江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2687号上诉人（原审原告）：刘源，男，1982年2月12日出生，汉族，本科文化，江西省宁都县人，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：李章伟，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冲，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天际（吉安）光电信息有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码：913608005892128066。法定代表人：傅冬梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：支逸，该公司员工。委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人刘源与上诉人天际（吉安）光电信息有限公司（以下除判决、裁决主文外均简称“天际公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘源上诉请求：1.撤销江西省吉安县人民法院（2020）赣0821民初2305号民事判决第一项，改判天际公司向刘源支付应付未付工资439136元；2.撤销江西省吉安县人民法院（2020）赣0821民初2305号民事判决第二项，改判天际公司向刘源支付应付未付经济补偿金175000元；3.一、二审诉讼费由天际公司负担。事实及理由：1.一审判决认定刘源的应付未付工资为25500元错误。（1）《合作协议》约定的年薪300000元属于固定工资，该工资不受其他因素影响；（2）刘源及天际公司均没有履行《合作协议》内容，天际公司年底发放120000元的行为应当视为认可了该款项属于工资性质。2.一审判决认定刘源的经济补偿金为105000元错误，按年薪300000元计算经济补偿金应为175000元。天际公司上诉请求：1.撤销江西省吉安县人民法院（2020）赣0821民初2305号民事判决，驳回刘源的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由刘源负担。事实及理由：1.天际公司与刘源签订了《合作协议》，双方之间属合伙关系，不属劳动关系。刘源团队未安装《合作协议》履行出资义务，构成合同违约。2.一审判决适用法律错误。（1）刘源没有与任何主体进行工资收入的约定，其请求补发工资的依据是《合作协议》，明显错误。（2）刘源事业部的管理责任人，对缴纳社保等事务具有直接的责任，其应自行承担没有缴纳社保的责任。（3）刘源自行离职不符合经济补偿金的获得条件，而且其涉嫌职务犯罪，案件正在立案审查过程中。刘源和天际公司均以各自的上诉理由作为对方上诉的答辩意见。刘源向一审法院起诉请求：1、判令被告天际公司立即向原告刘源支付应付未付工资439138元（120000元/年×3年＋10000元/月×4月＋21天×25000元/月/21.75天＋15000元=439138元）；2、判令被告天际公司立即向原告刘源支付经济补偿金175000元（7月×25000元/月=175000元）；3、判令被告天际公司立即向原告刘源支付失业损失6000元（1500元/月×4月=6000元）；4、本案诉讼费由被告天际公司承担。一审法院认定事实：原告刘源及黄伟、周震阳三人与被告天际公司就合作事宜达成合意，并由刘源（乙方）代表三人与被告（甲方）于2013年8月31日签订《合作协议》，协议约定：甲乙双方自愿合作进行以LED数码管为主业涉及乙方市场其它LED产业的项目，总投资为1463.7万元，甲方以人民币形式投资1453.7万元，乙方以人民币形式投资100000元及管理、技术和市场资源；后续需增大规模，由甲方负责投入。该项目以甲方公司下属一独立事业部形式运转，资金建立专项账户，单独管理、单独核算、专款专用，甲方占该事业部90%股份，乙方占10%股份。项目合作期为五年即2013年8月至2018年8月，如到期后甲乙双方无提出书面异议，则合作自动顺延一年。乙方管理事业部，为甲方聘用模式，合作期间甲方按月付乙方三人团队基本工资，总经理为月工资15000元，副总经理为月工资10000元（有三险一金费用，但不含公司有的公司电话补助、油费补助，公司解决在吉安工作期间的三餐及住宿问题）。2015年后，除按月基本工资发放外，在保证坏账率不高于5%前提下，年底按公司净利润的30%奖励给团队，如奖励后总收入，总经理少于300000元/年，副总经理少于180000元/年，按总经理300000元/年，副总经理180000元/年发放；如坏账率高于5%，则超出部分由乙方承担50%。如甲方提出项目终止时，公司经营状况较差，连续3月出现亏损，且亏损不是由于产能扩大造成，则甲方没收乙方投资资金及所有股份，但需按总经理180000元/年（15000元/月），副总经理120000元/年（10000元/月），对未满5年年限部分做补偿；但如因个人严重违反公司管理规定或造成公司本年销售额15%以上的巨额损失，则按国家劳动法规定执行。签订上述《合作协议》后，原告以事业部总经理身份进入被告处工作，主要负责事业部除财务、审计以外其余部门工作，包含采购、销售、生产、品质。工作期间，原告与案外人黄伟、周震阳未实际出资100000元，被告未按约为原告缴纳“三险一金”，且被告会根据业绩利润对原告进行考核。被告依约向原告发放了2015年至2016年的年底年薪。2017年至2019年，被告以事业部三年业绩均系亏损为由，未向原告支付年底年薪。2020年5月21日，原告以被告无法兑现年薪、社保未缴纳、2020年3月份薪资未付为由，向被告业务洽谈联系人苏宏盛发送辞职报告电子邮件。2020年5月25日，针对原告的辞职报告电子邮件，被告的工作人员苏宏盛回复了一份电子邮件，邮件载明“刘总，你好！依据公司目前的管理现状，公司安排我与你对接，请将你的劳动合同、合作协议及工资结算明细发送至我邮箱，以便对账。谢谢！”。原告因与被告之间发生纠纷，向吉安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2020年9月4日作出井开劳人仲案字[2020]第80号仲裁裁决书，裁决：一、被告天际（吉安）光电信息有限公司于裁决生效之日起三日内向原告刘源支付工资25500元；二、驳回原告刘源的其它仲裁请求。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否构成劳动关系；2、原告诉请的被告应付未付工资439138元应否支持及如支持，具体金额为多少；3、本案是否符合支付经济补偿金的情形；4、原告诉被告支付失业损失6000元应否支持。关于原、被告之间是否构成劳动关系的问题。根据原、被告签订的《合作协议》约定，乙方（原告等三人）管理事业部，为甲方（被告）聘用模式，总经理为月工资15000元（有三险一金费用），对严重违反公司管理规定或造成巨额损失按国家劳动法规定执行。庭审查明，原告担任被告事业部总经理一职，从事采购、销售、品质等部门工作，实际领取15000元/月的报酬，被告会根据业绩利润对原告进行考核。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告与被告形成了劳动关系。此外，《合作协议》还约定原告等三人以人民币形式投资100000元及管理、技术和市场资源，占事业部10%的股份，故原告与被告同时存在合作关系，但该关系的存在并不排除双方成立劳动关系。《合作协议》系原、被告签订，事业部不具有民事权利能力和民事行为能力，也不能独立承担民事义务。被告辩称双方存在合作关系，合作主体是事业部则用工主体也是事业部，无事实和法律依据，对该辩称意见不予采信。关于原告诉请的被告应付未付工资439138元应否支持及如支持具体金额为多少的问题。正如前文所述，原告与被告之间存在合作关系，故双方在《合作协议》中约定2015年后根据坏账率对原告予以奖励，且确认奖励后总收入总经理少于300000元/年，按总经理300000元/年发放。该约定并非单纯的用人单位与劳动者之间关于年薪的约定而是双方基于合作关系对合作利益分配的约定，原告主张被告应按年薪300000元/年的工资标准向原告支付年底工资缺乏依据。根据《合作协议》的约定，原告的月工资为15000元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，本院确认原告的月工资为15000元/月。原告于2020年5月21日离职，则原告2020年4月至5月份的工资应为25500元（15000元+10500元）。被告辩称原告系于2020年3月份离职，未提供证据证实，对其辩称意见不予采纳。关于本案是否符合支付经济补偿金情形的问题。被告未按约为原告办理社会保险并拖欠工资，原告以此为由于2020年5月21日向被告发送《辞职报告》电子邮件，双方于2020年5月21日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）及（三）项之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”被告应向原告支付经济补偿金。原告系于2013年8月份入职被告处，被告应支付的经济补偿金应为105000元（15000元/月×7个月）。关于原告诉请被告支付失业损失6000元应否支持的问题。依据《失业保险条例》第十四条第一款第（三）项，“第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的。”和《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条第一款第（二）项，“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非本人意愿中断就业的。”之规定，用人单位负有为单位职工依法办理失业等社会保险的义务。被告未依法为原告办理并缴纳失业等相关社会保险，原告以此为由解除劳动关系，应认定为非因其本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。原告在被告单位的工作年限已满六年不足七年，根据《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第十八条，“失业人员领取失业保险金的期限：……累计缴费时间6年以上的，每增加1年，领取失业保险金的时间可在14个月的基础上增加1个月，但最长不超过24个月……。”及第二十条“失业保险金的发放标准，按照当地最低工资标准的75％计发”的规定，如被告依法为原告刘源缴纳失业保险金，原告可领取15个月的失业保险待遇，且应按1102.5元/月（1470元/月×75%）标准计发。被告未依法为刘源缴纳失业保险金造成原告无法享受失业保险待遇，故被告应依法向原告赔偿失业待遇的损失。原告按照1500元/月的标准要求被告给付4个月的失业损失，一审法院予以调整为4410元（1102.5元/月×4个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告天际（吉安）光电信息有限公司应于判决书生效之日起五日内向原告刘源支付未付工资25500元；二、被告天际（吉安）光电信息有限公司应于判决书生效之日起五日内向原告刘源支付经济补偿金105000元；三、被告天际（吉安）光电信息有限公司应于判决书生效之日起五日内向原告刘源支付失业损失4410元；四、驳回原告刘源其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告刘源负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘源与天际公司是否存在劳动关系？如存在其工资标准应如何认定？2.天际公司是否应向刘源支付经济补偿金？如需支付，具体数额为多少？3.天际公司应否向刘源支付失业损失？如需支付，具体数额为多少？关于刘源与天际公司是否存在劳动关系及如存在劳动关系其工资标准应如何认定的问题。本院认为，双方虽签订了合作协议，但根据《合作协议》第一条和第二条约定，刘源等三人须履行投入资金100000元等合作义务并占10%的股份，但刘源等三人并未按约定履行，且根据《合作协议》第六条约定，天际公司每月发放给刘源的15000元明确属于工资性质，并注明“有三险一金费用”。因此，《合作协议》双方并未实际履行，刘源在天际公司担任事业部生产总经理并每月领取15000元报酬的行为，应认定为双方形成了劳动关系。刘源主张《合作协议》约定其年底奖励后总收入不少于300000元属于工资性质，但该300000元年总收入的约定是建立在双方合作的基础上，且需要考核在坏账率不高于5%的情况下才能发放，如坏账率超过5%，刘源等三人一方还须承担50%责任。因此，刘源主张其工资应按每年300000元计算依据不足，且与本院查明的事实不符。关于天际公司应否向刘源支付经济补偿金及如应否支付具体数额是多少的问题。刘源系以天际公司未为其缴纳社保和拖欠工资未发为由向天际公司辞职的。虽然根据本院查明的事实天际公司并不存在拖欠刘源工资的情形，但天际公司确未为刘源缴纳社保，符合法律规定的应支付经济补偿金情形。天际公司上诉称天际公司不应向刘源支付经济补偿金，依据不足，且与本院查明的事实不符。一审法院按照每月15000元工资标准计算刘源的经济补偿金为105000元，并无不当，本院予以确认。关于天际公司应否向刘源支付失业损失及如需支付具体数额为多少的问题。本院认为，用人单位依法负有为单位职工依法办理失业等社会保险的义务。天际公司未依法为刘源办理并缴纳失业等相关社会保险，刘源以此为由解除劳动关系，应认定为非因其本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。刘源在天际公司工作年限已满六年不足七年，根据《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限：……累计缴费时间6年以上的，每增加1年，领取失业保险金的时间可在14个月的基础上增加1个月，但最长不超过24个月……”及第二十条“失业保险金的发放标准，按照当地最低工资标准的75％计发”的规定，如天际公司依法为刘源缴纳失业保险金，刘源可领取15个月的失业保险待遇，且应按1102.5元/月（1470元/月×75%）标准计发。天际公司未依法为刘源缴纳失业保险金造成其无法享受失业保险待遇，天际公司应依法向刘源赔偿失业待遇的损失。一审法院依法核定刘源的失业损失为4410元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人刘源及天际公司的上诉理由均不成立，对双方的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天际公司、上诉人刘源各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年十二月十七日书记员  龚带娣