广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1501号 上诉人（一审被告）：黄东，男，1982年10月16日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：覃光世，广西起航律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄宁，女，1975年1月7日出生，壮族，住广西钦州市灵山县。 委托诉讼代理人：甘川，广西公润律师事务所律师。 一审第三人：钦州市钦南区大番坡镇人民政府，住所地钦州市钦**大番坡镇星火大道**。 法定代表人：柴淑忠，镇长。 上诉人黄东因与被上诉人黄宁、一审第三人钦州市钦南区大番坡镇人民政府（以下简称大番坡镇政府）合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月10日召集双方当事人进行了询问。上诉人黄东的委托诉讼代理人覃光世，被上诉人黄宁及其委托诉讼代理人甘川到庭参加诉讼。一审第三人大番坡镇政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人黄东上诉请求：1、撤销(2020)桂0702民初2192号第一项判决，依法改判上诉人与被上诉人合同已成立，各自承担权利义务，一审第三人依据合同更名真实合法有效；2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案是土地使用权变更手续引发的纠纷，既是合同纠纷，也是建设用地使用权纠纷。一审查明该地块交易细节、账户往来、钱款交割及更名事实上没有问题。但是在法律适用上，否定该地块不是物权法意义上物权，从而导致本案一审第三人的更名行为不合法，也导致出让不合法。该涉案地块是在没有完全具备不动产权的情况下进行交易更名的，这并不违法违规，也不适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定。交易双方在明知没有正规土地国有权证的情况下进行交割手续，本来就是平等自愿、公平合理原则上进行的。该地块上的手续及收益均由被上诉人承担，上诉人只有在合同约定下进行协助，并没有其他义务。涉案地块是上诉人依法有偿取得。一审认定案涉土地已于1993年被一审第三人征用，是否属于国有土地性质，不予讨论，但可以明确该地块是商住建房。上诉人在交完土地转让费后，就是依法取得，是符合建设用地这一要件的。根据我国物权法第一百三十五条、第一百三十六条的规定，上诉人是该地块的使用权人。其依该法第一百三十七条的出让行为也是有法律依据的。综上，请求二审法院判决如请。 被上诉人黄宁答辩称，针对上诉状第一条，被上诉人认为土地使用权的更名需要手续，更名不是双方合同约定的交付方式。一审判决并没有对一审第三人在1993年对土地征用进行认定，仅仅是一审法院引用了一审第三人的陈述，一审法院的认定没有错误。 一审第三人大番坡镇政府未到庭也未提交书面答辩意见，视为其放弃在本案中的诉讼权利。 黄宁向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《土地使用权转让合同》；2、被告返还原告购地款180000元；3、被告支付逾期办理土地转让手续违约金18036元（以180000元为基数，按月利率2%计算，自2019年4月1日起至原告起诉之日止）；4、被告向原告支付合同违约的违约金54000元；5、被告向原告支付律师代理费8000元；6、被告承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2008年5月20日，第三人（甲方）与被告（乙方）经协商一致签订了《土地使用权转让合同》一份，约定：甲方将宗地（东至星火岭，西至金钦丰产林加工厂，南至碳粉厂仓库旁，北至星火大道）转让给乙方，土地用途为“商住建房”，土地使用权类型为“永久使用权”，转让金额为40000元，宗地面积为108㎡（8m×13.5m），具体位置见附图。土地手续由乙方自行办理，甲方协助办理，若没法办理完善的，甲方要按市场时价双倍返还乙方已经支付的土地使用权转让款。2008年3月31日，被告向钦州市钦南区大番坡镇建设管理所支付地皮款40000元。2019年2月24日，原告通过个人银行账户转账25000元“支付黄东宅基地转让款”至何海珊账户。2019年3月8日，原告与被告经协商一致签订了《土地使用权转让合同》一份，约定原告（乙方）购买被告（甲方）位于钦州市钦**分水坳的土地使用权（东至星火岭，西至金钦丰产林加工厂，南至碳粉厂仓库旁，北至星火大道），土地用途为“商住建房”，土地使用权类型为“永久使用权”。第四条约定，甲方不得隐瞒与该宗地相关的重要事实，必须保证对该宗地拥有完全的所有权，保证该宗地没有设定担保、没有权属纠纷及债权债务纠纷。第五条约定，甲方净收该宗地转让价格180000元，甲方不支付交易中的任何费用。甲方已收乙方25000元定金，合同生效后定金转为转让价款，本合同签字生效后，乙方支付给甲方土地使用权转让款13万元整，待甲方配合乙方与钦南区大番坡镇建设所三方现场确认核验，并按规定办理本合同土地使用权转让有关手续，甲方移交原先与第三人签订的土地使用权转让合同及票据给乙方后再一次性支付。关于“土地交付”，甲方应于合同生效之日起十五个工作日内，甲方协助乙方办理此宗土地使用权转让有关手续，手续办理完毕后，视为甲方完成土地交付。每逾期一日，甲方按转让价格1%支付违约金，超过3个月，乙方有权解除合同，并由甲方赔偿转让价格四倍的违约金给乙方。合同签订后，被告依约将其原先与第三人签订的《土地使用权转让合同》及票据移交给原告，并到第三人处将建设规划图纸中载明的诉争地块更名“黄东”为“黄宁”。合同签订当日，原告通过其银行账户，5次分别转账10000元、40000元、40000元、40000元、25000元“土地转让款”至被告账户。因本案诉讼，原告与广西公润律师事务所签订的《委托合同》，原告已按合同约定支付律师费8000元。双方因办理土地手续发生纠纷，原告诉至该院。 一审法院认为，本案案由应定为合同纠纷，而不应是建设用地使用权转让纠纷。理由是，建设用地使用权是指公民、法人或者其他组织依法取得的对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，公民、法人或者其他组织有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地是指为建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。按照我国现行规定，建设用地一般应当为国家所有的土地，集体所有的土地要成为建设用地，应当先由国家征收为国有土地。只有在特殊情形下，为了农村集体组织及其成员自身的居住和生产使用之目的，依法经批准后才可以在不转化为国有土地时直接进行建设，这包括农村的宅基地和集体企业、农田基本设施的建设用地。《物权法》上所指的建设用地，只能是国有土地的建设用地，不包括农村集体经济组织所有的建设用地。根据《物权法》第一百三十九条规定，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”本案中，第三人虽然陈述案涉土地已于1993年征用，但被告及第三人均不能提供相关批文及其他相关书证（不动产权证书）证实案涉土地已合法转化为国有土地。所以该案涉土地尚不能作为建设用地，故该案案由应定为合同纠纷。又根据《城市房地产管理法》第九条第一款规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”本案中，被告及第三人均不能证实该案涉土地经依法征收转为国有土地，因此被告将该案涉土地转让给原告是违反了法律的强制性规定，所以原告与被告于2019年3月8日签订的《土地使用权转让合同》是一个无效合同。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告在明知该案涉土地没有取得国有土地使用权的情况下进行交易，双方都有过错。因此，被告应当将收取原告的180000元及占用期间的利息予以返还给原告，对原告的其他主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条第一款规定，判决：一、被告黄东向原告黄宁返还土地使用权转让款180000元及支付利息（以180000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率，自2019年3月8日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告黄宁的其他诉讼请求。案件受理费5180元，由原告黄宁负担1481元，由被告黄东负担3699元。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 经二审审理查明，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合诉辩双方分歧意见，本案二审争议焦点为：涉案《土地使用权转让合同》的效力应如何认定，上诉人黄东应否返还购地款给被上诉人黄宁。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第九条的规定，城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。虽然上诉人黄东与被上诉人黄宁于2019年3月8日签订了《土地使用权转让合同》，但是上诉人黄东在转让合同时并没有依法取得涉案土地的使用权，且涉案的土地是否已经转为国有，是否具备转让条件，一审第三人大番坡镇政府没有证据证实涉案土地已经被征收，已经具备可以出让条件。因在本案起诉前，涉案土地的使用权不具备转让的法定条件，上诉人黄东转让涉案土地使用权违反强制性法律规定，一审认定涉案的《土地使用权转让合同》无效，符合法律规定，本院予以维持。由于上诉人与被上诉人在签订合同时，均未对涉案土地的使用权问题起到谨慎注意的义务，双方均存在过错。因合同无效，双方应相互返还因合同而取得的财产，因此，一审判决上诉人返还被上诉人的转让款以及占用期间的利息有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人黄东的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5180元，由上诉人黄东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽