河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3668号上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：龚学东，江苏南通三建集团股份有限公司职工。委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：焦作亿建建材有限公司，住，住所地：焦作新区文昌街道办事处李屯村/div>法定代表人：秦连平，董事长。委托诉讼代理人：郑小娇，焦作亿建建材有限公司职工。委托诉讼代理人：李彬彬，焦作亿建建材有限公司职工。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称江苏南通公司）因与被上诉人焦作亿建建材有限公司（以下简称焦作亿建公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人龚学东、郑荣伟，被上诉人的委托诉讼代理人郑小娇、李彬彬参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏南通公司上诉请求：1、撤销原判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定“付款协议不成立”是错误的。1、本案双方已经在付款协议书上签字或者盖章，双方2019年12月18日签订的付款协议书已经成立。2、原判决第4页第1-2行也承认“原、被告就剩余货款达成了付款协议”，故原判决对付款协议是否成立这一争议焦点所作出的前后认定在逻辑上也是自相矛盾的。二、原判决认定“依据原合同主张违约金合法有据”是错误的。1、不符合付款协议第四条的明确约定“自本补充协议签订完善（以甲方盖章为准）之日起，原合同与付款有关的内容（包括责任）不再执行”。2、被上诉人失信、违约在先，上诉人拒付、未付余款并未违约。被上诉人单方在协议上私自添加文字的行为属于丧失商业信誉，上诉人中止履行拒付余款符合法律规定也符合双方合同约定。按照双方建设工程预拌混凝土供应合同第5.2.5条以及第5.2.6条的约定，按照双方商品砂浆产品买卖合同第八条第1款及第2款的明确约定，被上诉人未能按照约定提供发票，未能遵守上诉人的付款程序的规定，违约在先，上诉人有权按合同约定拒付货款。3、“原合同”有两份，这两份合同对欠付的违约金的适用条件及其计算约定并不相同。“遵照原合同执行”不仅仅是执行原合同的违约条款，原合同的付款程序，包括被上诉人提供发票的合同义务也应一并遵照执行。如上所述，被上诉人应当对其不诚信和违约行为承担不利的法律后果，无权要求上诉人承担违约责任并支付违约金。三、原判决关于违约责任的认定没有考虑被上诉人违约在先、失信在先的过错原因，以及本案存在的不可抗力因素。原判决关于违约金的计算基数、计算时间不符合付款协议书，也不符合原合同，没有事实依据，所认定的违约金的金额完全是错误的，也与被上诉人的主张不符。四、原审判程序严重违法，剥夺了上诉人的回避权、反诉权。本案一审第三次开庭前，上诉人就提交了对审判长赵攀的书面回避申请，但赵攀未依法暂停审理本案，直至本案判决，明显违法。反诉未合并审理。上诉人在一审中依法提出了反诉并按法庭要求提交了书面反诉状但原审未做任何处理，既未与本诉合并审理，也未表示不予受理或驳回起诉，明显违法。综上所述，原判决认定事实、适用法律错误，审理程序严重违法。焦作亿建公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，正确的一审判决应予维持。1、2019年12月18日的《付款协议书》是上诉人单方制作并盖章发给答辩人，答辩人不同意该《付款协议书》第四条的约定，补充了相关意见，该意见仅是明确上诉人再次违约的责任，但上诉人明确表示不同意，也没有按照《付款协议书》约定的金额和时间履行，《付款协议书》因双方无法达成一致意见而不能成立。故双方仍须履行原合同约定,答辩人按照原合同条款计算和主张违约金合法有效。2、答辩人已按约定向上诉人交付了全部货款发票，并在一审中核对无误，上诉人以未开具发票作为不付款的抗辩理由没有合同约定和法律依据，不能成立。3、原合同约定了付款期限，双方均应遵照执行；上诉人的所谓“内部付款制度和资金计划”没有书面告知过答辩人，按照合同约定由上诉人材料员根据料单确认无误后报给其会计后，上诉人就应当在原合同约定的付款期限内办理全部内部手续，而不能违反合同付款期限的约定。且一审中上诉人承认因2019年12月18日的《付款协议书》未达成一致，导致未能通过内部审批，但此时上诉人早已违约、逾期付款，其应承担合同约定的违约责任。4、涉案两份买卖合同的需方、供方主体一致，双方结算后合并两份合同标的（金额、付款时间），协商过一份未能成立的《付款协议书》。因此，一审法院审理并无不当。二、一审法院适用法律正确，上诉人一审恶意滥用诉权，应予处罚。上诉人恶意滥用诉权、不断申请审判长或审判员回避，干扰正常庭审，造成法庭无法正常审理案件。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审判决应予维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。焦作亿建公司向一审法院起诉请求：1、被告江苏南通公司支付货款4813935.14元及违约金100万元（2017年12月26日至2019年12月31日，按月利率1.5％计算），之后的违约金继续支付至全部付清之日止；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告江苏南通公司因承建焦作恒大城一期工程。2017年5月2日，9月1日，被告与原告焦作亿健公司分别签订了建设工程预拌混凝土供应合同和商品砂浆产品买卖合同，约定被告向原告购买混凝土和砂浆，双方对合同标的及价格、履行期限及交货地点、双方的责任义务等内容进行了约定。其中约定混凝土的付款方式和期限为，原告持续提供商品混凝土，并垫资供应5000m3；后续的供货款每5000m3为结算付款点，15日内付本次送货金额的85％；主体封底（屋面构架、机房完）后3个月内支付至所有供货金额95％，主体封顶后6个月内全部付清，单体（单位）工程以主体封底为准。所有二次结构和室外附属工程的砼货款按月结算，每月10日前结算上月货款，并支付上月所供货款金额的85％，余款待该工程主体验收合格后两个月全部付清，付款延缓期为30天。砂浆的付款方式为：截止每月25日核对材料款，核对无误后出具相应结算单，于次月15日内付本次送货金额的85％，砌筑、内外墙粉刷及楼地面工程全部完成3个月内付至95％，1年内全部付清。违约处理方式均为，被告如不能按合同约定支付货款，按应付货款金额的月息1.5％向原告支付违约金（单利不计复利），付款延迟期为30天，在延期内月度节点付款不能因资金原因拒发或延缓供货，因上述原因引起的工期延误由原告承担一切责任。合同签订后，原告依约向被告供应预拌混凝土和砂浆。经双方确认，原告共向被告提供混凝土29761431.7元（其中单体结构货款26443608.57元，二次结构及附属工程货款3317823.13元）和砂浆553579元，总货款为30315010.7元。被告于2018年11月5日前陆续支付砂浆货款466668.56元，于2019年5月10日前陆续支付混凝土货款25034407元，共计支付货款25501075.56元。2019年12月18日，原、被告就剩余货款达成了付款协议，约定：被告尚欠原告余款4813935.14元，于2019年12月30日前支付150万元，于2020年1月25日前支付150万元，余款在2020年2月29日前付清；自本补充协议签订完善之日起，原合同与付款有关的内容（包括责任）不再执行，如被告未能按照本协议付款（有超过一次延期付款超过10天的），遵照原合同执行。被告将双方的协议内容形成书面协议加盖其公章后交付给原告。原告在收到该协议后，将上述协议中的“遵照原合同执行”内容变更为“遵照原合同违约责任按原合同约定付款时间计算执行违约金”并加盖公章交付给被告。被告收到后就协议部分变更向原告书面提出异议，表示其不认可协议中的变更内容。后被告也未按照该协议履行付款义务。另查明，涉案工程的单体结构主体封顶时间为：8#楼的封顶时间为2017年11月1日；9#楼的封顶时间为2017年9月17日；10#楼的封顶时间为2018年1月2日；11#楼的封顶时间为2017年8月1日；12#楼的封顶时间为2017年9月6日；14#楼的封顶时间为2019年9月23日；15#楼的封顶时间为2017年9月18日；影城的封顶时间为2017年9月28日；13#楼的封顶时间为2018年1月25日；幼儿园的封顶时间为2019年6月5日；地；地库的封顶时间为2019年6月13日/div>一审法院认为，本案中，原、被告之间签订的建设工程预拌混凝土供应合同和商品砂浆产品买卖合同系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。被告未按约定支付剩余货款，构成违约，应承担相应的违约责任。现原告要求被告支付剩余货款，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。关于原告主张的违约金问题。原、被告虽就剩余货款的付款期限及违约责任进行了约定并形成书面协议，但该协议因原告更改了违约金的部分约定，被告及时提出异议不予认可，故双方就付款协议并未达成合意，该协议不成立。现原告依据原合同中违约金的相关约定要求被告支付违约金，合法有据。对于原告主张的混凝土逾期付款违约金，其违约金起算节点，有双方签字确认，对该部分违约金，法院予以支持。对于砂浆和二次结构以及附属工程的逾期付款违约金，合同中虽约定有上述违约金的起算节点，但原告未能提供双方进行确认的相关证据，即不能证明合同中约定的违约金起算节点的具体时间，而被告作为工程施工方又拒绝回答上述问题，故法院根据庭审和案情综合考虑，将双方协商剩余货款的时间确定为砂浆和二次结构以及附属工程最终的付款时间，即2019年12月18日。因此，原告主张的该部分违约金，其在上述时间之前的违约金，法院不予支持。被告抗辩原告主张上述违约金按月利率1.5％的标准计算过高，应予以降低。该标准系双方合同约定，且未超出法律规定，并不属于违约金过高情形，故法院不予调整。经计算，本案剩余货款于2019年12月31日前产生的违约金应为804609.93元。对于原告继续主张2019年12月31日之后的违约金，理由正当，依据充分，法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效后十日内支付原告焦作亿建建材有限公司货款4813935.14元、违约金804609.93元，并自2020年1月1日起至实际付清之日止以4813935.14元为基数，按月利率1.5％继续支付违约金。二、驳回原告焦作亿建建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52498元，原告焦作亿建建材有限公司承担1764元，被告江苏南通三建集团股份有限公司承担50734元；保全费5000元由被告江苏南通三建集团股份有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方签订的建设工程预拌混凝土供应合同和商品砂浆产品买卖合同合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。被上诉人已按照合同约定向上诉人供应预拌混凝土和砂浆，上诉人在履行支付货款义务过程中就剩余货款与被上诉人商谈付款协议，因双方未达成一致，付款协议自始没有成立。双方应按照原合同相关约定履行付款义务。一审判决上诉人支付剩余货款并无不当，本院予以认定。因上诉人未按约定支付剩余货款，构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的计算标准，因付款协议不成立，一审法院按照原合同中违约金的相关计算标准并无不当。关于违约金的起算节点，混凝土的违约起算节点有双方签字确认，本院予以认定。砂浆和二次结构以及附属工程的违约金起算节点，因双方均未提供相关证据证明违约金起算节点的具体时间，一审法院确定为双方协商剩余货款的时间，较为公允、合理，本院予以支持。故一审判决上诉人的违约责任并无不当。上诉人认为原审程序严重违法，本院经审查一审程序并无不当。综上所述，焦作亿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52498元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员范炳鑫二〇二〇年十二月二十一日法官助理元江丽书记员郭海红