河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1011号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏正欣和通信发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区董村路**。法定代表人：陈国建，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑建波，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一鸣，河南仟铄律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司，，住所地河南省义马市千符路劳动局家属院对面负责人：沈峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑建波，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一鸣，河南仟铄律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安宏羽宣实业有限公司，，住所地陕西省西安市灞桥区长乐东路华夏世纪广场****法定代表人：屈宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭通，男，汉族，1994年1月18日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：张国强，河南鸿庆律师事务所律师。上诉人江苏正欣和通信发展有限公司（以下简称“正欣和公司”）、江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司（以下简称“正欣和义马分公司”）因与被上诉人西安宏羽宣实业有限公司（以下简称“宏羽宣公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，于2020年11月20日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。正欣和公司、正欣和义马分公司的共同委托诉讼代理人郑建波，宏羽宣公司的委托诉讼代理人张国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正欣和公司、正欣和义马分公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）豫1281民初1984号民事判决书，发回重审；2、本案诉讼费由宏羽宣公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，宏羽宣公司工程质量不合格，涉案工程未竣工验收，也未进行结算，工程款不应予以支付。首先，《通信管道项目施工总承包合同书》实际签订时间并非2018年7月28日，宏羽宣公司缴纳工程质量保证金20万的时间证明合同签订时间不是2018年7月28日，当时宏羽宣公司承揽涉案合同超出经营范围，宏羽宣公司没有能力和经验完成涉案工程，因此宏羽宣公司非法转包导致工程质量不合格；其次，宏羽宣公司施工工程质量不规范、不合格，存在严重瑕疵且至今未修复，宏羽宣公司将涉案工程非法转包他人，后续施工质量无法保障，施工过程中多次挖断电缆，无故多施工2450米。正欣和公司提交的《三方和解协议》证明涉案工程存在质量问题，宏羽宣公司承诺积极修复但至今未修复，义马百城建设提质工程指挥部发布（2020）1号监督整改通知书也认定本案争议工程路段存在工作井砌筑不规范、不合格的问题。最后，工程验收程序不合法，未达到应付工程款的条件。依据《通信管道项目施工总承包合同书》第八章第二节第一条、第十四章第四条，《建设工程质量条例》第十六条第四款规定，本工程竣工验收条件是通信运营商、甲方、监理、施工参加验收，且以电信运营商检验合格为标准。宏羽宣公司仅提供《施工验收表》，监理单位没有权限单独对工程完成竣工验收，一审仅依据《施工验收表》认定涉案工程已验收合格没有事实和法律依据。2、宏羽宣公司违法分包导致工程质量不合格，应承担违约责任并赔偿损失。宏羽宣公司与转包人就工程质量、工程款等问题存在多起诉讼，涉案工程至今未验收并交付使用，正欣和义马公司与各通信运营商的合同无法履行，损失巨大，一审法院酌定宏羽宣公司赔偿正欣和义马分公司50000元违约金，无任何依据。宏羽宣公司提交的义马百城建设提质工程指挥部的《证明》无负责人签字，真实性存疑。“缴纳保证金10万元”在《义马通信顶管施工合同》中并无约定，且正欣和义马分公司的其他员工一直在义马负责处理相关施工工程问题，一审法院不能仅以“正欣和义马分公司负责人联系不上，不能缴纳10万元保证金”认定正欣和义马分公司违约。3、根据合同约定顶管部分每组9万元每公里，开挖部分12万元每沟公里，在工程合格的情况下合计工程款应为1340000元，而非一审法院计算的1638720元。4、一审程序存在瑕疵，双方对于工程质量、工程量存在较大分歧，涉案工程至今未验收合格，也未交付使用，正欣和义马分公司及正欣和公司多次主张进行质量鉴定和现场勘验，一审法院均未准许。宏羽宣公司答辩称，请求驳回上诉维持原判。1、案涉合同签订时间是2018年7月28日，在合同签订之日，宏羽宣公司是具有施工资质的。2、宏羽宣公司虽与案外人签订了分包合同，但是合同根本没有履行，不能作为证据使用。与案外人扬州潼宇公司签订的仅是设备租赁合同，所有的材料以及人员工资都是宏羽宣公司承担的。正欣和公司、正欣和义马分公司所说的2020-1号监督整改通知书中的问题，原因一是由于正欣和义马分公司在接收了案涉工程之后疏于维护，使案涉工程遭受了损失破坏。二是在施工过程中，正欣和义马分公司没有提供施工图纸，仅是代理人在现场指挥宏羽宣公司进行施工，宏羽宣公司的一切施工行为皆是按照正欣和义马分公司要求进行的。3、宏羽宣公司的案涉工程验收程序完全合法合规及合乎合同约定，2019年11月监理单位进行了最终验收。由监理单位、施工单位和建设单位三方签字的验收单，足以证明案涉工程验收程序合法，工程质量合格。4、一审法院驳回正欣和公司、正欣和义马分公司的鉴定申请是正确的。原因有三点，第一、监理单位的验收单以及我们二审中举证的监理单位、施工单位和建设单位签署的三方验收单，两份验收单足以证明案涉工程交付上诉人时是合格的。第二、正欣和公司、正欣和义马分公司在一审期间没有举证证明案涉工程存在质量问题，没有证据证明质量问题与宏羽宣公司有关系，正欣和公司、正欣和义马分公司应当承担举证不能的法律后果。第三、案涉工程现在之所以存在瑕疵或者问题，主要原因是正欣和义马分公司在施工过程中没有提供施工图纸，在2019年11月8日后疏于维护。宏羽宣公司未上诉是因为正欣和公司拖欠工程款未能及时缴纳上诉费用，主张维持原判是无奈之举，宏羽宣公司将另行起诉。宏羽宣公司向一审法院起诉请求：1、请求判令正欣和公司、正欣和义马分公司支付宏羽宣公司劳务工程款252.072万元；2、依法判令正欣和公司、正欣和义马分公司承担逾期付款利息14.235万元（自2018年10月1日起至实际付款之日起，按照银行同期贷款利率，暂算至2019年12月3日）；3、依法判令正欣和公司、正欣和义马分公司退还宏羽宣公司保证金20万元；4、依法判令本案诉讼费由正欣和公司、正欣和义马分公司承担。正欣和公司、正欣和义马分公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判令宏羽宣公司支付正欣和公司和正欣和义马分公司违约金20万元；2、请求宏羽宣公司赔偿正欣和公司、正欣和义马分公司损失暂计150万元，包括工程损失及工程验收不合格而产生的维修费用损失。3、本案诉讼费由宏羽宣公司负担。一审法院认定事实：2018年7月28日，宏羽宣公司与正欣和义马分公司签订《通信管道项目施工总承包合同书》，约定由宏羽宣公司对义马通信管道专项规划范围内的通信管道进行施工，合同单价为9万元/每孔/每公里，每公里4组，庭审中双方均认可“孔”就是“组”。结算方式为，施工方竣工验收合格的工程量，在十个工作日内正欣和义马分公司给予结算工程款的75%，余下20%，待增值税专用发票抵达正欣和义马分公司后20个工作日之内结算；留5%质量保证金，一年后若无质量问题，无息付清质量保证金。合同签订后，宏羽宣公司陆续向正欣和义马分公司缴纳工程质量保证金20万元并进行施工。宏羽宣公司、正欣和义马分公司均认可施工工程由河南科扬建设咨询监理有限责任公司进行工程监理。施工期间，义马百城建设提质工程指挥部2019年10月30日出具的证明显示：自2018年9月25日至证明出具时，正欣和义马分公司负责人沈峰失联，并且未向义马政管理处缴纳10万元施工安全保证金。2019年11月7日，宏羽宣公司向工程监理方河南科扬建设咨询监理有限责任公司义马分公司申请竣工验收，验收表显示，工程量为7002米，每组组数4组（孔）、根数24根。宏羽宣公司施工后，正欣和公司义马分公司从未向宏羽宣公司支付过工程款。宏羽宣公司在施工过程中，曾与扬州潼雨建筑安装工程有限公司签订的义马通信顶管施工合同，并形成了实际的施工合同关系。一审法院认为，宏羽宣公司与正欣和义马分公司的建设施工合同真实、有效，双方应依照合同约定履行各自的义务，正欣和义马分公司系分公司性质，根据民法总则的相关规定，其对外承担的责任由正欣和公司承担，但可以享受有关的法律权利。关于涉案工程是否经过竣工验收问题。2019年11月7日的《义马通信管道工程验收表》显示，工程量为7002米，组数4组（孔），根数24根，并有监理方盖章。该监理方签证文件仅涉及工程量并且对工程质量未提出异议，也未涉及工程价款，符合工程监理方监理职责，因此原则上对发包方有约束力，该工程已通过竣工验收。但综合宏羽宣公司、正欣和义马分公司双方的证据，宏羽宣公司施工的千秋路（香山街——滨河路）的路段工程并不在正欣和义马分公司的规划审批范围，因此对该路段的2450米，不予认定。根据宏羽宣公司、正欣和义马分公司合同中的结算方式，施工方竣工验收合格的工程量，在十个工作日内正欣和公司给予结算工程款的75%，余下20%，待增值税专用发票抵达正欣和公司后20个工作日之内结算。现双方出现分歧，已无法正常履行合同约定，按照合同本意，并根据监理单位出具的验收报告，正欣和公司应全额支付所欠工程款，合同约定单价9万元/每孔/每公里，每公里为4孔即每公里单价36万元，工程验收表显示的宏羽宣公司施工7002米减去2450米后为4552米，正欣和公司应向宏羽宣公司支付的工程款为1638720元。关于宏羽宣公司主张逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时结合宏羽宣公司、正欣和义马分公司关于合同结算的约定，正欣和义马分公司支付应付工程款1638720元的75%即1229040元的利息较为合适，自竣工验收十日起后计算，原告要求自2019年12月3日起，不超出该约定，以1229040元为基数按照中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算至款项还完之日止，予以支持。关于宏羽宣公司主张退还保证金20万元的问题。根据双方签订的《通信管道项目施工总承包合同书》第八条第2款第（2）项：留5%质量保证金，一年后若无质量问题，无息付清质量保证金。庭审查明的质量保证金即20万元，自该工程竣工验收之日起至现在还未到一年，故宏羽宣公司该项诉讼请求，不予支持。关于本案是否存在违约行为及谁存在违约行为的问题。宏羽宣公司提交的义马百城建设提质工程指挥部在2019年10月30日出具的证明显示，正欣和义马分公司负责人长期没有对义马通信管道工程负责，并无法正常取得联系，不能缴纳保证金10万元。指挥部证明系工程管理部门出具，直接显示正欣和义马分公司未缴纳10万元保证金。《义马通信顶管施工合同书》未直接显示合同实际性质及履行情况，正欣和公司及义马分公司应当承担举证不能的法律后果。正欣和公司、正欣和义马分公司作为案涉工程的发包人，未按规定缴纳保证金，且分公司负责人无法正常取得联系，导致宏羽宣公司无法正常进行施工，正欣和义马分公司存在明显的违约行为。此外，宏羽宣公司在施工过程中，曾与扬州潼雨建筑安装工程有限公司签订的义马通信顶管施工合同，并形成了实际的施工合同关系，该施工关系的形成也有正欣和义马分公司管理不到位且负责人无法联系的原因，宏羽宣公司存在违约行为，但可以适当减轻其违约责任。正欣和义马分公司提出反诉要求宏羽宣公司承担违约金，宏羽宣公司、正欣和义马分公司施工合同中并未明确约定违约金数额，综合本案整体情况，根据正欣和义马分公司有独立的营业执照及营业场所等因素，宏羽宣公司向正欣和义马分公司承担违约金50000元，予以支持。关于正欣和义马分公司申请质量鉴定及申请勘验的问题。正欣和义马分公司未提交2019年11月7日以后工程存在质量问题的证据，因此应当承担举证不能的法律后果，且该施工工程已经监理部门验收，对正欣和公司义马分公司申请质量鉴定及申请勘验，不予准许。对其要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，对于宏羽宣公司的诉讼请求，予以部分支持；对于正欣和义马分公司的反诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二项、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏正欣和通信发展有限公司于本判决生效后二十日内支付西安宏羽宣实业有限公司工程款1638720元及利息（以1229040元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年12月3日起计算至工程款付清之日止）；二、西安宏羽宣实业有限公司于本判决生效后二十日内支付江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司违约金50000元；三、驳回西安宏羽宣实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏正欣和通信发展有限公司和江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费29705元、保全费5000元，共计34705元，由西安宏羽宣实业有限公司承担14841元，由江苏正欣和通信发展有限公司承担19864元；案件反诉受理费10050元，由西安宏羽宣实业有限公司承担296元，由江苏正欣和通信发展有限公司承担9754元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正欣和公司、正欣和义马分公司提交下列证据：第一组、来自国家企业信用信息公示系统的西安宏羽宣实业有限公司的企业信息打印件，拟证明宏羽宣公司在2018年7月27日之前的经营范围是餐饮，宏羽宣公司承揽涉案工程超出其经营范围，因没有经验和能力完成涉案施工工程后将工程全部非法转包，导致工程质量严重不合格；第二组、来自中国裁判文书网的（2019）豫1281民初1309号义马市人民法院民事裁定书打印件一份，2018年7月11日安东娃与陈勇签订的《施工协议》复印件一份，拟证明宏羽宣公司将涉案工程全部非法转包他人，导致工程质量不合格；第三组、《督查整改通知书》、《整改通知书》原件各一份，拟证明宏羽宣公司施工的涉案工程质量不合格，导致正欣和公司无法完成义马弱电入地工程，造成巨大损失；第四组，中国农业银行交易明细单2张、微信转账截屏打印件4张、借支条复印件一张、秦朝国证明一份，拟证明正欣和义马分公司负责人沈峰通过多种方式向宏羽宣公司支付工程款共计115500元；第五组、施工现场照片3张，拟证明涉案工程存在多处开挖梅花管，一审法院错误认定涉案工程全部为顶管作业，一审法院认定工程款数额错误；第六组、来自义马住建局的工资表复印件6张，拟证明孙立系宏羽宣公司员工，不是正欣和义马分公司员工，不能代表正欣和义马分公司在工程验收中签字。向法庭申请调查令后补充提交证据：《2018年义马通信管道工程康宁路、嵩山路、珠江路验收报告》，来源义马住房和城乡建设局并加盖印章，证据内容是2016年11月25日中国通信集团河南有限公司三门峡市义马分公司作出的验收报告，拟证明涉案工程经过验收不合格，存在质量问题。宏羽宣公司发表质证意见称：对上述证据均有异议。第一组证据打印的企业信息不完整，完整的企业信息能够显示在双方签订施工合同时，宏羽宣公司是具备相应的施工资质的，该份证据和工程质量之间没有因果关系。第二组证据所显示的内容和宏羽宣公司之间没有关联性，且施工协议系复印件，不能作为证据使用。第三组证据整改通知上表述的问题是正欣和公司及正欣和义马分公司疏于管理造成的，应由正欣和公司及正欣和义马分公司承担责任。第四组证据，借条证明不是原件，真实性无法查明，与宏羽宣公司之间不存在关联性也无法证明其证明方向。第五组证据，不属于新证据，不能够证明开挖梅花管事实的存在，照片中具体的位置和涉案工程是否有关联性也不清楚。第六组证据是2019年6月-12月的证据，不在施工期间，施工期间孙立是正欣和义马分公司员工，有权代理正欣和公司、正欣和义马分公司验收。对补充提交的证据质证认为，首先，验收报告上没有中国移动通信集团河南有限公司三门峡市义马分公司盖章确认，不能如实反映验收报告的真实性，如果是正式的验收报告，中国移动会在上面盖章确认，住建局不是验收单位，无法证明施工问题客观存在；第二，验收报告上的康宁路、嵩山路、珠江路不是我公司施工，天山路所列第1、2、3、4项问题已按要求施工完毕，正欣和义马分公司交给宏羽宣公司的规划图里没有第5项，第6项井圈井盖应由正欣和义马分公司提供。问题是由于正欣和义马分公司疏于管理导致的。平安街第1项，千秋路口至政法小区西围墙外桥架，是新工艺，是完全符合施工要求的，验收报告没有说明存在问题。第2项管道支管由于在家属楼承重墙底下，无法开挖。第3项珠江路平安街路口的新管道与老管道未连接的问题过错不在宏羽宣公司，因为此后还有一个公司施工，没有把管道跟我方施工管道对接。第4项规格是按照正欣和义马分公司当时负责人沈峰的要求施工的。第5项井圈井盖应由正欣和义马分公司提供。总体意见是该份证据不能证明相应路段存在质量问题。宏羽宣公司提交下列证据：1、《义马地下通讯管道施工验收单》5张，拟证明涉案工程经施工单位、监理单位、建设单位三方验收合格，质量符合施工要求，涉案工程经验收合格后，交付正欣和义马分公司。2、《义马城市地下综合通信管道投资项目工程申请结算单》一份，该结算单包含《义马地下通讯管道施工验收单》5页，分别为千秋路：天山路至滨河路段，泰山路段，天山路，千秋路：香山街至人民公园段四份施工验收单，该组证据是由正欣和义马分公司和宏羽宣公司双方共同签字认可的管道施工验收单，拟证明案涉工程相关路段已经经过正欣和义马分公司一方施工质量验收合格，不存在质量问题，也能证明相应的施工量。正欣和公司、正欣和义马分公司发表质证意见称：1、对第一组证据真实性有异议。该证据系宏羽宣公司单方制作，且系复印件，代表建设方签字的孙立并非正欣和义马分公司员工。2、对第二组证据与我方一审提交的复印件不一致，最后一页千秋路香山街与人民公园路这段有宏羽宣公司手写的“此次顶管合格量总数为3208米，开挖合格总量为991米”，但是新提交的证据里边又多一句“华山路口千符路过路216米另计”，证明该证据存在篡改行为。该证据属于工程申请结算单，是工程量的验收。其中第一页第八项显示待修复，第四页天山路人民路至银杏路87.3米也是待修复。涉案工程还存在开挖施工的相关路段，该证据证明宏羽宣公司一审提交的《义马地下通信管道施工验收表》工程量7002米与事实不符，验收表不能作为定案依据。确实是我公司盖的章，但根据双方签订的合同约定，工程应由通信运营商部门组织验收，相关工程量应以最终的通信运营商部门核准为准。合同约定开挖施工是12万每沟公里来计算工程款的，但一审法院没有区分开挖和顶管，均以36万每公里来计算工程量工程款。根据该工程申请结算单，我方计算的对方施工量是开挖923.3米，顶管施工是3277米，而非宏羽宣公司在一审中主张的相关工程量。对上述证据本院综合审核认为，关于施工质量是否合格的证据，正欣和公司、正欣和义马分公司提交的第一组证据企业信息打印件，第二组民事裁定书打印件、《施工协议》复印件、第三组《督查整改通知书》、《整改通知书》证明目的均为宏羽宣公司施工质量不合格，由于上述证据所载明内容与宏羽宣公司施工质量事实没有直接关联性，不能作为认定工程质量不合格的单一证据采信。正欣和公司、正欣和义马分公司提交的《2018年义马通信管道工程康宁路、嵩山路、珠江路验收报告》系打印件，由保存单位义马住建局盖章证明，但没有直接出具报告单位中国通信集团河南有限公司三门峡市义马分公司加盖印章和相关人员签字，不符合单位出具书证证据的形式要件，属于间接证据，不能作为认定工程质量的直接证据。宏羽宣公司提交的《义马地下通讯管道施工验收单》中施工单位、监理单位、建设单位均由个人签字确认，对于三人是否系分别代表公司进行现场验收确认签字的代理权的事实，无其他证据佐证，且正欣和公司、正欣和义马分公司不予认可孙立代表建设单位签字的效力，并提交孙立的部分工资表欲证明孙立并非正欣和公司、正欣和义马分公司的员工，对于该证据本院不予采信。宏羽宣公司向法庭提交《义马城市地下综合通信管道投资项目工程申请结算单》包含《义马地下通讯管道施工验收单》5页，该证据对验收时间、施工路段、位置、工作量、管路通管验收情况等施工内容及质量均有详细记载，并由正欣和公司、正欣和义马分公司与宏羽宣公司双方共同签字盖章认可，相较正欣和公司、正欣和义马分公司提交的证据，该份证据能够证明施工质量及施工量的证明力大，本院予以采信，宏羽宣公司在验收单第五页手写标注部分争议工程量本院不予采信，但不影响本案基本事实的认定。关于应付工程款计算方法和已付工程款数额证据，正欣和公司、正欣和义马分公司提交的第四组中国农业银行交易明细单2张、微信转账截屏打印件4张、借支条复印件一张、秦朝国证明一份，以及第五组施工现场照片3张，由于双方在询问过程中对于应付工程款计算方法和已付工程款数额达成一致意见，上述能够证明双方确认一致事实的证据本院予以采信。在本院二审审理过程中，各方当事人经过举证、质证对下列事实予以确认：下列路段已经施工完毕，千秋路天山路至滨河路段；泰山路段；天山路；千秋路香山街至人民公园段；上述四个路段共计硅芯管顶管施工3.277公里，梅花管开挖施工0.9233公里，按照合同约定，硅芯管顶管施工每组9万元，共4组，计算为360000元/公里；梅花管开挖施工120000元/公里（材料费用应由江苏正欣和公司提供，宏羽宣公司垫付材料款纠纷另行解决），工程价款计算方式为，工程款共计3.277×360000＋0.9233×120000＝1179720＋110796＝1290516元。已付工程款为，2018年10月16日、17日分50000元、30000元支付给屈宏个人账户的共计80000元；沈峰通过微信转账给安东娃工程款30000元；2018年10月1日，正欣和义马分公司向宏羽宣公司转账支付工程款40000元；2018年10月10日安东娃出具《借支条》证明收取工程款10000元。上述款项支付方式各方均予以确认为已付工程款，共计160000元。2018年10月10日安东娃出具的“今借沈峰壹万元整”的借支条作废。上述事实，本院予以确认，本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于工程质量验收问题，正欣和义马分公司与宏羽宣公司签订的《通信管道项目施工总承包合同书》第十四条中约定，“乙方在工程质量验收时以各电信运营商验收合格为标准”，“甲方负责提请各电信运营商进行验收，乙方配合组织施工人员现场实施”，正欣和公司、正欣和义马分公司二审审理期间向法庭提交2020年5月21日《督查整改通知书》、2020年4月15日《整改通知书》、2019年11月25日《2018年义马通信管道工程康宁路、嵩山路、珠江路验收报告》，距离2019年1月7日《义马地下通讯管道施工验收单》时间较远，工程出现问题的原因系由于施工问题还是维护管理问题的事实无法查清，宏羽宣公司未提交能够证明工程验收时电信运营商对工程质量提出异议的直接证据，正欣和公司、正欣和义马分公司在上诉理由中所述《三方和解协议》并未向法庭提交亦未经法庭质证，不能作为认定案件事实的证据采信，本院对正欣和公司、正欣和义马分公司关于工程未验收、质量不合格的上诉理由不予支持。一审法院根据各方提交的证据对工程质量等作出认定，未准许正欣和公司、正欣和义马分公司提出的质量鉴定及现场勘验申请，程序不违反法律规定。在正欣和义马分公司二审向法庭提交的《督查整改通知书》、《整改通知书》、《2018年义马通信管道工程康宁路、嵩山路、珠江路验收报告》中显示通知对象均为正欣和义马分公司，证明正欣和义马分公司与上游公司签订合同并受合同约束，而非宏羽宣公司。根据正欣和义马分公司与宏羽宣公司之间的合同约定，正欣和义马分公司有提请验收的合同义务，但正欣和义马分公司在实际履行过程中自行对工程进行验收并对被验收路段情况属于“合格”或“待修复”进行了确认，宏羽宣公司一审期间提交的2019年11月7日《义马地下通信管道施工验收表》虽然有监理单位、施工单位盖章，但不能单独作为工程完成竣工验收的证据，结合宏羽宣公司二审期间提交的《义马地下通讯管道施工验收单》综合认定，应对正欣和义马分公司作为工程发包方、河南科扬建设咨询管理责任公司作为监理单位对施工质量的验收事实予以确认。关于一审法院判决违约金是否适当的问题，合同中约定“甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。”双方在合同中对于违约金标准没有明确约定，正欣和义马分公司未向法庭提交证据证明因违约行为造成的经济损失的大小，一审法院分析双方的违约及经济情况后酌定宏羽宣公司向正欣和义马分公司支付50000元违约金，宏羽宣公司没有提出上诉，对于正欣和义马分公司关于违约金及赔偿损失的上诉请求本院不予支持。关于一审法院计算工程款方式是否正确的问题，由于合同中约定对于顶管施工及开挖施工的工程价款计算方式不同，一审法院计算有误。各方当事人在二审审理过程中经过法庭举证、质证，对于工程量计算方法、数额以及已付工程款数额达成一致意见，本院予以照准，经各方根据举证和自认情况达成的意见确认为应付工程款为1290516元，已付工程款为160000元，对于《义马地下通讯管道施工验收单》中所列待修复的千秋路（华山路-嵩山路）6#-7#98.5米顶管施工、天山路（人民路-银杏路）T1#-T2#87.3米顶管施工、平安街路段，可待修复完毕验收合格后再行结算。关于工程款支付比例的问题，双方合同中对于结算方式约定，“本合同生效后，乙方竣工验收合格的工程量满伍沟公里，在十个工作日内甲方给予结算工程款的75%，余下20%待增值税专用发票抵达甲方公司后20个工作日之内结算，留5%质量保证金，一年后若无质量问题，无息付清质量保证金。”在一审审理期间宏羽宣公司举证证明已履行出具发票义务的证据，对于发票被退回的问题正欣和义马分公司既不承认也不否认，按照举证情况，本案符合支付95%工程款的条件，由于宏羽宣公司已缴纳20万元质量保证金，“留5%质量保证金”数额不再在工程款中扣除。由于有待修复的工程内容未解决且宏羽宣公司未提出上诉，对于宏羽宣公司缴纳的20万元保证金暂不予退还。综上所述，正欣和公司、正欣和义马分公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定部分事实错误，应予纠正，一审法院认定利息标准计算方法有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、维持义马市人民法院（2019）豫1281民初1984号民事判决第二、三项，即二、西安宏羽宣实业有限公司于本判决生效后二十日内支付江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司违约金50000元；三、驳回西安宏羽宣实业有限公司的其他诉讼请求；二、撤销义马市人民法院（2019）豫1281民初1984号民事判决第一、四项，即一、江苏正欣和通信发展有限公司于本判决生效后二十日内支付西安宏羽宣实业有限公司工程款1638720元及利息（以1229040元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年12月3日起计算至工程款付清之日止）；四、驳回江苏正欣和通信发展有限公司、江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司的其他诉讼请求。三、江苏正欣和通信发展有限公司于本判决生效后十日内支付西安宏羽宣实业有限公司工程款1130516元及利息（以1130516元为基数自2019年12月3日起计算至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回江苏正欣和通信发展有限公司、江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司的其他诉讼请求。如果各方未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费29705元、保全费5000元，共计34705元，由西安宏羽宣实业有限公司承担20511元，由江苏正欣和通信发展有限公司、江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司承担14194元；案件反诉受理费10050元，由西安宏羽宣实业有限公司承担296元，由江苏正欣和通信发展有限公司和江苏正欣、通信发展有限公司义马分公司承担9754元。二审案件受理费19548元，由西安宏羽宣实业有限公司承担5669元，由江苏正欣和通信发展有限公司、江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司承担13879元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十五日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋