山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终525号 原公诉机关山西省运城市绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董五金，男，1965年11月9日出生，汉族，出生地绛县，小学文化，群众，农民，现住绛县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年6月14日被绛县公安局取保候审，2020年6月3日被绛县人民法院取保候审。 上诉人（原审被告人）乔东阳，男，1976年4月22日出生，汉族，出生地绛县，初中文化，农民，群众，现住绛县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年4月8日被绛县公安局取保候审，2020年6月3日被绛县人民法院取保候审。 上诉人（原审被告人）白小建，男，1973年5月5日出生，汉族，出生地绛县，小学文化，农民，群众，现住绛县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年4月8日被绛县公安局取保候审，2020年6月3日被绛县人民法院取保候审。 山西省运城市绛县人民法院审理山西省运城市绛县人民检察院指控的原审被告人董五金、乔东阳、白小建犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年8月25日作出（2020）晋0826刑初70号刑事判决。原审被告人董五金、乔东阳、白小建不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2013年左右，被告人董五金、乔东阳、白小建伙同王某亮、李某1（另案处理）携带盗墓工具在绛县古绛镇下高某史秉财耕地内盗掘古墓，盗得数件文物，文物出售后，董五金、乔东阳、白小建分得赃款。经鉴定，涉案墓葬为金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存信息的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。 认定上述事实的证据有： 1、同案犯王某亮供述，主要内容：大概是2006年左右的冬天的一天，我和白小建、董五金、东阳、小五我们五个人在古绛镇下高池村村东边史铁狮的地里探墓并盗挖了一座墓葬，董五金从墓室里面清出了一件瓷枕、两件瓷香炉、两个瓷碗、两个瓷瓶一共七件瓷器。当时盗得瓷器以后，小五把瓷器带回他家了，过了一、两天在小五家卖给了一个侯马人，当时这七件瓷器一共卖了12000元钱，当时给我们每人分了2000元钱，多出来的2000元钱用于平时的探墓、吃饭的开销了。盗挖的墓大概是宋元时期的，墓葬大概深度有7米深，墓室里面有窑洞，这个墓里还有一件瓷器，当时在挖盗洞时被大铲打碎了，我们没有从墓室里面拿出来，清完坑以后我们把这个墓就回填了。 2、讯问牛子伟笔录，主要内容：2014年左右，王某亮曾经给我说过,他和另外的一伙人在绛县盗过一个古墓葬，在墓里面盗出了十几件瓷器，当时王某亮找我,想将这几件瓷器出手，王某亮在电话里面给我描述了一下瓷器的形状和样子。我个人感觉瓷器不好，就出了5000元钱。结果王某亮再没有联系我说瓷器的事。后来王某亮找我到绛县盗墓的时候，我问了一下王某亮，他说那些瓷器卖了，大概不到3万元。 3、被告人董五金辨认笔录，主要内容：①经过混杂辨认，被告人董五金辨认出了同案犯白小建、王某亮、乔东阳、李某1（李某2）。②被告人董五金指认绛县古绛镇下高某史秉财家麦地中部位置就是盗掘古墓葬的地点。 4、被告人白小建辨认笔录，主要内容：①经过混杂辨认，被告人白小建辨认出了同案犯乔东阳、李某1（李某2）、董五金、王某亮；②白小建指出绛县古绛镇下高某史秉财家耕地麦地中部位置就是盗掘古墓葬的地点；指出绛县古绛镇下高某史秉财家耕地旁路边位置就是盗掘古墓葬时放哨的地点。 5、被告人乔东阳辨认笔录，主要内容：①经过混杂辨认，被告人乔东阳辨认出了同案犯董五金、李某1(李某2)、王某亮、白小建。②被告人乔东阳指出绛县古绛镇下高某史秉财家耕地麦地中部位置就是盗掘古墓葬的地点。 6、被告人王某亮辨认笔录，主要内容：经过混杂辨认，王某亮辨认出了同案犯乔东阳、董五金、白小建、李某1(李某2)。 7、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，主要内容：2020年4月9日绛县公安局办案人员扣押了被告人白小建、乔东阳持有的赃款各1000元。 8、现场勘验笔录，主要内容：涉案墓葬位于绛县古绛镇下高某史秉财农田内。距史秉财农田东侧地头约50cm，北侧地头约2m处为盗洞位置，现已回填。 9、国家文物局通知、鉴定聘请书、涉案墓葬鉴定评估报告、鉴定意见通知书，主要内容：经绛县公安局委托，山西省文物交流中心对涉案墓葬作出鉴定，鉴定意见为：涉案墓葬位于绛县古绛镇下高某史秉财耕地中部，经用洛阳铲勘探，被盗墓葬根据形制判断应是一座金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存信息的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。鉴定意见于2020年4月15日告知董五金、乔东阳、白小建和王某亮。 10、身份证明、户籍证明，主要内容：被告人乔东阳、白小建、董五金三人均非中共党员、非国家工作人员，案发时均已达应负刑事责任年龄。 11、吸毒现场检测报告书，主要内容：被告人乔东阳、白小建的检测样本于2020年4月8日经现场检测结果呈阴性。 12、被告人董五金供述，主要内容：大概四、五年前（具体时间我记不清了）我和王某亮、小建、小五、东阳在下高某盗过墓。是王某亮组织的，小建找的我，说王某亮想找人在下高某里盗墓。让我找几个人，我就找了小五和东阳一起和小建到了下高某王某亮家。和王某亮商量了一下盗墓的事情，由小五提供盗墓工具，我和小五、东阳骑着摩托车到小建家。再一起到王某亮那里。第二天开坑的时候，王某亮开着他的面包车，当天晚上小五去地里带了大铲、小铲、扎杆、绳子、铁锹、吊土袋、手电等工具，我们五个人轮流使用大铲等工具对提前探好的墓进行挖取盗洞，我们大概挖了将近4米深，盗洞挖好后，我和王某亮分别下到墓室里面，从墓室里面盗取了三、四件瓷器，其中有两件瓷器在挖盗洞的时候被大铲弄碎了。我们将这四件瓷器从墓室拿出来以后，将挖取盗洞的土装到编织袋里面堵在了盗洞口上面，然后把编织袋上面盖上土把土弄平后，我们就先把四件瓷器带到了小建家，后来小五将这四件瓷器带到他家里，他找人将这四件瓷器卖了，卖了多少钱我不知道，后来小五给我分了200块钱。我们在下高某就挖了一座古墓葬。 13、被告人乔东阳供述，主要内容：我是来投案自首，希望公安机关对我宽大处理。2013年左右，我和王某亮、董五金、李某2（音）等人在绛县下高某盗墓了。大概是2013年左右（具体时间记不清了）的一天晚上，我到李某2（音）家闲聊，李某2给我说王某亮在他们村找了一个墓，叫我和他一起盗墓，他给我说盗墓出了东西卖了钱，把钱平分了，我当时就同意了。当天下午15时许，我骑着摩托车带着李某2到了下高某王某亮家里，在王某亮家见小建(音)也在他家，我记不清王某亮骑的摩托车还是电动车在前面，我和李某2骑了一辆摩托车，小建自己骑了一辆摩托车就一起到了那块地边，我们把车停在路边，我和李某2先进地里去了，小建在路边和王某亮说了一会话，说完我见小建先走了，我和李某2、王某亮看完墓葬的位置以后也回家了；中间隔了一两天，好像是李某2给我打电话说晚上一起去下高池盗墓，到了晚上8点左右，还是我骑着摩托车带着李某2一起到了王某亮家，在王某亮家拿上盗墓工具就一起到了之前看好的那块地里，没过一会董五金也骑着摩托车到地里来了，我们把摩托车停在地里中间地堰，把摩托隐藏起来。我们就到地里盗墓去了，我先在那块地的西边放哨了，过了一会我也过去挖盗洞了，干活的时候听王某亮说地东边也有人，不用操心东边，我们几个人就轮流放哨、挖盗洞，用大铲挖了大概四、五十分钟挖了有4米左右就挖到墓室了，然后董五金下到墓室里面清坑，从墓室里面清出了四、五件瓷器，我记得其中有一两件瓷器被我们盗墓时打碎了，之后我们就把盗洞回填了，我们一起把这四、五件瓷器带到王某亮家里放到他家以后，王某亮就和我们商量着把文物卖了以后我们分钱，然后我们就各自回家了，过了一两天，李某2给我打电话说文物卖了，让我去他家，我到他家以后李某2给我分了1000元钱。具体是谁组织的这次盗墓我不清楚,我听李某2说是王某亮提议到他村里盗墓的。盗墓没有具体分工，我们轮流在地里放哨、挖盗洞了。这次盗墓使用了大铲、吊土袋、绳子、铁锹、手电等工具。盗墓工具是在王某亮家里拿的，应该是王某亮提供的。盗出瓷器以后就先放到王某亮家里了，后来不知道是谁联系的买家给卖了，李某2联系我给我分了1000元钱，其他人怎么分的钱我就不知道了，具体卖了多少钱我也不知道。我把1000元赃款用于生活开销了。我们在下高某就挖了一座墓。 14、被告人白小建供述，主要内容：2013年左右的冬天(具体时间记不清了)，我和亮亮、董五金、东阳、小五在古绛镇下高某参与盗墓了。2013年左右的冬天的一天晚上8、9点左右，王某亮骑着摩托车到我家找到我说要去盗墓，他说让我去地里招呼一下人，他还给我说了具体盗墓的地点，我当时就同意了，然后他骑着摩托车先走了。过了一两个小时，我就走着过去到了王某亮说的盗墓地点，我先到盗墓的地点看了一下，我看见董五金、王某亮、乔东阳、小五他们四个人正在用大铲轮流挖盗洞，我就在盗洞的西边放哨了，期间我也去盗洞口用大铲挖盗洞了。过了一个小时左右，我走到盗洞口看了看是什么情况，看见他们已经挖到底了并从盗洞里清出来四、五件瓷器，然后我们用铁锹往编织袋里装满土再把装满土的编织袋盖到洞口上，把盗洞口掩盖住，再往编织袋上填好土以后，我就走着回家了，他们带着瓷器去了王某亮家。过了大概一个星期后，王某亮到我家给我拿了1000元钱现金，我知道肯定是那四、五件瓷器卖了，给我分钱了，我也没有多问。这次盗墓是王某亮组织的，没有具体的分工，我主要放哨了，也挖盗洞了，他们4个人也轮流放哨挖盗洞了。这四五件瓷器，有一件绿色的瓷瓶，还有一个灯盏，还有两三件瓷器上都是泥土，我看不出来是什么瓷器。我只知道卖了，但我不知道卖给谁，也不知道卖到哪里，卖了多少钱，王某亮到我家给我分了1000元钱，这1000元赃款我花了，主要能用于平常的生活开销了。 上述证据均经原审庭审举证、质证，相互印证，足以认定。 （二）2014年左右，被告人董五金根据秦某、桑某1勇（另案处理）等人要求，为该秦、桑在横水镇横北村北坡附近盗墓提供墓葬位置，并在盗墓期间负责放哨。经鉴定，该墓葬位于全国重点文物保护单位“横北倗国墓地”保护范围内。 认定上述事实的证据有： 讯问秦某笔录，主要内容：（2019年5月11日）2014年大概7、8月份的时候桑某2提议说让去横水北坡上找找墓，我就和他找的工人“小国”、老梅等人去了横水北坡上探墓，当时我们一伙人在横北坡上探了几天墓(具体记不清了)一直没有找下，我就给桑某1勇说东某的“聋子”知道北坡上哪里有墓，不行把聋子叫上，让聋子指一下地方，桑某1勇就同意，我当时找了聋子，给聋子说了下想去横水北坡上探墓的事情,聋子也就同意了。我当天有点事就提前从探墓现场离开了，聋子当时接替我在路边放哨，当天晚上有没有探到墓我不知道，第二天我去桑某1勇家去了，聋子给我打电话说昨天晩上在探墓的时候，遇到别的盗墓团伙，聋子被其中的一个盗墓分子扇了一耳光。我问聋子是谁打的他,他也说不清楚。再后来去横北坡探墓和挖墓，聋子再也没有去过。这次是桑某1勇组织盗墓的，当时盗墓的工人有张某1、张某2，绛县这边还有陶某、老梅、郝某的董某，我当时找了东某村的董五金。2014年的时候，桑某1勇组织我们在横水倗国墓地盗过一次墓，参与的人都有桑某1勇、张某1、老梅、董某、陶某、张某2，我当时找了东某的董五金，让他给我们指的横水北坡上指的地方。具体怎么找的董五金我记不清了，我就记得当时他说他知道横北坡上哪里有墓，我就让他带着我和桑某1勇、张某1、老梅等人一起到了北坡上，他给我们指了地方以后，张某1和老梅几个人在地里探墓,我和桑某1勇、董五金在地边放哨，当时有没有探到墓我不知道，第二天我才听董五金说，探墓的时候被别的盗墓人员打了。 （2019年6月5日）桑某1勇大概是2014年的3、4月份左右，组织我们到横北村北坡盗墓的，具体时间记不清了。参与盗墓的人有陶某、郝某的董某、八中兵还有东某的五金。陶某是桑某1勇直接联系的，他也是负责放哨；董某也是桑某1勇联系的，他也是放哨；东某五金是桑某1勇和我一起去找的，因为当时听别人说五金知道横北村北坡上哪里有盗洞，因为开始探墓的时候，张某1、老梅、张某2、小宝几个人一直找不到墓，桑某1勇安排让打听谁知道横北村北坡上哪里有盗洞，我们听说五金知道，于是我和桑某1勇就去了五金家，让他带着我们去北坡上面指一下盗洞的具体位置，五金就带着我们去了北坡指了他看到盗洞的地方，结果当天晚上五金在北坡上让别的盗墓人员给打了，然后五金就回去了，再也没有和我们去过。 2、讯问张某1笔录，主要内容：我想起来2014年刚过完农历年以后，我和桑某1勇、秦某、老梅、老二、老三,还有横水信用社一个（我不知道叫什么名字），还有侯某、小宝、张某2，还有浮山北王乡的小强（小宝的朋友）、还有浮山中村的老大（小名叫随住），还有横水横北村一个年龄比较大的老头，另外还有东某村一个盗墓的，这个人是秦某找来的，我们几个人一起到横水的倗国墓地探墓和盗墓了。桑某1勇和老三负责联系关系人安排我们一起去探墓和盗墓的时间和地点，关系人答复让去倗国墓区探墓了，桑某1勇有时候开车或者我们一伙人相跟着从桑某1勇家出来顺着横北村的路就进入墓地，横北那个老头负责在墓地周围和进入墓地的必经之路的上坡处放哨，如果有情况了他就和桑某1勇联系。东某那个盗墓的人把我们带进墓地以后，指了一个他曾经盗墓出过青铜戈的位置，然后他就和桑某1勇、横水老二、信用社那个人在墓地周围放哨，秦某和老梅有的时候是放哨，也有的时候跟着我们浮山这几个人在地里轮流探墓。主要就是这样的。 3、被告人董五金辨认笔录、照片2张，主要内容：①经过混杂辨认，被告人董五金辨认出了同案犯秦某；②被告人董五金辨认出横水镇横北村北坡上水泥路西侧的一片耕地为其为秦某等人盗墓时提供的地点，该片耕地的水泥路边为秦某等人盗墓时其停留的地点。 4、同案犯张某1辨认笔录，主要内容：张国庆辨认出横北村至下庄村水泥路西侧横北村高东来耕地的东侧位置为其盗掘古墓葬并盗得一件青铜鼎的位置，横北村至下庄村水泥路处通往高东来耕地的小路口处为其下车的地方。 5、同案犯秦某辨认笔录，主要内容：①秦红全指出横北村至下庄村水泥路东侧下庄村王建帮耕地北侧地头处一间小房间处，为其放哨的位置；②经过混杂辨认，秦某辨认出了董五金（聋子）。 6、现场勘验笔录，主要内容：现场位于绛县横水镇横北村高东来空地内，经嫌疑人张某1指认：距高东来空地东侧边缘线约1920cm，南侧边缘线约140cm处为其盗掘古墓葬盗洞的洞口（该洞口已回填），洞口位置北纬35°28’38”，东经111°26’45”。 7、涉案墓葬鉴定评估报告鉴定评估报告、山西省第七批全国重点文物保护单位名单、鉴定意见通知书，主要内容：山西省文物交流中心对涉案墓葬进行评估，评估意见为：涉案墓葬位于绛县横水镇横北村高东来耕地东侧，经用洛阳铲勘探，根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被盗墓葬在全国重点文物保护单位“横北倗国墓地”保护范围内。该鉴定意见告知被告人董五金，董五金拒绝签字。 8、被告人董五金供述，主要内容：我是来投案自首的。大概三、四年前，我给秦某在横水北坡上指了一个别人盗墓挖过的盗洞，当时秦某还带了四、五个我不认识的人，他们在我指的地方探墓了。那段时间，我一直在横水北坡上逮蝎子，秦某找到我，问我在横北坡上逮蝎子的时候，有没有看到过别人盗墓时候挖的窟窿，我给他说见过，秦某就让我领着他去横水北坡上找一下我看到盗墓挖的窟窿位置，当天晚上，秦某开着车(好像是一辆灰色的轿车)到东某接上我，然后在横水街里的桥头位置又接了四、五个人。我们几个人挤着就到了横水横北村北坡了，我们从横北村沿着水泥路向北坡上走了几十米远。我给秦某说当时在地里看到的盗墓窟窿就在这一片地里，然后秦某停好车以后，他就带着那几个人从车后备箱里面拿了两个袋子然后去地里找去了。秦某开车掉了个头就下到横北去了，我当时站在路边看着他们在地里找墓，我在路边站了大概一个小时的时候，从北边下来五，六个人，他们过来将我围了起来，其中一个人问我是干啥的，我说没事。那个人就扇了我一巴掌，又踢了我两脚，并且让我蹲在地上不准抬头，然后这几个人就相跟着朝南走了，我等他们走远了以后才看到秦某领着去地里找墓的那几个人都不见了，我就给秦某打电话让他过来接我，秦某隔了半个小时后开车把我接着直接送到了东某村我家里，然后我再没有和秦某他们去过横北村。我和秦某闲聊的时候，他问我有没有在北坡上见过别人盗墓时候留下的盗洞，我给他说见过，他就让我领着他去地里找盗墓的位置去了。 上述证据均经原审庭审举证、质证，相互印证，足以认定。 另查明，被告人董五金、乔东阳分别于2019年6月14日、2020年4月8日主动到绛县公安局投案，并如实供述上述事实。被告人白小建于2020年4月8日在绛县古绛镇岗底村被公安民警抓获，后如实供述上述事实。 该事实有经原审庭审举证、质证,本院予以认定的，绛县公安局出具的到案经过予以证实。主要内容：被告人乔东阳于2020年4月8日主动到绛县公安局投案；被告人白小建于2020年4月8日在绛县古绛镇岗底村被抓获;被告人董五金于2019年6月14日到绛县公安局11.10专案组投案。 原审法院认为，被告人董五金、乔东阳、白小建伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控各被告人的罪名成立。此外，被告人董五金参与探墓一次，属于犯罪预备，且系该次盗墓的从犯，可以减轻处罚。被告人董五金、乔东阳主动到绛县公安局投案，系自首，被告人白小建如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人乔东阳、白小建主动退还违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决:一、被告人董五金犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元，追缴非法所得人民币200元。二、被告人乔东阳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。三、被告人白小建犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2000元。四、对被告人乔东阳向绛县公安局退缴的违法所得人民币1000元、被告人白小建向绛县公安局退缴的违法所得人民币1000元，由绛县公安局予以没收，上缴国库。 宣判后，被告人董五金不服上诉称：1、本案已过追诉时效；2、其系初犯、从犯、有自首情节。请求二审法院依法改判。 被告人乔东阳不服上诉称：1、鉴定与勘察的墓葬并非同一墓葬；2、本案已过追诉时效；3、其系初犯、从犯、有自首情节。请求二审法院依法改判。 被告人白小建不服上诉称：1、本案已过追诉时效；2、王某亮给白小建的1000元是耕作费用，不是盗墓分赃；3、其系初犯、从犯、有坦白情节。请求二审法院依法改判。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）董五金、乔东阳、白小建伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，各上诉人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。关于各上诉人所提本案已过追诉时效的上诉理由。经查，2013年左右王某亮、董五金、桥东阳、白小建等人在绛县下高某盗掘一座金元时期墓葬。据董五金、乔东阳、白小建的供述、辨认笔录，山西省文物交流中心涉案墓葬评估鉴定报告等证据，足以证实上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第八十七条第二项之规定，本案追诉时效期限为十年，故本案仍在追诉时效期限之内，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人乔东阳所提，鉴定与勘察的墓葬并非同一墓葬的上诉理由。经查，据董五金、白小建、乔东阳的辨认笔录及现场辨认的照片，绛县公安局现场勘验笔录，山西省文物交流中心涉案墓葬评估鉴定报告等证据，足以证实各上诉人指认的涉案墓葬与勘验、鉴定的墓葬系同一墓葬。故该上诉理由不予支持。关于上诉人白小建所提，王某亮给白小建的1000元是耕作费用，不是盗墓分赃的上诉理由。经查，据同案犯王某亮的供述，董五金、乔东阳、白小建的供述足以认定白小建盗墓销赃后分得赃款的事实。该上诉理由不予支持。关于各上诉人所提希望二审法院从轻处罚的上诉理由。经查，原审依据各上诉人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当，现请求二审对其从轻处罚，没有事实和法律依据，该上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周力军 审判员  宁俊龙 审判员  李 宁 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  王楷铭