福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽07刑终305号 原公诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何博誉，男，1995年9月10日出生,汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地广东省中山市石歧区。曾因吸食毒品于2013年12月6日被中山市公安局行政拘留十五日。因犯贩卖、运输毒品罪于2014年12月20日被中山市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，于2016年6月18日刑满释放。现因本案于2020年1月10日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 政和县人民法院审理政和县人民检察院指控原审被告人何博誉犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年11月12日作出（2020）闽0725刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人何博誉不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年8月，被告人何博誉将其办理的农业银行卡（卡号为6228××××1077）、绑定该银行卡的电话卡、Ｋ宝电子令牌和身份证复印件的“四件套”出售给他人，得款人民币1000元。2019年11月20日至22日期间，被告人何博誉的该银行卡有128个银行账户转入资金177笔，合计人民币10304925.72元，转入资金中有李某、张某、白某、潘某2、叶某、杨某等人被诈骗款合计人民币953324元，该银行卡经三个银行账户转出资金85笔，合计人民币10203009.39元。2019年11月22日，被告人何博誉到农业银行中山城区支行营业网点，将该银行卡挂失并补办卡号为6230××××8079新银行卡，再通过ＡＴＭ机提现20000元、转入支付宝和微信计40000元、ＰＯＳ机消费41944元等方式，盗走银行卡内资金人民币101944元。 2020年1月10日，被告人何博誉在家中被公安机关抓获归案。 原判认定的上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实： 1.物证 扣押决定书、扣押清单及照片，证实2020年1月11日，公安机关扣押被告人何博誉银行卡一张，手机两部。 2.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实2020年1月2日，政和县公安局对方某等人帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查。2020年6月28日，政和县公安局对何博誉涉嫌盗窃案立案侦查。 （2）李某提供的中国银行转账记录，证实2019年12月12日，李某向政和县公安局报案称其被骗，并提供转账到何博誉银行卡人民币9968元的记录。 （3）个人开卡业务申请书，证实2019年8月15日，被告人何博誉在中国农业银行中山颐和支行申请农行卡一张，卡号为6228××××1077，并开通网上银行和掌上银行业务。 （4）中国联通广东中山长江北路营业厅出具的说明，证实2019年8月14日，何博誉在中国联通办理了两张手机卡，手机号分别为132××××7848、131××××1904。 （5）情况说明、银行交易，证实公安机关通过公安部的诈骗案件侦办平台调取被告人何博誉尾号为8079、1077的银行卡交易记录。李某、叶某、潘某2、张某、杨某、白某共转入何博誉的账户953324元。 （6）关于何博誉银行卡资金流向情况说明，证实何博誉尾号1077的银行卡共计收款资金人民币10304925.72元，在挂失补办该卡前分别转给叶某、关某、夏某账户共计********.39元。挂失后通过ATM机取现20000元、转账到微信、支付宝各20000元、通过POS机转账41944元。 （7）常住人口个人信息表，证实何博誉于1995年9月10日出生，已达完全刑事责任年龄。 （8）行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，证实何博誉，因吸食毒品，于2013年12月6日被中山市公安局行政拘留十五日。2014年12月20日，何博誉因犯贩卖、运输毒品罪被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。2016年6月18日，何博誉被中山市看守所刑满释放。 （9）到案经过，证实2020年1月10日，被告人何博誉在家中被公安民警抓获。 （10）张某被诈骗案材料，证实2019年12月25日，张某向公安机关报案称其被骗3363420.01元，2019年12月26日公安机关进行立案侦查。 （11）张某银行交易明细，证实2019年11月1日至2019年12月25日期间转账情况。其中，2020年11月20日转入何博誉银行卡人民币356000元。 （12）白某被诈骗案材料，证实2019年11月30日，白某向公安机关报案称其被骗，2019年12月2日，公安机关进行立案侦查。 （13）潘某2被诈骗案材料，证实2019年12月6日，潘某2向公安机关报案称其被骗128726元，2019年12月6日公安机关进行立案侦查。 （14）潘某2银行汇款凭证，证实2019年11月20日，潘某2向何博誉账户转账人民币44144元。 （15）叶某被诈骗案材料，证实2019年12月13日，叶某向公安机关报案称其因炒股为由被骗，2019年12月13日公安机关进行立案侦查。叶某提供了微信聊天记录及平台的相关记录。 （16）杨某被诈骗案材料，证实2019年12月16日，杨某向公安机关报案称其被骗277375元，2019年12月16日公安机关进行立案侦查。 （17）杨某银行转账回执，证实2019年11月20日，杨某转账给何博誉36400元，同月22日转账7700元。 3.证人证言 （1）证人潘某1的证言，证实其与何博誉是朋友关系，平时称何博誉为“啊Ｂ”，其没有帮助何博誉办理过贷款。其本人没有向何博誉购买银行卡、Ｕ盾电子令牌、手机卡、身份证绑定的“四件套”。监控截图里面发生的事情记不得了，只记得当时有去两家银行取钱。其辨认出“阿Ｂ”就是何博誉。对公安机关出示的八张监控视频截图辨认后解释其陪何博誉在银行办理业务、取钱的情况。其有借1000元给何博誉，（何博誉有还款）此外二人之间，没有资金往来。 （2）证人吴某的证言，证实其在珠海市香洲区××路××号××号商铺经营珠海市香洲云中鹤商行，尾号为1778的农行卡持有人，对于该农行卡的银行流水交易记录中2019年11月22日16时16分，交易金额10043元、交易金额26211元的情况，因太久了，记不起来。其不认识何博誉。其也未将银行卡借给他人和出售过银行卡。 （3）证人李某的证言，证实其被引诱到诈骗平台进行交易，被骗取人民币311144元。其中在2019年11月20日，通过手机银行转账9968元到何博誉尾号1077的账户内，并提供了转账截图。 （4）证人张某的证言，证实2019年9月25日，其添加微信号“宏阳”等人的微信，其按照他们发的链接收听他们的直播，“宏阳”让其加入宏阳私募军团集体操盘，发一个链接让其安装ＡＰＰ打新帕克币。2019年11月19日至30日共计向对方提供的10张银行卡转账22次，合计人民币3459456元，其中有何博誉、方某、沈某、黄某等人的账户。2019年11月20日，转入何博誉银行账户两笔共计356000元。 （5）证人白某的证言，证实其通过电脑广告页面添加一个微信，对方自称是宏股常阳直播间赵嘉勇，让其去数字货币里打新币，让其下载一个数字货币软件，之后让其在另一个网页上充值入金。其将钱打进对方银行账户，数字货币就会有相应的金额显示。2019年11月20日至29日，共转账3026121.04元，其中转到何博誉尾号1077银行账户人民币199360元。 （6）证人潘某2的证言，证实2019年11月4日，其添加一微信，对方自称是推荐股票的，推荐其玩国外的货币，将其拉进一微信群，让其下载一个ＡＰＰ，又发了一个网址让其点进去入金。其点进入后是户名为何博誉的账户。其向该账户共转账59096元。 （7）证人叶某的证言，证实2019年11月初，其通过手机网站添加一微信学习炒股，之后被拉进一个微信群内。在老师的指导下其向何博誉的账户转入284800元，当其想要卖出，发现被锁仓了，其上网发现是一个骗局，其共损失人民币398000元。 （8）证人杨某的证言，证实2019年9月，微信名“宏阳”的人添加其微信，其按照他提供的信息炒股赚了三四千元，其就相信他了。之后，他让其去炒新币，其按照他的提示进行充值，但是不能提现。其共转账七次，共计被骗取277375元，其中转入何博誉银行账户44100元。 4.被告人何博誉供述和辩解，证实2019年8月，其在微信朋友圈内看有人可以办贷款的，就加了办贷款人的微信，对方说办理贷款要收35%的手续费，并要办理一张农行卡、手机卡，用这张手机卡把绑定的农行卡，开通Ｕ盾电子令牌、身份证复印件，这四样东西才能办理贷款。2019年11月22日，对方联系其说贷款已经办下来了，但是银行卡弄丢了，直接到银行补办就可以了。其重新补办了卡号为6230××××8079的农行卡，其发现卡里有十万余元，对方说他要35%的好处费，其就在ＡＴＭ机上取现20000元，转到其本人的支付宝20000元、再将支付宝的20000元转给对方，转到其本人的微信20000元，再将微信转10000元给对方，对方拿了一台Ｐ**机，其在ＰＯＳ机上刷了41944元之后对方给了其30000元。对方一共从其这里拿了41944元好处费；2020年8月5日，被告人何博誉又供述，2019年8月，其将申请的银行卡、Ｕ盾电子令牌、身份证复印件、电话卡给姓潘的人，其卖银行卡得了500元。两个月后，姓潘的人微信联系其说银行卡丢失，让其挂失补卡，大概是11月21日或者22日，其和姓潘的人一起到银行补办了一张新的银行卡，然后将卡给他，在ＡＴＭ机取现20000元，将卡里钱充值到其微信20000元，支付宝20000元，其转到微信、支付宝的40000元，连同卡里剩余的四万余元通过一个小店的二维码收款码和ＰＯＳ机刷出现金给姓潘的人，店铺收了两三百元的手续费，其向姓潘的人借了20000元没有还他；被告人何博誉向法庭提交经当庭质证的本人陈述材料一份，称其将银行卡“四件套”卖给潘某1得1000元（其中包含开卡的费用500元），后潘某1打电话给其说银行卡丢了让其将卡补办，之后其将卡中的钱取出来给潘某1，后潘某1给其二万元作为补偿，其又向潘某1借17000元，该37000元未还给潘某1。 5.视听资料，证实何博誉补办农行卡及ATM机取款情况。 原判认为，被告人何博誉以非法占有为目的，窃取他人款项计101944元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人何博誉明知他人利用信息网络实施犯罪，仍出售银行卡“四件套”为他人犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人何博誉在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应从重处罚；被告人何博誉有前科劣迹，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条之二、第六十九条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项、第十二条第（二）、（六）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人何博誉犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；被告人何博誉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币22000元。二、扣押在案的作案工具银行卡一张、手机二台，均予以没收，由扣押机关依法处置。三、继续追缴被告人何博誉非法所得人民币101944元。 上诉人何博誉提出：其将银行卡（四件套）卖给潘某1，潘某1系实际持卡人，潘找其一起到银行办理挂失、取款后，其将取出的钱给了潘某1，其无主观故意，亦未占有卡内钱款，不构成盗窃罪，请求二审法院公正判决。 经审理查明，原判认定上诉人何博誉犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证，予以确认。 关于上诉人何博誉提出其将银行卡（四件套）卖给潘某1，潘某1系实际持卡人，潘找其一起到银行办理挂失、取款后，其将取出的钱给了潘某1，其无主观故意，亦未占有卡内钱款，不构成盗窃罪的上诉意见。经查，首先，上诉人何博誉归案后对于涉案银行卡实际持有人、办理挂失、取款原由、卡内钱款性质、钱款去向等方面内容供述不一，在案无相关证据能够证实向上诉人收购银行卡人员系潘某1以及上诉人取款后有将钱款交予潘某1的事实；其次，上诉人何博誉供称其将银行卡（四件套）出售给他人后，直至案发前未使用、支配、管理已出售的银行卡，表明其主观上明知汇入其银行卡内钱款非其所有；再次，案发前两日开始上诉人的账户发生巨额资金流动，上诉人的补卡时间与资金流动密集时间交叉，从作案时间及案发后上诉人不断反复的供述内容上可见其具有非法占有他人财物的主观故意。此外，上诉人供称其出售银行卡仅得到1000元的费用，而本案中涉及的款项计101944元，显然不属于售卡的报酬及补偿。综上，上诉人何博誉利用其系涉案银行卡实名持有人的身份，通过挂失补办新卡的方式，将已非法出售给他人的涉案银行卡内非属自有的资金转移，主观上具有非法占有的目的，客观上实施秘密窃取的行为，且数额巨大，应以盗窃罪追究刑事责任，故上诉人提出的上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人何博誉以非法占有为目的，窃取他人款项计101944元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗仁清 审 判 员 刘少峰 审 判 员 曾倩颖 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 黄静静 书 记 员 陈慕伟 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。