山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终952号上诉人（原审原告、反诉被告）:山西漳电王坪热力有限公司，住所地怀仁市新家园镇王坪村。法定代表人：康成，董事长。委托诉讼代理人：韩龙，山西北岳(广灵)律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉被告）:山西昱荣电力工程有限公司，住所地太原市高新区长治路****。法定代表人：袁明，董事长。委托诉讼代理人：王楷美，女，1983年10月21日出生，蒙古族，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）:怀仁市美泰农牧专业合作社，住所地，住所地怀仁市海北头乡高镇子村iv>法定代表人：郭振军，经理。委托诉讼代理人：闫鹏德，怀仁悦鹏法律服务所工作者。被上诉人（原审被告、反诉被告）:中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司，住所地，住所地北京市西城区黄寺大街**iv>法定代表人：王毓，董事长。被上诉人（原审被告、反诉被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津，住所地天津市河**七纬路**>法定代表人：付修军，执行董事。委托诉讼代理人：唐震，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人山西漳电王坪热力有限公司、山西昱荣电力工程有限公司因与被上诉人怀仁市美泰农牧专业合作社、中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司、中国能源建设集团天津电力建设有限公司排除妨害纠纷一案，不服怀仁市人民法院（2019）晋0624民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西漳电王坪热力有限公司（以下简称王坪公司）的委托诉讼代理人韩龙，上诉人山西昱荣电力工程有限公司（以下简称昱荣公司）的委托诉讼代理人王楷美，被上诉人怀仁市美泰农牧专业合作社（以下简称美泰合作社）的委托诉讼代理人闫鹏德，中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电建）的委托诉讼代理人唐震均到庭参加了诉讼。被上诉人中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司（以下简称华北院）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王坪公司上诉请求：1.依法撤销原审判决的第一项,依法改判被上诉人美泰合作社赔偿上诉人的损失403855元、评估费20000元;2.依法撤销原审判决的第二项,依法驳回一审反诉原告的诉讼请求或判令上诉人不承担任何责任;3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1.一审法院关于本诉认定事实不清,有两个方面:一是电量损失的依据一审法院认定不清;二是发电设备停电天数及美泰合作社的拉闸停电次数与时间之间的关系的事实认定不清。2.一审法院关于反诉的认定事实不清。弘正公司没有出具房屋鉴定的资质,也没有因果关系鉴定的资质。对此,一审法院在开庭时明确向反诉原告释明,要求其重新委托,反诉原告也同意对外委托鉴定,但判决结果是反诉原告没有对外委托,那么其就应承担不利后果,而一审法院不应酌情考虑反诉原告的损失数额,因为,一审法院认定的不是法律事实,故一审法院认定事实不清。二、应依法改判被上诉人怀仁市美泰农牧专业合作社赔偿上诉人的损失403855元、评估费20000元。三、应依法驳回一审反诉原告的诉讼请求或判令上诉人不承担任何责任。天津电建、昱荣公司辩称，同意王坪公司上诉请求。昱荣公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项;2.判决被上诉人承担上诉人的原审和上诉费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审法院认定上诉人应当对被上诉人的损失承担赔偿责任基于被上诉人提供的证人证言、照片以及从2018年9月28日开始不断阻挠王坪公司发电并要求其赔偿损失的行为,完全没有法律依据。首先,证人卢某的证言,提到因为打桩导致墙体出现裂缝,围墙倒塌30多米,但并没有其他证据予以佐证,不能作为定案依据。其次,照片只能证明被上诉人的损害情形,并不能证明造成损害的原因。上诉人私自委托鉴定机构出具的鉴定意见,除了鉴定机构不具备鉴定资质外,该鉴定报告也只是对损害结果做出的鉴定,而没有对造成损害的原因做出鉴定结论。虽然原审法院认为该报告的结果对被上诉人的修缮费用具有一定的参考价值,但也是需要在确定被上诉人的损害与上诉人有因果关系的情况下,才能参考。再次,被上诉人自2018年9月28日开始不断阻挠王坪公司发电并要求其赔偿损失的行为有其他多种可能性,就此来认定其损失与施工单位有关实在是无稽之谈。上诉人作为施工方在施工过程中,严格按照施工方案和规范进行施工,且接受王坪公司对施工进行审核和现场巡视,从未提出意见;至2018年完工验收,美泰合作社从未反映施工造成了损害,更未提出任何损害赔偿要求。因此原审法院认为昱荣公司的施工行为与美泰合作社损失存在因果关系,昱荣公司承担侵权损害责任没有事实依据。二、原审法院适用法律不当。原审法院认为“王坪公司、华北院、天津电建与上诉人在施工过程中造成被上诉人圈社墙体受损应推定其行为有过错,因各反诉被告均不能排除自己没有过错,应当对被上诉人的损失承担连带责任”明显属于适用法律不当。《侵权责任法》第六条第二款规定:“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”可见,采用过错推定原则来认定责任必须要以法律规定为大前提。过错推定免除了受害人对过错的举证责任,加重了行为人的证明责任,行为人不能证明自己没有过错的,就要承担责任。因此,过错推定责任是对行为人的一种较重的责任,不宜被滥用,要由法律对适用范围作严格限定。然而本案中,其他三反诉被告与昱荣公司从事的施工活动并不符合《侵权责任法》对建筑施工活动所作的过错推定的情形。故上诉人认为,原审判决第二项适用法律错误。综上,上诉人认为,原审判决事实认定不清,且适用法律错误。上诉人请求二审法院依法撤销(2019)晋0624民初1016号判决第二项,并判决被上诉人承担上诉人的原审和上诉费用。美泰合作社辩称，一、上诉人主张一审对于电量损失事实认定不清的说法是错误的,实际上真正的原因是上诉人自己的证据对电量损失说不清楚。首先,一审中,王坪公司主张停止发电天数为244天。而评估报告调取的发电量记录显示:2018年9月未发电,10月发电,11月发电,12月发电,2019年1月发电,2月发电,3月发电,4月发电,5月发电,6月发电,7月、8月未发电。根据以上数据显示,涉案美泰羊场2018年9月未发电,2018年11月未停电发电,而2018年10月停了24天电,却生产了84219.62度电,可见2018年10月并未向上诉人所说的停了24天电。上诉人称2019年1月30日至2019年5月23日停电113天,而评估报告记载2019年2月、3月、4月、5月却分别发电6991.68度、42171.39度、373313度、67668.44度,可见2019年1-5月一直在发电,由此说明上诉人主张停电244天的说法根本与事实相互矛盾,不足以相信。其次，上诉人所说的每度电价也不真实,一审查明每度电价为0.2938元,根本不是上诉人所主张的每度电价0.6元,所以上诉人主张的403855元电量损失也属于歪曲事实,故意扩大损失。二、一审中上诉人提交的证据根本不能证明“发电设备停电天数及美泰合作社的拉闸停电次数与时间的关系”。一审中,上诉人就答辩人实施侵权行为只是向法庭提交了2019年5月23日当天的一个报警电话录音,和一份来源不明的报警电话记录,两份证人证言,上诉人想通过此证据,证明答辩人在长达244天里无时无刻、每时每刻都在实施侵权行为,但是这样的思路是行不通的。以一天的拉闸行为推定243天拉闸停电,这个主张显然是不具有周密性的。一审法院正是在上诉人证据不力,无法认定的情况下才结合其他证据综合判决答辩人赔偿上诉人电损50000元的。三、答辩人的反诉有理有据,一审法院判决两上诉人以及华北院、天津电建连带赔偿答辩人20万元合情合理，一审法院已经查明上诉人在桩基施工过程中,施工冲击荷载将猪羊圈的墙体震裂,致使猪羊圈结构形成不同程度的损害变成危房,一审中答辩人向法庭举证,又有证人出庭作证,证实了上诉人施工给答辩人的棚圈造成巨大的损害。大同市弘正房屋鉴定有限公司以弘鉴字第02号《质量鉴定报告》鉴定工程维修造价398619元,此事实客观存在。另外上诉人认为本案缺乏因果关系鉴定证据,但是答辩人未作因果关系鉴定事出有因,因为在答辩人提出申请后,朔州市中级人民法院找不到相关鉴定机构而不予受理退回鉴定申请,故此本案就因果关系未能作出鉴定。但是在这种情况下,一审法院参照棚圈损坏照片、证人证言、答辩人阻拦行为推定答辩人棚圈受损与上诉人施工行为存在因果关系并无不当。试想一下,在距离棚圈墙体一米的距离将一个直径约60厘米,好几米长的钢筒用打桩机强行打入地下,桩锤一落,尘土飞扬,地动山摇,,地动山摇震动和挤压,势必裂缝。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定属于众所周知的事实,当事人无需举证证明。一审法院在此基础上推定存在因果关系完全符合已知事实和日常生活经验法则推定另一事实的规定,所以一审法院的认定既合情理,又合法律。四、山西昱荣电力工程有限公司主张一审法院适用法律不当,判决其承担连带赔偿责任错误的上诉理由不能成立。我国法律规定连带责任是指数个债务人就同一债务各负全部给付的一种责任形式。本案上诉人山西昱荣电力工程有限公司作为非常在行的施工单位,在施工过程中明知打桩机在锤击钢桶过程中,震动和挤压会对一米远的棚圈墙体产生不良影响,但是并没有采取比较温和的施工方式(比如挖坑将钢筒深埋),而是放任这一不良后果的发生,最终导致答辩人棚圈墙体裂缝损坏。其过错非常明显。而且在一审中,上诉人并没有举证证明其无过错,因此一审法院判决其与山西漳电王坪热力有限公司承担连带赔偿责任并不违法《侵权责任法》第六条第二款的规定。答辩人认为两上诉人作为大型企业本应尊崇道德、良善的企业理念,做善事,行善德,在施工过程中,应当竭尽全力保护老百姓的财物不受损害。但是事与愿违,两上诉人在施工中却无视小老百姓的血汗利益,采用轻慢冷漠的态度,高高在上,暴力施工,最终给答辩人的财产造成巨大的损失,产生后果后,不仅不依法及时给予赔偿,反而利用其优势,与海北头乡里的一些干部,对答辩人一哄再哄、一拖再拖,最终用毫无赔偿诚意的谈判谋得时间空间,把工程干完,之后一走了之,“锅”甩的非常技巧、非常彻底,但是这个“锅”也甩的非常不人道。一审法院正是在查明本案事实真相的基础上,结合本案的实际情况,在法律的框架下才作出了正确的判决,这一判决无论从证据还是法律,无论从法理还是人情,都是正确的。二上诉人的上诉理由明显存在强词夺理以及证据不力的情形,所以答辩人请求二审法庭在查明案件真实情况下,驳回两上诉人的上诉,维持原判,还答辩人一个公道。天津电建辩称，同意昱荣公司上诉意见。王坪公司辩称，一、一审法院关于反诉的认定事实不清，山西昱荣公司认为原审认定事实不清是正确的,弘正公司没有出具房屋鉴定的资质,也没有因果关系鉴定的资质。对此，一审法院在开庭时明确向反诉原告释明,要求其重新委托,反诉原告也同意对外委托鉴定,但判决结果是反诉原告没有对外委托,那么其就应承担不利后果,而一审法院不应酌情考虑反诉原告的损失数额,因为,一审法院认定的不是法律事实,故一审法院认定事实不清。由于反诉原告的诉讼请求,本质上必须有因果关系的鉴定结论作为认定事实的依据,没有这一依据,是完全错误的。没有因果关系鉴定结论,没有法定鉴定机构出具的损失说明,故其请求不应支持。关于因果关系的鉴定机构,山西就有,更别说全国其它鉴定机构。二、一审法院针对一审判决的第二项没有法律依据，答辩人认为,昱荣公司认为的法律适用的论述是正确的。因一审法院适用了过错推定的立法原则,一审法院的这一论述是对法律适用的滥用，过错推定的立法原则必须有法律的明确规定,不是任何一种排除妨碍行为都可以采用。反诉必须证明侵权行为的所有法律要件才可以,否则其不应当得到法律的支持。王坪公司向一审法院起诉请求：1.要求被告美泰合作社对原告的发电设施停止侵害、排除妨碍，恢复原状；2.要求被告美泰合作社赔偿原告的损失403855元；3.评估费20000元被告承担；4.被告承担本案诉讼费。美泰合作社向一审法院反诉请求：1.驳回王坪公司的本诉请求；2.判令反诉被告停止侵害、排除妨害、恢复原状；3.赔偿反诉原告损失398619元；4.反诉被告承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：一、2017年5月25日，王坪公司与华北院、天津电建签订了《山西漳电王坪热力有限公司朔州市怀仁县65MW分布式发电项目海北头标段EPC总承包合同》，合同约定：合同固定总价为人民币153182900元，工程范围包括本工程的全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程的总承包。其中华北院负责工程勘测、设计、设备购置等，天津电建负责建筑工程、安装工程、调试等；承包人应按发包人提供的资料做好施工现场的地下管线、临时建筑物和构筑物的保护工作；承包人应采取各种适当措施，保证现场内外的环境、限制由其施工作业引起的污染、噪音及其他后果所造成的对公众、发包人及公共财产的损害或滋扰，承包人应切实保障发包人、发包人代表及发包人的雇员不至因本工程承包人工作范围内造成的或引起的索赔、损害、损失或开支等原因而受损；承包人不得擅自将工程转包或分包。二、2016年12月24日，王坪公司与美泰合作社签订了《养殖场租赁合同书》，合同约定：王坪公司租赁美泰合作社养殖场地20亩，用于王坪公司建设分布式光伏发电项目，租赁期限从2016年12月24日至2036年12月23日，共20年，期满自动顺延5年，租赁费360元/亩/年；美泰合作社应向王坪公司提供电气系统图、建筑结构图、场址界勘等设计施工设计的相关资料；美泰合作社不得妨碍王坪公司对承租养殖场占地行使正当使用权利；美泰合作社直接或间接原因阻碍王坪公司安装、修缮、使用太阳能设备的，美泰合作社在王坪公司书面提出期限内进行处理，给王坪公司造成的损失美泰合作社还应承担赔偿责任；一方违约后，另一方应采取适当措施，防止损失的扩大，否则不能就扩大部分的损失要求赔偿。三、2017年，天津电建与昱荣公司签订了《（怀仁）光伏区土建及安装工程合同》，合同约定：工程范围包括光伏电站内所有相关建筑安装工程及施工范围内工程所需一切工作内容，工程总价3076.0771万元。四、2018年9月28日下午3时，王坪公司在海北头乡郑庄光伏电站35KV集电Ⅱ线并网运行，其中美泰羊场为16#箱变。本案争议的焦点为：一、王坪公司的电量损失，王坪公司提供了山西毅力诚资产评估有限公司出具的评估报告，拟证明王坪公司美泰区块因停电导致光伏发电板比同类型光伏发电板少发电726252.78度（245.19度/块×2962块），每度电0.6元，共造成电量损失403855元。本院认为，该评估公司的评估报告存在以下瑕疵：（1）未提供营业执照；（2）每度电以0.6元计算损失无依据，根据王坪公司庭后提供的《光伏电站购售电合同》，约定每度电售价为0.332元，而增值税发票显示每度电价为0.2938元；（3）王坪公司认为美泰羊场于2018年9月28日至2018年10月24日停电26天、2018年12月6日至2019年1月2日停电27天、2019年1月30日至2019年5月23日停电113天、2019年6月17日至2019年6月24日停电8天、2019年6月24日至2019年9月2日停电70天，共停电244天，而评估报告调取的发电量记录显示：2018年9月未发电，10月发电84219.62度，11月发电77443.39度，12月发电11561.76度，2019年1月发电60394.23度，2月发电6991.68度，3月发电42174.39度，4月发电37337.13度，5月发电67668.44度，6月发电56984.43度，7月、8月未发电。根据以上数据显示，美泰羊场2018年9月未发电，2018年11月未停电只发了77443.39度电，而2018年10月停了24天电，却生产了84219.62度电，可见2018年10月并未向原告所说的停了24天电。原告称2019年1月30日至2019年5月23日停电113天，而2019年2月、3月、4月、5月却分别发电6991.68度、42174.39度、37337.13度、67668.44度，可见2019年1-5月一直在发电，鉴于以上瑕疵，我院对以上评估报告不予采信，对王坪公司主张的电量损失不予认定。二、美泰合作社是否存在拉闸停电行为。王坪公司提供了证人李某12、李某12的证言及报警出警证明，本院认为，美泰合作社私自拉闸停电的事实存在，2019年5月23日，王坪公司的管理人员报警后恢复供电，但不能确认美泰羊场发电设备停电天数及美泰合作社的拉闸停电次数和时间。三、美泰合作社的财产损失数额及与反诉被告施工行为的因果关系。（1）美泰合作社提供了大同市弘正房屋鉴定有限公司的质量鉴定报告及照片，拟证明美泰合作社的圈舍部分结构被破坏，应作局部拆除、恢复处理，对房屋渗漏部分作修缮处理，工程维修造价为398619元，本院认为，该报告存在以下瑕疵：1、美泰合作社私自委托大同市弘正房屋鉴定有限公司作出鉴定；2、该鉴定公司无权作出该鉴定。鉴于以上原因，本院对该评估报告不予采信，但该鉴定报告对修缮工程的造价意见有一定参考价值，故可酌情认定美泰合作社的圈舍维修损失为20万元。（2）美泰合作社提供了证人卢某的证言，拟证明光伏设备打桩时震动将圈舍墙体损坏，在变压器下挖电缆沟，遇下大雨，围墙倒塌了30多米，乡里边的人对羊场的损失给协调过，但调解没有成功。本院认为，美泰合作社的墙体院墙受损的事实存在，美泰合作社申请对圈体结构受损与反诉被告的施工行为是否存在因果关系进行鉴定，朔州市中级人民法院因找不到相关鉴定机构而未予受理。本院结合照片、证人证言及2018年9月28日美泰合作社即开始不断阻拦王坪公司发电并要求其赔偿损失的行为，可以推定，美泰合作社的圈体受损与反诉被告的施工行为存在因果关系。一审法院认为，王坪公司提出的要求美泰合作社停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，因王坪公司已恢复发电，美泰合作社现在已不存在拉闸停电的侵权行为，故对该请求不予支持；王坪公司要求美泰合作社赔偿停电损失403855元及评估费20000元，因王坪公司的电量损失无法确定具体数额，考虑到其损失确实存在，该损失和美泰合作社的停电行为有一定因果关系，损失的扩大与王坪公司不及时起诉或报警的拖延行为也有一定的因果关系，综合考虑各种因素，可酌情由美泰合作社赔偿王坪公司损失5万元；由于王坪公司提供的鉴定报告未被采信，故其支出的鉴定费应由其自己负担。美泰合作社要求反诉被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，因美泰合作社的圈舍至今仍在受损害之中，故对该请求应予支持；反诉被告王坪公司、华北院、天津电建、昱荣公司在施工过程中造成美泰合作社圈舍墙体受损应推定其行为有过错，因各反诉被告均不能排除自己没有过错，应当对美泰合作社的损失承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第六条、第八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）美泰合作社赔偿原告（反诉被告）王坪公司停电损失5万元；二、反诉被告王坪公司、华北院、天津电建、昱荣公司立即停止侵害、排除妨碍，并连带赔偿反诉原告美泰合作社圈体修复损失20万元；三、驳回王坪公司、美泰合作社的其他诉讼请求。以上赔偿条款限本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7657元，本诉原告已预交，由美泰合作社负担1050元，王坪公司负担6607元；反诉案件受理费7278元，减半收取3639元，反诉原告已预交，由王坪公司负担2150元，美泰合作社负担1489元。本院对一审查明认定的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人王坪公司、昱荣公司的上诉请求是否成立。原审依据查明事实，就王坪公司要求美泰合作社赔偿停电损失403855元及评估费20000元，以因王坪公司的电量损失无法确定具体数额，考虑到其损失确实存在，该损失和美泰合作社的停电行为有一定因果关系，损失的扩大与王坪公司不及时起诉或报警的拖延行为也有一定的因果关系，综合考虑各种因素，可酌情由美泰合作社赔偿王坪公司损失5万元并无不当。同时，就美泰合作社要求王坪公司、华北院、天津电建、昱荣公司停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，因美泰合作社的圈舍至今仍在受损害之中，故对该请求应予支持；王坪公司、华北院、天津电建、昱荣公司在施工过程中造成美泰合作社圈舍墙体受损应推定其行为有过错，因王坪公司、华北院、天津电建、昱荣公司均不能排除自己没有过错，应当对美泰合作社的损失承担连带责任亦处理适当。二上诉人所提上诉请求理由不足，本院不予考虑。原判适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11958元，由上诉人山西漳电王坪热力有限公司负担7658元，由上诉人山西昱荣电力工程有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 智杰海 二〇二〇年十二月十四日书记员 李东秀