甘肃省庄浪县人民法院行政判决书（2020）甘0825行初18号原告：闫某，个体工商户，甘肃省静宁县人，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：陈某1，系甘肃阿阳律师事务所律师，代理权限为特别代理。被告：静宁县卫生健康局。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：王某，分管卫生监督工作，代理权限为特别代理。委托诉讼代理人：陈某2，系甘肃勇盛（静宁）律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告闫某与被告静宁县卫生健康局卫生管理行政处罚一案，原告于2020年9月22日向本院提起行政诉讼.本院立案后依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。原告闫某及委托诉讼代理人陈某1，被告静宁县卫生健康局委托诉讼代理人王某、陈某2到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告闫某的诉讼请求为：1.依法判决撤销被告作出的静卫医罚(2020）13号行政处罚决定书。2.由被告承担本案诉讼费。事实与理由:一、原告是合法经营的康复理疗馆，不是个人行医，被告作出的静卫医罚（2020)13号行政处罚决定书（以下简称处罚决定书)认定原告“非医师行医”主要证据不足，认定事实错误；在没有任何事实和证据据的情况下，一纸拟处罚决定取缔原告合法经营的理疗店，又无中生有作出没收违法所得97000元、罚款10000元，事实不清，处罚错误，不具有合法性，原告所讲的处罚依法不成立，应予撤销。2012年1月，国家人力资源专业技能认定中心、人力资源和社会保障部职业技能管理中心，经高级中医康复理疗师职业技能培训，给原告颁发了“高级中医康复理疗师”《职业技能资格证书》。2014年9月18日，经甘肃省人力资源和社会保障厅职业技能鉴定，给原告颁发了“保健按摩师”《职业技能资格证书》。正是由于原告有合法的职业技能资格证书，故在2020年3月6日，经静宁县市场监督局审核批准，给原告颁发了“静宁闫某康复理疗馆”的个体工商户营业执照，登记的经营范围是“养生保健服务”。因此，原告在自己的康复理疗馆，对客户是按照中医康复理疗技能，所进行的中医康复理疗，并不是处罚决定书所认定的“非医师行医”。二、被告在处罚中不听取原告的陈述和申辩，作出处罚决定程序违法。被告执法人员在案件调查中,原告反复向执法人员说明自己不是在“非医师行医”，但是，被告的执法人员既不听取，也不记录，更不核实，就按照“非医师行医”进行处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条和第四十一条所规定的处罚程序，程序违法；处罚决定书认定的处罚主体错误，应当为静宁县闫某康复医疗馆，不应为闫某；处罚决定书适用法律错误，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条第一款第一项的规定进行处罚，但该法条无第一款、第一项；处罚决定中载明为拟处罚，故该处罚决定效力不确定；三、处罚决定书处罚结果错误，取缔、没收违法所得97000元、罚款10000元，毫无事实根据，明显错误。综上被告作出的处罚决定主要证据不足，认定事实错误，处罚程序违法，处罚结果错误，违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的坚持处罚与教育相结合的原则、不符合当前甘肃省委全面依法治省委员会发布的《甘肃省推行行政柔性执法进一步优化法治营商环境的指导意见》的精神，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定,请求依法判决予以撤销。原告闫某向法庭提交了下列证据：第一组证据：静宁县其他中医养生馆的门牌宣传照片三张。证明：1、刺血、拔罐、按摩、排淤是每个中医理疗馆的理疗手段，不属于行医的范围。2、这些养生馆都正常存在并营业，被告对这些中医养生馆并没有进行处罚，从而体现出被告对原告的处罚不公平不公正，是错误的。第二组证据：接受理疗的人给原告赠送的锦旗照片三张。证明原告的理疗效果是很好的，给好多人解除了痛苦，使好多人的身体状况有了明显的好转，是有益于社会和身体有障碍的人的，并不是有害于社会和他人的。第三组证据：闫某康复理疗馆的营业执照及证书三张。证明原告具有高级中医康复理疗师职业技能资格证书和保健按摩师职业技能资格证书，原告经相关部门核准，合法经营进行保健养生理疗，为患者实施康复理疗，故被告处罚错误。被告静宁县卫生健康局辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、被告作出的静卫医罚（2020）13号行政处罚决定（以下简称处罚决定书）事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。原告于2020年3月6日开设静宁闫某康复理疗馆，经营范围是养身保健服务，在本案调查过程中，原告未能提供合法有效的《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，且从事中医针刺诊疗活动。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”之规定，原告在未经注册取得医师执业证和医疗机构执业许可证时，擅自开设诊疗场所从事中医诊疗活动，违反了上述法律规定，其行为属于非法行医。虽然原告持有人力资源和社会保障部门颁发的《职业技能资格证书》，但是该证书不能代替《医师执业证书》，且原告在理疗过程中从事中医针刺诊疗活动。根据国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号），第二条规定：“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。原告在未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，在理疗过程中从事中医针刺诊疗活动，违反了上述法律规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，依法对其作出行政处罚。二、被告对原告作出的行政处罚决定符合法定程序。2020年5月8日，被告受理群众举报后对本案进行了立案，并指派两名执法人员前往现场调查取证。2020年5月9日，被告对原告进行了询问，并制作了询问笔录。2020年6月24日被告对案件进行合议，制作了合议笔录，决定对原告处以取缔、没收违法所得97000元、并处10000元罚款的行政处罚。2020年7月31日，被告向原告送达了行政处罚事先告知书，告知其享有陈述申辩的权利，可在2020年8月5日前到静宁县卫生计生局综合监督执法所进行陈述和申辩，并告知其享有举证的权利。但是原告未在告知书指定的期限内申请听证，故视为原告放弃听证权利。据此，被告依据查明的事实，作出静卫医罚（2020）13号行政处罚决定，对原告予以取缔、没收违法所得97000元，并处10000元罚款的行政的处罚，被告对原告作出行政处罚的程序符合《卫生行政处罚程序》第十五条、第十七条、第十八条和第二十五条所规定的立案，调查取证，询问当事人或证人，进行合议并作好记录，提出处理意见等行政程序，并无违法之处。原告闫某未取得医师执业证书、和医疗机构许可证的情况下替他人行医，其属个人行为，故被告对闫某个人进行处罚是合格的，是适格主体。综上，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告静宁县卫生健康局向法庭提交了以下证据：第一组：《统一社会信用代码证书》和《甘肃省行政执法主体资格证》各一份；证明被告静宁县卫生健康局是机关法人且具有作出行政处罚的主体资格；第二组：1.静宁县卫生计生局电话登记册一份；（P1）证明被告在2020年5月7日接到群众举报称原告存在非法行医行为；2.现场笔录两份，询问笔录三份；（P6-10、P25-26、P31）证明诊疗场所现场情况、原告无法提供医疗机构执业许可证和医师资格证的事实，以及原告对鲁文平和他人进行治疗行为并且承认其在治疗过程中从事中医针刺诊疗活动的事实；3.案件受理记录及立案报告各一份；（P23-24）证明被告经核查原告非医师行医的事实存在，故立案处理；4.《案件终结调查报告》一份、《合议记录》两份、《卫生行政执法事项审批表》三份；（P27-30、P37-40）证明被告对原告作出的行政处罚经过审批程序；5.《卫生监督意见书》两份；（P11、P32）证明被告对原告的行为予以取缔，并向原告进行告知；6.《行政处罚事先告知书》一份；（P41）证明被告在对原告作出静卫医罚[2020]13号行政处罚决定书前，依法向原告书面告知其有陈述申辩的权利；7.《行政处罚决定书》一份；（P42）证明被告依法对原告的行为作出静卫医罚[2020]13号行政处罚决定书；8.送达回执一份；（P43）证明被告将静卫医罚[2020]13号行政处罚决定书送达给原告；9.执法过程光盘一份；证明被告依照法定程序对原告非医师行医的事实进行调查并依法作出行政处罚决定；第三组：照片19张；证明原告经营的闫某理疗馆的经营范围主要包括头疼、肩周炎、腰椎间盘突出、坐骨神经等各种疑难杂症，并且在理疗过程中从事中医针刺诊疗活动，已经明显超出养生保健范围的事实。根据原、被告提交的证据经庭审质证、辩论、结合原、被告的陈述，经审理本院综合认定下列案件事实：经审理查明，2012年1月原告闫某通过人力资源和社会保障部职业技能管理中心举办的高级中医康复理疗师职业技能培训，经国家人力资源专业技能认定中心、人力资源和社会保障部职业技能管理中心审核通过，给原告颁发了高级中医康复理疗师《职业技能资格证书》。2014年9月18日，经甘肃省人力资源和社会保障厅职业技能鉴定，给原告颁发保健按摩师《职业技能资格证书》。2020年3月6日，经静宁县市场监督局审核批准，给原告闫某颁发了“静宁闫某康复理疗馆”的个体工商户营业执照，登记的经营范围是“养生保健服务”、该理疗馆位于××县商铺。原告在经营康复理疗馆的过程中，2020年8月6日被告静宁县卫生健康局向原告闫某作出静卫医罚（2020）13号行政处罚决定书，认为原告非医师行医，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十三条、第十四条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条第一款第一项的规定，对原告拟作出予以取缔、没收违法所得97000元、罚款10000元的行政处罚决定。原告不服，认为被告被告作出的处罚决定，认定事实错误、程序违法、适用法律错误、处罚结果错误、并且违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的坚持处罚与教育相结合的原则、不符合当前甘肃省委全面依法治省委员会发布的《甘肃省推行行政柔性执法进一步优化法治营商环境的指导意见》的精神为由，于2020年9月22日向本院提起行政诉讼，请求依法判决撤销被告作出的静卫医罚(2020）13号行政处罚决定书；2.由被告承担本案诉讼费。本院认为，本案经审理被告静宁县卫生健康局作出的静卫医罚(2020）13号行政处罚决定书在认定的违法事实中认为原告“非医师行医”一句表述，未明确认定原告何时实施了那些具体非医师行医的违法行为的事实，也未明确查证认定原告有无非医师行医取得违法所得的具体违法事实，而直接作出“予以取缔、没收违法所得97000元、罚款10000元”的行政处罚结果，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条的有关规定，故被告向原告作出的静卫医罚(2020）13号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、处罚结果不当；被告向原告作出的行政处罚决定书中载明为拟处罚，故该行政处罚决定其效力待定；适用法律时“依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条第一款第一项”的规定，但该法条无第一款第一项，故适用法律不正确。综上，被告静宁县卫生健康局作出的静医罚2020）13号行政处罚决定，认定事实不清、证据不足、理由不充分、适用法律不准确、处罚结果不当。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）、（六）项之规定，经合议庭评议，判决如下：撤销被告静宁县卫生健康局向原告闫某作出的静卫医罚(2020）13号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告静宁县卫生健康局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审判长 魏文廷审判员 马善德人民陪审员 杨江东二0二0年十二月二十二日书记员 苏博文