山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2261号上诉人（原审原告）：刘丙峰，男，1963年4月29日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城仪阳工业园区，统一社会信用代码9137098376663684M。法定代表人：李军英，董事长。委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。上诉人刘丙峰、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丙峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘丙峰的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由军辉公司负担。事实和理由：一、一审法院将军辉公司的项目部经理张涛的个人与类成新之间的经济往来，认定为军辉公司的项目部经理张涛支付给刘丙峰的工程款实属错误。军辉公司的项目部经理张涛与刘丙峰之间工程款支付，不仅仅是通过银行转账、汇票，还要有收到条。因此将2016年4月27日(5000元)、8月13日(20000元)、10月21日(50000元)的汇款条认定为支付工程款是错误的，一是没有收到条，还有张涛与类成新个人之间还有经济来往。另外2016年9月15日(153100元)的汇款，属重复计算，有类成新的收到条15万元，还有刘丙峰替张涛垫付3100元的其他费用，一块打给刘丙峰了，所以出现了153100元，且打款时间与收到条时间吻合。二、一审法院没有认定涉案工程存在变更也属错误，张宗军是项目部经理张涛委托的工程管理人员，其签证完全代表项目部，其证言法院完全应当采信。另外刘丙峰也可以通过对涉案的单个“箱逆变工程”进行鉴定，看看是否存在亏损，以便认定“箱逆变工程”是否进行了变更。综上，一审法院认定事实不清，希望二审法院依法查明事实，维护刘丙峰的合法权益。军辉公司辩称，请求驳回刘丙峰对我公司的诉讼请求。一、刘丙峰提出的类成新与张涛存在个人经济往来的主张与事实不符，根据案外人张洁出具的证明，可以证实其支付给类成新的款项系涉案工程的工程款，类成新作为刘丙峰的工作人员存在代收工程款及出具收据的情形，刘丙峰也予以认可，同时刘丙峰对其提出的类成新与张涛存在其他经济往来的主张，没有提供证据予以证实。此外，对于刘丙峰提出的2019年9月15日的汇款为重复计算一事也与事实不符。2019年9月15日的汇款数额为153100元，与刘丙峰一审时主张的与2016年9月14日收到条上的数额不同，时间不同，并非同一款项。二、涉案工程为固定价款，应当以195万作为涉案工程的结算价款。退一步讲，涉案工程不存在增加变更情况，张宗军并非涉案项目的负责人。在涉案项目并未实际增加变更的情况下，不能仅凭其证人证言作为认定涉案工程价款变更的依据。综上，请求依法驳回刘丙峰的上诉请求。军辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘丙峰的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由刘丙峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，刘丙峰已就涉案工程获得了全部工程款。刘丙峰已经实际获得了涉案工程的全部工程款，不存在欠付其工程款的情况。根据案外人时涛出具的证明，可以证实案外人张涛将借庄社区3号楼2单元202室转让给刘丙峰、类成新的事实。而结合刘丙峰提交的2017年8月10日493215元的收到条，则可证实借庄社区3号楼2单元202室最终以493215元的价格转让给刘丙峰、类成新。此外，类成新曾于2017年8月9日向张洁(案外人张涛女儿)名下银行卡存款13万元。综合以上证据足以证实，案外人张涛于2017年8月份与刘丙峰、类成新进行了结算，将借庄社区3号楼2单元202室房屋作价493215元转让给刘丙峰、类成新，以抵顶涉案工程欠付的剩余工程款36万余元；类成新向案外人张涛支付13万元，用以弥补房屋抵顶超值部分的价款。故一审法院认定事实不清，刘丙峰以就涉案工程获得了全部工程款，其主张无事实和法律依据，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误，在涉案工程已由案外人张涛内部承包的情况下，应当由案外人张涛承担付款责任。军辉公司与案外人张涛于2016年3月25日签订经济承包协议书，协议约定由案外人张涛以内部承包方式承包涉案工程。该经济承包协议书为双方真实意思表示，不存在无效情况，应当认定为有效合同。根据经济承包协议书第四条双方责任第二款乙方责任“张涛负责自行承揽工程，独立经营核算，盈亏自负，严格按照法律、法规、公司的各项规章制度和标准执行，出现一切事故及经济纠纷均由张涛负责”的规定，假设需要承担付款责任，在涉案工程款已经由案外人张涛全部支取的情况下，亦应当由案外人张涛就涉案工程向刘丙峰承担付款责任，上诉人军辉公司不应当承担付款责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，军辉公司不应当承担付款责任。为了维护当事人的合法权益，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。刘丙峰辩称，一审法院认定军辉公司承担付款责任正确，但是认定款项已经支付给刘丙峰错误，请求驳回军辉公司的上诉，支持我方上诉。刘丙峰向一审法院起诉请求：1.判令军辉公司支付刘丙峰工程款831261元，并赔偿损失（自起诉之日起，以831261元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.诉讼费用由军辉公司负担。一审法院认定事实：军辉公司于2016年4月7日与莒县华亨能源光伏科技有限公司签订《协议书》，约定将位于莒县碁山镇的莒县华亨能源科技有限公司30MWp光伏项目施工总承包给军辉公司，工程内容包括土建、光伏电站安装、装饰工程，合同期限为2016年5月1日至2016年7月10日。后军辉公司莒县项目部于2016年4月与刘丙峰签订《工程承包合同》，合同约定军辉公司将承揽的（莒县华亨能源科技有限公司）建筑施工项目中的配电室、门岗、泵房、工作厂区路面、围墙、电动伸缩门、SVG室，接地变、临变、箱变逆变基础等单位工程分包给刘丙峰；工程造价：一次包死价195万元；付款方式：根据公司和甲方施工合同拨款比例支付及有关税费要求。合同盖有军辉公司莒县项目部的印章及张涛和刘丙峰签字。军辉公司于2016年4月27日、6月9日，7月9日、8月13日（两次）、8月18日、9月14日、9月15日、10月21日、11月1日（两次）、11月2日（两次）、12月18日，2017年1月22日（两次），先后16次支付给刘丙峰或刘丙峰的工作人员类成新、和峰涉案工程款，合计1654706元。庭审中，刘丙峰、军辉公司双方均认可军辉公司为刘丙峰垫付了农民工工资138671元，应在军辉公司应支付给刘丙峰的工程款中予以扣除。山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民终1707号上诉人军辉公司与被上诉人类延广承揽合同纠纷一案民事判决书，认定张涛代表军辉公司在涉案光伏项目建设工程协议上签字的有关行为系职务行为，其行为法律后果应当由军辉公司承担。军辉公司关于未成立莒县项目部、莒县项目部印章系张涛伪造的主张缺乏有效证据证实，且不影响对张涛在涉案光伏项目建设工程中的身份认定及行为法律后果的承担。另查明，刘丙峰未取得涉案建设工程施工企业资质。再查明，刘丙峰于2018年10月14日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年10月15日依法作出（2019）鲁1122民初6362号民事裁定书，裁定冻结军辉公司在中国工商银行股份有限公司山东省泰安肥城支行账户内的存款850000元（账号：16×××29），冻结期限一年。刘丙峰为此支出保全费4770元。刘丙峰主张在施工过程中与军辉公司协商变更了施工图纸并增加了工程价款，刘丙峰向法院提交了《莒县（华亨能源科技有限公司）变更联系单》，该联系单载明：每组成本20330元，并有增加造价说明，本工程施工合同报价，是根据泗水（华亨能源科技有限公司）箱逆变工程造价为5000元价格基础上报价，莒县（华亨能源科技有限公司）工程设计在泗水（华亨能源科技有限公司）设计基础上增加造价每一组15330元，莒县（华亨能源科技有限公司）工程共计30组，合计增加价款459900元。张宗军在该联系单上签字，并出庭证明其系张涛雇佣的工作人员，刘丙峰曾与张涛协商过上述事宜，刘丙峰事后找其签字证明，军辉公司对此不予认可，亦不认可张宗军系军辉公司工作人员。军辉公司主张将楼房一套给刘丙峰抵顶工程款525800元，并向法庭提交证明人时涛的证明一份，载明：“张涛于2016年4月14日已将借庄社区3号楼二单元202室以525800元的价格转让给了类成新与刘丙峰，用于抵扣相关款项，证明人：时涛，2019年10月21日”。证明人时涛签字并摁手印。军辉公司还提交了张涛为类成新出具的收到条一份，载明：“今收到类成新卖房款493215元，大写：肆拾玖万叁仟贰佰壹拾伍元整，房址：借庄社区3号楼二单元二层西户，含储藏室车库，收款人张涛，2017年8月10日”。由张涛签字并摁手印。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因刘丙峰未取得涉案工程的建筑施工企业资质，军辉公司与刘丙峰间的分包合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘丙峰承揽工程后依约进行了施工并已完成建设，军辉公司应依合同约定支付工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或非法人组织工作职务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。刘丙峰、军辉公司双方签订的《工程承包合同》中有军辉公司莒县项目部的印章、张涛和刘丙峰的签字，能够认定张涛系军辉公司的项目经理，具有以军辉公司名义签订合同的权限，张涛的行为系职务行为，行为后果应当由军辉公司承担，军辉公司主张的未设立莒县项目部及项目部印章系伪造的主张及该工程是由张涛与刘丙峰签订的，与军辉公司没有业务关系的辩解，缺乏有效证据证实，一审法院不予采信。《莒县（华亨能源科技有限公司）变更联系单》上只有证明人张宗军的签字，没有发包方军辉公司莒县项目部和承包方的签字或盖章，军辉公司亦不认可，张宗军不是涉案项目负责人，仅凭张宗军的证人证言不能认定刘丙峰关于工程的变更已经军辉公司同意的主张，故对刘丙峰该主张，一审法院不予采信。军辉公司主张以借庄社区3号楼二单元202室（含储藏室车库）以525800元的价格抵顶部分工程款，但在张涛为类成新出具的收到条上注明是收到类成新的卖房款，并未注明该房屋用于抵顶工程款，证明人时涛的证明也不能证实上述情况，收到条显示该楼房是卖给类成新的，不是给刘丙峰抵顶工程款的，并且抵顶工程款的话，刘丙峰不可能再向军辉公司付款，故对于军辉公司以房屋抵顶涉案工程款的辩解，一审法院不予采信。刘丙峰对军辉公司于2016年4月27日、8月13日、9月14日、10月21日分别向类成新汇款5000元、20000元、153100元、50000元四笔支付涉案工程款的真实性提出异议，主张前三笔汇款是军辉公司与类成新个人的经济往来，与本案工程款无关；第四笔款银行打款凭证，收据是由刘丙峰的工作人员类成新出具的，刘丙峰不予认可。综合其他刘丙峰收取工程款的证据看，类成新作为刘丙峰的工作人员，在部分汇款收到条中有签字，刘丙峰亦认可该部分汇款，可以看出，类成新具备代表刘丙峰收取汇款的权限和事实。刘丙峰虽主张军辉公司与类成新有其他经济往来，但未提供证据证实，刘丙峰的该主张不成立，故军辉公司关于上述款项是涉案工程汇款的主张，一审法院予以采纳。刘丙峰、军辉公司双方合同总价款1950000元，军辉公司已支付刘丙峰工程款1654706元，加上军辉公司为刘丙峰垫付的农民工工资138671元，军辉公司共支付给刘丙峰工程款1793377元，尚欠刘丙峰工程款156623元，军辉公司应予支付。刘丙峰所诉利息，因双方未作约定，可自起诉之日起按照按全国银行间同业拆借利率中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，刘丙峰的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：军辉公司于判决生效后十日内支付刘丙峰工程价款156623元及利息（利息以156623元为基数，自2019年10月14日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借利率中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费4770元，由军辉公司负担。案件受理费13012元，减半收取计6505元，由刘丙峰负担4915元，由军辉公司负担1141元。二审中，刘丙峰提交以下证据：类成新转给张涛女儿张洁的新泰山东农信客户回单原件三份、类成新通过赵庆昌转给张涛女儿张洁的中国工商银行汇款凭证原件一份，类成新通过银行卡转给张洁两笔中国农业银行交易明细清单两张（复印件），证实张涛与类成新个人存在经济往来，如果没有刘丙峰出具及认可收到条，张洁转给类成新的款项不应当算作刘丙峰的工程款。军辉公司质证：对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，上述证据不能证明张涛与类成新之间存在经济往来，根据一审查明的事实类成新为刘丙峰的工作人员，在涉案工程施工期间，类成新代刘丙峰收取部分涉案工程款，同时也代刘丙峰向张涛出具过涉案工程的收据，故类成新代刘丙峰收取涉案工程款项系职务行为。本院查明：2016年4月27日由张洁账户向类成新转账5000元，2016年8月13日由张洁账户向类成新转账20000元，2016年9月15日由张洁账户向刘丙峰账户转账153100元，2016年10月21日由张洁账户向类成新账户转账5000元。刘丙峰认可的已支付工程款的汇款均来自张洁账户。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案刘丙峰未取得涉案工程的建筑施工企业资质，军辉公司与刘丙峰间的分包合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘丙峰承揽工程后依约进行了施工并已完成建设，军辉公司应依合同约定支付工程款。军辉公司主张涉案工程由张涛内部承包，这属于军辉公司与张涛的内部关系，不能以此对抗军辉公司的合同相对方刘丙峰，军辉公司关于由案外人张涛承担付款责任的主张不能成立，本院不予支持。刘丙峰上诉主张案涉工程存在变更，但刘丙峰提供的《莒县（华亨能源科技有限公司）变更联系单》上只有证明人张宗军的签字，没有发包方军辉公司莒县项目部和承包方的签字或盖章，军辉公司亦不认可，张宗军不是涉案项目负责人，仅凭张宗军的证人证言不足以认定刘丙峰关于工程的变更已经军辉公司同意的主张，故对刘丙峰该上诉主张，本院不予采信。刘丙峰对2016年4月27日、2016年8月13日、2016年9月15日、2016年10月21日四笔汇款提出异议，主张涉案工程款的支付，不仅通过银行转账、汇票，还要出具收到条，2016年4月27日、2016年8月13日、2016年10月21日三笔汇款均汇至类成新的账户，该三笔款项没有收到条，属于军辉公司项目经理张涛个人与类成新之间的经济往来，不应计入刘丙峰的工程款；2016年9月15日的汇款与类成新的15万元收到条重复计算，另外还有刘丙峰替张涛垫付的3100元其他费用。综合其他刘丙峰确认的收取工程款的证据看，类成新作为刘丙峰的工作人员，有代表刘丙峰收取工程款的权限，类成新收取的工程款汇款均来自张洁账户，刘丙峰二审提交的与张洁之间转账的证据不足以证实类成新与张涛个人之间存在其他经济往来且本案争议汇款属于类成新个人经济往来，刘丙峰亦没有提交证据证明双方约定支付工程款以收到条为准，刘丙峰关于上述类成新收到的三笔汇款不应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。2016年9月15日刘丙峰收到来自张洁账户的153100元款项，本案审理过程中双方当事人提交的证据中并无刘丙峰主张的同日类成新出具的15万元的收到条，并不存在重复计算的问题，刘丙峰亦未提供证据证明其为张涛垫付款项，张涛于2016年9月15日还给刘丙峰的事实，故刘丙峰关于153100元中150000元款项重复计算、3100元属于垫付款的主张不能成立，本院不予采信。军辉公司上诉主张以借庄社区3号楼二单元202室（含储藏室车库）作价493215元的价格抵顶36万余元工程款，军辉公司一审时主张以该房屋作价525800元的价格抵顶部分工程款，军辉公司一、二审主张不一致，并且张涛为类成新出具的收到条上注明是收到类成新的卖房款，并未注明该房屋用于抵顶工程款，军辉公司现有证据无法认定双方存在以房抵工程款的事实，一审法院对于军辉公司以房抵工程款的主张不予采信并无不当，军辉公司该上诉理由本院亦不予采信。综上，刘丙峰、军辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12113元，由上诉人刘丙峰负担9831元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担2282元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月三日法官助理刘敏书记员辛娜