河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4237号上诉人(原审被告)：河南宏海建设有限公司，住所地：林州市美景园**楼403，统一社会信用代码证：914105816871421867。法定代表人：路军伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李瑞贤，女，汉族，1981年11月20日出生，住河南省林州市，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：理怀领，男，汉族，1965年9月22日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：刘虹彩，女，汉族，1964年11月6日出生，住周口市川汇区，系理怀领妻子，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李俊杰，河南陈州律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：肖波，男，汉族，1982年3月13日生，户籍所在地：许昌市鄢陵县，现住许昌市。原审被告：金东亮，男，汉族，1965年11月13日生，住扶沟县。上诉人河南宏海建设有限公司与被上诉人理怀领、肖波及原审被告金东亮建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南宏海建设有限公司的委托诉讼代理人李瑞贤，被上诉人理怀领的委托诉讼代理人李俊杰、刘虹彩，被上诉人肖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南宏海建设有限公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书第一项,依法改判上诉人不承担责任;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清、适用法律不当、作出的判决是错误的,应依法予以改判。①该案中上诉人与被上诉人理怀领之间没有合同关系。被上诉人理怀领依据提交的其与肖波签字、河南基程达远置业有限公司盖章的施工协议,一审法院认定被上诉人理怀领与上诉人有合同关系是错误的。依据合同的相对性,该施工协议既没有上诉人盖章、上诉人也没有委托授权任何人与理怀领签订施工协议。依据《合同法》相关规定,债是按照合同的约定或者依照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,债权人只能向特定的债务人履行给付义务。债权人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担责任,施工人依据与其他公司签订的承包协议,向非合同相对方主张责任没有法律依据。根据合同相对性该协议的相对方是河南基程达远置业有限公司,一审法院判决让上诉人承担支付责任没有事实和法律依据。即使一审法院认定该份协议为无效协议,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,被上诉人理怀领可以就工程款向合同相对方按照合同约定要求支付工程款,无权向上诉人主张任何权利。②被上诉人肖波不是上诉人的工作人员。2014年5月30日,被上诉人肖波借用上诉人资质承建西华县城市公用事业管理局垃圾处理场生活垃圾收运系统工程建设项目。肖波借用上诉人资质,仅向上诉人缴纳一定数额的管理费用,该工程由被上诉人肖波实际施工建设,肖波是该项目的实际施工人。该工程竣工后,工程款已通过上诉人公司账户转给肖波。综上所述,一审法院认定事实错误,作出错误的判决,为维护上诉人的合法权益,依据相关法律规定,请求二审法院依法查明本案事实真相,纠正一审错误判决,支持上诉人的上诉请求。被上诉人理怀领辩称，上诉人河南宏海建设有限公司上诉事实与理由缺乏事实根据和法律依据,本案中涉案的西华垃圾中转站的发包人就是河南宏海建设有限公司，劳务承包人就是本案的被上诉人理怀领这是客观存在的事实。在本案一、二审及发回重审中，上诉人河南宏海建设有限公司、被上诉人肖波均认可肖波为其公司工作人员,肖波的行为依法应视为公司的职务行为,其行为产生的法律后果,应当由河南宏海公司承担。综上,请求二审法院在查明本案一审事实的基础上,依法驳回上诉宏海公司的不当上诉请求,维持一审判决。被上诉人肖波辩称，不认可上诉理由,肖波不是宏海公司的工作人员,但是肖波能代表宏海公司,宏海公司给肖波出具有的委托。涉案合同是肖波代表宏海公司签的。理怀领向一审法院的起诉请求：1.依法判令三被告连带支付所欠原告理怀领建设工程款1,439,150.28元并承担利息176,595.7元（按同期银行贷款利率4.75％计算，自2017年1月1日至三被告全部履行完毕之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，西华县城市管理服务中心的下属机构西华县城市公用事业管理局垃圾处理场与被告宏海公司签订《西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目》建设工程施工合同，合同约定，西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目由被告宏海公司施工建设，工程承包范围采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式。被告肖波系被告宏海公司承建西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目的负责人之一。2014年6月10日，被告肖波以河南基程达远置业有限公司的名义与原告理怀领签订施工协议书一份，约定由原告理怀领承建西华县城建设垃圾收运系统工程建设项目中转站，协议中河南基程达远置业有限公司作为甲方，原告理怀领作为乙方，协议内容为：“承包内容甲方给定施工图纸所有内容（含设备土地建部分）承包范围本工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全的承包方式（含竣工资料）工程质量标准合格合同价款采用固定价格方式承包，承包单价为￥1,250元／㎡（含税）工程计量办法按照实际建筑面积计算。工程款支付方式单个垃圾中转站工程完工，经相关单位竣工验收合格并经审计部门审计后，拨付至该建单个垃圾中转站工程总价款的97％，剩余3％作为质量保证金，保修期满后一周内付清。工程质量保修期为一年。”原告理怀领、被告肖波分别在上述施工协议书上签字，被告肖波加盖河南基程达远置业有限公司的印章。协议签订后，被告肖波将西华县敬老院东北角、西华县红花路和青华路交叉口、西华县教育大道东段老一高东南角的三个垃圾中转站图纸交给原告理怀领进行施工，2016年原告理怀领所承建的三个垃圾中转站全部施工结束，期间肖波共给付原告理怀领392,080元。原告理怀领陈述涉案工程总价款所缴纳税款由被告肖波按6％缴纳。原告理怀领所承建的三个垃圾中转站经过验收，于2016年8月8日已全部进行了审计。西华县敬老院东北角的垃圾中转站建筑面积是139.84平方米，西华县审计局西审基建报【2015】31号审计报告中投资项目预（决）算审定表显示该垃圾中转站审计金额为371,286元。该垃圾中转站增加的工程量是146,000元。西华县红花路和青华路交叉口的垃圾中转站建筑面积280平方米，西华县审计局西审基建报【2016】38号审计报告中投资项目预（决）算审定表审计金额为551,519.41元。该垃圾中转站增加的工程量是105,866.48元。西华县教育大道东段老一高东南角的垃圾中转站建筑面积323平方米，西华县审计局西审基建报【2016】38号审计报告中投资项目预（决）算审定表审计金额为454,992元。该垃圾中转站增加的工程量是135,093.77元。一审法院认为，被告肖波于2014年6月10日以河南基程达远置业有限公司的名义与原告理怀领签订施工协议书，约定由原告理怀领承建西华县城建设垃圾收运系统工程建设项目中转站，经查，涉案工程并未由河南基程达远置业有限公司承建。被告肖波作为被告宏海公司承建西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目的负责人将西华县敬老院东北角、西华县红花路和青华路交叉口、西华县教育大道东段老一高东南角的三个垃圾中转站图纸交给原告理怀领，双方按照上述协议内容进行施工，因原告理怀领无相应建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告理怀领与被告肖波之间的施工协议应当认定为无效协议。被告肖波的上述行为应视为履行职务的行为，原告理怀领对三个垃圾中转站的工程施工完毕，并分别增加工程量，其相应的工程款项应按照双方约定进行结算由被告宏海公司支付。被告肖波与原告理怀领协商工程价款按照实际建筑面积1,250元／㎡（含税）计算，西华县敬老院东北角的垃圾中转站建筑面积是139.84平方米，该垃圾中转站工程款为174,800元。原告施工过程中新增加的工程量，双方未进行约定，根据本案认定的事实，可以根据西华县审计局西审基建报【2015】31号审计报告中投资项目预（决）算审定表显示该垃圾中转站审计金额与原告工程价款的差价给付为妥。该垃圾中转站审计金额为371,286元，差价为47％，该垃圾中转站审计增加的工程量是146,000元，原告该垃圾中转站新增加的工程量应认定为68,620元。按照上述方式，西华县红花路和青华路交叉口的垃圾中转站建筑面积280平方米，该垃圾中转站工程款为350,000元，该垃圾中转站审计金额为551,519.41元，差价为63.4％，该垃圾中转站审计增加的工程量是105,866.48元，原告该垃圾中转站新增加的工程量应认定为67,119元。西华县教育大道东段老一高东南角的垃圾中转站建筑面积323平方米，该垃圾中转站工程款为403,750元，该垃圾中转站审计金额为454,992元，差价为88.7％，该垃圾中转站增加的工程量审计金额为135,093.77元，原告该垃圾中转站新增加的工程量应认定为119,828元。综上，原告承建的西华县敬老院东北角、西华县红花路和青华路交叉口、西华县教育大道东段老一高东南角的三个垃圾中转站工程款及新增加的工程量款项共计1,184,117元，扣除肖波已给付的392,080元及税款71,047元（1184117＊6％），下余720,990元应由被告宏海公司给付。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因此，宏海公司应向原告支付欠付的工程款，亦应支付该工程款的利息。因案涉三个垃圾中转站于2016年8月8日已全部进行了审计，原告诉请从2017年1月1日按同期银行贷款利率主张利息符合法律规定，法院予以支持。原告诉请红花镇中心社区一期市政道路工程的相关诉求，因所涉及的主体、施工工程项目、范围和地点与原告主张的案涉垃圾中转站的工程合同均不相同，合同之间不存在关联性，原告针对上述情况选择诉请建设垃圾中转站的工程款，就红花镇中心社区一期市政道路工程款原告可协商处理或另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南宏海建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告理怀领下欠工程款720,990元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至上述款项付清之日止）；二、被告肖波不承担责任。三、驳回原告理怀领的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,252元，由原告理怀领承担2,860元，承担被告河南宏海建设有限公司负担10,176元，退还原告理怀领6,216元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证，上诉人河南宏海建设有限公司提交了转账记录五张,证明肖波系挂靠宏海公司资质承建的工程,肖波不具有公司的委托权。针对河南宏海建设有限公司提交的证据，肖波发表质证意见为：真实性没有异议,肖波是挂靠宏海公司资质承揽的涉案工程,实际受益人不是肖波,是陈静。被上诉人理怀领针对河南宏海建设有限公司提交的证据发表质证意见为：转账凭证不是原件是复印件,其真实性无法核实，关于上诉人所说宏海公司给肖波转账是他们之间的一个内部业务往来,不能证明是肖波挂靠公司,达不到上诉人的证明目的。河南宏海建设有限公司提交上述证据的证明目的与其在另案庭审笔录中的陈述不一致，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以认定。本院认为，西华县城市管理服务中心的下属机构西华县城市公用事业管理局垃圾处理场与宏海公司签订《西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目》建设工程施工合同，合同约定，西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目由宏海公司施工建设，工程承包范围采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式。后肖波以河南基程达远置业有限公司的名义与理怀领签订施工协议书一份，约定由理怀领承建西华县城建设垃圾收运系统工程建设项目中转站，在另案的庭审中，河南宏海建设有限公司及肖波多次自认“肖波系河南宏海建设有限公司工作人员，肖波系代表河南宏海建设有限公司”。故一审依据河南宏海建设有限公司的自认判决其向理怀领支付下欠工程款及利息，并无不当。同时，肖波在本案二审庭审中又自认其系挂靠河南宏海建设有限公司的资质承揽的案涉工程，河南宏海建设有限公司可依据肖波的自认，就已支付的工程款另行向肖波追偿。综上，上诉人河南宏海建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,010元，由上诉人河南宏海建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年十二月二十九日法官助理魏婷书记员李琮