文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1375号上诉人（原审被告）：国任财产保险有限责任公司恩施中心支公司，住所地湖北省恩施市火车站站前路南侧万福国际商贸城**办公楼****。负责人：徐良，总经理。委托诉讼代理人：陈昊，湖北乾行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩施市公共汽车公司，，住所地湖北省恩施市施州大道**法定代表人：简俊，总经理。委托诉讼代理人：刘刚，男，公司员工。委托诉讼代理人：肖波，湖北夷水律师事务所律师。上诉人国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司因与被上诉人恩施市公共汽车公司保险纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，依法延长审理期限三个月，现已审理终结。国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司不承担任何赔偿责任；2.依法重新计算郑家恩因交通事故所致人身损害赔偿金额；3.依法支持国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司在保险合同约定范围内重新核算恩施市公共汽车公司理赔金额；4.由恩施市公共汽车公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、郑家恩因交通事故所致伤情未查清，交通事故当天医学检查未发现骨折，10天后却出现严重骨折，不符合医学常理。二、郑家恩因交通事故所致人身损害赔偿计算有误，伤残鉴定依据废止的鉴定标准作出，无证据效力，保险公司有权依法重新核算各项赔偿标准。且后续治疗费用未发生，恩施市公共汽车公司超额给付的赔偿款应由其自行向郑家恩追偿。三、赔偿支付的事实存在重大疑点，案件涉及另一权利人魏登朝未参加诉讼属程序错误。郑家恩家属廖治州身份未查明，无赔偿款支付流水。收条上备注“父子”，但恩施市公共汽车公司并未提交任何关于廖治州与郑家恩是父子关系的证明材料或授权材料，未排除其他监护人或权利人。本案中双方均不清楚郑家恩具体死亡时间，因案件存在鉴定争议，应查明直接受害人是否死亡，是否存在重新鉴定的可能性。同时，收条显示廖治州收到的款项由驾驶员魏登朝支付，无证据显示该款由恩施市公共汽车公司，为查清该事实，应当追加魏登朝参加诉讼。四、责任免赔率并非免责条款，应依据合同约定扣除。商业三者险不计免赔特约险属于商业险中的附加险，符合法律规定，在有不计免赔率附加险可选而未选的情况下，由未投保该附加险的当事人承担部分损失，并没有免除或者减轻保险人责任，不适用关于免责条款效力的法律规定。本案中，当事人未投保不计免赔附加险，应当承担商业险合同一般性条款中的20%自行承担部分。恩施市公共汽车公司辩称，一审法院判决事实清楚，程序合法，应当予以维持。恩施市公共汽车公司向一审法院起诉请求：1.判令国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司向恩施市公共汽车公司支付恩施市公共汽车公司已垫付的郑家恩的经济损失199553元；2.本案诉讼费用由国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司承担。一审法院认定事实：2016年，恩施市公共汽车公司在国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司为厂牌型号为恒通客车CKZ6106NA3、车牌号为鄂Ｑ×××**的公共汽车投保了保单号为6162622000507007112的《机动车交通事故责任强制险》，约定保险期为12个月即自2016年8月13日0时起至2017年8月12日24时止，死亡伤残赔偿限额为110000元、无责任死亡伤残赔偿限额为11000元、医疗费用赔偿限额为10000元、无责任医疗费用赔偿限额为1000元、财产损失赔偿限额为2000元、无责任财产损失赔偿限额为100元。双方还就其他相关事项进行了详细约定。2016年8月12日，恩施市公共汽车公司就上述公共汽车在国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司投保了保单号为6162622000518000862的《第三者责任险》，约定保险期为12个月即自2016年8月24日0时起至2017年8月23日24时止，责任限额为200000元。该保险条款中第二十二条约定“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”第二十七条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔偿款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”该第二十七条约定所用字体与该保险条款中的一般条款无异，仅是用稍加黑的颜色予以标识。2017年1月20日8时57分，恩施市公共汽车公司的驾驶员魏登朝驾驶案涉的鄂Ｑ×××**号公共汽车沿航空大道行驶至中大御城前路段时，与行人郑家恩相撞，造成郑家恩受伤的交通事故，魏登朝负事故全部责任，郑家恩无责任，恩施市公安局交通警察大队为此出具了第4228014201700072号《道路交通事故认定书（简易程序）》。同日，郑家恩被送往恩施市中心医院门诊治疗，在恩施市公共汽车公司所提交的《恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书》中记载了当日的病历摘录如下“1.恩施市中心医院门诊病历摘录：郑家恩，男，78岁。就诊时间：2017年1月20日。主诉：外伤致髋部疼痛1小时。体检：还至一般情况可，神清，心肺腹未及明显异常，做髋部压痛，下肢活动可。初步诊断：左髋部外伤。2.2017年1月20日恩施市中心医院放射检查报告单（号FS1701200035）摘录：郑家恩，男，78岁。诊断提示：左髋关节诸组成骨未见明显移位性骨折。3……”。是日，就诊过后，郑家恩未住院就被送回去休养。2017年1月30日，郑家恩再次到恩施市中心医院进行住院治疗，被诊断为：1.坐厕股骨颈骨骨折（头下型）2.糖尿病3.高血压。在该医院住院85天后，郑家恩出院，其出院记录中“入院情况及诊疗经过”一栏载明“患者因摔伤后左髋部疼痛，活动受限10天。入院。既往患糖尿病10余年，曾间断注射胰岛素，具体诊治不详。2年前因摔伤导致右股骨颈骨折在我科2病区保守治疗（具体诊治不详）否认冠心病、××……，于2017/2/24复查X线提示：左侧股骨颈骨折两断端嵌插，骨折移位。向患者告知病情，瞩积极配合治疗……”，出院诊断与入院诊断一致，且在“出院情况”一栏载明“患者仍诉左髋部疼痛，活动受限，时有呃逆，仍拒绝监测血糖。未诉其他特殊不适，无发热、畏寒、胸腹疼痛等不适。精神、饮食、睡前欠佳，大便正常，小便颇多。查体：神清，心肺腹未见明显异常，左下肢短缩约1.5cm，髋部未见明显畸形，局部叩击痛，无感觉减退，膝关节无明显肿胀，轻压痛，活动受限，肢端血循环运动感觉尚可。今再次与患者家属沟通，患者家属表示理解，决定转上级医院，办理出院手续。”出院医嘱为：1.积极配合治疗，卧床休息，不盘腿、侧卧、不下地活动；2.积极控制血糖；3.至上级医院继续正规治疗。2017年4月24日18时8分，郑家恩到恩施州中心医院继续住院治疗38天，后在2017年6月1日出院，而该院的出院记录上记载“入院诊断股骨颈骨折、高血压病、2型糖尿病、骨质疏松入院情况及诊疗经过……出院诊断股骨颈骨折、高血压病、2型糖尿病、骨质疏松、老年性白内障、神经性呃逆？出院情况病友诉患者近日夜间仍狂躁，行为怪异……患者目前情绪异常，极不配合治疗，今告知患者家属后要求出院，汇报上级医师后予以办理，嘱其转二级及以上医院继续治疗，卧床休息，逐步加强双下肢功能锻炼，避免剧烈活动及摔倒，心内科、内分泌及眼科、消化内科随诊，出院后1月、3月、6月来院复查，不适随诊。出院医嘱转二级及以上医院继续治疗，卧床休息，逐步加强双下肢功能锻炼，避免剧烈活动及摔倒，心内科、内分泌及眼科、消化内科随诊，出院后1月、3月、6月来院复查，不适随诊。生活医嘱加强营养及家属陪护，避免摔倒。复诊医嘱出院后1月、3月、6月来院复查，不适随诊。”2017年6月27日，恩施施南法医司法鉴定所受理了郑家恩及其家属委托的就郑家恩的伤残程度、护理期、营养期、后期治疗费用、后期治疗时间进行鉴定的申请，并于当日派出两名鉴定人到郑家恩所居住的恩施市天颐老年公寓对郑家恩进行司法鉴定，后于2017年7月2日作出了恩施南法[2017]临鉴字第732号《恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书》，其鉴定意见为“1.被鉴定人郑家恩左髋关节功能丧失伤残程度为伤残IX（九）级。2.被鉴定人郑家恩伤后护理期、营养期分别预计为365日（自2017年1月20日起计算）。3.被鉴定人郑家恩后期行左髋关节置换费用预计需人民币60000.00元（陆万圆）。4.被鉴定人郑家恩后期行左髋关节置换需住院时间预计为30日。”该鉴定费用3000元已由恩施市公共汽车公司于2017年7月27日付清。2017年7月28日，恩施市公共汽车公司通过银行转账的方式向郑家恩支付护理费14160元。2017年8月11日，在恩施市公安局交通警察大队的主持下，郑家恩与恩施市公共汽车公司的驾驶员魏登朝就此次交通事故达成了调解，内容为“1.郑家恩受伤治疗费40547.00元（由责任方已结清）2.住院期间护理费：（277天×85.0元）计23545.00元.（118天×120.0元）计14160.0元，合计：37705.0元.3.生活补助：395天×50.0元计19750.0元.4.后期手术费.60000.0元5.伤残赔偿.（27051.00元×5年）×0.2计27051.0元.6.精神抚慰金.11500.0元.7.法医鉴定费.3000.0元.以上共计费用199553.00元.（壹拾玖万元玖仟伍佰伍拾叁元整）”。同日，恩施市公共汽车公司通过银行转账的方式将赔偿款中的139846元向郑家恩转账支付。同时，郑家恩之子廖治州代郑家恩就当天收到的赔偿款向恩施市公共汽车公司出具了一份内容为“今收到恩施市公共汽车公司驾驶员魏登朝交通事故一次性赔偿费壹拾肆万壹仟捌佰肆拾陆元整（141846.00元）收款人：廖治州（父子）代签”的《收条》。在收到恩施市公共汽车公司赔偿后，郑家恩去世。一审另查明，在上述事故发生时即2017年1月20日，恩施市公共汽车公司向国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司报险，但是国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司一直未理赔。在恩施市公共汽车公司向伤者郑家恩赔偿经济损失合计199553元之后，恩施市公共汽车公司委托湖北夷水律师事务所于2018年12月26日向国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司邮寄了《律师函》，要求国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司按照双方的保险协议依约承担保险责任对上述事故所造成的损失进行理赔，但是国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司在收到该律师函之后一直未理赔，致恩施市公共汽车公司诉至法院，请求判准前述请求。一审法院认为，机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。因恩施市公共汽车公司驾驶员魏登朝的全责造成郑家恩受伤的交通事故，治疗后经鉴定此次事故造成了郑家恩九级伤残、从受伤之日起营养期及护理期均为365天、后期行左髋关节置换费用预计需费用60000元且需住院时间为30天。鉴于此，恩施市公共汽车公司在2017年8月11日与郑家恩在恩施市公安局交通警察大队的主持下达成了调解，赔偿郑家恩经济损失合计199553元（含精神抚慰金11500元在内）。因恩施市公共汽车公司就其经营的车牌号为鄂Ｑ×××**的案涉公共汽车在国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司处投保了《机动车交通事故责任强制险》，而上述交通事故系发生保险期间，故国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司应依法在交强险范围内赔偿恩施市公共汽车公司因此次事故所造成的损失120000元（即恩施市公共汽车公司已向郑家恩赔偿的包括精神抚慰金11500元在内的伤残、医疗赔偿）。对超出上述交强险赔偿的79553元（199553元-120000元），应依据恩施市公共汽车公司在国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司所投保的第三者责任险的200000元的限额内进行赔偿。虽然双方在第三者责任险保险条款中的第二十七条约定了被保险机动车一方负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率，即该条款系免除保险人即国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司免除责任的条款，但该条款的字体与一般条款中的字体一致仅是用了稍微加黑的字体予以提示并不足以引起投保人即恩施市公共汽车公司的注意，且国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司也未提交证据证明其对该条款的内容以书面或口头形式向恩施市公共汽车公司作出明确说明，故该条款不产生效力。因此，国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司应依照该保险合同的约定，对超过机动车交通事故责任强制保险赔偿限额的部分即79553元负责赔偿。关于国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司认为郑家恩的受伤与案涉交通事故并无明确的关联性且对案涉的鉴定亦有异议之辩解意见，因其并未提交证据予以证明，故不予采信。综上所述，对恩施市公共汽车公司要求国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司向其支付其已向郑家恩垫付的经济损失199553元之诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一第一款、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：国任财产保险有限责任公司恩施中心支公司于判决生效后五日内向恩施市公共汽车公司支付该公司已向郑家恩已垫付的经济损失199553元。案件受理费4291.06元，减半交纳2146元，由国任财产保险有限责任公司恩施中心支公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。第三者责任险是指因为被保险机动车在使用过程中发生意外事故，导致第三者即非本车人身伤亡或财产直接损失，依法应当对其承担的赔偿责任按照保险合同的约定由保险公司进行赔偿的保险。郑家恩于2017年1月20日被恩施市公共汽车公司的驾驶员魏登朝驾驶的鄂Ｑ×××**号公共汽车撞伤，此次事故认定魏登朝负全责。嗣后，2017年1月30日郑家恩因骨折受伤住院，出院记录上载明：“患者因摔伤后左髋部疼痛，活动受限10天。”从时间来看，与其被公交车撞伤的时间相吻合。加之伤者郑家恩年岁已高，因自身体质等多方因素，极易造成身体损伤导致骨折。事故发生后，恩施市公共汽车公司已及时向国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司报险，对于事故,处理保险公司应当及时介入，现国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司上诉称郑家恩骨折存在二次受伤的可能，但现有证据不能排除郑家恩系鄂Ｑ×××**号车辆直接撞伤骨折的可能性。国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司未提交证据证明其主张，举证不力的后果应由其自行承担。恩施市公共汽车公司在国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和第三者责任险，案涉的交通事故发生在保险期间，郑家恩经治疗后，恩施市公共汽车公司与郑家恩在恩施市公安局交通警察大队的主持下就赔偿事宜达成一致协议，恩施市公共汽车公司已实际向郑家恩进行了赔偿，故国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司应当按照其与恩施市公共汽车公司的保险合同约定在交通事故责任强制险和第三者责任险限额内进行理赔。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”涉案保险合同第二十七条关于免赔率的约定免除了保险人的部分责任，国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司未提交证据证明其对该条款的内容以书面或者口头形式向恩施市公共汽车公司作出了明确说明，因此一审判决认定该条款不产生效力并无不当。关于鉴定意见的问题。国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司在一审时虽对鉴定结论提出异议，但并未要求重新鉴定，加之郑家恩已死亡，无法进行重新鉴定，故对该上诉理由本院不予支持。综上所述，国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4291元，由上诉人国任财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张辅军审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月十八日书记员  王 营