河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6070号上诉人（原审原告）：钱定祥，男，1985年8月10日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人:苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:张国朋，河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安阳中燃宏洁能源发展有限公司，住所地安阳市殷都区铁西路**楼****房。法定代表人:邓耀波，职务:董事长。委托诉讼代理人:李敏，女，1988年12月12日出生，汉族，该公司员工，住河南省林州市。委托诉讼代理人:陈凯鑫，男，1979年4月17日出生，汉族，该公司员工，住武汉市洪水区。被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司，住所，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路**div>法定代表人:吕嘉，职务:董事长。委托诉讼代理人：耿贝贝，男，1991年5月24日出生，汉族，该公司员工，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：陈诚，男，1985年5月19日出生，汉族，该公司员工，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）:赵启伟，男，1971年1月1日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人钱定祥因与被上诉人安阳中燃宏洁能源发展有限公司（以下简称中燃宏洁发展公司）、中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中晨宏远建设公司）、赵启伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钱定祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院在事实认定部分仅根据中晨宏远建设公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《内部承包经营合同》认定二者之间系劳务分包关系显然属于事实认定错误。其一、劳务分包合同签订时中晨宏远建设公司与中燃宏洁发展公司还未签订承包合同，不可能将工程进行分包；其二、一审庭审时赵启伟的陈述可以看出其并不认识河北众创公司的人，是中晨宏远建设公司为了规避法律风险让其与河北众创公司签订合同的；其三、从合同履行情况看，上述两份合同并未实际履行，中晨宏远建设公司与河北众创公司不存在劳务分包关系。在2017年古井村发生工伤事故，中晨宏远建设公司在事故发生前将工程分包给赵启伟，事故后与钱定祥建立了施工关系。2、一审法院认定赵启伟与钱定祥之间系雇佣与被雇佣关系事实认定错误，钱定祥系涉案工程实际施工人。涉案工程初期是赵启伟将工程转包给钱定祥进行施工，2017年发生工伤事故后赵启伟退出了该工程，之后中燃宏洁发展公司项目总监张目杰直接与钱定祥对接，让其继续施工，保证中晨宏远建设公司支付工程款。上诉人对工程进行了实际施工，其提供建设单位、监理单位及施工单位签字、盖章的安装户数确认单、工程量确认书、工程量核验移交单及中晨宏远建设公司项目经理向钱定祥支付工程款的转账记录，以及在2019年1月24日中晨宏远建设公司向钱定祥班组支付工人工资等证据，足以认定钱定祥系涉案工程的实际施工人。3、一审法院举证责任分配不当。钱定祥已完成了初步的举证责任，举证责任转移至被上诉人中晨宏远建设公司、中燃宏洁发展公司。中晨宏远建设公司辩称其将工程分包给河北众创公司，已足额履行了涉案的赵启伟所涉及的全部工程款项的支付，其应当向法庭提供其与众创公司的结算凭证与财务往来记录等证据，但其并未提供，应承担举证不能的法律后果；中燃宏洁发展公司系涉案工程的发包方，其应提供已将涉案工程款全部支付给中晨宏远建设公司的财务往来、结算凭证，然其并未提供；赵启伟辩称其工伤事故之后便退出了涉案工程，虽其未提供证据，但从赵启伟当庭陈述、钱定祥收取工程款的情况可以印证该抗辩，且钱定祥对该抗辩也予以认可。中晨宏远建设公司对该抗辩不予认可应当承担举证证明。4、一审法院认定钱定祥收到相应的劳动报酬没有事实依据。被上诉人中燃宏洁发展公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。1、本案系劳务纠纷，并非上诉人所称工程款纠纷，其应当向雇佣人赵启伟主张劳务费，一审法院已经查明中晨宏远建设公司仅将劳务部分分包给劳务公司，劳务公司也只能将劳务部分分包给赵启伟。根据2018年殷都区劳动保障监察大队文件，涉案工程各施工班组主张的仅是农民工的工资，上诉人也签字确认。所有的施工班组均未主张工程材料及其他费用，本案系劳务纠纷。同时根据一审调查情况，上诉人系赵启伟雇佣的班组，上诉人只涉及到农民工工资，应该向其雇主主张。2、涉案工程涉及多方交叉施工，各施工班组均领取劳务费到位，上诉人谎称实际施工人冒领其他施工班组的费用无法律依据。3、上诉人自称是实际施工人，无事实及法律依据。一审法院举证责任分配并无不当，其在诉状中所提的安装户数确认单、工程量确认书、工程量审核移交单均系其他单位签字盖章的文件，与上诉人无关，上诉人拿别人的文件自称实际施工人无依据。根据2018年殷都区劳务保障大队文件，各施工班组已领取农民工工资到位。根据一审核实的情况，中晨宏远建设公司在各施工班组讨薪的情况下向各施工班组发放了农民工工资并无不当。被上诉人中晨宏远建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审法院严格遵循民事诉讼法64条“谁主张谁举证的”规则并据此来主持一审审理工作，查清了事实。上诉人钱定祥不能证明其就是所谓的“实际施工人”，不能突破合同相对性而要求中燃宏洁发展公司、中晨宏远建设公司支付所谓工程款。（一）根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》，结合本案一审，上诉人钱定祥在一审未举证来证明其为本案四个单项工程：南北辛马庄村；好井村；南北辛马庄村—李珍村中压；古井村总共投入了多少的资金（劳务费用），不能提供这四个村工人的数量，工人工资是否己经结清，如果贸然认定钱定祥系本案工程的实际施工人，若其未结清工人工资，被上诉人又将陷入诉累中，存在超付的法律风险。同时，本案的四个工程存在交叉施工，即案外人朱会丽也曾就涉案工程起诉，在本案一审中又作为证人出庭，在事实上存疑，一审认定其没有证据证明实际工程量（劳务量）符合法律规定。(二）钱定祥提供的证据仅能证明其参与管理了涉案工程，提供了部分劳务，但不足以证明其直接与中晨宏远建设公司或发包人建立了施工合同关系或结算关系，具有实际施工人的地位。钱定祥作为主张权利一方，诚如一审判决赵启伟所诉：“朱会丽与钱定祥进行结算”，应如实陈述其与谁建立雇佣关系并负有举证证明中燃宏洁发展公司、中晨宏远建设公司存在欠付工程款的责任，但其未能举示相应证据，其要求中晨宏远建设公司承担给付工程款的责任无事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。（三）钱定祥起诉及上诉的事实及请求显然是在混淆法律概念及逻辑，截止目前，被上诉人还不清楚钱定祥起诉要求支付335391元的是如何计算出来的，其实际提供劳务量是多少，主张自己是所谓的实际施工人，其诉讼主张有哪些证据进行支撑，并不能提供直接的证据来进行证明，中燃宏洁发展公司、中晨宏远建设公司无法自证和钱定祥之间还有多少款项待结算，因为没有合同相对性。一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。二、依据合同相对性原则，中晨宏远建设公司与钱定祥没有直接法律关系，一审法院认为赵启伟与钱定祥之间形成雇佣劳务关系正确。被上诉人赵启伟未到庭、未答辩。钱定祥向一审法院起诉请求：1、请求判决三被告支付原告工程款335391元及利息（以335391元为基础，按年利率6％，自2017年12月20日起至实际支付完毕之日止）；2、判决三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，应予以确认。2017年6月，中燃宏洁发展公司与中晨宏远建设公司（中燃宏远工程建设有限公司）签订农村气代煤PMC项目管理承包合同，工程项目名称是安阳“气代煤”工程，项目地点为安阳市及其周边地区，中燃宏洁发展公司提供材料及设备，开工日期2017年6月1日，竣工日期2018年3月31日，中晨宏远建设公司对该工程安阳“气代煤”项目包括25万户中压工程、庭院工程及户内工程施工建设。中晨宏远建设公司（中燃宏远工程建设有限公司）与河北众创昌盛人力资源有限公司以整年度签订建设工程劳务分包合同，合同编号：中燃工程公司劳分合字（2017）011号，针对安阳市天然气利用工程，提供劳务服务。2017年8月13日河北众创昌盛人力资源有限公司（甲方）与赵启伟（乙方）签订内部承包经营合同，合同中约定，甲方与中晨宏远建设公司签订合同编号为：中燃工程公司劳分合字（2017）011号的《建设工程施工劳务分包合同》后，工程劳务项目由甲方负责实施，乙方按照内部经营成本方式负责具体劳务施工管理，乙方未经营承包甲方项目的承包负责人，甲方负责按照合同约定向乙方支付承包经营的收入，乙方负责向劳务施工人员支付工资。钱定祥和朱会丽等人受赵启伟雇佣施工，在安阳县都里镇南北辛马庄村、好井村等村庄进行气代煤工程施工，钱定祥收取款项第一笔2017年10月13日由赵启伟转账40000元，第二笔中晨宏远建设公司给付112534元，第三笔中晨宏远建设公司给付100000元，第四笔经殷都区劳动监察大队给付157885元。2018年因该涉案工程工人工资问题向安阳市殷都区劳动保障监察大队反映问题，通过协调，2018年9月20日安阳市殷都区劳动保障监察大队出具证明一份，证明内容为：证明，关于赵启伟对剩余工程款用于支付工人工资问题，现将工人工资表在安阳殷都区劳动局备案，由于劳动局无公用账号，现申请将赵启伟对所有剩余工程结算款汇入羊海坤账户后，由劳动监察部门监督发放工人工资。2019年1月24日，朱会丽、陈洋、符正八出具收条一份，内容为：今收到中晨宏远河南气代煤项目部支付南北辛马庄村、好井村、古井村（其中古井钱定祥11月份突击通气所做工程款26000元）工人工资共计157885元，带领工资代表陈洋…，朱会丽…，符正八…保证将工人工资发放到工人手中，收款人朱会丽、陈洋、符正八，日期2019.1.24，发放地点，殷都区劳动监察大队办公室。钱定祥在该收条上签字，并写明以上属实，保证发放工人工资，钱定祥，2019.1.24。另查明，中燃宏洁发展公司与中晨宏远建设公司按照每户安装3830元结算。再查明，钱定祥曾于2019年就该争议案件诉至法院，后撤回了诉讼请求。上述事实，有原告提交的安装户数确认单、工程量确认书、收条、银行流水，被告中燃宏洁发展公司提供农村气代煤PMC项目管理承包合同书，中晨宏远建设公司提交建设工程施工劳务分包合同、内部承包经营合同、安阳市殷都区劳动保障监察大队证明、收条以及原、被告当庭陈述所证实。可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案中，中燃宏洁发展公司与中晨宏远建设公司签订农村气代煤PMC项目管理承包合同，中晨宏远建设公司作为施工单位对安阳“气代煤”工程进行施工建设，中晨宏远建设公司与河北众创昌盛人力资源有限公司以整年度签订建设工程劳务分包合同，将该涉案工程的劳务分包给河北众创昌盛人力资源有限公司，河北众创昌盛人力资源有限公司又与赵启伟签订内部承包经营合同，由赵启伟组织人员进行施工，赵启伟又雇佣钱定祥对该工程进行施工，赵启伟辩称自己退出了施工，未提供证据证实，对此辩称不予采信。钱定祥主张自己是实际施工人员，应当给付建设工程款，未提供证据证实被告中燃宏洁发展公司或中晨宏远建设公司有建设工程承包的事实，钱定祥作为劳务人员，未提供证据证实自己实际施工的劳务工作量，且钱定祥已收到相应的劳务报酬，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回钱定祥的诉讼请求。案件受理费7110.0元，由钱定祥负担。本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人中晨宏远建设公司作为施工单位对安阳“气代煤”工程进行施工建设，中晨宏远建设公司与河北众创昌盛人力资源有限公司以整年度签订建设工程劳务分包合同，将该涉案工程的劳务分包给河北众创昌盛人力资源有限公司，河北众创昌盛人力资源有限公司又与被上诉人赵启伟签订内部承包经营合同，由赵启伟组织人员进行施工。上述事实有中晨宏远建设公司一审提供的《建设工程施工劳务分包合同》及《内部承包经营合同》予以证实。现上诉人钱定祥上诉称中晨宏远建设公司在事故发生前将工程分包给赵启伟，事故后与钱定祥建立了施工关系，其为实际施工人。就此主张，首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但钱定祥并未证明其与中晨宏远建设公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用中晨宏远建设公司资质承建案涉工程，故钱定祥上诉主张其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，钱定祥也未提供其存在施工行为，包括在施工过程中购买原材料、支付水电费等行为。钱定祥一审期间提供的证据仅能证明其参与管理了涉案工程，提供了部分劳务，但不足以证明其直接与中晨宏远建设公司、中燃宏洁发展公司建立了施工关系或结算关系，具有实际施工人的地位。且在2018年因该涉案工程工人工资问题向安阳市殷都区劳动保障监察大队反映问题，根据2018年安阳市殷都区劳动保障监察大队文件，涉案工程各施工班组主张的仅是农民工的工资，钱定祥也签字予以确认。综上，钱定祥上诉主张其系涉案工程的实际施工人，并要求中燃宏洁发展公司、中晨宏远建设公司、赵启伟支付工程款及利息证据不充分，本院依法不予支持。综上所述，上诉人钱定祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7110元，由上诉人钱定祥负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月二十五日书记员 孟 菲