托克托县人民法院民事判决书（2020）内0122民初1461号原告：牛旭东，男，无业，住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。委托诉讼代理人：兰贵云，内蒙古蒙拓律师事务所律师。被告：内蒙古常盛制药有限公司（统一社会信用代码911501007525871666）。法定代表人：张鸿宾，总经理。委托诉讼代理人：李德志，内蒙古远舰律师事务所律师。周子棋，内蒙古远舰律师事务所律师。原告牛旭东与被告内蒙古常盛制药有限公司（以下至判决主文前简称常盛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告牛旭东及其委托诉讼代理人兰贵云，被告常盛公司的委托诉讼代理人李德志、周子棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛旭东向本院提起诉讼，请求：1、依法解除牛旭东与常盛制药的劳动关系；2、依法判令被告支付原告因工伤停工留薪期间工资43969.36元,并按照所欠工资的25%补偿10992.34元(自2018年11月至2019年4月,按照工资4061.56元计算,自2019年5月至2020年6月,按1400元生活费计算)；3、依法判令被告支付医疗费10976.68元,后续治疗费待实际发生后再计算；4、依法判令被告支付经济补偿金32492.48元(每月工资4061.56元,按8个月计算)；5、依法判令被告支付伤残补助金28430.92元(4061.56元,按7个月计算)；6、依法判令被告支付一次性就业补助金36799元(职工平均工资5257元,按7个月计算)和一次性医疗补助金36799元(职工平均工资5257元,按7个月计算；7、依法判令被告支付交通费2000元；8、依法判令被告支付带薪年休假工资14005.4元(每月工资4061.56元,每年应休假5天,3倍计算)；9、依法判令被告支付养老保险损失44839.6元(每月工资4061.56元,单位承担部分12%,按一年12个月,共计7年8个月)；10、依法判令被告支付失业金23100元(12个月,按1575元计算,3个月,按1400元计算)；11、请求依法判令被告支付劳动能力鉴定费200元；12、住院伙食补助费1700元，合计:286124.78元。事实与理由：2012年11月，牛旭东入职常盛公司工作，从事管道检修工作，入职后,常盛公司没有与牛旭东签订劳动合同办理社会保险，2016年4月1日，双方签订为期3年的《劳动合同》,2018年6月28日16时许,牛旭东在吊篮进行高空作业时,因吊篮一侧钢丝绳被挂住,导致吊篮失去平衡并撞击到牛旭东右侧肋骨处受伤,牛旭东被送到托县医院进行检查,诊断为:右侧第9前肋歪斜欠规整,建议回家休息,2018年8月被无故停发工资。牛旭东修养后病情未见好转,2018年9月3日,经呼和浩特市第一医院诊断为:右侧第八、九、十后肋骨陈旧性骨折,左肺叶下多发小结节,右肺下叶钙化灶,左肺上叶舌段纤维索条。2018年9月24日,常盛公司派张树强代表公司给牛旭东送医疗费2000元。牛旭东向呼和浩特市人力资源和社会保障局申请工伤认定,该局于2019年3月4日作出呼人社工伤认字(2019)第010019号《认定工伤决定书》,认定工伤,后经呼和浩特市劳动能力鉴定委员会于2019年10月23日对牛旭东作出呼劳鉴工(2019)274号《劳动能力初次鉴定结论通知书》,鉴定结论为劳动功能障碍伤残等级十级。牛旭东支付劳动能力鉴定费200元。常盛公司向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定,2020年内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出劳鉴重A2020027号《劳动能力再次鉴定结论书》,结论为:劳动能力障碍伤残等级十级,部分丧失劳动能力,生活自理障碍无。托克托县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实不清,适用法律不当。仲裁裁决一次性伤残补助金按本人月工资2017年在岗职工工资平均工资5257元的60%计算没有事实法律依据，应当按工伤保险条例的规定全额支付。对于牛旭东2018年因肺部治疗住院期间产生的费用,有医疗机构出具的病情诊断,且牛旭东治疗实际发生的费用,仲裁委以未在工伤定点医疗机构就医,不予支持没有法律依据。2018年牛旭东因工伤住院治疗期间产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费,应当由常盛公司全部承担。另牛旭东入职常盛公司工作后,常盛公司没有给牛旭东缴纳社会保险,造成牛旭东不能享受失业金损失、养老保险损失以及各项工伤待遇。牛旭东在工作期间未享受带薪年休假,应支付带薪年休假工资,现牛旭东因感肺部不适,已在内蒙古自治区人民医院住院检查治疗,待治疗结束后计算实际发生费用。该医疗费用也应当由被告承担。基于以上事实，牛旭东向人民法院提起诉讼。牛旭东向本院提交了《劳动合同书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力初次鉴定结论通知书》、医疗费单据、病历、费用清单、诊断证明、交通费票据、工资流水。常盛公司辩称，对牛旭东提出的后续治疗费用为起诉时新增请求，法院依法不应审理。仲裁结果符合法律事实与法律规定，应当予以维持。常盛公司向本院提交以下证据：1、《劳动合同书》、短期用工协议，拟证明牛旭东与常盛公司之间签订书面协议，有相应的规章制度的约定。2、电话联络记录、旷工员工考勤记录，拟证明常盛公司通知牛旭东上班及牛旭东的考勤情况。3、工资明细，拟证明牛旭东的工资明细。4、自行缴纳保险、公积金保证书，拟证明牛旭东的缴纳社会保险的承诺及常盛公司每月发放500元的补贴。5、规章制度，拟证明常盛公司的规章制度对牛旭东生效，牛旭东应当遵守常盛公司的规章制度。经庭审举证、质证，常盛公司对牛旭东所举的《劳动合同书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力初次鉴定结论通知书》的真实性、合法性、关联性予以认可，病历、诊断证明、交通费的真实性、合法性、关联性不予认可，对医疗费票据中的土右旗治疗肺部感染两次支出医疗费1245元不予认可，托县医院治疗肋骨骨折支出1282元，因托县医院不是工伤定点医疗机构，故对该项支出不予认可，附属医院、呼市第一人民医院、呼市三空医院的治疗费用不予认可，利胆药品与工伤无关不予认可；对工资流水的真实性认可，但对其证明目的不予认可。牛旭东对常盛公司提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对入职时间不予认可，对第2组、第3组、第4组、第5组证据不予认可。经审查，牛旭东向本院提交的《劳动合同书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力初次鉴定结论通知书》、工资流水具有客观真实性，与本案具有关联性，本院依法予以确认；交通费票据不具有客观真实性，本院依法不予确认；托县医院2018年6月28日出具的《诊断证明书》《DR诊断报告单》、内蒙古自治区人民医院2019年9月4日出具的两份《病情证明书》及医疗费票据具有客观真实性，与本案具有关联性，本院依法予以确认，托克托县基层医疗机构2018年7月6日出具的处方笺具有真实性，但不具关联性，本院依法不予确认，其余病历及医疗费票据、用药清单与本案不具有关联性，本院依法不予确认。常盛公司提交的第1组、第2组、第5组证据具有客观真实性，与本案具有关联性，本院依法予以确认，第3组证据不具真实性，本院依法不予确认，第4组证据不具合法性，本院依法不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月20日，常盛公司与牛旭东签订了《短期人员劳动协议书》，2016年4月1日，常盛公司与牛旭东签订《劳动合同书》，双方约定：合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日，牛旭东在生产岗位工作，工作地点在常盛公司。2018年6月28日16时左右，牛旭东在602车间二楼吊篮作业完毕，在从吊篮向外爬时，不慎磕碰受伤，后被送往托县医院进行DR检查诊断报告单显示:右侧第九前肋外形欠规整,被诊断为:胸部外伤。牛旭东经呼和浩特市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》认定牛旭东受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年10月23日，呼和浩特市劳动能力鉴定委员会出具呼劳鉴工（2019）274号《劳动能力初次鉴定结论通知书》鉴定结论为：牛旭东劳动功能障碍伤残等级十级，生活自理障碍等级为无生活自理障碍。牛旭东受伤后，为治疗工伤分别在托克托县医院、内蒙古自治区人民医院进行检查治疗，共支出医疗费1677元。2018年9月，常盛公司通知牛旭东上班，牛旭东拒绝后，602车间以牛旭东工伤假到期后未上班，旷工5天以上为由，将牛旭东退回常盛公司人力资源部。之后，牛旭东一直未到常盛公司处上班。牛旭东在2018年5月的工资为4546元，发生争议前，牛旭东的正常12个月平均工资是4538.16元（2017年10月至2018年9月）另查明，常盛公司未依法为牛旭东缴纳社会保险。本院认为，本案的争议焦点是：牛旭东的各项诉讼请求是否应当得到支持，托克托县劳动人事争议仲裁委员会托劳人仲字【2019】98号仲裁裁决书是否存在事实不清，适用法律不当的情形。关于牛旭东的第一项诉讼请求，参照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第四条规定：“工伤职工应及时将协议工伤医疗机构出具的诊断证明报给所在用人单位，由用人单位根据协议工伤医疗机构的诊断证明按照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的停工留薪期，确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工本人。职工本人对确认停工留薪期有异议的，由统筹区劳动能力鉴定委员会确认。”本案中，常盛公司及牛旭东均未向本院提交工伤职工停工留薪期的书面通知，据庭审查明情况，牛旭东是2018年6月28日受伤，当日牛旭东到托县医院进行检查，被诊断为胸部外伤，2018年10月15日，在常盛公司602车间向常盛公司综合办公室人力资源专业提交的《关于退机修岗位员工的情况报告》中，明确写道牛旭东的工伤假期截止日是2018年9月28日，故可以认定牛旭东的工伤假期为3个月，符合《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中关于胸部损伤肋骨骨折的停工留薪期的规定，在此期间，牛旭东未提出异议。本院依法认定牛旭东的工伤假期为3个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第七条第二款规定：“工伤职工停工留薪期满，又未提出延长停工留薪期鉴定申请，用人单位可以暂停停工留薪期的工资福利待遇。经办机构暂停支付工伤医疗费用。待统筹地区劳动能力鉴定委员会为其鉴定后，按其鉴定确定登记，享受相关待遇。”第八条规定：“工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇，需要继续治疗的，必须有医疗机构的诊断证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不低于本人工资的60%。”本案中，牛旭东的停工留薪期是2018年6月28日至2018年9月28日，据原告向本院提交的工资流水，该三个月的工资均予以按时发放，只有2018年9月份的工资平时工资偏低，托克托县劳动人事争议仲裁委员会以2018年5月份的工资为依据，仲裁常盛公司补足停工留薪期工资差额，并无不当，本院依法予以确认。牛旭东请求的2018年11月至2019年4月的工资，因在2018年9月28日，牛旭东工伤停工留薪期满，且牛旭东又未提交证据证明其向常盛公司提出延长停工留薪期鉴定申请，故常盛公司可以暂停停工留薪期的工资福利待遇，待统筹地区劳动能力鉴定委员会为其鉴定后，按其鉴定确定登记，享受相关待遇。牛旭东提出2018年11月至2019年4月仍是停工留薪期，要求常盛公司支付该期间的工资及支付所欠工资25%的补偿的请求，无事实与法律依据。关于牛旭东请求的医疗费10976.68元及住院伙食补助费1700元，根据《工伤保险条例》第三十条第二款的规定：“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。”第三款：“治疗工伤所需费用符合公司保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”本案中，据牛旭东向本院提交的证据，牛旭东受伤后，当天到托县医院进行检查后，并未住院进行系统治疗。其后，牛旭东在2018年7月6日到托克托县基层医疗机构进行门诊治疗，临床诊断右侧肋骨骨折；2018年8月18日在托县医院做门诊复查；2018年9月18日入托克托县医院住院治疗，被诊断为：主要诊断急性支气管炎，其他诊断肺结节病、陈旧性肋骨骨折，于2018年9月21日出院；2018年9月24日，再次入托克托县医院住院治疗，诊断结果如上次住院，2018年10月8日出院；2019年2月6日、2019年2月13日在土右旗将军尧镇圪洞堰村卫生室进行检查，检查结果均为肺部感染；2018年9月10日、2018年9月11日、2018年10月22日、2018年10月24日、2019年6月14日，在内蒙古医科大学附属医院进行门诊检查；2018年9月3日，在呼和浩特市第一医院做门诊检查；2018年7月2日，在呼市三空李明骨科诊所进行检查；2018年11月28日、2018年12月18日，在托克托县海涛康复大药房购买利肝利胆颗粒；2019年3月7日在托克托县基层医疗机构进行门诊检查，临床诊断为肺部感染；2019年6月24日，在乡卫生室输液；2019年9月，到内蒙古自治区人民医院进行检查，内蒙古自治区人民医院出具两份病情证明书，诊断：胸部损伤一年合、目前右胸肿厚粘连，右侧第5、9、10肋骨骨折（已愈合）。乡级卫生室、门诊并无治疗工伤的条件又并非签订服务协议的工伤定点医疗机构，托克托县劳动人事争议仲裁委员会对2018年7月6日的托克托县基层医疗机构进行门诊票据，2019年2月6日、2019年2月13日在土右旗将军尧镇圪洞堰村卫生室进行检查的票据，2019年3月7日在托克托县基层医疗机构进行门诊检查的票据以及2019年6月24日，在乡卫生室输液的票据不予支持，并无不当，本院依法予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条第五款的规定：“工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。”本案中，牛旭东于2018年9月18日、2018年9月24日两次入托克托县医院住院治疗，主要诊断是急性支气管炎，其他诊断是肺结节病、陈旧性肋骨骨折。据托县医院两次出具的诊断证明及牛旭东提交的证据，托克托县劳动人事争议仲裁委员会认定牛旭东该两次住院无法确定与胸部外伤、肋骨骨折存在因果关系，对该部分医疗费不予支持，并无不当，本院依法予以确认。2018年9月10日、2018年9月11日、2018年10月22日、2018年10月24日、2019年6月14日，牛旭东在内蒙古医科大学附属医院进行门诊检查；2018年9月3日，牛旭东在呼和浩特市第一医院做门诊检查，因牛旭东未提交相关的医院诊断证明，证明其是因工伤进行的门诊检查，应当承担举证不利的法律后果，托克托县劳动人事争议仲裁委员会对该部分医疗费不予支持，并无不当，本院依法予以确认。2018年11月28日、2018年12月18日，牛旭东在托克托县海涛康复大药房购买的利肝利胆颗粒以及2018年7月2日，牛旭东在呼市三空李明骨科诊所进行检查开具的中药，均不能证明系因治疗工伤的正常支出，本院亦不予认可。托克托县劳动人事争议仲裁委员会结合牛旭东受伤的时间及县级以上医院出具的诊断证明，支持牛旭东2018年8月18日在托县医院检查放射费用及2019年9月内蒙古医院门诊检查治疗费用，事实认定清楚，但因计算错误及部分票据漏算，本院依法确定该部分医疗费共计1677元。因牛旭东无法证明在托县医院两次住院与工伤具有因果关系，故托克托县劳动人事争议仲裁委员会未支持其住院伙食补助费的请求，并无不当。关于第三项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，据牛旭东向本院提交的工资流水，自2017年10月至2018年11月份，12个月份间，常盛公司向牛旭东发工资的时间不定，最迟是16日，而常盛公司是在2018年11月最后一次向牛旭东发放工资后，从12月份正式停发了牛旭东的工资，也就是牛旭东在2018年12月份，常盛公司停发其工资时，才应当知道其权利被侵害，而牛旭东向托克托县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁的时间是2019年11月14日，故不应认定牛旭东要求常盛公司支付经济补偿金的请求已经超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”本案中，常盛公司向本院提交的《自行缴纳保险、公积金保证书》违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的强制性效力性规定，属无效保证书。故，常盛制药应当依法向牛旭东支付经济补偿金。牛旭东述称其系在2012年11月份入职常盛公司，但未向本院提交证据予以证明，故本院依据双方向本院提交的合同，依法认定牛旭东的入职时间是2014年2月20日，合同终止日期是2019年3月31日，对牛旭东提出的经济补偿金的诉讼请求，本院依法支持22338.58元。关于牛旭东提出的第四、五项诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为:七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为:七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”参照《内蒙古自治区工伤保险实施条例》第四十八条的规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。”本案中，常盛公司未为牛旭东缴纳社会保险，故无法计算牛旭东的缴费工资，牛旭东与常盛公司亦未向本院提交常盛公司上年度职工月平均工资，故托克托县劳动人事争议仲裁委员会按照内蒙古自治区呼和浩特市年在岗职工平均工资，即5257元的60%，计算牛旭东的一次性伤残补助金，并无不当，本院依法予以确认；牛旭东合同期满之日是2019年3月31日，托克托县劳动人事争议仲裁委员会按照内蒙古自治区呼和浩特市年在岗职工平均工资，即5892.5元，计算牛旭东7个月的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，并无不当，本院依法予以确认。关于牛旭东提出的交通费，因牛旭东向本院提交的证据均系2018年11月份的票据，无法证明其与本案的关联性，本院依法不予确认，但考虑到牛旭东因受伤支出交通费的必然性，本院酌情支持牛旭东交通费300元。关于牛旭东提出的带薪年休假工资，因牛旭东未提供初步证据予以证明，本院对该部分请求不予支持。关于牛旭东提出的养老保险损失及失业金，牛旭东提出的养老保险损失，实际上是单位应当为其缴纳的养老保险金，而非其真正的损失，关于缴纳养老保险金的问题，不属于法院受案范围。牛旭东提出的失业金，牛旭东的条件是否符合失业金的领取条件，以及依法应该领取多少失业金，牛旭东并未向本院提交证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。关于牛旭东提出的劳动能力鉴定费，牛旭东未向本院提交证据证明该部分的支出，本院依法不予支持。综上所述，本院依法支持牛旭东提出的医疗费1677元、经济补偿金22338.58元、停工留薪期工资963.36元、一次性伤残补助金22079.4元、一次性工伤医疗费补助金41847.50元、一次性伤残就业补助金41247.50元，共计人民币130753.34元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险实施条例》第四十八条之规定，判决如下：一、被告内蒙古常胜制药有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告牛旭东医疗费1677元、经济补偿金22338.58元、停工留薪期工资963.36元、一次性伤残补助金22079.4元、一次性工伤医疗费补助金41847.50元、一次性伤残就业补助金41247.50元，共计人民币130753.34元。二、驳回原告牛旭东的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告内蒙古常胜制药有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判长 李英英审判员 李婷婷审判员 赵 慧二〇二〇年十二月三日法官助理 郭文博书记员 王娟娟