陕西省咸阳市中级人民院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民再37号 上诉人(一审原告、再审原告)：张和平，男，1952年9月3日出生，汉族，咸阳市渭城区人民政府退休干部，现住西安市雁塔区，公民身份号码：61040XXXX2********。 被上诉人（一审被告、再审被告）：魏宝弟，男，1952年11月11日生，汉族，陕西省咸阳市工艺美术公司退休工人，住咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX2********。 委托诉讼代理人：朱银利，陕西松意律师事务所律师。 被上诉人（再审被告）：姚倩，女，汉族，1980年04月02日出生，住咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX0********。 上诉人张和平、魏宝弟因与被上诉人姚倩民间借贷纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张和平、上诉人魏宝弟及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被上诉人姚倩经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张和平上诉请求：1.依法改判由姚倩、魏宝第按照担保法等法律规定承担担保责任，代偿担保借款9万元及滞纳金7万余元（从2016年5月29日计算至代偿完结之日至），后由担保人向债务人追偿，或将本案发回重审；2.依法改判由姚倩支付2016年3月7日借款10万元剩余之5万元及全部利息49000元（从2016年3月7日计算至借款还清之日至），或将本案发回重审；3.依法律、事实和证据确认被告人应支付的借款利息、滞纳金数额；4.依法撤销判决“六、驳回张和平的其他诉讼请求”的判决。事实及理由：1.《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案再审中张和平变更诉讼请求，要求魏宝第偿还担保款及支付滞纳金，要求姚某某的继承人支付借款及利息，未超出原诉讼请求，原审判决认为张和平变更后的诉讼请求超出原审诉讼请求是理解、认识上的错误。原审判决对利息、滞纳金的计算依据不明，判令姚倩向张和平支付利息、滞纳金4万元并驳回张和平的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据。2.本案中魏宝第应承担连带保证责任，保证期间两年，从约定还款之日起算。原审判决明确魏宝第承担连带责任，却判决姚倩偿还2016年4月29日借款，颠倒主次，混淆是非，违反法律规定，且有偏袒担保人魏宝第的嫌疑。 魏宝第辩称，张和平的上诉理由不能成立，魏宝第的保证责任为连带责任保证，保证期间自2016年5月29日起至11月29日止，张和平在此期间未主张魏宝第承担保证责任，魏宝第的保证责任已免除。 魏宝第上诉请求：撤销原审判决第四项，改判驳回张和平对魏宝第的诉讼请求。事实及理由：张和平于原一审庭审中明确表述“2016年10月还了5万元，2017年1月还了1万元，姚某某通过魏宝第给我的。”据此，案涉1万元还款时间为2017年1月而非2016年11月5日，此时魏宝第的保证期间已届满，保证责任已免除。落款时间为2016年11月5日的1万元收条系张和平自行书写且为复印件，真实性无法确定，原审判决采信该证据并曲解魏宝第原一审答辩状中“答辩人经营湖滨酒店客房期间，答辩人从营业款中支付被答辩人1万元，原告诉请答辩人担保9万元无异议”的真意，进而推定张和平向魏宝第主张过保证责任并认定给付1万元时间在保证期内，相关事实认定不清，法律适用错误。 张和平辩称，案涉1万元的收条依法应当由姚某某或其继承人出具，但姚某某的继承人未提交该证据，经张和平两次申请，原审法院均未调查以获取原件。魏宝第的保证期间应为两年，即使保证期间为六个月，张和平在借款到期后六个月内多次要求魏宝第承担保证责任，魏宝第也明确说明其代姚某某还款1万元。张和平要钱时，魏宝第同意并在湖滨国际酒店客房部签字付款，姚某某当时在场。 张和平向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告姚某某偿还借款5万元；2、请求依法判决被告姚某某偿还借款9万元或者责成被告魏宝弟按照承诺担保责任，偿还担保借款9万元；3、请求依法判决被告姚某某按照法律规定和约定支付利息、滞纳金共计4万余元，本息合计：18万元。4、诉讼费由被告姚某某承担。 一审法院认定事实：原告与两被告均为多年老友。2016年3月7日，被告姚某某向原告借款10万元，借款期限为一个月，约定月息为2.5%，借款到期后被告姚某某未还本付息。 2016年4月29日，被告姚某某再次原告借款10万元，借期为一个月，借期内没有利息约定。魏宝弟以担保人身份在借条上承诺：“逾期不还，一切后果魏宝弟承担”。2016年10月，姚某某向原告还借款5万元，2017年1月，姚某某通过魏宝弟向原告还借款1万元，余款及利息一直未清偿。 一审法院判决：一、由被告姚某某向原告张和平支付2016年3月7日借款本金10万元及利息（付息期限从2016年4月7日起至清偿之日止，利息按年利率为24%计算。）；二、由被告姚某某向原告张和平支付2016年4月29日借款本金4万元及利息（利息分三个阶段计算：以10万元为本金：利息从2016年5月28日起到2016年10月30日止；以5万元为本金：从2016年11月1日至2017年1月30日止；以4万为本金：从2017年2月1日计算到清偿之日止。利率均按年6%计算。）；上述款项的清偿期限为本判决书生效后十五日内。三、驳回原告张和平对魏宝弟的诉讼请求；四、驳回原告张和平的其他诉讼请求。本案诉讼费3900元，减半收取1950元，由姚某某负担。 张和平再审请求：1、请求依法判决被告姚某某的法定继承人姚倩偿还2016年3月7日借款的剩余部分5万元及利息49000元(利息从2016年4月8日起至2020年6月止）;2、请求依法判令被告魏宝弟偿还2016年4月29日借款10万元的剩余借款9万元及滞纳金（滞纳金从2016年5月29日至2020年5月底按2%计算）；3、诉讼费由被告承担。 再审认定事实：2016年3月7日，姚某某向张和平借款10万元，并出具借条一张：“今借到张和平人民币壹拾万元（100000）整，使用期一个月，月息2.5%，本人用个人资产做为抵押担保”。 2016年4月29日，姚某某再次向张和平借款10万元，出具借条一张：“今借到张和平人民币壹拾万元整（100000），使用期一个月，5月底前归还，若不能按时归还交纳滞纳金2.5%，并在收银台收取营业款，一直到收够为止”。魏宝弟在该借条下面注明：“担保人魏宝弟，逾期不还，一切后果魏宝弟承担”。 2016年6月11日姚某某向张和平还款5万元，庭审中张和平自认该5万元偿还的是本金，但认为这笔款偿还的是2016年3月7日的欠款本金。姚某某在原审庭审后向法院提交书面说明，称该笔款偿还的是2016年4月29日的欠款。 2016年11月5日姚某某通过魏宝弟还款1万元，张和平出具收条“今收到姚某某还借款壹万元整”，剩余款项一直未清偿。 又查明，姚某某于2018年12月11日已去世，其女姚倩是继承人，继承了姚某某的遗产。 再审认为，本案双方争议的焦点为：1、姚某某2016年6月11日向张和平偿还的5万元是偿还2016年3月7日的本金还是2016年4月29日的本金；2、张和平有无在保证期间向魏宝弟主张权利，魏宝弟能否免除保证责任。 焦点1:张和平认为5万元偿还的是2016年3月7日的欠款本金，姚某某在原审时书面称该笔款偿还的是2016年4月29日的欠款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充”。本案中，姚某某对张和平负担两笔债务均已到期，2016年3月7日的在先债务没有担保，姚某某给付的5万元应当优先抵充2016年3月7日的债务。原审判决认定姚某某清偿的是2016年4月29日的欠款，适用法律错误，应予纠正。张和平自认该5万元清偿的是本金，应当认定姚某某尚欠张和平2016年3月7日的债务5万元，由姚倩在财产继承范围内承担清偿责任。 焦点2：《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本次庭审中，魏宝弟认可自己对张和平承担的是连带责任保证，但认为张和平未在保证期间向魏宝弟主张权利，魏宝弟已免除保证责任。再审法院认为，魏宝弟在原审提交的民事答辩状中称“答辩人经营湖滨酒店客房期间，答辩人从营业款中支付被答辩人1万元，原告诉请答辩人担保9万元无异议”，再审法院认定魏宝弟代姚某某向张和平偿还借款1万元，张和平应当向魏宝弟主张过保证责任。 魏宝弟承担的保证责任是姚某某2016年4月29日的10万元债务，该笔债务2016年5月29日履行期间届满，保证期间为2016年5月29日至2016年11月29日。魏宝弟在2016年11月5日给付张和平1万元，尚在保证期间内。应当认定张和平在保证期间内要求魏宝弟承担保证责任，魏宝弟不能免除保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。再审法院确认张和平在2016年11月5日要求魏宝弟承担保证责任，魏宝弟承担保证责任的诉讼时效应当从2016年11月5日起算，张和平在2017年9月5日向法院起诉，魏宝弟的保证责任在诉讼时效期间内。张和平请求魏宝弟承担9万元债务的保证责任，应予支持。原审判决认定魏宝弟承诺的保证属于一般保证，免除魏宝弟保证责任，适用法律错误，应予纠正。 张和平在原审中的诉讼请求为：1、请求依法判决被告姚某某偿还借款5万元；2、请求依法判决被告姚某某偿还借款9万元或者责成被告魏宝弟按照承诺担保责任，偿还担保借款9万元；3、请求依法判决被告姚某某按照法律规定和约定支付利息、滞纳金共计4万余元，本息合计：18万元。4、诉讼费由被告姚某某承担。再审中张和平变更了部分诉讼请求，要求魏宝弟承担滞纳金。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。再审法院应当按照原审诉讼请求进行审理，张和平要求魏宝弟承担滞纳金，再审法院在再审中不予支持。张和平和姚某某对2016年4月29日的债务约定了滞纳金，在原审中要求姚某某按照月利率2%承担滞纳金，符合法律规定，原审判决认为双方借期内无息，也未约定逾期利率，由姚某某按年利率6%支付资金占用期间利息，事实认定错误，应予纠正。张和平在原审中请求姚某某承担利息、滞纳金4万元，未超过月利率2%计算利息总和，应予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条之规定，经再审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销（2017）陕0404民初2415号民事判决书；二、姚倩在姚某某的财产继承范围内向张和平支付2016年3月7日的借款本金5万元；三、姚倩在姚某某财产继承范围内向张和平支付2016年4月29日的借款本金9万元。四、魏宝弟对姚某某2016年4月29日的借款本金9万元承担连带责任。五、姚倩在姚某某的财产继承范围内内向张和平支付利息、滞纳金4万元。六、驳回张和平的其他诉讼请求。姚倩、魏宝弟在本判决生效后十五日履行上述给付义务。本案诉讼费3900元，减半收取1950元，由姚倩在姚某某财产继承范围内和魏宝弟共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 再审法院查明的事实与本院查明事实基本一致，唯再审法院查明的下列事实本院不予认定：“2016年11月5日姚某某通过魏宝弟还款1万元，张和平出具收条‘今收到姚某某还借款壹万元整’，剩余款项一直未清偿。”本院查明如下事实：本案原一审审理中，魏宝第陈述其经营湖滨酒店客房期间从营业款中支付张和平1万元，张和平自认2017年1月姚某某通过魏宝第向张和平还款1万元。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）本案再审中张和平能否变更诉讼请求；（二）魏宝第是否应当承担保证责任。 （一）本案再审中张和平不能变更诉讼请求。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”本案系再审案件，本案中张和平变更的诉讼请求与原诉讼请求相比，增加了请求魏宝第偿还滞纳金的部分，请求姚某某的继承人姚倩偿还利息49000元亦超出请求姚某某支付利息、滞纳金40000元的诉讼请求，增加部分的诉讼请求超出原审诉讼请求，原审判决对此不予审理并无不当。张和平关于其变更的诉讼请求未超出原诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。张和平原一审诉讼请求为请求判令姚某某支付利息、滞纳金4万余元，原审判决判令姚倩在姚某某财产继承范围内向张和平支付利息、滞纳金4万元，张和平的该节诉讼请求已经全部得到支持，张和平对此提出上诉缺乏上诉利益。 （二）魏宝第不应当承担保证责任 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”上述规定虽施行于2020年5月1日，但根据2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十三条第三款关于相关规定适用于再审民事案件的规定，本案可参照适用上述规定。本案原一审庭审中，张和平自认“2017年1月还了1万，姚某某通过魏宝第给我的。”据此，张和平已自认于己不利的1万元的还款数额及2017年1月的还款时间。对张和平自认的事实，姚某某与魏宝第均认可其真实性。魏宝第于原一审审理中陈述“答辩人（魏宝第）经营湖滨酒店客房期间，答辩人从营业款中支付被答辩人（张和平）1万元，原告（张和平）诉请答辩人担保9万元无异议”，相关陈述亦与张和平自认的还款数额相互印证。魏宝第的陈述并不涉及1万元的还款时间，据此无法推定出张和平在保证期间内向魏宝第主张过保证责任。相反，魏宝第在姚某某落款时间2016年4月29日的借条中注明“担保人魏宝弟，逾期不还，一切后果魏宝弟承担。2016.4.29”，据此可以认定魏宝第的保证责任为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即自2016年5月29日起至11月29日止。张和平自认案涉1万元还款时间为2017年1月，此时已过保证期间，因张和平未提供有效证据证明其在保证期间内要求魏宝第承担保证责任，魏宝第免除保证责任。张和平主张保证责任为连带保证责任无误，但主张两年保证期间无事实及法律依据，本院对此不予支持。魏宝第的上诉理由成立，本院予以采信。 原审判决认定2016年11月5日姚某某通过魏宝弟向张和平还款1万元并据此确认张和平在2016年11月5日要求魏宝第承担保证责任，但证明2016年11月5日还款时间这一待证事实的证据仅有落款时间为2016年11月5日的收条，该收条由张和平自行书写且系复印件，无其他证据印证，张和平亦未说明其逾期提供证据的理由，据此无法撤销张和平于原一审庭审中的自认。退一步讲，假若张和平可以提供证据证明姚某某的继承人姚倩实际控制收条原件且拒不提交，因姚倩为保证法律关系之第三人，据此亦无法认定收条记载内容为真实。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，债权人未在保证期间内要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人主张保证责任的权利是指债权人直接向保证人要求履行义务，作为一种请求权，其至少应满足以下两个要件，一是主张权利的意思表示要向保证人发出，二是主张权利的意思表示要传达到保证人，因此，债权人明确主张保证责任的对象应当是保证人，且应当有明确要求保证人承担保证责任的意思表示，该意思表示应当明确具体。本案中，张和平即使可以提供收条原件且收条原件与复印件内容一致，因收条内容显示张和平接收的是姚某某的1万元还款，收条内容结合魏宝第代姚某某向张和平还款的事实无法推定出张和平有明确要求魏宝第承担保证责任的意思表示，更何况张和平未提供证据证明其自认的还款时间与真实不符而借条落款时间即为实际借款时间的原因事实。综合上述理由，本院认定魏宝第的保证责任已免除，原审判决认定魏宝第对姚某某2016年4月29日的借款9万元承担连带责任并不妥当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人魏宝第的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人张和平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民再1 号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即撤销（2017）陕0404民初2415号民事判决书；姚倩在姚某某的财产继承范围内向张和平支付2016年3月7日的借款本金5万元；姚倩在姚某某财产继承范围内向张和平支付2016年4月29日的借款本金9万元；姚倩在姚某某的财产继承范围内内向张和平支付利息、滞纳金4万元；姚倩在本判决生效后十五日内履行上述给付义务； 二、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民再1 号民事判决第四项、第六项，即魏宝弟对姚某某2016年4月29日的借款本金9万元承担连带责任；驳回张和平的其他诉讼请求；魏宝弟在本判决生效后十五日内履行上述给付义务； 三、驳回张和平的其他诉讼请求.。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900元，由被上诉人姚倩在姚某某财产继承范围内负担；二审案件受理费5150元，由上诉人张和平负担4125元，被上诉人姚倩在姚某某财产继承范围内负担1025元。 本判决为终审判决。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  周 婕 1