宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)宁03民终1195号上诉人（原审原告）：中北交通建设集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：胡建刚，中北交通建设集团有限公司经理。委托诉讼代理人：杨海燕，宁夏青禾律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人：王磊，男，1980年3月25日出生，汉族，住陕西省西安市长安区,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陕西川东建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：景国东，陕西川东建筑劳务有限公司总经理。委托诉讼代理人：巩京京，陕西忠信诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中北交通建设集团有限公司(简称中北公司)因与被上诉人陕西川东建筑劳务有限公司(简称川东公司)建设工程分包合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初2236号民事判决,向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中北公司的委托诉讼代理人杨海燕、王磊，被上诉人川东公司的法定代表人景国东及委托诉讼代理人巩京京到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人中北公司的上诉请求:1.依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020)宁0381民初2236号民事判决，本案发回重审或改判被上诉人川东公司返还上诉人中北公司超付款项139931.02元;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人川东公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.中北公司自2020年5月至今曾多次发函催告川东公司配合进行结算，川东公司却无任何回应并拒绝配合结算，此时应视为工程已到达清算节点，并按双方签订的合同总价为结算依据。根据《民法总则》第一百五十八条、第一百五十九条之规定，结合本案川东公司拒不配合结算，应当视为该条件已成就，即该工程已到达清算节点，并应按照合同价款进行结算，进而应当向中北公司返还该款项。中北公司在一审中提交了充分的证据证实超额支付139931.02元的事实，且川东公司对该超额支付款项的金额、用途及事实均予以自认，故川东公司应当返还超额款项。2.川东公司在一审庭审过程中对部分工程存在质量瑕疵的事实予以自认，同时辩称涉案工程发生了增量，川东公司垫付了100余万，那么川东公司又为何会经中北公司多次催告，均拒绝进行清算或者说其为何不积极配合清算后要求中北公司返还其所称垫付的款项，川东公司的行为不仅不符合常理，相反可推定非法侵占了中北公司超额支付款项的事实。3.根据《民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条之规定，川东公司拒不配合清算，又非法侵占中北公司超额支付款项，系不当得利，应当予以返还。4.本案一审中川东公司的委托诉讼代理人为西安市长安区韦曲法律服务所法律工作者，根据司法部2015年6月25日发布的《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》，川东公司的一审委托诉讼代理人没有资格跨区域至宁夏青铜峡市进行诉讼活动，一审法院未依职权对此进行审查并准许其开庭，系法律程序错误。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决中的错误。被上诉人川东公司辩称，1.川东公司名义上为68216部队4454号工程的劳务分包方，实为该工程的施工总承包方，应以施工总承包资格享受相应权利。2019年4月28日，中北公司同川东公司签订《工程劳务分包合同》（下称“合同”)，约定中北公司将位于宁夏回族自治区青铜峡市解放街68216部队4454号工程招标图纸内建筑物的土建、水电劳务工作分包给川东公司，而在合同履行过程中，中北公司并未实际进行工程建设，仅派欧玉学作为该项目经理，负责协调与工程发包方关系，签署工程相关文件，其他事项均未参与；川东公司在合同履行过程中，不仅负责该工程土建、水电劳务工作，而且负责了钢结构、装饰，水、电、暖、通风、消防安装工程，项目管理、项目安全文明施工、项目措施、劳保统筹等完成该工程的全部基本工作。川东公司名义上为该工程的劳务分包方，实为该工程施工总承包方，承担了施工总承包方应负的义务，就应享有总承包所应享有的权利。中北公司不考虑工程变更及双方实际履约情况，也不考虑川东公司实际承担了工程总包方的基本义务，仅以双方签订的合同约定的暂定总价为结算依据，没有事实和法律依据。2.中北公司与川东公司在合同中约定的暂定总价款为2046658.98元，同时也对工程量及价款变更进行了详细约定，该暂定总价款并非双方最终结算的依据，中北公司将该暂定总价款作为向川东公司多支付工程款的理由不能成立。根据《合同》5.1款约定，合同总价暂定为人民币2046658.98元，合同单价详见附件一《工程量及费用清单》；5.2.2款约定，如因业主原因引起的变更或增项则按照招标时的计价办法现场签证；6.1款约定，工程数量详见附件一《工程量及费用清单》，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准；13.1款约定，因变更而增加减少的工程量，劳务报酬应相应增加和减少，按照川东公司实际完成的工程量，按照合同附件中的细目单价进行计价，无单价的项目，由双方协商确定。由此可见，中北公司与川东公司在合同中采取固定单价的方式对合同价款进行约定，对合同总价暂定为2046658.98元，同时也约定如因业主方原因的变更或增项则按照招标时的计价办法现场签证，说明双方在签订合同时已预见到在施工过程中存在工程量变更及合同内容变更的可能，价款亦存在变更的可能，最终结算价款应以实际工程量为依据，以《工程量及费用清单》中的单价为标准据实结算，该暂定总价款并非双方结算的依据。3.本案一审时，该工程尚未竣工验收，目前仍未进行结算，中北公司主张向川东公司多支付工程款139931.02元无任何依据。一审法庭辩论终结前，本案涉案工程尚未竣工验收，目前仍未进行结算，川东公司已退场，该项目最终结算价款尚未确定，且该工程在施工过程中存在多次签证，导致工程量增加，使得该工程最终结算价款远远大于合同约定的暂定价款；2020年1月19日中北公司、川东公司以及部队签订的三方协议并非三方的最终结算协议，该协议是为解决农民工工资而达成的协议，中北公司虽比合同总价款多付139310.02元，但该工程尚未结算，不能作为其多付款项的依据。综上，川东公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，中北公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。中北交通建设集团有限公司向一审法院起诉请求:1.判令被告偿还原告在68216部队4454号工程垫付被告超额支付费用139931.02及利息5037元（按年率6%，从2020年1月20日至2020年7月4日，下剩利息计算至款项结清之日起）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定:2019年4月28日，原告与被告签订工程劳务分包合同，约定：甲方中北交通建设集团有限公司，乙方陕西川东建筑劳务有限公司。1.1工程名称：68216部队4454号工程。劳务分包内容为招标图纸内建筑物的土建、水电劳务工作内容。4.3乙方向甲方缴纳（履约保证金、农民工工资风险保证金）总计30万元，甲方根据双方约定的相关条款按节点无息全额退还给乙方。5.1合同总价：暂定为人民币2046658.98元，其中包含3%税率的劳务税票金额59611.43元，不含税合同总价1987047.55元。5.2合同单价：详见附件一《工程量及费用清单》。5.2.1本合同为投标图纸内的总价包干合同。甲方提供的投标时的施工图纸内工程数量增减不调整合同单价，单价一次包干，在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价。5.2.2如因业主原因引起的变更或增项则按照招标时的计价办法现场签证。5.2.2清单中的单价为相应工程劳务作业计价项目下全部作业的综合单价，包含了除合同约定由甲方提供的工、料、机外乙方完成合同规定分包内容而发生的全部费用外，还包含施工队伍调遣、职工（人身）事故险、未单独计列的生产生活用临时设施等为了本工程的顺利实施而可能发生的一切费用。6.1工程数量：详见附件一《工程量及费用清单》，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准。超出约定工程量及费用清单须签订补充合同。8.1本合同为劳务施工费用合同。甲方无甲供材提供，乙方所有施工材料按图纸设计要求自行采购，以甲方公司资质与材料商直接签订合同，经济责任由乙方负责。13.1甲方有权根据发包人和监理要求对本工程进行设计变更，乙方必须认真执行。因变更导致劳务报酬的增加及造成乙方损失的，由甲方承担，延误的工期相应顺延。因变更而增加减少的工程量，劳务报酬应相应增加和减少，工期做相应调整。13.3变更价款的确定；经监理、设计院及发包人批准的工程数量变更增加或减少，按照乙方实际完成并经甲方的变更数量，按照合同附件中的细目单价对乙方进行计价；无单价的项目，由甲乙双方协商确定。合同还约定了其他内容。2019年4月21日被告进场施工，2020年5月16日出场。2020年1月19日，原告（甲方）、被告（乙方）、部队（丙方）签订协议，内容为：“甲方为了配合丙方解决4454工地乙方拖欠农民工工资50万元，现甲方将甲乙双方签订的劳务合同剩余尾款60689.98元（扣除代付魏洪侠、魏红花等12人工资共计91620元），并提前退还约定的20万元履约保证金及10万元拖欠农民工工资履约保证金并额外先行垫付139331.02元，后期双方清算后，多退少补。经协商，甲方于2020年1月20日12时之前，向乙方所持银行卡转入50万元用于发放民工工资，且由乙方带收款银行卡于2020年1月20日下午14时进入部队会议室，在丙方及民工代表的监督下由银行工作人员进行民工工资代付，保证每位工资被拖欠的民工收到50%的劳务费（以下无正文），2020年1月19日18点35分。”同时，被告法定代表人出具保证书，内容为：“陕西川东建筑劳务公司承诺接68216部队训练馆土建项目2020年2月份以后如果部队进行维修随叫随到。其中4454项目工程清算后，如果川东劳务欠中北公司多付款项，由川东劳务原路返回到中北公司账户中。（否则接受一切追责处理），项目经手人景国东，2020元月19号。”2020年1月20日，原告支付了合同剩余尾款及返还保证金300000元，小计2346658.98元；支付被告拖欠的民工工资91620元，给景国东个人转款47690.02元，小计139310.02元。4454号工程，原告中标合同价为1193.26万元，承包方式为包工包料。一审法院认为，原、被告双方签订的工程劳务分包合同合法有效，当事人应按照合同约定全面履行自已的义务。原告认为已超额支付工程款139931.02元，请求被告予以退还。根据双方当事人陈述，涉案工程尚未竣工验收，被告已退场。2020年1月19日三方签订的协议并不是原、被告最终结算协议，原告虽比合同价多付139310.02元，但双方尚未结算工程价款，不能认定为多付此款。双方在合同中虽约定本合同为投标图纸内的总价包干合同，但同时也约定如因业方原因的变更或增项则按照招标时的计价办法现场签证，第十三条对合同变更亦进行了约定，合同总价暂定为2046658.98元，说明双方在签订合同时预见到在施工过程中存在合同内容变更的可能，价款亦存在变更的情形。现双方尚未最终结算工程价款，原告主张多付工程款的证据不足，不予确信，其诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定,判决：驳回原告中北交通建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3199元，由原告中北交通建设集团有限公司负担。本院二审中，上诉人中北公司提交了中北交通建设集团工程项目部结算单，用于证明中北公司与川东公司2020年1月20日进行了最终结算，结算工程款金额为2046658.98元。被上诉人川东公司提交了证据一关于中北发[2020]59号文的回函，用于证明该建设单位在年前的几次付款均被中北公司先后恶意挪用工程款，造成拖欠工程款未支付；川东公司在4454号工程中的成本费用估算总计约1092万元，川东公司请示中北公司按照实际施工内容和工程量据时结算；该工程在一审的时候并未竣工验收，截止目前该工程也未最终结算。证据二工程签证单，用于证明2019年12月10日中北公司对川东公司实际施工的基础砂石换填量及基础和室内土方回填量予以签证确认，实际工程量远大于图纸的预算量；同时对该工程的材料差价以及变更设计予以确认，中北公司对川东公司工程实际施工的工程量予以变更确认，双方的最终结算应以实际工程量进行结算。证据三工程结算申请表以及工程分部分项结算清单，用于证明川东公司于2020年12月1日向中北公司发出工程结算申请表，申请总价款为12189407元，其中实际施工与投标内容严重不符的增加工程量为涉及的工程价款为795089.73元，实际施工与投标内容严重不符的材料差价为1333898.1元；临建费用为204856元，合同洽谈时无图纸的电气安装工程暂估价亏损1045504元；中北公司与川东公司未对该工程进行最终结算，合同中约定的暂定总价款不能作为双方最终结算的依据，双方结算应以实际工程量为依据按照合同中单价清单进行结算，中北公司以合同中约定的暂定总价款为依据认为多向川东公司支付13余万元费用没有任何事实及法律依据。本院组织双方进行了质证。对上诉人中北公司二审中提交的中北交通建设集团工程项目部结算单，因被上诉人川东公司的相关人员在结算单上签字并加盖了该公司印章，上诉人中北公司也予以认可，本院予以确认；被上诉人川东公司二审中提交的三组证据材料系其单方制作，并未得到上诉人中北公司及建设单位、监理单位的确认，不能证明其主张的事实，本院不予确认。一审法院查明的事实本院予以确认外，二审查明：2020年1月20日，被上诉人川东公司向上诉人中北公司提交了工程项目结算单，结算单明确涉案工程合同金额2046658.98元，被上诉人川东公司的工程部徐迪让、材料员应锡林、项目财务吴萍签字，并加盖了该公司印章，上诉人中北公司的欧玉学在项目负责人栏签字，结算单说明栏中，在格式空白处手写加注“2020、1、20”，载明“截止2020年1月20日，甲乙双方工程量全部结算完毕、不再做变更、即日起双方解除一切合作协议，双方现场负责人签字生效”。本院认为，本案争议的焦点是涉案工程诉讼双方是否进行了结算，上诉人中北公司是否超付工程款139931.02元。本案除一审中双方提交的证据外，上诉人中北公司在二审提交了《中北交通建设集团工程项目结算单》，该结算单系被上诉人川东公司向上诉人中北公司出具，并由诉讼双方的相关人员签名确认，加盖了陕西川东建筑劳务有限公司的印章。该结算单为格式结算单，说明栏的时间原系空白，现手写增加了具体的年月日时间，应认定为双方对结算时间节点的确认，且结算单上的说明中明确载明“截止2020年1月20日，甲乙双方工程量全部结算完毕、不再做变更、即日起双方解除一切合作协议，双方现场负责人签字生效”，该结算单应确认为双方对涉案工程的最后结算。在本院二审庭审质证中，被上诉人川东公司对该结算单的真实性及证明目的均不予认可，但又辩称“该结算单实际为依据工程进度支付进度款的审批单，不是最终的结算单”，被上诉人川东公司对结算单真实性的质证意见与辩解理由相矛盾，且与二审查明的事实不符。涉案工程被上诉人川东公司2019年4月21日进场施工，2020年5月16日离场，2020年1月19日中北公司、川东公司、部队三方签订协议，就解决拖欠农民工工资事宜进行协商，2020年1月20日中北公司向川东公司支付合同剩余尾款及返还保证金2346658.98元，并支了川东公司拖欠的民工工资91620元，给景国东个人转款47690.02元，该事实被上诉人川东公司均予以认可。依据上述事实，可以确认双方2020年1月20日的工程项目结算单为双方最终的确认单，上诉人中北公司除支付被上诉人川东公司合同剩余尾款及返还保证金2346658.98元外，超付被上诉人川东公司工程款139310.02元。被上诉人川东公司辩称2020年1月20日的结算单为“依据工程进度支付进度款的审批单”，无论是从涉案工程的进度时间点讲，还是从进度款的审批时间讲，在事实与逻辑上都不符合本案的事实。涉案工程被上诉人川东公司已于2020年5月16日离场，此时，双方才“依据工程进度支付进度款”，明显与事实不符，也不符合常理；此时，双方已已没有必要补算工程进度款或补批工程进度款。被上诉人川东公司的该辩解理由不成立，本院不予支持。川东公司还辩称其除了完成合同约定的劳务工程和合同约定中变更增加的工程项目外，又完成了合同约定之外的其他劳务工程，这些工程至今均未与上诉人中北公司结算，但川东公司一、二审提交的证据并不能证实该主张，应承担举证不能的责任，川东公司的该辩解理由因缺乏证据佐证，本院亦不予支持。上诉人中北公司二审中提交《中北交通建设集团工程项目结算单》，符合工程结算惯例，且由被上诉人川东公司盖章确认，能够证实中北公司主张的事实，故对中北公司请求判令被上诉人川东公司偿还超付工程款139310.02元的诉讼请求予以支持。一审认定“双方尚未最终结算工程价款，原告主张多付工程款的证据不足”的判决理由与二审查明的事实不一致，本院予以纠正。超付工程款139310.02元的责任在上诉人中北公司，被上诉人川东公司不应当承担支付超付款的责任，上诉人中北公司要求被上诉人川东公司支付超付工程款利息的诉讼请求不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》三十七条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条一款（二）项之规定,判决如下：一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初2236号民事判决；二、改判被上诉人陕西川东建筑劳务有限公司在本判决送达后十五日内向上诉人中北交通建设集团有限公司偿还超付的工程款139931.02元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3199元，二审受理费3099元均由被上诉人陕西川东建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 徐 婧二〇二〇年十二月十四日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第三十七条【合同书与合同成立】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十一条【格式合同的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。