浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终425号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海森，男，汉族，1991年7月19日出生于浙江省宁海县，小学文化，农民，住宁海县。2008年12月因犯抢劫罪、强奸罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月30日被慈溪市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人陈鹏川、陈雅芝，浙江知仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周相统，男，汉族，1989年3月17日出生于浙江省宁海县，高中文化，无业，住宁海县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月6日被拘传到案，同月7日被慈溪市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人杨洪耀、施云霞，浙江知仁律师事务所律师。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人王海森、周相统犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2019）浙0282刑初1607号刑事判决。原审被告人王海森、周相统不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月22日，被害人蔡某因急需用钱，经被告人王海森介绍向被告人周相统借款人民币50万元（币种人民币，下同；其中被告人王海森出资10万元），并让蔡某出具100万元的借条，后被告人周相统通过银行转账方式向蔡某账户转入100万元，随后由蔡某取现，将50万元本金、7.5万元“砍头息”、4万元介绍费以现金方式给被告人周相统、王海森，以此制造100万元的给付痕迹，蔡某实际得款38.5万元。在蔡某支付第二期利息7.5万元后，被告人王海森、周相统变更还款方式为分期偿付本息，5天一期，每期5万元，共12期。后蔡某在浙江慈溪等地通过转账或现金方式陆续支付本息共计74.2万元结清借款，但未取回100万元借条。 同年7月20日，被害人蔡某又因急需用钱，经被告人王海森介绍向被告人周相统借款60万元（其中被告人王海森出资10万元），并让蔡某出具60万元的借条，后被告人周相统通过银行转账向蔡某账户转入60万元，由蔡某取现，将“砍头息”10.8万元、介绍费等费用4万元以现金方式给被告人周相统、王海森，以此制造60万元给付痕迹，蔡某实际得款45.2万元。第二个月，被告人王海森、周相统变更还款方式为分期偿付本息，5天一期，每期7万元，共12期。后蔡某和其父亲在浙江慈溪等地陆续支付本息共计84.2万元结清借款。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人王海森犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人周相统犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元。三、责令被告人王海森、周相统继续退赔被害人蔡某经济损失；被告人王海森、周相统给付的本金予以没收。 上诉人（原审被告人）王海森上诉称，1.其只是周相统与被害人蔡某之间借贷的介绍人，居间费是蔡某主动提出给付的； 2.第一笔借款的10万元不是其出资的，实际出资人是“程强”，砍头息其没有拿到过，变更还款是周相统与被害人提某商量好的，100万元的借条是被害人主动出具的；3.第二笔借款其借给周相统6万元，其只拿了1万元的好处费；其行为不应认定为“套路贷”，且不符合诈骗罪的构成要件；4.被害人蔡某通过其账户向周相统还款，只是因为蔡某和周相统更信任其而已；5.一审法院对于上诉人行为的认定表述含糊，属认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 其辩护人认为，1.上诉人王海森的行为不构成诈骗罪，原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。第一笔借款的实际出资人并非王海森，而是“程强”，且借款过程中“程强”亦参与其中；双倍金额的借条是被害人为取信被告人周相统而主动要求出具的，变更还款方式也是被害人主动提出的；另外，被害人蔡某之前多次从他人处借高利贷，也存在主动给与他人好处费以及预扣利息的情况，故可以确定被害人蔡某完全知晓高利贷的相关流程与要求，从未陷入过认识错误并作出相应的处分财产行为。2.请求二审法院依法对实际出资人“程强”的相关情况以及对被害人蔡某本案借款发生之前的其他借贷等情况进行调查取证，在查明事实后作出公正的判决。 上诉人（原审被告人）周相统上诉称，1.借款是被害人蔡某主动要求的，第一笔借款收取的7.5万元不是“砍头息”，王海森收取了4万元的介绍费，其不知情，第二笔借款其没有收取介绍费，且从未威胁过被害人；2.原判认定事实有误，出具100万元双倍金额的借条是蔡某主动提出，还款方式是借款当时就商量好的，双倍金额的借条与第二笔60万借款无关联；3.原判适用法律错误，本案不存在给蔡某设置“套路”的情形，其主观上没有非法占有的故意，其行为不具有“套路贷”的行为特征，不符合诈骗罪的构成要件，不应以诈骗罪论处，第二笔60万借款更是典型的高利贷，而非“套路贷”。综上，本案上诉人完全是以高利贷的模式将两笔款项出借给蔡某，且两笔款项已经全部按双方的约定方式结算完毕，不存在所谓设置“套路”，不应评价为“套路贷”，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。 其辩护人认为，1.一审法院认定上诉人周相统构成诈骗罪的证据不足，适用法律错误。第一笔借款50万元的事实中，目前证据无法证实出具双倍金额的借条系周相统提出；第二笔60万借款上诉人未使用“套路”；王海森收取蔡某好处费，周相统并不知情；关于变更还款方式，均经被害人蔡某同意，被害人并未受到任何欺骗。2.“套路贷”不等于诈骗罪，符合“套路贷”的行为可能成立诈骗罪，也可能只是一般的违法行为，不能以“套路贷”概念取代诈骗罪的犯罪构成。本案中上诉人周相统主观上没有非法占有的目的，客观上也没有对被害人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，其所获取的本金、砍头息、高利均基于双方的约定，制造虚假流水以及出具虚假借条也与上诉人周相统基于约定获取前述款项没有因果关系，故上诉人周相统的行为不构成诈骗罪，其行为实质就是“高利放贷”。综上，相关辩护意见请二审法院参考并采纳。 经审理查明，原判认定的犯罪事实有下列证据予以证实：被害人蔡某的陈述，证人邓某、梁某、华某、施某、柯某、许某等人的证言，银行交易记录、情况说明、相关刑事判决书、到案经过、身份证明以及被告人王海森、周相统的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院分析评判如下：（1）关于事实问题，经查，在案证据足以证实上诉人王海森、周相统结伙假借民间借贷名义，让被害人蔡某出具虚增借款金额的借条，制造虚假给付痕迹，收取“砍头息”、“介绍费”，并随意变更还款方式等事实；反之，没有证据显示出具虚增借款金额的借条，支付“砍头息”、“介绍费”，变更还款方式均系被害人自愿提出、主动要求，且上诉人的相关辩解显与事实和常理不符，其供述亦前后反复。（2）关于定性问题，依据前述分析，上诉人王海森、周相统的行为明显有悖于一般意义上的民间借贷或高利借贷，系“套路贷”犯罪活动，其主观以非法占有为目的，客观上实施了设置各种“套路”骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。（3）关于上诉人王海森的辩护人所提相关申请，有鉴于，是否查明所谓“借款”的实际出资人或资金的来源问题，并不影响对本案被告人的定罪处罚；被害人蔡某在本案借款发生之前的其他借贷以及被害人为人处事等情况与本案没有关联；被告人实施明显不符合民间借贷习惯的“套路贷”犯罪活动，无论被害人是否明知，均不影响对被告人非法占有目的的认定，且被害人是在被告人设置的“套路”中陷入错误认知，并作出错误的财产处分的。原判认定事实清楚，证据确实、充分，故上诉人王海森的辩护人提出要求再行调取证据的申请，本院认为没有必要,不予准许。综上，上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王海森、周相统以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。王海森、周相统共同违法所得，继续予以追缴，责令退赔给被害人蔡某；王海森、周相统给付的本金应予没收。上诉人及其辩护人所提相关上诉、辩护意见不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万仁赞 审 判 员 潘效国 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 叶 琼