广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民初4840号原告：东莞市万顺能源有限公司，住所地：广东省东莞市*****************，统一社会信用代码：91441900MA530BK9X2。法定代表人：陈某1。委托代理人:廖新华，广东南冠律师事务所律师。被告：惠州福新纸业有限公司，住所地：博罗县*********，统一社会信用代码：91441322MA4UL89215。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：李日兵，广东大洲律师事务所律师。原告东莞市万顺能源有限公司诉被告惠州福新纸业有限公司追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖新华、被告的委托诉讼代理人李日兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判令被告返还垫付款2216730元,支付垫资款利润729795元;2、支付从2020年7月9日至实际支付之日（暂计至2020年8月9日）垫资款利润55702元（2216730×98000/3900000）;3、支付从2020年7月9日到实际清偿之日的违约金（暂计至2020年8月9日）36026元（2216730+729795+55702）×1.2%/月;4、保全费、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2019年8月12日签订《合作经营垫资协议》约定：1、被告因工厂需要，原告负责垫资向案外人东莞市东建浆纸有限公司购买1000吨纸浆，垫资期限25天至30天；2、垫资计算方式：木浆单价每吨以4000元为基准价，另加100元利润作为结算价，当木浆价格波动超过5%时，利润随之升降；5、垫资期限（计费周期）：25天，最长不超过30天，即从2019年8月9日至2019年9月9日，超过期限的每日收取当批应收垫资总款3‰作为违约金（以实际到账为准）；6、付款方式，被告每批清还时，本金和利润必须一起退还原告；8、本合同必须由被告先确定单价、数量、结算日期、结算金额、以及两位以上的股东签名、加盖公司印章，原告才可以放款垫资；11、其他：履行合同条款执行单批次独立结算，一批次一结算。《合作经营垫资协议》签订后，原告与案外人东莞市骏昇能源贸易有限公司商量决定共同垫资，以陈宇峰在在骏昇公司的私人账户转账390万元到被告指定的吕秀群私人账户上。2019年9月9日，垫资到期后，被告并没有按约定向原告返还垫付款和支付利润。当日原、被告另行签订《补充协议书》约定，1、将《合作经营垫资协议》垫资周期延长两个月，即从2019年8月9日到2019年11月9日。2、将合作垫资款利润约定为98000元/月，每月9日支付。被告没有按约定支付垫资款和利润。仅仅在2019年9月12日、2020年4月20日每次偿还了98000元垫资款利润；从2020年4月28日开始，被告以高于市场价格向原告出售成品纸折抵垫资款。2020年5月9日折抵垫资款669137元，还欠垫资款3230863元，应支付利润81185元（=3230863×98000/3900000）。6月9日折抵垫资款818807.96元，还欠垫资款2412055元，应支付利润60610元（=2412055×98000/3900000）。6月12号15号货款折抵195326元。原、被告双方于2020年6月15日对账结算，一致确认被告应当支付垫资款和垫资利润共计2946525元（垫资款2216730+利润729795）。因此，被告从2020年7月9日开始，每月9日应支付原告垫付款2216730元。利润55702元（2216730×98000/3900000）。事后，被告没有按约定支付上述款项，经原告多次追讨，无果。原告认为，《合作经营垫资协议》、《补充协议书》是双方的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，协议合法有效。原告已按约定，充分履行了义务。被告拒不返还垫资款，支付利润，给原告造成了巨大的经济损失，应承担违约责任，考虑实际状况，调整违约金按垫资款和全部利润的1.2%/月计算。原告向本院提交的证据：1、合作经营垫资协议；2、补充协议书，该第1、2两份证据共同证明原、被告达成垫资协议约定利润分配、垫资期限等权利义务关系的事实。3、中国工商银行垫资银行回单，证明原告将390万元转到被告指定的吕秀群私人账户上的事实。4、2019-2020年（福新-万顺公司）木浆垫资对账单，证明被告以成品纸张向原告抵还垫资款，双方对账后，确认被告拖欠原告2946525元（垫资款2216730元+利润729795元）的事实。被告答辩称：、原告与被告之间的案件应是民间借贷纠纷，其基础法关系应是民间借贷法律关系。从答辩人与被答辩人于2019年8月12日签订的《合作经营独资协议》内容来看，名为合作经营由被答辩人为答辩人垫资，实为民间借贷，双方的真实意思就是由被答辩人借贷资金给答辩人使用。双方合作经营，被答辩人不承担任何法律风险，如“甲方只负责垫资，其木浆质量问题与甲方无关”，只收取固定利润，“木浆单价每吨以4000元为基准价，另加100元利润作为结算价”。二、答辩人与被答辩人约定的民间借贷利息过高，高于了法律规定的上限。三、答辩人与被答辩人于2019年9月9日签订《补充协议书》，根据该协议书，合作期限延后两个月，合作期限顺延之后，甲乙原始资金的管理费按照原协议约定的标准执行。但之前的协议无管理费的约定。故，合作期限延后两个月期间，无需特别支付利息给被答辩人。四、答辩人与被答辩人约定的“超过期限的每日收取当批应收垫资总款的3‰作为违约金”该约定的违约金过分高于其所造成的实际利息损失。故，逾期还款利息应当按人民银行同期贷款利率来计算。根据《合同法》第114条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。答辩人逾期还款给被答辩人只是造成被答辩人的利息损失，而不是其他的损失。参照银行同期贷款利率计算其利息损失才比较公平合理。五、答辩人己偿还被答辩人1879270.96元，其中汇款196000元、货物抵扣货款1683270.96元，实际还欠被答辩人本金2020729.04元。根据法律规定，在被答辩人汇款给答辩人过程中，应先抵扣货款而不是先给付利息。故，被答辩人的诉讼请求1、2、3均不应得到法院的支持。综上所述，答辩人与被答辩人之间的纠纷系民间借贷纠纷，2019年8月9日至2019年11月9日之间的利息合计97500元。2019年11月10日之后的利息应按人民银行同期贷款利率计算。其他诉讼请求应予驳回。被告为其答辩未向本院提交相关证据。经开庭质证，被告对原告提交的证据三性均无异议。本院经审理查明，2019年8月12日，原告与被告签订合同号码为wS-JF2019080801的《合作经营垫资协议》，合同约定因被告工厂需要，原告负责垫资向东莞市东建浆纸有限公司购买一批1000吨纸浆，垫资期限为25天至30天。垫资的计算方式：木浆单价每吨以4000元为基准价，另加100元利润作为结算价，当木浆价格波动超过5%利润随之升降。2019年8月9日，原告与被告签署补充协议书，合同约定因双方于2019年8月12日签订的《合作经营垫资协议》约定的合作期限到期，经双方同意将合作期限延后两个月即由原合同约定的期限2019年8月9日延期至2019年11月9日，其他按原《合作经营垫资协议》约定一致。合同签订后，案外人陈宇锋分别于2019年8月9日通过银行转账方式向案外人吕秀群的账户转账1000000元、1000000元，8月13日转账900000元、1000000元。2020年6月15日，原告与被告签订对账单，被告确认尚欠原告2946524.25元。另原告于2020年9月21日向本院申请对被告的财产价值3100000元内进行保全，本院于2020年9月25日作出（2020）粤1322民初4840号民事裁定书，裁定查封被告价值3100000元的财产，其中银行账号为800***********531的查封限额1500000元，被告财产（锅炉）查封限额1600000元，该裁定已经执行，原告为此支出诉讼保全申请费5000元。本院认为，原告与被告签订的《合作经营垫资协议》系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，本院予以确认，双方当事人均应按照该协议约定履行相关义务。原告在合同签订后，按照约定通过案外人陈宇锋向被告指定账户转账共计3900000元。后双方有签订补充协议对《合作经营垫资协议》约定的期限进行延长至2019年11月9日。后经双方于2020年6月15日签订对账单，被告确认尚欠原告2946524.25元。现原告向本院请求被告返还垫付款2216730元及垫资款利润729795元，合计2946525元，据本院查明双方签订的对账单中被告尚欠金额为2946524.25元，虽被告向本院陈述，双方之间的垫资款实属与民间借贷关系，约定的利润应属于利息，且双方约定利息过高，被告也向原告支付款项共计1879270.96元。但被告未向本院提交任何证据予以证明，故本院对被告所述不予采信。综上，被告尚欠原告垫资款2946524.25元，本院予以确认。关于2020年7月9日之后的利润，原、被告双方未在合同中约定超过合同期限之后的利润的计算方式，故本院视为双方对此无约定。现原告向本院请求被告支付2020年7月9日之后的利润，本院不予支持。关于违约金，原告请求被告支付2020年7月9日至实际清偿之日以尚欠款项3002227元（垫资款2216730元+尚欠利润729795元+暂从2020年7月7日计算至8月9日的利润55702元）按照月利率1.2%计算的违约金，原、被告双方在《合作经营垫资协议》中约定若被告未按约定向原告支付垫资款，需按当批应收垫资总款的3‰每日作为违约金。现被告未按约定向原告支付垫资款，已构成违约。综上，本院酌情将违约金调整为以尚欠垫资款及利润共计2946524.25元为基数，从2020年7月9日起按照月利率1.2%计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：一、被告惠州福新纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告东莞市万顺能源有限公司支付垫资款、利润共计2946524.25元及违约金（以2946524.25元为基数从从2020年7月9日起按照月利率1.2%计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告东莞市万顺能源有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15554元（适用简易程序，已减半收取）、保全费5000元，合计20554元，由原告东莞市万顺能源有限公司承担5368元，被告惠州福新纸业有限公司承担15186元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长 胡海林二〇二〇年十二月十五日法官助理 王 伟书 记 员 黄子健