河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5713号上诉人（原审被告）：徐保成，男，1963年4月17日生，汉族，住鹤壁市。上诉人（原审被告）:孙用生，男，1963年4月12日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王长清，河南安易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史玉兵，男，1970年3月29日生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：张宝，安阳市殷都区盛元法律服务所法律工作者。原审被告：河南恒禹水利工程有限公司，住所地:信阳市浉河区五里墩街道民族社区院内。法定代表人:胡浩，职务:执行董事。委托诉讼代理人：薛鹏，河南大然律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵景昭，河南大然律师事务所律师实习律师。上诉人徐保成、孙用生因与被上诉人史玉兵、原审被告河南恒禹水利工程有限公司（以下简称恒禹水利公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院作出的（2020）豫0506民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐保成、孙用生上诉请求:一、撤销安阳市龙安区人民法院(2020)豫0506民初1294号民事判决,依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定原告史玉兵承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方挖方36860立方米事实认定错误。1、一审认定史玉兵与徐保成之间承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方爆破挖方36860立方米不符合客观事实，也不符合生活常识。申喜林承包恒禹水利公司将道路拓宽工程的山体开挖施工项目总价315000元,其承包给上诉人总价肯定低于315000元。客观事实是史玉兵承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方爆破挖方为23000立方米。2、上诉人徐保成与被上诉人史玉兵之间承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方爆破挖方为23000立方米。2018年9月25日,上诉人徐保成与被上诉人史玉兵签订爆破工程合同，爆破每立方米15元，约定测量方量7330.7立方米。具体计算是以运输车辆数计算，一车重约25吨石料,青石的比重2.6—2.8吨折合一立方米。从2018年10月至12月,共1634车40850吨,折合13636立方米石方。由于2019年5月龙安区政府让停工,有约1万立方米未运石方,史玉兵承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方爆破挖方为23000立方米石方,总价款大概345000余元。二、被上诉人史玉兵承包承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方挖方并未全部开挖完成,且施工部分不符合双方签订爆破工程质量要求。化象村至高洞沟道路拓宽施工中,被上诉人史玉兵施工不符合双方签订的爆破施工合同约定,部分破坏道路拓宽路边的右岸,存在大量大于2米以上的石块,不符合爆破工程质量要求，为达到工程质量要求上诉人另雇用钩机和工人破碎,额外多支付60000元工程款。三、2018年9月27日安阳市天地勘测设计有限公司对开挖范围石方计算报告和2019年8月5日安阳市天地勘测设计有限公司对开挖范围石方计算报告不应作为证据被采信。1、评估报告与实际开挖石方不符,二份计算报告中的石方并未实际爆破开挖,现场仍实际存在。2、上述二份计算报告数据并不一致,第二份计算报告明显与第一份计算报告相差很大。第一期7330.7立方米包含其中,一审判决把7330.7立方米和计算报告中的28529.3立方米相加是错误的。3、2018年9月27日安阳市天地勘测设计有限公司对开挖范围石方计算报告并不是徐保成和史玉兵双方共同委托,是史玉兵单方委托，而且史玉兵为证明虚假双方委托,提供虚假的计算报告交费票据,不存在双方共同委托安阳市天地勘测设计有限公司对开挖范围石方做计算报告。4、2019年8月5日安阳市天地勘测设计有限公司对开挖范围石方计算报告是史玉兵单独委托。5、安阳市龙安区善应镇人民政府委托河南智图勘探规划有限公司出具了安阳市龙安区善应镇化象村道路爆破土石方测量报告客观真实,应依职权予以调取,查明事实。四、上诉人徐保成就与被上诉人史玉兵承包化象村至高洞沟道路拓宽工程的土石方爆破工程,已支付被上诉人史玉兵373000元,加上被上诉人史玉兵从爆破公司领取上诉人垫付的雷管、炸药未爆破的剩余款20000元；实际计算被上诉人史玉兵爆破开挖土石方量,上诉人应支付工程款总价不超350000元,上诉人保留另案起诉多支付的4万元和因质量不合格多支付的6万元的权利。被上诉人史玉兵辩称，二上诉人在上诉陈述中认可了与被上诉人2018年9月25日签订的爆破工程真实有效，合同的条款也予以确认。天地测绘公司的第一份报告第三页有上诉人孙用生当场签字，在该报告中约定了如遇特殊情况，以实际为准，被上诉人也在报告上签字，双方注明以此量为依据。上诉人签字的行为已经明确的确认天地勘测设计公司的资质，也是对报告的认可。该报告明确计算出了区域内的总方量为49219.7立方米，也确认了该测量的地段为5个区域，每个区域的方量各不相同。在工程完工后，被上诉人和上诉人共同商议一致，又第二次委托了同一公司，对已经完工的区域进行了勘测计算，经测算评估后，被上诉人共挖方29529.3立方米。加上第一次经过双方确认的挖方量7330.7立方米,总挖方量是36860立方米。依据双方合同中约定的价格，工程总价款为552900元。二上诉人支付了36万元工程款后，下欠19万余元没有给付，才形成本案诉讼。至于上诉人一审当庭陈述和上诉状中陈述的给付37.3万元，其提供相应的证据是36万，被上诉人不予认可。被上诉人史玉兵向一审法院起诉请求:1、判令被告徐保成、孙用生立即给付原告爆破工程款195150元，被告恒禹公司在工程欠款数额内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告徐保成、孙用生承担。一审法院认定事实：被告恒禹水利公司通过招投标的方式承包安阳市龙安区人民政府移民办公室发包的安阳市龙安区善应镇化象村道路硬化及护岸工程项目，承包方式总价承包，价款为1071834.17元，计划开工日前2018年8月20日，竣工日期为2018年11月20日，工期90天。被告恒禹水利公司成立项目部，任命胡林为项目经理，姬安青为项目副经理。2018年9月17日，姬安青与申喜林签订协议，将道路拓宽工程中的山体开挖拓宽施工项目分包给申喜林，约定申喜林按照施工图纸内容中的山体开挖爆破、钩机清除及人工除险等土方开挖，严格按照图纸施工，不得超量开挖，工程总价为315000元。申喜林又将山体开挖工程转包给被告徐保成，约定单价为20元每立方米。被告恒禹水利公司已按合同约定将工程款全部支付支付给申喜林，其中2019年12月19日，被告恒禹水利公司通过银行转账向申喜林支付300000元。2018年9月25日原告史玉兵与被告孙用生、徐保成签订爆破工程承包合同，原告承包化象村至高东沟道路拓宽工程的土石方爆破，爆破每立方米15元。2018年9月27日双方确认第一期爆破方量为7330.7立方米。2018年10月5日，原告史玉兵与被告孙用生、徐保成共同委托安阳市天地勘测设计有限公司对开挖范围的山体进行勘测，勘测结果为45219.7立方米，原告史玉兵在勘测报告上签字确认以此量为结算依据，被告孙用生在报告书签字如遇特殊情况以实际为准。2019年8月5日，安阳市天地勘测设计有限公司出具石方计算报告，共合计挖方29529.3立方米。被告孙用生、徐保成共支付原告史玉兵360000元。一审法院认为，被告恒禹水利公司将承包的安阳市龙安区善应镇化象村道路硬化及护岸工程项目中的山体开挖爆破工程分包给承包人申喜林，申喜林又将转包给被告徐保成，被告徐保成、孙用生又共同转包给原告史玉兵，并签订爆破合同，约定了合同的计价标准。原告史玉兵与被告徐保成、孙用生在开挖前共同委托勘测机构对开挖山体进行了勘测，确定了开挖前的方量，在开挖后经过原告史玉兵的委托同一鉴定机构对开挖后的方量进行了勘测，两次勘测数据的差为原告史玉兵的开挖方量。根据勘测数据及双方签字确认的开挖方量，原告史玉兵共开挖36860立方米，根据双方约定的每立方米15元，合款552900元，扣除已经支付的360000元，被告孙用生、徐保成应支付192900元。被告徐保成辩称，被告孙用生系其雇佣的工人不应承担责任，由于爆破工程承包合同的主体中的甲方为被告徐保成、孙用生，其二人共同为合同的一方主体，因此应共同承担支付工程价款的义务，故对被告徐保成的辩称理由，法院不予采信。被告徐保成、孙用生辩称的开采量与实际不符，对勘测报告不予认可，在计算挖方量时双方均委托勘测机构对挖方总量进行了勘测，双方签字予以认可，在开挖后，原告史玉兵委托同一勘测机构对挖方量进行了勘测，由于是同一勘测机构所作报告，使用的测量标准统一，被告徐保成也未提出其他证据证明，勘测结果与事实不符的证据，故对勘测报告的结论予以认可。关于被告恒禹水利公司是否承担责任的问题，根据合同相对性的原则，被告恒禹水利公司作为工程的总承包人，并非发包人，且原告史玉兵与被告徐保成、孙用生之间的工程款数额，远超被告恒禹水利公司与申喜林之间约定的工程款数额，因此，原告要求被告恒禹水利公司承担责任没有法律和事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、被告徐保成、孙用生于本判决书生效之日起十日内支付原告史玉兵工程款192900元；二、驳回原告史玉兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4203元，减半收取2101.5元，由被告徐保成、孙用生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、孙用生和张蓬博的通话录音，用于证明2018年10月5日的报告是史玉兵单方委托的。2、史玉兵签的申请，用于证明一审判决将7330.7立方重复计算。3、收到条一份，证明目的同证据2。4、收到条5张，用于证明史玉兵违反双方合同约定，毁坏了石岸，是上诉人支付的维修费。被上诉人认为，证据1录音含糊不清，不能确认录音双方的真实身份，该录音来源形式违法，在录音中明显带有胁迫口吻，同时证人不出庭作证，不能作为定案依据。证据2是为了审批炸药雷管所书写的，与第一期测量计算的方量没有关联性。证据3真实性无异议，但该收据中显示的是炸药款，不是工程款中的工人工资。证据4与本案没有关联性。原审被告认为证据与其无关，不发表意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于安阳市天地勘测设计有限公司出具的石方计算报告的采信问题，2018年10月5日安阳市天地勘测设计有限公司出具的石方计算报告由史玉兵与孙用生共同签字予以确认，2019年8月5日的石方计算报告也是安阳市天地勘测设计有限公司出具的，两份勘测报告为同一公司出具，使用的测量标准统一，上诉人也未提供证据证明勘测报告与事实不符的其他充分证据，故安阳市天地勘测设计有限公司出具的两份石方计算报告应予采信。关于工程挖方量的认定问题，根据孙用生和史玉兵共同签字确认的方量条可以认定在安阳市天地勘测设计有限公司勘测前的爆破方量为7330.7立方米，根据安阳市天地勘测设计有限公司出具的石方计算报告可以认定史玉兵又爆破的方量为29529.3立方米，两项合计36860立方米，上诉人提出一审法院认定的7330.7立方米已包含在石方计算报告报告中的29529.3立方米之中的意见，证据不足，本院不予支持。关于工程质量问题，上诉人提供的证明维修石岸费用、土地占有费用的单据落款时间为2018年9月、10月，在此之后二上诉人向被上诉人支付工程款时均未主张扣除，且单据的真实性无法核实，故本院对上诉人主张的维修石岸费用及土地占用费用不予支持；关于上诉人主张的另雇佣钩机和工人破碎石块额外支付60000元的意见，因未提供充分证据予以证实，被上诉人也不认可，故本院不予支持。关于未付工程款数额的认定问题，双方签订的合同约定每立方米的单价为15元，根据方量和单价，可以计算出总工程款数额为552900元，扣除已经支付的360000元，剩余192900元，一审法院认定数额准确，上诉人主张已付工程款数额为373000元及上诉人垫付的雷管、炸药剩余款20000元，被上诉人不予认可，上诉人也未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人徐保成、孙用生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4203元，由上诉人徐保成、孙用生负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十二月三十日书记员  楚世龙