四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1508号 上诉人（原审原告）：杨清亮，男，1954年12月21日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审原告）：陈仕珍（曾用名陈时珍），女，1960年2月16日出生，汉族，系杨清亮之妻，住四川省平昌县。 上诉人（原审原告）：杨红，女，1980年9月28日出生，汉族，系杨清亮、陈仕珍之女，住四川省平昌县。 上诉人（原审原告）：杨明，男，1983年7月21日出生，汉族，系杨清亮、陈仕珍之子，住四川省平昌县。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：吴伦敦，巴中市平昌县元山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：王书柏，男，1968年10月2日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审第三人）：马丽娟，女，1969年10月1日出生，汉族，系王书柏之妻，住四川省平昌县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李光平，男，1975年3月26日出生，汉族，系王书柏之姐夫，住四川省平昌县。 被上诉人（一审被告）：平昌县金宝街道石庙村一社。 负责人：马成新，该社社长。 委托诉讼代理人：覃才明，男，1958年12月29日出生，汉族，系该社，住四川省平昌县。 上诉人杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明和上诉人王书柏、马丽娟因与被上诉人平昌县金宝街道石庙村一社（以下简称“石庙村一社”）土地承包经营权确认纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明上诉请求：1.请求依法撤销四川省平昌县人民法院作出的（2020）川1923民初3244号民事判决第二条；请求依法维持四川省平昌县人民法院作出的（2020）川1923民3244号民事判决第一条。事实和理由：一审法院在没有查清相关事实情况下而将杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明的承包土地视为流转给王书柏、马丽娟是错误的。1.杨清亮与王书柏、马丽娟于2000年2月1日达成《买卖房屋契约》，该合同中约定了房屋四至界畔和代管山的特别约定，没有对土地进行约定和流转事宜。本案事实上是对土地根本没有任何约定，马丽娟擅自将杨清亮一家的承包土地又流转给他人的行为是不合法的，所以，杨清亮收回土地于法有据，于情于理。2.杨清亮一家的承包土地经营权从未向石庙村一社申请退回所承包的土地，该社也未收回过该争议土地的客观事实。 上诉人王书柏、马丽娟上诉请求：撤销四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初3244号民事判决第一项，依法改判驳回杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明的一审诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明负担。事实和理由：一、一审认定系杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明将案涉土地流转给王书柏、马丽娟明显系认定事实错误。二、本案的实质是杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明在承包期内将案涉的土地承包权转让给王书柏、马丽娟，在承包经营期限届满后，由石庙村一社将案涉的土地收回，重新发包给王书柏、马丽娟。三、一审法院判决的法律依据为《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一审法院明显系适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。 被上诉人石庙村一社辩称，当时我（覃才明）任石庙村一社社长，杨清亮与马丽娟买卖房屋写合同的时候，我知道些情况，双方对土地在合同上没有约定，合同中添加字样和划扛情况，我不太清楚。我在任社长的时候，对社上的土地没有调整过。 原审原告杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认被告将原告方的承包土地、林地发包给第三人的行为无效；2.依法判决第三人返还原告的承包土地：学堂田1.6亩、当门苕母田0.5亩、窄田0.3亩、沙田角0.17亩；3.依法判决第三人返还原告的林地：窄田边、方石头湾（自留地）；4.本案诉讼费由被告与第三人承担。 一审法院经审理查明：马丽娟与杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明一家人系同村社村民。第一轮土地承包时，马丽娟及其父母等一家人和杨清亮、陈仕珍一家人在所在的农业社均承包了土地。1993年，王书柏与马丽娟结婚后将户口从外县迁到原平昌县江口镇石庙村一社。2000年2月1日，杨清亮将原平昌县江口镇石庙村一社的土木结构房屋以7000元出卖给马丽娟并签订买卖房屋契约。买卖房屋契约约定杨清亮的自留山和代管山由马丽娟使用和管理（一尺以上树木由杨清亮抽出和杨清亮所有）。买卖房屋契约签订后，马丽娟、王书柏接收了所买的房屋并耕种杨清亮、陈仕珍家承包的土地（当门苕母田、水井田、窄田、学堂田、屋基偏沙地、沙田角、新田、屋基角、粑粑田边、学堂由坎），管理杨清亮、陈仕珍家的自留山和代管山（密柏林、张朝木后坡、新田边、窄田边、方石湾）并获取燃料。杨清亮、陈仕珍出卖房屋后全家搬到县城居住经商。第二轮土地承包时，石庙村一社将杨清亮、陈仕珍家第一轮承包的当门苕母田（当门田）、窄田、学堂田、沙田角（沙地）承包给马丽娟、王书柏一家，将方石头湾（自留山）（对门坡）、窄田边林地及房前屋后自留地边的30株松柏树承包给马丽娟、王书柏一家，平昌县人民政府于2004年向王书柏分别颁发了农村土地承包经营权证、林权证。2009年5月，杨清亮、陈仕珍将户口迁到平昌县同州街道办事处（原江口镇）新华街东段。自2017年起，杨清亮、陈仕珍与马丽娟、王书柏为耕地、林地的承包权发生争议，经村、镇调解无果。2019年8月7日，平昌县农村土地承包纠纷仲裁委员会作出平农仲案（2019）第01号裁决书，认为“双方在买卖房屋时，对申请方(杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明)原承包土地的承包权、经营权无任何分割处理的相关约定依据，且申请方没有任何应该依法退出土地的依据，被申请方（石庙村委会）也没有按‘经召开村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意后，报乡（镇）人民政府和县人民政府主管部门审批后再调整土地’这一合法程序调整土地，而第三方（王书柏、马丽娟）购买申请方房屋并管理、耕种申请方原承包地多年并以此为生存依据的事实明确无误。即双方（申请方与第三方）对争议土地的承包经营权无任何分割方案，而双方（申请方与第三方）对申请方原承包土地共管共种的事实明确无误。”裁决：1、学堂田归第三方承包经营，其余土地归申请方承包经营；2、密柏林、张朝松屋后归第三方承包经营，新田边、窄田边、方石头湾（自留山）归申请方承包经营；3、发包方收回申请人的承包地并发包给第三人的行为无效。马丽娟、王书柏不服仲裁裁决，于2019年10月21日向一审法院提起诉讼，2020年1月9日，一审法院作出（2019）川1923民初3227号民事判决，判决：一、被告平昌县江口镇石庙村村民委员会与原告王书柏、马丽娟之间设立的土地承包经营合同无效；二、驳回原告王书柏、马丽娟的其他诉讼请求。王书柏、马丽娟不服该判决，于2020年3月16日上诉至巴中市中级人民法院，巴中市中级人民法院于2020年6月30日作出了（2020）川19民终655号民事判决书，判决：1、撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初3227号民事判决书；2、驳回原审原告王书柏、马丽娟的诉讼请求。同时二审法院在审理查明时，主要认定案涉土地发包主体不是平昌县江口镇石庙村村民委员会，应是平昌县江口镇石庙村一社。平昌县江口镇石庙村一社在行政区域调整后，现更名为平昌县金宝街道石庙村一社。 一审法院认为：在第二轮土地承包时，被告石庙村一社将原告杨清亮、陈仕珍原承包的耕地中的一部分耕地即当门田（当门苕母田）、窄田、学堂田、沙地（沙田角）和承包的林地中的对门坡〔方石头湾（自留山）〕、窄田边发包给第三人马丽娟、王书柏一家承包的行为无效，理由是：1、原告杨清亮、陈仕珍在出卖房屋时虽将承包的土地流转给第三人马丽娟经营，但原告杨清亮、陈仕珍全家与被告石庙村一社之间的土地承包关系并未改变；2、原告杨清亮、陈仕珍全家虽进城经商，但尚属农村居民且进城时并未将所承包的土地交回发包方即被告石庙村一社，即使原告杨清亮、陈仕珍将原承包土地交回被告石庙村一社，在第二轮土地承包时仍享有承包土地的权利，除非原告杨清亮、陈仕珍全家将户口迁到设区的市，被告石庙村一社才有权将原发包的土地收回；3、第三人王书柏、马丽娟和被告石庙村一社均未提供原告杨清亮、陈仕珍全家在第二轮土地承包前自愿交回承包土地的证据，故原告杨清亮、陈仕珍全家进城经商后原与被告石庙村一社之间的土地承包经营合同仍有效；4、买卖房屋契约中虽约定“杨清亮的自留山和代管山和田土由马丽娟使用和管理”，但“和田土””三字明显是添加的，即使是在签约当时添加的，也只能证明原告杨清亮、陈仕珍全家承包的耕地、山林由第三人马丽娟耕种、管理，并不能证明由第三人马丽娟承包，原告杨清亮、陈仕珍全家人也无权发包；5、第二轮土地承包的原则是“在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年”，并不是“将原来的承包地打乱重新发包”，如需调整应“根据实际需要在个别农户之间小范围适当调整”且调整的方案“要经村民大会或村民代表三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批”，被告石庙村一社未经原告杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明同意直接将其第一轮承包的土地中的当门田、窄田、学堂田、沙地、对门坡林地、窄田边林地发包给马丽娟、王书柏一家，损害了原告杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明的利益。第三人王书柏、马丽娟提供的买卖房屋契约虽未明确约定原告杨清亮、陈仕珍在出卖房屋时将承包的土地流转给第三人马丽娟经营，但事后第三人王书柏、马丽娟对原告杨清亮、陈仕珍家承包的耕地进行耕种并在原告杨清亮、陈仕珍家承包的林地获取燃料且原告杨清亮、陈仕珍也未提出异议，故视为原告杨清亮、陈仕珍在出卖房屋时双方已口头约定将承包的土地及林地流转给第三人马丽娟经营。因双方未明确约定案涉承包土地及林地的流转期限，双方应当在原告剩余的土地及林地承包期限内继续履行该承包土地及林地流转协议，故对原告要求第三人返还承包地及林地的诉请不予支持。第三人王书柏、马丽娟提供的农户税费缴纳监督手册和平昌县农村信用合作联社存折，一审法院不予评判，理由是该证据与被告石庙村一社发包土地行为是否有效无关联。第三人王书柏、马丽娟和原告杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明提供的调查笔录，一审法院不予采信，理由是证人应当出庭作证并接受对方当事人的询问，只有证人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“……有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”之规定，当事人应在开庭前向人民法院申请说明证人不能出庭作证的情形并经人民法院同意才可提供书面证言，原告王书柏、马丽娟和第三人杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明在本案开庭前均未向一审法院申请。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：一、被告平昌县金宝街道石庙村一社与第三人王书柏、马丽娟之间设立的土地承包经营合同无效；二、驳回原告杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明承担。 二审中，各方当事人都未提交新证据；二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于在第二轮土地承包时，被上诉人石庙村一社将上诉人杨清亮家庭原承包的一部分案涉耕地当门田（又名：当门苕地田）、窄田、学堂田、沙地（又名：沙田角）和承包的林地中的对门坡【又名：方石头湾（自留山）】、窄田边林地发包给上诉人王书柏、马丽娟家庭承包的行为是否有效的问题。本案案涉耕地和林地，在第一轮土地承包期间，由上诉人杨清亮家庭承包经营。第二轮土地承包时，案涉耕地和林地，上诉人杨清亮家庭虽未与发包方石庙村一社，签订书面的土地承包合同，但案涉土地仍登记在被上诉人石庙村一社第二轮土地承包台账之内杨清亮名下，其承包关系未发生改变。故在第二轮土地承包期间，上诉人杨清亮家庭仍享有案涉土地、林地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。”第二十八条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员，或者三分之一以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”第三十条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确定新的承包关系，原承包方与发包方在该土地的承包关系即行终止。”本案案涉土地从双方所举证据来看，没有证据证明上诉人杨清亮家庭在进城落户后，自愿将案涉承包土地交回发包方的情况；也不存在因自然灾害调整承包地的情形。同时，2000年2月1日，上诉人杨清亮将位于石庙村一社的房屋出卖给上诉人马丽娟，并将案涉林地（自留山代管山）约定由上诉人王书柏、马丽娟使用和管理；之后，又将案涉承包耕地交由上诉人王书柏、马丽娟耕种。其行为性质应属于对土地承包经营权的流转。因双方对案涉耕地和林地未签订书面的土地承包经营权流转合同，对流转的方式未予明确约定。但从双方房屋买卖契约的约定和王书柏、马丽娟对案涉林地和耕地的使用管理耕种情况以及发包方石庙村一社所持意见来看，其流转的方式不能确定为转让。故上诉人杨清亮家庭在第二轮土地承包期间享有承包经营权的案涉耕地和林地，被上诉人石庙村一社又将其发包给上诉人王书柏、马丽娟承包的行为违反了上述法律规定，应属无效。原判认定石庙村一社与王书柏、马丽娟之间就案涉土地设立的承包经营关系无效，判决结果正确，本院予以确认。但原判适用《农村土地承包法》修改前的条文评判，属适用法律错误，应予纠正。上诉人王书柏、马丽娟关于其与石庙村一社就案涉土地设立的土地承包关系有效的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于案涉土地是否应予返还的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十四条规定：“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上，给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿”。本案二审中上诉人王书柏、马丽娟承认自2015年以来因外出务工，案涉土地部分已弃耕抛荒。因上诉人杨清亮、陈仕珍在一审中未就案涉土地弃耕抛荒提出解除与被上诉人王书柏、马丽娟之间土地经营权流转合同的诉讼请求。原判驳回杨清亮、陈仕珍关于返还承包地及林地的诉请，判决结果正确。但原判认定上诉人杨清亮、陈仕珍在出卖房屋时双方已口头约定将承包的土地及林地流转给上诉人马丽娟经营，因双方未明确约定案涉承包土地及林地的流转期限，双方应当在上诉人杨清亮、陈仕珍家庭剩余的土地及林地承包期限内继续履行该承包土地及林地流转协议的评判理由，属认定事实、适用法律有误，应予纠正。当事人可依上述法律规定，另行通过相关法律途径主张权利。 综上所述，上诉人杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明，上诉人王书柏、马丽娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律有误，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条、第二十八条、第三十条、第三十四条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人杨清亮、陈仕珍、杨红、杨明负担50元；上诉人王书柏、马丽娟负担50.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 垚 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  朱 彬 书 记 员  李金城