陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 (2020)陕07民终1101号上诉人（原审原告）：徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司。住所地：西安市。统一社会信用代码：91611105333XXXXXXX0C。负责人：李立森，该公司总经理。委托代理人：李莹珺，陕西华格律师事务所律师。委托代理人：李帅欣，陕西华格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司。住所地：洋县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5658。负责人：陈东林，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：陕西广厦投资发展集团有限公司。住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：916107002954XXXXXXXM。法定代表人：朱晓军，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：绵阳市正诚建筑工程有限公司。住所地：绵阳市游仙区。统一社会信用代码：915107047175XXXXXXXX7。    法定代表人：廖紫汛，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：邓兵，男，生于1980年10月7日，住四川省资阳市。 上诉人徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司因与被上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司、陕西广厦投资发展集团有限公司、绵阳市正诚建筑工程有限公司、邓兵建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司上诉请求：撤销原判第一项，改判由被上诉人邓兵向上诉人返还剩余工程款138850元及利息24183元（暂自2016.11.14计算至2020.7.14，实际主张至清偿日止），合计163033元。本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人邓兵承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。被上诉人邓兵向上诉人仅支付了370000元。二、一审法院法律适用错误。首先，《钢结构专业施工分包合同》认定为有效，属适用法律错误。按照一审法院的裁判观点，该合同应当和《网架结构及屋面工程承包合同》一样认定为无效，而不应当是有效。其次，一审法院应当依据《民法总则》第一百二十二条判决被上诉人邓兵返还上诉人工程款。最后，一审法院应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决由被上诉人邓兵返还上诉人钢架构部分工程款及利息163033元。三、一审法院对上诉人提交的证明钢结构工程款的证据未进行审查认定。未查明事实，上诉人请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者委托鉴定机构对钢结构工程量进行鉴定。被上诉人邓兵辩称,向上诉人支付的款项是37万元。《钢结构专业施工分包合同》是双方真实意思表示。一审法院适用法律正确。其他工程款属于邓兵的成本付出，不属于不当得利。钢结构工程款约定的包干价，没有必要鉴定。被上诉人绵阳市正诚建筑工程有限公司辩称,从未参与过涉案工程建设,也未授权邓兵签订合同,一切法律责任均与我公司无关。被上诉人被上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司、陕西广厦投资发展集团有限公司均未提交书面答辩意见。原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求四被告共同向原告支付工程款1740000元、违约金176000元，共计1916000元；2、要求被告承担本案诉讼费、保全费、财产保险费。一审法院认定的事实：被告邓兵承揽被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋州公馆游泳池网架采光顶项目工程。因被告邓兵不具有施工资质，遂与原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司的业务员刘科协商，约定以原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司名义和资质承担该工程。2016年5月30日被告邓兵以被告绵阳市正诚建筑工程有限公司为甲方与乙方原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司签订《企业工程联谊协议书》，约定乙方具有钢结构工程施工的资质，甲方以乙方公司的名义同发包方进行业务洽谈，并以乙方公司的名义同陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司签订了《工程施工总包合同书》。为了保证合同顺利执行，发包单位陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司所支付的工程预付款和进度款均进入甲方账户，由此所产生的一切经济责任由甲方负责（与乙方无关）。该协议加盖了原告公司的公章，但甲方处仅有被告邓兵签名，未加盖绵阳市正诚建筑工程有限公司的公章。在上述联谊协议书签订前，即2016年5月30日，按照双方上述约定被告邓兵即以原告公司的名义与被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司签订《工程施工总包合同书》，在该合同中双方约定承包方式采用包工包料、包质量、包安全、包进度。合同为固定价，工程总承包价为176万元（含税价），预埋件材料及安装费5500元，需从总价款中扣除。项目施工计划于2016年6月1日开工，于2016年8月31日竣工，有效工作日90天。合同签订后，被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司付总造价的10%；网架材料到现场再付总造价的30%；玻璃进场后，再付总造价的20%；玻璃安装完毕，再付总造价的20%；工程结束后验收合格再付总造价的15%，剩余5%的质保金满一年一次无息付清。合同盖章生效后，如单方违约，由违约方向对方赔偿由此造成的经济损失，并按约定支付违约金，其数额为工程总造价的10%。上述合同签订的同时，被告邓兵以绵阳市正诚建筑工程有限公司的名义（甲方）与原告公司（乙方）的业务员刘科又签订了《钢结构专业施工分包合同》，约定将洋州公馆游泳池网架采光顶工程中的钢结构项目工程部分又分包给原告公司实施，双方约定以总价包干形式承包，总价为398000元，包加工、包安装、包现场施工所有措施费及设备机械费、包运输卸货待玻璃外的所有费用。乙方负责设计优化，验算、出符合结构相关要求及便于玻璃安装方便的蓝图3套。付款方式为合同签订盖章后，甲方付给乙方20000元，乙方材料全部进场甲方需付合同总价50%给乙方，主体结构拼装完工甲方需付合同总价的25%工程款，验收合格付工程总价22%工程款，留3%作为本工程质保金，质保金自验收合格之日起算一年后无息付给乙方。该合同乙方加盖了原告公司的合同专用章，但甲方处仅有被告邓兵签名，未加盖绵阳市正诚建筑工程有限公司的公章。该合同签订后，被告邓兵即向原告公司业务员刘科预付了合同款20000元，原告公司将该20000元事后予以收取。上述合同签订后，原告公司自行组织实施了洋州公馆游泳池网架采光顶工程中的钢结构项目工程部分。被告邓兵以原告公司名义自行组织实施了除钢结构项目工程部分以外的玻璃安装等工程部分。诉讼中，经原告公司法定代表人与被告邓兵确认，原告公司从2016年5月30日至2016年11月19日期间，陆续从被告邓兵处收到涉案工程价款共计390000元（包括合同预付款20000元）。2016年11月17日，原告公司业务员刘科通过被告邓兵向被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司出具了一份落款日期为2016年5月30日并加盖有原告公司公章的付款委托书，在该付款委托书上原告公司委托被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司将洋州公馆游泳池网架采光顶工程合同总价款176万元的工程款转入邓兵在建设银行四川绵阳高新支行个人银行帐户。并在该付款委托书上载明，所有工程款转入以上账户后视同我公司已经收到，由此产生的一切经济纠纷由我公司承担，与贵公司无关。该付款委托书出具后，被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司通过银行转账向被告邓兵直接支付了976000元；通过以房抵债支付被告邓兵784000元，并由邓兵向被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司出具了以房抵债收条。审理中，原告公司对付款委托书上的公司印章真实性提出异议，并申请进行鉴定。对于该付款委托书的印章，一审法院当庭核实了原告公司业务员刘科，刘科表示该印章系通过公司财务人员之手加盖后交给被告邓兵。一审法院认为，合同依法成立后双方当事人均应遵守。被告邓兵与原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司达成企业联谊协议后，以原告公司的名义与被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司签订了《工程施工总包合同书》，其合同的大部分工程内容实际由被告邓兵自行实施施工，该建设工程施工合同是以借用资质名义所签订的，因违反了相关法律法规，其合同无效。但因该工程已交付使用多年，且被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司对工程质量并未提出异议，故合同所载明的工程价款176万元一审法院予以确认。2016年11月17日，原告公司业务员刘科通过被告邓兵向被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司出具了落款日期为2016年5月30日并加盖有原告公司公章的付款委托书，该委托书出具后被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司按照该付款委托书的内容直接将176万元工程款全部支付给被告邓兵，其被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司的合同付款义务已经完成，原告公司与被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司涉及工程款的对外债权债务已消灭。庭审中原告公司对于该付款委托书公章的真实性提出异议并要求进行鉴定，但一审法院认为其鉴定并无必要性。其一，该付款委托书是原告公司业务员刘科以原告公司名义向被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司出具的，庭审中经核实刘科，刘科陈述其公章是通过公司财务人员加盖后交给被告邓兵的。刘科作为原告公司认可的该工程的业务员，其以原告公司名义出具付款委托书对外具有法律效力。其二，即使该付款委托书存在公司授权瑕疵或者公章瑕疵，但不得对抗善意第三人陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司。被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司作为工程的发包单位，在事先明知该工程是被告邓兵以原告公司名义承揽的情况下，收到加盖有原告公司公章的付款委托书后，按照付款委托书的内容履行工程款支付义务，符合该工程的实际情况。即使该付款委托书并不是原告公司的真实意思表示，但原告公司曾授权业务员刘科办理该工程业务，且原告公司庭审中也认可曾向刘科出具有授权委托书。因此即使刘科出具付款委托书是在公司不知情的情况下出具或甚至出具时使用公司假公章，但作为不知情的外部相对人即被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司也构成善意第三人，刘科的行为也构成表见代理。原告公司不得以未授权出具付款委托书为由对抗被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司。因此，通过上述分析一审法院确认该付款委托书具有法律效力，被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司据此向邓兵支付全部工程款对于原告公司具有法律约束力，原告公司要求被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司及陕西广厦投资发展集团有限公司承担工程款支付义务，一审法院不予支持。被告邓兵与原告公司签订《钢结构专业施工分包合同》，因该工程对外总承包名义上是原告公司，因此该分包合同视为原告公司与被告邓兵的工程内部协议约定，该协议是双方当事人意思表示应予有效。从该内部协议约定内容来看，涉案工程中的钢结构施工环节是由原告公司自行组织实施，合同约定了该环节施工实行固定包干价款制即398000元。合同签订后，原告公司也实际施工了涉案工程的钢结构施工环节部分，被告邓兵在从发包方领取工程款后陆续向原告公司支付了390000元，现剩余8000元未予支付。因此原告公司与被告邓兵之间内部协议的剩余合同价款实际仅为8000元。双方所签订的《钢结构专业施工分包合同》留3%作为本工程质保金，质保金自验收合格之日起算一年后无息付给乙方。经核算，该8000元在合同约定的3%工程质保金数额范围内，故一审法院将该8000元视作双方所约定质保金的部分。依照双方合同约定，该质保金一年后无息支付原告公司，现该工程质保期限明显已过，因此该8000元不再计息并由被告邓兵继续向原告公司支付履行。对于被告绵阳市正诚建筑工程有限公司，被告邓兵在与原告公司签订《钢结构专业施工分包合同》、《企业工程联谊协议书》时虽以该公司名义签订，但庭审中被告邓兵也认可该公司其只是从网上搜索而来，且两份合同上也没有加盖被告绵阳市正诚建筑工程有限公司，因此被告绵阳市正诚建筑工程有限公司不受该两份合同约束，其法律后果应由作为合同签约人的被告邓兵承担。据上，原告公司与被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司所签订的《工程施工总包合同书》，其合同价格被告陕西广厦投资发展集团有限公司洋县分公司已经履行完毕。原告公司与被告邓兵所签订的《钢结构专业施工分包合同》作为双方内部协议，其邓兵向原告公司已履行390000元，剩余合同款为8000元。被告邓兵作为涉案工程除钢结构工程以外的其余部分工程的实际施工人，在向原告公司支付完毕钢结构工程固定价款后，其取得剩余工程归自己所有，符合双方合同的相关约定。现原告公司要求被告邓兵向其支付全部工程款，其理由明显不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条之规定，判决：一、由被告邓兵在本判决生效后十日内向原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司支付剩余工程款8000元；二、驳回原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22044元、保全费5000元，由被告邓兵承担50元，由原告徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司承担26994元。二审中，上诉人向本院提交两份设计蓝图，提出施工所用的钢管型号规格与设计的钢管型号产生变化，故工程价款亦产生变化。被上诉人邓兵认为以上两份蓝图没有建设方或其本人的签字确认，对真实性不认可，且按双方签订的合同，双方约定的是固定价合同，工程价款不应进行调整，对上诉人的证明目的不予认可。经本院审核，上诉人提交的其中一份设计图纸的日期为2014年9月，而上诉人与被上诉人邓兵签订《钢结构专业施工分包合同》的时间为2016年5月26日，被上诉人邓兵的质证意见成立，上诉人提交的证据本院不予采信。二审中，被上诉人邓兵认可其已向上诉人支付工程款37万元，一审认定已支付39万元错误，本院予以纠正，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人邓兵签订的《钢结构专业施工分包合同》的效力如何认定；二、上诉人请求对工程价款进行鉴定主张，是否应予以支持。关于第一个争议焦点。上诉人认为《钢结构专业施工分包合同》第八条中约定双方签字盖章之日起生效，该合同甲方绵阳正诚建筑工程有限公司并未签章，因此合同未生效，一审中，被上诉邓兵认可其网上搜索到绵阳正诚建筑工程有限公司，后假借绵阳正诚建筑工程有限公司的名义与上诉人签订了相关合同，绵阳正诚建筑工程有限公司对此并不知情，绵阳正诚建筑工程有限公司亦表示对本案涉及的纠纷毫不知情，本案中，上诉人并未提交证据证明被上诉人邓兵持有或向其出示过绵阳正诚建筑工程有限公司的授权委托书，被上诉人邓兵假借绵阳正诚建筑工程有限公司的名义与上诉人签订了相关合同的事实能够认定，故该《钢结构专业施工分包合同》合同甲方实际为被上诉人邓兵，并非绵阳正诚建筑工程有限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人与被上诉人邓兵签订的《钢结构专业施工分包合同》为无效合同，因该《钢结构专业施工分包合同》已实际履行完毕，无效的合同自始无效，上诉人认为该合同未生效的主张与法律的规定不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人与邓兵签订的《钢结构专业施工分包合同》第三条工程造价及付款方式中约定，“2、本合同以总价包干形式承包，总价为人民币398000元（大写：叁拾玖万捌千元整），包括加工、包材料、包安装、包现场施工所有措施费及设备机械费，包运输、卸货、含施工人员的高空作业保险费等除玻璃外的所有费用。乙方负责设计优化，验算出符合结构相关要求及便于玻璃安装方便的蓝图3套（有设计资质的设计院盖章），优化后的重量甲方不予调价。” 由此可见，双方当事人签订为固定总价合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本院对上诉人请求对工程价款进行鉴定的主张不予支持。另一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条应属笔误，本院予以纠正。综上，依据查明的事实，上诉人与被上诉人邓兵签订的《钢结构专业施工分包合同》固定总价为人民币398000元，被上诉人邓兵已实际支付工程款370000元，被上诉人邓兵应向上诉人支付欠付的工程款28000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1008号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人邓兵在本判决生效后十日内向上诉人徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司支付剩余工程款28000元；三、驳回上诉人徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费负担情况不变。二审案件受理费3560元，由上诉人徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    张  杪审  判  员    房建军审  判  员    岳媛  二○二〇年十二月九日  法  官助理    徐晓倩书  记  员    石芮瑄     1