河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终796号原公诉机关河南省洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人)郭志强，男，1993年4月27日出生，汉族，本科文化，网络赌博平台代理。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被中华人民共和国南宁出入境边防检查站抓获，并于2019年5月31日至2019年6月4日被临时羁押于南宁市看守所。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月11日被逮捕。辩护人李红波、姚一冲，河南帝都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄萌，女，1988年10月17日出生，汉族，高中文化，网络赌博平台代理。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月1日被逮捕。辩护人程建龙，北京市博人事务所洛阳分所律师。辩护人符红军，河南丹诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李世清，女，1994年4月9日出生，汉族，本科文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被中华人民共和国重庆出入境边防检查站抓获，并于2019年5月30日至2019年6月6日临时羁押于重庆市渝北区看守所。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月7日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月11日被逮捕。辩护人贺新科、倪向迅（实习律师），河南帝都律师事务所律师。河南省洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控的原审被告人郭志强、黄萌犯开设赌场罪、原审被告人李世清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月29日作出（2020）豫0305刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人郭志强、黄萌、李世清不服，提出上诉,本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年10月至2019年5月，被告人郭志强作为“封神国际”网络赌博平台的代理，通过社交软件发展下级代理及玩家在网络赌博平台进行赌博。郭志强使用户名为李某的工商银行卡及户名为谢某的支付宝账户接收下级代理和玩家充值，并使用用户名为李某的工商银行卡将收到的赌资充值到网络赌博平台提供的银行卡和第三方支付公司账户，以其本人、李世清及李世清提供的李某、毛某的银行卡接受前述网络赌博平台的返利。被告人郭志强作为网络赌博平台的代理获利分为两部分：一是网络赌博平台通过第三方支付公司账户提现到户名为郭志强、李某、李世清、毛某银行卡中资金。二是直接扣留下级代理和玩家投注的部分资金，转到由他控制的户名为李世清和户名为李某的支付宝账户中。在被告人郭志强担任网络赌博平台代理期间，被告人李世清应郭志强请求不仅向郭志强提供了其本人的银行卡，还为郭志强提供了其父亲李某、其母亲毛某的银行卡。2018年10月，被告人李世清在得知郭志强使用其本人及其父母的银行卡从事开设赌场犯罪活动后仍未予制止，并帮助其记账，直至2019年5月份。2017年5月，被告人黄萌通过微信认识了一个叫“封神”（郭志强）的人，“封神”通过微信教授黄萌如何通过网络赌博平台赚钱。2017年10月，被告人郭志强发展黄萌为网络赌博平台的下级代理。此后，被告人黄萌在郭志强的带领下，通过在朋友圈发盈利图等方式发展下级或玩家，并从中获取分红和返利。经洛阳明鉴会计师事务所有限公司审计，2017年10月至2019年5月，被告人郭志强共接受95个玩家充值，涉及赌资14480824元，从中获利11947372.73元（其中2018年10月至2019年5月被告人李世清提供的其本人及李某、毛某银行卡等涉及4157903.49元）；被告人黄萌共接受19个玩家充值，涉及赌资16015428.10元，从中获利522092元。2019年10月30日，被告人黄萌家人积极退还非法所得14万元。2019年12月25日，被告人李世清积极退还非法所得159万元。上述事实有经一审举证、质证的被害人闫某的陈述及报案材料，证人毛某、李某的证言，洛阳明鉴会计师事务所出具的豫洛明鉴所审字（2019）第198号专项审计报告，洛阳市公安局长春路分局出具的情况说明及黄萌提供其上级银行卡记录，银行卡照片图，被告人李世清账本复印件；银行流水交易明细，微信聊天记录截图，扣押决定书，扣押清单，黄萌手机信息提取照片，发还清单，无犯罪记录证明，情况说明及涉案资金专用收据，被告人郭志强、黄萌、李世清的户籍证明，临时羁押证明书，抓获经过、查获经过等证据证实，被告人郭志强、黄萌、李世清亦供认。足以认定。根据以上事实和证据，洛阳市涧西区人民法院认定1.被告人郭志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。2.被告人黄萌犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。3.被告人李世清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。4.追缴被告人郭志强违法所得一千零三十五万七千三百七十二元七角三分。5.追缴被告人黄萌违法所得三十八万二千零九十二元。6.被告人黄萌退缴的违法所得十四万元，李世清退缴的违法所得一百五十九万元，上缴国库。7.公安机关扣押在案的白色苹果8手机一部，金色vivo手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人郭志强上诉及其辩护人辩护称：1.一审认定被告人郭志强犯开设赌场罪的事实不清、证据不足，不构成开设赌场罪；2.关于涉案赌资及获利金额存在瑕疵，不能作为定案依据；3.上诉人郭志强的赌博行为已经被广西司法机关进行了处罚。4.上诉人郭志强应认定为自首。上诉人黄萌上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人黄萌行为不构成开设赌场罪。2.一审判决量刑过重。上诉人李世清上诉及其辩护人辩护称：认为一审部分事实不清，用于认定事实的审计报告存在错误，量刑过重，请求改判。经本院审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院核实无误，予以确认。针对各上诉人、辩护人的理由与意见，结合二审查明事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：一、本案罪名问题上诉人郭志强、黄萌担任赌博网站的代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，属于刑法规定的“开设赌场”行为，且情节严重，均已构成开设赌场罪。二、关于赌资认定问题上诉人郭志强、黄萌的涉案赌资及获利情况是审计机构根据二人所使用的银行卡及支付宝银行流水结合供述等证据经过审计而得出的结论，并经庭审时举证质证，应予采信。三、关于原审被告人郭志强是否有自首情节问题上诉人郭志强在广西投案后，继续担任本案“封神国际”网络赌博平台的代理，直至被抓捕归案，郭志强无主动投案的意愿与行为，不构成自首。四、关于本案量刑上诉郭志强共接受95个玩家充值，涉及赌资14480824元，从中获利11947372.73元。上诉人黄萌共接受19个玩家充值，涉及赌资16015428.10元，从中获利522092元，均属情节严重。上诉人李世清明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额为4157903.49元，属情节严重，原判根据各被告人所犯罪行的事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，所作量刑适当。本院认为，上诉人郭志强、黄萌利用“封神国际”赌博平台接受网络赌博投注，担任赌博网站的代理，参与赌博网站利润分成，涉案赌资分别为14480824元和16015428.10元，抽头渔利数额分别为11947372.73元和522092元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人李世清明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额为4157903.49元，属情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭志强、黄萌、李世清的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 陶向阳二〇二〇年十二月一日书记员 史亚楠