江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1452号上诉人（原审被告）：武宁建恒置业有限公司，住所地：江西省九江市武宁县万福经济技术开发区。统一社会信用代码：91360423598867513Q。法定代表人：藏进忠，系公司负责人。委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐燕，江西瀚中春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛志荣，男，1964年2月29日生，汉族，江西省鄱阳县人，住上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：段浩文，江西赣鄱律师事务所律师。原审被告：张日红，男，1979年10月2日生，汉族，江西省鄱阳县人，住上饶市鄱阳县。原审第三人：江西顶峰集团有限公司（曾用名：江西顶峰园林建设有限公司、江西顶峰市政园林集团有限公司），住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇水韵芝阳****，统一社会信用代码：91361128751138115E。法定代表人：胡光华，系该公司总经理。上诉人武宁建恒置业有限公司（以下至判决主文前简称“建恒公司”）因与被上诉人毛志荣、原审被告张日红、原审第三人江西顶峰集团有限公司（以下至判决主文前简称“顶峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2020）赣0423民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建恒公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实存在错误，以张日红出具的三张借条认定本案欠款事实是错误的。1、综合整个工程付款情况，上诉人实际已付清全部工程款，一审法院对双方实际付款全部往来情况未予查明。上诉人在一审已提供证据证实在2015年11月之前已经向被上诉人支付的款项金额为2949.3万元，上诉人提供的财务往来凭证上基本都注明了款项性质，也有被上诉人及其工作人员签字确认，一审法院认为上述往来凭证中“数笔款项不能看出系支付的何人何种款项”，对该证据没有采纳，导致事实认定存在错误。因此再根据被上诉人提供的2014年3月13日工程结算单显示案涉总工程款为29432360元，因此上诉人在出具欠条之前就已经付清工程款，不存在拖欠。2、张日红出具的815万元欠条不符合事实，不能作为认定案件事实的依据。案涉工程款已付清，一审法院将另一工程款在本案中一并处理错误。其中有一张欠条所载明的是欠建阳公司的100万元款项，而该所谓的建阳公司与本案并无关联，一审法院将建阳公司的100万元工程款要求上诉人承担明显错误。二、一审法院认定张日红的行为构成表见代理适用法律错误。表见代理认定的前提条件是要以被代理人的名义订立合同或者从事民事活动。然而在本案中，张日红在出具借条当时就是以其自身个人名义出具，而非以建恒公司名义出具，结合被上诉人最开始起诉也只是起诉张日红一人，只是事后才追加上诉人参加诉讼，也可以充分证明被上诉人是明知向其出具借条是张日红个人，而非上诉人公司。三、一审法院判决认定上诉人支付工程款为678万元且优先抵扣100万元和215万元欠条错误，上诉人在2016年6月30日后支付的款项依法都应认定为优先偿还500万元欠条项下的欠款。四、被上诉人施工的工程质量存在严重问题，上诉人有权依法扣除其工程质量保证金，一审法院判决上诉人支付127万元工程质保金及利息错误。被上诉人毛志荣辩称：一、一审法院认定建恒公司承担本院工程款事实清楚，适用法律正确。原审被告张日红自2014年5月5日至2015年10月30日及2015年11月30日至2016年8月15日期间担任建恒公司法定代表人，其在2015年11月1日向答辩人出具的三张欠条时，答辩人有理由相信张日红即为建恒公司法定代表人，其出具欠条行为应认定为建恒公司与答辩人的结算行为。且建恒公司在2015年11月1日之后仍然向答辩人支付了二十余笔工程款合计678万元，这足以说明建恒公司对张日红出具欠条行为的认可。2、现有证据不足以证明建恒公司在2015年11月1日之前已超额支付答辩人工程款，按照证据规则规定，建恒公司应当承担举证不能的法律后果。3、根据最高人民法院《关于适用若干问题解释（二）》第二十条的规定“……几项债务均到期的，俦抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。”在本案中，三笔债务均到期，但担保数额并不相同，从债权人利益优先原则考虑，应优先偿还100万元欠条项下欠款及2015万元欠条项下欠款。二、本案工程质保金支付条件业已成就，符合合同规定，具有事实和法律依据。本案所涉工程竣工验收时间为2014年5月13日，涉案工程的土建等工程质保期限为2年，防水工程质保期限为5年，为此，建恒公司最早退还质保金的时间为2019年5月13日。建恒公司在没有出示任何证据的情况下主张涉案工程存在质量问题，违背了证据规则的相关规定，其应当承担举证不能的法律后果。毛志荣向一审法院起诉请求：1、两被告共同支付原告工程款4263402元，利息2384381元，并自2020年5月14日起以4263402元为基数按照月利率2%计算支付利息至款项付清之日止；2、确认原告就本案涉案工程折价、拍卖或变卖所得价款在本案工程款本息范围内优先受偿；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月1日，第三人江西顶峰集团有限公司（承包人）与被告建恒公司（发包人）签订建设工程施工合同（GF-2002-2004）1份，双方约定合同工期为120天，合同总价款为25488060元。另合同中约定土建工程及电气线管、上下水管线安装工程质量保修期均为2年，屋面防水工程质量保修期为5年，同时还约定本案涉案工程质量保修金为127万元。原告毛志荣挂靠在第三人公司名下从事涉案工程的实际施工建设。2014年5月13日，案涉工程通过施工、监理及建设等单位竣工验收。2014年3月13日，江西顶峰集团有限公司出具一份武宁物流中心工程结算单，该结算单中载明：1、合同价款24588060元；2、基础变更1000000元；3、A区面积比合同增加467㎡×900元/㎡=420300元；4、按合同单价增补每平80元/㎡×31550㎡=2524000元，合计29432360元。被告张日红于2015年5月30日在该结算单上签名，被告建恒公司于2015年6月19日加盖公司公章。2015年11月1日，被告张日红分别出具了内容为“今欠毛志荣建阳房产工程款壹佰万正（欠款约定在2015.11.15日之付）建阳房产工程款已全部结清，约定93万税由张日红或建阳公司负责支付”的欠条1张；及内容为“今欠到毛志荣在九江武宁建恒置业有限公司工程款计贰佰壹拾伍元整（约定工程款在2015年农历年前支付）”的欠条1张；及内容为：“今欠到毛志荣在武宁建恒置业有限公司工程款伍佰万元整，（经双方协商定于2016年6月30日之前全部结清，于2015年11月1日开始按月息贰分计算）。注：1、如在2016年6月30日之前未付清此款，则将武宁建恒物流中心及商务中心大楼房屋以每平方米1000元处置给毛志荣抵此工程款。2、其中物流中心大楼工程税款壹佰叁拾万整由建恒置业有限公司自行支付。3、其余不清楚账目在结清对好账目后再进行结算。”2015年11月1日之后，被告建恒公司陆续向原告支付工程款合计678万元，其中于2016年2月4日支付90万元，于2016年3月1日支付30万元，于2016年5月13日支付30万元，于2016年5月17日支付20万元，于2016年6月23日支付70万元，于2016年8月26日支付10万元，于2016年9月24日支付13万元，于2016年10月1日支付15万元，于2016年10月28日支付50万元，于2016年11月5日支付10万元，于2017年1月6日支付80万元，于2017年1月16日支付50万元，于2017年1月25日支付90万元，于2017年3月10日支付10万元，于2017年4月11日支付10万元，于2017年6月6日支付30万元，于2017年6月14日支付10万元，于2018年2月13日支付40万元，于2018年11月20日支付20万元。还查，江西顶峰园林建设有限公司于2014年6月23日变更名称为江西顶峰市政园林集团有限公司，并于2018年1月11日由江西顶峰市政园林集团有限公司变更名称为江西顶峰集团有限公司。另查，被告张日红自2014年5月5日至2015年10月30日期间担任被告建恒公司法定代表人，2015年10月30日，被告建恒公司法定代表人由张日红变更为藏进忠，2015年11月30日，被告建恒公司法定代表人由藏进忠变更为张日红。2015年11月30日至2016年8月15日期间，被告张日红担任被告建恒公司法定代表人。一审法院认为，原告毛志荣借用第三人江西顶峰集团有限公司资质从事涉案工程的施工建设，应认定第三人公司与毛志荣之间形成了挂靠关系。但原告毛志荣作为涉案工程实际施工人没有相关的建筑施工资质，根据相关法律规定，江西顶峰集团有限公司与被告建恒公司签订的建设工程施工合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，毛志荣作为涉案工程的实际施工人，依法可向发包方即被告建恒公司主张建设工程价款，毛志荣系本案适格诉讼主体。故对被告张日红、建恒公司关于毛志荣不是本案适格诉讼主体的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告张日红于2015年11月1日出具的三张欠条是否具有法律效力的问题。一审法院认为，被告张日红于2015年11月1日出具的三张欠条均具有法律效力，原告可依此主张工程价款。理由如下：其一，被告张日红自2014年5月5日至2015年10月30日期间担任被告建恒公司法定代表人，此后其又自2015年11月30日起担任被告建恒公司法定代表人至2016年8月15日，其间仅仅只有一个月时间不是被告建恒公司法定代表人。故原告是有理由相信被告张日红在出具欠条时仍是被告公司法人，其所出具的三张欠条是代表公司与原告进行结算的，构成法律上的表见代理。其二，被告公司在被告张日红出具三张欠条后仍然向原告先后支付了二十余笔工程款合计678万元。被告公司支付工程款行为亦能说明被告公司对被告张日红出具欠据行为的认可。被告张日红辩称其是在醉酒且是不清楚具体欠款数额情况下出具的三张欠条，但其未能提交相关证据予以证实其辩解意见。被告公司辩称在2015年11月1日之前就已经超额支付原告工程款。被告公司在本案庭审中未提交相关证据证实其支付工程款情况。另被告公司在已经超额支付工程价款情形下，仍在2015年11月1日后再次支付678万元工程款不符合常理。故对被告张日红、建恒公司上述辩解意见，一审法院均不予采纳。关于被告公司于2015年11月1日后所支付的678万元系支付2015年11月1日三张欠条先后顺序的问题。一审法院认为，因原、被告就被告所支付的678万元未单独约定系支付哪一张欠条的工程款，故原告主张按照三张欠条上约定支付时间的先后顺序来计算支付工程款，符合法律规定，应予以支持。另经原告与被告公司核对一致，双方认可被告公司最后支付原告工程款时间为2018年11月20日，而按照合同约定涉案工程竣工验收时间为2014年5月13日，涉案工程的土建等工程质保期限为2年，防水工程质保期限为5年，故被告公司退还质保金的时间最早为2019年5月13日。由此可知，被告公司在2015年11月1日至2018年11月20日期间支付的款项均为支付原告工程款。庭审中，原、被告双方一致认可，被告张日红出具的涉案工程款715万元欠条中包括了127万元工程质保金。结合本案中被告出具的三张欠条载明情况、本案工程质保金支付条件及时间，本院认定金额为500万元的欠条中包括了127万元工程质保金。因被告公司与第三人公司约定工程质保金不计算利息，故被告张日红出具金额为500万元欠条中关于利息的约定应针对涉案工程款，不能及于工程质保金。综上，一审法院认为，被告公司所支付的678万元应当先支付金额为100万元的欠条债务，其次支付金额为215万元的欠条债务，最后支付金额为500万元欠条中的373万元（500万-127万）工程款。另依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，因本案原、被告对被告所还的工程款是本金还是利息没有明确约定，故本案被告公司所支付的款项依法应先予抵充其应支付的利息。经核算，至2016年10月28日，被告公司支付原告工程款合计328万元，该328万元先行抵扣金额为100万元及金额为215万元的两张欠条债务后剩余13万元，该13万元应当先支付金额为500万元欠条中373万元工程款所产生的利息。至2016年10月28日，被告公司应当支付的利息超出13万元，故该13万元应当视为全部支付借款利息。至2016年11月1日止，被告公司应支付原告利息为895200元（3730000×2%×12月），扣除之前支付的13万元及2016年11月5日支付的10万元后尚欠利息665200元（895200元-130000元-100000元）。自2016年11月2日起至2017年1月6日止，被告公司应支付原告利息为158898元（3730000元×2%×2.13月），故至2017年1月6日止，被告公司共计应付利息为824098元（665200元+158898元）。故被告公司于2017年1月6日所支付的80万元应当全部视为支付原告利息，尚欠利息24098元未付。至2017年1月16日止，被告公司应付原告利息合计为48716元（3730000元×2%×0.33月+24098元），被告公司于2017年1月16日支付50万元，抵扣应支付的利息后剩余部分451284元（500000元-48716元）应视为支付工程款本金。故至2017年1月16日止，被告公司尚欠原告工程款本金3278716元（3730000元-451284元）。至2017年1月25日止，被告公司应支付原告利息为19672.30元（3278716元×2%×0.3月），被告公司于2017年1月25日支付90万元，抵扣应支付的利息后剩余部分880327.7元（900000元-19672.3元）应视为支付工程款本金。故至2017年1月25日止，被告公司尚欠原告工程款本金2398388.3元（3278716元-880327.7元）。至2017年3月10日止，被告公司应支付原告利息为71951.66元（2398388.3元×2%×1.5月），被告于2017年3月10日支付10万元，抵扣应支付的利息后剩余部分28048.34元（100000元-71951.66元）应视为支付工程款本金。故至2017年3月10日止，被告公司尚欠原告工程款本金2370339.96元（2398388.3元-28048.34元）。至2017年4月11日止，被告公司应支付原告利息为47406.80元（2370339.96元×2%×1月），被告于2017年4月11日支付10万元，抵扣应支付的利息后剩余部分52593.2元（100000元-47406.80元）应视为支付工程款本金。故至2017年4月11日止，被告公司尚欠原告工程款本金2317746.76元（2370339.96元-52593.2元）。至2017年6月6日止，被告公司应支付原告利息为83438.90元（2317746.76元×2%×1.8月），被告于2017年6月6日支付30万元，抵扣应支付的利息后剩余部分216561.1元（300000元-83438.90元）应视为支付工程款本金。故至2017年6月6日止，被告公司尚欠原告工程款本金2101185.66元（2317746.76元-216561.1元）。至2017年6月14日止，被告公司应支付原告利息为11346.40元（2101185.66元×2%×0.27月），抵扣应支付的利息后剩余部分88653.6元（100000元-11346.40元）应视为支付工程款本金。故至2017年6月14日止，被告公司尚欠原告工程款本金2012532.06元（2101185.66元-88653.6元）。至2018年2月13日止，被告公司应支付原告利息为319187.58元（2012532.06元×2%×7.93月），被告于2018年2月13日支付40万元，抵扣应支付的利息后剩余部分80812.42元（400000元-319187.58元）应视为支付工程款本金。故至2018年2月13日止，被告公司尚欠原告工程款本金1931719.64元（2012532.06元-80812.42元）。至2018年11月20日，被告公司应支付原告利息为355436.41元（1931719.64元×2%×9.2月），被告公司于2018年11月20日支付20万元，因视为全部支付本期利息。故至2018年11月20日止，被告尚欠原告工程款本金1931719.64元，利息155436.41元（355436.41元-200000元）。庭审中，原告主张要求被告公司按照月利率2%计算支付工程质保金的利息，于法无据，一审法院不予支持。但被告公司在工程质保期到期后未退还工程质保金，应支付逾期付款的利息损失。故一审法院认为，宜自2019年5月14日起以127万元为基数按照年利率6%计算支付占用工程质保金资金期间的利息损失。庭审中，被告方提出涉案工程存在质量问题，但被告方未能提交证据予以证实，对被告方该抗辩意见，一审法院亦不予采纳。被告公司可就涉案工程质量问题另行主张权利。关于原告主张要求被告张日红承担支付工程款责任问题及原告主张要求就涉案工程折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的问题。一审法院认为，因本案系建设工程施工合同纠纷，被告张日红作为个人不能作为涉案工程发包主体，其出具欠条行为亦系其作为被告公司法定代表人的职务行为。故对原告主张要求被告张日红承担工程款支付责任的诉请，一审法院不予支持。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，原告应当自被告公司应支付建设工程价款之日起6个月内主张优先受偿权。现原告在本案中提出上述主张已经超过法律规定的时效，故对原告该项诉请，一审法院亦不予支持。判决：一、被告建恒公司于本判决生效之日起三日内支付原告毛志荣建恒物流园项目工程价款本金1931719.64元，利息155436.41元，并自2018年11月21日起以1931719.64元为基数按照月利率2%计算支付利息至款项付清之日止。二、被告建恒公司于本判决生效之日起三日内支付原告毛志荣建恒物流园项目工程质保金1270000元，并自2019年5月14日起以1270000元为基数按照年利率6%计算支付利息损失至款项付清之日止。三、驳回原告毛志荣的其他诉讼请求。案件受理费40908元，减半收取20454元，保全费5000元，合计25454元，由被告建恒公司负担。上诉人建恒公司在二审中向本院提交以下证据：第一组证据：转账明细及转款凭证，证据目的：被上诉人毛志荣出示的欠条金额不属实，上诉人与被上诉人并未进行最终结算。建恒公司在2015年11月之前已经支付工程款金额为2949.3万元，在2015年11月之后付款682万元，而涉案工程结算总工程款为29432360元，因此证明建恒公司未拖欠工程款，同时也证明被上诉人毛志荣所提供张日红的欠条内容与客观情况不相符。第二组证据：1、建恒国际小区房屋验收书1份问题详细清单1份；2、2016年7月13日，武宁建恒置业有限公司出具的案涉工程房屋渗水等情况说明1份；3、案涉工程房屋出现渗水等质量问题的照片；4、关于建恒国际物流中心渗水问题的处理若干建议及工程维修通知函各1份；5、业主维修协议书1份；6、关于楼顶做坡顶的保证1份、收条2份；7、业主袁慎宣出具的《建恒小区屋顶漏水情况说明》及购房合同各1份。证据目的：1、被上诉人毛志荣实际施工的建恒国际物流项目存在重大的质量问题，被上诉人毛志荣至今未予修复，其无权主张工程质保金；2、上诉人建恒公司已经承担了维修责任并因此已经支付了大笔的维修费用，该部分费用应从工程质保金和工程款中予以扣减。被上诉人毛志荣对上诉人提交证据的质证意见：这两组证据不能作为新证据使用，但是表示意见：1、对第一组证据的真实性不认可，2013年2月7日600万转给我，我已经还给张日红了（其中转了260万给胡松华，现金支付了55万元给张日红，后张日红通过他人退给我了15万，即转给了张日红300万，另外300万元系张日红退给我的工程保证金。）；其中57万不是案涉项目的钱，是建恒公司商务中心大楼挖土方和修围墙的款项；2013年5月5日10万元，是2013年5月16日110万条子里，重复计算；2013年6月10日的50万元，是2013年6月9日150万元条子里重复计算；2013年11月6日的100万元，在2013年10月29日225万条子里重复计算；2014年4月9日的16万，是建阳房地产公司的工程款，不能计算在内；2015年7月31日20万元，是付建阳工程款；综上重复计算了853万元，我方认可结算前付了2096.3万元，被上诉人与上诉人已经在2015年11月1日进行了最终的结算。对上诉人提交的2015年11月1日之后与我转出账记录相应回应，2015年11月1日4万元是我与张日红打麻将的款项。2、关于第二组证据，涉案工程已经在2014年5月13日经过了施工、建设、监理等部门的质量验收，质量上不存在任何问题。上诉人对被上诉人质证意见的回应：1、600万中的260万胡松华代表张日红收到了是事实，其他的保证金无法确认。2、对于2013年4月7日的57万不是本案工程款，是建恒公司商务中心大楼挖土方和修围墙的款项是事实。3、3笔160万款项是不包含在其他领条或者借款单里，不存在重复计算的问题。4、对于2014年4月19日抵房款的16万，是支付案涉的工程款还是建阳公司的工程款，因为时间久远，具体情况不清楚。本院对上诉人提交证据的认证意见：1、第一组证据不是新证据，该组证据中除了极少数系银行转账的形式，大部分均是毛志荣、毛志和、徐裕喜、张来泉、毛礼谋等人出具的借条、领条、收条、收据，且上诉人也在质证中陈述胡松华代表张日红收到毛志荣260万元、上诉人付款凭证中有57万元不是案涉工程款、抵房款的16万元是否是支付案涉工程款不确定的情况，对上诉人提出该组证据证明其已在2015年11月之前已付清案涉工程款的证明效力不予确认。2、第二组证据不属于新证据，且其中房屋验收书无验收人签字、盖章、案涉工程房屋渗水等情况说明、关于建恒国际物流中心渗水问题的处理若干建议及工程维修通知函系建恒公司单方出具、照片无法确认系案涉工程照片、各1份、业主维修协议书及关于楼顶做坡顶的保证、收条等相关人员未出庭作证，对其真实性无法确认，对该组证据的证明效力不予确认。被上诉人毛志荣在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人建恒公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、案涉工程欠款认定的问题。经查，原审被告张日红在2014年5月5日至2015年10月30日、2015年11月30日至2016年8月15日期间担任上诉人建恒公司的法定代表人，其于2015年11月1日向被上诉人毛志荣就案涉工程款出具的三张欠条，应认定为建恒公司与毛志荣就案涉工程款的结算行为。因双方结算的涉案工程款715万元中包括了127万元工程质保金，结合本案中案涉三张欠条载明情况、本案工程质保金支付条件及时间，一审法院根据其查明的金额为500万元的欠条中包括了127万元工程质保金、其关于利息的约定应针对涉案工程款，不能及于工程质保金的情况，作出上诉人在结算之后所支付的678万元应当先支付金额为100万元的欠条债务、其次支付金额为215万元的欠条债务、最后支付金额为500万元欠条中的373万元（500万-127万）工程款的认定正确。二、上诉人是否应承担案涉工程质保金的支付责任？经查，上诉人最后支付毛志荣工程款时间的为2018年11月20日，而按照合同约定涉案工程竣工验收时间为2014年5月13日，涉案工程的土建等工程质保期限为2年，防水工程质保期限为5年，故上诉人应承担案涉工程质保金的责任。三、关于上诉人提出涉案工程存在质量问题是否有依据？经查，上诉人在本案中提出涉案工程存在质量问题，并向本院提交了相应的证据材料，但经审查，其提交的证据材料不具有相应的证明效力，本院对其相应主张不予采纳。综上所述，建恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40848元，由武宁建恒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十二月一日书记员  李 美