黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终75号上诉人(一审原告)：郑秀红，女，1971年2月2日出生，满族，无职业，住所地黑龙江省七台河市桃山区，经常居住地七台河市桃山区。委托诉讼代理人：孙超群，男，1969年6月5日出生，汉族，住所地黑龙江省七台河市桃山区，经常居住地七台河市桃山区，系郑秀红丈夫。委托诉讼代理人：姚文军，七台河市桃山区万宝河镇法律服务所法律工作者。上诉人(一审被告)：杨忠义，男，1954年1月29日出生，汉族，七台河市新兴区森焱石场经营者，住所地黑龙江省七台河市桃山区，经常居住地七台河市桃山区，现因刑事犯罪羁押于七台河市看守所。委托诉讼代理人：周玉升，黑龙江桃峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丹丹，黑龙江桃峰律师事务所律师。原告郑秀红与被告杨忠义合伙纠纷一案，新兴区人民法院于2017年5月22日立案，2018年10月10日依法作出（2017）黑0902民初529号民事判决，原告郑秀红、被告杨忠义不服该判决，提出上诉。本院于2018年11月20日作出（2018）黑09民终516号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。新兴区人民法院重审于2019年12月3日做出（2019）黑0902民初45号民事判决。原告郑秀红、被告杨忠义均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日受理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑秀红及委托诉讼代理人姚文军，上诉人杨忠义及委托诉讼代理人周玉升、汪丹丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郑秀红上诉请求：1、依法撤销原判，依法撤销支付被上诉人利息1,048,009.30元内容并纠正对上诉人利息的起止时间；2.被上诉人承担本案一切诉讼费用。理由：原审认定事实基本清楚，但适用法律错误。原审中，上诉人请求的是要求被上诉人支付股权转让款，依据双方的合同约定，只要被上诉人不让上诉人拉料之日就应当支付利息。但原审法院判决只支持了2015年7月18日至2018年1月31日间的。可被上诉人是从2014年5月5日就不让拉料。应从2014年5月5日开始计算利息。上诉人在一审时的诉讼请求是要求被上诉人支付利息至给付之日止。可原审只支持至2018年1月31日。原审判决支持被上诉人的利息无事实根据及法律依据。被上诉人与上诉人之间经过司法鉴定机构审计，被上诉人尚欠上诉人款项2,625,353.22元，从2014年5月5日至2019年12月5日。按月利二分计算，利息应当是2,625,353.22元X79个月=3,780,508.63元；本息合计：6,405,861.885元。因此，原审判决不论是计算方式还是计息方式都是错误的。杨忠义辩称，认可一审判决是错误的应予撤销，因没有给付每立方二十元的装卸费，故上诉人郑秀红方没有拉石料，责任在上诉人郑秀红一方没有拉石料。合伙没有清算，清算后上诉人郑秀红还应给付我方钱款。杨忠义上诉请求：一、请求依法撤销七台河市新兴区人民法院作出的（2019)黑0902民初45号民事判决书第一项，依法改判被上诉人按照协议约定向上诉人支付每立米20元费用后，继续到森焱石场拉未拉完石料（规格1-2、1-3）94,745.2立方米；二、请求依法判令被上诉人按合伙比例清算后承担合伙期间债务共计:600万元(暂定价，最终以清算为准)；三、请求二审法院继续支持上诉人补充鉴定或者重新鉴定的请求；四、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、新兴区法院认定上诉人违约未支付石料的事实错误，依法应当改判按照协议约定履行拉石料。一审法院认定被上诉人未拉走石料94,745.2立方米，是由于上诉人的原因造成的，属于事实认定错误。判决按40元/立方米计算由上诉人支付给被上诉人款项3,788,980.80元和利息更不符合客观事实和法律规定，依法应当由被上诉人仍按照协议约定每立方米支付20元后拉石料履行协议约定义务。（一）未拉石料完全是被上诉人个人的原因造成，上诉人不应当承担任何责任。被上诉人未拉走石料的原因完全是由于被上诉人违约不交纳20元每立方米的费用，并且也未到森焱石场拉料导致，并不是上诉人不让其拉石料的原因，上诉人已经举出证人和书面证据证实了此事实，但被上诉人并未举出任何证据证实上诉人不让其拉石料。因此一审法院判决上诉人承担给付被上诉人石料款项义务明显错误。对于此客观事实上诉人已提供付料单和付料员出庭证实，客观充分的证据已经证实被上诉人是在双方达成被上诉人向上诉人缴纳每立方米20元后，被上诉人拉第一车石料时，上诉人工作人员按照约定向其索要每立米20元款项时，被上诉人拒付，从此便不再到合伙石场进行拉石料，股权转让协议明确约定被上诉人只是以拉走相应规格的石料作为股权转让价款的形式履行，由于被上诉人不愿支付双方约定的每立方米20元款项，加上建筑市场不景气，所以被上诉人才不到上诉人石场拉石料，不拉石料完全是被上诉人自身原因导致未拉完剩余石料，并不是上诉人的原因导致被上诉人无法拉石料。因此，一审法院未查清事实，错误的认定上诉人违约并承担给付款项责任，一审法院明显错误。（二）协议约定被上诉人拉每立方米石料要给上诉人20元费用属于对股权转让价款总价格进行的变更。通过上诉人与被上诉人双方协商达成的新协议，对原《股份转让协议》中约定被上诉人拉走18万元立米石料变更为未拉走部分石料每立方米交纳20元石料款再拉石料，说明双方已经对原《股份转让协议》约定的股权转让款进行了变更，上诉人与被上诉人之所以变更价款是基于市场行情的变化和石场价值较低，双方经营期间负债过多，而被上诉人40%股权作价18万立方米石料作为股份转让费用明显不合理，因为森焱石场总价值才560余万元，如果按照30元每立方米的石料价格，上诉人给付被上诉人股权转让款就有540万元，上诉人60%的股权就只有20万元了，所以双方协调变更为以后拉石料每立方米给付上诉人20元费用。此约定完全是市场行情变化和情势变更等原因导致股权价值贬值，所以双方在平等协商的基础上将股权转让价款变更为被上诉人每拉一立方米石子支付上诉人20元，并且双方签字了书面协议，在还于洋借款协议中明确体现被上诉人需向上诉人支付每立方米20元的客观事实，证实上诉人与被上诉人已对股权转让款项中的股权转让价格进行了变更，依法应当按照此约定履行。综上，一审法院认定事实错误，一审法院判决被上诉人未拉走石料94,745.2立方米，应按40元/立方米计算由上诉人支付给被上诉人款项3，788，980.80元及利息明显错误，因此被上诉人是应当按《股份转让协议》及其变更协议的约定继续拉未拉完剩余石料并交纳每立米20元的费用，而不是由上诉人直接给付被上诉人石料款项，因此一审法院判决明显错误，依法应当改判继续履行每立方米交纳20元并且拉剩余石料的约定。二、由于双方对合伙事项未进行清算，被上诉人作为合伙人应当按出资比例承担合伙期间全部债务本金及利息，而一审法院在未确认被上诉人承担此合伙期间债务情况下判决上诉人给付合伙股权转让款项严重错误。（一）合伙期间的债务依法应当由被上诉人按照法律规定承担。上诉人与被上诉人合伙期间借款事实客观存在，通过上诉人与被上诉人之间签订《石场账目核算原则》明确双方经营期间对外存在借款及借款时有利息，通过还于洋借款协议和偿还杨景辉款也都客观证实了存在借款本金和利息等问题。另外上诉人也提供充分证据证明合伙经营期间存在借款及利息，借款均是发生合伙经营的石场期间，并且款项均是用于合伙经营的石场，上诉人已明确举证证实合伙期间债务本金570万元，由上诉人个人垫付已偿还利息（按月利率3%截止2017年10月)9,669,700。00元，未还利息（按月利率2%截止2019年7月）1,407,000.00元，而且信发会计师事务所司法鉴定补充意见书中也明确体现，依据鉴定人提供的鉴定意见中，材料石场经营期间有资金缺口，从客观角度应有借款及利息支出，也印证合伙期间是存在借款本金和利息等债务问题，但该鉴定机构鉴定意见却以没有提供借款及利息的凭据为由未作出合伙期间对外借款本金和利息，故上诉人在一审提供了借款及利息等证据充分证实借款本金和利息客观存在的事实，但一审法院却仍依据没有作出合伙期间借款本金和利息的鉴定意见作出判决，在未对双方合伙债务清算情况下，判决上诉人应当返还款项及利息错误，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙期间的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》“53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。因此，一审法院在未查清被上诉人按其出资比例应当承担未判决被上诉人承担此合伙期间债务的情况下，直接判决上诉人按照每立方米40元的标准给付合伙股权转让款项严重错误。一审法院对于上诉人已经举出充分证据证实遗漏的债务没有认定错误，请求二审法院对于遗漏的事项依法认定并判决由被上诉人承担。在七台河市信发会计师事务所作出司法鉴定意见中没有计算，遗漏的项目如下：1、遗漏郑秀红2017年11月26日给打的收条10,766.81元应入杨忠义的支出账；2、遗漏郑秀红2014年5月1日收王波碎石款2,000.00元;郑秀红2014年5月8日收王波碎石款8,000.00元,总计10,000.00元,应入郑秀红收入账；3、遗漏2013年欠石油公司加油款29,600.00元×40%=11,840.00元没给入账；4、遗漏2015年2月13日孙超群让支给王庆峰2,000.00元，郑秀红承担800.00元,也没入账。5、遗漏郑秀红个人向于洋借款242,000.00元,郑秀红用石场应收款还个人借款，应由郑秀红个人承担；6遗漏双方已经对杨景辉借款达成协议，对达成协议前的利息没有计算；7、遗漏邵文良的证明收供应处款115,000.00元,入账错误；8、遗漏于开国售出的料款90,000.00元,让孙超群收回了,入账错误应入郑秀红的收入账。评估鉴定中认为资金存在缺口,说明合伙经营期间客观存在企业经营对外借款，此款至少为359万元以上，因此对于经营期间产生借款本金和利息依据上诉人已提供补充鉴定材料应当予以鉴定或者直接认定；9、遗漏于艳东欠款25,700.00元，孙超群已收回5,700.00元，此款未入郑秀红收入账；10、遗漏干沟机姓曲的欠款石料款3,500.00元，此款孙超群已收回，此款未入郑秀红收入账；11、遗漏王跃武欠石料款8,800.00元，此款孙超群已收回，此款未入郑秀红收入账；以上款项均应列入郑秀红收入账，一审法院对于以上遗漏的债务没有认定，请求二审法院对于遗漏的事项依法认定并作出公正判决，判决以上款项均由被上诉人郑秀红承担。三、一审法院对上诉人补充或者重新鉴定申请未予支持程序违法。七台河市信发会计师事务所于2018年9月11日作出司法鉴定意见补正书明确是鉴定时申请人未提供借款合同及偿还本金利息时对方出具的凭据，因此无法对双方提供的借款本金及利息予以确认，所以对于借款及利息不予支持。对于被上诉人已经承认收到上诉人借款127万元，但被上诉人不同意计算利息，在2014年5月31日签订《石场账目核算原则》中，明确约定给利息体现合伙经营期间资金有缺口，企业经营存在对外借款，按照鉴定意见经营支出-总收入，体现借款至少在359万元以上，有借款从客观角度必然是有利息支出，申请人已经多次提交新证据如银行转账记录、证人证言、借据、欠据等证据证明欠款真实存在，因此在借款证据有变化的情况下一审法院依法应当支持上诉人鉴定请求，而原鉴定机构七台河市信发会计师事务所鉴定存在遗漏事项，如被上诉人本人签字所打收条不计入费用支出，对于被上诉人借于洋款项在签订《于洋借款协议》前，双方应当偿还利息郑秀红未予按比例承担部分等事项遗漏，从而导致其鉴定事项不具有客观性、公正性和全面性；现该鉴定机构不予补充鉴定，现有证据与其原鉴定意见也是相互予盾，基于此鉴定机构鉴定意见对于存在企业借款本金和利息未予鉴定而且其鉴定存漏项，因此其鉴定意见不能作为法院审理案件依据，依据《司法鉴定程序通则》第二十九条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；应当予以重新鉴定”，因此如其七台河市信发会计师事务所不能鉴定应当委托其他鉴定机构进行重鉴定，而一审法院让七台河市信发会计师事务所出庭答异后便不再委托鉴定程序违法，上诉人也明确提出补充鉴定或者重新鉴定一审法院也没有支持程序也违法。郑秀红辩称，上诉人杨忠义上诉请求不能成立，不符合双方合伙约定及解除合伙的约定。利息是其入股额款项，不属于生产产生的债务利息。经司法鉴定，合伙产生的利息已计入双方账目中。郑秀红一审诉称，2011年12月24日，原告郑秀红与被告杨忠义签订石场合伙协议一份，约定由原告投资石场成套设备，作价2,000,000.00元，占40%股份，双方实际合伙经营该石场二年，后于2014年5月5日签订股份转让协议，协议约定：原告将自有的40%股份转让给被告，由被告给付原告石料180,000立方米作为股份转让费，3年内拉走全部石料，同时约定如果是被告的原因导致无法拉料，被告同意将石料按40.00元／立方米的价格给付原告，并按原告没有拉走的石料核款按月利三分计息。2015年7月原告拉走3,500立方米石料，抹账转走80,000立方米石料，剩余95,000立方米石料没拉走。原告多年多次找被告索要石料，被告以各种理由拒绝。现要求法院支持原告的诉讼请求：一、要求被告杨忠义立即给付95,000立方米碎石（规格1-2，1-3）或按照协议约定每立方米40.00元折抵现金共计3,804,400.00元；二、要求被告给付在未履行协议期间的利息共计3,212,200.00元；三、一切诉讼费用由被告承担。杨忠义一审辩称，原告拉石料的数额与诉状不符，实际拉石料数额多于原告的诉讼请求；给付利息理由不成立，是原告原因没有拉石头，此请求不应支持；原告应该承担合伙期间的债务；原告因违约不履行职责，被告借款产生的利息应该原、被告共同承担。其他与原审意见一致。被告原审辩称，本案确定案由为合伙纠纷。原告郑秀红与被告杨忠义于2011年12月20日签订合伙协议，并约定被告出资2,800,000.00元购买石场，原告出资2,000,000.00元购买石场成套设备，原告占40%股份，被告占60%股份，双方共有石场采矿权、资产所有权和使用权。该合伙协议形成了基础的法律合伙关系。双方又于2014年5月5日签订了股份转让协议，约定“以前的经济往来账按四、六分成，杨忠义占60%，郑秀红占40%，以前账目自签订之日起为双方共担。”该约定系双方对合伙股份的转让，即原告退伙的意思表示，属于股份转让合同纠纷，系两个法律关系。关于合伙纠纷的问题。双方经营石场期间财产共有，利益共享，责任共担，享有同等权利，承担同等责任。根据法律上规定的个人合伙，合伙人在散伙时首先应当对全部合伙财产进行清算，合伙财产包括实物、金钱、债权和债务等。如果合伙人对合伙清算达不成一致，则合伙人可以向人民法院提起诉讼，请求法院通过司法程序进行清算；经过清算，如果合伙财产在清偿全部债务后还有剩余，合伙人可以按照出资比例或者约定进行分配；如果合伙财产不足以清偿债务，同样按照上述方法对剩余债务进行分担。由此可见，双方在股份转让时，首先应该对出资不实进行清算，如原告出资2,000,000.00元购买成套设备，是否与设备价值相等，提供发票后对产品设备进行评估，确认投资是否到位，对出资不实部分承担民事责任。再进行的是清产核算，在清算结果出来之前不能确定每个合伙人究竟应享有多大权利或承担多大义务。依据《合伙企业法》第21条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。上述法律条款规定企业退伙、解散等情形财产账目清算之前，不得对合伙财产分割及处理，也就是说，原告申请账目审计，但还存在遗留合伙争议协商不成，只能根据谁主张，谁举证的原则，继续进行财产清点，财务清算，依法作出公正、客观的司法鉴定，才能作出公正裁决。关于股权转让合同的问题，双方于2014年5月5日签订协议，虽然协议约定“在3年内拉走全部石料，如拉不完后续。”也就是说，此约定附限期为后续，即什么时间拉完石料，什么时间到期，后续为拉完石料兜底条款，被告不存在违约。由于建筑市场疲软，石料用量减少，销路不好，原告没有履行应尽的义务。2015年7月16日偿还于洋借款协议对股份转让石料180,000.00立方米扣除60,000立方米，（作价20.00元/立方米）视为对股份转让协议的补充。转让协议不能代替退伙或解除合伙协议。与双方实际解除合伙无关，股份转让协议自始无效。借款本金及利息应适用公平原则处理。从原告向于洋借款偿还本息，足以证明投资石场借款及利息双方认可，原告借款投资石场偿还本息被告认可，被告承担60%利息，原告承担40%利息，被告借款投资石场本金原告认可，被告对原告借款本息共担，原告对被告借款投资只认本金，否认利息，显失公平。桃山区人民法院（2016）黑0903民初61号民事判决书，证明孙超群借款218,000.00元，约定3分利，判决被告孙超群给付闫晓鹏借款本金200,000.00元，利息70,000.00元，也证明石场投资款双方享有同等的权利和义务，原告方投资借款被告承担给付本息责任，被告投资借款也应该双方共同承担还款利息。综上，本案系两个法律关系，应以基础法律关系合伙纠纷审理结果为依据，对合伙出资及经营账目进行司法鉴定。请求依法驳回原告的股份转让合同纠纷诉讼请求。原审中，经原告申请，法院依法委托评估鉴定机构对原、被告合伙经营期间的账目进行结算，七台河信发会计师事务所依据原、被告双方提供的证据作出七信发[2018]会鉴字2号七台河信发会计师事务所司法会计鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）及七信发[2018]司补字1号七台河信发会计师事务所司法鉴定意见补正书（以下简称补正意见书）。重审中，原告对鉴定意见书及补正意见书没有异议。被告对鉴定意见书有异议，认为审计中存在漏项，并向本院提出申请，要求对司法鉴定进行补充鉴定。2019年8月23日，黑龙江信发会计师事务所作出黑信发[2019]司不字2号黑龙江信发会计师事务所（普通合伙）司法鉴定机构不予受理告知书，表示因申请人与被申请人所提供的资料不完整，无法满足鉴定要求，致使无法完成鉴定工作。重审中，原告针对鉴定意见书及补正意见书提出以下意见及相应证据：一、被告自记流水账复印件1份，证明被告收取原告45,000.00元，由于被告不确认，审计没计入，没有从原告收入中减除。经质证，被告认为是记录错误，不是收原告45,000.00元，当时收的是柳万军的钱。本院认为，原告没有直接证据证明该主张，司法鉴定补正意见书已经将该项列为被告未予确认事项，对该项主张不予确认。二、被告2015年1月27日出具收条复印件1份，原件在原一审卷宗中，证明被告收原告票据89,269.50元，但该笔款现仍记在原告的收入中，应从原告收入中扣减，由于被告在鉴定机构中不确认，因此变成披露项。经质证，被告认为与结算无关。本院认为，司法鉴定补正意见书已经将该项列为被告未予确认事项，本院对该项主张不予确认。三、被告自记的2013年流水中记载收原告40,000.00元，在鉴定时被告不认可，要求予以确认。经质证，被告认为没有该笔账，是记录错误。本院认为，原告没有直接证据证明该主张，司法鉴定补正意见书已经将该项列为被告未予确认事项，对该项主张不予确认。四、2013年石料销售表复印件1份，证明原告收冯宏昌10,000.00元，应从原告收入中减去。经质证，被告认为该主张已经计入被告的收入账中。本院认为，因原告对司法鉴定无异议，对原告证据四的证明意见不予支持。被告向本院提交“关于信发会计师事务所鉴定意见没给入帐和错误遗漏的项目情况说明”，该说明中认为遗漏的项目如下：一、郑秀红2017年11月26日打的收条10,766.81元，应入被告支出账。被告出示10,766.81元收条一份。原告质证表示，被告称缴纳15,000.00元电费滞纳金，但经核实没有缴纳这笔钱，如果被告能提供缴纳电费滞纳金票据，原告对该款项认可。经当庭询问，被告不能提供电费票据。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，因被告不能提供电费票据，本院对被告该意见不予支持。二、郑秀红2014年5月1日收王波碎石款2,000.00元、郑秀红2014年5月8日收王波碎石款8,000.00元，应列入郑秀红收入账。被告未提供证据予以证明，原告对该款项不认可。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，因被告未提供证据予以证明，本院对被告该意见不予支持。三、2013年欠石油公司加油款11,840.00元没入账。被告提供2013年10月13日由陈锐涛签字的29,600.00元欠据复印件。原告对该证据不认可。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，被告提供证据无法确认与本案有关，本院对被告意见不予支持。四、2015年2月13日孙超群让支付给王庆峰2,000.00元，其中800.00元应由郑秀红承担。被告提供2015年2月13日王庆锋签字的2,000.00元欠据复印件。原告对该证据不认可，认为被告可以向欠款人主张权利。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，被告提供的证据无法确认与本案有关，本院对被告该主张不予支持。五、郑秀红个人向于洋借款242,000.00元，郑秀红用石场应收款还个人欠款，应由郑秀红个人承担。被告认为鉴定机构鉴定错误，但未向本院提供证据予以证明。原告对被告该意见不认可。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，因被告未提供证据予以证明，本院对被告该主张不予支持。六、双方已经对杨景辉借款达成协议，对达成协议前的利息没有计算。被告未提供证据予以证明，原告对该主张不认可。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，原、被告于2015年签订的《还杨景辉给借款承担协议》，约定杨景辉借款本金及利息由被告承担，原、被告已就该笔借款达成协议，本院对被告该主张不予支持。七、邵文良证明收供应处款115,000.00元，入账错误。被告未提供证据予以证明，原告对该主张不认可。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，因被告未提供证据予以证明，本院对被告该主张不予支持。八、通达公司欠款97,233.00元，应入郑秀红收入账。被告未提供证据予以证明，原告对该主张不认可。经鉴定人出庭进行说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法鉴定。本院认为，因被告未提供证据予以证明，本院对被告该主张不予支持。九、于开国售出料款90,000.00元应入郑秀红的收入账。被告未提供证据予以证明，原告对该主张不认可。经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行鉴定。本院认为，因被告未提供证据予以证明，本院对被告该主张不予支持。十、评估鉴定中认为资金存在缺口，说明合伙经营期间存在对外借款，此借款至少为3,590,000.00元以上，对被告提出的补充鉴定申请，应支持。被告提供（一）、5张借据复印件（2013年10月6日借张振军600000.00元借据1份；2013年10月7日借苏东升450,000.00元借据1份；2013年10月27日借款500,000.00元借据1份；2014年3月20日借款300,000.00元借据1份；2014年4月24日借款500,000.00元借据1份，共计本金2,350,000.00元）；（二）、2019年7月20日债权人张振军出具的1,750,600.00元收据及2019年7月28日债权人苏东升出具的1,098,000.00元收据；（三）、郑秀红出具收条4张（2012年3月5日还利息1万元收据1份；2012年3月14日借款94,000.00元借条1份；2012年5月29日付利息10万元收据1份；2012年3月5日欠款15,000.00元欠据1份）。经质证，原告对该证据（一）、（二）不认可。经鉴定人出庭进说明，无法确认以上款项是原、被告的合伙投资款还是经营期间的借款或者是被告个人的借款，且没有合伙方的共同签字，票据也不规范，无法进行鉴定。本院认为，被告提供的证据无法证明借款性质，本院对被告该主张不予支持。经质证，原告对该组证据（三）真实性无异议，原告认为在合伙期间对外借款仅限于借杨景辉、于洋两人，且原、被告双方已对两笔借款的本息偿还问题达成协议，并已实际履行完毕，该组票据体现的内容已经双方同意，并经审计机构计入双方的支出、收入账目中，作为被告的投资款予以确认。同时该组票据中明确记载了付杨景辉及于洋的利息，与被告当庭提交的其他借款无任何关联。经鉴定人出庭说明，该组证据在第5次听证会中原告承认是投资款，在鉴定时已经进行了评估，调整到杨忠义的支出范围内，不能确定是借款。本院认为，因被告提供的证据无法证明借款性质，本院对被告该主张不予支持。十一、通达公司后站欠款88,600.00元，属于漏项。十二、于艳东欠款25,700.00元，孙超群已收回5700.00元，此款未入郑秀红收入账。十三、钩机工作人员欠款3,500.00元，孙超群已收回，此款未入郑秀红收入账。十四、王跃武欠石料款8,800.00元，孙超群已收回，此款未入郑秀红收入账。被告对第十一项至十四项未向本院提供证据。经当庭核对，鉴定人认为第十一项至十四项已经列入鉴定意见书中，被告对鉴定人意见无异议。一审法院认定案件事实如下：2011年12月20日，被告与原告签订了《石场合伙协议书》，约定合伙经营七台河市新兴区森焱石场，以被告杨忠义名义办理石场各种证照手续，被告杨忠义出资2,850,000.00元购买石场，原告郑秀红投资石场的成套设备作价2,000,000.00元，合伙股份比例杨忠义占60%，郑秀红占40%，双方共同享有石场的采矿权、资产所有权和使用权等，后期整改和投入费用，由双方按股份比例共担，双方必须及时出资，投资金额以500,000.00元为10%的股份，如其中一方不及时出资，另一方每多投500,000.00元，就增加10%的股份，受益时按股份比例分成。双方共同经营管理，利润和风险按股份比例共担，经营期间如一方不愿意经营，可共同协商股份作价，对方享有优先购买股份的权利等内容。2012年4月13日被告到工商部门办理注册登记成立了七台河市新兴区森焱石场。2014年5月5日，原告与被告签订《股份转让协议》约定，原告将其持有40%股份转让给被告经营，被告给付原告碎石（规格1-2、1-3）180,000立方米，被告负责装车，被告保证原告在三年内拉走全部石料，原告拉完约定石料后退出全部股份和监督权；因被告的原因导致拉料不能，未拉完的石料以40.00元／立方米作价，以现金形式支付给原告，从被告止付之日起按月利三分计算。2014年5月31日，原告与被告签订石场账目核算原则，明确了双方账目的核算原则，并确保2014年5月5日签订的股份转让协议正常履行。2016年5月30日，双方经七台河市鼎信会计代理记账有限责任公司核算确定，原告投入本金2,189,820.17元，被告投入本金3,234,730.26元，关于利息部分的核算，原告存疑。2017年1月9日，被告杨忠义就其经营的石场又与邵文良、于立峰签订了入股合作经营石场协议。2017年8月21日，原告申请对双方共同经营期间（2011年12月20日至2014年5月5日）的未入账部分与七台河市鼎信会计代理公司所做的账目进行最后结算。确定鉴定机构是七台河恒益会计师事务所。2018年1月8日，七台河恒益会计师事务所出具七恒鉴审字[2018]第1号审计报告。2018年2月2日，按照回避制度，七台河恒益会计师事务所自行将其作出七恒鉴审字[2018]第1号审计报告作废，鉴定费全部退还给原告。2018年2月9日，原告向本院提出申请，要求对双方共同经营期间（2011年12月20日起至2014年5月5日止）的未入账部分与七台河市鼎信会计代理公司所作的账目综合进行最后结算。确定鉴定机构为七台河信发会计事务所。2018年6月27日，七台河信发会计事务所作出司法鉴定意见为申请人（原告郑秀红）应返还被申请人（被告杨忠义）1,825,421.58元，因素如下：1.共同经营期间申请人取得的收入按持股比例，应返还被申请人1,672,493.70元；2.共同经营期间费用支出按持股比例，被申请人应返还申请人342,858.92元；3.申请人应返还被申请人共同经营期间投入的流动资金（1,270,000.00元）按持股比例应分摊376,006.80元利息；4.申请人与被申请人在共同经营期间双方确认的借款，申请人应承担未付的利息124,560.00元；5.被申请人收回管厂赵厂长欠款6,500.00元（含申请人垫付运费款4,780.00元），应返还申请人4,780.00元。2018年9月17日，因双方当事人又提出新的事项需要确认，七台河信发会计师事务所再次作出七信发[2018]司补字1号司法鉴定意见补正书，补正如下：1.经双方当事人重新确认后应调减的事项，（1）在已出具的司法鉴定意见书“五、分析说明（二）”被申请人2012年的支出中冲减二建楼入住费用26,000.00元，因此调减申请人按持股比例应返还被申请人10,400.00元；（2）在已出具的司法鉴定意见书“五、分析说明（二）”被申请人支出总额中冲减2013年6月6日借杨景辉款用于支出375,000.00元，因此调减申请人按持股比例应返还被申请人150,000.00元；2.申请人与被申请人对司法鉴定机构已出具的司法鉴定意见书中，按双方共同签订的《借款协议》中的计算方式所计算的利息，出现了意见分歧，故将所计算的利息部分全部冲减的事项，（1）在已出具的司法鉴定意见书“五、分析说明（三）被申请人在森焱石场共同经营期间投入货币资金的利息计算”，调减申请人按持股比例应承担利息376,006.80元；（2）在已出具的司法鉴定意见书“五、分析说明（四）申请人及被申请人共同经营期间双方确认的借款”，调减申请人按持股比例应承担利息124560.00元。补正鉴定意见为，已出具的司法鉴定意见书“六、申请人应返还被申请人1,825,421.58元”，调减上述补正因素后申请人应返还被申请人1,164,454.78元（不含按持股比例应承担的利息）；依据当事人提供的鉴定资料，石场在经营期间有资金缺口，从客观角度讲应有利息支出，因双方互不确认，无法出具鉴定意见；申请人确认拉走石料85,140.8立方米，被申请人确认拉走石料85,704立方米，双方相差563.2立方米，无法达成一致意见。庭审中，原告认可实际拉走石料85,140.8立方米，被告认为原告实际拉走石料85,254.8立方米。一审法院重审认为，本案系合伙纠纷，应适用民法通则及相关民事法律规定调整。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告郑秀红与被告杨忠义合伙经营石场，双方应根据合伙协议的约定及股份转让协议履行。被告应依照股份转让协议3年内给付原告180,000立方米的石料。因双方当事人对拉走的石料数额存在114立方米争议，被告提供拉石料账簿予以佐证（原审卷宗103页第一项及104页），能够证明原告实际拉走石料85254.8立方米，故对被告主张原告实际拉走石料85254.8立方米予以支持。扣除原告已拉走石料，剩余石料94745.2立方米被告没有给付原告。原、被告双方签订的股份转让协议约定，未拉完的石料按照40.00元／立方米计算，即未付石料折款3789808元。被告庭审中称，2015年7月17日之后，因被告要求原告拉石料需要交纳20.00元/立方米的费用，原告未再拉石料。庭审中，被告未能提供有效证据证明要求原告拉石料需要交纳20.00元/立方米的费用的合理性，且双方股份转让协议中没有此项约定，被告没有按股份转让协议履行给付原告全部石料义务，原告未拉走全部石料是被告原因造成的，对原告要求被告按照双方签订的协议给付不能拉石料产生的利息，予以支持。原、被告签订的《股份转让协议》第三条约定，因被告原因导致原告无法拉石料，被告同意把原告未拉完的石料按照40.00元/立方米作价，以现金形式给付原告，并自不能拉料之日起按照月利息3分计算利息。原、被告签订的《股份转让协议》，对利息约定较高，应予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，按照年利率24%计算，即月利息2分计算较为适宜。从2015年7月18日至2018年1月31日第一次庭审时止，被告应给付原告因无法拉料产生的利息2,311,782.88元（3,789,808.00元×2%×30.5个月）。即被告应给付原告石料款及利息共计6,101,590.88元。被告已将石场与他人另行签订了入股合作协议，原告退伙已既成事实，但双方尚未清算，根据司法鉴定部门作出的鉴定意见为最后清算结论，原告按持股比例应当返还被告1,164,454.78元。按照公平原则，原告参照被告给付原告石料款的利息给付被告利息。从2014年5月5日签订股份转让协议时至2018年1月31日第一次庭审时止，原告应给付被告利息1,048,009.30元（1,164,454.78元×2%×45个月），原告应给付被告本金及利息共计2,212,464.08元。原、被告双方折抵后，被告应给付原告3,889,126.80元。被告对鉴定有异议，认为鉴定存在遗漏项，经鉴定人出庭说明，因原、被告双方有争议，一方不认可，无法进行评估鉴定，被告在没有新证据的情况下要求补充鉴定，对被告该主张不予支持。如双方有新的证据可另行诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条；《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条、第十六条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨忠义给付原告郑秀红3,889,126.80元；二、驳回原告郑秀红的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后三十日内付清。本案诉讼费37,913.00元，由被告杨忠义负担。鉴定费20,000.00元，由原告郑秀红负担8,000.00元，被告杨忠义负担12,000.00元。财产保全费5,000.00元，由原告郑秀红负担。二审对一审认定的事实予以确认。二审审理中，本院调取了七台河信发会计师事务所对上诉人双方所做的五次听证笔录，双方无异议。二审还查明，杨忠义于2011年12月9日出资2,850,000.00元用于购买石场并作为入股合伙的投入；郑秀红投资石场成套设备作价2,000,000.00元作为入股合伙的投入，双方约定合伙股份比例杨忠义占60%，郑秀红占40%，双方对各自出资均已到位无异议。双方二审庭审中均认可，合伙成立后，石场无流动性生产资金。诉讼前，双方共同委托七台河市鼎信会计代理记账有限责任公司对双方合伙账目进行财务核算分割，七台河市鼎信会计代理记账有限责任公司于2016年5月30日出具了账目核算书。诉讼中，上诉人郑秀红申请鉴定对双方共同经营期间（2011年12月20日至2014年5月5日止）的未入账部分与七台河市鼎信会计代理记账有限责任公司所做的账目综合进行最后结算。上诉人杨忠义对七台河市鼎信会计代理记账有限责任公司所做的该账目核算书予以确认。本院认为，本案系合伙纠纷，合伙各方按约定比例出资，并按约定享有合伙人的权利和义务。合伙出资人的个人债务应与合伙企业的债务相区分，合伙人出资的款项如系借款，属合伙出资人的个人债务，本息应由合伙出资人自行承担，该债务不得计入合伙企业列为合伙企业债务。合伙企业经营过程中用于合伙经营的借款，属合伙企业的债务，由合伙企业承担，合伙清算时应由合伙人按合伙比例承担。合伙企业经营过程中资金不足时，合伙人应按合伙比例投入资金。上诉人双方均认可对方出资已到位，出资到位后合伙石场无流动资金，生产经营需双方按投资比例投入流动性资金。上诉人郑秀红承认2012年收取上诉人杨忠义的127万元用于生产经营，该投入应按合伙比例由双方共同承担，而非上诉人杨忠义一方承担。上诉人双方在合伙期间一致同意向案外人于洋、杨景辉借款用于石场经营并支付利息。鉴于此，超出自己合伙比例投入的资金，对方不予支付利息将显失公平。七台河市信发会计事务所七信发（2018）司补字1号司法鉴定意见书，将七信发（2018）会鉴字2号司法鉴定意见书的鉴定结论予以调整，是因上诉人双方对共同同意的借款支付利息外，对一方多投入的部分是否计息达不成一致意见，故鉴定机构对此未列入鉴定结论，只是予以披露，并作为特别事项提请使用者关注！从上诉人双方共同委托七台河市鼎信会计代理记账有限责任公司于2016年5月30日出具的对双方合伙账目进行财务核算分割的账目核算书看，是支出大于收入；从七台河市信发会计事务所七信发（2018）会鉴字2号司法鉴定意见书及七信发（2018）司补字1号司法鉴定意见书看，上诉人合伙双方在石场经营期间有资金缺口，收入和支出对比，支出大于收入。上诉人杨忠义提出的资金有缺口，超出合伙比例多支付的资金方应获得利息的主张合理，应予以支持。一审统一按照年利率24%计算利息合理。鉴定意见中，核减的127万元的利息，上诉人郑秀红按投资比例应承担利息376，006.80元及核减的向杨景辉的借款利息124，560.00元，上诉人郑秀红应给付上诉人杨忠义。上诉人杨忠义主张缺口资金都是其借款投入，上诉人郑秀红也主张有借款，但双方均没有充分证据证明借款金额、借款时间和利息标准。但从鉴定结论，上诉人郑秀红按持股比例应当返还上诉人杨忠义1,164,454.78元，应为上诉人杨忠义按合伙比例多支出的款项，因具体时间无法确定，从双方合伙开始的2011年12月20日开始到双方解除合伙的2014年5月5日止，以该时间段的一半时间计算利息较为公平，为14个月，合伙期间利息为326,047.34元（1,164,454.78元×2%×14个月）。基于上述，上诉人郑秀红按持股比例应当返还上诉人杨忠义1,164,454.78元；127万元资金上诉人郑秀红按投资比例应承担利息376，006.80元；向杨景辉的借款上诉人郑秀红按投资比例应承担利息124，560.00元；上诉人郑秀红应当返还上诉人杨忠义1,164,454.78元在合伙期间利息326,047.34元，上述合计为1,991,068.92元。该款项并从2014年5月5日签订合伙股份转让协议时至2018年1月31日一审第一次庭审时止，上诉人郑秀红应给付上诉人杨忠义利息1,791,962.03元（1,991,068.92元×2%×45个月）。上诉人郑秀红应给付上诉人杨忠义共计3,783,030.95元。一审判决，上诉人杨忠义未付上诉人郑秀红石料折款3,789,808.00元，并从2015年7月18日至2018年1月31日第一次庭审时止，应给付因无法拉料产生的利息2,311,782.88元（3,789,808.00元×2%×30.5个月），即上诉人杨忠义应给付上诉人郑秀红石料款及利息共计6,101,590.88元。双方相抵后，上诉人杨忠义应给付上诉人郑秀红2,318,559.93元（6,101,590.88元-3,783,030.95元）。上诉人杨忠义、上诉人郑秀红分别提出的其他上诉理由，没有充分证据证明，均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对合伙期间上诉人杨忠义超出合伙比例多支出资金的利息请求未支持不当，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条、第十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）之规定，判决如下：一、维持七台河市新兴区人民法院（2019）黑0902民初45号民事判决第二项，即驳回原告郑秀红的其他诉讼请求；二、变更七台河市新兴区人民法院（2019）黑0902民初45号民事判决第一项为，上诉人杨忠义给付上诉人郑秀红2,318,559.93元，于判决生效十五日内给付；一审案件受理费37,913.00元，由杨忠义负担25,348.00元，郑秀红负担12,555.00元。鉴定费20,000.00元，由郑秀红负担8,000.00元，杨忠义负担12,000.00元。财产保全费5,000.00元，由郑秀红负担。上诉人郑秀红应交纳二审案件受理费14,232.00元，由上诉人郑秀红自行承担；上诉人杨忠义预交二审案件受理费37,913.00元，应交纳18,935.00元，由上诉人郑秀红承担，多收部分退回上诉人杨忠义。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙燮文审判员  申丽英审判员  迟丽杰二〇二〇年十二月十七日法官助理张越然书记员焉美玲