天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5255号上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司，住所山东省地聊城市东昌东路**。法定代表人：张宗志，经理。委托诉讼代理人：梁兆胜，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：东方诚建设集团有限公司（曾用名：北京东方诚国际钢结构工程有限公司），住所地北京市顺义区李遂镇市场北路**。法定代表人：多跃刚，董事长。委托诉讼代理人：赵素玲，北京市东卫律师事务所律师。原审被告：天津三棱管道有限公司，，住所地天津宝坻塑料制品工业区潮阳东路**法定代表人：王井洋，董事长。上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称“聊建公司”）因与被上诉人东方诚建设集团有限公司（以下简称“东方诚公司”）及原审被告天津三棱管道有限公司（以下简称“三棱公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初3738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聊建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人东方诚公司的诉讼请求；2.两审诉讼费用由被上诉人东方诚公司承担。事实和理由：一、一审法院对“上家付款条款”认定错误。1、聊建公司与东方诚公司之间的结算协议合法，约定本身也合法。2、一审法院依据原来的付款时间条款作为支付时间，依据明显不当。《建筑法》第二十九条、第五十五条规定，总分包应当对分包工程质量承担连带责任，内容应包含权利和义务两方面。因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。3、本案中，因东方诚公司分包部分的工程质量问题，作为发包方的三棱公司拒绝支付剩余质保金给聊建公司，一审法院还坚持按照原来的付款条件判决聊建公司支付东方诚公司质保金，让东方诚公司因此获取了超过签订结算协议时预算的利益，这对聊建公司不公平，也有悖法理。二、一审法院对“开具发票不构成付款义务的同时履行抗辩”认定错误。本案中，双方在结算协议中明确约定“付款同时东方诚公司给聊建公司提供工程款发票”，该约定表明双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务，两者具备对等性，符合同时履行抗辩权的条件，聊建公司在东方诚公司未开具发票的情况下，有权拒绝其履行要求。被上诉人东方诚公司辩称，不同意上诉人聊建公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩理由：一、一审法院对东方诚公司与聊建公司签订结算协议约定付款条件的认定是正确的。“上家付款条件”约定不明，因此聊建公司应当依照原来的付款时间条款履行，即竣工验收一年后20个工作日内支付质保金。二、关于发票，结算协议约定，质保金尾款支付同时开具等额工程款发票，但是聊建公司并没有支付质保金。三、东方诚公司一审后多次向聊建公司代理人要求提供开票信息，聊建公司一直未提供，并且未开具发票不能对付款构成同时履行抗辩。原审被告三棱公司经本院短信送达电子传票，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。东方诚公司向一审法院起诉请求：1.聊建公司与三棱公司立即给付东方诚公司工程款178920.54元；2．聊建公司与三棱公司立即给付东方诚公司未付工程款的利息（以178920.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的LPR标准3.85%/年计算，自2019年5月9日至付清之日止）；3．本案诉讼费由聊建公司与三棱公司负担。一审法院经审理认定事实如下：东方诚公司、三棱公司和聊建公司承认三棱公司新建车间A总包、分包事实，予以确认。东方诚公司、聊建公司承认涉案分包工程竣工且双方办理结算手续，予以确认。一审法院认为，聊建公司与东方诚公司签订的涉案分包合同是双方真实意思之表示，东方诚公司具备钢结构施工分包资质，上述分包民事法律行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应全面、严格履行合同义务。东方诚公司主张质保金尾款178920.54元。聊建公司承认欠款金额，但是认为付款条件并不具备，结算协议明确约定付款条件为：1．三棱公司支付质保金后6日内，再付给东方诚公司质保金尾款（即“上家付款条款”）；2．质保金尾款支付同时，需开具等额工程款发票（即“发票开具同时履行抗辩条款”）。东方诚公司则认为付款期已届满，未开具发票不能对付款义务构成同时履行抗辩。对此，一审法院评判如下：关于“上家付款条款”的性质问题。一审法院认为其不构成付款的条件，而属于付款期限约定不明条款。理由如下：1．东方诚公司没有放弃质保金尾款债权之意思表示，即不管上家是否付款，东方诚公司都享有质保金债权，会向聊建公司主张付款。如果将上家付款定性为付款条件，则聊建公司的债权风险完全转移至东方诚公司，东方诚公司债权有无取决于三棱公司是否付款，这与实际完全不符。2．“上家付款条款”是以三棱公司付款作为时间界定的考量因素，实质上是双方对付款时间的约定，只不过在实际履行中，三棱公司付款情况较预期发生变化，与当事人当时预期付款时间存在差异而已。因此，不能违背当事人真实意思，将变化因素造成的不确定性强行加入当事人的时间预期意思表示中，将“上家付款条款”认定为附条件付款条款。3．聊建公司对三棱公司的债权，聊建公司作为相对人，最为清楚其应积极主张权利。然而，聊建公司未证明其采取诉讼、仲裁等方式积极主张权利，其怠于主张权利，阻却“上家付款条款”实现，对东方诚公司造成损害，东方诚公司不应受制于上述条款的约束。鉴于“上家付款条款”为付款时间约定不明条款，据此，双方当事人就质保金付款时间变更约定不明，应依照原来的付款时间条款履行，即竣工验收一年后20个工作日内支付质保金。关于“开具发票能否构成对付款义务的同时履行抗辩”问题。因为同时履行抗辩权存在于与实现合同目的直接相关的主合同义务之间，两者之间在发生、履行、存续上存在牵连、对等性，具备同时履行抗辩之必要。而发票开具属于合同的从义务，不能构成对付款主义务的同时履行抗辩。故双方约定的开具发票付款条款，违反同时履行抗辩权规定，不予支持。当事人对发票开具可另行主张权利。因此，聊建公司应在2019年6月6日前给付东方诚公司质保金尾款178920.54元。关于东方诚公司主张发包方三棱公司付款的问题。首先，聊建公司与东方诚公司之间属于合法的钢结构分包施工法律关系，不构成转包、违法分包，东方诚公司不属于法律界定的实际施工人，无权依据建设工程合同司法解释（一）第二十六条第二款以及建设工程合同司法解释（二）第二十四条之规定，主张代位追偿。其次，东方诚公司主张聊建公司与三棱公司承担连带责任，并无法律依据或合同约定，其无权突破合同相对性，向发包人、分包人同时主张债权。再次，即使按照合同债权代位追偿规则，东方诚公司亦应固定诉讼请求，明确请求权基础规范，分别向三棱公司、聊建公司主张，并证明三棱公司欠付工程款情况，但是，东方诚公司提出的诉求与代位追偿诉求完全不同。因此，东方诚公司主张三棱公司付款，法律依据不足，不予支持。东方诚公司主张逾期支付工程款利息，应自2019年6月7日开始计算。在2019年8月19日之前，按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率标准计算；在2019年8月20日之后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十六条、第七十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条第二款之规定，判决：一、被告山东聊建集团有限公司于判决生效后十五日内给付原告东方诚建设集团有限公司工程款178920.54元；二、被告山东聊建集团有限公司于判决生效后十五日内，给付原告东方诚建设集团有限公司逾期付款利息（以178920.54元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回原告东方诚建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告山东聊建集团有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3878元，减半收取计1939元（东方诚公司已缴纳），由被告山东聊建集团有限公司负担（给付时间同上）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实和证据与一审法院认定的事实和证据一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。本院认为，本案当事人争议的主要焦点为，聊建公司向东方诚公司支付质保金尾款178920.54元的条件是否成就。聊建公司上诉主张其与东方诚公司之间签订的结算协议合法有效，基于该协议约定的“上家付款条款”，聊建公司向东方诚公司支付案涉工程款项的条件尚未成就。经审查，结算协议中虽约定了“上家付款条款”，但该条款设定的建设方履行付款义务的时间期限不明确，将导致东方诚公司实现质保金尾款债权面临不确定性的风险。鉴于聊建公司对所欠东方诚公司款项的金额无异议，一审法院确认双方当事人就质保金付款时间的变更约定不明，依照双方原《钢结构维护系统工程施工承包合同》约定的付款时间条款，判令聊建公司给付东方诚公司所欠保证金尾款178920.54元，符合诚实信用原则，处理结果并无不当，本院予以维持。聊建公司上诉主张因东方诚公司施工存在质量问题，导致三棱公司拒绝支付剩余质保金给聊建公司，但两审期间均未提供充分、有效的证据予以证明，本院对其该项上诉理由不予采信。聊建公司向东方诚公司履行付款义务后，应积极向建设方主张合法权益。聊建公司上诉主张因东方诚公司未足额开具发票，构成其付款义务的同时履行抗辩。因开具发票应属于合同履行的从属义务，且在双方结算协议中约定为“付款同时东方诚公司给聊建公司提供工程款发票”，故聊建公司在未支付款项前，无权向东方诚公司主张开具发票。东方诚公司在收到工程款同时，应向聊建公司履行开具工程款发票之义务。综上所述，上诉人山东聊建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5322元，由上诉人山东聊建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭武强审判员  魏晓川审判员  杨 威二〇二〇年十二月十八日法官助理刘亚宏书记员李霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……