福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4908号 上诉人（原审原告）：蔡玉貌，女，汉族，1966年2月20日出生，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：程玲玲，福建良伍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚隽颖，福建良伍律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：厦门雅丽中英文幼儿园，住所厦门市同安区银湖路**，统一社会信用代码：523500007416869007。 法定代表人：张雅丽，负责人。 委托诉讼代理人：余清凉，福建银江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪鸿，福建银江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴顺发，男，1975年10月31日出生，汉族，住福建省厦，住福建省厦门市同安区> 委托诉讼代理人：康志杰，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶梓琦，福建英合律师事务所律师。 上诉人蔡玉貌因与被上诉人厦门雅丽中英文幼儿园（以下简称雅丽幼儿园）、吴顺发案外人执行异议之诉一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 蔡玉貌上诉请求：撤销一审判决，改判支持蔡玉貌一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院因雅丽幼儿园与吴顺发之间的《土地使用权合作开发有偿转让合同》（下称《土地开发合同》）无效，认定厦门鑫天骐顺发贸易有限公司（以下简称鑫天骐公司）与蔡玉貌之间店面使用权转让未获得雅丽幼儿园的追认，为无权转让，进而认定蔡玉貌对案涉店面不享有足以排除强制执行的使用权，是错误的。1、蔡玉貌与鑫天骐公司签订的三份《店面（间）使用权转让合同书》（下称《使用权转让合同》），并未违反法律的强制性规定，店面使用权转让，乃至土地使用权转让均是法律所允许，故该合同不存在《合同法》第52条规定的无效情形，应为有效。蔡玉貌依据有效合同依法取得案涉店面的使用权，应当予以保护。2、《土地开发合同》无效，并不必然导致蔡玉貌与鑫天骐公司的《使用权转让合同》无效。两份合同相互独立，《使用权转让合同》效力并不依托于《土地开发合同》的效力，应单独、区别对待。3、一审法院认定雅丽幼儿园未对鑫天骐公司转让店面使用权的行为进行追认，属于认定事实错误。首先，签订《土地开发合同》之初，雅丽幼儿园和吴顺发均认可该合同有效，故吴顺发接手后，对外再次转让店面使用权，对于雅丽幼儿园、吴顺发来说，均认为是合法的，自然不存在追认。其次，蔡玉貌受让案涉店面后，实际占有使用多年，雅丽幼儿园一直是明知的，也从未提出任何异议，其以实际行为认可了蔡玉貌与鑫天骐公司（吴顺发）之间的转让行为，亦可视为是追认。二、即便《土地开发合同》无效，蔡玉貌亦可因善意取得而取得案涉店面的使用权。1、蔡玉貌签订合同时，吴顺发向蔡玉貌出示了其与雅丽幼儿园签订的《土地开发合同》，因此，从主观上来说，蔡玉貌是善意的。2、行为上，蔡玉貌已依约足额支付了店面使用权转让价款共计8416800元，该价款符合当时市场价格，并不存在不合理低价的情形。3、善意取得的成立要件之一即完成公示。本案是使用权转让，并不属于法律规定的应当登记的范畴。根据《物权法》第106条的规定，店面交付给受让人，受让人实际占有该店面多年，即发生公示效力。因此，蔡玉貌对涉诉店面享有合法使用权，该使用权足以排除强制执行。一审法院过分拘泥于合同效力，而忽略了蔡玉貌实际已取得案涉店面的使用权，最终导致判决错误。三、根据举重以明轻的法律原则，蔡玉貌享有的店面使用权亦可排除强制执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，对不动产买卖中买受人可以排除执行的情形进行了规定，该条款虽未规定使用权转让的情形，但对涉及所有权变动的不动产买卖，尚且可以因以上情形排除执行。那么，不涉及所有权变动，仅仅是使用权转让的本案，则可根据举重以明轻的法律原则，在符合前述情形的情况下，更应当可以排除强制执行。如前所述，蔡玉貌的使用权转让完全符合该条规定的情形。四、参照租赁的相关法律规定，亦可认定蔡玉貌享有排除强制执行的权利。蔡玉貌通过使用权转让的形式享有店面使用权，而租赁亦是使用权转让的一种形式，二者有共通点，均是使用权的让渡。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条明确了承租人可以排除强制执行，恳请二审法院参照该条款的立法本意，保护蔡玉貌作为店面实际使用人的合法权益。 雅丽幼儿园答辩称，一、蔡玉貌认为基于其与鑫天骐公司签订的《使用权转让合同》而具有排除强制执行的效力，是错误的。1、鑫天骐公司不具备案涉房屋的任何权利，其无权与蔡玉貌签订《店面（间）使用权转让合同书》。与厦门雅丽中英文幼儿园签订《土地开发有偿转让合同》的主体是吴顺发，不是鑫天骐公司，因此蔡玉貌无法依据讼争《使用权转让合同》取得案涉房屋的任何权利。2、《土地开发合同》经厦门市中级人民法院2015年5月30日（2015）厦民初字第161号民事判决认定无效，因此吴顺发自始未取得对案涉地块的相关权利，故而吴顺发将案涉房屋转让给蔡玉貌的行为系无权处分，无权处分无法发生物权变动的效力，因此蔡玉貌无法依据《使用权转让合同》取得约定的房屋使用权，更不能据此主张排除雅丽幼儿园的强制执行。二、蔡玉貌主张其受让使用权系善意取得，缺乏事实和法律依据。1、适用《物权法》第106条善意取得制度的前提是案涉权利必须为物权。依据《物权法》第5条物权法定的规定，当事人不得自行创设物权或变更物权。单独的单面使用权转让不属于法定物权的范畴，不能适用善意取得制度。2、结合《使用权转让合同》以及蔡玉貌所提及的各项理由均不能证明蔡玉貌具有善意取得制度规定的“善意”：（1）结合蔡玉貌在原审过程中提交的证据及陈述，足以说明蔡玉貌的转账行为是基于民间借贷纠纷产生的。结合蔡玉貌在原审过程中提交转账记录远早于合同签订的时间，也早于房屋竣工时间等事实，均无法证明蔡玉貌支付的款项是为了购买房屋使用权而支付的合理对价。（2）案涉土地自2004年12月15日起便登记在雅丽幼儿园名下，而蔡玉貌于2013年12月31日签订《使用权转让合同》时，没有对房屋的权属进行查验，也没有对权属进行确认（或者是有意忽略权属问题），蔡玉貌没有尽到房屋买受人的合理注意义务，属于重大过失。（3）蔡玉貌提交的《使用权转让合同书》约定的期限（合同约定至2064年止）远超于土地出让的时限（土地出让至2051年10月11日），结合原审过程中蔡玉貌的陈述，足以说明蔡玉貌受让房屋的时候明知吴顺发不是房屋权属人。（4）房屋的取得应当进行登记。蔡玉貌自签订合同之日起，没有取得相应的房屋登记，则即便其具有占有的权利表征，也不能因此证明其取得了房屋的所有权。房屋属于不动产的范畴，且使用权并非是明确规定的物权，在物权法定的原则下，房屋的受让必须通过登记予以公示，蔡玉貌主张其实际占有即发生了公示效力缺乏法律依据。三、蔡玉貌依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条主张排除执行是对法律理解的错误。第28条规定适用的前提是：在金钱债权执行中,买受人合法占有登记在被执行人名下的不动产。这与本案存在本质的差别：1、本案不是基于金钱债权产生的执行案件，而是基于返还土地产生的执行案件；2、案涉房屋及土地自始登记在雅丽幼儿园名下，而非在吴顺发或鑫天骐公司的名下；3、如前述蔡玉貌没有取得合法占有使用案涉房屋的任何权利。因此本案不存在适用第28条规定的情形。四、蔡玉貌主张本案使用权的情形可参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条，雅丽幼儿园不予认可。该条规定是基于买卖不破租赁原则而产生，是为了保护承租人在租赁物权利归属变动后可以合法占有使用租赁物。但是本案中，雅丽幼儿园自始是案涉房屋、土地的权属人，不存在物权变动的情形。对此蔡玉貌是明知的。此外，蔡玉貌不具有合法有效的书面租赁合同，其基于《使用权转让合同》占用房屋的行为属于无权占有，该无权占有无法阻却强制执行。 吴顺发答辩称，一、与蔡玉貌签订《使用权转让合同》的主体是鑫天骐公司，店面也是由鑫天骐公司移交，吴顺发是以公司法定代表人的身份履行职务行为，根本不是合同当事人。二、蔡玉貌主张享有案涉店面使用权没有合法依据，其不具有足以排除强制执行的民事权益。《土地开发合同》被认定无效，鑫天骐公司无法依据前述合同获得案涉土地的使用权，则蔡玉貌未能通过《使用权转让合同书》取得案涉店面使用权，不享有足以排除强制执行的民事权益。 蔡玉貌向一审法院提起诉讼，请求判令：1.依法撤销（2020）闽0212执异18号《执行裁定书》；2.确认蔡玉貌享有厦门市同安区××路××号店面的使用权，厦门市同安区人民法院不得执行该店面。 一审法院认定事实：2002年7月25日，雅丽幼儿园与原厦门市同安区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（划拨土地使用权补办出让合同），取得位于同安区银湖路17312平方米的土地使用权，土地出让年限至2051年10月11日止，土地用途为教育用地。2004年12月15日，雅丽幼儿园取得上述出让土地的《厦门市土地房屋权证》（厦地房证第同00003692号）。2011年9月30日，雅丽幼儿园与吴顺发签订《土地开发合同》，约定雅丽幼儿园将其依法取得使用权的教育用地的一部分，即位于厦门市同安区银湖路同安第二实验小学南侧约4000平方米地块的使用权有偿转让给吴顺发。2014年7月1日，吴顺发担任法定代表人的鑫天骐公司与蔡玉貌分别签订三份《使用权转让合同》，约定鑫天骐公司将银莲路321、323、325号店面（以下简称案涉店面）的使用权转让给蔡玉貌，使用权期限为协议签订之日起至2064年12月31日止，蔡玉貌对店面享有合法占有、使用、收益的权利，每个店面使用权转让价款均为280.56万元。后雅丽幼儿园与吴顺发因土地使用权转让发生纠纷，雅丽幼儿园诉至法院，厦门市中级人民法院于2015年5月30日作出（2015）厦民初字第161号生效民事判决，以《土地开发合同》名为合作开发，实为转让土地使用权，而雅丽幼儿园该转让土地使用权的行为未经政府有权部门批准为由，确认雅丽幼儿园与吴顺发于2011年9月30日签订的《土地开发合同》无效，同时判决吴顺发应向雅丽幼儿园返还《土地开发合同》项下土地。因吴顺发未自觉履行上述判决确定的义务，雅丽幼儿园于2017年6月2日向厦门市中级人民法院申请强制执行，后厦门市中级人民法院指定本院执行。执行过程中，蔡玉貌向本院提出执行异议，本院于2020年2月20日作出（2020）闽0212执异18号执行裁定书，驳回蔡玉貌的异议请求。 另查明，2017年7月18日，雅丽幼儿园更换出让土地的权属证书，分别为闽（2017）厦门市不动产权第0××9号不动产权证书，坐落同安区××路××号综合楼；闽（2017）厦门市不动产权第0××7号不动产权证书，坐落同安区××路××号多媒体综合楼；闽（2017）厦门市不动产权第0××1号不动产权证书，坐落同安区××路××号××活动中心。上述地块权利人均为雅丽幼儿园，用途均为科教用地-教育用地。各方均确认，案涉房屋登记于闽（2017）厦门市不动产权第0××7号以及闽（2017）厦门市不动产权第0××1号不动产权证书中，位于雅丽幼儿园与吴顺发签订的《土地开发合同》项下土地之内。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，案件的争议焦点在于蔡玉貌就银莲路321、323、325号店面是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据庭审查明的事实，案涉店面及其所在地块均登记于雅丽幼儿园名下，蔡玉貌及吴顺发未举示证据证明该不动产登记簿确有错误。蔡玉貌主张其对案涉店面享有使用权的依据是蔡玉貌与吴顺发担任法定代表人的鑫天骐公司签订的《使用权转让合同》以及吴顺发与雅丽幼儿园签订的《土地开发合同》。由于上述《土地开发合同》已被生效裁判文书认定无效，并判令吴顺发返还该合同项下土地，故吴顺发及鑫天骐公司基于该合同取得案涉店面使用权也失去了合同及法律依据。进而，鑫天骐公司向蔡玉貌转让案涉店面使用权的行为系无权处分，且该民事行为未获得权利人雅丽幼儿园的追认。故蔡玉貌主张其对案涉店面享有足以排除强制执行的使用权，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回蔡玉貌的全部诉讼请求。 本案受理费100元，由蔡玉貌负担。 二审中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。同时，各方确认讼争《使用权转让合同》签订日期为2013年12月31日。 各方于二审中均未提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为蔡玉貌是否因其签订讼争《使用权转让合同》并实际占有讼争店面而享有足以排除强制执行的民事权益。首先，吴顺发与雅丽幼儿园签订的《土地开发合同》已被认定无效，合同项下土地吴顺发应交还雅丽幼儿园，则吴顺发自始未取得合同项下土地的任何权益，无权利用《土地开发合同》项下土地建设包括讼争店面在内的房屋，因此，讼争《使用权转让合同》不论是否有效均已无法得到实际履行，蔡玉貌上诉称因其签订《使用权转让合同》并实际受让讼争店面而足以排除强制执行，缺乏法律依据。其次，善意取得的目的是为保护交易安全，促进财产流转，因此，善意取得的财产是能够在市场上自由流通的财产。本案讼争土地使用权的转让开发已被认定为无效，因该土地转让而建设的房屋均不属可在市场上自由流通的财产，因此本案不适用善意取得制度。第三，“在金钱债权执行中”是适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的前提，而最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条针对的是租赁合同的承租人，均与本案系不同情形，蔡玉貌上诉称其依据该两条规定可享有排除强制执行的权利，不能成立。综上，蔡玉貌的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由蔡玉貌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾聆） 审 判 员 （章毅） 审 判 员 （陈璟） 二〇二〇年十二月十八日 书记员（ 陈 源 ） 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。