贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1542号上诉人（原审被告）：安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区南华路****。法定代表人：徐啟林。被上诉人（原审原告）：马献英，女，1981年1月27日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。原审被告：安顺华鑫酒店管理有限公司，，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航路**法定代表人：徐啟林。上诉人安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司（以下简称“金鑫公司”）因与被上诉人马献英、原审被告安顺华鑫酒店管理有限公司（以下简称“华鑫公司”）委托合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2006号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：1.撤销西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民初2006号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：马献英与华鑫公司签订《委托管理合同》后，华鑫公司就将案涉商铺租赁给案外人贵州好客来酒店管理有限公司安顺分公司，租金每平方米20元，上诉人及华鑫公司收取一年的管理费880.4元，一审判决2017年5月21日至2020年5月20日的收益金51767.52元，而上诉人和华鑫公司在此期间收取的租金才2641.2元，换言之，上诉人及华鑫公司一直在补贴马献英。一审判决华鑫公司支付马献英51767.52元，上诉人承担连带责任与事实不符。马献英、华鑫公司二审未答辩。马献英向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除马献英与金鑫公司、华鑫公司签订的《委托经营管理合同》。2.判令华鑫公司立即返还马献英位于安顺市经济技术开发区，编号为5层20号的房屋。3.判令华鑫公司、金鑫公司支付马献英委托管理经营期间的投资收益（以每年17255.84元为基数，自2015年9月1日起计算，暂计算至2020年5月1日，投资收益为80527.25元，投资收益应计算至上述房屋返还马献英时止）。4.判令华鑫公司、金鑫公司支付马献英逾期利息（以每年投资利益17255.84元为基数，按照中国人民银行同期银行的四倍利率计算，截止2020年5月1日，资金占用利息为14011.76元，资金占用利息应计算至华鑫公司、金鑫公司支付马献英投资完毕时止）。5.本案产生的诉讼费等费用由华鑫公司、金鑫公司承担。一审判决认定的事实：2016年2月3日，马献英与金鑫公司签订《商品房买卖合同》，约定马献英购买金鑫公司开发的位于安顺开发区房；建筑面积44.02㎡。房屋按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4900元，房屋总价款为215698元。2016年4月21日，马献英（作为委托人、甲方）与华鑫酒店公司（作为受托人、乙方）、金鑫公司（作为担保人、丙方）签订《委托经营管理合同》，约定：鉴于甲方拥有富华首座大厦5层20号青年公寓的所有权。乙方拥有“格林豪泰”连锁酒店品牌的特许经营资格。丙方自愿为本合同的履行提供担保。经甲、乙、丙三方协商一致，就甲方全权委托乙方经营管理标的物业相关事宜。自本合同签订之日起，甲方全权委托乙方管理富华首座大厦5层20号青年公寓（建筑面积44.02㎡，房屋规划用途为住宅）的房屋，通过乙方使用标的物业的经营行为，甲方获取相应经营收益分成。第四条为委托期限：自2015年9月1日起至2030年9月1日（计十五年）。第五条为陈述与保证1、甲方确保对标的物享有合法的所有权。2、甲方承诺与标的物业开商之间不存在任何纠纷，标的物业购房价款已经全额支付完毕……。第六条约定：甲方通过委托乙方经营甲方物业获得投资收益，该投资收益在委托经营管理期间每年最低为甲方物业总房款的8%。收益兑现方式，一次性：全款付清后，于次年的对应月、月开始支付收益。即购房总价215698元整，年收益率8%。第十条约定：本合同约定的委托期限内，若乙方原因导致本合同被解除或无法继续履行的，丙方承诺按照甲方与丙方签订的《商品房买卖合同》约定的购房总价款215698元向甲方回购标的物业。第十六条约定：本合同由甲、乙、丙三方签字盖章后成立，丙方收到富华首座大厦青年公寓全额购房价款（含银行按揭贷款）后生效。现马献英以金鑫公司、华鑫公司未向其支付收益、导致合同目的无法实现为由，向一审法院提出如前所请。同时查明：因修建富华首座的《电力工程》事宜，金鑫公司（合同甲方）与江苏鸿盛电气工程有限公司安顺分公司（合同乙方）于2017年10月10日签订《“富华首座”〈电力工程〉工程款结算意见》，约定：经甲、乙双方友好协商，就“富华首座”《电力工程》工程款结算形成如下意见，共同遵守，并经双方签字之日起生效。本工程固定总价包干180万元，更换变压器补差1万元，工程总价为181万元。一、甲方支付乙方工程款情况：1、至2015年6月，甲方已付乙方工程款59万元。2、至2016年4月，甲方用其开发的普通住宅一套（房号1-28-3#，建筑面积117.42㎡）作价437123元（含各项杂费）给乙方抵扣工程款437123元。3、至2016年4月，甲方用其开发的非普通住宅三间（房号1-5-20#、1-5-21#、1-5-23#，建筑面积156.15㎡）作价816227元（含各项杂费）给乙方抵扣工程款816227元。4、该工程乙方应纳税额116820元（180万元×6.49%），由甲方垫资代乙方缴纳。综上，甲方已付乙方工程款及代缴税款共1960170元，对照工程总价甲方已超付乙方工程款等150170元。二、乙方非普通住宅收益金计算：1、乙方非普通住宅三间（1-5-20#、1-5-21#、1-5-23#），合计156.15㎡，总价4900元×156.15㎡=765135元，计算收益起止时间：2016年4月21日-2017年5月20日共13个月，年收益率8%，乙方应获收益金为66311.70元。2、因乙方于2017年5月20日已将非普通住宅一间（房号1-5-20#）44.02㎡的所有权转给他人，所以乙方不再享有该住宅2017年5月21日以后的收益金。3、乙方非普通住宅二间（1-5-21#、1-5-23#）合计建筑面积112.13㎡，价款4900元×112.13㎡-549437元，计算收益起止时间：2017年5月21日-2019年4月17日共22个月零28天，年收益率8%，乙方应获收益金为83956元。综上，至2019年4月17日，乙方共获收益金150267.70元，而2019年4月18日以后的收益金，乙方按合同约定执行。三、双方同意用上述计算乙方应获的收益金150267.70元冲抵甲方超付乙方的工程款等150170元，至此，“富华首座”《电力工程》工程款双方已结算清楚。四、乙方应缴纳的税款116820元由甲方缴纳，乙方不再承担纳税义务。五、双方应根据上述意见完善相关手续。六、本结算意见正本一式二份，同具法律效力，双方各执一份。庭审中，双方均认可马献英与金鑫公司所签订的《商品房买卖合同》即是依据此结算书，因江苏鸿盛电气工程有限公司安顺分公司任仪欠马献英货款，故用此房抵偿。任仪亦作为本案证人出庭作证。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，金鑫公司欠有江苏鸿盛电气工程有限公司安顺分公司、任仪的工程款，为此双方签订《“富华首座”〈电力工程〉工程款结算意见》，双方同意金鑫公司用其开发的房屋抵偿工程款；任仪欠有马献英的货款，经双方协商后，任仪用位于安顺开发区房屋抵偿该款，并经金鑫公司同意后，马献英与金鑫公司签订了《商品房买卖合同》；据此，马献英又与金鑫公司、华鑫酒店公司签订了《委托经营管理合同》，系各方当事人的真实意思表示，并未违反国家的强制性规定，合法有效。现马献英要求解除该《委托经营管理合同》，金鑫公司、华鑫酒店公司亦表示同意，故马献英的该诉讼请求予以支持。对于马献英要求华鑫酒店公司支付拖欠的2015年9月1日至2020年5月1日收益金的诉讼请求，因金鑫公司与江苏鸿盛电气工程有限公司安顺分公司任仪签订的《“富华首座”工程款结算意见》中明确2017年5月20日以前的收益金已经支付，故马献英的收益金只应从2017年5月21日起计算，加之何时将房屋交还马献英不能明确，故该收益金暂计算至2020年5月20日止，即为215698×8%×3年＝51767.52元；马献英要求支付逾期付款利息，因双方并未进行约定，不予支持。金鑫公司作为担保人，在合同中约定自愿为本合同的履行提供担保，但未约定保证方式，应视为连带责任保证，故马献英要求金鑫公司保证期间至债务履行期限届满后6个月内并要求金鑫公司承担连带责任保证有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.解除马献英与安顺华鑫酒店管理有限公司、安顺市西秀区金鑫房地产开发有限责任公司于2016年4月21日签订的《委托经营管理合同》。2.限安顺华鑫酒店管理有限公司在本判决生效后十五日内支付马献英2017年5月21日至2020年5月20日的收益金51767.52元。3.由安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司对上述债务承担连带偿还责任。4.由安顺华鑫酒店管理有限公司在本判决生效后十五日内将位于安顺开发区房屋交还给马献英。5.驳回马献英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3444元，减半收取1722元，由马献英承担1075元，安顺市西秀区金鑫房地产开发有限责任公司、安顺华鑫酒店管理有限公司承担647元。金鑫公司二审提交了金鑫公司与曾建平2015年12月21日签订的《租赁合同》。本院认为，该证据不属于二审新证据，且证据内容与本案基本事实无关，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，本院对该证据不予采纳。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：华鑫公司、金鑫公司将案涉商铺出租给他人，收取的租金不足以支付马献英的收益金，是否可免除华鑫公司、金鑫公司的责任。本院认为，首先华鑫公司、金鑫公司未提交充分的证据证明其将案涉铺面租赁给其他人及收取的租金是多少；其次《委托经营管理合同》中约定，委托经营管理期间每年最低为案涉物业总房款的8%，即215698元×8%=17256元，可见每年17256元的收益金是华鑫公司、金鑫公司对马献英的保底承诺，金鑫公司、华鑫公司在签订《委托经营管理合同》时，应当会预见到其对案涉商铺每年的经营收益可能会低于17256元，最终导致入不敷出。综上所述，金鑫公司的上诉理由属于商业经营风险的范畴，不构成免除其合同义务的事由。金鑫公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3444元，由安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月二十五日法官助理赵强强书记员杨艳（代）