昆明铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）云7101行初85号原告：毕慧，女，汉族，住安宁市。委托诉讼代理人：邹卫华、武冬秀，建纬（昆明）律师事务所律师。被告：安宁市市场监督管理局。住所地：安宁市金晖路**宁湖大厦**。法定代表人：叶华，局长。出庭行政机关负责人：杨洪兵，副局长。委托诉讼代理人：杨晓艳，云南宁湖律师事务所律师。原告毕慧诉被告安宁市市场监督管理局（以下简称市场监管局）工商行政处罚一案，于2020年8月17日向本院提起诉讼。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。原告毕慧及委托诉讼代理人邹卫华、武冬秀，被告市场监管局行政机关负责人杨洪兵及委托诉讼代理人杨晓艳，鉴定人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年5月25日，被告市场监管局作出安市监罚〔2020〕76号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），主要内容为：2020年1月3日，市场监管局在接到安宁市相关机关移交的线索后，对毕慧涉嫌参加并介绍他人参加传销案件进行立案调查，经询问多名证人、委托司法鉴定中心进行鉴定、对公安机关移送的证据材料进行核查，于2020年3月23日调查终结。经查，毕慧参加并介绍多人参加“大唐天下网络科技有限公司”（以下简称“大唐天下”）传销活动，直接发展下线14人，间接发展下线15人，共发展下线29人，层级为6层，充值投资73740元，违法所得593670元。鉴于毕慧为首次违法，且调查初期配合执法人员开展调查，并提供违法行为的关键线索和证据，按照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《关于裁量权的指导意见》）的规定，对毕慧作从轻处罚。依据《禁止传销条例》第二十四条第二款及第三款的规定，市场监管局责令毕慧停止违法行为，没收违法所得人民币593670元，罚款人民币160000元。原告毕慧起诉称：2017年初，其从“湖南经视”报道中初步了解“大唐天下——消费转型升级分享经济新模式”，后又从《湖南日报》《吉林日报》看到对“大唐天下”的经营模式的宣传，认为是个较好的投资途径。因了解到该公司属于贵阳市观山湖区人民政府招商引资的企业，于是通过朋友介绍于2017年2月4日注册会员，成为“大唐天下”的普通投资者。之后，原告用现金并以公司规定的1比12.5倍方式充值购买了大唐积分，充值后的第二天开始每天按总积分的万分之五左右转化为唐宝，并可以提现，5年返利完毕。从2017年2月开始至11月11日，网络上一直对“大唐天下”的经营模式作正面宣传，并且在“大唐天下”C+商业模式合法合规性法学专家论证会上，国内知名法学专家给出了该模式合法合规的论证。原告对此更加深信不疑，不但向原告、鞠志琦和李某三个账户投款现金共计1510000元充值购买积分并返现，而且也同意身边的朋友扫描了解“大唐天下——消费转型升级分享经济新模式”。2017年12月，“大唐天下”由于人为的原因被贵州公安机关定性为传销刑事案件时，原告才知道这种模式被定为传销，原告投资的1510000元仅收回667410元，亏损84万余元。被告市场监管局无视上述事实，明知原告的行为不存在《禁止传销条例》第七条第二项和第二十四条第二款规定的情形，不仅错误认定原告在“大唐天下”充值投资73740元、违法所得593670元，而且错误适用处罚依据对本应属于受害人的原告进行了行政处罚。综上，请求判令撤销《处罚决定书》；判决本案诉讼费由被告承担。被告市场监管局答辩称：1.被告作出的行政处罚决定系依法履行行政职责。首先，在程序方面，针对相关部门移送的原告违法行为线索材料，被告在法定期限内作出了立案、调查取证、听证及处罚事先告知、举行听证会、复核陈述申辩、作出行政处罚决定并送达原告等行政行为，程序合法。其次，在实体方面，经过严格的调查取证、听取当事人陈述申辩及复核、举行听证会等相关程序，被告认为对原告作出行政处罚所依据的证据充分、事实清楚；根据《禁止传销条例》的规定，原告的行为已成立参加并介绍他人参加传销的违法行为；同时，根据《关于裁量权的指导意见》，被告认为原告具备依法从轻处罚的情节，按照公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合的原则，被告依据《禁止传销条例》对原告作出了从轻处罚。2.原告诉称的理由无事实与法律依据。首先，原告称自己投资了1510000元仅收回667410元故没有违法所得的说法，无合法证据材料予以佐证，这一辩解与被告取得的鉴定意见相悖，故不成立。其次，原告声称不知道自己的行为违法，但被告通过调查取证、复核及听证程序，所取得的证据材料显示原告通过介绍他人参加该传销组织从而使自己违法获利的客观事实清楚、证据充分且证据间能相互印证，另外，原告对于介绍他人参加该组织使自己获利具有主观故意，足以认定原告的违法行为成立。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告市场监管局在举证期限内提交下列证据材料：第一组：被告组织机构代码证，欲证明被告的主体身份。第二组：1.安宁市打击传销工作领导小组传销案件研讨会会议纪要；2.安纪移字2019〔18〕号《问题线索移送函》及附件材料复印件（包括安宁市公安局经侦大队核查情况报告、贵阳市观山湖分局立案决定、“大唐天下”毕慧下线人员图、微信截图、李昆笔录、毕慧笔录、杨某笔录、朱某红笔录、覃某笔录、戴某春笔录、李某萱笔录、安宁市公安局经侦大队情况说明等）；3.《关于毕慧涉嫌传销线索问题处置情况的复函》及送达回证；4.安公函〔2020〕1号《安宁市公安局关于移交毕慧涉嫌组织、领导传销活动案的函》及附件材料（包括安宁市公安局不予立案通知书、“大唐天下”特大网络传销专案安宁传销参与人员名单、“大唐天下”专案信息查询系统截图、关于移交涉嫌传销案件的函、安宁市监察委调取证据通知书、安宁市纪委驻市公安局纪检组问题线索移送单、问题线索移送函及移送报告、安宁市公安局受案登记表及受案回执、立案审查期限延长审批表、毕慧下线人员情况、实名举报信及举报材料、询问笔录等）。以上欲证明：案件来源情况、原告违法行为线索材料与证据材料。第三组：1.市场监管局《立案审批表》；2.《行政处罚听证告知书》及送达回证；3.《鉴定结果告知书》及送达回证；4.听证申请；5.《行政处罚陈述与申辩书》及毕慧提交的证据材料（包括毕慧中国建设银行交易明细、魏某望支付宝电子客户回单、闽中证〔2020〕数鉴字第69号《司法鉴定意见书》及附件、观山湖区人民政府办公室文件、营业执照、相关媒体对“大唐天下”宣传报道的截图、法学专家名单照片及网络截图、法学专家论证意见书、毕慧工作简历、述职报告、考察材料、医疗证明、出院证、病情诊断证明）；6.陈述申辩复核意见；7.听证通知书及送达回证、听证公告及听证笔录；8.《处罚决定书》及送达回证；9.相关送达情况的录音录像。以上欲证明：市场监管局在法定期限内对违法线索进行了立案、调查取证、听证及处罚事先告知、举行听证会、复核陈述申辩、作出行政处罚决定并送达原告，程序合法。第四组：1.安宁市公安局移送的证据材料（同第二组第4项）；2.毕慧询问笔录；3.温某芬询问笔录、张某芳询问笔录、张某询问笔录、曹某梅询问笔录、许某踉询问笔录、李某芳询问笔录、李某询问笔录、李昆询问笔录、高某燕询问笔录、朱某红询问笔录；4.李昆提交的举报材料（包括微信截图、通话记录、银行个人交易明细、微信转账截图）；5.福建中证司法鉴定中心闽中证〔2020〕数鉴字第69号《司法鉴定意见书》及附件，鉴定人张某的出庭陈述；6.贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115刑初309号杨某某组织、领导传销活动一案一审刑事判决书；7.鉴定数据光盘。以上欲证明：“大唐天下”被认定为传销组织；多名证人证实毕慧介绍他们加入“大唐天下”；福建中证司法鉴定中心受公安机关委托对“大唐天下”刑事案件作出司法鉴定，因本案被告委托，鉴定中心对毕慧在“大唐天下”的数据进行了单独提取和鉴定，鉴定的检材是贵阳市观山湖区公安局提供的，鉴定用的压缩包是侦办“大唐天下”刑事案件时固定的；公安机关在侦办“大唐天下”刑事案件时，对整个“大唐天下”服务器中的全部数据作过鉴定，公安机关在其后台共享的信息平台可以提取相关数据；鉴定意见体现了毕慧发展的下线人数和返利等情况；被告对原告作出处罚决定的主要证据充足、认定事实清楚，适用法律法规规章正确。被告提交的行政行为依据是：《禁止传销条例》《关于裁量权的指导意见》。经法庭质证，原告对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。对第二组证据中安宁市公安局出具的核查情况报告的真实性不予认可，该报告认定毕慧的投资、获利金额与后面作出的鉴定意见认定的金额一致；对毕慧下线人员图的“三性”不认可，该图与张某芳、曹某梅、李某芳的询问笔录矛盾，三人称并未参加过“大唐天下”；对微信截图的“三性”不认可，该截图不完整；对李昆的询问笔录的“三性”不认可，李昆系举报人，陈述并不客观；对毕慧的询问笔录部分不认可，该笔录系公安机关在先入为主的前提下做出的，毕慧称其将二维码推送给唐某琼、曹某梅与客观情况不符；对杨某的询问笔录的“三性”不认可，该笔录讲述是的“3C”投资，与本案无关；对朱某红的询问笔录部分不认可，朱某红称毕慧推荐其加入“大唐天下”，与鉴定意见显示的其推荐人是李昆不符，笔录所称的投资金额与鉴定意见不符；对覃某的询问笔录的真实性、关联性部分不认可，覃某称朱某红将推荐人毕慧的账号给她，但鉴定意见显示覃某的推荐人是施某美，另外笔录所称的投资金额与鉴定意见不符；对戴某春的询问笔录的真实性、关联性部分不认可，戴某春称其上家是朱某红，朱某红的上家是毕慧，但鉴定意见显示朱某红的上家是李昆，另外笔录所称的投资金额与鉴定意见不符；对李某萱的询问笔录真实性、关联性部分不认可，笔录所称的投资金额与鉴定意见不符；对情况说明的关联性不认可；对《关于毕慧涉嫌传销线索问题处置情况的复函》及送达回证的“三性”不认可；对《安宁市公安局关于移交毕慧涉嫌组织、领导传销活动案的函》及附件材料的“三性”不认可，该函将李昆的行为认定为毕慧的行为，在没有证据证实的情况下，错误认定毕慧是一般代理商GA。对第三组证据中证据1的真实性、合法性不认可，被告存在先入为主；对证据2的真实性、合法性不认可，在未告知鉴定意见前就进行处罚告知，剥夺了原告重新申请鉴定的权利；对证据3的“三性”不认可，鉴定意见是处罚告知后送达的，且未告知原告申请重新鉴定的权利；对证据4、5的“三性”予以认可；对证据6的“三性”不予认可，被告对原告听证中提交的证据未认真审查，忽略了新闻媒介对“大唐天下”的正面报道和推广宣传，且通过推断来认定原告存在主观故意，而认定原告的违法所得仅凭单方委托鉴定的电子数据，与事实不符；对证据7的“三性”予以认可，但不认可其证明目的；对证据8的“三性”不予认可，处罚决定认定事实不清，且无法律依据；对证据9的真实性予以认可，送达的材料已收到。对第四组证据中证据1的质证意见与第二组证据中证据2的质证意见一致；对证据2的合法性、关联性予以认可，因原告作笔录期间患抑郁症，故对真实性部分不予认可；对证据3中温某芬、张某芳、张某、曹某梅、许某踉、李某、高某燕的笔录的“三性”予以认可，对李某芳、朱某红的笔录的真实性部分不认可，对李昆的笔录的“三性”不认可；对证据4的“三性”不认可，李昆的举报材料未在听证程序中质证；对证据5、7的“三性”不认可，鉴定检材不是委托方提交，检材来源不清晰、数据提取过程不合法，违反了鉴定机构中立客观的原则，鉴定数据与原告提交的银行流水、询问笔录等存在冲突，不能据此得出毕慧违法所得的具体金额；对证据6的关联性不予认可。原告为证明其主张，提交以下证据材料：第一组：李昆违规的相关材料，欲证明李昆的举报带有私人感情，并不客观。第二组：1.《观山湖区人民政府办公室关于大唐天下网络科技有限公司落户观山湖区相关事宜情况说明》；2.大唐天下网络科技有限公司营业执照；3.相关媒体报道材料。以上欲证明“大唐天下”系政府招商引资引进企业，系合法注册公司，多家媒体对“大唐天下”进行报道，多名法学专家对“大唐天下”的经营模式进行了合法合规评估，原告作为普通大众有理由相信“大唐天下”是合法合规的。第三组：1.闽中证〔2020〕数鉴字第69号《司法鉴定意见书》及附件；2.张某芳、曹某梅、李某芳、朱某红的询问笔录。以上欲证明毕慧是通过转账给魏某望由其购买积分充值，鉴定意见认定的在线充值金额错误；鉴定意见中积分统计表、提现统计表与在线充值统计表不能相互印证且自相矛盾，与客观事实不符；毕慧并不认识鉴定意见中的某些下线人员；鉴定意见称毕慧的下线层数6级，但“大唐天下”自2017年3月起推荐奖励改为一级；鉴定结论中关于商学院代理类型为GA（E）的描述与附件人员统计表的内容矛盾；有些证人称不认识毕慧。第四组：1.中国建设银行交易明细；2.支付宝电子客户回单。以上欲证明：毕慧自2017年2月起至2017年12月共转账1510000元至“大唐天下的”联盟商家魏某望的银行卡，由魏某望通过购买积分的方式充值“大唐天下”；魏某望通过支付宝向“大唐天下”支付1722234.67元；毕慧共投资1510000元，未实际获利。第五组：1.安纪移字2019〔18〕号《问题线索移送函》；2.市场监管局《立案审批表》；3.《行政处罚听证告知书》及送达回证；4.《鉴定结果告知书》及送达回证。以上欲证明：安宁市公安局经侦大队于2019年11月6日出具的核查情况材料认定毕慧的投资金额、获利金额与2020年2月21日作出的鉴定意见认定的金额一致；市场监管局先告知毕慧听证，后告知鉴定意见，且未告知毕慧有重新申请鉴定的权利，程序违法。第六组：毕慧工作简历和述职报告，欲证明毕慧是优秀的党员干部，有固定收入，其加入“大唐天下”是投资行为，没有获得非法利益。第七组：1.云南省第一人民医院医疗证明书；2.云南省第一人民医院出院证；3.云南省第一人民医院病情诊断证明。以上欲证明毕慧患有重度抑郁症。第八组：1.唐某琼报警三联单；2.云南省昆明市中衡公证处（2020）云昆中衡证字第14012号公证书；3.李某、杨某珍所作的情况说明。以上欲证明唐某琼本人不知道“大唐天下”，也没有注册过；“大唐天下”只有联盟商家才能购买积分；2017年2月5日至2017年12月11日毕慧转账1510000元给联盟商家魏某望，让魏某望帮忙购买积分。经法庭质证，被告对第一组证据的关联性不予认可。对第二组证据中证据1的关联性和证明目的不认可，对其真实性和合法性不予评价；对证据2的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可；对证据3的“三性”不予认可，毕慧明知“大唐天下”的获利方式，且通过介绍发展他人来使自己获利，其应对介绍行为承担相应的法律责任，无论原告是否产生了某种违法性认识的错误，都不是其实施违法行为且不承担法律后果的免责事由。对第三组、第五组证据的“三性”予以认可，但不认可其证明目的，公安机关在侦办“大唐天下”刑事案件时，对整个“大唐天下”服务器中的全部数据作过鉴定，公安机关在其后台共享的信息平台可以提取相关数据。对第四组证据中证据1的“三性”不予认可，该明细没有银行印章，内容不全面，不能客观反映事实，也不能反映该银行卡的资金去向；对证据2的真实性予以认可，但不认可其关联性和证明目的。对第六组、第七组证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性。对第八组证据中的报警三联单的关联性不予认可；对公证书、李某、杨某珍的情况说明的形式上的真实性予以认可，但不认可其内容上的真实性和与本案的关联性。本院对上述证据认证如下：被告提交的证据与本案相关联，具备真实性、合法性，本院予以采纳，并对其证明内容进行综合评判。原告提交的第一组证据与本案无关联性，本院不予采纳；原告提交的第三组、第五组证据均系被告作出被诉行政处罚决定前制作或收集的证据材料，第二组、第四组、第六组、第七组证据系原告在听证程序中提交的证据，被告亦作为行政程序中的证据提交，本院不再单独评判；原告提交的第八组证据中证据1与本案无关联性，本院不予采纳；对于证据2，虽然公证书本身证明的事实存在，但情况说明的内容却不能被证实；证据3不符合证人作证的形式，本院不予采纳。经审理查明：2017年11月25日，贵州省贵阳市公安局观山湖分局对“大唐天下”涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查，2018年1月公安部针对该案组织公安机关在全国范围内对该组织骨干开展打击。生效刑事判决认定“大唐天下”实施网络传销违法犯罪活动，同时认定“大唐天下”以推销商品、提供服务为名，用“互联网C+商业模式”虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源，通过设置多个等级，要求参与者根据等级缴纳费用获利加入资格，并按照参与的先后顺序形成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱参与者继续发展他人参加，骗取钱财，大肆进行网络传销活动。该传销组织将注册会员分为消费商、创客、创投、一般代理商（GA）、执行代理商（EA）等多个等级。设置以积分和唐宝为名的虚拟货币系统，会员获得的积分奖励（如销售商缴纳其销售额的8%给平台，获得销售额的100倍积分奖励）以每天万分之五左右的速率转化为唐宝，每100个唐宝可以提现1元人民币，或相当于1元人民币在平台上消费、交易、流通。该组织设置推荐奖、消费奖、销售奖、特别奖等奖项，所谓推荐奖指创客及以上会员，凡是推荐一个创客及以上会员，公司按照被推荐人所缴纳注册费的20%奖励给推荐人；所谓消费奖励是指创客及以上会员，凡推荐其他用户在公司线上或线下进行消费，公司平台按照被推荐人消费度的10%（后为5%）的积分对推荐人进行奖励；所谓销售奖励，是指创客及以上会员所推荐的有销售资格的会员，在公司平台销售商品，推荐人可以享受被推荐人销售金额的5%（后为2.5%）的积分奖励；所谓特别奖励，是指创客及以上的会员作为推荐人，享受其所推荐的下线人员所获得的积分（包括通过所有形式获得的积分）50%的积分奖励，这个积分没有人数和层级上的限制，体现了“拉人头”、直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据。该组织为壮大其资金库存量，存在大量无实际交易而用现金购买积分获得返利的情况。刑事判决中对违法所得的计算方式为：唐宝提现加现金提现减唐宝提现手续费减现金提现手续费。2019年11月13日，安宁市公安局以无犯罪事实发生为由，对毕慧涉嫌组织、领导传销案作出《不予立案通知书》。2020年1月3日，市场监管局经线索移送对毕慧涉嫌参加并介绍他人参加传销案件进行立案调查。2020年1月6日，安宁市公安局将毕慧涉嫌传销活动案的相关证据材料及《移交函》移送被告市场监管局；《移交函》称，贵州省贵阳市公安局观山湖分局在侦办“大唐天下”涉嫌组织、领导传销活动案时，已委托福建中证司法鉴定中心对该案进行司法鉴定。2020年1月14日，被告市场监管局委托福建中证司法鉴定中心对毕慧在“大唐天下”网站中的会员数据进行鉴定。2020年2月21日，福建中证司法鉴定中心出具闽中证〔2020〕数鉴字第69号《司法鉴定意见书》，主要内容为：用户名为鞠志琦111，真实姓名为毕慧，注册时间为2017年2月2日，用户级别为创客，积分18675680.726个，唐宝121967.399个，开户行为中国建设银行，开户人为毕慧，在线充值为73740元，唐宝提现数量为66741000个，唐宝提现手续费为2109770个，提现总额646312.3元，商学院代理类型为GA（E），商学院代理总价格为66000元，唐宝提成数量为1360000个，积分提成数量为77851562.5个，下线层数为6，下线人数29人（消费商24人，创客5人，商学院GA代理1人）；同时，《鉴定意见书》附件中的电子数据记载了毕慧下线人员信息、推荐人、积分明细、提成明细、提现明细等信息。市场监管局调查查明，注册“大唐天下”会员需要一个其他会员的二维码，毕慧使用熊某融的二维码注册成为会员后交纳999元成为创客，并将自己的会员二维码给了李昆、李某、张某、杨某珍、段某兰、温某芬、高某燕、唐某琼、曹某梅、李某萱。温某芬、张某、李昆、高某燕、李某萱均称他们是通过毕慧介绍加入“大唐天下”的；李某注册成为会员后将账号和密码交毕慧管理，并拿2万元钱让毕慧帮忙投资；朱某红通过李昆了解到“大唐天下”后找到毕慧开始投资，并介绍戴某春、施某美、覃某、许某踉、覃某兰加入。按照每100个唐宝兑现1元人民币，毕慧唐宝提现金额为667410元，扣除其在线充值金额73740元后，得出毕慧的违法所得为593670元。2020年4月13日，市场监管局作出《行政处罚听证告知书》，向毕慧告知拟处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的陈述申辩和申请听证的权利，并于次日向毕慧送达。2020年4月16日，市场监管局向毕慧告知鉴定结果并送达《司法鉴定意见书》复印件。2020年4月16日，毕慧提出书面陈述申辩和听证申请，并举报李昆涉嫌传销。2020年4月21日，市场监管局对毕慧的陈述申辩进行复核，对毕慧的申辩内容不予采纳。2020年4月28日，市场监管局通知毕慧召开听证会。2020年5月7日，市场监管局举行听证会，听取办案人员和当事人意见。2020年5月25日，市场监管局作出《处罚决定书》，于次日向毕慧送达。毕慧对处罚决定不服，于2020年8月17日向本院提起诉讼。另查明，安市监罚（2020）122号《处罚决定书》和云安政行复决字（2020）第1号《行政复议决定书》认定李昆参加“大唐天下”传销活动，依据《禁止传销条例》第二十四条第三款规定对李昆作出罚款一千元的行政处罚。本院认为，《禁止传销条例》第四条规定：“工商行政管理部门、公安机关应当依据本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。”第八条规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”据此，被告市场监管局作为安宁市的工商行政管理部门，具有查处传销行为的法定职权。关于《处罚决定书》的事实认定。《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”第二十四条第二、三款规定：“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处以2000元以下的罚款。”本案中，生效刑事判决书已经认定“大唐天下”通过设置多个等级，掩饰计酬、返利真实来源，按照参与的先后顺序形成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱参与者继续发展他人参加，系传销组织。原告毕慧参加“大唐天下”并介绍李昆等29人加入该组织的行为构成参加传销和介绍他人参加传销的违法行为，按照《禁止传销条例》的规定，应依法处罚。被告市场监管局认定原告毕慧参加和介绍他人参加传销的事实清楚、证据充分，本院予以支持；毕慧称其没有介绍他人参加传销的故意、也没有以向他人提供二维码加入“大唐天下”的方式牟取利益、其是通过转账给魏某望购买积分的辩解，与其在调查阶段的陈述、在案查明的多名证人证实毕慧介绍他们参加“大唐天下”、《司法鉴定意见书》附件中的数据记载了下线人员加入“大唐天下”时推荐人为毕慧的事实不符，本院对其上述辩解不予采纳。关于本案的违法所得，按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，应以当事人违法获得的全部收入扣除其合理支出来计算。本案中，毕慧唐宝提现667410元，唐宝提现手续费21097.7元，无现金提现及手续费，按照生效刑事判决的计算方式，其提现总额646312.3元即为其违法所得；被告市场监管局认为，毕慧在线充值的73740元是其实际支出的成本，应予扣减；唐宝提现手续费是平台上扣减的费用，不是原告的合理支出，按照唐宝提现金额减去在线充值金额得出违法所得为593670元。本院认为，被告市场监管局对违法所得的计算有事实和法律依据，较之唐宝提现金额减去唐宝提现手续费的计算方式更符合本案实际情况，于法有据且更有利于原告，本院予以支持。关于毕慧称银行流水能反映其投入1510000元，按照提现667410元计算，其并未实际获利反而亏损，其未从他人的投入中获得利益的辩解，本院认为，毕慧投入资金用于传销违法活动，无论盈利或亏损，其从中提取的款项均为违法所得；且是否亏损不是行政处罚考虑的因素，另外，《司法鉴定意见书》附件中的数据记载了毕慧的积分提成数量、唐宝提成数量因其下线的加入、投资或下线等级升级而增加的情况，故本院对毕慧的上述意见不予支持。关于《处罚决定书》的程序。相关部门将本案移交被告市场监管局办理，被告立案后，依法委托具有司法鉴定资质的机构对毕慧在“大唐天下”网站中的会员数据进行鉴定，后将鉴定意见书及鉴定结果送达毕慧；在经过调查取证后，被告依法向原告送达了处罚与听证告知书，告知原告享有陈述申辩和申请听证的权利，并对原告提出的陈述申辩进行复核；经原告申请，依法公开举行了听证会；调查完毕后作出处罚决定并送达原告，符合《中华人民共和国行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》规定的程序。本院对被告提出的本案行政处罚程序合法的意见予以支持。关于原告提出的本案鉴定检材不是由被告提交到司法鉴定中心、鉴定的对象或检材不是原始数据、鉴定意见书及鉴定结果告知书的送达在处罚告知书之后、未告知原告可以申请重新鉴定、本案处罚程序违法等意见，本院认为，公安机关在侦办“大唐天下”刑事犯罪案件时，已委托福建中证司法鉴定中心鉴定，经本案被告委托，鉴定中心对涉及本案的相关的数据进行鉴定，形成鉴定意见书，鉴定检材和鉴定程序符合司法鉴定的相关规定；另外，被告向原告送达鉴定意见书及鉴定结果告知书虽有一定延迟，但未违反相关规定，也未实际损害原告权利，且鉴定意见书已载明原告享有重新申请鉴定的权利，故本院对原告提出的上述意见不予支持。关于《处罚决定书》的法律适用及裁量。《禁止传销条例》第二十四条第二、三款规定：“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处以2000元以下的罚款。”《关于裁量权的指导意见》第七条第三项规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；”本案中，原告参加并介绍多人参加传销活动，被告适用《禁止传销条例》第二十四条第二、三款进行处罚，适用法规正确。被告认为原告在先前调查取证阶段配合调查，符合从轻处罚的适用条件，对其处以160000元罚款符合法定的处罚幅度，裁量适当。另外，关于原告提出其与李昆的处罚相比存在明显不公的意见，因另案处罚在认定事实、适用法律方面存在不同，不具有可比性，故本院对该意见不予支持。综上，被告市场监管局对原告毕慧作出的行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确、裁量适当。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告毕慧的诉讼请求。本案案件受理费五十元、鉴定人出庭费用六千元，由原告毕慧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。审判长 邱 林审判员 龚 袭审判员 沈 洋二〇二〇年十二月九日书记员 卢梦颖