河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3822号上诉人(原审被告)：扶沟万**商贸有限公司，住所地：扶沟县产业集聚区。统一社会信用代码：914116215870584976。法定代表人：张安民,该公司经理。委托诉讼代理人：高耀华，河南修谨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张玉茂，男，汉族，1966年7月11日生，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：刘闯，河南沐谦律师事务所律师。原审被告：许昌万兴建筑工程有限公司。住所地：许昌市新兴路汽车南站后街，统一社会信用代码：91411000737401255H。法定代表人：冀中慧，该公司经理。委托诉讼代理人：张百顺，河南旺庆律师事务所律师。上诉人扶沟万**商贸有限公司（以下简称扶沟万**公司）与被上诉人张玉茂及原审被告许昌万兴建筑工程有限公司（以下简称许昌万兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扶沟万**商贸有限公司的委托诉讼代理人高耀华，被上诉人张玉茂及委托诉讼代理人刘闯，原审被告许昌万兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张百顺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。扶沟万**商贸有限公司上诉请求：1、请求依法撤销(2020)豫1621民初1657号民事判决书,请求依法改判。(不服判的金额包含未完成工程量的工程款30万及履约保证金20万,共计50万元)；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误,导致判决错误。原审法院认定,被上诉人张玉茂将其所承包的工程实际履行及施工完毕,而且进行了验收及决算。上诉人依约应返还被上诉人工程履约保证金200000元,属认定事实错误。事实上,被上诉人所承建的工程至今也没有完成,更没有验收,其承建的冷库、门窗、水电安装,楼地面、二期排水工程窨井盖没有安装,部分排水工程与市政排水没有对接,至今未投入使用。在2020年8月16日-2020年8月18日,上诉人自己找施工人员以及机械设备才将排水工程做完。综上所诉,原审法院认定事实错误,导致判决错误。因被上诉人没有完成双方合同约定及图纸设计的工程量,被上诉人请求的工程款项不应予以全部支持，恳请二审法院查清事实,依法支持上诉人的诉求。二审中，上诉人当庭补充上诉意见：1、张玉茂与许昌万兴建筑工程有限公司签订的工程承包合同属于转包合同，合同应当属于无效合同，依据建筑管理法解释一第一条，建筑管理法解释二第四条该合同是无效合同，不应当予以确认；2、扶沟万**商贸有限公司已经将总工程款8000万以及后来增加的工程量工程款全额支付给了许昌万兴建筑工程有限公司，至于万兴建筑公司违法将工程分包给张玉茂，是他们两方之间的事情，作为发包方扶沟万**商贸有限公司已经全额支付了工程款，不应当承担张玉茂违法承包工程的工程款；3、许昌万兴建筑工程有限公司承包了本案所涉及的工程，至今未竣工门窗防水消防以及地坪至今未竣工，所建楼房资金属于半拉子工程，已经构成严重违约，张玉茂要求扶沟万**商贸有限公司全额支付所承包工程的工程款以及担保金没有事实依据，其工程并未进行验收，工程没有竣工，其所建设的管道工程因为质量不合格，已经进行返工，其所要求退还了20万保证金也应当因工程未竣工、未经验收也不应当予以退还。张玉茂辩称，1、原审已经审理查明并且确认，也是双方当事人没有争议的事实。为张玉茂与扶沟万**商贸有限公司达成了建设工程承包合同，截止到起诉时万**商贸共欠张玉茂工程款1100764.1元未支付，20万元履约保证金未给付，该事实原审中双方当事人都已经予以确认；2、原审中张玉茂提交证据证明了所承建的工程已经全部施工完毕，并且提供证据证明了万**公司已经实际投入使用；3、关于扶沟万**商贸有限公司的辩称没有任何证据支持，陈述我们未施工完毕，但是没有提交任何有效证据，因此我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。许昌万兴建筑工程有限公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间的纠纷各种工程的合同价款与许昌万兴建筑工程有限公司没有关系，上诉人说的合同属于转包，这个是有违事实只是先前上诉人是把他的工程包给了许昌万兴公司中间以后他掐掉了这个公司，直接和张玉茂发生的建筑关系，他们私下又重新签订了一个合同之间的发生的纠纷；2、上诉人的上诉理由及上诉的当事人的所列也证明了这个事实。上诉人上诉状列的许昌万兴建筑工程有限公司是被告，现在提出的合同无效的情况，许昌万兴建筑工程有限公司不了解情况。张玉茂向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付拖欠的工程款1100764.1元及利息（利息的计算方式为：按照银行同期同类贷款利率计算，金额按照1247246元计算，日期从2015年10月15日计算至清偿之日；按照银行同期同类贷款利率计算，金额按照162540元，日期从2016年3月10日计算至清偿之日，以上二款相加就是原告要求的利息部分）；2、依法判令二被告返还保证金200000元；3、诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：2011年-2014年，原告张玉茂与被告许昌万兴公司签订建设工程承包合同三份，原告张玉茂负责承建被告扶沟万**公司的冷库、理货平台、蔬菜交易大棚工程。上述工程总价款为974.41万元，扶沟万**公司已经将该工程款全部结清部分（以房屋折抵工程款）并多支付238532.87元。2012年8月2日，原告张玉茂向扶沟万**公司交付工程履约保证金20万元。在上述合同之外，原告张玉茂还为被告扶沟万**公司承建给排水三期工程及改造一期下水井129个，此两项工程未签订任何书面合同，仅原告张玉茂与扶沟万**公司口头约定即开始施工，给排水三期工程造价款为1247246.58元，改造一期下水井129个，工程造价款为162540元。2015年，原告承建完毕上述所有工程，由被告许昌万兴公司对工程出具决算报告书，对工程进行验收决算。2019年12月6日，经原告张玉茂与被告扶沟万**公司双方核算对账后，扣除扶沟万**公司已经支付的工程款238532.87元（部分工程款系房屋折抵）并扣除5％质保金后，扶沟万**公司共欠张玉茂1100764.1元工程款，应返还张玉茂200000元保证金，扶沟万**公司工作人员姜军在该工程付款情况确认书上签字，对扶沟万**公司所欠原告张玉茂的工程款进行确认。截止庭审之日，被告万**商贸共欠原告张玉茂1100764.1元工程款及200000元保证金未返还原告。一审法院认为，债务应当清偿。扶沟万**公司将其建设工程承包给许昌万兴公司，由许昌万兴公司将工程承包给张玉茂，双方签订的建设工程项目承包合同系双方真实意思表示，且已实际履行及施工完毕，进行了验收及决算，由于该工程实际发包方是扶沟万**公司，在实际施工中，也是扶沟万**公司与原告张玉茂直接进行结算工程款，扶沟万**公司应按照约定向张玉茂支付工程款。张玉茂所承建的工程已经完工，扶沟万**公司应当依约返还张玉茂工程履约保证金200000元。许昌万兴公司未与张玉茂签订给排水工程承包合同，张玉茂要求许昌万兴公司与扶沟万**公司共同承担支付工程款的请求于法无据，法院不予支持。扶沟万**公司辩称工程未完工，部分完工工程需要修缮，未提供证据予以证实，对其辩称意见，法院不予支持。原告张玉茂诉请要求支付工程款利息，法院认为应当从原告张玉茂与扶沟万**商贸公司确定具体未付工程款数额的时间起算较妥，即从2019年12月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，计算至款项还清之日止，故对原告张玉茂诉请要求支付工程款，法院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决如下：一、被告扶沟县万**商贸有限公司于判决生效之日起十日内向原告张玉茂支付工程款1100764.1元及利息（从2019年12月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，计算至款项还清之日止）；二、被告扶沟县万**商贸有限公司于判决生效之日起十日内向原告张玉茂返还工程履约保证金200000元；三、驳回原告张玉茂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16507元、申请保全费5000元由被告扶沟万**商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审已查明，由张玉茂负责承建扶沟万**公司的冷库、理货平台、蔬菜交易大棚工程，已施工完毕并经验收决算，扶沟万**公司已经将上述工程款全部结清，并通过房屋折抵工程款的方式多支付了238532.87元。对上述三个工程的工程款已全部结清的事实，张玉茂与许昌万兴公司均予以认可。二审中，张玉茂作为原审原告进一步明确其诉请，主张涉案争议工程款的来源为给排水三期工程以及改造一期129个下水井工程，不涉及先前已结清的冷库、理货平台、蔬菜交易大棚工程。本案中，对于上诉人扶沟万**公司二审提交的转账凭证，均系复印件，有些单据无法核实交易用途，转账时间发生在2012年、2013年，无法确认转账凭证中是否涉及本案争议的排水三期工程以及下水井工程，且二被上诉人对此不认可，亦无法推翻2019年12月6日达成的工程付款情况确认书中记载的内容，因此，该证据达不到上诉人证明目的。对于上诉人扶沟万**公司诉称的涉案工程未完工其不应返还保证金的主张，其所举照片不显示拍摄时间也不显示拍摄地点，无法确定照片内容是否与本案有关，且二被上诉人对照片证明目的亦不予认可。因此，上诉人辩称涉案工程未完工的理由并无有效证据佐证，本院不予支持。综上，扶沟万**商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人扶沟万**商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年十二月十日法官助理魏婷书记员丁晓瑞