湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1278号上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：叶有泉，董事长。委托诉讼代理人：贺众启，男，汉族，公司员工，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉首市淳河建筑器材租赁部，经营场所：吉首市乾州兔岩村**。经营者：张友义，男，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。原审第三人：罗廷奎，男，汉族，住湖南省张家界市永定区，系罗廷彪之兄。原审第三人：罗廷彪，男，汉族，住湖南省张家界市永定区。原审三人：钟艳菊，女，苗族，住湖南省龙山县××街道××宿舍。上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称“省第五工程公司”）因与被上诉人吉首市淳河建筑器材租赁部（以下简称“淳河建材租赁部”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人省第五工程公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将发回重审；2.由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2015年9月30日被上诉人、德荣建筑器材租赁部与上诉人项目部签订《建筑器材租赁合同》这一事实与本案事实严重不符。一则上诉人项目部并未与被上诉人签订任何合同；二则也没有委托罗廷奎代理上诉人与被上诉人签订《建筑器材租赁合同》；三则被上诉人也没有提供任何证据证明在签订《建筑器材租赁合同》时罗廷奎持有上诉人的相关委托手续；四则该合同上乙方所加盖的公章与上诉人毫无关联。2.已退还被上诉人的租赁器材系罗廷奎经办，上诉人从未退还被上诉人所谓的租赁器材。3.上诉人是按照罗廷奎的要求向被上诉人代付了部分款项，其中注明所付款项为工资而非租赁款项。4.上诉人虽为吉首大学经济适用房建设工程项目经理部刻制的两枚公章，但其中尾号为069的公章未启用，尾号为017的公章系该项目部唯一适用的公章。二、一审判决认定“案涉建筑器材租赁合同的效力及于省第五工程公司的理由错误。1.罗廷奎未取得上诉人的合法授权；2.罗廷奎不构成表见代理。被上诉人淳河建材租赁部辩称，一、省第五工程公司认可罗廷奎的身份及其在工地上的职能，罗廷奎能够代表省第五工程公司对外进行活动，案涉租赁合同的效力及于省第五工程公司。罗廷奎有代表省第五工程公司的表象，首先根据分包合同，省第五工程公司将部分劳务分包给罗廷奎个人，罗廷奎作为自然人是不具备分包工程的资质，那么作为出租方有理由相信省第五工程公司作为大型施工企业不会将分包工程直接分包个给人，所以当罗廷奎以项目部工作人员身份到出租方租赁器材的时候，出租方是有理由相信罗廷奎是以工作人员身份在签订合同，有理由相信签订合同是省第五工程公司的真实意思表示。而且合同确实也加盖了省第五工程公司项目部的印章。在合同履行的过程中，张友义也多次到工地确认了罗廷奎经办租赁的器材实际使用人是省第五工程公司承办的项目，且张友义多次向项目部请求支付租金等款项，省第五工程公司也实际向张友义支付了四次租金。所以这个过程来看，罗廷奎是能够代表省五公司，出租方也是一个善意的、无过失。二、罗廷奎作为本案的无独立请求权第三人，经法院传票传唤，于2020年8月4日在吉首市法院接受了询问。不影响本案案件事实的查明及审理过程。罗廷奎在原审诉讼过程中是没有参加诉讼的，那么在后面发回重审，罗廷奎第一次开庭传票没有到庭，庭后一审法院又对罗廷奎进行了传唤，罗廷奎到吉首市法院向承办法官进行了一个说明。在这个基础上，市法院又组织第二次开庭，所以这个程序是合法的。原审第三人钟艳菊针对省第五工程公司的上诉进行陈述，不清楚这些事，没有什么意见，合同也不是我签的。被上诉人淳河建材租赁部向一审法院起诉请求：1、判令解除淳河租赁部与省第五工程公司之间签订的《建筑器材租赁合同》；2、判令省第五工程公司向淳河租赁部支付自2015年10月2日至2019年7月12日止欠付的租金325,074.78元；3、判令省第五工程公司向淳河租赁部支付未归还的器材扣件378套、顶托40套、工字钢13米的赔偿费4,179元（合同约定赔偿标准扣件5.5元／套、顶托20元／套、工字钢100元／米）；4、判令省第五工程公司向淳河租赁部支付钢架管刷油漆费、扣件洗油费、扣件丢失螺帽费、顶托洗油费、顶托丢失螺杆螺帽费、上下车费等其他费用共计48,186.45元；5、判令省第五工程公司向淳河租赁部支付2016年7月17日至2019年7月12日止的违约金280,615.16元，并支付自2019年7月13日起至全部款项实际付清之日止的违约金（合同约定日率3‰，淳河租赁部自愿降为日率l‰）；6、判令省第五工程公司向淳河租赁部支付律师代理费60,000元；7、判令省第五工程公司承担本案案件受理费10,981元、保全费4,120元。一审法院认定事实：因承建吉首大学经济适用房项目工程，2015年9月30日，双方署名为德荣建筑器材租赁部、淳河建筑器材租赁部与湖南省建工集团五公司吉首大学经适房项目部（委托代理人罗廷奎）签订立《建筑器材租赁合同》，合同主要约定：省第五工程公司吉大经适房项目部向淳河租赁部租赁钢架管、扣件、顶杆、工字钢等建筑器材，实际数量及时间以发收货单为准，租赁时间自2015年9月30日起至2016年10月30日止。租赁期限届满后，未续签合同也没有归还租赁物，视同继续租赁，合同继续有效，租赁期限为不定期，同时视为租赁物已经丢失，淳河租赁部可以要求赔偿，且在赔偿款支付前，仍需按租金标准支付费用。器材成本价值及租金计算方式为架管成本价15元/米、租金0.11元/天·米，扣件成本价5.5元/套、租金0.7元/天/套，顶杆成本价20元/套、租金0.5元/天/套。18#工字钢100元/米、租金0.12元/天/米，工字钢上下车费0.6元/米，其他上车费12元/吨，下车费15元/吨。押金收取标准为钢管250米为一吨，扣件1000套为一吨，工字钢40米为一吨，顶杆250套为一吨。租金自发货日开始至送回之日按天计算，按实际使用天数计算，租期不满30天，按30天计算，租期超过30天按实际天数计算租金。工程进度到14层付总租金50%，主体封顶付总租金50%，外架拆除付总租金80%，余款6个月内付清。未按时支付，每天按应付租金的3‰收取违约金至租金付清之日止（诉讼过程中，淳河租赁部自愿将违约金计算标准降为日利率1‰）；逾期60天不交租金，出租方有权收回租赁物。丢失损坏器材，淳河租赁部按器材市场价或成本价的120%计收赔偿费。合同第七条还规定了租赁方应当交纳下列费用，如顶托底板变形修理5元/个，扣件洗油费0.1元/套，螺杆螺帽0.5元/套，顶托洗油0.5元/套，顶托帽子3元/个，钢管油漆0.5元/米，超长超短钢架管改制按0.5元/根计收费用，顶杆洗油按0.5元/根收取，钢管折弯按0.5元/米收取校直费。合同第九条还约定任何一方违约承担违约金20万元；合同第十一条约定任何一方为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、律师费等费用均由败诉方承担。上述合同订立后，淳河租赁部从2015年10月2日开始供应器材，截至2019年7月12日，淳河租赁部出租钢架管106262.9米、扣件54020套、顶托7000套、工字钢2532米、快速架36653.1米，省第五工程公司已返还钢架管106262.9米、扣件53642套、顶托6960套、工字钢2519米、快速架36653.1米，还有扣件378套、顶托40套、工字钢13米没有退还。截至2019年7月12日，按合同约定标准计算已产生租金485,074.78元，省第五工程公司已支付租金160,000元，尚欠付租金325,074.78元。未归还器材的赔偿费为4,179元，即扣件378套×5.5元/套=2,079元、顶托40套×20元/套=800元、工字钢13米×100元/米=1,300元。钢管刷油漆费36724.5米×0.5元/米=18,362.25元、扣件洗油费53642套×0.1元/套=5,364.2元、扣件缺螺帽费900套×0.5元/套=450元、顶托洗油费6960套×0.5元/套=3,480元、顶托缺螺帽费391套×3元/套=1,173元、顶托缺底盘费18套×5元/套=90元、顶托损坏15套×20元/套=300元、上下车费18,967元。2014年6月9日，省第五工程公司发出文件（司企字〔2014〕24号）启用“湖南省第五工程有限公司吉首大学经济适用房建设工程项目经理部4302011000117”字样的印鉴。省第五工程公司在株洲市公安部门审批的关于案涉工程的项目印鉴字样为“湖南省第五工程有限公司吉首大学经济适用住房建设工程项目经理部4302011000069”。两个印鉴的名称和编码均存在差别。另查明，2014年9月6日，湖南省第五工程有限公司吉首大学经济适用房建设工程项目经理部（经办人邱志刚）与石军、吴俊、罗廷彪订立《吉首大学经济适用房工程项目劳务清包工程施工合同》约定，由石军、吴俊、罗廷彪方承包吉首大学经济适用房工程的所有泥工、木工、钢筋工、架子工等工作内容，并自备模板、木方、支模架用的钢管等一切材料，架子工工作内容包括所有内外脚手架搭拆、所有防护方面搭拆工作及拆除项目等，清包总价为420元/平方米。省第五工程公司共支付了4次租金，2016年6月8日付4万元，有3次系向淳河租赁部经营者张友义账户转账支付租金，分别为：2016年6月24日付4万元，2016年7月21日付3万元，2016年8月29日付5万元，共计16万元。本案诉讼过程中，省第五工程公司的员工贺众启向吉首市公安局报案，报称案涉租赁合同上“省五公司吉大经适房项目部”字样印章涉嫌私刻。吉首市公安局已受理报案，但迄今为止尚未立案。淳河租赁部委托湖南厚川律师事务所律师主张本案债权，约定支付律师费60,000元，律师事务所指派郑冰燕律师履行了代理义务。又查明，罗廷奎又名罗平，罗廷彪是罗廷奎的弟弟。罗廷彪与省第五工程公司签订合同后，所涉吉首大学经济适用房工程实际由罗廷奎实施。本案2015年9月30日双方签订的《建筑器材租赁合同》上甲方同时有“吉首市德荣建筑器材租赁部”和“吉首市淳河建筑器材租赁部”，经询问吉首市德荣建筑器材租赁部并未登记注册，其实际经营者系钟艳菊，当时签订本案租赁合同擅自制作该租赁部印章而签订本案租赁合同；钟艳菊确认本案合同签订后，已将租赁部（实际为个人经营）业务全部转入吉首市淳河建筑器材租赁部，即本案租赁合同为吉首市淳河建筑器材租赁部实际履行，钟艳菊自愿放弃对本案合同权利主张的权利。一审法院认为，本案是一起建筑设备租赁合同纠纷，淳河租赁部与省第五工程公司的争议焦点问题是：一、案涉建筑器材租赁合同的效力是否及于省第五工程公司；二、发货单、收货单、对账单能否作为认定租赁器材数量、价款的依据；三、本案是否存在违约金，应该如何确定违约金数额；四、律师代理费60,000元应否支付。对此，该院评判如下：一、案涉建筑器材租赁合同的效力及于省第五工程公司。依据《民九纪要》41条等规定，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案经审理查明：1、罗廷奎用“省五公司吉大经适房项目部”名义与淳河租赁部订立了案涉建筑器材租赁合同；淳河租赁部提供的器材实际用于吉首大学经济适用房工程，在器材的运送、搭拆过程中，没有省第五工程公司的工作人员提出异议，说明省第五工程公司的现场工作人员知晓并认可器材租赁事项；2、省第五工程公司在2016年内共四次向淳河租赁部支付了租金16万元，说明省第五工程公司知晓并认可工程项目部与淳河租赁部的租赁关系；3、省第五工程公司发文启用的项目部印鉴式样与在株洲市公安部门审批备案的印鉴式样不一致，说明省第五工程公司对吉首大学经济适用房项目部的管理不严格，在吉首大学经济适用房项目上使用的项目部印章不规范，省第五工程公司不能以租赁合同上的印章不是其公司备案印鉴为由对外抗辩不承担责任。综上，原告淳河租赁部在提供器材的过程中并无恶意，省第五工程公司亦实际使用了器材，因此，有理由相信罗廷奎的行为能够代表省第五工程公司，罗廷奎的行为构成了表见代理，由此产生的法律后果应由省第五工程公司承担；至于项目部印章刻制、加盖问题，第省五工程公司就伪造印章报案一事对本案审理并无实质性影响，故淳河租赁部主张本案合同违约以及请求解除合同，符合法律规定，应予支持；被告关于不构成表见代理以及应当代位求偿权等辩称理由，不能成立，该院不予以采信。二、发货单、收货单、对账单应当作为认定租赁器材数量、价款的依据。认定案件事实，应当依照法定程序，依据法律规定，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验进行，该院综合审核租赁合同、发货单、收货单、对账单以及省第五工程公司向淳河租赁部支付租金的凭据后，认为案涉发货单、收货单、对账单能形成证据锁链，在省第五工程公司没有提供反驳证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”等规定，该院认为，虽省第五工程公司对以上证据真实性、合法性、关联性有异议，认为收、发货单上无省第五工程公司或项目部印章及收、发货单上签字的人并非省第五工程公司的员工或者有权代理人，而否认以上原告主张的器材数额及租金金额等，但没有提供相应反驳证据；而原告淳河租赁部提交了当时当进双方经手人签字的原始发货单、收货单、对账单作为计量以及本案诉讼的依据，且本案在审理询问过程中，租赁方实际经手人罗廷奎对本案原告主张的以上租赁器材计量数额基本无异议；综上，原告以上主张的待证事实的存在具有高度可能性，已形成证据优势，该院应当认定以上原告主张的事实存在，即对淳河租赁部主张的租金以及遗失器材赔偿费该院予以确认；同时根据判决评析第一点责任划分部分，被告省第五工程公司应当按照案涉租赁合同的约定向淳河租赁部支付以上器材租金、赔偿遗失器材等。三、关于本案是否存在违约金，应该如何确定违约金数额的问题。吉首大学经济适用房已经竣工并投入使用，但省第五工程公司未按租赁合同约定的方式支付租金，已构成违约，违约方应当按照约定承担违约责任支付违约金。但案涉租赁合同的第五条和第九条两个条款对违约金标准进行了不同的约定，第五条约定违约金按照未按时支付的租金总额的3‰计算违约金（在诉讼过程中淳河租赁部自愿将违约金降为按照日利率1‰计算），第九条约定违约金为20万元。省第五工程公司经该院释明相关诉讼权利后，已主张违约金过高。该院经审查认为，以上案涉合同中有两个违约金条款，但第五条系特别约定，故应当以该条违约金计算标准为准进行审查，且不宜重复计算。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，当前国内尚处于疫情防控关键阶段，经济大环境尚未恢复，企业处境均较艰难，现结合案件实际情况并参照新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，本案双方最后一次回收建筑器材时间为2017年1月16日，考虑以上原因，应当适当缩短违约金计算周期，即从2018年1月开始计算逾期支付租金违约金，并将案涉违约金调整为自被告违约淳河租赁部起诉时一年期贷款市场报价利率四倍标准对全部欠付租金计算至全部欠付租金付清之日。四、案涉租赁合同约定了守约方实现债权的费用由违约方承担，律师代理费是案涉租赁合同明确约定的实现债权费用。本案中，湖南厚川律师事务所接受淳河租赁部的委托，约定收取律师代理费60,000元，律师事务所指派律师履行了代理职务，省五工程公司应当向淳河租赁部支付律师代理费。但是，根据本案案情及湖南省律师服务收费行业指导标准考量，该院认为本案60,000元代理费过高，调整为40,000元更符合本案实际情况，该院认定省五工程公司应当向淳河租赁部支付代理费40,000元。淳河租赁部申请诉讼保全支出的保全费4,120元，亦是其为实现债权而支出的合理费用，应由省第五工程公司承担。另，省第五工程公司主张罗廷奎私刻项目部印章，涉嫌刑事犯罪，是否应当先刑后民而中止审理的观点，该院认为不能成立。罗廷奎是否私刻项目部印章签订案涉租赁合同，与本案有牵连，但属于与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索，贺众启已经代表省五工程公司向公安机关报案，公安机关迄今为止未予立案。且省五工程公司就伪造印章报案一事对本案审理并无实质性影响，本案作为经济纠纷案件应当继续审理。综上所述，省第五工程公司违约不履行合同，淳河租赁部请求解除合同的请求应予支持，其要求省第五工程公司支付租金、遗失器材赔偿费以及违约金、代理费的主张部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百二十二条、第二百三十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、解除吉首市淳河建筑器材租赁部与湖南省第五工程有限公司订立的《建筑器材租赁合同》；二、湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付2015年10月2日至2019年7月12日间欠付的租金325,074.78元；三、湖南省第五工程有限公司在判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付遗失器材赔偿费4,179元；四、湖南省第五工程有限公司在判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付钢架管刷油漆费、扣件洗油费、扣件丢失螺帽费、顶托洗油费、顶托丢失螺杆螺帽费、上下车费共48,186.45元；五、湖南省第五工程有限公司在判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付逾期付款违约金，逾期付款违约金应以以上全部欠付租金为基数，按照淳河租赁部起诉时（2019年8月1日）一年期贷款市场报价利率四倍标准计算逾期付款违约金，从2018年1月1日起计至全部欠付租金付清之日；六、湖南省第五工程有限公司在判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付律师代理费40,000元；七、驳回吉首市淳河建筑器材租赁部的其他诉讼请求。案件受理费10,981元，减半收取5,490.5元，诉讼财产保全费4,120元，共计9,610.5元，由湖南省第五工程有限公司负担，限在判决生效后五日内向该院交纳。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，吉首大学经济适用房工程系由省第五工程公司承包承建，罗廷奎又系用“省五公司吉大经适房项目部”名义与淳河建材租赁部订立了案涉建筑器材租赁合同；淳河租赁部提供的器材实际用于吉首大学经济适用房工程，在器材的运送、搭拆过程中，没有省第五工程公司的工作人员提出异议，说明省第五工程公司的现场工作人员知晓并认可器材租赁事项。同时，在2016年期间，省第五工程公司分别四次向淳河建材租赁部打款，共支付了16万元，而省第五工程公司与淳河建材租赁部之间没有其他经济往来关系，因此可说明该16万元的性质为建筑器材租金，亦说明省第五工程公司知晓并认可工程项目部与淳河租赁部的租赁关系。再则，省第五工程公司发文启用的项目部印鉴式样与在株洲市公安部门审批备案的印鉴式样不一致，说明省第五工程公司对吉首大学经济适用房项目部的管理不严格，在吉首大学经济适用房项目上使用的项目部印章不规范，省第五工程公司不能以租赁合同上的印章不是其公司备案印鉴为由对外抗辩不承担责任。综上所述，上诉人省第五工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10981.00元，由上诉人湖南省第五工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二〇年十二月三十日法官助理张李艳书记员兰叶附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……