河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6369号 上诉人（原审原告、反诉被告）：保定市莲池区小林海鲜商行，经营场所河北省保定市莲池区南二环路河北农大农副产品综合批发市场****，统一社会信用代码92130606MA08MFJ309。 经营者：庄银女，女，1977年10月28日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王林，河北创客律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安国市品睿商贸有限公司，住所地河北省安国市药都南大街**，统一社会信用代码91130683MAOCWN6B3D。 法定代表人：刘冲，该公司经理. 委托诉讼代理人：袁文博,河北药华律师事务所律师。 上诉人保定市莲池区小林海鲜商行（以下简称小林商行）、上诉人安国市品睿商贸有限公司（以下简称品睿公司）因合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人小林商行的委托诉讼代理人王林、上诉人品睿公司的委托诉讼代理人袁文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小林商行上诉请求：1.请求二审法院改判品睿公司赔偿小林商行鱼缸及防水台、制冰机等大型设备损失101000元；2.请求二审法院改判品睿公司支付小林商行每日按未结算账款的5%自2019年12月6日起计算滞纳金到全部账款结清之日止；3.请求二审法院判决品睿公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.根据双方合同约定及法律规定，品睿公司合同到期前要求小林商行清场，属于单方违约，品睿公司应当赔偿小林商行出资购买及安装的鱼缸及制冰机、防水台等大型设备损失101000元。首先，活鱼、水鲜的《联营合同书》第11.9条明确约定“乙方提供鱼缸、制冰机等大型设备，如果甲方要求乙方撤场，甲方按实际设备价格进行赔付。”该条款系双方明确约定，《清场协议》也明确是品睿公司要求小林商行清场的，因此品睿公司属于单方违约应当赔偿小林商行的上述损失。小林商行提交了鱼缸、制冰机买卖合同、收款收据、付款凭证形成了完整的证据链，能够证明设备的价格，品睿公司应当予以赔偿。其次，上述设备只使用了不到一年，品睿公司对此实际价值不予认可，即使存在贬值率，小林商行一审开庭时已经明确表示对价值双方无法协商，可以通过法院委托司法鉴定确定，原审法院在没有鉴定的情况下，直接以品睿公司不予认可而不予支持，明显违反法定程序。2.《清场协议》明确约定品睿公司账款应于2019年12月5前付清，如没有结算，每日滞纳金5%。该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，应当得到支持。原审法院判决按同期银行同业拆借贷款报价利率计算明显违反双方约定和法律规定，远远不足以弥补造成小林商行的实际损失。 品睿公司辩称，不同意赔偿小林商行大型设备款101000元，品睿公司不应支付未结算账款的5%滞纳金，品睿公司上诉状中针对这滞纳金也进行上诉，不承担滞纳金。 品睿公司上诉请求：1.请求法院将(2020)冀0683民初64号民事判决书第一项改判为品睿公司给付小林商行质量保证金8000元，4000元进场服务费不予退还；2.请求法院将(2020)冀0683民初64号民事判决书第二项改判为品睿公司给付小林商行应收货物账款68058.40元，不需支付滞纳金；3.请求法院将(2020)冀0683民初64号民事判决书第四项改判为小林商行给付品睿公司建造海味厨房及两次防水平台所产生的建造费及搬迁维修费99447元及利息，小林商行承担因其未按约定时间清场而给品睿公司造成的损失2160元；4.各项诉讼费用由小林商行承担。事实和理由：1.协议中关于进场服务费的约定为乙方须支付4000元给甲方。其性质为小林商行支付的服务费，并非为押金或质保金。小林商行已完成进场，品睿公司已按约定为小林商行进场完成服务，故小林商行主张返还进场服务费于法于理无据，品睿公司不应返还4000元进场服务费。2.关于货款的滞纳金的约定，《清场协议》中第四条是：“要求小林商行2号前到财务室对清账目。”通过要求二字也可以看出对于对清账目事项是品睿公司要求小林商行履行义务，系小林商行恶意不对账，导致品睿公司无法与小林商行结账，而不是品睿公司违约故意不与小林商行对账。即便现在品睿公司依然同意与小林商行对账后立即给付小林商行账款。现小林商行向法院主张滞纳金，这既与双方约定不符，又违背诚实信用原则，故品睿公司不应支付滞纳金。3.合同期内，小林商行以扩大经营返点利益提高为由，要求品睿公司为其建造海味厨房，并两次为其建造、搬迁维修防水台，花费共计99447元，但以上项目建成后，小林商行并未使用，导致上述投资全部浪费。合同期内，小林商行并未按约定向品睿公司交纳空调使用费3000元。小林商行在签订《清场协议》后，并未按约定清场时间离场，导致新商户延期36天才进场经营，给品睿公司造成租金损失2160元。品睿公司已提交了充分的证据证明建造上述海味厨房是由小林商行授意，且提供的证据可以证明建造上述海味厨房花费的金额，但一审法院却以证据不能充分证明其主张为由不予支持。 小林商行辩称，一审法院判决4000元进场服务费，返还给小林商行，合法合理应予维持。品睿公司应当按照《清场协议》约定支付滞纳金，品睿公司未按约定支付货款违反双方约定和法律规定，小林商行曾多次找品睿公司对账，对方拒不办理，一审已出示录音证据，因此是品睿公司行为导致货款一直未支付，应当承担违约责任。品睿公司所述海味厨房，并非按照小林商行要求建造，不属于小林商行的责任，品睿公司所述的损失也不存在，不应由小林商行承担责任，品睿公司要求没有事实和法律依据。 小林商行向一审法院起诉请求：1.判决品睿公司向小林商行退还质量保证金和进场服务费12000元；2.判决品睿公司赔偿小林商行鱼缸及防水台、制冰机等大型设备损失101000元；3.判决品睿公司支付小林商行10月份、11月份的货物账款80000元及滞纳金40000元（截止到2019年12月15日期间，计10天），合计120000元；4.判决品睿公司支付小林商行自2019年12月16日起至全部账款结清之日止期间的滞纳金（每日按未结清账款的5%计算）；5.本案诉讼费、保全费由品睿公司承担。 品睿公司向一审法院反诉请求：1.要求小林商行给付品睿公司建造海味厨房及两次防水平台所产生的建造费及搬迁维修费99447元及利息；2.要求小林商行给付品睿公司空调费3000元；3.要求小林商行承担因其未按约定时间清场而给品睿公司造成的损失2160元；4.各项诉讼费用由小林商行承担。 一审法院认定事实：2018年12月3日，诉讼双方签订了关于活鱼冰鲜类及水产干货类两份《联营合同书》，约定经营期限均自2019年1月1日至2019年12月31日。同时，签订了相关的《贸易协议》两份。根据《贸易协议》的约定，小林商行交纳了进场服务费4000元及两种类别的质量保证金各4000元，以上共计12000元。因合作意向不统一，双方于2019年11月16日签订《清场协议》一份，约定：1.小林商行于2019年11月30日晚闭店前将所有货物出清，不能影响下一家商户正常营业；2.作为品睿公司对小林商行的清场补偿，11月16日至11月30日的销售不扣点；3.小林商行11月份账款及其他款项于12月5日前付清，如没有结清，每日滞纳金5%，并要求其它水产冻货商户清柜；4.要求小林商行2号前到财务室对清账目。 一审法院认为，诉讼双方基于共同的合作意向，于2018年12月3日签订了《联营合同书》及相关的《贸易协议》，后因合作意向不统一，双方于2019年11月16日又签订《清场协议》一份，上述合同或协议均系双方真实的意思表示，双方均应按照合同或协议全面履行自己的义务。关于小林商行主张的质量保证金和进场服务费，根据《联营合同书》及相关的《贸易协议》的约定，品睿公司应予退还给小林商行。关于小林商行主张的鱼缸及防水台、制冰机等设备的损失，品睿公司不予认可，且小林商行提供的相关证据不能充分证明其主张，故不予支持。关于小林商行主张的应收账款，根据法院调取的相关证据，认定为68058.40元。关于小林商行主张的自2019年12月16日起至全部账款结清之日止按5%计算的滞纳金，该计算标准明显过高，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于品睿公司反诉中主张的建造海味厨房及两次防水台和搬迁维修费及利息，因小林商行不予认可，且品睿公司提供的相关证据不能充分证明其主张，故不予支持。关于品睿公司反诉中主张的空调费，其未提供相关证据，故不予支持。关于品睿公司反诉中主张的因小林商行未按约定时间清场造成的损失2160元，因小林商行不予认可，且品睿公司提供的相关证据不能充分证明其主张，故亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告安国市品睿商贸有限公司给付原告保定市莲池区小林海鲜商行质量保证金及进场服务费共计12000元；二、被告安国市品睿商贸有限公司给付原告保定市莲池区小林海鲜商行应收货物账款68058.40元及滞纳金（滞纳金以68058.40元为基数，自2019年12月6日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告保定市莲池区小林海鲜商行的其他诉讼请求；四、驳回被告安国市品睿商贸有限公司的反诉各项诉讼请求。以上第一、二项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2398元，由原告保定市莲池区小林海鲜商行负担1497元，由被告安国市品睿商贸有限公司负担901元；案件申请费1720元、反诉费1196元，均由被告安国市品睿商贸有限公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”品睿公司（甲方）和小林商行（乙方）2018年12月3日签订了3份关于活鱼、冰鲜的《联营合同书》，该合同第12页21.2条约定品睿公司持有两份，小林商行持有一份，在该合同第8页11.9条中手写添加了“乙方提供鱼缸、制冰机等大型设备，如果甲方要求乙方撤场，甲方按实际设备价格进行赔付”的内容。品睿公司对手写添加的部分不予认可，本院责令品睿公司在2020年12月18日前提交其持有的《联营合同书》予以核实手写添加部分的真实性，品睿公司无正当理由拒不提交，依据上述法律规定，本院对此予以认定。双方签订的《联营合同书》约定经营期限为2019年1月1日至2019年12月31日，2019年11月16日双方签订的《清场协议》载明品睿公司要求小林商行撤场清户，根据双方签订的《联营合同书》第11.9条约定，品睿公司应按鱼缸和制冰机实际价格赔付小林商行。小林商行在一审中提交的收据、转款记录、合同等证据证实鱼缸实际价格为55000元、制冰机价格为34000元，故品睿公司应赔付上述款项共计89000元（鱼缸55000元＋制冰机34000元）。对防水台的损失，小林商行未提供证据证实该防水台属于双方约定的赔付范围，对该部分上诉请求，本院不予支持。 第二，双方在《清场协议》中约定的是小林商行于2019年11月30日前将所有货物出清，并未要求小林商行将其他设备搬走，且根据双方《联营合同书》第11.9条约定，鱼缸、制冰机等大型设备应由品睿公司赔付，并非归小林商行所有。品睿公司没有提供证据证实小林商行未按照合同约定履行合同义务、存在违约行为，应承担举证不能的不利后果。故此，对品睿公司据此要求小林商行赔偿损失的主张，本院不予支持。 第三，双方签订的《清场协议》中明确约定了品睿公司账款应于2019年12月5前付清，如没有结算，每日滞纳金5%，该付款条件明显为附期限而非附条件，小林商行是否于12月2日到财务室对清账目，并不是支付的必要条件，品睿公司的应付小林商行的账款在其控制之下，品睿公司应按照约定给付小林商行账款。品睿公司未按约定履行给付义务，应承担违约责任。双方约定的每日5%的滞纳金，其实质是双方约定的违约金。因此，对品睿公司关于不应支付滞纳金的主张，本院不予支持。 第四，在双方签订的关于活鱼、冰鲜的《贸易协议》中约定进场服务管理费为4000元，该部分费用属于服务管理费，不属于质保金，小林商行进场进行了销售，理应支付服务管理费，品睿公司不应予以退还该费用。品睿公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。 第五，双方并未约定建造海味厨房、防水台由谁承建，品睿公司主张小林商行以扩大经营返点利益提高为由，要求品睿公司为其建造海味厨房，并两次为其建造、搬迁维修防水台，花费共计99447元，但以上项目建成后，小林商行并未使用，导致上述投资全部浪费的问题，小林商行对此予以否认，品睿公司在诉讼中亦未提供证据证实其建造海味厨房、两次建造搬迁维修防水台系小林商行请求所建，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，品睿公司应承担举证不能的法律后果。故此，本院对其主张不予支持。 综上所述，小林商行、品睿公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定，判决如下： 一、维持河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初64号民事判决第二项即“二、被告安国市品睿商贸有限公司给付原告保定市莲池区小林海鲜商行应收货物账款68058.40元及滞纳金（滞纳金以68058.40元为基数，自2019年12月6日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初64号民事判决第三项、第四项即“三、驳回原告保定市莲池区小林海鲜商行的其他诉讼请求。”“四、驳回被告安国市品睿商贸有限公司的反诉各项诉讼请求”； 三、变更河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初64号民事判决第一项即“被告安国市品睿商贸有限公司给付原告保定市莲池区小林商行质量保证金及进场服务费共计12000元”为“上诉人安国市品睿商贸有限公司给付上诉人保定市莲池区小林海鲜商行质量保证金共计8000元”； 四、上诉人安国市品睿商贸有限公司赔付上诉人保定市莲池区小林海鲜商行鱼缸、制冰机的设备损失89000元； 五、驳回保定市莲池区小林海鲜商行的其他诉讼请求； 六、驳回安国市品睿商贸有限公司的其他诉讼请求。 以上第一、三、四项于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人保定市莲池区小林海鲜商行交纳的一审案件受理费2398元，由上诉人保定市莲池区小林海鲜商行负担782元，由上诉人安国市品睿商贸有限公司负担1616元；上诉人保定市莲池区小林海鲜商行交纳的案件申请费1720元、上诉人安国市品睿商贸有限公司交纳的反诉费1196元，均由上诉人安国市品睿商贸有限公司负担；上诉人保定市莲池区小林海鲜商行交纳的二审案件受理费4796元，由上诉人保定市莲池区小林海鲜商行负担1564元，由上诉人安国市品睿商贸有限公司负担3232元；上诉人安国市品睿商贸有限公司交纳的二审案件受理费2392元，由上诉人保定市莲池区小林海鲜商行负担41元，由上诉人安国市品睿商贸有限公司负担2351元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  张 杨