上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8610号上诉人(原审原告)：徐伟萍，女，1957年7月25日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。上诉人(原审原告)：徐琦，女，1981年5月11日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：唐宏南，上海四维乐马律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谭明兴，男，1954年12月22日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。委托诉讼代理人：钱翊樑，上海市百汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：应瑛，上海市百汇律师事务所律师。上诉人徐伟萍、徐琦因与被上诉人谭明兴民间借贷纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初12883号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐伟萍、徐琦共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐伟萍、徐琦一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1．徐金兴虽与谭明兴签订了《委托投资协议》，但是谭明兴在协议上手写“18个月年化11％到期付本息”，系其作出的到期还本付息的意思表示及民事行为。根据庭审查明之事实，手写内容形成于打印内容之后，谭明兴以上述意思表示改变了《委托投资协议》中“共享利益、共担风险”的约定。2．谭明兴重复使用《委托投资协议》文稿，除更改特定项目外，其余均为格式条款，结合谭明兴银行流水中频繁、巨额资金往来，可以印证谭明兴实则为诸多机构融资，系销售、推广理财产品，并从中获取佣金。3．《委托投资协议》中写明了投资产品，并无与其他委托投资混淆的可能，如果谭明兴担心混淆或遗忘应当在其持有的协议上备注而非在徐金兴持有的协议上备注，因此谭明兴的备注行为是应徐金兴的要求作出的承诺，故上述协议名为委托投资、实为还本付息的借贷，属于事实拟制，徐伟萍、徐琦无需另行举证证明徐金兴与谭明兴形成借贷合意。4．谭明兴提供的《上海郁泰源丰物流产业并购基金二期私募基金合同》载明“本基金不承诺保本及最低收益”，由此可见基金合同中没有约定保证本金及固定收益的条款，亦可印证谭明兴独立向徐金兴作出了固定期限和年化收益的承诺。5．谭明兴购买上海郁泰源丰物流产业并购基金二期(以下简称“郁泰基金”)的转账凭证没有备注款项性质，不能排除双方之间有其他经济往来的可能，故谭明兴未提供证据证明其已履行了《委托投资协议》。6．谭明兴归还了部分钱款，并在微信中明确系“利息”，表明其对双方之间系还本付息的借贷关系是确认的。7.2016年徐金兴也曾向谭明兴购买过450万元的保本保息理财项目，2017年1月徐金兴因治疗需要要求谭明兴提早还本付息，谭明兴亦予以兑付，表明双方之间的合作惯例就是由谭明兴保本保息。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。被上诉人谭明兴辩称，1．本案涉及的合同系委托投资法律关系，而非借贷关系，其中已约定利益共享，风险共担的条款。2．因基金投资协议在谭明兴处，故谭明兴在《委托投资协议》上按照投资协议中约定的期限和披露的业绩比较基准手写备注了所购理财产品的期限和收益，并非承诺由谭明兴还本付息。3.2016年，徐金兴亦与谭明兴共同投资过理财产品，因为徐金兴生病需要用钱，故谭明兴收购了徐金兴的份额，并非双方有借贷的交易习惯。4．谭明兴按照委托投资协议内容进行了投资，且郁泰基金系在证监会依法备案的，目前郁泰基金无法兑付，谭明兴没有退款的义务。5．谭明兴没有针对本案进行过还款，给付徐伟萍、徐琦的钱款系北京建业恒兴投资管理中心(有限合伙)经谭明兴催讨后以借款形式归还了部分投资本金及收益，谭明兴收款后按照徐金兴的出资比例给付了徐伟萍。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回徐伟萍、徐琦的上诉请求，维持一审判决。徐伟萍、徐琦向一审法院起诉请求：1．判令谭明兴归还徐伟萍、徐琦人民币(以下币种均同)250万元；2．判令谭明兴支付徐伟萍、徐琦利息(以250万元为本金，按年利率11％，自2017年8月19日起计算至实际支付日止)。一审法院认定事实：一、徐伟萍与徐金兴系夫妻，徐琦系双方所生之女。2018年10月，徐金兴去世。徐金兴的父母已先于徐金兴去世。二、2017年8月18日，徐金兴(甲方)与谭明兴(乙方)签订《委托投资协议》约定，双方拟共同认购郁泰基金财产份额，甲方拟委托乙方以乙方的名义认购。协议第一条第1款约定：甲方将人民币250万元汇入乙方指定账号，作为甲方委托乙方购买郁泰基金财产份额的资金，同时乙方出资150万元，合计400万元，并以乙方的名义购买郁泰基金财产份额，甲方委托投资金的提供应以银行汇款凭证为据，甲方委托投资金的提供不应被视为赠与或任何类似性质的行为。第一条第3款约定，乙方在未获得甲方书面授权的条件下，不得对其代为持有的250万元的财产份额及其所有权益进行转让、处分或设置任何形式的担保。第4款约定，乙方承诺上述委托投资金额将仅用于购买郁泰源基金财产份额的资金使用。第5款约定：甲乙双方共享利益，共担风险，乙方投资郁泰基金所得收益，乙方应按照甲方委托投资资金在甲乙双方总投资人民币400万元中所占的比例分给甲方。第6款约定：郁泰基金返还投资者本金和收益时，乙方应在收到返还本金及收益三日内，将甲方投资的250万元和相应的投资收益返还甲方。第三条约定本协议一式二份，协议双方各执一份，具有同等法律效力。徐金兴作为甲方、谭明兴作为乙方在《委托投资协议》上签字。在徐金兴持有的《委托投资协议》上方，谭明兴手写了“18个月年化11％到期付本息”。一审法院审理中，徐伟萍、徐琦称《委托投资协议》上方谭明兴手写的“18个月年化11％到期付本息”，系双方约定名为投资协议，实为借款。谭明兴称，其认购的郁泰基金时间为18个月，收益为年化11％，因郁泰基金合同原件在谭明兴处，故在协议右上角写明时间及利率，便于区分其他委托投资协议。三、2017年8月18日，徐金兴通过银行转账给谭明兴500万元。2017年8月18日，谭明兴通过银行转账400万元至郁泰基金账户。一审法院审理中，双方确认，徐金兴转账给谭明兴的500万元中，有250万元是用于购买郁泰基金的款项。另250万元用于认购“北京建业恒兴投资管理中心(有限合伙)合伙协议”财产份额。四、谭明兴作为基金投资人、上海郁泰投资管理有限公司作为基金管理人、上海银行股份有限公司浦东分行作为基金托管人签订了《上海郁泰源丰物流产业并购基金二期》合同，谭明兴作为投资人，承诺认购、申购400万元的上述基金份额。2017年8月21日，上海郁泰投资管理有限公司出具《上海郁泰源丰物流产业并购基金二期》确认书，写明谭明兴加入上述基金已于2017年8月21日得到确认，并于确认当日开始计算投资收益，认购／申购基金金额为400万元，份额为400万份，业绩比较基准年化300万元至800万元的为11％，预计基金份额持有期限为2017年8月21日至2019年2月20日。一审法院审理中，经谭明兴申请，一审法院至上海银行股份有限公司浦东分行调取上海郁泰投资管理有限公司与谭明兴间银行转账记录，该记录载明除2017年8月18日，谭明兴转入上海郁泰投资管理有限公司400万元外，无其他转账记录。双方对该证据的真实性无异议。一审法院审理中，谭明兴称《中国证券投资基金协会》曾于2018年7月13日出具公告，上海郁泰投资管理有限公司实际控制人已失联，经营中断，要求投资者至托管银行登记相关信息，谭明兴已至上海银行股份有限公司浦东分行登记过。目前，谭明兴投资的《上海郁泰源丰物流产业并购基金二期》未收到过本金及利息。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷法律关系的成立，除钱款交付事实外，徐伟萍、徐琦还需举证证明借贷双方确已形成借贷合意。谭明兴辩称，双方系共同投资关系。根据双方签订的《委托投资协议》可见，双方明确约定了共同认购郁泰基金，双方共享利益、共担风险。根据双方提供的银行转账记录及谭明兴提供的《上海郁泰源丰物流产业并购基金二期》合同、《确认书》可认定，谭明兴按约将400万元用于认购双方约定的基金产品。综合以上证据，在谭明兴已就其抗辩的基础事实予以举证的情况下，徐伟萍、徐琦仍应就借贷关系的成立承担进一步的举证责任。现徐伟萍、徐琦主张《委托投资协议》右上角谭明兴所写“18个月年化11％到期付本息”系对双方构成借贷关系的意思表示与事实不符，从双方签订的《委托投资协议》可见，双方对250万元作为投资款约定是明确的，徐伟萍、徐琦仅凭谭明兴在右上角所写“18个月年化11％到期付本息”，就认为双方变更了约定，或双方名为共同投资，实为借款缺乏依据。根据谭明兴提供的基金合同、确认书可见该基金产品为“18个月年化11％”，从双方签订《委托投资协议》上可见，双方没有对投资的期限及收益多少的约定，仅约定认购基金的金额，故谭明兴辩称，因认购基金合同在其处，手写“18个月年化11％到期付本息”系对不同的《委托投资协议》作区分的意见，予以采纳。综上，徐伟萍、徐琦以涉案250万元系借款为由要求谭明兴归还并支付借款利息，证据不足，依法不予支持。判决：徐伟萍、徐琦要求谭明兴归还借款本金250万元并支付相应利息的诉讼请求，不予支持。本院二审期间，徐伟萍、徐琦补充提供徐金兴名下上海农商银行(尾号4557、4197)交易明细清单及交易对手信息查询单，证明徐金兴2016年曾向谭明兴购买过450万元保本保息的理财产品，后因生病于2017年1月要求谭明兴提前还本付息。经质证，谭明兴对上述证据真实性无异议，但认为不能证明双方是借贷关系，当时由于徐金兴生病需要用钱，谭明兴就购买了徐金兴的份额，并折算了一点利息。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为徐金兴与谭明兴之间系借贷关系还是委托投资关系。首先，徐金兴与谭明兴签署的《委托投资协议》中对于投资项目、各自的投资金额、收益分配方式等均进行了明确的约定，亦明确“双方共享利益、共担风险”。徐金兴委托谭明兴投资的意思表示清楚明确，且不违反法律禁止性规定，协议合法有效，对双方均具有约束力。其次，关于谭明兴手写内容是否构成由其还本付息之承诺，双方对此存在争议。本院认为，对涉案手写内容之解析应综合全案予以考量。其一，从手写内容的文义上看，无法直接得出谭明兴承诺由其归还借款本息的结论。其二，根据双方一致自认，涉案手写内容系谭明兴在与徐金兴签署上述协议的同时书写的。若如徐伟萍、徐琦所述，此时双方已无共同投资的意愿，而是明确由谭明兴借款投资或由其到期归还本息，双方直接书面明确钱款性质即可，却还签署《委托投资协议》对投资项目、金额比例、利润分配方式等进行细化之约定，实无必要，亦与常理不符。其三，根据谭明兴提供的郁泰基金认购合同，其中载明，认购金额300万元至800万元的，业绩比较基准(年化)为11.0％，预计基金份额持有期限为2017年8月21日至2019年2月20日，与谭明兴所写“18个月年化11％”一致。其四，徐伟萍、徐琦虽主张谭明兴实际上在销售理财产品并因此获取佣金，然未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。据此，谭明兴所述的在《委托投资协议》上手写备注的理由更具可采性，徐伟萍、徐琦关于谭明兴手写内容构成由其个人还本付息的承诺之主张，依据不足，本院难以采信。第三，徐伟萍、徐琦认为2016年徐金兴亦与谭明兴签署《委托投资协议》并先后出资450万元，因徐金兴治疗需要，谭明兴于2017年1月给付了徐金兴460余万元，故双方之前的交易模式也符合民间借贷的本质特征。谭明兴辩称因徐金兴生病需要用钱，其出于好意出资购买了徐金兴的份额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，不能提供证据的应承担举证不能的法律后果。现徐伟萍、徐琦仅凭上述转账记录主张徐金兴与谭明兴之间系借贷关系，依据不足，本院不予支持。第四，徐伟萍、徐琦提出谭明兴与郁泰基金账户的转账没有备注款项用途，不排除双方之间有其他经济往来。谭明兴则认为其已按照《委托投资协议》的约定进行了投资。本院认为，根据在案证据，谭明兴向郁泰基金账户转账的金额、时间均与涉案协议相吻合，在徐伟萍、徐琦未能提供充分反证的情况下，谭明兴之主张已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以采纳。第五，徐伟萍、徐琦主张谭明兴已针对本案借款归还过本息一节，谭明兴对此予以否认，并提供证据证明给付钱款系针对北京建业恒兴投资管理中心(有限合伙)的投资款，徐伟萍、徐琦以谭明兴未备注是针对哪笔钱款的还款为由，认为其中有一半是归还本案系争款项，依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人徐伟萍、徐琦的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26，800元，由上诉人徐伟萍、徐琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红卫审 判 员 管勤莺审 判 员 赵 静二〇二〇年十二月二十二日法官助理 储继波书 记 员 高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……