福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2672号 上诉人（原审原告）：潘碧心，女，1963年10月25日出生，汉族，户籍地龙海市，现住龙海市。 委托诉讼代理人：曾志伟，福建明证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许玉兰，女，1949年4月14日出生，汉族，户籍地龙海市，现住龙海市。 委托诉讼代理人：曹怀财（系许玉兰的儿子），户籍地龙海市，现住龙海市。 委托诉讼代理人：林锋云，福建法速律师事务所律师。 原审第三人：黄明河，男，1971年3月11日出生，汉族，住龙海市。 原审第三人：潘丽敏，女，1978年7月1日出生，汉族，户籍地厦门市思明区，现住厦门市湖里区。 上诉人潘碧心因与被上诉人许玉兰、原审第三人：黄明河、潘丽敏占有物返还纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，经阅卷，调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 潘碧心上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判许玉兰返还潘碧心位于龙海市××镇××小区××号房屋。事实和理由：一、一审法院未将许玉兰的丈夫曹某1列为一审共同被告，在程序上存在瑕疵，请二审法院撤销原判，发回重审；二、龙海市××镇××小区××号房屋是潘碧心同情许玉兰家庭没有房屋居住，借给许玉兰家庭居住使用，该房产权不属于许玉兰家庭所有；三、龙海市××镇××路××号××层楼房是潘碧心和丈夫曹水池夫妻共同财产，而非曹家七兄弟共同出资出力出工完成的“家族产业”。 许玉兰答辩称：一审法院未将曹某1列为共同被告并不存在程序瑕疵的问题。本案系占有物返还纠纷，被告许玉兰作为讼争房产龙海市××镇××小区××号（现更改为海澄镇豆巷村五社门牌296-17号）房屋的实际居住人，原告在一审中仅起诉实际居住人许玉兰而未起诉曹某1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，系原告对其诉权的自主处分，原告陈述的诉权属于可分之诉，曹某1与许玉兰不属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院依据不告不理的民事诉讼规则进行审理并无不当。关于本案争议焦点，一审法院查明案件事实的基础上在本院认为部分已经进行了充分的分析，许玉兰认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回潘碧心的上诉请求、维持原判。 原审第三人黄明河、潘丽敏未到庭也未提交书面答辩状。 潘碧心向一审法院起诉请求：判令许玉兰立即停止占用位于龙海市××镇××小区××号房屋，限期搬离。 一审法院认定事实：潘碧心的丈夫曹水池（2009年2月13日死亡）与许玉兰的丈夫曹某1系亲兄弟。曹国边（1999年12月17日死亡）与苏招连（2013年12月10日死亡）夫妻共生育七个儿子，即：曹某2、曹某1（被告许玉兰的丈夫）、曹某3、曹某4、曹某5、曹水池（原告潘碧心的丈夫）、曹明发。1990年间，曹某2、曹某1、曹某3、曹某4、曹某5、曹水池、曹明发七兄弟共同建造位于龙海市××镇××路××号××层楼房，其中：曹某2负责墙面白石灰；曹某1负责水电安装及各楼层走廊栏杆部分铁楼梯；曹某3负责木材及门窗制作安装；曹某4配合基建施工；曹某5负责钢筋、环铁拉直及铁件加工；曹水池负责土建施工；曹明发负责木桩材料。1991年该楼房建成后，一楼店面及第二层、第六层、第七层房屋由曹水池一家使用，第三层房屋（面积约100多平方米）由曹某1一家居住使用，第四层、第五层房屋由曹明发一家居住使用。海澄镇民政西路6号6-1七层楼房至今未办理房产证。1998年11月6日，黄明河以价款93960元向龙海市海澄镇人民政府购买位于龙海市××镇××小区××号三层楼房（面积合计138.72㎡，其中：一层面积49.2㎡，二层面积39.36㎡，三层面积50.16㎡），龙海市海澄镇人民政府盖章出具一份《漳州市农村合作经济组织统一收款收据》（收据编号：№:3075942）。2000年9月18日，原告潘碧心的丈夫曹水池与第三人黄明河协商购买××镇××小区××号房屋，曹水池向黄明河支付购房款46000元，黄明河按照曹水池的要求出具一份《协议合同书》，《协议合同书》载明：“本人同意把××镇××小区××号房屋及房屋一切配套设施全部转让出卖给潘丽敏同志装修使用。转让收款人：黄明河，2000年9月18日”。××镇××小区××号三层楼房至今未办理土地使用证和房产证。海澄镇西小区门牌117号，现更改为海澄镇豆巷村五社门牌296-17号。2001年间，因各家子女均已长大住房拥挤，曹水池与曹某1两兄弟经协商后互换房屋居住，即海澄镇民政西路6号6-1第三层房屋与海澄镇豆巷村五社西小区117号房屋互换居住使用，被告许玉兰及其丈夫曹某1一家人将在海澄镇民政西路6号6-1第三层居住10多年的房屋腾出给原告潘碧心及其丈夫曹水池一家人居住，被告一家人搬到××镇××小区××号房屋居住，互换房屋居住至今将近20年，原告潘碧心及其侄女潘丽敏、兄潘加福从未向被告许玉兰及其家人催讨××镇××小区××号房屋，原、被告双方对互换房屋居住一直未发生争议，直至2020年3月原告提起本案诉讼前才向被告催讨西小区117号房屋。庭审中，证人曹某2、曹某1、曹某3、曹某4、曹某5、黄某出庭作证，曹某2、曹某1、曹某3、曹某4、曹某5出庭所作的证言是：“海澄镇民政西路6号6-1所建的七层楼房，当时是曹氏7兄弟按父母旨意，由曹氏7兄弟即曹某2、曹某1、曹某3、曹某4、曹某5、曹水池、曹明发自愿按照各人工种特点负责落建项目（及其项目资金自付），各人出资出力，不计较得失，无私奉献，共同建造的‘家族业产’，其中：曹某2负责墙面白石灰，曹某1负责水电安装及各楼层走廊栏杆部分铁楼梯并另付资金10000元，曹某3负责木材及门窗制作安装，曹某4配合基建施工，曹某5负责钢筋、环铁拉直及铁件加工，曹水池负责土建施工，曹明发负责木桩材料并另付资金10000元。1991年楼房建成后，一楼店面及第二层、第六层、第七层房屋分配给曹水池一家使用，第三层房屋分配给曹某1一家居住使用，第四层、第五层分配给曹明发（两层地板砖自行铺设）一家居住使用。2001年间，我们几个兄弟坐在一起聚餐时，曹水池考虑各家子女均已长大住房拥挤，提出与曹某1互相调换房屋居住，曹某1表示同意互换房屋，即海澄镇民政西路6号6-1第三层房屋与××镇××小区××号房屋互换居住使用。协商后，曹水池将××镇××小区××号房屋锁匙交给曹某1。从此被告许玉兰一家人将在海澄镇民政西路6号6-1第三层居住10多年的房屋腾出让给原告潘碧心一家人居住，被告许玉兰一家人搬到××镇××小区××号房屋居住，互换房屋至今将近20年，双方都没有争议，并不是原告潘碧心所述的××镇××小区××号房屋借给被告许玉兰一家人居住”。黄某出庭所作的证言是：“我与原、被告都是亲戚关系，我与原告潘碧心是姑表关系，我与被告许玉兰的丈夫曹某1及原告潘碧心的丈夫曹水池是姨表关系。2001年间，曹水池所有兄弟在一起聚餐时，我也在场，曹水池提出与曹某1调换房屋居住，曹水池与曹某1两兄弟经过协商后均同意调换房屋，曹某1对××镇××小区××号房屋进行装修后，从海澄镇民政西路6号6-1第三层房屋住处，搬到××镇××小区××号房屋居住至今，调换房屋后双方都没有发生矛盾”。诉讼中，原告潘碧心提供一份落款日期为2010年10月1日与其侄女潘丽敏签订的《房屋转让协议》，该《房屋转让协议》载明：“潘丽敏自愿将××镇××小区××号整栋房屋产权转让给潘碧心所有，款项已付清。甲方：潘丽敏，乙方：潘碧心”，该《房屋转让协议》内容是由原告潘碧心经打印形成后交给其侄女潘丽敏签名并按指印。被告对该《房屋转让协议》提出异议，并申请对“潘碧心”签名的形成时间进行鉴定。本院在鉴定质证中原告承认该房屋转让协议是2020年3月签订的，不是2010年10月1日签订的，故被告撤回鉴定申请。诉讼中，为查明案件事实，法院依法追加并通知黄明河、潘丽敏作为第三人参加本案诉讼，并向黄明河、潘丽敏及潘丽敏的父亲潘加福进行调查询问。黄明河陈述的主要内容是：“2000年，曹水池与我协商购买海澄西小区117号房屋，曹水池支付购房款46000元给我，我到曹水池家中签订《协议合同书》，曹水池的妻子也在场，《协议合同书》内容是按照曹水池的意思书写的，我不认识潘丽敏及其父亲潘加福，潘丽敏、潘加福也不认识我”。潘丽敏陈述的主要内容是：“潘碧心是我姑姑，曹水池是我姑丈，××镇××小区××号三层房屋是曹水池与潘碧心夫妻的财产，与我无关；20年前我委托我父亲潘加福向黄明河购买××镇××小区××号房屋，多少金额不记得了，我不认识黄明河；后来潘碧心有说要向我购买该房屋，今年年初我与潘碧心签订房屋转让协议，协议内容是潘碧心打印提供的，我有看过，潘碧心向我支付购房款18万元；我从未向许玉兰或其家人催讨过××镇××小区××号房屋，因为我已经将该房屋卖给潘碧心了，我无权催讨该房屋”。潘加福陈述的主要内容是：“潘碧心是我妹妹，潘丽敏是我女儿，××镇××小区××号房屋是我与黄明河协商后向黄明河购买的，因为时间太久，购房款多少不记得了，付款地点也不记得了；我与黄明河不熟悉，黄明河与曹水池较熟悉，黄明河不认识我”。 一审法院认为，不动产被占有的，权利人可以请求返还原物，但是该原物请求权的行使，应当以占有人对该物无权占有为前提。本案诉争的海澄镇西小区门牌117号（现更改为海澄镇豆巷村五社门牌296-17号）房屋，虽未办理土地使用证和房产证，海澄镇民政西路6号6-1七层楼房也未办理房产证，均无合法审批手续，但权利人可享有居住使用权。被告许玉兰一家自2001年间腾出海澄镇民政西路6号6-1楼房第三层房屋给原告潘碧心一家居住使用，搬迁到××镇××小区××号房屋居住并进行装修，是基于2001年间曹水池与曹某1两兄弟自愿协商互换两处房屋使用权为前提，并非被告许玉兰无权占有××镇××小区××号房屋。被告许玉兰一家在海澄镇民政西路6号6-1楼房第三层房屋居住10多年，自2001年搬迁至××镇××小区××号房屋居住至今将近20年，原告潘碧心从未提出异议。互换房屋居住使用至今将近20年，原、被告双方从未为此发生矛盾纠纷；原告潘碧心及其侄女潘丽敏、兄潘加福从未向被告许玉兰及其家人催讨××镇××小区××号房屋，直至2020年3月原告提起本案诉讼前才向被告催讨该房屋。因此，原告潘碧心主张被告许玉兰对××镇××小区××号房屋无权占有并要求返还的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。第三人黄明河、潘丽敏经传票传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：驳回原告潘碧心的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘碧心向二审提交新的证据：《关于三角尖土地及地面上建筑物协议书》，只证明2009年1月24日曹水池已重病在床，但兄弟对共有的房产和土地都有签订协议（包括房屋互换），兄弟习惯上都有签订协议。曹某1等人证明6-1的七层楼房是七兄弟共同建设，但却没有订立协议。许玉兰质证认为，表面真实性无异议。互换行为和共建行为均比这份证明早，这并不能类比。本院认为，该协议书与本案缺乏关联性，且案涉楼房的建筑早于该份协议书签订时间，故潘碧心的证明主张不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：潘碧心认为，龙海市××镇××路××号××层楼房系曹水池（潘碧心的丈夫）个人出资建造的，并非七兄弟共建。但据一审出庭的证人曹某2、曹某1、曹某3、曹某4、曹某5、黄某出庭作证，该涉讼楼房系兄弟七人各人出资出力，共同建造的家族产业，证人大部分系一起盖房的兄弟关系，所作证言比较一致，且与建房后一起共同居住的事实较为符合，故潘碧心主张该楼房系曹水池个人出资建造的异议与客观事实不符且缺乏证据，不予采信；其认为该楼房的三层是曹水池借给许玉兰一家使用的主张也与证人证言不符，该异议不能成立，不予采信；上述证人也同时作证证明了曹水池生前与曹某1互换××镇××小区××号房屋居住的事实，结合许玉兰一家居住××镇××小区××号房屋近20年双方并无争议的事实，可以确认一审法院认定的潘碧心与许玉兰两家存在互换房屋居住的事实正确，潘碧心对一审认定的该事实异议不能成立，不予采纳；另，据一审调查表明，协商购买××镇××小区××号××商定房屋价款、签订《协议合同书》以及购房款的支付，均在曹水池与黄明河双方之间完成，且潘碧心一审提供的《房屋转让协议》因签订日期虚假而缺乏真实性，因此，曹水池与黄明河双方存在房屋买卖的事实可以认定。潘碧心主张××镇××小区××号房屋不属于曹水池个人购买、而系潘丽敏购买的理由与客观事实不符，该异议不能成立，不予采信。 本院认为，综合上述证据分析以及事实认定，可以确认许玉兰一家于2001年间腾出海澄镇民政西路6号6-1楼房第三层让潘碧心一家居住使用，搬迁到××镇××小区××号房屋居住，是基于当时曹水池与曹某1两兄弟自愿协商互换两处房屋居住使用的缘由，故许玉兰并非无权占有××镇××小区××号房屋，一审驳回潘碧心的诉讼请求并无不当，应予维持；潘碧心起诉时，只将许玉兰列为被告，是对自己诉讼权利的处分，且曹某1也非法律上必须共同参加诉讼的当事人，潘碧心上诉主张一审法院程序上存在瑕疵的理由缺乏法律依据，不予采纳。 综上，潘碧心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由潘碧心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐志忠 审 判 员 李 凌 审 判 员 黄 兴 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 卢 杰