河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17112号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司郑州分行，住所地河南省郑州市郑东新区CBD商务外环**民生银行大厦。负责人：王毅，行长。委托诉讼代理人：潘树华，北京市金台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄壮志，北京市金台（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：董红海，男，1975年2月19日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人（原审被告）：岳宪红，女，1975年1月5日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：董勇飞，男，1987年11月8日出生，汉族，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：方翔，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐江芳，女，1986年9月2日出生，汉族，住河南省内黄县。上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行因与被上诉人董勇飞、岳宪红、董红海、徐江芳金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。中国民生银行股份有限公司郑州分行上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判为董红海、岳宪红支付中国民生银行股份有限公司郑州分行律师费94206元；2、撤销原审判决第四项，改判董勇飞、徐江芳对岳宪红、董红海的债务承担连带保证责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人为实现债权支付律师费94206元，该律师费数额不违反法律、行政法规的强制性规定以及《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》，一审判决仅支持80000元，无任何法律依据，属于适用法律错误。2、一审判决认为上诉人未在合同约定的保证期限内要求董勇飞、徐江芳承担保证责任属于认定事实错误，上诉人在保证期限内已向郑州高新技术产业开发区人民法院指定的河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心提交了民事起诉状及相应的证据材料，要求董勇飞、徐江芳承担连带保证责任，且河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心出具证明，二被上诉人应当承担保证责任。董勇飞辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审判决根据具体案情，酌情确定应承担的律师费数额并无不当。具体理由有三点，1、本案所涉借款及担保合同中虽约定上诉人为实现债权产生的律师费由违约方承担，但并未约定具体金额以及计算方式，如有约定，应按约定承担。但如果仅仅只是简单约定律师费由违约方承担，就不应视为有明确约定违约方按照上诉人主张承担全额律师费，否则守约方主张的律师费就难免失去合理性、必要性。2.律师费并非必须发生。本案虽有争议，但关于主债权的事实金额等内容并无争议，双方争议较小，上诉人要求被上诉人承担全额律师费也有失公平。3.律师代理费用应该综合考虑行业指导价以及本案的争议金额、案件难易程度、庭审次数和时长、律师的工作量等因素，一审法院根据本案具体情况，酌情确定被上诉人应承担的律师费并无不当；其次，上诉人要求答辩人等保证人承担保证责任，超过保证期间。理由有四点：1.上诉人并未在保证期间提起诉讼。2.上诉人并未提供书面催款函、快递单据等证据，证明其在保证期间主张权利。3.一审时上诉人并未陈述其向河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心申请调解的事实，更未提供任何证据，一审判决答辩人免责完全正确。4.上诉人作为出借人，岳宪红及董红海作为借款人的另外一笔借款引发了诉讼，该借款于2018年6月2日到期，与本案所涉借款的到期日是2018年7月7日，非常接近，但上诉人就该案件并未向河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心申请所谓的诉前调解，说明就同一贷款主体，类似期限的贷款，上诉人提出不一致的诉前调解程序完全不符合常理。最后，上诉人二审提交的接收材料证明不能证明上诉人在保证期间主张担保债权。理由有三点：1.上诉人提交的接收材料证明并非一审后新发现的证据，也不是上诉人申请法院调取而未获准许调取的证据，故不应作为二审法院认定事实的依据。2.根据最高法院民事诉讼法司法解释第115条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人以及制作证明材料的人签字并加盖单位印章，所以上诉人提供的接收材料证明并不符合该规定，法院不应采信。3.上诉人应该提交法院的诉讼调解案件受案登记簿，或至少提供接收材料证明出具单位提供的受案登记簿等材料以证明其实际申请诉前调解以及申请时间，而且河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心也并没有向被上诉人送达上诉人的起诉状等诉讼文书，所以不发生保证期间解除其诉讼时效开始计算的法律效果。中国民生银行股份有限公司郑州分行向一审法院起诉请求：1、请求判令董红海、岳宪红偿还贷款本金170万元及利息31777.96元、罚息373390.40元，共计2105168.36元（暂计算至2020年4月3日，以后的利息、罚息按照合同约定计算至贷款本息还清之日为止）；2、判令董红海、岳宪红承担本案律师费94206元；3、中国民生银行股份有限公司郑州分行在上述第1项和第2项债权范围内对岳宪红名下坐落于金水区××楼××单元××西户房产［产权证号：郑房权证字第**］享有抵押权，有权以该套抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、判令董勇飞、徐江芳对上述第1项和第2项确定的岳宪红、董红海的债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费由董红海、岳宪红、董勇飞、徐江芳承担。一审法院认定事实：1、借款人为岳宪红、董红海。2、借款金额为170万元。3、借款用途为经营周转。4、借款期限自2017年7月7日至2018年7月7日。5、借款利率为执行年利率7.395％，借款利率调整方式为立即调整。6、罚息、复利按合同约定利率上浮50％。7、还款方式：按月付息，到期还本，每月还款日为7日。8、担保情况：岳宪红以其名下位于金水区××楼××单元××西户房产［产权证号：郑房房权证字第**提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记［不动产登记证明号：豫（2017）郑州市不动产证明第0083938号］；董勇飞、徐江芳提供连带责任保证，保证期间为债务人履行债务期限届满之日后两年。9、欠款情况：经核对，截止2020年4月3日，董红海、岳宪红尚欠中国民生银行股份有限公司郑州分行贷款本金170万元、利息31777.96元、本金的罚息333144.75元，利息的罚息（即复利）6524.43元，共计2071447.14元。10、中国民生银行股份有限公司郑州分行为实现债权支付律师费94206元。一审法院认为，本案的《综合授信合同》《最高额抵押担保合同》《最高额担保合同》《借款支用申请书》均系各方当事人真实意思表示，均未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同签订后，中国民生银行股份有限公司郑州分行依约发放了贷款，履行了约定义务，董红海、岳宪红未按期还款，已构成违约，中国民生银行股份有限公司郑州分行主张董红海、岳宪红偿还贷款本息（含罚息、复利），该院认为按照中国人民银行《人民币利率管理规定》，复利的计算基数仅为合同期内的正常利息，不包括罚息，故该院对中国民生银行股份有限公司郑州分行诉请罚息的复利部分不予支持，对本金、利息本金的罚息、正常利息的复利部分予以支持。岳宪红以其名下位于金水区××楼××单元××西户房产［产权证号：郑房权房权证字第**产提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，故中国民生银行股份有限公司郑州分行对该抵押房产拍卖、变卖所得价款在其债权范围内享有优先受偿权。中国民生银行股份有限公司郑州分行主张董勇飞、徐江芳承担连带保证责任，因中国民生银行股份有限公司郑州分行未在合同约定的保证期间内要求董勇飞、徐江芳承担担保责任，保证期间已过，董勇飞、徐江芳承不再承担保证责任，故对中国民生银行股份有限公司郑州分行主张该院不予支持。中国民生银行股份有限公司郑州分行主张律师费94206元，有《外部律师委托代理协议》、律师费发票、转账回单在案佐证，参照《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》，支持律师费80000元。岳宪红、董勇飞、徐江芳经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定判决如下：一、董红海、岳宪红于判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行贷款本金170万元、利息31777.96元、罚息333144.75元，复利6524.43元，共计2071447.14元（暂计算至2020年4月3日），之后的罚息（以欠付本金为基数）、复利（以31777.96元为基数）按照合同约定利率计算至贷款本息清偿之日止；二、董红海、岳宪红于判决生效之日起十日内支付中国民生银行股份有限公司郑州分行律师费80000元；三、中国民生银行股份有限公司郑州分行有权就岳宪红名下位于金水区××楼××单元××西户房产［产权证号：郑房权证房权证字第**、变卖所得价款在其债权范围内优先受偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12198元，由中国民生银行股份有限公司郑州分行负担192元，由董红海、岳宪红负担12006元。本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：二审中，民生银行提供以下证据：证据一、河南省民营经济发展服务中心简介打印件一份。证据二、河南省民营经济矛盾化解中心简介打印件一份。证据三、河南省高级人民法院、省工商联召开发挥商会调解优势推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设座谈会文章、资讯打印件一份。证据四、河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心的接收材料清单复印件一份，欲证明：一、河南省民营经济发展服务中心系河南省工商联直属经纪服务机构。二、设立民营经济矛盾化解中心目的是为了发挥司法在商会纠纷化解中的引领、推动和保障作用，满足民营企业纠纷多元化解、快速化解和有效化解的实际需要，建立健全商会调解机制与诉讼程序有机衔接的纠纷化解体系。三、中国民生银行股份有限公司郑州分行于2020年7月7日向郑州高新技术产业开发区人民法院指定的河南省民营经济发展服务中心提交了民事起诉状及相应证据材料，已在合同约定的保证期间内要求董勇飞、徐江芳承担连带保证责任。董勇飞认为：民生银行二审提交的接收材料证明不能证明中国民生银行股份有限公司郑州分行在保证期间主张担保债权，理由有三点：1．中国民生银行股份有限公司郑州分行提交的接收材料证明并非一审后新发现的证据，也不是该行申请法院调取而未获准许调取的证据，故不应作为二审法院认定事实的依据。2．根据司法解释的规定，单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人以及制作证明材料的人签字并加盖单位印章，民生银行提供的接收材料证明并不符合该规定，不应采信。3．民生银行应该提交法院的诉讼调解案件受案登记簿，或至少提供接收材料证明出具单位提供的受案登记簿等材料以证明其实际申请诉前调解以及申请时间，而且河南省民营经济发展服务中心社会矛盾化解中心也并没有向董勇飞送达民生银行的起诉状等诉讼文书，所以不发生保证期间中断，诉讼时效开始计算的法律效果。对民生银行提交的证据三证明内容的真实性有异议。该证据中的相关内容全部系手写，而且根据手写内容的笔迹初步观察其中的提交人、接收人，包括接收人处落款时间均全部系同一人手写，而且根据笔迹判断观察的话，应该是由民生银行的委托代理人潘树华所写，所以接收人处的落款时间并不能真实反映民生银行提交申请调解的真实时间，民生银行应当提交该中心在接收材料时的登记簿等材料，证明其具体申请调解的时间以及事实。本院认为：一审法院开庭审理本案时，中国民生银行股份有限公司郑州分行的委托代理人苏保超、潘树华，董红海到庭参加了诉讼。董红海答辩时称，对借款本金没有异议，因疫情原因造成经营困难，希望银行对罚息、律师费予以减免。担保人董勇飞、徐江芳未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。在此情况下，中国民生银行股份有限公司郑州分行未提供其二审提交的证据，符合庭审实际情况。二审中中国民生银行股份有限公司郑州分行提供的证据材料，符合一审法院受理涉及民营企业民事案件的实际，是客观存在的。因中国民生银行股份有限公司郑州分行在董勇飞、徐江芳担保期间内，向河南省民营经济发展服务中心提交了起诉状、证据材料等诉讼材料，已经构成诉讼时效的中断，董勇飞、徐江芳应当对董红海、岳宪红的债务承担连带清偿责任。一审法院作为河南省高级人民法院、河南省工商联召开的发挥商会调解优势推动民营经济领域纠纷多元化解机制建设座谈会的参加者，以中国民生银行股份有限公司郑州分行“未在合同约定的保证期间内要求董勇飞、徐江芳承担担保责任，保证期间已过”为由，免除董勇飞、徐江芳的担保责任，实体处理确有不当，应予纠正。中国民生银行股份有限公司郑州分行主张的律师费，虽有合同依据且已经实际支付，一审法院根据董红海的答辩意见，结合疫情的实际情况并参照行业收费标准指导意见，酌定支持律师费80000元，是一审法院行使法律规定的自由裁量权的行为，该行为并无明显不当之处，本院予以尊重，不再对律师费的数额进行变更。综上，中国民生银行股份有限公司郑州分行的上诉请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14080号民事判决第一、二、三项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14080号民事判决第四项；三、董勇飞、徐江芳对本判决确定的董红海、岳宪红的上述债务向中国民生银行股份有限公司郑州分行承担连带清偿责任，董勇飞、徐江芳承担连带清偿责任后，有权向董红海、岳宪红追偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费12198元，由董红海、岳宪红、董勇飞、徐江芳负担12006元，由中国民生银行股份有限公司郑州分行负担192元；二审案件受理费24395元，由董勇飞、徐江芳负担。本判决为终审判决。审判员  王怡二〇二〇年十二月二十五日法官助理唐珍珠书记员李锋磊