安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终1073号 上诉人（一审原告）：邓英尚，男，1968年10月3日出生，汉族，住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：冯干，安徽启宇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：云林建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦洲大道。 法定代表人：刘金水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖兆红，安徽年代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梅，安徽年代律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：赵淮北，男，1977年12月29日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 一审第三人：胡宗光，男，1966年10月6日出生，汉族，住安徽省淮北市濉溪县。 一审第三人：胡欣欣，女，1992年8月1日出生，汉族，住安徽省淮北市濉溪县。 委托诉讼代理人：胡宗光，系胡欣欣之父。 上诉人邓英尚因与被上诉人云林建设集团有限公司（以下简称云林公司）、赵淮北及一审第三人胡宗光、胡欣欣第三人撤销之诉一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2020）皖06民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人邓英尚的委托诉讼代理人冯干，被上诉人云林公司的委托诉讼代理人肖兆红、李梅，一审第三人胡宗光，一审第三人胡欣欣的委托诉讼代理人胡宗光到庭参加诉讼。被上诉人赵淮北经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓英尚上诉请求：1、撤销安徽省淮北市中级人民法院(2020)皖06民撤1号民事判决；2、改判支持邓英尚一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由云林公司、赵淮北负担。事实和理由：1、一审认定“本案中,邓英尚于2017年8月8日即知晓赵淮北与云林公司、淮北市职业技术学院、胡宗光、胡欣欣建设工程施工合同纠纷一案正在诉讼进行中,但其未提供证据证明系不能归责于其本人事由未参加诉讼,不符合上述司法解释规定的第三人撤销之诉的必备要件”与客观事实不符,属错误认定。（1）邓英尚离场后,赵淮北接手后续工程施工。两人各自施工工程具体内容不一样,各自应得工程款也有差别。（2）云林公司多次就涉案工程返工问题提起诉讼、反诉和上诉，邓英尚认为所谓的返工纠纷已了结。（3）赵淮北与云林公司、淮北职业技术学院、胡宗光、胡欣欣建设工程施工合同纠纷一案,安徽省淮北市烈山区人民法院法官对邓英尚进行了问话,并做出问话笔录。问话内容涉及邓英尚怎么参与工程施工以及邓英尚的施工情况,对赵淮北向云林公司索要工程款中涉及赵淮北诉求对邓英尚施工的工程出现质量问题，其主张所谓的“全部返工及返工费用4241194元”问题,法官并没有给邓英尚说明,更没有依职权对向邓英尚进行法律上的释明,告知邓英尚依据法律规定其可作为与案件有关联的第三人申请参加诉讼或法院依职权依法追加邓英尚作为第三人参与案件诉讼。2、一审查明案件事实部分仅是对安徽省淮北市烈山区人民法院(2017)皖0604民初482号民事判决书内容的机械复述，甚至对该判决认定事实明显错误的部分予以忽视和不依法纠正。（1）安徽省淮北市烈山区人民法院(2017)皖0604民初482号民事判决书对授权委托书的认定存在错误。（2）邓英尚有证据证明其施工的工程质量是合格的,但一审判决对该证据予以否认,显属错误。邓英尚一审时提交了2014年8月19日,监理单位江苏安鹏建设项目管理有限公司（以下简称安鹏公司）给淮北职业技术学院提交的对邓英尚施工工程监理验收报告,该证据同样是监理单位安鹏公司在邓英尚施工期间做出的验收报告,该报告证明了邓英尚2014年8月19日施工的工程都是合格的。一审对此予以否认不当。3、赵淮北向云林公司诉求索要其对邓英尚施工的工程进行返工修复款4241194元,3-4天内返工修复纯属荒诞,该诉求依法不能成立。（1）赵淮北诉求的返工及返工费用客观上不存在。（2）赵淮北主张的返工修复费用与返工修复天数存在矛盾。（3）安徽省淮北市烈山区人民法院(2017)皖0604民初482号民事判决和安徽省淮北市中级人民法院(2018)皖06民终317号民事判决认定涉案工程前期实际施工人邓英尚停工并离开工地,已施工的工程因无有效封闭保护措施而被损坏,赵淮北进行返工修复是错误的。4、一审判决支持安徽省淮北市烈山区人民法院(2017)皖0604民初482号民事判决认定的邓英尚与淮北众力投资管理有限公司（以下简称众力公司）存在转承包关系显属错误。该认定显然与另案判决认定云林公司将工程交由邓英尚施工,并向邓英尚支付部分工程款,双方形成事实上的转包合同关系矛盾。5、云林公司依据履行了生效的安徽省淮北市烈山区人民法院（2017）皖0604民初482号民事判决，向该院起诉邓英尚予以赔付。 云林公司辩称，一审判决虽基于一审法院作出的谈话笔录认定邓英尚超过了权利行使期限，但云林公司认为不仅仅如此，具体理由如下：1、就邓英尚与云林公司之间的费用纠纷，2014年、2015年就已发生，2015年本院判决认定建设工程损毁责任由邓英尚承担，但是费用当时不确定，也未支持云林公司的诉讼请求。由此可见，双方就涉案工程损毁返工、修复费用的争议长达数年。2、邓英尚十分清楚涉案工程存在返工问题，对工程之后情况不可能完全无视，对于修复的事实，必要性也是清楚的，结合判决认定其负有修复责任的认定，邓英尚没有理由辩称不清楚此问题相关诉讼。3、在赵淮北与云林公司之间案件诉讼中，正是基于邓英尚与本案有一定关联性，找其进行了谈话。邓英尚作为利害关系人，事实上有理由相信其提出了对案件情况求证的诉求，原审法官也将案件状态告知了邓英尚，邓英尚自己放弃诉讼权利，现在归结于法院未告知，是甩锅行为。4、另案判决之后云林公司多次要求邓英尚支付返工费用，但是其迟迟不理，无奈之下云林公司才提出起诉，我方不可能在没有通过其他渠道向邓英尚主张权利的情况下进行起诉。5、本案中邓英尚不存在被损害正当权益问题，邓英尚因自身责任产生修复费用给他人造成损失，是邓英尚的责任。邓英尚将自己责任混同为利益是错误的，本案诉讼基础不存在。 胡宗光、胡欣欣述称，一审认定的事实是真实的和正确的，胡宗光、胡欣欣2014年8月20日之前还不认识邓英尚。 邓英尚向一审法院起诉请求：1.依法撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2017）皖0604民初482号民事判决中涉及与邓英尚民事权益有关事实、证据的认定和民事判决第一项；2.依法撤销安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民终317号民事判决中涉及邓英尚民事权益有关事实部分、证据的认定，撤销判决认定一审判决正确，适用法律正确，应予以维持部分和判决驳回上诉、维持原判。3.因本案产生的诉讼费及其他合理费用均由云林公司和赵淮北负担。 一审法院认定事实：2014年4月22日，云林公司中标淮北职业技术学院新校区道路、排水、路灯工程，取得该工程的承包权。后，云林公司将该工程转包给邓英尚，邓英尚作为实际施工人对该工程进行了施工。因云林公司未及时向邓英尚支付工程款，邓英尚遂向一审法院提起诉讼，请求判令云林公司支付其工程款4248310.06元及相应利息，淮北职业技术学院在欠付云林公司工程款的范围内承担连带责任等。云林公司亦提起反诉，请求判令邓英尚支付云林公司返工工程款4241194元及垫付工人工资等各项费用787350元，返还云林公司已支付的工程款166900元及垫付的技术服务费107000元等。一审法院于2014年10月28日立案受理后，作出（2014）淮民一初字第00083号民事判决，认定：2014年6月26日至8月2日邓英尚第一阶段、第二阶段完成合格工程量，经监理单位审核，确认应支付工程款合计2555734.52元，云林公司向邓英尚支付工程款166900元，扣除云林公司代付机械费21000元、代付农民工工资25700元以及邓英尚以云林公司项目部名义出具的欠条389860元，尚欠1952274.52元。并认为，邓英尚于2014年8月19日向淮北职业技术学院递交停工报告，之后离开施工工地，涉案工程视为已交付。对于交付的工程，云林公司应当负有保管的义务，因云林公司未履行妥善管理的义务，导致涉案工程遭到重型车辆碾压损坏，云林公司为此支出的返工费用应自行承担。对邓英尚的诉讼请求以监理单位审核的工程进度款作为支付依据，对其他款项，邓英尚可待工程竣工验收合格后，另行主张。判决：云林公司于判决生效之日起给付邓英尚工程款1952274.52元及相应利息；驳回邓英尚的其他诉讼请求及云林公司的反诉请求。该判决作出后，邓英尚、云林公司均不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2015）皖民四终字第00399号民事判决，认定：监理单位于2014年8月28日向云林公司发出编号A.0.101-010监理通知单，内容为：云林公司于2014年6月2日至8月19日施工的淮北职业技术学院道路、排水、路灯工程，在施工过程中由于管理不力对已施工结束的工程未进行有效的封闭保护措施，致使重型车辆碾压严重损坏。于2014年8月27日由建设、监理、施工单位对已施工结束的工程三方共同检查发现：校内主环路1-32#桩排水管道、过路管道、检查井、收水井严重损坏，教学楼及宿舍楼四周雨污水检查井严重损坏，已不能满足使用功能，必须返工处理，并对（2014）淮民一初字第00083号民事判决认定的其他事实予以确认。该判决在驳回上诉，维持原判的基础上认为，云林公司主张的返工费用提交的证据工程价目总价表及附属工程明细，系云林公司单方制作，未得到邓英尚、淮北职业技术学院或者监理单位认可，且该证据还包含与监理通知单记载的与损毁无关的路灯安装工程费，不能证明系返工费用，云林公司可待提交相应证据后另行主张权利。同时认为，（2014）淮民一初字第00083号民事判决中关于2014年6月2日至8月19日已完工程损坏责任的认定不当，予以纠正。 另查明：赵淮北诉云林公司、淮北职业技术学院、第三人胡宗光、胡欣欣建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮北市烈山区人民法院于2017年3月22日立案后，经审理，于2017年12月26日作出（2017）皖0604民初482号民事判决，认定：约2014年4月，案外人众力公司为投标淮北职业技术学院道路、排水、路灯工程，经第三人胡宗光出面联系云林公司安徽分公司经理余明，借用云林公司资质进行投标。2014年4月22日，云林公司中标涉案工程。中标后，众力公司在未找到施工人之前，因需要进入施工现场，众力公司交纳了交易费、垃圾费等开工前期费用，并派王家安等人进入施工现场。因赵淮北与众力公司张玉林系亲戚关系，赵淮北将涉案工程介绍给邓英尚施工，并收取邓英尚一定的介绍费，邓英尚与众力公司商定，众力公司取得工程款10%的好处费。因施工需要向淮北职业技术学院交纳履约保证金1200000元，邓英尚不愿交纳，赵淮北愿意交纳，因赵淮北资金不足，邓英尚汇给赵淮北200000元，赵淮北经云林公司授权，经其会计郝丹丹账户向淮北职业技术学院汇付履约保证金1200000元。当日，云林公司与淮北职业技术学院签订建设工程施工合同。2014年6月6日，云林公司将空白的授权委托书交给胡宗光，胡宗光又交给众力公司，后在该委托书中添加邓英尚姓名。云林公司与淮北职业技术学院签订施工合同后，邓英尚进场施工。2014年7月29日，淮北职业技术学院向云林公司汇款307542.8元（工程款276000元、履约保证金31542.8元）。2014年8月4日，云林公司汇入胡欣欣账户198442.8元（已扣手续费100元），胡欣欣于当日将该款汇入赵冬梅账户，赵冬梅经周伟批准汇给邓英尚166900元，付给赵淮北履约保证金31542.8元。2014年8月15日，淮北职业技术学院向云林公司汇款2401939元（工程款2054535元、招标代理费112600元、履约保证金234804元）。2014年8月18日，云林公司向胡欣欣账户汇款2261305元（已扣手续费200元），胡欣欣于8月18、19日向赵冬梅汇款2174534元，于18日受众力公司周伟指示向杨建田汇款160000元（其中包含86771元工程款），赵冬梅收到2174534元后，按公司安排扣除交易费、垃圾费18821元、招标代理费112600元、投标保证金260000元、公司前期费用1138334元，将644779元汇入赵淮北会计郝丹丹帐户。淮北职业技术学院支付的第二笔工程款也是邓英尚施工工程的工程款，款到后邓英尚未得分文，邓英尚与众力公司因好处费的扣留方式问题产生矛盾，协商无果，邓英尚不愿继续施工，2014年8月19日邓英尚以云林公司工程部名义向淮北职业技术学院发出停工报告，申请停工。2014年8月26日，余明、胡宗光、众力公司张玉林、赵淮北与邓英尚及其合伙人协商复工未果，赵淮北愿意继续施工，并向云林公司出具承诺书，承诺在淮北职业技术学院道路、排水、路灯工程中保证按期按质按量完成、按照业主及合同要求完成、绝不给公司造成任何影响及损失，若出现任何问题公司不承担任何责任及有权撤除赵淮北方的施工队伍，并扣除工程款，所造成的任何损失均由赵淮北承担等内容。赵淮北随即进场施工。2014年8月28日，安鹏公司向云林公司发出监理通知，施工方由云林公司派驻工地人员杨滨签收，建设方由王海签收，载明校内主环路1#-32号桩排水管道等严重损坏，必须返工处理。2015年8月23日，安鹏公司出具说明，称2014年8月28日监理通知中要求返工处理的工程是2014年8月19日停工前实际施工过程中造成的，2014年8月27日三方（建设单位、监理单位、施工单位）共同确认。2014年8月28日，云林公司向赵淮北出具承诺书载明：鉴于淮北职业技术学院新校区道路、排水、路灯工程项目的校内环路1#-32#号桩已经施工的工程，过路管道、检查井、收水井严重损坏，教学楼及宿舍楼四周污水检查井毁损，监理公司要求返工修复，为保证工程质量，同意新施工人进行修复，具体修复费用，由施工队直接报云林公司予以认可后另行结算。2014年9月4日，赵淮北以云林公司工程项目部名义出具监理通知回复单，载明2-32号桩已按监理通知单按时完成整改，安鹏公司复查确认；9月5日，赵淮北以云林公司工程项目部名义出具监理通知回复单，载明已按设计要求完成全部返工工程，监理工程师汪斌确认符合要求。赵淮北代表云林公司制作的修复工程造价材料显示，修复工程总价为4241194.48元。随后，赵淮北对施工合同范围内邓英尚未施工部分除工程量约240000元不具备施工条件以外的工程进行了施工，并对变更部分进行了施工。2015年1月23日，云林公司将淮北职业技术学院道路、排水、路灯工程（其中240000元的工程不具备施工条件未施工除外）移交给淮北职业技术学院使用。同年6月16日，云林公司出具完工报告，6月23日安鹏公司确认完工，淮北职业技术学院在完工报告上盖章。淮北职业技术学院共向云林公司汇款11337583.76元，其中道路、排水、路灯工程款8672580.16元，招标代理费112600元，退还履约保证金1169047.6元，土石方工程款1383356元。赵淮北已收到款项9970574.76元。邓英尚施工工程形象进度工程额为3329335.74元。该院认为，邓英尚在没有拿到第二期工程，与众力公司就好处费的扣留方式产生矛盾后，离开工地，已施工工程因无有效的封闭保护措施而被损坏。赵淮北在接手施工前已向云林公司作出承诺，同时根据监理的说明，在2014年8月27日三方（建设单位、监理单位、施工单位）对损坏工程共同进行了确认。2014年8月28日，云林公司作出承诺，具体修复费用由施工队直接报云林公司予以认可后另行结算，该承诺在其与赵淮北之间就返工费用建立直接结算关系。赵淮北主张的返工费用4241194.48系其自行确定，虽有云林公司盖章，但盖章是基于其他用途，不能视为云林公司认可载明的返工费用数额应由自己承担。现在该工程已经涉诉，要求云林公司认可已无可能，云林公司与淮北职业技术学院的施工合同约定具体工程价款以审计为准，现工程已竣工验收，但尚未审计，可以参照邓英尚施工的形象进度款3329335.74元，由云林公司基于承诺承担给付80%的责任，即给付2663468.59元。扣除云林公司已支付的工程款，判决：云林公司于判决生效后十日内给付赵淮北工程修复费用129264.47元、保全申请费5000元；驳回赵淮北的其他诉讼请求。上述判决作出后，赵淮北、云林公司均不服，上诉至一审法院，一审法院作出（2018）皖06民终317号民事判决，予以维持。 再查明：2017年8月8日，赵淮北诉云林公司、淮北职业技术学院、第三人胡宗光、胡欣欣建设工程施工合同纠纷一案的主审法官对邓英尚进行问话，并作出问话笔录，告知邓英尚其正在审理赵淮北诉云林公司、淮北职业技术学院、第三人胡宗光、胡欣欣建设工程施工合同纠纷一案，并向邓英尚询问涉案工程的施工过程及支付保证金、付工程款等情况。 一审法院认为，本案争议焦点是邓英尚的诉讼请求有无事实及法律依据。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中，邓英尚于2017年8月8日即知晓赵淮北与云林公司、淮北职业技术学院、第三人胡宗光、胡欣欣建设工程施工合同纠纷一案正在诉讼中，但其未提供证据证明系因不能归责于其本人的事由未参加诉讼，不符合上述司法解释规定的第三人提起撤销之诉的必备要件。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条规定，判决：驳回邓英尚的诉讼请求。一审案件受理费80元，由邓英尚负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，所举证据及证明目的同一审，相对方质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案中，涉案工程先有邓英尚施工，后邓英尚中途退场，由赵淮北继续施工。邓英尚退场后，曾就其施工部分的工程款向云林公司提起诉讼，云林公司亦就邓英尚施工的部分工程提起返工修复费用等内容的反诉。因云林公司举证不能，其主张的返工修复费用的反诉请求未得到支持，但法院判决赋予了其可待提交相应证据后另行主张权利。可见，此时邓英尚已知晓涉案工程可能存在返工修复情形。赵淮北继续施工后，因工程款及返工修复费用等问题，向云林公司、淮北职业技术学院、胡宗光、胡欣欣提起诉讼，安徽省淮北市烈山区人民法院于2017年3月22日对该案进行了立案受理。在该案审理过程中，考虑到邓英尚与该案的关联性，该案主审法官于2017年8月8日对邓英尚进行了问话，告知了邓英尚，其正在审理赵淮北提起的该案诉讼，并就涉案工程的施工、款项支付等情况向邓英尚进行了询问了解。邓英尚于此时已知晓该案的存在，邓英尚并未提供证据证明因不能归责于其本人的事由未参加诉讼，已不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第一项规定的要件。故，一审驳回邓英尚的诉讼请求并无不当。 综上所述，邓英尚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由邓英尚负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十二月一日 法官助理李周洋 书记员张丽娟