浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4382号 上诉人（原审原告）：余亚波，女，1971年5月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：章定表，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波众茂节能投资股份有限公司。住所地：宁波市镇海区经济开发区铜帆楼。 法定代表人：陈济平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶旭峰，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚越欧，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波新慈置业发展有限公司。住所地：宁波市江**慈城镇塘家湾****2-6。 法定代表人：张志德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瀛，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人余亚波因与被上诉人宁波众茂节能投资股份有限公司（以下简称众茂公司）、宁波新慈置业发展有限公司（以下简称新慈公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余亚波上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认为“二期工程不属于众茂公司开发规划范围内”违背常识，系错误。塘家湾1#地块的一期与二期属于《宁波市城乡规划实施规定》第二十一条规定的“建设工程设计方案的总平面图经城乡规划主管部门一次性审查同意后，建设单位可以按照法定程序分期办理建设工程规划许可”情况，系同一开发规划范围。土地出让合同并未区分一二期，一二期的工程涉及方案是一份规划总平面图，规划指标也是一二期合并计算，所以，一二期仅仅是被上诉人众茂公司根据开发节奏所作区分。且一审判决与行政判决的认定相矛盾。上诉人王歌宁曾对塘家湾小区的二期规划许可证提起行政诉讼，二审法官向其释明，塘家湾小区的规划是一二期整体规划，一审判决将二期单独考虑系错误。被上诉人众茂公司将二期土地转让他人，其并不能因此免责，仍应继续承担责任。2.被上诉人众茂公司对“一二期整体容积率为0.802”进行了宣传，应作为合同内容。开发商在制作规划告示牌时携带了“私货”，其内容应视为开发商的宣传行为。规划告示牌落款为规划局仅表示许可证是其颁发，但告示牌实际由开发商根据规划局的统一规范竖立，并非规划局竖立，规划局仅是监制。被上诉人众茂公司制作告示牌时，故意把一期许可证的数据偷换成包含二期的总数据。按照宁波市自然资源和规划局江北分局出具的说明，（2009）浙规建字第0201010号《建设工程规划许可证》仅针对一期，那么公示应属是一期数据，但告示牌公示的数据却包括二期的数据，自相矛盾，违反制作规范。开发商的目的就是向购房者传递“一二期整体低密度”并以此作为卖点，说明“低密度·纯别墅”对房价影响重大。《书写城市·宁波众茂置业股份有限公司》宣传册有一二期整体容积率0.802的宣传，且上诉人购买房屋时间在该宣传册印制时间之后。楼盘销售人员在销售时也陈述一二期整体容积率0.802。一期销售至今已有7、8年时间，许多宣传资料已散失，让购房者对当初的宣传资料负过高的举证责任，不符合客观情况。3.引用规划许可证的告示牌数据，双方已在合同中对“一二期容积率为0.802”进行了约定。《商品房买卖合同》约定建设工程规划许可证号为（2009）浙规建字第0201010号，该规划许可证的主要经济技术指标应以规划告示牌为准，因此，双方已在合同中对容积率进行约定。即使开发商没有宣传过“一二期容积率为0.802”，其余宣传内容也具体确定，足以构成合同内容。“纯别墅、300席”内容具体确定。4.一审法院认为，部分宣传资料印有“本宣传册所有文字及图片仅是对内容的表述和示意，仅供购房参考用途，不构成要约内容，买卖双方的权利和义务以合同约定为准，最终解释权归开发商所有”，所以宣传资料不构成合同内容，该说法不成立。被上诉人众茂公司明知“低密度·纯别墅”违法，却以此为卖点，是虚假宣传，免责条款印在背面，不易被发现，被上诉人众茂公司未以合理方式进行提醒和说明，免责条款无效。免责条款仅在《巷弄里·三院间·中国墅》宣传册背面有，其余宣传资料并无免责条款。5.一审判决引用了补充协议第十三条“出卖人在销售广告、模型和宣传资料中对商品房开发规划范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明、示范等仅供买受人参考之用，不作为合同内容”，据此认为，被上诉人众茂公司关于二期的宣传不作为合同内容，系错误。一二期是同一规划范围，该条款不适用本案。该条款作反面解释，开发规划范围内的宣传资料应作为合同内容，现二期属于开发规划范围内，关于二期的宣传资料应作为合同内容。6.二期改变纯别墅规划，大幅提升容积率，给一期造成严重不利影响。 众茂公司辩称：1.一审判决对“塘家湾1#地块二期工程并不属于众茂公司获得许可的开发范围之内”的事实认定清楚。塘家湾一、二期都是按规定分别审批获得相应规划许可证，并按照规划许可内容事实的。众茂公司仅开发了塘家湾一期，销售当时第二期规划许可尚未审批，不应属于“商品房开发规划范围内”。塘家湾一期地块土地出让合同是众茂公司与国土部门签订，二期地块的土地出让合同是新慈公司与国土部门签订，合同签订主体不同，土地出让合同中的内容也不同。实际塘家湾一、二期是由众茂公司与新慈公司分别开发建筑，开发主体不同。再结合于2009年4月24日取得的（2009）浙规建字第0201010号《建设工程规划许可证》确实仅包含一期范围，因此，“塘家湾1#地块二期工程并不属于众茂公司获得许可的开发范围之内”的事实认定清楚。2.众茂公司从未对具体容积率进行过宣传，也没有作为合同内容在《商品房买卖合同》中体现。依据上诉人在上诉状中陈述，上诉人认为的具体容积率的宣传出现在“规划告示牌”中，依据宁波市自然资源和规划局江北分局于2020年5月22日出具的《说明》中指出公示牌是规划部门按照规定进行建设项目的批后公示，并不属于众茂公司的销售广告和宣传资料。退一步讲，如果告示牌可以算作销售广告和宣传资料的话，那么规划告示牌中明确是“二期”的相关内容，超出了销售当时众茂公司取得规划许可范围，不应作为合同内容。3.宣传资料上的“稀缺300席当代国墅”、“创新打造出300余席中式庭院”等宣传并不具体、明确，不能作为要约。宣传图册中已经明确声明“仅供购房者参考，不作为邀约内容”，因此，该广告宣传并不具体明确。在后续双方签订的合同附件八中也再次明确“出卖人在销售广告、模型和宣传资料中对商品房开发范围之外的环境、公共设施、条路交通的说明、示范仅供买受人参考之用，不作为合同内容”。在实际司法实践中也认可此类明确标有“仅供购房者参考，不作为邀约内容”的宣传图册，且在后续签订的《商品房买卖合同》中明确约定不能作为合同内容的意思表示的广告内容，不能作为商品房买卖合同的合同内容。因此，众茂公司的宣传资料上的广告宣传不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的关于邀约的规定，应为要约邀请。综上，请求驳回上诉、维持原判。 新慈公司辩称：新慈公司与上诉人不存在合同关系，亦不存在债的加入情形，上诉人主张新慈公司承担违约责任无法律基础，新慈公司也不存在任何违约行为，无需承担任何责任。1.上诉人向众茂公司主张赔偿系基于合同关系，本案案由定性为商品房买卖合同纠纷，而新慈公司与上诉人并未建立任何合同关系，根据合同相对性原则，新慈公司无需为众茂公司与上诉人之间因合同履行产生的争议承担合同责任。上诉人在一审中经法院释明明确新慈公司系债的加入行为，根据债的加入相关认定，需满足债务人明确意思表示为前提，而本案中，上诉人无任何证据证明新慈公司对上诉人与众茂公司商品房买卖合同履行存在债的加入相关书面证据，事实上新慈公司亦无任何意思表示承担该合同之债，故上诉人向新慈公司主张合同违约缺乏法律基础。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，本案中，众茂公司相关宣传资料内容均指向一期，且相关内容并未达到以上司法解释中关于说明允诺具体明确的要请求。上诉人与众茂公司在《商品房买卖合同》中并未就二期开发的相关情况进行约定，同时，由于二期与一期并不属于同一规划区域，事实上二期也进行了二次规划许可证审理以及单独土地证办理，不属于司法解释中就该出卖人开发规划范围内的房屋及设施，故即使在一期销售广告与宣传资料中涉及二期相关内容，亦不构成要约，众茂公司无需承担违约责任。3.上诉人主张的赔偿金额及标准无任何依据。按照上诉人计算逻辑，其按照一期容积率与现报批容积率进行比较指定了土地成本增加金额并按比例分摊。上述计算方式不仅无法律依据，且与出让合同约定不符。众茂公司在土地受让时已足额支付土地出让金。根据土地出让合同以及补充协议约定，整体项目一二期容积率通算需满足1.0-1.05的强制性要求，新慈公司目前的开发方案经审定后整体容积率符合出让合同约定。同时，国土资源部、住房和城乡建设部在2010年发布《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》国土资发[2010]151号明确规定：“（二）严格指定土地出让的规划和建设条件。……要严格限制低密度大户型住宅项目的开发建设，住宅用地的容积率指标必须大于1。”故新慈公司按照现有容积率开发不仅满足出让合同要求，更符合政府部门的强制性文件要求，如按照上诉人所述的容积率开发，反而将导致新慈公司违反土地出让合同约定，违背政府主管部门制定的基本指标要求。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 余亚波向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告333964元。 一审法院认定事实：众茂公司原名宁波众茂置业有限公司，于2015年8月7日更名为宁波众茂节能投资股份有限公司。 2006年12月31日，众茂公司挂牌竞得慈城塘家湾1＃地块，并与宁波市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（编号：宁北偿合〔2006〕64号）一份，约定众茂公司受让××村××东山村（塘家湾1＃地块），宗地面积161670平方米，出让金每平方米1734元，合计280335780元；众茂公司在该合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合建筑容积率≥1.0且≤1.05。众茂公司受让前述土地使用权之后，于2009年获得塘家湾1＃地块一期项目的《建筑工程规划许可证》，许可证号为（2009）浙规建字第0201010号。此后，众茂公司对塘家湾1＃地块一期项目进行了施工建设。 2010年3月5日，原告与众茂公司签订《商品房买卖合同》一份，约定众茂公司以出让方式取得位于××村××东山村编号为05-016-200-2691的地块的建设用地使用权，该地块总面积为160646平方米；众茂公司经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名为塘家湾一期Ａ区、Ｂ区，建设工程规划许可证号为（2009）浙规建字第0201010号；该商品房为项目中的Ａ-1号楼02号房，面积为408.27平方米，单价为15980.71元，总价6524443元。合同附件八第十三条约定，出卖人在销售广告、模型和宣传资料中对商品房开发规划范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明、示范等仅供买受人参考之用，不作为合同内容，双方不受其约束；第二十一条约定，买卖双方对本协议所有内容都已理解透彻，并确认按此约定履行。合同签订后，原告支付了房款，被告众茂公司将房屋交付给原告。涉案房屋于2012年4月12日办理了房屋所有权证，建筑面积为408.53平方米。 2016年10月18日，宁波市国土资源局与新慈公司签订《国有土地使用权出让合同》（合同补充条款）一份，约定将塘家湾1#地块二期项目（土地面积88670平方米，土地证号：甬国用〔2015〕第**）转让给新慈公司开发建设，二期项目验收时容积率需与一期通算，满足原出让合同中整个1#地块容积率1.0-1.05的要求。2018年4月24日，新慈公司就塘家湾1#地块二期项目取得《建设工程规划许可证》。 众茂公司在向原告出售涉案房屋时，未取得塘家湾1#地块二期的建设工程规划许可证。众茂公司在出售涉案房屋时，存在“稀缺300席当代国墅”、“创新打造出300余席现代中式庭院”、“北山中水，三面环山宝葫芦形制，中轴对称”、“超低容积率”等内容的宣传。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。可见，商品房的销售广告和宣传资料等为要约必须同时符合以下条件：一是所作的说明和允诺具体、确定；二是出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺仅限于商品房开发规划范围内；三是对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。 首先，原告和众茂公司签订的《商品房买卖合同》中明确众茂公司获得的仅是塘家湾1#地块一期项目的《建筑工程规划许可证》。原告主张众茂公司存在违约主要是基于众茂公司关于二期的宣传未能兑现，众茂公司有关塘家湾1#地块二期的宣传，不在众茂公司已经取得规划许可的规划范围内，不属于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。其次，原告主张众茂公司存在关于塘家湾1#地块一期和二期统算容积率0.802的宣传行为，但未能提供充足的证据证明众茂公司确实存在上述行为。原告又主张众茂公司宣传资料中载明的“稀缺300席当代国墅”、“创新打造出300余席现代中式庭院”、“北山中水，三面环山宝葫芦形制，中轴对称”、“超低容积率”等构成要约，但前述宣传内容并不满足要约具体、明确的要求。再者，众茂公司的宣传图册和宣传书中已明确声明，“本宣传册所有文字和图片仅是对内容的表述和示意，仅供购房参考用途，不构成要约内容，买卖双方的权利和义务以合同约定为准”，而且双方在合同附件八第十三条约定，出卖人在销售广告、模型和宣传资料中对商品房开发规划范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明、示范等仅供买受人参考之用，不作为合同内容，双方不受其约束。由此可见，众茂公司对于其所做的广告、宣传、模型等不能作为合同内容已经进行了明确的提示，并写入合同补充协议，由原告签字确认，因此众茂公司所做的上述广告宣传等并不会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。综上，原告主张众茂公司存在塘家湾1#地块一期和二期统算容积率0.802、“稀缺300席当代国墅”、“创新打造出300余席现代中式庭院”、“北山中水，三面环山宝葫芦形制，中轴对称”、“超低容积率”等要约行为，依据不足，故对原告据此要求众茂公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。 对于原告主张众茂公司存在缔约过失责任问题，该院认为所谓缔约过失责任系指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应承担民事责任的情况。如前所述，虽然众茂公司存在超出规划范围进行宣传的情况，但其所作的宣传并不会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。对于原告而言，购买涉案房屋这样价值巨大的商品时，对影响其决定是 否购买房屋以及确定房屋价格的重要因素应尽到合理的注意义务。双方签订的《商品房买卖合同》附件八第二十一条约定，买卖双方对本协议所有内容都已理解透彻，并确认按此约定履行。可见，原告对于该附件八第十三条关于众茂公司对开发规划范围之外的宣传不作为合同内容，不受其约束是有明确认识的，并且原告是在接受该条件的情况下与众茂公司缔结涉案合同。因此，原告并未因众茂公司的宣传行为遭受到信赖利益的损失，故对其要求众茂公司承担缔约过失责任的诉讼请求不予支持。对于新慈公司，因其并非涉案合同的相对方，原告也未能举证证明其存在债务加入的行为，且原告主张的众茂公司的债务亦不成立，故对原告要求新慈公司承担责任的诉讼请求亦不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告余亚波的全部诉讼请求。案件受理费6309元，减半收取计3154.5元，由原告余亚波负担。 二审中，上诉人提交塘家湾1#地块总平面图、局部放大图一组，拟证明塘家湾1#地块包含小区一期和二期，一、二期是同一规划总平面图，属于《宁波市城乡规划实施规定》第二十一条规定的“规划一次性审查，分期领证”情况的事实。 众茂公司经质证认为：对证据的形式真实性没有异议，图纸上的二期部分是以阴影来描述的，但一期部分是明确清晰的，该图是作为一期建设工程规划许可证的附图。该份图纸在一审出示作为法庭参考，不能作为二审新证据。 新慈公司经质证认为：对真实性没有异议，但是不属于二审新证据，规划部门仅仅核实了一期的参数和指标，并颁发了一期的规划许可证，并未涉及二期规划的审核。 本院审查认为：一审法院已经查明塘家湾1#地块分一期和二期，整个地块容积率在1.0-1.05的事实，故上诉人无需重复提交该证据。本院对该证据不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人主张，被上诉人众茂公司在宣传中所称的“一期和二期总的容积率为0.802”“300席当代国墅”，该内容具体、明确，应属于要约；而塘家湾1#地块二期的实际开发容积率达到1.17，致使塘家湾1#地块开发的通算容积率超过了0.802，并据此认为被上诉人构成违约。但根据查明的事实，被上诉人众茂公司与宁波市国土资源局于2006年12月签订的《国有土地使用权出让合同》，及被上诉人新慈公司与宁波市国土资源局于2016年10月签订的《国有土地使用权出让合同》（合同补充条款），都明确约定塘家湾1#地块整体容积率通算需满足1.0-1.05的要求。如果上诉人认为容积率0.802的宣传构成合同内容，其应该向规划部门反映。被上诉人众茂公司在宣传中所称的“一期和二期总的容积率为0.802”“300席当代国墅”，但相关的宣传图册和宣传书中均有“本宣传册所有文字和图片仅是对内容的表述和示意，仅供购房参考用途，不构成要约内容，买卖双方的权利和义务以合同约定为准”的文字表述，故被上诉人众茂公司的宣传内容难以被认定为要约。据此，上诉人主张被上诉人众茂公司构成违约的理由不足，本院难以采信。 综上所述，余亚波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6309元，由上诉人余亚波负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年十二月十七日 书记员  桂红艳