河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4591号上诉人（原审原告）：董志锋，男，1975年6月30日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：梁晓方，河南乾川律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈鸣，河南乾川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡新大新实业有限公司，住所地：新乡市卫滨区平原路**新大新商厦第**。法定代表人：支小娟，总经理。被上诉人（原审被告）：张文滨，女，1971年8月15日出生，汉族，住新乡市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师。上诉人董志锋与被上诉人新乡新大新实业有限公司（以下简称新大新公司）、张文滨租赁合同纠纷一案,不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0703民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董志锋的委托诉讼代理人梁晓方、沈鸣,被上诉人新大新公司、张文滨共同委托代理人闫冰，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。董志锋上诉请求：一、依法改判一审判决（不服数额90万元）二、一、二审的诉讼费用由新大新公司、张文滨承担。事实与理由：一、一审认定基本事实偏颇，且认定部分事实错误。二、一审漏判董志锋一审诉讼请求第三项，未判决董志锋装修损失，造成董志锋损失巨大。三、一审判决新大新公司、张文滨返还董志锋部分机器设备，同时应当判决支付占有使用费。四、一审适用法律错误。五、新大新公司、张文滨应当赔偿董志锋的可得利益损失。六、张文滨的个人财产与公司财产混淆，应当承担连带责任。新大新公司、张文滨辩称：董志锋的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。董志锋向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除董志锋与新大新公司签订的《商铺租赁合同》。2、判令新大新公司、张文滨连带返还董志锋设柜保证金60000元、装修押金10000元、营业款18494.26元，共计88494.23元；3、判令新大新公司、张文滨连带赔偿董志锋装修损失288465元、设备损失353159元；4、判令新大新公司、张文滨连带赔偿董志锋损失30万元（董志锋称系可得利益损失）。5、判令新大新公司、张文滨承担诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2016年6月30日新乡市昂源商贸有限公司与新大新公司签订租赁合同，将新乡市新大新商厦三楼租赁给新大新公司。2016年12月24日新大新公司（甲方）与董志锋（乙方）签订新大新儿童MALL租赁合同，约定“1.1甲方同意在新大新儿童MALL三层儿童娱乐业种A1号场地，提供约1908平方米的营业面积租赁给乙方使用……1.6本合同有效期自2016年12月24日至2026年12月31日止。……1.8本合同存续期间如未经未经甲方同意，乙方擅自撤柜或停止营业（可明确归责甲方原因除外），甲方有权终止本合同，同时乙方须按甲方通知的时间撤离甲方场地。……1.9.1为保证合同正常履行及乙方撤柜后商品质量问题的合理解决，乙方须于签订合同同时，一次性向甲方提交全部设柜设柜保证金共计陆万元。1.9.2保证金将由甲方为乙方保留，不计利息。如乙方无违约，无商品质量问题，甲方应于乙方终止终止经营三个月后或乙方最长的商品质量保证到期日后无息返还本金，否则甲方有权扣罚设柜保证金及产品质量保证金。……3.1.1租金标准20%。……乙方为经营需要所耗的水、电、煤气、包装材料、办公低值易耗品等费用按实际发生额收取，收费标准按甲方相关部门规定执行，由甲方按月收取。……4.3乙方销货款以结算当月月底为结算日，次月/日前双方对账，由乙方根据合同约定费用（即合同租金及相关费用）向甲方开具发票（或收据）上项金额甲方将于自结算日起/日内支付到乙方指定账户……4.2乙方进店销售的商品由甲方同意收款，乙方必须使用甲方之收银单据，接受甲方监督并协助管理。所得货款交由甲方指定的收银台收取乙方不得私收货款或擅自变更售价及拒开、漏开或短开收银单据，否则乙方除承担相应的责任外，还应支付甲方该笔销售额的10倍违约金，同时甲方有权随时解除本合同。”2016年11月14日董志锋向新大新公司交纳设柜保证金60000元。2017年3月11日董志锋向新大新公司交纳装修施工押金10000元。原告于2017年5月27日试营业。自2017年6月起至2017年9月新大新公司每月两次向原告返还营业款，2017年10月新大新公司向董志锋返营业款一次，金额为6252.54元，10月剩余营业款18494.23元营业款新大新公司未返还董志锋。2017年11月1日起新大新公司停止统一收银。董志锋称新大新公司自2017年11月关闭商场正门，停止物业服务（董志锋指的是没有提供暖气，新大新公司称合同中并未约定新大新公司负有供应暖气的义务），顾客通过新大新西侧观光电梯进入三楼消费。2017年11月1日起董志锋自行收银。新大新公司提交的董志锋手工记录统计表显示：2017年11月董志锋有营业收入4100元，2017年12月董志锋营业收入1600元，2018年1月董志锋营业收入300元。2018年1月13日董志锋停业，董志锋称因家中老人生病回家照顾而停业，且停业征得新大新公司同意，新大新公司否认征得其同意，董志锋未提交证据加以证明。2017年11月至2018年1月13日董志锋没有向新大新公司交纳其营业收入的20%，且董志锋欠缴三楼水电费2322元。2018年7月12日新大新公司向董志锋邮寄送达《解除合同通知书》，载明“董志锋：贵方（乙方）与我方（甲方）签订的《新大新儿童MALL租赁合同》，合同签订后，贵方在经营期间，长期停止营业，致使我公司的合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》有关规定，解除与贵方2016年12月24日签订《新大新儿童MALL租赁合同》。请贵方收到本通知后三日内，将你方已出售VIP卡的具体金额报于我方。否则，我方将按本合同第1条第1.8项约定，处置你方存放在我方的财产。我方亦保留采取法律措施维护自己合法权益的权利。”董志锋认可收到该通知。2018年10月新大新公司将二楼三楼租给河南微光童话王国文化传媒有限公司。新的租户重新对三楼进行了装修，董志锋的装修已经不存在。经一审法院现场勘验，董志锋在新大新公司存有物品如下：1、电脑主机一台，2、打鱼机一台，3、儿童打小球机器一台。5、游乐园小房子一座，6、塑料滑梯一套，7、塑料桌子一个，8、光头强塑像一个，9、熊大塑像一个，10、熊二塑像一个，11、大型充气熊一个，12、投影仪一台，13、投影仪显示布一个，14、儿童游乐场玩具四台，15、商用柜台一套、16、脚踏琴一台，17、游乐场转圈机一台，18、小黄人摇摇车一台，手枪打小动物机一台，19、超级弹珠台一台、20、海洋球吹球机器一台，21、摇摇车两台，打鼓机一台。董志锋称除了以上物品外，尚有电脑显示器、刷卡机三台等多项物品在新大新公司处，新大新公司对此否认。对此董志锋没有证据证明。董志锋称装修花费288465元，并提交证据证明，新大新公司对董志锋提交的证据不认可，且装修已经拆除不存在。经咨询，此种情况无法进行价格评估。一审法院认为：2016年12月24日新大新公司与董志锋签订新大新儿童MALL租赁合同，系双方自愿签订，合法有效，双方均应依约履行。合同约定本合同存续期间如未经新大新公司同意，董志锋擅自撤柜或停止营业（可明确归责新大新公司原因除外），新大新公司有权终止本合同。2018年1月13日董志锋停业。董志锋称停业征得新大新公司同意，新大新公司否认，董志锋未提交征得新大新公司同意的证据，董志锋的主张一审法院不予认定。2018年7月新大新公司以董志锋停业构成违约为由解除合同，符合双方签订的租赁合同约定。董志锋称新大新公司非法解除理由不成立，一审法院不予认定。2018年7月董志锋已收到解除合同通知书，双方合同已于当月解除。因新大新公司已解除合同，董志锋起诉要求解除合同一审法院不予支持。但新大新公司应返还董志锋设柜保证金60000元、装修押金10000元、2017年10月应返营业款18494.23元，并返还董志锋留在新大新公司处的物品。2017年11月至2018年1月董志锋营业收入合计6000元，董志锋应向新大新公司交纳20%即1200元，且董志锋欠缴三楼水电费2322元。应从新大新公司应返费用中扣除。董志锋称除了一审法院勘察现场时查明的董志锋物品外，董志锋尚有电脑显示器、刷卡机三台等多项物品在新大新公司处，新大新公司对此否认。对此董志锋没有证据证明，故董志锋的主张一审法院不予认定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形非别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。因董志锋停止营业构成违约导致新大新公司解除与董志锋的合同，董志锋要求赔偿装修不符合法律规定，一审法院不予支持。董志锋要求新大新公司赔偿设备损失、预期可得利益损失，理由不成立。一审法院不予支持。董志锋提交的证据不能证明张文滨公私财产混同，董志锋要求其承担连带责任一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审判决：一、新大新公司于判决生效之日起十日内返还董志锋设柜保证金60000元、装修押金10000元、2017年10月应返营业款18494.23元（在履行时扣除2017年11月至2018年1月董志锋营业收入的20%即1200元、董志锋欠缴水电费2322元）。二、新大新公司于判决生效之日起十日内返还董志锋以下物品：1、电脑主机一台，2、打鱼机一台，3、儿童打小球机器一台。5、游乐园小房子一座，6、塑料滑梯一套，7、塑料桌子一个，8、光头强塑像一个，9、熊大塑像一个，10、熊二塑像一个，11、大型充气熊一个，12、投影仪一台，13、投影仪显示布一个，14、儿童游乐场玩具四台，15、商用柜台一套、16、脚踏琴一台，17、游乐场转圈机一台，18、小黄人摇摇车一台，手枪打小动物机一台，19、超级弹珠台一台，20、海洋球吹球机器一台，21、摇摇车两台，打鼓机一台。三、驳回董志锋的其他诉讼请求。如果新大新公司未按判决规定期限履行向董志锋给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14071元，保全费5000元，合计19071元，由董志锋承担15000元，新大新公司承担4071元。二审中，双方均无提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于违约的问题。本案中，董志锋与新大新公司对谁先违约及谁根本违约各执一词。董志锋称：2017年11月1日，新大新公司经营不善，关闭商场正门，停止同一收银；2018年7月11日，首先违约的新大新公司向董志锋发出解除通知，理由为因董志锋单方经营，故与董志锋解除合同。新大新公司对此不予认可。本院认为，从查明的事实看，虽然商场正门关闭，但保留有观光电梯通道；董志锋称，2018年1月13日开始停业的原因是因家中老人生病回家照顾，且征得新大新公司的同意；但新大新公司对此不予认可；2018年7月12日，新大新公司下发《解除合同通知书》，通知内容为解除合同的原因是董志锋长期停止营业，并非董志锋所称的单方经营。从上述情况看，董志锋长期停止营业已经违反了合同的约定，客观上致新大新公司利益严重受损，合同目的无法实现。故董志锋上诉称根本违约方为新大新公司，本院不予支持。二、关于装修损失的问题。基于董志锋的违约，新大新公司亦未同意利用该装修，故董志锋主张装修损失缺乏法律依据。三、关于设备和使用费的问题。新大新公司对董志锋主张其设备被使用，不予认可，现有证据无法证明董志锋的设备被新大新公司或相关方使用，董志锋的留存的设备已经被一审法院勘查。一审对董志锋主张的设备使用费及其他设备不予支持，并无不当。四、关于可得利益的问题。董志锋主张的可得利益缺乏依据，本院不予支持。五、关于张文滨责任的问题。现有证据无法证明新大新公司与张文滨财产混同，董志锋主张二者承担连带责任缺乏依据。综上，董志锋上诉请求理由不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由董志锋负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘 冬