广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终908号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）凃浩，男，1978年11月15日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地湖北省武汉市江岸区。因本案于2017年8月16日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人宋福信、赖建东，广东宋氏律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人凃浩犯走私淫秽物品罪一案，于2018年7月30日作出（2018）粤01刑初110号刑事判决：（一）被告人凃浩犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（二）扣押的1326本淫秽书籍予以没收销毁。宣判后，原审被告人凃浩不服，提出上诉。本院于2018年12月21日作出（2018）粤刑终1411号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。广州市中级人民法院于2020年5月26日作出（2019）粤01刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人凃浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人凃浩在淘宝网上开设书店销售书籍。2017年3、4月间，凃浩通过台湾人陈某斌（另案处理）在台湾订购成人漫画书1000余册，并由陈某斌将上述成人漫画书运输到凃浩指定的湖北省武汉市江岸区后湖街办事处建设新村的收货地址。陈某斌购买凃浩选定的成人漫画书后，装入十个纸皮箱交由台北市的天胜国际有限公司（以下简称“天胜公司”）运输至天胜公司在东莞的办事处再送货给凃浩。天胜公司将该批成人漫画书空运至香港特别行政区，辗转经由东莞市友和货运代理有限公司、东莞市旗昂货运代理有限公司（均另案处理）、最终由增城市外经报关有限公司以“少儿漫画书”名义于2017年4月6日向新塘海关申报进口。在申报进口过程中被海关查获。海关同批次查获共计1331本“少儿漫画书”，分属凃浩和黄某（另案处理）所有，经鉴定，上述1331本书籍中共有1326本为淫秽物品。经侦查实验，计算出凃浩向台湾订购的十箱淫秽书刊最低重量为286174克，最低可容数量为1205本。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人凃浩无视国家法律，以牟利为目的，伙同他人走私淫秽物品入境，情节严重，其行为已构成走私淫秽物品罪。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立，予以支持。凃浩犯罪后如实供述了部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：（一）被告人凃浩犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（二）扣押的1326本淫秽书籍予以没收销毁。上诉人凃浩上诉及其辩护人辩护提出：1.署名为台湾人陈某、天胜公司的三份《情况说明》来源不明、取证主体不明、取证过程不明、取证程序不符合境外取证要求，无法辨识真伪，不能作为证据使用。2.《淫秽物品审查鉴定书》不具有合法性，不能据此认定涉案书籍是淫秽漫画书。3.原判认定凃浩走私淫秽物品数量不当。（1）侦查实验依据不合法，计算过程出现多处严重错误，不能得出“凃浩涉嫌走私的淫秽书籍在1215本以上”的结论，原判认定涉案淫秽书籍在1215本以上、超过1000本的事实不清，证据不足。（2）侦查实验方法不科学，相关数据结论不应采信。（3）凃浩不知道陈某斌是否发货、何时发货等信息，凃浩不知道被查扣的货物是否是其所购买的那批书籍，查扣的书籍不排除属于其他人的可能。4.凃浩不是犯意提起者，没有直接与通关环节人员谋议，没有参与拼柜、伪报等关键环节，凃浩不是货主，在走私犯罪中仅起次要作用，是从犯。5.原判认定本案情节严重依据不足，导致原判量刑过重，且对凃浩判处罚金10万元过高，违背罪责刑相适应原则。综上，请求对凃浩判处二年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人凃浩走私淫秽物品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人凃浩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于凃浩及其辩护人所提天胜公司的《寄货说明》不能作为证据的意见。经查：侦查机关对《寄货说明》的调取情况说明证实，三份《寄货说明》的提取过程合法；证人林某、游某、殷某的证言均证实，确存在天胜公司及陈某是天胜公司的经理；证人殷某提供的入库单、黄某提供的聊天记录及林某等人的证言证实，涉案货物属于凃浩和黄某所有及货物的重量，三份《寄货说明》与本案其他证据能相互印证，可以作为证据使用。凃浩及其辩护人辩称天胜公司的《寄货说明》不能作为证据使用的意见理据不足，不予采纳。2.关于凃浩及其辩护人所提《淫秽物品审查鉴定书》不具有合法性的意见。经查：黄埔海关缉私局具有鉴定资质，该局依法对查扣的书籍进行鉴定，作出淫秽物品审查鉴定书，并向凃浩送达。上述鉴定意见书可以作为证据使用，凃浩及其辩护人所提的该项意见不成立，不予采纳。3.关于凃浩及其辩护人所提原判认定凃浩走私淫秽物品数量不当的意见。经查：首先，在案证据证实查扣的1000多本淫秽书籍为凃浩和黄某所购买。海关进口的报关单、查验记录、搜查笔录、扣押物品清单、证人林某、匡某等人的证言及支付宝、交易明细表、凃浩在侦查阶段的供述等证据证实涉案淫秽书籍的流转情况，凃浩还签认了查扣的淫秽书籍及包装的照片、收货快递存根联，以上证据均证实查扣的淫秽书籍是凃浩和黄某所购买。其次，在案证据证实凃浩和黄某各自走私的漫画书箱数和重量。证人林某、黄某的证言、陈某所发的寄货说明、殷旭研提供的聊天记录和入库单、黄某与玲珑集运公司之间的聊天记录及凃浩的供述证实，查扣的10个大纸箱属于凃浩，2个小纸箱属于黄某，而黄某的书籍重23-24公斤，凃浩的书籍重297-300公斤。再次，在案证据证实侦查实验客观、科学，结论真实可信。综上，在案证据足以认定凃浩走私淫秽物品最低数量为1205本。凃浩及其辩护人辩称认定凃浩走私淫秽物品数量不当的意见与事实不符，不予采纳。4.关于凃浩及其辩护人所提凃浩是从犯的意见。经查，凃浩向台湾的陈某斌订购书籍，陈某斌将书籍快递至内地，由凃浩接收后在国内销售。凃浩是涉案淫秽书籍的货主，是走私淫秽书籍的主要获利者。凃浩在走私淫秽书籍过程中起积极、重要作用，不应认定凃浩为从犯。凃浩及其辩护人辩称凃浩是从犯的意见理据不足，不予采纳。5.关于凃浩及其辩护人所提本案量刑过重的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，走私淫秽书刊1000册以上的，属于情节严重，应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。本案中，凃浩走私淫秽书刊1000余册，原判结合凃浩在本案中的犯罪事实、情节和作用，已最大幅度对其从轻判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。因此，凃浩及其辩护人请求改判凃浩二年以下有期徒刑的意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人凃浩无视国家法律，以牟利为目的，伙同他人走私淫秽物品入境，情节严重，其行为已构成走私淫秽物品罪。凃浩犯罪后如实供述了部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。凃浩的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年十二月二日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。