安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3645号 上诉人(原审第三人):中国邮政储蓄银行股份有限公司全椒县支行,住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇吴敬梓路，统一信用代码91341124677565943G。 负责人:程慈航,该行行长。 委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:胡连荣,女,1975年7月10日出生，汉族,住江苏省秦淮区。 委托诉讼代理人：涂建军，上海明伦(南京)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):全椒福爵房地产有限公司,住所地滁州市全椒县椒陵大道庄曹新村****楼**，统一社会信用代码91341124551848550T。 法定代表人:陆水旺,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李洪照，安徽儒林律师事务所律师。 上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司全椒县支行(以下简称储蓄全椒支行)与被上诉人胡连荣、全椒福爵房地产有限公司（以下简称福爵公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2020)皖1124民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 储蓄全椒支行上诉请求:一、依法改判胡连荣立即清偿储蓄银行全椒支行贷款本金293833.79元及利息(利息自2020年10月11日起以293833.79元为基数,根据本案《个人购房及担保合同》约定利率计算至贷款实际清偿之日止);二、依法判决储蓄全椒支行对抵押物具有优先受偿权。事实与理由:一、根据涉案《开发商合作及担保协议》、《全椒县商品房预售合同》、《个人购房借款及担保合同》约定及因此发生的客观事实说明:1.《全椒县商品房预售合同》的相对人为胡连荣、福爵公司；2.结合储蓄全椒支行与福爵公司签订的担保协议,应该认定借款合同的合同相对人为储蓄全椒支行与福爵公司、胡连荣;3.根据借款合同及担保协议,储蓄全椒支行是债权人、保证权人、抵押权人,福爵公司是保证人,胡连荣是债务人、抵押人。二、一审仅判决福爵公司返还储蓄全椒支行已经支付给胡连荣的贷款本息，而未判决胡连荣承担该贷款本息返还责任，显然错误。理由：1.本案福爵公司、胡连荣解除合同为协议解除其之间的预售合同。因此,福爵公司、胡连荣解除预售合同这一民事法律行为给作为预售合同之外的储蓄全椒支行造成的损失,应该共同承担。2.司法解释并不免除购房人对于已经支付给房产公司贷款的清偿责任。根据借款合同,胡连荣理当承担返还已经获得的贷款本息责任,一审法院不判决胡连荣承担返还储蓄全椒支行已经付出的贷款本息,显然不公。3.根据合同相对性原则,既然储蓄全椒支行与胡连荣之间的《个人购房借款及担保合同》依法解除,胡连荣理当具有返还获得的贷款的法定责任。三、一审法院对于储蓄全椒支行享有的抵押权不予处理,显然漏判。综上所述,一审法院基于商品房预售合同纠纷对于储蓄全椒支行与胡连荣之间签订的借款合同判决解除,虽然成立,但对于因此导致的储蓄全椒支行已经发放给胡连荣的贷款不判令胡连荣承担返还责任,显然错误。对于本案已经设定的抵权,在相关主债权合同已经解除的情况下,对储蓄全椒支行拥有的抵押权不予处理,实际上免除了胡连荣作为抵押人的义务和责任,显属漏判。请求支持其上诉请求。 胡连荣辩称，储蓄全椒支行认为解除商品房预售合同是协议解除错误，一审判决认定的是法定解除。本案不适用储蓄全椒支行主张的合同相对性原则。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释的规定，从减少诉累的角度出发，不支持合同相对性原则，而由出卖人直接退回银行贷款。储蓄全椒支行提出要实行抵押权的请求因其在一审未提出，二审不应超范围审理且没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 福爵公司辩称，本案抵押权是预抵押权，因合同解除抵押不能生效。其他辩称同胡连荣意见。 胡连荣向一审法院起诉请求：一、判决确认胡连荣与福爵公司签订的《全椒县商品房预售合同》已解除;二、判决解除胡连荣与邮储全椒支行签订的《个人购房担保借款合同》;三、判决福爵公司返还首付购房款84000元及利息损失(自2017年4月20日起以84000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止);四、福爵公司返还已还银行贷款本息69444.01元（庭审中变更为71426.88元）及利息损失(自2020年10月10日起以71426.88元为基数按中国人民银行公布同期贷款利息计算至付清之日止)；五、判决福爵公司赔偿经济损失35000元；六、判决福爵公司返还邮储全椒支行贷款本金250555.99元（庭审中变更为293833.79元）及利息（以贷款293833.79元为基数按其与邮储全椒支行签订的《个人购房借款合同》利率计算至付清之日止）；七、本案诉讼费、保全费、保全担保费均由福爵公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月20日,福爵公司（甲方）与胡连荣（乙方）签订《全椒县商品房预售合同》,合同约定：乙方向甲方购买位于全椒县房屋,建筑面积98.9平方米，单,4084.93元／㎡，总价款404000元；付款方式为分期付款，贷款方式为商业贷款，乙方于2017年4月20日与甲方签约，并付首付房款84000元。合同第十一条约定：甲方于2018年1月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条约定：甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款按日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过30天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任即：甲方支付乙方已缴纳房价款每天万分之一的违约金，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之后31天起算至实际交付之日止。第十九条约定：乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起30天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的0%，在退还房价款时一并支付给乙方。上述合同签订之前，胡连荣于2017年4月5日、7日、15日先后三次支付了首付款计84000元。胡连荣还于2017年4月15日向南京博房网络科技有限公司支付该房屋团购费35000元。 2017年5月9日，胡连荣与邮储全椒支行签订《个人购房借款及担保合同》，合同约定借款金额为320000元，期限自2017年5月9日至2039年5月9日；适用按月等额本息还款法。第四条约定：贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率，贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率按以下第2种方式处理即自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率执行。第十二条约定：借款人连续三个月或累计六此为按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权采取下列一种或多种措施：宣布发放的贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款；处分抵押物，实现抵押权等。第十六条约定：本合同项下担保方式为抵押加保证组合担保。第十九条约定：抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在贷款人要求的合理时间内办妥登记备案或抵押预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。第三十一条明确由福爵公司承担阶段性保证，保证人对本合同项下全部打开本息等费用承担连带保证责任，但对正式抵押登记手续已办理完毕后到期的借款人的债务免除保证责任。后双方办理了预抵押登记。 邮储全椒支行按《个人购房借款及担保合同》的约定制作了个人贷款发放单，于2017年10月10日向福爵公司受托支付贷款320000元。后胡连荣依约返还贷款，截至2020年10月10日，胡连荣已返还邮储全椒支行贷款本金26166.21元、利息45260.67元，合计本息71426.88元，剩余本金293833.79元。 2019年3月25日，福爵公司向胡连荣出具一份《交房延期通知书》，载明：涉案房屋因项目综合验收未如期完成，不具备交房条件，影响了项目的交付，主要因素是电力施工为完成等，现已督促施工单位加快工程进度，力争尽快交房。同时郑重承诺交房日期顺延至2019年7月31日，逾期交房的将按照合同在交房时统一支付违约金。2020年7月21日，胡连荣微信福爵公司负责人陆杰要求退房，陆微信退房资料给胡连荣。同年7月30日，胡连荣再次打电话给陆杰要求退房，陆表示同意。同年9月11日，胡连荣又向福爵公司发出解除合同通知书，通知书载明：经多次催告，贵司迟至今日仍未交付房屋，特通知解除我与贵司的商品房预售合同。 另查明，涉诉房屋至今尚未取得《建设工程竣工验收备案表》，没有进行综合验收。不具备向胡连荣交付涉诉房屋的条件。福爵公司因逾期交房于2019年5月30日至同年11月30日间共支付胡连荣逾期交房违约金12120元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。本案中，涉案《全椒县商品房预售合同》约定2018年1月31日前交房，后福爵公司函告胡连荣交房日期顺延至2019年7月31日，上述期限届满后，经催告福爵公司仍未能交房，已构成根本违约。2020年7月21日，胡连荣微信通知福爵公司负责人陆杰要求退房，双方签订的《全椒县商品房预售合同》符合法定解除条件，故胡连荣诉请确认双方签订的《全椒县商品房预售合同》解除，予以支持。福爵公司辩称合同约定在逾期交房时胡连荣选择了继续履行、要求违约金，因该合同第十二条系双方对逾期交房违约金计算方法的约定，对其抗辩逾期交房不构成根本违约的意见，不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。福爵公司没有履行催告，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。福爵公司承诺交房日期顺延至2019年7月31日，胡连荣不持异议并接受逾期交房违约金的赔付，属双方对变更交房日期协商一致，解除权发生之日应为2019年8月1日，胡连荣于2020年7月21日要求退房未超过解除权法定期限，且福爵公司至今未交付房屋，其违约状态一直存续，故福爵公司关于胡连荣的解除权因超过一年除斥期间已消灭的辩解不予采纳。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，胡连荣请求解除其与邮储全椒支行签订的《个人购房借款及担保合同》，予以支持。该司法解释第二十五条第三款规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。福爵公司应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还邮储全椒支行和胡连荣。截至2020年10月10日，胡连荣从邮储全椒支行贷款320000元，尚有本金293833.79元未返还，该本金及自2020年10月11日至实际清偿之日产生的利息应由福爵公司返还，利息应按胡连荣与邮储全椒支行约定的利率计算。福爵公司收受胡连荣购房首付款84000元以及其已返还邮储全椒支行的本息71426.88元，应由福爵公司返还胡连荣。邮储全椒支行辩解依《个人购房借款及担保合同》第36条约定，借款人与售房人发生任何纠纷均不减少或免除借款人的还款责任。因该合同系格式条款合同，邮储全椒支行未能举证其已尽合理提示和说明义务、且与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相悖，加重了借款人的责任，该条款对借款人不发生效力，故邮储全椒支行此辩解不予采纳。邮储全椒支行又辩解依该合同第12条约定，其可以宣布借款提前到期，要求借款人偿还全部的本息。因该条款系借款人逾期还款情形下的贷款人的自助措施，不适用本案情形，该辩解也不予采纳。 关于胡连荣主张的经济损失，福爵公司辩称依《全椒县商品房预售合同》第十九条约定，如果胡连荣诉请解除合同，福爵公司应返还胡连荣已支付购房款及按中国人民银行公布的同期存款利率计算利息。因该第十九条约定内容适用乙方行使本合同约定的单方解除权情形，与本案适用法定解除不同，故此辩解不予采纳，对胡连荣主张已付购房款利息损失，予以支持，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，分段计算，对福爵公司已付的逾期交房违约金12120元予以扣减。关于诉请的35000元团购费，因收款人非福爵公司，胡连荣未能就该款额的性质、与福爵公司的关联性举证，福爵公司也不认可，故该诉请不予支持。另胡连荣申请诉讼保全，其提供担保属应负的义务，由此产生的担保服务费应自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、确认胡连荣与全椒福爵房地产有限公司签订的《全椒县商品房预售合同》于2020年7月21日解除；二、解除胡连荣与中国邮政储蓄银行股份有限公司全椒县支行签订的《个人购房借款及担保合同》；三、全椒福爵房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还胡连荣购房款155426.88元及利息（其中以84000元为基数自2017年4月20日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际清偿之日止。另以71426.88元为基数自2020年10月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）,已付违约金12120元予以减扣；四、全椒福爵房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国邮政储蓄银行股份有限公司全椒县支行贷款本金293833.79元及利息（利息自2020年10月11日起以293833.79元为基数，按胡连荣与中国邮政储蓄银行股份有限公司全椒县支行签订的《个人购房借款及担保合同》约定的利率计算至贷款实际清偿之日止）；五、驳回胡连荣其他诉讼请求。案件受理费4101元，由胡连荣负担301元，由全椒福爵房地产有限公司负担3800元；保全费1520元，由全椒福爵房地产有限公司负担。 二审中，双方提供的证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案《全椒县商品房预售合同》约定,福爵公司应于2018年1月31日前交房，后福爵公司函告胡连荣交房日期顺延至2019年7月31日。上述期限届满后，涉案房屋仍未通过竣工验收，至今尚不符合交付条件。2020年7月21日，胡连荣通知福爵公司要求退房，涉案《全椒县商品房预售合同》符合法定解除条件，故胡连荣要求确认双方签订的《全椒县商品房预售合同》解除，予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。故胡连荣请求解除其与邮储全椒支行签订的《个人购房借款及担保合同》，予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故福爵公司应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给邮储全椒支行和胡连荣。 邮储全椒支行上诉要求胡连荣立即清偿贷款本息293833.79元和利息以及对抵押物具有优先受偿权。本案因涉案房屋未通过竣工验收，福爵公司无法交付涉案房屋，胡连荣无法实现涉案《全椒县商品房预售合同》目的，涉案《全椒县商品房预售合同》符合法定解除条件。涉案《全椒县商品房预售合同》解除后，胡连荣与邮储全椒支行签订的《个人购房借款及担保合同》目的亦无法实现，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，购房人有权诉请解除该《个人购房借款及担保合同》，一审法院判决解除《个人购房借款及担保合同》并无不当。本案中，上述两份合同的解除系福爵公司违约所致，购房人承担的偿还责任最终亦应由福爵公司承担。福爵公司系《个人购房借款及担保合同》的保证人，按照合同约定其应承担连带保证责任，一审法院为减少不必要的重复诉讼、节省诉讼资源、减轻当事人诉累，在将涉案《全椒县商品房预售合同》、《个人购房借款及担保合同》合并审理时，判令由贷款的实际收取人即福爵公司直接将购房贷款返还邮储全椒支行，并直接向邮储全椒支行承担购房人应当承担的利息责任，不违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定。邮储全椒支行作为一审第三人参加诉讼，针对胡连荣的诉讼请求，并未丧失抗辩及提出反诉的权利和机会，程序上已获相当保障。二审中，邮储全椒支行要求胡连荣立即清偿贷款本息293833.79元和利息，因其在一审中未提起反诉，二审不予审查。鉴于邮储全椒支行尚未就诉争房屋获得实在之抵押权，而仅为抵押权预告登记，自不存在所谓行使抵押权的问题。当福爵公司怠于履行归还剩余贷款的义务时，邮储全椒支行可拒绝办理案涉房屋上设定的抵押权预告登记注销手续，以保障其债权实现。 综上所述，邮储全椒支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5707元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司全椒县支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年十二月八日 书记员  岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。