宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)宁03民初49号 原告（反诉被告）：易涛，男，1976年8月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：弓凯标，北京市中闻（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）：宁夏众一建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：袁责宾，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪**，男，1982年3月25日出生，汉族，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。 委托诉讼代理人：王文彬，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉被告）：宁夏白浪包装股份有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市。 法定代表人：徐玲，系该公司总经理。 原告（反诉被告）易涛与被告（反诉原告）宁夏众一建设工程有限公司(以下简称众一公司)、宁夏白浪包装股份有限公司（以下简称白浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用普通程序,两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）易涛及其委托诉讼代理人弓凯标，被告（反诉原告）众一公司的委托诉讼代理人汪**、王文彬，被告（反诉被告）白浪公司的法定代理人徐玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 易涛向本院提出诉讼请求:1.判令被告众一公司支付原告工程款9857787.3元；2.判令被告众一公司以9857787.3元工程款为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自起诉之日起至实际付款之日的欠款利息；3.判令众一公司退还质量保证金100000元及招标保证金100000元；以上暂计10057787.3元；4.判令被告白浪公司在欠付工程款范围内承担给付责任；5.本案诉讼费用、保全费用由二被告承担。在2020年10月30日原告与被告众一公司对于涉案工程款结算对账后，原告申请变更1、2项诉讼请求为：1.判令被告众一公司支付原告工程款8646970.1元；2.判令被告众一公司以8646970.1元工程款为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自起诉之日起至实际付款之日的欠款利息（加质量保证金100000元及招标保证金100000元），以上暂计8846970.1元。事实与理由：2015年，被告众一公司中标了被告白浪公司改扩建项目工程，双方先行签订了合同总价款为850万元的《工程施工合同》。后因工程量增加，二被告将原施工合同废止，又重新签订了合同固定总价款为2850万元的《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，约定：白浪公司将其拟建设的宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程发包给众一公司施工，工程内容为众一公司承包范围内土建、电气照明、给排水、消防及火灾报警、弱电等，并对工期、付款方式、违约责任等作了具体约定。众一公司承包上述工程后，将上述工程全部转包给了原告实际施工。原告与众一公司仅就合同总价款为850万元的工程签订了《项目施工承包协议》，协议约定：原告承包范围为项目施工图纸、招标文件及招标答疑中的全部内容，原告缴纳管理费为工程结算总造价的1.8%,并对工期、付款方式、违约责任等作了具体约定。对于增加的2000万元工程量，双方没有签订合同，但全部都是由原告实际施工。同时原告向众一公司交纳质量保证金100000元及招标保证金100000元。后因发包人白浪公司付款未按合同约定履行，已经构成多次违约，承包人众一公司于2018年9月向吴忠市仲裁委员会提出了仲裁申请，要求解除与白浪公司签订的《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，并要求白浪公司支付拖欠的工程款等。仲裁委认定，2017年11月份，涉案工程已完成了95%的工程量，涉案工程未完工，也没有进行施工验收和决算。经委托鉴定，涉案工程已完成部分的总造价为26802430.22元，仲裁委于2019年6月13日作出了（2018）吴仲字第43号裁决书，裁决解除众一公司与白浪公司签订的《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，白浪公司向众一公司支付工程款4421808.71元。仲裁裁决书生效后，原告多次要求众一公司结清工程款，截止起诉之日，众一公司尚欠原告工程款及保证金总计8846970.1元。鉴于众一公司、白浪公司未足额支付工程款，原告在与其协商未果的情况下，根据我国《合同法》、《民事诉讼法》等法律法规及相关司法解释的规定向人民法院起诉，望判如所请。 众一公司辩称：涉案工程系易涛与白浪公司约定施工建设的，从招投标到签订承包协议，到整个施工内容均系易涛与白浪公司进行约定，易涛挂靠我公司进行施工建设，和我公司是挂靠与被挂靠的关系，不存在分包关系，对于相应的工程款也是根据白浪公司的拨款进度逐步实现，其在施工建设的过程中未及时向其分包负责人支付相关款项，给我公司带来垫付等巨大损失，在白浪公司工程款不到位的情况下，我公司不应对于不到位的部分工程款向易涛承担任何责任，综上请求驳回易涛的诉讼请求。 白浪公司辩称：白浪公司与原告易涛没有合同法律关系，但是在施工过程中有关系，作为建设方，我方愿意依照相关法律规定承担我方应承担的责任。 原告易涛为支持其本诉请求，提交以下证据并申请调取银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初640号民事判决： 一、中标通知书、项目施工承包协议、吴忠仲裁委员会裁决书、庭审笔录（提交复印件，核实原件），证明：1.2015年，众一公司以850万元中标了白浪公司改扩建项目原纸库、成品库工程。后因改扩建项目施工图纸边设计工程边施工，工程量增加，被告众一公司又以2850万元中标了改扩建项目工程，二被告签订了合同固定总价款为2850万元的《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，约定：白浪公司将其拟建设的宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目（原纸库、成品库、加工车间办公楼、宿舍、职工餐厅）工程（其中原纸库、成品库总价为850万元）发包给众一公司施工，工程内容为承包范围内土建、电气照明、给排水、消防及火灾报警弱电等。2.因被告白浪公司多次迟延支付工程款，导致工程多次停工，被告众一公司于2018年9月向吴忠市仲裁委员会提出了仲裁申请，要求解除与白浪公司签订的《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，并要求白浪公司支付拖欠的工程款等。经仲裁委认定，2017年11月份，涉案工程已完成了95%的工程量，涉案工程未完工，也没有进行施工验收和决算。经委托鉴定，涉案工程已完成部分的总造价为26802430.22元，白浪公司尚欠众一公司工程款4421808.71元。3.被告众一公司承包上述工程后，将上述工程全部转包给了原告施工，原告与被告众一公司仅就合同总价款为850万元的工程签订了《项目施工承包协议》，但本案涉案已完工部分的总造价26802430.22元的工程量均由原告实际施工，被告众一公司在庭审笔录中也认可了原告系整个涉案工程的实际施工人，众一公司尚欠原告1000万元左右的工程款未支付。4.通过仲裁委裁决书第16页13行证明白浪公司于当日向众一公司支付500万元工程款，众一公司又将该500万元挪用借给了白浪公司，白浪公司当庭表示，借款与工程款不冲抵，由众一公司另行主张，众一公司挪用的行为致使原告无法向下面的分包负责人支付相应款项，违约责任应该在于众一公司。 二、中国农业银行进账单12张、中国建设银行进账单1张、收据3张，对账笔录一份，证明经原告与众一公司对账确认，众一公司认可原告施工完成的工程量造价为26802430.22元。原告认可众一公司向其支付工程款18155460.12元，加上200000元保证金，众一公司尚欠原告8846970.1元。 三、借条、客户收款入账通知、中国农业银行转款存根（复印件），证明2016年11月1日宁夏众一建设工程有限公司借给宁夏白浪包装股份有限公司借款500万元用于其公司流动资金周转，此款转入白浪公司法人徐玲名下宁夏银行200000155614账户中，同时徐玲个人对其承担连带担保责任，保证期限为2年，同时证明该借款并不是由易涛借给白浪公司的。 被告众一公司为支持其辩解理由，提交以下证据并申请证人袁某某出庭作证： 一、中标通知书一份，证明：涉案工程系易涛为实际施工人，于2015年10月1日以众一公司名义从白浪公司中标的事实； 二、编号HT-2015-SG001施工合同一份，证明：众一公司与白浪公司于2015年10月签订HT-2015-SG001施工合同一份，约定白浪公司将涉案工程以28500000元承包给众一公司施工建设，该合同名为众一公司所签，实际系易涛挂靠所签的事实。 三、项目施工承包协议，证明：2015年10月众一公司（甲方）与易涛（乙方）签订《项目施工承包协议》，约定由易涛负责施工建设涉案工程，虽然合同约定了8500000元，但实际中标后总施工价值为28500000元。合同中的相关约定可以充分证实涉案工程是易涛挂靠众一公司施工建设，否则易涛不会使用众一公司的项目部印章，双方之间的约定不会全部符合于众一公司与白浪公司的合同约定。 四、承诺书一份，证明：2015年10月12日，易涛向众一公司出具承诺书一份，易涛承诺自愿与众一公司合作承建宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程，本人就该工程的报价已进行了充分考虑，并就工程付款时间、方式等事宜已与本项目业主进行了交涉、协商，本项目的合同价款、工程款到位时间及业主的付款方式本人已完全理解、知晓。承诺内容足以充分证实项目付款时间、方式等事宜全部是易涛与业主即白浪公司交涉的，工程的垫资及成本增加等风险是易涛承担的，白浪公司工程款不到位情况下，易涛是不能用任何手段向众一公司主张的，挂靠关系是明朗的。 五、吴忠市仲裁委员会（2018）吴仲字第43号裁决书，证明：涉案工程因白浪公司违约无法继续履行的情况下，易涛作为众一公司特别授权代理人，对白浪公司提起仲裁，仲裁裁决第12页证据十三中有500万元工程款反借给白浪公司系易涛所为，因涉案工程是易涛挂靠众一公司资质承建，所以该500万元只有易涛同意才会借给给白浪公司。裁决书第16页第三段内容中显示，仲裁庭将该反借的500万计算进白浪公司已付工程款中，然后按照借款另行对待，认为应当另行按照借贷关系主张。该500万元实际系易涛做主借出，在易涛与众一公司之间对账中，不应该按照白浪公司的已付工程款继而要求众一公司向易涛相应拨付。 六、建筑工程劳务合同、钢结构工程承包协议书、外架班组合同、建筑安装工程施工劳务分包合同各一份，证明：易涛以众一公司项目部名义分别与董杰、绍兴全、杨必来、李建亮等分包人签订协议分包施工，协议中加盖了众一公司项目部的公章，补强证实易涛与众一公司之间的资质挂靠关系。 七、对账笔录一份，证明：在2020年10月30日易涛与众一公司对账中，易涛认可涉案工程向众一公司缴纳管理费1.8%，以及所有已付工程款的税金均系易涛个人承担，董杰、柳选东、绍兴全、杨必来等易涛之下的分包人员因工程款、劳务费等起诉易涛与众一公司索要款项，法院基于工程表象资质问题，判决由众一公司一方向董杰、柳选东、绍兴全、杨必来等人支付款项，在对账笔录中易涛认可该部分费用应该由其个人承担，补强应证本案挂靠关系，否则易涛不可能对生效判决已确定给众一公司的债务主动承担责任。 本院经组织各方当事人进行质证，对本诉部分提交的证据认定如下:对原告易涛及被告众一公司均向法庭提交的中标通知书、项目施工承包协议、吴忠市仲裁委员会（2018）吴仲字第43号裁决书、对账笔录的真实性、合法性、关联性予以确认,对部分证明目的将结合查明的事实予以确认;对易涛提交的中国农业银行进帐单、中国建设银行进帐单、收据等，能够证实其已收取案涉工程款的具体数额，本院予以确认并在卷佐证，易涛提交的证据三被告众一公司对真实性予以认可，对其证明目的本院结合查明的事实综合予以认定。对被告众一公司提交的证据二、四、六的真实性、合法性及关联性予以确认。对本院依原告申请调取的银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初640号民事判决书的真实性、合法性、关联性予以采信。被告众一公司申请出庭的证人因与其法定代表人具有亲属关系，对该证人证言本院不予采信。 众一公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告违约金2680243元(26802430.22元*10%)；2.判令反诉被告支付反诉原告项目产生案件诉讼费用556273.96元、已判决代付分包款项2983556.96元，共计3539830.92元;3.请求判令反诉被告支付反诉原告工程管理费482443.74元，支付代扣税金380813.36元，共计863257.1以上合计金额：7083331.02元；4.本案诉讼费、反诉费等全部费用由反诉被告承担。庭审中，众一公司当庭撤回第3项诉讼请求。事实与理由：2015年10月反诉原告与白浪公司签订《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，约定：白浪公司将其拟建设的公司改扩建项目工程发包给申请人施工，合同固定总价款2850万元，工程内容为承包范围的土建、电气照明等，工期为2015年9月20日至2016年6月10日后，反诉原告与反诉被告签订《项目施工承包协议》，将涉案工程中承包给反诉被告施工，约定双方结算以最后建设单位审定造价为依据，向反诉被告支付不高于与建设单位签订的工程协议中规定的工程款付款比例。同时约定工程承包费为工程结算总造价的1.8%的管理费(不含工程税金、建管费、保险费、噪音费、协议印花税、交易费等其他费用）。保修也按照建设单位约定执行，税金由反诉原告代扣代缴。2018年9月28日反诉原告与本诉被告就本案涉案工程在吴忠仲裁委员会进行仲裁，双方解除了《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，同时裁决本诉被告支付反诉原告工程款4421808.71元，经鉴定确定涉案工程总造价为26802430.22元。裁决生效后，反诉原告申请强制执行，经吴忠市中级人民法院执行回款61924.92元，无其他财产而终结了本次执行程序，该款项反诉原告也已支付至反诉被告。2020年9月3日反诉被告将反诉原告与本诉被告起诉至吴忠市中级法院，要求支付工程款9857787.3元。反诉原告认为反诉被告起诉金额不准确，同时其行为严重违反了2015年10月12日给反诉原告出具的《承诺书》中的约定，按照合同虽然有上述约定，但是实际是易涛挂靠我公司承保施工建设白浪公司的工程，根据承诺易涛不应向我公司主张涉案工程款，主张行为已经违反约定，故应该承担10%违约金，在本诉被告没有履行付款义务前，反诉被告不能向反诉原告索要任何工程款，否则应当按工程总造价10%赔偿反诉原告的经济损失。同时，反诉原告还给反诉被告垫付了分包款项的费用，这些费用均应当由反诉被告支付给反诉原告。 易涛辩称：众一公司要求易涛支付违约金没有事实和法律依据，不应支持，根据相关法律解释，众一公司将涉案工程全部转包给易涛实际施工，双方签订的项目施工承包协议书，应属无效合同，双方随后签订的承诺书是基于项目承包协议书而产生的，也是依附于项目承包协议书的，项目承包协议书自始无效，承诺书也应自始无效。其中的违约条款也是无效的，并且法律赋予当事人追索工程款的权利，而承诺书中的约定免除了众一公司的责任，加重了易涛的责任，也排除了易涛追索工程款的权利，违背了公平原则，违约条款本就属于无效条款。众一公司应涉案工程而涉诉的案件中，判决众一公司承担逾期利息违约金以及案件诉讼费用都应该由众一公司承担，根据吴忠仲裁委2018吴仲字第43号裁决书第16页第13行记载，仲裁庭认为申请人众一公司提交的证据13中借条，虽然反应该500万工程款当日被被申请人白浪公司借出，但是工程款支付和借款系不同的法律关系，申请人众一公司以白浪公司借款500万元，否认白浪公司工程款支付，其实质是主张不同性质的债务冲消，但是白浪公司当庭表述，借款与工程款不冲抵，应由众一公司另行主张，故仲裁委对白浪公司提交的证据一予以采信，基于以上查明的事实，2016年11月1日，白浪公司向众一公司支付工程款500万元，随后众一公司并没有将工程款支付给易涛，而是挪用该工程款借给了白浪公司，众一公司挪用工程款的行为致使易涛不能及时向下面材料供应商及劳务人员支付费用，从而导致众一公司涉诉，并承担逾期利息、违约金及案件诉讼费用等，该过错并不在易涛，而是在众一公司，众一公司不挪用工程款而是支付给易涛，就不存在因此涉案的问题。众一公司反诉要求易涛支付管理费没有依据，不应得到支持，本案中众一公司针对涉案工程，只是向易涛出具了授权委托书，委托易涛作为其公司代表，处理公司投标白浪公司改扩建项目的相关事宜，除此之外，众一公司并未参与工程管理，也没有任何证据证明其参与了工程管理，双方签订的项目施工承包协议书价款是850万元，基于此850万元约定了1.8%的管理费，对于后续增加的2000万元工作量，由易涛实际施工，但是没有约定管理费，众一公司依据无效的协议书已经取得了管理费153000元，系非法所得，其已然获利，如果再支持众一公司的反诉请求，众一公司会因此谋取更多的不正当利益，这是法律明令禁止的。针对税金，易涛已实际缴纳522338.25元，综上所述，众一公司的反诉请求及理由没有事实依据，请求驳回。 白浪公司辩称：与我公司无关，没有要陈述的意见。 反诉原告众一公司为支持其反诉请求，提交以下证据： 一、证明一份，证明：2015年12月4日，易涛向众一公司出具证明一份，内容能够明确是易涛做主利用众一公司账户向其分包单位即宁夏浩昱工贸有限公司支付工程款60万元，虽然备注为垫付，实际是涉案工程款的支付全凭易涛的意愿进行，补强证实本案的挂靠关系。 二、承诺书一份即本诉证据四，证明：易涛同意以工程总价款的10%赔偿由此给公司造成的经济损失。现在易涛规避挂靠客观事实，不仅导致众一公司垫付资金，还迫使众一公司陷入系列诉讼中，鉴于易涛严重违约，众一公司依据该承诺主张总工程款10%的违约金为2680243元。 三、付款审批单、借款单及黄河农村商业银行业务凭证、宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据；借款单、借款单、付款审批单及黄河农村商业银行业务凭证、宁夏华恒信工程咨询有限公司收据各一份，证明：易涛做为挂靠人，以众一公司名义仲裁与白浪公司涉案工程施工合同纠纷案件中（吴忠市仲裁委员会（2018）吴仲字第43号裁决书），先后从众一公司借支仲裁费95763元、保全费（含保险公司保函费）21310.96元、律师费100000元、鉴定费110000元，共计327073.96元的事实。 四、（2020）宁03民终579号民事判决书复印件一份，证明：易涛的塑钢窗分包负责人董杰起诉易涛和众一公司索要门窗费用，最终法院判决众一公司一方单独向董杰支付门窗款334297.2元并承担一审案件受理费6314元、二审案件受理费6314元，共计346925.2元。 五、（2020）宁03民终577号民事判决书复印件一份，证明：易涛的强电分包负责人柳选东起诉众一公司和易涛索要劳务费，最终法院判决由众一公司一方单独向柳选东支付劳务费140000元，并承担案件一审受理费3100元、二审受理费3153元。 六、（2020）宁03民终570号民事判决书复印件一份，证明：易涛的水暖、消防分包负责人绍兴全起诉众一公司和易涛索要劳务费，最终法院判决由众一公司一方单独向绍兴全支付劳务费637000元，并承担案件一审受理费10170元、二审受理费10211元。 七、（2020）宁03民终638号民事判决书复印件一份，证明：易涛的架子工负责人杨必来起诉众一公司和易涛索要劳务费，最终法院判决由众一公司一方单独向杨必来支付劳务费99520元，并承担案件一审受理费1144元、二审受理费2288元。 八、（2020）宁03民终824号民事判决书复印件一份，证明：易涛的钢结构负责人李建亮起诉众一公司和易涛索要工程款，最终法院判决由众一公司一方向李建亮支付工程款743477.17元，并承担案件一审受理费11237元，二审案件受理费11237元。 九、（2018）宁0303民初2044号民事判决书复印件一份，证明：易涛的分包负责人刘洋起诉众一公司和易涛索要工程款，最终法院判决由众一公司一方向刘洋支付工程款829679元，并承担案件受理费12096元。 十、（2018）宁0104民初13880号民事判决书复印件一份；证明：易涛的材料供应商银川市兴庆区金泽旺通建材商行起诉众一公司和易涛索要材料款，最终法院判决由众一公司一方单独向供应商支付材料款83764元，并承担案件受理费947元。 十一、（2018）宁0303执878号执行裁定书、（2018）宁0303执878号执行通知书、（2018）宁0303执878号执行案件结案通知书复印件各一份，证明：易涛的分项负责人顾清平起诉众一公司和易涛索要工程款，最终法院判决易涛和众一公司共同向顾青平支付工程款220000元，并由易涛和众一公司承担案件受理费1000元，该款项由众一公司全部履行，产生执行费3200元。 十二、对账笔录，证明：2020年10月30日易涛与众一公司对账中（结合对账笔录记录），易涛认可从众一公司实际取得的数额共计15658199.9元。 十三、说明及外出经营活动情况申报表各一份，证明：1.2016年5月11日，易涛向众一公司出具说明一份，内容为众一公司为了配合白浪公司贷款事宜，现开收据票为5839659号400万元；5839656号100万元；5839653号500万元；5839650号200万元；5839647号400万元；5839644号400万元，共计2000万元整，补强证实涉案的500万元实际是易涛帮助白浪公司走账，涉案工程是易涛个人在进行报税申报，更加补强印证挂靠的法律关系。 反诉被告易涛为支持其辩解理由，提交中国农业银行卡交易明细单5份、中国农业银行持卡人存根4份，证明：众一公司向易涛支付的工程款已经由易涛缴清税款522338.25元。 本院对双方反诉部分提交的证据认定如下:对反诉原告众一公司提交的证据一、三的真实性予以确认，证明目的需结合查明的事实综合予以认定；对证据二的证据效力予以采信；对证据四至十一中经双方对账及庭审中易涛同意扣减的部分予以采信；对证据十二的真实性、合法性、关联性予以确认；证据十三与本案缺乏关联性，对其证据效力不予确认。反诉被告易涛提交的证据，因众一公司认可案涉工程税款确系易涛缴纳，对该证据效力本院予以确认。 白浪公司本诉及反诉均未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月，被告众一公司以8500000元中标了被告白浪公司改扩建项目原纸库、成品库工程。后因工程量增加，众一公司又以28500000元中标了该项目工程，二被告签订了《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目施工合同》，约定：白浪公司将其拟建设的宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程发包给众一公司施工，合同固定总价款28500000元，工程内容为承包范围内土建、电气照明、给排水、消防及火灾报警、弱电等。合同工期为2015年9月20日至2016年6月10日，并对付款方式、违约责任等作了具体约定。发包方法定代表人徐玲签名并加盖公章，承包方法定代表人袁责喻签名并加盖众一公司印章。合同签订后，被告众一公司（甲方）与原告易涛（乙方）签订《项目施工承包协议》，约定：工程名称为宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目，承包范围为项目施工图纸、招标文件及招标答疑中的全部内容，合同总价为8500000元（众一公司认可实际中标后总施工价值为28500000元），开竣工日期为2015年9月20日至2016年6月10日，工程结算以建设单位审定造价作为承包费用的最终依据，同时约定了工程总造价1.8%的管理费。众一公司在协议上加盖印章，易涛在协议上签字确认。2015年10月12日，原告易涛签署《承诺书》：同意按业主的付款方式、时间给本公司拨付工程款，业主工程款不到位时，本公司（或本人）不得用任何手段向贵公司索要工程款，否则，本人同意以工程总价款的10%赔偿由此给贵公司造成的经济损失。后原告易涛组织人员进场施工，涉案工程未完工，也未进行施工验收和决算。 2018年9月，因发包人白浪公司未按合同约定履行付款义务，众一公司向吴忠市仲裁委员会提出了仲裁申请，要求解除与白浪公司签订的《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》，并要求白浪公司支付拖欠的工程款。仲裁委委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定后，作出裁决解除该施工合同，并认定案涉工程已完成的总造价为26802430.22元，白浪公司合计已付工程款21083000元，扣除质量保修金1297621.51元，白浪公司应支付下欠众一公司工程款4421808.71元。在白浪公司已付工程款中，有5000000元在打入众一公司账户的当天被白浪公司借出并向众一公司出具借条一张，仲裁庭认为工程款和借款系两种不同的法律关系，该5000000元应计入白浪公司已付款并由众一公司另行主张。后众一公司诉白浪公司、徐玲民间借贷纠纷一案经银川市兴庆区人民法院审理作出（2020）宁0104民初640号法律文书，判决白浪公司向众一公司偿还借款本金5000000元及利息。该判决已生效。 另查明，易涛承包案涉工程后，以众一公司负责人或代表的名义分别与董杰、绍兴全、杨必来、李建亮等分包人签订协议分包施工，协议均加盖宁夏众一建设工程有限公司白浪包装股份有限公司改扩建项目部印章。后因部分款项未付清，导致众一公司被多人诉至法院要求支付劳务费或工程款，法院判决由众一公司承担付款责任。 2020年10月30日，经易涛与众一公司进行对账，双方均认可的已付款包括：众一公司转账14548850元、转账196400元、支付农民工工资659425元、2019年元月转账5000元、2019年10月22日转账61924.92元、顶账360000元、支付23000元，共计1585499.9元。同时，易涛同意从应付其工程款中扣减法院判决由众一公司支付的顾清平工程款220000元、董杰门窗款334297.2元、绍兴全劳务费637000元、柳选东劳务费140000元、杨必来劳务费99520元、刘洋工程款829679元、金泽旺通建材商行货款83764元、李建亮工程款743477.17元共计3087737.37元。以上合计18942337.27元。 再查明，众一公司从应付易涛的工程款中扣留了100000元质保金和100000元招标保证金，并向易涛出具了相应收据。 本院认为，涉案工程由众一公司承包后又与没有施工资质的自然人易涛签订《项目施工承包协议》并由易涛实际进行施工，该《项目施工承包协议》违反了法律强制性规定应属无效合同，但易涛就其已完工程量主张支付工程款的诉求符合法律规定，应予以支持。本案的争议焦点为：1.原告易涛与被告众一公司是转包还是挂靠关系，众一公司和白浪公司应如何承担付款责任；2.涉案工程欠付工程款金额如何认定；3.原告易涛主张众一公司退还100000元质保金及100000元招标保证金的请求能否成立；4.众一公司反诉要求易涛支付违约金及涉诉案件诉讼费用的请求能否成立、易涛主张的欠付工程款逾期利息应否支持。 关于原告与众一公司是转包还是挂靠关系。依据住房和城乡建设部颁发的《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条规定,转包是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。该办法第十条规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承担工程的行为。挂靠法律关系中,通常是以挂靠人支付被挂靠费或管理费为条件,被挂靠单位许可挂靠人以其名义承揽工程,挂靠人与工程发包人之间实际形成工程施工法律关系。区分转包与挂靠主要应以被挂靠人是否进行施工管理以及实际施工人是否参与招投标和合同订立等综合分析认定。首先，众一公司与白浪公司签订《宁夏白浪包装股份有限公司改扩建项目工程施工合同》的时间为2015年10月，易涛与众一公司签订的《项目施工承包协议》虽未写明具体时间,但该协议载明：“依据宁夏众一建设工程有限公司与宁夏白浪包装股份有限公司签订的施工合同，本合同实行项目承包…”，说明该协议签订于众一公司承包案涉工程之后。且协议内容中，双方约定了工程承包范围、承包方式、工程结算依据、甲方负责全面监督、财务资金由甲方管理、工程款拨入甲方账户向乙方拨付以及项目部印章由甲方刻制等等，甲方众一公司对案涉工程实行了施工管理行为。其次，在众一公司及易涛被多人起诉要求支付劳务费、工程款的案件中，众一公司自认将其承包的案涉工程分包给易涛实际施工建设。第三，案涉工程的中标通知书及施工合同，均系众一公司与白浪公司的法定代表人签字确认并加盖两公司公章，易涛并未在合同上签字，白浪公司的法定代表人徐玲虽认可工程发包前与易涛进行商谈，但其以为易涛系众一公司工作人员，故无直接证据证实易涛参与投标及施工合同订立。综上，易涛与众一公司之间是应认定为转包关系。众一公司辩称易涛系挂靠其公司资质的理由以及提交的相关证据均无法达到其证明目的。关于付款责任如何承担，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,易涛作为实际施工人，有权向转包人众一公司主张工程款，白浪公司作为涉案工程的发包人，只在欠付众一公司工程价款范围内对易涛承担责任。 关于案涉工程欠付工程款的数额。经2020年10月30日易涛与众一公司进行对账确认，再结合庭审查明的事实及当事人当庭陈述，众一公司已付工程款应包含易涛已取得的工程款以及同意扣减的法院判决众一公司承担的款项即18942337.27元。关于管理费，双方均同意按照协议中约定的工程结算总造价的1.8%计算，因案涉工程未进行结算，但双方在庭审中均认可易涛已完成的工程总造价为26802430.22元，则管理费应为26802430.22*1.8%＝482443.74元。关于税金，易涛已实际缴纳522338.25元。故被告众一公司欠付的工程款金额应为：总造价26802430.22元-已支付18942337.27元-管理费482443.74元－税金522338.25元＝6855310.96元。 关于质保金的退还问题，因涉案工程未完工也未进行工程验收和结算，且在白浪公司与众一公司的仲裁案件中，仲裁庭认为工程质量保修金的退还和支付属于合同中的结算条款，仲裁裁决在白浪公司欠付众一公司的工程款中扣除了1297621.51元的质量保修金，待合同约定的工程保修期届满后才能主张退还，故对于本案中原告易涛主张退还100000元质保金及100000元招标保证金的请求，本院不予支持。 针对第四个争议焦点，关于违约金，众一公司反诉称因易涛在白浪公司工程款未到位的情况下起诉众一公司索要工程款，违反了易涛向众一公司出具的承诺书约定，应按工程总价款的10%赔偿众一公司经济损失2680243元。易涛辩称承诺书系《项目施工承包协议》的附件，因协议无效故承诺也应无效。本院认为，承诺书系易涛真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属有效。但因白浪公司欠付工程款，在众一公司已通过仲裁方式索要工程款且仲裁庭生效法律文书已经裁决由白浪公司向众一公司支付欠付工程款的情形下，易涛向法院提起诉讼要求众一公司支付工程款以维护自己的合法权益，不属于违反承诺书约定，众一公司的该反诉理由不能成立。关于易涛主张的工程款逾期付款利息，按照承诺书的约定及本案客观事实，因白浪公司工程款尚未全部到位，众一公司付款条件并未成就，故易涛要求众一公司支付工程款逾期利息的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。至于众一公司称涉诉案件的相关费用应由易涛承担的问题，易涛辩称涉诉系众一公司挪用白浪公司支付的5000000元工程款导致其不能及时支付材料供应商及劳务人员而造成，故诉讼费用应由众一公司承担。经核，该5000000元系白浪公司向银行申请的贷款，通过借款方式借用众一公司账户走账，因仲裁裁决将该笔款项认定为已付工程款，且众一公司现已通过诉讼方式主张权利并由生效判决予以确认，故众一公司该反诉请求与查明的事实不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告宁夏众一建设工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告易涛下欠工程款6855310.96元； 二、被告宁夏白浪包装股份有限公司在欠付工程款4421808.71元范围内对原告易涛承担责任； 三、驳回原告易涛的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告宁夏众一建设工程有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 易涛预交的本诉案件受理费82147元，因讼诉中因变更诉讼请求，应为73729元，由原告易涛负担16958元，由被告宁夏众一建设工程有限公司负担19870元，由被告宁夏白浪包装股份有限公司负担36901元，多交8418元予以退还；宁夏众一建设工程有限公司预交的反诉案件受理费30692元，因讼诉中因变更诉讼请求，应为27670元，由反诉原告宁夏众一建设工程有限公司负担，多交3022元予以退还。 如不服本判决，可在接到判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长 韩 芬 审判员 艾进春 审判员 徐 婧 二〇二〇年十二月十四日 书记员 闫文龙 附：本案引用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行在自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。