青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终60号   上诉人（原审原告）：青海彦发劳务服务有限公司，住所地湟中县上新庄镇西庄村，统一社会信用代码：91630122MA753N089Y。   法定代表人：李彦发，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王磊，青海乾润律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：重庆国金建设集团有限公司（原重庆皇华建设集团有限公司），住所地重庆市忠县忠州街道红星路**第**，统一社会信用代码：91500233762660558R。   法定代表人：张红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘才忠，该公司职工。   委托诉讼代理人：李平，重庆市忠县忠州律师事务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：樊伟平，男，现住甘肃省兰州市。   上诉人青海彦发劳务服务有限公司（以下简称彦发公司）与上诉人重庆国金建设集团有限公司（以下简称重庆国金公司）、上诉人樊伟平建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服青海省达日县人民法院（2020）青2624民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彦发公司的法定代表人李彦发及其委托诉讼代理人王磊，上诉人重庆国金公司的委托诉讼代理人刘才忠、李平，上诉人樊伟平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   彦发公司上诉请求：一、依法撤销青海省达日县法院作出的（2020）青2624民初79号民事判决书，并且改判支持彦发公司一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由重庆国金公司和樊伟平共同承担。事实与理由：一、原审法院应支付工程款数额计算有误，重庆国金公司与樊伟平欠付的工程款应为936000元，并且支付逾期利息。原审法院查明，案涉总工程款为20.5公里×250000元=5125000元，彦发公司认为总工程款5125000元减去樊伟平已经支付的工程款2080000元、水泥款1100000元、交通局代付民工工资99000元、法院执行款910000元，剩余936000元系未付工程款，但原审法院却扣减了50000元管理费、城西区人民法院扣除的租赁费31667元、水泥款多扣减了110000元，上述费用与彦发公司无任何关系，原审法院扣除属于认定事实不清。首先，对于双方约定的“管理费”问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第（二）项规定：实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效管理费条款也是无效条款，不应当扣除；其次，对于城西区人民法院扣除的“租赁费”与彦发公司无关，城西区法院认定的事实系樊伟平与他人签订的机械租赁合同，并非与彦发公司签订的租赁合同，故原审法院不应在总工程款中扣除。综上，欠付的工程款936000元及逾期利息重庆国金公司与樊伟平共同支付。二、原审法院认定事实不清，重庆国金公司与樊伟平系挂靠关系，应当承担连带支付责任。原审法院并未判决重庆国金公司与樊伟平承担连带支付责任属于法律适用错误，首先，彦发公司与重庆国金公司、樊伟平签订的《公路工程施工劳务承包协议》系重庆国金公司、樊伟平共同签订的；其次，由樊伟平一直给彦发公司支付工程款；再者，在原审庭审中，樊伟平提供的（2020）青0104民初67号民事判决书中，樊伟平陈述了系其个人承包了该工程，即樊伟平是借用重庆国金公司的资质承揽工程，根据江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院、北京市高级人民法院的文件中均有挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同应当承担连带的责任的规定，因此重庆国金公司、樊伟平应共同承担连带给付责任。另原审判决第8页本院认为中明确表示：“重庆国金公司、樊伟平未按合同约定支付全部工程价款，构成违约，应当承担本案纠纷的全部责任”但并未判决共同承担支付责任，属于自相矛盾。三、原审法院并未支持临时签证款的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。根据彦发公司在原审中提交的《公路工程施工劳务承包协议》第五条：“增加工程量及其他工程量以现场签证为结算依据”。彦发公司除铺路工程外还有其他工程量，增加工程量有项目经理岳小平的签字确认，且岳小平已经出庭证明增加工程量的事实，但原审法院未认可，属于事实认定不清。四、原审法院认定已支付水泥款为1310000元，属于认定事实不清。对于樊伟平支付给蒋元德的水泥款，彦发公司只认可1100000元，其余款项与彦发公司无关，原审法院依据樊伟平提供的流水账认定已付水泥款为1210000元属于认定事实错误，因蒋元德与樊伟平还存在其他业务往来，故不应将所有流水都认定为已支付的工程款。为维护彦发公司的合法权益，请二审法院撤销原判，并支持彦发公司一审的全部诉讼请求。   重庆国金公司辩称，1、虽然重庆国金公司不是合同的相对方，但是作为共同参与诉讼人，也要求重新计算彦发公司已完成的工程量，并与樊伟平办理结算，对彦发公司已完的工程量进行司法鉴定；2、重庆国金公司认可借用资质挂靠关系成立，但不认可承担连带责任，根据最高人民法院统一裁判法律文书的适用标准，最高人民法院（2009）民再329号案件中已经明确提出了作为被挂靠单位未实际参与经营管理，实际上是不承担责任的，这是建设工程施工合同两个司法解释过后的一个重大改变，彦发公司上诉状中引用的是地方高院2011年的案例，与现在相比出入较大；3、原审彦发公司提交的临时签证不具备结算工程价的要件，建设工程施工合同纠纷中一般是以发包人、承包人、施工单位和监理方签字予以确认的工程量签证单作为附件可以计算。但是彦发公司提交的5页纸的证据材料上不具备上述条件，仅有岳小平的签名，岳小平是项目经理。整个项目建设工程下面单项发包了若干施工班组，彦发公司仅作为路面铺设的一个单项，证据材料上没有载明具体的施工工程范围、日期，也没有发包人、监理单位以及实际施工人的签字认可，对彦发公司主张的临时签证款不予认可；4、请求对彦发公司已完工程量造价进行司法鉴定。补充说明：整个工程价款为10350000元，彦发公司施工的范围是合同项下的部分工程，仅占4280000元，结算和预算的价格基本一致，现在彦发公司主张工程款5125000元和签证款580000元，远远高于工程实际结算的价款，对此主张重庆国金公司有异议。   樊伟平辩称，已向彦发公司支付工程款2140000元，但一审法院认定的是2080000元，对此不予认可，水泥款实际支付是1310000元，原审法院只认定了1210000元也有异议，50000元管理费双方签订的合同里有约定。   重庆国金公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，请求撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费全部由彦发公司和樊伟平承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。重庆国金公司并未与彦发公司建立建设工程施工合同关系，重庆国金公司中标的达日县建设乡年毛寺至侧日哇村公路道路工程，由实际施工人即樊伟平挂靠承建，是樊伟平与彦发公司建立的劳务合同关系。关于工程价款、工程量结算均是与樊伟平约定，且实际履行，该约定对重庆国金公司没有约束力。2、重庆国金公司与樊伟平挂靠关系成立，樊伟平系该工程实际施工人。原审法院在庭审过程中，樊伟平提供的大量转账凭证，证明重庆国金公司将全部工程价款转给樊伟平，尔后樊伟平直接支付该工程款项，有个账户由樊伟平在使用。重庆国金公司虽未与樊伟平签订书面的《建设工程承包（转包）合同》，但事实挂靠关系成立，樊伟平系案涉项目的实际施工人。该事实于2018年9月14日经（2018）青0104民初1569号生效的民事判决书予以认定。樊伟平应当依法承担给付劳务款的责任。3、对彦发公司一审提交的《公路工程施工劳务承包协议》的真实性有异议。对该证据材料上加盖的重庆国金公司【原名：重庆皇华建设（集团）有限公司】印章的真实性有异议，特对该印章的真实性提出司法鉴定申请。原审中彦发公司提交了《公路工程施工劳务承包协议》，重庆国金公司对该份证据材料上加盖的公司印章的真实性有异议，不是本公司印章，系虚假。因此该合同约定的内容对重庆国金公司没有约束力。为查明案件事实，特提出司法鉴定申请。二、原审法院适用法律错误。因原审法院认定的主要事实存在瑕疵，重庆国金公司对合同上的印章真实性有异议，重庆国金公司未与彦发公司签订《劳务承包合同》，彦发公司实际上是与樊伟平建立的劳务承包合同关系，并已实际履行。根据合同相对性原则，彦发公司应向实际建立劳务承包合同关系的樊伟平主张权利。原审法院依据《合同法》第107条、269条、286条的规定，判令重庆国金公司承担给付金钱义务，明显属于适用法律错误。补充意见：1、彦发公司上诉状自述，其与樊伟平没有结算，应当重新进行结算，理由是直至二审樊伟平和彦发公司对工程价款仍存在争议。重庆国金公司认为每公里250000元中包含了砂石、水泥、施工机械，一审法院只认定的合同价款每公里250000元，减去已经领取的和应当扣除的，既然各方对价款都有争议，工程量已经明确了，案涉工程也已综合验收并投入使用，工程量、计算清单是通过国家审计支付的，客观真实的，可以参考重新进行司法鉴定。2、最高院关于统一裁判标准的文件规定，结合最高法（2019）民再329号案子，关于被挂靠单位是否承担给付责任，重庆国金公司认为欠付的工程款其不应当承担连带责任。   彦发公司辩称，1、重庆国金公司认可其与樊伟平系挂靠关系，合同的实施主体是樊伟平，从重庆国金公司的陈述中得知重庆国金公司在此工程中并不是毫不知情的被挂靠人，其也是积极参与了工程款项的收取支出，所以重庆国金公司同样是双方诉争劳务承包合同或者说是建设工程施工合同的相对主体，重庆国金公司应当承担连带给付责任。2、根据双方签订的合同以及工程增量的清单均可明确计算出双方诉争的工程价款，案涉工程价款在工程量确认的情况下，没有必要鉴定。3、重庆国金公司一方面在说自己毫不知情，公司公章也是假的，另外一方面又说自己将案涉工程款的全部款项支付给了樊伟平，另一案件韩国米是否起诉重庆国金公司是韩国米的权利，不起诉不代表重庆国金公司不承担责任。综上，重庆国金公司的上诉理由不能成立，其应当按照彦发公司的诉讼请求承担相应的连带支付责任。   樊伟平未进行答辩。   樊伟平上诉请求，1、依法撤销（2020）青2624民初79号民事判决书并依法改判驳回樊伟平向彦发公司返还50万元保证金的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由重庆国金公司、彦发公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审庭审中已经查明，彦发公司应当承担提供所有劳务、材料及机械的义务。但在查明由樊伟平提供砂石料的情况下，且也能查明彦发公司仅仅提供了人工劳务的情况下，仍然违背已查明的事实做出错误的认定。二、适用法律错误。本案足以认定，彦发公司并没有完成案涉合同项下的工程，依据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，特别是在能够认定案涉合同项下提供材料与机械的义务，由樊伟平完成的情况下，彦发公司主张远远超出人工费的其他费用，应当就其该部分主张承担举证责任。三、一审法院明显遗漏了合同当事人。彦发公司提交的劳务合同，黄春也是合同的乙方当事人，但其并没有作为诉讼主体参加诉讼。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，依法应当予以纠正。   彦发公司辩称，是否承担责任，应当由二审人民法院确定，樊伟平的上诉理由第二条中，其实已经还原了当初双方协商，整个工程的过程，是其自称的特别是在能够认定案涉合同项下提供材料与机械的义务系樊伟平本人。   重庆国金公司辩称，樊伟平没有对重庆国金公司主张权利。一审法院认定事实不清，在没有结算的情况下做出了错误的认定，主要是合同项下究竟包含哪些工程范围不清楚，对樊伟平的第二和第三项上诉理由，因为我们不是参与者不知情。   彦发公司向一审法院起诉请求：1、依法判令重庆国金公司、樊伟平支付工程款936000元；2、依法判令重庆国金公司、樊伟平支付逾期利息至实际清偿之日，暂计116460.5元；（从2018年12月31日至2020年7月31日，共578天，按年利率4.75％计算，利息为55291元）3、请求人民法院依法判令重庆国金公司、樊伟平支付临时签证款588275元；4、请求人民法院依法判令重庆国金公司、樊伟平返还工程保证金500000元；以上共计：2140735.5元。5、本案诉讼费由重庆国金公司、樊伟平承担。   对有争议的证据和事实，原审法院经审理查明认定如下：1.对彦发公司提交的第一组证据，重庆国金公司质证认为，其对彦发公司与樊伟平之间的事情一概不清楚，樊伟平对其真实性无异议，但对其证明的目的、方向有异议，不能实现证明目的，经查没有证据证实重庆国金公司与樊伟平系挂靠关系，故本院不予支持；2.对彦发公司提交的第三组证据，樊伟平对其不予认可，但根据樊伟平银行卡流水证实2017年5月12日，彦发公司分两次向樊伟平支付工程保证金500000元，与彦发公司告提供的收条上的信息相吻合，证据充分，本院予以确认；3.对彦发公司提交的第四组证据，樊伟平对其不予认可，且彦发公司没有充实的证据予以证实，故本院不予支持；4.对彦发公司提交的第五组证据，彦发公司对其不予认可，经查与本院（2019）青2624民初111号案件事实相符，双方经调解自愿承担追索劳动报酬一案的诉讼费6507.3元，故本院不予支持；5.樊伟平提出的已向彦发公司支付工程款2140000元的主张，樊伟平有转账记录证实的金额为1990000元，彦发公司对该主张中的2080000元无争议。故本院对已支付工程款2080000元予以确认；6.樊伟平提出的由青海省达日法院执行划款支付民工工资921369元的主张；经查与本院（2019）青2624执47号案件事实相符，本院予以确认；7.樊伟平提出已向蒋元德支付水泥款1310000元的主张，因樊伟平提供在该工程阶段向蒋元德转账流水的款项为1210000元，有据可查，故对1210000元予以确认；8.樊伟平提出已支付检测费100000元；碎石款336000元；施工转运费出场费50000元；卸车租赁费44000元；挖机租赁费与装载机进出场费共50000元；柴油费63000元的主张，樊伟平未提供有效的证据予以证实，故本院不予支持；9.樊伟平提出已支付西宁市城西区人民法院判决支付的机械租赁费31667元的主张，经查明，该笔租赁费产生时间为2017年8月29日至2017年10月17日，从工作时间、、地点项目均可证实该笔租赁费用系该项目所产生，本院予以确认；10.樊伟平提出合同约因双方签订的合同明确约定并合法有效，本院予以支持。   一审法院认为，青海彦发劳务服务有限公司与签订的合同上盖有重庆国金公司的印章签并有樊伟平的签名，那么理应认定为合同主体为彦发公司、重庆国金公司、樊伟平。经庭审调查，樊伟平系重庆国金建设集团有限公司委托负责该项目的负责人。合同双方对工程项目、价款、付款方式等进行了约定。彦发公司按照合同缴纳了保证金并完成了约定的工程。根据合同相对性原则，彦发公司、重庆国金公司之间具有权利义务关系，即彦发公司负有施工义务享有取得报酬的权利，相对人重庆国金公司负有支付对价工程款的义务。重庆国金公司、樊伟平未按合同约定支付全部工程价款，构成违约，应当承担本案纠纷的全部责任。彦发公司向重庆国金公司、樊伟平主张支付剩余工程款及签证费（实际为劳务工资）的诉求，彦发公司提供了《公路工程劳务承包协议》、收条及银行卡流水账，应予支持；彦发公司主张重庆国金公司、樊伟平支付逾期利息61169.5元的诉讼请求，因该工程具体完工时间不明确且因在工程施工期间工程款是否结清，双方存在争议，而非重庆国金公司、樊伟平故意拖延。且在双方签订的合同中没有约定有关事项，原审法院不予支持；彦发公司主张重庆国金公司、樊伟平返还工程保证金500000元的诉讼请求，因从樊伟平的银行卡流水账查证2017年5月12日收到该笔保证金且与彦发公司提供的收条相吻合。工程保证金在工程完工后应当予以返还，原审法院予以支持。重庆国金公司虽辩称上述款项彦发公司只能根据签订的劳务承包协议向樊伟平主张权利，答辩人不是本案适格被告，但并未举证证明其与樊伟平之间签订相关承包合同，且与彦发公司签订的合同上有重庆国金公司的公司印章，依据合同的相对性原则，重庆国金公司辩称上述款项彦发公司只能根据签订的劳务承包协议向樊伟平主张权利的辩称意见不能成立，原审法院不予采纳。综上所述，重庆国金公司应当按照合同约定履行向彦发公司支付工程总价5125000元的义务，扣除合同约定的50000元的管理费用和樊伟平已向彦发公司支付的工程款2080000元；扣除向蒋元德支付的水泥款1210000元，扣除由青海省达日县交通局代付工资99000元，扣除西宁市城西区人民法院判决支付的机械租赁费31667元，扣除由达日县人民法院执行划款支付民工工资921369元；应及时向彦发公司支付剩余工程款732964元。樊伟平依法返还工程保证金500000元人民币。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆国金建设集团有限公司于判决生效后十日内给付青海彦发劳务服务有限公司剩余工程款732964元人民币；二、樊伟平于判决生效后十日内返还青海彦发劳务服务有限公司支付的工程保证金500000元人民币。三、驳回青海彦发劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23925元，由青海彦发劳务服务有限公司负担10144元，重庆国金建设集团有限公司负担8192元，樊伟平负担5589元。   本院二审期间，彦发公司围绕上诉请求提交了城西区人民法院（2020）青0104民初67号民事判决书，证明该判决审理查明部分可以认定岳小平系樊伟平雇佣的项目管理人员。   重庆国金公司质证认为，该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，樊伟平应当是案涉工程的实际施工人，在以前的多份法律文书中，均予以认定樊伟平是案涉工程的实际施工人，该份证据上涉及到31667元租赁费与本案是有关联的，彦发公司对这个机械租赁费是认可的。   樊伟平质证认为，该证据的真实性认可。   重庆国金公司提交了以下证据：第一组营业执照复印件、法定代表人身份证明、准予变更登记通知书，证明2018年1月22日重庆皇华建设集团有限公司更名为重庆国金建设集团有限公司；第二组（2020）青2624民初79号民事判决书复印件；《合同协议书》及附件复印件、中标通知书，证明樊伟平以重庆国金公司名义中标，是实际施工人，案涉合同上所有法律文书即主合同、安全生产合同、廉政合同、环保合同都是樊伟平签署的，同时证明重庆国金公司与樊伟平属挂靠，主合同总价款为10350000元，案涉工程铺设路面全长23公里包工包料；第三组转账凭证及银行交易记录复印件，证明达日县交通局向重庆国金公司支付10144117元工程款，重庆国金公司分14笔向实际施工人樊伟平全部支付；第四组城西区人民法院（2018）青0104民初1569号事判决书复印件，证明樊伟平是实际施工人，案涉工程路基部分已另案处理，彦发公司提出本案中还有其他工程量签证单，不予认可，路基是韩国米通过诉讼的途径已解决；第五组印鉴备案证明复印件，证明一审法院认定事实的重要证据，与证据二加盖的印章与重庆国金公司备案的印章完全不相符合。   彦发公司质证认为，1-3组证据的真实性认可；但转账支票与彦发公司无关；第4组证据的真实性认可，该判决能够证明本案的工程是李彦发施工的；第5组证据重庆国金公司知晓该工程，现在只是由于公章对其不利，所以现在不认可。其也自认与樊伟平存在挂靠关系，即使该公章由樊伟平所盖，其行为也构成表见代理，因此公章的证据真假与本案并无直接影响。   樊伟平质证认为，1-3组证据的真实性认可，证明方向双方系挂靠关系予以认可；第4组证据予以认可；第5组证据情况属实，予以认可。   本院对二审当事人提交的证据分析如下：城西区人民法院（2020）青0104民初67号民事判决书，能够证明岳小平是樊伟平雇佣的项目管理人员，重庆国金公司与樊伟平对该证据的真实性无异议，本院予以认定；重庆国金公司提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明、准予变更登记通知书，能够证明重庆皇华建公司更名为重庆国金建设集团有限公司，本院予以采信；达日县人民法院（2020）青2624初民79号事判决书、《合同协议书》及附件复印件、中标通知书，能够证明樊伟平借用重庆国金公司资质承包工程后又将涉案工程转包给彦发公司，彦发公司是涉案工程实际施工人，该证据本院予以采信；转账凭证及银行交易记录能够证明重庆国金公司向樊伟平支付工程款的事实，本院予以采信；城西区人民法院（2018）青0104民初1569号事判决书能够证明韩国米与樊伟平签订了《公路工程劳务承包协议》后，韩国米履行了协议，双方经结算确定的劳务工程款为280000元，樊伟平向韩国米出具280000元欠条的事实，本院予以采信；印鉴备案证明，无法证明重庆国金公司、樊伟平与彦发公司签订的《公路工程劳务承包协议》上加盖的印章与重庆国金公司备案的印章不一致的事实，该证据本院不予采信。   二审经审理查明，达日县交通局作为发包方经招标，重庆皇华建设（集团）有限公司中标，由重庆国金公司修建达日县年毛寺至侧日哇村道路硬化工程（合同段），2015年8月13日达日县交通局与重庆皇华公司签订《合同协议书》，约定达日县年毛寺至侧日哇公路工程，路线全长23公里（其中主线16.5公里、支线6.5公里）路基宽度4.5米，路面宽度3.5米，设计速度15千米/时，路面结构采用20厘米厚水泥混凝土面层+20厘米级配砂砾基层，合同总价为10350000元，樊伟平作为重庆国金公司的授权代理人在合同上签名，达日县交通局与重庆皇华公司签订合同之日，樊伟平将该工程转包给马进龙、韩国米，双方签订了《公路工程施工劳务承包协议》，约定工程内容为达日县建设乡年毛寺至侧日吐村公路道路硬化工程，施工里程为23公里，砂砾土路基和涵洞，边沟，水泥混凝土路面及图纸所有工程量。路基宽度4.5米；路面宽度3.5米，厚度为20厘米，路肩宽度不小于50厘米，承包单价按每公里（包括材料、人工、机械费用）260000元，甲方（樊伟平）提供主材料，合同总价为5980000元。马进龙、韩国米完成了23公里中涵洞的修建，二人完成的该部分工程款已通过诉讼结清。2017年5月12日樊伟平再次将涉案工程中除了已经完成的涵洞以外的部分转包给青海彦发劳务服务有限公司，双方之间签订了《公路工程施工劳务承包协议》，约定工程内容为达日县建设乡年毛寺至侧日哇村公路道路硬化工程，总里程23公里，砂砾土路基和涵洞，边沟，水泥混凝土路面及图纸所涉及的所有工程量为本次施工的全部内容，混凝土路基宽度3.5米，厚度20厘米，路肩宽度不小于50厘米。现在路基已基本全部完成，剩余工程量为20公里的混凝土路面的铺设，其他未修补的路基及涵洞等其他工程量不在本合同内，如进行与混凝土路面铺设无关的施工内容，所耗费的机械及人工费用均由甲方（重庆皇华公司）承担，以现场签证为结算依据，施工里程为20公里，如出现增加工程量，以实际增加工程量进行结算。工期为2017年5月15日至2017年12月31日，每公里单价为250000元，总工程价款为5000000元，增加工程量及其他工程量以现场签证为结算依据。（该价款仅为乙方进行混凝土路面施工的直接工程费用，不包含甲方的任何相关费用，也不包含材料检测费用及其他任何税费，总价款仅为单项施工费用）。其他补充条款约定：1、管理费1%从工程款中扣除；2、工程质保金500000元。双方签订合同后彦发公司缴纳了500000元，重庆国金公司及樊伟平向彦发公司出具的收条上载明“今收到彦发劳务公司年毛寺至侧日哇公路硬化路工程保证金500000元”。青海彦发服公司按合同约定完成工程并增加了0.5公里的工程量，涉案工程至今未结算。   另查明，2018年1月22日重庆皇华建设集团有限公司更名为重庆国金建设集团有限公司。   再查明，彦发公司只有建筑劳务分包经营权，无建设工程施工经营权。   根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点分析如下：   一、关于彦发公司与重庆国金公司、樊伟平签订《公路工程施工劳务承包协议》的诉讼主体及效力问题。   本院认为，樊伟平提出彦发公司提交的劳务合同，黄春也是合同的乙方当事人，但其并没有作为诉讼主体参加诉讼，一审法院遗漏了合同当事人。经查，黄春仅系彦发公司职工，李彦发为该公司法人，现李彦发以公司名义起诉诉讼主体适格，不属于遗漏诉讼当事人，樊伟平的主张不成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，彦发公司与樊伟平签订的《公路工程施工劳务承包协议》，名为劳务承包协议实为工程整体转包，且彦发公司提交的营业执照副本中载明的经营范围为建筑劳务分包，因彦发公司无建筑工程施工承包的经营权限资质，故彦发公司与重庆国金公司、樊伟平之间签订的《公路工程施工劳务承包协议》超越资质等级范围，违反了法律强制性规定，属无效协议。   二、案涉工程应付款和已付款及尚欠款的问题。   1、关于应付款的问题。   本院认为，彦发公司认为除完成20.5公里的道路工程之外，还增做了该施工路段的八字桥，并有樊伟平的项目经理岳小平记账签字确认的5张临时签证单，价款为580000元。经查，5张临时签证单是材料、柴油、机械、人工等费用均为复印件，除了樊伟平的项目经理岳小平的签字，无业主单位和监理方的签字，该5张签证单上没有记载具体的施工地，无法证明该笔费用是用在涉案工程工地上的，且签证单上的数额与彦发公司主张的数额不一致，彦发公司主张580000元的签证款的理由不能成立，本院不予支持。樊伟平提出依据其与发包方的结算单，彦发公司只是完成了路面垫层，工程总价为4282025元。经查，重庆国金公司、樊伟平与彦发公司签订的《公路工程施工劳务承包协议》，明确约定涉案工程施工里程为20公里，每公里单价为250000元，工程总价为5000000元，且一、二审期间樊伟平自认彦发公司完成的工程量为20.5公里，发包方与樊伟平之间的结算单与彦发公司无关，该结算单对彦发公司没有约束力，彦发公司与重庆国金公司、樊伟平与彦发公司之间的合同价款应按双方签订的《公路工程施工劳务承包协议》约定的合同价款为宜，樊伟平的主张于法无据，本院不予支持。故涉案工程的应付款为20.5公里×250000元/公里=5125000元。   2、关于已付款的问题。   本院认为，二审经与彦发公司、樊伟平核实，樊伟平认为已付工程款为2140000元，其中60000元支付的现金，对此其未能提交证据印证，彦发公司认可收到樊伟平支付的工程款为2080000元，故一审认定已付工程款2080000元正确，本院予以维持；关于水泥款的问题。樊伟平认为已付蒋元德水泥款1310000元，但有转账记录的只有1210000元，彦发公司认可其收到的水泥款为110000元并提出蒋元德与樊伟平还有其他业务往来，不应将所有流水都认定为已支付的水泥款，但其未提交樊伟平与蒋元德有其他业务的相关证据，彦发公司的该辩解无事实依据，本院不予采信。樊伟平一审提交的其2014年5月1日至2017年12月31日中国农业银行银行卡交易明细清单以及2017年7月30日至2018年7月30日樊伟平活期存折交易明细清单显示樊伟平向蒋元德支付的水泥款为1210000元，对水泥款一节一审法院认定正确，本院予以维持；关于达日县交通局代付的99000元民工工资及达日县法院划拨的921369元民工工资一节双方均表示认可，一审法院处理得当，本院予以维持；关于31667元械租赁费的问题。经查，城西区人民法院判决认定事实中写明“2017年10月17日岳小平向原告出具的《工单》，载明50装载机2017年8月29日至2017年10月17日在达日县建设乡年毛寺至侧日哇村公路干活，工作时间50天，月租19000元，合计租金31667元”。能够确认该装载机用于年毛寺至侧日哇村公路工地，且31667元的租赁费是樊伟平支付的，故一审法院依据城西区人民法院的判决认定31667元机械租赁费从应付工程款中扣除处理正确，本院予以维持；樊伟平提出336000元砂石款从工程款中扣除的问题。因樊伟平的上诉请求中对336000元的砂石款并未主张，所以336000元的砂石款不属于本案审理的范围，对此本院不作处理；彦发公司提出达日县法院划拨921369元民工工资时，其向法院缴纳的1万多元的执行费应当从工程款中扣除。经查，一审卷宗中无彦发公司提交的《人民法院专用诉讼费票据》，且彦发公司一审的诉讼请求中对执行费并无主张，二审其提出的该主张不属于本院审理的范围，对此本院不宜作出处理；樊伟平提出已付工程款中还有100000元检测费、施工现场转运材料及进出场费50000元、两辆自卸车租期一个月，租金44000元、一个月挖机租赁费32000元及装载机进出场费18000元、施工期间柴油费63000元以上六项合计217000元，除了其本人陈述及自制完工清单以外，亦未提交相关证据印证，对此本院不予支持。关于50000元管理费的问题，虽然双方签订的《公路工程施工劳务承包协议》其他补充条款中约定管理费1%，从工程款扣除50000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”结合本案，如果收缴当事人已经取得的非法所得会导致另一方当事人利益失衡，应以公平公正原则为基础，以平衡各方当事人利益考虑，作为樊伟平未尽审慎义务将工程转包给没有承包工程施工资质的彦发公司，属违法转包，并且从中已经获取了利益，于情于理都不该另行收取管理费，50000元的管理费不应该从应付工程款中予以扣除，一审法院对该节处理错误，本院予以纠正。故已付工程款为2080000元+1210000元＋99000元＋921369元+31667=4342036元，尚欠工程款为：5125000元（应付工程款）-4342036元（已付工程款）=782964元。   三、关于500000元的性质以及应该由谁承担的问题。   本院认为，樊伟平提出500000元不是工程质保金而是砂石款，认为该款项应从彦发公司的工程款中扣除。经查，樊伟平收取质保金并出具收条，且加盖重庆公司的印章，虽重庆公司未向樊伟平出具授权委托书，但重庆公司与樊伟平均认可双方系挂靠关系，且重庆公司允许樊伟平挂靠从事工程建设，是对樊伟平的概括性授权，樊伟平在合同中写明收取质保金500000元实际也收取了彦发公司该笔质保金，其收取质保金的行为亦属于重庆公司的授权范围内。从双方签订的合同及樊伟平出具的收条能够证明500000元是工程质保金不是砂石款，故樊伟平的主张不能成立，本院不予支持。现涉案工程验收合格并已交付使用，故500000元质保金理应由樊伟平向彦发公司予以退还，由于重庆国金公司明知挂靠属违法行为，却让樊伟平借用其资质，该行为违反了法律的强制性规定，故对500000元质保金承担连带退还责任。   四、重庆国金公司、樊伟平是否应当承担责任以及如何承担的问题。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定。二审中，重庆国金公司认可其与樊伟平系挂靠关系，并提出樊伟平只是借用重庆国金公司资质，向发包方达日县交通局承包的涉案工程，且在与达日县交通局签订合同协议书时也是樊伟平以重庆国金公司代理人的身份签订的，涉案工程的实际施工人是樊伟平，其并未参与，不该承担责任。通过一、二审庭审，重庆国金公司对涉案工程并不像其所陈述的未参与不知情，二审庭审期间许多樊伟平不清楚的事实都是重庆国金公司在极力地解释、辩解，因此重庆国金公司提出其不承担责任的辩解意见不成立，本院不予采信，重庆国金公司应当承担责任。樊伟平将涉案工程转包之后，其是实际受益人，理应承担责任。樊伟平以重庆国金公司的名义对外从事民事活动，作为彦发公司有理由相信樊伟平就是重庆国金公司的代表，其对外从事民事活动的行为代表的是重庆国金公司，重庆国金公司与樊伟平之间构成表见代理，其应当承担连带责任。   五、彦发公司主张的利息是否应当支持的问题。   本院认为，重庆国金公司、樊伟平、彦发公司之间签订的合同中对利息支付并未约定，涉案工程现已竣工验收并交付使用，彦发公司主张的利息属于法定孳息，该主张成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。彦发公司提出涉案工程于2018年10月25日已投入使用，但其主张利息的起止时间为2018年12月31日至2020年7月31日按年利率4.75%计算。樊伟平对此并未提出反驳意见，视为其默认涉案工程投入使用的时间为2018年10月25日。利息应以782964元为基数，自2018年12月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日至2020年7月31日按全国银行间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于重庆国金公司提出各方当事人对工程价款争议，应当进行司法鉴定的问题。重庆国金公司、樊伟平与彦发公司签订的《公路工程施工劳务承包协议》明确约定了涉案工程总价及单价，且彦发公司也认为双方签订的承包协议中工程总价及单价进行了明确的约定，无须进行鉴定，故重庆国金公司提出工程价款进行鉴定的意见，本院不予支持。   综上所述，青海彦发劳务服务有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，重庆国金公司与樊伟平的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销青海省达日县人民法院（2020）青2624民初79号民事判决；   二、樊伟平于本判决生效后30日内向青海彦发劳务服务有限公司支付工程款782964元及利息（利息以782964元为基数，自2018年12月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日至2020年7月31日按全国银行间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；   三、樊伟平于本判决生效后30日内向青海彦发劳务服务有限公司返还保证金500000元；   四、重庆国金建设集团有限公司在二、三项判决范围内承担连带责任；   五、驳回青海彦发劳务服务有限公司、重庆国金建设集团有限公司、樊伟平的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费23925元，按一审判决收取。二审案件受理费23925元，青海彦发劳务服务有限公司负担2570.92元，重庆国金建设集团有限公司负担12554.08元，樊伟平负担8800元。   本判决为终审判决。   审 判 长 索南卓玛   审 判 员何艳 丽   审 判 员 秦  措     二〇二〇年十二月二十五日   书 记 员 马 庆 霞