浙江省兰溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0781行初67号 原告曹立骏，男，1979年6月28日出生，汉族，住金华市金**。 委托代理人郑凯，浙江丰畅律师事务所律师。 委托代理人洪雁，浙江金元律师事务所律师。 被告金华市公安局金东分局，住所地金华市金**李渔东路**。 法定代表人王海涛，局长。 委托代理人王晓明。 委托代理人徐文俊。 被告金华市金东区人民政府，住所，住所地金华市金**光南路**div> 法定代表人高峰，区长。 委托代理人潘科。 委托代理人金晓阳，浙江乔玥律师事务所律师。 原告曹立骏与被告金华市公安局金东分局、被告金华市金东区人民政府治安管理行政处罚一案，本院于2020年6月28日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。并依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。原告曹立骏及其委托代理人郑凯、洪雁，被告金华市公安局金东分局出庭负责人胡立华及委托代理人王晓明,被告金华市金东区人民政府出庭负责人王希凌及委托代理人金晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹立骏诉称，2020年1月27日，原告吃过晚饭后于7点左右到同村曹红方家中拜访走动，见曹红方家中有人玩牌便在旁围观，直至8点多便自行回家。1月28日晚，原告接到鞋塘派出所电话，要求原告去鞋塘派出所接受调查，原告便前往派出所。派出所民警认定原告在27日晚有赌博行为，告知要处罚原告。2020年2月25日，被告出具行政处罚决定书，决定给予原告行政拘留14日并罚款。原告认为该行政处罚决定书认定事实不清，处罚错误，于2020年3月提起行政复议。原告在复议阶段提交了曹某2、陈蒙恩、曹某1等9人为原告出具的没看到原告参与赌博的证人说明，并申请证人出庭作证。复议过程中，金华市金东区人民政府复议工作人员举行了听证会，但未同意证人出庭接受询问，而是在听证会后单独找其中8名证人做笔录。在复议案件受理后，金华市公安局金东分局看到了相关证人的说明后便逐个找到证人做笔录，利用其权力机关的优势地位告知证人可能接受的处罚的事项。该笔录虽未作为证据在复议阶段提交，但是金华市公安局金东分局的行为已经让各位证人受到了心理压迫。复议机关认为原告的证人均为同村村民，原告提供的证人证言是事后原告上门或者电话联系后获取的，是原告单独自行收集的行为，证明力不足，无法证明原告未参与赌博，进而维持金华市公安局金东分局的行政行为，显然认定事实不清，适用法律错误。首先，金华市公安局金东分局对作出行政行为的合法性具有举证责任，其所提交的笔录中针对原告是否赌博，各个人的说法并不一致，有说参与过，也有说没看到参与赌博。而在说参与过的人中，对原告参与的细节也无法一一对应，反而有矛盾之处。金华市公安局金东分局提供的证据，无法达到认定事实清楚的要求，所作处罚证据不足。其次，《行政诉讼法》与《行政复议法》并没有规定自行收集的证据证明力低。再者，金华市公安局金东分局作出行政处罚程序违法，《行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。但是本案中并没有看到已经进行复核的证据。《行政处罚法》第三十八条规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。而本案的证据中也未发现有进行审核的证据，因此程序违法。最后，原告认为依据现有的证据，原告是否存在赌博的违法行为无法查清。依据《行政处罚法》第三十条规定，违法事实不清的，不得给予行政处罚，因此，本案不应当给予行政处罚。综上，为维护自身合法权益，原告诉请：1、请求撤销被告金华市公安局金东分局所作金公东（鞋塘）行罚决字［2020］00251号行政处罚决定书；2、请求撤销被告金华市金东区人民政府所作金金政复（2020）4号行政复议决定书；3、本案的诉讼费用由两被告承担。 原告曹立骏向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告主体适格；2、金公东（鞋塘）行罚决字〔2020〕00251号行政处罚决定书，证明被告金华市公安局金东分局作出行政行为的事实；3、证人证明复印件七份，证明原告1月27日在曹红方家中并未参与赌博的事实；4、复议决定书，证明金东区政府作出错误行政复议决定。 被告金华市公安局金东分局辩称，一、违法事实清楚。2020年1月27日20时许，在金华市金东区××乡××村曹红方家中，陈蒙恩等人以“白心宝”的方式进行赌博，由陈蒙恩坐庄，曹某7把庄，曹建华接宝，曹某8开宝，曹根余望风，曹某2、曹某3、曹某1、曹立骏、曹兆帅、曹某5、曹某6、曹雄伟、曹某4、曹贤明、张卫建、张根跃等人押注赌博。原告曹立骏在行政诉讼中所提供的曹某2、曹某5、曹雄伟、曹某1、曹某6、曹某3、陈蒙恩等七人的证明与事实不符，出具证明的曹某1、曹某3、曹某6三人在被告的调查询问中明确指出原告曹立骏参与了赌博，而曹某5、曹雄伟、曹兆帅、陈蒙恩也不能确定原告曹立骏没有参与赌博。同时，其他参与赌博的曹某8、曹红方、曹某7、曹建华、曹某4等人也明确指认曹立骏参与了赌博。二、适用法律正确。虽原告曹立骏拒不承认参与赌博的违法事实，但共同赌博的曹某1、曹某4、曹某6、曹某8、曹某3、曹红方、曹某7等人明确指认曹立骏参与了赌博，且曹某3、曹红方等人更是明确指出曹立骏押注金额为500元以上。另查明，原告曹立骏于2019年6月3日因涉嫌非法经营罪被金华市金东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。2020年2月25日，被告在充分调查取证的基础上认定原告曹立骏的行为系赌博的违法行为，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第（五）项之规定，决定给予曹立骏行政拘留十四日，并处罚款一千五百元的行政处罚。三、办案程序合法。被告在执法过程中，严格按照法律法规的规定履行了调查取证、告知等法定程序。被告在作出行政处罚决定前对原告曹立骏告知拟作出的行政处罚，原告曹立骏提出未参与赌博的申辩意见。经核查，原告曹立骏虽提出申辩，但未提出具体的事实、理由和证据，且原告曹立骏虽拒不承认赌博的违法事实，但结合其他参赌人员的证言足以认定原告曹立骏实施了赌博的违法行为。被告依法作出行政处罚决定，后向原告曹立骏宣告并送达行政处罚决定书，原告曹立骏拒绝签字。综上，恳请法院依法驳回原告曹立骏的诉讼请求。 被告金华市公安局金东分局向本院提交了以下证据：1、受案登记表，证明案件的由来；2、归案经过，证明原告的到案情况；3、行政处罚告知笔录，证明被告已履行法定告知程序；4、行政处罚决定书及审批表，证明对原告作出的行政处罚及处罚审批流程；5、现场勘查笔录及照片，证明赌博现场的情况；6、原告的传唤证及询问笔录，证明原告实施了赌博违法行为的事实；7、曹某1、曹某6、曹某4、曹某8、曹某3、曹红方、曹某7、曹建华等人的询问笔录，证明原告实施了赌博违法行为的事实；8、陈蒙恩、曹某2、曹兆帅、曹某5、曹雄伟、曹贤明、张卫建、张根跃、曹根余等人的询问笔录，证明曹方红家中存在赌博违法行为及原告在赌博现场出现过的事实；9、证据保全决定书及清单，证明曹红方家中存在赌博违法行为的事实；10、原告的刑事判决书，证明原告的前科情况。 被告金华市金东区人民政府辩称，一、行政复议决定程序合法。2020年3月12日，被告收到原告曹立骏提交的行政复议申请材料，要求撤销金华市公安局金东分局（以下简称“金东分局”）作出的金公东（鞋塘）行罚决字〔2020〕00251号行政处罚决定。经审查，本机关依法受理并于2020年3月13日向金东分局寄送答复通知书及申请材料副本，同月15日，本机关收到金东分局的答复材料。期间，因案情复杂，延长审理期限30日。5月8日，本机关就本案举行了听证会，听取了双方的意见，于2020年6月1日依法作出的金金政复〔2020〕4号行政复议决定，并于同月3日向双方当事人邮寄送达了行政复议决定书。上述行政复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定的程序。二、行政复议决定事实清楚，理由充分，适用法律正确。经审理查明：2020年1月28日，金东区源东乡洞井村村民曹某2报案，称与他人发生纠纷（另案处理）。金东公安分局鞋塘派出所在案件办理过程中发现本案系因前一日晚在同村曹红方家赌博引起。经调查，1月27日晚，在金东区源东乡洞井村曹红方家中，曹某2、曹某7、曹某8等多人以白心宝方式赌博。1月28日晚，原告被传唤至鞋塘派出所接受调查，其承认在赌博现场围观，但未参与赌博。经对其他参赌人员的调查，有曹某1、曹某4、曹某6等9人指认原告曾在场参与赌博，且有2人明确指出原告单次押注在500元以上。同时查明，原告因犯非法经营罪于2019年6月被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万五千元，其现在缓刑考验期内。2月25日，金东分局向原告作出行政处罚告知。同日，向原告作出并送达金公东（鞋塘）行罚决字〔2020〕00251号行政处罚决定书，对原告处行政拘留十四日并处罚款一千五百元。另查明，原告的行政拘留暂缓执行，罚款未缴纳。本机关认为，2020年1月27日晚在金东区源东乡洞井村曹红方家中多人以“白心宝”方式参与赌博，虽然原告本人表示其虽在现场但未参与赌博，但另有在场的其他9名参赌人员明确指认原告有押注赌博行为，且该9人对原告押注数额的表述基本一致，其中有2人明确指认原告单次押注在500元以上。以上证据充分且能相互印证，证据链完整。原告提供的9份证人证明，经核实，该9人均为原告同村村民，系事后由原告本人单独上门或电话联系后获取，并大多记载于同一本小本子上。该9份证人证明，由原告本人单独自行收集，证明力不足，不予采信。原告同时提供了其家属出具的1份说明，说明原告在春节期间财务情况较差，本机关认为，原告财务情况不良和其是否参与了赌博并无直接的因果关系。公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第五项的规定，在履行了询问、告知、送达等程序后，依法作出的行政处罚决定并无不当。综上所述，案涉行政复议决定认定事实清楚、程序合法正当、适用法律正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告金华市金东区人民政府向本院提交了以下证据：1、行政复议申请材料，证明原告向被告提出行政复议申请的事实；2、行政复议答复书及相关证据材料，证明被申请人的对复议申请的答复情况；3、听证笔录，证明复议机关听证的相关情况；4、询问笔录，证明复议机关在办理本案中依法进行了相关事实核查；5、金金政复〔2020〕4号行政复议决定书，证明复议机关依法作出复议决定；6、行政复议受理通知书、答复通知书、行政复议决定延期通知书、听证通知书及送达材料，证明复议机关办理本案中的相关程序事实。 经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据认证如下： 一、对被告金华市公安局金东分局提交的证据，被告金华市金东区人民政府均无异议；原告曹立骏对证据1-6的真实性无异议，对证据7中曹某7、曹某4、曹某1、曹某5的询问笔录内容的真实性有异议，公安机关作出的笔录与复议机关作出的笔录有部分内容存在矛盾，对证据8的证明目的没有异议，对证据9、10无异议。经合议庭合议，本院对被告金华市公安局金东分局提交的证据1-10的真实性均予以认定。 二、对被告金华市金东区人民政府提交的证据，被告金华市公安局金东分局对证据1、2、3、5、6无异议，对证据4中与公安机关证言不一致的证人证言的真实性有异议，这些证人是碍于与原告同村的情面才说了不清楚原告是否参与赌博，所说原告没有参与赌博的证言不是事实；原告曹立骏对证据1、3、6无异议，对证据2的质证意见与对被告金华市公安局金东分局提交的证据的质证意见一致，对证据4的真实性、合法性无异议，但核查内容有误，并没有查清楚事实，对证据5的真实性无异议。经合议庭合议，本院对被告金华市金东区人民政府提交的证据1-5的真实性均予以认定。 三、对原告曹立骏提交的证据，被告金华市公安局金东分局对证据1、2、4的真实性均无异议，对证据3的真实性有异议，这些证人是因为与原告同村，碍于情面不得不出具的，因为原告的干扰导致证人证言变更；被告金华市金东区人民政府对证据1、4无异议；对证据2的真实性无异议；对证据3的三性均有异议，该证据系事后由原告本人单独上门或电话联系后获取，并大多记载于同一本小本子上。经合议庭合议，本院对原告曹立骏提交的证据1、2、4的真实性均予以认定，因证据3中七份“证明”系证人证言，其中曹某2、曹某5、曹雄伟、曹某6、曹某3、陈蒙恩六人的证人证言未注明出具日期，不符合证据形式要求，且经原告申请并经本院准许后，证人无正当理由未出庭作证，本院对证据3的真实性无法认定。 经审理查明，2020年1月28日，金东区源东乡洞井村村民曹某2向金华市公安局金东分局鞋塘派出所报案称：昨天我的钱被一起赌博的人抢了，现在双方在现场有纠纷，请处理。鞋塘派出所在案件办理过程中发现，2020年1月27日晚，在源东乡洞井村曹红方家，曹某7、曹某8、曹某2等人以白心宝的方式赌博引发该纠纷。据四人交代，涉嫌参赌人员还有：陈蒙恩、曹建华、曹某3、曹某1、曹立骏、曹兆帅、曹某5、曹某5、曹某6、曹雄伟、曹某4、曹贤明、张卫建、张根跃、曹根余。1月28日、29日，鞋塘派出所传唤上述涉嫌赌博人员接受调查。1月28日晚，原告曹立骏被传唤至鞋塘派出所接受调查，曹立骏承认在赌博现场围观，但并未参与赌博。从被告金华市公安局金东分局提供的其对涉嫌赌博人员作的询问笔录显示：曹某1、曹某6、曹某4、曹某8、曹某3、曹红方、曹某7、曹建华、曹某5等9人指认原告曹立骏在场参与赌博，曹某3指出“曹立骏我看到500元到800元不等押过几下”，曹建华指出“曹立骏是押的不是很大也不是很小的，都是在四五百、五六百这么押的”。同年2月25日11时40分，被告金华市公安局金东分局据此向原告作出行政处罚告知，原告申辩“我没有赌博过”。同日，被告金华市公安局金东分局向原告作出并送达金公东（鞋塘）行罚决字［2020］00251号行政处罚决定书，决定给予原告曹立骏行政拘留十四日并处罚款一千五百元的行政处罚。原告不服，于同年3月12日向被告金华市金东区人民政府申请行政复议，认为原告并未参与赌博，被告金华市公安局金东分局作出的金公东（鞋塘）行罚决字［2020］00251号行政处罚决定认定事实不清，要求予以撤销。被告金华市金东区人民政府受理后，于同月13日向金华市公安局金东分局寄送答复通知书及申请材料副本，同月15日收到答复材料。同年5月8日，举行听证会，听取了双方的意见，双方请求对指认原告曹立骏在场参与赌博的9人的证言再进行调查核实，复议机关对证人曹某1、曹某2、曹某3、曹某4、曹某5、曹某6、曹某7、曹某8再次制作《询问笔录》调查事发当天的情况，其中曹某3、曹某8坚持曹立骏在场参与赌博，曹某2坚持没看见曹立骏押宝，曹某1、曹某4、曹某5、曹某6改称没见到曹立骏押宝，曹某7未明确表态。被告金华市金东区人民政府于2020年6月1日作出的金金政复〔2020〕4号行政复议决定，决定维持金华市公安局金东分局作出的金公东（鞋塘）行罚决字［2020］00251号行政处罚决定，并于6月3日向双方当事人邮寄送达了行政复议决定书。 另查明，原告曹立骏因犯非法经营罪于2019年6月被金华市金东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元，其现在缓刑考验期内。同时查明，原告的行政拘留暂缓执行，罚款未缴纳。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第（五）项第一百六十条规定，违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：（五）刑罚执行完毕三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条规定，有下列情形之一的，属于“情节严重”：（二）个人赌资在10000元以上，或者单场赌博人均赌资10000元以上，或者个人单次（局）赌博输赢额500元以上的。本院认为，本案的争议焦点为原告曹立骏是否参与赌博。本案中，经公安机关查明，曹某1、曹某6、曹某4、曹某8、曹某3、曹红方、曹某7、曹建华、曹某5等9名证人均指认原告曹立骏在场参与赌博，且曹某3、曹建华指出曹立骏有单次有押注500元以上。以上证据能相互印证，足以证明原告曹立骏实施了赌博行为，情节严重，且原告在缓刑期间违反治安管理规定，属于应当从重处罚的情形。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十九条规定，违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。原告在庭审中陈述被告对原告的申辩未予复核，但原告在行政处罚告知程序中提出的“我没有赌博过”这一申辩在公安机关传唤原告进行调查询问时原告已经陈述过，原告并未提出的新的事实、理由和证据。被告金华市公安局金东分局作出的金公东（鞋塘）行罚决字［2020］00251号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。被告金华市金东区人民政府受理原告的行政复议申请后，举行听证会听取双方的意见，并对8名在场人员进行调查核实后作出的金金政复〔2020〕4号行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序并无不当。综上所述，本院对原告要求撤销行政处罚决定及行政复议决定的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告曹立骏的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告曹立骏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈孝忠 人民陪审员  吴美花 人民陪审员  祝丽香 二〇二〇年十二月二十七日 代书 记员  张若瑶