广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1415号 上诉人（一审被告）：陈德新，男，1953年8月18日出生，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：韦福年，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘远声，男，1967年3月12日出生，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：李剑，广西越洲律师事务所律师。 一审被告：米庆运，女，1957年7月25日出生，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：韦福年，广西众源律师事务所律师。 上诉人陈德新因与被上诉人刘远声、一审被告米庆运民间借贷纠纷一案，不服浦北县人民法院作出的（2020）桂0722民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陈德新、一审被告米庆运的共同委托诉讼代理人韦福年，被上诉人刘远声的委托诉讼代理人李剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈德新上诉请求：1、撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1768号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。 陈德新收到的款项170万，是根据被上诉人代表的广西名城建筑安装工程有限公司与浦北县辰龙投资有限责任公司签订的《浦北县辰龙小区项目施工总承包合同书》的约定，由浦北县辰龙投资有限责任公司指定打入陈德新个人账户的履约保证金，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系。2020年3月29日，被上诉人刘远声来到上诉人的德新公司想拿到该房地产建筑工程承包权，双方为此进行了洽谈，约定刘远声须缴纳履约保证金200万元，同日，刘远声分四笔共转账100万元到上诉人陈德新账户，上诉人陈德新及其新公司当日向刘远声出具《收据》确认收到100万元工程总包定金。尔后的2020年4月3日，5月4日被上诉人刘远声再次依次转账50万元、20万元到上诉人陈德新账户，涉案项目于2020年5月28日开工。本案的证据能够相互形成闭合证据链，足以认定上诉人与刘远声之间存在建筑工程承包合同关系，本案诉争的170万元实际上是工程履约保证金，而非真实的民间借贷。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定，将《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条修改为“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”。一审法院判决适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决违约金按年利率24%计算属于适用法律错误。 被上诉人刘远声发表答辩意见称：1、上诉人与被上诉人之间形成民间借贷关系，有一审提交的证据证实，证据充分，上诉人主张本案不是民间借贷，款项是保证金的主张不能成立。作为合同当事人辰龙公司、蒋韬霖在一审已经证明该公司没有委托过任何人收取保证金，也没有指定将保证金转到陈德新的账户；从时间上来看，工程总承包合同签订的时间是2020年4月11日，签订后才产生履约保证金，但本案所涉及的款项发生在合同签订之前。2020年3月29日被上诉人转100万给对方，后又转账50万元，所发生的款项不是履约保证金，而是借款，从款项的用途来看，如果是履约保证金，该款项应当是保存在辰龙公司账户，上诉人收到被上诉人款项后把全部款用于个人开支，进一步证明这是借款而非履约保证金。2、关于法律的适用，一审判决适用法律正确，一审适用的是逾期还款违约金的问题，根据最高人民法院2020年颁布的新规定，在规定颁布后人民法院适用该规定，我方的起诉是在颁布新的司法解释之前的，所以上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 一审被告米庆运述称：同意上诉人陈德新的上诉请求。 被上诉人刘远声即一审原告向一审法院提出诉讼请求：1、判决两被告共同偿还原告借款1700000元并支付违约金（违约金计算：以借款1700000元为基数，从2020年7月6日起至还清借款之日止，按年利率24%计算）；2、由被告负担本案诉讼费。 一审法院经审理认定事实如下：陈德新与米庆运是夫妻关系，毛玉玲是刘远声的媳妇。浦北县辰龙投资有限责任公司的股东是广西辰原工程有限公司（持股比例75%）和广西浦北德新工艺品有限公司（持股比例25%），广西浦北德新工艺品有限公司的股东是陈德新（持股比例60%）和陈如锋（持股比例40%）。刘远声与陈德新于2020年3月29日因对浦北县辰龙小区工程项目建设有意向合作而相识，陈德新就以经营资金困难为由要求刘远声借款，刘远声通过银行转账将借款200000元、250000元转到陈德新的农行账户、农商行账户；刘远声口头委托毛玉玲通过银行转账将借款300000元、250000元转到陈德新的农行账户。当日，陈德新收到上述款项共1000000元后通过银行转账将其中的927000元转到了广西海龙工艺品有限公司银行账户。2020年4月3日，刘远声又口头委托毛玉玲通过银行转账将借款500000元转到陈德新的农行账户，陈德新收到500000元后于2020年4月6日通过银行转账将其中的63230元、200000元、100000元分别转到了李庆旭、米桂先、符吴宗账户。 2020年4月11日，浦北县辰龙投资有限责任公司（甲方）与广西名城建筑安装工程有限公司（乙方）签订《浦北县辰龙小区项目施工总承包合同书》，刘远声作为广西名城建筑安装工程有限公司的委托代理人在该合同书上签名。总承包合同书第十条第1点载明：甲乙双方签订本施工总承包合同的当天，乙方须向甲方缴纳履约保证金人民币2000000元到项目公司指定的账户。 2020年5月4日，刘远声又通过银行转账将借款200000元转到陈德新的农行账户，陈德新收到200000元后于2020年5月5日、8日通过银行转账将其中的100000元、50000元分别转到了谭东科、浦北县广源食品有限责任公司账户。2020年6月16日，刘远声与陈德新在陈德新的房屋协商还款及利息问题，刘远声制作借条后由陈德新在借条的借款人处签名并加盖手印确认。借条载明：陈德新借到刘远声人民币1700000元，定于2020年7月5日前一次性归还；如不能按时归还，则每日按欠款总额的千分之三计算滞纳金赔偿刘远声。 以上事实，有原告提交的银行转账回单、借条、证明等证据，被告提交的总承包合同书、公司营业资料、农村信用社存取款记录、农业银行存取款记录、录音光碟等证据，本院的询问笔录，以及原、被告的陈述证实。 一审法院认为，原告与被告陈德新之间的民间借贷行为是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约定和诚实信用原则履行自己的义务。原告履行了出借义务，但被告陈德新没有履行归还借款的义务，已构成违约，应当承担违约责任，归还借款本金1700000元并支付违约金给原告。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原告与被告陈德新约定的违约金按日千分之三计算，超过年利率24%的部分不受法律保护，但原告请求按年利率24%计算违约金符合上述法律条款的规定，应受法律保护。 关于本案款项1700000元是借款还是履约保证金以及被告陈德新应否归还的焦点问题。一、被告陈德新辩解原告按总承包合同书约定支付履约保证金1700000元，浦北县辰龙投资有限责任公司指定履约保证金打入陈德新的个人银行账户。该院认为，原告提交由浦北县辰龙投资有限责任公司于2020年8月14日出具的证明，有其法定代表人蒋韬霖的签名并加盖浦北县辰龙投资有限责任公司印章，以及对蒋韬霖的询问笔录，足以证实浦北县辰龙投资有限责任公司从来都没有授权任何人收取合同履约保证金，也没有指定履约保证金打入陈德新的个人账户；蒋韬霖的询问笔录同时证明在2020年6月20日至2020年8月13日，浦北县辰龙投资有限责任公司的印章由陈德新保管，但浦北县辰龙投资有限责任公司没有以公司名义出具任何收款证明。被告陈德新提交的2020年8月10日加盖了浦北县辰龙投资有限责任公司印章但没有蒋韬霖签名的证明，未能作出合理的解释说明，又未能提交相应的证据佐证，故对其证明本案款项是浦北县辰龙投资有限责任公司指定打入陈德新个人银行账户的履约保证金，应不予采信。二、被告陈德新辩解其提交的加盖广西浦北德新工艺品有限公司印章的收据复印件的来源，是其在借条上签名后原告退回收据原件，收据原件由其保存，但原告否认收到该收据原件并认为是被告陈德新单方制作的虚假收据，被告陈德新未能提交相应的证据证明在何时何地通过何种方式将收据原件交给原告后原告后来又退回收据原件，故对其证明2020年3月29日收到刘远声支付的1000000元是总承包定金不予采信。三、被告陈德新辩解在借条上签名加盖手印不是其真实意思表示，但被告陈德新未能提交证据证明其在借条上签名盖手印是受到他人胁迫或其他客观因素所为，而且签名盖手印是在被告陈德新的房屋进行的，被告陈德新又未能作出合理的解释说明，故对被告陈德新的辩解，该院不予采信。四、被告陈德新收到原告的1700000元后，就将款项转到广西海龙工艺品有限公司、李庆旭、米桂先、符吴宗、谭东科、浦北县广源食品有限责任公司账户，从而印证了浦北县辰龙投资有限责任公司没有委托收取原告支付的任何履约保证金。因此，本案款项1700000元应认定为借款，被告陈德新应当归还原告。 关于被告米庆运应否承担共同还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，原告未能提交证据证明本案借款存在上述法律规定的情形，故原告应承担举证不能的不利后果，被告米庆运不承担共同还款责任。 综上所述，原告请求被告陈德新归还借款并支付违约金有事实和法律依据，该院予以支持；其他诉讼请求是没有事实和法律依据的，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：一、被告陈德新应当于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金1700000元并支付违约金（违约金计算：以借款本金1700000元为基数，自2020年7月6日起至还清借款本金之日止，按年利率24%计算）给原告刘远声；二、驳回原告刘远声的其他诉讼请求。 二审诉讼过程中，上诉人陈德新向本院提交以下新证据：证据1.《电脑查询单》，拟证明浦北县辰龙投资有限责任公司的股东是广西浦北德新工艺品有限公司和广西辰原工程有限公司。证据2.《电脑查询单》，拟证明广西浦北德新工艺品有限公司的股东是陈德新及其儿子陈如锋。证据3.《电脑查询单》，拟证明广西辰原工程有限公司是蒋韬霖控制。证据4.《电脑查询单》，拟证明刘远声挂靠的广西名城建筑安装工程有限公司基本情况。证据5.《房地产开发合作投资合同书》，2020年1月23日，广西浦北德新工艺品有限公司和广西辰原工程有限公司签订《房地产开发合作投资合同书》约定“共同合作开发位于浦北县钦浦二级公路南向至新锋市场的原广西浦北德新工艺品有限公司（以下简称德新公司）所有的浦国用（2007）第Ｌ0036号土地和陈德新个人名下的浦国用（2005）第Ｌ0001号、浦国用（2007）第××号、浦国用（2007）第××号，浦国用（2007）第××号的土地共约面积40亩的房地产项目”的事实。证据6.《对房地产开发合作投资合同书解除协议》，由于辰原公司资金原因，房地产项目无法正常进展，2020年6月14日，德新公司和辰原公司签订《对房地产开发合作投资合同书解除协议》第二条第2项明确签约前确认100万元是保证金等的事实。证据7.《浦北县辰龙小区项目施工总承包合同书》，辰龙公司与刘远声挂靠的名城公司签订《浦北县辰龙小区项目施工总承包合同书》第十条约定乙方须支付履约保证金200万元的事实。证据8.《建筑物拆除合同书范本》，2020年4月11日，辰龙公司与刘远声签订《建筑物拆除合同书范本》约定将关系浦北县辰龙小区项目（原有厂房）拆除工程委托乙方进行拆除施工和渣土清运等的事实。证据9.《关于刘远声诉讼米庆运、陈德新借款一案，我们合作股东，特与浦北县德新工艺品有限公司合作开发房地产项目经过的事实理由如实反馈如下》，拟证明刘远声合计转入170万元进陈德新账户是工程履约保证金，不是借款等的事实。 被上诉人刘远声发表质证意见称：对证据1-4的真实性没有异议，查询的是公司的名称和股东，对关联性有异议，我方认为与本案没有关联。对证据5真实性没有异议，关联性有异议。对证据6的真实性、合法性、关联性有异议，该《解除协议》我方并没有参与签订，所约定的内容对我方不产生任何约束力，不是他们说是保证金就是保证金，且解除协议书确认100万是保证金的问题，这是辰原公司支付给德新公司的，与我方没有关系。证据7合同最后一条“本协议书…签字”，当时打印时是3月29日，但双方对合同条款没有最终的认可，真正合同签订时间是2020年4月11日，合同约定的是签署后当天付200万的履约保证金，上诉人主张3月29日支付100万是履约保证金与合同约定的数额不相符，时间上也不对，3月29日转100万之后又转50万，该50万款项的性质无法确认，因此我方认为不属于履约保证金。对证据8的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据9的真实性、合法性、关联性有异议，根据民事诉讼法的规定，证人证言必须出庭作证、接受双方质询，如果因客观原因无法出庭的需征求审判员的同意，袁勇明没有出庭作证，对其的身份和证明内容的真实性无法查实，其称是合作股东的身份也存疑，根据相关资料没有反应其是哪个公司的股东，其称转100万元、170万履约保证金不是真实的。 一审被告米庆运发表质证意见称：对上诉人陈德新提交的证据1-9的真实性、合法性、关联性均予认可。 本院对以上证据综合评判如下：对证据1-4的真实性、合法性予以确认。证据5和证据6的合同当事人为广西浦北德新工艺品有限公司和广西辰原工程有限公司，与本案没有关联性。对证据7的真实性、合法性和关联性均予确认。证据8与本案没有关联性。证据9不能与其他证据相互印证证明其内容的真实性，对其真实性、合法性和关联性均不予确认。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于涉案讼争的1700000元是属于借款还是属于工程保证金的问题。本案中，双方当事人对于被上诉人刘远声向上诉人陈德新支付1700000元的事实并无异议，仅是对该款项的性质有异议，对该数额，本院予以确认。对于本案讼争1700000元的性质，本院做如下分析：首先，《浦北县辰龙小区项目施工总承包合同书》签订于2020年4月11日，根据该《合同书》第十条第1点的约定，甲乙双方签订本施工总承包合同的当天，乙方（广西名城建筑安装工程有限公司）须向甲方（浦北县辰龙投资有限责任公司）缴纳履约保证金人民币2000000元到项目公司指定账户。根据本院核查的事实，被上诉人刘远声向上诉人陈德新支付的1700000元款项中，其中1000000元支付于2020年3月29日，500000元支付于2020年4月3日，以上款项合计1500000元，均发生于合同签订之前。其余的200000元支付于2020年5月4日。上诉人陈德新主张诉争的1700000元是工程保证金，但是该笔款项的数额及支付时间均与合同书中约定的不一致，且在合同书签订之前即双方就保证金数额达成一致意见之前，被上诉人刘远声就将保证金支付到上诉人陈德新账户也与常理不符，本案证据也无法有效证明浦北县辰龙投资有限责任公司指定将保证金打入上诉人陈德新个人账户的事实。其次，陈德新于2020年3月29日出具一份《收据》，确认收到刘远声承包德新公司房地产项目工程总包工程定金人民币100万元。本院认为，在被上诉人刘远声否认其见过该收据的情况下，上诉人陈德新没有证据证实其曾将该收据出具给被上诉人刘远声，也无法对其作为收款方却持有收据的事实作出合理解释，上诉人陈德新主张被上诉人刘远声于2020年3月29日支付的1000000元是保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，2020年6月16日，上诉人陈德新向被上诉人刘远声出具一份《借条》，确认其借刘远声现金人民币1700000元整，并在该《借条》中约定了还款时间、还款方式及滞纳金的赔偿标准等内容，上诉人陈德新在借款人处亲笔签名。上诉人陈德新作为完全民事行为能力人，应当知道其向被上诉人刘远声出具《借条》的法律意义及相应的法律后果。在没有其他证据证明该《借条》无效的情况下，上诉人陈德新向被上诉人刘远声出具的《借条》应为其真实意思表示。综上，本院认为，上诉人陈德新与被上诉人刘远声之间成立民间借贷关系，本案讼争的1700000元是被上诉人刘远声出借给上诉人陈德新的借款。 二、关于违约金应如何计算的问题。如上所述，上诉人陈德新与被上诉人刘远声之间成立民间借贷关系，现上诉人陈德新未按约归还借款，被上诉人刘远声请求上诉人陈德新支付相应违约金有事实和法律依据。本院认为，修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月20日正式实施，根据新修改的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”之规定，本案一审受理于2020年7月24日，因此违约金的计算标准并不适用于修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。一审法院以1700000元为基数按年利率24%计付违约金正确，本院予以维持。上诉人陈德新主张一审法院适用法律错误没有事实和法律依据，本院不予支持。 被上诉人刘远声向上诉人陈德新出借1700000元款项后，上诉人陈德新未能归还借款。因此，涉案的1700000元借款及相应违约金，应由上诉人陈德新向被上诉人刘远声归还。上诉人陈德新主张其与被上诉人刘远声之间不成立民间借贷关系没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈德新的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由上诉人陈德新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志有 审 判 员 陆 斌 审 判 员 文其谦 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 黄 箫 书 记 员 苏 芸