河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8965号上诉人（原审原告）：刘丽芳，女，汉族，1964年1月6日出生，户籍地洛阳市西工区，现住洛阳市西工区。上诉人（原审被告）：张同义，男，汉族，1946年12月9日出生，户籍地河南省孟津县，现住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：洛阳亲情物业管理有限公司，住所地：洛阳市西工区中州路与人民西路交叉口洛阳国际贸易中心********房。法定代表人：张同义，该公司经理。张同义、洛阳亲情物业管理有限公司共同委托诉讼代理人：周学才，河南明洛律师事务所律师。上诉人刘丽芳因与上诉人张同义、被上诉人洛阳亲情物业管理有限公司（以下简称亲情物业公司）健康权纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初6924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘丽芳上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二项，依法改判支持上诉人刘丽芳原审全部诉求。二、本案一、二审诉讼费用由张同义、亲情物业公司负担。事实与理由:一、一审认定张同义系本案侵权行为人是正确的,并无不当,但认定本案侵权行为并非张同义因执行工作任务造成的认定是错误的，依法应当予以纠正。本案起因是2020年3月25日下午,刘丽芳与张同义因郜杰占用小区资源发布广告一事引起的,依据法律规定小区广告位属于全体业主共有,但在实践中则由本小区物业公司代全体业主管理。张同义作为管理本小区的亲情物业公司的总经理,对于小区广告位的使用情况是需要向业主汇报的,但其不但不向业主说明广告位占用情况,亦不阻止违法占用小区公共资源发布广告的行为,反而仗着自己是物业公司经理,进而对业主问询广告位违法占用、发布等行为,进行谩骂直至殴打刘丽芳,张同义的行为系因物业公司管理广告位的职能业务不当造成的,显然属于履行职务的行为,依法应当由亲情物业公司与张同义共同承担连带责任。二、本案一审法院侵权责任划分比例错误,请二审法院依法予以纠正。依本案中洛阳市公安局西工分局于2020年4月20日出具西工公（治)行罚决字[2020]21号行政出发决定书,明确陈述是张同义对刘丽芳进行了殴打,最终导致刘丽芳住院接受治疗,手机损坏等,其侵权行为与刘丽芳的损害之间具有直接因果关系。张同义在原审中提交的证人证言及证人出庭作证的真实性,刘丽芳也表示不予认可,证人及其所出具的证言均具有主观性臆断性,且证人均为该物业公司员工,与张同义之间是存在密切关系的,不能以此为由来推翻公安机关出具的公权力性质的证据的真实性及与本案的关联性。因此，应当由张同义承担刘丽芳因该侵权行为导致损害的全部赔偿责任。三、一审法院让刘丽芳负担一审案件受理费18元,显然不公,请二审法院予以纠正。本案系侵犯公民人身健康权引起的诉讼,依据刘丽芳一审提供的证据,可以认定张同义实施了侵权行为,应当由张同义承担赔偿责任,并负担本案一审全部受理费。即使依据一审认定的责任划分比例:、张同义承担70%，刘丽芳30%,一审法院案件受理费为50元,减半收取为25元,依上述责任划分比例一审法院让刘丽芳负担18元，显然也不符合该比例的认定，请二审法院依法对案件受理费酌定处理。另,需特别说明一点,关于本案刘丽芳主张的财产(手机维修)损失,因刘丽芳一审时生活困难，无力维修手机,故未提供手机维修的相关证据,本案进行中刘丽芳将借款维修该手机,请二审法院对于该损失予以认可,判令张同义赔偿手机维修的损失。综上,请求二审法院依法改判支持刘丽芳原审全部诉求。张同义辩称：答辩意见同我方上诉状。张同义上诉请求：1、撤销洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6924号民事判决书第一项判决;维持第二项判决,改判驳回刘丽芳的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由刘丽芳承担。事实和理由一、一审认定事实错误，张同义没有侵权事实,不应当承担侵权责任。一审时,张同义向法庭提交的证据已经证明,张同义与刘丽芳之间没有侵权事实。张同义虽然与刘丽芳之间有争执,但没有殴打,没有殴打就不可能构成人身侵害的事实。一审判决根据洛阳市公安局西工分局出具的行政处罚决定书认定张同义对刘丽芳有殴打行为是没有事实根据的,是完全错误的。该处罚决定书首先张同义从来没有收到,也不知道有这个处罚决定书。西工分局在该处罚决定书的送达是有违程序的,张同义是在接到西工区人民法院送达的本案开庭传票后才得知有这个行政处罚决定的,该处罚决定剥夺了张同义的行政复议和行政诉讼权利,应当认定为无效。而西工区人民法院却依据该无效的行政处罚决定认定张同义承担侵权责任,完全是错误的。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定,侵权的构成必须有违法行为,有损害事实,行为与损害事实有法律上的因果关系,且侵权人有过错。纵观本案,一审判决认定张同义有侵权行为，但张同义认为,自己没有侵权行为。张同义与刘丽芳之间虽然有争执,但张同义也仅仅是在刘丽芳打电话报警污蔑自己时出于义愤随手打掉其手机(手机当时并没有摔坏)。手机当时也没有碰到刘丽芳的太阳穴,怎么可能产生损害后果。理由如下:首先,庭审中刘丽芳自认当时手机被张同义打掉后,砸到其右侧的另外一个人。如果真如刘丽芳所说，手机是在砸到其太阳穴后才掉到地上,那么就不可能砸到其右侧人;其次,张同义当时的目的确实只是在听到刘丽芳胡说八道后,想通过打掉其手机阻止其在电话中污蔑他人的行为,没有故意伤害他人的故意;第三,刘丽芳报警后,在出警人员将双方都带到西工分局时,身体没有任何损伤,并且在警察机关还充分的进行了录音，没有任何伤情。三、刘丽芳提起的诉讼结果,与张同义的行为没有法律上的因果关系,其扩大损失的后果应当由其承担。张同义的行为没有给刘丽芳造成任何损失。而刘丽芳为了自己的私利,到医院自述受到伤害,在没有受到任何伤害的情况下,住院进行全面检查,不具有治疗的必要性和合理性，对该部分损失应当由刘丽芳自己承担。综上,一审法院在没有查清事实的基础上,认知错误,适用法律错误,作出了错误的判决,侵害了张同义的合法权益,有失公正。请二审法院在查明事实的基础上,纠正一审的错误判决,支持张同义的上诉请求。刘丽芳辩称：答辩意见同我方上诉状。亲情物业辩称：1、同意张同义的上诉和答辩意见。2、亲情物业在本案不应该成为被告。刘丽芳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因伤害给原告造成的各项损失共计10067.40元；2、涉及本案的一切诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：1、刘丽芳诉至本院称2020年3月25日19时左右，其与张同义因郜杰占用小区资源发布广告一事发生争执，刘丽芳报警，在接听警方的回访电话时张同义一拳将其手机打掉，手机砸到刘丽芳的太阳穴处。张同义认可用右手扒拉了一下刘丽芳的手机，把刘丽芳的手机弄掉了，但是不认可打到刘丽芳的事实。2、刘丽芳报警后洛阳市公安局西工分局出警处理，2020年4月20日出具西工公（治）行罚决字【2020】21号行政处罚决定书，其上载明“现查明2020年3月25日19时许，在洛阳市××人民××路国贸大厦门口，张同义与刘丽芳因琐事双方发生争吵，后张同义对刘丽芳进行殴打。以上事实有违法行为人陈述和申辩、被害人陈述、证人证言等证据证实。现决定对张同义以殴打他人行政拘留五日，因年满七十周岁，行政拘留不予执行。”被处罚人处显示“本人拒绝签字”和办案民警的签名。张同义称2020年4月20日西工分局的民警找到张同义并拉走给其照了相，让其看了一个东西，上面写着拘留五天，张同义不同意就拒绝签字。3、事件发生当日，刘丽芳以“外伤后头痛、头晕伴恶心3小时”为主诉至河南科技大学第二附属医院（以下简称河科大二附院）住院治疗，入院诊断为脑震荡、头皮血肿、左手软组织损伤，诊疗经过及处理意见：完善相关检查，对症支持治疗，××人病情变化，给予活血化瘀及对症支持治疗。2020年3月31日出院，出院诊断与入院诊断一致，河科大二附院陪护证明书显示刘丽芳住院期间陪护一人。本次住院实际天数为6天，共产生医疗费3096.55元。4、亲情物业公司成立于2016年6月2日，张同义为该公司法定代表人。张同义和亲情物业公司庭审时提交乔凌云和王某证人证言两份并申请证人王某出庭作证，庭审时王某陈述张同义并未出手打人仅是将刘丽芳手机打掉在地且张同义与刘丽芳发生争执系因刘丽芳出口骂人。刘丽芳称证人均为亲情物业公司的工作人员，对其证言不认可。亲情物业公司称其2020年元月才接手小区物业服务，王某为小区物业自治小组成员，乔凌云为亲情物业公司雇佣的人员。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。洛阳市公安局西工分局的处罚决定书公正客观，一审法院予以采信，张同义应当承担侵权责任，但刘丽芳作为有独立民事行为能力的成年人，在公共场合未能注意和控制自己的言行，与张同义发生争执，对损害的发生也有一定的过错，综合考虑本案的实际情况和双方的过错程度，一审法院酌定张同义对刘丽芳的损失承担70%的责任，刘丽芳承担30%的责任。张同义虽然是亲情物业公司的法定代表人，但本案侵权行为并非张同义因执行工作任务造成的，故对刘丽芳要求亲情物业公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。刘丽芳因本次侵权行为产生的损失，一审法院认定如下：关于医疗费3096.55元，有相关医疗费票据和病历为证，一审法院予以支持；刘丽芳受伤住院6天，其主张住院伙食补助费300元、营养费120元，符合法律规定，一审法院予以支持；关于护理费，河科大二附院2020年3月31日出具的陪护证明书显示刘丽芳住院期间陪护一人，虽然刘丽芳未举证证明护理人员的误工收入，但参照上年度河南省居民服务业在岗职工的平均工资，刘丽芳主张750.85元，符合法律规定，一审法院予以支持；关于刘丽芳主张手机维修费换屏800元，因刘丽芳未提交相关证据证明产生该部分损失，一审法院不予支持；关于精神损失费，刘丽芳虽因本次事故受伤住院，但未构成伤残，其现有证据不足以证明本次侵权行为对其造成严重精神损害，对其主张的精神损失费，一审法院不予支持。综上，刘丽芳因本次侵权行为产生的损失为4267.40元（医疗费3096.55元+住院伙食补助费300元+营养费120元+护理费750.85元），应当由张同义向刘丽芳赔偿2987.18元（4267.40元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张同义于判决生效后十日内向刘丽芳赔偿2987.18元；二、驳回刘丽芳的其他诉讼请求。如张同义未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费50元，减半收取25元，由刘丽芳负担18元，张同义负担7元。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：二审审理中，刘丽芳提交通讯手机专用票据一张，拟证明其手机维修支付了800元。张同义及亲情物业公司对该证据的真实性及证明方向有异议，认为不是维修发票，不能证明刘丽芳主张的事实。本院认为，洛阳市公安局西工分局对张同义作出的行政处罚决定书查明2020年3月25日19时许，在洛阳市××人民××路国贸大厦门口，张同义与刘丽芳因琐事双方发生争吵，后张同义对刘丽芳进行殴打的事实，张同义认为其没有殴打刘丽芳，该上诉理由与处罚决定书认定的事实不符，本院不予采信。关于双方的责任比例，根据上述处罚决定书认定的事实，张同义应当承担侵权责任，刘丽芳作为完全民事行为能力人，在公共场合未能注意和控制自己的言行，对损害的发生也有一定的过错，一审综合本案的实际情况和双方的过错程度，酌定张同义对刘丽芳的损失承担70%的责任，刘丽芳自担30%，该责任比例认定符合本案的实际情况和双方的过错程度，并无不当。张同义虽是亲情物业公司的法定代表人，但本案侵权行为并非张同义因职务行为造成的，对刘丽芳要求亲情物业公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。关于刘丽芳主张的手机维修损失，因其提供的证据不能证明该项损失及与本案的关联性，本院无法支持。张同义对刘丽芳治疗的必要性及合理性提出上诉，但其未就该主张提供证据，故本院无法支持。关于刘丽芳提出的一审受理费负担问题，根据《诉讼费交纳办法》的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案的具体情况决定双方负担的受理费数额，并无不当。综上所述，刘丽芳、张同义的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由刘丽芳负担100元，张同义负担100元。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十二月二十一日书记员  王洋洋