四川省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）川行赔终32号 上诉人（原审原告）西昌市光恒混凝土有限公司。住所地：四川省西昌市小庙乡袁家山村**。 法定代表人李跃，执行董事。 委托代理人谢亮，重庆瀛永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西昌市人民政府。住所地：四川省西昌市大水井**。 法定代表人马廷贵，市长。 委托代理人宋登凤。 委托代理人胡印，四川十君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西昌市城乡规划建设和住房保障局。。住所地：四川省西昌市月海路二段** 法定代表人田红，局长。 委托代理人杜勇，四川十君律师事务所律师。 上诉人西昌市光恒混凝土有限公司（以下简称光恒公司）因诉西昌市人民政府（以下简称市政府）、西昌市城乡规划建设和住房保障局（原西昌市规划和建设局，以下简称市规建局）行政赔偿一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2016）川34行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人光恒公司的法定代表人李跃及委托代理人谢亮，被上诉人市政府的委托代理人宋登凤、胡印，市规建局的委托代理人杜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2009年2月25日，市政府作出西府发［2009］17号关于印发《西昌市商品混凝土管理办法》的通知。2009年2月28日，重庆松龙混凝土有限公司（以下简称松龙公司）通过公开竞价成交的方式（成交金额44000000元）与眉山诚信拍卖有限责任公司签订了《拍卖成交确认书》。根据该确认书第五条的约定，松龙公司于2009年3月19日组建了光恒公司。2009年3月23日，光恒公司购买了混凝土搅拌站ＨＺＳ180二套。2009年3月31日，松龙公司、光恒公司、市规建局签订了《关于项下权利义务转让的协议》，协议约定：经三方同意，松龙公司将其在《拍卖成交确认书》项下的权利义务全部无条件转让给光恒公司。协议生效后，光恒公司承继松龙公司的权利和义务，松龙公司不再承担与搅拌站项目有关的任何责任。同日，光恒公司与市规建局签订了《西昌市中心城区商品混凝土搅拌站六年特许经营权许可合同》（以下简称《特许经营合同》）。合同约定：（甲方的责任和义务）根据市政府授权，市规建局（甲方）同意光恒公司（乙方）拥有西昌市中心城区六年的商品混凝土独家特许经营权（含建站时间，自本合同生效之日起）。甲方承诺，在东至川兴镇管坝河、西至小庙乡雅攀高速公路以东、南至海南乡岗窑和马道镇、北至西郊乡北门村的西昌市××区，以及太和钒钛工业集中发展区和北工业园区的范围内，六年内不新建商品混凝土厂家和任何流动搅拌站。否则，乙方有权解除与甲方的合同，并要求甲方赔偿乙方的损失。乙方的损失由以下部分组成，取得六年特许经营权的拍卖费人民币4400万元＋乙方经营混凝土搅拌企业的全部投资＋乙方和所有员工签订的雇佣合同的解除造成的经济损失＋乙方对所有购买方及供应方应承担的违约责任。甲方严格执行市政府颁发的《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发［2009］17号）中的各项条例，如果甲方未能履行其职责，给乙方造成的损失，甲方应承担违约责任。甲方从乙方投产之日起，在《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发［2009］17号）第十条规定的范围内，对所审批的工程项目强制性推广使用乙方的商品混凝土。如甲方未能履行其职责，给乙方造成的损失由甲方赔偿。如果确实因为建设工程的特殊要求和特殊的施工条件的限制，乙方提供的商品混凝土无法满足时，按《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发［2009］17号）中第十一条的规定执行。乙方的商品混凝土搅拌专业运输车辆，在所规定的实施范围内运输商品混凝土时，甲方按照《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发［2009］17号）中相关条款的规定给予支持。甲方代表市政府签订本合同，甲方在合同中的权利和义务，最终由市政府享有和承担。（乙方的责任和义务）乙方必须在本合同签署后30日内将拍卖首付款1500万元转入甲方指定账户。拍卖款的剩余2900万元应予2009年8月31日之前支付。如果乙方违约，甲方有权收回商品混凝土特许经营权。乙方必须在合同签署后一周内，与西昌市国有资产公司签订6年的土地使用租赁协议，并一次性付清土地租金人民币106.2万元。乙方的建站规模最低要求设计建造一座双机120站，年设计生产商品混凝土不低于33万立方米。可根据市场需求发展改扩建。建站的立项、环境评价、水资源评价、资质证书、供电、供水等手续由政府给予协调，费用由乙方承担，依法按程序办理。乙方在合同签订生效后八个月之内，必须完成商品混凝土的建设并正式投产。乙方应在正式投产前30天，准确的告知甲方将要开工生产的具体时间，以便甲方提前做好相关配合和准备工作。乙方必须在市政府颁发的《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发［2009］17号）中规定的范围内，保证整个区域内预拌商品混凝土的充足供应。如果因为乙方经常性供应不足，造成政府相关主管部门无法行使商品混凝土市场方面正常的管理和协调工作，所造成的损失由乙方自己承担……。 2009年4月3日西昌市国有资产经营管理有限责任公司与光恒公司签订土地租赁合同。2009年8月10日，光恒公司取得了预拌商品混凝土专业承包叁级的资质证书。2012年6月20日，市政府作出西府发[2012]105号关于印发《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修订）的通知，废止了2009年发布的《西昌市商品混凝土管理办法》（生效的四川省凉山彝族自治州人民2015川凉中行终字第42号行政判决书中载明该管理办法已于2014年9月2日被凉山彝族自治州人民政府以凉府监字[2014]1号文件撤销）。 2012年6月28日，光恒公司与市规建局签订了《补充合同》。合同约定：剩余4年的特许经营权费用总计为2933.33万元，该笔费用分两次缴纳。第一次在签订本合同后的一个月内由乙方缴纳1000万元，剩余1933.33万元由乙方在2012年11月1日前全部缴清……。2012年6月20日光恒公司缴纳了2888900元，2012年8月24日，光恒公司分两次缴纳了10000000元（每次缴了5000000元），2013年7月3日缴纳了19333300元。2013年11月4日，光恒公司购买混凝土搅拌站HZS180一套。2013年10月20日，光恒公司收购了两条90混凝土生产线。2013年10月25日，光恒公司收购了两条180混凝土生产线。2013年10月28日，光恒公司收购了两条120混凝土生产线。2013年11月6日，光恒公司收购了两条180混凝土生产线。2014年4月11日，市规建局证实光恒公司已缴清西昌市主城区商品混凝土特许经营权拍卖款34222200元。2014年9月15日，光恒公司取得了预拌商品混凝土专业承包叁级的资质证书。 2014年12月31日，市规建局向凉山州城乡规划建设和住房保障局制作了对西昌巨鑫建筑材料有限责任公司等四家公司提出请求的情况说明，该说明介绍了光恒1站至4站的由来及其该4个生产点不具有独立的市场生产营销主体资格，以该4个站点的名义委托凉山州建筑工程质量检测中心对其生产的商混进行委托检测的行为构成违法。2015年3月16日，市规建局作出了关于王华康反映西昌市四家无生产资质预拌砼情况的信访事项答复意见书，均说明了光恒1站、2站、3站、4站的情况。2014年10月13日，市规建局作出了西昌市国土、规建、环保关于对商混企业的清理调查报告，预对调查的13家混凝土搅拌站进行处理。2015年4月7日，凉山日报上刊登了光恒公司的郑重申明，自2015年4月1日起，与新明达公司签订的《承包加工合同》予以解除，新明达公司不再享有光恒公司混凝土生产加工点的资格。2015年9月，市规建局对西昌市商混整治一事进行了调查。2015年7月19日，四川省住房和城乡建设厅对凉山州住房和城乡建设局下发了《关于规范西昌市预拌混凝土市场的督办意见》。2016年7月11日，四川省住房和城乡建设厅对凉山州城乡规划建设和住房保障局下发了《关于规范无资质企业违法生产销售预拌混凝土的函》。 因在合同约定的6年期间出现多家无资质的混凝土搅拌站，光恒公司多次向有关部门反映情况。市规建局会同多部门进行了调查、整治。光恒公司认为二被告违约，给其造成了经济损失，于2016年9月26日向该院提起行政赔偿诉讼，请求判令二被告连带赔偿原告经济损失147233646.4元及从2016年6月30日起至该损失实际赔付止期间的利息，利息以中国人民银行同期贷款利率为准；判令二被告连带承担本案的全部诉讼费用。光恒公司在原审庭审中明确变更诉讼请求，请求以二被告违约为由，诉请行政赔偿147233646.4元及从2016年6月30日起至该损失实际赔付止期间的利息，利息以中国人民银行同期贷款利率为准；判令二被告连带承担本案的全部诉讼费用。 该院在案件审理中，要求光恒公司提供特许经营期间的销售发票，光恒公司仅提供了46张2012年-2016年期间的销售发票，且均为复印件。该院将此发票交由市政府质证，其代理人及聘请的财务人员认为需要财务报表及支撑财务报表的资料、银行对账单、现金日记帐、银行存款日记帐才能证明光恒公司特许经营期间的盈亏状况。该院将市政府的质证意见转告光恒公司，并要求其提供公司经营盈亏状况的证据材料，光恒公司认为其是否盈利与被告是否应承担违约赔偿责任没有关联性，且这涉及到光恒公司的商业秘密，不宜作为证据提交。经该院释明举证不能的法律后果后，光恒公司仍不愿提交证明公司盈亏状况的证据材料。后该院向光恒公司告知本案所签订的行政合同为无效合同，询问光恒公司是否愿意变更其诉讼请求，光恒公司明确表示与市政府签订的行政合同有效，拒绝变更诉讼请求。 原审法院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”的规定，市规建局在市政府的授权范围内与光恒公司签订独家特许经营权许可合同违反了反不正当竞争法第七条的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，且该院作出的已发生法律效力的(2015)川凉中行终字第42号行政判决中明确载明市政府2012年6月20日作出的西府发[2012]105号《西昌市商品混凝土管理办法》已于2014年9月2日被凉山彝族自治州人民政府在凉府监字[2014]1号文件中予以撤销。故根据该管理办法签订的《特许经营合同》及《补充合同》，由于市政府给予光恒公司“独家”特许经营权，限制了其他经营者正当的经营活动，违反了法律的强制性规定，因此，两份合同依法均应认定为无效合同。原告认为合同有效，请求人民法院确认被告违约，承担违约责任，并赔偿损失的诉讼主张，与本案查明的案件事实及该院依法认定的法律关系的性质不符。 因市规建局是在市政府的授权范围内与光恒公司签订的特许经营权许可合同，且合同中明确写明了“甲方（市规建局）在合同中的权利和义务，最终由市政府享有和承担”，且庭审中市政府明确市规建局代表市政府签订合同，故市规建局与市政府是委托关系，市规建局不是本案的适格被告，本案的适格被告为市政府。 市政府作为一级人民政府，在与光恒公司签订合同时，违反反不正当竞争法第七条的强制性规定，给予光恒公司独家特许经营权，应承担签订无效合同的主要责任，光恒公司作为签订合同的一方当事人，明知合同条款可能损害其他经营者正当的经营权利，仍然签订合同，应当承担致合同无效的次要责任。 在诉讼过程中，因当事人主张的法律关系的性质与该院根据案件事实作出的认定不一致，故该院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款告知原告可以变更诉讼请求，但原告拒绝变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原、被告双方应当返还因该合同取得的财产。但因原告在人民法院明确告知可以变更诉讼请求，并释明不予变更将承担的法律后果后，仍然拒绝变更诉讼请求，故原告的诉讼主张，没有事实根据和法律依据。 光恒公司以二被告违约为由要求二被告行政赔偿147233646.4元（原告请求赔偿147233646.4元损失的计算方式为：特许经营期内商砼需求量约700万立方米，因被告违约，原告未能供应的商品砼量为382.4万立方米，原告销售每立方米商砼的利润为40.68元，故3824000立方米×40.65元=155560320元。本次诉讼主张1.47亿元，剩余800万元保留另诉权利），并赔偿从2016年6月30日起至该损失实际赔付止期间的利息，属于可得利益，在行政赔偿诉讼中没有法律依据，且本案合同已经履行完毕，故其要求赔偿的主张依法不能成立。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，并报经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回西昌市光恒混凝土有限公司的诉讼请求。本案案件受理费依法不予收取。 光恒公司不服，上诉称：原审判决采信证据存在部分错误，从而直接影响对本案的正确定性及对本案事实的全面认定。原审判决认定事实不全面、具体，而且存在部分错误，对市政府和市规建局违反合同约定及不履行法定义务和约定义务的事实没有认定，对光恒公司因市政府和市规建局违法、违约而产生巨额经济损失的事实也未认定。光恒公司从未提起行政赔偿诉讼，从未主张行政赔偿，其主张是违约赔偿之诉。原审判决关于案涉特许经营权许可合同及补充合同系无效合同的认定错误，因而光恒公司面临前述错误认定当然要拒绝变更诉讼主张。原审判决关于光恒公司主张赔偿的经济损失属可得利益，在行政赔偿诉讼中没有法律依据，且案涉合同已履行完毕，故要求赔偿的主张不成立认定错误，光恒公司主张的是市政府和市规建局违约造成经济损失的赔偿而非行政赔偿。原审判决认定市规建局不是本案适格被告认定错误。原审判决适用法律错误。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 市政府答辩称：本案是行政协议纠纷案件，光恒公司应按照民事案件交费标准向人民法院交纳诉讼费用。光恒公司在经营过程中构成严重违约和违法，原审法院未予认定是原审判决的一大瑕疵。光恒公司不按合同约定履行付款义务，构成严重违约。光恒公司自身产能严重不足，不能满足特许经营区内混凝土的需求，构成根本违约。为获取暴利而非法委托多家没有资质的“黑商混”企业，代其生产混凝土，构成严重违法。市政府全面、充分、适当地履行了合同义务，不应承担任何责任。虽然原审法院在案涉合同的效力认定上与当事人的认识存在分歧，但判决结果正确。市政府全面、适当地履行了合同义务，光恒公司不仅在履约过程中严重违约、违法，且主张的损失也无事实和法律依据。退一步说，如果合同是无效合同，则光恒公司也无权主张合同履行的预期利润。并且在合同履行期间，光恒公司凭借合同授予的特许经营权，获得相当大的垄断利润，还在自身产能不足的情况下，通过挂靠费的方式获得巨额的额外收入。现合同已实际履行完毕，人民法院仍应判决驳回其诉讼请求。原审判决结果正确，应予维持，请求二审法院依法驳回光恒公司的上诉请求并判决其承担一、二审诉讼费用。 市规建局答辩称：本案是行政协议纠纷案件，光恒公司应按照民事案件交费标准向人民法院交纳诉讼费用。光恒公司在经营过程中构成严重违约和违法，原审法院未予认定是原审判决的一大瑕疵。其上诉的事实和理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。光恒公司不按合同约定履行付款义务，构成严重违约。光恒公司自身产能严重不足，不能满足特许经营区内混凝土的需求，构成根本违约。为获取暴利而非法委托多家没有资质的“黑商混”企业，代其生产混凝土，构成严重违法。市政府全面、适当地履行了合同义务，不应承担任何责任，市规建局按照市政府的指示和安排，履行了自己的职责，协助、配合市政府履行其合同义务后，不应承担任何责任。光恒公司以中心城区出现“黑商混”为由，认为市政府违约，要求市政府承担违约责任，无法律依据和事实依据。市规建局不是本案适格被告。原审判决结果正确，应予维持，光恒公司的上诉请求应予驳回。综上，市政府依约全面、充分、适当的履行了合同义务，无任何违约行为。由于光恒公司违反合同约定，因产能不能满足市场对商品混凝土的需求，而违法接受无资质企业挂靠，收取挂靠费获取非法利润，造成了商品混凝土市场的极度混乱，严重影响了市规建局对商品混凝土市场的有效管理。请求二审法院依法驳回光恒公司的上诉请求并判决其承担一、二审诉讼费用。 原审判决记载了各方当事人对证据的质证意见，经审查，各方当事人提交的证据符合行政诉讼证据有关真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，《特许经营合同》与《补充合同》系光恒公司以公开竞标的方式取得西昌市中心城区商品混凝土搅拌站六年特许经营权，并以此与市规建局签订的协议。协议形式上符合履职行政机关与行政相对人协商一致订立的标准，协议标的及内容具有行政法上的权利义务，且案涉商用混凝土特许经营的权利义务取决于行政机关行使行政职权、履行行政职责，由此发生的纠纷属于行政协议争议，依法属于人民法院行政诉讼受理范围。 一、光恒公司在本案中是否错列了被告问题 本案案涉《特许经营合同》甲方为市规建局，合同载明“依据西昌市人民政府授权，由西昌市规划和建设局委托眉山诚信拍卖有限公司对西昌市中心城区商品混凝土搅拌站六年特许经营权进行公开拍卖，甲方（西昌市城乡规划建设和住房保障局）代表西昌市人民政府签订本合同，甲方在合同中的权利和义务，最终由西昌市人民政府享有和承担”的内容，市政府与市规建局系委托关系。原审庭审中，市政府也认可市规建局代表其对案涉商用混凝土特许经营权进行公开拍卖和签订行政协议的事实。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，本案适格被告为市政府，原审法院认为市规建局不是本案的适格被告，本案的适格被告为市政府并无不当。 二、本案案涉《特许经营合同》及《补充合同》是否有效。 根据当时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行行政协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。认定无效行政协议的标准应当把握《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“重大且明显违法情形”。 本案案涉《特许经营合同》第一条1.1“甲方按照招标说明书的约定，同意乙方拥有西昌市中心城区内六年商品混凝土独家特许经营权…，在东至川兴镇管坝河、西至小庙乡雅攀高速公路以东、南至海南乡岗窑洞和马道镇、北至西郊乡北门村的西昌市××区，以及太和矾钛工业集中发展区和北工业园区范围内，六年内不新建混凝土厂家和任何流动搅拌站”以及《补充合同》中第一条1.1“鉴于乙方从2010年初至今已经正式运营两年时间，…乙方剩余的4年特许经营期限从2012年7月1日起至2016年6月30日止”的基本内容，均违反了当时有效的反不正当竞争法第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”的强制性规定。市政府滥用行政权力，通过违法行政行为方式授予光恒公司“独家”特许经营权，在其辖区范围内限制其他商用混凝土经营者正当经营活动，排斥市场竞争机制，不利于规范建筑行业市场秩序，一定程度上也侵害了公共利益。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，确认《特许经营合同》、《补充合同》无效，并无不当。 三、光恒公司基于合同有效提出违约责任的请求是否支持。 光恒公司基于对政府行政行为的信赖利益，参与竞标并先后与市政府签订了《特许经营合同》、《补充合同》，但该授予特许经营权的行政行为违反了法律规定，行政协议内容也违反了合同法的强制性规定导致协议无效。然而，诚实信用法律原则是现代法治社会的基本原则，行政协议需要行政机关和行政相对人秉承诚实信用的原则切实履行协议义务，尤其是行政机关一方应当作为诚信履则的典范，发挥示范效应，保证行政协议的有效履行。因市政府违法拍卖并授予特许经营权的行政行为造成了双方订立的行政协议无效，依据当时有效的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条第一款“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利…（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，市政府对光恒公司的直接损失，应当依法承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》第二十二条“原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。”光恒公司以市政府违约为由请求人民法院判令其赔偿147233646.4元经济损失和利息，原审法院向光恒公司释明变更诉讼请求，并告知不予变更将承担的不利法律后果。但光恒公司经释明后拒绝变更，原审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。光恒公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。 对于上诉人光恒公司提出的原审中对部分证据采信错误导致本案认定事实不清，适用法律错误的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费不予缴纳。 审判长 蒋 茜 审判员 王凤红 审判员 朱 珠 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 周建秋