江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终119号上诉人（原审原告）：刘景泉，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天成润华集团有限公司，住所地徐州市云龙区彭城路2-09(1-209)古玩城**。法定代表人：孙**铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞，江苏金合律师事务所律师。上诉人刘景泉因与被上诉人天成润华集团有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘景泉的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为根据案涉《补充协议》约定，乙方垫的煤气安装费53余万元及空调垫付费40万元已进行了结算是错误的。根据天成润华公司与汉中公司签订的《补充协议书》“双方三个月内再将乙方为甲方垫付的锅炉、中央空调、煤气安装、购买或开通及相关配套用房分摊价值等有争议的部份认定，无论认定结果如何，均不影响本协议的执行，均不构成不履行本协议的理由及借口(锅炉购买部份按双方使用面积分摊，乙方垫的煤气安装53万余元及中央空调费用40万元已进入前款乙方垫付部份4550193.84元中)。三个月如无法认定，双方可起诉到人民法院，并按法院判决执行”，此条款关于括号中部份，一审法院认识片面。①括号内的内容是引述双方一开始把案涉款项部份列入了前期工程款部份，而不是认定和结算条款，因为双方一直有争议，才在补充协议中约定，对于垫付部份，要双方三个月内认定清楚，但一直未认定清楚，故一直未予结算。②在一审中，被上诉人和上诉人也都提到了(2014)徐民初字第0250号民事判决书(生效)，在该案中，被上诉人明确说明，对于补充协议的这一条款，三个月内无法认定，双方可诉至人民法院，无论认定结果如何，被上诉人不违约，从被上诉人的认可看，双方对于整个垫付款项是没有进行结算的(包括括号内的内容)。③在(2014)徐民初字第00250号判决书中，法院也已查清，双方并未认定清楚，已明确表述，关于垫付的锅炉款53万元，中央空调104万元，双方可另行诉讼。二、部分事实一审没有查清。一审法院认为，上诉人提供中央空调费用的票据是复印件，无法说明关联性等，侵犯上诉人的合法权益。1.这些复印件是从徐州中院(2014)徐民初字第00250号一案中复印。在原审中，被上诉人并未对该承兑汇票、汇款凭证等票据的真实性提出异议。2.上诉人在2019年10月10日提出调查令申请，但一审法院直至2019年10月31日才出具调查令，给予律师调查的时间只有四天，当天拿到已下班，而11月2日和3日是周六、周日，无法进行调查。在律师及时调查后，11月4日向一审法院说明：银行反馈调查令应开给分行而非支行、需重开调查令，但一审法院未置可否。3.我们申请了五个调查事项，但一审法院只开具了两个，当时书记员告知上诉人先查两个，顺利的话再给开具其他三个，结果11月4日反馈情况，一审法院不仅三个的不给开，连原来开具的两个也不再给开具。4、按照苏高法(2019)293号江苏省高级人民法院、江苏省司法厅、江苏省律师协会关于印发《关于在民事诉讼中使用调查令的规定(试行)》中第10条规定“代理律师因正当理由不能在有效期限内完成调查的，可以申请延长一次”，但一审法院违反此规定，不予重新开具。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判或发回重新审理。被上诉人天成公司答辩称：首先，关于锅炉款部分，上诉人以双方签订的补充协议书第一条第一项第二款为依据，那么该款项也根据第一款双方结算工程款中已经予以抵扣，因此，上诉人依据该款项的诉请无事实及法律依据。被上诉人已经支付了中央空调费40万元，也已经与房款抵扣。上诉人在一审中所提供的相关票据就关联性而言也存在着重大瑕疵。记账凭证当中大多数列明“汉中福禧国际大酒店管理有限公司”，而非本案的债权转让人汉中集团，因此上述证据不能证明支付费用与案涉工程有关联性。案涉房屋2009年就已经书面协议出售给了汉中集团，也已经实际交付，2014年办理了产权登记。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘景泉一审诉讼请求：1、判令被告给付垫付的锅炉款525000元、中央空调费1040000元，并支付利息（以同期人民银行贷款利率为标准，自2014年1月24日计算至判决之日）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明，天成集团原企业名称为徐州市天成房地产开发有限公司，2009年初，企业名称变更为现名称。2006年9月8日，汉中集团与徐州市天成房地产开发有限公司签订《矿大商务中心工程施工协议》一份，约定徐州市天成房地产开发有限公司将矿大商务中心工程发包给汉中集团施工，并就工程发包内容、合同造价、工期、质量标准、工程造价调整及进度款支付方式及时间、双方权利义务、违约索赔等条款作出了约定。2014年1月28日，天成集团（甲方）与汉中集团（乙方）再签订《补充协议书》一份，就乙方购买的南都商务中心5#楼（现汉中福禧酒店）购房款及乙方承建南都商务中心工程款等相关事宜达成补充协议：“一、前期工程款、房款决算：1、工程款决算：双方决算总额117200408.57元，扣除乙方应付工程款后余额为18894176.46元。①甲方已付乙方工程款50855222.00元，乙方垫付部分暂按4550193.84元计算，乙方代甲方垫付电缆款1200000.00元，甲方应补乙方所开税票5000万元按2%补助税款100万元，甲方暂扣乙方质量保修金1172000.00元，乙方应缴纳未开发票的工程款税款67200408.57元×3.4%=2284813.89元。最终尚欠工程款：117200408.57元+4550193.84元+1200000.00元+1000000.00元-2284813.89元-50855222.00元-1172000.00元=69638566.52元。②双方三个月内再将乙方为甲方垫付的锅炉、中央空调、煤气安装、购买或开通及相关配套用房分摊价值等有争议的部分认定，无论认定结果如何，均不影响本协议的执行，均不构成不履行本协议的理由及借口（锅炉购买部分按双方使用面积分摊，乙方垫的煤气安装53万余元及中央空调费用40万元已进入前款乙方垫付部分的4550193.84元中。三个月如无法认定，双方可起诉至人民法院，并按法院判决执行。③甲方负责二月底前将有争议的天顺混凝土200万账务问题与天顺、天鹏混凝土有限公司达成共识，如甲方不能按期与其对清账务，乙方有权拒付此款，甲方不得以该事为借口扣压乙方证件及款项。2、房款计算：实测乙方房屋面积20871.09平方米，根据双方协议4200元/㎡计算，总房款为87658578元。3、工程款与房款、房租折算结果：87658578元-69638566.52元+874164.98=18894176.46元”。协议还约定：“二、本协议约定的折算相抵后乙方欠甲方房款为18894176.46元，此款乙方暂时无法支付，乙方愿将所购11—16层6871.37平方米房产暂不办理房产证。……。六、甲方同意南都商务中心5#楼房产初始登记证办理完毕的同时给予乙方办理l-5层房屋的产权证及国有土地使用证，并及时发放给乙方，办证所涉及税、费等均由乙方承担。七、本协议履行完毕后，本协议签订之前双方所有协议所约定的各项欠款及违约责任双方均认可履行完毕。至此，双方所涉及的工程施工及房屋买卖等各自权利义务均确认完毕无其他任何争议。但因第三方原因或不可抗力因素造成的原因除外。”2014年9月12日，汉中集团作为原告将天成集团诉至本院，要求被告支付违约金81000000元以及垫付的锅炉款525000元、中央空调款1040000元、混凝土款2000000元；如支持垫付款，从违约金中扣除，诉讼请求数额以81000000元为限。主要理由为：汉中集团在上述《矿大商务中心工程施工协议》签订后，已实际、适当并全面地履行了协议中约定其应当履行的全部义务，而天成集团却一直未能按照协议约定的付款方式、时间向汉中集团支付工程款，致使汉中集团垫资巨大，同时也相应地影响到工程进度。而在经双方磋商形成《矿大南都商业广场5号楼认购协议》后，天成集团仍未全面履行协议约定的义务，导致汉中集团不能以折抵的房产抵押贷款正常融资，只好对外进行大量的民间借贷并支付巨额高息，由此所致汉中集团经济毁损巨大。据汉中集团初步计算，即便双方在以房抵工程款协议中约定的违约金总额，天成集团全部实际向汉中集团支付后，尚不足以填补天成集团因其违约行为给汉中集团所造成的实际损失。在汉中集团的反复催促下，天成集团与汉中集团再次签订《补充协议书》一份，双方就上述工程款决算情况进行了确认。但该《补充协议书》显失公平，且违背汉中集团真实意思。然而，该不公平补充协议双方签字生效后，天成集团依然未全面适当地实际履行。在工程款决算第②项关于汉中集团为被告垫付款项争议部分三个月内予以认定解决条款的执行中，天成集团至今亦未有履行，汉中集团多次催促，天成集团一直不予理睬。故诉至法院。本院以（2014）徐民初字第00250号案件予以立案受理，经审理，除查明汉中集团与徐州市天成房地产开发有限公司签订的上述施工协议、补充协议外，还查明2009年2月19日，徐州市天成房地产开发有限公司与汉中集团签订了《矿大南都商业广场5号楼认购协议》一份，约定了汉中集团购买矿大南都商业广场5号楼的权利义务等内容；还查明至2014年5月29日，汉中集团已付天成集团购房款16894176.46元。2014年初，天成集团已为汉中集团办理了南都商务中心5#楼1-5层的房屋产权证及国有土地使用证。2015年9月6日，本院作出（2014）徐民初字第00250号民事判决，认为涉案的补充协议意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，并认为汉中集团主张天成集团的违约责任不能成立；同时，认为“关于垫付的锅炉款525000元、中央空调款104000元的问题,因该诉请与本案非同一法律关系且双方亦约定了另行诉讼解决的方式”，汉中集团“可根据该纠纷的法律关系性质及诉讼标的额向有管辖权的人民法院另行主张”……。最终，判决驳回了汉中集团的诉讼请求。汉中集团不服，上诉于江苏省高级人民法院。在江苏省高级人民法院审理过程中，汉中集团撤回了上诉。2018年8月31日，汉中集团（甲方）与原告（乙方）签订《债权转让协议》一份，载明甲方原欠乙方1600000元，甲方将原于2006年9月8日与天成集团所签订的《矿大商业中心工程施工协议》中关于所垫付的锅炉款525000元、中央空调费用1040000元及相应利息的债权转让给乙方；乙方对甲方此债权经过充分的了解，无论能否获得款项或获得多少款项，合同都合法有效；协议签订后，甲方需要向天成集团寄交债权转让通知书，告知天成集团关于甲方所垫付的锅炉款、中央空调款及利息向乙方进行清偿。双方还约定了其他权利义务。2018年9月1日，汉中集团通过EMS向天成集团邮寄了债权转让通知书，该通知书于2018年9月3日被签收。庭审中，原告明确其主张的锅炉款依据为2014年1月28日《补充协议》中约定的汉中集团垫付的煤气安装53万余元。一审法院认为，原告与汉中集团签订了债权转让协议书，将涉案主张的债权转让给了原告。后汉中集团通过EMS向天成集团邮寄了债权转让通知书，其寄送的地址与被告在本案中预留的地址确认书所记载的地址一致，并被签收，因此，该债权转让成立。关于原告主张的债权数额问题。对于原告主张的锅炉款525000元，该款项原告主张的依据为2014年1月28日汉中集团与天成集团签订的《补充协议》中约定的“乙方垫的煤气安装53万余元”，但根据该《补充协议》第一条的约定，该煤气安装费用在汉中集团与天成集团进行结算时已计入汉中集团垫付的款项中，一并在签订《补充协议》时进行了结算，因此，原告再行依据该条款向被告主张权利，于法无据。同理，对于该《补充协议》中显示已确认的中央空调费用400000元也一并予以了结算。对于原告主张的中央空调费用，原告所主张汉中集团在施工过程中垫付了相关费用，但就产生的费用汉中集团与天成集团并未进行结算，天成集团也未予以认可，现仅凭其提供的相关票据复印件，不能证明其支付费用与矿大商务中心工程施工的关联性，（2014）徐民初字第00250号民事判决已查明的事实中也未显示有汉中集团垫付的费用数额，因此，对于原告主张的该中央空调费用，法院依法亦不予支持。原告可待补强证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回刘景泉的诉讼请求。案件受理费22970元，保全费5000元，合计27970元，由刘景泉负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人主张，汉中公司为被上诉人垫付了中央空调费用104万元（不包括被上诉人认可的汉中公司垫付的40万元空调费），汉中公司的该笔债权已转让给上诉人，故被上诉人应当向上诉人支付该笔费用。本院认为，债权的有效存在是债权转让的根本条件,故汉中公司与被上诉人之间是否存在104万元空调垫付款债权是本案要解决的前提。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人为证明汉中公司持有被上诉人104万元空调垫付款债权，一审期间提交了前锋公司向其出具的17张空调款收据的复印件。本院认为，上诉人提供的多份空调款收据复印件字迹模糊，难以辨认,被上诉人也不认可该组证据的真实性。即使上诉人提交的17张空调款收据复印件是真实的，该些证据仅能证明汉中公司向前锋公司支付了相应空调安装费用，不能当然的认定汉中公司向前锋公司支付的空调费用就是为被上诉人垫付的空调费。理由是：汉中公司与被上诉人2009年2月19日签订了《矿大南都商业广场5号楼认购协议》，由汉中公司认购了被上诉人的涉案房产，且矿大南都商业广场5号楼是由汉中公司施工。汉中公司向前锋公司支付空调费用于安装其购买的涉案房产不排除为其自身利益。如汉中公司确实是为被上诉人垫付空调费，由于之前汉中公司为被上诉人垫付的空调费40万元，被上诉人遂向汉中公司出具了40万元的借据，那么之后汉中公司为被上诉人垫付的其他多笔空调费，汉中公司也理应要求被上诉人出具垫付空调款的说明或者借据，被上诉人有义务向汉中公司出具，但本案中被上诉人并未向汉中公司出具垫付空调款的说明或者借据。结合上诉人提供空调款收据载明的时间以及被上诉人将涉案房产交付给上诉人的时间，本院无法认定汉中公司为被上诉人垫付了空调费（被上诉人认可的汉中公司垫付的40万元空调费除外）。故上诉人应当承担不利的法律后果。综上，上诉人刘景泉的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22970元，由上诉人刘景泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十二月二十一日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷