辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1769号上诉人（原审原告）：赵景香，女，1959年3月4日出生，满族，退休人员，住站**。委托诉讼代理人：张志国，辽宁卓臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦静，女，1964年8月17日出生，汉族，无业，住站**。原审第三人：刘宗畅，男，1986年7月28日出生，汉族，营口市综合执法局队员，住站**。原审第三人：王琳琳，女，1987年9月15日出生，汉族，中国邮政储蓄银行员工，住站**。上诉人赵景香因与被上诉人秦静，原审第三人王琳琳、刘宗畅执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵景香及其委托诉讼代理人张志国，被上诉人秦静，原审第三人刘宗畅到庭参加诉讼。原审第三人王琳琳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵景香上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、一审认定事实错误。1、上诉人一审时举证借款合同二份，证明上诉人于2014年4月1日、2014年5月12日与第三人签订二份借款合同，第三人向上诉人借款本金总额110元。上诉人举证付款凭证四张，证明上诉人陆续将上述二份借款合同所涉的款项实际交付给了第三人。上诉人举证账户明细二套，证明第三人偿还上诉人借款部分本息的事实。上诉人举证还款协议书，证明2016年3月24日，上诉人与第三人签订协议，双方确认借款本金总额110万元，已还本金60万元，尚欠本金50万元及利息18.45万元。约定第三人以二套房产（含案涉争议房产）抵顶借款本金40万元，尚欠的二处房产的银行贷款由上诉人继续偿还给银行，还款账户，还款金额。欠款余额由第三人继续偿还上诉人。上诉人举证还贷款明细，证明上诉人陆续还清房贷23.51万元的事实。上诉人举证房照一份，证明上诉人于2016年8月8日还清二套房贷后即去办房照。56.25平的房产于2016年9月6日过户到原告夫妻名下。本案争议的房子因被查封而无法办理。原告遂提出异议被驳回直至起诉本案诉讼请求。上诉人举证租赁合同三份及缴纳物业费采暖费证据，证明上诉人与第三人签订还款协议后，第三人即将二套房产交付给了上诉人实际占有。上诉人将其出租给王某和本溪汇美新天地购物广场有限公司。因16年初时产权尚在第三人名下，承租人王某坚持同名义上的房主第三人签订的合同。后二年系盛伟华（系上诉人丈夫)与本溪公司签订的合同。三年租金都是上诉人委托陶爱华、盛陶然代收的现金。上诉人也是委托陶爱华、盛陶然代缴物业费及采暖费。因二处房产在物业公司还登记在第三人名下，故收据上体现的缴款人名义上仍是第三人。陶爱华，盛陶然都出庭证明了上述事实。一审判决应认定以上事实而未认定。2、一审法院认定完成交付的证据不足是错误的，其理由不能成立。委托亲属代为收付费用，符合逻辑和日常习惯，不能简单加以否定。上诉人已经对相关凭证不是自己的名字做了充分合理的解释，结合其他证据应该认定其真实性。第三人也确认了房产交付这一事实。故案涉房产已经于签订协议后即交付给上诉人占有的事实是客观真实的。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干的规定》第二十五条是错误的。该条规定的登记是指物权登记即以物权登记的外观状态作为判决物权归属的标准。案涉房产未办理产权证照即无物权登记。本案所谓“登记”仅显示最初买方为第三人，但这种“登记”不具有物权效力，不能以此判断物权最终归属。被上诉人秦静没有答辩意见原审第三人刘宗畅没有答辩意见。原审第三人王琳琳未作答辩。上诉人赵景香向一审法院起诉请求:1.解除对营口市站前区市府路1-2-120号房屋的查封，停止执行；2.确认该房屋为原告所有；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告与第三人系借款合同关系，第三人先后多次向原告借款，2014年4月1日原告与第三人签订借款协议一份，约定第三人向原告借款1000000.00元，月息2分。2014年5月12日原告与第三人签订借款协议一份，约定第三人向原告借款100000.00元，未约定利息。2016年3月24日，原告与第三人签订协议，约定双方借款总额为1100000.00元，第三人已偿还本金600000.00元，尚欠本金500000.00元及利息184500.00元，第三人以两套房产：营口市站前区市府路1-2-97号房屋（面积56.25平方米）和营口市站前区市府路1-2-120号房屋（面积68.48平方米）抵顶给原告。2016年9月6日原告将营口市站前区市府路1-2-97号房屋过户到其名下，因本案诉争房屋被告营口市西市区人民法院查封，该房屋未过户。其后，营口市西市区人民法院将该房屋解封，期间原告未办理房产过户手续。因被告与第三人借贷纠纷一案，本院作出（2018）辽0802财保142号民事裁定书，2018年8月1日，查封本案诉争营口市站前区市府路1-2-120号房屋，原告对该查封行为不服，向本院提出复议，本院于2018年10月8日作出裁定书，以查封房屋由第三人刘宗畅、王琳琳购买，与原告无关为由驳回原告复议申请。其后，原告以案外人执行异议之诉为由诉至本院。另，被告与第三人借款纠纷，本院作出（2018）辽0802民初1790号判决，判决：“被告刘宗畅、王琳琳于本判决生效后十日内共同偿还原告秦静借款本金1250000.00元、利息1460000.00元，并从2016年10月8日起以1250000.00元为基数按年利率24%支付利息至实际还清欠款之日止（扣除已经支付的101300.00元）；若逾期未给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费28480.00元、财产保全费5000.00元由二被告共同承担。”一审法院认为，原告与第三人于2016年办理本案诉争房产的过户手续时，该房屋已被营口市西市区人民法院查封，原告对诉争房屋的现状明确知晓，第三人告知原告可在另案中解决，2016年双方的协议已被阻却，营口市西市区人民法院解封后，原告如需获得该房产所有权仍可办理过户手续，但是其未办理，在其可以办理时未办理，其以房抵债是否完成无法确认，其后本院进行了查封。原告与第三人之间签订的以房抵债协议缺乏法律要件，以房抵债是否能够达到清偿债务目的，关键在于以房抵债行为是否履行完毕，以房抵债需要完成房屋变更登记，在完成房屋变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权，如本案被告与第三人之间的债权，不能认定由此而产生的物权期待权及物权本身，以房抵债必须完成交付行为，现原告与第三人未完成交付，所以不能对抗法院查封，且证人均为原告亲属，出租交款单据等凭证等都不是原告领名，其提供的完成交付的证据不足，因此对于原告诉请本院不予支持。原告可依据其债权向第三人另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告赵景香的诉讼请求。案件受理费5050.00元，由原告赵景香负担。本院二审期间，上诉人申请证人王某出庭作证。证明租的两个房子是经过陶姨陶爱华租的，在网上看到房子出租，是经过了陶爱华，16年5月在他那租的房子。原审第三人刘宗畅质证意见为：是一个长辈，上诉人的亲属，我是随赵景香叫她姨。我把房子卖给赵景香了，卖给她以后她也得往外租，因为他万达公寓的房子主要就是以出租收益为主，但是没更名的时候他就住到这了。他叫王某一起住的，当时就说这个小伙就是过来租这房子，我可以把房租交给你们，因为他是在网上知道的房子信息，他说这个东西不能有假，但是签合同他是以房主本人写，然后让我去见了一面，拿着这些身份信息，然后我明确地告诉他，我说这房子我当时已经卖了，但是没有更名过户。所以这个期间你要是住的话，就是我过来签个字，完了把钱交给他就行了。我们唯独就见了这一面，然后我把这个事情说明白了。至于交了多少钱我都不知道。另查，2016年8月24日营口市西市区人民法院查封营口万达广场投资有限公司所有的刘宗畅购买的坐落于站前区市府路南1-2-119号，1-2-120号各68.48平方米房屋一套，查封期限三年。2016年8月24日-2019年8月24日。本院认为,本案诉争焦点为赵景香是否享有足以排除强制执行的合法权益。本案中，刘宗畅因欠赵景香债务后双方协议，刘宗畅以两套房屋（营口市站前区市政府1-2-97号、1-2-120号）抵顶给赵景香。该抵顶协议属于当事人之间债务更改、更新协议，在性质上属于诺成合同，不存在违法无效之情形，对当事人双方产生法律效力。该协议生效后，原债权债务关系即告消灭，债权人赵景香可以要求债务人刘宗畅履行以物抵债协议，完成相应的变动，即履行房屋变更登记，而刘宗畅购买的营口市站前区市府路1-2-120号房屋自2016年8月24日被营口市西市区人民法院查封，查封期限三年。又于2018年8月1日被营口市站前区人民法院查封，属于非因自身原因未办理过户登记。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，赵景香的合法权益能够排除强制执行。综上所述，上诉人赵景香的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初317号民事判决。二、不得执行营口市站前区市府路1-2-120号房屋。一审案件受理费5050元，由被上诉人秦静负担。二审案件受理费5050元，由被上诉人秦静负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖世非审判员 赵 群二〇二〇年十二月二十二日法官助理王睿书记员李佩益