河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11知民初229号原告：亳州市三曹酒业有限责任公司。住所地：安徽省亳州市谯城区古井镇三曹路。法定代表人：怀自清，董事长。委托诉讼代理人：洪暄婷，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱岭，江苏中坚汇律师事务所律师。被告：衡水市桃城区亿真烟酒商店。住所地：桃城区永兴西路**店（中心西）。经营者：赵文忠。委托诉讼代理人：刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓玲,河北中衡诚信律师事务所律师。原告亳州市三曹酒业有限责任公司（以下简称三曹公司）与被告衡水市桃城区亿真烟酒商店（以下简称亿真酒店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年4月25日立案审理，于2018年6月25日公开开庭审理了本案，原告三曹公司于2018年7月28日向本院提出撤诉申请，本院于2018年8月1日作出（2018）冀11民初50号民事裁定，裁定，准许原告亳州市三曹酒业有限责任公司撤回起诉。后三曹公司重新起诉，本院于2020年11月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告三曹公司委托诉讼代理人钱岭，被告亿真酒店诉讼代理人刘晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三曹公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即停止侵犯“青花”系列注册商标专用权和不正当竞争行为，依法销毁被告库存“青花”白酒；2.依法判决被告赔偿原告经济损失2.7万元；3.依法判决被告支付原告合理维权费用5000元（其中律师费2500元、公证费2000元、侵权酒100元、复印费400元）；4.依法判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、三曹公司主体资格及注册商标许可使用的基本信息。三曹公司系第33类（白酒类）“”、“”、“”等系列注册商标的独占许可使用人，三曹公司从2010年1月1日至2019年12月31日分三次、每次三年独占许可使用“青花”系列商标，许可使用费用均为27万元。依据《商标法》相关规定，商标独占许可使用人依法享有诉讼权利。二、本案核心关键的争议焦点。1.普通相关公众施以一般注意力，会以该注册商标中文汉字的呼叫名称（读音）“青花”文字作为主要识别特征，识别商品的来源。2.在白酒的商品类别，注册商标“”与三曹公司自己在先使用的特有的商品名称“”、“”、“”和案外人衡水老白干公司生产、销售白酒的商品名称“”、“”、“”，上述商标含义、读音（呼叫名称）完全相同和基本近似，仅是字体略有细微差别，但是依法不影响商标相同和近似的判定。《国家知识产权局商标审查标准、商标审理标准》对商标相同和商标近似的审查标准是：商标汉字部分相同和近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆的，判定为近似商标。整体对比：和对比，商标均是有二部分结构构成，其中中文汉字部分含义、读音（呼叫名称）、商标字体结构相同和近似，属于近似商标。中文汉字商标相同和近似的审查标准是：商标仅由他人在先商标及起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字组成，所表述的含义基本相同，易使相关公众对商品来源产生混淆的，判定为近似商标。局部对比：“”中的“”和“”、“”、“”对比，中文汉字部分含义、读音（呼叫名称）、商标字体结构相同和近似，属于近似商标。商标相同的审查标准---中文汉字商标的相同。文字商标相同，是指商标使用的语种相同，且文字的构成、排列顺序完全相同，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，因字体、字母大小写或者文字的排列方式有横排和竖排之分使两商标存在细微差别的，仍判定为相同商标。整体对比：14394366号“”商标和被控侵权白酒的商品名称“”对比，二者呼叫名称（读音）、含义商标结构视觉基本无差别，依法属于相同商标。结合本案，三曹公司独占许可使用的“”商标与其在商品上在先同时使用的商品名称“”、“”、“”中文汉字部分的读音（呼叫名称）、商标字体结构、含义相同和近似，上述四个商标，依法属于近似商标，形成联合商标的特殊关系。三曹公司于2010年11月起在白酒商品外包装上使用“青花”、“小青花”、“大青花”作为商品名称，与老白干公司从2013年8月生产的使用“”、“”属于相同的商品名称，且案外人衡水老白干公司依法不属于在先权利人。三曹公司独占许可使用的注册号1482564“”组合商标，核准注册时间2000年11月28日，许可使用时间2011年1月1日。三曹公司独占许可使用的注册号14394366“”纯文字商标，核准注册时间2015年5月28日，许可使用时间2015年6月1日。而案外人衡水老白干公司自述于2017年才开始生产的白酒商品使用的商品名称“”纯文字标识，且与“”组合商标的中文汉字部分呼叫名称（读音）、含义、字体结构完全相同，依法属于近似商标，与注册号14394366“”纯文字商标的呼叫名称（读音）、含义、文字结构和文字的排列顺序完全相同，依法属于相同商标，且案外人衡水老白干公司生产的被控侵权白酒商品的商品名称，使用“”标识，依法不属于在先权利。综上所述，本案被控侵权白酒的生产商衡水老白干公司使用“”、“”、“”依法不具有在先权利。4.关于案外人衡水老白干公司使用“”文字，是否依法属于商标性质的使用。衡水老白干公司在其生产的白酒商品的外包装盒的正反二面及酒瓶容器的显著、醒目文字，使用特大号字体，单独、突出使用，并且使用最为典型的，专门用于制作标识工艺的“压纹烫金”技术，标注“”文字标志。相关公众施以一般注意力，根据“”文字标识的结构和使用方式，消费者第一感觉认为“”为该款白酒的商品名称，即《商标法实施条例》第七十六条规定的商品名称的使用，其“”文字标识结构，依据《商标法》第四十八条之规定，具有识别商品来源功能。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题意见的解释》第八条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品有关消费者和前述商品的营销有密切关系的其他经营者。结合本案，三曹公司在对案外人衡水老白干公司在衡水市的终端销售的经营者（包括本案被告及其他批发商和零售商）在购买侵权“青花”白酒进行侵权行为证据保全公证时，所有经营者在购买收据的商品名称，均标注“青花”文字，见三曹公司提供的50份公证书，证明被控侵权白酒的外包装盒和酒瓶容器，使用“”文字，属于该款白酒的商品名称，对相关公众具有识别商品来源功能。既然“青花”为“青花瓷”的简称，证明“青花”和“青花瓷”二者含义相同。那么“青花瓷”亦是白酒类的注册商标，注册号分别为：7899003、9722565、1768947等，“青花瓷“商标权利人以上述“青花瓷”作为白酒类的引证商标，起诉数千起侵权的白酒生产厂家和零售商，均胜诉，无一败诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的解释》第九条第四项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证。最高人民法院明文规定，同案同判。上述判决书所确定的事实如下：在白酒外包装盒和酒瓶容器的显著、醒目位置，单独、突出使用“青花瓷”文字结构，属于商标性质的使用，不属于合理描述性的使用。而且属于商标侵权行为，需要承担民事赔偿责任。5.关于被控侵权白酒标注“”，是否构成描述性使用问题。被控侵权白酒商品在外包装盒和酒瓶容器的显著、醒目位置，使用特大号字体，单独、突出使用“”文字，并且使用专门用于标识制作工艺的“压纹烫金”技术标志“”，不属于合理描述性使用。商标描述性使用，必须构成以下要件：主观上，使用人必须基于善意，不是出于利用他人现有的商誉或者造成相关公众混淆目的而使用，判断使用人是否出于善意，可以通过考察注册商标的显著性、使用是否是由于表达方式的有限性所造成的必须的、不可避免的使用，使用方式是否合理、是否采取了避免混淆的措施，使用后果是否造成了相关公众的混淆等因素来判定。结合本案：（1）具有显著特征，在先使用，并且具有一定市场占有率和知名度。（2）“”商标指定使用在白酒的商品上，具有表明商品来源功能，商标虽然于2015年核准注册，但是三曹公司从2011年开始使用“青花”作为白酒的商品名称，进行大量生产和广告宣传，因此“”商标在注册之前，既具有较高的知名度。（3）被控侵权白酒标注“”文字，生产商衡水老白干公司不是必须的，不可避免的使用。（4）被控侵权白酒外包装盒使用“”标识结构，属于商标性质的使用。（5）相关法律规定，商标相同即视为混淆，因此被控侵权白酒使用“”标识，已经导致相关公众的混淆。（6）如果生产商必须使用，可以直接用“青花瓷瓶”盛装字样，相关公众更便于认知和理解。（7）“青花”即是“青花瓷瓶”盛装的白酒，超出了一般消费者的认知能力。（8）三曹公司提供数十份国内知名酒厂，在外包装盒和酒瓶瓶身使用“白底青花”的设计风格，而外包装盒和酒瓶均未标注“青花”、“小青花”、“大青花”文字，因此被控侵权白酒的外包装盒和酒瓶瓶身使用“白底青花”的设计，不是必须得在外包装盒和酒瓶标注“青花”文字，更不用标识性标注“青花”文字。综上所述，被控侵权白酒标注“”文字，已经超出合理的使用范围，使用并非出于善意。合理使用以描述商品特征说明商品功能用途为内容，生产商使用“”文字，属于艺术体文字，标识性设计结构，不属于描述性字体的使用。从后果看不会导致相关公众的混淆、误认，合理使用应当不损害商标持有人和包括消费者在内的第三人的利益。被控白酒商品使用“”文字，（1）没有在先权利，（2）与三曹公司许可使用的注册商标“”商标构成相同标识，（3）相关法律规定，商标相同既视为混淆误认。三、本案一般争议焦点。被控侵权“”白酒，实际生产时间是2016年10月份至2017年4月份。案外人主张从2013年生产，没有事实依据。被控侵权白酒外包装盒使用了自己的商标、厂名厂址等，而商品名称使用了与他人相同或者近似的商标属于商标侵权行为。被控侵权商品使用的自己商标，属于驰名商标，同时商品名称使用了他人相同和近似的商标，构成侵权。被告在没有注册商标专用权的情况下，非法使用他人相同或近似的商标，进行大规模的广告宣传，属于侵权行为。四、案外人衡水老白干公司恶意侵权的事实。案外人衡水老白干公司申请的外观专利中文汉字标识的呼叫名称和含义与权利人“”注册商标和三曹公司许可使用的该商标及在先使用，并且具有一定知名度的白酒商品的商品名称“”、“”、“”，属于在相同的白酒商品上，使用相同或近似的标识，容易导致相关公众的混淆和误认，案外人申请外观设计专利的行为损害了“”权利人和三曹公司的在先权利，其恶意申请外观设计专利行为，不受法律保护。案外人在相同的白酒类商品上，恶意注册与“”系列商标相近似的标识，被国家商标局裁定驳回，驳回原因均为与三曹公司独占许可使用的商标构成近似。五、侵权行为认定。1.案外人衡水老白干公司将申请而没有被核准注册的商标用于外观专利的主要识别部分，用于生产白酒，因此外观设计专利的文字部分具有识别商品来源功能。2.衡水老白干公司申请注册“”、“”系列商标和无效宣告“”系列商标多次失败之后，知道或者应当知道“”系列商标的存在，衡水老白干公司作为上市公司，对企业是否侵犯他人的在先知识产权，有依法引起审慎注意的义务。为此，三曹公司基于案外人衡水老白干公司的企业生产规模，恶意侵权性质，侵权情节的严重程度，以及被告作为专业的酒水批发商对白酒行业的知识产权认知能力，依据商标法第六十三条第一项规定，选择商标许可使用费用的合理倍数的一年0.5倍进行赔偿。请求人民法院以事实为根据，以法律为准绳，依法予以支持三曹公司的合理合法的诉讼请求。亿真酒店辩称：三曹公司不具有主体资格，被告销售涉案产品不构成侵犯商标专用权，不构成不正当竞争行为，属于合理合法行为，应依法驳回三曹公司的诉讼请求。一、三曹公司没有起诉的资格。1.三曹公司所提交的独占许可使用合同均是在2019年12月31日到期，所以三曹公司现在已不是独占许可使用人了，不具备起诉资格。2.虽然三曹公司签订了独占许可合同，但是在许可备案中却只有青花组合、青花、小青花商标进行了备案，均不能显示为独占许可。小青花和青花文字商标程序信息显示仅2018年就办理两次商标使用许可备案，说明其使用许可均不是独占许可，而应是普通许可。并且三曹公司所举证据不能证实其支付了2017年到2019年商标使用费，所以不能证实三曹公司具备独占使用资格。3.所有案涉争议商标均申请办理了商标转让，可以证实商标所有权人已经变更了，三曹公司的权利来源于商标权人，权利基础没有了，三曹公司的起诉资格也就不存在了。4.商标网查询案涉青花组合及青花艺术字商标已申请注销，所以三曹公司的授权已没有基础，不具备起诉资格。二、涉案产品不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。1.衡水老白干大小青花系列白酒是在2013年开始生产、销售的，并且设计的包装盒、包装瓶均取得了外观设计专利。衡水老白干青花酒是在衡水老白干大小青花酒的基础上进行改进包装后生产的，变化不大，仍是青花系列白酒。一直使用到今，当然后来又进行包装改进，而争议商标均是在2015年核准注册，争议产品使用青花具有在先使用权。2.在2014、2015年衡水老白干公司已经对衡水老白干青花系列白酒进行大量的广告宣传并取得良好的知名度、美誉度，第三人在上述情况下于2015年注册争议商标，随即许可三曹公司使用，这时商标没有任何的品牌价值，也起不到识别商品来源的作用，无论是商标权人还是被许可人三曹公司均未使用争议商标生产产品。3.争议产品使用青花文字是描述性使用，而不是商标性使用，不具有识别商品来源的作用。使用商标一个根本的目的是识别商品来源，在本案中三曹公司的商标基本没有使用过，或者说只是为了不被撤三才制作几瓶，更不可能做什么广告宣传。所以根本谈不上有品牌价值，也起不到任何识别商品来源的作用。相反案涉产品上使用的衡水及图及衡水老白干商标均是驰名商标，无论生产单位还是商标均具有很高的知名度和美誉度。所以案涉产品衡水老白干青花酒的标识中“衡水老白干”字样是识别商品来源的主要特征，青花二字只是描述性使用是为了说明品类。4.案涉商品上衡水老白干青花标识与三曹公司1482564号等争议商标不构成近似。首先争议产品上没有使用案涉商品的显著特征花朵，花朵在青花组合商标中所占的面积超过了三分之二。其次争议产品上使用的青花二字的所占的面积也不到衡水老白干和“衡水及图”商标图案的三分之一，产品显著识别特征在于“衡水老白干”注册商标。最后从三曹公司举证生产的白酒看，起识别作用的也是其省著名商标“三曹”商标而不是青花，三曹公司在证据目录也称青花作为商品名称使用，而不是作为商标使用。5.争议产品使用衡水老白干青花文字不会造成混淆和误认商品来源。争议产品与三曹公司所谓的产品在地域的相差很大，并且从价值上可以看出争议产品是100元左右一瓶，而三曹公司的产品109元三瓶，价格差一倍还多，并且三曹公司根本没有在河北省地域内有过销售。作为被告从来没有见过三曹公司生产的任何一款产品，何来的误认和混淆。6.案涉产品对青花的使用是正当、合理使用。在白酒行业中青花是青花瓷盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种，衡水老白干公司在自己产品上使用“青花”也是为了说明盛装白酒的青花瓷酒瓶和描述公司品牌旗下的衡水老白干青花白酒系列，符合白酒行业的一般规则，适用范围及使用方式合乎常理，属于正当、合理使用。7.三曹公司最近三年没有使用其注册商标，应属于可以撤销的商标了。从三曹公司举证来看也只是说最后使用发生在2015年，到现在已经过五年了，三曹公司提供的实际使用的证据不具有真实性、关联性和合法性。8.三曹公司的产品没有知名度，更谈不上有影响力，没有任何的市场销售和宣传，就不会有知名度和影响力，不构成有一定影响的商标名称和包装装潢，所以涉案产品更不构成不正当竞争行为。三、被告作为销售方已经尽到合理注意义务，没有过错不应承担任何赔偿责任。1.三曹公司不能证实在2017－2020年最近三年使用过案涉的商标。2.被告作为衡水当地工商户，对衡水老白干公司生产的白酒很熟悉，也知道其生产销售的大小青花衡水老白干酒在中央、省级电视台作了大量的宣传，已经有了官方的审查，不可能是侵权产品。我们知道都是别人侵害衡水老白干的商标权，从没有听说过衡水老白干侵害别人的商标权。3.被告销售涉案产品的量很小、且有合法的来源，是衡水老白干公司的正规产品，被告不应当承担责任。4.三曹公司根本没有任何损失可言，三曹公司每年的经营金额都很小，并且都发生在当地，其在河北没有销售也谈不上损失，相反由于其仿冒衡水老白干公司的衡水老白干牌大小青花可能非法获利。合理费用没有关联性，侵权不成立，一切法律责任由三曹公司自行承担。四、三曹公司属于恶意诉讼获取不正当利益，浪费国家诉讼资源，请法院予以处理。1.三曹公司作为一个注册资本只有100多万元的公司，从2011年开始每三年花费20多万去独占使用一个没有任何知名度的商标，并且公司有省著名“三曹”商标，这不符合常识规则。2.案涉商标注册人在衡水老白干公司自2013年大量生产、宣传衡水老白干青花系列白酒，2015年取得市场广泛认可后，争议商标注册人恶意抢注了青花商标，但没有使用，而是直接许可三曹公司使用，而三曹公司也没有使用，而是到处进行恶意诉讼。2017年开始在江苏省件，其中10件撤诉，1件被驳回起诉，后又在衡水起诉了60多件、其中19全部驳回，生效后向河北省高级人民法院申请再审全部被驳回，其他案件全部撤诉。现在仍是原来的证据撤诉后再次起诉，故意起诉多家经销单位，浪费国家诉讼资源，明显属于恶意诉讼行为。3.三曹公司作为酒业公司基本不生产，2015年生产的几瓶侵权产品被判决侵权赔偿他人，而在2011年、2012年检验报告仅取样2、3瓶酒，也可见其根本不是生产，而是制作了几瓶为了证明自己使用了商标，防止商标被撤三。商标仅在内部审批流程中使用不应认定商标使用，只有商品在市场销售中使用才是使用商标，因为商标就是标识商品的来源的。三曹公司取得商标使用权不是为了使用商标生产好的产品，得到市场的认可，而是为了进行诉讼获取不正当利益，所以属于恶意诉讼。综上所述，被告认为衡水老白干酒业公司及其“衡水及图”、“衡水老白干”商标具有极高知名度和影响力，衡水老白干酒业公司主观上不可能去用“青花”字样去误导公众，客观上“青花”作为青花瓷的简称，涉案白酒上使用“青花”以描述性的词语来指明涉案白酒的盛装容器，指代品类，且这种对青花文字的使用在白酒企业生产的青花瓷瓶装白酒的酒瓶或包装盒，并非商标意义上使用。更重要的是，在涉案产品标识中突出位置已经标明了“衡水及图”、“衡水老白干”两个商标和厂名厂址，起到充分识别产品的来源的作用，不会误导公众，不会导致混淆。衡水老白干在2013年有外观设计专利，开始生产销售衡水老白干大小青花白酒产品，当时青花文字商标注册尚未注册，衡水老白干公司有衡水老白干青花系列白酒对青花文字的在先使用权。另外，三曹公司近三年没有使用争议商标，也没有证明因侵权造成其损失，且被告能够说明其合法取得争议产品且尽到注意义务。根据《商标法》第59条、第64条、《商标法实施条例》第76条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，被告销售的涉案产品不构成侵害商标专用权，依法不应承担任何责任。请求法院依法驳回三曹公司的诉讼请求。三曹公司所诉的销售行为均是发生在2017年9月份，到现在已经超过了3年，已经过了诉讼时效。被告在近三年内，均没有销售涉案产品的行为，所以不存在停止侵权的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.“青花”拼音及图组合商标（注册号：1482564，以下简称青花组合商标）注册人为沈阳青花副食酿造总厂,核定使用商品为第33类果酒、烧酒等。2009年9月21日，沈阳青花副食酿造总厂将该商标转让给沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司。2010年12月30日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司与三曹公司签订《商标使用许可合同》，将其拥有的青花组合商标有偿独占许可给三曹公司使用，许可费用为27万元，期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2011年9月20日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司将青花组合商标转让给沈阳青花食品酿造有限公司（以下简称青花公司）。2013年5月16日，青花公司与三曹公司又签一份《商标使用许可合同》，约定青花公司将“青花”组合商标以独占使用许可的方式许可三曹公司使用，许可费用为31.5万元，期限为2013年6月1日至2016年12月30日。青花公司将两次商标独占许可使用行为，均报国家工商行政管理总局商标局备案。2015年5月28日，青花公司的“青花”（注册号：14394366）、“小青花”（注册号：14394418）文字商标获准注册，核定使用商品均为第33类汽酒、烧酒等，文字排列方式均为横排。2015年6月1日，青花公司与三曹公司签订补充合同，将“青花”、“小青花”文字商标许可给三曹公司使用，许可方式仍为独占许可。合同约定由三曹公司向国家工商总局商标局进行许可备案，但该两个文字商标的许可未进行备案。第二份许可合同到期后，青花公司与三曹公司重新签订一份《商标许可使用合同》，约定青花公司将其所有的“青花”组合商标、“青花”、“小青花”纯文字商标独占许可给三曹公司使用，许可费用为27万元，期限为2017年1月1日至2019年12月31日。该份合同签订后，青花公司在国家工商总局商标局进行许可备案。2.2017年9月25日下午，三曹公司工作人员温明在安徽省亳州市亳州公证处公证员见证下，来到位于河北省衡水市桃城区路）、门头标有“衡水老白干喝出男人味亿真烟酒”字样的商店，温明以消费者的身份购买了外观标有“河北衡水老白干酒业股份有限公司、青花（衡水老白干）”等字样的白酒一瓶，以现金方式支付90元，并取得收款收据一张。之后，公证人员对购买的白酒进行封存。三曹公司为此支付公证费750元。3.本案被诉侵权的商品为河北衡水老白干酒业股份有限公司（以下简称老白干公司）生产的衡水老白干青花酒，容量为750毫升，该商品外包装底色为白色，带有暗花的不规则网格，正面右下角有蓝色牡丹花图案，左下角大面积留白处以倾斜竖排的方式印有黑框，内有“河北衡水老白干酒业股份有限公司”等字样。正面上部突出位置印有“衡水及图”商标和“衡水老白干”红方印商标，红方印商标左侧有竖排蓝色字体“青花”字样，红方印商标下方有“老白干香型白酒”字样。该包装侧面有“中华老字号”字样及标志，并在中间位置注明了产地和地址等信息。该商品内包装为白瓷瓶，印有与外包装正面相同的图案，瓶盖为蓝色。衡水老白干青花酒外包装已经获得外观设计专利。4.三曹公司向本院提交了两种本公司生产的白酒，容量均为500毫升。其中一种外包装正面底色为淡蓝色，两侧竖排蓝色花卉边框，上部使用“三曹图案”商标，商标下面有倾斜的正方形图案，内有“柔和”字样及白色花朵和传统窗棂图案，中间显著位置为圆形青花瓷图案，内有红色横排“青花”和“玲珑瓷”字样。另一种标明“升级版”的白酒外包装正面底色为上下部白色，中间为渐变的淡蓝色，上部使用了“青花”图案商标，中间主要部分为青花瓷坛图案，内有竖排“青花”字样和横排“玲珑瓷”字样，底部为“淡雅”字样。5.老白干公司是一家生产、销售白酒的知名上市公司，其产品衡水老白干酒是被中国酿酒协会所认可的老白干香型白酒代表。老白干公司的注册商标“衡水及图”和“衡水老白干”均是中国驰名商标。2014年10月，老白干公司生产的大小青花酒被中国酒业协会、全国糖酒会办公室、糖烟酒周刊杂志社授予“中国传统名酒大众酒-品牌榜样”证书。2015年7月，老白干公司生产的50%VOL大青花酒被中国食品工业协会白酒专业委员会授予“2015年度中国白酒国家评委感官质量奖”证书。2013年12月，衡水老白干大小青花酒广告开始在CCTV-1《黄金剧场》广告时段播出。2015年，衡水老白干大小青花酒广告又在河北经视投放广告。老白干公司还在全国部分高速公路投放了大小青花酒的路牌广告，在锦州市等投放了公交车车身广告。衡水七喜酒业有限公司、衡水聚百川酒业有限公司均因使用与衡水老白干大小青花酒相似的外包装的不正当竞争行为，被衡水市工商局行政处罚。6.三曹公司是在安徽省亳州市注册的白酒生产企业，注册资金180万元。7.亿真酒店是在河北省衡水市桃城区注册的个体工商户。8.三曹公司就本案于2018年向本院起诉，后向本院提交撤诉申请，申请撤回起诉。三曹公司于2020年就本案再次向本院起诉。三曹公司于2018年向本院所诉包括本案被告在内的系列侵害商标权纠纷案件，本院于2018年作出（2018）冀11民初80号等部分民事判决书，均判决驳回三曹公司的诉讼请求。一审判决生效后，三曹公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2019年3月22日作出（2019）冀民申1190号等民事裁定书，均以销售者销售的衡水老白干公司青花酒未侵犯三曹公司的商标使用权为由，裁定驳回三曹公司的再审申请。9.衡水老白干公司于2019年以衡水老窖坊酒业有限公司生产的“大青花”酒使用“衡水老白干”字样，侵害了其注册商标专用权，同时与老白干公司生产的“大青花”白酒产品外包装相似，构成不正当竞争为由，向本院提起诉讼。该案立案案由为侵害商标权纠纷，本院经过审理后作出（2019）冀11民初7号判决，以衡水老窖坊酒业有限公司构成不正当竞争为由，判决衡水老窖坊酒业有限公司承担赔偿责任。衡水老窖坊酒业有限公司不服，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院作出（2019）冀知民终91号民事判决，本院认为部分的争议焦点即为衡水老窖坊酒业有限公司是否构成不正当竞争及一审赔偿数额是否适当。河北省高级人民法院以衡水老窖坊酒业有限公司构成不正当竞争为由，驳回衡水老窖坊酒业有限公司等上诉，维持原判。本院认为，三曹公司以独占许可的方式从青花公司取得“青花”组合商标、“青花”、“小青花”文字商标的使用权，并在合同中与青花公司约定有权以自己的名义依法主张相应权利，青花公司已经将对三个商标的独占许可在国家工商总局商标局备案。三曹公司在其商标使用权遭受侵害的情况下，有权以自己的名义向侵权人主张权利。虽然三曹公司与青花公司签订的《商标使用许可合同》已经于2019年12月31日到期，三曹公司目前已经不具备案涉商标独占许可使用人的地位，但三曹公司公证取证行为发生于2017年9月份，三曹公司仍然有权向相关侵权人主张赔偿财产损失的权利。一、关于被告销售的衡水老白干青花酒是否侵害了三曹公司商标使用权问题。首先，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”众所周知，青花瓷是中国瓷器的品种之一，我国自古就有用青花瓷瓶盛装白酒的传统，这种盛装方式具有清新、简约、淡雅、大方等特点。衡水老白干青花酒的酒瓶及外包装采用白底青花的图案，并标注“青花”字样，既表明这种酒与青花瓷瓶相关联，也指代这是衡水老白干青花酒的款式名称。衡水老白干青花酒在外包装上使用的“青花”字样系描述性使用，不具有区分商品来源的功能。其次，案涉衡水老白干青花酒在外包装上使用“青花”字样，不会造成与三曹公司产品的混淆。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉衡水老白干青花酒虽然在外包装的正面突出使用了“青花”字样，但字体与“青花”组合商标、“青花”文字商标明显不同，外包装图案与三曹公司的产品有非常显著的区别。衡水老白干青花酒在外包装显著位置突出使用了“衡水及图”和“衡水老白干”红方印两个商标，并标明了产地和地址，很容易与三曹公司的产品相区分。衡水老白干公司的“衡水及图”、“衡水老白干”两个商标均为中国驰名商标，其生产的衡水老白干青花酒在中央电视台、河北电视台等媒体投放了大量的广告，已经在相关消费者中形成了很高的知名度和良好的美誉度。衡水老白干公司企业规模、知名度远远大于三曹公司，衡水老白干青花酒的知名度和美誉度也远远高于三曹公司的产品，衡水老白干公司无任何攀附三曹公司商标知名度及商业信誉的理由和主观恶意。综合衡水老白干青花酒外包装设计的独特性、企业的知名度、产品的美誉度以及对企业名称、产地规范标注等因素，相关公众施以一般注意力，很容易判断出衡水老白干青花酒来源于衡水老白干公司，衡水老白干青花酒在外包装上使用“青花”字样，不会造成与三曹公司产品的混淆。最后，三曹公司无权禁止被诉商品对“青花”文字的正当使用。“青花”二字虽然是“青花”组合商标的组成部分，但内嵌植物形状的倒三角图案是该商标的主要部分，三曹公司无权依据其对该商标的独占使用权而禁止他人对“青花”文字的正当使用。从被告提供的证据看，衡水老白干公司于2013年12月开始在中央电视台投放大小青花酒的广告，由此可见，衡水老白干公司以“青花”作为其一种产品名称最迟在2013年，而“青花”文字商标在2015年5月28日才获准注册，三曹公司在2015年6月1日才被许可使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响力的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”衡水老白干公司在其产品上使用“青花”标识在先，“青花”文字商标获准注册在后，且衡水老白干公司的产品与三曹公司的产品足以区别，衡水老白干公司在其白酒产品上对“青花”字样的在先使用权应受到保护，三曹公司无权禁止被诉商品对“青花”文字的正当使用。至于被告关于被诉商品来源合法，不应承担相应责任问题，因被诉商品未侵害三曹公司商标使用权，已无必要再予认定。二、关于被告销售衡水老白干青花酒的行为是否构成不正当竞争问题。当注册商标含有描述性的要素时，其他生产者出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，只要该种标注没有超出正当、合理使用的范畴，不会导致相关公众混淆商品来源，可以认定构成正当使用。如前所述，在白酒行业中，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。本案中，案外人老白干公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花白酒系列，在其外包装、装潢上使用“青花”文字，尤其是衡水老白干公司在其生产的白酒外包装盒上同时标注了其依法享有的“衡水及图”、“衡水老白干”商标及公司名称、厂址等相关信息，在主观上没有攀附三曹公司商品商誉的意图，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴。而本案被告作为老白干公司授权销售其“青花”酒的销售者，并非擅自使用他人商品的包装、装潢行为的实施者，故三曹公司关于被告销售衡水老白干青花酒的行为构成不成当竞争的主张不成立，本院不予支持。综上所述，被告销售的衡水老白干青花酒在酒瓶及外包装上使用“青花”文字并未侵害三曹公司的注册商标专用权，亦未构成不正当竞争，三曹公司要求被告停止侵权、销毁库存“青花”白酒并赔偿损失、支付维权费用的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，判决如下：驳回亳州市三曹酒业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费600元，由亳州市三曹酒业有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长 倪庆华审 判 员 李春蕾审 判 员 李守文二〇二〇年十二月十八日法官助理 黄佳楣书 记 员 孙华晨