江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5668号上诉人（原审被告）：滨湖区鸿一饭店，住所地无锡市隐秀路901-1-101。经营者：孙家发，男，1967年6月13日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审原告）：兰培英，女，1955年9月5日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：费定芳，江苏双汇律师事务所律师。上诉人滨湖区鸿一饭店（以下简称鸿一饭店）与被上诉人兰培英身体权纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（以下亦称一审法院）(2020)苏0211民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿一饭店不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销(2020)苏0211民初2660号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。依法判决本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误：2018年12月2日被上诉人兰培英并非来上诉人处上班，而是来吃早饭的。根据被上诉人本人陈述：“2018年11月通过人介绍到被告饭店做洗碗工。上午8：30上班，一个月休息四天。摔跤那天是周日，我信基督每个礼拜天去教堂做礼拜，所以那天晚来了一小时”。因此，被上诉人在周日需要做礼拜，周日是上诉人与被上诉人约定的休息日，被上诉人受伤那天只是来上诉人处吃早饭的。据上诉人员工回忆，被上诉人是十点到饭店的，而正常上班是八点半，十点钟时早上做菜的准备工作已经完成，已经不需要被上诉人再做什么工作了。被上诉人于12月2日来饭店并没有做任何工作并不是正常来上班，刚到饭店匆匆拿碗盛饭时摔倒受伤。二、原审法院适用法律错误。12月2日被上诉人并不是正常来饭店上班因提供劳务而导致受伤，因此不应当适用《侵权责任法》35条。35条明文规定是提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，明显看出上诉人与被上诉人每月约定4天休息，被上诉人每周日又要去教堂做礼拜，被上诉受伤的当天正好是要做礼拜的星期日即2018年12月2日，被上诉人比正常上班时间延后一个多小时才来饭店，而且来后不久就摔倒了。综合本案实际情况，应当看出被上诉人的受伤并不是因为提供劳务引起，综合考虑被上诉人的过错程度，依据《民事诉讼法》的规定提出上诉，请求贵院撤销原审判决并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。兰培英辩称，上诉人认为兰培英事发当天是来鸿一饭店吃早饭而非来上班，不是事实。没有证据证明双方已经终止劳务关系，无论从生活常识还是事实的可能性而言，兰培英当天是去鸿一饭店上班的可能性要比去蹭早饭的可能性大得多。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。兰培英向一审法院起诉，请求：判令鸿一饭店赔偿其医疗费46042元、住院伙食补助费500元（50元*10天）、营养费2700元（30元*90天）、护理费9000元（100元*90天）、误工费12120元（2020元*6个月）、交通费400元、残疾赔偿金83936元【（23836+5636）*1.78*1.6】及精神抚慰金5000元等各项损失合计159698元。事实和理由：2018年11月，其通过别人介绍至鸿一饭店从事洗碗工作。2018年12月2日上午，其在鸿一饭店干活后进厨房拿碗盛饭过程中摔倒，导致腰椎受伤。由此产生上述损失。双方因受伤赔偿事宜产生分歧，故其诉至法院。鸿一饭店辩称：2018年11月底，兰培英的确在鸿一饭店做临时工，帮忙洗碗或打下手，但兰培英做临时工不是延续的，双方没有签订书面合同。2018年12月1日，兰培英做临时工洗碗当天的工资已经结清，但鸿一饭店没有与兰培英讲好第二天再来。12月2日上午10:30左右，兰培英擅自到鸿一饭店厨房拿碗准备吃午饭过程中，在厨房门口摔了一跤，造成腰椎受伤。双方不构成雇佣关系，兰培英受伤与鸿一饭店无关。一审法院经审理查明：2018年11月底，兰培英至鸿一饭店从事洗碗工工作，双方没有签订书面协议。2018年12月2日上午，兰培英在鸿一饭店摔倒。2018年12月5日至12月15日，兰培英至无锡市××人民医院住院治疗，12月10日行腰椎骨折手术。兰培英为此花费医疗费46042元。鸿一饭店已垫付费用12000元。一审庭审中，兰培英陈述“2018年11月我通过别人介绍到被告饭店做洗碗工，当时口头谈的是每月2700元，每月10日发工资。上午8:30上班，下午二、三点下班，一个月四天休息。平时我在饭店里吃饭，吃饭时间9:30-10:00。11月份我连续上了十来天班，摔跤前一天是周六也上班了，摔跤那天是周日，我信基督每个礼拜天去教堂做礼拜，所以那天晚了一个小时，我是9:20到饭店的。到饭店后先择菜，择菜好了把菜放进厨房。过了20分钟，我就拿碗去餐厅准备吃饭，那时他们都已经吃了，因为我来得晚还想多干点，结果拿碗去客厅盛饭的过程中滑倒摔了一跤”。庭审中，鸿一饭店申请证人张某、曹某出庭作证，其中张某陈述“我在鸿一饭店干了三年服务员，签订有合同，每月工资3000元左右。兰培英我认识的，2018年年底来饭店帮忙刷碗，连续干了六、七天。出事那天我是8:30正常上班，上午10点左右兰培英来的，那时候我们正在吃饭（正常吃饭时间是10:20左右），兰培英来后进厨房间拿碗可能也是准备吃饭，然后就摔在吃饭的台子旁边”；曹某陈述“我在鸿一饭店做了四年洗碗工，每月工资2500-3000元。兰培英我认识的，2018年年底来饭店做洗碗工，大概干了七、八天，这七八天上班很正常，有时候来的晚点。摔跤那天我也在上班，兰培英10点左右来的，那时候我们都在吃饭，我看到她往厨房走，然后摔在厨房门口”。根据兰培英的申请，一审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定。该所于2020年2月作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：兰培英腰1椎体骨折经手术治疗后伤残等级评定为十级、误工期评定为180日、营养期评定为90日、护理期评定为90日。兰培英支付鉴定费3060元。双方对《司法鉴定意见书》无异议。一审法院另查明：2019年1月8日，兰培英申请仲裁请求确认2018年12月2日受伤时与鸿一饭店存在劳动关系。仲裁结果为因兰培英已达退休年龄，不予受理。2019年1月22日，兰培英诉至该院，该院2019年3月作出（2019）苏0211民初649号民事判决，判决书载明“兰培英至鸿一饭店工作时已达法定退休年龄，双方之间现成的关系为劳务关系，兰培英要求确认其与鸿一饭店存在劳动关系，不予支持。判决驳回兰培英的诉讼请求”。以上事实，由证人证言、（2019）苏0211民初649号民事判决书、《司法鉴定意见书》等证据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为：根据（2019）苏0211民初649号民事判决书认定的事实，结合证人证言及当事人陈述，可以认定如下事实：，兰培英于2018年11月底至鸿一饭店从事洗碗工工作，连续工作一周左右。2018年12月1日，兰培英至鸿一饭店正常上班。2018年12月2日，兰培英上午10点左右至鸿一饭店上班，不久兰培英从厨房拿碗盛饭过程中滑倒摔伤。据此，应认定兰培英至鸿一饭店从事洗碗工的工作，双方之间建立的用工关系属于劳务关系。双方形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故兰培英因劳务受伤，对于损害结果鸿一饭店应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，兰培英是在至厨房拿碗后去客厅盛饭的过程中因滑倒摔跤，兰培英并未提供证据证明其滑倒摔跤与鸿一饭店存在直接因果关系，且此时兰培英已在该饭店工作了十来天，其对饭店的环境布置、饭店的地面湿滑情况等应当熟悉。兰培英作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具有完全的认知及预见能力，其对自身安全未尽合理的注意义务，对于造成的损失亦应承担一定的责任。酌定兰培英自行承担30%的责任。关于兰培英主张如下损失：医疗费46042元，因其提供了正规医疗票据及病案材料，予以确定；住院伙食补助费500元（50元*10天）、营养费2700元（30元*90天）、护理费9000元（100元*90天）、误工费12120元（2020元*6个月）、精神抚慰金5000元，均符合法律规定，予以确定；交通费，因双方认可法院酌定的400元，故予以确定；残疾赔偿金，兰培英同意按照江苏省高级人民法院关于《开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》施行后的新标准计算，经核算残疾赔偿金为83936元【（2019年江苏省居民人均工资性收入23836＋2019年度江苏省居民人均经营净收入5636）*2019年江苏省平均负担系数1.78*20-（64-60）*10%】。综上，兰培英因受伤产生的损失合计为159698元。扣除兰培英自行承担的30%责任，鸿一饭店应支付兰培英赔偿款111789元。扣除鸿一饭店垫付的12000元，鸿一饭店尚需支付兰培英赔偿款99789元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及第三十五条之规定，一审法院判决：一、滨湖区鸿一饭店于本判决发生法律效力之日立即赔偿兰培英医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失99789元。二、驳回兰培英的其他诉讼请求。本案经二审审理，本院确认一审法院查明的基本事实。本院认为：我国侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中兰培英与鸿一饭店构成劳务关系是事实，一审法院根据现有证据确定双方当事人各自的过错程度，及对损害结果各自承担的责任，判决双方分担损失的比例均无不当。鸿一饭店上诉称事发当天兰培英是休息日，其不是来饭店上班，而是来吃早饭的，因此兰培英摔倒受伤不应当由鸿一饭店赔偿。本院审查认为，鸿一饭店的上述主张没有证据证明，且不符合生活常理。如兰培英当日休息，为何却前往鸿一饭店吃早饭，而根据证人证言表明，事发时间为上午十点过后，并非正常吃早饭时间，故兰培英在鸿一饭店工作期间摔倒致伤，鸿一饭店依法应当承担相应的赔偿责任。鸿一饭店的上诉理由明显不能成立。综上，上诉人鸿一饭店的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098元，由上诉人滨湖区鸿一饭店负担。本判决为终审判决。审判长  秦小兵审判员  刘永刚审判员  俞 彤二〇二〇年十二月二十四日书记员  杨钦雅