文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终603号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴鹏，男，1988年9月10日出生，汉族，本科文化，中共党员，户籍所在地广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌侵犯著作权犯罪，于2019年7月3日被抓获，临时羁押在当地看守所；同年7月5日，被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年8月9日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。辩护人罗竞林，湖南溥天律师事务所律师。原审被告单位北京映晓科技有限公司，统一社会信用代码：91110228MA007HNN6M，住所地：北京市密云区河南寨镇密顺路**产业基地办公楼**—2934（河南寨镇集中办公区）。法定代表人徐栋芳。诉讼代表人徐博文，男。原审被告人张馨月，女，1989年9月23日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省广州市黄埔区。因涉嫌侵犯著作权犯罪，于2019年7月3日被抓获，临时羁押在当地看守所；同年7月5日，被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年8月9日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕；同年8月22日，被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2020年5月13日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。原审被告人徐栋芳，曾用名徐斌，男，1984年7月12日出生，汉族，大专文化，案发前，户籍所在地山东省威海市环翠区。因涉嫌侵犯著作权犯罪，于2019年7月3日被抓获，临时羁押在当地看守所；同年7月5日，被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年8月9日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕；同年9月12日，被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2020年5月13日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。原审被告人王文涛，男，1990年5月4日出生，汉族，本科文化，案发前，户籍所在地陕西省西安市未央区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2019年7月3日被抓获，临时羁押在当地看守所；同年7月5日，被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年8月9日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。同年12月18日，被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2020年5月13日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。原审被告人赵磊，男，1994年3月10日出生，汉族，大专文化，案发前，户籍所在地河北省张家口市赤诚县。因涉嫌侵犯著作权犯罪，于2019年7月3日被抓获，临时羁押在当地看守所；同年7月5日，被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年8月9日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕；同年12月18日，被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2020年5月13日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。原审被告人廖兴梁，男，1992年8月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省韶关市曲江区。因涉嫌侵犯著作权犯罪，于2019年7月7日被抓获，临时羁押在当地看守所；同年7月9日，被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年8月10日，被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2020年5月13日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告单位北京映晓科技有限公司，原审被告人吴鹏、张馨月、徐栋芳、王文涛、赵磊、廖兴梁犯侵犯著作权罪一案，于二○二○年十月十三日作出（2020）湘0408刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人吴鹏不服，提出上诉。本院2020年11月23日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月25日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷，该院查阅案卷完毕后，本院于2020年12月30日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员欧阳强出庭履行职务，上诉人吴鹏及其辩护人邱德广、罗竞林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年6月6日，广州九淇网络技术有限公司（以下简称：广州九淇公司）通过国家版权局对《大圣轮回》游戏软件进行计算机软件著作权登记；后广州九淇公司又将《大圣轮回》游戏软件著作权授权给广州四九游网络科技有限公司（以下简称：广州四九游公司）。2018年12月8日，广州四九游公司和广州市方巨网络科技有限公司共同将《大圣轮回》游戏软件著作权授权给衡阳方巨网络科技有限公司（以下简称：衡阳方巨公司）。衡阳方巨公司并通过国家版权局对《大圣轮回》游戏软件进行计算机软件著作权登记，该公司办公住所座落于衡阳市华新开发区内。2018年10月，被告人吴鹏从洪涛（另案处理）处获取了《大圣轮回》游戏软件（后取名为“梦幻女儿国”）的源代码，尔后，被告人吴鹏从被告单位北京映晓科技有限公司（以下简称：北京映晓公司）商务负责人即被告人王文涛处，得知北京映晓公司可以发行“未换皮”的游戏软件（指盗版的游戏软件），并与被告人张馨月（系被告人吴鹏的妻子）商量，将《梦幻女儿国》游戏与北京映晓公司共同发行牟利。2018年11月，被告人张馨月将《梦幻女儿国》游戏链接通过ＱＱ发送给被告人王文涛。被告人王文涛又将《梦幻女儿国》游戏链接发到被告单位北京映晓公司的微信群内，经公司员工测试后，认为该款游戏与市面上正在发行的《大圣轮回》游戏登录界面、游戏场景、游戏角色、游戏玩法和游戏素材基本一致。北京映晓公司法定代表人即被告人徐栋芳、运营总监即被告人赵磊和被告人王文涛商量认为发行《梦幻女儿国》游戏存在侵权风险，但发行游戏前景好，决定与被告人张馨月合作发行《梦幻女儿国》游戏。同年11月30日，被告人王文涛代表北京映晓公司（甲方）与被告人张馨月（乙方）签订《游戏独代合作协议》，由被告人张馨月的母亲魏某代表乙方签名。北京映晓公司负责游戏的对接、运营和下游商务渠道推广，被告人吴鹏、张馨月负责提供游戏服务器以及游戏技术支持，并聘请被告人廖兴梁负责游戏服务器后台管理工作。2018年12月12日，《梦幻女儿国》游戏正式上线，并在多个下游渠道商公司游戏平台上架推广。同年12月20日，广州触点互联网科技有限公司（以下简称：广州触点公司）商务总监梁芳前（另案处理）见《梦幻女儿国》游戏在市面销售前景好，以广州触点公司和被告人王文涛以北京映晓公司的名义，达成销售《梦幻女儿国》游戏的合作协议。2018年12月22日，被告单位北京映晓公司收到广州四九游公司邮件告知其发行运营的《梦幻女儿国》游戏存在侵权行为，要求其关闭服务器、下架违法产品信函。北京映晓公司即将侵权邮件内容告知被告人吴鹏和张馨月，被告人廖兴梁也明知《梦幻女儿国》游戏存在侵权，为了牟利，继续为吴鹏和张馨月管理服务器后台工作。上述侵权公司和个人继续发行、销售《梦幻女儿国》的游戏，直至案发。截止到2019年7月3日，《梦幻女儿国》游戏通过充值平台非法获取网络玩家游戏充值金额为6,134,029元，其中吴鹏、张馨月和廖兴梁共获利697,802.28元（廖兴梁分得获利款13,951元），北京映晓公司获利1,053,186.2元，其它渠道商获利4,383,040.52元。经鉴定，《梦幻女儿国》游戏服务器端的程序与《大圣轮回》游戏服务器端的程序完全相同。2019年7月3日，公安机关分别将被告人吴鹏、张馨月、徐栋芳、王文涛、赵磊抓获归案；同年7月7日，公安机关将被告人廖兴梁抓获归案。案发后，被告人吴鹏、张馨月分别在公安机关主动退缴违法所得58万元，在本院主动退缴违法所得117,802.28元（含被告人廖兴梁违法所得部分）；被告单位北京映晓公司在公安机关主动退缴违法所得100万元，在本院主动退缴违法所得53,186.2元。上述事实，有户籍资料、抓获经过、营业执照及工商注册资料、软件著作权登记证书、软著授权书、转让协议、游戏独代合作协议、产品推广合作协议、法务函、转账记录、结算单、销售数据、服务器注册信息及订单、游戏代理平台数据、微信及QQ聊天记录截图、公证书、证人证言、被害单位陈述、鉴定意见、辨认、提取笔录、电子光盘、各被告人及被告单位的供述与辩解等证据证明。原判认为：被告单位北京映晓科技有限公司及被告人吴鹏、张馨月、廖兴梁未经著作权人许可，复制发行计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪。本案亦系单位犯罪，被告人徐栋芳系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人王文涛、赵磊系单位犯罪中其他直接责任人员，应以侵犯著作权罪，对被告人徐栋芳、王文涛、赵磊定罪处罚。被告人吴鹏、张馨月及其辩护人提出公诉机关指控被告人吴鹏、张馨月及被告单位北京映晓公司的获利数额有误，经被告吴鹏、张馨月与被告单位北京映晓公司共同核对，并结合案件的相关证据，本院对涉案数额予以更正。被告人吴鹏、张馨月、北京映晓公司系主犯。被告人廖兴梁系从犯，依法可以减轻处罚。被告单位北京映晓科技有限公司、被告人吴鹏、张馨月、廖兴梁、徐栋芳、王文涛、赵磊有坦白情节，庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告单位北京映晓公司与被告人吴鹏、张馨月退缴了全部的违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张馨月、徐栋芳、王文涛、赵磊、廖兴梁均系初犯，认罪认罚，有悔罪表现，对上述被告人宣告缓刑，没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，可以依法宣告缓刑。公诉机关对被告单位北京映晓公司判处罚金；对被告人吴鹏判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人张馨月判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑；对被告人徐栋芳、王文涛、赵磊判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑；对被告人廖兴梁判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑的量刑建议，符合法律规定，本院予以支持。对被告单位北京映晓科技有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人吴鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人张馨月依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人徐栋芳、王文涛、赵磊依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二百二十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人廖兴梁依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告单位北京映晓科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币六十万元；二、被告人吴鹏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人张馨月犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十七万元；四、被告人徐栋芳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人王文涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十七万元；六、被告人赵磊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十七万元；七、被告人廖兴梁犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、公安机关在被告人吴鹏、张馨月、徐栋芳、王文涛、赵磊处扣押的手机、电脑等作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理；被告人吴鹏、张馨月在公安机关退缴的违法所得580000元、在本院退缴的违法所得117802.28元，被告单位北京映晓科技有限公司在公安机关退缴的违法所得1000000元、在本院退缴的违法所得53186.2元，予以没收，上缴国库。上诉人吴鹏辩称，他认罪认罚，有坦白情节，已足额退缴违法所得，并于二审期间主动履行了罚金刑，将20万元罚金缴纳至一审法院，一审量刑偏重，请求二审改判缓刑。其辩护人分别提出，吴鹏法律意识淡薄，主观恶性较小，没有前科，系初犯、偶犯，并主动缴纳了罚金，且其在共同犯罪中的作用相对同案人徐栋芳、王文涛要小，请求二审法院改判其缓刑。为支持上述辩护意见，辩护人于二审期间提交了罚金缴款单复印件及四川省成都市中级人民法院、宁夏回族自治区银川市中级人民法院类似案件的刑事判决书等材料。湖南省衡阳市人民检察院认为，对罚金交款单等证据材料不持异议，但本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审已根据吴鹏的退赃、认罪认罚等情节，对其从宽处罚，且本案的犯意提出者和主要技术支持均是吴鹏，其亦参与了整个犯罪过程，故其作用在共同犯罪中是很大的，因此，上诉理由不能成立。经审理查明，上诉人吴鹏的家属在二审期间自愿、主动为吴向一审法院缴纳了人民币20万元作为其的罚金。上述事实，有经庭审查证属实的银行交款单复印件等证据证实。此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。本院认为:上诉人吴鹏与原审被告单位北京映晓科技有限公司及原审被告人张馨月、廖兴梁以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪。原审被告人徐栋芳、王文涛、赵磊分别系原审被告单位北京映晓科技有限公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，故依法应对原审被告人徐栋芳、王文涛、赵磊均以侵犯著作权罪定罪处罚。一审认定的涉案数额准确，本院予以确认。在共同犯罪中，吴鹏、张馨月、原审被告单位均起主要作用，是主犯。廖兴梁为犯罪提供帮助，起次要、辅助作用，是从犯，应依法减轻处罚。被告单位、吴鹏、张馨月、廖兴梁、徐栋芳、王文涛、赵磊有坦白情节，在一审均能自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告单位、吴鹏、张馨月在案发后退缴了全部违法所得，可依法酌情从轻处罚。原审被告人张馨月、徐栋芳、王文涛、赵磊、廖兴梁均系初犯，并认罪认罚，有悔罪表现，可依法宣告缓刑。上诉人吴鹏及其辩护人提出，吴鹏法律意识淡薄，主观恶性较小，没有前科，系初犯、偶犯，认罪认罚，有坦白情节，已足额退缴违法所得，并于二审期间主动履行了罚金刑，其在共同犯罪中的作用相对同案人徐栋芳、王文涛要小，请求二审法院改判其缓刑。经查，吴鹏系本案犯意的提起者，且系犯罪用技术的主要提供方之一，并参与了整个犯罪，在共同犯罪中的罪责相对其他同案人而言较重，另其家属虽在二审期间有主动、自愿为其缴纳罚金的情况，但积极履行附加刑，缴纳罚金，属认罪认罚从宽情节的范畴，一审已综合考量了其的认罪认罚等量刑情节，对其从宽处罚，判处的刑罚符合法律规定，并无不当，故对吴鹏及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审已根据吴鹏的退赃、认罪认罚等情节，对其从宽处罚，且本案的犯意提出者和主要技术支持均是吴鹏，其亦参与了整个犯罪过程，故其作用在共同犯罪中是很大的，因此，上诉理由不能成立的出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁晓亮审判员  苏 南审判员  李星耀二〇二〇年十二月三十一日书记员  尹云昕            打印责任人：梁晓亮                 校对责任人：尹云昕      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；