河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2647号上诉人（原审原告）：洛阳中帆人力资源有限公司，住所地洛阳市伊川县杜康大道北街社区**楼601。法定代表人：张海涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：常翔，男，汉族，1975年8月23日出生，住漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：于辉霞，女，汉族，1978年10月26日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：常翔，基本情况同上，系于辉霞丈夫。上诉人洛阳中帆人力资源有限公司（中帆人力资源公司）因与被上诉人常翔、于辉霞清算责任纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中帆人力资源公司法定代表人张海涛、被上诉人常翔（于辉霞的委托诉讼代理人）到庭接受了询问。本案现已审理终结。中帆人力资源公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由常翔、于辉霞承担。事实和理由：1、原审法院审理本案违反法定程序，属于遗漏当事人。原审已经查明常翔的漯河市裕金隆人力资源有限公司的经营范围仅仅是教育咨询信息（不含出国留学咨询、不含培训班）；旅游信息咨询。并且还查明了常翔收到中帆人力资源公司的136000元后，将（43000元+15000元+3000元+9000元+31000元+5000元）支付款项转交给濮阳市金城劳务输出服务有限公司的李素宝。并且常翔也称收到中帆人力资源公司10000元的介绍费。原审法院还查明常翔仅仅是中帆人力资源公司和濮阳县金城劳务输出服务有限公司的中间人，并且常翔也把款项转给了濮阳县金城劳务输出服务有限公司的李素宝。本案中，只有常翔给中帆人力资源公司出具收条，中帆人力资源公司也只能起诉常翔。既然原审法院已经查明濮阳县金城劳务输出服务有限公司的李素宝收到中帆人力资源公司支付的款项，那么濮阳县金城劳务输出服务有限公司或者李素宝就是本案的必要共同诉讼人，从减少诉累角度和《民事诉讼法》第132条规定出发，原审法院应当追加李素宝或濮阳县金城劳务输出服务有限公司参加诉讼。二、原审法院审理本案事实不清，证据不足。原审法院依据常翔提供的收条和还款单证明给中帆人力资源公司退款49000元，但是又仅仅依据常翔个人书写的证明来证实其中15000元是李素宝退回的。该15000元被认定是李素宝退回是常翔自己书写的证明，不是证据。原审法院判决仅仅采取常翔个人书写的证明材料“证明，证明我常翔在接受洛阳张海涛和李素宝（濮阳）双方委托办理出国劳务信息咨询业务中，实际代收136000元，转交李素宝126000元，李素宝已经退给常翔15000元。我常翔已全部将应计信息咨询费17000元和李素宝退款中应付洛阳张海涛的8000元，给张海涛付清。李素宝尚欠111000未退给洛阳张海涛。证明人：常翔，2017年。2.19”，常翔书写的证明证实其是受李素宝委托，应该由李素宝退回款项。综上，原审法院审理本案违反法定程序，属于遗漏当事人，且审理本案事实不清，证据不足。常翔、于辉霞辩称，1、原审法院没有遗漏当事人，没有任何违反法定程序的事项。原审法院依法审理并查明了以下事实：常翔依照口头约定实际收取了10000元中介费，该笔中介费在中帆人力资源公司请求伊川县公安局工作人员“强力”介入下已于2017年2月19日退还给中帆人力资源公司；常翔依照中帆人力资源公司和濮阳县金诚劳务输出服务有限公司负责人李素宝的共同指令将126000元办理费用（一般是包括体检费、语言培训及考核费、劳动技能培训及考核费、务工地所在国使领馆的签证费、务工人员的国内汽车火车和飞机票及住宿费、国际机票、办理项目公司的人员所需的交通、信息、文印费及合理的利润）全部按时转交给了李素宝，按照伊川县公安局工作人员的指令常翔已将李素宝应退还给中帆人力资源公司款项中的49000元及时转交给了中帆人力资源公司；中帆人力资源公司和常翔之间的口头中介服务合同在伊川县公安局工作人员“强力”介入下已于2017年2月份终止，双方之间自2017年2月份底就没有了任何债权债务关系。自此一直到中帆人力资源公司多次恶意起诉的今日常翔和中帆人力资源公司、李素宝之间再也没有电话、信息、QQ、微信联系，更不存在任何业务和金钱方面的来往。后来中帆人力资源公司和李素宝之间直接发生的两次业务事项（一次是变更项目顶抵20000元，一次是直接退还现金10000元）的事实充分证明了他们之间已经达成了新的“合同关系”。原审法院依据以上事实可以依法做出不追加濮阳金诚劳务输出服务有限公司负责人李素宝参加诉讼的决定。中帆人力资源公司和李素宝合作过程中出现了李素宝犯罪获刑的“意外”事项，中帆人力资源公司自认为已经无法从李素宝处通过变更项目顶抵或者退还现金解决他们之间的债权债务。在伊川县人民法院没有管辖权的法定情况下，中帆人力资源公司多次以不同身份、名义恶意对常翔提起诉讼，其实际目的就是想获得“不法救济”。中帆人力资源公司和李素宝之间的“合同关系”是因为中帆人力资源公司的多次“失信”行为而没有形成书面合同，只有口头约定。该口头约定实际履行几个月后出现李素宝犯罪获刑的“意外”事项导致中帆人力资源公司没有书面的证据能够在濮阳县金诚劳务输出服务有限公司住所所在地的人民法院起诉、立案是其自身原因造成的。中帆人力资源公司自己借助伊川县公安局工作人员的“公权力”在2017年2月底解除了与常翔的口头中介服务合同；常翔即时结清了退还中帆人力资源公司的10000元中介费的“义务”。中帆人力资源公司自己借助伊川县公安局工作人员的“公权力”在2017年2月2底和濮阳县金诚劳务输出服务有限公司负责人李素宝建立了直接的“合同关系”；并且两者之间的合同关系已经实际履行。中帆人力资源公司自身就是一个“诉累”的制造者，何谈减少诉累。在常翔和中帆人力资源公司（张海涛）、濮阳县金诚劳务输出服务有限公司李素宝的三方口头协议实际因中帆人力资源公司的“刑事诉求”的介入变为了中帆人力资源公司和李素宝双方口头协议。中帆人力资源公司故意把中介费和办理费用混淆在一起，以要求退还中介费之名起诉原三方口头协议中实际退出的一方即常翔，想在谋取“不法救济”的同时掩饰中帆人力资源公司因“失信”行为造成的与己不利事实和结果。所以，中帆人力资源公司发起的这起诉讼案系一起“虚假诉讼”。上诉人不是适格原告，常翔不应该是中帆人力资源公司起诉的对象（原审被告）,李素宝也就更不是本案的必要共同诉讼人。原审法院依据查明的事实不追加濮阳县金诚劳务输出服务有限公司负责人李素宝参加诉讼的决定是完全正确的。2、原审法院审理本案做到了事实清楚，证据充分的法定要求。原审法院依据《民事诉讼法》第六十三条的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定对常翔提供的自己书写的证明作为证据使用是符合法律规定的。常翔提供的证明是常翔按照伊川县公安局工作人员和中帆人力资源公司的共同要求对当时的事实情况所作的“当事人的陈述”，作为“书证”和“证人证言”为中帆人力资源公司和伊川县公安局工作人员联系濮阳县金诚劳务输出服务有限公司负责人李素宝处理后续事项当面书写并提供给中帆人力资源公司的。中帆人力资源公司是为了“虚假诉讼”才做出此证明不能作为证据使用的表示。原审法院在审理过程中已经查证了该证明的真实性。此证明是在中帆人力资源公司借助伊川县公安局工作人员“公权力”的影响下才由常翔自己书写的。原审法院在审理本案时完全可以依照“根据已知的事实和生活经验法则推定出的另一事实”而无须要求常翔举证证明这一事实。所以，此证明作为证据使用是符合法律规定的。常翔书写的证明证实，常翔是受中帆人力资源公司和李素宝双方委托，不是受中帆人力资源公司或李素宝任何一方的单一委托，所转交的款项都是由中帆人力资源公司和李素宝共同作出的指令。作为中介人在促成中介服务业务成功时有“合理”收取中介费的权利，在未能促成中介服务业务成功时有“合理”退还中介费的义务。除此之外，中介人没有收取外出务工人员的办理费用的权利，更没有退还相关的办理费用的义务。所以，原审法院驳回中帆人力资源公司全部诉讼请求正确。综上所述，原审法院程序合法，判决公正，请二审法院驳回上诉，维持原判，并对中帆人力资源公司的“诉累”和“虚假诉讼”行为作出训诫。中帆人力资源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令常翔、于辉霞共同归还中介费57000元整；2、诉讼费用由常翔、于辉霞承担。一审法院认定事实：庭审中，中帆人力资源公司提交两组证据，第一组证据为收条两张、银行转账凭证5张，分别是2016年4月6日被告常翔给原告出具收条一份，内容为“收条，今收到护照拾捌份，常翔签名，2016.4.06”。2017年1月18日常翔给中帆人力资源公司出具收条一份，内容为“收条，今收张海涛泰国项目费用壹拾叁万陆仟元（￥136000.00）整（从2016年4月-7月份），常翔签名按印，2017.1.18”。转款凭证5张分别是日期显示为2016年4月7日银行转账凭条（收款账号末尾号为1877）金额为20000元，日期显示为2016年4月10日的户名为常翔的现金存款回单金额为44000元，日期显示为2016年4月10日的转账给常翔的客户回单金额为4000元，另外还提供日期分别显示为2016年7月15日、2016年7月19日的在中国银行伊川支行户名为常翔的现金存款凭证各一份，金额分别为20000元、48000元。中帆人力资源公司出示第二组证据1为（2019）豫0329民初1292号民事裁定书，2019年4月3日中帆人力资源公司起诉漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司后，伊川县人民法院于2019年7月15日作出的（2019）豫0329民初1292号民事裁定书，裁定中以漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司已在当地工商部门经过清算后登记注销为由，驳回中帆人力资源公司的起诉。第二组证据2为漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司的注销清算报告材料工商档案信息（含公司登记备案申请书、注销公告报纸和清算组成员签字的材料、清算报告、确认清算报告的股东会决议、注销申请书等材料）。常翔、于辉霞对中帆人力资源公司出示的上述质证意见为“第一组证据真实性均无异议，对证明问题也没有异议。第二组证据1真实性无异议，裁定也没有异议，证明问题不应当承担责任，对证据二中以显示注册资金第15页中50万元，并非起诉状中表述的100万元。”漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司为证明辩称，庭审中出示证据收条一份，汇款单一份2017年2月27日，证明一份，收条证明，常翔退给张海涛25000元，汇款单证明退给张海涛24000元，还有证明一份，证明收条里面25000元中，有15000元是李素宝退回张海涛的，工人出国务工费用。10000元是常翔退给张海涛的中介费。其中日期显示为2017年2月19日收条一份，内容为“收条，今收到常翔退回泰国项目费用（￥25000元）贰万伍仟圆整，收款人：张海涛签名，2017.2.19”；日期显示为2017年2月27日的汇款凭证一份，收款人为张海涛，汇款人为常翔，金额为24000元。常翔庭审中还出示证明材料一份，内容为“证明，证明我常翔在接受洛阳张海涛和李素宝（濮阳）双方委托办理出国劳务信息咨询业务中，实际代收136000元，转交李素宝126000元，李素宝已退给常翔15000元。我常翔已全部将应计信息咨询费17000元和李素宝退款中应付洛阳张海涛的8000元，给张海涛付清。李素宝尚欠111000元（壹拾壹万壹仟元整）未退给洛阳张海涛。证明人：常翔，2017.2.19”。常翔审理中还提交日期显示为2016年4月18日两笔转款金额分别为9000元和3000元，2016年7月19日、2016年7月29日常翔通过中国银行转款给李素宝的银行流水明细及凭条，金额分别为15000元和43000元，除上述转款外，常翔提交中国建设银行个人账户交易明细，据此称在2016年4月7日张海涛转款给常翔20000元后，常翔分四次每笔5000元取出后转交给了李素宝。中帆人力资源公司对常翔的证据质证意见为“对证据一、二收到被告49000元无异议，第三证据，收条能证实原告是收被告常翔退回泰国费用25000元。被告提供的证明，系被告书写不是证据。”中帆人力资源公司对常翔出示的转款记录质证意见为“一、对被告提供的第一、第二页中国银行交易流水明细清单质证意见：该转账明细与本案无关联性。被告常翔和李素宝是否有其他经济往来？其双方转账是借款还款均不清楚？况且被告提交的证据不能达到其证明方向。二、对被告常翔提供的第三、四页银行交易明细质证如下：被告提交的证据与本案无关联项。被告常翔收到原告的两万元，其取出后被告缴纳给谁，是其处分权利。况且该证据不能达到被告所说的证明方向：将两万元缴纳给原告张海涛。”漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司股东为常翔、于辉霞，二人为夫妻，常翔为法定代表人，经营范围为：人力资源信息咨询；教育信息咨询（不含出国留学咨询、不含培训办班）；旅游信息咨询，该公司于2017年8月份注销，清算组成员为常翔、于辉霞、于香。濮阳县金诚劳务输出服务有限公司经在企查查上查询营业期限截止到2017年10月22日，已注销，负责人李素宝是在2016年11月4日变更后成为法定代表人。庭审中对本庭询问中帆人力资源公司认可常翔返还总额79000元是如何计算得来时，中帆人力资源公司方称第一笔是49000元，常翔分两次，第一次是现金25000元，第二次是银行转账24000元，常翔安排两个吉布提项目20000元，一个人10000元，还有10000元，是常翔让李素宝转给微信转给张海涛的。常翔称返还中帆人力资源公司1万元的中介费，39000元代李素宝转给中帆人力资源公司的款项，剩下中帆人力资源公司自认3万元给我没有关系。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条规定“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收取贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案为清算责任纠纷，漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司工商登记信息载明仅是提供咨询服务，安排外出务工人员非属经营范围，中帆人力资源公司与常翔或者漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司之间无合同约定，常翔收取136000元后，将（43000元+15000元+3000元+9000元+31000元+5000元）支付款项转给李素宝，除常翔支付给中帆人力资源公司的（25000元+24000元）外，中帆人力资源公司自认安排外出务工人员转项目的人员事宜等折算成3万元，对折算3万元常翔称与其没有关系，故，中帆人力资源公司折算的价格是否是其与案外人之间重新就外出人员事宜达成新的协议而确定，中帆人力资源公司现仅要求常翔、于辉霞承担下剩57000元，中帆人力资源公司举证证据不足，其诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中帆人力资源公司的诉讼请求。一审诉讼费1220元，由中帆人力资源公司承担。二审中，中帆人力资源公司提交与常翔微信聊天记录截屏一份，用以证明常翔跟李素宝和濮阳县金诚劳务输出服务有限公司是代理关系，由常翔安排工人，说明常翔实际参与劳务输出的业务本身，不只是中介关系。常翔、于辉霞质证称，对聊天记录的真实性没有异议。聊天记录时间跨度比较大，聊天记录不是围绕本案的，有些内容。与本案没有关系，有些内容常翔作为中介只是转发对方的内容，传递信息。不认可参与实际业务，常翔做的只是中介相互传递信息。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，依据双方当事人一、二审中提供的证据，常翔、于辉霞出资设立现已注销的漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司工商登记经营范围仅是提供咨询服务，安排务工人员对外输出劳务非属其经营范围。漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司与中帆人力资源公司、濮阳县金诚劳务输出服务有限公司均属居间合同关系，漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司为中帆人力资源公司与濮阳县金诚劳务输出服务有限公司订立劳务输出合同提供居间服务。中帆人力资源公司对与其形成劳务输出合同关系的对方当事人为濮阳县金诚劳务输出服务有限公司是明知的。中帆人力资源公司在本案中起诉常翔、于辉霞主张公司清算责任，是基于其与漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司的居间合同关系，故本案无须追加濮阳县金诚劳务输出服务有限公司。常翔2017年2月19日出具的证明形成于伊川县公安机关进行相关刑事侦查过程中，并非本案诉讼发生后出具，故能够作为认定本案事实的证据，伊川县公安机关的后续处理也印证了该证明内容的真实性，一审法院予以采信并无不当。中帆人力资源公司二审中提供的证据不能证明漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司为劳务输出合同的当事人，即便如中帆人力资源公司主张的漯河市裕金隆人力资源信息咨询有限公司是濮阳县金诚劳务输出服务有限公司的代理人，因劳务输出合同未履行产生的相关费用的退还，中帆人力资源公司应当向劳务输出合同的当事人或被代理人濮阳县金诚劳务输出服务有限公司主张权利。相应地中帆人力资源公司向常翔、于辉霞主张公司清算责任的诉请，本院亦难以支持。综上，中帆人力资源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由上诉人洛阳中帆人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年十二月二十五日法官助理翟相杰书记员佟宗霖