中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9980号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审被告）：喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。法定代表人：马歇尔·多纳特，副总裁兼助理秘书。委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚敏，北京魏启学律师事务所律师。原审第三人：马继平，住中华人民共和国广东省中山市**。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初7169号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：马继平。2．注册号：10671569。3．申请日期：2012年3月26日。4．注册公告日期：2014年5月28日。5．专用期限至：2024年5月27日。6．标志：7．核定使用商品（第25类，类似群：2508）：帽。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）。2．注册号：361677。3．申请日期：1988年10月28日。4．专用期限至：2029年9月19日。5．标志：6．核定使用商品（第25类，类似群：2501）：服装；即：中式；西式；男式；女式各种衣服；制服；睡衣；晨衣；雨衣；便服；T恤衫；衬衫；上衣；毛衣和其他衣服。（二）引证商标二1．注册人：喜来登公司。2．注册号：363032。3．申请日期：1988年10月28日。4．专用期限至：2029年9月29日。5．标志：6．核定使用商品（第25类，类似群：2501；2510-2511）：颈部服饰；围巾；领带；手套；浴袍。三、被诉裁定：商评字[2017]第43402号《关于第10671569号“SSteamand及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年4月24日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第七项、第八项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实在商标评审阶段，喜来登公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1．喜来登公司的商标在中国大陆地区及世界范围注册情况的资料；2．喜来登公司的商标被认定为驰名商标的在先裁定书及“S及花环图”著作权认定的相关裁定书及判决书；3．“S及花环图”“花环图”美术作品著作权登记证书；4．喜来登公司的中国关联公司营业执照；5．喜来登公司的简介及其酒店名单、部分酒店照片；6．喜来登公司的关联公司发布广告的情况；7．中国国家图书馆出具的文献复制证明及媒体宣传报道、介绍、获得奖励、广告、排名的检索情况；8．与喜来登公司的关联公司有关的中国大陆地区法院判决、澳门特别行政区法院判决；9．喜来登公司的域名清单及与喜来登公司合作的旅行社、网站名单等。在原审诉讼阶段，喜来登公司向原审法院提交了已生效的（2017）京行终1797号行政判决书。在原审庭审中，国家知识产权局对于各引证商标的“S及花环”图形构成2010年修正的《中华人民共和国著作权法》（简称2010年著作权法）保护的美术作品（简称涉案美术作品）不持异议。原审法院另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反2013年商标法第三十条之规定。诉争商标的注册损害了喜来登公司的在先美术作品的著作权，违反了2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、喜来登公司提交的证据不足以证明其对涉案美术作品享有在先的著作权，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。喜来登公司、马继平均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标核定使用的“帽”商品与引证商标二核定使用的“颈部服饰”商品同属于区分表第25类2508类似群范围，且在商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与引证商标一核定使用的商品具有较大关联，故分别构成类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由字母“S”“Steamand”及“花环”图形上下排列构成，引证商标一、二均由“S及花环”图形构成。诉争商标完整包含了引证商标一、二的“S及花环”图形，故诉争商标分别与引证商标一、二构成近似标志。诉争商标与引证商标一二若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。因此，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定结论正确。国家知识产权局的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”2010年著作权法第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”喜来登公司为美国企业，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，喜来登公司享有著作权的美术作品在中国应当受到保护。喜来登公司在本案中主张的“S及花环图”图形具有一定的独创性，达到作品独创性的基本要求，属于2010年著作权法保护的美术作品。2013年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”2010年著作权法第二十一条第二款规定：“法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”本案中，根据喜来登公司提交的著作权登记证书载明，“S及花环图”系由该公司享有的涉案美术作品，虽于2020年1月1日起超出2010年著作权法规定的著作权利保护期限，但判断在先权利冲突一般以诉争商标核准注册日为时间基点，诉争商标的核准注册日处于涉案美术作品的著作权利保护期限内，故本案已超出著作权利保护期限的涉案美术作品并不影响对诉争商标是否损害他人在先著作权的判断。国家知识产权局在原审庭审中对于各引证商标的图形构成2010年著作权法所保护的涉案美术作品不持异议，本院经审查予以确认。著作权登记证上载明的涉案美术作品首次发表时间、喜来登公司使用涉案美术作品注册引证商标一、二的时间以及对引证商标一、二实际使用的时间均早于诉争商标申请日，结合喜来登公司提交的对涉案美术作品的使用证据，可以推定涉案美术作品早在诉争商标申请日之前即已在中国大陆地区公开使用，且人民法院和商标评审委员会作出的在先相关判决和裁定也已认定喜来登公司对涉案美术作品享有著作权，故在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在诉争商标申请日前对涉案美术作品享有在先著作权。对于独创性较低的作品，诉争商标标志与该作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似。将诉争商标标志与涉案美术作品进行比较，二者在字母“S”的构图和大小、树叶花环的位置和构成、整体线条布局基本相同，视觉上并无差异，构成实质相似。根据喜来登公司提交的在中国大陆地区在广告宣传、酒店经营中对引证商标一、二的使用证据，可以证明马继平具有接触涉案美术作品的可能性。因此，诉争商标的注册损害了喜来登公司对于涉案美术作品享有的在先著作权，违反了2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。原审判决对此认定结论正确。国家知识产权局的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十二月二十五日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍