河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1402号上诉人（原审原告）：三门峡市建设工程有限公司。住所地：河南省三门峡市六峰路与文明路交叉口东北角综合楼**。法定代表人：姬凌滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋施奇，河南永兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三门峡高阳山温泉度假区开发有限公司。住所地：河南省三门峡市陕州区温塘原神力集团办公楼。法定代表人：王俊荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹红星，河南天保律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊宇，男，1972年12月27日出生，汉族，住江西省樟树市，系该公司工作人员。上诉人三门峡市建设工程有限公司（以下简称市建公司）因与上诉人三门峡高阳山温泉度假区开发有限公司（以下简称高阳山公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人市建公司委托诉讼代理人杨晓玮、宋施奇，上诉人高阳山公司委托诉讼代理人曹红星、李俊宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市建公司上诉请求：依法撤销（2019）豫1203民初3289号民事判决第一项，改判高阳山公司在原判数额基础上增加支付我公司工程款762239.67元及利息；本案一审、二审诉讼费用由高阳山公司承担。事实和理由：一审法院无视鉴定单位出具的定额价款7382307.95元，另行酌定我公司已完成工程量价款为6620068.28元，无事实及法律依据。1.2017年11月26日，高阳山公司向我公司提供由海南元正建筑设计咨询有限责任公司设计的施工图纸。2018年5月9日，双方根据原图纸签订《建设工程施工合同》，我公司随即进场施工，并购买了大量原材料。2018年8月13日，高阳山公司要求我公司按照三门峡市规划勘测设计院设计的新图纸进行施工。两份图纸出具的时间、主体、单位均不一致，垫层以下地基基础、主楼发生了变化，高阳山公司擅自变更施工图纸，造成涉案工程开工时间拖延、我公司施工过程中人工和材料价格上涨。2.因高阳山公司另行发包的项目没有及时完工，造成施工作业面不能及时移交，致使我公司无法正常施工，导致大量停窝工及机械停滞损失。根据双方签订的《建设工程施工合同》第一条第5项的约定涉案工程的地基处理不在我公司的施工范围内，根据高阳山公司要求，上述地基处理以我公司名义发包给三门峡市陕州区鸿达机械安装部，第三方施工的车库和主楼作业面未能及时移交，导致我公司施工中车库与主楼施工时间断层严重，最后交付作业面的59#、60#楼车库垫层与主楼垫层浇筑混凝土的时间相差半年，增加了我公司的施工技术及多工种调配难度。我公司提交的高阳山公司委托作出的“中汽建工（洛阳）检测有限公司出具的静载试验检测”可以证明我公司施工的9栋楼的开工时间是分别计算的，其原因并不在于我公司。3.在我公司多次要求后，高阳山公司于2019年3月14日致函我公司同意合理调高价款，但对具体价格未达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条的规定，鉴定单位出具的定额价款为7382307.95元符合客观事实基础。4.一审法院委托鉴定的鉴定意见书是根据签订合同时的施工图纸计算出合同范围内的全部内容的工程造价为1229249.49元，建筑面积为684.74平方米。这种计算方式违背了工地现场的实际情况，鉴定的对象仅是一栋684.74平方米的房屋，而合同约定的是50栋，实际施工的是九栋。这九栋房屋的图纸并不完全一致。而在第一种鉴定结论方案中，仅采用了一栋楼房的图纸进行计算，该结果不能作为定案依据使用。高阳山公司辩称，诚信原则是民法的基本原则，本案中市建公司的上诉请求违背了诚信原则，不能成立。1.鉴定单位出具的定额价款738万余元并非单一结论，不能成立。调价函清楚记载双方协商同意合理调整价格，市建公司抛开调价函的事实，要求按照市场定额价作为计价标准，违背了诚信原则。2.我公司承认施工图纸变更，仅只是为便于工程验收和后期手续办理，设计单位变更但工程量和质量标准并未变化，且施工工序更加方便简单。按照建筑行业惯例施工图纸变更导致工程量增加，施工方理应在当时提出签证或者增加工程价款的申请，要求发包方确认，但市建公司并未提出，这证明市建公司当时就知道工程量并未增加，市建公司还可通过鉴定解决该问题。3.本案不存在因为施工作业面没有及时移交造成停窝工及机械损失。市建公司在签订涉案合同时并非对现场状况不知情，我公司没有隐瞒，地基处理的施工合同是市建公司与我公司一起与三门峡市陕州区鸿达机械安装部签订的三方协议，市建公司对于地基处理工序、进展完全知悉。市建公司也是逐步将人员、机械进场的，不存在停窝工及机械损失。市建公司进入工地后，仅临时用房就建设了2个月，超过了正常的行业惯例，证明本案中的逾期竣工完全系市建公司责任导致。4.我公司已经同意在原合同价1450元/㎡的基础上合理调整价格，是诚实守信的行为。市建公司引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条对本案不能适用。本案不存在设计变更导致的工程量变化，即便存在也不能将整个工程的价款按照市场定额价进行确定。5.对于市建公司说仅施工了九栋楼，而且每一栋楼图纸不一致。因此鉴定第一种意见，鉴定方式不正确，我们不认可这种说法，每栋楼施工图纸基本一致。高阳山公司上诉请求：维持一审判决第三项;将一审判决第一项改判为我公司仅给付市建公司工程款3521328.61元及利息（利息自本判决确定的履行之日开始计算,按照银行间同业拆借中心公布的利率计算至付清之日止);撤销一审判决第二项，改判我公司不赔偿市建公司停窝工损失;由市建公司承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由:1.一审判决将工程价款酌定为6620068.28元没有事实和法律依据,应依据合同约定及鉴定意见书关于已完成的工程量价款为5857828.61元的合理部分确定我公司应支付的工程款。一审判决不采纳鉴定意见书按照建筑行业定额计算的已完成工程量价款7382307.95元是符合本案事实及法律规定的。我公司同意适当调价,但是在调价时仍应考虑签合同时的优惠幅度。而鉴定意见书关于已完成的工程量价款为5857828.61元的鉴定意见正是考虑了该事实。因此一审判决应当依据该鉴定意见作出判决，而不能酌定。最后,鉴定意见书关于已完成的工程量价款为5857828.61元的鉴定意见还存在鉴定依据与事实不符之处,导致该鉴定意见的数额多了至少20万元。鉴定意见书对于停窝工损失的计算,存在严重错误之处，市建公司进入工地后,仅临时用房就建设了2个月,证明本案中的逾期竣工完全系由市建公司责任导致。不存在我公司原因导致的停窝工事实。鉴定意见书对于临时设施方面的损失是按照50栋楼进行计算,但市建公司仅施工9栋楼。我公司已经支付市建公司该项费用12.028万元,一审判决没有扣除。市建公司向我公司宣告停工后的工程机械方面的损失不应计算,但鉴定意见书的计算期限没有考虑该事实。鉴定意见书对于停窝工损失的计算还包括塔吊遭受暴雨的清淤、修复费用，但是这系市建公司没有做好防护导致，与我公司没有关系。3.一审判决让我公司自2019年6月18日开始承担利息没有事实和法律依据。根据双方签订的《施工协议书》,我公司已经支付的工程款超过了合同约定。本案工程至今尚未结算,原因是市建公司违背诚实信用责任要求按照定额价进行结算,而我公司不否认1520元/平米的价格（按合同约定全面竣工价格)。导致工程款不能支付的责任不在我公司,故一审判决让我公司承担2019年6月18日之后的利息错误。4.一审认定的已付工程款为212万元错误，实际为213.65万元，少了1.65万元。5.我公司不否认应支付市建公司工程款,本案的发生是市建公司违背诚实信用责任要求按照定额价进行结算，一审没有支持市建公司的该项请求,因此应当由市建公司承担全部或大部分诉讼费。市建公司辩称，高阳山公司的请求无事实及法律依据，望驳回其诉讼请求。1.本案已完工程造价应为司法鉴定意见书采用的第二种方法，计价为7382307.95元。高阳山公司变更施工图纸、另行发包施工项目，造成开工时间拖延，导致我公司施工过程中遇到人工和材料价格上涨。在我公司多次要求下，2019年3月14日高阳山公司致函我公司同意合理调高价款，但是对具体价格双方没有达成一致意见。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条鉴定单位出具的定额价款为7382307.95元符合客观事实。2.根据陕州区人民法院作出的（2019）豫1203民初2948号民事判决，受高阳山公司地基处理的影响，我公司无法整体履行合同，驳回了高阳山公司主张我公司拖延工期违约的诉求，证实了涉案工程因高阳山公司原因导致施工中存在停窝工的事实，高阳山公司应当支付我公司机械设备、停窝工损失392656.63元。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条的规定，一审判决高阳山公司支付我公司逾期付款利息，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率，自起诉日起计算至付清之日止，客观公正。4.一审庭审中我公司提交的第八组证据证实已收到工程款212万元，高阳山公司对此没有异议，法院据此确认了已付款数额。高阳山公司上诉理由不符合实际。市建公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除市建公司与高阳山公司之间的建设工程施工合同法律关系。2.请求依法判决高阳山公司支付市建公司工程款7202480.85元及利息。（利息以欠款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉日起算，计算至被告款项付清日止）3.请求依法判令高阳山公司支付市建公司停工期间的停窝工损失908138.85元。4.请求依法判决本案诉讼费用由高阳山公司承担。一审法院认定事实：2018年5月9日，市建公司与高阳山公司经协商签订了《建设工程施工合同（温泉谷）》，高阳山公司将其筹建的河南三门峡温泉度假区“温泉社区”建设工程发包给市建公司承建，双方对施工范围、工程质量标准等进行了约定。同时，合同约定开工日期为2018年5月30日，工期总日历天数120天，计划竣工日期2018年9月30日，开竣工日期与计划日期不一致的，以工期天数为准；合同约定工程量为50栋楼建设任务，以50栋楼为单位建设周期，按建筑面积1450元/㎡计价取费。付款办法：1.主体封顶一个月内付工程总造价的30%；2.合同约定项目全部完成验收合格时付总造价的30%；3.合同约定项目验收合格3个月内付总造价的30%；4.剩余总造价的10%工程款在1年质保期满后无质量问题和扣除总造价的0.5%屋面防水工程质保金后全部付清；屋面防水工程5年质保期满，无质量问题付清剩余的0.5%质保金。合同签订后，市建公司组织人员入场，作施工前期准备工作。2018年7月31日，市建公司、高阳山公司同三门峡市陕州区鸿达机械安装部签订了三方《建设工程承包合同》，高阳山公司为甲方，市建公司为乙方，三门峡市陕州区鸿达机械安装部为丙方。合同约定根据甲方要求，现甲方把河南三门峡高阳山温泉谷工程地基处理施工以乙方名义承包给丙方施工，由乙方进行管理，合同约定了三方的权利、义务及经济责任。2018年8月1日，设计图纸载明的18#楼地基处理完毕，水、电、道路三通一平，临时设施准备就绪，具备开工条件，市建公司向高阳山公司及监理单位提交了《开工报告》。当日，高阳山公司及监理公司批准了市建公司的开工申请，施工准备期间，高阳山公司将设计图纸进行了变更，2018年8月22日，18#楼车库开工建设，9月27日主楼开工建设，之后，8月26日至2019年3月22日，30#、31#、32#、33#、57#、58#、59#、60#楼相继开工，共计先期开工建设9栋楼，工程建设期间，高阳山公司共计支付市建公司工程款212万元。2018年12月31日至2019年6月18日9栋楼相继封顶。合同履行中，双方因合同价款和工程款支付发生纠纷。2019年3月14日高阳山公司向市建公司发函，考虑到市场原材料涨价等因素，同意合理调整合同价格，但双方没有协商一致，2019年7月1日，市建公司向高阳山公司发出停工报告，通知高阳山公司从即日起停止全部工序，同月13日、20日，高阳山公司向市建公司复函和发出律师函，要求市建公司立即复工，并声明造成损失由市建公司承担。双方发生纠纷，均诉至一审法院请求处理。另案中，一审法院依法解除双方签订的《建设工程施工合同（温泉谷）》，现已发生法律效力。本案中，一审法院依据市建公司的申请，依法委托河南康华工程管理有限公司对市建公司已完成工程量价值及停窝工损失进行司法鉴定，河南康华工程管理有限公司出具《三门峡温泉度假区“温泉社区”已完工程工程造价及停工损失的司法鉴定意见书》。鉴定结论：按照合同约定价款计算，市建公司完成工程量价款为5857828.61元；按照建筑行业定额计算，市建公司完成工程量价款为7382307.95元；市建公司的停工损失为392656.63元。经一审法院审判委员会讨论认为：市建公司、高阳山公司签订的建设工程合同符合法律规定，且系双方真实意思表示，一审法院予以确认，双方应依约行使合同约定权利，履行合同约定义务，但双方确因合同价款和付款发生纠纷，双方均向一审法院院起诉，要求解除合同。一审法院在另案的审理中已解除合同，一审法院无需再进行审理。关于市建公司已完成工程量价款的认定问题。市建公司、高阳山公司双方合同约定按1450元/㎡计算，施工当中，双方因结算价款发生争执，高阳山公司曾向市建公司发函考虑到市场原材料涨价等因素，同意调整合同价款，但双方不能协商一致。审理中，市建公司则主张因高阳山公司在施工过程中变更了设计图纸，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十六条第二款，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算工程价款进行结算。”高阳山公司则认为，设计图纸虽然变更，仅只是为了便于工程验收和后期手续办理等因素，将原海南设计单位变更为三门峡设计单位，但工程量和质量标准并没有发生变化，且施工工序更加方便简单，高阳山公司仍继续坚持参照其另行发包给江西安信建设工程有限公司的价格1520元/㎡计算。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同订立应遵循自愿、平等的原则，订立目的是为了保护交易的稳定性，本案中，市建公司、高阳山公司自愿约定了合同价款，理应遵照执行，双方在合同履行中因价格发生争执，高阳山公司发函同意调整价格，说明双方对调整合同价格已形成合意，只是对具体数额无法达成共识，审理中，一审法院依法委托鉴定机构作出了合同价款5857828.61元和定额价款7382307.95元两个结论。综合全案，考虑到当地建筑业市场材料上涨等因素，以及双方缔约时市建公司向高阳山公司优惠幅度及建筑业的交易习惯，一审法院酌定市建公司已完成工程量价款为6620068.28元，扣除高阳山公司已付的212万元，高阳山公司需再付市建公司工程款4500068.28元。市建公司请求高阳山公司支付停工期间的停窝工损失，因高阳山公司没能及时移交施工作业面和因其他原因通知市建公司停工，给市建公司造成一定损失，经鉴定机构鉴定，市建公司的停工损失为392656.63元，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第六十条、第六十一条、第二百六十九条之规定，判决：一、高阳山公司在判决生效后十日内给付市建公司工程款4500068.28元及利息。（利息自2019年8月29日计起按照银行间同业拆借中心公布的利率计算至本判决确定履行之日止）。二、高阳山公司在判决生效后十日内赔偿市建公司停窝工损失392656.63元。三、驳回市建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68574元，由高阳山公司承担50000元，由市建公司承担18574元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。市建公司向本院提交一份证据。陕州区人民法院（2019）豫1203民初2948号民事判决书一份。用以证明受高阳山公司地基处理影响，市建公司无法整体履行合同，驳回了高阳山公司主张追究市建公司拖延工期的违约诉求。结合本案一审法院认定部分，证实市建公司依据合同约定进场施工，但因高阳山公司另行发包的施工项目没有及时完工，造成施工作业面不能及时移交，致使市建公司无法正常施工，导致大量停窝工及机械停滞损失，高阳山公司应承担赔偿责任。高阳山公司对市建公司提交的证据质证认为：对判决书本身没有异议，对证明目的有异议。该判决书并不能证明市建公司所主张的是地基影响导致50栋楼无法整体施工。市建公司没有投入资金能力，实际施工的只是九栋楼，剩下的41栋楼是市建公司没有投资能力，无法施工。对于施工作业面地基处理部分，这是个三方协议，是高阳山公司与市建公司共同将地基发包给鸿达机械组织部，合同明确约定市建公司从每一栋楼抽取5000元钱的管理费，在合同履行中，市建公司要起到管理监督作用，其主张不能成立。高阳山公司提交了已付工程款的付款明细及付款凭证，用以证明其已支付的工程款为213.65万元，比原审判决书认定的212万元多了1.65万元，该1.65万元为2019年7月3日其公司代市建公司向河南城建工程投资担保公司支付的保证金1万元及担保款6500元。市建公司对高阳山公司提交的的付款明细及付款凭证质证后认为已付工程价款为一审认定的212万元，高阳山公司所称的1.65万元并没有打到其公司账上，而是打给河南城建工程投资担保公司，对该1.65万元其不予认可。市建公司提交的上述证据与本案具有关联性，本院予以采信。高阳山公司提交的付款明细及付款凭证一审时已经提交并附卷在案，对其本院将结合其他证据综合认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于市建公司已完成工程量价款问题。本案中双方合同已约定了工程价款，双方也一致认可设计图纸有所变更，且均同意调整合同价格，但达不成一致意见，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定的“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算工程价款。”并非强制性规定。市建公司主张因高阳山公司在施工过程中变更了设计图纸，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定按鉴定单位出具的定额价款7382307.95元认定其已完成的工程量价款的上诉理由不能成立。原审法院综合考虑双方合同约定及当地建筑业市场材料上涨等因素，根据公平原则酌定三门峡市建设工程有限公司已完成工程量价款为6620068.28元，高于鉴定机构作出的合同价款5857828.61元，低于鉴定机构作出的定额价款7382307.95元，具有事实依据和法律依据。高阳山公司上诉称设计图纸只是变更了设计单位，施工工序更加方便、简单，其认为鉴定意见书中已完成的工程量价款为5857828.61元中至少多算了20万元，但其并未提交充分证据予以证明，故高阳山公司主张应当依据合同约定及鉴定意见书确定已完成的工程量价款为5857828.61元的合理部分确定其公司应付工程价款的上诉理由亦不能成立。关于高阳山公司已支付工程款问题。高阳山公司上诉称其已支付工程款为213.65万元，其中1.65万元为其代市建公司支付给河南城建工程投资担保公司的，但市建公司对此不予认可，该1.65万元也并非直接支付给市建公司，故一审认定高阳山公司已支付工程款为212万元并无不当，高阳山公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。关于停工期间的停窝工损失问题。因高阳山公司未能及时移交施工作业面和通知市建公司停工，给市建公司造成一定损失。一审法院根据鉴定机构鉴定结果判决停工损失数额并无不当。高阳山公司该上诉理由不能成立。关于工程款利息支付问题。本案中涉案工程未交付，工程款也未经双方结算，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第18条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故一审判决自2019年8月29日起按照银行间同业拆借中心公布的利率计算利息并无不当。综上所述，市建公司、高阳山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28565元，由上诉人三门峡市建设工程有限公司负担11422元，由三门峡高阳山温泉度假区开发有限公司负担17143元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月十四日法官助理胡若楠书记员水文彬