广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终24684号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：松原市大鸿基房地产开发有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区新天地花园******。法定代表人：高日雄，董事长。委托诉讼代理人：李龙周，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：佛山市格蒙德商业有限公司，住所地，住所地广东省佛山市南海区桂城街道叠南圣堂村**综合楼****iv>法定代表人：吴少勇，执行董事。委托诉讼代理人：尤涛，广东强邦律师事务所律师。一审被告（一审反诉第三人）：信宜市炜卓实业有限公司，住所地广东省茂，住所地广东省茂名市信宜市东镇塘面文头村开发小区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：高日雄，董事长。委托诉讼代理人：李龙周，广东粤茂律师事务所律师。上诉人松原市大鸿基房地产开发有限公司（以下简称“大鸿基公司”）因与被上诉人佛山市格蒙德商业有限公司（以下简称“格蒙德公司”），一审被告信宜市炜卓实业有限公司（以下简称“炜卓公司”）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大鸿基公司上诉请求：1、请求法院判决撤销广州市天河区人民法院作出的(2019）粤0106民初23487号民事判决的第一项及第三项。2、本案一审、二审诉讼费由格蒙德公司承担。事实与理由：一、一审认定大鸿基公司收到格蒙德公司的1710万元属于借款无据。涉案的《合作开发房地产协议书》中是大鸿基公司成立前格蒙德公司与炜卓公司之间的约定，大鸿基公司成立后，格蒙德公司并没有与大鸿基公司达成借款壹亿元的协议，格蒙德公司也没有实际上出借该壹亿元借款或已出借部分借款，并经大鸿基公司认可。二、一审法院认为涉案的《合作开发房地产协议书》内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，这明显是错误的。根据最高人民法院《关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》：“企业之间借贷合同违反金融法规，是无效合同。”的规定，涉案协议书该条款属于扰乱正常的金融秩序，是违反国家法律和政策的，属无效合同。且格蒙德公司出借款项纯属是为了获取高额利息，明显不具有为合作目的出借的意思表示。再者，格蒙德公司与大鸿基公司之间并无签订借款合同，更无约定有利率、利息。三、一审判决违反合同的相对性原则。即使格蒙德公司转入大鸿基公司的款项属于借款，在涉案项目尚未结算前，格蒙德公司也无权要求返还。而且，从大鸿基公司出具给格蒙德公司的收据看，仅写明收到“来款”共1710万元，但并未约定事项及利息、还款期限等。根据合同相对性原则，格蒙德公司要求非合同当事人还款并无依据。四、本案一审判决对法律关系的认定错误。炜卓公司与格蒙德公司签订的涉案《合作开发房地产协议书》关于借款的合同条款属于双方合作的权利义务之一，该1亿元的借款仅是合作协议的一个条款，不应单独作为独立的合同处理，由此可见，本案基础法律关系应为合作开发协议纠纷，一审法院立案作借款合同纠纷是不适当的。五、一审法院认定涉案“借款合同”为实践合同，故格蒙德公司未实际出借合同约定的款项并非借款方违约的情形，更不能说明借款方的该项行为造成大鸿基公司的损失。这是认定事实错误，适用法律不当的。首先，格蒙德公司和炜卓公司均不是自然人，根据《合同法》第二百一十条之规定，只有合同双方当事人均为自然人的借款合同才属于实践性合同。而非自然人之间的借款合同为诺成合同，自双方意思表示一致时便成立。其次，炜卓公司与格蒙德公司签订的涉案合作协议书第三条约定，格蒙德公司借款壹亿元给大鸿基公司，但格蒙德公司仅支付了1710万元，即使认定为借款，剩余约定的借款8000多万元经大鸿基公司反复追索，格蒙德公司也一直拒不支付，造成了上诉方巨大的损失，该损失应由格蒙德公司赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，存在明显的错误。二审补充上诉理由如下：一审认定的35万元的利息，并非涉案的一亿元的合同条款的内容，2012年6月30日前格蒙德公司超额部分的利息，超额部分是指炜卓公司和格蒙德公司双方有口头约定按投资比例分别借入给合作项目，2012年6月底格蒙德公司超借了部分，而35万多就是超额部分的利息，其他按投入的资金是没有计算利息的，故一审判决对351600元利息的认定是错误的。格蒙德公司辩称：1、一审法院认定格蒙德公司与大鸿基公司之间存在借款关系是准确的；2、一审法院认定《合作开发房地产协议书》合法有效是正确的；3、一审判决并未违反合同相对性，合同主体认定准确；4、一审法院对本案法律关系认定准确；5、一审法院对本案认定为实践合同，并认定大鸿基公司的反诉没有事实及法律依据并予以驳回，属于认定事实准确、适用法律适当；6、关于一审期间大鸿基公司提交的反诉方证据第三项——大鸿基公司及借款表格，明确列明了格蒙德公司与大鸿基公司之间借款的每笔数额以及总金额，该证据属于自认，明确了大鸿基公司与格蒙德公司之间存在借款关系；7、我方不同意大鸿基公司提出的351600元属于超额部分的借款利息这一事实，一审法院已经查明该利息属于本案涉案本金的借款利息，在一审中大鸿基公司对此没有提出任何异议，其补充的关于351600元的相关证据不属于新证据。炜卓公司同意大鸿基公司的上诉意见。格蒙德公司向一审法院起诉请求：—、请求判令大鸿基公司、炜卓公司立即连带偿还格蒙德公司借款本金17980000元及利息30699200元（利息计算至清偿之日止，每月按借款本金的2%计算）；二、请求大鸿基公司、炜卓公司支付格蒙德公司公证费用6162元。大鸿基公司一审反诉请求：判令格蒙德公司赔偿因违反借款合同的约定没有足额支付借款而造成的经济损失3000万元给大鸿基公司。一审法院认定事实：2011年4月29日，格蒙德公司（甲方）与炜卓公司（乙方）签订《合作开发房地产协议书》，约定甲乙双方就合作开发房地产事宜，合作开发项目位于吉林省××市宁江区××后瓦房村，面积约28万平方米棚区改造开发项目，拟取得土地后建设商业住房进行销售。由甲乙双方在松原市注册成立新的项目公司……公司注册资金1000万元，甲方出资400万元，占本项目百分之四十股份；乙方出资600万元，占本项目百分之六十股份。项目公司向甲方借款壹亿元人民币用作竞买土地的资金，项目公司按月利率贰分计息支付给甲方。……壹亿元竞买土地资金专款专用，未经甲方书面同意，不得用于其他任何用途，否则追究挪用人的法律责任。若项目公司未竞买取得该合作开发的地块，应立即归还甲方借款壹亿元，并按约定支付利息。项目建设资金，可由建筑公司全额或部分垫资施工……如建设资金不足，甲乙双方借入资金参照以上商定利率计息，每年结息一次。项目应支付村委会定金贰佰万元，其中甲方出资捌拾万元……前期办公费用约贰拾万元，其中甲方负责捌万元……注册资金、定金及前期办公费用均转入公司财务开支。2011年4月28日，格蒙德公司向炜卓公司转账88万元，其转账回单摘要处显示为网上银行投资款。隔日，炜卓公司出具《收据》，载明收到格蒙德公司交来松原市宁江区兴原乡后瓦房村房地产开发项目定金80万元，前期办公费用8万元，共88万元，该收据加盖炜卓公司公章。格蒙德公司称该笔系属于建设资金不足，由格蒙德公司借入的部分资金。2011年5月11日、2012年3月22日（分两笔）、2012年3月28日（分两笔）、2013年1月25日，格蒙德公司分别向大鸿基公司转账（按时间顺序排列）400万元、400万元、470万元、300万元、330万元、210万元。其中2011年5月11日转账回单摘要处显示为网上银行投资款，2013年1月25日电子回单用途显示为往来款，其余的电子回单用途均显示为借入款。大鸿基公司于2011年5月18日出具《收据》，载明格蒙德公司给大鸿基公司投资款，分别于2012年3月22日、2012年3月27日、2013年1月25日出具《收据》，均载明格蒙德公司给大鸿基公司来款。收据中的款项与格蒙德公司在相应日期的转账款项一致。2012年6月29日，大鸿基公司向格蒙德公司转账351600元，并在银行账户交易明细的用途栏载明“借款利息”。松原市国土资源局出具吉（2017）松原市不动产权第0017703号不动产权证书，载明大鸿基公司单独所有坐落于铁西街、单元××、××、××、Ｗ00000000的国有建设用地使用权，权利性质为划拨、出让，用途为城镇住宅用地，面积为91431.9㎡。附记中有手写内容“回迁楼为划拨，其余为出让”等文字。2017年11月8日、12月18日，大鸿基公司取得二份《商品房预售许可证》，内容如下：1、11月8日的《商品房预售许可证》载明项目名称虹桥新城小区（后瓦房新农村综合小区）12幢、5幢，房屋座落地点为宁江区铁西，预售总建筑面积为11917.45㎡。2、12月18日《商品房预售许可证》载明项目名称虹桥新城小区（后瓦房新农村综合小区）15幢、1幢、13幢，房屋座落地点为宁江区铁西，预售总建筑面积为24647.26㎡。一审法院认为：格蒙德公司与炜卓公司签订的《合作开发房地产协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，合同当事人均应按照合同约定全面履行义务。同时格蒙德公司、大鸿基公司以及炜卓公司均确认案涉合同中约定项目公司即系大鸿基公司，一审法院对此予以确认。关于合同性质。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。同时，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。案涉合同约定格蒙德公司与炜卓公司合作开发位于吉林省××市××区的棚区改造开发项目，上述二公司均出资注册成立新项目公司（即大鸿基公司）并由其委派部分管理人员，故案涉合同属于合作开发房地产合同。同时，案涉合同约定项目公司（即大鸿基公司）向格蒙德公司借款，项目公司按月利率贰分计息支付给格蒙德公司，该项条款明确格蒙德公司提供的竞买资金不承担经营风险，只收取固定数额货币。本案中，虽大鸿基公司并非合同的相对方，但大鸿基公司曾于2012年6月29日向格蒙德公司转款并载明转款用途为“借款利息”，大鸿基公司未能就该笔标注为“借款利息”的转账做出合理解释，故大鸿基公司虽非案涉合同相对方，但其以实际行为向格蒙德公司支付借款利息，结合格蒙德该公司通过转账支付借款的行为，一审法院综合认定，大鸿基公司与格蒙德公司之间存在的借款关系。综上，案涉合同的性质为格蒙德公司与炜卓公司之间合作开发房地产合同关系，以及格蒙德公司与项目公司（即大鸿基公司）之间的借款合同关系。大鸿基公司取得借款后未还本付息，已构成违约，应承担违约责任。至于格蒙德公司向大鸿基公司、炜卓公司主张的各笔款项性质问题，一审法院评析如下：关于格蒙德公司于2011年4月28日向炜卓公司转账的88万元的款项性质问题。该款项系发生在案涉合同签订前，且炜卓公司出具的收据载明该款项的性质为项目定金及前期办公费用，与案涉合同约定的项目定金、办公费用数额相符，在格蒙德公司未能进一步提交证据的前提下，一审法院对于格蒙德公司就该项费用系借款的主张不予采纳。关于格蒙德公司于2012年3月22日至2013年1月25日分五笔向大鸿基公司转账共1710万元的款项性质问题。该五笔款项转账均在合同签订后发生，格蒙德公司在其向大鸿基公司转账的前四笔网上银行电子回单的用途一栏均列明为“借入款”，大鸿基公司就上述各笔款项出具的各份收款收据均显示为“佛山市格蒙德公司给松原市大鸿基公司来款”，即显示大鸿基公司认为格蒙德公司所支付的款项性质一致，此外，虽格蒙德公司于2013年1月25日的转账中标注为“往来款”，但在大鸿基公司已出具借款借据认为上述款项性质一致的情况下，一审法院综合认定上述五笔款项性质均为借款。大鸿基公司、炜卓公司虽辩称格蒙德公司向其转账的款项属于投资款但未能提交证据予以证明，故一审法院对大鸿基公司、炜卓公司的辩称不予采纳。现格蒙德公司主张大鸿基公司归还借款有理，一审法院予以支持。至于格蒙德公司主张炜卓公司归还借款没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。至于利息，根据合同约定，项目公司（即大鸿基公司）按月利率贰分计息支付给甲方符合法律规定，一审法院予以支持，同时，根据格蒙德公司提交的证据显示，大鸿基公司于2012年6月29日曾向格蒙德公司归还利息351600元，一审法院予以采纳，经计算，截至2013年1月25日，大鸿基公司尚欠格蒙德公司利息2713200元（详见附表）；自2013年1月26日起至大鸿基公司实际清偿之日止，以其未支付本金为基数，按年利率24%（即月利率2%）计付利息。关于格蒙德公司所主张的公证费用，因案涉合同未对此做出约定，故对于格蒙德公司的该项主张，一审法院不予采纳。关于反诉。大鸿基公司主张因格蒙德公司没有足额支付借款的违约行为导致其经济损失，对此一审法院认为，借款合同属于实践性合同，在借贷关系中，借款合同的生效应以贷款方收到借款方的借款为生效要件，故借款方未实际出借合同约定的款项并非借款方违约的情形，更不能说明借款方（即格蒙德公司）的该项行为造成大鸿基公司的损失，故大鸿基公司的诉请没有法律依据，一审法院予以驳回。一审判决：一、松原市大鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向佛山市格蒙德商业有限公司偿还借款本金17100000元及利息（截至2013年1月25日，利息2713200元；自2013年1月26日起至松原市大鸿基房地产开发有限公司实际还清之日止，利息以松原市大鸿基房地产开发有限公司未还本金为基数，按年利率24%计付利息）；二、驳回佛山市格蒙德商业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回松原市大鸿基房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285230元，保全费5000元，由佛山市格蒙德商业有限公司负担10700元，由松原市大鸿基房地产开发有限公司负担279530元；反诉费96000元，由松原市大鸿基房地产开发有限公司负担。本院经查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。二审过程中，大鸿基公司提交了证据：大鸿基公司支出凭证、记账凭证、建设银行存款日记账、建设银行电汇凭证、建设银行对账单，上述证据拟共同证明大鸿基公司向格蒙德公司支付的涉案35万元“利息”为“超借款利息”，2012年6月30日之前格蒙德公司超出40%的投资款之外的借入款，该借入款的具体金额现在是没有统计的，351600元为该借款超出部分比例的利息。除了投资款1000万元外，炜卓公司、格蒙德公司均有向大鸿基公司借入款项，351600元就是格蒙德公司超出40%借款的利息，一审认定事实不当。二审庭后，大鸿基公司提交了四组证据：1、大鸿基公司支出凭证及任洪艺书面的说明；2、关于35.16万元利息的计息说明；3、任洪艺及张强身份证复印件。上述三组证据拟共同证明大鸿基公司向格蒙德公司支付的涉案35.16万元“利息”为格蒙德公司于2012年6月30日前按比例超过炜卓公司投资款的利息，一审判决认定事实不当。4、大鸿基公司两股东投资借款情况及2012年5月18日前两股东投入资金的凭证，拟证明大鸿基公司两股东按比例投入资金部分金额不计算利息，超出比例投入的资金才计算利息。格蒙德公司发表质证意见：由于本案在二审期间提交的证据早于一审之前已经形成，根据证据规则相关规定不属于新证据，请二审法庭不予以采纳；对于支出凭证转账中括号内容“付格蒙德公司2012年6月30日前超借款息”有异议，因该字体字迹颜色与之前的字迹均不同，所以该括号内容是事后添加的，故该内容是伪造的；351600元的利息是本案涉案整个借款的利息，该事实在一审中已经陈述过，况且在陈述中一审法院也询问过大鸿基公司代理人，但大鸿基公司没有提出异议。对其他证据没有意见。炜卓公司与大鸿基公司持一致意见。本院认为，关于大鸿基公司收取格蒙德公司的1710万元是否属借款问题。格蒙德公司与炜卓公司为合作开发位于吉林省××市宁江区××后瓦房村棚区改造开发项目，于2011年4月29日签订了《合作开发房地产协议书》。该协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效合同。格蒙德公司按《合作开发房地产协议书》约定，已于2011年5月12日出资400万元作为其对新设立项目公司，即大鸿基公司占有股份的投资款。双方对格蒙德公司投资400万元的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的1710万元，是格蒙德公司在2012年3月22日、2012年3月28日、2013年1月25日向大鸿基公司转入的钱款。格蒙德公司主张上述款项是其向大鸿基公司支付的出借款，并为此提交了2011年5月11日、2012年3月22日、2012年3月27日、2013年1月25日等电子、转账回单等证据证明。上述2011年5月11日转账回单摘要处显示为网上银行投资款，2013年1月25日电子回单用途显示为往来款，2012年3月22日、2012年3月27日的电子回单用途均显示为借入款。而大鸿基公司于2011年5月18日出具《收据》，载明格蒙德公司给大鸿基公司投资款；分别于2012年3月22日、2012年3月27日、2013年1月25日出具《收据》，均载明格蒙德公司给大鸿基公司来款。格蒙德公司对汇给大鸿基公司的钱款转账凭证上，已分别注明汇款是投资款还是借款的性质，与大鸿基公司相对应出具的《收据》记明的投资款和来款性质基本对应。上述证据可以证明格蒙德公司在2012年3月22日、2012年3月28日、2013年1月25日向大鸿基公司转入的1710万元钱款属于借款性质。况且结合大鸿基公司于2012年6月29日向格蒙德公司转账351600元，在银行账户交易明细的用途栏载明“借款利息”，以及双方在《合作开发房地产协议书》中关于项目建设资金不足时，格蒙德公司、炜卓公司借入资金利息按月利率2分计息支付等约定，上述各证据之间互相印证形成证据链，充分证明格蒙德公司向大鸿基公司转账的1710万元是出借款的性质。大鸿基公司二审提交的证据，拟证明大鸿基公司向格蒙德公司支付的涉案35万元“利息”为“超借款利息”，是2012年6月30日之前格蒙德公司超出40%的投资款之外的借入款，但大鸿基公司没有说明超出40%的投资款之外的借入款的数额和合同依据，大鸿基公司以此上诉主张涉案的1710万元不属于借款，理由不成立。关于格蒙德公司是否未足额出借款项问题。双方签订的《合作开发房地产协议书》除约定新成立的项目公司注册资金1000万元，其中格蒙德公司需出资400万元投资款，占本项目百分之四十股份等之外，同时约定项目公司向格蒙德公司借款壹亿元人民币用作竞买土地资金专款专用，未经格蒙德公司书面同意，不得用于其他任何用途。该借款壹亿元人民币的约定是作为项目公司为竞买土地专门设立的专项钱款，与《合作开发房地产协议书》中另约定项目建设资金不足情况下，格蒙德公司需另借入资金的性质不同。涉案建设工程项目因涉及政府棚区改造工程，格蒙德公司主张该工程项目最终无需竞拍土地，而大鸿基公司未提供证据证明涉案项目土地已经过竞拍程序，另《合作开发房地产协议书》中关于项目建设资金不足情况下，格蒙德公司需另借入资金数额多少，没有作出明确约定，故大鸿基公司上诉主张格蒙德公司仅出借1710万元，尚有8000多万元未出借，格蒙德公司需对未足额出借款项承担赔偿责任，缺乏事实依据。综上所述，上诉人大鸿基公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375530元,由上诉人松原市大鸿基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二〇年十二月二十五日书记员  罗 钰书记员  邱明凤