河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6418号 上诉人（原审被告）：仝国军，男，1969年6月5日生，汉族，住河北省定州市西城区。 委托诉讼代理人：徐飞，定州市兴华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：河北鸿志建筑安装工程有限公司，住所地河北省保定市高新区秀园路**。 法定代表人：刘素珍，董事长。 委托诉讼代理人：李群，员工。 委托诉讼代理人：张岩，河北平恒律师事务所律师。 上诉人仝国军因与被上诉人河北鸿志建筑安装工程有限公司（以下简称鸿志公司）劳动争议一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初3295号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人仝国军及其委托诉讼代理人徐飞、被上诉人鸿志公司委托诉讼代理人李群、张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仝国军上诉请求：一、撤销定州市人民法院（2020）冀0682民初3295号民事判决书，发还重审或者依法改判为支持劳动仲裁裁决，由被上诉人对上诉人之妻承担用工主体责任。二、一二 审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，偷换概念，适用法律不当。一审判决在本院认为中直接认定上诉人之妻与被上诉人系雇佣关系，完全是凭主观臆断，没有任何证据支持，也没有事实和法律依据。上诉人及被上诉人从劳动仲裁及法院一审中均没有认可双方是雇佣关系，上诉人提交的所有证据包含被上诉人发放的门禁卡、饭卡都能充分证实双方虽没有直接产生劳动关系，但上诉人之妻受被上诉人打灰负责人张四起招用，一直在为被上诉人工作，和由被上诉人直接招用的其他工人一样，出入由公司发放的门禁卡控制、用公司发放的饭卡统一用餐，受被上诉人的管理安排和指挥，因此应由被上诉人承担用工主体责任。上诉人在一审中可能提到过雇用一词，但雇用与雇佣关系完全是两个概念，其含义等同于招用、录用、聘用，因此一审法院没有任何依据就主观认定双方是雇佣关系，系认定事实错误。既然双方根本不是雇佣关系，那么一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定出具判决，属于适用法律不当。二、一审判决相互矛盾，对上诉人与被上诉人双方均认可的事实却不加采纳，判决有失片面。首先一审判决中“认定事实”：被上诉人认可上诉人之妻是临时性辅助性的用工，也认可上诉人之妻在被上诉人张四起班组从事打灰作业（这一事实张四起也在劳动仲裁庭亲自出庭认可），被上诉人也没有提出过双方是雇佣关系，不知一审判决认定雇佣从何而来。另外上诉人在一审中提交的与被上诉人项目负责人的录音，被上诉人一方非常明确的认可上诉人之妻发生交通事故是在上班途中，也认可是被上诉人的工人。而一审法院却故意忽略这些显而易见的事实，做出片面的判决，有失公正。三、被上诉人认可张四起是其公司打灰班组负责人，也就是说双方不是转包关系，而是公司员工，公司员工在其负责的范围内招用工人，理所当然由其所属公司来承担用工主体责任。而一审判决依据《劳动部关于确立劳 动关系有关事项的通知》第四条，认为张四起与被上诉人不是发包关系就无需对上诉人之妻承担赔偿责任，显然属于逻辑不清，而且其假设性的解释也于法不符，无论张四起是公司员工还是转包自然人，其所招用的工人受到损害，被上诉人均需承担用工主体责任。综上所述，定州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的定劳人仲案（2019）301号仲裁决定书，认定事实清楚，裁决公正，请二审法院对其裁决内容予以支持，撤销定州市人民法院（2020）冀0682民初3295号民事判决，发还重审或者依法改判为由被上诉人对上诉人之妻承担用工主体责任。 鸿志公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：一、一审法院并未认定我公司与王素华之间是雇佣关系。一审判决中“本院认为，被告的现有证据不能证明是受谁雇用，但无论王素华是受原告直接雇佣，还是受被告所称的张四起所雇佣，其关系均系雇佣关系，不构成劳动关系”显然，一审法院并未认定答辩人与王素华之间存在雇佣关系，只是采用退一步的说法，即便双方存在关系，指的也是可能存在的临时性、辅助性的用工关系，属于雇佣关系，而非劳动关系。一审法院并未偷换概念，而是被答辩人断章取义，没有理解一审判决的意思。一审判决并未对双方存在雇佣关系进行认定。而王素华在9月25日前在我公司是临时性的用工，与我公司没有任何隶属关系，更设有签订劳动合同，工资结算也是一天一结，所以在9月25日之前双方即便存在关系也不可能是劳动关系，只能是雇佣关系。被答辩人一审中未提供任何充分、合法、有效的证据证明王素华在上我公司上班途中发生交通事故，被答辩人一审提供的饭卡的关联性不认可。两个证人证言刘镜红、王某，证人多次用猜测、推断性语言回答问题，而不能用客观的所见所闻去客观的证明案件事实，对其证言的客观性、合法性存在异议，不能作为案件的依据。且其证言内容只能证明王素华曾经在十七局干过，证明不了事故发生当日是 去上班途中，没有亲眼见王素华去上班。而且证人与被告都是同村的，尤其是王某，两个人是一起找的活去我公司工地，又是同村，平时都是一同上下班，但是为什么事故发生时只有王素华，而没有王某，只存在一种情况，就是王素华不是去工地。录音证据也不能证明其主张，对张四起的录音内容也只能体现出王素华曾在原告处打过工，证明不了事故发生当日是在上下班途中。对常茂源的录音，对该录音的真实性、合法性有异议。不能证明是否常茂源本人，即便是常茂源的录音，该录音也不能作为证据便用，因为常茂源的证言只能以证人证言形式出具，对于证人应当出庭接受质询，法庭在核实是否与原被告存在利害关系、告知其权利义务及做伪证的法律后果以后，并接受法庭和原被告讯问，综合判断其证言的内容才能决定证言的效力，仅凭一份知道在何情何景下的录音，显然没有法律效力。且常茂源是十七局的人，从客观上不可能了解承包公司每一个工人用工情况。再次，该项目因为国庆阅兵在9月25日就停工，在10月8日才开工，我们提供的证人还是相关公司的证明，都已经充分证明在此期间没有开过工，何来用工之说。二、被答辩人对用工主体责任概念认识不清。认为只要不存在劳动关系，用工单位就应承担用工主体责任。《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》即劳社部【2005】12号文第四条，该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条适用的情况是用人单位将业务或经营权发包给无用工主体资格的组织和自然人，而我公司未将任何业务和经营权发包出去，宋鹏举是我公司员工，张四起是打灰班组组长，没有任何人承包我公司业务、经营和用工。因此，用工主体责任不适用于我公司的用工情况。按照被答辩人的说法，是张四起找的王素华，那么只有在我公司违法发包给张四起的情况下，我公司才承担用工主体责任，但是被答辩人没有任 何证据证明我公司把工程分包给张四起或者他人。也就是被答辩人法律程序错误，双方要么是雇佣关系，要么是劳动关系，而非有其他用工关系，故被答辩人要求我公司承担用工主体责任，适用法律错误。三、再次重申，我公司不否认王素华2020年9月25日前曾经在我公司工地偶尔打过打灰零工，但这并不能证明她发生交通事故的当日就是去我公司工地上班。王素华与公司之间没有签订过劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，事发当日更非是在我公司上班途中发生交通事故。我公司虽然是大公司，对于我们应该赔偿的义不容辞，对于非因上班行为发生的损害我们不负有任何赔偿义务。另外，据我公司了解，王素华的人身损害赔偿款项已经在交通事故案件中获得。综上，上诉人的上诉理由不能成立，驳回上诉，维持一审判决。 鸿志公司向一审法院起诉请求：一、判令确认被告之妻王素华因交通事故死亡不构成工作期间，原告不承担用工主体责任；二、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月25日前，王素华在原告处张四起班组从事打灰作业，工资每天130元，一天一结，不干没有工资。仝国军系王素华的丈夫。王素华身份情况：1971年11月18日生，身份证号：1324011971××××××××，住，住所地定州市西城区019年10月7日6时23分许，刘伟强驾驶冀Ｆ×××××小型轿车由南向北行驶至221公里＋768米（定州市清水河村道口）处时，与由西向东骑电动自行车过公路的王素华相撞，至两车受损，王素华当场死亡。定州市公安交警大队出具的道路交通事故认定书认定，刘伟强与王素华负事故的同等责任。就王素华是否系在受雇佣期间到原告处上班途中发生交通事故，原告主张：在2019年国庆大阅兵期间，我公司接到通知是9月25日-10月8日期间不允许开工。所以我公司承包的河北中合定州项目部一切工程项目均停工，没有通知过包括王素华在内的 任何人上班。且王素华在我公司只是临时性辅助性的用工，与我公司没有劳动关系，且不存在书面的劳动合同。在10月7日，王素华发生交通事故当天，并非来我公司上班。原告对于上述主张提交了定州市栋梁混凝土有限公司、定州市伟业混凝土有限公司、保定市科信工程项目管理有限公司出具的证明3份，以证明2019年9月25日-10月8日期间，为迎接70周年国庆，项目工地停止施工。被告主张原告在10月4日即开始施工，质证认为三份证据与本案不具有关联性，不能直接证实原告在国庆期间未开工。仝国军认为王素华的死亡发生在上班途中，应当由本案原告和中铁十七局集团第三工程有限公司承担用工主体责任，于2019年12月3日诉至定州市劳动人事争议调解仲裁委员会，定州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出定劳人仲案【2019】301号仲裁裁决书，裁决：1、仝国军在“中国供销华北农副产品交易中心建设项目”工作期间由鸿志公司承担用工主体责任……。2020年7月17日，定州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出定劳人仲案【2019】301号仲裁决定书，裁决：1、仝国军之妻王素华在“中国供销华北农副产品交易中心建设项目”工作期间由鸿志公司承担用工主体责任；……。 一审法院认为，被告的现有证据不能证明是受谁雇佣，但无论王素华是受原告直接雇佣，还是受被告所称的张四起所雇佣，其关系均系雇佣关系，不构成劳动关系。在雇佣关系中，双方可以随时解除雇佣关系，王素华可以随时辞去受雇佣的工作，雇佣一方也可以随时不雇佣王素华，雇佣关系的损害属于侵权责任法法律关系调整的范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受 人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王素华驾驶自己的电动自行车，并非乘坐原告方人员提供的交通工具，王素华的交通方式系其自主选择的，上下班是其自己独立完成的，此时发生交通事故，完全超出了从事雇佣活动的范畴。这里的“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。综上，王素华在上班途中发生交通事故的地点不在工作地点，时间也不在工作时间内，王素华损害结果与履行职务或者与履行职务相关的行为无必然的、内在的联系，不能认定是从事雇佣活动中受到损害。雇主对于王素华的死亡不需承担赔偿责任，王素华的损失应当由直接侵权人承担。《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告无证据证明原告把工程分包给了没有资质的单位或个人。假使王素华是受无资质的张四起雇佣，张四起也无需对王素华受到的损害承担赔偿责任，同时，原告也无需承担王素华死亡时的用工主体责任。综上所述，被告之妻王素华因交通事故死亡不构成工作期间，原告不应承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第四条的规定，判决：河北鸿志建筑安装工程有限公司对于仝国军之妻王素华因交通事故死亡不承担用工主体责任。案件受理费10元，由河北鸿志建筑安装工程有限公司承担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致 本院认为，一审法院并未认定上诉人仝国军之妻与王素华被上诉人鸿志公司之间形成了雇佣关系，因王素华发生交通事故的地点不在工作地点，时间也不在工作时间内，王素华的损害结果与其工作相关的行为无直接因果关系，故王素华的损失应当由直接侵权人承担。上诉人仝国军无证据证明被上诉人鸿志公司把工程分包给了没有资质的单位或个人，故张四起无需对王素华受到的损害承担赔偿责任，被上诉人鸿志公司亦无需承担王素华死亡时的用工主体责任。一审法院认定上诉人之妻王素华因交通事故死亡不构成工作期间，被上诉人鸿志公司不应承担用工主体责任，并无不当。 综上所述，仝国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人仝国军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 9 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 甄红云