河北省石家庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀01行终536号 上诉人（原审原告）陈姜杉，女，1992年2月26日出生，汉族，现住河北省石家庄市长安区。 委托代理人冉华维，上海秦兵律师事务所律师。 委托代理人王梁，天津全唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）石家庄市城市管理综合行政执法局，住所地河北省石家庄市长安区建设南大街**。 法定代表人任建忠，局长。 委托代理人陈明。 原审第三人嘉和建设集团有限公司，，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**嘉和广场**楼** 法定代表人吴连兵，执行董事。 原审第三人河北天石企业管理服务有限公司，住所地，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**嘉和广场**楼**iv> 法定代表人张益平，执行董事。 上诉人陈姜杉因被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局不履行法定职责一案，不服石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102行初49号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，原告陈姜杉以河北嘉和公司存在采取售后包租或者变相售后包租违法行为、存在分割销售整个商场，甚至将公共通道分割销售的违法行为于2019年12月13日向被告石家庄市城市管理综合行政执法局邮寄了《查处申请书》，请求依法对河北嘉和房地产开发有限公司和河北天石企业管理服务有限公司在领秀城（二期）项目（亦称“嘉和广场项目”）中违法销售行为予以查处，并将查处的进展及结果书面告知。2019年12月14日被告石家庄市城市管理综合行政执法局收到原告查处申请。经过调查核实，被告石家庄市城市管理综合行政执法局于2020年3月3日作出《关于对河北嘉和房地产开发有限公司等在“嘉和广场”项目中涉嫌违法销售行为查处申请书的答复书》，具体内容为：“嘉和城项目已于2014年9月23日取得《商品房预售许可证》，2016年7月21日取得《石家庄市建设工程竣工验收备案证明书》，您与河北嘉和房地产开发有限公司签订的商铺购买协议时间为2016年9月20日。法律适用上按照《行政处罚法》第二十九条的规定执行。您购买该商铺时该项目已竣工，不适用《商品房销售管理办法》第四十二条第四项‘采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的’情形。关于预售审批、房屋登记、占用消防通道等问题请您向住建、自然资源和规划、消防部门进行反馈，关于商品房买卖合同中相关纠纷问题，请通过司法途径解决。”该答复书送达原告。 另查明，2014年9月23日石家庄市住房保障和房产管理局向河北嘉和房地产开发有限公司颁发了编号为2014115号《石家庄市商品房预售许可证》。2016年7月21日石家庄市长安区住房和城区建设局出具了《石家庄建设工程竣工验收备案证明书》。 2016年9月20日原告陈姜杉与第三人河北嘉和房地产开发有限公司签订了《商铺购买协议》，同日与第三人河北天石企业管理服务有限公司签订了《商铺委托管理合同》。 2018年11月27日第三人河北嘉和房地产开发有限公司进行了变更登记，将公司名称“河北嘉和房地产开发有限公司”变更为“嘉和建设集团有限公司”。 原告陈姜杉曾向石家庄市住房和城乡建设局申请查处河北嘉和房地产开发有限公司售后包租“嘉和广场”项目。2019年11月5日石家庄市住房和城乡建设局按照《石家庄市城市管理综合执法条例》的相关规定，将“嘉和广场”项目涉嫌变相售后包租部分商铺的相关资料移送被告石家庄市城市管理综合行政执法局查处。 被告石家庄市城市管理综合行政执法局在查处中就相关问题的认定及法律适用向河北住房和城乡建设厅进行了请示，2020年2月20日河北省住房和城乡建设厅向被告石家庄市城市管理综合行政执法局作出了《关于对采取售后包租方式销售未竣工商品房违法行为实施行政处罚有关问题的复函》，具体函复如下：“房地产开发企业在商品房销售中存在《商品房销售管理办法》第四十二条第（四）项规定的‘采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的’情形的，应当依法予以处罚。以售后包租方式销售的行为已终止或所销售的商品房已竣工的，可以认为该违法行为已终了。法律适用上按照《行政处罚法》第二十九条的规定执行。对案件查处中发现涉嫌犯罪的线索，应按照国家和我省‘两法衔接’的有关规定，依法将查明的案件基本事实和线索移交公安机关、司法机关处理。以上意见，供参考。” 原审认为，根据《商品房销售管理办法》第五条的规定：“……直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”、《石家庄市城市管理综合执法条例》第十条、第十六条的规定：“城市管理综合行政执法部门依法集中行使市容环境卫生、市政公共设施、园林绿化、城乡规划、住房和城乡建设等方面法律法规规章规定的行政处罚权”、“自然资源和规划、住房和城乡建设、园林绿化等行政主管部门应当加强日常巡查，强化源头监管，通过制定政策、指导监督等方式，预防和减少违法行为的发生，发现部门职责范围内违法行为的，应当及时劝阻、制止，并依法下达责令停止违法行为通知书；需要由城市管理综合行政执法部门进行行政处罚或者采取相关行政强制措施的，应当及时移送以下材料：（一）违法行为实施主体的相关材料；（二）违法行为的初步证据材料和依据的法律法规规章条款；（三）在实施监督检查过程中形成的其他有关材料。有关部门移送的材料，城市管理综合行政执法部门可以作为实施行政处罚和采取行政强制措施的证据适用。”可知，被告石家庄市城市管理综合行政执法局与上述法规涉及的相关行政主管部门之间实行的是执法协作，即由各个相关行政主管部门在本部门的职责范围内，依法对违法行为的查处进行了受理、调查，固定证据，认为对该违法行为应当进行处罚的，及时将相关证据材料移交被告石家庄市城市管理综合行政执法局进行行政处罚，因此被告石家庄市城市管理综合行政执法局仅具有对住房和城乡建设、自然资源和规划、园林绿化等领域内的违法行为依法进行行政处罚的职权。本案中，原告陈姜杉曾就第三人河北嘉和房地产开发有限公司存在售后包租“嘉和广场”项目向石家庄市住房和城乡建设局递交过查处申请，石家庄市住房和城乡建设局经过核实，认定河北嘉和房地产开发有限公司涉嫌变相售后包租部分“嘉和广场”项目商铺，已于2019年11月5日将“嘉和广场”项目涉嫌变相售后包租部分商铺的相关材料移交给被告石家庄市城市管理综合行政执法局。2019年12月13日原告陈姜杉向被告石家庄市城市管理综合行政执法局提交查处申请，其申请事项中涉及查处第三人河北嘉和房地产开发有限公司存在售后包租或者变相售后包租违法行为属于被告石家庄市城市管理综合行政执法局进行查处的法定职责范围。被告石家庄市城市管理综合行政执法局经过调查核实，认定原告陈姜杉举报第三人河北嘉和房地产开发有限公司违法行为已经超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定查处时效，进而决定不予进行行政处罚，符合法律规定，对此本院予以支持。另，原告陈姜杉认为第三人河北嘉和房地产开发有限公司存在的分割销售整个商场的行为，因相关行政主管部门没有认定该行为是否属于存在，如存在是否属于违法，是否应予处罚，故原告陈姜杉该项主张不属被告石家庄市城市管理综合行政执法局的查处职责范围。被告石家庄市城市管理综合行政执法局在收到原告陈姜杉的申请查处该事项后，认定该请求事项不属本部门法定职责，不予查处并无不妥。综上，被告石家庄市城市管理综合行政执法局在收到原告陈姜杉的查处申请后，在法定期限内依法对属于职责范围内的事项不予进行处罚的理由和结果以及不属于其职责范围的请求事项应向其他相关行政主管部门主张，向原告陈姜杉书面进行了告知，至此被告石家庄市城市管理综合行政执法局已经依法履行了相应的职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈姜杉的诉讼请求。 陈姜彬不服，提出上诉，主要理由为：上诉人反应的是“嘉和广场”项目存在的违法行为，被上诉人需要对项目本身是否存在售后包租的行为进行全面调查处理，而不是仅限于上诉人本身，而事实上是“嘉和广场”项目存在着售后包租行为，并且有大量购房人在项目未竣工验收的情况下签署《商铺购买协议》和《商铺委托管理合同》。依照行政处罚法的规定，被上诉人应当依法进行行政处罚。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。既然违法行为持续存在，自然也就不存在不再给予行政处罚的实用性。上诉人向石家庄市住房和城乡建设局申请事项与向被上诉人申请查处的事项内容均包含了售后包租及分割销售两个方面，石家庄市住房和城乡建设局在接到上诉人的查处事项后将查处事项转交给被上诉人，上诉人认为转交事项包含了售后包租及分割销售两项内容。被上诉人应当对分割销售行为进行处理，《石家庄市城市管理综合执法条例》第十七条规定，城市管理综合行政执法部门收到其他行政主管部门移送的有关材料后，应当予以登记、复核，并对违法事实调查核实，相关行政主管部门应当予以配合。城市管理综合行政执法部门依法作出行政处罚或者不子行政处罚的决定后，于五日内将处理结果函告相关行政主管部门。被上诉人并未对分割销售行为进行任何调查核实，也未函告石家庄市住房和城乡建设局。《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、地方性法规为依据，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，人民法院审理行政案件，参照规章，这是关于行政诉讼法法律适用的最基本规定。《立法法》第八十条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第八十二条规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。除此之外，其他部门制定的规范性文件，均不得作为行政诉讼法的法律适用依据。河北省住房和城乡建设厅所做的复函不具备任何强制力，不得作为本案的规范性依据。综上，一审法院对于案件的事实审查不清，法律适用错误，为维护上诉人合法权益特上诉至贵院，请求撤销原判改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回一审法院重审。 被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局辩称，2019年12月16日我局接到上诉人的违法查处申请书后，立即进行调查核实。经查，嘉和城项目已于2014年9月23日取得《商品房预售许可证》,2016年7月21日取得《石家庄市建设工程竣工验收备案证明书》，上诉人与河北嘉和房地产开发有限公司签订的商铺购买协议及商铺委托管理合同时间为2016年9月20日，向我局投诉的时间为2019年12月16日。根据《石家庄市城市管理综合执法条例》第十六条规定，我局仅行使行政处罚权，日常监管权仍在市住建局。2019年11月5日，市住建局向我局移交了“嘉和广场”项目涉嫌变相售后包租部分商铺的相关资料。经初步审核，本案是否需要行政处罚存在时效和法律适用问题。根据《商品房销售管理办法》第十一条：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人与河北嘉和房地产开发有限公司签订的商铺购买协议时间在项目取得《商品房预售许可证》和竣工之后，购买时间至投诉时间已超过两年。2019年12月27日我局向河北省住建厅发函,2020年2月20日河北省住建厅向我局做出书面回复：“以售后包租方式销售的行为已终止或所销售的商品房已竣工的，可以认定该违法行为已终了，法律适用上按照《行政处罚法》第二十九条的规定执行。”根据省住建厅认定意见,2020年3月3日我局向上诉人进行了书面回复。上诉人向我局邮寄的投诉意见书中所说的分割销售商场，根据《商品房销售管理办法》第十二条：“商品住宅按套销售，不得分割拆零销售”，上述条款中明确为“商品住宅”，原告反映的分割销售商业商铺的行为不适用于上述条款。同时，我局已告知其向国土房屋登记管理部门反映。综上，我局已严格按照法律法规规定履行了相关行政职能，且《关于对河北嘉和房地产有限公司等在“嘉和广场”项目中涉嫌违法销售行为查处申请书的答复书》完全依法依事实做出，不存在违法问题，请法院依法驳回上诉人诉讼请求。 本院经审理查明的事实与原审一致，予以确认。 本院认为，上诉人陈姜彬向被上诉人石家庄市城市管理综合执法局邮寄《违法查处申请书》，请求被上诉人对嘉和广场项目存在售后包租违法销售行为和分隔销售整个商场违法行为进行查处。根据《商品房销售管理办法》第五条、《石家庄市城市管理综合执法条例》第十条、第十六条规定，被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局与住房和城乡建设等行政主管部门之间是执法协作的相互关系，即由各个相关行政主管部门在本部门的职责范围内，依法对违法行为的查处进行了受理、调查，固定证据，认为对该违法行为应当进行处罚的，及时将相关证据材料移交被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局进行行政处罚。根据上述规定，上诉人申请事项中涉及查处第三人河北嘉和房地产开发有限公司存在售后包租或者变相售后包租违法行为属于被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局进行查处的法定职责范围。上诉人陈姜杉曾就第三人河北嘉和房地产开发有限公司存在售后包租“嘉和广场”项目向石家庄市住房和城乡建设局递交过查处申请，石家庄市住房和城乡建设局经过核实，认定河北嘉和房地产开发有限公司涉嫌变相售后包租部分“嘉和广场”项目商铺，已于2019年11月5日将“嘉和广场”项目涉嫌变相售后包租部分商铺的相关材料移交给被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局。被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局经过调查核实，认定上诉人陈姜杉举报第三人河北嘉和房地产开发有限公司违法行为已经超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定查处时效，进而决定不予进行行政处罚，符合法律规定。上诉人陈姜杉请求查处第三人河北嘉和房地产开发有限公司存在的分割销售整个商场的行为，不属于被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局的查处职责范围。被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局在收到原告陈姜杉的申请查处该事项后，认定该请求事项不属本部门法定职责，不予查处并无不妥。综上所述，被上诉人石家庄市城市管理综合执法局对上诉人陈姜彬作出答复的行为并无不妥，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈姜杉的诉讼请求是正确的，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈姜彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐进富 审判员  李文华 审判员  林友生 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  李凯琳 ——