湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1690号上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越公司）。住所地:咸宁市咸安区长安大道**。负责人：夏文，腾越公司总经理。委托诉讼代理人：黄地、陈少杰，腾越公司职员。被上诉人（原审原告）：蔡禹华，男，1977年7月12日出生，汉族，住咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：杨祥胜，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈小柳，男，1982年5月15日出生，汉族，住河南省新乡市原阳县。上诉人腾越公司因与被上诉人陈小柳、蔡禹华买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初1537号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人腾越公司上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初1537号民事判决，改判上诉人腾越公司不对蔡禹华承担货款及利息的支付责任；2.改判腾越公司不承担本案一审的诉讼费用；3.判令本案二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定表见代理错误，陈小柳的行为不构成表见代理;2.一审法院认定“债的加入”错误，腾越公司不构成债的加入。二、一审法院适用法律错误。1.腾越公司与陈小柳为工程分包法律关系，而陈小柳与蔡禹华系买卖合同关系，属于两个不同的法律关系。一审法院突破合同的相对性要求腾越公司直接承担蔡禹华基于买卖合同对陈小柳享有的债权，缺乏法律依据;2.一审法院依据《民法通则》关于代理的相关规定要求腾越公司和陈小柳承担连带责任，属于适用法律错误。被上诉人蔡禹华辩称，通过本案一审庭审可以认定两个基本事实：第一、腾越公司违法将项目转包给没有资质的陈小柳，并且已经支付了部分工程款。第二、陈小柳在施工过程中向被上诉人采购模板用于施工工程，并且双方已经结算。一审法院依法对本案作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。被上诉人陈小柳未提出答辩意见。蔡禹华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告连带给付拖欠的原告工程款355600元，并按拖欠的款项金额为基数承担每日0.1%的滞纳金直至履行完毕之日止；2.本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定，2013年9月3日，被告陈小柳与原告签订了一份《碧桂园梓山湖工程17-3地块模板木方协议书》。协议约定：为便于碧桂园梓山湖项目的顺利开展，碧桂园梓山湖17-3地块合同期后所有模板木方由原告全线提供，模板木方必须送到现场由腾越公司各相关施工队指定收料人员质量检验、开收货单，并以此收货单作为双方结算的凭证，价格模板每块48元，木方每条8元。结算及付款方式：每月25号双方核对、汇总至甲方外架拆除完成一次性支付全款，逾期未付则每天承担当月总货款的日0.1%的罚款。合同同时注明签约地点：梓山湖办公室。合同签订后，原告从2013年9月至2014年4月向案涉的碧桂园梓山湖工程提供模板7200块，木方5000根，合计价款385600元。2014年4月28日，被告陈小柳向原告出具了一张欠条，并注明下欠材料费355600元。2015年5月15日，被告陈小柳与原告蔡禹华签订了一份承诺。1.17-3陈小柳施工队结算完成后余款优先支付蔡禹华材料款，如结算完成陈小柳施工队没余款，债务人为陈小柳。2.从本承诺签定之日起腾越公司不得以任何方式支付陈小柳任何费用至本次材料款支付完成。3.腾越公司对此债权债务，不负责，不承诺，只有结算款尾款，出款时：陈小柳有余款蔡禹华有优先受偿权，如无余款，蔡禹华直接找债务人陈小柳本人讨要，一切与腾越无关。4.从今天开始公司财务不对陈小柳施工队支付任何款项，后期所有债权人直接找陈小柳本人。被告腾越公司梓山湖项目部经理李国庆以见证人名义在承诺上签名，并注明：在结算之前不找腾越公司。但被告至今未支付原告材料款，经原告多次催讨无果。为此，原告诉至原审法院，要求依法处理。一审法院认为，被告腾越公司为依法成立的建筑工程施工企业，应依法在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告腾越公司承包碧桂园项目工程后将案涉工程分包给不具备建筑资质的被告陈小柳施工。违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，被告腾越公司与陈小柳的建筑工程施工合同关系无效。参照《中华人民共和国住房和城乡建设部》认定（以下简称《办法》）。认定《办法》第十一条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。因此，施工承包单位不得规避风险，逃避责任，将工程分包给个人完成，也不得将建筑材料的采购和主要机械设备的租赁通过订立分包合同的形式交由个人完成，而应当由施工承包单位自行完成或者委托他人完成，其法律后果由施工承包单位承担。本案中，被告腾越公司将案涉工程分包给被告陈小柳后，模板、木方均由被告陈小柳向原告采购。被告陈小柳与原告合同明确约定模板木方必须送到现场由被告腾越公司各相关施工队指定收料员收货。双方签约地点也在梓山湖项目工程办公室。原告所供模板、木方也均用于被告腾越公司承包工程。故原告有理由相信被告陈小柳的行为得到被告腾越公司授权，客观上形成具有代理权的表象，构成表见代理。被告陈小柳作为个人，不具备专业分包资质。被告陈小柳履行建筑工程施工合同的过程即为将建筑物材料和劳务物化成建筑产品的过程，而该工程施工和采购建筑材料的过程均应由被告腾越公司实施。被告腾越公司除将劳务作业分包给被告陈小柳，还将应由其自行采购建筑材料的义务违法分包给被告陈小柳，故被告陈小柳对外采购建筑材料的行为应视为代表被告腾越公司，其行为后果应由被告腾越公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第六十七条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。被告陈小柳与原告虽签订承诺，但承诺的主要内容为案涉材料款支付问题。由于被告腾越公司与被告陈小柳之间的建筑工程施工合同无效。被告腾越公司违法分包并由被告陈小柳代理购买案涉材料并与出卖人签订的旨在推卸违法分包责任的承诺亦应无效。被告腾越公司项目经理以见证人名义在承诺上签名，并载明在结算之前不找腾越公司。故被告腾越公司应知晓原告对案涉工程享有债权，被告腾越公司应依法与被告陈小柳共同承担支付案涉工程材料款义务。由于被告未按约履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告认为不应承担责任的理由于法不符，原审法院不予采纳。原告诉请被告支付货款并承担滞纳金的请求于法有据，应予以支持。但原告主张被告按日0.1%承担滞纳金超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，酙定予以调整。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十七条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：被告陈小柳、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内支付原告蔡禹华货款355600元，并从2014年4月29日起按中国人民同期贷款利率承担利息至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3317元，由陈小柳、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，上诉人腾越公司为依法成立的建筑工程施工企业，腾越公司在承包碧桂园项目工程后将案涉工程违法分包给不具备建筑资质的被上诉人陈小柳施工。本院认为，本案争议的焦点为陈小柳的行为是否构成表见代理？上诉人腾越公司在本案中应否承担民事责任？本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为的合理行为的法律后果，应当归属于被代理人。本案中，上诉人腾越公司在承包碧桂园项目工程后将案涉工程违法分包给不具备建筑资质的被上诉人陈小柳施工，虽然签订有分包合同，但是上诉人腾越公司明知陈小柳是个人，不具备建筑资质，其在施工工程中只能以腾越公司的名义从事建筑活动。事实上，陈小柳以承建碧桂园梓山湖项目的名义与被上诉人蔡禹华签订《碧桂园梓山湖工程17-3地块模板木方协议书》，该协议明确约定：碧桂园梓山湖17-3地块合同期后所有模板木方由被上诉人蔡禹华提供，模板木方必须送到现场由腾越公司各相关施工队指定收料人员质量检验、开收货单，并以此收货单作为双方结算的凭证。同时，双方签约地点也在上诉人腾越公司梓山湖项目工程办公室。合同履行过程中，被上诉人蔡禹华所供模板、木方也均用于上诉人腾越公司所承包的工程。故被上诉人蔡禹华有理由相信被上诉人陈小柳的行为得到上诉人腾越公司授权，被上诉人陈小柳的行为客观上形成具有代理权的表象，构成表见代理。被上诉人蔡禹华作为善意无过失的合同相对人，在合同的签订及履行过程中，已经尽到了合理的注意义务，没有过错。陈小柳对外采购建筑材料的行为应视为代表上诉人腾越公司，其行为后果应由上诉人腾越公司承担。上诉人腾越公司应当依法承担民事责任。被上诉人陈小柳与蔡禹华签订的旨在推卸上诉人腾越公司民事责任的承诺因违反表见代理法律制度归责原则而无效。据此，一审判决认定陈小柳的行为构成表见代理，判处腾越公司在本案中承担民事责任并无不当。综上所述，上诉人腾越公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6634元由上诉人腾越公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 王凯群审判员 杨荣华二〇二〇年十二月二十二日法官助理黄娜书记员林玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；