黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1181号上诉人（原审原告）：牡丹江宏伟建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。法定代表人：李长青，该公司经理。委托诉讼代理人：吴丹，女，1960年7月7日出生，汉族，牡丹江宏伟建筑劳务有限公司法律顾问，住黑龙江省牡丹江市爱民区新荣街花河小区**楼****。委托诉讼代理人：赵艳玲，爱民区向阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王新江，男，1955年3月5日出生，汉族，住黑，住黑龙江省牡丹江市爱民区div>被上诉人（原审被告）：马淑伟，男，1971年10月20日出生，汉族，住黑，住黑龙江省海林市div>委托诉讼代理人：郑秀芝，黑龙江宏硕律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黑龙江晟邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区进乡街****。法定代表人：刘增林，该公司董事长。上诉人牡丹江宏伟建筑劳务有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人王新江、马淑伟、黑龙江晟邦房地产开发有限公司（以下简称晟邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院(2020)黑1083民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏伟公司的委托诉讼代理人吴丹、赵艳玲，被上诉人王新江、被上诉人马淑伟及其委托诉讼代理人郑秀芝到庭参加诉讼，被上诉人晟邦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏伟公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2015年5月20日自愿签订海林学府美地二期林海馨苑19号楼主体大清包劳务承包合同，一审中被上诉人没有对合同的效力提出异议。一审中上诉人提供的2015年10月10日被上诉人依合同约定一、二、四项出具的结算单，被上诉人对该份证据没有异议，一审法院予以采信。被上诉人自认尚欠上诉人劳务费100多万元。该事实足以证明双方已实际履行了合同，该合同合法有效。2.上诉人与被上诉人履行2015年5月20日签订的建筑施工合同中1、2、3、4、6项合同义务，即是劳务合同，索要的是劳务费并非工程款，一审法院适用建设工程施工合同条款驳回上诉人的诉请不适格，属认定事实不清，适用法律错误。3.一审法院认定上诉人自认挂靠是错误的。（2019）黑1083民初1658号民事裁定未否定合同的效力，且在此裁定中上诉人从未自认挂靠，挂靠费不存在。王新江辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。马淑伟辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。晟邦公司未到庭也未提交书面答辩状。宏伟公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令王新江、马淑伟给付宏伟公司拖欠剩余人工费人民币1323901.60元，并支付逾期利息251541.28元，合计人民币1599198.17元；2.请求法院判令晟邦公司承担连带给付义务；3.本案诉讼费由王新江、马淑伟承担。一审法院认定事实：2015年4月30日，晟邦公司与王新江、马淑伟签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，晟邦公司将海林市学府美地二期19号楼（建筑面积：约4439.41平方米）整体施工工程发包给王新江和马淑伟，施工范围：施工图纸所示范围内的土建、装饰全部工程内容，施工期间为2015年4月30日至2015年10月31日，合同采用每平方米1550元的固定单价方式计算合同总价款为6881086元。2015年5月20日，王新江、马淑伟以晟邦公司的名义与宏伟公司签订《建筑施工合同》一份，该合同约定：“一、地址：学府美地二期林海馨苑小区**楼**层，面积4439平方米（按实际施工建筑面积计算）。二、承包方式：甲方（晟邦公司）大清包主体给乙方（宏伟公司）施工，施工过程中所使用的各种机械设备、塔吊、搅拌机、木材板方、内外脚手架、挂网施工用具、由乙方承担（施工范围内的人工费包括在内，不拿税金和各种票据）。三、施工范围：主体结构地基垫面砌砖（主体五项）。四、承包价格：固定价格每平方米480元（现金结算承包价款按实际建筑面积基础加一层，房盖加半层结算）。五、付款方式：按施工形象进度，四次付款（1）七层拔70%按完成工程量；（2）主体封闭拔70%按完成工程量；（3）砌体完拔70%按完成工程量，剩余工程款1个月内结算全部工程款（完成工程量）。六、开工日期：2015年5月1日至2015年7月15日主体，如人违天灾，另行计算，竣工日期：2015年10月31日。……”该合同甲方处有王新江、马淑伟签字，无晟邦公司法人签字，也未加盖晟邦公司公章，乙方处有杨绪明签字，加盖了宏伟公司公章。庭审中，晟邦公司表示对该合同不知情，也不认可其效力。2015年5月20日，宏伟公司向杨绪明出具授权委托书一份，内容为：“我公司授权杨绪明，身份证号：2310231953********，为海林市学府美地二期工程19号楼大清包主体五项施工的项目经理（负责人）。特此授权。”该委托书加盖了宏伟公司的公章。2015年2月2日，宏伟公司的法定代表人李长青向马淑伟出具收条一份，内容为：“今收到马淑伟、杨绪明（该名字后用笔划掉）使资质费壹万元整（10000元），收款人李长青，2015.2.2”。杨绪明组织人员对19号楼大清包主体五项工程进行施工。在其施工过程中，杨绪明对外与王岩签订的《力工建筑分包工程协议书》和与李杰签订的《施工合同》中甲方签字人员系杨绪明、马淑伟共同签字，乙方签字人员分别为王岩、李杰。且从马淑伟提供的证据来看，马淑伟也参与了19号楼大清包主体五项施工的工程建设。杨绪明对外支付的人工费和其他费用有一部分是从马淑伟处领取的。宏伟公司未提供其参与学府美地二期**楼建设在资金投入方面的证据。2015年9月21日，王新江、马淑伟制作工程（进度）款拨款申请表一份，该表显示工程名称：海林市学府美地二期工程**楼；申请工程款进度说明：主体封闭二次结构全部完成。该表有项目负责人王新江、马淑伟签字，监理单位负责人在该表上签字并盖章，建设单位项目负责人在该表上签字。现海林市学府美地二期工程**楼11层主体结构及地基垫面砌砖工程已经完工，但**楼整体施工工程未峻工交付，亦未验收。庭审中，宏伟公司自认马淑伟给付杨绪明的农民工工资共计882852元，另给付杨绪明其他费用311000元，总计支付杨绪明1193852元，尚欠1323901.60元。马淑伟自认，除了给付给农民工工资882852元外，还给了杨绪明444782元，但未提供充分证据予以证明。另查明，2019年10月8日，杨绪明将王新江、马淑伟、晟邦公司、宏伟公司诉至法院。杨绪明在起诉状中自认，其以宏伟公司的名义与王新江、马淑伟签订了建筑施工劳务合同。2019年10月30日，法院作出了（2019）黑1083民初1658号民事裁定书，认定杨绪明系借用宏伟公司的资质与王新江、马淑伟签订了《建筑施工合同》，对海林学府美地二期19号楼进行施工，并非转包、违法分包及劳务承包，杨绪明不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故驳回杨绪明的起诉。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于晟邦公司与王新江、马淑伟之间合同效力的问题。2015年4月30日，晟邦公司与王新江、马淑伟签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，晟邦公司将海林市学府美地二期**号楼整体施工工程发包给王新江和马淑伟。王新江、马淑伟系自然人，未取得建筑施工企业资质，该《建设工程施工合同》因违反法律和行政法规的强制性规定，应为无效。关于宏伟公司与王新江、马淑伟之间合同效力的问题。2015年5月20日，王新江、马淑伟以晟邦公司的名义与宏伟公司签订了《建筑施工合同》。该合同约定，王新江、马淑伟将海林市学府美地二期**号楼主体结构和地基垫面砌砖工程分包给宏伟公司。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。故王新江、马淑伟将该学府美地二期**号楼主体五项工程分包给宏伟公司属违法分包，《建设施工合同》因违反法律和行政法规的强制性规定，应为无效。该合同虽然甲方书写为晟邦公司，但无晟邦公司法人签字或加盖公章，晟邦公司对此不知情亦未授权王新江、马淑伟与宏伟公司签订合同，事后对王新江、马淑伟的行为不追认，故此合同对其没有约束力。关于宏伟公司是否可以向王新江、马淑伟主张剩余的人工费1323901.60元、逾期利息251541.28元的问题。宏伟公司提供的营业执照中的经营范围为：“建筑劳务工程承包、施工。”而在宏伟公司与王新江、马淑伟签订的《建筑施工合同》中约定：“……二、承包方式：甲方（晟邦公司）大清包主体给乙方（宏伟公司）施工，施工过程中所使用的各种机械设备、塔吊、搅拌机、木材板方、内外脚手架、挂网施工用具、由乙方承担（施工范围内的人工费包括在内，不拿税金和各种票据）。三、施工范围：主体结构地基垫面砌砖（主体五项）。四、承包价格：固定价格每平方米480元……”由此可见，该合同中约定宏伟公司依靠自身劳动力、各种机械设备、材料等独立完成工程项目，故该《建筑施工合同》不是劳务分包合同，而是建设工程施工合同。根据合同主体的相对性原则，宏伟公司在本案中向王新江、马淑伟主张的人工费1323901.60元及其利息251541.28元，其性质应为海林市学府美地二期**号楼主体五项工程总的工程款损失，而非实际支出的人工费损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，宏伟公司与王新江、马淑伟签订的《建筑施工合同》无效，宏伟公司陈述已经按合同约定完成全部施工内容，但其承建的是海林市学府美地二期**号楼主体结构地基垫面砌砖（主体五项）工程，并非单纯的劳务施工，宏伟公司未提供证据证明其承建的海林市学府美地二期**号楼的主体五项工程现在已经验收合格，故对宏伟公司要求王新江、马淑伟参照《建筑施工合同》给付宏伟公司人工费1323901.60元和逾期利息251541.28元的主张不予支持。海林市学府美地二期**号楼整体工程至今未完工，王新江、马淑伟与晟邦公司之间未对**号楼工程款进行结算，不能确定晟邦公司是否拖欠王新江、马淑伟工程款。故对宏伟公司要求晟邦公司承担连带给付义务的主张不予支持。综上所述，宏伟公司与王新江、马淑伟签订的《建筑施工合同》无效，且海林市学府美地二期**号楼的主体五项工程未经验收，故对宏伟公司的诉讼请求一审法院不予支持。晟邦公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视其放弃相关权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回牡丹江宏伟建筑劳务有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人宏伟公司举示证据如下：证据一，建筑领域拖欠农民工工资支付名册一页;证据二，海林市学府美地19号楼主体照片两张和录像光盘一份;证据三，2015年6月1日和2015年6月15日马运岱出具的借据两张；2015年6月14日学府美地**号楼租赁塔吊凭证一份；2015年7月19日借款票据一张。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，结合二被上诉人的质证意见，对证据一所载明内容予以确认；从证据二中不足以证明上诉人意图证明的问题，故不予采信；证据三，结合二被上诉人的质证意见，对证据三所载明内容予以确认。被上诉人王新江、马淑伟、晟邦公司未举示证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，宏伟公司与王新江、马淑伟签订的建筑施工合同对主体工程进行了违法分包，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，一审判决认定该合同无效并无不当。双方签订的合同中约定：“……二、承包方式：甲方（晟邦公司）大清包主体给乙方（宏伟公司）施工，施工过程中所使用的各种机械设备、塔吊、搅拌机、木材板方、内外脚手架、挂网施工用具、由乙方承担（施工范围内的人工费包括在内，不拿税金和各种票据）。三、施工范围：主体结构地基垫面砌砖（主体五项）。四、承包价格：固定价格每平方米480元……”通过以上内容能体现，宏伟公司以自己的劳动力、设备、原材料、管理独立完成工程，符合建设工程施工合同的法律特征，故本案为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷，宏伟公司主张本案为劳务合同纠纷的上诉理由不成立。因案涉合同为无效合同且该工程未经竣工验收，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定驳回宏伟公司的诉讼请求并无不当。综上所述，牡丹江宏伟建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19193元，由上诉人牡丹江宏伟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十二月十四日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹