上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终574号抗诉机关上海市浦东新区人民检察院。原审被告人王海荣，男，1981年11月3日生，汉族，大学文化，系A有限公司（以下简称A公司）、B有限公司（以下简称B公司）、C有限公司（以下简称C公司）、无锡市D企业（以下简称D公司）、无锡市E企业（以下简称E公司）等关联公司实际控制人，户籍地浙江省余姚市；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李云祥，上海瀛泰律师事务所律师。原审被告人吴奇岷，男，1975年1月21日生，汉族，大学文化，系A公司大股东，户籍地江苏省苏州市虎丘区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕；现已取保候审。辩护人潘书鸿，上海恒建律师事务所律师。辩护人褚飞鹏，上海恒建律师事务所律师。原审被告人张晓东，男，1985年8月10日生，汉族，大学文化，系E公司、D公司合伙人、A公司财务及产品负责人，户籍地安徽省淮北市烈山区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月3日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人唐磊运，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人王晶，女，1988年1月9日生，汉族，研究生文化，系A公司法定代表人、财务负责人兼总经理助理、B公司法人，户籍地江苏省南京市建邺区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月11日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人沈楚雄，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。辩护人李晏，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。原审被告人吴玉麟，男，1981年5月23日生，汉族，研究生文化，系A公司市场营销部经理，户籍地湖北省武汉市硚口区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月23日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人王海荣犯集资诈骗罪、原审被告人吴奇岷、张晓东、王晶、吴玉麟犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）沪0115刑初3126号刑事判决。上海市浦东新区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。原审被告人王海荣及其辩护人李云祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2013年12月至2015年3月，A公司、B公司、C公司、D公司、E公司先后注册成立，实际经营地在上海市浦东新区XX路XX号XX大厦。2014年5月至2018年7月，被告人王海荣作为上述公司实际控制人，伙同被告人吴奇岷、张晓东、王晶、吴玉麟，在未依法取得国家有关部门批准的情况下，采用业务员推销、口口相传等公开宣传方式，与集资参与人签订《XX假日酒店经营收益权投资计划合同》《四季牧歌安享Π号人民币集合理财计划合同》等书面协议，承诺4.5%-14%的固定年化收益率，通过线下门店吸引社会不特定公众投资，资金通过银行转账方式转入上述公司银行账户，主要用于兑付投资人本息、投入相关生产经营项目和理财产品以及支付运营费用等。经审计，2014年5月4日至2018年7月26日期间，上述公司收到投资人投资金额为人民币7,400余万元（以下币种均为人民币），返还客户本息4,700余万元，未兑付金额为2,800余万元，其中，报案人投资金额为2,600余万元，未兑付金额为1,700余万元。上述募集资金中，有2,800余万元投入相关生产经营项目和理财产品，1,700余万元用于公司运营费用支出。被告人王晶在职期间，上述公司收到投资人投资金额为7,300余万元。被告人吴玉麟在职期间，上述公司收到投资人投资金额为5,900余万元。2018年7月24日、8月6日、8月27日、10月11日，被告人王晶、张晓东、王海荣、吴玉麟分别经民警电话通知至公安机关接受调查，如实供述了主要犯罪事实。2018年12月17日，被告人吴奇岷被民警抓获，如实供述了主要犯罪事实。确认上述事实并经庭审质证的证据有:集资参与人陈某等人的陈述笔录及相关报案材料，证人江某、郏某、吴某、李某、张某、金某、王某的证言、同案关系人秦某的供述，公安机关出具的案发及抓获经过、归案情况说明、扣押清单、协助查询财产通知书、工作情况，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，相关的银行账户交易明细、客户明细表、合同明细表、银行业务凭证、银行回单、协议书、档案机读材料、营业执照、工商登记资料等，五名被告人均做过相关供述。原判认为，被告人王海荣、吴奇岷、张晓东、王晶、吴玉麟的行为均已构成非法吸收公众存款罪。王海荣、张晓东、王晶、吴玉麟系自首，吴奇岷如实供述罪行，依法对王海荣、吴奇岷从轻处罚，对张晓东、王晶、吴玉麟减轻处罚。吴奇岷退缴违法所得八百万元，王晶退缴违法所得五万元，吴玉麟退缴违法所得四十五万余元，分别酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对王海荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金十二万元；对张晓东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金八万元；对王晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金七万元；对吴奇岷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金十万元；对吴玉麟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金六万元；退赔在案的违法所得发还集资参与人，不足部分继续追缴或责令被告人退赔。上海市浦东新区人民检察院抗诉提出：被告人王海荣的行为应构成集资诈骗罪，且王海荣与被告人王晶均不具有自首情节，原判决认定王海荣犯非法吸收公众存款罪并具有自首情节，认定王晶具有自首情节并予减轻处罚，属适用法律错误并导致量刑畸轻。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审被告人王海荣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，应以集资诈骗罪定罪量刑。原审判决认定王海荣犯非法吸收公众存款罪，属适用法律错误，导致量刑畸轻，建议二审法院依法改判。原审法院认定原审被告人王海荣、王晶具有自首情节依法有据，一审检察机关的相关抗诉理由不能成立，不予支持。原审被告人王海荣对检察机关关于集资诈骗罪的抗诉意见并无异议，但请求二审法院鉴于其有自首情节，对其从轻、减轻处罚。王海荣的辩护人认为，王海荣主观上不具有非法占有的故意，且未虚构投资项目和资金用途，其行为不构成集资诈骗罪，原判对王海荣以非法吸收公众存款罪定性、量刑均无不当，故请求二审法院驳回抗诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判基本相同。针对检辩双方的意见，本院一并评判如下：（一）关于原审被告人王海荣行为的定性问题首先，现有证据证实，原审被告人王海荣作为A公司及其关联公司的实际控制人，明知公司没有实体业务，且不具有经营基金的资质，仍指使员工夸大公司实力，谎称公司拥有稳健高效的运营团队，所投项目及理财计划均经专业筛选、调研、严格风控，并承诺高额稳赢回报，非法募集资金7,400余万元。其次，原审被告人王海荣用募集资金中的1,250万元购买了平安银行、宁波银行21天至41天不等的短期理财产品，获得利息共计3.8万余元，根本无法覆盖公司承诺投资人的固定年化收益，且上述钱款到期后亦分别用于公司运营及还本付息，故上述金额不能计入投资金额。因此，王海荣真正用于投资项目的金额仅1,600余万元，与募集资金的规模明显不成比例。第三，原审被告人王海荣将募集资金中的4,700余万元用于还本付息，其实际经营模式即借新还旧，根本不具可持续性，且至案发尚有2,800余万元未兑付，造成投资人巨额损失。综上，原审被告人王海荣作为A公司及关联公司的实际控制人，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了以欺诈方法非法集资的行为，应认定为集资诈骗罪，原审判决对王海荣的定性错误，应予纠正。检察机关的相关抗诉意见成立，应予支持。辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。（二）关于原审被告人王海荣、王晶的自首问题经查，原审被告人王晶于2018年7月24日接电话通知后主动至公安机关接受调查，当时虽未立案，但王晶已如实供述其参与的犯罪事实并留下了手机联系方式，后公安机关经上网追逃将王晶抓获归案，王晶到案后直至一审庭审亦能如实供述，且无证据证实王晶有故意逃匿的行为，依法应认定王晶具有自首情节。原审被告人王海荣经电话通知至公安机关接受调查，到案后直至一审庭审均能如实供述，虽对其行为性质有辩解，但不影响其自首情节的认定。据此，上海市浦东新区人民检察院关于原审被告人王海荣、王晶不构成自首的抗诉意见不能成立。二审检察机关的相关出庭意见、王海荣及其辩护人的相关意见符合法律规定，本院予以采纳。（三）关于原审被告人王海荣的量刑问题原审被告人王海荣的行为构成集资诈骗罪，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。鉴于王海荣有自首情节且认罪悔罪，依法予以减轻处罚。原审被告人王海荣的辩解符合法律规定，本院予以采纳。本院认为，原审被告人吴奇岷、张晓东、王晶、吴玉麟违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，原审法院依据上述原审被告人的自首、坦白及退赃情节，定性量刑均无不当。原审被告人王海荣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，原审判决认定王海荣构成非法吸收公众存款罪，属适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第一、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初3126号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人张晓东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币八万元；被告人王晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币七万元；被告人吴奇岷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十万元；被告人吴玉麟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六万元；退赔在案的违法所得发还集资参与人，不足部分继续追缴或责令被告人退赔二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初3126号刑事判决第一项，即被告人王海荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十二万元。三、原审被告人王海荣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月27日起至2026年8月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年十二月十八日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……三、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。五、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。六、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。七、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。八、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。九、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……