河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6152号上诉人（原审被告）：张合明，男，1965年8月21日出生，汉族，住所地河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：高丹，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南召县万园绿色农业科技有限公司，住所地河南省南召县影院街。法定代表人：倪申，任该公司经理。委托诉讼代理人：张国松，河南育滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中宇水电工程有限公司，住所地河南省兰考县城关镇黄河路北段西侧。法定代表人：孙百学，任该公司经理。委托诉讼代理人：赵新超，河南王松华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何振雄，男，1980年6月18日出生，汉族，住所地河南省内乡县。委托诉讼代理人：于玲，河南盛春律师事务所律师。上诉人张合明因与被上诉人南召县万园绿色农业科技有限公司（以下简称万园公司）、河南中宇水电工程有限公司（以下简称中宇公司）、何振雄合伙协议纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张合明上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判张合明对万园公司不承担退还312000元保证金的责任；2.由万园公司、中宇公司、何振雄承担上诉费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，张合明是中宇公司的工作人员，代表中宇公司参与双方的委托合作事项，行使的职务行为，不是本案的适格被告。2.一审判决张合明承担退还万园公司保证金312000元错误。张合明于2014年7月8日退还万园公司的100000元、2015年2月17日140000元，均系保证金性质，而非一审法院认定的支付南召县2013年度农村饮水工程二标段的工程款。3.2014年6月底，万园公司和中宇公司合作的淅川县移土配肥项目没有投标成功，中宇公司分次退还万园公司部分款项：2014年7月8日100000元、2014年7月31日75000元、2015年1月19日80000元、2015年2月17日140000元，何振雄收取93000元，共计488000元，中宇公司委托张合明支付给了万园公司，扣除72000元投标费用后，中宇公司已全部退还了款项，不再下欠万园公司保证金。4.万园公司与中宇公司系投标的委托合作关系，中宇公司收取投标费及制作投标材料费是合理支出，一审没有判定万园公司承担72000元的投标费用错误，双方约定如未中标，万园公司向中宇公司支付投标费72000元，中宇公司扣除该费用后，其余保证金退回万园公司，双方委托合作关系终止。万园公司辩称，1.万园公司把保证金转给张合明，张合明再转交给中宇公司，中宇公司把保证金退回到张合明账户，张合明再退还给倪申或者万园公司，这些款项都是通过张合明账户转付的；2.240000元是南召县2013年安全引水项目的工程款，张合明把该笔工程款和淅川县引水保证金混淆在了一起，该240000元工程款与本案无关。一审判决张合明承担退还保证金、中宇公司承担连带责任完全正确，请求二审法院依法驳回张合明上诉请求。中宇公司辩称，1.张合明不是中宇公司的工作人员，以往的诉讼中认定的事实错误，中宇公司在以前的诉讼因为疫情原因未参加诉讼，所以认定张合明是中宇公司人员错误；2.万园公司所述款项是张合明个人收取，中宇公司仅收取了张合明的保证金，未收取万园公司的保证金，且收取的张合明的保证金已全部退还，张合明欠付万园公司的资金应该由其本人退还，中宇公司不应该承担连带责任。何振雄辩称，本案是倪申和张合明之间的关系与何振雄无关。何振雄认可收到倪申的还账93000元是张合明支付的。本案与何振雄无任何关联性，何振雄不承担任何责任，对张合明的上诉不发表意见。万园公司向一审法院起诉请求：1.判令张合明退还投标保证金413000元，并自起诉之日按人民银行贷款利率计付利息；2.中宇公司对张合明全部债务承担连带；3.何振雄在93000元范围内承担连带责任；4.诉讼费由张合明、中宇公司、何振雄负担。一审法院认定事实：万园公司法定代表人倪申为中标淅川县移土培肥项目借用中宇公司资质，向何振雄借款880000元：20014年5月27日480000元，20014年6月20日400000元），该880000万元由何振雄个人账户转入万园公司账户。万园公司为中标淅川县移土培肥项目，从公司账户转给张合明（中宇公司驻南阳办事处负责人）568000元（其中：2014年5月13日转款6000元，2014年5月14日转款1000元，2014年5月23日转款1000元，2014年5月27日转款480000元，2014年6月22日转款80000元）。该568000元中，560000元为投标保证金，8000元为购买标书款。中宇公司未中得淅川县移土培肥项目投标，张合明于2014年7月31日向万园公司退款75000元，2015年1月19日向万园公司退款80000元，合计155000元。2019年6月6日，何振雄以民间借贷纠纷为由向法院提起诉讼，请求倪申及倪申妻子王勤共同偿还390000元借款。法院于2019年8月20日作出（2019）豫1303民初4960号民事判决，判决倪申返还何振雄资金390000元及相应利息。倪申不服法院判决上诉到南阳市中级人民法院。南阳市中级人民法院审理后于2019年10月21日作出（2019）豫13民终字第6300号判决，驳回倪申上诉，维持原判。该案庭审中张合明出具了证明：“我叫张合明，身份证号，2014年至2015年经营河南中宇、开封豫龙两家公司。我与倪申认识较早，经过倪申介绍认识了何振雄，他们二人合作参与淅川县移土培肥项目竞标，先后给我转款56.8万元投标保证金（其中包括文件费），后没中标。除扣除资质借用费和文件费，下余款已全部退给倪申和何振雄。另外，我和倪申、何振雄没有任何借贷往来关系，所有投标保证金均和他们算清并结清。以上证明陈述完全属实，如有虚假承担一切责任。张合明2019年8月16日”2019年11月13日，倪申作为原告向南召县人民法院对中宇公司提起诉讼，请求依法判令中宇公司支付工程款123149.78元及其中100000元迟延支付期间资金占用费（自2015年2月起按年利率6％计付至款清之日止）；案件受理费由中宇公司承担。2020年4月10日，南召县人民法院作出（2019）豫1321民初4398号民事判决，认定：2013年10月15日，河南中宇水电工程有限公司与倪申签订了建设工程承包合同，将南召县2013年度农村饮水安全工程承包给倪申施工，工期自2013年10月15日至2013年12月20日至，中宇公司按实际决算价款收取2％的费用。工程完工后，2016年12月20日，中宇公司出具“南召县2013年度农村饮水安全工程施工二标段工程完工付款证书”，注明完成资金总额1370561元。中宇公司在倪申不断追要下分六次通过张合明转账给倪申工程款1220000元（分别是2014年1月27日660000元；2014年7月8日100000元；2015年2月17日140000元；2017年1月20日280000元；2018年2月14日20000元；2019年20000元）。工程总价款为1370561元，扣除2％费用后1343149.78元，中宇公司已支付1220000元，下余123149.78元未付。诉讼中，倪申提供证明一份“证明中宇公司见字请把原欠南召农村安全饮水第二标段2013年拨给公司的余款约10万元付给倪申。南阳办事处张合明2015.2.11号”。遂缺席判决中宇公司十日内支付倪申工程款123149.78元；驳回倪申其它诉讼请求。现该判决已经生效。一审法院认为，万园公司为竞标淅川县移土培肥项目向张合明转款568000元，张合明又转给中宇公司，竞标未果后，中宇公司将从保证金账户退回的保证金再转给张合明，由张合明负责退给万园公司，而张合明在收到中宇公司转账的保证金未全额退回给万园公司，现万园公司请求张合明退回不足部分，事实清楚，与法有据，应予支持。张合明将保证金转给中宇公司，以中宇公司名义进行招投标，双方形成挂靠关系，中宇公司对张合明上述债务应承担连带清偿责任。关于万园公司提出淅川县移土培肥项目是与何振雄合伙竞标问题，法院（2019）豫1303民初4960号民事判决和南阳市中级人民法院（2019）豫13民终字第6300号判决中认定了倪申与何振雄之间存在合伙关系，但该案中的诉争标的已转为借贷关系。本案中，万园公司再次主张合伙关系与本案处理结果无实际意义。关于张合明陈述2014年7月8日退还万园公司100000元，2015年2月17日退还万园公司140000元，南召县人民法院生效的（2019）豫1321民初4398号民事判决认定该240000万元系付南召县2013年度农村饮水安全工程二标段的工程款，该240000元与本案诉讼标的、日期重复，故张合明的辩称不予采信。关于张合明庭审陈述转给何振雄93000元是退的保证金的问题：何振雄当庭认可是张合明受倪申指定让还的钱，万园公司认为93000元何振雄确实收到，应认定为退的保证金，故对张合明此辩称理由予以采信。关于资质使用费问题：根据《中华人民共和国招标投标》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标”的规定，借用资质与竞标违反法律规定，故张合明的辩称资质使用费应予扣抵退款的请求，不予支持。关于8000元文件费（购买标书）问题：该8000元系购买淅川县移土培肥项目招标文件的实际支出，且万园公司、张合明均认可8个标段8份招标文件，故该8000元应从568000元中予以扣减。中宇公司、张合明均不符合“招标人”的资格，故万园公司请求退还的保证金具有债务的性质。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、判决生效十日内，被告张合明退还原告南召县万园绿色农业科技有限公司保证金312000元，并自2020年7月6日起按年利率6％计算利息至付清之日止；二、被告河南中宇水电工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告南召县万园绿色农业科技有限公司其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依明《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8860元，减半收取4430元（已减半），原告南召县万园绿色农业科技有限公司承担1083元，被告张合明、河南中宇水电工程有限公司承担3347元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、万园公司为竞标淅川县移土培肥项目向张合明转款，竞标未果后，中宇公司将从保证金账户退回的保证金转给张合明，由张合明负责退给万园公司，张合明在收到中宇公司转账的保证金后未全额退回给万园公司，其个人负有退还保证金的义务，属本案合适格被告。二、张合明于2014年7月8日支付万园公司的100000元和2015年2月17日支付的140000元在南召县人民法院生效的（2019）豫1321民初4398号民事判决中确定为支付南召县2013年度农村饮水安全工程二标段的工程款，该240000元只有一次支付，没有重复支付；故一审法院以该240000元与本案张合明主张已经支付的保证金数额、日期重复，对其辩称不予采信，符合证据规定，二审予以确认。三、借用资质招投标违反法律和行政法规，张合明收取资质使用费没有法律依据，一审法院不予支持，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由张合明负担。本判决为终审判决。审判长 郭晓普审判员李舸审判员刘建华二〇二〇年十二月二十二日法官助理刁艳书记员马赟赟