河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17358号上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司中牟县支行，住所地河南省郑州市中牟县城关镇青年西路**。统一社会信用代码91410122870401297Q。负责人邵世权，行长。委托代理人宋琳，河南澄析律师事务所律师。委托代理人王孟丽，河南澄析律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）井翠，女，1984年11月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）中牟亚太碧桂置业有限公司，，住所地河南省郑州市中牟县刘集镇郑开大道与人文路交叉口西南200米处）。统一社会信用代码91410122MA3X8KNY5N。法定代表人杨海波，执行董事。委托代理人郑媛媛，河南贞实律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司中牟县支行（以下简称农行中牟县支行）因与被上诉人井翠、中牟亚太碧桂置业有限公司（以下简称亚太置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人农行中牟县支行的委托代理人宋琳、王孟丽，被上诉人亚太置业公司的委托代理人郑媛媛到庭参加诉讼。被上诉人井翠经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行中牟县支行的一审诉讼请求为：1、依法判令井翠返还农行中牟县支行借款本金1838037.90元，支付利息、罚息和复利93376.38元（暂计算至2020年8月18日），共计1931414.28元；并支付自2020年8月19日至实际清偿之日的利息（按合同约定，利息按照中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮15%计算）、罚息和复利（罚息和复利在合同约定执行利率基础上上浮50%计算）；2、判令井翠支付农行中牟县支行因本案支出的律师服务费77257元（暂定）；3、判令亚太置业公司对上述第1、2项债务承担连带保证责任；4、判令农行中牟县支行就上述第1、2项债权对井翠所有的位于中牟县××路以南、锦荣路××、牡丹一街××、××号房屋（买卖合同号：ZM17003613241）折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。原审法院审理查明：2017年9月28日，井翠与亚太置业公司签订《商品房买卖合同》，合同约定该商品房总价款是2687935元，其中1880000元付款方式为商业贷款。2017年9月28日，井翠签订同意房产抵押承诺书，约定井翠向农行中牟县支行借款购买位于中牟县××路以南、锦荣路××、牡丹一街××、××号房屋（合同编号为：ZM17003613241），并以上述房产作为抵押物。2017年12月20日，井翠作为借款人和抵押人，农行中牟县支行作为贷款人，亚太置业公司作为担保人，签订《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》，合同约定：借款金额为1880000元，借款期限360个月，借款利率采用基准利率方式的，执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮15%后确定。本合同项下借款采用阶段性保证+抵押，由阶段性保证人亚太置业公司提供担保。借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期。2018年1月1日农行中牟县支行将上述贷款发放到井翠指定的账户。农行中牟县支行提供的贷款基本信息上显示截止2020年8月18日，井翠未偿还的借款本金为1838037.9元及利息93376.38元。庭审中，农行中牟县支行表示井翠已经连续逾期还款13期。亚太置业公司表示按照农行中牟县支行与亚太置业公司签订的《按揭业务担保合作协议》约定，如井翠已经逾期连续四期未付，农行中牟县支行应当在五个工作日内，通知亚太置业公司，因为农行中牟县支行逾期通知，所以亚太置业公司对井翠连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款本息、逾期利息等不承担保证责任。在亚太置业公司的保证期内如果因为井翠未履行借款合同约定，并且由农行中牟县支行提起诉讼的，农行中牟县支行承诺先追索井翠和涉案房产，如房产无法处置，或处置后不足以清偿的，才由亚太置业公司承担连带清偿责任。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按约定的期限返还借款并支付利息，借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定支付逾期利息。本案中，井翠未按照合同约定按期偿还借款及利息，农行中牟县支行有权要求借款立即到期，故农行中牟县支行要求井翠偿还尚欠借款本金1838037.9元及利息93376.38元（利息、罚息、复利暂计算至2020年8月18日，之后的利息、罚息、复利按照借款合同约定计算至实际清偿之日）的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。因农行中牟县支行与亚太置业公司签订有《按揭业务担保合作协议》，故农行中牟县支行可要求亚太置业公司对处置涉案房屋后仍不足或无法处置的部分承担连带保证责任。农行中牟县支行的其他诉讼请求，因未提供充分证据加以证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、井翠于本判决生效之日起十日内向农行中牟县支行偿还尚欠借款本金1838037.9元及利息93376.38元（利息、罚息、复利暂计算至2020年8月18日，之后的利息、罚息、复利按照借款合同约定计算至实际清偿之日）；二、亚太置业公司对判决第一项确定的义务就处置涉案房屋后仍不足或无法处置的部分承担连带保证责任，亚太置业公司承担保证责任后，有权向井翠追偿；三、驳回农行中牟县支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11435元，由井翠、亚太置业公司负担。农行中牟县支行上诉称：原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。一、《按揭业务担保合作协议》系农行中牟县支行与亚太置业公司双方签署的合作性框架协议，时间早于《个人购房担保借款合同》，本案系因《个人购房担保借款合同》三方合同产生的诉讼，应以《个人购房担保借款合同》约定内容为准。《按揭业务担保合作协议》系农行中牟县支行与亚太置业公司提前签订的项目合作性框架协议而非针对具体单个贷款业务的协议，该协议签订于案涉《个人购房担保借款合同》之前。案涉《个人购房担保借款合同》系农行中牟县支行与井翠、亚太置业公司签订的三方合同，且属于具体单个担保借款业务合同，《按揭业务担保合作协议》与《个人购房担保借款合同》约定不一致的内容系三方当事人对之前农行中牟县支行与亚太置业公司签订的《按揭业务担保合作协议》有关约定内容的变更、确认，因此认定本案事实及亚太置业公司承担保证责任时应以《个人购房担保借款合同》的具体约定为准。根据《担保法》规定及《个人购房担保借款合同》9.1条、11.7、11.8约定，亚太置业公司应当按《个人购房担保借款合同》的具体约定依法承担阶段性连带保证责任。二、根据《按揭业务担保合作协议》及《个人购房担保借款合同》约定，亚太置业公司均提供连带责任保证，在案涉房屋抵押权未设立情况下，农行中牟县支行有权选择实现债权的对象和担保权的顺序，要求亚太置业公司直接承担连带保证责任。1、《按揭业务担保合作协议》第五条第一款明确约定亚太置业公司提供连带责任保证，《个人购房担保借款合同》9.1条、11.7、11.8亦明确约定亚太置业公司提供连带责任保证，农行中牟县支行与井翠、亚太置业公司并对《按揭业务担保合作协议》中有关亚太置业公司承担连带保证责任的限制性条款进行了变更和确认，删除变更了第五条、第六条中有关亚太置业公司承担连带保证责任的限制性条款，将《按揭业务担保合作协议》第五条第一款约定的提供“连带保证责任保证”修改为“阶段性连带保证责任保证”，并增加了借款人本人提供抵押担保的约定内容。因此，关于亚太置业公司连带保证责任的认定应以《个人购房担保借款合同》约定为准。2、《按揭业务担保合作协议》系亚太置业公司提供格式文本，根据《按揭业务担保合作协议》第六条第三款约定，农行中牟县支行在亚太置业公司与购房者签订的《商品房买卖合同》未经备案登记的情形下就应当履行发放贷款的相关义务，显然在《商品房买卖合同》未经备案登记的情形下无法办理商品房预抵押，也根本无法办理房屋正式抵押登记。因此，《按揭业务担保合作协议》第六条第（八）项约定既不符合该协议中有关连带保证责任的约定目的，也不符合事实，与第六条第三款约定不相符，属于明显加重农行中牟县支行的义务和风险，排除农行中牟县支行权利的内容，该项约定应属无效，且该条款也被农行中牟县支行与井翠、亚太置业公司在后签订《个人购房担保借款合同》删除、修改。3、《按揭业务担保合作协议》第六条第（八）项约定不符合法律规定。根据《担保法》第十八条，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。案涉房屋抵押担保未办理抵押登记，抵押权尚未设立，《个人购房担保借款合同》并未对农行中牟县支行实现债权对象及担保权作出限制性约定，农行中牟县支行有权依据法律规定自主选择实现债权的对象和实现担保权的顺序。三、法律设立连带保证责任的立法精神和《按揭业务担保合作协议》、《个人购房担保借款合同》约定连带责任的根本目的，均是为了更好的保护债权人即农行中牟县支行的合法债权。《按揭业务担保合作协议》和《个人购房担保借款合同》均约定亚太置业公司提供连带责任保证而非一般保证责任，在主债务人即井翠未办理案涉房屋抵押担保登记的情况下，农行中牟县支行有权选择主债务人或连带保证人承担清偿责任，既符合立法精神，也符合合同目的，更符合现实中的实际情况。且房屋未办理正式抵押登记是由于亚太置业公司原因造成，与农行中牟县支行无关。若亚太置业公司对处置涉案房屋后仍不足或无法处置的部分承担连带保证，不符合实践惯例，更不符合法律规定及合同目的。按照原审法院认定理由则连带保证责任与一般保证责任何异，农行中牟县支行与井翠、亚太置业公司约定连带保证责任又有何意义，农行中牟县支行在案涉房屋未办理抵押与亚太置业公司约定连带保证责任岂不形同虚设。综上所述，原审判决对本案事实认定明显错误，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，依法改判亚太置业公司对案涉全部债务直接承担阶段性连带保证责任或发回重审。亚太置业公司答辩称：《按揭业务担保合作协议》是双方在自愿协商一致的基础上签订的，是双方的真实意思表示。《个人购房担保借款合同》是农行中牟县支行提供的格式文本。虽然《个人购房担保借款合同》签订在后，但是该合同是对《按揭业务担保合作协议》作出的补充，而不是更改，因此《按揭业务担保合作协议》中关于保证责任作出的约定继续有效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回农行中牟县支行的上诉请求，维持原判。井翠未答辩。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：本案系因井翠购买房屋向农行中牟县支行贷款后未按约还款，农行中牟县支行提起诉讼。农行中牟县支行与亚太置业公司签订的《按揭业务担保合作协议》约定，在亚太置业公司的保证期限内，若购房者未履行借款合同约定并由农行中牟县支行提起诉讼的，农行中牟县支行承诺先追索购房者和处置购房者所购房产，如无法处置或处置后不足以清偿的，则由亚太置业公司立即承担连带清偿责任。并约定，农行中牟县支行、亚太置业公司双方一致同意，不管借款合同对其双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本（附件五《个人购房担保借款合同》）作如何变更，涉及其双方之间的权利义务的，均以本协议约定为准，不按借款合同履行。故一审判决亚太置业公司对本案井翠的债务就处置涉案房屋后仍不足或无法处置的部分承担连带保证责任并无不当。农行中牟县支行认为上述第一项约定排除农行中牟县支行的权利应为无效，理由不能成立。农行中牟县支行主张应以《个人购房担保借款合同》约定为准，要求亚太置业公司对案涉全部债务直接承担阶段性连带保证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11435元，由上诉人中国农业银行股份有限公司中牟县支行负担。本判决为终审判决。审判员  张永军二〇二〇年十二月三十日书记员  侯明杰