河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终7401号 上诉人（原审被告）：孔圣堂（唐山）制药有限公司，统一社会信用代码91130200788664522，住所地河北省唐山市遵化市工业园区。 法定代表人：黄泽奇，职务董事长。 委托诉讼代理人：黄利明，河北承唐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州市飞乐净化科技有限公司，统一社会信用代码91320509727266029P，住所地苏州市吴江汾潮开发区莘金公路**。 法定代表人：陈金根，职务总经理。 委托诉讼代理人：韩晓红，河北华旗律师事务所律师。 上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司因与被上诉人苏州市飞乐净化科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司上诉请求：一、依法撤销(2020)冀0281民初1690号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；三、全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决事实不清、证据不足，适用法律错误，且程序违法，应当依法改判或发回重审，理由如下：一、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，已丧失胜诉权，应当驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院庭审中，被上诉人提交的结算单载明时间为2017年2月22日，即便依据该结算单时间计算，诉讼时效期间应当在2020午2月22日止，而被上诉人于2020年6月才起诉，已超过了三年的诉讼时效。一审法院仅依据被上诉人提交的朱新华与孔宪泉的电话录音记录及朱新华与黄泽奇的电话录音记录据以认定没有超过诉讼时效，但该两份录音记录均未得到录音中当事人的认可，对其是否是录音中当事人所述，来源是否合法、是否能够达到证据的三性要求，是否能够作为证据使用，均未能在庭审中予以核实，也没有经过鉴定予以确认。故一审中，依据被上诉人仅提交的该两份录音不能确定被上诉人没有超过诉讼时效。一审法院已确认双方于2016年7月26日签订的《施工合同》合法有效，即应当按照合同约定来最终确定工程款的数额，在没有相应证据证明有增项存在的情况下，只能认定上诉人需再向被上诉人支付工程款293374元。首先，根据《施工合同》第一条约定工程为“GMP净化安装工程”第二条“工程承 包方式：乙方包工包料、包工程质量、包安全的方式。”，及第四条“4、乙方应严格按照施工进度表施工，不得无故拖延工期。”根据以上规定，被上诉人应当按照合同约定包工包料、包工程质量，直至该项工程达到符合“GMP净化验收标准”止，并按工期严格执行。上诉人在本案庭审前后，多次提出被上诉人的工程存在严重质量问题，就此多次向其提出整改意见，被上诉人的工期一再延后，工期延误达5个月之久。在工期延误期间，被上诉人也是按照合同的约定工程量进行工程安装的，直至达到GMP净化验收标准为止。因此，被上诉人提出有增项部分的工程款未支付，没有事实依据。其次，被上诉人以其提供的朱新华与孔宪泉的电话录音证据予以证明增项部分的工程款，无事实依据，无法证明是否有增项部分。第一，孔宪泉不是上诉人的法定代表人也没有授权，无法代表公司作出一些关于公司事务的事项；第二，经上诉人与孔宪泉本人核实，孔宪泉本人不能确定该录音是其所说，故该录音证据的真伪不明，不能作为证据使用；第三，孔宪泉并没有实际参与和确认该项工程的范围，无法知晓工程量、工程款数额和实际尚未支付的工程款数额，故对该录音有异议；第四，应当按照上诉人与被上诉人双方签订的书面合同为准，被上诉人并没有任何证据证明该部分为增项。再次，被上诉人以其提供的2020年2月22日净化预结算单予以证明增项部分的工程款，无事实依据，合同依据、法律依据，无法证明是否有增项部分。根据《施 工合同》第五条“工程变更产生的工程量变化及工程量报价清单外增加的费用必须以书面形式，由合同双方进行确认。并由合同双方授权人签名后方可生效。”但依据《施工合同》约定，双方并没有对该部分签订补充合同，也没有相应的工程进度及工程验收记录等相关材料，仅依据被上诉人提供的唯一一份预结算单，没有其他相应的结算单与该工程量相对应及佐证，无法排除该结算单包含在合同约定的工程总量中，无法证实该结算单中的部分为增项。一审法院既已确认双方于2016年7月26日签订的《施工合同》合法有效，即应当按照合同约定来最终确定工程款的数额，在没有相应证据证明有增项存在的情况下，只能认定上诉人需再向被上诉人支付工程款293374元。三、一审法院没有依法审理并认定上诉人多次提出的工程质量问题、工程严重延期问题等事项，即作出“发包人擅自使用，可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者即使不合格，也表明其自愿承担质量责任。”，是对上诉人的提出异议权利、诉权的不当干涉，是不适当的。本案中，虽然有《建筑法》规定未经验收合格即使用视为合格的相关规定，但一审法院未审查未能验收是因为工程质量不合格不能验收，在此情况下，上诉人为生产需要，不得不恢复生产，不能以此为由单方认定上诉人对该工程质量的认可。最高人民法院最新裁判观点“任何法律法规均没有规定，工程一经验收合格就对之后出现的质量问题可免责”，因此，即便是视为合格情况发生，也不影响上诉人对该 工程质量及工程延期提出异议，不影响上诉人以此为理由向被上诉人要求支付工程款提出抗辩，不影响上诉人要求以工程质量、工程延期造成的损失抵顶工程款的要求。综上所述，一审判决没有对本案事实进行充分审查，未对双方争议的事实做出认定，适用法律错误，程序违法，故请求二审法院依据双方陈述的事实和证据，查明事实，正确适用法律，做出公平公正的判决。 被上诉人苏州市飞乐净化科技有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，作出的(2020)冀0281民初1690号民事判决书公平、公正，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，贵院应依法驳回上诉人的上诉。理由如下：一、对于一审判决书第3页至第5页一审法院经审理认定的事实答辩人无异议，事实清楚、证据充分。二、一审法院认定答辩人的诉请未超过诉讼时效，合法有据。1.《民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人 提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。依据上述法律规定可知，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，权利人向义务人提出履行请求的诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算：首先从客观情理讲，上诉人拖欠答辩人工程款50余万元，答辩人不可能不向上诉人索要。其次，答辩人在一审法院提供的答辩人的项目经理朱新华在2019年11月9日与上诉人公司的经理孔宪泉的电话录音、在2020年1月19日与上诉人的董事长黄泽奇的通话录音足以证实答辩人在工程完工后一直向上诉人索要工程款及上诉人在通话中对拖欠答辩人工程款表示认可的事实，依据上述法律规定，自2019年11月9日起应认定为诉讼时效中断，答辩人与上诉人之间工程款纠纷的诉讼时效应自2019年11月9日起重新计算，因此答辩人的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审法院对此予以认定，依法有据，公平公正。2.2019年11月9日答辩人项目经理与上诉人公司的经理孔宪泉的电话录音、在2020年1月19日与上诉人的董事长黄泽奇的通话录音证据合法有效，应作为本案的定案依据。《最高院关于民事诉讼法的司法解释》第一百一十条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事 人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。本案中，上诉人的代理人对答辩人提供的2019年11月9日答辩人项目经理与上诉人公司的经理孔宪泉的电话录音、2020年1月19日与上诉人的董事长黄泽奇的通话录音未提出申请鉴定，且在庭审中表示庭后与董事长黄泽奇、经理孔宪泉核实录音内容的真实性，但至一审结束，上诉人就上述录音是否为董事长黄泽奇、经理孔宪泉本人的语音未做任何回复，依据上述法律规定，一审法院认定上述录音内容的真实性，依法有据，公平、公正。三.答辩人与上诉人之间存在GMP净化安装工程、GMP净化安装工程增项工程的事实清楚、证据确实充分，一审法院认定上诉人拖欠答辩人工程款507034元公平、公正。通过答辩人在一审中提交的上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司在国家企业信用信息公示系统的打印件2页及与黄泽奇、孔宪泉的两份录音足以证实黄泽奇系上诉人公司的独资人及法定代表人、执行董事兼总经理、黄海蓉系上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司的监事、财务负责人、业务负责人、孔宪泉系该公司的经理的客观事实。本案一审庭审过程中，双方对基于答辩人承包上诉人孔圣堂（ 山）制药有限公司GMP净化安装工程而签订《施工合同》的真实性、合法性予以认可。该合同第二条明确规定了工程内容为：1.丸剂车间：1.彩钢板隔断、吊顶、铝合金装修、旧彩钢板喷漆（不含土建墙门窗、粉刷）；2.通风系统（含组合式空调机组及排风扇）；3.电气照明、动力；4.工艺管道；5．环氧地面：二、粉碎车间：1．彩钢板隔断、吊顶、铝合金装修、旧彩钢板喷漆（不含土建墙门窗、粉刷）；2.通风系统；3．电气照明、动力；4．工艺管道；5．环氧地面；三.取样间：1．彩钢板隔断、吊顶、铝合金装修、旧彩钢板喷漆（不含土建墙门窗、粉刷）；2通风系统；（含组合式空调机组及空调主机）；3．电气照明；4．环氧地面；四·仓库隔断。并不包括新增彩钢板及通风改造项目。按该合同第五条规定：工程变更产生的工程量变化及工程量报价单清单外增加的费用必须以书面的形式，由合同双方进行确认。并由合同双方授权人签名后方可生效。第十条规定：工程的价款及结算。1.本工程固定总造价为小写1144580元。人民币大写：壹佰壹拾肆万肆仟伍佰捌拾元。详细单价及内容参见乙方投标报价预算。…如有变更，经双方确认后另行结算。在答辩人施工的GMP净化安装工程过程中，工程量发生变更，增加了新增彩钢板及通风改造项目：共计包括10项，总工程款为213660元。上述工程在2017年2月22日答辩人向上诉人发出《净化工程预（结）算清单》一份，由上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司的监事、财务负责人、业务 负责人黄海蓉及经理孔宪泉签字确认。（对于上述事实，答辩人在一审中提交的两份录音中均由明确陈述）。在一审庭审中，上诉人虽对《净化工程预（结）算清单》的真实性不予认可，但未提出任何有效证据予以抗辩，结合与法定代表人黄泽奇、经理孔宪泉的录音内容，足以证实《净化工程预（结）算清单》的真实性、合法性，上诉人的上诉理由明显不成立。《施工合同》的工程价款为1144580元，《净化工程预（结）算清单》的增项价款为213660元，扣除已经转账支付的851206元，欠付工程款507034元公平、公正。四.答辩人施工的GMP净化安装工程在2017年2月22日已通过验收结算，至今已经使用3年零10个月之久，上诉人提出的答辩人工程存在质量问题，无事实及法律依据，纯属故意拖欠支付工程款的虚假陈述。《建筑法》第六十条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…；本案中，答辩人要说明的是，答辩人为上诉人施工的系GMP净化安装工程，本身就是食品和药品监督管理部门要求上诉人作为制药企业所做的工程。在答辩人安装工程完毕后，遵化市食品和药品监督管理局已经对上述工程进行验收，并颁发了GMP认证合格证。如果未经验收，上诉人就不可能继续生产药 品至今，在答辩人提供的要账录音记录中，上诉人的法定代表人黄泽奇及经理孔宪泉均未提出答辩人施工工程质量问题足以说明此点。而且答辩人施工的工程已经使用至今已达3年零10个月之久，更不可能存在质量问题。上诉人的上诉理由显然不能成立，请贵院明查！ 苏州市飞乐净化科技有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即给付原告的工程款共计：557034元（人民币大写：伍拾伍万柒仟零叁拾肆元）。2.要求被告按银行同期贷款利率给付自2016年7月26日至本案判决生效日的利息。3本案诉讼费、保全费用由被告承担。审理中，原告将诉讼请求第一项变更为507034元，第二项变更为自2017年2月22日起至判决生效日按照欠款数额的日2‰支付逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2016年7月26日，以孔圣堂公司为甲方，飞乐公司为乙方，双方签订了《施工合同》，约定飞乐公司承接孔圣堂公司GMP净化安装工程，合同价款1144580元。《施工合同》约定的工程内容包括：一、丸剂车间：1.彩钢板隔断、吊顶、铝合金装修、旧彩钢板喷漆（不含土建墙门窗、粉刷）；2.通风系统（含组合式空调机组及排风机）；3.电气照明、动力；4.工艺管道；5.环氧地面；二、粉碎车间：1.彩钢板隔断、吊顶、铝合金装修、旧彩钢板喷漆（不含土建墙门窗、粉刷）；2.通风系统；3.电气照明、动力；4.工艺管道；5.环氧地面；三、取样间：1.彩钢板 隔断、吊顶、铝合金装修、旧彩钢板喷漆（不含土建墙门窗、粉刷）；2.通风系统（含组合式空调机组及空调主机）；3.电气照明、动力；4.工艺管道；5.环氧地面；四、仓库隔断。具体参数协议附件。工程承包方式：乙方包工包料、包工程质量、包安全方式。工程变更由合同双方进行确认，并由合同双方授权人签名后方可生效。签订合同后支付合同价的30%即343374元作为工程预付款，材料及人员到场，满一星期再付合同的20%即228976元,作为工程进度款；彩钢板结构及楼道主体完工，再支付合同价的20%即228916元，工程完工验收合格，再支付合同价的25%即286145元；满一年质保期，付清余款5%质保金即57229元。该合同约定，甲乙双方必须严格遵守本合同的各项条款，乙方未按合同规定期限完工，或甲方未按合同规定期限付款的，按逾期部分工程款2‰每天的比例，向守约方支付逾期完工或逾期付款的违约金。工程量根据甲方认可的施工图纸设计方案、报价清单、采用工程总包的方式结算，如有变更，经双方确认后另行结算。合同签订后，原告于2016年7月27日开始施工，被告分别于2016年7月27日向原告付款343374元、2016年9月28日付款228916元、2016年8月30日付款228916元、2017年1月23日付款50000元，上述已付工程款合计851206元。2017年2月22日，原告向被告出具了《净化工程预（结算）清单》，工程名称：新增彩钢板及通风改造项目，总计价款213660元。该预（结）算清单上有孔宪泉、 黄海榕及他人签字确认。关于该《净化工程预（结算）清单》的价款，被告以没有合同增项为由予以否认。审理中，被告辩称原告的施工的工程存在质量问题而拒付工程款。经查，案涉工程已经交付被告使用3年有余。被告亦辩称，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。原告诉称没有超过诉讼时效，原告为支持自己的主张，提交了2019年11月9日原告公司的项目经理朱新华与被告公司孔宪泉的电话录音记录及2020年1月19日原告的项目经理朱新华与被告公司的董事长黄泽奇的电话录音记录。经质证，被告委托诉讼代理人表示庭下与当事人核实，但并未将核实结果在本院指定期间内回复本院。 一审法院认为，原、被告于2016年7月26日签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，本院依法确定该《施工合同》合法有效。依据该《施工合同》及被告付款的转账单，本院依法确认被告孔圣堂公司已付原告工程款851206元，下欠工程款293374元。关于2017年2月22日，原告向被告出具了《净化工程预（结算）清单》，因该清单上明确注明工程名称“新增彩钢板及通风改造项目”，且该清单上有被告公司相应负责人的签字确认，故本院依法确认2017年2月22日的《净化工程预（结算）清单》为2016年7月26日签订的《施工合同》的合同增项，对工程增项价款213660元，本院予以确认。被告孔圣堂公司依法具有给付的义务。经核算被告欠原告工程款 综合为507034元本院予以确认。关于被告抗辩的诉讼时效问题，依据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间届满的，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。《民法总则》第一百九十五条规定了诉讼时效中断的法定情形，依据2019年11月9日、2020年1月19日原告与被告的通话录音可以确定，因被告在通话中均对拖欠原告工程款表示认可，但仅就给付时间及数额未能达成一致意见，故自2019年11月9日起，依法视为诉讼时效中断，原、被告之间工程款纠纷的诉讼时效应自2019年11月9日起重新计算，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效，对被告就诉讼时效的抗辩主张，本院依法不予支持。依据《建筑法》的规定，建筑工程竣工后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在建筑工程未经竣工验收或竣工验收未通过的情况下，发包人擅自使用，可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者即使质量不合格，但发包人擅自使用的行为，表明其自愿承担质量责任。本案中，案涉工程被告已经使用，依法视为其对建筑工程质量的认可，故对被告就工程质量的抗辩意见本院依法不予支持。依据原、被告双方《施工合同》就违约条款的约定，被告延迟付款，依法应该承担违约责任，被告违约时间应确认为2017年2月22日。，但原、被告约定的按照日2‰支付逾期付款的违约金至本判决生效日的利率约定，已经折合年利率72%，原、被告约定的违约金利率过高， 本院依法应予调整，应按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计息。一审法院判决如下：一、被告孔圣堂（唐山）制药有限公司于本判决生效后十日内给付原告苏州市飞乐净化科技有限公司工程款507034元及自2017年2月22日起以507034元为本金基数按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算至本判决生效日的利息。二、驳回原告苏州市飞乐净化科技有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱的义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9370元，减半收取4685元及诉讼保全费3420元合计8105元由原告苏州市飞乐净化科技有限公司负担729.45元，被告孔圣堂（唐山）制药有限公司负担7375.55元。 本院经审理查明：一审诉讼中苏州市飞乐净化科技有限公司向法院提交2017年2月22日苏州市飞乐净化科技有限公司向孔圣堂（唐山）制药有限公司出具的《净化工程预（结算）清单》复印件，意在证明新增彩钢板及通风改造项目总价款213660元。对此孔圣堂（唐山）制药有限公司予以否认。本院二审查明的其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，关于上诉人上诉主张本案诉讼时效的问题，被上诉人在一审法院提交了其公司的项目经理朱新华于2019年11月9日与上诉人公司孔宪泉的电话录音记录及2020年1月19日被上 诉人的项目经理朱新华与上诉人公司的董事长黄泽奇的电话录音记录。在通话录音中，被上诉人向上诉人主张欠付的工程款，上诉人对欠付工程款也未予否认，故一审法院认定自2019年11月9日起诉讼时效中断，诉讼时效重新计算并无不当，被上诉人诉讼请求并未超过诉讼时效，本院对上诉人主张超过诉讼时效的上诉理由不予支持。上诉人与被上诉人于2016年7月26日签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，一审法院依法确定该《施工合同》合法有效并无不当，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。根据《施工合同》及上诉人付款的转账单，一审法院认定上诉人孔圣堂公司已付被上诉人工程款851206元，下欠工程款293374元并无不当，本院予以确认。关于上诉人上诉主张工程增项价款213660元的问题，被上诉人在一审法院提交了《净化工程预（结算）清单》复印件，该清单系被上诉人出具，但被上诉人仅提交了《净化工程预（结算）清单》的复印件，不能证明原件的存在，且上诉人对该份证据不予认可，被上诉人在一审提交的两份通话录音中，上诉人对工程增量部分也未予以确认和认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。被上诉人并无其他证据对其工程增量予以佐证，一审法院依据被上诉人提交的《净化工程预（结算）清单》复印件认定工 程增项款为213660元不妥，本院予以纠正，上诉人应按《施工合同》的约定偿还被上诉人欠付的工程款293374元。关于上诉人主张涉案工程质量问题，上诉人就涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…，本院对其主张涉案工程质量存在问题的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初1690号民事判决第二项； 二、变更河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初1690号民事判决第一项为：孔圣堂（唐山）制药有限公司于本判决生效后十日内给付苏州市飞乐净化科技有限公司工程款293374元及自2017年2月22日起以293374元为本金基数按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算至本判决生效日的利息。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9370元，减半收取4685元及诉讼保全费3420 元合计8105元，由被上诉人苏州市飞乐净化科技有限公司负担1974元，上诉人孔圣堂（唐山）制药有限公司负担6131元。二审案件受理费9370元，由被上诉人苏州市飞乐净化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴利民 审 判 员 于 芳 审 判 员 赵阳利 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 徐福志 书 记 员 李 岩