河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2848号上诉人（原审被告）：白银存，男，1979年8月24日出生，汉族，住南阳市唐河县。委托诉讼代理人：李金创、李虎，河南新莲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘山峰，男，1973年10月31日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：胡晓涵，河南昌如律师事务所律师。上诉人白银存因与被上诉人刘山峰借款合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白银存及其委托诉讼代理人李金创、李虎，被上诉人刘山峰委托诉讼代理人胡晓涵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。白银存上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审判决认定事实错误、证据不足。1、本案的法律性质并非借款合同纠纷，而是合伙协议纠纷；被上诉人一审提交的证据《合伙承包工程协议》（2014年12月4日）、《撤资协议》（2015年11月19日）、《还款协议书》（2017年01月22日）均体现被上诉人的诉请主要是围绕合伙事项引起的争议，上诉人在一审提交的证据《合伙合同》（2014年12月05日）、《协议书》（2019年06月26日）及双方的电话录音也印证双方的争议是由合伙事项引起，而并非双方存在借贷纠纷。在2019年06月26日，双方所签订《协议书》中对已归还投资款、待归还投资款、利润问题均做出约定，该《协议书》应当视为对前述双方签订的一系列协议的总结，视为前述一系列协议的补充协议。因此在对原被告双方的权利义务审查及各自承担的法律责任应以该《协议书》为准即以该份最终《协议书》为准决定投资款及利润的分配问题，该《协议书》也可以充分证明双方并不存在将所欠工程投资款及利润转化为借款的意思表示。另外，从被告收到起诉状中被上诉人未支持其主张的所列案由、河南省襄城县人民法院做出的（2020）豫1025民初754号裁定之一，也可以证明该案的法律性质是合伙协议纠纷。2、应当认定2019年6月26日双方签订的《协议书》的效力。该协议是双方真实意思的表示，并不存在欺诈、胁迫的情形。尽管被上诉人在一审中陈述其是因为急用钱才签订，但是这并不影响其真实意思的表示，在该份《协议书》中双方对投资款、利润问题均做出了约定，另外从上诉人提供的双方电话录音中也可以证明双方针对后期如何结算投资款及利润一直处于商定的状态。3、在2015年11月19日被上诉人主张签订《撤资协议》时，被上诉人已经发现双方在涉案项目的合伙事务中存在亏损的事实；（1）在被上诉人主张撤资时，涉案项目账面上实际剩余工程量为910万元；尽管涉案项目中标价格为1341万元，但是扣除100万元居间费用后剩余1241万元，该金额也是原被告双方签订《合伙承包协议》中的金额。但是在进入工地后，发包方——灵宝市水利建设投资有限公司将招标范围中的施工临时工程部分中供电线路项目、建筑工程绿化、v型滤池厂房直接摘除由自己施工，该部分工程价款为330万元（该部分上诉人在一审已经提交相应证据），因此涉案项目在截止2015年11月19日被上诉人撤资时实际剩余工程量为1341万-100万（居间费）-330万（发包方直接施工部分）=910万元；（2）撤资时，在项目施工远远没有结束时，项目实际支出已经达到995万；该部分支出尽管被上诉人当庭不予认可，但是基于撤资前被上诉人参与项目管理、财务等事宜的情况，该部分事实应该予以认定；上诉人提供的证据《灵宝市白虎谭水库饮水灌溉配套水厂工程一标段施工合同》、《审核报告》、《涉案项目现金明细账》（2014年12月31日-2015年09月30日）、《河南宏盛建筑有限公司收支明细表》、《证明》也可以印证涉案项目在被上诉人撤资时已经处于亏损状态。在被上诉人管账、参与管理的情况下，如果涉案项目处于盈利状态，被上诉人仍主张撤资，这明显不符合常理。（3）值得注意的是，双方所签订的撤资协议、欠条（2015年11月19日）以及《还款协议》（2017年元月22日）都是在上诉人收到威胁、胁迫甚至殴打的情况下出具的，并非上诉人真实的意思表示。上诉人当庭陈述及所出示的与被上诉人的电话录音可以佐证；《合伙承包协议》中明确约定不允许退伙，尤其被上诉人作为出资方，其退伙必然导致项目停滞；退货时发生亏损已经是事实；综合这三点，在项目发生亏损的情况下，被上诉人作为出资方，违背合伙协议擅自主张撤资，上诉人竟然还承诺给被上诉人120万元利润，这明显不符合常理，因此，上诉人受到某种程度的威胁、胁迫是必然的。4、在涉案项目已经处于亏损状态的情况下（被上诉人主张撤资时），一审法院仍然依据《撤资协议》、《欠条》（2015年11月19日）以及《还款协议》（2017年元月22日）要求上诉人向被上诉人支付工程投资款1081500.00元及利润1200000.00元没有法律依据。在2019年6月26日双方签订的《协议书》已经对前述协议进行了总结、补充，本就应当以该份最终《协议书》为准决定投资款及利润的分配问题。即使前述协议中上诉人的签字是其真实意思表示（我方并不予以认可），120万元利润也属于预期利益，而并非实际收益。被上诉人依据《合伙承包协议》支付款项的行为是一种投资行为，就应当承担相应的风险，现在投资失败，上诉人就被上诉人出资部分已经做出让步（《协议书》中做出约定），被上诉人还另行主张利润与利息，明显不符合法律规定。根据最高法的相关判例，在合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，则不予支持。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，判处结果对上诉人有失公允。为此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提出上诉，望判如所请。刘山峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘山峰向一审法院起诉请求：1、判令被告白银存偿还原告投资款及利润共计2281500元并支付利息（利息自2017年4月30日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、诉讼费、保全费、保函费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月4日，刘山峰、白银存签订《合伙承包工程协议》，约定：“双方合伙承包灵宝市白虎潭水库引水灌溉水厂工程二标工程，合伙项目以1241万元整公司中标合同确认的项目内容及范围为准，双方合伙承包的项目风险共同承，刘山峰以现金出资，出资额为人民币230万元。该款为启动项目的前期费用，乙方不出资。利润分配双方各50％。”2015年11月19日，刘山峰、白银存签订《撤资协议》及欠条各一份，《撤资协议》载明：“甲方：刘山峰，乙方：白银存，双方于2014年12月4日签署关于灵宝市白虎潭水库饮水灌溉配套水厂工程一标段项目投资协议，到2015年11月20日止，累计投资款项贰佰万元整。由于双方发展方向不同，于2015年11月19日起，此协议作废并终止执行。终止后，乙方撤出所有相关工作人员，交割所有原始财务票据及所有账目资料，由甲方审核完成，如有遗漏及扣押则全部作废。此项目所有后续工作与乙方无关，乙方承诺不得在今后对甲方工作造成任何滋扰。此协议一式二份，自签字之日起即可生效。甲方：刘山峰，乙方：白银存，日期：2015.11.19。”欠条载明：“截止2015年11月19日，本人白银存尚欠刘山峰现金叁佰贰拾万（￥3200000元），其中工程投资款为贰佰万元整，利润分成壹佰贰拾万元。此欠款于2016年元月30号还款壹佰万整，下余欠款于2016年3月30日底还清，另双方可根据付款情况可适当延期。特立此据，欠款人：白银存，2015年11月19日。”2017年1月22日，刘山峰、白银存签订《还款协议书》一份，载明：“甲方（债权人）：刘山峰，乙方（债务人）：白银存，甲乙双方经对账，确认截止2017年元月22日乙方尚欠甲方借款人民币3200000元整。（大写：叁佰贰拾万元整）。由于乙方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，乙方承诺按如下方式偿还：1、乙方承诺于2017年元月27日前偿还所欠借款人民币伍拾万元整；2、乙方承诺于2017年4月30日前还清所欠借款人民币贰佰柒拾万元整；3、如果乙方未按上述之间足额给付，则甲方有权就余款部分通过司法途径寻求救济。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费、交通费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠借款的违约金。甲方（签字）：刘山峰，乙方（签字）：白银存，担保人（签字）：李天建。附：到期乙方未能偿还甲方欠款，担保人负责协助甲方向乙方追要欠款。2017年元月22日。”2019年6月26日，刘山峰、白银存签订协议书一份，载明：“依据2014年12月4日刘山峰与白银存就灵宝市白虎潭水库饮水灌溉水厂工程二标项目施工签订的《合伙承包工程协议》以及2015年11月19日双方签订的《撤资协议》，刘山峰在上述项目中的投资款项共计为人民币：贰佰万元整。根据双方协议约定以及实际情况，白银存已分别于2016年2月归还刘山峰投资款伍万元整，2017年2月归还刘山峰投资款贰万元整，2018年2月15日归还刘山峰投资款壹万元整，2019年2月1日归还刘山峰投资款叁拾叁万元整，另扣除白银存2015年代刘山峰支付的模板货款68500元后，白银存待归还刘山峰的剩余投资款项为壹佰伍拾贰万壹仟伍佰元整。现双方就剩余款项的归还问题约定如下：1、2019年6月25日之前白银存一次性支付刘山峰人民币：肆拾万元整，以银行转账凭证及刘山峰收据为准；2、剩余待归还投资款的归还以灵宝市白虎潭水库饮水灌溉水厂工程发包方将工程款结算支付给白银存为前提，后双方同意根据该工程盈利或亏损状况由刘山峰、白银存另行协商签定协议约定剩余投资款的归还事宜。3、本协议一式两份，白银存、刘山峰各执一份，自双方签字之日起生效。刘山峰，白银存，2019年6月26日。”原告刘山峰自认在该协议签订后，被告白银存又归还原告投资款440000元，下余1081500元投资款被告至今未支付。被告白银存对下欠原告刘山峰投资款1081500元无异议。被告白银存提供的河南宏盛建筑有限公司收支明细表上显示：2014年12月至2020年6月，工程款审计金额15553725.4元，已收14637604.75元，未收916120.65元。一审法院认为，关于本案案由的确定。本案虽然原、被告双方最初签订的是《合伙承包工程协议》，约定有合伙经营项目和范围，合伙期限，出资额、方式及比例，盈余分配及债务承担，退伙等事项，但在签订上述协议后，双方又签订《撤资协议》，约定于2015年11月19日双方签订的《合伙承包工程协议》作废并终止执行，且被告白银存以出具欠条的形式将刘山峰的工程投资款及利润分成金额确定下来，并在欠条中约定还款时间。后双方又签订《还款协议书》，确认截止2017年1月22日白银存尚欠刘山峰借款3200000元，并再次约定还款期限。因法律并不禁止原、被告双方将所欠工程投资款及利润分成转化为借款，被告以“欠条”及《还款协议书》的形式向原告出具转化凭证，体现的是对涉案款项性质转化的确认。原告以此诉至法院，请求被告支付工程投资款及利润分成，应为借款合同纠纷。被告辩称双方签订的撤资协议不符合法定程序，在签订撤资协议、出具欠条、签订还款协议时原告存在胁迫的情节，并非被告本意，但对此抗辩，被告并未提供任何证据予以证明，且在2015年11月19日双方签订《撤资协议》及被告向原告出具欠条后，被告又于2017年1月22日出具《还款协议书》，对《撤资协议》及欠条上确定的工程投资款及利润分成再次予以确认，如若被告所述，原告存在胁迫被告的情节，被告在签订《撤资协议》及出具欠条后，应选择报警或者向法院提起撤销之诉等方式维护自己的权益，而不是在一年多之后再次向原告出具《还款协议书》，白银存作为具备丰富经济交易经验的完全民事行为能力人，理应知晓向刘山峰出具欠条后存在的法律后果，故法院对被告的上述辩称不予采信。关于原告刘山峰主张的工程投资款。庭审中，双方对被告白银存尚欠原告刘山峰工程投资款1081500元无异议，但辩称，根据双方在2019年6月26日签订的协议书，截止目前被告并未收回投资本金金额1081500元，且被告具体需要偿还多少，需要双方根据涉案项目的盈利、亏损状况决定。但根据被告提供的河南宏盛建筑有限公司收支明细表上显示的2014年12月至2020年6月，工程款审计金额15553725.4元，已收14637604.75元，未收916120.65元。上述被告已收金额完全足以支付欠付原告的下余工程投资款1081500元，且双方于2019年6月26日签订的协议书中并未约定“被告具体需要偿还多少，需要双方根据涉案项目的盈利、亏损状况决定”，而是约定“后双方同意根据该工程盈利或亏损状况由刘山峰、白银存另行协商签定协议约定剩余投资款的归还事宜”，但经法院向原、被告双方核实，在2019年6月26日后，原、被告并未就上述事项签订其他的协议，故法院对被告的上述辩称不予采信，被告下欠原告的工程投资款1081500元，被告应支付给原告。关于原告主张的利润1200000元。在被告向原告出具的欠条及《还款协议书》中明确约定：被告下欠原告利润分成1200000元，但被告辩称应以双方最后于2019年6月26日签订的协议书为准，因该协议书中并未对利润分成作出约定，且双方合伙承包的项目处于亏损状态，故被告再支付原告利润不符合常理。法院认为，首先，2019年6月26日双方签订的协议书中仅是对工程投资款的金额及归还方式进行的约定，并未涉及利润分成部分，根据被告之前出具的欠条及《还款协议书》，不能当然的认定该2019年6月26日的协议书是原告对利润分成的放弃。其次，原告作为双方合伙承包工程的出资方，仅承担出资责任，而不享受利润分配的权利，显然不符合常理且显失公平。再次，当事人对涉及处分自身重大权益的处分行为具有充分的认知能力，应当以积极方式行使，将当事人不作为的行为认定为默示的意思表示，应当具有法律规定或当事人约定。本案中，被告没有提供证据证明原告明确放弃利润分成的意思表示，2019年6月26日签订的协议书中并不涉及利润分成，故不能以默示方式认定原告放弃该部分权益。综上，对原告主张被告支付其利润分成1200000元，有事实及法律依据，法院予以支持。关于逾期支付利息的计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案白银存未及时支付下余工程投资款及利润分成，应当承担相应的违约责任。刘山峰主张自2017年4月30日起（双方于2017年1月22日签订的《还款协议书》中确定的还款期限）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，因该《还款协议书》不是双方最终签订的还款协议，而刘山峰与白银存双方最终于2019年6月26日签订的协议书中约定了一部分工程投资款的归还时间，但未明确约定下余全部工程投资款及利润分成的付款期限，亦未明确约定逾期付款违约金，故法院支持自原告起诉之日，即2020年4月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。2020年3月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率一年期为年利率4.05％，故白银存应以2281500元为基数按年利率4.05％支付刘山峰自2020年4月13日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。原告主张的保函费，因双方并未约定该部分费用由违约方承担，且该费用并非原告必要的支出，故法院对原告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告白银存于判决生效之日起十日内支付原告刘山峰工程投资款及利润共计2281500元及逾期利息（利息计算方式：以2281500元为基数按年利率4.05％自2020年4月13日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告刘山峰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12526元（已减半收取），保全费5000元，以上共计17526元，由被告白银存负担15526元，原告刘山峰负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对上诉人白银存提供的涉案工程日支出明细表，系其单方制作，无刘山峰的签字，二审不予采信。关于白银存申请的二位证人证言，因无其他证据佐证本案的协议系威胁形成，其证明力显著小于书面的撤资协议，对该证据二审亦不予采信。对本案白银存提供的录音，因系案外人之间的录音，与本案缺乏关联，二审不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依照一、二审查明的事实，刘山峰、白银存2014年12月4日至2015年11月18日之间存在合伙关系。2015年11月19日，双方签订撤资协议，白银存同意刘山峰撤回投资并为刘山峰出具欠条注明利润分成。白银存虽上诉协议、欠条系被胁迫所签，但不能提供有效证据证明。关于2019年6月26日双方签订的协议书，本院同意一审法院的认定意见。综上，白银存的上诉请求均不成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25052.00元，由白银存负担。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强二〇二〇年十二月十四日法官助理刘贺举书记员马小净执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口