河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终3651号上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡金利支行（曾用名称：新乡银行股份有限公司中原支行原中原银行股份有限公司新元支行），住所：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口。负责人：魏远。委托诉讼代理人：邱梅，河南律泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灏博，河南律泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨曼，女，1988年2月6日出生，汉族，住新乡市原阳县。委托诉讼代理人：邓丽红，女，汉族，1973年10月14日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：刘家伽，河南传德律师事务所律师。原审第三人：河南省豫通泵业有限公司，住所地：新乡市榆东产业集聚区**纬三路**。法定代表人：云建华。委托诉讼代理人：王新峰，该公司员工。上诉人中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称中原银行金利支行）与被上诉人杨曼、原审第三人河南省豫通泵业有限公司（以下简称豫通泵业）债权人代位权纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0711民初179号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中原银行金利支行委托诉讼代理人张灏博，被上诉人杨曼委托诉讼代理人刘家伽，原审第三人豫通泵业委托诉讼代理人王新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原银行金利支行上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回杨曼原审诉讼请求。事实和理由：一、中原银行金利支行与豫通泵业不存在合法有效的债权债务关系。二、豫通泵业与张立之间的借款属于张立非法吸收公众存款罪的同一起犯罪事实，本案应通过刑事程序解决。应驳回杨曼的起诉。杨曼辩称：一、杨曼行使代位权诉讼符合法律规定。（一）杨曼与豫通泵业之间的债权债务关系合法明确。（二）豫通泵业与杨曼之间的借款金额明确、事实清楚，证据充分。（三）豫通泵业享有对中原银行金利支行450万元到期债权，因豫通泵业怠于行使其对中原银行金利支行的到期债权，对杨曼造成经济损失。二、中原银行金利支行应当向杨曼清偿债权的范围，杨曼坚持原审诉讼请求。豫通泵业述称：2014年6月30日张立借豫通泵业450万元，出具借条并加盖公章。2014年7月9日张立自杀后多次去中原银行催要，因那里十分混乱拉白布条不断。因杨曼一直要钱，所以把450万元转至杨曼，由杨曼代为催要。杨曼向原审法院提出诉讼请求：1、判令中原银行金利支行直接向杨曼清偿450万元到期债权及逾期利息（450万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率自2016年8月5日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息）。2、判令中原银行金利支行承担本案诉讼费用和其他费用。原审法院查明：2014年3月26日，豫通泵业公司向杨曼借款1400000元，并出具收到条一份，载明：“今收到我公司向杨曼借款壹佰肆拾万元整（￥1400000），此借款已由杨曼新乡银行账号62×××13转入我公司新乡银行账户70×××48，河南省豫通泵业有限公司（印章），云建华（签名），2014.3.26”。同日，杨曼通过网上银行转账方式将1400000元借款支付给豫通泵业公司。2014年4月4日，豫通泵业公司向杨曼分别借款600000元、400000元，并出具有收到条，载明：“今收到我公司向杨曼借款陆拾万元整（￥600000），此借款已由杨曼新乡银行账号62×××13转入我公司新乡银行账户70×××48，河南省豫通泵业有限公司（印章），云建华（签名），2014.4.04”“今收到我公司向杨曼借款肆拾万元整（￥400000），此借款已由杨曼新乡银行账号62×××13转入我公司新乡银行账户70×××48，河南省豫通泵业有限公司（印章），云建华（签名），2014.4.4”。同日，杨曼通过网上银行转账方式分别将600000元和400000元借款支付给豫通泵业公司。2014年6月30日，新乡银行股份有限公司中原支行行长张立向豫通泵业公司出具借据一份，载明：“今借河南省豫通泵业有限公司银行承兑汇票45份，票号：23796358-23796402，金额总计：肆佰伍拾万元整（￥4500000.00）。借款人：张立（签名）、新乡银行股份有限公司中原支行（盖章），2014年06月30日”。2014年8月6日，杨曼（××）、豫通泵业公司（作为借款人）、云建华（作为保证人）签订《借款展期协议书》一份，确认杨曼实际向豫通泵业公司发放借款2400000元，豫通泵业公司实际收到借款2400000元，至约定的还款期限2014年6月25日止，豫通泵业公司未偿还本金及利息。该协议还约定展期期限为2014年6月26日至2014年8月13日，豫通泵业公司承诺于展期到期日（即2014年8月13日）前偿还杨曼全部借款本金2400000元及利息138102元，借款展期内的借款利息按原《借款协议》约定的利息月息2%计算。豫通泵业公司展期到期后逾期仍不履行借款本金、利息的清偿责任，豫通泵业公司按照协议借款总金额的千分之五按日累计支付违约金。豫通泵业公司将库存产品在展期协议签订之日起移交杨曼占有，并按天支付保管费用200元。云建华承诺为豫通泵业公司借款向杨曼提供连带责任保证。并约定因履行该协议发生的纠纷，由新乡市凤泉区人民法院或者有管辖权的人民法院管辖。经申请，河南省新乡市红旗公证处作出（2014）新红证民字第1336号公证书，证明出借人杨曼、借款人豫通泵业公司的法定代表人云建华、保证人云建华于2014年8月6日在新乡市签订了上述的《借款展期协议书》，各方当事人的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》的规定，合同上各方当事人的签字、指纹、印章均属实。2014年9月1日，河南省新乡市红旗公证处出具（2014）新红证执字第25号执行证书，执行标的为：人民币2400000元整、利息138102元整（从收到借款本金之日起至2014年8月13日止尚欠的利息）、自2014年8月14日起借款总金额的月2%的利息、自2014年8月14日起借款总金额的日千分之五的违约金、自豫通泵业公司将库存产品交由杨曼占有之日起每日200元的保管费用以及申请执行人为实现债权所支付的费用。2014年12月4日，新乡市凤泉区人民法院向新乡银行股份有限公司中原支行作出《履行到期债务通知》，查明被执行人豫通泵业公司对新乡银行中原支行享有到期债权450万元，并通知新乡银行中原支行限在收到本通知后的15日内直接向凤泉区人民法院履行债务350万元，不得向被执行人豫通泵业公司清偿。新乡银行中原支行在收到该履行通知书后提出异议，称不存在向豫通泵业公司借到期承兑汇票450万元的事实，并且2014年6月30日的借据是违法犯罪行为。2015年9月30日，新乡市凤泉区人民法院作出（2014）执字第178号-4执行裁定书，冻结豫通泵业公司在中原银行新乡分行新元支行（原新乡银行股份有限公司中原支行）持有的到期债权450万元，停止向豫通泵业公司支付。豫通泵业公司法定代表人云建华在上述案件执行过程中称，其同意将在中原银行450万元的债权转给杨曼，并出示了新乡银行股份有限公司中原支行行长张立给河南省豫通泵业有限公司出具的借45张银行承兑汇票的借据。另查明，2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。中原银行新乡分行将中原银行新乡新元支行业务并入中原银行新乡金利支行。原新乡银行中原支行的经营范围为：吸收公众存款；发放短期、中期、长期贷款；办理国内结算；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券；提供保管箱业务；代理收付款项；办理地方财政信用周转使用资金的委托贷款业务。张立在2014年6月30日时任该支行行长。涉案的45张银行承兑汇票，出票人是新乡市华源泵业化机有限公司，收款人是洛阳市昊森金属材料有限公司，出票日期是2014年6月30日，票据背书所有的票据背书完整，银行也已经将全部票据贴现承兑。再查明，新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，2011年6月24日至2014年7月9日，张立（已死亡）在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以月息1.5分至4.5分不等的高息向社会不特定人员吸收资金。2011年8月2日至2014年7月2日，时任办公室主任的被告人包凯协助张立吸收资金。其中证据33“张**债权情况及相关材料、借据、借款合同、保证合同、张**笔录证实2014年5月8日张立借张**500万元，款打到张鸿涛账户，中原银行新乡支行担保。”该刑事案件经新乡市中级人民法院上诉二审，二审法院认为：“经查，包凯作为原新乡银行中原支行办公室主任具有多年的银行从业经验，其对正常的银行业务和揽储行为具有较为明确的概念，但其自2011年至2014年期间，却在张立的指使下长期参与违规转账、付息等行为，现有证据足以证实被告人包凯主观上明知张立实施向社会公众非法吸收资金行为，客观上为张立实施非法吸收公众存款犯罪行为提供帮助，应认定其与张立构成非法吸收公众存款罪的共犯。”。遂作出（2018）豫07刑终545号刑事裁定书维持原审判决。原审法院认为：围绕当事人的诉讼请求、答辩意见，本案的争议焦点是：1、杨曼是否享有代位权；2、本案性质及中原银行金利支行应承担何种责任、如何承担。一、关于杨曼的代位权是否成立问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼应符合以下条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。并且代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，杨曼作为债权人与债务人豫通泵业公司的债权债务关系有收到条、公证书和凤泉区法院的裁定书相互印证，故杨曼对豫通泵业公司的债权合法，予以认定。豫通泵业公司出借4500000元银行承兑汇票，系双方相互之间进行资金融通的行为，符合民间借贷的特征。虽然上述借据没有显示借款期限，但距今已六年左右，并且在凤泉区法院通知中原银行新元支行履行到期债务后，豫通泵业公司也没有以诉讼等方式向中原银行新元支行主张到期债权，致使杨曼实现到期债权得不到保证，已损害了杨曼的合法权益。故而，杨曼提起代位权诉讼符合合同法及其司法解释的有关规定，应予支持。二、关于本案性质及中原银行金利支行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于豫通泵业公司与金利支行（原新乡银行股份有限公司中原支行）之间是否存在借款合同关系的问题。张立任支行行长期间向豫通泵业公司出具的案涉借条，盖有新乡银行股份有限公司中原支行的印章，且涉及的45张承兑汇票均为真实存在，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生案涉交易时张立是金利支行行长，依其职务身份、单位签章，案涉张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向豫通泵业公司借银行承兑汇票行为是否其职权范围内的事项及张立超越职权时第三人是否为善意相对人，是评判豫通泵业公司与金利支行之间是否存在借款合同关系的依据。作为商业银行向企业出借银行承兑汇票行为属于非正常之业务，对第三人豫通泵业公司的法定代表人云建华而言应当具有知晓力，而且在涉及的刑案件中云建华与张立存在多方的个人拆借资金情况，豫通泵业公司不属于善意相对人。故张立的行为不构成职务代理，豫通泵业公司与金利支行（原新乡银行股份有限公司中原支行）之间不具有出借银行承兑汇票的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案豫通泵业公司与金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，金利支行不承担合同违约责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任”。1、依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，扰乱了金融秩序，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。本案中张立出具了盖有金利支行印章的借据，其目的是用于个人的不法行为从中牟利，其行为存在明显过错。2、金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在豫通泵业公司与张立办理出借汇票期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，办理出借手续时使用的是其管理的金利支行印章，出具了借据手续。金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3、张立办理案涉银行汇票借据手续时，金利支行公章一直由支行管理，张立作为负责人有直接支配使用的权利，给张立实施侵权提供了直接机会，张立在案涉借条上加盖金利支行公章，加大了受害人对张立错误信任的可能性，是造成豫通泵业公司损失的直接原因。本案当事人之间业务发生时间持续时间长，金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4、豫通泵业公司因对金利支行原行长张立代理出借银行汇票的合同行为存在信赖过失，不享有合同权益，但该过失不同于恶意串通，在金利支行不能提供张立与第三人豫通泵业公司恶意串通损害其利益相关证据的情况下，豫通泵业公司因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，金利支行应对豫通泵业公司不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”豫通泵业公司顾及情面和关系，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，出借汇票行为也有过失，对造成的损失亦有责任。对豫通泵业公司不能获得清偿的损失，酌定由金利支行承担70%的责任。（三）关于本案损害赔偿数额如何确定的问题。本案中，杨曼提交的第三人豫通泵业公司出借的450万元银行汇票涉及的债权未能实现，应认定为损失。关于杨曼的债权范围。根据（2014）新红证执字第25号执行证书规定，执行标的为：人民币2400000元整、利息138102元整（从收到借款本金之日起至2014年8月13日止尚欠的利息）、自2014年8月14日起借款总金额的月2%的利息、自2014年8月14日起借款总金额的日千分之五的违约金、自豫通泵业公司将库存产品交由杨曼占有之日起每日200元的保管费用以及申请执行人为实现债权所支付的费用。1.借款本金2400000元及利息138102元已由（2014）新红证执字第25号执行证书予以确认，予以支持。2.逾期利息：杨曼与豫通泵业公司之间系民间借贷纠纷，并且双方既约定了逾期利息，又约定了违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人可以一并主张逾期利息和违约金，但总计不能超过年利率24%，故逾期利息应以2400000元为基数，按月息2%的标准，自2014年8月14日起计算至本判决确定的履行期间届满之日止。3.保管费用：杨曼与豫通泵业公司签订的展期协议约定，豫通泵业公司将库存产品在展期协议签订之日（即2014年8月6日）起移交杨曼占有，并按天支付保管费用200元，故原告要求被告支付保管费用的主张具有事实和法律依据，本院予以支持。4.为实现债权所支付的费用：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定，诉讼费由次债务人承担，故原告要求被告承担诉讼费用的主张应予支持。由于杨曼没有提交证据证明其为实现债权所支付的其他费用，故对于该部分诉讼请求，不予支持。据此计算，杨曼的借款本金、利息、逾期利息、保管费用之和至今已经超过了450万元，因此杨曼主张中原银行金利支行直接向杨曼清偿450万元到期债权的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。因中原银行金利支行仅承担损失部分的70%，即4500000元×70%，计3150000元，杨曼行使代位权后差额部分可另案向豫通泵业公司主张。关于杨曼要求支付逾期利息的诉讼请求，因豫通泵业公司与中原银行金利支行之间不构成出借银行汇票合同关系，对杨曼的该项诉讼请求不予支持。综上所述，中原银行金利支行应按侵权之债的法律关系支付杨曼上述款项。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，原审判决：一、中原银行金利支行于判决生效后十日内支付杨曼3150000元；二、驳回杨曼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由杨曼负担12840元，中原银行金利支行负担29960元。本院经审理查明：2020年12月21日，河南省高级人民法院对中原银行涉张立系列案作出终审裁定。该系列生效裁定认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行(原新乡银行中原支行)行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借据，也系张立以金利支行行长的身份向豫通泵业公司出具，盖有金利支行的印章，本案中张立向豫通泵业借款的方式、使用的印章等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，已涉嫌刑事犯罪。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，结合河南省高级人民法院对中原银行涉张立系列案作出的终审裁定，另结合豫通泵业本案陈述意见及其法定代表人云建华2017年8月8日询问笔录，再结合本案其他证据和庭审情况，本院认为本案与中原银行涉张立系列案情况类似；故在债务人豫通泵业不能证明其对次债务人中原银行金利支行享有到期债权的情况下，债权人杨曼的起诉不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定的提起代位权诉讼的条件，本案应驳回杨曼的起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初179号民事判决；二、驳回杨曼的起诉。一审案件受理费42800元，退还一审原告杨曼；上诉人中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费42800予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郭中伟审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年十二月三十日书记员  叶 青