江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3077号上诉人（原审原告）：高峻，男，1967年10月15日出生，汉族，住仪征市。被上诉人（原审被告）：曹兆来，男，1965年10月24日出生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：周敏，江苏简易律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宏建，江苏简易律师事务所律师。上诉人高峻因与被上诉人曹兆来建设工程施工合同纠纷一案，不服仪征市人民法院（2020）苏1081民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高峻上诉请求：1.撤销一审判决，改判曹兆来支付工程款1355969.23元及其逾期利息；2.由曹兆来负担诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，特别是对于高峻提供的曹兆来外甥王某在2014年5月31日以后签署的材料到场清单证据，在第一次庭审时已经过质证，确认了该份证据的三性，判决书中只字未提，回避重大事实，且引用（2018）苏1081民初4190号民事判决书“无法认定2014年5月15日后，高峻以实际施工人的身份参与案涉工程的事实”，而高峻提供的材料到场清单系2014年5月15日后发生。根据高峻与曹兆来在2014年5月15日签订的协议，曹兆来承诺如未还款即放弃所有工程款，曹兆来在若干次开庭中均表述是其签订的，故高峻要求曹兆来根据协议约定支付工程款项，并无不当。曹兆来辩称，一审认定事实准确，适用法律正确，案涉工程款项在本案之前就已经经过了一审法院以及二审法院多次审理，并最终确认归曹兆来所有。请求驳回高峻的上诉请求。高峻向一审法院起诉请求：1.判令曹兆来支付工程款1355969.23元及其逾期支付的利息款；2.由曹兆来负担诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月8日，产业发展公司与原润扬公司【现已更名为江苏灵屹成科技有限公司（下称“灵屹公司”）】签订了《扬州化学工业园区建设工程施工合同》1份，约定产业发展公司将扬州化工园区中央大道、华电路、奥克路、沿江高速及F1地块亮化工程发包给原润扬公司（灵屹公司）施工，工期60天（2013年6月15日到2013年8月15日），合同价款为2717144元。2013年7月13日，原润扬公司（灵屹公司）与普明公司签订了《建设工程施工（承包）合同》1份，约定将上述工程整体转包给普明公司施工，高峻作为普明公司的授权代表在合同上签名；同日，普明公司又与曹兆来签订《协议》和《扬州化学工业园区路灯工程管理费收取协议》1份，约定普明公司将上述工程整体转包给曹兆来施工，曹兆来应在协议签订时支付13.5万元保证金，普明公司向曹兆来收取管理费617000元，税费由曹兆来承担，高峻作为普明公司的授权代表在两份协议上签名。协议签订后，曹兆来组织人员进行了上述工程的施工。2014年5月15日，普明公司与曹兆来签订了《关于扬州化工园区路灯工程的补充协议》1份，对因曹兆来资金不到位、工程进度缓慢、施工质量粗糙、材料质量不符合施工要求的情形，明确曹兆来未支付资金为11.7万元，普明公司代垫资金为31.2384万元（不含切缝），后期工程还需资金约25万元，曹兆来承诺于2014年6月25日前支付普明公司40万元，余款在园区支付后直接扣除。如未按约支付，曹兆来自愿放弃所有工程款。2014年7月1日，产业发展公司向扬州市产品质量监督检验所缴纳检验费11000元，2014年7月18日，扬州市产品质量监督检验所出具检验报告一份，证明产业发展公司委托检验的聚氯乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆符合标准规定要求。2014年9月17日，产业发展公司出具建设单位工程指令单，要求对中央大道136号路灯向南移30米，F1地块横四路001号路灯拆除，高峻在指令单上签名。2014年10月23日，产业发展公司出具案涉工程完工证明，原润扬公司（灵屹公司）于2014年10月28日在证明上盖章确认。2015年1月21日，本案所涉工程通过了竣工验收，工程质量合格，高峻作为普明公司项目经理在单位工程竣工验收证明书上签名。另查明，曹兆来于2018年8月22日向一审法院起诉，要求普明公司、产业发展公司、原润扬公司（灵屹公司）、高峻给付案涉工程款2717144.27元，及保证金258000元，一审法院于2019年4月11日作出（2018）苏1081民初4190号民事判决书，判决普明公司给付曹兆来工程款1355969.23元、保证金10万元及相应利息，原润扬公司（灵屹公司）对工程款承担连带给付责任，产业发展公司在欠付的705586.23元工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，高峻主张其是案涉工程的实际施工人，案涉工程款应当归高峻所有，但是根据（2018）苏1081民初4190号民事判决查明的事实，高峻自认在2014年5月15日前，曹兆来是实际施工人，其是普明公司的管理人员，行使的是职务行为。在本案中，高峻提供了完工证明、单位工程竣工验收证明书、检验报告、建设单位工程指令单、银行流水等证据，但是不管是完工证明、单位工程竣工验收证明书、检验报告还是建设单位工程指令单，其主体都是普明公司，高峻是作为普明公司的项目经理行使职务行为，无法认定2014年5月15日后，高峻以实际施工人身份参与案涉工程的事实。高峻提供的银行流水也无法认定是用于案涉工程。关于证人罗某的证言，因证人罗某与高峻原系雇佣关系，有利害关系，对其证人证言，一审法院不予采信。因此，对高峻要求曹兆来给付工程款及逾期利息的诉求，不予支持。综上所述，高峻因未能提供足够、充分的证据证明其是案涉工程的实际施工人，应当承担举证不能的不利后果，且其主张不能对抗已产生法律效力的生效判决的认定。因此，对其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回高峻的全部诉讼请求。案件受理费17004元，保全费5000元，合计22004元，由高峻负担。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，2014年5月15日，普明公司作为甲方、曹兆来作为乙方签订的《关于扬州化工园区路灯工程的补充协议》，内容为“鉴于乙方自施工以来，由于乙方资金未到位，致使工程进度缓慢、施工质量粗糙、材料质量不符合施工要求特签订本补充协议。1.经甲乙双方对账，乙方未支付资金为11.7万元；甲方代垫资金为31.2384万元（不含切缝）。2.后期工程还需资金约为25万元，材料到场后由乙方或乙方授权代表签字确认。3.乙方承诺以上资金在2014年6月25日前支付给甲方40万元，余款在园区支付后直接扣除。如未按约支付，乙方自愿放弃所有工程款。4.其他工程支出与甲方无关。5.附件2张。（注：2张附件记载的内容为代垫资金为31.2384万元的明细）”。协议落款处，高峻在甲方处签名，未加盖普明公司公章，曹兆来在乙方处签名。一审中，高峻提交了王某签收的《材料到场明细》，内容为“从2014年5月31日开始，以下材料已到场，请接收方予以确认：5月31日：5000米5*10平方+1*1.5平方的电缆到、6月1日：2个6回路控制箱（中央大道1号、2号）、6月6日：到现场F1控制箱1个、6月7日：地桩145根到现场、6月16日：1000米5*10平方+1*5平方的电缆到现场（F1用）”。曹兆来认可王某系其外甥，认为这些材料的费用是曹兆来自己支付的。曹兆来未提交证据证实其主张。高峻则提交了2014年4月30日向仪征市真州镇伟业电缆经营部（个体工商户，经营者丁某）支付5000元定金（事由：电缆5×10+1×1.5=5000米）的收据以及2014年5月30日、7月1日、8月1日分别向丁某转账5万元、3万元、28000元的凭证。二审争议焦点为：高峻主张自己系案涉工程的实际施工人，是否应当支持？其是否有权主张工程款1355969.23元？本院认为，高峻提起本案诉讼的事实基础是，其认为自己是案涉工程的实际施工人，故前案曹兆来胜诉的工程款1355969.23元应由自己享有。对此本院认为，高峻主张自己系案涉工程的实际施工人，依据不足，不应支持；高峻主张工程款1355969.23元，也不应支持。理由如下：其一，通常情形下，实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，包括施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为。二是审查是否参与合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。关于高峻在案涉工程中的身份，其一，前案中，因曹兆来主张高峻系违法分包人之一，故要求高峻共同承担给付工程款责任，高峻一直抗辩认为，其是作为普明公司的副总与曹兆来签订合同，系职务行为，现其主张其个人才是实际施工人，有违禁止反言原则。其二，2014年5月15日的补充协议，其中虽无普明公司公章，但抬头填写普明公司，结合分包合同系普明公司盖章、高峻签名与曹兆来签订，应当认定补充协议系高峻代表普明公司与曹兆来签订。综上，高峻在案涉工程中的身份为分包人普明公司的管理人员，难以证明其实际施工人身份。其三，现有证据证实，在补充协议签订之后至案涉工程竣工验收合格期间，高峻有一定的投入，但不足以证实其实际施工人身份，对于其投入的款项，其可以另行解决。综上所述，高峻的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17004元，由上诉人高峻负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年十二月二十四日书记员  蔡瑾文