吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉02刑终330号原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。上诉人（原审被告人）林浩，男，1991年3月23日出生，公民身份号码×××，小学文化，无职业，住广东省陆丰市。辩护人冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林锦洲，男，1989年10月17日出生，公民身份号码×××，小学文化，无职业，住广东省陆丰市。辩护人傅建，吉林季美律师事务所律师。吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人林浩、林锦洲犯非法经营罪一案，于2020年8月28日作出（2020）吉0202刑初113号刑事判决。宣判后，林浩、林锦洲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林浩、林锦洲并听取辩护人的意见，听取吉林省吉林市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人林浩于2015年1月至2016年12月间，在未取得烟草专卖零售、批发许可证的情况下，在广东省汕尾市，通过微信及QQ的方式联系吉林市的张盛萍（已判决），以银行转账快递邮寄的方式，向张盛萍销售“爱喜”牌等品牌的香烟合计价值人民币995944元，被张盛萍藏匿于其昌邑区中兴街铁路小区家中及吉林市××区前仓房。破案后，从以上两处地点搜出“爱喜”“黑猫”等品牌香烟合计2170.2条。2016年6月至12月间，被告人林浩以同样方式向吉林市的岳玉静（已判决）销售“爱喜”牌等品牌的香烟合计价值人民币47226元。破案后，从岳玉静位于吉林市××区的暂住处搜出“爱喜”牌等品牌香烟合计91.8条。被告人林锦洲明知被告人林浩在未取得烟草专卖零售、批发许可证的情况下，将其名下的银行卡交予被告人林浩，用于接收香烟销售款。截至案发，被告人林锦洲名下银行卡共收到香烟销售款合计人民币346779元。2020年1月6日，公安机关在被告人林锦洲家中将被告人林锦洲抓获后，经家属规劝，被告人林浩主动返回家中投案。被告人林浩、林锦州到案后自愿如实供述自己的罪行。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.羁押证明及拘留证。2.银行卡查询明细及银行账户查询单，载明林浩与张盛萍、岳玉静的转账记录。3.刑事判决书，载明：张盛萍于2017年11月6日被吉林省吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；岳玉静被吉林省吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。4.搜查笔录，载明搜查张盛萍、岳玉静住处情况。5.破案经过，载明2020年1月6日，林锦洲被抓获到案，林浩经家属劝说，主动投案。6.扣押物品清单。7.吉林省烟草办公室关于吉林市局第77号卷烟案件价格证明的批复及吉林市烟草专卖局涉案物品核价表，载明涉案香烟的价格。8.证人张盛萍证言，证实其在网上向林浩买烟的事实。9.证人岳玉静证言，证实其在网上向林浩买烟的事实。10.证人隋某证言，证实其在张盛萍处购买香烟品牌与林浩出售给张盛萍的香烟一致。11.证人张某2证言，证实其姐姐张盛萍和妻子岳玉静均在未取得国家烟草部门审批的情况下销售香烟。12.证人李某证言，证实张盛萍将香烟存于其家中。13.证人尹某证言，证实其在岳玉静手中买过香烟。14.被告人林浩供述，供认：2015年6月开始，其通过微信朋友圈和QQ空间等途径，在网上向张盛萍和岳玉静贩卖走私烟，为了逃避侦查，让其哥林锦洲给其办一张银行卡用于收贩卖香烟款，林锦洲同意，用了几个月，林锦洲要回银行卡。15.林锦洲供述，供认：2015年8月，其弟林浩让其办一张银行卡，他用于卖香烟收汇款，2015年底至2016年初，林浩没时间，让其帮忙取过二次钱，后林浩把银行卡还给其。林浩通过淘宝、微信销售香烟，没有烟草专卖许可证，通过快递往外发货，其知道私自贩卖香烟违法。16.烟草质量监督检验站检验报告，载明涉案香烟均为真品。17.辨认笔录。原审法院认为，被告人林浩、林锦洲违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人林浩经家属规劝后，主动向公安机关投案，但是当庭未能如实供述自己的罪行，故不构成自首。被告人林锦洲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以依法对其从轻处罚。被告人林浩对向张盛萍和岳玉静销售香烟的事实供认，并自愿认罪认罚，故可依法对其从宽处理。被告人林锦洲当庭表示不认罪，未能如实供述，故依法不能适用认罪认罚从宽处理。关于被告人林浩、林锦洲提出的被告人林锦洲出借银行卡时不知道用途的意见，经查，有二名被告人的供述及银行流水证实，足以认定，故对以上辩解，不予采纳。被告人林锦洲辩称自己系从犯的意见成立，予以采纳。综上，根据本案中被告人林浩、林锦洲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决：一、被告人林浩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人林锦洲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人林浩、林锦洲违法所得，上缴国库。上诉人（原审被告人）林浩及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：林浩如实供述罪行，系自首，依法应改判或发回重审。上诉人（原审被告人）林锦洲提出的上诉理由：林锦洲不明知林浩使用其银行卡用于贩卖香烟。上诉人（原审被告人）林锦洲的辩护人提出的辩护意见：林锦洲不明知林浩使用其银行卡用于贩卖香烟，发现林浩违法行为后便要回银行卡；即使认定犯罪，所起作用很小，系从犯，原审判决量刑过重，应判处二年以下有期徒刑。吉林省吉林市人民检察院认为：原审被告人林浩、林锦洲违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对原审被告人林浩量刑适当，建议维持原判；原审被告人林锦洲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据其犯罪行为、情节，应当减轻处罚，建议二审法院予以改判。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人林浩、林锦洲违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。林浩经亲属规劝后投案，如实供述销售烟草专卖品的罪行，可对其从轻处罚。在共同犯罪中，林浩起主要作用，系主犯；林锦洲起辅助作用，系从犯，根据其在共同犯罪中的地位和作用，依法应对其减轻处罚。关于上诉人林锦洲的辩护人提出原审判决量刑过重的辩护意见予以采纳。关于各上诉人及其辩护人提出林锦洲是否明知林浩非法经营烟草专卖品的问题。经查，林浩和林锦洲的庭前供述以及2017年询问林锦洲的笔录能够证实林锦洲在主观上明知林浩非法经营烟草专卖品的犯罪事实，林浩、林锦洲虽在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，而其二人庭前供述相互印证，依法可以采信庭前供述，故林浩不构成自首，林锦洲系非法经营共犯，相关上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对林浩量刑适当，依法应予维持，但对林锦洲量刑过重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202刑初113号刑事判决第一项、第三项，即一、被告人林浩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；三、追缴被告人林浩、林锦洲违法所得，上缴国库。二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202刑初113号刑事判决第二项，即二、被告人林锦洲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、上诉人（原审被告人）林锦洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2022年1月5日止，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 林审判员 陈 刚审判员 梁建中二〇二〇年十二月二十二日书记员 林虹安