江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7270号上诉人（原审被告）：徐州宝景汽车销售服务有限公司，住所地徐州市铜山经济开发区206国道东。法定代表人：杨鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩洲，江苏泰信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:曹建功，男，1990年2月10日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景公司）因与被上诉人曹建功劳动争议一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初9264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人宝景公司的委托诉讼代理人王旭红、王浩洲，被上诉人曹建功的委托诉讼代理人王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝景公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判不予支持一审中被上诉人的诉讼请求；3.判决被上诉人承担案件一审、二审的各项诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判令宝景公司向曹建功支付经济补偿金是错误的。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者单方解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位，劳动者单方提出解除合同的，用人单位无需支付经济补偿金。本案中，曹建功在劳动合同履行期间没有提前三十天向宝景公司送达解除通知书，其是擅自离职后通过邮寄方式递交的离职通知书，该解除行为违法，不应该得到经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条相关规定，其目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象，经济补偿金含有对用人单位不诚信、恶意损害劳动者合法权益行为给予规制和惩罚的立法宗旨，让不善意的用人单位为此付出一定的经济代价，以达到保护劳动者合法权益的目的，认识到此条立法宗旨是正确适用该法条的关键。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，才可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因存在客观原因导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能不加甄别地一概作为劳动者解除合同的依据。宝景公司不存在主观恶意未及时支付工资。据有关资料显示2019年度，中国汽车产业面临的压力进一步加大，产销量与行业主要经济效益指标均呈现负增长。受年度国内市场下行影响，宝景公司业绩发生较大下滑，经营出现较为严重的困难，流动资金短缺造成发放工资不及时现象。这确非宝景公司主观恶意而为，是宝景公司无法克服的客观原因，曹建功对此是知情的，在原审中曹建功也未向法庭提供宝景公司主观恶意拖延工资发放的有关事实和证据。为了员工利益，宝景公司想方设法筹措资金把工资尽可能发放到位，未及时发放的时间并不长，未给曹建功造成实质性损害。二、关于2019年8月份的工资。曹建功于2019年8月14日邮寄解除劳动合同通知书之前已擅自离职，属于旷工行为，其8月份严重缺勤。由于没有进行正常工作交接，曹建功的这种不友好行为给宝景公司的正常生产经营造成了不利影响，侵害了宝景公司30日招聘新的熟练员工的期限利益，给宝景公司造成了较大的经济损失，为此，宝景公司保留对曹建功追究相关民事责任的权利。根据《员工手册》中考勤制度的规定，曹建功不再享受正常基本工资待遇，宝景公司已经实际足额支付曹建功8月份的应得工资。三、关于未休年休假工资。《员工手册》规定：年休假仅限当年使用，当年未休年休假视为员工自动放弃。曹建功在一审中也表示了解并愿意遵守公司的确认已收到《员工手册》，且已经仔细阅读，各项规章制度。因此，该《员工手册》对双方均产生约束力。曹建功对权利的放弃，不危害国家、集体和第三人的权益，不违反公序良俗，法律无须干预，故上宝景公司无需支付曹建功未休年休假的工资。曹建功辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，请二审法院依法维持原判。一、依据劳动合同法第三十八条的规定，因用人单位未足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，曹建功提出的解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。曹建功行使法定解除权符合法律规定，不需要提前三十日通知上诉人。二、曹建功8月份实际出勤十一天，不存在宝景公司所述的严重缺勤行为，一审期间，宝景公司没有提交任何证据证明其向曹建功发放了足额工资。其次，经营困难并不表示不需要支付工资，曹建功出勤是事实，宝景公司应该支付8月份实际工作天数的工资。三、未休年休假报酬是法律赋予劳动者的权利，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，应由用人单位证明劳动者年休假已休或者带薪年休假的工资已经发放，否则视为劳动者年休假未休且带薪年休假工资未发放。且法律明确规定由用人单位统筹安排，若用人单位以员工没有提交申请视为放弃，对劳动者是不公平的，明显推卸法定责任，因此宝景公司应支付劳动者未休年休假工资。曹建功向一审法院起诉请求：1.宝景公司向曹建功支付解除劳动合同的经济补偿金73652.46元；2.宝景公司向曹建功支付2019年6月-8月被拖欠的工资17536.3元；3.宝景公司向曹建功支付加班工资61921.92元；4.宝景公司向曹建功支付未休年休假报酬56116.74元。一审法院认定事实：2009年4月15日，曹建功入职宝景公司，此后一直在润东汽车集团有限公司的下属公司工作，宝景公司即是润东汽车集团有限公司管理的下属公司之一。2018年10月1日，曹建功（乙方）与宝景公司（甲方）签订劳动合同，该合同的主要内容为：一、合同期限：本合同为固定期限劳动合同，有效期限为3年，自2018年10月1日至2021年9月30日止。二、工作内容：乙方同意按照双方约定的条件，在甲方的售后部门担任钣金工工作。四、工作时间和劳动保护：1.甲方实行国家规定的工时制度。甲方可根据实际经营情况有权调整乙方的工作时间。2.乙方应在甲方规定的工作时间内完成双方约定的、甲方规定的和临时指派的全部工作任务，确需加班的，应按照甲方的有关规定办理加班申请和报批手续。3.甲方为商业零售企业，因经营管理的需要，经与乙方协商，可以安排乙方加班，即乙方同意甲方的安排，延长工作时间或在休息日和法定休假日加班。4.甲方根据乙方不同岗位和工种的实际情况，向乙方提供符合国家规定的劳动安全和卫生条件，配备必要的劳动防护用品和装置。5.乙方享受国家规定的各种假期，详见公司相关制度。五、劳动报酬：1.甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度。甲方根据不同岗位性质，确定乙方的薪酬福利标准，具体见薪资确认函。2.甲方实行新的薪资制度或乙方的工作岗位发生变化时，甲方可对乙方薪酬福利予以调整。3.甲方实行先工作后付薪制度，于每月25日支付乙方月基本工资。如遇法定节假日或休假日，则月工资支付延期至假期结束后的第一个工作日。4.乙方应当依照中国法律、法规和国务院税务主管部门和当地税务机关的规定缴纳个人所得税，其款项由甲方从乙方月基本工资中代扣代缴。八、乙方权利义务：1.有下列情形之一的，乙方可立即通知甲方解除合同：（3）若甲方未按本合同的约定向乙方支付劳动报酬或提供劳动条件的；2.除前述规定外，在合同期限内，乙方提出解除或终止劳动合同关系的，必须提前三十日向甲方提交要求提前解除或终止履行合同的书面文件，乙方在得到甲方同意后应当按照甲方规定的程序和要求及时办理工作交接和离职结算手续。十二、其他事项：在本合同履行过程中，由双方签署的协议或者甲方向乙方发出的文件和备忘录，以及甲方指定的各项规章制度和劳动纪律规定，包括但不限于员工手册、职业道德规范、加班规定、奖惩制度、工作时间规定等，均为本合同的附件，为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。此外，该合同还对商业秘密、劳动纪律和奖惩办法、双方权利义务、违约责任等进行了详细约定。合同尾部甲方处加盖宝景公司印章，乙方处由曹建功签字。2019年8月14日，曹建功在宝景公司办理了转/离职会签单，载明曹建功在2009年4月15日入职宝景公司工作，工作至2019年8月14日，宝景公司对该会签单予以了审批。同日，曹建功向宝景公司邮寄离职通知书，载明：本人曹建功，于2009年4月15日与贵单位建立劳动关系，至今已在贵单位工作10年4个月。现由于贵单位未依法为本人缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬（包括未及时足额支付加班工资、未支付未休年休假报酬等）且贵单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者的权益。本人依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定提出解除劳动合同。请贵单位在收到本通知当日一次性支付本人全部工资（包括但不限于加班工资过工资、未休年休假报酬等）、依法为本人及时办理离职手续、办理档案和社会保险关系转移手续、出具解除劳动合同证明、支付享有的经济补偿金、并补缴社保或者赔偿未依法缴纳社保造成的损失。宝景公司已收到该离职通知书。曹建功解除劳动合同前十二个月（2018年8月至2019年7月）的平均应发工资为7007.28元，平均月实发工资为6303.24元。自2018年起，宝景公司存在不及时发放工资的情况，每月工资迟延发放时间约2-3个月。曹建功在离职时，宝景公司未为其缴纳2019年7月的社保费用，但判决前已经补缴了社保费用和公积金。宝景公司核定曹建功2019年8月应发工资为1240.71元，扣除公积金和社保费用后，实发曹建功工资550.07元。双方当事人均认可曹建功每周平均工作6天，但宝景公司主张曹建功加班未经审批不存在加班的事实。另查明，2015年1月9日，曹建功确认已收到宝景公司《员工手册》，且已经仔细阅读，了解并愿意遵守公司的各项规章制度。该员工手册关于考勤制度的规定为：1.考勤管理：上下班必须考勤打卡，考勤记录是出勤的重要依据，严禁代人打卡。2.加班管理：如果发生加班，需填写《加班申请单》，该表每人每次申请使用一张；25日之前审批完成的《加班申请单》才为当月有效加班申请。对于规定时间内，员工不能完成工作需加班时，需向主管提出加班申请，经员工直属主管审核，店总经理批准后方可加班。因工作需要，管理层可要求员工在工作日、休息日或法定节假日加班。在加班前，员工应根据管理层工作安排填写《加班申请单》，并经员工直属主管审核，店总经理批准后方可加班。3.加班调休：人资行政部门根据报备的《加班申请单》审批员工实际加班时间，原则上考勤系统反映的加班状况与员工申请加班工时应该相等，如果不一致，员工直属主管需及时与员工沟通确认，避免差异。员工直属主管应当在加班发生当月安排员工调休，加班调休原则上必须在同一季度内调休完成。所有在法定节假日发生的加班，将给予员工相应的加班费，加班费按当地政府规定计算。4.关于休假中年休假获得条件及天数：入职满一年后获得，累计工作年限大于1年不足10年的享有5天年休假，累计工作年限大于10年不足20年的享有10天年休假。年休息仅限当年使用，当年未休年休假视为员工自动放弃。确因工作原因无法在当年休假的，按休假管理规定且经批准，可延长到次年第一季度末。带薪假，不影响出勤系数和绩效奖金。2019年8月16日，曹建功向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出铜劳人仲不字（2019）第193号不予受理案件通知书。曹建功对该通知书不服，提起诉讼，形成本诉。诉讼过程中，曹建功申请诉讼财产保全并提供中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的诉讼财产保全责任保险作为担保，支出保险费500元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。该法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，宝景公司自2018年年初已经存在未及时向曹建功支付工资的情形，曹建功以宝景公司未及时足额支付工资为由解除双方的劳动合同，符合法律的规定，宝景公司应当向曹建功支付经济补偿金。对宝景公司提出的延期发放工资系因企业经营困难、曹建功解除合同违法的抗辩理由，根据《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定：用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。本案中，宝景公司延期支付工资既未以书面形式向曹建功说明情况，也未征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意，且其延期已经长达2-3个月左右，应认定宝景公司延期支付工资无法律依据，曹建功可以据此解除劳动合同并主张经济补偿金，宝景公司的抗辩理由不能成立。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述法律规定，曹建功的经济补偿金应以解除劳动合同前十二个月的平均应发工资乘以其在宝景公司处的工作年限。关于曹建功的工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。曹建功在2009年4月进入宝景公司工作，一直在润东汽车集团有限公司管理的下属公司工作，直到与宝景公司解除劳动合同关系，因此曹建功符合该司法解释规定的情形，其工作年限应从2009年4月开始计算，且曹建功的离职会签单上亦载明其入职时间为2009年4月，故曹建功的工作年限应为10年4个月，其应得经济补偿金为73576.44元（10.5×7007.28元）。宝景公司已经于2019年9月3日、9月12日分别支付曹建功2019年6月工资6074.77元和7月工资4930.86元，且曹建功对该数额无异议，一审法院认定宝景公司不拖欠曹建功2019年6月和7月的工资，对曹建功所主张的该两个月的工资，不予支持。关于2019年8月份的工资，宝景公司实际支付曹建功550.07元，曹建功认为该数额过低。曹建功在宝景公司实际工作至2019年8月14日，根据宝景公司的考勤表可以证实曹建功在2019年8月实际出勤天数为11天，其工资应以解除劳动合同前十二个月的平均实发工资6303.24元为基数按照其实际出勤天数计算，故曹建功2019年8月的工资应为3187.85元（6303.24÷21.75×11天），扣除宝景公司已付的550.07元，宝景公司拖欠曹建功2019年8月份工资2637.78元。曹建功主张其每周只休息一天，每月加班4天，并提供了相应的考勤记录。宝景公司主张虽然存在每周工作6天的情况，但宝景公司有严格的加班审批制度和调休制度，不存在曹建功加班的事实。曹建功已经签字确认收到了《员工手册》及了解员工手册的各项规章制度，因此《员工手册》中的各项规章制度对曹建功具有相应的约束力。根据《员工手册》中考勤制度关于加班管理及加班调休的规定，宝景公司对于加班有明确的审批制度，曹建功虽然提供了考勤记录证明其平均每周工作6天，但并未能提供相应的加班申请（审批）单证明其工作经过了审批。参照《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第二十六条第四款“用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。”的规定，对曹建功所主张的加班工资不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。曹建功自2009年4月在宝景公司处工作，其应享受带薪年休假，宝景公司未能提供证据证明其已为曹建功安排年休假和因曹建功自身原因未休年休假，且《员工手册》中关于“当年未休年休假视为员工自动放弃”的规定违反法律法规的规定，故宝景公司应当向曹建功支付未休年休假工资。曹建功至离职时累计工作已达10年，其在2018年度享受5天未休年休假、2019年度享有10天未休年休假。《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条：劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期限应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）Ｘ职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，曹建功2017年度以前的未休年休假工资请求权已经超过仲裁时效，对该部分请求不予支持；2018年度曹建功享有5天的未休年休假，2019年度曹建功应享有的未休年休假天数为6天（226天÷365天×10天）。未休年休假工资宜按照解除劳动合同前十二个月的实发工资计算，宝景公司已经支付了曹建功正常工作期间的收入，应补齐未休年休假工资的差额部分，即曹建功的未休年休假工资为6375.69元（6303.24元÷21.75×11×200%），对超出部分，不予支持。综上所述，宝景公司应支付曹建功经济补偿金73576.44元、2019年8月份工资2637.78元、未休年休假工资6375.69元，合计82589.91元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宝景公司于判决生效之日起十日内给付曹建功经济补偿金73576.44元、2019年8月份工资2637.78元、未休年休假工资6375.69元，合计82589.91元；二、驳回曹建功的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。工资作为劳动者的劳动报酬，是劳动者赖以生存的经济来源，劳动者的该项权益应当依法得到维护。在未经正当程序或存在法定事由的情况下，用人单位不得侵害劳动者依法或依劳动合同约定享有的获得劳动报酬的权利。本案中，宝景公司存在延期支付工资的事实，且宝景公司延期支付工资存在超过三十日的情形。上诉人亦未提供证据证实其延期发放工资已经征得工会同意且以书面形式告知了劳动者。故一审法院认定宝景公司存在未及时足额支付劳动报酬的违法行为，判决宝景公司向曹建功支付经济补偿金，并不违反法律规定。对宝景公司抗辩的曹建功违法解除劳动合同其不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。关于8月份工资问题。宝景公司上诉主张曹建功8月份严重缺勤，根据宝景公司的考勤制度，曹建功不应享受基本工资。本案中，依据宝景公司的考勤表可以看出曹建功离职前在宝景公司正常工作，宝景公司主张曹建功严重缺勤，无事实依据。一审按照曹建功8月份的实际出勤天数支持相应工资，亦不违反法律规定。关于未休年休假工资问题。宝景公司对曹建功未休年休假的事实并无异议，但认为根据宝景公司《员工手册》的规定，曹建功未申请年休假视为对当年休假权利的自动放弃，宝景公司不应支付未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，对于用人单位安排劳动者休假，劳动者因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中，宝景公司以其《员工手册》有关曹建功未申请年休假视为自动放弃的规定，抗辩不应支付曹建功年休假工资，违反法律规定侵害劳动者合法权益，本院不予支持。综上，上诉人宝景公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙