山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3057号上诉人（原审原告）：威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会，住所地威海火炬高技术产业开发区宏泰社区居委会会议室。负责人：梁丽萍，主任。委托诉讼代理人：郭楠楠，北京速执律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海燕莎商业管理有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道**。法定代表人：于昶绵，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李惠，山东卫海北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会（以下简称宏福广场业委会）因与被上诉人威海燕莎商业管理有限公司（以下简称燕莎管理公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏福广场业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人宏福广场业委会的诉讼请求。事实和理由：一、解聘燕莎管理公司物业服务经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，符合《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定，一审中“解聘被上诉人物业服务业主意见严重分歧”属认定事实错误。温红君、王瑶不在街道办向宏福广场业委会移交的业主人员名单内，其合同无备案章，真实性无法确认，且签署日期在第三次业主大会之后，一审法院也未受理其诉讼，未确认其业主身份，两个身份不确定的个人意见不能否定700多名业主中490多名业主同意废除燕莎管理公司物业服务的意见。宏福广场业委会备案表业主总人数701名，宏福广场预售审批公告可售建筑面积共计81223.6平方米。第二次业主大会投同意票共计492人，占总人数的70.19%，投同意票面积总数：49885.56平方米，专有部分占建筑物总面积61.42%，符合《物权法》第七十六条规定的解聘物业服务企业“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，解聘燕莎管理公司物业服务之业主大会决议合法有效。根据《物权法》第七十八条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”规定，所有业主均应遵守业主大会决议，根本不存在解聘燕莎管理公司物业服务业主意见严重分歧，故一审认定解聘燕莎管理公司物业服务的业主意见严重分歧，显然是认定事实错误。二、一审法院依据威海港新房地产开发有限公司（于2020年11月4日更名为威海威港物业管理有限公司，以下简称威海威港公司）与燕莎管理公司之间的调解书认为宏福广场业委会解聘燕莎管理公司所提交证据不足以证实其所依据的业主大会决议系法律规定的多数意见，事实认定错误，前后矛盾。一审法院在事实认定部分认定了宏福广场第二次业主大会，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，决议废除、解聘燕莎管理公司物业服务。庭审中，燕莎管理公司认可第二次业主大会决议，同意退出物业服务区域。宏福广场业委会向一审法院提供了第二、三、四次业主大会决议以及全体业主投票统计表以及部分业主的投票等相关证据。威海威港公司作为专有面积最大的业主在2019年4月、5月、9月参加了第二、三、四次业主大会，均同意解聘燕莎管理公司物业服务，承认、认可业主大会决议。根据《物权法》第七十八条规定，第二、三、四次业主大会决议对威海威港公司具有约束力，其应遵守业主大会决议。威海威港公司自始至终均承认、认可业主大会决议，即使其不认可业主大会决议，未经新业主大会决议，未经双过半业主同意，原业主大会决议仍然有效。一审法院以调解书中双方之间就物业费与侵占物业租金之间的折抵行为，在本院认为部分认定宏福广场业委会解聘燕莎管理公司所提交证据不足以证实其所依据的业主大会决议系法律规定的多数意见显然是错误的，与事实认定论述前后矛盾。三、一审认定本案是通过司法途径解聘燕莎管理公司系法律关系认识错误。本案物业服务合同已终止，宏福广场业委会要求燕莎管理公司退出物业服务区域，移交相关设施、相关资料及相关收益，系排除妨碍法律关系。根据《物权法》第七十六条、第七十八条规定，业主大会作为自治组织，解聘与选聘物业服务企业是其法定权利，其决议对所有业主均有约束力，非经法定程序单个业主无权更改业主大会决议。宏福广场第二、三次业主大会，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，已经解聘燕莎管理公司物业服务管理，选聘威海佑好物业服务股份有限公司提供物业服务，该决议程序合法有效，对所有业主均有约束力。业主大会解聘物业服务企业是法定权利，决议通过以后就具有法律效力，不再需要通过诉讼解聘燕莎管理公司。2019年5月9日，宏福广场业委会与威海佑好物业服务股份有限公司签署《物业服务合同》。根据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”之规定，威海东新置业有限公司（以下简称东新置业公司）与燕莎管理公司签署的《商业委托管理合同》即前期物业服务合同已于2019年5月9日终止。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，宏福广场业委会有权起诉燕莎管理公司退出物业服务区域，移交相关设施、相关资料及相关收益。四、一审存在超期审判、行政干预、违法调取证据、未审先判等程序严重违法行为，一审判决应予撤销。本案于2019年10月12日立案，2020年1月10日转普通程序，于2020年7月30日宣判，历时9月19天，超出《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的普通程序6个月审理期限，无院长审批，程序严重违法。2020年5月11日，一审法院以威海火炬高技术产业开发区管委会（以下简称高区管委）协调为名，强制中止本案审理，将审理期限延至2020年7月底，严重违反《民事诉讼法》第六条第二款关于人民法院独立行使审批权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉的规定，程序严重违法。2020年7月30日庭审过程中，一审法院未经双方当事人申请，在燕莎管理公司有该份证据但不提交的情况下，主动调取(2020)鲁10民终318号民事调解书，违反《民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证的原则以及法院居中裁判的原则。2020年7月30日，在案件审判之前，已经召开审判委员会讨论决，未审先判程序严重违法。五、宏福广场业委会解聘燕莎管理公司物业服务，要求其退出物业服务区域，移交相关设施、相关资料及相关收益，证据充分，事实清楚，于法有据，宏福广场业委会诉讼请求应全部予以支持。第二、三、四次业主大会决议都达到了《物权法》第七十六条规定的专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，且向物业主管部门备案，程序合法有效。2020年7月30日至8月10日，宏福广场业委会对宏福广场个人业主对第二、三、四次投票是否系自己真实意思表示进行全面核查，除部分业主联系不上外，收集共计469份声明表，均表示第二、三、四次业主大会投票是其真实意思表示，承认、认可第二、三、四次业主大会决议。依据《物权法》第七十六条规定，宏福广场业主大会已经决议解聘燕莎管理公司，宏福广场业委会有权要求燕莎管理公司退出物业服务区域，移交相关设施、相关资料及相关收益。综上，一审认定事实错误，认定法律关系错误，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判，支持宏福广场业委会全部诉讼请求。燕莎管理公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。宏福广场业委会一审时所提交证据不能证实其所依据的业主大会决议系宏福广场业主的多数意见，其根据相关业主大会决议解聘燕莎管理公司、要求其退出物业管理区域并提起本案诉讼违反了《物权法》第七十六条的规定，宏福广场业委会也无证据证明其解聘燕莎管理公司并要求其退出物业管理区域符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定的情形，因此一审法院判决驳回其诉讼请求完全正确。一、关于第二、三、四次业主大会决议，投票同意的业主人数占总人数过半数的证据不足，专有部分占建筑物总面积未过半数。第二、三、四次业主大会决议应属无效，故宏福广场业委会无法定资格代表多数业主提起本案诉讼，无权要求燕莎管理公司退出物业管理区域宏福广场。第一，业主代表大会实际参会人数及投票表决情况存在造假情形，投票同意的业主人数占总人数过半数的证据不足，业主代表大会决议内容应属无效。另外，在宏福广场业委会与威海市自然资源和规划局的行政复议案件中，宏福广场业委会称其依据第二次业主大会决议的第五项“业主同意委托业主委员会代为本人行使一切与宏福广场有关的集体诉讼的权利”等内容提出行政复议，但持有建筑面积达25340.78m2的威海威港公司于2020年1月14日出具证明，证实其“未参与过表决程序”，即未授权宏福广场业委会代为行使权利。因此，业主代表大会实际参会人数及投票表决情况存在虚假情形，业主代表大会决议内容应属无效。第二，即使有业主参加业主代表大会，但参与投票表决的业主专有部分面积并未达到总面积过半数，因此所作决议内容也应属无效。《物权法》第七十六条规定，对重大事项应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。1.宏福广场业委会在计算面积是否过半时所依据的建筑物总面积的数据错误，其使用的数据是81223.6㎡，但(2017)威海市不动产权第0009378号不动产权证上明确载明宏福广场的建筑面积为90224.99m2[专用建筑面积58864.56㎡；分摊建筑面积31360.43㎡]。2.在宏福广场业委会与威海市自然资源和规划局的行政复议案件中，持有建筑面积达25340.78㎡的威海威港公司明确说明其“未参与过表决程序”，故该公司持有的建筑面积就不应计算在第二、四次业主大会投同意票的业主的专有部分面积之和内，则第二次业主大会投同意票面积总数应为49885.56㎡-25340.78㎡=24544.78㎡，第四次业主大会投同意票面积总数应为50558.13㎡-25340.78m2=25217.35㎡，专有部分面积总数均未占建筑物总面积过半数，决议并未通过。而在威海威港公司与燕莎管理公司的物业服务合同纠纷一案中，该公司是基于对业委会的信任才在未参与业主大会表决的情况下，认可业委会作出的决议，但在了解事情真相后，该公司选择与答辩人和解，同时愿意继续将商铺交给答辩人管理。3.宏福广场业委会提交的在第二次业主大会中，由闫晓光签字的《世昌大道100号宏福广场关于物业管理工作征集意见表》对应的实际业主是持有面积达9547.27㎡的天元建设集团有限公司(以下简称“天元建设公司”)，但实际上，天元建设公司只参加了第一次业主大会，并未参加第二、三、四次业主大会，也未委托任何人参加，其对该份意见表并不知情，且该意见表上也没有天元建设公司加盖的公章。在该意见表上签字的闫晓光仅为天元建设公司在威海市某一项目部的经理，并没有资格代表天元建设公司参加宏福广场的业主大会。故闫晓光在该意见表上的投票情况并不代表天元建设公司的意思表示，天元建设公司持有的面积不应计算在投同意票面积总数内，即便只排除天元建设公司持有的面积9547.27㎡，第二次业主大会投同意票面积总数为49885.56㎡-9547.27m2=40338.29㎡，也达不到建筑物总面积的过半数。二、一审法院事实认定清楚，认定业主意见严重分歧并无不当。首先，关于第二、三、四次业主大会决议，投票同意的业主人数未占总人数过半数，专有部分也未占建筑物总面积过半数，第二、三、四次业主大会决议应属无效。其次，关于业主是否参加业主代表大会并进行过表决，一审法院曾向部分业主电话落实过相关问题，有业主对业主代表大会决议内容并不知晓，也有业主表示并未同意。第三，一审诉讼期间，温红君、王瑶等部分业主认为业主大会决议的真实性、有效性存在问题，到法院申请撤销业主大会决议，可见业主对于业主大会决议内容并未认可。对于大业主威海威港公司，其同意燕莎管理公司继续对宏福广场进行商业经营管理，足见其对燕莎管理公司的信任。第四，宏福广场业委会关于物业服务合同已终止，本案属于排除妨碍法律关系的说法没有事实和法律依据。业主大会存在投票造假情形，且表决形式上并未达到法律规定的情形，应属无效，业委会没有权利解聘燕莎管理公司，其另与他人签订的物业服务合同并不生效。因此，一审法院认定事实清楚。三、一审程序合法。1.一审并未超期审判。《民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。本案并未超出法律规定的审限。2.高区管委的介入并非干涉司法审判，而是为了与一审法院共同找寻解决本案、平衡各方利益的最优方案。宏福广场是威海市政府重点规划项目，本案涉群体较大，甚至关系到民祉民生、高区的经济建设发展等等，故一审法院本着审慎的原则，与上级法院、高区管委进行沟通，找寻解决方案，系尽职尽责的体现。3.一审法院不存在违法调取证据的情形。《民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。(2020)鲁10民终318号民事调解书内容与案件基本事实有重大关联，为查明事实一审法院调取(2020)鲁10民终318号民事调解书并不违反法律程序。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，故宏福广场业委会的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宏福广场业委会向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退出威海火炬高技术产业开发区宏福广场物业服务区；2.依法判令被告向原告移交物业服务用房、配电室、水泵房、供暖锅炉房、地、地上地下停车位告位、消防设备等相关设施、场地；3.依法判令被告向原告移交（1）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地、地下管网工程竣工图等竣工验收资料2）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（3）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）物业管理区域证明；（5）房屋及建筑物面积清单；（6）业主名册；（7）交付使用公共设备的证明；（8）物业管理所必需的其他资料；4.依法判令被告向原告提供宏福广场共有部位、共有设施设备的使用情况及收益情况，并将相关收益移交给原告管理。一审法院认定事实：2013年6月27日，东新置业公司与燕莎管理公司签订《商业委托管理合同》，东新置业公司将威海市奥特莱斯商业中心委托燕莎管理公司进行商业综合管理，该商业位于威海市，地，地上**，地下停车场一处托管理的事项包括：1、房屋建筑共用部位的维修，养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅、庭院等；2、共用设施、设备的维修、养护、运行和管理；3、公共设施和附属建筑物，构筑物的维修、养护和管理；4、公共卫生环境；5、交通与车辆停放秩序的管理；6、维持公共秩序；7、管理与商业相关的工程图纸、用户档案及竣工验收资料；8、商铺招商；9、商户管理，包括商户档案管理、商户意见反馈等；10、策划商业活动。公共部分及区域。东新置业公司按年于每年6月15日前一次性向燕莎管理公司缴纳商业管理费285万元，外铺商业管理费用由燕莎管理公司直接与商户签订商业管理合同进行约定；委托管理期限自2013年7月1日起至2033年6月30日止。委托管理期满，如双方均无异议合同自动延期20年。2019年3月5日-7日，在田和街道办事处的指导下，宏福广场业主召开第一次业主大会，选举产生业主委员会，业主委员会于2019年4月1日完成备案。2019年4月11日-4月23日，宏福广场召开第二次业主大会，采取书面征集意见的形式，表决通过废除被告对宏福广场进行物业服务，并令其离开，同意选聘新的物业管理进驻宏福广场。2019年4月24日，原告向被告送达书面通知，决议解除被告的物业管理服务，责令被告于2019年5月10日前撤出宏福广场，并完成与原告的物业交接。2019年5月1日至5月6日，宏福广场召开第三次业主大会，采取书面征集意见的形式，选出威海佑好物业服务股份有限公司为宏福广场新的物业管理公司，授权业主委员会执行大会决议，定于2019年5月10日与被告进行物业交接。2019年8月28日至9月5日，宏福广场召开第四次业主大会，采取书面征集意见的形式，决议授权原告向被告主张宏福广场物业交接权利，就宏福广场共用部分及共用设施设备的使用和收益向被告主张权利，授权原告就宏福广场问题与政府部门或专班进行沟通等。此后原、被告虽经多次沟通，但一直未进行实质的物业交接，威海佑好物业服务股份有限公司也未实际进驻宏福广场。在威海市中级人民法院审理的（2020）鲁10民终318号原告燕莎管理公司与被告威海威港公司物业服务合同纠纷一案中，燕莎管理公司与威海威港公司达成调解，调解协议如下：1、燕莎管理公司自愿放弃所有原审诉讼请求，即放弃向威海威港公司索要自2018年3月7日起至2020年3月31日止全部案涉物业的商业物业管理费。自2020年3月31日起，合作期间燕莎管理公司不再收取威海威港公司的商业物业管理费。双方就案涉物业的商业物业管理费不存在任何其他纠纷；2、作为对燕莎管理公司在本协议第一条的对等条件，威海威港公司位于威海市的部分商铺此前由燕莎管理公司租赁给第三方并收取租金，威海威港公司自愿放弃向燕莎管理公司索要已收取的租金及个别未收取租金，即截止2020年3月31日已由燕莎管理公司收取的前述商铺租金及商业运营管理费和大地影院截止2020年3月31日前的应付租金均归燕莎管理公司所有。此前，就前述商铺燕莎管理公司与租户签订的租赁合同有效并继续履行到合同期满[商铺号如下：299-302号商铺租期至2023年1月25日，303号商铺租期至2022年11月10日，304-311号商铺租期至2022年11月17日，312-313号商铺租期至2020年9月30日，319-320号商铺租期至2020年10月31日，173号商铺租期至2021年9月30日，大地影院（商铺号5078-5092）租期至2036年9月4日。]自2020年3月31日起，燕莎管理公司已出租但未收取的租金由威海威港公司收取，燕莎管理公司协助威海威港公司重新签订租赁合同或变更合同主体。双方就案涉物业的租金不存在任何其他纠纷；3、在本调解书生效之日，燕莎管理公司向一审法院申请解除所有对威海威港公司名下财产查封、保全。在本案诉讼期间，曾有温红君、王瑶等部分业主到一审法院申请立案，申请撤销2019年4月24日、5月6日、9月8日的业主大会决议。业主的意见产生严重分歧。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。原告系依法成立并经备案的业主委员会，在具备合法手续和授权的情况下，业主委员会具有原告资格，业主委员会代表全体业主为公共利益提起诉讼，本院予以准许。东新置业公司与燕莎管理公司于2013年签订了《商业委托管理合同》，该合同所涉及的内容既包括物业管理内容，亦包括商业管理内容。根据法律规定，业主大会有权决定是否解聘物业服务企业。原告虽有权通过司法途径解聘被告，但业委会执行解聘物业事宜需以业主的表决结果为依据。原告召开业主大会，决议解聘被告并要求被告退出物业管理区域并据此提起诉讼，但此后部分商铺业主对业主大会决议的真实性、有效性提出异议，到一审法院申请立案，威海威港公司业已与燕莎管理公司在威海市中级人民法院达成和解，综合本案情况，原告所提交证据不足以证实其所依据的业主大会决议系法律规定的多数意见。综上，经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，判决：驳回原告威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人宏福广场业委会提交证据如下：证据一、第二次业主大会492张选票。证明第二次业主大会同意票共计491票，占业主总人数的70.29%,投同意票的业主所占面积为49858.56㎡，占建筑物总面积的61.42%，专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数，业主同意废除了燕莎管理公司对宏福广场的物业服务。在第二、三、四次业主大会的选举投票中，威海威港公司、天元建设公司均参与了第二、三、四次业主大会的投票，同意解除燕莎管理公司的物业服务，并授权宏福广场业委会与新物业公司签订物业服务合同，以及对燕莎管理公司提起诉讼。证据二、部分业主出具的469张声明表及汇总表一份，该声明表总业主人数461人，面积达13066.89㎡，证明第二、三、四次该部分业主承认并认可第二、三、四次业主大会的决议。其中未包含威海威港公司及天元建设公司的声明，系因其二者的征集意见表系原件，无需重复进行核实。证据三、威海市中级人民法院（2019）鲁10民终1504号民事判决书，证明业主委员会成立并报行政主管部门备案后召开业主大会，按照业主大会决议，以公开招标方式选聘新的物业公司，并与其签署新的物业服务合同，业主委员会以新的物业服务合同已经生效、前期物业服务合同已终止为由提起诉讼要求排除妨碍交付物业管理用房、资料，应予支持。证据四、威海12345政务热线答复关于威海威港公司对业主大会投票问题的电话录音。证明威海威港公司作为宏福广场的业主之一，参加了业主大会投票，同意废除燕莎管理公司的物业服务，选聘新的物业公司，尊重业主大会的决议。证据五，莫敏、张翠芬、丛培娥、杨岩等四位业主委托杨志荣进行业主大会选举和表决投票的委托书及微信截图，证明莫敏、张翠芬、丛培娥、杨岩四人系朋友关系，该四人参加业主大会及投票均由丛培娥决定，2019年2月25日丛培娥通过微信通知杨志荣，并将莫敏等人的授权委托书及手续发给杨志荣，共同委托杨志荣代为参加业主大会及表决投票。在第二、三、四次业主大会中，丛培娥均委托杨志荣代表四人进行投票，另外，该授权委托书并未明确指出仅限于第一次业主大会，而是对历次业主大会的授权。2019年2月19日晚8时05分张翠芬与杨志荣的微信聊天记录截图及授权委托书，证明莫敏、张翠芬、丛培娥、杨岩自始至终委托杨志荣对历次业主大会进行投票。证据六、业主周永进与杨志荣的微信聊天记录截图及业主大会选举、表决、投票委托书，证明业主周永进委托杨志荣参加业主大会并进行选举投票表决；证据七、业主李万泉的声明及微信聊天记录，证明第二、三、四次业主大会投票均系其真实意思表示；证据八、业主张海明委托梁丽萍进行业主大会投票的微信聊天记录截图，证明张海明委托梁丽萍进行第二、三、四次业主大会投票，解除燕莎管理公司的物业服务及聘请佑好物业公司、授权业委会诉讼等均系其真实意思表示。证据九、业主侯兴勤与东新置业公司部门经理王红的通话聊天记录，证明东新置业公司与燕莎管理公司以给付保证金为诱饵，通过非法手段威逼利诱业主推翻业委会、到庭作伪证。证据十、宏福广场世昌大道100号初始登记证书，证明宏福广场占有面积总数为58864.56㎡，业主大会投票应以该数据作为专有建筑面积总数。证据十一、燕莎管理公司的企业风险信息，证明燕莎管理公司系严重失信企业，没有资格也没有能力继续为宏福广场提供物业服务。证据十二、2019年5月23日田和街道办事处信访主任鲍磊与业委会主任梁丽萍的通话录音。证明宏福广场业委会系在威海火炬高技术产业开发区和田和街道办事处积极协调下成立，系田和街道办事处承认并认可的合法组织；宏福广场第二、三、四次业主大会均按正常流程召开，按法律规定经双过半形成决议，所有决议均向田和街道办事处进行了备案，田和街道办事处认可宏福广场上述决议；2019年5月10日，田和街道办事处和宏泰居委会派人协助业委会交接宏福广场物业，但燕莎管理公司拒不交接，拒不退出物业服务区域。经质证，被上诉人燕莎管理公司认为上诉人宏福广场业委会提交的证据一并非新证据，其一审未及时举证，应承担不利后果。2019年4月12日的征集意见表中未加盖天元建设公司的公章，仅有闫晓光的签名，2019年8月29日意见表中加盖的为天元建设公司威海分公司的印章，2020年5月5日的意见表系复印件，也没有加盖公章，故这三张意见表均不能表明天元建设公司同意意见表的意见。对于威海威港公司的征集意见表，通过（2020）鲁10民终318号民事调解书的内容可以看出，威海威港公司同意由燕莎管理公司继续对案涉物业区域进行经营管理，即威海威港公司不同意第二次业主大会作出的解聘燕莎管理公司的决议，且该意见表第五项“是否同意委托业委会代本人行使集体诉讼的权利”，威海威港公司在宏福广场业委会与威海市自然资源与规划局的行政复议案件中出具了证明，证实其未参与过表决，不同意宏福广场业委会代为行使诉讼权利。证明第二次业主大会投同意票的面积数未达到建筑总面积的半数以上。另外，宏福广场业委会提交的2019年1月22日威海威港公司授权给柳萍萍的授权委托书，授权仅限于宏福广场第一次业主大会时代表威海威港公司行使表决权，之后的第二、三、四、五次业主大会，其没有权利。并且柳萍萍仅在2019年9月3日的意见表中签字，4月23日、5月5日的两张表中仅有公章，没有签字，不符合单位出具证明的要求。天元建设公司情况同上，据燕莎管理公司了解，天元建设公司在2018年12月16日将其所有的其中159套房屋顶账给烟台市澳得利混凝土构件有限公司，面积数达到1267.71㎡，对该部分房屋，天元建设公司无权代表烟台市澳得利混凝土构件有限公司参与业主代表大会投票。宏福广场业委会以一次的授权来应付之后所有业主大会，明显为造假，无法确认征集意见表是否系业主本人所签。对证据二的质证意见同上，业主签名出具的声明，不足以证实宏福广场业委会主张的事实，证人要出庭作证，接受质证才能查明事实。该469张声明表均系同一格式，除姓名、铺号、面积、手机号外完全相同，说明并非签字人的真实意思，而是宏福广场业委会单方拟定的，以某种手段让所谓的业主必须签名，不能代表签字人的真实意思表示，违反证据规则，结合宏福广场业委会提交的征集意见表存在的虚假投票情况，无法确认业主声明是否真实。即便所提供的声明真实，但没有威海威港公司、天元建设公司的最终声明，宏福广场业委会提交的证据二声明所占面积并未达到建筑总面积过半数的法律规定的情形，故第二次业主大会的决议内容并不生效。证据三与本案没有关联性，证据三的案件事实与本案基本事实大相径庭，争议焦点完全不同，法律适用当然不同，该证据对本案没有参考价值。对证据四的真实性不认可，该证据无法确认通话对象的身份、录音时间，录音中也没有明确是哪一次业主大会出具了授权委托书，不能证实宏福广场业委会的主张。即便该录音属实，无法确定录音中的工作人员是否有权代表国资委答复相关问题，也不能证实国资委下属的威海威港公司同意宏福广场业委会就本案提起相关诉讼。录音中答复尊重业委会的选择，应推定为尊重业委会通过合法程序合法行使选择权，而非弄虚作假，违反程序，侵犯业主的合法权益的选择，该录音不能证明国资委及威海威港公司尊重目前宏福广场业委会违反程序的做法。对证据五的真实性不予认可。无法确定莫敏、张翠芬、丛培娥、杨岩四人的真实身份，从微信聊天记录中也仅能证实第一次召开业主代表大会时，该四人委托杨志荣参与投票，并未表达该四人的投票意见，且在投票之后，杨志荣也并未将投票结果告知四人。从该微信聊天记录中不能证实该四人参与了第二、三、四、五次业主大会决议投票。燕莎管理公司有相反证据证明，张翠芬等人明确表示其没有授权相关人员参加第二、三、四次业主大会的投票。鉴于在一审中发现的宏福广场业委会伪造签名等情况，结合上述微信聊天记录截图，燕莎管理公司认为除非四名业主能够到庭作证接受质证，才能确认该四名业主的真实意思表示，宏福广场业委会目前提交的证据证明不了该四人的身份。对证据六至八的真实性均有异议，微信聊天记录截图不能证实聊天对象的业主身份，除非该三名业主到庭作证接受质证，才能证实其真实意思表示。对该三份证据的证明内容亦不认可，其中周永进的微信聊天记录仅显示其授权相关人员参与第一次业主大会投票，对之后的业主大会投票情况从微信聊天记录中不能体现。关于李万泉的问题，燕莎管理公司有相反证据证明其真实意思表示。对于张海明的微信聊天记录，亦有相反证据证实张海明并未参与第二、三次业主大会投票。对证据九的真实性不予认可，且与本案并无关联性，与本案其诉讼请求没有关联。且录音中业主女的身份无法确认，录音内容也不能证实宏福广场业委会主张的的事实，其主张缺乏证据证实。对证据十的真实性不予认可，（2017）威海市不动产权第0009378号不动产权证明确记载宏福广场的建筑总面积为90224.99㎡，专有建筑面积为58864.56㎡。宏福广场业委会在计算面积是否过半时依据的建筑总面积为81223.6㎡，现宏福广场主张以58864.56㎡计算，那么相应投票的业主的面积也应按专有建筑面积计算。证据十一企业信用报告不完整，也不能证实宏福广场业委会的证明内容，燕莎管理公司曾经确实做的不好，但不代表其目前及将来不能为宏福广场业主提供更好的能够盈利的机会，宏福广场业委会仅依据燕莎管理公司的企业信用信息来论证其主张，没有事实及法律依据。对证据十二不予认可，该录音不属于新证据，且不能证实通话对象是否系鲍磊本人；从录音内容来看，系所谓的“鲍磊主任”在宏福广场业委会主任梁丽萍及其他委员、部分业主不断信访的压力下所做的陈述，恰恰证明燕莎管理公司二审时的主张，宏福广场业委会在与燕莎管理公司发生纠纷后，不仅通过诉讼途径依法解决纠纷，同时频繁信访，给田和街道办事处、威海威港公司、省国资委等施加压力，企图达到以诉讼途径无法达到的目的。燕莎管理公司对该通话内容是否系被录音人真实意思提出质疑，且“鲍磊主任”作为信访办工作人员的个人言论亦不能代表田和街道办事处的意见。即便田和街道办事处认可业委会的成立，但不代表其认可第二、三、四次业主大会决议，且在业主大会投票存在造假情形及不符合表决流程的情况下，田和街道办事处对业主大会决议的认可与否不能成为决议有效的条件。被上诉人燕莎管理公司提交如下证据：证据一、案号为威政复决字2019第33、34、36、107的行政复议决定书复印件各一份，其中107号行政复议决定书系2020年5月6日作出，宏福广场业委会于2019年10月15日向威海市政府提出申请，2020年5月27日，宏福广场业委会以威海市自然资源和规划局为被告，东新置业公司为第三人提起行政诉讼，被一审法院以（2020）鲁1091行初8号行政裁定书驳回起诉。2020年8月21日其又以相同的被告和第三人提起两起行政诉讼，同年9月29日，均被驳回起诉。上述行政复议决定书及行政裁定书中均否定了宏福广场业委会作为原告及复议申请人的资格，其中三份提到了威海威港公司的问题，现在行政诉讼还在二审中。该证据证明威海威港公司没有在业主大会上表决同意，第二、三、四次业主大会专有部分占总面积的比例不过半，业主大会决议无效。且宏福广场业委会不具备代表大多数业主对燕莎管理公司提起诉讼的资格。证据二、张海明公证书一份，证明张海明作为17及24号商铺的业主，并未参与业主大会的选举及第二、三、四次业主大会，但在宏福广场业委会本次诉讼提交的征集意见表中发现有张海明亲自确认的征集意见表，结合公证声明书可以证实，征集意见表存在虚假情形，根本不是张海明本人所签。证据三、业主莫敏、张翠芬录制的视频光盘两份，证明业主莫敏、张翠芬并未参加第二、三、四次业主代表大会，也没有授权他人参加，并未参与投票表决。证据四、李万泉（手机号码为139××××****）的通话录音一份，证明李万泉并未参与第二次业主大会投票，也没有向业委会出具相关声明。经质证，上诉人宏福广场业委会认为，燕莎管理公司提交的证据一与本案无关，且不能证明威海威港公司在第二、三、四次业主大会中的投票并非其真实意思表示，宏福广场业委会认可第四次业主大会没有授予业主委员进行行政复议。但在相关裁定书中均未否认业主委员会的主体资格。业主委员会作为业主大会的执行机构，有权代表广大业主提起民事诉讼及其他相关诉讼，并不需要明确授权。关于证据二张海明的声明，对燕莎管理公司的证明目的不予认可，真实性也不予认可，无法证明系张海明本人的意见。张海明在2019年4月17日明确委托梁丽萍对业主大会的相关事项进行表决，并且称业委会做的其都同意，并委托梁丽萍代其填写征求意见表。业主大会的决议已经生效，个别业主无权否认之前业主大会决议的效力。关于证据三，视频证据中两位业主均明确表示委托了其他业主进行投票，虽然说之后是否委托存在不确定性，但视频中其陈述均是按照一定的范本进行陈述，存在胁迫并非其真实意思表示的可能。另外，业主大会经双过半同意已经形成效力，即使个别业主的投票有瑕疵，也不影响业主大会决议的效力，并且这部分业主自业主大会决议后，从未提出异议，均是支持业主大会决议的。并且，一审时，燕莎管理公司代理人对第二、三、四次业主大会的相关文件、投票、决议、统计表均表示认可。对证据四录音的证明内容及真实性均不予认可。2020年7月15日李万泉向业委会出具了本人签字摁手印的声明，称在2019年4月至5月召开的第二次业主大会期间，解聘燕莎管理公司、选聘物业公司，委托业委会代表本人行使一切与宏福广场有权集体诉讼的权利均系其真实意思表示，真实有效。现李万泉作出与之前意思表示相反的意见，应不予采信。根据诚实信用原则，其应对自己的意思表示负责，不能以之后的意思表表示否定之前的意思表示，不能对已经形成法律效力的文件进行事后更改，李万泉并未否定其向业委会出具的声明。本院经审查认为，上诉人宏福广场业委会提交的证据一、二、五至八、十以及被上诉人燕莎管理公司提交的证据一至四系对宏福广场业委会第二、三、四次业主大会是否形成决议分别提交证据予以证明，本院将在判决说理部分予以阐述。宏福广场业委会提交的证据三系其他物业服务合同纠纷的判决书，与本案并无关联性，不能证明其主张的事实；证据四政务服务热线亦不能明确证明宏福广场业委会主张的威海威港公司认可第二、三、四次业主大会投票的事实；证据九系东新置业公司与业主之间谈话录音，从内容看无法体现与本案的关联性。证据十一系燕莎管理公司的企业风险，不能直接体现与本案双方之间物业服务合同法律关系之间的关联性。证据十二中通话对象的身份无法确认，即使真实，该通话录音仅能证实宏福广场业委会的成立系田和街道办事处协调下成立，系合法组织，但该证据不足以证明宏福广场业委会主张的案涉第二、三、四次业主大会决议合法有效的事实，故本院对宏福广场业委会提交的证据三、四、九、十一、十二均不予采信。本院二审期间，依宏福广场业委会申请，就双方存在争议的专有面积为25340.78㎡的威海威港公司的表决意见向威海威港公司出具书面《调查函》进行调查。威海威港公司于2020年11月18日出具了《回复函》及《说明》，说明中称其于2020年11月4日由威海港新房地产开发有限公司更名为威海威港物业管理有限公司。其在回函称2019年4月23日宏福广场业委会成员向威海威港公司提供了案涉征集意见表，要求其盖章。其中关于更换物业公司的决定以及授权其提起各类诉讼的意见，并未召开业主大会进行表决。基于当时与燕莎管理公司存在物业服务合同纠纷，威海威港公司未完全考虑征集意见表的内容，应业委会要求在该征集意见表中盖章确认。在已与燕莎管理公司达成和解的情况下，从自愿、诚实信用的民事原则出发，不会作出有违双方和解意愿的行为，也不会被胁迫作出违背法院主持下调解文书确定的法律义务。因此，不支持宏福广场业委会关于解聘燕莎管理公司物业服务的主张。经质证，宏福广场业委会对原威海威港公司回函的内容不予认可。案涉征求意见表系其真实意思表示，并加盖其公章，现其表示系根据业委会要求，此理由不能成立。威海威港公司作为一个国有企业法人单位，盖章具有法定效力，故其征求意见表中盖章视为其同意解除燕莎管理公司的物业服务，并且在业主大会决议形成以后，其从未向业主委员会、街道办、物管办提出过异议，其均是认可业主大会决议的。根据法律规定，业主大会决议对全体业主具有法律效力，威海威港公司作为业主一员，受业主大会决议的约束，其自己的意见无法也无权来改变业主大会的决议，第二、三、四次业主大会决议合法有效。如需改变原业主大会的决议，需要重新召开业主大会进行表决，威海威港公司无权对业主大会的决议作出不予支持的意见。另外该回复函中，其不同意解除和解协议书及法院主持下的调解书，而对是否同意业委会解除燕莎管理公司物业服务的主张没有进行正面回答。所以该回函恰恰证明了威海威港公司作为国有企业，在业主大会成立过程中履行了业主的义务，进行了投票，对业主大会的决议其应该无条件的遵守。燕莎管理公司对上述文件的真实性没有异议。威海威港公司在回函中明确具体的说明了协助调查问题，虽然该公司在案涉征集意见表上盖过章，但并不是其真实意思表示，系因当时该公司与燕莎管理公司存在物业合同纠纷，应宏福广场业委会的要求盖章确认的，该公司也明确表达了不支持宏福广场要求解聘燕莎管理公司的主张和要求。本院经审查认为，双方当事人对威海威港公司出具的《回复函》真实性均无异议，该回复函系威海威港公司真实意思表示，关于其与本案的关联性及证明内容将结合双方当事人提交的证据在判决说理部分予以阐明。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、宏福广场业委会主张其与燕莎管理公司之间物业服务合同已终止，要求燕莎管理公司退出宏福广场有无事实及法律依据；二、一审程序是否违法。关于焦点一，宏福广场业委会要求燕莎管理公司退出宏福广场有无事实及法律依据的问题。首先，宏福广场业委会主张部分业主与燕莎管理公司之间签订的《商铺委托管理协议》于2018年12月30日到期，双方之间合同关系已终止，燕莎管理公司无权继续对宏福广场进行物业服务。对此，本院认为，根据一审查明事实，2013年6月27日，东新置业公司作为宏福广场的建设单位与燕莎管理公司签订《商业委托管理合同》，其中包含物业服务的内容，合同约定的委托管理期限为2013年7月1日至2033年6月30日。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”。本案东新置业公司与燕莎管理公司之间订立的前期物业服务合同对业主具有约束力，上述协议约定的期限为2013年7月1日至2033年6月30日。宏福广场业委会主张的部分业主与燕莎管理公司之间签订的《商业委托管理协议》不能约束全体业主，仅能约定合同双方当事人。关于宏福广场前期物业服务合同关系，应当受东新置业公司与燕莎管理公司之间签订的前期物业服务合同约束，故宏福广场业委会主张其与燕莎管理公司之间物业服务合同关系自2018年12月30日到期自动终止，缺乏事实及法律依据，不能成立。其次，宏福广场业委会主张其通过第二、三、四次业主大会解除燕莎管理公司的物业服务并聘请新的物业公司，燕莎管理公司应当退出宏福广场。对此，本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。宏福广场业委会主张其通过第二、三、四次业主大会表决通过解聘燕莎管理公司的物业服务并选聘威海佑好物业服务股份有限公司进行物业服务，为此提供了第二次业主大会征集意见表492张以及部分业主的声明，以证明其表决经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，决议有效。但燕莎管理公司对其表决程序提出异议，提交了其中投同意票的业主张海明经公证机关公证的声明、业主莫敏、张翠芬录制的视频证据进行反驳，载明该部分业主并未参与第二、三、四次业主大会，也并未委托其他业主进行投票，证明业主大会投票存在虚假情况，同意票数并未达到法律规定的双过半，该决议无效。为进一步证明其主张，宏福广场业委会提交了业主周永进、张海明、莫敏、张翠芬、丛培娥、杨岩、李万泉分别与业委会委员梁丽萍及业主杨志荣的微信聊天记录及李万泉出具的声明，证明该部分业主通过微信书面委托梁丽萍及杨志荣代其投票，梁丽萍、杨志荣经授权代该部分业主进行投票，投票有效。对此，燕莎管理公司又提供了代理人与李万泉的通话录音，录音中李万泉否认向宏福广场业委会出具了相应声明。关于上述证据的证明效力，本院认为，从宏福广场业委会提交的微信聊天记录看，仅能载明莫敏、张翠芬、杨岩等在第一次业主大会时明确委托丛培娥代其进行投票，后丛培娥又委托杨志荣进行投票，但微信聊天记录中没有明确载明此后第二、三、四次业主大会莫敏、张翠芬、杨岩等人对参加业主大会及表决事宜再次委托丛培娥的情况，而燕莎管理公司提交的莫敏、张翠芬的视频证据中，二人明确否认委托他人进行第二、三、四次业主大会的投票。对于宏福广场业委会提交的张海明、李万泉的微信聊天记录，燕莎管理公司对其真实性不予认可，并提交了相反证据予以反驳。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。关于宏福广场业委会提供的证据，燕莎管理公司提供了相反的证据予以反驳，关于宏福广场业委会主张上述业主系经书面授权委托其他业主进行投票，其投票真实的事实，仍处于真伪不明的状态，依据上述法律规定，无法认定宏福广场业委会主张的事实成立，故本院对宏福广场业委会提供的上述证据均不予采信。并且，双方关于威海威港公司、天元建设公司的投票真实性亦存在争议，经本院调查，威海威港公司回函称宏福广场业委会并未召开业主大会就诉争事项进行表决，其系基于当时与燕莎管理公司之间的物业服务合同纠纷，应宏福广场业委会要求在征集意见表盖章确认。在其与燕莎管理公司达成和解的情况下，不支持宏福广场业委会解聘燕莎管理公司的物业服务的主张。威海威港公司作为专有面积为25340.78㎡的业主明确表示不支持宏福广场业委会关于解聘燕莎管理公司的主张，由此，宏福广场业委会主张同意解聘燕莎管理公司物业服务的业主专有部分面积占建筑物总面积过半数的主张亦不能成立。因此，宏福广场业委会提交的证据不足以证实其提交的492张征集意见表均系业主真实意思表示且经专有部分面积占总面积过半数的业主同意，一审判决认定宏福广场业委会提交的证据不足以证实其所依据的业主大会决议系法律规定的多数意见，并无不当。关于焦点二，一审程序是否存在严重违法情形。首先，关于宏福广场业委会的诉讼主体资格问题。本案宏福广场业委会系依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持”规定，向法院提起诉讼。虽宏福广场业委会的主张并不成立，但依据上述规定，其有权代表业主提起诉讼，维护业主的合法权益，且燕莎管理公司并未就此提起上诉，其二审主张宏福广场业委会诉讼主体资格瑕疵，本院不予支持。其次，关于宏福广场业委会主张的一审法院违法调取证据的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，一审法院依职权调取审理本案需要的与本案存在关联性的证据，符合上述法律规定。再次，宏福广场业委会主张一审法院存在超审限办案、未审先判等情形缺乏事实依据，经审查未发现一审程序存在严重违法的情形。宏福广场业委会的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宏福广场业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人威海火炬高技术产业开发区宏福广场业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月二十二日法官助理肖芸芸书记员邹乔