广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2925号 上诉人（原审原告）：彭某2，男，1999年3月6日出生，汉族，住玉林市金鸡岭德兴花园**。 委托诉讼代理人：黎健明，广西桂竞天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞冰，广西桂竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭某1，男，2008年1月3日出生，汉族，住玉林市金鸡岭德兴花园**。 被上诉人暨彭某1的法定代理人（原审被告）：陈某，女，1975年10月4日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人彭某2因与被上诉人陈某、彭某1继承纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 彭某2上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求事实不清、证据不足。（1）上诉人彭某2与被上诉人陈某系母子关系，与被上诉人彭某1系同母异父的兄弟关系。被上诉人陈某和被继承人彭启祥系夫妻关系。2011年4月24日，彭启祥病故，遗产有：位于玉林市金鸡岭德兴花园**（房产证号：玉林市房权证玉房字第××号）的一半份额。被继承人彭启祥病故前，在几位亲人和朋友面前立有口头遗嘱，将属于其的涉案房屋的一半份额由彭某2和彭某1继承。（2）一审庭审中，两被上诉人对上诉人提出的该口头遗嘱内容予以认可。上诉人与被上诉人均同意本案涉案遗产的继承及分割方案，即涉案遗产的一半份额由彭某2、彭某1继承。（3）2011年11月18日，被上诉人陈某把涉案房屋抵押给北流市塘岸农村信用社。该抵押行为之前继承已经开始，是北流市塘岸农村信用社、抵押登记机关没有尽到审慎的义务。（4）本案从立案到开庭前，涉案遗产没有进行拍卖且上诉人已向玉州区人民法院申请了财产保全。（5）标的物虽然在庭审结束后因法院拍卖不存在，但标的物的价值即拍卖所得款仍然存在，上诉人依然有权继承。2.一审法院适用法律错误。本案继承是遗嘱继承，一审法院却按法定继承处理是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人陈某、彭某1未作答辩。 彭某2向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令登记在被告陈某名下的位于玉林市金鸡岭德兴花园Ｂ区的遗产由原告和被告彭某1继承一半的份额；2.诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告彭某2与被告陈某系母子关系，与被告彭某1是同母异父的兄弟关系；被告陈某和被继承人彭启祥原系夫妻关系，于2004年5月27日登记结婚，彭某2和彭启祥是继父子关系。陈某与彭启祥于2004年6月11日购买了位于玉林市金鸡岭德兴花园Ｂ区（房产证号：玉林市房权证玉房字第××号）。2011年4月24日，彭启祥病故，遗产有：位于玉林市金鸡岭德兴花园**（房产证号：玉林市房权证玉房字第××号）的一半份额，没有书面遗嘱，也没进行遗产分割。彭启祥的父母已经先于彭启祥去世。现原告以彭启祥生前有口头遗嘱，房屋由其和彭某1继承为由，向法院提起诉讼，要求和彭某1继承上述房屋的一半份额。 另查明：被告陈某向北流市塘岸农信社借款270000元，已在2011年11月18日把该房屋抵押给了北流市塘岸农信社，由于没有按时还款，上述房屋已经被司法拍卖，拍卖款为687304.31元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。位于玉林市金鸡岭德兴花园**（玉房字第××号）属于彭启祥和陈某的夫妻共同财产，有一半为陈某所有，被继承人彭启祥去世后，留下的遗产为上述房屋的一半份额。原、被告主张被继承人彭启祥生前曾立有口头遗嘱，其遗产有彭某2及彭某1继承，但是没有提供在现场的见证人，不予采信，本案按法定继承处理。彭启祥的父母已经先于其去世，原告彭某2，被告陈某、彭某1理为彭启祥的第一顺序继承人。但因涉案房屋已被司法拍卖，原告起诉时涉案的标的物已不属于被继承人所有。根据《中华人民共和国继承法》第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。因此，原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十七条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告彭某2的诉讼请求。本案受理费7300元，减半收取3650元，由原告彭某2负担。 二审期间，双方当事人没有提交新的证据。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，上诉人彭某2与被上诉人陈某、彭某1均承认玉林市金鸡岭德兴花园Ｂ区（玉房字第××号）属于彭启祥和陈某的夫妻共同财产，彭启祥与陈某各占一半份额，一审判决对此予以确认是正确的。彭启祥与陈某是夫妻关系，彭启祥与彭某1是父子关系，彭启祥与彭某2是形成抚养关系的继父子关系，一审判决认定彭某2、陈某、彭某1为彭启祥遗产的第一顺序继承人，也是正确的。2011年4月24日，彭启祥死亡后，遗产继承开始。也即从2011年4月24日开始，彭某2已实际继承了涉案财产份额。陈某未经彭某2同意或事后追认，将房屋抵押，侵犯了彭某2的合法权益。陈某因其个人借贷而擅自抵押彭某2的份额，致房屋被拍卖，因借贷债务与彭某2无关，陈某仍需将彭某2所占有的份额价值支付给彭某2。彭某2起诉请求继承被继承人彭启祥房屋遗产份额，并非指仅房屋本身的物理分割，也包括折价补偿。故一审判决以被继承的遗产房屋已被拍卖，已不属于被继承人为由，判决驳回彭某2的诉讼请求不当，本院予以纠正，依法改判。彭某2上诉提出虽然被继承房屋因法院拍卖不存在，但其继承被继承人房屋份额的权利并不因此灭失的理由成立，本院予以支持。彭某2上诉提出被继承人以口头遗嘱的方式将其份额指定由彭某2、彭某1继承。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，且见证人不能是继承人、受遗赠人。彭某2未能提供有现场见证人等口头遗嘱合法的证据，一审判决不予认定并无不当。在一审庭审中，权利人陈某、彭某1均同意彭启祥的遗产由彭某2与彭某1两人继承，故彭启祥的遗产彭某2与彭某1各占一半份额。涉案遗产拍卖价款为687304.31元，其中一半即343652元归陈某所有，彭某2与彭某1各占171826元。彭某2所占份额因陈某个人原因被拍卖，由被上诉人陈某付给上诉人彭某2。 综上所述，彭某2上诉人提出本案是遗嘱继承的理由不成立外，其他上诉理由成立，本院予以支持。一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律和判决有误，本院予以纠正，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初4185号民事判决； 二、被上诉人陈某支付被继承人彭启祥的遗产价值171826元给上诉人彭某2。 上述判决，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费3650元，二审受理费7300元（上诉人彭某2已预交），共计10950元，全部由被上诉人陈某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 周冬梅 书 记 员 庞世旺