内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2018）内民再110号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：马振军，男，1971年11月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：隋文娟，内蒙古誉蒙律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：吴淑萍，女，1967年9月26日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：龚磊，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少轩，内蒙古诚誉律师事务所律师。一审第三人：于淑芬，女，1952年10月6日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。一审第三人：包头市华宇铝型材有限责任公司。负责人：毛可重，该公司副经理。申诉人马振军因与被申诉人吴淑萍、一审第三人于淑芬、包头市华宇铝型材有限责任公司（以下简称华宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民再字第14号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2017]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗81号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，两次开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院第一次开庭指派检察官郭培英、书记员隽郎，第二次开庭派检察官张军杰、检察官助理叶青出庭。申诉人马振军及其委托诉讼代理人隋文娟、被申诉人吴淑萍的委托诉讼代理人龚磊、黄少轩到庭参加诉讼。一审第三人于淑芬及华宇公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2015）包民再字第14号民事判决适用法律错误，理由如下：1.再审法院以包头市东河区规划土地管理局于2002年4月2日签发的包东规土（2002）第02885号《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》为依据，认为吴淑萍改扩建行为违反法律法规强制性规定，确认合同无效，属适用法律错误。首先，本案《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》不属于法律、行政法规范畴。其次，《合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定，是指应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》系包头市东河区规划土地管理局签发的行政许可证书，不属于法律、行政法规，不能作为确认合同无效的依据。2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第四十六条第二款规定：“本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释。”本案终审判决于2014年1月26日作出，适用于本案。吴淑萍主张双方争议房屋属非法建筑，改建后无法取得土地所有权，无法办理房屋所有权证，无法办理产权过户，要求确认双方签订的房屋转让协议无效，符合上述法律规定的法院不予支持的规定，法院应当依法作出不予支持吴淑萍诉讼请求的判决。马振军称，（一）同意检察机关的抗诉意见。再审判决确认吴淑萍与马振军签订的《房地产转让协议》无效错误。其一、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，而本案中，包头市东河区规划土地管理局签发的行政许可证书，既不属于全国人大及其常委会的立法，也不属于国务院制定的行政法规，再审判决适用此条款属适用法律错误。其二、吴淑萍在明知该建筑物转让环节及建造情况下，仍与马振军签订《房地产转让协议》，后又以该房屋是违章建筑，向法院提起恶意诉讼，中途违约，违背诚实信用原则。其三、根据《中华人民共和国民法通则》规定可知，吴淑萍对于已取得所有权的建筑物，进行处分而签订的买卖合同有效。至于吴淑萍是否具有房屋的建设主体资格与本案认定合同是否有效没有必然联系。（二）检察机关依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定认定再审判决适用法律错误，于法有据，理由充分。吴淑萍辩称，（一）再审法院认定争议房屋为违法建筑事实清楚，适用法律正确。吴淑萍与华宇公司负责人毛可重签订的《西二街31号楼附楼底店二层移转建设合同》约定，附楼二层底店面积约为350㎡，吴淑萍负责投资施工，产权归吴淑萍。但该附楼二层底店并未依法登记、领取权属证书，吴淑萍也未取得该房屋的所有权证书。虽然华宇公司负责人毛可重持有包头市东河区规划土地管理局签发的包东规土(2002)第02885号《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》，该许可证载明的建设单位为包头市百汇用品有限责任公司（以下简称百汇公司），建筑结构为砖混，建筑檐高为7.5米，但在实际建设过程中，该房屋非但由不具备建设资格的吴淑萍进行建设，也未严格按照许可证所载明许可的结构和檐髙修建，且擅自将该房屋加盖为三层，结构变为彩钢结构，檐高变为11米，明显不符合许可证所规定的内容。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条、第六十四条的规定，包头市东河区规划土地管理局作出的《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》作为规划主管部门批准工程建设施工的法律凭证，本身虽不是法律、行政法规，但作为法律授权的审批部门的批复，载明的许可范围亦具有法律效力。检察院抗诉意见中提出，再审法院以该许可证为依据认定吴淑萍改扩建行为违法而致合同无效的观点系混淆概念。再审法院并未以许可证作为法律、行政法规而认定，而只是将该许可证作为具有法律授予职权的行政部门作出行政许可范围的凭证，继而根据法律认定该建筑系违法建筑，合同因此无效。（二）根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款的规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不能转让”。另外，内蒙古国土资源厅呼和浩特铁路土地管理局包头分局曾出具证明：“我局分管并使用的铁路土地，坐落在东河区西河路**街坊（地号02-005-11-004），根据有关规定，不予办理土地分割转让手续。”该证明进一步说明了涉案房屋根本无法办理产权证书，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定:“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，案涉房屋的转让属无效合同。（三）根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十六条第二款：“当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。检察机关对本案的抗诉意见是针对(2015）包民再字第14号民事判决提出的，已经是通过审判监督程序进行的再审案件，符合上述法律规定不应适用的情形。综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴淑萍向一审法院起诉请求：1.依法确认《房地产转让协议》无效；2.依法判令马振军返还包头市东河区站北路西二街31号楼副楼底店二层、三层及设施；3.诉讼费由马振军承担。一审法院认定事实，2006年10月11日，吴淑萍与马振军签订《房地产转让协议》一份，协议约定：一、吴淑萍向马振军转让位于本市××区、三层及所有设施。附楼二层底店面积约为350㎡和二楼外跨楼梯，三层店面楼、楼梯间及车库约160㎡。转让价格57万元。二、吴淑萍负责办理二层底店的房屋产权证和国有土地使用证并支付全部费用。三、并保证三楼及所有辅助设施不予拆除，如有拆除赔偿马振军的损失。四、在合同签订之日，马振军先行给付吴淑萍32万元，剩余25万元待吴淑萍办理好房屋产权证及土地使用证后一次付清。该合同签订后，马振军分两次向吴淑萍交付32万元房款，同时对该房屋占有、改造装修后使用。此间马振军多次要求吴淑萍为其办理房屋产权证登记手续，但吴淑萍一直未能办理。2010年7月吴淑萍向法院提起诉讼，要求解除与马振军签订的《房地产转让协议》，并由马振军将该房屋及设施予以返还。诉讼中，吴淑萍就马振军对房屋的装修价值及房屋租赁使用的费用申请鉴定，包头市东河区价格认证中心出具东价认字（2011）第151号价格鉴定结论书，结论为二层底店装修费用61218元，二楼台球馆租赁费每年45000元；三楼底店装修费12794元，三楼住宅租赁费每年10000元。另查明，吴淑萍与马振军争议房屋的原址系包头市东河区蔬菜副食品批发部（以下简称蔬菜副食品批发部）所有的两间门市房屋，面积分别为213.64㎡及243.73㎡。后蔬菜副食品批发部改制，将该两间房屋的资产量化给以第三人于淑芬为首的八位职工。2000年3月27日将该房过户到产权人为于淑芬等八位职工。2002年于淑芬将该两间门市房屋以34.5万元卖给毛可重，并将产权证一并交给毛可重，但没有办理过户手续。后毛可重将该房拆除重新翻建，同时毛可重以百汇公司为建设单位向原包头市东河区规划土地管理局申请重新翻建，该局于2002年4月2日下发了包东规土（2002）第02885号《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》，许可建设面积608㎡，高度7.5米的建筑物。一层建成后，2005年7月26日华宇公司负责人毛可重为甲方与吴淑萍（名字上加盖包头市嘉诚拍卖有限责任公司）为乙方签订《关于西二街31号楼附楼底店二层移转建设合同》，将二层商店转由吴淑萍投资施工，约定：一、附楼二层商店面积约350㎡，乙方负责投资施工，产权归吴淑萍；二、乙方在二层封顶后，付给甲方二层底店占顶转让补贴费五万元……。吴淑萍建成二层后又建成框架结构的三楼，于2006年10月11日转让给马振军。该房屋所占用土地属于呼和浩特铁路局包头分局，使用权类型为国有企业的划拨用地。2011年10月19日，内蒙古自治区国土资源厅呼和浩特铁路土地管理局包头分局证明：本局分管并使用的铁路土地，坐落在东河区西河路**街坊（地号02-005-11-004），根据有关规定，不予办理土地分割转让手续。一审法院判决：一、驳回吴淑萍的诉讼请求；二、于淑芬及华宇公司不承担责任。案件受理费500元，由吴淑萍负担。吴淑萍不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2012）包东民初字第1162号民事判决；2.改判确认吴淑萍与马振军签订的《房地产转让协议》系无效合同，并改判双方返还；3.一、二审案件受理费由马振军负担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，吴淑萍从华宇公司购买案涉房屋的事实存在。吴淑萍在取得案涉房屋的相应权利后，即享有处分权、收益权等相应的权利。在产权无争议的情况下，所签订的房屋买卖合同并不因所有权人缔约时没有取得房屋所有权证而确认无效。吴淑萍提出双方争议房屋属非法建筑，改建后这块土地所有权无法取得，无法办理房屋所有权证，该合同违反城市房地产管理法的强制性规定，双方的买卖合同无效的理由，缺乏事实与法律依据。吴淑萍与马振军之间所签订的《房地产转让协议》是双方的真实意思表示，合同签订后，吴淑萍亦收取了马振军所交付的合同约定的相应款项，吴淑萍亦将涉诉房屋交付于马振军使用，双方均履行了约定的部分义务。对于于淑芬及华宇公司与吴淑萍之间的法律关系，则不属于本案审理范围。综上，吴淑萍提出的上诉理由不能成立，其上诉请求该院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由吴淑萍负担。吴淑萍不服二审判决，向本院申请再审，本院作出（2014）内民申字第1423号民事裁定，指令内蒙古自治区包头市中级人民法院再审本案。吴淑萍申请再审称：请求再审撤销原判，确认双方签订的协议无效，判令双方各自返还财产。二审法院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实一致。二审法院再审认为，吴淑萍与华宇公司负责人毛可重签订的《关于西二街31号楼附楼底店二层移转建设合同》约定附楼二层商店面积约350㎡，吴淑萍负责投资施工，产权归吴淑萍。但该附楼二层商店并未依法登记领取权属证书，吴淑萍亦未取得该房屋的所有权证书。虽然华宇公司负责人毛可重持有包头市东河区规划土地管理局于2002年4月2日签发的包东规土（2002）第02885号《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》，但该《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》载明建设单位为百汇公司，建筑结构为砖混，建筑檐高为7.5米。《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》明确规定“本许可证系房屋翻（改、扩）建工程批准施工之法律凭证。凡未取得本证或不按照本证规定进行建设，均属违法建设”。吴淑萍并非是《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》载明的批准建设单位或个人，其不具备建设房屋的主体资格，且其将东河区西二街31号楼附楼底店加盖为三层，结构变为彩钢结构，檐高变为11米，明显与上述《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》规定内容不符，故该建筑属于违法建筑。因此，吴淑萍与马振军签订的《房地产转让协议》无效。马振军应将所占有使用的房屋交还吴淑萍，吴淑萍已收取马振军的32万元应予以返还，并应承担该房款利息、房屋装修投入的损失。在原审诉讼中，包头市东河区价格认证中心出具的东价认字（2011）第151号价格鉴定结论书，鉴定程序合法、内容真实，关于装修费用的部分，予以采信。综上，原审判决适用法律错误，吴淑萍再审申请理由成立。该院判决：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民一终字第163号民事判决和内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2012）包东民初字第1162号民事判决;二、确认吴淑萍与马振军签订的《房地产转让协议》无效；三、马振军于判决生效之日起三十日内将位于包头市××区、三层及设施交还吴淑萍；同时吴淑萍将32万元房款及从房屋交付之日起至收回房屋之日按照银行同期贷款利率计算的利息给付马振军，利随本清；四、吴淑萍于判决生效之日起三十日内给付马振军二层底店装修费61218元，三层底店装修费12794元。一、二审案件受理费共计1000元，由吴淑萍负担500元，马振军负担500元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是吴淑萍与马振军所签《房地产转让协议》的合同效力及法律后果。关于吴淑萍与马振军所签《房地产转让协议》的效力问题。根据原审已查明的事实可知案涉《房地产转让协议》的流转过程为：1.吴淑萍与马振军争议的房屋原系蔬菜副食品批发部（包头市蔬菜水产副食品总公司东河公司）所有，后蔬菜副食品批发部改制，将该两间房屋的资产量化给包括于淑芬在内的八位职工。2000年1月12日，蔬菜副食品批发部与于淑芬签订《房地产买卖契约》，并于2000年3月27日将该房屋的产权由蔬菜副食品批发部过户到于淑芬名下。2.2002年于淑芬将上述该两间门市房屋转让给华宇公司的股东、副经理毛可重，并将房屋产权证一并交给毛可重，但双方未办理房屋过户手续。3.毛可重将原房拆除重新翻建，并以百汇公司为建设单位向原包头市东河区规划土地管理局申请重新翻建，该局于2002年4月2日下发了包东规土（2002）第02885号《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》，许可建设面积608㎡，高度7.5米的建筑物。4.上述翻建房屋一层建成后，毛可重于2005年7月26日以华宇公司的名义与包头市嘉诚拍卖有限责任公司的法定代表人吴淑萍签订《关于西二街31号楼附楼底店二层移转建设合同》，将翻建房屋二层底店转由吴淑萍投资施工，约定产权归吴淑萍。5.吴淑萍建完二层后又建成框架结构的三楼，并于2006年10月11日与马振军签订本案诉争的《房地产转让协议》，约定将31号楼底店二层、三层及所有设施（附楼二层底店面积约为350㎡和二楼外跨楼梯，三层店面楼、楼梯间及车库约160㎡）转让于马振军。吴淑萍负责办理二层底店的房屋产权证和国有土地使用证并支付全部费用，并保证三楼及所有辅助设施不予拆除。6.案涉房屋从企业改制量化给于淑芬等八人，到于淑芬转让于华宇公司负责人毛可重，再到毛可重拆除重新翻建、办理翻建规划许可证、完成一楼建设后，将二层房屋移转给吴淑萍建设，最终由吴淑萍将建好的二层底店和加盖的三层全部转让于马振军，上述房屋在流转过程中所占用土地的权属始终为呼和浩特铁路局包头分局所有，使用权类型为国有划拨用地，该土地使用权未进行土地性质和权属的变更。对此，2011年10月19日，内蒙古自治区国土资源厅呼和浩特铁路土地管理局包头分局出具《证明》，明确：“本局分管并使用的铁路土地，坐落在东河区西河路**街坊（地号02-005-11-004）。据有关规定，不予办理土地分割转让手续”。针对上述案件事实，结合相关法律规定具体分析如下：首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押”及《中华人民共和国物权法》第三十七条第三款：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”、第四十七条：“建筑物、构筑物及附属设施转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，本案中，尽管案涉房屋的权利人从最初的于淑芬等人，到经过华宇公司负责人毛可重流转到吴淑萍对房屋均享有占有、使用、收益和处分的权利，但转让房屋时必然涉及土地使用权的转让，而案涉房屋所占用土地性质和权属在地上建筑物转让的同时始终未进行变更，不符合上述法律规定的房地一体原则。其次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，但本案中涉及的房屋流转及拆除翻建再转让的过程中，均未获得有批准权的人民政府准予转让的相关证据，而且国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条亦明确规定：“未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。”因此，案涉房屋的流转过程和转让行为均未经过法定批准程序，违反了上述法律、行政法规的效力性强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项无效合同的规定。再次，为了维护交易稳定，避免过多无效合同的认定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定为无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地出让手续的应当认定合同有效”,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，由此可见，未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的以及未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的房屋买卖合同本身应属于无效合同，但法律规定的弹性适用使得该类合同归于效力待定合同，其效力取决于建筑人是否补办相关审批手续这一特定事实。依法补办相关手续的，该类建筑从违法转为合法，合同有效；不能补办相关手续，则合同无效。对于无法补办手续而合同无效的，按合同无效原则处理。本案在起诉前不仅没有经过有批准权的人民政府批准办理土地使用权的出让手续，而且相关部门明确不予分割转让；虽然吴淑萍从毛可重处受让了案涉房屋的继续建设权和实际占有权，但其既非《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》载明的批准建设单位或个人，不具备建设房屋的主体资格，也未按照《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》的明确规定进行建设，而是将东河区西二街31号楼附楼底店加盖为三层，结构变为彩钢结构，檐高变为11米，明显与上述《房屋翻（改、扩）建工程规划许可证》规定内容不符，所建房屋应属于违法建筑。在此情况下，案涉房屋的国有土地使用证和房屋权属证书均无法办理，吴淑萍与马振军的房屋转让行为并不具备法律、行政法规明确规定的合法前提和相关手续，由此而形成的《房地产转让协议》亦因违反上述法律、行政法规的效力性强制性规定而属无效合同，原审判决认定该合同无效，并无不当。关于合同无效后的法律后果。因案涉《房地产转让协议》为无效合同，马振军应将所占有、使用的房屋全部交还吴淑萍，吴淑萍已收取马振军的32万元及占用期间的利息亦应予以返还。虽然马振军并未对其购买房屋后投入的装修损失向吴淑萍主张赔偿，但基于原审诉讼中吴淑萍申请对案涉房屋的装修价值进行鉴定，一审法院委托包头市东河区价格认证中心进行价格鉴定，并出具东价认字（2011）第151号价格鉴定结论书，该鉴定结论程序合法、内容真实，为了减少诉累，妥善处理合同无效后的财产返还后果，原审法院对于装修费用予以采信并判决吴淑萍一并向马振军予以赔偿，亦无不当。综上所述，马振军的的再审请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民再字第14号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王  帅审 判 员 任 来 权审 判 员 武 丽 英二○二○年十二月二日法官助理 格根珠拉书 记 员 王 海 瑞