湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初14650号原告董克珍，男，1966年6月8日出生，汉族，住甘肃省临洮县。委托代理人刘艳梅，湖南肃天律师事务所律师。被告福建省兴鑫福网络科技有限公司，住所地：福建省福州市平潭综合实验区金井湾商务营运中心**楼**。法定代表人郑永，系该公司总经理。委托代理人刘强，湖南辰邦律师事务所律师。委托代理人匡思俊，湖南辰邦律师事务所律师。被告梁杰，男，1997年4月9日出生，汉族，住湖南省涟源市。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所:广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人石合群，系该公司总经理。委托代理人左文杰，湖南金州律师事务所律师。原告董克珍诉被告福建省兴鑫福网络科技有限公司（以下简称“兴鑫福网络公司”）、梁杰、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称“平安财保广东公司”）侵权责任纠纷一案，本院于2020年10月29日受理后，依法由审判员卿斌独任审判，于2020年12月7日公开开庭进行了审理，书记员周音担任法庭记录。原告董克珍的委托代理人刘艳梅，被告兴鑫福网络公司的委托代理人刘强，被告梁杰，被告平安财保广东公司的委托代理人左文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董克珍向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴鑫福网络公司、梁杰赔偿原告董克珍73322.6元；2.判令被告平安财保广东公司在保险范围内承担赔偿责任；3.判令本案的诉讼费用由被告兴鑫福网络公司、梁杰承担。事实与理由如下:2019年9月30日20时左右，被告梁杰驾驶车架尾号为73345的电动自行车沿长沙市岳麓区望月湖小区道路由西向南行驶，案外人岳灿驾驶二轮电动自行车搭乘原告沿上述路段由南向北行驶，因被告梁杰驾驶车辆忽视交通安全，对前方情况注意不够，临危避让不及，加之案外人岳灿驾驶车辆违规载人，致使被告梁杰所驾车辆前部碰撞案外人岳灿车辆右侧，造成原告受伤及两车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓交警大队经过现场勘查和调查取证，于2019年10月1日出具《道路交通事故认定书》，认定被告梁杰承担本次事故的主要责任，案外人岳灿承担本次事故的次要责任，原告在本次事故中不承担责任。被告梁杰是被告兴鑫福网络公司的雇员，被告梁杰系在为被告兴鑫福网络公司从事雇佣活动时发生了本案交通事故。被告兴鑫福网络公司为被告梁杰所驾车辆在被告平安财保广东公司购买了雇主责任险。事故发生后，原告立即被送往长沙市××医院住院治疗21天，出院诊断：1.右胫骨开放性骨折（Ｉ°）；2.右腓骨近端骨折。出院医嘱：1.出院后注意休息，加强营养，继续通经活血、强骨、镇痛对症治疗；2.出院后拄双拐行走，禁止右下肢负重行走，适当行右下肢关节功能锻炼。出院后3个月内禁止体力劳动及体育运动。于出院后2周、每月骨科门诊复查（周一、周二门诊）照片，根据骨折愈合情况决定是否能负重行走及功能康复锻炼。骨折愈合后二次手术取出内固定物；3.不适随诊。原告受伤住院期间共产生医药费23450.37元，其中，被告兴鑫福网络公司垫付10000元，原告垫付13450.37元。原告受伤后住院治疗期间产生了大量交通费，被告兴鑫福网络公司、梁杰应予以承担。原告受伤后一直由其家人护理。湖南省人民医院司法鉴定中心于2020年7月20日对原告的误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，认定：1.原告需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗，治疗费用预计12000元；2.误工期为180日；3.护理期为90日；4.营养期为90日。原告因本次鉴定支付1478元鉴定费。原告从2000年开始至2019年9月一直在甘肃省定西市临洮县××屏和甘肃省兰州市周边的小县城等地为私人修建住宅。事故发生后至今，原告一直在家休养，没有再外出务工，故被告兴鑫福网络公司、梁杰应赔偿原告一定的误工损失。被告平安财保广东公司作为保险人，依法应在保险范围内承担赔偿责任。原告自愿放弃就此次交通事故所受损失向案外人岳灿主张的任何权利。就此次事故赔偿事宜，原告与被告多次协商，未果，为维护自身合法权益，原告特诉至法院，望判如所请。被告平安财保广东公司辩称：一、本公司不是本案的必要共同被告。本案虽然是道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，然而本公司并不是案件的侵权责任人。且本公司承保险种为雇主责任险，仅与被告兴鑫福网络公司存在商业保险合同关系，原告将本公司列为本案被告缺少法律依据。二、被告兴鑫福网络公司为被告梁杰投保了雇主责任险A版、上下班途中及境内公出附加险和第三者责任保险（A款），保险期间自2019年9月30日00时起至2019年9月30日23时止，被保险人为被告兴鑫福网络公司，保费1元。其中，第三者责任保险（A款）限额为：累计赔偿限额250000元、每次事故每人赔偿限额200000元、每次事故赔偿限额250000元、每次事故财产损失赔偿限额50000元。被告兴鑫福网络公司、梁杰需提供事故发生在订单配送期间的凭证记录。三、保险合同是认定本公司保险责任的基础。根据雇主责任保险第三者保险（A款）内容的约定，本公司的赔付范围为原告损失中的死亡赔偿金、残疾赔偿金、医疗费用（不含后续治疗费，且需扣减医保外用药费用）及物损费用。除此之外，原告主张的其他项目损失，均应由其他被告承担。被告兴鑫福网络公司辩称：一、原告的各项损失请求过高。二、本公司在被告平安财保广东公司购买了25万元第三者责任保险，故原告的损失应由被告平安财保广东公司承担。三、被告梁杰在本次事故中承担主要责任，具有过错，如果本公司承担责任被告梁杰应当与本公司承担连带责任。被告梁杰辩称，本人是做美团外卖的，被告兴鑫福网络公司在本人刚上班时即跟本人承诺，只要交300元出了事故都由其公司负责，其他同事都知道该事情。案件审理过程中，双方当事人围绕争议焦点提交了相应的证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2019年9月30日20时01分许，被告梁杰驾驶二轮电动车沿长沙市岳麓区望月湖小区道路由西向南行驶，恰遇案外人岳灿驾驶二轮电动自行车搭载原告董克珍沿上述路段由南向北行驶，因被告梁杰驾驶车辆忽视交通安全，对前方情况注意不够，临危避让不及，加之案外人岳灿驾驶二轮电动车违规载人，致使被告梁杰所驾车辆前部碰撞案外人岳灿所驾车辆右侧，造成原告受伤及两车受损的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2019］第100011号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，被告梁杰承担本次事故的主要责任，案外人岳灿承担本次事故的次要责任，原告董克珍在本次事故中不承担责任。事故发生之后，原告被送往长沙市××医院住院治疗21天（2019年9月30日至2019年10月21日），治疗期间共产生医疗费23450.37元，其中，被告兴鑫福网络公司垫付10000元，原告垫付13450.37元。2020年7月20日，原告伤情经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定后出具湘省人医司鉴中心［2020］临鉴字第681号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人董克珍因交通事故致右胫、腓骨骨折等损失，未构成伤残等级。建议后续诊疗费用、误工期、护理期及营养期按分析说明“2”调处。”该鉴定意见书分析说明“2”载明：“根据目前情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币12000元，或以实际发生医疗费用为准。根据ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，建议被鉴定人误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。”原告为上述鉴定支出鉴定费1478元。另查明，被告梁杰系被告兴鑫福网络公司员工，事故发生在被告梁杰为该公司从事美团外卖配送服务期间。被告兴鑫福网络公司为被告梁杰在被告平安财保广东公司购买了雇主责任险，其中附加了每次事故每人赔偿限额为200000元、每次事故财产损失赔偿限额为50000元的第三者责任保险（Ａ款）。事故发生在保险期限内。就此次事故的赔偿，原告自愿放弃对案外人岳灿主张权利。对原告主张的各项损失，将在“本院认为”部分进行详细阐述，在此不予赘述。本院认为，本案系非机动车之间因交通事故所引发的侵权责任纠纷。被告梁杰驾驶涉案肇事电动车与案外人岳灿驾驶的电动车相撞，致使原告董克珍遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的[2019]第100011号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权和法定程序制作，故对该事故认定书中认定的内容及被告梁杰承担本次事故的主要责任，案外人岳灿承担本次事故次要责任，原告董克珍在本次事故中不承担责任的结论，本院均予采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，本院认定被告梁杰对原告的损失应承担60%责任，案外人岳灿承担40%责任。因被告梁杰系被告兴鑫福网络公司的员工，事故发生在被告梁杰执行工作任务期间，故对原告的损失，应当由被告兴鑫福网络公司替被告梁杰承担赔偿责任。因被告兴鑫福网络公司为被告梁杰在被告平安财保广东公司购买了每次事故每人赔偿限额200000元的第三者责任保险，故对原告的损失，应当先由被告平安财保广东公司在保险责任限额内按照事故责任进行赔偿，超出保险赔偿限额内的损失，再由被告兴鑫福网络公司按事故责任比例赔偿给原告。虽然被告平安财保广东公司辩称其赔付范围为死亡赔偿金、残疾赔偿金、医疗费用（不含后续治疗费，且需扣减医保外用药费用）及物品费用，其他损失不予赔偿。但从庭审中原告提交的保险条款约定的内容来看，其特别约定内容属于保险公司免除或减轻其保险责任的格式条款，且保单中“温馨提示：请特别关注保险条款中的除外责任”内容字体过小，无任何加粗加黑处理，特别约定条款中的内容字体整体相同，无明显区分，字体过小，且字迹紧密、行距过小，字体未进行明显加粗加黑处理，且被告平安财保广东公司亦未提交相应的证据证明其已经就该特别约定条款免赔内容向投保人尽到了明确的提示说明义务。故对被告平安财保广东公司的上述意见，本院不予采纳，故该特别约定条款不发生法律效力，被告平安财保广东公司应在附加第三者责任险的赔偿限额内承担赔偿责任。关于原告的各项损失，结合原、被告双方提交的证据，根据相关法律、司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据原告提交的有效医疗费票据认定为23450.37元。2.关于营养费，原告未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，本院结合原告的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为400元。3.关于后续治疗费，根据司法鉴定意见认定的后续治疗费认定为12000元。4.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合原告的住院时间认定为60元/天×21天=1260元。5.关于误工费，原告未向本院提交相应的劳动合同、工资银行流水、社保缴纳记录等证据证明其在事故发生前后的实际收入情况，但考虑到本次事故在客观上给原告造成了误工的影响，故对原告主张的误工费，本院参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准，结合鉴定意见认定的误工期计算为39552元/年÷365天×180天=19505.1元。6.关于护理费，原告未向本院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，故本院参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为39552元/年÷365天×90天=9752.55元。7.关于交通费，原告并未向本院提交正式的票据证明交通费的实际支出情况，本院根据原告的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为400元。8.关于鉴定费，根据原告提交的鉴定费发票认定为1478元。原告上述损失共计68246.02元，由被告平安财保广东公司按照事故责任60%赔偿原告68246.02元×60%=40947.61元。对于被告兴鑫福网络公司垫付的10000元，由被告平安财保广东公司从支付给原告的赔偿款中核减后直接支付给被告兴鑫福网络公司，故最终被告平安财保广东公司应向原告赔偿30947.61元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董克珍各项损失共计30947.61元；二、驳回原告董克珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取267元，由原告董克珍负担67元，由被告福建省兴鑫福网络科技有限公司负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  卿斌二〇二〇年十二月十五日法官助理罗翠玲书记员周音附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。