北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5435号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：山东美猴王食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县。法定代表人：李桂欣，执行董事兼总经理。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9244号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：山东美猴王食品有限公司（简称美猴王公司）。2.申请号：24305642。3.申请日期：2017年5月24日。4.标志：5.指定使用商品：（第30类3004、3006、3007、3010类似群）薄荷糖，巧克力，糖果，酥糖，饼干，糕点，燕麦食品，麻花，粥，以谷物为主的零食小吃。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：李忠广。2.注册号：5099095。3.申请日期：2006年1月4日。4.专用期限至2020年1月20日。5.标志：6.核定使用商品：（第30类3001、3005、3007-3009、3012、3015、3016类似群）非医用营养液，可可制品，八宝饭，面粉，方便面，食用淀粉，调味品，酱油。（二）引证商标二1.注册人：北京张纪中文化发展有限公司。2.注册号：7017699。3.申请日期：2008年10月24日。4.专用期限至2020年10月13日。5.标志：6.核定使用商品：（第30类3002、3006、3013类似群）茶饮料，蛋糕，冰淇淋。三、被诉决定：商评字[2019]第111154号《关于第24305642号“美猴王”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月22日。国家知识产权局以诉争商标指定使用在薄荷糖、巧克力、糖果、酥糖商品上的注册申请予以初步审定；以诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请构成2013年《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，予以驳回。四、其他事实原审庭审中，美猴王公司明确表示对诉争商标指定使用的除薄荷糖、巧克力、糖果、酥糖外的其余复审商品与引证商标一、二核定使用商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，诉争商标指定使用的除薄荷糖、巧克力、糖果、酥糖外的其余复审商品与引证商标一、二核定使用的商品并未构成类似商品。行政阶段，第7017720号“美猴王国”商标（简称引证商标三）核定使用的茶饮料、蛋糕、冰淇淋商品因连续三年停止使用已被依法撤销。第4515290号“美猴王府”商标（简称引证商标四）已于2017年9月6日有效期满，且未予续展。被诉决定认定引证商标三、四均不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，美猴王公司对此并无异议。2019年5月27日，引证商标二被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，现上述案件正在审理中。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。美猴王公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：被诉决定部分事实认定错误，适用法律不当，导致结论错误，依法应予纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫及含义等方面较为近似，若在同一种或类似商品上并存，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。美猴王公司服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，美猴王公司补充提交了以下主要证据：证据1为商标撤三字[2018]第W038686号《关于第5099095号第30类“美猴王”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》；证据2为商标撤三字[2019]第W062825号《关于第7017699号第30类注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》；证据3为第7017699号注册商标官网无效截图；证据4为第5099095号注册商标官网无效截图；证据5为第1649期《注册商标撤销公告》；证据6为第1692期《注册商标撤销公告》。国家知识产权局对上述事实予以认可。另查，引证商标一商标专用期限至2020年1月20日，经向国家知识产权局询问，国家知识产权局明确认可诉争商标未续展，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。上述事实有《注册商标撤销公告》与当事人二审诉讼中提交的证据及陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由文字“美猴王”构成，引证商标二是由汉字、字母及图形共同组成的颜色商标，引证商标二的主要认读部分“美猴王国”与诉争商标的文字“美猴王”在文字构成、发音呼叫、整体含义等方面较为相近，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，故诉争商标与引证商标二构成2013年商标法第三十条规定的近似商标，原审判决对此认定不当，本院予以纠正。同时，引证商标一商标专用期限至2020年1月20日，国家知识产权局明确认可诉争商标未续展，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；引证商标二在茶饮料、蛋糕等全部商品上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，故引证商标一、二已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，即诉争商标在上述相同或者类似商品上申请注册的在先权利障碍已经消失，故本院对被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由美猴王公司负担。国家知识产权局与美猴王公司未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上，基于本案事实变更，被诉决定应当依法予以撤销。国家知识产权局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由山东美猴王食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由山东美猴王食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月二十五日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇