江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终582号 上诉人（原审原告）毛振中，男，1948年9月28日生，××族，住南通市通州区。 委托代理人毛新梅，女，1979年2月5日生，住江苏省通州市，系毛振中之女。 被上诉人（原审被告）南通市通州区平潮镇人民政府，住所地南通市通州区平潮镇建设路**。 法定代表人马锋，镇长。 应诉负责人李国建，副镇长。 委托代理人王引，江苏清心律师事务所律师。 上诉人毛振中因与被上诉人南通市通州区平潮镇人民政府（以下简称平潮镇政府）行政强制一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1207号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院认定，毛振中与邵巧英系夫妻，两人均系原平东镇××村村民。××村87清册载明毛振中户曾于1978年在原平东乡××村迁建有正房4间（81.6平方米）、棚舍1间（12平方米），宅基地面积178.7平方米。原南通县平东乡人民政府向毛振中颁发了宅基地使用权证，载明毛振中在平东乡××村××组有正屋3间（71.6平方米）、厨房1间（10平方米），宅基地面积162.9平方米。1993年毛振中户申请移地翻建新房，该户居民建房用地报批表记载，经原平东镇人民政府报原南通县人民政府审批，同意毛振中户原房拆除还耕，拆除住房3间计82平方米（宅基地152平方米）及三棚1间12平方米（宅基地27平方米），新建楼房4间95平方米、三棚1间15平方米。 2019年7月12日，平潮镇政府向毛振中发出限期拆除决定书并张贴在其门口，认为毛振中自1995年以来在南通市通州区平潮镇××村××组存在经批准建房后应拆未拆房屋（实测面积约98平方米）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一项、《江苏省土地管理条例》第三十四条之规定，责令其自本决定书送达之日起五日内自行拆除违法建设，逾期不履行该决定将依法拆除。毛振中户未按照上述规定的期限自行拆除，平潮镇政府于2019年10月17日组织人员将该拆除决定书中所涉房屋（砖木结构74.39平方米、砖木结构19.45平方米、简易结构4.6平方米，合计98.44平方米）予以拆除。案涉拆除的房屋目前位于城镇规划范围内。 一审庭审中，毛振中陈述其持有的上述宅基地使用权证所对应的房屋即为平潮镇政府于2019年10月17日强制拆除的房屋，位于1993年新建楼房的北侧。同时毛振中认为，其于1993年新建楼房时已经将南通县城乡居民建房用地报批表记载的位于新建楼房南边的原房拆除还耕，案涉拆除的房屋有原平东乡人民政府颁发的宅基地使用权证予以确认，不属于应拆未拆房屋，应为其合法房屋。 2019年11月，毛振中向一审法院提起行政诉讼，请求确认平潮镇政府2019年10月17日拆除毛振中位于平潮镇××村××组房屋的行为违法。 一审法院认为，案涉房屋不属于合法建筑物。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续。由此可看出，每户农村村民只能在一个地方拥有一处宅基地，因改建、扩建需要移地另建房屋的，应当将原房屋予以拆除，退出老房所占的宅基地。虽然1998年8月29日修订并于1999年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》首次规定“一户一宅”，但在此之前如在建房审批中相关政府职能部门明确要求拆除原房，如未拆除的，应属于违法建筑。本案中，毛振中户已经于1993年经审批移地新建，且南通县城乡居民建房用地报批表记载毛振中户应将原房拆除还耕。根据87清册及南通县城乡居民建房用地报批表的记载内容来看，在1993年毛振中新建楼房之前其只有87清册上记载的一处房屋，故毛振中应拆除的原房应为87清册载明的正房4间（81.6平方米）及棚舍1间（12平方米）。毛振中持有的案涉宅基地使用权证载明其在平东乡××村××组有正屋3间（71.6平方米）、厨房1间（10平方米），该4间房屋面积正好为81.6平方米，与87清册载明的正房4间（81.6平方米）正好对应，二者所指实为同一处房屋。根据案涉房屋拆除前的测绘情况来看，案涉拆除的房屋面积为砖木结构74.39平方米、砖木结构19.45平方米、简易结构4.6平方米，合计98.44平方米，该面积与87清册记载的面积基本吻合。同时，根据毛振中的陈述，其持有的上述宅基地使用权证所对应的房屋为平潮镇政府于2019年10月17日强制拆除的房屋。因此，案涉拆除的房屋即为未拆除的原房，性质上属于应拆未拆房屋，其已经丧失了存在的合法性基础，不属于合法建筑物。 关于被诉强制拆除行为是否有法律依据的问题。“法无授权不可为”，根据职权法定原则，行政机关作出任何行政行为都应当有相应的事实依据或法律依据，否则，如果没有相关法律明确授权而实施某一行为，则可能因超越法定职权而被确认违法。《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此可以看出，毛振中应拆未拆的房屋依法应受到相应的处理，但行政机关对违法行为的处理应当依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《中华人民共和国行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。本案中，案涉房屋目前处于城镇规划区域范围内，相应的违法建筑查处职权属于城市行政执法部门。对于此类违法建筑，平潮镇政府并没有相应的执法权限，且在拆除之前其也未有作出任何强制执行决定并履行催告、公告等程序。故平潮镇政府的案涉拆除行为缺乏职权及强制执行依据，违反法定程序，应当确认违法。 综上所述，平潮镇政府案涉强制拆除的行为违法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认平潮镇政府于2019年10月17日强制拆除毛振中位于平潮镇平东村18组房屋的行为违法。 上诉人毛振中上诉称，毛振中被拆除的房屋由毛振中父母居住，系父母分给毛振中的合法房产，且该房屋有宅基地使用证书，证书并未由有关部门撤销，故案涉房屋不应按照违法建筑处理。××村87清册对毛振中父母房屋及毛振中房屋所载的情况与实际不符，不应作为认定案涉房屋性质的依据。一审法院判决确认平潮镇政府的拆除行为违法并无不当，但一审判决关于该房屋是否为应拆未拆建筑的认定违法，请求本院依法改判。 被上诉人平潮镇政府辩称，案涉被拆除的房屋实测面积约为98平方米，该房屋即××村87清册中所载的毛振中的93.6平方米的房屋（即正房4间81.6平方米、棚舍1间12平方米）。毛振中领有宅基地使用证的房屋即是87底册中所载的81.6平方米的房屋。该房屋在1993年毛振中新建楼房时应予拆除。毛振中父母另有房屋，毛振中所述案涉房屋系其父母分配给其的合法房屋与事实不符，一审法院认定该房屋为应拆未拆的房屋符合法律规定，请求本院驳回上诉，维持一审判决。 经审理查明，一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，行政强制行为应当依法实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关依法作出行政决定，且当事人在行政机关决定的期限内不履行义务，是具有行政强制执行权的行政机关实施强制执行的前提条件。行政机关作出强制执行决定前，还应当事先催告当事人履行义务，充分听取当事人的陈述申辩、意见，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。一审判决认定被上诉人没有相应的执法权限，被上诉人拆除上诉人的房屋前没有依法履行上述法定程序，判决确认被上诉人的强制执行行为违法并无不当，各方当事人对此亦无异议，本院应予支持。 关于上诉人提出的案涉被拆除的房屋是否为合法建筑的问题。上诉人毛振中自认被上诉人拆除的房屋即为上诉人宅基地证所载的老房。上诉人宅基地证载明其房屋4间，总面积为81.6平方米（正屋3间71.6平方米、厨房1间10平方米）。××村87清册中载明，上诉人的老房总面积为93.6平方米（正房4间81.6平方米、棚舍1间12平方米），××村87清册中所载主房的房屋间数、面积与上诉人宅基地证所载的房屋总间数、面积相符，两者相互印证，可以作为法院认定上诉人老房情况的依据。上诉人1993年申请新建楼房时，相关部门的审批意见为同意上诉人拆除正房82平方米、三棚12平方米的老房后新建楼房。尽管该审批意见所载应予拆除的房屋总计面积为94平方米，其中正房82平方米，与××村87清册所载的毛振中房屋为93.6平方米，其中正房81.6平方米稍有出入，但房屋概况、面积基本相符，且上诉人并无其他自建的老房存在，故应当认定毛振中的上述老房就是审批意见中确定的应予拆除房屋。上述事实表明，案涉被拆除的房屋与上诉人1993年建房审批报告中明确应拆除的房屋、上诉人宅基地证所载的房屋、&tim**;×村87清册中所载的上诉人房屋指向的是同一处房屋。上诉人虽曾对其中的正房81.6平方米办理了宅基地使用证，但根据上诉人新建楼房的建房审批资料及“一户一宅”的宅基地原则，在上诉人新建楼房后，上诉人的上述老房应予拆除，上诉人的宅基地面积及范围亦应根据新的建房审批资料确定。上诉人提出的其对81.6平方米领有宅基地证，该证书未被依法撤销，对应的房屋即应认定为合法建筑的上诉主张，缺乏法律依据。上诉人提出的案涉房屋系上诉人父母房屋的诉讼主张，不仅与××村87清册所载上诉人父母另有房屋的记载内容不符，也与上诉人提供的宅基地证所载的权利人明显不符。一审法院未予支持上诉人提出的案涉房屋为合法建筑的诉讼主张，并无明显不当，本院应予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人毛振中的上诉主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人毛振中负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘海燕 审判员  刘羽梅 审判员  郁 娟 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  胡秀梅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；