上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7564号上诉人（原审原告）：程黎明，男，1984年3月4日生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海安辉汽车销售服务有限公司，住所地上海市松江区曹农路******-15。法定代表人：王正，董事长。被上诉人（原审第三人）：上海御杰汽车销售服务有限公司，住，住所地上海市青浦区外青松公路******09/div>法定代表人：王正，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：倪卓伟，上海倪卓伟律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛炜辰，上海倪卓伟律师事务所律师。上诉人程黎明因与被上诉人上海安辉汽车销售服务有限公司（以下简称安辉公司）、被上诉人上海御杰汽车销售服务有限公司（以下简称御杰公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭于2020年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人程黎明及其委托诉讼代理人李昊文，被上诉人安辉公司及御杰公司的法定代表人王正及共同委托诉讼代理人倪卓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程黎明上诉请求：撤销一审判决第一、第四项，改判支持其一审全部诉请。主要事实和理由：一、一审法院未支持其2018年7月工资，系适用举证规则错误以及其他查明事实的错误推定。被上诉人安辉公司称程黎明2018年7月没有提供劳动，应由安辉公司举证证明。一审法院将履行劳动义务的举证责任分配给程黎明，系举证责任分配错误。程黎明于2018年7月31日向安辉公司法定代表人催讨同年6月工资，未索要7月工资，系因7月工资要等到8月发放，一审法院不能据此随意推定为程黎明7月未上班。程黎明在一审中提供的报销单等证据可以证明其于2018年7月提供劳动。二、关于财务报表问题。一审法院以程黎明提交的财务报表没有加盖公章为由,认为没有证明力,该认定于法无据且违反法律规定。公司财务向程黎明发送财务报表作为计算绩效工资的依据，类似于用人单位向员工发送工资条，无需加盖公章。安辉公司和被上诉人御杰公司提供的向税务部门报送的财务报表在本案中无法作为衡量两公司利润的依据，因为税务报表是事后监督而非事前监督,即税务局没有确认公司财务报表的真实性,且明确仅用于报税。安辉公司和御杰公司从未向程黎明发送过税务报表，故本案中不应采信税务报表作为利润计算的依据。三、《补充协议》约定的是以御杰公司销售部分以及安辉公司的销售和售后部分的利润之和计算绩效工资和年度分红，一审法院以御杰公司整体财务报表计算程黎明绩效工资和年度分红，数据来源错误。四、一审法院对于《聘用协议》的相关条款作出的解释错误。《聘用协议》上，月度收入栏目叫“必达基本利润”,年度分红栏目叫“必达基础利润”，二者存在一字之差，显然不是一回事。“必达基本利润”下面写明“实际经营利润”,代表月度绩效收入是按照公司实际经营利润的15%发放，与该月公司利润是否达到某一标准的数额没有关系。“按照实际运营成本，单月分解基本利润”中单月分解的应当是公司运营成本，而非将“必达基础利润”50万元分解到12个月。故一审法院对上述条款的解释错误。五、御杰公司在《补充协议》上盖章，故御杰公司应当就安辉公司应承担的支付义务承担连带责任。被上诉人安辉公司不接受上诉人程黎明的上诉请求，辩称：一、程黎明另有用人单位为其缴纳社保，与安辉公司不存在劳动关系。二、对《补充协议》真实性不予认可，系程黎明利用职权私自加盖公司公章。三、法定代表人王正对安辉公司基本不予管理，实际管理人是程黎明，财务朱某是程黎明聘请的，故王正对于财务向程黎明发送的报表并不清楚。向税务机关提供的报表是真实反映公司财务状况的客观标准，且程黎明并未提供证据推翻该些报表，应当予以采信。四、报销有滞后性，故2018年7月报销单不能证明程黎明于该月提供了劳动。事实上，安辉公司于2018年6月至7月期间进行搬迁，程黎明于2018年7月未再出勤，亦未提供劳动，不同意支付该月工资。被上诉人御杰公司亦不接受上诉人程黎明的上诉请求，辩称：与程黎明没有劳动关系，其公司与被上诉人安辉公司并非混同，没有支付程黎明绩效工资、年度分红以及承担连带责任的义务。程黎明向一审法院起诉，请求判令：1.安辉公司支付2016年1月至12月绩效工资399,937.28元；2.安辉公司支付2017年1月至12月绩效工资192,139.44元；3.安辉公司支付2016年全年分成工资64,708.7元；4.安辉公司支付2017年全年分成工资3,336.82元；5.安辉公司支付2018年7月基本工资12,500元；6.御杰公司对上述第1项、第2项、第3项请求中属于御杰公司部分以及第5项请求合计404,088.85元承担连带责任。一审法院认定事实：程黎明与安辉公司签订有期限自2014年2月24日至2019年2月24日止的《聘用协议》，约定由程黎明担任安辉公司执行总经理，负责整体销售、售后经营和日常管理。安辉公司每月支付基本工资12,500元（包含社会保险等福利），并按照安辉公司实际运营成本（包括产地办公、工资福利、日常运营），单月分解基本利润，超出部分15%现金提成作为绩效工资按月发放。月度收入计算是基本工资为12,500元，必达基本利润为实际经营利润，超额提成份额为15%。年度分红计算是必达基础利润为500,000元，分红阶梯为超过500,000元利润部分，分红比例为5%利润。工作期间，安辉公司对程黎明不实行考勤。2016年1月6日，安辉公司与御杰公司共同出具《补充协议》，内容为：“根据公司管理需要和实际工作调整，现我公司总经理程黎明自2015年起实际负责管理公司的所有运营（包括御杰公司销售部分、安辉公司销售和售后服务全部业务），经双方良好沟通明确，继续履行原聘用合同，公司利润修改为：包含实际工作中负责管理的所有业务利润之和，并支付社保费用。特此说明。”一审另查明，2018年7月31日，程黎明向安辉公司法定代表人王正发送微信称：“王总你6月工资不发给我是什么意思？这样做很不妥，希望你不要激化矛盾！好自为之！”王正回复称：“其一，连续亏损面加大，资金不足，优先发放员工工资。其二，财报显示你销售的两台车，尚有13万的尾款未支付，账款周期近一年，抓紧敦促回款”。2018年11月27日，程黎明向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求御杰公司支付：1.2016年1月至12月绩效工资271,035.81元；2.2016年全年分成工资51,449.45元；3.2017年1月至12月绩效工资67,410.23元。2019年7月23日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第3926号裁决书作出裁决，对程黎明仲裁请求事项不予支持。2018年11月27日，程黎明向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安辉公司支付：1.2016年1月至12月绩效工资128,901.49元（其中1月4,649.97元、3月54,492.86元、4月11,175.37元、5月23,890.38元、8月34,692.91元）；2.2017年1月至12月绩效工资124,729.21元（其中2月6,539.01元、3月19,634.48元、4月20,581.13元、6月13,030.35元、8月40,053.88元、10月17,882.32元、11月920.38元、12月6,087.66元）；3.2016年全年分成工资13,259.25元；4.2017年全年分成工资2,776元；5.2018年6月至7月基本工资25,000元；6.2018年报销款4,140元。仲裁审理中，安辉公司就《补充协议》提出司法鉴定。2019年7月1日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：《补充协议》上盖具的“上海安辉汽车销售服务有限公司”印文与聘用协议上盖具的“上海安辉汽车销售服务有限公司”印文系同一印章所盖印，无法判断《补充协议》上盖具的“上海安辉汽车销售服务有限公司”印文与《汽车购车合同》上盖具的“上海安辉汽车销售服务有限公司”印文是否同一时间形成。鉴定费由安辉公司承担。2019年7月23日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第3927号裁决书作出裁决，裁令安辉公司支付程黎明2016年3月绩效工资4,606.27元、2018年6月工资12,500元及2018年工作报销款4,140元，对程黎明其余仲裁请求不予支持。裁决后，程黎明不服，向一审法院提起诉讼。一审中，程黎明对安辉公司及御杰公司提供的利润表的来源不予认可，且因客观原因不能自行收集证据就其来源进行核实，一审法院依申请分别至国家税务总局上海市松江区税务局、国家税务总局上海市青浦区税务局调取了安辉公司及御杰公司2016年至2017年的小企业会计准则利润表。安辉公司利润显示：2016年1月净利润23,182.90元；2016年2月-94,351.24元；2016年3月143,543.48元；2016年4月-140,185.53元；2016年5月-45,271.77元；2016年6月14,385.13元；2016年7月-113,744.08元；2016年8月-61,318.71元；2016年9月-95,911.43元；2016年10月-44,084.03元；2016年11月2,625.17元；2016年12月33,708.75元；2017年1月-34,439.73元；2017年2月-32,233.02元；2017年3月21,214.63元；2017年4月-149,830.21元；2017年5月-14,903.96元；2017年6月-67,545.75元；2017年7月3,047.06元；2017年8月-23,615.87元；2017年9月-14,976.84元；2017年10月-58,018.70元；2017年11月66,836.85元；2017年12月66,845.20元。御杰公司利润显示：2016年1月净利润-1,003.67元；2016年2月-2,257.18元；2016年3月101,639.89元；2016年4月59,118.18元；2016年5月10,291.71元；2016年6月30,708.20元；2016年7月-31,499.64元；2016年8月31,461.17元；2016年9月14,154.14元；2016年10月35,690.13元；2016年11月29,794.41元；2016年12月65,839.80元；2017年1月43,803.21元；2017年2月-14,459.95元；2017年3月32,452.33元；2017年4月-19,160.41元；2017年5月13,212.40元；2017年6月35,225.58元；2017年7月-5,749.73元；2017年8月30,703.67元；2017年9月28,882.38元；2017年10月-1,570.06元；2017年11月26,205.76元；2017年12月-14,739.73元。程黎明对小企业会计准则利润表所载数据的真实性不予认可，认为利润数据系公司填报，税务部门并未审核，无法反映利润情况，且根据《补充协议》计算御杰公司的利润仅为其销售部分，并非公司的整体运营利润。安辉公司对小企业会计准则利润表所载数据的真实性予以认可，认为御杰公司所报利润数据中尚未计算租金费用，算上该部分利润实际更低。程黎明主张月度提成工资只要安辉公司、御杰公司当月有实际净利润，分别按照15%计算，年度提成工资为安辉公司、御杰公司当年度利润之和超过500,000元的，超过部分按照5%计算。利润数据来源为安辉公司财务朱某通过微信或QQ发送给程黎明的利润汇总表。其中：属于安辉公司的2016年1月至12月的月度提成工资按照《2016统计（售后+XX车）》中的实际净利润数据加上车辆额度增加车款数据之和得出当月净利润，按照15%计算；属于御杰公司的2016年1月至12月的月度提成工资按照《2016年统计（XX）》中的实际净利润，按照15%计算；属于安辉公司的2017年1月至12月的月度提成工资按照《2017年安辉汽车利润表》中的实际净利润数据加上《2017年松江店维修服务数据汇总表》中的净利润数据之和得出当月净利润，按照15%计算；属于御杰公司的2017年1月至12月的月度提成工资按照《2017年御杰汽车利润表》中的实际净利润，按照15%计算；2016年年度提成工资按照上述安辉公司、御杰公司2016年1月至12月的净利润之和减去安辉公司、御杰公司应发的月度提成工资，再减去500,000元，按照5%计算；2017年年度提成工资按照上述安辉公司、御杰公司2017年1月至12月的净利润之和减去安辉公司、御杰公司应发的月度提成工资，再减去500,000元，按照5%计算。为此，程黎明提交《聘用协议》、《补充协议》、程黎明与安辉公司法定代表人王正的微信聊天记录、安辉公司财务朱某通过微信或QQ发送给程黎明的利润汇总表、程黎明与朱某的QQ聊天记录及微信聊天记录予以证明。安辉公司对《聘用协议》的真实性予以认可，认为月度提成工资需当月利润超过500,000元/12的单月分解基本利润后超出部分才按照15%计算；对《补充协议》的真实性不予认可，认为计算提成工资不应考虑御杰公司的利润数据；对程黎明与王正的微信聊天记录的真实性予以认可；对利润汇总表、程黎明与朱某的QQ聊天记录及微信聊天记录不予认可，认为应以税务部门留存的利润数据为准。安辉公司则称，其公司并不存在利润，程黎明以安辉公司名义分销御杰公司的车辆，程黎明与御杰公司不存在劳动关系，另财务朱某会根据不同要求制作不同报表，且程黎明关于补充协议的形成过程的陈述前后矛盾。为此，安辉公司提交借款凭证、还款信息表、客户入款通知、王正与XX银行经理“苗某”的微信聊天记录、经销商看板截图、王正与朱某之间的微信聊天记录、2020年1月8日王正与分销商的电话录音、程黎明仲裁时提交的关于补充协议说明予以证明。程黎明对借款凭证、还款信息表、客户入款通知、王正与XX银行经理“苗某”的微信聊天记录的真实性不予认可，认为借款不代表有亏损；对经销商看板截图的关联性不予认可，认为看板数据与实际数据存在差距，且该数据与公司是否盈利无关；对王正与朱某之间的微信聊天记录的真实性予以认可，认为提供给银行、税务的利润数据不真实；对电话录音的真实性不予认可；对补充协议说明的真实性无法确认，认为仲裁时确实提交过，但是否是该份无法确认，且对关联性和证明目的亦不予认可。一审中，程黎明主张2018年7月仍旧履行劳动义务，为此提交其与公司财务朱某的微信聊天记录、付款凭单照片、工作现场照片予以证明。安辉公司对微信聊天记录、付款凭单照片、工作现场照片的真实性均不予认可。安辉公司则称，程黎明于2018年7月1日不辞而别，不存在当月继续提供劳务的事实。为此，安辉公司提交2018年7月6日王正与程黎明的电话录音予以证明。程黎明对电话录音的真实性予以认可，证明目的不予认可，认为王正于2018年7月6日依然向程黎明交办具体工作办理，说明程黎明参与了搬迁，并非安辉公司所述程黎明不辞而别。一审审理中，程黎明确认王正已支付御杰公司的月度提成工资5万元，同意在本案诉请中进行扣除。安辉公司确认是御杰公司支付，认为作为劳务费同意在本案中扣除。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、程黎明与安辉公司是否存在劳动关系；二、安辉公司及御杰公司2016年至2017年的利润情况以及程黎明主张的月度收入和年度分红是否符合发放条件；三、程黎明主张的2018年7月工资是否有据；四、御杰公司是否应承担连带责任。关于争议焦点一，程黎明与安辉公司签订有《聘用协议》，约定程黎明岗位为总经理，工作内容系安辉公司的业务组成部分，程黎明受安辉公司法定代表人管理，并由安辉公司法定代表人按月支付报酬，符合劳动关系的特征，安辉公司辩称双方不存在劳动关系，不予采纳。关于争议焦点二，《聘用协议》签订后，安辉公司与御杰公司又出具《补充协议》，两公司虽对《补充协议》上公司印文的真实性不予认可，并对形成时间提出异议，但是并未对鉴定意见提供相反证据予以反驳，故对鉴定意见及《补充协议》的证明力予以认定。现《补充协议》明确程黎明自2015年起实际负责管理公司的所有运营（包括御杰公司的销售部分及安辉公司的销售和售后服务全部业务），继续履行《聘用协议》，公司利润修改为包含实际工作中负责管理的所有业务利润之和，故程黎明以安辉公司和御杰公司的利润之和为标准主张月度提成工资和年度提成工资，予以采纳。本案中，程黎明与安辉公司、御杰公司就利润数据各执一词，程黎明提交了2016年至2017年安辉公司和御杰公司的利润数据表，安辉公司则称应以报送至纳税机关的小企业会计准则利润月报为准。对此，程黎明提交的利润数据表并未有安辉公司及御杰公司的盖章确认，在无证据证明小企业会计准则利润月报系伪造的情形下，小企业会计准则利润月报更能真实反映安辉公司及御杰公司的经营收入状况，故对程黎明的主张难以采信，并对小企业会计准则利润月报的证明力予以认定。关于月度提成工资和年度提成工资的发放条件。程黎明主张月度收入只要当月有利润就按照15%计算，安辉公司则称月度收入需要满足当月利润超过500,000元/12的单月分解基本利润才按照15%计算。对此，《聘用协议》“福利待遇即激励政策”第（2）条约定“以公司实际运营成本（包括产地办公，工资福利，日常运营），单月分解基本利润，超出部分按15%现金提成作为绩效工资按月发放”，结合收入计算表中年度分红中“必达基础利润500,000元”的规定，可见基本利润应为500,000元。至于程黎明辩称收入计算表中月度收入仅规定超过实际经营利润即可计算的意见，一则，月度收入计算表中“基本工资”、“必达基本利润”、“超额提成份额”同属一栏，分别对应“12,500元”、“实际经营利润”、“15%”这一栏表述，“必达基本利润”项下记载“实际经营利润”完全可以理解为月度收入需“必达基本利润”，而“实际经营利润”的记载仅是对“必达基本利润”的说明补充，即是否达到基本利润这一条件应以实际经营利润数据进行核算。二则，“福利待遇即激励政策”第（2）条约定月绩效工资计算“单月分解基本利润，超出部分按15%现金提成”，如月度收入无需满足“必达基本利润”，便无约定“单月分解基本利润”的必要。因此，程黎明对于月度收入发放条件的理解有误，难以采纳。根据小企业会计准则利润表月报显示的利润情况，2016年1月至2017年12月期间，安辉公司及御杰公司月利润之和仅2016年3月、6月、12月、2017年3月、11月、12月实际经营利润达到41,666.67元（500,000元/12），故对于上述月份的月度收入，予以支持。经核算，上述月份月度提成工资合计为50,796.04元，扣除程黎明确认收到的月度提成工资50,000元，安辉公司尚应支付程黎明2016年1月至2017年12月期间月度提成工资796.04元。安辉公司及御杰公司2016年、2017年合计整年利润均未达到50万元，而依据《聘用协议》及《补充协议》的约定，年度分红的发放前提系安辉公司与御杰公司当年度利润之和达到基础利润500,000元，故不符合年度分红发放条件，程黎明主张2016年至2017年年度分红工资，缺乏依据，不予支持。关于争议焦点三，程黎明与安辉公司确认安辉公司于2018年6月至7月处于搬迁状态，程黎明并未充分举证证明其2018年7月仍履行过劳动义务。此外，程黎明与安辉公司法定代表人王正于2018年7月31日的微信聊天记录显示，程黎明仅向王正催讨2018年6月工资，如若程黎明所述当月履行过劳动义务，正常情况下应就2018年6月、7月工资一并催讨，而上述微信聊天内容明显与此相悖。因此，程黎明主张2018年7月仍履行过劳动义务，难以采信，程黎明要求安辉公司支付2018年7月工资，不予支持。关于争议焦点四，程黎明主张御杰公司承担连带责任的依据为《补充协议》，但纵观《补充协议》的内容，仅是对程黎明工作内容的确认以及利润计算的说明，并未体现御杰公司承担债务的意思表示，故程黎明主张御杰公司承担连带责任，缺乏依据，不予支持。对于仲裁裁决的2018年6月工资12,500元及2018年工作报销款4,140元，双方均接受仲裁裁决，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，于2020年5月26日作出判决：一、上海安辉汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付程黎明2016年1月至2017年12月期间月度提成工资796.04元；二、上海安辉汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付程黎明2018年6月工资12,500元；三、上海安辉汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付程黎明2018年工作报销款4,140元；四、驳回程黎明的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由程黎明负担（已付）。二审中，上诉人程黎明提供如下证据：1.照片一张，程黎明表示系2018年7月31日开会工作现场照片原件，其在一审提供过该照片复印件，以证明其在被上诉人安辉公司工作至2018年7月31日；2.借记卡账户历史明细清单，显示2015年2月15日安辉公司法定代表人王正转账支付程黎明7万元，其认为系安辉公司支付的2014年度绩效工资和年度分红，2015年12月24日王正转账支付程黎明10万元，其认为系安辉公司支付的2015年度绩效工资和年度分红，2016年2月5日王正转账支付程黎明8万元，其认为系安辉公司支付的2016年度绩效工资和年度分红的预支款，2017年1月25日王正转账支付程黎明5万元，是2016年度部分绩效工资和年度分红；3.2015年安辉汽车利润表、2015年御杰汽车利润表、2015年维修服务数据汇总表，该三份表格系公司财务朱某于2016年2月通过QQ方式发送给其的，但无法演示该QQ聊天记录，因为聊天记录没有保存，该三份表格可以证明2015年12月24日王正支付10万元的依据。安辉公司、被上诉人御杰公司发表质证意见如下：1.经阅看程黎明手机中的照片，对于是否原始照片不能确认，对该照片真实性不认可，亦不申请鉴定；2.证据2真实性认可，证明内容不予认可，除2017年1月25日的5万元是支付给程黎明作为其为御杰公司代销车辆的劳务费佣金之外，其余钱款均为公司法定代表人王正借给程黎明的私人借款；3.证据3真实性、合法性、关联性均不认可，程黎明无法提供相关表格的原始来源，存在程黎明修改或自行制作相关报表的可能性。经查，对证据1，该照片且不论真实与否，仅就照片显示内容，无法达到程黎明的证明目的，本院不予采信；安辉公司对证据2真实性未持异议，本院予以确认，关于2015年2月15日及2015年12月24日王正转账支付程黎明的两笔款项，因并非发生在本案争议所涉期间，本院不作认定，至于2016年2月5日王正转账支付程黎明的8万元，本院对该笔款项是否属于2016年绩效工资及年度分红之性质将结合其他证据予以综合评判；对于证据3，程黎明未能演示相关报表的来源，在安辉公司、御杰公司不予认可的情况下，不予采信。安辉公司在二审中提供以下证据：1.银行交易明细清单，显示2015年12月24日、2016年2月5日王正分别转账支付程黎明10万元、8万元均备注“借款”，与程黎明主张的绩效工资、年度分红无关；2.2017年12月14日费用报销单，其上并没有王正的签字，以证明安辉公司财务状况由程黎明完全掌控，法定代表人对于财务报表情况并不清楚。程黎明发表如下质证意见：1.对证据1真实性认可，证明目的不认可，转账摘要内容系王正自行备注，其不予认可；2.证据2真实性认可，关联性和证明目的不认可，其作为公司总经理，复核日常费用支出属于其正常履职范围，但钱款的支配还是需要法定代表人确认的，其至今还有工资、报销款未领取到，可以证明财务并非由其控制。经查，因程黎明对于安辉公司提供的证据1真实性予以认可，本院予以确认，对于钱款性质的判定，如前所述；程黎明对于证据2真实性未持异议，本院亦予以确认，然该费用报销单仅能证明程黎明对于售后部门产生运费、配件费用等进行复核，不能达到安辉公司主张的证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定事实无误，三方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，1.一审中，程黎明主张以安辉公司、御杰公司实际年度净利润之和减去两公司应当发放的绩效工资，再减去必达基础利润50万元之后的差额乘以5%即为年度分红，安辉公司对该计算方式表示认可。2.一审中，安辉公司陈述公司财务会依据不同要求制作不同报表，公司有各方面需求制作各种报表。3.程黎明提供的《2016年统计（售后+XX车）》表格内载，2017年1月份多支付工资（支付程黎明2016年工资）5万元，2016年程黎明借款8万元。4.仲裁审理中，安辉公司陈述程黎明于2016年2月5日向其公司法定代表人王正借款8万元，该款项并非绩效工资，2017年1月25日，程黎明提出因需要购房，预支了5万元分红。程黎明对此陈述，安辉公司所述8万元与本案无关，安辉公司的确付过5万元分红。5.一审中，程黎明与安辉公司均表示不同意对公司利润进行司法审计。二审审理中，1.对于《聘用协议》中约定的“超出部分按15%现金提成”、“超额提成份额”的含义，程黎明表示就是以实际经营利润乘以15%，“超额”就是大于零；安辉公司对此不予认可，认为需要单月分解必达基础利润，超出该必达基础利润的部分才叫“超额”，超出部分可以按照15%提成。2.安辉公司、御杰公司陈述，公司财务朱某发送给程黎明的相关报表是“用于光大银行承兑”，系在程黎明的授意下由财务朱某制作的，“为了经营和生产进行一些修饰”。程黎明认为公司财务向其发送报表就是反映公司实际经营的现状和利润情况，其作为公司总经理，需要知道公司的经营状况；安辉公司、御杰公司的法定代表人或财务从未向其发送向税务机关递交的报表，故应当以财务向其发送的报表为依据计算绩效工资和年度分红；其在安辉公司只负责日常经营，并不管理财务，关于报税、申请贷款等事项其从未参与过。安辉公司、御杰公司确认程黎明在职期间负责安辉公司的整体运营，包括销售业务和售后业务，负责御杰公司的部分销售工作，安辉公司销售的车辆名为“XX”，御杰公司销售的车辆名为“XX汽车”，除此之外没有其他车辆。3.程黎明表示公司财务向其和法定代表人王正提供的财务报表是一致的。安辉公司、御杰公司表示财务向王正提供年度财务报表，与提供给税务机关的一致。对于本院询问“财务为什么要向总经理和法定代表人分别提供不一样的报表”之问题，两公司表示不清楚。对于本院询问对于财务报送给法定代表人的报表，法定代表人是否对数据进行核实之问题，两公司回答“根据财务报的报表”。二审庭审中，安辉公司、御杰公司陈述财务朱某目前仍然在职。本院要求两公司提供财务朱某到庭说明情况，并释明不予提供的不利后果，但两公司仍未予提供。4.安辉公司陈述，曾于2016年1月以现金形式支付程黎明5万元绩效工资。程黎明对此予以否认。关于2016年2月5日王正转账支付程黎明8万元一节，王正另提起诉讼要求程黎明返还借款8万元及利息，该案在上海市宝山区人民法院审理中。5.关于2018年7月提供劳动一节，程黎明表示证据就是2018年7月13日填报的报销单、2018年8月7日王正支付该报销单对应的报销款以及2018年7月31日的开会照片。以上事实，有一、二审庭审笔录、谈话笔录记载的内容等予以佐证。本院认为,本案主要争议焦点为：一、上诉人程黎明与被上诉人安辉公司之间是否存在劳动关系；二、绩效工资、年度分红的计算依据是否为安辉公司、被上诉人御杰公司两公司相关业务利润之和；三、安辉公司、御杰公司于2016年至2017年期间的相关业务利润情况；四、月度绩效工资和年度分红是否符合发放条件；五、2018年7月程黎明是否提供劳动及安辉公司应否支付该月工资；六、御杰公司是否应承担连带责任。关于争议焦点一，程黎明与安辉公司签订有《聘用协议》，约定程黎明岗位为总经理，工作内容系安辉公司的业务组成部分，程黎明受安辉公司法定代表人管理，并由安辉公司法定代表人按月支付报酬，符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。关于争议焦点二，安辉公司、御杰公司对《补充协议》上公司印文的真实性不予认可，并对形成时间提出异议，然，并未提供相反证据对鉴定意见予以反驳，且未提供证据证明两公司公章由程黎明保管及程黎明私自在《补充协议》上加盖两公司公章，故对鉴定意见及《补充协议》的证明力予以认定。据此，根据《补充协议》约定内容，可采纳程黎明主张，以安辉公司销售、售后服务全部业务利润与御杰公司销售利润之和为计算绩效工资、年度分红的依据。关于争议焦点三，程黎明提供了公司财务向其发送的利润表和维修服务数据汇总表等，以此为依据计算安辉公司和御杰公司的相关业务利润。两公司对此不予认可，表示应以其司向税务部门报送的小企业会计准则利润表为依据。对此，第一，《补充协议》约定以御杰公司销售部分以及安辉公司的销售和售后部分的利润之和计算绩效工资和年度分红，故两公司主张以整体财务报表作为计算依据，并不准确。第二，安辉公司在一审陈述公司财务会依据不同要求制作不同报表，公司有各方面需求制作各种报表，故该公司应有能力对财务发送给程黎明的相关报表作出合理解释。现该公司称财务朱某发送给程黎明的相关报表是“用于光大银行承兑”，但并未提供相关证据予以证明，难以采纳。第三，安辉公司、御杰公司确认程黎明在职期间负责安辉公司的销售业务、售后业务和御杰公司的部分销售工作，安辉公司销售的车辆名为“XX”，御杰公司销售的车辆名为“XX汽车”，除此之外没有其他车辆。财务向程黎明发送的《2016统计（售后+XX车）》、《2016年统计（XX）》、《2017年安辉汽车利润表》、《2017年松江店维修服务数据汇总表》、《2017年御杰汽车利润表》等报表反映的内容能够与两公司确认的程黎明的工作范围相匹配，在两公司并未提供证据证明上述报表用作他途的情况下，结合程黎明系负责整体销售、售后经营和日常管理的执行总经理之职位，可予采纳程黎明所称财务向其发送报表是反映公司相关业务的实际经营情况之主张。第四，安辉公司并未提供证据证明法定代表人或财务还向程黎明发送过其他报表，且对于财务向总经理和法定代表人分别发送不同报表之主张，不能作出解释。因安辉公司确认财务朱某仍然在职，有能力提供财务出庭说明情况，以便查明事实，但该公司未予提供，且经本院要求并释明不利后果后仍然未予提供，应承担举证不能的法律责任。综合上述分析，本院有理由采纳财务向程黎明发送之报表作为反映两公司相关业务的利润情况以及计算绩效工资、年度分红的依据。关于争议焦点四，就月度绩效工资的发放条件，程黎明主张只要有利润，就以每月的实际净利润乘以15%即为月度绩效工资，亏损则不计提。安辉公司则表示需要单月分解必达基础利润，实际净利润超出该必达基础利润的部分可以按照15%提成。对此，《聘用协议》约定“以公司实际运营成本，单月分解基本利润，超出部分15%现金提成作为绩效工资按月发放”，并约定“超额提成份额”为15%。如程黎明主张成立，则无约定“单月分解基本利润”之必要，对于何谓“超出部分”、“超额提成份额”则无从解释，程黎明称“超额”就是大于零显然不符合一般常理，故对程黎明之主张不予采纳。当事人在一审中对于年度分红的计算方式达成一致意见，本院予以确认。根据公司财务发送给程黎明的相关报表显示的两公司相关业务之利润情况，经计算，程黎明可获得2016年至2017年期间绩效工资合计酌定为420,000元，年度分红合计酌定为68,000元。因当事人一致确认2017年1月25日王正支付程黎明的5万元需在本案所涉款项中扣除，故安辉公司应支付程黎明2016年至2017年期间绩效工资、年度分红差额共计438,000元。至于安辉公司称曾于2016年1月以现金形式另支付程黎明5万元绩效工资，程黎明对此予以否认，安辉公司未提供证据加以证明，本院不予采纳。至于2016年2月5日王正转账支付程黎明8万元，因安辉公司否认该笔款项系2016年度绩效工资和年度分红，结合程黎明在仲裁陈述该8万元与本案无关，其自行提供的《2016年统计（售后+XX车）》表格亦无法证明该8万元系绩效工资，且双方关于该8万元另有未决诉讼，本院对该8万元不作认定亦不作处理。关于争议焦点五，程黎明确认安辉公司于2018年6月至7月处于搬迁状态，仅提供一张照片和一张报销单据均无法反映其于2018年7月正常工作，故程黎明并未充分举证证明其于2018年7月仍在履行劳动义务，对于其要求安辉公司支付2018年7月工资的诉请不予支持。关于争议焦点六，虽然补充协议上有御杰公司盖章，但仅为对程黎明工作范围的确认和利润计算的说明，未体现御杰公司加入承担债务的意思表示，对程黎明要求御杰公司承担连带责任之诉请不予支持。综上所述，上诉人程黎明的部分上诉请求，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16401号民事判决第二、三项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16401号民事判决第一、四项；三、被上诉人上海安辉汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人程黎明2016年至2017年期间绩效工资、年度分红差额共计438,000元；四、驳回上诉人程黎明其余上诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人程黎明负担；二审案件受理费10元，由上诉人程黎明、被上诉人上海安辉汽车销售服务有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年十二月十七日书记员  李阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。