广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2766号 上诉人（原审被告）：谢才，男，1957年4月24日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李登，广西李登之律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢宝红，男，1963年5月15日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：吴伟光，广西桂港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张胜言，广西桂港律师事务所实习律师。 上诉人谢才因与被上诉人谢宝红共有物分割纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人谢才上诉请求：1、撤销原判，裁定发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院违反了行政处理前置必经的法律程序。上诉人与谢寿益等九户签订的土地使用权转让《协议书》后即取得涉案土地使用权，被上诉人主张与谢成各拥有三分之一的土地使用权，却没有相关的依据，而且对于争议的土地，被上诉人主张共有，上诉人 主张是自有，双方产生了土地使用权争议，一审法院在没有确权就判处理收益分配，违反了《土地管理法》第十四条的规定。二、一审法院确认涉案争议的破碎场土地为谢宝红、谢成、谢才共同共有，无事实依据和法律依据。1、广西平南县永宝矿业有限公司（以下简称永宝公司）于2016年12月12日才成立，对2012年8月2日丈量土地的事实不知情，无权作证明，其出具的书面材料是被上诉人的意思表示，如果是由三人分配的话，永宝公司就应当分别转账到三人账户，为何全部转到上诉人账户，可见涉案土地为共有不是事实。2、一审法院组织双方及永宝公司现勘验时，一致认为双方争议土地就是现在的破碎场，原丈量的土地6.96亩就是这块土地，永宝公司转账的租金就是这块土地的租金，但一审法院对勘验笔录及现场照片却只字不提。3、谢权、谢爱的陈述是虚假的，不能作为定案依据，广西平南县恒祥矿业有限公司（以下简称恒祥公司）、永宝公司出具的书面材料是虚假的证明材料，这两个公司发工资给被上诉人及谢新等人帮其维护其石场的经营活动，有利害关系，一审法院以虚假询问笔录和虚假的证明材料以及企业盖章的可信度高为标准，违反以事实为依据的法律原则。 被上诉人谢宝红答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。驳回上诉人的上诉请求。 原告谢宝红向一审法院起诉请求：1.判令被告返还土地租金92800元及利息给原告（利息计算：以92800元为基数，自2019年12月13日起至还清日止按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算，暂计至起诉日为2552元）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告谢宝红系平南县丹竹镇廊廖村下新二屯人，被告谢才系平南县丹竹镇廊廖村下新三屯人，二人为同族宗亲关系。丹竹镇廊廖村下新二、三 屯作为甲方与永宝公司作为的乙方签订的《土地租赁协议书》第一、二、三项约定“一、甲方将位于平南县屯的荒地出租给乙方用于采矿、取土，共约壹佰零二点柒柒壹亩。二、租赁期限19年，从双方签订本协议书之日起计算，即2016年11月15日至2035年11月15日止。三、租金：按每亩地19年租金肆万元计算，19年租金共计人民币肆佰壹拾壹万零捌佰肆拾元（4110840元）。除支付租金外，乙方取土和开采地下石灰石不需要另外支付其他任何费用给甲方。”该协议由甲方村民代表签名、乙方法定代表人签名并加盖公章，并由平南县丹竹镇廊廖村民委员会作为见证方在协议上加盖公章，其中，谢宝红、谢才、谢成均作为甲方代表在协议上签名并捺手指印，案涉的6.96亩土地在上述协议约定的102.771亩范围内。经查明，在签订上述协议前，上述土地系由恒祥公司租用且只可用于堆放泥土。恒祥公司租用上述土地时，系委托下新二屯村民谢宝新、谢新带出租土地及相邻土地的村民到现场指界、丈量面积，恒祥公司也派人到场确认的。具体到恒祥公司租用案涉土地时，系由谢宝新带谢宝红、谢成及与该地相邻四至的村民以及恒祥公司的人员于2012年8月2日进行现场指界确认、丈量的，案涉土地面积为6.96亩，由恒祥公司支付租金48720元给谢宝红、谢成、谢才。针对该租赁情况，时任恒祥公司会计的蒙名全出具书面说明“2012年8月20日丈量阿生、谢成、谢才三人自有地6.96亩作破碎场用地，从2019年开始租用，即14年×6.96亩×500＝48720元。”该说明有蒙名全签名并加盖恒祥公司公章。后经丹竹镇廊廖村下新二、三屯村民同意，恒祥公司将上述土地转租给永宝公司，永宝公司与丹竹镇廊廖村下新二、三屯遂于2019年11月签订了上述《土地租赁协议书》，允许永宝公司开采矿石，该协议书中开始租用的日期及签订的日期都是回签到2016年11月15日的。2019年12月13日，永宝 公司将租用谢宝红、谢成、谢才三人案涉的6.96亩土地的租金278400元以及租用谢才个人的0.28亩土地的租金11200元，合计289600元，一并转账到谢才的银行账户。为此，永宝公司出具书面说明，内容为：“2012年8月2日丈量阿生（谢宝红）、谢成、谢才三人自有地6.96亩作为破碎场用地，现由永宝公司租用作开采用地，永宝公司一次性支付租地款6.96亩*4000元/亩=278400元，该款已于2019年12年13日转账到谢才账户，由谢宝红、谢成、谢才三人分配。” 被告谢才认为永宝公司转账给其的289600元系属于永宝公司租用属其本人管理使用的案涉6.96亩土地和房屋所支付的租金，该6.96亩土地系本村村民谢权、谢爱等九人转让给其的，对此谢才提供《协议书》拟证实其目的，并称谢成在该《协议书》中为“见证人”，2012年系其叫谢宝红、谢成帮助其丈量案涉土地，并因此支付其二人工钱每人150元，因此该租金与原告无关。原、被告现因该笔租金的分配问题发生纠纷，原告遂提起本次诉讼。谢才提供的《协议书》约定：“于1994年4月17日和本村谢柱、谢寿益、谢家和、谢家绪、谢权、谢爱、陈才华、陈瑞华、陈海华总共九人原打的石场现协商同意转让‘白抱尾’地方东至大城流水为界，南至大城东路落鸡场为界，西至公社农场为界，被指白抱碑石场为界，给我作为挖采场开采石头，作永久使用，现于1994年交清赔补石场人民币陆仟陆佰元正，以后任何人不得妨碍，永不反悔。”使用人处有“谢才”的签名，见证人处有“谢成”的签名，转让人处有“谢寿益、陈海华、谢权、谢爱、陈才华、陈瑞华、谢柱、谢家绪、谢家和”的签名。 另查明，谢成向一审法院提起诉讼，一审法院以（2020）桂0821民初2022号案立案受理，谢成主张其与谢宝红、谢才三人共同管理使用一块6.96亩 的土地获得租金278400元，应由谢才返还92800元并支付利息给其。谢成、谢宝红均在庭审中陈述，案涉6.96亩的土地系谢成、谢宝红、谢才共同出资从谢权、谢爱等十一人处转让得到的，没有约定份额，谢才提供的《协议书》中涉及的土地并非本案案涉6.96亩的土地。 再查明，在一审法院依法对谢新、谢宝新、谢权、谢爱进行询问，并出示谢才向法院提供的《协议书》给其几人辨认，谢新、谢宝新、谢权均称协议书上的土地并非本案案涉土地，在一审法院向谢权询问“你是否转让有土地石窝给他人？”时，谢权称“我转让有石窝给谢宝红，就是现在谢成、谢才、谢宝红三人争议的破碎场，转让后由谁管理使用我就不知道了。我另外转让有石窝给谢才，在三人争议的破碎场相隔三百米的地方。”；在一审法院询问谢爱时“问：你是否转让有土地石窝给他人？答：我转让有石窝给谢宝红，是他给钱我的，该石窝之后由谁使用我就不知道。另外我还转让有一个石窝给谢成（谢成给钱我）该石窝叫‘白抱尾’与转让给谢宝红的石窝相隔有大约几十米。¨¨¨问：协议书上的地块是不是现在谢宝红、谢成、谢才争议的破碎场？答：我不知道，我转让给谢宝红与谢成的石窝相隔大约几十米，协议书上的石窝转让给谢成还是谢宝红的，我已经分不清了¨¨¨”。 一审法院认为：关于本案是否属民事诉讼受理范围的问题。本案为平等民事主体之间因出租土地而获得的租金的分配问题产生的纠纷，依法属法院民事诉讼案件受理范围。故对被告关于本案不属民事纠纷，应提起行政诉讼的抗辩意见，依法不予采纳。关于本案案涉6.96亩土地是由谁管理、使用的问题。本案中，原告主张案涉土地系由其和谢成、谢才共同管理和使用，1994年至2003年期间有时会打石头去卖，2003年至2012年期间租给丹竹人黄敬辉等人开设破碎场，后黄敬辉等人不经营破碎场了，又将案涉土地交还其三人管理使用，其三人于2012年将案涉 土地出租给恒祥公司，获得租金48720元由谢宝红和谢成领取，并由谢宝红和谢成、谢才三人平分，2019年年底经谢宝红、谢成、谢才三人一致同意将案涉土地出租给永宝公司，获得租金278400元也应由其三人平分。原告为此提供土地租赁协议书、永宝公司出具的书面说明、支付村民租金明细表、转账凭证、恒祥公司出具的书面说明、现金支付日记簿等拟证实其主张。被告谢才抗辩，案涉土地6.96亩系属其本人所有，系其于1994年从本村谢权、谢爱等九人处转让得来，2012年恒祥公司租用该土地时，其让谢宝红、谢成帮其丈量该土地面积，获得租金48720元系由其本人和谢宝红或谢成去领取的，所以案涉土地与原告无关。被告为此提供恒祥公司和永宝公司的工商登记信息、《协议书》、照片拟证实其抗辩意见。为查明本案事实，一审法院依法对谢权、谢爱、谢新、谢宝新、廖永全进行了询问并制作询问笔录，依据谢权、谢爱、谢宝新陈述，案涉土地与被告谢才提供的《协议书》中的土地并非同一块土地，案涉土地原系石窝，其中谢权称其转让给谢宝红的石窝就在案涉6.96亩的土地中，谢权还转让有另外的石窝给谢才，转让给谢才的石窝与案涉土地相隔三百米；谢爱亦陈述，其也转让有石窝给谢宝红和谢成，两石窝相隔几十米；再结合作为廊廖村村干部且为该村下新二屯村民的谢新陈述，谢才提供的《协议书》中的土地与谢宝红提供的《土地租赁合同》中土地为同一块地，但不是本案案涉土地，两块地相隔200米，并且，因为供石场车辆通行的道路占用了部分案涉土地，因此获得有石场支付的补贴，该补贴就是由其从2011年支付给原告、谢才、谢成三人直至2019年的。谢新为此向一审法院提供了道路占用村民土地而发放补贴的记录清单（即乙方租赁甲方各户土地的清单），依据谢新解释该清单，2011年开始，谢宝红、谢才、谢成因案涉土地每年获得的补贴600元，均系登记在谢才名下，由其中一人领取再由其三人平分，直到2014年增加到900元， 就由三人各自领取300元，谢才个人另有小卖部获得补贴也从100元增加到550元，清单上的签名有的是本人签名，有的是亲戚代签。谢权、谢爱二人均为原、被告所称本案案涉土地的转让人，其二人应系对案涉土地的归属和位置较为了解，谢权清楚地表述，案涉土地与被告谢才提供的《协议书》上的土地并非同一块土地。再者，谢新作为经手村中关于道路补偿事务、统计村中土地出租面积、租金等情况事务之人，其也清楚陈述，供石场车辆通行的道路占用案涉土地获得的道路补贴，也是由谢宝红、谢才、谢成平均分直至2019年，维持时间也较长。另，一审法院询问谢新及廖永全时，其二人均陈述2019年12月13日永宝公司支付的租金289600元中包含了支付给谢宝红、谢成、谢才三人6.96亩土地的租金278400元以及支付给谢才个人0.28亩土地的租金11200元，上述证人与原、被告亦无利害关系，陈述符合逻辑且相互印证，应高度可信，对上述证人的证言，依法予以采信。再结合原告提供的现金收支日记帐，该账簿清晰地记录了支付谢权、谢爱等十一人转让石窝的费用的情况，且该原始记录系由谢宝红、谢成收执并向法院提供，因此，如案涉土地为被告谢才管理使用，则不可能该记录由原告和谢成收执并提供，且该记录情况与原告关于案涉土地系从谢权、谢爱等十一人处转让得来的陈述相吻合。据上分析，案涉土地与谢才提供《协议书》中的土地并非同一块地。另，作为承租人的恒祥公司、永宝公司，其对当时土地丈量的面积、土地的管理和使用人、租金发放等情况也极为了解，恒祥公司及其原会计蒙名全共同出具并签名和加盖公章的书面材料及永宝公司出具并加盖公章的书面材料，均证实了二公司均租用了谢宝红、谢才、谢成三人的6.96亩自有地，早在2012年恒祥公司租用时已经明确该地属于谢宝红、谢才、谢成三人共同管理、使用，并支付48720元租金给其三人，在此后三人均无异议的情况下，永宝公司据此于2019年租用了该地，并 支付租金278400元给谢宝红、谢成、谢才三人。一审法院认为，恒祥公司和永宝公司出具的书面证明材料也高度可信，二公司作为营利性企业，追求的是经济效率、效益，其租用管理、使用权存在争议的土地及为了作为普通村民的谢宝红、谢成虚构如此明确并加盖公章的书面证明材料的可能性极低，故对上述两份书面材料，依法予以采信。此外，庭审中，谢才称其领取恒祥公司支付的租金48720元时系与谢成或谢宝红去领取的，没有进行分配，但其并未能准确说明该人是谁，该抗辩也与恒祥公司出具的证明，即2012年关于支付案涉6.96亩土地的租金系由谢宝红、谢才、谢成三人共同分配的事实不符；而谢才拟用以证明其抗辩意见的《协议书》中，谢成作为“见证人”，其也在另案中明确表示案涉土地与《协议书》中的土地并非同一块土地，此外，谢才提供的《照片》和转账凭证，也均无法证实案涉土地属其个人管理、使用。综上所述，原告提供的证据与法院依法对谢新、谢权、谢宝新、谢爱、廖永全作出的《询问笔录》已形成较为完整的证据链，证实案涉土地系谢宝红、谢成和谢才从谢权、谢爱等人处转让得来后共同进行管理、使用，该三人于2012年将案涉土地出租给恒祥公司，经丈量案涉土地面积为6.96亩，获得租金48720元，由谢宝红、谢才、谢成三人平均分配，在恒祥公司租用多年后，又由永宝公司于2019年向该三人租用了本案案涉土地，并获得租金278400元，故对原告关于案涉土地由其与谢才、谢成三人共同管理和使用的主张，依法予以支持；对被告谢才抗辩称案涉土地系其本人管理、使用，与原告无关的意见，依法不予采纳。关于案涉土地租金是多少、由谁获得及如何分配的问题。据上分析，由谢宝红、谢成、谢才共同管理、使用的本案案涉土地面积为6.96亩，该三人于2019年将案涉土地出租给永宝公司使用，获得的租金278400元已转账到谢才的银行账户，应属该三人共同共有，该款应由该三人平均分配，即谢才应返还租金92800元 （278400元÷3）给原告。因谢才占用应属原告所有的租金92800元，确会造成原告利息损失，原告主张由被告谢才支付利息，符合法律规定，依法予以支持，但利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。原告向法院申请对被告的财产进行保全，系利于后期执行以满足其获判事项，因此，原告主张由被告承担财产保全费948元，依法予以支持。原告主张被告承担其保函费用损失，但该损失并非必要支出，对该主张，依法不予支持。 一审法院判决如下：一、被告谢才返还租金92800元及利息（利息计算方式：以92800元为基数，从2019年12月14日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）给原告谢宝红；二、驳回原告谢宝红的其他诉讼请求。案件受理费2184元，减半收取1092元（原告已预交），由被告谢才负担；财产保全费948元，由被告谢才负担。 二审期间，上诉人提交以下证据：1、恒祥公司的工商登记信息，拟证实恒祥公司自2012年8月27日成立至今，没有廖永全为股东、经理的登记，廖永全询问笔录说曾任该公司经理是假话，所做的证据是虚假的；2、2003年3月13日谢宝雄、谢权、谢家胜、谢家金与黄敬德签订的《土地转让协议书》、2004年11月2日谢家胜、谢家绪、谢家玲与黄敬德签订的《转让荒地协议书》、2003年11月8日谢超、家善、家胜、谢新与黄敬德签订的《土地转让协议书》各一份，拟证实涉案争议的土地为上诉人个人所有；3、证人谢某出庭作证的证人证言。经质证，被上诉人认为工商信息即使是真实的，也不能否认廖永全曾经是恒祥公司经理与股东。证据2与本案无关，证据3的证人陈述缺乏真实性。本院认为，上诉人所提供的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审期间被上诉人未向本院提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人主张其通过与案外人谢权、谢爱等人签订《协议书》受让取得的土地与涉案争议的6.96亩土地系同一块土地，但上诉人无法提供确实切的证据证实《协议书》载明的土地四至范围、面积大小与涉案争议的6.96亩土地相一致，而该协议的转让人谢权、谢爱在一审法院询问时均陈述除涉案争议的土地外还另外转让有一处石窝给上诉人，结合永宝公司于2019年12月13日将租用谢宝红、谢成、谢才三人案涉的6.96亩土地的租金278400元以及租用谢才个人的0.28亩土地的租金11200元合计289600元一并转账给上诉人的事实，上诉人主张涉案争议的6.96亩土地系其受让取得的个人财产，明显缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人上诉主张谢权、谢爱的陈述以及恒祥公司、永宝公司出具的书面材均属虚假证据，却未能提供相应的证据予以推翻，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据到案证据结合对谢权、谢爱、谢新、谢宝新、廖永全的陈述以及2011年至2019年期间谢宝红、谢成、谢才领取石场补贴的记录等证据，确认涉案争议的6.96亩土地租金属于上诉人、被上诉人、谢成三人共同共有并判决上诉人返还租金92800元并支付利息给被上诉人，是正确的，应予维持。另，因上诉人无法提供证据证实其主张属于其个人所有的土地与涉案争议的6.96亩属于同一块土地，故其上诉提出本案属于土地使用权争议而应先由行政部门处理的上诉请求，理由不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人谢才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2184元，由上诉人谢才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月四日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹