河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4557号上诉人（原审原告）:兰玉海，男，汉族，1971年3月10日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：刘耀炳，河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彩莉，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州金泰房地产开发有限责任公司。营业场所：郑州市金水区黄河路129号（天一大厦）11层1106号，统一社会信用代码：914101006646680700。法定代表人：朱岩辉，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司。营业场所：周口市大庆路与育新街交叉口，统一社会信用代码：91411602675376743T。负责人：李喜同，系公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋杨、彭友谊，北京市邦盛律师事务所律师。原审第三人：红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。统一社会信用代码：91410581790647377P。法定代表人：李强，该公司董事长。原审第三人：张国兴，男，汉族，住周口市川汇区。上述二原审第三人共同委托诉讼代理人：孟宪红，河南北政律师事务所律师。上诉人兰玉海因与被上诉人郑州金泰房地产开发有限责任公司、被上诉人郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司、原审第三人红旗渠建设集团有限公司及原审第三人张国兴建设工程施工合同建设工程施工合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2019年11月25日作出（2018）豫1602民初2106号判决。兰玉海不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日作出（2020）豫16民终142号民事裁定，撤销原判，发回重审。周口市川汇区人民法院于2020年9月25日作出（2020）豫1602民初1903号判决。兰玉海仍不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人兰玉海的委托诉讼代理人孙彩莉、郑州金泰房地产开发有限责任公司及被上诉人郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司的共同委托诉讼代理人宋杨、原审第三人红旗渠建设集团有限公司及张国兴的共同委托诉讼代理人孟宪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰玉海上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案的基本事实为：兰玉海所施工的16号楼及普通车库工程款分别是15615619.42元、6157074.5元，总计21772693.91元，金泰公司已支付工程款16469740.96元，下余工程款5302952.95元未支付，一审法院对此应予认定。兰玉海请求标的3504071元及利息，按照不告不理的审判原则，一审法院至少对5302952.95元中的3504071元予以支持。然而，一审判决以16号楼工程款下欠工程款，双方未进行核对结算，待兰玉海补充完善相关证据后另行主张为由，驳回兰玉海的诉讼请求，判决结果错误。郑州金泰房地产开发有限责任公司及郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司答辩称,1本案系建设工程施工合同纠纷，合同签订的主体为金泰地产公司与红旗渠公司，施工主体为金泰王朝小区15、16号楼，其中15号楼由李合成负责施工，16号楼由兰玉海负责施工。兰玉海只能就16号楼主张工程款，而地下车库是由河南建筑工程有限公司承建，由李合成、宋时河、兰玉海共同负责施工，与本案不是同一合同关系，兰玉海应另行主张。2、根据河南智远工程管理有限公司于2016年4月29日出具的《周口金泰王朝16号楼项目竣工结算审核报告》，兰玉海施工的16号楼工程造价15615619.42元，兰玉海已收到工程款16469470.96元，故兰玉海无权要求金泰地产公司支付16号楼工程款。3、金泰地产公司于2015年7月29日、8月10日支付给兰玉海的200万元系保证金，并非工程款。4、兰玉海实际施工的16号楼地下车库未按图纸施工，未施工893.8平方米，造价1964474.68元，兰玉海虚报工程量，其行为超出了一般民事纠纷的范围，涉嫌诈骗罪，应当移送公安机关立案侦查。目前，犯罪嫌疑人赵龙德、章青荣因侵占公司资金罪被周口市人民检察院批准逮捕，焦颖颖上网通缉在逃。红旗渠建设集团有限公司及张国兴答辩称，兰玉海是该工程项目的实际施工人。张国兴当时并不是红旗渠建设集团有限公司的法定代表人，张国兴与本案无关。一审法院认定的事实：第三人红旗渠建设集团有限公司原名称为河南红旗渠建设集团有限公司，第三人张国兴原系河南红旗渠建设集团有限公司法定代表人。被告郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司系被告郑州金泰房地产开发有限责任公司的分支机构。2013年5月6日，被告郑州金泰房地产开发有限责任公司与第三人红旗渠建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由红旗渠建设集团有限公司承担周口金泰王朝花园15#、16#楼建筑安装工程施工，施工范围为设计施工图纸内土建安装工程（不含电梯、消防、门窗、地暖工程），面积约21000㎡，工期为2013年5月10日（以开工报告为准），竣工日期为2015年4月30日，合同价款30036970.08元。2013年12月24日，原告兰玉海与第三人红旗渠建设集团有限公司签订了关于金泰王朝15#、16#住宅楼的《工程安全管理协议书》、《民工工资发放管理协议》、《工程款拨付管理协议书》、《项目管理目标责任书》。红旗渠建设集团有限公司并未实际投入资金参与金泰王朝15#、16#楼的施工，红旗渠建设集团有限公司将承包的涉案工程委托给原告施工，原告系16#楼建筑安装工程的实际施工人，该工程款以红旗渠建设集团有限公司名义收取或委托支付给本案原告。2013年7月5日，金泰王朝15#、16#楼开工建设。2015年10月22日，经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位五大责任主体进行单位（子工程）工程质量竣工验收，金泰王朝15#、16#验收结论为合格。2015年10月28日，周口市住房和城乡建设局出具了关于金泰王朝15#、16#楼的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。另外原审查明的经被告郑州金泰房地产开发有限责任公司委托，河南智远工程管理有限公司于2016年4月29日出具了豫智远造咨字[2016]第36号关于周口金泰王朝15#楼的《竣工结算审核报告》、关于周口金泰王朝16#楼的《竣工结算审核报告》以及关于周口金泰王朝车库的《竣工结算审核报告》，其中周口金泰王朝15#楼审定金额为13715597.4元，周口金泰王朝16#楼审定金额为15615619.42元，周口金泰王朝车库审定金额为13331000.83元。周口金泰王朝15#楼和16#楼的《竣工结算审核报告》由第三人红旗渠建设集团有限公司盖章确认，金泰王朝车库的《竣工结算审核报告》中施工单位由河南建筑工程有限公司盖章确认。2018年10月17日出具的周口金泰王朝工程结算定案总造价确认单中显示兰玉海分别挂靠河南建筑工程有限公司、红旗渠建设集团有限公司施工的16#楼竣工结算造价为15615619.41元、普通车库竣工结算造价为6157074.5元，总计21772693.91元。另查明，原告诉请的由其施工的部分普通车库的工程款项系由发包方郑州金泰房地产开发有限责任公司与案外承包人河南建筑工程有限公司签订的建设工程项目。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人、违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，结合本案原告借用红旗渠建设集团有限公司与郑州金泰房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》应属于无效合同，但该工程原告已经实际履行了合同施工内容且该工程已竣工验收合格并交付使用，被告应当按照合同约定支付工程款，因此原告作为涉案工程实际施工人有权向被告郑州金泰房地产开发有限责任公司索要欠付的工程款。关于原告向本院诉请涉案16#楼工程及普通车库的工程款及利息的问题，根据《竣工结算审核报告》显示涉案项目的金额及结合在工程均竣工验收的情况下出具的工程结算定案总造价确认单显示的16#楼竣工结算造价为15615619.41元，普通车库竣工结算造价为6157074.5元，该工程结算定案总造价确认单当认定为是对原告全部工程价款的结算，总计为21772693.91元。庭审中原、被告双方虽然对上述工程款项被告郑州金泰房地产开发有限公司已支付16469740.96元，下余工程款5302952.95元未支付的事实予以认可，但对于16#楼工程款项的下欠具体数额，双方未进行核对结算，原告亦未向本院提供充分证据予以证明，故原告该项诉请，本院难予支持。原告可待补充完善相关证据后另行主张。关于原告请求的普通车库工程款，因该工程系发包方郑州金泰房地产开发有限责任公司与案外承包人河南建筑工程有限公司签订的建设工程项目，与本案涉案合同内容无关联且涉牵案外人权益，本案无法直接予以处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告兰玉海的诉讼请求。案件受理28904元，保全费5000元，共计33904元，由原告兰玉海承担。二审期间，被上诉人郑州金泰房地产开发有限责任公司提交以下证据：1、汇款凭证2份。证明金泰地产公司于2015年7月29日、8月10日支付给兰玉海200万元是退还兰玉海8号楼建设保证金。2、周口金泰王朝车库竣工结算审核报告1份。证明2016年4月29日，河南智远工程管理有限公司针对金泰地产公司地下车库（普通车库）出具了核算报告，内容如下：该地下车库由河南建筑工程有限公司承建，李合成、宋时河、兰玉海共同负责施工；该地下车库建筑面积6557.09平方米，造价13331000.83元。3、中法祥和工程管理有限公司关于周口金泰王朝16号楼北侧车库未施工区域预算编制说明1份。4、核工业第五研究设计院金泰王朝地下车库施工图纸。证明2020年11月18日中法祥和工程管理有限公司针对金泰王朝16号楼北侧车库未施工区域出具说明：金泰王朝地下车库（普通车库），双方在2014年3月预算及2016年4月结算中合同价确定对应的北侧边界为16号北侧D-N周向北侧5.4米后浇带处，该普通车库建筑面积6557.09平方米；现场车库施工16号楼北侧区域界线为D-M轴向北1.19米至2.4米之间，未施工893.8平方米，造价1964474.68元。5、河南正博建设监理有限公司证明1份、6、河南正博建设监理有限公司部分监理日志、7、金泰王朝小区17号楼地下车库施工协议、8、河南省城乡规划设计研究总院金泰王朝地下车库施工图纸。证明金泰地产公司在开发17号楼时发现并确认了上述兰玉海未施工的地下车库，并在17号楼开发中一并承建给了河南省宏岩建设有限公司，该部分工程自2019年8月16日开始施工。9、兰玉海不认可的16号楼及地下车库工程款统计表及其支付明细。证明除了兰玉海认可的16469470.96元，还向兰玉海支付1119930.50元的水电费。兰玉海质证意见，：对证据1真实性无异议，证明目的有异议。该200万元已经在支付的工程款中予以扣除。对证据2无异议，该结算经过多方进行确认认可，并且于2018年10月17日金泰公司负责人朱良杰与实际施工人李合成、宋时河、兰玉海多方对工程造价进行了确认。对证据3不予认可，该证据系被上诉人单方委托做出来的，并没有经过多方进行确认。对证据5、6、7、8均是17号楼的工程情况，与本案无关。兰玉海的实际施工工程量及工程造价，已经过被上诉人金泰公司与兰玉海进行结算。对证据9不予认可，被上诉人提交的工程款统计表发生在2016年之前，在金泰公司第一次委托工程竣工结算时，对该部分费用均已经予以扣除。上诉人认为专业人员与本案无关，没必要出庭，而且双方上诉人与被上诉人针对兰玉海实际施工工程量以及工程造价进行了决算，在一审庭审时，被上诉人金泰公司法定代表人朱岩辉已经明确认可对16号楼以及地下车库工程款尚欠上诉人5302952.95元，故对被上诉人出示的出庭申请书，没有必要也没有依据。原审第三人红旗渠建设集团有限公司及张国兴不发表质证意见。本院认为，上述证据1、2、4、5、6、7、8、9不是二审中的新证据，证据3虽为新证据，但由于上诉人兰玉海对上述所有证据证明目的均不予认可，本院不予认证。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程16号楼及普通车库工程款，双方是否进行工程结算，下欠工程款数额应怎样认定。关于16号楼地下普通车库工程款数额问题。由于16号楼地下普通车库签订合同的双方是郑州金泰房地产开发有限责任公司与河南建筑工程有限公司，与本案合同内容无关联且涉牵案外人权益，河南建筑工程有限公司未参加诉讼，上诉人兰玉海可另行主张权利。故原审判决据此驳回兰玉海的此项诉讼请求并无不当。关于16号楼下欠工程款数额问题。原审认定16号楼工程款为15615619.41元，已付16号楼工程款、普通车库工程款共计16469740.96元，且被上诉人郑州金泰房地产开发有限责任公司主张16号楼工程款已支付完毕，双方未能区分已付的工程款中，哪些为16号楼已付工程款、哪些为16号楼普通车库工程款，可待补充完善相关证据后另行主张。原审判决据此驳回兰玉海的此项诉讼请求正确。综上所述，上诉人兰玉海的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费28904元，由上诉人兰玉海负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  胡体兵审判员  王红飞二〇二〇年十二月七日法官助理方贝贝书记员贾腾