北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8464号上诉人（原审原告）：刘某1，男，2010年11月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。法定代理人：刘某2（刘某1之母），住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：刘某3（刘某1之外祖父），住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张某（刘某1之外祖母），住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：北京中医医院延庆医院（北京市延庆区中医医院），住所北京市延庆区延庆镇新城街**。法定代表人：刘清泉，院长。委托诉讼代理人：秦闯，男，北京中医医院延庆医院（北京市延庆区中医医院）门诊部副主任。委托诉讼代理人：孙俊楠，北京市华卫律师事务所律师。上诉人刘某1与被上诉人北京中医医院延庆医院（北京市延庆区中医医院）（以下简称延庆中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初11416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销（2019）京0119民初11416号判决书，要求二审改判。被上诉人承担一审、二审的诉讼费用，并承担刘某1贴三伏贴药物过敏后治疗感冒和黑斑需专家诊疗的一切费用，坚持一审民事起诉书的诉讼请求和补偿。事实和理由为：上诉人认为一审法院的判决依据事实不清，上诉人有足够的证据及录音材料举证事实，延庆中医院的给刘某1贴三伏贴的医疗行为存在问题，贴三伏贴导致的黑斑与三伏贴有直接关系，延庆中医院应当承担责任。延庆中医院同意一审判决，不同意上诉人的上诉意见。刘某1向一审法院起诉请求：要求延庆中医院赔偿刘某1为祛除其因贴三伏贴而产生黑斑所花费的一切费用，包括1.医疗费2915.99元；2.刘某1父亲刘某4为带刘某1看病从2015年至2019年的误工费15829元；3.刘某1母亲刘某2为带刘某1看病从2015年至2019年的误工费3784元；4.交通费500元；5.刘某1及其监护人的精神损失费5000元；6.后期治疗费是15000元（治疗因为刘某1过敏无法吃药而产生的治疗费用）；7.延庆中医院对刘某1因过敏无法吃药进行治疗。上述诉求数额共计43028.99元。一审法院认定事实：2015年7月13日，刘某1因患支气管炎到延庆中医院就诊，延庆中医院给其采用冬病夏治消喘膏穴位外敷疗法进行治疗，开具6贴三伏贴。刘某1按照延庆中医院的治疗方案进行了治疗。2015年8月5日，刘某1再次到延庆中医院治疗，该院再次为其进行了冬病夏治消喘膏穴位外敷治疗。刘某1称在贴敷上述三伏贴第二贴至第三贴时，其后背起了两块黑斑，但认可起黑斑的位置不是贴敷位置。2015年12月10日，刘某1因“积滞、咳嗽、肺热食积”到延庆中医院就诊，该院给其开出小儿七星茶口服液、肺力咳合剂、健儿清解液进行口服治疗。刘某1称在贴敷三九贴第二贴时，发现嘴部起了黑斑，但认可起黑斑位置并非贴敷三九贴的位置。2015年12月22日，刘某1因“咳嗽、支气管炎”再次到延庆中医院就诊，该院给予拔罐治疗、穴位贴敷疗法治疗，并在“止咳贴”贴敷知情同意书中让刘某1的外公刘某3签订确认，刘某3作为刘某1的委托诉讼代理人，当庭认可该知情同意书落款处“刘某5”的签字是其本人所签，“刘某5”是其以前身份证上登记的名字，后来身份证上的名字变更登记为“刘某3”。2016年1月26日，刘某1因“咽痛、肺胃热、咳嗽、呕吐”到延庆中医院就诊，该院为其开具肺力咳合剂、金荞麦片、维生素B6，以及中草药进行口服治疗。2017年5月26日，刘某1主诉因背部自2015年7月贴三伏贴后起红色斑疹，到延庆中医院就诊。该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳；查体情况：患儿姥姥、姥爷诉患儿背部自2015年7月贴敷三伏贴后起红色斑疹，自认为是拔罐后引起，所以未做处理，自行口服肺力咳后起疹，色红。现在脊柱两肺俞之间皮肤可见3.5*3.5cm圆形大小褐色斑疹，右侧腰骶部皮肤可见一个3*3cm圆形大小褐色斑疹，纳可，二便调，舌红苔白，脉弦。该院处置方案为：请北京中医医院皮肤科周某某、张某1主任医师会诊，1.建议查找过敏原、远离致敏因素；2.向其交待此病为固定性药疹，一般是口服药物引起的，时间从几分钟到一个月内都可能发生，平时注意观察。3.查看贴敷的用药及肺力咳药物的组成。4.建议到上级医院做进一步治疗。诊断：固定性药疹。2017年12月14日，刘某1主诉背部起斑1年半余（不痒）到延庆中医院就诊。患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日门诊病历记录相同。该院处置方案：请北京中医医院皮肤科周某某、张某1主任医师会诊，1.建议查找过敏原、远离致敏因素；2.向其交待此病为固定性药疹，一般是由口服药物引起的。药物过敏的时间从几分钟到一个月之内都可能发生。平时注意观察；3.查看贴敷的用药及肺力咳药物的组成；4.建议到上级医院进一步治疗。初步诊断为：1.发热咳嗽；2.食滞肺热。当日该院为刘某1开出连翘、薄荷等中草药冲服治疗。2017年12月17日，刘某1以主诉“病史同前：体温正常，流涕减少，仍咳嗽有痰”到延庆中医院就诊，该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日门诊病历记录相同。该院处置方案与2017年12月14日相同。初步诊断为：1.咳嗽；2.肺热食积。当日该院为刘某1开出前胡、白前等中草药冲服治疗。2018年8月7日，刘某1以主诉“咳嗽，无痰，口唇及后背两块黑色斑，无皮疹渗出，纳可，二便调”到延庆中医院就诊，该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日的病历记录相同。初步诊断：1.咳嗽；2.风寒外感。当日该院为刘某1开出前胡、炒紫苏子等中草药水煎口服治疗。2018年9月11日，刘某1以主诉“无咳嗽咳痰，现咽喉不利仍有，口唇色素沉着较前减轻，后背两块黑色斑，无皮疹渗出，纳可，二便调”到延庆中医院就诊，该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日门诊病历记录相同。初步诊断：1.湿疹；2.湿热内蕴。当日该院为刘某1开出薄荷、地黄等中草药水煎口服治疗。2018年9月19日，刘某1以主诉“病史同前：家长诉口唇色素沉着较前减轻”到延庆中医院就诊，该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日的病历记录相同。初步诊断为：湿疹、湿热内蕴。当日该院为刘某1开出薄荷、地黄等中草药水煎口服治疗。2018年10月18日，刘某1以主诉“病史同前，家长诉口唇色素沉着较前减轻”到延庆中医院就诊，该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日的病历记录相同。初步诊断：1.湿疹；2.脾虚湿蕴。当日该院为刘某1开出麸炒白术、白芍等中草药口服治疗。2018年11月6日，刘某1以主诉“病史同前：家长诉口唇色素沉着较前减轻，仍时有干咳”到延庆中医院就诊，该院门诊病历记录载明患者病史：既往体健；药敏史：肺力咳。查体情况与2017年5月26日的病历记录相同。初步诊断：1.斑疹；2.脾胃虚弱。当日该院为刘某1开出薄荷、地黄等中草药口服治疗。在上述多次到延庆中医院就诊期间，刘某1的外婆张某和外公刘某3曾于2017年5月25日找到延庆中医院门诊部领导秦闯，要求其出具了一份《情况说明》，内容为:患者刘某1，男，6岁，因咳嗽病于2015年在我院行三伏贴治疗。患儿在治疗头伏第2天时，患儿后背皮肤出现鸡蛋大的皮肤变黑2处，下巴出现1元硬币大小皮肤青块。来我院儿科及皮肤科就诊，诊断三伏贴药物过敏。患者认为皮肤颜色改变与三伏贴相关。患者于2017年5月25日再次来我院诉后背的黑印仍未消失，要求医院把后背印迹治好。依据医院相关规定，建议患者继续皮肤科就诊治疗；相关问题上报医调委，请医调委专家明确相关责任。经医调委调解后，双方按医调委认定的结果，医院承担相应责任与费用。此情况说明一式两份。北京中医医院延庆医院门诊部2017/5/25。2019年7月15日，北京市医疗纠纷人民调解委员会出具医调字T14890号调解结案通知，内容为：经医患双方共同申请，北京市医疗纠纷人民调解委员会对刘某1与北京中医医院延庆医院的医疗纠纷进行调解，北京市医疗纠纷人民调解委员会依据医患双方提供的现有病历资料作出调解建议，经与医患双方沟通，调解结案。原审法院庭审中，为查明案件事实，法庭对刘某1身上的黑斑进行了察看，肉眼可见其腰部、背部及嘴部皮肤隐约可见黑色斑块，嘴角附近的斑块已经不明显。原审法院庭审中，刘某1认可上述斑疹出现的位置与2015年延庆中医院为其贴敷的位置不同。本案原审审理过程中，刘某1于2019年12月3日申请对延庆中医院的诊疗行为是否存在过错，以及刘某1身上所起黑斑与延庆中医院的诊疗行为是否存在因果关系进行鉴定。经委托，确定由北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所就上述委托事项进行鉴定。该所于2019年12月19日向法院出具了《不予受理通知书》，主要内容如下：经审查本案相关材料，本案涉及中医外敷用药后出现的异常症状，因中医的诊疗原则、治疗思维与西医不同，且现有规范及标准中亦对中医的此类相关治疗无明确规定，另被鉴定人未来会出现何种病症及家属所述的“药物过敏反应”有待临床进一步认定，鉴定机构无法给出相关诊断，故我机构现无法明确医方的诊疗行为是否存在过错，亦无法明确被鉴定人目前身上所起的黑斑是否与此次外敷用药之间存在因果关系，贵院委托鉴定事项超出我机构技术条件和鉴定能力，无法完成贵院委托的鉴定事项，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）项的规定，故决定不予受理，并退还相关鉴定材料。双方当事人对鉴定机构出具的《不予受理通知书》均无异议。法院对该不予受理通知书予以确认。经法院释明，刘某1表示不再对延庆中医院的诊疗行为是否存在过错、刘某1身上所起黑斑与延庆中医院的诊疗行为是否存在因果关系，以及刘某1所述吃药过敏与2015年延庆中医院的诊疗行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定。双方当事人对本案事实及法律适用均存在较大争议，各执己见，无法达成调解协议。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.延庆中医院在2015年夏季和冬季为刘某1实施冬病夏治消喘膏穴位外敷疗法进行治疗是否存在过错；2.刘某1身上所起黑斑与延庆中医院为其贴敷“止咳贴”是否存在因果关系；3.刘某1所述其吃药就过敏与2015年延庆中医院为其贴敷“止咳贴”是否存在因果关系；4.刘某1起诉是否超过诉讼时效。首先，延庆中医院在2015年夏季和冬季为刘某1实施冬病夏治消喘膏穴位外敷疗法进行治疗是否存在过错。第一，过错是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。应当达到的注意程度，或者是法律法规、操作规程等明确要求的，或者是作为一个诚信善意之人的行为所要求的。“止咳贴”贴敷治疗作为冬病夏治的一种常规疗法，在当前的医疗环境下较为普及，也较为常见，不属于特殊性治疗，医务人员给需要进行冬病夏治的患者进行此类贴敷治疗不能认为其未尽到与目前的医疗水平相应的诊疗注意义务，因此法院认为延庆中医院对此并不存在过错。第二，经法院委托进行司法鉴定，鉴定机构认为本案涉及中医外敷用药后出现的异常症状，中医的诊疗原则、治疗思维与西医不同，且现有规范及标准中亦对中医的此类相关治疗无明确规定，另外被鉴定人未来会出现何种病症及家属所述的“药物过敏反应”有待于临床进一步认定，该鉴定机构无法明确医方的诊疗行为是否存在过错，也无法明确被鉴定人目前身上所起的黑斑是否与此次外敷用药之间存在因果关系。因此本案目前无专业司法鉴定意见认定延庆中医院的诊疗行为存在过错。其次，刘某1身上所起黑斑与延庆中医院为其贴敷“止咳贴”是否存在因果关系。根据法院上述认定的案件事实，刘某1称其2015年夏季在延庆中医院贴敷三伏贴第二贴至第三贴时身上就出现黑斑，2015年12月贴三九贴第二贴时嘴部也起黑斑，但对此并未举证，而根据法院查明的案件事实，刘某1在2015年12月10日在延庆中医院就诊时，该院为其开出小儿七星茶口服液、肺力咳合剂和健儿清解液进行口服治疗，而刘某1其后数次到延庆中医院就诊，该院的门诊病历记录均记载刘某1的药敏史为肺力咳过敏；这与延庆中医院病历记录中多次记载的查体情况，即“患儿姥姥、姥爷诉患儿背部自2015年7月贴敷三伏贴后起红色斑疹，自认为是拔罐后引起，所以未做处理，自行口服肺力咳后起疹，色红”，以及专家会诊认为刘某1症状为“固定性药疹”，一般是口服药物引起的，时间从几分钟到一个月内都有可能发生的病历记录相互印证。另外，刘某1提交的2017年5月25日延庆中医院医务处出具的《情况说明》中虽然载明“刘某1来我院儿科及皮肤科就诊，诊断三伏贴药物过敏”，但该《情况说明》并非明确的医学诊断，且其中也载明了“相关问题上报医调委，请医调委专家明确相关责任”，故对《情况说明》法院认为应结合其他证据予以综合分析判断；刘某1提交的王某某医生的电话录音，虽然在录音中王某某提及刘某1为贴三伏贴过敏，但王某某的说法仅限其个人意见，其非明确的诊断证明，也应结合本案其他证据综合分析判断。特别是诉讼过程中经法院委托司法鉴定，鉴定机构也认为无法明确被鉴定人目前身上所起的黑斑是否与此次外敷用药之间存在因果关系。因此，法院认为，目前并无证据证实刘某1身上所起黑斑与延庆中医院为其贴敷“止咳贴”之间存在相当因果关系。第三，刘某1所述吃药就过敏与2015年延庆中医院为其贴敷“止咳贴”之间是否存在因果关系。刘某1并未就其“吃药就过敏”进行举证，且此问题涉及医学专业问题，需要司法鉴定机构出具专业的司法鉴定意见。在无相应鉴定结论的情况下，难以认定二者之间存在因果关系。第四，针对延庆中医院称刘某1主张的事实发生在2015年，现已过诉讼时效的答辩意见，法院认为，2017年5月25日刘某1找到延庆中医院沟通协调其所称的身上起黑斑的问题，延庆中医院为其出具了《情况说明》，之后医调委在2019年7月15日就该事件出具调解结案通知书，证实双方对于该事件的处理一直处于沟通协商过程中，医调委2019年7月15日出具调解结案通知书，导致诉讼时效中断，因此刘某1在2019年9月25日立案起诉，并未超出诉讼时效。根据以上分析，法院认为，刘某1没有完成医疗损害责任纠纷患方所应承担的举证证明责任，故对其相应诉讼请求法院均难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘某1的全部诉讼请求。一审案件受理费八百七十六元，由刘某1负担（已交纳）。二审中，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实经本院审查属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人在原审法院经质证、认证的证据及在本院的陈述在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二审阶段双方的争议焦点为刘某1身上所起黑斑与延庆中医院为其贴敷“止咳贴”是否存在因果关系。对此刘某1应就诊疗行为与所诉后果之间的因果关系负有举证责任。本案中，刘某1虽委托司法鉴定，但鉴定机构出具的《不予受理通知书》说明该鉴定机构现无法明确医方的诊疗行为是否存在过错，亦无法明确被鉴定人目前身上所起的黑斑是否与此次外敷用药之间存在因果关系，对此刘某1仍负有进一步举证的义务。原审法院根据现有在案证据，认定目前并无证据证实刘某1身上所起黑斑与延庆中医院为其贴敷“止咳贴”之间存在相当因果关系，并无不当。在本案审理期间，刘某1未能提供充分证据证明其上诉理由，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费八百七十六元，由刘某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 徐庆斌审 判 员 冯 哲审 判 员 谷世波二〇二〇年十二月十八日法官助理 仇芳芳书 记 员 杨梦琳《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。