海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终5026号   上诉人（原审原告）：北京搜房网络技术有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙华区金龙路**东郊椰林国际大厦第****。统一社会信用代码：91460000786637678P。   主要负责人：莫天全，该公司董事长。   委托诉讼代理人：曾木，该公司职员。   委托诉讼代理人：杨雨民，北京格通律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：唐玉强，女，1983年10月8日出生，汉族，住海口市美兰区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：唐文金，天津君辉律师事务所律师。   上诉人北京搜房网络技术有限公司海南分公司（以下简称北京搜房网海南分公司）因与被上诉人唐玉强劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初17834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   北京搜房网海南分公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审，或依法改判北京搜房网海南分公司不支付唐玉强2017年12月至2018年4月基本工资5800.19元、生育津贴1821.98元、2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元，合计159305.8元；2.本案诉讼费用由唐玉强负担。   事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果应予以纠正。一、北京搜房网海南分公司在一审过程中提交的第2组和第3组证据，均有公司制定相关管理薪酬制度经过民主程序的证据材料，唐玉强亦未提供反证证明这些民主程序材料虚假或无效，一审判决完全无视，认定“无证据证明上述材料（指规章制度）已经民主程序制定，故本院对上述材料的合法性不予确认”。一审没有仔细审查双方证据材料，才做出如此粗率的认定。这种对事实的错误认定，直接影响到判决结果，对北京搜房网海南分公司极其不公。二、北京搜房网海南分公司一审提供的证据，足以证明已按照劳动合同的约定及经唐玉强确认并经过民主程序制定的公司规章制度规定，向唐玉强发放了在职期间的全部劳动报酬，不存在差额或克扣，唐玉强此前在工资发放时也未对数额提出过异议。关于生育津贴，社保机构核定数额为8199.81元，然在公司向唐玉强发放生育津贴之前，已垫付其产假期间社保个人应承担部分1821.98元，故北京搜房网海南分公司在发放生育津贴时将垫付费用扣抵且告知了本人，这是正常的财务操作和管理常规。特别需要说明的是，北京搜房网海南分公司是以货币形式向唐玉强支付工资和生育津贴，而货币在法律上属于“一般物”，无论北京搜房网海南分公司是从唐玉强的工资中，还是从其生育津贴中，扣除已垫付的社保费用，并无实质区别。唐玉强总的货币收入并无不当减损。一审裁判过于机械。关于提成，根据唐玉强书面确认的公司制度，其并不符合领取提成的条件。一审判决无视唐玉强和众多员工对制度的书面确认，无视北京搜房网海南分公司提供的民主程序制定材料，简单否定制度对唐玉强的约束力并支持其提成请求，出现了一个逻辑悖论：争议双方在劳动合同中并无业绩提成的约定，提成制度及相关要求均体现在双方于仲裁和一审中提交的一系列销售政策中，唐玉强要求提成的依据亦在其中，而一审判决既认定北京搜房网海南分公司制度无效，却又据之支持了唐玉强的提成请求，属自相矛盾。另外提成涉及的项目回款系公司经过诉讼维权所得，属于“不良应收款”，因公司为此付出了额外成本，即便唐玉强应得提成，也不能按照正常比例计提，而应执行公司《不良应收款管理的规定》。综上，恳请二审法院详查事实，公正裁断，保障北京搜房网海南分公司的权益。   唐玉强辩称：一、北京搜房网海南分公司“相关管理薪酬制度”不但未经民主程序，且存在违法内容。（一）北京搜房网海南分公司一审提交的证据1劳动合同第2页“第四部分”“员工劳动报酬”不符合《劳动合同法》第17条第（六）项劳动合同应当具备“劳动报酬”条款的强制性要求，应当根据《劳动合同法》第26条认定北京搜房网海南分公司存在“免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的情形，北京搜房网海南分公司应当依据《劳动合同法》第86条，承担赔偿责任。（二）北京搜房网海南分公司一审提交的证据2《员工手册（2007版）》“第五章、薪酬福利”“三、薪酬组成及发放安排”将作为计件工资的“提成”当成“激励”，违反《关于工资总额组成的规定》第6条关于“计件工资”的规定，应当根据《劳动合同法》第26条认定北京搜房网海南分公司存在“免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的情形，北京搜房网海南分公司应当依据《劳动合同法》第86条承担赔偿责任。（三）北京搜房网海南分公司一审提交的证据3《销售考核政策》，未经合法的民主程序，存在《劳动合同法》第26条“免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的情形，北京搜房网海南分公司应当依据《劳动合同法》第86条承担赔偿责任。（四）“克扣工资”和“克扣生育津贴”事实清楚，唐玉强因友好协商索要不成方起诉。（五）支持唐玉强获得“亿城江湾绿洲项目”提成的依据不是北京搜房网海南分公司未经民主程序且侵犯员工合法权益的销售政策，而是对有系统计算（见一审唐玉强提交的证据21）、财务部复核（见一审唐玉强提交的证据24）与永升滨海城（见一审唐玉强提交的证据26和27）同等条件的计件工资给予确认。（六）《关于不良应收款管理的规定》不适用本案。唐玉强在劳动仲裁阶段提交的证据22证明《关于不良应收款管理的规定》属于北京搜房网海南分公司事后单方规定，不适用于本案。二、北京搜房网海南分公司应承担唐玉强因此案产生的律师费3万元和差旅费5768.67元。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》[法发(2016)21号]“22.引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》[法发（2016）14号]“五、加强工作保障”“38.发挥诉讼费用杠杆作用。当事人自行和解而申请撤诉的，免交案件受理费。当事人接受法院委托调解的，人民法院可以适当减免诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解或者不履行调解协议、故意拖延诉讼的，人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分。”三、纠正一审“经济补偿的月工资”法律适用错误。一审计算“经济补偿的月工资”以唐玉强实际获得的工资计算，不符合《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。四、纠正一审生育津贴计算法律适用错误。一审以《海南省城镇从业人员生育津贴核定表（回执）》确定的8199.81元作为唐玉强的生育津贴，但《海南省城镇从业人员生育津贴核定表（回执）》的计算不符合《海南省城镇从业人员生育保险条例》第17条，生育津贴月标准为“用人单位上年度从业人员月平均工资”，或“全省上年度在岗从业人员月平均工资”，北京搜房网海南分公司提供的《工资表》显示“社平工资”为“4788”，按3个月计算，则唐玉强的生育津贴应为14364元，北京搜房网海南分公司应当遵守《海南省城镇从业人员生育保险条例》第18条，“从业人员享受的生育津贴低于其实际工资的，由用人单位予以补足；高于其实际工资的，用人单位不得截留”，则公司克扣唐玉强生育津贴6164.19元。五、纠正一审未审查“额外经济补偿金”和“欠薪补偿金”，法律适用错误。一审认定“2019年6月25日”双方解除劳动合同，但未适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[劳部发(1994)481号]第3、10条，二审应依法纠正，判令北京搜房网海南分公司向唐玉强支付“额外经济补偿金”和“欠薪补偿金”。六、纠正一审未审查“就业歧视”法律适用错误。唐玉强一审提交的证据16升降级考核结果，证明公司在考核方面对唐玉强实行差别对待；证据26永升海域诉讼费发票和证据27共同证明公司在提成发放上对唐玉强进行差别对待，违反《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条、《劳动法》第3、12条和双方劳动合同。七、建议依法发送司法建议。北京搜房网海南分公司一审提交的证据2《员工手册阅览确认签字表》《2006年职工代表大会决议》《2007版意见征询反馈表》，证据3《职代会签到表》《主持词纪要和职代会决议》显示，北京搜房网海南分公司只有16名职工代表。2015年1月1日生效的《海南省企业民主管理条例》第12条规定：“企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不低于三十人；职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数由企业与工会协商确定。”北京搜房网海南分公司员工有4.8万人，16名职工代表的组成不符合该规定。北京搜房网海南分公司违反总工发《企业民主管理规定》[（2012）12号]、《北京市企业民主管理及职工代表大会（暂行）办法》，存在《海南省企业民主管理条例》第39条“不按照规定建立企业民主管理制度的”情形，不但证明北京搜房网海南分公司的相关管理薪酬制度未经民主程序，且证明北京搜房网海南分公司的规章制度违法，恳请法院依据最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》[法(2012)74号]向中华全国总工会、北京市总工会和海南省总工会发送司法建议书，就搜房网工会的违法行为进行通报批评。综上，望二审法院依法裁判。   北京搜房网海南分公司向一审法院起诉请求：1.判令北京搜房网海南分公司不支付唐玉强2017年12月至2018年4月基本工资58O0.19元、生育津贴1821.98元、2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元，合计159305.8元；2.本案诉讼费用由唐玉强负担。   一审法院认定事实：2008年1月28日，唐玉强入职北京搜房科技发展有限公司海南分公司担任客户经理，双方签订《劳动合同书》约定，期限自2018年1月28日起至2011年12月31日止的；合同期满后，双方于2012年1月1日续签五年的劳动合同至2016年12月31日止。2016年4月20日，北京搜房科技发展有限公司海南分公司拆分部分业务在A股上市，其与北京搜房网海南分公司、唐玉强三方签订《劳动合同主体变更确认函》，就北京搜房网海南分公司取代北京搜房科技发展有限公司海南分公司继续与唐玉强履行劳动合同一事，自愿达成协议。2016年4月20日，北京搜房网海南分公司、唐玉强签订劳动合同，合同期限自2016年4月20日至2016年12月31日止；2016年12月30日，北京搜房网海南分公司、唐玉强签订无固定期限劳动合同，续订合同生效日期为2017年1月1日。《劳动合同书》约定，公司将根据员工所在岗位的工作绩效和对公司的贡献，以及公司的经营业绩，确定员工的薪资标准；公司按规定的薪资发放标准和考核办法，计算员工应得薪资，以人民币(转账)形式支付给员工；员工的薪资将随其工作绩效、任职岗位和公司的经营状况由公司予以调整，但不得低于地方政府规定的最低工资标准。唐玉强月工资数额未在签订的劳动合同中约定具体数额，根据北京搜房网海南分公司、唐玉强提供的《新房集团2018年Q3季度-升降级考核结果》、《新房集团2019年Q1季度-升降级考核结果》、2019年2、3月工资条、《仲裁裁决书》、结合庭审及实际，唐玉强月工资构成由基本工资3500元加绩效工资(市场活动费)500元加提成构成。唐玉强于2017年12月12日至2018年4月18日期间休产假，海南省社会保险事业局出具的《海南省城镇从业人员生育津贴核定表（回执）》显示，唐玉强月津贴标准为2733.27元，享受津贴天数90天，津贴金额总计8199.81元。北京搜房网海南分公司于2018年5月向唐玉强发放了生育津贴6377.83元，从应发的生育津贴中扣除1821.98元代唐玉强缴交其个人社保应缴交的部分。2019年6月25日，北京搜房网海南分公司、唐玉强双方解除劳动合同。另查明，2018年10月18日和2019年1月21日，北京搜房网海南分公司分别向唐玉强发送了《2018年第3季度销售岗位考核调整通知》和《2018年第4季度销售岗位考核调整通知》，2018年第3、4季度考评结果均为“淘汰”。2019年2月21日，北京搜房网海南分公司向唐玉强发送了《待岗通知书》，以唐玉强未达到销售经理岗位的考核要求、不能胜任本职工作为由，自2019年2月22日起安排其待岗培训，待岗期间按海口市最低工资标准向其支付工资待遇。唐玉强于当日收到该《待岗通知书》，并回复北京搜房网海南分公司，要求确认亿城项目为其业绩并要求北京搜房网海南分公司向其支付该项目的提成。2019年2月28日，唐玉强就上述待岗决定，向北京搜房网海南分公司发送了邮件、律师函、提成计算及建议，但北京搜房网海南分公司不予回复。之后，唐玉强向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、判令北京搜房网海南分公司依法赔偿20000元以承担就业歧视的责任；二、裁决北京搜房网海南分公司违反《女职工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》，向唐玉强依法承担赔偿责任；三、裁决北京搜房网海南分公司和唐玉强于2019年6月25日解除劳动合同；四、裁决北京搜房网海南分公司向唐玉强支付经济补偿金151062.85元；五、裁决北京搜房网海南分公司向唐玉强支付拖欠或克扣的工资：（1）补发克扣的2017年12月至2018年4月的基本工资合计15500元；（2）补发克扣的生育津贴差额1821.98元；（3）补发克扣的2019年2月到2019年4月基本工资合计3060元；（4）补发拖欠的亿城江湾绿洲项目提成108373.63元；（5）按100％加付赔偿金128755.61元。（6）裁决北京搜房网海南分公司承担唐玉强因劳动仲裁而产生的全部费用，包括但不限于律师费、差旅费等，律师费为129140.7元，差旅费20000元。2019年10月28日，该委作出海龙劳人仲裁字［2019］第206号仲裁裁决书，裁决：一、北京搜房网海南分公司自本裁决生效之日起十日之内，向唐玉强支付2017年12月至2018年4月基本工资5800.19元、生育津贴1821.98元、补足2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元；二、驳回唐玉强的其他仲裁请求。北京搜房网海南分公司不服，遂向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案的争议焦点是：北京搜房网海南分公司是否应向唐玉强支付2017年12月至2018年4月基本工资58O0.19元、生育津贴1821.98元、2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元，合计159305.8元。一、关于2017年12月至2018年4月的基本工资58O0.19元、生育津贴差额1821.98元的问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，唐玉强的月工资构成由基本工资3500元加绩效工资(市场活动费)500元加提成构成。北京搜房网海南分公司应对唐玉强的工资负有举证证明的义务，如不举证，将承担举证不能的不利后果。因北京搜房网海南分公司未举证证明其已向唐玉强支付2017年12月12日至2018年4月18日的基本工资，故其应向唐玉强支付从2017年12月12日至2018年3月11日的基本工资2300.19元（3500元/月×3个月-8199.81元）及从2018年3月11日至2018年4月18日的基本工资3500元，合计为5800.19元。唐玉强辩称，《裁决书》按基本工资3500元/月计算经济补偿的月工资，未将唐玉强应得的计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入合并计算，该做法不符合行政法规，应当纠正。由于唐玉强提交的证据32《前12个月工资总额和平均工资计算表》系其单方制作，且无相应的银行流水等证据予以佐证，一审法院不予采信。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条、《海南省城镇从业人员生育保险条例》第十七条、第十八条、《海南省人口与计划生育条例》第四十三条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，用人单位不得随意克扣生育津贴；妊娠七个月以上生产的，按三个月计算生育津贴，女职工享受的生育津贴低于其实际工资的，由用人单位予以补足；海南省女职工除享受国家规定的三个月产假外，增加产假三个月，该三个月的产假工资由用人单位发放。本案中，因唐玉强于2017年12月12日至2018年4月18日期间休产假，根据社保机构核定唐玉强月津贴标准为2733.27元，享受津贴天数90天，津贴金额总计8199.81元，北京搜房网海南分公司在发放时，将唐玉强产假期间个人社保应承担的部分1821.98元予以代扣，实发6377.83元给唐玉强。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，用人单位代扣职工应缴社会保险费系从其工资中扣除，而生育津贴不属于职工工资范围，北京搜房网海南分公司不得随意以代扣社会保险费为由从中扣除，北京搜房网海南分公司应向唐玉强返还代扣生育津贴1821.98元(8199.81元-6377.83元)。唐玉强主张其生育津贴应为14364元，北京搜房网海南分公司克扣其生育津贴6164.19元，依据不足，超出部分于法无据，一审法院不予采信。   二、关于2019年2月至2019年4月工资3060元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件同法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，北京搜房网海南分公司依据《搜房控股有限公司员工手册(2007版)》《销售考核政策》《员工手册阅览确认签字表》《季年降级考核结果确认表》《待岗通知邮件图》《工资明细表》等，对唐玉强作出的《待岗通知书》，从2019年2月21日起安排唐玉强待岗培训，待岗期间按照海口市最低工资标准向其支付。因北京搜房网海南分公司无证据证明上述材料已经民主程序制定，故一审法院对上述材料的合法性不予确认。北京搜房网海南分公司应按唐玉强原岗位基本工资3500元/月向其发放，因北京搜房网海南分公司从2019年2月28日起向唐玉强发放降低后的基本工资2480元/月，故北京搜房网海南分公司应向唐玉强补足2019年2月至2019年4月工资共计3060元(3500元/月×3个月-2480元/月×3个月)。三、关于提成108373.63元的问题。经一审庭审质证，北京搜房网海南分公司对唐玉强向一审法院提交的《亿城江湾绿洲项目诉讼委托合同》《协助调取亿城项目官司需要证据清单》《费用支出单》《个人房天0A记录》《客户列表》《亿城江湾绿洲项目通过诉讼回款146.3万银行入账流水》六份证据的真实性均无异议，一审法院对上述证据予以采信。因上述证据足以证明北京搜房网海南分公司拖欠唐玉强亿城江湾绿洲项目提成108373.63元，故北京搜房网海南分公司应向唐玉强支付提成108373.63元。四、关于经济补偿40250元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(二)项、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿的工作年限时，应把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。唐玉强在北京搜房科技发展有限公司海南分公司工作的年限与在北京搜房网海南分公司处工作的年限合并计算，唐玉强的工作年限为11.5年，以唐玉强月基本工资数额3500元/月计算，北京搜房网海南分公司应向唐玉强支付经济补偿40250元(3500元/月×11.5个月)。唐玉强抗辩经济补偿金40250元计算错误，应当纠正为151062.85元，唐玉强无证据予以佐证，一审法院不予采信。综上所述，北京搜房网海南分公司请求不予支付上述各项工资、费用的请求，事实和理由依据不充分，一审法院不予支持；北京搜房网海南分公司应向唐玉强支付2017年12月至2018年4月基本工资58O0.19元、生育津贴1821.98元、2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元，合计159305.8元。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(二)项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《工资支付暂行规定》第六条、国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《海省城镇从业人员生育保险条例》第十七条、第十八条、《海南人口与计划生育条例》第四十三条之规定，一审法院判决：一、北京搜房网海南分公司自本判决发生法律效力之日起十日之内，向唐玉强支付2017年12月至2018年4月基本工资5800.19元、生育津贴1821.98元、补足2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元，合计159305.8元；二、驳回北京搜房网海南分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京搜房网海南分公司负担。   二审期间，双方当事人均未提供新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，本案二审争议焦点为北京搜房网海南分公司应否向唐玉强支付2017年12月至2018年4月基本工资5800.19元、生育津贴1821.98元、2019年2月至2019年4月工资3060元、提成108373.63元、经济补偿40250元。   关于北京搜房网海南分公司应否向唐玉强支付2017年12月至2018年4月基本工资5800.19元、生育津贴1821.98元的问题。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”《海南省城镇从业人员生育保险条例》第十八条第二款规定：“从业人员享受的生育津贴低于其实际工资的，由用人单位予以补足；高于其实际工资的，用人单位不得截留。”根据《海南省人口与计划生育条例》第四十三条规定，企业女职工除享受国家规定的产假外，增加产假三个月，产假期间，工资照发，享受全勤待遇。本案中，唐玉强的基本工资为3500元，北京搜房网海南分公司未举证证明在唐玉强产假期间其已在生育津贴之外向唐玉强补足工资，故其应向唐玉强支付产假期间的基本工资5800.19元（3500元/月×4个月-8199.81元）。北京搜房网海南分公司上诉主张不应支付基本工资5800.19元，缺少事实根据，本院不予支持。至于生育津贴，由于北京搜房网海南分公司在向唐玉强发放生育津贴时将产假期间其个人社保应承担的部分1821.98元予以代扣，而生育津贴不属于工资范畴，其从生育津贴中代扣的行为不符合法律规定，一审法院认定北京搜房网海南分公司应向唐玉强返还生育津贴1821.98元并无不当，本院予以维持。   关于北京搜房网海南分公司应否向唐玉强支付2019年2月至2019年4月工资3060元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》第六条规定，职工代表人数应当按照企业全体职工人数的一定比例确定，具体比例和人数应当按照本企业职代会实施办法（细则）确定，或由企业与工会协商确定，但最少不得低于三十人；第十七条规定，召开职代会前应当以书面形式，通知职工代表参加会议的时间、地点及主、地点及主要内容规定，需要通过职代会讨论表决事项的相关材料，一般应当在会前不少于7个工作日，以书面形式送达职工代表，由职工代表团（组）长组织职工代表充分讨论和征求选区职工的意见；第二十二条规定，召开职代会正式会议必须有全体职工代表的三分之二以上到会。本案中，北京搜房网海南分公司提供的证据不足以证明《搜房控股有公司员工手册(2007版)》《关于不良应收款管理的规定》《新房2018销售岗位个人业绩提成计算及考核办法》《新房2019销售岗位个人业绩提成计算及考核办法》等系依法经过民主议定程序制定，一审法院确认上述制度规定不合法并无不当，本院予以维持。北京搜房网海南分公司依据不合法的制度规定对唐玉强作出《待岗通知书》，从2019年2月21日起安排唐玉强待岗培训并在待岗期间支付2480元/月不当，应按原基本工资3500元/月补足差额。因此，一审法院认定北京搜房网海南分公司应向唐玉强支付2019年2月至2019年4月的工资差额共计3060元(3500元/月×3个月-2480元/月×3个月)正确，本院予以维持。   关于北京搜房网海南分公司应否向唐玉强支付提成108373.63元的问题。北京搜房网海南分公司对唐玉强向一审法院提交的《亿城江湾绿洲项目诉讼委托合同》《协助调取亿城项目官司需要证据清单》《费用支出单》《个人房天0A记录》《客户列表》《亿城江湾绿洲项目通过诉讼回款146.3万银行入账流水》的真实性均无异议，足以证明唐玉强应获得亿城江湾绿洲项目提成108373.63元。北京搜房网海南分公司依据前述规章制度不向唐玉强发放该笔提成不当，因此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第53条认定北京搜房网海南分公司应向唐玉强支付提成108373.63元正确，本院予以维持。   关于北京搜房网海南分公司应否向唐玉强支付经济补偿40250元的问题。根据查明的事实，北京搜房网海南分公司拖欠唐玉强的工资、提成，唐玉强以此为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(二)项的规定，北京搜房网海南分公司应向其支付经济补偿金。同时，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，唐玉强在北京搜房科技发展有限公司海南分公司工作的年限与在北京搜房网海南分公司处工作的年限应合并计算，因此，一审法院认定唐玉强的工作年限为11.5年并据此计算北京搜房网海南分公司应向唐玉强支付经济补偿40250元(3500元/月×11.5个月)并无不当，本院予以维持。   综上所述，北京搜房网海南分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由北京搜房网络技术有限公司海南分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年十二月二十六日   法官助理 彭青霞   速录员 刘璐]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。