安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终1112号上诉人（原审原告）：周高飞，男，1978年7月6日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：施伟，安徽良实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽安纳达钛业股份有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区铜官大道，统一社会信用代码91340700610436258Q。法定代表人：姚程，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆川，安徽润天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婵婵，安徽润天律师事务所律师。上诉人周高飞因与被上诉人安徽安纳达钛业股份公司（以下简称安纳达公司）劳动争议一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人周高飞及其委托诉讼代理人施伟、被上诉人安纳达公司的委托诉讼代理人王庆川，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周高飞向本院提出上诉请求：1、撤销铜官区人民法院（2020）皖0705民初3716号民事判决；2、支持上诉人一审的全部诉讼请求，即判决上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2020年4月22日解除，被上诉人支付上诉人赔偿金共计259812元。事实和理由：一、周高飞系退伍军人，自1999年11月进入上诉人公司，在有毒有害岗位工作多年。后在工作中因伤导致筋骨断裂，当时因经济效益不好，根据相关政策，上诉人离岗，被上诉人向上诉人支付离岗工资。2020年4月21日，在没有任何通知的情况下，被上诉人以上诉人违反劳动纪律为由，解除了与上诉人之间的劳动合同。上诉人随即找到被上诉人要求被上诉人依法支付经济赔偿金，被上诉人为了不支付经济赔偿金又向上诉人发了一份通知，要求上诉人上班，上诉人拒绝。但是到了7月份上诉人又收到一份解除劳动合同通知，上诉人在4月21日收到第一份解除劳动合同通知后，已经明确表示不再继续履行合同并要求被上诉人支付经济赔偿金，双方劳动合同至此依法解除，劳动合同解除后双方并没有达成新的劳动合同，后面的行为是被上诉人单方行为。依据法律规定，劳动者不要求继续履行合同的，或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。上诉人收到解除劳动合同通知后，明确要求被上诉人依法支付经济赔偿金，但一审法院仅认定被上诉人解除劳动合同通知行为不当，未对被上诉人的责任进行认定，侵害了上诉人的合法权益。二、依据《劳动合同法》第十五条的规定，公司应当在解除劳动合同后十五日内移交档案和社保关系。但是被上诉人违反法律规定，合同解除后，被上诉人不依法转移上诉人的社保档案，仍向上诉人支付一个月工资，这些都是被上诉人单方行为，不能推断为上诉人同意继续履行合同。一审法院的判决显然违反了法律规定。三、本案劳动合同解除后，上诉人依法有权决定是否继续履行合同，一审法院认为伤情不严重就要去上班，实质是剥夺了上诉人的劳动选择权，侵害了上诉人的合法权益。依据化劳644号、738号、923号文件及社保部门的认定，水洗、水解岗位是有毒有害岗位，上诉人从事有毒有害的水洗、水解岗位多年，被上诉人公司依据相关规定同意上诉人离岗并支付上诉人离岗工资，并一直持续到2020年4月21日止，被上诉人为了减轻负担，违反法律规定，对上诉人随意开除，严重损害了上诉人的合法。请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。安纳达公司当庭提交答辩意见：一、周高飞与被上诉人安纳达公司之间的劳动关系于2020年6月22日依法解除，解除程序合法，并无瑕疵。周高飞与安纳达公司的劳动合同并非2020年4月22日解除。周高飞长期不上班，其早已在其他单位工作。安纳达公司于2020年4月17日向周高飞发出解除劳动合同《通知》，但该份通知并没有执行。因周高飞对解除劳动关系不满，安纳达公司也考虑到周高飞曾在公司工作多年，决定再给其一次上岗机会，2020年5月6日安纳达公司向周高飞发出《关于要求回公司上班的通知》，要求周高飞于2020年5月11日到公司上班，周高飞来公司后，对公司安排的岗位不满便没有上班。2020年6月22日，安纳达公司按照公司的规章制度对连续旷工的周高飞，作出解除劳动关系决定。事实上，安纳达公司2020年4月17日向周高飞发出的解除劳动合同《通知》已撤销并未执行，且公司也给周高飞提供再次上岗机会，继续为其缴纳社会保险至2020年7月，工资发放至2020年5月，周高飞均已受领，上述事实充分说明劳动合同未解除。二、安纳达公司是依据《劳动合同法》第39条的规定解除与周高飞的劳动关系，依法不应支付经济补偿金，安纳达公司解除与周高飞的劳动关系合法有效。请求二审法院驳回周高飞的上诉请求，维持原审判决。周高飞向一审法院起诉请求：1.确认原被告之间劳动合同关系于2020年4月22日解除；2.判令被告支付原告经济赔偿金63840元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告明确将请求2经济赔偿金增加为259812元。一审法院查明，原告周高飞于1999年12月1日入伍，2001年11月25日退伍，2002年3月份在新华印刷厂，2005年单位改制后内部分流到被告处工作。2020年4月17日被告作出解除与原告周高飞的劳动关系的书面通知并邮寄给原告。2020年5月6日，被告作出要求周高飞于2020年5月11日前回公司上班的通知并邮寄给原告，但周高飞并未按时回被告处上班。2020年6月16日，被告向其工会发出解除劳动合同征求意见函，拟以周高飞长期不到岗为由解除与周高飞的劳动合同关系。2020年6月19日，被告工会复函同意被告解除与周高飞之间劳动关系。2020年6月22日，被告再次以书面方式通知与周高飞解除劳动合同。2020年7月23日，周高飞就被告解除与其劳动合同关系引发的争议向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项同本次诉讼请求事项。同日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会作出了（2020）铜劳人仲不字第103号不予受理通知书，周高飞不服，遂诉讼至法院。另查明，安纳达公司按长期未上岗人员标准向周高飞发放工资至2020年5月，按正常标准为周高飞缴纳社会保险至2020年7月。一审法院审理认为，被告以原告长期未到岗为由解除与原告之间劳动合同关系，原告称长期未上班是因为自身伤病及工伤未被认定，被告对此予以否认，对该主张原告应当提供证据予以证实，但所提供的证据不能证明其主张，故不予采信。本案中，被告两次向原告发出解除劳动合同通知书，程序上虽存有一点瑕疵，但两次解除理由均以原告长期不到岗，严重违反单位规章制度为由，另被告在第一份解除通知发出后，亦发出通知要求原告限期回单位上班，但原告仍然拒绝回被告处上班。据此，被告在征求工会意见后解除与原告之间劳动合同关系并无不当，故无需支付原告赔偿金。关于劳动合同关系解除时间，鉴于原告工资实际发放及社保缴费情况，认定解除时间为2020年6月22日。依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告周高飞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告周高飞负担二审中，周高飞当庭提交证据：1、退伍士兵士官证复印件一份，证明其系退伍军人；2、互联网下载的有关退役士兵解除劳动合同的规定，证明退伍军人的赔偿应当按照军龄和工龄之和的双倍支付违法解除劳动合同赔偿金。对周高飞的证据，安纳达质证认为，未在举证期限内提交，不予质证，且我国劳动法没有对退伍军人有特殊规定。经庭审质证，本院对周高飞的证据认证如下，对退伍士兵士官证的真实性予以认可，但与本案解除劳动合同没有关联，不予采信；周高飞在互联网下载的有关退役士兵解除劳动合同的规定，与本案事实无关联，不予采信。双方对其向一审法院提交的证据质证意见与一审相同。本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，综合本案证据及当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一、周高飞与安纳达的劳动合同解除时间是2020年4月22日还是6月22日；二、安纳达公司是否应向周高飞支付经济赔偿金。周高飞与安纳达的劳动合同解除时间是2020年4月22日还是6月22日的问题。在卷证据显示，2020年4月21日，安纳达公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和公司《员工奖惩管理条规定》第4.2.41条款，以周高飞旷工多日，向周高飞发出解除劳动关系《通知》。诉讼中，周高飞认可收到《通知》并同意安纳达的解除劳动关系《通知》。安纳达公司辨称与周高飞之间的劳动关系于2020年6月22日依法解除，未提供证据证明在2020年4月21日后其又与周高飞签订了《劳动合同》或构成了新的事实劳动关系，故周高飞与安纳达公司的劳动合同解除时间为2020年4月22日，周高飞的上诉主张符合法律规定，应予以支持。安纳达公司是否应向周高飞支付经济赔偿金的问题。从2020年4月21日安纳达公司向周高飞发出的解除劳动合同《通知》来看，安纳达公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和公司《员工奖惩管理规定》第4.2.41款的规定，以周高飞旷工多日，违反单位的规章制度，解除与周高飞的劳动关系。但本案诉讼至今，安纳达公司未提供证据证明在2020年4月21日前，周高飞存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和安纳达公司规章制度的行为，安纳达公司也未提供证据证明在2020年4月21日后其与周高飞之间又构成了新的劳动关系，故安纳达公司解除与周高飞的劳动合同系违法解除，依法安纳达公司应对周高飞予以经济赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。周高飞主张安纳达公司按2019年铜陵市在岗职工工资标准的二倍赔偿，但其主张依据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十七条和劳动部劳部发【1994】481号的文件中均没有规定经济赔偿金按在岗职工工资标准进行赔偿，故对周高飞主张按2019年铜陵市在岗职工工资的二倍赔偿不予支持。周高飞于1999年8月参军入伍至2020年4月22日解除与安纳达公司的劳动合同，依法安纳达公司应支付周高飞21个月的经济赔偿金。经查，2019年铜陵市最低工资标准为1550元，安纳达公司应支付周高飞经济赔偿金为65100元【（1550元×21）×2】。综上，上诉人周高飞的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初3716号民事判决；二、被上诉人安徽安纳达钛业股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人周高飞经济赔偿金65100元。三、驳回周高飞的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人安徽安纳达钛业股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人安徽安纳达钛业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 范道云审判员 徐际双二〇二〇年十二月二十二日书记员 秦 伟附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。