河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6194号 上诉人（原审原告）：陈建中，男，1965年7月9日出生，汉族，自由职业者，住河北省保定市满城区，现住保定市莲池区。 委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：保定市北方房地产开发有限公司，住所地保定市莲池区中华小区****楼。 法定代表人：王宽心，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程刚，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜丹，河北达公律师事务所律师。 原审被告：河北中凯建设工程有限公司，住所地保定市清苑区清苑南街**。 法定代表人：张红星，该公司董事长。 上诉人陈建中因与上诉人保定市北方房地产开发有限公司（以下简称“北方公司”）、原审被告河北中凯建设工程有限公司（以下简称“中凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院(2018)冀0606民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 陈建中上诉请求：一、依法撤销(2018)冀0606民初1066号 民事判决，并依法改判支付上诉人工程款468571.1元（与一审判决结果争议金额为209837.7元）。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院认定事实错误，混淆了建筑面积是计价基础，施工内容与建筑面积的确定无关。上诉人施工的工程建筑面积为15176.4平方米，是根据国家规定的测算标准进行的认定。根据建筑面积的计算规则外墙保温是计算在内的，并不以上诉人是否对该外墙保温是否施工为前提，该工程的建筑面积是15176.4平方米应予认定。上诉人约定的单价1070元每平方米，是按照合同约定的施工内容计算的（未含内墙保温施工内容，未计算该项费用）。二、原审196.11平方米不应扣除，应当计算在应计价面积内，原审扣除是错误的。综上，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。 北方公司辩称，1.北方公司与陈建中、中凯公司签订的迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书,是双方真实意思表示,该协议明确约定工程承包方式为固定总价方式一次性包死,与建筑面积无关,因此陈建中所主张的按照建筑面积15176.4平方米计算工程款没有任何事实及法律依据。2.外墙保温不是由陈建中完成的。综上，陈建中上诉理由没有事实法律依据，请求驳回上诉请求。 北方公司上诉请求：1、依法撤销保定市莲池区人民法院作出的(2018)冀0606民初1066号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。1、上诉人与被上诉人、原审被告签订的《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》（以下简称“补充协议”)明确约定工程承包方式为固定总价方式一次性包死，与面积没有关系，而原审法院却认定以陈建中单方确认的每平米1070元的固定单价方式结算工程款，实属认定事实不清，证据不足。具体理由如下：上诉人与被上诉人、原审被告于2009年2月24日签订《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议》。该协议第二条第1款明确约定，工程承包方式以固定总价方式一次性包死，项目总造价为15920176元，竣工按本协议总造价另加（减）上诉人认可并经审计的工程变更费用结算。上述约定系合同各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当予以遵守。关于什么是“固定总价合同”，什么是“固定单价合同”，原审法院委托的第三方专业机构保定大雁工程造价咨询服务有限公司于2020年1月21日作出的《对保定市北方房地产开发有限公司“问题提纲”的回复》中明确写明：“固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承包商承担了全部的工程量和价格的风险。”“固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格的风险。承包合同在国家贸易当中的工程承包里固定单价合同是指根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算合同的实际总价的工程承包合同。”上述回复中，保定大雁工程造价咨询服务有限公司作为专业机构已经对固定总价合同和固定单价合同均作出了专业答复意见，可以充分证实上诉人与被上诉人签订的施工补充协议承包方式为固定总价合同一次性包死。而原审法院却置之不理，反而错误的以固定单价合同方式来计算合同总价，完全违背了合同各方当事人的真实意思表示，更是对固定总价合同的错误理解，从而致使原审法院认定事实错误。2、原审法院以错误的鉴定报告书作为定案依据，实属错误。首先，上诉人与被上诉人签订的补充协议系固定总价合同，一次性包死，与建筑面积无关，因此，原审法院本就不应准许被上诉人对建筑面积进行鉴定的申请，更不应委托专业机构对建筑面积进行鉴定。其次，原审法院委托的第三方专业机构保定大雁工程造价咨询服务有限公司于2020年3月9日作出的DY(2020)61-001号《鉴定报告书》鉴定依据明显错误。该鉴定报告鉴定依据为2008年《全国统一建设工程基础定额河北消耗量定额》，而三方签订的施工补充协议第四条第3款约定结算价依据的是2003《河北省建筑工程预算综合基价》，同时第四条第12款约定：“本协议签订后，如2008定额执行日期与本协议有矛盾，仍按本协议执行，不再调整。”因此，《鉴定报告书》依据2008定额作为鉴定依据实属错误，故鉴定结论不具有合法性。而原审法院依据上述不具有合法性的鉴定结论作为定案依据，认定超出合同施工的建筑面积为101.62平米，明显错误，证据不足。再次，鉴定报告书的鉴定依据是错误的，其所鉴定出的建筑面积为15176.40平方米显然也是错误的，而实际上本案所涉迎宾小区5号楼建筑面积为14878.67平米。上诉人作为迎宾小区5号楼的建设单位，该工程2007年6月8日《河北省施工设计文件审查报告》及《河北省施工图设计文件审查合格书》、施工图、2009年1月份招投标、2009年2月6日《建设工程施工合同》、2009年2月24日《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议》以及2012年3月6日《保定市建设工程竣工验收报告》，上述原始客观的证据均可证实案涉工程5号楼的建筑面积是14878.67平方米。而且该工程的建筑面积14878.67平方米也是经过具有专业资质的设计单位及审图公司测算出来的，是原始数据，具有客观真实性。那么在此情况下，原审法院以鉴定依据错误的鉴定报告书认定涉案工程的建筑面积，缺乏依据，实属错误。3、原审法院认定15万元的性质为质保金，实属认定错误。本案所涉15万元并非质保金，根据上诉人与被上诉人签订的补充协议第八条第2款约定，预留工程总造价的5%作为保修金，即保修金数额为15920176元X5%=796008.8元。该数额远远大于15万元的数额，这与被上诉人主张15万元系质保金的说法也明显不相符。而事实上是上诉人已经将质保金支付给被上诉人，剩余的15万元系履约保证金。根据补充协议第十二条的约定，可证实剩余15万元作为履约保证金。在工程竣工验收合格后，备案手续全部办清，备案部门开具了备案证明后，保证金全部退清。上述客观证据中的约定系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，各方应当予以遵守，法院亦应当依据当事人的真实意思表示认定事实。而原审法院却罔顾客观事实及客观证据，主观臆断以不符合生活常理就认定涉案15万元系质保金，明显属于认定事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”就本案而言，上诉人与被上诉人签订的施工补充协议，系当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。而该协议已明确约定案涉15万元为履约保证金，在工程竣工验收合格后，备案手续全部办清，备案部门开具了备案证明后，保证金全部退清。上述约定亦未违反国家强制性规定，所以原审法院应当遵循当事人的真实意思表示，在被上诉人未完成上述约定的情况下，上诉人返还保证金的条件未成就，因此，上诉人不应向被上诉人返还履约保证金。而原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，认定案涉15万元系质保金，判决上诉人向被上诉人返还案涉15万元，显然系法律适用错误，请二审法院予以纠正。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请二审法院予以纠正，判如所请。 陈建中辩称，北方公司上诉理由不成立。1、本案双方签订合同时，约定总面积及单价，在施工过程中，北方公司多次变更，最终，无论是房屋的布局结构，还是面积，均发生实质性变化，应当据实结算。经过鉴定超出面积应当向陈建中按照合同单价结算。2、涉案房产已经交付业主使用多年，剩余质保金予以支付，并无不当。即使不是质保金，剩余工程尾款也应该支付我方，综上，应当驳回北方公司上诉请求。 陈建中向一审中法院起诉请求：1、请求法院依法判定被告北方公司向原告支付工程款685000元。2、诉讼费由被告承担。 一审中，原告陈建中围绕其诉请提交证据：证据1、2009年2月24日《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》，证明原告作为实际施工人与被告北方公司、中凯公司共同签订施工协议，约定了各方权利义务，原告为北方公司开发的迎宾三期5号楼施工，北方公司对外发包面积为14878.67平方米，在此基础上承包总价为15920176元。证据2、2009年2月6日建设局备案的《建设工程施工合同》，包含2、3、5号楼。证据3、《工程施工承包责任书》，系原告与中凯公司签订，约定原告为中凯公司交纳管理费，由原告独立出资垫资建设，独立享有该工程的全部民事权利义务，原告主体适格。证据4、2012年3月14日原告及其他实际施工人向北方公司出具的《要求结算函件》、2011年9月29日原告要求北方公司结算的函件、2012年4月5日北方公司给予原告的答复，并盖有北方公司工程科的印章，其中第四项明确写明指定有资质的公司核对面积，如超出按实际完成结算。证明原告在施工完毕后要求北方公司进行结算并提出面积增加问题，北方公司认可面积增加按实际结算的事实。证据5、《拨款申请单》，按照合同约定的面积测算，北方公司现欠原告15万元。证据6、原告及刘建新致北方公司的函件，主张相关权利。证据7、2012年3月7日汇总的由原告直接向北方公司支取工程款的《说明》。 被告北方公司对原告陈建中提交证据的质证意见：对证据1 的真实性无异议，但对原告的证明目的不认可，在该份《补充协议》中，原告的签字只是施工方的项目经理并非实际施工人，且在该工程履行过程中，原告的所有行为均是代表中凯公司的职务行为，故原告主体不适格。对证据2的真实性无异议，但证明施工方为中凯公司，与原告无关。对证据3的真实性不予认可，原告与中凯公司间是何关系，是原告与中凯公司的法律问题，与我方无关，今天审理的合同关系，是我方与中凯公司的合同关系，所以对证据3的真实性、关联性、合法性均不认可。对证据4认为没有我方的盖章，我方认为签字也不是原告自己签的，与原告自己提交的证据1、3的签字不一致，与本案没有关联性，对其真实性、合法性、关联性不认可。对证据4中的2012年4月5日北方公司给予原告的答复公章及整个真实性认可，但不认可原告的证明目的，答复中明确写明我方要求对变更部分进行审计，并非如原告所说的我方已经认可面积变更问题，对2011年9月29日原告要求北方公司结算的函件的真实性不认可，这是原告自己单方制作，无我方任何人员的签字盖章，所以结算清单无任何实际作用。对证据5的真实性无异议，但申请拨款单位是中凯公司，原告是中凯公司的员工，其行为是代表中凯公司的职务行为。同时该申请单中对建筑面积14878.67平方米是明确写明的，工程费用是1625.0696万元，是合同费用1592.0176万元加变更费用33.052万元的总和，从原告自己提交的证据中已经说明双方的款项问题，因其实际形成时间为2016年12月，当时双方对该工程的价格、建筑面积等均无异议。对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，上面没有我方签字盖章，我方不认可，与本案没有关联性。对证据7因其为原告当庭提交，庭后对真实性再进行核实，3日内给法庭明确答复。从该份证据的内容上看，写明工程款拨付后未提供发票，只是原告出具了收据收条，金额为160余万元，并不能证明北方公司向原告直接支付过工程款这一事实。 被告中凯公司对原告陈建中提交证据的质证意见：对证据1 的真实性无异议，这是在备案合同后签订的，因为是三方协议，恰恰证明实际施工人是原告。对证据2的真实性无异议，对证据3的真实性无异议，证明原告是实际承包人，独立出资，垫资建设，享有该工程的全部民事权利义务。对证据3-6均无异议。对证据7真实性不清楚，该收条是针对原告出具的。 被告北方公司在交换证据时提交：证据1、《5号住宅楼变更工程结算审核报告》复印件一份。证据2、《工程拨付申请表》复印件一份，关于工程费用总额双方也认可，变更后共计1625.0696万元。 原告陈建中对被告北方公司提交上述证据的质证意见：对证据1中该《审核报告》后面列明了各项工程的内容及实际工程量，并不包含实际增加的工程量。对证据2中《工程拨付申请表》签字是我本人签字的，这是合同费用，这是预算价不是决（结）算价，在我方提交的证据中，双方就实际施工面积问题进行过协商，但是没有实际测量。2016年支取工程款是在当时现有测算数据下支取工程款，实际施工面积还未测算，故此不可能体现。现在我方主张的就是实际施工面积的工程款。2012年4月5日，被告方给我方出具说明，双方对原告施工的工程面积进行实际测量，并根据测量结果进行结算，但被告方并未实际开展测量工作致使超出面积部分的工程款至今没有结算。 被告北方公司在庭审时提交：证据1、《施工图》。证据2、2007年6月8日《河北省施工图设计文件审查报告书》及《河北省施工图设计文件审查合格书》，证据1、2证明迎宾三期5号楼的建筑面积为14878.67平方米，并非原告所述建筑面积超出500多平方米，该组证据均有建设单位、施工单位加盖公章确认。证据3、《招标公告》，《投标书》及《5号楼工程量清单报价汇总表》，证明迎宾三期5号楼招标时建筑面积就是14878.67平米。证据4、2009年2月6日的《建设工程施工合同》，证明迎宾小区5号楼的建筑面积是14878.67平方米，同时证明合同双方为北方公司和中凯公司，与原告无关。证据5、2009年2月24日北方公司和中凯公司签订的《补充协议书》，该协议中第一条第一款承包内容和范围载明迎宾三期5号楼建筑面积为14878.67平方米，且该建筑面积与施工图审查报告中载明的面积是一致的，同时该协议第二条第一项载明以固定总价方式一次性包死，第四条第一款载明总造价为15920176元，可证明本工程在承包范围内以固定总价方式一次性包死，与面积无关。证据6、2012年3月6日《保定市建设工程竣工验收报告》，证明5号楼竣工时建筑面积仍然是14878.67平方米。证据7、2013年12月24日河北兴冀工程项目管理有限公司出具的《关于保定市北方房地产开发有限公司迎宾小区三期5号楼宅楼变更工程结算报告》，证明5号楼变更工程结算审定造价为330523元。证据8、《迎宾三期工程墙地砖粘贴工程量认定及扣款表》，因墙地砖粘贴工程北方公司没有做，经项目经理陈建中签字确认，该部分款项267825元，应当在总工程款中扣除。证据9、2012年4月10日北方公司向中凯公司发出的《通知》，对于5号楼变更工程结算进行审计，审计费用对方应当承担19911元。证据10、《砼浇注数量确认单》2份，证明砼浇注的花费为28037.5元，北方公司已经垫付给混凝土公司，该笔费用包含在工程款中，原告作为项目经理，已经签字确认，应当在工程款中扣除。证据11、《施工补充协议书》，证明扣除北方公司所述的上述三笔款项后剩余15万元，此15万元为履约保证金，在中凯公司及项目经理陈建中将全部档案移交后，备案手续全部办清，备案部门开具备案证明后保证金再全部退还，现在所有材料尚未办清，尚未达到退款条件，因此北方公司不应承担付款责任。证据12、《迎宾三期外墙保温合同》及《补充协议》，甲方是保定市北方房地产开发有限公司，乙方是保定红庆保温材料有限公司，两份合同是由该单位和乙方完成的，与原告无关。施工补充协议附件一迎宾三期工程拟变更分包项目第二大条里明确约定外墙保温不属于原告的施工范围。 原告陈建中对被告北方公司在庭审时提交证据的质证意见：对证据1是竣工图纸，北方公司提供的并非全部施工图纸，且是为了当时办理验收时所出具的程序性文件。2009年合同面积与2011年竣工图纸面积完全吻合，是不符合实际情况的，足以说明仅是一份报验的程序性文件，实际面积与该图记载不一致。对证据2该两份证据是在该工程开工前形成的文件，不能证实北方公司的抗辩目的，现已经施工完毕应当以实际数量计算，且当时是对2007年的图纸进行的审验，施工中发生变更是普遍现象，该证据不能证实被告的证明目的。对证据3不能证实被告主张，不能代表现在施工完成数量。对证据4无异议，对证据5真实性无异议，但在该合同第一条第一项已经对建筑面积做了约定，这是双方合同价款的基础，对于超过部分，北方公司应当据实结算。对证据6真实性无法确认，系复印件，也是该工程程序性文件，不代表实际数量。对证据7真实性无异议，该报告并未对面积进行审查，只是审查了部分变更的内容，与本案争议的面积差额不具有关联性。对证据8真实性无异议，该款北方公司已经扣除，原告起诉数额也已经扣除该笔数额。对证据9与本案无关，对证据10与本案没有关联性，不包括在原告起诉款项内。对证据11同证据5的质证意见。证据12外墙保温不属于原告施工的范围。外墙保温是否为原告施工，不影响施工面积。 被告中凯公司对被告北方公司在庭审时提交证据的质证意见：对证据1-11的质证意见同原告的质证意见。 被告中凯公司未向一审法院提交证据。 对原、被告提交的上述证据，一审法院经审查予以确认并在卷佐证。 根据原告陈述、被告答辩和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2009年1月18日，被告北方公司（发包方）与被告中凯公司（承包方）订立《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称迎宾三期2#、3#、5#住宅楼。工程地点:七一东路南侧、玉兰北大街西侧。工程内容：图纸包括的内容，土建、水暖电，框架/剪力墙结构。建筑面积2#、3#各11673.7㎡、5#14878.6㎡，总建筑面积38226㎡.承包内容：施工图纸包括的内容。开工日期2009年1月20日，竣工日期2010年11月15日。 2009年2月24日，被告北方公司（建设方、甲方）、被告中凯公司（施工方、乙方）、原告陈建中（项目经理部、丙方）订立《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》一份，约定：承包内容及承包范围：甲方将迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼发包给乙丙方建筑施工。建筑面积为14878.67平方米，建筑面积以施工图审查报告书中建设局审核的面积为准。乙丙方负责本工程的施工总承包，承包范围为：建筑工程施工图纸所包括的全部内容及本协议签订前的设计方及甲方签发的设计变更、工程做法及基础处理（拟取消项目和外分包项目除外，详见附件一）；图纸所注的甲方自理、与设计共同选定、由建设单位选需二次设计、设计不详等项目；乙丙方承包范围内的因设计变更而引起的增减工程；外分包项目的总包管理及配合。工程承包方式：以固定总价方式一次包死，包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收。本工程自2008年12月20日开工至2010年6月30日竣工。工程结算：乙丙方承包项目总造价人民币15920176元，竣工按本协议总造价另加（减）甲方认可并经审计的工程变更费用结算。由于甲方提高质量标准、发生重大设计变更而引起的施工中发生的技术处理和设计变更费用以2003河北省综合基价为依据，人工费按市建字（2008）76号文件调整，单项变更费用在总造价的正负千分之一点五以内不予调整，超过时据实计算后按其费用的95%计入结算，执行基准价的材料按规定调整，其他材料价格按当期信息价为准，由甲方委托的审计公司负责审计结算。本协议签订后，如2008定额执行日期与本协议有矛盾，仍按本协议执行，不再调整；有关部门发布的调整工程造价的文件、信息一律不再执行调整。拨款方法：工程施工至地上3层结顶后拨付本协议总造价的20%，并扣除甲方缴纳的中标价的2%的文明施工费；后每3层拨款一次，至主体完工拨款至60%；装修完成时拨至80%，质检站末次监督后拨至85%；工程竣工验收乙丙方交钥匙并开具了备案证明书后拨至90%；备案后30日完成工程结算，拨至95%；余款作为工程保修金。拨款方法;乙丙方按施工进度写拨款申请，经监理公司项目总监签字后报甲方。本协议签订的同时，乙丙方向甲方缴纳履约保证金20万元，工程项目竣工验收合格后，备案手续全部办清，备案部门开具了备案证明后，保证金全部退清（保证金不计利息）。本协议未尽事宜，各方另行协商。 2009年2月24日，被告中凯公司（甲方）与原告陈建中（乙方）订立《工程施工承包责任书》一份,约定：工程名称：迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼；工程地点：保定迎宾小区。合同价款：14878.67平方米，15920176元。乙方按照工程总造价的1.5%向甲方上交管理费，甲方开具建筑业发票给建设方，工程款由建设方按照合同约定的进度支付，甲方应当及时将工程款支付乙方，不得拖延。甲方同意由乙方直接支取工程款并配合出具相关手续。甲方监督乙方使用工程款。 上述合同订立后，原告陈建中作为实际施工人进入工地进行了合同约定的迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼的实际施工。相应工程施工完毕后，该项工程于2012年3月6日竣工验收并交付了使用。现已超过质保期。 被告北方公司依《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》约定的承包项目总造价人民币15920176元，分期分批向原告陈建中支付了部分工程款，现尚有15万元未能给付原告。原告认为尚欠的15万元是质保金。现已超过质保期。被告应当个给付此款。被告北方公司认为该笔15万元是履约保证金。原告应履行约定的义务，现返还保证金的条件没有成就。 2012年4月5日，被告北方公司工程科加盖其公章出具《关于迎宾三期工程5#楼施工单位所提问题的答复》显示：1、迎宾三期工程5#楼施工单位从大局出发，配合建设单位完成住宅楼交付业主使用后，拨付工程款至合同总价款的98%。2、因工期拖延，造成的损失以及工程变更洽商、工程签证等原因造成的竣工结算问题，施工单位上报竣工结算后建设单位委托有资质的造价咨询公司进行审计，在六个月内双方进行友好协商解决。4、甲方指定有资质的造价咨询公司核对建筑面积及工程量，双方同意在十日内核对完成，如核对后面积及工程量超出合同约定，按照实际完成结算。 针对迎宾三期5号楼实际施工的建筑面积是否超过合同约定的14878.67平方米的问题，原告陈建中与被告北方公司不能形成一致意见。原告陈建中申请鉴定，被告北方公司、被告中凯公司表示同意。原告陈建中预付鉴定费23000元。 一审法院委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司（以下简称“大雁公司”）进行评估鉴定。大雁公司出具DY（2020）61-001号《鉴定报告书》显示的鉴定结论为：迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼的建筑面积为15176.40平方米。其中：1、外墙保温面积为196.11平方米此部分计价是否属于施工合同范围内，已超出我鉴定能力由法院裁夺。2、-1层B-E（1）轴处楼梯间变更增加面积为12.41平方米（包含0.74平方米保温面积）此部分计价是否属于施工合同范围内，已超出我鉴定能力由法院裁夺。3、15层C-F/(12)-（13）轴处楼梯间变更增加面积8.27平方米（包含0.63平方米保温面积）此部分计价是否属于施工合同范围内，已超出我鉴定能力由法院裁夺。 针对该《鉴定报告书》,被告北方公司提出《问题提纲》。大雁公司向本院出具了书面《回复》称：外墙保温面积为196.11平方米,-1层B-E（1）轴处楼梯间变更增加面积为12.41平方米，15层C-F/(12)-（13）轴处楼梯间变更增加面积8.27平方米,以上三项面积合计216.79平方米已超出我鉴定能力由法院裁夺。 被告北方公司提交其与保定红庆保温材料有限公司订立的《外墙保温施工工程合同》及《迎宾三期5#楼外墙保温工程补充协议》用以证实外墙保温不是原告施工的。原告陈建中当庭认可外墙保温不属于原告施工的范围。但认为外墙保温是否为原告施工，不影响施工面积。 原告陈建中确认，总平米14878.67平米，总价款为15920176元，每平米1070元，含外墙保温面积。被告北方公司确认总平米14878.67平米，总价款为15920176元，合同约定的是固定总价，一次性包死，不涉及平米单价问题。外墙保温不包含在总价内（2003定额中没有外墙保温作为建筑面积计算的一项）。双方在签订合同时没有2008定额。被告中凯公司认为，按照鉴定结论外墙保温196.11平米是包含在总面积15176.4平米。 一审法院认为,被告北方公司与被告中凯公司订立的《建设工程施工合同》、被告北方公司与被告中凯公司以及原告陈建中订立《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》、被告中凯公司与原告陈建中订立《工程施工承包责任书》、被告北方公司工程科加盖其公章出具《关于迎宾三期工程5#楼施工单位所提问题的答复》等文书，均是相关各方当事人的真实意思表示，而且不违背法律、行政法规强制性、效力性规定，上述合同及答复均合法有效，应受法律保护。相关各方当事人均应按合同约定行使权利和履行义务。原告陈建中作为实际施工人依据相关合同进入工地，并进行了合同约定的迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼的实际施工。施工完毕后，该项工程于2012年3月6日竣工验收并交付了使用。现已超过质保期。原告陈建中履行了合同义务。被告北方公司与被告中凯公司未能足额向原告支付工程款，应承担相应的法律责任。现原告陈建中要求被告支付工程款685000元（含15万元的质保金）的诉请，因被告北方公司依《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》约定的承包项目总造价人民币15920176元，分期分批向原告陈建中支付了部分工程款，现尚有15万元未能给付原告。原告认为尚欠的15万元是质保金。现已超过质保期。被告应当给付此款。被告北方公司认为该笔15万元是履约保证金。但是，因合同约定为乙丙方向甲方缴纳履约保证金20万元，如若被告先付5万元，扣留15万元为履约保证金,既不符合合同约定同时亦不符合生活常理。故一审法院认定该笔15万元为质保金，现已超过质保期，被告应向原告支付此款。 针对原告的其余诉请，因被告北方公司、被告中凯公司、原告陈建中订立《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》约定：“甲方将迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼发包给乙丙方建筑施工。建筑面积为14878.67平方米，建筑面积以施工图审查报告书中建设局审核的面积为准。乙丙方负责本工程的施工总承包。工程承包方式：以固定总价方式一次包死。乙丙方承包项目总造价人民币15920176元，竣工按本协议总造价另加（减）甲方认可并经审计的工程变更费用结算。”被告北方公司工程科加盖其公章出具《关于迎宾三期工程5#楼施工单位所提问题的答复》显示：“因工期拖延，造成的损失以及工程变更洽商、工程签证等原因造成的竣工结算问题，施工单位上报竣工结算后建设单位委托有资质的造价咨询公司进行审计，在六个月内双方进行友好协商解决。甲方指定有资质的造价咨询公司核对建筑面积及工程量，双方同意在十日内核对完成，如核对后面积及工程量超出合同约定，按照实际完成结算。” 现原、被告针对迎宾三期5号楼实际施工的建筑面积是否超过合同约定的14878.67平方米的问题，原告陈建中与被告北方公司不能形成一致意见。 一审法院委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司进行评估鉴定。大雁公司出具DY（2020）61-001号《鉴定报告书》显示的鉴定结论为：迎宾三期住宅楼建设项目施工二标段5号楼的建筑面积为15176.40平方米。其中：1、外墙保温面积为196.11平方米此部分计价是否属于施工合同范围内，已超出我鉴定能力由法院裁夺。2、-1层B-E（1）轴处楼梯间变更增加面积为12.41平方米（包含0.74平方米保温面积）此部分计价是否属于施工合同范围内，已超出我鉴定能力由法院裁夺。3、15层C-F/(12)-（13）轴处楼梯间变更增加面积8.27平方米（包含0.63平方米保温面积）此部分计价是否属于施工合同范围内，已超出我鉴定能力由法院裁夺。针对该《鉴定报告书》,被告北方公司提出《问题提纲》。大雁公司向一审法院出具了书面《回复》称：外墙保温面积为196.11平方米,-1层B-E（1）轴处楼梯间变更增加面积为12.41平方米，15层C-F/(12)-（13）轴处楼梯间变更增加面积8.27平方米,以上三项面积合计216.79平方米已超出我鉴定能力由法院裁夺。 综合本案原、被告提交的相关证据、大雁公司《鉴定报告书》及大雁公司向一审法院出具的书面《回复》，一审法院认定超出合同施工的建筑面积为101.62㎡[即(15176.40-14878.67=297.73㎡）,扣除鉴定机构未明确的外墙保温196.11㎡）]。对超出合同施工的建筑面积部分的价款,结合原、被告双方合同以及已经履行部分的实际情况，被告应向原告支付108733.40元[即（15920176元÷14878.67㎡）×101.62㎡）]。原告陈建中的其他诉请，证据不足不予认定。 依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，判决：被告保定市北方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈建中欠款258733.40元。如被告保定市北方房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告陈建中的其他诉讼请求。案件受理费10650元；由原告陈建中、被告保定市北方房地产开发有限公司、被告河北中凯建设工程有限公司各自负担3550元。鉴定费23000元；由原告陈建中、被告保定市北方房地产开发有限公司、被告河北中凯建设工程有限公司各自负担7667元。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院所查明的案件事实同一审查明无异。 本院认为，（一）关于北方公司的上诉请求。1.虽然北方公司（发包方）与中凯公司（承包方）订立的《建设工程施工合同》及北方公司、中凯公司、陈建中订立的《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》中，均明确约定案涉工程承包方式为“固定总价方式一次性包死”、“竣工按本协议总造价另加（减）甲方认可并经审计的工程变更费结算”，但从北方公司工程科于2012年4月5日出具并加盖其公司公章的《关于迎宾三期工程5#楼施工单位所提问题的答复》中“甲方指定有资质的造价咨询公司核对建筑面积及工程量，双方同意在十日内核对完成，如核对后面积及工程量超出合同约定，按照实际完成结算”的答复来看，工程面积据实调整上诉人北方公司是同意的，故此，一审法院依大雁公司鉴定结论关于“本院认定超出合同施工的建筑面积为101.62㎡[即(15176.40-14878.67=297.73㎡）,扣除鉴定机构未明确的外墙保温196.11㎡）]。对超出合同施工的建筑面积部分的价款,结合原、被告双方合同以及已经履行部分的实际情况，被告应向原告支付108733.40元[即（15920176元÷14878.67㎡）×101.62㎡）]”的认定及处理并无不当。2.关于诉争15万元“质保金”问题。从当事人《迎宾三期建筑安装工程施工补充协议书》关于“乙丙方向甲方交纳履约保证金。工程项目竣工验收合格后，备案手续全部办清，备案部门开具备案证明后，保证金全部退清”及“预留工程总造价的5%作为保修金”约定来看，质保金另有约定，而诉争的15万元属于履约保证金。依约定被上诉人陈建中的履约保证金被退还的条件是“备案手续全部办清”。从本案查明的事来看，案涉工程备案手续未全部办清的事实陈建中也是认可的，其也未提交证据证实备案手续未全部办清的责任在北方公司。故，其主张履约保证金的条件未成就。一审法院关于诉争15万元性质的认定不妥，本院予以纠正。陈建中主张诉争15万元的条件未成就，本院不予支持。其可待条件成就后再主张。 （二）关于陈建中的上诉请求。如前所述，案涉工程承包方式为“固定总价方式一次性包死”、“竣工按本协议总造价另加（减）甲方认可并经审计的工程变更费结算”，并且《施工补充协议书》中“四.12条”约定“本协议签订后，如2008定额执行日期与本协议有矛盾，仍按本协议执行，不再调整;有关部门发布的调整工程造价的文件、信息一律不再执行调整。”故，如果因建筑面积计算方式发生变化而导致施工方工程量变化，则当事人应依双方合同中约定的方式计算工程价款。而本案中，外墙保温是由北方公司另行委托他人施工的，该部分工程并非由陈建中施工，故此，上诉人陈建中主张此部分增加的面积部分的工程款一审法院不予支持并无不妥。 综上所述，北方公司的上诉请求部分成立，予以支持；黄建中的上诉理由及请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院(2018)冀0606民初1066号民事判决第二项及一审案件受理费、鉴定费的负担； 二、变更河北省保定市莲池区人民法院(2018)冀0606民初1066号民事判决第一项为“被告保定市北方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈建中欠款108733.4元（258733.40元－150000元）。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 二审案件受理费21300元，保定市北方房地产开发有限公司负担9650元，陈建中负担11650元。 本判决为终审判决。 审 判 长 常金星 审 判 员 庞 茜 审 判 员 张 力 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 马巧灵 书 记 员 刘 金