新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1617号 上诉人（原审原告）：新疆港能发电股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县博尔通古乡沙温公路以**。 法定代表人：李财弟，新疆港能发电股份有限公司董事长。 委托诉讼代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄绪宏，男，1976年1月24日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：庞建江，新疆天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩秋林，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 上诉人新疆港能发电股份有限公司（以下简称港能公司）因与被上诉人庄绪宏建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭于2020年12月17日开庭进行了审理，上诉人港能公司的委托诉讼代理人窦廷贵，被上诉人庄绪宏及其委托诉讼代理人庞建江、韩秋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 港能公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：被上诉人迟延交工长达17个月之久，造成上诉人发电损失600万元。上诉人和被上诉人对工程结算和迟延交工的违约责任有争议，虽然（2018）新42民终875号案件查明工程存在新增工程量，但是上诉人就此案向伊犁哈萨克自治州检察院塔城分院申请检察监督，双方工程款纠纷尚待最终结论，一审法院认定上诉人欠付被上诉人的工程款为总工程款的45.75%没有事实依据。被上诉人未提供向上诉人申请工期顺延以及工期顺延签证等证据，一审法院确认工期顺延360天没有事实和法律依据。 庄绪宏辩称，检察院不支持监督申请决定书已经下发，也就是（2018）新42民终875号民事判决书已经既定生效。工程量的增加，是被生效判决所确定的事实。关于工期顺延，一审法院认定的事实较为清楚，我们在原审当中列举了十项有关于延期的申请，延期申请都得到了胡海军监理的签字，所以原审对于本案当中没有导致工期延误的事实认定是客观清楚的。生效判决和本案原审法院的判决认定了一个基本事实，双方所签订的合同是无效合同，关于无效合同的工期如何在这个案件当中使用，我们认为还是比较有争议的。即便是产生相应的损失，不能以发电量来计算，而在原审中上诉人没有对实际损失进行相应的举证。 港能公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因违约延误工期造成原告损失600万元。 一审法院认定事实：原告港能公司开发建设金沟河二级水电站第一标段，案外人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建集团公司）通过竞标、中标取得工程项目。2007年12月20日港能公司与兵建集团公司签订了金沟河二级水电站引水隧洞工程一标施工合同。兵建集团公司施工后，港能公司与兵建集团公司发生纠纷，兵建集团公司退出了该工程。2009年10月28日原告港能公司（甲方）与被告庄绪宏（乙方）签订建设工程施工合同。合同约定：1．工程名称为港能公司沙湾县金沟河二级水电站引水隧洞工程一标。2．工程地点沙湾县金沟河。3．本项目合同为金沟河二级水电站引水隧洞工程第一标施工，包括：桩号0＋000~1+055段，包括进口段、隧洞段。4.承包范围引水隧洞开挖、修整清理、钢筋砼浇筑。6.总价暂控350万元整，工程单价按照兵建集团公司投标书中的单价执行，具体见单价表。设计变更部分的工程单价按招标变更后新单价执行。7.合同价款采用可调价格方式确定，（1）设计变更；（2）以实际发生的并经监理认可的工程量。8.付款方式：乙方安排施工人员和机械进入施工现场5日内，甲方向乙方支付工程款总价款的10%为备料款，甲方向乙方支付的工程款达到工程总价款的70%时，甲方按比例逐步扣回备料款，到竣工验收时，甲方支付给乙方的工程款应不少于工程款总价款的95%，甲方预留5%作为保修款，自竣工之日起一年内向乙方支付完毕。9.以甲、乙双方签订的合理工期为限，2010年4月30日。2011年5月10日港能公司（甲方）与庄绪宏（乙方）又签订沙湾县金沟河二级水电站渠首工程遗留部分施工合同，合同附有建筑工程预算表。原、被告双方对渠首工程遗留部分进行了预算，预算价格为542911.74元。被告庄绪宏施工完毕后，双方因工程价款支付等问题发生分歧，庄绪宏于2017年11月14日起诉港能公司，要求支付工程款5156467.12元、利息2171903.95元。后该案经一审法院审理作出（2017）新4223民初2887号民事判决，判决港能公司向庄绪宏支付工程款2711467.76元、利息损失976128.39元。港能公司不服该判决，提起上诉。二审改判港能公司向庄绪宏支付工程款3850681.75元、利息损失1386245.43元。港能公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院驳回港能公司的再审申请。现港能公司以庄绪宏未按合同约定的工期完工，构成违约为由，要求庄绪宏赔偿因违约造成的延误工期期间的发电损失600万元。另查明，原告与被告签订建设工程施工合同后，庄绪宏于2009年11月2日申请开工令。原、被告与原建设单位核对工程量的时间为2009年12月2日。原、被告在（2017）新4223民初2887号案件审理过程中，均认可涉案工程于2011年10月施工结束，2011年11月投入使用。在（2018）新42民终875号二审案件审理过程中，已查明涉案工程存在新增工程量，并且认定引水隧洞工程一标工程合同内价款4586439.82元，引水隧洞工程一标工程增加的工程量价款为3069928.34元，渠首遗留工程合同内工程价款542911.74元，渠首遗留工程增加工程价款251401.85元，并判决被告支付欠付工程的利息。一审法院认为，原告港能公司与被告庄绪宏签订的沙湾县金沟河二级水电站引水隧洞工程一标建设工程施工合同及沙湾县金沟河二级水电站渠首工程遗留部分施工合同，均是双方真实意思的表示，但是被告庄绪宏作为个人在水利工程建设中不具有施工资质，违反了法律关于建设资质的强制性规定，属于无效合同。对于被告是否存在违约延期交工问题。原、被告虽在合同中约定竣工期限为2010年4月20日，但涉案工程存在工程量增加，原告提供了金沟河一标隧洞超欠挖工程量见证书、工期顺延报告、避车洞工程量见证书、避车洞封堵做法图、避车洞封堵做法报告、设计更改通知单、拱架拆除报告、弯道扩挖报告、重新定制钢膜台见证记录、移交说明、审定报告、协议书、报告书、光盘，用于证明原告提供的三通一平不能满足正常施工，工期顺延36天；前期施工单位在施工过程中欠挖和超挖导致工程量增加，现场监理签字确认工期顺延163天；工程新增避车洞7座，被告向监理及原告申请延期，现场监理签字确认工程延期21天；2010年3月24日设计院的更改通知单，被告向现场监理及原告申请顺延，现场监理签字确认工期顺延25天；原施工单位拱架安装不合格导致新增拱架拆除和安装工程量，现场监理签字确认工期顺延21天；洪水导致交通桥冲断修复，现场监理签字确认工期顺延25天；设计角度小，造成钢模台车无法施工，隧道挖弯道扩挖增加工程量，现场监理签字确认工期顺延10天；原告提供的钢模台车无法施工，重新定制钢模台车导致不能施工，工程应顺延59天；施工期间发洪水导致工期顺延。被告在庭审中对上述证据均不认可。经审查，原告提供的上述工期顺延的证据中有工程监理方胡海军的签名，（2017）新4223民初2887号、（2018）新42民终875号案件审理过程中，认定胡海军为该工程的监理，因此对原告提供的工程监理胡海军签字的工期顺延报告，予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，工期应予顺延。其次原、被告合同中约定“在到竣工验收时，甲方支付给乙方的工程款应不少于工程款总价款的95%，甲方预留5%作为保修款，自竣工之日起一年内向乙方支付完毕。”根据前述一、二审判决书中确定的港能公司欠付的工程款为总工程款的45.57%。因此对原告主张被告违约延误工期赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。原、被告因工程款纠纷，于2017年11月14日诉至一审法院，终审判决于2019年2月21日作出。原告又申请再审，再审裁定于2019月9月30日作出，因此原告此次于2019年11月13日提起诉讼，未超过诉讼时效。综上，判决：驳回原告港能公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人港能公司提供证据：上诉人向新疆电力公司奎屯电业局开具的收电费发票。用以证明损失真实存在，新疆电力公司奎屯电业局向上诉人支付了款项，其中2012年的发票金额是19497451.80元、2013年发票金额16624393.50元、2014年发票金额13924102.5元。被上诉人庄绪宏质证称，对该组证据不认可，首先提交的是复制件无法确认真实性，其次证据是上诉人发电的2012年至2014年的电费收入，该收入并不能证明损失的存在。 被上诉人庄绪宏提供证据：新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民申80号民事裁定书、伊犁哈萨克自治州人民检察院伊州检民监（2020）65400000006号不支持监督申请决定书。用以证明：上诉人不服（2018）新42民终875号民事判决，提请再审以及申请检查监督，均被驳回。上诉人港能公司质证称，裁定书我方收到了，认可。不支持监督申请决定书，真实性无异议，但（2018）新42民终875号民事判决即便最终是正确的，也不影响本案上诉方依据合同约定追究被上诉方延期交工的违约责任，赔偿损失。 本院对各方当事人认可的证据的真实性予以确认。对港能公司提供的证据发票，因庄绪宏不认可，港能公司亦未出示原件核对，故本院对证据的真实性不予确认。 二审经审理查明，2020年9月9日，伊犁哈萨克自治州人民检察院作出伊州检民监（2020）65400000006号不支持监督申请决定书，认为本院（2018）新42民终875号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院提请抗诉理由不成立，决定不支持港能公司的监督申请。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：被上诉人应否向上诉人赔偿违约损失600万元，有无依据。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”本院（2018）新42民终875号生效判决，确认上诉人港能公司与被上诉人庄绪宏签订的建设工程施工合同无效，工程已投入使用，判决上诉人向被上诉人支付欠付工程款3850681.75元及利息1386245.43元。现上诉人起诉认为被上诉人延误工期应承担违约损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人主张被上诉人承担违约损失的依据系双方所签建设工程施工合同，但该合同无效，因此上诉人的主张无有效依据。同时，（2018）新42民终875号生效判决确认工程存在增加工程量、上诉人未按约定支付工程款的事实，上诉人不能举证推翻生效判决认定的事实，一审亦查明被上诉人举证工期顺延报告等证据，印证施工期间经工程监理审核同意工期顺延，上诉人未能举证反驳上述证据的真实性，故其称被上诉人延误工期无事实依据，其要求被上诉人承担延误工期违约损失的主张无事实依据和法律依据，一审驳回上诉人的诉讼请求正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由新疆港能发电股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  孙  逊