广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24091号上诉人（原审被告）：深圳嘉人服饰有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：纪荣娜，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈世明，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玩婷，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟楚曦。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人深圳嘉人服饰有限公司（以下简称“嘉人公司”）因与被上诉人钟楚曦肖像权纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初27824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人嘉人公司的委托诉讼代理人吴玩婷到庭参加诉讼，被上诉人钟楚曦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉人公司上诉请求：1.撤销广州互联网法院（2020）粤0192民初27824号民事判决，改判驳回钟楚曦全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由钟楚曦负担。事实和理由：一、嘉人公司并未以营利为目的、利用钟楚曦的肖像进行商业宣传，一审法院认定事实明显错误。涉案文章是对钟楚曦穿着欣赏而撰写的，并未介绍嘉人公司品牌设计的服饰，达不到宣传本企业服饰的商业作用，嘉人公司并未因此获利。且钟楚曦无法证明其知名度，在一审中仅仅提交其在百度百科的资料，该资料未被官方证实。钟楚曦一审提交其在搜狗网上图片证明其系适格原告，可见钟楚曦在公共网络平台获取自身肖像，本身就允许普通公众获取其肖像达到宣传自己的意愿，即使嘉人公司未经钟楚曦同意使用肖像，也应当对此行为豁免。二、钟楚曦未提供任何证据证明嘉人公司因涉案公众号文章而获利或者钟楚曦因此受有损失，一审法院认定的赔偿数额过高。钟楚曦经本院依法送达传票未到庭答辩，本院依法缺席审理。2020年6月17日，钟楚曦向一审法院起诉请求：1.嘉人公司立即删除侵权页面链接；2.嘉人公司在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm(名片大小)，内容由法院审核；3.嘉人公司赔偿经济损失12万元整，精神损害抚慰金1万元整，维权成本合理开支1000元整，以上各项共计131000；4.嘉人公司承担本案诉讼费。一审庭审过程中，钟楚曦口头申请撤回上诉第1项诉请，一审法院当庭予以准许。一审法院认定事实：嘉人公司成立于2018年9月5日，经营范围为：服装、鞋子、首饰、箱包的设计和销售，国内贸易，经营进出口业务等。深圳嘉人服饰有限公司系微信公众号“SEBRINAJI”（微信号：SEBRINA_JI）的账号主体；系商标“SEBRINAJI”权利所有人，专用权期限自2020年3月21日至2030年3月20日，商品/服务范围为：工作服，服装，裤子，外套，大衣等。嘉人公司于2020年1月1日在其微信公众号“SEBRINAJI”发布涉案第一篇文章《钟楚曦太会撩，168cm的身材+高级脸，真的太美》（链接：https://mp.weixin.qq.com/s/_BPiHR8aZ0-svEdO6P_gAA），在该文章中未经钟楚曦授权擅自使用了可识别钟楚曦身份的清晰图片28张，包括电影《宠爱》剧照、钟楚曦媒体照片等，同时配上文字：“这也太会撩了吧，钟楚曦也太有味道了吧”“露背的小礼服，采用了极其简约的设计，让钟楚曦看起来有一种干净的感觉”“钟楚曦耳饰上选择了一款曲别针长款的耳饰”“钟楚曦选择了深红色的珠子镶嵌在项链和手镯上”“还是从发型造型上来说，钟楚曦都看起来相当高级”“165+的高个子要怎么穿才能穿出高级感，跟钟楚曦学起来不会错哦，如果你没有她一样的高级脸，那就一定要够瘦”“高级脸推荐”“SEBRINAJI意大利轻奢品牌”。嘉人公司于2020年4月23日发布涉案第二篇文章《这个夏天最撩人的连衣裙上线了》（链接：https://mp.weixin.qq.com/s/XdxrCk_UjSUO8V3tlghuHA），在该文章中未经钟楚曦授权擅自使用了可识别钟楚曦身份的清晰图片2张，为钟楚曦媒体照片，同时配上文字：“穿衣不难，难的是如何出彩，大胆用色，用配饰，比如钟楚曦”“SEBRINAJI意大利轻奢品牌”。上述二篇文章的图文显示使用了钟楚曦的肖像用于商业宣传，用作“SEBRINAJI意大利轻奢品牌”商业广告宣传，二篇文章均已删除。上述二篇文章内容由司法联盟链legalXchain区块链系统于2020年6月11日提供数据保全，但无保全费发票或其他凭证。一审法院另查，钟楚曦向一审法院提交了关于钟楚曦的个人档案，肖像图片来源，证明其在演艺领域具有相应的知名度，其肖像具有一定的商业代言价值。一审法院认为：本案争议焦点为：1.嘉人公司是否侵害了钟楚曦的肖像权；2.如存在前述侵权，嘉人公司应如何承担民事法律责任。1.关于嘉人公司是否侵害了钟楚曦的肖像权的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。据此，自然人依法享有肖像权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。嘉人公司未经钟楚曦允许，在微信公众号使用钟楚曦肖像用于品牌“SEBRINAJI”商业广告宣传，会因钟楚曦的知名度为涉案文章增加浏览阅读量，提高嘉人公司的曝光度和知名度，达到商业宣传的目的，为嘉人公司带来潜在的商业利益。其行为属于以营利为目的的宣传，构成利用网络侵害钟楚曦的肖像权，事实清楚，一审法院予以确认。2.关于嘉人公司应如何承担民事法律责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……”，第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。据此，钟楚曦要求嘉人公司承担相应的侵权责任，理由充分，一审法院予以支持。关于承担法律责任的具体方式，一审法院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款规定：“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”。本案中钟楚曦诉请嘉人公司赔偿经济损失12万元，但未提交证据证明其所遭到的具体财产损失。一审法院认为，第一，钟楚曦作为具有一定知名度的公众人物，众所周知其肖像权都具有相应的经济价值；第二，嘉人公司擅自在网络上使用钟楚曦的肖像，利用钟楚曦的知名度达到商业宣传的目的，其应当知晓此类行为会发生侵害钟楚曦权利的后果却有意为之，主观恶意明显。故，一审法院综合考量嘉人公司的侵权情节、主观过错等因素，依法酌定嘉人公司赔偿钟楚曦经济损失20000元。其次，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。本案中，嘉人公司的侵权行为确实给钟楚曦造成了一定程度上的影响，钟楚曦诉请嘉人公司赔礼道歉，有理有据，一审法院予以支持，相应内容应由一审法院审核确认。钟楚曦诉请在全国公开发行的报纸上登载致歉内容的请求，与侵权方式、影响程度不相当，一审法院不予支持，但鉴于侵权行为主要发生在微信公众号，上述致歉内容应在微信公众号“SEBRINAJI”连续10日发布并置顶。若嘉人公司拒不履行，将由法院选择一家全国发行的报刊登载本判决书主要内容，相应费用由嘉人公司承担。再次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，考虑到嘉人公司的侵权范围、侵权方式及侵权影响，并不会给钟楚曦本人带来严重的精神损害，且一审法院已经判令嘉人公司赔礼道歉，对于钟楚曦要求嘉人公司支付精神损害赔偿金1万元的主张，一审法院不予支持。最后，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失”。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，钟楚曦诉请嘉人公司赔偿合理开支1000元，未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，一审法院作出如下判决：一、深圳嘉人服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向钟楚曦出具经过一审法院审查确认的致歉声明，并在涉案微信公众号“SEBRINAJI”（微信号：×××）上连续10日置顶发布致歉声明，若深圳嘉人服饰有限公司拒不履行，将由法院选择一家全国发行的报刊登载本判决书主要内容，相应费用由深圳嘉人服饰有限公司承担；二、深圳嘉人服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向钟楚曦赔偿经济损失20000元；三、驳回钟楚曦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费578元，由钟楚曦负担200元，深圳嘉人服饰有限公司负担378元。二审中，双方当事人没有提交新证据。嘉人公司认为钟楚曦个人档案是百度百科的资料，不具有官方属性，不能证明其知名度，且嘉人公司一审提交的微信公众号文章的关注度，收获粉丝为0，微信公众号本身关注人数少，发表该两篇文章并未受到关注且未获利。嘉人公司对一审审理查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审庭审中，嘉人公司确认其使用钟楚曦的照片未经其同意，所使用的照片是从搜图网下载。微信公众号发布的两篇文章分别使用钟楚曦照片28张、2张，在文章末尾有其司公众号的标志，其他都是分享服饰穿搭方面的内容。两篇文章分别挂网6个月、2个月。本院认为，本案的争议焦点为嘉人公司使用钟楚曦肖像的行为是否构成侵犯肖像权。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、雕像、剧照、商业代言肖像广告等。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；……(八)赔偿损失；（九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；……”本案中，根据钟楚曦的举证及嘉人公司在二审庭审中的确认，可以认定嘉人公司未经钟楚曦同意，在其微信公众号“SEBRINAJI”（微信号：×××）上的两篇文章中使用了钟楚曦的肖像。虽然嘉人公司辩解其使用钟楚曦肖像仅是用于分享钟楚曦的服饰穿搭，目的是供服饰行业行内的学习分享，并非以营利为目的商业宣传，且其司并未实际获利。但是，嘉人公司的经营范围为服饰、鞋子、箱包的设计和销售等，涉案微信公众号“SEBRINAJI”系嘉人公司运营，两篇文章中均标识其司公众号，而通过微信公众号推送各类信息属于公司经营行为，嘉人公司未经钟楚曦许可，在其运营微信公众号发布使用多幅钟楚曦肖像图片的文章，且文章内容与嘉人公司经营范围相关、文章中配有文字“SEBRINAJI意大利轻奢品牌”，其目的在于增加微信公众号的关注度和浏览量，进而通过名人效用推广宣传其司的知名度，具有营利目的和商业使用的性质，至于该使用是否带来了实际的商业利益并非法律规定的肖像权侵权构成要件，不影响对其行为构成肖像侵权性质的判定，故本院对嘉人公司的主张不予支持，一审法院认定嘉人公司的行为构成侵犯钟楚曦的肖像权并无不当，本院予以认可。至于嘉人公司主张钟楚曦未举证证明其知名度且其肖像具有经济价值、未证明其受有损失，其司知道侵权后及时删除文章，故应当下调赔偿数额一节。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”据此，对于钟楚曦的经济损失，一审法院综合考虑侵权行为的表现形式、挂网的时间长短、侵权人的主观过错、侵权行为造成的后果及当事人对损失的举证情况，酌情确定嘉人公司向钟楚曦赔偿经济损失20000元，并无不当，本院予以维持。嘉人公司未举证证实该赔偿金额不合理，故其要求下调赔偿数额缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，嘉人公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人深圳嘉人服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈冬梅二〇二〇年十二月十五日书记员  唐亚玲谢兵