陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2166号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市华越建筑工程公司，住所地：西安市长安区，统一社会信用代码：91610116220963853D。 法定代表人：王超，系总经理。 委托代理人：王小庆，男，系陕西迈拓律师事务所律师。 委托代理人：袁恒，男，1981年1月13日生，汉族，系西安市华越建筑工程公司项目部技术总工，住西安市莲湖区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西佰旺实业集团有限公司，住所地：陕西省西咸新区秦汉新城双照街道办高干渠东，统一社会信用代码：91610000766301579F。 法定代表人：王彦田，系经理。 委托代理人：赵晓红，女，系陕西咸益律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：咸阳振川农产品开发有限公司，住所地：陕西省西咸新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5400. 法定代表人：王振川，系经理。 委托代理人：马群安，男，1962年9月2日生，汉族，系咸阳振川农产品开发有限公司法务部工作人员，住陕西省旬邑县 上诉人西安市华越建筑工程公司（以下简称华越公司）因与上诉人陕西佰旺实业集团有限公司（以下简称佰旺公司）、上诉人咸阳振川农产品开发有限公司（以下简称振川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初4577号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人华越公司的委托代理人王小庆及袁恒、上诉人振川公司委托代理人马群安、上诉人佰旺公司委托代理人赵晓红到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。 上诉人华越公司请求：1、依法撤销秦都区人民法院(2018)陕0402民初4577号判决书，予以改判支持上诉人原诉请求；2、一、二审诉讼费由被告承担。 事实与理由如下：一、原审法院对涉案争议工程总价和被告（反诉被告）房屋修复费用认定错误。（一）原审涉案工程总价计算错误1、原审中原被告提供证据可以证明双方的工程量为41528801.81元。原审认定被告工作人员宇某某于“2013年7月3日出具的收条，同时认定了原被告提供的工程量清单（判决第10页至11页），上述两份证据完全相互佐证了涉案工程总价为（即41528801.81元）。属于原审法院不启动鉴定程序，而在涉案工地简单丈量，计算工程量错误之一。2、经过一、二审、发回重审以及原被告提供的证据充分说明本案的焦点为总工程量、总造价。在庭审过程中应当依法予以对涉案全工程总价予以鉴定。在庭审过程中原审法官拒绝收取原告对总工程量予以依法鉴定申请，而原审法官以节省鉴定费用为由，多次到现场对涉案工程做简单丈量，双方无法对“工程量清单”中异议部分达成一致，而简单对室外工程管道、化某某等予以鉴定，导致本案无法进行时，而依据双方简单的丈量予以计算总工程量，属于错上加错。3、依据涉案工程被告（反诉原告）提供的“五证”涉案工程量的总造价远远超过双方提交确认的“工程量清单”。原审法院无视该证据的客观真实性，把专业性很强的工程造价，依据双方有争议的工程单价，简单的予以计算工程总造价，属于脱离客观事实的错误认定。（二）原审法院无视涉案工程已经交付使用的事实，对涉案工程已经过保修期的工程判令上诉人修复费用，属于严重违反法律及事实的认定。依据当事人意思表示属于法定的原则，原审法院在判决18页施工结束后，工程交接行为由反诉被告西安市华越建筑工程公司与反诉两原告共同实施，不适用建设工程合同关于竣工未验收的工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得东用，若发包方已经使用，视为校验完毕的约定竣工验收资料和竣工验收报告，导致工程未实际验收；反诉两原告在未验收的情况，实际使用了未经验收的房屋，故反诉被告西安华越建筑工程公司与反诉两原告在工程验收问题上均存在过错，违反合同约定判令上诉人承担修复费用，原审既然认定合同约定未竣工验收被告使用的合同约定，就应当按照上诉人提交的公证书证据确定的被告在2012年实际使用，截止起诉前涉案工程的分项项目已经全部过了保修期，况且被告对涉案工程鉴定的部分都是自己改动造成的损失，非上诉人的施工质量问题。故对于认定反诉原告承担涉案工程修复费用，属于认定事实错误。 二、原审审理程序违法（一）原审法院审理期限及鉴定程序严重违法。在审理过程中上诉人多次提出对涉案工程总价予以鉴定，而原审法官以到现场核算为由，核算完过后对于争议部分予以鉴定。一方面，自2018年年底截止审理结案，严重超过审理期限。另一方面原审法官在我们反复要求鉴定时，不让整个工程予以鉴定，而违反事实仅允许室外管道工程、化某某、水电房予以鉴定，反而是对反诉原告的鉴定修复费用允许鉴定。案件在审理过程中严重失去公正，向有利于反诉原告的反向倾向，有属于严重违反法律规定。（二）原审法院无视上诉人在审理程序中，追加诉讼请求，又属严重的程序违法。在审理程序中上诉人提出追加诉讼请求，上诉人提交了书面上诉书，原审法官依据双方对总工程量确定后再行缴纳追加上诉费，在审理最后一次开庭时上诉人多次强调要求追加费用。 上诉人振川公司和上诉人佰旺公司共同答辩如下：一、关于涉案工程总价款和房屋修复费用的问题。 （一）涉案工程总价款计算的问题。1、被答辩人上诉书称：“原审中原、被告提供的证据可以证明双方的工程价款为：41528801.81元。”答辩人认为，被答辩人的这一陈述没有事实根据，是不能成立的，因双方对工程量、工程价款和工程质量等问题发生争议，一直未对该工程进行结算。而“工程量清单”和“预算报告书”是被答辩人单方面制作形成的，答辩人从未对此表示过认可，因此，该“工程量清单”和“预算报告书”根本就不能作为双方结算该工程款的依据。2、被答辩人所实施的工程，有许多工程范围内的项目未按图纸设计要求施工，存在严重的质量问题和安全隐患。3、被答辩人上诉提到原审法院拒绝其对涉案工程总价进行鉴定。答辩人认为：只有据以认定案件事实的证据无法确定时，才有必要进行鉴定，否则，就没有必要鉴定，本案双方除了对佰旺3#、4#楼，振川4-7#楼的工程单价没有争议外，对剩余的其它工程的工程量和工程单价均有争议，因此，原审法院才于2018年12月29日到佰旺市场和振川农产品开发公司现场开庭并让答辩人与被答辩人选派人员共同参加丈量，确认了建筑面积。双方丈量完毕以后，均在工程量丈量明细表上签字认可，因此，涉案工程量是原审法院主持双方共同确定的，而工程的单价是由被答辩人向一审人民法院提交的《工程量清单》上的工程单价确定的。虽然，被答辩人确定的工程单价对答辩人显失公平，但答辩人本着顾全大局，息事宁人的态度，最终对原审法院按被答辩人确认的工程单价计算也表示认可，故，涉案的工程量及工程单价均是由双方共同确认的，工程量和工程单价都出来了，那么，工程总价自然就出来了。被答辩人认为原审法院组织双方现场丈量所计算的工程款是错误的，答辩人认为被答辩人的这一上诉理由是完全不能成立的，请二审法院驳回其上诉请求。 （二）被答辩人上诉称：“涉案工程已经交付使用，已经过了保修期，其不应承担修复费用。”答辩人认为：被答辩人这一观点是错误的，我国《合同法》第279条第二款规定：建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不能交付使用。本案被答辩人既不按图纸施工，又不向答辩人提交完整的竣工资料和竣工验收报告，从而导致该工程至今尚未完工，更未验收。退一步讲，既就是该工程已竣工验收，也并不意味着施工方不承担质量责任，竣工验收也不等于质量没有问题。况且，按照国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：建设工程的保修期是自验收合格之日起计算。涉案工程至今尚未验收，因此，不存在已过保修期的问题。根据《工程质量司法鉴定意见书》证明，被答辩人给答辩人所实施的工程存在严重的质量问题，修复费为5085505.95元，被答辩人毫无根据的提出涉案工程鉴定的部分都是答辩人自己改动造成的，非被答辩人的施工质量问题，答辩人认为：被答辩人的这一辩称是毫无根据的，是完全不能成立的。 二、关于原审程序的问题。原审法院在审理该案过程中，程序合法，并无违法之处。由于该案涉及工程项目较多，又要进行司法鉴定，而鉴定是需要一定期限的，鉴定机构作出的《工程质量司法鉴定意见书》时间为2020年1月7日，被答辩人上诉称：该案应在2018年底结案，这纯属不顾事实，不讲道理的乱加指责。 三、被答辩人根本未做“室外管道工程、化某某、水电房”等室外工程，也没有向一审法院提供相关证据。而答辩人向法院提供了大量证据证明为答辩人请他人所做。被答辩人这项主张无事实根据，应当予以驳回。 上诉人振川公司、上诉人佰旺公司共同请求：1、请求二审法院依法撤销秦都区法院(2018)陕0402民初4577号民事判决书，同时驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求。2、请求二审法院将一审判决的第三条：反诉被告西安市华越建筑工程公司在本判决生效之日起二十日内房屋修复费用的500A向反诉人陕西佰旺实业集团有限公司赔偿经济损失1178190.3元；第四条：向反诉咸阳振川农产品开发有限公司赔偿经济损失1364562.68元，改判由“被上诉人按《工程质量司法鉴定意见书》全额赔偿二上诉人房屋修复费用及未施工费用共计：5085505.95（其中陕西佰旺实业集团有限公司2356380.6元，咸阳振川农产品开发有限公司2729125.35元）。3、判令被上诉人立即将工程资料全部移交给上诉人，配合上诉人进行工程验收及备案等工作，并判令被上诉人向上诉人提供所付工程款的发票。4、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用和鉴定费。 事实与理由：一审判决认定的事实和适用法律均错误。l、一审判决认定：(1)咸阳佰旺农副产品贸易市场1#楼的建筑面积为5060.58㎡，单平方米造价796.01元/㎡，工程款为4028272.29元；(2)咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼（砖混）的建筑面积为3368.98㎡，单平方米造价796.06元/㎡，工程价款为2681910.22元；(3)咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼（框架）的建筑面积为3415.44㎡．单平方米造价894.7元/㎡，工程价款为3055794.17元；(4)咸阳振川农副产品贸易市场综合楼(A)座的建筑面积4880.63㎡，单平方米造价875.81元，工程价款为4274504.56元；(5)咸阳振川农副产品贸易市场综合楼(c)座的建筑面积是4880.63m2，单平方米造价875.81元／m2，工程价款为4274504.56元；(6)咸阳振川农副产品贸易市场综合楼(B)座建筑面积为3687.08m2，单平方米造价945.48元／m2，工程价款为3486060.4元。综上，工程款合计为36134496.8元。2010年3月10日，双方所签订的合同第1-3条约定：商铺每平方米为635元/㎡，综合楼为每平方米760元/m2，营业办公楼每平方米635元/㎡。一审判决在毫无根据的情况下，武断的认定：1．佰旺1#2#（砖混）每平方米单价分别为796.01元／㎡和796.06元/㎡，2.2#(框架)894.7元/m2，3．振川综合A、C每平方米单价为875.81元／㎡，4．综合B每平方米单价为945.48元/m2。因此，二上诉人认为：一审判决对这一事实的认定是没有根据的，是错误的。上诉人不但不欠被上诉人的工程款，而且还超付了6685019.73元（其中佰旺434643.24元，振川62503**.49元）。2、反诉被告西安华越建筑工程公司未向反诉两原告提供完整竣工资料和竣工验收报告，导致工程未实际验收，反诉两原告在未验收的情况下，实际使用了未经验收的房屋，故反诉被告西安市华越建筑工程公司与反诉两原告在工程验收问题上均存在过错，违反合同约定：反诉被告西安市华越建筑工程公司应按经济损失的50%向反诉原告赔偿房屋需要修复的费用：5085505.95的50%。上诉人认为：一审判决对这一事实的认定是没有根据的、是错误的，证据《工程质量司法鉴定意见书》证明，被上诉人所实施的工程存在严重的质量问题，修复费用及未完工程费用达5085505.9元，并没有证据证明上诉人在使用过程中对该项工程造成损害，因此，一审判决二上诉人按鉴定结论50%的经济损失承担责任，是没有根据的，是错误的判决。3、上诉人主张被上诉人立即将工程资料全部移交给上诉人，并配合进行工程验收及备案等工作。这既是双方在合同中约定的内容，又是建筑法律、法规规定的施工方的义务。一审法院驳回二上诉人的请求是错误的。4、一审认定：“经原、被告核实，对原告西安市华越建筑工程公司收到工程款35387349元均无争议”。二上诉人认为这一认定是错误的。二上诉人提供的证据证明，二上诉人共计给被上诉人付款为：36702968.70元（其中佰旺1250000元，振川242029**.70元）。因此，一审判决认定：二上诉人给被上诉人付款35387349元是错误的。 上诉人华越公司对此答辩意见为：上诉请求1和2的答辩意见同我方的上诉理由：关于备案资料当时我们提供过，最后一次开庭时法官要求提交资料的时候，其中书记员给我们看的拍照的资料中有他们提交的：工程至今未验收，但是工程2012.12就实际使用了，视为竣工验收了关于发票问题，这个不含税，他们需要的话我们随时可以提供。 上诉人华越公司在一审的诉请为：1、请求人民法院判令两被告共同承担支付原告7751816.01元，其中工程款6201452.81元及利息1550363.2元（从2013年7月3日至2018年7月3日止,按照年利率5%计算）。2、待本工程总造价鉴定后另行追加诉讼请求及鉴定费。 上诉人佰旺公司在一审的反诉诉请为：1、请求判令反诉被告西安市华越建筑工程公司立即向反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司返还超付的工程款人民币434643.24元。2、请求判令反诉被告西安市华越建筑工程公司承担反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司因不合格工程需要修复的费用为人民币2356380.6元。3、请求判令反诉被告西安市华越建筑工程公司立即将涉案工程资料全部移交给反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司，配合进行工程验收及备案等工作，判令反诉被告西安市华越建筑工程公司向反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司出具发票。 上诉人振川公司在一审的反诉诉请为：1、判令反诉被告西安市华越建筑工程公司立即向反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司返还超付的工程款人民币4934756.79元。2、判令反诉被告西安市华越建筑工程公司向反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司承担因不合格工程需要修复的费用为人民币2729125.35元。3、判令反诉被告西安市华越建筑工程公司立即将工程资料全部移交给反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司，配合进行工程验收及备案等工作，并判令反诉被告西安市华越建筑工程公司向反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司提供发票。 一审法院经审理查明以下事实：2010年3月10日，陕西佰旺实业有限公司、被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司作为发包人与原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司签订“建设工程施工合同”，约定由原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司承包咸阳百旺农副产品贸易市场和咸阳市农产品检测储备物流信息网络工程建设的全部建筑工程项目；工程内容：1、商铺建筑面积为12800㎡，砖混结构、两层、水电安装，工程单价为635元/㎡。2、综合楼建筑面积为14246㎡，框混结构层、六层，水电暖安装，工程价款为760元/㎡。3、营业办公楼建筑面积为7030㎡，砖混结构、两层、水电安装，工程价款为635元/㎡；工程范围：市场内全部建筑工程项目、四栋商铺、两幢综合楼(底层框架托五层砖混)、两幢营业办公楼；合同价款计算的依据及承包方式：执行《陕西省2004定额计价规则》、《陕西省建筑装饰工程消耗定额》，执行《陕西省安装工程消耗量定额》、《2006价目表》，执行陕西省颁发现行取费文件，按实际完成工程量、变更签证单为结算依据，下浮3%最终决算价款，不计文明施工费等，工程按四类取费，结算不限额在上列单位工程造价数额上下；包工包料，钢材、水泥由双方认可基本价，其他材料按市场现行价结算；工程款的支付为商铺垫付至主体封顶支付完成工程量的80%，主体封顶支付80%，粉刷完成后支付80%，综合楼垫付至三层支付完成工程量的80%，主体封顶支付80%，粉刷完成后支付80%，其余部分在竣工后扣除3%的保修金一次付清，按单位工程为付款依据，保修期满后在两个月内付清；发包人代表在收到承包人送交的竣工验收报告后10日内无正当理由不组织验收，或验收后5日内不予批准，且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续；已竣工未验收的工程，若发包人已使用，即视同交验完毕；承包人在工程交工验收后5日内，应向发包人提交工程保修书，保修期从发包人代表在最终验收记录上签字的报验之日算起。 2011年7月25日，陕西佰旺实业有限公司与原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司下设的第十三项目部签订“增补合同-补充协议”，约定佰旺农贸市场3#、4#商铺的结构形式为框混；按实际面积结算，单价为820元/㎡；付款方式：执行原合同相关条款。被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司与原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司下设的第十三项目部签订“增补合同-补充协议”，约定咸阳振川4、5、6、7#商铺的结构形式为框架结构；按实际面积结算，单价为980元/㎡；付款方式：执行原合同相关条款。原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司施工结束后，于2012年12月交付了房屋，但未按约定提供完整竣工资料和竣工验收报告。被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司、被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司收到房屋后，开始使用。 2013年7月3日，宇某某收到原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司委派袁恒交付由该公司第十三项目部编制的“工程决算书”14本。“工程量清单”中注明：1、咸阳佰旺农副产品贸易市场1#楼建筑面积为5151.5㎡，单平方米造价796.01元/㎡，工程造价为4100658.18元；2、咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼(砖混)建筑面积为3429.5㎡，单平方米造价796.06元/㎡，工程造价为2730096.17元；3、咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼(框架)建筑面积为3504.7㎡，单平方米造价894.7元/㎡，工程造价为3135655.75元；4、咸阳佰旺农副产品贸易市场3#楼建筑面积为2435.1㎡，单平方米造价820元/㎡，工程造价为1996782元；5、咸阳佰旺农副产品贸易市场4#楼建筑面积为4072.1㎡，单平方米造价820元，工程造价为3339122元；6、咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（A）座建筑面积为6321.1㎡，单平方米造价875.81元，工程造价5536121.73元；7、咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（B）座建筑面积为4132.5㎡，单平方米造价945.48元/㎡，工程造价3907210.26元；8、咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（C）座建筑面积为6321.1㎡，单平方米造价875.81元/㎡，工程造价5536121.73元；9、咸阳振川农副产品贸易市场4#楼筑面积为3661.1㎡，单平方米造价980元/㎡，工程造价为3587878元；10、咸阳振川农副产品贸易市场5#楼建筑面积为2449.5㎡，单平方米造价980元/㎡，工程造价为2400510元；11、咸阳振川农副产品贸易市场6#楼建筑面积为2475.1㎡，单平方米造价980元/㎡，工程造价为2425598元；12、咸阳振川农副产品贸易市场7#楼建筑面积为1145.1㎡，单平方米造价980元/㎡，工程造价为1122198元；13、室外工程及变更（1）工程造价为1152300.34元；14、室外工程及变更（2）工程造价为558549.65元。 被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司的原名称为陕西佰旺实业有限公司，宇某某系其工作人员。被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司与被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司均为独立的企业法人，分别取得了建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。 2018年12月29日，原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司与被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司、被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司分别派员共同测量、计算，确认如下建筑面积：1、咸阳佰旺农副产品贸易市场1#楼的建筑面积为5060.58㎡；2、咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼(砖混)的建筑面积为3368.98㎡；3、咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼(框架)的建筑面积为3415.44㎡；4、咸阳佰旺农副产品贸易市场3#楼的建筑面积为2435.1㎡；5、咸阳佰旺农副产品贸易市场4#楼的建筑面积为4072.1㎡；6、咸阳振川农副产品贸易市场4#楼的建筑面积为3492.87㎡；7、咸阳振川农副产品贸易市场5#楼的建筑面积为2333.56㎡；8、咸阳振川农副产品贸易市场6#楼的建筑面积为2307.47㎡；9、咸阳振川农副产品贸易市场7#楼的建筑面积为1047.27㎡；10、咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（A）座的建筑面积为4880.63㎡；11、咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（C）座的建筑面积为4880.63㎡；12、咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（B）座建筑面积为3687.08㎡。原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司、被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司、被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司对咸阳佰旺农副产品贸易市场3#、4#楼和咸阳振川农副产品贸易市场4-7#楼的工程款单价均没有争议，工程款核算为14333450.6元。 经原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司申请，咸阳市中级人民法院委托鉴定机构对水泵房、配电房、化某某及管网的工程量和工程款进行鉴定，因原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司无法提供鉴定所需材料导致鉴定工作无法进行，做退案处理。 被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司、被告（反诉原告）咸阳振川农产品开发有限公司提出申请，接受咸阳市中级人民法院委托的陕西兵器建设监理咨询有限公司于2020年元月7日作出陕兵监鉴字（2020）-JGS-20-02号“原告西安市华越建筑工程公司诉被告咸阳振川农产品开发有限公司、陕西佰旺实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定意见书”，鉴定意见为：1、百旺市场1#2#3#4#楼的房屋修复费用估算为2356380.6元；2、振川农产品公司4#5#6#7#楼的房屋修复费用估算为754644.45元；3、振川农产品公司综合楼的房屋修复费用估算为1974480.9元。被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司支付鉴定费80000元。 2018年4月19日，原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司委派袁恒与被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司工作人员宇某某等人对账。对于被告（反诉原告）陕西佰旺实业集团有限公司提供的账务，袁恒认可已收到工程款35327349元，亦认可在2012年4月9日收到60000元，另外，王彦田于2016年12月28日支付给袁恒30000元。由此可确定，原告（反诉被告）西安市华越建筑工程公司已收到工程款35417349元。 一审法院认为，被告陕西佰旺实业集团有限公司、咸阳振川农产品开发有限公司与原告西安市华越建筑工程公司签订并已实际履行了“建设工程施工合同”，已形成建设工程施工合同的民事法律关系。两被告共同作为发包人订立合同，共同承担“建设工程施工合同”的民事义务，应共同向原告西安市华越建筑工程公司支付工程款。 在工程完工后，因工程量、工程价款和工程质量等问题，原、被告发生争议，一直未完成工程的最终结算。原告西安市华越建筑工程公司递交的“工程量清单”，参照其下属的第十三项目部编制“工程决算书”的内容，其中楼房建设工程的单平方米造价符合“建设工程合同”的约定，基本与市场价格和相关定额符合，应予认定，再结合原、被告确认的建筑面积确定工程价款。原、被告均认可咸阳佰旺农副产品贸易市场3#、4#楼和咸阳振川农副产品贸易市场4-7#楼的工程款单价，核算工程款为14333450.6元。原、被告有争议的工程款及单价，应作如下认定：⑴咸阳佰旺农副产品贸易市场1#楼的建筑面积为5060.58㎡，单平方米造价796.01元/㎡，工程款为4028272.29元；⑵咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼(砖混)的建筑面积为3368.98㎡，单平方米造价796.06元/㎡，工程价款为2681910.22元；⑶咸阳佰旺农副产品贸易市场2#楼(框架)的建筑面积为3415.44㎡，单平方米造价894.7元/㎡，工程价款为3055794.17元；⑷咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（A）座的建筑面积4880.63㎡，单平方米造价875.81元，工程价款为4274504.56元；⑸咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（C）座的建筑面积是4880.63㎡，单平方米造价875.81元/㎡，工程价款为4274504.56元；⑹咸阳振川农副产品贸易市场综合楼（B）座建筑面积为3687.08㎡，单平方米造价945.48元/㎡，工程价款为3486060.4元。综上，工程款合计为36134496.8元。 原告西安市华越建筑工程公司提出水泵房、配电房、化某某及管网的工程量和工程款，在与两被告签订的“建设工程施工合同”中未作约定，所提举的证据尚不足以证明原告西安市华越建筑工程公司组织了室外工程的施工，且鉴定机构未完成室外工程的工程量和工程款的鉴定，原告西安市华越建筑工程公司提出的此一项诉讼请求，本院不作论处。 经原、被告核实，对原告西安市华越建筑工程公司收到工程款35387349元均无争议。被告陕西佰旺实业集团有限公司法定代表人王彦田于2016年12月28日支付给袁恒的30000元，属于客观事实，应计入已付工程款中，故两被告尚欠工程款为717147.8元。原告西安市华越建筑工程公司已于2012年12月交付了承建房屋，两被告应从交付之日起承担应付工程款的利息，原告西安市华越建筑工程公司提出两被告按年利率5%承担从2013年7月3日起支2018年7月3日的拖欠工程款利息的主张，符合法律相关规定。 在本案的审理中，被告陕西佰旺实业集团有限公司、咸阳振川农产品开发有限公司分别提出反诉，本院合并审理。 反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司、反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司共同与反诉被告西安市华越建筑工程公司签订“建设工程施工合同”，但分别接收了各自享有所有权的房屋，并分别提出由反诉被告西安市华越建筑工程公司工程承担不合格项目返工或修复产生的费用。 反诉被告西安市华越建筑工程公司完成工程修复，反诉两原告因此提出鉴定申请。由咸阳市中级人民法院委托，陕西兵器建设监理咨询有限公司在对现场进行勘测，结合施工图纸和施工的实际状况，对反诉被告西安市华越建筑工程公司承建房屋的修复费用作出评估结论，较为真实地反映了房屋修复达到合同约定和相关标准应产生的费用，应认定为反诉两原告的经济损失。 施工结束后，工程交接行为由反诉被告西安市华越建筑工程公司与反诉两原告共同实施，不适用“建设工程施工合同”关于“已竣工未验收的工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，视为交验完毕”的约定。反诉被告西安市华越建筑工程公司未向反诉两原告提供完整竣工资料和竣工验收报告，导致工程未实际验收；反诉两原告在未验收的情况下，实际使用了未经验收的房屋，故反诉被告西安市华越建筑工程公司与反诉两原告在工程验收问题上均存在过错，违反合同约定。反诉被告西安市华越建筑工程公司应按经济损失的50%向反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司赔偿因房屋需要修复的费用1178190.3元，按经济损失的50%向反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司赔偿房屋需要修复的费用1364562.68元。 经过核算，反诉两原告尚欠部分工程款，提出由反诉被告西安市华越建筑工程公司返还超付的工程款4934756.79元的诉讼请求，不符合实际情况，且未按规定交纳对应的诉讼费，本院予以驳回。反诉被告西安市华越建筑工程公司未开具正式发票，反诉两原告可向有关职能部门反映，反诉两原告提出的此项诉讼请求，本院亦予以驳回。 反诉被告西安市华越建筑工程公司承建工程的部分资料已移交，剩余资料的数量、内容尚未有充分的证据证明；工程验收事由有关单位组织验收，对于配合验收行为不宜强制其实施，故反诉两原告分别要求反诉被告西安市华越建筑工程公司立即将工程资料全部移交，配合进行工程验收及备案等工作的诉讼请求，本院不作论处。遂判决：一、被告陕西佰旺实业集团有限公司、被告咸阳振川农产品开发有限公司在本判决生效之日起二十日内共同向原告西安市华越建筑工程公司支付拖欠工程款717147.8元。二、被告陕西佰旺实业集团有限公司、被告咸阳振川农产品开发有限公司在本判决生效之日起二十日内共同向原告西安市华越建筑工程公司支付本判决第一条确定拖欠工程款的利息（从2013年7月3日起支2018年7月3日止，按年利率5%计息）。三、反诉被告西安市华越建筑工程公司在本判决生效之日起二十日内按房屋修复费用的50%向反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司赔偿经济损失1178190.3元。四、反诉被告西安市华越建筑工程公司在本判决生效之日起二十日内房屋修复费用的50%向反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司赔偿经济损失1364562.68元。五、驳回反诉原告陕西佰旺实业集团有限公司要求反诉被告西安市华越建筑工程公司返还超付工程款、开具发票的诉讼请求。六、驳回反诉原告咸阳振川农产品开发有限公司要求反诉被告西安市华越建筑工程公司返还超付工程款、开具发票的诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中，法庭向一审鉴定机构陕西兵器建设监理咨询有限公司进行了询问，该机构针对法庭的问题，进行了如下的答复：单价存在争议的佰旺公司1#、2#楼修复费用为1114255元、未完工程费用为676437元；单价存在争议的振川公司综合楼修复费用为1080482.5元、未完工程费用为893998.4元。佰旺公司总体修复费用为1394954元，总体未完工费用为961426.2元；振川公司总体修复费用为1533559.31元，总体未完工费用为1195566元。照该数据以及一审组织进行的测量过的面积，佰旺公司就单价争议楼栋的未完工程费用按面积平摊，核减数字为57.11元每平方米；振川综合楼核减数字为66.48元每平方米。 双方对单价无争议的楼栋，佰旺公司的修复费用为280699元，未完工费用为284959.2元；对单价无争议的楼栋，振川公司的修复费用为453076.81元，未完工费用为301567.6元。 二审查明的其它事实与一审基本一致。 本院认为：一审法院在审理期间组织双方对施工项目的面积进行测量，程序合法，数据真实可信。上诉人华越公司提出的因计算规则变化导致其自行测量的数据与一审法院组织测量的数据存在较大误差的说法没有提供证据证明，故对此说法不予支持。 一审对单价存在争议楼栋是按照华越公司主张的结算单价进行的，争议的几栋楼的单价比当初合同约定的单价均有一定幅度的提高，其中砖混部分单价每平方提高160元左右，其它部分单价具体情况为振川综合楼A、C每平方提价115元左右，佰旺2#楼每平方提价134元左右，振川综合楼B每平方米提价185元左右。按照上诉人华越公司所述，其最后提交的结算已经扣减了未实际施工的项目，属于据实统计，因此其提交的单价加上因未实施项目的扣减数额，应当与补充协议确定的无争议部分的完整施工单价相匹配。经计算，华越公司提交的有争议部分的单价加上应扣减的数字后最终单价稍低于无争议部分的单价。考虑到有争议部分楼栋签订合同早于补充协议签订时间，因此单价稍低于后者属于合理范围。因此一审法院按照华越公司主张的单价对存在单价争议的楼栋计费并无不当，其最终计算得出涉案工程总造价数额正确。一审对各方单价无争议的楼栋按照实地测量面积得出的乘以单价得出的造价思路正确。上诉人华越公司提出的一审法院工程造价认定方法不当，本案工程应进行造价鉴定的上诉理由不能成立。 关于振川公司、佰旺公司提出的修复费用，其实包括了应施工而未施工的缺项费用和施工不合格引发的修复费用。应该区分不同情况进行审理。 关于存在单价争议的佰旺公司1#、2#楼、振川公司综合楼，华越公司主张的单价是考虑到了未施工内容作出的单价，且该单价也明显低于无争议部分楼栋的固定单价。因此佰旺公司1#、2#楼、振川公司综合楼不应由华越公司承担缺项费用。 关于单价无争议的佰旺公司3、4号楼及振川公司4、5、6、7号楼，其中的未完工费用属于施工方华越公司应做而未做的，应当从工程总造价中直接扣减,扣减数额应为586526.8元。扣减后的工程造价为36134496.8-586526.8＝35547970元。 关于已付款的问题，振川及佰旺公司主张在一审认定的已付款数额之外还向华越公司付款，但其提供的以房抵账等证据除个别华越公司自认（194元）票据之外均不能认定，因此一审法院认定的已付款数字应调整为35417543元。汇总后工程款欠付数额为130427元，该款项由振川公司及佰旺公司共同偿还并承担相应利息。上诉人振川公司和佰旺公司认为工程款超付的主张不能支持。 综上，因此在一审鉴定机构出具的修复费用的基础上，真正属于施工质量引发的修复费用振川公司范围内的维修费用为1533559.31元，佰旺公司范围维修费用为1394954元。对于上述施工不合格引发的修复费用，华越公司提出项目已经移交多年，早已超出质保期，不应承担该费用。但经审理发现，本案工程施工完成后，并未进行竣工验收，振川公司和佰旺公司就开始使用。在使用初期已经出现大量问题，华越公司认为对方拖欠工程款没有及时修复、振川公司和佰旺公司认为施工存在大量问题，没有整改完成前拒绝付款。因此华越公司超出质保期不应承担修复责任的抗辩理由不能成立。法庭考虑到一审施工质量鉴定进行时已经交工多年，双方未能及时就施工完毕组织竣工验收，建设方振川公司和佰旺公司对此亦负有过错，故对上述费用由上诉人华越公司承担60%，建设方振川公司及佰旺公司自行承担40%。施工方华越公司应向振川公司赔偿920135.59元，向佰旺公司赔偿836972.4元。 关于上诉人振川公司和佰旺公司提出的欠付发票的问题，经查在合同中约定，付款结算用收款收据。因此对于振川公司和佰旺公司的此节上诉应予驳回。 关于上诉人振川和佰旺公司提出的移交施工资料的问题，现华越公司没有证据证明向对方进行了移交，因此应承担移交施工资料的义务。同时，作为施工方配合完成项目验收及备案是其必然义务，上诉人振川公司和上诉人佰旺公司要求华越公司移交施工资料、配合进行验收及备案的诉请应予支持。 关于双方存在重大争议的室外工程，一审中未能完成造价鉴定，一审对室外工程部分未予论处，也没有进行实体判处，因此本案二审对此部分不予涉及，本案终审后可另行主张。 综上，上诉人华越公司和上诉人振川公司、上诉人佰旺公司的上诉理由部分成立，本院二审在查明事实的基础上予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初4577号民事判决书。 二、上诉人陕西佰旺实业集团有限公司、上诉人咸阳振川农产品开发有限公司在本判决生效之日起十日内共同向上诉人西安市华越建筑工程公司支付拖欠工程款130427元，同时共同向上诉人西安市华越建筑工程公司支付该款项对应的利息（从2013年7月3日起支2018年7月3日止，按年利率5%计息）。 三、上诉人西安市华越建筑工程公司在本判决生效之日起二十日内赔付陕西佰旺实业集团有限公司836972.4元。 四、上诉人西安市华越建筑工程公司在本判决生效之日起二十日内赔付上诉人咸阳振川农产品开发有限公司920135.59元。 五、上诉人西安市华越建筑工程公司在本案判决生效后30日内向上诉人陕西佰旺实业集团有限公司、上诉人咸阳振川农产品开发有限公司移交施工资料，并配合进行工程验收及备案。 六、驳回上诉人陕西佰旺实业集团有限公司、上诉人咸阳振川农产品开发有限公司要求上诉人西安市华越建筑工程公司开具发票及返还超付工程款的诉讼请求。 一审案件受理费上诉人华越公司缴纳56284元，一审反诉费用上诉人佰旺公司与上诉人振川公司合计缴纳27143元，一审鉴定费用80000元，合计为163427元。 二审案件受理费华越公司缴纳56284元，二审案件受理费佰旺公司与上诉人振川公司合计缴纳27143元。 以上费用汇总金额为246854元，由上诉人佰旺公司承担40000元，由上诉人振川公司承担60000元，由上诉人华越公司承担146854元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  赵茜儒 1