河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9222号上诉人（原审被告）：方会民，男，1951年11月10日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张雷雷，河南鸾州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马仙平，女，1969年1月9日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张雨雷，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。上诉人方会民因与被上诉人马仙平民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。方会民上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判方会民不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由马仙平承担。事实与理由：一、一审法院缺席判决，程序有误。一审诉讼过程中，方会民在收到传票后，依法委托了刘喜旺出庭参加诉讼。刘喜旺与方会民是同事关系，单位指派刘喜旺为方会民的案件进行代理活动。方会民与刘喜旺签订了委托代理合同，在开庭当日，代理人准时到达法院。一审法官称，代理人手续不全，需补办代理手续才能出庭。但等代理人办完手续后赶到法庭，一审法官却让代理人第二天再来。第二天代理人赶到一审法院后，法官仍未组织开庭，只让代理人提交代理词，之后再也没有组织开庭事宜。方会民也几次找到办案法官沟通案情，但一直也未等到法院的开庭通知。直到马仙平拿着判决书找到方会民要钱的时候，方会民才知道一审判决已作出。后方会民找到自己的孙子查看手机，才在手机上发现了一审法院于10月6日已电子送达了一审判决。一审程序存在如下几处违法。第一，代理人有合法的委托手续，法院却拒绝接收代理人的委托手续，擅自判定方会民缺席；第二，在方会民及代理人多次到一审法院的情况下，一审法院却从未组织一次符合法定程序的庭审，而认定方会民缺席，剥夺了方会民的抗辩权；第三，法院不认可代理人的代理身份，但代理人亲自书写并递交的答辩状，却被法院采纳。在代理人已赶到法庭，并递交委托手续的情况下，一审法院却以方会民未到庭而缺席判决，明显不当。方会民请求二审法院裁定将本案发回重审。二、由于一审法院程序违法，剥夺了方会民的抗辩权，致使一审认定的案件事实存在多处错误。1、本案已过保证期间，保证人方会民不应承担保证责任。本案借条出具的时间是2012年9月1日，借条出具后不久，马仙平就多次向借款人杜白利讨要借款，杜白利也多次向马仙平还款，由于时间久远，大多数还款的凭据已灭失，但还保留了部分还款凭证，其中，借款人杜白利分别于2014年11月27日、2014年12月23日向马仙平转账10000元、6000元。在暂时没有新的还款凭据情况下，就应当以2014年11月27日杜白利最先的还款时间来计算保证期间，在保证方式为连带保证的情况下，保证期间已届满，保证人即方会民不应当承担保证责任。2、一审法院认定的应还款项金额有误。现有证据能够清楚证明，借款人杜白利已偿还了前述两笔借款，共计16000元。关于还款金额，借款人杜白利还在寻找其他的还款凭证，不排除继续增加已还款项的可能性。3、本案已过诉讼时效。本案借条出具的时间为2012年9月1日，虽未约定还款时间，但从实际的履行情况看，能证明的最晚一笔还款是2014年12月23日，诉讼时效也应当从此时开始计算，本案诉讼时效已经届满。三、方会民有多个证人能够对马仙平最早讨要借款的时间进行证明，进而对本案涉及的诉讼时效、保证期间等问题产生关键性的影响。为了最大程度的保护方会民的诉讼权利，将本案发回重审较为适宜。综上，一审程序违法，事实认定错误，请求二审法院将本案发回重审或查明事实后改判。马仙平辩称，一、关于一审程序问题。1、方会民所称自己原审的代理人为刘喜旺，但开庭时，该代理人既没有律师事务所或法律服务所的代理手续，也没有合法的公民代理手续。一审法官让其限期补办并提交代理手续，该代理人仍不能提交而参加诉讼活动。2、人民法院依法送达开庭传票，方会民签收后因自己或委托代理人原因不能依法应诉导致缺席判决，并不违反法律规定。3、一审法院于庭审后接收方会民的答辩材料作为对本案的参考亦不违反法律规定。人民法院审理案件是严肃的，所有人必须依法严格遵守法律规定和法庭纪律。故一审判决程序合理合法，不存在任何不当之处。二、关于一审法院是否剥夺方会民抗辩权问题。1、方会民自接到原审开庭传票及举证通知书等材料之日起，就应当明白自己的权利与义务，因自身原因不参加诉讼活动，实际是自己对抗辩权予以放弃，而非被一审法院剥夺。2、方会民未向一审法院提交任何证据材料，一审法院对应还本金数额认定完全正确。2014年马仙平收到16000元银行转款恰恰印证了本案借款月息为2％，此与马仙平的陈述相印证。如果归还的是本金，借条上应当作出标注或是马仙平另为其出具本金收到凭据。一审判决后方会民与马仙平之间的谈话录音也可以再次证明本案确实存在利息。3、方会民系完全民事行为能力人，作为本案的担保人，应当知晓自己担保的后果。一审时马仙平提交的证据材料足以证明方会民不仅应当承担担保责任，而且担保期限和诉讼时效均未超过。故一审法院没有剥夺方会民的抗辩权，且其抗辩理由明显不能成立。三、本案马仙平与方会民之间原审起诉前的通话录音及原审判决后的谈话录音，足以证明方会民不仅认可应当归还马仙平本金，而且还认可应当支付马仙平利息。方会民上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、证据充分，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。马仙平向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金10万元及利息132000元（利息按月利率2%从2014年4月1日起计算至2020年4月1日）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告系远亲。被告方会民及杜白利以生意周转需要资金，于2012年9月1日向原告借款10万元，同日，原告将10万元现金交付给杜白利，由杜白利给原告书写借条一张，杜白利作为借款人、被告方会民作为担保人在借条中签字，双方未书面约定借款期限及借款利息。此后，被告未还款。2020年10月9日，原告诉至一审法院。一审法院认为，根据原告提交的借条及被告答辩，能够证实杜白利向原告借款10万元并由被告做担保的事实，借贷双方未约定担保方式，按照法律规定，视为连带担保，现借款人杜白利未偿还借款，原告可要求借款人履行债务，也可以要求担保人承担保证责任。原告要求被告偿还借款本金10万元，于法有据，一审法院予以支持。关于借款利息，原告主张双方口头约定月利息2%，被告辩称双方口头约定月利率3%，双方均认可借款约定有利息，但在利率高低上存在分歧，该情形属于约定不明。利息约定系借贷双方的约定，被告系担保人非借款人，担保人对利息的描述不能推定为是借贷双方的约定。另，庭审时，原告对借款人支付了多少利息记不清，称大概支付过两年利息，故客观上也无法计算利息的起算点，原告诉求被告自2014年4月1日起按照月利率2%向其支付利息，一审法院不予支持。但原告起诉后，被告仍未履行还款义务，原告可自起诉之日即2020年10月9日起，参照原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算违约利息至被告实际履行完毕之日止。被告作为担保人代借款人履行担保责任后，可向借款人杜白利另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于修改的决定》第十九条、第二十二条第二款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告方会民于判决生效后十日内偿还原告马仙平借款本金10万元；二、被告方会民于判决生效后十日内向原告支付资金占用期间利息，利息以10万元为基数，参照原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年10月9日起至履行完毕之日止；三、驳回原告马仙平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2390元，由被告方会民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。另查明，马仙平银行账户62×××79分别于2014年11月27日及2014年12月23日收到1万元和6000元，双方均认可该款系杜白利偿还给马仙平的借款，但对于偿还本金还是利息，双方说法不一。本院认为，杜白利作为借款人、方会民作为担保人在借条上签字，系二人真实意思表示。且，杜白利曾向马仙平还款，方会民亦认可马仙平出借了案涉款项，足以证明马仙平与杜白利、方会民之间的借款、担保关系成立，杜白利、方会民应承担相应的法律责任。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案借款未明确约定方会民的保证方式，其应承担连带保证担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”故，马仙平只起诉方会民承担担保责任符合法律规定，方会民可在承担清偿责任后，另行向借款人杜白利追偿。方会民上诉称一审法院拒绝接收其代理人委托手续并缺席判决，程序有误。本院认为，根据法律规定，当事人可以委托所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民作为诉讼代理人参加诉讼。当事人所在社区、单位推荐的公民作为诉讼代理人，除提交授权委托书外，还应当向人民法院提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。本案一审审理时，刘喜旺虽持相关材料到庭，但其未能提供劳动合同、社保证明等证据，难以证明其与方会民系同事关系。在代理人委托手续不完善且未予补正，方会民又未到庭的情况下，一审法院缺席审理并无不当。关于本案借款利息，马仙平与方会民均称有利息，但利率上双方说法不一。方会民称月利率3%，马仙平主张月利率2%。根据法律规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，故本案月利率应为3%，马仙平主张按月利率2%计算利息，是对自身权利的处分，一审对利息的处理不当。双方均认可马仙平于2014年11月27日及2014年12月23日收到1万元和6000元，该款在没有约定偿还本金或利息的情况下，应先偿还利息。马仙平在一审判决后未对利息问题提起上诉，视为其对一审判决认可，本院对一审判决的利息问题不予处理。故，方会民关于一审法院认定应还款项金额有误的主张本院不予采信。关于诉讼时效问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”案涉借条没有约定还款期限，亦无证据显示马仙平曾提出要求杜白利、方会民履行还款义务的宽限期，本案保证期间自马仙平起诉之日开始计算，较为合适，故，本案并未超出诉讼时效，方会民关于本案诉讼已超过诉讼时效的主张不予采信。综上所述，方会民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由方会民负担。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二〇年十二月十四日法官助理郭富林书记员雷力