贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9354号上诉人（原审原告）：魏平，男，1959年8月27日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：萧云阳，贵州宇泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪忠平。被上诉人（原审被告）：中垣建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天社区服务中心山花居委会赵家寨组**。法定代表人：徐岚，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙梅，女。委托诉讼代理人：何微。被上诉人（原审第三人）：贵州隆源工程劳务有限公司，住，住所地贵州省贵安新区湖潮乡电商生态城双创孵化基地（湖潮乡星湖社区电商生态城******）/div>法定代表人：郑朝彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：何跃洪，贵州威驰律师事务所律师。上诉人魏平因与被上诉人中垣建设集团有限公司（以下简称中垣公司）、贵州隆源工程劳务有限公司（以下简称隆源公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏平上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持魏平的诉讼请求；3、二审案件受理费由中垣公司、隆源公司承担。事实和理由：一、一审法院认为魏平未能向法院提供证据证明魏文明与中垣公司存在劳动关系，该认定有误。一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，认为魏平未能提供其中第二项、第五项证据，故判决魏平承担不利后果，违反了证据认定的基本原则。《关于确立劳动关系有关事项的通知》是居于一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定作出该通知，该通知第二条不是认定劳动关系的唯一依据。本案基本事实毋庸置疑，魏文明于2019年9月21日起在乌当区中天吾乡B2组团工地做木工，2019年11月14日下午17时许魏文明从室内约两米高钢管架摔下受伤。根据乌当区公安局对魏文明所在的工班长胡小林所做的询问笔录，可以证明魏文明受伤时的劳动场所是中垣公司所承建的项目，还证明魏文明与中垣公司签订了劳动合同。中垣公司在庭审中对胡小林的证言予以认可，且事故发生后中垣公司的人员将魏文明送至贵州省医科大学附属乌当医院治疗并支付医疗费。上述事实足以证明魏文明与中垣公司形成了用工关系，不需要用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，及其他劳动者的证言证明其用工关系的存在。原判是对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》适用的曲解。二、魏文明与中垣公司存在劳动关系。魏平起诉后，中垣公司向法院申请追加隆源公司为第三人参加诉讼，并提交了《中天吾乡B1、B2组团模板工程劳务分包合同》证明中天吾乡B2组团工地由隆源公司承包。该合同签订的时间是2019年10月12日，但魏文明进入工地的时间是2019年9月21日，显然，魏文明已经与中垣公司建立用工关系后隆源公司才承包的工程，不排除两家公司为本案诉讼制作的虚假合同。合同中开工时间是2019年8月30日至2020年12月30日，本工程至今处于施工状态中，从合同的签订的开工时间及签订时间，该合同有悖常理。三、魏文明与中垣公司形成的是劳动关系而非雇佣关系。一审庭审中，隆源公司认为魏文明与其形成的是雇佣关系而非劳动关系，原审也认为双方系雇佣劳务关系，才会判决魏文明与中垣公司不存在劳动关系。根据《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条的规定，在工商部门进行登记的企业、个体经济、民办非企业的用工关系均属于劳动关系。只有未在工商部门注册的自然人建立的用工关系已经退休后返聘人员才属于雇佣劳务关系，本案承建B2组团工程公司均为在工商部门登记的合法主体，其雇请的人员系典型的劳动关系，即便周波带领工资后支付给魏文明也不能改变中垣公司与魏文明形成劳动关系。综上，请求二审法院支持魏平的上诉请求。中垣公司辩称，一、魏平未能提供任何证据证明魏文明与中垣公司之间存在劳动关系，应承担不利后果。本案中中垣公司已将中天吾乡B1、B2组团模板工程中的劳务工作分包给隆源公司完成，并于2019年10月12日签订《模板工程劳务分包合同》，在隆源公司具有分包合法资质的前提下，该分包于第三人是合法有效的，中垣公司与隆源公司系分包人与承包人关系，与隆源公司雇请的人员无任何关系。仅凭魏文明在案涉工程工作中受伤，无法推断出魏文明与中垣公司存在劳动关系，且中垣公司将案涉工程分包出去就是为了各个施工人在各自施工范围内承担人员责任和安全责任。根据2020年4月11日贵阳市公安局乌当分局新天派出所询问笔录中也明确了死者魏文明是隆源公司木工班组下的工人，即魏文明实际为隆源公司雇佣的工人，与中垣公司无任何关系，且一审开庭时胡小林也明确陈述魏文明与中垣公司无任何关系。二、魏平对中垣公司与隆源公司签订的《分包合同》的效力质疑的理由不能成立。根据《建筑法》第29条的规定，中垣公司将模板工程劳务分包给有资质的隆源公司是合法的，魏平主张案涉《分包合同》签订时间在开工时间之后，故该合同真实，没有任何事实依据和法律依据。因建筑行业的特殊性，经常需要赶工期，无法完全做到合同先行，但并不影响该合同的效力。根据《合同法》第三十六条的规定，隆源公司认可在《模板工程劳务分包合同》成立前接受了合同约定的工作并实际开展，在双方均认可该合同且未违反法律法规的前提下，《模板工程劳务分包合同》合法有效，应当为法律所认可。本案中，魏文明到岗时间为2019年9月21日在《模板工程劳务分包合同》约定的合同履行期间内，受伤时间也在合同签订之后，均围绕工程施工开展期间，故该《模板工程劳务分包合同》不应成为认定本案事实的阻碍。三、魏平主张的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。结合本案的证据及事实，可以认定中垣公司仅与隆源公司为分包人与承包人关系，与魏文明没有隶属关系，魏文明不接受中垣公司的管理，不由中垣公司分配工作，故魏文明与中垣公司并未签订劳动合同，亦不存在事实上的劳动关系。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。隆源公司辩称，一、魏文明与隆源公司之间未形成劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，魏文明在实际承揽施工人周波名下干活，魏文明未接受隆源公司管理和支配，双方之间并未形成隶属关系，工资也由周波发放。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，企业承担用工主体责任不等于企业与实际用工方雇佣的劳务人员之间存在劳动关系。因此，用工主体责任的责任范围应当与用人单位的责任范围有所区别。二、魏文明与隆源公司之间形成的是承揽关系。首先，中垣公司将工程分包给隆源公司后，实际施工人周波从隆源公司处承包楼梯模板安装支护业务，周波又自行组织魏文明与其一起施工。虽然魏文明与隆源公司之间未签订承揽合同，但周波与中垣公司之间有借支或预支单据，同时也有完成模板安装支护总量的结算单据，且魏文明的工资也由周波领取。在整个施工过程中，周波及其手下魏文明自带工具、技术、劳力完成该承揽项目，并按完成的工作量计算报酬。虽然施工期间周波及魏文明会受到现场协调指挥的影响，但仅为了按照承揽合同完成承揽工作，从双方的约定及实际情况来看，亦符合承揽合同的法律关系。其次，魏文明在工作期间不受隆源公司的意志完成工作，也不受隆源公司的监督和指示，隆源公司也不干预周波及魏文明等人的工作，周波、魏文明的工作时间和方式由其自主决定，隆源公司仅按照周波、魏文明的工作量支付劳务费用。综上，原判认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏平向一审法院起诉请求：1、依法确认中垣公司与魏平之子魏文明之间存在劳动关系;2、诉讼费由中垣公司承担。一审法院认定事实：魏平之子魏文明2019年9月21日开始在贵阳市乌当区团工地木工班做工，2019年11月14日下午17时左右，从室内的约两米高的钢管架上摔下受伤，被送到贵州省医科大学附属乌当医院治疗，诊断为因外伤致全身多处疼痛，以妥、腰部、头部为甚，疼痛呈持续性锐痛，伤后患者伴一过性意识障碍，并逆行性遗忘。额顶部见长约4ｃｍ不规整创口，深达骨质。Ｌ1椎体骨折，双侧多发陈旧性肋骨骨折。2019年11月16日伤者从医院不明原因走失，下落不明，2020年2月12日有群众在贵阳市乌当区山沟内发现一男性尸体，后证实系魏文明。经贵阳市公安局乌当分局委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定分析，魏文明颅脑损伤（双侧额顶部硬膜下血肿）导致死亡可能性大。中垣公司与隆源公司签订《中天吾乡Ｂ1、Ｂ2组团模板工程劳务分包合同》（下称《分包合同》），中垣公司将自己承建的中天吾乡建设项目中的、Ｂ1、Ｂ2组团中的模板劳务分包给了具备建筑业企业劳务分包资质、建筑施工安全生产许可资质的隆源公司，工期自2019年8月30日至2020年12月30日，合同约定了工作内容为模板劳务分包，合同签订日期为2019年10月12日。魏平于2020年5月15日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年5月21日该委以申请人（魏平）与本争议无直接利害关系及申请人（魏平）主体不适格不予受理。魏平于2020年6月10日向法院提起确认魏文明与中垣公司存在劳动关系之诉。另查明，魏文明的工资由周波代领发，而周波是第三人Ｂ12组团木工支模部分的工作人员。一审法院认为，关于中垣公司答辩是否遗漏原告，因为本案有贵州省修文县龙场镇干坝村村民委员会和修文县公安局龙场派出所出具证明，魏平与魏文明系父子关系，魏文明入院治疗时自述未婚，其母未主张权利不影响本案审理，故原告主体适格。本案争议的劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。本案魏平认为中垣公司与隆源公司签订的《分包合同》不具真实性，魏文明是为中垣公司工作，与中垣公司存在劳动关系。《中华人民共和国建筑法》第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，本案中垣公司将模板工程劳务分包给有资质的第三人是合法的，关于魏平主张《分包合同》签订的时间在开工时间之后，合同不真实，《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，隆源公司认可在书面《分包合同》成立前接受了合同约定的工作，并已具体开展工作，魏文明到岗的时间（2019年9月21日）在《分包合同》约定的合同履行期间内，受伤时间（2019年11月14日）也在《分包合同》签订时间（2019年10月12日）之后，合同签订时间在后不应成为认定《分包合同》成立的阻碍，故对《分包合同》的合法性、真实性、有效性予以确认。本案争议在于中垣公司与魏平之子魏文明是否存在劳动关系——从《分包合同》的合法有效性、合同约定的工作内容（模板劳务）与魏文明从事的工作内容（木工支模）、工资由为隆源公司工作的周波代领发，可以知道，魏文明的工作内容包含于隆源公司分包的工作内容。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，魏平未能就（二）、（五）证明与中垣公司存在劳动关系，魏平举证不足，因此，对魏平要求确认魏文明与中垣公司有劳动关系的主张不予确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：被告中垣建设集团有限公司与原告魏平之子魏文明不存在劳动关系。案件受理费10元由原告魏平负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，中垣公司与隆源公司于2019年10月12日签订《中天吾乡B1、B2组团模板工程劳务分包合同》，该合同第1.1条载明“工程名称：中天吾乡B1、B2组团”、第1.4条载明“分包：模板工程劳务”、第2.1条载明“模板分项工程劳务分包方式：包工包辅料包小型机具（不含架体支撑材料）”、第5.1条载明“开始工作日期：2019年8月30日，结束工作日期：2020年12月30日总日历工作天数为：485天（具体根据甲方进度确定，且必须满足甲方工期要求），不良天气下雨等影响、法定节假日等因素均包括在合同总工期内”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于魏文明与中垣公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，魏文明与中垣公司虽然符合《中华人民共和国劳动法》中规定的用人单位和劳动者的条件，但魏平在诉讼中所提交的胡小林询问笔录、贵州医科大学附属乌当医院出具的入院记录、出院记录、住院病案首页、疾病证明书、司法鉴定意见书等证据不能直接证明魏文明与中垣公司之间存在劳动关系，且中垣公司对此亦不予认可，认为中垣公司已将中天吾乡B1、B2组团模板工程劳务分包给隆源公司，中垣公司与隆源公司雇请的人员之间不存在劳动关系，并提交中垣公司与隆源公司于2019年10月12日签订的《中天吾乡B1、B2组团模板工程劳务分包合同》证明其主张。隆源公司在诉讼中亦认可其与中垣公司于2019年10月12日签订《中天吾乡B1、B2组团模板工程劳务分包合同》。结合该合同第1.1条“工程名称：中天吾乡B1、B2组团”、第1.4条“分包：模板工程劳务”、第2.1条“模板分项工程劳务分包方式：包工包辅料包小型机具（不含架体支撑材料）”及第5.1条“开始工作日期：2019年8月30日，结束工作日期：2020年12月30日总日历工作天数为：485天（具体根据甲方进度确定，且必须满足甲方工期要求），不良天气下雨等影响、法定节假日等因素均包括在合同总工期内”的约定，中垣公司已将中天吾乡B1、B2组团模板工程劳务分包给隆源公司，分包方式为包工包辅料包小型机具，隆源公司亦于2019年8月30日开始进场施工。故魏平关于魏文明与中垣公司存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。另，一审法院判决“被告中垣建设集团有限公司与原告魏平之子魏文明不存在劳动关系”不予支持魏平的诉讼请求表述不规范，应判决“驳回魏平的诉讼请求”，本院对此予以纠正。综上所述，魏平的上诉请求不成立，应予驳回，但一审判决的判项表述不规范，本院予以改判。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初2831号民事判决；二、驳回魏平的诉讼请求。一审案件受理费10元，由魏平负担。二审案件受理费10元，由魏平负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十二月十四日法官助理王一多书记员王竹银