江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终161号上诉人（原审被告）：宋铁，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨孝龙，徐州市铜山区房村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐州万木房地产开发有限公司，住所地徐州市泉山区奎山中街**办公楼。法定代表人：温儒光，该公司执行董事。上诉人宋铁因与被上诉人徐州万木房地产开发有限公司（以下简称万木公司）排除妨害纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1798号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋铁的委托诉讼代理人杨孝龙、被上诉人万木公司的法定代表人温儒光到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人宋铁上诉请求：1.依法撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初1798号民事判决书，改判驳回被上诉人(一审原告)的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。一、原审法院认定事实不清。事实与理由：1.案外人孟召进是否能够合法处分涉案房屋，以及上诉人与孟召进就涉案房屋买卖事实行为的法律效力，一审法院并未有给予释明。原审查明：“2013年7月15日万木公司与徐州帝尊建设有限公司签订了《福慧苑A、B楼建设工程施工合同》及补充协议，合同约定由帝尊公司承建福慧苑A#/B#楼工程，施工合同及补充协议签订后，孟召进以帝尊名义进行施工。后因万木公司未能按照补充协议约定的进度给付工程款，导致工程停工。2014年7月3日帝尊公司与原告签订了《房村镇福慧苑工程复工合同书》一份，约定原告万木公司自愿将工程B楼1-6层(除已经销售的两户)房屋按照建筑面积2000元每平方米折抵给施工队负责人孟召进作为涉案小区工程款的余额。还约定，合同签订并经公证机关公证后，上述房产归孟召进所有，孟召进依法享有房屋所有权，有权对其占有、使用、收益、处理，万木公司无权处理上述房产。合同签订后，双方并未对合同进行公证，也未进行相关产权变更登记手续。”根据上述事实，孟召进有权出售涉案房屋，上诉人宋铁与孟召进达成的涉案房屋买卖合同因不违反法律禁止性规定而有效。2.涉案房屋房号为福慧苑B楼110、111。一审中，上诉人陈述(见庭审同步录音录像)涉案111房屋已出售给他人，万木公司对111房屋不享有权利，该事实一审法院没有进一步查明，导致该事实不清，请求二审法院责成被上诉人提供相关证据。3.万木公司作为他案的被执行人，已经明知涉案110房屋在一审判决前被依法拍卖给孟倩，且房屋已经交付，被上诉人对此房不享有相应的诉权，一审对该事实未有查明，所做判决部分内容错误。二、一审法院适应《物权法》第245条的规定认定被上诉人对涉案房屋享有占有权属认定事实错误、适应法律不当。一审查明：“被上诉人与徐州帝尊建设有限公司签订了《福慧苑A、B楼建设工程施工合同》，涉案房屋未经竣工验收”。原审中也没有证据证明房屋已经验收合格并交付，结合《建筑法》第61条(建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用)规定，不难看出涉案房屋未有交付给上诉人，上诉人显然就不享有占有权。从前事实理由，提出上诉，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人万木公司答辩称：1.关于案外人孟召进是否能够合法处理涉案房屋，一审法院的判决书当中明确表示，因为房产未进行相关的变更手续，所以孟召进没有权利处理该房屋，房屋抵款也没有实际履行，也没有做任何变更手续。2.上诉人非法占有的110、111房子在上诉人和孟召进交易之前，已经由万木公司出售给了案外人窦金刚，并对于111房子与窦金刚签订了网上备案合同，110没有签订书面合同，但是有口头约定。3.关于拍卖的问题，110房屋拍卖的时间晚于我们主张排除妨碍的时间，我们是2016年就起诉排除妨碍的，拍卖的时间是2019年，法院在另外一个案子当中进行拍卖的。4.一审法院适用物权法245条规定是正确的，因为我们开发的房屋手续是齐全的，也是合法有效的，在房屋在交付之前，被上诉人万木公司完全依法享有该房屋的所有权。万木公司一审诉请：1.依法判决被告清空并退出位于铜山区最南边的两间门面房，恢复原状并赔偿损失12000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月28日，原告万木公司以出让的方式取得了位于铜山区房村镇镇区4480.5平方米的土地使用权，土地用途为商业、住宅。此后，原告万木公司取得了福慧苑A#、B#楼的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证等相关手续。2013年7月15日，原告万木公司与案外人徐州帝尊建设有限公司（以下简称“帝尊公司”）签订了《福慧苑A、B楼建设工程施工合同》及补充协议，合同约定由案外人帝尊公司承建福慧苑A#、B#楼工程。施工合同及补充协议签订后，案外人孟召进以帝尊公司名义进行施工。后因万木公司未能按照补充协议约定的进度给付工程款，导致工程停工。2014年7月3日，帝尊公司与万木公司签订了《房村镇福慧苑工程复工合同书》一份，约定万木公司自愿将工程B楼1-6层（除已经销售的两户）房屋按照建筑面积2000元每平方米折抵给施工队负责人孟召进作为涉案小区工程款的余额。还约定，合同签订并经公证机关公证后，上述房产归孟召进所有，孟召进依法享有房屋所有权，有权对其占有、使用、收益、处理，万木公司无权处理上述房产。合同签订后，双方并未对合同进行公证，也未进行相关产权变更手续。2014年12月6日，被告宋铁从案外人孟召进处购买福慧苑B楼一层南2间门面房，并向其交付定金3万元，双方未签订房屋买卖合同，亦未到房管部门进行备案。后被告宋铁在涉案房屋经营铜山区车艺站汽车服务站。一审法院认为：关于被告宋铁是否有权占有并使用涉案房屋的问题。本案中，被告宋铁从案外人孟召进处购买了涉案房屋，其仅交付了3万元定金，双方未签订房屋买卖合同，宋铁也未交付余下房款，更未了解到案外人孟召进是否能够合法处分涉案房屋，被告宋铁就占用该房屋，其未取得合法的占有权利，故其无权占有和使用涉案房屋。关于原告请求排除妨害是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；对侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案中，原告万木公司系涉案房屋的建造者，并依法取得了开发涉案小区的相关手续，其作为涉案房屋的建造者对涉案房屋享有排除他人侵害的权利，即有权要求侵占人宋铁清空、退出房屋，故原告万木公司要求被告清空、退出涉案房屋的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。关于原告万木公司请求判令宋铁恢复涉案房屋原状的诉讼请求，一审法院认为涉案房屋未经竣工验收，且庭审中万木公司未能陈述房屋具体原状并举证予以证明，故对该项诉讼请求依法不予支持。关于万木公司请求判令宋铁赔偿损失12000元的诉讼请求，因其未能提供同一地区，同一地段，同一时间的房屋租赁价格，故对该项诉讼请求本院依法不予支持，其可以在补充证据后另行主张。一审法院遂判决：被告宋铁于本判决生效之日起十日内清空、退出位于徐州市铜山区最南边两间房屋。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：被上诉人一审诉请有无事实和法律依据。二审期间，上诉人提供证据两组，证据一：111号房屋的网上备案合同三页，证明被上诉人对111号房屋不享有任何权利，该房屋的权利人是窦金刚。证据二：徐州市铜山区人民法院（2019）苏0319执恢645号之一执行裁定书，证明110房屋已经于2019年10月10日拍卖给他人。被上诉人质证认为：对证据一真实性没有异议，该房屋买卖合同大概签订于2014年11月份，该房屋并未交付给买受人。上诉人提交的该份证据恰恰能够证明被上诉人没有把房子交给买受人窦金刚的原因不是没有进行竣工验收，而是没有进行占用。对证据二，在我们起诉之前，房屋并没有拍卖执行，即使拍卖了，也不具备交付条件。本院认为，对于上诉人提供的商品房买卖合同真实性予以认可，但物权变动以物权登记为准，该合同不能证明上诉人的主张。对于上诉人提交的证据二，可以证明坐落于徐州市铜山区房村镇福慧苑小区B-0-110房屋于2019年10月10日通过司法拍卖，由案外人孟倩竞得，被上诉人对该房屋不再享有所有权。一审查明其他事实二审予以确认。本院认为，根据二审期间上诉人提供的徐州市铜山区人民法院（2019）苏0319执恢645号之一执行裁定书，能够认定自2019年10月10日起被上诉人对于坐落于徐州市铜山区房村镇福慧苑小区B-0-110室不享有物权，基于该事实，被上诉人主张上诉人从徐州市铜山区房村镇福慧苑小区B-0-110房屋迁出的主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。关于上诉人主张其不应从坐落于徐州市铜山区房屋迁出问题，本院认为，根据本院作出的（2017）苏03民终5963号生效民事判决，即案外人徐州帝尊建设有限公司诉被上诉人给付施工工程款纠纷一案，虽然可以认定2014年7月3日被上诉人与案外人徐州帝尊建设有限公司签订《房村镇福慧苑工程复工合同书》，约定被上诉人将包含涉案房屋在内的房屋折抵给案外人徐州帝尊建设有限公司的施工队负责人孟召进，后孟召进于2014年12月6日将涉案房屋以口头约定形式出售给上诉人，并收取上诉人3万元购房定金是事实，但在该生效判决中亦确认《房村镇福慧苑工程复工合同书》约定的“以房抵款”，被上诉人与案外人徐州帝尊建设有限公司并未实际履行，约定抵扣的工程款并未从被上诉人应付工程款中予以扣除。也就是说，涉案房屋的所有权并未按照《房村镇福慧苑工程复工合同书》约定发生变动。因此，即便上诉人2014年12月6日从孟召进处购买涉案房屋是真实的，涉案房屋并未办理过户手续，其仅能享有向孟召进主张继续履行合同的请求权。但从本院作出的（2017）苏03民终5963号民事判决书生效之日起，孟召进已无权处分涉案房屋，上诉人与孟召进之间的买卖协亦不能实际履行，该权利不能对抗被上诉人对涉案房屋的所有权请求权。更何况，上诉人对涉案房屋从2014年12月占有使用至今，仅提供2014年12月6日向孟照进支付的3万元定金作为购买涉案房屋的对价，但该价款远小于涉案房屋的市场价格，现上诉人仍以此主张其有权继续占有使用涉案房屋，显失公平，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，因出现新事实，导致一审判决所依据的事实发生改变，本院依法予以改判。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项定，判决如下：一、徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1798号民事判决，即“被告宋铁于本判决生效之日起十日内清空、退出位于徐州市铜山区最南边两间房屋。”变更为“被告宋铁于本判决生效之日起十日内清空、退出位于徐州市铜山区房屋。”二、驳回上诉人宋铁的其他诉讼请求。一审案件受理费180元，二审案件受理费180元，均由上诉人宋铁负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十二月二十九日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷