北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11958号上诉人（原审原告）：炫宇风尚（北京）科技有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：丁刘，执行董事。委托诉讼代理人：张燕君，北京市天澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗潇，北京市天澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常鹏，男，1985年1月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：陈翠清，女，1959年9月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：常鹏（陈翠清之子）。上诉人炫宇风尚（北京）科技有限公司（以下简称风尚公司）因与被上诉人常鹏、陈翠清损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。风尚公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持风尚公司一审诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由常鹏、陈翠清承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实严重错误。1.庭审中，风尚公司和常鹏、陈翠清均认可股东丁刘和付思源口头委托常鹏代办风尚公司注册事宜。在风尚公司注册成立前，风尚公司的三位股东尤其是股东丁刘和付思源已将注册资本足额交给实际控制人常鹏，股东丁刘将存有90万元的存折（账号为×××）和居民身份证原件交给常鹏，委托其将注册资本90万元（占股份30%）汇入风尚公司的账户中；股东付思源将注册资本金中的72万元（占股份30%）在风尚公司注册前全部交给常鹏，其余的18万元，付思源和常鹏以微信的方式约定由常鹏代为垫付，随后付思源于2011年底，即风尚公司成立当年以转账形式转至常鹏个人账户。至此，在风尚公司成立前，各股东均已足额缴纳出资，不存在一审法院判决认定的此后各股东已经补足出资。风尚公司的注册资本金300万元，各股东已经足额交给常鹏，委托其办理风尚公司注册事宜。2.常鹏主张其以风尚公司名义与北京张周怡帆财务咨询有限公司（以下简称张周怡帆公司）签代办合同，公司的300万注册资本是垫资，且风尚公司亦认可垫资，均与事实不符。第一，对常鹏与张周怡帆公司签代办合同，找代办公司垫资这一事实，股东丁刘和付思源在风尚公司成立前后均不知情，直至（2019）京0101民初19720号案件中，常鹏当庭陈述其找代办公司垫资，风尚公司才得知此事实。对此，（2019）京0101民初19720号案件谈话笔录中记载到“我就找了代办公司办理手续，注册完之后代办公司将300万拿走了”。股东丁刘和付思源在该案庭审中才知道委托常鹏办理风尚公司注册而其是找代办公司垫资注册资本300万元这一事实。风尚公司已将一审法院此次谈话笔录作为证据提交，而一审法院无视此事实认定，作出风尚公司和常鹏、陈翠清均认可风尚公司在成立时存在由代办公司垫付注册资本的事实的错误认定。第二，在一审法院判决中，常鹏主张其是以风尚公司名义与代办公司签订的代办合同，而在（2019）京0101民初19720号案件谈话笔录载明其称我个人和财务公司签了合同，对这种前后矛盾的陈述，一审法院并未查明事实。风尚公司经验资后的注册资本300万元后续流转不明。在300万转出后，风尚公司当年呈负资产状态，而常鹏、陈翠清没有证据证明开展了经营活动或者经营亏损。因此，有理由相信常鹏、陈翠清前后矛盾的陈述是为了掩盖其抽逃注册资本，侵害风尚公司利益的真实目的。一审法院无视其以代办之名达到抽逃资金之实，无视风尚公司目前的经营僵局之后果，在未查清这些关键事实的情况下，作出无事实支撑的错误认定。第三，丁刘、付思源两位股东委托常鹏办理设立风尚公司事宜，并未授权其让找代办公司代办，常鹏擅自委托代办公司，事前事后均未告知两位股东，对风尚公司设立后的任何经营活动也予以隐瞒，甚至在两位股东以召开股东会、微信、微博、电话要求通报风尚公司经营情况时，均被常鹏、陈翠清拒绝，导致两位股东对风尚公司的设立及经营情况形成盲区，一无所知。3.依照法律规定，因为本案是以现金出资，不管是代办，还是其他原因，只要注册资本到位后就不允许撤出，更不允许抽逃。具体到本案，常鹏以个人名义与代办公司签订代办合同，由代办公司代为垫资向风尚公司注入资本，那么代办公司注入的300万元就是风尚公司的注册资本，就不允许撤出。在这种情况下，因为几位股东已将用于注册资本的300万元全部交给了常鹏，常鹏将资金转给代办公司即可。然而实际情况是所谓的代办公司以所谓垫资的名义注入注册资本然后即撤出，使风尚公司的注册资本成为“空壳”，而常鹏手里持有股东交给常鹏的注册资本300万元，该笔资金既不注入，也不支付于代办公司，反映了两个方面的问题：一是与代办公司串通，损害了风尚公司的利益；二是常鹏将股东用于注册资本的300万元据为己有，明显侵害了风尚公司的利益。然而，一审法院判决错误认定不侵害风尚公司利益。4.一审法院判决认定的常鹏持有的300万元用于风尚公司经营没有任何事实根据。本案最明显之处在于常鹏将风尚公司的注册资本据为己有，因为风尚公司注册资本未进入公司，故常鹏不可能去用于风尚公司经营，事实上从风尚公司2011和2012年两年的经营情况看，也没有任何经营活动。二、风尚公司的基本账户×××显示，在2011年6月10日注册资本金全部转出后，风尚公司基本账户内再无300万元转入。对此，在风尚公司仅有的2011年和2012年的年检报告书中显示，风尚公司均处于连年负债的状态。正是因为在风尚公司注册当天，全部注册资本金被转出，导致风尚公司连年负债经营。如果一审法院认为常鹏、陈翠清的此种行为没有损害风尚公司利益，则有违公司资本充实责任。虽然股东丁刘和付思源在风尚公司成立时对于代办公司垫资这一事实并不知情，但作为风尚公司的实际控制人常鹏在代办公司垫资300万元转出风尚公司账户时，常鹏应将各股东已经实际缴纳的注册资本金全部补足。资本充实责任是无过错责任，只要存在注册资本不足的事实即可构成，给风尚公司带来这一损害的正是常鹏、陈翠清，应由其返还注册资本金300万元。常鹏、陈翠清辩称，同意一审法院判决。风尚公司向一审法院起诉请求：判令常鹏、陈翠清归还风尚公司注册资本金300万元及利息（以300万元为基数，按照中国人民银行活期存款利率，自2011年6月10日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2011年5月30日，丁刘、陈翠清及付思源签订《风尚公司章程》，三方共同出资设立风尚公司，规定公司注册资本300万元，股东出资情况为丁刘出资90万元（持股30%）、陈翠清出资120万元（持股40%）、付思源出资90万元（持股30%）。同日，中国工商银行北京北新桥支行出具三份《交存入资资金凭证》，分别载明账号为×××的风尚公司注册入资专户收到陈翠清、丁刘及付思源各自交纳的出资120万元、90万元及90万元。北京中诚恒平会计师事务所有限公司亦出具《验资报告》，确认截至2011年5月30日，风尚公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计300万元，各股东均以货币出资。2011年5月31日，风尚公司成立，企业性质为有限责任公司，法定代表人及执行董事为丁刘，经理为陈翠清，股东出资情况与《风尚公司章程》中载明的一致。一审庭审中，各方均认可常鹏任风尚公司执行总裁，系风尚公司的实际控制人。2011年6月10日，风尚公司注册入资专户中的300万元出资款转入风尚公司基本账户×××。同日，该300万元又转入张周怡帆公司名下账号为×××的账户。一审庭审中，常鹏陈述风尚公司成立前，常鹏以风尚公司名义与张周怡帆公司订立代办合同，风尚公司账户中三个股东的出资均由张周怡帆公司垫资，上述转账是张周怡帆公司进行代办垫付后直接转出的。此后，各股东已经补足出资，付思源和丁刘均将出资直接支付给了常鹏，常鹏将出资用于风尚公司的实际经营。风尚公司认可垫资的事实，亦认可三股东均已实际出资，但主张对丁刘直接向常鹏支付的90万元出资款，常鹏未按照委托用款。常鹏对此不认可，称常鹏曾向风尚公司陆续支付款项309万余元，其中包括所有股东的出资。一审法院另查：风尚公司于2017年11月6日被工商管理部门吊销营业执照，尚未进行清算。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。本案中，风尚公司主张常鹏及陈翠清将风尚公司注册资本金300万元转出给代办公司的行为损害公司利益，但风尚公司和常鹏、陈翠清均认可风尚公司在成立时存在由代办公司垫付注册资本的事实，即上述300万元原系张周怡帆公司支付，后又返还至张周怡帆公司，未被常鹏及陈翠清据为己有。同时，对于股东出资情况，风尚公司认可三股东均已实际缴纳出资。在风尚公司未提交其他证据的情况下，一审法院无法认定常鹏、陈翠清存在损害风尚公司利益的行为。风尚公司要求常鹏、陈翠清归还风尚公司注册资本金300万元及利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回炫宇风尚（北京）科技有限公司的全部诉讼请求。二审中，风尚公司和常鹏、陈翠清均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，北京中诚恒平会计师事务所有限公司出具《验资报告》中的验资事项说明显示陈翠清于2011年5月30日、丁刘和付思源于2011年5月6日将各自出资额缴存风尚公司（筹）在中国工商银行北京北新桥支行开立的企业入资专用账户×××账户内，同时在本院审理中，风尚公司确认中国工商银行北京市分行交存入资资金凭证中显示的付款人丁刘、付思源付款账户均非其本人开立账户。由于风尚公司未能提供证据证明丁刘、付思源给付常鹏出资款时间早于前述时间，为此一审法院采信常鹏述称在风尚公司成立前，常鹏以风尚公司名义与张周怡帆公司订立代办合同，风尚公司三个股东的出资均由张周怡帆公司垫资，在张周怡帆公司进行代办垫付后又将出资款直接转出，各股东后续又补足出资的说法存在合理性。鉴于现风尚公司未能提供其他充足证据证明常鹏、陈翠清存在其上诉所称的将注册资本据为己有的损害风尚公司利益的情形，一审法院判决驳回其全部诉讼请求并无不妥。综上所述，风尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31472元，由炫宇风尚（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  闫 飞二〇二〇年十二月二十二日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁