上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10829号上诉人(原审被告)：高春兴，男，1974年1月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：杨洋，上海木诚木律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海金堂轻纺新材料科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：张志君，董事长。委托诉讼代理人：张海燕，上海日盈律师事务所律师。上诉人高春兴因与被上诉人上海金堂轻纺新材料科技有限公司(以下简称“金堂公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初21904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高春兴上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持金堂公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)61，100元。事实和理由：1．高春兴已经举证了金堂公司通过员工施某某于2019年10月25日向其口头通知解除的事实。施某某是否是金堂公司人事主管与其入职多久没有必然联系，从金堂公司一审提交的证据可知，施某某有时会直接根据金堂公司法定代表人的意思做事，在双方都提供关于施某某的证据时，应作出不利于金堂公司的解释，采信高春兴的意见。2．金堂公司在仲裁中先表示解除日期为2019年11月5日，该日向高春兴发出最后旷工通知，在仲裁庭询问关于11月15日的通知后，金堂公司又表示其没有与高春兴解除劳动关系，是高春兴自己旷工，双方的解除日期为11月15日。金堂公司言语前后矛盾，因为其所称并非事实。3．一审法院认定劳动关系计算至2019年10月25日，说明一审法院不认可金堂公司发旷工通知的行为所要证明的目的，高春兴没有自行提出离职，金堂公司也没有告知过高春兴旷工多少天可以解除劳动合同的规章制度，即便高春兴存在旷工，金堂公司没有告知过规章制度，也没有通知高春兴，更没有将解除理由通知工会或职工代表。综上，金堂公司系违法解除，故请求判如所请。金堂公司辩称，1．高春兴以金堂公司于2019年10月25日违法解除与其劳动合同申请仲裁，法院只要查明金堂公司是否在该日解除劳动合同即可。高春兴在仲裁和一审中提供施某某、王某某的录音及微信中没有通知其解除合同、不要来上班的话语。在10月25日高春兴负气离开公司后，施某某下班后就去找高春兴聊天、后一起喝酒吃饭。10月28日，高春兴与王某某微信联系后，公司当日就发出《旷工通知单》告知及督促，之后连续发送七日。无论是施某某、王某某还是公司，在10月25日均没有解除劳动合同的意思表示。2．高春兴因不能接受晚上不能开车回家及按时上下班的要求，于2019年10月25日下午离开公司后就再没来过公司。其主动辞职、解除与公司的劳动合同的意图及行为清楚。退一步说，如果高春兴对施某某言语中有任何解除劳动合同的误解，在接到公司第一份《旷工通知书》后，就应该清楚公司的态度，继续到公司上班即可，但其拒绝到公司上班。高春兴在公司一再发函催促的情况下拒绝上班及仲裁要求工资的行为，均可证明其于10月25日就决意解除与公司的劳动合同，金堂公司直到2010年1月3日才明白。未办理退工手续是因为高春兴是享受低保人员，不交社保，公司为其办理商业保险，故不存在办理退工手续问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金堂公司向一审法院起诉请求：要求不支付高春兴违法解除劳动合同赔偿金61，100元。一审法院认定事实：2013年3月2日，高春兴入职金堂公司任驾驶员。2018年7月3日，金堂公司、高春兴签订《雇佣合同》，合同期限为2018年7月3日至2021年7月2日，约定高春兴从事驾驶员工作，月工资3000元。金堂公司每月15日以现金形式发放高春兴工资。2019年10月28日至11月5日期间，高春兴未出勤，金堂公司向高春兴发出7张旷工通知单。2019年11月15日，金堂公司向高春兴发出通知，载明：高春兴自2019年10月28日起在未向公司报备的情况下，连续旷工13日，对公司多次发送通知函均不予理睬，决定扣除当月各类补助，按照基础工资扣罚旷工13日的工资，对严重违反劳动纪律的行为保留追究责任的权利。金堂公司至今未为高春兴办理过退工手续。一审法院另查明，2019年10月28日，金堂公司副总经理王某某发微信给高春兴称：“老张要我写跟你谈话的时间与内容，我就说第一次是讲车子卫生问题，第二次说的是要上班打卡，你没同意”，高春兴回复称：“他什么意思？”王某某回复称：“可能要应诉你，你要有准备”，高春兴回复称：“好的”，王某某回复称：“会说你不遵守劳动纪律，没做好自己的本职工作，他们可能算你现在是旷工”，高春兴回复称：“找人事主管找我谈话了，还说旷工……”。当日，高春兴另发微信给金堂公司员工施某某(于2019年6月1日入职金堂公司、于2019年12月27日离职，劳动合同中约定其岗位为行政部行政文员)称：“赔偿放一边，这半个月工资啥时候发”，施某某回复称：“我去问一下”。一审法院审理中，金堂公司对上述微信记录真实性确认，但称内容不全面，且称微信内容可以证明双方系在沟通，其并未与高春兴解除合同。高春兴称：2019年10月25日，人事主管施某某在与其谈话中称会赔偿其一个月工资，其认为此即系金堂公司对其作出了解除合同的意思表示。其就此提供了2019年10月25日及11月初其与施某某的谈话录音。金堂公司对录音的真实性确认，但称内容不全面，且称施某某不是人事主管、录音内容中施某某并无作出解除合同及不要高春兴来上班的意思表示，录音可以表明当时双方在协商沟通解除合同事宜，但并无结论。一审法院另审理中，金堂公司申请证人施某某、王某某出庭作证。王某某到庭称：2019年10月25日，其找高春兴谈话，告知高春兴需对其实行考勤，之后高春兴即离开了公司，金堂公司并未与高春兴解除劳动合同；另公司人事主管是金小松，具体负责人事是雷晓刚。施某某到庭称：其并非人事主管，其系行政人员，主要负责采购及办公布置等工作，金堂公司负责人事的员工系雷晓刚；2019年10月25日，其入职不到半年，不可能代表金堂公司去与高春兴谈解除合同事宜，因当时金堂公司、高春兴有矛盾，故其去了解高春兴情况，两人系在高春兴家附近小饭店就餐时进行的谈话。金堂公司对证人证言无异议，高春兴对王某某证言无异议，对施某某证言不认可。高春兴(申请人)于2020年1月3日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金堂公司(被申请人)：1．确认双方2013年3月2日至2019年10月25日期间存在劳动关系；2．支付2013年4月3日至2014年3月2日期间未签书面劳动合同二倍工资差额57，200元；3．支付违法解除劳动合同赔偿金78，400元；4．支付2014年度至2019年度合计29天未休年休假折算工资14，906元；5．支付2019年10月10日至10月25日期间工资2，868.97元；6．支付2019年度年终奖3933元。该委于2020年6月24日作出裁决：确认被申请人与申请人2018年7月4日至2019年10月25日期间存在劳动关系；被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金61，100元、2019年10月10日至10月25日期间工资2，593.10元及2019年度未休年休假工资1，728.74元；对申请人的其他请求不予支持。金堂公司不服，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于金堂公司是否于2019年10月25日与高春兴解除了劳动合同。根据高春兴所述，金堂公司人事主管施某某于2019年10月25日在与其谈话中称会赔偿其一个月工资，其认为此即系金堂公司对其作出了解除合同的意思表示，其就此提供谈话录音，但录音中施某某并无赔偿高春兴一个月工资的表述，亦无高春兴所称的让其周一不要来上班的表述，施某某并未向高春兴作出有任何于该日解除合同的意思表示，故高春兴认为金堂公司该日与其解除合同系其主观认识错误，缺乏事实依据。从高春兴提供的2019年11月其与施某某的谈话录音来看，亦可反映金堂公司并未与高春兴解除合同，双方仍在就解除事宜进行沟通。至于高春兴提供的其与施某某、王某某的微信记录，同样无法得出金堂公司已于2019年10月25日与高春兴解除劳动合同的结论。况且，金堂公司自2019年10月28日起多次向高春兴发出旷工通知，至今亦未为高春兴办理过退工手续，亦可印证金堂公司并未于2019年10月25日与高春兴解除劳动合同。故高春兴以金堂公司2019年10月25日与其解除劳动合同为由主张赔偿金，缺乏事实依据。关于金堂公司称高春兴系自行离职，其于2020年1月3日申请仲裁即属以实际行动向金堂公司提出解除劳动合同，缺乏法律依据，不予采信。基于现并无证据证明金堂公司与高春兴于2019年10月25日解除了劳动合同，故金堂公司要求无需支付高春兴解除合同赔偿金，予以支持。仲裁裁决金堂公司、高春兴2018年7月4日至2019年10月25日期间存在劳动关系并裁决金堂公司需支付高春兴2019年10月10日至10月25日期间工资2，593.10元及2019年度未休年休假工资1，728.74元，双方均无异议，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下一、上海金堂轻纺新材料科技有限公司无需支付高春兴违法解除劳动合同赔偿金61，100元；二、上海金堂轻纺新材料科技有限公司与高春兴2018年7月4日至2019年10月25日期间存在劳动关系；三、上海金堂轻纺新材料科技有限公司于本判决书生效之日起5日内支付高春兴2019年10月10日至10月25日期间工资2，593.10元；四、上海金堂轻纺新材料科技有限公司于本判决书生效之日起5日内支付高春兴2019年度未休年休假工资1，728.74元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为金堂公司是否违法解除了其与高春兴的劳动合同。劳动合同的解除须伴随明确意思表示，劳动者及用人单位可以以双方协商或一方通知另一方的形式，确定劳动合同的解除时间。高春兴认为金堂公司的人事主管施某某已于2019年10月25向其口头通知解除劳动合同。对此，本院作如下分析：首先，高春兴提供的其与施某某的谈话录音中未见有高春兴所称的解除合同的意思表示。其次，高春兴提供的2019年10月28日金堂公司副总经理王某某与其的微信聊天记录载明，王某某：“……他们可能算你现在是旷工”，也与高春兴认为金堂公司已于10月25日解除与其的劳动合同的意见不相符合。且此后金堂公司于10月28日至11月5日均向其发送了旷工通知单，11月15日金堂公司向高春兴发送的通知内容也未表述与其解除劳动合同，而是认为因高春兴连续旷工13日将扣罚工资并保留追究责任的权利。据此，高春兴主张金堂公司于2019年10月25日违法解除劳动合同的意见，本院不予采信。高春兴在二审中还提出金堂公司以其旷工为由解除劳动合同不符合程序规定，对此，高春兴并未提供证据证明金堂公司解除了与其订立的劳动合同。至于高春兴认为金堂公司在仲裁中表述解除的日期为11月5日和11月15日前后矛盾，对此，本院认为，在仲裁之前高春兴与金堂公司均并未有向对方表达解除劳动合同的意思表示，双方均认为是对方主动解除劳动合同，且金堂公司11月15日向高春兴发送的通知仍在陈述其旷工的事实、也未见有解除劳动合同的表述，故高春兴在二审中才以此为由主张金堂公司支付其赔偿金的意见，本院亦无法支持。综上，高春兴提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人高春兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  武之歌二〇二〇年十二月二十二日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……