广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25356号上诉人（原审原告）：陈兴华，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：冯丽娟，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗允齐，广东广信君达律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市益安科技服务有限公司，住所地广州市白云区江高镇南岗三元南路****。法定代表人：李永霞，职务：执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：广州市蜂鸟电子科技有限公司，住所地，住所地广州市白云区鹤龙街白云大道北十二岭路**汇金广场******报）。法定代表人：谢凤棉，职务：执行董事兼总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：袁柱甜，广东恒福律师事务所律师。上诉人陈兴华因与被上诉人广州市益安科技服务有限公司（以下简称益安公司）、广州市蜂鸟电子科技有限公司（以下简称蜂鸟公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初6336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年3月25日，陈兴华入职益安公司担任运营经理。陈兴华在入职当天填写了《员工入职信息登记表》（最下方用打印字体注明“以上是双方建立劳动关系的约定，双方应于遵守”），上述登记表除了陈兴华自填的个人信息内容外，其中用人部门（单位）意见注明拟安排运营经理岗位，人事部（办公室）意见注明试用期8000元+提成，转正后10000元+提成，益安公司总经理何某某在公司领导审批一栏中签署同意的意见。同日，陈兴华签署了《益安公司新员工入职须知》，该须知告知了陈兴华公司上下班的相关规定及考勤制度等内容。陈兴华（为乙方）入职后（具体日期不明），与益安公司（为甲方）签订了《2019年经营责任书》，其中约定:“乙方作为益安公司营运经理，承担公司对电商分销全面管理工作。考核乙方的责任制自2019年1月1日起至2019年12月31日止。提成发放：乙方全年提成按月发放。按苏宁平台店铺月度总实际销售额×0.3%计算。年度分红：年度结束后按当年苏宁平台最终利润×50%；若产生负毛利，则累计到下一年进行净利润累计计算等”。2019年9月11日，蜂鸟公司向全体员工发出《关于电商部备货滞销考核的通知》，其中内容为：因电商运营经理陈兴华备货失误，导致部分型号严重超库存且周转慢，给予负激励500元，望各部门引以为戒。以上罚款从8月份个人工资体现等。当日，陈兴华针对上述通知在益安大家庭微信群中回复“收到，我同意公司的奖罚制度”。2019年10月23日，益安公司向全体员工发出《关于电商部门人员变动的通知》，其中内容为：因陈兴华私自使用店铺易付宝进行充值进行苏宁安捷与苏宁蜂鸟的推广，且未提交批文申请，属于内部违规，故将陈兴华从苏宁运营经理降为运营主管，薪酬调整下降2000元，观察期为三个月，通过后方可晋升为运营经理等。当日，益安公司总经理何某某根据上述通知在益安大家庭微信群中指示“所有伙伴们注意，先执行，后申请，为内部严重禁条，大家要引以为戒，财务坚决杜绝未申请先执行的情况，收到回复”，陈兴华针对上述通知和其他员工一样在益安大家庭微信群中回复“1”。2020年2月10日上午11:24分，陈兴华因对益安公司总经理何某某指责其未完成工作不满，在益安管委会微信群中声称“按照签订的协议，年终任务我没完成吗？按照分红五五分结算清楚！我离职”。当日上午11:43分，陈兴华通过微信要求益安公司出纳李某某发一份《2019年经营责任书》给其本人。2020年2月11日下午3:36分，陈兴华通过微信问询李某某“年度协议大概什么时候可以结算完毕”，李某某回复其“某佩在安排算了，要过几天出”。2020年2月13日，益安公司在益安大家庭微信群向全体员工发出《关于电商部门人员变动的通知》，其中内容为：因电商运营主管陈兴华从1月19日-2月7日值班期间京东平台未报名任何活动，价格页面未进行任何推进工作，导致店铺混乱，且苏宁平台未按照公司指标完成任务，导致苏宁平台蜂鸟店和安捷店铺评分长期不达要求，淘宝与天猫平台也无任何推进与反馈，现给公司带来了不利的影响，经管委会决定给予开除处分等。益安公司于诉讼期间主张上述开除处分是针对陈兴华作为公司管委会成员资格进行的处理，非解除与陈兴华劳动关系的意思表示。原审法院另查，益安公司、蜂鸟公司于本案劳动仲裁期间确认双方办公地址相同，益安公司确认其因成本核算的原因委托蜂鸟公司从2019年7月起为陈兴华购买社会保险并多次向陈兴华发放工资，但主张双方即使公司混同，由于陈兴华是与益安公司建立劳动关系，故蜂鸟公司无需承担连带责任。益安公司于2019年3月至4月按照基本工资8000元加提成，于2019年5月按照基本工资10000元加提成，于2019年6月至10月按照基本工资12000元加提成，于2019年11月至2020年1月按照基本工资10000元加提成的标准向陈兴华发放工资，陈兴华均未提出异议。2020年6月9日，蜂鸟公司按每月10000元的标准向陈兴华补发了2020年2月1日至10日的工资3678.16元。陈兴华于本案劳动仲裁期间确认其主张的分红240000元是根据益安公司提供的销售数据乘以15%估算的，益安公司的总支出包括主营业务成本+税金及附加+财务费用+刷单产生的收入+退款，按上述销售数据乘以85%计算。益安公司主张本案不具备合同约定的分红条件，向原审法院提交了《2019年苏宁平台盈亏汇总表》，该表反映陈兴华负责的苏宁蜂鸟店及安捷店自2019年3月至2019年12月期间利润分别为“-402774.34元”、“-67943.36元”。另陈兴华于诉讼期间认为其在微信群里提出“我离职”是因为受到公司管理层无端批评而说出的情绪话，非解除劳动关系的意思表示，其最终目的是要公司结清年终分红后才提出离职。陈兴华为证实其于2020年2月11日至13日仍在益安公司处上班，向原审法院提供了益安公司2020年2月份排班表及其与益安公司美工陈某某、售后贾某、财务欧阳某某之间的微信工作聊天记录，上述排班表中注明：“为加强新型××疫情的防范，公司响应国家号召，电商部同事暂时在家值班，值班的同事统一根据值班表打卡上班等”。陈兴华称其上述工作期间有按要求打卡上班，但只向原审法院提交了2020年2月3日至2月9日钉钉考勤截图，主张其因2月13日被公司解除劳动关系后被移出工作群，现无法提供钉钉考勤记录。益安公司于诉讼期间表示现无法提供陈兴华上述期间的钉钉考勤记录，主张因受疫情影响，春节假期上班时间延迟，调整到2020年2月10日上班，并于2020年1月30日已在益安大家庭微信群公布上述通知。陈兴华于2020年6月就本案争议问题向中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年7月29日，该仲裁委员会作出穗南自贸劳人仲案（2020）185号仲裁裁决书，裁决确认陈兴华与益安公司在2019年3月25日至2020年2月10日存在劳动关系，同时驳回陈兴华其他仲裁请求。陈兴华原审诉讼请求：1.确认陈兴华与益安公司自2019年3月25日至2020年2月13日期间存在劳动关系；2.益安公司支付陈兴华2019年4月25日至2020年2月13日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额158207.70元（计算方式：15949.10元/月×9个月+15949.10元/月÷21.75天×20天=158207.70元）；3.益安公司向陈兴华补足2020年2月1日至2020年2月13日期间工资3494.25元（计算方式：12000元/月÷21.75天×13天-3678.16元=3494.25元）；4.益安公司向陈兴华支付违法解除劳动关系赔偿金31898.20元（计算方式：15949.10元/月×1个月×2=31898.20元）；5.益安公司向陈兴华支付2019年6月至2020年1月期间未足额支付的工资共计4764.75元；6.益安公司向陈兴华支付2019年年度分红240000元；7.益安公司与蜂鸟公司承担连带责任。原审法院认为，（1）关于对陈兴华与益安公司之间劳动关系存续期间的认定问题及益安公司应否向陈兴华支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据查明的事实，陈兴华已于2020年2月10日在益安管委会微信群中提出离职，且其于当日要求益安公司财务向其提供涉案《2019年经营责任书》，并于次日通过微信问询“年度协议大概什么时候可以结算完毕”，由此可认定陈兴华当时表示离职是其真实意思表示，并非其表述的因一时冲动而说的情绪话。益安公司虽于2020年2月13日向全体员工发布管委会对陈兴华作出的开除处分决定，但该决定发布于陈兴华提出离职之后，且属于公司内部人员变动通知，不能视为益安公司向陈兴华发出的解除劳动关系的意思表示。陈兴华提供的其与益安公司美工陈某某、售后贾某、财务欧阳某某之间的微信工作聊天记录，只能认定为其于2020年2月11日至13日利用微信处理其离职后公司遗留事务，不能视为其正常上班。据此，原审法院认定陈兴华与益安公司在2019年3月25日至2020年2月10日存在劳动关系。因陈兴华自动离职，其要求益安公司支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据，原审法院不予接纳。（2）关于益安公司应否向陈兴华支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。从益安公司提供的《员工入职信息登记表》《益安公司新员工入职须知》《2019年经营责任书》等证据的内容上看，双方当事人在上述证据中明确约定了陈兴华的薪酬职位、工作内容（职责）、工作时间等权利义务内容，具有劳动合同的特征，应视为双方已签订劳动合同。据此，对于陈兴华主张益安公司应向其支付未签订劳动合同二倍工资差额，原审法院不予支持。（3）关于益安公司应否向陈兴华支付2019年6月至2020年1月期间未足额支付的工资及应否向陈兴华补足2020年2月1日至2020年2月13日期间工资的问题。根据查明的事实，陈兴华对其在职期间的工资发放标准及工资发放数额一直未提出过异议，益安公司于劳动仲裁期间已向陈兴华补发了2020年2月1日至2020年2月10日期间的工资，故对于陈兴华上述二项诉请，因缺乏证据，原审法院不予支持。（4）关于益安公司应否向陈兴华支付2019年度分红的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。陈兴华诉请益安公司支付2019年度分红款，只是根据益安公司财务提供的销售数据进行估算，该估算的结果显然不足以认定依合同约定目前益安公司尚欠其分红款，陈兴华对此应承担举证不能的不利后果，对于其请求益安公司向其支付2019年度分红款，原审法院不予接纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认陈兴华与广州市益安科技服务有限公司在2019年3月25日至2020年2月10日存在劳动关系；二、驳回陈兴华的其他诉讼请求。本案受理费10元由陈兴华负担。判后，上诉人陈兴华不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院对于陈兴华与益安公司劳动关系存续时间存在事实认定错误，陈兴华与益安公司自2019年3月25日至2020年2月13日期间存在劳动关系。益安公司认可自2019年3月25日至2020年2月10日期间与陈兴华存在劳动关系，双方的争议焦点在于2020年2月11日至2月13日期间是否仍存在劳动关系。陈兴华已提供充分证据证明其于2020年2月10日至2月13日期间仍一直与益安公司的工作人员（包括但不限于美工陈某某、售后贾某、财务欧阳某某等）沟通工作，即一直为益安公司提供劳动，陈兴华一直在钉钉上打卡至2020年2月13日，此后被益安公司从钉钉中解除劳动关系，故无法继续在钉钉中进行打卡。并且，陈兴华提供的证据足以证明益安公司安排电商部员工在家办公，结合益安公司于2020年2月10日至2月13日仍向陈兴华布置工作任务可知双方并无解除劳动关系的合意。（二）原审判决认定陈兴华与益安公司视为已签订劳动合同属于事实认定错误、适用法律错误，实际上益安公司与陈兴华之间未签订书面劳动合同，益安公司依法应当向陈兴华支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。《入职信息登记表》《益安公司新员工入职须知》《2019年经营责任书》均缺乏劳动合同期限、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护条件等劳动合同的必备条款，不能视为双方已签订书面劳动合同，益安公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额158207.70元。（三）益安公司违法解除劳动合同，依法应当向陈兴华支付违法解除劳动关系赔偿金。益安公司于2020年2月13日在微信工作群中发送《关于电商部门人员变动通知》，通知内容载明“因电商运营主管陈兴华从1月19日至2月7日值班期间京东平台未报名任何活动，价格页面未进行任何推进工作，……给予开除处分，”并于当日将陈兴华移出工作群。陈兴华不存在消极怠慢工作、不报名电商平台活动的行为，益安公司所述内容与事实不符，故益安公司的行为属于违法解除劳动合同。原审法院认定陈兴华于2020年2月10日通过微信提出离职属于事实认定错误，结合聊天记录的上下文可知，陈兴华一句情绪化的“我离职”，并不满足法律规定中“书面提出解除劳动关系”的条件。陈兴华系被益安公司违法解除，而不是自动离职，益安公司应当向陈兴华支付违法解除劳动关系的赔偿金，且益安公司应当向陈兴华支付2020年2月1日至2月13日的工资。（四）益安公司应向陈兴华支付2019年6月至2020年1月期间未足额支付的工资。陈兴华工资组成中有一部分为提成，一开始提成是产生多少销量计算多少提成，后续因益安公司经营问题，要求陈兴华每月提供相当于提成金额50%的发票才允许提取提成，因陈兴华不同意该要求，益安公司借此扣除陈兴华提成中一定比例的金额，称是“发票使用费”，具体计算方式详见陈兴华提供的证据。（五）陈兴华与益安公司明确约定了年度分红，益安公司应当向陈兴华支付年度分红24万元，原审法院认为陈兴华因不能提供有效证据证明益安公司应当支付分红，应承担举证不能的责任，该认定不符合事实。陈兴华根据益安公司提供的《2019年苏宁平台盈亏汇总表》载明的数据进行计算，得出益安公司应当向陈兴华支付年度分红，益安公司提供的利润表系其单方制作，且其提供的数据与实际数据之间有较大差异，不应予以采纳，在与陈兴华已经提供相应证据及计算过程的情况下，益安公司无法提供相反证据，则依法应当承担举证不能的不利后果。（六）陈兴华于2019年3月25日入职益安公司，但益安公司未依法在陈兴华入职第一个月为其购买社会保险，而是在陈兴华入职第三个月将其社会保险关系交由蜂鸟公司购买，且陈兴华的部分工资也是由蜂鸟公司账户支付。仲裁庭审中，益安公司、蜂鸟公司自认在同一地点办公，益安公司与蜂鸟公司实际控制人有亲属关系，因此益安公司、蜂鸟公司已构成混同用工，依法应当共同承担对陈兴华的赔偿责任。据此，陈兴华上诉请求：1.请求撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初6336号民事判决；2.请求依法改判确认陈兴华与益安公司自2019年3月25日至2020年2月13日期间存在劳动关系；3.请求依法改判益安公司支付陈兴华2019年4月25日至2020年2月13日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额158207.70元（计算方式:15949.10元/月×9个月+15949.10元/月÷21.75天×20天＝158207.70元）；4.请求依法改判益安公司向陈兴华补足2020年2月1日至2020年2月13日期间工资3494.25元（计算方式:12000元/月÷21.75天×13天-3678.16元＝3494.25元）；5.请求依法改判益安公司向陈兴华支付违法解除劳动关系赔偿金31898.20元（计算方式:15949.10元/月×1个月×2＝31898.20元）；6.请求依法改判益安公司向陈兴华支付2019年6月至2020年1月期间未足额支付的工资共计4764.75元；7.请求依法改判益安公司向陈兴华支付2019年年度分红24万元；8.请求依法判令蜂鸟公司与益安公司承担连带责任。被上诉人益安公司、蜂鸟公司服从原审判决，不同意陈兴华的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，陈兴华提交了证据：与李某某的微信聊天记录截图，拟证明陈兴华曾不止一次向益安公司的管理人员追问年终分红。益安公司、蜂鸟公司质证称，该聊天记录第一句话发送时间是上午11点28分，下面聊天记录是下午4点02分，无上下回答意思；对该证据的真实性、合法性确认，关联性不确认，证明内容不予确认，下面一段聊天记录涉及到的是陈兴华申请备用金要求李某某在钉钉审批对话，陈兴华要求发放分红，李某某未回应，足以证明当时是否分红处于不明状态，2020年2月11日下午3点36分与李某某的聊天记录可以印证，当时李某某的回复是对于分红是否存在还在进行计算；益安公司、蜂鸟公司认为不能证明存在拖欠分红的事实。本院认为，原审法院根据陈兴华、益安公司、蜂鸟公司的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。各方对陈兴华的入职时间均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是陈兴华的离职时间、益安公司是否应向陈兴华支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、2020年2月1日至2020年2月13日期间工资、违法解除劳动关系赔偿金、2019年6月至2020年1月期间未足额支付的工资、2019年年度分红以及蜂鸟公司是否对益安公司的债务承担连带责任。关于陈兴华的离职时间问题，2020年2月10日，陈兴华在益安管委会微信群中提出离职，结合陈兴华当日要求益安公司财务向其提供涉案《2019年经营责任书》，并于次日通过微信询问“年度协议大概什么时候可以结算完毕”可知，陈兴华作出离职的意思表示真实，并非属情绪化表达，因合同解除权属于形成权，自到达对方之日起生效，故本院确认双方的劳动关系已于2020年2月10日解除，至于益安公司此后作出开除决定的后续行为，并不影响双方已终止劳动关系的事实；关于益安公司是否应向陈兴华支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，益安公司虽未与陈兴华签订以劳动合同命名的书面文本，但双方签订的《员工入职信息登记表》《益安公司新员工入职须知》《2019年经营责任书》，明确约定了陈兴华的薪酬职位、工作内容（职责）、工作时间等权利义务内容，这些内容具有明显的劳动合同内容的属性，因此，双方签订的上述协议具备了劳动合同的基本条款，可以作为劳动合同的一种表现形式，应认定双方已经签订了书面劳动合同，至于陈兴华提出的《员工入职信息登记表》中最下方内容不排除益安公司后补、手写工资内容与事实不符等主张，因其未提供充足证据予以推翻《员工入职信息登记表》的真实性且工资标准不排除后期变更，故本院对其上述主张不予采信，综上，陈兴华要求益安公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，本院不予支持；关于2020年2月1日至2020年2月13日期间工资问题，本院已认定双方的劳动关系已于2020年2月10日终止且益安公司已于劳动仲裁期间向陈兴华补发了2020年2月1日至2020年2月10日期间的工资，故本院对其此项主张不予支持；关于违法解除劳动关系赔偿金问题，因陈兴华自动离职，故其要求益安公司支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据，本院亦不予支持；关于2019年6月至2020年1月期间未足额支付的工资问题，陈兴华对其在此期间的工资发放未有证据显示其曾提出过异议，其此项主张理据不足，本院亦不予支持；关于2019年年度分红问题，陈兴华提供的证据不足以证实其享有案涉分红款，故本院认可原审法院的分析认定；关于蜂鸟公司是否对益安公司的债务承担连带责任问题，如前所述，本院已认定益安公司无需对陈兴华的上述主张承担责任，故即使蜂鸟公司与益安公司存在混同用工，亦无需在本案中承担连带责任。综上所述，对陈兴华的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈兴华负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年十二月二十二日书记员  郑燕玲廖子倩