内蒙古自治区高级人民法院行政裁定书（2020）内行终493号上诉人（原审原告）内蒙古元大都蒙古大营餐饮有限责任公司。法定代表人安树柱，总经理。委托代理人张顺，慧聪律师事务所律师。委托代理人侯宇，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区包头市人民政府。法定代表人赵江涛，市长。委托代理人桑静，1969年6月23日出生，蒙古族，包头市司法局四级调研员，住包头市。委托代理人胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区包头市住房和城乡建设局。法定代表人吕惠斌，局长。委托代理人郭兴荣，1972年2月14日出生，汉族，该局工作人员，住包头市。委托代理人刘弘宇，内蒙古天祺律师事务所律师。上诉人内蒙古元大都蒙古大营餐饮有限责任公司(以下简称蒙古大营)请求确认被上诉人包头市人民政府(以下简称包头市政府)、被上诉人包头市住房和城乡建设局(以下简称包头市住建局)行政行为违法无效一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院(2019)内02行初101号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。内蒙古自治区包头市中级人民法院经审理认为,原告蒙古大营与包头市赛汗塔拉草原生态园开发有限公司签订《土地租赁合同》,在合同履行过程中,地方性法规《包头市赛汗塔拉城中草原保护条例》于2014年颁布实施,条例中明确要求城中草原内的企业进行搬迁,原告的餐饮业属于搬迁对象,致合同无法继续履行,该事实已经生效判决予以确认,且合同已经解除。并非原告蒙古大营主张的包头市人民政府实施征收行为,故包头市人民政府并非本案适格被告。经向原告蒙古大营释明后,其不同意撤回对包头市人民政府的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款、第一百零一条第一款第(十)项的规定,裁定如下:驳回原告内蒙古元大都蒙古大营餐饮有限责任公司对包头市人民政府的起诉。上诉人蒙古大营上诉称，内蒙古自治区包头市中级人民法院作出的(2019)内02行初101号民事裁定书对于基本事实和法律适用的认定严重错误,未严格依据法律规定查明事实,具体理由如下:一、一审判决书认定二被上诉人只下发了清理搬迁的文件,而没有实施具体的清理搬迁行为,没有具体行政行为,不属于法院行政诉讼受案范围的观点严重错误。二被上诉人下发的清理搬迁的文件不是抽象行政行为而是具体行政行为,本案中涉及到的三份文件:1、2017年4月26日下发的《包头市赛汗塔拉城中草原拓展和提档升级征地拆迁工作实施方案》针对的对象为文件第二点下的位于赛汗塔拉草原拆迁范围内的特定对象,其中明确写明包含“蒙古大营”(详见该方案第一页第二点)。2、2017年5月5日下发的《关于对赛汗塔拉城中草原经营性企业清理搬迁工作的通知》文件题头就明确写明该文件是发给“内蒙古元大都蒙古大营有限公司”、“内蒙古大圣生物技术有限责任公司”、包头市多维旅游有限公司”(详见文件第一页题头)这特定的三家公司的;3、2017年5月8日下发的《关于对赛汗塔拉城中草原经营性企业清理搬迁工作的通知》第一条写明“搬迁对象”中只有“蒙古大营”、“圣鹿园”、“蒙高列艳风情园”三家特定对象。综上所述,上述三份文件均是针对特定对象作出的。第二,具体行政行为不可以重复适用,不具有普适性。规范性文件因为不是针对特定人和事的,所以可以重复适用，而本案中的上述三份文件对于不属于文件特指的拆迁单位是不适用的,而且只是对案涉拆迁事宜适用,不能重复适用,不是规范性文件。第三,上述文件对上诉人的权利产生了实际影响。对于是否产生实际影响,已经有生效的由内蒙古自治区包头市九原区人民法院作出的(2018)内0207民初692号民事判决中有九原区法院的明确认定,该判决书第5页明确写明,“现因包头市市委、市政府对赛汗塔拉城中草原进行重新规划、改造的事实,涉案《土地租赁合同》客观上不能继续履行,解除该合同符合现实需要及法律上的情势变更”,依据该判决,就是因为第一被上诉人于2017年4月26日下发的《包头市赛汗塔拉城中草原拓展和提档升级征地拆迁工作实施方案》等文件中明确的确定上诉人处于重新规划、改造的范围,从而导致了上诉人与包头市赛罕塔拉草原生态园开发有限公司的《土地租赁合同》被生效判决解除,被上诉人包头市政府收回了对案涉国有土地的使用权。上述文件对上诉人的权利产生的实际影响不仅有而且是非常巨大的,且已为生效判决所认定。且因为失去案涉国有土地使用权,导致上诉人建设在其之上的房屋所有权权益受到严重影响,上诉人后续因生效判决引发的强制执行无法继续获得基于房屋所有权人行使使用和获得收益的权益,一审法院认为没有对上诉人造成实际影响的认定是荒谬的。综上所述,案涉清理搬迁文件就是二被上诉人关于清理搬迁这一前期行政征用作出的具体行政行为,本案符合法院行政诉讼的受案范围。二、一审法院认为上诉人诉二被上诉人的清理搬迁行为即便存在,也已被民事判决所覆盖,对原告的合法权益不产生实际影响,不符合起诉条件的认定,存在严重错误上诉人存在两种身份,第一个身份为案涉国有土地使用权承租人,第二个身份为案涉国有土地上的房屋所有权人,民事判决覆盖的是其基于第一个身份享有的《土地租赁合同》项下的权利,本案是基于案涉国有土地上的房屋所有权人这一身份享有的权利提起的诉讼,二者完全不冲突也不覆盖。(一)关于上诉人“第一个身份”即案涉国有土地使用权承租人2003年6月18日,上诉人与包头市赛罕塔拉草原生态园开发有限公司签订了《土地租赁合同》,双方约定将位于成吉思汗草原生态园区的土地租赁给蒙古大营,上述合同真实有效,自上述合同成立后,上诉人即成为了该土地使用权的承租人。对于上诉人因土地承租人身份享有的民事权益,已经包头市九原区人民法院作出的(2018)内0207民初692号民事判决予以审理并判决,解除了上诉人与被上诉人之间的《土地租赁合同》,上诉人以“土地承租人”享有的民事权益失去事实基础,对此,上诉人不持异议,上诉人正是基于其第一种身份和上述事实,享有了向包头市赛罕塔拉草原生态园开发有限公司主张解除合同的民事赔偿权利。(二)关于上诉人“第二个身份”即案涉国有土地上的房屋所有权人。1、案涉土地的性质为国有土地(2018)内0207民初692号民事判决书第5页法院认为部分明确“包头市赛汗塔拉生态园开发有限公司享有的案涉土地使用权已经包头市人民政府授权”。因此,有生效判决认定案涉土地使用权人为包头市人民政府。依据2020年之前的《土地管理法》第六十三条规定,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,因此农村集体土地使用权在2003当年是禁止被出租的,只有国有土地或政府依法将农村集体土地转变为国有土地才能出租案涉土地的使用权。因此,案涉土地的性质只能为国有土地,这一点是毫无疑问的。2、上诉人依法在国有土地上建造的房屋,依据《物权法》关于所有权原始取得的规定,在房屋建成之时即享有房屋所有权《中华人民共和国物权法》第三十条规定,“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”该规定是关于所有权原始取得的规定,本案中,上诉人在与被上诉人签订《土地租赁合同》取得案涉国有土地的使用权后,依法办理了建设用地规划许可证等手续,建设了案涉房屋。该房屋属于因合法建造的事实行为形成的物权所有权。在房屋建成之日,上诉人蒙古大营就享有了案涉国有土地上的房屋所有权。正是基于上诉人的第二种身份,依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条‘的规定,当被上诉人对上诉人在国有土地上的房屋实施任何征用行为(当然包括征用前期要求上诉人清理搬迁的前期征用行为)时,就产生了补偿上诉人征用费的行政法上的责任。而被上诉人的该行政补偿责任与包头市赛罕塔拉草原生态园开发有限公司因解除合同的赔偿责任是不同的责任,产生于完全不同的两种权利来源,上诉人为维护自己基于行政法规享有的权益对被上诉人违法的具体行政行为提起行政诉讼完全合法,基于行政法规产生的权利怎么会被基于合同法产生的权利覆盖呢一审法院的认定既无事实基础,也不具有法律依据。综上所述,案涉清理搬迁文件就是二被上诉人关于清理搬迁作出的具体行政行为;本案是基于案涉国有土地上的房屋所有权人这一身份享有的行政法上的权利,与基于国有土地使用权承租人身份的民法上的权利完全不同,并没有被相关民事判决所覆盖,符合法院行政诉讼的受案范围。一审法院的错误判决会导致被上诉人利用其他主体履行的民事赔偿代替政府的补偿行为,严重违反了相关法律法规,侵害了上诉人这一民营企业的合法权益。若此判决一直存在与国家大力保护和支持中小企业发展的意见严重不符,更会对后续政府的征用行为树立反面教材,产生及其恶劣的社会影响。故,望二审法院本着有错必究的办案原则,在重新审理本案的同时,依照上诉人的上诉请求依法改判。被上诉人包头市政府答辩称，答辩人不是本案适格被告，《包头市赛罕塔拉城中草原拓展和提档升级征地拆迁工作实施方案》仅是包头市政府一个工作部署，发文范围是行政机关，具体实施征地拆迁的主体不是包头市政府。被上诉人包头市住房和城乡建设局答辩称，被上诉人的清理搬迁文件未得到实施,不构成具体行政行为。本案包头市政府和住建局给上诉人发了通知,但是双方就清理搬迁未能达成一致,所以租赁协议通过民事诉讼程序被判决解除。在整个过程中,市政府或者住建局并未行使任何行政权力,也未采取任何的行政措施,根本不是一个针对于上诉人的行政行为。土地性质、房屋物权等问题已经在民事案件中查明,上诉人所述均不属实。首先,土地性质并非全部是国有土地,有很大一部分属于集体土地;其次,房屋的物权按照《物权法》第九条规定“未经登记,不发生效力”。在民事审判过程中,土地出租方通过民事诉讼起诉解除合同、返还土地的诉讼已经完结且生效。如果本案审理后人民法院认为“清理搬迁行为”违法无效,那么已经生效的民事判决该置于何地是不是也都成了违法无效的判决迄今为止,被上诉人并未见到推翻生效民事判决的法律文书。上诉人的行为属于滥用诉权的反复缠诉,依法应予驳回上诉。目前,上诉人与土地出租方的合同是否应予解除、是否应当返还土地的案件已经一审、二审、再审听证等程序审理终结且生效了,甚至上诉人的第一次行政诉讼也已经被人民法院驳回。而且生效判决书已经明确告知上诉人“本案纠纷不属于该行政法规调整范围”。在此基础上,上诉人还要反复缠诉,明显是在浪费司法资源。本案的上诉人,其目前的合法权益仅仅是合同被解除之后的索赔,而不是针对政府行政安排下级单位实施某项工作去诉讼确认违法。所以,上诉人目前的诉讼完全符合“不以保护合法权益为目的”之情形。基于上诉人的上述行为以及相应的规定,被上诉人认为上诉人目前放弃正常的索赔程序转而提起毫无意义的行政诉讼就是在滥用诉权,应当予以驳回。综上,包头市人民政府、包头市住房和城乡建设局针对蒙古大营清理搬迁通知不是基于行政法律关系而做出的,没有任何的强制效力。上诉人的租赁权利最终是依托于民事关系才被解除,并没有基于行政法律关系,也因此不属于行政案件,故此请求人民法院驳回上诉人提起的上诉请求。本院认为，本案被诉的行为是包头市赛汗塔拉城中草原规划建设管理工作领导小组2017年5月5日作出《关于对赛汗塔拉城中草原经营性企业清理搬迁工作的通知》（以下简称《搬迁通知》）。从《搬迁通知》、《包头市赛汗塔拉城中草原保护条例》（以下简称《保护条例》）、《关于印发包头市赛汗塔拉城中草原拓展和提档升级征地拆迁工作实施方案的通知》（以下简称《征地拆迁方案的通知》）内容看，本次清理搬迁通知是为贯彻打造万亩城中草原而下发的，而万亩城中草原建设是由包头市政府负责组织相关部门完成城中草原核心保护区内的土地权属确认和征用工作，且方案中确定包头市九原区政府是征拆主体，包头市住建委是实施主体，但被上诉人包头市政府在二审中提出蒙古大营所在区域非包头市九原区政府辖区，且其所使用的土地属国有土地，不存在征收行为。原审法院在未查明包头市政府在赛汗塔拉城中草原建设中是否组织征收、收回等行为以及《征地拆迁方案的通知》确定征拆主体为包头市九原区人民政府是否包含上诉人蒙古大营所在区域、包头市住建局是否是清理搬迁行为的适格主体，径行认定包头市人民政府并非本案适格被告，碎片化了包头市政府组织相关部门完成城中草原核心保护区内的土地权属确认和征用工作的系列行为，确有不妥，本院予以纠正。对于上诉人因清理搬迁先后提起三起确认相关清理搬迁通知及清理搬迁行为无效的行政诉讼是否妥当，原审法院在继续审理过程中应当一并予以考虑。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院(2019)内02行初101号行政裁定；二、指令内蒙古自治区包头市中级人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长 任慧卿审判员 赵卫红审判员 包鸣飞二○二○年十二月二十二日法官助理 吴阿荣书记员 张梦宇