广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22680号上诉人（原审原告）：广州和一文化传播有限公司，住所地广州市花都区新华街迎宾大道田美上庄耀琼三巷**之二。法定代表人：黄玲，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：广州安尔捷网络科技有限公司，，住所地广州市荔湾区芳村大道****之四法定代表人：林清南，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑均洋，系该公司法务。上诉人广州和一文化传播有限公司因与被上诉人广州安尔捷网络科技有限公司合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人广州和一文化传播有限公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0103民初1850号民事判决第二项、第三项并依法改判被上诉人返还合同未按约定履行的2万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院查明和认定的部分事实错误、部分事实不清。（一）我方被认定为案外人是错误的，我方应该是合同当事人。一审法院只查清了我方于2019年10月14日出具的《要求终止合作函》，而没有查清被上诉人于2019年10月17日给我方的关于《要求终止合作函》回复函。因该回复函抬头清楚的确认我方为合同当事人，而非案外人。我方有权请求被上诉人退还款项。我方为本案中的拓展合作协议甲方，权利义务并没有完全转移给广州和一会计服务有限公司。（二）原审法院漏掉的事实为：原审法院只确认了本案诉争《互联网市场业务拓展合作协议》中首部第二段“甲方同意乙方负责互联网市场业务拓展工作，合作期限壹年，甲方应付的费用为一年人民币肆万元，乙方互联网拓展带来业务业绩为人民币叁拾万元。”广州和一文化传播有限公司认为被告在合作协议中作出了业绩业务效果的承诺，被告未能按照约定履行好拓展义务，及至如今，未能给原告带来业务业绩。但并没有查清楚《互联网市场业务拓展合作协议》第三条第6点“在壹年合作期满结束后，乙方若未能为甲方带来合同约定的业务拓展业绩，在结清业绩提成后，甲方有权终止合同，然后，乙方才将已收取的肆万元合作费中退回贰万元给甲方，费用退回后合同终止，甲乙双方将不再履行本合同权利与义务，互不追究任何法律责任。”原审法院应基于合同约定事实支持我方退款请求。综上，我方已于2019年向被上诉人致函解除拓展合作协议，被上诉人应依约归还贰万元款项。二、原审法院适用法律不准确，判令被上诉人无需退还我方的款项不公平。三、原审法院对被上诉人委托诉讼代理人邓凯升的身份未查明，如果其手续和资质是不符合法律的要求和规定，则应视为广州安捷尔网络科技有限公司经合法传唤未到庭，邓凯升的代理行为无效。被上诉人广州安尔捷网络科技有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判；一审、二审的诉讼费用由上诉人负担。一、原审法院认定上诉人为案外人的事实正确。我方已在一审提交证据证明上诉人在运营合作期间，将协议的权利义务转让给了广州合一会计服务有限公司，且在广州市人民政府网站上查询商事主体信息显示广州和一文化传播有限公司与广州合一会计服务有限公司并不是同一主体。另外，我方针对上诉人来函的回复函，并不代表合同权利义务未转移，也不代表认可上诉人为合同相对人。二、上诉人请求改判我方返还合同未按约定履行的2万元，与事实及合同约定不符。1.我方一审提供的证据显示，我方已履行约定推广项目，并得到案外人广州合一会计服务有限公司的确认。2.从我方在一审提供的证据显示，广州合一会计服务有限公司在合作与项目运营推广周期期内，未忠实履行协议约定的义务，构成严重违约行为，符合了协议第五条违约责任中的第四、第五项约定，我方无需退还费用，且被上诉人有权追究广州和一会计服务有限公司的违约责任。广州和一文化传播有限公司向原审法院起诉请求：1.判令解除广州和一文化传播有限公司、广州安尔捷网络科技有限公司签订的《互联网市场业务拓展合作协议》（安尔捷协议号：18031505-01号）；2.判令广州安尔捷网络科技有限公司向广州和一文化传播有限公司退还40000元以及按每日0.5%计算违约金；3.本案诉讼费由广州安尔捷网络科技有限公司负担。原审法院认定事实如下：2018年3月26日，广州和一文化传播有限公司（甲方）与广州安尔捷网络科技有限公司（乙方）签订的《互联网市场业务拓展合作协议》（安尔捷协议号：18031505-01），其中约定：1.甲方同意乙方负责互联网市场业务拓展工作，合作期1年，甲方应付的费用为一年四万元，乙方互联网拓展带来业务业绩为三十万元，在签订合同当日甲方应支付四万元费用；2.乙方为甲方互联网市场业务拓展方，执行营销工具的策划构建、营销引导、推广运营，负责互联网所拓展业绩提成收取及监督，乙方创建独立的QQ讨论组与甲方进行沟通、资料交接、监管，乙方把负责本项目的人员加入QQ讨论组。3.如乙方未能达标业务拓展业绩，乙方应在双方合作终止后的十五个工作日内退还费用至甲方指定账户，甲方须配合乙方提供指定收款银行账户和账户名称。如乙方超期未能退还费用需按每日0.5%计算违约金向甲方支付。4.如合同启动后，在甲方履行了相应义务后乙方一直未能履行上述乙方义务，甲方有权单方面终止协议，乙方须全额退回款项。随后，广州和一文化传播有限公司依约共支付40000元给广州安尔捷网络科技有限公司。广州和一文化传播有限公司、广州安尔捷网络科技有限公司建立QQ讨论组，就协议项目问题进行沟通。2018年4月4日，广州和一文化传播有限公司向广州安尔捷网络科技有限公司确认，覃深为其项目履约对接人。2018年6月12日，广州和一文化传播有限公司（甲方）向广州安尔捷网络科技有限公司（乙方）出具《互联网市场业务拓展合作声明函》，载明：根据业务发展需求，经过协商，甲方对《互联网市场业务拓展合作协议》（安尔捷协议号：18031505-01）约定的推广主体进行调整，在推广期间将以案外人广州和一会计服务有限公司的主体进行推广，同时案外人签署的文件均与甲方签署的文件具有同等法律效力。2019年1月21日，广州安尔捷网络科技有限公司发出《营运启动函》，函告确认：根据《互联网市场业务拓展合作协议》（合同号：18031505-01），以案外人为主体的推广合作项目、合作时间（自2019年1月21日至2020年1月21日止）等。2019年10月14日，广州和一文化传播有限公司向广州安尔捷网络科技有限公司出具《要求终止合作函》载明：双方于2018年3月26日签订的合字第18031505-01号互联网市场业务拓展合作协议合作合同，现因与广州安尔捷网络科技有限公司合作这个推广，至今尚未没接到一单，做不到广州安尔捷网络科技有限公司的承诺，现申请要求七个工作日内把款退回来，退款金额为40000元。另查明，广州和一文化传播有限公司与案外人均为独立注册的公司，覃深为案外人的法定代表人。广州和一文化传播有限公司称，广州和一文化传播有限公司与案外人的实际控制人是覃深。原审法院庭审中，广州安尔捷网络科技有限公司提供：有案外人印章的《网站上线确认函》、《服务工具与域名开通确认函》、400电话购买申请合同，记载以案外人为推广主体的项目进展情况及案外人验收个别项目的情况；关键词推广优化排名、网站、微信公众号、搜狐号、微博信息、第三方平台推广部分、“小微聊”等截图，内容均显示与案外人有关；QQ讨论组截图，显示广州和一文化传播有限公司、广州安尔捷网络科技有限公司及案外人关于协议的相关沟通情况。以上事实有当事人提供并经法庭质证的互联网市场业务拓展协议、付款凭证、互联网市场业务拓展合作声明函、商事主体信息、运营启动信息、项目对接人员确认函、要求终止合作函件及当事人陈述等证据予以证实。原审法院认为，本案中，广州和一文化传播有限公司、广州安尔捷网络科技有限公司签订的合作协议为双方的真实意思表示，具有法律约束力。后经广州和一文化传播有限公司、广州安尔捷网络科技有限公司协商约定，广州安尔捷网络科技有限公司推广服务对象由广州和一文化传播有限公司变更为案外人，案外人签署关于项目的文件与广州和一文化传播有限公司具备同等法律效力。关于解除广州和一文化传播有限公司、广州安尔捷网络科技有限公司合同的诉请，广州和一文化传播有限公司于2019年10月14日出具的《要求终止合作函》，实为其作出单方解除合同的行为，意思表示已送达广州安尔捷网络科技有限公司，已发生法律效力，合同因此解除，广州和一文化传播有限公司再诉请解除已无事实依据，原审法院不予支持。关于退还已付款及违约金的诉请，因广州安尔捷网络科技有限公司服务对象已由广州和一文化传播有限公司变更为案外人，审查广州安尔捷网络科技有限公司依约履行服务，服务对象应以案外人为准，而广州和一文化传播有限公司以自身未接受到服务主张广州安尔捷网络科技有限公司违约，明显与约定不符。同时，广州安尔捷网络科技有限公司提供的证据显示其已履行约定推广项目，并得到案外人的确认。广州和一文化传播有限公司作为案外人的关联公司，其具备与案外人对履行项目进行审核验收并提供广州安尔捷网络科技有限公司未如约履行证据的能力，但其既不进行也不提供，其应承担举证不能的不利后果，其主张广州安尔捷网络科技有限公司违约，原审法院不予支持。综上，广州和一文化传播有限公司主张广州安尔捷网络科技有限公司违约而要求退还款项并支付违约金，无据，原审法院不予支持。原审法院判决如下：驳回广州和一文化传播有限公司的全部诉讼请求。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。另，在本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人认为原审查明和认定事实错误等问题。本院认为，上诉人认为其被原审认定为案外人的主张与事实不符。根据原审判决书记载，上诉人在原审的诉讼地位是原告而非案外人，原审判决所称的案外人是指“广州和一会计服务有限公司”。因此，对上诉人的该理由本院不予采信。经审查，原审根据当事人提交的证据和诉辩意见认定上诉人和被上诉人之间存在合同关系并无不当。另外，原审虽然认定在合同履行过程中双方合意将合同约定的服务主体变更为广州和一会计服务有限公司，但原审并没有认定合同中属于上诉人一方的权利义务已经全部转移给广州和一会计服务有限公司。在本案中，原审法院根据双方提交的证据和上诉人与广州和一会计服务有限公司的实际控制人均为覃深以及覃深系上诉人确认的上诉人为案涉项目履约对接人等情况，认定上诉人作为广州和一会计服务有限公司的关联公司，具备与广州和一会计服务有限公司对履行项目情况进行审核验收并提供被上诉人履行义务情况的证据能力，但上诉人不提供相应证据，故原审认定上诉人应承担举证不能的不利后果，对上诉人主张被上诉人违约不予支持并无不妥，依法应予维持。上诉人上诉请求和理由均依据不足，本院予以驳回。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费800元，由上诉人广州和一文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二〇年十二月二十二日法官助理林琳书记员莫小惠