湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂01行终1136号上诉人（原审原告）武汉市城投瀚城小区第二届业主委员会，住所地武汉市洪山区雄楚大道**城投瀚城小区。负责人王晓玲，主任。委托代理人常伟，湖北诚明律师事务所律师。委托代理人陈功卓然，湖北诚明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处，住，住所地武汉市洪山区卓刀泉路**凯乐桂园写字楼****/div>法定代表人席志春，主任。上诉人武汉市城投瀚城小区第二届业主委员会（以下简称瀚城小区第二届业委会）因与被上诉人武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处（以下简称卓刀泉街办事处）物业行政管理行为一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院作出的（2020）鄂0111行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2020年1月10日，瀚城小区第二届业委会4名委员饶崇升、李先丹、耿华、刘永华到被告处递交辞职申请，均要求辞去瀚城小区第二届业委会委员职务。4人于当日向瀚城小区第二届业委会主任王晓玲提出辞职，辞职报告同时抄送名都花园居委会及被告。2020年1月13日，瀚城小区第二届业委会向全体业主发出《关于业委会成员更换以及增补委员报名的公告》，载明：“业委会成员饶xx、李xx、耿xx、刘xx于2020年1月10日提交辞职申请，业委会经过讨论后一致通过批准4人辞职，并依据瀚城小区第二届业委会议事规则，增补候补委员张xx、徐xx进入到业委会成为正式委员，其他2名候补委员彭xx、刘xx因个人原因放弃委员资格，故小区第二届业委会目前只有5名正式委员，需及时增补委员2名及候补委员2名……报名时间为2020年1月13日至2020年1月20日止。”当日，瀚城小区第二届业委会向被告及名都花园居委会提交了一份《城投瀚城小区第二届业委会工作汇报》，报告业委会一致通过补选张xx、徐xx2人为瀚城第二届业委会委员，要求被告及名都花园居委会参加一次业委会会议，见证选出业委会副主任，指导业委会启动业主大会程序，补选业委会委员2名及候补委员2名。2020年1月14日，被告所属公共服务办公室对瀚城小区第二届业委会作出《城投瀚城第二届业主委员会委员辞职事宜的函告》（以下简称函告），主要内容为：“……1、依据《武汉市物业管理条例》第三十四条，请你委员会在3日内将其保管的印章、档案资料、财务资料及其他属于全体业主所有的财物，移交名都花园社区代管，拒不移交的，街道办事处责令其移交，公安机关应当依法协助。同时依据《瀚城小区第二届业主委员会工作规则及分工》中第十条规定，应由直接（拒交）责任委员向全体业主支付违约金人民币5万元。2、业委会于2020年1月13日递交补选张xx、徐xx2人为瀚城第二届业委会委员之备案申请，不符合相关法律规定，街道不予备案。3、根据《武汉市物业管理条例》第二十六条，我街将责成社区居民委员会，择期组织召开临时业主大会，重新选举业主委员会。此前，瀚城小区第二届业委会作出的尚未实施的决议暂停。2020年1月17日，名都花园居委会向瀚城小区全体业主发出《公告函》，函告瀚城小区第二届业委会公章于2020年1月17日作废，一切以瀚城小区第二届业委会名义的行文及行为均为无效。2020年5月9日，名都花园居委会向瀚城小区第二届业委会及小区全体业主发出《通告》，要求王晓玲等人将其保管的印章、档案资料及其他属于全体业主所有的财物予以移交。为此，瀚城小区第二届业委会提起本次行政诉讼，请求：1、依法撤销卓刀泉街办事处公共服务办公室于2020年1月14日作出的《城投瀚城第二届业主委员会委员辞职事宜的函告》；2、判令被告承担本案诉讼费用。另查明，瀚城小区第二届业委会于2019年5月5日成立，任期4年，有正式委员7名，候补委员5名。2019年7月，业委会原成员李x辞职，耿x增补为正式委员。审理中，被告所属公共服务办公室于2020年7月7日作出《城投瀚城第二届业主委员会委员辞职事宜的函告》的补正函，将“1、……3日”的笔误更正为“1、……10日”。原审法院认为，本案原告系对被告作出的不予备案行为及责令移交业委会印章、档案资料、财务资料、全体业主所有的财物等行为提起的诉讼。该行为对原告的权利义务产生实质影响，属于可诉的行政行为，被告认为其作出的《函告》是行政指导行为，不属于行政诉讼的受案范围的理由，不能成立。根据《湖北省物业服务和管理条例》第五条的规定，被告作为辖区街道办事处，具有依法组织和指导业主成立业主大会、选举业务会委员、监督业主大会、业主委员会依法履行职责。《湖北省物业服务和管理条例》第二十七条第三款规定：“业主委员会委员只能由业主担任并履行职责，不得由他人代理。业主委员会委员出现空缺时，应当按照规定及时补足；缺额人数超过委员总人数百分之五十的，应当重新选举业主委员会。”《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条规定：“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”《瀚城小区第二届业主大会议事规则》第二十七条第二款规定：“业主委员会委员人数不足总数的50%，或业主委员会委员集体辞职时，业主委员会职责自行终止，由街道办事处、社区居民委员会组织召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”本案中，因业委会成员饶xx、李xx、耿xx、刘xx于2020年1月10日同时提交辞职申请并经业委会批准，故此时瀚城小区第二届业委会委员人数已不足总数的二分之一，根据上述法律及《瀚城小区第二届业主大会议事规则》的规定，应当重新选举业主委员会，而不是采取由候补委员直接补足正式委员的方式。被告所属公共服务办公室对瀚城小区第二届业委会补选张宗伟、徐元龙2人为业委会委员的申请不予备案，并无不当。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”及《武汉市物业管理条例》第三十四条“业主委员会应当自任期届满之日起十日内，将其保管的印章、档案资料、财务资料以及其他属于全体业主所有的财物，移交给新一届业主委员会。新一届业主委员会未产生的，移交给居（村）民委员会代管……违反前两款的规定拒不移交的，街道办事处、乡镇人民政府应当责令其移交，公安机关应当依法协助”的规定，瀚城小区第二届业委会任期虽未届满，但由于委员人数不足总数的二分之一的，应当重新选举业主委员会，在新一届业主委员会产生之前，被告所属公共服务办公室在《函告》中要求瀚城小区第二届业委会将保管的印章、档案资料、财务资料及其他属于全体业主的财产移交名都花园社区代管，并无不当。综上，对于瀚城小区第二届业委会要求撤销被告所属公共服务办公室作出的《函告》的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条之规定，判决驳回原告武汉市城投瀚城小区第二届业主委员会的全部诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告武汉市城投瀚城小区第二届业主委员会负担。上诉人瀚城小区第二届业委会不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决事实认定错误。原审法院对上诉人瀚城小区第二届业委会候补委员性质认定错误、对上诉人瀚城小区第二届业委会委员选举方式认定错误。2、原审法院法律适用错误。原审法院没有优先审查被上诉人卓刀泉街办事处所属的公共服务办公室作出的《城投瀚城第二届业主委员会委员辞职事宜的函告》的合法性。原审法院在适用相关规定时避重就轻，仅依据《瀚城小区第二届业主大会议事规则》第二十七条第二款的规定进行判断，属于片面，第二十七条第二款实际上是对第一款的补充，是在第一款条件无法满足后出现极端情形时的一种特殊处理。被上诉人卓刀泉街办事处作出的《城投瀚城第二届业主委员会委员辞职事宜的函告》具有行政强制性，属于超越法定职权，应予撤销。综上所述，请求：1、判令撤销武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111行初51号行政判决书；2、撤销被上诉人卓刀泉街办事处所属的公共服务办公室2020年1月14日作出的《函告》；3、判令被上诉人卓刀泉街办事处承担本案的一、二审全部诉讼费用。被上诉人卓刀泉街办事处未向法院提交书面辩论意见。各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《湖北省物业服务和管理条例》第五条及《武汉市物业管理条例》第六条的规定，被上诉人卓刀泉街办事处具有作出被诉《函告》的法定职权。根据《湖北省物业服务和管理条例》第二十七条第三款和《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条的规定可知，业主委员会委员出现空缺时，应当按照规定及时补足，业主委员会人数不足总人数的百分之五十时，应当重新选举业主委员会。本案中，上诉人瀚城小区第二届业委会正式委员为7人，在2010年1月10日4名正式委员提交辞职申请并经批准后，上诉人瀚城小区第二届业委会委员人数已不足总数的百分之五十，根据上述法律规定应当重新选举业主委员会。且在重新选举业主委员会未果前，根据《武汉市物业管理条例》第三十四条的规定，上诉人瀚城小区第二届业委会保管的印章、档案资料、财务资料以及其他属于全体业主所有的财物，应移交给居（村）民委员会代管。因此，被上诉人卓刀泉街办事处作出《函告》符合法律规定，并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人瀚城小区第二届业委会的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元由上诉人武汉市城投瀚城小区第二届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  陈平审判员  俞震审判员  沈红二〇二〇年十二月二十一日法官助理黄牧羚书记员刘倩