文书内容山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2674号上诉人（原审原告）:赵连广，男，1982年12月3日出生，汉族，居民，日照市东港区室。委托诉讼代理人：丁凤，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海燕，山东海洋（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:申玲，女，1975年1月23日出生，汉族，居民，日照市东港区室。委托诉讼代理人：孙见国，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。原审被告:申玉环，女，1969年6月14日出生，汉族，居民，日照市东港区号。委托诉讼代理人：孙见国，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。上诉人赵连广因与被上诉人申玲、原审被告申玉环民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。赵连广上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法支持上诉人原审第一项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，被上诉人申玲并未归还上诉人借款。一审判决中认定上诉人向被上诉人转账共计384545元，被上诉人向上诉人累计还款265800元，认定数额均错误。实际上，上诉人通过尾号6538的招商银行账号向被上诉人共计转款405545元，还有两笔2万元的微信转款，共计425545元，一审法院遗漏了2018年9月27日银行转账的1万元，2018年11月4日银行转账的11000元，借款数额应予更正；2.通过被上诉人一审提交的证据可以看出，被上诉人给上诉人转账的同一时间，上述账号均有一笔特别标记的资金汇入，这也印证了上诉人一审中的主张，即被上诉人刷取上诉人信用卡资金，提现后转回上诉人账户，并非被上诉人向上诉人还款；3.上诉人对自己主张并非未完成举证，而是因为客观原因无法自行收集，一审法院未予收集被上诉人银行卡绑定的POS机刷卡明细，致使事实认定有误；4.一审法院未查清被上诉人是否存在还款行为，径行认定已还款数额与未还款数额错误，上诉人有新的证据证实被上诉人转账给上诉人的行为，并非为还款行为。申玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。申玉环述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵连广向一审法院提出诉讼请求：1.判令申玲偿还赵连广借款叁拾肆万肆仟叁佰捌拾元（344380元），自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息还清之日止；2.判令申玲偿还赵连广支付给第三人的借款壹拾伍万元（150000元），自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息还清之日止；3.判令申玲偿还赵连广不当得利壹拾柒万捌仟元（178000元），自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息还清之日止；4.判令申玉环偿还赵连广借款陆万陆仟玖佰叁拾元（66930元），自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息还清之日止；5、判令申玲、申玉环承担本案全部诉讼费用及律师费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵连广一审提交如下证据：证据一、微信聊天记录一宗（P1-20），证明申玲多次向赵连广借款，赵连广分多次通过银行转款或微信支付等方式向申玲支付，双方借贷关系成立；证据二、银行流水一宗（P21-39），证明申玲、申玉环向赵连广借款的事实和具体数额，赵连广与申玲、申玉环之间借贷关系成立；证据三、情况说明（P40），证明申玲向赵连广借钱支付其所需款项，借贷关系成立；证据四、信用卡刷卡记录一宗（P41-48），证明申玲使用赵连广信用卡透支，形成不当得利；证据五、出行信息一份（P49-50），证明申玲与其儿子唐梓顺的出行情况，从而证明申玲持有赵连广的信用卡进行消费、透支，构成不当得利。申玲、申玉环质证认为，证据一不能证明双方之间存在借款关系，对真实性有异议，不予认可，微信号虽然是申玲的，但内容不一定是真实的，民间借贷的证据是合同、借条、收据、转账流水，这么大的数额用微信转账不合常理；证据二银行转账流水不能证明双方存在借贷关系，赵连广自愿主动通过银行给申玲打款，与申玲向赵连广借款不是一个概念，也不是一个性质；证据三不能证明双方存在借贷关系，申玲不认可向赵连广借钱；证据四刷卡记录是涉嫌犯罪的，不是借贷关系，也不是不当得利，其性质应当按照透支数额大小确定是否涉嫌犯罪，依法另行审查，与本案没有关联性；证据五出行记录，赵连广与申玲共同出行到外地有时自驾车，有时乘飞机、火车等不同交通工具，这些费用应该是共同消费支出，与借贷也不是一个概念，所以申玲对赵连广提交的证据均不予认可，另外申玲也经常通过银行给赵连广打款。申玲向一审法院提交银行交易明细一宗，证明申玲给赵连广打款的时间、金额，合计金额268100元。赵连广对申玲提交的证据真实性无异议，赵连广平时消费有几张个人信用卡，申玲名下有几个POS机，赵连广去刷卡消费，然后后期扣除手续费或者不扣除，打入赵连广的账户，其实还是赵连广自己的钱。申玉环未向一审法院提交证据。经一审法院审查，对双方提交的证据，对方当事人对证据真实性无异议的，予以确认，并在卷佐证；对方当事人有异议的证据，结合当事人陈述及关联证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：赵连广诉至一审法院，要求申玲偿还其借款344380元，要求申玲偿还赵连广支付给第三人的借款150000元，要求申玲偿还赵连广不当得利178000元，要求申玉环偿还赵连广借款66930元。诉讼中，赵连广明确本案按民间借贷法律关系起诉，且其主张的民间借贷法律关系相对方系申玲。赵连广向一审法院提交其个人名下尾号6538的招商银行账户历史交易明细表一宗，申玲向一审法院提交其名下尾号分别为7918和5867的中国农业银行交易明细对账单一宗。上述交易明细显示，2018年6月30日至2019年2月23日期间，赵连广向申玲转款37笔，共计384545元；申玲向赵连广转款21笔，共计265800元（详见下表）：            赵连广向申玲转账                  ?日期              金额（元）              日期              金额（元）                  2018.6.30              50 000               2018.10.28              5 000                  2018.7.10              5 000              2018.10.30              7 610                  2018.9.12              10 000              2018.11.19              11 000                  2018.9.16              33 100              2018.11.24              8 000                  2018.9.19              15 000              2018.11.26              2 000                  2018.9.19              16 200              2018.11.27              9 700                  2018.9.21              10 000              2018.11.27              10 000                  2018.10.1              7 610              2018.11.27              10 000                  2018.10.7              3 300              2018.11.28              300                  2018.10.8              5 000              2018.11.29              7 600                  2018.10.8              5 900              2018.12.8              11 000                  2018.10.17              11 400              2018.12.26              10 000                  2018.10.20              12 200              2019.1.8              8 000                  2018.10.23              1 000              2019.1.19              6 200                  2018.10.24              20 000              2019.1.23              5 000                  2018.10.24              21 165              2019.2.1              7 600                  2018.10.25              20 000              2019.2.2              7 600                  2018.10.27              1 760              2019.2.19              4 000                  2018.10.27              5 300              ?              ?                  申玲向赵连广转账                  ?日期              金额（元）              日期              金额（元）                  2018.7.3              20 000              2018.9.12              10 000                  2018.7.13              20 000              2018.9.7              17 000                  2018.7.26              14 000              2018.11.2              20 000                  2018.8.2              20 000              2018.11.3              4 000                  2018.8.6              10 000              2018.11.4              11 000                  2018.8.7              7 000              2018.11.9              17 000                  2018.8.18              5 000              2018.11.28              1 300                  2018.8.24              10 000              2018.12.8              15 000                  2018.8.26              20 000              2018.12.28              4 700                  2018.8.26              10 000              2019.2.23              9 930                  2018.9.3              19 870              ?              ?      赵连广提交其与申玲的微信聊天记录截图一宗，其中2018年7月24日的记录中申玲称“还得麻烦你把款贷出来借给我先用着，明天又来用钱的日子了，实在不好意思开口了”“下个月我贷出10万先给你”；2018年9月3日的记录中申玲称“转给我两千我倒完卡转给你”；2019年1月19日的记录中申玲称“出来借钱啊，还差5000”“不好意思向你开口了”；2019年3月27日的记录中申玲称“看你不联系我，没钱还你我也不好意思联系你”；2019年4月17日的记录中，赵连广称“……一个月又过去了，不管有没有钱，人总得有句话吧。从年前提车到现在，用了快三个月了，还让我说什么好？”申玲称“我都在便宜卖房子还给你，你的意思是我有钱不给你……款到了我不会少你一分钱，现在只有委屈你了”“欠债还钱，天经地义”等。诉讼中，赵连广称其与申玲系朋友关系，其自2018年6月30日起通过银行转账或微信支付等方式将钱借给申玲，因每次借款数额不大，出于对朋友的信任未打借条；申玲则称双方自2018年5月份开始同居，基于男女朋友关系双方存在互相转账，赵连广主动关心申玲是否有债务需要归还，或是否有困难需要帮助，并向申玲账户打款，同时，申玲称双方最后闹翻，赵连广要求申玲还款，申玲出于客套在微信中同意还款。另，对于申玲向赵连广转账的款项，赵连广称其用申玲名下的POS机刷卡消费，申玲再将款项打入其账户，并主张该款项还是其本人的钱。另查明，2019年1月31日，赵连广向案外人韩相玲账户转账15万元，对于该款项，赵连广称系申玲向其借款，用来偿还申玲向韩相玲的借款15万元，申玲将宝马车一辆从韩相玲处提走；申玲对赵连广替其偿还向案外人韩相玲的借款15万元的事实予以认可，但否认其向赵连广借钱，并认为该款项系赵连广自愿代其支付。诉讼中，赵连广要求申玲支付律师费，但未就律师费提交相关证据。另，赵连广在本案中申请财产保全，支出保全费3882元。一审法院认为，赵连广在本案中将民间借贷、不当得利两个不同的法律关系，并将其主张的赵连广与申玲、赵连广与申玉环两个相对人不同的借贷关系混在本案诉讼请求当中，违反民事诉讼“一案一诉”的原则。诉讼中，赵连广明确其起诉案由系民间借贷，且明确其主张的民间借贷法律关系相对方系申玲，故对于赵连广第3项要求申玲偿还赵连广不当得利并支付利息的诉讼请求以及第4项要求申玉环偿还赵连广借款并支付利息的诉讼请求，在本案中不予一并处理，赵连广应另案处理。本案争议焦点有二：第一，赵连广与申玲之间是否形成民间借贷法律关系；第二，赵连广主张的借款金额能否予以支持。关于争议焦点一，分析如下：1.自2018年6月30日至2019年2月23日期间，赵连广与申玲之间存在多笔转账且未进行结算，未形成债权凭证，单从双方的转账看，难以确定双方之间的经济往来性质，但是，结合赵连广提交的微信聊天记录显示，在上述期间及该期间之后，赵连广在微信中向申玲主张还款，申玲亦在聊天记录中多次明确作出还款的意思表示，该意思表示应当系对双方之间借贷关系的确认；2.申玲虽称双方基于情侣关系，赵连广给申玲钱，即系赠与性质，然其对于所称的情侣关系、赠与等均无证据予以证明，不予采信；3.申玲称其作出还款的意思表示系出于客套，但申玲作为具有完全民事行为能力的成年人，其意思表示到达赵连广时即生效，根据诚信原则，对于该抗辩，不予采信；退一步讲，即使赵连广给申玲的转账是赠与，在赵连广索要后，申玲同意偿还，也视为对之前转账款项性质重新作出借贷的确认。综上，双方之间的款项往来应当认定为借贷性质，赵连广与申玲之间形成民间借贷法律关系，予以确认。关于争议焦点二，分析如下：1.从双方庭上提交的银行交易明细看，赵连广向申玲累计转款共计384545元，申玲向赵连广累计转款共计265800元，在无证据证明上述款项存在其他经济往来的情况下，基于申玲还款的意思表示，上述差额118745元，申玲应当偿还赵连广。对于赵连广所称的，申玲转给赵连广的钱，系赵连广的信用卡通过申玲的POS机套现后，申玲再将钱转给赵连广，并称该钱还是赵连广的钱。因金钱系种类物，其本身不具有所有权符号，对于其所有权的判断，应当基于持卡人身份，申玲转给赵连广的款项系从申玲账户转出，且无证据证明申玲的银行卡非其本人持有，申玲向赵连广转账的款项应当认定为本人所有；至于其银行卡中的款项来源，无论是基于债、赠与、不当得利还是非法所得，即使是从赵连广处所得，赵连广均应基于引起所有权变动的基础关系进行处理；赵连广在法庭调查时称其去申玲处刷卡消费，然并未提交刷卡凭证，且未提交证据证明申玲持有并刷了其名下的信用卡，赵连广对其主张事实的前提未完成举证，故对于其所称的申玲银行卡中转出的钱系赵连广的钱，不予采信。2.2019年1月31日，赵连广替申玲偿还向案外人韩相玲的借款15万元，申玲将宝马车一辆从韩相玲处提走，申玲对该事实无异议，双方2019年4月17日的聊天记录中，赵连广提到年前提车的款项，结合2019年1月31日系农历二零一八年腊月二十六，赵连广要求申玲偿还的款项应系该15万元，申玲亦在聊天记录中作出了还款的意思表示，对于申玲提出的该15万元系赵连广赠与的抗辩，因申玲无证据证明赠与基础的存在，对于该抗辩，不予采信。综上，赵连广要求申玲偿还其借款344380元的诉讼请求，对其中118745元予以支持，超出部分，不予支持；对于赵连广要求申玲偿还其支付给案外人韩相玲的借款15万元的诉讼请求，予以支持。对于赵连广主张的利息，因双方并未约定过利息，赵连广要求申玲自起诉之日即2020年1月9日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息不违反法律规定，予以支持。对于赵连广主张的律师费，因双方无约定，赵连广亦未提交证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百三十三条、第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、申玲于判决生效之日起十日内偿还赵连广借款118745元及利息（以118745元为基数，自2020年1月9日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际给付之日止）；二、申玲于判决生效之日起十日内偿还赵连广借款150000元及利息（以150000元为基数，自2020年1月9日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际给付之日止）；三、驳回赵连广的其他诉讼请求。一审案件受理费8716元，减半收取4358元，由赵连广负担1989元，由申玲负担2369元；担保费3882元，由赵连广负担1772元，由申玲负担2110元。二审中，上诉人赵连广为证实其主张，提交证据如下：证据一、上诉人十张信用卡的消费明细及统计表（尾号9971的华夏银行、尾号7563的招商银行、尾号1085的交通银行、尾号8247的平安银行、尾号0777的中信银行、尾号8407的浦发银行、尾号6481的光大银行、尾号3109的兴业银行、尾号0144的民生银行、尾号7074的农业银行），拟证明被上诉人提交的尾号7918（申玲的账户）和5867的中国农业银行的交易明细并非被上诉人的还款明细，系被上诉人通过刷取上诉人的信用卡套取现金，部分转账给上诉人，该行为不应认定为还款行为;证据二、pos机签购单，拟证明一审法院认定的被上诉人2018年11月9日、2019年2月23日两笔还款记录是通过刷取上诉人的信用卡套现转给上诉人的，不应认定为被上诉人的还款行为。申玲、申玉环共同质证称，上诉人二审提交的证据不能证明借贷关系，且在原审中已予质证，上诉人提交的银行卡对账单中有相当一部分是上诉人与被上诉人同居期间的购物和就餐消费，与本案不具有关联性。上诉人主张，对于出借款项，一审遗漏41000元，分别为其通过银行向被上诉人转账21000元，通过微信向被上诉人转账20000元。银行转账在一审上诉人提交的招商银行交易流水第5页和第9页（2018年9月27日1万元、2018年11月4日11000元）；微信转账的内容见：2018年9月3日15：55微信转账2000元（见一审卷宗证据清单第13页）、2018年9月8日13：24微信转账6000元（见一审卷宗证据清单第14页）、2018年9月8日14：07微信转账4000元（见一审卷宗证据清单第14页）、2018年11月24日下午16:14微信转账8000元（见一审卷宗证据清单第17页）。经本院审核上诉人一审提交的证据，据此查明：上诉人赵连广于2018年9月27日通过招商银行账户向申玲转账1万元，于2018年11月4日向申玲账户转账11000元；并于2018年9月3日、2018年9月8日、2018年11月24日通过微信向申玲转账四笔，数额分别为2000元、6000元、4000元、8000元。上述转账共计41000元，本院对此予以确认。对于归还款项，上诉人主张2018年8月24日被上诉人转账的10000元，8月26日转账的10000元，9月12日转账的10000元并非转给上诉人；2018年11月4日转账的11000元系上诉人赵连广转给被上诉人申玲，而非一审认定的申玲向赵连广转账，要求本院予以核实。经本院核查，被上诉人2018年8月24日转款的10000元，8月26日转款的10000元，9月12日转款的10000元均为支付宝转账，为此，被上诉人向本院提交支付宝转账截图及手机中支付宝的转账记录予以证实，上述记录中均能显示交易对方为赵连广，能够证实被上诉人主张的事实。上诉人对上述截图及转账记录无异议，本院予以确认。而对于2018年11月4日转账的11000元，经本院审核一审证据，确系上诉人赵连广转给被上诉人申玲（见一审上诉人提交的招商银行交易流水第9页），一审对此认定有误。本院认为，案涉争议焦点为：一、上诉人赵连广出借的数额；二、被上诉人向上诉人转款能否认定为还款。关于争议焦点一，一审认定上诉人向被上诉人转款37笔，共计384545元，该37笔借款，上诉人均于一审中提交证据证实，被上诉人对此并无异议，本院予以认定。上诉人主张一审认定数额错误，上诉人向被上诉人的转款实际为425545元，经本院审核一审证据后查明，除一审认定数额外，上诉人另通过银行转账21000元，微信转账20000元，均有转账记录予以证实。一审认定数额有误，本院予以纠正，上诉人出借款项数额为425545元。关于争议焦点二，分析如下：上诉人主张被上诉人向上诉人的转账并非还款，而是上诉人的信用卡在被上诉人的POS机上刷卡消费后，被上诉人扣除相应手续费予以套现，返还上诉人，但上诉人二审提交的十张信用卡的消费明细记载的消费金额与被上诉人的返还金额不能对应，如2018年8月6日，上诉人主张刷卡消费5860元，被上诉人当日还款14000元；2018年9月7日，上诉人主张刷卡消费24985元，被上诉人当日还款17000元。诸如此类纪录还存在多笔，上诉人主张的消费数额与被上诉人的转账数额并不一致，不能概括的认定为被上诉人信用卡套现返还，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。双方均明确表示，除民间借贷业务外，双方不存在其他业务往来，故被上诉人向上诉人的转账应认定为向上诉人还款。另外，经本院查明，上诉人通过信用卡刷卡消费的款项已在一审法院以不当得利的案由予以诉讼，本案不作重复处理。至于被上诉人向上诉人的还款数额。一审认定被上诉人提交转账记录21笔，数额共计265800元，上诉人则主张2018年8月24日被上诉人转账的10000元，8月26日转账的10000元，9月12日转账的10000元并非转给上诉人，被上诉人对该三笔各10000元的款项二审提交支付宝截图及手机支付宝转账记录予以证实，上述记录中能够显示交易对方户名为赵连广，故对该三笔转账应系被上诉人向上诉人偿还的借款，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。对于2018年11月4日转账的11000元，经本院审核一审证据，确系上诉人赵连广转给被上诉人申玲，一审对此认定错误，本院予以纠正，被上诉人的实际还款数额为254800元。综上，上诉人出借款项共计425545元，被上诉人已偿还254800元，剩余待偿还数额为170745元。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定借款数额、还款数额有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初816号民事判决第二项二、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初816号民事判决第三项；三、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初816号民事判决第一项为：被上诉人申玲于本判决生效之日起十日内偿还赵连广借款170745元及利息（以170745元为基数，自2020年1月9日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际给付之日止）；四、驳回上诉人赵连广其他诉讼请求。一审案件受理费8716元，减半收取4358元，担保费3882元，共计8240元，由上诉人赵连广负担2976元，被上诉人申玲负担5264元；二审案件受理费6466元，由上诉人赵连广负担3260元，被上诉人申玲负担3206元。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十二月十五日法官助理王彦祺书记员陈令燕