中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3211号上诉人（一审被告）：广州市时刻美表业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区石井镇唐阁村龙唐路自编******。法定代表人：曾继运，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文华，广东芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘颖诗，广东芳华律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州欣时表业有限公司，，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区石井镇唐阁村龙唐路自编******之二法定代表人：曾春娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文华，广东芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘颖诗，广东芳华律师事务所律师。上诉人（一审被告）：曾玉泉，男，1973年8月24日出生，汉族，身份证住址中华人民共和国广东省龙川县。委托诉讼代理人：许文华，广东芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘颖诗，广东芳华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：卡西欧计算机株式会社（CASIOComputerCo.,Ltd），住，住所地日本国东京都涉谷区本町一丁目6番**/div>法定代表人：樫尾和宏，董事长。委托诉讼代理人：罗亚菲，广东敦和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雅超，广东敦和律师事务所律师。一审被告：深圳市博之轮商贸有限公司，住，住所地中华人民共和国广东省深圳市宝安区航城街道草围社区宝安大道**深圳多彩汇威文化创意博览城**B612/div>法定代表人：陈志龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文华，广东芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘颖诗，广东芳华律师事务所律师。上诉人广州市时刻美表业有限公司（以下简称时刻美公司）、广州欣时表业有限公司（以下简称欣时公司）、曾玉泉因与被上诉人卡西欧计算机株式会社（以下简称卡西欧株式会社）、一审被告深圳市博之轮商贸有限公司（以下简称博之轮公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时刻美公司、欣时公司、曾玉泉共同上诉请求：撤销一审判决第二项，改判时刻美公司、欣时公司、曾玉泉不承担赔偿责任，驳回卡西欧株式会社的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由卡西欧株式会社承担。事实和理由如下：1.一审事实认定错误。卡西欧株式会社提交的侵权获利证据中部分电商平台所涉店铺无法确定主体信息，无实物产品证据，无法证明与本案的关联性。天猫平台（证据80）虽显示销售主体为欣时公司，但亦无实物核对确认。一审法院未考虑不同款产品混合销售的商业惯例，且1号店已成为京东平台的流量入口，销售数据存在重复或不对应被诉侵权产品的情形。卡西欧株式会社主张本案被诉侵权产品的利润率过高，所称中高端手表品牌的相关事实与本案无关联性。卡西欧株式会社仅提供了欣时公司、博之轮公司许诺销售的证据，未提供任何产品实物证明其实施了制造、销售行为。一审依据“SKMEI”标识认定产品为时刻美公司、欣时公司制造，背离客观事实。曾玉泉并未在一审庭审中当庭确认卡西欧株式会社统计侵权获利所提交的相关数据，一审判决第51页记载的相关内容有误。2.一审法律适用错误。卡西欧株式会社并无证据证实其实际受到的损失，也没有证据证明时刻美公司、欣时公司、曾玉泉的侵权获利，仅凭其单方主张的没有事实依据的计算方法，不能作为判赔依据。即使时刻美公司、欣时公司、曾玉泉存在侵权行为，也应仅赔偿50万元。根据2016年10月9日签订的《民事赔偿协议》第三条约定，如存在侵权行为且经提醒不改正的，约定的赔偿额为50万元。卡西欧株式会社在本案中主张的赔偿数额违反了该协议约定。退一步讲，即使没有前述协议约定，根据专利法规定的法定赔偿限额，一审判赔数额也不应超过100万元。3.曾玉泉不应承担连带赔偿责任。曾玉泉在本案中的被诉行为均系其履行职务的行为，一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十条规定判令曾玉泉承担连带赔偿责任，超出了卡西欧株式会社的主张范围，也没有事实依据。一审已经认定因涉案专利无效程序和本案财产保全所产生的费用不属于合理维权支出，却全额支持卡西欧株式会社的赔偿请求，前后矛盾。时刻美公司、欣时公司未如期提供公司财务账簿资料，有合理理由，该情形不能作为一审全额支持卡西欧株式会社赔偿请求的理由。时刻美公司、欣时公司、曾玉泉当庭补充如下上诉理由：卡西欧株式会社未按照合同约定履行侵权提示义务，导致损失扩大，这部分损失应由卡西欧株式会社自行承担。卡西欧株式会社无法证明被诉侵权产品的国外销售数量，对有关国外网站显示的数据应谨慎审核。卡西欧株式会社辩称，其对时刻美公司、欣时公司、曾玉泉的侵权行为进行了详细调查并提交了相应证据，根据相关电商平台规则和相关销售数据，对时刻美公司等整体的销售情况进行推算，推论过程严谨，计算结果可信。所涉赔偿协议中并无提示义务此类条款，时刻美公司等明知侵权行为后应积极主动停止相关侵权行为，但截至二审庭审，其仍在持续侵权，侵权恶意明显。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。博之轮公司述称，认可时刻美公司、欣时公司、曾玉泉的全部上诉意见。卡西欧株式会社向一审法院提起诉讼，请求判令：1.时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉立即停止生产、销售、许诺销售侵犯卡西欧株式会社专利号为CN201430463206.9、名称为“手表”的外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具，删除销售侵权产品的相关网络链接；2.时刻美公司、欣时公司、曾玉泉连带赔偿卡西欧株式会社经济损失及制止侵权的合理费用共计438万元，博之轮公司对其中的30万元承担连带赔偿责任；3.时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉在《中国知识产权报》上刊登消除影响的声明，时间不少于30日；4.时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、关于涉案专利权的法律状况2014年11月21日，卡西欧株式会社向国家知识产权局提出名称为“手表”的外观设计专利申请，并于2015年5月27日获得授权，专利号为ZL201430463206.9，专利权人为卡西欧株式会社。2017年4月13日，国家知识产权局根据卡西欧株式会社的请求，针对涉案专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。时刻美公司针对涉案专利权于2018年10月17日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2019年3月8日作出第39346号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。时刻美公司于2018年11月30日再次提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2019年3月25日作出第39550号审查决定，继续维持涉案专利权有效。截至一审判决作出时，涉案专利权已缴纳最新年度的专利年费。二、关于卡西欧株式会社指控涉嫌侵犯涉案专利权的事实卡西欧株式会社当庭明确被诉侵权产品的型号为1155款/SKMEI1155款。围绕时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉实施的被诉侵权行为，卡西欧株式会社提交如下证据予以证明：（一）与时刻美公司相关的被诉事实卡西欧株式会社指控时刻美公司实施了制造、许诺销售、销售涉案专利产品的侵权行为，具体被诉事实如下：1.民事赔偿协议。2016年6月30日，卡西欧株式会社以时刻美公司生产的五款手表涉嫌侵犯其五项外观设计专利（ZL201030523726.6、ZL201230628727.6、ZL201030604363.9、ZL201430020232.4、ZL201330089859.0）为由，向广州知识产权局提出行政查处的请求。广州知识产权局于2016年7月对时刻美公司工厂进行勘验并查获相关涉嫌侵权产品。2016年10月9日，卡西欧株式会社与时刻美公司、曾玉泉签订一份民事赔偿协议。在该协议中，时刻美公司和曾玉泉作出如下承诺：尊重卡西欧株式会社知识产权在内的合法权益，承诺立即停止侵犯卡西欧株式会社知识产权的行为，自签订协议之日起不再生产、销售、许诺销售涉嫌侵犯卡西欧株式会社上述专利的产品，销毁所有库存侵权产品的成品、半成品、配件、模具，销毁所有带有涉嫌侵权产品图片的产品宣传资料，删除所有载有涉嫌侵权产品图片的网页；自签订协议之日起，不再生产、销售协议附件中与卡西欧株式会社外观设计相同或近似的手表；同意一次性赔偿卡西欧株式会社250000元；时刻美公司认识到不再侵犯卡西欧株式会社的知识产权为协议持续生效以及卡西欧株式会社不再追究时刻美公司更多赔偿责任的首要条件，故再次慎重承诺不再有侵犯卡西欧株式会社知识产权的任何行为，并承诺如果再次故意侵犯卡西欧株式会社上述知识产权（含附件款式），经卡西欧株式会社主动提醒后仍然继续侵犯卡西欧株式会社其他知识产权的，愿意每项知识产权至少赔偿卡西欧株式会社50万元。如卡西欧株式会社的损失大于此赔偿金额的，卡西欧株式会社有权另行追究。该协议附件中与时刻美公司有关的手表款式共计16款，第16款的型号为“SKMEI1155”。2.涉时刻美公司的阿里巴巴网店：广东省广州市海珠公证处（以下简称海珠公证处）出具的（2017）粤广海珠第38090号、第38086号、第38126号、第38140号公证书证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2017年8月4日在海珠公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印及在线下单等操作。公证过程显示，时刻美公司在阿里巴巴平台（www.1688.com）设立有名称为“时刻美源头厂家”的网店，该网店已有11年的诚信通记录，经营模式为“生产厂家”。该网店主页可见“SKMEI时刻美”的品牌LOGO，并标注“实力源头厂家诚招全国分销！工厂直销货源稳定品质保证”，并展示一款名称为“时刻美男士大防水电子手表时尚多功能户外跨境专供运动表高档手表”的被诉产品，零售价为35元（起批量：5-99个）、33元（起批量：100个以上），品牌名称“Skmei/时刻美”，型号1155，成交数15942，评价14，并展示了该款手表不同颜色的图片。查看“联系方式”，显示时刻美公司的地址为“广州市白云区石井镇唐阁村龙唐路自编28号唐阁一社工业园A栋7楼”，联系人为曾玉泉（总经理），公司主页为http://www.***.com、http://ji***.1688.com。卡西欧株式会社委托代理人在该网店下单购买了上述名称的手表共计5个，分别是金色、红色、黑色各1个、蓝色2个，共计付款182元（含运费），订单号为“42493539128609071”。2017年8月8日，何雅超在海珠公证处公证员及工作人员的陪同下，来到位于广州市海珠区福场路五号****，从快递员处取得一个运单编号为“768519754627”的包裹，由公证处人员对包裹内的物品进行了拍照，并重新封存包裹交由卡西欧株式会社保管。2017年9月14日，卡西欧株式会社委托代理人何雅超在海珠公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，再次利用该公证处的电脑登录互联网，进入www.1688.com中“我的买家”，找到订单号为“42493539128609071”的交易记录，点击“查看物流”，显示物流公司为中通快递，运单号为768519754627。卡西欧株式会社还提交了一份电子数据保管回执，显示卡西欧株式会社于2017年6月5日通过福建省厦门市鹭江公证处的“公证云”系统，将名为“男士手表-防水电子手表时尚户外运动腕表高档-阿里巴巴”的电子取证证据交由该公证处保管。该电子固化证据显示的网页内容，基本同于前述（2017）粤广海珠第38090号公证书附件显示的网页内容，并显示名称为“时刻美男士大防水电子手表时尚多功能户外跨境专供运动表高档手表”的成交数为14532，评价数为9。由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日、2018年4月17日出具可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：时刻美公司在阿里巴巴平台（www.1688.com）还设立有名称为“广州市时刻美表业有限公司”的网店，该网店已有7年的诚信通记录，经营模式为“生产厂家”，曾玉泉为销售部总经理。公司主页为http://www.***.com、http://***2.1688.com。在产品列表搜索栏输入“1155”，有两款名称分别为“时刻美男士大防水电子手表时尚多功能户外运动腕……”和“时刻美厂家直销男士防水电子表多功能户外运动腕……”的产品，零售价均为33元，并展示了其中一款手表的图片。3.涉时刻美公司的天猫网店：海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第10132号、第10129号、第11857号、第10832号、第11860号、第10835号公证书证明：卡西欧株式会社委托代理人张某于2018年3月23日在海珠公证处公证员林某宁及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印及在线下单等操作。公证过程显示，时刻美公司在天猫平台（www.tmall.com）设立有名称为“时刻美广州专卖店”的网店，该网店已经营8年。该网店展示有一款名称为“时刻美男防水运动表男多功能电子表夜光闹钟数字男士学生户外手表男”的被诉产品，零售价为69元（起批量：5-99个）、33元（起批量：100个以上），品牌名称“Skmei/时刻美”，系列为“1155”，月销量59，累计评价数386，并展示了该款手表不同颜色的图片。卡西欧株式会社委托代理人在该网店下单购买了上述名称的红色手表1个，共计付款69元（含运费），订单号为“13955176008573563”。2018年3月26日，张某在海珠公证处公证员林某宁及工作人员黄某的陪同下，来到位于广州市海珠区福场路五号****，从快递员处取得一个运单编号为“888794083854448622”的包裹，由公证处人员对包裹内的物品进行了拍照，并重新封存包裹交由卡西欧株式会社保管。该包裹上显示的寄件人为“黄某霞”，联系电话为“18****290**-***73”。2018年4月11日，张某在海珠公证处公证员林某宁及工作人员黄某的监督下，再次利用该公证处的电脑登录互联网，进入www.tmall.com中“已买到的宝贝”，找到订单号为“13955176008573563”的交易记录，查看物流信息，显示商品由圆通速递发货，运单号为888794083854448622，并显示商品发货地为“深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼博之轮”。之后，张某与旺旺客服在线聊天，被告知针对前述订单号交易所开具的发票将通过圆通速递邮寄，运单号为888868160641307218。2018年3月29日，张某在海珠公证处公证员林某宁及工作人员黄某的陪同下，来到位于广州市海珠区福场路五号****，从快递员处取得一个运单编号为“888868160641307218”的包裹，由公证处人员对包裹内的物品进行拍照并重新封存包裹交由卡西欧株式会社保管。公证书附件显示，张某第一次收货包裹内的物品为一款带有“SKMEI时刻美”包装盒、黑红相间颜色的手表；张某第二次收货包裹内的物品为一张发票（发票号码：54218051），发票载明销售商为欣时公司，并加盖有该公司的发票专用章。4.国家商标网查询结果显示：第7051976号“SKMEI时刻美”注册商标的所有人为时刻美公司，核定使用在第14类“表带、表壳、表链、电子钟表、闹钟、手表、钟表机件”等商品上，商标有效期自2010年8月7日至2020年8月6日。（二）与欣时公司相关的被诉侵权事实卡西欧株式会社指控欣时公司实施了制造、许诺销售、销售涉案专利产品的侵权行为，具体被诉事实如下：1.涉欣时公司的天猫网店：由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：欣时公司在天猫平台（www.tmall.com）设立有名称为“SKMEI官方旗舰店”的网店，该网店展示有一款名称为“时刻美男士大表盘防水电子手表时尚多功能户外运动潮流男学生腕表”的被诉产品，零售价为69.8元-88元，有十五款颜色可选，月销量265，累计评价6841。卡西欧株式会社还提交了一份电子数据保管回执，显示卡西欧株式会社于2019年4月15日通过广东省广州市南方公证处的“公证云”系统，将名为“时刻美旗舰店-1155-天猫（00:11:11）”的电子取证证据交由该公证处保管。该电子固化证据显示，相关消费者在欣时公司开设的“时刻美旗舰店”上发表了购买被诉侵权产品的评论，涉及的手表颜色款式有金色、红色、黑色及蓝色，相关评论页面的顶部均显示累计评价数为3689。2.涉欣时公司的京东网店：由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具的可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：欣时公司在京东平台（www.jd.com）设立有名称为“SKMEI旗舰店”的网店，该网店置顶位置显示“时刻美旗舰店品牌直营/正品保证”，并展示有一款名称为“时刻美（skmei）运动手表男士户外防水腕表男款大表盘电子表夜光男学生潮男表1155蓝色”的产品，零售价为115元，有红色、金色、黑色及蓝色等四款颜色可选，累计评价为10+。3.涉欣时公司的线上销售：卡西欧株式会社提交的一份淘宝物流信息截图显示，卡西欧株式会社于2018年2月22日在名称为“时刻美旗舰店”的天猫网店下单购买一款名称为“时刻美男士大表盘防水电子手表时尚多功能户外运动潮流男学生腕表”的产品，成交价为69.8元，并于2018年2月25日完成签收，订单号为126539851539609071，发货人的联系电话为“0**-*****”，发货地为“广州市白云区石井镇唐阁村龙唐路自编28号唐阁一社工业园A栋7楼”，物流公司为韵达快递，运单号为3984740555762。该次交易订单信息显示，“时刻美旗舰店”的经营者为欣时公司。卡西欧株式会社当庭使用其自带电脑进行查证，找到前述订单信息并当庭展示了该订单对应的商品放大主视图。曾玉泉确认该订单商品对应的是1155款手表。（三）与博之轮公司相关的被诉侵权事实卡西欧株式会社指控博之轮公司实施了许诺销售、销售涉案专利产品的侵权行为，具体被诉事实如下：1.涉博之轮公司的阿里巴巴网店：由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：博之轮公司在阿里巴巴平台（www.1688.com）设立有名称为“Skmei/时刻美官方旗舰店”的网店，该网店主页顶部显示“1688跨境专供时刻美官方直营诚招全国代理”，在其“公司档案”中自称其系时刻美公司的全资子公司，负责后者的品牌运营及推广管理。该网店在其“供应产品”一栏展示了一款名称为“skmei时刻美外贸亚马逊电子表学生运动手表男士表爆款一件代发”的被诉产品以及该产品的多张图片，其中一张图片显示在表盘2点位置处有“SKM-1155”的标记（见卡西欧株式会社证据自编码第80页），零售价分别为37元（起批量：2-4个）、35元（起批量：5-99个）、33元（起批量：100个以上），成交数5589，评价数1343。2.涉博之轮公司的天猫网店：由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：博之轮公司在天猫平台（www.tmall.com）设立有名称为“SKMEI博之轮旗舰店”的网店，该网店展示有一款名称为“时刻美防水防震手表男运动电子表skmei多功能户外手表男学生腕表”的产品，零售价为69.8元-115元，有九款颜色可选，累计评价数132。卡西欧株式会社还提交了一份电子数据保管回执，显示卡西欧株式会社于2019年4月15日通过广东省广州市南方公证处的“公证云”系统，将名为“skmei博之轮专卖店-1155-天猫（00:11:31）”的电子取证证据交由该公证处保管。该电子固化证据显示，博之轮公司在天猫平台还开设有一家名称为“SKMEI博之轮专卖店”的网店，该网店展示有一款名称为“时刻美手表男青少年学生初高中生运动防水时尚数字式潮夜光电子表”的产品，该产品图片显示在表盘2点位置处有“SKM-1155”的标记，零售价为89元，有十五款颜色可选，累计评价数437，并显示部分消费者购买该款产品发表的评论。3.涉博之轮公司的京东网店：由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具的一份可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：博之轮公司在京东平台（www.jd.com）设立有名称为“博之轮钟表专营店”的网店，该网店展示有一款名称为“时刻美（skmei）手表男防水电子表夜光多功能户外运动男表儿童学生腕表0990升级版蓝色1155（不适合儿童）”的产品，京东零售价为108元，该手表有十二款颜色可选，累计评价为500+。4.涉博之轮公司的线上销售：卡西欧株式会社提交的一份淘宝物流信息截图显示，卡西欧株式会社于2018年2月22日在名称为“skmei博之轮专卖店”的阿里巴巴网店下单购买一款名称为“时刻美防水防震手表男运动电子表skmei多功能户外手表男学生腕表”的产品，成交价为69.8元，并于2018年2月25日完成签收，订单号为126578237539609071，发货人联系电话为18****29，发货地为“深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼博之轮”，物流公司为韵达快递，运单号为3984740555764。5.涉博之轮公司的仓储地：由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年9月5日出具的一份可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼系名称为“深圳市博之轮供应链管理有限公司”的经营场所，在该经营场所的一面墙壁上可见用粗大字体印制的“深圳市博之轮供应链管理有限公司”字样，在该排字样下方为“BOZLUN”“SKMEI时刻美”等三个品牌的LOGO，在该排字样左上角有“BOZLUNGROUP”英文字样。卡西欧株式会社当庭明确不在本案中对深圳市博之轮供应链管理有限公司主张权利。（四）与曾玉泉相关的被诉侵权事实卡西欧株式会社指控曾玉泉实施了制造、许诺销售、销售涉案专利产品的侵权行为，并指控曾玉泉滥用公司法人人格独立制度和股东有限责任制度，利用时刻美公司股东身份参与了时刻美公司、欣时公司、博之轮公司的共同侵权行为，具体被诉事实如下：1.民事赔偿协议：卡西欧株式会社与时刻美公司于2016年10月9日签订民事赔偿协议，曾玉泉作为时刻美公司的负责人在该协议上签字确认。曾玉泉当庭承认，其在签订该份协议时系时刻美公司的法定代表人。2.曾玉泉在时刻美公司的任职情况：前述涉时刻美公司的（2017）粤广海珠第38090号、第38086号公证书附件内容显示，曾玉泉担任时刻美公司在阿里巴巴平台开设的“时刻美源头厂家”网店的联系人，且系该公司总经理。前述由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具的可信时间戳认证证书，显示曾玉泉还担任时刻美公司在阿里巴巴平台开设的“广州市时刻美表业有限公司”网店销售部总经理。3.曾玉泉代收时刻美公司货款的事实：前述（2017）粤广海珠第38086号公证书附件内容显示，卡西欧株式会社在时刻美公司的“时刻美源头厂家”阿里巴巴网店下单购买五个被诉产品，并为此支付货款182元。卡西欧株式会社提交的余额宝账单详情转账界面显示，该笔货款的收款人为曾玉泉。4.国家工商公示系统显示的相关信息：时刻美公司、欣时公司的股东均为曾玉泉和魏某，曾玉泉现为时刻美公司的执行董事、欣时公司的监事。在2017年2月28日之前，曾玉泉系时刻美公司的财务负责人。三、关于卡西欧株式会社指控被诉侵权人涉嫌共同侵权的陈述以及被诉侵权人的回应（一）卡西欧株式会社关于被诉侵权人涉嫌共同侵权的意见陈述卡西欧株式会社主张时刻美公司和欣时公司在本案中构成共同侵权，理由如下：其一，两公司的经营地址相同，两公司对于广州知识产权局此前在时刻美公司经营场所行政执法的事实理应知晓，欣时公司对于时刻美公司与卡西欧株式会社此前签订民事赔偿协议一事属明知或应知；其二，两公司共同实施了分工协作的共同侵权行为：欣时公司在其天猫网店“SKMEI官方旗舰店”自称“品牌直营”，在其京东网店“时刻美旗舰店”自称“品牌直销”，而“SKMEI时刻美”商标的所有人是时刻美公司；其三，时刻美公司销售给卡西欧株式会社的被诉商品系由欣时公司开具发票；其四，两公司共用相同的发货电话即“0**-*****”；其五，两公司共用相同的发货地和仓储地即“深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼”。据此，卡西欧株式会社主张时刻美公司和欣时公司在名义上虽为相互独立的法人，但在人员、业务、财务等方面存在交叉或混同，导致两公司各自财产无法区分，构成关联公司的人格混同。故，时刻美公司和欣时公司应为其二人共同实施的被诉行为承担连带责任。卡西欧株式会社主张时刻美公司和博之轮公司在本案中亦构成共同侵权，理由如下：其一，博之轮公司在其阿里巴巴网店“Skmei/时刻美官方旗舰店”中自称其系时刻美公司的全资子公司，负责后者品牌运营及推广管理；其二，两公司共用相同的发货地和仓储地即“深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼”，且在该处同时出现“时刻美”和“博之轮”的品牌LOGO；其三，时刻美公司销售给卡西欧株式会社的被诉商品，显示从博之轮公司控制的仓储地发货。据此，卡西欧株式会社主张博之轮公司在时刻美公司制造、销售被诉产品的过程中，提供了代为存储、发货、分销的帮助和便利，与时刻美公司构成共同侵权。故，时刻美公司和博之轮公司应为其共同实施的被诉侵权行为承担连带责任。在此基础上，卡西欧株式会社主张曾玉泉应为时刻美公司、欣时公司、博之轮公司的共同侵权债务承担连带责任，理由如下：曾玉泉既系时刻美公司和欣时公司的共同股东，又分别担任时刻美公司的总经理和欣时公司的监事，其在2016年民事赔偿协议中对卡西欧株式会社明确作出不再侵权的承诺，但在协议签订后却仍继续在时刻美公司的网店担任销售部总经理兼联系人，还用其个人账户代收货款。上述事实说明，曾玉泉参与了时刻美公司涉嫌制造、销售被诉产品的经营过程，并对后者的经营活动享有控制权。因此，曾玉泉应当与时刻美公司、欣时公司、博之轮公司共同承担连带责任。（二）被诉侵权人针对卡西欧株式会社共同侵权指控的回应针对卡西欧株式会社上述共同侵权指控的陈述，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉共同发表如下回应意见：1.针对卡西欧株式会社提交的在案证据所显示的相关网店，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司承认系其各自开设的网店，也承认涉案网店确曾发布过被诉型号手表的销售链接，但均已将涉嫌侵权链接删除。针对业已删除涉嫌侵权链接一事，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司均表示无证据证明。2.关于欣时公司和博之轮公司被控销售侵权产品一事。欣时公司、博之轮公司认为，其只是在各自网店发布了被诉产品的图片和销售链接，在卡西欧株式会社不能举证证明从其处购得被诉产品的情况下，不能因为涉案网店曾经发布被诉产品的图片和销售链接，便认定两公司实施了销售被诉产品的行为。3.虽然曾玉泉在时刻美公司和欣时公司均担任股东，但不能因为时刻美公司和欣时公司拥有共同股东便认为两公司属于关联公司。4.针对在时刻美公司销售给卡西欧株式会社的被诉产品的发票上加盖欣时公司财务专用章一事。在电商销售过程中，为了发货便捷、降低管理成本的考虑，电商有时会一次性向仓储方提供事先加盖好公章的发票，发货地址则在邮寄时用机打填写。负责存储被诉产品的仓储方处有时刻美公司和欣时公司事先加盖好公章的发票，故有可能在打印发票时出现张冠李戴的操作失误。5.针对卡西欧株式会社从时刻美公司和欣时公司下单购买产品显示的发货地均来自博之轮公司控制的同一仓储地一事。时刻美公司、欣时公司和博之轮公司承认，卡西欧株式会社向该三公司在线下单购买产品的发货地址均为深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼。该发货地址的仓储经营者为深圳市博之轮供应链管理有限公司，该公司与时刻美公司、欣时公司、博之轮公司均存在协助发货的合作关系。鉴于仓储物流公司在该行业内更换较快，且考虑到手表销售存在淡旺季的差别，故未建立长期的合作关系，只是间断性开展合作。至于深圳市博之轮供应链管理有限公司经营场地墙壁上的“BOZLUN”和“SKMEI”，确实分别系博之轮公司和时刻美公司的商标。至于该墙壁上还出现“BOZLUNGROUP”（对应中文翻译：博之轮集团）的字样，此属于深圳市博之轮供应链管理有限公司的商业宣传，与被诉侵权人无关。6.针对博之轮公司在其开设的网店中声称其系时刻美公司子公司，并负责运营时刻美公司品牌产品一事。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，该现象是因为电商行业的销售人员和文宣录入人员的文化程度普遍不高，且法律意识淡薄，在不知道何谓子公司的情况下作出了错误的意思表示。7.曾玉泉确系时刻美公司和欣时公司的股东，与另外一名股东魏某系夫妻关系，与欣时公司的法定代表人曾春娣系同宗族亲戚关系。签订涉案民事赔偿协议时曾玉泉确系时刻美公司的法定代表人，其也确曾在2013年-2014年期间担任时刻美公司销售部总经理，但其在2014年之后就不再担任时刻美公司销售部总经理，在2016年之后也不再担任时刻美公司的法定代表人。8.针对卡西欧株式会社公证书及时间戳认证证书显示曾玉泉在2017年-2018年仍为时刻美公司的总经理及该公司阿里巴巴网店联系人一事。曾玉泉认为，网页上的信息内容一经上传便无法更改。至于其用个人账户代收182元货款一事，涉及电商平台小额转账到股东账户并由股东代收货款的情形在业内实属商业惯例，其在代收客户向时刻美公司支付的货款后会将多笔代收货款凑齐成一笔大额款项再一次性付至时刻美公司账户。针对前述代收货款和转账给时刻美公司的陈述，曾玉泉当庭表示无证据予以证明。四、一审当庭勘验被诉产品实物及外观设计比对的情况（一）当庭勘验情况卡西欧株式会社一审当庭提交两个包裹和一个信封档案袋，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉确认包裹和信封档案袋均封存完好。经当庭勘验，两包裹和信封档案袋上均粘贴有海珠公证处的封条，并加盖有该公证处的公章。两包裹封条上显示的封存时间分别为2017年8月8日和2018年3月26日。封存时间为“2017年8月8日”的封条指向的公证书文号为（2017）粤广海珠第38126号，封存时间为“2018年3月26日”的封条指向的公证书文号为（2018）粤广海珠第10832号，档案袋显示的公证书文号为（2018）粤广海珠第10835号。拆开指向（2017）粤广海珠第38126号公证书的包裹，内有一中通快递的包裹袋，运单号为768519754627。包裹内另有一张单号为0002901、开具时间为2017年8月4日的出货单，抬头显示“广州市时刻美表业有限公司”，客户名称“何小姐”，型号“1155”，产品规格和数量载明金色、红色、黑色各一个以及蓝色两个。包裹内还有一份产品说明书，说明书左上角标注“SKMEI、祝你时刻美”。包裹内有5个手表实物。每个手表表盘的正上方均刻有“SKMEI”的标记，表壳背面均标注“1155SKMEI”。金色手表上还悬挂有一张吊牌，吊牌的一面标注“SKMEI”，另一面标注“全国统一零售价398元”，并有“祝你时刻美”的手写字样。拆开指向（2018）粤广海珠第10832号公证书的包裹，内有一圆通速递包裹袋，运单号为888794083854448622。圆通速递包裹袋内有一产品包装盒，包装盒左右两面均标注“SKMEI祝你时刻美”。打开包装盒，内有一黑色产品包装盒，包装盒背面标注品牌“时刻美/SKMEI”，生产地址“广州市白云区石井镇唐阁村龙唐路自编28号A栋7楼”，生产厂家“广州市时刻美表业有限公司”。包装盒内有一款手表，表盘正上方刻有“SKMEI”标记，表壳背面标注“1155SKMEI”，手表上还悬挂一张吊牌，吊牌一面亦标注“全国统一零售价398元”，亦有“祝你时刻美”的手写字样。拆开指向（2018）粤广海珠第10835号公证书的信封档案袋，内有一圆通速递包裹袋，运单号为888868160641307218。档案袋内有一张票号为54218051、开票日期为2018年3月28日的广东增值税普通发票，发票上载明商品名称“钟表、手表”，价税合计69元，“销售方”显示为欣时公司，发票上还加盖有欣时公司的发票专用章，并注明欣时公司的开户行和帐号，发票上的收款人为魏某、复核人为曾某兰。卡西欧株式会社主张，当庭拆封的被诉产品实物分别来自时刻美公司在阿里巴巴平台和天猫平台开设的网店。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉当庭确认被诉产品实物为1155款手表。时刻美公司承认，被诉产品实物系由其制造和销售。曾玉泉自认曾某兰与其系兄妹关系。当事人各方均确认当庭拆封的全部手表除颜色不同以外，外观设计均完全相同。（二）外观设计比对情况根据涉案专利的简要说明：本外观设计产品的名称为手表，产品用途为显示时间及相关信息，产品设计要点为形状与图案的结合，最能表示设计要点的图片为立体图。卡西欧株式会社将被诉侵权设计与涉案授权设计进行比对，认为两者的相同点在于：1.在3点、6点、9点、12点位置均以凸起数字表示时间刻度，9点刻度右上角均被圆环遮盖；2.连接3点和9点的形状均类似凸起的廊桥，在廊桥状凸起上均设有一小矩形条，在廊桥两端随着阿拉伯数字的大小有所变宽，廊桥上下两边均设计为带有厚度感的近似滩涂，并均往外小幅倾斜延展；3.在9点上方均有两个小矩形条视窗框及一个倒梯形刻度标，在9点的右侧均有矩形框、梯形框的设计；4.在6点位置处均呈上方水平凸起、下方为一矩形立体框的设计；5.时针和分针均为箭状设计；6.在1点、5点、7点、11点位置各设计有中间嵌入螺母的不规则立体梯形表耳，由表壳斜向下延伸；7.在表壳的左侧均设计有一个不规则的立体大梯形，大梯形凸起于表盘平面，并被3点、9点方向的连线与表面同心的圆弧线立体切割成多个大小不一的不规则多边形；8.表冠内延均为薄台阶设计，外延的立体不规则多面体的自表盘平面凸起，该多面体在12点和6点方向均设有突出棱角；9.在表壳下方均设计成空心大圆环的造型，圆环内周正三角形三点位置设计有三处均匀分布的梯形凹槽；10.在两端的表带连接部的上下各设计有一个圆钮和两个圆形凸起。在圆钮的外周均匀分布有三个梯形凸起，在圆钮的内周均以与梯形凸起相错位的方式均匀分布有三个梯形凹槽。两者的区别点在于：1.涉案授权设计的9点右侧为扇形，内带指针，而被诉侵权设计的9点右侧为环形，内带液晶显示屏。被诉侵权设计在9点右侧的矩形面积与涉案授权设计在相同位置处的矩形面积存在细微不同；2.被诉侵权设计在3点左侧还新增一显示日期的小矩形框，涉案授权设计在相同位置处未见此项设计；3.被诉侵权设计在手表左右两侧的表带连接部的两个圆形凸起上均添加了点状纹，涉案授权设计在该圆形凸起上未添加点状纹。卡西欧株式会社据此主张被诉侵权设计与涉案授权设计构成近似。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认可卡西欧株式会社就被诉侵权设计与涉案授权设计所陈述的设计区别点，并据此认为两者在外观设计上存在差别，不构成相同或相近似的外观设计。五、卡西欧株式会社关于索赔金额计算的举证及庭审陈述卡西欧株式会社当庭明确其在本案中诉请索赔的438万元系按侵权人侵权获利来计算。为此，卡西欧株式会社提交如下证据予以证明：1.京东帮助中心截图打印件。该份证据显示，京东官网在其“常见问题分类”的“晒单评价”一栏有一篇标题为“晒单的奖励和规则是什么”的文章，在该文章的“评价晒单说明”部分载明：1.同一订单中的相同商品或者下单时间相隔15日内不同订单中的相同商品只能评价一次……3.若产品退换货，将对退换货商品已经产生的商品的评价晒单进行删除……。2.（2018）粤广南粤第5517号公证书。该份证据证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2018年8月7日在广东省广州市南粤公证处（以下简称南粤公证处）公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，在京东网（www.jd.com）的商品搜索栏中输入“时刻美1155”，显示涉案被诉产品的评价数共计67920条，销售单价为85元。由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具的一份可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：在京东网上有一家名称为“时刻美专卖店”的网店，在该网店的商品搜索栏输入“1155”，弹出的搜索结果显示名称为“时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级”的产品已有3.3万+人评价，销售单价亦为85元。3.（2018）粤广南粤第5519号公证书。该份证据证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2018年8月9日在南粤公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，在阿里巴巴平台（www.1688.com）的商品搜索栏输入“skmei1155”，弹出的搜索结果显示有多款表类产品的主视图图片和每款产品近30天的成交额。卡西欧株式会社从中筛选出与卡西欧株式会社涉案授权设计主视图相同的产品，将这些产品近30天的成交金额累加，共计318840元。4.（2018）粤广南粤第5915号公证书。该份证据证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2018年8月20日在南粤公证处公证员周某琳及工作人员赖某琳的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，在1号店（www.yhd.com）的商品搜索栏输入“时刻美1155”，弹出的搜索结果显示有多款表类产品的主视图和每款产品近30天的成交额。卡西欧株式会社从中筛选出与涉案授权设计主视图相同的产品，将这些产品的评价数累加，显示评论数共计70240+，产品单价为85元。5.（2017）粤广海珠第40414号公证书。该份证据证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2017年10月27日在海珠公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，在欣时公司开设的“SKMEI时刻美官方旗舰店”的“所有产品分类”中找到名称为“时刻美男士大表盘防水电子手表时尚多功能户外运动潮流男学生腕表”的产品，显示该款产品总销量为16964。6.（2018）粤广南粤第5942号公证书及翻译件。该份证据证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2018年8月23日在南粤公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，在阿里巴巴国际平台（www.alibaba.com）的商品搜索栏输入“skmei1155”，显示有多个指向型号为“1155”手表的销售链接。卡西欧株式会社当庭述称，因被诉侵权人设置了不显示销售数量及金额，实际销售金额由被诉侵权人掌握，故难以获得被诉产品在阿里巴巴国际平台的获利数据。7.由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2018年4月12日出具的一份可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据内容予以确认：在京东平台（www.jd.com）的商品搜索栏输入“时刻美”，显示源自“时刻美手表京东自营旗舰店”的京东网店上销售的型号为1155、名称为“时刻美skmei手表男士运动表户外青少年学生夜光双显电子表”已有4.4万+的评价数。8.电子数据保管回执。该份证据证明卡西欧株式会社于2018年12月11日通过广东省广州市南方公证处的“公证云”系统，将名为“时刻美官网见证实录（00:05:54）”的电子取证证据交由该公证处保管。该电子固化证据显示网址为www.skmei.com的网站经营者为“GuangzhouSkmeiWatchCo.,Ltd”，在该网站的产品搜索栏中输入“1155”，弹出两款产品，名称分别为“运动手表大显示屏-1155B”和“SkemiHot-1155模拟数字手表”，并显示时刻美公司在斐济、孟加拉、洪都拉斯、德国、意大利、埃及、巴西等国家均设有经销商。9.2017年中国钟表行业经济运行报告打印件。该份证据证明：根据中国钟表协会在其官方网站发布的统计数据，2017年我国成品表及表心产值约10.69亿只。出口表及表心为8.6亿只，出口占产值比重为80.4%；出口电子表6.8亿只，出口占产值比重为63.6%。10.（2018）粤广南粤第5520号公证书及翻译件。该份证据证明：卡西欧株式会社委托代理人何雅超于2018年8月13日在南粤公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，时刻美公司在阿里巴巴国际站所开设的网店中披露如下信息：时刻美公司名下有SKMEI、BOZLUN和UMS三大品牌。公司主营产品包括数字手表、模拟数字手表、石英手表、LED手表和智能手表。SKMEI手表受到来自美国、加拿大、德国、法国、英国、阿根廷、智力、荷兰、巴拿马、墨西哥、巴西、乌克兰、俄罗斯、斐济等国家客户的喜爱。时刻美公司的三大市场分别为中国大陆、东南亚、北美。年度总收入和出口总收入显示为机密，在销售的产品中出口部分占比73%。11.（2018）粤广南粤第8705号公证书。该份证据证明：卡西欧株式会社转委托代理人王某霁于2018年10月30日在南粤公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，“天王”和“拜戈”是时计宝投资有限公司旗下的手表品牌。该公司2016年和2017年年度报告披露的营业利润率分别为10.5%和12.4%。12.（2018）粤广南粤第8706号公证书。该份证据证明：卡西欧株式会社转委托代理人王某霁于2018年10月30日在南粤公证处公证员周某琳及工作人员黄某的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，根据广州市统计局官网（www.gzstats.gov.cn）发布的数据，广州市2016年仪器仪表制造业利润率为9.57%，机械设备、五金交电及电子产品批发业营业利润率为3.2%，其他有限责任公司零售业营业利润率为1.63%。13.广州市统计局官网打印件。该份证据证明：根据广州市统计局官网发布的数据，广州市2017年仪器仪表制造业利润率为9.73%，机械设备、五金交电及电子产品批发业营业利润率为3.35%，其他有限责任公司零售业营业利润率为4.8%。结合上述证据，卡西欧株式会社对其按照侵权获利来计算本案赔偿额的计算过程作如下说明：首先，计算出被诉侵权人在国内各平台上的被诉侵权产品的销售金额；其次，根据被诉侵权人自认的国内销售与国外销售的占比，推导出被诉侵权人在国内外市场销售被诉侵权产品销售总额；最后，结合广州市统计局公布的相关行业营业利润率数据，辅以国内其他手表品牌同行的利润率来计算侵权获利。在上述说明的基础上，卡西欧株式会社就其计算过程说明如下：1.国内平台销售额：根据卡西欧株式会社举证，被诉侵权人在1688、天猫、京东、1号店等国内平台上大量销售被诉侵权产品：（1）阿里巴巴平台：经卡西欧株式会社于2018年8月进行调查，发现时刻美1155款产品在该1688国内采购平台上30天内的成交金额为318840元。在阿里巴巴网站的搜索框内输入“SKMEI1155”，即显示出包括主视图为被诉侵权产品的全部相关联的手表。将手表主视图与卡西欧株式会社专利图片进行比对，选取出主视图为被诉侵权产品的页面，计算出页面对应的该款产品的销量，该销量所显示为30天内的销售金额数据，将相关产品的销售金额加总，得出30天内的销售数据为318840元。（2）天猫平台：欣时公司在天猫平台开办的“SKMEI时刻美官方旗舰店”，显示有主视图与涉案授权设计近似的“SKMEI1155”被诉侵权产品，并显示该产品的销量为16964。（3）京东平台：在京东平台的搜索框内搜索“SKMEI1155”，显示有多款手表产品。卡西欧株式会社根据主视图与涉案授权设计的相似程度剔除主视图不相同的手表款式，仅保留主视图与涉案授权设计相同的链接并进行计算，共计有67920条评论。卡西欧株式会社述称，其在进行上述筛选时注意到由时刻美公司自行开设的京东网店对“时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级”该款被诉侵权产品的链接已经下架，故重新找回2018年4月12日对时刻美公司京东店所作的电子固化证据，发现彼时时刻美公司的京东网店上关于该款被诉产品的评论有3.3万+条。将上述两个评论数加总，即67920+33000=100920。（4）1号店平台：在1号店官网内按照“SKMEI1155”进行搜索，即跳出相关手表产品，卡西欧株式会社根据主视图与卡西欧株式会社专利产品的相似程度剔除主视图不同的款式，保留主视图与卡西欧株式会社专利产品相同的链接，并进行计算，共有70240+条评论数。综上所述，卡西欧株式会社认为，国内上述四家电商平台上的被诉侵权产品的销售金额分别为：A.阿里巴巴网店：自2016年11月至到卡西欧株式会社起诉当月即2018年8月，共计22个月。按照阿里巴巴网站上单月的销售总额即318840元，预估在阿里巴巴网站上的被诉侵权产品的销售总额为7014480元；B.京东店：结合京东平台确立的评价规则以及在京东平台显示的被诉侵权产品的评价总数，由此说明被诉侵权产品的实际交易次数大于100920，保守估计每位消费者最少采购的产品数量为一个，该产品的单价为85元，由此得出在京东销售平台上的销售总额为100920×85=8578200元；C.1号店：在1号店上被诉侵权产品的总评价数为70240条，按照相关评价规则，消费者只能在采买完成、确认收货后才能发表评价，如退货则评价删除，由此说明存在的实际交易次数大于70240，按每位消费者最少采购一个产品进行计算，从而得出在1号店的销售总额为70240×85=5970400元；D.天猫店：按照“SKMEI时刻美官方旗舰店”该天猫网店的销量计算，被诉产品的销量为16964个，单价为69.8元，16964×69.8=1184087.2元。将前述A-D的金额加总，合计22747167.2元。2.海外销售额的推定：根据在案证据显示，时刻美公司为国内销售和国外销售并行的公司，其在其英文官网上宣传其国内市场收入仅在总收入的27%，出口占比73%，且宣传其在国外多个国家均有总经销商。“SKMEI1155”手表在阿里巴巴国际网站上的侵权链接多达百条，这些产品上均印制有“SKMEI”的商标，且主视图与“SKMEI1155款”完全相同，由此可以推导出该款被诉侵权产品系由时刻美公司自行出口或以经销的方式销售。另外根据钟表统计的相关数据，该比例（27%比73%）也与中国钟表协会于2017年统计的内销和外销的数据基本持平。由此说明，卡西欧株式会社以时刻美公司自称的27%（内销）和73%（出口）的占比推导出其国外销售总额，具有合理性。在上述1、2的基础上，以时刻美公司国内销售总额22747167.2元÷27%=84248767.4元。卡西欧株式会社认为，该金额即时刻美公司销售被诉侵权产品的年销售总金额。3.利润率：卡西欧株式会社提供了两组参考指标：（1）广州市统计局公布的数据：选择手表所属的仪器仪表行业的利润率，2016年为14.4%，2017年为17.88%，取平均数为16.14%；（2）同行业同类型国产手表平均利润率：天王表、拜戈表于2016年的利润率为10.5%，于2017年为12.4%，平均利润率为11.45%。根据上述两组参考指标，卡西欧株式会社分别计算出时刻美公司的侵权获利为84248767.4×16.14%=13597751元，或84248767.4×11.45%=9646483.9元。卡西欧株式会社认为，无论按照哪种计算方法，时刻美公司及同案其他被诉侵权人在本案中的侵权获利，均已远远大于438万元。因此，卡西欧株式会社认为在本案中所主张的侵权索赔金额438万元，应属正当、合理。六、针对卡西欧株式会社索赔金额计算依据的抗辩举证及庭审陈述针对卡西欧株式会社为计算侵权获利而提交的上述十三份证据，曾玉泉确认这些证据中涉及的经卡西欧株式会社统计的相关数据[具体包括：阿里巴巴平台上被诉侵权产品的30天成交金额、京东平台和1号店平台上被诉侵权产品的消费者评价数、天猫平台上被诉侵权产品的销量数]所对应的手表图片与当庭拆封的被诉产品实物的主视图外观一致，也确认上述各平台上的手表图片与涉案民事赔偿协议附表所涉“1155”款手表的外观一致。本案其他被诉侵权人对曾玉泉的前述意思表示不持异议。针对卡西欧株式会社在本案中就其主张的索赔金额所阐述的计算依据，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉当庭表示不予认可，并提交了如下抗辩证据：1.（2019）京长安内经证字第15672号公证书。该份证据证明：时刻美公司委托代理人龚某洲于2019年4月11日在北京市长安公证处公证员安某及公证员助理蒿某德的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，在1号店平台（www.yhd.com）商品搜索栏输入“时刻美专卖店1155”，在弹出的商品搜索结果中选中一款名称为“[买一送一]时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级版蓝色1155B大号”，查看该款商品的销售页面，显示评价数为3.6万+。在京东平台（www.jd.com）商品搜索栏输入“时刻美专卖店1155”，在弹出的商品搜索结果中选中一款名称为“[买一送一]时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级版蓝色1155B大号”，查看该款商品的销售页面，显示商品所在网店名称为“SKMEI时刻美专卖店”，并显示“品牌直营[镇店爆款，已售6.53W件]”，全部评价数为3.6万+。该份公证书的附件显示了部分消费者在该两个平台上发表有相同的评论内容。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，该份公证书可以证明在京东店和1号店的销售平台上公布的网友评价完全共享、完全相同。因此，卡西欧株式会社以评价数来计算被诉侵权产品数量不符合实际情况，涉嫌重复计算。2.（2019）京长安内经证字第16062号公证书。该份证据证明：时刻美公司委托代理人龚某洲于2019年4月15日在北京市长安公证处公证员安某及公证员助理蒿某德的监督下，利用该公证处的电脑登录互联网，进行了网页浏览、截屏打印等操作。公证过程显示，登录中国钟表协会官网（www.chinahorologe.com），根据该协会于2019年2月12日公布的“2018年1-12月中国钟表行业规模以上企业主要经济指标统计表”，钟表类产品的主营业务收入比去年同期下降1.5%，利润总额比去年同期下降11.88%。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，该份公证书可以证明我国钟表行业整体属于微利行业，利润率低，甚至全行业整体处于亏损。因此，卡西欧株式会社参照广州市统计局发布的相关行业的2016年-2017年的营业利润率数据来推测侵权营业利润率的作法有失客观。3.由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2019年4月16日出具的一份可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：在京东平台（www.jd.com）的商品搜索栏输入“时刻美专卖店1155”，在弹出的商品搜索结果中选中一款名称为“[买一送一]时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级版蓝色1155B大号”的商品，查看该款商品的销售评论页面。之后，在1号店平台（www.yhd.com）商品搜索栏输入“时刻美专卖店1155”，在弹出的商品搜索结果中选中一款名称同为“[买一送一]时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级版蓝色1155B大号”的商品，查看该款商品的销售评论页面。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，该份电子固化证据再次证明在京东店和1号店的销售平台上公布的网友评价完全共享，完全相同。因此，卡西欧株式会社以评价数来计算被诉侵权产品数量不符合实际情况，涉嫌重复计算。4.由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心于2019年4月16日出具的一份可信时间戳认证证书，对以下电子固化证据的内容予以确认：在京东平台（www.jd.com）的商品搜索栏输入“时刻美专卖店1155”，在弹出的商品搜索结果中选中一款名称为“[买一送一]时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级版金色1155B大号”的商品，查看该款商品的销售评论页面。该商品链接项下显示有十三款商品，选择“升级版金色1155B大号”，在该销售链接下方的评论页面显示全部评价数为3.6万+，在全部评价数右侧选择“只看当前交易评论”，显示评价数为3800+。之后，在1号店平台（www.yhd.com）商品搜索栏输入“时刻美专卖店1155”，在弹出的商品搜索结果中选中一款名称同为“[买一送一]时刻美（skmei）手表男士运动表学生电子表防水多功能男表夜光男女儿童表升级版黑色1155B大号”的商品，查看该款商品的销售评论页面，发现同样存在可以查看全部评价和只查看当前规格评价的情况。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，该份电子固化证据可以证明京东平台和1号店平台的评价数统计方式有多种，既包括不区分型号的统计数，也包括选择特定型号的统计数。换言之，同一条商品链接的评价数可以根据不同标准发生变化，由此再次说明卡西欧株式会社仅以评价数来计算被诉侵权产品的销量，不合实际。结合上述证据，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉针对卡西欧株式会社的计算依据及过程发表如下回应意见：首先，关于阿里巴巴平台部分。其一，卡西欧株式会社未就其主张的阿里巴巴网页上的相关店铺的主体信息进行核对，不能证明这些涉嫌销售被诉侵权产品的网店均为本案被诉侵权人所开设。因此，卡西欧株式会社关于阿里巴巴网店销售被诉产品金额的计算缺乏客观依据。其二，阿里巴巴平台存在同一个销售链接混合销售不同款式产品的情况，这是电商平台允许的规则，也是业界常态。例如，根据卡西欧株式会社提交的（2017）粤广海珠第38090号公证书，其附件内容显示在同一个销售链接的页面下就有两款表同时在售，即1155B和1155（见卡西欧株式会社证据自编码第31-33页），而1155款手表早已下架。因此，卡西欧株式会社的简单加总计算，缺乏事实依据，与客观情况不符。其三，阿里巴巴电商平台销售有淡旺季之分，通常因每年7月-9月为开学季，销量略大，同时电商开店、关店也非常频繁。因此，对卡西欧株式会社简单加总的计算方式不予认可，对卡西欧株式会社以某一个月的销售额乘以22个月的计算规则更不予认可。其次，关于京东平台和1号店平台部分。其一，根据时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉提交的公证书，显示京东店和1号店的销售规则均为商家在发布商品链接时可以选择在京东店发布的同时，决定是否选择在1号店同步发布，商家可以进行勾选。虽然，从被诉侵权人提交的证据中不能看出这一规则，但这属于业内人士都清楚的事情。而且，根据被诉侵权人提交的证据1、3，显示在京东店和1号店的网友评价内容一致，由此可以佐证上述关于同一销售链接可以在京东平台和1号店平台同时发布的说法。其二，京东平台同样存在同一个销售链接混合销售不同款式产品的情况，故一个销售链接下的评论数不能全部归结指向被诉侵权产品。其三，卡西欧株式会社同样未对1号店和京东店相关店铺的主体信息进行核查，很多店铺与被诉侵权人无关。因此，对卡西欧株式会社按照京东评论数简单相加推算被诉产品销售量和销售额的计算规则不予认可。再次，关于天猫平台部分。天猫网店同样存在同一商品销售链接销售多款手表的情况。根据卡西欧株式会社提交的（2018）粤广海珠第10132号公证书，一条商品销售链接下便同时出现4款手表、5个色系共计19只在售的情况（见卡西欧株式会社证据自编码第123页）。另据卡西欧株式会社提交的证据8即“SKMEI官方旗舰店”的时间戳截图打印件，也反映在同一销售链接下同时在售4款色系共计15只手表。最后，关于卡西欧株式会社的计算所主张的利润率问题。其一，关于被诉侵权产品的利润率。被诉侵权产品的批发利润率为1%左右，零售利润率为3%左右，被诉侵权人提交的（2019）京长安内经证字第16062号公证书也显示钟表领域的利润率不高。其二，卡西欧株式会社根据其提交的广州市统计局披露的2016年、2017年相关行业营业利润率，推算出被诉侵权人的利润率分别为14.4%或17.88%。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，卡西欧株式会社以简单的累加求平均数来确定被诉侵权人的营业利润率，明显不合理。因为仪器仪表制造领域还存在五金交电、机械设备等非手表行业。因此，广州市统计局披露的相关行业营业利润率对被诉侵权人营业利润率的确定并不具参照价值。其三，卡西欧株式会社选取国内两个品牌的手表即天王表和拜戈表，说明该两品牌所属权利人“时计宝投资有限公司”在2016年和2017年公司年度报告中披露的营业利润率分别为10.5%和12.4%。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉认为，天王表和拜戈表为不锈钢手表，其与塑胶制品的运动手表分属不同的细分领域。何况拜戈表为瑞士知名品牌且有线下销售，天王表更是知名品牌。该两品牌手表的价值远高于作为塑胶手表的被诉侵权产品。因此，以天王和拜戈两品牌的利润率来确定被诉侵权人的利润率，不具有客观可比性。七、其他事实（一）关于卡西欧株式会社合理维权开支的事实。卡西欧株式会社在本案中主张其合理维权开支包括：1.差旅费1488.7元；2.公证费27270元；3.专利无效宣告服务费80000元；4.专利无效口审差旅费110436.38元；5.财产保全保险费4004元；6.翻译费625元；7.打印费1344.3元；8.被诉侵权样品购买费6977.4元；9.律师费37471.5元，以上合理开支合计169617.28元。（二）关于一审法院责令交付财务账簿的情况。卡西欧株式会社庭前向一审法院提交责令被诉侵权人提交书证申请书，请求一审法院责令时刻美公司提交制造、销售时刻美品牌1155型号手表的会计账簿（包括但不限于在各大电商平台及全球经销商所销售的全部产品数量和销售价格）。根据前述申请，一审法院在庭审过程中责令时刻美公司应于庭后七个工作日内提交型号为“SKMEI1155”手表的相关财务账簿（包括但不限于在各大电商平台及面向海外销售的全部产品的数量、销售价格、利润等），账簿对应的时间期限为自签订案涉民事赔偿协议次日起至本案立案之日止，并明确告知拒不提交可能承担的不利后果。但截至一审判决作出时，时刻美公司仍未向一审法院提交指定的财务账簿资料。（三）关于时刻美公司、欣时公司、博之轮公司经营范围及股权结构：时刻美公司成立于2010年3月8日，经营范围包括：钟表维修服务；电子元件及组件制造；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；电子产品批发；电子产品零售；电子元器件批发；钟表与计时仪器制造；光电子器件及其他电子器件制造；电子元器件零售；钟表、眼镜零售；钟表批发；技术进出口；货物进出口（专营专控商品除外）。公司股东为曾玉泉和魏某，二人持股比例分别各占50%。欣时公司成立于2010年3月12日，经营范围包括：钟表与计时仪器制造；钟表批发；钟表、眼镜零售；钟表维修服务；光电子器件及其他电子器件制造；电子元件及组件制造；电子元器件批发；电子产品批发；电子元器件零售；电子产品零售；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；货物进出口（专营专控商品除外）；技术进出口。公司股东为曾玉泉和魏某，魏某持股占比60%，曾玉泉持股占比40%。博之轮公司成立于2013年4月19日，经营范围包括：钟表、智能穿戴设备的研发及销售；电子产品、开关电器、礼品、数码产品、工艺品、办公用品、包装材料、纸制品及周边配件的研发与销售，计算机网络产品的技术开发，网页设计；企业形象策划、品牌设计；经营电子商务及其他国内贸易，货物及技术进出口；钟表、智能穿戴设备的生产。（四）财产保全的事实。本案审理过程中，卡西欧株式会社向一审法院提出财产保全申请，请求在438万元范围内冻结时刻美公司、欣时公司名下财产，在30万元范围内冻结深圳市时刻美科技有限公司、博之轮公司名下财产。一审法院根据前述申请，作出（2018）粤03民初1461号民事裁定书，裁定查封、冻结时刻美公司、欣时公司名下价值438万元的财产；查封、冻结深圳市时刻美科技有限公司、博之轮公司名下价值30万元的财产。之后，根据协助义务单位反馈的保全情况，截至2018年10月29日，对博之轮公司于网银在线（北京）科技有限公司开立的账户已实际冻结30万元；截至2018年12月3日，对时刻美公司于网银在线（北京）科技有限公司开立的京东钱包账户已实际冻结存款38.932058万元，于支付宝（中国）网络技术有限公司开立的支付宝账户已实际冻结存款72.253766万元；对被申请人欣时公司于网银在线（北京）科技有限公司开立的京东钱包账户已实际冻结存款124.749052万元，于支付宝（中国）网络技术有限公司开立的支付宝账户已实际冻结存款218.73648万元。上述实际冻结金额，截至2018年12月3日已达454.671356万元。鉴于卡西欧株式会社的财产保全目的已获实现，为避免出现超标的冻结的情形，一审法院根据上述保全情况作出（2018）粤03民初1461号之三民事裁定，裁定：一、冻结时刻美公司于网银在线（北京）科技有限公司开立的京东钱包账户内的存款，以38.932058万元为限；二、冻结时刻美公司于支付宝（中国）网络技术有限公司开立的支付宝账户内的存款，以72.253766万元为限；三、冻结欣时公司于网银在线（北京）科技有限公司开立的京东钱包账户内的存款，以108.077696万元为限；四、冻结欣时公司于支付宝（中国）网络技术有限公司开立的支付宝账户内的存款，以218.73648万元为限；五、解除对时刻美公司、欣时公司于网银在线（北京）科技有限公司开立的京东钱包账户、于支付宝（中国）网络技术有限公司开立的支付宝账户中超出上述各裁定项限额部分的银行存款冻结。该裁定已执行。一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。卡西欧株式会社系涉案专利权人，涉案专利权目前处于有效稳定状态，依法应受保护。结合当事人的诉、辩意见及庭审查明事实，本案争议焦点在于：一、时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉是否实施了卡西欧株式会社指控的被诉侵权行为；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、卡西欧株式会社关于时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉构成共同侵权的指控能否成立；四、时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉可能承担的法律责任。关于争议焦点一。卡西欧株式会社在本案中明确其指控的被诉侵权产品的型号为1155或SKMEI1155，并指控时刻美公司、欣时公司、曾玉泉实施了制造、许诺销售及销售被诉侵权产品的行为，博之轮公司实施了许诺销售及销售被诉侵权产品的行为。对此一审法院分析如下：首先，时刻美公司系第7051976号“SKMEI时刻美”注册商标的所有人，该商标核定使用商品范围包括“表带、表壳、表链、电子钟表、手表、钟表机件”等。时刻美公司在阿里巴巴平台、天猫平台分别开设了“时刻美源头厂家”“广州市时刻美表业有限公司”“时刻美广州专卖店”等网店。前述三家网店均展示有型号为1155的手表图片。卡西欧株式会社当庭提交的公证购买的被诉产品实物的正面及背面刻有“SKMEI”和“1155SKMEI”的标记，产品包装盒上标注生产厂家为时刻美公司。时刻美公司当庭承认卡西欧株式会社所公证购买的被诉产品系由其制造、销售。其次，欣时公司在天猫平台、京东平台分别开设了“SKMEI官方旗舰店”“时刻美旗舰店”“SKMEI旗舰店”等网店。“SKMEI官方旗舰店”所展示的一款手表产品的图片可见在表盘3点位置处有“SKM-1155”的标记，“SKMEI旗舰店”所展示的一款手表产品的销售链接明确标注型号为1155。卡西欧株式会社于2018年2月22日在“时刻美旗舰店”下单购买了名称为“时刻美男士大表盘防水电子手表时尚多功能户外运动潮流男学生腕表”的商品。曾玉泉当庭确认该商品的型号为1155。欣时公司当庭承认曾在其网店上发布1155款手表的销售链接。此外，欣时公司在其网店发布的销售链接页面下均标注了产品零售价，并可见相关评价数或评价内容，欣时公司对外公示的经营范围显示其具有制造钟表与计时仪器的资质，其经营场所与时刻美公司的经营场所高度重合。再次，博之轮公司在阿里巴巴平台、天猫平台和京东平台分别开设了“Skmei/时刻美官方旗舰店”“SKMEI博之轮旗舰店”“SKMEI博之轮专卖店”“博之轮钟表专营店”等网店。“Skmei/时刻美官方旗舰店”所展示的名称为“skmei时刻美外贸亚马逊电子表学生运动手表男士表爆款一件代发”的产品图片，显示在表盘2点位置处有“SKM-1155”的标记，且在该商品链接下有该商品的零售价和评价数。“SKMEI博之轮专卖店”所展示的名称为“时刻美手表男青少年学生初高中生运动防水时尚数字式潮夜光电子表”的产品图片，显示在表盘2点位置处有“SKM-1155”的标记，且在该商品链接下有该商品的零售价和评价数。博之轮公司当庭承认在其网店曾经发布1155款手表的销售链接。博之轮公司的经营范围涵盖钟表销售，卡西欧株式会社提交的淘宝物流信息证明其曾在“SKMEI博之轮专卖店”下单购买名称为“时刻美防水防震手表男运动电子表skmei多功能户外手表男学生腕表”，博之轮公司对此未持异议，并确认其发货地址与时刻美公司、欣时公司的发货地址相同。复次，在案证据证明，曾玉泉系时刻美公司在阿里巴巴平台开设的“时刻美源头厂家”网店的联系人，亦系时刻美公司在阿里巴巴平台开设的“广州市时刻美表业有限公司”网店的销售部总经理，其还担任该公司的总经理。而且，卡西欧株式会社在时刻美公司的“时刻美源头厂家”阿里巴巴网店下单购买五个被诉产品所支付的货款系由曾玉泉收取。最后，曾玉泉当庭确认卡西欧株式会社为统计侵权获利所提交的相关数据[具体包括：阿里巴巴平台上被诉侵权产品的30天成交金额、京东平台和1号店平台上被诉侵权产品的消费者评价数、天猫平台上被诉侵权产品的销量数]所对应的手表图片与当庭拆封的被诉侵权产品实物的主视图外观一致，也确认上述各平台上展示的手表图片与案涉民事赔偿协议附表所附“1155”款手表外观一致。本案其他被诉侵权人对曾玉泉的上述陈述不持异议。结合上述事实及被诉侵权人当庭自认，在没有相反证据推翻的情况下，一审法院认定时刻美公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并推定欣时公司参与了时刻美公司制造被诉侵权产品的行为。同时，一审法院认定时刻美公司、欣时公司、博之轮公司均实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，曾玉泉参与实施了时刻美公司销售被诉侵权产品的行为。针对曾玉泉还实施制造、许诺销售被诉侵权产品的指控，因卡西欧株式会社没有提供相应证据加以证明，故一审法院不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据上述规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。其次，判断被诉设计与涉案授权设计是否相同或近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断专利产品与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别。在判断时，一般消费者对于被诉设计与涉案授权设计的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。具体到本案，被诉侵权产品与涉案专利产品同为手表，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。涉案专利的六面视图显示：涉案授权设计包含表盘、外边框及底盖。表盘为圆形，中间为尖状指针，最外侧为时间刻度，并显示“3、6、9、12”点的数字，表盘中间有一两头宽中间窄的水平凸起，该凸起的左上侧有一板环形结构和两个近似矩形的凸起，该凸起下方和数字6之间有一矩形框。表盘外围边框上有若干凸起，最左侧凸起上有凹槽，上下四个凸起上各有一个螺母。表盘最下侧有一圆形夜光按钮。边框左右两侧各有一个圆钮和四个圆形凸起。边框上下各有一个向后倾斜的表带连接架。底盖中间为圆形，左右两侧分别有三个和两个近似三角形纹理。将被诉侵权设计与涉案授权设计进行比对，相同点在于：1.两者均由表盘、外边框和底盖组成；2.两者的表盘均为圆形，表盘中间均为尖状指针，最外侧的时间刻度上均显示有“3、6、9、12”的数字，表盘中间均有一两头宽中间窄的水平凸起，在凸起的左上侧均有一环形结构和两个近似矩形的凸起，在凸起的下方和数字6之间均有一矩形框；3.两者在表盘外围的边框上均有若干凸起，最左侧凸起上均有凹槽，上下四个凸起上均各设计一个螺母；4.两者在表盘的最下侧均设计有一圆形夜光按钮；5.两者在边框左右两侧均各设计有一个圆钮和四个圆形凸起；6.两者的边框上下均各设计有一个向后倾斜的表带连接架；7.两者的底盖中间均设计为圆形。区别点在于：1.涉案授权设计的表盘中水平凸起的左上侧（即9点右侧）为扇形并内带指针，而被诉侵权设计在相同位置处为接近闭合的环形，内带液晶显示屏；2.被诉侵权设计在表盘3点左侧设计有一个显示日期的小矩形框，涉案授权设计在相同位置处未见此项设计；3.被诉侵权设计在手表边框左右两侧的表带连接部的两个圆形凸起上添加了点状纹图案，涉案授权设计在相同位置处未见此项设计；4.涉案授权设计在底盖的左右两侧分别设计有三个和两个近似三角形的纹理，被诉侵权设计在相同位置处未见此项设计。虽然，被诉侵权设计与涉案授权设计存在上述设计区别点，但考虑到电子手表具有较大的设计空间，前述区别点均属于普通消费者在施加一般注意力的情况下不容易注意到的细微差别，或属于在正常使用情况下不容易被关注到的设计特征。相反，被诉侵权设计与涉案授权设计的相同设计点主要集中在表盘和表盘外边框处，更容易为普通消费者在正常使用过程中所关注。秉持整体观察、综合判断的比对规则，被诉侵权设计与涉案授权设计之间的设计相同点相较于两者之间的设计区别点，对于产品整体视觉效果的影响更为显著。因此，一审法院认定被诉侵权设计与涉案授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成相近似。相应的，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，被诉产品属于侵害涉案专利权的侵权产品。关于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。侵权责任法规定共同侵权行为承担连带责任的目的在于合理分配侵权损失和风险。就共同侵权责任制度的立法本意而言，共同侵权行为的认定，一般应以行为人主观上存在共同意思联络、客观上实施分工协力作为构成要件。针对此节争议焦点，一审法院从两个方面展开分析：第一，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司是否构成共同侵权；第二，如果时刻美公司、欣时公司、博之轮公司构成共同侵权，曾玉泉是否应为此承担连带责任。首先，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司应认定构成共同侵权。理由如下：其一，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司主观上存在共同侵权的意思联络。1.时刻美公司和曾玉泉因涉嫌侵犯卡西欧株式会社其他外观设计专利权，曾经与卡西欧株式会社于2016年签订民事赔偿协议。欣时公司与时刻美公司的股东均为魏某和曾玉泉，欣时公司的法定代表人曾春娣与曾玉泉系同宗族亲戚关系，欣时公司的住所地与时刻美公司的住所地高度重合。故，有合理理由认定欣时公司对2016年民事赔偿协议一事明知或应知。2.欣时公司将其天猫网店命名为“SKMEI官方旗舰店”，并在该网店中自称“品牌直营”。欣时公司还在其京东网店“时刻美旗舰店”中自称“品牌直销”。前述两个网店的显著位置均可见鲜艳加粗字体的“SKMEI”，展示的商品链接均包含“skmei”或“时刻美”。而“时刻美”正是时刻美公司的字号，“SKMEI时刻美”商标的所有人亦是时刻美公司。由此证明，欣时公司与时刻美公司在开展品牌管理、商品宣传销售上存在紧密的意思联络。3.博之轮公司在其开设的阿里巴巴网店“Skmei/时刻美官方旗舰店”中明确声称其系时刻美公司的全资子公司，负责后者品牌运营及推广管理工作。由此证明，博之轮公司与时刻美公司在开展品牌管理、商品宣传销售上同样存在紧密的意思联络。其二，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司客观上存在紧密的分工协作。1.欣时公司在其天猫网店“SKMEI官方旗舰店”中明确声称“品牌直营”，在其京东网店“时刻美旗舰店”中明确声称自称“品牌直销”。可见，欣时公司的网店系时刻美公司生产的被诉产品的重要销售渠道。2.时刻美公司销售给卡西欧株式会社涉案侵权产品，而在开具给卡西欧株式会社的发票上加盖发票专用章的经营者系欣时公司，该发票还载明销售者为欣时公司，并载明该公司的开户行和银行帐号。由此进一步证明，欣时公司深度参与了时刻美公司的销售行为，且利益共享。3.博之轮公司在其开设的阿里巴巴网店“Skmei/时刻美官方旗舰店”中明确声称其系时刻美公司的全资子公司，负责后者品牌运营及推广管理工作。博之轮公司的前述自认，足以证明其参与了时刻美公司的经营活动，并系时刻美公司品牌推广宣传的重要推手。4.时刻美公司和欣时公司在其发货包裹上共用相同的电话号码和相同的发货地址。时刻美公司通过其“时刻美广州专卖店”发货给卡西欧株式会社，物流信息显示的发货地址为“深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼博之轮”，该地址中的“博之轮”即博之轮公司的字号。另，时刻美公司、欣时公司和博之轮公司均当庭自认其三者的仓储地和发货地为“深圳市宝安区西乡草围村草围第一工业区A栋5楼”，而在该地址可见“时刻美”和“博之轮”的品牌LOGO共同展示于经营场所的墙壁上，可以进一步印证前述自认的客观真实性。由此证明，博之轮公司为时刻美公司和欣时公司的销售行为提供了仓储和发货方面的协助。其次，曾玉泉应当对时刻美公司、欣时公司的共同侵权行为承担连带责任。理由如下：一方面，如前所述，曾玉泉通过收取货款的方式直接参与了时刻美公司实施的销售侵权行为，且曾玉泉系时刻美公司的总经理，并系时刻美公司阿里巴巴网店的销售总经理和联系人。曾玉泉与时刻美公司在销售侵权实施过程中存在主观上的意思联络，客观上形成销售涉案侵权产品的分工合作。故，其情形符合侵权责任法第八条关于共同侵权的规定；另一方面，曾玉泉曾经以时刻美公司法定代表人的身份在涉案民事赔偿协议上签字，该协议附表所列涉嫌侵犯卡西欧株式会社外观设计专利权的手表款式中包含本案侵权产品“1155”款手表。曾玉泉对于不得再从事本案侵权产品的经营活动一事完全明知，对于时刻美公司在涉嫌侵犯卡西欧株式会社知识产权过程中所扮演的角色和发挥的作用更是明知。但卡西欧株式会社于2017年、2018年在时刻美公司于阿里巴巴平台开设的两个网店的取证结果表明，曾玉泉在该两年期间仍然继续担任时刻美公司网店“时刻美源头厂家”的联系人，且被注明系该公司总经理，而其在另一家网店“广州市时刻美表业有限公司”中被明确标注为销售部总经理。由此表明，曾玉泉在2016年签署民事赔偿协议后并未信守在协议中作出的不再侵犯卡西欧株式会社知识产权的承诺，仍然继续参与时刻美公司的经营活动并在该公司担任要职。2.曾玉泉针对其收取卡西欧株式会社向时刻美公司支付本案侵权产品货款一事辩称，电商平台上的货款经由股东先代为收取再转交电商属于商业惯例，还辩称其通常会在代收客户支付给时刻美公司的多笔货款后凑成一笔大额款项再转入时刻美公司的账户，但并未对前述辩解提供证据予以证明。但是，曾玉泉的辩解相当于其自认一项重要事实，即时刻美公司网店经营过程中涉及收取客户货款的事宜主要由其负责。由此可见，本案中出现的货款付至曾玉泉个人账户的情形绝非孤例。由此进一步表明，曾玉泉虽然身为时刻美公司的股东，却并未将应归属公司的财产与其个人财产进行清晰的界分。3.曾玉泉在时刻美公司的持股比例为50%，从表面上看尚不足以认定其构成对时刻美公司的绝对控股，但时刻美公司的另一名股东魏某系曾玉泉的配偶。于此情形下，有合理理由认为曾玉泉在时刻美公司的经营业务中发挥了实质影响力。特别是，曾玉泉除了担任时刻美公司的股东以外，还是该公司的执行董事和公司网店的销售总经理兼联系人。鉴此，更有理由认定曾玉泉深度参与了时刻美公司的经营活动，在该公司实施的侵权行为过程中发挥了重要作用。曾玉泉既通过其对时刻美公司的控制来获取不正当利益，又利用时刻美公司的法人人格独立地位来规避其可能承担的侵权赔偿债务。故，其情形亦符合《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定。因此，综合上述两方面的分析，曾玉泉应当对时刻美公司在本案中实施的侵权行为承担连带责任。最后，针对时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉就共同侵权的指控所发表的辩解理由，如：负责存储被诉产品的仓储方处有时刻美公司和欣时公司各自加盖好公章的发票，故有可能在打印发票时出现张冠李戴的操作失误，案涉发货地址的仓储经营者深圳市博之轮供应链管理有限公司与时刻美公司、欣时公司、博之轮公司均存在协助发货的合作关系，且属间断性开展合作，博之轮供应链管理公司经营场地墙壁上出现的“BOZLUN”和“SKMEI”系该公司的商业宣传，与被诉侵权人无关，博之轮公司在其开设的网店中声称其系时刻美公司子公司，并负责运营时刻美公司品牌产品，是销售人员和文宣录入人员文化程度普遍不高且法律意识淡薄所致，曾玉泉在时刻美公司网店上被标注的职务和身份信息一经上传便无法再行更改等，上述理由或缺乏证据支持，或有违日常经验法则。因此，一审法院对上述辩解均不予采信。关于争议焦点四。现行专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据现已查明的事实，时刻美公司、欣时公司未经卡西欧株式会社许可，以生产经营为目的，制造、许诺销售及销售侵犯涉案专利权的侵权产品；博之轮公司未经卡西欧株式会社许可，以经营为目的，许诺销售及销售侵犯涉案专利权的侵权产品；曾玉泉未经卡西欧株式会社许可，以经营为目的，参与销售侵犯涉案专利权的侵权产品。因此，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司和曾玉泉均应承担停止侵权和损害赔偿的法律责任。鉴于一审法院已经认定时刻美公司、欣时公司和博之轮公司在本案中构成共同侵权，并认定时刻美公司、曾玉泉构成共同侵权，故在判决的停止侵权判项部分不再就时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉各自所应承担的停止侵权的具体行为（包括删除销售侵权产品的相关网络链接）予以细分，而是一体判令时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉立即停止侵犯卡西欧株式会社涉案专利权的行为。另，鉴于卡西欧株式会社未举证证明曾玉泉实施了制造、许诺销售等侵权行为。因此，对卡西欧株式会社关于判令曾玉泉立即销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具、删除销售侵权产品相关网络链接等诉请，一审法院不予支持。关于卡西欧株式会社请求判令时刻美公司、欣时公司、博之轮公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具的诉请，鉴于时刻美公司在民事赔偿协议中明确承诺销毁所有库存侵权产品的成品、半成品和模具，而本案查明的事实证明时刻美公司在签订协议后并未信守承诺，仍在继续制造、销售侵权产品，且在案事实证明时刻美公司系本案侵权源头，而本案侵权产品设计繁复，客观上必然需要使用专用模具来完成制造。因此，本着从源头制止侵权、震慑侵权恶意及维护诚信原则等因素的考量，时刻美公司应承担销毁库存侵权产品及制造侵权产品模具的法律责任。卡西欧株式会社提交的在案证据不能证明欣时公司、博之轮公司处目前仍有侵权产品库存及制造侵权产品的模具，故对卡西欧株式会社关于判令欣时公司、博之轮公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具的诉请，一审法院不予支持。消除影响是侵权人在其侵权行为造成的不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。鉴于卡西欧株式会社未举证证明时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉的侵权行为对其企业信誉或其商品声誉造成不良影响，故对卡西欧株式会社关于判令时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉在《中国知识产权报》登报消除影响的诉请，一审法院不予支持。关于损害赔偿额的确定问题。现行专利法第六十五条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。特别要指出的是，根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的相关规定精神，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。由此表明，对于有充分的证据证明权利人的损失或者侵权人的获利已经明显高于法定赔偿限额的情形，即使不能以一对一的举证方式精确计算具体金额，但如果权利人能够就其请求的赔偿金额详细说明计算依据和计算过程，并有相应的优势证据佐证其合理性的，人民法院可以在法定最高限额以上支持权利人的赔偿请求。应予一并指出的是，无论是基于营销策略还是其他因素考量，任何商业主体在宣传推广活动中使用言辞都应当表述完整准确，所使用的商业数据应当务求客观真实，任何通过有悖于诚实信用原则所使用的宣传内容在侵权责任判定时都可能被人民法院纳入作为评价的因素，侵权者须为此承受相应的不利后果。如果任由侵权者在经营活动中使用相关言辞、商业数据以追求不当利益在前，在日后的司法裁判过程中又允许侵权者就相关宣传推广言辞、商业数据作纯属夸大宣传的辩解，实则无异于默许、纵容侵权者两头得利，既有悖于诚信原则的要求，也不利于净化营商环境。当然，对市场经营主体对外宣传所载明的企业自身情况，不宜作为单一认定损害赔偿的依据。但是，在权利人已经尽力举证而侵权人无正当理由在人民法院责令其提交相关账簿、材料而拒不提交的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信营商环境的视角出发，可以将侵权人对外宣传所载明的内容作为判断侵权人因侵权行为获利的参考，同时应注意避免在案证据的证明内容之间相互冲突以及违背事理推理的情况发生。本案中，卡西欧株式会社明确请求以被诉侵权人特别是时刻美公司的侵权获利作为计算赔偿的依据。就侵权获利计算过程，卡西欧株式会社作了如下说明：首先，计算出国内各电商平台上的涉案侵权产品的销售金额；其次，根据时刻美公司在其面向海外消费者的英文官网上自认的国内销售与国外销售的占比，推导出其在国内外市场销售涉案侵权产品的销售总额；最后，结合相关统计单位公布的相关行业的营业利润率数据，并辅以国内其他手表品牌同行的利润率，最终计算出被诉侵权人特别是时刻美公司的侵权获利。为此，卡西欧株式会社提交了在阿里巴巴平台、天猫平台、京东平台、1号店平台、时刻美公司英文官网等网站上以公证或时间戳固化等方式取得的相关证据，以证明涉案侵权产品的单月销量、单月销售额、累计评论数及侵权产品单价。由此可知，卡西欧株式会社已就本案侵权源头者即时刻美公司的侵权获利完成初步举证。鉴于侵权产品的账簿、资料主要由时刻美公司掌握，一审法院根据上述司法解释关于文书提交命令的规定，责令时刻美公司限期提交包括但不限于在各大电商平台及面向海外销售的全部涉案侵权产品的数量、销售价格、利润等的账簿，对应的时间期限为自签订案涉民事赔偿协议次日起至本案立案之日止，并明确告知其拒不提交可能承担的不利后果。但截至一审判决作出时，时刻美公司仍未提交指定的财务账簿资料，且未说明理由。鉴于时刻美公司无正当理由拒不提供反映其侵权获利的账簿或资料，导致本案无法查明其准确的侵权获利，故时刻美公司已构成民事诉讼的举证妨碍，应为此承担相应的法律后果。在此前提下，一审法院根据上述司法解释的相关规定及知识产权司法政策文件相关规定的精神，综合考虑如下因素，对卡西欧株式会社主张索赔的金额进行分析：其一，关于涉案侵权产品销售金额。卡西欧株式会社于2018年8月在阿里巴巴平台以“SKMEI1155”作为关键词取证，将与涉案侵权产品主视图外观一致的产品近30天的销售金额进行汇总，共计318840元。考虑到涉案侵权产品主要吸引的消费群体为青少年，而卡西欧株式会社取证时所反映的时间段应为学生夏季暑期并非开学季，应属销售淡季。案涉民事赔偿协议于2016年10月签订，卡西欧株式会社选择2016年11月-2018年8月共计22个自然月份（含淡季和旺季），按照上述单月销售金额计算侵权产品在阿里巴巴平台的销售金额，并不明显违背日常生活经验法则。卡西欧株式会社在天猫平台上仅针对欣时公司的“SKMEI时刻美官方旗舰店”网店的销售情况进行取证，取证结果显示涉案侵权产品的销量为16964个。因该网店的销售数据存于后台服务器，外界公众只能从欣时公司对外宣传的销售数据来判断其经营情况，在欣时公司没有提出相反证据推翻的情况下，其天猫网店销售涉案侵权产品的数量可予采信。在此基础上，卡西欧株式会社根据该天猫网店发布的零售价计算侵权产品销售金额，亦属合理。针对京东平台和1号店平台，卡西欧株式会社同样以“SKMEI1155”作为关键词进行取证，并根据京东平台和1号店平台发布的评论规则来推算侵权产品的销售数量。一审法院注意到，鉴于该两平台以“SKMEI1155”作为关键词搜索弹出的商品结果中存在部分商品主视图与涉案授权设计主视图不相同的因素，卡西欧株式会社已在统计时将与本案不具关联性的搜索结果剔除，进而在此基础上统计出京东平台、1号店平台针对涉案侵权产品的评论数分别为100920条、70240条。一审法院另注意到，按照京东平台和1号店平台发布的评价规则，消费者只能在采购完成后才能发表评价，如退货则评价删除。由此说明，发布在京东平台和1号店平台的评价均是真实发生的交易。卡西欧株式会社在计算涉案侵权产品销售数量时，是按照一条评论只对应一个产品的方法来计算销售数量，考虑到现实中存在一条评论所针对的该次交易的商品成交数量未必仅有一个，故应认为卡西欧株式会社的统计已属谦抑克制。因此，卡西欧株式会社根据京东平台和1号店平台的评论数来确定涉案侵权产品的销售数量，并结合该两平台上关于涉案侵权产品的零售价均稳定显示为85元，由此计算出涉案侵权产品在京东平台和1号店平台的销售金额，该计算过程并无不当。在确定涉案侵权产品的海外销售金额问题上，时刻美公司在其面向海外消费者的英文官网上宣传其国内市场收入仅占总收入的27%，出口占比达73%，且卡西欧株式会社在阿里巴巴国际网站上发现有相当数量指向涉案侵权产品的销售链接，由此推论涉案侵权产品亦面向海外销售，该推论不违反日常经验法则。根据我国钟表协会在其官网发布的2017年统计数据，电子表的出口占产值比重为63.6%。时刻美公司自称的出口在其收入占比数字，与钟表协会公布的出口在钟表行业产业产值的占比数字基本持平，故时刻美公司前述英文官网所宣称的出口占比数字尚不明显脱离实际。根据卡西欧株式会社提交的在案数据，推算涉案侵权产品在国内电商平台的销售金额如下：阿里巴巴平台：3188**元（单月金额）×22个月=7014480元；京东平台：1009**个（1条评论数对应1个成交产品）×85元/个=8578200元；1号店平台：702**个（1条评论数折算1个成交产品）×85元/个=5970400元；天猫平台：169**个×69.8元/个=1184087.2元。前述四部分金额累加合计22747167.2元。在此基础上，根据时刻美公司在其英文官网上声称其出口在公司总收入占比73%，在其拒不提交相关财务账簿、资料导致无法查清涉案侵权产品海外销售总收入，且欣时公司与时刻美公司存在高度关联关系的情况下，可以根据前述国内销售金额来确定时刻美公司销售涉案侵权产品即面向国内和面向海外销售的总金额，即22747167.2元÷27%=84248767.4元。针对时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉提出的抗辩证据，一审法院评判如下：第一，关于涉案各电商平台上相关网店销售涉案侵权产品的数量不应均归责于时刻美公司的问题。卡西欧株式会社在本案中统计的销量数字、销售额数字、评论数字所指向的商品搜索链接缩略图上都带有“SKMEI”的标识，该标识系时刻美公司的英文字号，也是时刻美公司注册商标的组成元素。时刻美公司自认其系涉案侵权产品的制造者。于此情形下，在时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉不能提出相反证据证明其他网店销售的带有“SKMEI”标识的1155款手表另由时刻美公司以外的其他案外主体制造的情况下，按照销售是制造自然延伸的事理逻辑，可以推定卡西欧株式会社在本案中从国内各大电商平台统计的侵权产品均系由时刻美公司制造。第二，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉主张京东平台和1号店平台已经实现消费者评论的完全共享并称此是业内公知常识，但并未对此提交相应证据予以证明。一审法院注意到，根据时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉提交的在案证据，京东平台和1号店平台确实存在同一商品链接下部分相同消费评论并存的现象。但是，被诉侵权人所取证的商品销售链接指向的是“1155B”手表，与涉案侵权产品的型号“1155”无涉。而且，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉系于2019年对相关网页进行取证或作时间戳电子证据固化，故不能证明京东平台和1号店平台于2017年、2018年便已存在时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉所称的两平台实现同步共享相同购买评论的事实。退一步而言，即使在京东平台和1号店平台客观存在就某一商品链接发表相同购买评论的现象，鉴于时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉在本案中仅提交了部分消费评论页面的截屏打印件，故不能证明京东平台和1号店平台已经完全实现消费者评论的同步共享。第三，关于时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉所称在各电商平台均存在同一商品链接下混搭不同款式商品销售的现象。一审法院注意到，卡西欧株式会社在本案中取证的相关商品销售链接，仅显示可以按照不同颜色选择购买，未显示可以在同一商品链接下按不同款式来选择购买。最后，关于京东平台和1号店平台的评价数可以根据不同设定规则进行统计的问题。根据时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉提交的证据，当在京东平台或1号店平台选中某一商品链接下某一款颜色的商品时，如不勾选“只看当前交易商品”，则显示的评论数就是整个商品链接项下覆盖的所有颜色的商品的评论数；如勾选“只看当前交易商品”，则显示的评论数就限缩为只针对该款颜色商品的评论数。应当讲，前述现象完全符合事理逻辑。卡西欧株式会社在本案中是围绕“1155款”涉案侵权产品来统计评论数，并不拘泥于某一款特定颜色的“1155款”手表的评论数。因此，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉关于京东平台和1号店平台的评价数可以根据不同设定规则进行统计的辩解，不能推翻卡西欧株式会社按照评论数并结合京东平台及1号店平台发布的评论规则来统计侵权产品销售数量该做法的合理性。综上所述，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉为反驳卡西欧株式会社计算赔偿所提交的抗辩证据尚不构成优势证据，不足以推翻卡西欧株式会社为计算侵权获利所提交证据的证明力。其二，关于时刻美公司营业利润率。根据广州市统计局发布的数据，广州市2016年仪器仪表制造业利润率为9.57%，2017年仪器仪表制造业利润率为9.73%。考虑到时刻美公司实施了制造和销售涉案侵权产品的事实，涉案侵权产品可以归属于仪器仪表制造业，且时刻美公司系广州企业。在时刻美公司拒不提交账簿、资料的情况下，结合制造商的销售行为应视为系其制造行为自然延伸的事理逻辑，可以参照前述两个年度的仪器仪表制造业利润率取其平均值来确定时刻美公司的营业利润率，即（9.57%+9.73%）÷2=9.65%。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉主张其销售涉案侵权产品的零售利润率为3%、批发利润率为1%，但没有提交相应证据予以证明，故不予采信。综合上述关于涉案侵权产品销售金额及时刻美公司营业利润率的论证，由此推算出时刻美公司在本案中的侵权获利为84248767.4元×9.65%=8130006元。在推算出时刻美公司侵权获利的基础上，一审法院在确定本案赔偿额时还将重点考量如下因素：1.被诉侵权人的侵权性质和主观恶意。根据在案认定的事实，时刻美公司、欣时公司实施了制造、许诺销售、销售侵权，博之轮公司实施了许诺销售、销售侵权，而且时刻美公司、欣时公司、博之轮公司在本案中构成共同侵权，此外，曾玉泉与时刻美公司亦实施了共同销售侵权。故，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉对于涉案专利权的侵害程度相较于单独侵权明显更为严重。特别是，时刻美公司作为涉案侵权产品的制造源头，曾玉泉作为时刻美公司的前法定代表人，曾经因相关行政执法部门的查处而与卡西欧株式会社签订民事赔偿协议，并向卡西欧株式会社作出不再侵犯其知识产权的郑重承诺，从而换取卡西欧株式会社的谅解。然前述协议墨迹未干，承诺言犹在耳，时刻美公司和曾玉泉却在利益驱使下继续实施侵犯卡西欧株式会社专利权的行为，还联合欣时公司、博之轮公司形成有组织、有计划、有分工的共同侵权，足见时刻美公司、曾玉泉的侵权主观故意至为明显。至于时刻美公司，其所实施的侵权行为，不但构成重复侵权，还构成持续侵权和故意侵权。这些情形无疑必须在赔偿额的确定过程中作为重点考量因素并在赔偿额上予以体现，以示对时刻美公司的惩戒。2.被诉侵权人的侵权规模。根据在案查明的事实，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司在阿里巴巴、天猫、京东、1号店、时刻美官网等电商平台上分别开设了多家网店，用于许诺销售、销售涉案侵权产品，且销售数量巨大。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司所销售的侵权产品不但面向国内，还出口海外。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司所实施的侵权行为横跨2016年至2018年三个年度。由此可见，时刻美公司、欣时公司、博之轮公司的侵权行为持续时间长、覆盖范围广、侵权规模大。3.涉案专利的技术贡献率。涉案授权设计所对应的专利产品在表盘和外边框的设计上较为繁复，立体感较强，属于能够满足青少年追求时尚、炫酷的潮流电子产品。尤其考虑到电子手表的功能设置经过多年发展，在本领域已具有较高同质化的特点，故手表的外观设计造型自然成为消费者选择购买时的重要考量因素。涉案民事赔偿协议的附表中明确载明涉案侵权产品及其所对应的卡西欧株式会社专利产品的附图。但时刻美公司在签订该协议后仍然继续长时间地制造、销售涉案侵权产品，并通过欣时公司、博之轮公司分销，足见涉案侵权产品具有较好的市场需求。由此亦可证明涉案授权设计在涉案侵权产品的定价中具有不可忽视的技术贡献率。因此，在赔偿额的确定上也应当将涉案专利的市场价值纳入作为考量因素。4.卡西欧株式会社的合理维权开支。卡西欧株式会社在本案中主张的合理维权开支项目包括差旅费、公证费、专利无效宣告服务费、专利无效口审差旅费、财产保全保险费、翻译费、打印费、侵权样品购买费及律师费。一方面，需要明确的是，为应对被诉侵权人提出的专利无效请求而支出的费用，以及为申请财产保全而支出的财产保全保险费，不能认定属于为制止侵权而支出的合理开支；另一方面，卡西欧株式会社在本案中确实提供了相当数量的发票来证明其支出的公证费、翻译费、侵权样品购买费和律师费，特别是从卡西欧株式会社在本案的举证情况来看，卡西欧株式会社所委托的诉讼代理人为查明案件事实付出了大量劳动，由此产生较高金额的公证费、律师费、差旅费，并不违反常理。亦即，卡西欧株式会社在本案中有合理维权开支是不争之事实。鉴于卡西欧株式会社在本案中主张的索赔金额明确包含合理维权开支，故一审法院在判决中不再单列合理维权开支的判项。综上所述，在时刻美公司拒不支付财务账簿、资料的情况下，结合卡西欧株式会社为证明侵权人侵权获利所提交的初步证据、被诉侵权人侵权性质、侵权主观恶意、侵权规模、侵权持续时间、涉案专利对于产品利润的贡献率、卡西欧株式会社合理维权开支等因素，对卡西欧株式会社在本案中主张的赔偿金额438万元，一审法院予以全额支持。时刻美公司、欣时公司、博之轮公司在本案中构成共同侵权，依法应就侵权债务承担连带赔偿责任。卡西欧株式会社在本案中仅主张博之轮公司对其中的30万元债务承担连带责任，属于卡西欧株式会社对其实体权利的自愿处分，一审法院予以照准。时刻美公司、欣时公司应对其实施的共同侵权连带赔偿卡西欧株式会社438万元。曾玉泉应对时刻美公司的赔偿债务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉自判决生效之日起立即停止侵犯卡西欧株式会社专利号为ZL201430463206.9、名称为“手表”之外观设计专利权的行为，时刻美公司自判决生效之日起立即销毁库存侵权产品和制造侵权产品的模具；二、时刻美公司、欣时公司、曾玉泉自判决生效之日起七日内连带赔偿卡西欧株式会社经济损失及合理维权费用共计438万元；三、博之轮公司对上述赔偿债务在30万元范围内承担连带责任；四、驳回卡西欧株式会社的其他诉讼请求。一审案件受理费41840元，由时刻美公司、欣时公司、博之轮公司、曾玉泉共同负担。财产保全费5000元，由时刻美公司、欣时公司、博之轮公司共同负担。二审诉讼期间，时刻美公司、欣时公司、曾玉泉以其一审庭审后提交的（2019）京长安内经证字第17958、18029、18030号公证书主张1号店与京东平台的销售数据存在重合。卡西欧株式会社发表意见，不认可与本案的关联性，其证明目的不能成立。卡西欧株式会社向本院提交了以下证据：第一组证据包括证据1、2，分别是《京东开放平台评价管理规则》《评价晒单规则》，拟证明用户在京东平台只有完成交易后才能进行评价，一条链接下购买多个商品的评论只算一条，故评论数应比实际交易数低；第二组证据包括证据3、4、5，分别是天猫平台的《滥发信息的规则及实施细则》《发布规避信息的规则解读》、京东平台的《滥发信息细则》，拟证明天猫、京东平台都不允许不同型号的商品发布在同一链接下；第三组即证据6，是视频时间戳（附关键页面打印件），拟证明时刻美公司在一审判决后继续制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；第四组即证据7，是编号为20200606200044590233006的见证实录电子数据保管回执及截图打印件（附光盘），拟证明截至2020年6月6日欣时公司经营的天猫店铺仍在许诺销售被诉侵权产品。时刻美公司、欣时公司、曾玉泉一并发表质证意见，认为证据1-5不是新证据，依法不能作为本案二审的定案依据，对其真实性无法确认，对证据1的关联性不予认可，涉案销售链接中混合销售不同款产品，相关评论数量不能作为计算被诉侵权产品销售数额的依据，证据3-5与本案不具有关联性，天猫、京东平台的相关管理细则不能推定卡西欧株式会社的事实主张成立，且该证据内容与卡西欧株式会社一审提交的原编号证据45-46、证据51、证据77等内容冲突；对证据6、7的真实性无法确认，对关联性不予认可。博之轮公司认可前述全部质证意见。本院经认证，对时刻美公司、欣时公司、曾玉泉提交的三份公证书予以确认，其证明力将结合本案焦点问题予以综合评述；卡西欧株式会社二审提交的证据1-5系网页打印件，真实性难以确认，且内容与待证事实的关联性较弱，本院不予采信；对证据6-7予以确认，其证明力将结合焦点问题予以综合评述。经审理查明，一审法院查明事实属实部分，本院予以确认；一审法院查明事实不实部分，本院在下文中予以纠正。二审另查明以下事实：1.卡西欧株式会社计算被诉侵权产品数量所涉店铺经营主体情况。卡西欧株式会社一审提交的（2018）粤广南粤第5519号公证书显示，2018年8月9日在阿里巴巴平台搜索“skmei1155”、点击“成交额”显示多个产品外观一致、售价为33-37元不等的搜索结果，其中，“深圳市博之轮商贸”30天成交17.07万元、“深圳市时刻美科技”30天成交9.84万元、“广州市华荣表业有”30天成交2.41万元、“广州时贺贸易有限”30天成交1.10万元等。（2018）粤广南粤第5517号公证书显示，2018年8月7日在京东平台搜索“时刻美1155”出现多个产品外观一致、售价均为85元的搜索结果，其中“皮兹堂手表专营店”显示“1.5万+条评价”，“时刻美手表自营旗舰店”显示“3.8万+条评价”等。（2018）粤广南粤第5915号公证书显示，2018年8月20日在1号店平台搜索“时刻美1155”出现多个产品外观基本一致、售价均为85元的搜索结果，其中“皮兹堂手表专营店”显示“1.6万+”条评价、“时刻美手表自营旗舰店”显示“3.9万+”条评价等。2.涉案店铺同一链接销售多款产品的相关事实。卡西欧株式会社一审提交的（2018）粤广海珠第10132号公证书显示，时刻美公司在天猫平台经营的“时刻美广州专卖店”销售被诉1155款手表的链接中亦有其他型号多种颜色的购买选项。卡西欧株式会社一审提交的原编号证据8的视频资料显示，欣时公司在天猫平台经营的“SKMEI官方旗舰店”销售被诉1155款手表的链接中亦有1155B款手表多种颜色的购买选项。原编号证据18的视频资料显示，时刻美公司在阿里巴巴平台经营网店的涉案商品链接中亦同时有1155款、1155B款手表的购买选项。原编号证据45、50的视频资料均显示，博之轮公司在京东平台经营的“博之轮钟表专营店”销售被诉1155款手表的链接中亦有0990款手表的购买选项，且该链接中的“商品介绍”主要系介绍0990款手表的规格、尺寸、性能等内容。3.与京东、1号店两平台相关的事实。时刻美公司等一审共同提交的（2019）京长安内经证字第15672号公证书显示，2019年4月11日在1号店平台、京东平台分别搜索“时刻美专卖店1155”，均出现3个售价为79元、产品描述一致、评价均为3.6万+的搜索结果，商品页面中显示有1155B款、0990款、1340款等不同颜色的13个选项，商品评价中的“追评”“好评”“中评”“差评”数量均显示一致，第一页均显示了10条评价，该10条评价的评分、评价内容、产品型号、时间等内容均一致，前3条评论的时间分别为“2018-09-0818:59”“2017-12-0522:08”“2019-01-0622:00”，两个平台评价中的对应图片一致，但京东平台的部分评价中有视频晒单，1号店平台无对应视频内容。依次查询“yhd.com”“jd.com”网站的ICP备案信息，显示“1号店”的主办单位为“上海京东才奥电子商务有限公司”，“京东商城；京东多媒体网”的主办单位为“北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司”。时刻美公司等一审提交的证据3显示，在京东平台、1号店平台分别搜索“时刻美专卖店1155”，依次在两个平台浏览了商品页面前八页的评价内容，将两者评价内容进行比较，情况与前述（2019）京长安内经证字第15672号公证书所示一致。时刻美公司等提交的（2019）京长安内经证字第17958号公证书显示，2019年4月23日在百度首页搜索“1号店京东平台共享”，点击标题为“1号店宣布将与京东商城共享全供应链体系，沦为单纯流量入口_搜狐”的搜索结果并查看网页内容，显示发布时间为“2017-09-1223:38”。（2019）京长安内经证字第18029号公证书显示，2019年4月24日登录QQ邮箱查看主题为“为什么1号店订单号会与京东订单号一致”的两封答复邮件，以及登录1号店用户中心平台、查看“消息中心”中时间为2017年9月12日的“重要通知”内容，显示“致：1号店网络交易平台入驻商家（以下简称‘贵公司’）自去年与京东达成深度战略合作之后，1号店将进一步与京东集团实现战略协同，实行联合采购，进行供应链升级。1号店将与京东商城共享包括采购、营销、物流、服务在内的全供应链体系……1号店原有的第三方商家可以同步入驻京东商城POP平台……贵公司与本公司签订的服务协议将于2017年10月8日终止……我们欢迎贵公司入驻新的平台，入驻流程请参见……”落款为“江苏京东信息技术有限公司纽海电子商务（上海）有限公司2017年9月12日”。（2019）京长安内经证字第18030号公证书显示，2019年4月24日在京东平台登录“博之轮钟表专营店”商家后台，在商品管理中点开“在售商品管理”项下的“时刻美手表测试1”链接，商品页面显示“时刻美手表测试1黑色”商品的售价为98元、商品编号为46104393497等信息，在1号店平台搜索前述商品编号显示的“时刻美手表测试1黑色”商品的售价、描述与京东平台一致；随后在京东平台商家后台两次修改该商品售价为108元、188元，刷新前述两平台商品页面，显示商品售价均随之变更。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。一审法院认定博之轮公司实施了被诉侵权产品的销售、许诺销售行为，时刻美公司、欣时公司、曾玉泉共同上诉并对该认定提出异议。因博之轮公司未提起上诉，时刻美公司、欣时公司、曾玉泉对该上诉事由缺乏上诉利益，本院对此不予审查。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院对欣时公司、曾玉泉侵权行为的认定是否有事实和法律依据；一审判赔数额是否有事实和法律依据。一、关于一审法院对欣时公司、曾玉泉侵权行为的认定是否有事实和法律依据的问题首先，关于欣时公司的被诉行为认定。欣时公司确认其实施了被诉许诺销售行为，但上诉称卡西欧株式会社未提交由欣时公司销售的侵权产品实物，不能证明欣时公司实施了被诉制造、销售行为。本案证据显示，欣时公司在天猫、京东平台经营的涉案店铺中，销售被诉侵权产品的网页均显示有售价、月销量或累计评价数等信息，其中，其在天猫平台经营的“时刻美旗舰店”显示有消费者关于购买被诉侵权产品的相关评论，卡西欧株式会社亦提交了其在该网店购买被诉侵权产品的订单、物流信息等证据，经一审当庭核对，显示该订单商品图片对应本案被诉侵权产品。欣时公司否认其实施了被诉销售行为，与事实不符。一审认定被诉侵权产品由时刻美公司制造，各方对此均无异议。卡西欧株式会社在时刻美公司经营的“时刻美广州专卖店”公证购买被诉侵权产品时，获取的销售发票系由欣时公司开具，欣时公司经营的涉案店铺名称、商品标识等都指向“时刻美”或“SKMEI”品牌，时刻美公司系第7051976号“SKMEI时刻美”注册商标的商标权人，再结合欣时公司与时刻美公司股东完全重合，二者经工商登记的住所地高度重合等事实，一审法院认定欣时公司与时刻美公司在被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为中主观上存在意思联络、行为上进行分工合作，二者构成共同侵权，共同实施了被诉制造、销售、许诺销售行为，有事实依据，本院予以维持。其次，关于曾玉泉的被诉行为认定。曾玉泉上诉称其收取被诉侵权产品货款等被诉行为系职务行为，不构成共同侵权，不应承担连带责任。对此本院认为，证据显示，曾玉泉及其配偶魏某按照50%、50%的比例完全持股时刻美公司，并按照40%、60%的比例完全持股欣时公司。从股权结构及股东身份关系来看，曾玉泉对时刻美公司、欣时公司的经营活动具有控制权。此外，曾玉泉实际上也参与了时刻美公司、欣时公司的经营活动。曾玉泉以其个人账户收取时刻美公司销售被诉侵权产品的货款；以涉案网店联系人、销售总经理等身份直接参与时刻美公司、欣时公司经营活动；曾玉泉曾以时刻美公司负责人的身份与卡西欧株式会社签订涉案《民事赔偿协议》，该协议约定的停止侵权内容已涵盖本案被诉侵权产品等，以上事实表明曾玉泉并非纯粹的职务行为，而是参与了时刻美公司、欣时公司的经营活动，主观上具有意思联络，共同实施了被诉侵权行为，且与时刻美公司、欣时公司存在人格混同。因此，一审法院认定曾玉泉与时刻美公司、欣时公司共同侵权，曾玉泉承担连带责任，于法有据。二、关于一审判赔数额是否有事实和法律依据的问题本案中，卡西欧株式会社主张按侵权人因侵权所获得的利益确定本案赔偿数额，并根据其证据内容就侵权获利计算过程说明如下：首先，计算出国内各电商平台上的涉案侵权产品的销售金额；其次，根据时刻美公司在其面向海外消费者的英文官网上自认的国内销售与国外销售的占比，推导出其在国内外市场销售涉案侵权产品的销售总额；最后，结合相关统计单位公布的相关行业的营业利润率数据，并辅以国内其他手表品牌同行的利润率，最终计算出被诉侵权人的侵权获利。本院综合分析卡西欧株式会社提交的涉案公证书、视频时间戳等证据，并对其计算基础、过程及结论评述如下：1.关于部分店铺销售数量与本案被诉行为的对应性问题。卡西欧株式会社仅凭搜索结果呈现的产品图片与被诉侵权产品主视图一致，就将阿里巴巴平台名称为“广州市华荣表业有”“广州时贺贸易有限”等店铺的销售数据，以及京东平台、1号店平台名称为“皮兹堂手表专营店”等店铺的评价数进行累加计算。但是，前述店铺名称与时刻美公司、欣时公司及博之轮公司的名称毫无对应关系，卡西欧株式会社更未举证证明前述店铺的经营主体情况以及是否与本案被诉侵权人存在关联。以上缺乏对应关系的数据，与被诉侵权人的销售数量无直接关系，不应计入累算。2.关于同一产品在多个销售环节中，将其他经营者的销售金额计入本案被诉侵权人销售获利的问题。同一产品在市场流通环节中存在多次流通，属于正常市场情况，每个销售环节的获利通常与该环节的行为主体相对应，在后销售环节的获利不应认作在先环节的销售者获利。从本案证据来看，被诉侵权产品既有阿里巴巴平台上的批发，也有天猫、京东、1号店平台上的零售，存在多个销售环节，且销售主体信息显示还有其他经营者，在此情况下，卡西欧株式会社将全网搜索获得的销售金额统计为本案被诉侵权人的获利，计算依据有误。3.关于京东与1号店两平台销售数据重合的问题。时刻美公司、欣时公司、曾玉泉上诉称京东与1号店两平台的销售数据存在重合，二者是包含与被包含的关系。在案证据显示，在两平台搜索相同关键词出现的搜索结果一致，包括标题描述、售价、评价数等均相同，对比两平台的商品评论，显示产品型号、评论时间和内容等信息基本一致。时刻美公司、欣时公司、曾玉泉提交的2017年9月12日关于1号店将与京东商城共享全供应链体系的报道，1号店平台于同日发送给入驻商家的通知，以及在京东商家后台编辑修改的商品信息同步显示于1号店等证据内容，进一步印证了京东与1号店在经营中存在数据同步共享的事实。因此，卡西欧株式会社分别计算京东、1号店平台的销售金额再累加，存在明显的重复计算问题。一审法院在审查时刻美公司的证据内容时，在两平台链接产品的评价相同的情况下，仅以型号存在“1155B”与“1155”的差异否定平台数据重合的事实，且未全面分析其他关联证据是否构成印证，一审法院对该部分事实认定有误。4.关于同一销售链接混合销售多款产品的问题。卡西欧株式会社主张侵权的证据内容显示，时刻美公司在阿里巴巴、天猫平台经营的涉案店铺，欣时公司在天猫平台经营的涉案店铺，以及博之轮公司在京东平台经营的涉案店铺等，确存在销售被诉侵权产品的同时还提供其他款产品（非本案被诉外观设计产品）购买选项的情形。因此，卡西欧株式会社在统计销售数量时，未排除非本案被诉外观设计的产品数据。5.关于推算国内国际销售总额的依据问题。卡西欧株式会社按时刻美公司在其英文官网宣传的国内市场收入与出口收入占比，推算被诉侵权产品的国内国际销售总额，存在以下问题。首先，时刻美公司在其英文官网的宣称内容并不构成民事诉讼程序中的自认，在无其他证据佐证的情况下，是否直接使用该数据进行计算，须持谨慎态度。其次，时刻美公司的经营业务广泛，除本案被诉产品外，还包括自有品牌的其他多种不同风格、款式的手表产品等，而网站宣称的是公司整体经营情况，缺乏对应本案被诉产品的数据。然后，在没有任何事实依据的情况下，卡西欧株式会社将计算时刻美公司出口额的数据，同时作为计算欣时公司、博之轮公司出口销售的依据，缺乏推算逻辑。最后，按照除以27%推算全部销售金额时，若国内销售数据本身失实，则计算得出的数额不实程度将被成倍放大。综上，卡西欧株式会社主张被诉侵权人的销售金额为84248767.4元，其计算过程中的多个数据，缺乏事实基础，存在重复计算、不实计算、推算逻辑错误等诸多问题，最终导致计算结果出现严重偏差，不足为信。一审法院未谨慎分析评价卡西欧株式会社的计算依据和过程，直接采信了卡西欧株式会社主张的84248767.4元销售总额后，按照9.65%的利润率计算获利813万余元，一审法院基于错误数据和计算方式作出的认定，本院予以纠正。同时，一审法院全额支持卡西欧株式会社的赔偿诉请时，虽然也考虑了“涉案专利的技术贡献率”因素，但从判决书论述情况来看，一审法院仅考虑了外观设计对于电子手表价值的影响，而未注意到本案还存在一个重要事实，即被诉侵权产品均为“时刻美”品牌商品。通常来讲，消费者在选择电子手表时，既容易关注到产品的外观，也会对品牌予以较大关注，外观设计和品牌都会对产品的价值产生重要影响。换言之，一审法院确定赔偿数额时，对于贡献率的考虑不够周全，未合理排除时刻美公司自有品牌对其销售获利的贡献。关于如何确定本案的赔偿数额问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定：权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。根据该条规定，约定赔偿可以作为确定赔偿数额的一种方式。约定赔偿的实质是当事人双方就未来或已经发生的侵权赔偿达成的一种简便的确定方式，是当事人意思自治的体现。由于约定赔偿的当事人双方之间不存在基础交易合同关系，不会因一方当事人的违约行为同时侵害对方权益而产生侵权责任，因此，约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合。但是，根据该条规定，当事人应当“依法约定”。该条仍涉及合同法的适用，当事人间的赔偿约定应符合合同法有关效力问题的规定，否则不属于该条所称的“依法约定”。一旦上述约定符合合同法等法律的规定，就成为当事人确定赔偿数额的依据，当事人不得以约定数额比实际损失或获利过高或过低为由主张约定无效。约定是平等市场主体自愿达成的合意，对于双方当事人而言，依据该约定确定赔偿数额的主张机会应当是均等的，即如果侵权人主张依据约定确定赔偿数额，权利人同理不能以约定数额明显低于侵权人获利为由主张不依约定确定赔偿数额，除非权利人证明该约定不符合法律规定。具体到本案，卡西欧株式会社与时刻美公司、曾玉泉于2016年10月9日签订一份民事赔偿协议。该协议约定，卡西欧株式会社（甲方）于2016年6月30日就时刻美公司（乙方）生产的0939、1063、1053、1020、1017等五款手表涉嫌侵犯其手表的外观设计专利向广州知识产权局提交了专利侵权纠纷请求……时刻美公司意识到自己的行为侵犯了卡西欧株式会社的知识产权……第三条“再次侵权的赔偿义务”约定，时刻美公司再次慎重承诺不再有侵犯卡西欧株式会社知识产权的任何行为，并承诺如果再次故意侵犯卡西欧株式会社上述知识产权（含附件款式），经卡西欧株式会社主动提醒后仍然继续侵犯卡西欧株式会社其他知识产权的，愿意每项知识产权至少赔偿卡西欧株式会社50万元；如卡西欧株式会社的损失大于此赔偿金额的，卡西欧株式会社有权另行追究。双方确认，该赔偿金额是在估计了卡西欧株式会社的品牌价值、时刻美公司多次侵权行为的持续性及恶劣性（包括但不限于本次侵权不足以赔偿卡西欧株式会社的部分），以及卡西欧株式会社为制止时刻美公司侵权行为所付出的各种努力及成本等多种因素的合理计算及考量，卡西欧株式会社不需要再另行举证。该协议附件包括本案被诉侵权手表款式。本案，时刻美公司主张适用前述民事赔偿协议的约定确定本案赔偿数额。本院认为，前述民事赔偿协议是卡西欧株式会社与时刻美公司自愿达成的合意，符合法律规定，可作为本案确定时刻美公司侵权赔偿数额的依据，时刻美公司关于适用该协议确定赔偿数额的上诉主张于法有据，应予支持。时刻美公司在本案中实施了被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为。根据协议约定，时刻美公司侵害卡西欧株式会社涉案专利权，应至少赔偿卡西欧株式会社50万元。协议还约定“如卡西欧株式会社的损失大于此赔偿金额的，卡西欧株式会社有权另行追究”，本案卡西欧株式会社是否可以据此获得超过50万元的赔偿，对此本院认为：首先，协议约定的成就条件是卡西欧株式会社的“损失”大于50万元，而本案卡西欧株式会社的主张和全部举证均是侵权人的获利数额，缺乏关于卡西欧株式会社本身“损失”的主张和直接证据，而且，侵权获利与权利人的损失之间关系如何，如何进行转换认定，卡西欧株式会社均未提供证据证明或作出合理的阐述。其次，卡西欧株式会社主张的侵权获利数额也明显缺乏事实依据，本院在前已详细评述，因此无法据此直接推定卡西欧株式会社的损失大于50万元。综上，协议约定“另行追究”的条件不成就，卡西欧株式会社不能根据协议获得超过50万元的赔偿。本院依据协议约定，确定时刻美公司应承担50万元的赔偿责任。与此同时，时刻美公司作为被诉侵权产品的生产厂家，系侵权行为源头，卡西欧株式会社基于共同侵权事由，主张欣时公司、博之轮公司、曾玉泉承担连带赔偿责任。本院在认定共同侵权成立的情况下，认定欣时公司、博之轮公司、曾玉泉应对时刻美公司50万元的赔偿承担连带责任。卡西欧株式会社在本案中仅主张博之轮公司对侵权债务中的30万元承担连带责任，属于卡西欧株式会社对自身权利的处分，本院予以准许。此外，一审判决记载曾玉泉对卡西欧株式会社统计侵权获利数据对应的涉案网店手表图片与被诉侵权产品的主视图外观一致进行确认，而非曾玉泉确认卡西欧株式会社统计的相关侵权获利数据。曾玉泉上诉称一审判决第51页关于曾玉泉确认了卡西欧株式会社主张的侵权获利统计数据的内容有误，该上诉与事实不符。综上所述，上诉人时刻美公司、欣时公司、曾玉泉的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1461号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1461号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1461号民事判决第二项为：广州市时刻美表业有限公司、广州欣时表业有限公司、曾玉泉自本判决生效之日起十日内连带赔偿卡西欧计算机株式会社经济损失及合理维权费用共计50万元；四、深圳市博之轮商贸有限公司对上述赔偿债务在30万元范围内承担连带责任；五、驳回卡西欧计算机株式会社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费为41840元，由卡西欧计算机株式会社负担20920元，广州市时刻美表业有限公司、广州欣时表业有限公司、深圳市博之轮商贸有限公司、曾玉泉共同负担20920元。一审财产保全费5000元，由广州市时刻美表业有限公司、广州欣时表业有限公司、深圳市博之轮商贸有限公司共同负担。二审案件受理费41840元，由卡西欧计算机株式会社负担20920元，广州市时刻美表业有限公司、广州欣时表业有限公司、曾玉泉共同负担20920元。卡西欧计算机株式会社应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费20920元。广州市时刻美表业有限公司、广州欣时表业有限公司、曾玉泉已分别向本院预交二审案件受理费41840元，本院各退回多交的34866.6元。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 林恒春审 判 员 郑 颖二〇二〇年十二月十日法官助理 李婵娟书 记 员 梁淑娴