辽宁省大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0882民初6172号原告：中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司，住所地大石桥市长征街沿东里。法定代表人：慕英俊。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，公司员工。被告：赵婷婷，女，1988年4月18日出生，汉族，营业员，住。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁中允律师事务所律师。原告中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司与被告赵婷婷劳动争议一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司委托诉讼代理人杨盛辛、陈晨，被告赵婷婷及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决原告不需支付被告加班费41677元；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：本案原告与被告因加班费纠纷一案，业经大石桥市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告对事实认定有异议，理由如下；一、原裁定主体认定错误。被告于2011年与相关劳务有限公司签订劳动合同并被派遣至原告处工作。按照劳动合同法第五十八条的规定，其劳动关系的相对主体为劳务有限公司而非原告。且2016年被告与营口市鸿顺劳务服务有限公司重新签订劳动合同，同时原告与营口市鸿顺劳务服务有限公司签订业务外包合同，故被告的劳动关系与用人单位均非原告。另外，被告的工资完全是由劳务公司支付，其工作及工资收入均与原告无关。故在原裁定中认定被申请人系申请人的用工单位明显违背《劳动合同法》第五十八条的规定，与实际事实不符，并且在原告已经举证证明被告系劳务公司工作人员的情况下，却不作任何说明就主观臆断的认定原告系被告的用工单位属于明显的主体认定错误，未将被告系劳务派遣员工的相关事宜作出任何解释。二、被告主张的加班不符合法律规定，原裁定认定错误无论是原裁定所依据的辽宁省工资支付规定或劳动合同法第三十一条关于加班的规定，均有一个必要的前提即劳动者所产生的加班为用人单位所安排，本案中，原告的经营时间有明确的不可更改的规定，即每天17点之后便停止营业，所有员工的工作均在17点之后停止。被告所主张的加班完全是在原告己明确要求员工停止工作后，其为了赚取额外的提成工资所个人进行的行为，单纯为被告为增加业绩工资而单方面的为达到个人目的而进行的行为，并非原告所要求或安排，该行为明显不符合法律规定的用人单位所安排的必要性前提条件，因此，原裁定对被告主张的加班的认定及要求原告向其支付加班工资的裁定与法律规定不符，即被告的在原告营业厅停止营业后继续用自己的手机打电话是其个人行为，而不是法律规定的用人单位所安排，而仲裁裁决却认定该行为应该给加班费明显与法律规定不符，适用法律错误。三、被告工资的构成已包含对于加班的补偿，不应再要求额外支付。被告的工资由基本工资及业绩提成两部分构成。其业绩提成工资是根据其电话拨打数量为计算基础，实质上为计件工资，具有对员工加班补偿的对价性质。被告在取得绩效工资时，其所主张的加班工资事实上己经支付，故其再次主张加班工资属于重复主张。另外，通知被告所谓的加班的人员亦是营口市鸿顺劳务服务有限公司的派遣员工，而并不是原告的工作人员。更何况，被告并不是原告的员工，其也没有进行加班。四、被告在2019年9月之前的申请超过劳动仲裁时效，不应予以支持。因为劳动仲裁的时效只有一年，而被告所要求的是从2011年至现在的加班费，无论是否应给其加班费，其对2019年9月之前的加班费的请求均己经超过的劳动仲裁时效，不应得到支持。综上，申请贵院判决原告不需支付被告加班费，维护原告的合法权益。赵婷婷辩称：1.原告为加班费的实际用工单位,根据《劳动合同法》第六十二条规定,用工单位应当履行下列义务:支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。该条款为劳动合同法关于派遣单位与实际用人单位关于各项义务的明确法律规定,故劳动仲裁裁决原告承担答辩人加班费正确。2.原告称答辩人加班不属于用人单位安排。但实际上就是原告强行安排的加班还不支付加班费,答辩人在仲裁期间提供了加班的排班表和微信群记录,不但要加班完成原告的任务还有可能扣工资。按原告说法,联通公司不安排答辩人加班,都是答辩人自己主动要求加班的,还不用给加班费,这明显逻辑不通。3.绩效工资与加班费并不相同,不能混同。劳动合同法中规定了加班费和绩效奖金,绩效奖金是公司内部规定,按公司规章制度执行,加班费是法律规定的必须支付的,原告不能以绩效工资代替加班费。4.劳动仲裁未超过诉讼时效,《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。当事人围绕诉讼请求依法提交了(2020)515号仲裁裁决、外包服务协议、工资表、联通公司文件、证人证言、仲裁庭审笔录、劳动合同，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：中国联合网络通信有限公司营口市分公司与营口市鸿顺劳务服务有限公司签订的《电信业务外包协议》，原告拟证明，该协议为原告将营业厅的电信销售业务整体发包给鸿顺公司，由鸿顺公司负责具体的业务经营，被告不是原告的员工，原告也不是被告的用工单位，不应给付加班费。被告质证称，该协议是两家单位为了应诉私自修改了该外包协议。本院审查，营口市鸿顺劳务派遣服务有限公司的经营范围并未有电信销售业务，对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月起，赵婷婷被劳务派遣到中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司从事营业员工作，2011年9月劳务派遣公司为其缴纳养老保险。2014年11月1日起，中国联通网络通信有限公司辽宁省分公司将营业人员薪酬结构变为积分绩效加行为绩效加奖罚项，同岗同酬。赵婷婷2014年11月至2020年6月平均工资水平为4947元，中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司向支付加班费192元。赵婷婷在中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司工作期间每月休息5天，被告存在被原告安排工作日延时加班，法定节假日及休息日出勤情况。钉钉软件显示2020年3月至2020年5月，被告在原告处加班工作57.5小时。2015年1月起至2020年6月，被告在休息日出勤170天，其中包含法定节假日19天。2020年9月21日原告向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年11月4日作出大劳人仲第2020515号仲裁裁决书，裁决中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司向赵婷婷支付加班费41677元。2016年6月1日赵婷婷与营口市鸿顺劳动服务有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为2016年6月1日起至2018年4月30日止，后又签订《劳动合同续订书》，续订合同起止日期为2018年5月1日起至2020年4月30日止。本院认为，劳动者合法的民事权益受法律保护，用人单位、用工单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。本案中赵婷婷与劳务派遣公司的劳动关系明确合法,依法应予保护。营口市鸿顺劳动服务有限公司作为劳务派遣单位系用人单位，赵婷婷在中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司工作，穿着该公司统一发放的工作服并佩戴工号牌，中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司系用工单位，赵婷婷受劳务派遣公司的派遣至中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司从事营业员工作，被告赵婷婷的加班工作成果直接归功于原告公司，且被告加班时间亦在原告工作地点处，故认定为被告存在加班行为。赵婷婷与营口市鸿顺劳动服务有限公司签订《劳动合同书》到期后未续签，根据相关法律规定，用人单位到期未终止且仍接受劳动者劳动的,应视为双方已形成事实劳动关系，有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。赵婷婷主张中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司支付加班费的诉请，符合劳动合同法相关规定，本院对此予以支持。关于工作期间延时加班费金额的确定，被告赵婷婷2020年3月延时加班30小时，2020年4月延时加班22.5小时，2020年5月延时加班5小时，该三个月共延时加班57.5小时，根据劳动法相关规定，安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，本院确定该三个月延时加班费711元（4947元/月÷25天÷8小时x57.5小时x50%=711元）。关于休息日加班费金额的确定，2015年1月起至2020年6月，被告在休息日出勤170天，根据劳动法相关规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，本院确定休息日加班费金额为33639元（4947元÷25天x170天x100%=33639元）。关于法定节假日加班费金额的确定，2015年1月起至2020年6月，被告在休息日出勤170天，其中包含法定节假日19天。根据劳动法相关规定，法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，本院确定法定节假日加班费金额为7519元（4947元÷25天x19天x200%=7519元）。以上加班费共计41869元（711元+33639元+7519元=41869元）。扣除原告已经支付加班费192元，原告还应支付被告各项加班费共计41677元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定,判决如下:原告中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告赵婷婷支付加班费41677元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  张永东二〇二〇年十二月二十四日法官助理高宏旭书记员张斯琦