安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8694号 上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司,住所地天津市静海区北洋工业园**,统一社会信用代码9112000076128903XM。 法定代表人:邢海涛,总经理。 委托诉讼代理人：吴春宇，公司员工。 委托诉讼代理人：柏凌，江苏慧冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽新港混凝土有限公司,,住所地合肥市肥东县撮镇镇河滨村东华路与规划路交口东南角统一社会信用代码9134010073893191X8。 法定代表人:卫林,董事长。 委托诉讼代理人：秦煜，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁浩，安徽承义律师事务所律师。 上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）因与被上诉人安徽新港混凝土有限公司（以下简称新港混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初12497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 天津宇昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.判令新港混凝土公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.案涉双方不存在买卖合同关系。天津宇昊公司与新港混凝土公司未签订任何合同，不存在合同义务。新港混凝土公司提交的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》中加盖的印章并非天津宇昊公司印章。天津宇昊公司从未刻制或授权他人刻制项目技术资料专用章，并且案涉技术资料专用章上明确刻有“不得用于签订合同、担保、抵押等经济往来”字样。一审法院认定天津宇昊公司与新港混凝土公司存在合同关系，属于事实认定错误。判令天津宇昊公司向新港混凝土公司给付剩余货款也突破了合同相对性原则，违背了客观事实。2.天津宇昊公司与钟飞、徐丙政之间系分包关系，而非职务行为。我国并非判例法国家，不适用判例法制度。天津宇昊公司与钟飞、徐丙政之间的分包关系已经合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初12914号、（2019）皖0111民初10315号生效判决予以确认。一审法院无视该分包关系，径直认定钟飞、徐丙政的行为系职务行为，属于事实认定不清。（2020）皖01民终795号案件与本案涉及同一工程，却并非同一法律关系。案件内容、证据及另案原告的主张均与本案不同。一审法院以另案生效判决来直接确认合同的合同关系和债务关系均由天津宇昊公司承担显然是错误的。二、新港混凝土公司涉嫌伪造证据，与案外人钟飞涉嫌合谋串通，严重损害了天津宇昊公司的合法权益。新港混凝土公司就本案曾向合肥市包河区人民法院以买卖合同纠纷为由立案，案号为（2019）皖0111民初7678号，要求天津宇昊公司与钟飞共同向新港混凝土公司支付货款，且于2019年10月31日撤回起诉。该案件的诉讼标的与本案相同，且新港混凝土公司提供了购销合同、混泥土决算单、商品砼明细账等证据，但经过对比可以发现：在前一案件中，新港混凝土公司提供的全部混凝土决算单以及商品砼明细账中均没有钟飞的签字，而本案中上述证据均出现了钟飞的签字。很明显新港混凝土公司为了本次诉讼，通过与钟飞进行串通，让钟飞在相关证据上签字，恶意将钟飞应承担的责任和债务转移到天津宇昊公司。新港混凝土公司在本案中未将钟飞列为被告，也明显是与钟飞达成了某种条件促使钟飞签字；新港混泥土公司第一次起诉提交的混凝土决算单中制表日期为2016.1-3、2016.4的两种决算单中载明的使用单位为广西冶金，而非天津宇昊公司。根据我公司了解，钟飞、徐丙政在合肥市另一项目中，与该项目的总承包单位广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称广西冶金公司）也系分包关系。钟飞、徐丙政实际参与了广西冶金公司发包的项目施工建设。对此，天津宇昊公司认为并非是笔误或巧合，而是该部分货物并没有送到东祥府二期工程，故本案未将该款项扣除实属错误；东港混凝土公司自述向东祥府项目提供商品砼的合计金额为18859966元，但决算单中载明的金额与其主张的数额相差323710元。现有证据不能证明东港混凝土公司主张的金额成立。三、一审法院未追加钟飞、徐丙政为本案被告或第三人系程序违法。钟飞、徐丙政系案涉工程分包人，在本案中起关键作用。一审中，天津宇昊公司提交了追加被告申请，但一审法院未予以追加，系程序违法。四、钟飞、徐丙政的行为并不属于职务行为，应当认定为个人行为。如果钟飞系履行职务行为，怎么可能在明知诉讼存在的情况下还给新港混凝土公司补充证据？按照惯例，企业职工应忠于企业，是不可能给对方当事人提供证据材料，也不可能明知对方当事人缺失证据而帮助对方当事人制作证据。由此可见钟飞与新港混凝土公司关于非同一般。在天津宇昊公司不知情的情况下，钟飞与新港混凝土公司恶意串通制作虚假证据进行诉讼，请求二审法院将上述刑事犯罪线索移送公安机关处理，惩戒不诚信的行为。 新港混凝土公司辩称，1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。2.原审法院及合肥中院已有判决认定钟飞、徐丙政系天津宇昊公司承包的东祥府项目二期工程工地和项目部的负责人，是属于履行职务的行为。且在与新港混凝土公司签订合同后至履行期间，天津宇昊公司已依据合同约定向新港混凝土公司支付了商品砼款，因此，天津宇昊公司对与新港混凝土公司商品砼合同的效力及履行结果是认可。，因此，案涉合同产生的民事责任应有天津宇昊公司承担的认定是事实和法律依据的；3.天津宇昊公司上诉称钟飞、徐丙政与新港混凝土公司恶意串通属于虚构，没有事实和法律依据；4.按照天津宇昊公司提供的证据材料，其在承担责任后有权向钟飞、徐丙政追偿。因此，其在一审申请追加钟飞、徐丙政系另一个法律关系，与本案无关，一审未追加符合法律规定；5.天津宇昊公司应对本案承担相应的民事责任，天津宇昊公司不能仅享受权益而不承担责任，否则显然有违法律公平。 新港混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令天津宇昊公司立即支付新港混凝土公司商品砼款2941282.98元及逾期付款利息279945.67元(按年利率6%的标准,自2018年11月1日起暂计算至2020年6月1日,余款计算至款清之日止,具体详见利息计算表),以上合计3221228.65元；2.判令新港混凝土公司承担本案诉讼费、保全费等费用。 一审法院审理查明：坐落在合肥市包河区交叉口的《东祥府项目**工程》是由淮矿万振置业有限责任公司发包给天津宇昊公司承包。2016年1月,天津宇昊公司将涉案工程分包给钟飞、徐丙政施工,并签订了《分包合同书》。 2016年1月19日,天津宇昊公司为承建淮矿东祥府项目二期工程，与新港混凝土公司签订了《合肥市预拌商品混凝土购销合同》一份,约定：由新港混凝土公司向天津宇昊公司承建工程供应混凝土，砼浇筑至二层（按栋），天津宇昊公司应付砼款的50%，以后按月支付当月砼款的50%，结构封顶支付至总砼款的50%，余50%砼款待结构封顶一年内分配付清（第三个月付10%，第六个月付10%，第九个月付15%，第十二个月付清）。合同上加盖的是《天津宇昊建设工程集团有限公司东祥府项目二期工程施工技术资料专用章（不得用于签订合同、担保、抵押等往来）》章,合同由钟飞本人签名。 合同签订后,新港混凝土公司依约履行了供货义务。合同履行过程中，钟飞、徐丙政向新港混凝土公司出具一份《说明》，内容为：我单位承建的东祥府项目的商品砼决算单由张先洋、向建红、夏敏签字生效。案涉工程在2018年6月4日竣工验收。2019年2月25日，钟飞代表天津宇昊公司与新港混凝土公司进行决算，新港混凝土公司供砼款合计19183676元,已付16242393.02元（全部由天津宇昊公司向新港混凝土公司转账支付），新港混凝土公司向天津宇昊公司开具了增值税专用发票，目前仍拖欠商品砼款2941282.98元未支付。 一审法院另查明：安徽省合肥市中级人民法院在审理上诉人天津宇昊公司因与被上诉人长丰海跃空心砖厂、钟飞、徐丙政、张先洋、夏敏买卖合同纠纷一案，案号为（2020）皖01民终795号，此案的合同上同样也加盖的是“天津宇昊建设工程集团有限公司东祥府项目二期工程技术资料专用章”，该院认定张先洋、夏敏为天津宇昊公司东祥府项目二期工程项目部聘用的财务人员，钟飞、徐丙政系天津宇昊公司承包的东祥府项目二期工程工地和项目部的负责人，该四人的行为系职务行为，产生的民事责任应由天津宇昊公司承担。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。新港混凝土公司与天津宇昊公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》中，虽然需方天津宇昊公司加盖的是《天津宇昊建设工程集团有限公司东祥府项目二期工程施工技术资料专用章（不得用于签订合同、担保、抵押等往来）》章，但合同约定的由新港混凝土公司供应的材料送到了天津宇昊公司承包的东祥府项目二期工程工地，且该公司东祥府项目二期工程项目也收到了货物，并且将货物实际使用在其承建的工程上。并且，由项目负责人钟飞与该厂进行了结算，天津宇昊公司在合同履行后也通过银行向新港混凝土公司委托收款单位支付了部分货款，新港混凝土公司也向天津宇昊公司开具了增值税发票，符合表见代理的表象特征。新港混凝土公司有理由相信其系与天津宇昊公司签订的合同，钟飞等人的行为构成表见代理，故该合同对合同双方均具有法律约束力，双方均应诚实履行。 安徽省合肥市中级人民法院是合肥市包河区人民法院的上级法院，该院在审理上诉人天津宇昊公司因与被上诉人长丰海跃空心砖厂、钟飞、徐丙政、张先洋、夏敏买卖合同纠纷一案中，案号为（2020）皖01民终795号，认定张先洋、夏敏为天津宇昊公司东祥府项目二期工程项目部聘用的财务人员，钟飞、徐丙政系天津宇昊公司承包的东祥府项目二期工程工地和项目部的负责人，该四人的行为系职务行为，产生的民事责任应由天津宇昊公司承担。（2020）皖01民终795号案件为生效终审判决，与本案法律关系相同，案情基本相同，对本案具有相应的指导作用。故新港混凝土公司请求天津宇昊公司支付下欠货款2941282.98元的诉请，予以支持。对新港混凝土公司诉请的逾期利息，因双方未约定具体的违约责任，故支付逾期利息可从双方对账的2019年2月25日的次日起进行计算。对新港混凝土公司诉请的逾期利息，因双方未约定具体的违约责任，故支付逾期利息可从双方对账的2019年2月25日的次日起进行计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：天津宇昊公司于判决生效之日起十日内支付新港混凝土公司货款2941282.98元，并支付逾期付款利息（以2941282.98元为基数，从2019年2月26日起至款清时止，按年利率6%）。案件受理费减半收取16988元，财产保全费5000元，合计21988元由天津宇昊公司负担。 二审期间，天津宇昊公司提交如下证据： （2019）皖0111民初7678号案件中，新港混凝土公司起诉天津宇昊公司和钟飞的民事起诉状及其在该案作为证据提供的混凝土结算单一组。证明新港混凝土公司上一次起诉时相关结算单并无钟飞签名，而本次起诉的结算单却有钟飞签名，结算单的其他内容包括其他人的签名笔迹均未改变。 新港混凝土公司质证认为，对于上述证据作为新证据使用，不予认可。上述证据形成于本案一审诉讼之前，天津宇昊公司应在一审而非二审中提供，并不属于新证据，不予质证。第一次诉讼我们是将天津宇昊公司、钟飞、徐丙政作为共同诉讼人进行了诉讼，让钟飞和徐丙政参与诉讼的目的是为了查明砼的结算情况，所以我们把徐丙政给追加进来。但是在前次诉讼中，法院通过各种途径都无法通知到徐丙政，为了案件结案，我们就撤诉了。在本案中，新港混凝土公司提供的由钟飞签字的结算单，是新港混凝土公司找到钟飞以后，钟飞亲自确认的，我方也有钟飞签字确认时拍的照片。 新港混凝土公司提交照片一组，证明本案的结算单载明的商品砼总价款和工程方量经过钟飞和钟飞指定人员签字确认。 天津宇昊公司质证认为，我们刚才的表述就是想证明结算单一开始没有钟飞的签名，钟飞的签名是补签的。如果认定钟飞是表见代理或职务行为，那么该结算单上钟飞的签名本身就不具有合法性，他如果是天津宇昊公司员工或代理人，他为何要补签？如果认可它的合法性，我们就认为结算单是虚构的，不具有真实性。与本案不具有关联性。我们想证明的是钟飞补签可能与新港混凝土公司存在串通。之前的结算单上没有钟飞签名，不能认定之前钟飞确认收到了货物。即使认定钟飞收到了货物，也不能证明钟飞代表天津宇昊公司收到该货物，而本案的争议焦点并不是该项目有没有收到货物，而是该法律关系是否建立在天津宇昊公司与新港混凝土公司之间，所以我们所有的证据和法律依据应该围绕表见代理。 对上述证据，本院经审查认为，双方均认可新港混凝土公司在前案诉讼中作为证据提交的混凝土决算单上并无钟飞签名，对该事实本院予以确认。 对一审法院查明的而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：天津宇昊公司是否为案涉混凝土买卖合同的相对方。对此，本院结合法律规定、双方当事人陈述及其他现有证据分析如下： 第一，案涉混凝土购销合同列明的需购方虽为天津宇昊公司，但落款处系由钟飞签字，并加盖天津宇昊公司东祥府项目二期工程施工技术资料专用章（以下简称东祥府二期工程技术资料专用章）。而钟飞并非天津宇昊公司法定代表人，不能当然的代表天津宇昊公司对外签订合同，新港混凝土公司亦未提供证据证明曾见到天津宇昊公司对钟飞的授权委托材料，即便案涉合同加盖的东祥府二期工程技术资料专用章亦清楚载明“不得用于签订合同、担保、抵押等经济往来”，也即该章的加盖不能视为对钟飞代理权的确认。本案现有证据均不足以证明天津宇昊公司曾授权钟飞签订案涉合同。 第二，关于钟飞的行为是否构成职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，经一审法院查明，钟飞与天津宇昊公司之间就案涉工程存在的是分包关系，钟飞并非天津宇昊公司工作人员，且新港混凝土公司对此事实明知。钟飞在案涉合同、决算单上签字的行为并不属于职务行为。 第三，关于钟飞的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理本质上属于无权代理，但法律拟制了其有权代理的法律后果，故而对表见代理的认定应从严审查。就本案而言，钟飞的行为并不构成表见代理。理由如下：首先，新港混凝土公司与钟飞多次合作，知晓钟飞在多个项目上分包工程。尤其就案涉工程，根据新港混凝土公司的陈述，其在签约时既已在工程项目部看到了钟飞与天津宇昊公司之间的分包协议，也即其明知钟飞与天津宇昊公司之间系分包关系，知晓钟飞在案涉项目上的身份为工程分包人。其次，新港混凝土公司认可向广西建工集团冶金建设有限公司中标承建的淮矿东方蓝海E组团一标段工程供应了混凝土，而相关生效判决已认定钟飞系该工程的现场施工人，而该工程与案涉合同履行期存在重叠交叉，也即同一时期，新港混凝土公司在不同项目上与钟飞存有合作，知晓钟飞在多个不同承建方的项目上施工。再次，新港混凝土公司未能提交其在签约时据以相信钟飞具有代表天津宇昊公司签订案涉合同权利的任何证据。最后，案涉合同加盖的东祥府二期工程技术资料专用章上清楚载明“不得用于签订合同、担保、抵押等经济往来”，且案涉合同第十一条亦约定“本合同经双方代表签字，加盖双方法人章或合同专用章生效”。新港混凝土公司对案涉合同加盖的公章应具有更高的审核注意义务。在合同签订存在诸多瑕疵的情况下，其应向天津宇昊公司核实，以确认案涉合同是否为天津宇昊公司的真实意思表示。但根据新港混凝土公司陈述，其在要求钟飞加盖天津宇昊公司公章时，钟飞明确向其告知天津宇昊公司不同意加盖公章，而此后未见新港混凝土公司采取其他措施向天津宇昊公司核实案涉合同的签订事宜，新港混凝土公司主观上显然并不属于善意无过失。由此，签约时，钟飞并不具有有权代表天津宇昊公司的表象，新港混凝土公司主观上亦不属于善意无过失，钟飞的行为并不符合表见代理的构成要件。一审判决认定钟飞等人的行为构成表见代理错误，本院予以纠正。 第四，关于案涉合同是否得到天津宇昊公司追认。其一，天津宇昊公司在本案中明确陈述其并非案涉合同相对人，视为其拒绝追认；其二，天津宇昊公司虽向新港混凝土公司转款16242393.02元，但其提供的证据能够证明上述款项均系接受钟飞委托而支付，且新港混泥土公司知晓钟飞与天津宇昊公司之间的分包关系。故天津宇昊公司的付款并非是在履行案涉合同，不能视为对案涉合同的追认。 综合上述分析可知，钟飞未经授权签订案涉合同，且对新港混凝土公司来说，钟飞的行为既不属于职务行为，亦不构成表见代理，天津宇昊公司亦对钟飞的代理行为拒绝追认，不能认定天津宇昊公司系案涉买卖合同的相对人。新港混凝土公司主张天津宇昊公司支付案涉合同项下欠付货款无事实和法律依据，天津宇昊公司上诉请求成立，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初12497号民事判决； 二、驳回安徽新港混凝土有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费16988元，财产保全费5000元，合计21988元，由安徽新港混凝土有限公司负担；二审案件受理费16988元，由安徽新港混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年十二月十八日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在