上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5002号上诉人(原审被告)：张某1，男，1961年5月8日出生，住澳门特别行政区高楼围**仁树楼1A。委托诉讼代理人：姚滨，北京市盈科(珠海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鸣奇，北京市盈科(珠海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐某某，女，1958年7月4日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：蔡瑜，上海市申房律师事务所律师。原审被告：张某2，男，1950年12月1日出生，住香港特别行政区。原审被告：孙某某，女，1954年9月14日出生，住香港特别行政区。原审被告：张某3，女，1957年9月6日出生，住香港特别行政区。原审被告张某2、孙某某、张某3的共同委托诉讼代理人：张某1，男，1961年5月8日出生，住澳门特别行政区高楼围**仁树楼1A。上诉人张某1因与被上诉人徐某某、原审被告张某2、孙某某、张某3遗赠纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人徐某某一审全部诉讼请求；2、判令被上诉人徐某某承担本案一审、二审的全部费用。事实和理由：1、订立遗嘱的要式不符合法律规定，一审判决适用法律错误，遗嘱应属无效。第一，本案中见证人没有签名，不符合代书遗嘱要件。印章的使用可以由他人代劳，所以不能够代替签名的。第二，被继承人张福昌文化程度低，且长期生活在香港，对大部分简体汉字缺乏辨识能力，加上患有眼疾，无法阅读遗嘱内容，仅能通过他人宣读而获知。代书人代书后向张福昌宣读遗嘱内容，应属于涉案见证的必要程序。徐某某未提供相关笔录、录音录像等证据证明该遗嘱内容是张福昌口述或已向其宣读，也没任何证据证明两位见证人参与订立遗嘱全过程。第三，两位证人是遗嘱见证律师，与徐某某代理人同在一家律师事务所工作，有直接利害关系。第四，订立遗嘱的相关事实，亦有诸多不符合常理的情况。遗嘱真实的订立时间、地点、动机以及在场人员方面都有诸多不符常理之处和重大瑕疵，不符合自由心证原则。2、张福昌在订立遗嘱时不具备订立遗嘱的民事能力。2014年1月2日，张福昌因神志不清被送医院，住院期间大量使用脑部神经疾病的药物，根据病历显示，张福昌被诊断为老年脑，思考记忆能力极度下降，加上使用的药物，可判断其间张福昌不具备完全民事行为能力，无法准确表示自身真实意思。根据生活常识也可判断，在张福昌被强行带出医院的两个星期内办理见证遗嘱，对于如此严重病症，再加之张福昌已90岁高龄，是不可能两个星期内恢复的，故可推断2014年1月19日张福昌不具备订立遗嘱的民事能力，其意思表示方面存在重大缺陷，该遗嘱并非张福昌的真实意思表示，遗嘱应属无效。3、张福昌对涉案房屋的处分是无权处分。涉案房屋是张福昌与上诉人共同共有的，张福昌订立遗嘱时未征得上诉人同意，其对房屋没有处分权。4、一审法院判决违反不告不理原则，徐某某的诉讼请求是要求房屋50％的产权归其所有，而非要求上诉人支付50％产权的对价。一审法院的判决违反不告不理原则，应当予以撤销。被上诉人徐某某不同意上诉人张某1的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张某2、孙某某、张某3意见同张某1。徐某某向一审法院提出诉讼请求：要求对上海市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)产权进行析产，立遗嘱人张福昌和张某1各占50％份额，其中属于张福昌的产权份额根据张福昌的遗嘱归徐某某所有，系争房屋产权由徐某某与张某1按份共有，各占50％份额。一审法院经审理认定事实如下：立遗嘱人张福昌系徐某某姑父。张福昌生前与妻子张徐仁英共生育张某2、孙某某、张某3和张某1四名子女，张徐仁英于1999年9月8日注销登记死亡。2001年左右，张福昌从香港来沪生活。2002年9月23日，系争房屋产权人登记为张福昌和张某1，产权共同共有。之后，张福昌居住在该房屋内。2014年1月19日，徐某某陪同张福昌到上海市申房律师事务所办理遗嘱见证，张福昌和该律师事务所签订(2014)沪申非字第3号《聘请律师合同》，该所指派杨晔律师、金宗祥律师进行遗嘱见证，张福昌支付劳动报酬人民币15，000元。当日，张福昌立下遗嘱，内容为：“立遗嘱人：张福昌，男，1923年7月7日出生，汉族，香港永久性居民身份证号码：A229791(7)，住上海市杨浦区长阳路******。因本人年事已高，恐百年后亲属因继承遗产发生纠纷，为妥善处理家中财产，特立遗嘱如下：鉴于我侄女徐某某十几年来对我一直悉心照料，本人自愿立下此份遗嘱，我对上海市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房屋所享有的全部产权份额，在我百年之后，全部遗赠给我的侄女徐某某(公民身份证号码：XXXXXXXXXX********)一人所有。本遗嘱一式二份，由张福昌持一份，另一份由上海市申房律师事务所留存(经核对：内容相同，文字无异)。”在遗嘱右下方，立遗嘱人处签有“张福昌”姓名和指印一枚，代书人处签有“夏征宇”姓名，见证人处盖金宗祥和杨晔的律师章。该所出具了见证书，内容为：“兹有当事人张福昌委托律师进行遗嘱见证事项。经审查，立遗嘱人张福昌具有完全民事行为能力和完全的民事权利能力。所要求见证的事项，符合相关法律规定。立遗嘱人张福昌在遗嘱书上签名并摁手印，见证律师亲眼目睹了这一民事法律行为，并确认其真实、合法、有效。见证人：上海市申房律师事务所、金宗祥律师、杨晔律师二○一四年一月十九日”，并加盖了上海市申房律师事务所法律文书专用章和金宗祥、杨晔的律师章。2018年10月9日，张福昌在上海死亡。2018年10月16日，徐某某在《文汇报》第七版中缝刊登《声明》，内容为：“本人徐某某现声明：我的姑父张福昌遗赠的上海市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房屋，我在此明确表示接受。”现徐某某具状来院，提出如上诉请。审理中，根据徐某某申请，法院委托上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司对系争房屋价值进行评估，评估价值为人民币6，810，000元。审理中，杨晔、金宗祥到庭作证称，杨晔自2009年起在上海市申房律师事务所工作至今，金宗祥自2011年起在上海市申房律师事务所工作至今，均是执业律师。2014年1月19日下午13时左右，徐某某陪同张福昌到上海市申房律师事务所位于上海市天目西路XXX号嘉里不夜城2座3101室大厅的办公室办理见证遗嘱。律师事务所指定由杨晔、金宗祥、夏征宇办理，办理时徐某某不在场。律师询问张福昌至律师事务所有何事，张福昌称要订立遗嘱，出示了自己的身份证和房产证原件，称另一个产权人是其儿子。张福昌称徐某某是其侄女，其日常生活由徐某某照顾，故待其百年后，属于其名下的产权份额全部赠与徐某某。律师根据张福昌的意愿草拟了一份遗嘱，打印后向张福昌宣读，张福昌表示无异议，并看了以后，就在该遗嘱上签字和按指印。随后，代书人夏征宇在代书人处签字，杨晔和金宗祥在见证人处盖律师章。该律师事务所办理见证遗嘱，见证人均盖律师章，从不签字。当时张福昌讲上海话，律师与其沟通，询问一些基本情况，其能回答，并通过其衣着和外观判断其神志清晰。当时，律师没有录音录像，但制作了笔录。遗嘱一式两份，一份交予张福昌，另一份遗嘱及笔录由律师事务所保管。办理该事务收费人民币15，000元。因律师事务所已经搬家两次，现发现该案件卷宗已经遗失。夏征宇于前两年离开律师事务所了，失去联系。一审法院认为，公民的合法继承权受法律保护。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。徐某某要求根据立遗嘱人张福昌的遗嘱接受遗赠，而张某1认为张福昌的遗嘱为代书遗嘱，徐某某及见证律师未能提供张福昌订立遗嘱时的录音录像、谈话笔录，见证律师没有在遗嘱见证人处签字等，不认可遗嘱的效力。法院认为，根据继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。该案中，张福昌生前在上海市申房律师事务所两位律师见证下，由一位代书人代书，立下遗嘱，作出将系争房屋中张福昌所享有的产权份额遗赠给徐某某的意思表示，并签名按捺指印。虽然两位见证律师没有签名，但加盖了律师章，且上海市申房律师事务所在见证书上盖章确认，两位见证律师也到庭进行了陈述，证实张福昌所立的遗嘱是张福昌的真实意思表示。至于张某1提供的张福昌2014年6月16日的新华医院出院小结、2015年11月30日的上海市杨浦区中心医院放射诊断报告，以及2017年1月张某3和徐某某的微信聊天记录，不能证明张福昌立遗嘱时的身体状况。因此，法院认定张福昌立下的遗嘱合法有效。徐某某在张福昌死亡后的两个月内也登报声明接受遗赠，现徐某某要求根据张福昌的遗嘱接受遗赠，法院依法予以支持。系争房屋系张福昌和张某1共同共有，因未明确份额，法院依法确认其二人的份额各占50％，则属于张福昌的50％份额归徐某某所有。考虑到徐某某与张某1之间的关系，双方没有共有的基础，则系争房屋归张某1所有，由张某1根据房屋评估价值支付徐某某50％的折价款。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第三款、第十七条第三款、第二十五条第二款、第二十六条第二款、第二十九条之规定，作出如下判决：一、上海市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房屋产权归张某1所有；二、张某1应于判决生效之日起三十日内支付徐某某房屋折价款人民币3，405，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人张某1提供：1、2014年1月2日新华医院的门急诊病历，该证据证明被继承人张福昌在该日因神志不清被送入医院急诊救治，并于当日转入住院。2、2014年1月张福昌的住院病历，该证据证明在订立遗嘱前两周张福昌因神志不清，被新华医院急诊病区收治住院，并被诊断为老年脑；住院期间，；住院期间福昌一直需要进行24小时吸氧和心电检测，使用舒血宁针、依达拉奉针、醒脑静针等大量药物，且前述药物大多用于脑部急重危病人抢救；医院已告知徐某某，张福昌的疾病状态不适合出院；张福昌患有XXX疾病，并直接影响其意思表示。3、2014年6月张福昌在新华医院的住院病历，该证据与前述证据二相互印证，至2014年6月，张福昌病状未有好转，可推断在2014年1月19日订立遗嘱当日，张福昌仍患有XXX疾病，不具备订立遗嘱的民事行为能力。4、中国裁判文书网有裁判文书均可证明包括金宗祥在内的申房律师事务所律师，在以往遗嘱见证时是会依照法律规定签名的，两位见证律师在一审出庭作证时陈述的“律师见证时一直加盖律师章”是虚假的。被上诉人徐某某认为这些证据不属于新证据，表示在二审中不予质证，且认为不能反映被继承人张福昌在订立遗嘱时不具有民事行为能力。原审被告张某2、孙某某、张某3意见同张某1。本院对一审查明的事实和证据予以确认。本院认为，根据继承法规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。上诉人张某1提出张福昌订立遗嘱的形式不符法律规定，且在订立遗嘱前两周张福昌因病住院，并被诊断为老年脑，故订立遗嘱时不具备民事行为能力，主张遗嘱无效的意见。根据本案的事实和证据，本院认为，患有老年脑，并不等于没有民事行为能力，上诉人张某1提供的证据亦不足以证明被继承人张福昌订立遗嘱时已丧失民事行为能力而不能正确表达自己的意志。同时，本案涉及的遗嘱虽系律师见证，但其本质是代书遗嘱，应按代书遗嘱的规定进行审查。根据继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案一审法院鉴于被继承人张福昌生前在两位执业律师见证下，由一位代书人代书，立下遗嘱，并签名按捺指纹，两位见证律师加盖律师章，且两见证律师所在律师事务所亦在见证书上盖章确认，涉诉后两位见证律师亦到庭作了陈述，一审判决从而认定遗嘱有效；徐某某也在张福昌死亡后的两个月内登报声明接受遗赠，故本案遗赠可以成立。上诉人张某1认为本案代书遗嘱没有录音录像、谈话笔录等，但录音录像、谈话笔录并非代书遗嘱的法定必备要件，故不影响本案遗赠的效力。张福昌有权处分系争房屋中属于其所有的部分，上诉人提出张福昌订立遗嘱时未征得上诉人张某1同意，其对房屋没有处分权，于法无据。再则，一审判决考虑到被上诉人徐某某与上诉人张某1之间的关系，双方没有共有的基础，作出系争房屋归上诉人张某1所有，由上诉人张某1根据房屋评估价值支付被上诉人徐某某50％折价款的判决，亦无不当。综上，上诉人张某1的上诉请求缺乏依据，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币59，470元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  沈 燕审 判 员  陆晓波二〇二〇年十二月十八日法官助理  祝丽娟书 记 员  陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……