广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23053号上诉人（原审被告）：滕建茂。上诉人（原审被告）：广州市中许环保科技有限公司。法定代表人：韩俊涛。委托诉讼代理人：马成，广东德寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学英。被上诉人（原审原告）：付光明。被上诉人（原审原告）：陈绪芬。被上诉人（原审原告）：付光会。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：谭忠懿、陈世庆，系广东国晖（广州）律师事务所律师及实习人员。上诉人滕建茂、广州市中许环保科技有限公司（以下简称中许环保公司）因与被上诉人付兴华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因付兴华在二审期间死亡，本院依法通知其继承人李学英、付光明、陈绪芬、付光会参加诉讼。现已审理终结。上诉人滕建茂上诉请求：1.撤销一审判决，驳回付兴华的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由付兴华承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，并改判驳回付兴华全部诉讼请求。一、付兴华对造成伤害存在重大过失，理应对其过失承担相应的责任，而不应由滕建茂承担全部责任，一审法院判令中许环保公司承担连带责任也是错误的。（一）滕建茂认为，付兴华于事发当时紧抓着正在倾倒的垃圾桶没有松手，才导致了其被倾倒着的垃圾桶连带拖下了车的结果，另一位当时与付兴华于环卫车上作业的工人则因对垃圾桶及时撤手而并未出现任何伤害。（二）付兴华由滕建茂所聘用，中许环保公司并不是合格的相对人，一审法院判决该司承担责任于法无据。二、一审法院采纳的鉴定结论明细存在严重违法瑕疵，其据此作出判决事实和证据不足，鉴定费不应由滕建茂承担。《法医临床司法鉴定意见书》作出过程中，仅对付兴华进行体表检查，而没有对脊柱受伤部位进行拍片检查，鉴定结论亦依据其受伤住院时的CT片作出，无法体现付兴华出院数月后接受伤残评定时的伤情，此鉴定报告作出的程序并不规范。另广东广安法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》已被证明鉴定过程不符合规定，鉴定结果与评定依据存在明显冲突，且未被法院采纳，故该次鉴定所产生费用应由付兴华承担。三、关于被扶养人生活费部分一审判决于法无据。现无充足证据证明付兴华存在被扶养人以及被扶养人的子女去世的情形。一审对被扶养人生活费的计算依据也存在错误，根据该《被扶养人证明》载明被扶养人常年居住于四川省自贡市大安区牛佛镇烟墩村，但一审判决适用了2018年广东城镇居民人均消费性支出计算其生活费显然是错误的，应适用2018年四川省农村居民人均生活消费标准进行计算。四、关于精神损害抚慰金部分明显过高。五、关于后续治疗费部分于法无据。六、关于误工费部分理据不足。被上诉人李学英、付光明、陈绪芬、付光会辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。一、付兴华对事故发生不存在过错。首先，付兴华是受滕建茂指示进行环卫作业，事发时，所有工作任务均在滕建茂指示下进行。滕建茂安排付兴华与另一同事站在环卫车上卸载垃圾桶，其驾驶环卫车进行停靠，因滕建茂的操作失误，才致使底部带轮子的垃圾桶滑动，将付兴华顺带推下车及腰部被砸伤，滕建茂的过错是事故的根本原因。其次，滕建茂作为雇主，在付兴华工作过程中，没有进行岗前安全培训，亦未提供相关的劳动保护设备，存在重大过失。付兴华虽为滕建茂直接聘用，但中许环保公司对事故发生存在明显过错，属于本案适格主体。中许环保公司违背《城市生活垃圾管理办法》规定，将谢家庄村保洁工作发包给不具备从事该项服务工作资质的滕建茂，给事故发生埋下严重安全隐患，是导致本次事故重要原因之一。二、一审法院采纳的鉴定结论事实清楚，程序公正、法律适用正确，据此作出的判决应予维持。首先，广东广安法医临床司法鉴定所和广东恒鑫司法鉴定所均为广东省司法厅依法审批设立的鉴定机构，资质齐全，并配备有相应资质的专职鉴定人员。两鉴定所分别对付兴华的身份进行核实，并按照《法医临床检验规范》对付兴华进行法医学体格检查、按照《法医临床影像学检验实施规范》对付兴华的影像资料进行阅片检验。整整个鉴定事实清楚、程序合法、法律适用正确。其次，两次鉴定结果均在规定合理范围内，一审法院同意滕建茂的重新鉴定申请，并不代表粤广安司鉴所〔2019〕临鉴字第0537号《司法鉴定意见书》的鉴定依据、鉴定结果、鉴定程序存在问题。三、关于被扶养人生活费，付兴华已提供村委会出具的《被扶养人证明》证实被扶养人的情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。四、关于精神损害抚慰金，付兴华因本次事故构成九级伤残，滕建茂的过错给付兴华造成肉体上的伤害，也使付兴华及其家属遭受严重的精神伤害，一审法院酌情判决精神损害抚慰金20000元并不过高。五、关于后续治疗费，两次鉴定结果虽存在微小差异，但均显示付兴华需要后续治疗，为减少诉累，也为使付兴华及时得治疗，一审法院支持该主张理据充足，应予维持。六、关于误工费，付兴华建立劳务关系时虽已达退休年龄，但退休前后均从事清洁服务行业工作，其收入水平相当。上诉人中许环保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回付兴华对中许环保公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由付兴华承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、付兴华并不是中许环保公司聘用，付兴华与滕建茂之间可以存在个人之间的聘用法律关系，且中许环保公司不存在选任过失，不应承担侵权责任。二、付兴华本人在事故过程中存在重大过失，应当承担一定比例的责任，一审法院判决滕建茂承担全部责任，并判决中许环保公司承担连带责任于法无据。三、一审的鉴定结论以及各具体费用的认定依据是欠缺的，应计算的项目和金额由二审法院依法裁决。被上诉人李学英、付光明、陈绪芬、付光会辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。一、中许环保公司应对付兴华损失承担侵权责任。付兴华虽为滕建茂直接聘用，但中许环保公司明知从事垃圾清运工作需要相关资质，仍违背《城市生活垃圾管理办法》规定，将谢家庄村保洁工作发包给不具备从事该项服务工作资质的滕建茂，给事故发生埋下严重安全隐患，间接导致本次事故的发生，具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，中许环保公司应对付兴华的损失承担侵权责任。二、付兴华对事故发生不存在过错，一审判决中许环保公司和滕建茂连带承担全部责任，事实清楚，法律适用正确。三、一审法院采纳的鉴定结论事实清楚、程序公正、法律适用正确，付兴华各项主张依据充足，依法应予支持。付兴华向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令滕建茂、中许环保公司连带赔偿付兴华因受伤造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计266717.19元；2.诉讼费由滕建茂、中许环保公司承担。一审法院认定事实：中许环保公司将谢家庄村保洁工作交由滕建茂代为管理，双方签订了《临时协议》，协议约定从2019年4月1日开始至谢家庄村压缩车辆到位为止，中许环保公司每月支付215000元给滕建茂，工作过程中使用的车辆由中许环保公司提供。2019年9月5日，滕建茂招聘付兴华担任环卫工人，同年9月17日，付兴华与滕建茂在谢家庄村进行环卫工作时不慎受伤。受伤当日，付兴华被送往南方医院太和分院住院治疗，初步诊断为L4椎体爆裂性骨折、L4椎体横突骨折、右侧内踝骨折，住院期间，行后腰4椎体压缩性骨折切开复位椎弓根钉棒系统内固定术，于同年10月26日出院，实际住院39天，出院诊断为L4椎体爆裂性骨折、L4椎体横突骨折、右内踝骨折、肝癌并淋巴结转移、肾上腺转移、过敏性皮炎、轻度贫血，出院医嘱：1.注意休息，建议全休3个月，期间避免弯腰、负重，在支具保护下可下床行走，3周后拆除右下肢石膏，2个月内避免右下肢负重、外伤、剧烈活动；2.按时服药，加强营养，定期门诊复查（出院后1、3、6、12个月）；3.住院期间陪护1人，不适时门诊随诊；4.肝癌情况建议完善MRI检查，并到专科进一步诊治。出院带一周药。出院次日，付兴华至广州市增城区人民医院门诊治疗，花费检查费、化验费、药费合计1354.67元，付兴华未提交相关门诊病历证实该医药费产生的具体原因。滕建茂提交的《南方医院太和分院陪护服务收据》记载，住院期间其支付了付兴华的护理费3360元（120元/天、共28天），付兴华对此予以确认，并同意在诉请中扣减该款项。另，滕建茂称有向付兴华支付了现金1200元，但未举证证实，付兴华亦予以否认。付兴华提交的《中国农业银行个人明细对账单》显示，付兴华受伤前月平均工资为3828.47元。2019年12月20日，根据付兴华的委托，广东广安法医临床司法鉴定所对付兴华伤残程度及误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行了评估，并于12月30日出具粤广安司鉴所[2019]临鉴字第0537号《司法鉴定意见书》，结论为：付兴华因意外致L4椎体爆裂性骨折及横突骨折，经手术治疗后，评定为九级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日；建议腰部内固定物取出费用20000元。付兴华支付了鉴定费4146元，有发票为证。因滕建茂、中许环保公司对上述鉴定结论有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托广东恒鑫司法鉴定所于2020年4月17日对付兴华伤残程度等事项再次进行鉴定，该所出具粤恒[2020]临鉴字第49号《法医临床司法鉴定意见书》，结论为：付兴华伤残等级为九级；误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日；后续治疗费为15000元。另查明，付兴华母亲陈绪芬1937年2月11日出生，共生育子女五人，已有两人去世，现由包括付兴华在内的三名子女共同扶养。一审庭审过程中，付兴华陈述其要求滕建茂、中许环保公司承担连带赔偿责任的理由如下：1.滕建茂是中许环保公司的项目主管，付兴华是经滕建茂招聘入职中许环保公司并因工受伤，故中许环保公司作为雇主应当承担无过错责任。付兴华受伤是因滕建茂操作车辆失误导致，故应当与中许环保公司一并承担连带赔偿责任；2.如果认定中许环保公司将涉案保洁项目发包给了滕建茂，而滕建茂并未获得经营城市垃圾搬运和清理工作的行政许可，滕建茂雇佣付兴华临时用工构成雇佣关系，付兴华在雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，中许环保公司作为发包人，将业务发包给没有资质的个人滕建茂，中许环保公司和滕建茂应对付兴华的损失承担连带赔偿责任。一审法院认为，公民享有的生命健康权依法应受保护。滕建茂雇请付兴华为其工作，双方虽未订立劳动合同，但已形成事实雇佣关系，对付兴华在雇佣活动中遭受的人身损害，滕建茂依法应承担民事赔偿责任。本案争议的焦点是，中许环保公司是否需要承担连带赔偿责任。根据《城市生活垃圾管理办法》的规定，从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业，应当取得服务许可证，未取得相关许可证的企业，不得从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输活动，同时，对于从事该项服务的企业规模、设备、管理等均作出了较为严格的准入条件，其规定的目的是为了能够保证相关工作安全、有效、规范的进行，而中许环保公司将谢家庄村保洁工作发包给不具备从事该项服务工作的滕建茂个人，不仅违背了《城市生活垃圾管理办法》的规定，且存在较多安全隐患，故中许环保公司对本次事故的发生有明显过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故付兴华要求中许环保公司与滕建茂对付兴华的损失承担连带赔偿责任，合理合法，予以采纳。付兴华的损失情况认定如下：1.医疗费1354.67元，发生在出院次日，无相关门诊病历佐证与本案伤情有关，故因付兴华证据不足，不予支持；2.后续医疗费，虽相关费用是预判并没有实际产生，但两次鉴定结果均显示付兴华需要后续治疗，为了避免当事人诉累，采纳粤恒[2020]临鉴字第49号《法医临床司法鉴定意见书》的意见，对付兴华主张的后续医疗费支持15000元，超出该数额的不予支持；3.误工费，虽然事故发生时，付兴华已经达到法定退休年龄，但其举证证明了确有工资收入，故付兴华按照事故发生前月平均收入3828.47元主张误工费合理合法，因付兴华在医嘱休息期间定残，故误工费依法应计算至定残前一日为11881.46元；4.护理费，住院期间的护理费应以实际产生的为准，根据滕建茂举证的《南方医院太和分院陪护服务收据》记载，付兴华住院期间的护理费是120元/天，付兴华住院39天的护理费为4680元，同时应扣除滕建茂已经给付的3360元。出院全休期间的护理费，付兴华主张按照120元/天的标准计算，未超过《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，予以采纳，但护理天数应计算至定残前一日，故出院后的护理费为6480元。两项合计7800元；5.营养费，付兴华因本次事件造成九级伤残，营养费酌情支持1000元；6.交通费，因付兴华未提交相关票据故酌情支持1170元；7.住院伙食补助费，按照100元/天的标准计算，共3900元；8.残疾赔偿金，按照2018年广东省城镇居民人均可支配收入计算为168264元（42066元/年×20年×20%）；9.被扶养人生活费，付兴华母亲已年满75周岁，有三个子女共同扶养，故该费用为9625元；10.精神损害抚慰金，根据付兴华伤残情况，酌情支持20000元；11.鉴定费4146元，有发票为证，予以支持。付兴华上述损失合计242786.46元。关于付兴华主张的工资，与本案属不同法律关系，本案不予调处。对于滕建茂主张的交付现金给付兴华，因无证据证实且付兴华不予认可，故不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，滕建茂赔偿付兴华后续医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费合计242786.46元；二、中许环保公司对上述判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回付兴华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费917元，由付兴华负担82元，滕建茂、中许环保公司共同负担835元并于判决生效之日起五日内向一审法院缴纳；本案鉴定费4652元，由滕建茂、中许环保公司共同负担4372元，付兴华负担280元并于判决生效之日起五日内迳付滕建茂。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于付兴华在本案事故中应否承担责任的问题。付兴华是在进行滕建茂安排的环卫工作时受伤，综合双方当事人的陈述，当时是垃圾桶从车上滑下时把付兴华带倒，无确切证据证明付兴华在事故中存在过错。滕建茂、中许环保公司上诉主张付兴华存在重大过失，依据不足，本院不予采纳。一审认定滕建茂应承担民事赔偿责任，并无不当，本院予以确认。第二，关于中许环保公司应否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中许环保公司违反《城市生活垃圾管理办法》的规定，将谢家庄村保洁工作发包给不具备从事该项经营活动许可及不具备安全生产条件的滕建茂个人，造成较多安全隐患，一审判令中许环保公司对付兴华的损失承担连带赔偿责任，合理合法，本院予以维持。第三，关于粤恒[2020]临鉴字第49号《法医临床司法鉴定意见书》应否采纳的问题。该项重新鉴定事宜是一审法院依据滕建茂、中许环保公司的申请，依法委托广东恒鑫司法鉴定所进行，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定过程中对付兴华进行了检验，并对鉴定材料进行了审查，结合法医临床检验所见综合分析，鉴定程序合法，鉴定结果合理有据，一审法院予以采纳并无不当。滕建茂对该鉴定结论的异议缺乏合理依据，本院不予认可。第四，关于付兴华各项损失的计算问题。一审法院综合本案证据和当事人实际情况，对误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失金额进行认定，合理有据，本院予以确认，在此不再赘述。唯关于后续治疗费的处理，粤恒[2020]临鉴字第49号《法医临床司法鉴定意见书》评定后续治疗费15000元为内固定拆除费用，鉴于付兴华已死亡，李学英、付光明、陈绪芬、付光会承认付兴华并无实施内固定拆除术，故该费用无需滕建茂、中许环保公司负担。扣除该项费用后，付兴华的损失合计227786.46元。综上所述，一审判决查明事实清楚，处理并无不当，但鉴于二审期间出现新情况，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2255号民事判决第二、三项及对一审案件受理费、鉴定费的处理；二、变更广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2255号民事判决第一项为：于本判决送达之日起五日内，滕建茂赔偿李学英、付光明、陈绪芬、付光会误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费合计227786.46元。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1714元，由滕建茂负担807元，广州市中许环保科技有限公司负担807元，李学英、付光明、陈绪芬、付光会负担100元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年十二月十五日书记员  李爽罗敏婷