江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10765号上诉人（原审被告）：南京市秦淮区恋花餐厅，住所地江苏省南京市秦淮区**线夫子庙站上方**-203商铺。经营者：宋苏北，男，1976年7月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡倩，江苏三理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：代龙龙，男，1997年12月10日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：王艳平，南京市法律援助中心指派律师。原审被告：南京市秦淮区花千醉餐饮店，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路****。经营者：戚畅，女，1978年10月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人南京市秦淮区恋花餐厅（以下简称恋花餐厅）因与被上诉人代龙龙、原审被告南京市秦淮区花千醉餐饮店（以下简称花千醉餐饮店）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。于2020年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人恋花餐厅的委托诉讼代理人卢苏丽、胡倩，被上诉人代龙龙及其委托诉讼代理人王艳平到庭参加诉讼。原审被告花千醉餐饮店经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恋花餐厅上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于2020年2月份工资的判项，改判应按照2020元支付；2.撤销一审判决第三项，改判恋花餐厅不予支付经济补偿金。事实和理由：1.一审判决恋花餐厅按照4620元支付代龙龙2020年2月份工资错误。按照江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第8条的规定，“用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。上述停工停产期间计算从2020年2月3日起至用人单位复工或劳动者返岗前一日止；但对用人单位在2020年春节假期前已停工停产的，其停工停产起始日期为宣布停工停产之日。”恋花餐厅自2020年1月23日起就全面停工停产，1个工资支付周期应为1月份，恋花餐厅已经足额发放代龙龙1月份工资。故代龙龙2月、3月工资应分别为1616元。退一步来讲，即使2月份在一个工资支付周期内，根据双方签订的劳动合同约定，代龙龙的工资为2020元。岗位津贴只有在代龙龙当月到岗才会发放，一审将岗位津贴认定为代龙龙的固定工资并且将2月份认定为一个工资支付周期错误。2.一审认定恋花餐厅拖欠代龙龙工资、判决恋花餐厅应支付给代龙龙经济补偿金10490.84元错误。恋花餐厅一直足额发放员工工资，从无拖欠现象。2020年初，受新冠疫情影响，恋花餐厅自2月、3月处于停工停产状态，4月复工，经营严重困难，但仍将所有员工1月份工资全部足额发放，并且与员工协商，延缓发放2月、3月的工资。依据江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第21条的规定，“劳动者因用人单位在疫情防控期间存在《中华人民共和国劳动合同法》第38条第一款第（一)(二)(三)项规定的情形解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿的，应当结合用人单位受疫情影响的实际情况，综合考虑其拖欠劳动报酬等情形的主观恶意、违法程度以及当地政策等因素审慎认定。”一审未能从恋花餐厅的实际困难、并无主观恶意等方面进行考虑，判决恋花餐厅支付代龙龙经济补偿金10490.84元，严重违背了上述规定，有违公平公正原则。3.一审认定代龙龙离职前12个月平均工资5345.42元错误。代龙龙2020年5月离职，其离职平均工资为5095.08元，一审按照5345.42元认定离职前12个月平均工资错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。代龙龙辩称，1.关于工资支付周期问题及2020年2月工资数额。2020年除夕为1月24日，恋花餐厅1月23日所谓停工停产实际是春节放假。根据南京市2020春节时间及放假安排的规定，2020年春节假期延长至2月2日，根据疫情期间南京各类企业复工复业要求的规定，企业复工复业时间不早于2020年2月9日24时。由此可见，仅2020年2月3日至2月9日为统一规定的停工停产时间，恋花餐厅在春节期间依法放假，并非法律上的停工停产。根据恋花餐厅工资发放记录，恋花餐厅于2020年1月已经按照代龙龙的实际出勤天数发放工资，不存在按原工资水平再次发放工资的问题。因此一个工资支付周期，应当为2020年2月。故恋花餐厅应当按照基本工资2020元、加岗位津贴2200元，社保补贴400元，合计4620元的标准发放工资。2.关于经济补偿金问题。2020年1月系代龙龙正常工作期间，恋花餐厅本应如期支付，但延迟至2020年4月才支付，本就不符合法律规定。2020年4月1日复工后，恋花餐厅每日均有营业流水，不存在现金流中断无法回款的问题。代龙龙正常平均工资为6745.61元，疫情后仅1616元，此时恋花餐厅支付款项也大大降低，不存在无力支付的情况，应当认定为存在主观过错，依据劳动合同法的规定，应当支付经济补偿金。3.关于解除劳动合同前12个月平均工资问题。一审计算代龙龙2019年5月至2020年4月期间的平均工资为5345.42元正确。恋花餐厅上诉主张的数额与一审认定的数额仅在2020年2月工资的标准认定不一致，一审按照4620元计算该月工资，而恋花餐厅按照1616元计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。花千醉餐饮店未作述称。代龙龙向一审法院起诉请求：1.确认2018年11月1日至2020年5月20日期间，其与恋花餐厅、花千醉餐饮店存在混同用工关系；2.判令恋花餐厅、花千醉餐饮店支付少发的4月工资差额829.34元；3.判令恋花餐厅、花千醉餐饮店支付欠付的工资8805.2元（2月6149.02元，3月1616元，5月1040.18元）；4.判令恋花餐厅、花千醉餐饮店支付解除劳动关系的经济补偿金12298.04元（6149.02元×2）；5.判令恋花餐厅、花千醉餐饮店支付未休年假工资5088.84元（6149.02元÷21.75天×3×6）。一审法院认定事实：2018年11月1日，代龙龙应聘至恋花餐厅，在中控厨房工作，双方签订了劳动合同，约定劳动期限自2018年11月1日起至2021年10月31日止，每日工作时间8小时。代龙龙入职后，签署《关于不办理社会保险声明书》，自愿不办理缴纳社会保险手续，由恋花餐厅每月补发社保补贴400元。代龙龙的月工资收入构成为基本工资2020元+岗位津贴2200元+社保补贴400元+加班工资+全勤奖。2020年2月至3月，受新冠肺炎疫情影响，恋花餐厅一直闭店未营业，也未向员工发放工资。代龙龙于2020年4月27日复工，上班4天后，双方因代龙龙岗位一事未协商一致，代龙龙于同年5月18日向恋花餐厅寄送了《解除劳动关系通知书》，理由是恋花餐厅未能缴纳社保，且拖欠工资。2020年5月29日，代龙龙向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以被申请人主体不适格为由，对该案不予受理。代龙龙于法定期限内诉至一审法院。一审另查明，代龙龙入职后的工资奖金收入分别为：2018年11月5970元，2018年12月7969元，2019年1月4679元，2019年2月6879.24元，2019年3月6269元，2019年4月4347元，2019年5月6070元，2019年6月6170元，2019年7月6170元，2019年8月6370元，2019年9月6270元，2019年10月6570元，2019年11月6070元，2019年12月6070元，2020年1月6533元，2020年4月786.66元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于混合用工的问题。代龙龙是与恋花餐厅签订的劳动合同，工作地点也一直在恋花餐厅工商登记注册的地点，对于餐厅使用的“花千醉”门头以及工资发放的问题，恋花餐厅也给出了合理的解释，故对代龙龙要求确认花千醉餐饮店与恋花餐厅存在混同用工，不予支持。关于2020年4月工资差额的问题。虽恋花餐厅辩称代龙龙4月仅上班4天，但其未上班的原因系新冠疫情，根据相关规定，超过一个工资支付周期的，用人单位按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。恋花餐厅仅支付代龙龙2020年4月工资786.66元，仍应按照相关规定补足当月生活费1616元-786.66元=829.34元。关于拖欠2020年2月、3月、5月工资的问题。恋花餐厅在2020年2月至2020年3月期间受新冠肺炎疫情影响，一直闭店未能营业，根据相关规定，在一个工资支付周期内的，按劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。根据恋花餐厅提供的劳动合同来看，双方约定代龙龙的固定工资为基本工资2020元+岗位津贴2200元+社保补贴400元，其余为不固定部分，故应认定恋花餐厅应支付代龙龙2020年2月工资4620元，2020年3月工资1616元；对于5月工资1040.18元，恋花餐厅予以认可，综上，恋花餐厅应支付代龙龙被拖欠的2020年2月、3月、5月工资共计7276.18元。关于经济补偿金的问题。代龙龙以恋花餐厅拖欠工资为由单方解除劳动合同，于法有据，恋花餐厅依法应当支付经济补偿。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。经计算，恋花餐厅应当支付代龙龙2个月的经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，代龙龙离职前的十二个月平均应发工资为64145元÷12个月=5345.42元，故应支付代龙龙经济补偿金10490.84元（5345.42元/月×2个月）。关于年休假工资。根据相关规定，用人单位在疫情防控迟延复工期根据生产、工作的具体情况统筹安排年休假。本案恋花餐厅认为代龙龙一直在家休息到2020年4月底才复工，不存在有未休的年休假，代龙龙对复工时间也予以认可，故对恋花餐厅的该辩称予以采纳，对代龙龙要求给付年休假工资的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、恋花餐厅于判决生效之日起十日内一次性支付代龙龙2020年2月、3月、5月工资7276.18元；二、恋花餐厅于判决生效之日起十日内一次性支付代龙龙2020年4月工资差额829.34元；三、恋花餐厅于判决生效之日起十日内一次性支付代龙龙经济补偿金10490.84元；四、驳回代龙龙的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，恋花餐厅提交该餐厅2020年1至10月期间的审计报告、管理群的微信聊天记录截图，拟证明恋花餐厅2月、3月没有现金流，未支付代龙龙2020年2、3、5月工资不存在主观恶意，故应不予支付经济补偿金。恋花餐厅因疫情原因，导致临时停工，2020年1月系正常工资支付周期，2月非工资支付周期，2020年2月工资应按照2020元来支付。代龙龙质证认为，对上述证据的真实性不持异议，但认为该两份证据非新证据。审计报告系2020年1月至10月期间的审计结果，不能反映出2020年4月恋花餐厅现金流是否已经中断，反而能够证明每月有大量流收入，更不能证明恋花餐厅不存在主观恶意。聊天记录截图显示的时间为2020年1月24日，其非管理人员，也不在该群。2020年1月24日系除夕，自当日开始系春节放假，故工资支付周期应当是2020年2月。本院认为，本案二审双方争议的问题为：1.一个工资支付周期是2020年1月还是2020年2月；2.恋花餐厅是否应支付代龙龙经济补偿金及相应数额。关于第一项争议问题。自2020年1月下旬开始，我国发生新冠肺炎疫情，按照南京市人民政府办公厅《关于强化企业主体责任确保复工复业平稳安全的通知》（宁政传〔2020〕3号）的规定，南京市域内所有企业复工复业时间不得早于2020年2月9日24时。考虑到2020年春节延长至2月2日，恋花餐厅实际在2020年4月前因疫情未正常复工复产，故在确认用人单位支付劳动者2020年2月3日至复工前一天工资数额时，应参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行。即用人单位在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，未安排劳动者提供劳动的，用人单位应当发放生活费，生活费标准参照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定不低于最低工资标准的80%执行。但同时用人单位应当承担劳动者缴纳的该期间社会保险费。现有证据能够证明恋花餐厅实际于2020年1月24日除夕开始放春节假，并非完全因疫情影响而导致停工停产，依照上述疫情期间南京市复工复业的通知，可以认定2020年2月系恋花餐厅的一个工资支付周期。故恋花餐厅应当按照劳动合同约定的标准支付工资支付正常工资，即基本工资2020元+岗位津贴2200元+社保补贴400元组成，合计4620元。虽恋花餐厅于二审中提交微信聊天记录截图，拟证明2020年1月24日因疫情停工停产，2020年1月系一个工资支付周期。该微信截屏反映出2020年1月24日因疫情通知停工停产，因此时正好系除夕，也是春节法定放假开始的时间，而且是月末，即使确因疫情在该日放假，也不能据此认定为一个完整的工资支付周期。一审据此判决恋花餐厅向代龙龙支付2020年2月工资4620元，并无不当。关于第二项争议问题。用人单位在疫情防控期间未能按时支付劳动者工资情有可原，但正式复工后用人单位应及时将拖欠的工资支付给劳动者，以维持劳动者的正常生活。本案中，恋花餐厅在2020年4月正式复工后，仅支付代龙龙2020年1月工资、4月部分工资。虽恋花餐厅于二审中提交2020年1至10月期间的审计报告，拟证明其现金流有限，未及时支付工资非主观恶意。但在代龙龙2020年5月因恋花餐厅未足额、及时支付劳动报酬等原因提出解除劳动合同后,时至今日，恋花餐厅对代龙龙2020年2月、3月、5月工资仍未支付的行为，很难认定为其不存在主观恶意。故一审据此判决恋花餐厅向代龙龙支付解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。至于经济补偿金数额问题，恋花餐厅主张的经济补偿金与一审认定的经济补偿金数额差额仅为2020年2月工资，即一审按照4620元计算该月工资，而恋花餐厅主张按照1616元计算该月工资。因双方劳动合同于2020年5月解除，故按照法律规定，计算经济补偿金的月平均工资标准为解除劳动合同前12个月平均工资，一审据此以代龙龙2019年5月至2020年4月期间，按照已经认定的应支付2020年2月工资4620元为计算标准，并无不当。综上所述，恋花餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京市秦淮区恋花餐厅负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡 晓 文二〇二〇年十二月二十四日法官助理 孙传涛书 记 员 朱 亚 芳