北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民终414号上诉人（原审被告）：邯郸裕泰煤化工有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区户村镇跨世特工业区。法定代表人：窦国英，董事长。委托诉讼代理人：刘红英，北京市国振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华油实业开发有限公司，住所地北京市西城区六铺炕二巷**（德胜园区）北京中油宾馆**楼。法定代表人：李琰，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：李昊，北京鹏凯律师事务所律师。原审被告：邯郸市裕泰燃气有限公司，住所地河北省磁县时村营乡陈庄村北（磁县煤化工产业园区）。法定代表人：蔡立欣。原审被告：蔡勤有，男，1963年5月22日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。原审被告：李亮，男，1980年10月11日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。原审被告：河北裕泰实业集团有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区户村镇跨世特工业区。法定代表人：李善恒，执行董事。委托诉讼代理人：刘红英，北京市国振律师事务所律师。原审被告：邯郸市裕隆化工有限公司，住所地河北省磁县时村营乡陈庄村北（磁县煤化工产业园区）。法定代表人：张剑飞。原审被告：河北大禹物资有限公司，住所地河北省邯郸市东柳北大街**春光小区物业楼。法定代表人：李向民。原审被告：游亚芳，女，1981年6月4日出生，汉族。原审被告：窦国英，男，1981年5月24日出生，汉族。原审被告：李伟，男，1973年9月8日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。原审被告：潘小龙，女，1977年6月12日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。上诉人邯郸裕泰煤化工有限公司（以下简称裕泰公司）因与被上诉人华油实业开发有限公司（原华油实业开发总公司，以下简称华油公司）、原审被告邯郸市裕泰燃气有限公司（以下简称燃气公司）、蔡勤有、李亮、河北裕泰实业集团有限公司（以下简称裕泰实业公司）、邯郸市裕隆化工有限公司（以下简称裕隆公司）、河北大禹物资有限公司（以下简称大禹公司）、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙买卖合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2016）京01民初311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。裕泰公司及裕泰实业公司共同的委托诉讼代理人刘红英，华油公司的委托诉讼代理人李昊到庭参加诉讼。燃气公司、蔡勤有、李亮、裕隆公司、大禹公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙经本院传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。裕泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，将裕泰公司向华油公司支付未交货违约金金额由216万元改判为1845360.6元。2、撤销一审判决第三项，将裕泰公司应付逾期退款违约金的计算起始时间由“2014年12月24日”改判为“2014年12月25日”。3、重新调整一审案件受理费的分担数额，并改判一审保全费用由华油公司承担。本案二审诉讼费用由华油公司承担。事实和理由：1、一审法院关于裕泰公司应向华油公司支付的未交货违约金的数额认定有误。在双方签订的编号为HY-F-20140618-YTMH-045的《协议书》（以下简称045协议）项下，裕泰公司累计交货123731.97吨，根据双方约定，裕泰公司需向华油公司交付总量不少于21.6万吨货物，裕泰公司应支付的未交货违约金数额应为1845360.6元。计算方法为：（应交货总量216000吨-已交货总量123731.97吨）*20元/吨，而不应为216万元。2、一审法院关于逾期退款违约金的计算起始时间认定有误。045协议约定：裕泰公司应于协议终止之日起五日内向华油公司退还预付款，045协议到期日为2014年12月19日，据此，退还预付款最后期限应为2014年12月24日，逾期退款违约金的起算时间应为2014年12月25日。3、保全申请费与案件受理费属于不同类别，只有在保全申请人将该项申请费列入诉讼请求时，相关保全费用才由被告承担。华油公司未在一审中请求法院判令保全费用由各被告承担，一审法院直接判令保全费由各被告共同负担错误，应予以纠正。4、一审法院对一审案件受理费的负担判决有误，应予以纠正。一审中，华油公司已经撤回对于8万元律师费的诉讼请求，相应诉讼费用不应由各被告承担。华油公司未能获得支持的部分诉讼请求，相应诉讼费用应由华油公司负担。华油公司二审辩称，1、根据045协议的约定，裕泰公司应该从2014年6月开始到12月，每月都连续交付货物，如果总交货数量或者每月交货的数量达不到协议约定就应该视为违约，累计交货量和月交货量都可以单独形成违约依据。裕泰公司于2014年10月、11月、12月三个月没有交付任何货物，构成违约，一审判决正确。2、045协议于2014年12月19日到期，约定了5天退回余款，是自动履行期限，华油公司诉请从12月20日起算逾期退款违约金有合同依据。一审判决自24日起算，华油公司对此有异议，但未上诉，该项判决应予维持。3、保全费和诉讼费是法院决定的事项，不具有可上诉性，二审法院不应对裕泰公司该项上诉请求进行审理。裕泰实业公司二审述称，同意裕泰公司的上诉意见。燃气公司、蔡勤有、李亮、裕隆公司、大禹公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙二审未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。华油公司向一审法院起诉请求：1、裕泰公司返还华油公司预付货款4000万元；2、裕泰公司支付华油公司违约金216万元；3、裕泰公司自2014年12月20日起按4000万元的日万分之七为标准支付逾期退款违约金至实际付清之日止；4、大禹公司、裕隆公司、燃气公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带责任；5、确认华油公司有权在前述第1、2、3项诉讼请求范围内就燃气公司提供的抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；6、确认华油公司有权在前述第1、2、3项诉讼请求范围内就裕隆公司提供的抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；7、确认华油公司有权在前述第1、2、3项诉讼请求范围内就蔡勤有、李亮出质的燃气公司的股权折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；8、确认华油公司有权在前述第1、2、3项诉讼请求范围内就裕泰实业公司出质的裕泰公司股权折价或以拍卖、变卖出价所得价款优先受偿；9、案件受理费由裕泰公司、燃气公司、蔡勤有、李亮、裕泰实业公司、裕隆公司、大禹公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙共同负担。一审法院认定事实：华油公司与裕泰公司于2014年6月18日在北京市海淀区签订045协议，约定合同期限：自2014年6月18日至2014年12月19日，共6个月。合同期内，裕泰公司每月向华油公司交付不少于3.6万吨的货物，可分批次交货，经销期内交付总数量不少于21.6万吨。协议中，双方还对付款和结算、担保、协议终止及违约责任等内容做出了明确约定，未交货的违约金＝（应交数量－实际交货数量）×20元／吨。该协议约定：如裕泰公司未能及时偿还债务或承担违约责任，自裕泰公司应偿还或应承担违约责任之日起，按其债务或违约责任总金额的每日万分之七的比率向华油公司支付违约金，直至付清之日时止。该协议还约定：本协议期满自行终止。如在协议终止时，华油公司对裕泰公司仍有预付款余额，裕泰公司应在协议终止之日起五日内向华油公司全额退还，或按照华油公司的要求，裕泰公司向华油公司交付足量货物。合同签订后，华油公司于2014年6月23日向裕泰公司付款2600万元，于2014年6月24日向裕泰公司付款1400万元。2014年6月18日，燃气公司作为抵押人与华油公司签订最高额抵押协议，对045协议项下裕泰公司的义务和责任承担抵押担保责任。燃气公司以其机器设备（共72项设备）作为抵押财产，抵押额度为1亿元。担保范围不限于自主协议生效后至到期日裕泰公司应向华油公司交付的焦炭或华油公司预付的等额货款、因违约应承担的违约金、迟延滞纳金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等。抵押期限自主合同生效之日起至主合同履行期限届满后两年止。2014年6月19日，双方向当地工商行政管理局办理了动产抵押登记。2014年6月18日，大禹公司向华油公司出具最高额保证函，承诺对045协议项下裕泰公司的全部义务和责任提供最高额连带保证担保责任。担保额度6000万元。保证范围包括该主协议书项下裕泰公司应承担的全部义务和责任、违约金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等，保证期限至主协议书履行期限届满后两年止。本保证函独立于华油公司为被担保债务所取得的任何其他担保，华油公司行使本保证函项下的权利前无需首先执行持有的其他担保，也无需首先采取其他救济措施。2014年6月18日，裕隆公司向华油公司出具最高额保证函，承诺对045协议项下裕泰公司的全部义务和责任提供最高额连带保证担保责任。担保额度6000万元。保证范围包括该主协议项下裕泰公司应承担的全部义务和责任、违约金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等，保证期限至主协议书履行期限届满后两年止。本保证函独立于华油公司为被担保债务所取得的任何其他担保，华油公司行使本保证函项下的权利前无需首先执行持有的其他担保，也无需首先采取其他救济措施。2014年6月18日，燃气公司向华油公司出具最高额保证函，承诺对045协议项下裕泰公司的全部义务和责任提供最高额连带保证担保责任。担保金额6000万元。保证范围包括该主协议项下裕泰公司应承担的全部义务和责任、违约金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等，保证期限至主协议书履行期限届满后两年止。本保证函独立于华油公司为被担保债务所取得的任何其他担保，华油公司行使本保证函项下的权利前无需首先执行持有的其他担保，也无需首先采取其他救济措施。2014年6月18日，游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙分别向华油公司出具最高额保证函，承诺对045协议项下裕泰公司的全部义务和责任提供最高额连带保证担保责任。担保金额各6000万元。保证范围包括该协议项下裕泰公司应承担的全部义务和责任、违约金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等，保证期限自协议生效之日起至协议履行期届满后两年止。本保证函独立于华油公司为被担保债务所取得的任何其他担保，华油公司行使本保证函项下的权利前无需首先执行持有的其他担保，也无需首先采取其他救济措施。2014年6月24日，蔡勤有、李亮作为质押人与华油公司签订最高额质押协议，对HY-F-20140618-YTJH-041的《协议书》（以下简称041协议）、045协议项下裕泰公司的全部义务和责任以其拥有的对燃气公司的全部股权（蔡勤有占99.17％，李亮占0.83％）向华油公司提供最高额质押。担保额度为12000万元。担保范围不限于自主协议生效后至到期日裕泰公司应向华油公司交付的焦炭或华油公司预付的等额货款、因违约应承担的违约金、迟延滞纳金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等。质押期限自2014年6月18日起至041协议、045协议中最后到期的主合同履行期届满后两年止。2014年6月30日，蔡勤有、李亮和华油公司向当地工商行政管理局办理了股权出质登记，蔡勤有出质股权数额11900万元，李亮出质股权数额100万元。2014年6月24日，裕泰实业公司作为质押人与华油公司签订最高额质押协议，对045协议及其附属协议项下裕泰公司的全部义务和责任以其拥有的对裕泰公司的部分股权（即7350万元，占裕泰公司全部股权的73.5％）向华油公司提供最高额质押。担保额度为7350万元。担保范围不限于自主协议生效后至到期日裕泰公司应向华油公司交付的焦炭或华油公司预付的等额货款、因违约应承担的违约金、迟延滞纳金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等。抵押期限自主协议生效之日起至主协议履行期限届满后两年止。2014年6月30日，裕泰实业公司和华油公司向当地工商行政管理局办理了股权出质登记，出质股权数额7350万股。2014年12月10日，裕隆公司作为抵押人与华油公司签订最高额抵押协议，对045协议项下的全部义务和责任承担抵押担保责任。裕隆公司以其机器设备（共179项设备）作为抵押财产，抵押额度为1亿元。担保范围不限于自主协议生效后至到期日裕泰公司应向华油公司交付的焦炭或华油公司预付的等额货款、因违约应承担的违约金、迟延滞纳金、利息以及包括律师费在内的债权实现费用等。抵押期限自本抵押合同签订之日起至主协议履行期限届满后两年止。2014年12月11日，双方向当地工商行政管理局办理了动产抵押登记。045协议签订后，华油公司与裕泰公司分别于2014年6月25日、7月31日、8月29日签订HY-F-20140625-YTMHGCG-057《冶金焦购销合同》（以下简称057合同）、HY-F-20140731-YTMHGCG-074《冶金焦购销合同》（以下简称074合同）、101合同，裕泰公司陆续向华油公司交付了货物。2014年12月31日，裕泰公司向华油公司出具承诺函，该函载明：双方已于2014年6月18日签署了045协议，我公司在今年10－12月份均未按045协议约定向贵公司交货。截止本承诺函签订之日，我公司应退还给贵公司的预付款及应支付给贵公司的违约金累计42272200.41元。因为市场经济形势不好和区域金融环境不佳等原因，造成我公司资金紧张，特向贵公司申请延期退还预付货款及支付违约金。为此，我公司承诺：2015年1月1日起我公司按未退款金额每日万分之五的比例向贵公司支付违约金直至我公司付清所有款项。2015年1月8日，华油公司与裕泰公司签订编号为HY-F-20140829-YTMHGCG-101－JS结算协议（以下简称101结算协议），一、主合同的履行情况，双方经核实，确认截至本协议签署日：1、主合同项下，华油公司向裕泰公司累计支付货款4000万元，其中，3800万元货款以现汇的形式支付，200万元货款以银行承兑汇票的形式支付。2、主合同项下，裕泰公司已向华油公司交付冶金焦42145.5吨，该批货物货值为40038225元。3、主合同项下裕泰公司已向华油公司开具全额增值税发票。二、对主合同有关事项的约定，本结算协议签订且华油公司收到全部销售回款后向裕泰公司支付剩余货款38225元。三、主合同所附属框架协议已到期，主合同裕泰公司违约责任在框架协议结算中约定。此后，双方未签订045协议的结算协议。一审中，裕泰公司于2017年8月17日提出鉴定申请，要求对华油公司提交的承诺函中所盖裕泰公司公章的真实性及打印字迹的形成先后顺序进行鉴定。2017年9月12日，一审法院通过随机摇号方式确定法大法庭科学技术鉴定研究所负责鉴定工作。2017年10月19日，裕泰公司向一审法院出具关于撤回鉴定申请的情况说明，请求撤回鉴定申请。2017年11月23日，法大法庭科学技术鉴定研究所作出退案处理。一审庭审中，裕泰公司、裕隆公司提出101合同项下华油公司尚欠货款38225元应从需返还的4000万元中予以扣除，华油公司认可并同意扣除。裕泰公司、裕隆公司还提出045协议约定的违约金过高，请求法院予以调整，按中国人民银行基准贷款利率计算违约金。一审法院认为，华油公司与裕泰公司所签045协议及057合同、074合同、101合同及101结算协议，裕泰公司向华油公司出具的承诺函，燃气公司、裕隆公司与华油公司分别签订的最高额抵押协议，燃气公司、裕隆公司、大禹公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙分别向华油公司出具最高额保证函，裕泰实业公司、蔡勤有、李亮分别与华油公司签订的最高额质押协议，均系当事人真实意思表示，且未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。045协议履行期限届满后，裕泰公司应当按照协议的约定在五日内向华油公司退还预付款4000万元，华油公司要求裕泰公司退还预付款4000万元有合同依据，应予以支持。裕泰公司、裕隆公司辩称101合同项下华油公司尚欠货款38225元应从需返还的4000万元中予以扣除，经双方认可，华油公司尚欠裕泰公司货款38225元，且华油公司同意扣除，该院对此不持异议，故裕泰公司应当向华油公司退还预付款39961775元，华油公司超出部分的诉讼请求不予支持。关于裕泰公司违约责任问题，一审法院认为：045协议中约定裕泰公司需向华油公司提供总数量不少于21.6万吨货物，但实际履行中，裕泰公司在2014年10－12月份均未按照协议约定向华油公司交货，应属违约，对此，裕泰公司应当承担相应的违约责任。华油公司主张裕泰公司支付未交货违约金216万元有合同依据，应予支持。裕泰公司辩称的其不存在违约行为与该院查明的事实不符，且与045协议相悖，该院对此不予支持。关于裕泰公司、裕隆公司支付违约金的问题，一审法院认为：045协议约定了裕泰公司按应支付总金额每日万分之七的比率向华油公司支付违约金，但裕泰公司、裕隆公司在诉讼中提出该标准过高，请求调整，该院对此予以酌减，裕泰公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍标准支付华油公司违约金。关于违约金起算时间，该院认为：华油公司要求裕泰公司从045协议到期第二天起算，但045协议中明确约定裕泰公司应在协议终止之日起五日内向华油公司全额退还预付货款，045协议的到期日为2014年12月19日，故裕泰公司应最迟在2014年12月23日返还华油公司预付款，故该院认定裕泰公司向华油公司支付违约金的开始时间为2014年12月24日，华油公司要求裕泰公司从2014年12月20日起支付违约金，该院不予支持；对华油公司要求裕泰公司从2014年12月24日起至实际付清之日止支付违约金的诉讼请求予以支持。关于担保责任问题，一审法院认为：因燃气公司、裕隆公司与华油公司分别签订了最高额抵押协议，且到工商行政部门办理了抵押登记，故华油公司要求燃气公司、裕隆公司对裕泰公司在045协议项下的全部债务承担抵押担保责任有合同及事实依据，该院对此予以支持；因大禹公司、裕隆公司、燃气公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙分别向华油公司出具最高额保证函，故华油公司要求大禹公司、裕隆公司、燃气公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙对裕泰公司在045协议项下的全部债务承担连带保证责任有合同及事实依据，该院对此予以支持，上述保证人承担保证责任后有权向裕泰公司追偿；因裕泰实业公司、蔡勤有、李亮分别与华油公司签订了最高额质押协议，且到工商行政部门办理了质押登记，故华油公司要求裕泰实业公司、蔡勤有、李亮在各自出质的范围内对裕泰公司在045协议项下的全部债务承担担保责任有合同及事实依据，该院对此予以支持。燃气公司、大禹公司、裕泰实业公司、蔡勤有、李亮、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙经该院合法传唤，拒不到庭参加，放弃抗辩权利，不影响该院根据查明的事实作出处理。关于裕泰公司辩称该笔欠款已超过诉讼时效，故华油公司的诉讼请求不应得到支持，该院认为：045协议约定2014年12月19日合同期届满，裕泰公司应最迟在2014年12月23日返还华油公司预付款，其未返还，华油公司于2016年7月提起本案诉讼，并未超过2年的诉讼时效，故裕泰公司的该项辩称无事实与法律依据，该院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十一条、第四十二条第（五）项、第四十六条、第五十三条、第五十九条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：1.裕泰公司于判决生效之日起十日内向华油公司支付预付货款39961775元；2.裕泰公司于判决生效之日起十日内向华油公司支付未交货违约金216万元；3.裕泰公司于判决生效之日起十日内向华油公司支付逾期退款违约金（以39961775元为基数，从2014年12月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算）；4.大禹公司、裕隆公司、燃气公司、游亚芳、窦国英、李伟、潘小龙对裕泰公司的第一、二、三项债务承担连带保证责任；保证人承担保证责任后，有权向裕泰公司追偿；5.华油公司有权在上述第一、二、三项范围内就燃气公司提供的抵押物（以动产抵押登记为准）折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；6.华油公司有权在上述第一、二、三项范围内就裕隆公司提供的抵押物（以动产抵押登记为准）折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；7.华油公司有权在上述第一、二、三项范围内就蔡勤有、李亮出质的燃气公司的股权折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；8.华油公司有权在上述第一、二、三项范围内就裕泰实业公司出质的裕泰公司的股权折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；9.驳回华油公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于裕泰公司上诉主张未交货违约金的计算问题。首先，根据华油公司与裕泰公司签订的045协议第三条约定，在经销期内，裕泰公司每月向华油公司交付不少于3.6万吨货物，可分批次交货，经销期内交付总数量不少于21.6万吨。该协议第十一条约定，如裕泰公司未能在每月按时按量交货，视为裕泰公司违约，裕泰公司应在发生违约的次月补足上月数量不足部分。如在连续2个月内的累计交货数量少于7.2万吨或相应具体合同约定的数量，或协议终止时，累计交货达不到本协议约定的经销期间应交付的货物数量，视为裕泰公司违约，裕泰公司需支付违约金并赔偿损失。违约金=（应交数量-实际交货数量）×20元/吨。故根据合同，双方约定了月交货量和累计交货总量两种情形，裕泰公司不符合任何一种情形均构成违约。其次，在双方签订045协议之后，又分别签订了057合同、074合同、101合同以及相应的结算协议，虽然裕泰公司在这三份合同项下的供货达123731.97吨，每份合同项下均超过3.6万吨，但双方结算时并无将超过部分计入裕泰公司下次供货数量的合意。再次，裕泰公司于2014年10月、11月、12月三个月没有交付任何货物，已构成违约。根据045协议约定，其应交但未交货物数量应按3.6万吨/月计算，每吨20元，计算三个月的违约金。综上，一审法院认定未交货违约金为216万元正确，本院予以支持。关于裕泰公司上诉主张的逾期退款违约金的计算起始时间，本院认为，045协议第十条约定：如在协议终止时，华油公司对裕泰公司仍有预付款余额，裕泰公司应在协议终止之日起五日内向华油公司全额退还，或按照华油公司的要求，交付足量货物。045协议的到期日为2014年12月19日，一审法院认定裕泰公司向华油公司支付违约金的开始时间为2014年12月24日正确，本院予以支持。综上，裕泰公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6336元，由邯郸裕泰煤化工有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 容 红审判员 夏林林审判员 魏 欣二〇二〇年十二月十四日书记员 岳 琳