海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4441号   上诉人（原审原告）：海南亚洲家园控股有限公司，住所地海南省海口市海甸五西路**美丽沙花园会所**，统一社会信用代码：91460000793144679F。   法定代表人：黄琼孚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：尤海滨，该公司员工。   委托诉讼代理人：陈四海，国浩律师（海南）事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张瑄，女，1975年10月11日出生，汉族，现住海口市，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：陈凯，海南东方国信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：熊常平，海南东方国信律师事务所律师。   上诉人海南亚洲家园控股有限公司（以下简称亚洲家园公司）因与被上诉人张瑄劳动合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   亚洲家园公司上诉请求：1.依法撤销秀英区法院（2020）琼0105民初1750号民事判决一、二、四项；2.更判：①认定张瑄被解聘前的月工资为8500元，而非9573元，亚洲家园公司并未拖欠张瑄2019年4、5月份工资13521.8元；②亚洲家园公司解除与张瑄的劳动关系合法、合规，无需向张瑄支付赔偿金；③由张瑄承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、关于张瑄被解聘前平均月工资数额及亚洲家园公司应否向张瑄支付2019年4、5月工资13521.8元的问题。一审判定亚洲家园公司应支付张瑄2019年4、5月工资13521.8元的依据是张瑄被解聘前的月工资为9573元。但事实上，月基本工资应为7000元。另外月油补1000元。8000月是固定的薪酬，其他是不固定，公司根据经营收益状况适时调整。可见，张瑄被解聘前的月均薪酬为共约8500元，而非9573元，这一事实不仅有工资单为凭，张瑄也是按7000元/月缴交个人所得税的。如果张瑄否认这一事实，就须向税务机关补交个人所得税。二、关于亚洲家园公司应否向张瑄支付解除劳动关系赔偿金问题。一审法院支持张瑄的诉求，判令亚洲家园公司需支付赔偿金的理由主要有两点：一是亚洲家园公司并没有依法公示关于上班打卡的制度规定，张瑄根本不知道有这一制度规定；二、公司董事长同意张瑄无需上班打卡，因为张瑄主要负责公司外联事务。这一判决理由，既违背本案事实，也经不起简单推敲。（一）亚洲家园公司关于上下班打卡管理的制度规定，不仅包括张瑄在内的公司职工大会上宣读、讨论及表决通过，会后也曾在公司公告栏上张贴公示。张瑄对此清楚，也从未提出异议。这一事实，公司的会议记录及与会员工的证词可以为凭，张瑄的打卡行为亦是佐证。（二）至今为止，所谓公司董事长允许张瑄无需上班打卡，只是张瑄的单方杜撰，张瑄无法提供任何证据证明。另外，张瑄的职务为总经理助理兼公司行政部经理。这一职务的性质、特点也决定着张瑄的工作职务必然以内为主，外联任务只是偶尔、次要的。（三）张瑄的辩称与张瑄的打卡事实是相矛盾的。如果张瑄真的不知道、不同意公司上下班制度规定，董事长真的允许其上下班可以不打卡，按常理张瑄就完全可以与董事长、总经理一样，一次都无需打卡。可见，张瑄的辩称是有悖常理，经不起推敲的。综上，一审判决认定案件基本事实严重错误。判决结果是对张瑄违规违法错误行为的纵容，对公司其他遵纪守法员工的明显不公。鉴此，祈请上级法院依法支持亚洲家园公司的上诉请求。关于本案争议的一个问题就是亚洲家园公司是否如上诉状所诉称的曾经按程序规定制定了我们提供给法庭的关于打卡的通知，今天我们想请求法庭对在一审出具的证词的其中的几位人员请求到庭让法庭询问。另外，我们这两天已经找到了原来拍照在公司公告栏张贴的打卡管理通知照片，我们截屏下来，我们也带手机来让法庭予以审查，这两份证据足以证明亚洲家园公司是制定了提供的证据的关于打卡管理的通知，另外，也证明张瑄是知道这份通知的，也是认可的，因为他本人在开会的时候以及事后都没有对该管理通知提出任何异议，并且也自己曾经打了几次的卡，这表明他是知道并且是没有异议的，并不像张瑄称的是公司允许他可以不打卡，所谓的弹性上班制度，所以我们认为一审判决判令亚洲家园公司要给予张瑄予以补偿是缺乏事实和法律依据的，请求二审法庭作出公正的裁决。   张瑄辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，二审应当予以维持。另外，亚洲家园公司所诉称的公司形成了打卡管理制度并没有相应的证据予以佐证，也不符合劳动法关于《规章制度》的规定的要求，并且亚洲家园公司在一审时造假出具证明来证明所谓的管理制度于2018年9月份形成，但并未进行公示，并且张瑄本人并没有在相应的所谓的管理制度上签署过名字，另外，张瑄自入职以来到任职总经理助理兼外联部经理以来均实现的是弹性上班制度，无须打卡，且十几年以来公司均未克扣或因未打卡而扣发工资，也就是说张瑄的弹性上班制度得到公司制度和管理的认可，每月均是据实发工资，同时因为其弹性工作的方式每月公司还为其发放1000元油补，也可以佐证张瑄并不需要打卡上班。   亚洲家园公司向一审法院起诉请求：一、确认亚洲家园公司解除与张瑄的劳动合同关系合法有效,无需向张瑄支付赔偿金；二、确认张瑄被解聘前的月工资为8500元，而非9573元,亚洲家园公司未拖欠张瑄2019年4月1日至2019年5月17日的工资13521.8元；三、判定张瑄承担本案诉讼费。   一审法院认定的事实：亚洲家园公司于2007年1月31日在海南省工商行政管理局登记注册，张瑄于同日起与亚洲家园公司存在劳动关系，在工作中，张瑄很少打卡。亚洲家园公司在2015年12月31日任命张瑄作为亚洲家园公司公司的总经理助理兼任行政部经理。亚洲家园公司于2019年5月13日向张瑄发出《关于终止劳动合同关系的通知》，以张瑄长期不打卡，无故旷工，违反工资规定制度，解除与张瑄的劳动关系，张瑄于2019年5月17日离开公司。张瑄在离职前十二个月应发工资发放情况为从2018年5月至2019年4月分别是8163.33元、8700元、8720元、8730元、8710元、7780元、8720元、8710元、8720元、8640元、8710元、1760元。另亚洲家园公司公司从2018年5月起每月发放油费补贴1000元给张瑄。张瑄作为申请人，以亚洲家园公司作为被申请人，于2019年6月12日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请人的仲裁请求是：1、裁决确认申请人与被申请人自2005年5月1日起至2019年5月17日存在劳动关系。2、裁决被申请人向申请人支付自2019年4月1日至2019年5月17日的工资19213.65元。3、裁决被申请人向申请人支付自2014年4月1日至2014年6月30日的工资16852.95元。4、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金294336.72元。5、裁决被申请人为申请人补缴自2005年5月1日至2009年5月31日的社保费。海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月15日作出海美劳人仲裁字[2020]第5号仲裁裁决书，裁决:1、确认申请人与被申请人自2007年1月31日至2019年5月17日存在劳动关系。2、被申请人向申请人支付2019年4月1日至2019年5月17日拖欠的工资13521.8元。3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金239325元。4、驳回申请人的其他仲裁请求。亚洲家园公司不服该仲裁结果，遂向法院提起诉讼，张瑄未向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案的争议焦点亚洲家园公司是否应向张瑄支付工资以及赔偿金。一、关于亚洲家园公司是否应向张瑄支付工资的问题。亚洲家园公司、张瑄双方确认自2007年1月31日至2019年5月17日期间存在劳动关系，但张瑄工资仅支付至2019年4月，且2019年4月实发工资仅为291.56元。《工资支付暂行规定》第九条，在解除劳动关系时，亚洲家园公司应一次性向张瑄支付应支付的工资。亚洲家园公司称因为张瑄4月出勤天数不够，所以工资会减少，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，亚洲家园公司主张4月减少劳动报酬，但是亚洲家园公司并没有充足证据证明张瑄未打卡会减少工资，且与亚洲家园公司之前发放工资相矛盾，根据亚洲家园公司提供的工资明细以及张瑄的银行流水，双方没有争议的11个月工资来计算，2019年4月前的月平均工资为9573元。根据亚洲家园公司提供的2019年4月工资明细单，2019年4月应发工资为8560元，扣除社保数额1468.44元、已经支付的291.56元工资，加上1000元油补。2019年5月工资9573元/月计算，亚洲家园公司应向张瑄支付拖欠的工资为13521.8元（8560-291.56-1468.44+1000+9573÷21.75×13天）。二、关于亚洲家园公司是否应向张瑄支付赔偿金。亚洲家园公司以张瑄长期不打卡，违反公司制度为由，向张瑄发出《关于终止劳动合同关系的通知》，但是亚洲家园公司未能举证上下班打卡管理的通知以及会议纪要将上述文件通知给张瑄，因此应承担举证不能的不利后果，所以亚洲家园公司解除与张瑄的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除。亚洲家园公司应向张瑄支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算标准应以张瑄应得工资计算。因此亚洲家园公司应向张瑄支付赔偿金239325元（9573元/月×12.5个月×2倍）。三、关于张瑄在仲裁阶段主张的2014年4月1日至2014年6月30日的工资16852.95元，亚洲家园公司、张瑄对此均未提起诉讼，且张瑄没有提供相关证据予以证明其主张，因此亚洲家园公司无需向张瑄支付2014年4月1日至2014年6月30日的工资16852.95元。张瑄在仲裁阶段要求补缴社保的问题，不属于法院受理范围，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条。第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工资支付暂行规定》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、亚洲家园公司于本判决生效之日起十五日内向张瑄张瑄一次性支付2019年4月、5月工资13521.8元；二、亚洲家园公司于本判决生效之日起十五日内向张瑄一次性支付违法解除劳动关系赔偿金239325元；三、亚洲家园公司无需向张瑄支付2014年4月1日至2014年6月30日的工资16852.95元。驳回亚洲家园公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亚洲家园公司负担。   二审期间，亚洲家园公司提交新证据，一份在2019年3月14日上午10：16分拍摄的照片。亚洲家园公司在一审提交的管理通知的确是存在的并且是经过大会的讨论，而且是经过公示的，2018年9月份开会，到2019年3月很长时间都张贴在公示版上。证明内容：1、亚洲家园公司一审向法庭提供的管理通知也就是原来的证据1打卡管理的通知是经过公司的全体员工的会议开会讨论然后通过的，通过以后又在公司的公示版上进行了张贴，在这个时间公司没有人对管理通知提出过异议；2、证明张瑄本人她是清楚的，这个跟我们提供的证词以及她本人打卡的事实说明她本人对打卡制度的管理是没有异议的。今天我们也请求在证词上签字的三位员工到庭接受询问。   张瑄质证称：一、证据的来源不合法，从照片上也无法看出所谓的通知和背后的白版张贴在何处，是否是亚洲家园公司发布公告的位置，无法证实。另外亚洲家园公司在仲裁阶段、一审阶段提供了大量关于所谓的通知的相关证据，都未提交这份证据，这份证据是否属于二审的新证据，能否作为二审的证据张瑄持异议态度；二、这张照片也无法判令是否形成于2019年3月14日，像这样的照片制作可以制作成任何时间，而且来源不是属于公司，是亚洲家园公司的代理律师手机里的照片，亚洲家园公司的律师并未参加员工会议，其员工会议的成员中也没有代理律师；三、亚洲家园公司在一审时提交的《证明》中存在造假，其中有一个员工叫洪琳，这个员工在2019年9月21日并未参加会议，但是却出具证明，证明她参加过这个会议，明显是亚洲家园公司造假，为了证明该所谓的管理制度的形成符合法律规定，而实际上今天提交的这份照片及一审提交的相关证据更能说明亚洲家园公司所谓的管理规章制度、管理制度形成并不符合法律规定，而且造假，同时对其顾问律师作为出示证据的来源也不符合常理，因此我们认为该份证据为本次诉讼专门制作的，因为时间比较巧合，2019年5月份实际上张瑄就离职了，到了3月14日才拍摄，2018年9月份制订，5月份张瑄已经被解除了劳动合同，实际上时间的关联性，假如是在公司公告栏通知，这个公告长达六个月的期间没有任何公告来覆盖它，不符合常理。   针对证人证言，一、三个人目前为止仍然是亚洲家园公司的在职员工，与亚洲家园公司存在明显的利害关系，他的证人证言不足以作为本案采信的依据；二、三个人的证词相互矛盾，证明打卡制度虽然有制定，但是没有认真的予以履行，因为负责打卡统计的是只负责签名不对真实情况进行核对的，刚才也说了是尤海滨打出来给她，他签名就交给财务，实际上没有认真的核对，制度是名存实亡；三、可以证明张瑄是负责外联工作，主要是对接房产局跟按揭，这种工作性质本身就是一种弹性工作的方式，不存在在办公室坐班或者是准时上下班的问题，所以刚才的财务可以证实他在外联工作；四、从发放工资的证据可以证明她在没有打卡的情况下没有适用管理的规定扣发她的工资，也没有任何书面证据对她这种没有打卡的行为提出过批评或者警告，实际上认可了她的弹性工作制，无需打卡。   本院认证认为，由于亚洲家园公司提交的照片无法证明其具体张贴位置，亦不能证明其张贴时间，故本院对该份证据不予采信。对于证人证言，由于亚洲家园公司申请出庭的三位证人系该公司在职员工，与该公司有利害关系，并且证人证言证明亚洲家园公司虽一直存在打卡制度，但在实践中并未严格遵循该制度，在张瑄存在其他未按时打卡的月份，其工资仍正常发放。故对于亚洲家园公司申请三名证人出庭作证的证言证明的内容，本院不予采纳。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，1.亚洲家园公司解除其与张瑄的劳动合同关系是否违反法律规定，是否应向张瑄支付劳动赔偿金；2.亚洲家园公司是否应当向张瑄支付2019年4月、5月工资13521.8元。   一、关于亚洲家园公司解除其与张瑄的劳动合同关系是否违反法律规定，是否应向张瑄支付劳动赔偿金的问题。亚洲家园公司未能证明其提交的关于公司打卡的规章制度制定方式合法亦未能证明张瑄知晓该规定内容，因此应当承担举证不能的不利后果，即亚洲家园公司不能以张瑄未打卡为由解除与其的劳动关系。退一步而言，即使亚洲家园公司存在该规定，由于张瑄长期村庄未打卡但并未受到处罚或警告的情况来看，亚洲家园公司突然以张瑄未打卡为由解除与其劳动关系显然不合常理。因此，崖州家园公司关于其解除与张瑄的劳动合同关系合法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据双方没有争议的11个月的亚洲家园公司向张瑄发放的平均工资及从2018年5月起亚洲家园公司向张瑄发放的油费补贴，可知张瑄于2019年4月前的月平均工资为9573元。由于亚洲家园公司违法《中华人民共和国劳动合同法》的规定，解除与张瑄的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”亚洲家园公司应当向张瑄支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”可知，亚洲家园公司应当向张瑄支付赔偿金239325元（9573元/月×12.5个月×2倍）。一审认定并无不妥，本院予以维持。亚洲家园公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   二、关于亚洲家园公司是否应当向张瑄支付2019年4月、5月工资13521.8元的问题。如前所述，亚洲家园公司未能证明其将打卡制度告知张瑄，亦未能证明其在工作中确实执行打卡制度，因此亚洲家园公司以未打卡为由扣减张瑄的工资并解除与其劳动关系均缺乏依据。由于2019年4月之前，张瑄月平均工资为9573元，2019年4月应发工资为8560元，扣减应缴社保金额1468.44元，已经支付的291.56元工资，加上应发1000元油补，故2019年4月，张瑄应得工资7800元（8560元-291.56元-1468.44元+1000元）。由于亚洲家园公司与张瑄于2019年5月17日解除劳动合同关系，扣除该月4个休息日，张瑄该月应得工资5721.8元（9573元÷21.75天×13天）。因此亚洲家园公司应当向张瑄支付拖欠的工资13521.8元（7800元+5721.8元）。一审认定并无不当，本院予以维持。亚洲家园公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，亚洲家园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人海南亚洲家园控股有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 黄 玉 臣   审 判 员 王 法 坚   审 判 员 周 慧 娟      二〇二〇年十二月八日   书 记 员 张  洁   速 录 员 黄晓霞]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。