山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4369号 上诉人（原审原告、原审被告）：张建成，男，1967年11月7日出生，汉族，现住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：王虹，山东圣尧律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：山东天源热电有限公司，住所地山东省桓台县马桥镇大成工业区。 法定代表人：杨延良，经理。 委托诉讼代理人：徐文丽，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成凤，山东建仑律师事务所律师。 上诉人张建成因与上诉人山东天源热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2020)鲁0321民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张建成上诉请求：1、请求二审法院依法撤销桓台县人民法院作出的(2020)鲁0321民初2775号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、一审案件受理费、二审案件受理费等由被告承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。关于上诉人张建成垫付医疗费用160640.01元。根据《工伤保险条例》第一条规定，制定工伤保险条例的目的是为了保障职工获得救治，而已经存在的1953年劳动保险条例已经确定了职工不承担医疗费、住院时的膳费与就医路费，如果工伤保险条例没有规定，就可以适用与之相同立法目的的劳动保险条例来作为判决的依据。而非一审法院所认为的只要单位为职工缴纳了社会保险，该职工的医疗费就有社保部门承担。在一审庭审过程中，一审法院也曾向社保部门调查，社保部门明确告知法院，上诉人垫付的医疗费因缺少转诊证明而不能进行赔付。且工伤保险所承担的分担用人单位的用人风险，而非代替用人单位的用人风险。通常，工伤保险基金支付医疗费并不是100%的支付而是要扣除部分不予报销的部分再进行支付。就工伤保险基金剔除的部分医疗费诉至法院，要求用人单位承担，法院则支持其诉讼请求。也就是说，在工伤保险基金已经明确确认该部分医疗费无法通过工伤保险基金进行支付，人民法院应当判决由被上诉人承担该医疗费。其次，关于上诉人所自负住院伙食补助费、交通费、住宿费、医疗器械费、救护车费均应当参照劳动保险条例第十二条的规定不应由劳动者来承担。关于被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金，上诉人依据被上诉人未及时足额支付劳动报酬。上诉人在发生工伤事故以前，1月份工资到2月份底才进行发放。一审法院却认为因大多是用人单位多是如此发放工资，就以此断定被上诉人及时足额支付了劳动报酬于法无无据。 山东天源热电有限公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)鲁0321民初2775号民事判决书第四项，改判为驳回被上诉人的该项诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。关于被上诉人主张的护理费，一审法院结合被上诉人提交的诊断证明及被上诉人停工留薪期为20个月，酌情支持被上诉人护理天数为600天，但是被上诉人提交的四份护理证明主文内容与落款等多处明显出现字迹不一致的情形，该证据明显不是真实的，不能作为有效证据使用。且停工留薪期也不能作为衡量护理时间长短的标准，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被上诉人现也无法证实在停工留薪期阶段生活不能自理需要护理，因此一审法院据此认定被上诉人护理时间为600天，并判决上诉人支付被上诉人护理费87600元属于认定事实不清，适用法律错误。 张建成向一审法院起诉请求：1.依法确认张建成与山东天源热电有限公司之间自2010年10月2日至2020年4月7日期间存在事实劳动关系；2.确认张建成与山东天源热电有限公司之间于2020年6月22日解除劳动关系；3.判决山东天源热电有限公司支付张建成医疗费160640.01元、停工留新期工资71648元、护理费74160元、住院伙食补助费9180元、交通费及住宿费8354元、复印费800元、医疗器械费2610元、救护车费3322元、一次性伤残就业补助金116640元、经济补偿金32115.60元、带薪年休假工资19687.20元，上述合计499156.81元；4.判决山东天源热电有限公司为张建成补缴2010年10月2日至2016年5月期间的社保；5.案件受理费由山东天源热电有限公司承担。诉讼过程中，张建成将护理费74160元变更为103560元。 山东天源热电有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认张建成与山东天源热电有限公司自2010年10月2日至2016年4月30日期间不存在劳动关系；2.请求依法确认张建成与山东天源热电有限公司之间的劳动关系于2020年4月8日解除；3.请求依法判令山东天源热电有限公司不支付张建成停工留薪期工资35237元；4.请求依法判令山东天源热电有限公司不支付张建成护理费52440元；5.诉讼费由张建成承担。 一审法院认定事实：2020年10月2日，张建成进入山东天源热电有限公司上班。2016年5月开始，山东天源热电有限公司为张建成缴纳社会保险。2017年12月20日，张建成在工作中受伤。2018年2月2日，桓台县人力资源和社会保障局作出桓人社工决字[2018]024号认定工伤决定书，认定张建成受到的事故伤害为工伤。2019年3月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字[2019]0456号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定张建成延长停工留薪期至2019年8月21日。2019年9月9日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字[2019]2147号劳动能力鉴定结论书，鉴定张建成的劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。山东天源热电有限公司支付张建成停工留薪期工资36411元。张建成自2016年12月至2017年11月的工资分别为：3138元、3294元、3043元、3709元、3575元、3751元、3454元、3653元、3731元、3556元、4030元、3887元。2020年4月8日，张建成申请劳动仲裁。2020年7月24日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会根据张建成的申请作出桓劳人仲案字[2020]第64-1号仲裁裁决书，裁决：由山东天源热电有限公司在本裁决书生效之日起10日内支付张建成一次性伤残就业补助金116640元。同时，作出桓劳人仲案字[2020]第64-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认张建成与山东天源热电有限公司之间自2010年10月2日至2020年4月7日期间存在劳动关系；二、张建成与山东天源热电有限公司之间劳动关系于2020年6月22日解除；三、由山东天源热电有限公司在本裁决书生效之日起10日内支付张建成停工留薪期工资35237元；四、由山东天源热电有限公司在本裁决书生效之日起10日内支付张建成护理费52440元；五、驳回张建成的其他仲裁请求。张建成、山东天源热电有限公司均对上述仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张建成与山东天源热电有限公司的劳动关系存续时间；2.张建成与山东天源热电有限公司之间劳动关系解除时间；3.山东天源热电有限公司是否支付张建成医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费及住宿费、复印费、医疗器械费、救护车费、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、带薪年休假工资。4.山东天源热电有限公司是否补缴张建成自2010年10月2日至2016年5月期间的社会保险。 关于争议焦点一。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。张建成提交的银行交易明细，能够证实张建成与山东天源热电有限公司自2010年10月2日至2020年4月7日期间存在劳动关系。山东天源热电有限公司虽否认与张建成自2010年10月2日至2016年4月30日期间存在劳动关系，但在一审法院规定的期限内未提交2010年10月至2016年4月单位所有员工的工资原始入账凭证及考勤表，应承担举证不能的法律责任，故确认张建成与山东天源热电有限公司自2010年10月2日至2020年4月7日期间存在劳动关系。 关于争议焦点二。2020年4月8日，张建成向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与山东天源热电有限公司解除劳动关系。2020年4月10日，山东天源热电有限公司收到仲裁申请书副本。一审法院认为张建成与山东天源热电有限公司之间的劳动关系于2020年4月10日解除。 关于争议焦点三。山东天源热电有限公司是否支付张建成医疗费160640.01元，经审查，山东天源热电有限公司为张建成缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付，故对张建成要求山东天源热电有限公司支付医疗费160640.01元的诉讼请求，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成停工留薪期工资71648元，经审查，张建成受伤前12个月的平均工资为3568.40元，停工留薪期为20个月，停工留薪期工资为71368元，扣减山东天源热电有限公司已支付停工留薪期工资36411元，山东天源热电有限公司应支付张建成停工留薪期工资34957元。山东天源热电有限公司是否支付张建成护理费103560元，经审查，张建成住院305天，需二人护理，山东天源热电有限公司在住院期间175天派一人护理，住院期间护理费为52200元（120元×175天×1人+120元×130天×2人）；结合张建成提交的诊断证明及张建成停工留薪期为20个月，酌情支持张建成护理天数为600天，扣减住院期间护理天数305天，院外护理295天，需一人护理，院外护理费为35400元（120元×295天×1人），以上护理费共计87600元。山东天源热电有限公司是否支付张建成住院伙食补助费9180元，经审查，山东天源热电有限公司为张建成缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付，对张建成的该项诉讼请求，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成交通费及住宿费8354元，经审查，山东天源热电有限公司为张建成缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付，对张建成的该项诉讼请求，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成复印费800元，经审查，张建成要求山东天源热电有限公司支付复印费，不符合法律规定，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成医疗器械费2610元，经审查，山东天源热电有限公司为张建成缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付，对张建成的该项诉讼请求，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成救护车费3322元，经审查，山东天源热电有限公司为张建成缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付，对张建成的该项诉讼请求，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成一次性伤残就业补助金116640元，经审查，山东天源热电有限公司没有异议，予以支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成经济补偿金32115.60元，经审查，张建成因山东天源热电有限公司未及时足额支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同。停工留薪期工资不属于劳动报酬，张建成主张解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。山东天源热电有限公司是否支付张建成带薪年休假工资19687.20元，经审查，张建成于2017年11月20日受伤后未到山东天源热电有限公司上班，不应享受带薪年休假工资。2017年12月20日之前的带薪年休假工资已超出仲裁时效，故对张建成的该项诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点四。张建成要求山东天源热电有限公司为其补缴2010年10月2日至2016年5月期间社会保险，不属于人民法院民事案件受案范围，不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，判决：一、张建成与山东天源热电有限公司之间自2010年10月2日至2020年4月7日期间存在劳动关系；二、张建成与山东天源热电有限公司之间的劳动关系于2020年4月10日解除；三、山东天源热电有限公司于判决生效后十日内支付张建成停工留薪期工资34957元；四、山东天源热电有限公司于判决生效后十日内支付张建成护理费87600元；五、山东天源热电有限公司于判决生效后十日内支付张建成一次性伤残就业补助金116640元；六、驳回张建成的其他诉讼请求；七、驳回山东天源热电有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东天源热电有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人山东天源热电有限公司主张上诉人张建成提交的四份护理证明存在伪造的可能，但未提供证据证实，一审采信张建成提供的护理证明，并依此证据认定张建成的护理费并无不当。上诉人张建成主张因工伤保险基金不予赔偿，上诉人山东天源热电有限公司应支付其医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、医疗器械费、救护车费，对此张建成未提供有效证据予以证实，也未取得最终处理结果，故，一审判决根据法律规定作出的因山东天源热电有限公司为张建成缴纳工伤保险，依法应由工伤保险基金支付以上费用的认定，并无不当。故，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张建成、山东天源热电有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 刘 瑜