贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1472号上诉人（原审原告）：贵州黔元隆安装工程有限公司。住所贵州省贵阳市白云区大山洞东方广场********。统一社会信用代码：91520000556642965B。法定代表人：丁鹏仁，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张煜，贵州久同律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州发城白云集团建设有限责任公司。。住所贵州省贵阳市南明区花溪大道北段**锦绣星城********统一社会信用代码：915201006839584951。法定代表人：彭云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马垒，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：钟永栋，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人贵州黔元隆安装工程有限公司（以下简称黔元隆公司）因与被上诉人贵州发城白云集团建设有限责任公司（以下简称白云集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1300号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。黔元隆公司上诉请求：撤销原判改判被上诉人向上诉人支付工程款673328.83元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定上诉人完成的323.3米母线槽工程款为240000元，单价约为724.34元/米与事实不符。2013年8月4日上诉人为完成案涉母线槽工程与案外人贵阳钢力电缆桥架有限公司签订《工业品买卖合同》，上诉人购买规格为1250A的母线槽400米，不含税单价为1850元/米，总价为740000元。2020年7月17日，上诉人与被上诉人就已经安装的母线槽长度进行测量，实际长度为323.3米，即上诉人已经安装母线槽的不含税购买成本为598105元。被上诉人在2018年与案外人贵州黔冠实业发展有限责任公司平坝分公司签订的《电力工程施工合同》约定的上诉人未安装完毕的剩余母线槽108米进行安装，工程价款为220000元，即被上诉人支付的母线槽单价实为2037元/米。日期为2015年2月13日由被上诉人出具的期中结算单中对母线槽工程的约定是暂按50%母线槽款160000元计算，双方到2020年7月17日才确认母线槽的长度。因此，被上诉人出具的期中结算单中的母线槽价款320000元不是案涉母线槽的最终价款。一审以此作为认定的依据无法律根据。2、一审认定案涉工程款应按照6.4%税率扣除税金违反《中华人民共和国营业税暂行条例》关于建造行业营业税税率为3%的规定和《施工协议》第七条由被上诉人对建安税代扣代缴约定，被上诉人对建安税即营业税和其他附加税的税率应按3.42%计算。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第3条、第4条的规定，税收的税率法定，被上诉人出具的期中结算6.4%与现行税率规定相抵触，属于无效条款，对上诉人无约束力。且被上诉人作为代扣代缴人未在一审提交完税凭证，一审以6.4%作为代扣代缴税率将税款从工程款中扣除无事实和法律依据。综上，被上诉人应向上诉人支付的工程款为3125645.85-320000+598105×98%-2662347元=673328.83元。一审对工程款的计算方法错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人白云集团公司二审未答辩。原审原告黔元隆公司一审诉讼请求：1．判令被告白云集团公司向原告黔元隆公司支付工程款462039.11元。2.本案诉讼费由被告白云集团公司承担。庭审中，变更诉请为813152.58元。一审经审理查明：2013年7月31日，被告作为甲方、原告作为乙方双方签订《施工协议》，约定由原告方承包工程名称为平坝一中新校区电气工程的供货施工，工程地点为：平坝县夏云镇，工程内容为：平坝一中新校区工程范围内的外线到各楼层的配电箱强电设备、材料采用国内优质品供货及施工（低压电缆单独报价），室外照明的施工（不含主材）；根据施工图及变更进行确定。承包方式为：包工包料（不含配电室土建及室外照明之外的土建施工）。协议同时约定：以甲方通知为准，建设工期为20天，按期完成奖5000元整，如在约定的建设工期内完不成延期每天处罚5000元整。保修期为一年并预留工程造价5%为工程质保金，保修期满后七日内退还。对于工程造价的确定、结算及支付问题双方约定：设备由原告方所报的设备报价表进入结算，施工执行2004年《贵州省计价定额》及原告对被告所承诺取费的下浮率12%进行计算（下浮时扣除主材及设备后下浮）；合同签订后施工设备进场五个工作日支付总造价的30%作为预付款，支付进度款时由甲方代扣代缴建安税，设备进场安装完毕后支付总造价的30%，工程施工全部完毕后支付总造价的30%，工程验收、送电完毕后支付5%，余下的5%等质保期满后一次性支付。《施工协议》第十条补充条款中约定：原告应交管理费按双方合同约定的2%收取，原告报价由被告审定后作为本协议附件，按实际发生的结算。原告向被告提交的《平坝一中新校区供配电工程报价计算书》中安装部分报价为259687.58元，设备报价为1781470.50元，总计报价为2041158.08元。《施工协议》签订后，原告黔元隆公司进场施工。2015年2月13日，被告工地代表刘德友、李忠、刘刚与原告方协商后明确结算总价为3125645.85元，应扣除项包括：按6.43%扣除税金进行结算，扣除2%管理费62512.92元，扣除5%质保金，已借支工程款2212347元，母线槽未安装部分先行扣除50%安装费。从2013年7月29日签订合同至2018年12月31日，被告陆续共支付原告总计工程款2662347元。原告于2016年12月13日提起诉讼，诉请被告支付工程款712000元，该案审理过程中，经一审法院主持调解，双方达成一致协议，商定由被告于2016年12月30日前支付工程款320000元给原告，原告于收到款项后在2017年2月25日前对未完工程进行施工完毕。工程剩余款项在原告将剩余工程完工后双方在15日内完成验收，验收完毕后原、被告双方于15日内按合同约定进行工程结算，剩余款项的具体数额以双方最终结算数据为准。结算完毕后被告应于30日内将所剩余款全部付清。一审法院根据双方达成协议内容作出（2016）黔0403民初1786号民事调解书。调解书送达双方后，被告未按照双方约定履行支付工程款义务，原告也未完成剩余母线桥的安装，双方未再次进行结算。因原、被告双方多次对支付工程款协商无果。原告于2018年向被告提供工程结算书，庭审中原告主张工程款应按照结算书载明的3868070元计算，扣除5%质保金、3.42%营业税金、2%管理费后，被告已经支付2662347元，故还应支付工程款813152.58元。同时查明，2018年被告与案外人贵州黔冠实业发展有限责任公司平坝分公司签订《电力工程施工合同》，合同约定工程范围为安装母线槽108米，工程价款为包干价22万元。合同签订后，贵州黔冠实业发展有限责任公司完成了剩余母线槽的安装。前述事实，有原、被告双方当庭陈述及提交的《施工协议》、付款申请、（2016）黔0403民初1786号民事调解书、结算单（2015年2月13日）、承诺书2份、《电力工程施工合同》在卷为凭，足以认定。原告提交的工程结算书及送达凭证，拟证明原告曾向被告送达工程结算书，被告并未提出异议，故双方工程款应按照结算收载明的3868070元进行结算，经审查，该证据不能支持原告的证明目的，具体理由将在判决理由部分进行详述。一审认为：本案中原、被告双方对案涉合同的签订、实际履行及被告已经支付的工程款金额为2662347元均无异议，双方所争议焦点为双方结算时间及金额。原告主张于2018年8月18日向被告提交结算报价为3868070元的电力结算书及相关结算资料，被告未在收到该结算资料20日内进行审核并给予确认或提出修改意见，视为认同该结算价格，故被告应按照该结算价格向原告支付工程款。被告则认为双方于2015年3月12日对除母线桥安装以外的工程进行了结算，确定的结算价为3125645.85，后双方未再进行过结算，故应以该结算价作为被告支付工程款的依据。结合庭审查明的情况，原、被告双方于2013年7月签订《施工协议》，案涉工程于2014年交付被告使用，双方经协商后于2015年对除母线桥安装以外已完成的工程应支付的工程款确认为3125645.85元，在被告方向本院提交的加盖了原告公章及有被告现场负责人刘德友签字确认的结算单中对3125645.85元这一金额对应的项目为“结算价”，案涉工程于2014年已经交付使用，双方于2015年对工程进行结算符合常理，原告方于2016年提起诉讼诉请被告应按双方初步结算后尚欠的712000元进行支付。故本案中应认定双方就除部分母线桥施工以外原告已经完成的工程部分于2015年已经进行过结算，双方多次提及以最终结算的数据为准系因原告未完成母线桥安装部分的全部施工，而本案中，虽双方经过诉讼达成一致协议，由原告对剩余未完工工程施工完毕，被告验收后双方进行工程结算，但因母线桥剩余部分并非由原告实际施工完成，故双方无再对工程款进行结算的必要，应以2015年双方结算结果作为被告支付工程款的依据。原告方于2018年8月18日向被告方提交结算资料，被告收到该结算材料后对原告计算的结算价格并未认可，也未明确答复同意按照原告方结算价格支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中原、被告双方签订的《施工协议》并无前述约定，故原告认为因被告收到结算资料后20日内未提出意见即为认可3868070元结算价的主张不能成立。本案审理过程中，原告申请对原告已完成部分案涉工程造价进行评估，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”结合庭审查明的情况，原、被告双方已经于2015年对案涉工程价款进行了结算，本案中不符合对案涉工程造价进行鉴定的法定情形。诉讼中原告申请对工程造价进行鉴定，应不予准许。原、被告双方于2015年2月13日协商后对案涉工程款进行结算，确定总的工程结算价为3125645.85元，母线桥安装部分约定按照320000元确定工程价，同时结合双方签订的《施工协议》及结算单可以明确应扣除税金税率为6.43%，管理费为2%，庭审结束后，原、被告双方对原告已施工的母线桥长度进行了测量，测量结果为原告方施工长度为323.3米，但并未对全部母线桥的安装长度进行测量确认。结合被告与案外人签订的《电力施工合同》可知剩余由案外人施工的母线桥长度为108米，总的母线桥施工长度为431.3米，原告方施工长度占有母线桥安装全部长度的75%，被告应按照施工比例向原告方支付相应的施工费用。因原、被告对原告施工部分的母线桥安装每米的单价并未达成一致意见，也未向一审法院提交相关计算标准的依据，结合庭审查明情况，可按照2015年双方协商结果确认母线桥安装的总工程款为320000元，原告完成了75%的安装工作，被告应支付的工程款应为240000元，原告未完成的母线桥施工部分应扣减的工程款为80000元。结合双方合同约定，双方于2015年确定的结算工程价为：3125645.85元，需要说明的是2015年3月12日双方结算时约定了5%的质保金，庭审中被告也明确表示愿意一并向原告退还该5%质保金。故此处需要扣除部分为6.43%的税金200979.03元、2%的管理费62512.92元、未完成母线桥安装部分工程款80000元。被告应向原告支付的工程款为：3125645.85－200979.03－62512.92－80000＝2782153.90元，被告已支付工程款2662347元，尚未支付的工程款为：2782153.90元-2662347元=119806.90元。因被告就原告已完成施工工程未足额支付案涉工程款，原告诉请被告支付工程款，于法有据，应予支持。原告主张应按照3.42%扣除税金税率，但双方于2015年2月13日经协商一致同意按照6.4%税率扣除，后又未对税收税率再进行协商，故应按照双方于2015年2月13日确定的税率进行扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、被告白云集团公司于判决生效之日起十五日内向原告黔元隆公司支付工程款119806.90。2、驳回原告黔元隆公司其余诉讼请求。案件受理费11932元，减半收取5966元，由原告黔元隆公司负担5070元，被告白云公司负担896元，限于判决生效之日交纳。二审中上诉人提交与案外人贵阳钢力电缆桥架有限公司于2013年8月4日签订《工业品买卖合同》，证实1250A/4P型号的母线槽单价为1850元。被上诉人对合同真实性无异议，但并不代表是与我方签订的合同，也不能证明上诉人购买后用于案涉工程且受市场波动影响。被上诉人二审中补充提交发票号为00032811、开票时间为2015年8月21日的建筑发票，证明被上诉人针对平坝一中新校区项目开具总发票，被上诉人履行代扣代缴义务。二审经审理查明：上诉人承接的配电工程已经向相关单位报请验收并于2014年验收合格。2016年12月13日，上诉人对建设工程款向被上诉人提起诉讼，双方当事人在（2016）黔0403民初1786号调解笔录中陈述上诉人只有母线工程未安装。2017年1月26日，被上诉人支付工程款100000元。双方当事人对调解问题于2017年10月31日达成《执行和解协议》，《执行和解协议》载明：关于上诉人依据平坝法院（2016）黔0403民初1786号民事调解书申请执行，执行法院已经强制扣划92742元，被上诉人自愿于2017年11月30日前偿还57258元，2018年3月30日前偿还100000元。2018年6月22日，上诉人参与分配案款100000元。双方当事人在达成调解后被上诉人共计支付上诉人款项为350000元。2020年7月17日，双方当事人对上诉人安装的低压封闭式母线槽的长度进行现场实测，为323.3米，型号为1250A/4P。1250A型号母线槽2013年市场价为1850元。被上诉人于2015年8月21日就平坝一中新校区建设项目开具金额为1788923.63元的建筑发票。上述事实有一审卷宗留存的双方当事人书面复核确认单、贵州电网责任有限公司平坝供电局存档的《中间验收申请报告》、《客户受电工程中间检查意见书》、《竣工报验申请》、《成套开关柜（盘）安装记录表》、《变压器安装记录》《工程开工报告》《客户手电工程投运记录单》、《施工正图》、《执行和解协议》、《安顺市平坝区人民法院案款分配情况说明》【2017黔04**执372号】及付款凭证、《工业品买卖合同》、发票号为00032811的建筑发票、二审询问笔录为凭。二审确认一审查明的其余事实。本院认为：二审围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据上诉人的二审诉请，本案争议焦点是：1、上诉人完成的323.3米母线槽工程款如何认定；2、双方约定的按6.4%税率抵扣工程款是否合法有效。关于第一个争议焦点。根据贵州电网责任有限公司平坝供电局存档的《中间验收申请报告》、《客户受电工程中间检查意见书》、《竣工报验申请》、《成套开关柜（盘）安装记录表》、《变压器安装记录》《工程开工报告》《客户手电工程投运记录单》、《施工正图》证实上诉人承接的强电工程已经向相关单位报请验收并于2014年验收合格。2015年2月13日，双方对强电工程进行结算，其中第七项母线槽款暂按50%即160000元支付，增量部分，待施工及审计后再行计算。2016年12月13日，上诉人对建设工程款向被上诉人提起诉讼，结合双方在（2016）黔0403民初1786号调解笔录中的陈述和调解书载明的内容，上诉人就双方2013年7月31日签订的《平坝一中新校区电气工程施工协议》，上诉人自认2014年工程完工后，经初步结算被上诉人尚欠712000元。上诉人只有母线工程未安装，经法院主持调解，双方达成协议，被上诉人于2016年12月30日前支付350000元给上诉人，上诉人在收到款项后在2017年2月25日前对未完成的工程进行施工完毕。上诉人在将剩余工程完工后，双方在15日完成验收，剩余验收后15日按合同约定进行工程结算，结算后被上诉人在30日内将剩余款全部付清。双方当事人在法院主持下达成调解后被上诉人于2017年1月26日支付100000元。上诉人针对调解申请执行，双方于2017年10月31日达成和解协议，在《执行和解协议》中载明，执行法院已经强制扣划92742元，被上诉人自愿于2017年11月30日前偿还57258元，2018年3月30日前偿还100000元。2018年6月22日，上诉人参与分配案款100000元。从双方当事人就未完成母线工程款问题已经通过诉讼调解的方式得以解决，调解中已经明确对上诉人未完成的工程结算按照合同约定进行。本案中，双方当事人对案涉母线槽长度进行现场测量，但未对型号进行现场勘查、未对单价进行约定和结算。按照此前双方调解协议并参照2013年7月31日签订的《施工协议》中“单位工程概预算表”、“设备报价表”中型号为1600A/4P母线桥单价为3200元。被上诉人与案外人施工的108米母线槽承包总价为220000元，计算单价为2037元。上诉人提交的其与案外人签订的《工业品买卖合同》中约定的型号1250无线制封闭母线槽，单价为1850元，远低于被上诉人母线槽单价，可按上诉人主张的单价计算母线槽工程款为：323.3米×1850元=598105元。扣除上诉人经法院调解后已经获得的350000元，被上诉人应支付上诉人剩余母线槽工程尾款为248105元。一审按照上诉人施工的长度占比计算母线槽工程款不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。根据双方当事人于《施工协议》第七条约定，被上诉人在支付工程进度款时应代扣代交建安税。2015年2月13日，双方对强电工程进行结算，其中第二项为“暂扣税金税率6.43%”为200979.03元。依照上述的合同的约定和结算，被上诉人具有代扣代缴义务，按6.43%比例扣减工程款仅具有暂时性。现被上诉人虽然提交时间节点为2015年8月21日的建筑发票系针对整个建设项目开具，并不能证明被上诉人为上诉人完成代扣代缴的具体金额，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由被上诉人承担举证不能的责任。故一审按照6.43%比例扣除工程款无事实依据。被上诉人应据实支付工程款200979.03元。被上诉人据实支付工程款但不能由此免除上诉人依法纳税的法律责任。综上所述,一审对被上诉人应付工程部分认定事实不清，被上诉人应支付上诉人工程尾款金额共计：248105元+200979.03元=449084.03元。对此，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1300号民事判决第二项。二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1300号民事判决第一项，改判被上诉人贵州发城白云集团建设有限责任公司在判决生效后十五日内支付上诉人贵州黔元隆安装工程有限公司工程尾款人民币449084.03元。一审案件受理费11932元，减半收取5966元，由上诉人贵州黔元隆安装工程有限公司负担2685元；被上诉人贵州发城白云集团建设有限责任公司负担3281元；二审案件受理费11932元，由上诉人贵州黔元隆安装工程有限公司负担5370元；被上诉人贵州发城白云集团建设有限责任公司负担6562元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黄光美审判员 王 爽二〇二〇年十二月十五日书记员 吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。