安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终9527号 上诉人（原审被告）:吴明祥，男，汉族，1970年8月23日出生，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：郑新满，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:洪琴，女，汉族，1970年11月26日出生，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人:喻晓,安徽宏淼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地合肥市包河区南京路**西院****，统一社会信用代码91340100754857916L。 负责人:俞能德，总经理。 上诉人吴明祥因与被上诉人洪琴、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人民财保合肥分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服庐江县人民法院(2020)皖0124民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 吴明祥上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判不支持洪琴关于误工费及后续治疗费的请求合计66292.67元;2.一、二审诉讼费用由洪琴承担。事实和理由：一、洪琴主张的误工费不应得到支持。1.关于误工费的标准。洪琴在一审阶段提供的个体工商户营业执照有效期为2009年7月31日—2013年7月31日，已超过有效期7年之久，其提供的烟草专卖零售许可证有效期为2014年1月11日—2018年12月31日，超过有效期也将近两年，已经无法证明其在发生交通事故时确实从事批发零售业，一审法院根据早已不在有效期内的营业执照和烟草专卖许可证就认定洪琴从事批发零售业系事实认定严重错误。洪琴无法证明其实际收入情况以及所从事的行业，应承担举证不能的后果，一审判决依照批发和零售业就业人员年平均工资标准计算误工费系法律适用错误。2.关于误工费的期限。洪琴并无任何证据证明其持续误工。退一步讲，即使洪琴实际从事的真是批发零售业，其仅仅是入门级伤残并不影响其店内的实际经营，其实际收入并没有减少，一审法院仅依据司法鉴定机构一刀切式的鉴定行为及结果就机械的认定洪琴的误工期为定残前一日，一审法院以鉴代审的行为加重了吴明祥的责任，显失公平。二、洪琴主张的后续治疗费不应得到支持。本案中，安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见第三项只是评定后续治疗费的费用标准，并没有确定会实际发生，且本案洪琴已近50周岁，二次手术不确定会实际进行，故后续治疗费非确定必然发生，其主张的后续治疗费用不应得到支持。 洪琴二审辩称：洪琴提供的企业基本信息查询单显示洪琴为个体工商户，经营期自2012年起，有效期20年。误工期和后续治疗费均是根据鉴定意见确定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 人民财保合肥分公司二审未做答辩。 洪琴向一审法院起诉请求：1.判令吴明祥赔偿洪琴因道路交通事故造成的医疗费等各项经济损失合计201247.95元;2.判令人民财保合肥分公司在其承保的保险限额内赔付洪琴上述损失;3.判令吴明祥、人民财保合肥分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年7月27日16时30分,吴明祥驾驶车牌号为皖Ｄ×××××小型汽车,行至安徽省合肥市庐江县南侧20米处,倒车时与后方由洪琴骑电动自行车发生碰撞,造成洪琴受伤,两车损坏的交通事故。庐江县公安局交通管理大队出具事故认定书认定吴明祥负本起事故的全部责任，洪琴无责任。洪琴受伤后被送往庐江县人民医院门诊检查治疗，支付门诊医疗费266.5元，随后住院治疗，经诊断为：左股骨颈骨折。住院13天,共支付住院医疗费13514.58元。出院医嘱：1、定期换药，术后两周拆线；2、休息三个月，避免过早过度活动及负重行走；3、出院带药，药物对症；4、患肢有出现股骨头缺血坏死可能，需按时复查；5、门诊复查，不适随诊。2019年9月7日、11月9日、2020年3月16日，洪琴前往庐江县人民医院门诊复查，分别支付门诊医疗费104元、104元、119.2元。2019年8月9日，洪琴遵医嘱购买残疾辅助器具，支付残疾辅助器具费138元。洪琴的伤残等级、误工期、营养期、护理期期限及后续治疗费经该院委托安徽百友司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人洪琴因道路交通事故致左股骨颈骨折，经手术治疗后，遗留左髋关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残；（二）评定被鉴定人伤后误工期为自受伤之日起至定残前一日，护理期150日，营养期180日；（三）评定被鉴定人洪琴左股骨颈骨折内固定取出的后续治疗费基本费用大致在10000元～12000元。洪琴支付鉴定费3000元。事故发生后，吴明祥垫付5000元。皖Ｄ×××××小型汽车驾驶人及车辆所有人系吴明祥，该车在人民财保合肥分公司投保了交强险，未投保第三者责任保险，事故发生在保险期限内。 一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，相关责任人依法应当承担赔偿责任。本起事故经庐江县公安局交通管理大队认定吴明祥负本起事故的全部责任，洪琴无责任，到庭当事人对此均无异议,该院予以确认。洪琴的医疗费经该院核实为14108.28元，有医疗费发票佐证,该院予以确认。依据鉴定意见，该院确定洪琴的后续治疗费为10000元。依据住院天数及鉴定意见，该院确认洪琴住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费9000元（50元/天×180天）、护理费20331元（135.54元/天×150天）。对于误工费，洪琴提交了烟草专卖零售许可证及营业执照证明其从事烟草批、生活用品零售，但未举证证明其具体收入及误工损失，故该院依照批发和零售业就业人员年平均工资标准计算其误工费，洪琴主张误工费56292.67元（62075元/年÷365天×331天）不违反法律规定，该院予以支持。洪琴的伤残等级经鉴定为十级伤残，该院据此确定其残疾赔偿金为75080元（37540元/年×20×10%）。依据洪琴的伤残等级和事故责任划分，该院确定其精神抚慰金5000元。洪琴支付残疾辅助器具费138元，有发票佐证，该院予以支持。洪琴于2019年8月27日购买的残疾辅助器具无医嘱建议,故该院对其支付的548元残疾辅助器具费不予支持。洪琴支付鉴定费3000元，有鉴定费发票佐证，该院予以支持。依据洪琴住院时间及地点，该院酌定其交通费260元。洪琴车辆损失600元，仅提交维修费发票，无维修清单等其他证据予以佐证，该院对此不予支持。综上，该院确定洪琴因本起交通事故造成的各项经济损失合计为193859.95元。吴明祥驾驶的肇事车辆在人民财保合肥分公司投保了交强险，故洪琴的各项经济损失应先由人民财保合肥分公司在交强险限额内先行赔付120000元，超出交强险部分由侵权人吴明祥按责赔偿73859.95元[（193859.95元-120000元）×100%]，扣减吴明祥垫付款5000元，实际由吴明祥赔偿洪琴68859.95元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十五日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿洪琴经济损失120000元;二、吴明祥于判决生效之日起十五日内赔偿洪琴经济损失68859.95元。一审案件受理费1106元，减半收取计553元，由吴明祥负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，误工费是指受害人因伤治疗或休养期间无法正常从事劳动、工作造成的实际收入减少，根据受害人的误工时间和收入状况确定。洪琴的误工期系经一审法院委托，由鉴定机构根据洪琴的伤情按照相应的评定规范确定，吴明祥一审庭审质证时对此也未提出异议，应予采信。洪琴一审期间提供了打印时间为2020年8月31日加盖有市场监管部门印章的企业基本信息查询单对其提供的营业执照进行了补强，可以证明其从事个体超市经营工作，吴明祥对此虽不予认可，但未能提供反驳证据，一审判决按照批发和零售业从业人员平均工资为标准计算洪琴的误工费，符合法律规定，本院予以确认。 洪琴因本起事故致左股骨颈骨折，现内固定在位，后续取出内固定将支出相应的医疗费用。且洪琴尚未满50周岁，取出内固定亦具有其必要性。吴明祥上诉主张二次手术并非必然进行，没有事实依据，本院不予采信。 综上，上诉人吴明祥的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费462.93元，由吴明祥负担。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年十二月十五日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。