广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4135号上诉人（原审被告）：李建新（又名“李亚寿”），男，1957年9月15日出生，汉族，住吴川市******，公民身份号码：440************256。委托诉讼代理人：陈小红，广东佳业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亚昔，男，1963年9月3日出生，汉族，住广东省吴川市******424号，公民身份号码440************233。上诉人李建新因与被上诉人李亚昔排除妨害纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李建新及其委托诉讼代理人陈小红，被上诉人李亚昔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建新上诉请求：1、撤销一审判决；2、对本案进行发回重审或改判；3、本案一、二诉讼费用均由李亚昔承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，裁判缺乏事实和法律依据。本案应是地役权纠纷，而非相邻权纠纷。相邻关系和地役权有着本质上的区别，性质不同。相邻关系不是一种独立的物权；地役权是一种独立的物权，属于用益物权。具体到本案，李建新于1993年2月9日取得集体土地建设用地使用证，其住宅用地为108平方（即现住的房屋），而李亚昔仅于1993年3月23日才获得吴阳镇人民政府有关建设用地的批复，但用地的具体位置尚未明确。很显然，就住宅使用权方面，李建新远远早于李亚昔。于1999年9月，那良东村分到13平方土地给李建新，并记载于那良东村宅基地工口部中，也即是本案中争议部份；由于该部份是村内分配所得，并有记载同，所以，该地的使用权应归属于李建新，也即李建新拥有该13平方地块的物权，李建新对该地块有收益、处分的权利。既然该13平方地块的物权归属于李建新，本案就不再是简单的相邻权关系，而是涉及到物权关系，由于相邻关系定义为相邻的不动产所有人、使用人行使不动产所有权、使用权提供了最低限度的便利和容忍义务，且相邻关系的权利取得是无偿；但地役权不同于相邻权，地役权要求较高，主要是提升不动产价值来讲的。地役权的内容是由当事人自由约定的，可有偿或无偿。根据《中华人民共和国物权法》第八十四条、第一百五十六条第一款规定，如果将本案定义为相邻关系，无形中就剥夺了李建新应有的物权权利，因13平方地块的物权本属于李建新，李建新有权靠其收取效益，但相邻是法定无偿的，那么李建新就会因一纸判决便丧失了13平方土地的物权。李亚昔辩称：审判决认定事实正确，适用法律得当，实体处理正确，李建新的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、本案案由正确。相邻关系纠纷属于物权保护纠纷，（2019）粤0883民初2138号案件处理的是李建新建造的围墙，属于对李建新物权的处分，故原案由是正确的。本案要处分的是公共巷道，此巷道不属于李建新拥有（土地使用权的确认应该以政府颁发的土地权属证书为依据），李建新属于占用公共巷道设置路障，妨害李亚昔通行，故为排除妨害纠纷是正确的。双方的相邻关系纠纷已在2019年8月1日在吴川法院立案，经一、二审已经审理完结，并依法执行完结。本案排除妨害纠纷，是在相邻关系纠纷执行完结后针对新的侵害而提起的，所以案由并没有错。二、一审判决认定事实正确。就李建新填土增高地台的侵权行为，李亚昔提交了充足证据证实李建新夫妻拉沙、填高并灌水充实的录像和实时拍照。李亚昔的房屋和李建新设置路障的位置不在并排位置上，李亚昔的房屋位于巷道的末尾，李建新设置的路障位于巷道的中段，此段巷道的大小完全由李建新行为决定，不是李亚昔不留出土地作通行所致。三、一审法院适用法律正确。提及的问题在2019年8月1日立案的相邻关系纠纷已得到解决，现在再提出既重复，也没有实在意义。四、一审法院实体处理恰当。李建新未砌筑围墙时，通道路面平整，没有任何障碍物。一审法院从农村实际出发，允许李建新砌筑30公分宽、15公分高的墙基保护是合理、公正、客观实在的，比现在的松土能更好地保护房屋。恳请二审法院到现场察看。五、李建新20**年8月23日第二份上诉状所提的问题，吴川法院（2019）粤0883民2138号和湛江中院（2019）粤08民终3078号，已是二锤定音的案子。再翻案是没有法律依据的，退一步来说，就算李建新设置路障的位置为李建新拥有使用权，根据《中华人民共和国物权法》第八十五条和第八十七条的规定，李建新亦应为李亚昔通行作出退让。双方互为邻居，应按判决书所述，和睦相处才是。李亚昔向一审法院起诉请求：判令李建新清除李建新堆筑在李建新住宅与李亚昔通道边高出现路面的砂泥、红砖、水管、水泥构筑物等障碍物，恢复巷道的通行功能。一审法院认定事实：李亚昔、李建新的房屋互为相邻，两房屋的地平面存在一定落差（李亚昔房屋地平面低于李建新房屋地平面），在李亚昔唯一通行的巷道上李建新建有围墙，并于围墙内填充沙土等杂物材料。该围墙占用了巷道约一半的宽度，供李亚昔通行的通道最窄处仅70cm，为此引发双方发生纠纷。2002年，李亚昔与李建新就拆除围墙的问题经吴川市******民委员会调解，双方签订了《协议书》，但事后未能按协议书的约定履行。2019年8月间，李亚昔就该纠纷诉至一审法院，请求：“判令李建新停止侵害、排除妨碍、拆除李亚昔住宅、永茂宅基地与李建新住宅之间公共通道上的围墙”，本案立有（2019）粤0883民初2138号案件对此纠纷进行审理。经一审法院审理后判决：“李建新于本判决生效之日起十五日内将其自建的位于李亚昔房屋与李建新房屋相邻中间通道上的围墙（从围墙的南端始纵深850cm到围墙曲墙处。具体见附图红线标识的部分）自行拆除清理，以保障李亚昔及其家人通行、排水方便。”。判决发生法律效力后，李建新拆除了围墙，但未拆至通道地平面。李建新以其房屋地基需要设防护为由，拒将通道地面以上的泥土杂物材料清除，甚至在原来基础上再填土增高，目前现场所见的障碍物已经高出路面50cm。由于李亚昔于（2019）粤0883民初2138号案件中未请求清除李建新围墙内高出通道的填土，致李亚昔的通行权利未能实现，李亚昔再次提出本案诉讼。一审法院经审理认为，李亚昔主张通行权的巷道土地，政府未规划给任何人建设使用，该巷道为村集体公用通道，故本案应为排除妨害纠纷。李建新占用该巷道约一半的宽度堆土填泥、安设水管，而该巷道又为李亚昔的唯一出入通道，现可供李亚昔通行的通道最窄处仅为70cm，显然不符合现代居家生活要求。由于李亚昔房屋地平面低于李建新房屋地平面，现通道的地平面与李建新房屋地平面存在一定落差，李建新称其房屋外墙需有地基保护层有一定理由。但在一审法院判决要其拆除围墙、保障李亚昔及其家人通行方便的情况下，李建新不但没有拓宽通道、方便李亚昔通行，而是故意筑土增高路障，违背一审法院（2019）粤0883民初2138号判决宗旨，其行为是非常错误的。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或清除危险”的规定，李建新应排除妨害，拓宽通道、方便李亚昔通行。考虑到李建新房屋的地基较高的实际情况，李建新可于其房屋靠近通道一边距墙30cm内暂行砌建不高于现通道地平面15cm的房屋地基保护层，（以后政府部门对村中道路有明确规划应遵照规划执行）。距墙30cm外的障碍物应予清除至现通道地平面，距墙30cm以内高于现通道地平面15cm的障碍物也应予清除，以便于李亚昔通行。李亚昔、李建新互为邻居，朝夕相见，双方应和睦相处、互利互助、互谅互让，构建文明、和谐的邻里关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第二项的规定，判决：一、以李建新房屋靠近争议通道一边墙壁两端，垂直于该墙壁分别量出30cm为两点，李建新可于该两点连线至墙壁间砌建房屋地基保护层（地基保护层不得高于现通道地平面15cm）。限李建新于判决书发生法律效力之日起3日内清除上述两点连线以外的障碍物至现通道地平面，并清除上述两点连线以内高于现通道地平面15cm的障碍物，以便于李亚昔通行；二、驳回李亚昔其他诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由李建新负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，李建新不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0803民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理后，于2019年12月29日作出（2019）粤08民终3078号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院又查明，2020年11月20日本院二审庭审时，法庭询问李建新：“双方有无签订书面的合同设立地役权？”李建新回答：“我们之间没有签订合同，但是对方应该和我方签订地役权合同。”本院认为，本案属排除妨害纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：本案是否属于地役权纠纷。所谓地役权，是指土地上的权利人（包括土地所有人、土地使用权人），为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定而得以利用他人土地的一种定限物权。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十六条第一款关于“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”和第一百五十七条第一款关于“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同”的规定，地役权是是基于双方当事人的合同约定而产生的，而且必须以书面方式签订合同设立。本案中，李建新与李亚昔并未签订地役权合同，李建新所主张的地役权并未设立。李建新仅以其对涉案地块享有使用权为由，主张本案属于地役权纠纷，既是对法律规定的曲解，也无事实依据。李建新关于一审法院认定法律关系错误的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。综上所述，李建新的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人李建新已预交50元），由李建新负担。本判决为终审判决。审 判 长 张智敏审 判 员 麦江梅审 判 员 陈小红二〇二〇年十二月十八日法官助理 吴春蕾书 记 员 陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。