山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4298号 上诉人（原审原告）：赵军，男，1963年2月13日出生，回族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东民业置业有限公司，住所地山东省淄博市周村区机场路**。 法定代表人：徐海俊，总经理。 原审第三人：东方浩信（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街**院**楼**0210。 法定代表人：陈卫，董事长。 原审第三人：高颜军，男，1963年5月26日出生，汉族，山东民业置业有限公司股东，现住山东省淄博市周村区。 上诉人赵军因与被上诉人山东民业置业有限公司（以下简称民业公司）及原审第三人东方浩信（北京）投资基金有限公司（以下简称东方浩信公司）、高颜军公司决议撤销纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵军上诉请求：1.撤销淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初2369号判决，发回重审或改判撤销2020年5月29日作出的股东会决议；2.一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为2020年5月16日作出的股东会决议在召集程序、表决方式违反法律和公司章程，依法应当予以撤销。一、2020年5月16日作出的股东会决议召集程序违法。一审庭审中，被上诉人提供的快递单证据只能证明邮寄过通知，并不能证明赵军本人签收，事实上赵军本人并不知情，也并未签收，因此召集程序不符合提前十五日通知股东的法律规定。二、2020年5月16日作出的股东会决议表决方式违反公司章程，公司章程明确规定，变更法定代表人需要全体股东参加，现赵军并未实际参加股东会，也未表决，因此该表决方式违反公司章程，应当予以撤销。三、2020年5月16日作出的股东会决议表决方式违反法律规定及公司章程。首先，法律及公司章程明确规定，修改公司章程需三分之二以上的表决权，而法定代表人是公司章程明确记载的事项，因此股东会决议未达到三分之二以上表决权，系违法表决；其次，两名第三人股东在公司催告后，到期未实际缴纳出资，已丧失了表决权，故在本案表决中不能达到二分之一以上表决权，系违法表决。 被上诉人民业公司未提交书面答辩意见。 原审第三人东方浩信公司、高颜军未提交书面陈述意见。 赵军向一审法院起诉请求：1.撤销2020年5月29日作出的股东会决议；2.被告山东民业置业有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：民业公司成立于2014年3月14日，成立时公司注册资本1800万元，股东有赵军、高颜军、李明三人，认缴出资额分别为1260万元、270万元、270万元，占注册资本比例分别为70%、15%、15%，出资方式为货币，认缴出资时间于2019年3月31日前足额缴纳。2014年10月21日，民业公司修正公司章程并出具修正案，将公司章程第四条、第五条、第六条修改为，公司注册资本4000万元，股东分别为赵军、高颜军、李明、东方浩信公司，认缴出资额分别为1260万元、270万元、270万元、2200万元，约定认缴出资时间于2019年3月31日前缴齐。2015年3月23日，民业公司再次修正公司章程并出具修正案，将公司章程第五条修改为，股东分别为赵军、高颜军、东方浩信公司，认缴出资额分别为1530万元、270万元、2200万元，占注册资本比例分别为38.25%、6.75%、55%，约定认缴出资时间于2019年3月31日前缴齐。2019年5月13日，东方浩信公司、高颜军通过特快专递方式向赵军发出召开股东会通知一份，通知载明：“山东民业置业公司将于2020年5月29日上午8点30分在山东淄博市周村区机场路1号七楼公司会议室召开股东大会，选举公司新的法定代表人，请准时参加”。2020年5月29日，东方浩信公司、高颜军召开股东会，徐海俊、许栋梁参加了会议，股东会于当日作出如下决议：免去赵军执行董事职务，不再担任法定代表人，选举徐海俊为执行董事，担任法定代表人。另查明，民业公司章程第十三条规定：“代表十分之一以上表决权的股东、监事可提议召开临时股东会。”第十六条规定：“股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。”第二十二条规定：“执行董事为公司的法定代表人。” 一审法院认为，根据《公司法》第二十二条，股东会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程；三、决议内容违反公司章程。首先，从召集程序来看，关于召集人是否符合规定的问题，依据公司章程第十三条规定：“代表十分之一以上表决权的股东、监事可提议召开临时股东会”，东方浩信公司、高颜军作为民业公司股东，合计出资比例为61.75%，代表了公司十分之一以上表决权的股东，有权提议召开临时股东会。关于召集时间是否符合规定的问题，依据公司章程第十五条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”的规定，东方浩信公司、高颜军在确定2020年5月29日召开股东会会议时，于2020年5月13日通过特快专递方式向赵军邮寄了召开会议通知，该专递邮寄地址为“淄博市周村区周长路48号”，虽然快递单上显示最终签收地址系青年路东首富阳国际商务楼八楼813，但该邮寄地址与原告代理人提供的赵军的住址一致，故认定东方浩信公司、高颜军系在召开股东会会议召开十五日前向赵军履行了通知义务，召开时间符合《公司法》及公司章程规定。其次，从表决方式来看，根据公司章程第十六条“股东按照出资比例行使表决权”的规定，民业公司章程关于表决权行使的规定与《公司法》的规定一致，在民业公司章程未作特殊约定的情况下，股东究竟是按照实缴的出资比例还是认缴的出资比例行使表决权，应当认为表决权属于股东共益权，原则上不应当受到是否实缴出资的限制，在公司章程没有特殊规定的情况下，应当以股东认缴出资比例而非实缴出资比例作为表决权行使的依据。根据《公司法》的规定，股东会决议分为一般事项决议和特别事项决议，一般事项决议需经代表二分之一以上表决权的股东通过，特别事项决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过。而且从《公司法》第四十三条的立法目的来看，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，并不是公司章程中任何事项的变更均须代表三分之二以上表决权的通过，应对公司章程中的记载事项进行分类，区分为实质记载事项和形式记载事项，法定代表人的姓名并不是公司章程中必须记载的内容，其应属于形式记载事项，故2020年5月29日股东会作出变更法定代表人的决议，不属于《公司法》规定的特别事项，且民业公司章程也没有作出特别约定，故代表二分之一以上表决权的股东通过即可作出更换法定代表人的决议。本案中，东方浩信公司、高颜军的认缴出资比例为61.75%，已达到二分之一以上的表决权，故其表决方式符合《公司法》及公司章程的规定。综上，东方浩信公司、高颜军作为民业公司股东有权召集股东会，其在规定时间内通知了股东赵军，且享有过半数的表决权，表决方式符合《公司法》及公司章程的规定，原告赵军自决议作出之日起六十日内请求撤销2020年5月29日的股东会，不符合法律规定，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：驳回原告赵军的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告赵军负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人股东会召集程序问题，被上诉人民业公司通过特快专递方式向上诉人赵军邮寄了召开会议通知，快递邮寄地址为“淄博市周村区周长路48号”，快递单上显示最终签收地址系青年路东首富阳国际商务楼八楼813，邮寄地址与原告代理人提供的赵军的住址一致，因此，一审认定被上诉人在召开股东会会议召开十五日前向赵军履行了通知义务正确，股东会召集程序符合法律规定。关于股东会决议表决方式问题，经查阅公司章程，公司章程并未记载“变更法定代表人需要全体股东参加”，虽然公司章程规定了“公司设执行董事一名，由全体股东选举产生”、“执行董事为公司的法定代表人”，但这分别是针对执行董事产生的规定和法定代表人确定的规定，并不能据此反推法定代表人的变更需要全体股东参加。公司法规定，公司决议的特别事项需要代表三分之二以上表决权的股东通过，被上诉人的公司章程也规定股东会作出的修改公司章程，增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而对于变更法定代表人并非属于上述特别表决事项范围，故无需三分之二以上表决权的股东参加并通过。公司法规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程也规定股东按照出资比例行使表决权，在法律和公司章程并未对出资比例是认缴比例还是实缴比例作出明确规定的情况下，应当认定出资比例即为认缴比例，如果为实缴比例，法律或公司章程应对此予以特别明确，故上诉人主张原审第三人丧失表决权的上诉理由不能成立。 综上所述，赵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵军负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十八日 书记员 刘 健