上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12015号上诉人（原审原告）：顾红柳，女，1981年3月31日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：朱佳倩，上海振顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海剑展投资管理有限公司，注册地中国（上海）自由贸易试验区加太路****楼东部****。法定代表人：呼剑，总经理。委托诉讼代理人：张芮嘉，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：王运辉，上海蓝白律师事务所律师。上诉人顾红柳因与被上诉人上海剑展投资管理有限公司（以下简称剑展公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾红柳上诉请求撤销一审判决，改判支持顾红柳一审诉讼请求。即改判剑展公司自2018年12月21日起恢复与顾红柳的劳动关系，并改判剑展公司支付顾红柳：1、按照每月35,000元的标准支付自2018年12月21日起至恢复劳动关系之日止的工资;2、2018年12月1日的休息日加班工资差额459.77元;3、2018年11月和2018年12月拖欠的工资差额10,000元。事实与理由：顾红柳在进入剑展公司之前已经修完了MBA，并且获得了毕业证书、学位证书双证；目前已通过美国注册管理会计师考试，进一步证明其财务管理水平以及英文水平。剑展公司录用顾红柳之初，对顾红柳专业能力及工作能力均予以认可。入职时，剑展公司从没有向顾红柳出具过岗位职责要求、录用条件或试用期考核标准等文件，一审中剑展公司提交的试用期考核表也没有给顾红柳看过。入职以后顾红柳负责剑展公司的上海、西安、印尼、新加坡子公司等部门的财务，并且参与公司的重大决策，做好税务的监管，审核剑展公司的账务报表。对于剑展公司认为顾红柳的工作存在疏忽，顾红柳说明如下：1、关于三方贸易合同，该合同原始模板是剑展公司工作人员小汤发给顾红柳的。该合同起草应由小汤负责，而且公司副总裁在微信聊天记录当中也承认修改合同应当由小汤负责，所以根本不存在剑展公司一审当中所称推卸责任，将合同修改的工作任务推给其他工作人员的这一事实。2、关于顾红柳向副总裁索要合同的问题，其实并不存在多次索要，因为该合同与之前的三方贸易合同并不是同一份，而是另外一份陕汽FOB合同。而且顾红柳只问公司副总裁索要过一次，因为该合同只在副总裁申某邮件里有。3、对于表格，顾红柳设计的表格内容涉及公司销售业务中销售日、采购金额、采购数据等等，涵盖了公司所有业务具体的明细汇总，而且在微信聊天记录中，副总裁申某也认可顾红柳设计的表格；顾红柳与印尼当地的财务r某就该表格也沟通协商过，r某在微信聊天记录表示没有问题，承诺可以在一个月内完成。所以剑展公司一审当中所称顾红柳不符合录用条件的事实均不存在。本案中，剑展公司解除劳动合同理由是顾红柳不能胜任工作。根据劳动法的规定，如果不胜任工作，应当另行培训或者转岗。剑展公司解除双方劳动合同缺乏事实和法律依据。剑展公司在发出解除合同通知前，副总裁申某微信告知顾红柳，因公司业务向西安迁移，取消上海CFO岗位。总之，剑展公司的陈述前后矛盾，解除劳动合同违法，应当恢复与顾红柳的劳动关系并支付顾红柳自2018年12月21日起的工资。关于工资标准。顾红柳面试前，双方已约定年薪42万元，每月工资为35,000元，录用通知书也写明年薪42万元。双方签订的劳动合同并未约定必须要工作满12个月才可以支付。劳动合同是剑展公司的格式模板，应按照有利于顾红柳的解释，即以35,000元/月为基数，依据实际提供劳动的期间，判令剑展公司支付顾红柳2018年12月1日的休息日加班工资差额和2018年11月、12月工资差额。被上诉人剑展公司不同意上诉人顾红柳的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。顾红柳向一审法院起诉，请求判令：1、剑展公司自2018年12月21日起恢复与顾红柳的劳动关系；2、剑展公司按照每月35,000元的标准支付顾红柳自2018年12月21日起至恢复劳动关系之日止的工资;3、剑展公司支付顾红柳2018年12月1日的休息日加班工资差额459.77元;4、剑展公司支付顾红柳2018年11月和2018年12月拖欠的工资差额10,000元。一审法院认定事实：顾红柳于2018年11月2日进入剑展公司工作，双方签订期限为2018年11月2日至2021年11月1日的劳动合同，约定顾红柳担任集团CFO，2018年11月2日至2019年1月1日为试用期，月工资为30,000元，一年十四薪，顾红柳存在违反诚信原则，在劳动合同中做出虚假承诺、隐瞒与签订劳动合同直接相关的薪资、学历、经历等，或以其它欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使剑展公司在违背真实意思的情况下订立或者变更合同的，剑展公司可以通知顾红柳解除劳动合同。合同亦约定未经剑展公司同意，顾红柳在职期间不得自营或者为他人经营与剑展公司同类的行业，不得在剑展公司有竞争或合同关系的单位以兼职或其他形式为其工作、获得利益。剑展公司于2018年12月18日向顾红柳出具试用期解除劳动合同通知，其中记载：“顾红柳同志于2018年10月份应聘我司集团CFO职位，经两轮面试（一面在上海进行，二面由公司提供机票在海外进行）。经过协商，于2018年11月2日入职，试用期到2019年1月1日。根据公司发布的招聘信息及面试面谈，最终职位为‘集团CFO’，负责总部及兄弟公司的全面财务及预算工作。工作一个多月来，不能根据公司实际业务开展财务工作，在多次提醒先了解公司业务后，并没有去了解业务。在与海外财务团队沟通中，由于不熟悉业务而给海外团队带来诸多不必要的麻烦，并遭到海外团队的投诉，故公司决定顾红柳同志不能胜任集团层面的财务工作……公司决定从2018年12月21日上海剑展投资管理有限公司与顾红柳同志解除劳动关系。”2019年7月18日顾红柳向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、自2018年12月21日开始恢复双方劳动关系；2、按照每月35,406.10元的标准支付2018年12月21日至恢复劳动关系日止的工资；3、支付2018年12月1日的休息日加班工资3,256元；4、支付2018年11月至2018年12月的工资差额10,000元。经仲裁，仲裁裁决剑展公司支付顾红柳2018年12月1日的休息日加班工资2,758.62元；对顾红柳的其他请求不予支持。顾红柳不服仲裁裁决结果，起诉至法院。一审又经查，1、顾红柳2018年12月1日（休息日）加班8小时。剑展公司已支付顾红柳仲裁裁决第一项金额2018年12月1日的休息日加班工资2,758.62元。2、顾红柳与剑展公司副总裁申某的微信聊天记录显示，副总裁于2018年11月9日告知顾红柳：“你就加个logo，再发给我，我能用吗？”顾红柳回复：“好的，那我们一次性改好再发群里。”副总裁：“从你手里出来的合同如果都是这样子的，肯定是不符合我们要求的。”顾红柳：“现在初步阶段，本来想拿出来一起讨论的。”副总裁：“你自己也做过领导，你每次和领导都这样汇报的？每次合同我都还能挑出错误来？这份合同都搞了3天了，还没做好。”……副总裁：“我们讨论都讨论三天了，怎么改我已经告诉你了。”顾红柳：“ok”。副总裁：“如果你不能改这合同，我就和小汤联系。我昨天说得很清楚，你先做出来一份，然后给p某和银行看！你做了吗？”顾红柳：“那要不还是让小汤做吧。”……副总裁：“进出口贸易的流程，你要学习，我记得你有类似经历，但现在看起来并不很熟悉。这方面要加强。”2018年11月15日，顾红柳告知副总裁：“表格已根据我们聊的内容调整过，麻烦有空看一下。如果需要增加内容，我再加进去，如果没有其他问题，我准备开始拆分执行。”副总裁：“顺序有些乱，我们这里的人有点看不懂。”……顾红柳询问副总裁：“你能不能发一份给我看看。”副总裁：“很多人都有合同，可以问p某，h某也有，阿汤应该知道的，r某财务也有，lulu（即顾红柳）咱们商量个时间，你集中问我问题，不是有一个问题马上就问我，例如要个合同。有些问题可以自己解决的就想办法。实在紧急再找我。”2018年11月22日，副总裁：“你只要做好空白的财报，然后mapping让r某填，她几天就能填好。这个办法我说了三次了，不知道你为何不用。”顾红柳：“现在r某不会做报表，又不能按时填写报表数据的话，会影响年底财报，所以现在的方法是去税务局拉报表或者让s某提供。”2018年11月26日，副总裁：“我说了，你那个表格，没办法填写，它不符合我们的业务逻辑，你不听我的。我说，你没做好空白表格。所以r某填不了。我说得那么清楚。”副总裁于2018年11月22日将“2017印尼税收袖珍指南.pdf”发送给顾红柳，之后又将印尼税务案例发送给顾红柳。一审中，剑展公司为证明其主张还向法院提交如下证据：1、顾红柳的个人简历，证明顾红柳于2018年9月17日通过51job向剑展公司投递的简历仅有两段持续多年的财务工作经历，且自述有10年以上的跨国公司工作经验，对进出口业务熟悉。2、顾红柳与剑展公司副总裁申某的微信聊天记录、公司组织框架、贸易流程图及顾红柳制作的REPORT，证明剑展公司有告知顾红柳担任集团CFO需要负责监管印尼的财务、报关的相关事项；剑展公司已向顾红柳送达公司的组织架构图及贸易流程图，并告知剑展公司系一家集团性外贸公司，业务所涉地域包含中国、印度尼西亚及新加坡；顾红柳工作态度不端，推卸工作，工作能力低下。副总裁要求顾红柳修订出口合同，但顾红柳提交的文件仅调整了其他合同模板的logo，内容与格式存在多处错误，不符合要求，在副总裁质问下，顾红柳直接推卸责任，要求其他同事替其完成；顾红柳身为CFO，但缺乏基本的国际贸易常识，犯低级错误，不理解印尼当地情况与税法知识，不具备集团性国际贸易公司CFO应有的工作能力。剑展公司安排顾红柳年底前完成财务报表，顾红柳设计表单并负责协调印尼员工尽快统计当地公司的财务状况，但顾红柳所设计的表单中存在诸多问题：1）“提单日”英文翻译低级错误；2）表格遗漏“发货日”，无法确认印尼公司的销售收入；3）名目不符合印尼当地财务的实际情况，副总裁多次提醒顾红柳学习进出口流程与印尼税法知识，按照印尼的名目进行归类整合；4）未注明基本的填写规范予以说明，印尼财务人员多次表示无法理解如何填写，顾红柳却要求印尼财务部人员在一周内填写完毕，而实际上填写完该表格需印尼财务部、进出口部、销售部及采购部共同填写，且正常需要长达几个月甚至一年的时间才能梳理完成。顾红柳不具备独立思考、分析并解决问题的能力，未能有效帮助公司领导安排与完成工作，甚至需要副总裁不断协助解决财务问题，未能起到分担公司领导压力的作用。顾红柳找副总裁索要合同版本，副总裁回复其小问题自己想办法解决，不要任何工作细节问题都找副总裁。3、剑展公司副总裁于2018年12月14日出具的试用期考核评价表，证明顾红柳在工作能力、专业知识、合作精神与工作态度上均存在严重不足，不具有作为集团CFO应当具备的能力，剑展公司对顾红柳进行试用期考核，最终考核结果为不合格。4、顾红柳2018年12月14日提供的2019年财务工作计划，证明试用期考评不合格的结果作出后，剑展公司再次给顾红柳提供机会，要求顾红柳对2019年的财务工作出具一份书面计划，但顾红柳的年度计划内容极其简陋，逻辑与格式混乱，说明顾红柳工作态度不端正，不具备作为集团CFO应当具备的领导力。5、顾红柳工作经历核实，证明顾红柳入职剑展公司之前，15年内先后入职多家用人单位，而非其简历及应聘表中填写的仅两段工作经历，顾红柳的行为违反基本的诚实信用原则。6、集团CFO的岗位职责，证明顾红柳的工作职责包括全面主持公司财务管理工作（包括中国、境外），CFO应该熟悉进出口退税、贸易工作、审计法规、税务等政策。经质证，顾红柳对证据1的真实性不认可，且主张该简历并非顾红柳向剑展公司提供。顾红柳对证据2真实性认可，但对证明内容不认可，且主张聊天内容不完整。剑展公司没有告知顾红柳岗位职责，公司组织框架及贸易流程图无法反映出印尼是剑展公司的主营业务。顾红柳主张仅修改公司logo是因为顾红柳之前已经设计好了三方贸易合同，并且已经发给副总裁看过，后来顾红柳认为仅仅需要修改一个logo即可。剑展公司所称的表格，顾红柳作为集团的财务总监，为核查审计财务风险、整合集团财务基础数据，设计并制作了一份涵盖采购、销售、成本核算、报表等全部数据的表格，这是一个基础数据表格。剑展公司副总裁也认可顾红柳的表格是治根本，而不是走捷径。该表格亦是用于全部集团公司，并非剑展公司所述的用于印尼公司的财务报表。对于该份表格，印尼的同事确认可以按照表格填写。提单日的英文翻译经对方提醒，确实发现写错，但是作为上海和印尼的财务人员都能理解其实际意思。顾红柳也一直和印尼的财务r某沟通，其表示可以在一周内填写好表格，实际是剑展公司副总裁一直在阻挠顾红柳开展工作，导致顾红柳的工作无法向前推进。顾红柳在副总裁提醒之后，已经及时学习印尼税法的相关内容，还能根据公司实际情况提出建议。对证据3的真实性不认可，该份试用期考核都是主观评判，缺乏客观评价标准，其次考核仅有一人打分，打分人主观臆断代替了客观事实，剑展公司从未告知过有试用期考核。顾红柳平时工作会与副总裁进行沟通，但是申某不是顾红柳的主管领导，顾红柳是向剑展公司法定代表人汇报工作。对证据4的真实性予以认可，但不认可剑展公司的证明内容，该材料仅仅是2019年1月的财务安排，并非全年计划。对证据5真实性不予认可，顾红柳去剑展公司面试前，没有向剑展公司发放过简历。顾红柳面试时填写的应聘表，简要陈述了顾红柳的工作期间和工作经历，并在面试过程中向剑展公司进行了说明。对证据6的真实性不认可，剑展公司从未出示或明确告知岗位职责。顾红柳为证明其主张亦向法院提供了：1、顾红柳与申某2018年11月份的微信聊天记录，证明顾红柳工作尽职尽责，在财务总监岗位上是称职的；2、顾红柳与印尼同事r某的微信聊天记录，证明顾红柳设计的表格，印尼同事完全可以操作和填写，顾红柳具备合理安排工作和组织协调能力。经质证，剑展公司对证据1、2真实性无异议，但对证明内容不予认可。2018年底剑展公司招用顾红柳进来第一个任务是对2018年整个集团财务做一个报表。顾红柳确实设计了一个表格，该表格需要印尼公司进行填写，任务比较紧急需要在年底完成，但印尼对财务的分类与中国不一致，顾红柳设计的表格繁杂，印尼方面无法在一周内完成表格的填写，基于上述情况考虑副总裁才让顾红柳学习印尼的财税分类，以便按照印尼的财税分类填写表格。该表格在顾红柳在职期间最终没有完成该表格。剑展公司认为顾红柳没有了解印尼的财税知识导致无法完成该项工作。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事特定工作以及劳动者了解用人单位的具体情况，而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。在试用期内，用人单位可以从工作能力、沟通能力、知识水平、工作态度等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。本案中，剑展公司主张顾红柳试用期不能根据公司实际业务开展工作，缺乏基本的国际贸易常识、不具备独立思考、分析并解决问题的能力，工作态度与合作精神上均存在严重不足，并提供顾红柳在职期间与剑展公司副总裁的微信聊天记录予以证明。顾红柳对剑展公司的主张不予认可。顾红柳作为剑展公司财务管理的最高负责人，并非普通的财务人员，其所应具备的知识储备、工作能力、沟通协调能力等素养需要与其岗位相匹配，而从顾红柳与剑展公司副总裁的微信聊天记录显示，其在职期间未能有效的按照剑展公司的要求进行工作。剑展公司据此主张顾红柳试用期不符合录用条件，予以采信。剑展公司提出与顾红柳解除劳动合同，有事实和法律依据，属合法解除与顾红柳劳动合同。因此，顾红柳要求与剑展公司恢复劳动关系，并要求剑展公司按照35,000元的标准支付顾红柳自2018年12月21日起至恢复劳动关系之日止的工资的诉讼请求，不予支持。关于2018年12月1日的休息日加班工资差额的诉请，顾红柳月工资为30,000元，剑展公司已经按照仲裁裁决认定的以30,000元为基数计算的加班工资2,758.62元支付给顾红柳，顾红柳主张按照35,000元为基数支付其2018年12月1日加班费的意见，依据不足，不予采信。顾红柳要求剑展公司支付2018年12月1日休息日加班工资差额的诉讼请求，不予支持。关于2018年11月和2018年12月的工资差额10,000元请求，顾红柳主张合同中约定月工资为30,000元，一年十四薪，分摊到每个月则为35,000元，故每月工资存在5,000元的差额，剑展公司表示劳动合同中约定十四薪，但十四薪要工作满12个月才能支付，不应平摊到每月中。一年十四薪系顾红柳与剑展公司的约定，但通常来讲，十四薪系按工作满一年才予以支付，如工作未满一年，则双方对年底十四薪要有按实际工作月份折算的具体约定。现顾红柳工作未满一年，顾红柳主张将十四薪平摊到每月来主张工资差额，亦未提供约定或合同依据。故顾红柳的主张，难以采纳。顾红柳要求剑展公司支付2018年11月和2018年12月的工资差额10,000元的请求，不予支持。关于仲裁裁决第一项，顾红柳确认剑展公司已履行完毕第一项仲裁裁决的内容，故该项裁决已履行完毕，无执行内容，不在判决主文中予以表述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定，判决：驳回顾红柳的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理中，顾红柳补充事实称：其在工作时未见过加班审批流程，本案诉讼中剑展公司所演示的加班审批流程是剑展公司在双方劳动关系解除后自行添加的，顾红柳可以当庭演示加班审批流程是可以自行添加或删除的。剑展公司对此不予认可。顾红柳称其在二审中提交的23及24页可证明顾红柳在工作期间没有加班审批按钮，在一审中剑展公司提交的带有加班审批的截图，其实是可以自行添加的。剑展公司则称：1、这是顾红柳在其手机当中自己的设置，关于加班审批按钮在剑展公司的企业微信中一直都存在，顾红柳在原审中对此也未提出异议；2、在仲裁时顾红柳明确认可工作当中适用企业微信来执行考勤，对于是否有加班审批制度顾红柳应当是清楚知晓，因为该制度一直都是在适用，顾红柳直到本案二审再对加班审批流程提出异议不应采信。鉴于顾红柳在劳动合同履行期间本人是否见过加班审批流程及顾红柳在自己手机界面设置程序如何对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。本院二审中，顾红柳提供证据如下：1、公司副总裁聊天记录，证明顾红柳在去剑展公司面试之前，就与副总裁就公司业务进行交流，副总裁将两张公司的业务流程表发给顾红柳，让顾红柳写计划书，之后顾红柳在剑展公司安排下，去印尼进行面试。在面试时双方就顾红柳的工作内容、条件、地点、、地点酬等进一步确认，剑展公司也给顾红柳安排了工作。在2018年的10月18日，公司人事将其他招聘人员的简历发给顾红柳进行审核，要求顾红柳帮助剑展公司一起招聘人员，顾红柳的选择得到剑展公司认可，该员工也入职，之后又对该新员工的工资支付方式等进一步与剑展公司的人事进行协商确认。2、欣欣、建辉、申某、薛某微信聊天记录，证明顾红柳与上述人员就招聘新员工的事项进行沟通确认。剑展公司对于上述证据的真实性无异议，对关联性不认可。鉴于剑展公司对于上述证据的真实性无异议，故本院认定顾红柳所提供的上述证据具有证明力。本院另查明，顾红柳与剑展公司签订的劳动合同约定：顾红柳在试用期内被证明不符合录用条件的，剑展公司可以以书面形式通知顾红柳解除合同。本案仲裁期间，剑展公司明确：顾红柳试用期间工作表现、工作态度及工作能力未达到岗位要求，不同意恢复双方劳动关系。上述事实有劳动合同及仲裁裁决书予以佐证。本院认为，顾红柳与剑展公司的劳动合同明确约定，顾红柳在试用期内被证明不符合录用条件的，剑展公司可以以书面形式通知顾红柳解除合同。本案中，剑展公司所提供的证据足以证明顾红柳在试用期间工作表现及工作能力未达到岗位要求，因此，剑展公司以顾红柳不符合录用条件为由出具“试用期解除劳动合同通知书”合法。顾红柳以其学历足以胜任岗位为由上诉主张其胜任工作，不足以推翻其试用期期间工作表现及工作能力未达到岗位要求的事实，本院不予采信。顾红柳上诉主张剑展公司以其不能胜任工作解除劳动合同，根据劳动法的规定，应当另行培训或者转岗，故剑展公司的解除行为不合法。顾红柳的此项事实主张，与“试用期解除劳动合同通知书”载明内容及仲裁期间剑展公司的陈述不符，本院亦不予采信。原审法院在判决驳回顾红柳的诉讼请求时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。顾红柳上诉认为其一审诉讼请求均应得到支持，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。因此，顾红柳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾红柳负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十二月十六日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……