吉林省长春铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）吉71民终25号上诉人（原审原告）：吴长波，男，1970年10月5日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：李宗芹，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德惠市兴达建筑工程有限公司，住所地吉林省德惠市经济开发区长青街（福翔健身器材有限公司院内）。法定代表人：辛兵，经理。委托诉讼代理人：王贵顺，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王金凤，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告：吉林铁道建设有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区中兴街**。法定代表人：邱立群，总经理。委托诉讼代理人：吕德文，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高也，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人吴长波因与被上诉人德惠市兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）、原审被告吉林铁道建设有限公司（以下简称铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林铁路运输法院（2020）吉7102民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴长波上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判兴达公司向吴长波支付工程欠款3,787,515元及利息（以3,787,515元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日起计算至工程欠款付清之日止），或将本案发回重审；2.一审、二审案件受理费、保全费由兴达公司承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。一审法院未同意吴长波提出的关于张国良与张洪侠于2015年6月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中张国良及张洪侠笔迹形成时间的鉴定申请，进而采信该虚假证据，认定兴达公司将案涉工程分包给张洪侠，而不是分包给吴长波，违反法定程序，并导致认定事实错误，应予纠正。一审法院认定“从兴达公司与张洪侠之间关于分包合同的签订、工程款的给付以及结算的全过程来看，兴达公司提供了完整的证据链条证明其将工程分包给张洪侠的事实”错误，理由如下：1.兴达公司提供的张国良与张洪侠于2015年6月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》系二人为帮助兴达公司逃避本案法律责任伪造形成的，二者之间不存在工程分包关系，更未签订过任何施工合同。该工程系张洪侠介绍给吴长波的，吴长波和张国良直接对接，张洪侠根本没有承包该工程。首先，张洪侠当时为中国银行长春皓月大路支行行长，不可能也没必要从事承揽工程这样的违规行为。其次，吴长波亲戚王永利和张洪侠一起工作，知悉该工程的承包过程，能证实其没有参与工程承包。再次，兴达公司提供的合同原件纸张特别新，笔迹特别清楚，肉眼就可以分辨出该合同的签字时间为近期，而非2015年6月15日。为进一步确认该合同为虚假合同，吴长波在庭审时提出对该合同进行鉴定，并在庭后递交书面申请，但一审法院并未同意对该合同进行鉴定，导致该虚假证据被采信，直接导致本案分包工程的承包主体认定错误。最后，铁建公司与兴达公司签订合同的工程范围不仅是工程劳务分包，还包括土建工程、安装工程等，吴长波具体施工的也包含劳务工程、土建工程、安装工程等，而张洪侠与张国良签订的合同范围仅包含劳务工程，明显该合同为虚假合同。另，张洪侠在庭审后也承认合同是后来签订的。综上应对合同进行鉴定，以确定张洪侠与张国良是否在工程施工时签订该书面合同，进而确认系兴达公司与张洪侠还是与吴长波存在工程分包关系。2.吴长波与兴达公司成立工程分包关系。首先，案涉工程的实际施工人是吴长波，且已完成全部工程。通过（2019）吉0203民初1610号民事判决、混凝土结算凭证、各种费用票、材料商的证明、各工种代表的证明可以证实。其次，兴达公司提供的2017年1月11日的《关于吉林车辆段加强工程大库决算清单》证实兴达公司、张国良是和吴长波进行的结算，而不是和张洪侠进行的结算。再次，如果兴达公司所言属实，其已经按照工程结算单向张洪侠全额支付工程款，为何还要于2020年1月20日向吴长波支付5万元？事实上，该款项系支付吴长波的工程款，吴长波因赵廷运诉吴长波支付人工费，生效判决支持了赵廷运，于是吴长波向张国良索要工程款，用于吴长波和赵廷运和解结算工程款，其同意先给吴长波5万元，这也说明兴达公司直接将工程分包给吴长波。（二）兴达公司提供的2017年1月11日的《关于吉林车辆段加强工程大库决算清单》确定工程款项为8,137,515元（该款项不包含混凝土款，混凝土款已经由兴达公司直接支付给混凝土供应商），吴长波已收到工程款4,350,000元，兴达公司仍欠付吴长波3,787,515元。（三）本案事实复杂，权利义务关系不明确，双方争议特别大，且涉及本案的多方主体，以及案外第三人的重大利益，应适用普通程序，而一审适用简易程序审理，属于程序违法，就此应予发回重审。兴达公司辩称，吴长波所作陈述无任何依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案应驳回上诉，维持原判。铁建公司述称，吴长波在上诉状中已放弃向铁建公司主张权利，故二审判决不应涉及铁建公司实体权利。根据合同相对性原则，铁建公司已经支付了全部工程款，吴长波的诉请与铁建公司无关。吴长波向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司给付吴长波工程欠款4,137,005.57元及利息损失（截止起诉时利息损失暂定为300,000元，自起诉时以工程欠款4,137,005.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程欠款付清之日止）；2.判令铁建公司对第一项工程欠款及利息损失承担责任；3.案件受理费、保全费由兴达公司、铁建公司负担。事实和理由：2015年4月27日，兴达公司与铁建公司就吉林铁路段修库1-42轴改造工程，签订建筑工程施工劳务分包合同，之后兴达公司又将该工程分包给吴长波负责具体施工，案涉工程已经施工完毕并交付使用，兴达公司仅支付部分工程款。至起诉时，兴达公司仍欠吴长波工程款4,137,005.57元，并产生相应利息损失。一审法院认定事实：2015年6月15日，铁建公司与兴达公司签订施工劳务分包合同，约定将吉林车辆段段修能力加强工程分包给兴达公司，合同总价为15,797,036元。2015年6月15日，兴达公司与张洪侠签订建设工程施工劳务分包合同，约定兴达公司将吉林车辆段段修能力加强工程中大库主体、电气、水暖工程劳务分包给张洪侠进行施工，工程款以最后实际结算为准。2015年4月27日，吴长波与赵廷运签订劳务分包合同，约定将吉林铁路段修库1-42轴改造工程中的劳务部分分包给赵廷运施工。2015年12月10日，铁建公司与兴达公司签订吉林车辆段段修能力加强工程施工劳务分包合同补充协议，约定增加施工项目，补充价款为2,064,702元。工程竣工后，兴达公司与铁建公司双方已结算完毕，铁建公司已给付全部工程款。2015年8月至2018年2月期间，兴达公司通过张国君共支付张洪侠工程款共计813.94万元，张洪侠于2018年2月8日出具工程款结清证明书、承诺书，兴达公司已全部结清张洪侠施工的全部工程款。2015年8月至2015年12月期间，张洪侠共支付吴长波工程款330万元，2016年2月1日，张国君支付吴长波工程款100万元。另查明，张国良系兴达公司吉林车辆段段修能力加强工程项目部的项目经理。张国良与张国君系亲属关系。一审法院认为，（一）关于兴达公司与吴长波之间是否具有转包关系的问题。2015年6月15日，铁建公司与兴达公司签订施工劳务分包合同，约定将吉林车辆段段修能力加强工程分包给兴达公司，铁建公司与兴达公司之间具有劳务分包的法律关系。2015年6月15日，兴达公司与张洪侠签订建设工程施工劳务分包合同，约定兴达公司将吉林车辆段段修能力加强工程中大库主体、电气、水暖工程劳务分包给张洪侠进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，由于张洪侠不具有建筑施工企业资质，因此兴达公司与张洪侠之间系违法分包的法律关系，兴达公司与张洪侠签订的建设工程施工劳务分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2015年6月，兴达公司出具授权委托书，委托张国良担任吉林车辆段段修能力加强工程项目部的项目经理，并授权张国良从事该工程项目实施过程中与工程相关的与发包方签订及办理协议、工程款支付、工程设计变更、工程量的确定及决算事宜。2015年8月至2018年2月期间，兴达公司通过张国君共支付张洪侠工程款813.94万元，由于兴达公司授权张国良支付工程款，张国君与张国良系亲属关系，且通过张洪侠于2018年2月8日出具工程款结清证明书、承诺书等证据可以认定张国君支付给张洪侠工程款系代兴达公司支付，兴达公司已全部结清张洪侠施工的全部工程款。因此，从兴达公司与张洪侠之间关于分包合同的签订、工程款的给付以及结算的全过程来看，兴达公司提供了完整的证据链条证明其将工程分包给张洪侠的事实。对于吴长波主张其与兴达公司具有劳务分包的法律关系，由于吴长波未与兴达公司签订过涉案工程的分包合同，其亦未提交有效证据证明兴达公司项目经理张国良将该工程分包给吴长波，且从工程款给付方式上来看，2015年8月至2015年12月期间，支付给吴长波的工程款330万元均系张洪侠支付，2016年2月1日支付吴长波工程款100万元亦系张洪侠委托兴达公司支付。因此，兴达公司与吴长波之间不具有分包或转包关系，兴达公司已向分包人张洪侠给付全额工程款，吴长波向兴达公司主张工程款无事实及法律依据，故对于吴长波要求兴达公司给付工程款的诉请，一审法院不予支持。（二）关于铁建公司是否应当承担工程款给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”铁建公司作为本案涉案工程的发包人，其与兴达公司已结算完毕，铁建公司已给付兴达公司全部工程款，故铁建公司对吴长波不承担工程款给付责任，对吴长波要求铁建公司给付工程款的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年9月25日作出（2020）吉7102民初168号民事判决：驳回吴长波的诉讼请求。案件受理费21,148元，由吴长波负担。二审期间，吴长波申请证人吴某出庭作证，欲证明吴长波从张国良处承包案涉工程，进购材料的款项均为吴长波支付给吴某；申请证人徐某出庭作证，欲证明2015年8月，吴长波将徐某带到吉林市车辆段，将徐某介绍给张国良，由徐某负责内墙涂料施工，吴长波负责大库土建，徐某与吴长波都给张国良干活。此外，吴长波还提交了：1.中国银行长春皓月大路支行企业基本信息，欲证明兴达公司一审时举证证明张洪侠与张国良签订劳务分包合同，但该合同签订时张洪侠的身份为银行行长；2.长春市南关区人民法院发票，欲证明鉴定机构有能力对笔迹形成时间进行鉴定。经质证，兴达公司、铁建公司认为，吴某、徐某在一审时均曾出具书面证言，二审出庭作证时的证人证言与一审书面证言内容一致，不属于新证据，且吴某与吴长波系亲兄弟，与本案存在利害关系，吴某、徐某都不清楚吴长波承包的具体过程，故对二人证人证言的合法性、关联性、证明力均有异议；中国银行长春皓月大路支行企业基本信息、长春市南关区人民法院发票，与本案无关，不具有证明力。经审查，本院认为，吴某、徐某均明确表示未亲身参与吴长波承包工程的全过程，仅通过吴长波转述了解承包情况，其证人证言不能达到吴长波的证明目的，本院不予采信。对于中国银行长春皓月大路支行企业基本信息、长春市南关区人民法院发票，因与本案不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为吴长波要求兴达公司向其支付工程欠款及利息有无相应的事实及法律依据。（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，结合铁建公司与兴达公司签订的劳务分包合同及补充协议，兴达公司与张洪侠签订的劳务分包合同，铁建公司与兴达公司、兴达公司与张洪侠、张洪侠与吴长波、吴长波与赵廷运之间有关案涉工程的资金往来，能够认定案涉工程系铁建公司分包给兴达公司，兴达公司承包后将其中的部分工程违法分包给张洪侠，张洪侠又将工程全部转包给吴长波，吴长波再将部分工程分包给赵廷运，存在违法分包、层层转包的情形，依照上述法律规定，相关违法分包、转包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，铁建公司已举证证明其已向兴达公司付清全部工程款，兴达公司对此没有异议，兴达公司也已举证证明其已向张洪侠付清了全部工程款，有银行汇款凭证及张洪侠出具的工程款结清证明书和承诺书为凭。现吴长波以其作为实际施工人没有收到全部工程款为由，要求兴达公司向其支付工程欠款，但吴长波与兴达公司未就案涉工程签订任何合同，所提供的证据亦不足以证明吴长波与兴达公司之间存在直接的合同关系，其主张突破合同相对性，由兴达公司向其支付工程欠款及利息的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于吴长波提出的一审法院未准许其关于劳务分包合同笔迹形成时间的鉴定申请，导致事实认定错误的上诉理由。本案中，兴达公司除提供了其与张洪侠签订的劳务分包合同之外，还提供了2015年8月至2018年2月向张洪侠支付18笔工程款的银行汇款凭证，金额共计813.94万元，以及张洪侠出具的付款委托书、工程款结清证明书、承诺书，上述证据已形成证据链条，能够证明兴达公司与张洪侠存在分包关系，并完成工程款结算，没有鉴定笔迹形成时间的必要。故一审法院对吴长波的鉴定申请未予准许，并无不当。（三）关于吴长波提出的本案事实复杂、权利义务关系不明确，应适用普通程序审理，一审程序违法的上诉理由。本院认为，一审法院适用简易程序审理本案，并未影响案件正确裁判，也不属于民事诉讼法及其司法解释规定的严重违反法定程序，应当发回重审的情形。故对吴长波的该项上述理由不予支持。综上，吴长波的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42,296元，由上诉人吴长波负担。本判决为终审判决。审 判 长 包蕴琦审 判 员 侯德顺审 判 员 李长清二〇二〇年十二月二十九日法官助理 杨 悦书 记 员 王禹霖