河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5115号上诉人：许光辉，男，汉族，1983年12月15日，住址：河南省商水县。委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新征，河南睿东律师事务所（实习）律师。被上诉人：商水县云灵酒业有限公司，住所地：河南省商水县纬八路北侧商水县云灵酒业，统一社会信用代码：9141162317558506Y。法定代表人：朱荣芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：林士杰，河南顺宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞军，河南顺宇律师事务所律师。上诉人许光辉因与被上诉人商水县云灵酒业有限公司承揽合同纠纷一案，河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人许光辉及其委托诉讼代理人刘新征，被上诉人商水县云灵酒业有限公司的委托诉讼代理人林士杰、王瑞军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许光辉的上诉请求：1.请求依法撤销商水县人民法院作出的（2020）豫1623民初1606号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费，保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实存在部分错误。1、上诉人许光辉与被上诉人商水县云灵酒业有限公司之间的《塑钢门窗承包合同》应当定性为建筑工程施工合同关系，而非承揽合同关系。承揽合同与建筑工程合同标的物存在明显区别，建筑工程合同完成的工作构成不动产，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物（包括因装修、添附而形成的不动产物），而承揽合同完成的工作则不构成不动产，标的物一般是动产。同时，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。上诉人认为自己在不动产物上进行附属设施的施工，装修工程实际上早已添附在不动产上，并最终形成了与不动产一体的、不可分割、不可拆卸的部分，双方之间的承包合同应是建筑工程合同，而不是承揽合同。根据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物，本案上诉人所承包的塑钢门窗安装工程恰恰属于上述规定中的“设备安装和装修工程”，该合同理应被认定为建筑工程施工合同关系而非承揽合同关系。从承包合同约定内容也可印证其为建筑工程合同关系，该承包合同第二条承包范围及方式有明确约定：1.承包范围为2#楼工程施工图纸设计范围内的塑钢门窗工程（包括塑钢门窗制作和安装、原材料的采购、加工制作、运输，现场协调、现场安装…成品保护、现场验收等）。2.承包方式为包工包料，包括施工设备。同时，该合同第四条质量标准有约定：第3条关于塑钢门窗施工与安装应按图设计要求并符合《塑钢门窗安装及验收规程》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《住宅装饰装修工程施工规范》、《塑料门窗安装及验收规范》。该条中关于质量验收方面表述中均使用了建筑行业及装饰装修工程相关规定，由此更能判定本合同属于建筑工程合同。故原审法院认定该承包合同属于承揽合同关系属于事实认定错误，请求二审法院予以更正。2、上诉人与被上诉人在承包合同中以房抵债的房屋与实际交付的房屋不属于同一套房屋的事实，系双方经过协商之后进行的调整。约定交付房屋与实际交付房屋不一致，是因为上诉人与被上诉人进行平等协商之后，将原来约定交付给上诉人的房屋由云灵酒业住宅二号楼二单元九层西户变更二号楼一单元九层东户904号。双方协商后，上诉人按照被上诉人的要求交付预付房款和燃气开户费，被上诉人出具了两张收据为证，足以证明被上诉人对以上事实认可并接受，之后又反悔属于单方违约。上诉人认为承包合同中的以房抵债条款，即使在标的物作出调整后，也应当被认定为合法有效。原审法院据此断定以房抵债协议与承包合同不属于同一法律关系缺乏事实依据，应当本着诉讼便宜的原则一次性解决纠纷，减少当事人的诉累。3、原审法院认为上诉人的工程质量存在瑕疵，判令上诉人承担赔偿责任和违约责任无事实和法律依据。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案上诉人完成既定工作以后，已经实际交付被上诉人使用，即使装修工程没有经过验收，也与上诉人无关，被上诉人在接受交付成果之后又以质量不合格为由主张权利，人民法院不应当支持。再者，装饰装修工程作为非主体工程（添附工程）存在使用寿命和保修期限为众所周知的事实，承包合同中明确约定上诉人承担的质量保修期为1年，被上诉人认为质量有异议应当在合理的期限内提出，而本案中被上诉人在工程交付4年零6个月后向上诉人提出质量异议鉴定，早已经过保修期限，若要求上诉人承担过长的质保期有违诚实信用原则，更无法做到公正、合理。据此，原审法院认为上诉人应当承担违约责任于法无据。二、原审法院适用法律不当。如前所述，本案是建筑工程施工合同关系而非承揽合同或买卖合同关系，原审法院在认定违约责任时引用了《合同法》第一百五十三条、二百六十二条关于承揽合同和买卖合同之规定，属于机械套用法条，适用法律不当。综上，原审法院在认定案件事实、法律适用方面都存在不足，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。商水县云灵酒业有限公司辩称，一审法院作出的（2020）豫1623民初1606号民事判决书，认定事实清楚，适用法律准确，上诉人许光辉的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回上诉请求，维持原判。一、一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷，属于认定事实清楚，适用法律准确。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第二百六十九条“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定。结合本案，许光辉与云灵酒业于2015年11月22日签订《塑钢门窗承包合同》一份，主要约定，许光辉承包云灵酒业公司住宅楼2#楼塑钢门工程，（包括塑钢门窗制作和安装、原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量门体引起的维修和更换等）；承包方式采用包工保量（包括施工设备）方式；合同价格为塑钢门窗工程每平方米总造价200元整，合同总造价以实际施工面积为准。该合同的名称、并对加工、价款、测试、检验等内容均符合承揽合同的构成要件，且许光辉作为自然人不具备建设工程合同承包人的资质条件。故一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷，依法适用中华人民共和国合同法第十五章规定审理此案，属于认定事实请求，适用法律准确。二、许光辉的上诉请求无事实依据，应予以驳回。1、许光辉要求云灵酒业公司交付云灵酒业住宅二号楼一单元九层东户904号商品房并办理房屋备案登记的诉讼请求无事实和法律依据，首先本案审理的案件事实为承揽合同关系，许光辉要求云灵酒业交付房屋系房屋买卖合同法律关系与本案不是同一法律关系，不能合并审理；其次许光辉要求云灵酒业公司交付的房屋与《塑钢门窗承包合同》中约定以房抵款的房屋不是同一房产，系另外单独的房屋买卖合同关系，该房屋买卖合同关系与本案无关，《塑钢门窗承包合同》中约定的房产因许光辉未按约定履行义务也不能够成立。故许光辉要求云灵酒业公司交付云灵酒业住宅二号楼一单元九层东户904号商品房并办理房屋备案登记的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。2、许光辉承揽施工的涉案塑钢门窗工程因未竣工和存在工程质量问题，云灵酒业公司不应当支付剩余工程款。根据河南众慧工程咨询有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书许光辉安装的云灵酒业公司2#住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸汽现象、活动窗扇的钢材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活等现象，且存在地下室、楼梯间及电梯间机房顶可开启窗扇未安装纱窗。可以看出被告就涉案工程未竣工、已施工的部分工程存在质量问题，不符合合同约定。2、许光辉要求云灵酒业公司支付剩余门窗工程款因付款时间条件不成就，云灵酒业不应当支付。2015年11月22日许光辉与云灵酒业签订的《塑钢门窗承包合同》第六条约定许光辉施工至玻璃窗框、阳台窗框全部安齐合格5日内付许光辉工程款15万元，下余工程款待全部完工验收合格后付给许光辉，截止至起诉之日，许光辉并未向定做人云灵酒业公司提起验收申请，也从未向云灵酒业公司提供质量合格证明资料，且云灵酒业公司多次通知许光辉履行义务（微信聊天记录）。故依据塑钢门窗承包合同约定，许光辉要求支付剩余门窗工程款因该涉案工程未验收合格，应不予支持。3、许光辉要求云灵酒业的支付逾期付款违约金21,340元的诉讼请求无事实和法律依据。因许光辉承揽施工的涉案塑钢门窗工程因未竣工和存在工程质量问题，且许光辉并未向定做人云灵酒业公司提起验收申请，也从未向云灵酒业公司提供质量合格证明资料，云灵酒业公司不应当支付剩余工程款，故云灵酒业公司不存在违约行为，许光辉要求云灵酒业公司的支付逾期付款违约金21,340元的诉讼请求，应不予支持。三、云灵酒业公司反诉请求有事实和法律依据。1、许光辉应承担赔偿云灵酒业公司因涉案工程质量不合格的修复费用208,646.87元。根据河南众慧工程咨询有限公司出具的修复工程造价鉴定意见书，云灵酒业公司2#住宅楼门窗修复工程造价208,646.87元，该费用因许光辉施工的工程存在质量问题，应予以修改和继续履行，鉴于许光辉明确不履行相关义务，许光辉承担该修复费用，赔偿给云灵酒业公司。2、云灵酒业公司要求许光辉的支付逾期付款违约金21,020元的诉讼请求有事实和法律依据。因许光辉承揽施工的涉案塑钢门窗工程因未竣工和存在工程质量问题，且许光辉并未向定做人云灵酒业公司提起验收申请，也从未向云灵酒业公司提供质量合格证明资料，许光辉未按照协议履行的行为，已构成位违约，故云灵酒业公司要求许光辉的支付逾期付款违约金21,020元的诉讼请求有事实和法律依据予支持。综上，本案系承揽合同纠纷，因许光辉承揽的工程未竣工、存在质量问题及未申请验收寸房产的法律关系与本案不是同一法律关系，故许光辉的上诉请求无事实依据，应当予以驳回，一审法院认定事实适用法律准确，应予以维持。许光辉向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告履行合同义务向原告交付云灵酒业住宅二号楼一单元九层东户904号商品房，并与原告签订商品房买卖合同，配合原告办理房屋备案登记；2、请求依法判令被告支付剩余工程款共计71,510元，并支付逾期付款违约金21,340元；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月22日，许光辉与云灵酒业签订塑钢门窗承包合同一份。合同约定：建设单位商水县云灵酒业有限公司（甲方）；承包单位许光辉（乙方）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规的要求，结合本工程的具体情况，遵循平等、自愿公平和诚实信用的原则，甲方、乙方就“云灵酒业住宅楼项目2＃楼”塑钢门窗承包施工事项协商一致，达成协议如下：一、项目概况。1、工程名称：商水县云灵酒业住宅楼。2、工程地点：周商路以西纬八路北侧高速路南侧。3、门窗面积：约2000平米。二、承包范围及方式。1、承包范围：2＃楼工程施工图纸设计范围内的塑钢门窗工程（包括塑钢门窗制作和安装，原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量问题引起的维修和更换等），至工程竣工验收合格为止（包括外墙可开启的窗户均带纱窗）。2、承包方式：本工程采用包工包料（包括施工设备）方式。三、合同价格。塑钢门窗工程每平方米总造价200元整（贰佰元），合同总造价以实际施工面积为准。四、质量标准。l、本工程塑钢门窗采用标准图集。2、塑钢门窗成品质量应符合：__的规定。3、塑钢门窗施工与安装应按图设计要求并符合：《塑钢门窗安装及验收规程》（jgj103）、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（gb50210）、《住宅装饰装修工程施工规范》（gb50237）、《塑料门窗安装及验收规程》（dbjl3-35）。4、该工程所需全部材料由乙方购买，所购材料必须符合设计要求，符合国家有关标准，并且具备质量合格证明资料。五、安全责任。因乙方出现安全及质量事故，乙方应承担由此而产生的所有费用及全部行政、民事、刑事责任。六、工程支付和结算。乙方购买甲方商品房一套，房号位置二号楼二单元九层西户，每平米单价2,350元，总房款285,290元，预交房款50,000元，下余房款235,290元，工程验收合格后剩余房款抵付乙方工程款。乙方施工阳台窗框全部安齐合格5日内付乙方工程款15万元．如不能支付15万元，工程款抵付房款。下余工程款（扣除总工程款的5％作为工程质量保修金）待全部完工验收合格后付给乙方，工程保修期结束后工程质量保修金退还给乙方。在乙方垫资本工程期内，因乙方资金短缺，及由乙方原因造成工程停工超出10天本合同自动终止，乙方投资资金全部抵补甲方误工损失，甲方另行发包。七、乙方履约保证金。双方商定，乙方在本合同签订当日向甲方交纳合同及工期履约保证金__万元人民币，工程完成50％退还40％，竣工验收合格、备案完成后全部退还。八、材料供应。本工程施工用材料由乙方按施工图纸要求采购，甲方对乙方采购的材料提出以下要求：1、所有施工用材未经检验或检验不合格的材料不准进入施工现场，材料进场后由监理及甲方监督现场抽样、送具有相应资质的检测单位检测，经检测合格后才能使用。2、甲方和监理公司对工地所有施工在用材料有权随时抽样送检，如检查出抽样材料不合格，乙方必须将此材料清除施工现场。本工程各项检测费用由乙方承担。九、保修金和保修的约定。1、本工程约定的工程质量保修金为合同价款的3％。2、乙方负责保修期内的保修工作，保修范围和时间按工程质量管理条例规定执行。3、乙方不及时进行维修，甲方有权另行委托他人维修，维修费用由乙方全部承担（从工程保证金内扣除）。4、工程保修期为壹年。十、其他约定。1、合同工期：有效工期90日历天。2、任何一方违约，赔偿对方经济损失，并由违约一方支付对方合同总造价5％的违约金（并执行本合同所订的其他有关条款）。3、本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，自双方签字盖章后生效。合同签订日期2015年11月22日。双方在合同上均签字盖章。另查明：2020年6月18日，云灵酒业向法院申请委托河南众惠工程咨询有限公司对建筑工程质量、修复工程造价等内容予以鉴定。2020年8月18日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠［2020］质鉴字第207号建筑工程质量鉴定意见书。鉴定结论为：1、被申请人许光辉安装的商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸气现象、活动窗扇的型材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活等现象，不符合合同约定的相关验收标准的规定。2、被申请人许光辉安装的商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸气现象、活动窗扇的型材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活、部分可开启窗扇未安装纱窗等现象，不符合相关验收标准的规定，故评定其均为不合格项，不能达到合格标准。2020年8月30日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠［2020］建造鉴字第207-1号修复工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗的修复费用为人民币小写：208,646.87元，大写：贰拾万零捌仟陆佰肆拾陆元捌角柒分。又查明，1、本案立案时案由为建设工程合同纠纷，经审理实为承揽合同纠纷。2、云灵酒业已支付给许光辉工程款150,000元。一审法院认为，许光辉与云灵酒业于2015年11月22日签订塑钢门窗承包合同，是双方的真实意思表示，合法有效。原告（反诉被告）诉求判令被告（反诉原告）履行合同义务，向原告交付云灵酒业住宅二号楼一单元九层东户904号商品房，并与原告签订商品房买卖合同，配合原告办理房屋备案登记。因为双方在合同中明确约定房号位置为：二号楼二单元九层西户。原告主张签订商品房买卖合同，此在合同中也已有约定，另外原告诉求让被告配合办理房屋备案登记，与本案不是同一法律关系，法院不予审理。原告（反诉被告）诉求被告（反诉原告）支付剩余工程款共计71,510元，并支付逾期付款违约金21,340元。被告抗辩认为原告涉案塑钢门窗工程因未竣工和存在工程质量问题，云灵酒业公司不应当支付剩余工程款。法院认为，本案原告虽然存在个别窗扇未安装纱窗及工程质量存在瑕疵，并不必然导致合同的最终目的不能实现，不构成根本上的违约，且已经通过鉴定机构对修复工程造价作出了鉴定结论。因此，原告对于工程的瑕疵及修复应当承担相应的赔偿责任，但被告也应当支付原告下余部分的工程款。根据双方最后确认的工作量为2102平方米，合同约定每平米200元，那么总工程款为420,400元（2102平方米X200元），扣除原告所称的抵房款235,290元及已支付给原告的150,000元，下余35,110元工程款，被告应支付给原告。至于原告诉求的违约金21,340元，根据鉴定结果，原告在工程中存在个别窗扇未安装纱窗及工程质量存在瑕疵，责任不在被告，所以原告诉求的违约金21,340元，法院不予支持。被告（反诉原告）反诉请求解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）2015年11月22日签订的塑钢门窗承包合同。因涉案工程虽存在个别窗扇未安装纱窗，但整体工作量已基本完成，不构成根本违约，所以被告此诉请法院不予支持。被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）经济损失208,646.87元及合同违约金21,020元。原告抗辩以已过保修期为由不同意赔偿。法院认为，保修期是保修责任的期限，而非瑕疵担保责任的期限。保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响，保修责任和质量担保责任是不同的概念。本案中，原告未按标准施工，该质量缺陷在工程交付之前即已存在，原告应承担瑕疵担保责任，该瑕疵担保责任并不受保修期的影响。所以原告在涉案工程中确实存在过错，给被告造成了一定的经济损失，对经鉴定需要修复的费用208,646.87元，原告对被告的此项损失应当承担赔偿责任。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”该条是关于出卖人对标的物的瑕疵担保责任。第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案因原告确实存在过错，按照合同约定应当承担违约责任。数额为21,020元（2102平方米X200元X5％）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百五十三条、第二百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）许光辉工程款35,110元；二、原告（反诉被告）许光辉于判决生效后五日内赔偿被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司208,646.87元及违约金21,020元；三、驳回原告（反诉被告）许光辉的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司的其它反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,060元，反诉费2,372元，鉴定费22,000元，合计25,432元，由原告（反诉被告）许光辉承担25,032元，由被告（反诉原告）商水县云灵酒业有限公司承担400元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实同一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审案由定性是否正确，2.一审未予审理许光辉交付房屋及办理房屋备案登记的诉请是否适当，3.一审认定许光辉施工的案涉工程存在瑕疵，并判令许光辉承担违约责任是否适当。针对上述焦点，评析如下：关于焦点一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，许光辉与云灵酒业签订的《塑钢门窗承包合同》约定，许光辉承包云灵酒业公司住宅楼2#楼塑钢门工程，包括塑钢门窗制作和安装、原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量门体引起的维修和更换等，该合同系许光辉按照商水县云灵酒业有限公司的要求完成加工、定作，故一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷并无不当。关于焦点二、许光辉与商水县云灵酒业有限公司签订的《塑钢门窗承包合同》约定“乙方购买甲方商品房一套，房号位置二号楼二单元九层西户，每平米单价2,350元，总房款285,290元，预交房款50,000元，下余房款235,290元，工程验收合格后剩余房款抵付乙方工程款。”合同约定的房屋与许光辉请求交付的房屋并不一致，且是否变更及如何变更双方未达成一致，故对许光辉请求交付二号楼一单元九层东户904号房屋并办理房屋备案登记的主张本院暂不予支持。许光辉可另行主张权利。关于焦点三、河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠［2020］质鉴字第207号建筑工程质量鉴定意见书。鉴定结论为：1、被申请人许光辉安装的商水县云灵酒业有限公司2＃住宅楼门窗工程存在中空玻璃中空层有进水蒸气现象、活动窗扇的型材内没有设置增强型钢、部分推拉窗窗扇存在推拉不灵活等现象，不符合合同约定的相关验收标准的规定。上述鉴定意见明确显示许光辉施工的工程不符合合同约定的相关验收标准。故一审认定许光辉承担相应的违约责任并无不当。综上，上诉人许光辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费493元，由上诉人许光辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  胡体兵审判员  王红飞二〇二〇年十二月十五日法官助理魏婷书记员李琮