山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2657号上诉人（原审原告）：薛×，山西省石楼县人，住柳林县。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司。法定代表人：付×，矿长。委托诉讼代理人：王×。委托诉讼代理人：曹×，山西华炬律师事务所律师。上诉人薛×因与上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司（以下简称汇丰公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人薛×及其委托诉讼代理人李×、上诉人汇丰公司的委托诉讼代理人王×、曹×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛×上诉请求：撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初703号民事判决，改判汇丰公司支付薛×一次性伤残补助金66922.2元、一次性工伤医疗补助金133844.4元、一次性伤残就业补助金66922.2元、停工留薪期工资29743.2元、陪护费6231.8元、医疗费6657.6元、鉴定费400元、交通费200元、住院伙食补助费1300元、经济补偿金115254.9元、失业保险金30720元、休息日工作的工资报酬7068元。事实与理由：原审认定薛×的入职时间错误，薛×的入职时间为2004年4月1日；薛×的陪护费应当计算为6231.8元；薛×受伤前12个月的平均工资应当认定为7435.8元；汇丰公司应当支付薛×经济补偿金115254.9元；薛×的休息日工作报酬7068元，汇丰公司应予支付。汇丰公司上诉请求：撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初703号民事判决，本案上诉费由薛×负担。事实与理由：薛×的伤残补助金和工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付；一审法院判决汇丰公司支付4200元护理费缺乏法律依据；薛×的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费应由工伤保险基金支付；汇丰公司对交通费200元不予认可；一审法院判决汇丰公司承担经济补偿金违反不诉不理原则；一审法院判决汇丰公司支付失业保险金缺乏法律依据，失业保险金应由失业保险基金支付，且薛×的情况不符合失业保险金领取条件。薛×与汇丰公司的答辩意见均同其上诉请求及理由。薛×向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工伤保险待遇及经济损失共计554504.3元，具体包括：1、一次性工伤伤残补助金62552元；2、一次性工伤医疗补助金125103元；3、一次性伤残就业补助金62552元；4、停工留薪期工资27801元；5、陪护费21662.7元；6、医疗费6657.6元；7、鉴定费400元；8、交通费300元；9、住院伙食补助费1300元；10、经济补偿标准的二倍赔偿金215456元；11、失业金30720元。一审法院查明事实：薛×于2008年2月16日进入被告单位工作，工种为井下支护工，双方签订了劳动合同，2018年11月1日起，双方签订了无固定期限劳动合同。2019年1月21日10时许，原告在井下工作面与同班工人扶梁、降架时，护片帮打出来夹伤左手，被送往柳林县人民医院检查后进入柳林县红十字医院住院治疗，经诊断为:左手中指、环指近节指骨骨折。于2019年2月2日出院，实际住院13天。原告自行花费医疗费6657.6元（包括住院花费6133.2元，门诊花费524.4元）。2019年5月28日，柳林县人力资源和社会保障局以柳人社工伤认【2019】77号工伤认定决定认定，原告于2019年1月21日10时许所受伤害为工伤，2019年11月15日吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发[2019]1650号劳动能力初次鉴定结论书鉴定原告为九级伤残，并以编号为2019322山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书确认原告的停工留薪期为4个月。2019年5月14日，经原告提出，与被告解除了劳动合同。原告工作期间，被告给原告参加了工伤保险和养老保险，未参加其它社会保险。原告因工伤保险待遇、经济补偿金等向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年6月3日，作出柳劳人仲裁字[2020]第19号裁决书裁决：（一）确认申请人与被申请人于2019年5月14日解除了劳动关系；（二）被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金56711.16元、停工留薪期工资24150.28元、住院期间护理费1985.75元，上述工伤保险待遇共计82847.19元；（三）被申请人支付申请人经济补偿金94518.6元；（四）被申请人支付申请人失业保险金30720元；（五）驳回申请人的其它仲裁请求。原、被告均不服该劳动仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。薛×在被告单位工作时所受伤害被认定为工伤，依法应享受法律规定的各项工伤保险待遇。被告对原告主张的医疗费6657.6元、住院伙食补助费1300元，无异议，依法予以确认。关于护理费，按照山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》晋高法【2020】34号中护理费的计算标准，结合医院诊断证明建议：治疗恢复期需护理，以及原告2019年2月底实际返回工作岗位的情况，酌定薛×的护理期限为35日，因薛×未提供护理人员的收入状况，护理费按照每日120元计算，为4200元。交通费，原告未提供交通费票据，根据原告工伤诊断、工伤鉴定的实际情况，酌定为200元。对于原告受伤前12个月的月平均工资基数，被告作为用人单位负有举证义务，被告依法应当提供原告2018年1月12月的工资表予以证明。庭审时，被告仅提供了原告2018年5月至12月的工资，对于2018年1月至4月的工资，原告主张依据被告向税务部门提交的《个人所得税纳税清单》记载予以计算，予以支持，但应扣除相应的纳税金额。根据该纳税清单记载的收入申报额扣减相应的税额后：1月5796、2月6243.3元、3月7299元、1610.2元、4月4670.6元，根据被告提供的原告2018年5月至12月的工资表记载，原告实际领取工资情况为：5月7048.96元、6月5614.37元、7月6280.96元，8月7474.92元，9月5903.84元，10月6925.97元，11月7224.12元，12月7131.53元，据上述原告领取工资情况，计算原告的基数为6601.98元。根据吕梁市工伤保险管理服务中心文件《关于工伤保险待遇支付方式有关问题的通知》办法》的相关规定，薛×应享有的工伤保险待遇计算如下：一次性伤残补助金，计算本人工资的9个月为59417.82元;一次性工伤医疗补助金，计算本人工资的18个月为118835.64元;一次性伤残就业补助金，计算本人工资的9个月为59417.82元，停工留薪期工资，计算本人工资的4个月为26407.92元。关于薛×主张的经济补偿金应否予以支持的问题。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项规定：（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，薛×以同德公司未给其缴纳医疗、失业等其它社会保险，主张经济补偿金于法有据，应予支持。薛×在原告处工作11年3个月，故原告应支付被告经济补偿金为6601.98×11.5＝75922.77元。关于失业保险金应否予以支付的问题。原告工作期间由于被告未依法为原告缴纳失业保险金，造成原告从被告处离职后未能享受失业保险待遇，故被告应赔偿原告失业保险损失。关于失业保险损失计算的期限。根据山西省劳动和社会保障厅关于执行《失业保险金申领发放办法》的有关问题的复函，晋劳社失函(2001)1号中明确：核定失业人员领取失业保险金的年限，以失业人员累计缴费时间确定。实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的工龄视同缴费时间，与个人缴纳失业保险费的时间合并计算。失业人员领取失业保险金期限，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。关于失业保险金的标准。目前吕梁市失业保险金按吕梁市最低工资标准1600元的80%予以计算。故原告应支付被告的失业保险金损失为1600元/月×80%×24月＝30720元。综上，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条，《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定，判决：（一）解除原告薛×与被告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司之间的劳动关系；（二）本判决生效后十五内，被告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司支付原告薛×各项工伤保险待遇及其他经济损失共计383479.57元，具体包括：医疗费6657.6元，住院伙食补助费1300元，护理费4200元，交通费200元，停工留薪期工资26407.92元，一次性伤残补助金59417.82元，一次性工伤医疗补助金118835.64元，一次性伤残就业补助金59417.82元，鉴定费400元，经济补偿金75922.77元，失业保险金30720元；（三）驳回原告薛×的其他诉讼请求。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司负担。二审法院查明事实基本同一审，本院予以确认。本院认为，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。原审法院依据薛×的求职登记表、参加工伤保险人员基础信息表、体格检查表、介绍信、劳动合同书等劳动档案材料认定薛×的入职时间为2008年2月16日并无不当，本院予以确认。薛×主张其入职时间为2004年4月1日，但提供的证据不足以支持其主张，本院依法不予采信。关于薛×陪护费的问题。本院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上一年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。薛×停工留薪期间，汇丰公司未派人对薛×进行陪护，故应依法支付薛×相应陪护费。吕梁市2018年城镇非私营单位就业人员年平均工资为64988元，薛×的陪护费计算为：64988元÷365×35=6232元。关于薛×本人工资认定的问题。本院认为，原审法院依据汇丰公司向税务部门提交的个税纳税清单、工资表认定薛×工伤事故前十二个月的平均工资为6601.98元符合法律规定。原审法院按照工伤事故发生前12个月平均工资认定薛×劳动合同解除前12个月平均工资，薛×与汇丰公司就此均未提起上诉，本院予以确认。关于薛×休息日工作报酬的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，薛×要求汇丰公司支付其休日工作报酬，但依据汇丰公司提供的工资表，汇丰公司保证了薛×每周至少一日的休息时间，薛×提供的证据亦不足以支持其此项主张，故本院依法不予支持。关于失业保险金的问题。本院认为，社会保险征缴属于社会保险征收机构的行政职能范畴，失业保险金由失业人员从失业保险基金中领取。汇丰公司虽未为薛×参加失业保险，但薛×提供的证据不足以证明社会保险经办部门不能补办其失业保险，故对其此项诉请不予支持。薛×的工伤待遇包括医疗费6657.6元、住院伙食补助费1300元、护理费6232元、交通费200元、停工留薪期工资26407.92元、一次性伤残补助金59417.82元、一次性工伤医疗补助金118835.64元、一次性伤残就业补助金59417.82元、鉴定费400元，共计278868.8元，由汇丰公司直接支付薛×，吕梁市工伤保险管理服务中心向汇丰公司发放的薛×工伤保险待遇归汇丰公司所有。汇丰公司未依法为薛×缴纳社会保险，薛×以此为由提出解除劳动合同，汇丰公司应当向薛×支付经济补偿金，计算为75922.77元。汇丰公司共应支付354791.57元。综上所述，依照《山西省实施办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初703号民事判决第一、三项；二、变更山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初703号民事判决第二项为：上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人薛×各项工伤保险待遇及经济补偿金共计354791.57元，包括：医疗费6657.6元、住院伙食补助费1300元、护理费6232元、交通费200元、停工留薪期工资26407.92元、一次性伤残补助金59417.82元、一次性工伤医疗补助金118835.64元、一次性伤残就业补助金59417.82元、鉴定费400元、经济补偿金75922.77元；三、驳回上诉人薛×的其他上诉请求；四、驳回上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年十二月二十四日书记员 张婷婷