云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终145号原公诉机关云南省通海县人民检察院。上诉人（原审被告人）王博，曾用名王苛人，绰号“豆腐”，男，1989年9月8日出生，汉族，高中文化，农业职业，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县。因本案于2019年5月9日被华宁县公安局刑事拘留，于2019年6月15日被依法执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。辩护人郑洲，云南汇欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹胜容，男，1986年10月13日出生，汉族，大学文化，公务员，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县。因涉嫌严重违纪违法，于2019年5月10日被华宁县监察委员会决定留置。因本案于2019年7月23日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，于2019年8月28日被依法执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）王**，男，1983年10月31日出生，汉族，大学文化，教师，户籍登记地云南省玉溪市红塔区，现住云南省玉溪市红塔区。因本案于2019年5月18日被华宁县公安局取保候审，于2019年8月20日被通海县人民检察院决定取保候审。2020年7月6日经通海县人民法院决定，被依法执行逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人汪**、雷蕾，云南名邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏德龙，男，1984年5月26日出生，汉族，大学文化，教师，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县，现住华宁县。因本案于2019年5月24日被华宁县公安局取保候审，于2019年8月20日被通海县人民检察院决定取保候审。2020年7月6日经通海县人民法院决定，被依法执行逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人刘鸣镝，云南法瑞律师事务所律师。原审被告人杨飞，男，1983年10月3日出生，汉族，高中文化，非农职业，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县。现住华宁县。因本案于2019年5月12日被华宁县公安局刑事拘留，于2019年6月15日被依法执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人杨青凡，曾用名杨宗伊，绰号“小凡凡”，男性，1982年4月7日出生，回族，初中文化，非农职业，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县，现住华宁县。因本案于2019年6月5日被华宁县公安局刑事拘留，于2019年7月9日被依法执行逮捕。现羁押于华宁县看守所。原审被告人李超，男，1989年8月15日出生，汉族，中专文化，非农职业，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县。因本案于2019年6月20日被华宁县公安局刑事拘留，于2019年7月9日被依法执行逮捕。现羁押于华宁县看守所。原审被告人杨彬，绰号“猴子”，男，1995年1月7日出生，汉族，小学文化，农业职业，户籍所在地云南省玉溪市华宁县，住华宁县。因犯危险驾驶罪，于2019年4月24日被华宁县人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年6月12日被华宁县公安局刑事拘留，于2019年7月9日被依法执行逮捕。因羁押时间已到一审所判刑期，于2020年8月11日被取保候审。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞、杨青凡、李超、杨彬分别犯非法经营罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪一案，于2020年7月7日作出（2020）云0423刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法经营的事实2015年5月至2018年3月期间，被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞同意的情况下，为获取非法利益，办理多台P**机绑定被告人王博、杨飞的银行卡结算，以五人合伙经营的典至租车行为依托，违反国家规定，利用POS机进行虚假交易，为他人办理信用卡代还、信用卡套现等业务，从事非法经营活动，并从中收取手续费牟利。经鉴定，非法经营数额人民币18643582.16元。在被告人曹胜容、王**、魏德龙、杨飞退出典至租车行的合伙经营后，2018年4月至2019年5月期间，被告人王博独自经营该租车行。被告人王博为获取非法利益，以该租车行为依托，违反国家规定，继续利用POS机进行虚假交易，为他人办理信用卡代还、信用卡套现等业务，从事非法经营活动，并从中收取手续费牟利。经鉴定，非法经营数额人民币6972354.85元。原判认定上述二起事实的证据如下：1、搜查证、搜查笔录、搜查过程录音录像、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、随案移送物品清单，证实：侦查机关依法扣押、移送涉案物品的情况。2、典至租车行营业执照、现金日记账，杨飞、魏德龙、王博银行卡交易明细，调取证据通知书，清单，POS机交易明细，从中汇电子支付有限公司云南分公司、随行付支付有限公司、开店宝支付服务有限公司、易生支付有限公司昆明分公司、付临门支付有限公司调取的POS机交易明细，证实：五被告人除经营典至租车行租车业务，还通过虚构交易，为他人办理信用卡代还、信用卡套现等业务，并从中收取手续费；在此期间使用POS机刷卡的流水明细；王博将典至租车行营业款转账给魏德龙的事实。3、证人杨某2等48名证人的证言，证实：典至租车行办理租车、信用卡代还、信用卡套现、放贷业务；在租车行办理业务的人员是王博；信用卡代还、信用卡套现手续费是每1万元钱收取50元至200元不等；存在来刷卡的部分人员因为是亲戚或者朋友的原因，只收取银行手续费的情况；存在因为是亲戚或者朋友的原因，向王博小额短时借款没有收取利息的情况，借款既有发生在共同经营租车行期间，也有发生在王博个人经营期间，没有人证实因为借款后被暴力讨债或者非法拘禁讨债等情形。4、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、云南汇通司法鉴定所司法鉴定意见书及说明，证实：2015年5月18日至2019年5月8日期间，共计678张卡在以王博、杨飞银行账户为结算账户的20个POS机商户上交易4232笔，交易金额30098392.31元，其中以杨飞尾号为8335账号绑定的POS机交易金额为522701.70元；“POS机绑定结算账户”（王博、杨飞的4个银行账户）共计收到与20个POS机商户关联的五家第三方支付机构转入的结算款29945065.97元；王博2个农村商业银行账户及“POS机绑定账户”（王博、杨飞的4个银行账户）显示确有资金转入“在20个POS机商户上有刷卡交易记录的贷记卡”账户的情况，经查上述期间曾有通过上述账户向“在20个POS机商户上有刷卡交易记录的贷记卡”账户转入资金26898943.80元的记录。其中：2015年5月18日至2018年3月31日期间转入的金额为19249814.07元，包括转入王博、杨飞账户的金额539664.11元；2018年4月1日至2019年5月8日转入的金额为7649129.73元，包括转入王博、杨飞账户的金额220640.98元。5、被告人王博的供述及辩解，证实：典至租车行于2015年成立的，合伙人有其、王**、魏德龙、曹胜容和杨飞五人，每人出资6万元，从事租车业务，由其负责租车行租车及日常管理，并按月领取工资，收益五人平分。2015年10月份，其提议，五合伙人决定做代还信用卡业务，用于代还信用卡的POS机是用其和杨飞的身份证办理。期间套现的金额在几百万左右，代还的金额也是几百万，具体金额记不清。套现和代还时按每1万元收取100元至150元不等的手续费，并着租车的收益一起分，散伙时一个合伙人的纯收益是10200元。2018年4月份之后典至租车行就正式由其一人经营。2018年4月以前其会用账本记着每天的收入和支出，也记着每天代还信用卡和信用卡套现的金额及收取的手续费，2018年4月之后其就把账本丢掉了，也就没有记账。POS机使用最多的交易是信用卡的代还和套现业务，刷卡支付租金的情况相对比较少。6、被告人曹胜容、王**、魏德龙、杨飞的供述和辩解，证实：五人共同出资开办租车行从事租车业务，后共同协商决定开展信用卡代还、套现并收取手续费的业务，日常的管理、账目由王博负责，资金由魏德龙来管理，所得利润五人平均分配，共同经营期间曾经分过二、三次利润。二、非法拘禁杨某1的事实2016年1月11日，杨某1到典至租车行租用车牌为云Ｆ×××**的海马ＳＵＶ车辆，租金每日200元，在租用车辆期间，2016年1月21日杨某1驾车发生交通事故致使车辆受损，杨某1将车辆受损情况电话告知被告人王博，王博要求杨某1将车辆开至典至租车行商谈修理问题。2016年1月23日下午，杨某1将车辆驾驶至典至租车行，王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞均到场，带杨某1去修理厂定损后，预计需要修理费、租金合计10000余元，因杨某1无钱赔偿，对杨某1进行言语威胁，当晚由王博、杨飞带领杨某1到华宁县宁和宾馆一房间看守要钱。1月24日白天，王博将杨某1带至租车行，将杨某1限制在租车行内打电话找钱，晚上王博又将杨某1带至华宁县伊泉源宾馆一房间看守要钱。1月25日白天，王博又将杨某1带至租车行继续看守要钱，晚上王博在典至租车行对杨某1进行看守。1月26日14时许，杨某1通过跟亲属、朋友借钱还了王博等人9800元，并被扣留驾驶证后才让得以离开典至租车行。另查明，案发后，被告人王**取得被害人杨某1的书面谅解。原判认定上述事实的证据如下：1、租赁合同、杨某1驾驶证复印件，证实：杨某12016年1月11日租赁了一辆云Ｆ×××**的车及约定应由承租方承担相应费用的范围，还车时间2016年1月23日。2、协助查询财产通知书、支付宝及微信转账截图、实物出入账、从王博处扣押的租车记录台账、王博、魏德龙银行交易流水，证实：杨某1在2016年1月24日微信中出入账的情况；台账载明杨某1租车时间是1月11日至2月1日，收入9800元，标注修理的情况。3、杨飞、王博的住宿记录，证实：两人于2016年1月24日、1月25日入住华宁宁州宁和宾馆、宁州伊泉源酒店的事实。4、证人周某（杨某1之母）的证言，证实：2016年1月份，因为杨某1在华宁租车后发生交通事故，拿不出来钱赔偿，被租车行的人扣在宾馆里面，当晚21点左右，杨某1打电话让其打点钱给他，第二天其通过农村信用社的银行卡转账1000元到杨某1的银行卡上的事实经过。5、证人司某、宋某的证言，证实：杨某1曾于2016年初分别向其借款的事实。6、被害人杨某1的陈述，证实：2016年1月其向典至租车行租了一辆海马ＳＵＶ车，驾驶过程中发生交通事故，一天下午5时左右，其驾驶该车到达典至租车行，与租车行协商租金及修理费问题，后与王博等4男子去一家修理厂商谈修理费用问题，被告知需要修理费11000元左右，其当时提出异议但无果。回到租车行后，对方要求其付清修理费及租金共计12400元才允许离开，并威胁说如果不拿出钱来，要把其打死，对方让其一直坐在租车行里面的小房间打电话借钱来赔偿，时不时的有人用语言吓唬其一下。对方采取白天将其限制在租车行里打电话借钱，晚上则在对方人员看守下在宾馆、租车行睡觉。其通过向亲属、朋友借款，陆续偿还10400元且扣押其身份证、驾驶证的情况下，第四天下午14时许，对方才让其回家，一共限制将近4天时间，期间没人打过其。7、被告人杨飞的供述与辩解，证实：其五合伙人在向杨某1催要修理费的过程中没有打过杨某1，也没有恐吓过，只是向他要欠着的租车费、车辆修理费、误工费及车辆折旧费。第一天晚上是其和王博一起带着杨某1去宾馆住。第二天王博提出让杨某1继续在租车行住着找钱，其余四合伙人知情也是同意的。第三天王博就说事情解决了。催要的过程中，五合伙人都来过租车行。8、被告人王博的供述与辩解，证实：因杨某1租车未付租金且将车撞损未进行赔偿，其和王**、杨飞三人到通海县找到杨某1，并叫上他开着车回华宁协商处理，到华宁的时候已经是晚上8点左右。第二天其带着杨某1一起去源驰汽修厂给车辆定损后，让杨某1找10000多元钱来赔偿。第一、二天晚上都是其和杨飞带着杨某1去住宾馆，第三晚住租车行，白天让杨某1在租车行里打电话找钱。第四天下午7点左右，杨某1他妈来支付了7000元钱现金，随后杨某1跟着她妈回去。总计向杨某1收了12000元左右，在此期间，五合伙人都来过租车行。9、被告人魏德龙的供述与辩解，证实：杨某1因向其租车行租车未付租金且将车撞损未进行赔偿，后杨某1来到租车行协商处理。车辆定完损后，五合伙人就让杨某1叫家里面的人找钱来还。晚上王博把杨某1带到宾馆住宿并索要租车费，其事先不知道，觉得这件事情是不对的，但未表示反对。因杨某1一直未找到钱，王**曾提议不行就让他走，找到钱再来还，曹胜容提议不要急着让杨某1走，让杨某1留在华宁再想办法找钱，让杨某1在租车行和王博同住。第三天其到租车行时，杨某1还在打电话找钱。第三天晚上，杨某1的家人至租车行赔钱。之前，杨某1找了他的几个朋友借些钱，转了几千元钱到王博账上，过了几天王博一并转1万元左右给其，并说该笔钱就是杨某1还租车行的修理费和租车费。10、被告人王**的供述与辩解，证实：杨某1租车出事故后，有天下午5-6点，杨某1把车开来到租车行，五合伙人都在，并带着杨某1到修理厂定损，接着让他赔钱。不知谁提议如他拿不出钱来赔就在租车行住着找钱。其第二天到租车行才知道此事，其默许。第一、二天晚上是王博和杨飞住宾馆守着杨某1。白天杨某1都是在租车行里面，王博在守着，另外四合伙人都知道杨某1在租车行里面打电话找钱。杨某1差着租车行多少钱具体是王博根据杨某1和租车行签订的租车协议算出来的，王博跟五合伙人都讲过，都同意王博的计算金额。11、被告人曹胜容的供述与辩解，证实：杨某1租车不给租金、人也联系不上，后王博告知人和车都找回来。其到租车行时大概是晚上7点多，王博、王**在租车行，车头受损有点严重，王博待定损后让杨某1赔偿，王**情绪还有点激动，其还劝王**与对方好好协商。其在租车行待了大概二、三十分钟，当晚杨某1去哪里住、后面发生什么事情不清楚。三、非法拘禁郭某1、非法侵入住宅的事实2015年至2016年期间，被害人郭某1因信用卡代还、借高利贷分别与被告人杨青凡、李超、典至租车行产生债务关系。郭某1因为欠债较多跑到外地躲债，杨青凡、李超、王博通过微信聊天知道郭某1都差着他们钱。2016年9月19日早上，郭某1及其母韩某1在华宁县城被杨青凡遇到，杨青凡即向郭某1要债，并打电话告知王博、李超，邀约被告人杨彬来帮忙要债。因郭某1没有钱还，王博、杨青凡、李超、杨彬、安某（未追诉）等人强行将郭某1、韩某1带上车拉到华宁县郭某1的丈夫家开的分果厂看守找钱，至9月20日凌晨2时许，由于郭某1在盘溪没有找到钱，王博等人又将郭某1母女拉回华宁找钱。在盘溪分果厂、华宁大花水村口、龙洞等地，杨青凡、王博、李超多次对郭某1进行殴打和威胁。9月20日白天，四被告人将郭某1带到华宁县城一宾馆房间看守数小时要钱。当晚，又将郭某1母女带到华宁县大花水村郭某1母亲韩某1家看守一晚要钱。9月21日上午，郭某1母女到参加郭某1的离婚诉讼，王博、杨青凡、李超、杨彬跟随郭某1母女到盘溪，等候郭某1办完离婚事宜后，当天18时许又开车将郭某1母女拉到弥勒市虹溪镇，逼迫郭某1母女签下房屋抵押合同后才让二人离开。2016年9月21日晚，被告人王博、杨青凡、李超、杨彬等人从弥勒县虹溪镇返回到华宁县大花水村郭某1母亲韩某1家，蹬坏门锁进入韩某1家住宅内，在住宅内寻找有价值的财物无果后，对住宅内的财物进行损毁泄愤，离开时将韩某1家养殖的鸡拿走。后王博、杨青凡、李超又使用油漆在房屋四周喷“此房已售”的字样及三人的联系方式，并更换韩某1家住宅的大门锁。原判认定上述二起事实的证据如下：1、接处警登记表，证实：郭某1被杨青凡、王博、李超等人逼债而报警的事实。2、农村房屋抵押合同、收据、借条、个人借款合同、还利息记录、微信支付宝转账、购房协议、收据、付房款清单、不动产权证书、登记回执、公证书，证实：2016年9月20日，韩某1、郭某1因欠款111680元，将位于房屋及相关附属物全部抵押给杨青凡、王博、李超；郭某1、韩某1向他人借款；郭某1向杨青凡等人还款；韩某1于2017年5月18日将房屋以186000元出售给郭志斌，并进行公证，购房款已全额付给韩某1的事实。3、被害人郭某1的陈述，证实：一天其和母亲在华宁农行对面吃着早点，被杨青凡、王博、李超等人遇到，随后将其和母亲强行带到盘溪分果厂其丈夫处逼债，守至夜里2点未要到钱，返回典至租车行并看守，半路放母亲离开找钱。第二天下午4点，其报警。从派出所出来后，王博、李超、杨青凡等人跟其和母亲至大花水家中，当晚让人看守其母女。第三天其至盘溪法庭参加离婚诉讼，杨青凡、王博、李超等人在法庭外看守。之后杨青凡、王博、李超等人将其母女强行拉到虹溪，当天下午6点，逼其签下房屋抵押合同才让其母女离开。期间，杨青凡、王博、李超三人多次对其进行殴打，临走时王博拿走了其母亲的首饰。十多天后回家，发现房屋的墙壁上被人用黑色油漆喷了“此房已售”的大字，大门及房门被撬开，东西被翻得乱哄哄的。因担心房子被他们抵债，所以被逼提前将房屋卖给同村人郭志斌。4、被害人韩某1的陈述，证实：由于其女儿郭某1没有钱还债，9月的一天，其母女在农业银行对面吃早点，被杨青凡、王博、李超等人强行带到盘溪找郭某1丈夫要钱没有要到，杨青凡等人对其母女进行殴打，其报警。警察走后，又将其母女拉上车，让其半路下车去找钱来赎郭某1。第二天从郭某1短信得知其被关在一家宾馆里，其报警。出派出所后，王博、杨青凡等人又将其母女推上车，拉至其大花水家中，并让2名小伙子看守其母女一夜。第三天，其母女至盘溪法庭参加郭某1的离婚诉讼，他们在法庭外看守。从法庭出来后，杨青凡、王博、李超等人强行将其母女带至虹溪，并逼郭某1签下房屋抵押合同后才让离开。再回到家时发现大门、房门被撬坏，家里东西被翻得乱糟糟人，大门被人用锁锁着，墙壁上被喷“此房已售”。为防止被抵债，其被迫将房子提前卖掉。5、证人安某的证言，证实：由于郭某1没有钱还，杨青凡、王博、李超、杨彬等人强行将郭某1及其母韩某1带到盘溪、华宁等地，逼迫郭某1及其母还钱，杨青凡、王博、李超还多次对郭某1进行殴打。后听王博说郭某1家将房屋抵押给杨青凡、王博、李超。其参与其中是受王博威胁，因其帮助郭某1去王博处刷卡，其不参与去找郭某1要钱，王博就要向其要钱。6、证人韩某2、韩某3的证言，证实：杨青凡等人向郭某1逼债，郭某1报警后到派出所解决的经过。7、证人郭某2、郭某3等的证言，证实：郭曼因欠高利贷被逼债，又向多名亲戚朋友借款未还，最后将房屋出售给郭某2的情况。8、辨认笔录及照片，证实：参与本次逼债的全部被告人及具体事件的发生地点。9、被告人杨青凡的供述及辩解，证实：郭某1一直未偿还其代还信用卡的1万元、借款5000元，并得知郭某1尚欠王博、李超为其代还信用卡的款项。2016年9月18日中午12点左右，其在华宁县城遇到郭某1，便打电话通知王博、李超等人到场向郭某1要钱，由于郭某1没有钱还，其、王博、李超、杨彬等人将郭某1及其母亲韩某1带到盘溪、虹溪、华宁等地，要求郭某1及其母亲韩某1还钱，其和王博、李超还分别打过郭某1，到2016年9月20日下午6点左右，其、王博、李超与郭某1签下房屋抵押合同后，就让郭某1母女俩离开。之后其、王博、李超、杨彬等人开着车去郭某1家大花水家里找房产证，大家用脚将大门锁蹬开进入住宅，未寻找到房产证及值钱的东西，其拿了郭某1母亲的身份证，并和王博在墙上蹬了些脚印，离开时他们将郭某1家中养殖的几只鸡带走。后其和王博、李超买了一把锁将大门锁住，并在墙壁上喷了“房屋已售”。10、被告人王博的供述及辩解，证实：郭某1让安某拿了一张信用卡到租车行来代还后，无法再刷出来，该款一直未还清。杨青凡发现郭某1下落后，通知其去宁州派出所要钱。郭某1没钱还，其和杨青凡、李超、杨彬等人将郭某1及其母韩某1带到盘溪分果厂要钱，但没有要到，其打过郭某1一个耳光，杨青凡和李超也打过郭某1，后将郭某1带回华宁时已是第二天早上，开了间宾馆住下让郭某1继续找钱，后郭某1报警。出派出所后，将郭某1母女带至其大花水家中，并让两位小兄弟在其家中看守过夜。第三天，其与杨青凡拟好房屋抵押合同后，拉郭某1及其母亲到虹溪签完房屋抵押合同，才让郭某1及其母韩某1离开。从虹溪回到华宁大花水郭某1家，郭某1家大门的锁被其和李超、杨青凡用脚蹬坏了，三人还在外墙上喷上“此房已售”和电话号码，换了一把新锁，李超、安某和杨青凡的小兄弟每个人都拿过郭某1家养着的鸡。其去找郭某1要钱这件事情，和租车行的其他合伙人一共说过五次，他们都是让其想办法赶紧要钱。11、被告人李超的供述及辩解，证实：郭某1欠其钱未还，2016年的一天下午六点半左右，杨青凡告知其，他和郭某1在派出所，叫其带上借条去要钱。后其和杨青凡、王博、杨彬等人强行将郭某1及其母韩某1带到盘溪、虹溪、华宁等地，逼迫郭某1及其母韩某1还钱，其和杨青凡、王博都打过郭某1。晚上住宾馆及郭某1家时，李青凡、王博安排李超、安某看守。2016年9月20日下午6点左右，待郭某1签下抵押合同后让郭某1及其母韩某1离开，其参与了二天左右的时间。回来途中，五人至郭某1家大花水的家，将门锁用脚蹬坏，进去没找到房产证，其把郭某1家窗子边上的鸡蛋砸了几个，临走时还带走郭某1家养着的三只鸡，并换上新锁。12、被告人杨彬的供述及辩解，证实：一天早上，杨青凡打电话叫其和他去盘溪找郭某1要钱，其和杨青凡、王博、李超等人将郭某1及其母韩某1带到盘溪、虹溪、华宁等地，要求郭某1及其母亲韩某1还钱，杨青凡、王博、李超还多次对郭某1进行殴打，晚上住宾馆及郭某1家时，李青凡让其和李超、安某看守。后杨青凡、王博、李超等人待郭某1签下房屋抵押合同后才让郭某1及其母韩某1离开，五人便回到华宁。13、被告人王**、魏德龙的供述及辩解，证实：因为郭某1欠着其租车行钱，王博和几个小伙子出去要钱，情况都发在微信群里让其他合伙人知晓此事处理到哪一步，其他股东都是同意王博去要钱的。最后是郭某1将其大花水的房子抵押给王博，但王博具体是怎么跟郭某1要钱的就不清楚了。14、被告人杨飞供述，证实：王博说过他和几个小伙子去找郭某1要钱，具体怎么要的、有没有要到其就不知道了，这件事情在微信群里大概说过。四、综合证据1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户口证明、相关人事录用材料，证实：八名被告人到案的经过及身份信息情况。2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子数据检查笔录，证实：扣押物品的情况。3、证人李某的证言，证实：2015年5月王博向其租用华宁县城宁荣街锦绣宁州Ａ区Ａ-10-101号有一间商铺开典至租车行的事实。4、电子数据、视听资料，证实：对王博、杨飞、魏德龙、曹胜容的手机和王博使用的电脑进行电子数据检查，证实有“典至”微信群，但该群的聊天内容均已清空；对被告人的住宅、人身等搜查过程全程录音录像。原判认为，被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞违反国家规定以虚构交易的方式，通过终端POS机为信用卡持卡人套现、代还款，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪；其中被告人王博涉案金额共计2560万余元，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人曹胜容、王**、魏德龙、杨飞涉案金额共计1860万余元，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞、杨青凡、李超、杨彬为索要债务，非法剥夺他人人身自由的行为，构成非法拘禁罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。被告人王博、杨青凡、李超、杨彬采取破坏门锁方式进入他人住宅的行为，构成非法侵入住宅罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞、杨青凡、李超、杨彬一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王**、李超犯罪以后自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人王博、魏德龙、杨飞、杨青凡、杨彬到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨彬在缓刑考验期内又有新发现的罪，应当撤销缓刑。被告人王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞在共同犯罪中作用大体相当，不足以区分主从犯，根据各自参与的程度，量刑时酌情考虑。被告人王博、杨青凡、李超、杨彬在共同犯罪中，被告人王博、杨青凡、李超系主犯；杨彬系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百三十八条第一款，第二百四十五条，第七十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十二条，第六十三条，第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第七条之规定，判决：一、撤销华宁县人民法院（2019）云0424刑初47号刑事判决书正文中“被告人杨彬犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元”的缓刑部分。二、被告人王博犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人曹胜容犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零二个月；总和刑期有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人魏德龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零二个月；总和刑期有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人杨飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零二个月；总和刑期有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币三万；决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人杨青凡犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑二年零六个月；决定执行有期徒刑二年。八、被告人李超犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零五个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十一个月；总和刑期有期徒刑二年零四个月；决定执行有期徒刑一年零十个月。九、被告人杨彬犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月；加前罪（危险驾驶罪）拘役二个月，罚金人民币二千元；总和刑期拘投二个月、有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二千元。十、随案移送的手机7部、POS机3台、U盘1个、银行卡52张、名片13张、刷卡器2部、驾驶证1本，依法没收销毁。十一、侦查机关已冻结的八个银行账户资金合计人民币1158.04元（详见附表），依法没收上缴。十二、随案移送的账本3本、笔记本5本、借条3张、农药抵押证明1张、房屋抵押合同1份、光盘76张、移动硬盘1个、鉴定意见书1册，附卷保存。上诉人王博提出：1、非法经营罪部分。本案代还信用卡的行为属于民间借贷范畴，不应认定为非法经营罪；相关司法鉴定意见及说明不能作为认定其非法经营数额的依据；本案没有对相关持卡人就流水及套现行为和被代还情况进行询问和辨认，明显不合理；原判认定非法经营数额的计算方法明显错误；其与第三方交易平台构成非法经营罪的共犯，其属于从犯；其非法获利较少，不应认定为“情节特别严重”。2、非法拘禁罪部分。杨某1、郭某1在两起案件中存在重大过错。3、非法侵入住宅罪部分。其系被郭某1母女允许进入房屋的，并无非法进入的故意。4、原判对其犯非法经营罪、非法拘禁罪和数罪并罚决定执行的刑期均量刑过重。上诉人王博的辩护人提出：1、非法经营罪中，除赞同上诉理由外，非法经营的数额应当将王博、杨飞、曹胜荣、魏德龙、王**等五人的金额予以扣减，且王博相较于同案被告人量刑过重；2、非法拘禁罪中，杨某1、郭某1在两起案件中存在重大过错，且王博相较于同案被告人量刑过重；3、王博不构成非法侵入住宅罪；4、原判对王博数罪并罚后量刑过重。上诉人曹胜容认为，本案非法经营的数额认定应当区分代还和套现行为，将代还信用卡的金额予以扣除，并减去个人借款、租车费等，原判认定的非法经营数额过高，造成对其非法经营罪量刑过重。希望考虑其家庭情况，对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人王**提出：1、原判认定的非法经营数额属于认定事实不清，适用法律错误。代还信用卡的行为不构成非法经营罪，应当将代还的金额扣除。本案不适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，而应当根据2009年施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，将代还信用卡的金额扣除。本案需要对非法经营数额进行重新鉴定，并对代还、套现的金额分别鉴定后再认定非法经营的数额。2、其在参与非法拘禁杨某1一案中所起作用特别轻微，并已认罪认罚，取得被害人谅解，案发时主动投案自首，希望免予刑事处罚。上诉人王**的辩护人提出：1、原判对王**非法经营的犯罪数额认定事实不清，适用法律错误，代还信用卡的行为不属于非法经营行为，应当将该部分金额扣除，同时对本案非法经营的数额应当重新鉴定；2、对王**参与非法拘禁杨某1一案中，希望考虑其各种罪轻的情节，对其免予刑事处罚。上诉人魏德龙认为原判认定事实错误、适用法律错误，应改判其无罪，若认定有罪，也应改判有期徒刑六个月并适用缓刑。提出：1、在非法经营罪中，其没有犯罪的主观故意，根本不知道代还信用卡是犯罪行为，并且本罪要求必须是犯罪嫌疑人向信用卡持卡人直接支付现金，才构成本罪。代还信用卡的金额不应当计算为犯罪的金额。现有证据不能证实其向持卡人付过任何现金，故其行为不构成犯罪。2、非法拘禁杨某1的行为系王博、杨飞临时起意实施，其没有参与实施过非法拘禁行为，不构成非法拘禁罪。3、原判适用法律错误，本案不适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，而应适用2018年修正的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中“必须是犯罪嫌疑人向信用卡持卡人直接支付现金，才构成本罪”的规定。4、如果其行为构成非法拘禁罪，也应认定其为从犯，并根据本案实际，考虑其家庭情况，对其从轻或减轻处罚。上诉人魏德龙的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致，认为原判认定事实错误、适用法律错误，要求改判其无罪，如果法院坚持认为其有罪，请改判其有期徒刑六个月并适用缓刑。原审被告人杨飞、杨青凡、李超、杨彬对一审判决无异议。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定情节正确，量刑适当，审判程序合法。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王博、曹胜容、王**、魏德龙和原审被告人杨飞违反国家规定，通过销售点终端POS机以虚构交易的方式，为信用卡持卡人套现、代还款，严重扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，并且情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；上诉人王博、曹胜容、王**、魏德龙和原审被告人杨飞、杨青凡、李超、杨彬为索要债务，非法剥夺他人人身自由，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款的规定，构成非法拘禁罪，应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；上诉人王博和原审被告人杨青凡、李超、杨彬采取破坏门锁方式强行闯入他人住宅，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十五条的规定，构成非法侵入住宅罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役。王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞、杨青凡、李超、杨彬一人犯数罪，应当数罪并罚。王**、李超犯罪以后自动投案并如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。王博、魏德龙、杨飞、杨青凡、杨彬到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。杨彬在缓刑考验期内又有新发现的罪，应当撤销缓刑数罪并罚。王博、曹胜容、王**、魏德龙、杨飞在共同犯罪中作用基本相当，不足以区分主从犯，根据各自参与的程度，量刑时酌情考虑。王博、杨青凡、李超、杨彬在共同犯罪中，王博、杨青凡、李超系主犯；杨彬系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。窗体顶端窗体底端关于本案是否构成非法经营罪及犯罪数额认定的问题。本案中的信用卡代还及套现，均具备虚构交易用POS机刷卡取现，并收取持卡人手续费的行为特征，在本质上均是妨害信用卡管理及扰乱市场秩序的非法经营行为，应当认定为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中规定的情形，已经构成非法经营罪，代还及套现的数额均应当认定为非法经营罪的犯罪数额。原判根据在案证据所认定的非法经营数额并无不当，且说理清楚。因此，对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人王博及其辩护人所提被害人在非法拘禁罪中存在重大过错的上诉理由，因王博等人与被害人存在的民事债务关系，应当通过合法方式或司法途径解决，而不能以非法拘禁被害人的方式强行索要，被害人的欠款行为不属于刑法意义上的过错，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳；其和辩护人所提在非法侵入住宅罪中系经被害人允许才进入房屋的辩解和意见，与同案被告人的供述、被害人的陈述等证据证实的事实不符，不予采纳。上诉人魏德龙及其辩护人所提其不构成非法拘禁罪的上诉理由，因同案被告人的供述证实拘禁被害人杨某1进行要债的行为，魏德龙等同案犯均知情并同意，系共同犯罪，均构成非法拘禁罪，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判对本案共同犯罪中的主从犯划分符合案件事实和法律规定，对各被告人具有的法定量刑情节均已认定，并在量刑时作了体现，故对相关量刑过重的上诉理由均不予采纳。本案非法经营罪的定罪及情节认定，应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，犯罪数额在500万元以上的应当认定为“情节特别严重”，王博非法经营数额为2560万余元，曹胜容、王**、魏德龙、杨飞非法经营数额为1860万余元，均属于“情节特别严重”，原判根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定曹胜容、王**、魏德龙、杨飞为“情节严重”有误，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，不得加重被告人的刑罚，故对上述人员的量刑不予加重。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十七条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李泳材审判员  倪海燕审判员  崔智鹏二〇二〇年十二月一日书记员  梁 娇