辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终2165号 上诉人(原审被告)：凤城市财龙劳务服务有限公司，住所地凤城市草河区保卫村草河大街**。 法定代表人：佟圣武，该公司经理。 委托诉讼代理人：佟成财，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中航天建设工程集团有限公司，住，住所地北京市丰台区看丹路**院**/div> 法定代表人：杨明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨中华，北京市信利律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王霞，女，1976年6月1日生，满族，个体业主，住凤城市。 委托诉讼代理人：刘业明，辽宁维禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕鹏，辽宁兴达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民解放军65529部队，住所，住所地凤城市大堡机场div> 负责人：李新成，部队长。 上诉人凤城市财龙劳务服务有限公司（以下简称财龙公司）、中航天建设工程集团有限公司（以下简称中航天公司）因与被上诉人王霞以及原审被告中国人民解放军65529部队(以下简称65529部队)劳务合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人财龙公司的委托诉讼代理人佟成财、杨明月，上诉人中航天公司的委托诉讼代理人杨中华以及被上诉人王霞及其委托诉讼代理人刘业明、吕鹏到庭参加诉讼。被上诉人65529部队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财龙公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人王霞的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人请求上诉人支付劳务费用，未达到双方《工程劳务合同》约定的付款条件。二、原审以2020年3月22日的《人工费明细表》作为认定劳务费的依据，事实认定错误。三、原审未对上诉人已付人工费的事实予以认定。根据双方签订的《工程劳务合同》第五条约定，该合同为固定总价合同，人工费价格为2490000元，占合同价款的30%，因双方签订的系固定总价合同，所以王霞应当承担合同中量的风险，工程没有增减项的情况下，合同并不因为工程量的增加变化来调整固定总价合同中人工费的价格，原审判决依据的被上诉人单方出具的已完成人工费明细表中，王霞自行核算的单价部分与双方签订的劳务合同中单价部分不符。明细表中单价已经高于合同中约定的人工费占合同单价30%的约定，所以其单方计算的已完人工费明细表的价格与实际情况不符，也不应作为结算依据。 中航天公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判上诉人不承担连带责任或将本案发回重审，65529部队不在欠付上诉人工程款范围对王霞承担给付责任。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、中航天公司未将承包工程肢解分包，两上诉人之间不属于违法分包。中航天公司仅就所承包工程的室内装修工程的劳务部分进行了分包。两上诉人签订的《劳务分包合同》属于合法有效的劳务分包合同，不属于住建部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》关于违法分包的情形。案涉工程并未竣工验收，王霞不是实际施工人，没有请求参照合同支付工程价款的请求权基础。因《劳务分包合同》合法有效，原审法院判令65529部队在欠付中航天公司工程款范围内承担责任没有法律依据。二、一审法院任意突破合同相对性原则，判决中航天公司承担连带责任，无任何法律依据，应予纠正。三、本案不排除有关人员串通的可能，会损害上诉人合法权益。 王霞针对两上诉人的上诉请求辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回二上诉人上诉请求。对于上诉人当庭增加的上诉理由答辩如下，固定总价合同应为相对固定总价，并非绝对固定总价，应该在工程施工后根据增减项据实结算人工费，而劳务分包合同中并没有相对固定总价的浮动范围，故即使约定为固定总价合同也应当据实调整。 中航天公司对财龙公司的上诉请求和理由没有异议。 财龙公司对中航天公司的上诉请求和理由没有异议。 65529部队未出庭亦未提交书面答辩意见。 王霞向一审法院起诉请求：1、判令被告共同给付人工费3993332元（其中包括增加工程量的人工费和材料款和后修复门帘窗与墙体的人工费）；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求人工费利息，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。同时，因计算失误变更诉讼标的为4032536.16元，变更请求为3121932.36元，其他款项910603.80元。同时，减少其中的910603.80元工程款的请求，另行与部队结算，保留该部分另行起诉的权利。 一审法院认定事实：2018年11月，被告65529部队（发包方）与被告中航天公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同编号：GF-2017-0201；一、工程名称：65529部队“3748”工程凤城营区第Ⅰ批次4标段；工程地点：辽宁省凤城市大堡蒙古族乡；工程内容:1#公寓、2#公寓、3＃公寓、4＃公寓、5#公寓、6#公寓、7#公寓、17卫生队、19#招待所、20#单身公寓、2#文体中心。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)工程承包范围：土建、装饰、钢结构、电气、采暖、消防、给排水、弱电等各专业工程施工及相应设备安装。二、合同工期：计划开工日期:2018年11月9日；计划竣工日期:2019年8月30日；工期总日历天数:180天。日期2018年11月09日至2018年11月30日；2019年3月25日至2019年8月30日。三、质量标准：工程质量符合国家合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，签约合同价为人民币(大写)伍仟柒佰零捌万玖仟伍佰叁拾柒元伍角贰分。工程总承包；合同价款暂定105706616.4元。2019年7月2日，被告65529部队与被告中航天公司又签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：根据中国人民解放军陆军后勤部后财(2017)23号《关于引入社会审价中介机构审核军队出包工程项目竣工结算指导意见》文件规定，现对施工合同做以下明确：1、承包人无条件配合发包人，接受发包人上级主管部门抽查复审项目竣工结算2、发包人支付工程款，每月支付一次，每次支付到完成形象工程价值的75%。工程竣工由发包人上级主管部门对工程造价完成审核后支付至竣工结算审核金额的90%，待上级批复工程决算后，保留5%质保金后，余额一次性付清。3、每次支付进度款，承包人需提供上月结清农民工工资的相关依据。进度款付至90%之前，承包人需提供没有拖欠任何农民工工资的相关依据。2019年9月2日，被告中航天公司(发包人)与被告财龙公司(承包人)签订《劳务分包合同》，约定：1、工程名称:65529部队“3748”工程凤城营区第I批次4标段二次结构及室内外装修工程劳务分包；2、分包合同内容：二次结构及室内外装修工程劳务作业。2.1本合同分包范围:65529部队“3748”工程凤城营区第I批次4标段1#公寓、2#公寓、3#公寓、4#公寓、5#公寓、6#公寓、7#公寓、17#卫生队、19#招待所、20#单身公寓、2#文体中心：墙体拉结筋植筋，填充墙砌筑，构造柱、压顶、过梁、卫生间素混凝土墙等部位的混凝土工程施工养护(包括跑模砼剔凿、修补全部用工)和钢筋工程的制作、绑扎、场内运输及模板工程的制作、安装、拆除、清理(包括起钉)场内运输、分类分型号码放；所有室内外装修工程劳务作业：室内外抹灰施工，室外保温板铺贴，外墙真石漆施工，石材、地面、地面砖施工，室内乳胶漆施工，厨房、卫生间吊顶施工、楼地面垫层找平层、屋面找平层，防水保护层、屋面瓦等相关的施工图纸范围内的(发包人指定专业分包除外)所有二次结构及室内外装修工程；包括脚手架、脚手板的搭拆及其他措施项目等工作内容。2.2包括电焊工、信号工、电工、测量工、维修电工、试验员、料具进出场、清理修复、现场清理、洒水降尘、零星用工等全部用工。配合工作范围：水电安装工程，防水工程、屋面钢结构、预留预埋施工及发包人指定的其他专业分包的配合施工，以上工程配合工作不计算配合用工。3、工程地点：辽宁省凤城市大堡蒙古族乡，建筑面积:27595.55㎡。4、合同价款总额5490686.58元(人民币)。5、开工日期:2019年9月5日；竣工日期:2019年10月15日。被告中航天公司与原告王霞经营的凤城市凤凰城经济管理区思美家地板装饰材料经销处签订材料采购合同，被告中航天公司直接向原告王霞支付材料款。2019年9月5日，原告王霞（承包人乙方）与凤城市财龙劳务服务有限公司(发包人甲方)签订《中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装修工程劳务合同》，一、工程名称：中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装饰工程地点：辽宁省凤城市大堡镇承包方式：施工人工费。二、工程承包范围：中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装饰工程，具体内容详见附件价格清单表。三、合同工期总日历天数：60天进场时间：2019年9月10日，竣工时间：2019年11月10日前完工。四、质量标准质量等级：合格。五、合同价款本工程为固定总价合同，材料提供13%增值税发票。合同价款为861.24万元，其中人工费为249万元(占合同价款30%)，材料费612.24万元(不在本合同范围内，材料购销合同直接和中航天建设工程集团有限公司签署)，详细施工项目及价款见附件预算价格表。结算时总价款上下浮动在10%以内总价款不做调整，上下浮动在10%以上按实结算。工程量计算规则：1、地面、地面砖、地板砖、石材、踢脚、吊顶按实铺面积计算，不扣除柱脚及洞口所占面积；2、大白按墙面、棚面施工面积计算，不扣除门、窗口等所占面积；3、楼梯按展开实铺面积计算；4、实际施工项目与价格清单表中没有或取消的项目以工程变更或现场签证的形式从总结算中增加或减少。六、付款方式：1、进场一个月人工费付已完工程80%；2、工程完工7个工作日内验收完成、完成工程量确认并将人工费结算款一次性付清，如工程完工7个工作日内未完成验收则认定为甲方验收合格；……十一、违约责任1、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，否则，因此而影响乙方的工程进度，则工期可作相应的顺延。2、乙方不得拖延工程工期，如不是人为原因造成的工期拖延可顺延。合同签订后，原告合同约定进行施工作业。涉案工程于2019年年底竣工。原告在施工过程中，被告65529部队因图纸变更要求原告增加工程量：1、17#.19#.20#.1#~7#十栋楼瓷砖粘贴面积共34039㎡（实际面积33460㎡）；2、17#、19#、20#、1#7#十栋楼卫生间过口石增加长度为302m；3、17#、19#、20#、1#、7#十栋楼窗帘盒增加共计52米；4、1＃～7＃五栋阳台理石增加长度816m；5、1#～7#七栋楼增加共270套成品洗面柜；6、1＃、7＃两栋楼垭口增加共计448m；7、1＃公寓～7#公寓每套垭口5米*270套。上述工程量均有工程签证单和工程量人工费表，监理公司和中国人民解放军65529部队凤城工程建设办公室在工程量增加的情况说明上盖据公章，情况说明上载明“因工程工期紧，任务重，为保证工程及工期要求，我单位特将该部分增加的工作内容全部交由65529部队“3748”工程凤城营区第一批次四标段装修队王霞代为购买材料进行施工”。增加工程量于2020年6月份完工，人工费和材料款共计价款9551530.80元。另经被告65529部队和被告财龙公司同意，原告又进行修复门帘窗与墙体的中间的缝隙，人工费11400元。诉讼中，原告撤回并保留该部分诉权。2019年12月24日，中国人民解放军65529部队凤城工程建设办公室出具承诺书，内容：3748工程4标段室内装修工程王霞等工人，我部承诺中航天建设工程集团有限公司如不结清3748工程4标段室内装修工程农民工工资3121932.37元(叁佰壹拾贰万壹仟玖佰叁拾贰元叁角柒分)，我部将不进行4标段后续全部工程款的支付。同时，农民工史庆军、康元铎等19人投诉被告财龙公司和原告王霞至凤城市，请求支付工资款162520元。其他农民工未投诉。原告王霞支付部分农民工工资，尚欠农民工工资1041092.10元。2020年3月22日，原告王霞与被告财龙公司对人工费情况进行核实，明细表中合计金额3121932.36元。被告财龙公司在明细表中盖据公章，该表中载明“中航天建设工程集团有限公司领导好：经凤城市财龙劳务服务有限公司与王霞共同协商决定由王霞等工人继续完成未完成工程的施工任务，人工费单价继续执行原合同价款。以上单价为原合同人工费单价定价”。明细表中的未完工项目均已完工。涉案整体工程于2019年年底竣工，涉案工程现未进行验收。被告中航天公司和被告65529部队虽未进行最终决算，但原告王霞按《中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装修工程劳务合同》约定完成施工作业和增加工程量。被告65529部队已支付被告中航天公司款项3800多万元，按合同约定尚欠工程款390多万元。被告中航天公司支付被告财龙公司部分款项。被告财龙公司未按合同约定向原告王霞支付人工费。 另查明，被告中航天公司将涉案工程的主体结构劳务作 业分包给被告财龙公司，合同价款为10811660.53元，二次结构装饰工程合同价款5490686.58元，共计16302347.11元。被告中航天公司与原告王霞经营的凤城市凤凰城经济管理区思美家地板装饰材料经销处签订材料采购合同，被告中航天公司直接向原告王霞支付材料款。 一审法院判决：综合各方当事人主张,本案争议焦点为:1、被告中航天公司和65529部队是否应承担本案付款责任;2、本案原告王霞和被告财龙公司签订的劳务合同是否属于砸死坑合同；3、本案人工费价款款项的确定。 (一)、关于被告中航天公司和65529部队是否应承担本案付款责任的问题。原告认为被告中航天公司违反建筑法的规定，将主体结构工程转包给财龙公司，未进行实际施工，财龙公司又将工程分包给原告，属于违法分包，被告中航天公司与财龙公司之间系挂靠关系，应承担给付责任。被告中航天公司辨称，与原告不存在合同关系，不应突破合同相对性原则。被告财龙公司认为与原告有合同，原告与部队没有合同，部队与这个事没有关联。该院经审查认为：根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告中航天公司承包了被告65529部队的“3748”工程凤城营区第Ⅰ批次4标段工程，将该工程通过肢解的方式进行分包，其中将主体结构工程劳务作业和二次结构及室内外装修工程劳务分包给被告财龙公司，被告财龙公司接受分包后,将3748工程4标段室内装修工程再次分包给不具有资质的原告王霞,违反法律强制性规定,原告王霞与被告财龙公司的《中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装修工程劳务合同》无效，被告中航天公司与被告财龙公司的《劳务分包合同》也无效。但原告王霞是二次结构及室内外装修工程的实际施工人,被告中航天公司作为总承包人和违法分包人应当承担连带清偿责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款的规定突破了合同相对性原则，是为了保障农民工工资而作出的规定，经审查，本案存在拖欠农民工工资的情形，导致农民工投诉到劳动监察部门，故本案适用本条款确定相应民事责任，符合司法解释精神，被告中航天与被告65529部队《建筑工程施工合同》中约定的工程款被告65529部队尚欠被告中航天公司390多万元，其作为发包人应在欠付被告中航天公司工程价款的范围内对农民工工资1041092.10元承担给付责任。 （二）、原告王霞与被告财龙公司的《中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装修工程劳务合同》是否属于一次性包死合同。原告认为根据劳务合同和施工图纸、工程预算表等证据，原告除了合同上2490000元之外，还有额外的工程量和工程项目费用，被告应按合同约定支付价款。被告财龙公司劳务合同大包给原告，合同有规定超过10％的工程量我们给加钱，后期工程量没有完事。经审查，原告王霞对合同内和增加的工程项目均已实际完工，双方签订的《中国人民解放军65529部队3748工程四标段室内装修工程劳务合同》虽然约定的人工费为249万元，但同时又约定结算时总价款上下浮动在10%以内总价款不做调整，上下浮动在10%以上按实结算，原告王霞实际增加施工项目人工费已超出10%，故本案的四标段室内装修工程人工费应按双方确认的人工费支付。 （三）、本案人工费价款款项的确定。原告王霞主张合同内工程和增加工程量的人工费3121932.36元。被告财龙公司辩解已支付712万元，但未能提供相关证据予以证明，被告财龙公司在人工费明细表中已经盖章确认人工费金额为3121932.36元，也符合双方劳务合同的约定，故对原告的该项主张，该院予以支持。 关于原告王霞主张的利息。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告请求从起诉之日起支付利息，符合法律规定，该院予以支持。利率标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告请求减少诉讼请求数额即图纸变更后增加工程量的款项，属于对自己权利的处分，可和被告65539部队另行处理或另行诉讼。判决：一、被告凤城市财龙劳务服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告王霞人工费3121932.36元及利息（自2020年5月13日起至欠款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中航天建设工程集团有限公司对原告王霞上述款项承担连带给付责任；三、中国人民解放军65529部队在欠付被告中航天建设工程集团有限公司的工程价款390万元范围内对原告王霞上述款项中的1041092.10元承担给付责任。案件受理费31776元，由被告凤城市财龙劳务服务有限公司、中航天建设工程集团有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 财龙公司提供证据如下： 证据一、银行转账明细、记账凭证一张，证明：2019年11月19日财龙公司向被上诉人支付120万元劳务报酬。证据二、中航天公司与中信昊宇建设工程北京有限公司签订的建设工程施工合同，证明：财龙公司与王霞签订的劳务合同中涉及到文体中心的四项工程分别是扶手、门、台阶理石、大白乳胶漆，被上诉人王霞均未施工，该部分劳务费应予以扣除，原审法院未予认定。 中航天公司的质证意见：对财龙公司的证据均没有异议。 王霞方的质证意见：证据一不是新证据，我方不认可该款项是工程款结算，该证据恰恰能够证明此行为仅是财龙公司偿还被上诉人王霞的借款。对证据二真实性有异议，该证据不是原件。该专业分包项目并未计算在王霞主张的312万内，与本案无关。 王霞提供借据、付款凭证，证明：财龙公司没有支付王霞人工费120万元，上诉人支付给王霞的120万元实为偿还欠款及利息。 财龙公司的质证意见：对证据的真实性没有异议，该100万元借款实际是案外人王德富向王霞的借款，由财龙公司提供担保，王霞要求由财龙公司加盖公章。财龙公司方认可这100万元，也确实没有偿还，该100万元与我方举证的120万无关，该借据中也不包含利息。王霞可另行向财龙公司主张权利。 中航天公司的质证意见：对关联性不认可，我方与王霞并不存在合同关系。 本院认定如下：财龙公司提供的证据一不能证明给付了120万元劳务费，故本院不予采信。财龙公司提供的证据二不能证明王霞主张了其没有施工部分的劳务费用，故本院不予采信。王霞提供的证据可以证明借款事实，即可以证明财龙公司给付120万元为偿还借款，故本院予以采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案审理的焦点是，一、财龙公司是否应当给付劳务费以及应当给付的数额；二、两上诉人签订的《劳务分包合同》是否合法有效，中航天公司是否应当承担连带责任。 关于第一个争议焦点。首先，财龙公司在王霞出具的《已完工程人工费明细表》中两次加盖公章予以确认，故一审法院以该明细表作为认定王霞结算劳务费依据并无不当。财龙公司主张加盖公章仅为其同意进厂，该辩解依据不充分，也不符合正常的交易习惯。其次，财龙公司与王霞签订的《工程劳务合同》约定，结算时总价款上下浮动在10%以内总价款不作调整，上下浮动在10%以上按实结算。双方确认的《已完工程人工费明细表》中的劳务费符合合同中约定按实结算的标准，故一审法院按照明细表数额认定劳务费并无不当。最后，关于财龙公司主张有减项部分不是由王霞施工一节，因该减项部分未记载于《已完工程人工费明细表》内，该主张不影响明细表的证明效力。故对财龙公司提出不应给付劳务费的主张，本院不予支持。 关于财龙公司主张已给付120万元劳务费一节。庭审中，财龙公司对该借款事实予以认可。但财龙公司提供的记账凭证是其单方制作，不能作为认定该120万元为偿还劳务费的依据。财龙公司出具借据和财龙公司向王霞汇款的时间先后顺序，更符合王霞主张的双方为借款关系的事实。财龙公司一审中未出具该证据，也可以证明其对该款项用途为偿还借款的事实是明知的。故对财龙公司的主张，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。中航天公司依据住建部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》主张两上诉人签订《劳务分包合同》不属于违法分包。本院经审查认为，首先，该管理办法已经失效，不能作为本案裁判的法律依据。其次，依据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……”依据上述规定，两上诉人签订的《劳务分包合同》因转包应认定无效。最后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人因欠付工程款纠纷，起诉非法转包或非法分包人主张权利的，人民法院应当受理。也就是说虽然合同无效，但实际施工人有权参照合同向非法转包人或违法分包人主张工程款。故对中航天公司的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人财龙公司、中航天公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63552元，由上诉人财龙公司承担31776元、中航天公司承担31776元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  林婷婷