湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12524号上诉人（原审原告）：湖南懿宏环境发展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区上大垅新村****。法定代表人：匡昆，董事长。委托诉讼代理人：马承渐，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊巧云，女，1968年7月8日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：郑好，湖南湘鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖红梅，湖南湘驰律师事务所律师。上诉人湖南懿宏环境发展有限公司（以下简称懿宏公司）因与上诉人熊巧云劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0105民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。懿宏公司上诉请求，请求判令：一、依法撤销一审判决；二、懿宏公司向熊巧云不予支付一次性伤残补助金16089.5元、一次性工伤医疗补助金13791元、一次性伤残就业补助金16089.5元；三、本案诉讼费由熊巧云承担。事实与理由：一、熊巧云并非于2018年3月4日事故发生之日起即与懿宏公司解除劳动关系，而是与懿宏公司劳动关系持续到2019年2月，此时熊巧云距法定退休年龄不满5年。根据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，熊巧云为1968年出生，离职时满50周岁，应当减除一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各20％。二、一审法院计算一次性伤残就业补助金16089.5元（2298.5元/月×6个月），但2298.5元/月×6个月应当为13791元，存在计算错误。熊巧云答辩称，一、一审法院认定熊巧云受伤时不符合退休不达到五年的情形，认定事实正确。即便熊巧云到达法定退休的年龄也不应适用湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十七条的规定。二、一审法院认定熊巧云一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金2298.5元/月计算标准错误，低于2017年度长沙职工平均工资的60%，且熊巧云劳动合同约定的月工资标准为6000元每月，应按照该6000元每月标准计算工伤保险待遇。熊巧云一审提供了劳动合同和公司出具的工资表证据证明，且其工资由银行转账、现金两部分组成。熊巧云上诉请求：一、撤销一审判决“湖南懿宏环境发展有限公司于判决生效之日起五日内向熊巧云支付一次性伤残补助金16089.5元、一次性工伤医疗补助金13791元，一次性伤残就业补助金16089.5元”部分，发回重审或依法改判；二、判决懿宏公司应当支付熊巧云一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金36000元；3、本案诉讼费用由懿宏公司承担。事实与理由：一、一审法院对熊巧云的工资认定与事实不符。熊巧云在一审中提交了书面劳动合同和盖有懿宏公司公章的工资表，均显示了熊巧云的工资标准为每月6000元。熊巧云在懿宏该公司处工作是打的两份工，所以有两份工资，一份工资是银行转账，另一份工资是领取的现金。一审庭审中，懿宏公司未对熊巧云提交的劳动合同和工资表公章的真实性提出异议，熊巧云要求懿宏公司提交熊巧云提交领现金时的签字的证据，懿宏公司未提供。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，本案中，熊巧云签字领取现金部分工资的证据由懿宏公司控制，一审法院应当要求懿宏公司予以提供。但一审法院不但不要求懿宏公司提供，反而仅凭银行转账的记录认定熊巧云的工资数额，明显与法律规定相违背。二、一审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，一审法院认定懿宏公司工伤赔偿的标准为2298.5元，明显低于统筹地区职工平均工资的60%，即2859元。根据《湖南省实施办法》第二十六条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准应当是熊巧云解除劳动合同时的工资，而不是统一参照受伤前的工资标准。本案中，熊巧云受伤后一直在懿宏公司处工作，即使根据银行流水认定其工资标准，熊巧云解除劳动合同时的工资也不是2298.5元，而一审法院在判决使用了同一个标准，适用法律错误。懿宏公司辩称，第一，关于熊巧云的工资。熊巧云认为应当按照其举证的劳动合同及工资表进行确认，但是在一审中懿宏公司已经提出熊巧云的劳动合同原始状态应当是未填写工资数额的原始合同，懿宏公司已经举证。关于工资表，这是熊巧云方单方伪造，因为根据懿宏公司提供的银行流水以及部分员工的签名的入职申请表，可知2017年12月、2018年1月、2月小区项目员工和熊巧云提供的工资表的员工是不符的，除了熊放清、熊巧云、胡贤仕是在这个项目的员工外，其余员工均不是项目员工，可与懿宏公司提供的银行流水、2017年3月-2017年12月之间的工资本，部分员工的入职申请表予以佐证。第二，根据湖南省实施《工伤保险条例办法》第27条之规定，是以员工和单位解除或终止劳动关系为计算基点，而不是以受伤时为计算基点，熊巧云于2019年2月与懿宏公司解除劳动合同，当时距离法定退休年龄不足5年，应当减除20%的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。懿宏公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决懿宏公司不予支付一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金36000元、劳动能力鉴定费800元，以上费用共计人民币114800元。一审法院认定，熊巧云系懿宏公司现代华都项目主管。2018年3月4日上午10时20分，熊巧云因公受伤，经长沙市人力资源和社会保障局认定为系工伤。2019年12月6日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定熊巧云伤残等级为10级，该劳动能力鉴定费800元由熊巧云垫付。因熊巧云认为双方劳动关系存续期间存在争议，遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁申请。该仲裁委于2020年4月20日作出开劳人仲字（2020）第124号裁决书，裁决懿宏公司应向熊巧云支付一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金36000元、劳动能力鉴定费800元，共计人民币114800元。懿宏公司对该裁决不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，懿宏公司并未为熊巧云缴纳社会保险。事故发生时，熊巧云时年49周岁。庭审中，懿宏公司主张熊巧云受伤前12个月的本人平均工资为2298.5元，并提供了银行流水、记账单据等证据材料在卷佐证；熊巧云对此不予认可，熊巧云主张其受伤前12个月的本人平均工资为6000元，并提供了劳动合同等证据材料。一审法院认为，一、关于熊巧云本人工资的标准问题，因懿宏公司并未依法为熊巧云缴纳社会保险，因此熊巧云无本人缴费工资标准。根据懿宏公司递交的银行流水、记账单据等证据材料，并结合熊巧云在懿宏公司处的工作岗位及该岗位一般情况下的社会平均工资标准，一审法院确认懿宏公司主张的熊巧云受伤前12个月本人的平均工资为2298.5元。而熊巧云虽然向一审法院递交了劳动合同、工资表等证据材料拟证明其受伤前12个月的平均工资为6000元，但熊巧云递交的劳动合同与懿宏公司递交的劳动合同就工资标准的记载并不一致；且工资表上记载的人员在工资表出具时并非项目员工；工资表上记载的人员工资标准除熊巧云外，其余人员的工资标准与懿宏公司所递交的工资记账凭证相符合；同时熊巧云称其一个月的工资收入中有将近三分之二的款项为现金领取，但不能合理说明现金领取的时间、方式等情况，故一审法院认为熊巧云的主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。二、对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付问题。经查明，懿宏公司并未为熊巧云缴纳社会保险。熊巧云于2018年3月4日因工受伤，经鉴定构成十级伤残，根据一审法院确认的熊巧云本人工资标准，一审法院确认懿宏公司应当向熊巧云支付一次性伤残补助金16089.5元（2298.5元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金13791元（2298.5元/月×6个月），一次性伤残就业补助金16089.5元（2298.5元/月×6个月），共计45970元。对于懿宏公司提出的因懿宏公司、熊巧云双方解除劳动合同时，熊巧云已经年满51周岁，因此应当按照标准核减一次性工伤医疗和就业补助金的主张，经查明，案涉事故于2018年3月4日发生，尔后熊巧云即未至懿宏公司处工作，故可以视为懿宏公司、熊巧云双方劳动关系于2018年即告解除，而此时熊巧云距法定退休年龄超过五年，因此懿宏公司提出的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。三、对于劳动能力鉴定费的支付问题。根据《湖南省实施办法》第二十二条之规定，用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。本案中懿宏公司未给熊巧云购买工伤保险，故原仲裁裁决要求懿宏公司向熊巧云支付其垫付的劳动能力鉴定费200元及其检查费600元并无不当，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、懿宏公司于判决生效之日起五日内向熊巧云支付一次性伤残补助金16089.5元、一次性工伤医疗补助金13791元，一次性伤残就业补助金16089.5元；二、懿宏公司于判决生效之日起五日内向熊巧云支付劳动能力鉴定费800元；三、驳回懿宏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由懿宏公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、熊巧云工伤保险待遇计算基数如何认定；二、熊巧云一次性工伤医疗和就业补助金待遇是否应当核减。关于焦点一，懿宏公司未依法为熊巧云缴纳工伤保险，根据相关法律规定，熊巧云的各项工伤保险待遇应当由懿宏公司支付。对于计算基数，懿宏公司主张应把熊巧云受伤前12个月月平均工资2298.5元作为计算基数，并提交了银行流水、记账单等证据证明。熊巧云主张应按照劳动合同约定的6000元每月作为计算基数，并提交劳动合同予以证明。经审查，熊巧云提交的劳动合同中劳动报酬一栏手写为6000元/月，懿宏公司提交的银行流水、记账单等证据显示熊巧云受伤前12个月的月平均工资为2298.5元，且其中没有某一个月的工资达到6000元，熊巧云对该银行流水、记账单的真实性没有异议，但解释称银行流水仅是部分工资，其还有一部分工资是现金发放，但未提供证据予以证明。综上分析，本院认为，本案的有效证据不足以证明熊巧云受伤前的月平均工资为6000元，故对其工伤保险待遇的计算基数不能认定为6000元/月。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。经审查，熊巧云受伤时上一年度湖南省在岗职工的社会平均工资5500元/月，60%为3300元，故一审判决把2298.5元/月作为熊巧云各项工伤保险待遇的计算基数不符合上述法律规定，本院予以纠正。熊巧云的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应按3300元/月进行核算。根据熊巧云的十级伤残，一次性伤残补助金为23100元（3300元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为19800元（3300元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为19800元（3300元/月×6个月），共计62700元。关于焦点二，懿宏公司未为熊巧云购买社会保险，熊巧云为农民工，国家对于农民工的退休年龄并无明确规定，故对于懿宏公司关于熊巧云离职时满50周岁，应当减除一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各20％的主张，本院不予支持。综上所述，熊巧云的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初3559号民事判决第二项“湖南懿宏环境发展有限公司于本判决生效之日起五日内向熊巧云支付劳动能力鉴定费800元”；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初3559号民事判决第三项“驳回湖南懿宏环境发展有限公司的其他诉讼请求”；三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初3559号民事判决第一项为湖南懿宏环境发展有限公司于本判决生效之日起五日内向熊巧云支付一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金19800元，一次性伤残就业补助金19800元；四、驳回湖南懿宏环境发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南懿宏环境发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月二十一日法官助理夏欢书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。