山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）运中民终字第667号 上诉人（原审被告）：王剑，男，1984年11月25日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 委托代理人：范莹，山西晋华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李青俊，女，1965年9月10日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 委托代理人：韩彦昌，山西律动（运城）律师事务所律师。 上诉人王剑因与被上诉人李青俊保证合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王剑上诉请求：1.请求二审法院撤销盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第1887号民事判决书，改判上诉人不承担保证责任；2.本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误。（一）一审法院未对借款人是否存在诈骗事实进行调查。一审举证期间，上诉人向一审法院申请调取本案被上诉人向盐湖区公安分局报案借款人韩希润涉嫌诈骗案件资料。一审法庭明知上诉人无权向公安机关调取资料却要示上诉人自行调取，上诉人按照一审法庭的要求向盐湖区公安局刑警队、经侦队要求调取资料。盐湖区公安局回答被上诉人李青俊已报案，本案的借款人韩希润涉嫌诈骗，案件合并审理，此案韩希润上网在逃，盐湖区公安机关称上诉人无权调取资料，必须是人民法院公函调取资料。一审开庭期间被上诉人的代理人当庭陈述本案的被上诉人已经向公安机关报案本案的借款人韩希润涉嫌诈骗的事实，而开庭审理时，上诉人一再要求一审法院出示调取的公安机关资料，一审法院只是口头回答说被上诉人没有报案未出示公安局的任何手续直至今日都没有调取该材料，上诉人的申请和被上诉人当庭陈述是相互印证已经报案。上诉人认为，该案涉及刑事案件，应先处理刑事案件，再处理民事案件，而一审法院对该事实未予以调查处理，程序严重违法。（二）被上诉人有与借款人恶意串通，骗取上诉人保证的嫌疑。通过人民法院依照职权调取的一份证明以及一份《询问笔录》，均证明涉及本案的房产不是在韩希润的名下，涉案的房产现在尚未出售。一审法庭调取的笔录断章取意此询问笔录与事实不符，一审法庭利用职权调取笔录并不是合同中第九条表示的抵押物六零一的具体情况真实性有待考察，程序违法。那么，就会存在两种情形。一种是韩希润骗取了被上诉人的借款；另外一种情况便是，被上诉人与韩希润合谋骗取上诉人的保证。无论是何种情情形，本案均涉及诈骗的问题，诈骗属于刑事案件，一审法院无权处理该案，应移交公安机关来处理。二、一审法院判决上诉人承担全部保证责任错误。（一）《房地产抵押保证借款合同》的第九条第一款第1项明确约定，韩希润的商品房买卖合同是运城市第一建筑工程有限公司法人李运平签字加盖公章，此商品房买卖合同是合法的，被上诉人要求编号为零二六商品房买卖合同及韩希润向运城市第一建筑工程有限公司所交的购房款收据经运城市第一建筑工程有限公司法人李运平签字和会计王琳琳签字加盖公章经办变更为被上诉人李青俊产权所有。事实上借款人韩希润和被上诉人也履行了变更手续，被上诉人李青俊获得抵押物所有权。依据民事诉讼法规定被上诉人已经获得抵押物所有权，不能同时再获得债务权，上诉人是在知悉被上诉人审查，实地核实，房产办理上述手续的前提下应被上诉人的要求和对被上诉人的相信考虑有超过所借到款百分之五十的抵押物抵押，借款人有能力偿还，所以按照被上诉人要求，上诉人在合同中签字见证。现被上诉人拒不提供变更后的【商品房买卖合同】和【收款收据】原件，被上诉人认为无抵押房屋，要求上诉人承担保证责任，被上诉人应对担保物进行实地核实，进行审查，被上诉人未尽到对担保物核实审查，应对借款不能收回承担全部责任。（二）根据《房地产抵押保证借款合同》第十五条之约定，《房地产抵押保证借款合同》需经公证处公证。如果保证借款合同经过公证程序，那么公证机关会对担保物进行审查核实。被上诉人没有履行公证程序，对抵押房产没有尽到审查的义务，具有重大的过错。应该对借款不能收回承担完全的责任。三、借款终止。（一）依据被上诉人提供的房地产抵押保证借款合同，合同中第六条被上诉人有权处理抵押物及第九条约定被上诉人已经获得了抵押物的所有权，第七条约定借款人到期不能还款抵押物将作为还款，双方借贷关系已经终止，保证人不承担责任。（二）被上诉人已经获得抵押物的所有权，根据合同第十五条第十六条应向人民法院申请执行抵押物，不能同时获得抵押权和债权，应当驳回被上诉人的起诉。四、房屋抵押部分。（一）被上诉人向法庭提供了房屋抵押借款合同，此合同是经过被上诉人审核，先抵押后放贷的，此合同是被上诉人起草的，原件在被上诉人方，此合同被上诉人与借款人韩希润双方签字生效并且履行了合同内容。（二）被上诉人在庭审中否认了抵押物的抵押权，保证人在被上诉人放弃权利范围内免除保证责任。（三）合同中第九条已经明确表示抵押物变更给被上诉人李青俊。人民法院应当要求被上诉人提供抵押物相关手续以及变更手续，核实事情原本面目。综上，上诉人向人民法院提交终止审理申请书，要求终止审理，事实与理由被上诉人房地产抵押保险借款合同纠纷一案一审法庭已经开庭审理，上诉人当庭以涉嫌诈骗为由已经向一审法庭提出终止审理申请，且被上诉人代理人当庭也陈述已经向盐湖区公安局报案诈骗，上诉人认为，本案的审理应该以该案的侦查结果为依据。依据民事诉讼法第一百五十条之规定，再次申请一审法庭对本案终止审理。一审法庭违反程序知而不理强行审理判决，请二审法院依法撤销一审判决改判上诉人不承担保证责任。 李青俊辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。首先，一审法院对运城市第一建筑工程有限公司及运城市府东街××号2号楼单元601号房所在的宏运佳园进行调查核实，本案涉及的抵押房屋不是运城市第一建筑工程有限公司所开发，该房屋现在还未出售，属于东阜五组所有。最重要的是该房屋并未办理抵押登记，依据《物权法》第180、187条之规定，抵押权并未设立。其次，一审中答辩人提供的借条及合同中都有连带责任保证人，也就是本案王剑的签字，一审庭审中上诉人也予以承认。依据《担保法》解释第20条第1款、第38条第2款之规定，上诉人王剑仍应当按照约定承担连带保证责任。因此，一审判决正确，应予以维持。二、上诉人的上诉理由均不能成立，也没有任何证据予以证明，依法应驳回其上诉。1.上诉人没有任何证据证明答辩人与借款人恶意串通。上诉人称一审法院调取的证据断章取义，与事实不符，真实性有待考察，程序违法。但在一审第三次庭审笔录的第2页可以看出上诉人对该笔录的真实性无异议，且一审法院要求双方当事人均到场核实，而上诉人无故未到。2.答辩人提供的房地产抵押保证借款合同第九条第一款虽约定借款人韩希润要将房屋手续变更为答辩人，但合同约定并不等于已经履行完毕。经一审法院调查核审，该房屋根本不是借款人韩希润所购买，也根本没有变更。上诉人认为已经变更，且实现了答辩人的债权，这才是断章取义，主观臆断。3.根据答辩人提供的借条及合同已经充分证明上诉人作为保证人的身份，而上诉人称其不是保证人，而是见证人的说法，明显是睁眼说瞎话。4.答辩人在房屋抵押权并未设立的情况下，谈不上放弃权利的问题。因此，上诉人在答辩人放弃权利范围内免除保证责任的说法不能成立。综上，请人民法院依法驳回上诉人王剑的上诉请求，维持原判。 李青俊向一审法院起诉请求：2013年10月13日，原告李青俊与借款人韩希润、保证人王剑、王琳琳签订了《房地产抵押保证借款合同》，合同约定：李青俊借给韩希润20万元整，期限为六个月，自2012年10月13日至2013年4月12日止，借款年利率为26.4%，月利率为22‰，按月付息，到期还本，王剑和王琳琳承担连带保证责任。签约后，原告李青俊及时向韩希润交付借款20万元，韩希润接受借款并出具了借据，王剑和王琳琳在借据下方担保人处签名，同意承担连带保证责任。借款期满，原告多次催要，同时委托别人催要，韩希润、王剑、王琳琳三人未能偿还，现韩希润和王琳琳二人去向不明。故，特对连带保证责任人王剑提起诉讼，请人民法院判如所请。 一审法院认定事实：2013年10月13日，原告李青俊、借款人韩希润、保证人王剑和王琳琳三方签订了《房地产抵押保证借款合同》，合同约定：李青俊借给韩希润20万元整，期限为六个月，自2012年10月13日至2013年4月12日止，借款年利率为26.4%，月利率为22‰，按月付息，到期还本，王剑和王琳琳承担连带保证责任。同时，原告李青俊通过中国工商银行股份有限公司运城牡丹支行向韩希润交付借款20万元，韩希润接受借款并出具了借条，借条约定，借款期限为：2012年10月13日至2013年4月12日，月利率为22‰，逾期一日，滞纳金200元，借款打入借款人韩希润账户。王剑和王琳琳在借据下方担保人处签名，同意承担连带保证责任。利息清至2014年4月30日。借款期满，原告李青俊多次催要，韩希润、王剑、王琳琳三人未能偿还本金及利息，现原告李青俊诉至本院，要求被告王剑偿还借款本金及利息。 同时查明，原告李青俊、借款人韩希润、保证人王剑和王琳琳三方签订了《房地产抵押保证借款合同》中约定的抵押物位于运城市府东街××单元××房。运城市第一建筑工程有限公司于二0一四年十一月三日出具证明，证明其公司未在运城市府东街××号开发房地产项目，也未收到韩希润的现金购房款。本院于2014年11月27日调查核实，运城市府东街××号现更名为运城市宏运家园，该小区2幢楼1单元601室的房屋面积为107㎡，所有权××为东阜五组，运城市宏运家园未和韩希润签订过房屋买卖合同。 一审法院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按照约定实现债权。本案原告将款借与韩希润时，韩希润与原、被告签定《房地产抵押保证借款合同》，该合同所确定的抵押物位于运城市府东街××号的商品房，经本院调查核实，该商品房所有权××为东阜五组，韩希润不享有所有权，韩希润用该房屋抵押无效，原告不能依据该约定实现担保物权，因债务人韩希润下落不明，原告可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，现原告要求被告王剑归还借款本金及利息符合法律规定，本院予以支持。被告辩解理据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院印发的通知》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告王剑于本判决生效后十五日内归还原告李青俊借款本金二十万元及利息（利息按照月利率22‰计算，自2014年4月30日起算至借款付清之日止）；二、驳回原告李青俊的其它诉讼请求。 本院审理期间，被上诉人李青俊申请南贝贝、姚运霞二名证人出庭，证明在本案借款初始时，是上诉人王剑带着借款人韩希润去永鑫公司商谈借款事宜，上诉人王剑明确表示愿意替韩希润担保。同时经审理查明，本案借款业务发生前，被上诉人李青俊与上诉人王剑认识，王剑与借款人韩希润认识，李青俊和借款人韩希润不认识。其他事实与一审查明的一致。 本院认为，关于本案应否适用先刑事后民事问题。庭审查明，上诉人王剑就涉案借款人韩希润涉嫌诈骗曾向公安机关报案，但无法提供公安机关刑事立案相关手续。被上诉人李青俊也称曾就韩希润涉嫌诈骗进行报案，但公安机关未立案。现双方当事人均提供不出公安机关对借款人韩希润进行刑事立案的任何证据。根据谁主张谁举证原则，上诉人王剑认为一审程序违法证据不足，主张先刑事后民事的意见本院不能予以采纳。从庭审查明事实来看，上诉人王剑与韩希润本就相识，而李青俊与韩希润并不认识，上诉人介绍韩希润向被上诉人李青俊借款，其应对韩希润情况更为了解，其主张被上诉人李青俊与借款人韩希润之间有恶意串通嫌疑，没有任何证据证明，且有悖常理。上诉人王剑作为涉案借款介绍人和债权保证人，为了自己担保风险最小化，其对韩希润提供的抵押房屋真实性应该有基本的核实义务，但因其自己的大意和疏忽，造成抵押无效，后果应由自己承担。同时，上诉人王剑事后也提供不出韩希润涉嫌诈骗的证据，故其主张免除部分保证责任理据不足，本院不予支持。 综上所述，王剑的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人王剑负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  林学武 二〇二〇年十二月十五日 书记员  介 宁