山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3183号上诉人（原审被告）：吴成军，男，1969年6月1日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：米强、刘金霞，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘跃，男，1974年3月27日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审第三人：枣庄泰源运输有限公司，住所地枣庄市山亭区西集镇西集村店韩路西侧。法定代表人：吴成军，执行董事。上诉人吴成军因与被上诉人潘跃及原审第三人枣庄泰源运输有限公司股权转让纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴成军上诉请求：1.撤销山亭区人民法院作出的（2019）鲁0406民初751号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决与被上诉人的诉讼请求不一致，一审判决错误。一审中被上诉人的诉讼请求为：判决2018年2月10日以原告名义与被告签订的枣庄泰源运输有限公司股权转让协议书无效，被告向原告返还40%的公司股权，而一审法院判决原告“潘跃”与吴成军签订的枣庄泰源运输有限公司股份转让协议不成立，返还潘跃枣庄泰源运输有限公司40%股权。根据上述事实，一审中被上诉人请求的是股权转让协议无效，而一审判决却是股权转让协议不成立，两者是完全不同的概念，而在合同不成立的情况下，法院不能主动审查合同是否已经成立，因此，一审中被上诉人未请求股权转让不成立而主动审查显然错误；二、一审判决“2018年2月10日枣庄泰源运输有限公司股权转让协议书中署名“潘跃”并非潘跃本人签署”，属认定事实错误。1、司法鉴定意见为：送检的标称日期“2018年2月10日《枣庄泰源运输有限公司股权转让协议》、《枣庄泰源运输有限公司股东会决议》中“潘跃”签名字迹与样本中“潘跃”不是同一人所写。这与一审判决认定的“。股权转让协议书中署名“潘跃”并非潘跃本人签署”，即与样本中“潘跃”不是同一人所写并不等于并非潘跃本人签署，因此，一审法院认定股权转让协议中的“潘跃”签名并非潘跃本人签署认定事实错误；2、鉴定机构所用的鉴定样本即2010年12月10日《枣庄泰源运输有限公司章程》、2010年12月27日股东会决议和2017年9月22日两份股东会决议的中“潘跃”的签名。根据上述事实，一审法院对鉴定样本作出片面的、错误的认定，即一审法院已经认定样本中的签名为潘跃本人所签署，该认定不具有客观性、真实性。因此，司法鉴定中所用检材不具有可对比性、不客观；3、本案中所鉴定的“潘跃”签名是股东会决议中的签名，而司法鉴定的鉴定样本同样也是股东会决议中“潘跃”的签名，也就是说，在签署同样股东会决议文件中“潘跃”的签名有真有假，这本身不符合正常的逻辑，因此一审法院认定股权转让协议中“潘跃”签名并非其本人签署认定事实错误；三、吴成军自己和以王福平的名义将股权转让款支付给潘跃和枣庄泰源运输有限公司，一审法院对该事实没有依法认定，属于认定事实错误。上诉人一审中陈述了当时股权转让的经过，并且明确表述自己以及以王福平的名义将转让款支付给了潘跃和泰源公司，该陈述是当时股权转让的事实情况，因此，虽然吴成军没有直接支付转让款，但潘跃和泰源公司实际已经获得了股权转让款，故应当认定上诉人支付了相应的转让款，一审法院没有认定属于认定事实错误。综上，一审法院判决错误，认定事实错误。再者，鉴定的样本不具有客观真实性，从一审开庭直致鉴定被上诉人均没有到场，也没有现场进行书写过其名字，因此鉴定结论不具有客观性，且程序不合法。潘跃辩未予答辩。枣庄泰源运输有限公司未予陈述。潘跃向一审法院起诉请求：1.判决2018年2月10日以原告名义与被告签订的枣庄泰源运输有限公司股权转让协议不成立，被告向原告返还40%的公司股权；2.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年12月29日，霍福芹、潘跃作为股东各出资30万元（占60%股权）、20万元（40%股权）注册成立了枣庄泰源运输有限公司。2017年9月22日，霍福芹将枣庄泰源运输有限公司60%股权转让给潘选合，2017年11月17日枣庄泰源运输有限公司股东会决议，公司注册资本由50万元人民币变更为2000万元人民币，潘选合以货币方式认缴出资1200万元，占注册资本60%，潘跃以货币方式认缴出资800万元，占注册资本40%。2018年2月12日，枣庄泰源运输有限公司注册登记股东变更为吴成军（以货币方式认缴出资800万元，占注册资本40%）、曹倩倩（以货币方式认缴出资1200万元，占注册资本60%），注册登记机关变更的依据为：一、2018年2月10日枣庄泰源运输有限公司股东会决议。内容：1、同意将股东由：潘选合、潘跃，变更为：吴成军、曹倩倩；2、同意股东潘选合将枣庄泰源运输有限公司1200万元股权转让给曹倩倩；3、同意股东潘跃将枣庄泰源运输有限公司800万元股权转让给吴成军。股东潘选合、潘跃署名；二、枣庄泰源运输有限公司股权转让协议书二份内容：1、潘跃将枣庄泰源运输有限公司800万元股权依法转让给吴成军。转让后吴成军所持股权800万元，占公司注册资本40%。有潘跃、吴成军署名；2、潘选合将枣庄泰源运输有限公司1200万元股权依法转让给曹倩倩。转让后曹倩倩所持股权1200万元，占公司注册资本60%。有潘选合、曹倩倩署名。在办理枣庄泰源运输有限公司800万元股权转让给吴成军股东变更登记时，潘跃没有到注册登记现场。在一审法院审理该案中，原告申请对2018年2月10日《枣庄泰源运输有限公司股权转让协议书》及《枣庄泰源运输有限公司股东会决议》中“潘跃”签名字迹是否是其本人所写进行鉴定。经山东浩德物证司法鉴定所鉴定，出具了山东浩德[2019]物证（文）鉴字第1118号文书鉴定意见书，鉴定意见为：日期“2018年2月10日”《枣庄泰源运输有限公司股权转让协议书》、《枣庄泰源运输有限公司股东会决议》中“潘跃”签名字迹与样本中“潘跃”不是同一人所写。原告支出鉴定费6200元。一审法院认为，2018年2月10日，枣庄泰源运输有限公司股权转让协议书中署名“潘跃”并非潘跃本人签署，且潘跃也未到注册登记机关办理股权转移变更登记，潘跃与吴成军之间的股权转让合同，形式上尽管符合合同成立的要件，但因为并无潘跃的意思表示，且吴成军也未向一审法院提交转让股权时支付潘跃转让股权对价的证据，因此潘跃与吴成军之间的股权转让合同属于不成立的合同。根据最高人民法院关于2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十二条规定，合同不成立，可参照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）处理。故，原告的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。又因注册变更登记不是股权转让合同生效的要件。注册登记机关对股权转让的变更登记只是一种宣示性登记，是对已发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同成立、生效时才可进行。故，被告的抗辩理由，没有法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条，参照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、2018年2月10日原告“潘跃”与被告吴成军签订的枣庄泰源运输有限公司股权转让协议不成立；二、被告吴成军于判决生效后十日返还原告潘跃枣庄泰源运输有限公司40%股权。案件受理费38,800元，由原告潘跃、被告吴成军各自负担19,400元；鉴定费6200元，由被告吴成军负担。本院二审期间，本案各方当事人均未提交新证据。对于一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由，本庭归纳争议的焦点为，山东浩德物证司法鉴定所鉴定报告能否作为本案事实认定的依据。本院认为，山东浩德物证司法鉴定所出具的山东浩德[2019]物证（文）鉴字第1118号文书鉴定意见书在一审审理期间，一审法院通知各方当事人对该鉴定意见书进行质证，上诉人未予参加质证，应视为其对权利的放弃。同时，上诉人亦未提交反驳该鉴定意见书存在实体或程序方面不当的证据，因而，其请求对该鉴定意见书重新鉴定，本院不予准许。综上所述，吴成军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人吴成军负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十二月二十三日书记员  路然然