广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终494号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜国主，男，1982年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省涟源市*******。因本案于2019年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人付辉，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏锋，男，1991年3月27日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省都昌县**********。因本案于2019年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人徐震林，广东捷顺律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）余志强，男，1983年3月17日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省都昌县********。因本案于2019年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2020年4月22日被佛山市南海区人民法院取保候审。指定辩护人何桂英，广东捷顺律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。原审被告人邹强强，男，1989年10月27日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省都昌县***********。因本案于2019年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2020年7月22日被本院取保候审。原审被告人吴信桂，女，1972年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省涟源市******。因本案于2019年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2020年7月22日被本院取保候审。原审被告人李刚，男，1991年8月9日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省都昌县**********。因本案于2019年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2020年4月22日被佛山市南海区人民法院取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人颜国主、魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月24日作出(2019)粤0605刑初3161号刑事判决。原审被告人颜国主、魏锋、余志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员黄雨亭出庭履行职务，上诉人颜国主及其辩护人付辉、上诉人魏锋及其辩护人徐震林、上诉人余志强及其辩护人何桂英、原审被告人吴信桂均到庭参加诉讼。审理中，广东省佛山市人民检察院以补充侦查为由于2020年7月21日建议对本案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。广东省佛山市人民检察院以补充侦查完毕为由于2020年8月20日建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定,2018年4月开始，被告人颜国主租赁佛山市南海区*******************厂房，成立佛山市叠*****有限公司，后于同年12月租赁上述******厂房。颜国主利用上述租赁的两个厂房作为工场，先后雇请被告人吴信桂、魏锋、邹强强、李刚、余志强等人作为工人，在未取得商标注册权人授权的情况下，低价回收小米电视机，经检测屏幕破损的，更换屏幕、重新包装，并在*鱼APP上销售牟利。其中，吴信桂于同年4月进入工场，魏锋于同年七八月进入工场，邹强强于同年九十月进入工场，李刚、余志强均于2019年2月进入工场。被告人颜国主负责低价回收小米电视机，购进各种型号、尺寸的电视机屏幕、印有假冒小米注册商标标识“”的纸皮箱等材料；被告人魏锋、李刚、吴信桂负责对回收电视及已更换屏幕的电视进行检测；被告人邹强强、余志强负责更换回收电视机的屏幕；颜国主、魏锋、李刚、邹强强还负责在*鱼APP上销售，魏锋还负责日常监督及打码工作，吴信桂还负责记录进出货情况。2019年4月23日，民警查获上述制假工场，当场抓获被告人颜国主、魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强，现场起获已组装的更换了第三方假冒的液晶面板及包装、外部配件的假冒“”注册商标的电视机795台、M1纸箱460个、M1封箱胶570卷（990个/卷）、M1标签3000个、M1说明书3100个、M1遥控器150个、M1外包装袋90个、M1合格标签3920个、M1能源标签360个及作案工具手把电钻2台、TSC条形码打印机1台。经核查，以实际销售价格最低每台6**元计算，上述起获的795台假冒“”注册商标的电视机共价值529470元。商标注册证号为第21387396号的“”商标的所有人是小米科技有限责任公司（以下简称小米公司），核定使用商品为第9类的电视机等，且在注册有效期内。经比对，在佛山市南海区*******************、C3003厂房起获的电视机上使用的标识与上述注册商标相同。原审判决认为，被告人颜国主、魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，颜国主起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；另魏锋的作用稍大于邹强强、吴信桂、李刚、余志强，且魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强参与本案的时间、具体负责的工作均不同，量刑时予以区别。邹强强、吴信桂、李刚、余志强归案后均如实供述本案主要犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人颜国主犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人魏锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人邹强强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人吴信桂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人李刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人余志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。七、现场起获假冒注册商标的电视机795台及纸箱460个、封箱胶570卷、标签3000个、说明书3100个、遥控器150个、外包装袋90个、合格标签3920个、能源标签360个，予以没收并销毁；作案工具手把电钻2台、TSC条形码打印机1台，予以没收，上缴国库。上诉人颜国主上诉提出:1.小米作为非独立的第三方鉴定机构，其出具的鉴定结果不能作为本案定案的依据，请求二审法院委托具有资质的第三方鉴定机构对795台涉案电视机予以鉴定。2.我的进货来源中有很大一部分是七天无理由退货的，不需要做任何更换或维修，涉案的795台电视机有很大一部分是没有更换过液晶面板。小米公司的鉴定报告认定795台电视机均为更换了第三方假冒的液晶面板及包装、外部配件的假冒产品，与事实不符。综上，我对一审判决的定性没有异议，但认定的部分事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审依法改判。上诉人颜国主的辩护人提出:对第一审法院认定的罪名没有异议，但一审判决量刑偏重，主要理由如下：1.颜国主是初犯、偶犯，之前没有任何犯罪记录。归案后，主动交代犯案事实。庭审中认罪、悔罪。2.颜国主主观恶性小，其行为造成的社会危害不大。颜国主主观上的真实意思是销售二手电视机，对部分电视进行重新包装、更换配件、换屏等，都是为了二手电视有个好的卖相，并不是故意以假冒注册商标为目的。颜国主是在二手货平台“*鱼”上销售二手小米电视，证明其向公众声明了销售的是二手货。电视机上用的商标仍然是小米商标，没有破坏商标的标志来源功能。颜国主在销售时声明销售的是翻新机，所以小米电视的质量保障功能也未受到伤害。3.小米科技有限责任公司没有司法鉴定资质，与本案有重大利害关系，足以影响本案鉴定结论的真实性和公平性，鉴定过程不符合司法鉴定程序，小米科技有限责任公司出具的鉴定结论不应当被法庭采信。4.同案的被告人均作证证明，被扣押小米电视机中，换屏的电视机没有795台那么多，只有很少一部分，因此，涉案金额没有529470元那么多。综上，建议法庭对被告人颜国主判处3年以下的有期徒刑并适用缓刑。上诉人魏锋上诉提出:1.我公司从2018年陆续从京***平台购买电视机，京**商城将七天无理由退货标识为9.9成新、9.5成新、9成新，将故障机标识为5成新，将碎屏机标识为1成新，碎屏机仅有5%到10%左右。小米公司的鉴定结果有误，795台涉案电视机中更换屏幕的只是其中一少部分，不到10%。2.我并不更换屏幕，不对其他人员进行管理，工作内容与其他同案人差不多。一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人魏锋的辩护人提出:1.在上诉人公司处起获的小米电视是否全部均有更换过第三方液晶面板不能以小米公司出具的《鉴定报告》作为依据。2.被告人的行为不构成假冒注册商标罪。民警在佛山市叠*****有限公司起获的795台小米电视机来源合法，上诉人通过合法途径购买上述小米电视后小米的商标专有权利已经用尽，上诉人更换同品牌同型号的液晶面板后再出售的行为，实际上已经没有再侵犯小米公司的商标专有权。上诉人的行为不符合假冒注册商标罪的犯罪构成要件，不应构成假冒注册商标罪，请求法庭在查清事实后依法判处被告人无罪。上诉人余志强及其辩护人提出：1.认定本案工厂内起获的产品为假冒注册商标产品的鉴定报告违反法律的相关规定，不应作为定案的依据。2.鉴定报告的鉴定结论与客观事实相违背，缺乏真实性。根据京**工作人员的证言证实每一批打包销售出去的电视机都掺杂了一半没有问题的电视机，也就是说工厂内的电视机并非全部都会更换液晶显示屏，此情况与鉴定报告中认定的结果数量上存在巨大的差异。3.翻新、维修电视机的行为，不会对电视机的商标产生任何的改动，更换屏幕的行为本质上没有侵犯小米商标的权益。涉案电视机经合法渠道购入，再次销售的行为不构成侵犯商标权。5.上诉人余志强只是一位普通工人，任职仅有2个月的时间，无参与假冒注册商标犯罪的故意，也没有任何的实质性售卖行为。上诉人余志强的行为并不符合假冒注册商标罪的构成要件，请求法庭依法作出公正判决。参加二审庭审的原审被告人吴信桂对一审判决认定的事实和罪名表示没有意见。检察员二审出庭意见：1.一审判决认定罪名正确，但非法数额认定存在疏漏。一审判决以每台电视机的最低销售价格计算795台小米电视机的价值不符合法律规定，并遗漏认定已销售的翻新电视机的价值。2.上诉人提出涉案795台小米电视机中只有小部分（约10%左右）屏幕破损的小米电视机更换了电视机屏幕的说法与客观证据不符，而且是否更换电视机屏幕并不影响本案事实和罪名的认定。上诉人对通过合法途径购入的二手电视机进行翻新并不构成犯罪，但翻新后使用假冒的标有小米注册商标标识的外包装材料进行重新包装，伪装成全新原装正品对外销售的行为，侵犯了小米公司的商标权，构成假冒注册商标罪。3.上诉人及原审被告人翻新二手电视机再出售的行为，也可能构成生产、销售伪劣产品罪，可依照处罚较重的规定定罪处罚。综上，一审判决程序合法，适用法律正确，但事实认定不清，存在疏漏，导致量刑不当，建议将本案发回原审法院重新审判。二审经审理查明，2018年4月开始，上诉人颜国主租赁佛山市南海区*******************厂房，成立佛山市叠*****有限公司，后于同年12月租赁上述******厂房。颜国主利用上述租赁的两个厂房作为工场，先后雇请吴信桂、魏锋、邹强强、李刚、余志强等人作为工人，在未取得商标注册权人授权的情况下，从京**、苏**等渠道购入二手小米电视机后，进行检测、维修、更换屏幕、电视机配件等不同程度地翻新后，重新包装成全新原装正品的小米电视机对外销售，并在*鱼APP上销售牟利。销售价格仅略低于小米电视机官方售价，所销售的翻新二手小米电视机存在较多质量问题，返货率高。上诉人颜国主负责从京**等平台低价回收小米电视机，购进各种型号、尺寸的电视机屏幕、电视机配件、印有假冒小米注册商标标识“”的纸皮箱等材料；魏锋、李刚、吴信桂负责对回收电视及已更换屏幕的电视进行检测；邹强强、余志强负责更换回收电视机的屏幕；颜国主、魏锋、李刚、邹强强还负责在*鱼APP上销售，魏锋还负责日常监督及打码工作，吴信桂还负责记录进出货情况。吴信桂于2018年4月进入工场，魏锋于同年7、8月进入工场，邹强强于同年9、10月进入工场，李刚、余志强均于2019年2月进入工场。2019年4月23日，民警查获上述制假工场，当场抓获颜国主、魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强，现场起获已组装的更换了第三方假冒的液晶面板及包装、外部配件的假冒“”注册商标的电视机795台、M1纸箱460个、M1封箱胶570卷（990个/卷）、M1标签3000个、M1说明书3100个、M1遥控器150个、M1外包装袋90个、M1合格标签3920个、M1能源标签360个及作案工具手把电钻2台、TSC条形码打印机1台。经核查，以实际销售价格最低每台6**元计算，上述起获的795台假冒“”注册商标的电视机共价值529470元。商标注册证号为第21387396号的“”商标的所有人是小米科技有限责任公司（以下简称小米公司），核定使用商品为第9类的电视机等，且在注册有效期内。经比对，在佛山市南海区*******************、C3003厂房起获的电视机上使用的标识与上述注册商标相同。上述事实，有经一审、二审举证、质证的以下证据予以证实：一审举证、质证的证据：抓获经过，搜查笔录，扣押清单，现场勘验笔录、说明、照片，电子证据提取笔录及手机截图，送货单，出货单，日记账，提货交接明细，交接单，商标注册证，未授权声明，鉴定报告，销售价格证明，营业执照，户籍证明,谭某1提交的租赁合同，证人王某1、李某1、余某1、肖某1、陈某1、邹某1的证言及辨认笔录,证人张某1、谭某1的证言，上诉人颜国主、魏锋、余志强及原审被告人邹强强、吴信桂、李刚的供述及辨认笔录等。二审庭审时，检察员出示、控辩双方质证的证据：1.从叠**公司查获的现金日记账、入库单、出货单、出仓单、退换货单、维修记录本、记账笔记本等。主要内容：（1）经颜国主签认的现金日记账反映了其购入及销售电视机的情况，记录条目包括上诉人颜国主购入电视机、电视机屏幕、小板、挂架、模组、底座、遥控器、卡蜂窝纸、蓝膜、透明膜、屏幕膜、密实袋、包装纸箱、销售电视机等，未发现有销售电视机屏幕记录。在购买电视机屏幕方面，经统计，2018年4月至2019年4月间，颜国主购进各尺寸电视机屏共支出1764777元。其中，2018年10月4-5日购买374200元，2019年1月16日单日购买299120元，2019年3月24日单日购买237580元。2018年10月29日至2019年4月22日间，颜国主购入不同品牌各尺寸电视机屏幕共计1257片，更换屏幕膜158片。（2）从叠**公司查获的小米电视机维修记录反映了上诉人颜国主有将部分小米电视机送去小米佛山、广州售后维修点进行保内维修。经统计，2019年2月24日至4月22日，有380台电视机被送去保内保修。2.电子证据提取笔录、电子数据检查工作记录、电子数据U盘1个。主要内容：对颜国主持有的1台华为手机，魏锋持有的1台小米手机、李刚持有的1台苹果手机、邹强强持有的1台OP**手机、吴信桂持有的1台OP**手机、余志强持有的1台OP**手机进行电子证据检查。（1）编号180：邹强强所使用的微信中与备注昵称“深***视”于2018年3月26日至2019年4月13日有大量关于询价、销售电视、送货的聊天记录，以及与备注昵称“二**夫”、“马***室”等人有大量关于电视买卖的聊天记录，在“小米电视机”、“电视工作”、“电视机”等群有联系电视机包装、发货、销售的情况。（2）编号181：魏锋所使用的微信“A***索”与“星**”从2018年7月24日至2019年3月26日有大量关于询价、销售电视、送货的聊天记录。（3）编号182：颜国主所使用的微信“游**”有与“昊****城”、“郑***”、“腾***”等人购买回收电视机、屏幕、内存条、包装箱等材料的聊天记录。（4）编号183：余志强所使用的微信“阿**”在“电**”微信聊天群内反映“A***索（魏锋）有向大家反映电视机包装、安装质量问题”。（5）编号184：李刚所使用的微信“人***魅”与昵称“常****发”、“s****m”、“A****技”等有关于询价、销售电视、送货的聊天记录。（6）编号185：吴信桂使用的微信“W****i”在“电***”、“电****作”、“小****视”等群内。其中，邹强强、魏锋、颜国主2018年12月5日的微信聊天记录：邹强强：“买了小板，都是LG的屏吧”；魏锋：“普通遥控器，语音遥控器都要买些”；颜国主：“好”。颜国主、魏锋2019年4月10日的微信聊天记录：魏锋：“有没有卖挂架的，发几箱挂架过来要70个，星期六出单”；颜国主：“好，挂多少寸的”；魏锋：“43、50的”；颜国主：“好的”；魏锋：“买便宜点的就好”。颜国主、魏锋2019年4月20日-21日的微信聊天记录：魏锋：“蜂窝板明天要送来，不然明天发不了货。边框膜快没了”；颜国主：“多宽的”；魏锋：“1.5的”；颜国主：“不要太粘的”；魏锋：“明天早上一定要送一点过来先，不然今天的单发不到一半，不管什么尺寸”；颜国主：“好的”；魏锋：“小米324A434S屏504A的屏55LG京**方,D0765京**方LG75京**方一片三星曲面5516Y0.2平面65DJ5，要买屏了”。魏锋与A****晶李某2018年8月6日的微信聊天记录：魏锋：“背光亮，屏幕不显示”；李某：“换小板吧，主板不坏，小板问题。”颜国主与魏锋2019年3月16至4月5日的微信聊天记录：魏锋：“4X43箱子装了台4C**发了出去配了语音遥控用不了，别人说电视死机返了回来”；颜国主：“验货的时候注意下，这种低级错误也出现”；魏锋：“今年到现在，一个月时间，收了60台左右返货，补发螺丝、底座、螺丝十次左右，希望大家仔细点，一些可以避免的问题，尽量避免流出。1.屏幕下面有脏东西。2.维修过的机器少螺丝，螺丝滑牙，各部位检查是否安装好。3.背光纸不平。4.从箱子里拿出来的机器不是同款机器箱子不要照原样打包了。4.32寸机器上边框容易透光，严重点的打出来。5.机器装的袋子有鞋印，灰多的袋子也擦一下。6.底座、螺丝、遥控器说明书配件一定不要放错了。7.封箱封直平点。另外就是箱子外面的标签、对码，不要总留到最后发货的时候，拆箱子拆开看。电视喇叭缝隙位置擦干净，螺丝孔里的灰尘也都弄一下。”；颜国主：“大家注意下，所有用蓝牙遥控的电视，测试时必须连接蓝牙遥控器测试，注意下。辛苦了，检测时多注意细节，多细心。大家验货时注意下这个电视底座位置，注意下孔位有没有断螺丝在里面，细节多注意，辛苦了。”；魏锋：“再次强调一下，希望大家仔细点，一些可以避免的问题，尽量避免流出。1.屏幕下面有脏东西。2.维修过的机器少螺丝，螺丝滑牙，各部位检查是否安装好。3.背光纸不平。4.从箱子里拿出来的机器不是同款机器箱子不要照原样打包了。4.32寸机器上边框容易透光，严重点的打出来。5.机器装的袋子有鞋印，灰多的袋子也擦一下。6.底座、螺丝、遥控器说明书配件一定不要放错了。7.检查机器里面装底座的螺丝架子有没有。8.装挂架的螺丝孔里面有没有。9.遥控器花不花，封箱封平点，不要让人感觉拆过很多次。10.QC标今天开始必须每台都贴，位置就贴在机器底部。拆两台两种打包方式，袋子里装的遥控这么多残胶。55的机子还是个65的袋子装的。有残胶的膜不要再用了，检查好桌子上的边框膜。”；颜国主：“验货时，说明书，遥控器不管它新旧全部拿出来检查下，看看有没有维修单、小票，一定要记住。客户收到的4A65寸，里面有个服务单。客服要投诉我们发二手机。”；魏锋：“今天起，为了降低返货率，降低客户投诉率，试实行二检方案，验货步骤：到货四位一检，检查打包好电视机，贴自己代号标，拿到舅舅那里吹箱子，不要封箱，二检再检查下有没有哪里没检查到，配件少不少，对不对，检查完毕再封箱，试着先实行一段时间看看成效，二检检过的优先发代发单。”；颜国主：“补发底座一对，客户收到两个右边的。”。颜国主与“深**生”2018年10月10日的微信聊天记录：颜国主：“发送一个配件的照片”；深***生：“可以，做多少”；颜国主：“做2000，多少钱”；深***生：“这个最少起订3000，6块钱一片”；颜国主：“可以”。吴信桂与“润***子”微信聊天记录：2018年9月20日，吴信桂：“这段时间进屏比较多，前几天又进了五十多台破屏机”；润***子：“那还有他进回来的玻璃和那五万多的破屏机未入账”。2018年9月29日，润***子：“仓库里的货还多吗”；吴信桂：“前两天进了八十二台破屏机，下面一共还有二百多台很多保修的”；润***子：“要维修的吗”；吴信桂：“是的”；吴信桂：“算到昨天上午为止还有159500没入账，两单破屏机82台，52台差不多5万，魏锋三个月房租水电没入，所以总共还有十万元左右没入。”。3.小米公司出具的涉案795台小米电视机的销售价格证明以及“小米电视机”微信群聊天记录中提取的颜国主制作的小米电视机手写报价单。主要内容：颜国主等人出售小米电视机的价格只略低于小米电视机官方售价。如4C55寸的小米电视机，官方售价1899元，颜国主报价1800元；再如4X43寸小米电视机，官方售价1299元，颜国主报价1150元；再如4C32寸小米电视机，官方售价799元，颜国主报价700元。4.证人余某1的证言。一审判决书中对证人余某1的证言摘录有误，一审判决书中记录“我一个月能换十台电视机屏幕”是错误的，正确的是“我一天大概能换十来台电视机的屏幕，一个月大概换三百多台电视屏幕。”5.证人王某2的证言及辨认笔录。主要内容：广东京******有限公司（2018年以前叫广州晶****有限公司）是北京京*****有限公司（京**）的子公司，负责广州及周边区域的家电的配送。一般由两个部分组成的，一个就是正常的仓库家电配送部分，另外就是有一个部门专门处理买家退换回来的家电。我负责广东京******有限公司备件库的日常管理，备件库主要负责处理京**网上商城日常退换的电器的。京**商城被退货的情况比较多，但基本就只有两大类。第一类就是7天（超过1、2天都可以退的）无理由退货的，这一类都是商品没有问题，买家不喜欢然后退货的；第二类是商品有损坏，买家要求退换或者选择退钱的，对方在平台上申请退换或者退钱，之后我们就重新发一个新的商品给对方或者直接退钱给对方。退回来的货我们有3种处理方法，第1种就是7天无理由退货且包装没有被开过的，商品检测出有问题但在维修期内厂家更换新商品的（只有极少部分商品厂家会更换），就会在京**平台上销售；第2种就是7天无理由退货但是开过箱的经过检测没有问题的，就在京**二手拍拍平台上销售；第3种商品有问题不属于退货范围的，例如电视类的碎屏，或者商品有问题但在厂家的维修期内交给厂家维修好后给回京**的，或者有问题的已经超过厂家规定的1个月时间维修期的，例如电视有黑点、黑线、不能正常开机等故障超过维修期厂家不维修的，就会放到京**一个专门卖损坏家电的平台上进行销售。退货处理流程一般先是买家平台申请退货，我们公司就派人上门取件，取回来后就检查是否有被开箱，外表完好无缺，没有被开过箱的，我们就以第1种方式销售，如果被开过箱的，我们就通知小米售后到公司对开过箱的小米电视进行检测，检测出电视没有问题，我们就以第2种方式销售，检测出有问题的例如黑屏、黑点、黑线，就检查是否过维修期，没有超过维修时间（买家退货后30日内）的就由厂家选择对电视进行换新或者维修了，新换回来的电视机（只有极少部分换新）就在京**平台上销售。厂家维修过的电视我们放到卖损坏家电的平台上销售，如果是7天无理由退货且开箱了的检测出有问题的，例如黑屏、黑点、黑线但超过时间（销售时间一个月）的和碎屏了的都只能放到卖损坏家电的平台上销售。碎屏的电视是不能退换及维修的，我们公司也是不维修的，所以我们就将这些损坏了的电视再掺入一些没有损坏的完好的电视（这一类的电视是没有问题，有厂家维修好的电视，有7天无理由退货没有问题的电视，也有少一两个配件的电视，例如脚架、遥控器等），打包成一批给公司的业务员，然后由业务员联系买家，再由买家在损坏家电的平台上下单购买，基本每一批打包销售出去的电视都有一半是没有问题的，另外一半都是损坏的（碎屏、不能正常开机、有黑点、黑线已过维修期厂家不进行维修的）。我认识颜国主。我2018年8月份开始负责公司的备件库的日常管理，当时接手的时候就已经知道他在我们公司收购电视。京**有一个平台是专门销售这一类的电视，碎屏或者不能正常开机、有黑点、黑线已过维修期厂家不进行维修的损坏电视，掺杂一半没有损坏的电视交给业务员，业务员再将这一批的电视卖给颜国主。颜国主同意购买后，我们就打电话通知颜国主在该专门平台上下单购买，他付款购买之后就可以上门提货。经混杂辨认照片，证人王某2辨认出上诉人颜国主。6.京**公司提供的颜国主在京**拍拍二手备件库的交易记录。主要内容：2018年7月至2019年4月，颜国主从京**二手备件库购买了10837台二手小米电视机，其中1成新的1239台，5成新的850台，7成新的314台，8成新的1713台，9成新的4366台，9.5成新的1788台，9.9成新的567台。7.小米公司提供的维修记录及情况说明。主要内容：现场查扣的795台小米品牌电视机，经小米售后部门根据每台产品SN码进行查询及核实，其中有377台有售后检测、调试、维修记录，其中有46台有保内维修记录，46台中仅有22台是在广州、佛山网店进行保内维修。客户反映的电视机故障包括白边、竖线、花屏、暗影、裂屏、漏光、闪屏、黑屏等屏幕问题以及拐角断裂、无法开机、遥控器坏了、自动关机等其他问题。8.小米公司出具的鉴定报告。主要内容：经小米公司鉴定，涉案795台小米电视机是假冒产品，更换了第三方液晶面板、遥控器、说明书、产品标贴、外包装纸箱、封箱胶等。对控辩双方二审所提意见，综合回应如下：一、关于小米公司出具的鉴定报告是否可以作为定案依据的问题。经查，在查处商标违法犯罪案件中，侦查机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。小米公司作为注册商标权利人，有能力也有权利对于涉案注册商标标识及所使用的商品的真伪进行鉴定。小米公司出具的鉴定结论，经一审、二审庭审举证、质证，依法可以作为定案的证据。对三上诉人及其辩护人对小米公司出具的鉴定报告所提上诉意见以及对涉案电视机重新鉴定的申请，不予采纳。二、关于三上诉人及其辩护人对小米公司出具的鉴定报告内容所提上诉意见。经查，在案证据证实，2018年4月至2019年4月间，颜国主等人购进各尺寸电视机屏幕支出高达1764777元，其中，2018年10月29日至2019年4月22日间，颜国主就购入不同品牌的各尺寸电视机屏幕共计1257片，屏幕膜158片，颜国主还购入玻璃模组、小板等与电视机屏幕相关的配件，而案发时侦查人员在现场起获剩余屏幕仅126片。2018年7月至2019年4月，颜国主从京**拍拍二手备件库一个地点购买的二手小米电视机就高达10837台，其中1成新的高达1239台。根据各同案人的供述，1成新的电视机是碎屏机，需要更换屏幕。结合聊天记录的内容，颜国主等人更换屏幕或屏幕相关配件的电视机数量较大。上诉人及辩护人所提涉案的795台中电视机仅有约10%更换了屏幕的意见明显与在案证据相左，不予采纳。因小米公司鉴定报告未明确确认涉案795台小米电视机均更换了屏幕，对上诉人及辩护人所提该795台小米电视机并非全部更换了屏幕的意见予以采纳。三、关于三上诉人的行为是否构成假冒注册商标罪的问题。经查：1.王某2的证言证实，京**每次卖给颜国主的小米电视机，一半是碎屏、黑线、不能开机等有损坏的电视机。从叠**公司查获的入库单、出货单、出仓单、退换货单、记账笔记本、扣押清单等相关书证，证实颜国主购入电视机屏幕、屏幕模、小板、模组、挂架、底座、遥控器，印有涉案注册商标的纸箱、封箱胶、标签、说明书、遥控器、外包装袋、合格标签、能源标签等物品用于翻新小米电视机。公安机关在现场查扣更换了第三方假冒的液晶面板及包装、外部配件的带有“”注册商标的翻新电视机795台。2.相关微信聊天记录证实，颜国主、魏锋等人通过*鱼APP上以“正品、原装小米电视机”的名义对外进行销售，销售价格仅略低于小米电视机官方售价，所销售的翻新二手小米电视机存在较多质量问题，返货率高。颜国主等人对通过合法途径购入的二手电视机进行翻新行为本身并不构成犯罪，但翻新后的小米电视机并不是全新原装正品的小米电视机，未经小米公司许可，不得以全新原装正品的名义对外销售。颜国主等人翻新小米电视机并伪装成全新原装正品对外销售的行为，使得消费者误认为翻新机为全新原装正品机，造成消费者对商品来源混淆。而且从在案证据证实，翻新后的电视机在部件、品质、功能等方面已经发生了重大变化，存在较多质量问题，退换货率较高，使得消费者对小米公司全新原装正品电视机的质量产生负面印象，毁损了小米公司在市场上的商誉，破坏了注册商标的质量保证功能，侵犯了小米公司的商标权利,上诉人及辩护人援引商标权用尽原则辩解其不侵权的理由不成立。3.上诉人余志强虽然入职时间不长，但其对涉案工场将翻新的小米电视机包装成全新电视机对外售卖、微信群内反映收到买家关于卖二手机和质量问题投诉的事实是清楚的，作为完全刑事责任能力人，其不能仅以不清楚法律的相关规定而免除相应的刑事责任。综上，上诉人和原审被告人实施翻新小米电视机的行为,是企图借小米公司以及涉案注册商标积累的良好商誉,意图让消费者产生误认,从中牟取非法利益。考虑本案翻新行为的规模及金额，其行为具有较大的社会危害性，符合假冒注册商标罪的构成要件，因侦查机关并未对查扣的翻新电视机质量情况进行鉴定，一审判决以公诉机关指控的假冒注册商标罪认定罪名并无不当。三上诉人及其辩护人所提三人不构成假冒注册商标罪的上诉意见理据不足，不予采纳。四、关于本案的犯罪金额认定问题，如上所述，本案并不是只有更换电视机屏幕的翻新行为才构成假冒注册商标罪，而且考虑上诉人购入屏幕的金额和片数，即便按更换屏幕的标准计算本案的犯罪金额，一审判决也已属于就低认定，对三上诉人及其辩护人对本案犯罪金额认定所提上诉意见不予采纳。一审判决按照原公诉机关的指控数额认定本案的犯罪金额并无不当，对出庭检察员所提建议本案发回重审的意见，亦不予采纳。本院认为，上诉人颜国主、魏锋、余志强、原审被告人邹强强、吴信桂、李刚未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，颜国主起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；魏锋的作用大于邹强强、吴信桂、李刚、余志强，在量刑时应予以考虑。魏锋、邹强强、吴信桂、李刚、余志强参与本案的时间、分工、作用有所不同，量刑时予以区别。邹强强、吴信桂、李刚、余志强归案后均如实供述本案主要犯罪事实，依法从轻处罚。关于上诉人颜国主、魏锋及其辩护人所提一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的意见。经查：1.上诉人以翻新二手小米电视的方式假冒注册商标的行为规模大，情节特别严重，上诉人的犯罪行为，主观恶性和社会危害性并非较小。2.各同案人的供述、微信聊天记录证实，魏锋虽未直接参与更换屏幕的工作，但其日常除对购入的电视机以及翻新后的电视机进行检测，参与翻新机销售外，还对翻新工作中所出现的问题、所需购买的电视机配件情况不时向颜国主汇报，并对同案人进行提醒和监督，在共同犯罪中所起的作用明显较其他从犯要大，在量刑时应予以体现。3.综合考虑上诉人颜国主的犯罪事实、情节，对其不宜适用缓刑。综上，原审判决综合考虑上诉人颜国主、魏锋的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及归案的表现，对二人量刑罚当其罪，并无不当，上诉人颜国主、魏锋及其辩护人所提二审从轻处罚的理由不成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年十二月十日法官助理  李晶欣书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。