江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民再144号上诉人（原审被告、再审申诉人）:徐州鼎盛置业有限公司,住所地江苏省睢宁县凌城镇凌城村人民路鼎盛花园售房部。法定代表人：宋志，该公司经理。委托诉讼代理人：顾炜，江苏渟泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申诉人）:江苏驰合环境建设有限公司（原徐州拓展建设工程有限公司，以下简称拓展公司），住所地江苏省徐州市泉山区徐州工程学院大学科技园**411、413。法定代表人：张池，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文雪，该公司员工。被上诉人（原审第三人、再审被申诉人）：张建康，男，1958年7月15日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人徐州鼎盛置业有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人江苏驰合环境建设有限公司（以下简称驰合公司）、张建康建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2015）睢民初字第2213号民事判决，向本院提出再审申请。本院经审查作出（2016）苏03民申310号民事裁定，驳回鼎盛公司的再审申请。鼎盛公司向江苏省徐州市人民检察院申诉，江苏省徐州市人民检察院作出徐检民（行）监[2018]32030000110号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）苏03民抗8号民事裁定，指令江苏省睢宁县人民法院再审本案。江苏省睢宁县人民法院再审后作出（2019）苏0324民再2号民事判决。鼎盛公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求:1.撤销（2015）睢民初字第2213号民事判决；2.撤销（2019）苏0324民再2号民事判决；3.请求将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审程序违法。驰合公司在再审和抗诉审理中均陈述，驰合公司未授权江苏千秋业律师事务所李娟律师作为其代理人参与诉讼活动，则李娟律师在庭审中陈述不能约束驰合公司，据此认定的事实是错误的，不能作为判决依据。另外，鼎盛公司于抗诉审理中提出对李娟律师授权委托书驰合公司（原徐州拓展建设工程有限公司）落款公章进行鉴定，以确定驰合公司的授权是否真实，则一审判决不应以驰合公司未提供证据予以证实为由，判决驰合公司的授权是真实的。2.一审认定法律关系错误。根据合同相对性原则，本案存在两个法律关系，一是鼎盛公司与驰合公司总承包合同关系，二是驰合公司与张建康挂靠合同关系。在驰合公司未放弃权利的情况下，一审法院认定鼎盛公司直接向张康健承担责任错误。（1）鼎盛公司和驰合公司的总承包合同关系。涉案项目已办理建筑用地规划许可证和建设工程规划许可证，驰合公司具有承建工程的资质，则鼎盛公司与驰合公司2013年8月6日签订的《工程总承包合同书》本应为有效合同。但是，因为驰合公司和张建康之间存在挂靠关系，才导致合同无效。《工程总承包合同书》约束鼎盛公司和驰合公司，驰合公司可参照该合同向鼎盛公司主张工程款。（2）驰合公司与张建康的挂靠合同关系。驰合公司与张建康挂靠合同为无效合同，目前未见书面版本，可能存在管理费、税金承担等约定，该合同约束驰合公司与张建康，张建康可参照该合同向驰合公司主张工程款。（3）鼎盛公司、驰合公司和张建康三方的法律关系。本案存在两个法律关系，一是鼎盛公司与驰合公司的总承包合同关系，二是驰合公司与张建康的挂靠合同关系。本来根据合同相对性原则，两个法律关系互不干扰，义务人只能向相对方主张工程款，张建康不能直接向鼎盛公司主张工程欠款和利息（违约金）。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（一）》突破了合同相对性，规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款，但首先需确定驰合公司欠付张建康工程款的金额及鼎盛公司欠付驰合公司工程款的金额，然后再根据前面两项金额确定鼎盛公司在欠付驰合公司工程款范围内承担责任。即第一被告应该是驰合公司，鼎盛公司是第二被告，张建康不能越过驰合公司，直接依据鼎盛公司和驰合公司直接的结算条款，向鼎盛公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（一）》虽然突破了合同相对性，但该突破是有范围的，只针对工程欠款问题，对于鼎盛公司欠付驰合公司的利息（违约金），以及驰合公司欠付张建康的利息（违约金），仍应按照合同相对性原则，只由合同相对方承担，即本案张建康只能根据挂靠合同向驰合公司主张利息（违约金），而无权向鼎盛公司主张。3.一审认定涉案工程达到法定竣工验收条件错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（一）》第十四条，以驰合公司2015年3月2日提交《竣工申请报告》而鼎盛公司怠于验收，以及工程未经验收鼎盛公司擅自使用为由，认定工程己经竣工验收。鼎盛公司认为一审法院对视为竣工验收理解错误。(1)提交报告怠于验收理解错误。驰合公司提交的“竣工验收报告”应有严格的内容和程序要求，仅仅提供2015年3月2日《竣工申请报告》一张纸，不符合法律规定的竣工验收报告要求，应视为没有提交竣工验收报告。根据《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”第三十九条：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”其中第（二）（三）（五）项资料需与竣工验收报告同时提交鼎盛公司。根据《工程总承包合同书》第九条：“承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包人组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。”同样约定驰合公司需资料齐全后申报竣工。参考《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第114页（最高院民一庭，人民法院出版社第二版），“建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。”目前技术档案、施工管理资料、进场试验报告和工程保修书均未提交鼎盛公司，不符合竣工验收报告内容要求，鼎盛公司无法验收。(2)擅自使用认定错误。2018年10月前，鼎盛公司售楼处被张建康实际控制，商品房预售合同签订、售房款收取、房屋交付、水电费收取等均由张建康负责，张建康越过鼎盛公司直接向己入住购房人交付房屋（见鼎盛公司证据十二《鼎盛花园业主信息登记表》），则擅自使用的责任在于张建康和驰合公司，而非鼎盛公司。(3)从鼎盛公司提交的证据来看，建设单位、监理单位和施工单位参与了工程预验收，工程尚存在大量质量问题，驰合公司施工人员“孙小萌”也予以签字确认，则说明工程尚未通过竣工验收。4.一审法院认定涉案工程款数额错误。一审判决根据2015年3月5日鼎盛公司与驰合公司《结算单》确定双方结算价款，鼎盛公司认为，一审法院对涉案工程款数额认定错误。(1)每平方米固定价应为1200元，而非1300元。根据《工程总承包合同书》，约定每平方米固定价为1200元，与《结算单》差价100元依据为2014年5月10日签署的函件，该函件中表述：“因新图纸与签订合同时图纸有变更（基础改为筏板基础，钢筋量、砼量及人工费用增加），经核算在原签订承包价格基础上增加每平方米100元。”从鼎盛公司提交的证据可以看出，原施工图纸中基础形式本身为筏板，不存在设计变更需要增加100元价款的问题。根据《民法总则》关于合同效力的规定，非当事人真实意思表示签订的合同无效，因增加100元价款的依据不存在，故每平方米1200元单价不应调整。(2)建筑物每方米数和配套附属设施工程量应以鉴定为准。《结算书》中鼎盛公司注明：“工程量以验收面积为准”，一审前抗诉机关己委托睢宁县国土资源局测绘，建筑面积为19347.45平方米，推翻了原审法院关于建筑面积的认定，同时鼎盛公司、驰合公司和张建康三方均同意对建筑物平方米数和配套附属设施工程量，通过委托鉴定的方式确定，则一审法院应委托鉴定并据此判决。5.一审法院认定鼎盛公司己付款数额错误。2015年12月16日原审判决前，张建康实际销售房屋99套（见鼎盛公司证据十一，第1-99套），房屋价格20597468元，张建康实际收取的购房款至少为6232453元（不含以房抵款，见鼎盛公司证据十二《鼎盛花园业主信息登记表》），一审判决认定的248.5万元己付款与事实不符。6.一审法院认定利息计算方式错误。(1)利息主张的权利人。张建康只能根据挂靠合同向驰合公司主张利息，无权向鼎盛公司直接主张利息，鼎盛公司利息的债权人只能是驰合公司。(2)利息计算方式约定无效。《工程总承包合同书》第九条约定，鼎盛公司未按期付款的，每月按欠款总额的1.5%支付驰合公司利息。该利息的性质为逾期付款违约金，根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》第五条第（五）款规定：“合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款”。在《工程总承包合同书》无效的情况下付款时间和违约金约定均无效，原审法院不应根据合同约定标准计算违约金，而应参照银行同期同类贷款利率自驰合公司起诉时起算利息。7.一审法院认定张建康具有优先受偿权错误。(1)是否具有优先受偿权。根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》第五条第九款规定：“建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”驰合公司和张建康均不具有优先受偿权。（2）优先受偿权主张期间。优先受偿权起算点为2015年3月5日，主张期间6个月为除斥期间，2015年7月10日驰合公司起诉时尚在6个月期间内，但是，张建康作为第三人以原告地位参与诉讼的时间为2015年11月26日，该时间己超过6个月的期间。也就是说，不考虑合同无效情况下承包人和实际施工人是否具有优先受偿权因素，驰合公司向鼎盛公司依据《工程总承包合同书》主张优先受偿权符合法定6个月期间规定，张建康依据挂靠合同主张优先受偿权超过法定6个月期间规定。驰合公司辩称，1.关于建设工程施工合同的履行情况。驰合公司与鼎盛公司于2013年8月6日签订《工程总承包合同书》，工程名称：鼎盛花园小区，承包工程量：总建筑面积约43000㎡（一期工程22000㎡，二期工程21000㎡），合同价：按1200/㎡结算工程造价，总价约5160万元。合同签订后，驰合公司即派驻管理人员进场组织施工。合同履行过程中，因鼎盛公司不支付工程款，工程曾一度停工。其后，张建康以鼎盛公司的名义用鼎盛公司的房产冲抵驰合公司应支付的劳务分包商、材料供应商的部分劳务分包工程款、材料款等，工程方能继续施工。2015年3月，涉案工程基本完工。张建设用鼎盛公司房产冲抵劳务分包款、材料款的行为，其性质是发包人鼎盛公司替承包人驰合公司代为支付相关费用的行为。在工程领域，发包人替承包人代为支付人工工资、材料款的行为常有发生，并不违反法律法规的相关规定。发包人代付后，从承包人应得的工程款中扣除，但张建康这一行为是否获得鼎盛公司的合法授权，驰合公司并不知情。2.关于李娟律师的代理事项。2015年7月25日，驰合公司向睢宁县法院起诉，要求鼎盛公司清偿工程欠款及承担违约金。因索要工程款案情并不复杂，驰合公司未委托李娟律师代理诉讼，李娟律师在法庭上的陈述，不能代表驰合公司的诉讼意见。（2015）睢民初字第2213号判决书驰合公司也没有收到，李娟律师未将判决书交给驰合公司，驰合公司是在鼎盛公司告知后，才知晓该案已经判决。李娟律师持伪造公章的授权委托书参与诉讼，是其自身行为还是受他人指使，目前驰合公司尚不清楚，为维护自身利益，驰合公司将向司法机关投诉或者报案，追究其伪造公章等非法行为的法律责任。3.关于张建康在涉案工程上的身份及是否存在挂靠关系。据了解，张建康曾以鼎盛公司名义销售鼎盛公司的房产，涉案工程也由其安排购房户上房，以此可以证明张建康是代表鼎盛公司参与涉案房地产项目的开发建设，是鼎盛公司的工作人员。至于张建康代表鼎盛公司的行为是否具有鼎盛公司的合法授权，驰合公司并不知情。驰合公司未与张建康签订任何挂靠合同，也不存在事实上的挂靠关系。张建康并未向法庭提供其作为实际施工人的具体证据。张建康声称对涉案工程进行了投资，但从未向法庭提供过其实际投资的证据。张建康以鼎盛公司的名义及用鼎盛公司的房产冲抵驰合公司分包的劳务费用或订购材料款，是发包人为承包人的代为支付行为。综上，张建康不是涉案工程的实际施工人，涉案工程的承包人是驰合公司。4.申请撤回起诉。驰合公司与鼎盛公司签订的建设工程施工合同合法有效。驰合公司是本案原告，驰合公司现申请撤回对鼎盛公司的起诉，原因是：（1）涉案工程的结算额确实存在争议；（2）鼎盛公司或张建康以鼎盛公司的名义用鼎盛公司的房产冲抵驰合公司应支付的劳务费用、材料款并未经过驰合公司的同意，其代付的具体数额驰合公司暂不清楚。待这两方面的事项明确后，驰合公司希望与鼎盛公司协商解决双方之间的工程款问题。若协商不能，则另行主张。张建康辩称，1.关于原审程序的问题。李娟是否有权代理驰合公司，是拓展公司的事情，再审时候已经查明，除了驰合公司的代理人陈述之外，没有相应的证据。（2019）苏0324民再2号判决书已做了相应的释明，没有证据证明李娟的授权是不合法的。2.关于鼎盛公司、驰合公司、张建康三方的关系。驰合公司明确陈述公司对该工程是没有实际投入的，张建康是实际施工人，上诉人在引用除斥期间以及江苏省高级人民法院关于优先受偿权的时候，也认可张建康是实际施工人，如果张建康实际施工人的地位得到确认，其是有权突破合同相对性，向工程发包方也就是本案的上诉方主张权利。鼎盛公司、驰合公司、张建康三方的关系并非上诉人所述总承包和分包转包是相对应的关系，挂靠和实际施工人是相对应的关系，不存在张建康向驰合公司主张工程款，驰合公司再向鼎盛公司主张，我们认为张建康作为实际施工人是有独立请求权的第三人，有权突破合同相对性，向工程发包方鼎盛公司主张权利。3.关于工程是否达到法定竣工验收条件。双方在2015年3月5日签订的结算单上明确写明，鼎盛花园也就是1#、2#、3#、7#、8#已完成合同约定的内容，依据合同及补充协议约定固定价为1300元/㎡，总建筑面积21170㎡，工程总价2752.1万元，一期小区公共配套附属设施为348万元，工程款总计为3100.1万元。从结算单内容上看，张建康承建的工程已经完成了合同约定的内容。现鼎盛公司、驰合公司陈述是为了工程进度款而进行的虚假结算，根据禁止反言原则，该结算单对三方均具有约束力。另外，在工程施工期间，因为发包方资金短缺，故授权张建康雇佣的会计朱军代表其销售房屋，收受的房款用来冲抵张建康垫付的费用及工程款，销售房屋的结果及上房所造成的结果均应由鼎盛公司承担。鼎盛公司在一审提交的书面证据中，也认可朱军的行为。故并非是张建康擅自交付使用，交付使用时由开发商即鼎盛公司来承担不利的后果。我们认为已经实际交付使用，实际交付使用就视为竣工验收。4.关于工程款的问题。在鼎盛公司授权朱军销售房屋时，朱军收到工程款是681万元，在结算的时候，鼎盛公司与张建康对681万元的组成作了一个书面的约定，虽然鼎盛公司多次提到张建康在收到681万元扣除费用后，其中的248.5万元冲抵工程款，其余还收到工程款，这个工程款张建康也是认可的。681万元结算之前其中的248.5万元为出的工程款，余下另外还收到工程款是401.7968万元，总共是650.2968万元。原审一审时，鼎盛公司提供的证据是小于张建康自认收到的工程款项，所以原审一审认定张建康收到的以自认的为准。如果对方拿出来证据证明在原审一审审结之前，张建康收到的款项大于其自认的650.2968万元，那么根据证据规则，张建康应承担不利的后果，但是张建康自认的数字是大于鼎盛公司举证的数字，所以一审认定张建康在审理之前收到工程款650.2968万元是正确的。5.关于优先受偿权的问题。江苏省高级人民法院的规定和最高人民法院的规定是相互冲突的，无论是原审一审还是再审一审都充分地阐述了张建康享有优先受偿权，对此，不再赘述。6.关于优先受偿权的除斥期间问题。驰合公司也就是原拓展公司，作为被挂靠单位，张建康突破合同相对性，驰合公司于2015年7月10日提起诉讼，张建康后来以有独立请求权的第三人身份加入诉讼，张建康从法律上取得了驰合公司已经名义上应该享有的权利，这是权利的转移，并不是张建康再次向鼎盛公司主张权利。张建康除斥期间的起算点与驰合公司是一致的，并不是以加入诉讼时间为准。拓展公司（现驰合公司）向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司给付工程款2268.769385万元；2.依法确认拓展公司对上述工程款享有优先权；3.鼎盛公司支付违约金60万元；4.鼎盛公司承担本案的诉讼费用。在案件审理过程中，拓展公司将诉讼请求1、2中的欠款数额均变更为2294.7982万元；放弃上述第3项诉讼请求，增加支付上述款项的利息损失，以2294.7982万元为本金，自2015年4月5日起，按照月利率1.5%计算至实际履行之日止。一审法院再审查明，2013年8月6日，鼎盛公司（甲方）与拓展公司（乙方，后公司名称变更为江苏驰合环境建设有限公司）签订了《工程总承包合同书》，双方约定由鼎盛公司将位于睢宁县凌城镇鼎盛花园小区建设工程承包给拓展公司进行施工建设。鼎盛公司的指定代表人是林中建，拓展公司的指定代表人是孙明。该合同主要约定：“……二、发包方范围：……2、本工程实行乙方总承包、总包范围为：施工图纸范围内所有土建、保温工程、水电安装工程，消防工程等。……四、合同价款：1、承包价格：本工程固定价格1200元/㎡（不随物价、工资涨跌等因素而改变）；总造价约为5160万元……具体按甲方提供设计施工图纸、以及图纸变更、现场签证、发包方驻现场代表和现场监理工程师签证清单、实际施工为准按实结算。……五、结算办法（分两期结算）1、付款方式：乙方垫资到主体封顶，经甲方、乙方及监理方三方验收确定后，付主体封顶后已完成工程量60%的工程款，内外粉刷完成后付到已完成工程量的75%；工程竣工验收后付到工程总价的85%；在乙方提供竣工资料及审计结算后，60工作日审计结束后付到工程总价的95%；余5%作为工程质量保修金在维修期两年满后一个月内退还（不计息）……3、本工程竣工结算价款执行按本合同办理结算，并经甲乙建立三方确认为准。……六、工程工期和质量要求：……3、工程具备竣工验收条件，承包方按地方工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，经发包方现场代表确认工程具备竣工验收条件后由发包方及时组织有关单位验收。……九、甲乙双方违约责任：……3、承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包方组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。……发包方收到工程竣工结算报告及结算资料后，应在30个工作日内审定，并在审定后5个工作日内按照协议支付完毕工程款。如超期付款，每月按欠款总额的1.5%利息支付给承包方。……。”上述合同签订后，因鼎盛公司及拓展公司均缺乏资金，张建康遂以拓展公司的名义对该工程进行实际投资建设。张建康于2013年8月16日组织进场施工，其与拓展公司之间未签订书面合同。2014年5月10日，鼎盛公司出具了一份变更上述合同中承包价格的书面文件，该文件具体内容为“因新图纸与签订合同时图纸有变更（基础改为筏板基础钢筋量、砼量及人工费用增加），经核算，在原签订承包价格基础上增加100元/㎡签名：林中建法人代表：宋志2014.5.10”，并在‘法人代表’字样上加盖鼎盛公司的印章。2015年3月2日，拓展公司向鼎盛公司提交书面《竣工申请报告》一份，该报告载明“徐州鼎盛置业有限公司：由本公司承建的凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼工程；已按施工总承包合同约定，完成图纸内所有工程量，质保、竣工验收资料齐全；具备竣工验收条件；请贵公司近期组织相关部门进行竣工验收。申请人：孙明徐州拓展建设工程有限公司2015年3月2日”，鼎盛公司在该申请报告的右下角落款处加盖了鼎盛公司的印章，其法定代表人宋志在公司印章上面签字。2015年3月5日，鼎盛公司给拓展公司出具书面说明一份，该说明主要内容为同意拓展公司于2015年3月2日提交的书面延期申请，同意延期，承诺双方互不追究延期期间违约责任。同日，鼎盛公司与拓展公司签订《结算单》一份，该结算单载明“凌城鼎盛花园1#、2#、3#、7#、8#楼，已完成合同约定的内容，依据合同及补充协议约定固定价1300元/平方米，总建筑面积：21170平方米，工程总价为：2752.1万元；一期小区公共配套附属设施348万元；共计总工程款叁仟壹佰万零壹仟元整（31001000元）。建设单位（签章）：宋志（工程量以验收面积为准）施工单位（签章）：张文雪2015年3月5日”，鼎盛公司在“宋志（工程量以验收面积为准）”字样上方加盖其公司印章，拓展公司在“张文雪”字样上方加盖其公司印章。2015年2月3日，鼎盛公司给朱军出具《委托书》一份，委托朱军代收售出房屋首付款，且代收的首付款用于支付工程款和工人工资。该委托书有宋志签名并加盖鼎盛公司印章。2015年3月1日，鼎盛公司出具证明一份，主要内容为张建康代其垫付鼎盛花园一期工程规费-费制129万元。该证明底部有鼎盛公司股东林传飞签字并加盖公司印章。2015年3月30日，鼎盛公司出具了《徐州鼎盛置业有限公司首批房款收支说明》一份，该说明主要内容为“我公司从2015年2月13日开始收款，到2015年3月14日共收房款：¥:6810000(陆佰捌拾壹万元整）。其中贰佰叁拾贰万伍仟元（¥:2325000)由张建康暂收（付利息），从工程开始到2015年3月30日日常开支及各项费用暂定贰佰万元用于平账。其于用于支付工程款，计2485000(贰佰肆拾捌万伍仟元整。说明人：宋志2015年3月30日”，并加盖鼎盛公司印章。2013年8月8日，张建康以拓展公司（甲方）的名义与凌金柱（乙方）签订了《工程总承包合同书》，双方约定拓展公司将位于睢宁县转包给凌金柱进行施工建设。该合同约定乙方的承包范围为施工图纸范围内的所有土建、保温工程、水电安装工程。承包价格为固定价格858元/平方米。该合同最后落款处，张建康、孙明在甲方委托代理人处签字并捺印，凌金柱在乙方处签字并捺印。后因工程存在变更和增项，经协商一致将单价调整为900元/㎡。拓展公司及张建康在（2015）睢民初字第2213号案件审理过程中，自认鼎盛公司已向拓展公司及张建康合计已付248.5万元，鼎盛公司用房屋向拓展公司及张建康交付用于抵扣工程款合计401.7968万元。同时在该案审理过程中，拓展公司及张建康对张建康借用拓展公司资质对涉案工程实际组织施工的事实均不持异议，并自愿将利息损失计算时间从2015年4月5日推迟到2015年4月15日。同时，拓展公司同意法院根据查明的事实，判决鼎盛公司所欠的工程款由鼎盛公司直接向张建康履行。一审法院再审中，鼎盛公司向法庭提供日期为2014年4月10日、5月21日、6月10日、7月20日收据四张，上述四张收据载明鼎盛公司（宋志）支付给孙明涉案工程工程款分别为220万元、100万元、180万元、217万元，合计717万元。用以证实上述717万元系鼎盛公司在原审判决前已经支付给拓展公司的工程款，该笔款项应在原审判决鼎盛公司剩余应付工程款中扣除。张建康对鼎盛公司出具的该四份收据不予认可，同时张建康向法庭提供日期为2014年4月10日、6月10日、7月20日的借据三张，上述三张借据载明宋志徐州鼎盛置业有限公司向张建康分别借款220万元、180万元、217万元、合计617万元，用于支付鼎盛花园小区工程款，支付给徐州拓展公司建设工程有限公司。张建康陈述：宋志给其出具的日期为2014年5月21日，金额为100万元的借据因其保管不善丢失；其并没有实际出借给宋志上述共计717万元的借款；孙明之所以给宋志出具鼎盛公司提供的上述四张借据是为了冲抵给宋志给其出具的对应的四张借据；宋志之所以给其出具借据并让孙明为其出具相应的收据是为了提高其在鼎盛公司的投资比例。庭审中，鼎盛公司另向法庭提供孙明书写的收据三张，具体为2014年5月21日收到鼎盛公司工程款100万元，2014年9月15日收到鼎盛公司拆除费用33万元，2015年8月18日收到涉案小区一期工程款245万元。鼎盛公司在提供由孙明出具的上述七张收据用于证明其已经支付涉案工程工程款数额时认可孙明系拓展公司向鼎盛公司提交涉案工程竣工验收申请书时系拓展公司在涉案工程指定代表人的身份。一审法院再审认为，本案争议焦点如下：1.涉案建设工程施工合同的法律效力；2.涉案工程是否达到法定竣工验收条件，是否已实际交付使用，是否达到法定付款条件；3.涉案工程款数额的认定，包括涉案建设工程面积及单价的认定，附属工程设施的认定；4.鼎盛公司应支付给张建康或者驰合公司的工程款数额；5.张建康是否享有优先受偿权，如果享有，优先受偿的范围。关于涉案建设工程施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，拓展公司与鼎盛公司签订《工程总承包合同书》，张建康作为没有相应资质的自然人挂靠在拓展公司名下对涉案工程进行实际投资施工，故涉案的建设工程施工合同即《工程总承包合同书》应认定为无效合同。关于涉案工程是否达到法定竣工验收条件的问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，拓展公司于2015年3月2日向鼎盛公司提交《竣工申请报告》，鼎盛公司的法定代表人宋志在该报告上签字并加盖鼎盛公司公章，应视为其已经收到该报告。鼎盛公司在收到该报告后未按照《工程总承包合同书》中约定在30个工作日内组织竣工验收。鼎盛公司主张拓展公司未提供进行竣工验收的相关施工资料，涉案工程不具备竣工验收条件，但根据宋志签字收到的《竣工申请报告》显示“质保、竣工验收资料齐全，具备竣工验收条件”；宋志在该报告上签字时对上述内容未提出异议，且在其应组织竣工验收的期限内亦未提出异议。2015年3月5日，鼎盛公司与拓展公司对涉案工程价款进行了结算。另外，原审审查过程中，通过实地查看，确定部分购房者已经装修入住。综合上述情况，因鼎盛公司未在双方约定的时间内组织竣工验收，视同涉案工程合格，鼎盛公司应当支付相应的工程价款。关于涉案工程款数额的认定问题。首先，涉案建设工程单价如何确定。再审中，鼎盛公司提供《江苏省房屋建筑工程施工图设计文件审查意见书》，拟证明涉案工程图纸显示工程基础本来就是筏板，不存在基础变更为筏板的情形，故鼎盛公司于2014年5月10日出具的因图纸变更，基础改为筏板而将建设工程单介增加100元/㎡的文书并非鼎盛公司真实意思表示。鼎盛公司主张涉案工程的单价应以《工程总承包合同书》中约定的1200元/㎡为准。张建康对此不予认可，其认为即使图纸没有变更，涉案工程单价由1200元/㎡调整为1300元/㎡也是鼎盛公司与拓展公司的真实思表示，涉案工程的单价应为1300元/㎡。该院认为，鼎盛公司提供的《江苏省房屋建筑工程施工图设计文件审查意见书》系鼎盛公司报送徐州市建筑工程施工图审查中心进行审查，鼎盛公司对涉案小区工程基础为筏板的事实是明知的。鼎盛公司为何在此情况下仍于2014年5月10日出具因涉案工程基础变更、增加工程单价的书面文件的问题，鼎盛公司没有进行合理解释。结合鼎盛公司于2015年3月5日就涉案工程与拓展公司签订的《结算单》及鼎盛公司在原审中对涉案单价调整为1300元/㎡未提出异议的情况来看，涉案工程单价由1200元/㎡变更为1300元/㎡系鼎盛公与张建康挂靠的拓展公司经协商达成的合意，系鼎盛公司真实意思表示，对鼎盛公司具有约束力，故涉案工程单价应以1300元/㎡进行计算。其次，涉案工程的面积如何确定。2015年3月5日，鼎盛公司与拓展公司签订了《结算单》，鼎盛公司的法定代表人宋志虽然在其签字后备注“工程量以验收面积为准”，但是因鼎盛公司未在约定的时间内对涉案工程组织验收，应视为其对自身权利的放弃，鼎盛公司应当按照《结算单》上载明的总建筑面积支付相应工程款。鼎盛公司主张《结算单》中的配套附属设施348万元因附属设施没有完成应按照实际工程建筑面积计算，张建康认为配套附属设施中有很多是隐蔽工程及绿植等，应按照双方的结算进行支付。庭审中，鼎盛公司未提供相应的证据证明配套附属设施未施工完毕，故其主张不予支持。至于睢宁县广厦测绘服务所于2018年6月27日出具的《复函》，因睢宁县广厦测绘服务所并非经各方当事人一致认可委托的鉴定机构，且其出具的《复函》中对于其鉴定的过程、依据的标准、机构及鉴定人员的资质均未进行详细说明，故该证据不能作为本案的定案依据。关于鼎盛公司应该支付给张建康或者拓展公司的工程款数额的问题。鼎盛公司提供拓展公司出具日期分别为2014年4月10日、2014年5月21日、2014年6月10日、2014年7月20日的四份收据，证明其在原审判决之前向拓展公司支付工程款共计717万元。张建康对此不予认可，并提供鼎盛公司法定代表人宋志为其出具的日期2014年4月10日、6月10日、7月20日的三张借据，证明因张建康未实际借款给宋志，宋志无相应的款项支付给拓展公司。再审中，鼎盛公司未提供相应的证据证明717万元款项的来源以及其已经实际交付了该717万元。故对鼎盛公司的该主张，不予支持。鼎盛公司提供的另外三张日期为2014年5月21日、2014年9月15日、2015年8月18日合计金额为378万元收据系在原审庭审结束前已经存在，原审审理过程中，鼎盛公司没有提供，鼎盛公司对其在原审庭审过程中未提供的原因亦未作解释。再审期间，鼎盛公司主张该378万元系通过售楼款转移支付。鉴于原审中，张建康已经认可售楼款中用于支付工程款的数额为248.5万元，及鼎盛公司以房屋抵偿工程款的数额为401.7968万元。盛鼎公司提供证据证明其已经支付工程款数额378万元小于张建康自认已经收到的工程款数额650.2968万元（248.5万+401.7968万）。鼎盛公司提供的其自制的张建康代其出售房屋收取的售房款明细中包含原审庭审结束后张建康收取的售房款。本案系再审案件，审查的是原审认定事实、适用程序及适用法律是否错误，且该错误是否足以影响原判决的正确性。鼎盛公司如认为原审判决其支付张建康的工程款数额存在错误，有部分其已经支付的工程款未予扣减，其应提供证据证明在原审庭审结束前其已经支付的工程款数额多于原审判决已经扣减的工程款数额。综合鼎盛公司庭审中提供的证据来看，其提供的证据无法充分证明其主张。关于张建康是否享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程优先受偿权为承包人工程价款的法定担保物权，由承包人享有。此处的“承包人”是指实际上承包工程并实际施工之人，强调的是客观属性，而非法律属性，即不以承包人是否具备建筑法上的施工资质为要件，这与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释中，仍然对不具有资质的实际施工人的有关权益予以保护的精神相一致。虽然涉案建设工程施工合同无效，但张建康作为实际施工人已经完成施工合同中的1#、2#、3#、7#、8#号楼和附属工程建设，且已经视为竣工验收合格，实际上已履行了建设工程施工合同并与发包方形成事实上的权利义务关系，鼎盛公司仍应参照合同约定向承包人或实际施工人支付工程价款。优先受偿权作为工程价款的法定担保物权，亦应该由工程价款的权利人即张建康本人享有。此外，涉案工程为张建康垫资建设，其付出的材料、劳务及其他支出已物化至建设工程之中，该工程的价值来源于张建康的投入，为张建康人力物力财力等投入的转化物，这一客观事实不因建设工程施工合同无效而改变。优先受偿权的性质是工程价款的法定担保物权，担保指向的是工程价款债权，该权利是法律赋予工程价款实际权利人的担保物权，其制度设计的目的是为了保障工程价款权利人实现工程价款，故除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，优先受偿权即附着于工程价款与之共同存在或消灭。张建康作为涉案工程价款的权利人，应对其施工建设的工程享有优先受偿权。关于优先受偿权的范围的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号)第三条的规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这一条对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款作出如下界定：一是承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出的和未支出但应当支出的部分，属于工程价款。这部分是指承包人为建设工程所付出的劳动报酬。二是承包人已经为建设工程支出的材料款等费用属于工程价款。因而承包人垫资部分凡已经物化的部分属于工程价款。三是承包人因发包人违约所受到的损失不属于工程价款。原审仅判令张建康对其承建的睢宁县凌城镇鼎盛花园小区涉案1#、2#、3#、7#、8#楼工程在鼎盛公司所欠付的工程款范围内享有优先受偿权，鼎盛公司因欠付张建康工程款而产生的利息不在其享有的优先受偿权的范围内并无不当。另外，关于原审程序是否违法的问题，原审中李娟持拓展公司出具的授权委托书参加诉讼，符合法律规定。拓展公司主张李娟所持有的授权委托书系伪造，但未提供证据予以证实，不予采纳。综上，一审法院经该院审判委员会讨论，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：维持（2015）睢民初字第2213号民事判决。本院二审期间，鼎盛公司提交了部分现场照片,拟证明涉案室外工程尚未完工。经驰合公司质证认为工程基本上已经完工，应该是物业未去维修。张建康质证认为对于照片中内容不明确，其中的电表箱可能系使用过程中造成。本院二审查明事实与一审法院再审查明事实一致。本院认为，结合上诉人的主张及被上诉人的答辩,本案的争议焦点为：1.鼎盛公司应否向张建康支付工程款；2.涉案工程款数额的认定；3.鼎盛公司尚欠张建康或驰合公司的工程款数额及利息数额；4.张建康是否享有优先受偿权；5.原审程序是否违法。一、关于鼎盛公司应否向张建康支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉《工程总承包合同书》虽然是鼎盛公司与拓展公司签订，但在（2015）睢民初字第02213号案件中，鼎盛公司、拓展公司均认可所涉工程系张建康挂靠拓展公司实际施工，根据上述规定，张建康作为没有资质的施工人挂靠拓展公司对涉案工程实际施工，所涉《工程总承包合同书》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本案所涉《工程总承包合同书》第九条约定：……3、承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包方组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。”鼎盛公司主张拓展公司未向其提交技术档案、施工管理资料、工程保修书等，不符合竣工验收报告内容要求，导致其无法验收。经查，拓展公司于2015年3月2日向鼎盛公司提交《竣工申请报告》，鼎盛公司未在双方约定的时间内组织竣工验收，亦未对其上述主张提出异议，反而于2015年3月5日与拓展公司签订结算单，故对于鼎盛公司的该主张，本院不予支持。根据双方约定,鼎盛公司应视同工程合格，且涉案工程已实际投入使用,故张建康要求鼎盛公司参照合同约定支付工程价款，不违反法律的规定，应予支持，鼎盛公司于本院审理期间提交的照片，不足以推翻原审对于该事实的认定。二、关于涉案工程款数额的认定问题。上诉人主张工程款计算标准应按合同约定价格即1200元/㎡及工程量应以鉴定为准。对此，本院认为，根据2014年5月10日，鼎盛公司出具的字据载明“因新图纸与签订合同时图纸有变更（基础改为筏板基础，钢筋量，砼量及人工费用增加），经核算，在原签订承包价格基础上增加100元/㎡。”可见，双方在签订《工程总承包合同书》后对工程价格的计算标准作出了变更。且根据鼎盛公司与拓展公司于2015年3月5日对涉案工程所进行的结算，该结算单中明确载明双方已对鼎盛花园的总建筑面积、工程款计算标准及总工程款金额作出确认。现上诉人主张工程量应以鉴定为准，并按合同约定价格计算工程款数额，没有依据，本院不予支持,原审依照结算单中载明金额确认涉案工程款数额为3100.1万元,并无不当。三、关于鼎盛公司尚欠工程款数额及利息数额的认定问题。(2015)睢民初字第02213号案件中,拓展公司、张建康均认可已收到248.5万元及抵扣款401.7968万元，共计650.2968万元，鼎盛公司认为至2015年12月16日原审判决前，张建康实际销售房屋99套，其实际收取的购房款至少为623.2453万元。对此，张建康不予认可，在此情形下，鼎盛公司应就其主张提供相应的证据加以证实。根据鼎盛公司所提供的售房款明细，其中包含了(2015)睢民初字第02213号庭审结束后张建康收取的售房款，因本案一审案件系再审案件，故其仅对(2015)睢民初字第02213号庭审之前已经支付的工程款数额作出认定，并无不当，且鼎盛公司所提供的2014年5月21日、2014年9月15日、2015年8月18日三张收条时间虽然显示为(2015)睢民初字第02213号庭审结束之前，但该三张收据载明的金额小于张建康自认收到的工程款数额，鼎盛公司并未提供证据证明该款项系在张建康自认工程款数额之外，故原审法院未将鼎盛公司所举三张收据中载明金额在其已付工程款中予以扣除，并无不当。对于鼎盛公司提供的日期分别为2014年4月10日、2014年5月21日、2014年6月10日、2014年7月20日共计717万元的收条，因张建康不予认可，主张因其未实际出借给鼎盛公司款项，宋志并无款项支付给拓展公司，同时提供了出具收据当日，鼎盛公司法定代表人宋志向张建康出具的同等金额的借条。结合双方所举证据，显然鼎盛公司是否实际交付收据中载明款项的工程是存疑的，鼎盛公司应承担进一步的举证责任，在鼎盛公司未能做出合理解释，亦未能提供证据证实收据中款项已实际交付的情况下，应承担对其不利的法律后果。故一审法院原审及再审对该717万元款项不予认定，并无不当。因双方合同中明确约定了工程款利息的计算标准，参照该合同约定认定鼎盛公司应支付的工程款利息，亦无不当。四、关于张建康是否享有优先受偿权的问题。本案所涉《工程总承包合同书》虽无效,但承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权,实际施工人在承包人或转包人不主张或怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包义务，其更应当从发包人处获得工程款，而被挂靠人最终只是实际从挂靠人处获得管理费。挂靠人更符合法律关于享有工程价款请求权和优先受偿权的规定。本案中，张健康既是挂靠人也是实际施工人，作为实际施工人，其投入了大量的人力、物力、财力，在涉案工程已经竣工并投入使用的情况下，为保障其权利的实现，当然享有优先受偿权，这与建设工程价款优先受偿权设立的初衷相一致。因此，认定张建康享有工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。对于鼎盛公司主张的张建康提起优先受偿权超出了法律规定的期限问题。本院认为，鼎盛公司对于拓展公司在法律规定的期限内主张优先受偿权这一事实不持异议，张建康作为挂靠拓展公司施工的实际施工人，其与拓展公司实质上是针对同一工程所享有的优先受偿权，拓展公司主张优先受偿权所产生的法律后果应及于张建康，故对于鼎盛公司的该项主张，本院不予支持。五、关于原审程序是否违法的问题。鼎盛公司主张（2015）睢民初字第2213号案件审理过程中，驰合公司未授权江苏千秋律师事务所李娟律师作为代理人参加诉讼活动，李娟律师所作陈述不能代表驰合公司，原审也不应以其陈述作为裁判依据。对此，驰合公司虽亦主张未委托李娟律师代为参加诉讼，并申请对委托书中其公司公章进行鉴定。但经过审查，李娟律师提供的委托书等手续齐备，根据其陈述，系由孙明持有委托手续至驰合公司加盖公司公章，驰合公司原法定代表人张文雪对委托孙明作为代理人参加诉讼一事不持异议。同时结合孙明的陈述，其所述与李娟律师陈述相互印证，故原审认定拓展公司主张李娟律师所持委托书系伪造依据不足，并无不当。对于驰合公司的鉴定申请，本院不予准许，李娟在本案审理过程中所作陈述产生的后果应及于驰合公司。另外，驰合公司在其向本院提交的书面答辩意见中申请撤回起诉，但其他当事人未明确表示同意。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条的规定，一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉的，需经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会利益、他人合法利益的，故本院对驰合公司撤回起诉的申请不予准许综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156539元，由徐州鼎盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜有刚审判员  胡晓文审判员  丁世超二〇二〇年十二月二十八日书记员  吴姿含