云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终28号 上诉人（原审被告）泸水市上江镇人民政府，住所地：怒江州泸水市上江镇。 法定代表人李祖华，系该镇镇长。 委托代理人李雪伟，云南大怒江律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托代理人普蕴鹏，云南大怒江律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）凌武祥，男，1959年7月28日生，汉族，初中文化，云南省泸水市人，住云南省怒江州泸水市。 委托代理人凌云（系凌武祥之子），男，1987年5月27日生，汉族，大学文化，云南省泸水市人，住云南省怒江州泸水市，代理权限：特别授权代理。 上诉人泸水市上江镇人民政府（以下简称上江镇政府）因与被上诉人凌武祥房屋行政强制一案，不服泸水市人民法院（2020）云3321行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭并于2020年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人上江镇政府负责人虎贵波及其委托代理人李雪伟、普蕴鹏，被上诉人凌武祥及其委托代理人凌云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审认定以下事实：2002年4月22日，原告凌武祥与被告泸水市上江镇人民政府签订《承包合同》，双方约定将被告的两个鱼塘承包给原告使用，承包期限30年，自2002年10月1日起至2032年10月30日。2004年12月22日， 原告与被告又签订了《补充协议》，双方约定原先签订协议上的承包期不变，将被告欠原告的所有欠款89,629.20元与原告应交给被告的承包费一次性抵消。补充协议的第二条约定，被告同意原告的填土行为，但原告原先在所承包鱼塘上的所有投资，被告不作任何补偿。2018年3月29日，被告向原告作出责令限期拆除违法建（构）筑物通知书，通知原告其房屋属于违法建筑，要求原告在2018年4月4日之前自行拆除。2018年5月29日，被告向原告下达终止合同通知书，通知原告终止《承包合同》《补充协议》，并于2018年6月18日之前将租赁土地交还给被告。2019年7月13日，被告向原告作出限期搬离（清场）告知书，告知原告该土地在美丽公路南延长线红线范围内，要求在2019年7月17日前搬离所有物品。2019年10月29日，被告将原告的房屋进行了强制拆除。 一审认为，本案中被告向原告作出责令限期拆除通知书，并将原告房屋强制拆除，被告实施了具体的行政行为。关于被告提出其行为是民事自助救济行为的主张，一审认为，民事自助是在情势紧迫的情况下，为保护自己的权利，行为人可以通过对他人的自由进行拘束或者对他人的财产进行拘束甚至毁损的方式救济和实现自己的权利，而本案中原被告之间签订了合同，原告按照合同履行义务，被告因美丽公路建设征地需要，强制拆除原告房屋，该行为不是民事自助行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定执行。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《云南省违法建筑处置规定》第五条第三款规定，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑。第十七条规定，违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由。第十八条第一款规定，违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第十九条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，县级以上人民政府可以责成违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织强制拆除。第二十一条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府应当发布强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过当地新闻媒体发布。根据上述法律、法规的规定，未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划建设许可证的规定进行建设的违法建筑，乡镇人民政府应当依法作出责令停止建设、限期改正的行政处理决定，在该行政处理决定发生法律效力后，依法作出行政强制执行决定，并依法实施强制执行。本案中被告仅向原告作出责令限期拆除违法建（构） 筑物通知书，没有作出强制拆除决定书，也没有告知原告权利救济途径，被告强制拆除原告房屋的行为违法。综上所述，被告强制拆除原告房屋的行为违反法律规定，应当撤销该行为，但涉案房屋已经被强制拆除，不具有可撤销的内容，故确认该行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，作出如下判决：一、确认被告上江镇政府强制拆除原告凌武祥房屋的行为违法；二、责令被告上江镇政府在合理期限内采取相应的补救措施。案件受理费50元，由被告上江镇政府负担。 上诉人上江镇政府上诉请求：1.请求撤销云南省泸水市人民法院2020年10月14日作出的（2020）云3321行初7号行政判决书，并依法改判。2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确。（一）2020年4月22日，被上诉人与上诉人签订了《承包合同》，2004年12月22日，被上诉人又与上诉人签订了《补充协议》。在上诉人租赁给被上诉人的土地上，被上诉人建盖了经营用房，但在被上诉人租赁的土地旁靠近公路边（属美丽公路南延长线红线范围内），该处被上诉人还建盖有一幢三层楼房（面积合计：487.41㎡）以及附属空心砖石棉瓦房一间（面积：97.24㎡）、简易房一间（面积：67.88㎡）、钢架大棚（面积：155.93㎡）。该部分建筑物以及附属设施上诉人与被上诉人在2019年12月5日签订了《怒江州易地扶贫搬迁公共基础设施配套美丽公路南延长线道路项目（征迁地上附着物、构筑物补偿协议）》，征地补偿款1，871，760.00元已经于2020年3月2日打到被上诉人的账户上，本案在案证据《上江限期搬离（清场）告知书》上镇搬离字〔2019〕31号向被上诉人送达，是基于上述被上诉人被征收的房屋要求搬离清空而进行的告知，与本案被拆的迎宾园房屋以及附属设施无关联，且《上江限期搬离（清场）告知书》的内容也反映出对美丽公路南延长线红线范围进行征迁，而上诉人出租给被上诉人的土地未包含在红线范围内。（二）一审法院认为“本案中被告向原告作出责令限期拆除通知书，并将原告房屋强制拆除，被告实施了具体的行政行为”属认定事实错误，首先，虽然上诉人向被上诉人送达过《上江镇人民政府责令限期拆除非法建（构）筑物通知书》但该文书于2018年3月29日向被上诉人送达，其中限期拆除的期限为2018年4月4日，而本案出租的地上建构筑物于2019年10月29日拆除，拆除行为与《通知书》设定的拆除期限相差一年多，上诉人的拆除行为并未依据此《通知书》执行。其次，《通知书》仅仅是行政强制的过程性文件，并未对被上诉人的实质性权利产生影响及变更。之后上诉人向被上诉人送达的都是双方关于解除《承包合同》与《补偿协议》的民事行为文书，一审法院虽然认定了本案有民事合同关系，但却忽视了2019年10月29日前上诉人收回出租给被上诉人土地之前的民事行为。因此，错误的认定了《通知书》与拆除行为是一个具体行政行为。（三）一审法院认为“本案中原被告之间签订了合同，原告按照合同履行义务，被告因美丽公路建设征地需要，强制拆除原告房屋，该行为不是民事自助行为”属适用法律错误，一审法院忽视了上诉人与被上诉人的合同关系，在双方签订的《承包合同》与《补偿协议》中均明确了上诉人若建设需要可以随时收回土地。美丽公路建设征地需要也是合同中上诉人可以收回土地的合同条款约定。合同条框约定收回土地条件成立，上诉人依据《承包合同》以及《补充协议》进行的收回土地民事自助行为，如果超过限度，因基于民事行为产生侵权等其他民事自助行为，如果超过限度，因基于民事行为产生侵权等其他民事法律责任。而不能因为超过民事自助行为的幅度就否定民事法律关系。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，法律适用不正确，上诉人特依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条规定，依法提起上诉，请贵院撤销一审判决，并依法改判。 被上诉人凌武祥答辩称，请求贵院依法驳回上诉人上江镇政府的全部上诉请求，维持原判。事实与理由：被上诉人凌武祥居住在上江镇丙贡村，在2002年与上诉人上江镇政府达成协议，协议约定被上诉人承包上诉人管辖的鱼塘，承包期限为30年。2004年，双方又签订了补充协议，补充协议约定，上诉人欠被上诉人的89，629.20元钱抵消承包费，承包期限不变，上诉人同意被上诉人在上述承包范围内进行建设。2018年上诉人对被上诉人下发了《责令限期拆除违法建筑通知书》，2019年10月29日上诉人强制拆除了被上诉人的建筑物，导致被上诉人正在经营的餐馆、宾馆等经营房屋和设备尽数毁损，被上诉人损失惨重。此后，被上诉人将上诉人诉至泸水市人民法院（下称原审法院），请求原审法院依法确认上诉人强制拆除被上诉人房屋的行为违法。原审法院经审理后，作出了编号为（2020）云3321行初7号《行政判决书》（下称原审判决），判决确认上诉人强制拆除被上诉人房屋的行为违法，并同时判令上诉人在合理期限内采取相应的补救措施。上诉人对此判决不服，提起上诉，请求贵院撤销原审判决。被上诉人认为原审法院作出的原审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《行政诉讼法》第89条第1款第1项，“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉”之规定，应当判决驳回上诉人的全部上诉请求，具体理由如下：一、原审法院认定事实清楚。首先，关于被上诉人与上诉人签订的协议内容及有关协议履行问题，均有在案证据予以证实，此点毋庸置疑，原审法院认定事实清楚。其次，原审法院并未就被拆除房屋所占地块是否位于征迁红线内进行审查，仅仅是引述了上诉人曾于2019年7月13日向被上诉人作出的《限期搬离（清场）告知书》文本的内容。尽管上诉人在上诉状中推翻其自行作出的《限期搬离（清场）告知书》内容，改称“上诉人出租给被上诉人的土地未包含在红线范围内”的事实主张，并未影响原审判决的事实认定。若未在红线范围内，更加证实了上诉人拆毁被上诉人房屋的违法性。最后，原审法院基于“美丽公路南延线”项目建设的前提，并结合上诉人曾向被上诉人下发《限期搬离（清场）告知书》《责令限期拆除通知书》、新闻报告等有关事实，确认了上诉人此次强拆是其为了配合公路建设而开展的“违法建筑整治”（被上诉人认可执法目的，但不认可建筑物的违法性），具有行政管理属性，进而断定属于一起可诉的行政行为，认定事实清楚。至于上诉人在上诉状中所述的被上诉人在强拆之后已经签订协议之有关事实，与本案强拆是否违法并无关联性。因此，原审法院判决认定事实清楚。二、原审法院法律适用正确。基于原审法院认定的上诉人拆除被上诉人房屋是一起可诉的行政行为前提，那么便涉及行政强制行为的合法性与否之论述。依据《城乡规划法》第65条，乡镇级政府责令整改及拆除的条款及《行政强制法》第34条、38条等关于行政强制程序的有关条款并结合《云南省违法建筑处置规定》第5条等规定。上诉人在实施行政强制行为之前，应当依法作出责令停止建设限期改正的行政处理决定、行政拆除决定等，以期保证被上诉人的诉讼救济权利、陈述申辩权等。结合本案中上诉人提交的证据，显然，上诉人并未制作前述程序文书，强拆行为违法确定无疑。再依据《行政诉讼法》第76条之规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失，依法判决被告承担赔偿责任。原审法院有权在判决上诉人强制拆除被上诉人房屋行为违法的同时，判令上诉人采取相应的补救措施。另外，值得说明的是上诉人一直强调，其实施的此次拆除是基于民事自力救济的范畴，被上诉人始终不予认可。自力救济必须满足情势紧迫之前提，其中不能掺杂行政管理属性，而本案并不涉及请势紧迫，且强制拆除期间，动用了大量的执法人员，强拆之前也完全具备了行政管理属性（比如责令限期拆除通知书等文书的下发）。因此，上诉人明显属于混淆视听，有意规避法律责任。因此，原审法院判决所引用的法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，其作出的原审判决正确，上诉人的上诉请求及事实与理由无事实根据及法律依据，望贵院判决驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 一审法院已将原、被告双方在一审中提交的所有证据材料均随案移送至本院审查，二审庭审中双方均无新的质证意见。经审查，一审法院对双方当事人提交的证据认证意见正确。 在二审期间，上诉人上江镇政府提交了以下证据： 第一组证据材料：1.《泸水县上江乡（蔡国平、凌武祥）一宗国有出让住宅用地及地上建筑物、构筑物预评估结果一览表》；2.《怒江州易地扶贫搬迁公共基础设施配套美丽公路南延长线道路项目征迁地上附着物、构筑物补偿协议》（以下简称：“补偿协议”）；3.《美丽公路南延线征地拆迁鉴证表》。主要证明1.被上诉人涉及美丽公路南延长线道路项目征迁补偿协议的具体约定。2.于2019年12月5日签订的补偿协议，主要针对的是第一项凌武祥、蔡国平（系被上诉人凌武祥之女婿）的房屋，并且被上诉人已经得到补偿。 第二组证据材料：1.《居民身份证》《居民户口簿》《结婚证》；2.《云南省农村信用社联社》银行卡复印件；3.《云南省农村信用社电子回单》。主要证明上诉人按照《补偿协议》的约定于2020年3月2日向被上诉人支付了征地补偿款1，871，760.00元。 被上诉人对上诉人提交的两组证据质证认为，证据三性无异议，但是证明目的不予认可。因为上诉人出具的不是本案的土地，而是另一块。 本院对上述证据作如下认证：上述两组证据材料在一审举证期限内已客观存在，而上诉人无正当事由在二审期间提交，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院不予采信，且该证据与本案无关联性。 二审期间，被上诉人未提交新证据。 经审理查明，2002年4月22日，上诉人上江镇政府与被上诉人凌武祥签订了政府所属的两个渔塘的《承包合同》，双方约定：1.上江镇政府将两个渔塘承包给凌武祥使用，承包期限30年（自2002年10月1日起至2032年10月30日止）；2.年承包费1，600.00元，分年度交款（每年的12月31日以前）；3.承包方凌武祥在承包期间，不准建永久性建筑设施；4.上江镇政府若建设需要可随时收回所有权，如果在承包的10年内收回，对承包方投入的设施费给予全部补偿，若在承包的10年后收回，发包方补偿给承包方投入的设施费年折旧5%，以此类推；5.承包方投入的设施费在工程结束后，应列表报发包方认可。2004年12月22日，被上诉人凌武祥与上诉人上江镇政府又签订了《补充协议》。双方约定：1.原签订的承包合同期不变，将上江镇政府欠凌武祥的欠款89,629.20元与凌武祥应交纳的承包费一次性抵消；2.凌武祥在承包的渔塘上填土，改变了渔塘的用途，发包方上江镇政府同意填土，承包方原在承包渔塘上所有投资发包方上江镇政府不作任何补偿；3.上江镇政府在收回时不负责凌武祥在改变渔塘用途后的所有投资，无偿收回；4.原承包的渔塘4.91亩外，歌舞厅在内及周边的部分国有土地及福利社后面的0.67亩国有土地出租给凌武祥，租赁期为10年；5.租赁期10年后，若上江镇政府需要建设随时可以收回，对租出范围内的设施不作任何补偿，租期满后无偿收回。 2018年3月29日，上诉人上江镇政府向被上诉人凌武祥作出上江镇拆建字〔2018〕11号《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》，要求原告在2018年4月4日前自行拆除违法建筑。2018年5月29日，上江镇政府向凌武祥下达《终止合同通知书》，通知凌武祥：1.从2018年6月1日起终止《承包合同》及《补充协议》；2.通知其于2018年6月15日前搬迁物品，自行拆除相关设施，并于2018年6月18日前将租赁国有土地交还给上江镇政府；3.若未在期限内搬迁清空场地，将强行收回国有土地。2019年7月13日，上诉人上江镇政府向被上诉人凌武祥作出上镇搬离字〔2019〕31号《限期搬离（清场）告知书》，告知其在接到通知之日起5日内（2019年7月13日至17日）搬离所有物品，逾期未搬离（清场），上江镇政府将采取措施。2019年10月29日，上江镇政府发出了收回国有土地的通告，并于当日对被上诉人凌武祥建在国有土地上的违规建筑物26间房屋进行了强制拆除，收回了该宗国有土地（面积达1934.73㎡）。凌武祥对此不服，遂向泸水市人民法院提起诉讼。 根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：上江镇政府对其租赁土地上的涉案房屋强制拆除行为是否属于收回国有土地的行为？ 本院认为，上诉人上江镇政府与被上诉人凌武祥于2002年4月22日签订了《承包合同》，政府将其所属的两个渔塘承包给凌武祥，承包期限为30年。该承包合同第三条规定承包方在承包期间不准建永久性建筑设施，第四条规定发包方上江镇政府若建设需要可随时收回所有权，并对发包方在承包期内收回渔塘就如何补偿作了相应的规定。2004年12月22日，双方在《承包合同》的基础上又签订了《补充协议》，该协议第二条和第三条约定，承包方凌武祥在渔塘上填土，改变了用途。根据实际情况，上江镇政府同意填土，对承包方原先在渔塘的所有投资上江镇政府收回时不作任何补偿。补充协议对原《承包合同》作了上述补充规定外，《补充协议》第四条及第五条约定，歌舞厅及其周边的部分国有土地租赁给凌武祥使用，10年租期届满后，上江镇政府需要建设可随时无偿收回租赁部分。在本案中，根据双方所签订的《承包合同》与《补充协议》的规定，双方属平等的民事法律主体，上江镇政府作为民事主体的一方，于2018年5月29日向凌武祥发出《终止合同通知书》的行为并非行政行为。上江镇政府于2019年7月13日向凌武祥作出《限期搬离（清场）告知书》以及2019年10月29日发出收回国有土地通告的同时，对凌武祥建在国有土地上的建筑设施进行了强制拆除行为，属于在渔塘承包期间届满前，因怒江美丽公路南延长线建设属社会公共利益的需要，提前收回该国有土地的行为，而并非行政强制行为。 综上所述，一审判决认定的基本事实不清楚，适用法律、法规错误，判决不当。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销泸水市人民法院（2020）云3321行初7号行政判决； 二、驳回凌武祥的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人凌武祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  周银泉 审判员  宋学才 审判员  和志萍 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  李 茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。