福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽08民终1481号 上诉人（原审原告）：蓝文连，女，1970年8月20日出生，畲族，住上杭县。 被上诉人（原审被告）：上杭县医院，住所地：上杭县临江镇解放路**，统一社会信用代码：123508234908929014。 法定代表人：莫晓云，院长。 委托诉讼代理人：曾兴雄，男，1971年1月4日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：廖赞梅，福建汀杭律师事务所律师。 上诉人蓝文连因与被上诉人上杭县医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝文连、被上诉人被上诉人上杭县医院的委托代理人曾兴雄、廖赞梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝文连上诉请求：请求改判上杭县医院医疗过错导致蓝文连病情恶化、治疗难度及费用增大的后果参与度为80%。事实和理由：一、通过质询司法鉴定机构得知，鉴定机构是依据《司法鉴定意见书》第2页第19行上杭县医院住院病历记载“渐至脱出肿物不能自行回纳，需手托回纳”这个明显典型的痔疮症状才作出“医方过错系轻微因素，建议过错的参与度为1%-20%”的鉴定结论。但是这个住院病历是伪造的，我根本就不会也不可能主诉“肛内脱出肿物不能自行回纳，需手托回纳”。2009年我便血过一次，医生说是痔疮；因后来没有再便血了，所以一直没有再去就诊；直到2017年11月6日我因“便血3天”到上杭县白砂中心卫生院就诊，2017年11月14日与2017年12月7日两次到上杭县医院就诊。我当时的症状只会便血，根本就不会也不可能主诉“肛内脱出肿物不能自行回纳，需手托回纳”，而且我手中的门诊病历和痔疮手术出院小结里都没有这个主诉。2019年6月我向法院起诉时，我因病情沉重在广州中山大学附属肿瘤医院治疗，没法看对方的住院记录，没法跟律师沟通，没法参加2019年7月的庭审，因而也没法阻止法庭把伪造的住院记录送给鉴定机构。我以为我提交了我的门诊病历和出院小结，并在听证会上说清楚了就可以了。二、早期肠癌可以通过手术根治，排除肠癌只要做个肠镜就可以了。三、曾兴雄说他意识到了我的疾病需警惕肠癌的可能，为了挽救我的生命无论如何一定要做肠镜确诊；但是他非但没有叫我做肠镜，而且还两次拒绝我做肠镜的请求。2017年11月14日和2017年12月7日我两次就诊曾兴雄时，其非但不叫我做肠镜，还两次都明确告诉我：“是痔疮没有必要做肠镜。”让我以为做肠镜是确诊是否是痔疮。偏偏我绝对信任的李才荣又告诉我：“曾兴雄是肛肠科专家，你就听他的。”痔疮手术后我出现中度贫血，只好常吃猪血猪肝补血，我发现变成拉黑便了，曾兴雄和李才荣都告诉我吃了猪血猪肝是会这样，是正常现象，都没有叫我做进一步检查，两个专家都说没问题，我因此放了一百个心，就这样肠癌拖到了晚期。是上杭县医院延误了我10个半月，导致我肠癌晚期。《司法鉴定意见书》第11页第5-12行，曾兴雄均主张他有多次“口头”告知我要做肠镜检查均被我拒绝了。但是曾兴雄既不能提供书面证据又不能提供录音进行印证，可见曾兴雄是在撒谎！法庭已经查明,2017年11月6日白砂卫生院电子版病历记载我的主诉是“便血3天”，未记载有其他主诉。2017年12月7日我的门诊病历上没有记载主诉“肛内肿物脱出不能自行回纳，需手托回纳。”如果我的门诊病历上记载了主诉“肛内肿物脱出不能自行回纳，需手托回纳。”我就会质疑曾兴雄，就不会做痔疮手术。这样我就会到别的医院诊治，就能及时检查出肠癌。2017年12月11日我的出院小结上也没有记载主诉“肛内肿物脱出不能自行回纳，需手托回纳。”如果我的出院小结上记载了主诉“肛内肿物脱出不能自行回纳，需手托回纳。”我也会产生怀疑，也会到别的医院诊治，也就不会造成现在这种严重恶果。“肛内肿物脱出不能自行回纳，需手托回纳。”这个主诉只出现在医方保存的住院记录里，这个住院记录没有给我看过，没有我的签字，但是这个主诉非常重要，以致误导了鉴定机构因此作出过错系轻微因素的鉴定结论。这么重要的主诉不在我手中的门诊病历和出院小结中体现，并不合理。综上所述，恳求法院能同情我的悲惨遭遇，尊重事实，参考司法鉴定机构质询时的最后意见：“医方存在过错，请法庭自行判决。”以及我目前急需资金挽救生命的艰难处境，请求同意我的诉求。 上杭县医院答辩称，一、上诉人上诉状所述的与事实不符，没有根据，不能成立。1、上诉人提出：“但是这病历是伪造的，我根本就不会也不可能主诉“肛内脱出肿物不能自行回纳，需手托回纳”。这是上诉人不懂行造成的错误认识，医生书写病历时的主诉是通过详细询问患者的不适的症状及其性质、持续时间的精炼说明，而不是照搬病人的原话，是严格按照病历书写规范书写的，是不可能凭空捏造的、伪造的。2、关于上诉人提到的《司法鉴定意见书》的第2页及第3页中痔的鉴别要点问题：痔与肠癌的鉴别特点之一：痔为鲜红色血，肠癌以暗红色为主，患者蓝文连病程中的出血均为鲜红色，本院的门诊病历及白砂卫生院的病历可佐证。3、蓝文连在上诉状中提到：2018.9听朋友说做肠镜后确诊肠癌后才知道做肠镜是排除肠癌的，说明2018.9以前其根本不知道要做肠镜的必要性，故2017.12以前两次要求做肠镜是凭空捏造的。二、上诉人2017年11月14日第一次到答辩人处门诊时，其病历是由上诉人带回家的，不可能医院存放的，现存于上诉人手中，这是客观事实，上诉人也不能否认，这份病历对上诉人不利，对答辩人有利，上诉人不提供给法庭，上诉人自己要负不利责任。三、司法鉴定意见书鉴定结论说医方有过错，只有二点，且均是非常小的，不值一提的，如第一点：鉴定书第10页第3段：“患者蓝文连于2017年12月7日至上杭县医院复诊后当日入住该院，但医方病历记录单记载的就诊时间为“17年12月6日10时0分”，据此认为医方存在违反卫生部《病历书写基本规范》第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”的规定。医生由于病人多，工作忙，只是把时间7日写成6日就算是医方在本案的过错之一；第二点：“鉴定书第11页第2段：“说明医方认识到患者病情需警惕肠癌的可能，应行或者必要时作进一步检查，但送检材料未见相关内容的书面告知，据此认为医方未完全尽到应尽的告知义务”,首先，上诉人当时没有做肠镜的指征，其次医方有建议其做肠镜，只是其不去做而已。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应驳回其上诉请求。 蓝文连向一审法院起诉请求：判决确认上杭县医院对蓝文连的诊疗活动过程中存在过失，并对其未能诊断蓝文连患“乙状结肠癌”而导致其病情恶化、治疗难度及费用增大的后果参与度为80%（具体以评估结论为准）。 一审法院认定事实：2017年11月6日蓝文连以便血三天、便后滴血为主诉到上杭县白砂卫生院进行门诊治疗，经诊断为内痔，接诊医生开具了左氧氟沙星等消炎药进行口服，以及九华痔疮栓外用，并医嘱蓝文连如用药后仍产生便血到上一级医院就诊治疗。2017年11月14日蓝文连以反复便时肛内肿物脱出、出血8年为主诉到上杭县医院肛肠科门诊治疗，肛肠科接诊曾兴雄询问蓝文连病史：便血为鲜红色、便后滴血，肿物脱出需用手还纳，发病以来无粘液、脓血便、无腹痛、腹胀、腹泻等不适，门诊予以视诊、直肠指诊和肛门镜检查。门诊诊断为混合痔、脱垂性伴出血，上杭县医院开具了马应龙痔疮膏、地、地奥司明片南白药等口服和外用药品。2017年12月7日蓝文连再次到上杭县医院医院门诊住院治疗，2017年12月在腰硬麻下行混合痔外剥内扎术，术后予消肿、抗感染、止血、止痛等处理。2017年12月11日出院，经诊断为混合痔（脱垂性伴出血）。出院医嘱：门诊随访，每天肛门换药。2018年9月22日蓝文连以反复粘液血便1年余为主诉到上杭县医院住院治疗，经电子肠镜检查，经诊断为乙状结肠癌。9月28日蓝文连在全麻下行腹腔镜下乙状结肠癌根治术，术后予抗感染、止血等处理。病理报告载明：蕈伞型中分化管状腺癌，侵及肠壁全层达浆膜层，肠周根部淋巴结（12／17）见转移癌。2018年10月10日蓝文连从上杭县医院出院。2018年12月3日蓝文连到龙岩市××医院住院治疗。2018年12月27日蓝文连从龙岩市××医院出院。诊断为乙状结肠在分化腺癌术后化疗后，出院小结载明：乙状结肠癌术后化疗后改变建议随访复查；2、左肺上叶前段及双肺下叶后基底段小结节建议密切随访；5、右下回盲区系膜多发淋巴结。2018年10月23日蓝文连到福建医科大学附属协和医院住院。2018年10月29日蓝文连从福建医科大学附属协和医院出院，经诊断为乙状结肠癌术后（ｐＴ4ａＮ2ｂＭＩｂＩＶＢ期）。2019年6月12日蓝文连诉至法院。在审理过程中，蓝文连向法院出具委托司法鉴定申请书，请求委托有相应鉴定资质的司法鉴定机构对上杭县在诊疗蓝文连疾病过程中未及及时发现蓝文连乙状结肠癌的病情是否存在过错、漏诊；若存在漏诊、过错，对该过错导致蓝文连诊疗延误、病情恶化、治疗难度及费用增大所产生的影响之参与度进行鉴定。一审法院委托广东南天司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2020年6月3日广东南天司法鉴定所作出粤南［2020］医鉴字第25号《司法鉴定意见书》，认定患者的结肠癌系自身疾病，该疾病具有早期症状多不明显易被忽视的特点；患者2017年12月在上杭县医院诊治时结肠癌与混合痔同时存在，但混合痔的临床表现明显、典型，结肠癌的临床表现不明，亦容易因混合痔的存在而被掩盖；痔主要需与直肠其他疾病相鉴别。因此患者自身疾病系“诊疗延误、病情恶化、难度与费用增大所产生影响”的主要因素。但上杭县医院未完全尽到应尽的告知义务的医疗过错致使患者丧失获得更好的治疗效果的可能。因此医疗过错与上述损害结果之间存在一定程度的因果关系，过错系轻微因素，建议过错的参与为1%-20%。审查意见：1、上杭县在诊疗患者蓝文连疾病的服务中存在医疗过错；2、建议上杭县医院的医疗过错在患者蓝文连的诊疗延误、病情恶化、难度与费用增大所产生影响的参与度为1%-20%。蓝文连支付鉴定费用15996元，蓝文连对该鉴定结论提出异议，一审依法通知鉴定机构鉴定人员出庭作证，鉴定人员郑杏斌、熊先伟到庭作证。蓝文连支付鉴定人员出庭作证费用8700元。 一审法院认为，原告蓝文连到上杭县医院治疗，双方建立医疗服务法律关系。在审理过程中，法院根据蓝文连的申请，委托广东南天司法鉴定所心就上杭县在诊疗蓝文连疾病过程中未及时发现蓝文连乙状结肠癌的病情是否存在过错、漏诊；若存在漏诊、过错，对该过错导致蓝文连诊疗延误、病情恶化、治疗难度及费用增大所产生的影响参与度进行鉴定，2020年6月3日粤南[2020]医鉴字第25号《司法鉴定意见书》，认定审查意见：1、上杭县医院在诊疗患者蓝文连疾病的服务中存在医疗过错；2、建议上杭县医院的医疗过错在患者蓝文连诊疗延误、病情恶化、难度与费用增大所产生影响的参与度为1%-20%。该鉴定意见书所作的鉴定结论，是具有鉴定资质的机构和具有鉴定资格的鉴定人员所作的鉴定结论，鉴定程序合法，结论具有事实依据，可以作为认定事实的依据。蓝文连对该司法鉴定意见书提出异议，一审法院依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人对鉴定意见书鉴定结论作了合理解释和说明，蓝文连未提供证据证实鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，蓝文连对司法鉴定意见提出异议，没有事实依据，不予采纳。根据鉴定意见书的分析、认定和结论，一审法院确定：1．上杭县在诊疗患者蓝文连疾病中存在医疗过错；2．上杭县医院的医疗过错在患者蓝文连的诊疗延误、病情恶化、难度与费用增大所产生影响的参与度为15%。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的规定，判决：一、上杭县医院在诊疗蓝文连疾病过程中存在过错；二、上杭县医院医疗过错导致蓝文连病情恶化、治疗难度及费用增大的后果参与度为15%；三、驳回蓝文连的其余诉讼请求。一审案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由蓝文连负担40元，上杭县医院负担10元，鉴定费用15996元，由蓝文连负担13597元，上杭县负担2399元，上杭县医院应在本判决生效后十日内将鉴定费用2399元支付给蓝文连；鉴定人员出庭作证费用8700元由蓝文连负担。 本院认为，诉是指当事人向法院提出的，请求法院就特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。诉的内容有两个因素，诉讼标的与诉讼理由。诉的标的是原告依法提出的，与被告有争议并要求法院通过审判解决的法律关系及权利主张。诉的理由是原告提出诉讼请求所依据的事实，是指引起当事人之间实体法律关系发生、消灭、变更的事实或者权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。诉一般分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。从本案看，本案不属于给付之诉、变更之诉，也不符合确认之诉的基本要求，确认之诉的客体是法律关系，不包括事实和事实关系。上诉人蓝文连请求确认上杭县医院在对蓝文连的诊疗活动过程中存在过失，并确认上杭县医院对未能诊断蓝文连患“乙状结肠癌”而导致其病情恶化、治疗难度及费用增大的后果参与度为80%的诉讼请求属于事实和事实关系，不符合确认之诉的性质和基本要求，不属于人民法院审理范围，因本案已经受理，应裁定驳回起诉。原审适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初1762号民事判决； 二、驳回蓝文连的起诉。 一审案件受理费50元，退还蓝文连,鉴定费15996元及鉴定人员出庭作证费用8700元由蓝文连负担；上诉人蓝文连预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 詹跃忠 审 判 员 许培清 审 判 员 杨志炜 二〇二〇年十二月九日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 罗定申 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。