湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11422号上诉人（原审被告）：湖南新聚力汽车租赁有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区佑母塘路**钰龙天下佳园****。法定代表人：王静。委托诉讼代理人：刘晓灿，湖南华蔓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗军，男，1985年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。原审第三人：湖南益睿新能源汽车销售有限公司，住所地，住所地湖南省长沙县湘龙街道中南汽车世界**综合服务中心大楼负****iv>法定代表人：李晨。委托诉讼代理人：刘晓灿，湖南华蔓律师事务所律师。上诉人湖南新聚力汽车租赁有限公司（以下简称新聚力公司）因与被上诉人罗军、原审第三人湖南益睿新能源汽车销售有限公司（以下简称益睿公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新聚力公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判新聚力公司无须支付罗军双倍工资差额45,691.20元、赔偿金差额4,360元；2、判令鉴定费4,800元由罗军承担；3、判令一审、二审费用由罗军承担。事实和理由：一、新聚力公司未与罗军形成劳动合同关系。新聚力公司与益睿公司为商业合作关系。益睿公司为新能源汽车销售公司，新聚力公司为新能源汽车租赁公司，销售公司与租赁公司合作也一直是业界常态。新聚力公司与益睿公司长期合作，一方负责汽车销售，一方负责汽车租赁，因此双方签订了《工资代发协议》，双方长期存在员工互相借调的情况。据罗军称，其自2017年8月起开始从事新能源汽车司机工作，并于2017年9月25日与益睿公司签订书面劳动合同，随后离职进入新聚力公司工作，而2017年8月-12月期间罗军的工资由新聚力公司发放，也证明了新聚力公司与益睿公司存在员工借调关系。一审法院认定2018年1月-9月期间，罗军的工资由益睿公司直接发放，是因为罗军回到了益睿公司工作，所以开始由益睿公司直接发放工资。2018年10月-2019年8月28日期间，罗军工资由新聚力公司发放，则说明罗军又被借调至新聚力公司工作，双方未形成劳动合同关系。且新聚力公司与益睿公司本身存在合作关系，罗军从益睿公司离职后立刻入职新聚力公司，与事实和常理不符。因此，罗军与新聚力公司并不存在劳动合同关系。二、罗军在新聚力公司工作期间，不仅不服从新聚力公司对其工作的安排，而且私自截留客户800元违章处理费且经多次沟通拒不上交，新聚力公司员工因不懂法律，作出开除罗军的决定虽然错误，但不能视为新聚力公司认可与罗军存在劳动合同关系。三、湖南迪安司法鉴定中心出具的［2020］文鉴字第263号《司法鉴定意见书》认为，案涉《劳动合同》第2、3页系喷墨打印机打印形成，第1、4页系激光打印机打印形成，第1、4页与第2、3页不是一次性形成。一审法院据此作出判决，认定新聚力公司与罗军存在劳动合同关系系事实认定不清。四、新聚力公司与罗军劳动合同纠纷一案，因双方不存在劳动合同关系，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》，因此一审法院存在法律适用错误。综上，请求判如所请。罗军辩称，1、案涉《劳动合同》系伪造的，该《劳动合同》中间有两张没有罗军的签名，且该《劳动合同》的内容是空白的。2、《劳动合同》上的时间与事实不符，签订该《劳动合同》时罗军并未在益睿公司上班，发工资的时间也与实际不符。罗军之前一直是在新聚力公司上班，之后才去的益睿公司，最后又回到新聚力公司上班。期间的工资银行流水和新聚力公司的证明均可以证实罗军在新聚力公司上班，与益睿公司无关。3、罗军系被新聚力公司出具解除劳动合同通知书，与益睿公司无关，由此可以证明罗军与新聚力公司存在劳动关系。4、借调员工的相关文件罗军并不知晓，直至劳动仲裁时罗军才知晓该文件的存在，该文件与罗军无关，且该文件出具的时间为劳动仲裁当日。益睿公司述称，没有其他意见，对新聚力公司的上诉无异议。罗军向一审法院起诉请求：1、请求法院判决新聚力公司支付罗军二倍工资差额50，582元；2、请求法院判决新聚力公司支付罗军2019年8月份工资4，360元；3、请求法院判决新聚力公司支付罗军赔偿金8，720元。一审法院认定事实：罗军自2017年8月起开始从事新能源汽车司机工作，于2017年9月25日和益睿公司签订书面劳动合同，该劳动合同的首页和尾页都有罗军的签名，落款时间为2017年9月25日，书面劳动合同的第2页中约定的合同期限自2017年9月25日至2019年9月25日止，试用期2个月。罗军主张该合同2、3页的内容与其签订的劳动合同内容不一致，向一审法院申请就该劳动合同的第1、4页与第2、3页形成时间是否一致进行鉴定，后由于鉴定技术原因，罗军变更申请事项为就该劳动合同的第1、4页与第2、3页是否一次性形成进行鉴定。一审法院依法委托湖南迪安司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2020年7月21日，该鉴定机构出具湘迪安司鉴中心［2020］文鉴字第263号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为该合同第2、3页系喷墨打印机打印形成，第1、4页系激光打印机打印形成，第1、4页与第2、3页不是一次性形成。罗军为此花费鉴定费4，800元。罗军主张该书面劳动合同的期限至2018年9月止。2017年8月-12月期间罗军的工资由新聚力公司直接发放。2017年9月15日，新聚力公司向罗军支付工资4，882.25元；2017年10月16日，新聚力公司向罗军支付工资4，610.33元；2017年11月15日，新聚力公司向罗军支付工资5，887.4元；2017年12月18日，新聚力公司向罗军支付工资5，760.5元；2018年1月17日，新聚力公司向罗军支付工资5，106.93元。2018年1月-2018年9月期间，罗军的工资由益睿公司直接发放。2018年9月29日新聚力公司与益睿公司签订《代发工资协议》，约定双方系联营企业，由益睿公司委托新聚力公司代发其司机员工的工资款项，自2018年10月1日起执行，有效期壹年。但未将该代发工资协议告知罗军。2018年10月-2019年8月28日，罗军仍然从事司机一职，工资由新聚力公司直接发放。2018年11月15日，新聚力公司向罗军支付10月份工资4，540元；2018年12月17日，新聚力公司向罗军支付11月份工资4，360元；2019年1月15日，新聚力公司向罗军支付12月份工资4，360元；2019年3月8日，新聚力公司向罗军支付1月份工资4，360元；2019年4月10日，新聚力公司向罗军支付2月份工资4，360元；2019年5月15日，新聚力公司向罗军支付3月份工资4，360元；2019年6月10日，新聚力公司向罗军支付4月份工资4，360元；2019年7月2日，新聚力公司向罗军支付5月份工资5，522元；2019年7月30日，新聚力公司向罗军支付6月份工资5，640元；2019年8月22日，新聚力公司向罗军支付7月份工资4，360元。2019年8月，因新聚力公司业务工作调整，在广西开展业务拟将罗军调配至南宁工作，但罗军不同意。2019年8月28日，新聚力公司以罗军违反公司财务规定，私自截留客户800元违章处理费用且经多次沟通拒不上交，8月无故旷工3天，未通知相关管理人员，未提交请假申请为由开除了罗军，罗军因此离职。罗军在职期间领取了800元用于处理违章事宜，但罗军无法处理违章，该800元于2019年8月30日由罗军返还给新聚力公司。新聚力公司和益睿公司均未向罗军支付2019年8月份的工资。后罗军、新聚力公司因罗军离职后的经济补偿金等支付问题发生争议，向长沙市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求新聚力公司支付二倍工资差额50，582元、2019年8月份工资4，360元、赔偿金8，720元。该仲裁委于2019年11月29日作出长劳人仲案字（2019）第2635号裁决书，裁决由新聚力公司支付罗军经济补偿金4，360元、工资4，009.2元。罗军不服该裁决故诉至一审法院。2019年12月20日，新聚力公司向罗军支付经济补偿金、工资共计8，369.2元。另认定，2017年12月、2019年7月，新聚力公司均为罗军出具授权委托书，委托书中注明罗军系新聚力公司的驾驶员。2017年8月-2019年8月期间，罗军的工作岗位和工作内容未发生变化，均是从事新能源车的驾驶工作。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面的劳动合同。本案中，罗军主张其于2017年8月入职，并提交了银行流水佐证其入职时间，一审法院对该入职时间予以认定。关于罗军入职时的用人单位，经查，罗军本人于2017年9月25日和益睿公司签订了书面劳动合同，该书面劳动合同的首页注明了用人单位的名称为益睿公司，罗军亦在首页中填写了自己的名字、家庭住址等相关信息，应当认定罗军在入职时系和益睿公司形成建立劳动关系的合意并事实上建立劳动关系。但是，罗军入职以后的2017年8月-12月期间系由新聚力公司直接发放工资，新聚力公司也在2017年12月出具委托书，注明罗军系新聚力公司的驾驶员，可见在罗军的实际工作过程中，新聚力公司和益睿公司均对罗军进行了事实上的管理，在罗军的用工问题上，新聚力公司和益睿公司确实存在一定程度的混同。对于罗军和益睿公司签订的书面劳动合同期限，经鉴定该书面劳动合同约定期限的第2页与罗军签名的第1、4页不是一次性形成，且打印机的类型都不一样，因此，一审法院对该书面劳动合同约定的期限不予认可，根据罗军的主张，认定其与益睿公司签订的书面劳动合同至2018年9月止。对于二倍工资差额，经一审法院释明，罗军坚持只向新聚力公司主张权利，系其对自身权利的处分，不违反法律的规定，一审法院予以确认。二倍工资系对用人单位违反法律规定不按时签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，该案中由于益睿公司和新聚力公司在罗军的用工问题上确实存在混同，且2017年8月-2018年9月期间罗军和益睿公司签订有书面劳动合同，因此，对该段期间内的二倍工资差额一审法院不予支持。但是，该书面劳动合同期限届满以后，新聚力公司和益睿公司均未再和罗军签订书面劳动合同，且此后的工资由新聚力公司直接发放，没有其他证据表明益睿公司此后还对罗军进行了实际的管理或者用工，2018年10月起罗军的用人单位一审法院认定为新聚力公司。因新聚力公司没有和罗军签订书面劳动合同，应当自2018年11月起支付二倍工资差额。2019年8月28日新聚力公司以罗军截留800元违章处理费用，未及时上交以及8月无故旷工3天为由解除与罗军的劳动关系。经查，罗军确有留存800元违章处理金在离职前未上交的事实，但新聚力公司提交的所有证据不足以证明罗军的此行为达到了严重违反用人单位规章制度可以解除劳动合同的程度，此外，该解除通知书中还注明罗军旷工三天，该理由缺乏证据证明，故新聚力公司属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金，因新聚力公司未提交证据证明罗军的工资标准，故一审法院以罗军主张的4，360元作为标准，结合罗军的工作年限，新聚力公司应支付的赔偿金为8，720元（4，360元／月×1个月×2倍），因新聚力公司已经支付4，360元，故新聚力公司还应向罗军支付赔偿金差额4，360元。关于8月份的工资，因新聚力公司未提交证据证明罗军的工资标准，故一审法院以罗军主张的4，360元／月作为月工资标准，即罗军8月份的工资为4，009.2元（4，360元／月÷21.75天×20天），因新聚力公司已在仲裁裁决做出后支付该款项，罗军无权再次主张，故一审法院对罗军的该项诉讼请求不予支持；关于前述二倍工资差额，结合罗军提交的银行流水，加上8月份的工资，二倍工资差额应当为45，691.2元（4，360元＋4，360元＋4，360元＋4，360元＋4，360元＋4，360元＋5，522元＋5，640元＋4，360元＋4，009.2元）。关于鉴定费4，800元的承担问题，因该笔费用的产生系罗军诉讼所产生的必要费用，且经鉴定涉案《劳动合同》的第1、4页与第2、3页确非一次性形成，依法应由新聚力公司及益睿公司承担。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、限新聚力公司于判决生效之日起十日内向罗军支付二倍工资差额45，691.2元、赔偿金差额4，360元；二、驳回罗军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由新聚力公司承担；鉴定费4，800元由新聚力公司和益睿公司共同承担，鉴定费由新聚力公司和益睿公司在判决生效之日起十日内向罗军支付。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：罗军与新聚力公司是否存在劳动关系。经审查，本案中，新聚力公司与益睿公司系联营企业，存在一定的用工混同关系。罗军在入职时与益睿公司签订了书面劳动合同，但是罗军对劳动合同的终止时间有异议，并申请了司法鉴定。经鉴定，该书面劳动合同约定期限的第2页与罗军签名的第1、4页不是一次性形成，且打印机的类型都不一样，因此，一审法院对该书面劳动合同约定的期限不予认可，并根据罗军的主张，认定其与益睿公司签订的书面劳动合同至2018年9月止。该认定并无不当，本院予以采信。自2018年10月开始，新聚力公司与益睿公司均未再与罗军签订劳动合同，但罗军的工作岗位和工作内容未发生变化，均是从事新能源车的驾驶工作，且工资亦由新聚力公司发放，故一审法院认定罗军与新聚力公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人新聚力公司主张与罗军不存在劳动关系，故不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、赔偿金、鉴定费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，新聚力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南新聚力汽车租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二〇年十二月八日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。