山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7131号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地桓台建筑商城**。法定代表人：逯志军，任董事长。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬莱市登州旺旺兴装饰工程队，，住所地山东省烟台市蓬莱市登州街道外贸公司院内**经营者：王德军。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓建公司）因与被上诉人蓬莱市登州旺旺兴装饰工程队（以下简称旺旺兴工程队）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人桓建公司上诉请求：1.请求二审法院依法裁定撤销山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初283号判决书，并将本案发回一审法院重审或依法予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、1、一审法院漏列主体，本案应追加沈海平为共同被告参加诉讼，沈海平为涉案工程的实际施工人，一审法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2015年7月6日，上诉人与海德尔节能环保股份有限公司（以下简称海德尔公司）签订了《建筑工程施工合同书》，约定上诉人为海德尔公司的海德尔节能环保大厦(该工程位于蓬莱市海德尔公司院内)建设工程进行施工。2015年10月8日，上诉人与沈海平签订了工程施工风险承包合同书，双方约定，上诉人将海德尔节能公司技术研发中心工程的土建、上下水安装等项目转包给沈海平。该合同特别约定，上诉人与沈海平签订的合同为工程承包合同，不是企业内部管理制度，该合同经双方签字盖章后于当日生效。涉案工程实际施工人是沈海平，并非上诉人，沈海平并非上诉人处的员工，上诉人已将涉案工程转包给沈海平，一审法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2、本案应追加海德尔公司为共同被告，一审法院对上诉人申请追加海德尔公司参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。上诉人与海德尔公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人并未施工完毕，剩余工程并非由上诉人施工，只有追加海德尔公司为共同被告，才能查清案件事实。一审法院漏列主体，未追加沈海平、海德尔公司为共同被告，故无法查清案件事实，一审法院所作出的判决认定事实不清。二、1、一审法院认定事实错误，被上诉人提供的《防水施工合同》是其与涉案工程的实际施工人沈海平签订的，根据合同的相对性原则，该合同与上诉人无关。沈海平为涉案工程的实际施工人，并非上诉人处的员工，不能代表上诉人进行任何承诺，不能代表上诉人进行任何工作活动，沈海平与被上诉人签订的《防水施工合同》与上诉人没有任何关系，根据合同的相对性原则，即使沈海平未支付给被上诉人工程款，被上诉人也应向涉案工程的实际施工人沈海平索要，而不是向上诉人索要工程款，故一审法院认定事实错误。2、被上诉人提供的基础防水工程量计算明细中的签字人为高松、田径，此二人均非上诉人处工作人员，不能代表上诉人进行任何工作活动和承诺。被上诉人提供的基础防水工程量计算明细中的签字人为高松、田径，盖章处为山东桓台建设工程有限公司项目部技术资料专用章，该项目部技术资料专用章并非上诉人处印章，上诉人也从未刻制、备案该印章，上述人员均非上诉人处工作人员，不能代表上诉人进行任何工作活动和承诺，该计算明细与上诉人无任何关系，一审法院将沈海平、高松、田径等工作人员认定为上诉人处的工作人员，属于认定事实错误。三、被上诉人在起诉状中主张欠付工程款的数额虚高，与真实情况不符，一审法院作出的判决与自己认定的事实自相矛盾。根据被上诉人签字的借条和借款合同书显示，2018年2月12日，被上诉人处负责人王德军曾支取过40000元的工程款，通过被上诉人王德军曾在2018年初上访时登记的海德尔工程欠款明细表显示，王德军上访时主张欠付工程款的数额为58800元，而其在起诉状中主张欠付工程款的数额为88288.80元，如果实际施工人沈海平拖欠被上诉人工程款，扣除已支付的4万元工程款，实际施工人沈海平尚欠被上诉人1.88万元工程未支付，并非88288.80元。被上诉人在庭审过程中主张其与沈海平签订的《防水施工合同》为无效合同，一审法院也认定被上诉人与沈海平签订的《防水施工合同》为无效合同，便不该将工程价款参照双方合同约定的数额进行核算。四、涉案工程未进行竣工验收，未达到约定的付款条件。涉案海德尔节能环保大厦建设工程至今未进行竣工验收，未达到约定的付款条件，被上诉人没有理由要求支付工程款，即使被上诉人主张支付工程款，也应向涉案工程的实际施工人沈海平主张。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，其判决确有错误，为了维护上诉人的合法权益，故上诉人提起上诉，请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回一审依法予以改判。被上诉人旺旺兴工程队辩称：一、一审法院并未漏列主体。本案不应追加沈海平为被告参加诉讼，上诉人在多起诉讼中认可沈海平系海德尔大厦工程项目负责人，该事实也已为多份生效判决所确认，上诉人应为沈海平的职务行为担责，无需追加沈海平为被告。本案不应追加海德尔公司为被告参加诉讼，被上诉人系从上诉人处承揽的工程，而非从海德尔公司承揽的工程，被上诉人索要工程款与海德尔公司无关，本案无需追加海德尔公司为被告。二、沈海平系上诉人涉案工程的项目负责人事实清楚，已为多份烟台市中级人民法院作出的二审判决所确认，沈海平以上诉人名义与被上诉人签订的防水施工合同对上诉人具有约束力，上诉人应承担合同责任。沈海平系上诉人涉案工程的项目负责人，上诉人在多次诉讼中亦认可高松、田径、张鹏系沈海平雇佣的，高松、田径、张鹏在施工过程中多次代表上诉人在相关材料上签字，高松、田径、张鹏有权参与到施工工程的管理已为多份烟台市中级人民法院作出的二审判决所确认。三、山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件的签署，该印章能够代表上诉人。四、因被上诉人不具有资质，被上诉人与上诉人签订的工程承包合同无效，该合同关于付款条件及期限的约定也无效，上诉人工作人员对被上诉人施工的工程量进行了确认，一审法院参照合同约定的价款进行判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。旺旺兴工程队向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款148288.80元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方围绕诉讼请求、答辩观点依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实如下：2015年7月6日，发包人海德尔公司（甲方）与承包人桓建公司（乙方）签订建设工程施工合同书，约定工程内容为海德尔公司技术研发中心，合同载明乙方确定以下人员负责本工程的施工与管理：项目负责人为谭建卫，工长为刘云明，技术负责人为于天海，质量检查员为林强，安全员为高松。被告在一审法院审理原告为朱利强等同类型诉讼案件中向法庭说明：在施工过程中因人员调整，变更沈海平为项目部负责人，高松、张鹏、田径、林强分别是沈海平雇佣的安全员、财务人员、技术员和质量检查员。2018年海德尔公司与桓建公司因建设工程施工合同发生纠纷，海德尔公司起诉桓建公司主张给付违约金及损失，桓建公司主张海德尔公司继续履行建筑工程施工合同，经一审法院认定双方合同已依约解除。桓建公司赔偿海德尔公司违约金1791613元。桓建公司不服提起上诉，二审法院维持原判。在该纠纷处理中海德尔公司主张：海德尔公司除支付桓建公司9305587元外，还代付工人工资40万元和预借工程款450700元（借款中包含本案王德军的4万元）。二审法院仅认定代付40万元为海德尔公司对桓建公司的付款。原告持2015年8月26日签订的防水施工合同、工程核对单等材料，主张其在海德尔公司技术研发中心工地进行了防水施工，要求被告给付防水工程款148288.80元，后原告下调数额为88288.80元。被告表示对各分包工程的施工人是否进行施工，具体施工量、工程价款及尚欠多少工程款不清楚。一审法院对双方有异议的证据和事实，认定如下：原告为证明其施工的事实及工程量提交证据：证据1、海德尔公司与被告2015年12月30日签订的《防水施工合同》。拟证明海德尔公司将防水工程发包给被告。证据2、被告与原告2015年8月26日签订的《防水施工合同》。合同载明：甲方为桓建公司，乙方为旺旺兴工程队，工程名称及地点海德尔，工程范围及内容地下（-0.8m以下）筏板、剪力墙防水工程，承包形式为包工包料，贴0.7毫米厚聚乙烯丙纶卷材二遍，价款为33元每平方米，工程量按照实计算。价款支付与结算,甲方按工程进度付款，乙方防水工程完工后，工程经甲方、监理验收合格后，除工程总造价的5%作为工程保修金外，余款工程完工后一个月内付清。防水工程保修期限为五年，保修期满后，无任何质量问题，保修金一个月内一次性付清。甲方处沈海平签字，乙方处王德军签字并盖有蓬莱市登州旺旺兴装饰工程队印章。拟证明原告施工的范围在被告承包海德尔公司工程范围内。价款等相关内容与证据1内容一致，说明被告与原告签订完合同后又与海德尔公司补充签订了防水施工合同。证据3、2015年12月2日、2016年4月8日、2016年7月11日工程量清单三张。2015年12月2日山东海德尔节能技术有限公司技术研发中心基础防水工程量计算明细载明：基础大面面积3372㎡，砖模立面面积296㎡，集水坑、电梯井坑、电梯井、JSJ、排水沟共135㎡，基础防水面积共3803㎡，落款处有高松、田径签字。2016年4月8日山东海德尔节能技术有限公司技术研发中心附楼-0.80以下防水工程量计算明细载明：王德军防水共计429.3平方，落款处有高松、田径签字及盖有“山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”。2016年7月11日地下车库坡道入口防水工程量单载明：总计防水面积261.34㎡。三张工程量清单落款处均有建设单位人员签字。拟证明经建设单位、施工单位和原告三方在场验收核对，确认原告防水施工的工程量。证据4、烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民终1993、1994、1996、1997号民事判决书（已生效，针对被告承包的海德尔项目中其他分包工程纠纷），判决认定：沈海平是桓建公司涉案工程的项目负责人，高松、田径行使职权情况并非局限于合同载明的身份权限，可以代表桓建公司在施工材料上签字，进行有效结算。高松、田径等人签字确认工程量清单可以作为双方结算的依据。拟证明沈海平、高松、田径等人的身份及职权行为效力。证据5、桓建公司收款收据一张，金额6万元，项目为技术研发中心工程款，桓建公司印章下方备注“防水人工费”，收款人处签名张鹏。用以证明被告从海德尔公司领取6万元防水人工费后将该款支付给原告，拟证明海德尔公司与被告之间，被告与原告之间防水施工合同成立。说明被告认可该6万元为防水工程款，且已付给原告。证据6、证人张开国（海德尔公司工程部负责人）出庭作证称：我在海德尔公司工地负责监督工程，王德军在工地干的负80公分以下防水工程，进行三次工程量核对，每次核对我均代表建设单位参加，还有桓建公司技术员田径、项目经理高松等人。工程量核对单上“张开国”是我本人签字。2016年7月11日工程量清单上施工单位处签名的张志刚是沈海平的人员。我方核对工程量时不能有偏差，因为核的越高，我们海德尔付的工程款越高。被告质证：对证据1、证据2、证据3的真实性有异议。认为证据1中，被告的公章是虚假的，是原告方伪造的证据，沈海平的签字需要本人到庭确认，申请对公章的真假及对沈海平签字进行鉴定。对证据2合同的真实性不认可，沈海平签字的真实性有异议，要求进行鉴定。该证据落款时间是2015年8月26日，证据1签订的时间是2015年12月30日，在被告还没有与海德尔签订防水合同之前，原告就已经与沈海平签订了防水合同，即使合同是真实的，也存在超越代理权的问题。即使原告施工了防水工程，根据合同第三条第二款的约定，海德尔的工程至今未竣工，验收保修期没有届满，付款条件尚未成就。原告不具备施工资质，合同无效，双方在合同中约定的价款不应作为定案依据。对证据3中2016年4月8日工程量单中加盖的“海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”不认可，被告从来没有刻制过该专用章，其中田径、高松等人的签字无法辨认，田径的身份在合同中没有确认，而高松不具有确认工程量的权限。仅凭三份证据无法确认为原告施工的工程量，三份工程量明细也无法体现合同承包的部分。2015年12月2日工程量清单中，张开国签字不能代表被告公司，因为他是海德尔公司的人，田径不是我公司人员，我方找不到田径。原告在一次庭审后找田径在复印件上再次补签字，我方认为即使田径在施工过程中能够代表被告公司，现在工程结束，不能再以施工人身份签字。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，从判决书内容看，高松等人的身份情况，法院也是根据原告提交的被告与海德尔公司建筑工程施工合同来确认的，所以与我方陈述的观点并不矛盾。对证据5收款收据真实性认可，认可沈海平以被告名义支付原告6万元。但收据与本案无关联。关于证人证言，被告对证人身份有质疑，认为没有证据证明是海德尔公司职工。认为证人对被告提问作选择性回答，证人证言不可信。被告举证：证据1、借款合同书及原告签字的借条一份，拟证明2018年2月12日原告负责人王德军曾支取过4万元的工程款。证据2、欠款明细表、登州街道办事处人员程绍文与被告工作人员巩守雷的电话录音一份。欠款明细是包括本案原告在内各分包人在2018年初上访时登记了一个海德尔工程欠款工程明细表，其中登记的王德军即本案原告方欠付工程款为5.88万元。电话录音拟证明欠款明细的真实性，原告在上访时主张欠款为5.88万元，扣除已付的4万元，即使涉案工程是原告干的，且被告有分包义务分包给原告，被告也最多欠付原告1.88万元。证据3、海德尔工程款项支付情况表，拟证明海德尔公司已经支付给原告防水工程款6万元、4万元。证据4、被告与沈海平签订的《工程施工风险承包合同书》。拟证明涉案的海德尔建设工程，被告于2015年10月8日与沈海平签订承包合同，沈海平是工程的实际施工人。原告与沈海平发生的业务应向沈海平主张权利。原告质证：对证据1真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告只是从海德尔公司借款4万元，海德尔公司没有放弃追要借款，所以4万元不应从工程款中扣除。对证据2原告提交的录音证据，认为没有实质性意义，程绍文对欠款明细表的真实性并未给予评价，其只是称“记不清了”。被告提交的欠款明细表无法确定真实性，不能用来确认被告欠付原告5.88万元的事实。证据3的真实性无法确认，原告从海德尔拿的4万元系借款而非工程款。对证据5承包合同书的真实性不认可。一审法院对原告举证的证据4、证据5真实性予以确认，证据5可以证实被告向原告支付防水工程款6万元的事实，该笔工程款与本案有关联，对关联性予以确认。证据4生效判决书可以认定田径、高松等人是被告公司工作人员，沈海平是桓建公司涉案工程的项目负责人。证人张开国作为建设单位在工地的负责人，其对经过的陈述清楚明确，证人证言可以证实原告在海德尔公司工地进行了负80公分以下防水工程以及核对工程量的经过，对证人证言一审法院予以认定。被告提出证据1中印章虚假并质疑证据1、证据2中沈海平的签名，要求对“山东桓台建设工程有限公司”印章和沈海平签名进行鉴定，因被告表示无法找到沈海平本人，故对被告关于笔迹鉴定的请求不予支持。证据1防水施工合同系被告与海德尔公司之间签订的合同，在该合同的签订过程中，被告方人员所加盖的印章其真假系被告与海德尔公司之间应当处理的问题，原告的该项证据来源于海德尔公司，在海德尔公司与被告之间并没有针对该合同产生纠纷。在不排除被告项目负责人私刻印章的情形下，印章的真假不是必然影响双方之间合同效力的因素，根据海德尔公司向被告支付防水工程款6万元的事实，被告与海德尔公司之间形成防水施工合同关系，故一审法院对被告要求鉴定证据1中印章的请求不予支持。证据1、证据2的签订时间出现偏差，但不能就此否认合同当事人签订合同的真实意愿。对证据1、证据2的证明效力一审法院予以认定。被告对证据3中2016年4月8日工程量清单上“海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”不认可，一审法院认为印章下面有项目经理高松、技术员田径的签字，虽然被告表示对其二人签字无法辩认，但并未否认其二人签名的真实性，对另外二张工程量清单亦未找其工人到庭说明签名的情况，被告对田径、高松等人签字的质疑因无证据一审法院不予采信，对证据3的真实性及证明效力予以认定。三张工程量清单上有被告工作人员签名确认以及有建设单位人员签名确认，对原告所施工的工程量一审法院予以认定。一审法院对被告提交的证据1真实性予以认定，该4万元借款没有经法院生效判决认定系海德尔支付给被告的工程款，故对证明内容不予认定。证据2、3中无原告签名，数据为何人提供未举证证据，对两份证据不予确认。原告认可收到6万元工程款，对被告向原告支付工程款6万元的事实予以确认。关于证据5，一审法院认为被告在其他建设工程合同的纠纷案件中认可沈海平是其涉案项目负责人。结合本案其他相关工作人员均以桓台公司名义从事一系列行为以及生效法律文书确认的施工关系，对该承包合同的真实性不予确认。一审法院认为，涉案建筑工程属于被告承揽海德尔公司技术研发中心工程项下的施工内容，原告作为防水工程的实际施工方按照2015年8月26日《防水施工合同》进行施工，完工后其防水工程经过三方验收确认，且被告向原告支付6万元防水工程款，因此一审法院认定原、被告之间存在防水施工合同关系。本案中原告无施工资质，双方之间的施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，系无效合同，原告的施工经三方验收核对，视为被告对原告防水工程的认可，工程价款可参照双方约定进行核算，对工程价款148288.80元一审法院予以确认，其他条款包括付款节点等不再适用。对被告答辩意见不予采纳。原、被告均认可桓建公司已支付原告6万元，该款应予扣除。被告主张借款4万元应予扣除，一审法院认为原告自海德尔公司领取该款时打有借条，海德尔公司未放弃追要，且在海德尔公司与桓建公司履行合同纠纷案件中包含涉案4万元的所有借款，未被认定为支付工程款，对被告的该项主张不予支持。综上，被告欠付原告防水工程款88288.80元事实清楚，证据充分，被告应予支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，一审法院判决：被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告蓬莱市登州旺旺兴装饰工程队工程款88288.80元。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2007元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与沈海平签订的《工程施工风险承包合同书》一份，拟证明上诉人将涉案工程用一次性包干价的方式转包给了沈海平施工。在合同中约定该承包合同不是内部管理制度，由沈海平承接该工程的合同全部条款。沈海平自愿对工程进行施工承包，施工过程中发生的债务，全部由沈海平承担，沈海平只能在上诉人授权范围内对外签订合同，且必须经上诉人审核确认签字(乙方不能私刻印章)，否则视为沈海平的个人行为，由沈海平承担责任，与上诉人无关。通过该合同可以证明沈海平是涉案工程的实际施工人。被上诉人质证称，对该证据的真实性无法确定，而且该证据不属于新证据。上诉人与沈海平的约定不能约束被上诉人。该《工程施工风险承包合同书》与以前生效判决所确认的事实也是相矛盾的，在已经生效的判决当中，上诉人是认可沈海平系上诉人海德尔项目部的项目负责人。该证据不应当被采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及已生效的判决，可以确认双方当事人存在防水施工合同关系，且涉案工程已经三方验收核对，一审法院判令上诉人支付被上诉人工程款88288.80元，并无不当。上诉人二审提交的《工程施工风险承包合同书》与已生效法律文书所确认的事实相矛盾，依法不予采信。上诉人的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人恒建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2007元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月四日法官助理张素素书记员车丽翠