江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终4501号上诉人（原审原告）：周文飞，男，1967年8月15出生，汉族，住江苏省射阳县。被上诉人（原审被告）：茆万鹏，男，1958年11月20日出生，汉族，住江苏省射阳县。被上诉人（原审被告）：茅洪飞，男，1966年3月21日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：裴玉，江苏东界律师事务所律师。原审第三人：杨俊，男，1965年2月28日出生，汉族，住江苏省射阳县。上诉人周文飞因与被上诉人茆万鹏、茅洪飞、原审第三人杨俊民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人周文飞，被上诉人茅洪飞及其委托诉讼代理人裴玉，原审第三人杨俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周文飞上诉请求：1.撤销江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初14号民事判决，改判被上诉人茅洪飞承担连带赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人周文飞以及第三人杨俊提交了杨俊和被上诉人茅洪飞的通话录音，以及被上诉人茅洪飞在收到法院传票后的谈话录音均可以证实被上诉人茅洪飞一直承诺该借款是由他提供担保也由他负责归还，并且被上诉人茅洪飞在录音中对还款计划予以明确，而且在第三人杨俊提交的通话录音中，被上诉人茅洪飞也承认之前杨俊一直找他催款，他就催茆万鹏而且多次催要这一事实。被上诉人茅洪飞与第三人杨俊提交的通话录音中对此也是明确认可的，那么应当适用诉讼时效的规定。原审判决认定上诉人周文飞与原审第三人杨俊提交的证据不足以证实在保证期间内请求被上诉人茅洪飞履行保证义务，一审法院对此认定是不当的。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》载明：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人，要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可能够认定成某的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担保证责任。具体到本案中，无论按照哪一份录音，被上诉人茅洪飞都承诺还款，而且还有具体的还款计划，该录音已经构成新的要约和承诺，成某的保证合同。现被上诉人茅洪飞已经作出承诺，就应根据最高人民法院关于上述批复的规定，按照新的保证合同认定茅洪飞承担连带还款责任。被上诉人茅洪飞辩称，1.上诉人周文飞以及原审第三人杨俊虽然向一审法院提交两份录音，但该两份录音并不能作为证据使用，因为答辩人也是想息事宁人，想着的确曾经是自己担保的，如果能解封那么还有的谈，故在此基础上作出的表述，但是最终双方并没有达成一致意见。2.在原审第三人杨俊提交的第一段录音中，原审第三人杨俊也承诺先去找茆万鹏要钱，实在要不到的话再和答辩人谈协议，所以真实的意思就是先起诉茆万鹏，起诉不到了再跟答辩人来谈协议。在第二份录音中，答辩人虽然陈述分期，但是该录音并不完整，而且双方并未最终形成一致意见并签订书面协议。在谈话时上诉人的代理人也在场，代理人应该知晓这个案件在时效方面或者在证据方面是有缺陷的。如果双方最终达成一致意思表示的话，那么起码双方之间会达成一个协议，再假设如果真达成分期还款的意思，那么也应当组织双方签订书面分期还款协议书，而不是仅仅提交录音证据。3.在一审中上诉人自己称借款到期后，上诉人委托原审第三人杨俊索要借款，由此可以证实上诉人并没有向答辩人主张过债权。原审第三人杨俊在录音中陈述一直找答辩人，但是该陈述是他自己的单方陈述，答辩人并未认可。因此在上诉人未能向法庭提交证据证实其在保证期间内向答辩人主张过担保债权的话，答辩人根据法律规定就应当不再承担担保责任。4.根据最高院批复的精神，在此情况下应当由上诉人与答辩人重新签订还款协议或者保证协议，才能形成新的保证合同。但是一审提交的录音不具有完整性也不能证明全部的商谈过程，并非是双方经过协商最后形成一致意见签订了新的保证合同，因此并不能以录音认定双方之间形成了新的意思表示。原审第三人杨俊述称，案涉借据上已写明还款日期是“5月16日”，并没有写明年限。这个借据是茆万鹏出具的，茆万鹏当时称如果2018年不还，那么2019年肯定还，所以还款年限就没定。被上诉人茆万鹏未到庭亦未提交答辩意见。周文飞向一审法院起诉请求：1.判令茆万鹏偿还借款200000元，并承担自2017年10月17日起，以200000元本金为基数，按照年利率24%计算至该款清偿完毕的利息；2.判令茅洪飞对茆万鹏的还款义务承担连带责任；3.诉讼费由茅洪飞、茆万鹏承担。一审法院经审理查明：2017年10月16日，茆万鹏因经营酒店需要，向第三人杨俊借款200000元，2018年2月16日，杨俊将该债权转让给周文飞，茆万鹏重新向周文飞出具了包含利息35000元的235000元借条，约定归还日期为2018年5月16日，未约定利率，茅洪飞在担保人栏中署名。一审法院认为：2017年10月16日，第三人杨俊向被告茆万鹏出借200000元，有借据及银行汇款凭证证实，当堪认定，但约定的利率过高，应调整为年利率24%，超过部分不予保护；第三人杨俊向周文飞转让债权的行为符合法律规定，应属有效合同，但转让的金额应为本金200000元及受法律保护部分的利息17096元（计算时间从2017年10月17日至2018年2月26日，利率为年24%），茆万鹏对该款项负有偿还责任。因借据中未约定利息，故茆万鹏还应承担以200000元为本金、从还款时间届满的次日起（即2018年2月17日）至偿还之日止年利率为6%的利息，周文飞请求给付的利息无事实依据和法律依据，不予支持。周文飞因债权转让所获得的对茆万鹏的债权系茅洪飞担保，该保证依附于借款主合同，对不受保护的利息部分，茅洪飞不承担保证责任。因双方未约定保证责任方式和保证责任期间，故茅洪飞的保证责任应推定为连带责任保证、保证责任期间为主债务履行届满之日起6个月。周文飞及第三人杨俊提交的证据不足以证实在保证责任期间请求茅洪飞履行保证责任的事实，故应免除茅洪飞的保证责任，周文飞对茅洪飞的诉讼请求不予支持。判决：一、茆万鹏在判决生效后10日内向周文飞给付217096元，并承担从2018年2月17日起至偿还之日止、以200000元为基数、按年利率6%计算的利息；二、驳回周文飞对茅洪飞的诉讼请求；三、驳回周文飞的其它诉讼请求。二审中，原审第三人杨俊申请两名证人陈某、严某到庭作证。陈某陈述：我之前租赁杨俊的厂房，在去年还是前年的国庆节前后，我坐杨俊的车，在车里听到杨俊打电话说跟一个所长要钱，大概说是给一个饭店老板担保的。严某陈述：我是杨俊的驾驶员，2018年国庆节后我给杨俊开车到射阳海都大桥那要钱的。上诉人周文飞对证人证言的质证意见是不清楚证人陈述的情况；被上诉人茅洪飞的质证意见是对证人证言不认可，两证人与杨俊存在利害关系，且两证人证言都不能证明上诉人在保证期间内向茅洪飞主张过担保债权。原审第三人杨俊对证人证言的质证意见是认可证人陈述。上诉人周文飞、被上诉人茅洪飞均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。具体到本案，案涉借款的保证期间是2018年5月16日至2018年11月16日，上诉人周文飞未能提交任何证据证明其在该保证期间内向担保人茅洪飞主张过担保债权，法律规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此担保人茅洪飞的保证责任免除。至于原审第三人杨俊称案涉借条中的还款日期载明为“还款5月16日”，并非指代的是“2018年5月16日”而是“2019年5月16日”，对此，在一审庭审中已就此询问了周文飞、茅洪飞，双方均称“还款5月16日”指代的就是“2018年5月16日”，原审第三人杨俊也参与了一审庭审，在庭审中亦未对此提出异议，现原审第三人杨俊虽是案涉债权的原权利人，但其已将案涉债权转让给上诉人周文飞，由周文飞就本案提起上诉，在周文飞上诉诉请以及理由中并未提及对案涉借款的归还时间有异议，故对原审第三人杨俊的该辩称本院不予采信，且原审第三人杨俊也未能提供任何证据证实案涉借条中载明的“还款5月16日”指代的是“2019年5月16日”。至于上诉人周文飞辩称，即使案涉借款的保证期间届满但双方已达成新的保证合同，因此仍要求被上诉人茅洪飞承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，在保证人承担保证责任的保证期间届满后，债权人应与保证人就原担保行为重新达成双方意思表示一致且无歧义的新的书面保证合同，人民法院则应根据双方新达成的保证合同认定保证人的保证责任。在本案中，根据原审第三人杨俊提交的其与被上诉人茅洪飞的通话录音，在该录音中双方仅是对之前担保行为的阐述以及对后续如何处理的磋商，但并不能证明双方就案涉借款已重新达成新的担保，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，周文飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由周文飞负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  吕伟平审判员  裴葭嘏二〇二〇年十二月三十一日书记员  季 政