河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8593号上诉人（原审原告、反诉被告）：史贯庄，男，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：翟灿民，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：于矿利，男，汉族，住河南省宜阳县。上诉人（原审被告、反诉原告）：于勇利，男，汉族，住河南省宜阳县。于矿利、于勇利共同委托诉讼代理人：何早，北京大国律师事务所律师。原审第三人：宜阳县盐镇乡贾院村村民委员会，住所地：河南省宜阳县盐镇乡贾院村村委。负责人：张向党，该村村委主任。上诉人史贯庄因与上诉人于矿利、于勇利及原审第三人宜阳县盐镇乡贾院村村民委员会（以下简称贾院村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初703号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。史贯庄上诉请求：1.撤销一审判决，改判于矿利、于勇利支付土地流转使用费56000(从2018年1月6日至2020年1月6日）元及按照每年33000元土地使用费支付从2020年1月6日截止到实际腾出土地之日期间的土地使用费或发回重审；2.本案的全部诉讼费用由于矿利、于勇利承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案中是两个合同关系。第一个合同关系是：贾院村委与史贯庄是发包方和承包方法律关系，适用的是农村土地承包法中的承包合同关系。第二个合同关系是史贯庄与于矿利、于勇利的转包方与受包方关系，适用的是农村土地承包法中的承包经营权流转关系纠纷。依据《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第十三条，发包方贾院村委己经同意史贯庄采取转让方式流转土地承包经营权，流转合同并不需要村民会议三分之二以上成员或代表同意以及报乡人民政府批准，故流转合同是有效的合同。故一审法院以无效合同判决，是事实认定不清和适用法律错误。2、史贯庄依据合同约定把承包的土地流转给于矿利、于勇利，于矿利、于勇利违反合同约定拖延及不支付承包金，已经严重违反合同约定，理应依法支付承包金。而一审法院不仅没有支持史贯庄的要求支付承包金的诉讼请求，相反判决史贯庄再倒贴于矿利、于勇利土地使用费23000元是没有事实和法律依据，一审判决明显违反法律规定，做出不公平不公正判决。该案涉案土地实际是荒山荒坡和林地，一审法官也多次到实地察看，明知该事实。实际上，于矿利、于勇利在接收流转土地时第一年已经进行了种植且史贯庄转包给于矿利、于勇利时也进行了养殖活动，故于矿利、于勇利是能够实现流转土地的目的，只是因为其经营管理不善，造成现在涉案土地荒芜，杂草丛生。即使史贯庄收回承包地，在进行开荒除荒也需要几万元，给史贯庄造成极大的损失。另于矿利、于勇利在流转土地上冶炼化工原料，也造成部分土地的污染，无法耕种。故史贯庄的损失远不止于承包金损失，加之于矿利、于勇利现在对土地基本撂荒、弃耕，对史贯庄复耕生产造成加大投入的损失，该部分应该由于矿利、于勇利承担。3、于矿利、于勇利在一审答辩状中承认在接手转包的土地后，进行了种植活动，说明转包的土地能够实现其的合法经营进行种植活动的目的，即能够实现合同的目的。如果不能实现合同的目的，于矿利、于勇利也不会履行合同把第一年的承包金及时交纳。依据转包合同第六条，史贯庄流转给于矿利、于勇利土地时，史贯庄已经在承包地上建有临时房子，正在进行喂养蛋鸡养殖活动，如不喂养有于矿利、于勇利接管。证明史贯庄流转给于矿利、于勇利土地时可以进行养殖活动，并不是于矿利、于勇利说的不能进行养殖活动和不能进行多种经营生产。于矿利、于勇利不按照合同约定进行农业生产经营活动，相反却进行工业非法冶炼化工原料，才被土地管理部门制止。4、于矿利、于勇利一审时提出的反诉损失，应有其自己承担。理由是于矿利、于勇利并没有按照转包合同约定，依法进行经营，而是进行了非法矿产冶炼和对涉案土地进行了荒芜，造成的损失是于矿利、于勇利自己的原因，且史贯庄转包的涉案土地也是发包方按照荒山荒坡签订的承包合同，故史贯庄没有过错。二、一审判决违反程序。史贯庄在起诉时提出请求解除合同的请求。一审法官在庭审辩论结束后，调解中法官一直诱导史贯庄变更为合同无效请求，史贯庄无奈按照法官的要求进行了变更合同无效的请求，于矿利、于勇利并没有按照法官的意思变更请求。史贯庄认为，一审法官诱导其变更请求违反了法律程序规定，庭审辩论结束后又变更请求违反民事诉讼法的审判原则。故一审判决是违反法定程序的判决。综上，史贯庄证据充分的情况下，一审法院做出事实不清判决，故请求二审法院查清事实，正确适用法律，支持史贯庄的请求，做出公正判决。于矿利、于勇利针对史贯庄的上诉，共同答辩：史贯庄与于矿利、于勇利之间签订荒山荒坡承包合同，该合同书因史贯庄对原承包贾院村的荒山荒坡真实情况予以隐瞒，并没有告知该合同未经村集体组织成员会议三分之二以上及村民代表同意，转包给于矿利、于勇利，并同时隐瞒该土地为农业用地，不是荒山荒坡，从而导致于矿利、于勇利对该土地的投入造成无法收回，因此其损失应由其承担。于矿利、于勇利交付的土地使用费用应予以返还。于矿利、于勇利上诉请求：依法撤销一审判决，本案诉讼费用由史贯庄承担。事实与理由：一、一审法院审理程序有瑕疵。1、一审法院在2020年4月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，审理过程中由于案情复杂，2020年5月13日依法转为普通程序。于矿利、于勇利认为：原审法院在适用简易程序公开开庭进行了审理至依法转为普通程序期间，均未追加贾院村委会作为第三人参加诉讼。仅在2020年10月12日通过微信的方式，对贾院村村书记赵武正在2020年8月7日的询问笔录进行质证。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院依照民事诉讼法第一百一十九条的规定通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加”。于矿利、于勇利至今未见原审法院追加贾院村委会作为第三人参加诉讼的法律文书。2、原审法院认为于矿利、于勇利的损失为种植树木、平整土地、筑修水坝等的人力、物力、财力投入，因原来的地貌无法还原，于矿利、于勇利提交的证据也不足以证明其实际投入，司法鉴定存在一定困难，不宜进行司法鉴定。于矿利、于勇利认为案涉土地上的新栽树木属于于矿利、于勇利实际投入，该树木目前正在成长期间，其价值不可估量。即便案涉承包合同被解除，于矿利、于勇利也可以就地上附着物受益。但是原审法院认为没有将对在承包山地进行平整土地、修建梯田、水坝、临时房、裁植各种果木进行司法评估，确认实际的损失，变相剥夺于矿利、于勇利的合法权益。二、原审法院适用法律有误。原审法院判决限于矿利、于勇利于本判决生效之日起四十五日内移栽出各类树苗，将使用的土地全部返还给史贯庄。于矿利、于勇利认为：在国家全面倡导习主席的“绿水青山就是金山银山”的形势下，不能以简单粗暴的形式移栽出各类树木，大批量的各类树木移栽将受到其他法律的约束与管理。综上所述，一审判决严重错误，请求依法撤销一审判决，以维护法律的公正，保证法律的正确实施。史贯庄针对于矿利、于勇利上诉，答辩称：1、一审法院审理的程序有瑕疵，但是史贯庄对申请第三人贾院村参加诉讼符合法律程序。2、一审法院对于矿利、于勇利投入的树木不予鉴定符合实际情况，于矿利、于勇利经营期间致使土地荒芜。其余答辩意见同上诉意见。史贯庄向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除史贯庄与于矿利、于勇利签订的土地承包经营权转包合同，腾出土地；2.于矿利、于勇利支付拖欠的承包金56000元（从2018年1月6日至2020年1月6日）及支付从2020年1月6日截止到腾出土地之日期间的承包金；3.本案的诉讼费由于矿利、于勇利承担。审理中，该院对合同的无效性向双方当事人进行了释明，史贯庄变更了诉讼请求，要求：1、请求确认史贯庄与于矿利、于勇利签订的土地承包经营权转包合同无效；2、于矿利、于勇利腾出转包合同约定的土地，并恢复原状；3.于矿利、于勇利支付土地使用费56000元（从2018年1月6日至2020年1月6日）及按照每年33000元土地使用费支付从2020年1月6日截止到实际腾出土地日期间的土地使用费；4.本案诉讼费用由于矿利、于勇利承担。一审法院认定事实如下：2015年9月12日，史贯庄（反诉被告）与宜阳县盐镇乡贾院村村民委员会签订《荒山荒坡承包合同书》一份，载明：甲方：贾院村委，乙方：史贯庄，为促进林业发展，繁荣贾院经济，依照《中华人民共和国土地承包法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律和政策规定，甲、乙双方在平等、自愿的基础上达成如下协议，共同遵照执行。一、林地林木的面积、位置，甲方将位于贾院村西坡，荒山荒坡承包给乙方。乙方享有承包山坡林地的使用权，乙方所植树种的所有权和使用权及自建附属物的所有权，并在林权证办理登记时注明，乙方只享有所载植树种的林木所有权和使用权。荒山荒坡的四至为：宗地东：中街西门后窑地边，西：南沟地边，南：南沟地边，北：沟边。二、山坡林地承包经营期限，承包期限为30年，即自15年9月12日至45年9月12日。三、承包金及支付方式，1、承包价款以林权证所标的面积每年伍仟元2、支付方式和时间。乙方于本合同订立后，向甲方付承包金人民币伍仟元整。四、权利和义务，（一）甲方的权利和义务。1、乙方享有国家的林业补贴资金。2、保证上述承包的山坡林地、林木产权清晰，没有权属纠纷和经济纠纷，且未设定任何担保。（二）乙方的权利和义务。1、合同期内，乙方必须对承包的荒山植树造林，不得荒芜，如荒芜两年以上时可视为乙方自动放弃承包，甲方有权终止合同另行发包。2、保护合理利用山坡林地，不得自行或准许他人在承包林地内进行对林地造成永久性损害的行为。五、违约责任，本合同生效后，甲、乙双方不履行或不完全履行合同规定的义务，应向对方支付实际经济损失，守约方要求履行合同的，合同仍然有效。六、合同纠纷的解决办法，合同双方发生纠纷，应当依法协商解决。不愿或者调解不成的，直接向人民法院起诉。七、其他事项，1、甲、乙双方可以针对所承包的山坡林地如需另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2、注明山上所有树林，不经原经营者准许砍伐的后果有承包人全部负责。3、山上有村委建烟坑4个，所有权应由村委所有。4、国家征用土地，土地归甲方所有，地面附属物归乙方所有。本合同只限合同人经营不得转让。5、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。2015年9月12日。在合同最后，贾院村委员会和史贯庄签字盖章。事实上，合同签订之前即2012年的时候，史贯庄就已经开始和家人承包经营。2017年1月6日，经贾院村委员同意，史贯庄和于矿利、于勇利（二反诉原告）签订土地转包合同书一份，内容是：转包方（以下简称甲方）：史贯庄，受包方（以下简称乙方）：于矿利、于勇利。现甲方将已承包山地座落在贾院村荒山荒坡四至为:宗地东至中街西坡后沃地边，西至南沟地边，南至南沟地边，北至沟边。山地转包给乙方发展种养业等多种经营生产，现签订合同如下：一、甲方愿将承包山地面积转包给乙方承包经营种养多种经营生产。二、转包承包期限为28年，从2017年1月6日至2045年1月6日止。三、甲方转包给乙方山地以每年叁万叁仟元计算，承包金交付自签订合同之日起生效。要交清当年租金，以后每年年底春节前交清当年承包金，逾期不交视自动放弃，第15年后山地每年加缴费用伍仟元。四、双方责任和权利义务。1、甲方转给乙方经营山地，在承包期限内，乙方有自行经营投资发展种养殖业，所有的经济项目，甲方不得有任何理由干涉和阻碍乙方经营；2、乙方在承包期间，拥有土地使用权，土地收益归乙方所有，甲方现有的建筑和水电由乙方使用，损坏部分有乙方修复，在承包期间甲方不得以任何借口阻止乙方使用；3、乙方在承包期，若因国家建设需要征收土地，国家给予补偿的则按国家有关政策执行，征收乙方承包地甲方必须相应减除承包土地面积及承包金，补助附属物归乙方所有；4、乙方承包甲方土地承包期内，按甲方原合同承包范围内界至经营；5、乙方在承包期内，乙方争取上级支持补助项目扶持资金归乙方所有；6、乙方在经营期间，按有关政策可以有偿流转，但必须告知甲方同意才可转让；7、合同期满后，乙方投资建设固定基础设施，如水电线路、房屋等不动资产，甲乙双方协商解决，到时可折价补偿给乙方，地上种养殖及附作物由乙方自行处理，将承包土地归还给甲方；8、在承包期内，如村民闹事，有甲方出面解决，损坏财物有甲方赔偿，甲方必须确保乙方在承包期内不受任何干扰。五、违约责任:以上各条款经双方签订合同生效，双方必须按合同条款履行，若有一方违约，应由违约方赔偿对方一切经济损失。六、承包土地原有的房子，现在喂养蛋鸡，如不喂养有乙方接管，不得转让其他人喂养。七、甲方原合同必须具有真实性，如有欺诈，乙方的所有损失由甲方负责。八、现有散种的一切树木，由甲方协商解决，如出现意外，甲方负全部责任。九、本合同一式四份，双方各执一份，见证人一份，该合同自签字之日起生效，特此转包合同书为依据。合同最后，有甲方史贯庄，乙方于矿利、于勇利及见证人签字按捺手印。该转包合同贾院村委员没有召开群众代表大会，也没有依法报宜阳县盐镇乡人民政府批准。转包合同签订后，于矿利、于勇利即向史贯庄支付了第一年承包金33000元，开始投入人、财、物，进行了一部分土地平整，种植有苹果树、李子树、柿子树、花椒树等。2018年，于矿利、于勇利缴纳承包金10000元。之后，二人在经营过程中，土地管理部门曾到现场予以阻止，认为土地属于基本农田，不能从事非种植农作物作业。此后，双方相互指责，经他人调解未能达成一致意见。于矿利、于勇利未再支付承包金，为此史贯庄诉入法院。审理中，史贯庄认为于矿利、于勇利在现场进行了化工原料生产才遭到阻止，并向法庭提供照片证据，证明现场遗留有化学原料，于矿利、于勇利辩称是在建设养猪舍时遭到土地部门阻拦，理由是猪舍建在基本农田内，法庭到现场勘验时发现：地面上遗留有不明成分化工产品，所涉土地现已全部荒芜，杂草丛生，能看见于矿利、于勇利种植的一部分苹果树、李子树、柿子树、花椒树等，该树木现在都在荒草之中，还处于树苗状态，沟底有于矿利、于勇利所筑的小型蓄水坝，现场没有见到于矿利、于勇利所称建猪舍的痕迹，被告向法庭提交了土地管理部门制作的规划图，以证明该部分土地属于基本农田，经该院甄别，所涉土地既有基本农田，也有荒山、荒沟。一审法院认为：根据中华人民共和国农村土地承包法的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案史贯庄从宜阳县盐镇乡贾院村承包的农村土地后，转包给贾院村委会集体经济组织成员以外的于矿利、于勇利，虽然经过贾院村委会同意，但贾院村委会未按照法律规定，召开村民代表大会讨论决定，后来也未报请(镇)人民政府批准，违反法律规定，该转包合同应为无效合同。无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该院认为，史贯庄与于矿利、于勇利双方签订的转包合同最终无效，是因为双方最初都没有尽到小心谨慎的义务，没有提前进行现场考察、土地实际状况调查、法律、法规咨询，都存在缔约过失，双方都有过错，依法应当互相承担对方的经济损失。史贯庄的经济损失是应向村委缴纳的承包金，该院根据案件实际情况酌定计算至2021年1月份，承包金损失为20000元。加之于矿利、于勇利现在对土地基本撂荒、弃耕，对史贯庄复耕生产也会造成加大投入损失，该部分损失由史贯庄自己承担。于矿利、于勇利的损失为种植树木、平整土地、筑修水坝等的人力、物力、财力投入，因原来的地貌无法还原，于矿利、于勇利提交的证据也不足以证明其实际投入，司法鉴定存在一定困难，不宜进行司法鉴定。目前，所种树木还处在树苗状态，于矿利、于勇利还可以出卖树苗弥补自己一部分损失，其余损失该院酌定由史贯庄退还一部分土地使用费，加上于矿利、于勇利至今应交的、所欠的土地使用费（该院也酌定计算至2021年1月份共计89000元）不再缴纳，来弥补自己所遭受的其他损失，不足部分也有于矿利、于勇利自己承担。综上，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、原告史贯庄与被告于矿利、于勇利签订的《山地转包合同书》为无效合同；二、限于矿利、于勇利于判决生效之日起四十五日内移栽出各类树苗，将使用的土地全部返还给原告史贯庄；三、限反诉被告史贯庄判决生效之日四十五日起内退还反诉原告于矿利、于勇利土地使用费23000元；四、驳回原告史贯庄其他诉讼请求；五、驳回反诉原告于矿利、于勇利其他反诉请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1200元，反诉费1150元，共计2350元，史贯庄承担1175元，于矿利、于勇利承担1175元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案案情较为复杂，双方土地承包经营权的转让不仅涉及第三人还涉及相关法律法规政策、土地管理部门的规划。原审鉴于此情况，将审理程序由简易程序转为普通程序并依据相关案情对当事人进行法律释明符合法律规定。原审根据农村土地承包法的相关规定确认合同效力并划分双方责任并无不当，但对双方各自承担的损失部分处理欠妥。1.史贯庄自2012年至2017年转包前自己在山上也有种植经营，双方各自种植的苗木范围是否清晰；2.于矿利、于勇利种植的苗木价值及史贯庄除荒复耕所需成本也均未各自计算；3.于矿利、于勇利在不进行荒山承包的情况下，判决其四十五日内移栽出各类树苗，不仅在客观上可能加大当事人的损失，也会与涉案荒山的承包经营政策相违。对目前的纠纷，一次性完全解决存在困难的，可分步解决。故本院认为，根据本案的具体案情，对于矿利、于勇利种植苗木的移栽问题，史贯庄除荒复耕所需成本问题，在本案中暂均不予处理，可待合同解除，经营权明确之后，双方另行协商处理为妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初703号民事判决的第一、三项；二、撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初703号民事判决的第二、四、五项；三、驳回史贯庄其他诉讼请求；四、驳回于矿利、于勇利其他反诉请求。一审案件受理费维持；二审案件受理费3400元，由史贯庄负担1575元，由于矿利、于勇利负担1825元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十二月七日书记员  周 颖