湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1335号上诉人（原审被告）：重庆交通建设（集团）有限责任公司。住所地重庆市。法定代表人：刘国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓辉，湖南喳哂呔事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉广林，男，汉族，重庆市云阳县人，住重庆市云阳。委托诉讼代理人：黄群，湖南风云律师事务所。原审被告：重庆通联路桥建设有限公司。住所地重庆市。法定代表人：金晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚东，湖南中湘吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海林，重庆万同律师事务所律师。上诉人重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称“重庆交建公司”）因与被上诉人冉广林以及原审被告重庆通联路桥建设有限公司（以下简称“重庆通联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2020）湘3123民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆交建公司的委托诉讼代理人邓辉，被上诉人冉广林及其委托诉讼代理人黄群，原审被告重庆通联公司的委托诉讼代理人王亚东、黄海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆交建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人冉广林的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审认定事实不清，证据不足，认定法律关系错误；2.原审认定证据不足，与事实不符，且关键事实未查清；3.原审适用法律错误；4.原审程序不合法。被上诉人冉广林辩称，1.原审判决认定事实清楚，被答辩人上诉的理由和事实均不成立，二审法院应当驳回被答辩人的全部上诉请求；2.原审判决适用法律正确；3.原审判决程序合法。原审被告重庆通联公司述称，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。冉广林向一审法院起诉请求：１.对原、被告之间就凤木公路K28-K32+483路段工程进行结算，并责令被告重庆交建公司支付原告工程款10734201元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：重庆交建公司通过招投标中标Ｓ253凤凰至木江坪公路改建工程（第Ａ1标段）施工，2015年5月18日凤凰县凤木公路工程建设有限公司作为发包方与被告重庆交建公司签订施工合同书，约定第Ａ1标段由Ｋ0＋000至Ｋ32＋483，长约32.535ＫＭ，累计断链长51.513，公路等级为二级，主要建设内容：全线路基、路面、防护、排水、桥涵、隧道、平面交叉工程、绿化工程等内容。2019年7月20日，Ｓ253凤凰至木江坪公路改建工程结算审核报告的审定金额为280653059元。重庆交建公司中标后，其作为甲方与重庆通联路桥公司签订《工程协作合同》，将Ｓ253凤凰至木江坪公路改建工程分包给重庆通联路桥公司，工程协作方式及范围为：Ｓ253凤凰至木江坪公路改建工程中的路基土石方的施工及配套工作。随后案外人王国亮介绍原告冉广林进场施工，重庆交建公司Ｓ253凤木公路项目经理部给冉广林发放了工作牌，岗位为路基三队，负责Ｓ253凤木公路改建项目Ｋ28＋000--Ｋ32＋483路段的路基和防护等工程。施工过程中，冉广林曾就路基3队在施工过程出现的安全问题向凤木公路改建项目部报告请示。2016年4月22日冉广利在××路路××队务工过程中因工受伤，路基3队的实际施工人冉广林给冉广利一次性补偿4.8万元。原告在施工期间曾支付了相关民工工资、支付了相关油料款、设备租赁费（包括：重庆交建公司代冉广林支付挖机款11.7万元、冉广林向杨传明支付4万元挖机款、冉广林向曾庆文支付1万元压路机款以及项目部代冉广林支付的其他部分油料款、设备租赁费等），项目部曾将部分工程款转账给王国亮，由其代为冉广林支付相关费用。施工期间，自2015年9月14日起自2018年2月12日，冉广林向项目部借支款项（包括佘阳平、田旺向冉广林转账的326万元）、项目部转账给王国亮3430643元、代冉广林支付的款项（包括赔偿给冉广利的4.8万元）、受冉广林委托重庆交建公司项目部代冉广林支付的款项、2018年2月12日向王国亮转账36万元、代冉广林支付人工工资等（同日冉广林向项目部出具承诺书收到支付的剩余劳务费36万元），共计8275343元。另项目部对施工3队材料扣款158963元。原告冉广林实际施工的Ｓ253凤木公路改建工程第Ａ1合同段计量支付报表（共15期）显示，其中Ｋ28＋000--Ｋ32＋483路段相关项目工程价款为：边沟757104.26元、填方350964.1元、挖方6614242.62元、填挖交接处理255801.77元、涵洞拆除4663.55元、防护栏43269.7元、水沟866109.56元、软基处理239508.72元、盲沟30998.76元、圆管涵385138.56元、碎石垫层341409.8元、盖板涵220718.33元、路堑墙1547210元、路肩墙2378984.47元、清淤换填1178649.81元、混凝土喷射1710502.85元，共计16925276.86元。另查明案外人王国亮并未参与施工，其与重庆通联公司签订的工程（劳务）协作合同系K28+000--K32+483工程完工后补签的、王国亮的授权委托书、承诺书也是补签的。一审法院认为，本案的争议焦点一、原告冉广林是否是S253凤木公路改建项目K28+000--K32+483路段的路基和防护等工程的实际施工人；二、应该由谁支付原告的工程款，以及工程款的结算方式。关于本案的争议焦点一、原告是否是实际施工人的问题。实际施工人是转包合同、违法分包合同等无效合同的相对人、承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人等，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，可以是法人、包工头等民事主体，而不包括直接提供劳动力的农民工。关于认定实际施工人需要审查是否存在实际施工行为，审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行，审查是否存在投资或收款行为。本案中，重庆交建公司是S253凤凰至木江坪公路改建工程的承包人，而冉广林是S253凤木公路改建项目K28+000--K32+483路段的路基和防护等工程的最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头，原告组织工程进行施工，并支付工程所应支出的相应费用（支付了相关民工工资、油料款、设备租赁费等），已经全面履行了分包合同，原告冉广林存在施工行为、参与了分包合同的实际履行、并存在投资和收款行为，其行为满足实际施工人的构成要件。故原告冉广林是S253凤木公路改建项目K28+000--K32+483路段的路基和防护等工程的实际施工人。关于本案的争议焦点二、应该由谁支付原告的工程款，以及工程款的结算方式的问题。建设工程因转包、违法分包人导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案中，被告重庆交建公司作为S253凤木公路改建项目的总承包人，在中标后将该S253凤凰至木江坪公路改建工程分包给被告重庆通联路桥公司，两被告系分包关系，原告冉广林系无资质的自然人，其作为实际施工人要求承包人重庆交建和违法分包人重庆通联公司承担连带责任的，应予支持，但原告并未要求被告重庆通联公司承担责任，视为自愿放弃，故被告重庆交建应对原告未付清的工程款承担给付义务。被告重庆交建公司抗辩与原告没有合同关系，原告无权要求其结算和支付工程款的意见不能成立，该院依法不予采信。关于工程款的结算方式，原告主张按照业主与重庆交建公司之间的关于凤木公路改建工程计量支付报表中的单价与工程量计算工程款，鉴于该15期支付报表中载明的工程量与单价系原告施工的实际工程量与施工单价，该价格已得到被告重庆交建公司项目部的认可。被告重庆交建虽辩称不应以该价格作为原、被告间的结算依据，但并未向该院提交应当参照单价的相关证据，且重庆交建公司之前通过多种途径已向原告支付了部分款项，故该院认为按照凤木公路改建工程计量支付报表中的单价与工程量计算工程款并无不妥，对被告重庆交建关于该项的辩称意见依法不予采信。本案中，经确认，原告承包完成的工程总价为16,925,276.86元，扣除原告冉广林向项目部借支款项、项目部转账给王国亮代冉广林支付的款项、受冉广林委托重庆交建公司项目部代冉广林支付的款项和项目部对施工3队材料扣款，共计8,434,306元8,275,343元＋158963元＝8434306元），尚欠8490970.86元（16925276.86元－8434306元＝8490970.86元）未支付，故该院对原告要求被告重庆交建工程支付8490970.86元工程款的诉请依法予以支持，对超出部分依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司于本判决生效后15日内，向原告冉广林支付工程款8490970.86元；二、驳回原告冉广林的其他诉讼请求。案件受理费86205元，由原告冉广林负担14968元，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司负担71237元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，重庆交建公司与重庆通联公司签订《工程协作合同》，双方是专业分包关系。重庆通联公司与王国亮签订《工程（劳务）协作合同》，被上诉人冉广林是案外人王国亮介绍进场施工的，被上诉人冉广林以工程承包关系直接起诉上诉人重庆交建公司没有事实依据。只有确认工程存在分包或再分包关系才能正确办理工程结算，根据合同相对性原理，凤凰县凤木公路工程建设有限公司与重庆交建公司之间的合同与冉广林没有任何关系，一审判决以凤凰县凤木公路工程建设有限公司与重庆交建公司之间的价格标准计算，明显不当。综上所述，重庆交建公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但认定法律关系错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2020）湘3123民初710号民事判决；二、驳回被上诉人冉广林的诉讼请求。一审案件受理费86205元、二审案件受理费86205元，共计172410元，均由被上诉人冉广林负担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  李 伟审判员  张安成二〇二〇年十二月七日法官助理张李艳书记员向俊庭附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......