安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9840号 上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路**。 法定代表人：赵士兵，董事长。 委托诉讼代理人：李永玮，男，该公司律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省皖腾道路工程有限公司，住，住所地安徽省长丰县岗集镇江淮汽车配件工业园**/div> 法定代表人：汪松叶，总经理。 委托诉讼代理人：王玄洋，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。 原审被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司工程承包分公司，住，住所地安徽省宿州市埇桥区沱河街道淮河东路**/div> 法定代表人：井志彬，总经理。 委托诉讼代理人：李永玮，男，该公司律师。 上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建公司）因与被上诉人安徽省皖腾道路工程有限公司（以下简称皖腾公司）及原审被告中煤第三建设（集团）有限责任公司工程承包分公司（以下简称中煤三建分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中煤三建公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院适用程序错误。首先，一审法院应追加严建作为本案第三人而未追加，程序错误。皖腾公司基于《沥青路面施工合同》《对账单》提起诉讼，该合同上签字人严建不是中煤三建公司及分公司员工，其也未取得任何授权及追认，合同上所加盖印章亦不是上诉人分公司印章。(2020)皖0121民初2307号案件的公章鉴定报告已明确合同中加盖的分公司印章非中煤三建分公司唯一备案印章，与中煤三建分公司同时期对外签订合同印章不一致，系伪造的合同。因此，只有合同签字人严建参加一审庭审，才能查明案件事实。一审中，中煤三建公司依法申请追加，但一审法院置之不理，坚持继续开庭，属程序错误。其次，一审法院未给予补充第三人信息的机会，剥夺了上诉权利。一审法院将落款日期为2020年9月18日的驳回追加第三人申请的民事裁定书与落款日期为2020年10月14日的民事判决书一起邮寄送达至中煤三建分公司，属程序错误。再次，一审法院对有争议的鉴定报告未组织重新鉴定而径直判决，属程序错误。一审中，中煤三建公司提交了类案鉴定报告作为证据，欲证明皖腾公司所提交合同的印章虚假，一审法院在此情形下仍未组织对合同公章予以鉴定，而径直认定其为依法成立，属程序上的错误。2.一审法院认定事实错误。首先，一审判决认定本案系建设工程施工合同，其后又认为是购销合同，而民事裁定书又认定本案系买卖合同纠纷，可见其对本案事实没有客观正确的认识。其次，关于《沥青路面施工合同》，经中煤三建分公司审核，签字人严建不是中煤三建或分公司的员工，严建也未取得任何授权及追认，而合同上所加盖印章亦不是中煤三建分公司印章。一审中，代理人对合同的三性提出有异议，一再强调合同为虚假，效力也不应及于中煤三建公司及分公司，但一审法院依然认定合同依法成立，属事实认定的错误。关于《对账单》，签字人严建不是公司员工，也未取得授权和追认，一审法院在无其他证据支撑的情形下，直接认定严建系两公司的委托代理人，从而认定《对账单》确定的数额真实并以此为基数计算利息，属事实认定错误。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。 皖腾公司辩称，1.一审法院将未准许追加第三人的裁定余判决一同下达，不会剥夺上诉权利。因为一审裁定不是民事诉讼法规定的可以上诉的类型。2.中煤三建一审提交的鉴定报告于本案无关联性，一审法院未予采纳是正确的，不属于程序违法。3.本案工程是中煤三建中标工程，施工合同中有其委托代理人签字并盖有分公司印章，合同履行中中煤三建分公司亦向皖腾公司转款并备注沥青款，在未有相反证据推翻的情况下，皖腾公司有理由相信委托代理人的签字结算行为是代表中煤三建分公司的。 中煤三建分公司述称，同意上诉意见。 皖腾公司向一审法院起诉请求:1.中煤三建公司、中煤三建分公司支付皖腾公司工程款120929元，及违约金70139元（以120929元为基数按月利率2%从2018年2月13日起暂计算至2020年7月13日，后期仍按此标准计算至款项付清）；2.诉讼费用由中煤三建公司、中煤三建分公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月28日，皖腾公司（乙方）与中煤三建分公司（甲方）签订了一份《沥青路面施工合同》,约定中煤三建分公司将长丰县体育文化广场内部沥青混凝土路面发包给皖腾公司施工，工程综合单价为68元/平方；合同付款方式约定，底部摊铺结束，甲方首付总工程款的60%，面层摊铺结束，甲方付到总工程款的80%，验收后，甲方付清全部沥青款（提供沥青厂家17%点的专票）；合同还约定，甲方按合同约定向乙方支付工程款，如甲方迟延付款，则每日按工程总造价的2%向乙方支付违约金。合同还约定了验收、纠纷解决方式等条款。合同签订后,皖腾公司依约定对该工程进行施工并交付中煤三建分公司验收。2018年2月2日，皖腾公司与中煤三建分公司双方经结算,皖腾公司施工的总工程款为620929元，中煤三建分公司分别于2017年5月15日、2017年7月31日、2018年2月13日通过银行向皖腾公司转账100000元、200000元和200000元，共计500000元，转账附言中均注明付皖腾公司沥青款。现中煤三建分公司尚欠皖腾公司工程款120929元。经皖腾公司多次催要无果。 一审法院另查明：中煤三建工程承包分公司系中煤三建公司的分公司。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。皖腾公司和中煤三建分公司签订的《沥青路面施工合同》，系双方真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行义务，现皖腾公司请求中煤三建分公司支付货款120929元，由中煤三建分公司委托代理人签字的对账单为凭，该项请求予以支持；皖腾公司诉请中煤三建分公司按照合同约定支付违约金，并按照下欠款120929元为基数从2018年2月13日起计算的请求应予以支持，但由于双方合同约定的按总价款日2%支付违约金过高，现皖腾公司请求的按月利率2%不违反法律规定。中煤三建分公司系中煤三建公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，中煤三建分公司的民事责任由中煤三建公司承担。中煤三建分公司辩称购销合同并非是其与皖腾公司签订，与客观事实相悖，其辩解该院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条规定，判决：中煤第三建设（集团）有限责任公司于判决生效后十日内给付安徽省皖腾道路工程有限公司工程款120929元及逾期违约金（以120929元为基数，自2018年2月13日起按月利率2%计算至款付清时止）。案件受理费4122元减半收取2061元，由中煤第三建设集团有限责任公司负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。本院对一审查明而为各方当事人无争议之事实予以确认。 本院认为，中煤三建分公司对案涉《沥青路面施工合同》中加盖的公司印章真实性不予认可，并提交了印章鉴定报告为证，但该鉴定报告仅能反映另案中的送检印章与比对印章不一致，并不能证实本案施工合同中的印章是虚假的，也不能以此否认中煤三建分公司持有多枚印章的可能性。中煤三建公司是案涉工程的中标单位，其否认皖腾公司的施工行为，应对其如何组织施工予以举证，然而中煤三建公司及分公司均未能说明，依法应承担不利后果。同时，2017年至2018年期间中煤三建分公司曾多次向皖腾公司转账，附言中均注明沥青款，可进一步印证中煤三建分公司与皖腾公司成立建设工程施工合同关系的事实，中煤三建分公司称付款行为是基于委托代付或为其他合作项目的付款，未提交证据证明，本院不予采信。中煤三建分公司属于中煤三建公司的分公司，故以分公司名义订立合同的法律责任依法应当由中煤三建公司承担。一审法院依据《沥青路面施工合同》及《沥青路面工程结算单》认定中煤三建公司承担下欠款项的支付责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，中煤三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4122元，由中煤第三建设（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 严 审判员 方玮韡 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月十八日 法官助理鲍晶晶 书记员施佳佳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。