天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1310号上诉人（原审被告）：天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司，住所地天津市北辰区新宜白大道南侧。法定代表人：陈海彬，执行董事。委托诉讼代理人：王雪雷，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：田开强，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市津协建筑安装工程有限公司，住所地天津市武清区石各庄。法定代表人：李学良，总经理。委托诉讼代理人：王毅，天津五君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞冰，天津五君律师事务所律师。上诉人天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司（以下简称“中乒公司”）因与被上诉人天津市津协建筑安装工程有限公司（以下简称“津协公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中乒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支付被上诉人工程款2589865.7元，且无须支付该部分工程款利息；2.撤销一审判决第三项，改判上诉人无须支付被上诉人已付工程款200万元的对应利息；3.撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担本案鉴定费；4.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误，主要表现在1.一审判决将被上诉人主张的《损失说明》中的第3、4、5、6、10项，隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书将3、4、6、10项作为供法官参考项，将第5项作为争议项，上述两部分共计878831元酌定损失金额为40万元并将其列为双方分担的损失存在认定错误。同时一审判决要求上诉人承担给付金额的相应利息和鉴定费用也存在认定错误。2.上诉人认为针对造价鉴定基数11491123元应做相应核减后再按照责任比例进行分担，一审判决除19300元外不进行任何核减存在事实认定错误，且一审法院判定上诉人承担80%的责任过高。津协公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。津协公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款17438330元；2.诉讼费用依法由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.确认原被告之间的《工程承包总合同》无效；2.判决被告赔偿原告损失17438330元；3.赔偿原告误工损失（以实际评估结果为准）；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月，原、被告双方签订了《中乒之星奔驰店迁址建设施工总承包合同》一份，其中发包人（甲方）为中乒公司，承包人（乙方）为津协公司。该合同约定项目名称为中乒之星奔驰迁址店施工总承包项目工程，工程位置天津市北辰区普济河东道北侧。结构形式、建筑面积及施工内容为建筑面积15524平方米（含雨棚16217平方米、展厅两层、维修车间地上4层、保安亭地上1层、无地下室，消防水池，建筑高度24.20米）；承包方式及工程量为本工程采用总承包方式，包人工、包材料、包机械、包风险、包检验、包调试、包竣工验收、包维护（非乙方原因除外）、包档案验收等。工程量包括工程量清单及施工过程中不时增加或减少的符合计量要求的工程量；根据投标报价、中标通知书及工程量清单所列的预计数量和综合单价或总额价计算的本合同总价为人民币肆仟玖佰万元整，为总价包干方式；甲方在开工前5天通过监理向乙方提供全套施工图纸6套、奔驰厂家建设标准1套；施工期限（工期）为自甲方依据乙方完整的开工报告发出的开工令记载的起始时间起9个月，预计自2016年10月31日至2017年7月31日，具体以开工令记载时间为准；转包和分包的规定乙方不得在未经甲方书面同意的前提下，以任何理由、任何形式将本合同或其任何部分分包给任意第三方。乙方如需分包应提前30天报甲方书面批准，并向甲方提供该分包商资质证书、营业执照、分包合同、分包工程施工组织设计等内容。合同签订后，原告进行了施工，已完工程量原告预估为合同总价款的30%左右。2017年6月涉案工程停工，停工原因为该工程未经规划审批，被告称需要在施工过程中补办相关手续，但截止到本次诉讼仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。原告在2017年6月进行了进度款支付申请，但双方并未达成一致结算意见。原告称后续进行了部分钢结构的购置、辅助机械进场等工作；被告称进度款确认过一次，后来原告又进行了部分施工，最终的工程量及价款未进行确认。一审法院（2019）津0113民初1649号生效民事判决书确认，山河建设集团有限公司（以下简称“山河公司”）对于涉案工程的桩基工程部分进行了施工，并于2017年1月4日施工完毕后撤场。2017年3月14日，津协公司支付山河公司工程款30000元；2018年2月15日，支付20000元，合计50000元。上述案件判决本案原告给付山河公司工程款1551080元及支付相应的利息，本案被告中乒公司在欠付工程款的范围内对津协公司的上述判决义务承担连带责任。因双方对于已完工程量的价款及损失不能达成一致意见，原告于2019年5月24日向一审法院提交了书面鉴定申请，要求对于已完工程造价以及停工损失进行评估，并提供了《关于北信中乒之星奔驰4S店停工后损失说明》（以下简称《损失说明》），该《损失说明》共计包含11项内容。经质证双方均确认不再对《损失说明》中的第1项、第7项进行鉴定，由法院进行裁决；依据图纸对其他项目进行工程量造价及损失的鉴定，对《损失说明》中的第2项、第11项以实际鉴定为准。一审法院依法委托天津市隆旭建设工程项目管理咨询有限公司对上述事项进行了鉴定，该公司于2019年11月作出了隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书。被告对于隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书中载明的已完工程及《损失说明》中的第2项、第11项（增设化粪池、检查井、排污管道及暖气管道整体外移）部分的造价11491923元予以认可，但是认为应当在此基础上扣除原告利润，按照合同约定进行比例下浮、税点调整，再扣减被告相应的损失及在（2019）津0113民初1649号案件中支付的19300元，剩余部分可以支付给原告。庭审中经询问双方当事人，对于涉案合同无效均不持异议。本案审理过程中，原、被告双方达成一致调解意见，就应付未付款项中的2000000元先行支付，用于解决涉案工程的农民工工资问题，原告自愿承担该部分受理费11400元。一审法院已经作出（2019）津0113民初706号民事调解书对此予以确认。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告中乒公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且涉案工程目前已经停工，《最高人民法院》（以下简称《解释二》）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据上述规定，在建设工程施工合同纠纷中，导致合同无效的主要原因是违反法律、行政法规的强制性规定，而且相关因素有可能在建设工程竣工前或起诉前消除。本案中，中乒公司作为发包人在起诉前并未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续，据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条的规定，双方签订的《中乒之星奔驰店迁址建设施工总承包合同》应认定无效。同时，鉴于双方已经就上述合同的效力问题达成了一致，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点为：一、合同无效之后工程款应如何处理；二、合同无效之后损失应如何分担。可具体分析如下：合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态。不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。《解释二》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，津协公司基于合同无效提出赔偿损失的诉讼请求，结合上述规定，可分述如下：（一）关于赔偿的范围根据前述合同法第五十八条的规定，合同无效，自始无效，因合同无效造成的损失应由过错方承担赔偿责任，该赔偿责任从性质上属于缔约过失责任。缔约过失责任是独立于违约责任、侵权责任的一种民事责任。与合同违约责任相比，缔约过失责任属于违反先合同义务产生的责任，其赔偿范围以信赖利益损失为限，旨在使受损害方的利益恢复到合同缔结前的状态。信赖利益损失赔偿，原则上不能超过合同有效履行所能获得的履行利益，包括直接损失和间接损失。直接损失一般是指因信赖合同成立生效所支出的各种费用及利息；间接损失一般是指丧失与第三人缔约的机会所产生的损失。本案中，津协公司要求中乒公司支付因合同无效造成的损失11491923元（包含已完工程及《损失说明》中的第2项、第11项：增设化粪池、检查井、排污管道及暖气管道整体外移部分）及其利息，具体包括人工费、材料费以及利润。关于津协公司主张的人工费和材料费，该部分费用是津协公司为履行涉案合同实际支出的费用，属于津协公司的直接损失，应纳入赔偿范围。就利润而言，其本质是合同履行后的可得利益，该部分已经包含在鉴定意见书中，双方均同意作为计算应付价款的基数。关于利息，津协公司主张从停工之日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付日（该部分主张原告列在《损失说明》的第1项），该主张明显过高，且不符合法律的规定，依照《最高人民法院》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于原告主张的《损失说明》中的第3、4、5、6、10项，隆旭价鉴（2019）005号工程造价鉴定意见书将第3、4、6、10项作为供法官参考项，将第5项作为争议项，上述两部分共计878831元。根据原告提供的证据来看，部分项目（包含《损失说明》第3、4、5、6、9、10项）其所提供的证据并不十分充分，但是结合实地勘验的情况，考虑上述各项中的部分项目确已实际发生或者必然会发生，例如涉及环保原因的停工损失、留守保安人员的支出费用等（该部分并不完全等同于因停工处罚、整改等问题产生的费用），如一概不予考虑亦有失公平，一审法院综合考虑酌定该部分的损失为400000元。（二）关于责任的承担根据前述合同法第五十八条和《解释二》第三条的规定，缔约过失责任的承担以过错为前提，以过错程度及其对损失的原因大小作为衡量标准。关于建设工程施工合同中缔约双方的先合同义务。在缔约过失责任中，有无过错取决于是否违反先合同义务。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据该规定，先合同义务包括诚信缔约义务、告知义务以及其他先合同义务。在建设工程施工合同订立过程中，缔约双方应当如实告知与订立合同有关的重要事实，尤其是影响合同效力的相关事实。具体到本案，被告中乒公司作为发包方的建设项目提前审批义务应当属于合同法第四十二条第三项规定的基于诚实信用原则衍生的其他先合同义务，作为缔约方应积极履行。通过对导致涉案合同无效的原因以及过错与损失的因果关系的分析来看，一方面被告中乒公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续；如前所述，中乒公司作为发包人应就涉案建设项目提前审批，中乒公司的过错是导致涉案工程停工并给津协公司造成损失的主要原因，故中乒公司应当负担主要责任。同时，从原告津协公司于2016年10月20日向被告出具的承诺书可以看出，津协公司在缔约过程中对中乒公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况是知情的，且已经预见到因“停工处罚、整改等”造成经济损失的风险；该承诺与双方《工程承包总合同》第十条的相关约定并无实质差异，应视为双方已明知涉案合同存在无效情形，从而就合同无效产生的法律后果作出的相应约定。在上述情形下，津协公司仍然选择继续施工，由此造成的损失，津协公司亦应当承担相应的责任。综合考虑双方过错程度以及过错对损失原因或者参与度的大小，一审法院酌定被告承担80%的责任，原告承担20%的责任。因此，就本案原告损失11491923元、其他损失400000元及其利息，被告应承担9513538.4元并支付相应利息，原告自行承担其余2378384.6元。对于被告抗辩提出的需要核减的部分，除了（2019）津0113民初1649号案件中支付的19300元外，其余部分并无事实依据，一审法院依法不予采纳。如前所述，被告已经在未付价款范围内向原告支付了2000000元及（2019）津0113民初1649号案件中的19300元，两相抵扣之后，被告还需向原告支付7494238.4元及相应利息，但上述已付2000000元的利息应计算至实际给付日。对于原告主张的欠付价款的利息，因双方对此并无约定，且涉案工程并未交付，价款也未结算，应当自原告起诉之日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付日止。对于原告在诉讼中提出的《损失说明》中第7项的消防罚款，原告并未提供相关证据证实该项费用的发生，故对该部分主张，一审法院不予支持。第8项钢结构购置保证金及仓储费用，因涉及案外人天津雍定建筑工程有限公司，且对于该部分费用是否已经实际发生、发生的具体数额等，截止到本次诉讼前原告均未提供，为切实维护各方当事人权益，宜另觅解决途径。对于原告垫付的鉴定费用500000元，从公平角度考虑，应当依据前述双方的过错程度确认分担比例，即由被告担负400000元，原告自行担负100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院》第二条第一款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十七条第一款规定，判决：“一、确认原告天津市津协建筑安装工程有限公司与被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司2016年10月签订的《中乒之星奔驰店迁址建设施工总承包合同》无效；二、被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市津协建筑安装工程有限公司价款7494238.4元及相应利息（以7494238.4元为基数，自2019年1月18日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市津协建筑安装工程有限公司已付款2000000元部分的利息（以2000000元为基数，自2019年1月18日起至2020年1月13日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市津协建筑安装工程有限公司鉴定费用400000元；五、驳回原告天津市津协建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126430元，保全费5000元，由被告天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司负担86535元，由原告天津市津协建筑安装工程有限公司负担44895元（含调解部分费用11400元）。”二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、建华公司监理日志；2、建华公司旁站记录（桩基工程）。拟证明根据监理单位的记录在2016年11月27日至12月7日，2016年12月28日、29日期间，涉案工程均在正常施工建设，根本不存在被上诉人《损失说明》第三项所称停工46天损失的问题（2016年11月15日至2016年12月31日）。被上诉人认为上诉人提交的并非二审新证据范畴，且无法认定其真实性，故不予认可。经合议庭评议认为，上诉人证据无法证明其证据来源，本院对其真实性无法确认，故不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应支付被上诉人的工程款数额、是否应给付利息以及鉴定费负担问题。上诉人主张其不应承担被上诉人由于停工遭受的各项损失，且不认可一审法院认定的责任比例，其认为被上诉人明知涉案项目欠缺建设工程规划审批手续，对因此而遭受的损失应由其自行承担，双方责任比例应为各承担50%。但根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……。上诉人作为建设单位，有义务在开工前做好建设的相关准备工作，亦包括办理相关建设工程规划许可证等规划审计手续，现涉案工程因相关规划审批手续未办理，造成合同无效，亦因同一问题造成被上诉人出现停工等一系列损失，上诉人作为发包方对此应承担责任。现因被上诉人明知前述审批手续未办理，其亦存在一定过错，故减轻了上诉人作为发包人应承担的责任。一审法院根据案件事实情况，参考工程造价鉴定意见书及双方责任酌定停工损失的数额及过错比例承担并无不妥，上诉人该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张工程款的计算过程中应进行相应核减，包括被上诉人利润、总价下浮、税率变化、修复损失、质保金扣除。针对上诉人上述主张，本院分析如下：根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条的规定，建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金。利润亦属于工程价款的组成部分。一审法院已经综合考虑双方责任程度确认各自承担损失的比例，上诉人现仅以合同无效要求扣减被上诉人正常的利润，理据不足，本院不予支持。对于总价下浮问题，上诉人并未就此向本院充分举证证明，且双方对此并无约定，被上诉人亦不认可上诉人该项主张，本院对此不予支持。对于税率变化问题，因被上诉人认可按照国家税务部门的相关计算方式出具发票，如税率计算有误，上诉人可待被上诉人开具相应工程款发票后另行主张权利。对于修复损失一节，上诉人在一审阶段并未就此提出反诉，仅以抗辩意见提出，且相关损失的权利人亦非上诉人，故本院对此不予涉及，相关权利人可另行主张权利。对于质保金扣除问题，因合同已经无效，双方在合同中约定的质保金条款亦归于无效，上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定工程款数额并无不妥，本院予以维持。关于利息给付一节，根据《最高人民法院》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款事件：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，上诉人存在欠付工程款的事实，被上诉人于2019年1月18日立案，且经一审法院调解，双方对于工程款2000000元的给付达成一致，并于2020年1月13日完成该款给付，一审法院据此认定利息的给付时间以及给付基数，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。关于鉴定费负担问题，一审法院综合考虑全案情况，结合双方过错，酌定鉴定费负担比例，并无不妥，上诉人该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上，天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28498元，由上诉人天津市北信中乒之星汽车销售服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  曹 静审判员  庞 艺二〇二〇年十二月三十日书记员  朱晓茜