四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1142号 上诉人（原审原告）：广元市卓远商品混凝土有限公司。住所地：广元经济技术开发区石龙工业园。 法定代表人：付伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑明川，四川路标律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广元市起原二手车交易市场有限公司，住所地：广元市经济技术开发区盘龙镇太阳村川北国际汽车城。 法定代表人：李开武，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司广元分公司。住所地：广元市利州区东坝办事处利州东路百利城******。 负责人：黎玉超，公司经理。 委托诉讼代理人：侯恩科，四川天使明月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司。住所地：北。住所地：北京市丰台区永外东铁匠营五间楼****> 法定代表人：李英春，该公司总经理兼执行董事。 上诉人广元市卓远商品混凝土有限公司（以下简称卓远公司）、广元市起原二手车交易市场有限公司（以下简称起原公司）因与被上诉人中晟路桥建筑有限公司广元分公司（以下简称中晟路桥公司广元分公司）、中晟路桥建筑有限公司（以下简称中晟路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓远公司上诉请求：一、变更原判第一项中关于利息的认定为“利息以货款本金863865元为基数，按照月利率2%的标准，自2017年8月1日开始计算至本息付清之日止”；二、变更原判第二项为“起原公司在863865元货款及利息、违约金范围内承担连带清偿责任（利息以货款本金863865元为基数，按照月利率2%的标准，自2017年8月1日开始计算至本息付清之日止）”；三、撤销原判第三项改判起原公司、中晟路桥公司、中晟路桥广元公司以货款本金863865元为基数，自2017年8月1日起至本金和违约金付清之日，按照月利率2%的标准向广元市卓远公司支付违约金。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定利息过高没有事实和法律依据，同时利息和违约金属不同的法律概念，可同时主张。起原公司按其承诺的的内容，应按本金863865元承担连带清偿责任。 起原公司上诉请求，一、撤销原判，驳回卓远公司对起原公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案是买卖合同纠纷，上诉人并不是买卖合同当事人，上诉人的承诺是一种担保，并非债务加入，现已过保证期间，因卓远公司未在保证期间向我公司主张过权利，我公司已经陆续超付了中晟路桥广元公司的工程款，不应再向卓远公司支付货款，同时即使我公司应承担保证责任也应判决有权向中晟路桥公司追偿。二、一审程序违法未通知鉴定人出庭接受质询。 卓远公司针对起原公司上诉请求辩称，起原公司上诉请求不能成立，起原公司在本案中是债务加入，购买的混凝土是用于了起原公司的工程项目，本案的利益是归于起原公司。一审法院审理程序正确，鉴定人未出庭的原因是起原公司不预交费用，且没有任何证据证明鉴定结论造假。 起原公司针对卓远公司的上诉请求辩称，卓远公司的上诉请求不能成立，依据合同相对性原则，我公司与卓远公司没有合同关系，我方的承诺是按黎玉超签字的货款，故卓远公司要求我方承担所有货款的理由无事实依据。 中晟路桥公司广元分公司辩称，1、一审对利息和违约金的判决符合法律规定；2、违约金和利息不能重复主张；3、起原公司与我公司尚有工程款未结算，起原公司承诺支付货款，一审对起原公司的判决也是正确的，起原告是否有追偿权，应另案主张。 卓远公司向一审法院起诉请求：1、请求判决中晟路桥公司、中晟路桥广元分公司、起原公司共同支付货款本金863，865.00元及利息、违约金（以上本金863,865.00元为基数，按照月利率2%的标准，自2017年8月1日开始计算至本息付清之日止）；2、请求判决中晟路桥公司、中晟路桥广元分公司、起原公司支付律师费17,277.00元；3、诉讼费包括保全费、诉讼保险费等由被告承担；4、律师费、差旅费等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，原告卓远公司（乙方）与被告中晟路桥广元分公司（甲方）签订了编号为ZY-2016-1230的预拌（商品）混凝土供应合同，工程名称是广元市起原二手车交易市场。合同约定黎玉超为甲方项目负责人，樊明乾为甲方指定《预拌（商品）混凝土送货单》第一签收人。计量结算：按月累加，形成最终结算，全部混凝土货款甲方应在2017年6月30日前全部支付给乙方。如甲方在2017年12月31日前未付或未付完乙方混凝土货款，业主方起原公司在2018年3月30日前支付给乙方，如甲方在2017年6月30日前未付或未付完乙方混凝土货款，从2017年7月1日起，甲方自愿按总货款每月百分之三的比例向乙方支付资金占用利息，资金占用损失也由业主方、甲方，甲方法定代表人、或项目负责人付给乙方，违约金直至业主，甲方法定代表人、或项目负责人付清全部款项之日止。 原告卓远公司与被告中晟路桥广元分公司签订购销合同后，卓远公司按合同约定向中晟路桥广元分公司提供混凝土后，双方共进行了八次结算，其中2017年7月21日结算甲方负责人黎玉超未签字盖章，但樊明乾作为第一签收人在对账单上对该次混凝土数量签字确认，其余七次，甲方负责人黎玉超与乙方负责人进行了结算。最后一次结算时，甲方第一签收人樊明乾与乙方负责人签字进行了结算。八次结算总金额为863865.00元，其中，黎玉超签字确认749995元。 2017年3月31日，起原公司向卓远公司出具书面承诺，载明：对于中晟路桥广元分公司，在广元市经济开发区盘龙镇太阳村承包的起原二手车交易市场建设项目工程修建中所用贵公司的商品混凝土（月决算与最终决算以起原二手车交易市场项目负责人黎玉超签字确认单为准），如中晟路桥广元分公司在2017年12月31日前未付清商品混凝土款，则由业主方广元市起原二手车交易市场有限公司，在2018年1月1日至2018年6月30日前支付中晟路桥广元分公司所欠卓远公司剩余的商品混凝土款及双方约定的违约金。中晟路桥广元分公司与起原公司并未按约定向卓远公司支付货款。 2019年4月11日，原告起诉至原审法院 另查明，1、被告中晟路桥广元分公司系中晟路桥建筑有限公司的分公司，2016年10月26日，被告起原公司与被告中晟路桥广元分公司签订建设工程施工合同的补充合同，中晟路桥广元分公司承包起原公司项目，由承包人包工包料，由中晟路桥广元分公司垫资并协助起原公司办证。 2、2017年3月21日，原告卓远公司与被告起原公司签订委托付款协议，卓远公司委托起原公司支付其供应的商品砼。起原公司在付款协议上备注按其公司与中晟广元分公司签订的补充协议执行。 3、2018年11月19日，一审法院作出裁定，对原告诉三被告买卖合同纠纷一案，因原告未缴纳诉讼费按撤诉处理。 一审法院认为：原告卓远公司和中晟路桥广元分公司之间签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》双方在平等、自愿基础上签订的混凝土供应合同合法有效。双方存在买卖合同法律关系。原告卓远公司按合同约定向中晟路桥公司交付货物，但被告中晟路桥广元分公司未按照合同约定支付货款，应承担相应的法律责任。 关于欠付货款金额问题。根据签订的购销合同约定，樊明乾是中晟路桥广元分公司（甲方）与卓远公司（乙方）双方认可的甲方第一签收人，黎玉超是甲方的项目负责人。原告卓远公司与被告中晟路桥广元分公司共做过八次结算，其中2017年7月1日至2017年7月20日的结算单据虽无甲方中晟路桥广元分公司加盖公章，但由甲方第一签收人樊明乾（合同约定）与乙方负责人周兴春在对账单中进行签字确认为113870元，该部分单据应当作为结算的依据，另七份单据由甲方负责人黎玉超与乙方负责人进行结算，金额为：749995元。也应于认定，结算后欠付货款总金额为863865.00元，其中黎玉超签字确认的749995元。起原公司对七份结算单黎玉超的签字申请笔迹鉴定，经鉴定机构鉴定确认，系黎玉超本人所签，虽然起原公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定机构出庭答复，但其否定意见不足以推翻该鉴定意见。 关于资金占用利息的问题，根据卓远公司与中晟路桥广元分公司签订的购销合同约定，如甲方在2017年12月31日前未付或未付完乙方混凝土货款，从2017年7月1日起，甲方自愿按总货款每月百分之三的比例向乙方支付资金占用利息，一审法院认为该合同虽然已对利息作了约定，结合本案实际，其利率标准过高，本院酌情确定为按照中国人民银行同期贷款利率计算资金利息。 对于原告主张的违约金问题。因合同中既约定利息损失，又约定了违约金，原告未能提供证据证明其违约金低于所利息损失的标准，本案已经支持了利息，且该利息足以弥补被告对原告造成的逾期付款的损失。故在本案中应以支持原告的利息主张，不再另支持违约金主张为宜。 关于原告诉请的诉讼保险费、律师费、差旅费的主张，原告未提供损失的证据，其请求本院不予支持。 被告中晟路桥广元分公司系被告中晟路桥公司的分公司。根据《中华人民共和国民法总则》第74条规定，法人分支机构以自己的民义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先由分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，故此，本案应以中晟路桥广元分公司管理的财产承担，不足以承担的，应由中晟路桥公司对外承担。 原告卓远公司要求被告起原公司承担支付货款的义务的问题。2017年3月31日，起原公司向卓远公司出具书面承诺，中晟路桥广元分公司欠贵公司商品混凝土如中晟路桥广元分公司未付清商品混凝土款，则由业主方起原公司，支付中晟路桥广元分公司所欠卓远公司剩余的商品混凝土款及双方约定的违约金。被告起原公司抗辩对其行为认为构成担保，并认为原告也过担保期限，起原公司的承诺从其意思表示没有明显的保证含义，结合本案实际，同时起原公司作为业主也有直接和实际的利益关系，起原公司的承诺行为构成债务承担的加入。起原公司抗辩承包方中晟路桥广元分公司未与其结算，其不应付款其理由与法无据，本院不予采信。起原公司应承担连带清偿责任，在承诺中起原公司明确最终决算以起原二手车交易市场项目负责人黎玉超签字确认单为准说明其承担范围为黎玉超签字确认的部分，其中黎玉超签字确认的749995元。 综上，被告中晟路桥广元公司应以其管理的财产对原告诉讼的863865.00元及利息承担给付责任，不足部分，由其法人中晟路桥公司承担给付责任。起原公司在749995元货款及利息范围内承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决： 一、被告中晟路桥公司广元公司应以其管理的财产对原告广元市卓远商品混凝土有限公司863865.00元货款及利息承担给付责任，不足部分，由其法人中晟路桥建筑有限公司承担给付责任，限二被告在本判决生效后十日内履行（利息以货款本金863865.00元为基数，自2018年7月1日至2019年8月20日按照人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、广元市起原二手车交易市场有限公司在749995元货款及利息范围内承担连带清偿责任（利息以货款本金749995元为基数，自2018年7月1日至2019年8月20日按照人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告广元市卓远商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案焦点在于：一、原审法院判决的利息和违约金是否合理；二、起原公司是否应当承担本案责任。 关于一审判决的利息和违约金是否适当。本案中卓远公司与起原公司签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》合法有效，该合同同时约定了逾期付款利息和违约金，当事人可以一并主张，但利息和违约金的总额不应过分高于损失，卓远公司在本案中并未举出因中晟路桥广元分公司逾期付款所遭受的其他损失，故其损失应为利息损失，庭审中被上诉人中晟路桥广元公司和起原公司都以违约金过高为由申请法院予以调整，一审将利息和违约金调整为同期银行贷款利率过低，应予纠正，本院综合双方的合同约定、履行情况以及卓远公司的损失，调整违约金和利息合计为，按未付货款的月2%计算至付清之日止。 关于起原公司是否应当承担本案责任。起原公司并非卓远公司与中晟路桥广元分公司签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》当事人，但为了保证合同双方继续履行该合同，起原公司自愿向卓远公司书面承诺：如中晟路桥广元分公司在2017年12月31日前未付清商品混凝土款，则由起原公司在约定的时间内支付。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”和第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，起原公司该承诺为一般保证担保。本案主债务到期时间为2017年12月31日，卓远公司应在主债务到期后6个月内（2018年6月30日前），对主债务人提起诉讼或仲裁，但卓远公司是在2018年11月才对起原公司提起诉讼，且因未缴纳诉讼费而按自动撤诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；”的规定，卓远公司未在保证期间内向中晟路桥广元公司提起诉讼，起原公司已免除了保证责任。 一审中鉴定人未出庭的原因是起原公司拒绝承担鉴定人出庭费用，故其程序并无不当。 综上所述，卓远公司和起原公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1966号民事判决； 二、被上诉人中晟路桥建筑有限公司广元分公司在本判决生效后十日内，以其管理的财产对上诉人广元市卓远商品混凝土有限公司863865.00元货款及利息和违约金承担给付责任，不足部分，由被上诉人中晟路桥建筑有限公司承担给付责任（利息和违约金总额，按照下欠货款的金额以每月2%计算，从2018年7月1日起自付清之日止）； 三、驳回上诉人广元市卓远商品混凝土有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人广元市起原二手车交易市场有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费12438元、保全费5000元、公告费300元，鉴定费14000元，二审案件受理费17519元，由被上诉人中晟路桥建筑有限公司广元分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇二〇年十二月九日 书记员 邓 贤