河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2545号上诉人（原审被告）：漯河市成玉置业有限公司，住所地：漯河市郾城区淞江路食品批发市场******。法定代表人：吕军，该公司经理。委托诉讼代理人：王冲，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚福利，男，1969年11月11日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：朱寅立，河南王松华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振，河南王松华律师事务所实习律师。上诉人漯河市成玉置业有限公司（以下简称成玉公司）因与被上诉人姚福利建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成玉公司上诉请求：一、请求撤销召陵区人民法院作出的(2020)豫1104民初1730号民事判决(不服金额273360元)。二、依法改判驳回姚福利原审诉请或者发回重审。三、本案一、二审诉讼费用由姚福利承担。上诉理由:原审法院程序违法、查明事实错误,依法应当予以撤销,改判驳回姚福利的原审诉请或者发回重审。1、涉案工程承包人为赵二毛和姚福利,即使是主张工程款也要二人作为共同原告主张,本案属于必要共诉讼诉,而本案仅有姚福利主张,属于漏列当事人,程序严重违法。2、成玉公司实际将涉案工程承包给赵二毛,因此成玉公司的合同相对方应是赵二毛,并不姚福利,同时如果成玉公司将涉案工程款仅支付给姚福利,赵二毛不认可的话,会造成成玉公司仍要再行支付涉案的工程款,很明显对成玉公司不公平,本案中姚福利没有提供赵二毛同意将涉案工程款支付姚福利的证据予以证实。3、姚福利在原审中所提供的结算的证据,成玉公司并没有予以认可,既然工程结算，应当由成玉公司、赵二毛、姚福利共同签字盖章认可,否则,均不能视为结算,更不能作为证据使用,而原审法院对此却置若罔闻,实属严重错误。4、涉案工程姚福利、赵二毛并没完工,也没有进行验收,更谈不上进行结算。5、在涉案工程未进行验收的前提下,在姚福利同意的情况下,成玉公司于2016年9月10日将2#楼6楼中单元东户一套面积为140平方的房屋以284000元价格抵偿给姚福利,而法院查封时间为2018年12月10日,姚福利应当通过提出执行异议予以解决,与成玉公司无关。综上,原审法院程序违法，事实不清，适用法律错误,请求二审法院查明事实后依法支持成玉公司的上诉请求。姚福利辩称：一审已查明本案涉案工程的实际施工人是姚福利，同时，成玉公司在一审中也已对本案基本事实予以认可。而涉案工程已由成玉公司投入使用。根据最高院关于审理建设施工合同司法解释，姚福利作为实际施工人可以要求发包方在施工工程完成后按照合同约定支付相应工程款。因此，姚福利作为本案原告是适格的。而根据一审查明的双方外墙保温工程施工合同已实际履行完毕，但成玉公司未按照合同支付相关款项。无论是依据事实或法律规定，成玉公司都应将相关款项按约支付给姚福利。综上，成玉公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。姚福利向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告按照双方签订的施工合同支付给原告施工款共计326960元（外墙保温工程273360元，外墙腻子53600元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，原告和被告及赵二毛签订一份《外墙保温工程施工合同》，工程名称：黄庄中心市场商住楼1#、2#楼，综合单价51元/㎡等条款，合同签订后，原告带人进行施工，施工后原告称自己外墙保温工程实际施工为5360㎡，实际工程款5360㎡×51元=273360元，增加了外墙腻子，每平10元计款53600元，两项共计326960元，被告不认可。由于原告所承包的工程是由赵二毛和原告协商签订的，工程结束后，赵二毛、原、被告协商将被告开发的2#楼6楼中单元东户房屋一套142㎡，作价284000元抵偿给原告，原、被告双方于2016年9月10日签订商品房合同，合同中注明被告将召陵镇中心市场商住楼2号楼中单元6楼东户作价284000元抵偿给原告。且该合同第3页已标注钱已付清。2018年12月10日，召陵区人民法院作出（2018）豫1104协执20号执行裁定书将2#楼1、2、3单元2至9层的48套房屋予以强制执行。一审法院认为：原、被告双方签订的《外墙保温工程施工合同》是双方真实意思表示，但是由于原告没有施工资质，故该合同应为无效合同，但原告已施工完毕，原告请求被告按照合同规定支付工程款的请求，法院应予准许。但原告提出外墙保温工程的工程款按合同约定每平方51元计算，原告实际施工面积为5360㎡，计工程款为273360元，被告虽然不认可，但没有提供相反的证据，法院对被告的该辩称不予采信，原告提出工程增加外墙腻子施工，被告不予认可，原告没有提供该外墙腻子施工款应由被告支付的证据，故原告该诉称理由不足，法院不予支持。被告提出该工程款已用自己开发的召陵镇中心市场商住楼2#楼中单元6楼东户房屋一套作价284000元抵偿了工程款，但该房屋已被法院查封强制执行。原告并没有实际拥有，故被告辩称已将房屋抵账已不再欠原告工程款的理由不足，法院不予采信，故应判决被告偿还原告工程款273360元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告漯河市成玉置业有限公司于判决生效后10日内偿付原告姚福利工程款273360元。二、驳回原告姚福利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3100元由被告漯河市成玉置业有限公司承担。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”规定，成玉公司将涉案工程发包给不具备施工资质的姚福利，双方签订的《外墙保温工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。但姚福利已实际完成了相关工程,涉案工程也以施工完毕,姚福利请求成玉公司参照合同规定支付工程款有事实和法律依据。同时，双方于2016年9月10日签订商品房合同，约定成玉公司将其位于召陵镇中心市场商住楼2号楼中单元6楼东户房屋一套作价284000元抵偿给姚福利，该合同虽未实际履行，但可视为双方以此形式对工程价款进行了确认。故一审判决成玉公司偿付姚福利工程款符合法律规定。成玉公司上诉称，成玉公司实际将涉案工程承包给赵二毛，应追加赵二毛为第三人。涉案合同的发包方为成玉公司，赵二毛和成玉公司法定代表人吕军的签名在发包方的“法人或委托人”处，姚福利的签名在承包方处，据此姚福利与成玉公司系合同相对方，姚福利对涉案工程进行了实际施工,依照相关法律规定,有权向发包人成玉公司追要工程款。成玉公司未提供证据证明其将涉案工程发包给赵二毛的事实及追加赵二毛为第三人的合理性，且在一审审理期间未提出该请求，成玉公司该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人成玉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由上诉人漯河市成玉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十二月十四日法官助理张珂书记员李晶晶