江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4397号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡鑫晨文化旅游发展有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道东兴路北、胶南路西。法定代表人：蔡晓华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨钊，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡北大建筑工程有限公司，住所地无锡市新吴区梅村金城东路**。法定代表人：梅晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆浙东，江苏正太和律师事务所律师。上诉人无锡鑫晨文化旅游发展有限公司（以下简称鑫晨公司）因与被上诉人无锡北大建筑工程有限公司（以下简称北大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫晨公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回北大公司要求支付工程款及利息的请求，支持其要求交付合格工程及合格检测、试验、验收工程资料的请求。事实和理由：1.北大公司施工的涉案工程不合格，既没有交付合格的实体工程，也没有交付合格的检测、试验、验收资料，一审判决其支付工程款，并驳回其反诉请求，既与事实不符，也违背法律规定。2.工程造价机构出具的4121013.9元的鉴定报告，是假设工程质量及做法与合同、签证一致，且已验收合格。但鉴定机构明确不负责工程质量验收，也没有工程质量鉴定资质。事实上，北大公司施工的工程尚未完工，无相应的质量验收记录和竣工验收报告，也没有实际使用。3.2016年10月31日的实发工程量清单与施工合同相对应，包括合同内和合同外的工程量，实为同一工程内容，不应重复计算工程造价。鉴定机构简单回复不存在重复，不仅没有事实依据，也违反了鉴定规范。北大公司二审辩称：1.卡丁车场地系应鑫晨公司要求边施工边设计，且已于2018年6月交付鑫晨公司使用，签证单本身就是现场验收记录，无需另外交付资料，一审按照鉴定机构出具的卡丁车场地和2018年工程签证的价款作为结算依据是正确的。2.2016年12月31日的立方谷工程实发工程量清单与施工合同项下内容不同一，应当分别计算工程价款。请求驳回上诉，维持原判。北大公司向一审法院提出诉讼请求：判令鑫晨公司支付工程款3824390.48元及利息（自立案之日起按年利率6%计算至实际支付之日止）。鑫晨公司向一审法院提出反诉请求：1.判令北大公司向鑫晨公司交付位于无锡市锡山区××镇××道××停车场××护坡等项目的合格工程及竣工材料（包括材料合格证书、复验报告、基础灰土检测试验报告、混凝土强度试验报告、分部分项质量验收记录）。2.判令北大公司承担违约责任，赔偿鑫晨公司经营损失50万元。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月26日，鑫晨公司作为甲方，北大公司作为乙方，签订施工合同一份，约定甲方将卡丁车场地承包给乙方施工，工程地点查桥凤凰山，工程开竣工日期为2016年3月1日，承包形式为包工包料，承包范围为素土夯实，5cm碎石垫层，15cm钢筋混凝土，5cmSMA13沥青面层。工程结算单价每平方米198元（含税金包干价），其他项目根据工程签证单按实结算，工程款支付方式为工程完工支付60%，第二年和第三年各支付20%，并约定乙方必须按图及规范进行施工，质量验收达到合格等。2017年11月30日，鑫晨公司作为甲方，北大公司作为乙方，共同出具材料调差证明，载明鉴于混凝土材料价格上涨幅度较大，本着双赢的精神，为加快工程施工进度，双方共同确定混凝土调差增加200元每立方米，按合同规定混凝土施工厚度15cm，折算合同单价调差增加29.9元每平方米。2016年3月15日至2016年8月10日，鑫晨公司法定代表人蔡晓华与北大公司施工负责人华冬明签署工程现场签订单共计16张。2016年10月31日，鑫晨公司法定代表人蔡晓华与北大公司施工负责人华冬明在无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单上签字，确认施工项目共计33项，税金及管理费13%共计228895.78元，总计1989632.58元，其中第31项为卡丁车场地－钢筋砼浇筑（C30商品砼泵送、厚度15cm、单层双向、￠14钢筋，模板、拉毛、锯缝及养生），金额356250元，第32项为卡丁车场地－碎石垫层铺筑5cm厚，金额37500元。2018年7月，鑫晨公司实际使用卡丁车场地。2018年9月20日，牟果代表鑫晨公司与北大公司签订工程现场签证单11份，施工内容涉及修建道路、堆垒山坡、雨污水工程等，对于牟果的身份，鑫晨公司陈述称是鑫晨公司的教练，从2017年3月工作至2019年11月。对于付款情况，北大公司陈述在施工过程中，鑫晨公司共计支付工程款1935000元，其中包括用车辆抵款及用家具抵款的部分，鑫晨公司陈述共计支付工程款1950000元，其中家具抵款的部分不是5000元，而是20000元。2018年签证的工程，北大公司道路部分未全部施工完毕。一审中，根据北大公司的申请，法院委托建业恒安工程管理股份有限公司对案涉卡丁车场地部分，2018年修建道路和堆垒山坡及雨水管签证部分的工程造价进行鉴定。2019年9月23日建业恒安工程管理股份有限公司出具苏建安鉴2019（004）号鉴定报告，鉴定结论为：1、卡丁车场地=1967102.28元+砼调差203420.05=2170522.33元，2、签证部分=1950491.57元，合计4121013.9元。2020年6月2日，经法院通知，鉴定机构从事鉴定的人员夏茂富代表鉴定机构到庭，对北大公司及鑫晨公司的异议进行答复。2020年8月3日，鉴定机构应法院要求，对于鉴定范围内是否包含2016年10月31日的无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单中的项目出具回复函，载明关于安镇凤凰山立方谷工程造价的鉴定报告造价中，包含清单中第31、32项内容，第4-10项及24项均不包含在鉴定造价中。对该回复函，北大公司经质证无异议，鑫晨公司质证认为对回复函真实性无异议，但对内容不予认可。一审中，鑫晨公司明确案涉建设工程未取得建设工程规划审批手续，法院向其释明合同无效，是否要撤回反诉请求，后鑫晨公司撤回了反诉请求的第二项，即要求北大公司承担违约责任，赔偿50万元的反诉请求。以上事实，有当事人陈述及施工合同、材料调差证明、无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单、2016年工程现场签证单、分部分项工程和单价措施项目清单及计价表、2018年工程现场签证单、联系函、现场照片、鉴定报告及回函等作为证据在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，未取得建设工程规划审批手续签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案所涉建设工程包含三个部分，一是2016年3月26日签订的施工合同中承包范围内的素土夯实，5cm碎石垫层，15cm钢筋混凝土，5cmSMA13沥青面层部分，二是在施工合同载明的上述范围以外，2016年以工程签证单及无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单确定的部分工程，三是2018年以工程签证单确定的工程部分。以上三个部分鑫晨公司均不能提供建设工程规划审批手续，建设工程施工合同无效。虽然本案建设工程施工合同无效，但该卡丁车场地没有被当地政府及行政主管部门认定为违法建筑，也没有被责令拆除，而实际使用至今，可以参照合同约定结算工程价款。本诉部分双方争议的工程价款问题，施工合同范围内的工程价款，经鉴定为2170522.33元，双方对鉴定结论均无异议，法院予以确认；2016年以工程签证单及无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单确定的工程价款部分，北大公司和鑫晨公司在2016年10月31日对结算达成一致，该结算内容不违反法律和行政法规强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据，鑫晨公司抗辩称清单中结算的内容与施工合同的内容有重复计算，北大公司陈述仅清单第31项是施工合同中的内容，当时该项是预先作了确认，同意扣除，其余部分不存在重复计算，经与鉴定机构沟通，鉴定机构回函明确施工合同范围内与清单范围内重复的部分为31、32项，其他项目并没有重复，故31、32项及相应税金及管理费应当予以扣除，扣除部分计为444937.5元，该部分工程价款计为1544695.08元。鑫晨公司辩称北大公司未完成竣工验收，付款条件未成就的意见，因鑫晨公司已于2018年7月将卡丁车场地投入使用，应当认定鑫晨公司合同目的已经实现，鑫晨公司再以未完工为由拒付工程款的意见不予采纳，鑫晨公司应当在合理期限内完成工程价款的结算，参照施工合同的约定按期支付；2018年的工程部分，实际未全部完工，北大公司在一审中明确，因为2016年工程价款未及时付清，故不同意继续履行，现建设工程施工合同无效，对其已经施工的部分工程，北大公司有权主张工程款，该工程价款经鉴定为1950491.57元，鑫晨公司提出鉴定是按照签证单确定了工程量，但实际2018年的签证单并非实际施工后形成，而是施工前签订，实际是合同，工程量不予认可，鉴定机构针对其异议答复现场勘验时对已做项目进行了确认，仅凭鑫晨公司单方开挖的两个坑，不能全面反映工程实际情况。故鑫晨公司的抗辩意见不予采纳。双方争议的已支付部分款项，家具抵款20000元鑫晨公司无证据证明，故按照北大公司认可的部分1935000元计算。本诉部分北大公司主张的利息部分，虽然建设工程合同无效，但利息请求权与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故应当予以计算。2016年工程价款共计3715217.41元，利息的计算方式，结合双方的合同约定及实际交付的时间确定，其中60%计2229130.45元扣除已支付1935000元，剩余294130.45元应当自完工之日起计算利息，现北大公司主张自立案之日2019年4月2日起计算，法院予以准许。其中20%计743043.48元应当自2019年7月1日起计算利息，另外20%计743043.48元应当自2020年7月1日起计算利息。以上基数自起算日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以上基数自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2018年的工程价款部分，因双方对是否继续施工存在争议，故不予计算利息。北大公司主张保全担保费由鑫晨公司负担，无法律依据，法院不予支持。反诉部分双方争议的交付合格工程及竣工材料的问题，北大公司抗辩称工程施工时没有施工图纸，是边施工边设计，故无法交付竣工材料。工程鑫晨公司未取得相关规划许可，与北大公司签订建设工程施工合同，导致合同无效，有重大过错，且鑫晨公司已经实际使用该工程，在本案审理过程中，鑫晨公司也未对工程质量问题提出抗辩和反诉，应认定其自愿承担质量瑕疵与风险，故鑫晨公司的该反诉请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、鑫晨公司于判决生效之日起十日内向北大公司支付工程价款3730708.98元及欠付工程价款利息，利息计算方式如下：以294130.45元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日止，以743043.48元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，以743043.48元为基数，自2020年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以1780217.41元为基数，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回北大公司的其他诉讼请求。三、驳回鑫晨公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37395元，财产保全费5000元，鉴定费55000元，三项合计97395元，由北大公司负担2386元，鑫晨公司负担95009元；反诉案件受理费4400元，由鑫晨公司负担。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：实发工程量清单所列33项具体包括：有11项是按立方米的单价结算，如第1项为修筑便道-翻挖土方，综合单价6，工程量为600.3，金额3601.8；有5项是按平方米的单价结算，如第28项为水泥砂浆粉刷墙体，综合单价28，工程量119.88，金额3356.64；有14项是按照台班的单价结算，其余是按照工时、公斤的单价结算。此外，鑫晨公司还申请对涉案工程的质量进行鉴定。本案二审的争议焦点为：一、合同内工程量与实发工程量清单是否存在重复，鑫晨公司应否支付工程款；二、交付合格工程、验收资料的主张及质量鉴定申请应如何处理。关于争议焦点一，本院认为：涉案工程价款涉及三部分：合同范围内卡丁车场地经鉴定为2170522.33元，实发工程量清单确认为1989632.58元，11份签证单经鉴定为1950491.57元。鑫晨公司上诉称合同范围内卡丁车场地工程与实发工程量清单所载内容系重复，本院经审查认为鑫晨公司的理由不成立：1.合同约定的承包范围为素土夯实，5cm碎石垫层，15cm钢筋混凝土，5cmSMA13沥青面层，其他项目根据工程签证单按实结算。可见合同已经对施工范围予以了固定，同时范围以外的工程量可以按实结算，合同并不排斥双方对增量工程另行结算。2.实发工程量清单由鑫晨公司的法定代表人与北大公司施工负责人签字确认，同时该实发工程量清单的形成基础为16份现场签订单，该16份现场签订单亦由鑫晨公司的法定代表人与北大公司施工负责人签字确认，因此实发工程量清单及现场签订单所载施工内容的真实性可予确认。如果实发工程量清单所涉内容就是合同范围内的工程，双方按照合同约定结算即可，没有必要另行出具16份现场签订单。3.合同约定的结算方式为单价每平方米198元，而实发工程量清单所列的结算方式包括按立方米、平方米、台班、工时等不同方式结算，单价也与合同约定的198元明显不同，因此不能反映实发工程量清单系针对合同范围内工程所作的结算。4.实发工程量清单中所列的33项施工内容，经鉴定机构核实，有两项确与合同约定的卡丁车场地施工重复，该部分一审也予以了剔除，鑫晨公司没有证据证明还有其他项目存在重复。综上，现一审认定实发工程量清单造价与合同范围内的工程造价不存在重复，并无不当，本院予以确认。按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但鑫晨公司已经实际使用，现鑫晨公司以工程未验收合格为由而拒付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：涉案工程已经交付鑫晨公司实际使用，视为鑫晨公司对该工程的接受和认可，鑫晨公司要求交付合格工程的主张，一审未予支持并无不当。鑫晨公司没有举证证明施工时提供了有关图纸，而合同外的工程已有现场签订单、现场签证单等资料予以佐证，且鑫晨公司作为发包方未取得相关规划许可，导致涉案工程未能获得合法手续，该不利后果亦应由鑫晨公司自行承担，一审对鑫晨公司要求交付验收资料的请求不予支持，亦无不当。对于质量鉴定申请，鑫晨公司一审中仅主张交付合格工程及验收资料，并未主张已完工程存在质量问题进而要求修复或赔偿，故鑫晨公司提出的工程质量鉴定申请，不属于本案的处理范畴，本院无需理涉。综上，鑫晨公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36646元，由上诉人鑫晨公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十二月十七日书记员  程夫栎