广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27940号上诉人（原审被告）：陈珍秀，女，1960年6月6日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。上诉人（原审被告）：刘大成，男，1951年2月3日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。上诉人（原审被告）：吴某3，男，1978年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。上诉人（原审被告）：吴某1，男，2007年2月25日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。法定代理人：吴某3，身份情况同上，系吴某1父亲。上诉人（原审被告）：吴某2，女，2018年9月18日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。法定代理人：吴某3，身份情况同上，系吴某2父亲。五上诉人共同委托诉讼代理人：张珈铭，广东尧智律师事务所律师（深圳市法律援助处指派）。被上诉人（原审原告）：伯恩光学（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗六约金泉工业区四路**。法定代表人：杨建文，总经理。委托诉讼代理人：黄姝琳。委托诉讼代理人：叶尧。上诉人陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2因与被上诉人伯恩光学（深圳）有限公司（以下简称伯恩公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实、裁判理由详见一审判决书。一审判决结果：一、原告伯恩公司于判决生效之日起五日内向被告陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2支付刘冬香2018年8月1日至2018年10月31日期间的产假工资差额8696.55元；二、原告伯恩公司于判决生效之日起五日内向被告陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2支付刘冬香2018年11月1日至2018年12月13日期间的产假工资7970.84元；三、驳回原告伯恩公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告伯恩公司承担。陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2上诉请求：加判伯恩公司支付陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2（以下简称死者家属）违法解除刘冬香劳动合同赔偿金84237.3元。事实和理由：一审法院认定死者刘冬香为自动离职而非被违法辞退，认定事实错误。一、一审法院认定刘冬香曾在电话中向其组长称不想回厂上班，不是事实。证明该事实的证据仅为伯恩公司提交的其在职员工宋元芳的书面证人证言，且该份证人证言为正反面打印件，证人只是在签名栏签名，其亦未申请证人出庭作证，死者家属当庭明确表示对该证据的真实性不予认可，一审法院径行将该证据认定为定案证据之一，认定事实错误。二、吴某3手写《情况说明》中关于“刘冬香表示孩子还小，实在不忍抛下孩子，权衡之下就没有返厂上班”的表述，根据文义解释，只能理解出刘冬香不愿回厂上班的意思，完全理解不出刘冬香有自动离职的意思表示，而且直至2019年1月23日刘冬香因车祸死亡当天，产假都未到期。按照深圳市相关规定，刘冬香的产假为208天，2018年8月1日开始休产假，结束时间应为2019年2月24日，2018年12月伯恩公司要求其回厂上班时，产假未到期，伯恩公司要求其放弃产假提前上班，其予以拒绝，本身不产生任何法律后果。三、虽然伯恩公司规定“女性职员凭结婚证、临产前连续三次检查记录提出产假申请等”，但其不仅批准了产假，还发放了刘冬香的产假工资。众所周知，无论女性职员生育是否符合法律规定，休产假是其法定权利，但只有在用人单位确认女性职员该次生育符合法律规定之后，才会向其发放产假工资。因此，伯恩公司向刘冬香发放产假工资的行为，说明其明知刘冬香该次生育符合法律规定，可以推定刘冬香是按照规定履行了休产假的行政手续（包括提交相应的计划生育资料），经申请并获伯恩公司批准后离厂休产假的，即在案证据已经证明刘冬香履行了用人单位休产假的行政手续。女性职员休产假及相应的产假期间为法律赋予劳动者的权利，而履行请假手续的要求只是伯恩公司内部的行政管理行为。用人单位内部的行政管理行为不能限制或排除法律赋予劳动者的权利。即使刘冬香未完全履行用人单位休产假的手续，并不影响其法定权利。四、根据伯恩公司提交的《员工自离通知书》显示伯恩公司以“超过三天未到岗上班，作自动离职处理”，说明当时非刘冬香主动向伯恩公司提出离职，亦非双方协商一致解除劳动合同，而是伯恩公司辞退。且《员工自离通知书》作出之后，并未向刘冬香或死者家属一方送达。所以，伯恩公司属于违法解除劳动合同。综上所述，一审法院认定事实错误，刘冬香不是自动离职，而是在产假期间被伯恩公司违法辞退。伯恩公司未作答辩。本院经审理查明：一、吴某3向伯恩公司出具的《情况说明》称：“2018年8月1日因生小孩请产假回家，当时原本想多请两个月（按深圳政策晚育和剖腹产可以各补休一个月），但公司没批准，产假到期时厂里打电话催上班，考虑到小孩还小（2018年9月18日出生），实在不忍抛下小孩，权衡之下就没有返回伯恩三厂。……现在保险公司理赔以刘冬香工资流水只发到2018年11月，最近不满一年（2018年12月和2019年1月无工资）在城镇生活为由，不按城镇户口赔偿。我们恳请公司领导，看在小孩可怜份上，维护妇女儿童权益，本着人道主义精神，为我们出具一张刘冬香为伯恩公司在职员工的证明。……。”据此，伯恩公司称：2018年12月10日，刘冬香既未上班，也未按伯恩公司规定提供准生证、出生证等材料办理奖励假请假手续，因请假时间到期多日，其组长打电话询问其是否还来上班或者续假，其既意外又深表歉意，称女儿出生才两个多月，自己也想产后恢复，所以不想回来上班，且还表示不再占用部门名额继续请假了。次日，其组长将情况反馈给副主管。直到12月13日，刘冬香一直没有来上班，也没有办理或者委托他人代办请假或离职手续，部门只得为其办理自离手续，并紧急招录新人填补岗位空缺。因此，刘冬香的真实意思表示是舍不得小孩、不愿意返厂，而不是因还有80天奖励假，否则其就会提供二孩相关证明材料并办理奖励假请假手续，伯恩公司基于刘冬香真实意思表示才办理自离。结合吴某3书写的《情况说明》，以及刘冬香生前并未主张违法解除或向有关部门投诉、其离职后去深圳另一家公司上班的事实，应认定其事前未证明其享有相关权利，也未履行合法合理的奖励假请假程序，属于自愿离职，不应认定为违法解除。刘冬香去世之后，家属之所以主张违法解除，完全如《情况说明》所称，是为了多得保险公司按城镇标准理赔的40万元。这种倒推式、因果颠倒式模式的本质是通过诉讼压力强迫伯恩公司向保险公司出具伪证。二、一审中，伯恩公司提交社保清单，证明2019年1月起深圳市新锦通科技有限公司为刘冬香购买社保。死者家属的质证意见为：真实性、合法性、关联性予以确认，但对证明目的不予确认，不能证明刘冬香自愿离职。2018年12月底刘冬香及其家人发现伯恩公司未如期为其缴纳社保导致断交一个月，担心影响未来申请领取养老金，故其于2019年1月找深圳市新锦通公司科技有限公司代交社保，实际上其一直在老家休产假，从交通事故发生的地点也可以看出这一点，且伯恩公司已于2018年12月13日单方解除与刘冬香的劳动合同，即使其于2019年1月入职其他公司，其行为也不影响伯恩公司违法解除劳动合同的认定。三、二审中，死者家属提交了生育证二维码查验、《生育服务卡》、江西省计划生育服务系统截图、网上生育登记流程答复，据此，其代理律师作出如下说明：《生育服务卡》已在劳动仲裁阶段提交，死者家属因疏忽在一审时未提交，故一审法院未在一审判决对该证据予以评述，导致认定事实错误，但在劳动仲裁阶段伯恩公司已确认该证据的真实性，故仲裁委员会亦予以采信。1.经代理律师向死者家属吴某3核实，江西省没有单独向申请办理生育登记的人员出具准生证明等文件，《生育服务卡》可作为完成生育登记的“准生证明材料”。2.死者家属提供了《生育服务卡》的扫描件给代理律师（原件在邮寄中，届时提供法庭核对），显示签发于2018年2月28日，且加盖“大余县新城镇人民政府计划生育办公室”印章，同时附有二维码可供扫描核对真伪，反馈的查询页面弹出刘冬香和吴某3的身份信息，显示“证件有效”、证件类型为“二孩生育服务卡”。3.根据该查询页面后台显示，此网页由ｊｓｂｚ.ｊｘｈｆｐｃ.ｇｏｖ.ｃｎ提供，代理律师通过打开该网站链接，网页页面显示为“江西省计划生育服务系统”。4.根据江西省计划生育服务系统页面显示，最新一条政策事项显示为“《关于对生育登记及再生育申请简化资料及程序修改的通知》，发布时间为2018-12-24”。5.点击上述链接，弹出网页页面为“赣卫指导字［2018］3号《关于对生育登记及再生育申请简化资料及程序修改的通知》文件”，该文件旨在响应江西省步推进计划生育“放管服”改革要求，申请简化资料及流程进行修改，对于一孩、二孩生育登记添加了微信公众号、窗口、网页登记办理，并且《生育服务卡》增加了“第一个孩子出生日期”和“第二个孩子出生日期”填写项，目前江西省卫生健康委员会不再另外制作准生证等材料，即统一以生育登记卡为生育登记办结的标志、准生证明。6.代理律师还在江西省卫生健康委员会网站搜索生育登记相关内容，均有体现江西省目前对二孩生育不实行审批制，只需凭结婚证、户口本、身份证在ｈｔｔｐ:／／ｊｓｂｚ.ｊｘｈｆｐｃ.ｇｏｖ.ｃｎ／或关注“江西生育服务”微信公众号进行登记，通过之后可以在受理地点的计生办领取《生育服务卡》，凭《生育服务卡》享受免费基本项目的计划生育技术服务等。综上所述，《生育服务卡》为死者家属提供的有效准生证明文件。伯恩公司的质证意见为：上述证据不属于新证据，不予认可，且不能证明伯恩公司违法解除与刘冬香的劳动合同。刘冬香休产假及伯恩公司支付了产假工资，既不代表其就能休奖励假，也不代表其有向伯恩公司提交准生证、出生证或《生育服务卡》，根据员工手册规定，休产假和休奖励假需办理的手续和资料完全不同。四、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案争议的焦点是伯恩公司是否违法解除其与刘冬香的劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。”《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”由此可见，伯恩公司按照刘冬香自动离职处理时，刘冬香尚未休完产假；同时，根据吴某3出具的《情况说明》的文意理解，不能得出系刘冬香自动离职的意思表示，且死者家属已对2019年1月起深圳市新锦通科技有限公司为刘冬香购买社保作出了合理的解释；因此，伯恩公司解除其与刘冬香的劳动合同，属于违法解除。刘冬香于2011年9月6日入职，月平均工资为5615.82元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，伯恩公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金84237.3元（5615.82元×7.5年×2）。综上所述，陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10753号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10753号民事判决第三项；三、被上诉人伯恩光学（深圳）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2支付违法解除劳动合同赔偿金84237.3元；四、驳回被上诉人伯恩光学（深圳）有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元【被上诉人伯恩光学（深圳）有限公司已预交】，二审案件受理费10元（上诉人陈珍秀、刘大成、吴某3、吴某1、吴某2已预交），均由被上诉人伯恩光学（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年十二月七日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。