山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2427号上诉人（原审原告）：田照华，男，1951年12月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张红，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张道魁，男，1980年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区（山东体育文化交流中心）北边三、四五房一二楼。被上诉人（原审被告）：济南九创装饰工程有限公司，住所地济南市历城区二环东路**东环国际广场****，统一社会信用代码91370112697480744Q。法定代表人：孟宪龙，经理。上诉人田照华因与被上诉人张道魁、济南九创装饰工程有限公司(以下简称九创公司)装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。田照华上诉请求：撤销一审判决并依法改判被上诉人支付上诉人赠送家具折价、违约金33368.45元或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人不需要支付赠送家具折价款30000元属于事实认定错误。一审查明，被上诉人对于装饰装修合同内容之一赠送家具折合价款30000元并无异议，这是本案被上诉人必须要履行的合同内容，且是先履行合同之条款。由于被上诉人没有按照合同约定完全履行装修义务，工期一直拖到2018年12月24日，合同双方协商变更合同内容，即根据当时的合同履行现状，被上诉人不再继续履行合同，上诉人接收被上诉人已有工作成果，同时也不再要求被上诉人承担质保期内的合同维修义务，上诉人不需再支付约定的5%尾款，但这不等于被上诉人可以不履行约定的赠送家具义务。本案庭审中上诉人明确主张要求赠送家具，被上诉人也未在庭审中抗辩。一审法院审理的(2019)鲁1102民初2325号一案中，张道魁也认可应当给予上诉人家具折价款30000元。二、关于被上诉人延期一个月完工的事实是不完全正确的。在(2019)鲁1102民初2325号一案中，鉴于张道魁认可应当给予上诉人家具折价款30000元，上诉人在庭审中作出让步不再主张被上诉人违约340天完工的事实，认可被上诉人延期一个月完工的事实。假如被上诉人不认可家具折价款30000元且拒绝给付上诉人，上诉人也不会作出让步。三、张道魁应当承担违约责任，张道魁为了与上诉人签订合同且以上诉人的装修为样板承揽更多市直三区的装饰装修工作，挂靠被上诉人九创公司成立九创道魁分公司。本案实际施工人及装修款收款人均是张道魁，且其承揽其他装修工作均存在违约和实际履行不能。张道魁为了逃避法律责任，在上诉人起诉后注销了九创道魁分公司。综上，上诉人要求二审法院在查明案件事实后依法改判。张道魁辩称，上诉人应该提交证据证实其主张。九创公司未作答辩。田照华向一审法院起诉请求：1.判令张道魁、九创公司支付田照华违约金、赠送家居装修施工合同物品折价4万元；2.本案诉讼费由张道魁、九创公司承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。田照华为证实其诉讼请求向一审法院提交如下证据：证据一、家庭居室装饰装修工程施工合同原件，证明1.2017年10月15日田照华与九创道魁分公司形成家居装饰装修合同关系，田照华位于市直三区的180平方米的房屋交由该公司装修，合同总价款119272元；2.双方约定装修施工期限为90日，每延误一天按照工程款的千分之一支付违约金；3.九创道魁分公司实际施工开始日期为田照华首期支付的工程款到九创道魁分公司账户后的第四日；4.如果九创道魁分公司不按约定完成装修施工合同约定的工作完工要承担违约责任，即每延期一天九创道魁分公司要向田照华按照合同总价款的千分之一支付违约金；本案田照华诉求主张违约金有双方约定的事实依据。证据二、优惠（赠送）补充约定复印件，原件在（2019）鲁1102民初2325号案审理时已经提交且经过质证，系2017年10月15日田照华、九创道魁分公司签订，是对证据一合同内容的补充约定，证实:1.九创道魁分公司给予田照华免费赠送海尔家电组合一套，包括抽油烟机一台、三开门冰箱一台、滚筒洗衣机一台、1.5P空调一台、电热水器一台；2.九创道魁分公司赠送田照华沙发一组等以及其他优惠。进一步证实双方形成装修合同关系；上述家具家电当时九创道魁分公司预计价值在3万元以上，3万元的价值是在（2019）鲁1102民初2325案卷中，张道魁认可价值3万元，我们也同意按照3万元计算。证据三、田照华分三次支付装饰装修施工合同工程款后被告开具收款收据三张复印件，原件在（2019）鲁1102民初2325号案审理时已经提交且经过质证，证实田照华2017年10月15日支付给九创道魁分公司首期工程款35781.6元，可以确定双方约定的九创道魁分公司施工开工日为2017年10月18日。相应地按照合同约定，装修完工应当在2018年1月18日；田照华依约履行了支付工程款义务，共支付工程款112281.6元。证据四、协议书复印件，原件在（2019）鲁1102民初2325案卷中，只有田照华签字，九创道魁分公司没有签字，证实田照华与九创道魁分公司于2018年12月24日有过协商解决合同履行过程中的有关事宜的情况，田照华认可九创道魁分公司装修现已完工，从而可以确定九创道魁分公司延期完工350天（按照约定应当于2018年1月18日完工，实际于2018年12月24日完工，九创道魁分公司延期340日），按照双方约定，九创道魁分公司应支付违约金112281.6元×340天×1‰=38176元。其中九创道魁分公司没有赠送的家具家电等价值为3万元，违约金38176元，田照华起诉时只主张了4万元，该4万元包括违约金1万元，赠送家居、装修施工合同物品折价款3万元，超出部分的违约金田照华自愿放弃，本案不再主张。证据五、加盖日照市东港区行政审批服务局公章的九创道魁分公司的相关档案材料一宗，证实九创道魁分公司已由九创公司注销，故九创公司应当对田照华承担责任。张道魁、九创公司均未到庭质证，亦未提交证据。通过当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年10月15日，田照华（发包方、甲方）与九创道魁分公司（承包方、乙方）签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定甲方将其位于市直三区的房屋交由九创道魁分公司装修，乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以“九创装饰装修预算书为准”），工程期限90工作日，合同总价款为119272元，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延，且每延误一日应向甲方支付工程款1‰的违约金，工程款分四次支付，第一次按30%支付35781.6元，第二次按照40%支付47708.8元，第三次按25%支付29818元，第四次按5%支付5963.6元等等。同日，田照华（甲方）与九创道魁分公司（乙方）签订优惠（赠送）补充约定，约定优惠内容为：“一、五人团队设计，二、主材免费升级；三、海尔家电赠送：1.抽烟机一台，2.三开门冰箱一台，3.滚筒洗衣机一台，4.1.5P空调一台，5.电热水器一台，四、沙发一组，五、标兵施工队，六、十年质保，七、砸金蛋，八、施工图片七天打包送客户；二、生效条件：1.如合同因故终止，则优惠（赠送）内容同时失效。2.如合同执行过程中，甲方要求增减项目变更，减项价款大于增项价款的差额超过基本装修工程造价的10%，则优惠（赠送）内容失效。3.如甲方未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效。4.甲方享受的所有优惠（赠送）详见本细则，并由部门经理签字同意，设计师私自承诺无效。三、本约定一式两份，甲乙双方各执壹份”。以上合同签订后，田照华分别于2017年10月15日向九创道魁分公司支付装修款35781.6元，于2017年12月20日支付48000元，于2018年4月3日支付28500元，以上共计112281.6元。九创道魁公司未按约完工，田照华主张九创道魁分公司工期延误，并提交其单方签字未由九创道魁分公司盖章的协议书，载明“甲方田照华与乙方九创装饰签订装修合同，并现已完工，由于双方部分材料材质和工期上存在异议，经双方友好协商：1.按合同附件条款赠品实施；2.关于超期用一台冰箱和抹掉尾款相抵，客户田照华同志不再追究九创装饰任何问题；3.本协议一式二份，双方各执一份”。田照华于2019年3月21日诉九创道魁分公司装饰装修合同纠纷至一审法院，在该案庭审中九创道魁分公司的法定代表人张道魁认可装修工程延期一个月完工，并认可赠送家居物品的折价款为1.5万元。后该案田照华申请撤诉，一审法院依法作出（2019)鲁1102民初2325号民事裁定书，裁定准许田照华撤回起诉。2019年5月14日，九创公司注销九创道魁分公司，并出具分公司清理债权债务的证明，主张九创道魁分公司由于经营不善，经研究决定，申请办理注销登记，其债权债务已清理完毕，企业注销后出现的债权债务由九创公司承担。案件审理过程中，田照华认可延期完工一个月，并主张延期违约金根据合同约定以119272元为基数按照日千分之一计算30天，为3578.16元。经一审法院电话核实原九创道魁分公司法定代表人张道魁，其主张田照华并未按约支付装修款尾款，故不应赠送相应的家居或支付折价款。田照华认为因工期延误双方协商尾款不再支付且原九创道魁分公司亦应支付赠送家电家具的折价款，但除提交其单方签字的协议书外无其他证据提交。案件审理过程中，田照华明确因九创道魁分公司已经被九创公司注销，且注销后的债权债务由九创公司承担，故要求九创公司承担支付违约金及折价款的责任。田照华主张张道魁系本案合同的实际施工人，且九创道魁分公司系张道魁设立的一人公司，应当承担责任。一审法院认为，田照华与九创道魁分公司签订的装饰装修工程施工合同及优惠（赠送）补充约定系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定,一审法院予以确认。双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。田照华支付九创道魁分公司装修款112281.6元，九创道魁分公司认可其延期一个月完工，故田照华主张延期违约金，符合双方合同约定，但应以其实际支付的装修款112281.6元为基数，对田照华主张的计算标准及时间，符合双方约定，故可得延期违约金为3368.45元；对于田照华主张九创道魁分公司支付赠送家居装修施工合同物品折价款的诉讼请求，因张道魁主张田照华未按约支付装修款尾款，故按照优惠（赠送）补充约定中田照华未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效，不同意支付折价款，田照华认可合同总价款为119272元但仅支付112281.6元，并主张九创道魁分公司因工期延误双方协商尾款不再支付且原九创道魁分公司亦应支付赠送家电家具的折价款，但除提交其单方签字的协议书外无其他证据提交，应当承担举证不能的不利后果。因九创道魁分公司被九创公司注销，故注销后的债权债务由九创公司承接，故对田照华请求九创公司支付田照华违约金及赠送家居装修施工合同物品折价款共计4万元的诉讼请求，一审法院确认由九创公司支付田照华违约金3368.45元，对田照华主张超出部分，一审法院不予支持。对田照华主张张道魁系本案实际施工人且九创道魁分公司系张道魁设立的一人公司，故应对九创道魁分公司的债务承担责任，但根据合同相对性，张道魁并未与田照华签订合同，且九创道魁分公司现已被注销，故田照华要求张道魁承担责任，于法无据，一审法院不予支持。田照华原列日照华庭装饰工程有限公司为一审被告，后撤回对其的起诉，系田照华在法律规定范围内对其权利的自由处分，一审法院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、九创公司于判决生效之日起十日内支付田照华违约金3368.45元；二、驳回田照华要求张道魁承担责任的诉讼请求；三、驳回田照华本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由田照华负担733元，由九创公司负担67元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系1.九创公司、张道魁应否支付田照华赠送家具家电折价款；2.一审认定的违约时间是否正确；3.张道魁应否承担违约责任的问题。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。从双方补充约定的内容来看，双方对于赠送家具的约定实为附条件的赠与。该补充约定中明确载明“如甲方未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效”，田照华一审中认可其尚有尾款未付，其虽主张因原九创道魁分公司违约延期完工故双方约定不再支付工程尾款，但张道魁对此不予认可，且田照华亦未提交证据予以证实。因田照华未结清工程尾款，故双方补充约定的优惠（赠送）内容失效。田照华关于被上诉人应当支付其赠送家具家电折价款的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，田照华在一审庭审中明确认可延期完工一个月，其二审中亦未提交证据证实原九创道魁分公司的实际违约天数多于一个月，故其该上诉主张不能成立。关于焦点三，本案装饰装修合同及优惠（赠送）合同均系田照华与原九创道魁分公司签订，根据合同相对性原则，田照华要求张道魁承担违约责任无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人田照华负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月七日法官助理刘敏书记员辛娜