甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1133号上诉人（原审原告）：甘肃阳坝铜业有限责任公司。法定代表人：张某,公司董事。被上诉人（原审被告）：刘某，住甘肃省康县。上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司（以下简称：阳坝铜业公司）因与被上诉人刘某确认劳动关系纠纷一案，不服康县人民法院（2020）甘1224民初483号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司的上诉请求：1、请求判令撤销康县法院(2020)甘1224民初483号民事判决书。2、请求依法改判，确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间从未形成劳动关系。本案被上诉人刘某当庭承认2004年底康县阳坝铜矿对其进行安置并支付了安置费，并且自2005年起刘某的社会保险就全部由其个人缴纳。结合康县人民政府康政发(2004)52号关于康县阳坝铜矿改制方案的批复中“五、阳坝铜矿改制后，职工身份全部进行置换，解除原有劳动关系，不再保留原有企业职工身份，愿意接受新企业重新就业的，按有关规定，与新企业重新签订劳动合同。六、新组建的甘肃阳坝铜业有限责任公司要继续为在本企业重新就业的职工续接养老失业和医疗保险手续。自谋职业的职工社保关系自本人与企业解除劳动关系之日起，由本人接续并负责到社保经办机构自己缴纳社保费用”之规定，能够反映出被上诉人刘某在与康县阳坝铜矿解除劳动关系后选择了自行谋业并自行缴纳保险。故其与上诉人之间并无劳动关系；而且2004年之后被上诉人未在上诉人公司从事工作。二、被上诉人提供的证据形式及来源不合法，不能证明与原告之间存在劳动关系。1、一审中被上诉人向法庭提交的第二组证据，证人证言与仲裁委调查笔录均属于我国民事诉讼法规定的证据种类中的证人证言，根据民事诉讼法第72条规定证人应当出庭作证，被上诉人未向法庭申请证人出庭，也未证明证人是否确有法律规定的不能出庭的情形，故其证人证言的真实性及合法性存疑，不应予以认定。同时，其提交的证人证言中，同证人存在前后表述不一的情形，证人证言自相矛盾不应采纳。且该三组证人全部和上诉人之间有纠纷，其证言真实性存疑2、被上诉人向法庭提交的第三组证据，银行的支付凭证及后附工资麦，被上诉人无法提供原件，也不能证明该组证据是由银行向其出具的，仅凭几张复印件不能证明其真实性和来源，因此对该组证据的真实性合法性无法确定，不应采纳。但一审法院没有查清事实，草率认定该证据，明显不符合法律规定。三、资产转让后至原告设立前的期间内，上诉人与被上诉人之间也并不存在劳动关系。被上诉人称在2004年资产转让后至2005年2月25日设立前，其与上诉人存在劳动关系，该说法被上诉人并无证据予以证实，并且也无法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定是否有劳动关系首先要看用人单位和劳动者是否具有主体资质。2005年2月25日前上诉人尚未成立注册，并不具有用人单位主体资格，故双方不可能存在劳动关系。最后，即使经法庭调查被告提供的银行支付凭证为真实的，那么被上诉人在原告处领取工资也仅仅是2005年3月至5月短短三个月的时间，而在这期间被上诉人的社会保险也是由其个人缴纳的，因此，根据工资发放和社保缴纳分开的方式可以判断双方之间可能存在了3个月的劳务关系，而并非劳动关系。在二审期间，被上诉人刘某答辩称：一、一审法院认定事实正确，彼答辩人称“上诉人与被上诉人之间从未形成劳动关系”无事实及法律依据。被答辩人以康县人民政府康政发(2004)52号《关于康县阳坝铜矿改制方案的批复》中第五、第六条规定及答辩人从原阳坝铜矿离职后自2005年起自己缴纳社保费用为由，就想当然认为答辩人与被答辩人“从未形成劳动关系”是顾左右而言他式的狡辩。其一，答辩人确实是在2004年底从原阳坝铜矿离职并领取了安置费；其二，因当时阳坝铜矿己整体转让给被答辩人，这项措施是所有原阳坝铜矿职工必须接受的条件。因此，根据上述文件规定，当时原阳坝铜矿的所有职工都进行了身份置换(从阳坝铜矿离职)；其三，答辩人当时选择身份“买断”、并自行缴纳社保(养老保险)的事实和康政发(2004)52号文件与答辩人、被答辩人之间是否具有事实劳动关系并无直接关联性。相反，恰恰证明了当时被答辩人违反《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律规定，利用原国有企业改制之机不给继续就业的原职工缴纳社保、不签订《劳动合同》的事实。其四，根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款之规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证，(一)工资支付凭证或记录……”。答辩人一审所举证据中，仅被答辩人盖章(财务专用章、负责人印章)的2005年3／4／5月“中国农业银行转账支票”及“农行康县支行阳坝营业所代收、代付成功户清单”(工资发放表)，就足以证明答辩人与被答辩人自2005年1月至2005年8月存在事实劳动关系。二、答辩人一审提交证据来源合法且形成证据链，足以印证答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系的事实。一是从康县劳动人事争议仲裁院提取的张广俊、李生荣、李洪德三人证人证言来源合法。这组证据是该仲裁院在确认劳动关系仲裁开庭前，该院两名仲裁员前往证人所在地按照合法程序亲自调取的“调查笔录”。该三人目前均为被答辩人的职工，只不过因患职业病，无法亲自出庭作证。二是答辩人提交的“转账支票”和“代发工资表”均为影印件，根据最高院《关于民事诉讼证据若干规定》属于电子数据的打印件，应视为电子数据的原件。故答辩人提交的该两组证据均来源合法。综上，答辩人所举证据来源合法且答辩人与被答辩人存在事实劳动关系的证据充分，望二审法庭查明事实，依法维持一审判决。甘肃阳坝铜业有限责任公司向一审法院起诉请求：依法确认其与刘某之间不存在劳动关系。原审法院审理查明：1987年6月，刘某入职国有企业原康县阳坝铜矿工作，从事井下爆破作业等。阳坝铜矿始建于1970年，是由原武都地区筹建的地方小型国有矿山企业，行政级别为副县级建制，1984年地区下发企业管理权后，始称康县阳坝铜矿，该企业于2008年10月16日注销。甘肃阳坝铜业有限责任公司于2005年2月25日注册成立，是由四川恒康发展有限责任公司阙文彬及股东何晓兰、吕明良、林世喜发起设立的有限责任公司。甘肃阳坝铜业有限责任公司在注册成立前，由四川恒康发展有限责任公司通过资产转让的方式转让了原康县阳坝铜矿的采矿权及土地等全部资产，并以转让的资产作为公司成立时的出资。经刘某申请，康县劳动人事争议仲裁院于2020年4月20日作出仲裁裁决书，认定双方之间1987年6月至2005年8月之间存在事实劳动关系。甘肃阳坝铜业有限责任公司成立后，刘某又在甘肃阳坝铜业有限责任公司继续从事水泵工、井下安全员等工作。甘肃阳坝铜业有限责任公司与刘某未签订劳动合同。原审法院审理认为，原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认劳动关系须符合所列三条要件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据原劳动部的相关意见，用人单位与劳动者应当签订劳动合同而未订立劳动合同的，只要双方事实上行使了劳动权利，履行了劳动义务，应认定存在事实劳动关系。劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动，用人单位提供对价；劳动关系的另一基本特征在于其从属性，包括经济从属性及人身从属性，前者主要在于劳动者对用人单位经济上依赖，后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。从刘某提供的银行转账支票和代发工资清单及证人证言可以看出,中国农业银行康县支行阳坝营业所2005年3月8日、5月9日的转账支票上加盖有甘肃阳坝铜业有限责任公司的印章，用途为2月份和4月份的工资，而银行代发工资清单上清楚地记载刘某2005年2月份的工资为730.77元，4月份的工资为38.46元，该证据证实，刘某为甘肃阳坝铜业有限责任公司提供劳动，且该劳动是用人单位业务的组成部分，刘某受甘肃阳坝铜业有限责任公司的指挥、控制和支配，甘肃阳坝铜业有限责任公司为刘某支付相对应的报酬。本案证据能够证明，甘肃阳坝铜业有限责任公司与刘某存在事实劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。甘肃阳坝铜业有限责任公司未能向本院提供足以证明其事实主张的证据，故其诉讼请求本院不予支持。判决：驳回甘肃阳坝铜业有限责任公司的诉讼请求。二审期间，上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。本院认为，本案上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司的诉讼请求为请求确认其与刘某之间不存在劳动关系。虽然康县人民政府康政发(2004)52号关于康县阳坝铜矿改制方案的批复中明确规定康县阳坝铜矿改制后，对其所有的企业职工身份进行置换，解除与康县阳坝铜矿的劳动关系。但是上诉人与康县人民政府于2004年8月23日签订的《阳坝铜矿产权整体转让合同》中明确约定，产权转让后，上诉人必须一次性聘用原企业85%以上的职工就业上岗。上诉人在一、二审期间均未能提供证据证明其产权转让后一次性聘用原企业85%以上的职工中不包括被上诉人刘某。故上诉人上诉认为根据原康县阳坝铜矿改制方案的批复第五、六条规定，应该认定其与被上诉人刘某不存在劳动关系的上诉理由不能成立。上诉人注册成立于2005年2月25日，根据被上诉人刘某提供的盖有上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司财务专用章的2005年4月7日、5月8日、5月9日给职工发放工资的银行转账支票及上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司2005年3、4、5月份的工资表能够反映出，上诉人于2005年3、4、5月份分别向被上诉人刘某发放工资730.77元、990元、38.46元，虽然该转账支票及工资表均为复印件，但是上诉人并未举出相反的证据予以否定，故一审法院结合案件事实，采信该证据，并无不当。上诉人也未能提供证据证明其与刘某之间系劳务关系，故根据被上诉人刘某所举的转账支票和工资表，能够认定上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司在2005年3至5月之间与被上诉人刘某之间存在劳动关系。综上，一审判决认定事实基本清楚。上诉人上诉认为其与被上诉人刘某之间不存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 王 勇审判员 邓 刚二〇二〇年十二月八日书记员 苟文婷