湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2711号上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌县莲塘镇莲塘中大道**。法定代表人：聂顺金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：涂支劲，男，1977年1月24日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被上诉人（原审原告）：曾爱湘，女，1957年7月14日出生，汉族，住湖南省桂东县。委托诉讼代理人：李福全，广东晨松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚超，男，1982年4月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：银朝军，湖南启贤律师事务所律师。上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）与被上诉人曾爱湘、姚超合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌南公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由曾爱湘承担。事实和理由：一、本案真正的实际施工人是姚超，曾爱湘只是姚超父子的会计，是工作人员，领取相应的劳动报酬。曾爱湘提交的两份与昌南公司签订的项目内部经济承包合同均是伪造的，曾爱湘所述与相关人员签订合同的人均不是昌南公司的人员。昌南公司没有向曾爱湘支付过一笔工程款，曾爱湘所说委托李祖军收款纯属虚构。二、一审法院对昌南公司支付工程款数目认定存在错误，与事实不符。昌南公司已经返还了272000元履约保证金，投标费和管理费是姚超个人收取，一审法院认定曾爱湘已经收到的工程款与曾爱湘起诉状所述的工程款数额无法匹配。三、一审法院对于李祖军的证言采信程序违法，李祖军没有出庭作证，实际上李祖军、曾爱湘都是姚超手下做事的人员。曾爱湘答辩称：1、曾爱湘提交的证据足以证明曾爱湘付给姚超案涉工程投标费和管理费7万元、投标保证金5万元，付给昌南公司履约保证金27.2万元，昌南公司分四次付给曾爱湘工程款226.3万元。曾爱湘独自承担了案涉工程的工资、材料款、税收，故曾爱湘是案涉工程的实际施工人。2、昌南公司管理混乱，遗失了合同原件和拨款手续，导致拖欠曾爱湘工程款长达一年五个月。2018年曾爱湘与昌南公司派驻湖南分公司的代表程学斌补签了《项目施工内部经济承包合同》，时间倒签为2015年8月，该合同即使存在瑕疵也应由昌南公司负责，一审认定该合同无效是正确的。3、昌南公司有曾爱湘签名的合同和申请拨款手续，却拒绝提供，称曾爱湘只是工作人员是歪曲事实的单方陈述，没有事实依据和证据支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。姚超答辩称：1、曾爱湘与姚超之间并无职务隶属关系，曾爱湘并不是姚超的会计，也无其他职务关系。2、姚超之前的身份是昌南公司长沙分公司的负责人。其他的请求法院依法审核。曾爱湘向一审法院起诉请求：1、判令昌南公司立即支付曾爱湘工程款项507270.47元，逾期付款利息5万元(自2018年8月22日起计算至实际履行之日止)；2、判令姚超对昌南公司上述付款责任承担连带责任;3、本案诉讼费用由姚超、昌南公司承担。一审法院认定事实：昌南公司（甲方）与曾爱湘（乙方）于2015年8月22日签订项目施工内部经济承包合同，约定甲方中标承接的桂东县四都镇新龙等三个村土地整治项目三标段工程项目，工程合同价272.027万元（最终结算以实际工程决算总价为准），由乙方组建项目部承包实施施工。乙方按工程决算总造价的2%上交甲方纯管理费。乙方承包该工程实行自负盈亏独立核算的承包方式。乙方应全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部条款。乙方必须达到甲方与建设单位签订的施工合同所约定工程质量等级同时确保在甲方与建设单位签订的施工合同中所约定的工期内竣工。甲方收取乙方工程项目的纯管理费，按拨付工程款进度收取规费。税金及其他有关规费乙方有义务按税务部门和有关部门的规定依法缴纳。本工程款必须全部进入昌南公司授权指定的银行账户。乙方工程款进入甲方账户后，从到账日起三至五个工作日内由甲方付至乙方指定账户。本工程项目中一切风险及本工程施工承包期间所发生的债权债务等经济责任和法律责任全部由乙方承担，甲方不负任何责任。……。曾爱湘称该合同系姚超代表昌南公司与曾爱湘签订的，合同签订后姚超称要到昌南公司盖章，后未将原件给予曾爱湘仅给了复印件。曾爱湘于2018年向昌南公司请款时，昌南公司的程学斌称该合同原件及相应的请款手续已遗失，故于2018年由程学斌代表昌南公司与曾爱湘补签了项目施工内部经济承包合同。补签的该合同未填写月份及日期，该合同的内容与2015年8月22日的合同内容一致。桂东县土地开发整理中心（甲方）与昌南公司（乙方）于2014年12月24日签订工程建设承包合同，项目名称为桂东县四都镇新龙等三个村土地整治项目三标段。开工日期2015年1月2日，竣工日期2015年6月1日，合同工期总天数150天。承包方式工程量清单计价（按实际完成工程量及合同单价计算），金额2721822.13元。为确保工程质量、工期，乙方缴纳10%保证金即272000元，在工程完工自验合格后退还，不计付利息。本合同自双方签字盖章之日起生效，至工程竣工付清工程尾款时停止，有关保修条款至保修期满后失效（保修期为一年）。本工程采用进度付款的形式支付工程价款。完成总工程量的30%，拨付工程款的20%，完成总工程量的70%，拨付工程款30%，完成总工程量的100%，拨付工程款的20%，进度款的拨付在工程竣工验收前最高不超过合同价款的70%。完成全部工程量，并通过工程验收后进行工程决算，决算后乙方将工程决算总金额到项目所在乡镇开具正式税务发票，甲方凭税票拨付工程决算金额90%的工程款。工程款余额在工程验收合格及竣工结算审计后，扣除总工程款10%的质保金后一次支付。质保金在保修期一年内，经验收确认无质量缺陷时一次支付。工程竣工后，自甲乙双方代表在最终验收记录上签字之日起计算保修期，保修期为一年。桂东县四都镇新龙等三个村农村土地整治项目验收意见书载明项目验收合格，时间为2016年10月。桂东县四都镇新龙等三个村农村土地整治项目三标段的工程造价经审计（审计时间为2016年8月17日）为2720270.47元。曾爱湘于2014年12月2日向姚超转账支付84000元、于2014年12月23日向姚超转账支付36000元，共120000元。曾爱湘陈述向姚超支付的12万元中有5万元为投标保证金，其余7万元为投标费及管理费。曾爱湘于2014年12月26日向昌南公司转账支付272000元，该款项为履约保证金。桂东县土地开发整理中心向昌南公司支付工程款的情况如下：2015年4月13日支付50000元并注明为“整理中心退四都新龙项目投标保证金”、2016年1月26日支付272000元并注明为“整理中心退新龙项目三标合同履约金”、2015年5月11日支付544000元并注明为“整理中心付四都新龙项目三标工程款”、2015年7月17日支付820000元并注明为“整理中心付四都新龙三标工程款”、2015年11月19日支付544000元并注明为“整理中心付新龙等三个村整治项目三标工程款”、2017年6月26日支付540270.47元并注明为“整理中心付四都新龙项目三标工程款”、2018年4月11日支付272000元并注明“整理中心退四都新龙等三个项目质量保证金”。桂东县土地开发整理中心向昌南公司共支付3042270.47元。曾爱湘陈述，涉案项目委托了李祖军收款，昌南公司支付的工程款基本都是支付到了李祖军的账户。昌南公司支付工程款的情况如下：2018年11月9日支付李祖军200000元、2018年11月9日支付黄存汉99900元（该笔金额扣除了100元手续费）、2018年11月12日支付罗维静150000元、2016年2月6日支付李祖军271900元（该笔金额扣除了100元手续费）、2016年1月26日支付李祖军493900元（该笔金额扣除了100元手续费）、2015年9月1日支付李祖军285000元、2015年8月17日支付李祖军490000元、2015年5月22日支付李祖军490000元、2015年5月26日支付李祖军53900元（该笔金额扣除了100元手续费），共计2534600元。曾爱湘认可昌南公司扣除的400元手续费，认可已收到工程款为2535000元。曾爱湘称黄存汉及罗维静的账户是昌南公司要求将一笔款项分三个账户支付而提供的账户，黄存汉、罗维静收到昌南公司支付的款项后将款项支付到李祖军的账户，李祖军提供的银行转账记录能体现该事实。曾爱湘陈述现主张的金额即尚欠的工程尾款185270.47元+投标保证金50000元+履约保证金272000元。另查明，姚超为昌南公司长沙分公司的负责人，昌南公司长沙分公司于2010年9月17日成立，于2018年3月29日注销，注销原因为决议解散。一审法院认为，本案应为合同纠纷。昌南公司与曾爱湘签订项目施工内部经济承包合同，约定昌南公司中标承接的桂东县四都镇新龙等三个村土地整治项目三标段工程项目由曾爱湘组建项目部承包实施施工，曾爱湘按工程决算总造价的2%上交纯管理费。昌南公司与桂东县土地开发整理中心签订了工程建设承包合同，桂东县土地开发整理中心已经按照合同约定向昌南公司全额支付了工程款2720270.47元，并已退了投标保证金及履约保证金。虽系昌南公司与桂东县土地开发整理中心签订工程建设承包合同，但涉案工程的实际施工人为曾爱湘，曾爱湘在诉状中也陈述系挂靠昌南公司承接涉案项目，曾爱湘向昌南公司支付履约保证金及昌南公司向李祖军等人支付工程款的记录也能证实曾爱湘系涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。另第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据上述法律规定，曾爱湘与昌南公司签订的项目施工内部经济承包合同为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。昌南公司因曾爱湘挂靠该公司承接涉案工程项目取得的工程款、保证金应当返还给曾爱湘。虽曾爱湘将投标保证金直接支付给了姚超，但桂东县土地开发整理中心的支付凭证体现已将该费用退回给了昌南公司，昌南公司也未提供证据证实其另向桂东县土地开发整理中心支付了投标保证金，由此可证实该笔投标保证金即为曾爱湘支付给姚超的投标保证金50000元。因此曾爱湘主张昌南公司支付工程尾款185270.47元+投标保证金50000元+履约保证金272000元依法有据，予以支持。关于曾爱湘主张的利息问题，曾爱湘庭审中陈述该利息的起算时间为桂东县土地开发整理中心向昌南公司支付质量保证金的时间，并陈述诉请中的利息5万元为估算至起诉时的金额，并明确要求按月利率2%支付利息。曾爱湘提供的证据体现桂东县土地开发整理中心最后一次向昌南公司支付款项为2018年4月11日支付质量保证金，曾爱湘现主张从2018年8月22日起计算利息依法有据，予以支持。2018年中国人民银行一年以内贷款基准年利率为4.35%，因此逾期付款利息应按年利率4.35%从2018年8月22日计算支付至款项付清之日止。姚超系昌南公司长沙分公司的负责人，曾爱湘提供的证据体现昌南公司长沙分公司已于2018年3月29日因解散注销，虽姚超代表昌南公司与曾爱湘签订了项目施工内部经济承包合同，但姚超并非该合同的当事人，曾爱湘主张姚超承担连带责任无法律依据，不予支持。现根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：“一、江西昌南建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付曾爱湘5072**.47元，并按年利率4.35%支付2018年8月22日至款项付清之日的利息；二、驳回曾爱湘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9373元，由江西昌南建设集团有限公司负担。”二审期间，曾爱湘提交了2018年8月21日摄于湖南长沙的照片，拟证明昌南公司在长沙有设立湖南分公司。昌南公司质证认为：该证据显示的公司并非昌南公司的分公司，这与该公司没有任何关系。昌南公司、姚超均未没有提交新的证据。本院认证为：因上述照片昌南公司不予认可，且该证据并不影响本案基本事实的认定，故本院不予采纳。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷，争议焦点为：一、曾爱湘是否为案涉工程的实际施工人；二、投标保证金及履约保证金是否已经归还，工程款数额的认定是否存在错误。一、关于曾爱湘是否为案涉工程的实际施工人的问题。虽然曾爱湘与昌南公司签订的项目施工内部经济承包合同应认定为无效合同，但合同中关于双方约定各自的权利义务可以看出，曾爱湘挂靠昌南公司承接涉案项目。在实际操作过程中，曾爱湘向昌南公司支付履约保证金及昌南公司分九次向曾爱湘指定的账户支付工程款也能证实曾爱湘系涉案工程的实际施工人。昌南公司上诉认为曾爱湘只是姚超父子的会计，而不是实际施工人的主张，在曾爱湘、姚超均不予认可，且昌南公司提交的证据不足以证明其主张的情况下，本院认为，一审法院认定曾爱湘系涉案工程的实际施工人符合客观事实，本院予以确认。二、关于投标保证金及履约保证金是否已经归还，工程款数额的认定是否存在错误的问题。昌南公司主张已经返还了272000元履约保证金，但没有提交证据予以证明该主张。一审对工程款数额的认定有昌南公司分九次向曾爱湘指定账户的转账凭证予以证明，结合桂东县土地开发整理中心已经向昌南公司全额支付了工程款2720270.47元及曾爱湘自认已经收到工程款的数额，一审认定曾爱湘已经收到昌南公司支付的工程款数额为2535000元，昌南公司尚欠曾爱湘工程尾款185270.47元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人江西昌南建设集团有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8873元，由江西昌南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二〇年十二月十六日法官助理黄慧书记员高尚书附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。