广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终422号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃志伟，男，1982年3月20日出生于广西壮族自治区桂平市，公民身份号码452************352，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地桂平市*************。因本案于2020年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人张雯静，系广东三良律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人覃志伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月30日作出（2020）粤0703刑初510号刑事判决。宣判后，原审被告人覃志伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人覃志伟，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年4月16日11时许，黄某1在本区联系被告人覃志伟购买毒品冰毒，双方约定好购买毒品的价钱和数量等事宜。至次日0时许，被告人覃志伟在广西桂平市*************，以3700元的价格将12小包毒品冰毒贩卖给黄某1，后被民警当场抓获。公安民警在被告人覃志伟身上查获上述毒品的其中1包（净重0.99克，检出甲基苯丙胺Methamphetamine成分），在黄某1身上查获上述毒品的其中11包（净重合共9.10克，均检出甲基苯丙胺Methamphetamine成分）。原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的证人黄某1、欧某2、胡某3的证言及辨认笔录，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称重、提取笔录、微信聊天截图、微信转账截图、视听资料、到案经过、被告人覃志伟的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人覃志伟无视国家法律，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品10.09克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人覃志伟当庭表示认罪认罚，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人覃志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。二、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的金色vivo手机一台，是作案工具，依法予以没收，由扣押单位上缴国库。三、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的毒品甲基苯丙胺10.09克，是违禁品，依法予以没收，由扣押单位予以销毁。上诉人覃志伟上诉称，1.其的手机微信记录可以证实黄某1和微信号叫“石森”的那名男子才是买卖毒品交易的两个人，由“石森”定毒品价格，其只是中间介绍人，当时黄某1答应若其能帮他购买到毒品，会送一小包给其吸食，其为满足毒瘾，就帮黄某1去“石森”那里买毒品。故真正卖毒品给黄某1的是“石森”。请求查清“石森”这个人。2.其存在为他人代购毒品的行为，但无法证明其具有牟利的主观目的，应认定其行为构成非法持有毒品罪。3.本案量刑应当考虑特情介入因素。4.黄某1可以证明毒品不是其贩卖。综上，其只是帮人代购毒品，并未从中牟利，其行为应构成非法持有毒品罪，请求二审法院重新审理，对其判处三年以下有期徒刑。上诉人覃志伟的辩护人辩护称，一、对原审判决认定覃志伟构成贩卖毒品罪的定性有异议，本案现有证据仅能证明其存在为他人代购少量仅用于吸食的毒品，但没有从中牟利的主观目的，应依法认定为非法持有毒品罪。1.黄某1托上诉人代购毒品的目的是自己吸食，并没有贩卖的故意；2.结合上诉人与黄某1、与“石森”两份聊天记录可知，真正的贩毒人员是“石森”，且毒品价格由“石森”确定。“石森”在微信聊天中明确价格“本来要200元（每0.5g）……平均下来是180元（每0.5g）”，是符合本案黄某1向被告人转款3700元购买10g毒品（均价370元/g）的客观情况；3.根据上诉人与“石森”往日的交易习惯，是先付大部分“货款”，留500元尾款在上诉人取到毒品“验货”无误后再支付，本案上诉人未吸食过涉案毒品，因此交易记录中未显示上诉人向“石森”支付足额购毒款项，并不代表上诉人是有意从中牟利。综上，根据《最高人民法院印发的通知》第一条“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”的指引，应以非法持有毒品罪对上诉人定罪量刑。二、上诉人具有以下减轻或从轻量刑的情节。1.黄某1是在警方指示下引诱上诉人为其购买毒品，量刑时应考虑特情介入因素。2.上诉人为初犯，有悔罪表现。三、本案涉案毒品已如数追缴，未在社会上流通，没有侵害到更多的法益。综上，请求对上诉人覃志伟从轻、减轻量刑，公正裁判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人覃志伟的行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人覃志伟及其辩护人均未向本院提交新的证据。对上诉人覃志伟及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人覃志伟的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，（1）证人黄某1的证言证实，其之前曾多次联系覃志伟购买毒品吸食。案发当天上午，其配合公安机关联系覃志伟购买10克毒品甲基苯丙胺，商定价格为每克350元。期间覃志伟让其先购买半克甲基苯丙胺试货，后又将价格提升到每克370元。当晚其通过微信向覃志伟转账3700元，后在覃志伟将12小包毒品甲基苯丙胺交给其，完成交易后，其和覃志伟均被公安机关现场抓获。黄某1与覃志伟上述交易毒品的整个环节，有黄某1和覃志伟的微信聊天记录及微信转账记录相佐证；并与侦查机关出具的到案经过相印证。（2）证人欧某2、胡某3的证言均证实了黄某1于案发当天配合公安机关通过微信联系覃志伟购买10克毒品甲基苯丙胺，后在黄某1与覃志伟在完成毒品交易后，现场将覃志伟、黄某1抓获，从二人身上扣押疑似毒品共12小包的事实。二证人的证言能与证人黄某1的证言证实其与覃志伟联系购买毒品及进行毒品交易的整个过程相印证；亦与黄某1和覃志伟的微信聊天记录及微信转账记录相吻合。（3）本案扣押笔录、称重笔录、鉴定意见证实公安机关依法对上诉人覃志伟和证人黄某1身上疑似毒品进行扣押、称重，并送检鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。虽然覃志伟在侦查阶段、审查起诉阶段均否认其贩卖毒品事实，但其在一审庭审中当庭认罪，承认了其上述贩卖毒品的事实。综上证据，能形成完整证据锁链，足以证实上诉人覃志伟主观上有贩卖毒品的故意，客观上亦实施了贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪。因此，上诉人覃志伟及其辩护人所提上诉、辩护意见认为上诉人覃志伟的行为构成非法持有毒品罪依据不足，本院不予采纳。2.关于本案是否存在特情介入引诱犯罪的问题。经查，本案虽由证人黄某1首先向上诉人覃志伟提出购买毒品甲基苯丙胺，但覃志伟并没有拒绝，而是一拍即合，积极与黄某1商谈交易毒品，并在短时间内即取到10克毒品进行交易。故本案不存在特情引诱。3.关于其他从轻情节的认定问题。经查，上诉人覃志伟向证人黄某1贩卖毒品甲基苯丙胺的整个交易已完成，只是由于侦查机关的布控才没有流入社会。上诉人覃志伟在一审庭审中当庭认罪认罚，一审法院在量刑时已作了充分考量，对其予以酌情从轻处罚。但上诉人覃志伟在侦查、审查起诉且二审阶段均否认其有贩卖毒品的行为，不具有悔罪表现。上诉人覃志伟是初犯，并不影响其应负的罪责。综上，上诉人覃志伟并不具备再予以从轻处罚的情节，请求再予以从轻处罚依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人覃志伟无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人覃志伟在一审庭审中当庭表示认罪认罚，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人覃志伟及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十二月十九日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。