广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1885号 上诉人（原审原告,并案被告）：平果县新安镇福满家超市。住所地平果市新安镇光圩街**。统一社会信用代码：92451023MA5L14CX8U-1。 经营者：周瑜凤，男，1966年11月19日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：栗占武，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，并案原告）：梁义伟，男，1970年11月6日出生，壮族，住广西平果市。 委托诉讼代理人：韦绍新，平果市马头镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韦志明，平果市正和法律服务所法律工作者。 上诉人平果县新安镇福满家超市（以下简称：平果福满家超市）因与被上诉人梁义伟劳动争议一案，不服平果市人民法院（2019）桂1023民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。于2020年11月13日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人平果福满家超市的委托诉讼代理人栗占武，被上诉人梁义伟及其委托诉讼代理人韦绍 2 新、韦志明到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限两个月。本案现已审理终结。 平果福满家超市上诉请求：1.依法撤销平果市人民法院(2019）桂1023民初4134号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.判令本案上诉费等一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人自2017年3月29日至2018年10月13日存在劳动关系，缺乏事实依据。上诉人认为，上诉人与被上诉人间的关系不是劳动关系，而是一种合同关系。即上诉人提供经营地点给被上诉人经营猪肉生意，双方按被上诉人杀猪的头数进行分成。证据有：（1）被上诉人签名的结算单。双方之间每月均对被上诉人的经营进行结算，证明被上诉人的收入是按其每月的经营量进行提成，不符合劳动关系的结算方式。（2）工资表与上班打卡表。工资表显示:被上诉人的“工资”远高于其他职工工资，而且是另外手写，明显与生活常理不符。上班打卡表也显示被上诉人从未打卡。证明被上诉人不受上诉人的工作管理，工作时间自由安排。二、即使上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人也不存在非法解除劳动关系的事实。一审认定,2018年10月14日原告便通知被告不让其再到超市上班，属于认定事实错误。事实上是被上诉人因病住院后，没有办理任何请假手续便擅自不来上班，存在无故矿工、擅自离职的情形，故上诉人并不存在非法解除合同情形，也不存在提前30天通知的问题，无须支付违法解除劳动合同补偿金及经济补偿金。另外，支付违法解除合同经济补偿金与解除劳动合同经济补偿金是两个不同性质的问题。本案中，被上诉人请求支付的是违法解除劳动合同经济赔偿金，但一审法院却判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，实属判非所请。且因被上诉人擅自离职，故上诉人不存在应当支付解除劳动合同经济 3 补偿金的情形。三、关于拖欠劳动工资问题。上诉人提供的2018年10月份工资表中已标明“补发之前的2550元”，一审在无法确认此标注系发工资之前还是之后写下的，便认为被上诉人的工资是手写的，与工资总额不符，不采信上诉人的证据，故而认定上诉人尚欠其2550元工资是错误的。上诉人认为，被上诉人的工资系手写，总数不符，但一审并没有考虑到被上诉人历来的工资均是手写，而且是另外列的，上诉人提供的这个证据出现的这些情况是正常的，并不能以此否定证据的真实性,所以一审认定上诉人尚欠被上诉人工资是错误的。综上，望二审法院撤销一审判决，重新作出公正判决。 梁义伟辩称，1.2017年3月29日经上诉人招录，答辩人被招录到上诉人处做猪肉销售员，工资为4500元/月，没有加班费和休息日,每天工作十二个小时从早上4点到晚上6点,上诉人没有和答辩人签订劳动合同亦未缴纳员工社会保险。答辩人在2018年9月26日因病请假到平果县人民医院住院治疗，2018年9月29日转院至广西医科大学第一附属医院继续住院治疗，医疗费16373.01元，在新农合报账获得补助7165.29元，但因上诉人没有缴纳答辩人的医疗保险，致使答辩人未获得医疗保险报销10658.16元，造成医疗损失3492.87元，上诉人应当予以赔偿。答辩人2018年10月3日出院，2018年10月14日被上诉人告知其已被开除了，上诉人也没有给付经济补偿金。答辩人在上诉人处工作一年零五个多月，上诉人属于违法开除,答辩人经多次追讨,上诉人以种种借口推托未付。2.劳动关系应当自用工之日2017年3月29日起计算。答辩人因病住院，上诉人至2018年10月14日才告知答辩人不要上班了，截止时间应为2018年10月13 4 日。上诉人所谓的合作没有事实和法律依据，对于答辩人的上班起始时间仲裁开庭时上诉人代理人说自己不清楚，清楚的是另外两个人,仲裁员按照上诉人代理人提供的号码当面拨通并启用免提功能，确定了答辩人确实是2017年3月29日至2018年10月13日在上诉人处上班，月工资为4500元；结算单是上诉人让被上诉人帮订购猪肉的结算，所有出卖猪肉的收入全部归上诉人所有，被上诉人没有单独收取卖猪肉的钱，不能算为合作。且上诉人从未有过经营结算和利润分成，工资表明确表示被上诉人是上诉人的员工。3.上诉人违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金。被上诉人因病向(凌)店长和吴建凯(音,股东儿子）请假，2018年10月14日身体恢复后去到单位上班，被告知不要来上班了已有人顶替了，这属于违法开除。4.上诉人一直扣押答辩人的2550元工资作押金，没有付给答辩人，在工资单上“补发欠之前2550元”是上诉人后来才添加上去的，根本没证据证明付过这笔款给答辩人。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 平果福满家超市向一审起诉请求：一、确认被告和原告自2018年5月4日至2018年9月26日存在劳动关系；二、原告不支付被告从2017年3月29日至2017年4月15日劳动工资2550元；三、原告不支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元；四、原告不用支付被告医药费和经济补偿金。 梁义伟向一审法院起诉请求：1.判令平果福满家超市支付梁义伟因病住院开支的医疗费17185.9元；2.判令平果福满家超市支付解除劳动关系经济补偿金即一个月半本人工资 5 给梁义伟。 一审法院经审理认定事实：2017年3月29日，原告招录被告为其超市的员工，从事猪肉销售，月工资为4500元。原告没有与被告签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。2018年9月26日，被告因患急性胰腺炎到平果市人民医院住院治疗，同年9月29日至10月3日转到广西医科大学第一附属医院治疗，10月4日又因病未好转又继续在该院住院治疗，直至2018年10月12日出院，共支出医疗费21482.37元。2018年10月14日，原告通知被告不让其再到超市上班，被告此后不再上班并向原告追讨拖欠的款项。2018年10月16日，原告仅结算2018年9月15日至10月13日的工资，其他部分未予以结算，被告为此提出劳动仲裁申请，请求：确认被告2017年3月29日起至2018年10月13日与原告存在劳动关系，由原告向其支付2017年3月29日至4月15日劳动工资2550元、2017年3月29日至2018年9月25日未签订劳动合同双倍工资差额49500元、因病住院开支的医疗费16372元、解除劳动关系经济补偿金。2019年3月20日，平果市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2019〕第6号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人梁义伟与被申请人平果县新安镇福满家超市自2017年3月29日至2018年10月13日存在劳动关系；二、被申请人平果县新安镇福满家超市支付给申请人梁义伟2017年3月29日至4月15日劳动工资2550元；三、被申请人平果县新安镇福满家超市支付给申请人梁义伟未签订书面劳动合同二倍工资差额49 6 500元；四、驳回申请人梁义伟的其他仲裁请求。”平果福满家超市和梁义伟对该裁决均不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，综合本案事实和当事人的争议焦点，作如下评述：一、劳动关系期限问题。平果福满家超市和梁义伟在劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁时，双方对梁义伟系于2018年3月29日入职的时间无异议，该院确认双方的劳动关系从此时起确立。平果福满家超市诉称2017年7月福满家超市的棚架倒塌停业重新装修时已经与超市所有员工解除了劳动关系，超市重新开业时没有再聘请被告为其员工，至于被告2017年10月1日至2018年5月3日能继续在超市卖猪肉，是基于双方协商达成按利润分成的协议而形成的合作关系，到了2018年5月4日双方取消合作关系后才形成劳动关系。但平果福满家超市对其前述主张的事实未能提供证据加以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果，该院对其主张不予采信。梁义伟根据原告的通知从2018年10月14日起不再到超市上班，应视为双方劳动关系至此终止，故该院确认双方存在劳动关系的时间为2017年3月29日至2018年10月13日。二、关于拖欠劳动工资问题。原告平果福满家超市诉称其已支付2017年3月29日至2017年4月15日的劳动工资2550元给被告，并提交2018年10月份工资表予以证明。梁义伟否认收到该款项，仅认可领取了10月份的工资5500元，辩称表中的“补发欠之前2550元”为平果福满家超市后面补写。关于平果福满家超市是否已经补发2 7 550元工资给被告的问题，该院认为该工资表系平果福满家超市单方制作，工资表17名员工中，有16名的工资和风险金扣除的数字均为电脑打印，唯有被告梁义伟的工资数额5500元、风险金扣除一栏标注的“补发欠之前2550元”均为手写，无法确认该文字是在梁义伟签字领取工资之前写有还是之后补写。再者，工资表中记载职工工资的合计总数与应当发放给职工工资的累计总数也不相符。除了该工资表外，平果福满家超市未能提供其他证据材料佐证向被告梁义伟补发了2550元，故对平果福满家超市已经向被告补发工资的主张，该院不予采信。该院确认平果福满家超市应当向梁义伟支付2017年3月29日至2017年4月15日的劳动工资2550元。三、关于是否应当支付未签订劳动合同二倍工资差额问题。当事人对未签劳动合同的事实均予以认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告依法应自用工之日起满一个月的2017年4月29日起至满一年的2018年3月28日止，向被告每月支付二倍工资。关于梁义伟月工资多少的问题，梁义伟称其月工资为4500元，而平果福满家超市辩称其月工资为3300元，只有梁义伟出满勤并保证每天完成销售两头猪的条件下才可以全额领取1200元的津贴，月收入才达4500元。该院认为，根据原告提交的工资表，被告在2017年11月、12月，2018年1月、2月份的工资分别是5250元、4500元、4500元、6442元，从这几个月的工资发放中可以看出，并无津贴的记载，而且月工资均未低于4500元。由此可见，平果福满家超市辩称梁义伟月工资为3300元并无相关证据证实，故对其该主张不予采信。该院确认被告的工资为4 8 500元/月，原告应向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额为49500元（4500元/月×11个月）。四、关于被告的医疗费用问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条的规定，职工应当参加社会保险，用人单位依法应当为职工申办社会保险登记和代扣代缴等。本案原告平果福满家超市并未履行法律规定的义务，为被告梁义伟办理社会保险，导致被告梁义伟未能依法享受社会保险待遇，其生病住院治疗得不到应有的补贴。虽然被告梁义伟自行参加了新型农村合作医疗保险（简称新农合），得到了相应的补贴，但由于职工医疗保险的补贴标准明显高于新农合的补贴标准，故两者的差额即为被告的损失部分，原告对此损失应当承担赔偿责任。诉讼中，被告梁义伟自愿放弃在平果市人民医院治疗时的医疗费损失部分，仅要求赔偿在广西医科大学第一附属医院治疗时的医疗费损失部分，这是被告梁义伟对自己权利的处分。根据广西医科大学第一附属医院出具的医疗发票记载，被告梁义伟共支付医疗费16373.01元，其已经在新农合报销获得补偿7165.29元，自行支付9207.72元。本案中，平果市医疗保障局根据该院的委托，参照职工基本医疗保险的报销比例，对被告在广西医科大学第一附属医院的治疗费用进行了计算，梁义伟应当获得报销金额为10658.16元，扣减其已经在新农合报销获得的补偿7165.29元，未得到补偿的金额为3492.87元，梁义伟主张补偿的金额亦为3492.87元，该未得到的补偿金额即为被告的损失部分，平果福满家超市应当予以赔偿，被告的主张理由充分，该院予以支持。五、关于是否应当支付经济赔偿金的问题。平果福满家超市与梁义伟自2017年3月29日至2018年10月13日存在劳动关系，劳动关系存续期间为一年零五个月。平果福满家超市没有与梁义伟签订劳动合同和为其交纳社会保险，解除与梁义伟的劳动关系也没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四 9 十条的规定提前三十日以书面形式通知被告，也没有额外支付被告一个月工资，构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告依法应向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，但被告梁义伟仅主张原告支付解除劳动关系经济补偿金，是当事人对自己权利的处分，该院依法照准，原告应支付给被告的经济补偿金金额为6750元（4500元/月×1.5个月）。原告主张与梁义伟不具备劳动关系，不存在给补偿金的问题，且支付经济补偿金这一选项必须先由劳动仲裁部门作出裁定，现梁义伟没有经过劳动仲裁部门审理即在诉讼中提出，违反法定程序，原告不同意该项请求，请求法院驳回。被告梁义伟在仲裁申请时已对该项提起申请，但仲裁机构认为梁义伟的主张不符合法律规定没有支持其该请求。原告的这一主张无事实依据，理由不成立，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决：一、驳回原告（被告）平果县新安镇福满家超市的诉讼请求；二、确认原告（被告）平果县新安镇福满家超市与被告(原告)梁义伟自2017年3月29日至2018年10月13日存在劳动关系；三、原告（被告）平果县新安镇福满家超市应向被告(原告)梁义伟支付劳动工资2550元、未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元、医疗费损失3492.87元、解除劳动合同经济补偿金6750元。案件受理费10元，由原告平果县新安镇福满家超市负担。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审查明本案事实属实，本院予以确认。 10 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否存在程序违法；二、本案上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，起止时间分别是什么时候；三、上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，本案的经济赔偿金应当如何计算；四、上诉人是否已经补发被上诉人2250元工资。 关于焦点一，上诉人认为，被上诉人一审起诉的时候，只请求了经济赔偿金，没有请求经济补偿金，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金违反不告不理的原则。本院认为，一审法院已经确认定上诉人存在违法解除劳动合同的情形，此种情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上诉人应当支付被上诉人的经济赔偿金为二倍经济补偿金，但因上诉人只请求按一倍的经济补偿金来计算，是其对自己权利的处分，一审法院据此判决并未超出被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人该项诉讼请求不成立，本院不予支持。 关于焦点二，被上诉人自2017年3月29日起至2018年10月14日止在上诉人处工作，上诉人主张2017年7月，由于超市棚架倒塌，其与包括被上诉人在内的所有员工均解除了劳动关系，故其与被上诉人第一次劳动合同于2017年7月解除，到2017年10月，超市恢复营业后，其与上诉人约定，由其出资和提供场所，被上诉人在其提供的场所卖猪肉，双方按营利分成，故双方之间不存在劳动关系，而是合作关系。但其关于该项主张，未提供证据证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”综上，本院认为，上诉人该项上诉主张不成立，不予支持。 关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之 11 一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……”原劳动和社会保障部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……”被上诉人于2019年9月26日至10月12日生病住院，上诉人于2019年10月14日解除与被上诉人的劳动关系，属在医疗期内解除与被上诉人劳动关系，构成违法解除劳动合同，依法应当支付经济赔偿金。如焦点一所述，由于被上诉人只请求按一倍的经济补偿金来计算，一审法院据此判决正确，本院依法予以维持。 关于焦点四，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，根据双方提交的证据显示，被上诉人的工资均是上诉人手写，再由被上诉人领取时签字确认。而关于案涉的2550元，在手写“补发欠之前2550元”的地方没有上诉人签字确认，根据上述部门规章规定，上诉人应当提供被上诉人工资备查的书面记录，现上诉人不能提供，故在双方对“补发欠之前2550元”的记载在被上诉人领取工资时是否已经存在有不同意见时，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。综上，一审法院关于该项的判决正确，本院予以维持。 综上所述，平果县新安镇福满家超市的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平果县新安镇福满家超市负担。 12 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年十二月八日 法官助理  林 萌 书 记 员  潘增毅