河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5508号上诉人（一审原告）：李少杰（曾用名李宇杰），男，汉族，1984年4月22日出生，住河南省周口市淮阳区。委托诉讼代理人：陈顺，河南陈州律师事务所律师。上诉人（一审被告）：孙超，男，汉族，1987年12月15日出生，住河南省周口市淮阳区。上诉人（一审被告）：孙远振，男，汉族，1988年7月31日出生，住河南省周口市淮阳区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张海涛，河南锦实律师事务所律师。上诉人李少杰与上诉人孙远振、孙超建设工程施工合同纠纷一案，均不服周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李少杰及其委托诉讼代理人陈顺、上诉人孙远振及其委托诉讼代理人张海涛，上诉人孙超的委托诉讼代理人张海涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李少杰上诉请求：1、请求二审法院依法改判二被上诉人再向上诉人支付107211.43元及利息；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提供的欠条没有支持属于明显错误。欠条能够说明双方就建房利润进行过结算，欠条是证明双方债权债务关系的直接证据，第一次开庭时孙超已经明确表示对欠条无异议，至于欠条是孙超书写还是孙超妻子王曼书写，不影响该笔债务的确认，因为二人是夫妻关系，二被上诉人理应共同清偿该笔债务。二、水费、电费、柴油费、汽油费不应当扣减50%，该工程系上诉人包工包料，被上诉人无法证明付过上述款项，属于举证不能，因此二被上诉人应当全部承担这些费用。三、二被上诉人长期拖欠工程款不予支付，已经给上诉人造成了损失，因此而二被上诉人应当支付资金占用期间的利息。孙远振、孙超上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1626民初163号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求（不服金额173340元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的建房款已实际支付完毕，不应当再以评估报告的金额确定涉案款项，即便是以评估报告为定案依据报告中的部分项目费用根本不存在。1、由被上诉人提交的2016年10月25日王曼书写的欠条可以看出，上诉人一方已经把全部建房款支付完毕。2、关于评估报告明确列出三项异议项的部分，该三项费用在评估报告中明确注明为异议选项，因此该部分费用应当不予支持。3、双方合同中明确约定应当由被上诉人包工包料的方式建房，但是在建房过程中上诉人一方购买了部分材料费用应当予以扣除。4、本案因被上诉人没有建筑工程施工资质，双方的合同为无效合同，而评估报告中的安全文明施工费30197.572元和4468元均系以公式形式套取作出的费用，该部分费用应当是合同有效情形下支付的费用，合同无效的应当按照约定价款支付，因一审法院认定了双方对于约定价格无法达成一致意见，该部分费用不应当支付给没有资质的被上诉人。5、依据评估公司对于上诉人提出的异议作出的补充意见，垂直运输机械费19208.79元和脚手架使用费19668.19元系以定额公式套取作出的。因建设房屋紧邻高压线，根本无法使用垂直运输机械及大型脚手架，因此该部分费用也不应当支持。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。李少杰针对孙远振、孙超上诉请求辩称：一、上诉人孙超、孙远振从未付清建房款，按照合同约定每平方单价1100元，被告以自己持有的合同未注明该单价为由拒绝承认，被上诉人只能申请法院委派第三方鉴定机构对工程造成进行鉴定，鉴定过程上诉人全程参与，该鉴定结论显示的造价明显偏低，已经照顾了上诉人。1、对于欠条，一审上诉人认可该事实，现在上诉状中又自认是孙超妻子王曼书写，双方建房利润部分达成一致意见产生该欠条。上诉人为被上诉人就建房利润部分出具的欠条系其真实意思表示，所附不确定履行期间条件属于约定不明，被上诉人有权要求上诉人立即清偿。二、对于评估报告中的异议项，评估时只是上诉人口头提出，评估公司也告知根据庭审质证进行判决，后上诉人未能提供充分证据证明其主张，因此无法排除异议项。三、上诉人是否购买材料被上诉人不清楚，且提供的证据显示发生在房屋交接之后，一审已经查明，与本案无关，不应从工程款中扣除。四、对于安全文明施工费的异议一审时评估公司已经给与书面答复，安全文明施工在整个施工过程中均存在，是施工过程中必然产生的费用。五、上诉人提出紧邻高压线没有证据证明施工时存在高压线，垂直运输机械费和脚手架按照定额公式计算已经偏低了，如果按照人工计算费用更高。综上,上诉人提出的几点上诉理由在一审答辩质证时已经提出过了，因其未提供证据，法院不予采纳，现又以同样理由提出上诉，应当予以驳回。孙远振、孙超针对李少杰上诉请求辩称：1、该欠条并非是本案的当事人孙超、孙远振出具，当时约定的工程款为80万才支付10万利润款，现评估的价值已达到98万超出实际的约定价值。2、因承建房屋存在质量问题，至今没有出租率，欠条上约定的调解没有达成，因此该10万元不应当支付。综上驳回上诉人李少杰的上诉。李少杰向一审法院起诉请求：1、要求判令二被告立即支付原告工程款663，000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、原告李少杰提交的身份证及户号110200745209的户口簿显示：户主姓名李少杰，曾用名李宇杰，1984年4月22日出生，身份证号1。拟证明其身份信息与起诉状相一致。经质证，被告孙远振无异议。二、原告李少杰提交无具体日期的工程施工合同，甲方（工程发包方）：孙超、孙远振。乙方（工程承包方）：李宇杰，合同的主要内容：一、工程概况，工程名称：个人住宅；工程地址：淮阳西城区文明路北段；工程内容：施工图纸的基础工程、主体结构、屋面、地面、内外粉刷及谁、电安装工程。二、施工场地具备施工条件的要求，在施工前甲方必须将施工场地平整，具备施工条件；并将施工用电从外部接至约定地点。三、承包方式：包工包料。四、工程承包范围：图纸要求的内容（包括内外墙涂料、门窗），回填土不足部分由甲方负担。五、按建筑面积每平方米暂定1，100元，总价款以实际建筑面积计算，阳台和储藏室均按全面积计算。六、合同工期，开工日期：2015年4月15日，竣工日期及合同工期未约定。七、工程材料和质量标准要求，符合设计要求，达到合格工程。八、工程付款方式，按进度付款，粉刷、地坪、防水结束付总价款的85％，保质期一年。九、工程变更以实际发生工程量，随之合同价款增减。十、安全文明施工。十一、其他事项，施工以外的其他事项由甲方出面协调解决。十二、未尽事宜，双方协商解决；本协议一式二份，甲、乙各执一份，签字后生效。甲、乙双方分别在该合同上签字、捺印。拟证明其与被告签订合同的事实。经质证，被告孙远振对合同中的第五条内容有异议，属于原告个人添加的内容，合同中的其他内容无异议。三、原告李少杰提交被告孙超于2016年10月25日出具的欠条：今欠李宇杰外加盖房利润十万元整（房子租出去后慢慢归还）。拟证明被告孙远振在第一次开庭时承认欠原告建房利润100，000元的事实。经质证，被告孙远振对欠条的签名提出异议，说明被告已和原告进行了结算，被告欠原告工程利润100，000元，评估报告显示鉴定利润为30，000元，而不是原告所称的工程款600，000余元。四、原告李少杰提交法院委托河南众惠工程咨询有限公司鉴定，于2020年7月15日出具的河南众惠（2020）建造鉴字第54号建筑工程造价鉴定意见书：李少杰施工的1-6层及顶层楼梯间、电梯井工程总造价为人民币979，631.12元。其中工程费用汇总表显示：工程利润为38，108.5元。原告李少杰支付鉴定费20，000元。原告李少杰对该意见书提出异议，2020年8月24日，该公司出具的河南众惠（2020）建造鉴字第BZS-54号鉴定意见补正书：原鉴定意见书中工程总造价为人民币979，631.12元，补正后，土建工程增加工程款920.86元，李少杰施工的1-6层及顶层楼梯间、电梯井工程总造价980，551.98元。拟证明李少杰施工的1-6层及顶层楼梯间、电梯井工程总造价。经质证，被告孙远振对该鉴定意见书及鉴定意见补正书的真实性无异议，部分费用由被告支付，原告个人施工，不具有施工资质，该鉴定意见是以具有施工资质的施工标准作出的结论。庭审结束后，被告孙超、孙远振对鉴定意见书提出7项书面异议，河南众惠工程咨询有限公司给予书面回复：1、安全文明施工费30，194.57元；2、安全文明施工费4，468元（安装工程）；安全文明施工费是施工工程中实际必须发生的费用，按照计价规范应予以计取。3、建筑物超高增加费4，099.12元，涉案工程檐高超高20米，应予计取。4、垂直运输机械费19，208.79元；5、脚手架使用费19，668.91元；该公司依据定额规定计算部分相关费用。6、大型机械设备进出费、安装费5，039.2元，该公司仅计取土方开挖使用机械的场外运输费，并未计取场外运输费、安拆费。7、水、电、柴油、汽油等费用14，362.8元；该公司现场勘验未提及此项费用，现将水费2，307.27元、电费1，759.47元、柴油费1，759.47元、汽油2，958.79元予以单独列项，具体由谁提供，法院根据庭审质证情况进行判决。五、原告李少杰提交其向河南众惠工程咨询有限公司支付鉴定咨询费的票据一张，金额20，000元。拟证明其支付鉴定咨询费的事实。经质证，被告孙远振称他已支付了部分费用，鉴定咨询费应由双方按比例承担。对欠条的签名提出异议。六、被告孙超、孙远振提交与原告李少杰于2015年4月6日签订的工程施工合同，除合同中第五条按建筑面积每平方米暂定多少元为空白外，其它内容与原告李少杰提交的工程施工合同相同。拟证明原、被告签订的合同除签字外，其它内容均为空白。经质证，原告李少杰对合同无异议，双方约定每平方米1，100元，被告未填写合同内容。他已申请对涉案工程进行鉴定，可以参照鉴定报告。七、被告提供了证人苗某、刘某、胡某、张某、马某的书面证言及身份证复印件，另提供记账联存根、销售单计19张，除2017年3月8日的销售单购买PVC管材、价值1638元、客户名称为孙远振外，其余发票无客户姓名。拟证明双方约定包工包料，而在实际施工中，被告却支出费用160，983.16元。经质证，原告李少杰对被告只提供证人证言，未出庭接受询问，不能作为证据使用。被告所称的开支，也不再原告的请求范围之内，与本案无关；被告在两次开庭中陈述：第一次说开支60，000元，第二次开庭说开支160，000元；在鉴定过程中，对双方进行了询问，双方争议的为60，000元，被告只是口头异议，也不能证明异议部分系其支付。一审法院认为，原告李少杰与被告孙超、孙远振签订的工程施工合同，原告李少杰提供的合同中，第五条有按建筑面积每平方米暂定1，100元，总价款以实际建筑面积计算，阳台和储藏室均按全面积计算的内容，而被告孙超、孙远振提供的工程施工合同，该条的内容为空白，原告李少杰不能做出合理解释，原告李少杰要求按该条计算工程款缺乏事实依据。因原告李少杰未取得建筑施工企业资质，与被告孙超、孙远振签订的工程施工合同，为无效合同。由于双方对涉案楼房的工程造价产生分歧，原告李少杰申请法院对涉案楼房的工程造价进行鉴定，符合法律规定。法院委托河南众惠工程咨询有限公司对涉案楼房的工程造价进行了鉴定，该公司出具了河南众惠（2020）建造鉴字第54号建筑工程造价鉴定意见书及河南众惠（2020）建造鉴字第BZS-54号鉴定意见补正书，程序合法。原、被告对该公司出具的河南众惠（2020）建造鉴字第54号建筑工程造价鉴定意见书提出异议，该公司也给予了书面回复。其中：该公司现场勘验未提及此项费用，现将水费2，307.27元、电费1，759.47元、柴油费1，759.47元、汽油2，958.79元予以单独列项，具体由谁提供，法院根据庭审质证情况进行判决。法院对该公司出具的河南众惠（2020）建造鉴字第54号建筑工程造价鉴定意见书及河南众惠（2020）建造鉴字第BZS-54号鉴定意见补正书予以采信。原、被告均未提供支付相关费用的正规票据，且双方各执一词，综合考虑，双方各承担水费、电费、柴油费、汽油费合计14，422.86元的50％，即7，211.43元。结合鉴定意见补正书的工程总造价980，551.98元，扣除原告李少杰应承担的水费、电费、柴油费、汽油费用，涉案楼房的工程造价应为973，340.55元。关于原告李少杰提交2016年10月25日的欠条，无履行期限，且附有房子租出去后慢慢归还的条件，属于约定不明的情形。被告孙超在第一次开庭时对该欠条无异议，第二次开庭时被告孙超未参加诉讼，被告孙超的妻子王曼又称该欠条系她所写；被告孙远振对欠条拒绝发表质证意见，也未在该欠条上签字认可；而原告李少杰未申请鉴定该欠条实际由谁出具，存在众多疑点，且所附生效条件也未成就。关于被告孙超、孙远振提交的证人苗某、刘某、胡某、张某、马某的书面证言，被告孙超、孙远振未申请上述证人出庭作证，且无正当理由未出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第第六十八条的规定，被告提供的证人苗某、刘某、胡某、张某、马某的书面证言，不得作为认定事实的根据。关于被告孙超、孙远振提交的记账联存根、销售单19张，除2017年3月8日销售单的客户名称为孙远振外，其余均无客户名称；且该事实也发生在房屋交接之后；被告孙超、孙远振无证据证明与涉案房屋有关，原告也不认可该事实。上述记账联存根、销售单不能作为认定事实的根据。关于被告孙超、孙远振提供的照片五张，其未在法定期限内主张权利，又以原告李少杰承建的楼房存在质量问题为由，原告否认存在质量问题，该证据也不能作为认定事实的根据。综上所述，原告李少杰要求判令被告孙超、孙远振立即支付原告工程款663，000元，因双方签订的工程施工合同主要条款约定不明，其依据其单方提供的工程施工合同计算工程款，缺乏事实及法律依据。由于双方对涉案工程的施工价格无法达成一致，原告李少杰并申请法院对涉案楼房的工程造价进行鉴定，应以鉴定机构作出的鉴定结论涉案工程款980，551.98元为基础，并扣除原告李少杰应承担的合理费用7，211.43元后，本案涉案楼房的工程造价款确定为973，340.55元。原告均认可被告已支付工程款800，000元，被告孙超、孙远振应再支付原告李少杰工程款173，340.55元。原告李少杰的诉讼请求，法院予以部分支持。被告孙超、孙远振的答辩意见，与法院查明的事实不符，且于法无据，法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十三条之规定，判决如下：判决书生效之日起三日内被告孙超、孙远振支付原告李少杰本工程款173，340.55元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，加倍支付迟延逾期期间的债务利息。案件受理费10，430元，原告李少杰负担4，463元，被告孙超、孙远振负担5，767元；鉴定费20，000元，原告李少杰负担负但3，000元，被告孙超、孙远振负担17，000元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是涉案工程款是否已经结清，孙超、孙远振是否还欠付工程款？二是如果欠付工程款，一审认定工程款数额是否适当，是否应当支付拖欠工程款的利息？三是10万元欠条是否应当予以支持？河南众惠工程咨询有限公司出具的建筑工程造价鉴定意见书和鉴定意见补正书，是一审法院按照法定程序委托鉴定的，双方虽然对部分鉴定意见存在异议，但鉴定机构逐项进行了书面回复，双方对该鉴定意见也没有申请重新鉴定，故该鉴定意见书可以作为认定涉案工程造价的依据。关于鉴定意见书列出的安装工程主材费、卷帘门窗工程费、屋面工程费三项异议项部分，本院认为，该工程约定系包工包料，孙超、孙远振并无充分有效证据证明这些工程材料系其个人购买，而屋面工程已经完工，现又主张李少杰未按图纸施工无事实依据。孙超、孙远振主张工程部分材料系其购买，应当在工程款中予以扣除，但其提交的证据存在瑕疵，达不到证明目的，且也与双方关于包工包料的约定不相符，故该上诉理由，本院不予支持。双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但并不影响双方按照建设工程的规范标准进行施工及结算。安全文明施工费是工程施工过程中必须发生的费用，上诉人应当予以负担。涉案工程为6层建筑，垂直运输机械和脚手架是正常使用的工程用具，所产生的费用也应计入工程款范围内。上诉人主张该费用没有实际发生，明显与事实不符，本院不予支持。关于水费、电费、柴油费、汽油费等费用，双方均主张是其缴纳，但都未提交相关证据，故一审判决双方各负担一半并无不当。一审依据建筑工程造价鉴定意见书和鉴定意见补正书认定涉案房屋的工程价款事实清楚，本院予以确认。李少杰在一审诉讼请求并没有主张欠付工程款的利息，其在二审要求孙超、孙远振负担欠付工程款的利息的请求本院不予支持。李少杰提交的欠条附有还款的条件，出具人并不是孙超，欠条虽然是其妻子书写，因欠条约定的是建房利润，现双方对于检方的结算存在争议，工程鉴定报告对于工程的利润作出了评估，故李少杰再次以附支付条件的欠条向孙超、孙远振二人主张债权不能成立，本院不予支持。同时，因双方对涉案工程是否进行最终结算存在争议，也都无其他证据佐证。孙超、孙远振依据此欠条作为双方的结算凭证，主张工程款已经全部支付完毕的请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人李少杰、孙超、孙远振的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6211元，由李少杰（李宇杰）负担2444元，由孙远振、孙超负担3767元。本判决为终审判决。审判长 陈晓军审判员胡体兵审判员杜文杰二〇二〇年十二月二十九日法官助理张译元书记员贾腾