陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13937号上诉人（原审原告）陕西红旗海丰混凝土有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区。法定代表人刘群茹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人贾御博，湖南旷真（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西振华建设工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区绿园小区。法定代表人姚保密，该公司董事长。委托诉讼代理人钟英倩，陕西宜平律师事务所律师。委托诉讼代理人金涛，陕西宜平律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）西安奇迹食品有限公司，住所地蓝田县洩湖镇（薛河村）。法定代表人齐培培，该公司执行董事。委托诉讼代理人惠红林，陕西白鹿原律师事务所律师。委托诉讼代理人赵民虎，陕西白鹿原律师事务所律师。上诉人陕西红旗海丰混凝土有限公司（以下简称“红旗公司”）、陕西振华建设工程有限公司（以下简称“振华公司”）因与被上诉人西安奇迹食品有限公司（以下简称“奇迹公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初15695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年12月25日，被告奇迹公司作为发包人、被告振华公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定由振华公司承包奇迹公司蓝田厂区新建厂房及办公楼建设工程，承包范围为图纸设计内的所有工程内容，开工日期2017年1月3日，竣工日期2017年8月3日，甲供材料为混凝土、钢筋，合同总价620万元（其中：安全防护、文明施工措施费233100元，甲供材料1442480元）。合同签订后，该工程实际由案外人陈满兴借用振华公司资质进行了施工，奇迹公司曾多次向振华公司、陈满兴支付工程款。原告红旗海丰公司为该工程供应混凝土，经原告与振华公司先后9次结算确认，截止2017年11月28日原告供货金额共计640104元。奇迹公司于2017年4月5日、2017年6月23日、2017年8月2日三次向原告支付货款共计271676元，剩余货款368428元至今未付，原告遂诉至本院，要求判如所请。以上事实，有庭审笔录及建设工程施工合同、结算单、银行转账回单、付款凭证在卷佐证，足以认定。原审法院认为，涉案工程发包人为被告奇迹公司，承包人为被告振华公司，双方签订的建设工程施工合同约定混凝土为甲供材料，合同总价中包括甲供材料。合同签订后，该工程实际由案外人陈满兴借用振华公司资质进行了施工，奇迹公司曾多次向振华公司、陈满兴支付工程款。原告红旗海丰公司为该工程供应混凝土，原告提交的结算单上载明供方为原告，需方为振华公司，截止2017年11月28日原告供货金额共计640104元，并已经双方确认。据此，本院认定原告与振华公司之间存在买卖合同关系。虽振华公司提交了2017年5月23日奇迹公司与原告签订的补充协议，以证明双方于2017年2月24日签订了商品混凝土买卖合同，但对于该补充协议载明的“就双方于2017年2月24日签订的商品混凝土供需合同补充约定混凝土单价在原价格基础上每方上调33元”内容，奇迹公司与原告承认只是为了解决上调混凝土单价，矢口否认双方于2017年2月24日签订商品混凝土供需合同的事实。鉴于原告与振华公司确认的结算单上显示已执行上调后价格，各方当事人并未提出其他证据佐证奇迹公司与原告于2017年2月24日签订商品混凝土供需合同的事实，故本院对奇迹公司与原告于2017年2月24日签订商品混凝土供需合同的事实亦不予认定。现原告诉讼请求奇迹公司、振华公司支付剩余货款368428元，根据合同相对性原则，应当由振华公司承担向原告给付的义务，奇迹公司不应当承担责任。对原告诉讼请求奇迹公司、振华公司支付逾期付款违约金一节，因双方并无约定，本院不予支持。振华公司辩称奇迹公司为买卖合同相对方，应当承担付款义务，本案应驳回原告对振华公司的起诉之意见，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、本判决生效后十五日内被告陕西振华建设工程有限公司支付原告陕西红旗海丰混凝土有限公司剩余货款368428元；二、驳回原告陕西红旗海丰混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8313元、保全申请费2751元，原告陕西红旗海丰混凝土有限公司已预交，由原告负担1876元，由被告陕西振华建设工程有限公司负担9188元，于本判决生效后十五日内给付原告。宣判后，陕西红旗海丰混凝土有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，奇迹公司与振华公司均与上诉人存在事实买卖合同关系，仅判决振华公司承担责任有误。奇迹公司与振华公司互相推诿均不能证明与红旗公司不存在买卖关系，均应承担还款责任。被上诉人逾期还款，应承担违约金。故请求：1、撤销原判第一、二项，改判由被上诉人西安奇迹食品有限公司、陕西振华建设工程有限公司承担连带责任，共同支付上诉人货款368428元，并共同支付违约金99094.5元（自2017年12月13日起暂计至2018年8月29日（立案日），此后以368428元为基数按照日千分之一支付违约金至实际付款日）；2、一审、二审诉讼费、保全费、保函费由二被上诉人承担本案。陕西振华建设工程有限公司答辩称，振华公司并非本案的合法主体，结算单上虽然是我公司项目章，但该案的实际施工人是案外人陈满兴，一审时也向法庭申请追加陈满兴为被告，但红旗公司不同意，因此没有追加。振华公司与陈满兴仅是挂靠关系，即使认定本案混凝土的货款应该由施工方承担，也应当由实际施工人陈满兴承担；买卖合同关系是否存在以及在哪俩方之间存在的证明责任应当由红旗公司承担；奇迹公司与红旗公司已经成立了事实上的买卖关系，奇迹公司共向红旗公司支付款项3次共计271676元，且每次转账支付货款时均在转账凭证上标注“混凝土”，该支付货款的行为已经构成对买卖合同的实际履行；本案中不可忽略的一点是奇迹公司与红旗公司之间签订了关于调整混凝土价格的补充协议，但双方在一审时均否认存在原合同，补充协议上明确说明双方于2017年2月24日签订了商品混凝土供需合同，但双方均不向法庭提交，该举证不能的法律后果应当由红旗公司承担。综上，振华公司作为被挂靠单位与红旗公司之间不存在买卖关系，不应当支付货款。陕西振华建设工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人振华公司并非买卖合同的一方当事人，不应当承担付款责任。2017年2月24日，红旗公司与奇迹公司签订买卖合同，后又于同年5月23日签订补充协议，奇迹公司向红旗公司支付了部分货款。奇迹公司称其付款行为系替振华公司代付，并未提供任何证据证明。补充协议是买卖合同的有效组成部分，奇迹公司是买方。振华公司与奇迹公司签订的施工合同中明确约定甲供材。故请求：1、撤销原判第一项，依法改判上诉人振华公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。陕西红旗海丰混凝土有限公司答辩意见与其上诉意见一致。西安奇迹食品有限公司对陕西红旗海丰混凝土有限公司、陕西振华建设工程有限公司答辩称，结算单内容显示，结算人为振华公司工作人员，从这一点可以证实红旗公司与振华公司形成买卖合同关系。奇迹公司不是合同相对方。关于逾期利息，因未有约定，没有判决逾期利息正确。虽然施工合同约定甲供材，但实际是陈满兴施工，奇迹公司向振华公司和陈满兴付款，该付款行为为代付。振华公司称补充协议的当事人理应为原协议当事人不能成立。该补充协议仅为解决单价问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明部分事实属实，二审另查明，2016年12月25日奇迹公司法定代表人齐培培与陈满兴签订工程合同一份，约定将奇迹公司蓝田厂区新建厂房及办公楼工程由陈满兴承包，工程造价620万元（含税造价，执行甲供材合同）。2016年12月26日奇迹公司与振华公司签订协议，约定将上述同一工程由振华公司承包，工程造价620万元（其中甲供材料1442480元）。陈满兴与振华公司系挂靠关系，诉争工程由陈满兴实际施工，诉争工程已交付。奇迹公司分别给付振华公司和陈满兴300余万元工程款。2017年5月23日奇迹公司与红旗公司签订补充协议一份，约定：因双方签订合同后乙方原材料价格发生大幅度涨价，经甲乙双方友好协商，就双方于2017年2月24日签订的“商品混凝土供需合同”作以下补充，以恪遵守：一、自2017年5月23日开始乙方为甲方施工的“西安奇迹食品有限公司蓝田厂区新建厂房及办公楼工程”供应的混凝土单价在原价格基础上每方上调33元。二、本补充条款为原合同的补充部分，若与原合同违背，以本补充条款为准。三、本补充合同一式四份，双方各执两份，与原合同具有同等法律效力。双方公司在该协议上加盖公司印章，经询，两公司对该补充协议的真实性均不持异议。但均称没有原合同。奇迹公司称其给红旗公司付货款系受振华公司委托，振华公司不认可，红旗公司对委托一说没有提供证据证明。上述事实，有2016年12月25日奇迹公司法定代表人齐培培与陈满兴签订工程合同一份，2016年12月26日奇迹公司与振华公司签订协议，2017年5月23日奇迹公司与红旗公司签订补充协议一份及庭审笔录在卷证明。本院认为，奇迹公司与振华公司的建设工程施工合同约定，混凝土由甲供材，奇迹公司与振华公司签订补充协议中有四处明确提到原合同，明确载明双方于2017年2月24日签订了商品混凝土供需合同，但诉讼中均称该合同不存在，该主张与补充协议载明的内容相悖，依法不予采信。红旗公司与奇迹公司签订了商品混凝土供需合同，红旗公司向奇迹公司供应了商品混凝土，奇迹公司向红旗公司支付了部分货款，下欠的部分货款应由其继续支付。奇迹公司给付振华公司和陈满兴的工程款中并未将其支付给红旗公司的货款计算在内，该事实也印证了奇迹公司是本案买卖关系的买方。陈满兴工作人员对供应混凝土的结算，系建筑行业由施工人员现场接受材料，确认方量的行为，不能推翻奇迹公司为买卖合同的买方的事实。关于逾期利息的问题，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。综上，原审判决查明部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区（2019）陕0116民初15695号民事判决第二项；二、撤销西安市长安区（2019）陕0116民初15695号民事判决第一项；三、西安奇迹食品有限公司于本判决生效后十日内支付陕西红旗海丰混凝土有限公司货款368428元及违约金（以368428元为基数，自2017年3月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，以368428元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8313元、保全申请费2751元，（陕西红旗海丰混凝土有限公司已预交），由陕西红旗海丰混凝土有限公司负担1876元，由西安奇迹食品有限公司负担9188元。二审案件受理费8313元，（陕西红旗海丰混凝土有限公司已预交），由西安奇迹食品有限公司承担。二审案件受理费8313元，（陕西振华建设工程有限公司已预交），由陕西振华建设工程有限公司承担7000元，由西安奇迹食品有限公司承担1313元。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇二〇年十二月十七日书记员  张婧昭