广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8686号上诉人（原审原告）:中通钢构股份有限公司（原山东中通钢构建筑股份有限公司）。住所地：山东省聊城市南郊工业区*****。法定代表人：段东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：穆宏，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾鹏，男，汉族，1970年6月6月8日出生，住山东省聊城市东昌府区*****************，公民身份号码为372************51X。上诉人（原审被告）：东莞市中科煤气化有限公司。住所地：广东省东莞市*******莞电化集团进宝工业区。破产管理人：广东君政律师事务所。委托诉讼代理人：罗海龙，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡子华，广东君政律师事务所律师。上诉人中通钢构股份有限公司（以下简称为中通公司）因与被上诉人东莞市中科煤气化有限公司（以下简称为中科公司）取回权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初8673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认已运至中科公司工地的5393.029吨钢结构构件的所有权归中通公司所有；3.改判中通公司对已运至中科公司工地的5393.029吨钢结构构件享有取回权；4.改判本案全部诉讼费由中科公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决一方面认定已经交付的货物在付清全部货款前所有权属于中通公司，另一方面又错误认为在权利人只能在债权和所有权保留中选择一种权利行使，混淆了债权和物权的本质区别。中通公司对已交付货物的所有权属于物权，而物权是权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利。因此，只要中通公司没有明确放弃所有权，中科公司也没有付清全部货款，所有权就归中通公司，而不会因为中通公司因为主张债权和所有权保留而丧失。即使按一审法院的观点中通公司不能同时主张债权和所有权，那么在中通公司两种权利都主张的情况下，破产管理人也应该按物权具有支配性和排他性的特点以及物权优先于债权的原则，优先支持中通公司有关所有权保留的主张。中通公司认同管理人所确认的债权金额是为了确定总债权基数，等中通公司行使取回权并出卖取回标的物后，再按相关司法解释的规定计算中通公司对中科公司的剩余债权。也就是说，破产管理人应该先确定货物的所有权和债权总额，再根据出卖取回标的物的价款计算出剩余债权的数额，而不是简单的只选取一种进行认定。2.一审判决认为行使取回权则其债权归于消灭没有任何法律依据。因为保留所有权的货物可能只占总债权的一部分，即使取回该部分货物，也只能抵销该部分货物所对应的债权，并不能消灭全部债权。因此，一审判决严重违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第五款的规定。3.一审判决确认已经交付的货物在付清全部货款前所有权属于中通公司，本应依据破产法第三十八条支持中通公司取回货物,但一审判决又引用了条款得出中通公司主张所有权保留和取回权没有法律依据的结论，逻辑混乱。二、一审判决认为中通公司在主张权利时应当知道中科公司难以付清全部货款，但进入破产程序并不等于不能付清全部货款。申报债权和行使取回权并非只能二选一，且进入破产程序后并不一定最后都会走向清算，也有可能会重整。直到2020年6月29日，破产管理人仍没有排除重整的可能，因此，中通公司在申报债权时提示了所有权保留但并未行使取回权（未行使取回权不等于放弃所有权），在破产清算程序结束前随时都有权利行使取回权。三、另案中,在中通公司起诉中科公司及东莞电化实业股份有限公司（以下简称为电化公司）后，中科公司及电化公司称电化公司母公司东莞市电化实业集团正在重组事宜，所欠债务有望得到全部清偿，要求中通公司不要走诉讼途径,并向中通公司发来相关会议纪要等资料。考虑到若所有权保留的诉请得到支持的话，货物归还给中通公司不利于重组实现后的项目建设。而且货物钢结构是按中科公司的要求加工制作，中通公司无法直接转卖给他人，还须承担拆解、运输、重新加工等各项费用，该部分货物还有可能按出售价格直接抵扣所欠货款。出于各方利益的考虑，中通公司在该案中当庭撤回了所有权保留的诉讼请求，但并未放弃该权利，在庭审时也一再强调在货款付清前所有权仍归中通公司。中通公司完全可以决定是否以及何种途径主张所有权保留及行使取回权。四、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三十七条和第三十八条分别就买受人破产规定了其管理人可以决定继续履行或解除所有权保留买卖合同，并分别规定了两种情形下的不同处理方式。因此中通公司按固定格式填写了债权申报相关内容，并特意在担保情况栏内其他项内填写了“保留所供货物所有权”的内容，以提示管理人决定是继续履行还是解除所有权保留合同。虽然后来前案判决解除合同，但早已过了债权申报期，中通公司无法重新修改债权申请。但依照相关司法解释，中通公司在破产财产完成分配前都有权行使取回权，只是可能需要承担因此增加的相应费用而已。当担保人电化公司重组计划还在进行中，所以中通公司并未急于行使取回权,但,并不意味,放弃行使取回权。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生效力，默示的意思表示只有在法律明确规定或者当事人特别约定的情况下发生效力。中通公司从未明确表示放弃运至中科公司处货物的所有权，反而提示保留所有权。一审判决仅因中通公司申报了债权就不支持取回权，与民法的基本原则相违背。五、本案系基于物权的独立的所有权确认与取回权纠纷案件，与债权申报无关。中科公司管理人在《债权审核结果通知函》中确认中通公司申请的债权数额中的三千多万元，但又不予确认中通公司对所供货物所有权的债权申报的表述是错误的。所供货物在中科公司未付清货款前所有权仍归中通公司所有，保留所供货物所有权不存在债权申报的问题。但因中科公司破产管理人已表明不可能同意中通公司行使取回权，中通公司只能通过直接提起诉讼的方式要求确认所有权并行使取回权，因此，本案并非破产债权纠纷，而是独立的基于物权的所有权确认和取回权纠纷，且不受诉讼时效的限制。六、中通公司的诉讼请求符合司法解释的规定。前案生效判决已解除了所有权保留的买卖合同，所以管理人不存在继续履行所有权保留买卖合同的可能。中通公司同意管理人的债权确认金额只是是为了行使取回权后作为计算共益债务的依据,且等中通公司行使取回权后，管理人完全可以按相关司法解释规定进行后续债务的认定和处理。被上诉人中科公司向本院答辩称：一、中通公司不能同时要求买卖合同标的物所有权的保留及债权的，在诉讼发生时应做出选择。中通公司在前案中当庭撤回了主张所有权的诉讼请求，说明其对权利做出了选择和处分行为。二、中科公司破产受理后，中通公司向破产管理人申报债权时，提示对自己权利的第二次处分也是选择了向管理人申报债权。破产程序中，买卖合同的所有权保留及债权更是不能同时主张，只能二选一，一审判决对此已有明确表述。三、正是中通公司已作出选择，前案才在解除合同后确认了债权，并对未送的货物1261.2吨所有权都做出了处理，并确认未送货物的所有权属于中科公司，自然可以推定已送货物的所有权属于买受人。四、中通公司所送的货物绝大部分已使用安装，已不是原来的形状，中通公司在此时主张货物取回不符合客观事实。实际上，双方在签订案涉合同时并无所有权保留条款，只是在补充协议中增加了此条款，而补充协议签订时大部分货物就已经安装。五、中通公司在补充事实和理由中陈述的债权人确认的金额只是确认债权的依据，具体的金额已经有合同和送货单就可以确认，无需生效判决书确认。在取得生效判决时，中通公司的相关权利已经作出选择并出现结果，这也是诉讼诚信原则的一种表现。中通公司向一审法院提起诉讼请求：1.确认已运至中科公司工地的5393.029吨钢结构构件的所有权归中通公司所有（价值暂计为人民币5500889.58元，以实际变卖的价值为准）；2.中通公司对已运至中科公司工地的5393.029吨钢结构构件享有取回权；3.中科公司承担一审案件的所有诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年6月，中科公司作为甲方、中通公司作为乙方、中国电力工程顾问集团东北电力设计院和北京国能盈辉清洁能源工程技术有限公司为丙方，签订《东莞市中科煤气化有限公司煤气化及配套工程煤气化框架钢结构买卖合同》。合同约定丙方负责合同管理及设备监造，甲方向乙方提供煤气化框架钢结构，并约定了材质、数量、单价、付款方式、付款时间等内容。2012年3月，上述四方签订《东莞市中科煤气化有限公司煤气化及配套工程煤气化框架钢平台、楼梯及栏杆买卖合同》，合同约定甲方向乙方提供煤气化匡计钢结构，并约定了材质、数量、单价、付款方式、付款时间等内容。上述两份合同签订后，中通公司根据中科公司提供的图纸进行加工，并交付货物。2013年，因中科公司存在资金缺口，致使本合同中止履行。2015年10月9日，中科公司（甲方）与中通公司（乙方）就上述两份合同签订《补充协议》，确认中通公司已经交付的数量、尚未交货的存货数量、尚未加工重量、存货价值；协议记载：甲方未付清乙方全部价款前，乙方保留已运至甲方土地钢结构构件的所有权；甲方取得所有权的条件是甲方付清全部价款。2017年，中通公司向本院起诉，请求法院判决中科公司支付货款、担保人承担责任，并请求法院判决确认中通公司对已经交付的货物保留所有权。开庭时，中通公司撤回关于保留所有权的诉讼请求。本院于2018年12月7日作出（2017）粤19民初68号民事判决书，认定上述两份合同及补充协议合法有效，认定中通公司已实际向中科公司交付货物5393.029吨，中通公司存货数量为1261.2吨，单价均按照9600元/吨为单价计算，已经交付的货物货款为51773078.4元，未交付存货的价款为12107520元，该存货所有权属于中科公司，中科公司可在判决生效力后自行取回；扣除已经支付的货款28600000元，认定中科公司尚应向中通公司支付35280598.4元（51773078.4元+12107520元—28600000元），判决中科公司支付此款及违约金1371600元，判决电化公司承担担保责任，中科公司承担案件受理费213532.28元、保全费5000元。电化公司不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤民终387号民事判决，驳回上诉、维持原判。2018年2月26日，一审法院作出（2018）粤1971破申8号民事裁定书，受理对中科公司的破产申请。中通公司向一审法院指定的管理人申报债权51085100.76元，同时备注“保留所供货物的所有权”。管理人于2020年3月27日向中科公司作出《债权审核结果通知函》，确认中通公司申报的债权为36870730.68元，并说明“不予确认贵单位对所供货物所有权的债权申报”。中通公司于2020年3月31日收到该通知函后，于2020年4月10日向管理人提交了《债权审核结果异议申请书》，继续主张所有权保留。同日，中通公司向一审法院提起一审案件诉讼。一审案件诉讼过程中，中科公司管理人表示：无法付清中通公司全部货款。中通公司表示：同意管理人的债权确认金额。一审法院认为：（2017）粤19民初68号民事判决书和（2019）粤民终387号民事判决书均认定涉案的两份合同及补充协议合法有效，其中一审判决书认定尚未交付货物的所有权属于中科公司。补充协议约定“甲方未付清乙方全部价款前，乙方保留已运至甲方土地钢结构构件的所有权；甲方取得所有权的条件是甲方付清全部价款”，因此，一审案件所有权的认定也应当按照该内容确定。也就是说，对于已经交付中科公司的货物，在中科公司付清全部货款前，所有权属于中通公司。但是，由于中科公司已经进入破产程序，中通公司在主张权利时应当知道中科公司难以付清全部货款，且中科公司管理人在一审案件诉讼过程中也明确表示无法付清中通公司全部货款。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”一审案件中，中通公司可以行使取回权，也可以申报债权。在行使取回权的情况下，法律没有规定在行使取回权的情况下可以同时主张债权。显然，如果行使取回权，则其债权归于消灭。从破产法的程序设计来看，需要认定债务人的财产和债务，在权利人存在债权和所有权保留的情况下，只能在两种权利中选择一种行使。在同时选择的情况下，将造成无法及时认定所有权归属，造成破产程序无法顺利进行，由此也可得知不得同时选择两种权利。一审案件中，在明知中科公司难以付清全部货款且中通公司保留所有权的情况下，中通公司仍然申报债权。虽然其在申报债权时主张保留所有权，但其权利主张仍然属于债权申报，而不是行使取回权，中通公司应当对其权利选择的后果负责。中通公司在申报债权并认同管理人所确认的债权金额的情况下，仍然继续主张所有权保留和取回权没有法律依据，一审法院对中通公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照上述所引用的法律条文和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决:驳回中通公司的诉讼请求。一审案件受理费50306.23元，由中通公司承担。本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实:1.中通公司在二审期间向本院提交以下证据：①《关于向东莞市电化实业集团及其下属企业实施整体重组的合作意向书》、1月9日电化集团整体重组工作会议纪要、电化集团重组合作签约仪式现场照片；用以证明电化公司提供资料保证中通公司的债务有望得到全部清偿，中通公司为保障自身利益的最大化在开庭时撤回有关所有权保留的诉讼请求;②参考案例，用以证明申报债权不代表放弃所有权。经质证，中科公司对证据①的真实性予以确认，并认为证据②与本案没有关联。2.根据（2017）粤19民初68号民事判决书，中通公司、中科公司确认所涉货物钢构件为订制品，是中通公司根据中科公司提供的图纸进行加工，有别于市场流通的物品，仅能满足中科公司项目的需要；该案并认定中通公司的存货为已经加工的货物，无法按原材料或通用物品在市场上再流通，对于存货部分，中科公司应支付相应的货款；前述存货，所有权属于中科公司，中科公司可在判决生效后，自行取回。3.一审庭审中，中通公司主张尚有4车，约300吨左右钢结构未安装；中科公司在庭后提交情况说明称公司监事称确实有少部分钢结构构件未安装，无法确认是否4车，是否约300吨。本院认为：本案为取回权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对中通公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合案涉证据以及各方陈述，本院认为中通公司在本案中主张取回权不能成立，理由如下：第一，虽然双方在《补充协议》中约定了中通公司保留对钢结构构件的所有权，但中通公司在（2017）粤19民初68号一案中选择了要求中科公司支付货款并获得了生效民事判决书的支持，即中通公司已通过诉讼向中科公司主张债权并获得了实现该债权的依据。中通公司已对行使诉讼权利作出选择并已向破产管理人申报债权，该行为已阻却其要求行使取回权，一审判决认为中通公司在本案中主张所有权保留和取回权没有法律依据并无不当。第二，退一步来说，（2017）粤19民初68号民事判决书认定中通公司未交付存货1261.2吨的所有权属于中科公司，并判令中科公司向中通公司支付相应价款，即该案已对未交付存货的所有权作出了认定和处理。前案已判令中科公司向中通公司支付已交付的5393.029吨货物所涉价款，在中通公司撤回关于保留所有权的诉讼请求且前案已认定未交付货物的所有权属于中科公司的情况下，考虑到所涉交易的完整性及统一性，本院认为亦不宜割裂已交付和未交付货物的所有权归属。另一方面，中通公司在前案中已确认所涉货物是其根据中科公司提供的图纸加工而成的订制品，有别于市场流通的物品，仅能满足中科公司项目的需要，无法按原材料或通用物品在市场上再流通，故案涉货物显然有别于一般市场流通物。考虑到已交付货物中的绝大部分已经安装，且中通公司在前案中亦确认无法按原材料或通用物品在市场上再流通，本院认为强行拆除已安装的钢结构亦破坏中通公司要求取回的财产本身的价值，故亦不宜取回标的物。中通公司在本案中主张所有权保留和取回权不能成立，本院对中通公司的上诉主张均不予支持。综上所述，上诉人中通公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50306.23元，由中通钢构股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十二月十一日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。