河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5586号上诉人(原审被告)：李云龙，男，1970年3月9日生，汉族，住周口市淮阳区。委托诉讼代理人：张超楠，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：殷红鹏，男，1988年6月1日生，汉族，住周口市淮阳区。委托诉讼代理人：齐德春，河南锦实律师事务所律师。上诉人李云龙因与被上诉人殷红鹏民间借贷纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2020）豫1603民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李云龙及其委托诉讼代理人张超楠，被上诉人殷红鹏及其委托诉讼代理人齐德春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李云龙上诉请求:1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、本案应定性为合伙关系，而非借贷关系。上诉人李云龙和被上诉人殷红鹏系合伙关系，当时口头约定:“共同合伙承包工程，共同投资、利益共赢，被上诉人殷红鹏管理财务，我负责向公司要钱”，但事实上，被上诉人殷红鹏并没有出资，从2019年11月份，上诉人与被上诉人开始合伙承包郑州新郑民航国际馨苑工地D#块地6#、7#、8#楼的外温项目，从2019年11月6日到2020年6月24日上诉人通过银行转账交给被上诉人殷红鹏现金294250元整，该工地所需材料均是上诉人出资购买，价值162150元，上诉人李云龙已经垫资合计456400元整，被上诉人殷红鹏并没有出资，更没有借给上诉人一分钱。但是，由于工地受疫情的影响，被上诉人看合伙生意要赔了，被上诉人殷红鹏开始多次跟上诉人李云龙说他投资了4万元钱，要求退伙，逼迫上诉人为其出具借条，上诉人李云龙不同意，被上诉人殷红鹏就在工地上闹事，更加影响了工程的进度，并提供了一本借条的格式合同，逼迫上诉人李云龙在其准备好的该借条上签字，事实上，被上诉人殷红鹏是在作虚假诉讼，应承担相应的法律责任。2、被上诉人殷红鹏在其第一次起诉状中明确说明:“李云龙是一名工地包工头，李云龙以需要给工人发放工资、资金周转不开为由，从2019年8月份至2020年6月20日多次向殷红鹏借款，截止到2020年6月30日，殷红鹏下欠李云龙4万元尚未偿还”，这一说法是错误的，因为，上诉人李云龙与被上诉人殷红鹏开始合伙承包郑州新郑民航国际馨苑工地是从2019年11月份才开始的，在此之前，上诉人李云龙和被上诉人殷红鹏从未有任何经济往来,更没有向被上诉人殷红鹏借过款,被上诉人殷红鹏应提供银行流水来证明其主张，否则，仅凭这张被逼迫所得的借条，并不能证明上诉人李云龙借了被上诉人殷红鹏的钱。殷红鹏应当先与我进行合伙清算之后再确定是否欠款，而且与其第二次起诉状和第二次庭审笔录中所述是自相矛盾的。二、一审法院对本案适用法律错误。1、本案不应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定来判定，而应该根据《合伙企业法》第二十一条之规定:“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”事实上，上诉人李云龙和被上诉人殷红鹏尚未进行清算,被上诉人殷红鹏应该提供上诉人李云龙通过银行转账交给被上诉人殷红鹏现金294,250元整的资金流向,以及所谓的其为工程垫付的4万元的资金来源和资金流向后，然后再进行清算。2、该案被上诉人殷红鹏诉状中自认为双方系合伙关系，且合伙项目至今没有结束，而被上诉人殷红鹏退伙，意味着合伙体解散终止，故对合伙体的处理，有书面协议的，按书面协议处理，没有书面协议的，由双方协商解决。现双方至今未对合伙财产进行协商处理，又未进行结算，故被上诉人殷红鹏的诉求于法无据，不应被支持。综上所述，被上诉人殷红鹏存在明显虚假陈述，极大地损害了上诉人的合同权益,而在这种情况下一审法院的判决明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则,损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判或发回重审。殷红鹏辩称，一、一审法院认定事实清楚,判决结果正确首先,殷红鹏与李云龙均认可合伙承包了郑州新郑民航国际机场国际馨苑工地D#块地6、7、8#楼的外墙保温项目,说明殷红鹏与李云龙曾经是合伙关系。其次,李云龙于2020年6月30日向殷红鹏出具了《借条》一份。该《借条》出具后,殷红鹏不再参与李云龙人施工的工程,该《借条》实际为双方合伙关系结束的一份书面协议,虽名为《借条》,实为“欠条”,双方应按书面协议的约定履行。再次,殷红鹏在一审时提交的双方于2020年7月19日13时58分的微信聊天记录钟,李军(即李云龙)语音回复说:“我不挂念着赖你的账,你再等几天,我不是说不给你,你哪在乎这十来天啊”,且《借条》上关键内容都是李云龙本人书写,因此李云龙辩解称《借条》系其在被强迫的情况下书写明显不成立。故一审法院认定《借条》系双方以清算的意思表示形成的债权债务协议,双方经合意转换为民间借贷法律关系,事实认定清楚,判决结果正确。二、一审法院适用法律正确李云龙与殷红鹏并未成立合伙企业,二人只是合伙千一些工程,只是单纯的合伙关系。因此,《合伙企业法》不适用于本案,一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理本案是正确的。综上,应依法驳回上诉人李云龙的上诉,维持一审判决。殷红鹏向一审法院提出诉请：1.依法判决李云龙归还殷红鹏借款4万元及违约金(以4万为基数，按每天0.2‰从2020年7月21日计算至实际清偿之日)；2.本案的诉讼费用依法由李云龙承担。一审法院认定事实：2019年11月份，李云龙、殷红鹏口头约定合伙承包郑州新郑民航国际机场国际馨苑工地D#块地6、7、8#楼的外墙保温项目，利润均分。2019年6月30日，李云龙向殷红鹏出具4万元借条一张，约定还款日期为2020年7月20日，逾期还款违约金每天按借款金额的2‰计算。李云龙于殷红鹏出具借条之日退出合伙。殷红鹏于2019年7月13日、7月19日通过微信聊天多次向李云龙要钱，李云龙对债务未提出异议并以他人未付款为由要求殷红鹏给予宽限时间。殷红鹏于2020年7月24日以李云龙从2019年8月至2020年6月多次向其借款共欠4万元未还为由向一审法院起诉，后撤回起诉，一审法院于2020年8月14日作出（2020）豫1603民初2574号民事裁定，准许殷红鹏撤诉。李云龙主张殷红鹏逼迫李云龙书写借条，没有提供证据证明。一审法院认为，李云龙于2020年6月30日向殷红鹏出具借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“殷红鹏以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，李云龙依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案李云龙向殷红鹏出具借条后，殷红鹏退出合伙，双方合伙关系因殷红鹏退伙而终止，李云龙在终止合伙后向殷红鹏出具金额为4万元的借条，系双方以清算的意思表示形成的债权债务协议，双方经合意转换为民间借贷法律关系。该借条合法有效，李云龙应按照借条的约定履行。殷红鹏要求李云龙偿还借款，符合法律规定，一审法院予以支持。李云龙、殷红鹏约定逾期付款违约金为每天2‰，殷红鹏按每天0.2‰主张，未超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，一审法院按殷红鹏主张的每天0.2‰计算违约金。李云龙辩称该借条系被殷红鹏逼迫书写，证据不足，对该辩称意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条之规定，一审判决：李云龙于判决生效之日起十日内支付殷红鹏借款本金4万元及违约金（违约金以4万元为本金，自2020年7月21日起按每天0.2‰的标准向殷红鹏支付违约金至借款还清之日止。）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由李云龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，上诉人李云龙与被上诉人殷红鹏因合伙产生的债权债务，李云龙向殷红鹏出具了借条，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方形成了民间借贷关系，一审判决按民间借贷纠纷处理本案并无不当。综上所述，李云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由李云龙负担。本判决为终审判决。审判长  展常敏审判员  朱雪华审判员  吕文静二〇二〇年十二月二十九日法官助理徐鲜鲜书记员刘世博