广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11981号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华嘉艺净化设备有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道文汇社区建安一路**风尚时代D605C，统一社会信用代码：914403007432072729。法定代表人：晏利香。委托诉讼代理人：涂香成，广东德纳律师事务律师。上诉人（原审被告一、反诉原告一）：贵州智汇科技有限公司深圳分公司，住，住所地：深圳市南山区南头街道科苑中路**金融基地**楼****一社会信用代码：91440300MA5EC0NB0R。法定代表人：刘建。上诉人（原审被告二、反诉原告二）：贵州智汇科技有限公司，住所，住所地：贵州省铜仁市松桃苗族自治县大兴街道大兴社区社会信用代码：91520691MA6DQN8W7Q。法定代表人：刘建。贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司共同委托诉讼代理人：郑锦川，广东旭晨律师事务所律师。上诉人深圳市华嘉艺净化设备有限公司（以下简称华嘉艺公司）因与上诉人贵州智汇科技有限公司深圳分公司（以下简称贵州智汇深圳分公司）、贵州智汇科技有限公司（以下简称贵州智汇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初32021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华嘉艺公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，并作出改判，支持华嘉艺公司在一审中提出的诉讼请求；二、本案诉讼费用由贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司承担。事实与理由：一、一审法院未查清相关事实，认定事实不清。首先，涉案工程已交付贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司使用是不争的事实，本案中贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司人员已进驻办公，相关设备已进入生产区域。其次，华嘉艺公司多次申请验收，一审法院未查清相关事实。华嘉艺公司通过顺丰速运、电子邮件的形式向贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司提出过验收申请。二、一审法院以未进行工程评估，驳回华嘉艺公司的诉讼请求没有法律依据及事实根据。第一，涉案工程系包干工程，双方都向一审法院提交了《工程施工合同》及两份补充工程预算书，总的工程量及工程造价，《工程施工合同》附件中工程预算书就分项部分的工程量及工程单价作出了具体约定。也就是就本案的工程量、分项单价及工程总价已确认作出具体约定，依法可以认定，工程评估是无法确定工程量、分项单价及工程总价所要进行的鉴定。第二，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司在答辩状中提出了只是部分工程量未完工，并提出未完工的工程量及工程总价，提出扣减未施工部分的工程款，从举证规则上讲，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司认可其它工程量已完工。综上，华嘉艺公司请求二审法院依法查明事实撤销一审判决，依法支持华嘉艺公司在一审提出的诉讼请求。针对华嘉艺公司的上诉，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司答辩意见同其上诉内容。贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，判决华嘉艺公司向贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司退还款项88万元及赔偿误工费10万元，共计98万元；二、本案一、二审诉讼费用全部由华嘉艺公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。本案中，自双方于2018年4月4日签订《工程施工合同》，合同约定的施工工期为70天,自2018年4月11日实际进场施工之日起算，本应于2018年6月21日竣工并交付使用，但直到本案诉讼期间，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司都没有收到华嘉艺公司任何关于施工进度报告，也没有收到竣工验收的通知等函件。根据贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司现场查看，涉案施工工程直到目前仍存在94项工程未施工。按照《施工合同》预算单载明的单价计算，以上未施工项目的工程款共计为353908.33元，占到总工程款的五分之一之多。也因上述工程未能完工，导致贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司至今未能使用该场所。依据双方合同约定，华嘉艺公司构成了根本违约，应当依据合同约定向贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司承担违约责任。二、关于举证责任问题。本案中，一审法院已经查明并认定了华嘉艺公司没有证据证明其已经完成了对涉案工程的施工，及施工内容。由于涉案工程的施工人是华嘉艺公司，所有施工资料都是掌握在华嘉艺公司，华嘉艺公司依法负有完全的举证责任，因此，在华嘉艺公司未能证明其已经施工完毕情况下，即为印证了华嘉艺公司没有完成施工，证明了华嘉艺公司的违约行为。因此，一审法院在已查明并足以认定华嘉艺公司违约情况下，又再次要求贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司证明华嘉艺公司违约，是没有法律依据的。综上所述，为维护贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司合法权益，特依法向二审法院提起上诉,恳请二审法院依法支持贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司的全部诉讼请求。针对贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司的上诉，华嘉艺公司未提交书面答辩状。华嘉艺公司向一审法院起诉请求：1.贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司向华嘉艺公司支付拖欠的工程款1109290.32元；2.贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司向华嘉艺公司支付所欠工程款逾期利息36594.5元（自2018年12月1日计至2019年5月31日），余下逾期利息以1109290.32元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计至付清全款时止；3.本案诉讼费用由贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司承担。贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司向一审法院反诉请求：1.华嘉艺公司承担违约责任，向贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司退还款项88万元；2.华嘉艺公司按日0.1%标准赔偿贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司自2018年8月1日起至完工时止的误工费暂计10万元；3.本案诉讼费由华嘉艺公司承担。一审法院认定事实：2018年4月4日，贵州智汇深圳分公司作为发包人（甲方）、华嘉艺公司作为承包人（乙方），双方签订《工程施工合同》，约定：甲方将位于深圳市光明新区XX装修工程委托乙方施工，乙方按照甲方提供的图纸及工程要求明细施工。施工期限为70日，不包括第三方检测验收及整改完善时间；如未在工期内完成施工工程及调试，乙方应支付相应的违约金，特别严重时甲方有权终止合同并收回所有已支付的款项；以下情况导致工期延误，乙方不承担任何责任，（1）甲方临时变动施工方案或增加施工项目；（2）施工中的问题未及时得到甲方确认并回复；（3）无可抗拒的因素。工程造价165万元，造价为预算价，实际造价以竣工后按实际工程量结算；在工程承包范围内实行一次性包干价，施工方式为包工包料。验收要求为达到约定的万级车间标准，并通过第三方检测，取得检测报告；验收由双方在施工现场进行。付款方式为：（1）合同签订后支付预算总价30%即495000元作为进场施工预付款；（2）彩钢板及铝合金隔墙施工完成后5个工作日内支付预算总价20%即330000元作为工程进度款；（3）空调到场后5个工作日内支付预算总价20%即330000元作为工程进度款；（4）拿到第三方检测报告后5个工作日内累计支付到结算总价95%；（5）工程结算价5%作为质量保证金，质保期为一年，质保期满后5个工作日内支付；甲方逾期付款需每天按银行同期贷款最高利率支付相应工程款利息。非甲方原因乙方未按时完工，每逾期一天，甲方向乙方收取工程款总价0.1%的误工费至完工为止；施工过程中甲方若有图纸改动，对成本有影响的，费用另计。由第三方中国广州分析测试中心对三项技术指标进行检测（温度20℃-26℃，湿度45%-65%，洁净度），三项均检测合格即验收合格；工程未验收前，未经乙方许可，甲方擅自使用车间视为工程验收合格；甲方应在完工后一个月内办理竣工验收手续，未办理视为验收合格。施工过程中，2018年4月27日，华嘉艺公司就办公室隔墙改动等补充部分出具工程预算书，预算价格为76826.98元；2018年7月19日，华嘉艺公司就监控、洗手间、电路、网络/电话、防火门更换、办公司地脚线等补充部分出具工程预算书，预算价格为262463.34元。双方当事人在庭审中均对上述两份补充合同价格无异议。上述两份补充合同均备注工程现场安装总工期为20天。施工过程中，经双方当事人确认，《工程施工合同》总价扣减空气压缩机安装费用26703.33元。合同签订后，贵州智汇深圳分公司于2018年4月24日向华嘉艺公司支付工程预付款10万元；2018年5月8日向华嘉艺公司支付工程款20万元；2018年5月30日向华嘉艺公司支付工程款20万元；2018年6月25日向华嘉艺公司支付工程款28万元；2018年8月13日向华嘉艺公司支付工程款10万元，以上共计88万元。施工过程中，双方未进行阶段性验收，未形成工程量确认的文件。涉案工程现由贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司管理使用。另查，1.关于开工日期、增加工程量施工日期。华嘉艺公司主张，原合同约定工期为实际施工时间，不包括为施工做准备的时间，实际开工日期为2018年4月11日；增加工程量，工期也应调整，部分与主合同同时施工，部分为单独施工。贵州智汇深圳分公司主张，主合同与增加部分的工期都应从合同签订时起算，开工日期为2018年4月4日；增加工程量部分从补充合同签订开始计算工期。2.关于是否完工、是否交付。华嘉艺公司主张，涉案工程已于2018年8月初完工，其中办公室部分在2018年5月已交付贵州智汇深圳分公司使用。贵州智汇深圳分公司主张，涉案工程仅完成部分施工，尚未完工，不符合交付条件，未交付已完工的资料。3.关于验收申请。华嘉艺公司主张，曾多次要求发包方验收，于2019年4月27日通过快递向贵州智汇深圳分公司寄出《工程验收催促函》催促贵州智汇深圳分公司组织验收、并按合同约定付款，收件地址为涉案工程所在地，收件人为贵州智汇深圳分公司代表蒋智豪，但未提供相应收件回执或签收凭证。贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司主张未收到该函件。一审法院认为，本案属于装饰装修合同纠纷。华嘉艺公司与贵州智汇深圳分公司签订的《工程施工合同》及二份补充《工程预算书》是双方真实意思表示，华嘉艺公司作为承包方有实际施工行为。双方争议的焦点在于，1.华嘉艺公司是否完成涉案工程的全部施工内容；2.华嘉艺公司是否逾期完工，是否应承担违约责任。关于焦点1。依据一审法院已认定的事实，双方当事人在施工过程中未进行阶段性验收、未形成确认工程量的文件，双方均未提交任何关于已完成施工内容的资料。庭审中，经法庭询问，华嘉艺公司、贵州智汇深圳分公司和贵州智汇公司均明确表示不申请对施工进度进行评估鉴定，一审法院应依据双方当事人提供的现有证据认定本案事实。华嘉艺公司作为承包方，主张完成全部施工内容，但发包方贵州智汇深圳分公司予以否认，华嘉艺公司对其主张具有举证责任，但现有证据不能形成完整证据链，不足以证明已由华嘉艺公司完成涉案工程全部约定的施工内容，应承担举证不能的法律后果。因此，华嘉艺公司要求按照合同约定的总价款支付欠付工程款的主张，一审法院不予支持。关于焦点2。依据一审法院已认定的事实及关于焦点1的认定，双方当事人均未提交任何施工资料，亦不申请对工程进度进行评估，无法确认涉案工程实际已完成的工程量。本案中，一审法院未支持华嘉艺公司的诉讼请求系因其举证不能，而非依据已查明的事实，因此不能依据关于焦点1的认定免除贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司对其反诉主张的举证责任。贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司主张华嘉艺公司尚未完工，应承担违约责任，其作为发包方应举证证明华嘉艺公司未在合同约定期限内完工。本案中，一审法院仅能依据双方当事人提供的现有证据认定本案事实，但现有证据不能形成完整证据链，不足以证明涉案工程未完工，亦无法证明涉案工程已逾期完工，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司应承担举证不能的法律后果。因此，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司要求华嘉艺公司承担违约责任的主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回华嘉艺公司全部诉讼请求；二、驳回贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司全部反诉请求。案件本诉受理费7556元、保全费5000元，由华嘉艺公司负担；反诉受理费6800元，由贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司负担。本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据华嘉艺公司、贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司的上诉理由，二审争议的焦点在于：一、华嘉艺公司是否完成全部涉案工程，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司是否应支付未付工程款及逾期利息；二、华嘉艺公司是否逾期完工，是否应承担违约责任。关于第一个争议焦点，虽然施工过程中双方未进行阶段性验收，未形成工程量确认的文件。但贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司在一审庭审中确认其部分设备已进场，本院认定涉案工程已由贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司管理使用。根据涉案《工程施工合同》约定的“工程未验收前，未经乙方（华嘉艺公司）许可，甲方（贵州智汇深圳分公司）擅自使用车间视为工程验收合格”，应视为涉案工程已全部完成且经验收合格。贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司主张部分设备已进场时华嘉艺公司仍未完成所有工程，但其未提交证据证明在部分设备进场后曾催告华嘉艺公司完成尚未完成的工程，亦未提交证据证明其另行委托其他装修公司完成涉案工程，故其上述主张不符合常理，本院不予采信。因此，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司应支付未付的工程款。关于具体金额，核算如下：2018年4月4日，双方签订的《工程施工合同》约定工程造价165万元；2018年4月27日，华嘉艺公司就办公室隔墙改动等补充部分出具工程预算书，预算价格为76826.98元；2018年7月19日，华嘉艺公司就监控、洗手间、电路、网络/电话、防火门更换、办公司地脚线等补充部分出具工程预算书，预算价格为262463.34元；贵州智汇深圳分公司于2018年4月24日至8月13日向华嘉艺公司共支付工程款88万元；经双方当事人确认，《工程施工合同》总价扣减空气压缩机安装费用26703.33元。因此贵州智汇深圳分公司应支付未付的工程款金额为1082586.99元（165万元+76826.98元+262463.34元-88万元-26703.33元）。关于逾期利息，根据涉案《工程施工合同》约定的“甲方逾期付款需每天按银行同期贷款最高利率支付相应工程款利息”，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司应支付逾期利息。但由于双方未明确“同期贷款最高利率”的具体含义，且华嘉艺公司起诉时请求按照中国人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算逾期利息，本院认定双方对逾期利息计算标准约定的真实意思为中国人民银行同期同类贷款利息。华嘉艺公司主张自2018年12月1日起算逾期利息。对此，本院认为，首先，由于双方未就工程的完成时间举证，华嘉艺公司在一审庭审中自认2018年7月底8月初完成工程，本院酌定工程的完成时间为2018年8月1日。又根据涉案《工程施工合同》约定“工程结算价5%作为质量保证金，质保期为一年，质保期满后5个工作日内支付”，因此工程结算价5%即99464.52元【（165万元+76826.98元+262463.34元）×5%】部分的逾期利息应从2019年8月7日起算。其次，经核对，按照涉案合同中的约定，其余95%的部分即983122.47元（1082586.99元-99464.52元）的逾期利息起算时间均早于2018年8月1日，华嘉艺公司主张从该天起算，视为华嘉艺公司处分自身的合法权益，本院予以确认。综上，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司应支付未付工程款1082586.99元及逾期利息（以983122.47元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月1日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清之日；以99464.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年8月7日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清之日）。关于第二个争议焦点，如前所述，本院认定涉案工程的完成时间为2018年8月1日，因此华嘉艺公司存在部分逾期完工情形。由于华嘉艺公司未举证证明系贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司的原因导致华嘉艺公司未按时完工，根据涉案《工程施工合同》约定的“非甲方原因乙方未按时完工，每逾期一天，甲方向乙方收取工程款总价0.1%的误工费至完工为止”，华嘉艺公司应按上述标准承担违约责任，具体金额核算如下：1.2018年4月4日，双方签订的《工程施工合同》约定工程造价165万元，工期为70天，即至2018年6月13日，华嘉艺公司于2018年8月1日完工，已逾期49天，因此该部分的逾期完工违约金为46827.69元【（165万元-88万元-26703.33元）×0.1%×63天】。2.2018年4月27日，华嘉艺公司就办公室隔墙改动等补充部分出具工程预算书，约定预算价格为76826.98元，工期为20天，即至2018年5月16日，华嘉艺公司于2018年8月1日完工，已逾期77天，因此该部分的逾期完工违约金为5915.68元（76826.98×0.1%×77天）。以上两项共计52743.37元。另外，贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司主张华嘉艺公司应退还已支付的工程款88万元。对此，本院认为，虽然涉案《工程施工合同》约定“如未在工期内完成施工工程及调试，乙方应支付相应的违约金，特别严重时甲方有权终止合同并收回所有已支付的款项”，但贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司未能证明华嘉艺公司未在工期内完成施工工程及调试的情况特别严重，亦未证明其因华嘉艺公司逾期完工造成何种重大损失或导致合同目的不能实现，因此对该主张，本院不予支持。综上所述，华嘉艺公司、贵州智汇深圳分公司、贵州智汇公司的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初32021号民事判决；二、贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市华嘉艺净化设备有限公司支付工程款1082586.99元及逾期利息（以983122.47元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月1日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清之日；以99464.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年8月7日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清之日）；三、深圳市华嘉艺净化设备有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司支付违约金52743.37元；四、驳回深圳市华嘉艺净化设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7556元、保全费5000元，由深圳市华嘉艺净化设备有限公司负担11300元，贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司负担1256元；反诉受理费6800元，由深圳市华嘉艺净化设备有限公司负担408元，贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司负担6392元；二审案件受理费28713元，由深圳市华嘉艺净化设备有限公司负担2327元，贵州智汇科技有限公司深圳分公司、贵州智汇科技有限公司负担26386元。双方各自负担的已由对方预缴的案件受理费，应于本判决生效之日起十日内迳付对方，或者在判决给付金额中予以抵扣。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二〇年十二月十一日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。