河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7557号上诉人（原审被告）：洛阳富安兴建设有限公司，地址：偃师市民康巷**。法定代表人：贾宏伟，系总经理。委托诉讼代理人：刘跃州，偃师市城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李无本，男，汉族，1963年2月15日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王宁峰，河南慕容律师事务所律师。原审被告：汝阳县住房保障和房产服务中心，地址：汝阳县杜康大道西段**。法定代表人：马宇杰，系局长。上诉人洛阳富安兴建设有限公司（以下简称富安兴公司）因与被上诉人李无本、原审被告汝阳县住房保障和房产服务中心（以下简称住房保障中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人富安兴公司委托诉讼代理人刘跃州、被上诉人李无本委托诉讼代理人王宁峰到庭参加了诉讼。原审被告住房保障中心提交书面意见。本案现已审理终结。富安兴公司上诉请求:1、撤销原判，改判驳回李无本对我公司的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定李无本为实际施工人，存在遗漏案件当事人。在一审诉讼过程中，我公司提交与张某签定的承包协议书，以及申请证人张某出庭作证，可以证明富安兴汝阳分公司的实际负责人及承包人系张某，涉案项目系杨有智与张某对接借用富安兴公司账资质以富安兴汝阳分公司名义所承包，所以才存在应张某要求我公司将最初的工程款转给张某及杨有智，后又由杨有智转给被上诉人，对于该事实富安兴公司不知情。后富安兴公司与张某、杨有智办理了结算手续,并依支付了全部工程款，现富安兴公司不拖欠张某、杨有智任何工程款。关于张某、杨有智是否拖欠李无本工程款，与富安兴公司无关。李无本向富安兴公司主张权利缺乏事实及法律依据。李无本应当起诉杨有智，对杨有智应当承担的责任不应让我公司承担。我公司已经按约定支付完工程款，再判决承担责任加重了富安兴公司的责任，损害了富安兴公司的合法权益。二、一审法院适用法律错误，二审法院应当予以纠正。富安兴公司均已经按照约定履行了义务，李无本起诉富安兴公司没有事实及法律依据。且李无本的工程系从杨有智手中转接，其应当向杨有智索要工程款根据法律规定富安兴公司只在欠付工程款范围内承担责任，但富安兴公司已经将工程款支付完毕，一审法院再判决富安兴公司明显适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。李无本辩称：一审法院认定事实正确，适用法律恰当，依法应当驳回上诉，维持原判。一审法院认定李无本为实际施工人，是充分查证了之间的证据得来的结论，从签合同前我方支付工程保证金，代理富安兴公司签订合同以及在合同履行期间合同款的走向均能够证明李无本系该工程的实际施工人，至于对方上诉称与案外人杨有智签订承包合同，没有相应的证据予以证明，实际上也不存在该事实，我与富安兴之间只是挂靠关系，对方应该在扣除相应的管理费以后将工程款拨付到我账户，但是至今仍有部分工程款未如期拨付，故判决对方支付工程款于法有据，请求驳回上诉，维持原判。住房保障中心述称：鉴于一审时，已充分举证证明，作为涉案工程的发包人，已按时足额支付了案涉工程价款；一审判决已驳回了对我方的诉讼请求。且富安兴公司在上诉中亦未涉及我方诉求，据此，对上诉人与被上诉人争议的事项不发表实质性答辩意见。请求二审法院维持一审判决关于我方的认定。李无本一审诉讼请求：一、请求法院依法判令两被告支付原告本金669774.58元；二、依法判令两被告支付利息暂计35万元(以669774.58元为基数,2014年1月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率,2019年8月20日至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息)。三、本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定的事实：2013年7月13日被告富安兴公司与被告住房保障中心签订《建设工程施工合同文本》一份，前者作为承包人，后者作为发包人，工程名称为：汝阳县金堆城工矿区公租房工程施工第二标段。工程承包范围为土建、安装等施工图范围所有内容。开工日期为7月15日，合同工期365天，合同价款为固定单价+变更签证，合同金额为11719000元。合同承包方加盖富安兴公司、富安兴汝阳分公司印章，原告李无本作为富安兴公司委托代理人代表承包方在合同上签名。汝阳县金堆城工矿区公租房工程施工第二标段包含三号楼、四号楼工程。合同签订后原告李无本组织人员设备进行了施工，因客观原因4#楼未能施工，被告住房保障中心赔偿4#楼招标费用、项目管理费用共计333408.67元。2013年12月原告实际承建的3#楼地基正负零以下工程完工，被告住房保障中心支付被告富安兴公司60万元，被告富安兴公司通过案外人杨有智账户向原告转款56.4万元；2014年1月份，被告住房保障中心支付被告富安兴公司工程款2363408.67元，被告富安兴公司通过案外人杨有智账户分别于2014年1月22日给原告转款95万元、1月24日给原告转款75万元。原告李无本认为，对于第一笔款项欠付的3万元和第二笔款项欠付的639774.58元(均扣除1%的手续费)，被告富安兴公司应当支付而未支付原告。涉案工程于2016年4月19日办理了竣工移交。2016年9月1日汝阳县审计局出具审计报告，显示涉案3号楼工程合同价为5859500元，最后审定价为6428468.57元。截止2016年底被告住房保障中心已经向被告富安兴公司全额支付了工程款。对于借用资质管理费的比例双方陈述一致，即：工程总价款的1%。关于被告富安兴公司提出的系案外人杨有智借用资质承包涉案工程，系按杨有智及富安兴公司汝阳分公司负责人张某的指示，将工程款打给原告李无本。被告富安兴公司均未能举出相关证据。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，并涉及借用资质违法转包工程的法律问题。被告富安兴公司向原告李无本出具、提供本公司加盖印章的《营业执照》，法定代表人的身份证复印件，施工资质，并注明用于涉案工程使用，原告李无本代表被告富安兴公司与工程发包方被告住房保障中心签订《建设工程施工合同文本》，诉讼中向本院提供多份施工资料的原件，足以说明原告李无本借用被告富安兴公司资质，实际进行了工程施工。因此，原告李无本系实际施工人。被告富安兴公司、原告李无本之间出借和借用资质的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，考虑工程经过竣工验收并交付使用，原告李无本作为实际施工人可以按照约定主张工程欠款。被告富安兴公司辩解原告非实际施工人，证据不足，不予采纳。就原告主张的2013年12月被告住房保障中心支付被告富安兴公司60万元，被告富安兴公司通过案外人杨有智账户向原告转款56.4万元，欠付3万元；2014年1月份，被告住房保障中心支付被告富安兴公司工程款2363408.67元，被告富安兴公司通过案外人杨有智账户原告转款170万元。扣除1%的管理费后，欠付639774.58元的事实主张，本院予以认定。两项合计669774.58元。被告富安兴公司应当支付给原告李无本。因原告李无本与被告富安兴公司之间的口头挂靠协议对付款时间约定不明且其挂靠关系属于违法无效。依据上述司法解释，原告李无本仅能在欠付工程款范围内主张权利，原告的利息主张，无法律依据，本院不予支持。被告住房保障中心作为工程发包方已经全额支付工程款，不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条之规定，判决如下：一、被告洛阳富安兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告李无本工程款669774.58元。二、驳回原告李无本其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3275元，由被告洛阳富安兴建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，2013年7月13日，富安兴公司与住房保障中心签订《建设工程施工合同文本》一份，由富安兴公司承建汝阳县金堆城工矿区公租房工程施工第二标段，约定了承包范围、工期、价款为固定单价+变更签证、金额为11719000元，李无本作为富安兴公司委托代理人，在合同上签名。之后李无本组织人员进行了施工。2013年12月吗，3#楼地基正负零以下工程完工，住房保障中心陆续向富安兴公司付款，富安兴公司通过案外人杨有智账户向李无本转款。汝阳县审计局于2016年9月1日出具审计报告，审定价为6428468.57元。住房保障中心已经向富安兴公司全额支付了工程款。李无本认为富安兴公司未完全支付，引起本案纠纷。关于富安兴公司的上诉事项，是否遗漏当事人问题，富安兴公司在上诉状中及本院庭审期间均认可杨有智、张某系富安兴公司汝阳分公司负责人或承包人，故该二人在案涉工程中的行为属于职务行为，一审程序不存在遗漏当事人；关于李无本在案涉工程中的身份问题，富安兴公司本院二审期间提交证据，证明将工程款转付给案外人杨有智、李无本等人，该证据系富安兴公司的内部记账凭证和转款凭据，充分证明富安兴公司存在向李无本直接付款的事实，故对富安兴公司上诉称工程“由杨有智转给被上诉人，对于该事实富安兴公司不知情”的观点，不予采信。综上，李无本持加盖富安兴公司公章的合同文本与工程发包方住房保障中心签订《建设工程施工合同文本》，足以证明李无本借用富安兴公司资质，实际进行了工程施工，一审认定李无本属于实际施工人身份，判令富安兴公司支付工程款并无不当。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对案件事实认定无误，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对富安兴公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由富安兴公司负担。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二〇年十二月十六日书记员  常冰莹