河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17271号上诉人（原审原告）：赵帅，男，1989年7月13日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：张佳佳，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张硕儒，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王长松，男，1972年8月17日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李跃飞，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。上诉人赵帅因与被上诉人王长松合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月22公开开庭审理了本案。上诉人赵帅的委托诉讼代理人张佳佳、张硕儒，被上诉人王长松的委托诉讼代理人李跃飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵帅上诉请求：撤销一审判决第二项，改判王长松向赵帅支付合伙利润100万元及违约金（以100万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付）或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，应当予以纠正。赵帅与王长松合伙共同投资兰亭汤泉洗浴项目（包含装修及经营），并非仅限于装修项目。王长松辩称及庭审和庭后询问中的陈述均可证明，本案双方间并非简单的承包工程进行装修，而是合伙开设洗浴中心。赵帅参与了合伙项目的共同经营，共同劳动。不仅仅是出资，而是参与了装修，这是合伙项目经营的前提，双方合伙项目应当是开设洗浴中心。二、王长松应当向赵帅支付约定利润。一审不支持利润的认定存在举证责任分配错误，适用法律错误，应当纠正。赵帅提交双方签订协议书中对此有明确约定。赵帅已经完成了举证责任。一审仅靠王长松口头陈述做出认定违反了举证责任的规定，一审据此驳回赵帅要求支付利润的请求无任何事实和法律依据。三、本案裁判违反公平原则，损害了赵帅的合法权益。合伙关系中，赵帅付出的包含资金、时间、人力等多项成本，即使暂不考虑洗浴中心是否营业的情况下，就项目装修而言，毛利润也在30%左右，一审仅判决退还本金不支付利润违背公平原则。王长松辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律存在偏差，可依法纠正，但赵帅的上诉理由不能成立，请求依法纠正部分错误并驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实基本清楚，不存在认定错误。1．双方间未签订书面的合伙协议；2．双方签订《协议书》时间为2018年10月1日，一审已查明赵帅撤资时项目未装修完毕，尚未投入运营，赵帅未实际参与共同经营、共同劳动；3．赵帅出资前后并不认识涉案项目大合伙为，仅为王长松持有股份中的一名垫资人，其与王长松及其他合伙人之间无法形成共同的合伙关系，其与王长松是否存在合法的合伙装修关系仍需论证；4．依照资金使用情况和《协议书》内容，双方均认可资金用于装修，一审确认双方存在装修合伙关系方向准确。二、关于王长松是否应支付100万元合伙利润的问题。一审认定事实清楚，适用法律依据准确。《协议书》约定违反公平原则，一审判决驳回该诉请正确。三、关于双方间成立合伙关系、垫资关系还是借贷关系的问题。本案情形下，当事人之间不构成合伙关系，而应当成立借贷关系，一审依照其中利润分配的无效条款之约定引发的法律效果，宜认定为成立借贷关系较为适宜，请二审纠正。四、关于违约金问题。应考虑双方间的基础法律关系，在认定借贷关系的前提下，仅支付利息不承担违约金。综合本案，王长松在投资和资金使用过程中并不存在过错，属于是商业风险导致的投资失败，无需向赵帅承担违约金，且《违约金》对王长松不公。五、关于王长松提供给赵帅具有金钱价值的会员卡，依法应予折抵利息和本金。一审双方对此均认可，宜折抵部分利息和本金，减轻王长松的还款负担。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。赵帅向一审法院起诉请求：1．王长松支付赵帅300万元及违约金（以200万元为基数，自2018年12月30日至2019年1月30日，以300万元为基数，自2019年1月31日至实际付清之日止，均按月利率2%计算）；2．王长松承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2018年10月1日，赵帅（乙方）与王长松（甲方）签订《协议书》一份，主要约定：1．鉴于甲乙双方共同投资兰亭汤泉装修项目，甲方出资400万元，乙方出资200万元，双方按出资比例分享利润、分担损失，由于甲乙双方经营理念差异较大，甲方同意乙方退出投资；2．甲方于本协议书签订之日起至2018年12月30日将乙方投资200万元退还给乙方，2019年1月30日将乙方应得的利润100万元支付给乙方，合计300万元。若甲方逾期，同意以300万元为基数按日万分之七支付违约金；3．甲方将300万元支付付乙方后，双方再无任何争议等。庭审后，为查明案情，该院通知赵帅、王长松本人到庭。赵帅、王长松到庭后，双方对赵帅向王长松汇款200万元的事实无异议，但对合伙事项、退伙原因及时间等问题陈述不一。赵帅始称，其与王长松口头约定共同投资“兰亭汤泉”项目（含装修及后期运营），其参与装修但不参与后期运营，合伙装修三七分账（其占七成），即其与王长松各出部分装修人员进场施工。其不清楚是否还有其他合伙人。2018年10月，王长松主动要求其退出合伙并签订《协议书》。后改称，2018年2月装修开始后，因王长松仅让王长松的装修队伍入场施工，其的装修人员无法入场，其就告知王长松其不干了；王长松称，其于2018年与案外人周学、耿力合伙投资（其持股30%，周学持股40%，耿力持股30%）“兰亭汤泉”（郑州市郑东新区兰亭水岸洗浴中心）项目时，因合伙人决定由其具体负责“兰亭汤泉”的管理，其即找到赵帅共同投资合伙装修“兰亭汤泉”，约定装修利润三七分账（其占三成），装修期间因图纸设计问题赵帅提出不参与装修合伙，其于2018年7月份单独装修二个月后，又与另二名合伙人即周学、耿力共同出资装修，在2018年11月或12月因资金短缺装修暂停，经融资后完成装修并于2019年1月17日开始营业。其于2019年4月30日不再负责管理“兰亭汤泉”，于2019年10月退股退出合伙。一审法院认为，根据赵帅、王长松签订《协议书》的内容及王长松认可收取赵帅200万元的事实，该院对赵帅、王长松间存在装修合伙关系的事实予以确认。由于赵帅退伙，双方又基于解除合伙协议产生了债权债务关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，因王长松认可其已收取赵帅200万元并同意退还，且《协议书》明确约定了就装修项目赵帅提供的200万元资金应于2018年12月30日退还赵帅，故赵帅要求王长松退还200万元，有事实及法律依据，该院予以支持。关于王长松是否应支付100万元合伙利润问题，给付利润的前提是双方的装修合伙存在盈利。因赵帅认可因其的装修人员无法入场施工其要求退伙，且其未提供真实有效的证据证明双方在签订协议时装修事项已完工及合伙存在盈利，王长松亦否认签订协议时装修已完工，故在双方未完全考虑经营成本、盈余分配、债务承担及市场波动的影响下，合伙的预期利益是不确定的，《协议书》约定的理想的盈利状况也是不确定的，双方约定的盈利分配无事实依据。故赵帅要求王长松支付利润100万元，有违公平原则，该院不予支持。对于双方合伙期间是否存在利润及利润多少问题，应当进行结算后再行处理。关于违约金问题，王长松辩称违约金过高，基于违约金补偿为主、惩罚为辅的双重性质，该院采纳王长松的辩称理由，对违约金的计算标准予以酌减，王长松应以200万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。赵帅诉求超出部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王长松于本判决生效后十日内退还赵帅200万元并支付违约金（以200万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、驳回赵帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,504元，减半收取计21,752元，由赵帅负担10,620元，王长松负担11,132元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于赵帅主张王长松应返还其100万元利润的问题。双方针对合伙事项无书面协议，一审根据双方签订的《协议书》的内容、时间及双方陈述赵帅退伙原因等，认定赵帅与王长松之间合伙事项为兰亭汤泉装修项目，符合本案事实。因出具《协议书》时合伙事项尚未完成，利润尚未确定，故一审未支持赵帅该诉请，并告知赵帅可待结算后再行处理，并无不当。综上所述，赵帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人赵帅负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二〇年十二月二十四日书记员  佟欣玮