湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2705号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司枣阳太平支行（原中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处）。住所地：枣阳市太平镇寺沙路**。负责人:王洪伟，该支行行长。委托诉讼代理人：李俊明、贾曦，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王锋，男，汉族，1970年7月7日出生，居民，住湖北省枣阳市，原审被告：张军勇，男，汉族，1980年3月16日出生，住湖北省枣阳市，原审被告：罗业耀，男，汉族，1969年10月28日出生，户籍所在地枣阳市，现住枣阳市，上诉人中国农业银行股份有限公司枣阳太平支行因与被上诉人王锋、原审被告张军勇、罗业耀民间借贷纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初1561号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人中国农业银行股份有限公司枣阳太平支行上诉称：请求撤销一审判决,驳回被上诉人王锋对上诉人的诉讼请求或发回重审。理由如下:一、一审法院直接将中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处（以下简称农行太平分理处）列为被告属诉讼主体错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条明确规定其他组织构成的要件是首先有一定的组织和财产,同时又不具备法人资格的组织,并兼顾以上特定的机构方成立其他组织;以上三个条件必须同时具备、缺一不可。而本案农行太平分理处作为中国农业银行股份有限公司枣阳市支行的下属分支机构,没有独立的财产和独立的财务核算,也没有独立的人员组织,更没有行政公章。故农行太平分理处不符合其他组织的构成要件,其不能作为独立承担民事责任的主体参加诉讼,应当以其上级机构中国农业银行股份有限公司枣阳市支行作为被告参加诉讼。一审中被上诉人将农行太平分理处列为被告无非是意欲将张军勇的身份由一般农行枣阳支行的工作人员变成银行非法人组织分支机构的负责人,以达到其诉讼目的。而且在本案之前,枣阳市人民法院在审理姜园诉齐群、农行枣阳支行民间借贷纠纷一案中已明确认定农行太平分理处等乡镇级农行枣阳支行分支机构不属于非法人其他组织,其上级主管单位农行枣阳支行才属于非法人其他组织,并已作出判决并生效。该案判决书在本案一审中上诉人已向合议庭提供,相距时间不到半年,但本案却做出截然相反的认定,一审法院就同一事实不应当出现两种截然不同的认定。事实上,上诉人的地位相当于人民法院的派出法庭,只能办理存贷款业务,之所以办理营业执照和金融许可证,是法律规定使然。二、张军勇的行为既不是职务行为,也不构成表见代理,上诉人不应承担任何责任。1、本案所涉借款均转入张军勇的个人账户,还款也是由张军勇通过个人转账偿还,据此可以看出,案涉借款系被上诉人与张军勇之间的民间借贷纠纷,其所产生的利益归属张军勇个人所有,与上诉人无关。张军勇所称的借款是为太平支行周转之需无依据,只是企图让上诉人承担责任的借口,因此判断上诉人是否承担责任,主要依据张军勇的行为是否是职务行为或构成表见代理。2、张军勇的行为不是职务行为。一般地讲,职务行为的构成应具备以下要件:(1)行为人应为用人单位的工作人员(2)行为人以单位的名义进行;(3)行为人所执行的工作是单位可以依法开展的经营活动,即符合法律法规对于用人单位经营范围的要求;(4)行为人本身应具有执行相关任务的职权,存在法律规定的或其他合法的授权。以上四个要件缺一不可。本案中,根据《中华人民共和国商业银行法》第三条的规定,上诉人作为银监会批准设立的商业银行,吸收公众存款、发放贷款、办理结算等是其主营业务,向自然人、法人或其他组织借款和担保则并非其业务范围。银监会办公厅《关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》(银监办发(2012)160号)对此类业务还做出了禁止规定。由于张军勇参与民间融资活动不是上诉人可以依法开展的经营活动,其自然不具有执行相关任务的职权,因此张军勇的行为不是职务行为。3、张军勇的行为也不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定,表见代理系指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权,则该代理行为有效。判断是否构成表见代理的关键在于相对人是否为善意且无过失。与储蓄合同等民事合同不同,王锋所从事的民间借贷活动,目的是赚取高额利息,属于投资行为,构成商法上的商事行为,属于商事合同。这种情况下,王锋属于商事主体,不是消费者,应当具备较一般民事主体更高的注意义务。这种注意义务体现在,作为商人,具备一定的金融、投资知识和经验,熟悉银行有关监管规定和业务流程,知晓银行不得对外借款、基层机构不具备提供融资担保资质、银行印章具有严格的审批管理制度等情况。另依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定,本案不应适用《合同法》关于表见代理的规定。三、本案涉嫌犯罪,且一审过程中枣阳市公安局已对张军勇涉嫌犯罪行为立案,依法应移送公安机关处理或中止诉讼,一审未予采纳属程序处理错误。被上诉人王锋答辩称：张军勇的行为属于职务行为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告罗业耀述称：本案第一笔借款与我无关，第二笔借款是他们谈好后让我担保，我只是签字，并未具体协商借款事宜。王锋向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告农行太平分理处和被告张军勇共同向原告偿还借款44万元本金及利息、违约金(利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2015年9月20日起直至付清本息之日止)；被告罗业耀对其中40万元借款的本息承担连带清偿责任。事实与理由：2015年初，原农行太平分理处负责人张军勇联系到原告，以其分理处资金困难为由提出在原告处暂借款，因双方熟识，且其承诺逾期不还承担违约金，原告遂于2015年3月23日至2015年9月20日分次向被告方提供借款90万元，农行太平分理处作为借款单位，张军勇作为借款人分别在借据上盖章和签名，期间该分理处负责人虽由张军勇更换为罗业耀，但借款均打入张军勇指定帐户，借据手续均在农行太平分理处办公室办理，其中罗业耀为表示分理处能按约还款，在2015年9月20日的借据上签字提供个人担保。因被告未按期还款，原告一直催要，并提出违约金主张，被告才陆续偿还借款46万元，下欠借款本金44万元及利息未还，为此，特向法院起诉，请求依法支持原告的诉请。原审判决认定：张军勇原系农行太平分理处主任，工商登记信息显示其在该分理处任负责人的时间为2014年11月27日至2015年12月21日。2013年王锋因存取款业务关系与尚在农行兴隆分理处工作的张军勇认识，张军勇调任农行太平分理处主任后，于2015年3月以单位需资金周转为由向王锋借款，王锋同意后于2015年3月23日到农行太平分理处主任办公室，张军勇确定向王锋借款50万元，为此，当场以农行太平分理处和其个人为借款人，共同给王锋出具了一份借条，内容为：“今借到王锋现金伍拾万元整(￥500000.00)，期限壹个月，逾期未还，付借款现金额20%违约金，另付银行小额贷款利息四倍”，借条下方落款签名处加盖了中国农业银行股份有限公司枣阳太平镇分理处业务专用章（01），张军勇个人也作为共同借款人在印章下方签名，落款时间为2015年3月23日。同日，王锋通过其哥哥王则文银行账户向张军勇个人账户转款19万元；另用本人银行卡通过张军勇提供的POS机分二笔刷卡又向张军勇提供的其个人账户转付借款28.5万元，总计于当日通过银行交易三笔给付借款47.5万元，剩余2.5万元王锋称当场现金给付。转款完毕后，张军勇当日又以农行太平分理处和其个人名义共同给王锋出具了一份“今收到王锋现金伍拾万元整”的收条，落款签名处仍然加盖了中国农业银行股份有限公司枣阳太平镇分理处业务专用章（01），并由张军勇个人共同落款签名。2015年9月20日，张军勇再次以农行太平分理处和其个人名义共同向王锋借款40万元，并由另一被告罗业耀担保，为此，双方又在农行太平分理处主任办公室办理了借款手续，张军勇以农行太平分理处为借款单位，以其个人为借款人，罗业耀为担保人，共同给王锋出具了一份40万元借条，内容为：“今借到王锋现金人民币肆拾万元整(￥400000.00)，期限贰个月，2015年11月20日前还清，逾期不还，从借款之日起，按月息贰分计息，另每天支付违约金、滞纳金壹仟元”，落款签名处写明借款单位：枣阳市农行股份有限公司太平分理处，并加盖了中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处业务专用章（01）；张军勇个人在借款人处签名，落款日期为2015年9月20日；被告罗业耀在担保人落款处签字担保。同时，张军勇还以农行太平分理处和其个人名义共同给王锋出具了一份“今收到王锋现金人民币肆拾万元整”的收条，落款签名处仍由其本人签名并加盖了中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处业务专用章（01），落款日期为2015年9月20日。借款手续办理完毕后，王锋于次日即2015年9月21日，首先通过其哥哥王则文银行账户向张军勇个人银行账户转款18万元，随后又于当日从本人银行账户给张军勇转款17.4万元，总计通过银行交易二笔给付借款35.4万元，剩余4.6万元，原告王锋称在先一天被告给其办理借款手续时，当场通过现金方式给付，第二天又通过银行转账给付了35.4万元。被告罗业耀表示其当时在借条上签字担保时，还未加盖农行太平分理处的印章，其是对张军勇个人借款进行担保，但经原告当庭陈述事实经过后，罗业耀认可其在签字担保时，借条上虽尚未加盖单位印章，但已写明借款单位为农行太平分理处，然后由张军勇出去加盖了印章。关于借款给付问题，被告张军勇在原审法院另案审理中连同本案一并对其询问时，表示第一笔50万元借款属实，已连本带息偿还完毕，第二笔40万元借款原告预扣了2万元利息，除罗业耀偿还了部分之外，其本人分文未还，对此，原告王锋仅认可包括罗业耀本人偿还的9万元在内，二笔借款总计仅偿还了46万元，而被告张军勇未能提供任何还款凭证或相关证据的线索。另，被告农行太平分理处曾使用“中国农业银行股份有限公司枣阳太平镇分理处”名称，后变更为“中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处”。原审判决认为，本案是因单位负责人以单位名义对外向个人借款引发的诉讼纠纷，因此系民间借贷纠纷。《中国人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案被告农行太平分理处是商业银行的分支机构，因此，依法可以作为民事诉讼的当事人并承担民事责任，并不因其是乡镇级最基层的分支机构而予以排除。被告农行太平分理处原名称为“中国农业银行股份有限公司枣阳太平镇分理处”，在本案诉讼时已变更为“中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处”，因此被告农行太平分理处的名称应以现在使用的“中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处”为准，原告起诉时仍以农行太平分理处之前的名称“中国农业银行股份有限公司枣阳太平镇分理处”为被告，原审法院对此予以纠正。农行枣阳市支行作为农行太平分理处的上级单位，对其有直接的管理权限，因此可以自己名义为农行太平分理处委派代理人参加诉讼。关于被告张军勇以单位和个人名义共同给原告出具借条，并加盖了单位印章，其单位是否应当承担还款责任问题，首先，被告张军勇在向王锋二次借款时，仍是农行太平分理处的负责人，有权代表该分理处进行民事行为；其次，张军勇二次向原告王锋借钱时，均是将原告王锋邀请到太平分理处主任办公室借款并办理借款手续，而且第二次借款时，又由太平分理处另一负责人罗业耀进行担保，通过对张军勇本人询问的情况看，其在向原告借款时，明确说明是为单位资金周转（为完成贷款清收任务而拆借），虽然双方对借条上加盖的太平分理处印章的真伪各执一词，但被告方对张军勇在借条上借款人的落款处签名并无异议，由于张军勇是太平分理处的负责人，其在办公场所以单位负责人的名义并以单位周转资金为由对外借款，并加盖单位印章，足以使原告王锋相信其是在代表农行太平分理处对外借款，属履行职务行为。虽然借款转入的是张军勇个人账户，但由于张军勇是分理处主任，基于其负责人身份及方便其资金调配的合理信赖，张军勇要求原告将借款转账至其个人名下，也不导致一般人会产生合理怀疑，王锋按张军勇提供的其个人账户转付借款，并未违反善良的注意义务，至于张军勇在收到借款后又将款转往何处，则属于借款单位内部事务，原告王锋无从知晓也无审查监管义务。被告农行太平分理处虽辩称原告与张军勇串通，冒用单位名义进行民间借贷，但无任何事实根据，也无任何证据可以证明，而通过原告所举的银行流水，可以证明原告如实给付了借款，无任何证据能够反映所借款项最终又流回原告或其关联人账户和手中，故被告太平分理处的此项辩称理由不能成立。虽然二次借款所出具的借条上分别加盖的是“太平镇分理处”和“太平分理处”二枚不同印章，但农行太平分理处之前的名称为太平镇分理处，之后又变更为太平分理处，此足以使原告相信该分理处印章也随名称进行了变更。综上，张军勇以分理处主任的身份向原告王锋借款，并在借据上加盖了单位印章的民事行为应当对农行太平分理处产生法律效力，太平分理处应当对此承担责任，原告王锋要求被告农行太平分理处对本案下欠的借款承担清偿责任有理，原审法院予以支持。被告农行太平分理处辩称业务专用章只能用于营业室内对外存取款业务，对外不能代表单位，只有单位行政公章才能代表单位，但被告农行太平分理处同农行其它乡镇一级分支机构一样，均没有单独的行政公章，只有业务专用章，张军勇在办公场所加盖单位业务专用章，足以使人产生合理依赖，能够代表其单位，被告此项辩称理由依法不能成立。此外，被告农行太平分理处还辩称借条上加盖的业务专用章系张军勇使用伪造的印章，但借条上加盖的印章使用的是“中国农业银行股份有限公司农行太平镇分理处”和“中国农业银行股份有限公司农行太平分理处”的名称，与其单位名称相符，且是在该分理处办理的借款手续，此足以让相对人王锋相信张军勇加盖的是该分理处的真实印章。而即使印章是假章，作为相对人的王锋也无能力辨识出该印章的真伪，鉴于二份借条上的印章是由张军勇作为单位负责人在单位办公室加盖在借条之上，具有职务行为的性质和表见特征，因此无论其真假，相应的法律后果也应由张军勇所代表的农行太平分理处承担，由此可以确定本案的审理结果不需要首先对印章真伪进行鉴定，也不需要以张军勇是否涉及刑事犯罪的审理为前提，若该枚印章虚假，其单位可另行追究张军勇的相应责任，但不影响本案的审理。因此，被告农行太平分理处以借条上加盖的印章系假章，张军勇涉嫌刑事犯罪，应先刑事后民事审理的理由依法不能成立，原审法院不予采纳，对其单位对本案借条上加盖印章的真伪进行文字鉴定的申请，原审法院不予准许。被告张军勇在借条上加盖单位印章的同时，其个人也作为共同借款人在借条上签字，应当与其单位共同承担本案下欠借款的清偿责任。被告罗业耀在第二份40万元借条上明确作为担保人签字担保，是其真实的意思表示，双方没有明确约定保证的方式，其依法应对本笔借款承担连带保证责任。诉前，被告罗业耀本人已代为偿还了9万元借款，依法应从其担保的40万元借款债务中冲减。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，被告罗业耀在承担了担保责任后，有权在其实际承担的担保责任的数额范围内向债务人农行太平分理处和张军勇追偿。本案二份借条中载明的借款金额分别是50万元和40万元，被告张军勇在原审法院对其询问时虽称原告王锋对第二笔40万元借款预先扣留了2万元利息，但无相应证据证明，而且，该40万元借款与王锋通过银行交易给付的35.4万元差额为4.6万元，与张军勇所称的2万元金额不符，而原告对差额4.6万元借款给付情况解释称在被告先一天办理借款手续时以现金方式给付，剩余在第二天通过银行交易给付，符合民间借贷通常有现金给付的常情，在无任何事实依据能够确认原告预先扣留有利息的情况下，本案二笔借款的金额应以借据载明的为准。张军勇还辩称已将第一笔50万元借款本、息全部还清，但原告王锋仅认可该笔借款其仅偿还了40万元本息，对此，张军勇未能提供任何证据可以证明，也未提供任何证据线索以便由其家人代为查找，故对本笔借款已还数额应以原告方自认为准。对第二笔40万元借款，担保人罗业耀已代为偿还9万元，依法应予冲减。关于利息和违约金，双方在第一笔借条中约定“逾期不还，付借款现金额20%违约金，另付银行小额贷款利息四倍”，在第二笔借条中明确约定“逾期不还，从借款之日起按月息贰分计息，另每天支付违约金、滞纳金壹仟元整”，原告现请求以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付利息并另按约定支付违约金，换算后所得的利率之和已超出了法律允许保护的年利率24%标准，相应利息和违约金应以年利率24%为准予以保护，超出部分，不予支持。原告请求从第二笔借款之日起支付下欠借款的利息，实际放弃了第一笔下欠款在此之前的利息，属对民事权利的处分，减轻了对方债务，原审法院予以准许。被告张军勇经原审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十三条第一款、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中国人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十二条第（六）项之规定，缺席判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处和被告张军勇于本判决生效后五日内共同向原告王锋偿还借款41万元，并从2015年9月20日起按年利率24%计算支付利息，直至借款付清之日止。二、被告罗业耀对上述第一项判决债务在31万元本金和利息范围内承担连带清偿责任。罗业耀在承担保证责任后有权在实际承担保证责任的范围内向被告中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处和被告张军勇追偿。三、驳回原告王锋的其它诉讼请求。案件受理费7900元，公告费300元，共计8200元，由原告王锋负担560元（已交纳），被告中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处和被告张军勇共同负担7640元，被告罗业耀在5777元金额范围内承担连带责任，于本判决生效后五日内交纳。本院二审查明，2016年1月7日，2月2日、3月7日、3月17日、3月30日，罗业耀分五次向王锋还款10000元、20000元、20000元、30000元、10000元，共计90000元。王锋在一审庭审中自认张军勇偿还借款400000元。还查明：“中国农业银行股份有限公司枣阳太平镇分理处”于2012年5月14日名称变更为“中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处”。2020年4月14日名称变更为“中国农业银行股份有限公司枣阳太平支行”（以下简称农行太平分理处）。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原审被告张军勇在出具涉案借据时，系农行太平支行主任，系该支行的实际负责人，其在办公场所以单位资金周转为由对外借款，并加盖单位印章，被上诉人王锋足以相信张军勇是代表农行太平支行对外借款，足以让王锋相信张军勇系代表农行太平支行从事民事行为，且张军勇及王锋均认可借款地点在农行太平支行，办理借款手续及交付借款的场所均是农行太平支行办公室，张军勇出具的借据和收据上均有其本人签名并加盖有原“中国农业银行股份有限公司太平分理处业务专用章”。对此，王锋有理由相信张军勇作为农行太平支行负责人履行职务的真实性，王锋基于对张军勇负责人身份真实性和借据上加盖的“中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处专用章”真实性的信赖，已经尽到合理的审查义务，构成主观善意，至于张军勇在收到借款后又将款转往何处，则属于借款单位内部事务，王锋无从知晓也无审查监管义务，且从查明的事实看，王锋对此笔借款的后续流向并不知情，与张军勇也无恶意串通损害该行利益的行为，故一审法院认定农行太平支行为共同借款人于法有据，农行太平支行应对案涉借款与张军勇承担共同还款责任。即便张军勇加盖的印章是假章，但张军勇时任农行太平支行主任的身份是真实的，张军勇本人签字是真实的，王锋有理由相信农行太平支行负责人张军勇履行职务行为的真实性，且作为相对人的王锋并无能力辩识出该枚印章的真伪，若将此归属于出借人的审查范围，对出借人明显不公，王锋基于对张军勇身份真实性的信赖，已尽合理的审查义务，农行太平支行应当承担相应责任，故农行太平支行上诉称张军勇的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，农行太平支行不应承担任何责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人农行太平支行在二审期间申请对诉争借据上加盖印章的真伪进行鉴定，本院认为无鉴定必要，对该鉴定申请不予准许。农行太平支行上诉还称本案涉嫌犯罪，但未提交公安机关刑事立案相关证据，故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原“中国农业银行股份有限公司枣阳太平分理处”作为依法设立并领取营业执照的银行分支机构，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人，一审法院将其列为本案被告并无不当，故上诉人上诉称原审法院诉讼主体错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7640元，由上诉人中国农业银行股份有限公司枣阳太平支行负担。本判决为终审判决。审判长  李沈岐审判员  王明兰审判员  王 进二〇二〇年十二月二十二日书记员  肖 雪