河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0825民初3508号原告：赵永鹏，男，1981年8月22日出生，住温县。被告：张温科，男，住温县。委托诉讼代理人：赵成钰，河南豫星律师事务所律师。被告：张三雷，男，温县。原告赵永鹏与被告张温科、张三雷农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵永鹏、被告张温科及其委托诉讼代理人赵成钰到庭参加了诉讼，被告张三雷经本院传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原告赵永鹏向本院提出诉讼请求1、请求法院判令被告偿还拖欠原告工程款39186元，并支付工程总价的2%违约金计97837元,总计137023元。2、判令被告人张三雷对上述债务承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月2日,原告与被告张温科签订工程施工承包合同。合同约定：原告与被告张温科建设东关吉祥街道五巷一号工程,包工包料方式承包单方造价每平方670元。结算以实际面积结算甲方双方至合同期间,因质量工期、付款时间一方违约,违约方按照工程总价的2%赔偿对方的经济损(详见建房合同)。并由被告张三雷担保。合同签订后,原告带领工人履行建房义务,经结算工程款总价为489186元,而被告支付450000万元,下欠39186元,经原告多次催要,被告至今未付。被告张温科答辩称，原告诉称2018年9月2日,双方签订了工程施工承包合同,但该份合同既无发包人、承包人信息,亦无合同标的,对工程名称、工程程地点、工期、付款方式均未进行约定。根据《合同法》第十二条的规定:合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:1、当事人的名称或者姓名和住所;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或者报酬;6、履行期限、地点和方式;7、违约责任;8、解决争议的方法。该份合同由于缺乏上述内容,无法体现合同双方的真实意思表示,内容不具体不确定,故该份合同并未成立。二、原告承建的东关吉祥街道五巷一号的房屋尚未施工完结,且存在多处质量问题,亦未进行结算,故原告提出被告拖欠工程款39186元没有依据。原告承建的东关吉祥街道五巷一号的房屋的北立面至今尚未施工完毕,墙面没有进行粉刷,被告多次要求原告继续施工,但原告却以种种理由推诿,不予施工。在已经完成的三楼部分,原告擅自修改施工图纸,未按照被告提供的施工图纸建造,存在安全隐患,在顶层部分,由于原告偷工减料,缺少防水层,每当下雨时三楼屋内渗水严重,外墙面渗水碱化,易造成外墙瓷砖脱落,形成安全隐患,且原被告双方至今对该工程尚未进行结算,故原告提出被告拖欠原告工程款39186元没有依据,不应得到支持。三、原告要求被告承担违约金97837元没有依据,不应得到支持。首先,原被告双方签订的工程施工承包合同未成立,原告依据这份未成立的合同要求被告承担违约金,不应得到支持。其次,根据民间一般交易习惯,工程完结,验收清算完成后才会支付尾款,但原告承建的房屋尚未施工完成,也未进行验收清算,故原告不支付剩余尾款符合常理,不属于违约。综上所述,原告要求被告支付工程款及违约金的诉求既违背常理又不符合法律规定,请求法院驳回原告诉讼请求。被告张三雷在期限内未答辩，也未提供相关证据。根据原告的陈述意见，本院归纳本案争议焦点：1、原、被告于2018年9月2日签订的工程施工承包合同的效力问题及合同的履行情况，被告是否存在违约问题；2、原告要求被告偿还下欠工程款以及要求张三雷承担连带责任是否有法律依据。原告赵永鹏围绕争议焦点依法提交的证据有，1、工程施工合同一份；2、记账单、结算单一份。证明原告已按照施工合同将工程干完，被告没有结清款项，被告张三雷在施工合同上担保签字，应当负连带责任。被告张温科质证称，1、对合同的真实性无异议，但该合同无法证明原告的证明指向，该合同内容多处空白，无法从中看出双方对付款时间、方式以及违约情形进行约定，无法证明其证明指向；2、对记账单真实性及证明指向无异议，被告已支付45万元，对结算单真实性有异议，该结算单系原告单方制作，被告不予认可，且当时约定工程是包工包料，此清算单中提及的工人工资，建筑材料，花费因记录工程总造价内，不应单独计算。被告张温科提供的证据有：1、工程施工承包合同一份，证明该份合同未对发包人、承包人信息、合同标的，工程名称、工程地点、工期、付款方式进行约定。2、视频两份，施工图纸一份，证明原告未按照施工图纸进行施工；3、照片2张，视频两从，证明原告修建的房屋出现多处漏水；4、照片2张，证明房屋北立墙尚未施工完毕；5、视频一份，证明二楼墙皮系被告本人铲除，应从工程总价款中划扣。被告张温科质证称，对上述证据均有异议，对漏水情况不承担责任，合同上并没有写防水问题，漏水项目我是免费给原告做的，当时做过是不漏水的，是下大雨的时候导致漏水。在瓦房的时候，我把能粉到的地方都力所能及的粉到了，没有粉到的地方已经无法施工，主体已经结束。我也没有擅自改变主结构，是经过被告张温科同意我才改的。证据的分析与认定：对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据将在本院认为部分予以综合评析。依据当事人的陈述和有效证据，本院确认的案件事实如下：2018年9月2日，原告赵永鹏与被告张温科、张三雷签订一份工程施工承包合同，合同约定被告张温科以包工包料的形式建设东关吉祥街道五巷一号工程，合同约定每平方米670元。结算以实际面积结算，合同第十一条双方对违约责任进行了约定：甲乙双方在合同期间，因质量、工期、付款时间一方违约，违约工期按照工程总造价的2%赔偿对方的经济损失，被告张三雷作为担保人在合同后甲方的下方签字。2019年11月份工程结束，期间原告陆续付给被告张温科工程款450000元，原被告为下欠工程款发生争执，原告起诉来院。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，原、被告于2018年9月2日签订的工程施工承包合同，虽然合同约定的内容比较简单，是双方真实意思表示，应为有效合同，被告张温科已入住该房屋，合同已履行完毕，原、被告因工程质量和数量以及价款发生争执，但不影响双方合同的效力，因为双方合同约定比较简单，从原、被告所提供证据以及庭审情况来看，是无法判定原、被告双方的违约行为的，所以原告诉称由被告支付违约金没有事实和法律基础，本院不予支持。原告诉称，被告张温科违约无事实和法律基础，本院不予支持。原告赵永鹏在庭审中提供结算单一份，原告称此工程经结算价款为489186元，被告张温科予以否认，认为工程总价款为473154元，这张结算单的下半部分记录的工程及价款是包含在473154元当中的。因双方合同对此部分未详细约定，本院对被告的主张予以采信，确认合同总价款为473154元，被告张温科已付原告450000元，下欠原告工程款（473154-450000）23154元。关于被告张三雷的担保问题，被告张三雷作为担保人在合同上签字，合同对担保的内容及保证方式都未做约定，应按连带责任保证承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、《中华人民共和国担保法》第十九条“保证方式没有约定或者约定不明的推定当事人对保证方式没有约定或者不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，判决如下：一、被告张温科应在判决生效后十日内给付原告赵永鹏工程款23154元；二、被告张三雷对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赵永鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，减半收取1520元，由原告赵永鹏负担520元，被告张温科负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行。逾期，本院将依法不予强制执行。审判员  周长军二〇二〇年十二月十四日书记员  郭 珂