广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终454号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄广生，男，1994年2月1日生，公民身份号码441************017，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，户籍地陆丰市***********，住陆丰市东海镇竹围新楼202。曾因犯非法持有枪支罪于2013年8月19日被陆丰市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年10月2日刑满释放。因本案于2019年9月25日被抓获，次日被陆丰市公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控被告人黄广生犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法拘禁罪和危险驾驶罪一案，于2020年8月11日作出(2020)粤1581刑初349号刑事判决。宣判后，被告人黄广生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，(一)寻衅滋事罪犯罪事实一、2011年9月26日晚上7时30分左右，被告人黄广生及同案罪犯林业涛一起到陆丰市************张俊明家，向张俊明的儿子张振何讨要张振何欠同案罪犯张智远的欠款，与在场的张振何母舅颜伟革发生争吵，被告人黄广生拿出随身携带的仿“六四”式手枪恐吓颜伟革，颜伟革见状将被告人黄广生持枪的手腕按住，被告人黄广生便朝地板连续开了五枪，致张晓格右脚趾被击伤，后被告人黄广生被颜伟革制伏。同案罪犯张智远闻讯，便与其他多名同案人闯到张俊明家，持枪状物威胁颜伟革交出手枪，颜伟革将手枪交给张智远后，张智远与林业涛等人对颜伟革、颜伟丽、林雪等人进行殴打，尔后逃离现场。案发后，被告人黄广生委托其父亲将作案枪支上交公安机关。经鉴定，张晓格的损伤程度属轻伤；颜伟丽、颜伟革、林雪等人的损伤均属轻微伤；上缴枪状物是一支仿制“六四”式手枪，具备枪支性能。2011年10月6日，张俊明与黄广生的亲属自愿签订协议，由黄广生等人一次性赔偿郑俊明的家属医疗费人民币34000元，张俊明对黄广生等人的行为表示谅解，请求给予黄广生从轻处罚。上述事实，有《受案登记表》、《立案决定书》《抓获经过》《现场勘验检查笔录、照片及现场方位示意图》《痕迹检验报告》《法医学人体损伤程度鉴定书》《法医学人体损伤程度鉴定书》《法医学人体损伤程度鉴定书》《法医学人体损伤程度鉴定书》《借条》《刑事判决书》《协议书》、《请求书》《现场检测报告书》《户籍证明》《证明》，被害人颜伟丽、张晓格、颜伟革陈述，证人张俊明、张振何、黄培猛、黄祖贵、张晓珊证言，同案人林业涛、张智远及被告人黄广生供述与辩解等证据予以证实。二、2016年1月8日凌晨1时左右，蔡立信、许泽营、蔡智武等四人驾乘二辆摩托车吃宵夜后从本市东海镇返回河西镇，途经广汕公路岁宝商场附近路段时，“博美彬”同向行驶的一辆小轿车里的人朝蔡立信等人扔了一个矿泉水瓶，蔡立信等人为责问对方便驾车追赶该小轿车。在东陆酒店KTV房喝酒的被告人黄广生接到“博美彬”的电话说被他人“截车抢劫”，就叫上一起喝酒的同案罪犯林锐泽及同案人林明、莫志滔(均另案处理)等人，一起赶到东陆酒店门口与“博美彬”会合。当蔡立信、许泽营、蔡智武等人追赶至东陆酒店门口时，被告人黄广生及林锐泽、林明、莫志滔、“博美彬”等人追了过去，蔡立信、许泽营、蔡智武等人见状便各自逃离，许泽营跳车逃至东海大道东陆酒店附近时被被告人黄广生及同案罪犯林锐泽、同案人林明、莫志滔、“博美彬”等人抓住殴打，林锐泽用电击棍电击许泽营，之后，许泽营被拉进一辆黑色小轿车带至六驿村一个庙里，后被带至东陆酒店南侧的一栋高层建筑楼面前殴打。陈志雁(另案处理)驾车途经该处时，见一群人围住许泽营，说许泽营是贼，便在小轿车内拿手铐将许泽营的双手铐住，准备扭送去派出所，随后，陈志雁看到林锐泽用电击棍电击许泽营，便解开手铐离开现场，尔后，林锐泽等人将许泽营带至北堤派出所。2016年1月8日，经被告人黄广生委托其家属向被害人许泽营赔礼道歉后，被害人许泽营书面出具谅解书，对被告人黄广生的行为表示谅解。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《现场勘验笔录、照片、现场图及现场视频截图》《扣押清单》《刑事判决书》《谅解书》《情况反映》，被害人许泽营陈述，证人蔡立信、蔡智武、王伟鹏、王伟明、黄永实、金雪林、吴丽芳证言，同案人陈志雁、莫志滔、林锐泽及被告人黄广生供述与辩解等证据予以证实。(二)非法拘禁罪犯罪事实2017年5月21日凌晨4时许，李海山、许结潘等人，在陆丰市*******兴宾馆对面饺子摊吃宵夜时，与同在该处吃宵夜的莫志滔、林明(均另案处理)因琐事发生口角，进而发生打架。之后，莫志滔、林明离开现场。李海山见状，逐拿起莫志滔、林明遗留在现场的棒球棒，对林明驾驶的车号为粤N*****的黑色丰田小轿车进行打砸，尔后，李海山一伙离开现场。当日凌晨5时许，同案罪犯张智远获悉其借给林明驾驶的小轿车被李海山等人砸坏，便纠集被告人黄广生及同案人陈承义、林明、莫志滔、李伟庆(均另案处理)等人，驾车来到陆丰市东海镇济阳医院门口地方，将李海山、许结潘挟持上车。在车上，张智远一伙用黑色塑料袋蒙住许结潘的头部，对许结潘进行殴打。尔后，张智远一伙将李海山、许结潘二人带到本市东海镇金利华酒店603房，在房中，被告人黄广生与同案罪犯张智远及同案人陈承义、林明、莫志滔、李伟庆等人对李海山、许结潘二人进行殴打。当日凌晨5时37分14秒，张智远一伙才放李海山回家，而许结潘则被莫志滔、林明等人带到陆丰市公安局北堤派出所，交给公安机关处理。经鉴定，李海山的损伤程度属轻伤二级。许结潘的损伤程度无法认定。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《现场勘验笔录、照片及现场图》《扣押清单》《法医学人体损伤程度鉴定书》《法医学人体损伤程度鉴定书》《结账单》《情况说明》，视频监控资料光盘，被害人李海山、许结潘陈述，证人沈应亮、黄小欢、许伟然、李伟庆、陈龙腾证言，同案人陈承义、莫志滔、林明、张智远及被告人黄广生供述与辩解等证据予以证实。(三)故意伤害罪犯罪事实2017年9月30日凌晨1时许，被告人黄广生与同案人林明、黄泽鹏(均另案处理)等人，在本市东海镇四十米大道钱柜KTV132房与郑宏炼、吴高阳一起喝酒期间，黄泽鹏因琐事与郑宏炼发生纠纷，郑宏炼被吴高阳劝出房外，被告人黄广生与同案人林明、黄泽鹏等人便持木棍冲房外对郑宏炼进行殴打，路经该处的林进浩见状上前劝阻时，也遭到黄广生、林明、黄泽鹏等人的殴打，尔后被周围群众劝开。经鉴定，郑宏炼损伤程度属轻伤一级；林进浩损伤程度属轻微伤范围。2017年11月7日，被告人黄广生的妻子李丽璇分别与被害人郑宏炼、林进浩自愿达成调解协议，由被告人黄广生的妻子李丽璇分别支付郑宏炼、林进浩的医药费，郑宏炼、林进浩分别表示对黄广生的行为表示谅解。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《场勘验检查笔录、照片及现场图》《视频截图》《法医学人体损伤程度鉴定书》《法医学人体损伤程度鉴定书》《协议书》，被害人郑宏炼、林进浩陈述，证人吴高阳、林锐鸿证言，同案人林明及被告人黄广生供述与辩解等证据予以证实。(四)危险驾驶罪犯罪事实2019年9月25日凌晨2时许，被告人黄广生醉酒驾驶一辆车牌号为粤S*****的黑色本田雅阁小汽车，途经本市东海镇集泰酒店路段时，被执勤的公安干警查获。经鉴定，黄广生血液样本中检出乙醇成分，含量为133.13毫克／100毫升。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《检查笔录》《扣押物品清单》《发还物品清单》《呼出气体酒精含量检测仪检测单级照片》《驾驶人信息查询结果单》《中华人民共和国机动车驾驶证》《机动车信息查询结果单》《中华人民共和国机动车行驶证》《司法鉴定检验报告书》《行政处罚告知通知书》，被告人黄广生供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人黄广生伙同同案人实施无故恐吓他人，持械随意追逐、殴打他人等行为，破坏公共秩序，致一人轻伤、三人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人黄广生伙同同案人非法拘禁他人，并实施殴打行为，致一人轻伤二级，其行为又已构成非法拘禁罪；被告人黄广生持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为又构成故意伤害罪；被告人黄广生违反国家交通管理秩序，在道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。依法应予数罪并罚。指控的寻衅滋事罪、故意伤害罪，被害人已得到赔偿，并对被告人的行为表示谅解的意见，可给予被告人酌情从轻处罚；被告人归案后能坦白交代其危险驾驶的犯罪事实，对其犯危险驾驶罪依法给予从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第(二)项、第二百三十八条第一款、第二百三十四条第一款、第一百三十三条之一第一款第(二)项、第二十五条、第四十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款条之规定，判决：被告人黄广生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期有期徒刑四年六个月，拘役一个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。上诉人黄广生上诉提出：1、公诉机关指控的寻衅滋事罪的第一宗犯罪事实，上诉人于2013年已经被陆丰市人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月，现又起诉上诉人犯寻衅滋事罪，对上诉人不公，对方不还钱有错在先，上诉人不构成寻衅滋事罪；2、第二宗犯罪上诉人在整个过程中没有动手殴打那名男子，上诉人是帮忙抓强盗，听说那名男子有抢劫；3、上诉人没有参与非法拘禁李海山、许结潘；4、上诉人没有故意伤害的犯罪故意，在劝架过程中两人不听劝上诉人才打了几下，案发后特别后悔，主动赔礼道歉并积极赔偿医疗费，取得谅解，应予从轻处罚。经审理查明，二审查明上诉人黄广生寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、危险驾驶的犯罪事实与一审查明的事实一致，相关证据在一审庭审中已举证、质证并在一审判决书中进行罗列，上诉人在二审期间没有提出新的证据，本院对一审采信的证据予以确认。对于上诉人黄广生提出的上诉意见，本院查证如下：1、2011年9月26日，上诉人黄广生持仿“六四”式手枪，随意殴打张晓格等人，致一人轻伤三人轻微伤，上诉人因非法持有枪支已被判处刑罚，但其持枪随意殴打他人致一人轻伤三人轻微伤的行为又已构成寻衅滋事罪，在该犯罪行为中，非法持有枪支和寻衅滋事分别属于不同犯罪行为，二者之间的罪行相互独立，不能互相吸收，因此对上诉人上述的非法持有枪支和寻衅滋事犯罪行为应予数罪并罚，检察机关之前没有追诉上诉人的寻衅滋事行为，在本案中才予以追诉没有超出追诉时效或违反其他法律规定，应当依法予以支持。故上诉人提出其因非法持有枪支已被判刑，不应再起诉寻衅滋事罪的意见，于法不符，不予采纳。2、上诉人黄广生窜招林明、莫志滔等人，共同随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，上诉人虽然没有直接动手，但其窜招同案人参与作案，应当承担共同犯罪责任，不论上诉人是出于何种理由而殴打他人，一旦触犯刑律，就应依法予以惩处，上诉人随意殴打他人行为，出于不正常、不健康的心理动机，主观上具有公然藐视国家法纪和社会公德的故意，属于故意犯罪，综上，上诉人提出其没有动手殴打许泽营，同案人称许泽营抢劫其不知情，是过失犯罪等意见，理据不足，不予采纳。3、上诉人参与非法拘禁被害人李海山、许结潘的犯罪事实，有被害人许结潘的陈述以及许结潘对上诉人的辨认，同案人莫志滔的供述以及莫志滔对金利华酒店门口监控视频的辨认和照片辨认等证据予以证明，足以认定，上诉人提出没有参与非法拘禁的意见，与查明事实不符，不予采纳。4、上诉人一起喝酒的朋友黄泽鹏与被害人郑宏炼产生纠纷，上诉人并没有劝其停止吵架，使其和解，而是与黄泽鹏、林明等人对被害人郑宏炼进行殴打，以伤害对方身体的暴力行为，发泄私愤或迫使对方屈服，该行为不是劝架，上诉人殴打他人致人轻伤，已构成故意伤害罪，案发后，上诉人亲属与被害人达成调解协议，取得对方谅解，原审判决已经查证属实并据此对上诉人从轻处罚，故上诉人提出殴打被害人是为了劝架，获得谅解应予从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人黄广生伙同同案人随意殴打、无故追逐、恐吓他人，情节恶劣，破坏公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；又伙同同案人非法拘禁他人予以殴打，致一人轻伤二级，其行为又已构成非法拘禁罪；又持械殴打他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为又已构成故意伤害罪；又违反国家交通管理秩序，在道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为又已构成危险驾驶罪，应予依法惩处并实行数罪并罚。案发后，上诉人黄广生亲属积极赔偿被害人损失，获得谅解，对上诉人黄广生所犯寻衅滋事罪、故意伤害罪可以酌情从轻处罚；上诉人黄广生归案后能坦白交代其危险驾驶的犯罪事实，对其所犯危险驾驶罪依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院予以支持。上诉人黄广生提出的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年十二月四日法官助理 吴泽雄书 记 员 曾曼荻附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。