河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6208号 上诉人（原审原告）：郭川，男，1982年10月10日生，汉族，住河北省唐山市路**。 被上诉人（原审被告）：广州卡拉宝饮料有限公司，住所地：广州市天河区花城大道**环球都会广场****。 法定代表人：楚成发，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈利辉，河北东明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘政，河北东明律师事务所实习律师。 上诉人郭川因与被上诉人广州卡拉宝饮料有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人郭川及被上诉人广州卡拉宝饮料有限公司的委托诉讼代理人陈利辉、刘政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭川上诉请求：1、依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同关系赔偿金：5659*2*2=22636元。2、依法判令被上诉人支付上诉人未休年休假工资：5659/21.75*16.5*300%-1282.76=11596元。3、依法判令被上诉人支付上诉人周末加班工资：5659/21.75*84*200%=43710元。4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，上诉人曾依法向唐山市路北区人民法院起诉(以下简称一审法院)，一审法院适用简易程序公开审理此案，现已作出判决。上诉人认为一审法院作出的(2020)冀0203民初1790号民事判决书(以下简称判决)中认定的部分事实不符合客观情况，且理解及适用法律值得商榷。据此，上诉人不服依法向贵院上诉，对要紧上诉请求事项的上诉事实与理由具体阐述如下：一、《劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。应得工资是指未扣社会保险费，住房公积金、个人所得税及其他扣款的所有应付工资总和。综上所诉，上诉人的月平均工资并非一审法院判决的5027.75元（2018年实发月平均工资）和4912.15元（2019年实发月平均工资），应当按照5659元执行。二、被上诉人提出（严重违反公司制度）的说法，上诉人不予认可。上诉人与被上诉人于2018年1月22日签订的《广州卡拉宝有限公司劳动合同》，就职岗位为业务代表岗位工作。同时也签署了相应的工作职责确认书，上诉人的工作职责是销售公司产品而非进货，上诉人在离职前一直保质保量完成被上诉人所要求工作。上诉人在一审法院中也出示了相应的销售单，客户进货确认证明，客户要货单等一系列证明上诉人在执行销售工作的材料。2019年7月5日下发的《2019年Q3奖金激励方案》是被上诉人以微信的方式传到相应的微信群里，并无公章也无明确说明必须按照此方案执行，上诉人并未签署此相关文件，也并不认可此文件，被上诉人也没有按照此方案给上诉人发放2019年9月份的应得奖金（根据Q3奖励方案2019年9月份唐山经销商进货728箱，唐山业务人员两名，平均分配364箱/人，上诉人应得奖金2241元/人，实得奖金900元/人，剩余奖金2682元被上诉人领导发给了跟唐山经销商没有任何关系的秦皇岛业务人员）。如果被上诉人完全根据其所发的《2019年Q3奖金激励方案》发放给上诉人应得的奖金，上诉人也许会签署2019年10月份的所谓《绩效改进计划》和《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》，并补签2019年7月、8月两个月的《绩效改进计划》。一方面，被上诉人并没有按照其发的《2019年Q3奖金激励方案》给上诉人发放应得的奖金，另一方面被上诉人的《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》里增加了一条不合理且剥夺员工合法权利的条款“对于不通过PIP的员工，公司有权进行调岗和解除劳动合同，而不需要承当任何法律责任”。PIP指标考核方案和奖金激励方案完全由被上诉人随意制定。如果上诉人签署了这些没有盖公章的文件，被上诉人就可以用上诉人没有完成PIP考核为理由辞退上诉人，此时上诉人将无法拿起法律的武器捍卫自己的权利。被上诉人在《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》中有一条“如果有疑问或意见可与各区域人力资源经理联系”。由于上诉人7月份奖金，直到9月份才发放且在此期间并无任何形式奖金确认表。因此上诉人知情后在2019年9月17日就开始以微信形式向北京分公司人事经理联系此事，并于2019年10月14日开始向被上诉人总部人事经理沟通反馈此事。一审法院认为上诉人在2019年10月才向被上诉人申诉显然是有失公允的，上诉人要求从新界定申诉时间的判定。一审法院认为上诉人对9月份的奖金没有提出异议的判决是有失偏差的，上诉人2019年10月28日（看到了9月份的奖金确认表，之前7月、8月两个月都没有看到奖金确认表）就开始以邮件形式向被上诉人申诉奖金发放问题。三、根据《企业职工带薪年假休假实施条例》第十条、第十一条、第十二条规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。一审法院判决的200%的年休假工资报酬显然是有失公允的。上诉人要求被上诉人需按照《企业职工带薪年假休假实施条例》执行予以支付300%的工资报酬。一方面上诉人是被被上诉人违法辞退的，并没有享受到年休假，另一方面被上诉人支付的2019年1倍的年休假工资也是上诉人追讨之后被上诉人才发放的。四、被上诉人主张的从未要求过上诉人周六加班是虚假的。被上诉人主张的不定时工作制和出示的广州市天河区人力资源和社会保障局许可的不定时工作制文件实施时间为2019年2月1日起至2020年1月31日止。但上诉人的工作是从2018年1月22日开始，一审法院拿2019年的实施文件判决2018年产生的加班事实也是有失公允的。上诉人每天的工作除了用钉钉记录每天的上下班时间外，还需要用到被上诉人公司开发的微信小程序，到每个门店后打卡报岗，然后还需用水印相机拍到店照片并发送到被上诉人公司管理微信群。如果两个小时内没有发送照片，被上诉人领导就会追问上诉人的工作进展情况。并且上诉人每天都需要早晨开微信早会，晚上写工作总结，否则被上诉人相关领导会以罚款的形式对上诉人进行惩罚。所以被上诉人虽没有以正式文件形式下发加班要求，但是在实施过程中却一直要求被上诉人无休止的加班，因此上诉人要求被上诉人按照国家规定支付加班工资。以上是针对要紧上诉请求事项的上诉事实与理由的具体阐述，上诉人为维护自身合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院在查清案件事实的基础上依法公正判决。 广州卡拉宝饮料有限公司答辩称，一、答辩人与被答辩人之间是合法解除劳动关系，解除劳动关系的程序合法。被答辩人要求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立。被答辩人和答辩人于2018年1月22日签订了《劳动合同》，该《劳动合同》约定：被答辩人从事业务代表职务，并“应按甲方规定的岗位工作职责和要求，按时保质的完成规定工作内容”，“乙方（被答辩人）不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整工作岗位。经过培训或调整工作岗位后，乙方仍不能胜任工作的，甲方有权解除合同；乙方（被答辩人）实行不定时工作制”。被答辩人在2018年1月23日签署了《确认函》，其中第九章纪律管理政策的六违纪行为举例及其对应的纪律处分中第（三）节中明确，如果员工不能胜任工作，拒绝或没有参加为其安排的绩效改善计划（PIP）沟通、公司提供的培训或工作岗位调整，构成了严重违纪，公司可以给予解除劳动合同合同的处分。另被答辩人在2018.9.13日签署了《、、确认函》和《承诺书》。答辩人基于日常经营需要，在2019年7月1日下发了适用于全国销售业务人员的《2019年Q3奖金激励方案》、2019年7月5日下发了适用于全国销售业务人员的《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》、2019年10月25日下发了适用全国销售业务人员的《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》。这些文件下发至全国各销售代表处后，已经通过开销售会议方式，向被答辩人进行了宣讲，并交被答辩人阅读。另外，2019年7月3日，被答辩人的上级领导再次将《2019年Q3奖金激励方案》，通过微信发给被答辩人。根据这些文件内容，被答辩人适用于《2019年Q3奖金激励方案》中“高级业务代表/业务代表”职位对应的进货量“以150箱作为奖金起付线”的规定和《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》、《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》中高级业务代表、业务代表每月最低进货量“以150箱”的规定。答辩人在上述规定公布施行后，即使是在答辩人向其发出2019年7月、8月的PIP以后，被答辩人也一直没有向公司提出异议。2019年10月，被答辩人在收到了答辩人按照《2019年Q3奖金激励方案》发放的2019年9月奖金后亦未提出异议。可见，被答辩人是认同公司的相关规章制度的。被答辩人在2019年7月、8月、10月三个月，没有达到每月最低进货量150箱的要求，被答辩人的绩效不合格，根据公司的规定，被答辩人进入绩效改进计划。答辩人在2019年8月、9月、11月向被答辩人发出绩效改进计划表，由被答辩人的直属上司在2019年8月、9月、11月分别与被答辩人面对面沟通解释，并要求其签署改进计划表。经过多次协商，但被答辩人均拒签。2019年11月13日，代表处行政通过微信再次将《绩效改进表（PIP）》发送给被答辩人，要求其签署，被答辩人仍然拒绝签署。答辩人违背自身签署并承诺遵守的确认书、承诺函，违反《卡拉宝员工手册》的规定，构成了严重违纪，根据《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定，答辩人解除与被答辩人的《劳动合同》，有事实依据、规章制度依据、法律依据，一审判决认定事实准确，适用法律正确，应予以维持。二、被答辩人二审仍要求周末加班工资，无事实依据、无法律依据。答辩人公司对业务代表（包括被答辩人）的工作时间、工作地点均没有硬性要求，这在劳动仲裁阶段的《仲裁庭审笔录》和一审庭审中，被答辩人均明确认可。被答辩人依据广州天河区人社局《不定时工作制许可决定书》，对全国业务代表实行不定时工作制，业务代表的工作时间、工作地点，均由业务代表（包括被答辩人）自由灵活安排。答辩人从未强制要求业务代表（包括被答辩人）在钉钉上早晚进行打卡，也未要求业务代表（包括被答辩人）的每日在岗时长。钉钉只是作为记录、证明业务代表有实际拜访客户的工具，但鉴于钉钉软件系统的自身属性，答辩人无法单独关闭打卡功能，如果关闭打卡功能，拜访记录功能也不能使用。答辩人从未因业务代表（包括被答辩人）在钉钉上的“打卡”行为（包括未打卡、“未按时”打卡等）处罚业务代表（包括被答辩人）。答辩人考核的是员工拜访客户的质量以及销售业绩。被答辩人每日在钉钉上打卡是基于拜访客户和销售业绩的需要所为。在双方的《劳动合同》：第三条工作时间和休息休假中，已经明确约定，被答辩人的工作时间休息休假，按照（一）.2、不定时工作制执行。因此，被答辩人要求答辩人给付其周末加班工资的事实和理由不能成立。三、被答辩人在《民事上诉状》中，要求按照300%标准支付其2018年、2019年的未休年休假工资，没有法律依据。一审法院判决认定的被答辩人工资金额和补发被答辩人年休假工资的内容，符合法律规定，答辩人认可，应该予以维持。综上，被答辩人严重违反劳动纪律、规章制度、法律规定，答辩人依法依规解除与被答辩人的劳动关系属于依法解除，不应支付任何赔偿，且答辩人也不应支付所谓的被答辩人加班工资。在此，望二审法院查清事实后，依法驳回被答辩人的全部上诉请求，本案上诉费由被答辩人承担。 郭川向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金22636元；2.被告支付原告未休年休假（2018年9天、2019年7天）工资12488元；3.被告支付原告周末加班（84天）工资43710元；4.本案诉讼费用由被告支付。 一审法院认定事实：2018年1月22日，原告郭川与被告广州卡拉宝饮料有限公司签订《广州卡拉宝有限公司劳动合同》，合同约定：原告的岗位为业务代表，属销售人员，工作地点具有不固定性，劳动合同期限至2021年1月21日，实行不定时工作制。广州市天河区人力资源和社会保障局批准被告公司的业务代表等岗位（工种）可实行不定时工作制。原告于2018年1月23日签署了《确认函》、2018年9月13日签署了《、、确认函》和《遵守承诺书》。被告基于日常经营需要，于2019年7月1日下发了适用于全国销售业务人员的《2019年Q3奖金激励方案》，于2019年7月5日下发了适用于全国销售业务人员的《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》，于2019年10月25日下发了适用于全国销售业务人员的《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》。2019年7月3日，原告的上级领导以微信方式向原告传达《2019年Q3奖金激励方案》。《2019年Q3奖金激励方案》中高级业务代表/业务代表职位规定：进货量以150箱作为奖金起付线。《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》和《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》中高级业务代表/业务代表均规定每月最低进货量为150箱。原告对《2019年Q3奖金激励方案》三性无异议，认可当时看过；对《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》和《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》三性不认可，主张发给原告的电子版本文件没有盖章。2019年7月、8月、10月，原告未达到最低进货量150箱的要求，基于此被告向原告发放绩效改进计划跟进表，并要求原告签署此表。2019年11月14日，被告以微信方式向原告发送绩效改进计划跟进表，原告不认可，拒绝签字。2019年10月，原告以邮件形式向被告提出申诉，但对2019年9月达到最低进货要求150箱时被告按上述文件规定发放奖金未提出异议。2019年11月20日，被告以原告2019年7月、8月、10月进货量为零，且拒绝参加绩效改进计划为由，认为原告严重违反公司《卡拉宝员工手册》规定的纪律管理政策及《劳动合同法》第三十九条规定，决定自2019年11月20日起解除与原告的劳动合同，并向原告出具《解除劳动合同通知书》。次日，原告收到上述解除通知书。《卡拉宝员工手册》第九章纪律管理政策六违纪行为举例及其对应的纪律处分（三）严重违纪，将受到“解除劳动合同”的纪律处分，严重违纪行为包括但不限于“35、如果员工不能胜任工作，拒绝或没有参加为其安排的绩效改善计划（PIP）沟通、公司提供的培训或工作岗位调整”。2019年12月2日，原告向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项同本案诉请。2020年5月12日，该委作出唐劳人仲裁字[2020]016号仲裁裁决书，裁决被告支付原告年休假工资3837元。原告不服该裁决，诉至本院。原告要求被告支付周末加班工资，提交叮叮打卡记录及微信截图主张存在加班事实。被告主张公司从未要求过原告周六加班，因实行的是不定时工作制，原告时间自己掌握，不存在周六加班的情况。原告主张自己从事的是销售工作，而非进货，因自己在2019年7月、8月10月有销售行为，被告以未进货为由予以辞退属违法解除劳动合同。2018年原告未休年休假9天，被告未向原告发放带薪年休假工资。2019年原告未休年休假7.5天，被告已按一倍标准支付原告2019年带薪年休假工资1282.76元（基本工资3720元/21.75天*7.5天）。 一审法院认为，原、被告自2018年1月22日开始建立劳动关系，2019年11月20日解除劳动关系。原告虽提交了叮叮打卡记录等证据主张存在加班事实，因双方签订的《广州卡拉宝有限公司劳动合同》约定原告的岗位为业务代表，实行不定时工作制，且广州市天河区人力资源和社会保障局已批准被告公司的业务代表岗位可实行不定时工作制，结合原告从事销售工作的特点时间具有灵活性，故其要求被告支付周末加班费的主张理据不足，本院不予支持。2018年原告未休年休假9天，因被告未向原告发放带薪年休假工资，故被告应向原告支付2018年带薪年休假工资4160.90元（5027.75元/月÷21.75天×9天×200%）。2019年原告未休年休假7.5天，因被告已向原告支付1282.76元，故还应向原告支付2019年带薪年休假工资2104.93元（4912.15元/月÷21.75天×7.5天×200%-1282.76元）。原告在2018年签署了一系列承诺书和确认函，表明原告对被告单位的规章制度及《员工手册》内容是知晓的。被告基于日常经营需要，根据上述文件规定，自2019年7月起下发的适用于全国销售业务人员的《2019年Q3奖金激励方案》、《2019年第三季度绩效改进计划（PIP）》、《2019年第四季度绩效改进计划（PIP）》已向原告传达。通过原告对上述材料的质证意见可知，原告是知晓其内容的。原告虽主张不认可以每月进货150箱作为奖金起付线的标准，但在2019年9月达到该进货标准，被告以此为标准为其发放奖金时未提出异议，该行为视为默认许可。2019年7月、8月、10月，原告未达到最低进货量150箱的要求，属绩效不合格，根据被告公司规定应进入绩效改进计划，但原告拒绝参加，故被告以原告违反《员工手册》规定的纪律管理政策和《劳动合同法》第三十九条规定，解除与原告的劳动合同不属违法解除。综上，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告广州卡拉宝饮料有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告郭川20**年带薪年休假工资4160.90元、2019年带薪年休假工资2104.93元，以上共计6265.83元；二、驳回原告郭川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告广州卡拉宝饮料有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点如下：是否应支持上诉人的上诉请求。 上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系，要求被上诉人支付其经济赔偿金。本案中，基于双方签订的劳动合同、员工手册及被上诉人下发的《2019年Q3奖金激励方案》、《2019年第三季度绩效改进计划》、《2019年第四季度绩效改进计划》，以及上诉人未完成绩效考核并拒绝签署相关文件的相关情况，被上诉人以上诉人严重违反用人单位的规章制度为由解除双方的劳动合同，并无不当，上诉人主张的经济赔偿金，本院不予支持。 上诉人主张一审法院判决支付其200%的年休假工资有失公允，应当按照300%支付年休假工资。因上诉人在岗工作时，被上诉人已按时发放100%的工资，故一审法院判决支付其余的200%的工资并无不当。上诉人另主张应按照应发工资标准计算月平均工资，但上诉人该主张所依据的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条是关于计算经济补偿金的具体规定，不适用于计算带薪年休假工资。 上诉人主张加班工资，因双方签订的劳动合同中约定实行不定时工作日，且上诉人无固定工作地点，其提交的证据不足以证明其每周工作超过40小时的主张，故对上诉人的该主张，本院不予支持。 综上所述，郭川的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郭川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙海双 审 判 员 周 丽 审 判 员 安丽艳 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 徐伊璐 书 记 员 李嘉慧 ——