广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26254号上诉人（原审原告）：孙学山，男，1970年10月6日出生，汉族，身份证住址安徽省蚌埠市五河县。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道深南大道**中国移动深圳信息大厦。负责人：张毅。上诉人孙学山因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54551号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙学山上诉请求：1.判决撤销（2019）粤0304民初54551号民事判决；2.查清事实后改判支持上诉人一审时的全部诉讼请求；3.判决确认被上诉人和案外人之间的关于涉案手机号码136××××****的电信服务合同无效；4.判决撤销被上诉人和案外人的电信服务合同；5.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，不仅原判决认定事实错误，而且原判决认定事实不清。1.一审判决第14页第三自然段内容应当依法纠正为“2011年确诊为焦虑状态、精神障碍待查、创伤后人格改变、强迫症、重度抑郁症，2013年确诊为精神障碍、强迫症和人格改变，2014年确诊为精神分裂症伴抑郁症，2016年至今确诊为重症肌无力。”2.一审法院在未审查处理上诉人一审诉讼请求的情况下，仅仅审查“诉讼时效”这一个非诉讼请求，就付出长达9个月之久的宝贵时间，而法定的审限只有6个月。3.一审判决第15页第一自然段不仅举证责任分配显失公平原则，而且自相矛盾。一审法院先认为“谁主张，谁举证”，后又自相矛盾而认为上诉人对本案诉讼时效承担举证责任。本案应当依法由被上诉人承担关于诉讼时效的举证责任，因为一审时提供的证据材料足以证实是被上诉人先提出主张上诉人超过诉讼时效期间的抗辩主张。4.本案一审应当依法判决支持上诉人起诉时的全部诉讼请求，因为本案未超过诉讼时效期间，本案的证据足以证实存在诉讼时效中止、中断和法定的正当理由。二、一审判决适用法律严重错误。鉴于一审法院判决认定事实错误和认定事实不清，故适用法律错误。本案应当依法适用的法律和司法解释未适用，由于本案重大、疑难复杂，必须适用许多法律和司法解释才能作出案结事了的判决。三、一审法院不仅以行政诉讼案件证据证明的标准来审理本案民事案件，而且滥用自由裁量权作出判决。而民事诉讼案件证据证明标准只要达到类型确信的高度盖然性即可，行政诉讼案件证据证明标准必须达到证据确实、充分。四、一审法院程序违法。一审法院不仅应当将本案报请审委会讨论决定，而且应当依法由基层法院报请上一级法院提审本案，因为本案重大、疑难、复杂，而且是新型案件，在适用法律上具有司法普遍指导意义。孙学山向一审法院起诉请求：一、判令被告停止侵害、排除妨碍、返还财产而将手机号码136××××****返还给原告，并且恢复原告对此手机号码的所有权、使用权和中国移动通信服务；二、被告赔偿原告医疗费3851元、交通费6000元、误工费631448元和上述手机号码ＳＩＭ卡内余额80元，共计641412元；三、被告赔偿原告精神损害抚慰金共计80万元；四、被告在《深圳特区报》头版头条上连续七日刊登被告向原告赔礼道歉的《致歉声明》，刊登此声明之前声明内容须得到人民法院的认可；逾期不履行判决的，人民法院将把判决的主要内容（公民个人隐私的内容除外）刊登在《中共深圳市委党报》、《深圳特区报》头版头条上，刊登费用由被告承担。一审法院经审理查明，一、2007年，原告孙学山自费购买了被告中国移动神州行预付费（不记名）ＳＩＭ卡（号码136××××****，以下简称案涉手机号），月租费10元。二、2010年1月18日，原告因涉嫌使用案涉手机号向曾某发送敲诈勒索的手机短信，被深圳市公安局福田分局以涉嫌敲诈勒索罪刑事拘留，2010年2月2日逮捕，后一审法院作出（2010）深福法刑初字第699号《刑事判决书》，判决原告无罪，原告于2010年9月4日被释放。原告不服一审判决并上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院后以（2010）深中法刑二终字第676号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。三、原告因刑事案件被公安机关采取强制措施期间，案涉手机号于2010年5月8日被被告以欠费为由销号收回，后重新售出。四、原告有多次医院就诊记录（包括但不限于）：2011年11月，诊断为精神焦虑、精神障碍待查，创伤后人格改变、强迫症，（重度）抑郁症状；2013年2月，（原告）称一直坚持服药，明显改善，可控制冲动想法……；2014年6月，诊断为分裂症伴抑郁；2016年11月，诊断为重症肌无力；2019年5月，诊断为重症肌无力。五、原告称其向深圳市通信管理局市场管理处投诉本案被告违法收回案涉手机号的事实，并提交了《接收材料回执》（2017年4月28日）、《补交材料清单》（2017年5月11日），材料均由案外人韩杰手书签名。六、原告曾以电信服务合同纠纷为由将被告诉至一审法院，一审法院于2019年3月29日立案，原告于同年6月25日向一审法院申请撤诉，一审法院依法裁定准许撤诉。一审法院认为，本案原告所诉乃侵权责任纠纷。根据原告所诉事实主张，本案所涉法律关系可包含侵权法律关系、合同法律关系。鉴于上述法律关系因本案存在请求权竞合，原告得依其诉权自主择一请求权而提告。现原告于本案中以侵权责任纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院依其所诉就本案是否满足侵权责任的诉讼时效、被告是否构成侵权及当否承担侵权责任等进行审查。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据侵权责任的举证责任分配原则，应由原告对本案诉讼时效、侵权事实及责任承担举证责任并承担举证不能的不利后果。根据庭审双方争议焦点，确定被告是否构成侵权之前，可先行查明本案是否已逾法定诉讼时效期间。一审法院综合评判如下：一、诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的法律制度。其制度功能既在于尊重业已继续的事实状态和社会秩序，又在于对因权利人长期不行使权利、义务人长期不履行义务而使当事人之间社会关系的事实状态和法律状态不一致并致出现的权利缺陷进行弥补，还在于敦促当事人及时行使权利、保存并提交相关证据，便利公正、合法、及时审理，避免因一定事实状态长期存续导致证据湮灭、事实真伪难辨的情况。故而，《民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。此外，法律还规定了诉讼时效的中止和中断。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》规定：民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。民法总则施行之日，中止时效的原因尚未消除的，应当适用民法总则。二、原告主张2010年9月4日被释放后发现案涉手机号被停号收回，此后每年均联系被告要求索回案涉手机号并向有关部门投诉，具有诉讼时效中断事由。被告认为通话清单并不足以证明与本案纠纷之间的关系。根据我国法律规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断：权利人向义务人提出履行请求；义务人同意履行义务；权利人提起诉讼或者申请仲裁；与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。经查，原告提交的通话清单（158××××****）中显示2012年12月20日原告有与076910××6的通话记录，2013年2月27日始有与053010××6的通话记录；2013年8月3日始有与10××6的通话记录；2014年5月18日有与10××6的通话记录；原告于2018年9月、2019年9月向案涉手机号发送短信息。综上，被告客服电话1****与原告之间的通话客观存在，但鉴于客服电话系通信运营商对外与客户就服务质量等进行沟通的固定渠道，仅凭通话记录并不足以证明原告就案涉手机号有关事实向被告主张权利的情况，被告亦不予认可。此外，原告虽曾于2017年4月提交向有关部门递交投诉材料，但亦距事发六年有余。故原告的该部分主张缺乏印证，理据不足，难以支持。三、原告主张自2011年始至今患精神疾病，为限制民事行为能力人，具备诉讼时效中止事由。被告则认为原告的证据不足以支持该主张。我国法律规定：在诉讼时效期间的最后六个月内，因无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权，不能行使请求权的，诉讼时效中止。根据规定，不能完全辨认自己行为的后果且已成年的××人属限制民事行为能力人。一审法院认为，民事行为能力是自然人能够独立有效的实施民事法律行为的地位或资格，其由国家法律确认的强制性规定，非依法定条件和程序，任何人不得非法限制或剥夺，自然人本人亦不得抛弃。经查，原告提交病历材料等证据并不足以证明原告在其主张的期间因病情而“不能完全辨认自己行为的后果”，原告该主张亦与其于诉讼中所述多次向被告及有关部门主张权利的陈述相互矛盾，且未经法定程序确认其为限制民事行为能力人或提交鉴定申请，此外，原告庭审及辩论情况亦未见明显异常或受限，故原告该部分主张的理据不足，亦难以支持。综上，首先，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原告诉称其自2010年9月4日被释放后即发现案涉手机号被被告收回而无法使用，此亦当为本案所争议的行为，该行为一经实施完毕即告终结，原告认为被告侵权行为一直持续的意见，理据不足。其次，原告自此时应已知其所主张的权利受到损害，故本案诉讼时效期间应自此时起计算，而原告提交向有关部门投诉材料发生于2017年4月，就案涉事实向一审法院提起诉讼发生于2019年，均已逾法定诉讼时效期间。再次，原告关于在本案诉讼时效期间内属限制民事行为能力人或已向被告提出履行请求等法定的时效中止、中断事由的主张，亦缺乏理据支持。被告认为本案已过诉讼时效期间的抗辩意见，可予采纳。故，本案已逾诉讼时效期间，原告诉请被告承担侵权责任的主张，难以支持，一审法院依法驳回原告的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告孙学山的全部诉讼请求。案件受理费14520元由原告孙学山负担，因原告孙学山申请免交，一审法院依法准许。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。上诉人孙学山上诉主张本案诉讼请求未过诉讼时效，上诉请求支持其诉讼请求。对此，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。孙学山自称其于2010年9月4日被释放后即发现案涉手机号被被上诉人收回而无法使用，依其主张，孙学山自此时应已知其所主张的权利受到损害，故本案诉讼时效期间应自此时起计算。孙学山提交的通话清单（158××××****）中显示2012年12月20日其有与076910××6的通话记录，被上诉人否认孙学山曾在2012年12月20日及之后的通话中主张过本案诉讼请求，而孙学山向有关部门提交投诉材料发生于2017年4月，孙学山上述提出主张的时间超出两年的诉讼时效，孙学山关于其在诉讼时效期间内已向被上诉人提出履行请求的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。孙学山还主张其自2011年始至今患精神疾病，认为其在本案诉讼时效期间内属限制民事行为能力人，存在诉讼时效中止的情形，本院对其该项主张完全难以认同，理由是，孙学山近年来已经在深圳提起十余起诉讼，在裁判结果作出之前就频繁投诉，还书写漫骂法院和法官的投诉信，其为追求个人胜诉目的而滥用诉讼权利，肆意挤占司法资源，该等连续实施的不良行为紧密配合其个人胜诉目的，表明其并非限制民事行为能力人，故其该项主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审认定上诉人主张权利的行为已逾法定诉讼时效期间，符合法律规定，据此驳回上诉人全部诉讼请求亦无不当，系原审法院在举证责任分配与事实认定过程中正确适用法律的结果，本院予以确认。原审阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人孙学山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17772.7元，由上诉人孙学山承担，本院已予以免交。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月二十三日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。