上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪01民终13300号上诉人（原审原告）：顾斌，女，1975年10月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：祝明真，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张寅，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱晓艳，女，1982年7月22日出生，汉族，住上海市徐汇区。原审第三人：上海雨施医疗科技股份有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇光明社区水琪路********。法定代表人：邱建军，职务不详。上诉人顾斌因与被上诉人朱晓艳损害公司利益纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初15581号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人顾斌上诉请求:请求撤销原审裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由:原审法院以顾斌不具备本案适格原告的主体资格为由,裁定驳回顾斌的起诉,属认定事实不清、适用法律错误。1.顾斌持有上海雨施医疗科技股份有限公司32.9%的股份,属《公司法》第一百五十一条规定的有权提起本案诉讼的公司股东。（1）顾斌持有上海雨施医疗科技股份有限公司32.9%的股份,符合《公司法》第一百五十一条规定的“单独或者合计持有公司百分之一以上股份”的主体资格要求。（2）原审第三人雨施公司认可顾斌系具备持有公司百分之一以上股份的股东,为保障雨施公司的合法权益,应当认可顾斌的原告主体资格。本案系损害公司利益纠纷,顾斌提起本案诉讼,系为了保障原审第三人雨施公司的合法权益。因此,在审查顾斌的原告主体资格时,应当参考原审第三人雨施公司的意见。（3）《公司法》设立1%的顾斌资格门槛的初衷是为了防止滥诉,而不是限制直接及间接持有32.9%股权的顾斌维护自身权利。且不论顾斌是否对于公司可以享有控制权,但若连启动股东代表诉讼的“监督权”也不赋予顾斌,则实际上造成了顾斌持有公司三分之一的权益而法律不予保护的现实困境。2.顾斌作为雨施公司母公司上海A有限公司的股东,且上海A有限公司已经对上海雨施医疗科技有限公司形成绝对控股的情况下,亦有权为子公司利益以自己的名义提起本案诉讼。而本案顾斌不仅仅是母公司的股东,也是雨施公司的直接持股股东,不存在股东身份问题。在此情况下,认可其具备原告主体资格,不应存有争议。3.第三人雨施公司的利益现已严重受损,甚至面临退市。否认顾斌的原告资格势必导致雨施公司的合法利益无从获得救济。若在进行实体审理前,错误适用法律,否认顾斌的原告主体资格,则势必会导致雨施公司的利益严重受损,且无法挽回。顾斌向一审法院起诉请求：1、判令朱晓艳向雨施医疗公司返还或赔偿其于2019年6月3日以雨施医疗公司的名义支付给案外人Z公司250,000元及利息。2、判令朱晓艳向雨施医疗公司返还或赔偿其于2019年6月18日以雨施医疗公司名义支付给福建C有限公司的250,000元及利息。3、判令朱晓艳向雨施医疗公司返还或赔偿其他支付的款项，暂计55万元及相应的利息。事实和理由：雨施医疗公司成立于2013年3月12日，法定代表人为案外人邱建军，2016年改制为股份有限公司，并于2016年11月9日在全国中小企业股份转让系统(新三板)成功挂牌。顾斌为雨施医疗公司持股股东，同时持有雨施医疗公司母公司上海A有限公司40%的股份，实际持有雨施医疗公司股份共计32.89%，为雨施医疗公司的发起人股东、董事兼总经理。朱晓艳为雨施医疗公司股东、财务总监。2019年10月31日，顾斌在委托会计师对雨施医疗公司进行内审时，发现朱晓艳存在利用股东身份，违反《公司法》的相关规定，通过非法手段虚构交易，严重侵害雨施医疗公司利益的违法行为。为防止朱晓艳进一步侵害公司利益，维护公司权益，顾斌于2020年3月16日正式向雨施医疗公司监事会致函，要求监事会依据《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定对朱晓艳提起诉讼，至今未果。《公司法》第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”朱晓艳作为雨施医疗公司高管，其上述行为严重侵害了雨施医疗公司的合法权益，应当承担赔偿责任。顾斌在请求监事会行使监督权未果的情况下，依据公司法相关规定向法院提起诉讼，望判如所请。朱晓艳辩称，不同意顾斌的诉讼请求，缺乏事实依据。另外，顾斌仅持有雨施医疗公司0.7%的股份，依法不具备诉讼主体资格。雨施医疗公司未作陈述。经查，雨施医疗公司成立于2013年3月12日，法定代表人为邱建军，注册资本为5,571.80万元；2016年11月9日在全国中小企业股份转让系统(新三板)成功挂牌。股东及出资信息显示：顾斌实缴出资额39万元，占比0.7%；上海A有限公司实缴出资4,485万元，占比80.49%。上海A有限公司成立于2008年12月8日，注册资本810万元，股东出资信息显示：邱建军出资486万元，占比60%；顾斌出资324万元，占比40%。一审法院认为，关于顾斌作为原告提起本案诉讼主体是否适格的问题，根据《公司法》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，雨施医疗公司的股东及出资信息显示：顾斌实缴出资额39万元，占比0.7%，尚未达到持有公司百分之一以上股份。顾斌关于其持有雨施医疗公司母公司上海A有限公司40%的股份，进而实际持有雨施医疗公司股份共计32.89%，满足提起损害公司利益责任纠纷的主体资格的意见，缺乏依据，本院不予采纳。由此，顾斌不具备本案适格原告的主体资格，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回顾斌的起诉。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，上诉人顾斌诉请代雨施医疗公司向朱晓艳提起股东代表诉讼，要满足是连续一百八十日以上单独或者合计持有雨施医疗公司百分之一以上股份的股东的主体条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条之规定，上述的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。本案中，顾斌持有雨施医疗公司0.7%的股份，尚未达到持有雨施医疗公司百分之一以上股份的要求。顾斌称其同时持有雨施医疗公司母公司上海A有限公司40%的股份，因此实际持有雨施医疗公司股份共计32.89%的主张，没有法律依据，本院不予认可。因此，顾斌作为本案原告的主体资格不符，原审法院裁定驳回起诉，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 乔 林二〇二〇年十二月九日书记员 朱滨倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》第四条公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。