湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民初31号原告（反诉被告）：湖南兴湘建设有限公司。地址：长沙市芙蓉区人民中路。法定代表人：温茨华，该公司董事长。委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。被告（反诉原告）：花垣县新瑞房地产开发有限责任公司。地址：花垣县花垣镇登高楼。法定代表人：饶茗，该公司董事长。委托诉讼代理人：白洪岷，男，汉族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：龙政宏，湖南锦绣律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南兴湘建设有限公司（以下简称“兴湘公司”）与被告（反诉原告）花垣县新瑞房地产开发有限责任公司（以下简称“新瑞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案受理后，被告（反诉原告）新瑞公司提出管辖权异议，本院审查后作出（2019）湘31民初31号之一民事裁定驳回其异议，被告（反诉原告）新瑞公司向湖南省高级人民法院提出上诉，湖南省高级人民法院作出（2020）湘民辖终27号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴湘公司的委托诉讼代理人程柳泉，被告（反诉原告）新瑞公司的委托诉讼代理人白洪岷、龙政宏到庭参加诉讼。原告（反诉被告）兴湘公司的法定代表人温茨华、被告（反诉原告）新瑞公司的法定代表人饶茗经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）兴湘公司向本院提出诉讼请求：1.判令对原、被告之间的建设工程予以结算，判令被告支付工程款2400万（以结算数为准）；2.判令被告向原告承担违约金、支付所拖欠工程款的资金占用利息，合计800万（最终以付清时止结息）；3.本案诉讼费用、保全费用、造价结算费用、评估等费用由被告承担。事实和理由：1.原、被告于2014年7月6日签订《花垣县城市中央（二期）项目工程施工合同》，约定该项目的1#、2#、3#三栋建筑由原告承建，该项目依法进行了招投标，并于2014年9月9日给原告送达了《中标通知书》，同年9月16日取得了《建设工程施工许可证》和《单位工程开工报告》。开工后，被告在2014年11月对工程设计进行了重大变更，将原负一楼变更为一楼商业门面，重新增加一层地下室（负二层），另在主体楼层上又增加一层，同时还有诸多额外工程增加。2.原告按约定完成全部工程施工，并于2016年5月10取得了2#、3#两栋建筑的《工程竣工验收备案证》，同年11月30日取得了1#建筑的《工程竣工验收备案证》，但被告一直未与原告进行结算，原告遂自己请相关单位对造价进行结算，工程造价为5700万。现涉案项目已交付业主使用，被告仍拖欠原告工程款2400万元。被告（反诉原告）新瑞公司辩称，1.原告有四本工程结算书，所记录工程总价款均不一致，被告对其所出示的工程结算书上的工程总价款均不认可，均不能作为结算依据。2.依据双方签订的《湖南省建筑施工合同》编号201424号及《花垣县城市中央（二期）项目工程施工补充合同》，两份施工合同包干总价款均为3069万元，本案工程款应为3478.41975万元。3.被告没有违约行为，不承担逾期付款利息。4.原告存在违约行为。被告（反诉原告）新瑞公司向本院提出反诉请求：1.判令兴湘公司支付新瑞公司工程逾期完工违约金439万元；2.判令兴湘公司支付新瑞公司逾期完工所造成的损失228.236886万元。事实和理由：1.兴湘公司未按时完工，导致2#、3#栋楼实际施工613天，超工期403天，1#栋楼实际施工804天，超工期439天。最大超期439天，按合同约定，每天1万元违约金计算，兴湘公司应支付439万元。2.为此工程顺利进行，新瑞公司以他人名义向花垣县农村商业银行贷款，约定年利率10.8%，故要求兴湘公司按该行同期同类贷款利率支付工程逾期利息，经湘西州金成会计师事务所审计，确定经济损失为667.236886万元。原告（反诉被告）兴湘公司辩称，1.反诉人的诉请不能成立，中标通知书的工期为540天，涉案工程开工时间为2014年9月16日，按此计算竣工时间为2016年3月16日，而被告已认可竣工时间为2016年4月28日，其中相差的42天是由于新瑞公司变更设计图纸，导致工程量大幅增加，其逾期的责任完全是由于新瑞公司的原因导致，并非兴湘公司的责任。2.反诉人提出的诉讼理由不能支持其诉讼请求，案涉工程于2014年9月9日中标，而反诉人所依据的是2014年7月6日签订的所谓的补充协议，补充协议的签订时间早于中标通知书的时间，且补充协议中的内容背离了中标通知书，故补充协议不具有合法性。综上，恳请法院驳回反诉人的反诉请求。本诉中，原告（反诉被告）兴湘公司提供下列证据：1.中标通知书；2.花垣县城市中央（二期）项目工程施工补充合同；3.建设工程项目报建申请表；4.建设工程施工许可证；5.单位工程开工报告；6.竣工验收备案证；7.花垣县城市中央商业步行街结算书（部分）；8.民事起诉状；9.民事裁定书；10.协助冻结存款通知书（2份）；11.民事调解书；12.执行通知书；13.报告财产令；14.限制高消费及有关消费令；15.花垣县城市中央商业步行街结算书；16.设计图纸；17.深基坑安全施工专项方案、危险性较大专项工程开工安全生产条件审查申请报告；18.工程经济签证单；19.环保申请及检测报告；20.施工日志;21.竣工资料#1栋，20本；22.竣工资料#2栋，11本；23.竣工资料#3栋，13本；24.水电及工程竣工图；25.2014年9月1日建设施工合同。被告（反诉原告）新瑞公司提供下列证据：1.花垣县城市中央（二期）项目工程施工补充合同；2.湖南省建设工程施工合同；3.报建申请表、《建筑工程施工许可证》、单位工程开工报告、2016年5月10日、11月30日三栋楼《湘西自治州建设工程竣工验收备案证》、负二层房屋分屋平面图；4.湖南兴湘建设有限公司花垣县新瑞房地产开发有限责任公司工程款计算明细、花垣县城市中央（二期）项目工程成本支出明细（共三册）和花垣县法院执行和解笔录；5.2016年12月（本诉原告第一次向法院提）、2017年1月（本诉原告给本诉被告）花垣县城市中央商业步行街结算书各一份，2019年5月6日（第二次诉讼时给法院提交）竣工结算书一份，共计三份结算书；6.往来询证函、本次诉讼结算书（第三次诉讼向湘西州中院提交，时间2016年12月）；7.建筑工程施工许可证；8.湖南省建设施工合同（标准范本）；9.施工补充合同；10.工程施工图（蓝图），施工图纸明细；11.工程施工图（电子版）；反诉中，被告（反诉原告）新瑞公司提供下列证据：1.花垣县城市中央（二期）项目工程施工补充合同，湖南省建设工程施工合同（该份合同本诉中已提交）；2.中标通知书、报建申请表、建筑工程施工许可证、单位工程开工报告、2016年5月10日、11月30日三栋楼《湘西自治州建设工程竣工验收备案证》、湘西自治州金成会计事务所金成审字（2020）第97号审计报告；3.贷款合同、担保合同及其他证据材料；4.原告工商登记材料；5.被告工商登记材料。原告（反诉被告）兴湘公司提供下列证据：1.中标通知书；2.工程开工令；3.花垣县城市中央二期项目完成情况和环保工作总结；4.深基坑支护工程施工方案、超高支架模施工方案、工程经济签证单、工作联系函及图纸；经被告（反诉原告）新瑞公司申请，本院委托湖南中道建设项目管理咨询有限公司对案涉工程进行工程造价司法技术鉴定报告一本。对于上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：一、本诉中，原告（反诉被告）兴湘公司的证据。7号证据系兴湘公司单方委托的鉴定意见，新瑞公司又不认可，不予采信；8至14号证据，与本案无关联性，不予采信；15号证据系兴湘公司单方委托的鉴定意见，新瑞公司又不认可，不予采信；16号证据系新瑞公司提供给兴湘公司的设计图纸，予以采信；17号、18号、20号、21号证据印证案涉项目的客观真实情况，予以采信；19号证据客观真实，但不能达到其证明目的；25号证据系双方当事人真实意思表示，予以采信。被告（反诉原告）新瑞公司的证据。1号至4号证据客观真实，予以采信；5号证据与本案没有关联性，不予采信；6号证据达不到其证明目的，不予采信；7号至11号证据的客观性、合法性予以采信。二、反诉中，被告（反诉原告）新瑞公司的证据。1号证据的客观性、合法性予以采信；2号证据中湘西自治州金成会计师事务所金成审字（2020）第97号审计报告，系新瑞公司单方委托，兴湘公司又不予认可，不予采信。其他证据的客观性、合法性予以采信；3号证据关联性不予采信；4号、5号证据客观性、合法性予以采信。原告（反诉被告）兴湘公司的证据。1至4号证据的客观性、合法性予以采信。三、本院委托湖南中道建设项目管理咨询有限公司对案涉工程进行工程造价司法技术鉴定报告一本，本院予以采信。本院经审理查明：兴湘公司与新瑞公司于2014年7月6日签订《花垣县城市中央（二期）项目工程施工补充合同》（以下简称补充合同），约定该项目的1#、2#、3#三栋建筑由兴湘公司承建，工程承包范围：1#栋22层建筑面积为18090.74m2（含地下室），2#栋多层，建筑面积3263.49m2，3#栋多层，建筑面积3604.16m2。工程价款及付款方式：1#栋高层按1260元/m2包干，2#栋、3#栋多层按1150元/m2包干。设计变更及基础超深部分工程，按2006年《湖南省建筑工程消耗标准》进行计算造价（直直接费加税收及文明施工安全费）。材料价格按2014年吉首地区三季度材料价格执行。付款方式：工程竣工合格后总付款到85%，余下15%两年内付清（第一年分前后3次付10%，余下5%满两年达到质保合格一次性付清。施工工期：2#栋、3#栋施工工期为7个月竣工，（5个月完成主体），1#栋施工工期为12个月（8个月完成主体）。验收及结算：隐蔽工程及变更工程签证计量，经新瑞公司现场代表签字，并经总工审核签字为准。双方的权利义务：新瑞公司有权对本工程进行设计修改和设计变更或者决定材料代用，但由此而产生的变动亦根据实际情况作相应调整，费用多退少补，工期亦作增减。上述补充合同签到订之后，兴湘公司与新瑞公司双签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称备案合同），合同编号201424，并于2014年9月1日到建设行政管理部门备案。在庭审过程中，新瑞公司与兴湘公司分别提交了备案合同，两份备案合同签订时间不一致，但是内容与备案时间一致。该合同约定案涉项目的1#、2#、3#三栋建筑由兴湘公司承建，1.工程概况：总建筑面积24958.39m2，其中1#栋建筑面积为18090.74m2（含地下室），2#栋建筑面积3263.49m2，3#栋建筑面积3604.16m2。2.工程承发包范围：按设计图纸及（补充合同）进行包工包料，按全包工程施工。3.合同工期450天。4.合同价款3069.2100万元。合同专用条款约定合同文件的优先顺序：1.合同协议书（补充合同）、2.中标通知书、3.投标函及投标函附录、4.合同专用条款、5.合同通用条款等。2014年9月9日新瑞公司向兴湘公司送达了中标通知书，中标通知书确定兴湘公司为中标人，工程总面积24897.55平方米。中标总价格3069.2100万元，工期540天。案涉工程于2014年9月16日取得了《建筑工程施工许可证》和《单位工程开工报告》。开工后，新瑞公司在2014年11月对工程设计进行重大变更，将原负一楼变更为一楼商业门面，重新增加一层地下室（负二层），另在主体楼层上又增加一层，同时还有诸多额外工程增加。兴湘公司按设计图纸完成全部工程施工，并于2016年5月10取得了2#、3#两栋建筑的《工程竣工验收备案证》，同年11月30日取得了1#建筑的《工程竣工验收备案证》，但新瑞公司一直未与兴湘公司进行结算，新瑞公司陆续付给兴湘公司工程款3736.2864万元,兴湘公司认为工程款未付清，遂诉至法院。在审理过程中，新瑞公司向本院申请对案涉工程进行工程造价司法技术鉴定，本院委托湖南中道建设项目管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。鉴定结论为：鉴定造价3954.606836万元，其中建筑装饰工程3674.074647万元，签证部分280.532189万元，（建设单位及监理单位未签字确认的为267.901928万元）。鉴定费用为30万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第8条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中当事人签订有三份合同，按时间顺序第一份为补充合同，第二份为备案合同，第三份为中标通知书。本院查明，三份合同均系当事人真实意思表示，且双方当事人对合同约定事项如何适用合同的顺序有约定，即首先补充合同，再是中标通知书，最后备案合同，因此审理本案，应综合考虑三份合同的约定，遵从当事人的真实意思表示。本案的主要争议焦点为：一、本案是否存在新增工程量；二、工程款如何计算，包括合同约定的工程量价款如何计算和新增的工程量价款如何计算；三、案涉工程的竣工时间如何确定。一、本案是否存在新增工程量。兴湘公司提交的变更通知单及变更的设计图纸及竣工图纸，均可证明本案存在新增工程量，且新瑞公司也不否认存在新增工程量，只是对新增工程量具体数额存在异议。因此本院确定本案存在新增工程量。新增工程量数额以鉴定报告为准。二、工程款如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。案涉工程，兴湘公司与新瑞公司签订的合同为总价包干，补充合同约定了具体的工程价款，即1#栋高层按1260元/m2包干，2#栋、3#栋多层按1150元/m2包干。设计变更及基础超深部分工程，按2006年《湖南省建筑工程消耗标准》进行计算造价（直接费加税收及文明施工安全费）。材料价格按2014年吉首地区三季度材料价格执行。因此工程款的计算应按双方补充合同的约定执行。经审查，中标通知只有中标总价格为3069.2100万元，而没有单价，结合双方签订的补充合同中约定的单价与面积（1#栋建筑面积为18090.74m2（含地下室），2#栋建筑面积3263.49m2，3#栋建筑面积3604.16m2。1#栋高层按1260元/m2包干，2#栋、3#栋多层按1150元/m2包干）计算，18090.74m2×1260元/m2＋（3263.49m2＋3604.16m2）×1150元/m2＝3069.2129万元，补充合同约定的案涉工程总价刚好与中标通知相符，由此可见，新瑞公司给兴湘公司送达的中标通知应该也是按补充合同约定的单价计算出来的，兴湘公司认为补充合同与中标通知相矛盾，工程造价不应按包干价，应据实结算的理由不成立，本院不予支持，且兴湘公司单方委托作出的结算书亦是按补充合同的计价方式（包干价）进行计算。设计变更及基础超深部分工程亦应按补充合同的约定计算。鉴定报告依据双方当事人签订的补充合同，以及与双方当事人现场测量，得出鉴定造价为3954.606836万元客观真实，本院予以采信，案涉工程款应为3954.606836万元。虽然其中有267.901928万元没有新瑞公司及监理单位签字确认，但该部分是实际发生的工程量，应予一并计算。兴湘公司在庭审中主张鉴定报告存在漏评，不具有完整性，要求补充鉴定或重新鉴定但没有提供充分主据予以证明，对此请求不予支持。经审查，新瑞公司已支付兴湘公司工程款3736.2864万元，因此还应支付剩余工程款218.320436万元。三、案涉工程的竣工日期如何确定。兴湘公司主张是2016年4月28日，依据是新瑞公司自己对案涉工程完成情况和环保工作做的总结，里面陈述案涉工程2016年4月28日完工。新瑞公司主张应按《建设工程竣工验收备案证》上记载的时间为准，即1#栋为2016年11月30日，2#栋、3#栋为2016年5月10日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，承包人已经提交竣工验收报告，以包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。兴湘公司主张在2016年5月初已向新瑞公司提交竣工验收报告，但没有相关证据予以证明，因此，本院认为，案涉项目的竣工日期应以竣工验收合格之日为竣工日期，即1#栋为2016年11月30日，2#栋、3#栋为2016年5月10日。整个工程竣工验收合格应为2016年11月30日，按双方补充合同约定，工程竣工合格后总付款到85%，余下15%两年内付清（第一年分前后3次付10%，余下5%满两年达到质保合格一次性付清。因此余下的工程款应于2018年11月30日付清，至今新瑞公司还余218.320436万元未给兴湘公司付清，兴湘公司要求新瑞公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程价款利息，本院予以支持。兴湘公司要求新瑞公司承担逾期付款的违约责任，因双方在合同中没有约定逾期付款违约责任，且兴湘公司亦未提交因逾期付款造成的经济损失的相关证据，因此对该请求，本院不予支持。新瑞公司与兴湘公司在补充合同中约定：新瑞公司有权对本工程进行设计修改和设计变更或者决定材料代用，但由此而产生的变动亦根据实际情况作相应调整，费用多退少补，工期亦作增减。因本案中工程存在设计变更，按约定工期亦作增加，但双方对增加工期具体时间没有约定，因此新瑞公司按原期要求湘兴公司承担逾期完工的违约责任及赔偿损失于理不符，本院不予支持。综上所述，原告兴湘公司的本诉请求和被告新瑞公司的反诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：一、花垣县新瑞房地产开发有限责任公司支付湖南兴湘建设有限公司剩余工程款218.320436万元，限本判决生效之日起十日内一次性付清；二、花垣县新瑞房地产开发有限责任公司支付湖南兴湘建设有限公司上述工程价款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年12月1日起至付清之日止；三、驳回湖南兴湘建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回花垣县新瑞房地产开发有限责任公司的反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201800元、反诉费用29253.29元、鉴定费300000元，共计531053.29元，由花垣县新瑞房地产开发有限责任公司负担203493.29元，湖南兴湘建设有限公司负担327560元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 彭 俊审判员 龙少松审判员 李 伟二〇二〇年十二月三十日法官助理张李艳书记员舒丹附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。