浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3045号 上诉人（原审原告）：国骅建设有限公司。住所地：宁波市海曙区石碶街道雅渡村。 法定代表人：梁扬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴秋婧，浙江立甬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张后富，男，1966年9月8日出生，汉族，户籍所在地：宁波市鄞州区。 上诉人国骅建设有限公司（以下简称国骅公司）因与被上诉人张后富企业承包经营合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初16390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭进行审理。上诉人国骅公司的委托诉讼代理人吴秋婧到庭参加诉讼，被上诉人张后富经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 国骅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判张后富赔偿国骅公司经济损失250万元。事实和理由：一、一审判决认为“现国骅公司尚未向宁波铭龙钢铁销售有限公司（以下简称铭龙公司）支付款项，即张后富的行为并未对国骅公司造成实际损失，故国骅公司的诉讼请求，于法无据”是错误的。根据宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14383号民事判决书，国骅公司需支付铭龙公司货款3349023元、利息1632078元及后续利息，国骅公司的损失是必然发生的。该案判决后铭龙公司申请强制执行。执行阶段，铭龙公司同意暂缓对国骅公司强制执行6个月，暂缓期限至2020年4月13日。期间，国骅公司与铭龙公司进行了协商，并于2020年4月2日达成《和解协议》，国骅公司于2020年4月7日、4月13日按约向铭龙公司支付了150万元、100万元。至此，国骅公司共向铭龙公司支付了250万元。故张后富应对国骅公司上述损失予以赔偿；二、一审判决违反法定程序。一审法院以公告方式向张后富送达了起诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知书等材料，国骅公司也通过微法院收到法院发出的传票，该传票显示一审法院组成合议庭审理。但一审开庭时法官口头告知国骅公司本案适用普通程序独任审理，该程序变更未提前告知双方当事人，违反了民事诉讼法相关规定，应发回重审。 张后富未作答辩。 国骅公司向一审法院起诉请求判令：张后富赔偿国骅公司经济损失5908780元（其中货款3349023元、利息1632078元）及后续利息（自2017年1月25日起以未付货款本金3349023元为基数按月利率15‰计至实际履行之日止，暂计至2018年8月1日利息927679元）。 一审法院认定事实：2010年5月18日，宁波东新建筑有限公司（2018年11月20日更名为国骅公司）与案外人宁波市东新建筑有限公司第九分公司（以下简称东新第九分公司）签订《工程承包协议书》一份。约定：由东新第九分公司承包案外人宁波高厚工业设备科技有限公司（以下简称高厚公司）厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、配电房工程，工程实行承包人全面负责制，经济上实行风险承包责任制，实行经济自负盈亏，独立核算，竣工结算后，如有亏损，东新第九分公司承担全部赔偿责任。张后富作为东新第九分公司负责人在上述协议书承包责任人一栏签字。后东新第九分公司、张后富就高厚公司工程与案外人供货商铭龙公司进行多次结算。2014年2月12日，东新第九分公司注销。2018年10月12日，铭龙公司起诉案外人宁波辰绍建设有限公司（以下简称辰绍公司）以及国骅公司、张后富，要求支付货款。宁波市鄞州区人民法院对该案作出（2018）浙0212民初14383号民事判决书，判决：一、辰绍公司向铭龙公司支付货款3904190元，利息1775205元以及后续利息；二、国骅公司在货款3349023元、利息1632078元及后续利息范围内承担共同付款责任。现辰绍公司已向铭龙公司支付款项1501700元，国骅公司尚未向铭龙公司支付款项。另查明，张后富与案外人吴雪琴于2018年8月23日离婚。张后富于2019年7月30日前系核工业华东建设工程集团公司鄞州分公司负责人。东新第九分公司有多笔向吴雪琴及核工业华东建设工程集团公司鄞州分公司往来款项。 一审法院认为，国骅公司主张张后富赔偿经济损失，应证明其存在经济损失。但现国骅公司尚未向铭龙公司支付款项，即张后富的行为并未对国骅公司造成实际损失，故国骅公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，于2020年3月31日判决：驳回国骅公司的全部诉讼请求。案件受理费53161元，保全费5000元，合计58161元，由国骅公司负担。 二审中，张后富未在举证期限内向本院提供新证据。国骅公司向本院提供如下证据材料：1.（2019）浙0212执7878号之二执行裁定书、工商登记信息各一份，拟证明（2018）浙0212民初14383号案件铭龙公司已申请强制执行，而国骅公司有履行判决的能力，且国骅公司的银行账户已被冻结。故国骅公司的损失是必然发生的。2.对暂缓强制执行及解冻申请书的意见一份，拟证明执行阶段，铭龙公司于2019年10月14日同意暂缓对国骅公司强制执行6个月。3.《和解协议》一份、中国建设银行网上银行电子回执二份、收款收据二份，拟证明国骅公司于2020年4月2日与铭龙公司达成执行和解协议，并向铭龙公司支付了250万元，实际履行了和解协议。4.法院公告、传票各一份，拟证明一审组成合议庭审理，但开庭时，法官口头告知国骅公司，本案适用普通程序独任审理，一审该程序变更并未提前告知双方当事人。本院认为，张后富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证。经审查，本院对国骅公司提供的上述证据的真实性均予以认定。 本院经审理对一审判决认定的事实予以认定。另认定：2019年10月14日，铭龙公司向宁波市鄞州区人民法院提出对暂缓强制执行及解冻申请书的意见，铭龙公司同意暂缓对国骅公司强制执行6个月及对国骅公司已被法院冻结的银行存款予以解除冻结。宁波市鄞州区人民法院于2019年10月24日作出（2019）浙0212执7878号之二执行裁定书，裁定：解除对被执行人国骅公司银行存款7829397元的冻结。2020年4月2日，铭龙公司（申请执行人）与国骅公司（被执行人二）签订《和解协议》一份，该协议主要约定：国骅公司给付铭龙公司250万元，分二期支付，第一期付150万元（最迟在2020年4月10日支付），第二期付100万元，在2020年4月25日前支付，此外不再支付任何款项；国骅公司支付250万元后，铭龙公司对国骅公司在（2019）浙0212执7878号一案应承担的除250万元外的款项予以放弃……《和解协议》签订后，国骅公司于2020年4月7日、4月13日向铭龙公司汇款150万元、100万元，铭龙公司于收到款项同日向国骅公司出具收款收据各一份，收款收据中载明系（2019）浙0212执7878号执行款。 本院认为，根据国骅公司与东新第九分公司签订的《工程承包协议书》约定，东新第九分公司对其承包的高厚公司厂房工程实行承包人全面负责制，经济上自负盈亏，独立核算。东新第九分公司在该工程承包期间向铭龙公司购买材料，尚欠铭龙公司货款金额已由（2018）浙0212民初14383号生效判决所确定，因东新第九分公司系国骅公司的分支机构，已被注销，该判决认定东新第九分公司相应的权利义务应由国骅公司承受，并判决国骅公司在货款3349023元、利息1632078元及后续利息范围内与辰绍公司承担共同向铭龙公司付款的责任。在该判决执行期间，国骅公司与铭龙公司达成了执行和解，并按约履行了向铭龙公司支付250万元执行款的义务。现国骅公司根据《工程承包协议书》的上述约定，要求作为该工程承包责任人的张后富，对国骅公司据此产生的250万元损失予以赔偿，有事实和法律依据，本院予以支持。虽然一审法院在开庭审理中口头将组成合议庭审理变更为普通程序独任审理，程序上有瑕疵，但并不属于严重违反法定程序，且国骅公司当时并未提出异议，本院对国骅公司以此为由要求将本案发回重审不予采纳。 综上所述，国骅公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。国骅公司二审提供新的证据，导致一审判决认定基本事实不清，应予纠正。张后富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初16390号民事判决； 二、被上诉人张后富于本判决生效后十日内赔偿上诉人国骅建设有限公司损失250万元； 三、驳回上诉人国骅建设有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费53161元，保全费5000元，合计58161元，由上诉人国骅建设有限公司负担26361元，被上诉人张后富负担31800元；二审案件受理费26800元，由被上诉人张后富负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  王沂丞