北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终11400号上诉人(原审被告、反诉原告)：北京百恒盛天文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村****楼******。法定代表人：王亚双，经理。委托诉讼代理人：张天越，北京东然律师事务所律师。委托诉讼代理人：宿逊，北京东然律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京市曲剧团有限责任公司，住，住所地北京市丰台区海户西里**综合楼/div>法定代表人：戴兵。委托诉讼代理人：庄云艳，北京特派律师事务所律师。原审被告：北京栗树文化传媒有限公司，住所，住所地北京市通州区宋庄文化创意产业集聚区公共服务平台**div>法定代表人：何帆。上诉人北京百恒盛天文化传播有限公司（以下简称百恒盛天公司）因与被上诉人北京市曲剧团有限责任公司（以下简称曲剧团公司）及原审被告北京栗树文化传媒有限公司（以下简称栗树文化公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初9696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百恒盛天公司的委托诉讼代理人张天越、宿逊，被上诉人曲剧团公司的委托诉讼代理人庄云艳到庭参加诉讼。栗树文化公司未到庭参加诉讼，向本院提交书面意见同意缺席审理。本案现已审理终结。百恒盛天公司上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判驳回曲剧团公司的全部诉讼请求，支持百恒盛天公司的全部反诉请求；或将案件发回重审。2．一审、二审诉讼费用由曲剧团公司承担。事实和理由：一、一审判决百恒盛天公司给付曲剧团公司赞助旅费及演出宣传服务费50万元及违约金5万元没有事实和法律依据。1．百恒盛天公司没有违约行为，是曲剧团公司违约，没有按照合同约定履行宣传义务。在诉争的《北京百恒盛天文化传播有限公司、北京栗树文化传媒公司与北京市曲剧团有限责任公司合作协议》（以下简称《合作协议》）附件《合作宣传方案》中，对于曲剧团公司应当提供的宣传内容、宣传回报都有明确的要求和约定。根据一审中曲剧团公司提供的证据，根本不能证明曲剧团公司按照《合作宣传方案》中的约定及要求为百恒盛天公司提供了宣传服务。因此百恒盛天公司不应当支付曲剧团公司合同对价及违约金。百恒盛天公司没有违约行为。2．一审判决百恒盛天公司给付曲剧团公司赞助旅费及演出宣传服务费50万元、违约金5万元，这一数额是一审判决酌定的，但是这种酌定没有事实证据作为基础。一审中虽然曲剧团公司提交了一些所谓的宣传材料，但是这些材料既不能证明其符合合同附件《合作宣传方案》中约定的要求，也不能证明其发放数量，更不能证明曲剧团公司为百恒盛天公司宣传花费的成本，因此一审判决自行酌定50万元的给付数额和5万元的违约金没有事实和法律依据。二、一审判决认为《合作协议》已经履行完毕，因此不支持百恒盛天公司要求解除合同的反诉请求，没有事实和法律依据。曲剧团公司没有按照《合作协议》及附件的约定履行完其义务，合同也没有约定明确的履行终止期限。因此不应认定《合作协议》已经履行完毕。根据本案中曲剧团公司的违约事实，百恒盛天公司有权解除合同，并且不支付其任何费用。曲剧团公司辩称，同意一审判决，不同意百恒盛天公司的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决百恒盛天公司支付曲剧团公司赞助旅费及演出宣传费50万元及违约金5万元符合事实和法律依据。二、双方《合作协议》已经履行完毕，合同明确约定了宣传时间及演出时间，合同已终止，不存在解除，百恒盛天公司的上诉理由缺乏依据。况且一审判决认定曲剧团公司在合同履行中未能全面、充分履行合同义务，故已经对曲剧团公司主张的诉讼请求予以酌减，仅判决百恒盛天公司支付部分赞助旅费及演出费用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。栗树文化公司未到庭参加诉讼，向本院提交书面意见称，同意百恒盛天公司的上诉意见。曲剧团公司向一审法院起诉请求：1．判令百恒盛天公司支付赴俄演出赞助旅费及演出宣传服务费100万元及违约金20万元；2．判令栗树文化公司支付赴俄演出赞助旅费及演出宣传服务费50万元及违约金10万元；3．判令百恒盛天公司、栗树文化公司分别支付其员工赴俄期间住宿、餐饮费用支出17133．89元；4．本案诉讼费用由百恒盛天公司、栗树文化公司承担。百恒盛天公司、栗树文化公司向一审法院反诉请求：1．判令解除百恒盛天公司、栗树文化公司与曲剧团公司签订的《合作协议》；2．反诉费由曲剧团公司负担。一审法院认定事实：2017年2月24日，甲方百恒盛天公司、栗树文化公司与乙方曲剧团公司签订《合作协议》，约定：甲方选择乙方作为战略合作伙伴关系，委托乙方为甲方提供关于北京曲剧《黄叶红楼》在俄罗斯莫斯科和圣彼得堡演出的宣传业务，并全程赞助支持北京曲剧实现首次走出国门的国际旅费。乙方为甲方提供的宣传方案见附件。宣传时间：2017年3月开始至6月期间，选择演出档期进行。演出时间：2017年6月3日开始，4、5日在莫斯科国立青年剧院演出两场，8、9日圣彼得堡列宁格勒国立音乐戏剧院演出两场。乙方利用自己的资源和平台为甲方在指定期限内完成本协议委托项目的演出宣传服务。甲方保证按照乙方的需要及时提供宣传所需的相关资料、图片和数据等，甲方授权乙方为履行本合同目的在乙方宣传过程中免费使用甲方企业名称、商标、logo等标识和图片。本协议项下甲方赞助赴俄演出全程国际旅费等支出及演出宣传服务费用共计150万元。其中：百恒盛天公司赞助费用为100万元，栗树文化公司赞助费用为50万元。如甲方未能按本合同约定的时间内支付乙方宣传服务费用，每逾期一天，甲方支付乙方违约金人民币500元。当日，曲剧团公司提供《合作宣传方案》，内容为：宣传覆盖：1．俄罗斯主流媒体及北京主流媒体报道；2．多家电视台及门户、网络配合宣传3．新媒体持续半个月的宣传营销；4．豆瓣及天涯等人气旺的论坛营销。宣传回报：（一）冠名权：演出为百恒盛天公司独家冠名，且贯穿于北京曲剧6月俄罗斯“走入国际舞台，讲好中国故事”演出活动始终；（二）媒体宣传：覆盖全国的媒体追踪报道中，新闻通稿提及赞助商信息；（三）特别策划：为赞助商量身设计新媒体活动及介绍；（四）印刷品：海报、单页、节目说明书、票封凸显赞助商名称及标识、说明书赠送赞助方内页1P广告；（六）票务回报：在回北京后的演出中，每场赠送赞助商20张VIP席位入场券，每张入场券价值不低于380元。为证明已提供宣传义务，曲剧团公司提供了如下证据：1．赴俄演出海报3张，该3张海报下方有百恒盛天公司logo，无栗树文化公司logo；2．宣传册，宣传册有一页内容介绍了百恒盛天公司；3．在户外、电视屏幕、公交车、售票窗口、宣传墙等的宣传照片；4．广告合同。百恒盛天公司、栗树文化公司认为：证据1、3中百恒盛天公司的logo非常不明显，无栗树文化公司名称，达不到宣传效果，且不能证明海报发放数量。证据2宣传册无栗树文化公司，未能证明宣传册投放数量及覆盖面，对百恒盛天公司的宣传也不符合合同约定。证据4真实性不予认可。曲剧团公司另提交其向第三方支付《黄叶红楼》赴俄全体人员的机票款、签证费、公杂费补贴支出凭证及发票，证明为百恒盛天公司、栗树文化公司垫付机票款、签证费及公杂费。人员名单中显示，有2名百恒盛天公司员工随曲剧团公司赴俄。其中，机票款共计330028元，签证费共计23020元。百恒盛天公司、栗树文化公司针对上述费用认为，曲剧团公司可向百恒盛天公司、栗树文化公司另行主张，与本案无关。一审庭审中，曲剧团公司提交其作为甲方与乙方中油阳光国际旅行社有限责任公司（以下简称中油公司）签订的《演出服务合同》及支出凭证、发票，其中《演出服务合同》约定：乙方在北京曲剧《黄叶红楼》（共2场，地址：莫，地址：莫斯科剧院广场**青年剧院大舞台出场地）准备及演出期间提供全套服务。乙方需根据技术支持条例内容（附件一技术需求第一条），于2017年6月4日和2017年6月5日（莫斯科当地时间）为甲方提供服务，表演开始时间为19点。百恒盛天公司、栗树文化公司对此真实性无法核实，表示无法看出曲剧团公司委托中邮公司替百恒盛天公司、栗树文化公司进行了宣传，亦不能证明曲剧团公司为此支付的费用系为百恒盛天公司、栗树文化公司广告宣传支付。曲剧团公司另提交其作为甲方与乙方北京首钢国际旅游有限公司（以下简称首钢公司）签订的《演出服务协议》及支付费用凭证，证明曲剧团公司委托首钢公司负责圣彼得堡当地广告宣传，共计支付757688元，其中广告设计及宣传费144840元。百恒盛天公司、栗树文化公司认为，无法看出曲剧团公司委托首钢公司替百恒盛天公司、栗树文化公司进行宣传，曲剧团公司为此支付的费用属于其自行承担的费用。曲剧团公司提交（2019）京求是内经证字第165号《公证书》，该《公证书》显示，百恒盛天公司在其公司网站对此次演出进行推广、宣传。百恒盛天公司、栗树文化公司认为上述行为恰好证明曲剧团公司未能履行合同义务，只能由百恒盛天公司自行宣传。经询，曲剧团公司未能提供证据证明其履行了媒体宣传及特别策划。因尚未在北京演出过，未进行票务回报。一审法院认为，曲剧团公司与百恒盛天公司、栗树文化公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应依约履行合同义务。从曲剧团公司提供的《合作宣传方案》来看，曲剧团公司在演出中需履行如下义务：为百恒盛天公司、栗树文化公司冠名、媒体宣传、特别策划、印刷品及票务回报。从当事人提交的证据来看，曲剧团公司履行了为百恒盛天公司冠名及印发海报等以宣传百恒盛天公司之合同义务，未履行宣传栗树文化公司之义务，亦未履行媒体宣传、特别策划、票务回报之义务，且在庭审中，曲剧团公司亦表示没有相应证据提交。一审法院认为，曲剧团公司在合同履行过程中未能全面、充分履行其合同义务，故对其主张的诉讼请求予以酌减。百恒盛天公司未能依约支付费用，应承担一定的违约责任，但相应违约金一审法院亦予以酌减。因曲剧团公司未能举证证明其向栗树文化公司履行了合同义务，故其要求栗树文化公司承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。关于百恒盛天公司、栗树文化公司是否应支付其员工赴俄期间的费用，因双方在《合作协议》中未对上述内容作出约定，且百恒盛天公司、栗树文化公司同意在核对票据的情况下向曲剧团公司支付上述费用，故一审法院对该项主张不做处理，双方可另行解决。关于百恒盛天公司、栗树文化公司要求解除《合作协议》的诉讼请求。根据庭审查明事实，《合作协议》已履行完毕，现百恒盛天公司、栗树文化公司要求解除《合作协议》，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年7月判决：一、百恒盛天公司于判决生效之日起十日内支付曲剧团公司赞助旅费及演出宣传服务费五十万元及违约金五万元；二、驳回曲剧团公司的其他诉讼请求；三、驳回百恒盛天公司、栗树文化公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百恒盛天公司申请证人孙某出庭，欲证明曲剧团公司没有按约定履行合同义务，且百恒盛天公司履行了催告义务。曲剧团公司对于证人孙某的证言不认可，认为其不能作为百恒盛天公司证人出庭，证人孙某为原曲剧团公司法定代表人，由于对本案与曲剧团公司有不同意见而离职，其证言可能影响案件公正性。同时曲剧团公司称孙某证言中的海报logo实际有百恒盛天公司的中文名称“百恒盛天”，且提交给法院的海报版本缩小了所以logo较小，实际海报尺寸较大。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，曲剧团公司与百恒盛天公司、栗树文化公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行合同义务。《合作协议》附件《合作宣传方案》约定曲剧团公司应履行的义务包括：为百恒盛天公司及栗树文化公司冠名、媒体宣传、特别策划、印刷品及票务回报。从合同履行过程看，在曲剧团公司赴俄罗斯演出的团队中有百恒盛天公司的两名员工，从双方当事人提交的证据及庭审陈述看，曲剧团公司履行了为百恒盛天公司冠名及印发海报等以宣传百恒盛天公司之合同义务，未履行媒体宣传、特别策划、票务回报之义务，亦未履行宣传栗树文化公司之义务。对曲剧团公司已经履行的合同义务，百恒盛天公司应当支付相应费用。关于应支付的费用数额问题，综合考虑曲剧团公司的履约情况，并考虑百恒盛天公司在其公司网站对此次演出进行推广、宣传的情况，对一审法院酌情确定的费用数额50万元，在合理范围内，本院二审不再进行调整。《合作协议》约定的宣传时间为2017年3月开始至6月期间，选择演出档期进行。至本案诉讼，《合作协议》约定的履行期限已经届满，虽然双方当事人在合同履行过程中对履约情况产生争议，但在曲剧团公司已经履行部分义务的情况下，百恒盛天公司未支付费用，已构成违约，一审法院综合考虑曲剧团公司的履约情况，将违约金确定为5万元，数额合理，本院予以确认。综上所述，百恒盛天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由北京百恒盛天文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二〇年十二月二十二日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶