安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终10186号上诉人（原审被告）：吴素梅，女，1982年4月13日出生，汉族，住安徽省合肥市滨湖新区。委托诉讼代理人：程建强，北京京师（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽国大药房连锁有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区海恒社区宿松路**。法定代表人：姚军，董事长。委托诉讼代理人：吴小伟，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人吴素梅因与被上诉人安徽国大药房连锁有限公司（以下简称安徽国大公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吴素梅上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项，改判为“安徽国大药房连锁有限公司须向吴素梅支付解除劳动关系的经济补偿金51400元”和“安徽国大药房连锁有限公司须向吴素梅支付带薪年休假工资8507.59元”。事实与理由:一、一审法院认定事实和法律适用错误。一审法院认定“该调岗行为系安徽安徽国大公司作为用人单位根据生产经营需要，合理的调整员工工作岗位，该行为属于用人单位自主用工行为，不属于变更劳动合同范畴”错误。安徽国大公司的行为违反《劳动合同法》规定和《劳动合同书》约定，在没有与吴素梅协商一致的情况下，以胁迫方式强行对吴素梅的工作部门、工作岗位、工作内容、工作职责和工作任务等均作强行变更，属于单方强行违法变更劳动合同，且未与吴素梅协商一致，也未采用书面形式，存在违法情形。1.双方《劳动合同书》中第二条约定的“管理”岗位是对岗位性质的描述，不是具体的岗位名称，但吴素梅在实际工作中均是有具体岗位名称和工作职责的，吴素梅的原岗位是“采购主管”，安徽国大公司将吴素梅调至门店管理部任“门店主管”，无论是具体的岗位名称、工作内容、工作性质都作了变更。吴素梅原“采购主管”岗位职责主要是负责非药品采购、合同管理和返利台账制作与审核，属于职能性管理岗位，但被调整后的“门店主管”岗位职责主要是负责与经营门店对接门店勤杂事务、活动促销等工作，属于业务性、经营性岗位，且安徽国大公司未能举证证明两个岗位的关于性质、名称、工作内容、工作职责等方面的一致性。2.吴素梅原有的采购主管岗位并非负责药品采购，主要是负责非药品采购、合同管理和返利台账制作与审核，并不需要具备药学及相关专业，主要是具备财务专业知识即可。安徽国大公司根据上级部门稽查报告中以吴素梅不具备药学及相关专业为由调整岗位的理由不成立，即便安徽国大公司以此理由调整吴素梅的岗位而变更劳动合同，也应当与吴素梅协商一致，不能单方面强行调整，因此，一审法院对此的认定也是错误的。二、一审法院关于带薪年休假的事实认定、计算结果和判决结果均存在错误，安徽国大公司没有年休假制度、不给职工发放年休假工资是违法的。1.吴素梅第一次缴纳社会保险时间为2009年10月，即吴素梅的工龄起算点为2009的10月，亦即自吴素梅申请劳动仲裁时其带薪年休假天数为5+10+3天，应当以此年休假天数计算吴素梅的带薪年休假工资，故安徽国大公司应当支付吴素梅带薪年假工资8507.59元[5140÷21.75×200%×(5+10+3)]。2.安徽国大公司支付吴素梅未休年休假工资5069.74元，是在劳动仲裁裁决书送达之后，是安徽国大公司履行安徽省劳动人事争议仲裁委员会[2020]皖劳人仲裁字118号《仲裁裁决书》部分裁决结果的行为，也是安徽国大公司自认其关于职工年休假制度存在违法的情形。3.一审法院“确认安徽国大药房连锁有限公司无需再向吴素梅支付带薪年休假工资”的判决是错误的，由于安徽国大公司没有年休假制度，也未安排吴素梅进行年休假，其存在违法情形，安徽国大公司应当依法支付吴素梅未休年休假工资8507.59元，对其已支付部分吴素梅认可并同意扣减。三、吴素梅是在安徽国大公司存在违法情形下被迫依法离职，安徽国大公司应当依法支付吴素梅经济补偿金。吴素梅是在安徽国大公司未与吴素梅协商一致情况下，强行变更劳动合同，调整吴素梅工作岗位，以威胁方式和胁迫手段变更吴素梅的劳动合同；而且，安徽国大公司没有职工带薪休假制度、不安排职工休年假、也不给职工发放应休未休年休假工资；未能及时足额支付吴素梅的劳动报酬。安徽国大公司存在违反法律、行政法规的规定情形，其规章制度违反法律、法规的规定，损害吴素梅的权益，吴素梅被迫依法离职。安徽国大公司辩称，关于调岗事项，双方签订的劳动合同中明确约定了吴素梅的岗位为管理岗，安徽国大公司按照国家法律规定及集团制度规定，将吴素梅由采购管理岗调至门店管理岗，并且办公条件和待遇不变，安徽国大公司的调岗行为不属于变更劳动合同的范畴。关于年休假问题，安徽国大公司在仲裁裁决后，已经向吴素梅支付了年休假工资，现已不存在欠付年休假工资的事实。关于经济补偿金，吴素梅并没有劳动合同法中要求安徽国大公司支付经济补偿金的法定情形，安徽国大公司不需要向其支付经济补偿金。安徽国大公司向一审法院起诉请求：1.判令双方于2015年1月1日起签订的无固定期限的《劳动合同书》于起诉之日解除；2.判令安徽安徽国大公司无需向吴素梅支付经济补偿金51400元；3.判令安徽安徽国大公司无需向吴素梅支付年休假工资8507.59元；4.判令吴素梅违法解除劳动合同无故旷工赔偿安徽安徽国大公司经营损失20000元。一审法院认定事实：吴素梅于2010年9月4日进入安徽国大公司处工作，双方于2015年1月1日起签订无固定期限劳动合同，劳动合同约定吴素梅从事管理岗位，实行标准工时制。吴素梅自2010年9月4日进入公司后历任公司财务部出纳、财务部会计、财务部经理等职务。经吴素梅申请并同意，安徽国大公司于2019年4月1日将吴素梅由财务部经理岗位调至商品采购部主管岗位，薪资标准由每月6060年调整为5140元。2019年12月11日国药控股国大药房总部质量管理部对安徽国大公司进行质量管理稽查，指出吴素梅非药学或者相关专业违反《中华人民共和国药品管理法》第五十二条的规定，要求整改。2020年5月6日安徽国大公司下发调岗通知，决定将吴素梅由采购部主管调至门店管理部岗位，调整后其职务薪酬保持不变，吴素梅原岗位由原商品采购部主管张轩接任，通知当日生效并要求做好交接工作。同日，吴素梅明确表示不同意调岗，并以其本人明确表示不同意调整岗位而公司坚持调整，且自入职以来从未休年休假，其要求公司补偿入职以来应休却未休的年休假工资并自现在开始安排每年的年休假，公司未予理睬并不提赔偿事宜，无法再继续工作为由，向安徽国大公司提交离职报告。2020年5月7日吴素梅与张轩办理工作交接，2020年5月8日起未到安徽国大公司工作。期间安徽国大公司多次通知吴素梅到岗上班，并于2020年5月20日向吴素梅下发《员工旷工通知书》要求吴素梅于5月30日前到安徽国大公司办理离职手续或协商解决此事，逾期，则视为自离岗之日起自动离职。吴素梅未在上述时间到安徽国大公司，安徽国大公司自2020年6月起停发吴素梅工资、停缴吴素梅社会保险费。后吴素梅以安徽国大公司为被申请人，向安徽省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决：被申请人向申请人支付被迫解除劳动合同经济补偿金61369元、2010年9月至2020年5月年休假加班费28543元，共计89912元。2020年7月16日，安徽省劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）皖劳人仲裁字118号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人年休假工资8507.59元、经济补偿金51400元，合计59907.59元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。后安徽国大公司对仲裁裁决不服，并于法定期限内起诉至该院。一审另查明，安徽国大公司于2020年7月15日支付吴素梅未休年休假工资5069.74元，吴素梅予以认可。一审法院认为，吴素梅于2010年9月入职安徽国大公司，其后双方签订了书面劳动合同，建立了劳动关系。据此，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。该院依据双方均确认的吴素梅月工资标准为5140元作为计算依据。（一）关于劳动关系解除问题。吴素梅与安徽国大公司于2015年1月1日签订无固定期限劳动合同，2020年5月6日安徽国大公司下发调岗通知，决定将吴素梅由采购部主管调至门店管理部岗位调整后其职务薪酬保持不变，同日，吴素梅以不同意调整岗位而公司坚持调整、其入职后从未休年休假而公司未支付未休年休假工资，无法再继续工作为由，向安徽国大公司提交离职报告。次日，吴素梅办理工作交接后未再到公司上班。期间安徽国大公司多次通知吴素梅到岗上班，并于2020年5月20日向吴素梅下发《员工旷工通知书》要求吴素梅于5月30日前到安徽国大公司办理离职手续或协商解决此事，逾期，则视为自离岗之日起自动离职。吴素梅未在上述时间到安徽国大公司。故该院确认双方之间的劳动关系自吴素梅离职之日即2020年5月6日解除。（二）关于年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作满一年的，依法享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。吴素梅自2010年9月入职安徽国大公司，在该公司连续工作已满一年不满十年，故每年应当享受5天带薪年休假。又依据合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会关于《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》第30条，劳动者主张带薪年休假工资的，用人单位应当对两年内安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付劳动者带薪年休假工资。本案中，安徽国大公司未能举证证明吴素梅离职前两年内已享受年休假、吴素梅自愿放弃该期间内的年休假或已支付相应年休假工资，应当支付吴素梅该期间的应休未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。综上，该院确认安徽国大公司应支付吴素梅年休假工资[5140元÷21.75天×200%×(5天+5天)]=4726元。因安徽国大公司已于2020年7月15日支付吴素梅未休年休假工资5069.74元，超出部分系安徽国大公司自愿支付，不违反法律规定，该院予以确认。故安徽国大公司主张无需再向吴素梅支付年休假工资8507.59元的诉讼请求，该院予以支持。（三）关于经济补偿金问题。安徽国大公司与吴素梅签订的劳动合同中约定吴素梅的工作岗位为管理岗，并未具体约定是何部门的管理岗，安徽国大公司根据公司上级部门稽查报告中指出的吴素梅因不具备药学及相关专业资质作出整改，将吴素梅从原药品采购主管调至门店担任主管，岗位调整后吴素梅仍担任管理岗位，工作地点在合肥，工资待遇保持不变，该调岗行为系安徽国大公司作为用人单位根据生产经营需要，合理地调整员工工作岗位，该行为属于用人单位自主用工行为，不属于变更劳动合同范畴。综上，安徽国大公司对吴素梅作出的上述调岗决定未违反相关法律规定，吴素梅以公司未与其协商一致调整其工作岗位属变更劳动合同，主张经济补偿金，该院不予支持。吴素梅辩称安徽国大公司拖欠其加班工资，但未提供证据证明，该辩论意见，该院不予采信。安徽国大公司未支付吴素梅未休年休假工资，属于未足额支付其劳动报酬，应支付经济补偿金。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。根据未休年休假工资报酬组成部分，年休假工资中的差额部分基于职工休息权而产生，是对职工法定休息权的经济补偿，“未休带薪年休假工资报酬差额（200%部分）”定性为“经济补偿金”，而非“劳动报酬”，与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，故劳动者以用人单位不支付未休年休假工资差额为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不宜支持。职工在用人单位未安排其休年休假时，可依法主张年休假工资差额，但其据此提出解除劳动合同时用人单位不应再支付解除劳动合同经济补偿金，否则将产生连锁性、重叠性法律后果，导致用人单位承担过重的法律责任，双方权利义务失衡。本案中，安徽国大公司支付了吴素梅正常工作期间的工资，现吴素梅以用人单位未支付其未休带薪年休假工资报酬差（200%部分）而提出解除劳动合同并主张经济补偿金，该院不予支持。（四）关于安徽国大公司主张吴素梅无故旷工应赔偿经营损失20000元，未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条之规定，判决：一、确认安徽国大药房连锁有限公司与吴素梅的劳动关系于2020年5月6日解除；二、确认安徽国大药房连锁有限公司无需向吴素梅支付解除劳动关系的经济补偿金51400元；三、确认安徽国大药房连锁有限公司无需再向吴素梅支付带薪年休假工资；四、驳回安徽国大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴素梅负担。二审中，吴素梅向本院提供证据：《合同及协议会签单》《年度采购合同（第一页）》、安徽国大公司与合肥会元商贸有限公司采购合同及协议会签单、对账单、合同统计表，证明吴素梅原采购部采购主管岗位的主要职责是对合同的统计管理、与合同相对方账等，其不参与具体药品的采购，也不参与合同的谈判，不需要具备药学或相关专业；证明安徽国大公司对吴素梅的岗位调整不属于自主用工的范畴，而是未与吴素梅协商一致，单方面变更劳动合同的违法行为。安徽国大公司质证认为，该组证据的三性均有异议。该组证据是复印件，无法确认真实性，即使该证据是真实的，也不能达到证明目的。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。本院认为，用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要，而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容。本案中，安徽国大公司将吴素梅从采购主管调整至门店主管，调整前后的岗位均属于管理岗位，工作地点没有变化，安徽国大公司在通知中也明确表示薪酬没有变化。虽然两个岗位关于工作内容、职责有一定变化，但吴素梅作为公司一员，从事的工作内容并非始终一致，双方劳动合同中也并未作此约定，故吴素梅主张安徽国大公司系违法调岗，本院不予认同。一审法院认定安徽国大公司调岗行为未违反劳动法律规定，并无不当，本院予以确认。吴素梅不同意单位的合法调岗而提出离职，不符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，其以此为由请求安徽国大公司支付经济补偿金，本院不予支持。仲裁裁决认定吴素梅于2010年9月4日进入安徽国大公司工作，吴素梅未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决。现其上诉主张入职时间自2009年10月起算，与其认可的仲裁裁决认定的入职时间相悖，本院不予支持。一审法院根据吴素梅的工资标准、工作年限，核算吴素梅的未休年休假工资，数额正确，本院予以维持。安徽国大公司未安排吴素梅休年休假，不属于未及时足额支付劳动报酬，吴素梅据此请求安徽国大公司支付经济补偿金，本院不予支持。综上，吴素梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴素梅负担。本判决为终审判决。审判员  王二辉二〇二〇年十二月二十三日法官助理王瑾书记员姚静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。