广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4227号 上诉人（原审被告）：尹恩任，男，1966年1月8日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 被上诉人（原审原告）：桂林市龙腾房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区解放西路棠梓巷****。统一社会信用代码:91450300669714873F。 法定代表人：李三德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董永，男，该公司办公室主任。 上诉人尹恩任因与被上诉人桂林市龙腾房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尹恩任上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初1269号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当。1.上诉人与被上诉人签订的《协议书》依法有效，事实不是上诉人至2018年12月17日未办理好被上诉人的事务，而是被上诉人单方中止合同，不要上诉人去办理了。根据《中华人民共和国合同法》第一 -2- 百零七条、第一百一十三条之规定，被上诉人应赔偿上诉人损失。2.上诉人为办理被上诉人之事付出了三个多月时间，市规划局退件，要到高新分局去办理，并直接把材料转到了高新分局。李三德当庭承认未办成的原因是材料不齐全。3.上诉人与李三德2018年11月27日的电话录音已清楚说明了是被上诉人于2018年12月17日之前就违约中止合同而要上诉人退钱。4.上诉人提供的证人证言及短信证据都证明了被上诉人在合同没到期就终止合同，违约要上诉人退钱。5.一审开庭记录，上诉人有很多陈述未记录，李三德讲过的话也有许多未记录。上诉人就此与书记员及法官反映，法官称补上就可以。 桂林市龙腾房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 桂林市龙腾房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：被告偿还原告本金150000元，违约金150000元，资金占用费用24480元(按中国人民银行同期贷款利率年息6.8％计）。 一审法院认定事实：2018年7月17日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《协议书》，载明：“经双方友好协商，就甲方委托乙方办理桂林电缆厂危旧房改造项目的规划定点文事宜签订协议如下:1.定点文按计容面积付给劳务费，计容面积达到42783㎡，付劳务费叁拾万元;计容面积达到44000㎡，增加壹拾万元，以后每增加1000㎡，服务费增加壹拾万元，照此类推。2.办理定点文期限为叁个月，从乙方预借劳务费壹拾伍万元之日起计算。3.在期限内乙方无法办好定点文，三日内如数退还壹拾伍万元预借劳务费，否则乙方要按预借劳务费的双倍赔付甲方。4.定点文办好后，甲方应将余下劳务费付给乙方并给百分之五十的土建工程量(在同等条件下)交与乙方施工。5.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。”后经双方协商，在上述《协议书》添加一条，载明：“由于巡视组驻入，时间顺延至十二月十七日（其 -3- 他单位办理时间除外）”。2018年7月19日，原告给付被告15万元，被告向原告出借了借条。2018年10月25日，桂林市规划局向桂林电缆厂发出退件通知书，载明：“你（单位）报送的桂林电缆厂生活区危旧房改造建设保障性住房项目信息工作函申报材料，经研究，暂不予批准，原因如下：请报高新分局处理。”2018年11月27日，原告的法定代表人李三德与被告通过电话联系，李三德表示被告办不成事，要把钱退回。被告至今未将15万元退回原告，原告遂诉至该院。 一审法院认为，原告委托被告处理原告事务，双方成立了委托合同关系，该委托合同关系是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告已依约给付被告15万元，被告至2018年12月17日未办理好原告事务，应依约在三日内退还原告15万元，原告要求被告退还15万元，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《协议书》约定，在期限内被告无法办好定点文，三日内如数退还15万元预借劳务费，否则被告要按 -4- 预借劳务费的双倍赔付原告，被告逾期返还原告15万元，应向原告支付违约金，原告没提供证据证明其实际损失，上述约定显然过高，原告所受损失为资金占用损失，故原告主张的违约金应减少至资金占用损失的130%。因原、被告约定期限顺延至2018年12月17日，在期限内被告无法办好定点文，三日内退还，综上，被告应支付原告违约金的具体计算方式为：以15万元为基数，从2018年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。关于资金占用费的损失，违约金与补偿性法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者不能并用。违约金为约定，体现了当事人意思自治；赔偿金为法定，因合同法为任意法，故约定优先，即只要有违约金条款，应优先适用违约金。原告在主张违约金赔偿的同时主张损失赔偿，不符合法律规定，另该损失已在其违约金诉请中予以考虑，故对其该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告尹恩任退还原告桂林市龙腾房地产开发有限公司150000元；二、被告尹恩任支付原告桂林市龙腾房地产开发有限公司违约金(违约金计算：以150000元为基数，从2018年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计付，自2019年8月20日起至还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付);三驳回原告桂林市龙腾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费6167元，因本案适用简易程序审理减半收取3084元（原告已预交），由原告桂林市龙腾房地产开发有限公司负担1508元，被告尹恩任负担 -5- 1576元。 本院二审期间，上诉人申请证人尹某出庭作证，证明被上诉人违约单方终止合同。被上诉人的质证意见为证人所说的不是事实，被上诉人的法定代表人李三德没有参加证人所说的饭局。本院认为，证人尹某的证言无法证实上诉人的事实主张，本院对该证人证言不予采纳。 经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见归纳本案的争议焦点为：被上诉人是否在讼争《协议书》履行期限届满前已单方解除合同，上诉人应否退还被上诉人劳务费。 2018年7月17日，被上诉人作为甲方与上诉人作为乙方签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。上诉人主张被上诉人在《协议书》履行期限届满前已单方解除合同，不要上诉人继续办理委托事务，但上诉人提交的证据不能证明被上诉人于《协议书》履行期限届满前即2018年12月27日前已明确要求解除合同，不再委托上诉人继续办理委托事务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果，故本院对此主张不予采信。被上诉人在《协议书》签订后按约定给付了上诉人15万元，上诉人收款后未能按照《协议书》约定为被上诉人办理桂林电缆厂危房改造项目的规划定点文事宜，依据《协议书》的约定，上诉人应退还15万元预借劳务费。上诉人未如约退还预借的劳务费，构成违约。一审判决上诉人退还被上诉 -6- 人15万元及支付违约金并无不妥，本院予以维持。 综上所述，尹恩任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人尹恩任负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红