广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16262号上诉人（原审原告）：张登国，男，1977年7月25日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：钟华，广东国鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市通顺一景房地产有限责任公司，住所地广东省广州市从化区吕田镇吕田墟广新南路******。法定代表人：邹国通。被上诉人（原审被告）：戚桂洪，男，1959年12月4日出生，汉族，住广东省从化区。委托诉讼代理人：孙文辉，男，1963年1月27日出生，汉族，广东省从化市，广州市从化区街口街碧溪社区居民委员会推荐代理人。上诉人张登国因与被上诉人广州市通顺一景房地产有限责任公司（以下简称通顺公司）、戚桂洪合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。张登国及其委托诉讼代理人钟华、戚桂洪委托诉讼代理人孙文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张登国上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判解除张登国与通顺公司签订的《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》；3.依法改判通顺公司承担违约责任，并赔偿张登国为达成合作支付的活动及中介费用1万元；4.依法改判张登国因纠纷导致的律师费支出1万元由通顺公司承担；5.依法改判戚桂洪对上述请求及一审判决第一项返回信用金5万元与通顺公司承担连带责任；6.本案一、二审诉讼费全部由通顺公司、戚桂洪承担。事实与理由：（一）一审法院适用法律及认定事实错误。从《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》第（六）约定承包内容可以看出，张登国所承包的“中包”，主要是对于间隔墙、内外墙面进行粉刷、贴砖等装修装饰工程进行承包，该合同不属于建设工程合同，而是承揽加工合同，一审援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，进而认定本案协议无效，属于适用法律错误，认定事实错误。张登国与通顺公司所签订协议是双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，该协议合法有效。根据协议约定，通顺公司应当承担本案张登国的律师费10000元的赔偿责任。（二）根据本院作出的（2019)粤01民终1808号民事裁定中“戚桂洪承认收到张登国支付的信用金与介绍费”，该内容证明戚桂洪对收到张登国介绍费10000元以及其收取张登国信用金50000元的事实是承认的，一审法院对此认定存在错误。（三）戚桂洪是通顺公司的代表人，但其是个人收取本案信用金及介绍费，本案中通顺公司并无证据证明戚桂洪个人收到款项后即交回通顺公司公司账户中，不排除该款项由戚桂洪私自收取的可能，而戚桂洪是通顺公司的股东，其利用个人账户收取公司款项，也不能排除其私账与公司账混同的可能性，根据《中华人民共和国公司法》关于公司与个人混同的规定，在戚桂洪及通顺公司未能提证据予以证明未有混同的情况下，戚桂洪应对通顺公司对外的债务承担连带清偿责任。一审法院未对此作出正确认定，属于认定错误，请求二审法院依法予以纠正。（四）本案中张登国与通顺公司合同中约定的标的物（即涉案工程），已因现实情况被他人承包，即通顺公司已实际无法履行合同中的发包义务，张登国也再无获得承包该工程的可能，可认定通顺公司以自己的行为表明不履行双方合同中约定的主要义务，因此张登国有权解除《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条、第一百三十条的规定，通顺公司不履行《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》的主要义务，已构成了根本违约，应当向张登国返还交纳的信用金5万元，并应承担因其违约行为对张登国造成的损害赔偿。因合同未能真正履行，张登国为促成双方达成合同而支付的中介费1万元，该笔款项的花费目的也未实现。通顺公司、戚桂洪违约行为导致张登国遭受了巨大的经济损失。一审法院在审理过程中，对事实认定错误、适用法律错误，恳请二审法院依法改判以维护张登国的合法权益，判如所请。戚桂洪辩称，不同意张登国的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。通顺公司未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面材料。张登国向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张登国与通顺公司签订的《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》；2.判令通顺公司向张登国返还信用金人民币50000元；3.判令通顺公司承担违约责任，并赔偿张登国为双方达成合作支付的活动及中介费用人民币10000元；4.判令通顺公司承担张登国因纠纷导致的律师费支出10000元；5.判令戚桂洪对上述请求与通顺公司承担连带责任；6.本案诉讼费全部由顺通公司、戚桂洪承担。一审法院认定事实：2017年3月5日，戚桂洪代表通顺公司与张登国签订《劳务协议》一份，其中约定：顺通公司、戚桂洪将位于从化区江埔街南方村南一队42号的酒店工程3幢（1#、2#、3#）转包给张登国；签合同当日张登国支付顺通公司、戚桂洪50000元信用金；张登国在收到进场通知令5天内将工程保质金63万元交通顺公司存储，该款在付进度款同时分两次归还给张登国。2017年3月6日，张登国按照戚桂洪的要求将信用金50000元转入郑志伟账户，并于2017年3月10日应戚桂洪要求将10000元转账给黄某桐作为促成本次合作的介绍费。2017年3月7日黄伯桐要求张登国签收一张没有送达名称的进场通知书，张登国当即提出要到现场查看，黄伯桐回应其不签就算了，而后双方便没有完成后续的交接。考虑到签收入场通知书五天内便要支付63万元保质金，张登国要求黄某桐先带其进场未果，故未签收通知也未支付保质金。后张登国自行到工地现场查看，发现该工程早已承包给他人，工人正在现场施工，经了解后得知该工程与顺通公司、戚桂洪无任何关系。为此，张登国多次联系顺通公司、戚桂洪协商解除合同并退还保证金、介绍费，未果。顺通公司仅在网上注册，无实际经营地点，登记的股东为戚桂洪及案外人邹国通。张登国为本案诉讼纠纷聘请律师，为此支出律师费人民币10000元。一审另查明，戚桂洪在前案上诉阶段，向法院提交了顺通公司与发包人广州市明喆贸易有限公司于2016年11月30日签订《项目合作开发合同》，证明顺通公司拥有涉案工程的总承包，戚桂洪在该合同顺通公司法定代表人栏签名。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，本案中，从双方签订的《从化区江浦街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》内容来看，虽名为劳务，实质为施工工程分包，未有证据证明张登国具有承接建设工程施工的相关资质，故其与顺通公司签订的《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》因违反法律禁止性规定而无效。无效合同自始无效，张登国诉请解除于法无据，一审法院予以驳回。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，基于《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》为无效合同，且涉讼工程张登国并未实际进场施工，顺通公司应当将张登国依双方合同约定交纳的50000元信用金返还给张登国，故张登国要求顺通公司返还其已收取的50000元信用金的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于张登国主张顺通公司返还中介费10000元的诉请。鉴于中介费系张登国应戚桂洪要求将10000元转账给黄某桐作为促成双方本次合作的费用，张登国与顺通公司签订《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》没有中介费的相关约定，且该款非顺通公司所收取，张登国诉请顺通公司返还无理，一审法院不予支持。关于张登国主张戚桂洪负连带责任的诉请。张登国认为：“张登国所支付的费用是由戚桂洪指定的账户收取，且戚桂洪也承认收到了，另外戚桂洪作为甲方代表处理合同，戚桂洪在通顺公司占50%，是公司股东，由其作为代表签订合同并收取款项。”本案中，没有任何证据显示戚桂洪承认收到款项，法律上也没有股东作为公司代表处理合同负连带责任的相关规定，张登国该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张登国诉请通顺公司承担因本案纠纷诉讼而支出的律师费10000元，一审法院认为当事人均明知张登国不具备建设工程施工承包的相应资格而仍然签订相关合同，导致该合同无效，且从双方履行合同的情况来看，张登国没有约定按时交纳工程保质金，引起本案纠纷双方均有过错，故对张登国本诉请，一审法院不予支持。通顺公司、戚桂洪经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广州市通顺一景房地产有限责任公司应于判决发生法律效力之日起七日内返还信用金50000元给张登国；二、驳回张登国其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1650元（张登国已预交），由广州市通顺一景房地产有限责任公司负担1150元，张登国负担500元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审庭询中，张登国表示中介费1万元是张登国应通顺公司、戚桂洪的要求给黄某桐的，黄某桐是通顺公司的工程现场代理人。张登国又表示1万元是张登国应通顺公司、戚桂洪的要求借给黄某桐的，并非本案合同的中介费。法庭要求其释明1万元的性质究竟如何时，张登国再次表示该1万元是介绍费，是张登国应通顺公司、戚桂洪的要求支付给黄某桐的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对张登国的上诉主张，分析如下：本案二审争议的焦点之一为涉案双方签订的《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》是否有效？张登国上诉主张本案其主要是对于涉案工程间隔墙、内外墙进行粉刷、贴砖等进行承包，不属于建设工程合同，故涉案劳务协议应属有效，并上诉要求解除《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》。对此，本院认为，本案中，涉案劳务协议中明确约定：“顺通公司、戚桂洪将位于从化区江埔街南方村南一队42号的酒店工程3幢（1#、2#、3#）转包给张登国”，虽涉案名称为劳务协议，但其中约定的内容实质是将施工工程分包，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，认定涉案《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》违反法律禁止性规定而自始无效于法有据，本院予以维持，张登国上诉主张涉案《从化区江铺街南方村南一队42号酒店工程劳务协议》有效并要求解除，于法无据，本院不予支持。本案二审争议的焦点之二为通顺公司是否需向张登国赔偿中介费用1万元。张登国上诉主张其按照戚桂洪的要求转账1万元给黄某桐作为促成本次双方合作的介绍费，二审庭询中，张登国又表示1万元是张登国应通顺公司、戚桂洪的要求借给黄某桐的，并非本案合同的中介费。在本院要求其释明1万元的性质究竟如何时，张登国再次表示1万元是介绍费，是张登国应通顺公司、戚桂洪的要求支付给黄某桐的，是借给黄某桐代为支付的。对此，本院认为，首先，张登国要求通顺公司赔偿其为达成涉案合同所支付的1万元中介费，但该1万元中介费用的收款人为案外人黄某桐而非通顺公司。其次，张登国主张转给黄某桐的1万元为促成涉案合同所支付的中介费用，其后又表示该1万元为应通顺公司、戚桂洪要求而借给黄桐柏的，张登国前后称述不一，提供的证据难以证明该1万元的性质且张登国并未将黄某桐列为本案当事人，现张登国要求通顺公司承担上述1万元费用缺乏依据，本院不予支持。本案二审争议焦点之三为通顺公司是否需要向张登国承担张登国因本案纠纷支付的律师费用1万元。张登国上诉主张其因本案纠纷支付律师费用1万元，要求通顺公司承担。对此，本院认为，本案中，张登国与通顺公司签订的涉案协议认定为无效，且张登国在涉案协议履行过程中并无按照约定按时交纳工程质保金，据此，一审法院对于张登国要求通顺公司承担1万元律师费用不予支持正确，本院予以维持。本案二审争议的焦点之四为戚桂洪是否在本案中对通顺公司的债务承担连带责任。张登国上诉主张戚桂洪个人收取了本案信用金及介绍费，戚桂洪个人账户与通顺公司账户混同，理应对通顺公司的债务承担连带责任。对此，本院认为，张登国主张戚桂洪个人账户收取了本案信用金及介绍费，理应对此承担相应的举证责任，但张登国提交的证据显示涉案信用金支付给了案外人郑志伟的个人账户，未有证据证明该款项最终由戚桂洪收取，现张登国未能提供充足的证据证明该信用金及介绍费是戚桂洪收取，理应承担举证不能的法律后果。张登国上诉主张应由通顺公司承担相应的举证义务，于法无据，本院不予采纳。退一步而言，即使张登国是按照戚桂洪的要求将涉案信用金支付给了案外人，但戚桂洪仅是作为通顺公司代表与张登国进行签约，张登国在本案中要求戚桂洪对通顺公司的债务承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张登国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由张登国负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  崔利平审判员  曹 玲二〇二〇年十二月二十二日书记员  张佳乐谢灵霞