河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9011号上诉人（原审原告）:侯国伟，男，汉族，1986年3月14日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人:王进，河南三叶律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：郭震，男，汉族，1966年3月12日生，住河南省洛阳市老城区。上诉人（原审被告）：郭家灿，男，汉族，1994年5月10日生，住河南省洛阳市老城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：史欣，男，汉族，1987年6月20日生，住河南省栾川县冷水镇中心街**院**，社区推荐。被上诉人（原审被告）：洛阳居业房地产开发有限公司。住所地河南省洛阳市瀍河区桂园路北端居业美丽家****-01。法定代表人:贾书员，总经理。委托诉讼代理人：郁鹏，河南金义丹律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：汤梦茜，女，该公司员工。特别授权。上诉人侯国伟因与上诉人郭震、郭家灿、被上诉人洛阳居业房地产开发有限公司（以下简称居业开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人侯国伟及其委托诉讼代理人王进，被上诉人居业开发公司之委托诉讼代理人郁鹏、汤梦茜，上诉人郭震、郭家灿的共同委托诉讼代理人史欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。侯国伟上诉请求：1、依法撤销本案一审民事判决第一、二项,依法改判、支持侯国伟一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二诉讼费用由郭震、郭家灿、居业开发公司承担。事实与理由：居业开发公司、郭震、郭家灿均认可双方系委托代理房产销售关系,洛阳居业咨询有限公司（以下简称居业咨询公司）在明知自己没有代理房屋销售资格而以自己名义进行销售,并且明知或应知居业开发公司不具有房地产预售资质而实施违法代理行为,违约事实客观存在,居业开发公司、郭震、郭家灿依法应当承担连带责任。涉案订购单中附带约定系对原房屋认购协议违约责任条款的补充,且为居业咨询公司自愿承担的违约责任。因居业咨询公司及居业开发公司违约,居业开发公司、郭震、郭家灿依法应当承担该条款约定的违约责任。房产买卖对购房人不仅是具有居住功能的消费,也是投资的方式。居业开发公司未经侯国伟同意,擅自将该房产在2015年12月25日又以609765元的价款卖给第三人,并由第三人实际占有、使用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，本案居业开发公司作为违约方给侯国伟造成的预期(可得)利益损失,即房屋价格上涨所产生的差价是客观存在的。居业开发公司从2009年至今长期占有、使用侯国伟缴纳购房款25万元已十余年,并又将该房产以60余万元的价格另行出卖给第三人。如果仅判决居业开发公司承担违约金5万及相应利息,则无法弥补侯国伟作为守约方的损失,实际是在纵容、鼓励居业开发公司通过违约而达到牟利的目的,且不利于诚信交易秩序的建立。从公平原则出发,居业开发公司除应向侯国伟返还购房本金外,还应就侯国伟的预期可得利益损失(609765-254130=355635元)进行赔偿。综上,一审判决居业开发公司、郭震、郭家灿承担违约责任过低,请求二审法院依法查明事实,支持侯国伟的一审诉讼请求。郭震、郭家灿辩称，答辩意见与我方上诉意见一致。居业开发公司辩称，居业咨询公司系代理销售行为，就本案侯国伟所支付的254130元及所签订的认购协议，居业咨询公司均已转至居业开发公司，并且在扣除合同约定的违约金后居业开发公司愿意承担对侯国伟已交纳款项的返还责任。居业咨询公司具备代理房屋销售资质。居业开发公司将美丽家二期项目交由居业咨询公司代理销售时交的是整个项目，所以居业咨询公司是没有能力分辨哪些是取得预售证的房屋，哪些是未取得预售证的房屋，不存在侯国伟所说的明知该房屋不具备房地产预售资格、实施违法代理行为。涉案项目有它的历史时代的特殊性，虽然侯国伟所购买的房屋没有取得预售证，但是房屋实际已经交付。2014年居业咨询公司的工作人员曾经多次通知侯国伟要求其到售房部与居业开发公司签订商品房预售合同即交付房屋。但侯国伟以各种理由迟迟未能到场签订合同及接收房屋，所以依照认购协议的第六条，该认购协议于居业咨询公司电话通知7日后已经终止，并且有权就认购的房屋另行处置。按照最高人民法院的司法解释，这个合同应当属于无效合同，而并不是一审所认定的解除。所以鉴于该认购协议无效，侯国伟应仅就已交付的254130元享有返还主张权利，但应扣除1万元违约金，依据是双方签订的认购协议第六条。剩余部分居业开发公司愿意予以返还。侯国伟在一审中主张双倍返还定金与本案的客观事实不符。侯国伟缴纳的254130元并不适用于定金法则。侯国伟已经自认了其交纳的款项并非定金，所以侯国伟诉请适用定金罚则双倍返还没有任何的法律依据。另外按照我国的相关法律规定定金是不能超过合同标的额的20%的，所以这254130元也不符合定金的性质。侯国伟请求郭震、郭家灿连带赔付也没有相关的法律依据，因为居业咨询公司系代表居业开发公司销售房屋，应当由居业开发公司对侯国伟承担相应责任，居业咨询公司的股东就本案而言不应承担连带责任。侯国伟诉请共同赔偿损失没有事实及法律依据。赔偿是基于侵权责任所产生，郭震、郭家灿并没有共同侵权行为，并且本案系合同之诉并非侵权责任，所以侯国伟要求赔偿损失的诉请不属于本案合同之诉的审理范围。2014年通知侯国伟签订合同交付房屋，不论是从2009年起算还是2014年起算，侯国伟起诉早已超过法定的诉讼时效应当予以驳回。郭震、郭家灿上诉请求：1.依法撤销本案一审判决,依法改判驳回侯国伟对郭震、郭家灿各项起诉请求或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由侯国伟承担。事实与理由：居业咨询公司系受居业开发公司委托销售房屋,就委托行为所产生的法律后果应由委托人居业开发公司承担责任,且居业咨询公司已将代理销售期间的协议及销售收入交付居业开发公司,居业开发公司已就上述事实予以认可,即便侯国伟提出诉请也应由居业开发公司应诉及承担。居业咨询公司并不属于本案适格被告,针对居业咨询公司股东郭震、郭家灿的起诉应予驳回。郭震、郭家灿在侯国伟签合同时并不是居业咨询公司股东,侯国伟起诉郭震、郭家灿承担责任无事实及法律依据,应予驳回。公司法中对于股东对公司债务承担责任的条件在本案中并不适用,故本案中居业咨询公司股东并不属于适格被告。侯国伟并未举证证明居业咨询公司注销未经清算,侯国伟要求股东承担责任没有证据证明,郭家灿、郭震并不属于本案适格被告。居业咨询公司并非本案所涉房屋的开发单位,开发单位系居业开发公司,居业咨询公司仅系代理销售房产,居业公司并未告知居业咨询公司本案所涉房产未取得预售许可,居业咨询公司无法甄别销售房产是否取得商品房预售许可。本案是合同纠纷,合同所约束对应的双方分别为侯国伟与居业开发公司,居业咨询公司系代表居业开发公司签订认购协议,居业咨询公司不属于该认购协议相对方,代理行为系由委托人享有权利及承担责任,并非受委托方享有权利及承担责任。故本案中居业咨询公司股东不属本案适格被告,对其诉请应予驳回。侯国伟签订的《认购协议》已于2014年6月12日终止履行,终止原因为侯国伟的违约未能按照认购协议约定的期限及时到售楼部签订正式合同及接收房屋导致。一审判决郭家灿、郭震返还购房款项没有事实及协议依据,依法应予纠正。鉴于该认购协议无效,侯国伟应仅就已交付的254130元,享有主张返还权利,但应扣除1万元违约金，依据是双方签订的认购协议第六条，剩余部分由居业开发公司予以返还。居业开发公司已确认居业咨询公司已将代理销售期间的协议及销售收入交付,居业开发公司承担相应法律责任。因为侯国伟的原因未能按照认购协议所约定的期限及时到售楼部签订正式合同及接收房屋,导致《认购协议》终止履行,故侯国伟应依照该协议支付壹万元违约金后,由居业开发公司无息退回侯国伟购房款项,与郭家灿、郭震无关。一审判决5万元违约金及6%年利息超出侯国伟诉请范围,属于超诉请审理裁判,审理程序严重错误。该裁判也缺乏事实依据、合同依据、法律依据,依法应予纠正，且上述违约金及利息均不应判处郭家灿、郭震承担。并且一审判决5万元违约金也超出《认购协议》第七条之约定。本案侯国伟起诉时已超过诉讼时效。其主张认购房屋行为发生于2009年7月10日,通知其接收房屋及签订合同的时间是2014年2月10日、2014年3月16日、2014年6月5日,无论从2009年起算,还是2014年起算，侯国伟本次起诉均已超出诉讼时效法定期限,故侯国伟的诉请依法不应予以支持。侯国伟辩称，居业开发公司与郭震、郭家灿均认可居业开发公司与居业咨询公司双方系委托代理房产销售关系，根据《民法总则》第167条，居业开发公司与郭震、郭家灿应当承担连带责任。理由如下：居业咨询公司与侯国伟在2009签订涉案合同时，不具有房屋代理销售资格，一审中，居业开发公司与郭震、郭家灿均认可与侯国伟签订合同至今，所销售房产没有商品房预售许可手续。居业开发公司工商登记显示：郭震自该公司成立至今均系股东，且为实际控制人。居业咨询公司工商登记显示：该公司原系居业开发公司控股设立，虽经多次名称变更，该公司注销时的股东为郭震、郭家灿。可以说明二公司存在关联关系，且由郭震实际控制。基于二公司的关联关系，且所谓的“电话通知”均是单方制作，未经侯国伟签字确认，出庭证人均系二公司曾经或现职人员，与二公司均有利害关系，不能认定二公司向侯国伟履行告知义务，无权根据《认购协议》第6条解除协议。并且二公司连商品房预售证都没有，没有资格要求侯国伟签订所谓的“正式合同”。居业咨询公司在经营期间，工商登记名称进行变更，但并不影响其主体资格的存续，2019年9月5日，居业咨询公司经股东会决议注销，根据《公司法》第20条规定，股东依法应当对公司债务承担责任。且2019年9月5日《股东会决议》郭震、郭家灿亦明确“如有遗漏债务，由股东承担偿付责任”。因此居业开发公司与郭震、郭家灿承担责任于法有据。依照《认购协议》第7条，郭震、郭家灿及居业开发公司应当依据该条款的约定承担侯国伟已支付款项双倍违约责任。一审判决居业开发公司与郭震、郭家灿仅承担5万元违约金明显过低。根据《合同法》第94条、第97条、第113条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《九民纪要》35条，本案二公司在明知没有商品房预售资质，向侯国伟销售该涉案房产，并全额收取侯国伟购房款，违约事实客观存在；2015年12月25日，居业开发公司以609765元的价格销售给第三人。居业开发公司与郭震、郭家灿承担违约责任后，仍不足以补偿侯国伟的实际损失。居业开发公司述称，对郭震、郭家灿的上诉无意见。侯国伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除侯国伟与居业咨询公司2009年7月10日签订的《居业·美丽家房屋认购协议》；2.请求居业开发公司、郭震、郭家灿连带支付侯国伟购房订金254130元，并适用定金罚则判令居业开发公司、郭震、郭家灿双倍返还254130元；3.判令居业开发公司、郭震、郭家灿赔偿侯国伟损失355635元；4.本案诉讼费用由居业开发公司、郭震、郭家灿承担。一审法院认定事实：一、2009年7月10日，侯国伟（乙方）与居业咨询公司（甲方）签订《居业·美丽家房屋认购协议》，约定（包括但不限于以下内容）：乙方自愿认购居业·美丽家二期29号楼3单元301室，建筑面积暂定129平方米，房屋认购总价为254130元（一次性付款），乙方于本认购协议签订之日向甲方交付254130元，并自接到甲方电话通知七日内到甲方销售部门签订《商品房预售合同》；在甲方电话通知乙方后七日内，双方未签订《商品房预售合同》，甲方有权处置本套房屋，并扣除乙方壹万元违约金，本协议自动解除；在本认购协议生效后，签署《商品房预售合同》之前，甲方无权将乙方所认购的房屋另行销售，否则，无息退回乙方所缴款项的同时，再支付壹万元违约金，本协议自动解除。二、2009年7月10日，侯国伟向居业咨询公司支付房款254130元，居业咨询公司向侯国伟出具《房屋订购单》一份，载明“订购房号为29-3-301，房屋总价254130元，已缴房款254130元”。三、居业开发公司认可案涉居业·美丽家二期29号楼未取得《洛阳市商品房预售许可证》，购房双方未签订《商品房预售合同》。四、庭审中，居业开发公司认可：“居业开发公司委托居业咨询公司代理销售居业·美丽家项目，居业咨询公司就代理销售期间所签订的《居业·美丽家房屋认购协议》及相关销售款项均已交付我公司，相关法律责任由居业开发公司承担。”五、居业咨询公司于2013年11月19日变更为洛阳舍得房地产经纪有限公司，2014年11月20日变更为洛阳轩昂商贸有限公司，2015年10月21日变更为河南轩昂电子商务有限公司，股东变更为郭震、郭家灿，后该公司于2016年9月8日注销。一审法院认为：侯国伟与居业咨询公司签订的《居业·美丽家房屋认购协议》尚未履行完毕，故侯国伟的起诉并未超过诉讼时效。鉴于居业咨询公司隐瞒其未取得涉案房屋预售许可证的事实，致使侯国伟作出错误意思表示，并与之签订认购协议，且涉案房屋一直未取得商品房预售许可证，致使侯国伟与居业咨询公司一直未能签订《商品房预售合同》，现侯国伟要求解除合同、退还购房款，居业开发公司、郭震、郭家灿认为认购协议已于2014年自动解除，故该认购协议应当解除，侯国伟所交房款应予以返还。居业咨询公司在与侯国伟订立认购协议时，隐瞒其未取得房屋预售许可证的事实且在协议签订后未依约向侯国伟交付房屋，给侯国伟造成一定的损失，故该院酌定居业咨询公司给付侯国伟违约金5万元。鉴于侯国伟系与居业咨询公司签订认购协议，而该公司已于2016年9月8日注销，故对侯国伟要求居业咨询公司股东郭震、郭家灿承担还款责任的诉求，一审法院予以支持。关于侯国伟要求适用定金罚则双倍返还房款及损失355635元的诉求，因侯国伟交付的是全部购房款，不是定金，双方也没有关于定金的约定，故对侯国伟要求双倍返还购房款的诉讼请求，一审法院不予支持，但是居业咨询公司隐瞒侯国伟所购房屋未取得房屋预售许可证的事实且在协议签订后未依约向侯国伟交付房屋，而将房屋出售给第三人，给侯国伟造成损失，故该院酌定郭震、郭家灿退还侯国伟购房款254130元并支付利息损失，利息以交付购房款254130元为基数，按照年利率6%自2009年7月10日起计算至实际履行完毕之日止。关于郭震、郭家灿提出“居业咨询公司系受居业开发公司委托代为销售涉案房屋，相关合同及销售款项已经交付该公司，故应由居业开发公司对外承担责任”的辩称，因居业开发公司认可居业咨询公司系代表居业开发公司销售房屋行为所产生的法律后果由开发公司承担，居业开发公司应与郭震、郭家灿共同承担还款责任。关于郭震、郭家灿提出“居业咨询公司曾多次电话通知侯国伟签订商品房预售合同，因侯国伟原因导致未能签订，侯国伟应支付1万元违约金”的辩称，证据不足，一审法院不予采纳。关于居业开发公司辩称超过诉讼时效，因涉案房屋一直未取得预售许可证，没有达到交付条件，且认购合同没有解除，故该辩解该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、居业开发公司、郭震、郭家灿于本判决书生效之日起十日内支付侯国伟购房款254130元及利息（以254130元为基数，按照年利率6%自2009年7月10日起计算至实际履行完毕之日止）；二、居业开发公司、郭震、郭家灿于本判决书生效之日起十日内给付侯国伟违约金50000元；三、驳回侯国伟的其他诉讼请求。如果居业开发公司、郭震、郭家灿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6219元、保全费4839.48元，共计11058.48元，由侯国伟负担5058.48元，居业开发公司、郭震、郭家灿负担6000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点在于涉案合同的效力以及郭震、郭家灿是否应承担相应的责任。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。本案中涉案合同签订时，涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，因此涉案合同应当认定为无效合同，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。居业咨询公司在涉案合同签订过程中具有一定过错，给侯国伟造成一定损失，应当承担相应的责任，本院酌定居业咨询公司给付侯国伟赔偿金50000元。因涉案合同无效，居业咨询公司应当退还侯国伟购房款及利息损失，但因双方没有关于定金的约定，故对侯国伟要求双倍返还购房款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。居业咨询公司作为居业开发公司的受托方，在涉案房屋未取得商品房预售许可证的情况下就与侯国伟签订涉案合同，对此应承担连带责任，在居业咨询公司已经注销的情况下，其股东郭震、郭家灿应当承担相应的责任。综上所述，侯国伟的上诉请求不能成立、郭震、郭家灿的上诉请求亦不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1254号民事判决；二、洛阳居业房地产开发有限公司、郭震、郭家灿于本判决书生效之日起十日内返还侯国伟购房款254130元并支付利息（以254130元为基数，按照年利率6%自2009年7月10日起计算至实际履行完毕之日止）；三、洛阳居业房地产开发有限公司、郭震、郭家灿于本判决书生效之日起十日内给付侯国伟赔偿金50000元；四、驳回侯国伟的其他诉讼请求。如果洛阳居业房地产开发有限公司、郭震、郭家灿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6219元、保全费4839.48元，共计11058.48元，由侯国伟负担5058.48元，洛阳居业房地产开发有限公司、郭震、郭家灿负担6000元。二审案件受理费15260元，由侯国伟负担9398元，由郭震、郭家灿负担5862元。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年十二月十五日法官助理王恒毅书记员李圆圆