黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1203号上诉人（原审被告）：王华生，男，1973年2月11日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：王艳华（系王华生的姐姐），住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟宏光，男，1963年3月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：姜长海，黑龙江牡大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭玉林，男，1963年8月16日出生，满族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：姜长海，黑龙江牡大律师事务所律师。上诉人王华生因与被上诉人牟宏光、郭玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。王华生上诉请求：1．撤销牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初1722号民事判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人牟宏光、郭玉林承担。事实与理由：一审判决认定上诉人给付二被上诉人工程款220652.70元及利息1945.98元，是非法认定本案的基本事实。1．上诉人已不欠二被上诉人工程款。上诉人与被上诉人牟宏光签订了《抹灰工程承包合同》，合同约定：结算方式60%现金支付，剩余40%工程款抵房。同时口头约定，如果全部现金结算，住宅按建筑面积实际抹灰面积45元/平方米。上诉人已付二被上诉人现金1326000元。2．抵顶机车现代城房产一户89平方米新房，并于2016年给被上诉人郭玉林办理了入住手续，该房屋可以办理产权登记。后郭玉林说：“该房定价30万元他就要，否则退回。”所以一审庭审时，他坚决把钥匙退回了法庭。产生了1.5万元的供热费及物业服务费，应由被上诉人郭玉林承担。按合同约定工程款60%，40%房屋抵顶，现金已经付超了，二被上诉人应返回现金超出部分，上诉人提供相应价款的房屋。按口头约定，全款现金结算，工程款已支付完毕，并且超额支付。3．该工程目前并未完工，未经发包方验收。支付二被上诉人的工程款，二被上诉人并未开具相应价款的劳务发票，故劳务发票由上诉人代扣代缴。在总工程价款中扣除相应款项。4．一审认定合同无效，无效合同应有效履行，故应按合同约定条款履行。如合同无效，双方约定的抹灰价格也不能按合同中的价格履行，如果不是约定40%工程款抵房，抹灰的价格应该是45元/平方米，而不是55元/平方米。5.13#至16#楼补灰加工和垂直运输工程款5360元不成立。补灰是因为被上诉人施工施工质量有问题，修复是其分内的事。被上诉人只是人工抹灰，现场的一切设备都是上诉人提供的，应当收其管理费，根本不可能产生由其产生垂直运输费用。柳某某无权签署任何签证。综上，请求二审法院依法裁判或发回重审。二审审理过程中，上诉人王华生补充上诉意见：1．原审法院并未按照合同约定审理本案。按双方所签订《抹灰工程承包合同》，对工程款支付方式有明确的约定：上诉人以现金支付总工程款的60%，房屋支付总工程款的40%。该约定是双方当事人真实意思表示，双方应当按照该约定履行，法院也应按照该约定进行审理。通过审理已经查明：本案合同总工程款为1630312.7元，王华生已支付现金1326000元，现金支付比例达81.3%，上诉人已超过约定的现金支付比例，剩余工程款只能按照合同约定以房屋方式支付，不应再以现金方式支付。事实上王华生已将房屋交付给被上诉人，王华生已经完成价款支付义务，双方存在争议的是房屋的价格，房屋也可以办理过户。另外，上诉人超比例支付现金的行为是因为上诉人认为被上诉人如果完全将所承包工程履行完毕，则不会超比例。2．原审法院的判决违反了公平性原则。在建设施工合同中，如果双方约定建设单位用房屋支付工程款，会导致施工单位垫资施工进而导致其利益受损，如果约定用现金支付，会导致建设单位的责任加大，导致建设单位资金紧张。为了平衡上述权利义务，在实践中一般的作法是：如果约定用房屋或部分用房屋抵工程款，则建设单位会在计算工程款时作出让步，价格会比完全用现金高。如果约定完全用现金支付工程款，则由于施工单位会在计算工程款时作出让步，价格会比完全用房屋低。本案即是约定用房屋支付40%的总工程款。因此约定地上每平米55元，地下每平方米16元。上述价格应该是比用现金支付提高了标准。上述两者的关系是因果关系：既因为建设单位用房屋支付40%的总工程款，因此施工单位在结算时，地上每平方米55元，地下每平方米16元。另外隐舍的意思是：如果建设单位全部用现金支付，则结算的固定单价肯定比上述单价低。一审法院的判决没有考虑上述因素，在判决上诉人全部用现金支付的情况下，没有降低固定单价，而是用原来约定的用部分房屋抵工程款的价格结算，既违反了合同约定，也违反了法律的最高原则一公平原则。3．工程尚未竣工验收，质量是否合格不明确，被告没有将所承包的工程履行完毕。按照最高院《建工解释一》第2条的规定，向实际施工人支付工程款的条件是施工质量合格。本案被上诉人没有证据证明所施工的工程是合格工程，其主张工程款不能得到法律的支持。被上诉人存在严重违约行为，没有全面将所承包工程施工完毕，应当承担相应的责任。4．本案的三种审理走向。一是尊重合同约定，支付方式仍按原4：6的比例支付工程款，超出约定支付的工程款由被上诉人返还，余额仍由上诉人以房支付。至于具体价格出现争议可以鉴定评估解决，而后多退少补。二是变更合同履行方式，前提是双方同意，不能由法庭自行判决。双方同意或者如一审判决全部用现金支付，则需双方同意将原约定固定单价进行适当下降，如对下降问题达不成合意，可进行鉴定。三是如果上述两个走向均不能达成，则可依法判决驳回原告诉请。综上，请求人民法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的尊严和上诉人的合法权利。牟宏光、郭玉林辩称：1．《抹灰工程承包合同》第六条约定的付款及结算方式中的“剩余40%（工程款抵房）”的约定系以物抵债，根据《九民会议纪要》第45条的规定，该约定是履行期限届满前的以物抵债协议，在性质上属于让与担保。《抹灰工程承包合同》签订时双方并未进行结算，属于履行期限届满前就签订了，当事人既未放弃期限利益，也尚未完成公示。在此情形下，担保人不得请求相对方实际履行以物抵债合同。所以上诉人主张被上诉人应履行以物抵债协议没有法律根据。2．上诉人主张曾与被上诉人口头约定全部现金结算的话，住宅按照建筑面积实际抹灰面积每平方米45元进行结算没有证据证明，事实上双方根本就没有这个约定。3．机车现代城的房屋双方没有达成以物抵债协议，既双方均没有放弃期限利益，就抵债价款没有达成一致，上诉人不得强制被上诉人履行以物抵债协议。另外，上诉人主张的物业费及供热费不是本案的审理范围，上诉人可另行主张权利。4．上诉人主张已经超付工程款，但原审中并未提出反诉，其该项主张也不属于二审法院的审查范围。5．上诉人主张的劳务发票不属于本案的审理范围，且也不属于民事诉讼的受案范围，属于行政管理范畴，应另寻其他途径解决。6．原审认定的13-16号楼补灰和垂直运输签证费5360元事实清楚，证据确实、充分，柳某某签署的签证具有证据的证明力，作为认定案件事实的依据是正确的。7．事实上，原审认定卫生院罩面的3万元，上诉人在原审中当庭表示放弃，但原审还从工程款中扣除是错误的。虽然13-16号楼补灰和垂直运输签证费5360元认定应予以保护，但在计算时又情误地给扣除了，属于原审计算错误，原审应当裁定补正。未施工的施工洞、单元门、门口的工程量对应的工程款双方已经确认为11427元，不应将该部分的工程量856平方米再按照每平方米16元进行计算扣除。在此提请法庭注意，虽然原审判决书存在上述错误，但被上诉人为了尽快拿到工程款用以支付农民工的工资，不愿意再与上诉人纠缠下去，所以就没有上诉。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，二审法院应依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求，尽快息诉。一审法院认定事实：2014年7月王华生与牟宏光签订抹灰工程承包合同，合同主要内容为“劳务承包方（以下简称甲方）王华生、分项承包方（以下简称乙方）牟宏光。劳务承包方的温春疗养院因工程需要，甲方将新镇丹江湾分包给乙方施工，为明确双方职责、权利，按合同工期完成任务。经甲乙双方协商一致，特签以下合同，以资共同信守、执行。一、工程名称：温春疗养院新镇丹江湾工程。二、工程地点：温春疗养院。三、承包形式：包清工包人工。四、承包内容：乙方按甲方提供的工程图纸进行整栋楼抹灰施工，严格按抹灰阳台、屋面等装饰水泥工程进行规范操作。规程进行文明标化施工，必须做到本作业区内工完场清。五、承包价格：工程质量达到一次性合格，甲方按实际面积每平方米55元，抹地下每平方米16元付给乙方。六、付款及结算方式：乙方每抹完一栋楼房，甲方需付给乙方整楼抹灰工程款的60%（现金支付60%），剩余40%（工程款抵房）甲方十月末全部结清给乙方。七、双方承担责任：1、甲方提供乙方所需所有原物料，保证乙方在施工时的正常用料，耽误供应原物料所产生的问题由甲方负全部责任，与乙方无关。2、乙方严格按图纸施工，按规定时间完工，不得影响工程进度，保证施工现场安全。八、工程签证：身份证应本着实事求是的原则，经甲乙双方共同确认后甲方按抹灰实际发生的面积给乙方计算工程款。”合同签订后，工程实际由牟宏光与郭玉林共同施工，于2016年8月施工完毕。2016年8月8日原告作出工程结算，但被告未签字认可。诉讼中，原、被告已完抹灰工程和未完抹灰工程进行实地测量，原、被告双方对实地测量结果均无异议。原告实际完成抹灰面积工程量为27751.14平方米。地下车库实际完成抹灰面积工程量为6500平方米。上述工程款合计为1530312.7元。除以上抹灰工程外，尚有因零工而产生的工程600元工程款及13号楼至16号楼补灰加工和垂直运输工程款5360元。另，关于王华生提出将100000元债权转移给牟宏光抵顶工程款问题，牟宏光当庭表示已收到该款项。王华生自2015年至2016年9月28日分六笔向牟宏光、郭玉林已支付工程款1226000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。牟宏光与王华生所签订的抹灰工程承包合同虽是双方当事人真实意思表示，但违反法律强制性规定，即双方当事人均无建筑施工企业资质，故合同无效。合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应当支持。被告未以工程质量提出抗辩，视为工程合格，其有向原告给付工程款的义务。关于剩余未支付的工程款问题，牟宏光与王华生签订的抹灰工程承包合同约定地上抹灰价格每平方米55元，地下抹灰价格每平方米16元，约定按实际施工量给付工程款，地上施工工程量27751.14平方米，地下施工工程量6500平方米，价款合计1630312.7元。除以上抹灰工程外尚因有零工而产生工程款600元及13号楼至16号楼补灰加工和垂直运输工程款5360元，故王华生应付牟宏光、郭玉林工程款总计163272.7元。王华生已支付牟宏光、郭玉林1326000元。故王华生尚余304312.7元未支付，再扣除抹灰罚款10000元、卫生院罩面30000元、进户门、单元程控门、施工洞、楼梯的面积2728.6平方米未完工工程合计43660元。共计220653.70元。牟宏光、郭玉林现要求王华生给付555020元，对其诉讼请求已超出的334366.30元的请求本院不予支持。关于牟宏光、郭玉林要求被告给付利息的诉讼请求，其要求王华生给付自2016年10月1日起至2018年7月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算给付利息20156.62元，2018年7月1日后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算至工程款全部清偿之日止，本院认为，其利率标准不超出法律规定，利息从应付工程价款之日计付，牟宏光与王华生所签订的抹灰工程承包合同中约定甲方十月末全部结清给乙方，没有写明是哪年，但根据交易习惯分析，工程完工是在2016年8月，王华生最后一笔付款是在2016年9月28日，故应当认定结清工程款的时间是2016年10月末，所以利息起算时间应当为2016年11月1日，而自2018年11月21日至全部工程款清偿完毕止的利息应以王华生未给付的工程款为基数按年利率4.35%计算。2016年11月1日至2018年11月20日期间利息194598元。关于已房抵顶工程款及产生利息问题，可另行主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王华生给付牟宏光、郭玉林工程款220652.7元及2016年11月1日至2018年11月20日期间利息194598元，2018年11月21日至全部工程款清偿完毕止的利息以王华生未给付的工程款为基数按年利率4.35%计算，以上款项于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回牟宏光、郭玉林的其他诉讼请求。案件受理费10842元，由牟宏光、郭玉林负担7532元，剩余3310元由王华生负担。2020年12月3日，牡丹江市西安区人民法院作出（2019）黑1005民初1722号之一民事裁定，就一审（2019）黑1005民初1722号民事判决书中的笔误补正裁定如下：（2019）黑1005民初1722号民事判决书中第六页正数第五行“上述工程款合计为1530312.7元”补正为“上述工程款合计为1630312.7元”；倒数第六行至倒数第五行“王华生应付牟宏光、郭玉林工程款总计163272.7元”补正为“王华生应付牟宏光、郭玉林工程款总计163627.27元”；倒数第四行“尚欠304312.7元”补正为“尚欠310272.7元”；倒数第二行至倒数第一行“共计220653.70元”补正为“共计226612.27元”；第七页正数第一行“对其诉讼请求已超出的334366.30元的请求本院不予支持”补正为“对其诉讼请求已超出的328407.30元的请求本院不予支持＂；第七页倒数第十五行“2016年11月1日至2018年11月20日期间利息194598元”补正为＂2016年11月1日至2018年11月20日期间利息20255.45元”；第七页倒数第九行“一、王华生给付牟宏光、郭玉林工程款220652.7元及2016年11月1日至2018年11月20日期间利息194598元，2018年11月21日至全部工程款清偿完毕止的利息以王华生未给付的工程款为基数按年利率4.35%计算，以上款项于本判决生效后十日内一次性付清＂补正为“一、王华生给付牟宏光、郭玉林工程款226612.7元及2016年11月1日至2018年11月20日期间利息20255.45元，2018年11月21日至全部工程款清偿完毕止的利息以王华生未给付的工程款为基数按年利率4.35%计算，以上款项于本判决生效后十日内一次性付清＂。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院二审对一审采信的证据予以采纳。又查，牡丹江市西安区人民法院作出的（2019）黑1005民初1722号之一民事裁定，在本院二审法庭询问前，已向双方当事人进行了送达。因一审法院已裁定对一审判决的笔误进行了补正，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人王华生与被上诉人牟宏光、郭玉林对案涉工程款应如何结算，王华生是否拖欠二被上诉人工程款，如欠款则金额应为多少，以上为双方当事人二审争议的焦点。关于案涉工程款结算方式，王华生上诉主张曾与牟宏光、郭玉林口头约定，如果全部以现金结算，地上抹灰价格按45元/㎡计算；如按合同约定的现金支付比例和工程款抵房比例进行结算，则按地上部分按55元/㎡、地下部分按16元/㎡的价格结算抹灰工程款。对此，王华生未能提供充分的证据证实，牟宏光、郭玉林亦不予认可，本院不予认定。关于王华生上诉提出郭玉林退还抵顶的机车现代城房产后，产生了1.5万元的供热费及物业服务费，该费用应由郭玉林承担的主张，因其主张的事实与理由与本案不是同一法律关系，可另行主张权利。关于王华生提出案涉工程尚未竣工验收，质量是否合格不明确，二被上诉人未将所承包的工程履行完毕，其主张的工程款不应得到法律支持的上诉理由。本案中，王华生未对二被上诉人所施工的已完工程质量提出异议，并辩称以现金和工程款抵房方式结算了工程款，其已不欠二被上诉人工程款。上述行为，视为王华生已认可牟宏光、郭玉林的施工质量达到了合同约定的标准。一审据此认定案涉工程质量视为合格，王华生负有向二被上诉人给付工程款的义务并无不当。关于王华生主张二被上诉人应开具劳务发票的问题，因不属于人民法院受理民事诉讼的调整范围，王华生可另行向相关管理部门反映解决。关于13-16号楼补灰和垂直运输签证费5360元是否应予认定的问题，有柳某某签署的签证为依据，系合理发生的费用，一审判决予以认定是正确的。据此，牡丹江市西安区人民法院一审判决和补正裁定判决王华生给付牟宏光、郭玉林工程款226612.7元，同时应支付相应利息，认定事实和适用法律并无不当。综上所述，王华生的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7529元，由上诉人王华生负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 山审 判 员  王 欢审 判 员  于 尧二〇二〇年十二月十四日法官助理  刘杰奇书 记 员  于皓存附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。