安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1376号 上诉人（原审原告）：山东中能环保科技股份有限公司，住所地山东省淄博市高新区世纪路北首阳光国际****。 法定代表人：王绍明，该公司经理。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽华润金蟾药业股份有限公司，住所，住所地安徽省淮北市龙发路**div> 法定代表人：张箭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张伟,安徽云飞律师事务所律师。 上诉人山东中能环保科技股份有限公司（以下简称中能公司）因与被上诉人安徽华润金蟾药业股份有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2020）皖0602民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中能公司的委托诉讼代理人齐登国、孟强,被上诉人华润公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中能公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由华润公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、关于杨志勇的代理人身份问题。中能公司向案外人安徽招标集团公司出具的授权委托书载明:“杨志勇为投标人代表,参加贵处组织的项目招标活动,全权代表我方处理招标活动的一切事宜。”由此可知,授权委托书系向案外人出具,华润公司非当事人,且该委托书仅是委托杨志勇全权代表中能公司处理招标活动的事宜,与华润公司和中能公司之间招标合同签订后的履行无关,更不能证明杨志勇有权变更招标合同,也不能证明杨志勇有权在招标合同外去实际履行所谓的补充协议。而且,该授权委托书载明的授权期限为项目招标期间。因此,该授权委托书自2019年7月12日，案外人安徽招标集团公司向中能公司返还投标保证金后,招标活动即告结束。授权委托书也因招标活动结束即授权期限届满而不具有效力。这从2019年10月11日华润公司向中能公司发送的《工程告知函》第四条:“请贵公司在二日内给予书面回复、完善下述事宜:4.出具现场项目经理授权委托书及授权事宜”也可知,杨志勇并非本起招投标合同签订后项目的实际执行人,其行为不能自始至终代表中能公司。而且涉案补充协议2019年8月1日微信推送至2019年10月8日发货,历经68天,除2019年8月5日,杨志勇“催婚(昏)领导”仍未确定补充协议,至2019年9月12日孟伟确认是否有合同外,杨志勇也并未对合同内容进行过确认,华润公司更未收到中能公司盖章或杨志勇签名的协议。因此,补充协议并非中能公司意思表示,双方也未就此达成合意,双方也未按补充协议进行履行;更何况案涉合同是依据招投标法通过招投标签订的合同,杨志勇在招标活动结束后也不再具有中能公司代理人身份。 二、关于《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的成立及生效问题。首先,根据《中华人共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十条规定:“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”由此可知,招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议无效,而履行期限属于合同主要内容和实质性条款。更何况本案中,补充协议根本就不成立,且合同约定的付款期限属于履行期限,补充协议将履行期限由招投标合同“5.1合同生效后,甲方应在15个工作日内向乙方支付合同价款的30%即人民币柒拾万捌仟元(¥708000元)的预付款。”变更为“原合同签订的30%预付款暂不支付,待设备安装调试验收合格后,甲方支付合同总价的90%给乙方。”也属于变更合同的实质性内容,即使签订该补充协议也应属无效,更何况该补充协议双方根本未曾签订。其次,《降膜浓缩器设备项目合同书》15.1条和第15.2条规定也清楚的载明,合同履行过程中若双方对合同作出补充和修改,双方必须以加盖公章形式签署补充协议书面文件,更何况该补充协议内容本身还涉及违法变更合同主要内容和实质性条款的约定,故无论从事实上还是从法律上讲,该补充协议都不成立。涉案补充协议未加盖公章,也不符合合同约定的补充和修改方式,因此补充协议不成立。一审法院以时间节点和微信记录推定补充协议成立错误,中能公司在2019年8月1日之前即将《加工进度表》告之华润公司,由华润公司提供的证据五可知,8月1日中能公司发送给华润公司的并非补充协议后附的《加工进度表》,而是以横道图表示的《华润金蟾MVR设备加工及安装进度计划(2019.7)》。事实上,《加工进度表》是为履行《降膜浓缩器设备项目合同书》而制订,其一,根据庭审查明的事实,《降膜浓缩器设备项目合同书》的签订时间应以中能公司盖章为准,即招投标合同成立的时间是2019年7月15日,自合同签订之日至10月3日整整80天,此时间节点与《降膜浓缩器设备项目合同书》约定完全吻合,但与补充协议所述时间并不一致。其二,涉案《降膜浓缩器设备项目合同书》自2019年7月17日即开始履行,至2019年8月1日已完成材料采购下料并开始罐体、加热器和气相管路的加工焊接。此时,补充协议并不存在,即中能公司实际履行的是《降膜浓缩器设备项目合同书》,并非补充协议。其三,杨志勇在微信聊天中自始至终并未认可补充协议内容。由于中能公司一直在履行《降膜浓缩器设备项目合同书》,并未履行补充协议且双方自始至终未就补充协议达成合意。因此,补充协议不成立,更何况本案中华润公司向中能公司寄送补充协议书后,中能公司根本就不同意补充协议内容,故未在补充协议上盖章。而且,未盖章的补充协议按招投标合同约定的生效要件也根本不成立,且该补充协议根本就不存在中能公司实际履行的情形,故,本案不适用《合中华人民共和国合同法》第三十六条的规定。 三、关于中能公司是否行使抗辩权的问题。根据招投标合同5.1条约定,华润公司应该在合同生效后15个工作日内即2019年8月5日前向中能公司支付合同价款的30%即人民币柒拾万捌仟元(¥708000元)的预付款。但合同5.5条约定:“前述付款期限到期后,甲方仍有付款宽限期为30个日历天,即前述付款期限到期后,若甲方未能按期付款的,可以在随后30日内支付而无须承担违约责任。”根据该款约定华润公司只要在2019年9月4日之前付款就不承担违约责任。因此,中能公司若在2019年8月5日就行使抗辩权停止设备加工的话,一旦华润公司在9月4日前支付预付款,中能公司肯定不能在2019年9月4日至9月15日的11天内完成设备加工。因此,中能公司只能在2019年9月4日始行使抗辩权,而2019年9月4日、9月10日、9月16日、9月17日中能公司王仁和与华润公司总监康彦的通话流水记录,正是中能公司主张设备预付款。由于华润公司在预定的送货时间(9月15日一9月16日)拒不支付设备预付款,中能公司不得不在2019年9月18日向华润公司发出延期发货通知书,以延期交货方式行使抗辩权。由此,引发华润公司对合同后续履行实施阻却行为。2019年9月29日由于华润公司向中能公司发出《关于MVR降膜浓缩器加工及安装进度的告之书》,要求中能公司“尽快安排设备进厂安装!”考虑到涉案设备系华润公司专门定制的非标准设备,无法对外销售,无奈之下,中能公司才被迫于2019年10月8日国庆节上班第一天向华润公司发货。但鉴于华润公司未支付设备预付款,中能公司未向华润公司发送压缩机和控制仪表,以此对抗华润公司不支付设备预付款的行为。由上可知,中能公司已经行使了合同不安抗辩权。此外,一审判决书第14页所涉设备荷载、吊装方案在《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》43页和《投标书(技术)》第43页已经载明;中能公司对关键性设备已经做好发货准备,整体施工计划和手续已经办理。因此,华润公司存在故意阻却合同履行的行为。 四、《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》实质为买卖合同,并非采用“交钥匙方式”。根据《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》第1.3(1)协助就位、安装、调试、验收和4.2.2.1乙方应按甲方通知要求派员至安装现场协助完成现场安装、调试等服务及《投标书(商务)》开标一览表关于“指导安装、配合调试、验收”的表述,结合《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》附件一:产品及价格清单中所述236万元仅包括设备、备品备件、配件价款和培训、运输保险费;但不包括安装、调试、验收费用可知,涉案《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》是中能公司向华润公司提供设备、备品备件、配件,仅提供安装指导、协助配合调试、验收和培训的买卖合同,并非系包括安装、调试、验收的所谓“交钥匙方式”合同,即合同内容不包括设备安装、调试、验收义务,仅有协助义务。因此,中能公司只要将设备、备品备件和配件运送给华润公司即完成合同的主要义务。由于中能公司不负有设备安装、调试、验收义务,只负指导、协助、配合义务。故一审法院以设备没有进行安装、调试为由,认定中能公司违约极其错误。至于一审法院将中能公司行使不安抗辩权的行为认定为迟延履行合同更是荒唐逻辑和错误的。 五、一审法院认定中能公司运送设备清单及金额与事实不符,也与华润公司提供的设备清单和照片不符,显属认定事实错误。 华润公司辩称，一、杨志勇代表中能公司签订涉案合同并实际履行。案涉采购合同经过招投标程序签订合法有效，合同第9页授权签约人处有杨志勇的签名并盖有中能公司合同专用章予以确认。中能公司MVR采购项目招标书（商务）明确规定杨志勇在案涉采购项目中代理人身份。从案涉合同各阶段看杨志勇的代理人身份是存在的。二、MVR降膜浓缩器设备补充协议的成立及生效问题。补充协议及附件《加工进度表》是双方合意的结果，并已经部分实际履行。因此，补充协议自成立之日起即对当事人具有法律约束力。从双方的沟通记录可以看出双方对补充协议及附件加工进度表的内容是认可的。补充协议内容已实际履行，中能公司的《项目工程通知书》、《工程回复函》可以印证补充协议及进度表内容。补充协议内容并没有违反强制性规定。三、中能公司在诉讼中以延期交货方式行使抗辩权的主张不成立，其实质是规避违约责任;换句话说，涉案合同项目在履行过程中，华润公司不存在阻却合同履行,而是中能公司延期发货构成违约。从案涉合同项目履行时间节点、往来函时间及内容，结合华润公司为履行合同实际做的辅助性工作来看，华润公司不存在阻却合同履行的情形。中能公司以延期发货方式行使抗辩权的理由不能成立。四、中能公司曲解合同，关于涉案合同实质为买卖合同并非“交钥匙方式”的辩解理由不成立。案涉合同约定，本合同为采用“交钥匙方式”是包括采购与安装调试等服务在内的一体化安装项目。五、中能公司一审诉求设备折价款236万元及其资金占用费没有依据。首先，没有合同履行依据，中能公司提供的物流转运货照片可知，截止2019年10月8日仅有涉案设备部分组件发往华润公司，到场时间是2019年10月9日。到场设备占合同总价款的比例为22.84%，对应数额是53.91万元，未按合同约定进行安装、调试、验收，不符合1.3（1）项目内容约定，且中能公司公司未提供发货清单致使无法完成到货验收，按全部履行完毕的合同价款236万元诉求折价款236万元没有事实依据。其次货权未发生转移。合同项下项目完成后“交钥匙”，交付之后项目所有权归属华润公司，对此1.3（4）明确“交钥匙方式”内涵。据此，项目交钥匙前属于中能公司，转移前的商务风险依法应由中能公司自行承担。按照合同第2条和付款方式5.2约定，合同价款23万元为完税价格，中能公司开具13%全额增值税专用发票后才能履行付款，13%对应税额是27.15万元由中能公司承担，所以中能公司诉求236万元没有合同依据。关键性设备压缩机未到场，合同分项报价为78万元，山东中能汇款金额为80万元（中能公司提供证据9）。一是达不到证明该压缩机款的支付是用于涉案设备项目；二是付款方中能公司与收款人浙江杭科传动机械有限公司系密切关系人，因王智健持有中能公司60%的股权，又持有浙江杭科40%股权，他们之间的经济往来不足以被采信；三是即使属实，该压缩机款加上到场设备53.91万元，合计应是133.91万元，中能公司诉求折价款236万元没有事实依据。六、中能公司诉求返还履约保证金11.8万元条件未成就，该项诉求没有合同基础。合同5.8履约保证金规定：中标通知书发出后3日内，乙方按本合同价款的5%向甲方指定账户支付履约保证金。在甲方开具货物安装运行验收证明，且确认乙方无任何违约行为后，由甲方将履约保证金（无息）退还给乙方指定账户。本案，在中能公司2019年9月18日签发的《项目工程通知书》中已经自认设备延期发货，延期和滞后24天属于不适当履行合同，构成违约，不符合返还返还履约保证金的情形，该项诉求没有合同基础。七、合同第5条第1项规定，已经被补充协议第1约定所取代，中能公司改项诉求违约金20.2488万元计算没有基础。 中能公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华润公司向中能公司支付MVR降膜浓缩器设备折价款2360000元及自2019年10月10日至实际支付之日以2360000元为基数按贷款市场报价利率（LPR）计算的资金占用费；2.判令华润公司向中能公司返还履约保证金118000元；3.判令华润公司向中能公司支付违约金202488元（逾期付款违约金暂计算至2020年1月14日，2020年1月15日之后的逾期付款违约金按708000元为基数按日2‰计算至实际支付之日）；4.由华润公司承担本案诉讼费、律师费、交通费、差旅费等费用。 一审法院认定如下事实：2019年5月华润公司发布招标文件，公开招标MVR浓缩设备。2019年6月6日，中能公司提交投标书（商务）（技术）。2019年6月24日，安徽省招标集团股份有限公司向中能公司发布中标通知书。2019年7月10日，华润公司将签名盖章的《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》邮寄给中能公司杨志勇，杨志勇于2019年7月15日在合同上签名盖章后于2019年7月16日寄回华润公司。《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》约定：1.2乙方应按本合同的约定向甲方提供如下产品及价格清单，货物及服务的详细内容及要求详见招标文件第五章货物需求一览表及技术规格。1.3（4）本合同为采用“交钥匙方式”，是包括采购与安装调试等服务在内的一体化安装项目。2.1合同总价款：236万元。3.4合同项下所有设备为合同签订之日起的80个日历天安装完毕，交货的时间按甲方通知要求。4.2验收本合同项下验收分为到货验收及正式验收，本合同项下以正式验收为准，到货验收仅为初步的、形式验收。除合同另有约定外，安装调试验收为正式验收。4.2.2.1货物到货验收合格甲乙双方签署《货物到货验收证明》后，乙方按甲方通知要求派员至安装现场协助现场安装、调试等服务，保证设备正常运行。4.4合同标的物毁损、灭失的风险转移：交付前，货物毁损、灭失的风险由乙方承担；交付后，由甲方承担。5.1合同生效后，甲方应在15个工作日内向乙方支付合同价款的30%，即人民币708000元的预付款。5.5前述付款期限到期后，甲方仍有付款宽限期为30个日历天，即前述付款到期后，若甲方未能按期付款的，可以在随后30日内支付而无须承担违约责任。5.8履约保证金：中标通知书发出后3日内，乙方按合同价款的5%向甲方指定帐户支付履约保证金。在甲方开具货物安装运行验收证明，且确认乙方无任何违约行为后，由甲方将履约保证金无息退还给乙方指定帐户。8.1除不可抗力外，甲乙双方均应全面履行本合同，任一方未能按合同的约定履行自己的义务、陈述或承诺，应承担违约责任，违约方应赔偿守约方因此遭受的损失。8.2甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按应付金额的2‰向乙方支付违约金，双方约定的宽限期除外。8.3若乙方未能按合同约定的时间交货或通过到货验收、安装验收的，每逾期一天，按本合同总价款的2‰向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿；逾期达到15天的，甲方有权单方解除合同。8.8本合同所述损失，包括但不限于守约方直接经济损失、间接经济损失、守约方为追究法律责任所发生的律师费、差旅费、交通费。13.1因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，经协商不成的应提请甲方所在地人民法院诉讼解决。15.1本合同与下列文件一起构成合同文件：（1）本合同履行过程中双方以加盖公章形式签署的对本合同做出补充和修改的书面文件；15.2若15.1条款间各组成文件间发生冲突的，则履行过程中双方以加盖公章形式签署的对本合同做出补充和修改的书面文件应优先适用；除此之外的其他组成文件或该等文件的任何内容之间发生冲突矛盾的，应适用对甲方较为有利的内容或约定。 此后，为合同履行事宜，华润公司前往中能公司进行了考察。2019年7月25日，中能公司委派王仁和、杨志勇、于英杰前往华润公司进行沟通，达成《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的内容：一、乙方同意原合同中签定的30%预付款暂不支付，待设备安装调试验收合格后，甲方支付合同总价的90%给乙方。五、MVR降膜浓缩器设备加工安装周期为2019年7月17日至10月3日，共计80天安装完毕。……六、本协议自双方签字盖章之日起生效。七、本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议有同等的法律效力，本协议与原协议有相互冲突时，以本协议为准。八、除本协议中明确所作修改的条款之外，以本协议为准。 为便于合同的履行，中能公司和华润公司分别由杨志勇和孟伟通过微信进行联系。2019年8月1日孟伟通过微信向杨志勇推送《MVR降膜浓缩器设备补充协议》，杨志勇通过微信向孟伟推送《加工进度表》。《加工进度表》的时间和《MVR降膜浓缩器设备补充协议》约定的时间一致。 合同履行过程中，中能公司2019年9月18日签发给华润公司项目工程通知书：由于设备延期发货，现安装日期暂定为2019年10月1日，工期为15天……。 华润公司于2019年9月20日回复山东中能公司工程联系函：根据贵公司2019年9月18日签发给我公司的项目工程通知书，MVR将于2019年9月30日进行安装，贵公司的设计图纸我公司还存在以下异议，为保证该项目的顺利进行，请贵公司针对以下问题务必于2019年9月23日前进行书面答复……。 中能公司9月21日工程回复函，其中：2、设备钢构基础与原有混凝土结构的问题：我方负责设备的安装，提供相应的设备荷载，相应的钢构基础仅为保护原混凝土结构的手段，以及便于设备的安装对接。对于混凝土结构荷载风险问题，不在我方服务范围内，我方会根据贵公司的要求积极配合工作，但不对原混凝土结构任何问题负责。 华润公司于9月24日再次发送工程联系函：……2、回复函中关于贵公司提到的钢构基础仅为保护原混凝土结构的手段，我公司将由专业单位进行判定贵公司的方案是否合理，如有问题请贵公司积极配合并给予整改。3、请贵公司排定设备安装日进度计划，并书面加盖公章回复，如需我公司配合的项目请明确。 华润公司于9月29日向中能公司发送关于MVR降膜浓缩器加工及安装进度的告知书：……根据贵公司排定的《MVR设备加工及安装进度计划》，2019年9月15日—9月16日设备到达安装现场，进行卸货吊装，并开始实施后期安装工序。截止9月29日，MVR设备还未到厂，目前已滞后14天。若设备未按期到厂安装调试，将对我公司生产造成严重影响，请贵公司给予重视，尽快安排设备进厂安装！ 华润公司于10月11日向中能公司发送工程告知函就履行合同过程中存在的问题：1、MVR设备组件安装中荷载风险；2、MVR设备主体吊装方案问题；3、关键性设备到货及整体施工计划问题；4、手续办理等，要求中能公司在规定时限内按要求提供合理的解决方案，否则有权解除合同并追究法律责任。 中能公司对上述问题未予答复。2019年10月16日，中能公司派员赵临杰、于英杰到华润公司就合同履行问题进行沟通。 2019年10月25日，华润公司形成《解除合同告知函》并于11月4日通过EMS向中能公司寄送，中能公司于11月6日签收。孟伟亦通过微信发送并告知杨志勇。 一审法院另查：中能公司商务标书附件14法定代表人授权委托书，内容如下：致安徽省招标集团股份有限公司：中能公司法定代表人授权杨志勇为投标人代表，参加贵处组织的项目招标活动，全权代表我方处理招标活动的一切事宜。委托权限：参加投标、开标、负责合同的签订、执行、完成和保修，以本公司名义处理一切与之相关的事务……。 2019年6月27日，中能公司向华润公司支付履约保证金118000元。 为保证设备的安装，华润公司作了辅助工作，拆除设施腾位、厂房顶部开洞、外部冷却塔移位、安装、电缆铺设、购置循环泵等，费用为256065.32元，其中已支付10.52935万元。 2019年10月9日中能公司运送部分设备到达华润公司。未进行到货验收，后经华润公司现场核点，中能公司发到华润公司部分设备及价格如下：降膜蒸发器（42.41万元）、蒸发室（6.34万元）、蒸馏水罐（1.47万元）、原料罐（1.27万元）、浓缩液罐（1.27万元）、真空泵水罐（0.29万元）、真空凝水罐（0.29万元）、双联过滤器（0.78万元），现场的设备占合同总价款的比例是22.84%，对应金额是53.91万元。 第一次开庭时，中能公司提供发票证明2019年10月10日中能公司向浙江杭科传动机械有限公司汇款80万元用于购置压缩机。第二次开庭时提供发票两张证明2019年9月29日中能公司向山东东仪自动化设备有限公司两次汇款93875元、107140元用于购置控制模块、仪表阀门。 为诉讼，华润公司支出律师费36000元；中能公司支出律师费30000元。 一审法院认为，解决本案纠纷的关键首先是关于《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的成立及效力问题。 1、关于杨志勇的代理人身份问题。中能公司质证认为，杨志勇代表中能公司的行为仅为招投标期间，后期的行为不能代表中能公司。一审法院认为，中能公司向安徽省招标集团股份有限公司提交了商务标书附件14法定代表人授权委托书，内容为：中能公司法定代表人授权杨志勇为投标人代表，参加贵处组织的项目招标活动，全权代表我方处理招标活动的一切事宜。委托权限：参加投标、开标、负责合同的签订、执行、完成和保修，以本公司名义处理一切与之相关的事务。杨志勇参与投标的全过程，并签署了所有投标文件及《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》。7月25日，中能公司委派杨志勇、王仁和、于英杰到华润公司就合同的履行进行了沟通。在双方履约的过程中，也多是由杨志勇和孟伟通过微信进行联系，双方互相推送《MVR降膜浓缩器设备补充协议》和《加工进度表》。8月5日，孟伟问杨志勇“杨经理，补充协议有没有确定”，杨志勇“我这边已经催过领导几次了，他说下午”。9月12日，孟伟问杨志勇“杨经理，别忘记问合同的事，谢谢”，杨志勇“补充协议后天给您寄过去，很抱歉”。从上述微信记录内容反映出杨志勇在公司能起到上传下达的作用，并且负责合同履行的实际业务。杨志勇就是本起合同项目的实际执行人，其行为自始至终代表中能公司。中能公司的质证意见一审法院不予认可。 2、关于《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的成立及生效问题。 中能公司认为，涉案合同系经招投标程序签订，根据招投标法等相关法律法规规定，招标人和投标人无权在中标合同外另行签订背离合同实质性内容的合同，签订也属无效。一审法院认为，1、招标投标本身属于一种缔约的民事法律行为，允许当事人对其活动规则自主决定，只要不违背法律和行政法规的效力性强制性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不违背公序良俗即可。《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》15.1约定：本合同与下列文件一起构成合同文件：（1）本合同履行过程中双方以加盖公章形式签署的对本合同做出补充和修改的书面文件……。说明双方在履行过程中是允许对合同进行修改和补充的；2、法律规定招投标合同不得进行背离实质性内容的变更，主要目的是防止合同双方通过变更合同的方式改变中标结果，保证招投标结果能够落到实处，防止招标人和中标人在实质性条款做出让步，或双方串通，损害国家和集体利益。合同实质性内容应以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准来判断。合同法规定“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。本案中，双方关于预付款的补充约定不能实质性影响当事人的基本利益，不是合同的实质性内容。 《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》签订后，为促使合同履行，双方于2019年7月25日在华润公司召开由中能公司王仁和、杨志勇、于英杰参加的沟通会。根据沟通会精神，杨志勇根据中能公司的生产能力和生产计划排出《加工进度表》通过微信推送给孟伟。同一天，华润公司也根据沟通会精神形成《MVR降膜浓缩器设备补充协议》，由孟伟通过微信推送给杨志勇。从时间节点上来看，《MVR降膜浓缩器设备补充协议》和《加工进度表》的形成是在沟通会后，尤其是《加工进度表》中80个工作日的时间是与《MVR降膜浓缩器设备补充协议》相一致的；从两人的微信谈话记录来看，双方对补充协议及附件加工进度表的内容是认可的。且中能公司于2019年9月18日签发的《项目工程通知书》、2019年9月21日签发的《工程回复函》亦可以印证其不仅认可补充协议及进度表内容，也自认其延期发货的事实。根据《合同法》规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案，《MVR降膜浓缩器设备补充协议》及附件《加工进度表》是经过双方合意的结果，并已经部分实际履行。因此，补充协议自成立之日起即对当事人具有法律约束力。 其次是谁应承担违约责任问题。 中能公司认为：华润公司必须履行两大核心义务，一是合同签订后15个工作日内预付30%的货款，以保障合同履行。二是设备到厂后，华润公司应负责设备安装、土建等辅助工作，中能公司是技术指导，本案的逾期责任在华润公司。一审法院认为，如果像中能公司认为的补充协议不存在，根据双方的合同约定，华润公司的支付30%的预付款应是先履行的义务，在先履行义务未履行的情况下，中能公司是否行使了抗辩权呢。 1.根据合同5.1和5.5的约定，合同生效后，甲方应在15个工作日内向乙方支付合同价款的30%，即人民币708000元的预付款。前述付款期限到期后，甲方仍有付款宽限期为30个日历天。即前述付款到期后，若甲方未能按期付款的，可以在随后30日内支付而无须承担违约责任。对宽限期，中能公司认为到期日为2019年8月30日，华润公司认为到期日是2019年9月8日。但无论是哪一个日期，作为后履行义务的中能公司有行使抗辩权的权利，但是未行使，而是选择继续履行。因此可以反证补充协议的存在。 2.中能公司举证王仁和与华润公司总监康彦通话流水记录，欲证明中能公司要求华润公司支付设备预付款，但该证据是通话时间的流水记录，仅能证明两人进行过通话，无法证明其通话内容，不能实现其证明目的，且作为履行合同的双方，在合同履行过程中，多次进行通话沟通相关事宜也是符合常理的。 3.从庭审查明的情况来看，根据中能公司的进度表的安排，设备应于2019年9月15日—9月16日到达安装现场，进行卸货吊装，并开始实施后期安装工序。但是直至2019年9月18日中能公司才签发给华润公司项目工程通知书，告知设备延期发货，安装日期暂定为2019年10月1日，工期为15天。华润公司随后于2019年9月20日回复山东中能公司工程联系函，要求对存异的设计图纸进行书面答复。中能公司9月21日工程回复函。华润公司于9月24日再次发送工程联系函，要求对钢构基础将由专业单位进行判定方案是否合理，并请中能公司积极配合并给予整改。同时要求中能公司排定设备安装日进度计划，并书面加盖公章回复。对此中能公司未予回复。此后华润公司于9月29日向中能公司发送《关于MVR降膜浓缩器加工及安装进度的告知书》督促中能公司给予重视，尽快安排设备进厂安装。2019年10月8日，中能公司部分设备发出，10月9日到货华润公司。10月11日，就履行合同过程中存在的问题华润公司再次向中能公司发送工程告知函要求对（1）MVR设备组件安装中荷载风险；（2）MVR设备主体吊装方案问题；（3）关键性设备到货及整体施工计划问题；（4）手续办理等问题在规定时限内按要求提供合理的解决方案。从上述可以看出，对中能公司迟延发货、仅到货部分设备的情况下，华润公司依然予以接收。此后为正当履行合同，华润公司先后就相关问题数次发函给中能公司，要求给予重视并答复，但中能公司仅在第一次答复后未再有音讯。一审法院认为，根据合同约定乙方应按甲方通知要求派员至安装现场协助现场安装、调试等服务，在关键设备压缩机未到货的情况下，关于荷载等问题未实际解决的情况下，华润公司为正当履行合同，前期做了辅助性的土建等工作，同时积极地向中能公司寻求解决方案，而非故意阻却造成合同不能继续履行。 4.如前所述，《MVR降膜浓缩器设备补充协议》尽管未经双方签字盖章，但已为双方实际履行，是合同的有效组成部分，对当事人双方具有法律约束力。合同1.3（4）约定,本合同为采用“交钥匙方式”是包括采购与安装调试等服务在内的一体化安装项目。1.3（1）项目内容明确约定MVR降膜浓缩器设备项目分全部设备的设计、运输、交货、保管与保险、协助就位、安装、调试、验收、培训、技术服务与售后服务等几个阶段操作才能完成。但是由中能公司提供的证据8物流转运货照片及现场查看的到货情况可知，截至2019年10月8日仅有涉案设备部分组件发往华润公司，到场时间是2019年10月9日。且未提供发货清单，无法完成到货验收，更没有进行安装、调试。因此中能公司构成违约。 综上，因中能公司违约，对中能公司的诉求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中能公司的诉讼请求。案件受理费28244元，由中能公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，华润公司提供替代设备试用合同1份5页，替代设备已到现场安装完毕照片1份1页，拟证明华润公司已签订了双效纯电蒸发模块设备试用合同，案涉合同不再具备继续履行的基础。中能公司质证认为，该份证据属于单方证据，与本案无关，判决应以当事人收到为准不应按照判决书载明的日期，从时间角度来看，该份文书也不属新证据，并且该证据不能证明华润公司要证明的问题，无任何关联证据证明存在替代中能公司设备的同类产品，该证据与本案不具有关联性，不应作为案件证据使用。本院认为，华润公司提交的证据在本案一审诉讼过程中并不存在，达不到其证明目的，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉补充协议是否成立及生效，本案违约方应当如何认定问题，中能公司诉求应否予以支持。 中能公司在向案外人安徽招标集团公司出具的授权委托书载明:“杨志勇为投标人代表,参加贵处组织的项目招标活动,全权代表我方处理招标活动的一切事宜。”同时在委托权限中亦载明：“参加投标、开标、负责合同的签订、执行、完成和保修，以本公司名义处理一切与之相关的事务。”中能公司中标后，杨志勇作为中能公司的授权签约人签署了《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》，后杨志勇参加了中能公司与华润公司就合同履行进行的沟通。在双方履约的过程中，杨志勇又和华润公司的孟伟通过微信进行联系。上述事实说明杨志勇具有代表中能公司的代理人身份。中能公司称杨志勇与案涉合同签订后的履行无关及杨志勇变更合同和补充协议并非中能公司意思表示的上诉理由，明显不符合事实，本院不予认可。其次，案涉合同因双方当事人在补充协议中变更了付款时间等内容，双方基于合同履行过程中情形的变化，在磋商的基础上对部分合同内容的协商变更，未对其他投标人产生不公，亦不损害社会公众利益，是双方对各自权利的合理处分行为。因此，中能公司认为补充协议违法无效，本院不予支持。最后，中能公司虽未在《MVR降膜浓缩器设备补充协议》签字盖章，但孟伟同杨志勇的微信谈话记录中，可以看出双方对补充协议及附件加工进度表的内容是认可的。且中能公司于2019年9月18日、9月21签发的《项目工程通知书》、《工程回复函》亦可以印证其认可补充协议及进度表内容。据此，一审法院根据双方履约情况，认定案涉补充协议成立并生效，并无不当，中能公司辩称中能公司未在补充协议上签章，该协议对中能公司不产生任何法律效力，本院不予支持。综上，华润公司和中能公司双方签订的《MVR降膜浓缩器设备补充协议》合法成立并对双方具有效力。中能公司未能按照双方补充协议约定的期限履行合同义务，构成违约。一审法院对中能公司诉求，不予支持，并无不当。 综上所述，中能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28244元，由中能公司环保科技股份有限公司负担元。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 李向荣 审判员 郑泽恩 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理尹彤彤 书记员胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。