湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1763号上诉人（一审原告）：惠州市泰基企业集团有限公司，住所地广东省惠州市河南岸演达一路**小区泰安居装饰家居广场**。法定代表人：唐太记，公司执行董事。委托诉讼代理人：唐以明、王俊哲，广东埔穗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南衡阳松木经济开发区管理委员会，住所地湖南省衡阳市松木经济开发区创业路**。法定代表人：雷华，委员会主任。委托诉讼代理人：周姝彤，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：衡阳市金源开发建设投资有限责任公司（原衡阳市金源化工建设投资有限公司），住所地湖南省衡阳市松木经济开发区创业路**。法定代表人：唐夏元，公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陆元伟，湖南南舫律师事务所律师。上诉人惠州市泰基企业集团有限公司（以下简称泰基公司）因与被上诉人湖南衡阳松木经济开发区管理委员会（以下简称松木管委会）、衡阳市金源开发建设投资有限责任公司（以下简称金源公司）合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰基公司诉讼请求：1．判决松木管委会、金源公司共同支付泰基公司创业中心工程投资款36304462.47元、投资回报款3267401.62元、投资款回购期利息12994022.62元、投资回报款利息1169462.03元、延迟支付投资款利息2593776.23元（上述利息暂计算至2019年5月31日，总利息计算至投资款、回报款实际付清之日止），合计总款项56329124.97元；2．本案诉讼费、鉴定费由松木管委会、金源公司承担。一审法院查明：2010年12月3日，松木管委会（甲方）与泰基公司（乙方）签订《关于建设松木工业园基础设施项目协议书》（合同编号：100123号），约定：“甲乙双方遵循诚实守信、公平自愿、平等互利的原则，经协商一致，就乙方在衡阳松木工业园投资基础设施建设相关事宜，订立本协议。第一条确定甲方与乙方为战略合作法律关系，合作期暂定三年（以第一个项目开工之日起计，到期乙方享有与甲方优先合作权）。合作期内乙方拟在衡阳设立衡阳泰基公司，并以该公司为主体在松木工业园内投资人民币10亿元，分期建设松木工业园区内的基础设施项目。乙方承诺自合作协议签订后30天内在衡阳松木工业园区内注册成立新公司。第二条甲方同意乙方的衡阳泰基公司开发建设园区内基础设施项目，在项目操作上，由乙方指定的具有施工资质的公司按照招标方式获得项目建设权，另行签订单项施工协议。第三条双方约定，该项目的取费标准：根据施工图、工程量清单、工程签单内容，按照2006年湖南省建筑相关工程消耗量标准按实结算。取费标准按照湘建价（［2009］406号文件）全费用计取，材料按市场价计取、人工工资按湘建价（［2009］396号文件）取市场价。合作期间如有湖南省级新标准出台，则按新标准执行。第四条双方约定以园区商住用地抵偿乙方（或乙方指定的公司）的工程款等费用，应在工程项目签约前，确定用于抵偿该工程项目的商住用地地块，并办理好建设用地规划许可证，在工程完工后抵偿经验收合格的项目工程款等费用。1．商住地位置：甲方同意乙方在松木工业园南片综合区内选择两块左右连片土地，由双方确认。2．土地使用权按招、拍、挂程序出让。3．乙方在商住用地开发过程中的税费按衡阳市最优惠政策执行。4．预约商住地价为：净地29万元／亩（拆迁以及符合规划的路、水、电‘三通’由甲方负责。此净地不包括土地平整，土地平整由乙方负责）。此优惠地价期限暂定为从第一块土地过户起三年，三年后地价由双方另行协商。5．甲方应在工程竣工验收之日起三个月内将抵偿工程款的商住地块过户到乙方（或乙方指定的公司）名下。过期甲方需按工程款的年息20%支付资金占用费。6．甲、乙双方根据项目需要协商确定开发项目容积率。7．甲方同意乙方参与对园区南片商住用地的规划。第五条甲方在操作乙方项目时因缴纳省级规费、商住地转批资金不足，可向乙方申请借款（申请借款时间应提前壹个月），但需承担年息20%资金占用费（含其他应付资金的拖延占款）。乙方应帮助借款给甲方用于办理抵偿乙方工程用的商住用地所需交纳的省级规费，否则甲方不承担因此而造成的商住用地延期过户到乙方名下的违约责任。第六条金源公司与乙方签订的所有协议，甲方均予认可，并同意与该公司共同承担履约责任。第七条违约责任。本合同签订之日起30个工作日内，乙方如果不按合同约定期限注册项目公司，或不按期开工建设，本合同自行解除，但非乙方责任的除外。乙方所征地块在甲方过户满一年不开工建设的，由国土资源部门依法征收土地闲置费；满二年不开工建设的，乙方无偿将该宗土地使用权交还给甲方。第八条其他约定。（一）在衡阳泰基公司注册成立后，甲方直接向衡阳泰基公司履行此协议。（二）在合同签订之日起十个工作日内乙方须借6000万元人民币给甲方（借款利息原则上以现金按年度支付），用于有关项目的前期工作，在乙方衡阳泰基公司成立后，计入甲方向衡阳泰基公司借款，并由甲方承担该借款年息20%资金占用费。（三）甲方同意每年十二月下旬与乙方结算资金占用费。（四）本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。（五）若遇国家政策调整或其他不可抗力因素造成相关约定不能履行的，甲乙双方另行协商解决。（六）乙方若向甲方推荐符合园区入园条件的工业项目，或为甲方建设自有产权项目，甲方应提供相应的优惠政策。（七）双方因履行本合同发生争议协商解决；协商不成的，向合同履行地人民法院提起诉讼。（八）本合同一式陆份，甲乙双方各持两份。在合同签订后10个工作日内，乙方借6000万元人民币到达甲方的指定账户后，合同方才生效。”松木管委会、金源公司在协议书甲方处签名并加盖公章，泰基公司在协议书乙方处签名并加盖公章。2010年12月3日，松木管委会（甲方）与泰基公司（乙方）签订《松木工业园基础设施项目建设补充协议书》（合同编号：100123号补），约定：“甲乙双方遵循诚实守信、公平自愿、平等互利的原则，经协商一致，就合同尚未明确的事项达成以下补充条款。第一条甲、乙双方签订合同生效后，甲方负责制定三年内需投资的建设项目及前期工作，并完成相关前期工作；由乙方组织实施建设，乙方必须逐年投入资金建设园区基础设施项目，确保在三年投入的建设资金不少于6亿元。第二条经甲、乙双方协商，甲方愿意按29万元／亩土地价格出让给乙方（拆迁以及符合规划的路、水、电‘三通’由甲方负责，土地平整由乙方负责），此优惠地价期限暂定为第一块土地过户起三年，甲方承诺三年内将乙方在甲方投资以土地抵偿完，三年后地价由双方另行协商。如乙方（或乙方指定公司）通过‘招、拍、挂’方式摘牌取得的土地价格高于29万元／亩，29万以上部分则由甲方补齐（如土地由其他公司摘牌取得，则在38万元／亩以内的收益归乙方所有；高出38万元／亩的部分，甲、乙双方按5：5分成；对于乙方分成部分，甲方以乙方认可的适当方式进行补偿）。第三条甲方通过园区项目控规的形式确保甲、乙双方确认的红线内1500亩土地。首期规划1500亩商住用地位置：南片商住开发片由乙方在2011年春节前后选定，甲方认可。该块不用于其他项目开发建设，控规土地面积随着乙方投资增加可相应增加。第四条在办理土地‘招、拍、挂’时，甲方以双方签订的基础设施建设土地补偿协议为前置条件，或设置其他条件，第三方要买卖此宗土地必须具备同样条件，以确保双方对投资协议的实际履行。同时，乙方必须承诺在两年内开发此地块，否则甲方将按政策收取土地闲置费或收回土地。第五条乙方未能按期完成甲方的基础设施项目建设，或无力完成已开工的建设项目，甲方有权取消与乙方签订的施工协议，另行招标或委托其他单位施工，对乙方已完成的工程部分，甲方按照原结算标准下浮20%结算给乙方，付款方式另行商议。第六条本补充合同一式陆份，甲乙双方各持两份。本补充合同与主合同同时生效”。松木管委会、金源公司在协议书甲方处签名并加盖公章，泰基公司在协议书乙方处签名并加盖公章。中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）（甲方）与泰基公司（乙方）签订《联营合同》，就双方承接案涉项目设立项目部、合同期限、经济责任、工程管理费支付、税金、合同签订、管理方式、工程招投标、项目部印章及账号管理、付款方式、工程结算方式等事宜达成一致意见。其中经济责任约定：乙方在该工程项目的合同期间所产生的经营业务、经济往来等一切债权债务（包括对外所欠的材料款及其他借款）均由乙方承担；如因此引发纠纷给甲方造成损失，乙方应负责赔偿并承担一切经济责任。工程管理费支付约定：管理费按工程结算总造价0.7%计取，按工程进度支付管理费。中太公司在合同甲方处签名并加盖公章，泰基公司在合同乙方处签名并加盖公章（合同签订日期空缺）。2011年7月11日，金源公司向中太公司（成员单位：泰基公司）出具中标通知书称：衡阳松木工业园服务平台创业服务中心项目（BT模式）工程确定中太公司中标，中标价为53400040.51元（其中包括安全文明施工费：837512.57元）。2011年8月5日，金源公司（发包人）与中太公司、泰基公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，就双方实施松木工业园区盐卤及精细化工聚集服务平台创业服务中心项目的权利和义务进行了约定，其中合同价款暂定为53400045元。2013年1月30日，松木管委会启用创业中心大楼并举行机关乔迁等座谈会。2013年7月13日，案涉项目竣工验收合格。2013年8月20日，松木管委会（甲方）与泰基公司（乙方）签订《湖南衡阳松木经济开发区基础设施项目建设补充协议》（合同编号：100123号补一），约定：“甲乙双方遵循诚实守信、公平自愿、平等互利的原则，经友好协商，就编号为‘100123号’和‘100123号补’合同的土地补偿事项达成以下补充条款：第一条乙方在2012-2015年内完成不低于或者等于3.6亿元基础设施投资。第二条完成投资额的土地补偿通过招拍挂方式参加竞拍取得，价格按以下方式进行结算，不作变更。1．土地成交价款由乙方负责全额缴纳到财政指定账户。甲方负责将56.8万元／亩以外的乙方分成土地收益部分以经开区基础设施建设资金的形式返还给乙方。2．松木管委会和泰基公司按照以下原则分成土地收益：基准地价70万元／亩以内部分的土地价款，在扣除56.8万元／亩后，松木管委会与泰基公司按1：9的比例分成；70-100万元以内部分的土地价款，在扣除该金额段（70-100万）应上交35%财政部分后，松木管委会与泰基公司按5：5的比例分成；100万元／亩以上部分的土地价款，泰基公司不参与分成。若是其他公司竞拍到该土地，也按以上原则分成土地收益。第三条完成的投资额，经松木管委会财政及上级相关部门审核确认，待土地补偿通过招拍挂方式取得后再将工程款结算给乙方。第四条本补充协议与原合同具有同等法律效力。本补充协议未涉及到原合同的条款，以原合同为准。第五条本补充协议一式六份，甲乙双方各执三份。双方签字、盖章后生效。”松木管委会在协议甲方处签名并加盖公章，泰基公司在协议乙方处签名并加盖公章。2015年2月13日，松木管委会、金源公司（甲方）与泰基公司、中太公司（联合体、乙方）签订《关于松木经开区创业中心服务平台、云升路、松梅路等项目建设的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：“甲、乙双方分别于2010年12月3日、2011年8月5日和2013年8月20日签订了《关于建设松木工业园基础设施项目协议书》《松木工业园基础设施项目建设补充协议书》《湖南衡阳松木工业园区盐卤及精细化工聚集服务平台创业服务中心项目ＢＴ施工合同》《松梅路建设项目工程施工合同（ＢＴ）》《云升路建设项目工程施工合同（ＢＴ）》和《湖南衡阳松木经济开发区基础设施项目建设补充协议》（以下简称原协议），现因政策及市场发生变化，原协议无法全面履行，经甲、乙双方充分协商，达成以下补充协议：一、由于国家政策和土地基准价格等因素发生变化，甲、乙双方同意原工程款用土地抵偿方式变更为按照衡政发［2013］15号文件精神为主要依据结合双方实际确定的项目投资回报及回购方式回购‘松木经开区创业中心服务平台’项目（含创业大厦、创业广场和创业大道），原协议中土地收益分成相关条款亦同时终止，不再执行。（一）创业中心服务平台工程项目的工程款结算定额、取费及定价方式按照甲、乙双方原协议中约定的方式不变；最终造价以市财政、审计部门审计结果为准。（二）项目投资回报问题。1．甲、乙双方同意按衡政发［2013］15号文件规定计算‘松木经开区创业中心服务平台’项目投资回报。根据衡政发［2013］15号文件第11条第3款有关规定，综合考虑双方原协议及实际施工期限，甲方同意按乙方总投资额的9%支付乙方投资回报款。2．甲、乙双方同意按衡政发［2013］15号文件第15条计取回购利息，支付款项目‘以支付时的回购款额为计费额，以实际支付时的回购期时间为计息期，以支付时人民银行同期贷款利率上浮2.8个百分点计息’，考虑实际情况，经双方协商同意按实际应支付回购款时人民银行同期贷款利率上浮1.4个百分点计算回购期利息。（三）付款金额和时间。1．创业中心服务平台于2013年7月验收合格，鉴于结算未完成、部分项目整改未完成，甲乙双方确定在衡阳市××审计评审中心对‘创业中心服务平台’的工程款金额确认完毕之前，该项目的工程款暂定为人民币7000万元整，实际工程款以衡阳市财政局、审计局评审中心审定的数据为准。2．甲、乙双方经协商同意按衡政发［2013］15号文件规定，‘松木经开区创业中心服务平台’项目回购期为三年，逐年回购比例为40%、30%、30%。（1）第一笔款为2013年7月-2014年7月，甲方应支付乙方项目回购款人民币2800万元整；回报款人民币252（7000×9%×40%）万元；回购期利息人民币310.8（2800×7.4%×1.5）万元；合计金额为人民币3362.8万元。第二笔款为2014年7月-2015年1月，甲方应支付乙方项目回购款人民币2100万元整；回报款人民币189（7000×9%×30%）万元；回购期利息人民币233.1（2100×7.4%×1.5）万元；合计金额为人民币2522.1万元。第一笔款与第二笔款共计金额为人民币5884.9万元。（2）第三笔款为2015年7月底前，甲方应支付乙方项目回购款人民币2100万元整；回报款为人民币189（7000×9%×30%）万元；回购期利息人民币310.8（2100×7.4%×2）万元；合计金额为人民币2599.8万元。（四）甲、乙双方应相互配合在2015年12月底之前完成对该项目的市财政、审计评审工作，确认项目的实际工程款项；在市财政、审计评审中心确认项目工程款后一个月之内。甲方将确认的工程款与本补充协议的暂定工程款差额支付给乙方，并按本协议中第一条第二项第一款计算差额款的建设期回报。差额款项不计算回购期利息。如因甲方原因在2016年6月底之前没有确认工程款金额，则确认的工程款与本补充协议的暂定工程款差额（扣除质保金后）计算回购期利息，回购期利息自2016年7月1日起计算至差额款支付日止，利率按支付日人民银行同期贷款利率上浮1.4个百分点计算。二、甲、乙双方同意云升路项目结算模式由原来的ＢＴ模式变更为按进度现金支付模式。具体操作方式，按2006年相关消耗量定额套价，按湘政发［2009］406号文件取费，土方下浮20%、其他下浮8%先行结算；考虑其为全额垫资，再整体上浮2%。工程完工经竣工验收合格后付合同价的70%，余款（除5%的质保金外）待市财政、审计完成对该项目的评审后付清。三、甲、乙双方同意甲方收回松梅路项目ＢＴ建设权，乙方前期发生的费用参照107国道城市化改造项目模式据实结算，乙方承诺负责该项目清零移交。四、甲方按本协议支付乙方款项前，乙方应处理好项目所有工程队结算付款工作及松梅路清零移交。如因乙方未处理好创业中心、云升路、松梅路等施工队相关工作，造成施工队到甲方上访闹事，甲方有权不支付工程款项及乙方回报款和回购期利息。五、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，本协议经报市政府同意后双方签字盖章生效。”松木管委会、金源公司在协议甲方处签名并加盖公章，泰基公司在协议乙方处签名并加盖公章。2016年4月6日，松木管委会委托松木投资公司将案涉项目工程款的审计提交衡阳市人民政府，由衡阳市人民政府转交财政、审计部门审计。2017年5月17日，湖南兴泰工程造价咨询有限公司受金源公司委托出具《衡阳松木工业园服务平台创业服务中心工程结算造价咨询报告》（基审字［2017］第011号），结论：衡阳松木工业园服务平台创业服务中心送审金额94990978.90元；核减金额14561571.80元；审定额为80429407.10元。2017年11月22日，松木管委会向泰基公司出具《关于松木经开区创业大厦工程结算材料价格的函》称：“我区与贵公司多次协调创业大厦结算一事，目前，市财评对创业大厦材料价格进行了初评。主要情况如下：1．市财评同意施工单位申报价格。2．业主已签证，市财评同意签证价格。3．业主已签证，但市财评不同意签证价格。4．业主已签证，但施工单位申报时有更改价格，市财评不同意更改价格。5．部分材料没有预算价、没有信息价也没有签证价、施工单位自行申报了价格，市财评不认可，重新核定了价格。6．部分次要材料原则上不调整价，施工单位也自行申报了价格，市财评不认可，重新核定了价格。7．部分材料无预算价、但有信息价，施工单位按信息价申报，市财评不认可，重新核定了价格。8．消防材料价格市财评按施工申报价格也重新核定了价格。根据以上情况，本着实事求是的原则，为加快创业大厦结算进度，建议贵公司派专业技术人员先和市财评核对，对于市财评核定的价格大部分能认可的先认可，不能认可的，请将材料价格梳理，包括材料的数量、材料名称、规格、送财评结算价、财评审核价，以表格的形式报送我区。我区采取一对一的形式与市财评沟通再进行协调处理”。2017年11月30日，泰基公司向松木管委会出具《＜关于松木经开区创业大厦工程结算材料价格的函＞回复》称，“我公司于2017年11月22日收到了贵单位《关于松木经开区创业大厦工程结算材料价格的函》，收到后我公司立刻将该函转发给了本项目各施工单位，施工单位根据市财评复审的材料价格进行了核对，已将有异议部分的材料价格整理，我公司汇总呈报给贵单位，请贵单位尽快按‘合作合同’的约定条款解决材料价格争议”。2017年12月26日，松木管委会向泰基公司出具《关于落实松木经开区创业大厦工程结算的材料价格事宜的函》称，“关于松木经开区创业大厦工程结算，松木经开区已与贵公司协调多次。2017年12月7日上午，松木经开区与贵公司贺红（项目负责人），在松木经开区党工委委员、管委会副主任周建国办公室，已商定好贵公司要尽快按衡松函［2017］46号文件要求落实松木经开区创业大厦工程结算的材料价格事宜。目前，贵公司未落实任何事项。为此，现致函贵公司于2017年12月28日前按衡松函［2017］46号文件要求落实到位”。2018年6月27日，松木投资公司向泰基公司、中太公司出具《关于创业中心结算对审的函》称，“贵公司承包我司的松木工业园盐卤及精细化工聚集服务平台创业中心项目，其结算经市财政局评审中心评审的初步结果已出，评审的电子版已发到贵公司代表贺红邮箱，现请贵公司收到此工作联系函后五天内提出书面的意见送市评审中心并派人前来与其进行对审，在规定期限内没有提出书面意见则视贵公司无意见。根据衡阳市人民政府的相关审计文件要求，市财政局的评审中心将此评审结果报市审计局进行终审”。2018年7月2日，泰基公司向松木投资公司出具《关于的复函》称，“贵公司2018年6月27日发《关于创业中心结算对审的函》，我公司于2018年6月30日收讫。经衡阳市财政局评审中心评审的初步结果我公司已核，对初评结果我公司认为，评审数据内对项目材料的取价方式严重背离了2010年12月3日我公司与湖南衡阳松木工业园管理委员会签订的《关于建设松木工业园基础设施项目协议书》和《湖南省建设工程施工合同》中关于对项目结算的价格取价方式，因此对本次的初评结果我公司不认同。请贵单位在项目结算中，严格依据合同相关约定对项目进行如实结算”。2018年7月13日，松木投资公司向泰基公司、中太公司出具《关于创业中心结算对审的函》称，“贵公司承包我司的松木工业园盐卤及精细化工聚集服务平台创业服务中心项目，根据衡阳市政府投资项目的结算程序业主与施工单位结算的结果不能作为最终付款的依据，必须报市财政局评审中心和市审计局进行终审。现市财政局评审中心的初步结果已出，请贵公司收到此工作联系函后五天内提出书面的意见送市评审中心并派专业人士前来与业主一起去市财政局评审中心进行对审，在规定期限内没有提出书面意见和派专业人士前来对审则视贵公司无意见。根据衡阳市人民政府的相关审计文件要求，市财政局的评审中心将此评审结果报市审计局进行终审”。2019年9月5日，衡阳市财政投资评审中心出具《衡阳市××工业园服务平台创业服务中心项目工程结算初审意见》（衡财2019结算评审第19113号）称，“根据财政部、建设部《建设工程价款结算办法》（财建［2004］369号）、《财政投资评审管理规定》（财建［2009］648号）、财政部《基本建设财务规则》（［2016］年财政部令第81号）、湖南省财政厅《湖南省财政性基本建设投资审查监督办法》（湘财［96］基字第346号）、《湖南省财政监督条例》（湖南省第十二届人民代表大会常务委员会公告2016年第52号）及衡阳市政府有关规定，我中心对衡阳市××工业园创业中心建设项目工程结算（ＢＴ模式）进行了初步评审，现将评审情况报告如下：一、项目概况。创业中心工程位于衡阳市××工业园内，系衡阳市发改委批复的松木工业园区盐卤及精细化工产业集聚区服务平台项目之一（衡发改松备［2010］9号，衡发改松［2011］7号），批复总投资为51500万元，其中该项目约7000万元。工程建设模式为ＢＴ，业主单位为衡阳市××工业园区的金源公司，设计单位为湖南省建筑设计研究院，监理单位为湖南雁城建设咨询有限公司。工程于2011年6月公开招标，中标单位为中太公司（成员单位为泰基公司），中标价为53400040.51元。招标清单主要工程内容为建筑工程、装饰工程（含精装修工程）和安装工程及附属设施工程等，总建筑面积约14200㎡。项目于2011年10月开工，2013年1月竣工。施工期间发生工程变更主要有：人工挖孔桩超深、增加创业大道道路工程、广场土方换填、南广场和篮球场增加土方回填工程、增加发电机设备及设备用房工程、局部干挂陶板变更为氟碳金属漆、室内地面因管线变更致使楼面找平层超厚、外墙变更为干挂陶板后增加了外墙防水工程，其他零星签证工程等。二、审核依据。1．住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014年第9次部常务会议）。2．住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2008）。3．湖南省建设厅的《湖南省建设工程计价办法》及《湖南省建设工程消耗量标准》（湘建价［2009］406号）。4．衡阳市人民政府办公室关于印发《衡阳市政府投资建设项目工程变更管理办法（试行）的通知》（衡政办发［2016］47号）。5．衡阳市政府《关于进一步做好政府投资建设项目审计监督工作的意见》（衡政发［2013］19号）。6．衡阳市造价管理站发布的同期预算价格信息。7．施工合同文件及补充协议、招标文件及工程量清单、投标文件及投标报价书。8．工程施工图、竣工图、工程量清单、工程签证单、设计变更等。9．兴泰公司出具的该项目审核报告。10．经业主单位认可的工程结算书。三、审核情况及说明。1．工程量依据竣工图、施工签证和现场测量等计算。2．因本工程为ＢＴ项目，评审按实计算，费用全取。3．关于材料价格的确定：按《衡阳工程造价》同期发布预算价计算，发布价没有的按甲方签证价。苗木没有发布预算价，甲方也未签证，根据2019年8月28日会议纪要按财政编制上限值同期调查价计算。4．玻璃幕墙数量按实际面积计算。5．扣除未经签订的铝型材建模费用、雨篷玻璃建模费用及二次深化设计费用，共扣减造价1585854.43元。6．关于装修工程，因精装修工程也由该施工方施工，扣除重复计算的水泥砂浆楼梯面、卫生间墙面抹灰及墙面仿瓷涂料，此三项扣减382045.90元，同时扣除未施工的保温隔热天棚，扣减造价135721.18元。7．广场后期苗木养护费重复计算，扣减222561.02元。8．安装材料价格根据建设单位提供的签证单计算，核减约377万元。10．安装工程量多算，核减约153万元。四、初步审核结论。本项目批复投资额为70000000元，合同金额53400040.51元，项目单位委托第三方咨询公司送审结算金额80429407.10元，初步评审金额为66503750.65元，审减金额13925656.45元。五、其他事项说明。1．项目建设单位应对其所提供资料的真实性、合法性、完整性、准确性负责。2．本结论未扣除建设单位代交的各项费用。3．本审核结果未扣除施工用水用电费用。4．兴泰公司应对其出具的该项目工程结算审核报告真实性、合法性、完整性、准确性负责。5．关于工程变更，建设单位于2016年4月就该项目向市政府报告《关于申请湖南衡阳松木经济开发区创业中心服务平台聚集项目审计的报告》，因设计方案进行了调整和材料价格差异导致变更，市政府批准同意市财政、市审计据实予以审计。该项目为ＢＴ模式，根据合同约定，结算按实际工程量计算，本次结算已将变更项目纳入。6．根据市政府《关于进一步完善和规范政府投资项目审计监督工作的意见》（衡政发［2018］7号）的规定，初审结论出具后应送市审计局终审”。另查明，经双方庭审确认，松木管委会已向泰基公司支付投资款70000000元、回报款6300000元及回购期利息等共计84459000元。一审法院认为，中太公司、泰基公司经招投标，中标承建案涉工程，并与松木管委会、金源公司签订了《湖南省建设工程施工合同》《关于建设松木工业园基础设施项目协议书》《松木工业园基础设施项目建设补充协议书》《湖南衡阳松木工业园区盐卤及精细化工聚集服务平台创业服务中心项目BT施工合同》《松梅路建设项目工程施工合同（BT）》《云升路建设项目工程施工合同（BT）》《湖南衡阳松木经济开发区基础设施项目建设补充协议》《补充协议》，上述合同及协议合法有效。签订时间在后的合同，为原合同的变更。合同变更内容约定明确的，以变更后的内容为准。本案应当依照《补充协议》的约定履行。根据诉辩主张，本案争议焦点是案涉工程总投资额如何确定。第一，最高人民法院于2008年5月16日出具《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》［（2008）民一他字第4号］规定，“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。第二，双方当事人于2015年2月13日所签订的《补充协议》中明确约定：“创业中心服务平台工程项目的工程款结算定额、取费及定价方式按照双方原协议中约定的方式不变；最终造价以市财政、审计部门审计结果为准。”“创业中心服务平台于2013年7月验收合格，鉴于结算未完成、部分项目整改未完成，双方确定在衡阳市××审计评审中心对‘创业中心服务平台’的工程款金额确认完毕之前，该项目的工程款暂定为人民币7000万元整，实际工程款以衡阳市财政局、审计局评审中心审定的数据为准。”“双方应相互配合在2015年12月底之前完成对该项目的市财政、审计评审工作，确认项目的实际工程款项；在市财政、审计评审中心确认项目工程款后一个月之内，松木管委会将确认的工程款与本补充协议的暂定工程款差额支付给泰基公司。”“工程完工经竣工验收合格后付合同价的70%，余款（除5%的质保金外）待市财政、审计完成对该项目的评审后付清”。第三，双方往来函件显示，松木管委会已按约定将案涉工程结算送交财政评审并及时将衡阳市财政投资评审中心出具的初审意见送达泰基公司，泰基公司以项目材料的取价方式严重背离《关于建设松木工业园基础设施项目协议书》和《湖南省建设工程施工合同》中关于对项目结算的价格取价方式为由，对初审意见不予认同。第四，衡阳市财政投资评审中心出具的《衡阳市××工业园服务平台创业服务中心项目工程结算初审意见》，系依据国家、省、市相关文件规定，对材料价格予以确定，并对重复计算的工程量等扣减了相应价款，且该初审意见对按实计算的审核情况进行了详细说明。泰基公司现有证据尚不足以证明财政评审部门无正当理由长期未出具审核结论以及审核结论存在明显不合理。第五，泰基公司诉请判决松木管委会、金源公司共同支付56329124.97元，均依据泰基公司于2014年3月28日、2015年8月6日、2016年7月25日自行制作的分项结算书中工程总造价106304462.47元为基础计算所得。经查，案涉工程中标价为53400040.51元，双方于2011年8月5日签订的合同金额为53400040.51元，双方于2015年2月13日签订补充协议工程款暂定70000000元，兴泰公司于2017年5月17日出具的送审结算金额80429407.10元，财评中心于2019年9月5日出具初审金额为66503750.65元，均与泰基公司所主张的结算金额相差甚远。经一审法院释明，泰基公司不同意变更诉讼请求。一审法院认为，《补充协议》中有对接受财政、审计部门审核结果作为确定案涉工程最终造价的约定内容。在实际履行合同中，双方也依约向财政、审计部门提交结算资料配合进行财政评审的相关程序。且，泰基公司自行制作结算书的时间亦在第三方咨询公司送审结算以及财评中心审核结算之前，并非双方确认的最终结算。因此，泰基公司主张应以结算书金额作为其主张本案权利的计算依据应不予采信。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条规定，判决：驳回泰基公司的诉讼请求。案件受理费323446元，由泰基公司负担。泰基公司上诉称：一、一审程序违法。1、一审遗漏必须进行共同诉讼的原告中太公司；2、一审庭审程序混乱，两被上诉人在一审庭审中发表的意见无法区别；3、本案应当中止审理。二、一审判决认定事实不清、认定事实错误、适用法律错误。1、《补充协议》系被胁迫所欠；2、《衡阳市××工业园服务平台创业服务中心项目工程结算初审意见》不能作为本案双方结算依据，应当以双方确定的结算价格9422.8万元作为结算依据。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。松木管委会、金源公司辩称：一审程序得当，认定事实清楚，处理正确，应予维持。二审中，双方均向本院提交了证据。本院认为双方提交的证据不能证明相关事实，不予采信。本院查明的事实与一审一致。另查明，二审庭审中，双方均认可最终财评结论尚未作出。本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、泰基公司的诉讼请求能否得到支持。一、一审程序并无不当。泰基公司上诉提出一审遗漏必须参加诉讼的共同原告中太公司。经查，中太公司与泰基公司签订的《联营合同》中关于经济责任约定为：乙方在该工程项目的合同期间所产生的经营业务、经济往来等一切债权债务（包括对外所欠的材料款及其他借款）均由乙方承担；如因此引发纠纷给甲方造成损失，乙方应负责赔偿并承担一切经济责任。工程管理费支付约定：管理费按工程结算总造价0.7%计取，按工程进度支付管理费。从上述约定看，双方名为联营，实为挂靠，中太公司仅收取管理费，其他不承担任何责任。中太公司不是合法联营法律关系的共同权利人，不属于必要共同诉讼的当事人。泰基公司在借用中太公司建筑施工资质中标签订案涉《湖南省建设工程施工合同》之前，即与松木管委会签订了《关于建设松木工业园基础设施项目协议书》及《松木工业园基础设施项目建设补充协议书》，双方已形成独立的建设工程施工合同法律关系。现二审泰基公司虽提交了中太公司出具的《声明》，但该声明并未明确提出要求参加本次诉讼，基于《联营合同》的权利义务可另行依法处理，一审未通知中太公司未参加本案诉讼并无不当。泰基公司提出一审庭审程序混乱。经查，松木管委会、金源公司共同委托代理人在庭审中的发言虽然没有特别注明系哪方发言，但松木管委会、金源公司之间并无利益冲突，其在一审庭审中的发言混同也不影响泰基公司行使自己的诉讼权利，故该问题也不属程序违法。泰基公司提出本案因最终财政评审意见未出来，应当中止审理。经查，虽然财政评审最终意见未出来，但不影响法院根据现有证据对泰基公司诉讼请求能否支持的处理。综上，本院对泰基公司提出一审程序不当的理由均不予支持。二、泰基公司的诉讼请求不能支持。泰基公司上诉提出《补充协议》其系被胁迫所签，但未提供证据，本院不予采信。双方签订的《补充协议》约定：创业中心服务平台工程项目的工程款结算定额、取费及定价方式按照甲、乙双方原协议中约定的方式不变；最终造价以市财政、审计部门审计结果为准，上述约定明确双方的最终结算以财政、审计部门审计结果为准，现双方均认可财政评审最终结论未明确，目前仅有初审意见，故泰基公司主张按照双方确定的结算价格9422.8万元作为结算依据没有事实依据，对其该主张不予支持。泰基公司可在财政评审最终结论明确后另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费323446元，由上诉人惠州市泰基企业集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十二月十六日法官助理侯超书记员余亚澜