吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2330号上诉人（原审原告）：韩忠和，男，1971年1月28日出生，汉族，无职业，住吉林省。委托诉讼代理人：张云亮，汪清县诚信法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张德军，男，1970年8月1日出生，汉族，无职业，住吉林省。委托诉讼代理人：张云亮，汪清县诚信法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：孙爱明，男，1972年12月3日出生，汉族，农民，住吉林省。委托诉讼代理人：张云亮，汪清县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蛟河市天岗镇军宇石材厂，住所地吉林省蛟河市。经营者：赖波宇，女，1982年9月9日出生，汉族，蛟河市天岗镇军宇石材厂经营者，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：芦军（系赖波宇丈夫），男，1984年10月26日出生，汉族，蛟河市天岗镇军宇石材厂厂长，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：刘军，吉林领商律师事务所律师。上诉人张德军、韩忠和、孙爱明因与被上诉人蛟河市天岗镇军宇石材厂（以下简称军宇石材厂）买卖合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张德军、韩忠和、孙爱明上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持一审全部诉讼请求：2.一、二审诉讼费由军宇石材厂承担。事实和理由：首先，一审中，张德军、韩忠和、孙爱明就损失事项要求法院委托对外做司法鉴定，一审法院对申请没有作出明确的回答是否准许，也未按法律规定作出裁定，属于漏判。且张德军、韩忠和、孙爱明在一审陈述里提出：买方要求供货的是六面防护的石材，而军宇石材厂发给发货的石材是一面防护，一审法院对此没有审理，严重违反法定程序。其次，一审法院认定事实不清。一审判决第4页第六行记载：“毕金凤的行为为表见代理行为，其代理行为的法律后果应由军宇石材厂承担，故张德军、韩忠和、孙爱明与军宇石材厂之间存在买卖合同关系”。所以张德军、韩忠和、孙爱明有理由相信毕金凤是军宇石材厂的老板，出现质量问题后，张德军、韩忠和、孙爱明多次找毕金凤、卢军协商，毕金凤承认军宇石材厂所发货不是A料。由此可以证明：军宇石材厂的货物是以次充好。再次，一审判决第4页14行记载：“本院认为，石材为普通动产，即在收货后即可查验质量，若质量与样品不符，买受人应当第一时间提出异议或提出要求出卖方更换等补救措施，但张德军、韩忠和、孙爱明并未对石材质量提出过异议，现张德军、韩忠和、孙爱明称其将石材干挂于楼外后发现颜色与样品不符，明显不符合常理”。事实是，当时九月份，石材陆续进场，是湿料。干料在色泽外在表现上与湿料是不一样的，只有当石材自然风干后才能辨认出是不是约定的石料。而张德军、韩忠和、孙爱明在发现了石料颜色与样品颜色不一致时，第一时间找到了军宇石材厂的厂长及毕金凤，毕金凤承认所发的石材并不是合同约定的A料。并且石料不同于普通动产，它的质量（体积密度、吸水率、干燥压缩强度、干燥与水饱和弯曲强度）需要用专业的设备才能检验出来，不是靠肉眼能看出来的，属于隐蔽瑕疵，张德军、韩忠和、孙爱明提出异议的期间符合法律规定。因此张德军、韩忠和、孙爱明要求军宇石材厂承担违约责任与法有据。另外，买卖合同中明确约定是六面防护石材，军宇石材厂供货共35车，前期发给的几车是六面防护石材，而后期均是一面防护石材。因当时发的石材是湿料，且买方没有专业的鉴别知识，不能直接检验是否是六面防护，并且六面防护做的好与不好是属于隐蔽瑕疵，需要经自然环境下经过风吹雨淋，再进行检验。在发现了石材质量有问题后，张德军、韩忠和、孙爱明第一时间找军宇石材厂核实，经多次交涉军宇石材厂不正面回应，经找专业人员检验证实，军宇石材厂所发石材并非是A料，并且是一面防护。军宇石材厂从构成违约，应当承担违约责任。综上所述，一审法院程序违法、认定事实不清，从而导致适用法律不当，请求二审法院依法改判。军宇石材厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，审判程序合法。1.关于鉴定问题，张德军、韩忠和、孙爱明并没有向一审人民法院提交书面的鉴定申请，应视为放弃自己权利的行为，所以一审没有启动鉴定程序并无不当。2.关于石材的六面防护问题，涉案的购销合同也没有相关约定，军宇石材厂提供的石材完全符合合同的约定，并无任何质量问题。3.军宇石材厂所提供的石材为天然石材，只进行物理性加工，不存在隐蔽瑕疵的情况。张德军、韩忠和、孙爱明未提供证据证实军宇石材厂提供的石材不符合约定。4.关于石材色差问题，双方合同明确说明石材是天然产物，无法保证色泽和花式完全一样，可见合同双方对于石材的约定是无法保证，而不是完全一致。5.军宇石材厂提供石材时间为2019年9月到2019年11月，在这三个月的时间里一直是保持持续性供货，如果石材质量不合格，买方不可能一直付款，也不可能让我方再继续供货，所以该个该项主张不符合常情常理，也没有证据支持。张德军、韩忠和、孙爱明所提供的样品也不能证明是我方提供，其应当承担举证不能的不利后果。综上所述，望二审法院驳回上诉维持原判。韩忠和、张德军、孙爱明向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令军宇石材厂返还石材款318928元、运费26010元、吊车费4100元、安装拆卸人工费、大理石胶、挂件等费用以司法鉴定为准；2.诉讼费由军宇石材厂承担。一审法院认定事实：2019年9月25日至2019年11月5日期间，经毕金凤介绍，军宇石材厂向张德军、韩忠和、孙爱明施工的工地运送石材，共计34车，张德军、韩忠和、孙爱明将全部石材款318928元支付给毕金凤，毕金凤扣除其利润部分后将石材款转给军宇石材厂，张德军、韩忠和、孙爱明另额外支付700余元。张德军、韩忠和、孙爱明支付了运费26010元及吊车费4100元。2019年12月，军宇石材厂向张德军、韩忠和、孙爱明交付购销合同一份，约定产品标准为参照样品质量，供货质量与样品一致，厚度为2.7-3.0厘米，六面防护，加盖军宇石材厂公章并由厂长芦军签名。军宇石材厂向张德军、韩忠和、孙爱明交付国家建筑材料工业石材质量监督检验测试中心于2019年9月18日作出的检验报告一份，检验结论为：依据GB6566-2001标准，该样品的内照射指数（Cra）为200，外照射指数（lY）为0.01，综合判定为A类装修材料。A类装修材料产销与使用范围不受限制。现张德军、韩忠和、孙爱明称军宇石材厂向其交付的石材并不符合A类装修材料标准为由，要求军宇石材厂赔偿损失。一审法院认为，军宇石材厂向张德军、韩忠和、孙爱明送运石材，张德军、韩忠和、孙爱明接收石材，虽张德军、韩忠和、孙爱明向介绍人毕金凤支付了石材款，但在介绍过程中毕金凤均自称为军宇石材厂老板，且军宇石材厂的厂长芦军对此并未予以否认，张德军、韩忠和、孙爱明有理由相信毕金凤为军宇石材厂的员工，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，毕金凤的行为为表见代理行为，其代理行为的法律后果应由军宇石材厂承担，故张德军、韩忠和、孙爱明与军宇石材厂之间存在买卖合同关系。在该买卖合同中并未约定石材的质量检验期间，在合同履行过程中，军宇石材厂分多次向张德军、韩忠和、孙爱明送货，张德军、韩忠和、孙爱明在收货后分多次向军宇石材厂转货款，期间张德军、韩忠和、孙爱明均未对军宇石材厂提供的石材质量提出异议，法院认为，石材为普通动产，即在收货后即可查验质量，若质量与样品不符，买受人应当第一时间提出异议或提出要求出卖方更换等补救措施，但张德军、韩忠和、孙爱明并未对石材质量提出过异议，现张德军、韩忠和、孙爱明称其将石材干挂于楼外板后发现颜色与样品不符，明显不符合常理，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，张德军、韩忠和、孙爱明的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张德军、韩忠和、孙爱明的诉讼请求。案件受理费3268元，由原告张德军、韩忠和、孙爱明负担。本院二审期间，张德军、韩忠和、孙爱明向本院提交了供货石材样品及不合格石材的影像资料。军宇石材厂对样品及不合格石材的真实性均不予认可。本院经审查认为，张德军、韩忠和、孙爱明所提交的样品及影像资料，军宇石材厂不予认可，无法核实其真实性。在没有其他有效证据予以佐证的情况下，本院对以上证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方买卖的标的物为天然石材，双方均认可系凭样品供应石材。在供货过程中，买方应当可以较为直观的对卖方所供货物是否符合样品进行判断。且张德军、韩忠和、孙爱明自认前期供应的部分石材与样品相符，并未拆除。结合双方的供货期限及结算情况，应当认为张德军、韩忠和、孙爱明对军宇石材厂所供应的货物表示认可。在双方合同义务均已履行完毕的情况下，张德军、韩忠和、孙爱明主张军宇石材厂所供货物与样品不符，应当承担举证责任。现其无法提供充分、有效的证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。故对张德军、韩忠和、孙爱明要求军宇石材厂赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，张德军、韩忠和、孙爱明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6538元，由张德军、韩忠和、孙爱明负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张艺凡审判员  郝振翔二〇二〇年十二月二十四日书记员  周双媛