黑龙江省大庆市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黑06行终89号上诉人（原审原告）刘军，男，1959年11月13日出生，汉族，住黑龙江省青冈县，委托代理人满增桂，北京创为律师事务所律师。委托代理人刘晓宇，女，1990年6月8日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区，与上诉人系父女关系）。被上诉人（原审被告）大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，住所地大庆市萨尔图区萨政路**，统一社会信用代码1123060272897406X1。法定代表人王洪波，该局局长。行政机关负责人崔鹏程，该局副局长。委托代理人仇小玲，该局法制办主任。委托代理人李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大庆市萨尔图区人民政府，住所地大庆市萨尔图区萨政路**，统一社会信用代码112306020017691025。法定代表人彭勇，该区区长。行政机关负责人张金龙，该区副区长。委托代理人王微，大庆市萨尔图区司法局工作人员。上诉人刘军因诉被上诉人大庆市萨尔图区城市管理综合执法局（以下简称萨区城管局）、大庆市萨尔图区人民政府（以下简称萨区政府）行政处罚及行政复议一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人满增桂、刘晓宇，被上诉人萨区城管局的负责人崔鹏程、委托代理人仇小玲、李强，被上诉人萨区政府的负责人张金龙、委托代理人王微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告萨区城管局在中五路综合整治执法过程中，向原告刘军下达核查审批手续通知书及律师函，要求原告在规定时间内提交案涉房屋的合法审批手续。2018年8月7日，被告对原告案涉房屋进行现场检查。2018年8月7日，向大庆市城乡规划局萨尔图分局和大庆市国土资源局萨尔图分局发出协助调查通知书，对案涉房屋的建设行为是否经过批准，是否存在房屋的相关产权信息进行调查。大庆市城乡规划局萨尔图分局、大庆市国土资源局萨尔图分局均回复未能在系统内查询到案涉房屋建设的相关审批资料。2018年8月7日，被告对原告案涉房屋进行现场检查后，被告萨区城管局向原告下达行政处罚听证告知书，原告于2018年11月5日提出听证申请。2018年11月12日，被告萨区城管局召开听证会。2019年1月21日，被告萨区城管局召开重大行政处罚案件集体讨论会议，根据该会议决定，向原告下达了庆城管萨限拆决字[2018]第0301042号《限期拆除决定书》，认定原告刘军在中五路建设房屋六处，包括砖混结构房屋一处，测绘面积174.72平方米，砖木结构房屋三处，测绘面积分别为25.25平方米、48.06平方米、12.71平方米（厕所），砖木二楼一处，测绘面积25.5平方米，砖混结构二楼一处，测绘面积238.68平方米，门斗一处，测绘面积18.45平方米，用于经营，无合法审批手续的行为，违反了《城市规划条例》第四十四条、《城市规划法》第三十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其在十五日内自行拆除违法建筑，逾期未自行拆除，萨区城管局将依法强制拆除。原告对限期拆除决定书不服，于2019年3月25日向被告萨区政府申请行政复议，请求撤销限期拆除决定书。萨区政府于2019年5月22日作出庆萨政复决[2019]6号《行政复议决定书》，维持萨区城管局作出的庆城管萨限拆决字[2018]第0301042号《限期拆除决定书》。原审认为，根据《城市管理执法办法》第八条“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权……”之规定，被告萨区城管局作为城市管理执法部门，对违法建造建筑物、构筑物和设施的违法行为具有行政处罚权，被告萨区城管局主体适格。被告萨区政府系被告萨区城管局的同级人民政府，对萨区城管局作出的行政处罚具有行政复议权，被告萨区政府主体适格。本案中，原告在行政处罚程序、复议程序及诉讼程序中均未能提交案涉房屋的合法审批手续，属于违法建筑,而原告主张案涉房屋属于历史遗留房屋应予确权的问题，应由有权机关作出确认，不属于人民法院主管范围，故本院对原告此项诉讼意见不予采纳。被告所作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，但根据《城市管理执法办法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条及第八十六条的规定，行政执法文书的送达，依照民事诉讼法等法律规定执行，应当直接送交受送达人，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政执法文书的，可以采取留置送达的方式。本案中，被告在送达核查审批手续通知书、行政处罚听证告知书、限期拆除决定书过程中，无证据证明其已经向原告直接送达且原告及其同住成年家属拒绝接收上述行政执法文书的事实，而直接采取了留置送达的方式，但对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项之规定，属于程序轻微违法，应予确认违法，但不撤销。被告萨区政府作为复议机关，应当对原行政行为的合法性进行全面审查，但萨区政府确对程序违法的原行政行为作出维持的行政复议决定，此属适用法律错误，依法应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告大庆市萨尔图区城市管理综合执法局作出的庆城管萨限拆决字[2018]第0301042号《限期拆除决定书》违法，但不撤销；二、撤销被告大庆市萨尔图区人民政府作出的庆萨政复决[2019]6号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告大庆市萨尔图区城市管理综合执法局、大庆市萨尔图区人民政府共同负担。上诉人刘军上诉请求：1.撤销一审法院作出的一审判决；2.撤销被上诉人萨区城管局作出的被诉《限期拆除决定书》。事实与理由：1.一审法院对事实和证据认定错误。上诉人的房屋建设年代久远，属于历史遗留原因没有办理房屋权属证明，但上诉人交纳的土地出让金可证明上诉人的房屋为合法所有。上诉人房屋自建造以来一直正常使用，任何部门未给予过行政处罚。一审法院对事实的认定不尊重历史遗留问题，对证据的认定也存在明显的错误；2.一审法院适用法律错误。依照法律规定，一审法院不应适用程序轻微违法的规定，应依法予以撤销被上诉人作出的《限期拆除决定》，而不是确认违法；3.被上诉人萨区城管局作出的《限期拆除决定》认定事实和适用法律错误、证据不足，存在以“拆违代替征收”。萨区城管局作出行政处罚证据不充分，没有证据证明上诉人的房屋严重影响了城市规划。萨区城管局适用法律错误，且根据比例原则，不应采取最为严重的行政处罚。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人萨区城管局答辩称，被告作出限期拆除决定事实清楚、证据确凿。案涉房屋所在的中五路区域是大庆市违建情况较严重的区域。为确保房屋性质认定的准确性，被告依法履行了核查审批手续、现场检查、行政处罚事先告知等程序。因上诉人不能提供证明其房屋合法手续的证据，且经查询，规划、土地相关部门均答复案涉房屋未取得审批手续，故被告认定原告房屋属于违法建筑，作出限期拆除决定符合法律规定。被上诉人萨区政府答辩称，上诉人向萨区政府申请复议后，复议机关依法受理。在法定期限内，萨区政府将行政复议申请书副本及行政答复、提交证据等通知书送达给萨区城管局。萨区城管局在法定期限内提交了行政复议答辩书。复议机关经审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作出行政复议决定书并依法送达。本院经审理查明的案件事实与一审判决一致。本院认为，中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（二）项规定，“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（二）通知、送达等程序轻微违法；”本案中，被上诉人萨区城管局对上诉人作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，但被上诉人萨区城管局在送达行政处罚听证告知书、限期拆除决定书过程中，在没有证据证明其已经向上诉人直接送达且上诉人及其同住成年家属拒绝接收上述行政执法文书的情况下，而采取了留置送达的方式，属送达程序轻微违法，但对上诉人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，故原审法院判决确认该具体行政行为违法，但不撤销，符合上述法律规定。上诉人虽主张案涉房屋属于历史遗留房屋应予确权的问题，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三项之规定，该项主张属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，不属人民法院主管的工作范围，应由有权行政机关作出确认，而且上诉人在行政处罚程序、行政复议程序及一审诉讼程序中，均未能提交案涉房屋的合法审批手续以及案涉房屋已经历史遗留确权的相关证据，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条之规定，“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。本案系复议机关决定维持原行政行为的案件，因原行政行为程序轻微违法，而萨区政府作为复议机关对程序轻微违法的原行政行为作出维持的行政复议决定，属适用法律错误，故原审法院判决撤销行政复议决定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长  程雪飞审判员  米沧星审判员  刘宏博审判员  王 刚审判员  金 宁此件与原件核对无异二〇二〇年十二月十日法官助理李华楠书记员桂博文附相关的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。