广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤行终809号上诉人（原审被告）：遂溪县人民政府，住所地遂溪县中山路**。法定代表人：陈政，县长。委托代理人：陈达宇、曹旭东，均系广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹文清等225人。以上225名被上诉人的诉讼代表人：康振英、陈亚养。以上225名被上诉人的共同委托代理人：何富杰、杨庆，均系广东海际明律师事务所律师。詹文清等225人诉遂溪县人民政府行政命令纠纷一案，遂溪县人民政府不服湛江市中级人民法院（2017）粤08行初248号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，遂城中心市场（含东圩市场）位于遂溪县遂城镇人民路与建设路交叉路口，因存在消防违法行为，遂溪县公安消防大队于2016年4月6日作出遂公（消）行罚决字〔2016〕0008号《行政处罚决定书》，对遂城中心市场（含东圩市场）的业主遂溪县市场物业管理局作出责令停产停业、罚款五万元的行政处罚。2016年10月13日，遂溪县公安局向遂溪县人民政府发出《关于遂溪县市场物业管理局遂溪县遂城中心市场执行停产停业处罚情况的报告》，建议遂溪县人民政府组织有关部门对遂溪县遂城中心市场停产停业整顿。2016年10月15日，遂溪县人民政府作出《遂溪县人民政府关于组织对遂溪县遂城中心市场实施停业整顿的批复》，决定组织相关部门联合执法，对遂城中心市场实施停业整顿。2017年11月19日，遂溪县人民政府作出《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号），以涉案市场使用年限较长，内部设施残旧，布局不合理，预留空间狭窄，消防逃生和火灾救援通道不畅，存在严重消防安全隐患，且环境卫生、禽流感疫情防控、环境污染、交通拥堵、占用东圩河床等问题较突出为由，决定于2017年12月20日全面关闭涉案市场，限没有签订市场摊位（铺面）租赁合同或合同期满的经营户于2017年11月30日前自行清空摊位、搬离市场；限市场摊位（铺面）租赁合同期未满的经营户于2017年12月15日前自行清空摊位、搬离市场，并按规定办理有关补偿登记。詹文清等225人是遂城中心市场的投资者或承租人，认为上述《通告》侵犯了其合法权益，于2017年11月27日提起本案诉讼，请求判决：1.撤销遂溪县人民政府作出的《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号）；2.诉讼费由遂溪县人民政府承担。原审法院另查明，遂城中心市场（含东圩市场）现已被拆除。原审法院认为：本案属行政强制纠纷。争议焦点如下：一、涉案《通告》是否属于行政诉讼的受案范围；二、遂溪县人民政府作出的涉案《通告》是否合法；三、撤销涉案《通告》是否会对国家利益、社会公共利益造成重大损害。一、关于涉案《通告》是否属于行政诉讼的受案范围问题。遂溪县人民政府辩称涉案《通告》属行政指导行为，不具有可诉性。原审法院认为，行政指导行为是指行政机关在行政管理过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为，不具有当事人必须履行的法律后果，违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。本案中，《通告》明确了市场关闭搬迁的期限，并限定经营户于指定期限内清空摊位、搬离市场及办理补偿登记，在市场关闭搬迁过程中阻碍工作人员执行公务的，依法追究相关法律责任。上述内容显然具有行政指令性质，且要求经营户实施特定行为，对经营户的经营权利产生了影响，故该《通告》具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。二、关于遂溪县人民政府作出的涉案《通告》是否合法问题。《中华人民共和国安全生产法》第一百零八条规定：“生产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭；有关部门应当依法吊销其有关证照。”根据该规定，对于不具备安全生产条件的单位，行政机关应先责令其予以整顿，经整顿仍不具备安全生产条件的，才能予以关闭。本案中，虽然涉案市场由于存在消防违法行为曾经被行政处罚并责令停业整顿，但遂溪县人民政府提交的证据未能证明涉案市场已经进行了停业整顿,且经整顿仍不具备安全生产条件，遂溪县人民政府亦未提交其所主张的市场内部设施残旧、布局不合理等方面的证据，故其作出的关闭该市场的《通告》主要证据不足,违反法定程序。三、关于撤销涉案《通告》是否会对国家利益、社会公共利益造成重大损害的问题。如前所述，遂溪县人民政府作出的关闭该市场的《通告》主要证据不足,违反法定程序，依法本应予以撤销。但考虑到涉案市场建成使用已近30年，基础设施落后，交通堵塞，卫生状况差，市场内部分经营户已经与拆迁人达成补偿安置协议，市场已被拆除，无法继续经营，撤销涉案《通告》将会给公共利益造成重大损害，故判决确认违法，但不撤销行政行为。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（三）项，第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：确认遂溪县人民政府作出的《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号）违法。一审案件受理费50元，由遂溪县人民政府负担。遂溪县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的起诉，其主要理由有：（一）被上诉人不是适格原告。1.被上诉人提交的证据一营业执照，拟证明被上诉人是遂城中心市场的经营户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息”的规定，应以字号为原告，据此，被上诉人原告不适格。2.被上诉人与本案没有利害关系。案外人遂溪县市场物业管理局与经营户之间没有签订书面租赁合同，依据合同法第二百一十五条的规定，租赁期限6个月以上而未采取书面形式的，视为不定期租赁，遂溪县市场物业管理局有权随时解除租赁关系。该局于2017年3月16日以公告、逐户上门通知的方式，通知含被上诉人在内的全体租户解除租赁关系，并办理清退押金、租金、摊位等手续，有送达现场照片为证。至此，双方租赁关系已经解除。《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号）作出时间是2017年11月19日，是在租赁关系解除8个月之后，被上诉人已经不再是租户，并不具有法律上利害关系。（二）本案不属于行政诉讼受案范围。《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号）中关闭搬迁期限、限期搬离及办理补偿登记等内容，是案外人遂溪县市场物业管理局告知全体租户的内容，并不是该府动用行政手段的强制措施，上述通告并没有为被上诉人增设新的义务，仅仅是将遂溪县市场物业管理局的通知内容告知，至于“在市场关闭搬迁过程中阻碍工作人员执行公务的，依法追究相关法律责任”的内容属于预防性内容，我国行政诉讼法仅限于事后救济，对于可能发生或即将发生的行政行为，除非明文规定，不能主张事前保护、救济。（三）原审程序违法，应发回重审。原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，即遂城中心市场的所有权人遂溪县市场物业管理局，该局是市场关闭搬迁影响最直接的利害关系人。（四）《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号）合法。《中华人民共和国消防法》第七十条第四款规定：“当事人逾期不执行停产停业、停止使用、停止施工决定的，由作出决定的公安机关消防机构强制执行。”遂公（消）行罚决字（2016）0008号《行政处罚决定书》已经生效，但业主遂溪县市场物业管理局没有按期履行义务，该府依据消防法上述规定，于2016年10月15日批复由遂溪县公安局、市场监管局等十部门联合执法，组织实施对遂城中心市场停业整顿。由于该市场的规划已修改为绿化用地，加上业主无经济能力改造市场，决定关闭市场，故于2017年3月16日书面通知所有承租人，市场定于2017年5月1日停业，租赁关系解除，请承租人与业主办理清退手续，现包括被上诉人在内的大多数租户已经办理退租手续，并领取相应补偿。原审判决以必须经过整顿不合格才能关闭为由，认定上述通告违法，过于机械。整顿是业主的权利，业主基于资金和其他原因，明确放弃整顿，决定自行关闭市场，说明并无整顿合格的可能性。关闭市场是业主的决定。业主关闭市场符合社会公共利益，完全合法。在距离遂城中心市场几百米处已经兴建了新的市场，租金更实惠。被上诉人之所以不愿意搬离市场，是因为可以通过转租获取价差。关闭搬迁遂城中心市场符合绝大多数群众利益，仅极少部分人反对。被上诉人林康娣等108人（名单见附录一）辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人詹文清等117人（名单见附录二）以双方已就本案争议达成协议，申请撤回对遂溪县人民政府的起诉，请求本院予以准许。经审查，原审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案为行政命令纠纷，二审争议焦点是，《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号）是否属于行政诉讼受案范围，被上诉人与之有无利害关系，上述通告是否合法。本案中，遂溪县人民政府以自己的名义发布《关于遂城中心市场（含东圩市场）关闭搬迁的通告》（遂府告〔2017〕16号），决定关闭遂城中心市场，要求经营户限期搬离该市场，对经营户设定了义务，属于行政行为，属于行政诉讼的受案范围。该府上诉主张上述通告只是重复业主遂溪县市场物业管理局的解约通知，并未对经营户增设新的义务，但因一审并未举证证实，本院不予采信。被上诉人作为该市场的经营户，是上述通告确定的义务人，与上述通告有利害关系，是适格原告，遂溪县人民政府上诉主张被上诉人不是适格原告，本院不予采纳。上述通告并未援引法律依据，遂溪县人民政府也未证实上述通告符合哪一条具体的法律规定，鉴于该市场已拆除，土地已另有规划，无重新营业可能，原审判决确认上述通告违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定。被上诉人詹文清等117人申请撤回起诉，系其真实意思表示，不损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，并未违反法律、法规的禁止性规定，可予以准许。为节约司法资源，本院不再另行制作行政裁定书。综上，原审判决正确，依法应予以维持。遂溪县人民政府上诉请求撤销原判，发回重审或驳回起诉，理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：一、准许詹文清等117人撤回起诉；二、驳回遂溪县人民政府的上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人遂溪县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  林劲标审判员  戴剑飞审判员  郭琼瑜二〇二〇年十二月四日书记员  林希翱