北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12186号上诉人（原审被告）：北京天显广告有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡清河营村**院。法定代表人：李明秀，总经理。委托诉讼代理人：王振新，北京中昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京盛世乾坤建筑装饰有限公司，，住所地北京市密云县经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**－983法定代表人：韩翠萍。委托诉讼代理人：张天泽，男，北京盛世乾坤建筑装饰有限公司职员。委托诉讼代理人：刘烨，北京嘉润律师事务所律师。上诉人北京天显广告有限公司（以下简称天显公司）因与被上诉人北京盛世乾坤建筑装饰有限公司（以下简称盛世乾坤公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初26459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天显公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项，发回重审或依法改判天显公司支付盛世乾坤公司工程款476220元，驳回盛世乾坤公司的其他诉讼请求；2．本案诉讼费由盛世乾坤公司负担。主要事实和理由：一、双方的付款方式已经通过口头以及实际履行进行了变更，双方均应当按照变更后的付款方式履行，一审法院判决天显公司支付违约金属于适用法律错误。二、一审法院认定的违约金计算基数及计算点均错误。依据合同约定的付款时间，双方均确认工程总款为874000元，中期款剩余为535580元，故一审法院对于违约金的基数计算有误。一审法院认定付款时间为2019年7月1日，合同约定付款金额以工程量为准，双方确定实际工作量的结算单时间为2019年12月17日，按照合同约定中期款的付款时间最晚为2020年1月16日。付款金额是以实际工程量的确认单为准的，只有先确定付款金额，才能确定付款时间。合同约定的付款时间是双重标准，不能仅仅以验收时间为准。关于验收，盛世乾坤公司为实际施工方，应当主动与项目方确认。工程完工后，政府未向天显公司出具验收报告，根据证据规则，验收时间应当由盛世乾坤公司举证。三、一审法院认定的违约金金额过高，天显公司无法付款是因盛世乾坤公司查封天显公司账户导致，天显公司并不存在恶意。盛世乾坤公司答辩称，不同意天显公司的上诉请求，同意一审判决。一审法院关于“按实际工程量的确认单为准应视为双方对于结算款项的确认依据，并非付款的前提条件”的认定，符合合同条款的文义解释及体系解释，认定正确。天显公司主张双方以实际履行合同的方式对合同中约定的付款方式作出了变更的主张与事实不符。盛世乾坤公司在起诉前多次向天显公司主张工程款，但天显公司均予以拒绝，盛世乾坤公司迫不得已才提起诉讼。涉案工程尾款支付期限已经届满，天显公司未按照合同约定支付工程款存在违约行为，政府是否验收不应当成为本案付款条件。一审法院认定的违约金标准过低。盛世乾坤公司向一审法院起诉请求：1．判令天显公司支付工程款476220元；2．判令天显公司支付违约金（以574460元为基数，自2019年6月15日起至2020年1月7日止，按年利率的24%标准计算；以500000元为基数，自2020年1月8日起至2020年1月13日止，按照年利率24%的标准计算；以450000元为基数，自2020年1月14日起至实际给付之日止，按照年利率24%的标准计算）；3．判令天显公司支付保全费3270元、保单费用3000元；4．本案的诉讼费用由天显公司承担。一审法院认定事实为：2018年9月20日，甲方天显公司与乙方盛世乾坤公司签订《安装合同》，约定：甲方委托乙方制作、安装，工程名称2018年居民社区环境整治项目，施工地点：牌匾：蕴实园、朝来荣盛、赢秋苑、广华居、来春园，墙面：蕴实园；工期60天，2018年9月25日至2018年11月25日止；牌匾费用652600元、墙面费用91800元，合同总价暂定744400元（以实际工程量为准结算）；合同签订后，甲方即向乙方支付工程款的30%即223320元，待工程完工政府验收合格后一个月内（按实际工程量的确认单为准）支付剩余工程款67%，剩余3%为工程质保金，质保期（一年）后甲方支付乙方剩余款项3%；乙方负责对甲方制作安装的工程免费保修1年，起始日从工程验收合格之日起计算。免费质保期满后，双方另行签订维修合约；甲乙双方任何一方违反本协议所规定的条款，违约方将合同总金额的5%赔偿对方；如甲方未按合同约定日期支付费用，每逾一日，甲方须向乙方支付当期应付款项的1%作为违约金。该《安装合同》还约定了其他条款。2019年12月17日，盛世乾坤公司与天显公司签订《结算单》，载明：《安装合同》签订合同金额744400元，最终结算金额874000元。2018年10月17日、2018年11月29日，天显公司分别向盛世乾坤公司支付223320元、50000元。2020年1月7日，天显公司向盛世乾坤公司支付中期款74460元。后天显公司另向盛世乾坤公司支付50000元。经查，2019年1月，盛世乾坤公司将涉案项目制作完成。诉讼中，盛世乾坤公司认为验收时间为2019年1月，并表示曾在天显公司看到过验收单是2019年5月。天显公司表示政府验收时间为2019年11月，并称涉案项目系来广营乡2018年居民社区环境整治项目——来广营地区立城苑及朝来荣盛（第二标段）中的分项目，该分项目完工后，并不能交付使用，须连同其他各个分项目统一交政府验收。天显公司未就政府验收情况提交证据予以证明。诉讼中，天显公司提交《制作方标准》、《请款单》、《支出凭单》、《入职登记表》、《劳动合同书》、《员工申请离职表》、微信记录、通话记录，证明除合同约定外，天显公司对于工程的给付结算另有财务规定，且盛世乾坤公司知晓，并按制度履行。除两笔中期款外，盛世乾坤公司未向天显公司提出过付款申请。盛世乾坤公司仅认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，并表示盛世乾坤公司多次向天显公司主张工程款。天显公司另提交照片，证明质保期内合同项下的广告牌出现了质量问题，将影响尾款是否能够足额给付，且尚未过质保期。盛世乾坤公司认可照片的真实性，但不认可证明目的。一审法院另查，盛世乾坤公司向一审法院申请财产保全，查封天显公司的财产。盛世乾坤公司向中国平安财产保险股份有限公司北京分公司支付3000元诉讼财产保全责任保险费，另向一审法院支付3270元保全费用。一审法院认为，盛世乾坤公司与天显公司签订的《安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应合法有效。双方均应依约履行合同义务。对于欠款金额，天显公司予以认可，一审法院不持异议。关于付款时间，《安装合同》约定待工程完工政府验收合格后一个月内（按实际工程量的确认单为准）支付剩余工程款的67%，剩余3%为工程质保金，质保期（一年）后甲方支付乙方剩余款项3%。关于政府验收的时间，天显公司虽主张为2019年11月，但就《安装合同》而言，合同的相对方为盛世乾坤公司与天显公司，而非政府，即使需由政府验收，亦属于政府与天显公司之间的关系，而天显公司作为政府工程的承揽方，其应当且有能力就政府验收的时间进行举证，但其未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。天显公司虽主张工程量确认后才予以付款，但一审法院认为条款中的“按实际工程量的确认单为准”应视为双方对于结算款项的确认依据，并非付款的前提条件。现虽无证据证明政府验收合格的时间，但盛世乾坤公司履行合同义务后，天显公司作为合同的相对方应及时履行验收义务，如发现涉案项目存在问题应及时反馈至盛世乾坤公司。但结合现有证据，天显公司并未就涉案项目提出质量异议。一审法院认为盛世乾坤公司主张的验收时间从涉案项目完工时间来看系合理期间，一审法院应予采信。盛世乾坤公司要求天显公司支付全部款项，一审法院应予支持。天显公司主张盛世乾坤公司应遵守请款给付惯例，但合同并未约定，一审法院不予支持。关于盛世乾坤公司主张的违约金，因盛世乾坤公司表示其了解到的验收时间为2019年5月，但未明确具体日期，故一审法院结合合同条款，对于违约金的起算点予以调整。因违约金标准过高，一审法院亦进行调整。关于盛世乾坤公司主张的保险费及保全费用，系其实际损失，一审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京天显广告有限公司于判决生效之日起10日内支付北京盛世乾坤建筑装饰有限公司工程款476220元；二、北京天显广告有限公司于判决生效之日起10日内支付北京盛世乾坤建筑装饰有限公司违约金（以574460元为基数，自2019年7月1日起至2020年1月7日止，按年利率的12%标准计算；以500000万元为基数，自2020年1月8日起至2020年1月13日止，按照年利率12%的标准计算；以450000元为基数，自2020年1月14日起至实际给付之日止，按照年利率12%的标准计算）；三、北京天显广告有限公司于判决生效之日起10日内支付北京盛世乾坤建筑装饰有限公司保全费3270元、保单费用3000元；四、驳回盛世乾坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方对于《安装合同》的总金额、已付款金额及欠付金额均无异议，本院予以确认。结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、天显公司是否存在违约情形；二、若天显公司存在违约情形，则一审法院确定的违约金标准是否过高。关于争议焦点一，天显公司主张，双方已经通过实际履行的方式变更了合同约定的付款期限，且即使按照合同约定天显公司也应当自签订结算单之后一个月支付中期款，故天显公司并未违约。本院认为，首先，双方签订的《安装合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。天显公司主张已经通过实际履行变更了合同约定，但其并未提交充分证据，故对其该项主张本院不予采信；其次，关于中期款付款时间节点，合同中约定政府验收合格后一个月内（按实际工程量的确认单为准）支付中期款，根据常理理解，“按实际工程量的确认单为准”应为确定实际付款额的依据，并非付款的前提条件，天显公司相关意见缺乏依据，本院不予采信。关于政府验收时间，双方均认可政府已经验收，天显公司作为政府工程的承揽方，其应有能力就政府验收时间进行举证，天显公司主张应由盛世乾坤公司就此承担举证责任依据不足。因天显公司并未提交相应证据，一审法院认定其就验收时间承担举证不能的不利后果，并结合盛世乾坤公司主张确定验收时间为2019年5月31日并无不当。根据合同约定，天显公司应于2019年6月30日前支付中期款，故其已经构成延迟付款违约。关于争议焦点二，天显公司主张违约金标准过高，要求予以减少。本院认为，综合考虑盛世乾坤公司损失情况、合同履行情况、天显公司延迟付款情况以及公平原则，一审法院认定违约金数额合理，本院予以确认。经查，一审判决主文第二项、第四项存在笔误，本院依法予以纠正。综上所述，天显公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决主文存在笔误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初26459号民事判决第一、三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初26459号民事判决第二、四项；三、北京天显广告有限公司于本判决生效之日起10日内支付北京盛世乾坤建筑装饰有限公司违约金（以574460元为基数，自2019年7月1日起至2020年1月7日止，按年利率的12%标准计算；以500000元为基数，自2020年1月8日起至2020年1月13日止，按照年利率12%的标准计算；以450000元为基数，自2020年1月14日起至实际给付之日止，按照年利率12%的标准计算）；四、驳回北京盛世乾坤建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9434元，由北京天显广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月十七日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波