广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3584号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司。住所地:广东省吴川市*****************、二层。负责人：宋德朋，经理。委托诉讼代理人：陈卫江，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭帝荣，男，汉族，1955年5月9日出生，住址：广东省吴川市**********。公民身份号码：440************816。原审被告：陈梅珍，女，汉族，1970年1月7日出生，住址：广东省吴川市*********。公民身份号码：440************527。原审被告：黄斌，男，汉族，1973年4月5日出生，住址：广东省江门市江海区**************之二401。公民身份号码：440************910。原审被告：北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司。住所地：广东省湛江市赤坎区**************。统一社会信用代码：91440802MA4WF5MC7T。负责人：黄捷羽，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋燕，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司因与被上诉人彭帝荣、原审被告陈梅珍、黄斌、北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司的委托诉讼代理人陈卫江、原审被告北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司的委托诉讼代理人陈秋燕到庭参加诉讼。被上诉人彭帝荣、原审被告陈梅珍、黄斌经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司上诉请求：1、撤销广东省吴川市人民法院(2020)粤0883民初743号民事判决主文第二项，改判上诉人赔偿被上诉人彭帝荣176136.16元。2、准许对被上诉人彭帝荣主张的八级伤残进行重新司法鉴定，并对其在住院期间的护理人数进行司法鉴定，并将后者委托至广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定。3、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。（注：上诉人上诉金额为109116.72元。）事实和理由：广东省吴川市人民法院(2020)粤0883民初743号民事判决认定事实有误。首先，被上诉人彭帝荣尚构不成其主张的八级伤残，广东中博法医临床司法鉴定所鉴定意见称，被上诉人彭帝荣因道路交通事故致左下肢骨折及神经肌肉功能减退，遗留左下肢肌力3+级，其致残程度等级评为八级，此与被上诉人彭帝荣的实际伤情不相符，而且广东中博法医临床司法鉴定所对被上诉人彭帝荣的左下肢肌力级别的认定问题，只是该鉴定所鉴定的法医作主观臆测而已，既然有神经肌肉功能减退其就应存在神经方面的损伤，其在进行鉴定的当时并没有依照鉴定检查规范要求被上诉人彭帝荣至医院作肌电图的检查，这肌电图是测定被上诉人彭帝荣在鉴定当时其神经方面是否还受损伤、肌力是否达到正常级别等，但是广东中博法医临床司法鉴定所在进行鉴定时并没有做此肌电图检查，故一审法院应当给予上诉人进行鉴定而未鉴定，所以上诉人认为被上诉人彭帝荣没有构成其主张的八级伤残，因此其营养费的主张也应按一个九级伤残确定，所以被上诉人彭帝荣主张的残疾赔偿金应为134611.2元(42066元/年×16年×20%=134611.2元，与一审认定的残疾赔偿金215377.92元相差80766.72元)、营养费应为1000元(5000元×20%=1000元，与一审认定的残疾赔偿金1600元相差600元)。根据被上诉人彭帝荣的伤情及伤残情况，其尚未达到需要二人护理的特级和一级护理的级别故应按一人护理，且上诉人在一审开庭前已申请对被上诉人彭帝荣住院期间护理人数的司法鉴定，目前在湛江地区只有广东中鼎司法鉴定中心可以受理对护理人数的事项进行鉴定，但是一审法院应当予以委托而不委托，因此上诉人认为被上诉人彭帝荣应得的护理费为27750元(150元/天×185天=27750元，与一审认定的护理费55500元相差27750元。)。综上，上诉人认为一审判决认定事实有误和有违反法律规定，请贵院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。原审被告北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司辩称，我司已履行了我们需要承担的职责。被上诉人彭帝荣经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称，上诉人的上诉请求和理由纯属是不合理的，被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，公平公正，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告陈梅珍、黄斌经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。彭帝荣向一审法院起诉请求：1.判决中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司、陈梅珍、黄斌、北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司共同赔偿彭帝荣损失452722.88元；2.本案诉讼费用由中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司、陈梅珍、黄斌、北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司承担。一审法院认定的事实：2019年3月24日，陈梅珍驾驶粤A*****号小型普通客车由塘禄中学往岭头村方向（塘基往中山派出所方向）行驶，19时15分，当车行驶至S081线1KM+20M（黄坡镇塘禄路段）左转弯时，与相对方向左侧道路由黄坡蕉子岭往塘基方向由彭帝荣驾驶的粤G*****号二轮摩托车发生碰撞，造成彭帝荣受伤及车辆损坏的交通事故。彭帝荣当即到吴川市人民医院住院治疗，于同年9月25日出院，住院185天，用去医疗费168624.96元。2019年3月24日，行左足根部皮肤撕脱伤清创、跟腱吻合、负压引流和股骨骨牵术；同年3月27日，行左股骨上段粉粹性骨折切开复位髓内钉内固定术；同年4月1日，行胸12椎体压缩性骨折（新鲜）椎体成形术；同年4月10日，行左股骨上段粉粹性骨折内固定术后远端钉过长拆除术；同年4月13日，行左足底皮肤溃疡清创、负压引流术。出院诊断为：1、左股骨中上段闭合性粉粹性骨折；2、胸12椎体压缩性粉粹性骨折；3、胸12棘突骨折；4、左髌骨闭合性骨折；5、左足跟部皮肤撕脱伤并跟腱断裂；6、鼻、耳部及右大腿挫擦伤；7、左腰腹部挫伤；8、脑震荡；9、左下肢神经肌肉功能减退。处理意见：住院期间2人护理、加强营养；出院后全休6个月，1人护理，加强营养。出院医嘱：加强营养,抗骨质疏松治疗。双下肢半年内避免负重。本次交通事故，吴川市公安局交通警察大队于2019年4月9日作出第440************256号道路交通事故认定书，认定陈梅珍承担此事故的全部责任，彭帝荣无责任。2019年4月17日，案外人吴志森委托湛江市正量价格评估咨询有限公司对粤G*****号二轮摩托车的损失价格进行鉴定，更换零配件价格1790元，修理项目价格400元，损失总价2190元，评估鉴定费用260元，合计为2450元。2019年11月7日，湛江市区**********委托广东中博法医临床司法鉴定所对彭帝荣的致残程度等级、后续治疗费用进行鉴定，该所于2019年11月26日作出粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第624号法医临床司法鉴定意见书：1.被鉴定人彭帝荣因道路交通事故致左下肢骨折并神经肌肉功能减退，遗留左下肢肌力3+级，其致残程度等级评定为八级；胸12椎体粉粹性骨折合并棘突骨折并成形术后，其致残程度等级评定为九级；2、被鉴定人彭帝荣后续用于取出左股骨上段骨折内固定物的治疗费用为15000元。彭帝荣支付司法鉴定费2700元。陈梅珍驾驶的粤A*****号小型普通客车系黄斌所有,该车由李亚泉在北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司投保交强险，在中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司投保商业第三者责任险50万元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生至今，北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司已垫医疗费10000元，中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司已垫医疗费100000元。因中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司、北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司、陈梅珍、黄斌未赔偿其他损失，为此，彭帝荣于2020年3月31日向一审法院提起诉讼。在诉讼中，彭帝荣撤回对粤G*****号二轮摩托车损失赔偿请求。一审法院认为：吴川市公安局交通警察大队作出的第440************256号道路交通事故认定书，认定陈梅珍承担此事故的全部责任，彭帝荣无责任，彭帝荣、陈梅珍、黄斌、北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司并无异议，中国平安财产保险股份有限公司湛江市*********路交通事故认定书认定事实错误，彭帝荣未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶是严重违法行为，是导致事故发生的前提，与本案交通事故存在直接的、必然的因果关系，应承担次要责任，故请法院重新认定责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”。吴川市公安局交通警察大队道路交通事故认定书在证据上属于书证，中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司认为交通事故认定书错误，应当提供证据予以证明。因中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司未有充分的证据证明吴川市公安局交通警察大队道路交通事故认定书存在错误，中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司未完成举证义务。为此，中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司认为吴川市公安局交通警察大队认定事实错误，理由不充分，证据不足，一审法院不予采纳。吴川市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，事故责任认定事实清楚，责任认定合理，一审法院予以采信。为此，陈梅珍应承担此事故的全部责任。在本案中，黄斌虽是粤A*****号小型普通客车的车辆所有人，但黄斌在本次交通事故中没有过错，为此，彭帝荣请求其承担赔偿责任依据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。彭帝荣住院185天，用去医疗费168624.96元，有广东省医疗收费票据和吴川市人民医院病人住院费用汇总清单予以证实，故此，一审法院予以确认。彭帝荣的伤残等级、后续治疗费用鉴定，是由湛江市区**********委托广东中博法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，因此，该鉴定结论，一审法院予以认可。中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司申请重新鉴定，一审法院不予准许。彭帝荣构成八级和九级伤残，为此，请求中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司、北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司支付精神损害抚慰金25000元过高，根据伤残系数，一审法院酌定22400元。中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司辩称彭帝荣主张过高的抗辩理由充分，一审法院予以采纳。彭帝荣请求后续治疗费用15000元，有广东中博法医临床司法鉴定所的鉴定结论，故一审法院予以支持。司法鉴定费2700元有广东中博法医临床司法鉴定所的专用发票，故此，一审法院予以确认。彭帝荣请求护理费按150元/天计算，住院185天，2人护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。彭帝荣主张2人护理，有吴川市人民医院的明确意见，住院期间2人护理。为此，彭帝荣主张2人护理，一审法院予以支持。中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司申请住院期间护理人数鉴定，一审法院不予准许。彭帝荣请求护理费计至评残前一天，依据不足。因吴川市人民医院的出院记录，出院医嘱并没有医嘱护理，且彭帝荣构成的是八级和九级伤残，不存在护理依赖的可能性。故彭帝荣的出院护理请求，一审法院不予支持。关于彭帝荣请求误工费问题，彭帝荣发生交通事故时，已年满64周岁，原则上推定已经达到法定退休年龄。彭帝荣提供的《劳动合同》没有到有关部门备案，且从事搬运工作，与年龄不相符。提供的工资发放签领表，只有彭帝荣签领工资，没有相关人员签领工资，彭帝荣并没有工资收入银行流水账单。因此，彭帝荣提供的证据不足以证明其本人在发生交通事故时在吴川市大山江进发铝业厂工作。故此，彭帝荣请求误工费，一审法院不予支持。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，彭帝荣的损失项目及数额为：1.医疗费168624.96元；2.后续治疗费15000元；3.住院护理费55500元；4.营养费1600元;5.住院伙食补助费18500元；6.交通费5550元；7.残疾赔偿金215377.92元；8.精神损害抚慰金22400元；9.鉴定费2700元，事故损失合计为505252.88元。交强险限额内损失12万元，交强险限额外损失385252.88元，因陈梅珍驾驶的粤A*****号小型普通客车在北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司投保机动车交通事故责任强制保险，在中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司投保商业第三者责任险50万元（含不计免赔），且事故发生均在保险期限内。为此，北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿损失12万元，已垫医疗费10000元，还应赔偿11万元；中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司在第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任385252.88元，中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司已垫医疗费100000元。应在赔偿中扣减，故中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司还应向彭帝荣赔偿285252.88元。一审法院判决：一、限北部湾财产保险股份有限公司湛江分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向彭帝荣支付赔偿款110000元；二、限中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司在本判决发生法律效力之日起十日内向彭帝荣支付赔偿款285252.88元；三、驳回彭帝荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8090.84元，由陈梅珍负担7228.84元，彭帝荣负担862元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：一审判决认定的残疾赔偿金、营养费、护理费是否正确。关于残疾赔偿金、营养费。广东中博法医临床司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见书（粤中博司鉴所[2019]临鉴字第624号）由湛江市区**********委托，其委托的鉴定机构广东中博法医临床司法鉴定所是具备相应资格的鉴定机构，作出鉴定结论的人员也具备相应的从业资质，所依据的鉴定材料后来经过一审庭审的补充质证也确保了鉴定材料的真实性。广东中博法医临床司法鉴定所对彭帝荣进行鉴定时车方代表（肇事车辆一方）也派了一人到场参与。上诉人主张事故发生地在吴川市，而被上诉人的伤残等级鉴定是由湛江市区**********委托，管辖违法，对此，本院认为，法律上并没有对鉴定必须由事故发生地的交通管理服务部门委托作强制性或禁止性规定，上诉人该主张于法无据，本院不予支持。因此，对广东中博法医临床司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见书（粤中博司鉴所[2019]临鉴字第624号），一审法院经过审查后予以采信，并作为定案依据，并无不当，本院予以维持。该鉴定意见评定彭帝荣因本次交通事故一个八级、一个九级伤残，一审判决依据鉴定意见认定彭帝荣的残疾赔偿金为215377.92元，营养费为1600元正确，本院予以维持。上诉人提出被上诉人彭帝荣尚不构成其主张的八级伤残，彭帝荣的营养费和残疾赔偿金应按一个九级伤残进行确定的主张和抗辩，本院不予采纳。关于护理费。一审过程中，彭帝荣提交了《吴川市人民医院诊断证明书》，诊断证明书处理意见：2019-3-24至2019-9-25住院手术治疗，住院期间有贰人护理，加强营养，出院后全休陆个月，壹人护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，彭帝荣已提供了医疗机构的意见明确其住院治疗期间的护理人数为贰人，出院后有医嘱证明短期护理6个月，护理人数壹人。一审判决仅支持彭帝荣住院期间的护理费55500元（150元/天×2人×185天），而不支持其出院后6个月的短期护理费不当，但彭帝荣对一审判决不予支持其出院后的护理费部分未提出上诉，视为其认同一审判决结果，本院不作调整。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司提出根据彭帝荣的伤情及伤残情况，其尚未达到需要贰人护理的级别，其护理人数应按一人计算的主张和抗辩，本院不予采纳。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十二月十日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。