广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19484号上诉人（原审被告）：成都中联国际旅游发展有限公司，住所地四川省成都市武侯区大石西路******。法定代表人：唐伟。委托诉讼代理人：莫晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾章波，男，1979年7月24日出生，汉族，住所地，住所地四川省成都市青羊区iv>被上诉人（原审原告）：广州海星国际旅游有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中路****自编4D。法定代表人：黄彪。委托诉讼代理人：何永韬，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何诗，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：唐伟，男，1975年4月1日出生，汉族，住所地，住所地四川省成都市青羊区iv>原审被告：徐丹，女，1979年1月11日出生，汉族，住所地，住所地四川省成都市青羊区iv>委托诉讼代理人：唐伟，徐丹的丈夫。原审被告：成都虎煜农业科技发展有限公司，住所地，住所地四川省成都市金堂县高板镇东岳村**iv>法定代表人：龚林。上诉人成都中联国际旅游发展有限公司（以下简称中联公司）、曾章波因与被上诉人广州海星国际旅游有限公司（以下简称海星公司）与原审被告唐伟、徐丹、成都虎煜农业科技发展有限公司（以下简称虎煜公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。中联公司委托诉讼代理人莫晓燕、海星公司委托诉讼代理人何永韬、何诗、曾章波、唐伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中联公司上诉请求:1.撤销一审民事判决书；2.依法改判或发回重审；3.本案的上诉费用由海星公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。关于海星公司采购的旅游资源是否是为中联公司采购的问题。根据《业务合作合同》的约定，海星公司根据中联公司的业务需求，对四川全省区域的旅游市场接待资源进行预控，并根据中联公司的业务需求分批次销售给中联公司。根据海星公司的诉状陈述来看，在双方签订《终止合同协议》前，海星公司并未向中联公司进行过旅游的资源的销售，双方的合同实际并未进行履行。《终止合同协议》第二条第二款第二部分的义务，显然是属于事实上的履行不能，这实际属于海星公司的强买强卖行为，严重的侵犯了中联公司的合法权益，影响中联公司的正常经营。由于海星公司未履行先合同义务，中联公司当然有权拒绝履行后合同义务。两份函件对《终止合作协议》的内容进行了更改。《终止合同协议》并非只是《业务合作合同》的清理与结算条款，而是一份新的合同且加重了中联公司的合同义务。《业务合作合同》的约定合作模式，是中联公司用多少付多少。按照合同约定即使中联公司未完成3450万元的营业额，由于中联公司未实际消费，并无兜底保险的约定，中联公司只需向海星公司支付113.85万元违约金而已。而《终止合同协议》中将双方合作模式变成了一次性买断，变为一次性支付1149.98万元，大大加重了中联公司包括担保人的义务。（二）关于律师费的认定及违约金的认定。海星公司在2017年12月1日提交的《民事起诉状》中第三项诉讼请求己经确定为15万元，但判决时变更为211800元，对于超出诉状中诉讼请求的部分，中联公司认为虚假和串通更改的可能性很大，请二审法院予以纠正。（三）一审法院判决的违约金约定过高，请二审法院依法调低。（四）由于海星公司未向中联公司交付采购资源，造成中联公司并无合同权利对采购资源进行控制、使用和销售。一审法院作出由中联公司支付1223.86万元采购款和采购服务费后，而实际上1149.98万元的资源和合作权利仍然在海星公司手中。海星公司仍可根据与旅游资源销售方签订的合同，要求资源销售方退还采购款项。由于法院适用法律的错误，造成的事实上的不公平以及产生不当得利的可能。综上所述，请二审法院依法支持中联公司的上诉请求。海星公司辩称，双方签订终止合作协议和商榷函的已经确认真实性，终止协议内容已经明确约定了相关事实，终止协议是对采购资源的结算以及支付时间的确定，不是对售卖时间的限定。中联公司的上诉理由偷换概念，原来约定每3个月结算一次，但是没结算过，所以海星公司已经让步。商榷函仅是中联公司单方提出的不是双方各协商一致，对另一方不具有约束力，但对方已确认结算事实并且商榷函内容也是对付款义务进行协商不是中联公司主张的先合同义务，根据双方合同约定不存在先后顺序，而是中联公司对产生的后果即对旅游资源报销的兜底性约定，这是双方真实意愿，资源不属于动产或不动产，不存在交付问题，曾章波上诉请求：1.撤销一审民事判决书第四项；2.改判为曾章波对判决第一、二项所确定的债务不承担连带清偿责任。事实与理由：（一）一审认定事实错误。《终止合同协议》对《业务合作合同》的权利义务终止的结算和清理做了明确约定,亦对新的合同关系的合作模式、流程、数量、价款、担保、结算等进行了重新约定，两者的法律关系不应混为一谈。海星公司与中联公司以《终止合同协议》终止了《业务合作合同》的同时，建立了新的合同关系并约定了违背公平原则的权利义务，在履行过程中海星公司违背诚实信用原则。海星公司与中联公司在《终止合同协议》中重新约定共同销售资源，因海星公司采购的旅游资源无法使用，或在事实上已经根本不存在（因不可抗力消灭）而致使中联公司对《终止合同协议》履行不能。《终止合同协议》的约定及一审判决中事实认定的错误,严重违背了商业惯例和基本规则及民商法中基本的公平合理原则。《终止合同协议》并非只是《业务合作合同》的清理与结算条款，而是一份新的合同且加重了中联公司的合同义务。《业务合作合同》的约定合作模式，是中联公司用多少付多少。按照合同约定即使中联公司未完成3450万元的营业额，由于中联公司未实际消费，并无兜底保险的约定，中联公司只需向海星公司支付113.85万元违约金而已。而《终止合同协议》中将双方合作模式变成了一次性买断，变为一次性支付1149.98万元，大大加重了中联公司包括担保人的义务。（二）一审适用法律错误。一审判决以《业务合作合同》结算和清理条款的效力及于与之无关的新的合同关系,实属适用法律的错误，应当予以纠正。另，《终止合同协议》中约定1149.98万元的销售及回款，亦并非以《业务合作合同》中约定的结算和清理条款为依据，而是以《终止合同协议》中新建立的业务模式和合同关系为依据。因此，亦不适用于合同法第九十八条之规定。一审判决把海星公司与中联公司因建立新的业务合作模式及新的法律关系而合同终止（合同权利义务的终止）《业务合作合同》直接认定为《业务合作合同》的解除，在事实认定上和法律适用上均为错误。一审认定海星公司与中联公司在《业务合作合同》中对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任。……”的适用是严重的错误。（三）海星公司与中联公司在签订《业务合作合同》时双方串通，对曾章波进行了欺诈，使曾章波违背真实的意思的情况下提供保证。（四）海星公司既然要求中联公司承担支付旅游资源款的支付义务，就应当将约定的旅游资源从法律上和实事上交付给中联公司,其法律上的交付，应当是与资源供应方变更旅游资源使用、销售的权利主体，其实事上的交付,应当是向中联公司盘点可以使用或销售的旅游资源的数量和总价值等。反之，中联公司依一审判决向海星公司履行了支资源款支付义务后，应当取得《终止合同协议》中约定全部资源，海星公司应当向中联公司履行旅游资源的交付义务，否则，亦应当承担由此给中联公司造成的损失。若海星公司拒不履行旅游资源的交付义务，中联公司亦会依法起诉，一审判决不仅不能息诉止争，还会进一步造成诉累不断。综上所述，一审判决在事实认定及法律适用上均存在错误，应当依法改判、撤销或者变更。海星公司辩称，根据原合同约定担保金额是3000多万，终止协议约定的1000多万。所以担保范围缩减。关于中联公司主张的串通问题，曾章波作为中联公司股东全程有参与，曾章波在另案中作为中联公司和唐伟代理人所以不存在串通的情况。本案审理时间已有四年，请二审法院尽快判决。唐伟、徐丹述称，同意中联公司、曾章波的意见。虎煜公司没有到庭，也没有向本院提交书面意见。海星公司向一审法院起诉请求：1.中联公司向海星公司支付采购资源款及约定补足的资源采购服务费共计人民币1223.86万元；2.中联公司向海星公司支付违约金人民币183.579万元；3.中联公司向海星公司支付已缴税金253万元；4.中联公司向海星公司赔偿律师费211800元；5.中联公司向海星公司支付本案诉讼保全保险费12238元；6.唐伟、徐丹及虎煜公司对中联公司的上述债务承担连带清偿责任；7.曾章波对中联公司上述债务的20%承担连带清偿责任；8.本案诉讼费用由中联公司、唐伟、徐丹、曾章波、虎煜公司承担。一审法院认定事实：广州海星国际旅游有限公司成都分公司（下称海星成都分公司）是广州海星国际旅游有限公司辖下的分公司，没有独立的法人资格。2016年11月1日海星成都分公司（乙方）与中联公司（甲方）、唐伟（保证人1）、徐丹（保证人2）、曾章波（保证人3）签订《业务合作合同》，主要内容：第一条合作内容。1、乙方根据甲方的业务需求，对四川全省区域的旅游市场接待资源进行预控，并根据甲方的业务需求情况分批次销售给甲方，形成甲方对乙方预控旅游资源的采购业务。具体资源包括但不限于如下范围：（1）飞机、货车、船等大交通采购；（2）景区门票、配套旅游项目采购；（3）旅游客车、司机、导游配备；（4）餐厅餐饮、酒店住宿、配套旅游项目接待。2、乙方承诺于本合同签订之日起至2017年10月31日止，由乙方直接向旅游资源供应商采购的营业额不少于1150万元整。2、甲方承诺于本合同签订之日起至2017年10月31日止，由甲方直接向乙方采购旅游资源的营业额不少于3450万元整。第三条结算方式。1、甲方向乙方采购旅游资源的款项按月进行对账，甲方以每三个月为已付款周期向乙方结算并支付旅游资源采购结算款。4、每三个月为一个结算周期。每一结算周期的旅游资源采购结算款，须在第四个月的5日之前完成结算汇款：甲方向乙方完成汇款及成本发票送达，乙方向甲方开出收入发票并寄出。5、关于发票的具体要求：甲方从资源供应方取得资源成本发票并提供给乙方，乙方开出的收入发票为以甲方实际使用资源情况而定。第五条违约责任。2、甲方应当按照合同约定的期限给乙方支付结算款，若甲方逾期支付的，按所欠金额每日万分之五支付违约金。逾期超过一个月的，乙方有权单方解除合同，并要求甲方在一个月内支付完按其要求预控的资源采购款项及采购费，且另外按其所欠应结算团款总额的15%向乙方支付违约金。5、违约方应承担守约方为实现债权所发生的其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、交通费、差旅费等。第七条担保条款。（一）担保1：甲方的法定代表人、大股东唐伟及其配偶徐丹均同意为甲方提供担保，具体如下：1、本担保为不可撤销的无限连带责任保证担保。2、担保范围为下列内容其中的100%比例：甲方因未适当履行本合同义务而产生的对乙方的全部债务本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）。3、担保期限为甲方的主债务履行期限届满之日起2年。（二）担保2：甲方的股东曾章波同意为甲方提供担保，具体如下：1、本担保为不可撤销的无限连带责任保证担保。2、担保范围为下列内容其中的20%比例：甲方因未适当履行本合同义务而产生的对乙方的全部债务本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）。3、担保期限为甲方的主债务履行期限届满之日起2年，等。同日唐伟、徐丹、曾章波在担保函签字并按指印，担保函均约定保函为不可撤销的无限连带责任担保，担保期限自中联履行该《业务合作合同》主债务期限届满之日起2年。唐伟、徐丹担保的范围和内容为成都中联国际旅行社有限公司与广州海星国际旅游有限公司签订的《业务合作合同》项下规定中联的全部合同义务及中联应承担的海星为实现债权所发生的其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费等。曾章波担保的范围和内容为成都中联国际旅行社有限公司与广州海星国际旅游有限公司签订的《业务合作合同》项下规定中联的合同义务，其中的中联应向海星承担的支付义务和赔偿责任中的20%比例及中联应承担的海星为实现债权所发生的其他费用中的20%比例，包括但不限于律师费、诉讼费。保全费、交通费、差旅费等。2017年8月8日海星成都分公司（甲方）与中联公司（乙方）签订《终止合同协议》，主要内容：第一条确认终止事项。双方一致确认自2017年8月8日起终止双方签订的原合同。第二条双方的权利和义务。1、甲方同意从2017年8月8日地震发生日起，终止双方专线合作业务。乙方同意将已预采购未销售的旅游资源交回甲方，放入蜀游天地平台进行售卖，并于2017年10月15日前完成专线业务所有结算与款项清理工作。2、原定于2017年10月15日前结算采购资源款项共计1149.98万元，分为以下两部分进行清算：第一部分：2017年9月25号前返还采购款，茂县传奇中餐厅220万元，成都巴蜀财神火锅240万元，两家合计460万元整。第二部分：2017年9月25日前，将已采购未销售的用房（茂县福源酒店182万元整、成都鹭岛精品酒店219万元整、茂县尔玛酒店288.48万元整，三家采购酒店合计689.98万元整）交由甲方放入蜀游天地平台进行售卖，若未能在10月13日前售卖完毕，乙方同意剩余的酒店用房由乙方一次性整体包销，包销价格不低于甲方的实际采购价格，包销款项在2017年10月31号前到期付清。3、乙方于2017年9月15日前向甲方开具已完成专线采购但尚未开具的相关成本票据。4、原合同约定，乙方需要向甲方采购的资源营业额为2450万，以及支付相应的资源采购费。营业额按照合同终止前的实际业务发生额结算。截至合同终止前，乙方需要支付给甲方的资源采购服务费为86.22万元，已经支付12.34万元，仍需补齐73.88万元，需要在2017年10月31号之前结清。第四条担保条款。乙方法定代表人、大股东唐伟及其配偶徐丹及乙方股东关联公司成都虎煜农业科技发展有限公司同意为乙方提供担保。具体如下：1、本担保为不可撤销的无限连带责任保证担保。2、担保范围：乙方因未适当履行本协议及原合同义务而产生的对甲方的应付款、违约金、损害赔偿金等款项，以及甲方追讨上述款项而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）。3、担保期限为乙方本协议及原合同义务履行期限届满之日起2年，等。该协议担保人1处签名为“徐丹”，身份证号为“513701197901112528”，担保人2处签名为“唐伟”，身份证号为“510623197504017033”。《终止合同协议》签订后，中联公司没有约定向海星成都分公司支付协议所涉款项，海星公司催讨未果，遂于2017年12月1日向一审法院提起本诉。海星公司为证明其诉讼主张，提交了如下证据：1、《业务合作合同》,内容如前述；2、《终止合同协议》,内容如前述；3、中国工商银行成都玉双路支行的往来户历史明细清单，拟证明海星公司已支付了合同资源采购款；4、中海集团财务有限责任公司借方传票及税收完税证明，其中完税证明显示纳税金额共计为538762.22元，借方传票显示向国税A户缴纳金额为2182287.42元，借方传票付款单位分别为广州海星国际旅游有限公司、广州海星国际旅游有限公司成都分公司、广州海星国际旅游有限公司贵阳分公司、广州海星国际旅游有限公司张家界分公司，拟证明海星公司已向税务机关支付了资源采购服务费1150万元的税款253万多元；5、《民事委托合同》及律师费发票3张，发票显示金额为211800元，拟证明海星公司支付了律师费211800元；6、《天安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保险单》及发票，保险单载明投保人为广东合拓律师事务所，金额为12238元，发票载明名称为广东合拓律师事务所，应税劳务等为诉讼财产保全责任保险，金额为12238元。经一审质证，中联公司的质证意见：对证据1的真实性予以确认，关联性不予确认；对证据2的真实性予以确认，但证明目的不予确认，从该协议第三条约定可见终止原合同是因为不可抗力，不是中联公司违约行为，从该协议第二条第一款约定，相关的旅游资源已由海星公司掌握并售卖，海星公司要求中联公司包销是不公平、不合理的；对证据3的真实性予以确认，该证据仅证明海星公司在2016年11月3日至11月8日间采购资源，并不是按合同约定每三个月购买，且合同采购的相对方不是中联公司，海星公司主张中联公司支付税金无依据；对证据4的真实性予以确认，但关联性不予确认，与本案无关；对证据5其中一张发票备注由于超过开票金额所以开具两张发票，故对另一张87500元的发票不能确认为本案律师费；海星公司在证据6中提交了两份保险发票复印件，属于同一发票。曾章波同意中联公司的质证意见，另补充：对证据1的真实性、合法性予以确认，关联系不确认，根据证据1、证据2只能确认海星公司已经采购的资源款为11499800元，《终止合同协议》已对原《业务合作合同》进行改变，在2017年10月15日前，已购的资源款由海星公司销售，此后未销售的才由中联公司包销，现有证据无法确认海星公司已售和需要中联公司、唐伟、徐丹、曾章波、虎煜公司包销的数额，且在2017年10月13日后海星公司没有将终止协议约定的资源交付给中联公司进行销售，因海星公司没有交付资源，所以不能要求中联公司支付对应的款项；到目前为止，产品的购买主体是海星公司。《终止合同协议》担保条款第四条，明确了担保人及其责任，其非该协议的担保人，不应承担担保责任。担保函属于《业务合作合同》的附件，《业务合作合同》终止后担保函也应终止。唐伟同意中联公司、曾章波的质证意见。徐丹的质证意见：其对本案不清楚，其没有在涉案的担保文件签名，其不应承担担保责任。虎煜公司没有提交质证意见。中联公司为证明地震发生后，九寨沟当地旅游受到严重影响，至今未恢复，海星公司的部分供应商无法正常营业，提交了如下证据：1、《国家旅游局办公室关于做好“8.8”四川省九寨沟县抗震救灾应急工作的紧急通知》（复印件）、《国家旅游局提醒近期暂勿赴地震灾区旅游》（网页截图）、《四川省旅游发展委员会关于受“九寨沟县漳扎镇7.0级地震”影响景区暂停营业的通告》（网页截图）；2、茂县传奇商贸有限公司出具的《情况说明》。经一审质证，海星公司的质证意见：对证据1的真实性予以确认，但关联性不予确认，《业务合作合同》约定的是对四川全省的资源，九寨沟县只是其中的一部分，而且按照合同约定中联公司早应在地震发生前结算并支付款项。对证据2的三性不予确认，所购的资源在地震前已结算并支付了款项，地，地震导致无法履行不能作为抗辩的理由/div>唐伟、徐丹、曾章波对上述证据不持异议。一审诉讼中，徐丹于2018年11月17日向一审法院提出《鉴定申请书》，申请对《终止合同协议书》中担保人1处“徐丹”签名的真实性进行鉴定。经公开摇珠，一审法院选定了中国广州分析测试中心司法鉴定所作为上述项目的鉴定机构，并于2018年12月25日依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对《终止合同协议书》中担保人1处“徐丹”签名的真实性进行鉴定，徐丹为此垫付了鉴定费40890元。海星公司及徐丹共同确认：由海星公司提交其持有的《终止合同协议书》作为本次鉴定的检材，徐丹提交了其持有的《终止合同协议书》作为鉴定样本，另徐丹当庭按慢、中、快速各十个的要求书写签名及身份证号码等阿拉伯数字，一审法院当庭提取该笔迹材料作为鉴定样本。2019年3月29日中国广州分析测试中心司法鉴定所出具编号为穗司鉴19010080600155号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的检材《终止合同协议》中落款保证人1处的“徐丹”签名是徐丹本人所写。经一审质证，海星公司对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均予以确认。中联公司、唐伟、徐丹及曾章波的质证意见：对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为鉴定人选定的样本来源存在错误。本案需要鉴定的内容是《终止合同协议》中落款保证人1处“徐丹”签名是否徐丹本人所写，本案的《终止合同协议》在签约时，是一式六份，也就是每一份都不能确定是“徐丹”签名。本案的鉴定人选择其中一份《终止合同协议》作为检材，符合操作规范，但鉴定人却某另一份《终止合同协议》作为样本，来证明《终止合同协议》中的签名是徐丹本人所写的做法，徐丹对《终止合同协议》中的签名不予认可，怎么能将协议中的签名作为样本使用呢？如果可以作为样本使用，本案根本就无需鉴定，可见，鉴定人对本案需要鉴定的内容的目的都不清楚，其鉴定不符合《笔迹鉴定鉴定规范》，属严重的程序错误。其次，鉴定人除了现场提取样本外，根据《笔迹鉴定鉴定规范》要求，还应考虑时间和空间的分布情况，确认样本可以反映书写人签名的多样性，而本案中，鉴定人提取的样本过于单一。一审庭审后，海星公司提交了互联网查询结果、《成都中联国际旅游发展有限公司关于延时支付专线合作款项的商榷函》、《关于成都中联商榷函的复函》、《关于广州海星国际旅游有限公司成都分公司与成都中联公司专线合作业务商榷函》等。其中《成都中联国际旅游发展有限公司关于延时支付专线合作款项的商榷函》落款时间为2017年11月10日，是中联公司向海星成都分公司发出的函件，主要内容:根据双方之前约定，我司原定2017年10月31日前结算采购资源款项共计人民币1150万元整，因受销售商回款滞后的影响，导致我司未能按时结算，现通过双方多次再沟通，将回款计划作出调整……。海星公司表示，网上根本没有蜀游天地的平台，其没有销售涉案已预采购未销售的旅游资源。一审法院向各其他当事人送达了上述证据并限期提出质证意见。中联公司、唐伟、曾章波的质证意见为：对互联网查询结果的证据三性不予认可，蜀游天地平台在《终止合同协议》签订时已存在，且现在也持续存在，海星公司仅凭互联网IPC未查询到备案信息，便认为该平台不存在的结论不成立；对《成都中联国际旅游发展有限公司关于延时支付专线合作款项的商榷函》、《关于成都中联商榷函的复函》、《关于广州海星国际旅游有限公司成都分公司与成都中联公司专线合作业务商榷函》的真实性予以认可，但关联性及证明目的不予认可。徐丹的质证意见：上述证据与其本人无关，其无法确定证据的三性。一审另查，海星公司为提起本诉委托了广东合拓律师事务所代为诉讼，为此支出了律师费211800元。一审法院认为：本案属于合同纠纷。综合双方提交的证据及庭审陈述，本案争议的焦点有：1、海星公司是否适格的当事人？2、海星公司主张中联公司向其支付采购资源款及资源采购服务费共1223.86万元，能否支持？3、海星公司可否依据《业务合作合同》约定向中联公司主张违约金及律师费？4、海星公司向中联公司主张税金是否有依据？5、徐丹、曾章波应否承担担保责任？关于焦点1，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”海星成都分公司是海星公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由海星公司负责，海星公司以其名义提起本诉，于法有据，海星公司是适格的当事人。关于焦点2，《终止合同协议》是海星成都分公司与中联公司自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示。按照《终止合同协议》约定，中联公司应向海星成都分公司支付已预采购未销售的旅游资源款项共计1149.98万元，其中餐饮部分460万元在2017年9月25日前返还，另外已采购未销售的酒店用房（合计689.98万元整）由海星成都分公司放在蜀游天地平台售卖，若未能在10月13日前售卖完毕，中联公司同意剩余的酒店用房由其一次性整体包销，并于2017年10月31日前付清，另外中联公司还需要在2017年10月31日前结清资源采购服务费73.88万元。本案中，海星公司表示其没有销售过上述酒店用房，且中联公司于2017年11月10日向海星成都分公司发送的《成都中联国际旅游发展有限公司关于延时支付专线合作款项的商榷函》的内容也佐证了海星成都分公司在2017年10月13日前没有销售合同所涉酒店用房的事实，鉴此，按照合同约定，未能销售的酒店用房由中联公司整体包销，且在2017年10月31日前支付完毕。本案中，因中联公司没有证据证明海星公司已销售了《终止合同协议》所涉的酒店用房或其已向海星公司支付了《终止合同协议》所涉款项，故海星公司主张中联公司向其支付已预采购未销售的旅游资源款及资源采购服务费共计人民币1223.86万元，符合合同约定，一审法院予以支持。中联公司、唐伟、徐丹、曾章波、虎煜公司关于不需向海星公司支付款项的抗辩意见，理由不成立，一审法院不予采纳。关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”涉案《业务合作合同》是海星成都分公司与中联公司、唐伟、徐丹、曾章波自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律及行政法规强制性规定，合同合法有效。海星成都分公司与中联公司虽然签订《终止合同协议》，但《业务合作合同》中关于结算和清理条款的效力及于《终止合同协议》。按照《终止合同协议》约定，中联公司应在2017年9月25日前返还采购款460万元，于2017年10月31日前支付包销采购款689.98万元及资源采购服务费73.88万元，中联公司至今未履行合同义务，已构成违约，按照《业务合作合同》违约责任条款约定，中联公司逾期支付合同结算款，海星成都分公司有权要求中联公司按所欠应结算款总额的15%支付违约金，中联公司还应承担守约方为实现债权所发生的发生其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等。海星公司要求中联公司向其支付违约金183.579万元及赔偿律师费211800元，符合合同约定，于法有据，一审法院予以支持。海星公司主张中联公司承担本案诉讼保全保险费12238元，为此提交了保险单及发票予以证明。保险单及发票显示投保人及交款人均为广东合拓律师事务所。一审法院认为，海星公司提交的证据不足以证明海星公司为申请财产保全而实际支出了诉讼财产保全责任保险保险费12238元，而且海星公司在本诉中已主张中联公司承担律师费，海星公司主张中联公司支付诉讼财产保全责任保险保险费12238元，依据不足，理由不成立，一审法院予以驳回。关于焦点4，海星公司为证明其已向税务机关支付了本案资源采购服务费1150万元的税款253万元，提交了中海集团财务有限责任公司借方传票及税收完税证明予以证明。从上述证据看，付款单位有海星公司本公司、海星成都分公司、海星张家界分公司、海星贵阳分公司，均没有明确纳税的项目，该证据仅能证明海星公司有向国家税收部门缴纳税款的情况，不能证明所缴税款为本案已购旅游资源的税款。从《业务合作合同》第三条结算方式第五款“关于发票的具体要求：甲方从资源供应方取得资源成本发票并提供给乙方，乙方开出的收入发票为以甲方实际使用资源情况而定”的约定可见，资源成本发票的出票方是资源供应商，而非中联公司。《终止合同协议》第二条第三款约定“乙方于2017年9月15日前向甲方开具已完成专线采购但尚未开具的相关成本票据”，因中联公司非涉案资源的供应商，该约定违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内销售货物或加工、修理修配劳务、销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”的规定，《终止合同协议》第二条第三款的约定为无效条款。综上，海星公司主张中联公司支付税款253万元，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。关于焦点5，本案唐伟、徐丹、曾章波在《业务合作合同》担保人处签字，分别承诺为中联公司履行该合同义务而产生的全部债务本金及利息、违约金、海星公司实现债权而发生的费用其中的100%、100%、20%提供连带责任保证担保，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”及第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任…”的规定，唐伟、徐丹、曾章波应当分别对中联公司在履行《终止合同协议》义务而产生的全部债务本金及利息、违约金、海星公司实现债权而发生的费用其中的100%、100%、20%承担连带责任。徐丹、曾章波有否在《终止合同协议》上签字，并不影响其承担担保责任，徐丹、曾章波关于不同意承担担保责任的抗辩主张，一审法院不予采纳。海星公司主张唐伟、徐丹对中联公司在本案的债务承担连带清偿责任及曾章波对中联公司在本案的债务的20%承担连带清偿责任，符合合同约定，于法有据，一审法院予以支持。虎煜公司没有在本案的《业务合作合同》和《终止合同协议》签字同意为中联公司履行上述合同义务提供担保，海星公司主张虎煜公司对本案债务承担连带清偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、成都中联国际旅游发展有限公司在判决生效之日起十日内向广州海星国际旅游有限公司支付旅游资源款及资源采购服务费共计人民币1223.86万元；二、成都中联国际旅游发展有限公司在判决生效之日起十日内向广州海星国际旅游有限公司支付违约金183.579万元、律师费211800元；三、唐伟、徐丹对判决第一项、第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、曾章波对判决第一项、第二项所确定的债务的其中20%承担连带清偿责任；五、驳回广州海星国际旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122770元、保全费5000元、鉴定费40890元，其中广州海星国际旅游有限公司负担受理费18547元，成都中联国际旅游发展有限公司、唐伟、徐丹、曾章波负担受理费104223元、保全费5000元，徐丹负担鉴定费40890元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，《业务合作合同》第五条违约责任第1点中约定：“1.如本合同合作期间内，甲方向乙方采购的营业额未能达到3450万元整（大写人民币叁仟肆佰伍拾万元整），则甲方应在本合同到期之日（2017年10月31日）起1个月内，按照以下计算方式向乙方支付违约金：违约金=（3450万元-甲方向乙方采购的实际营业额）×3.3%”另，海星公司在起诉状中写明的其中一项诉讼请求为：被告支付律师费15万元。海星公司在一审开庭明确上述诉讼请求变更为：被告支付律师费211800元，并提交了其支付211800元律师费的依据。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾章波提交证据一其与唐伟的微信聊天证据四张，拟证明：海星公司与旅游资源供应方在2016年11月1日签订的共计1149.98万元的酒店、餐饮的采购合同是在签订《业务合作合同》之前，是其自主自行采购的，不是按中联公司的需求采购的，更不是为履行《业务合作合同》而采购。海星公司在签订《业务合作合同》之时，就没有打算和计划按《业务合作合同》约定履行，自始对保证人就进行了欺诈、串通。在《业务合作合同》项下，中联公司直至《终止合同协议》签订前，没有向海星公司的发生过采购旅游资源的业务。《终止合同协议》的签订是中联公司与海星公司为了达成其它的合作，而建立新的合同关系，承担新的权利义务，与《业务合作合同》无关。证据二成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9757号民事判决书，拟证明海星公司在四川的旅游合作方，不仅仅为中联公司一家，与其他公司的合作模式同《业务合作合同》中的模式相同。海星公司“因受九寨沟”地震影响，全面终止在四川境内的旅游业务。中联公司未实际使用的案外第三方旅游资源，根据合同相对性，应当合同相对方之间进行结算。海星公司发表质证意见为：证据1真实性确认，合法性、关联性不认可，曾章波与唐伟的观点意见都是一致的，所以其二人的聊天记录与自说自话没有区别，证据2海星公司没有收到判决书原件。此外，海星公司认为该判决是发回重审尚未生效而且与本案无关。中联公司发表质证意见为：确认上述证据的真实性、合法性、关联性。唐伟、徐丹发表质证意见为：确认上述证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对中联公司、曾章波的上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点之一是中联公司是否需向海星公司支付旅游资源款、资源采购服务费以及违约金、律师费？中联公司与海星公司于2016年11月1日签订了《业务合作合同》，2017年8月8日签订了《终止合同协议》。当事人均未提交证据证明双方之间还签订了其他合同或协议，故《终止合同协议》中所确认终止的原合同应为2016年11月1日签订的《业务合作合同》。双方当事人自愿签订《终止合同协议》，中联公司自愿承诺在约定期限内向海星公司支付旅游资源款、资源采购服务费，理应依约履行。中联公司上诉主张《终止合同协议》是一份新的合同，加重了中联公司的义务且履行期限过短属于事实上的履行不能。对此，本院认为，中联公司在签订《终止合同协议》时，明知协议中约定的条款内容及支付条件。即使《终止合同协议》与原有的《业务合作合同》相比较加重了中联公司的义务，即使约定的履行期限较短，由于中联公司自愿签订该协议，出于其真实意思表示而负担此债务，理应依约履行。中联公司上诉主张其无需支付支付旅游资源款、资源采购服务费，与合同约定不符，本院不予支持。中联公司依约本应在2017年10月31日前向海星公司支付旅游资源款、资源采购服务费，中联公司至今未付，逾期支付时间已长达三年多的时间，理应支付逾期付款违约金。海星公司在本案中主张的违约金为固定的已封顶的金额即未付款总额的15%，此违约金金额没有明显超出海星公司的实际损失。中联公司上诉主张其无需支付上述逾期付款违约金，缺乏事实依据，本院不予采纳。虽然海星公司在起诉状中要求支付的律师费为15万元，但海星公司在一审开庭已明确要求将支付的律师费变更为211800元并向一审法院提交了已实际支付211800元的依据。中联公司仅以海星公司在起诉状中主张的律师费金额为15万元为由主张只需向海星公司赔偿律师费15万元而非211800元，依据不足，本院不予支持。双方当事人对于《成都中联国际旅游发展有限公司关于延时支付专线合作款项的商榷函》、《关于成都中联商榷函的复函》均无异议，函件中并无双方当事人就付款事项作出变更的内容。中联公司仅以其曾发函给海星公司且双方进行了磋商为由主张海星公司未履行先合同义务，缺乏事实依据，本院不予采信。本案二审的争议焦点之二是曾章波是否需向海星公司承担公司所欠款项总额20%保证责任？中联公司与海星公司签订的案涉《业务合作合同》约定，双方的合作模式为：海星公司根据中联公司的业务需求情况分批次销售给中联公司，中联公司向海星公司采购旅游资源的款项按月进行对账，中联公司以每三个月为已付款周期向海星公司结算并支付旅游资源采购结算款。中联公司承诺一年内完成3450万元的营业额，如未达到应支付违约金：（3450万元-中联公司向海星公司采购的实际营业额）×3.3%；担保条款为：担保1中联公司法定代表人、大股东唐伟及其配偶徐丹同意提供100%比例的无限连带责任保证担保；担保2曾章波作为公司的股东提供无限连带责任保证担保，担保范围为下列内容其中的20%比例：中联公司因未适当履行本合同义务而产生的对海星公司的全部债务本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和海星公司实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）。此后，中联公司与海星公司签订的《终止合作协议》中约定的合作模式是：中联公司同意将已预采购未销售的旅游资源交回海星公司，放入蜀游天地平台进行售卖，并于2017年10月15日前完成专线业务所有结算与款项清理工作。若未能在10月13日前售卖完毕，中联公司同意剩余的酒店用房由中联公司一次性整体包销，包销价格不低于海星公司的实际采购价格，包销款项在2017年10月31日前到期付清。担保条款约定的是中联公司法定代表人、大股东唐伟及其配偶徐丹及中联公司股东关联公司成都虎煜农业科技发展有限公司同意为中联公司提供担保的，担保范围为：中联公司因未适当履行本协议及原合同义务而产生的对海星公司的应付款、违约金、损害赔偿金等款项，以及海星公司追讨上述款项而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）。曾章波上诉主张《终止合同协议》是当事人对合同权利义务的重新约定加重了担保人负担且未经其同意而应免除其担保责任。对此，本院认为，中联公司与海星公司因为地震发生而提前终止了《业务合作合同》，原本中联公司只需三个月为结算周期向海星公司支付已采购旅游资源的结算款，如果采购资源少于3450万元，中联公司只需支付（3450万元-中联公司向海星公司采购的实际营业额）×3.3%的违约金。而海星公司与中联公司在《终止合同协议》中则约定，中联公司若未能在10月13日前售卖完毕，中联公司同意剩余的酒店用房由中联公司一次性整体包销并且包销价格不低于海星公司的实际采购价格，包销款项在2017年10月31日前到期付清。故本院认为，《终止合同协议》在解除原《业务合作合同》的同时，对双方当事人的合同结算方式、金额、内容等等均重新作出了约定，进行了变更。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。另，原《业务合作合同》中约定，中联公司需支付的只是（3450万元-中联公司向海星公司采购的实际营业额）×3.3%的违约金，而在《终止合同协议》中，中联公司需要向海星公司全额支付款项。故《终止合同协议》应认定为加重了债务人承担债务的条件。此外，签订《终止合同协议》时，当事人又重新约定了担保条款，协商增加新的担保人，且明确约定担保范围变更为：中联未履行本协议及原合同义务而产生的债务。《业务合作合同》的原担保人唐伟及其配偶徐丹对《终止合同协议》约定的担保责任，重新签名进行确认，曾章波未在《终止合同协议》上签名。海星公司没有提交证据曾章波对《终止合同协议》的内容知情且同意，也未能就为何唐伟、徐丹重新签名而曾章波未能重新签名作出合理解释。由于海星公司在本案中是根据《终止合同协议》的约定要求中联公司承担义务，故曾章波上诉主张其无需就《终止合同协议》的债务承担担保责任成立，本院予以支持。一审法院判决曾章波需承担20%比例的连带清偿责任不当，本院予以纠正。综上所述，中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；曾章波的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，唯对曾章波的担保责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10824号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10824号民事判决第四、五项；三、驳回广州海星国际旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122770元、保全费5000元、鉴定费40890元，其中广州海星国际旅游有限公司负担受理费18547元，成都中联国际旅游发展有限公司、唐伟、徐丹负担受理费104223元、保全费5000元，徐丹负担鉴定费40890元。二审案件受理费125068元，由成都中联国际旅游发展有限公司负担104223元，由广州海星国际旅游有限公司负担20845元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  崔利平审判员  曹 玲二〇二〇年十二月二十九日书记员  张佳乐谢灵霞