四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1215号 上诉人（原审被告）：向雷，男，汉族，生于1977年5月20日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：张雄，四川汉川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴盛梁，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨斌，男，汉族，生于1974年5月13日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正（广元）律师事务所律师。 原审第三人：向禹，男，汉族，生于1974年3月25日，住四川省旺苍县。 原审第三人：贺志平，男，汉族，生于1978年11月17日，住四川省旺苍县。 原审第三人：熊云修，女，汉族，生于1975年9月3日，住四川省三台县。 上诉人向雷因与被上诉人杨斌，原审第三人向禹、贺志平、熊云修合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人向雷及其委托诉讼代理人张雄、戴盛梁到庭参加诉讼，被上诉人杨斌及其委托诉讼代理人欧维宇到庭参加诉讼，原审第三人向禹、贺志平、熊云修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 向雷上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查清事实，虽向雷有代为偿还的意思表示，但前提是向禹与杨斌之间存在确定、真实、合法的债务。一是杨斌是通过中间人向禹给向阳公司支付费用，实质上是杨斌和向阳公司的合同纠纷，向禹仅仅是居间行为。二是熊云修并不是本案当事人，一审却将熊云修的转款用于杨斌争取招投标的相关费用认定为杨斌支付的费用。三是杨斌提供的证据9、证据10并不能证明向禹收到杨斌转款，不能认定向禹与杨斌之间存在债务关系。四是2016年杨斌给向阳公司经理送礼的行为是杨斌、向禹、熊云修、贺东平四人共同实施，一审在贺东平、熊云修未到庭查清事实的情况下判决是向禹个人收取杨斌10万元，依据不足。二、一审未理清居间关系和合同关系，证据充分证明了杨斌与向禹、贺志平存在居间关系。三、上诉人的行为属于代为偿还，不是债务并存，杨斌应当向债务人向禹主张权利。根据《合同法》第65条规定，代为清偿中债权人只能向债务人请求承担责任。四、庭审中相关人员均承认案涉21万系给向阳公司行贿所用资金，本案涉及张**刑事犯罪，请求移送处理。综上，一审未查明事实，认定法律关系错误，请求支持上诉请求。 杨斌委托诉讼代理人辩称：一审认定事实清楚，上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人向禹、贺志平、熊云修未发表答辩意见。 杨斌一审诉讼请求：一、请求判令被告立即退还原告人民币21万元，并支付违约金12万元及资金利息（原审中原告自愿放弃对资金利息的请求，在本次诉讼中也未更改）；二、本案诉讼费、保全费、差旅费等由被告承担。庭审中原告杨斌增加诉讼请求，要求第三人向禹、贺志平与被告承担共同偿还责任。 原审法院审理查明的事实：2016年4月，杨斌经其朋友贺志平（又名贺东平）介绍与向禹相识，向禹给杨斌（杨斌与其同学熊云修合伙承接工程）介绍甘肃向阳房地产开发有限公司（以下简称甘肃向阳公司）开发的岷州商业中心、娱乐会所、商务酒店的装修工程。在此过程中，向禹以交纳招标费、资料费、向向阳公司张**等人打点费用、发红包、吃饭、买花篮等为由，收到熊云修的款项共计20万元，收到杨斌的款项共计114880元。 2017年5月12日，杨斌以向禹涉嫌诈骗向甘肃省岷县公安局报案，该局进行立案侦查。在向禹被公安机关采取强制措施后，向雷为使其免予刑事处罚，找到杨斌协商，让杨斌出具谅解书，并表示愿意代向禹向杨斌退还款项。 2018年2月2日，向雷向杨斌转账10万元。当日，杨斌向向禹出具《刑事谅解书》载明：“在2016年6月1日至2017年1月27日之间向禹给我介绍甘肃向阳公司装修期间收我（资质费、标书费、办事费用等）共计叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元整。后因事情未办成，向禹也多次为退还我所花费用作出努力，在此期间向禹也受到了相应的惩罚。现在向禹的弟弟向雷积极帮向禹将所拿叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元全部退还，态度较好。向禹也知错就改，我也谅解向禹在此期间的轻微错误。不再追究向禹的法律责任，请求司法机关免除对向禹的刑事责任追究。” 同日，杨斌向向雷出具《收条》载明：“今收到向雷代向禹退还在甘肃向阳公司装修工程所花叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元整（小写：314880元）。”同时，向雷向杨斌出具《说明》载明：“杨斌于2018年2月2日所写《谅解书》上所写共计（大写叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元，小写314880元）已将款项全部还清作一说明：是让向禹能从岷县公安局早日出来，所写的假金额，实际上我没有将欠款还清，我将按照给杨斌所打的欠条上的金额按时还款。如果有任何法律责任我（向雷）一人承担，与杨斌无关。” 2018年2月4日，向雷向杨斌出具《欠条》一份，载明：“我（向雷）欠到杨斌人民币（大写）贰拾陆万元，小写260000元，于二〇一八年二月九日还（大写）拾万元，小写：100000元，剩下（大写）拾陆万元，小写160000元，于二〇一八年五月十五日前还清。如果未按时还款，我自愿给杨斌赔偿人民币（大写）拾贰万元，小写120000元的违约金，同时杨斌有权私自出卖我任意财产或股份用于追回欠款，需通过上述法院解决的，我承担额外产生的一切费用。” 2018年3月8日，甘肃省岷县公安局作出岷公（刑）取保字[2018]27号取保候审决定书，以向禹涉嫌诈骗案，因事实不清、证据不足为由，决定对向禹取保候审，期限从2018年3月8日起算，向雷为其保证人。 2018年3月9日，向雷向杨斌支付50000元。 2018年7月3日，甘肃省岷县公安局作出岷公（经）撤决字[2018]9号撤销案件决定书，以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由，撤销张**、向禹合同诈骗案。甘肃省岷县公安局在该案报告材料中记录的“撤销案件理由”包括取得了杨斌等人的谅解。事后，杨斌向向雷催收余款无果，遂诉至一审法院。 庭审中，熊云修对自己支付的款项，同意由杨斌向对方行使诉请追款，以后自己不再行使权利主张。 另查明，在本案审理过程中，向雷以向禹与杨斌、熊云修之间不存在合法真实债务、其向杨斌出具的欠条违背真实意思表示为由向四川省旺苍县人民法院提起诉讼，请求撤销该欠条。2019年6月24日，四川省旺苍县人民法院作出（2019）川0821民初708号民事裁定书，以该案与本案属于同一案件，一审法院已受理本案为由，裁定移送一审法院管辖。一审法院立案受理后，向雷未按规定预交案件受理费。2019年9月27日，一审法院作出（2019）川0802民初4992号民事裁定书，裁定按向雷撤回起诉处理。 确认以上事实的证据有向雷出具的欠条、说明，杨斌出具的刑事谅解书、报案材料、受案回执，2016年7月5日承诺书，2016年6月23日收条，岷县公安局的案卷材料，中国工商银行转账凭证、自动柜员机客户凭条，授权委托书，岷洲商业中心娱乐会所商务酒店装饰工程的招标文件，2016年8月9日中标通知书，2016年8月9日通知，工程联系函，岷县公安局取保候审决定书，终止协议、联系函等以及原、被告、第三人在法庭上的陈述。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告向雷出具的欠条的效力问题；二、被告向雷、第三人向禹、贺志平在本案的责任承担问题。 一、被告向雷出具的欠条的效力问题。首先，根据公安机关的讯问笔录、询问笔录、向禹出具的承诺书、向雷出具的说明以及双方在法庭上的陈述等证据，能够证实向禹以做资质、标书、给好处费等名义收取了杨斌、熊云修314880元现金，向雷代向禹支付现金10万元后，虽然从金额上反映尚余欠款214880元，但双方在此基础上通过对账协商确认欠款26万元，是双方对债权债务的自愿处分，无论向雷是否清楚杨斌与向禹之间的具体债务，都不影响其与杨斌之间对债权债务的确认结果。其次，2018年2月4日向雷给杨斌出具欠条后，向禹在2018年3月8日被取保候审，此时向雷理应知晓向禹与杨斌之间的真实债务情况，但向雷及向禹均未向杨斌提出该欠条载明的金额存在不真实、不合理的情形,应视为向雷已认可该欠条所确认的金额26万元。再次，公安机关立案侦查时依法对向禹采取强制措施，向雷作为向禹的兄弟，自愿代向禹向杨斌退还款项，以赔偿杨斌的损失，取得杨斌对向禹的谅解，双方经过协商后出具的欠条，是双方当事人真实意思表示。虽然向雷辩称是在违背其真实意思的情况下出具的欠条，但向雷并未提供证据证实杨斌对其采取了胁迫手段或存在乘人之危的情形。且向雷从向禹2018年3月8日取保候审起，应当知晓向禹与杨斌之间是否存在真实债务，而向雷在本案第一次庭审2019年3月20日才提出撤销申请，已超过一年的除斥期间。鉴于以上分析意见，向雷给杨斌出具的欠条应系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。 二、被告向雷、第三人向禹、贺志平在本案的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”本案中，杨斌出具《刑事谅解书》和《收条》均表明向雷代向禹退赔其在甘肃向阳公司装修工程中支付的费用314880元，岷县公安局作出撤销案件决定书的“撤销案件理由”中也包括取得了杨斌等人的谅解内容，由此可以确认在公安机关处理的刑事案件中，向禹的退赔义务已经完成，故杨斌诉请向禹、贺志平承担民事责任，一审法院不予支持。 关于向雷代向禹退赔杨斌314880元的民事法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第八十六条规定了债务转移的特征。本案中，向禹退赔杨斌的义务转移给向雷不违反法律规定，而且客观上向雷已经履行部分；该义务的转移杨斌一直是同意的；向雷与杨斌产生了新的合同关系，之前的退赔义务已经消灭；新的合同主体系向雷与杨斌。根据《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”向雷自愿代向禹履行退赔义务,债权人杨斌又愿意接受，符合当事人意思自治原则。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”被告向雷应当按照《欠条》和《说明》的约定向杨斌履行债务，现被告向雷履行部分付款义务后拒绝履行剩余债务，违反了诚实信用原则，依法应承担违约责任。被告向雷向原告杨斌出具26万元欠条后，已支付杨斌5万元，还应继续支付下余21万元，对原告杨斌主张被告向雷退还21万元的请求，一审法院予以支持。 关于杨斌主张的违约金和资金利息问题。违约金是对不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一方当事人的一种惩罚方式，以补偿守约方因此遭受的损失。本案中，虽然向雷在欠条中明确约定如未按时还款，则自愿赔偿杨斌违约金12万元，但是向雷在本案诉讼中进行了抗辩，认为向雷未按时还款给杨斌造成的损失即为资金占用损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。本案即应当以21万元为基数计算利息。但是，在本案原一审诉讼过程中，原告杨斌自愿放弃关于资金利息的主张，在本次诉讼中也没有改变。应系原告杨斌对其权利的自由处分，且未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，一审法院依法应予准许。 在一审中熊云修对自己支付向雷的款项，同意由杨斌向对方行使诉请，以后自己不再行使权利，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，一审法院判决如下：一、被告向雷支付原告杨斌欠款210000元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告杨斌的其他诉讼请求。本案诉讼费6250元，由原告杨斌承担1800元，被告向雷承担4450元。 本院二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审判决对事实认定是否正确。向禹作为中间人给杨斌介绍甘肃向阳公司开发的装修工程，为达到中标目的，其间熊云修、杨斌合计给向禹转账314880元。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”、第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”本案中，向禹以中间人的身份为杨斌等人介绍工程项目，且针对案涉项目向杨斌作出包中标、包按时进场、按时预付工程款的承诺，承诺内容未实现将费用全部退还，同时双方约定若杨斌不能满足甲方邀标文件要求，杨斌付给向禹、贺东平劳动务工费，该行为符合居间关系媒介服务的特征。现案涉工程并未促成，原因系杨斌所挂靠的四川明峰建筑有限公司不能按照邀标要求提供所需资料，按照双方约定向禹应退还相关费用，且在没有相应证据证明居间活动支出的必要费用的情况下，向禹作为居间人并无劳动报酬请求权。 关于向雷出具的欠条效力及所确定的债权债务关系。向雷上诉称其行为只是代为清偿，债权人杨斌应向债务人向禹主张权利，本院认为，案涉《欠条》载明为向雷欠杨斌26万元，该约定为双方当事人的真实意思表示，系向雷以代向禹履行退赔义务为目的而重新确立的向雷与杨斌之间的债权债务关系，约定不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第八十六条对债务转移的规定，现有《欠条》及《说明》系向雷与杨斌自愿协商的成果，均只反映向雷个人欠付杨斌款项，视作向雷自愿承接向禹的债务。因向雷在出具《欠条》后向杨斌偿还了5万元，表明向雷已部分实际履行其退赔义务，故杨斌要求向雷继续偿还其余21万元的诉讼请求符合双方的约定，一审法院予以支持并无不当。向雷主张《欠条》系受杨斌胁迫所签，但未提供证据予以证实，且在履行部分还款义务后也未要求撤销该约定，撤销权已过除斥期间，故向雷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于熊云修支付的款项，熊云修本人已在一审庭审中同意由杨斌行使返还诉请，一审法院予以支持并无不当。 综上所述，向雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由向雷负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇二〇年十二月十五日 书记员 邓 贤