江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1589号上诉人（原审被告）：九江市浔阳区湓浦街道办事处，住所，江西省九江市浔阳区九龙街**。负责人：袁春燕，该办事处主任。委托诉讼代理人：李佳，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西牧鑫建设工程有限公司，住所，江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会****。法定代表人：杨爱琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤雷，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：江慧雯，江西柴桑律师事务所实习律师。上诉人九江市浔阳区湓浦街道办事处（简称湓浦街道办）因与被上诉人江西牧鑫建设工程有限公司（简称牧鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院[简称浔阳区法院]（2019）赣0403民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湓浦街道办上诉请求：撤销浔阳区法院（2019）赣0403民初763号民事判决，改判驳回牧鑫公司对湓浦街道办的所有诉请；另请求一、二审诉讼费及鉴定费5万元由牧鑫公司承担。事实和理由：一审判决采信错误的鉴定结论，将没有施工的工程量及不能计算工程款的部分纳入总工程价款，造成工程价款畸高，以致判决存在错误。1.江西华赣工程造价咨询有限责任公司（简称华赣公司）作出的华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书，认定牧鑫公司已完工程造价为2330682.39元错误。鉴定机构没有将《工程现场勘查记录表》作为有效的鉴定资料，且对没有按照设计工序施工的部分进行扣减，并将牧鑫公司没有施工的工程及没有按照设计要求施工的工程按招标文件价格计算了工程款。（1）《工程现场勘查记录表》有双方签字确认，代表施工方签字的洪明是牧鑫公司项目经理委派的人员，华赣公司未将《工程现场勘查记录表》作为有效资料使用不当；（2）《工程现场勘查记录表》也是审计局委托的江西众诚投资咨询有限公司（简称众诚公司）编制工程审计报告的依据，且华赣公司现场勘验时牧鑫公司已表示对众诚公司编制的已完相关工程量没有异议，华赣公司未将《工程现场勘查记录表》作为有效鉴定资料错误，且对众诚公司编制的审计报告内容视而不见亦错误；（3）牧鑫公司主张工程于2015年12月进行了验收，但《工程现场勘查记录表》、众诚公司编制的审计报告是2017年9月以后，就实际施工现状而言，应当采信在后的《工程现场勘查记录表》及众诚公司编制的审计报告；（4）华赣公司的错误鉴定，导致工程造价畸高，该鉴定意见书不应采信，应重新委托鉴定机构进行鉴定。2.一审判决按招标控制价将空调支架、空调机移位及铜管费用总价211796.74元全部计入工程总价（鉴定人只认为该部分费用为42011.65元，差额169785.09元一审判决以牧鑫公司主张了为由计入工程总价）错误。鉴定意见认为“空调支架、空调机移位及加铜管为隐蔽工程且无相应资料证明已施工的数量”，故按众诚公司出具的审计报告确定的该部分工程量计算了费用42011.65元，事实上，牧鑫公司已确认了众诚公司审计报告确认的工程量；一审判决在牧鑫公司未举证推翻原已确定的工程量情况下，仅凭牧鑫公司主张就将没有施工的工程量计算工程价款不当。3.一审判决以真石漆墙面水泥砂浆打底已施工并通过验收为由，将真石漆墙面水泥砂浆打底粉刷费102063.94元计入工程总价不合理。（1）没有证据表明真石漆墙面水泥砂浆打底已施工，牧鑫公司提交的隐蔽工程验收记录只是表述涂料墙面水泥砂浆找平；（2）从Q001号签证单来看，真石漆做法参照工程量清单享有的项目特征进行施工，而牧鑫公司真石漆清单报价中的施工内容并不明确包含真石漆墙面水泥砂浆打底，即使该工序属于必然工序，因牧鑫公司报价清单中的工序描述是基层处理，所以真石漆墙面水泥砂浆打底也是包含在该报价中，不应另行计算费用；（3）即使真石漆墙面水泥砂浆打底由牧鑫公司施工了且该工序也没有包含在牧鑫公司的报价清单或设计工序中，因该施工没有经过湓浦街道办同意，故也不应计价；（4）按照华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书，鉴定人也认为不应将该部分计入总工程价款中。4.一审判决认定湓浦街道办已向牧鑫公司支付工程款202万元错误，湓浦街道办已付的202万元中有50万元是牧鑫公司向湓浦街道办借款，并非工程款。牧鑫公司辩称，1.双方签订施工协议属于正常民事行为，应遵守合同相关约定。2.本案出现了5份关键性证据，第1份为招标文件，第2份为施工合同，第3份为竣工验收报告，第4份为审计报告，第5份为司法鉴定报告。其中，第4份证据的合法性、关联性被一审法院否认。3.一审开了4次庭，一审法官、双方代理律师及工程师均查看了现场，且一审法院到审计局调取了资料。鉴定人员出庭作证，鉴定意见并未采纳牧鑫公司诉求，牧鑫公司对鉴定意见提出了4点意见但仅被采纳1点。因牧鑫公司只是企业，没有精力及经济基础与行政机关消耗。4.一审判决的基础为竣工验收报告，既然已经竣工验收，在湓浦街道办无法提出反证的情况下进行审核，并结合实际勘验结果得出实际结论。5.鉴定机构基于湓浦街道办多次强调审计报告的重要性，才导致实际鉴定出来的部分不敢在报告中载明，由一审法院裁决。湓浦街道办强调审计报告，但该审计报告是无效的，湓浦街道办应当按照行业惯例对竣工图进行审核。牧鑫公司向浔阳区法院起诉请求：湓浦街道办向其支付工程款1096832.34元，另请求诉讼费由湓浦街道办承担。浔阳区法院一审认定事实：2015年9月17日，湓浦街道办对“滨江路A标段外立面改造工程”以招标控制价3801320.84元对外招标。2015年10月20日，湓浦街道办作为发包人、牧鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：由牧鑫公司对“滨江路A标段外立面改造工程（即滨江路A段街景立面升级改造工程）”进行施工；工期自2015年10月20日至2015年12月18日，共60天；合同价款3801320.84元，最终结算价以审计认定为准；工程完工验收后，按中标合同价支付工程款的40%，待审计部门对工程审计完成后，支付至审计报告认定的总工程款的70%，竣工满两年支付至审计价的100%。2015年12月31日，“滨江路A标段外立面改造工程”通过竣工验收，《竣工验收报告》中载明：“工程实体质量情况：1.已完成设计图纸及施工合同全部工作内容。2.工程质量符合设计和施工质量验收规范要求。”2018年4月29日，众诚公司出具《滨江路A标段外立面改造工程结算审计报告书》，造价咨询结果为：“本工程送审结算金额3116832.34元，审定金额为1779510.23元。”湓浦街道办以此份审计报告为依据与牧鑫公司结算工程款，牧鑫公司则认为众诚公司不具备审计资质，该审计报告也没有审计单位和人员的签章，不能作为工程款结算依据，遂提起本案诉讼。2019年4月3日，牧鑫公司向浔阳区法院提交鉴定申请，浔阳区法院委托华赣公司对“滨江路A标段外立面改造工程（即滨江路A段街景立面升级改造工程）”进行工程造价司法鉴定。2020年5月25日，华赣公司作出华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“1.依据双方签订的《工程承包合同》、《招标要约价》计算，承包人已完工程的造价金额为2330682.39元。2.外墙涂料中已计算水泥砂浆找平层，其造价金额为206339.78元，该造价已含在鉴定结论第1条中。3.空调支架、空调机移位及加铜管为隐蔽工程且无相应资料证明实际已施工的数量，我公司按江西众诚投资咨询有限公司出具的《滨江路A标段外立面改造工程结算审计报告书》中该部分的工程量计算，费用为42011.65元（该造价已含在鉴定结论第1条中）。原招标控制价中空调支架、空调机移位及加铜管费用为211796.74元。差额为169785.09元。此项差额能否计入原告的工程款请法院裁定。”2020年6月30日，华赣公司出具《补充鉴定意见函》，载明：真石漆墙面水泥砂浆打底粉刷可增加工程造价102063.94元。湓浦街道办已向牧鑫公司支付工程款202万元。浔阳区法院一审认为，牧鑫公司与湓浦街道办签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应依约履行各自的义务。湓浦街道办委托众诚公司出具了审计报告并要求据此结算工程款，但牧鑫公司认为该份审计报告无审计单位及人员签章，故对湓浦街道办的主张不予采纳。关于案涉工程的实际工程量及工程款。华赣公司出具的《司法鉴定意见书》和《补充鉴定意见函》，确认已完成工程的造价金额为2330682.39元，其中包含空调支架、空调机移位及加铜管的费用42011.65元；另有真石漆墙面抹灰工程部分费用102063.94元，未计入总造价。空调支架、空调机移位及加铜管为隐蔽工程，且无相应资料证明实际已施工的数量，华赣公司根据审计报告及现场勘测情况确定该部分费用为42011.65元。但牧鑫公司主张按竣工验收图及原招标控制价计算该部分工程款，故对169785.09元予以支持。关于真石漆墙面抹灰部分，《隐蔽工程验收记录》中包含了“外墙基层水泥砂浆找平”部分，虽然招标清单中真石漆的项目特征无水泥砂浆找平的描述，但牧鑫公司已实际施工并通过了验收，对该部分工程费用102063.94元予以认可。综上，“滨江路A标段外立面改造工程”工程总造价为2602531.42元，扣除湓浦街道办已付的202万元，湓浦街道办还应向牧鑫公司支付工程款582531.42元。浔阳区法院于2020年8月11日作出（2019）赣0403民初763号民事判决：被告九江市浔阳区湓浦街道办事处于判决生效之日起十日内向原告江西牧鑫建设工程有限公司支付所欠工程款582531.42元。案件受理费14672元，由原告江西牧鑫建设工程有限公司负担7336元，被告九江市浔阳区湓浦街道办事处负担7336元。2020年9月7日，浔阳区法院作出（2019）赣0403民初763号民事裁定，将上述判决中“案件受理费14672元，由原告江西牧鑫建设工程有限公司负担7336元，被告九江市浔阳区湓浦街道办事处负担7336元”补正为“案件受理费14672元，由原告江西牧鑫建设工程有限公司负担7336元，被告九江市浔阳区湓浦街道办事处负担7336元。鉴定费50000元，由被告九江市浔阳区湓浦街道办事处负担。”本院二审期间，湓浦街道办提交了二组证据：1.众诚公司造价人员与牧鑫公司人员现场勘验记录复印件二张，2.现场照片三组。因证据1为复印件、真实性不明，证据2在原一审鉴定过程中已提交，故均不作为新证据采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.《工程现场勘查记录表》能否作为鉴定资料采信。该6张《工程现场勘查记录表》，记录人不明，会签栏中审计单位、监理单位处无签章，勘查内容记载凌乱、表述不清且存在涂改（涂改处无签章），该证据的形式不合法，真实性不能确定，且缺乏相应证明力，不应采信。2.华赣公司作出的华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书是否客观、能否采信。华赣公司作出的华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书，内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，鉴定机构及其鉴定人员具有鉴定资格；鉴定人员鉴定时勘验了现场，且履行了出庭作证义务，该鉴定意见符合证据的三性，应予采信。该鉴定意见书在“七、鉴定说明”中阐述：“1.根据2015年12月31日由设计单位、施工单位、监理单位、建设单位4方共同签字盖章《竣工验收报告》中注明工程实体质量情况第一条：已完成设计图纸及施工合同全部工作内容；第二条：工程质量符合设计和施工质量验收规范要求。为此施工图范围内已完工程量按投标报价中的《招标要约价》计算。签证工程量无要约价部分按合同约定的计价原则或市场价执行。2.在《结算书》中，对在《招标要约价》存在的《专业工程暂估价》子项……共51000元进行扣除，因无有效资料表明该部分工程量已进行了施工。3.鉴定资料内提供的《工程现场勘查记录表》6张表中无勘验单位及相关勘验人员签章，部分勘验记录表述不明确，计价依据不充分，鉴定时未作有效资料处理。4.2020年1月13日，鉴定公司与原被告双方及法院相关人员对本项目进行了现场勘验，勘验笔录表明原告方对审计局委托的江西众诚咨询有限公司编制的相关工程结算中的工程量无异议。同时被告方也表明对审计局审核的工程量不持异议。5.本项目工程造价的计算依据当时双方所签订的《施工合同》中约定的工程结算办法，对承包人是否按施工图所约定的施工工艺或施工工序进行工程施工，造价鉴定人员无法进行认定……”湓浦街道办关于华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书未将没有按照设计工序施工的部分进行扣减、将牧鑫公司未施工的工程及未按照设计要求施工的工程按招标文件的价格计算了工程款的上诉意见，缺乏事实和专业依据，不能成立。3.空调支架、空调机移位及加铜管费用如何认定。华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书第3项鉴定意见为：“空调支架、空调机移位及加铜管为隐蔽工程且无相应资料证明实际已施工的数量，我公司按江西众诚投资咨询有限公司出具的《滨江路A标段外立面改造工程结算审计报告书》中该部分的工程量计算，费用为42011.65元（该造价已含在鉴定结论第1条中）。原招标控制价中空调支架、空调机移位及加铜管费用为211796.74元。差额为169785.09元。此项差额能否计入原告的工程款请法院裁定。”华赣公司依据双方在司法鉴定勘验笔录中表明的对众诚公司编制的相关工程结算中的工程量无异议意见，按照众诚公司结算审计报告书中载明的空调支架、空调机移位及加铜管工程量及鉴定中现场勘验情况计算该部分隐蔽工程费用为42011.65元，具有客观性、合法性，应予采信。牧鑫公司一审庭审要求按原招标控制价计算该部分工程费用，与其在鉴定过程中自认的实际施工量不符，不应支持。此外，原招标控制价虽亦属合同的组成部分，但合同的约定不等于合同的履行；隐蔽工程在隐蔽以前依法应当进行验收，而本案并无隐蔽工程验收凭证，本案中的施工、竣工图亦无法反映隐蔽工程状况；《竣工验收报告》系竣工验收申报材料，并非竣工验收结果凭证，难以证明竣工验收最终结果；故一审判决采取按原招标控制价计算争议隐蔽工程费用，事实依据不足。4.真石漆墙面水泥砂浆打底粉刷费用是否应另行计价。华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书“七、鉴定说明”第6条载明：“根据工程签证单Q001‘真石漆做法参照工程量清单中相对应的项目特征进行施工’，而中标的工程量清单中真石漆的项目特征无水泥砂浆找平的描述，故真石漆部分的水泥砂浆找平不予计算。”鉴定机构华赣公司因真石漆水泥砂浆找平工序不在双方约定的施工或计价事项而未予计算价款，符合当事人的合同意思。牧鑫公司举证的隐蔽工程验收记录，上面虽有监理人员签名，但只能证明牧鑫公司进行了外墙基层水泥砂浆找平施工，不能证明湓浦街道办同意另行计算价款，理由：（1）双方通过签证单、工程量清单约定的真石漆工程未包括水泥砂浆找平内容；（2）双方在《建设工程施工合同》中约定采用固定价格合同（真石漆工程单价在工程量清单中已约定），且根据该合同23.3条的约定，因工程量变化、设计变更、市场材料价差等原因造成的合同价款调整应经招标人认可，而本案并无湓浦街道办同意对牧鑫公司施工的真石漆水泥砂浆找平工序签证计量的凭证。华赣公司2020年6月30日出具《补充鉴定意见函》，计算真石漆墙面水泥砂浆打底粉刷费用为102063.94元，根据庭审笔录记载，此举系根据一审法院要求，且华赣公司在该意见函中重申了其在造价鉴定时未考虑计算该部分费用的理由，并表示：上述真石漆打底费用能否计入工程造价中，请法院裁定；故华赣公司出具的《补充鉴定意见函》不能视为其对先前作出的华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书的变更。5.湓浦街道办向牧鑫公司支付的202万元中是否包含借款50万元。湓浦街道办在一审答辩状中陈述“目前审计结论审定的造价为186.76万元，而答辩人已经支付了202万元，答辩人在此提出原告需要退还多支付的工程款”，也即湓浦街道办在一审自认已向牧鑫公司支付工程款202万元；湓浦街道办二审改称其中的50万元为借款，并未提供相应证据，不能成立。本院认为，华赣公司在本案作出的华赣司造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书具有准确性，应予采信。一审判决在该工程造价鉴定意见之外作出的工程造价认定，事实依据不足，难以成立。本案工程造价经鉴定为2330682.39元，湓浦街道办已付工程款2020000元，尚欠工程款310682.39元。综上所述，湓浦街道办的部分上诉理由有理，相应上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初763号民事判决及民事裁定；二、原审被告九江市浔阳区湓浦街道办事处于本判决生效之日起十日内向原审原告江西牧鑫建设工程有限公司支付工程款310682.39元；三、驳回原审原告江西牧鑫建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14672元，鉴定费50000元，由原审原告江西牧鑫建设工程有限公司负担10516元，原审被告九江市浔阳区湓浦街道办事处负担54156元；二审案件受理费10199元，由原审原告江西牧鑫建设工程有限公司负担7310元，原审被告九江市浔阳区湓浦街道办事处负担2889元。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十二月十一日书记员 胡中雪