山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2799号 上诉人（原审被告）：山东龙翔市政工程有限公司，住所地山东省临朐县龙山高新技术产业园龙翔路**。 法定代表人：董志强，总经理。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东纵横地质工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路**紫园大厦****。 法定代表人：刘福贵，董事长。 委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：初学平，北京市振邦律师事务所律师。 上诉人山东龙翔市政工程有限公司（简称龙翔市政公司）因与被上诉人山东纵横地质工程有限公司（以下简称纵横地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙翔市政公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判；2.请求由纵横地质公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院认定案涉工程全部为纵横地质公司施工建设无事实依据。（一）涉案工程在2013年4月25日前纵横地质公司进入工地前，龙翔市政公司己开始施工，龙翔市政公司举证了施工费用，一审将该部分计算到纵横地质公司施工范围无事实依据。（二）一审纵横地质公司提供的证据，并不能证实其全部施工了涉案工程。按照该部分证据并不能证实纵横地质公司施工完成涉案工程，且纵横地质公司提供的证据其中大部分不能证实其真实性和关联性。（三）龙翔市政公司一审中提供了大量施工和支出费用的证据，一审将涉案工程全部认定为纵横地质公司施工与事实不符。龙翔市政公司在一审中提供的证人刘某、丁某、朱某在纵横地质公司举证的机械费付款证据中均有该三人施工的事实，结合该三名证人证实是为龙翔市政公司施工，龙翔市政公司已支付该三人几百万的机械施工款项，可以认定龙翔市政公司雇人施工的事实，既算不认定龙翔市政公司施工，也应扣减该部分费用。（四）鉴定报告是应纵横地质公司申请出具的，其报告书中《鉴定值分项列表》鉴定值“山东纵横地质工程有限公司施工的工程量造价”的表述并不能证明该鉴定值对应的工程全部为纵横地质公司施工建设，鉴定报告只能证明申请人申请鉴定的工程造价，但申请鉴定的工程是由谁施工建设的并不是鉴定机构鉴定范围，而是应由人民法院庭审查明的案件事实。一审法院在双方对案涉工程到底由谁施工建设存在较大争议的情况下，将鉴定报告的所有工程款全部判归纵横地质公司所有没有依据。且鉴定报告中《鉴定值分项列表》中鉴定值二“原告方认可被告方供材所涉及的工程量造价14416000.30元”对应的工程价应认定龙翔市政公司施工应予扣减。既算按照纵横地质公司陈述认可该部分材料为龙翔市政公司所供，也应扣减鉴定报告中涉及的材料部分造价1000余万元。二、一审判决就下列事实认定错误。（一）一审龙翔市政公司举证的涉案工程最终竣工时间为2017年8月7日，一审判决却从初验时间2015年2月17日计算利息错误。（二）双方协议约定的是不含税价款，一审未扣减鉴定报告中的税款项目错误。（三）对于工程的闭水试验费用，该部分为龙翔市政公司完成，纵横地质公司认为该费用包含在管理费之中错误，闭水试验费用是工程的一部分，属于工程造价包含的项目，一审不予支持错误。 纵横地质公司辩称，1.涉案工程全部为纵横地质公司施工，双方在一审提供的证据能够清楚证明上述事实。龙翔市政公司主张纵横地质公司施工范围内，由其进行了部分施工，但却不能予以证明，其诉求不应得到支持。2.鉴定报告中列了五个鉴定值，鉴定值二、鉴定值三系鉴定机构根据龙翔市政公司单方要求做出，本案中不应采用。3.一审判决对竣工时间及利息起算点认定无误。4.规费、管理费、利润、税金本身即为工程造价组成部分，龙翔市政公司主张扣除没有依据。5.纵横地质公司已经对涉案工程进行了闭水实验，且实验结果合格。 纵横地质公司向一审法院起诉请求：1.龙翔市政公司支付工程款30，153，045.4元，并自2014年10月31日起按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息至履行之日止；2.自2014年10月31日起龙翔市政公司按照合同约定（日万分之五）支付违约金至履行之日止；3.龙翔市政公司返还保证金300，000元并自2013年7月6日支付银行利息至履行之日止；4.诉讼费、保全费、鉴定费由龙翔市政公司负担。 一审法院查明基本事实如下：2019年2月13日，山东龙翔园林工程有限公司更名为山东龙翔市政工程有限公司。2013年4月19日，纵横地质公司、龙翔市政公司签订《排污管道工程施工意向书》，约定由纵横地质公司承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路污水管道工程。意向书签订后，纵横地质公司按约定向龙翔市政公司缴纳300，000元保证金。2013年5月30日，潍坊滨海经济开发区建设局作为发包方与龙翔市政公司签订《山东潍坊滨海经济开发区政府采购建设项目施工合同》，约定龙翔市政公司龙翔市政公司承包潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街—港营路）绿化工程。2013年7月2日，纵横地质公司（乙方）、龙翔市政公司（甲方）签订《排污管道承包合同》，约定纵横地质公司承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路长度约8公里污水管道工程。 一、关于纵横地质公司施工的涉案工程量问题。因双方于2013年4月19日签订《排污管道工程施工意向书》，对纵横地质公司承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路污水管道工程进行了约定；龙翔市政公司于2013年5月13日出具的施工说明中载明纵横地质公司进场的施工时间为2013年4月25日；双方在2013年7月2日签订的《排污管道承包合同》，约定纵横地质公司承包施工潍坊滨海经济开发区海惠路长度约8公里污水管道工程，具体包括排污管道基坑开挖、土方回填施工、顶管、路面恢复等整体污水管道工程；纵横地质公司申请的证人对涉案工程起始点及终某陈述清楚，龙翔市政公司虽亦申请了证人出庭作证，但对具体的施工未陈述清楚。综合双方提交的证据，纵横地质公司提交的证据证明力优于龙翔市政公司提交证据的证明力，故一审法院对纵横地质公司施工的涉案工程量为海惠路段污水管工程，渤海大街以南东西向2＋700、3＋210及南北向3＋215至3＋255三处顶管工程的事实予以认定。本案双方提交的部分证据虽于本案有关联，但系纵横地质公司、龙翔市政公司与案外人之间的合同关系，与本案并非同一法律关系，故一审法院不予处理。纵横地质公司施工完涉案工程后，本案审理中，应纵横地质公司书面申请，一审法院依法前往潍坊滨海经济开发区建设局调取了《工程初验造价审核报告书》、《竣工验收报告（初验）》、《海惠路绿化工程现场确认单》、《渤海大街—科创北街污水管道工程现场确认单》、《海惠路污水管道工程现场确认单》等证据。2015年2月16日，山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具《工程初验造价审核报告书》，对包括涉案工程在内的潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街—港营路）绿化工程（招标段）进行了造价审核。同日，潍坊滨海经济开发区评审中心就上述工程出具初验造价评估函。现纵横地质公司施工的涉案工程已全部完工并交付使用。 二、关于涉案工程的价款问题。经纵横地质公司申请，一审法院依法委托潍坊大有佳华工程项目管理咨询有限公司就其施工的工程造价进行司法鉴定，纵横地质公司支出鉴定费288，480元。该机构出具鉴定报告，意见为：纵横地质公司施工的工程量鉴定结果为34，059，882.40元。对于一审法院依法委托潍坊大有佳华工程项目管理咨询有限公司就涉案工程造价所出具的鉴定报告，纵横地质公司无异议，龙翔市政公司有异议。本案审理中，应双方要求，一审法院依法通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭并出具书面答复意见。一审法院已依法委托潍坊大有佳华工程项目管理咨询有限公司就其施工的工程造价进行了司法鉴定，该鉴定报告经过了庭审质证，鉴定人员亦出庭接受了质询并针对当事人所提异议进行了书面答复，鉴定报告经庭审质证具备证据的客观性、合法性、关联性，合法有效，可以作为定案依据。龙翔市政公司龙翔市政公司对此提出的异议，鉴定机构已逐项予以答复，答复客观有效，一审法院予以确认，对纵横地质公司施工的涉案工程造价34，059，882.40元，一审法院予以确认。龙翔市政公司对鉴定报告未提出充分有效的反驳证据，对其异议一审法院不予采信。 三、关于已付工程款及应扣款问题。经质证，纵横地质公司认可龙翔市政公司支付材料款1，297，425元（其中对D600钢带管主材264，960元、D800钢带管主材235，425元均无异议，但仅认可D1000钢带管主材797，040元）、污水检查井主材1，228，814元、已付款880，598元、垫付工亡人员赔偿金500，000元，以上合计3，906，837元。龙翔市政公司已付工程款为4，511，541元（264，960元+235，425元+500，000元+880，598元+1，401，744元+1，228，814元），尚欠付纵横地质公司工程款应为27，504，748元（工程造价34，059，882.40元—龙翔市政公司代付款4，511，541元—管理费2，043，593元）。 四、龙翔市政公司提交竣工验收证书（终验）一份，证明涉案工程最终验收时间2017年8月7日。纵横地质公司质证主要称，对竣工验收证书（终验）一份的真实性无异议，但对证明内容有异议，因纵横地质公司施工的是污水管道工程，包括污水管道工程在内的绿化工程已于2014年10月30日进行了验收，验收合格，双方在合同中并未约定终验程序。竣工验收证书（终验）载明：涉案工程最终验收时间为2017年8月7日，一审法院予以认定。 一审法院认为，关于涉案承包合同法律效力及龙翔市政公司应否支付给纵横地质公司涉案工程款问题。纵横地质公司未提交市政（污水）工程施工资质证书等证明其具备相应的施工资质，故双方所签订的承包合同应属无效。虽然涉案施工承包合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。纵横地质公司施工的涉案工程造价为34，059，882.40元，龙翔市政公司已付工程款为4，511，541元，尚欠付纵横地质公司工程款应为27，504，748元，龙翔市政公司应当支付给纵横地质公司。 关于纵横地质公司主张的违约金问题，涉案施工承包合同系无效合同，纵横地质公司根据合同约定要求龙翔市政公司支付逾期付款违约金于法无据，一审法院不予支持。根据审理查明的事实，龙翔市政公司虽提交证据，证明涉案工程于2017年8月7日进行整体最终验收，但潍坊滨海经济开发区评审中心就上述工程出具初验造价评估函，山东德勤招标评估造价咨询有限公司此前也已出具《工程初验造价审核报告书》，对包括涉案工程在内的潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街—港营路）绿化工程（招标段）进行了造价审核，涉案工程已全部完工并交付使用，龙翔市政公司至今尚未支付工程款不当，亦给纵横地质公司造成了实际损失，虽不能按照承包合同约定标准计算违约金，但考虑涉案承包合同并未约定逾期付款利息问题，故为平衡双方利益，龙翔市政公司应自2015年2月17日按中国人民银行同期同类贷款利率向纵横地质公司支付利息至实际付清之日止。 关于纵横地质公司要求返还保证金及支付利息的请求。争议的300，000元保证金系签约（履约）保证金性质，纵横地质公司已支付并与龙翔市政公司签订承包合同，履行了签约义务，龙翔市政公司应按约定及时返还。但合同签订后龙翔市政公司至今仍未返还，长期无偿占用该保证金于法无据，纵横地质公司要求龙翔市政公司返还并自2013年7月6日起按同期银行贷款利率支付利息至实际返还之日理由正当，应予支持。 纵横地质公司支出的诉讼保全担保费系自愿向第三方中介机构支出，非诉讼必要支出，其要求龙翔市政公司分担费用理由不当，一审法院不予支持；纵横地质公司主张的司法鉴定费，系诉讼中的合理必要支出，可参照相关规定，由双方予以合理分担。 关于龙翔市政公司主张应扣除相应的税款问题。因依法缴纳税款系企业应尽的义务，龙翔市政公司虽提交了缴纳税款的发票等，但并未提交证据证明系代纵横地质公司缴纳的本案涉案工程的税款，故一审法院对龙翔市政公司该辩解意见，不予采信。对涉案工程应缴纳的相应税款，双方当事人可另行解决。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定。综上，判决如下：一、被告山东龙翔市政工程有限公司支付原告山东纵横地质工程有限公司工程款27，504，748元及利息（以27，504，748元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年2月17日起计算至实际付清之日止）；二、被告山东龙翔市政工程有限公司返还原告山东纵横地质工程有限公司保证金300，000元及利息（以300，000元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率，自2013年7月6日起计算至实际付清之日止）；三、驳回原告山东龙翔市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费207，642元，财产保全费5，000元，合计212，642元，由原告山东纵横地质工程有限公司负担12，642元，由被告山东龙翔市政工程有限公司负担200，000元。司法鉴定费288，480元，由原告山东纵横地质工程有限公司负担144，240元，由被告山东龙翔市政工程有限公司负担144，240元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的焦点的问题是：一、纵横地质公司施工部分工程造价；二、一审确定的利息起算时间是否合理。 对焦点问题一，关于2013年4月25日前龙翔市政公司主张的由其施工的部分，一审中龙翔市政公司为此提供了大量单据以证明其主张，但这些单据就其记载内容看与涉案工程关联性不足，且纵横地质公司对其真实性并不认可，龙翔市政公司也承认此部分单据涉及的项目在双方签订的协议中没有明确记载。故一审法院对龙翔市政公司的上述证据并未采信并无不当。关于纵横地质公司一审中提供的证据是否足以证明其所主张的施工范围的问题，为证明其主张，纵横地质公司提供了施工图纸、监理工作联系单等证据，同时姜建新、綦伟等作为证人也出庭作证对涉案工程起始点、终某、施工内容、分项施工数量等关键信息陈述清楚。龙翔市政公司对上述证据等虽不予认可，但并未提供充足的客观证据予以抗辩。龙翔市政公司虽申请刘某、丁某等多名证人出庭作证，但上述证人对于具体的施工范围没有做出清楚具体的描述。综合双方当事人的举证情况，一审法院认定纵横地质公司提供的证据具有较强证明力，足以认定纵横地质公司的施工范围，有关认定在事实认定上是正确的。关于机械施工款项，龙翔市政公司一审中为证明其主张提供了自行制作的机械费明细表及收据一宗，但上述收据无纵横地质公司人员签字确认，亦无法看出与纵横地质公司主张的工程存在直接关联性。刘某、丁某、朱某等证人对具体的施工陈述不清楚。故一审未认定龙翔市政公司关于机械费的主张在证据认定上正确。一审法院依法委托具备相应资质的鉴定机构就涉案工程造价出具了鉴定报告，应双方要求，鉴定人员出庭接受质询，并针对当事人所提异议给予了答复，本案鉴定程序合法，鉴定报告已经庭审质证能够作为定案依据。关于鉴定报告的中鉴定值二的采信问题，龙翔市政公司上诉主张应按照该鉴定值二中载明的材料核价进行扣减，但是该价系鉴定机构依照工程定额计算得出的结果，并非龙翔市政公司实际提供的材料款价格，鉴定机构对此已给予答复，一审法院依据合同约定，按照双方确认的材料价值进行扣减并无不当，龙翔市政公司的有关主张依据不足，本院不予支持。一审判决认定纵横地质公司施工的涉案工程造价34059882.40元，本院予以确认。 对焦点问题二，关于利息起算时间，龙翔市政公司主张应以涉案工程最终整体竣工的2017年8月7日为准计算利息。但纵横地质公司施工的项目完工日期显著早于此日期，故以工程整体竣工日期为起算点对纵横地质公司明显不公。且潍坊滨海经济开发区评审中心就上述工程出具初验造价评估函，山东德勤招标评估造价咨询有限公司此前也已出具《工程初验造价审核报告书》，对包括涉案工程在内的潍坊滨海经济开发区海惠路（新海大街—港营路）绿化工程（招标段）进行了造价审核。故一审法院以2015年2月17日计算利息能够较好地平衡双方利益，并无不当。 关于龙翔市政公司所提税金应从工程造价中扣减的主张，鉴定机构在鉴定报告已明确税金、规费等属于工程造价应当涵盖的内容，龙翔市政公司的主张没有法律依据，本院不予支持。关于闭水试验费用承担问题，纵横地质公司已经提交了闭水试验报告，能够证实其实际完成该项工作，龙翔市政公司主张与事实不符，本院不予支持。 综上所述，龙翔市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123，800元，由山东龙翔市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 毅 审 判 员  岳彩林 审 判 员  娄勇军 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  刘耀逊 书 记 员  赵 晶