河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1691号上诉人（原审原告）：李保同，男，汉族，1972年10月27日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：黄昌军，河南见素律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省祁湾建筑公司，住所地：开封市金明东街**。法定代表人：李玉坤，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许建树，北京市博儒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张科军，男，汉族，1974年12月10日出生，住河南省通许县。原审被告：王建，男，汉族，1976年2月9日出生，住河南省开封县。上诉人李保同因与被上诉人河南省祁湾建筑公司（以下简称“祁湾建筑公司”）、张科军，原审被告王建建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2020）豫1282民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李保同的委托诉讼代理人黄昌军，被上诉人祁湾建筑公司的委托诉讼代理人许建树，被上诉人张科军到庭参加诉讼。原审被告王建经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人李保同上诉请求：1、依法撤销灵宝市人民法院（2020）豫1282民初166号民事判决，改判被上诉人祁湾建筑公司支付上诉人工程款1096292.18元及利息;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定上诉人是与张科军而非祁湾建筑公司签订的劳务分包协议属认定事实错误。根据被上诉人祁湾建筑公司2019年1月25日向灵宝市人社局、灵宝市住建局提交的承诺书可知,被上诉人张科军系祁湾建筑公司的工作人员,任职祁湾建筑公司灵宝市长安悦府二期工程项目经理。原审判决根据二被上诉人签订的一份建设工程项目管理责任书就认定双方系施工承包关系错误。该责任书具有明显的管理与被管理关系,而非平等民事主体间的合同关系,显然该责任书是作为用人单位与员工签订的具有管理与考核性质的内部文件,不能对抗第三人。同时,根据上诉人提供的一份《劳务分包合同》的记载,发包方为祁湾建筑公司灵宝长安悦府二期,承包方为上诉人李保同,张科军是该项目的项目经理,作为祁湾建筑公司的代表人与上诉人签订的劳务分包合同,张科军的签约行为就是代表祁湾建筑公司,其后果理应由祁湾建筑公司承担,该合同的双方主体为祁湾建筑公司与李保同。2、原审判决认为李林峰出具的结算单不能作为结算依据属认定事实错误。首先,该结算单系被上诉人张科军授权李林峰在对案涉工程工程量及账目核算后出具的,是被上诉人的一种自认行为。其次,上诉人在该结算单上签字确认,双方对此结算结论已达成一致,而非原审判决所称的仅李林峰一人所写。再次,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的规定,本案有关争议部分已进行了结算,并不存在需要鉴定的情形。被上诉人祁湾建筑公司辩称：1、祁湾建筑公司向人社局、住建局写的承诺书，当时这个承诺书是张科军为了上级检查农民工工资的发放情况，张科军找到公司之后才出具承诺书。其实张科军不是祁湾建筑公司的项目经理，公司是把涉案的工程承包给了张科军，承包方式是施工总承包，由乙方张科军自负盈亏，独立核算与祁湾建筑公司没有任何关系。2、李保同不具有本案原告的诉讼主体资格。是因为我们看到了张科军把本案的涉案工程一部分又包给了河南瑞庭建筑劳务有限公司，张科军是把这个工程包给了河南瑞庭建筑劳务有限公司而不是包给李保同，而且河南瑞庭建筑劳务有限公司给李保同出具的也有委托书，只是负责工程，所以李保同不能作为原告。一审法院判决祁湾建筑公司不承担责任是正确的。被上诉人张科军辩称：一审当时判的是十多万元钱，结果判决书下来是五十多万元钱。另外李保同上诉要求我方承担一百多万，我这边不能承担这么多，只能按照书面东西进行结算。李保同也就是河南瑞庭建筑劳务公司与我个人签订合同，与祁湾建筑公司没有联系。原审被告王建未发表意见。李保同一审诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款1040590元，并从2016年10月11日起月息2分赔偿违约给原告造成的损失至欠款还清之日止；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，祁湾建筑公司（甲方）与张科军（乙方）签订了一份建设工程项目管理责任书，约定工程名称：灵宝市长安悦府二期工程，施工内容为：施工总承包，土建、水电、人防、18层框剪结构。承包方式为：施工总承包。2014年8月1日，张科军与李保同签订了一份劳务分包合同，约定工程名称为：长安悦府二期二次构造工程；层数：五层两幢、七层两幢、九层三幢、十八层四幢；承包方式：劳务分包（包括二次结构和粉刷等后期土建工程的人工、质量、安全文明施工、工期、部分机械设备、部分辅助材料、竣工验收等，并达到合格标准），工程缺陷责任期为半年（自竣工验收合格之日起算），该合同首部显示发包方：河南省祁湾建筑公司灵宝长安悦府二期，承包方：李保同。但落款显示发包人：王建，代表人：张科军。承包人：李保同。上述合同签订后，李保同即组织人员施工。2017年2月7日，李保同与张科军签订了一份工程结算单，内容为：灵宝长安悦府二期二次结构由李保同承包劳务，根据双方计算建筑面积为63340.5平方米（除地下车库及人防），合同单价为120元每平方米，总价款为7600861.2元。1、根据合同约定保修金为5%，38万元，现场应扣除罚款102483元，现场增加外用工费用155178.9元，以上合劳务工程款7273557.1元，已借工程劳务费用6810145元，余劳务工程费用463412.1元。同日，双方对施工中争议的部分签订协议约定：长安悦府二期二次结构存在争议问题如下……。以上争议待项目部通知双方共同协商。2018年2月6日，2018年2月13日，张科军分两次向李保同及其民工发放工资33万元。2018年2月15日，张科军向李保同出具一份说明，内容为：长安悦府项目遗留问题，由李林峰给李保同全部对清，账目不清楚之处跟席长兴对账，工程量不清楚由李林峰对清，所有问题在2018年5月1日前完成。2018年3月5日李林峰书写了一份计算单，对灵宝长安悦府二期工程李保同有争议的部分的工程量及价格进行了计算，合计有争议的部分造价为392216.98元。2018年6月4日，张科军的工作人员王广义、席长兴与李保同签署了一份确认书，确认经席长兴、杨帆、王平、王广义手共支付给李保同6939205元整。一审法院另查明，涉案的建筑工程已竣工验收且投入使用。审理中，李保同主张根据2017年2月7日的结算单应欠款项为7653557.1元，后经李林峰对争议部分对账后结算共欠李保同336515.08元，2018年6月4日，双方确认总借款为6939205元整，以上计算还欠款为1050867.18元，加上确认书备注应支付给李保同50000元整，上述共欠1100867元。张科军认为双方对争议的部分并未结算，李林峰只是对争议的部分进行计算并没有进行结算确认。祁湾建筑公司认为与其无关。一审法院向双方当事人进行释明，现有证据无法证明双方对争议的部分达成一致且进行了结算，要求对争议部分是否在合同范围内进行司法鉴定，张科军同意鉴定，李保同不同意鉴定。张科军与祁湾建筑公司均认可双方之间的工程款已支付完毕。一审法院认为，李保同与张科军之间签订的合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，因李保同系无建设资质的自然人，双方之间签订的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。但该工程已经竣工验收且投入使用，李保同要求按照合同约定支付工程款，理由正当，应予支持。根据双方2017年2月7日的结算单，应付工程款应为7273557.1元+380000元（保修金），已付工程款为6810145元+330000元，未付工程款为513412.1元，应由张科军向李保同支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，李保同要求按照月息2分计算违约损失标准较高，予以调整。因李保同与张科军无法就工程竣工验收合格时间达成一致，因此确定双方结算之日为工程竣工验收合格之日。张科军辩称的事故付款、维修费用、借款等与本案无关，不能成为张科军拒付工程款的正当理由，如有纠纷，张科军可另行协商或诉讼解决。李保同主张双方对有争议的部分已经进行了结算并进行了确认，其依据是2018年3月5日李林峰书写的一份计算单，但从形式上来看，该计算单上仅仅由李林峰一个人书写，不是双方共同签字进行确认的文书。从内容来看，仅是对双方争议的内容进行计算的一些数字，并没有双方对争议已达成一致的内容。因此，该计算单不能证明双方对争议的部分达成一致结算意见，李保同依据该计算单要求被告支付工程款依据不足，经释明，李保同不同意进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。祁湾建筑公司不欠张科军工程款，李保同要求祁湾建筑公司支付工程款，没有事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张科军支付李保同工程款513412.1元及利息（其中的133412.1元，自2017年2月7日至2019年8月19日按照中国人民银行贷款基准利率计息，自2019年8月20日至款实际付清之日止按照贷款市场报价利率计息；其中的380000元，自2017年8月7日至2019年8月19日按照中国人民银行贷款基准利率计息，自2019年8月20日至款实际付清之日止按照贷款市场报价利率计息），限本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回李保同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费14165元，由李保同负担5231元，张科军负担8934元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一、关于李保同与祁湾建筑公司之间是否形成劳务分包合同关系的问题。一审诉讼中祁湾建筑公司提交祁湾建筑公司与张科军签订的建设工程项目管理责任书，证明祁湾建筑公司与张科军之间存在承包关系。李保同一审诉讼中提交的劳务分包协议上没有祁湾建筑公司加盖公章和法定代表人签字，李保同一审诉讼中提交的追加张科军为被告的申请书中也认可祁湾建筑公司与张科军存在转包关系。根据上述事实，一审法院认定李保同是与张科军而非祁湾建筑公司签订劳务分包协议并无不当。二、关于李林峰出具的结算单能否直接作为本案工程款结算依据的问题。2018年3月5日李林峰书写的计算单，从形式上来看仅为李林峰一个人书写，张科军及李保同均未签字确认；从内容来看，该计算单仅是对双方争议的内容进行计算的一些数字，并未显示双方对争议内容已达成一致意见，李保同依据该计算单要求祁湾建筑公司支付工程款依据不足。经一审法院释明，李保同不同意对工程争议部分进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人李保同上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14667元，由上诉人李保同负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月三十日法官助理周珊书记员徐钊