四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1396号 上诉人（原审被告）：绵阳市兴亚物业管理有限公司，住所地：四川省平武县龙安镇人民西路**，统一社会信用代码：91510727592758068T。 法定代表人：邓健康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何立新，四川昇泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳汇川房地产有限公司，，住所地：四川省绵阳市科创区园艺街玉泉中路**，一社会信用代码：91510703756633561R。 法定代表人：杜韵娇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘玲玉，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，四川众城律师事务所律师。 原审被告：陈兴虎，男，1966年8月23日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：程卫，四川科大律师事务所律师。 上诉人绵阳市兴亚物业管理有限公司（以下简称兴亚物业公司）因与被上诉人绵阳汇川房地产有限公司（以下简称汇川房地产公司）、原审被告陈兴虎案外人执行异议之诉一案，不服四川省平武县人民法院（2019）川0727民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴亚物业公司的委托诉讼代理人何立新，被上诉人汇川房地产公司的委托诉讼代理人潘玲玉，原审被告陈兴虎及其委托诉讼代理人程卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴亚物业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人汇川房地产公司的诉讼请求。事实和理由：一、汇川房地产公司对案涉房屋行使权利仅限于其依据《商品房买卖合同》约定的解除权和履行担保义务后的追偿权，其权利实现方式须通过诉讼或者申请对民事调解书强制执行获得，不能以物权请求权请求解除预查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，陈兴虎在本次判决生效前向绵阳市游仙区人民法院交纳剩余房款（陈兴虎已经在实际履行交房款义务），其权利已经具备抗辩汇川房地产公司享有的上述权利。一审法院认定汇川房地产公司享有物权性质的返还请求权与上述陈兴虎的权利冲突，且汇川房地产公司的诉请在时间上滞后于民事调解书，结合陈兴虎在按揭房屋法律关系中的法律地位，一审法院支持汇川房地产公司享有物权性质的返还请求权，实属不当。二、绵阳市游仙区人民法院作出的民事调解书是在案涉房屋被查封的情况下陈兴虎对查封财产进行的处置，其协议行为虽然被法院确认有效，但毕竟是协议处置财产行为，不是法院判决。其次，民事调解书回避房屋增值部分，在陈兴虎负债情况下，实际损害了其他债权人利益。一审法院以汇川房地产公司已返还11万元到绵阳市游仙区人民法院案款专户，陈兴虎须向汇川房地产公司返还案涉房屋，以明显存在问题的民事调解书支持汇川房地产公司诉讼请求，判决所持证据存在瑕疵。三、绵阳市游仙区人民法院作出的民事调解书损害了案涉房屋共有人熊荣芳的利益。 被上诉人汇川房地产公司答辩称：商品房买卖合同是陈兴虎签订，并无共有人，案外人认为陈兴虎的行为损害了其权益，应当另案主张；绵阳市游仙区人民法院作出的民事调解书是经陈兴虎和汇川房地产公司在场调解的，调解原因是陈兴虎未按时履行按揭还款义务，汇川房地产公司已将房款退还到绵阳市游仙区人民法院账户。兴亚物业公司的查封行为损害了汇川房地产公司的权益，应予解除。 原审被告程卫述称：陈兴虎和汇川房地产公司在绵阳市游仙区人民法院达成的调解协议没有考虑到房屋增值部分，房屋署名虽然是陈兴虎，但房屋是在婚姻存续期间购买的，调解协议损害了陈兴虎前妻熊荣芳的利益。 汇川房地产公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令停止对汇川房地产公司位于绵阳市游仙区××路××栋××单元××楼××号房屋的执行，并解除预查封措施；二、本案诉讼费用由汇川房地产公司、陈兴虎承担。 一审法院认定事实：2009年4月20日，汇川房地产公司（出卖人）与陈兴虎（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同签约备案号：25243），约定：陈兴虎购买位于绵阳市游仙区××路××号××幢××单元××楼××号××房，建筑面积109.06平方米，房屋总价款330814元，以贷款方式付款，首期支付购房总价款的30.5%，其余价款可以向工行涪城支行或住房公积金管理机构借款支付。同日，汇川房地产公司与陈兴虎签订《汇川汉城补充协议》，约定：“第一条、1.买受人自该商品房按揭合同生效后，尚未办理房屋权属证书之前，出卖人已作为买受人的借款保证人。如买受人累计三个月以上（包括三个月）未归还银行贷款本息，贷款银行因此要求出卖人承担保证责任或履行还款承诺的，买受人须在出卖人发出的缴款通知书送达后10日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项及按商业银行同期贷款利率计算的代为偿还期间的利息支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起，每日按出卖人代其向贷款银行还款金额的万分之五向出卖人支付违约金。期限届满仍未支付的，出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》等相关协议，买受人应向出卖人支付该商品房总价款10%的违约金……”2014年4月17日，汇川房地产公司办理了案涉房屋的所有权首次登记。 四川省平武县人民法院于2014年10月13日立案受理原绵阳市平武县兴亚小额贷款有限公司（现为兴亚物业公司）与陈兴虎、熊荣芳民间借贷纠纷一案，于2015年3月19日作出（2015）平民保字第173号裁定：对陈兴虎、熊荣芳500000元的财产予以保全。2015年3月24日，四川省平武县人民法院作出（2015）平执保字第344号裁定，对陈兴虎购买的案涉房屋予以查封，查封期限为三年。四川省平武县人民法院在执行原绵阳市平武县兴亚小额贷款有限公司（现兴亚物业公司）与陈兴虎、熊荣芳民间借贷纠纷一案时，于2018年3月9日续查封了案涉房屋，续查封期限为三年。 2019年4月1日，绵阳市游仙区人民法院立案受理了汇川房地产公司与陈兴虎商品房买卖合同纠纷一案，汇川房地产公司以“陈兴虎因购买案涉房屋向工行涪城支行按揭贷款230000元，汇川房地产公司对该笔借款提供阶段性连带保证责任，陈兴虎多次逾期支付按揭房款后，工行涪城支行共扣除汇川房地产公司保证金202442.64元”为由，提出“判令解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议等”的诉讼请求。2019年5月14日，工行涪城支行出具《个人贷款结清证明》，载明：“陈兴虎于2009年5月21日办理个人一手住房购置贷款230000元（抵押物地址：绵阳市游仙区××路××.47号汇川汉城2幢2单元5楼1号），截止2018年12月20日已全部结清。”经绵阳市游仙区人民法院主持调解，汇川房地产公司与陈兴虎达成调解协议，2019年5月21日，绵阳市游仙区人民法院出具了（2019）川0704民初1005号《民事调解书》，协议内容为：“一、陈兴虎在2019年6月10日前支付汇川房地产公司代其偿还的所有费用及因此产生的各项损失等共计235745元；二、若陈兴虎未按协议第一项如期足额履行付款义务，则案涉《商品房买卖合同》立即解除，陈兴虎于合同解除之日起十日内将案涉房屋腾空退还给汇川房地产公司并协助公司办理案涉房屋网签备案注销登记，汇川房地产公司于合同解除之日起十日内向陈兴虎退还110000元购房款；三、案件受理费2206元，由陈兴虎自愿承担；四、汇川房地产公司自愿放弃其他诉讼请求。”该调解书于2019年5月22日发生法律效力。 2019年11月28日，汇川房地产公司向四川省平武县人民法院提出执行异议，要求解除案涉房屋的查封，四川省平武县人民法院于2019年12月4日作出裁定，驳回案外人汇川房地产公司的异议请求。 2020年4月9日，汇川房地产公司向陈兴虎退还110000元购房款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）汇川房地产公司是否有权解除与陈兴虎签订的《商品房买卖合同》；（二）汇川房地产公司就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，评析如下： （一）关于汇川房地产公司是否有权解除与陈兴虎签订的《商品房买卖合同》。根据汇川房地产公司与陈兴虎签订的《汇川汉城补充协议》第一条的约定，汇川房地产公司作为陈兴虎的借款保证人，如陈兴虎累计三个月以上未归还银行贷款本息，汇川房地产公司承担保证责任的，陈兴虎须在汇川房地产公司发出的缴款通知书送达后10日内偿还贷款本息及违约金，期限届满仍未支付的，汇川房地产公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》等相关协议，陈兴虎应向汇川房地产公司支付该商品房总价款10%的违约金。因陈兴虎未在规定的时间内向汇川房地产公司偿还担保款项，合同约定的解除条件已经成就。且汇川房地产公司与陈兴虎对解除合同情形的约定是在签订案涉《商品房买卖合同》当日（2009年4月20日），早于法院对案涉房屋首次预查封的时间（2015年3月24日），故汇川房地产公司行使合同解除权并非恶意损害陈兴虎其他债权人的利益。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，汇川房地产公司通过向绵阳市游仙区人民法院起诉的方式行使合同解除权符合法律规定和合同约定。根据绵阳市游仙区人民法院生效《民事调解书》的协议内容，陈兴虎未在2019年6月10日前支付汇川房地产公司各项损失235745元，故案涉《商品房买卖合同》已经解除。 （二）关于汇川房地产公司就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。陈兴虎虽向汇川房地产公司购买了案涉房屋并办理了合同备案登记，但尚未办理不动产物权登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，陈兴虎尚未取得案涉房屋的所有权，案涉房屋的所有权人仍为汇川房地产公司。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”及第十八条“预查封的效力等同于正式查封……”的规定，四川省平武县人民法院有权对陈兴虎购买的办理了合同登记备案手续的案涉房屋进行预查封。但在汇川房地产公司已与陈兴虎协商解除案涉《商品房买卖合同》的情况下，汇川房地产公司与陈兴虎互负返还义务，汇川房地产公司需向陈兴虎返还相应购房款110000元，该款项已返还到绵阳市游仙区人民法院案款专户，陈兴虎需向汇川房地产公司返还案涉房屋。此时，汇川房地产公司享有的是物权性质的返还请求权，兴亚物业公司申请对案涉房屋的查封是基于金钱债权，汇川房地产公司享有的物权请求权优于兴亚物业公司的金钱债权，故人民法院应当停止对案涉房屋的执行并解除预查封，但可就汇川房地产公司退还给陈兴虎的购房款继续查封、扣押。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，遂判决：停止对绵阳市游仙区××路××号××幢××单元××楼××号房屋的执行，并解除对该房屋的预查封。案件受理费7300元，由兴亚物业公司、陈兴虎共同负担。 二审查明：陈兴虎陈述其于2014年与熊荣芳办理了离婚登记，离婚协议约定案涉房屋归陈兴虎所有，但如果陈兴虎处理该房屋，需支付熊荣芳10万元（陈兴虎未向法院提交离婚协议）。绵阳市游仙区人民法院2020年8月6日受理了熊荣芳诉汇川房地产公司、陈兴虎第三人撤销之诉一案（熊荣芳请求撤销（2019）川0704民初1005号民事调解书），因熊荣芳未按规定交纳案件受理费，该院于2020年10月26日作出（2020）川0704民撤2号民事裁定书，裁定该案按熊荣芳撤回起诉处理。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为汇川房地产公司对案涉房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。 陈兴虎与汇川房地产公司签订商品房买卖合同购买案涉房屋后，因陈兴虎未按期向银行偿还按揭贷款，汇川房地产公司作为连带保证人代陈兴虎向银行偿还了剩余贷款。此后，陈兴虎并未将汇川房地产公司代为偿还的款项支付给汇川房地产公司。汇川房地产公司向绵阳市游仙区人民法院提起诉讼主张解除商品房买卖合同及补充协议，绵阳市游仙区人民法院就该案所作出的（2019）川0704民初1005号民事调解书中，第一项载明了陈兴虎应付款的数额及期限，第二项载明了未付款的处理方式。该调解书生效后，陈兴虎仍未按调解书第一项约定履行付款义务，故依照该调解书第二项的内容，陈兴虎与汇川房地产公司的商品房买卖合同解除，陈兴虎应将房屋退还给汇川房地产公司，汇川房地产公司应将陈兴虎已支付的购房款退还给陈兴虎。（2019）川0704民初1005号民事调解书系生效法律文书，至今未被撤销，熊荣芳诉请撤销该调解书一案因其未交纳案件受理费已按撤回起诉处理，故汇川房地产公司有权依据该调解书主张陈兴虎返还房屋。汇川房地产公司在申请执行该调解书的过程中发现房屋被四川省平武县人民法院预查封，进而提出异议要求排除四川省平武县人民法院对该房屋的执行，依据本案事实，应当认定汇川房地产公司对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。 综上，上诉人兴亚物业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人绵阳市兴亚物业管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  赵 志 审判员  兰大波 二〇二〇年十二月十四日 书记员  毛玉红