安徽省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖行终1258号 上诉人（一审原告）许骝，男，1949年7月18日出生，汉族，退休职工，住安徽省天长市。 被上诉人（一审被告）天长市人民政府，住所地安徽省天长市炳辉中路**。 法定代表人贺家平，该市市长。 一审第三人天长市自然资源和规划局，住所地安徽省天长市广场东路。 法定代表人王金友，该局局长。 一审第三人林长龙，男，1952年8月8日出生，汉族，住安徽省天长市。 上诉人许骝因诉天长市人民政府城市规划管理行政复议一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11行初61号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 许骝向一审法院起诉称，天长市人民政府于2020年7月1日作出天复字〔2020〕7号行政复议决定，认为天长市自规局作出的《关于许骝户申请临时建房回复函》（以下简称《回复函》），主要事实不清，证据不足，适用法律依据错误，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定：一、撤销被申请人2020年3月27日作出的《回复函》；二、责令被申请人对申请人临时建设申请于60日内重新作出具体行政行为。 其对天长市人民政府作出的行政复议决定第二项不服，提起行政诉讼，理由是：一、天长市人民政府的行政复议决定虽撤销天长市自规局对其申请临时建房不予许可的《回复函》，但在具体处理其请求问题上，适用法律错误，将法律概念扩大化，把一个特殊的履行法定职责的问题扩大成一般的行政行为，使得天长市自规局在重新作出行政行为时可以继续推诿，甚至拒绝履行法定职责。此主要涉及到《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第二项和第三项的理解上。本案的焦点就在于天长市自规局是否履行了法定职责。按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，天长市自规局是天长市城市规划区内进行临时建房的法定审批机构，审查批准临时建房许可是法定职责。其为维权向天长市自规局提出的临时建房申请符合法律规定是不争的事实，已得到相关部门的认可；二、自其向政府相关部门提出申请以来，经历了相互推诿、调解、诉讼至今长达4年，给其生活环境造成了极其恶劣的影响，一个为维护住宅隐私权被拖延数年而仅申请搭建8平方米临时建房许可的案件，在法定时间内履行法定职责为何拖延；三、长达数年的合法申请，得不到法定机关的批准，难道不是不履行法定职责。综上，请求撤销天长市人民政府天复字〔2020〕7号行政复议决定书中第二项决定，判决天长市人民政府按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项规定，重新作出决定，责令天长市自规局履行法定职责，在法定期限内批准其申请临时建房许可。 天长市人民政府向一审法院答辩称，许骝诉称其适用法律错误没有依据，天长市自规局已经履行了法定职责。自许骝向天长市自规局申请临时建设许可起，天长市自规局一直积极处理相关事宜，更无推诿、拒绝履行等情形。审批市、镇规划区内临时建设系天长市自规局的法定职责，天长市自规局已经于2020年3月27日作出《回复函》，作出不予许可的决定，已经履行了审查决定是否批准许骝临时建设申请的法定职责，至于决定是否正确另当别论。其在查明事实的基础上，依法作出了撤销天长市自规局的《回复函》，责令限期重新作出行政行为的决定，完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，适用法律正确。因此，其作出的行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回许骝的诉讼请求。 第三人天长市自规局向一审法院陈述称，其同意天长市人民政府的答辩意见外，另其根据（2019）皖11行终77号行政判决，依许骝的申请到现场进行勘察，公布相关信息，协调有关利害关系人，最终认为许骝的申请不符合许可发放的条件，而作出不予许可的答复。该过程就是在履行法定程序及履行法定的职责。城市规划的管理涉及到一个城市科学规范的建设发展，所以有很多的法律法规对此有强制性的规定和规范标准，在规划管理过程中必须严格遵守，因此相关的法律法规在明确行政相对人有申请许可条件的同时也作出了不得许可的规定，因此并不是行政相对人一旦提起申请，行政机关就必然作出许可。根据法律规定不予作出许可也是在履行法律的规定，属于履行法定职责。因此许骝提起的诉讼没有事实和法律依据，请求驳回许骝的诉讼请求。 第三人林长龙向一审法院陈述称，其认为天长市人民政府作出的行政复议决定不妥，天长市自规局于2020年3月27日作出的《回复函》是合法合规有理有据，不需要再重新作出行政行为。许骝在自家院内建房，理由之一是维护隐私权，并将其诉至法院，经两级法院审理判决，认定平台系其所建，其从自家平台出入楼房并无不妥，未构成侵权。如果许骝在自家院内贴其家后檐墙建房，一方面会对其家造成安全隐患，影响其家的通风和采光以及日后维修；另一方面也侵犯了其物权。因此，其坚决不同意许骝在院内紧贴其家后檐墙建房，天长市自规局在《回复函》中对许骝申请临时建房不予许可的决定其完全支持和赞同。 一审法院审理查明，2018年11月5日，许骝向天长市自规局提交了请求依法许可建房的报告及材料。天长市自规划局根据《天长市城市总体规划》、《滁州市城市规划管理技术规定》，认为许骝申请建房的地块属城市规划区内控制用地范围，应当停止一切零星建设活动，于2018年11月8日作出不予许可的答复意见书。许骝不服提起诉讼。经该院（2019）皖11行终77号终审判决，撤销天长市自规局作出的《关于许骝户申请建房不予许可的答复意见书》，责令天长市自规局对许骝的申请作出处理。2020年3月27日，天长市自规局作出《回复函》，仍决定不予许可。许骝作为申请人遂于同年4月14日向天长市人民政府申请行政复议。天长市人民政府于同年4月15日予以受理。天长市人民政府受理后，向被申请人天长市自规局送达行政复议答复通知书，并追加林长龙作为第三人参加行政复议。天长市自规局于4月30日给予行政复议书面答复。天长市人民政府决定于5月29日举行听证会，听取了各方意见。天长市人民政府以案件情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定为由，于6月11日向各方当事人送达了延期审理通知，决定于7月10日前作出复议决定。天长市人民政府于2020年7月1日作出天复字〔2020〕7号行政复议决定，决定：一、撤销被申请人2020年3月27日作出的《回复函》；二、责令被申请人对申请人临时建设申请于60日内重新作出具体行政行为，并于7月6日依法向各方当事人进行了送达。许骝对该行政复议决定第二项不服，遂在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为，天长市人民政府作出的天复字〔2020〕7号行政复议决定是否合法。 许骝不服天长市自规局作出《回复函》，于2020年4月14日向天长市人民政府申请行政复议。天长市人民政府经审查依法受理后，于同年4月16日向天长市自规局发出了行政复议答复通知书，并通知林长龙作为第三人参加行政复议。天长市自规局于同年4月30日给予书面答复并提交了相应的证据和依据。天长市人民政府经批准办理了延长手续，于7月1日作出了天复字〔2020〕7号行政复议决定书，并于同年7月6日向各方当事人进行了送达，故天长市人民政府依法作出被诉的行政复议决定，主体适格，程序合法。天长市自规局依据本院生效判决，经现场勘查并进行批前公示，征求相关利益人的意见。公示期间，作为许骝的邻居林长龙提出反对意见。天长市自规局遂以现状不符合临时搭建范畴、缺少必须建设的条件、邻居反对为由，作出不予许可决定。由于天长市自规局对许骝作出的临时建设不予许可决定在行政复议中提出区域建设密度过高、存在较大消防隐患的理由并未提交相应的事实证据和法律依据，且所作的不予许可决定亦未依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的条件进行审查并作出，因此，天长市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定撤销《回复函》并责令天长市自规局于60日内重新作出行政行为，该行政复议决定认定事实清楚，结果正确，该院依法予以维持。许骝起诉认为天长市人民政府应当适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项的规定作出行政复议决定，责令天长市自规局履行法定职责，而天长市人民政府适用该条第一款第（三）项的规定作出处理，明显系适用法律错误。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十四条规定，依照行政复议法第二十八条第一款第（二）项规定，被申请人不履行法定职责的，行政复议机关应当决定其在一定期限内履行。所谓不履行法定职责，是指有法定职责的行政机关存在违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复，即为构成不履行法定职责，此种情形复议机关应适用行政复议法第二十八条第一款第（二）项的规定作出行政复议决定。而本案中，天长市自规局在接到许骝的申请后，依法进行了调查、取证，并作出了《回复函》，明显属于依法履行了法定职责，并不存在违法拒绝履行法定职责的情形。至于该《回复函》的结果正确与否，属于天长市人民政府作为行政复议案件的审查对象，天长市人民政府应当依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条一款第（一）项或第（三）项的规定作出相应的处理决定。因此，许骝起诉认为天长市人民政府作出的被诉行政复议决定适用法律错误的理由，显属其对法律条文适用的理解错误。故对许骝要求撤销被诉行政复议决定第二项的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告许骝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告许骝负担。 许骝上诉称，一审判决认定事实、适用法律错误。其认为行政机关不遵守法律规定的履行即构成违法拒绝履行法定职责。本案天长市自然资源和规划局关于上诉人申请临时建房回复函的主要意思就是不批准、不履行，但不批准不履行的理由不符合城乡规划法的要求，属于乱作为违法拒绝履行。因此，天长市自然资源和规划局构成不履行法定职责。请求二审法院撤销一审判决及天长市人民政府天复字(2020)7号行政复议决定书中第2项决定，依法判决天长市人民政府重新作出决定，并责令天长市自然资源和规划局履行法定职责，在法定期限内批准上诉人的临时建房申请。 许骝向一审法院提交的证据有：申请书、天长市城市管理行政执法局让其补办临时建房的手续，天长市人民政府会议纪要及天长街道的批复，证明其申请建房符合法律规定，其申请建房相关部门已经出具了手续。 天长市人民政府向一审法院提交的证据有：1.行政复议申请书、许骝身份证复印件、行政复议受理审签表，证明许骝不服天长市自规局作出的《回复函》，向其申请行政复议，其于2020年4月15日受理该案；2.天复字〔2020〕7号行政复议答复通知书、送达回证，证明其受理该案后，于2020年4月15日向天长市自规局作出行政复议答复通知书，并于2020年4月16日送达；3.行政复议案件调查通知书、送达回证，证明其于2020年5月11日向天长市自规局送达行政复议案件调查通知书，调查本案有关情况；4.行政复议听证通知书及送达回证、行政复议延期审理通知书及送达回证、行政复议决定书及送达回证，证明其于2020年5月21日通知天长市自规局、许骝、林长龙参加行政复议听证会，因本案情况复杂，其决定延期作出行政复议决定，并于2020年7月6日将天复字〔2020〕7号行政复议决定书送达天长市自规局、许骝和林长龙；5.行政复议答复书、国有土地使用证、调解书、公示图片及内容、林长龙的书面意见、城市居住区规划设计标准、城乡规划法、许骝临时建设《申请书》、天长市自规局《回复函》，证明天长市自规局作出《回复函》，对许骝临时性建筑申请不予许可，与许骝存在利害关系，属于行政行为，其有权予以受理；6.光盘、滁州市中级人民法院（2019）皖11行终77号行政判决书，证明许骝户院内环境情况，存在隐私权被侵犯的侵权隐患，滁州市中级人民法院认定天长市自规局作出的对许骝户申请建房不予许可答复意见与事实不符，依据不足，依法予以撤销并责令作出处理；7.许骝户现场踏勘（调查）笔录及照片、林长龙答辩状及协议书、听证笔录及报告及许骝、林长龙书面材料，证明其依法举行复议听证会，听取各方当事人的陈述，并现场踏勘，认为林长龙的楼房平台从视觉上已经对许骝的隐私权构成了客观威胁，天长市自规局回复函属事实认定不清。 林长龙向一审法院提交协议书和（2020）皖11民终1855号民事判决书各一份，证明许骝要求建房的理由不能成立。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对案件证据的认证符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项规定的“不履行法定职责”通常是指行政主体负有法律、法规等规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。本案天长市自规局在接到许骝的申请后，依法进行调查、取证等程序后作出《回复函》，天长市自规局已履行了其法定职责，至于该《回复函》的结果正确与否，不是作为对天长市自规局是否履行法定职责的评判依据。 对于天长市人民政府作出的天复字〔2020〕7号行政复议决定是否合法的问题，一审法院从复议主体资格、复议程序、复议决定的事实认定及结果方面已进行全面审查，本院不再赘述。此外，天长市人民政府在案涉行政复议决定书中已明确指出，天长市自规局作出的《回复函》，存在将隐私权与方便生产生活片面隔离、未提供相关事实证据及法律依据证明许骝申请临时建设区域的建筑密度过高存有消防隐患、以及没有相关规范性文件依据等方面的问题，属主要事实不清、证据不足，适用法律依据错误，并依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定撤销该《回复函》，责令天长市自规局限期重新作出。天长市人民政府已充分履行监督下级行政机关依法行使职权，保护当事人合法权益等职责，其所作出的行政复议决定认定事实清楚，结果正确，依法应予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。许骝的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许骝负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪结平 审判员  朱达远 审判员  安 翔 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理李磊 书记员刘菊芳 附:相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……