黑龙江省延寿县人民法院民 事 判 决 书(2020)黑0129民初519号原告：浦春祥，住黑龙江省延寿县。被告：胡革明，住黑龙江省延寿县。被告：赵生绩，住黑龙江省延寿县。原告浦春祥与被告胡革明、赵生绩侵权责任纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浦春祥及其委托诉讼代理人田秀丽，被告胡革明、赵生绩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浦春祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿医药费24700.78元,住院伙食补助费1200元,两项共计25900.78元,其他费用待司法鉴定后变更诉讼请求确定;2.诉讼费用由被告承担。“诉讼过程中，浦春祥变更被告‘胡明’为‘胡革明’；增加诉讼请求为：①.误工费31755元（87元/天×365天）；②.护理费23629.32元（179.01元/天×132天）；③.营养费12000元；④.二次手术费8000元；⑤.司法鉴定费3310元，共计增加78694.32元”。事实和理由:2020年4月2日早,案外人高某给原告打电话说赵生绩找人给胡明家装修,让原告浦春祥负责砸墙的活,150元一天,原告同意。下午4时许,浦春祥在砸墙的过程中,有一砖块掉下来砸中浦春祥站立的跳板,推动跳板向前移动,致使浦春祥从跳板上掉下来摔伤,造成右股骨颈骨折。受伤后浦春祥在延寿县人民医院进行住院治疗,共住院12天,出院时医嘱回家进行消炎和休养。原告浦春祥是在受雇佣工作时造成的人身损害,受伤后，与二被告对于赔偿问题没有达成和解,遂诉至贵院,请求人民法院依法查明事实,支持原告诉请。被告胡革明辩称，1.赵生绩与胡革明是承揽关系。胡革明家里维修时，胡革明将维修砸墙一项包给承揽人赵生绩，胡革明给付承揽人赵生绩费用4500元，赵生绩接受砸墙后又找谁干活，与胡革明无关，其不受胡革明支配、控制和从属关系，胡革明与原告和赵生绩不享有处分权利；2.案外人高某与原告存在雇佣关系。胡革明砸墙活交给承揽人赵生绩后，赵生绩又将承揽活包给高某，高某又找原告为其砸墙，原告是高某雇佣的，应由高某承担责任。本案遗漏诉讼主体高某；3.原告违规操作应责任自负。原告在工作中违规操作，原告先将墙底部砸空，然后在砸墙上半部分，是形成本次事故的主要原因，特别是，高某明知原告违规操作，并在现场却不制止，高某应承担相应的责任。综上，胡革明将砸墙工作包给承揽人赵生绩，后来听说赵生绩又包给高某，胡革明在本案中无过错，不承担责任。被告赵生绩辩称，我不是被告，原告起诉错人了，活我包给高某了，所有人都是高某雇佣的，跟我没有关系，多少钱我也不知道，出事时原告没有安全措施。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：原告浦春祥在开庭审理时向本院提交如下证据：证据A1.延寿县人民医院医疗费票据11张、诊断书一张、医嘱一份、城郊卫生室证明一份、住院患者费用清单3张、延寿县人民医院病案一本。拟证明：2020年4月2日，原告在砸墙过程中受伤住院12天及后续治疗费用，共花费医药费24700.78元。被告胡革明质证意见：无异议。被告赵生绩质证意见：无异议。证据A2.黑龙江民强司法鉴定中心于2020年9月25日作出的黑民（2020）临司鉴字296号《司法鉴定意见书》一份、鉴定费票据一张。拟证明：2020年9月25日，经延寿县人民法院委托黑龙江民强司法鉴定中心对原告伤情鉴定，鉴定结果，原告右股骨颈骨折，需取出内固定物两个月后申请伤残评定，伤后误工时间为365日，护理120日，住院期间需2人护理，营养120日，二次手术费8000元，共花费鉴定费3310元。被告胡革明质证意见：对真实性无异议，误工费365日、护理费120日有异议。被告赵生绩质证意见：对真实性无异议，骨折伤后不需要护理120天，营养费也不需要120天。证据A3.证人高某出庭证实：我和原告一个屯的，不认识被告胡革明，赵生绩我们经常一起干活，我证实原告给赵生绩干活砸伤了，原告是我找的，2020年4月1日，赵生绩给我打电话说他包活了，我去了之后看的是胡革明家的工程活，是赵生绩包的活，两道墙、三个棚、两个洗手间，赵生绩说给我120元一天，我没有同意，我要150元一天，中午安排饭，不用我就不接这个活，赵绩生说活是4700元包的，后来同意150元一天，我找了6个人，其中没有原告，后来胡革明和赵绩生说人少，耽误工期，要赶清明节前完工，然后我给原告打的电话说砸墙活150元一天来不来，原告同意了，原告来到胡革明的院子碰到赵生绩，赵生绩说来干活了，去干吧，我和原告砸墙，赵生绩领着李忠和张耀东给墙扣沟，我和原告砸墙，下午3点左右，赵生绩、李忠、张耀东把洗手间的底座扣了一半，他们就去扣第二道墙去了，然后洗手间就剩我、原告、李某三个人了，原告拽来跳凳就上去了，用撬棍撬，叫我们闪开，我和李某在下边，原告一撬，砖砣掉下来，把跳凳砸移动位置了，原告掉地上了，赵生绩不在，胡革明在场，胡革明给赵生绩打电话，赵生绩回来的，胡革明给赵生绩拿多少钱我不知道，让原告去看病了，我和张联发一起给原告拉医院去了，整个干活的工具都是赵生绩的，包括跳凳。被告胡革明质证意见：证人高某说的不属实，我与赵生绩承揽关系，承揽费是4500元，证人说的4700元我不知道是怎么回事，后来我听说赵生绩2400元包给高某了，高某在干活前测量过。被告赵生绩质证意见：有异议，我是2400元给两道墙的活包给高某，两道墙砸完，高某负责将屋内废料运至院内，我在雇车拉到政府指定的废料地点。证据A4.证人李某出庭证实：我和原告一起干活，我不认识胡革明，我和赵生绩在一起干过二次活，我来证实原告从跳凳上怎么掉下来的，卫生间内有一个墙，墙底掏空了，原告上跳凳上用撬棍撬，我当时在下面清废料，原告告诉我躲开，我躲开之后，墙砖下来了，把跳凳砸移动了，原告掉下来了，卫生间有我、高某和原告在场，高某打电话找我干活，一天150元中午供饭，今年开春的事，我不打听高某的活怎么来的，给我150元我就干活，其他的没说啥。去医院是别人送的我没有去，我继续干活，给谁家的房子干活我也不知道，我也不知道跳凳是谁提供的，我带了推车，其他工具是工地提供的。被告胡革明质证意见：其他工具是工地提供不属实。被告赵生绩质证意见：证人说的对。被告胡革明在开庭审理时向本院提交收据一份。拟证明：我和赵生绩是承揽关系，我一次性付给赵生绩4500元，我和原告不产生雇佣关系：原告浦春祥质证意见：对收据的真实性有异议，被告胡革明，但在收据上写的是胡明，此收据如果是真实的，只能证明被告胡革明支付过赵生绩钱，不能证明二被告之间是承揽关系。被告赵生绩质证意见：无异议，我干完活以后胡革明给我4500元，给我出的收据，干了2天活。本院确认：原告浦春祥提交的上述证据中，对二被告无异议的证据，本院予以确认，对原告浦春祥提交的《司法鉴定意见书》，因系职能部门出具的鉴定结论，且二被告未提供证据证实作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员存在程序上违法或鉴定人员不具备鉴定质证的证据，故本院予以确认，关于原告浦春祥提交的两名证人出庭证词，因系案涉现场在场人，证实的事实与本案存在关联性，且二被告未提供反驳的证据加以证实，故予以确认；对被告胡革明提供证据，能够证实本案的真实情况，与本案具有关联性，故予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月2日，被告胡革明以4500元价格将其砸墙工程口头承包给被告赵生绩进行施工。被告赵生绩以每人每天150元价格雇佣高某砸墙并清理废料，后因被告胡革明、赵生绩为了赶工期，被告赵生绩让高某联系干活的人，高某给原告浦春祥打电话来干活，同日下午4时许,原告浦春祥在跳凳上用撬棍撬墙过程中,掉下来的砖坨砸在原告浦春祥站立的跳凳下部,导致跳凳向前移动,致使原告浦春祥从跳凳上掉下来摔伤,当即被送往延寿县人民医院进行治疗，诊断为：“右股骨颈骨折”，治疗期间为二级护理，2020年4月14日出院，被告赵生绩垫付拍片费110元，原告浦春祥支付医疗费23084.78元，出院医嘱:“1.出院后继续治疗；2.定期复查，按时就诊；3.如异常，随诊”。2020年8月10日，原告浦春祥要求判准其诉讼请求诉至法院。2020年8月25日，原告浦春祥向本院提出书面申请，要求对伤残等级、护理时间及人员、误工期限、营养期间、二次手术费用进行司法鉴定，本院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心进行了司法鉴定，该鉴定中心于2020年9月25日作出黑民（2020）临司鉴字296号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.浦春祥右股骨颈骨折，三枚加压螺钉固定术后，部分退钉，骨折未愈合，待取出内固定物二个月后申请伤残评定；2.浦春祥右股骨颈骨折，三枚加压螺钉固定术后，骨折未愈合，伤后误工365日（包括取出内固定物术后），需护理120日，其中住院期间平均需2人/日护理，之后院外平均需1人/日护理（包括取出内固定物术后）；需要营养120日（包括取出内固定物术后）；3.浦春祥右股骨颈骨折，三枚加压螺钉固定术后，估算取出内固定物手术医疗费8000元或按实际发生合理费用计算。原告浦春祥支付司法鉴定费3310元。2020年4月3日，被告胡革明将砸墙劳务费4500元支付给被告赵生绩。上述事实，有原、被告双方当事人陈述、住院病案、医疗费票据、住院诊断书、住院患者费用汇总单、司法鉴定意见书、证人出庭证词、黑龙江增值税普通发票、收据等在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否遗漏诉讼主体，二被告是否承担赔偿责任；2.原告浦春祥的诉讼请求是否支持。首先，本案是否遗漏诉讼主体，即高某为本案被告，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”；第九十一条第一款第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，从庭审中看，被告赵生绩主张将案涉砸墙工程包给高某，但高某出庭作证时对被告赵生绩的该项主张不予认可，这时，就需要被告赵生绩对其与高某之间所产生法律关系的基本事实承担举证证明责任，而被告赵生绩与高某之间还未签订转包合同，至于被告胡革明听被告赵生绩说以2400元价格包给高某，因被告胡革明也是本案被告之一，被告胡革明的陈述是对证据的质证意见，并不是证人证词，况且被告赵生绩未向本院提供高某所收到2400元的收据或其他凭证，从被告胡革明给付被告赵生绩4500元劳务费时间看，是完工之后支付的，被告赵生绩并未提供其先行垫付2400元的证据，且原告浦春祥与案外人高某、李某应得的每日劳务费150元均相同，所以，被告赵生绩应承担对己举证不利的后果，且原告浦春祥未对案外人高某主张民事权利，综上，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，被告胡革明作为发包人，将案涉工程发包给没有相应资质的雇主，即本案被告赵生绩，被告赵生绩又通过案外人高某雇佣原告浦春祥为被告胡革明砸墙，致使原告浦春祥在砸墙过程中受到伤害，故被告胡革明、赵生绩应承担连带赔偿责任，即70%的赔偿责任；原告浦春祥系完全民事行为能力人，在从事砸墙过程中，其有能力尽到自我保护及安全操作的义务，故原告浦春祥亦应自行承担相应的民事责任，即30%的责任。其次，关于原告浦春祥的各项诉讼请求：1.医疗费，以延寿县人民医院出具的正规医疗票据为准，关于原告浦春祥在城郊村卫生室所支付的药费1506元，因无相关医疗票据加以佐证，故不予支持，另外扣除被告赵生绩垫付的拍片费用110元，医疗费为23084.78元；2.伙食补助费，原告浦春祥共住院12天，应为1200元（100元/天×12天）；2.误工费，依据鉴定意见，误工时间为365天，即为一年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告浦春祥为农业户口，故误工费应按黑龙江省2019年农林牧渔业年平均工资计算，应为31754元（31754元/年÷1年），原告浦春祥诉请超出部分不予支持；3.护理费，根据鉴定意见，护理期限为120日，其中住院期间平均需2人/日护理，之后院外平均需1人/日护理，参照黑龙江省2019年居民服务业年平均工资计算，应为23629.32元（65339/年÷365天×﹝12×2＋108﹞天）；4.营养费，依据鉴定意见，营养期限为120日，按每天50元计算，营养费为6000元（50元/天×120天），原告浦春祥诉请超出部分不予支持；5.二次手术治疗费用，依据鉴定意见为8000元；6.司法鉴定费为3310元。以上共计96978.10元。综上，被告胡革明、赵生绩应承担67884.67元（96978.10元×70%）；原告浦春祥自负29093.43元（96978.10元×30%）；关于被告赵生绩垫付的拍片费用110元，原告浦春祥自负33元（110元×30%），应予返还给被告赵生绩，被告胡革明、赵生绩应赔偿的总额为67851.67元（67884.67元-110元×30%）。故原告浦春祥应自负的总额为29126.43元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、被告胡革明、赵生绩于本判决生效之日起五日内共同赔偿原告浦春祥各项经济损失共计67851.67元；原告浦春祥自负29126.43元；二、驳回原告浦春祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2392元，减半收取计1196元，由被告胡革明、赵生绩承担748元，原告浦春祥自负448元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员  吴铁军二〇二〇年十二月二十三日书记员  赵志永