重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7101号上诉人（原审原告）：龙绍陶，男，1982年4月2日出生，汉族，住重庆市永川。委托诉讼代理人：喻小娟，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆科兆机械有限公司，住所地重庆市永川区凤凰一街****，统一社会信用代码91500111676132054R。法定代表人：李顺强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯利华，重庆索通（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人龙绍陶与被上诉人重庆科兆机械有限公司（以下简称科兆公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。龙绍陶上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金45600元（3800元/月*12月）。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人不予支付上诉人解除劳动关系的经济补偿45600元是错误的。被上诉人擅自调整降低上诉人的薪资，没有事实和法律依据，上诉人以被上诉人克扣少发其工资为由要求解除与被上诉人的劳动关系，符合劳动合同法的规定，被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系的经济补偿。1.上诉人与被上诉人签订合同约定上诉人的工资为3800元/月。2019年10月，科兆公司未经过法定程序擅自降低上诉人的工资，克扣少发上诉人2019年10月及11月工资各304元。该降薪行为未经上诉人同意，也未经被上诉人工会或职工代表大会同意等法定程序，该行为违反《劳动合同法》第四条规定。2.虽然被上诉人可以根据劳动合同约定，根据经营需要对上诉人的工作岗位进行合理调整，但调岗调薪涉及劳动者切身利益，用人单位不应滥用经营自主权，在作出调岗调薪决定前应与劳动者进行平等协商。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，被上诉人应就调岗调薪决定的合理合法性负担举证责任。3.被上诉人擅自制作的绩效考核管理办法不能作为降低上诉人工资的依据。该绩效考核管理办法未经过法定程序，包括征求全体职工意见以及公示程序。该绩效考核管理办法内容不合理，显失公平，损害职工的合法权益。且即使该绩效考核管理办法可以适用，上诉人也处在只奖励不扣款的过渡期，被上诉人也不应克扣上诉人工资。同时，绩效考核管理办法的最后审核时间是2019年10月28日，而该管理办法规定的却是2019年9月26日开始执行，即使该管理办法能够作为调薪依据，被上诉人也只能从2019年11月开始调整上诉人的薪资，而不能从2019年10月就开始调整上诉人的薪资。二、上诉人在飞达机械公司的工龄应当连续计算至被上诉人公司。一审中，上诉人举示的与时任被上诉人人事总监朱勇信通话录音、收购协议、被上诉人的对外工作函、被上诉人公司工会出具的证明等均能证明被上诉人公司接手了包括上诉人在内的被上诉人公司全部职工，并且在接手时向工人承诺了工人与飞达公司的工龄将连续计算至科兆公司。即使被上诉人与飞达公司的收购协议并未履行，但上诉人到科兆公司上班并非是基于本人原因，而是飞达公司与科兆公司之间两个公司对员工的安排。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，上诉人在科兆公司的工龄应按照上诉人与飞达公司建立劳动关系的时间起算，即从2008年1月起计算至2019年11月25日，共计12年。综上，一审法院事实认定不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。科兆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。龙绍陶向一审法院起诉请求：要求科兆公司支付经济补偿45600元（3800元/月×12个月）。一审法院认定事实：2010年11月17日，龙绍陶与飞达公司签订书面劳动合同，龙绍陶从事驾驶员工作。此后，双方分别于2013年10月18日、2016年11月16日续签了劳动合同。2018年6月18日，飞达公司与科兆公司签订《收购协议》，其中对员工安置约定为因飞达公司无力继续经营且无法按时支付员工工资，科兆公司应其要求，愿意承接飞达公司的在职员工，飞达公司应在接到科兆公司通知后积极配合科兆公司，完成所有员工从飞达公司离职和入职科兆公司的手续。2018年9月26日，龙绍陶、科兆公司双方签订无固定期限劳动合同，龙绍陶在科兆公司处从事销售工作，工资采用固定工资制，工资3800元/月。该劳动合同第4条第2项约定“科兆公司可根据其实际经营状况、规章制度、对龙绍陶的考核情况，以及龙绍陶的工作年限、奖惩记录、岗位变化因素，调整龙绍陶的工资水平，但不得低于重庆市规定的最低工资标准。”2019年11月19日，龙绍陶以科兆公司适用《绩效考核管理办法》降低薪酬待遇为由向科兆公司提出辞职。2019年11月25日，科兆公司出具解除劳动合同（关系）证明，双方于该日解除劳动关系。因科兆公司实行绩效考核，龙绍陶绩效工资基数为1520元（3800元×40%），科兆公司于2019年11月5日、2019年12月3日作出龙绍陶2019年10月、2019年11月的考核等级为D，对应个人绩效考核系数为0.8，其2019年10月、2019年11月实际获得绩效工资1216元（1520元×0.8），每月工资减少304元（1520元-1216元）。同时查明，科兆公司工资的计发周期为上月26日至本月25日。庭审中，科兆公司陈述适用《绩效考核管理办法》的人员有70人左右，并举示了会议通知截图、会议现场照片、工会/职工对《绩效考核管理办法》意见、培训记录表及《绩效考核管理办法》，同时申请证人倪刚出庭作证，拟证明科兆公司实施该绩效办法召开了大会，征求了职工的意见并组织职工进行了培训学习，该绩效办法合法有效。龙绍陶对会议通知截图无异议，提出确实参加了两次大会，但并非是就绩效办法征求意见，《绩效考核管理办法》意见没有龙绍陶签字，培训记录表上龙绍陶明确表示不同意绩效考核办法，《绩效考核管理办法》规定生效执行时间2019年9月26日，签发时间2019年10月28日，明显不合理。龙绍陶举示关于绩效考核的建议，拟证明科兆公司实行绩效考核未通过民主程序，该绩效考核程序违法，不能作为科兆公司调整工资的依据，该建议由工会主席李宗胄提交给科兆公司人事部部长赵传奎。科兆公司对该证据的三性均有异议，提出经向科兆公司人事部部长赵传奎本人核实，并未收到该建议，李宗胄2020年2月前确实是科兆公司工会主席。一审法院认为，龙绍陶以科兆公司克扣其工资为由要求科兆公司支付经济补偿，根据双方签订的劳动合同，科兆公司可以根据自己的实际经营状况、考核情况等因素调整龙绍陶的工资水平，故科兆公司有权制定相应的绩效办法对员工进行考核，并根据考核结果发放员工工资。本案中，因科兆公司实施《绩效考核管理办法》，龙绍陶2019年10月、2019年11月每月工资确系减少304元，故本案争议焦点为科兆公司制定《绩效考核管理办法》是否符合法律的规定。结合科兆公司举示的书面证据及证人证言，科兆公司在制定《绩效考核管理办法》的过程中，就薪酬改革召开了大会并征求了职工意见，意见表上有职工的签字及工会主席李宗胄的意见，同时通过组织员工培训的方式公示该绩效办法，其制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。因此，科兆公司实施该绩效办法并根据龙绍陶的考核结果发放其绩效工资并无不当。故龙绍陶要求科兆公司支付经济补偿的理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回龙绍陶的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由龙绍陶负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人科兆公司的《绩效考核管理办法》是否违规降低了上诉人龙绍陶的薪酬待遇及据此被上诉人科兆公司是否应支付上诉人龙绍陶经济补偿？现评述如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，上诉人龙绍陶以科兆公司克扣其工资为由要求科兆公司支付经济补偿，主要是依据科兆公司的绩效考核办法违规降低了上诉人龙绍陶的薪酬待遇。首先，2018年9月26日上诉人龙绍陶与被上诉人科兆公司双方签订劳动合同，双方依法建立劳动合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。该合同第4条第2项约定，科兆公司可根据其实际经营状况、规章制度、对龙绍陶的考核情况，以及龙绍陶的工作年限、奖惩记录、岗位变化因素，调整龙绍陶的工资水平。故科兆公司根据其生产经营需要对龙绍陶薪资报酬进行调整属于用人单位的用工自主权且符合合同约定。其次，根据科兆公司举示的证据，科兆公司在制定《绩效考核管理办法》的过程中，就薪酬改革召开了大会并征求了职工意见，意见表上有职工的签字及工会主席李宗胄的意见。并且科兆公司制定《绩效考核管理办法》后，也组织了包括上诉人龙绍陶在内的职工进行了学习。科兆公司制定《绩效考核管理办法》的程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。审理中，上诉人龙绍陶虽主张科兆公司制定《绩效考核管理办法》违反法定程序，但未提供充足证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予采信。故，上诉人龙绍陶主张经济补偿金的请求不符合前述法律规定，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人龙绍陶的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙绍陶负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十二月四日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺