湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2094号上诉人（原审原告）：洪湖市景湾文化旅游投资开发有限公司（原洪湖市景湾房地产有限公司），住所地洪湖市新堤办事处洪林大道。法定代表人：鲁江，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人:姚亿如，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓云翔，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安翔迅科技有限责任公司，住所地西安市锦业二路**中航工业西安计算技术研究所**厂房**。法定代表人：张勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨梅，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓娜，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人洪湖市景湾文化旅游投资开发有限公司(以下简称洪湖景湾公司)因与被上诉人西安翔迅科技有限责任公司（以下简称西安翔迅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院(2020)鄂1083民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洪湖景湾公司上诉请求：1.撤销洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初877号民事判决，改判被上诉人向上诉人返还超付的工程款267151.22元；被上诉人向上诉人支付违约金16202.84元。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决多项事实认定错误，应当予以纠正。（一）一审认定该工程已于2016年9月27日竣工，是错误的。1.被上诉人提交的《工程竣工终验报告》不能证明其完成了施工内容。该报告系为完成整个房地产项目的整体验收及尽快向业主交付房屋和办理房产证才签署的。从一审法院的判项看，被上诉人尚有679个可视对讲机没有交付、安装、调试，验收工作根本不可能完成。2.上诉人提交的证据足以证明被上诉人未完成其施工内容。①被上诉人对上诉人提交的《承诺书》的真实性无异议，充分证明了截止2019年1月11日，被上诉人仍未交付楼宇对讲主机679个且未完成相关安装及调试工程。且被上诉人至今仍未交付。②《承诺书》出具的时间是2019年1月11日，晚于《工程竣工终验报告》出具的时间。可见《工程竣工终验报告》出具时被上诉人未完成其施工内容。③涉案的智能安装工程的目的在于给圆梦城小区业主提供可视监控、可视对讲等服务，被上诉人至今仍未交付楼宇对讲机、未完成约定的施工内容，使得智能化设备的功能无法实现。综上，被上诉人至今未完工，其应当按照合同约定，承担相应的违约责任。（二）一审认定被上诉人对《鄂旅投.圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程结算审核说明）》（以下简称《审核说明》）上所盖的被上诉人公章有异议、被上诉人在《审核说明》中同意复审的意思表示不真实，是错误的。庭审中，经上诉人再三询问，被上诉人均表示对《审核说明》上所盖的被上诉人公章的效力无异议。一审却认定被上诉人对盖公章有异议，并以此认定被上诉人在《审核说明》中同意复审的意思表示不真实，是错误的。二、一审判决程序违法。鉴于双方对于工程造价存在争议，上诉人已于当庭提交对涉案工程造价进行司法鉴定的书面申请，但一审法院对于上诉人的鉴定申请不予理睬、且不说明原因，存在明显的程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决书第6页倒数第1行中认定“。意见与合同相冲突，应当以合同为准。无需复审”。原合同中虽无需复审的约定，但从本案证据可知，双方在合同履行过程中，已就项目的审计结算流程进行了充分沟通，并在初审开始前就已确定进行二次审计，并且以结算复审结论作为双方最终结算依据。此系双方在合同履行过程中一致同意的对原合同的修改，该修改系双方真实意思表示，合法有效。一审判决坚持以合同为准、不允许当事人变更合同的认定，违反了《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，存在法律适用错误。综上，一审判决认定事实错误、违反法定程序、适用法律错误，应予纠正。请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人西安翔迅公司答辩称，一、一审判决并不存在洪湖景湾公司所述的认定事实错误问题。（一）一审关于工程竣工的事实认定并无错误，且综合全案事实认定及最终判决内容，亦不存在自相矛盾的问题。1.一审关于竣工时间的描述，是根据洪湖景湾公司向西安翔迅公司出具的《工程竣工终验报告》中客观记载内容进行的客观描述。2.综合全案，一审对于679个对讲机的承担已进行了相应认定和判决，并未遗漏。3.洪湖景湾公司无视全案事实认定及判决，认定一审事实认定错误且自相矛盾，纯属断章取义、有意曲解。4.洪湖景湾公司所述的679个对讲机之所以未交付以及其终验报告问题，其原因、过错及责任，均在洪湖景湾公司，洪湖景湾公司本应当自行承担相关后果，却质疑一审认定及判决的正确性，意图混淆视听，掩盖和逃避其应当承担的义务和责任，更意图让西安翔迅公司为其自己的过错和责任埋单，明显有悖本案客观事实、合同诚信和公平公正。5.679对讲机已购买，已完工。对讲机只是没挂，没挂是因为洪湖景湾公司房屋销售、交付业主的进度等因素的影响，与西安翔迅公司无关。（二）一审判决关于《审核说明》的认定正确，并不存在洪湖景湾公司所谓的认定错误问题。一审判决中并无洪湖景湾公司上诉状中描述认定事实错误的问题。一审法院根据双方合同约定、本案事实及该《审核说明》作出认定和判决，不仅没有错误，且合法有据、公平、公正。无论洪湖景湾公司对其所谓复审之说如何理论和辩解，均无法否认《审核说明》，相比洪湖景湾公司提供的复审结果，更符合双方合同约定，更具有事实根据。二、一审判决并不存在洪湖景湾公司所谓的程序违法问题。（一）一审法院有权对洪湖景湾公司的司法鉴定申请不予准许。根据法律规定，本案工程造价既已经双方约定的造价咨询单位出具审价结果，且已经双方认可，不仅属于通过法庭调查可以查明的事实，且属于根据双方合同约定不应再行复审或再行鉴定的内容，一审法院有权依法对洪湖景湾公司的鉴定申请不予准许。（二）一审对洪湖景湾公司的鉴定申请已给予明确处理意见，根本不存在程序违法问题。首先，关于一审法院对洪湖景湾公司的鉴定申请不予准许及不予准许的理由，一审法院已于开庭当日，在双方代理律师均在场的情况下，向双方均进行了口头明确释明，根本不存在洪湖景湾公司所述的“一审法院对上诉人的鉴定申请不予理睬、且不说明原因”的情况。其次，一审判决中对本案工程造价已经给出明确处理意见，并已经进行了相关充分阐述，即一审法院已通过判决对洪湖景湾公司的鉴定申请给予明确处理意见，根本不存在洪湖景湾公司所述的一审判决中未予阐述、未予说明的问题。（三）双方对本案工程造价并无实质争议，根本无需鉴定。根据双方合同约定，本案工程造价应以双方约定的造价咨询单位出具的审计结果为准，且该结果已经双方认可，无须复审、无须鉴定。三、一审判决并不存在法律适用错误问题。本案并不存在任何双方协商一致，变更合同的情形。洪湖景湾公司所谓初审、复审之分，复审机构的选择、复审依据、复审结论均系洪湖景湾公司一面之词、单方确定，根本没有事实法律依据。综上，本案一审判决事实清楚、程序合法、法律适用正确，应予维持，洪湖景湾公司的上诉请求无任何实施法律依据，应予全部驳回。洪湖景湾公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间订立的《湖北省建设工程施工合同》；2.判令被告返还超付的工程款267151.22元；3.判令被告向原告支付违约金16202.84元；4.判令由被告承担本案诉讼费用。一审认定事实，2015年8月，原、被告签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：由被告承包原告开发的鄂旅投.圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程，合同工期总日历天数为120天，合同价款为1620284元，约定负责工程的监理单位为中技国际工程有限公司，负责工程的造价咨询单位为湖北华审工程造价咨询有限公司(以下简称湖北华审公司)，以及其他的权利义务。合同签订后，被告于2016年4月2日开工。2016年9月28日，原、被告及监理单位共同出具工程竣工终验报告，确认工程竣工日期为2016年7月28日，验收日期为2016年9月27日，验收意见及施工质量评语：经甲方、审计、监理三方共同验收，该工程质量与功能均符合要求。2017年12月6日，湖北华审公司出具《审核说明》，审核结论：本项目送审金额为1758168.75元，经审核，审定金额为1617041.99元，审减金额为141126.76元。另查明，原告向被告共支付工程款1154619.55元。一审法院认为，原、被告于2015年8月签订的《湖北省建设工程施工合同》未违反法律规定，合法、有效，原、被告均应按约履行。根据原、被告及监理单位于2016年9月28日共同出具的工程竣工终验报告，本案工程于2016年4月2日开工，2016年7月28日竣工，2016年9月27日验收合格。另外，湖北华审公司、湖北恒业行工程咨询有限公司分别出具了审核说明以及审核咨询意见书，原告辩称审计说明为初审，审核咨询意见书为复审，本案工程金额应以复审为准。一审法院认为，根据合同第60.1条约定：工程竣工后，承包方将整套工程结算资料报送监理方，监理方对其所报资料的完整性及造价计算的正确性进行审核，造价咨询单位对经监理方审核的资料进一步的审核，并出具审核结算报告，经发包方确认后方为最终结论。合同中约定的造价咨询单位为湖北华审公司，其出具的审核说明已经原、被告认可，虽审核说明中被告工作人员甘胜华书写了：同意按此初审结果进行结算复审。一审法院认为，甘胜华的意见与合同相冲突，应以合同为准，审核说明即为最终结论，无需复审。在原告只向被告支付工程款1154619.55元的前提下，对于原告诉请被告返还超付的工程款及支付违约金不予支持。另外，原告诉请解除《湖北省建设工程施工合同》，一审法院认为没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告洪湖市景湾文化旅游投资开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5550元，由原告洪湖市景湾文化旅游投资开发有限公司负担。二审中，上诉人洪湖景湾公司向法院提交了二组证据。证据一、1.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程结算审核说明》，2.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程竣工结算审核咨询意见》，3.湖北华审公司出具的《情况说明》，拟证明上诉人未确认湖北华审公司出具的审核结论为最终结论；上诉人与被上诉人以及湖北华审公司均确认该审核说明为初审结论，不作为结算依据。证据二、1.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程清标结果的通知》；2.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程投标标价清标情况需要投标方澄清函》；3.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程投标标价清标情况的回复》；4.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程同意修改商务标的承诺函》；5.《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程投标文件》（投标文件商务标部分调整版）附《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程结算审核说明综合单价错误汇总表》，拟证明：1.被上诉人商务标中的报价清单有不平衡和不合理的部分，经上诉人和造价咨询单位函告后被上诉人对商务标报价清单进行了调整。2.湖北华审公司依据未调整的商务标报价清单出具的审核说明存在明显错误，不应作为结算工程价款的依据，应以复审结果作为结算依据。被上诉人西安翔讯公司质证认为，证据一的形成时间均在一审庭审结束前，超过举证期限，应不予采纳；除《情况说明》外，其余的时间均在湖北华审公司出具审核说明之前，均为过程资料，故本案工程结算总价应以双方最终确认的审核说明为准；关于《情况说明》，被上诉人对其真实性及证明目的均不予认可。理由主要为1.由于该文件是第三方出具，客观上对其盖印的真实性无法确认；2.从其内容来看，文中“结算审核工作中，湖北华审公司与西安翔讯公司进行了充分沟通”表明湖北华审公司出具的结算审核说明是建立在双方对工程量、价格等实际情况确认一致的基础上所出具的，文中所提到的审核说明仅为初审结论，不仅没有合同依据，也没有事实依据。湖北华审公司是洪湖景湾公司委托的造价咨询公司，洪湖景湾公司一审中未提供《情况说明》，却在二审中基于其诉讼目的有意增加的证明材料，西安翔讯公司完全有理由质疑该证据的真实性。关于证据二中1、2、3、4项证据，对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。理由是该类文件是双方签订合同时的往来文件，双方在进行最终审核意见之前，已经对相关问题进行了最终处理，故该类文件不能作为洪湖景湾公司否定结算审核说明的依据；证据二中第4项中明确记载，在总价不变的情况下，同意修改投标文件中的部分商务标。证据二中第5项证据是投标文件，该投标文件并非西安翔讯公司中标时递交的投标文件。另外，对综合单价错误汇总表的真实性及证明目的均不认可，理由是涉案工程在签订合同之后，工程量有所调整，单价也是洪湖景湾公司单方面调整。双方最后确定的工程造价所依据的量是湖北华审公司经实地勘察且在双方确认一致的基础上所出具的，审核说明中的价款是双方所确认的最终结算价，并且湖北华审公司参与工程的预算，合同签订等全过程。被上诉人西安翔讯公司向本院提交了一份证据，调整前的投标文件，拟证明洪湖景湾公司二审中提交的投标文件调整版并非西安翔讯公司中标时的投标文件，其提供的调整版属于西安翔迅公司中标后的过程资料。上诉人洪湖景湾公司质证认为，对证据的三性不认可。该证据仅为打印件，来源不明。就投标文件而言，投标人出具的投标文件可能有多份，不能证明该文件是西安翔讯公司在投标中所形成的文件。我方提交的投标文件形成时间是2015年7月2日，晚于被上诉人提交的文件，应当以我方提交的文件为准，同时我方提交的投标文件中西安翔讯公司承诺以此投标文件为唯一的结算文件，因此该证据不能证明被上诉人的证明目的。本院综合双方的举证、质证意见，经审查后认为上诉人提交的证据一中的《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程结算审核说明》系在2017年12月6日出具的《审核说明》相互印证的，本院对其真实性予以认可；《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程竣工结算审核咨询意见》系对一审提交的该份证据的补充，不属于二审中的新证据；湖北华审公司的《情况说明》属于书证，湖北华审公司未出庭接受当事人的咨询，无法核实其真实性，本院对此不予采信。上诉人提交的证据二中第1、2、3、4项证据，被上诉人对其真实性无异议，对其真实性予以确认；第5项综合单价错误汇总表系上诉人单方编制完成，对方当事人对其真实性及证明目的均不予认可，故对该份证据不予采信。被上诉人提交的证据系复印件，且未提交原件核实，对其真实性不予采信。二审审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为，洪湖景湾公司与西安翔迅公司于2015年8月签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于案涉工程是否完工，西安翔迅公司是否应承担相应的违约责任问题。根据双方签订《湖北省建设工程施工合同》第一部分协议书第四条约定合同工期总日历天数120天（具体开工日期以监理审签日期为准）。根据《工程竣工终验报告》上载明案涉工程于2016年4月2日开工，2016年7月28日竣工，2016年9月27日工程经施工方、监理方和建设方共同确认工程验收质量符合要求，因此西安翔迅公司的施工日期未超出合同约定的日期,上诉人洪湖景湾公司请求西安翔迅公司承担工程未完工的违约责任的主张不能成立，本院不予支持。关于湖北华审公司出具的《审核说明》是否应予采信的问题。双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第60.1条结算的程序和时间：工程竣工后，承包方将整套工程结算资料报送监理方，监理方对其所报资料的完整性及造价计算的正确性进行审核，造价咨询单位对经监理方审核的资料进一步的审核，并出具审核结算报告，经发包方确认后为最终结论。根据洪湖景湾公司在一审提交的西安翔迅公司《工程项目结算承诺书》、《工程项目结算送审须知》中载明，西安翔迅公司于2017年11月6日前报送送审资料，有关部门确认和批准后才能送审，而2017年12月6日湖北华审公司出具的《审核说明》系洪湖景湾公司委托的，该《审核说明》是通过了对结算项目的施工现场进行实地勘验、对基础数据及工程量进行复核等必要的审核程序，并与相关单位进行反复核对，并获得相关单位认可后出具的。因此在送审材料经过确认批准，且在审核过程中反复核对及通过认可的情况下出具的《审核说明》，应视为该《审核说明》经过了洪湖景湾公司的认可，因此洪湖景湾公司应根据合同约定及《审核说明》的结论向西安翔迅公司支付工程款。上诉人洪湖景湾公司主张应以其在一审中提交的湖北恒业行业工程咨询有限公司出具的《鄂旅投·圆梦城住宅小区（二期）建设项目9#楼-12#楼及地下室智能安防工程竣工结算审核咨询意见书》（以下简称《审核咨询意见书》）作为最终的结算审核意见的问题。对此本院认为，该《审核咨询意见书》系洪湖景湾公司自行单方委托，且西安翔迅公司对该《审核咨询意见书》不予认可，同时该《审核咨询意见书》明确说明该咨询意见书仅供参考，不作为竣工结算审核意见，因此洪湖景湾公司的该项主张，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。1.上诉人洪湖景湾公司提出对案涉工程进行鉴定是否应予准予。本案中，根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第19.1条约定负责办工程的造价咨询单位是湖北华审公司，尔后洪湖景湾公司委托湖北华审公司对案涉工程结算造价进行审核，并由湖北华审公司出具《审核说明》，该《审核说明》系洪湖景湾公司委托审核，审核过程中对审核资料、审核数据均是经过反复核对、认可的，西安翔迅公司对此《审核说明》也予以认可。虽然西安翔迅公司在该《审核说明》上写明按此结果进行复审，但是后期双方并未对案涉工程的审核造价进行复审，洪湖景湾公司虽然提交了《审核咨询意见》作为双方复审的结论，但是该《审核咨询意见》本院在前述中已经予以评析，对此不予采信，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予以准许。但双方当事人明确表示接受该咨询意见约束的除外。”的规定，一审法院以双方均认可的《审核说明》作为结算依据，对洪湖景湾公司申请对案涉工程进行鉴定未予准予并无不当，本院予以确认。故上诉人洪湖景湾公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人洪湖景湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由上诉人洪湖市景湾文化旅游投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 杨 权审判员 杨 燕二〇二〇年十二月二十八日书记员 黄可欣