广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3323号上诉人（原审被告）：陈麒超，男，1989年4月26日出生，汉族，户籍地址广东省吴川市****************，现住广东省广州市白云区**********峻铭商务大厦。公民身份号码440************052。委托诉讼代理人：龙航明，广东佳业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴川第一城房地产开发有限公司，住所地：广东省吴川市****沿江西岸海景一城酒店二楼。营业执照注册号：440********4689。法定代表人：林作华，总经理。委托诉讼代理人：孙艳，女，1988年10月6日出生，汉族，住广东省吴川市*************，公民身份号码440************068，系吴川仲量行物业服务有限公司员工。上诉人陈麒超因与被上诉人吴川第一城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈麒超的委托诉讼代理人龙航明，被上诉人吴川第一城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙艳到庭参加诉讼。本案延长审限三个月，现已审理终结。陈麒超上诉请求：撤销吴川市人民法院(2020)粤民初415号民事判决，依法改判按本金250000元参照中国人民银行同期同类贷款年利率6%计算违约金。事实与理由：本案争议的是应当如何计算逾期付款利息和逾期付款违约金。一审法院认定陈麒超未按补充协议的约定按期偿还欠款，逾期超过30天，判决陈麒超按房屋的总房款10%向吴川第一城房地产开发有限公司支付违约金44151.8元。因陈麒超欠本金25万元，一审判决的违约金实际是本金的17%，明显过高，违反了公平原则，应当依法纠正。理由如下：一、一审法院两份判决叠加违约金，导致违约金过高。陈麒超与吴川第一城房地产开发有限公司在补充协议中约定：“二、买受人郑重向出卖人承诺：按上述约定时间分期支付房款，若不能按时足额支付，买受人同意按如下方式处理；1.逾期支付的，则按人民币500元/日支付违约金给出卖人，直至付清应付款为止。2.逾期支付累计达到30天的，买受人同意：出卖人有权单方面解除原合同及补充协议，将该房屋另行出售，出售所得价款优先偿还上述欠款及利息，并按该房总房款的10%向出卖人支付违约金，剩余款项(如有)归买受人所有”。这里约定了两项违约金。吴川第一城房地产开发有限公司企图二者兼得，因此分别提起诉讼。2020年2月21日，吴川第一城房地产开发有限公司以“逾期支付累计达到30天的，买受人同意；出卖人有权单方面解除原合同及补充协议，将该房屋另行出售，出售所得价款优先偿还上述欠款及利息，并按该房总房款的10%向出卖人支付违约金”为由请求陈麒超支付违约金而向法院起诉，法院立案案号为(2020)粤0883民初415号。同日，吴川第一城房地产开发有限公司又以“逾期支付的，则按人民币500元日支付违约金给出卖人，直至付清应付款为止”为由请求陈麒超支付违约金而向法院起诉，法院立案案号为(2020)粤0883民初416号。因此，本案既判决陈麒超支付违约金44151.8元，又按年利率24%计算利息、违约金，叠加违约金，大大加重了陈麒超的违约责任。二、违约金数额应以实际损失数额作为确认的基础。即使不提(2020)粤0883民初416号民事判决的违约金，光是本案违约金44151.8元也是过高的。本案中，双方在陈麒超偿还欠款16653.69元和利息5559.91元后以300000元欠款签订了补充协议，陈麒超又在2019年6月13日支付50000元，实际陈麒超欠款250000元。违约金44151.8元占了欠款250000元的17.7%，显然属于《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的高于造成的损失”的情形。吴川第一城房地产开发有限公司未能提供证据证明陈麒超逾期支付给吴川第一城房地产开发有限公司造成的实际损失是多少。实际上，本案吴川第一城房地产开发有限公司实际损失为陈麒超逾期给付价款所造成的资金占用损失，应参照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算资金占用损失。因此，无论是(2020)粤0883民初415号民事判决的违约金，还是(2020)粤0883民初416号民事判决的违约金，都明显高于吴川第一城房地产开发有限公司的实际损失。在(2013)最高法民提字第145号案和(2015)最高法民二终字第63号案中均认为在金钱债务中，双方均未提交相应证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失，即逾期付款的实际损失为款项接收方的利息损失。其中(2013)最高法民提字第145号案已载入由最高人民法院民事审判第二庭编写《最高人民法院商事审判指导案例2014》一书的合同篇第十三节中。三、陈麒超已经给付了部分款项，计算违约金时应以陈麒超未付的250000元为基础。陈麒超已经分别支付了16653.69元、利息5559.91元、50000元，陈麒超如约履行部分款项，应以250000元为计算违约金的基础。在(2016)最高法民终106号案中，最高人民法院认为当事人约定以总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础。另外，陈麒超母亲不识字，收到法院邮递的文书也不拆开信封，也未告知陈麒超，以致陈麒超无法到庭应诉。另补充意见如下：(2020)粤0883民初415号案和(2020)粤0883民初416号案的违约金都来源于同一份补充协议，吴川第一城房地产开发有限公司分别起诉违反了一事不再理的原则。一审法院违反法定程序按照两份判决计算，一年的违约金91652元是本金250000元36.66％，明显过高，应该下调。吴川第一城房地产开发有限公司答辩称，一、陈麒超所说的叠加违约金是不存在的。追偿权纠纷和商品房预售纠纷是两个案由，追偿权违约金是由于陈麒超欠银行的贷款产生的法定利息。陈麒超未按时偿还银行的贷款,导致银行从吴川第一城房地产开发有限公司(吴川第一城房地产开发有限公司承担连带保证责任)账户划扣316653.69元,所以吴川第一城房地产开发有限公司向陈麒超追偿该部分款项及利息。商品房预售违约金是基于吴川第一城房地产开发有限公司借给陈麒超的借款未归还产生的逾期违约金。双方签订的《广东省商品房买卖合同补充协议》约定陈麒超欠付吴川第一城房地产开发有限公司的款项分12期偿还。若逾期30天未还,陈麒超要支付吴川第一城房地产开发有限公司房款10%的违约金。上述2个案由完全不是叠加的违约金,一个是欠付银行的贷款及利息,一个是吴川第一城房地产开发有限公司与陈麒超达成的房屋买卖合同补充协议违约金,二者并不相悖。二、一审判决并未超出吴川第一城房地产开发有限公司的请求,吴川第一城房地产开发有限公司的请求是按照500元/日支付违约金。三、一审判决的违约金并未超过实际损失,相反还远远不够。吴川第一城房地产开发有限公司与陈麒超签订的《广东省商品房买卖合同补充协议》明确约定逾期违约金为500元/日,此为借款的前提条件,陈麒超将民间借贷利息等同于银行贷款利息的想法是幼稚可笑的,一审判决的违约金实际远低于吴川第一城房地产开发有限公司的应得利润。综上所述,一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。陈麒超的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回陈麒超的诉讼请求,维持原判。吴川第一城房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令陈麒超按总房款的10%向吴川第一城房地产开发有限公司支付违约金，即441518元×10%=44151.8元；2.陈麒超承担本案的诉讼费用，包括公告费。一审法院认定事实：2016年8月30日，吴川第一城房地产开发有限公司作为出卖人将由其开发的位于吴川市****沿江西岸的吴川第一城商住项目16栋1101房出卖给陈麒超，并签订《广东省商品房买卖合同》，其中约定该商品房房价总金额为肆拾肆万壹仟伍佰壹拾捌元整（￥441518.00元），买受人在签署本合同时，付清首期房款人民币壹拾壹万壹仟伍佰壹拾捌元整（￥111518.00元），余下房款人民币叁拾叁万元整（￥330000.00）申请按揭贷款支付。2016年10月10日，陈麒超与中国建设银行股份有限公司吴川支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，其中的特别签订条款中约定由吴川第一城房地产开发有限公司作为保证人。2019年4月4日，吴川第一城房地产开发有限公司作为出卖人与陈麒超作为买受人签订《广东省商品房买卖合同补充协议》，内容如下：买受人自愿购买由出卖人开发的位于吴川市****沿江西岸的吴川第一城商住项目16栋1101房，并于2016年8月30日签订了《广东省商品房买卖合同》（以下简称原合同），但由于买受人未能按银行借款合同按时偿还本息，导致建行从出卖人的银行存款账户一次性划扣人民币316653.69元，经出卖人与买受人充分协商，达成如下补充协议：1、2019年3月29日，买受人已支付欠款16653.69元和截止至2019年3月31日利息5559.91元合计人民币贰万贰仟贰佰壹拾叁元陆角（22213.60元）给出卖人；2、余款人民币叁拾万（￥300000.00元）分12期支付，每期支付人民币本金贰万伍仟（￥25000.00元）及利息（具体见附件），即每个月的月底前（即2019年4月30日、5月31日、6月30日……）付一次欠款和利息，欠款和利息必须在规定时间内付清，也可以提前付清……二、买受人郑重向出卖人承诺，按上述约定时间分期支付房款，若不能按时足额支付，买受人同意按如下方式处理：……2、逾期支付累计达到30天的，买受人同意：出卖人有权单方面解除合同及补充协议，将该房屋另行出售，出售所得价款优先偿还上述欠款及利息，并按该房总房款的10%向出卖人支付违约金，剩余款项（如有）归买受人所有。签订补充协议后，陈麒超于2019年3月29日归还了本金16653.69元及利息5559.91元，于2019年6月13日归还了5万元，其余欠款直至吴川第一城房地产开发有限公司起诉之日陈麒超仍不按时履行还款义务，逾期支付已累计超过30天，故产生本案纠纷。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。陈麒超与建设银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》及《广东省商品房买卖合同补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规和其他规定，依法成立并生效。吴川第一城房地产开发有限公司作为保证人在《个人住房（商业用房）借款合同》上签字确认，自愿为陈麒超在建设银行的贷款承担连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人清偿”的规定，现建设银行按合同约定划扣保证人吴川第一城房地产开发有限公司316653.69元作为陈麒超的还贷责任后，吴川第一城房地产开发有限公司有权向债务人陈麒超追偿。双方经协商，就陈麒超实际尚欠吴川第一城房地产开发有限公司的款项签订《广东省商品房买卖合同补充协议》，该补充协议约定由陈麒超分12期偿还欠款，并约定，若陈麒超逾期支付累计达到30天的，买受人同意按该房总房款的10%向出卖人支付违约金，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同法律保护。”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，现陈麒超未按补充协议的约定按期偿还欠款，逾期已超30天，吴川第一城房地产开发有限公司主张陈麒超支付违约金44151.8元具有事实和法律依据，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条的规定，判决：限陈麒超于判决生效后十日内支付给吴川第一城房地产开发有限公司违约金44151.8元。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费451.9元，由陈麒超负担。二审期间，陈麒超及吴川第一城房地产开发有限公司均向本院提交了（2020）粤0883民初416号民事判决，陈麒超主张证明吴川第一城房地产开发有限公司分两案起诉同一补充协议的违约责任，致使违约金叠加之后高于损失，法院受理程序不符合一事不再理原则。吴川第一城房地产开发有限公司则主张证明（2020）粤0883民初416号案和（2020）粤0883民初415号案是两个不同案件。双方当事人均对该证据的三性无异议。本院经审查认为，双方当事人提交的（2020）粤0883民初416号民事判决属于新证据，且对认定本案事实具有重要影响，本院予以采纳。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，因陈麒超未能按照银行借款合同约定按时偿还本息，导致建设银行从吴川第一城房地产开发有限公司的银行存款账户中一次性划扣人民币316653.69元。吴川第一城房地产开发有限公司与陈麒超就该316653.69元的偿还问题达成《广东省商品房买卖合同补充协议》，其中约定陈麒超若不能按时足额支付房款，则按照以下方式处理：“1、逾期支付的，则按人民币500元/日支付违约金给出卖人（吴川第一城房地产开发有限公司），直至付清应付款为止。2、逾期支付累计达到30天的，买受人（陈麒超）同意：出卖人有权单方面解除原合同及补充协议，并将该房屋另行出售，出售所得价款优先偿还上述欠款及利息，并按该房总房款的10％向出卖人支付违约金，剩余款项（如有）归买受人所有。”吴川第一城房地产开发有限公司在（2020）粤0883民初416号案中向一审法院起诉请求：“1、判令陈麒超向吴川第一城房地产开发有限公司给付由吴川第一城房地产开发有限公司垫付的银行贷款本金250000元；2、判令陈麒超向吴川第一城房地产开发有限公司给付利息，按年利率4.9％，从2019年4月1日计算至还款当日；3、判令陈麒超向吴川第一城房地产开发有限公司支付违约金，按500元/日，从2019年6月1日，计算至还款当日；4、判决吴川第一城房地产开发有限公司对法院将涉案担保房屋拍卖享有优先受偿权，若出售所得价款优先偿还吴川第一城房地产开发有限公司的款项包括但不限于代为清偿的银行贷款及相关的手续费、利息、交易税费、评估费、拍卖费、违约金等；5、判令陈麒超承担本案的所有诉讼费用。”一审法院于2020年5月20日作出（2020）粤0883民初416号案民事判决，判决：“一、限被告陈麒超于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴川第一城房地产开发有限公司偿还银行按揭贷款本金250000元及利息2456.72元，并支付自2019年6月1日起至还清之日止按年利率24％计算的利息、违约金；二、驳回原告吴川第一城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”陈麒超不服向本院提出上诉请求如下：撤销（2020）粤0883民初416号民事判决第一项中“支付自2019年6月1日起至还清之日止按年利率24％计算的利息、违约金”的部分，依法改判按年利率4.9％计算的利息和参照中国人民银行同期同类贷款年利率6％计算的违约金。本院于2020年12月17日作出（2020）粤08民终2515号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案已发生法律效力。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈麒超上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈麒超的上诉理由和吴川第一城房地产开发有限公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”陈麒超上诉主张本案与（2020）粤0883民初416号案的违约金来源于同一份补充协议，违反一事不再理原则。经查，吴川第一城房地产开发有限公司系基于涉案《广东省商品房买卖合同补充协议》的不同违约条款分别提起两案诉讼，且诉讼请求不相同，不符合上述司法解释规定的构成重复起诉的条件。因此，对于陈麒超的上述主张，本院不予采纳。关于吴川第一城房地产开发有限公司诉请陈麒超按总房款的10％向其支付违约金44151.8元是否具有事实和法律依据的问题。根据现已查明的事实，吴川第一城房地产开发有限公司与陈麒超签订的《广东省商品房买卖合同补充协议》中约定陈麒超若不能按时足额支付房款，则按照以下方式处理：“1、逾期支付的，则按人民币500元/日支付违约金给出卖人（吴川第一城房地产开发有限公司），直至付清应付款为止。2、逾期支付累计达到30天的，买受人（陈麒超）同意：出卖人有权单方面解除原合同及补充协议，并将该房屋另行出售，出售所得价款优先偿还上述欠款及利息，并按该房总房款的10％向出卖人支付违约金，剩余款项（如有）归买受人所有。”按照上述补充协议约定，吴川第一城房地产开发有限公司只有在陈麒超逾期支付累计达到30天且主张解除原商品房预售合同及补充协议的情况下，方可依据上述补充协议第2项一并要求陈麒超按该房总房款的10％向其支付违约金。但在本案中，吴川第一城房地产开发有限公司未诉请解除原商品房预售合同及补充协议，仅要求陈麒超按该房总房款的10％向其支付违约金，不符合上述补充协议的约定。而且，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。针对陈麒超违反涉案补充协议约定逾期支付款项的行为，吴川第一城房地产开发有限公司已在（2020）粤0883民初416号案中依据上述协议第1项诉请陈麒超按500元/日向其支付逾期付款违约金，该案生效裁判认定涉案补充协议中第1项关于逾期付款违约金的约定明显高于吴川第一城房地产开发有限公司的实际损失及超过法律规定的资金占用期间利息年利率24％的上限，遂判决将利息及逾期付款违约金合并调整为按年利率24％计算。在此情况下，吴川第一城房地产开发有限公司又在本案中诉请陈麒超按该总房款的10％向其支付逾期付款违约金，明显超过了上述生效裁判认定的资金占用期间利率的最高上限。综上，吴川第一城房地产开发有限公司的诉讼请求依法不能成立，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。至于是否应按陈麒超的上诉请求改判按本金250000元参照中国人民银行同期同类贷款年利率6％计算违约金的问题。一般而言，当事人有权在法律规定的范围内处分自身的民事权利，但鉴于本案与（2020）粤0883民初416号案系基于同一份补充协议提起的诉讼，应综合两案的审理情况对陈麒超的真实意思进行分析。陈麒超在（2020）粤0883民初416号案中上诉请求按年利率4.9％计算利息和参照中国人民银行同期同类贷款年利率6％计算违约金，在本案中则上诉请求参照中国人民银行同期同类贷款年利率6％计算违约金，可见其对于自身违约事实仅自愿承担年利率合计为16.9％的利息及违约金。故若在另案生效裁判已判决陈麒超按年利率24％支付利息、违约金的情况下，仍按照其在本案中的上诉请求判令其支付按年利率6％计算的违约金，明显有违其真实意思表示。综合本案上述情况，本案应判决驳回吴川第一城房地产开发有限公司的全部诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以撤销。吴川第一城房地产开发有限公司的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初415号民事判决；二、驳回吴川第一城房地产开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各451.9元，均由吴川第一城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 麦江梅审 判 员 陈小红审 判 员 李常红二〇二〇年十二月二十八日法官助理 陈小斯书 记 员 梁罗芬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。