福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1444号 上诉人（原审原告）：肖诗勇，男，1971年6月27日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省协晨建设工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区东海镇中惠街****楼**。 法定代表人：曾宇航，总经理。 委托诉讼代理人：潘宜斌，北京德恒（福州）律师事务所。 委托诉讼代理人：廖美红，北京德恒（福州）律师事务所。 上诉人肖诗勇因与上诉人福建省协晨建设工程有限公司（以下简称协晨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初1098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖诗勇的委托诉讼代理人李晓兰、上诉人协晨公司的委托诉讼代理人潘宜斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖诗勇上诉请求：1、请求撤销（2020）闽0922民初1098号民事判决第一项，改判协晨公司赔偿肖诗勇医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计444826.26元；2、请求撤销（2020）闽0922民初1098号民事判决第二项，改判协晨公司向肖诗勇支付诉讼保全费2920元；3、本案一、二审诉讼费用由协晨公司承担。事实和理由：一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判令肖诗勇承担30%的过错责任错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定判令协晨公司承担全部赔偿责任。具体理由为：1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于个人之间形成的劳务关系，从该条的立法背景看，第三十五条系针对保姆、家庭装修人员提供劳务受伤的情况制定，该条仅适用于个人之间的劳务关系，而本案乙方主体为公司，不适用该条款的规定。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款仅适用因生命、健康、身体遭受的侵害，属于特别规定。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，协晨公司应承担无过错责任。 协晨公司上诉请求：1、请求撤销（2020）闽0922民初1098号民事判决第一项、第二项；2、请求判决驳回肖诗勇的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由肖诗勇承担。事实和理由：1、协晨公司与肖诗勇之间不存在雇佣关系。（1）本案协晨公司承包的雨水排水系统施工与肖诗勇进行的污水排水支管施工，是不同的两项工程，相互独立。协晨公司没有必要雇佣肖诗勇，本案另有他人雇佣肖诗勇进行污水排水施工，或将污水排水支管的施工承包给肖诗勇。（2）肖诗勇本身是经营“古田县鹤塘镇新亚通五金水暖店”的材料商，其商店经营效益远高于工人报酬，如有现场材料加工安装，其接受的是承揽关系的活和按成果计算的报酬，而不会是临时工的活或按时间计算的报酬。（3）从工具设备和材料等均由肖诗勇自备或提供来看，协晨公司与肖诗勇之间的关系，并不符合雇佣关系的特征。（4）本案并没有关于肖诗勇具体工作，包括工作范围、材料来源、工时报到、验收结算、工资金额等内容明确具体的约定。一审判决认定协晨公司与肖诗勇之间存在雇佣关系证据不足。本案依据言词证据认定雇佣事实，但肖诗勇一方提供的证人与本案均有利害关系，证言证明力低。其中唯一的物证，即余某1提供的所谓记工本，是在起诉40多天后才出具的，不能用以证明本案事实。2、肖诗勇并非在向协晨公司提供劳务的过程中受伤。协晨公司没有交代、安排肖诗勇于事发当日切割扩口钢带管。而扩口钢带管的切割是专业性非常强的技术活，不可能由协晨公司给予概括的交代就可以实施，如有切割需要，须提供具体的设计和施工要求。同时，肖诗勇事发后的表现不符合劳务提供者的逻辑。肖诗勇事发后不仅没有马上通知、报告协晨公司，没有尽快要求协晨公司预交或负担医疗费等任何费用，更没有与协晨公司交涉受伤赔偿之事，甚至在两次出院（2019年9月30日福建医科大学附属第一医院出院、2019年10月15日福州东南眼科医院出院）后都没有找协晨公司要求赔偿，完全不符合劳务提供者受到伤害后向雇主要求负责的逻辑。如前所述，一审判决在错误认定肖诗勇受雇于协晨公司并在提供劳务的过程中受伤的基础上，认定协晨公司未尽到安全保证义务和提供设计图的责任，进而做出的责任分配，也是错误的，肖诗勇受伤结果与协晨公司的行为不存在因果关系。 协晨公司针对肖诗勇的上诉请求答辩称，肖诗勇与协晨公司之间不成立任何关系，肖诗勇是村里另外施工项目受伤的，他自己在本案中存在重大过错，该项目是肖诗勇自己承包或受其他人的指令施工，与协晨公司没有关联，不应由协晨公司承担赔偿责任。 肖诗勇针对协晨公司的上诉请求答辩称，1、一审判决认定肖诗勇与协晨公司之间成立雇佣关系，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。（1）肖诗勇受伤时樟厅村路段只有协晨公司的路面改建工程施工，并无污水排水项目施工。协晨公司是“古田县鹤塘镇Ｙ727鹤佳线鹤塘至佳垅公路改建工程Ｂ标段”项目的承建单位，该工程途径樟厅村村委会门前路段。樟厅村村委会出具证明，证明樟厅村村委会未在改建路段施工，当时施工的只有协晨公司的路面改建工程。一审法院对余根农的询问也证明，樟厅村村委会的排污管道在2017年建设“美丽乡村”时已经完成，协晨公司做的管道是用于排雨水的，余某2证述“当时樟厅下水道早就做过了，只有这个（协晨公司路面改建）工程”。（2）肖诗勇的工作属于协晨公司路面排水工程。《古田县鹤塘镇Ｙ2727鹤佳线鹤塘至佳垅公路改建工程Ｂ标樟厅村排水变更专题会议纪要》证明，樟厅村路段，为保证村庄路面排水顺畅埋设雨水管、设置检查井设施。一审法院现场走访及拍摄的照片证明，樟厅村路面设置检查井（排水井），检查井（排水井）中安装一白色水管。现场监控视频显示，主排水管道（黑色波纹管）与路面边侧成平行状，检查井（排水井）紧靠路面边侧、与黑色大波纹管成垂直角度。由此可以证明，如无白管连接检查井（排水井）与主排水管道（黑色波纹管），则无法起到排流雨水的作用，可见安接白色水管的目的就是用于连接检查井（排水井）和主排水管（黑色波纹管），使路面雨水排出。余某2、余某3、余某1的证人证言，均证实肖诗勇的工作是将安接白色水管，使白色水管一头连接路面检查井（排水井），一头连接主排水管道（黑色波纹管），主要目的是为了樟厅村路段的路面排水，樟厅村路面的检查井（排水井）安接的白色水管都是肖诗勇施工的。由此可以证明，肖诗勇的工作属于协晨公司路面排水工程的范围。（3）肖诗勇受雇于协晨公司。协晨公司雇佣了余某1，并且叫余某1帮忙叫工人。余某1为协晨公司叫了余某2、余某3、肖诗勇等人，其中肖诗勇是“大工（水管工）”，其他人都是“小工”。肖诗勇受雇佣，同时向协晨公司销售白色水管的方式符合当地的交易习惯和民风民情。肖诗勇经营五金店水暖店，大部分客户是通过打电话的形式买货的，价格都是按照行情计算，都是肖诗勇自己记录销量和价格，从来都没有签过合同。肖诗勇开店多年，具有安接水管的技艺，协晨公司雇佣肖诗勇，为图方便直接从肖诗勇处购买水管并按照行情计算价格，符合当地的交易习惯。肖诗勇经营的五金水暖店是以家庭为经营单位的，平时都是肖诗勇出去提供劳务，其妻子在店里经营，肖诗勇经营五金水暖店与受雇协晨公司并不矛盾，也不存在协晨公司所称的“身份不符”。2、肖诗勇在向协晨公司提供劳务过程中受伤。监控视频和证人余某1、余某2、余某3的证言均证明，肖诗勇是在2019年9月27日上午10时39分左右在村委会门口安接排水管时右眼受伤。证人黄某的证言证明，肖诗勇是在切割黑色水管时受伤的。如上所述，肖诗勇的工作是安接白色水管，切割黑色波纹管是为了安接白色水管，目的是为了樟厅村的路面排水，属于协晨公司路面排水工程的配套项目，故肖诗勇是在为协晨公司提供劳务中受伤。综上，一审判决认定协晨公司雇佣肖诗勇，肖诗勇在提供劳务过程中受伤证据充分，符合客观事实。事故发生后，肖诗勇的家属多次到施工现场找负责人协调赔偿事宜，此事还惊动了鹤塘镇的相关领导至现场协调，然现场负责人大多时候避而不见，致使肖诗勇除诉讼途径外，根本无法维护权益，请求依法驳回协晨公司的上诉请求。 肖诗勇向一审法院起诉请求：1、判令协晨公司立即赔偿肖诗勇各项经济损失合计478962.19元；2、保全申请费由协晨公司承担。 一审法院认定事实：协晨公司（原名福建省正凯园林工程有限公司，2014年4月14日注册成立，2020年3月18日更名）于2018年6月至7月承建了由古田县鹤塘镇人民政府发包的古田县鹤塘镇Ｙ727鹤佳线鹤塘至佳垅（途径樟厅村）公路改建工程Ｂ标段施工项目。施工过程中，由于樟厅村路段原路径宽度不足，为保证公路改造后村庄路面排水顺畅，经协晨公司报请、由建设单位于2019年9月10日组织施工、监理、设计等单位相关人员召开专题会议，决定对樟厅村庄段排水设计进行变更并作出了埋设雨水管、雨水井、出具变更设计图等具体要求。协晨公司将樟厅村路面打桩的工程分包给外地的施工队。2019年9月17日，樟厅村村民余某1受协晨公司雇佣为排水工程的小工。因抬动、埋设排水主管道（黑色大波纹管）小工人手不足并需要铺设、安装管道（用于连接雨水井和排水主管）的专门工人，协晨公司委托余某1介绍当地村民做工。余某1介绍肖诗勇、余某2、余兴怖等五人做工，肖诗勇专做排水支管的装接，其余四人做小工，工钱依据农村行情计算为肖诗勇每天350-400元、小工每天180元。本案事故发生之前肖诗勇已上工三日（9月18日、19日、23日）。9月27日上午，肖诗勇在樟厅村委会门口右侧的雨水井处用切割机切割主管道时不慎被从管体弹飞而出的薄铁片割伤右眼球致使右眼球破裂，随即被送往医院救治，住院共计16天，出院后至2020年4月期间多次前往医院诊查。本起事故导致肖诗勇右眼球萎缩、无光感，损伤程度构成七级伤残，已造成的经济损失为444826.26元。另查明，在诉讼过程中，经肖诗勇申请诉讼保全、提供担保并缴纳申请费2920元，古田县人民法院依法于2020年6月8日裁定冻结协晨公司泉州银行股份有限公司莆田分行营业部的账户存款。 一审法院认为，肖诗勇与协晨公司成立雇佣关系。协晨公司为完成公路改造中的路面排水工程而雇佣临时工人，工人的活计由施工队现场管理人员安排、指示，肖诗勇在工地上工作的时间与其它小工的工作时间相同，且肖诗勇无法独自一人完成接管的工作，需余兴怖配合完成，按照农村行情肖诗勇的工钱每天350-400元，余某1（1951年出生）、余某2（1946年出生）均已超过法定退休年龄，余某1等人上工时间从1.5天—10.5天不等，协晨公司仅需向工人支付工钱，因此本案符合劳务关系的特征，同时肖诗勇系在从事劳务活动的过程中受伤。肖诗勇以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任...”作为法律依据，该司法解释于2003年12月26日公布、于2004年5月1日起施行，根据法的效力位阶和“新法优于旧法”的原则，本案的法律适用应以2009年12月26日公布、于2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”为准。一方面，肖诗勇较常从事管道安装、连接工作，具有较为丰富的实践经验并熟知操作流程，应当知道切割作业存在危险性，但因其以往未佩戴防护面罩并未发生事故造成人身损害，故在为协晨公司提供劳务时相信并遵循以往经验也未使用安全防护装备，即肖诗勇虽有预见危险发生的可能性但轻信可以避免，说明其自身的安全防范意识不足、对作业行为的安全事项未尽到谨慎注意义务，存在过失，该过错与损害结果存在因果关系，应自行承担相应的责任。另一方面，协晨公司作为雇主，未向工人提供安全防护装备，未提供安全的作业条件，对施工现场的管理未尽到安全保障义务；再者，肖诗勇曾对“黑管切割出缺口接入白管”的做法向余某1提出质疑并要求提供设计图，但余某1回复“没有图纸，就是这样做”。协晨公司未能向本院提供施工图并陈述“没有施工图”，但按照证据9.［2019］15号《鹤塘镇专题会议纪要》所示理应有排水变更设计图，然而协晨公司未能按照会议的要求向肖诗勇提供设计图致使肖诗勇缺乏规范的操作依据，亦与损害结果发生存在因果关系，因此协晨公司存在较大过错。管工的资质证书已被国务院于2016年12月1日发布并施行的《关于取消一批职业资格许可证和认定事项的决定》取消，肖诗勇无从业资格证不影响其从事相关工作，与损害结果也不具有关联性。综合考虑本案具体情况、双方的过错程度及对损害结果的影响程度等因素，一审法院酌定肖诗勇的经济损失由其自行承担30%的责任，由协晨公司承担70%的责任。综上所述，一审法院认为，肖诗勇受雇于协晨公司并在提供劳务的过程中受伤，双方对人身损害结果的发生均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定并结合致损的因素及原因力大小，一审法院酌定肖诗勇的经济损失444826.26元由其自行承担30%的责任、由协晨公司承担70%的赔偿责任，即协晨公司应赔偿肖诗勇311378.38元（444826.26×70%）。肖诗勇缴纳的诉讼保全申请费2920元，以双方各自承担的责任比例确定各自应承担的数额为宜，即协晨公司应支付肖诗勇2044元（2920×70%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、协晨公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿肖诗勇医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费共计311378.38元；二、协晨公司应于本判决生效之日起十五日内支付肖诗勇诉讼保全申请费2044元；三、驳回肖诗勇的其他诉讼请求。案件受理费8484元，减半收取计4242元，由协晨公司负担2758元，由肖诗勇负担1484元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于肖诗勇与协晨公司是否存在雇佣关系或劳务关系的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》颁布实行后,“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语,在我国立法及司法实践中,二者的含义其实是相通的。本案协晨公司因樟厅村路面排水工程施工需要雇佣熟悉村情的工人，委托受协晨公司雇佣的樟厅村村民余某1介绍当地村民做临时工，肖诗勇根据余某1的指示来专做铺设、装接排水管道（白管）的工作，劳动报酬是按照农村行情价格来确定；因肖诗勇自营五金水暖店，肖诗勇施工所需工具是由其店铺供应材料；肖诗勇施工期间，日常工作由余某1安排、指挥和监督；肖诗勇的工作报酬亦是由协晨公司直接支付，故协晨公司的上述行为符合劳务关系的构成要件，可以认定肖诗勇向协晨公司提供劳务。由此，一审法院确定肖诗勇与协晨公司之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以支持。协晨公司认为在其承包的雨水排水系统工程外尚有其他施工主体的工程在施工，肖诗勇系为其他施工主体所施工的工程服务的，对此主张协晨公司没有提供证据证明。根据本案查明的事实，樟厅村路面排水工程系由协晨公司承包，同时樟厅村路段只有协晨公司的路面改建工程施工，并无其他项目施工，故对协晨公司的该项主张本院不予采信。二、关于协晨公司是否应承担相应赔偿责任的问题。本院认为，本案肖诗勇受雇于协晨公司并在提供劳务过程中受伤，作为雇主的协晨公司应承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应责任比例”。该条适用于个人之间形成劳务关系的情形,适用过错责任原则。本案发生于协晨公司与肖诗勇之间,不属于个人之间形成劳务关系,故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审法院引用该条款，属适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”。从本案发生经过看,协晨公司作为雇主，未向工人提供安全防护装备，未提供安全的作业条件，对施工现场的管理未尽到安全保障义务。同时，协晨公司未能向肖诗勇提供可以提供的设计图致使肖诗勇缺乏规范的操作依据，致使损害结果发生，因此协晨公司存在较大过错。肖诗勇作为提供劳务一方，应当知道切割作业存在危险性，但肖诗勇自身防范意识不足，对可能存在的安全风险未进行充分判断和防范，未尽到相应注意义务，也应承担责任。故一审法院综合考虑本案具体情况、双方的过错程度及对损害结果的影响程度等因素，酌定肖诗勇的经济损失由其自行承担30%的责任，由协晨公司承担70%的责任，责任分担合理,本院予以确认。肖诗勇认为本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定判令协晨公司承担全部赔偿责任的上诉主张，及协晨公司提出其不承担本案责任的上诉主张,均于法无据,本院不予采纳。 本院认为，本案肖诗勇系受雇于协晨公司并提供劳务的,工资亦由协晨公司支付,故肖诗勇和协晨公司之间形成劳务关系。肖诗勇对切割作业行为的安全事项未尽到谨慎注意义务导致损害结果发生，肖诗勇有过错,可减轻协晨公司30%的赔偿责任。故此一审认定协晨公司、肖诗勇各自承担的实际责任比例并无不当，本院予以维持。 综上所述，肖诗勇、协晨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11451元，由肖诗勇负担2967元，由福建省协晨建设工程有限公司负担8484元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  罗文君 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  李巧彬 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。