河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1280号上诉人（原审被告）：义马煤业集团股份有限公司，住所地义马市千秋路**，统一社会信用代码：91400007067795891。法定代表人：冯修民，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵伟，该公司法务。委托诉讼代理人：周卫东，该公司职工。被上诉人（原审原告）：河南省安装集团有限责任公司，住所地河南省洛阳市伊滨区枫叶路**，统一社会信用代码：91410300171072244J。法定代表人：黄克政，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜诒铭，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王涛，河南惠人律师事务所律师。上诉人义马煤业集团股份有限公司（以下简称义煤公司）因与被上诉人河南省安装集团有限责任公司（以下简称河南省安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服义马市人民法院（2020）豫1281民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人义煤公司的委托诉讼代理人赵伟、周卫东，被上诉人河南省安装公司的委托诉讼代理人姜诒铭、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人义煤集团上诉请求：1、依法撤销义马市人民法院（2020）豫1281民初420号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院适用法律错误,与客观事实不符。涉案《建设工程施工合同》于2006年6月29日由义马煤业(集团)有限责任公司跃进煤矿作为义马跃进新型建材有限责任公司的发起人与河南省安装集团有限责任公司签订。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》,发起人为设立公司以自己名义签订合同的,发起人应承担合同责任。公司成立后,公司确认的,公司应承担合同责任。发起人以设立中公司名义签订合同,除特殊情形外,公司成立后，公司应承担合同责任。2007年10月12日义马跃进新型建材有限责任公司经义马市工商局注册成立,义马跃进新型建材有限责任公司成立后对合同进行确认,作为发包方履行合同,2008年2月1日被上诉人出具加盖公章收据一份,内容是收到义马跃进新型建材有限责任公司工程款15万元，2008年12月22日，义马跃进新型建材有限责任公司付款凭证记载预付被上诉人账款,主管：王军彦(职务)印章,记账：孙建平（公司会计）。2008年12月19日被上诉人开具收款收据摘要:今收到新型建材有限公司工程款10万元。上诉人认为,根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》解释,义马跃进新型建材有限责任公司在成立后已经确认,并且被上诉人也同意由义马跃进新型建材有限责任公司履行合同权利和义务,因此，义马跃进新型建材有限责任公司应承担合同责任。2、一审法院在认定义马煤业(集团)有限责任公司是否是适合被告的问题。未查明该合同相对单位之间法律关系,即认定义马煤业集团股份有限公司为本案适合被告没有法律依据。3、义马跃进新型建材有限责任公司已于2012年1月12日公告注销,于2012年5月10日由义马市工商行政管理局核准注销。而一审原告河南省安装集团有限责任公司作为义马跃进新型建材有限责任公司的债权人没有在注销公告的合理期限内到公司办理相关手续,也没有在法定期限内提起诉讼,到一审原告提起诉讼时,已经超过法定诉讼时效。被上诉人河南省安装公司辩称：1、一审判决关于本案责任承担主体的事实认定清楚、适用法律正确，且欠款数额经双方核对无误，应依法予以维持。2、上诉人的第一点上诉理由不能成立，既与本案事实不符，也不符合法律规定。义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿系上诉人的分支机构，不能作为合法的发起人，其在合同上签章的行为仅仅只能代表上诉人，相应的法律后果也应由上诉人承担。义马跃进新型建材有限责任公司成立于2007年10月12日，注销于2012年5月10日。而上诉人与被上诉人签订合同的时间为2006年6月29日，从该合同内容看，完全是服务于上诉人及其热电公司的业务的经营行为，很难得出“为设立公司以自己名义对外签订合同”这一结论。且义马跃进新型建材有限责任公司成立前，该工程已经交工，一直由上诉人一方使用。即使上诉人是“为设立公司以自己名义对外签订合同”，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第二条第一款之规定，被上诉人有权要求上诉人承担责任。被上诉人于2008年2月、12月开具的收据不足以证明义马跃进新型建材有限责任公司成立后对合同进行确认，更不是其享有合同权利、履行合同义务的表现。义马跃进新型建材有限责任公司成立前，该工程已完工，且上诉人一方支付了160余万元的工程款，对于后续欠款，无论是谁支付的，被上诉人的收款行为是实现债权的行为，至于上诉人与义马跃进新型建材有限责任公司之间是代付还是委托关系被上诉人一方无需了解，且双方的记账凭证中均能显示为该合同的工程款。一审法院调取的记账凭证中也明确显示该两笔款项最终计入上诉人的明细账中，因此，上诉人关于义马跃进新型建材有限责任公司成立后对合同进行确认并履行义务的说法不能成立。3、义马跃进新型建材有限责任公司并非合同相对方、也非承担责任的主体，其何时注销与被上诉人无关，更不能以此证实诉讼时效期间已过。河南省安装公司一审诉讼请求：1、依法判令被告义煤公司立即支付工程款1119700.53元（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2009年2月1日暂计至2020年4月16日为867874.02元，实际支付至欠款清偿之日止）。2、本案诉讼费等由被告义煤公司承担。一审法院认定事实：《建设工程施工合同》于2006年6月29日签订，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款以及组成合同的文件等均进行了约定。合同开头发包人处手写全称为义马跃进新型建材有限责任公司，承包人处手写全称为河南省安装集团有限责任公司。合同发包人公章为义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿，承包人公章为河南省安装集团有限责任公司。2008年4月30日，河南省安装公司预决算为2825884.01元，2008年11月30日，河南省安装公司预决算增加款为211055.83元，后附河南省安装公司预决算变动的说明一份，预决算的审定金额为3036939.84元。河南省安装公司自认施工期间已收到工程款1667239.31元，2008年2月2日河南省安装公司收到工程款150000元，2008年12月22日河南省安装公司收到工程款100000元，剩余工程款1119700.53元至今未收到。一审法院认为，关于义马煤业（集团）有限责任公司是否是适格被告的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《建设工程施工合同》作为双方当事人的真实意思表示，该合同应当对双方当事人产生约束力。庭审中，义煤公司辩称义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿是发包人义马跃进新型建材有限责任公司的设立人，而义马跃进新型建材有限责任公司的股东为义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿和义马街居委会，该合同是义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿作为义马跃进新型建材有限责任公司设立人以设立法人名义与河南省安装公司之间签订，依照民法总则第七十五条的规定，河南省安装公司可以选择义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿作为本案被告承担责任。义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿是义马煤业集团股份有限公司的分支机构，依照民法总则第七十四条的规定，义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任依法由法人义马煤业集团股份有限公司承担。综上，义马煤业集团股份有限公司作为被告适格。双方已形成了合法有效的合同，依据河南省安装公司举证的义马跃进新型建材有限责任公司财务账册记载的决算数额，可以证实被告尚欠工程款1119700.53元未支付，河南省安装公司该诉讼请求于法有据，予以支持。关于逾期利息，因双方未能举证双方对工程已进行结算，河南省安装公司庭审中举证认可决算数额作为欠付工程款，则义煤公司应承担自起诉之日（2020年4月24日）起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款清偿之日止的利息。关于诉讼时效。依庭审中双方提交的证据，不能证明双方对工程已进行结算，进而诉讼时效已开始起算，故本案诉讼时效并未超过。综上，对于河南省安装公司的诉讼请求依法予以部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第七十五条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、义马煤业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付河南省安装集团有限责任公司工程款1119700.53元，并承担自2020年4月24日起至全部款项付清之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回河南省安装集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22688元，减半收取11344元，由义马煤业集团股份有限公司承担6391元，河南省安装集团有限责任公司承担4953元。本院二审审理期间，上诉人义煤公司提交如下证据：证据一、《建设工程施工合同》。拟证明：该合同相对方是义马跃进新型建材有限责任公司与河南省安装公司；证据二、河南省安装公司中标通知书及义马跃进新型建材有限责任公司成立、验资、注销相关材料。拟证明：义马跃进新型建材有限责任公司与河南省安装公司之间业务往来，及义马跃进新型建材有限责任公司后续发展，即注销的事项；证据三、河南省安装公司与义马跃进新型建材有限责任公司财务凭证。拟证明：义马跃进新型建材有限责任公司作为独立法人，成立后与河南省安装公司这个业务合同履行情况。被上诉人河南省安装公司质证意见：1、第一组证据真实性没有异议，但对证明目的不认可。合同签订时，义马跃进新型建材有限责任公司并没有成立，而且盖章处所加盖的是义马煤业集团有限责任公司跃进煤矿的章。2、第二组证据中，中标通知书真实性不认可。如果是通过法定的招投标程序，该中标通知书的原件应该是由被上诉人一方持有。另外，该中标通知书上落款的时间显示是2006年的6月28日，此时义马跃进新型建材有限责任公司没有成立。因此，不能以该公司的名义出具中标通知书；对于开工报告、开工报告形成时间以及内容的真实性都不予认可。因为上面显示的时间是2008年9月1日，并且开工所具备条件中多项内容仍不具备开工条件。该开工报告并不是施工过程中所实际形成的，日期和内容都不符合合同的履行情况。如果确实是义马跃进新型建材有限责任公司在成立之后，对合同进行了确认，并且承担了合同项下的付款义务。那么他应该在注销前向被上诉人一方发出申报债权的这种书面的通知；投标书因为是个复印件，真实性不予认可。对于复印件中有一份经过义马发改委审核的一个投资项目备案情况公示，这个公示中可以明确地看出涉案工程的项目，实施的企业就是义马煤业集团有限责任公司，并且这个项目编号豫三义工（2005）0008号，与双方在建设工程施工合同中所明确的工程立项批准文号是完全一致的，也就是说该工程是义马煤业集团有限责任公司对外进行招投标的。3、第三组证据付款凭证真实性没有异议，但对证明目的不予认可。第一、该部分付款的金额共计是25万元，与整个工程款的占比非常小。第二、义马跃进新型建材有限责任公司已经注销了，但是相关的凭证却仍然由上诉人一方所持有，因此，不能证实义马跃进新型建材有限责任公司实际履行了这种合同的义务。对于上述双方对真实性无异议第一、三组的证据本院依法予以采信，对于第二组证据，本院结合一审双方提交证据综合予以认证。根据上述证据，结合一审双方提交证据及庭审陈述，本院查明以下事实：义马跃进新型建材有限责任公司于2007年10月12日注册成立，注册资本为210万元。上诉人提交的2017年8月17日义会验字[2007]第43号《验资报告》显示，义马跃进新型建材有限责任公司有两名股东，义煤集团公司出资178.5万元，出资方式为货币，出资比例为85%。义马街居委会出资31.5万元，出资方式为货币，出资比例为15%。经义马市工商行政管理局核准，义马跃进新型建材有限责任公司于2012年5月10日注销。在该公司注销之前，义马跃进新型建材有限责任公司在《三门峡日报》刊登注销公告。二审经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为：一、关于上诉人义煤公司是否是本案适格被告，应否承担工程款支付责任的问题。义煤公司上诉认为“根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》,发起人为设立公司以自己名义签订合同的,发起人应承担合同责任。发起人以设立中公司名义签订合同,除特殊情形外,公司成立后，公司应承担合同责任……。义马跃进新型建材有限责任公司在成立后已经确认,并且被上诉人也同意由义马跃进新型建材有限责任公司履行合同权利和义务,因此，义马跃进新型建材有限责任公司应承担合同责任”。针对上述上诉理由，首先，义马跃进新型建材有限责任公司于2007年10月12日注册成立，本案双方2006年6月29日签订的《建设工程施工合同》合同开头发包人处手写全称为义马跃进新型建材有限责任公司，承包人处手写全称为河南省安装集团有限责任公司。合同发包人公章为义马煤业（集团）有限责任公司跃进煤矿。上述合同是发起人以自己名义签订合同还是以设立中公司名义签订合同，合同中未明确，另义煤公司上诉状和一审答辩状中同时引用了《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条、第三条内容，印证双方对此并未明确约定。其次，义马跃进新型建材有限责任公司于2007年10月12日注册成立，注册资本为210万元。验资报告显示其中义煤公司出资178.5万元，出资方式为货币，验资报告显示义煤公司并未将本案涉案工程形成的固定资产投入新成立的义马跃进新型建材有限责任公司。义马跃进新型建材有限责任公司于2012年5月10日注销，在注销之前，义马跃进新型建材有限责任公司没有与河南省安装公司结算，也没有依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定，将本案工程所涉债权作为已知债权，把公司结算清算事宜书面通知河南省安装公司，也没有依法根据其公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。义煤公司主张义马跃进新型建材有限责任公司在成立后已经确认本案合同责任的主张与上述事实相悖，不能成立。一审法院依据依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第七十五条规定，判决义煤公司承担本案工程款支付责任符合法律规定。二、关于本案诉讼时效问题，依诉讼中双方提交的证据，不能证明双方对工程已进行结算，进而诉讼时效已开始起算，故义煤公司认为河南省安装公司起诉已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人义马煤业集团股份有限公司上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22688元，由上诉人义马煤业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月八日法官助理周珊书记员徐钊