江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4702号上诉人（原审被告）：会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司，住所地：江西省赣州市会昌县月亮湾中央星城**楼**，统一社会信用代码：91360733MA35J03XX5。法定代表人：黄斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖**明，男，1977年11月24日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：袁利明，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖婷婷，江西南芳律师事务所律师。上诉人会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司（简称：富兴地产中央星城分公司）因与被上诉人肖**明建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。富兴地产中央星城分公司上诉请求：1、请求二审法院在一审判决的基础上核减工程款74170元;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:案外人黄某施工的案涉部分工程款项74170元应在一审判决中扣减,理由如下:首先,案涉施工合同第一条约定承包范围包括了中央星城所有的商业外立面和电梯门套石材干挂安装工程。鉴定报告第四条分析说明第三款工程量的鉴定是根据现场测量的数据计算。一审判决认定案涉工程造价为鉴定意见所鉴定的造价。由此可见,一审判决的工程款数额是案涉中央星城的干挂石材工程全部工程量。其次,案外人黄某为了对中央星城施工,购买了石材,组织工人施工,并结算了工程款,工程量清单载明了工程款的具体内容,包含了工人工资、干挂石材款等,结算人与被上诉人所做工程的结算人是同一人。因此,案外人黄某施工内容包含在案涉工程款中。最后,案外人对其施工工程开具了正式发票,发票金额与结算单一致。上诉人通过银行转账方式向案外人支付了工程款。上诉人向案外人黄某支付的工程款应在案涉工程款中扣减,不应重复支付。综上,请求二审法院依法改判。肖**明答辩称，在本案中，从被上诉人进场施工到工程交付整个过程，案外人黄某均没有对本案涉范围内的工程进行施工。上诉人在一审提交的结算清单以及汇款清单均无法证实案外人黄某施工的事实。根据民诉法举证规则，上诉人应当承担其举证不能的法律后果。故一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。肖**明向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.请求判令被告向原告支付剩余工程款373311.15元并自2019年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至工程款支付完毕日止；2.判决被告支付原告鉴定费40000元；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告与朱圣福于2014年9月24日签订了《会昌县月亮湾中央星城电梯门套商业外立面干挂石材工程施工合同》（以下简称施工合同），约定被告将会昌县月亮湾中央星城1-7号楼商业外立面干挂石材及电梯门套1-12楼石材干挂安装工程交由朱圣福施工。《施工合同》约定：电梯门套石材安装单价每套280元，商铺1-7号楼石材干挂每平方米280元结算，其中包含人工、材料、运输、损耗、二次搬运、工期、质量、机械、管理费、利润、验收、措施费等其他费用；电梯门套安装及商业外立面干挂石材完成每2栋楼经甲方（被告）及监理共同验收后按实际完成工作量付工程安装款80%；全部工程安装完经竣工验收后按实际完成工作量付工程安装款95%，剩余5%为质保金，质保期为2年，质保期满付清；工程严禁转包及分包，如发现未经甲方代表书面同意的承包商进入现场施工，甲方代表有权采取令其停工、逐出现场或中止合同等行动，因此造成的一切损失由乙方（朱圣福）承担。《施工合同》签订后，朱圣福将合同约定的工程交由原告实际施工。原告于2014年10月12日进场施工，在2016年底完工，随后交付业主使用。原告施工期间，被告按原告完成的工程量均通过银行转账直接向原告肖**明支付了工程款2813700元。剩欠工程款因双方存在结算争议，被告一直未付。2019年7月22日，原告与朱圣福签订转让协议一份，朱圣福自愿将其在《施工合同》中的所有权利义务转让给原告肖**明，同时朱圣福将上述工程中对尚欠工程款的追索权一并转让给原告。原告肖**明向被告请求支付剩余工程款无果，故原告诉至法院处理。本案审理过程中，因被告对原告主张的工程款结算金额提出异议，经原告申请，一审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司对月亮湾中央星城1-7号楼商业外立面干挂石材及电梯门套1-12楼石材干挂安装工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。经法院通知原、被告及鉴定部门两次到场勘查（被告未到场），赣州东升工程造价咨询有限公司于2020年5月18日出具了《工程造价司法鉴定意见书》（征求意见稿）并由法院送达原、被告并限期回复意见。限期内原告提出部分异议，被告未提异议。2020年6月19日赣州东升工程造价咨询有限公司出具正式的《工程造价鉴定意见书》，鉴定月亮湾中央星城1-7号楼商业外立面干挂石材及电梯门套1-12号楼石材干挂安装工程造价为人民币3187011.15元，（其中：西大门柱脚、墙脚被拆石材工程造价为10085.6元）。原告支付鉴定费40000元。另查明，对于北大门干挂石材单价增加45元每平方已经过被告认可，在2015年3月13日的工作联系单中原告提出按60元每平方米增加施工单价，经业主单位、监理单位、被告工程部盖章批复按45元每平方上浮。一审法院认为，一、关于原告的主体资格。被告将案涉工程发包给朱圣福后，朱圣福将工程交由原告实际施工，被告支付工程进度款亦按朱圣福的指示直接打给原告个人账户，对此被告对原告系实际施工人是完全知晓的，工程完工后朱圣福又与原告签订了转让协议，将朱圣福的合同权利义务及工程款的追索权全部转让给原告。现原告作为实际施工人完成了全部工程量，有权向被告追索尚欠的工程款，故原告的主体适格。二、关于本案工程结算价款的认定。对于被告对工程价款鉴定意见所提异议，其中：商业外立面干挂石材工程测量面积与原告第一次主张的面积不一致问题，对此原告在第二次庭审中按鉴定报告已变更了诉讼请求，对该异议不予采信；对于被告主张的案涉工程中有部分零星工程由案外人黄某承包，对此被告在两次庭审中仅提交了自书结算单、工程款发票、银行转账单等证据，该自书结算单无法证明系案涉工程的零星工程，原告不予认可，故由被告自行承担举证不能的法律后果；对于2016年4月26日签证增加的第一项3#、4#楼被拆除的已完成白麻石材工程的单价问题，鉴定机构的初步意见147元，未考虑钢骨架不能重复后续利用的成本支出，原告提出异议后鉴定部门按合同价280元修正属合理更正，予以认定；关于计算清单第七项北大门干挂石材单价增加45元每平方是否经被告同意，在2015年3月13日的工作联系单中经业主单位、监理单位、被告工程部盖章批复同意按45元每平方上浮，被告所提异议与事实不符；关于计算清单中第八项西大门柱角墙角被拆石材工程量因现场勘察测量无法核实实际工程量，故鉴定部门按现场丈量的尺寸计算出坡道以下部分的石材工程量，可作为参照标准，予以认定。综上，案涉工程造价鉴定意见认定原告完成的工程总价款为3187011.15元，予以认定。扣减被告已付工程款2813700元，被告尚欠原告工程款373311元（尾数不计）。另原告完成的工程已交付业主使用，原告主张尚欠工程款的利息自起诉之日起计算，符合法律规定，予以支持。三、关于鉴定费的承担。在被告对工程量及造价有异议的情况下，原告申请工程造价鉴定，依据鉴定结论确定相关工程价款，故鉴定行为的发生并非不正当的诉讼行为，因此参照诉讼费负担原则，鉴定费由败诉方承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司应支付原告肖**明剩余工程款373311元及逾期付款利息（自2019年9月2日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限本判决生效之日起5日内付清；二、被告会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司支付原告肖**明鉴定费40000元，限本判决生效之日起5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7518元，由被告会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、会昌中央星城设计图及现场图片共五张，证明会昌中央星城项目仅1-7号楼有商铺，黄某施工内容包含在案涉合同范围内。证据二、黄某施工现场视频截图三张，证明黄某施工了会昌中央星城商业外立面干挂工程。证据三、黄某证言，证明本案所涉工程干挂工程由案外人黄某施工，黄某施工工程款74170元已由上诉人向黄某支付完毕。被上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。从图片上看，无法证明黄某施工了本案涉范围内的工程，无法证明其施工内容包含在案涉工程范围内。对证据二的三性均有异议，从截图上不能反映施工人的身份以及施工的内容和施工范围。对证据三的真实性存在异议，被上诉人施工的工程在2016年就已经交付使用，证人所称其施工时间是在2019年，被上诉人对该证言的真实性、合法性均有异议。本院审查认为，对上述证据的关联性不予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人为证明存在案外人黄某施工费用，提交了自书结算单、工程款发票、银行转账单、现场照片和黄某证言等证据，但是并无上诉人与黄某签订的书面施工合同，手写结算单的真实性无法确定；发票注明零星工程，无法确认与本案工程的关联性；银行转账金额与发票金额不一致；现场图片和证人证言的真实性和关联性均无法确认。因此，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。综上所述，会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1654元，由上诉人会昌县富兴房地产开发有限公司月亮湾中央星城分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十五日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞