广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3772号 上诉人（原审被告）：广西莲城建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市港**江南商贸城，统一社会信用代码：91450800200465718H。 法定代表人：谭燕喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘纲汉，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：何有海，男，1969年7月1日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市蝶山区。 委托诉讼代理人：邹茂腾，广西通途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市嘉力新型建筑材料有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市东环路羊山角小区**，统一社会信用代码：91450300739979835E。 法定代表人：李安付，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷启潘，广西桂强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋荣，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范新汉，男，1957年9月16日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市蝶山区。 被上诉人（原审被告）：朱志辉，男，1966年3月25日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市万秀区（东海电力公司）。 上诉人广西莲城建设集团有限公司（以下简称莲城公司）、何有海因与被上诉人桂林市嘉力新型建筑材料有限公司（以下简称嘉力公司）、范新汉、朱志辉买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莲城公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2306号民事判决第一项、第二项，驳回被上诉人嘉力公司对上诉人莲城公司的诉讼请求。2.判决上诉人何有海承担偿还嘉力公司欠款600126元及律师代理费29970元。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人何有海承建蒙山县工程拖欠嘉力公司的货款，理应承担偿还欠款的全部责任，一审法院判决由莲城公司与何有海共同偿还涉案欠款没有事实依据和法律依据。上诉人何有海承包由广西蒙商房地产开发有限公司开发的位于蒙山县项目工程后挂靠在上诉人莲城公司的名下，并设立广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部（以下简称蒙山项目部），何有海以该项目部的名义于2013年4月20日与嘉力公司签订《产品供销合同》约定嘉力公司向其提供ＪＬ-Ｈ缓凝高效减水剂、ＡＥＡ抗裂防水膨胀剂，同时约定了单价和违约责任。截止2015年1月30日，经双方结算和协商，何有海共欠嘉力公司货款及货款资金占用费共600126元。何有海在一审庭审时对上述事实予以认可，只称合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。2015年11月10日，何有海以其是蒙山县工程项目的实际施工人的身份向广西壮族自治区蒙山县人民法院起诉，请求判令莲城公司支付其工程款，广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司在欠付工程款范围内承担支付责任。该院于2018年6月15日作出（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，判决广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司在该项目所欠的工程款，在扣除己付给何有海12071502元后,所剩余工程款24786295.08元，在判决生效后十日内支付给何有海。何有海获得的上述工程款中也包括嘉力公司的货款。上述判决书己于2018年7月5日生效。综上，本案的证据充分证明何有海是蒙山县工程项目的实际施工人和受益人。何有海和莲城公司之间存在挂靠关系。何有海收到被上诉人嘉力公司的货物又用在其承建的工程项目上，属何有海的债务，应由何有海从该项目获得的利益中偿付嘉力公司的货款和遭受的损失。且根据相关法律规定挂靠与被挂靠关系，在实体民事责任承担中，通常是承担连带责任，而不是共同责任。因此，一审判决书作出的共同责任的认定是错误的，应予撤销。 何有海上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2019)桂0305民初2306号民事判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决程序严重违法。范汉新、朱志辉拒接电话或电话不通，一审法院无法正常向该二人送达传票，应当依法公告送达。一审判决该二人无需承担责任不是不需要依法送达开庭传票的理由。一审法院未经依法通知全部当事人的情况下，进行庭审并做出判决，严重违反法律程序。2.一审判决查明事实错误。一审判决广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部的所有债务归于上诉人何有海个人承担，其理由是根据广西壮族自治区蒙山县法院(2015)蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书认定：何有海与莲城公司是挂靠关系及上诉人何有海是蒙山御景园工程项目的实际施工人。一审判决认定该事实错误。蒙山项目部是广西贵港市港南建筑工程有限公司成立的,上诉人何有海是蒙山湄江·御景园工程项目的实际施工人之一，该工程项目还有陈世龙、吴坚平等施工人。以广西壮族自治区蒙山县法院(2015)蒙民初字第915号民事判决书为例，该判决认定“湄江·御景园项目建设期间，项目部将工程分包给陈世龙、吴坚平等人施工。”广西壮族自治区蒙山县法院(2015)蒙民初字第916号、917号民事判决做有同样的认定。显然，上诉人何有海仅是蒙山湄江·御景园工程项目实际施工人之一,项目部购买案涉减水剂、膨胀剂不是用于上诉人所施工的工程。本案也没有证据证明案涉减水剂、膨胀剂用于上诉人何有海所施工的工程。项目部购买减水剂、膨胀剂后如何分配给上诉人何有海、陈世龙、吴坚平等人使用，是另一法律关系，而且在本案也无法查清。本案支付货款的责任应由莲城公司承担。一审判决没有查明案涉减水剂、膨胀剂是上诉人何有海使用，就判决上诉人何有海承担责任没有事实依据，且与生效判决认定的事实相冲突。3.《产品供销合同》第4条约定“付款方式：货到验收后两个月后先付货款50%,到地下室完成正负零以上再结算余款......”该条约定的“以后”、“以上”不明确，是无效条款。《产品供销合同》第4条约定“如一个月内未能结清所欠货款，第一个月以每吨货物每月按80元/吨计算占用金。欠款超过2个月后则按每吨货物每月按150元/吨计算占用金，直至付清货款为止。”上诉人何有海认为该条约定的违约金过高。涉案货物单价1800元/吨，每月每吨违约金150元，折算成月利率83.33%,该违约金是银行利率的近14倍。且货款本金才欠298476元，违约金却有301650元，违约金超出了欠款本金。4.违约金结算书结算错误，应当根据合同约定重新结算。如前所述，合同约定付款条件不明确，应当视为没有约定。结算书的占用金没有合同依据。假如合同约定的付款方式有效，按合同约定：2个月后的第一个月占用金标准是80元/每月，但是结算书是按150元/吨/月。另外，合同约定货到验收2个月后先付货款50%,余下货款在地下室正负零以上支付。但结算书根本不做时间区分，全部按货到验收2个月后计算占用金。结算书不是双方平等结算，而是被上诉人自行打印好，再胁迫项目部签名、盖章。综上，请二审法院判如所请。 嘉力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审判决挂靠人与被挂靠人共同承担债务，符合法律规定，也保护了市场交易安全，避免挂靠行为规避法律的有关问题。上诉人不认可一审法院认定的事实，但未提交相应的证据证实，应承担举证不能的法律后果。请二审法院驳回二上诉人的上诉请求。 莲城公司辩称，何有海是实际施工人，该项目的债权已经全部判决归何有海享有。案涉材料已经全部用于何有海承建的项目上，本案的债务应该由何有海承担，莲城公司不应承担本案债务。 何有海辩称，何有海只是实际施工人之一，该项目并非只有何有海一个施工人。一审法院没有查明本案所涉材料均由何有海接受使用，即判决何有海承担责任，属认定事实不清。 范新汉、朱志辉未提出答辩意见。 嘉力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告欠款600126元及违约金149104元（自2014年9月1日起按银行同年同期贷款年利率计至2019年6月30日，以后另计）；2.被告支付原告因诉讼而产生的律师费29970元；3.被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告莲城公司原为广西贵港市港南建筑工程有限公司，于2013年8月27日变更为莲城公司。2013年4月20日，原告（供方）与蒙山项目部（需方）签订《产品供销合同》，约定：需方从供方购买ＪＬ-Ｈ缓凝高效减水剂、ＡＥＡ抗裂防水膨胀剂；ＪＬ-Ｈ缓凝高效减水剂，每吨单价：2300元／吨，分批送到工地，ＡＥＡ抗裂防水膨胀剂，每吨单价：1800元／吨，（以上不含税）；付款方式：货到验收后两个月后先付货款50％，到地下室完成正负零以上再结清余款，如一个月内未能结清所欠货款，第一个月以每吨货物每月按80元／吨计算占用金，欠款超过2个月后则按每吨货物每月按150元／吨计算占用金，直至付清货款为止。同年8月23日，原告（供方）与蒙山项目部（需方）签订《产品供销补充协议》，约定：因蒙山县工程项目工地管理人员的工作调动，为完善双方供购合同，明确双方权利和义务，友好合作，现双方签订以下补充协议：一、供需双方于2013年4月20日签订了《产品供销合同》，该合同中约定了双方义务和责任，需方签订人是桂红兰，由于需方工程项目工作需要，原项目部负责人“桂红兰”工作已调动，不再任该项目负责人一职。现由新任“范新汉、朱志辉”为该项目的负责人；二、原与桂红兰所签订的《产品供销合同》仍有法律效力；三、以后货款结算及业务由新任项目部负责人出具的数据作为结算凭据；四、为保障原《产品供销合同》的利益，本协议与之前的《产品供销合同》条款内容不变；五、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字生效，与之前签订的《产品供销合同》一样同等具有法律效力。合同签订后，原告按照要求供应“ＪＬ-Ｈ缓凝高效减水剂、ＡＥＡ抗裂防水膨胀剂”至湄江·御景园工地使用。2013年7月19日、11月18日，蒙山项目部与原告对2013年4月28日至2013年9月21日期间供应的上述材料分别进行了结算。2014年1月27日，双方再次进行结算，并制作《材料进货数据清单汇总》，载明：货款总计：减水剂124476元；膨胀剂324000元，合计448476元，已付货款150000元，未付货款298476元。2014年4月30日，原告与蒙山项目部签订《混凝土外加剂货款欠条》，载明“欠款人（代表）：广西贵港市港南建筑工程有限公司在蒙山县工程项目建设中欠桂林市嘉力新型建筑材料有限公司提供的减水剂、膨胀剂货款共计人民币：¥298476.00元（详见双方签字确认的供货数据清单）。逾期未支付的货款占用资金人民币：¥301650.00元（详见双方签订的供货合同条款及货款金占用金计算清单）。减水剂、膨胀剂货款及货款占用资金共计人民币：¥600126.00元，（大写）零佰陆拾零万零仟壹佰贰拾陆元零角零分。经双方协议定于2014年8月31日前付清上述款项给债权人，逾期将按上述款项按银行同年同期贷款年利率收取违约金利息。并有权到供应商所在地有管辖权的人民法院诉讼解决，产生的诉讼费、律师费等费用由违约方负责。此欠款条供货商执原件，欠款人执复印件。”2015年1月30日，原告与蒙山项目部签订《混凝土外加剂货款欠款补充说明》，载明：“欠款人（代表）：广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山县工程项目部于2014年4月30日出具的货款欠条中欠桂林市嘉力新型建筑材料有限公司供货给广西贵港市港南建筑工程有限公司在蒙山县工程项目中使用的膨胀剂、减水剂货款及逾期货款占用金合计人民币：¥600126.00元，（大写）零佰陆拾零万零仟壹佰贰拾陆元零角零分。经多次追讨无果。现双方再次协商予以确定，并承诺在2017年12月31日前付清所欠款项。如仍未能付清所欠款项，货款欠条和合同长期生效，直至付清所欠款项。债权人有权到债权人管辖地人民法院诉讼解决，诉讼产生的律师费、诉讼费、差旅费非由违约方负责。”以上货款欠条均由被告范新汉、朱志辉签字，并加盖蒙山项目部的公章。此后，蒙山项目部未支付上述款项，故原告诉至法院，提出上述诉讼请求。 另查明，2012年9月30日，被告何有海以湄江˙御景园项目部的名义与广西贵港市港南建筑工程有限公司（即莲城公司）签订《工程内部承包合同书》，约定广西贵港市港南建筑工程有限公司与广西蒙商房地产开发有限公司签订的合同有关条款的最终结算造价为准；工程承包管理费按工程总造价的1％由蒙山项目部向广西贵港市港南建筑工程有限公司缴纳；建设单位每项转来的工程款必须扣除上交的管理费及税金后方可使用，公司拨付给蒙山项目部。2012年10月15日，被告何有海以广西贵港市港南建筑工程有限公司的名义与广西蒙商房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》五份，约定：广西贵港市港南建筑工程有限公司承包广西蒙商房地产开发有限公司开发的湄江˙御景园（地下室（地下室#住宅楼）、（2#住宅楼）、（3#住宅楼）、（发展大厦）等工程项目。 再查明，广西壮族自治区蒙山县人民法院以（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，认定何有海与莲城公司是挂靠和被挂靠关系，是蒙山湄江˙御景园工程项目的实际施工人，故判决“被告广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山分公司应于判决生效之日起十日内向何有海支付工程款”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、蒙山项目部的债务应由谁承担；二、如何确认欠款金额及违约金；三、律师费是否由被告承担；四、被告范新汉、朱志辉是否承担清偿责任。争议焦点一、原告与蒙山项目部签订的《产品供销合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已将约定的减水剂、膨胀剂送至约定湄江˙御景园工地，蒙山项目部就应当支付相应的货款，但因蒙山项目部不具备独立的法人资格，应由设立其的单位承担相应的法律责任，而蒙山项目部是由广西贵港市港南建筑工程有限公司所设立，广西贵港市港南建筑工程有限公司于2013年8月27日变更为莲城公司，故莲城公司应对蒙山项目部所欠货款承担清偿责任。被告何有海与被告莲城公司前身广西贵港市港南建筑工程有限公司是挂靠和被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，故被告何有海与莲城公司为共同诉讼的当事人，应对所欠原告的货款承担共同清偿责任。争议焦点二、原告与蒙山项目部签订的《混泥土外加剂货款欠条》中确认原告提供的减水剂、膨胀剂货款共计人民币298476元，按照《产品供销合同》中的约定逾期超过2个月，应以每月150元／吨计算货款占用金，该约定并未超出法律的规定，故在《混泥土外加剂货款欠条》中确认逾期未支付的的货款占用金为301650元，货款及货款占用金总债权确认为600126元。同时还约定于2014年8月31日前付清，逾期则按银行同年同期贷款利率计算违约金，但因蒙山项目部未约定期限支付货款，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。被告何有海要求重新计算，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。争议焦点三、律师费的产生是因被告违约所造成，且双方在《混泥土外加剂货款欠条》和《混泥土外加剂货款欠款补充说明》中也有约定，故原告要求被告承担律师费29970元的诉讼请求，一审法院予以支持。争议焦点四、被告范新汉、朱志辉均为蒙山项目部的工作人员，代表蒙山项目部在《混泥土外加剂货款欠条》和《混泥土外加剂货款欠款补充说明》签字，是其履行职务行为，被告范新汉、朱志辉不应承担清偿责任。综上，原告按照合同约定将减水剂、膨胀剂送至约定地湄江˙御景园工地，被告莲城公司、何有海应对蒙山项目部所确认欠款承担共同清偿责任。被告莲城公司、何有海拒不支付欠款应承担违约责任，故原告要求被告莲城公司、何有海支付欠款、违约金和律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。被告莲城公司、何有海的辩解意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、九十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：被告广西莲城建设集团有限公司、何有海共同偿还原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司欠款600126元及利息（利息计算：以600126元为基数，从2014年9月1日起计算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）；被告广西莲城建设集团有限公司、何有海共同支付原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司律师费29970元；驳回原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司其他诉讼请求。本案收取案件受理费11592元，（原告已预付一审法院5796元，尚欠5796元），由被告广西莲城建设集团有限公司、何有海共同负担。 二审中，当事人未提交新证据，对一审查明的事实无异议，故一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人嘉力公司与蒙山项目部签订《产品供销合同》，而蒙山项目部不具有独立的法人资格，其由广西贵港市港南建筑工程有限公司所设立，广西贵港市港南建筑工程有限公司于2013年8月27日变更为莲城公司，故莲城公司是本案买卖合同的相对人，对本案债务应承担给付责任。上诉人何有海挂靠上诉人莲城公司对蒙山湄江·御景园工程项目实际施工。上诉人何有海和莲城公司系挂靠与被挂靠关系，对该项目所负债务应承担连带清偿责任。民事责任按照责任主体划分，可以分为单独责任和共同责任，其中共同责任又可以按照责任人之间的关系区分为按份责任和连带责任。故，一审判决上诉人何有海与莲城公司对本案所欠货款承担共同清偿责任，虽未具体明确，但不属于判决有误，本院予以维持。上诉人何有海与莲城公司承担责任后，可以根据双方之间的内部关系，依据连带责任的相关法律规定进行追偿。上诉人何有海认为没有证据证明其使用了本案货物，不应承担责任，对此，本院认为，被上诉人嘉力公司已经按照合同约定将案涉货物送至湄江·御景园工地，如何使用该货物系二上诉人内部事务，不能以此对抗被上诉人嘉力公司。上诉人何有海和连城公司各自认为自己不承担本案债务清偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 2014年4月30日，被上诉人嘉力公司与蒙山项目部签订《混凝土外加剂货款欠条》确定的货款占用金301650元属于违约金的性质。被上诉人嘉力公司未就上诉人违约造成的实际损失举证，上诉人未按约给付货款对被上诉人嘉力公司造成损失通常情况是利息损失。鉴于该欠条确定的货款占用金的计算方式已经超过当时法律对民间借贷利息保护的上限，且该欠条约定于2014年8月31日前付清货款及货款占用金共600126元，逾期以600126元为基数按银行同年同期贷款年利率收取违约金利息，即是将货款占用金又计算一遍违约金。因此，该欠条确定的违约金过分高于造成的损失。上诉人何有海认为违约金过高，要求予以调整，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，考虑双方的实际履约情况，上诉人欠款的时间及过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院确定本案欠付的货款数额为298476元，逾期付款违约金以298476元为基数，自确定欠付货款为298476元之日（即2014年1月27日）起按年利率10%计算至清偿之日止。 上诉人何有海认为一审判决程序严重违法。经查，一审法院以法院专递方式向被上诉人范新汉、朱志辉邮寄开庭传票等诉讼材料，被上诉人范新汉拒收该邮件；朱志辉于2019年8月15日签收了该邮件。一审法院依法送达了开庭传票等诉讼材料，上诉人何有海主张一审判决程序严重违法的情况与查明的事实不符，本院对该主张不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2306号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2306号民事判决第一项为：上诉人广西莲城建设集团有限公司、何有海共同支付被上诉人桂林市嘉力新型建筑材料有限公司货款298476元及违约金（违约金计算：以298476元为基数，从2014年1月27日起按年利率10%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）； 三、驳回被上诉人桂林市嘉力新型建筑材料有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费11592元（被上诉人桂林市嘉力新型建筑材料有限公司已预付一审法院5796元），由被上诉人桂林市嘉力新型建筑材料有限公司负担1491元，上诉人广西莲城建设集团有限公司、何有海共同负担10101元。 二审案件受理费10101元（广西莲城建筑集团有限公司、何有海已分别预交10101元），由上诉人广西莲城建筑集团有限公司、何有海共同负担，本院分别退还上诉人广西莲城建筑集团有限公司、何有海多预交的案件受理费5050元。 上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君