上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1193号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛亮，男，1989年5月24日生，汉族，大专文化，原系上海XX集团有限公司员工，住上海市静安区;因本案于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人周乐多，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱洪超，男，1987年4月14日生，汉族，大专文化，原系上海XX有限公司员工，住上海市徐汇区;因本案于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人冯梦时，上海明伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨伟庆，男，1969年6月15日生，汉族，初中文化，原系上海市闵行区XX街道XX工作人员，住上海市闵行区；因本案于2019年12月17日被刑事拘留，次日被取保候审，2020年7月22日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人陈哲育，上海九泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王欢，女，1979年12月5日生，汉族，大专文化，原系上海XX有限公司员工，住上海市浦东新区；因本案于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月22日被取保候审，同年7月22日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人程海东，上海锦天城律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院起诉指控被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢犯开设赌场罪一案，于2020年7月22日作出（2020）沪0116刑初604号刑事判决。原审被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务，四名上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限,现已审理终结。原判经审理查明：1、2017年及2019年9月，被告人薛亮将从郑某（另案处理）处获取的网络赌博账号分发给陈某、朱洪超、王欢、王某，供他人进行赌博活动，其通过吃成、返水的形式非法获利。被告人薛亮涉案赌资数额累计人民币59万余元。2、2019年9月起，被告人朱洪超将从被告人薛亮处获取的网络赌博账号分发给楼某、杨伟庆、施某，供他人进行赌博活动，其通过吃成的形式非法获利。被告人朱洪超涉案赌资累计约人民币60万元。3、2017年3月起，被告人杨伟庆接受张某、朱某、李某、施某等人的投注，代为在赌博网站进行投注，后通过微信平台进行赌资结算，其通过返水的形式非法获利人民币4万余元。2019年9月至同年12月期间，被告人杨伟庆将从被告人朱洪超处获取的网络赌博账号转发给施某进行赌博活动，其通过返水、吃成的形式非法获利。被告人杨伟庆涉案赌资数额累计人民币6万余元。4、2018年4月及2019年7月至同年12月期间，被告人王欢将从成某（另案处理）、周某（另案处理）、薛亮处获取的网络赌博账号分别分发给黄某、陈某、王某，供他人赌博进行赌博活动，其通过返水、吃成的形式非法获利。被告人王欢涉案赌资数额累计人民币21万余元。2019年12月17日，被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。本案审理中，被告人薛亮、朱洪超、王欢的家属分别代为退缴违法所得人民币15,000元、3,000元、1,000元。原审认定上述事实的证据有：四名被告人的供述及相关辨认笔录，证人郑某、陈某、王某、楼某、施某、张某、朱某、李某、黄某的证言及相关辨认笔录，被告人朱洪超的家属提供的借条，公安机关出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、手机截图、侦破经过及调取的微信聊天记录、微信账单详情、银行卡交易明细清单、支付宝转账记录截图、户籍资料，退赃材料等。原审法院认为，被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢以营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场，其中被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢均在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆减轻处罚，对被告人王欢从轻处罚。被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人薛亮、朱洪超、王欢积极退赃，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人薛亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人朱洪超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万八千元。三、被告人杨伟庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万四千元。四、被告人王欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、扣押的作案工具予以没收；被告人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢的违法所得予以追缴并没收。薛亮上诉提出其行为不以营利为目的，涉案赌资认定有误，原判量刑过重。薛亮的辩护人提出薛亮向陈某提供赌球账号不以营利为目的，不应以开设赌场罪处罚；相较于同类案件，原判量刑过重。朱洪超上诉提出原判没有考虑其积极退赃，量刑过重。朱洪超的辩护人提出朱洪超是从犯，积极退赃，如实供述，建议改判一年以下并适用缓刑。杨伟庆上诉提出其不以营利为目的，原判量刑过重。杨伟庆的辩护人对事实和证据没有意见，提出杨伟庆患有严重糖尿病，建议对其判处缓刑。王欢上诉提出其不以营利为目的，介绍朋友也未获利，希望能从宽处理。王欢的辩护人提出王欢是初犯，获利少，没有向不特定对象传播；到案后如实供述，认罪悔罪态度好，建议对其判处缓刑。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：本案诉讼程序合法，事实清楚，证据确实充分。各名上诉人将从上家处获取的赌博账号提供给他人进行赌博活动，代为收取赌资，并从中获利，其行为均构成开设赌场罪。原审依据各名上诉人犯罪的事实及从犯、退赃等情节，所作的判决并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢以营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中薛亮、朱洪超、杨伟庆系情节严重。四名上诉人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；到案后均能如实供述罪行，有坦白情节。关于各名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.在案证据证实薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢将网络赌博账号分发提供给他人进行赌博活动，或接受并代为在赌博网站上投注，并结算赌资，通过吃成、返水的方式获利，符合开设赌场罪的构成要件。薛亮、杨伟庆、王欢提出其提供赌博账号给朋友使用，获利少的辩解，不影响本案罪名的认定。对于陈某一节的赌资，由薛亮提供账号并催讨结算人民币30万元，应计入其犯罪数额。2.原判依据各名上诉人在共同犯罪中的地位、作用认定四人均系从犯，对薛亮、朱洪超、杨伟庆减轻处罚，对王欢从轻处罚；依据四人的坦白情节，对四人从轻处罚；依据薛亮、朱洪超、王欢的积极退赃情节，对三人酌情从轻处罚；原判综合各名上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度等，所作量刑在法定幅度内，并无不当。3.杨伟庆的辩护人所提杨患有严重XX，请求判处缓刑的辩护意见，没有法律依据。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，故均不予采纳。综上所述，原判认定上诉人薛亮、朱洪超、杨伟庆、王欢犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 秦现锋二〇二〇年十二月十七日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……