新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终2119号 上诉人（原审被告）：贾传庆，男，1958年10月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：杨志新，昌吉市新华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：昌吉市联汇商城有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路**。 法定代表人：朱从琪，该公司经理。 委托诉讼代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。 上诉人贾传庆因与被上诉人昌吉市联汇商城有限责任公司侵权责任纠纷一案不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日、2020年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人贾传庆及其委托诉讼代理人杨志新，被上诉人昌吉市联汇商城有限责任公司的法定代表人朱从琪及其委托诉讼代理人单光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾传庆上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3881号民事判决的第一项、第二项，二审庭审中，上诉人明确上诉请求为，双方是合同纠纷，同意按照合同约定给被上诉人缴纳租金。事实和理由：1．从法律关系及主体地位上讲，本案应当是一起合同纠纷而非侵权纠纷，双方是平等的合同主体，且合同具有相对性。上诉人从事个体经营，被上诉人以从事出租摊位收取租金为业。2013年，由于被上诉人管理不善市场遭遇火灾，上诉人自筹资金建成砖混房168平米经营至今，双方平等订立租用摊位合同至2019年12月31日终止。2．一审法院依据2018年12月31日租赁合同中45,000元年租金推定被上诉人损失为28,125元于法无据，且高于被上诉人一审22,500元诉求。一审法院依据一份已终止的租赁合同，确定侵权法律关系有悖法理。上诉人与被上诉人是平等民事法律关系主体，双方订立的合同履行终止，表明双方权利义务的终结。被上诉人以侵权之诉主张损失，应当对损失进行司法评估，而不应以废止且未经认可的单方标准为依据，一审法院自由裁量损失标准不符合法律程序，也不符合法律规定，属偏袒被上诉人。3．一审法院判令上诉人搬离13号、14号、15号摊位的判决有悖法理及人性。上诉人是从1997年就进入农贸市场进行商业零售的个体，2008年被上诉人才接管农贸市场。2013年，由于市场火灾烧毁部分市场建筑物，被上诉人号召零售商户自力更生，按被上诉人设计建成砖混房屋，此房屋上诉人投资308,000元。虽然是临建，但是物权仍归上诉人所有，一审法院仅参考昌吉市公证处的公证文书，及2014年1月14日昌吉市城市管理行政执法局限拆字（2014）2001号限期拆除决定书为依据就作出判决。而该文书只是一份行政处罚权利告知书并非有效，政府也一直未对上诉人的临建实施强制拆除行为。 昌吉市联汇商城有限责任公司辩称，上诉人的上诉请求不明确。本案系侵权纠纷，并非合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的租赁合同期满后，在未签订合同的情况下，继续使用被上诉人的场地、摊位，系典型的侵权纠纷。一审依据2018年12月31号租赁合同中的租金推定损失，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 昌吉市联汇商城有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告损失36,500元（参照2019年月租金共计6个月，每月3,750元）；二、判令被告赔偿自起诉之日至停止侵害之日原告损失，每月3,750元；三、判令被告停止侵害，立即搬离昌吉市联汇市场13#、14#、15#摊位。 一审法院认定事实：被告贾传庆系原告昌吉市联汇商城有限责任公司的长期商户。2018年12月31日，原告与被告续签了租赁合同。合同约定：甲方（原告）将所属市场内13、14、15号摊位出租给乙方（被告）使用，乙方在营业执照的经营范围内合法经营；租赁期限为一年，自2018年12月31日-2019年12月30日止；乙方在合同签订之日应向甲方交齐保证金及租赁期限内一年的租赁费用肆万伍仟元整，方取得该摊位的使用权。若乙方逾期缴纳租金，除补交欠租外，还必须按合同年租金每日百分之五的违约金计算，并按实际拖欠天数向甲方计付利息和违约金，若乙方拒缴应交费用，甲方有权收回摊位并终止合同，保证金不予退还；合同期满后，乙方必须按时搬走全部自属物品，清扫干净；租赁期满后，若乙方要求继续租赁该摊位，需在每年的合同签订之日前的15天内交齐下一期的年租金，租金按当年的市场价递增，如按甲方要求交齐下一期的年租金的，本合同自动生效。若乙方不续租，则需提前一个月告知甲方，否则保证金不予退还；合同对其他事项作了约定。在联汇市场摊位平面图上证明，被告贾传庆租赁的13、14、15号摊位面积为3.6×11×3，被告在该图上签名。合同签订后，被告交清了当年的租金45,000元。租赁合同期限届满后，被告在约定和限定的期限内未续缴下一年度租金。2020年1月4日，原告书面通知被告在2020年1月10日前与原告签订租赁合同，并将通知书贴在被告经营的房屋门上。2020年6月11日原告再次向被告发出通知，告知被告于收到通知7日内（2020年6月11日至2020年6月18日）搬离昌吉市联汇市场13#、14#、15#摊位，并经昌吉市公证处公证。被告不予搬离，原告遂诉至一审法院。2013年，被告在其租赁原告的13、14、15号摊位上自建彩钢房。2014年1月14日，昌吉市城市管理行政执法局作出昌城行限拆字（2014）2001号限期拆除决定书，认定被告贾传庆自建的彩钢房建筑面积168平方米属违法建筑行为，于2014年1月20日前自行拆除违法建筑。被告未拆除。原、被告自2017年签订的租赁合同约定的租金为每个摊位每年15,000元租金。2020年，因新冠疫情，原告给其所有的租赁其摊位的商户免75天的租金。一审法院认为，原、被告签订的租赁合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规禁止性规定，合同合法有效，对双方均有约束力。合同期限期满后，被告并未按照合同约定的期限缴纳下一年的租金，亦未与原告续签合同，双方合同终止。被告在合同终止后不予搬离其占用的摊位，其行为侵犯了原告的合法权益，并给原告造成财产损失，应当承担民事责任。原告请求被告搬离并赔偿自2020年1月1日起占用摊位损失的诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持，但其请求损失的数额，应当扣减因新冠疫情原因致使被告不能正常经营的时间，按照原告减免其他商户的时间计算，即9,375元（45,000元÷12个月×2.5个月），故被告应当赔偿原告的损失为28,125元（45,000元÷12个月×10个月-9,375元，至2020年10月31日）。被告辩解，于法无据，应不予采信。遂判决：一、被告贾传庆须于判决生效后十日内搬离原告昌吉市联汇商城有限责任公司13、14、15号摊位；二、被告赔偿原告昌吉市联汇商城有限责任公司损失28,125元，并按照相同的标准赔偿自2020年11月1日起至其搬离摊位时止的损失；三、驳回原告昌吉市联汇商城有限责任公司其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾传庆提交如下证据：1．光盘一张，录音有三段，（1）2020年1月3号对朱从琪的妻子、市场管理人员的录音；（2）2020年1月6日对朱从琪的录音；（3）在派出所、街道、社区的警务站调解的录音。拟证明本案是合同纠纷，而非侵权纠纷；2.2013年2月12日的火灾扑救认定书一份，拟证明贾传庆原来的彩钢房发生了火灾，119出警的事实；3．昌吉市公安消防大队火灾事故认定书（昌市公消火认字【2013】第0001号），拟证明因为市场内的配电箱顶部电气线路故障引起的火灾。4．2013年3月20日人民调解协议书一份，拟证明贾传庆的房屋和彩钢房发生火灾后，贾传庆与联汇市场达成调解协议，由联汇市场给贾传庆赔偿150,000元。5．2013年3月6日昌吉市物价评估机构评估的涉案物品估价鉴定结论书，拟证明彩钢板房面积为7.2米乘以6米。6．光盘一张，上诉人认为因上次庭审提交的光盘内容应有三段内容，但播放时只有一段录音，故于2020年12月22日重新提交光盘，内容同第一次时一致，拟证明问题亦相同。经质证，昌吉市联汇商城有限责任公司的质证意见为，对证据1认为上诉人陈述有三段录音，但被上诉人只听到一段录音，该录音是贾传庆和王新华的通话录音，并不是朱从琪或者是朱从琪妻子与贾传庆的通话录音。该录音显示时间为2020年7月16日，通话实际上是在被上诉人已经向贾传庆发出了搬离市场的通知后，贾传庆找了一个叫王新华的中间人，意图想和被上诉人签订合同。但王新华明确表态贾传庆的合同内容不能改，但贾传庆提出要把涉及到房子的合同条款改了，王新华明确表态不同意。王新华从来没有找朱从琪或者朱从琪妻子说过要按照贾传庆的意见签订合同，这段录音与本案没有关联性。证据2、3的真实性认可。证据4真实性认可，但认为同本案没有关联性，这是2013年以前的事情。证据5的真实性、有效性、关联性均不认可。证据6认为录音中一位女士的声音是朱从琪的妻子，录音上显示的时间2020年1月3日和2020年1月6日，不是通话录音，是录音设备上的时间，录音设备上的时间是可以人为设置的，手机录音不知道是不是这两天形成的。朱从琪妻子并不知道上诉人在录音，朱从琪妻子在录音中说过一句话“你不修改合同我们可以随时签订，你要修改合同我们不能签订”，上诉人一再问朱从琪妻子房子是不是他盖的，朱从琪妻子没有回答。从录音的内容看，主要是上诉人一方在说话，主要内容就是要求按照其本人的意思修改合同内容后才签订合同，不按照上诉人的意思修改他就不签合同。这是上诉人单方要求变更合同内容，双方最终也没有签订合同。本院认证意见为，对两张光盘中说话人朱从琪妻子的声音，被上诉人无异议，本院对真实性予以确认，对证据2.3.4的真实性予以确认，对证明力结合其他证据综合认定，对证据5的真实性不予确认。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2013年2月因火灾导致上诉人临时搭建的商铺损毁，经过调解朱从琪赔偿贾传庆150,000元。 本案争议焦点：1．本案的案由应当如何定性；2．损失应当如何认定。 本院认为，上诉人贾传庆与被上诉人昌吉市联汇商城有限责任公司于2018年12月31日续签了租赁合同，根据合同约定：甲方（被上诉人）将所属市场内13、14、15号摊位出租给乙方（上诉人）使用，租赁期限为一年，自2018年12月31日-2019年12月30日止…租赁期满后，若乙方（上诉人）要求继续租赁该摊位，需在每年的合同签订之日前的15天内交齐下一期的年租金。被上诉人分别于2020年1月4日书面通知上诉人在2020年1月10日前与被上诉人签订租赁合同；2020年6月11日又再次向上诉人发出通知，告知上诉人于收到通知7日内（2020年6月11日至2020年6月18日）搬离昌吉市联汇市场13#、14#、15#摊位，并经昌吉市公证处进行公证。根据上述双方无异议的事实看，被上诉人已经通知上诉人续签合同，但上诉人未与被上诉人重新签订新的租赁合同。由于上诉人未在租赁合同约定的期限内缴纳欲续租的下一期的租金及签订合同，且至今不予搬离的行为，侵害了被上诉人的合法权益。上诉人认为双方之间系合同纠纷，但其提交的光盘不能证实其与被上诉人已经签订了书面的租赁合同，一审法院根据查明的事实及法律规定认定双方之间系侵权责任纠纷并无不当，上诉人主张本案系合同纠纷无事实及法律依据。关于损失的数额，由于双方未签订合同，被上诉人依据双方之前的合同约定，主张损失符合常理且与市场内其他租户交纳的租金相同，如另行委托鉴定机构对租金进行鉴定，势必造成不必要的支出和诉累。一审法院在计算租金损失时已经扣减了因新冠疫情原因致使上诉人不能正常经营的时间，确认上诉人应赔偿被上诉人损失28,125元正确。根据被上诉人一审起诉时的请求来看即一、被告赔偿原告损失36,500元；二、被告赔偿自起诉之日至停止侵害之日原告损失，每月3,750元，一审法院作出的关于损失的判决并没有超过被上诉人一审的诉讼请求。 综上所述，贾传庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费504元，由贾传庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 睿 审判员 刘秀春 审判员 赵 丽 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 于 慧