广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终398号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人温汉强，男，1949年8月27日出生，初中文化，户籍所在地广东省惠州市大亚湾区。因走私普通货物嫌疑，于2019年6月18日被中华人民共和国深圳海关缉私局刑事拘留，因本案于2019年7月16日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人洪树钦，广东惠泰律师事务所律师。广东省深圳市人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人温汉强走私普通货物一案，于2019年12月10日做出（2019）粤03刑初822号刑事判决。宣判后，原审被告人温汉强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2009年初，同案人谭某军、谭某明与胡某高、郑某水等人（均已判决）合谋利用粤港澳流动渔船从香港海域走私偷运红色柴油（以下简称“红油”）入境，在广东省惠州市大亚湾区霞涌等非设关地卸驳并倒卖牟利。在谭某军、谭某明的组织、领导下，组建形成了以谭某军、谭某明为首要分子，以胡某高、郑某水、温某光（均已判决）、郑某贵、郑某华（均在逃）、谭某波（已判决）、被告人温汉强等为骨干成员，长期以偷运走私红油进境销售牟利为职业的走私犯罪集团。其中，根据谭某军的安排，被告人温汉强负责为谭某军收付所有走私进口的红油的销售和购买款项，同时记录购销油款的数量及利润；胡某高负责安排流动渔船到香港海域运油及在惠州的澳头、霞涌接油过驳和海上“看水”；其余人员分工负责走私偷运红油的陆上“看水”、陆上运输、销售等不同环节。谭某军组织胡某高、郑某水、郑某华、郑某贵、张靖国(均另案处理)等分别购买或租用22条粤港澳流动渔船，大肆走私红油非法牟利。其中，谭某军走私犯罪集团购买或租用共计l5条粤港澳流动渔船，由郑某水雇请冯某就、陈某洪、石某彬、黄某平、黄某贵、张某标、黄某水、黄某和、杨某华、吴某金、黄某贵、黄某树、张某娣、何某真、郭某锋（均另案处理）分别担任该l至15号船的船长。在2009年7月至2010年1月31日期间，谭某军指挥并安排胡某高、郑某水指使冯某就等船长及船员驾驶上述粤港澳流动渔船从澳头港海域出发，前往香港白石角海域或筲箕湾海域向香港志成公司所属的“志成”、“志成l8”、“志成28”，及其它公司所属的“海安”等油趸购买红油，偷运至惠州市大亚湾区澳头霞涌海域的非设关地卸驳给谭某军走私犯罪集团所属的无牌铁壳船。其后，郑某水从谭某军、胡某高处收取每吨红油l35－150元不等的运费。经查，谭某军走私犯罪集团利用上述船只共计偷运红油142268.7吨，偷逃应缴税额人民币282780999.39元。按照谭某军的指使，郑某华、郑某贵、张靖国等购买或租用惠港2151船（香港牌：ＣＭ63721Ａ）、惠澳3065船（香港牌ＣＭ67497Ｙ）等7条粤港澳流动渔船，雇请黄伟全、杨锦生（均已判决）等担任船长。2009年12月22日至2010年1月30日间，谭某军指挥并安排胡某高伙同郑某华、郑某贵、张靖国等指挥上述船长及船员多次前往香港白石角海域或筲箕湾海城向“志成”、“志成ｌ8”、“志成28”、“海安”等油趸购买红色柴油，偷运至惠州市大亚湾区霞涌海域的非设关地卸驳给谭某军走私犯罪集团所属的无牌铁壳船。其后，郑某华、郑某贵、张靖国从胡某高处收取每吨红油120－160元不等的运费。谭某军走私犯罪集团利用上述七条船只共计走私红油19221.08吨，偷逃应缴税额人民币41143174.21元。温华中等人于2009年2月至5月向谭某军走私犯罪集团购买并转手出售的走私红油共计6367.29吨，偷逃应缴税额共计人民币lll28818.04元；张小平于2009年3月至4月向谭某军走私犯罪集团购买并转手出售的走私红油共计1677.12吨，偷逃应缴税额共计人民币2946246.07元。综上，以谭某军为首的走私犯罪集团走私红油共计169534.19吨，偷逃应缴税额共计人民币337999237.71元。原判认为，被告人温汉强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人利用改装的渔船从香港偷运货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人温汉强受雇帮助他人从事走私活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十七条之规定，判决：（一）被告人温汉强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；（二）温汉强中国银行47×××46账户内134193.48元人民币依法予以没收，上缴国库。上诉人温汉强上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定上诉人具有走私的主观故意，即在惠州大亚湾鹏达实业发展有限公司工作期间明知该公司从事走私犯罪活动的证据不足，相关证据前后矛盾。2.上诉人在工作中没有参与走私红油的具体行为，除正常工资以外没有收取过任何利润。3.《海关核定证明书》不具备合法证据条件，数额计算方式存在争议，原判据此对上诉人定罪量刑不当。4.本案是谭某军等人以惠州大亚湾鹏达实业发展有限公司名义的单位犯罪，原判认定上诉人个人犯罪定性错误。5.上诉人在走私犯罪中处于次要地位，是从犯，且系初犯、偶犯，归案后如实交待事实，具有坦白情节，一审判决量刑过重。6.上诉人在中国银行47×××46账户内134193.48元人民币的存款属于个人合法存款，应予退回。经审理查明，原审判决认定上诉人温汉强走私红油偷逃应缴税额人民币337999237.71元的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人温汉强的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于温汉强是否具有走私主观故意的问题。经查，温汉强在侦查阶段稳定供述其在2007年左右开始在惠州大亚湾鹏达实业发展有限公司为老板谭某军的走私红油活动做账管钱，公司的主要业务是从香港用渔船偷运红油到澳头一带，再由其他小船将红油过驳到陆地上，当有客户向公司购买红油时，其负责向客户收款，与胡某高、温某光对账并记录公司卖出红油的重量、价格等财务工作，每月工资2500至3000元，直到2010年公司出事。温汉强在一审庭审过程中供认自己会与胡某高对账，在案的胡某高证言及辨认笔录也证实胡某高在走私红油过程中要和温汉强联系核对每天从香港购买红油的数量等事宜。上诉人在二审接受讯问时表示其在侦查阶段的供述属实，对一审判决认定其走私红油没有异议。上述事实还有在案的温瑞强等人的证言及辨认笔录、在谭某军住所查扣的由温汉强记录的走私红油账单原件等相关书证予以佐证。综上，原判认定温汉强具有走私的主观故意的证据充分，上诉人及辩护人提出一审认定上诉人具有走私主观故意证据不足的意见缺乏理据，不予采纳。2.关于上诉人温汉强参与走私红油偷逃应缴税额的认定问题。在案的《海关核定证明书》载明计核依据、方法，并有计核人员及相关负责人签字、单位盖章，形式合法，证实的内容与温汉强的供述、证人证言及其他相关书证相互印证，原判根据海关部门的计核结论等证据认定温汉强参与走私的偷逃税额依据充分。温汉强及其辩护人所提意见理据不足，不予采纳。3.关于本案是否系单位犯罪的问题。经查，在案证据证实惠州大亚湾鹏达实业发展有限公司设立后以走私犯罪为主要活动。原判认定不构成单位犯罪的证据充分，上诉人及辩护人辩称本案系单位犯罪理由不成立，不予采纳。4.关于温汉强及其辩护人所提对温汉强量刑的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，走私普通货物偷逃应缴税额250万元以上的属于数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案中，温汉强参与走私红油偷逃应缴税额高达人民币337999237.71元，温汉强受雇帮助他人从事走私活动，在共同犯罪中其次要作用，原判结合温汉强在本案中的犯罪事实、情节和作用，已对其减轻处罚，判处有期徒刑八年并无不当。因此，温汉强及其辩护人请求再予从轻、减轻处罚理据不足，不予采纳。5.关于涉案财产处理的问题。经查，温汉强在侦查阶段稳定供述其在走私活动中向客户收的款项都是现金，收到钱之后，谭某军会安排人到公司找其拿现金，鹏达公司每个月给其工资人民币2500元，工作近一年后涨到每个月3000元，工资都是以现金支付，中国银行惠州大亚湾霞涌支行47×××46银行账户里边有13余万人民币，是2005年的时候，老家霞涌径西村的承包土地被某家公司征收去种果树，分到其家的钱，征收款具体有多少不记得了，他家有三兄弟，温汉雄、温汉聪和其，这笔钱当时给了父母一些，剩下的他们三兄弟均分了，其分到人民币13余万，鹏达公司支付的工资，其作为家里生活开支花掉了。辩护人提交的由晓联村民委员会径西村小组出具的证明等书证，证实温连发名下的土地承包经营权均属其三个儿子温汉强、温汉雄、温汉聪共同所有，温连发名下的承包土地于1998年至2015年年底期间已按政府要求陆续征收10.96亩，所征得的征地款和地面附着物补偿款共约50万元人民币，除部分老人留用外，由其三个儿子分配所有。原判将温汉强该账户内资金判决予以没收的依据不足。综上，对温汉强及其辩护人所提原判处理涉案财产不当的意见予以采纳。本院认为，上诉人温汉强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人利用改装的渔船从香港偷运货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。温汉强受雇帮助他人从事走私活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对涉案财产处理不当，应予纠正。温汉强及其辩护人所提其它意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初822号刑事判决第一项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初822号刑事判决第二项；三、上诉人违法所得的财物，予以追缴。本判决为终审判决。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱思颖书记员喻勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。