内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1953号上诉人（原审原告）：朱某，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：杨某，江苏穿石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，内蒙古三恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：董某，江苏吾索律师事务所律师。原审第三人：姜某，现住江苏省溧阳市。原审原告朱某与原审被告龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）及原审第三人姜某建设工程施工合同纠纷一案，已由内蒙古自治区达拉特旗人民法院于2020年5月18日作出（2019）内0621民初3335号民事判决。朱某、龙海公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱某的委托诉讼代理人杨某、张某，上诉人龙海公司的委托代理人董某，原审第三人姜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱某上诉请求：1、改判全部支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：1、龙海公司承包案涉工程后又与朱某、甘世坚签订项目承包合同，将工程转包给二人，后甘世坚退出，工程由朱某一人承包。双方形成承包法律关系，根据合同相对性原则，龙海公司应当支付工程款。2、一审判决认定龙海公司对工程款仅有将建设单位支付的工程款转付给朱某的义务属认定错误，项目承包合同中约定的工程款结算流程是为防止套汇工程款，实现专款专用，龙海公司也未提出其对工程款仅承担转付义务的主张，龙海公司陈述的已付工程款远超建设公司支付的工程款，说明其承担的不仅是转付义务。3、龙海公司不积极主张债权，与建设单位泓泰重工有限责任公司（以下简称泓泰公司）达成分期付款的调解协议，并解除对泓泰重工的财产保全，导致现在不能实现全部工程款，应自行承担后果，而不能转嫁给朱某。龙海公司辩称，1、案涉工程参与施工的所有实际施工人与我公司之间均是挂靠施工关系，朱某与我公司之间根本不存在转承包施工的法律关系。本案实际施工人前期是甘世坚，朱某附随甘世坚从事工地管理，2012年甘世坚因资金断裂，其与朱某内部约定甘世坚退出，并由朱某负责后续施工，但这内部约定不能对抗被挂靠人，从被挂靠人角度看，甘世坚仍是挂靠施工人。朱某施工到2012年底也退出施工，工程再次停工。姜某于2013年7月5日以龙海公司名义与泓泰公司、鼎邦置业签订了《补充协议》后，由姜某组织人力、物力复工。2、根据挂靠施工的法律性质，被挂靠人只有收到工程款后转付工程款给实际施工人的义务，而没有在未收到工程款情况下支付工程款给实际施工人的义务。《项目承包合同》第四条明确约定龙海公司在收到工程款后48小时内转付，且必须扣除承包利润和税金及规费。3、我公司名义收到的款项已全部转付且已超付，上海分公司以我公司名义收到的工程款现金为5930万元（含鄂尔多斯中院调解书中的5730万元及调解书出具后姜某认可的200万元），以及二套房屋（和解协议中约定折价为535.62万元），合计为6465.62万元。但是，上海分公司账面上为该项目已实际支出的款项为6940.957万元（包括朱某出具收条的6393万元和姜某出借款项给鼎邦置业时转付的230万，以及后期朱某退出后支付的款项，但不包括姜某以关联的劳务公司付的款项，以及汇给葛加勤账号的款项）。一审法院从溧阳市公安局调取的姜某与其下属黄辉的微信聊记录中也提到朱某是倒欠了上海分公司685万元。据此，上海分公司账面上支付的款项远大于收到的款项，且支付给朱某的款项尚未扣除约定应扣除的承包利润、税金及规费。4、鄂尔多斯中院（2014）鄂商初字第8号案，是姜某、朱某作为挂靠施工人（朱某是基于与甘世坚的内部协议施工），经我公司认可，以我公司名义提起的诉讼。诉讼费和律师代理费均是由朱某签字并出具收据后支付的。马洪兴律师证实虽然其在诉讼时对业主泓泰公司而言是代表我公司的，但实际是受姜某的委托，与泓泰公司和鼎邦置业达成和解协议并进而形成调解书，均是由姜某实际参与并由姜某拍板决定。5、鄂尔多斯中院（2014）鄂商初字第8号调解书是根据姜某与泓泰公司、鼎邦置业签订的《和解协议》而制作的，解除部分查封以换取部分工程款的支付和二套房屋抵债是《和解协议》中的内容，是姜某作为实际施工人实际实施的行为，根本不存在我公司怠于主张或放弃主张权利造成执行不能。且申请执行对内也是由姜某和其实际委托的马洪兴律师实际操作的，执行过程中鄂尔多斯中院相关工作人员因工作失误错误解除查封也不是我公司的原因所致。姜某述称，同意朱某的上诉请求及理由。龙海公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，改判驳回朱某对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、2013年7月起姜某是案涉工程实际施工人，在（2016）苏0481民初7664号案件及关联案件中朱某明确后期是龙海公司（实际为姜某经营的上海分公司）全面接管。2013年7月前朱某出具收款收据共6393万元，而之后再无朱某签字或出具收据。公安机关调查的证人和泓泰公司的证明以及财务凭证均可证明朱某没有参与全程施工，不是唯一实际施工人。2、本案实际施工人与龙海公司系挂靠关系，有甘世坚在公安机关的陈述及朱某向溧阳市人民法院出具的情况说明可以证明。姜某名义上承包上海分公司，实际也是挂靠龙海公司进行施工。3、案涉工程龙海公司已经付款69409570元，其中直接支付朱某6633万元，有朱某收据的6393元还没有扣除管理费。且泓泰公司仅支付了5730万元，龙海公司已经超出转付义务付款12079560元，故在调解书后泓泰公司支付的200万元工程款和二套房抵还的535.62万元无需给朱某，姜某有权实际收取和控制。4、本案是姜某操纵由朱某提起的虚假诉讼，以非法侵占龙海公司的财产。朱某辩称，1、朱某系案涉工程的实际施工人，姜某系龙海公司的副总经理，也是上海区负责人，代表龙海公司与泓泰公司、朱某结算工程款，也参与工程管理，均属于职务行为。在起诉泓泰公司的案件材料中均加盖龙海公司印章，立案时也有龙海公司法定代理人张龙海签字，律师由龙海公司委托，姜某仅是联系、协调。葛加勤受朱某委托管理工程现场，其筹措的资金与龙海公司上海分公司和姜某无关。2013年7月后，朱某仍对工程施工管理直至完工，委托亲哥朱国新进行现场管理，也从龙海公司支出相关款项。2、朱某与龙海公司系根据项目承包合同形成的转承包关系，而非挂靠关系。工程款均由建设方与龙海公司结算，龙海公司再与朱某结算。3、案涉工程造价经审计已经由龙海公司和建设方确认，龙海公司应以此作为与朱某结算工程款的依据。龙海公司已付款由姜某代表，与朱某进行对账确认，对龙海公司产生效力。龙海公司应付工程款远不止建设方履行调解协议而付给龙海公司的200万元及两套房屋。4、本案不存在虚假诉讼，朱某作为案涉工程实际施工人，依法享有工程款请求权，龙海公司应支付工程款。姜某述称，同意朱某的答辩意见。朱某向一审法院起诉请求：1．判决龙海公司给付工程款1690万元，利息303万元（自2015年9月17日起按同期银行贷款基准计算至起诉时，其后利息按相同标准计算至工程款付清），合计1993万元；2．判决龙海公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月24日，案外人泓泰公司作为发包人，龙海公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定由龙海公司承建泓泰公司年产1万辆专用车及零部件制造项目。同日，龙海公司作为甲方，第三人甘世坚、朱某作为乙方签订了《项目承包合同》，约定：1、乙方作为泓泰公司工程项目承包人，必须认真履行合同，自觉服从甲方管理，遵守甲方的规章制度。合同价款为1.1亿元（暂定），乙方必须按甲方与发包方签订的承包合同完成各项施工任务……4、乙方所有工程款结算必须由甲方协助开具正式税务发票或收据，再到建设单位办理并全部汇入甲方账户，严禁套汇工程款，甲方按规定扣除工程承包利润和税金及规费后，48小时内将工程款汇入工程项目部账户。甲方对工程款要严格管理，专款专用。乙方所支款项必须写明实际用途，建立工程成本帐，并提供票据，做到账、票、物相符。5、乙方承包的该工程项目，上交甲方承包利润为工程结算总造价的1.5％（包括0.2％为安全基金），不包括乙方应承担的税金（含企业和个人所得税）及相关税费，上交办法为按建设方支付工程款提取1.5％的承包利润，工程竣工验收后，一并结清。如因乙方严重失责、违章操作、违规经营而发生的经济损失，由乙方承担赔偿责任……12、甲方对乙方内部分工及职责的明确认可的，如因工程进度款不到位造成甲方的损失由甘世坚承担，如因工程施工管理不当造成甲方的损失由朱某承担。甘世坚与朱某互不承担连带责任。龙海公司在甲方处盖章，甘世坚与朱某在乙方处签字。朱某提供解除合作关系函一份，证明自2012年8月10日起解除其与甘世坚在案涉项目上的合作关系，案涉工程由朱某施工完成。2020年1月10日，甘世坚出具证明一份，载明：“2012年8月10日，朱某与我解除合作关系，我退出承包施工，《项目承包合同》由朱某单独与龙海公司履行，后续工程由朱某单独负责完成施工，我与朱某之间的结算另行进行。对于泓泰公司的项目施工和工程款与龙海公司的履行权利和义务均由朱某负责，与本人无关”。关于朱某与龙海公司的结算，龙海公司辩称朱某未按照合同约定交纳管理费及其他费用，朱某陈述其付了一部分管理费未提供证据证明，第三人姜某作为龙海公司上海分公司的负责人陈述其承包的上海分公司2011年的利润已向龙海集团公司付清，但朱某未与姜某结算清利润。2015年9月16日，龙海公司与案外人泓泰公司、案外人达拉特旗鼎邦置业有限公司签订和解协议，约定龙海公司承建泓泰公司的5000辆厂房工程，经泓泰公司委托第三方审理并经协议各方确认，龙海公司实际完成造价10800万元，泓泰公司已经支付5730万元，尚欠5070万元等内容。鄂尔多斯市中级人民法院于2015年9月24日作出（2014）鄂商初字第8号《民事调解书》，内容为：“各方确定龙海公司承建泓泰公司的厂房工程，经泓泰公司委托第三方审计并经协议各方确认，龙海公司实际完成造价为共计10800万元，泓泰公司已经支付龙海公司5730万元工程款，尚欠5070万元”等内容。在履行调解书的过程中，案外人泓泰公司于2015年12月21日给付龙海公司200万元及作价535.62万元房屋两套（产权证号XXX、XXX），两套房屋登记时间均为2015年12月21日。2019年5月15日，江苏省常州市中级人民法院在（2018）苏04民终2981号民事判决书中将朱某认定为案涉工程的实际施工人。2019年6月5日，朱某与案外人葛加勤签订《债权转让协议》，将案涉工程款1700万元及利息转让给葛加勤。2019年6月24日，龙海公司向朱某出具关于《债权转让通知书的回函》，载明不认可朱某的债权转让。2019年7月19日，朱某与案外人葛加勤签订《债权转让协议》，将案涉工程款1680万元及利息转让给葛加勤。江苏龙海建工集团有限公司于2017年8月17日更名为龙海建设集团有限公司。一审法院认为，对于原告主体是否适格的问题，已生效的（2018）苏04民终2981号民事判决书中明确载明朱某系案涉工程的实际施工人，其与龙海公司已经形成了事实上的权利义务关系，朱某提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原告主体适格。对于朱某请求龙海公司支付工程款1690万元及利息能否成立的问题，龙海公司作为承包人与案外人泓泰公司作为发包人经鄂尔多斯市中院调解确认泓泰公司欠龙海公司工程款5070万元。在履行调解书的过程中，案外人泓泰公司于2015年12月21日给付龙海公司200万元及作价535.62万元房屋两套（产权证号XXX、XXX），两套房屋登记时间均为2015年12月21日。按照甘世坚、朱某与龙海公司签订的《项目承包合同》结算条款约定，龙海公司将泓泰公司支付的工程款735.62万元扣除1.5％的管理费11.0343万元后，应向朱某支付724.5857万元，利息从2015年12月24日开始算起。对于朱某请求龙海公司支付其余工程款，《项目承包合同》中约定的龙海公司对工程款是转付义务，朱某未提供证据证明龙海公司已全部收到泓泰公司的工程款，故朱某的其余诉讼请求，在本案中不予支持。对于龙海公司辩称朱某向其借款，系民间借贷法律关系，龙海公司可另案起诉。至于朱某是否存在与他人合谋企图通过虚假诉讼方式非法侵占龙海公司的财产问题，并非本案处理范围。综上所述，朱某的部分诉讼请求，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、龙海建设集团有限公司在判决生效之日向朱某支付工程款724.5857万元及利息（利息以724.5857万元为基数，自2015年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回朱某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141380元，由龙海建设集团有限公司负担83455元，由朱某负担57925元。二审期间，当事人未提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，1、关于朱某在2013年7月后是否为案涉工程的实际施工人的问题。实际施工人一般是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。本案中，龙海公司于2011年6月24日与甘世坚、朱某签订了《项目承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，该协议应属无效。甘世坚后退出案涉工程，由朱某筹措资金、组织施工，故朱某应为案涉工程的实际施工人，并且江苏省常州市中级人民法院的民事判决书也已认定了朱某为案涉工程的实际施工人。龙海公司认为，2013年7月起姜某是案涉工程实际施工人，2013年7月之后朱某再没有签字或出具收据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，龙海公司作为主张2013年7月之后姜某为案涉工程实际施工人的当事人，应当提供相应证据对法律关系发生变更、消灭的事实予以佐证，其依据2013年7月之后朱某再无签字或出具收据等证据，均不足以证明实际施工人由朱某变更为姜某的事实，故龙海公司提出的案涉工程2013年7月之后实际施工人为姜某的主张不能成立。2、关于案涉工程是转包还是挂靠的问题。转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。根据龙海公司与甘世坚、朱某签订《项目承包合同》内容以及双方之间的关系已被江苏省常州市中级人民法院生效的民事判决书认定为转包关系的事实，龙海公司将其承包的全部工程转给朱某个人施工，在无证据证明属于挂靠的情形下，应当认定为转包。双方在《项目承包合同》第4条中约定，朱某所有工程款结算必须由龙海公司协助开具正式税务发票或收据，再到建设单位办理并全部汇入龙海公司账户，龙海公司按规定扣除工程承包利润和税金及规费后，48小时内将工程款汇入工程项目部账户。该约定属于支付条件而非工程价款数额的约定，在双方协议无效的情况下，不能参照适用。况且，即使可以参照适用，目前客观上泓泰公司已无支付能力，龙海公司作为转包人亦应当承担支付工程款的义务。一审法院仅支持泓泰公司已付部分的工程款属于适用法律错误，本院依法予以纠正。3、关于龙海公司已经支付给实际施工人工程款的数额问题。朱某自认其收到的金额为5730万元，数额与龙海公司和泓泰公司在2015年9月24日达成的和解协议中确认的泓泰公司已付5730万元及尚欠5070万元等内容一致。龙海公司一方面主张其与朱某为挂靠法律关系，被挂靠人只有收到工程款后转付工程款给实际施工人的义务，而没有在未收到工程款情况下支付工程款给实际施工人的义务；另一方面主张已超付朱某，龙海公司上海分公司账面上显示已实际支出6940.957万元。龙海公司在一审期间提供的向朱某付款收据均为复印件，本院无法核实其真实性。龙海公司所付工程款均从姜某为负责人的上海分公司支付，姜某与朱某均认可双方还存在其他法律关系，故对龙海公司已经超付案涉工程款的抗辩理由不予支持，龙海公司已付工程款为5730万元。双方当事人的其他法律关系如有争议可另案主张，本案不以评判。4、关于朱某在一审中要求龙海公司支付工程款及利息的诉讼请求应否支持的问题。朱某作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，朱某有权向龙海公司主张工程价款。龙海公司与泓泰公司的结算金额为10800万元，朱某对该结算价款并无异议，故龙海公司应当向朱某支付的工程价款亦为10800万元，鉴于龙海公司在施工过程中存在一定的管理行为，根据公平原则，本院对双方约定的1.5%的管理费不作调整，龙海公司应向朱某支付的工程价款为10638万元（10800×98.5%），核减龙海公司已向朱某支付的5730万元，龙海公司应当支付的金额为4908万元，朱某现向龙海公司主张1690万元应予支持。对于利息，应当从应付工程价款之日计付。双方之前对于工程款并未结算，2015年9月16日，龙海公司与泓泰公司就案涉工程款进行了结算并达成了和解协议，朱某认可该结算协议的金额并主张从次日开始计算利息的诉讼请求应予以支持。综上，龙海公司上诉请求不能成立，本院不予支持；朱某的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第二项）规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初3335号民事判决；二、龙海建设集团有限公司在本判决生效之日向朱某支付工程款1690万元及利息（利息以1690万元为基数，自2015年9月17日起至实际给付之日止，利率在2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费141380元（朱某预交），二审案件受理费203901元（龙海建设集团有限公司预交62521元，朱某预交141380元），均由上诉人龙海建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛春梅审判员 韩伟振审判员 倪志强二〇二〇年十二月二十九日法官助理 闫明露书记员 李 洁法条链接《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；