河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申1255号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马祥，男，1983年8月14日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：王许可，河南南云律师事务所。委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所。被申请人（一审被告、二审上诉人）：高源，男，1980年5月26日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：远景，河南坤达律师事务所律师。被申请人（一审被告）：冯乐庆，男，1983年4月8日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。再审申请人马祥因与被申请人高源、冯乐庆股权转让纠纷一案，不服本院（2017）豫03民终1633号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。马祥申请再审称：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，人民法院应当再审。马祥有新的证据证明高源拒绝让马祥参与经营管理，不履行《转让协议》约定的义务，存在严重的违约行为。马祥与高源、冯乐庆于2015年5月1日签订《转让协议》，之后马祥多次找高源协商要求参与洛阳麻辣新语餐饮管理公司经营管理，让高源履行办理工商登记等协议义务，但高源坚决不予配合。2015年10月份，马祥聘请河南信明联合会计师事务所对洛阳麻辣新语餐饮管理公司账目进行审计，以便马祥开展经营管理工作，但高源拒绝提供经营账目，最后拒接电话，导致河南信明联合会计师事务所无法正常开展审计工作。2015年12月份，高源没有征得马祥同意，关闭了洛阳麻辣新语公司旗下在洛阳市涧西区南昌路王府井购物中心五楼“麻辣新语餐厅”唯一实体店。高源在与马祥签订《转让协议》后拒不履行协议义务，还故意将洛阳麻辣新语公司名下实体店关闭，使洛阳麻辣新语公司变成空壳公司。高源拒绝配合公司财务审计，拒绝马祥参与公司经营管理，上述事实均有河南信明联合会计师事务所出具的《证明》、冯乐庆一审庭审的《庭审笔录》等证据为证，足以认定。高源的行为已经严重违反《转让协议》第5条“共同参与经营”的及第6条约定。二审法院认定马祥“没有提供充足的证据证明因高源原因导致其无法参与麻辣新语公司经营，以及不配合办理股东、股权等变更登记手续”没有任何事实及证据依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定，人民法院应当再审本案。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，人民法院应当再审。二审法院认定基本事实缺乏证据证明，曲解《转让协议》的约定，严重违背协议各方当事人真实意思。《转让协议》不仅约定高源、冯乐庆让马祥参与洛阳麻辣新语餐饮管理公司经营管理，为马祥办理股东、股权、章程修改等相关变更登记手续，而且第七条“若甲方，丙方违反本协议内容，应返还给乙方转让价款，并承担连带违约责任”，该条约定明确约定冯乐庆与高源为履行协议相互承担连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第87条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”也就是说冯乐庆、高源任何一方违约，冯乐庆、高源均应对返还马祥股权转让款及利息承担连带返还责任。二审法院认定冯乐庆承担返还股权转让款的责任，却认定高源不承担责任，缺乏证据支持，严重违反《转让协议》第7条冯乐庆与高源承担连带责任的约定。背离三方签订《转让协议》真实意思，判决结果违法。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”，人民法院应当再审。二审判决适用法律严重错误，应当依法维持一审判决。高源作为洛阳麻辣新语餐饮管理公司的法定代表人和《转让协议》的一方当事人，没有按照《转让协议》约定办理公司股东、股权、章程修改等变更手续，严重违反双方约定。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第26条“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项”。第27条规定“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书;（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定;（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。第34条规定“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明。”但高源既没有按照法律规定向马祥出具变更登记申请书、变更决议后决定等相关材料，也没有按照法律规定的30日内申请变更登记，在马祥的再三催促下拒接马祥电话，拒绝履行约定义务，严重侵害了马祥的合法权益，二审法院错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定。高源陈述意见称：一、二审判决认定事实清楚，证据充分，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审条件。1.本案中高源不是股权转让的主体，也没有取得股权转让款，马祥诉求高源退还股权转让金没有事实及法律依据。《转让协议》中股权转让的主体是马祥与冯乐庆，高源既不是股权转让方，也不是股权受让方，更未取得股权转让款，没有因该协议的签订获得任何财产利益。马祥诉求的是退还股权转让款，根据法律规定返还财产的前提是取得或占有了财产，故高源退还股权转让款的前提也必须是取得或占有了股权转让款，且违约的情况下才存在退还的义务。而本案中高源并非股权转让款的取得人，无论本案的《转让协议》是否解除，高源均不存在退还股权转让款的法律责任。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同在解除后承担责任的方式为：尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这之中并不包括马祥诉求中的返还或退还财产。只有合同被确认无效或被撤销时才涉及退还因合同而取得的财产。而本案马祥诉求的是解除《转让协议》，根据上述法律规定，即便符合解除的条件，也不产生返还或退还财产的法律后果。2.本案中高源不存在任何违约行为，马祥以违约为由要求解除《转让协议》没有事实及法律依据。根据《转让协议》第6条约定，办理工商变更登记的主导方是马祥，高源和冯乐庆应尽的义务是协助与配合，作为高源个人是无法在工商部门办理工商变更登记手续的。但本案中马祥没有出示任何证据证明曾向高源提出了共同办理工商登记的要求或申请，不能证实高源有拒绝协助办理变更登记的事实。本案在一审和二审的审理中，高源当庭表示，只要马祥配合，随时可以协助办理变更登记手续，但马祥当庭也明确拒绝。故主张高源违约是不能成立的。此外，《转让协议》第五条明确约定从股权转让协议签订之日马祥已经获得了股东身份，《转让协议)签订之日已经生效，变更登记手续并不影响协议的生效与履行，工商变更登记并不是股权转让不能实现的条件。截至目前，洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司仍然是正常存续的公司，本案不存在合同不能履行的情形，马祥诉求解除协议没有法律依据。至于冯乐庆作为股权转让方同意解除《转让协议》，那么冯乐庆取得了股权转让款自然应由冯乐庆向马祥返还该款项，高源作为放弃优先购买权一方没有任何返还的法律义务，高源在没有任何违约事实的情况下，更不承担任何违约责任。3.马祥签订《转让协议》后，作为洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司的股东，拒不履行股东义务，本案纯属马祥的恶意诉讼。事实上马祥在诉讼中一直有意隐瞒事实，本案股权转让的起因是冯乐庆无力偿还马祥的借款，故将公司股权转让给马祥以抵偿借款，高源之所以签订《转让协议》，一方面是作为协议的见证人，另一方面是以股东身份承诺放弃优先购权，除此之外，高源在协议中没有任何利益，马祥与冯乐庆签订转让协议时公司的麻辣新语餐厅就处于亏损状态，否则冯乐庆不可能无钱偿还马祥的借款。股权转让后马祥即成为公司的股东，作为股东不仅享有股东权利，更应履行股东义务，高源在该协议签订后多次与马祥协商，餐厅要经营必须继续投入资金，希望马祥能与高源共同努力，渡过难关。但马祥看到公司没有收益，不但拒绝继续投资，对于转让协议也予以反悔。无奈高源为了餐厅能够继续维持，又个人筹借十多万元投入公司，高源作为股东已完全履行了应尽的股东义务，不存任何马祥所诉的违约行为，恰恰相反是马祥拒绝履行股东义务，在知道冯乐庆没有履行能力的情况下，与冯乐庆串通起诉高源，明显是在恶意诉讼。二审法院已经查清了本案的上述事实，马祥以基本事实缺乏证据证明申请再审不能成立。二、马祥再审提交的“证明”不属于新证据，且该“证明”形式不合法，且与股权转让没有任何关联性，不应予以采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，制作证明材料的人员应当出庭作证。马祥仅出具了一份证明，既没有河南信明联合会计事务的合法注册资料，也没有负责人和制作人的签名，无法核实该证据的真实性，除此之外，证明单位没有出具任何证据印证通知高源的事实，该证据不能作为认定事实的依据。并且该证明出具的时间是2017年6月30日，出具时本案还在二审程序中，马祥在案件诉讼过程中取得的证据并未向二审法院提交。在再审程序中提交不属于二审判决后取得的新证据，故不符合再审的立案条件。此外，该证明与本案的股权转让并不存在任何关联性。因此，马祥以“有新证据，足以推翻原判决、裁定”为由申请再审依法也不能成立。综上，马祥的再审申请缺乏事实和法律依据，二审判决正确，应当依法驳回马祥的再审申请。本院经审查认为：本案系股权转让纠纷，冯乐庆与马祥为股权转让合同的双方当事人。高源作为案涉公司的唯一登记股东以第三方的身份参与了《转让协议》的签署，根据约定，高源承诺放弃优先购买权，并配合马祥办理公司股东、股权、章程修改等相关变更登记手续。高源并非股权转让合同关系的当事人，按照约定其有相关协助、配合的义务，但马祥并未提供证据证明其要求办理股东、股权等变更登记手续时高源不予协助或配合。二审据此认定高源不承担连带责任，并无不当。马祥在再审审查期间提交了河南信明联合会计师事务所出具《证明》和肖会勤出具的《情况说明》，拟证明高源不配合其对公司账目进行审计。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。马祥提交的《证明》出具时间在二审期间，不属于法律规定的新证据，且没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件。肖会勤出具的书面《情况说明》，性质上属于证人证言，但肖会勤未到庭接受质询，亦不符合法律的相关规定。因此，马祥提交的证据不足以推翻二审判决。综上，马祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马祥的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年十二月二日书记员 姚显营