山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3702号上诉人（原审原告）：张建辉，男，1963年3月19日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审被告）：枣庄市锦泰置业有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区永兴路**，统一社会信用代码91370400071339490X。法定代表人：董得才，经理。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所，住所地山东省济南市市中区英雄山路**社会信用代码9137010026435593X8。法定代表人：郭登峰，执行董事。原审被告：逯景山，男，1971年5月23日出生，汉族，住山东省桓台县。以上二当事人共同委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。上诉人张建辉因与被上诉人枣庄市锦泰置业有限公司（以下简称锦泰公司）、济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山公司）及原审被告逯景山建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建辉上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3064号民事判决；2.在查清基本事实的基础上依法改判锦泰公司和英雄山公司支付工程款168,532.07元或发回重审；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予支持张建辉要求锦泰公司支付工程款的诉请错误，认定事实证据不足。锦泰公司证实其已付清全部工程款，应提供相应仲裁裁决书、决算报告及付款明细，英雄山公司要求返还利息、税金等，更加证实锦泰公司未结清工程款。一审法院仅依据锦泰公司提交的《仲裁申请书》等相关证据证实其不欠英雄山公司工程款本金错误，张建辉要求锦泰公司支付工程款的诉请于法有据。二、一审法院错误采信张建辉提交的结算单。张建辉提交的2018年1月20日（托前村第九标段决算张建辉安装部分）决算单，是为了证实双方未结算，上面没有英雄山公司印章，也没有其法定代表人签字，没有任何法律效力。只能说明在山东省信访局的干预下，英雄山公司让逯景山与张建辉对账，但没有达成决算，而且决算单中“以上双方认可”处没有签名，“以下有争议”处双方都签了名。决算单中诸多扣款项目没有依据。张建辉安装的4#、5#、6#、8#、9#楼水电安装工程总造价为1,500,896.73元，张建辉实际已收到工程款1,248,522元，未结算工程款为252,374.73元，扣除应当由张建辉承担的费用，锦泰公司和英雄山公司应付工程款为168,532.07元（包括质量保证金75,044.94元），质保金应全额返还。张建辉施工的范围仅包括工程质量保修书中第四条、第五条，第四条电气管线、给排水管道的保修期为2年，第五条采暖管道保修期也是2年。2016年8月30日交工验收后至2018年1月20日和逯景山对账时，张建辉对有维修要求的业主都已维修完成，业主签字的维修手续单据己提交一审法院。英雄山公司所说的维修期未满，是工程质量保修书中的第二条，屋面防水、卫生间防水、外墙防水等，该项不属于张建辉质保的范围，与张建辉无关。双方有争议的管理费、税金等项目，张建辉已提供其与英雄山公司项目经理逯景山的录音证据。锦泰公司辩称,锦泰公司不欠付英雄山公司工程款，不应当在欠付工程款的范围内承担责任。英雄山公司辩称，1.英雄山公司与张建辉的分包合同明确约定，因施工人自身施工所产生的费用应该由其承担，其中包括水电费、审计费和招待费用等。逯景山与张建辉在2018年1月20日已经结算，双方对于费用的承担进行了明确约定，逯景山也已按协议约定履行。2.关于张建辉提到的质保金问题。根据大合同约定，在保修期满两年返还保修金的60%，满五年一次性返还。英雄山公司与张建辉在分包合同中明确约定，质保金的返还问题按照大合同进行。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回张建辉的上诉请求。逯景山陈述意见与英雄山公司答辩意见一致。张建辉向一审法院起诉请求：1.判令锦泰公司、英雄山公司、逯景山共同偿还拖欠张建辉的工程款188,108元；2.判令锦泰公司、英雄山公司、逯景山共同支付张建辉利息（以188,108元为基数，从2016年9月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）；三、诉讼费、保全费由锦泰公司、英雄山公司、逯景山承担。一审法院认定事实：2010年5月4日，兴仁街道办事处与英雄山公司签订建设工程施工合同，合同主要约定：兴仁街道办事处作为发包方将托前村安置房工程第九标段托前村D3#-D15#共13栋，建筑面积约32,609平方米，施工图范围内的土建、装饰、安装工程交由英雄山公司施工。合同专用条款对工程分包明确约定：未经发包人书面同意，承包人不得进行分包。双方在工程质量保证书中对电气管线、给排水管道的安装工程质量保修期约定为两年，保修期满两年，返还保修金的60%，满五年，扣除发包人支付的维修费用后一次性返还余款（无息）。合同签订后，英雄山公司即组织人员进行施工。后因行政区划调整，托前村安置房工程交由薛城区，锦泰公司行使发包方职责。2014年12月20日，英雄山公司与张建辉签订水电安装工程分包合同，合同主要约定：英雄山公司将其承包的托前村改造工程4#、5#、6#、8#、9#楼的水电安装工程分包给张建辉施工，据实结算；有关材料供应及结算原则按英雄山公司与业主签订的承包合同及施工现场业主有关签证文件为依据，张建辉实行包工包料、包质量、包进度、盈亏自负的方式承包本工程施工，承担水电试验费、审计费等因自身施工所有的费用；竣工结算后，张建辉预留总造价的5%作为工程保修费，保修期满后视建设单位付款情况支付给张建辉；英雄山公司收取张建辉工程总造价5%的管理费等内容。该合同由英雄山公司涉案工程的项目经理逯景山签字并加盖公司项目专用章。涉案工程于2016年年底完工。2017年11月27日，经锦泰公司委托的山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司对英雄山公司施工的托前村3#-15#楼工程总造价进行审核，英雄山公司施工工程审定造价为40,569,450.49元，其中张建辉施工的涉案水电安装工程造价为1,500,898.73元。2018年1月20日，张建辉与逯景山对涉案工程进行初步结算，双方并制作签署结算单两页，结算单第一页载明：“1.总价：1,500,898.73元；2.已付1,147,841元（其中维修费P6页需重新核对12,080元）；3.试验费20,060元（本次暂不计查合同）；4.保险费3,001.8元0.2%（查国家有关规定找补）；5.税5.42%37,430.45元（可在维修费中扣除执行合同）；6.管理费5%75,044.94元（根据证据后期调整）；7.过梁水泥沙石子2,867元（后查审计人材机如无增加）；8.临舍费、水费。共扣（2-16）158,621.97元。余欠113,522元，计壹拾壹万叁仟伍佰贰拾贰元整。逯景山、张建辉，2018.1.20”。第二页载明：“1.总造价1,500,898.73元；2.甲方补三年停工损失30,017.97元；3.电费6,463.5元；8.维修费75,044.94元；11.审计费15,000元；13.招待费1,500元；15.40×4扁钢27,077元×0.67=18,141.59元；16.审计增额20%费用12,453.97元。（2-16）合计费用158,621.97元。以上双方认可签字。总已付款1,147,841元（其中维修费P6页需重新核对12,080）。双方有争议：4.试验费20,060元（查审计）（按合同）本次暂不计；5.保险费0.2%3,001.8元（查发票按比例分摊查国家规定找补）；6.税5.42%37,430.45元（张讲执行合同后查）；7.管理费5%75,044.94元（张解释包括税金）先计入张提证据后调整；9.过梁水泥沙石子2,867元（查审计先扣除后查人材机如无增计）；10.资料员工资4,000元；12.临舍费3,004.59元；14.水费937.5元。逯景山、张建辉，2018.1.20”。同日，逯景山向张建辉出具承诺书一份，该承诺书载明：“今欠张建辉枣庄托前九标段下属工人工资款：壹拾壹万叁仟伍佰贰拾贰元，113,522.00元，本人承诺于2018年2月1日归还结清，若不结算清，由本人承担全部责任。承诺人：枣庄锦泰托前项目部，逯景山”。之后，英雄山公司于2018年2月12日通过银行转账向张建辉支付10,000元，2018年2月13日，逯景山给付张建辉103,522元。但至今英雄山公司仍未结清张建辉工程款。另查明，锦泰公司与英雄山公司就涉案工程款本金已结算完毕。一审法院认为，张建辉与英雄山公司签订的水电安装工程分包合同，因违反法律禁止性规定而无效，但由于涉案工程已竣工，故张建辉要求英雄山公司参照合同约定支付工程价款的诉请，符合法律规定，应予支持。但张建辉要求逯景山支付工程价款的诉请，因逯景山系英雄山公司涉案工程的项目经理，其在本案中不具有承担民事责任的资格，故张建辉的该项诉请，一审法院不予支持。而锦泰公司向一审法院提交的《仲裁申请书》等相关证据能够证实其公司不欠付英雄山公司的工程款本金，故张建辉要求锦泰公司支付工程价款的诉请，于法无据，一审法院依法不予支持。本案的争议焦点是英雄山公司欠付张建辉工程款数额的认定问题。一审法院认为，庭审中张建辉提供的结算单，英雄山公司、逯景山对其真实性、客观性均予以认可，张建辉虽对其提供的结算单内容不予认可，但无相反证据予以推翻，故该份证据一审法院予以采信。通过该份结算单显示张建辉与逯景山仅对张建辉施工的工程总造价双方均予以明确，但对已付工程款、试验费、保险费、税等诸多项目存在争议未能达成结算，故该份结算单达不到认定英雄山公司欠付张建辉工程款数额的证明目的，同时以本案当事人提供的现有证据，亦无法查明英雄山公司欠付张建辉工程款的数额，而根据张建辉提供的水电安装工程分包合同及双方庭审中的陈述，本案中也仅能认定英雄山公司在未提供涉案工程在保修期内存在维修支出的情况下，英雄山公司应参照涉案分包合同及英雄山公司与锦泰公司签订的建设工程施工合同返还张建辉60%的质保金，即45,026.96元。对于张建辉诉请的其他剩余工程款，张建辉与英雄山公司应再行协商结算或者待张建辉具备新证据后另行主张。据此，张建辉诉请英雄山公司支付其工程款188,108元及利息的诉请，一审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、英雄山公司于判决生效后十日内给付张建辉工程款45,026.96元；二、驳回张建辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,062.16元，减半收取2,031.08元，由张建辉承担1,544.08元，英雄山公司承担487元，保全费1,420元，由英雄山公司承担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，锦泰公司提交（2019）鲁0403民初2064号、（2019）鲁0403民初2026号民事判决书、（2020）鲁04民特186号民事裁定书，证明法院生效裁判已经查明，锦泰公司不欠付英雄山公司工程款，张建辉要求锦泰公司承担责任没有依据。张建辉质证称，对2064号、2026号判决书有异议，两份判决书是在2019年年底作出，2018年因为信访局干预锦泰公司才向张建辉支付过工程款，2018年张建辉曾经起诉过锦泰公司。186号裁定书没有查清事实。英雄山公司、逯景山质证称，对三份证据没有异议，但判决书与本案无关联性，不是同一个工程。本院认定如下：锦泰公司提交的证据符合证据的法定要件，为有效证据，能够达到锦泰公司的证明目的，可以证明锦泰公司不欠付英雄山公司的工程款。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、张建辉主张英雄山公司欠付工程款168,532.07元有无事实和法律依据；二、锦泰公司是否应承担共同还款责任。关于第一个焦点，张建辉提交的结算单上有张建辉、逯景山签字，英雄山公司、张建辉对签字的真实性均无异议，一审法院将该结算单作为证据采信并无不当。通过结算单可以看出，张建辉与逯景山仅对张建辉施工的工程总造价均予认可，但对已付工程款、试验费、保险费、税、管理费等诸多项目存在争议。张建辉主张结算单中扣除的管理费等项目错误，但其提交的逯景山录音等证据不足以证明该主张；张建辉主张英雄山公司应全额返还质保金75044.94元，但张建辉与英雄山公司签订的水电安装工程分包合同中约定：质量保证金按业主与英雄山公司的合同执行。一审法院根据英雄山公司与锦泰公司签订的建设工程施工合同中关于保修金返还的约定，认定英雄山公司在未提供涉案工程在保修期内存在维修支出的情况下，应返还张建辉60%的质保金即45,026.96元，有事实和法律依据。对于张建辉诉请的其他工程款，一审法院因证据不足未予支持亦无不当。关于第二个焦点，锦泰公司向一审法院提交了《仲裁申请书》等相关证据，二审中又提交了（2019）鲁0403民初2064号、（2019）鲁0403民初2026号民事判决书及（2020）鲁04民特186号民事裁定书，能够证明锦泰公司不欠付英雄山公司的工程款本金，故张建辉要求锦泰公司支付工程款的诉请于法无据，一审法院不予支持正确。综上所述，张建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,062元，由上诉人张建辉负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二〇年十二月二十四日法官助理詹家华书记员刘畅