安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8977号 上诉人（原审原告）：董和生，男，1961年12月20日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：徐斌，安徽同胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽恒安保安服务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路西、石门路北尚泽时代广场****，统一社会信用代码91340100580136974J。 法定代表人：邹涛。 上诉人董和生与被上诉人安徽恒安保安服务有限公司（以下简称恒安保安公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初6102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 董和生上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初6102号民事判决第二、三、四项，依法改判支持董和生全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由恒安保安公司承担。事实和理由：1.一审法院认为董和生在《薪酬制度》上签字就了具备法律效力,也以此认定恒安保安公司发放了加班工资以及社保补贴完全是主观臆断。本案案涉的《薪酬制度》是恒安保安公司以打印方式制作的格式条款,董和生在入职签字时下划线部分是空白,上面的数字是由恒安保安公司后期自行添加的,目的就是为了恶意规避法律风险,一审法院应当要求恒安保安公司提交董和生所有的工资表和考勤表来核实恒安保安公司是否发放了加班工资以及社保补贴。2.一审法院认为董和生签署了《自愿放弃社保承诺书》后要求恒安保安公司支付经济补偿金违反诚实信用原则,进而不支持经济补偿金的诉请没有任何事实和法律依据。首先,本案《自愿放弃社保承诺书》系恒安保安公司自行制作的格式条款,《自愿放弃社保承诺书》本身就违反了用人单位为劳动者办理社会保险的强制性规定,其形成自始违法,不能作为定案依据。其次,本案劳动仲裁阶段经开区劳动仲裁委裁决支持了董和生部分加班工资,恒安保安公司并未起诉,可以认为恒安保安公司自认其未支付上诉人的加班工资,上诉人以此要求被上诉人支付经济补偿金于法有据。 董和生辩称，劳动局下发的劳动合同都是制式的。董和生称劳动合同上的数字是我方自行添加需提供证据予以佐证。董和生曾提交过银行流水可证明我方已发放加班工资。恒安保安公司并不认可加班工资。如董和生愿意买社保，我方也愿意为其购买社保。 董和生向原审法院起诉请求：1.解除恒安保安公司与董和生之间的劳动关系。2.恒安保安公司支付董和生经济补偿金31571.5元。3.恒安保安公司支付董和生带薪年休假工资40985.3元。4.恒安保安公司支付董和生加班工资781585.5元。5.恒安保安公司为董和生补办2011年5月至2019年5月的各项社会保险。 原审法院认定事实：恒安保安公司于2011年8月6日成立，董和生与恒安保安公司于2011年8月6日签订无固定期限劳动合同，合同约定董和生从事保安岗位，工资以《薪酬制度》为准。《薪酬制度》载明：“1.乙方的劳动报酬由甲方每月按时发放。2.甲方开始发薪日期为次月20日（如遇节假日往后顺延），其中基本工资1010元，加班工资460元，社保及意外补贴330元，乙方试用期综合费用为正常费用的80%。3.乙方工资的增减、奖金、加班工资按法律、法规及甲方依法制定的规章制度执行。”董和生在该《薪酬制度》上签名、捺印确认。同时董和生在《自愿放弃社保承诺书》签名确认，承诺：自愿放弃办理社保保险，对合同中的内容及综合报酬无异议，若本人改变放弃社保的想法，本人愿意再双倍退还甲方付给的社保补贴费用，并向甲方缴纳社保个人应当承担的部分后由甲方办理社保，且不追究甲方任何法律责任。2019年5月16日，董和生通过EMS中国邮政速递物流，向恒安保安公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以恒安保安公司拖欠工资、未缴纳社保为由，提出解除劳动合同。恒安保安公司收到该通知书后，于2019年5月17日向董和生邮寄《关于解除劳动关系告知书的回复函》，告知董和生该单位已收到通知书，请董和生在7日内与公司办公室工作人员联系补缴社会保险事宜。董和生在恒安保安公司工作至2019年5月31日，之后未再去恒安保安公司上班。董和生2019年4月份工资在2019年5月20日发放，5月工资在2019年6月20日发放，均在双方约定的时间内。2019年3月份工资，恒安保安公司通过现金发放，2019年4月20日发放工资时董和生不在项目部，未能在当日发放给董和生，项目部其他工作人员均已领取。2019年5月7日，董和生到恒安保安公司领取了2019年3月份工资。 后董和生以恒安保安公司为被申请人向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金31571.5元；3.被申请人支付申请人带薪年休假工资40985.3元；4.被申请人支付申请人加班工资781585.5元；5.被申请人为申请人补办2011年5月至2019年5月份的社会保险。2019年7月16日，该仲裁委作出合经区劳人仲案字[2019]294号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人的劳动关系自2019年6月1日解除；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资报酬3415.4元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人加班工资9395.8元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。董和生不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 原审法院另查明，董和生离职前十二个月平均工资为3714.2元/月，董和生在恒安保安公司工作期间，先在其他单位参加了社会保险，后以自由职业者身份参加了社会保险。 董和生提供2013年4月至2019年3月考勤表复印件，湖东景园7月、8月、9月、10月考勤表复印件；2016年1月至2019年3月领班交接记录证明其存在加班事实。上述材料中，2013年4月至2019年3月考勤表复印件，均为董和生制作，其中，2013年7月、2014年6月、2014年8月、2014年11月份考勤表复印件有审核人签字，并加盖考勤专用章；湖东景园7月、8月、9月、10月考勤表加盖恒安保安公司财务专用章，但系复印件，且没有记录制作人、制作年份；2016年1月21日至2019年3月领班交接记录系董和生本人制作，系对工作情况的记录，交给业主方，不作为发放工资的依据。 原审法院认为：关于解除劳动关系。董和生2019年5月16日向恒安保安公司发出解除劳动关系通知书，其在恒安保安公司实际工作至2019年5月31日，该院确认双方的劳动关系自2019年6月1日解除。 关于解除劳动关系经济补偿金。董和生以恒安保安公司拖欠其2019年3月工资、未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系，并要求恒安保安公司支付其解除劳动关系经济补偿金。董和生申请仲裁前，恒安保安公司已经发放了其2019年3月工资，且恒安保安公司已发放了董和生在职期间全部工资，故恒安保安公司不存在欠发董和生工资的情形。董和生入职时签署了《自愿放弃社保承诺书》，其在职期间亦参加了社会保险，在提出解除劳动关系之前一直未要求恒安保安公司为其补缴社保，在其以未缴纳社保为由提出解除劳动关系后，恒安保安公司亦回函同意为其补缴社保。因此，董和生因个人意愿放弃要求公司缴纳社保，并领取社保补贴，其再以公司未为其缴纳社保为由要求恒安保安公司支付其解除劳动关系经济补偿金，显然违反诚实信用原则，且恒安保安公司亦在受到其解除劳动关系通知书后表示愿意为其补缴社保。综上，董和生以恒安保安公司未为其补缴社保、拖欠工资为由要求恒安保安公司支付其解除劳动关系经济补偿金的理由不成立，不符合《劳动合同法》的规定，该院对其该项诉请不予支持。 关于未休年休假工资。劳动者享有休带薪年休假的法定权利，如未依法享受，用人单位应支付劳动者未休年休假工资。根据《安徽省工资支付规定》第十一条，恒安保安公司对董和生离职前两年的工资发放记录负有举证责任，恒安保安公司未提供证据证明已安排董和生休年休假或已发放未休年休假工资，应依法承担不利后果。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条第一款、第十二条之规定，董和生离职前两年应享受10天的带薪年休假，故恒安保安公司应支付董和生未休年休假工资3415元（3714.2元÷21.75天×10天×200%）。 关于加班工资。董和生与恒安保安公司签订的劳动合同中约定工资依据《薪酬制度》，董和生入职时在《薪酬制度》中确认其月工资包含基本工资1010元、加班工资460元、社保及意外险补贴3300元，合计1800元，该《薪酬制度》系双方劳动合同的组成部分，对双方均有约束力。根据双方的约定，董和生的月工资中应包含加班工资在内。因董和生在恒安保安公司的工作岗位是保安，保安岗位通常是同一岗位的几人轮班，工作时间相对较为规律，根据工作时间确定加班工资，加班工资可以提前确定，并且数额相对稳定，因此，可以提前约定月工资中包含加班工资金额。就董和生的工资水平来说，其离职前十二个月平均工资为3714.2元，比入职时的《工资薪酬》确定的工资金额高出了很多，也符合就业市场中保安岗位的实际工资水平。董和生实际的工资收入与《薪酬制度》约定的基本工资及社保补贴之间存在差额，根据《薪酬制度》确定的工资项目应属于加班工资，即恒安保安公司已按月发放了董和生加班工资。现董和生主张恒安保安公司另行支付其加班工资，但其并未提供证据恒安保安公司未能足额发放其加班工资，故其该向诉请无事实依据。但因恒安保安公司对仲裁确定的其应支付董和生加班工资9395.8元未提出异议，该院予以确认，恒安保安公司支付董和生加班工资9395.8元。 关于社会保险。社会保险争议并非法院受案范围，该院不予处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.双方劳动关系于2019年6月1日解除；2.安徽恒安保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付董和生未休年休假工资3415元；3.安徽恒安保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付董和生加班工资9395.8元；4.驳回董和生其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据董和生中国银行交易流水明细清单可以证明恒安保安公司发放工资日期为每月20日左右，故在董和生申请仲裁前已经按时足额发放了其2019年3月份工资。其次，董和生在入职时已经签署了《自愿放弃社保承诺书》，并签字确认薪酬制度，结合董和生2016年工资及社保补助发放表及入职以来的工资发放银行流水等证据以及其在职期间亦参加了社会保险等情况，本院综合认定董和生签字确认系自愿放弃社会保险，且恒安保安公司向其发放了社保补贴。虽董和生以恒安保安公司未为其缴纳社会保险为由向其发送了《解除劳动合同通知书》，但恒安保安公司亦随即复函愿意为董和生补缴社会保险。因此根据上述情况，董和生以未及时足额支付工资及未缴社会保险为由主张解除劳动关系经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，本院不予支持。 关于加班工资问题。本案中，董和生从事的是保安岗位，其入职与单位签订合同时，对工作内容及薪酬发放制度已有明确约定。同时保安的工作内容具有值班性质，为同一岗位几人轮班，鉴于此工作内容的特殊性，对于其未明显超过该行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。故董和生以值班交接记录主张其存在加班，本院不予支持。其次，根据董和生与恒安保安公司签订的劳动合同、董和生签字确认的薪酬制度、入职以来的工资发放银行流水等证据可以认定董和生每月工资中已包含固定的加班工资。因此，一审鉴于恒安保安公司对于仲裁确认加班工资未提出异议，从而确认董和生加班工资为9395.8元并无不当。 综上，董和生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理杨丽 书记员乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。