河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4243号上诉人（原审被告）：西华黑豹物流有限公司。住所地：西华县红花镇西工业园区，统一社会信用代码：91411622MA44BB809X。法定代表人：冯兵兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张加敏，该公司员工。委托诉讼代理人：裴利娜，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南成坤建筑工程有限公司。住所地：焦作市马村区人民路**鸿运国际商城**楼**。统一社会信用代码：914116Q0075437004U（1-1）。法定代表人：刘守卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫红，河南五色石律师事务所律师。上诉人西华黑豹物流有限公司因与被上诉人河南成坤建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2020）豫1622民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人西华黑豹物流有限公司的委托诉讼代理人张加敏、裴利娜；被上诉人河南成坤建筑工程有限公司委托诉讼代理人张卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西华黑豹物流有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、本案工程未达到支付工程款的条件，被上诉人没有提供验收合格的证据。根据合同第四条：“验收合格后一个月内支付95％的工程款”，没有验收，没有达到支付工程款的条件。2、工程质量不合格，被上诉人不履行修复义务，且拒绝开具发票。河南成坤建筑工程有限公司答辩称，1、在原审时，被上诉人提交了双方的建设合同、工程完工验收项目表、结算协议，足以证明上诉人应当支付下欠工程款。2、涉案工程完工后，上诉人于2017年12月29日、30日，由技术人员、监理负责人、工程部负责人参加签字盖章确认验收。双方又于2018年6月13日进行了工程结算。现上诉人已投入使用两年之久，应付下欠工程款。3、在双方的结算协议中，并未约定必须由被上诉人开具发票。河南成坤建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程款850000元，违约金595000元，共计1445000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年10月16日，西华力瑞黑豹物流有限公司变更为西华黑豹物流有限公司。2017年10月7日原告河南成坤建筑工程有限公司作为承包人（乙方）与作为发包人的被告西华力瑞黑豹物流有限公司（甲方）签订《施工合同协议书》一份，该合同对工程概况，合同工期，质量标准、工程验收，付款方式等进行了约定。由原告承建被告位于西华县西工业区建设四路的西华黑豹电商物流园区项目2#库房建设项目。2017年12月29日、30日施工单位技术负责人王洪起、监理单位现场监理孙良伟、工程部现场负责人工程部经理韩冬分别对已完工项目进行了签字盖章确认。2018年6月13日，原被告双方签订了《西华黑豹物流园区项目2#库房及附属工程结算协议书》，该工程已竣工，现甲方在使用，双方本着公平、公正的原则就结算事宜达成如下协议：1、双方共同确认该项目及附属工程项目全部工程总价结算为肆佰万元，已支付乙方款项一百万元，甲方尚欠乙方工程款叁佰万元整。2、甲方所欠乙方叁佰万元工程款，其中1252182元由甲方打入乙方公司账户，另1747818元工程款现场支付，在由乙方开具收据后，乙方指定人员（王洪杰）直接收取该款。3、关于税票税费问题，乙方承建的钢结构厂房甲乙双方签有合同，按合同约定，由乙方按工程价1252182元开具工程建设普通发票，税费由乙方承担，其余工程款2747818元税票如甲方需要可以根据相关规定，由乙方负责到有关部门开具正规税票，甲方负担所需的一切税费。4、关于质量方面，如钢结构厂房确实影响使用，由乙方进行维修。5、还款日期规定在每月25日以前转到乙方指定账户。6、付款方式：甲方自本协议签订之日当月付款伍拾万元，以后每月付款伍拾万元以上。直至甲方所欠乙方叁佰万元工程款全部付清。7、违约责任：如一方违约，每月应按拖欠工程款数额的5%追加支付对方违约金。8、本协议自签订之日起生效。结算协议签订后，被告至今尚欠85万元的工程款未付。一审法院认为，原被告双方签订的《施工合同协议书》和《西华黑豹物流园区项目2#库房及附属工程结算协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方均应该按照合同约定全面履行各自的义务。工程完工后，双方签订了结算协议书，被告并未按结算协议的约定全部履行给付工程价款的义务，构成违约，因此应当承担违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案原告主张每月应按拖欠工程款数额的5%追加违约金共计595000元，明显高于造成的损失，本院酌定被告按照拖欠工程款的15%支付原告违约金，即850000元×15%=127500元。经工商信息查询西华力瑞黑豹物流有限公司于2017年10月份变更为西华黑豹物流有限公司，故对被告辩称其不是本案适格被告的意见，不予采信。被告辩称原告给被告承建的仓库质量不合格，因该工程早已投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;。对被告的该部分辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西华黑豹物流有限公司于判决生效后十日内支付原告河南成坤建筑工程有限公司剩余工程款850000元及违约金127500元。二、驳回原告河南成坤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17805元，由被告西华黑豹物流有限公司承担13575元，原告河南成坤建筑工程有限公司承担4230元。二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案工程款是否达到支付条件，是否应予支付。2、双方是否存在违约行为。3、本工程是否存在质量问题。关于焦点1，双方签订的《施工合同协议书》和《结算协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方均应该按照合同约定全面履行各自的义务。在《结算协议书》中约定了下欠工程款的数额，并约定签订《结算协议书》的当月付50万元，以后每月付50万元以上至全部付清为止，故上诉人西华黑豹物流有限公司上诉称未达到支付条件，不应支付涉案下欠工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，由于上诉人西华黑豹物流有限公司未按双方签订的《结算协议》的约定全部履行给付工程价款的义务，构成违约，应当承担违约责任。由于在《结算协议》中约定违约金过高，原审法院根据本案实际情况，酌定按拖欠工程款的15%支付违约金并无不当。关于焦点3，在原审答辩中，上诉人西华黑豹物流有限公司主张工程质量存在问题，但没有提出反诉，亦没有申请对工程质量问题进行鉴定，故不能证明本案工程存在工程质量问题。综上所述，上诉人西华黑豹物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费13575元，由上诉人西华黑豹物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年十二月十六日法官助理方贝贝书记员贾腾