贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1832号上诉人（原审原告）：王某某，男，汉族，1963年11月25日生，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。上诉人（原审原告）：肖某某，男，汉族，1967年3月22日生，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。上诉人（原审原告）：袁某某，男，汉族，1963年12月28日生，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。三上诉人委托诉讼代理人：陈建林，贵州黔鹰律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：岳安民，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某某，男，汉族，1951年10月30日生，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（原审被告）：普定县建筑一公司。住所贵州省普定县。法定代表人：曹某某。二被上诉人委托诉讼代理人：郑厚荣，贵州定南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普定县普信城市建设投资有限责任公司。住所贵州省普定县。法定代表人：王成松。被上诉人（原审被告）：普定县住房和城乡建设局。住所贵州省普定县。法定代表人：杨波。二被上诉人委托诉讼代理人：郭志龙，贵州定南律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：吴红丽，贵州定南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁某某，男，汉族，1979年2月12日生，湖南省邵东县人，住贵州省普定县。上诉人王某某、肖某某、袁某某因与被上诉人袁某某、曹某某、普定县建筑一公司、普定县普信城市建设投资有限责任公司（以下简称普定城投）、普定县住房和城乡建设局（以下简称普定住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。王某某等三人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉请或将本案发回重审；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、首先，根据三上诉人与袁某某之间签订的《工程建设合伙投资协议书》，可以明确系四人共同投资建设案涉项目。曹某某与袁某某签订的协议也系合作协议，故三上诉人与袁某某之间内部是合伙关系，但对外就是实际施工人。其次，根据《工程建设合伙投资协议书》第八条以及一审庭审记录，曹某某自认王某某是在现场负责项目管理的事实，只不过辩称并非其聘用。根据王某某与袁某某之间的关系，可以认定三上诉人与袁某某共同推选王某某作为项目现场负责人，结合其他施工记录，可以证明三上诉人确实参与了项目运营管理，系实际施工人。再次，一审关于上诉人之间的合伙关系未告知被告故而非实际施工人的理由错误。袁某某为引入资金引荐三上诉人与曹某某认识，王某某在施工现场也经常与被上诉人对接，即曹某某早已知晓上诉人与袁某某之间的合伙关系。被上诉人对此是否知情，不是认定实际施工人的法律依据，一审以此为由忽略案件事实。本案工程的实际施工人并非只有一人，曹某某利用普定县建筑一公司法人的便利，承包案涉工程并违反拆分50%转包给袁某某，袁某某又找到三上诉人共同投资建设，故不能以人民法院认为实际施工人是曹某某或袁某某，就认定三上诉人不是实际施工人。2、上诉人符合实际施工人的定义和特征。首先，实际施工人的定义是指依照法律规定被认定无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，是实际投入资金材料和劳务的企业或个人。本案三上诉人确实对案涉项目投入了资金、材料，是案涉项目的实际施工人。其次，从实际施工人的特征来看，三上诉人是案涉工程的违法承包人，与袁某某之间并无雇佣关系，已形成事实上的权利义务关系。再次，《北京市高级人民法院》第18条，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。河南省高院、四川省高院也有类似规定，本案工程从城投公司至三上诉人处经过普定县建筑一公司、曹某某、袁某某层层转包、分包，三上诉人投入资金人力等进行建设，应为实际施工人。最后，被上诉人辩称本案实际施工人是曹某某和袁某某，那么三上诉人作为最终的承包人，更应作为实际施工人对待。而且曹某某、袁某某并未实际进行施工，被上诉人的答辩自相矛盾。二、原审判决就案涉工程款是否应当支付认定事实错误、程序违法。首先，本案上诉人已提交证据证明《结算报告》原件持有人是普定城投，一审未责令普定城投提交原件违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条。其次，一审未向三上诉人释明是否申请司法鉴定错误。三上诉人庭审中已经明确表示，如法院不予认可《结算报告》的真实性，就请求进行司法鉴定，一审完全否认上诉人的该权利，刻意偏袒。再次，没有法律规定工程审计是支付工程价款的前提条件，一审却以此为由认定被上诉人不应负担给付责任错误。上诉人举证的审计报告时间是2019年5月21日，距离庭审2020年9月22日已有一年三个月，该报告已明确工程竣工验收及投入使用的事实，被上诉人辩称未进行审计和结算与事实不符。一审已查明案涉工程于2018年9月竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，被上诉人应于2018年9月支付工程款。三、原审判决就五名被上诉人是否承担连带支付责任的认定错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，普定城投作为项目的发包人，应当在欠付工程价款范围内对上诉人负担责任，其仅支付了23857000元，仍然欠付工程价款。其次，曹某某借用普定县建筑一公司资质与袁某某合伙承包该工程，普定县建筑一公司与曹某某、袁某某均系工程的违法转包人或分包人，对违法转包事实均有重大过错，应当就欠付的工程款负担连带责任。再次，普定住建局系普定城投一人公司的股东，根据《公司法》第六十三条的规定，应当就公司财产与股东财产进行举证，故其应对普定城投的债务负担连带责任。四、如上所述，一审应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条责令被上诉人提供证据而未适用；应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条向上诉人释明相关鉴定事宜而未释明，更未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定被上诉人的责任，适用法律均属错误。各被上诉人二审均未提交书面答辩状。王某某三人在一审诉请：1、判令五被告连带支付原告工程款3037762.18元及利息156944.11元(利息以3037762.18为基数，按中国人民银行同期贷款利率暂从2019年5月21日起计算至2020年6月20日止;2020年6月21日后的利息按上述方式计算至工程款支付完毕之日止);2、案件受理费(包括但不限于案件受理费、财产保全费、担保费、公告费)由五被告共同承担。一审法院认定如下事实：2016年4月16日，曹某某与袁某某签订《合作协议》，双方约定共同出资承包普定县鸡场坡片区城市棚户区综合整治项目，后曹某某与袁某某借用普定县建筑一公司资质承包了该工程。至2018年9月，涉案工程竣工验收。2016年5月4日，袁某某因资金出现缺口遂另行与王某某三人签订《工程合伙投资协议书》，双方约定共同出资用于投资普定县鸡场坡片区城市棚户区综合整治项目工程，双方在该协议书第六条约定：由袁某某“负责主抓全盘、拿工程、拿工程款”，在第八条约定：三人与袁某某派一个人参与项目经营管理。同时查明，涉案普定县鸡场坡片区城市棚户区综合整治项目现已竣工验收，但尚未进行结算，而袁某某与曹某某之间也未进行结算。一审法院认为案件争议焦点为：王某某三人是否涉案工程实际施工人；三人以涉案工程实际施工人向五被告主张工程款是否理由充分。关于本案争议焦点，根据庭审查明的事实和当事人提供的证据及法院调取的证据表明，王某某三人与袁某某确存在合伙关系，但双方的合作经营关系未告知曹某某、普定县建筑一公司、城投公司，而三被告对王某某三人和袁某某合作经营关系在本案的诉讼中也并未予以追认，虽王某某三人提交了施工记录予以证实，但经审查，该施工记录无从核实其真伪性且也尚不足以证实王某某三人实际参与了涉案工程的施工，故在本案中，即使王某某三人参与出资，不能认定王某某三人实际参与了施工。另，涉案普定县鸡场坡片区城市棚户区综合整治项目工程至今未进行结算，而曹某某与袁某某之间也未进行结算，也不能核实曹某某与袁某某在承包涉案工程上的收益。虽王某某三人提交了《普定县2016年鸡场坡片区城市棚户区改造综合整治建设项目竣工结算报告》复印件，但王某某三人在庭审中也自认该结算报告系三人未与城投公司签订合同且无施工资质无法获得原件而从城投公司电脑处拍照而得，因三人未提交原件予以核对且该结算报告未加盖有公章，亦不能证实是否为最终结算报告或是初审报告，所以其提交的结算报告复印件不能证明涉案工程已进行了结算。综上，王某某三人以普定县鸡场坡片区城市棚户区综合整治项目实际施工人身份主张曹某某、普定县建筑一公司、城投公司、普定县住建局连带支付工程款3037762.18元及利息156944.11元，王某某三人既不是合同相对方，也不是工程实际施工人，其主张理由不充分，不予支持。对于王某某三人在庭审中增加的关于被告承担财产保全担保费4792元的诉请，因对王某某三人关于五被告连带支付工程款及利息的诉请未予以支持，故其申请保全而向保险公司支付的财产保全担保费4792元亦应由三人自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，一审判决：驳回原告王某某、袁某某、肖某某的诉讼请求。案件受理费32356元，减半收取16178元，保全费5000元，由王某某、袁某某、肖某某承担。二审中，三上诉人提交周应国、阳惠春等人的证人笔录并申请其出庭作证；又提交王某某银行流水记录、施工记录以及借条等，拟证实三上诉人实际进行了案涉项目的施工。曹某某、普定县建筑一公司对该书面证据均表示不清楚，且其与三上诉人之间并无合同关系。普定城投和普定住建局对该证据也表示与其无关，也无法核实真实性。本院认为，三上诉人所提交的书面材料，并不属于二审新证据，而该证据也未体现三上诉人与被上诉人之间存在任何联系，故不予采信。至于证人，因其出庭作证内容已在书面证人笔录中载明，无继续出庭的必要，故不予准许。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为，本案争议焦点为：三上诉人是否系案涉项目的实际施工人，并因此而享有工程价款支付请求权。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人享有工程价款支付请求权，而实际施工人的概念是指违反合同法和建筑法的规定，与转包人、违法分包人之间存在合同关系的施工人；以及没有施工资质或借用企业资质承揽建设工程的施工人。以上两类情形，均需具备一个前提，即实际施工人就施工项目与转包人、违法分包人或发包人之间存在合同关系，因其行为违反法律法规的强制性规定而无效，但在工程质量合格的情形下，仍享有参照合同约定确定的工程价款支付请求权。如当事人一方与转包人、违反分包人之间并无合同关系，也未借用企业资质或直接与发包人签订施工合同的，即不属于上述法律和司法解释规定的实际施工人。前述法律司法解释所规定的依据，仍遵从合同相对性原则，并考虑对合同无效后的救济手段。但如双方当事人就建设工程项目并无承揽之合意，即使当事人对项目建设有所投入，也不能强制在双方之间成立建设工程施工合同关系，否则将构成对方当事人的强迫得利。当事人应依据其投入人力、物力的原因，向相应的对方当事人主张其他民事权利。本案中，三上诉人一审陈述其系与袁某某合伙进行工程建设，对袁某某与曹某某合伙、曹某某借用普定县建筑一公司企业资质承揽工程之事明知。但三上诉人未与案涉项目的实际施工人曹某某或被借用资质的普定县建筑一公司签订任何转包或分包合同，不属于上述法律司法解释规定的与转包人、违法分包人具有合同关系的实际施工人，不应享有工程价款支付请求权。三上诉人应依据与袁某某之间的合伙协议，向其主张合伙财产的分配。至于三上诉人主张实际投入资金并参与管理即属实际施工人的理由。据前述，三上诉人既然主张其系实际施工人的身份，并以此为由主张工程价款支付请求权，即应证明与相对人就建设工程成立转包或分包合同关系，本案上诉人提交的证据仅系工程建设过程中形成的相应记录或款项往来，与建设工程施工合同是否成立以及双方当事人身份之间，并无任何关联。如似上诉人所主张其对工程投入人力、物力或参与管理，就自然取得实际施工人的身份，则所有参与项目建设的工头、民工，均可以主张其系实际施工人；而所有出借款项与项目建设的出借人，也可主张其系实际施工人。既不符合前述法律和司法解释的规定，也将导致法律关系的混乱和无限扩大，故对该理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32356元，由上诉人王某某、袁某某、肖某某负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十二月二十八日法官助理李欣书记员姜昊（代）