北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11131号上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街**。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：刘建军，男，北京金鼎轩酒楼有限责任公司员工。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，北京金鼎轩酒楼有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：贾斌春，男，1986年10月19日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。委托诉讼代理人：吴俊成，北京市中友律师事务所律师。上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）因与被上诉人贾斌春劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初19589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎轩公司上诉请求：1.撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初19589号民事判决，改判驳回贾斌春全部诉讼请求；2.诉讼费由贾斌春负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.2013年3月26日至2019年5月25日期间双方之间为非全日制用工关系（小时工），签订的合同亦为非全日制用工关系。2.上诉人已经按照非全日制用工的规定在人力资源与社会保障局录用被上诉人进行备案。3.一审未明确支持被上诉人解除劳动关系经济补偿金的法律依据。贾斌春辩称，同意一审判决，不同意金鼎轩公司的上诉请求和理由。贾斌春向一审法院起诉请求：1.确认贾斌春、金鼎轩公司自2013年4月3日至2019年5月27日期间存在劳动关系；2.判令金鼎轩公司支付解除劳动关系的经济补偿金39000元（6000*6.5个月）；3.判令金鼎轩公司支付2017年1月1日至2019年5月27日期间未休年假工资6620元（6000/21.75*12天*200%）。一审法院认定事实：2013年3月25日，贾斌春、金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，期限为2013年3月26日至2016年3月25日，约定岗位为服务岗，支付劳动报酬周期不得超过15日。2016年3月25日双方签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2016年3月26日生效，支付劳动报酬周期不得超过15日。2019年5月，贾斌春向金鼎轩公司送达解除劳动合同通知书，以金鼎轩公司，未缴纳社会保险为由与金鼎轩公司解除劳动合同。庭审中，贾斌春提交证据：1.银行转账记录，其中2013年4月至2014年3月期间，金鼎轩公司于每月15日左右支付工资；2014年4月至2019年5月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付工资。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，称工资标准每年不同。2.光盘与考勤表，光盘内系贾斌春为证明实际工作时间与考勤（包括指纹打卡考勤等）所录视频与录音，与金鼎轩公司提交之考勤证据不一致，金鼎轩公司对该证据的证明目的不认可。3.解除劳动关系通知书、快递单及签收页，显示贾斌春2019年5月以未缴纳社会保险为由向金鼎轩公司寄出解除劳动关系通知书，2日后金鼎轩公司签收，金鼎轩公司认可真实性，但不认可证明目的。4.判决书，以证明贾斌春同事被法院认定为公司存在劳动关系，金鼎轩公司不认可关联性。金鼎轩公司提交证据：1.劳动合同书，贾斌春认可真实性，但主张与事实不符。2.员工报名表，贾斌春无异议。3.年休假申请单，显示2017年4月16日至30日期间贾斌春申请休假15天，贾斌春认可真实性，但主张金鼎轩公司实际扣减了工资。4.考勤表，贾斌春认可本人签字，但称金鼎轩公司提交的考勤表并不完整，指纹打卡更能体现考勤真实性，金鼎轩公司称指纹打卡无法提供。5.工资明细表，贾斌春认可实发数额，但称金鼎轩公司在分项中将4小时之外的部分作为奖励，但奖励部分比工资还高不符合常理，金鼎轩公司亦未提交奖励制度，故不认可证明目的。6.微信截图，显示贾斌春与同事提及不再继续工作，贾斌春认可真实性。7.解除合同通知书、物流信息，贾斌春不持异议。8.仲裁裁决书，贾斌春认可真实性，但不认可证明目的。9.员工考评细则、社保记录，员工考评细则显示金鼎轩公司奖金额度为0-3000元不等，社保记录显示2013年6月至2019年3月金鼎轩公司为贾斌春仅上了工伤险（共缴70月），贾斌春认可社保记录，不认可员工考评细则。关于贾斌春在金鼎轩公司处任职时间，双方均认可贾斌春2013年4月3日入职，贾斌春主张以2019年5月27日为离职日，金鼎轩公司则认为应以2019年5月28日为离职日。贾斌春主张按照离职前12个月的月平均工资计算6.5个月的经济补偿金，主张2017年1月1日至2019年5月27日期间未休年假12天，称月均工资6000元，金鼎轩公司称实际发放月均工资4500元左右。经查，贾斌春离职前12个月平均工资为5669.81元。另，贾斌春于2019年5月31日持相同诉求向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月1日北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.确认2013年4月3日至2019年5月27日期间双方存在非全日制劳动关系；2.驳回贾斌春的其他仲裁请求。一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。非全日制用工与全日制用工最重要的区别在于对劳动者工作时限要求不同，非全日制用工严格限制在4小时。本案中，首先，贾斌春提交了部分考勤证据，用以证明每日工作时间超过4小时，贾斌春提交的上述证据虽不完整，但该种情形主因劳动者客观举证能力较弱所致，金鼎轩公司虽不认可，却未提交更为有力的反证。其次，根据银行对账单反映的金鼎轩公司劳动报酬结算支付周期可知，2013年4月至2014年3月期间金鼎轩公司每月仅支付1次工资，与双方合同关于支付周期不超过15日的约定不符；另，2014年4月至2019年5月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明金鼎轩公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。此外，金鼎轩公司亦未提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。上述证据可以证明贾斌春实际工作时间已超4小时，金鼎轩公司发放工资也并非按4小时计算支付，双方符合全日制用工特征；双方对贾斌春离职日期虽持不同意见，但鉴于金鼎轩公司认可2013年4月3日至2019年5月27日期间贾斌春在金鼎轩公司工作，故此，法院依法确认2013年4月3日至2019年5月27日期间双方存在劳动关系。关于贾斌春主张的判令金鼎轩公司支付解除劳动关系的经济补偿金39000元，贾斌春以实际工龄主张6.5月计算标准，于法有据，法院经核算，贾斌春离职前12个月平均工资为5669.81元，故对此项以36853.8元进行支持。关于要求判令金鼎轩公司支付2017年1月1日至2019年5月27日期间未休年假工资6620元一节，金鼎轩公司虽抗辩提出贾斌春实际请假，但根据工资发放流水，贾斌春请假期间工资实际已被扣减，鉴于双方对考勤主张与证据显示不一致，金鼎轩公司亦未另行提交有力反证，故法院对金鼎轩公司之抗辩意见不予采信；贾斌春主张该段期间以12天进行计算，合法合理，法院予以支持，依照法院核算月均工资数额，以6256.3元进行支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、确认贾斌春与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2013年4月3日至2019年5月27日期间存在劳动关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付贾斌春解除劳动关系的经济补偿金36853.8元；三、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付贾斌春2017年1月1日至2019年5月27日期间未休年假工资6256.3元；四、驳回贾斌春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金鼎轩公司提交职代会签到表、会议纪要、公司管理制度、管理制度阅知声明，证明金鼎轩公司管理制度进行民主程序，是合法有效的，管理制度中有关于小时工的规定，贾斌春已经阅知管理制度。贾斌春不认可上述证据证明目的。本院查明的事实与一审无异。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，关于工作时间，根据贾斌春提交的视频、录音、考勤表，显示贾斌春每日工作时间超过4小时，贾斌春就其工作时间已经尽到了劳动者一方相应的举证责任。金鼎轩公司不认可贾斌春所提交的考勤证据，但未能就此提供有力反驳证据，金鼎轩公司提交的考勤记录与贾斌春视频等记录不一致，其亦未就此作出合理解释和说明，应承担不利后果。关于工资发放周期，2013年4月至2014年3月期间，金鼎轩公司按月发放工资，每月发放一次，2014年4月至2019年5月期间，金鼎轩公司虽于每月中旬分两次支付工资，但支付周期仍超过15天，仍不符合“结算支付周期最长不得超过15日”的规定，亦与双方劳动合同中关于工资支付的约定不符。根据在案证据，一审法院认为贾斌春与金鼎轩公司符合全日制劳动关系的实质，并无不当。一审法院就双方劳动关系存续期间所作认定，亦无不当。双方劳动关系存续期间，金鼎轩公司仅为贾斌春缴纳了工伤险，贾斌春以金鼎轩公司未缴纳社保为由解除双方劳动关系，其据此主张解除劳动关系经济补偿金具有事实及法律依据。一审法院依据贾斌春离职前12个月平均工资及工作年限核算的解除劳动关系经济补偿金，并无不当。贾斌春请求金鼎轩公司支付2017年1月1日至2019年5月27日期间未休年假工资，金鼎轩公司主张贾斌春已经请休假，但根据贾斌春工资发放流水，金鼎轩公司对贾斌春请假期间工资作了相应扣减，金鼎轩公司未能提供其他证据证明已经安排劳动者休年休假，应当支付未休年休假工资，一审法院对未休年休假工资所作认定，并无不当。综上所述，金鼎轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  许 英审 判 员  朱 印二〇二〇年十二月二十二日法官助理  周 珍书 记 员  赵鸿飞