河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8738号上诉人（原审被告）：白鑫（又名白轩周），男，回族，1981年12月25日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：任浩、王大宫，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘恒，男，汉族，1987年1月20日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：丁丹丹，河南洛城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴延鹏，河南洛城律师事务所实习律师。原审被告：徐岷，女，汉族，1976年3月31日出生，住郑州市金水区。原审被告：马丽丽，女，汉族，回族，1981年5月4日出生，住郑州市金水区。上诉人白鑫因与被上诉人潘恒及原审被告徐岷、马丽丽民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。白鑫上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人潘恒对上诉人白鑫的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人潘恒承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，潘恒与白鑫不存在借贷关系。潘恒在《民事起诉状》中自认仅与徐岷存在借贷关系，与白鑫不存在借款关系。潘艳红、朱文剑与白鑫之间的账目往来仅仅是各当事人接受徐岷指示付款、还款。潘恒提交的证据四录音也构成自认，即其认可将款项出借给了徐岷而不是白鑫；潘恒诉讼请求要求的是徐岷承担还款责任，白鑫承担连带责任，潘恒始终未变更过诉讼请求及事实与理由，证明潘恒明知款项借给了徐岷并主张徐岷偿还全部债务，潘恒、白鑫不存在借贷关系，否则白鑫应承担直接还款责任。另外，连带责任仅仅存在于当事人的事先约定或基于法律的明确规定，白鑫从未承诺过对该笔债务承担连带责任。二、一审法院以代位权法律制度处理本案属于适用法律错误。代位权的行使只有当事人向人民法院请求时才能实现，但整个一审诉讼过程也没有任何人提出过，一审法院直接适用导致本案当事人诉讼主体资格错误，导致本案的判决结果错误。三、一审法院对潘恒、徐岷之间的借款用途、借款金额及借贷过程均未予审查，导致判决结果错误。潘恒提交的大量借据、银行流水等证据证明其巨额、多次出借的款项涉嫌非法经营，一审法院应当重点审查潘恒、潘艳红等人是否为职业放贷人等。潘恒提交的大量转账记录是由潘艳红、朱文剑汇出的款项，应首先证明这些款项属于潘恒所有。潘恒提交的证据三证据11张中，出现了同日借款人徐岷向出借人潘艳红出具的借据，但该借据右上角清楚备注了“到期已还，作废”的字样，以及之后多张借据中均出现了“作废”的字样，因此，该400万元已清偿。本案中潘恒向徐岷、徐岷向白鑫出借的资金最终全部流入至牛其辉处，徐岷也对此进行了自认，本案应中止审理，一审法院应依职权向淮阳区公安机关查询、调取相关证据。四、白鑫已向徐岷清偿了全部款项。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。潘恒辩称，一审法院事实认定清楚，并且一审法院对程序已经进行严格的审查，一审程序正当，一审法院的法律适用正确。被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求徐岷、马丽丽未到庭，也未提交书面答辩意见。潘恒向一审法院起诉请求：1.被告共同偿还原告借款本金1350万元及利息暂计350万元，利息以1350万元为基数按照月息1.5分计算自2014年4月30日起计算利息至实际偿还之日止；2.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：被告徐岷在银行系统工作，原告通过办理银行业务与徐岷相识后，经徐岷介绍原告与白鑫认识。徐岷于2014年4月23日给原告出具借据一份，内容为：2013年1月1日至同年12月31日期间，借款1350万元用于经营周转，日利率2‰，承诺同年3月10日前还款，至2014年4月30日共欠利息350万元，借款人未按约还款，应承担诉讼费、律师费等。2013年3月1日至同年10月25日期间，出借款支付的方式分别为：原告通过其姑姑潘艳红银行卡转到白轩周卡内于3月1日转400万元、于4月12日转200万元（转500万元，折抵还款后为200万元），原告4月24日转到白轩周卡内100万元，原告通过其朋友朱文剑的银行卡5月6日转到白轩周卡内50万元（转100万元，折抵还款后为50万元），5月22日原告转到徐岷卡内100万元、10月25日原告转到徐岷卡内300万元，原告通过其姑姑潘艳红银行卡转到徐岷卡内6月2日转150万元、9月26日转50万元，共计1350万元。2014年1月29日白鑫与徐岷达成借款协议，明确白鑫借款2300万元，应于当年3月10日前归还，该期间白鑫并未归还。另，白轩周与白鑫系同一个人，淮阳县公安局2014年4月23日出具证明：白鑫原使用白轩周身份证号412727198212260051更正为412727198112250016。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告徐岷于2014年4月23日出具的借据显示，至同年4月30日前拖欠本金1350万元、利息350万元，利息的计算明显超出法律规定上限，超出部分一审法院不予保护。由于双方当时发生借贷的来往账目频繁，利息计算较为复杂，为方便计算，从最后一笔转款的2013年10月份开始以1350万元为基数按月利率2%计算至2014年4月30日，利息为189万元。根据原告的诉求，其余的利息以1350万元为基数按月利率15‰自2014年5月1日起计算至实际偿还之日止。关于被告白鑫的抗辩意见，一审法院不予采纳，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干法律问题的规定（修订前）》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”原告将出借款的大部分通过其亲戚朋友均直接转给被告白鑫，并以此主张与被告白鑫存在借贷关系；被告白鑫亦向被告徐岷出具有借款2300万元的凭据，还款时间与徐岷承诺归还原告的还款时间相吻合，但白鑫并未及时向徐岷还款，被告徐岷也未采取有效措施向白鑫追索欠款，原告要求被告白鑫对被告徐岷所欠的1350万元欠款本息承担连带责任，一审法院予以支持。徐岷应该向原告潘恒偿还借款及其利息的民事责任，被告白鑫应当承担连带还款责任。原告无证据证明徐岷、白鑫的借款属于白鑫用于家庭生活或家庭共同经营，故一审法院采纳被告马丽丽的抗辩意见，原告对被告马丽丽的诉讼请求，一审法院不予支持。被告徐岷经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，应当承担相应的法律后果。综上所述，被告徐岷应当立即偿还原告借款1350万元，并支付借款利息；被告白鑫对徐岷的还款义务承担连带责任。原告对被告马丽丽的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干法律问题的规定（修订前）》第九条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告徐岷于判决生效后立即偿还原告潘恒借款本金13500000元；二、被告徐岷偿还原告潘恒2014年4月30日前的借款利息1890000元；三、被告徐岷应向原告潘恒支付的其余利息以1350万元为基数按月利率15‰自2014年5月1日起计算至还清之日止；四、被告白鑫对判决第一、第二、第三项徐岷的还款义务承担连带责任；五、驳回原告潘恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取61900元，由被告徐岷、白鑫负担。二审中，上诉人提交借款期间内白鑫向徐岷和徐岷指定的收款账户，转款记录，拟证明潘恒、韩文强、潘艳红的账户都是徐岷指定的。本院组织当事人对该证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人主张其与潘恒之间不存在借贷关系，被上诉人潘恒一审起诉时陈述称借款系向徐岷转款，核算后由徐岷出具了借据，徐岷收到借款后又将借款出借给白鑫，二审中其主张系徐岷、白鑫共同借款，因其陈述前后不一致，其对共同借款未能尽到举证义务，应当按照其一审中的起诉意见对案件事实进行审理。上诉人主张一审法院适用代位权处理本案不当，一审中被上诉人潘恒作为一审原告未主张行使代位权，一审法院判决超出一审原告的起诉主张的范围，判决白鑫承担连带责任不当，本院予以纠正。白鑫对其与徐岷之间的债权债务关系未予认可，应当另行处理。综上，白鑫的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3999号民事判决第一、二、三项；二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3999号民事判决四、五项；三、驳回潘恒的其他诉讼请求。一审案件诉讼费减半收取61900元，由徐岷负担。二审案件受理费114140元，由潘恒负担。潘恒负担的诉讼费用，应当在判决书生效后7日内向法院缴纳，逾期由法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判员  董艳二〇二〇年十二月二十五日法官助理陈兴治书记员金明扬