吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1195号上诉人（原审被告）：龙井市教育局，住所地吉林省龙井市龙井街**。法定代表人：朴文哲，龙井市教育局局长。委托诉讼代理人：田日，男，1981年3月28日出生，朝鲜族，龙井市教育局法制科科长，住吉林省龙井市龙门街北新社区**。委托诉讼代理人：王宗巍，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜新华，男，1954年7月25日出生，汉族，无职业，住吉林省龙井市龙门街龙门社区**。委托诉讼代理人：张卉夫，吉林海兰江律师事务所律师。上诉人龙井市教育局因与被上诉人姜新华建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2018）吉2405民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙井市教育局的委托诉讼代理人田日、王宗巍，被上诉人姜新华及其委托诉讼代理人张卉夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙井市教育局上诉请求：1．请求二审法院撤销吉林省龙井市人民法院作出的（2018）吉2405民初1209号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人不具备诉讼主体资格，一审法院认定姜新华为实际施工人，但未追加教育大厦承建方龙井市高丽建筑公司、龙井市口岸经济贸易总公司参加诉讼，程序违法。本案涉案工程的承建主体是龙井市高丽建筑公司、龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处的事实，已经龙井市法院的判决书予以确认（判决书第6页下数第6行），故姜新华并不是本案工程的合法承建主体，不具备原告的主体资格。退一步讲，假如龙井市法院依据相关事实认定姜新华为本案实际施工人是正确的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，姜新华作为实际施工人诉讼发包人龙井市教育局时，亦应将承建主体龙井市高丽建筑公司（吊销营业执照状态）、龙井市口岸经济贸易总公司等列为本案当事人，并查明涉案工程的实际权利人，发包人仅应在欠付工程款范围内承担责任，一审法院存在漏列当事人的情形；2.假如被上诉人姜新华具备原告主体资格，本案亦超过诉讼时效。上诉人与承建方并未签定书面合同约定工程款付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第十八条的规定，自上诉人验收之日就应支付涉案工程款。姜新华虽在1997年被限制人身自由，但涉案工程承建方龙井市口岸经济贸易总公司仍存在，且姜新华完全可以委托其近亲属或律师进行诉讼，1997年至2006年间，被上诉人多次委托其家人到上诉人处索要工程款，但上诉人最后一次的付款时间为2006年8月5日，自2006年8月6日应开始计算诉讼时效至2008年8月5日本案涉案工程款诉讼时效期满，期间并不存在中断的情形，亦不符合法定中止的情形，故被上诉人起诉已超过诉讼时效。一审法院认定“龙井市教育局承认姜新华于2015年11月18日刑满释放后向其主张过权利，并由双方进行对账”的事实缺乏证据予以佐证，上诉人亦从未予以自认，故一审法院对于本案诉讼时效未届满的认定存在错误；3.一审法院认定上诉人已支付的工程款数额存在重大错误，导致裁判结论错误。姜新华直接签名和龙井龙井市口岸经济贸易总公司盖章后从上诉人处领取的工程款就已达1,800,000余元，且姜新华已自认有5套房屋抵顶了工程款350,000余元，人民法院执行姜新华的债权149,727元等直接或间接与姜新华有关联的付款行为总金额就已达到3,000,000余元，完全可以证明上诉人已经全额支付了拖欠的工程款，再结合2006年4月13日姜新华儿子姜维与上诉人签定的《还款协议书》第二条“甲方（上诉人）付给乙方（姜维受姜新华委托）30,000元后，所有工程款全部结清，以后因教育大厦工程所发生工程债务甲方概不负责”的约定及上诉人在2006年8月5日支付完协议中约定的3万元工程款后，被上诉人也从未再向上诉人索要过工程款的事实，更加充分说明上诉人已全部支付涉案工程款。一审法院仅依据被上诉人的自认就确定上诉人仅支付了工程款620,000元明显与事实相悖，存在重大错误；4.一审法院依据与被上诉人存在厉害关系的证人确定被上诉人施工工程量存在错误。被上诉人在本案审理中，提供了证人马青波、宋振林、宋丽杰等佐证其是家属楼仓库的施工人，但马青波、宋振林均因本案涉案工程成为了被上诉人的债权人，被上诉人胜诉则二证人亦会获益，宋丽杰系被上诉人的前妻，故证人均与被上诉人存在利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；”的规定，上述证人证言的证明效力极低，一审法院依据上述证据确定被上诉人的实际施工量适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为保护上诉人合法权益，请求二审法院依法予以纠正姜新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。姜新华向一审法院起诉请求：1.请求判令龙井市教育局向姜新华支付工程款6,000,000元及相应的利息;2.由被告承担本案的诉讼费用。诉讼中姜新华明确第一项诉讼请求,要求判令龙井市教育局向姜新华支付工程款具体数额以鉴定为准及相应利息（要求被告支付从1995年至工程款给付之日的利息,按照银行同期贷款利.率进行计算)。事实和理由:1994年4月,龙井市教育局委托姜新华建设教育大厦(教具厂)综合楼及教育局家属楼仓库、菜窖,工程预算总价为6,000,000元。在姜新华承建工程之前,由龙井市高丽建筑公司承建部分工程后退出。姜新华根据市领导和龙井市教育局领导的要求，自筹资金并挂靠龙井市口岸贸易总公司建筑一处,承接龙井市高丽建筑公司的工程,施工四项工程:教育大厦(含一体的住宅楼及住宅楼地下仓库24间，教育大厦地下室）、龙井市教育局家属楼仓库和菜窖72间、拆除原教具厂综合楼厂房后建设锅炉房（含购买及安装锅炉)及烟囱、拉教育大厦及锅炉房工程土方。1995年,上述工程竣工,但龙井市教育局未支付工程款。1998年7月15日,姜新华因故意伤害罪被判处无期徒刑并于2015年11月18日释放。姜新华在服刑期间委托家属多次向龙井市教育局索要工程款,但龙井市教育局只支付150,000元。由于姜新华无法到场,双方一直未进行工程结算。姜新华出狱后,多次要求龙井市教育局结算,并支付工程款,但至今未支付剩余的工程款。一审法院认定事实：1994年，龙井市高丽建筑公司承建龙井市教育大厦综合楼工程，龙井市高丽建筑公司完成部分地基工程后，龙井市教育局更换了施工方。自1994年起姜新华挂靠龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处承接教育大厦综合楼工程，（包括：1.部分地基工程；2.教育大厦、住宅楼及附属的地下室、地下、地下仓库工程锅炉房工程；4.土方工程，其中教育大厦已改建为“盛丰酒店”），并承建龙井市教育局家属楼仓库、菜窖，但双方未签订书面建设工程合同。教育大厦综合楼工程于1995年年末基本完工，部分工程自1995年年末起实际投入使用，但双方一直未进行结算。教育大厦综合楼工程竣工后，龙井市教育局以教育大厦综合楼的部分住宅折抵部分工程款，并又实际支付部分工程款。姜新华因涉嫌故意伤害，于1997年7月15日起被限制人身自由，于1999年3月24日被判处无期徒刑，于2015年11月18日刑满释放。姜新华被限制人身自由期间，姜新华的前妻宋丽杰（二人于1995年离婚）在龙井市教育局收取部分工程款。自1997年至2006年期间，姜新华的儿子姜维在龙井市教育局收取部分工程款。2006年4月13日，龙井市教育局与姜维签订还款协议书，主要内容为：龙井市教育局欠姜维工程款为30,000元，分二次支付，2006年4月13日支付20,000元，7月31日之前支付10,000元；龙井市教育局支付姜维30,000元后，工程款全部付清，以后因教育大厦工程所发生的债务龙井市教育局概不负责。龙井市教育局分别于2006年4月24日、8月8日，向姜维支付20,000元、10,000元。姜新华在刑满释放后，因与龙井市教育局关于工程价款问题产生诉讼。本案审理中，经姜新华申请，我院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司，于2019年11月21日作出延明工造咨鉴字（2019）034号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：龙井教委综合楼及附属工程总造价为3,598,415元。后该鉴定机构作出（2019）034号更正说明，将龙井教委综合楼及附属工程总造价更正为3,603,070元。龙井市教育局收到鉴定意见书后认为对于造价鉴定书上按照三级施工企业三类工程类别进行相应的计算有误，理由是原告是个人不是企业，所以税费不能计算到工程造价中，延边明正工程招标造价咨询有限公司根据龙井市教育局的该项申请制作了龙井教委综合楼及附属工程各项费用汇总表，金额是513,699元。姜新华先行支付鉴定费50,000元。一审法院认为，一、关于姜新华的诉讼主体资格。龙井市教育局主张，本案诉争的教育大厦工程是由龙井市高丽建筑公司、龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处承建的，但龙井市教育局以房折抵工程款或实际支付工程款的相对人均为姜新华，应视为龙井市教育局认可姜新华的实际施工人的身份。姜新华作为没有建筑施工资质的实际施工人借用有施工资质的建筑施工企业名义对教育大厦综合楼进行施工，故姜新华与龙井市教育局之间的建设工程施工合同应视为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程款的应予支持，故姜新华具有本案诉讼主体资格。二、关于诉讼时效。龙井市教育局主张，本案诉讼时效已届满，但龙井市教育局承认姜新华于2015年11月18日刑满释放后向其主张过权利，并由双方进行对账，本案诉讼时效期间应自双方对账结束时起重新计算，故本案诉讼时效未届满。三、关于本案诉争工程量及工程价款的认定。对于工程量姜新华主张为教具厂综合楼（包括一体的住宅楼和住宅楼地下仓库24间）、教具厂综合楼地下室，教育局家属楼仓库和菜窖72间，拆除教具厂综合楼原址的旧厂房，建设锅炉房及烟囱、教具厂综合楼和锅炉房工程的辅助土方工程及室内装修工程。龙井市教育局对于姜新华主张的上述工程中除去高丽建筑公司施工的教具厂地下仓库12间工程量，剩余教具厂综合楼（包括一体的住宅楼和住宅楼地下仓库12间）、建设锅炉房及烟囱，是认可的，其他部分不予认可。关于工程量双方主张不一致的，按照谁主张谁举证原则，姜新华提供证人证言证明教育局家属楼仓库和菜窖72间系其承建，龙井市教育局对此虽有异议，但未能指出72间仓库和菜窖的承建方也未能提供反驳证据，故法院认定姜新华主张工程量中包括教育局家属楼仓库和菜窖72间成立。对于姜新华主张第四项教育大厦和锅炉房工程的辅助拉土方工程，龙井市教育局不予认可，对此姜新华也未能提供证据，且工程距今时间跨度较大已经无法查清，故对于姜新华主张的拉土方工程量法院不予认定。对于龙井市教育局主张的除去高丽建筑公司施工的教具厂地下仓库12间工程量，姜新华主张**建筑公司承建部分拆除后已经重建，因龙井市教育局主张扣除的工程量证据不足，法院不予认定。关于工程价款问题，对于姜新华主张的工程价款龙井市教育局不予认可。本案中，当事人均不能提供证据证明工程价款的结算方式，应当依法认定对价款约定不明，对于建设工程未结算的，当事人对工程量发生争议可以通过鉴定解决。诉讼中，姜新华明确要求对由其施工的已完工程量及价款进行鉴定，延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定意见为：龙井教委综合楼及附属工程总造价为3,603,070元。对于该鉴定结论，姜新华提出异议，认为鉴定工程价款过低，但并未能提供足以推翻该结论的证据，因该鉴定系具有鉴定资质的机构及人员经法定程序委托下作出的具有效力的鉴定，双方当事人因未能提供充足的反驳证据，故法院对延明工造咨鉴字（2019）034号工程造价鉴定意见书予以采信。龙井市教育局在鉴定作出后，认为本案实际施工人姜新华为个人应扣减税费和管理费，而造价鉴定书上按照三级施工企业三类工程类别计算出的工程总造价为3,603,070元未做相应扣减，故申请延边明正工程招标造价咨询有限公司计算，法院根据延边明正工程招标造价咨询有限公司之后作出的龙井教委综合楼及附属工程各项费用汇总表载明费用为513,699元，认定本案中龙井教委综合楼及附属工程总造价为3,089,371元（3,603,070元－513,699元）。关于姜新华提出的龙井市教育局尚有未支付的工程款的主张，龙井市教育局抗辩称，龙井市教育局与姜新华的代理人姜维已于2006年4月13日签订《还款协议书》对本案诉争工程进行结算，龙井市教育局已经支付全部工程款。法院认为，姜维多次为姜新华催要工程款并实际收取部分工程款，龙井市教育局有理由认为姜维具有代理权限，但协议书未真实反映诉争工程的工程量、总价款及已付工程款，不宜作为工程款结算依据，故法院不予支持龙井市教育局的该主张。龙井市教育局对已支付的工程价款承担举证责任，通过龙井市教育局提交的1994年7月30日至2006年8月8日的记账清单和收据转账凭证，龙井市教育局主张已经向姜新华支付了工程款2,936,982元，对此姜新华在质证时自认收到工程款620,000元，在最后的庭审中又撤销之前的自认仅承认收到350,000元。对于龙井市教育局主张已经向姜新华支付了工程款2,936,982元，因龙井市教育局提交的证据并不能充分证明其向姜新华已经支付了2,936,982元工程款的事实，故对其该项主张不予支持。姜新华自认收到工程款620,000元，虽在之后的庭审陈述中予以撤销，但因其未能提供证据证明存在法定撤销自认的情形，故对于姜新华主张的尚欠工程款，法院支持2,469,371元（3,089,371元－620,000元）。对于姜新华主张的逾期利息，因原告方施工后双方一直未进行结算，工程款的数额在法院对延明工造咨鉴字（2019）034号工程造价鉴定意见书作出后才得到了确认，故法院以此结点确定逾期利息的起算时间。对于姜新华于2020年4月20日提出的对拆除原龙井市教具厂厂房及挖掘、运输教具厂地下土石方等工程进行补充鉴定的申请，因对于以上工程量龙井市教育局不承认是由姜新华施工，而姜新华提供的单位房屋所有权证存根的证据并不能直接证明拆除、挖掘、运输土方是由其施工，故法院对于姜新华提出的补充鉴定申请不予准许。综上，龙井市教育局应向姜新华支付剩余工程款2,469,371元及逾期付款利息（以拖欠工程款为计算基数，2019年11月21日至工程款全部清偿之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）和鉴定费50,000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：被告龙井市教育局于判决书发生法律效力后的十五日内向原告姜新华支付剩余工程款2,469,371元及逾期付款利息（以拖欠工程款为计算基数，2019年11月21日至工程款全部清偿之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）和鉴定费50,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,624.56元（姜新华已交3800元，缓交案件受理费31,824.56元至执行后），由龙井市教育局负担26,954.97元，姜新华负担8669.59元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1994年7月30日，龙井市教育局向姜新华支付工程款90,000元；1994年8月25日，向姜新华支付工程款22,500元；1994年8月28日，向姜新华支付工程款50,000元（两张票据分别15,000元和35,000元）；1994年9月12日，向龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处支付工程款35,000元；1994年9月30日，向龙井市口岸经济贸易总建筑一处支付工程款15,000元；1994年10月25日，向姜新华支付工程款15,000元（分两笔）；1994年11月25日，向姜新华支付工程款444,000元（分5笔20,000元、108,000元、115,000元、81,000元、120,000元）；1994年11月25日，向姜新华支付工程款90,000元（分两笔60000万、30,000元）；1994年10月5日，向姜新华支付工程款35,000元；1994年12月9日，向姜新华支付工程款288,500元；1994年12月17日，向姜新华支付工程款30,000元；1994年12月17日至1995年12月31日期间，经姜新华同意，向案外人刘成仁支付红砖款59,520元；1994年12月9日，向姜新华支付工程款5000元；1995年1月24日，经姜新华同意，向案外人王宝富支付工程款30,000元；1995年1月28日，向姜新华支付工程款5000元；1995年3月6日，向龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处支付工程款30,000元；1995年3月10日，向姜新华支付工程款20,000元；1995年3月20日，向姜新华支付工程款20,000元；1995年3月6日，经姜新华同意，向案外人代付砖款9000元；1995年4月28日，向姜新华支付工程款15,000元（分两笔10,000元、5000元）；1995年4月11日，向姜新华支付工程款20,000元；1995年5月10日，向龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处支付工程款100,000元（分三笔60,000元、20,000元、20,000元）；1995年8月4日，向姜新华支付工程款117,000元；1995年5月30日，向龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处支付工程款10,000元；1995年6月6日，向姜新华支付工程款4600元；1995年6月21日，向姜新华支付工程款30,000元；1995年8月14日，龙井市教育局以其家具厂楼2单元6楼2号房屋，向姜新华抵付工程款76,500元；1995年10月24日至1996年9月5日期间，经姜新华同意，向延边航载经贸部支付工程款90,000元；1996年2月15日，向龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处支付工程款5000元；1997年4月21日至2006年8月8日期间，因姜新华被限制人身自由，由姜新华前妻宋丽杰、子姜维、女姜静、弟姜忠华等收取工程款合计127,000元，对此，姜新华予以追认。1994年8月30日，龙井市人民法院作出的（1994）龙民初第414号民事调解书确定的调解内容，姜新华应偿还严阳烈150,000元。因姜新华为自动履行还款义务，龙井市人民法院向龙井市教育局发出协助执行通知，龙井市教育局协助龙井市人民法院将姜新华的工程款166,583元转入龙井市人民法院。龙井市人民法院依据（1994）龙经调字第102号调解书，因龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处拖欠龙井高丽实业公司空芯板款及管理费116,634.60元及利息共计172,000元未履行还款义务，向龙井市教育局发出协助执行通知，龙井市教育局协助龙井市人民法院将姜新华的工程款113,144元转入龙井市人民法院。其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，龙井市教育局向本院提交了由姜新华本人签字或加盖有龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处财务专用章的收取工程款收据、支票，能够证明在姜新华施工期间和后期已经支付工程价款2,168,347元。提供的其他收款人的收款收据，并非姜新华或龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处票据，且没有证据证明该款项的支付是经姜新华或龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处的指令或委托支付的，因此，本院对其他支付凭证不予确认。姜新华否认收款凭证中的签名系自己所签，也辩称龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处出具的收据的真实性提出异议，但经本院释明后，未对上述证据中的签名及收据印章的真伪提出鉴定申请，对此，姜新华应当承担举证不能的不利后果。龙井市教育局主张一审判决认定已付工程价款数额错误的上诉理由成立，本院应予支持。一审判决认定姜新华完成的工程造价3,089,371元，对此，姜新华未提出上诉，本院对此数额不再审查。龙井市教育局对一审中鉴定结论提出异议，但未能提供充分的证据证明鉴定结论存在错误，本院不予支持。龙井市教育局主张应当将原工程承包人龙井市高丽建筑有限公司及姜新华挂靠的龙井市口岸经济贸易总公司建设一处追加为本案第三人参加诉讼。但在本案中，龙井市高丽建筑有限公司与姜新华施工的工程内容不具有关联性，故龙井市高丽建筑有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人。龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处虽为姜新华的挂靠单位，但本次诉讼中已将龙井市教育局向龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处支付的工程款计入姜新华已收取的工程价款范围，不存在必须追加龙井市口岸经济贸易总公司建筑一处为本案第三人的必要性，因此，龙井市教育局以一审法院漏列当事人为由，主张一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。姜新华于1997年开始被限制人身自由，直至2015年刑满释放，期间确实存在无法主张权利的客观原因，龙井市教育局以姜新华完全可以委托他人主张权利为由，主张姜新华的起诉超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。姜新华之子姜维与龙井市教育局签订案涉工程结算协议，属于无权代理，且龙井市教育局无证据证明其有理由相信姜维有代理权，不符合表见代理的法定情形，该协议对姜新华不具有约束力。龙井市教育局主张其与姜新华已对工程结算完毕的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决工程价款欠付利息自姜新华起诉之日起算，对此，姜新华并未提出上诉，本院仍以一审判决确定的利息起算的计息。姜新华完成工程造价3,089,371元，龙井市教育局已付工程价款2,168,347元，未支付工程价款921,024元。综上所述，龙井市教育局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更吉林省龙井市人民法院（2018）吉2405民初1209号民事判决为：上诉人龙井市教育局于判决书发生法律效力后的五日内，向被上诉人姜新华支付工程价款921,024元，并自2019年11月21日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准承担债务利息计息；二、驳回姜新华的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35,624.56元，由姜新华负担28,500元，由龙井市教育局负担7124.56元，鉴定费5000元由龙井市教育局承担；二审案件受理费26,954.97元，由姜新华负担21,563.97元，由龙井市教育局负担5391元。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  宋 丹审判员  林 美二〇二〇年十二月二十二日书记员  段崇鹏