湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2278号上诉人（原审被告）：陈亚勤，男，1966年5月23日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：何劲松，湖北江弘律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：黄梅县民政局。住所地：黄梅县黄梅镇晋梅大道**。统一社会信用代码：11421127011291675P。法定代表人：朱勋平，该局局长。委托诉讼代理人：刘伟，该局办公主任。代理权限为特别授权。委诉代理人：胡雅丽，湖北益惠民律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人陈亚勤因与被上诉人黄梅县民政局房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈亚勤及其委托诉讼代理人何劲松，被上诉人黄梅县民政局的委托诉讼代理人刘伟、胡雅丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈亚勤上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、黄梅县民政局在陈亚勤租赁房屋期间，将租赁房屋的楼上一层出租给他人经营威尔国际酒店，该酒店在装修期间搭建脚手架，严重影响陈亚勤租赁房屋的正常经营，同时因装修漏水导致陈亚勤的租户财物重大损失，致使租户找陈亚勤解除合同并提出索赔。为此，陈亚勤多次找当时局长及分管领导协调，相关领导经协调、研究同意赔偿，但要求陈亚勤先行代为支付租户赔偿款53000元及店面维修费用71000元，并承诺该笔赔偿款及维修款在以后的租金中予以扣除。2、陈亚勤租赁房屋期间，与黄梅县民政局经口头协商，由陈亚勤帮助黄梅县民政局在租赁房屋后的院内修建平房一间，并承诺该房的兴建费用在以后的租金中予以扣除。陈亚勤应黄梅县民政局的要求完成了兴建平房，并为此花费建设费用11万元。3、因租赁房屋建设年代久远，排水系统差，房顶经常漏水等问题。期间黄梅县民政局找陈亚勤口头协商，由陈亚勤修缮房顶，并在房屋后修建一条排水口，相关费用由陈亚勤先行垫付，事后在以后的租金中予以抵扣。后陈亚勤依约履行修缮工作，花费了33500元。一审对此未予以查明、认定抵扣。二、陈亚勤并未违约，不存在解除合同的事由，更不存在赔偿违约金。陈亚勤未按时支付租金的原因，系因现任局长认为前任领导的同意抵扣相关费用的承诺与其无关，不同意抵扣，为此发生争议。陈亚勤不存在恶意违约的行为。三、一承办法官妻子和胞兄均系黄梅县民政局工作人员，一审承办法官没有依法自行回避，程序严重违法。黄梅县民政局辩称，一、陈亚勤上诉主张的装修、漏水等均系其与其他侵权人之间的侵权关系，其损失应由侵权人承担；陈亚勤没有足够证据证实其与我局达成兴建平房及其他修缮费用由我方承担的协议，且其在一审中并未就此提起相应的反诉请求。二、陈亚勤逾期交纳租金，严重违约，构成根本违约，一审据此判决事实清楚，证据充分。三、一审承办法官与本案并无利害关系，陈亚勤关于一审程序严重违法的主张不能成立。四、陈亚勤于2020年1月13日收到一审判决，上诉期限至1月28日，1月28日、29日是工作日，各地并未封城，陈亚勤在4月29日提出上诉，已超上诉期限。综上，陈亚勤的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。黄梅县民政局向一审法院起诉请求：1、依法终止双方租赁合同；2、判令陈亚勤向黄梅县民政局支付拖欠的租金137.04万元及违约金41.1万元（按未付租金总额137万元×30%）；2、判令陈亚勤负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月4日，黄梅县民政局与陈亚勤签订房屋租赁合同，将位于黄梅县××镇人民大道××号门面房屋五间出租给陈亚勤从事商业经营，租赁期限自2014年11月16日至2019年11月16日，每年租金285000元，租金定于每年签订合同时间十五日内交清，五年共计租金1425000元。此外，合同还约定：承租方拖欠租金累计三个月的，出租方有权终止合同；出租方未按时交付房屋的，支付租金30％的违约金；承租方未按时交纳租金的，支付租金30%的违约金。该合同于2014年7月10日经黄梅县国有资产监督管理局鉴证。合同签订后，黄梅县民政局按约定向陈亚勤交了房屋，陈亚勤按约定交付了当年房屋租金285000元。2015年7月10日，黄梅县民政局与陈亚勤签订房屋租赁合同，将位于黄梅县××镇人民大道××号门面房屋七间半出租给陈亚勤从事商业经营，租赁期限自2015年10月1日至2018年10月1日，每年租金422600元，租金定于每年签订合同时间十五日内交清，三年共计租金1267800元。此外，合同还约定：承租方拖欠租金计三个月的，出租方有权终止合同；出租方未按时交付房屋的，支付租金30％的违约金；承租方未按时交纳租金的，支付租金30%的违约金。该合同于2015年7月10日经黄梅县国有资产监督管理局鉴证。合同签订后，黄梅县民政局按约定向陈亚勤交付了房屋，陈亚勤按约定交付了当年房屋租金422600元。上述两份合同，陈亚勤共计租赁黄梅县民政局十二间半门面房屋，每年应当交纳租金707600元。自2017年起，陈亚勤开始拖欠黄梅县民政局房屋租金，截止2019年11月16日，陈亚勤欠黄梅县民政局租金1370400元未付。陈亚勤占用上述租赁房屋至今未退还给黄梅县民政局。一审法院认为，黄梅县民政局与陈亚勤签订的上述房屋租赁合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，且经黄梅县国有资产监督管理局鉴证，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。黄梅县民政局按合同约定向陈亚勤提供十二间半门面房屋，陈亚勤则应按合同约定交纳租金，陈亚勤未按时交纳租金即构成违约，按合同约定承担所欠租金30％违约金。现双方签订的合同已到期，双方权利义务依法终止。陈亚勤辩称其在租赁期间装修、新建房屋、修建排水沟、做楼顶防水和赔偿合作公司损失共计744500元，仅有陈亚勤的书面报告，未经黄梅县民政局认可，亦无其他证据证实，对此不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：陈亚勤于判决生效后十日内向黄梅县民政局支付房屋租金1370400元（房屋租金计算至2019年11月16日，此后房屋占用费根据实际占用房屋时间按每年租金707600元计算）、支付违约金411120元。案件受理费20833元，由陈亚勤承担。二审中，陈亚勤为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：证据一，视频录像光碟一张，拟证明承租的房屋出现房顶漏水、渗水，造成租赁店面无法经营。证据二，宛利军出具的修补损失清单一张（附宛利军的身份证复印件），拟证明黄梅县民政局拒不采取措施，陈亚勤无奈找宛利军维修、重新装修花费71080元。证据三，照片一张，拟证明经黄梅县民政局同意，陈亚勤垫资11万元在租赁店面后面修建一排平房，该平房现归黄梅县民政局所有，黄梅县民政局应向陈亚勤支付11万元工程款。证据四，照片四张，拟证明黄梅县民政局不按约履行检修义务，陈亚勤于2015年进行修建排水沟以及楼顶防水等花费33500元。黄梅县民政局为支持其抗辩理由，向本院提交了一份执行异议复议申请书、一份黄梅县人民法院（2020）鄂1127执异11号执行裁定书。拟证明陈亚勤的上诉已超过上诉期限。经庭审质证，黄梅县民政局对陈亚勤提交的证据均有异议：认为证据一光碟复制时间不明，无法证实店面损失实际情况，陈亚勤未按约定向黄梅县民政局报维修计划，陈亚勤的维修、改造未经黄梅县民政局同意、认可；证据二，宛利军未出庭作证，领款和书写的材料均未标注时间，且店面装修是陈亚勤根据经营需要进行的，该费用不能由黄梅县民政局承担；证据三、证据四的照片上没有标注时间，地点不明，缺乏双方认可的依据。陈亚勤对黄梅新民政局提交的证明目的有异议，认为黄冈市中级人民法院已受理了本案，且通知其缴纳了上诉诉讼费，所以没有超过上诉期。本院认为，陈亚勤提交的证据一、证据三、证据四均系陈亚勤单方制作，时间不明，证据二的证人宛利军未出庭作证，修补损失清单签字的真实性不明，且证据一至证据四的房屋修缮并无证据证实经黄梅县民政局的认可或同意，相关费用来源亦不明确，不能达到陈亚勤的证明目的，故本院对上述证据均不予采信。黄梅县民政局提交的两份证据，本院在后文中论述陈亚勤的上诉是否超过了上诉期限。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，黄梅县民政局与陈亚勤签订的两份房屋租赁合同对房屋修缮、改造及责任均作了如下约定：“第四条租赁期间房屋修缮：租赁期内房屋修缮由出租方负责。出租方应每隔（年）检查维修房屋及设备，保障承租方居住安全和正常使用。出租方维修房屋时，承租方应予协助。出租方未尽维修房屋义务的，承租方可以自行维修，若承租方拟自定维修方案，须报经出租方批准认可。维修费用据实由出租方负担或抵付租金。第六条租赁房屋改造：房屋租赁期间内，承租方经出租方同意，可对房屋按使用需要进行改造或增加设施。承租方改造房屋增加设施的费用在其他事项条款中约定或双方另行文字约定，报鉴证方备案。承租方未经出租方同意，对房屋进行改造或者增加设施，自行承担改造房屋或增加设施的费用。第九条承租方责任：…2.由于使用不当及其他承租方原因造成房屋损坏、灭失或未经出租方同意改造房屋或增加设施，负责修复原状或者赔偿损失。”上述两份房屋租赁合同均约定“承租方未按时交付租金，应如数补交，偿付违约金30%元。”2019年7月24日，黄梅县民政局向陈亚勤发出《房租催交通知单》，载明陈亚勤欠黄梅县民政局2017年11月16日至2018年11月16日租金66.28万元，欠黄梅县民政局2018年11月16日至2019年11月16日租金137.04万元，两笔累计137.04万元。陈亚勤于同日在该通知单上签字“收到”。二审中，黄梅县民政局陈述“一审审理时，一审承办人胞兄在黄梅县民政局婚姻登记管理中心工作，该中心是独立的事业单位，其胞兄于2020年8月调任黄梅县民政局社团股股长。承办法官的妻子在黄梅县民政局婚姻登记管理中心负责照相，照相是该中心外包的，与黄梅县民政局没有关系”。本院认为，本案有以下四个争议焦点：一、陈亚勤的上诉是否超过了上诉期限。本案中，一审法院于2020年1月13日向上诉人陈亚勤送达了（2019）鄂1127民初3305号民事判决书，在上诉期内，新冠××爆发，黄冈市于2020年1月23日24时起启动封闭离城通道抗疫措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定，“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定”。《最高人民法院印发〈关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）〉的通知》（法发〔2020〕12号）第七条规定，“依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。……”上诉人陈亚勤于2020年4月29日向一审法院提交上诉状，经我院立案庭审查认为，根据黄冈市的疫情形势，属因不可抗力耽误期限的情况，对陈亚勤上诉期间予以顺延，受理了本案，并通知陈亚勤缴纳了上诉费，故陈亚勤的上诉未超过上诉期限，黄梅县民政局认为陈亚勤上诉超过了上诉期限的抗辩理由不成立，本院不予采纳。二、本案中一审承办法官是否应自行回避。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定，“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；……本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”本案中，被上诉人黄梅县民政局系单位，一审承办法官的妻子承包黄梅县婚姻登记中心照相业务，胞兄系黄梅县民政局工作人员，两人均不是黄梅县民政局的主要负责人，本案的处理结果与两人无利害关系，故一审承办法官不属于上述司法解释规定的应当自行回避的情形，陈亚勤认为一审承办法官未自行回避、程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。三、陈亚勤是否应支付租金及违约金。陈亚勤主张其与黄梅县民政局前任领导口头约定对租赁房屋装修、改造、兴建平方、修建排水沟、做楼顶防水等损失744500元（530000元+71000元+110000元+33500元）可以抵扣租金，现任领导不同意抵扣，故其有权拒付租金。对此，本院认为，张亚勤既未提交证据证实案涉租赁房屋具有修缮、改造的必要性，已实际发生费用744500元，也未提交证据证实其已按合同约定征得黄梅县民政局同意对租赁房屋进行修缮、改造，且其在一审中并未就此提出反诉，故陈亚勤以黄梅县民政局不认可其修缮、改造费用为由主张享有拒付租金的权利，缺乏相应的依据，其上述上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决陈亚勤支付黄梅县民政局房屋租金1370400元并无不当，本院依法予以维持。因一审中黄梅县民政局未主张合同到期后的租金，故一审判决2019年11月16日以后的房屋占用费根据实际占用房屋时间按每年租金707600元计算不当，本院予以纠正。陈亚勤未按期支付租金，构成违约，应承担违约责任。陈亚勤二审庭审中陈述即使存在违约行为，违约金应按30%元计算，虽然案涉两份房屋租赁合同均约定，承租方未按时交付租金，应如数补交，偿付违约金30%元，即该条款中违约金30%后确有“元”字，但显然与合同本意、交易习惯不符，该“元”字应为笔误，约定的违约责任应为下欠租金的30%。因黄梅县民政局除利息损失外无证据证实其存在其他实际损失，故本院认定黄梅县民政局的损失应认定为逾期贷款利息，逾期贷款利息计算方式为在中国人民银行同期贷款利率基础上上浮50%，因违约金可以在损失的基础上上浮30%，故违约金认定为中国人民银行同期贷款利息的1.95倍，即以66.28万元为基数，自2017年12月1日（合同签订后十五后的时间）起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算至2018年11月15日止，以137.04万元为基数，自2018年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算至2019年8月19日止，以137.04万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算还清之日止，上述违约金计算的总额已不超过黄梅县民政局主张的41.1万元为限。一审法院对违约金的处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，陈亚勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初3305号民事判决；二、陈亚勤于本判决生效后十日内向黄梅县民政局支付房屋租金1370400元及违约金（以66.28万元为基数，自2017年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算至2018年11月15日止；以137.04万元为基数，自2018年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算至2019年8月19日止；以137.04万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算还清之日止，上述合计的总额以不超过41.1万元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20833元、二审案件受理费20833元，均由陈亚勤承担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  樊 军审判员  张 敏二〇二〇年十二月二十一日法官助理江乐芳书记员刘雄