云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1763号上诉人（原审原告）：文山盛鹏装饰工程有限公司，住所地：文山市新平街道红旗社区泰康小区金泰路****。法定代表人：任婧，执行董事。委托诉讼代理人：杨智翔，云南汉剑律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：吴昆昌，男，1963年4月8日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：张江，云南圆合圆律师事务所执业律师。上诉人文山盛鹏装饰工程有限公司（以下简称盛鹏公司）因与被上诉人吴昆昌装饰装修合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年11月24日组织双方当事人进行法庭调查及调解，盛鹏公司的委托诉讼代理人杨智翔、吴昆昌的委托诉讼代理人张江到庭参加诉讼，但调解未果。本案现已审理终结。盛鹏公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.改判吴昆昌向盛鹏公司支付工程款本金405006.00元及违约金81001.02元；3.请求人民法院依法判决一、二审诉讼费由吴昆昌承担。事实及理由：1.盛鹏公司提交的两份《工程变更确认书》，双方当事人在一审中均无异议，吴昆昌处的签字是其本人所签，合同约定客观真实。2.双方签订的《装饰装修合同》合法有效，盛鹏公司已经实际履行了装修义务，吴昆昌应当全额支付所欠的工程款。3.盛鹏公司的违约金合法有据，应当得到支持。吴昆昌答辩称，一审过程中吴昆昌虽然对盛鹏公司提交的工程变更签单予以认可，但工程量签单不证明盛鹏公司作为该案合同的施工方，已按合同的约定进行了施工义务。在一审中吴昆昌就盛鹏公司是否实际履行了合同并按合同约定履行了自己的义务提出质疑，并要求盛鹏公司进行举证，但盛鹏公司没有举证也没有提供其他证据证明其实际履行了该施工合同，盛鹏公司就连施工合同书都没有向一审法院提供。根据民事诉讼举证责任原则，在合同纠纷中，对合同是否实际履行由附有履行义务的当事人承担举证责任，但事实在一审过程中，盛鹏公司对其所主张的事实以及本案合同是否实际履行均没有任何证据证明，故盛鹏公司的上诉理由不应得到法院的支持。针对上诉理由第三点，事实是2018年签订涉案的合同，到2019年8月底盛鹏公司作为施工方仍然没有完成合同约定的装饰装修任务。盛鹏公司在合同履行过程中存在逾期的情况下仍未完成合同约定的事实，属于违约。综上，希望二审查明事实依法驳回盛鹏公司的上诉请求。盛鹏公司向一审提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令吴昆昌向盛鹏公司支付装修工程款405006元及违约金81001.2元，共计486007.2元；2.本案诉讼费由吴昆昌承担。一审法院认定事实：盛鹏公司与吴昆昌于2018年5月25日签订《盛鹏装饰装修工程施工合同》，约定盛鹏公司为吴昆昌装修景怡花园10-03号别墅，承包方式为主材+施工，工程总工期为75个工作日，工程总价款320000元，同时双方对质量要求、材料设备供应、付款方式、工程工期顺延、工程验收等其他事项进行了约定。同日，盛鹏公司制作《景怡花园吴总施工预算》，经吴昆昌签字同意最终价格为320000元。合同签订后，盛鹏公司即按照《盛鹏装饰装修工程施工合同》和《景怡花园吴总施工预算》约定包工包料进行施工后撤离案涉房屋，期间双方因为整改问题发生争议，2019年10月吴昆昌一家搬入景怡花园10-03号别墅正常居住生活。一审法院认为，盛鹏公司与吴昆昌签订的《盛鹏装饰装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，依法应予保护，双方应按照合同约定全面履行各自义务。《盛鹏装饰装修工程施工合同》约定工程总价款320000元，且吴昆昌亦在《景怡花园吴总施工预算》上签字同意最终价格以320000元为准，结合双方当事人陈述可知,盛鹏公司公司已对涉案房屋进行施工并已撤离,吴昆昌已入住涉案房屋正常生活。吴昆昌作为发包方,按照《盛鹏装饰装修工程施工合同》第7.1条中“甲方进行竣工验收”约定，有要求盛鹏公司提交验收资料,及时整改涉案工程并组织验收、结算的权利和义务,其怠于行使其权利,未积极组织盛鹏公司整改、验收,同时又在涉案房屋内正常居住生活近一年，现吴昆昌以工程未完工、未整改、未验收、未结算而拒付全部工程款,理据不充分,且吴昆昌在本案中未提交任何继续施工过的证据，本院予以支持由吴昆昌支付盛鹏公司装修工程款320000元。关于盛鹏公司主张的增加项目造价款85006元，其未提交充分有效的证据予以证明，本院不予支持。关于盛鹏公司主张的违约金81001.2元，因双方在合同履行过程中,盛鹏公司自认案涉房屋确实有部分整改未完成,吴昆昌亦未按约定支付过任一期装修款,双方均有违约,故对盛鹏公司主81001.2元违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴昆昌于本判决生效之日起十日内支付文山盛鹏装饰工程有限公司工程款320000元；二、驳回文山盛鹏装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8590元，减半收取计4295元，由吴昆昌负担2835元，文山盛鹏装饰工程有限公司负担1460元。本院二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院将结合争议焦点予以综合评判。对一审法院认定的法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：吴昆昌所欠盛鹏公司的工程款数额。本院认为，依照《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”、第四十五条“住宅竣工验收合格前的装饰装修工程管理，按照《建设工程质量管理条例》执行”的规定，工程投资额超过30万元以上的家庭室内居室装修属于建设工程。一审法院将本案案由确定为装饰装修合同纠纷，双方当事人均未提出异议，则本案的处理依照建设工程合同纠纷法律规范对双方当事人的权利义务进行判定。首先，涉案房屋经吴昆昌一方确认，已经于2019年10月入住使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，吴昆昌以装修存在瑕疵拒不支付工程款的，本院不予支持。第二，吴昆昌一方在一、二审中均认可盛鹏公司对景怡花园10-03号房屋实际实施了装修行为，仅认为未按照约定施工完毕。在二审中提交了由王卜仙、涂兴武出具的书面《证明》材料加以证实。本院认为，王卜仙、涂兴武的《证明》实质上是证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，在吴昆昌未能提交支付王卜仙、涂兴武款项依据的情况下，本院对其提交的第1组、第2组证据不予采信。对于吴昆昌提交的第3组证据，文山市能强陶瓷总代理部出具的《证明》明确吴昆昌和盛鹏公司于2018年8月才进行瓷砖的选购，但其同时提供的《景怡花园（吴昆昌）瓷砖对账单》、《能强销售单》中载明2018年6月开始就已经开始供货，不符合生活逻辑，故对于文山市能强陶瓷总代理部出具的《证明》内容客观性存疑，对该组证据本院不予采信。第三，盛鹏公司的上诉主要是针对2018年9月17日的两份《工程变更签认单》提出，主张经吴昆昌签字认可的合计为85006.00元工程价款应当予以认定。本院认为，盛鹏公司主张的85006.00元虽然只有两份《工程变更签认单》的复印件加以证实，但该两份复印件，吴昆昌的特别授权委托诉讼代理人张江在二审审理期间均予以当庭认可，亦同时表示该两份《工程变更签认单》上“业主签认”处为吴昆昌所签（详见二审笔录第3页、第6页）。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”、第五条第一款“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”、第八十九条第一款“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，张江的自认视为是其委托人吴昆昌的自认，且该自认在庭审辩论终结之前并未向人民法院申请撤销的，本院对其自认的事实予以确认。但双方在《盛鹏装饰装修施工合同》第5.4条、9.10条分别明确约定“5.4……施工过程中的签证，包括隐蔽工程签证及增减项目签证，视同为甲方（即吴昆昌）通知乙方的开工或继续下一道工序施工的命令。如无签证或施工变更令，乙方（即盛鹏公司）有权按原定方案继续执行或者有权因未收到命令或签证而停工”、“9.10如在工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，需提前与乙方该项目负责人联系，在双方签订变更单后方能进行该项施工”，从双方的约定来看，签认单的确认是施工的前提，只有在签认单经业主方和施工方共同签字后，施工方才能按照签认单上确定的项目进行增加或者是减少。而盛鹏公司在二审中亦自认签订《工程变更签认单》签订当天即退场（详见二审笔录第6页）。则本院认为，在该公司未能提交证据证实双方除《盛鹏装饰装修施工合同》还达成过其他补充协议对上述两个条款进行了改变约定的情况下，盛鹏公司主张其已经按照《工程变更签认单》确认的工程量进行了施工的，与合同约定不符合。加之吴昆昌并不认可盛鹏公司对《工程变更签认单》上载明的项目进行了施工，现盛鹏公司要求吴昆昌按照《工程变更签认单》确认的工程价款予以支付的，证据不足，本院不予支持。但吴昆昌未按照合同约定的时间节点和数额支付装修款项是事实，属于违约一方，应予承担违约责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的调整应予依照当事人的请求进行。本案中，本院在二审庭审中明确针对违约金的计算标准询问吴昆昌的意见，在庭后亦要求吴昆昌的特别授权代理人张江提交书面的针对盛鹏公司所主张的违约金计算标准是否过高或者过低的意见，但吴昆昌一方均以并不存在违约回复法庭，拒不提交违约金计算标准的意见。视为吴昆昌放弃对其法律赋予的要求调整违约金的请求权利。则对于盛鹏公司主张的违约金，本院予以支持。综上所述，盛鹏公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条第一款、第六十八条第三款、第八十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院作出的（2020）云2601民初4546号民事判决第一、二项，即“一、吴昆昌于本判决生效之日起十日内支付文山盛鹏装饰工程有限公司工程款320000元；二、驳回文山盛鹏装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；二、吴昆昌于本判决生效之日起十日内支付文山盛鹏装饰工程有限公司违约金81001.2元。一审案件受理费8590.00元，减半收取4295.00元，由文山盛鹏装饰工程有限公司负担816.05元，由吴昆昌负担3478.95元。二审案件受理费8590.00元，由文山盛鹏装饰工程有限公司负担1632.10元，由吴昆昌负担6957.90元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年十二月七日书记员 李官耀