四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民再35号 上诉人（原审被告）：徐永林，男，1954年12月12日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：冯荣书，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：朱祥昭，男，1962年1月6日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。 上诉人徐永林因与被上诉人朱祥昭民间借贷纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2020）川1325民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐永林及其委托诉讼代理人冯荣书，被上诉人朱祥昭的委托诉讼代理人蒙庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐永林上诉请求：撤销四川省西充县人民法院（2020）川1325民再7号民事判决，依法改判驳回朱祥昭的诉讼请求。事实和理由：一、本案不属于民间借贷性质，12万元的款项用途为给朱祥昭多扶职中工地购买材料，是垫支材料款而不是徐永林的私人借款。并且借条的还款方式也进行了批注，多扶职中工地每层完工拨款时扣除还款4万元，该工程竣工时已经将12万元扣除结清。 朱祥昭辩称，案涉两张借条，一张是徐永林与杨杰一起打的借条75,000元，一张是徐永林个人借条120,000元，两张借条一共还了40,000元。原审中其将两张借条一起起诉，后因主体不同对75,000元的借条撤回起诉，原审没有说清这40,000元是还的75,000的借条还是120,000的借条，已还40,000元的备注是委托诉讼代理人于原审诉讼时在120,000元借条的复印件上备注的，原件上面没有该备注。徐永林陈述该120,000元已经扣除完毕但并未举证证明，因此徐永林未偿还案涉120,000元借款是事实，请求驳回上诉人的上诉请求。 朱祥昭向一审法院起诉请求：判令徐永林、杨杰立即偿还借款155,000元及利息。 一审法院认定事实：2009年11月26日，朱祥昭、许德健借用（挂靠）四川华蓥建设工程有限公司作为甲方，徐永林、杨杰借用（挂靠）西充协力建筑工程有限责任公司作为乙方签订《工程劳务分包合同书》，约定甲方将多扶职中教学楼工程中主要工程所需机械设施设备、架杆、模板及劳务等分包给乙方。双方对作业范围、承包方式、工期、质量、价款及结算办法等内容作了约定。 2010年3月10日，徐永林向朱祥昭出具借条，内容为：今借到朱祥昭现金120,000元，此款用于多扶职中工地购材料之用，还款时间按多扶职中工地每层拨款时还40,000元。该借条复印件下方批注有“已还40,000元”的内容，但原审中朱祥昭提供的借条原件上无此批注。再审庭审中，朱祥昭的委托诉讼代理人称该内容系其在原审时随手批注，40,000元并不是偿还120,000元的借款，而是偿还杨杰与徐永林在朱祥昭处的75,000元的借款。徐永林对出具借条和朱祥昭向其支付120,000元的事实无异议，但主张该120,000元并不是借款，而是朱祥昭以借款名义预付的工程材料款；借条上批注的“已还40,000元”，并不是还的现金，而是扣收的工程款。多扶职中工程早已完工，朱祥昭已按借条约定在徐永林应收取的工程款中扣收了全部120,000元款项。 2014年1月2日，该院立案受理徐永林与许德建、朱祥昭建设工程合同纠纷一案，徐永林向该院提出诉讼请求：一、判令许德建、朱祥昭支付劳务工资10余万元（最终以鉴定为准），其他费用以双方结算为准；二、返还工程保证金5万元。庭审中将第一项诉讼请求金额变更为90余万元。该院经审理认定徐永林承包工程总面积为5736.5㎡，应领取工程款860,475元和保证金50,000元，合计901,475元。徐永林已领取15笔款项共计904,692元，超领部分3,217元（904692-901475）和合同以外的借支20,000元及已领新增工程款53,978元，合计77,195元，应在合同之外新增工程款中扣减。经对合同以外新增工程进行造价鉴定，新增工程劳务费用为880,812.47元。许德建、朱祥昭应向徐永林支付的劳务费共计为803,617.47元（880812.47-77195）。2016年12月30日，该院作出（2014）西充民初字第380号民事判决，限许德建、朱祥昭于判决生效后十日内向徐永林支付劳务费803,617.47元，同时驳回徐永林的其他诉讼请求。徐永林已领取共计904,692元的15笔款项为：1、2010年2月9日多扶职中工程基础、洞子、混凝土65,622元（45元／m3×1458）；2、2010年3月15日清沟、打垫层人工工资9,470元；3、2010年4月6日人工费160,000元；4、2010年4月13日人工费100,000元；5、2010年4月30日人工费150,000元；6、2010年5月30日人工费100,000元；7、2010年7月5日人工费80,000元；8、2010年7月5日人工费65,000元；9、2010年8月13日人工费40,000元；10、2010年8月14日人工费15,000元；11、2010年8月25日400元；12、2010年8月25日人工费20,000元；13、2010年10月4日4,200元；14、2011年1月21日人工费60,000元；15、2013年春节前西充县教育局代付人工工资35,000元。 （2014）西充民初字第380号民事判决书同时载明，许德建、朱祥昭还向该院提供了以下涉及相应款项的证据：一、徐永林未做工程和借支款应在劳务费中扣减312,200元。1、2009年徐永林借支生活费20,000元；2、2010年1月22日徐永林借款5,000元购材料；3、2010年3月6日杨杰、徐永林出具《承诺》，所承包的教学楼砼工程由自拌改为商砼，按20元／m3返还许德建、朱祥昭计90,000元；4、2010年6月15日徐永林出具《承诺》，愿将所承包的教学楼外墙装修由许德建、朱祥昭另找人施工，装修款从工程款中扣除，不超过20元／㎡；5、2010年9月4日赵邦和收到砼爆模、剔打人工费5,000元；6、2010年10月25日徐永林工地粉梯步1,000元；7、2010年11月29日蒲正义钢材转运费2,000元；8、2010年12月15日杜永红收到徐永林外墙结算款109,200元；9、2011年1月21日王彪收到收尾工程楼面保温、屋面保温、门窗、补缝、爆模打包、女儿墙屋顶80,000元；10、杨兵书面证明徐永林承包的工程面积为5730㎡，但收尾工程包括外墙瓷砖、门窗补缝、补烂等由许德建另请他人完成。二、徐永林出具收条两份。拟证明合同外新增的地基基础笼子、钢筋制作、工地搭棚、厕所、材料租赁费、人工费53,798元已由许德建、朱祥昭支付。 许德建、朱祥昭不服，向南充市中级人民法院提起上诉。二审确认徐永林承包的劳务工程总面积为5736.5㎡，按照固定单价计算,该案的工程价款为860,475元,许德建、朱祥昭在一审中认可固定单价之外的新增劳务费为53,798元，按合同约定还应向徐永林退还保证金50,000元，故许德建、朱祥昭应向徐永林支付的工程款项共计为964,273元。徐永林已领取工程款共计904,692元,扣除徐永林借支的20,000元,品迭后,许德建、朱祥昭还应向徐永林支付39,581元（964273元-904692元-20000元）。2017年5月18日,南充市中级人民法院作出（2017）川13民终737号民事判决，撤销西充县人民法院（2014）西充民初字第380号民事判决,限许德建、朱祥昭于判决生效后十日内向徐永林支付劳务费39,581元,同时驳回徐永林的其他诉讼请求。 徐永林不服南充市中级人民法院（2017）川13民终737号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）川民申1056号民事裁定，以徐永林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形为由，驳回徐永林的再审申请。 再审中，徐永林还提供了邮件交寄单收据，称其仍在继续向南充市中级人民法院申诉。 同时查明，本案原审中，朱祥昭还向该院提供了一份金额为75,000元的借条，该借条系复印件，内容为：今借到朱祥昭现金人民币75,000元，2016年6月底还清。借条载明借款人为杨杰、徐永林。原审庭审中，双方当事人对该份借条的书写时间和款项性质各执一词，杨杰、徐永林称该份借条的书写时间不是2009年12月26日，而是签订《工程劳务分包合同书》的当天即2009年11月26日；款项性质不是借款，而是朱祥昭向杨杰、徐永林收取的工程回扣款。朱祥昭的委托诉讼代理人对杨杰、徐永林的陈述予以否认，主张该75,000元就是借款。杨杰、徐永林为证明自己的诉讼主张，向该院提供了其委托诉讼代理人对李贵春的调查笔录和何兴良出具的《证明》，因李贵春、何兴良未出庭作证，原审对其证言未予采信。再审中，徐永林称朱祥昭在该份借条落款时间“十一”的“一”字上加了一横，目的是想利用时间差来否认75,000元为工程回扣款的性质。同时，“已还40,000元”是批注在金额为120,000元而不是75,000元的借条上，不合常理。朱祥昭的委托诉讼代理人对徐永林的陈述予以否认，同时称因时间太长，不知道金额为75,000元的借条原件现在何处。 原审中，徐永林、朱祥昭均认可在多扶职中工程款中扣收了40,000元，但庭审笔录中并无该40,000元是针对75,000元亦或120,000元借款的还款记载。笔录第6-7页载明：审：杨杰提出是徐永林出具的借条，不属于工程用款，原告明确一下，是否对杨杰撤诉？原代：我当庭表示，对杨杰的7.5万元进行撤诉，另案处理。原审判决书却表述为：“庭审中，原告朱祥昭以2009年10月26日杨杰、徐永林出具的借条已偿还40,000元为由，当庭对杨杰撤回起诉，并表示35,000元另案主张”。 经关联案件检索查明，2012年4月20日，该院立案受理徐永林、杨杰与许德建、朱祥昭劳务合同纠纷一案，徐永林、杨杰请求判令许德建、朱祥昭结清劳务工资约20万元，其他费用以双方结算为准，并返还工程保证金5万元。该院于同年5月17日和6月21日先后两次公开开庭进行审理。2013年8月12日，徐永林、杨杰申请撤诉，该院于同日作出（2012）西充民初字第748号民事裁定，准许徐永林、杨杰撤回起诉。诉讼中亦未涉及徐永林、朱祥昭争议的75,000元和120,000元款项。 一审法院再审认为，本案的争议焦点为：一、案涉120,000元款项的性质及该120,000元是否已经以徐永林应收取的工程款全部抵扣，二、案涉40,000元是针对75,000元还是120,000元的还款。 关于争议焦点一，案涉120,000元款项的性质及该120,000元是否已经以徐永林应收取的工程款全部抵扣。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。首先，本案中，徐永林于2010年3月10日向朱祥昭出具金额120,000元的条据名称为借条，而不是收条或领条；借条开宗明义载明借到朱祥昭现金，而不是朱祥昭预付工程材料款。其次，虽然借条同时载明有款项用途为多扶职中工地购买材料、还款方式为多扶职中工地每层拨款时还40,000元的内容，但本院（2012）西充民初字第748号徐永林、杨杰与许德建、朱祥昭劳务合同纠纷一案，两次庭审未涉及徐永林、朱祥昭争议的75,000元和120,000元款项；本院（2014）西充民初字第380号徐永林与许德建、朱祥昭建设工程合同纠纷一案，一审中既对《工程劳务分包合同书》约定工程也对合同约定之外的工程进行了结算，但纵观全案，该120,000元款项并未纳入工程款结算；本案再审中，徐永林仍未提供此款作为工程款与朱祥昭、许德建结算并以徐永林应收取的工程款抵扣的证据。故该院认定案涉120,000元款项性质为借款，本案的基础法律关系为民间借贷法律关系，徐永林关于该120,000元系朱祥昭以借款名义预付的工程材料款的主张不能成立。徐永林关于该120,000元款项已以其应收取的工程款全部抵扣的诉讼主张没有事实依据,依法不能成立。 关于争议焦点二，案涉40,000元是针对75,000元还是120,000元的还款。 不论是本案原审还是再审，虽然双方当事人对案涉40,000元系针对75,000元还是120,000元借款的还款各执一词，且均未提供证据证明，但结合徐永林向朱祥昭出具120,000元借条中关于还款方式的约定内容和双方均认可在工程款中扣收40,000元的事实，能够确认案涉40,000元偿还的是120,000元的借款。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销该院（2012）西充民初字第970号民事判决；二、限原审被告徐永林在本判决发生法律效力后十日内偿还原审原告朱祥昭借款80,000元。原审案件受理费3,400元，由原审原告朱祥昭负担1,600元，原审被告徐永林负担1,800元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 在二审审理过程中，朱祥昭于2020年12月16日向本院提交申请书，申请撤回其请求徐永林支付借款利息的诉讼请求，该请求系朱祥昭真实意思表示且不违反法律规定，本院予以准许。 本院二审查明的事实与一审再审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是:案涉120,000元款项的性质是借款还是工程材料款；徐永林是否应当承担偿还责任及偿还金额为多少。 首先，关于案涉120,000元款项的性质是借款还是工程材料款的问题。徐永林上诉称案涉120,000元借款实为工程材料款，但该条据是徐永林以个人名义向朱祥昭个人以借条形式出具，虽然借条注明了该款用途为多扶职中工地购材料用，但该工程并不是朱祥昭个人单独承包，其出借款项的行为不能代表该工程项目，并且在甲方朱祥昭、许德建与乙方杨杰、徐永林所签订的《工程劳务分包合同书》第二条约定的承包方式中注明“包工不包料，按实行建筑面积包干。发包方只提供砖、钢筋、水泥、河沙、石子、砂浆王、电源、水源必须接到施工现场，并由甲方承担施工期间的所有水电费用。”，庭审中经询问徐永林，其陈述借条中所购买材料为门条、木板等材料，被上诉人亦承认工程中发包方只负责主料，辅料仍由徐永林一方自行负责。因此，该材料是属于其自行负责的部分且实行了建筑面积包干，其因自己购买材料而借款，该款项的性质应属借款而不是工程款。 其次，徐永林是否应当承担偿还责任及偿还金额为多少的问题。徐永林上诉称120,000元借款已经在工程中全部扣除完毕，其不应再承担还款责任。但其并未提供相应的证据予以证明，且在徐永林诉朱祥昭、许德建建设工程合同纠纷一案中，对朱祥昭、许德建在多扶职中项目中应支付徐永林的工程款项以及朱祥昭、许德建提出应扣减徐永林借支的款项中均未涉及本案中徐永林所借的120,000元。因此，案涉120,000元并未全部扣除完毕，徐永林仍应承担还款责任。至于应还多少的问题，因一审再审中双方均认可已经还款40,000元，一审法院认为该40,000元还款应是针对案涉120,000元的借条而不是75,000元的借条，被上诉人对原审认定的事实未提供证据予以反驳也未提出上诉，本院对一审认定的该项事实予以确认。 另外，关于原审中朱祥昭请求徐永林支付借款利息的诉讼请求，一审再审未予处理，系漏判诉讼请求，但因朱祥昭在本院二审审理过程中申请撤回该项诉讼请求，本院予以准许，该程序问题已经得到补正。 综上所述，徐永林的上诉请求不能成立，应予驳回，一审再审判决虽存在程序瑕疵但该程序瑕疵已经得到补正且裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人徐永林负担。 本判决为终审判决。 审判长  任勇旗 审判员  刘春莲 审判员  杨若朗 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  彭 兰