山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2755号 上诉人（原审被告）：郭万**，男，1964年2月6日出生，汉族，西安市雁塔区沣惠南路居民。 委托诉讼代理人：梁晨，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵森，男，1990年12月10日出生，汉族，山西省运城市盐湖区上郭乡邵村居民。 委托诉讼代理人：彭军，山西韶风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊彦君，山西韶风律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山西省中鑫房地产开发有限责任公司，住所地：山西省运城市盐湖区黄河大道东侧中鑫美景天城。 法定代表人：韩万义。 原审第三人：山西中鑫洋麻业有限公司，住所地：山西省运城市空港新区**港府大道东花园对面。 法定代表人：陈俊启。 上诉人郭万**与被上诉人邵森、山西省中鑫房地产开发有限责任公司（以下简称中鑫房地产公司）、原审第三人山西中鑫洋麻业有限公司（以下简称中鑫洋麻公司）案外人执行异议之诉一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭万**上诉请求：1、请求撒销盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初7550号判决书第一、二项，依法予以改判或发回重审;2、一审、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审事实认定错误，导致裁判结果错误。一审中被上诉人邵森称其与被上诉人中鑫房地产公司实际上是以房抵债，被上诉人中鑫房地产公司拖欠其父亲工程款无力偿还，遂用涉案房屋中鑫美景天城小区6号楼1单元7层702室抵偿工程款，但在庭审中被上诉人邵森未提交任何关于以房抵债协议或工程款结算票据，其未能证明与被上诉人中鑫房地产公司建立了以房抵债协议，也未能提供证据证明其已向被上诉人中鑫房地产公司全额支付房款，虽双方签订有《商品房买卖合同》，但该合同实为以房抵债协议，不是真实的房屋买卖合同。被上诉人邵森不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一、二、三款，且不能满足第二十八条第一、三款的情况下，其无法排除本案中上诉人郭万**的申请强制执行行为。二、在被上诉人中鑫房地产公司未到庭的情况下，仅凭被上诉人邵森出具的相关材料即判定房屋所有权人有误，应当予以纠正。一审中被上诉人邵森称其与被上诉人中鑫房地产公司达成以房抵债协议，但又提供了被上诉人中鑫房地产公司出具的收据，其陈述前后矛盾，上诉人郭万**有理由相信，被上诉人邵森提交材料有造假的嫌疑，因此在被上诉人中鑫房地产公司未到庭核实的情况下，即确认涉案房屋权利人有误，应当予以纠正。 邵森答辩称：1、答辩人与中鑫房地产公司签订的《商品房买卖合同》远早于上诉人与原审第三人中鑫洋麻公司签订的借款合同及中鑫房地产公司签订的商品房买卖合同，邵森受让并占有案涉房屋不存在恶意，不存在《合同法》规定的合同无效的法定情形，邵森与被上诉人中鑫房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。2、一审中答辩人已递交支付购房款全款的收据，收据加盖有被上诉人中鑫房地产公司的财物专用章及燃气已交的专用章，证明了答辩人向被上诉人中鑫房地产公司全额支付房款的事实。3、根据《民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审在被上诉人中鑫房地产公司未到庭的情况下，判决涉案房屋所有人为邵森符合法律规定。 邵森原审诉讼请求：1、不得执行登记在山西省中鑫房地产开发有限责任公司名下的位于运城市××大道东侧××中××美景××城小区××楼××单元××702房屋。2、确认位于运城市××大道东侧××中××美景××城小区××楼××单元××702房屋的所有权人为邵森。3、二被告承担诉讼费。 原审查明：2012年12月11日，原告与被告中鑫房地产公司就案涉房屋签订一份《商品房买卖合同》，约定原告购买被告中鑫房地产公司开发的中鑫美景天城小区6幢1单元7层02号房屋，房款741274元于2012年12月11日一次性交清。同日，被告中鑫房地产公司向原告出具收款收据，收据上除载明房款外，还载明了办证费、维修基金、煤气接口费等费用。原告于2017年2月对该房屋装修入住，并交纳了2012年12月至今的物业费、暖气费等各项费用。根据运城市不动产登记中心出具的证明，截止2019年9月24日，原告在运城市市本级不动产登记信息中无不动产登记信息。2013年9月18日，中鑫洋麻公司向郭万**借款500万元，中鑫房地产公司以中鑫美景天城20、21、22号商铺做抵押，因商铺无法办理抵押登记，中鑫房地产公司又用中鑫美景天城包含案涉房屋在内的9套房屋做抵押。并将9套房屋以网签的形式登记在郭万**名下，未办理抵押登记。2018年7月30日，本院作出(2016)晋0802民初2176号民事判决书，判决中鑫洋麻公司归还郭万**借款本金500万元及利息，中鑫房地产公司承担连带清偿责任。判决生效后，原告申请执行。本院在执行中于2019年8月23日作出（2019）晋0802执893号执行裁定书，裁定查封了案涉房屋。2019年9月6日作出（2019）晋0802执893号公告，责令被执行人中鑫房地产公司腾出案涉房屋。2019年9月27日，原告提出书面异议。本院作出（2019）晋0802执异243号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。 原审认为：本案的争议焦点是原告是否是执行标的物的权利人，即案涉房屋原告是否是所有人。根据原告提供的证据，原告于2012年12月与被告中鑫房地产公司签订的《商品房买卖合同》，并不违反法律规定，合法有效。原告按约履行了支付房款等相关义务，被告亦出具了收款收据，虽原告陈述房款是其父亲以工程款抵顶，仅是履行的一种方式，从被告中鑫房地产公司与原告签订合同并出具收款收据的行为看，被告中鑫房地产公司将案涉房屋出售给原告并无异议，应视为原告履行了交纳房款的义务。原告于2017年对该房屋装修后入住至今，并交纳了各项物业费用，足以说明原告系该房屋的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案原告取得该房屋的行为发生在本院查封该房屋之前，且已经签订了合法有效的书面买卖合同，且原告名下亦无其他住房。在原告已经支付房屋价款并实际占有、使用该房屋的情况下，享有的权利足以排除执行。虽该房屋一直没有办理房产证，但根据被告中鑫房地产公司不能正常运营的实际情况，本院在审理郭万**的诉讼中，对被告中鑫房地产公司亦采取公告送达的方式，说明了被告中鑫房地产公司实际上已不能正常营业，故没有办理房产证的原因，原告不存在过错。被告郭万**认为原告仅在运城市内无登记房屋，不能证明涉案房屋系其名下唯一住房，未提供原告另有住房的证据，对被告郭万**的该辩称意见，本院不予采纳。原告所提供的证据足以证明其实际居住在案涉房屋内，被告郭万**辩称不能证明该房屋用于居住的意见，无证据证实，本院不予采纳。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定“（让与担保）债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效，当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。”。被告郭万**辩称被告中鑫房地产公司以案涉房屋做抵押，该抵押形式符合让与担保的法律形式，具有优先受偿权。被告中鑫房地产公司以案涉房屋为被告郭万**做抵押，虽办理了网签，但网签仅是一种行政管理方式，属于担保的方式（抵押），不能产生物权效力，亦不能视为案涉房屋已经转让至被告郭万**名下。另，从价值衡量来看，居住权与抵押权相比，居住权优先。故被告郭万**的该辩解意见，不符合上述规定，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第312条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”。本案原告作为案外人提起执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求，符合上述规定，本院予以支持，被告郭万**认为原告主张确认其系案涉房屋的所有权人不是本案的受理范围，不符合法律规定，本院不予采纳。被告郭万**的其他辩称意见，理据不足，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告邵森系中鑫美景天城小区**楼****702房屋的权利人；二、停止对中鑫美景天城小区6号楼1单元7层702房屋的执行。案件受理费11709元，由被告郭万**、山西省中鑫房地产开发有限责任公司共同负担。 二审中，被上诉人邵森申请证人邵某出庭作证，以证实案涉房屋的购房款系以被上诉人中鑫房地产公司欠其父亲邵某的工程款抵顶。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，被上诉人邵森与被上诉人中鑫房地产公司之间签订的《商品房买卖合同》加盖中鑫房地产公司公章，被上诉人邵森在该合同上签名捺印，合同内容亦不违反相关法律强制性规定，应为合法有效合同。关于上诉人郭万**提出的原审庭审中被上诉人邵森未提交任何关于以房抵债协议或工程款结算票据，一审认定事实有误的上诉理由，经查，被上诉人邵森在原审庭审中所提交的《商品房买卖合同》、《收款收据》及其对案涉房屋装修、交纳相关物业费、电费等证据材料，结合被上诉人邵森所申请证人邵某的证言，能够证实被上诉人中鑫房地产公司因欠付邵某工程款，以案涉房屋予以抵顶的事实，对此，上诉人郭万**在其上诉状中亦明确陈述“虽双方签订有《商品房买卖合同》，但该合同实为以房抵债协议，不是真实的房屋买卖合同”，故对上诉人郭万**的此项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人郭万**所提在被上诉人中鑫房地产公司未到庭情况下，仅凭被上诉人邵森出具的相关材料即判定房屋所有权人有误的上诉理由，原审法院在采用公告送达方式向被上诉人中鑫房地产公司送达了开庭审理传票，被上诉人中鑫房地产公司无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院缺席审理并根据本案已查明事实进行判决，符合相关法律规定，上诉人郭万**的此项上诉理由不能成立。 综上，上诉人郭万**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11709元，由上诉人郭万**负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李 娜