沈阳经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0191刑初85号公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。被告人陈某，女，1985年10月11日出生，汉族，初中文化，无业，住址浙江省温州市洞头区。因本案于2019年6月22日被抓获；同年6月24日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年7月4日被沈阳市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住；同年9月5日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年9月12日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人邱国亮，辽宁义阔律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2020）79号起诉书指控被告人陈某犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察官侯煜出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人邱国亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2018年年初，被告人陈某以帮助被害人王某1办理手机银行贷款为由，将被害人办理的90万元贷款转出，其中一笔43万元贷款从王某1的银行卡转入被告人陈某使用的郑某户名的银行卡内，另一笔47万转入名为叶某1的账户上，并将王某1短信到账提醒删除。因叶某1与王某1存在债务纠纷，遂陈某用此笔贷款替王某1偿还叶某1欠款30万元，陈某又将此笔贷款中10万元借给王某1，现被告人陈某实际盗用金额为50万元。公诉机关还指控，2017年10月至2018年3月间，被告人陈某以可以给被害人王某1信用卡提升额度为名，得知王某1民生银行信用卡及密码，趁王某1不备多次操作王某1手机，将额度为80万的民生银行信用卡刷走70万元供自己使用，并将银行发送的提示信息屏蔽。公诉机关认为，对被告人陈某的行为应当以盗窃罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某辩称，对自己曾刷取王某1平安银行卡内贷款90万元及民生银行卡内70万元这一事实予以认可，但对公诉机关指控其构成盗窃罪罪名有异议，认为被害人王某1知道贷款到账事宜，当时自己与被害方合伙开饭店，仅是自己挪用部分款项；对指控其信用卡诈骗罪不予认可，认为当时是王某1主动给其的卡，刷卡的密码也是她主动给的，是为了给她的信用卡提升额度，她名下的所有信用卡都让其进行保管。告诉其随便刷，只要还上就行，而且钱其都还上了。另认为其除了还给王某1信用卡的钱以外，还给陆续转过300多万元，被害人现没有损失，自己没有触犯法律。被告人陈某的辩护人辩称，一、公诉机关指控被告人陈某犯盗窃罪不予认可，应构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈某构成信用卡诈骗罪不成立。被告人陈某受被害人委托提升额度，密码是被害人告诉被告人陈某的，系授权行为，并不符合冒用他人信用卡的犯罪构成；二、被告人陈某与被害人王某1丈夫徐某共同经营一家饭店，被告人陈某在该饭店担任总经理职务。案发前被告人陈某与被害人夫妇关系很好，被害人的银行卡及密码都告知并交付给被告人陈某使用，用以提升额度以及代为付款。上述款项用于合作公司与饭店中，因此该行为属于事后追认的侵占或职务侵占行为；三、被告人案发前已主动归还了100余万元，公安机关认定偿还了95万多，另外还有给付徐某10万元，累计110万元，社会危害性相对较低；四、被告人陈某系初次犯罪。被告人能够主动到案，有自首情节。被告人能够如实供述，属坦白。被告人在案发前能偿还大部分钱款，具备从轻、减轻处罚的情节。经审理查明，被告人陈某与被害人王某1系朋友关系，2018年年初，被告人陈某趁帮助被害人王某1办理手机银行贷款，操作被害人王某1手机之机，进入手机银行将被害人办理的90万元贷款秘密转出，其中一笔43万元贷款从王某1的银行卡转入被告人陈某使用的郑某户名的银行卡内，另一笔47万贷款转入叶某1的账户上，并将王某1手机到账短信提醒删除。转入叶某1账户后，被告人陈某告知叶某1借用其银行卡代为收款，因叶某1与王某1存在债务关系，被告人陈某用此笔贷款替王某1偿还叶某1欠款30万元，陈某又将此笔贷款中10万元借给王某1，余款予以转至陈某使用的郑某银行卡中，被告人陈某共盗取钱款50万元。另查，2017年10月26日至2018年3月期间，被告人陈某利用被害人王某1交给其的民生银行信用卡提升额度，知道被害人王某1民生银行信用卡密码之机，多次刷取该卡使用共计1276279.45元，期间被告人陈某陆续归还该卡部分款项共计463500元。后在被害人王某1及其丈夫徐某要求返还时，于2018年4月10日前，被告人陈某已偿还王某1上述信用卡经济损失80万元。2019年6月22日，公安机关在浙江省慈溪市周巷中学附近将被告人陈某电话传唤到案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：1.（1）常住人口基本信息表，证明被告人陈某已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；（2）案件来源、抓捕经过，证明本案案发情况及被告人陈某于2019年5月22日14时，在浙江省慈溪市周巷中学附近被公安人员抓获的事实；（3）电话查询记录，证明被告人陈某无前科劣迹；（4）银行交易明细，证明被告人陈某使用被害人银行卡的交易明细，以及2018年3月至5月被告人陈某向被害人转账人民币883318元的事实；（5）民生银行电子对账单，证明2017年10月26日至2018年3月10日，被害人王某1民生银行信用卡消费支出等共计1276279.45元，郑某尾号5073的银行卡转入还款共计463500元，王某1尾号1075的银行卡转入还款13000元；（6）2018年5月23日，被告人陈某出具还款协议，证明内容为：其中刷取王某1信用卡80万元已于2018年4月10日还清，还欠贷款90万元，经协商此款于2018年11月5日前归还，并于每月5日按期归还不低于8万元；2.（1）证人叶某1的证言，证明“2018年3月30日8点左右，陈某到我的门点说需要借我的银行卡用一下，他说有个朋友还她钱，由于陈某之前借我的卡收钱，每次都是钱到我的卡上后，再转给陈某。所以这次我把卡借给了陈某，陈某往我的卡里打了47万。我给陈某转过去44万。因为王某1也是在水产市场做买卖的，我们相互都借点钱用。2018年3月23日，王某1在我这借了30万，当时陈某也在场。3月28日，陈某说她先替王某1把钱还了然后给我转了17万。3月30日，陈某说把剩下的钱还了，我就扣下了13万。2018年3月31日，陈某在我家的POS收银机刷信用卡刷了10万，当时我给陈某转了4万，对方开户行是中国农业银行，开户人叫郑某。2018年4月1日，我又给陈某转了10万，对方开户行是中国建设银行，开户名叫周某。4月2日，我转给陈某30万，开户名还是郑某。陈某转47万的时候，当时陈某说这个钱是别人还她的，没有说是王某1的，王某1不知道。”；（2）证人陈某1的证言，证明其将弟媳郑某名下的银行卡（卡号为62×××73）借给被告人陈某使用的事实；（3）证人徐某的证言，证明“我和陈某、叶某1、陈某1合作开过一个网店，当时陈某投了20多万，但是赔了，在那期间我们没有债务纠纷。2018年春节前陈某还开了一个饭店，干了将近半年也没挣钱，就关门了。我和王某1是夫妻关系。有一天我让王某1查一下陈某帮忙弄的贷款下来没，王某1说陈某告诉她一直没有下来，手机也没有短信提醒，我就感觉不对，逼着王某1给客服打电话，客服说早就下来了，我知道是陈某拿走了，让王某1查一下信用卡，信用卡也没有额度，我去找陈某，陈某承认了，答应我分期偿还，还写了还款计划，后来陆续给我妻子还款80万，还的都是信用卡的钱。”；3.被害人王某1陈述，证明“2017年9月，我通过我丈夫徐某认识了陈某，她跟别人说她办理贷款特别厉害，我们做生意需要资金流动，所以就找陈某帮忙。陈某帮我弄了一个平安银行90万元的额度贷款，经过陈某的反复操作，将贷款还款期限延长了。因为银行有规定，放款必须到第三方账户上再转给我，我就申报了我外甥女景某的账户。后来景某的账户用不了了，得换一个，陈某告诉我说贷款下不来了。过几天我丈夫提醒我，让我找客服确认一下，客服说放下来47万，要打到第三方叶某1的账户上了。过几天我找叶某1确认，她说3月30日打了四笔钱，一共47万，可是陈某说钱是她的。我爱人找陈某质问这件事，陈某承认了47万元她转走了，而且还承认剩下的43万元的额度也让她取走了，但是没有钱还，后来他给我们写了一份还款协议。我们夫妻与陈某之间有债务关系，但都是陈某欠我们的。陈某之前擅自用我的信用卡80万元，已经还给我了，目前这90万元的贷款还没给我”。“我向叶某1借过30万元，也收到过叫周某的账户给我转的10万元”。“民生银行信用卡一直在陈某手里放着，直到2018年过完年才要回来，当时是陈某说能帮把这张卡的额度提到200万元，我告诉陈某的卡密码、手机密码，在2017年10月末将这张卡还清后，自己没用过，在陈某手里。”；4.被告人陈某的供述，证明“王某1在平安银行办理过额度为90万元的贷款，三个月为一个还款周期，但钱要打到第三方账户。今年3月份的一天，王某1想继续贷款，因为原来贷款都是打到景某的账户上的，但是景某的账户注销了。所以王某1找我来帮忙，我建议她把钱打到叶某1的账户上，因为大家都很熟悉，好办事，王某1就同意了。有一天这个贷款办不了了，王某1就来找我，我拿她的手机进入平安银行的APP查看，发现平安银行又重新给她发放了贷款，额度是90万。但是王某1自己没有发现，我就瞒着她，自己先用着，我将其中43万转到了郑某的农业银行卡上。这时候我把她手机上的转账提示信息删除了我把手机还给王某1就离开了。大约过了几天，她在让我帮她操作信用卡的时候，我进入手机银行APP，发现又有一条放款中的信息提示，我意识到又要有钱到叶某1的卡上了。我回来和叶某1说，有人欠我点钱，这几天可能要还我一部分，到时候让她给我转过来。然后过一两天的时间，叶某1告诉我到了47万元，过了两三天，我就让她转到我的郑某的卡上了。大约过了一个月的时间，王某1发现了这件事，我答应她慢慢还给她，后来我没有能力还了，我就离开沈阳，不跟他们联系了。这笔90万元的钱，通过叶某1转给周某，再转给王某110万元；又用其中30万元替王某1还了欠叶某1的借款。以前经常帮王某1刷信用卡，她想提额度，密码她都告诉过我，其中有民生银行信用卡，额度是80万元。民生信用卡一直放在我这，有一天帮王某1刷出10万元后，我想自己也用钱就用POS机把其他70万元分次刷出来转到自己使用的郑某的卡上，一直持续到2018年3月初，王某1将这张卡要回去了。后来我还了王某1一部分钱。”；5.辨认笔录，证明被告人陈某能够辨认出被害人王某1，证人陈某1、叶某1能够辨认出被告人陈某的事实；6.讯问被告人陈某的录音录像光盘，证明对被告人陈某的讯问内容真实、来源合法。以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，秘密窃取他人银行卡内财物，且数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人陈某盗窃罪成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人陈某违反信用卡管理制度，冒用他人信用卡，其行为又构成信用卡诈骗罪一节，本院认为，信用卡诈骗犯罪不仅客观行为方面表现为冒用他人信用卡，主观上还要求具有非法占有为目的，本案中，公诉机关仅提供了被害人王某1的陈述及民生银行信用卡电子对账单，而王某1在2018年6月6日报案中没有提及此起系被被告人诈骗的情况，在之后于2020年的补充笔录中才就此信用卡予以说明，而被告人陈某在被害人未提及此笔信用卡刷取事项时，即于2019年6月4日主动向公安机关供述自己上述刷取并归还事项；根据现有的证据，被告人陈某与被害人王某1关于民生银行信用卡的交付与使用说法不一，且根据民生银行信用卡电子对账单显示，被告人虽刷取了王某1的信用额度，但每月亦按期分期还款，同时在王某1发现后，能够主动将上述自己刷取的信用额度予以全部归还，基于被告人与被害人原系朋友关系，经常使用信用卡这一前提，现有证据虽能证明被告人陈某冒用王某1的民生银行信用卡使用这一客观行为，但不足以证明被告人在使用被害人民生银行信用卡过程中具有非法占有的主观故意。故在现有证据情况下，公诉机关指控被告人陈某犯信用卡诈骗罪的罪名不成立，本院不予支持。对被告人陈某及其辩护人提出的此辩解，予以采纳。但对被告人陈某及其辩护人辩称，陈某行为不构成盗窃罪，是挪用，或者构成职务侵占罪、侵占罪的意见，经查，被害人王某1让被告人陈某使用手机操作的目的是为了让陈某帮忙办理银行贷款，并未授权其使用手机将钱款转出。即被告人陈某对手机内贷款款项并无保管的职责，仅是被告人陈某利用上述机会，产生非法占有的故意，采用不让被害人发现的秘密方式将被害人应得的贷款获得，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。但被告人在窃取时用上述钱款偿还被害人欠叶某1债务30万元及通过周某的账户转王某110万元，应在盗窃数额中予以扣除。同时，被告人陈某盗窃对象系被害人王某1个人的银行贷款，其二人之间并未有职务关系，虽被告人陈某与被害人丈夫徐某曾共同经营生意，与被害人存在一定债务关系，且多次向被害人转款，但根据被告人的供述、被害人王某1及其丈夫徐某的陈述及证人叶某1的证言，足以证明一直系被告人欠被害人款项，且本案钱款系被告人私自窃取占有，现有证据并不能证明该款项被被告人用于与被害方经营生意所用，且用私自窃取的方式从被害人处获取资金再用于与被害方共同经营使用，亦与常理不符。再结合庭审中对真实性均无异议的被告人陈某出具的还款协议，足以证明被告人尚欠被害人款项的事实。而被告人及辩护人并未提供相关证据予以证明已不欠款，故对于被告人及辩护人提出的此意见，不予采纳。对被告人的辩护人提出的被告人陈某系自首的意见，经查，虽然被告人陈某经公安机关电话传唤到案，但到案后直至法庭庭审中，被告人对自己盗窃被害人款项及数额仍有辩解，且该辩解属于是否认定为犯罪的重要事实，故对被告人的行为不予认定为自首。鉴于被告人系初犯，量刑时予以考虑。对辩护人提出的其他从轻处罚的意见，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2030年1月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）二、被告人陈某依法退赔被害人王某1经济损失共计人民币五十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 周 骥人民陪审员 鲁 悦人民陪审员 曲名杨二〇二〇年十二月二十九日法官助理何伟书记员段可心本案判决依据的相关法律第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。