湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1890号上诉人（原审原告）：靖州县飞山强泉有限公司，统一社会信用代码91431229760713409G，住所地靖州苗族侗族自治县渠阳镇后山溪。法定代表人：傅艳容，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宛湘，湖南淮新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈平，湖南正清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏宪明（曾用名苏先明），男，1974年12月16日出生，侗族，居民，靖州苗族侗族自治县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：舒小李，湖南鸿明律师事务所律师。上诉人靖州县飞山强泉有限公司因与被上诉人苏宪明损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2020）湘1229民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靖州县飞山强泉有限公司上诉请求：1、撤销原判决，依法改判被上诉人在上诉人公司任职总经理期间因违反竞业禁止义务所获利益200万元归上诉人所有；2、判由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定部分事实错误。被上诉人于2018年6月以受让上诉人公司部分股东的股权而成为上诉人公司股东，并经董事会选择聘任被上诉人担任公司总经理。上诉人公司以“承诺书”、“总经理岗位责任制”等意定方式要求被上诉人，不得违反竞业禁止义务，并核定年度经济创收任务270万元。期间，为进一步遏制董事、高管可能的竞业禁止义务的违反，上诉人公司2019年2月20日股东会决议，任何股东私自不得经营白肉生意，由公司全权经营，被上诉人参加了本次会议并亲笔签名确认。被上诉人在入股上诉人公司前，上诉人仅知悉其为屠宰专业户，但不知其系以公司形式经营业务，其来场屠宰并未以丰润公司名义进场待宰。在被上诉人主持总经理工作期间，董事会对公司使用其个人批量购猪账户进货，作出了所购之猪每斤加价0.2元作为其个人回报的决议，而非原审认定的被上诉人通过其个人账户购猪再卖给上诉人公司。上诉人公司不可能同意被上诉人个人私下购猪并将猪肉销往同一市场。被上诉人之所以想成为上诉人公司股东并应聘成为总经理，是刻意阻止或迟滞上诉人公司一直谋划并一定要拓展的猪肉批发零售业务的开展。二、原审适用法律错误。上诉人公司确实知道被上诉人系屠宰专业户，有可能办理了个体工商户执照，便不知道其设立了一人公司在经营生猪及猪肉批发零售业务。上诉人公司正因为知道被上诉人是做生猪及猪肉批发生意的专业户，在董事会聘任其担任总经理职务时，要立据承诺遵守公司法和公司章程的规定，公司法及章程都规定了高管的竞业禁止义务，难道任由被上诉人占着总经理的位子拿着总经理的工资，一年下来不仅新业务没有拓展，反而致公司亏损70多万元，承诺并签订的总经理岗位责任制年度创利270万元分文未见，这样才符合公司法规定的吗？上诉人董事会解除被上诉人总经理职务，系因被上诉人违反竞业禁止义务才决定解除的，原审表述为被上诉人未完成年度创收任务解除错误。竞业禁止是《公司法》规定的法定义务，也是公司章程中的禁止性规定，针对被上诉人来说，只要没有股东会同意，竞业禁止义务就必须遵守，没有变通的可能。退一万步讲，即便上诉人公司股东知道被上诉人是丰润公司法定代表人，也知道其公司经营生猪批发销售，也不意味着更不能由此推定为同意其自营或为他人经营与所任职公司同类业务，故原审认定被上诉人未构成竞业禁止义务的违反与法相悖，亦与客观事实不符。单从被上诉人温氏集团购猪的数量测算，市场利润就在260万元之上，上诉人公司使用被上诉人个人账户购猪并每斤给予0.2元的回报，并不因此就能得出股东会同意被上诉人用其个人账户大量购猪做与公司并存的同类生意；又从其丰润公司向步步高、佳慧超市供应白肉来看，其利润完全可以通过会计核算得出。因此，被上诉人违反竞业禁止义务且获利又有证据证明，上诉人公司的诉求理应受法律支持，原判决驳回明显不当。苏宪明辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、一审法院查明的事实清楚，符合案件客观事实，上诉人上诉认为一审判决部分事实认定错误没有证据证明。上诉人在其上诉状中列出的相关事实均是一审查明的事实，并未出现判决认定事实错误的情形，而是上诉人对事实认识的错误。上诉人认为其董事会只是做出了使用被上诉人个人账号进货，给与被上诉人所购生猪每斤加价0.2元作为其个人回报，而非一审认定的通过其个人账号购猪再卖给上诉人。这是上诉人认为一审认定事实的主要错误之处。这只是对被上诉人每斤生猪获得0.2元的不同表述而已，并违背上诉人董事会决议，更不是认定事实错误。2、解除总经理职务与本案无关系。3、向超市销售猪肉是在被上诉人进入上诉人公司之前即已经由丰润公司开展的业务。二、一审判决适用法律正确。一审判决依据查明的事实，依照《民法总则》第三条是适用法律正确。上诉人在上诉状中关于一审适用法律错误表述均是其主观臆断。靖州县飞山强泉有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告苏宪明在原告公司任总经理期间因违反竞业禁止义务获得的利益200万元（以司法会计鉴定为准）归原告所有；2、请求判由被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：原告靖州县飞山强泉有限公司成立于2003年6月11日，主营业务为牲畜屠宰，系靖州苗族侗族自治县唯一具有的生猪定点屠宰资格的公司。2018年7月5日，原告在工商部门申请变更经营范围将生猪、白肉加工及销售加入公司的经营范围。2018年10月16日，原告聘请被告苏宪明担任公司总经理，被告苏宪明入股100万元成为原告公司的股东之一。湖南温氏畜牧有限公司系本县境内唯一一家大型生猪饲养、批发销售公司，被告苏宪明在该公司拥有个人批量购买生猪资格。被告在担任原告公司总经理期间，原告因未获得湖南温氏畜牧有限公司的批量购买生猪资格，一直是采用被告个人在湖南温氏畜牧有限公司购买资格购买生猪，加价补偿给被告一部分利润差后，原告再以自己公司名义销售到本县各大超市的方式经营白肉批发业务。2019年11月18日，因被告苏宪明未完成其签署的《总经理岗位责任制》定的工作任务，经原告董事会决定解除苏宪明的总经理职务。2019年12月原告获得湖南温氏畜牧有限公司批量购买生猪资格。另查明，2014年12月23日，靖州县丰润商贸有限公司成立，公司的经营范围为生猪批发、零售、及腌咸菜、淹腊肉制品的加工、销售。被告苏宪明担任公司的法定代表人，其公司类型为自然人独资。靖州县丰润商贸有限公司从成立到被告苏宪明担任原告的总经理职务期间一直正常经营，被告以个人名义在温氏畜牧有限公司购买生猪后，经屠宰再以靖州县丰润商贸有限公司销售给本县“步步高”等大型超市。2020年7月18日，靖州县丰润商贸有限公司和被告苏宪明因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被靖州苗族侗族自治县人民检察院提起公诉。一审法院认为，原告靖州县飞山强泉有限公司作为本县唯一的定点生猪屠宰公司，2018年7月5日原告变更公司经营业务范围而聘请被告苏宪明担任公司总经理时应当知道被告苏宪明系已多年经营生猪批发和销售的靖州县丰润商贸有限公司（独资公司）的法定代表人（被告经营的靖州县丰润商贸有限公司生猪销售前必须到原告公司屠宰）。原告要求被告入股担任总经理时未要求被告关闭、转让、合并被告原公司，亦未要求被告离职原有公司。被告的公司先于原告公司成立，并先于原告公司多年从事生猪批发、销售业务。故被告并未违反《靖州县飞山强泉有限公司章程》第十四条：不得私自在本县范围内经营公司经营同类项目和生猪、白肉的批发业务。原告的正常经营行为未违反《中华人民共和国公司法》的相关规定。且原告聘请被告时亦未和被告签订将被告在湖南温氏畜牧有限公司的个人批量购买生猪资格变更为原告公司所有的合同，而是采用以被告个人名义在湖南温氏畜牧有限公司购猪后，被告赚取部分差价后转手卖给原告，原告再以自己公司名义销售到本县各大超市的方式经营白肉批发业务。故原告对被告系靖州县丰润商贸有限公司的法定代表人且该公司已多年经营白肉销售系明知的。故原告以被告以个人名义温氏畜牧有限公司购买生猪后再以靖州县丰润商贸有限公司的名义销售到本县各大超市的行为违反原告公司规定、违反竞业禁止义务的理由不成立。原告要求对靖州县丰润商贸有限公司销售情况进行司法会计鉴定申请与本案没有关联性，本院不予支持。故原告靖州县飞山强泉有限公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，判决驳回原告靖州县飞山强泉有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，依法减半收取计11400元由原告靖州县飞山强泉有限公司承担。二审中，上诉人靖州县飞山强泉有限公司向本院提交（2020）湘1229刑初96号刑事判决书一份，拟证明：①被上诉人在任职总经理期间伙同他人经营与上诉人公司同类业务的情况；②被上诉人除以丰润公司以外同时又已自己注册的餐桌源名义经营与任职公司同类业务的情况；③被上诉人利用职务便利通过公司直接进入自己屠宰场屠宰销往靖州大型公司的情况；④被上诉人私自建设两座冻库存放猪肉的情况。经质证，被上诉人苏宪明认为该证据的内容是证明被上诉人的刑事案件，与本案没有关系，且上诉人引进被上诉人时知道被上诉人从事生猪屠宰，丰润公司及其他公司在被上诉人进入前就已经客观存在，达不到其证明目的。本院认定，对该证据本身体现的事实予以采信，对其他事实不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据本案当事人的诉辩主张，二审争议焦点在于被上诉人在任职上诉人公司总经理期间是否违反竞业禁止义务。本案中，从上诉人二审提交的刑事判决书可知，被上诉人在任职上诉人公司总经理之前，已作为餐桌源的经营者经营鲜猪肉销售，被上诉人先于上诉人公司经营鲜猪肉销售，且上诉人在上诉状中亦陈述其知道被上诉人系屠宰专业户，有可能办理了个体工商户执照，故可认定上诉人聘请被上诉人时应当知道被上诉人作为个体工商户经营鲜猪肉销售，但其此后并不对被上诉人作为个体工商户的经营者持反对意见，也不提出异议。从工商登记的经营范围和时间来看，虽然上诉人与靖州县丰润商贸有限公司的登记经营范围部分相同，但是靖州县丰润商贸有限公司先于上诉人多年从事生猪批发、销售业务，存在与上诉人作为靖州县唯一的定点生猪屠宰公司有业务往来的可能性，且上诉人二审提交的刑事判决书载明的证人证言亦证明当时时任上诉人公司的法定代表人，在2015年担任靖州县丰润商贸有限公司的法定代表人，2017年靖州县丰润商贸有限公司法定代表人才变更为被上诉人，可见上诉人聘请被上诉人时应当对被上诉人担任靖州县丰润商贸有限公司的法定代表人知情，而其此后并不对被上诉人担任靖州县丰润商贸有限公司法定代表人持反对意见，也未提出异议。同时，本案并无证据证明被上诉人在担任上诉人公司总经理期间重新设立公司自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，原审认定被上诉人不构成违反竞业禁止义务并无不妥。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人靖州县飞山强泉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十二月二十二日书记员  龙星宇