西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终802号上诉人（原审被告）：周昌伟，男，1973年4月2日出生，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄龙洋，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘淼，男，1988年3月5日出生，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张艳芳，西藏国昂律师事务所律师。上诉人周昌伟因与被上诉人刘淼合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周昌伟及其委托诉讼代理人李明波、黄龙洋，被上诉人刘淼的委托诉讼代理人张艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周昌伟上诉请求：驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由:一审法院判决上诉人向被上诉人退还押金50 000元错误，违反了合同约定的事实，也不符合法律规定。该笔款项应定义为茶楼投资款，被上诉人在经营管理期间未尽到相关义务，合伙期间账目模糊不清双方并未结算，连续亏损已长达半年以上，故按照合同约定该笔款项不应当退还。二、上诉人与被上诉人于2018年3月签订《合作协议》，协议约定，乙方在经营管理中，账目不清晰、长期亏损（期限为半年）甲方有权解除合约，并不做补偿、押金不退。被上诉人作为茶楼的实际经营者，在其经营管理过程中不遵纪守法，组织社会不良人员打假牌、赌博、诈骗等违法行为，经他人举报被公安机关责令茶楼停业整顿和人员拘留罚款等处罚，致使茶楼遭到损失。因被上诉人的违法行为，导致公安机关在5月份责令茶楼停业整顿，至此茶楼出现亏损。2019年6月之后，被上诉人不但没有与上诉人进行对账或主动承担亏损，而是推卸责任，放任不管。且在2019年7月被税务机关罚款5000元。双方的合作关系依据（2019）藏0102民初3781号判决书已判令解除，自2019年5月起茶楼一直处于亏算状态，时间明显超过半年，故50 000元不应当退还。综上，请求二审法院驳回被上诉人一审全部诉讼请求。刘淼辩称，一审法院对押金的认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持一审判决。刘淼向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还押金50 000元；2.判令被告赔偿原告投入对原忆馨阁茶楼改造客栈的所有费用300 000元，原告平均每月应得利润6690.84元、11个月共计73 599.24元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：双方于2018年3月26日签订合作协议，约定由刘淼投入资金在原忆馨阁茶楼的基础上改造客栈，改造费用全部由刘淼出资。装修改造时间为一个月，改造项目以双方商定的清单为准，直到正常营业。权利方面，协议约定周昌伟占全部股权，刘淼占营业额纯利润的30%，包括管理人员的工资在内，并约定双方盈亏及风险共担。管理方面，协议约定由刘淼负责安排经营管理，周昌伟有监督权，刘淼在经营过程中须遵纪守法和做到精细管理，如账目不清晰、半年以上亏损，周昌伟有权解除合同并不予赔偿、押金不退。该合作协议还为合作期限、违约赔偿等相关问题做了约定。该协议签订后，刘淼向周昌伟缴纳了50 000元押金，并实际接手茶楼客栈进行经营。刘淼在接手原茶楼的基础上，进行了一定程度的投入和改造。2019年5月21日，公安机关发出通知要求涉案茶楼客栈停业整顿一个月；2019年9月，周昌伟因在涉案茶楼为赌博提供条件，被公安机关拘留二十日。在合作经营过程中，原被告对2018年4月到2019年6月的经营情况作了结算，但2019年6月之后双方并未再进行过任何结算。2019年6月双方结算得出结论为亏损16 006元，确认周昌伟负担11 204元，刘淼负担4801元，但双方均未将上述亏损金额交给实际管理人继续投入涉案茶楼客栈的后续经营。双方的结算方式为每月的营业收入扣减房租、人工、进货等支出后再按照70%的和30%的比例分配剩余收益。涉案的茶楼以公司主体模式经营，该公司名称为拉萨市忆馨阁茶艺有限公司，法定代表人为周昌伟。因2019年7月份的报税问题，该公司被税务机关罚款5000元。2019年9月24日，周昌伟以微信方式告知刘淼不准进入店内，并告知刘淼停止营业。2019年10月3日周昌伟在大门上张贴终止合作协议的声明，并以微信等多重方式通知刘淼。刘淼一家人从签订合同后一直居住在涉案茶楼客栈里，2019年11月份搬离。在协议约定的合作期内经营管理权归刘淼所有，且经营权并未在协议履行期间发生过变更。周昌伟因上述合伙协议涉及的解除事宜、支付费用问题、赔偿事宜于2019年12月16日向本院提起诉讼，经该院审理，并经本院二审，生效的（2020）藏01民终197号民事判决书及相应一审文书对上述等事实做了确认，并就上述事实涉及的法律问题及周昌伟的诉求做了相应裁判处置。就协议解除问题，上述生效裁判文书认定如下：协议系双方在信任基础上达成的，双方的信任与配合是本案协议履行的基础，但双方现已产生矛盾，分歧较大，无法继续配合下去，合同目的很大程度上已无法实现；在该案诉讼过程中双方均同意解除协议，因此判令解除双方协议。上述判令解除并非基于认定某一方单方违约导致合同解除，而是认定双方均存在违约；判令解除的法律依据是双方在各自违约基础上的合意解除。就协议的履行及违约问题，上述生效裁判文书认定如下：刘淼系涉案茶楼从2018年4月到起诉时的实际经营管理者。涉案茶楼因涉赌博被有权机关责令停业整顿，刘淼作为管理者，在此点上没有尽到管理者的勤勉义务，对合作解体负有责任。在2019年6月结算出现亏损的情况下，周昌伟并未将应由其承担的亏损金额交给实际管理者刘淼以便投入涉案茶楼的经营进而持续双方的合作，存在违约，对双方合作的破裂具有不可推卸的责任。涉案茶楼的实际经营者刘淼，在出现事故及亏损的情况下，推卸管理责任，放任不管，应当对后续因此扩大的损失负责。周昌伟是否妥当行使了监督权，如影响到了实际的经营，则亦应对双方相应的损失负责。双方签订的协议对于各自权责划分过于简化，部分条款存在模糊不清的情况，双方存有不同解释，亦造成了合作的解体，双方在缔约过程中亦各自存在过失。就资金支付和资产清算问题，上述生效裁判文书认定如下：按照双方的协议约定及结算模式，房租、水电、工资均属于成本支出，需要双方对上期存货及本期收支进行核算后视盈亏状况按照各自比例分担。双方并未就2019年6月份之后的经营状况进行过清算；双方对上期末存货资产有多少并未尽到举证责任，清算损失的起始点无法确定，后续实际损失是多少亦无法确定，期末资产亦无法确认。刘淼提交的装修改造合同及收款收据因涉及大额现金支付无法明确说明支付情况、合同相对方出庭作证但其陈述与上述合同、收据内容存在矛盾，缺乏其他证据佐证，证据及证据表征事实的真实性存疑，该院未予认定。装修改造清单本身真实性可以认定，但内容存疑，该院只能认定刘淼接手涉案茶楼客栈后进行了部分投入和装修改造，但对是否完成了双方清单项目及出资额的约定，是否按约定时间完成了装修改造无法确认。周昌伟对刘淼提交的经营流水账的真实性不持异议，对其真实性、关联性、合法性该予以确认，具体采信情况后文分析。刘淼提交的行程打印单等证据、周昌伟提交的移交单据该院予以参酌，但关联性不足，不作为本案的定案证据。刘淼提交的微信聊天记录予以采信，对相关内容予以确认，但对办理特种许可证相应的事实及待证目的不予确认。因缺乏相反的事实和证据，该院对已经生效的（2020）藏01民终197号民事判决书及相应一审文书所确认的事实、对法律关系及相关事宜作出的裁判处置予以确认和采用。一审法院认为，双方合作协议合法有效，目前已经解除。针对解除的原因及违约责任事宜，已经生效的（2020）藏01民终197号民事判决书及一审文书做了相应的认定。因上述案件系本案的前提，无相反事实及法律规定，采用上述认定，不再重述。在本案中，刘淼认为周昌伟在合作协议期间多次造成客栈亏损，且单方终止协议，不让刘淼经营，存在违约行为，给刘淼造成重大经济损失和严重的负面影响，故起诉要求索赔。刘淼在事实理由中提出了周昌伟违约的具体事由，分别是：未配合办理特种行业许可证，导致客房没法正常营业；周昌伟在店里组织赌博，被停业整顿，且周昌伟亦被公安拘留；周昌伟告知刘淼不准进入店内并张贴终止合作协议的声明。该院分别评述如下：本案中涉案茶楼实际在双方达成合作后实际进行了经营，且持续时间较长，并不存在客房没法正常营业的状况，此点违约指控不成立。组织赌博的问题，参与者、实际经营管理者均负有责任。周昌伟在2019年9月、10月表达了单方终止合作的意思，但并未实际终止合作，本案的合作实际是上次起诉后被法院判令解除。本案中双方系合作关系，存在按照比例投入成本、分担风险和亏损、享受收益的权利义务关系。合作已经实际经营，存在盈亏情况，在就合作事宜未进行清算的情况下，无法分配盈余；在未有相应约定或未终止合作且进行有效清算的情况下，不得要求退出原始投资。原生效一审判决书认定双方均存在违约，且认为合作失去信任无法持续，在各自违约的基础上基于双方一致解除的同意进而判令解除双方的合作协议。判令解除的法律依据是双方在各自违约基础上的合意而非单方违约。原生效一审二审裁判文书中均未认定存在任一方未经对方协商认可擅自退出该合作项目的实际情况，而是认定双方合作系双方一致同意进而解除合作，故不适用双方协议第四条中因单方擅自退出进而要违约赔偿的条款。单方违约赔偿条款不具备适用条件，但合作方因存在过错或违反合作约定给合作事业造成损失的，责任方应当根据违约情况的严重程度、责任的大小程度等负担因违约给自己及对方造成的损失。根据上述认定，双方均存在违约情况，对合作破裂负有责任，存在双方违约互相追责的前提，存在承担损失的情形和责任基础。对于承担责任的范围，应以实际损失为限。本案中双方是合作经营的法律关系，各自违约造成的损失直接体现为合作体的损失，经双方清理清算合作体的损失后按照比例分担，才能转化为合作各方的实际损失。双方并未就2019年6月份之后的经营状况进行过清算；对上期末存货资产数额并未尽到举证责任，清算损失的起始点无法确定，后续实际损失是多少无法确定。在上述基础未确定的情况下，因此各自违约给合作体造成的损失亦因缺乏前提，无从计算。根据现有的证据，该院亦无法得出清算结果。因此该院认为，在欠缺其他辅助证据的情况下，原告刘淼的损失并不能简单界定为刘淼投入的改造费用和以平均利润计算的分红收益，其在未经上述清算和转化的情况下以上述损失为基数向对方提出权利要求缺乏事实基础，其未就实际损失问题充分尽到举证责任，该院无法支持其诉讼请求。根据合作协议，刘淼向周昌伟支付了押金50 000元。结合协议内容，该押金应定义为履约押金，并非针对合作体的投入，因此不纳入清算之列。双方对合作的解除均负有责任，在考虑双方各自违约且涉诉事实的情况下，并不能认定押金达到了协议约定的不予退还的条件（刘淼在经营过程中须遵纪守法和做到精细管理，不存在账目不清晰、半年以上亏损）。因此被告周昌伟应当向原告刘淼退还押金50 000元，该院支持刘淼关于退还押金的诉讼请求。综上所述，该院支持刘淼的部分诉讼请求，其余部分因证据不足，条件不具有，无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十八条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、被告周昌伟于本判决生效之日起三日内向原告刘淼支付押金50 000元；二、驳回原告刘淼的其他诉讼请求。案件受理费7653.99元（刘淼已预交），减半收取计3827.00元，由刘淼负担3375.28元，由周昌伟负担451.72元。对原告多预交的案件受理费4728.71元，一审法院将在本判决生效后予以退还；应由被告负担的诉讼费451.72元，限其于本判决生效后三日内向本院缴纳，逾期未缴一审法院将依法强制执行。二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.城公（扎）行罚决字（2018）95号、城公（扎）行罚决字（2019）147号、城公（扎）行罚决字（2019）148号、城公（扎）行罚决字（2019）149号、城公（扎）行罚决字（2019）150号、城公（扎）行罚决字（2019）151号、城公（扎）行罚决字（2019）152号、城公（扎）行罚决字（2019）155号、城公（扎）行罚决字（2019）173号行政处罚决定书、《询问笔录》。欲证明2018年7月12日，刘淼在经营茶楼期间，违规经营致使茶楼受到行政处罚。2019年9月23日，刘淼在经营茶楼期间提供赌具且打假牌，受到行政处罚，致使茶楼受损，刘淼存在违约。被上诉人对上述证据三性认可，对证明目的不认可。本院认为，上述证据均由出具单位即拉萨市公安局城关分局扎细派出所加盖公章，故证据的三性本院予以认可。鉴于上诉人提交的行政处罚决定书对刘淼及周昌伟均做了相应的处罚，且《询问笔录》阐述的内容为参赌人员赌博的过程，无法证明刘淼存在违约导致双方签订的协议无法履行，故该证明目的本院不予采信。2.《录音资料》2份。欲证明刘淼在经营管理期间乱用茶楼的营业收入，且因打假牌被人举报，违法经营。被上诉人对上述证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，鉴于通话录音中的两人均未到庭接受法庭质询，且未提交证人的身份信息，故对该证据的三性及证明目的均不予采纳。3.《授权委托书》、《情况说明》、《转账凭证》。欲证明赵强授权郭吉林代为管理其名下拉萨市娘热路城北税务局商品房，2018年3月至2020年5月上诉人通过微信支付、现金支付、银行转账等方式结清了本案所涉茶楼的房租及水电费。被上诉人对上述证据的三性及证明目的均不认可。本院认为，上诉人未向本院提交赵强与本案所涉房屋存在关联的相关凭证，且上诉人是否结清房租及水电费与双方进行合伙期间的结算有关，无法体现与本案的关联性，故上述证据的关联性本院不予采纳。4.说明一份。欲证明2020年5月10日上诉人与被上诉人存在合伙经营关系，双方于当日解除了《合作协议》。被上诉人对该证据真实性认可，对证明目的不认可。本院认为，依据（2020）藏01民终197号判决中已确认上诉人与被上诉人的《合作协议》于2018年3月26日解除，故上诉人的证明目的本院不予采纳。二审查明，2017年7月18日，刘淼及周昌伟因未经公安机关特行许可证，把茶楼内棋牌包间改装为客房进行经营，刘淼被公安机关行政拘留5日。2019年9月2日，刘淼因在本案所涉茶楼包间内赌博，并且存在为赌博提供条件，被公安机关行政拘留。本院审理查明的其他事实及所依据的证据与原审法院一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人不予退还押金50 000元的理由是否成立？上诉人主张，其与被上诉人在合伙关系存续期间，因被上诉人存在违法经营案涉茶楼的违约行为，导致双方的合同无法继续履行，且因被上诉人经营茶楼期间亏损已达到半年以上，满足了合同约定不予退还押金的条件。对此本院认为，（2020）藏01民终197号已生效的判决认定，上诉人提交的证据仅能确认案涉茶楼因涉赌博被有关部门责令停业整顿以及被上诉人在本案所涉茶楼内赌博，并为赌博提供条件而被拘留的事实，无法证明茶楼涉赌事项的直接责任人为被上诉人。二审中上诉人提交的证据仍无法证明其主张。另，生效判决书已认定上诉人与被上诉人均未充分履行《合伙协议》的义务，对造成案涉茶楼因涉赌博被停业整顿，且在2019年6月起出现经营亏损的情况，以及本案合作的失败均负有责任，故上诉人主张因被上诉人的违约导致双方无法继续履行《合作协议》的主张本院不予支持。依照《合作协议》，双方对押金是否退还作了明确的约定，即，乙方（被上诉人）在经营管理中，账目不清、长期亏损（期限为半年以上）甲方（上诉人）有权解除合同，并不做补偿，押金不予退还。经庭审查明，上诉人与被上诉人均认可双方就合伙期间的账目至今未进行结算，且上诉人于2019年10月2日向被上诉人下发了解除《合作协议》的通知，故上诉人提交的证据无法认定被上诉人的行为达到了不予退还押金的条件，对此一审法院认定事实清楚，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院查明事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（周昌伟已预交），由上诉人周昌伟自行负担。本判决为终审判决。审  判  长    索 朗 卓 嘎审  判  员    白 央  啦审  判  员    永 青 措 姆二○二〇年十二月九日法 官 助 理   王    静书  记  员   希娜索朗曲珠