广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2350号上诉人（原审被告）：东莞市倬程精密五金有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇横江厦村九队**A铺。法定代表人：卞尔辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹惠娟，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市微创智能科技有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道同沙古一村村口**厂房**。法定代表人：罗续玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张宏飞，广东益道律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丽萍，广东踔厉律师事务所律师。上诉人东莞市倬程精密五金有限公司（以下简称倬程公司）因与被上诉人东莞市微创智能科技有限公司（以下简称微创公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。倬程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回微创公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由微创公司负担。事实和理由：（一）被诉侵权产品不落入本案专利保护范围。涉案专利的旋转头部位有两个凹坑，凹坑为对称的不规则多边形，两层指环平行，而被诉侵权产品旋转头没有凹坑，两层指环不平行。二者的以上区别导致整体视觉效果不同。（二）一审判决的赔偿数额过高。倬程公司生产规模小，销售数量少，情节较轻，被诉侵权产品同时被诉实用新型专利侵权和外观设计专利侵权，一审判决赔偿过高。微创公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。阿里巴巴公司发表意见称：同意一审法院关于阿里巴巴公司的认定。微创公司向一审法院起诉请求：1.判令倬程公司立即停止制造、销售侵害本案专利权的产品，销毁库存产品及制造模具；2.判令倬程公司赔偿微创公司经济损失50000元及维权支出的合理费用7599元；3.判令倬程公司登报赔礼道歉，消除影响；4.判令阿里巴巴公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；5.判令倬程公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：微创公司于2017年3月31日向国家知识产权局申请名称为“车载手机支架（指环扣）”的外观设计专利，并于2017年9月5日获得授权，专利号为ZL201730103315.3，专利权人为微创公司，最近一次缴纳专利年费的时间是2019年1月26日。专利证书记载该外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。涉案专利授权公告图片见附图一。2018年11月22日，国家知识产权局就本案专利出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。2019年5月6日，微创公司委托代理人任重至广东省东莞市东莞公证处申请保全证据公证。在公证员张建荣及工作人员华日双的监督下，任重使用该处的计算机登录阿里巴巴网站（www.1688.com）,进入名称为“东莞市倬程精密五金有限公司”的网络店铺，其档案基本信息显示该网络店铺的经营者为倬程公司、经营模式为生产厂家，且该网店认证的工商注册信息显示的名称、成立日期、经营范围以及注册地址均与倬程公司的工商注册信息一致。进入展示有名称为“手机指环扣车载指环手机支架环扣创意多功能手机配件手指环贴懒人”产品的网页，产品单价显示“10-99个”单价为26元。随后，任重购买了该产品10件，付款金额为32元，供应商显示为倬程公司。任重通过阿里旺旺向卖家咨询，询问卖家“一天产能是多少”，对方回复“大概2000”。5月9日，在公证员张建荣及公证人员陈楚湘的监督下，微创公司的委托代理人任重在东莞市南城区收取了贴有“信丰物流”快递单（单号为135272216276）的包裹一份，包裹内有三个被诉侵权产品，公证员对包裹内的物品进行拍照，加贴公证处封条后封存。5月10日，微创公司法定代表人罗续玉至该公证处，使用该处计算机登录阿里巴巴网站（www.1688.com）,进入名称为“东莞市倬程精密五金有限公司”的网络店铺，在该店铺点击“手机指环扣车载指环……”等七个手机指环扣商品。公证人员见证上述网页浏览、网上购物及收货的全过程。公证处据此出具（2019）粤莞东莞第016413、016415、017049号《公证书》。当庭检视公证封存物，其封存情况完好，经拆封其内有被诉侵权产品三个，包装盒及被诉侵权产品上均未标注生产者信息。随机选取一个进行比对，微创公司发表比对意见如下，被诉侵权产品与本案专利的设计元素是相同的，比例及位置都相同，唯一区别点在于被诉侵权产品的旋转头上缺少两个小凹坑设计，两者构成近似。倬程公司发表比对意见如下：一、固定指环和旋转头连接位置，本案专利的左视图和右视图可以明显看到连接点有两个，但被诉侵权产品只有一个。二、认可微创公司所述旋转头有两个凹坑区别点，该区别点是本案专利主视图的重要的设计特征，是整体视觉效果上的重要特征，也是区别于现有设计的一个重要设计元素，因为现有设计都有指环和旋转头、底座。三、从本案专利左视图和右视图可以看到，两个指环之间是相互平行且紧贴的，但被诉侵权产品并不是完全平行，是具有夹角和缝隙的，与本案专利不相同。故二者既不相同也不相似。阿里巴巴公司同意倬程公司比对意见，请求由法院认定。微创公司主张倬程公司在阿里巴巴平台被投诉后持续于该平台店铺相册发布产品图片，阿里巴巴公司在被诉前已知晓产品侵权情况，未采取制止侵权的必要措施，对侵权行为发生有过错应承担连带赔偿责任。微创公司为证明其主张提交2019年5月至2019年9月向阿里巴巴知识产权平台发送投诉倬程公司产品图片侵权的部分邮件。其中发件人“AlibabaGroup”于2019年6月18日、7月1日、7月21日发送主题为“回复举报东莞市倬程精密五金有限公司恶性侵权”，载明侵权照片已删除，署名为阿里巴巴知识产权团队。倬程公司、阿里巴巴公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。阿里巴巴公司抗辩其仅提供平台服务，在收到起诉状后及时履行网络服务提供者的通知义务并不存在过错，不应承担侵权责任，并提交公证书等证据材料，具体如下:1.（2017）浙杭钱证内字第11635号《公证书》，载明阿里巴巴公司获准经营信息服务业务。2.(2018)浙杭钱证内字第16070号《公证书》，其上记载阿里巴巴中国站上的店铺、商品信息由用户自行提供并上传，并有用户对其提供并上传的信息承担相应法律责任。知识产权权利人若认为阿里巴巴中国站内容侵犯其合法权益的，可以通过阿里巴巴知识产权保护平台进行投诉，我们将在收到知识产权权利人合格通知后依据相应的法律法规以及阿里巴巴中国网站规则及时处理。3.通知倬程公司删除涉案商品信息截图及商品信息已删除截图，阿里巴巴平台于2019年11月4日给会员【zhuocheng08】发送站内信，内容为：平台接到法院通知，您的商品ID涉嫌侵犯他人知识产权（外观设计ZL201720410025.8，分体式指环扣车载支架），目前权利人已经通过法院对您提起诉讼，案号为（2019）粤73民初1640号，烦请自行删除侵权信息，自检自查店铺，并做好应诉准备。站内信后随附商品已删除截图，截图显示前述商品信息已删除。庭审中，微创公司确认被诉侵权产品链接已删除。微创公司主张维权支付公证费及晒相费2599元、律师费4000元，并提交公证费发票、代理合同及律师费发票证明，其中《委托代理合同》约定，广东益道律师事务所（乙方）接受甲方（微创公司）委托，委派律师在微创公司诉倬程公司实用新型侵权纠纷、外观设计专利侵权纠纷中担任微创公司的委托代理人，基础代理律师费为4000元，风险收费部分按照广东益道律师事务所为微创公司向侵权方追索权益所实现的经济赔偿金额的10%计收。另查明，微创公司以本案公证购得的产品还侵犯另一项实用新型专利权为由将倬程公司起诉至一审法院，案号为（2019）粤73知民初913号。再查明，倬程公司经营范围包括产销五金制品等。一审法院认为，微创公司是本案外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.倬程公司有无实施被诉侵权行为；3.本案侵权责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案被诉侵权产品和专利产品均为手机指环扣，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同点在于，两者均由两层平行指环及固定底座构成，固定底座有平面的基座和旋转头，二者的区别主要在于被诉侵权产品旋转头缺少小凹坑设计、固定指环和旋转头连接处略有不同。根据整体观察、综合判断的基本原则，两者设计外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，被诉侵权产品与本案专利存在的区别点属于产品局部的细微区别，不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，整体视觉效果无实质性差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权产品设计落入本案专利权的保护范围。二、关于倬程公司有无实施被诉侵权行为的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案店铺的工商注册信息中所显示的信息与倬程公司一致，订单详情中的卖家信息亦显示供应商为倬程公司，故可以认定本案的阿里巴巴店铺由倬程公司开设及运营。本案购买、收货过程均经公证机关见证，足以证明倬程公司实施了销售被诉侵权产品的行为。微创公司主张倬程公司存在销售被诉侵权产品的行为有事实依据，一审法院依法予以采纳。关于微创公司主张倬程公司存在制造被诉侵权产品的行为。一审法院认为，倬程公司阿里巴巴店铺页面包含“经营模式生产厂家”等信息，在购买产品咨询中亦称其有生产部门，该内容虽然具有广告宣传目的，但亦具有一定的可信度，结合倬程公司的经营范围包括“产销五金制品”，倬程公司具备制造被诉侵权产品的资质和能力，倬程公司亦未提交证据证明其销售的产品来源于他人，微创公司的证据足以让人确信倬程公司制造被诉侵权产品的事实具有高度可能性，一审法院依法认定倬程公司实施了制造被诉侵权产品的行为。三、关于本案侵权责任的承担问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，倬程公司未经微创公司许可，制造、销售落入微创公司本案专利权保护范围的被诉侵权产品，其行为已经构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故微创公司主张倬程公司停止制造、销售的诉请，于法有据，一审法院予以支持。微创公司主张倬程公司销毁库存产品及制造被诉侵权产品模具的主张，由于微创公司未举证证明其实际存在，故一审法院对其该项请求不予支持。至于微创公司主张倬程公司就其侵权行为消除影响赔礼道歉的诉讼请求，赔礼道歉主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的责任承担方式，专利权是一种财产利益，微创公司未提交证据证明倬程公司行为造成其名誉权或商誉权受损，故对于其此项诉讼请求，一审法院依法不予支持。阿里巴巴公司作为电子商务的网络销售平台，属于网络服务提供者，并非被诉侵权产品的销售者，对于在网络销售平台上销售被诉侵权产品不负事前审查义务。只要在权利人发出投诉后按照提出的通知履行网络服务提供者“通知移除”规则，即尽到了合理的注意义务，除非有证据证明网络服务者存在明知或者应知的过错责任，否则对于网络平台上发生的侵权行为不负赔偿责任。被诉侵权产品在网络销售平台上的销售者为倬程公司，阿里巴巴公司在收到微创公司相关投诉后及时删除侵权图片，在得知被诉侵权产品涉及到侵权后将被诉侵权产品下架，基于阿里巴巴公司作为网络服务提供者已履行了法律规定的通知后及时删除的法定义务，故阿里巴巴公司的抗辩理由成立，一审法院依法予以支持，对微创公司主张阿里巴巴公司就倬程公司侵权损害承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利为外观设计类型，倬程公司存在制造、销售的侵权行为，同一被诉侵权产品涵盖微创公司两项专利权以及该案为众多系列案件之一等方面因素，酌情判定倬程公司赔偿微创公司经济损失20000元。另考虑微创公司提供公证费票据及其委托诉讼代理人实际到庭参加诉讼，酌情判定倬程公司支付微创公司维权合理费用4000元。微创公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、倬程公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害微创公司名称为“车载手机支架（指环扣）”、专利号为ZL201730103315.3的外观设计专利权产品的行为；二、倬程公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿微创公司经济损失20000元；三、倬程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付微创公司维权合理费用4000元；四、驳回微创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1239.68元，由微创公司负担725.82元，倬程公司负担513.86元（该受理费已由微创公司预交，一审法院不作退回，其同意倬程公司就其应付部分于上述判决履行期限内向其径付）。二审中，倬程公司、微创公司、阿里巴巴公司均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；（二）一审判决的赔偿数额是否适当。（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与本案专利均为手机配件，属于相同种类产品，可以进行是否相同或者近似的比对。经比对，二者整体形状相同，均为两层平行的近似圆形指环和圆形底座组成，二者的区别在于被诉侵权旋转头缺少小凹坑设计、固定指环和旋转头连接处略有不同。经过整体观察，综合判断，被诉侵权产品与本案专利的以上区别仅为细微区别，二者在整体视觉效果上不构成实质性差异。倬程公司称二者不同的上诉意见依据不足，本院不予采纳。（二）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于没有证据证明微创公司因侵权遭受的损失或者倬程公司因侵权获得的利益，故一审法院酌情判决本案的赔偿数额并无不当。参考本案专利的类别、倬程公司侵权行为的性质和情节、微创公司为维权支出的合理费用等情况，一审法院酌情确定的数额在法律规定的范围之内，亦合理适当。倬程公司认为其规模小、销售数量少，但一审法院酌情确定的赔偿数额已经充分考虑这些因素，倬程公司并未举证证明该赔偿数额已经超出其制造、销售的规模和数量的范围，其主张一审判决赔偿数额过高的上诉意见本院不予采纳。综上所述，倬程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人东莞市倬程精密五金有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年十二月八日书记员  曹广欣附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片主视图右视图后视图俯视图左视图仰视图