广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1398号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈祖永，男，1984年5月26日出生，汉族，大专文化，原系东莞市登牌实业有限公司销售业务员，户籍所在地为广西壮族自治区**************（以上身份情况均属自报）。因本案于2020年1月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人刘扬军，广东岭山律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈祖永犯职务侵占罪一案，于2020年9月3日作出（2020）粤1973刑初1883号刑事判决。原审被告人陈祖永对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈祖永，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月开始，被告人陈祖永担任东莞市登牌实业有限公司（广州市花都区狮岭镇门店）销售业务员,负责该门店的销售与催收客户货款工作。2017年1月至2019年4月,被告人陈祖永通过收取公司客户的货款不上报公司的方式侵占货款共计人民币681569.8元。2020年1月2日，上述公司法人代表潘登在多次催收无果的情况下报警。公安机关于2020年1月3日通知被告人陈祖永配合调查，同年1月5日，陈祖永到公安机关协助调查，但是辩解没有侵占68万余元，只是侵占了40万余元。上述事实，有经原审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过,营业执照，字条一张以及对账单，银行流水，情况说明，证人潘登的证言，被告人陈祖永的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈祖永以非法占有为目的，利用职务便利侵占本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人陈祖永经电话传唤主动到公安机关处配合调查，可视为自动投案，且归案后如实供述主要犯罪事实,是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈祖永犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人陈祖永于本判决生效之日起三十日内退赔被害单位东莞市登牌实业有限公司人民币681569.8元。上诉人陈祖永上诉称：1.陈祖永一直在想办法偿还公司的钱款，无非法占有公司财物的目的，其行为应被认定为挪用资金罪。2.原审认定陈祖永职务侵占的数额为681569.8元有误。陈祖永只挪用了公司约40万元，有单据证明剩余的钱款是用于公司的正常开销，且部分货款陈祖永已经归还潘登。3.字条一张以及对账单是陈祖永在受到潘登以及公司股东唐奇泉的威胁的情况下签名的。4.陈祖永转账给潘登的15.5万元，其中8万元是陈祖永私人欠潘登的钱款，剩余的是公司的货款，即潘登陈述这15.5万元是陈祖永的私人借款不是事实。5.原审认定的陈祖永开始侵占公司财物的时间有误。陈祖永是自2018年8月开始侵占公司财物，而非原审认定的2017年1月。6.陈祖永认罪认罚，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚。其辩护人辩称原审判决定罪错误，陈祖永的行为构成挪用资金罪，原审量刑过重。理由如下：1.陈祖永主观上没有非法占有单位财物的故意，其只是挪用了公司的资金，且陈祖永有归还的意愿。2.原审认定陈祖永的犯罪数额为681569.80元，证据不足。3.陈祖永当庭认为其构成挪用资金罪，不能因此认定陈祖永不认罪，请求按照认罪认罚对陈祖永从宽处罚。4.陈祖永系初犯、偶犯，社会危害性较小，请求从轻处罚。经审理查明，2016年6月开始，上诉人陈祖永担任东莞市登牌实业有限公司（广州市花都区狮岭镇门店）销售业务员,负责该门店的销售与催收客户货款工作。2017年1月至2019年4月,上诉人陈祖永通过收取公司客户的货款不上报公司的方式侵占货款共计681569.8元人民币。2020年1月2日，上述公司法人代表潘登在多次催收无果的情况下报警。公安机关于2020年1月3日通知陈祖永配合调查，同年1月5日，陈祖永到公安机关协助调查。上述事实，有经原审质证、认证的如下证据予以证实：1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场的情况。2.抓获经过：证实陈祖永系拘传归案。3.原籍材料：证实陈祖永作案时已达刑事责任年龄且无前科。4.营业执照：证实东莞市登牌实业有限公司的经营性质以及法人代表是潘登。5.字条一张以及对账单：证实陈祖永签字承认有在任职东莞市登牌实业有限公司业务员期间（2017年1月至2019年4月份）收取该公司销售货款共计681569.8元用于个人用途，未能归还公司，以上金额核对无误，真实有效（附签字明细）。注：对账单有陈祖永签字核对。6.调取证据清单：证实公安机关依法调取陈祖永的涉案账户的银行流水。（1）显示陈祖永的账户621**********471在2018年5月30日至2019年6月27日的流水中，该账户只要收到进账，资金几乎都是立马被清空转走，该账户的最终余额为零，而且资金的转出并不是一次性的转出，都是分多次不同金额的转出。（2）账户622************547从2017年1月10日至2019年2月10日，该账户只要收到进账，资金几乎都是立马被清空转走，该账户的最终余额为零，而且资金的转出并不是一次性的转出，都是分多次不同金额的转出。7.情况说明：证实（1）公安机关调取潘登与陈祖永的微信聊天记录，显示潘是在2019年3月31日才知道公司货款被侵占的事情，之前一直相信陈的谎言，而陈祖永也是在2019年3月31日才承认自己有侵占公司的货款。（2）公安机关调取的转账记录显示2019年3月13日陈祖永通过一名叫超勇（陈祖永的叔叔）的账户转账给潘登1万元，3月19日再次转账9.5万元，3月15日陈自己的账户转账给潘登4万元，4月4日转账1万元，上述款项共计15.5万元给潘登，潘登称该款项是陈祖永归还私人借款的钱，而且此时陈祖永也未承认侵占货款事宜，因此不可能是归还公司货款。8.证人潘登的证言：我经营东莞市登牌实业有限公司，陈祖永是我公司的销售员，他侵占了公司681569.8元人民币的货款，他收了公司客户的欠款之后不跟公司说并拿着钱就用掉了。2019年1月10日我公司年底和客户对账发现陈祖永已经把客户的欠款收了。2019年3月份，刚过完年等陈回到公司我们就问他是否有把客户的欠款收回，陈不承认。大概是3月15日，我们就带着陈祖永到客户处对质，客户把转账记录给我们看，欠款都是分别转到陈的个人银行账户、微信账号和支付宝账号，这个时候陈才承认收了客户的欠款。我们就向陈追回他私吞公司的681569.8元，但是陈一直是今天推明天，一天推一天，经常电话也不接，陈还经常以投资的名义骗我公司客人的钱，在外面也谎称是我公司的股东，说我公司经济困难，利用我公司的名义向其他人借钱。2020年1月2日16时许，陈祖永还在推脱不肯还钱，我就报警了。陈祖永是在2016年6月份来东莞市登牌实业有限公司工作的，最初是在东莞市横沥镇的生产基地工作，当时我们公司刚成立，厂房需要装修，他就协助我做这些事情，后来他就帮我处理工厂的一些杂务。到了当年12月底，我们公司在广州市花都区成立一个销售部门，他就过去那边做业务经理，全权管理这个销售部。当时销售部共有四个人，他们的主要工作就是拓展客户，然后向客户推销我们的产品以及催收款项。陈祖永在2017年1月至2018年底有陆续向我借钱，共有15万元左右，他在2019年3月份一次性还了我17万元整，当时是因为我手头紧张，于是他就多给了2万元给我，当作我借他的钱，后来我都有陆续还给他。目前我们之间已经没有私人债务了。我是2019年4月份知道陈祖永挪用资金的事情，他还给我17万元的时候我并不知道他侵占公司货款的事情。后来我是在核对花都那边几个客户的账目时发现异常，然后就联系客人核对账目，客户就说这些钱早就已经给陈祖永了，后来我们就拿客户的未收款的对账单给陈看，陈就承认已经收了这些客人的应收款项，这些钱被他私人挪用了。他在2017年就已经挪用我们公司客户的钱，因为这些小客户我们的财务没有专门去与客户对账，而是由陈去催账，他撒谎说这些客户都还没有给钱，所以我们没有及时发现，直到2019年才发现的。我们和陈祖永对账是在2019年12月20日在花都区狮岭镇皮革城门店内，当时在场的有我和陈祖永以及公司会计朱青山、公司跟单员李孟南在场，当时是逐笔与陈祖永核对这些货款的，他签名确认了这些对账单之后还写了一份声明，这份声明也是他自己自愿写的，我们还有微信聊天记录可以作证。当时陈祖永还了17万元给我的时候没有说是用来还侵占的钱，因为当时都还没有人发现他侵占的事情。发现他侵占公司货款之后他没有还过钱，我们要求他一个月内离职，并且在一个月内交接好工作，同时要求他一个月内还清侵占的所有货款，后来我们得知陈祖永在这一个月内还去一些不知情的客户那里收走了四万元左右的货款。他侵占的每一笔货款我们都有跟客户公司核对过。9.上诉人陈祖永的供述和辩解：（1）对其挪用资金的犯罪事实供认不讳，但是辩解有还款20余万元，实际上挪用的资金才40余万。（2）2020年1月3日，我接到派出所的电话称让我过来配合调查,但是因为当时家里的小孩没人带，所以我就没有过来，需要安排好小孩才能过来，所以在2020年1月5日才过来配合调查。我共计侵占东莞市登牌实业有限公司大约40多万元，具体多少钱没有核算，该公司说我侵占了公司的681569.8元是因为有15-17万元是我向潘登个人借的，还有一部分钱是用在公司的公事上，共计侵占公司的钱是40多万元的。我是2016年6月份在该公司当业务员，负责销售和催收客户货款，我收回了大约十个客户的部分货款。我侵占的这些钱是被骗走的，有一个客户在我公司拿货时叫我帮他找另外一种材料（该种材料不属于我们公司的产品），我就帮该客户在其他地方采购了40多万元的材料，但是该名客户失去联系了，我就只能拿公司的钱填补这笔账。我已经从公司离职了，但是因为没钱还，所以到现在都没有还完公司的这笔钱。我有收回广州鸿包实业有限公司的货款。一般都是客户微信转账、支付宝转账、银行卡转账和现金，我没有把收据给他们。我是在2018年7月份的时候上当的，垫付材料费之后客户跑了，我就从2018年11月开始侵占公司的钱来填补。直到2019年3月份，潘登发现账簿不对才知道的。2020年1月2日14时许，我接到公安的电话，但是因为小孩没人照顾，我需要安排好小孩才能到派出所，所以在2020年1月5日16时许，到派出所投案自首。我拿了公司的钱之后一直想着归还，在2019年还了公司20万元左右，因为之前私人向潘登借了17万元左右，后来公司发现我侵占公司60来万元的时候，就要求我归还这笔钱，我就向公司还了20万元左右，但是潘登说这20万元左右是还给他之前借给我的钱。总体来说就是我借了潘登私人17万元左右，侵占了公司40万元左右，但是今年我还了20万元左右给公司，实际上我现在是借了17万元，侵占了公司20万元左右。我向潘登借钱是没有写借条的，我侵占公司的钱是有能力归还的，但是短时间内还不了而已。公司是2019年4月份通知我还款的。公安机关向我出示的五份我在任职东莞市登潘实业有限公司业务员期间收取销售货款共计681569.8元的字条是我写的，但是当时因为是潘登写好了，让我抄一遍，我就没有认真核对账目，就赌气签字的，我没想到他会报案，还想着在我还清钱之前不会报案的，中间会有足够的时间跟他对账。公安机关向我出示的2017年至2019年对账汇单共计14份都是我自己本人签名的，但是我当时没有认真核对就签名了，是跟潘登赌气签的名，我实际上没有挪用对账汇总表上显示的那么多资金，但是现在我也指不出哪一笔不是我挪用的。我挪用的钱是登牌狮岭的，这个店是我负责的，我去周边开发客户以及与客户结算货款。该公司没有专业的财务人员，所以账务管理不规范。这些货款的收取有些是现金、有些是微信、有些是支付宝、有些是银行卡。关于上诉人陈祖永及其辩护人所提的意见，经查：1.银行流水、字条以及对账单、证人潘登的证言等证据相互印证，足以证实陈祖永利用职务之便自2017年1月份开始侵占公司财物。陈祖永的涉案民生银行、广州农村商业银行账户流水证实自每笔货款进账后基本都被清空转走至不同账户，直至案发时其账户的资金余额基本为零，与陈祖永所供述的资金用途并不相符，上述证据足以证明陈祖永持续多次收取货款后据为己有，且陈祖永长时间侵占公司财物直至被发现以及在潘登向其要求还款后仍未返还其侵占的钱款等客观行为足以证明陈祖永主观上具有非法占有单位财物的目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件。因此，陈祖永及其辩护人所提其构成挪用资金罪意见，理由不成立，本院不予采纳。2.陈祖永的涉案账户的银行流水、陈祖永签字确认的对账单、陈祖永确认欠款的字条以及被害人的陈述,足以证实陈祖永共截取公司货款人民币681569.8元的事实。陈祖永辩解部分是用于公司正常开销，但其未提供相应的发票等证据予以证实。且证人潘登的微信聊天记录证实陈祖永归还给潘登15.5万元的时间早于潘登知晓陈祖永侵占公司钱款的时间，潘登亦表示上述钱款中15万元是陈祖永归还其本人的借款，剩余的钱款是陈祖永私人出借给潘登的，且上述转账的钱款均转至潘登个人账户下，即上述还款不是陈祖永偿还其职务侵占的货款。因此，陈祖永及其辩护人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。3.字条以及对账单均是陈祖永签名确认的，陈祖永作为成年人理应知道签名后应承担的责任，且陈祖永未提供证据或证据线索证明其是受到威胁签名确认上述字条以及对账单的，证据字条及对账单可以作为证据。因此，陈祖永所提第3点意见，理由不成立，本院不予采纳。4.陈祖永一审当庭辩解自己的行为构成挪用资金罪而不是职务侵占罪，且对其职务侵占的数额及非法占有单位财物的事实提出异议，陈祖永不符合认罪认罚的条件，原公诉机关基于此当庭撤销对陈祖永的量刑建议并无不妥。因此，陈祖永及其辩护人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。5.原审已根据陈祖永的犯罪情节及悔罪表现作出判决，量刑适当。陈祖永及其辩护人所提量刑过重的意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈祖永以非法占有为目的，利用职务便利侵占本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人陈祖永经电话传唤主动到公安机关处配合调查，可视为自动投案，且归案后如实供述主要犯罪事实,是自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈祖永及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年十二月三日书记员  尹铭嫦