甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1322号上诉人（原审原告）：张登兵，男，汉族，1962年10月12日出生，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：薛兴华，甘肃金都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司临泽县分公司，注册号：6200005000010057。负责人：姚宁。委托诉讼代理人：陈洁，甘肃金彤律师事务所律师。上诉人张登兵因与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司临泽县分公司（以下简称“中国移动临泽分公司”）委托合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2020）甘0723民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张登兵及其委托诉讼代理人薛兴华、被上诉人中国移动临泽分公司的负责人姚宁及其委托诉讼代理人陈洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张登兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不当，程序违法。一审法院在具体审理过程中，仍机械适用谁主张、谁举证的普通举证原则，明显加重了上诉人的举证责任，与劳务合同类案件的法定举证原则直接对立，且在案件两方当事人地位明显悬殊、具体案件事实特殊的情况下，仍坚持该司法举证理念，造成了明显的司法不公，应予纠正。1、本案中，上诉人为被上诉人每月具体代办业务量，在实际履行中，被上诉人并不向上诉人出具业务量清单，更不核对，而是以酬金（工资）形式体现，其中包含的通信客户在网酬金、话费、流量消费酬金等数据均被被上诉人一方全权掌握，故应当由被上诉人承担全面举证责任；2、在上诉人已经举出能够证明案件基本事实证据的情况下，被上诉人拒不举证，一审法院应当对上诉人主张的基本事实予以认定。本案中，渠道基金与代办佣金息息相关，上诉人已经通过银行交易明细清单证明被上诉人给上诉人支付的佣金（工资）数额，那么，渠道基金的提取与佣金的关系、提取比例、是否返还就应当由被上诉人举证；3、一审法院将应当由被上诉人举证证明的问题全部强加给被上诉人，造成明显的司法不公。首先，对于被上诉人主张的上诉人违规问题，以及因违规达到解除合同条件的事实，应当由被上诉人举证证明具体违规行为，而不是单纯报告上诉人违规次数即完成举证。其次，对于房租补贴，被上诉人并未举证证明其进行了年度考核，更无证据证明上诉人被考核为不合格以及不合格的原因。二、一审法院对有证据证明的事实不予认定，严重损害了上诉人的合法权益，助长了被上诉人严重违背诚信、毁约、赖账的不良商业作风。1、对于被上诉人拖欠上诉人手机款2000元的事实，既有借用手机收据，又有被上诉人工作人员及负责人认可借用以及拖欠2000元手机款未付的事实，一审法院应予认定；2、关于渠道、代办基金，被上诉人认可直至2016年12月上诉人已提基金总额为29069.10元，但从双方建立合作直至工号消除，上诉人仅仅收到代发工资（代办酬金），并未收到任何退还基金，上诉人在终止合作前一直未申请提取过基金，且被上诉人也从未通知过上诉人基金已发放。渠道、代办基金与已发酬金是成正比例的事实，应当予以认定。三、对于被上诉人违约，提前以强制手段收回柜台，解除双方正在履行的引商入柜协议，属重大违约行为，应当承担民事责任，而一审法院轻信被上诉人单方陈述，在其所谓923起违规事项无任何证据支持的情况下，认为系因上诉人违规而致使合同解除，显然缺乏基本的事实和证据作为支撑。被上诉人中国移动临泽分公司辩称，1、上诉人认为本案的举证责任分配不当、程序违法的上诉理由依法不能成立，本案是委托合同纠纷，并不是上诉人陈述的劳务合同纠纷，本案不属于举证责任倒置的情形，并且被上诉人在庭审中也提交了大量证据来证明自己的主张反驳对方的主张，并不存在拒不出示证据行为。2、上诉人认为一审判决对本案证据认定不正确的陈述错误，上诉人一再强调自己是弱势方认为自己没有掌握证据的权利的陈述与事实不符，在2016年底，上诉人报停工号前，上诉人均可通过其工号查询自己办理的业务，如对业务记载有异议，应当及时提出，但是上诉人代办业务以来从未提出过相关异议，对被上诉人给其发放的酬金也没有提出过异议，可见上诉人对被上诉人即发酬金的业务量的记录是认可的，被上诉人在一审中提交了2004年至2014年7月的全部账务明细，详细记载了上诉人代办业务期间的业务量、酬金等内容，且这些内容与上诉人提交的酬金发放银行流水明细是一致的，因此并不是被上诉人拒不提交相关证据，而是上诉人没有提交相应的反驳证据，上诉人应当承担举证不利的后果。对于上诉人提出的房租补贴，这一点是双方在2014年4月1日签订的核心渠道授权经营目标责任书中的一项内容，但是2014年底上诉人与被上诉人就停止了合作关系，结合上诉人提交的银行流水，上诉人在2014年的新增业务量特别少，并且发放房租补贴的依据是话费和手机销售量，上诉人应当对自己每月手机销售量有相关的证据，但是上诉人在一审中也没有提交。上诉人主张的基金在一审庭审中上诉人都不能明确陈述自己的基金是多少，起诉的时候上诉人是以销售了6000个手机号码，每个手机号码提取基金5元，主张30000元，但是庭审中上诉人又根据酬金流水的总额的10%将基金数额变更为50000元，实际上本案基金的计算方式和提取额度每年都是不一样的，这一事实在一审中也已查明，并且被上诉人提交的证据可以证明全部基金已向上诉人发放了。3、一审判决并没有对上诉人的违规业务量进行认定，并且也认定双方停止合作的原因是发生了分歧，没有认定上诉人是因为违规业务量过多而导致合作协议解除，因此上诉人的上诉理由与一审认定的事实不符。综上，我们认为一审认定事实清楚，判决结果正确，被上诉人已全面履行举证义务，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院予以驳回。张登兵向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告柜台押金1万元；2.判令被告支付原告手机款2000元；3.判令被告退还扣留的基金3万元；4.判令被告赔偿原告损失4万元；5.判令被告支付原告房租补贴1万元。合计82000元；6.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告张登兵是在临泽县市场监督管理局登记从事手机销售业务的个体工商户。自2004年4月起，被告中国移动临泽分公司委托原告办理手机卡和被告移动TD手机销售业务，被告支付一定数额的佣金和报酬给原告。自2012年起，原被告就代理业务的数量、酬金支付等连续签订书面协议进行约定。双方履行协议至2014年年底发生分歧，停止了合作经营。后原告以代办经营过程中被告拖欠手机款未付，柜台押金未返还等与被告协议未果。后向一审法院起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告中国移动临泽分公司委托原告张登兵授权代理业务，被告支付相应的报酬给原告，原被告之间成立委托合同关系，受法律保护。在合同履行过程中，原告主张被告强制原告退出经营，损害其合法权益，被告且拖欠原告的手机款未付，柜台押金未返还、提取的基金扣留未退还、应返利补贴的房租未补贴、造成损失未赔偿等逐项请求，因原告提交的证据不能证明，其上述请求缺乏事实依据，不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告张登兵的各项诉讼请求。案件受理费1850元，由原告张登兵负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下证据：1、提交2004年代办业务发展目标责任书一份，根据责任书中第六条第二项中约定，拟证明2004年被上诉人已经开始提取考核金，与上诉人主张的基金是一个性质。2、提交上诉人向被上诉人支付TD手机终端的采购款的收款收据4张及领条1张，总计金额约2万元，其中2014年就采购了六千多的手机，证明双方合作因于2014年底戛然而止，给上诉人造成了经济损失，被上诉人应当给上诉人留一定的时间销售货品。3、手机入网实名制从2018年才开始全面实施，证明被上诉人陈述的上诉人违规办理业务与事实不符。4、提交未出庭的证人范某、杨某、张某2、兰亭红自书的证言以及证人李某、张某3、陈某2、王某、周某、宋某又亲自书写的证言，以上证人与上诉人的情况类似，均为移动代办户，证明上诉人主张的基金全部没有发放。5、提交2013年12月被上诉人给上诉人下达的月度任务通知书，拟证明上诉人按照任务通知书的要求完成了任务，并于当月领取了酬金。6、提交照片四张，拟证明上诉人采购的TD手机到现在还滞销。7、提交收条、房屋出租合同一份及证明各一份，证明2010年至2015年期间上诉人承租刘建国的房屋用于手机销售及代办卡等业务，被上诉人承诺要给上诉人房租补贴。经质证，被上诉人认为：1、对上诉人提交的代办业务发展目标责任书的真实性和合法性无异议，但是对其关联性有异议，责任书中约定的考核金和上诉人主张的基金是两回事，基金是从2007年才开始提取的，一审中上诉人提供的证人也证明了这一点；2、对4张收款收据的真实性无法确认，因为这4张收据没有加盖收款人的公章，其中2014年5月26日的收款收据加盖了被上诉人的公章，但金额仅为6050元，并且与上诉人拟证明的问题没有关联性，上诉人的工号一直开到2016年才停止的，只要工号不停上诉人就可以一直办理移动业务；3、对证人自书的证明的三性均有异议，首先该证据不符合证据的形式要件，证人应出庭作证，其次，其证明的内容与案件事实不符；4、上诉人提交的关于手机入网实名制的文件是电信公司发布的，与移动公司无关；5、对任务通知书的真实性和合法性无异议，但是该证据与本案无关；6、对照片的三性均有异议，仅凭照片的内容不能证明上诉人的主张；7、房屋租赁合同中没有写明房屋的处所及租赁目的，所以该合同、证明及收条与本案无关。本院认为，上诉人在二审中提交的证据并非新证据，且以上证据并不能直接证明上诉人的主张。本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中国移动临泽分公司授权委托张登兵代理业务，中国移动临泽分公司支付相应的报酬给张登兵，双方之间成立委托合同关系，受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”以及第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”之规定，一审中，被上诉人中国移动临泽分公司提交的发放酬金、提取基金及发放年限酬金的代办账务明细证实自2004年张登兵作为新开户至2014年7月期间被上诉人发放上诉人业务代办费及代办酬金以及提取基金的情况，上述账目明细清单对发放经营户酬金的情况记载连续、全面，其真实性应予以认定，应作为认定本案事实的依据采信。且上述明细证实自2007年起被上诉人每月支付上诉人报酬、提取个人基金，另补贴相当数额的基金。至2016年12月合计提取总额为29069.10元基金已通过支付上诉人工龄工资的方式发放25600元。被上诉人提交的社会渠道酬金管理办法中存在年限激励酬金从渠道代办基金中支付的规定，与上述账目明细反映情况一致。被上诉人针对自己发放委托事务报酬的事实已经提交了充足的证据，现上诉人主张被上诉人未退还其柜台押金、且拖欠其手机款未付、提取的基金扣留未退还、应返利补贴的房租未补贴以及造成损失未赔偿，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，上诉人首先应对上述主张承担初步的举证责任，由于上诉人提供的现有证据不能证明其主张的被上诉人收取其柜台押金、拖欠其手机款未付以及扣留其基金未退还、应补贴其房租未补贴等基本事实，依法应当承担对其不利的法律后果。上诉人提出应由被上诉人承担上述事实主张的举证责任于法无据，本院不予支持。综上，上诉人张登兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人张登兵负担。本判决为终审判决。审判长 胡宏睿审判员 陈 军审判员 李永春二〇二〇年十二月二十一日书记员 张梦婷附:本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。