湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终3681号 上诉人（一审原告）:朱梅，女，1978年10月23日出生，汉族，住临湘市。 委托诉讼代理人：谌龙，临湘市天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）:临湘市农业服务公司，住所地临湘市火车站左侧。 法定代表人：张曙光，经理。 委托诉讼代理人：陈紫堂，湖南颂正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓秀美，湖南颂正律师事务所律师。 一审被告：临湘市鹏程房地产开发有限公司，住所地临湘市长安福桥路**。 诉讼代表人：临湘市鹏程房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：谭泽华。 上诉人朱梅因与被上诉人临湘市农业服务公司（以下简称“临湘市农服公司”）、一审被告临湘市鹏程房地产开发有限公司（以下简称“鹏程公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，不服临湘市人民法院（2020）湘0682民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱梅上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱梅的诉讼请求，撤销一审法院作出的（2019）湘0682民初1742号民事判决，判令鹏程公司向何盟交付财富广场8栋2501号房。事实和理由：2017年2月10日，朱梅与鹏程公司签订《商品房买卖合同》，约定朱梅向鹏程公司购买财富广场2501号房。朱梅向鹏程公司支付了首付款233408元，银行按揭款15万元，房屋维修基金12190元，契税15000元，建档费120元，无房证明10元，调节基金4500元，共计465228元。2018年11月，鹏程公司向朱梅交房。朱梅开始装修并入住已有23个月之久。朱梅已经合法取得该房屋的所有权。2014年临湘市农服公司与鹏程公司签订的还建协议，仅约定了还建住房和商铺的面积，没有约定具体房号。2019年，临湘市农服公司向鹏程公司破产管理人申报的还建住房为“1401号、1406号、2704号”，现临湘市农服公司选择2501号房作为还建房，没有任何合同及法律依据，严重损害了朱梅的权益。一审的错误判决使得朱梅一家遭遇无家可归，倾家荡产的状态,请求二审依法改判，支持朱梅的上诉请求。 临湘市农服公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鹏程公司没有陈述意见。 朱梅向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）湘0682民初1742号民事判决的第一项，依法改判由鹏程公司向何盟交付财富广场8栋2501号房，为朱梅办理不动产权证；2、确认朱梅与鹏程公司签订的商品房买卖合同合法有效，判令鹏程公司履行向朱梅交付所购买的财富广场8栋2501号房。 一审法院认定事实：2014年5月16日，临湘市农服公司与鹏程公司在湖南永发律师事务所汪元保律师的见证下签订了《房屋拆迁还建协议》，主要内容为：“第一条：被拆迁房屋。甲方（临湘市农服公司）被拆迁房屋位于临湘市福桥路，在拆迁范围内有福桥路临街门面房一栋，为二层混合结构，面积3.3米×7米×11个×2层，砖木结构杂屋5间。第二条：还建房产及门面商铺的地段、面积和要求。还建房屋及门面商铺总面积为1003.4平方米。还建门面商铺的基本方案为：还建门面商铺东起临湘市福桥路街面墙，按规划规定退让3米后，向西9米，南起物资大楼留6米通道后向北36.3米。乙方（鹏程公司）还建给甲方的门面商铺面积为36.3×9×2层，第一层为整体独立门面，甲方有自主经营权，—、二层商铺周围留有公共通道，双方不得影响相部商铺的相邻关系。乙方还建给甲方的住房套间面积为350平方米(含合理公摊面积）。（乙方还建给甲方的门面商平面图附后）......”。2016年4月13日，农服公司的原法定代表人汤碧华与鹏程公司签订了3份《财富广场认购协议书》，认购财富广场2402号、2501号、2704号房。2019年8月28日，汤碧华出具证明，认购协议书系其代表公司签订，系公司的经营活动行为，经过了公司全体行管人员会议决定，该三套住房属于临湘市农服公司财产，不属于其个人财产。 2017年2月10日，朱梅与鹏程公司签订了《商品房买卖合同》，所购房屋房号为2501号。房款总额433408元。2017年2月9日，鹏程公司向朱梅出具收据，内容为：“今收到朱梅2501号住宅契税，金额15000元”。2018年11月28日，一审法院作出（2018)湘0682破3号民事裁定，裁定受理鹏程公司的破产清算申请。2019年6月4日，临湘市农服公司向鹏程公司破产管理人提交《取回拆迁还建房屋财产申请书》，要求在破产程序中取回2402号、2501号、2704号房屋。2019年12月30日，一审法院作出（2019）湘0682民初1742号民事判决，由鹏程公司向临湘市农服公司交付财富广场2402号、2501号、2704号还建房，并办理不动产权证手续。 一审法院认为，关于2016年4月13日临湘市农服公司法定代表人汤碧华与鹏程公司签订的《财富广场认购协议书》性质问题，该认购协议书只约定了房号，没有约定房价，是因为临湘市农服公司与鹏程公司只存在拆迁安置关系，不存在房屋买卖关系，因此该认购协议书并不表示汤碧华向鹏程公司买卖房屋，而是确定鹏程公司向临湘市农服公司交付还建房的具体房号。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。本案中，临湘市农服公司与鹏程公司签订的《房屋拆迁还建协议》、《财富广场认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效。虽然鹏程公司将涉案房屋向朱梅出售，因临湘市农服公司系被拆迁人，且订立合同在先，其有权优先取得协议房屋。一审法院于2019年12月30日作出（2019）湘0682民初1742号民事判决，判令由鹏程公司向临湘市农服公司交付财富广场2501号还建房符合法律规定。朱梅的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）之规定，判决：驳回朱梅的诉讼请求。 案件受理费250元，由朱梅负担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了举证和质证。朱梅提交了第一组证据。1、2017年4月13日，临湘市农服公司与鹏程公司签订的财富广场8栋1401、1406房的《商品房买卖合同》；2、2019年3月20日，临湘市农服公司向一审法院出具的《取回还建房屋财产申请书》，该申请书中载明，临湘市农服公司申请取回的还建住房为8栋1401号、1406号、2704号；3、《鹏程公司破产债权申报表》，载明临湘市农服公司向管理人申报的房号为1401、1406、2704；4、临湘市农服公司向财富广场的物业公司临湘市宏达物业有限公司交纳资料费和2018年11月1日至2019年10月31日的物业费的《收款收据》；拟证明鹏程公司已经向临湘市农服公司交付了还建房8栋1401、1406、2704号房，临湘市农服公司也支付了8栋1401、1406、2704房的物业费，临湘市农服公司在向管理人申报债权时，也是申报的8栋1401、1406、2704房，但是临湘市农服公司于2019年7月1日在向一审法院起诉鹏程公司债权确认纠纷一案时，才将还建房从8栋的1401、1402、2704房改成了8栋的2402、2501、2704房。临湘市农服公司质证称，该组证据不属于新证据，证据1的《商品房买卖合同》与本案无关联，证据2、3我公司没有看到过，与本案无关联。朱梅提交了第二组证据。证据1、一审法院于2020年3月20日组织临湘市农服公司、鹏程公司签订了一份《调解笔录》，拟证明2020年3月20日临湘市农服公司与鹏程公司管理人的负责人谭泽华、鹏程公司债权委员会主席权国兴，在一审法院的组织下进行调解，各方在调解笔录上签字，临湘市农服公司同意将还建房从2402、2501调整为123、126、139商铺；临湘市农服公司质证称，该调解笔录是在一审法院（2019）湘0682民初1742号民事判决生效后，组织的协调，由于鹏程公司的反悔，该调解协议没有履行，调解笔录不能作为认定临湘市农服公司放弃2402房、2501房的依据。鹏程公司对以上证据均未发表质证意见。本院认为何盟提交的第一组证据的三性均符合法律的规定，本院予以采信。对第二组证据，本院认可临湘市农服公司的质证意见，本院不予采信。 临湘市农服公司提交了证据，临湘市国有资产管理局向一审法院出具的《关于临湘市农服公司国有资产取回的处理意见》《临湘市人民政府市长办公会议纪要（2013）第39次》《临湘市公有资产管理局文件》拟证明临湘市国有资产管理局认为2402号、2501号在内的3套拆迁安置房不属于破产财产，临湘市农服公司有权通过破产管理人取回。何盟质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，以上文件仅仅要求鹏程公司按照合法程序还建，并没有在文件中确定3套住房的户型、具体房号。鹏程公司未发表质证意见。本院认为，以上文件并没有明确载明还建的具体房号，本院不予采信。 根据二审时当事人提交的证据。本院二审查明，2017年4月13日，临湘市农服公司与鹏程公司签订两份《商品房买卖合同》，一份为购买财富广场8栋1401房，一份为购买财富广场8栋1406房，购买价格均为0元。鹏程公司向临湘市农服公司交付了财富广场8栋1401、1406、2704号房。2018年11月6日，临湘市农服公司为8栋1401、1406、2704房向物业公司支付了资料费和2018年11月1日至2019年10月31日的物业费共计4416元。2019年3月20日，临湘市农服公司向一审法院出具的《取回还建财产申请书》上载明，临湘市农服公司申请取回的房屋为8栋1401、1406、2704房。 本院二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第三款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，朱梅对临湘市农服公司与鹏程公司争议的财富广场8栋2501房有独立请求权，因不能归责于朱梅的事由，朱梅未参加临湘市农服公司与鹏程公司的诉讼，朱梅认为一审法院作出的（2019）湘0682民初1742号民事判决，判令鹏程公司向临湘市农服公司交付财富广场8栋2501房错误，损害了朱梅的所有权，故朱梅有权向一审法院提起诉讼，本案为第三人撤销之诉纠纷。 本案二审争议的焦点为：鹏程公司与临湘市农服公司是否明确约定了以案涉财富广场8栋2501号房作为对临湘市农服公司补偿安置房屋，本案能否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定。 根据审理查明的事实，2014年5月16日，临湘市农服公司与鹏程公司签订了《房屋拆迁还建协议》，鹏程公司按约应当为临湘市农服公司安置还建住房，但在该《房屋还建协议》中只约定了还建住房的面积，并没有明确约定还建房的具体房号。虽然2016年4月13日，临湘市农服公司的时任法定代表人汤碧华代表临湘市农服公司与鹏程公司签订了3份《财富广场认购协议书》，认购财富广场8栋2402号、2501号、2704号房，以认购协议的形式明确具体还建住房为2402、2501、2704房，但是此后的2017年4月13日，临湘市农服公司的现任法定代表人张曙光代表临湘市农服公司与鹏程公司又签订了两份《商品房买卖合同》，以商品房买卖合同的形式明确还建住房为财富广场8栋1401、1406、2704房，鹏程公司向临湘市农服公司交付了1401、1406、2704房，临湘市农服公司对以上3套住房予以占有、使用，临湘市农服公司在占有以上3套住房期间还向物业公司交纳了物业管理费；2019年3月20日，临湘市农服公司向一审法院出具的《取回还建财产申请书》上申请取回的房屋也为8栋1401、1406、2704房。以上事实足以证明鹏程公司与临湘市农服公司对约定的拆迁补偿安置房的位置进行了变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，故案涉的财富广场8栋2501房已不再是鹏程公司与临湘市农服公司约定的特定位置、用途的拆迁补偿安置房，本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的前提不存在，一审法院适用该司法解释处理本案，属于适用法律错误。朱梅与鹏程公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，朱梅向鹏程公司付清了全部购房款，鹏程公司应当向朱梅交付案涉财富广场8栋2501房，并协助朱梅办理产权过户手续。一审法院作出的（2019）湘0682民初1742号民事判决，判令鹏程公司向临湘市农服公司交付财富广场8栋2501房错误，损害了朱梅的民事权益，依法应予撤销。 综上，朱梅的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销临湘市人民法院（2020）湘0682民初1885号民事判决、（2019）湘0682民初1742号民事判决； 二、由临湘市鹏程房地产开发有限公司向朱梅交付财富广场8栋2501号房，并为朱梅办理不动产权证； 一审案件受理费250元，二审案件受理费500元，共计750元，由临湘市农业服务公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘景镔 审判员  许震鹏 审判员  王延红 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  羿 林