安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终774号 原公诉机关安徽省合肥市瑶海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐祖远，男，1991年9月13日出生于安徽省肥东县，汉族，硕士研究生文化程度，合肥工业大学体育老师，户籍地安徽省合肥市庐阳区，现住合肥市瑶海区。因涉嫌犯强奸罪，于2020年4月26日被合肥市公安局瑶海分局决定刑事拘留，2020年5月9日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人韩有华，安徽徽商律师事务所律师。 辩护人李时雨，安徽徽商律师事务所律师。 安徽省合肥市瑶海区人民法院审理安徽省合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人徐祖远犯强奸罪一案，于2020年10月16日作出（2020）皖0102刑初729号刑事判决。原审被告人徐祖远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2020年4月25日早上6时许，被告人徐祖远通过酷狗平台约女主播李某（1996年9月13日出生）出来见面，并想与被害人李某发生性关系。被告人徐祖远按李某的要求在酷狗平台为其打赏后加其微信，累计打赏充值人民币1200元，被害人李某见被告人徐祖远帮其完成任务便同意见面聊天，后被告人徐祖远驾驶车辆到合肥市滨湖新区琼林苑小区接上被害人李某，将其带至合肥市瑶海区家中。双方在客厅吃饭、喝酒、聊天。期间，被告人徐祖远搂抱亲吻被害人李某，被害人李某未予反抗。后被告人徐祖远想与被害人李某发生性关系，被害人李某不愿意要求离开，被告人徐祖远拒绝其离开，并让被害人李某在其家中休息，被害人李某提出到主卧室休息并要反锁房门，被告人徐祖远遂采用强制手段，不顾被害人李某的反抗，将被害人李某衣服撕裂，强行脱掉其衣裤至裸体状态，并在此过程中将被害人李某佩戴的玫瑰金项链扯掉，后被告人徐祖远强行与被害人李某发生性关系。之后被害人李某趁被告人徐祖远睡着时，用手机向朋友康某（网名陌炎炎）及秦某发微信求助请对方帮忙报警，并趁机逃离现场而将胸罩、玫瑰金项链遗留在室内。被害人李某至小区门口等候秦某，随后秦某赶到该小区门口，让被害人李某打电话报警。当日下午14时左右，被告人徐祖远的母亲陈某来到该住址，看见被告人徐祖远正在床上睡觉，后在打扫卫生间时发现洗面台上有个白色吊带式样的胸罩，并把胸罩放在卧室床头柜里，随后离开。当日下午17时许，公安民警到合肥市瑶海区将被告人徐祖远抓获归案。 案发后，被害人李某向公安机关提交女士内裤、外套各一件，被告人徐祖远的母亲陈某提交白色吊带胸罩一个。公安民警将被害人李某带至合肥市第二人民医院，从被害人李某处提取阴道擦拭物，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检的“被害人李某的阴道擦拭物”、“被害人李某的内裤”裆部可疑斑迹中检出人精班，与被告人徐祖远在Ｄ3Ｓ1358等23个基因座基因型相同。 另查，2020年4月5日，被害人李某因早孕在合肥白领安琪儿妇产医院做负压吸宫术手术，医生叮嘱李某禁房一个月（意思是一个月内不能发生性关系）。 原判认定上述事实的证据有： 一、接处警综合单、归案经过证实，2020年4月25日13时44分，报案人李某打电话报警称，她认识一个网友，早上8点去网友家吃饭，网友非礼她，报警人现在在门口等民警，带民警过去。2020年4月25日17时许，公安民警在被告人徐祖远居住的合肥市瑶海区将正在家中睡觉的被告人徐祖远抓获。 二、户籍信息、查询证明证实，被告人徐祖远犯罪时已成年等身份信息，被告人徐祖远无前科劣迹等情况。被害人李某于1996年9月13日出生等身份信息。 三、现场勘验检查笔录、图及照片证实，现场位于合肥市瑶海区，现场客厅餐桌上可见几瓶红色啤酒罐包装在一起，客厅西侧靠墙可见一组沙发等，主卧室的门朝西开，门锁完好。靠东墙可见一东西摆放的双人床，床上有被褥和枕头，其中被褥凌乱，床南侧东墙有一床头柜，柜子上可见一金色的项链（从照片上看项链已断裂），并对现场情况进行拍照固定。 四、接受证据材料清单、提取笔录、被害人李某人身检查照片、被害人李某女士内裤、外套、吊带胸罩照片、随案移交物品清单证实，被害人李某向公安机关提交女士内裤、女士外套各一件；被告人徐祖远的母亲陈某提交白色吊带胸罩一个。公安民警将被害人李某带至合肥市第二人民医院，从被害人李某处提取阴道擦拭物。被害人李某穿着的上衣外套多处被撕破，被害人李某的脖子上有被亲吻留下的吻痕。上述女士内裤、外套、吊带胸罩及现场收集的玫瑰金项链（已断裂），已移送本院处理。 五、病历资料、合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定书证实，2020年4月25日19时30分被害人李某就诊于合肥市第二人民医院的广德路院区妇科病区提取阴道擦拭物。送检的“被害人李某的阴道擦拭物”、“被害人李某的内裤”裆部可疑斑迹中检出人精班，与被告人徐祖远在D3S1358等23个基因座基因型相同。 六、直播平台充值记录、饿了么订餐记录证实，2020年4月25日4时36分至6时29分，被告人徐祖远应被害人李某的要求在直播平台为被害人李某打赏充值3次共计人民币1200元。当日上午7时55分，被告人徐祖远从饿了么订餐肥叔锅贴等。 七、提取笔录、微信账户信息、微信聊天记录证实，公安机关对证人秦某、康某手机微信记录进行提取。2020年4月25日下午13时许，被害人李某向微信号名为“岁月流逝”（系秦某）的人发微信称，她如果晚上8点没去公司一定要去帮她报警，说她被软禁了，定位是开的，并发送152××××0677的手机号码，称昨天给她刷礼物的大哥要求见面她见了，没有多少，对方说只是见一面，结果把她带到家里，不让她走，还把她打了一顿，并让“岁月流逝”现在过来，好像在九楼，对方现在睡着了，对方的门她不会开，刚才她试着跑对方立即把她拽回来，她一动对方就醒，让“岁月流逝”先过来，有些话她现在不能说，后称自己出来了。2020年4月25日下午，被害人李某向康某发微信称，快点帮她报警，如果她晚上没有开播记得一定要帮她报警，她被软禁了，她不知道她在哪，定位系统是开的，不要打她电话，6点之前没回康某信息一定要帮她报警，她在当日下午14点回复康某称没事了。2020年4月6日、4月7日，被害人李某向“上善若水刘医生”咨询并反映有关人流手术后自身状况等问题。 八、手术记录证实，2020年4月5日，被害人李某因早孕在合肥白领安琪儿妇产医院做负压吸宫术手术等。 九、情况说明证实，合肥市公安局大通路派出所民警将李某带至派出所进行询问，在对李某询问过程中（有执法记录仪记录），李某一直声称自己被被告人徐祖远强迫发生两次性关系，但在派出所对李某的询问笔录中记录成了一次，制作完笔录后，派出所将此案移交至刑警二队。 十、辨认笔录证实，被害人李某从12张不同男性照片中辨认出2号照片（被告人徐祖远）就是强奸她的男子。 十一、视频资料、读盘说明证实，2020年4月25日上午7时55分，被告人徐祖远与被害人李某进入东来家园小区，并有嬉皮打闹的行为；当日下午13时32分，被害人李某用手捂着胸口从小区出来。侦查人员分别对被告人徐祖远讯问、对被害人李某询问时，进行了同步录音录像，两人分别看过笔录并签字按手印，取证程序合法。 十二、证人证言 1、秦某的证言证实，其是李某的老板。2020年4月25日下午一点左右，其接到李某的微信说，如果晚上8点没有回去就让其帮其报警，说被软禁了，其就问李某是什么情况，以为是李某和她前男友的事情，李某说被软禁她的男子打了一顿，其觉得有点严重，让李某赶紧报警，但是李某讲不出来具体小区的门牌号，只微信发给其定位位置，其开车来到定位上的东来家园，看到李某蹲在马路上，上了车在车上其听到李某说被强奸了，就让李某赶紧报警，后来派出所民警就过来了。 2、康某的证言证实，其在2020年4月初通过打游戏认识“李九九”（系李某），因看“李九九”直播时其的名字是“陌炎炎”，后“李九九”就这么称呼其。2020年4月25日中午12时50分，当时其在家睡觉，“李九九”通过微信给其发送一个定位还发送一个信息，说被软禁了，让其帮报警，还让其不要打电话。当时其在睡觉没看到发的信息，等到下午13时45分，其醒后问李某怎么回事，李某说已经没事了，其也就没多问了。 3、陈某的证言证实，其是徐祖远的母亲，在4月25日下午两点左右，其和老公给徐祖远发信息没有回，不理二人，就一起到东来家园看儿子，到家看见徐祖远正在床上睡觉，客厅上有三四瓶喝完的罐装瓶酒，还有一些外卖，肥叔锅贴、沙汤还有两套餐具，其看到家里垃圾比较多，就帮徐祖远清理，在打扫卫生间的时候发现有个白色吊带式样的胸罩放在洗面台上，地上还有一些长发，其把女士胸罩内衣收拾起来放在徐祖远带电脑卧室的床头柜子里面，收拾好房间后其和老公就离开了。 4、刘某的证言证实，其是合肥白领安琪儿妇产医院门诊妇科医生。2020年4月份，这个二十多岁的小女孩到医院来做过人流，主治医师是其，女孩来时已经怀孕一个多月，女孩预约的人流手术是在今年4月5日，手术记录可以提供给公安机关。在医院做人流手术后，医生叮嘱患者禁房一个月（意思是一个月内不能发生性关系）等。 十三、被害人李某在派出所的陈述证实，2020年4月25日6时许，其在住的合肥市滨湖新区做直播的时候，一个男的（即徐祖远）在直播间发信息要加其她微信，随后其把微信给了对方，然后对方加了其她。大概在7点的时候，男的给其发微信说已经开车到她住的小区门口，之后其上了男的车，到瑶海区来家园小区，男的把车停好便带其一起回家，男的跟其说点外卖，还讲刚好又失恋了心情不好，让其陪喝点酒。没过一会外卖来了二人开始吃饭，男的从家里拿出3、4瓶易拉罐的瓶酒，男的喝了3瓶，其喝了一杯瓶酒，其就让男的先去睡觉，其说要走了，男的不让其走，叫其去卧室睡觉，然后男的把其从客厅的沙发上抱起来到卧室去，其讲要是在卧室睡，其就把门反锁，男的听到后就把自己的上衣全部脱了，然后把其按倒在床上，这时其就哭着求男的冷静下来不要这样，结果男的就开始疯狂亲其，其就抗拒，男的见其抗拒就更兴奋，开始动手打其，还用手把其两只手按着不让其动，并掐着其的脖子不让其动，其试着起来，男的就把其从床上摔到地上，又把其从地上抱起来扔到床上，这时男的开始撕其的上衣，其哭的更厉害，然后其就跟男的撕扯一会，男的逼着其把衣服脱了，就强行把其的裤子全部脱了，然后和其发生了性关系，在此过程中，只要其不听话男的就用力去掐其脖子，其挣脱不了。发生性关系结束以后，其把衣服穿好后就走到门口，男的又把其拽回来了，其抗拒，这时男的又把其从沙发上抱到床上，让其亲他，然后男的又把其身上的衣服全部脱掉了，当时其没有力气了，男的也没力气就睡着了，也没有再和其发生性关系了，这时其趁男的睡着时穿衣服跑掉了。 被害人李某在刑警队、检察阶段的陈述证实，其在酷狗直播平台做娱乐主播，案发当天这个男的第一次到其直播平台他聊天，给其刷礼物约其出来见面。其在直播平台的任务没有完成。当时这个男的给其刷一千多元的礼物，其就同意与男的见面。男的要其发位置，其用微信发个位置给男的，男的开车接其，男的把车开到高架上面，告诉其等会带其去男的家，其在车上开始不同意，但男的开车其也没有办法。其下车就给男的讲，不要对其做什么（指不愿意做的），不然就报警。男的保证好几次，其相信男的不是坏人，跟男的有打闹开玩笑的动作。到家聊了半小时，男的给其讲起和前女友分手的事，男的很委屈说要抱抱其，其也就同意了，后面亲其就没有反抗。亲了几分钟，其提出要走，因为直播搞了一夜身体很累，男的不让其走，让其在其家休息，其说休息可以，要睡在卧室要门反锁，男的在卧室听到其要把卧室房门反锁，直接进来脱衣服把其摁倒在床上。其开始挣脱，男的用手掐住其脖子，开始撕其衣服，其反抗推男的，男的疯狂亲其，其一动就掐住其脖子，其红色外套被男的撕烂，其试图爬起来挣脱跑，男的把其从床上抱起来摔到地上，把其衣服脱完，就强行和其发生性关系，最后射精在其阴道里。在之前聊天中男的讲是搞体育的，掐住其的手根本动不了，男的力气比较大直接把其胸罩从头套出来。其没有主动摘项链，应该是男的强行脱其衣服时把项链拉扯掉了。发生关系后男的在床上休息，其到卫生间洗澡，之后其把所有衣服穿好准备逃跑，在开门时男的发现其，把其拽回客厅脱其衣服，其求男的放过，男的把其抱到卧室床上，男的又和其发生一次性关系，但没有射精。后来男的躺在床上休息，拿出手机拍其和男的在床上的视频。第二次逃跑时内衣没有穿，但男的在中间的时候讲过，内衣他要收藏，其看到内衣放在洗手间梳妆台上，然后其连胸罩没有来得及穿就逃跑了。其一直在小区门口等着其老板过来，老板过来就让其立刻报警。案发当天其报警，很害怕、也很恐慌，之后回想起来，被告人徐祖远拉回去又强奸其一次。徐祖远绝对没有在平台聊天中说约其出来办事（指发生性关系），对方只是想约其见面。其今年4月5日做的人流手术，医生明确告诉其一个月内不能发生性关系，其不可能同意和任何人在这一个月内发生性关系。除这个男的给其刷礼物，其没有向这个男的要过钱。 十四、被告人徐祖远在公安机关的供述与辩解称，在2020年4月25日凌晨5点其喝完酒回到家，在家里打开酷狗直播，正好刷到一个在合肥做主播的李九九，其就想撩女主播，约其见面，当时这个女主播让其在见面之前刷礼物。为把对方约出来，其在酷狗直播上给对方刷礼物，往直播平台里充值三百多块钱，就可以添加女主播的微信，对方让其继续帮其刷四星任务，其又继续刷，对方同意和其见面，其让对方发定位，对方住滨湖的一个小区，其开车到地方已经早上七点左右。后对方上车坐在后排，其在车上告诉对方到其家吃点早饭喝点酒，对方同意。到其家之后，其点了肥叔锅贴，外卖到了之后二人一起在客厅的桌子上吃锅贴，喝了点啤酒，其喝了三瓶罐装的百威啤酒，女主播也喝了一瓶百威啤酒，二人边喝酒边看电影，又向对方倾诉其和前女友的事，慢慢的俩人把手牵在一起，又开始接吻，亲了两三分钟，二人又继续看电影，其对女主播讲想睡觉了，对方回答想回家让其开车送，他讲喝了酒没法开车送，其就去卧室睡觉了。对方跟着其去卧室睡觉，对方把睡衣给脱了，其控制不住就又去亲对方，对方开始反抗不让其亲，其不管对方的反抗继续亲她嘴，对方反抗咬破了其的舌头，还把其往外推，但是其仍继续亲对方，还在对方脖子上种一个草莓（指吸她脖子留下的痕迹）；对方在反抗过程中其把对方上面的衣服脱完了，脱至女主播裸体后，其又双手抚摸对方两个乳房，准备开始脱女主播下身衣服时，对方表示不同意，想让其表示一下诚意，意思是让其给点钱，其说这样就没意思了，就睡觉了，对方也跟着睡觉。到十二点多，女主播醒来要走，因为女主播不会开其家的指纹锁，其特意把对方送出去，接着其又睡觉了。 被告人徐祖远在看守所的供述与辩解称，2020年4月25日凌晨3、4点，其喝完酒回到家，打开酷狗直播，看到叫久久的女主播正在平台做直播，而且位置离其很近，就想找个女的发生性关系，其在直播平台私聊久久，问女主播能不能线下见面，女主播说只有其帮其平台任务完成就同意见面，其为了和女主播见面办事（指发生性关系），就在女主播的平台上刷1200元礼物，女的同意给其发了位置，其开车接到女主播，讲直接去宾馆办事，女主播问其是不是单身和一个人住，其说房子是自己的，女主播讲自己家干净，提议到其家发生性关系。到家是早上9点左右，他喝3罐啤酒女主播没有喝，二人聊一些家庭、工作、情感的事，女主播对其有好感，二人发生肢体接触，亲亲抱抱，女的都很主动，其让女主播先去洗澡，洗完澡后女主播说胸罩要留给其做纪念，把胸罩留在洗漱台上，然后裹着毛巾进到主卧室，其和女主播在床上发生性关系，持续十五至二十分钟，女主播性生活技巧比较好，还有各种另类姿势，其没有戴套最后射在床单上。后女主播要其他表示表示，让其包个880元的红包给对方，其没有正面回答就先睡了，睡一个多小时，其送女主播出门，女主播又讲到钱还没有给，其说马上转给女主播，女主播就离开其家。 原判认为，被告人徐祖远违背妇女意志，不顾被害人李某的反抗，采用强制手段，强行与被害人李某发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人徐祖远归案后没有如实供述犯罪事实，当庭拒不认罪。被告人徐祖远系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人徐祖远要求与作为平台女主播的被害人李某见面，被害人李某让被告人徐祖远在平台帮其打赏充值完成任务便同意见面，对案件的发生负有直接责任，对被告人徐祖远可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人徐祖远犯强奸罪，判处有期徒刑四年。 上诉人徐祖远上诉称：其行为不构成强奸罪，请求二审法院查明事实，给其公正的判决。 其辩护人提出：原审法院认定主要犯罪事实不实，证实案件事实的证据和定案证据采信错误，互相矛盾；认定上诉人徐祖远违背妇女意志，强行与被害人发生性关系错误，原判认定事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，建议二审法院依法改判无罪。 经审理查明：原判认定上诉人徐祖远犯强奸罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。上诉人及其辩护人在二审期间未提出新的证据。 对上诉人徐祖远及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：①上诉人徐祖远通过酷狗平台约李某见面，并想与李某发生性关系，但二人此前并不相识，且被害人李某于2020年4月5日因早孕在合肥白领安琪儿妇产医院做负压吸宫术手术，医生叮嘱一个月内不能发生性关系。二人虽在小区有嬉皮打闹行为，并不代表李某后期愿意与徐祖远发生性关系；监控视频证实被害人李某在案发当日13时32分穿着被撕破的红色外套捂着胸口从小区出来；案发当日，李某在派出所接受询问时，陈述其衣服被撕破并出示破损的地方和程度；证人秦某证实李某当时的红色外套被撕烂，衣冠不整。上述证据印证证实被害人李某被迫发生性关系后急切离开现场的事实。徐祖远辩解李某衣服有所撕裂，可能是出门的时候挂的；胸罩是李某送给其做纪念的；徐祖远觉得李某项链碍事，摘了半天没摘掉，李某自己将项链摘掉随手扔了的理由，明显与常理不合，不予采纳。②报警电话及证人秦某、康某的证言证实本案的案发情况和报案的及时性。如果李某系自愿与徐祖远发生性关系，无论从情理还是正常思维上说，其完全没有必要在发生性关系后，即用手机微信向朋友发送定位求救，并逃离现场至小区门口等候朋友并及时报警。该情节恰恰证明了李某的被强迫性和不情愿性，以及其被侵害后及时求救的心理状况。③被害人李某多次陈述称，徐祖远将其按倒在床上，开始疯狂亲其，其就抗拒，这时徐祖远开始撕其上衣，红色外套被徐祖远撕烂，后其就跟徐祖远撕扯一会，徐祖远逼着其将衣服脱了，强行将其的裤子全部脱了，然后和其发生了性关系。其陈述的主要内容基本一致，由于询问时间、地点及个体情绪、记忆表述的差异，笔录不可能在内容上完全一致，对一些情节亦作出合理解释，故对李某陈述的核心内容应予以采信。④被告人徐祖远第一次供述及同步录音录像供述的核心内容应予以采信。经查看讯问笔录及同步录音录像，徐祖远坐在讯问椅中，神态自然，对于侦查人员的问话能够直接回答，并准确表达了李某开始反抗不让其亲，其不顾李某反抗继续亲嘴，李某反抗咬破其舌头，将其往外推，其仍然继续亲李某，还在李某脖子上留下亲吻痕迹，在李某反抗过程中，其将李某上衣脱完双手抚摸李某乳房，后其开始脱李某下身衣服时，李某不同意等事实。徐祖远的讯问笔录是在法律规定的时间、地点由侦查人员依法制作，依法告知了相关诉讼权利，确保了徐祖远自由供述的权利，笔录内容在徐祖远供述基础上，由侦查人员客观记录形成，程序和形式合法，笔录经徐祖远阅读和核对无误的情况下，由本人签名、按捺手印。对于讯问笔录与同步录音录像内容一致的部分，予以确认。上诉人徐祖远于2020年4月25日、26日在公安机关供述李某有反抗等行为，但否认其和李某发生了性关系；在合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定出送检的“被害人李某的阴道擦拭物”、“被害人李某的内裤”裆部可疑斑迹中检出人精班，与被告人徐祖远在Ｄ3Ｓ1358等23个基因座基因型相同后，徐祖远于2020年7月1日、8日供述其与李某发生性关系的事实，但辩解系双方自愿发生性关系。徐祖远的供述避重就轻，刻意回避矛盾，对其多次供述出现前后不一致的情形不能做出合理解释，且与查明的事实不符。综上，结合被告人徐祖远的供述和李某的陈述及其他在卷证据，可以认定上诉人徐祖远违背李某意志，强行与李某发生性关系，其行为符合强奸罪的犯罪构成要件。故对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为：上诉人徐祖远违背妇女意志，不顾被害人李某的反抗，采用强制手段，强行与被害人李某发生性关系，其行为构成强奸罪。原判在量刑时已充分考虑徐祖远系初犯、偶犯等酌定情节，对其量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 兴 审判员 汪 泳 审判员 汤晓红 二〇二〇年十二月十一日 法官助理王玲玲 书记员王倩 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；