文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4406号上诉人（原审被告）：龙英德，男，1974年7月24日出生，苗族，贵州省凯里市龙场镇沙子冲村二组。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1978年9月4日出生,汉族，贵州省黄平县重安镇大石村**村民，现住黄平县新州镇星宸国际******。上诉人龙英德因与被上诉人张鹏民间借贷纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙英德上诉请求：撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初989号民事判决，依法改判。事实和理由：一、2019年9月24日，上诉人龙英德因资金周转向被上诉人张鹏达成《高利贷借款5万元合同》，扣除一期高利费用实际到手只有45000元。之后上诉人分别在2019年12月18日晚23点向被上诉人还款1500元、2020年1月3日下午15点21分向被上诉人还款9000元、2020年1月3日下午15点49分向被上诉人还款200元、2019年10月31日下午12点02分向被上诉人还款1000元、2019年10月25日中午12点31分向被上诉人还款2500元、2019年11月18日上午08点26分向被上诉人还款1000元，上述还款共计15200元（借款本金45000元一还款15200元）=现欠下29800元（微信还款清单附后）。二、一审法院没有把相关法律文书送达上诉人，没有送达上诉人的家庭住址，上诉人家里两位老人和两个兄弟都在家居住，也没有给上诉人打电话告知，一审法院只找到上诉人属地村委会，欺骗村委会而村委会没有调查核实就作出证明称上诉人外出务工，无法联系为由，一审法院作公告送达期满后缺席判决，根据诉讼法相关规定，属程序违法。张鹏辩称，一、龙英德上诉主张的六笔款项确已收到，但是2019年10月25日2500元是劳务费，2019年10月31日1000元是10月份的利息（按月息两分计算），2019年11月18日1000元是11月份的利息，2019年12月18日1500元是本案所涉借款12月份的利息1000元和另外一笔9000元借款的利息和劳务费500元，2020年1月3日9000元和200元，其中9000元是归还的另外的借款本金，200元是停车费。9000元的借款是现金交付，于2020年1月3日已还清，故张鹏在一审中没有提及。二、张鹏起诉龙英德时，通过大家共同认识的朋友告诉龙英德了，一审法院也打电话、去龙英德家里、到村委会走访了，龙英德故意不接电话，拒不出庭，一审判决下来后，张鹏又通过朋友告诉龙英德，龙英德才到一审法院领的判决书。三、一审中张鹏没有提龙英德支付10、11、12三个月利息，是因为张鹏实际拿了5000元现金给龙英德，因为没有证据，一审法院不予支持，而龙英德前面支付的一共3000元利息正好弥补张鹏的损失，故而不提，这本来也是龙英德应该还的钱，请法院理解血汗钱收不回来的痛苦。张鹏向一审法院起诉请求：1、判决被告归还原告借款本金50000元；2、判决被告支付2019年9月24日至2020年5月31日的利息8000元（50000×2%×8）；支付从2020年6月1日起至借款本金还清之日止的利息，利息按月利息2%计算；3、判决被告承担全部诉讼费。庭审时，原告进一步明确诉讼请求为：1、判决被告归还原告借款本金50000元；2、判决被告支付借期内的利息和逾期的利息，利息以所欠本金为基数，按年利率24%计算至本金还清之日止；3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2019年9月24日被告向原告借款，并向原告出具借款50000元的借条一份，借条载明：“借款人龙英德于2019年9月24日向张鹏借到人民币（大写）：伍万元整（小写）：50000元整。借款期限7月，于2020年4月24日归还，如不能按时归还，借款人愿承担月息（2%)的违约金，如发生诉讼，借款人和担保人承担全部的诉讼费和律师费。担保人永久有效，直到还清借款为止。超过时间不还款，出借人有权利处理借款人名下财产用于还款，借款人绝不怨言。被告龙英德在借款人处签名，并写上身份证号码：5226011974********。借款时间：2019年9月24号。同时在借款的尾部写上“备注：到时间如果不归还本金伍万元，出借人有权利扣押本人车子一台车牌号08－55H23，发动机号E43WIGA1905，本人绝不恕言”。当日晚22：25分原告通过手机微信转款20000元、22：29分通过银行卡转账25000元给被告。借款期限届满，被告未还款，原告经多次催要未果，诉至法院。一审法院认为：公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案原告主张被告向其借款，提供了转款凭证和借条，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”规定，原、被告之间存在民间借贷法律关系，原告主张要求被告偿还本金的诉求，本院应予以支持。关于被告借款本金是多少的问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣出。利息预先在本金中扣出的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，虽然被告向原告出具的借条金额是50000元，但原告通过微信和手机银行先后两次转款给被告的金额只有45000元，故原告向被告出借的借款金额应以实际转账金额45000元计算。原告称另有5000元是拿现金,除了口头陈述处,没有提供证据证明,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院的解释》第九十条规定，原告应承担举证不能的后果。故原告称其中5000元借款是拿现金的理由不成立，不予支持。关于借款利息的计算问题。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”，第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）.....（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”、第三十三条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。本案中，原、被告借贷合同于2019年9月24日成立时，双方约定了借期内的利息，没有约定逾期利息，现原告主张借期内和逾期的利率均按年利息24%计算，超过了合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的16.8%（2019年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率为4.2%，四倍即为4.2%×4），故对超过司法保护上限部份，不予支持。对借期内的利息和逾期的利息，均应按年息率16.8%计算。被告经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对原告诉请事实进行抗辩权利的放弃，由此产生的不利后果由被告自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十六条、第二十九条、第三十三条，《最高人民法院的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告龙英德在本判决生效之日起十日内偿还原告张鹏借款本金45000元；二、被告龙英德在本判决生效之日起十日内支付原告借期内和逾期的利息，利息从2019年9月24日起至借款本金还清之日止，以借款本金为基数，按年利率16.8%计算。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元、财产保全费220元、公告费400元，由原告张鹏负担案件受理费163元，由被告龙英德负担案件受理费1087元、财产保全费220元、公告费400元。二审举证期限内，龙英德提交了微信转账截图用以证明其上诉主张已归还的六笔款项，经本院组织质证，张鹏认可已收到上述六笔款项，但是对还款用途有异议，认为不是归还本金，本院对证据的真实性予以确认，对还款用途的认定将在下文中阐述。张鹏提交了2019年9月19日个人账户明细账，用于证明2019年9月19日当天ATM取款15000元的事实，其中5000元用于本案所涉借款现金交付，其余10000元是用于其与龙英德另外一笔9000元借款现金交付，经本院组织质证，龙英德不予认可，认为其2019年9月24日当天实际只收到45000元借款本金，其与张鹏之间仅仅存在本案借款关系，不存在另外一笔9000元借款关系。本院认为，2019年9月19日当天张鹏ATM取款15000元，并不能够证明2019年9月24日张鹏向龙英德现金交付5000元，也不能证明其与龙英德之间还有9000元的借款关系，故本院对该份证据不予采纳作为定案依据。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，双方当事人一致认可借款期限内也约定有利息，龙英德表示双方口头约定每月利息为5000元，张鹏表示借期内和逾期利息均为月息2分，故本院对借期内利息按照月息2分认定。因2019年9月24日《借条》明确约定了“如不能按时归还，借款人愿承担月息2%的违约金”，故对逾期利息也按照月息2分计算。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：借款本金及利息问题；一审送达程序是否违法。关于借款本金问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据上述规定，虽然借条载明借款金额为50000元，但是因为张鹏仅能够提供45000元转账记录，对另外的5000元，张鹏主张是现金交付，龙英德不予认可，张鹏提供的2019年9月19日ATM取款15000元的证据也不能达到2019年9月24日其实际现金交付了5000元的证明目的，故一审判决认定借款本金为45000元，并无不当，本院予以确认。关于借款利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本院二审组织双方当事人庭询过程中，双方均认可约定有借期内利息，龙英德表示双方口头约定每月利息为5000元，张鹏仅主张按照月息2分计算，且其提出龙英德已经实际履行支付了2019年10月、11月、12月三个月的利息，每月1000元，故本院对借期内的利息按照月息2分认定，对于逾期利息，因双方借条中有明确约定，亦按照月息2分计算。关于本案适用法律问题。本案于2020年6月3日立案受理，依法应适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院适用2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，系适用法律错误，本院予以纠正。关于龙英德尚欠张鹏借款本金和利息是多少的问题。张鹏辩称龙英德2019年10月25日2500元的还款是劳务费，没有法律依据，本院对其辩解意见不予采纳。张鹏辩称2020年1月3日9000元是龙英德归还另外一笔借款，因张鹏未能提供任何证据证明其与龙英德之间曾存在9000元的借款关系，故本院对其该项辩解意见亦不予采信，张鹏应承担举证不能的不利后果。张鹏辩称2019年12月18日1500元还款中，有500元是另外一笔9000元借款的劳务费，没有事实和法律依据，本院不予采信。张鹏辩称2020年1月3日200元是停车费，龙英德认可该200元是停车费，故本院对该笔200元还款不予认定为归还利息。基于上述事实认定，龙英德尚欠张鹏借款本金32872元，具体计算见下表：            序号              借款时间              借款金额（元）              还款时间              还款金额（元）              实际借款天数              还息（元）              还本（元）              尚欠      本金（元）                  1              2019.9.24              45000                                                                                                      2                                          2019.10.25              2500              31              930              1570              43430                  3                                          2019.10.31              1000              6              174              826              42604                  4                                          2019.11.18              1000              18              511              489              42115                  5                                          2019.12.18              1500              30              842              658              41457                  6                                          2020.1.3              9000              15              415              8585              32872      龙英德在2020年1月3日之后未再归还任何款项，张鹏请求龙英德支付欠款利息，本院予以支持自2020年1月4日起以尚欠本金32872元为基数按照年利率24%计算借期内利息和逾期利息至借款本金还清之日止。关于一审送达程序是否违法的问题。一审法院多次拨打龙英德手机，无人接通；到龙英德家中寻找，家中无人；到村委会寻求其他联系方式，村委会也只能提供人民法院已知的手机号码，因已穷尽各种联系途径，均无法联系到龙英德，下落不明，一审法院采取公告送达方式送达相关应诉材料，程序合法。上诉人龙英德上诉认为一审程序违法，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人龙英德的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初989号民事判决；二、上诉人龙英德在本判决生效之日起十日内偿还被上诉人张鹏借款本金32872元，并从2020年1月4日起以32872元为基数按照年利率24%计算利息至借款本金还清之日止；三、驳回被上诉人张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元、财产保全费220元、公告费400元，由张鹏负担163元，龙英德负担案件受理费1087元、财产保全费220元、公告费400元；二审案件受理费1250元，由张鹏负担428元，龙英德负担822元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月十八日法官助理陈礼华书记员杨振宇