广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22907号上诉人（原审原告）：杨庆，男，1973年10月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市暨华医院有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇陈家林路**。法定代表人：周春凤。委托诉讼代理人：李立凯，广东凯立盛律师事务所律师。上诉人杨庆与被上诉人广州市暨华医院有限公司（以下简称暨华医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨庆上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判暨华医院承担100%的赔偿责任，即暨华医院应向杨庆赔偿216497.6元；2.一、二审诉讼费由暨华医院承担。事实与理由：一、本案中，虽然鉴定机构建议的原因力拟为70%-80%，但暨华医院随意放宽手术指征以及违规手术，故其理应承担本次医疗损害责任纠纷的全部责任，即赔偿杨庆216497.6元。二、暨华医院为一级医院，自认为杨庆实施Ⅱ级手术，但却是在“择期、全麻”的情况下实施，根据《医疗机构分级管理办法》第十四条规定，涉案手术应提升为Ⅲ级手术，暨华医院属于无资质为杨庆提供涉案手术。广州市增城区卫生健康局的复函与《医疗机构分级管理办法》的规定明显不符，一审法院未审查上述复函的合法性就予以采信并认定暨华医院可以开展涉案手术，属认定事实不清。暨华医院答辩称，不同意杨庆的上诉请求。杨庆向一审法院提出诉讼请求：1、暨华医院赔偿杨庆医疗费45469.3元、误工费65244元、住院伙食补助费3100元、护理费4650元、营养费5000元、交通费2700元、残疾赔偿金81950元、被抚养人生活费21138.6元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费3790元；2、本案诉讼费用由暨华医院承担。后，杨庆变更一审第一项诉讼请求为：1、暨华医院赔偿杨庆医疗费45469.3元、误工费65244元、住院伙食补助费3100元、护理费4650元、营养费5000元、交通费2700元、残疾赔偿金96236元、被抚养人生活费24096.8元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费3790元。事实与理由：2018年7月16日，杨庆因“反复鼻塞、嗅觉下降1年，加重半个月”而到暨华医院门诊就诊后收入院治疗。入院诊断：“1.慢性鼻窦炎，2,鼻中隔偏曲，3.慢性肥厚性鼻炎”。同月17日，暨华医院予“经鼻内镜鼻窦手术（双）+鼻中隔矫正术+鼻部部分缺损修复术+右侧下鼻甲部分切除术”等医疗措施。术后，杨庆即右眼胀痛明显，眼球运动偏内侧障碍，眼球活动时出现重影，考虑右眼纸样板及软组织挫伤。同月18日，眼部”诊断结果提示：右侧眼眶内软组织影，考虑挫伤。于是，又给予激素、抗炎、止血、降眼压、营养视神经、冰敷等医疗措施。7月25日，杨庆出院。出院时，杨庆右眼运动障碍明显改善，但仍存在活动受限。出院后，杨庆连续在暨华医院门诊治疗。在门诊治疗期间，门诊医生给予眼部红光治疗、注射血塞通、营养神经等医疗措施，但效果欠佳。同年8月1日，杨庆以“鼻窦炎术后眼球运动障碍14天”再次到暨华医院门诊治疗。随后又收入院治疗。入院专科检查见：右眼眼睑皮下淤血，球结膜大范围出血，角膜正常，眼球性状稍畸形，眼球偏内侧运动障碍。入院诊断：1、右眼挫伤；2、慢性鼻窦炎术后。因暨华医院无磁共振，无法进一步判断右眼伤情，所以又在24小时内将杨庆转上级医院治疗。同年8月2日，转至南方医科大学第三附属医院治疗。入院诊断为右眼外斜视，经住院治疗后，杨庆右眼外斜约5°，眼球运动较前好转，上方、下方、鼻侧运动较前好转。右眼结膜充血，角膜透明，对光反射灵敏，眼底视网膜平伏，同年8月16日办理出院。2018年12月5日至2018年12月10日，杨庆以“右眼外斜4月余”再次到南方医科大学第三附属医院住院治疗。住院期间，行右眼外斜矫正术（外直肌后退，上、下直肌移位）。出院诊断：1、右眼外斜视；2、右眼内直肌断裂；3、右侧鼻窦炎术后。2019年2月21日，经暨南大学司法鉴定中心鉴定，杨庆右眼医疗损害，构成十级伤残。杨庆认为，杨庆右眼的损害结果系因暨华医院术中操作不熟练、粗暴造成的，暨华医院的医疗行为与杨庆损害结果之间存在直接因果关系，构成医疗侵权，故暨华医院应承担医疗损害的赔偿责任。同时，在发生右眼内直肌断裂后，暨华医院误诊为右眼挫伤，直接延误了治疗右内直肌断裂的最佳时机。正是不顾自己的医疗技术水平，正是不顾自己的医疗设备条件，暨华医院才会出现以上一错再错的诊疗行为，所以暨华医院应当承担全部责任。虽然是十级伤残，但右眼的复视、斜视，不仅影响严重杨庆的形象，而且还给生活、工作、学习带来了极大的不便，对杨庆带来了巨大的精神损害。现为了维持杨庆的合法权益，特向一审法院提起诉讼，望裁如所请。暨华医院在一审中答辩称：同意按30%的责任去承担各项赔偿责任。各项费用的赔偿：医疗费有40张门诊票据，其中第一张197元是营养保健食品不应计算，若40张票据若把197元也计算在内总金额是45469.3元，但个人门诊缴费是4209.33元，四次住院的医疗费的个人缴费分别为2818.83元、1117.26元、5734.8元、2738.65元，合计12409.54元。门诊加住院个人缴费金额合计16618.87元。故医疗费应以16618.87元计算，提交（2012）年穗中法民一终字第2847号民事判决书作为参考。误工费，没有相关的鉴定证明，亦没有缴税凭证和支付凭证的证明，假如要计算仅按职工平均工资以二个月计算，因为住院一个月休息一个月，故是二个月计算。住院伙食补助费的计算方式无异议。护理费计算31天无异议，但应按120元每天计算。营养费没有相关的医嘱和鉴定，不同意计算。交通费，应按基本交通工具计算，没有明显到外地的交通费，我方同意按500元计算。对残疾赔偿金的计算无异议。对被抚养人生活费，不同意父母的计算，没有生活来源的证明，对父母生活费的计算由法院依法处理，对小孩子的计算无异议。精神损失抚慰金应按5000元计算。伤残鉴定费由法院依法认定。上述费用我方承担30%的责任。一审法院经审理查明：2018年7月16日，杨庆因“反复鼻塞、嗅觉下降1年，加重半个月”而到暨华医院门诊就诊后收入院治疗；2018年7月17日，暨华医院对杨庆行鼻内镜鼻窦手术（双）+鼻中隔矫正术+鼻部部分缺损修复术+右侧下鼻甲部分切除术。暨华医院标注该手术为二级手术，是择期手术，麻醉方式为全麻。2018年7月25日，杨庆出院。2018年8月1日，杨庆因鼻窦炎术后眼球运动障碍14天再次到暨华医院处就诊，杨庆被诊断为右眼挫伤及慢性鼻窦炎术后，并于2018年8月2日转入南方医科大学第三附属医院继续住院治疗，2018年8月16日，杨庆出院；2018年12月3日，杨庆因右眼外斜视、右眼内直肌断裂以及右侧鼻窦炎术后再次到南方医科大学第三附属医院住院治疗，2018年12月20日，杨庆出院，南方医科大学第三附属医院出具《出院记录（出院小结）》，该记录载明出院诊断：右眼外斜视、右眼内直肌断裂、右侧鼻窦炎术后，同时出院医嘱为全休1月等。杨庆因涉案手术多次进行了门诊治疗。2019年2月21日，杨庆、暨华医院双方共同就涉案手术造成杨庆的视觉功能及伤残等级委托暨南大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年3月26日，暨南大学司法鉴定中心出具暨大司鉴中心[2019]临鉴字第L188号的《司法鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为杨庆右眼部挫伤，经手术治疗，现遗右眼复视、右眼继发性斜视，评定为十级伤残。为此，杨庆支付了鉴定费3790元。杨庆因在暨华医院行涉案手术，以及后续治疗，在医院共产生医疗费45161.16元，其中，门诊医疗费金额共计5159.85元，杨庆自行支付了3901.13元，医保支付了1258.72元；住院医疗费共计40001.31元，杨庆自行支付了11466.95元，医保支付了28534.36元。杨庆还自行购买了价值111.20元的药品，以及价值197元的保健食品。杨庆对上述费用仅主张45469.30元。在一审诉讼中，杨庆就暨华医院是否存在过错，如存在过错，与杨庆的损害后果（右眼内直肌断裂、斜视等）之间是否存在因果关系以及医疗过错的原因力大小等事项向一审法院申请鉴定，后，一审法院依法确定司法鉴定科学研究院对本案进行鉴定，2020年7月2日，司法鉴定科学研究院出具司鉴院[2020]临鉴字第1146号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》，该意见书载明鉴定意见为：广州市暨华医院有限公司对被鉴定人杨庆的诊疗行为存在过错，与其损害后果（右眼内直肌断裂、斜视等）之间存在因果关系（医疗过错系主要原因，建议原因力大小拟为70%-80%）。杨庆、暨华医院双方同意法院在司法鉴定科学研究院建议原因力的范围内酌情认定原因力大小。杨庆、暨华医院双方同意按照209162元/年标准计算杨庆误工费，并均同意计算误工天数88天。杨庆、暨华医院双方还明确表示营养费、交通费由法院酌情认定。王金荣于1946年9月10日出生，系杨庆之母，从华乐制药厂退休；杨洪学于1940年8月24日出生，系杨庆之父，从省邮电规划设计院退休。杨庆父母共生育了两名子女。杨子雍于2001年3月29日出生，系杨庆之子。暨华医院对杨庆主张的96236元的残疾赔偿金无异议，对杨庆主张的1721.20元的杨庆儿子的被扶养人生活费无异议。另，暨华医院系一级医院，可以开展一、二级手术。杨庆陈述暨华医院进行的涉案手术应为三级手术，暨华医院无资质进行涉案手术，故暨华医院应承担全部赔偿责任。一审法院就暨华医院在2018年7月17日能否开展涉案手术致函广州市增城区卫生健康局，广州市增城区卫生健康局复函一审法院，暨华医院可以开展涉案手术。一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，现经鉴定，暨华医院对杨庆的诊疗行为存在过错，且暨华医院的诊疗行为与杨庆损害后果存在因果关系，故暨华医院依法应当对杨庆的损失承担赔偿责任。虽然杨庆陈述涉案手术应为三级手术，暨华医院无资质开展涉案手术，但是广州市增城区卫生健康局复函一审法院暨华医院可以开展涉案手术。为此，对于杨庆的上述陈述，一审法院不予采信。虽然暨华医院在对杨庆的诊疗过程中存在过错，但根据鉴定意见书提供的原因力大小范围，结合杨庆、暨华医院均同意一审法院在鉴定机构建议原因力大小的范围内酌情认定原因力大小的意见，一审法院酌情认定暨华医院过错行为在杨庆损害后果中的原因力大小为75%，为此，一审法院确定暨华医院需对杨庆损失的75%承担赔偿责任。经对杨庆证据的审查，一审法院依法确定杨庆因涉案事故造成的损失如下：一、医疗费。杨庆因就诊及治疗产生的医疗费为45272.36元，且提供了相应的票据，现杨庆仅主张45272.30元，属于对自身权利合法处分，故一审法院予以确认。虽然杨庆产生的上述医疗费由医保支付了27093.08元，但医保属于社会保险范畴，而暨华医院的侵权责任不因杨庆获得社会保险而减轻或者免除，故医疗费仍应认定为45272.30元。二、住院伙食补助费。因杨庆住院治疗31天，故杨庆的住院伙食补助费为3100元（100元/天×31天）。三、护理费。因杨庆住院治疗31天，故杨庆的住院伙食补助费为4650元（150元/天×31天）。四、误工费。因杨庆、暨华医院双方确认的误工天数为88天，误工费计算标准为209162元/年，故杨庆的误工费为50428.10元（209162元/年÷365天/年×88天）。五、交通费。杨庆因涉案事故存在多次就诊的事实，故其必然产生交通费，虽然杨庆提交了乘车发票，但是该发票并未载明乘车人，且杨庆亦不能证明该发票与本案具有关联性，现杨庆、暨华医院双方均同意一审法院酌情确定交通费，为此，一审法院酌情确定杨庆的交通费为800元。六、营养费。杨庆自行购买的197元的保健食品应属于营养品的范畴，同时，根据杨庆的伤情以及伤残等级，一审法院酌情确定杨庆营养费共计500元。七、被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，杨庆父母均属退休人员，依法应享有退休工资，即杨庆父母具有生活来源，为此，杨庆现主张的其父母的被扶养人生活费的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。因暨华医院对杨庆主张的其儿子的被扶养人生活费无异议，为此，杨庆的被扶养人生活费为1721.2元。八、残疾赔偿金。因暨华医院对杨庆主张的残疾赔偿金无异议，为此，杨庆的残疾赔偿金为96236元。九、鉴定费。鉴定费是为确定杨庆伤残等级所支付的必要的、合理的费用，故对于杨庆的的鉴定费3790元，一审法院予以确认。十、精神损害抚慰金。因杨庆的伤残等级为十级，结合当地的经济水平，一审法院依法酌定杨庆的精神损害抚慰金为10000元。综上，杨庆的损失共计216497.60元，因暨华医院对杨庆的损失承担75%的赔偿责任，故暨华医院应向杨庆赔偿的金额为162373.20元（216497.60元×75%），为此，对于杨庆要求暨华医院赔偿损失162373.20元的诉讼请求，一审法院予以支持，对于杨庆主张的超过上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、广州市暨华医院有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨庆赔偿损失162373.20元；二、驳回杨庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5204元，由杨庆负担1958元，广州市暨华医院有限公司负担3246元。鉴定费12900元，由杨庆负担3225元，广州市暨华医院有限公司负担9675元。二审庭审中，杨庆提交广州市卫生健康委员会出具的《信访事项延期办理告知书》（穗卫群【2020】2075号），用以证实卫生部门对暨华医院是否可以开展手术及广州市增城区卫生健康局出具的复函是否正确正在调查中，请求二审法院裁决时关注卫生部门的回复。暨华医院对该证据的真实性无异议，但主张该问题已经有其所在地的行政主管部门出具了明确复函。庭审后，杨庆又提交了广州市卫生健康委员会出具的《关于杨庆同志所提事项的答复函》（穗卫群【2020】2075号），该答复函显示：“根据《鼻科内镜诊疗技术管理规范》（2013年版），暨华医院为您实施的‘经鼻内镜鼻窦手术（双）+鼻中隔矫正术+鼻部分缺损修复术+右侧下鼻甲部分切除术’应按照三级手术管理。根据《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十条规定，一级医院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。暨华医院为一级综合医院，不具备开展上述手术的资质”，用以证实暨华医院没有进行涉案手术的资质。暨华医院未对该证据进行质证。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于就涉案医疗行为所致患方损失的承责比例分配和具体损失数额认定问题。关于承责比例分配。本案中，医患双方对司法鉴定科学研究院医疗过错鉴定意见及一审法院结合该鉴定意见和本案案情酌定的原因力大小均未提出异议，本院予以确认。但杨庆认为，暨华医院除在涉案手术中的医疗过错外，还存在手术资质问题，即该医院并无开展涉案手术的资质。杨庆的该诉讼主张有广州市卫生健康委员会出具的《关于杨庆同志所提事项的答复函》予以证实，本院予以采信。暨华医院无资质开展手术，存在明显过错，结合其在涉案手术中亦存在过错行为，杨庆主张该医院对其损失承担100%的赔偿责任，理据充分，本院予以支持。关于损失数额的确定。杨庆对一审认定的各项损失数额予以确认，暨华医院除对医疗费外，对一审认定的其他损失数额亦无异议。对双方无争议的部分，本院予以确认。至于医疗费问题，暨华医院认为应将医疗保险报销部分予以剔除。经审查，一审认定的医疗费共计45272.30元，其中由医疗保险报销了27093.08元。医疗保险属于社会保险范畴，暨华医院的侵权责任不应因杨庆获得社会保险而减轻或者免除，故一审法院将医疗费认定为45272.30元，并无不当，本院予以确认。但杨庆在获得上述赔偿后，应将医疗保险报销部分自行向医疗保险部门退还。故，据上述，本院对一审法院认定的涉案损失共计216497.6元，予以确认。故此，暨华医院共应向杨庆赔偿各项损失216497.6元。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的证据，导致一审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5335号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5335号民事判决第一项为：广州市暨华医院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨庆赔偿损失216497.6元；三、驳回杨庆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1801元，由杨庆负担303元，广州市暨华医院有限公司负担1498元。鉴定费12900元，由广州市暨华医院有限公司负担；二审案件受理费650元，由广州市暨华医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十二月三十一日书记员 姚 菲冯晓雯彭泽鑫