河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2427号 上诉人（原审被告）：河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司。住所地：河北省饶阳县博陵大街**。 负责人：周中奎，经理。 委托诉讼代理人：祁庆斌，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁兴佳，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷会超，男，1980年2月15日出生，汉族，住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：纪海梅，河北饶信律师事务所律师。 上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司（以下简称楷华饶阳分公司）因与被上诉人谷会超房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 楷华饶阳分公司上诉请求：1.撤销饶阳县人民法院（2020）冀1124民初549号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人曾通知被上诉人来售楼部补交购房款、签订商品房买卖合同，原审认定上诉人违反订购协议约定属于认定事实错误。上诉人早在2017年就曾通知被上诉人等购房者到售楼处补交购房款、签订商品房买卖合同，在同一小区的136位住户全部按照《协议书》约定补交了购房款、签订了商品房买卖合同，仅有被上诉人和另一购房者未履行上述合同义务。上诉人虽未发布纸质通知，但多次通过打电话和当面对话方式通知了被上诉人。2018年6月份，汇美·现代城项目进行了集中交付，根据交付情况，被上诉人不可能未收到通知，即使未收到通知，也应关注到该项目已经具有《预售许可证》，具备签订购房合同的条件，应向上诉人了解情况。因此，被上诉人主张的上诉人没有履行通知义务不符合常理，原审认定上诉人违反订购协议约定属于事实认定错误。二、原审以另行购房的差价作为损失向上诉人主张赔偿，属于适用法律错误。被上诉人与上诉人签订的《汇美·现代城订购协议书》为商品房预约合同，以另行购房差价作为他的损失向上诉人赔偿，属于适用法律错误。（一）预约违约行为发生后，守约方可以通过缔约请求权或者信赖利益损失赔偿请求权进行救济。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，而商品房买卖本约合同所产生的是履行合同请求权，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张预约违约损失的依据。被上诉人签订协议书后，获得了签订商品房买卖合同的请求权，并非履行商品房买卖合同的请求权，上诉人违反认购书约定产生的损失是被上诉人丧失在同一时期与其他开发商缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失计算标准虽然目前尚无明确法律规定，但如以预约合同签订后商品房涨价幅度来确定，无疑罔顾了预约合同与本约合同的区分，混同了缔约请求权与履行合同请求权的性质。（二）预约违约者承担可得利益赔偿责任必然造成当事人双方利益严重失衡，预约合同履行行为本身并无任何交易发生，也不产生任何利益，预约违约行为仅使守约方丧失订立合同机会。被上诉人仅仅支付定金，主张上诉人赔偿违约损失35万元，为商品房买卖合同履行后的可得利益，属于尚未签订的商品房买卖合同造成的损失，这一主张不仅否定了预约合同作为独立合同所具有的法律地位，而且极大加重了违约方的责任负担，损害了法律的公平原则。另外，即使将被上诉人主张的违约损失35万元认定为可得利益损失，也难以断定为未超过签订认购协议时上诉人能够预见到的8年之后因其违约造成的损失。（三）被上诉人存在过失，应对其过失行为造成损失承担相应的责任。被上诉人对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应对承担一定的行为风险，被上诉人交纳定金后，上诉人的销售负责人尹国欣不断催促其交纳房款签订正式合同，其置之不理才是导致协议书目的无法实现的根本原因。三、原审以（2019）冀1124民初533号判决书认定上诉人在2018年9月25日出售给李静的房屋价格5328元/平方米为另行购房价格，进而按照上述价格作为标准来计算被上诉人的损失，属于适用法律错误。即便是以被上诉人另行购房所多支付的差价作为预约合同的损失进行计算，也应该按照原审判决作出时另行购房的差价进行计算。2018年正是房价最高的时候，2020年的房价已经回落，这对上诉人显然是不公平的。依据常识判断，房屋所在楼层、位置和户型都是决定房价的重要因素，李静的购房价格不具有代表性，以此价格作为标准计算损失有失公平。综上，望二审法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。 谷会超答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谷会超向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间签订的《汇美•现代城定购协议书》及《地下室买卖协议》；2.判令被告立即返还原告已付房屋定金163900元及地下室全款19512元；3.判令被告赔偿原告经济损失439460元；4.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，谷会超将赔偿经济损失的诉讼请求变更为354235.28元。 一审法院认定事实：楷华饶阳分公司开发建设了“汇美·现代城”房地产项目，并于2016年12月30日取得商品房预售许可证。2017年6月6日，原告谷会超与被告楷华饶阳分公司签订了一份编号为3#-A-1303号《汇美•现代城定购协议书》，购买汇美•现代城小区3号楼1单元1303号房屋一套，向被告交付了房屋定金163900元。《汇美•现代城定购协议书》第二条约定：“原告于签订定购协议书之日向被告支付房屋定金163900元，并且原告须在被告通知签订商品房买卖合同七日内……至售楼处签订相关合同，本定购协议书所付定金充抵购房款。若原告未在上述约定期限内与被告签订购房协议的，视为原告违约，被告有权解除本定购协议书并将房屋另行出售，原告已支付定金概不退还”。该房屋建筑面积125.56平方米，优惠后单价2500元/㎡。于同日与被告签订了《地下室买卖协议》，购买上述房屋的配套设施3号楼1单元负2层44号地下室一个，向被告交付了地下室购置款19512元。原告曾就其与被告的商品房预约合同纠纷向饶阳县人民法院提起诉讼，案号为（2019）冀1124民初608号，该案经一审、二审，衡水市中级人民法院作出（2020）冀11民终509号判决书，确认了谷会超与饶阳楷华饶阳分公司签订的《汇美•现代城定购协议书》应定性为预约合同，虽然此时双方尚未订立正式商品房买卖合同，但该协议为之后双方签订正式商品房买卖合同设定了义务。谷会超在签订上述协议后，缴纳房款的行为应视为完成了该预约为其设定的付款义务，此时其获得是在楷华饶阳公司签订正式商品房买卖合同的期待权。楷华饶阳公司在签订正式商品房买卖合同条件成就时，通知谷会超在7日内签订正式商品房买卖合同后，双方商品房买卖合同正式成立，谷会超才有权要求楷华饶阳分公司收取尾款，交付房屋。本案至今双方并未签订正式商品房买卖合同，谷会超主张交付汇美·现代城3号楼1单元1303室房产及3-1-负2-44号地下室房产不具有事实及法律依据，判令驳回谷会超请求被告继续履行合同的诉讼请求。该案二审中，饶阳楷华饶阳分公司明确表示案涉商品房已经抵账给他人，楷华饶阳分公司违反订购协议的约定，谷会超可另行向楷华饶阳分公司主张权利，要求其承担相应的违约责任。 一审法院认为，楷华饶阳分公司与谷会超签订的《汇美•现代城定购协议书》，双方约定在日后签订正式商品房买卖合同，该订购协议系原被告双方对今后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，是对双方交易房屋的初步确认，即为订立商品房买卖合同而达成的预约合同。而《地下室买卖协议》则为更好的利用房屋，原被告签订的配套设施购买协议，两份协议原告均已履行了约定的付款义务，两份协议合法有效，予以确认。原被告双方本应按照协议约定的时间签订商品房买卖合同，然而至今未予签订，被告楷华饶阳分公司辩称其履行了通知义务，但未提交相应的证据予以证实。楷华饶阳分公司明确表示案涉商品房已经抵账给他人，其行为违背诚实信用原则，违反订购协议的约定，导致涉案商品房已无法完成交付，谷会超购买商品房的合同目的无法实现，购买地下室也失去了原有的意义，故应判令解除原被告双方签订的《汇美•现代城定购协议书》和《地下室买卖协议》，原告交付给被告的购房款163900元及购买地下室购置款19512元应予返还。原被告双方在签订房屋买卖合同的过程中，被告违背诚实信用原则所产生的义务，致使另一方的信赖利益损失，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款之规定，应当承担赔偿责任。原告购置的房屋为125.56平方米，优惠后单价2500元/㎡，在已生效的（2019）冀1124民初533号判决书中，认定楷华饶阳分公司在2018年9月25日售房价格为5328元/㎡，原告主张按照上述价格作为标准来计算损失的请求合情合理，应予以支持。原告的损失应按照差价2828元×125.56㎡=355083.68元计算。原告主张的损失354235.28元未超出上述数额，对原告的主张予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、解除原告谷会超与被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司签订的编号为3#-A-1303号《汇美•现代城定购协议书》和《地下室买卖协议》；二、被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司返还原告谷会超购房款163900元及购买地下室购置款19512元，于判决生效后三日内付清；三、被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司赔偿原告谷会超损失354235.28元，判决生效后三日内付清；四、驳回原告谷会超对被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费5014元，由被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，楷华饶阳分公司在上诉状中自称汇美·现代城于2018年6月份进行了集中交付。（2019）冀1124民初533号判决书认定楷华饶阳分公司在2018年9月25日出售给李静汇美·现代城房屋的价格5328元/平方米。一审法院参照该判决书认定的销售价格认定案涉房屋差价为355083.68元（2828元×125.56㎡）。 本院认为，楷华饶阳分公司与谷会超就案涉房产仅签订了《定购协议书》，未签订正式《商品房买卖合同》，且案涉房产已经被楷华饶阳分公司抵账给他人，《定购协议书》约定楷华饶阳分公司与谷会超签订《商品房买卖合同》目的已不能实现，楷华饶阳分公司和谷会超对一审判决判令解除楷华饶阳分公司与谷会超签订的编号为3#-A-1303的《汇美·现代城定购协议书》均不持异议，本院对此予以确认。《定购协议书》解除后，楷华饶阳分公司应当返还谷会超已经交付的购房款163900元、地、地下室款19512元/div> 双方签订的定购协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同签订后，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务。楷华饶阳分公司作为开发商，具有通知谷会超签订商品房买卖合同的义务，其虽然主张曾经多次通知谷会超交付全款并签订《商品房买卖合同》，但未提供证据证明其尽到通知义务，而是将案涉房产以抵账形式另行出售，楷华饶阳分公司的行为违反了双方签订的定购协议书约定，应承担相应的违约责任。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，定购协议书并未约定楷华饶阳分公司的违约责任，谷会超要求楷华饶阳分公司赔偿其损失，符合上述法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百三十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方签订的定购协议书系商品房预约合同，该合同签订的目的系签订本约合同，因此案涉商品房定购协议书不能履行所造成的损失应以本约合同不能签订的损失为限，而不应以本约合同不履行所造成的损失界定。从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，本院以一审判决认定的房屋差价355083.68元为基础，酌情确定楷华饶阳分公司赔偿谷会超房屋差价损失的60%，即213050元。 综上所述，楷华饶阳分公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初549号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初549号民事判决第三项为：上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司于本判决生效后七日内赔偿被上诉人谷会超经济损失213050元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5014元，由上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司负担3510元，由被上诉人谷会超负担1504元；二审案件受理费9176元，由上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司负担6423元，由被上诉人谷会超负担2753元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李春蕾 审判员  贡文忠 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  孙华晨 ——