湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1834号上诉人（原审被告，反诉原告）：湖北千人文化传媒有限公司，统一社会信用代码：91420500MA493FGG2Q，住所地宜昌市伍家岗区中南路**********。法定代表人：胡潇潇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张顺，湖北楚星律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：长阳佳乐广告装饰工程有限责任公司，统一社会信用代码：914205287844563398，住所，住所地长阳龙舟坪镇清江路**div>法定代表人：覃春炯，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋发智，湖北亮节律师事务所律师。上诉人湖北千人文化传媒有限公司（以下简称千人传媒公司）因与长阳佳乐广告装饰工程有限责任公司（以下简称佳乐广告公司）广告合同纠纷一案，不服宜昌市伍家区人民法院（2020）鄂0503民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人千人传媒公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费由佳乐广告公司承担。事实与理由：1.一审法院事实认定不清。2019年8月4日千人传媒公司向佳乐广告公司送达《解除合同通知书》，一审未查明通知书送达后广告是否仍在发布，因此未查清千人传媒公司在佳乐广告公司津洋口七里湾廉租房广告位上发布广告的具体期限。2.一审法院依据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第三十四条，认定千人传媒公司户外发布的房地产广告，并非必须由有关行政主管部门审查的广告，属于法律适用错误，且引用的条文内容和实际规定不一致。3.根据《湖北省户外广告管理实施办法》规定，本案合同广告样稿应当报请当地广告发布行政管理部门审查、备案，且本案合同已对此明确约定作为验收合格标准，一审法院未予认定，违背民事活动中民事主体意思自治原则。4.一审法院认定“千人传媒公司并无证据证明其曾向佳乐广告公司发出过拒绝验收的意思表示”，违背了谁主张谁举证的举证原则，加重了千人传媒公司举证责任。5.一审法院计算广告费的标准前后不一致，且以广告发布时灯光的数量作为责任判定及费用计算标准有违生活常识，有悖商事合同的基本原则，明显不当。被上诉人佳乐广告公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，尊重了合同当事人的意思自治，对广告费用的计算客观公正，请求驳回千人传媒公司的上诉请求，维持原判。佳乐广告公司向一审法院起诉请求：1.判令千人传媒公司给佳乐广告公司限期支付广告费330000元；2.判令千人传媒公司承担本案全部诉讼费用。千人传媒公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判决佳乐广告公司退还千人传媒公司支付的10000元广告费用；2.请求判令本案诉讼费用由佳乐广告公司承担。一审法院认定事实：2018年6月10日，千人传媒公司（甲方）与佳乐广告公司（乙方）签订《广告合同书》两份，约定千人传媒公司使用佳乐广告公司位于津洋口供销商贸楼顶的广告位和位于津洋口七里湾廉租房的广告位，合同第二条第四款第三项约定该广告位11盏射灯，200瓦每盏（飞利浦灯具），并保证每天亮灯时间为18时至20时30分，三面翻转速为35秒/次。具体亮灯时间据季节变化而调整。发布时间为由甲方验收合格之日算起，时限：自2018年6月10日起至2021年6月9日止。合同第四条第三款约定甲方提供样稿，由乙方自行或者申请行政主管部门对广告内容进行审查，如作调整须经甲方认定，双方核定后的样稿应报请当地广告发布行政管理部门审查、备案，由乙方负责办理，甲方在验收时，乙方须提供相关备案登记手续，否则视为不合格。合同约定津洋口供销商贸楼顶的广告费为130000元/年，付款方式为每年7月10日内付给乙方一年合同价款70%，即人民币91000元，尾款在每年期满前一个月内付清。津洋口七里湾廉租房的广告费为70000元/年，付款方式为每年7月10日内付给乙方一年合同价款70%，即人民币49000元，尾款在每年期满前一个月内付清。合同签订后，千人传媒公司于2019年1月25日、2019年3月7日、2019年4月26日发送津洋口七里湾廉租房的广告位清样。2019年1月29日，佳乐广告公司为千人传媒公司在津洋口七里湾廉租房登载广告，2019年4月6日，开启本案所涉广告位上沿的广告灯位。该广告位有两个广告牌，共有13盏灯可供使用，其中上沿7盏灯，下沿6盏灯。2019年8月4日，千人传媒公司向佳乐广告公司送达《解除合同通知书》一份，通知对方解除2018年6月10日签订的两份《广告合同书》。同时查明，位于津洋口供销商贸楼顶的广告位至今未刊登千人传媒公司的广告，但该广告位上留有vivo手机广告，并在该广告的广告牌右侧附有千人传媒公司法定代表人胡潇潇的招商热线电话185××******。再查明，2019年5月18日，千人传媒公司向佳乐广告公司支付广告制作费10000元。一审庭审中，佳乐广告公司明确其主张的330000元广告费为第一年的广告费200000元及第二年的广告费的70%即140000元，扣除千人传媒公司已支付的广告费10000元后未支付的部分。一审法院认为，本案系广告合同纠纷，千人传媒公司、佳乐广告公司之间签订的两份《广告合同书》系有双方签字确认，上述合同成立并生效。本案争议的焦点是：履行本案所涉《广告合同书》的过程中所产生的违约责任在哪一方？一、对于津洋口七里湾廉租房广告合同。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”千人传媒公司发布的是房地产广告，其亦未在电视、电影、报纸、期刊上发布，而是在户外发布，该广告并非《中华人民共和国广告法》第三十四条规定的必须由有关行政主管部门审查的广告。千人传媒公司、佳乐广告公司在合同中虽然约定广告样稿必须经当地广告发布行政管理部门审查备案，但发布未经审查备案的广告，并不影响合同效力。如千人传媒公司认为佳乐广告公司发布的广告未经主管部门审查而不予验收，应及时向佳乐广告公司作出拒绝验收的意思表示，而千人传媒公司并无证据证明其曾向佳乐广告公司发出过拒绝验收的意思表示，因此，应视为千人传媒公司对佳乐广告公司发布广告是予以默认的。现佳乐广告公司于2019年1月29日发布广告，应当自2019年1月29日起开始计算广告费。合同约定：“该广告位11盏射灯，200瓦每盏（飞利浦灯具），并保证每天亮灯时间为18时至20时30分，三面翻转速为35秒/次。具体亮灯时间据季节变化而调整。”佳乐广告公司自2019年4月6日开始为津洋口七里湾廉租房广告位亮灯，在此之前因夜间未亮灯，广告效果受到影响，酌情按照合同约定的二分之一计算自2019年1月29日起至2019年4月5日的广告费。自2019年4月6日起，虽然广告位开始亮灯，但津洋口七里湾廉租房有广告位两个，总共13盏灯，其中千人传媒公司所使用的广告位仅有7盏灯照明，即夜间广告用灯数量为合同约定数量的7/11,按照夜间广告效果占总广告效果比例为1/2计算佳乐广告公司所提供的广告发布效果为81.82%（1-1/2×4/11）。千人传媒公司虽然于2019年8月4日向佳乐广告公司送达《解除合同通知书》，但合同中并未约定千人传媒公司在此情形下享有单方解除权。佳乐广告公司虽然提供的广告位射灯存在瑕疵，但在2019年4月6日以后，其也实现了大部分广告效果，因此，上述射灯瑕疵并不影响合同目的的实现，合同约定千人传媒公司每年七月十日内付给佳乐广告公司一年广告费的70%，合同约定的起始期限为2018年6月10日，故每年7月10日内付合同款的70%应理解为合同履行期的第一个月内应支付70%的广告费。故千人传媒公司在2019年1月29日广告发布后的一个月内，即应履行支付广告费的义务，虽然当时还存在夜间未亮灯的问题，但其至迟也应在2019年4月6日亮灯后补交广告费，而千人传媒公司至今仅支付10000元广告费，已构成违约，其作为违约方即使已向佳乐广告公司送达《解除合同通知书》，仍不能免除千人传媒公司应当履行的合同义务。故佳乐广告公司主张第一年的广告费及第二年广告费的70%于法有据。据此，计算千人传媒公司第一年的广告费，即自2019年1月29日起至2020年1月29日的广告费为53185.35元（67日×70000元/年÷365日×50%+298日×70000元/年÷365日×81.82%）。第二年广告费的70%应计算为40091.8元（70000元×70%×81.82%）。以上广告费合计93277.15元。扣除已经支付的10000元广告费，千人传媒公司还应向佳乐广告公司支付广告费83277.15元。二、对于津洋口供销商贸楼顶广告合同。该广告位虽然发布了千人传媒公司法定代表人胡潇潇的招商电话，但一直未发布广告。合同约定，合同费用包括本广告所有制作、发布、维护以及相关费用，而该广告位上一直未发布广告，故未发生广告制作、发布、维护及其他费用。《广告合同书》虽约定合同期限自2018年6月10日至2021年6月9日，但因广告一直未制作、发布，故广告费的计算时间尚未起算。千人传媒公司虽然用该广告位发布了其招商电话，但这一行为是为该广告位招商的行为，广告位本身就需要商家投资广告宣传才能产生经济效益，故在广告位发布招商电话系帮助该广告位早日实现其市场价值，而非对该广告位的占有使用。同时，如佳乐广告公司认为千人传媒公司长期未发布广告，而其与其他广告公司又有更好的合作机会，则应及时与千人传媒公司解除合同。而佳乐广告公司既未向千人传媒公司提供实际的广告制作与发布服务，又未举证证明其有更好的合作机会因千人传媒公司而丧失，故其主张该合同广告费于法无据，一审法院不予支持。三、对于千人传媒公司所提出的反诉请求，前已叙及，本案所涉广告并非必须由行政机关审查的广告，在广告已经发布且2019年4月6日以后亦已经开启射灯的情况下千人传媒公司仅以其未验收及射灯存在瑕疵为由要求退还广告费用于法无据，亦不符合诚实信用原则。故对于千人传媒公司所提出的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、湖北千人文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向长阳佳乐广告装饰工程有限责任公司支付广告费合计83277.15元；二、驳回长阳佳乐广告装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回湖北千人文化传媒有限公司的反诉请求。如果湖北千人文化传媒有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3125元（已减半收取），由湖北千人文化传媒有限公司负担875元，由长阳佳乐广告装饰工程有限责任公司负担2250元。反诉案件受理费25元，由湖北千人文化传媒有限公司负担。本院二审期间，千人传媒公司补充提交与宜昌高辰广告有限公司签订的长阳户外广告位发布合同，以及该公司向千人传媒公司发出的违约通知函，以证明千人传媒公司与佳乐广告公司广告合同目的是完成由其上一级商事主体委托的广告发布事项，本案合同履行效果不应以一审所认定的灯光照明数量来作为计算依据，也不能以默认的方式来代替明示的验收合格；因佳乐广告公司的违约行为，千人传媒公司未收到上级商事主体的验收合格，受到损失，佳乐广告公司应承担相应责任。佳乐广告公司质证称，对上述证据真实性有异议，且与本案不具有关联性。经本院审查认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，津洋口七里湾廉租房广告位登载的是房地产广告。本院认为：本案系广告合同纠纷，千人传媒公司与佳乐广告公司签订两份《广告合同书》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，双方应诚实履行。根据查明的事实，千人传媒公司发送津洋口七里湾廉租房的广告位清样后，佳乐广告公司于2019年1月29日起为千人传媒公司在该广告位登载广告，同年4月6日开启广告位上沿的广告灯位，履行了广告发布义务，另约定的津洋口供销商贸楼顶广告位发布了千人传媒公司法定代表人胡潇潇的招商热线电话，未发布广告，千人传媒公司应依约据实支付广告费。关于千人传媒公司上诉称其于2019年8月4日已向佳乐广告公司送达《解除合同通知书》，据此一审法院未能查清发布广告具体期限，且一审法院引用《中华人民共和国广告法》条文有误，佳乐广告公司未按规定和合同约定将广告样稿报当地广告发布行政管理部门审查备案，不符合验收标准，不应支付广告费的理由，对此，本院认为，其一，涉案合同并未就合同解除进行约定，且本案不存在法定解除的情形，千人传媒公司无权单方通知解除，其发送的《解除合同通知书》无效；其二，根据现行《广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”本案登载的系房地产广告，不属于必须由审查机关进行内容审查的广告；其三，尽管双方未约定具体验收方式，千人传媒公司作为本案广告发包方，应积极履行验收义务。其在二审中陈述，因佳乐广告公司需将灯光补充完整，且要以合同外第三方宜昌高辰广告有限公司的要求作为验收条件，其没有履行验收手续，显然与其主张的佳乐广告公司未按规定和合同约定将广告样稿报当地广告发布行政管理部门审查备案，不符合验收标准的理由自相矛盾，故前述理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院引用《广告法》的内容系1994年颁布的《广告法》，已被修订，此系法条引用错误，本院予以纠正。一审法院根据合同约定，结合合同履行情况，综合考量广告发布效果及双方权益，以实际发布的广告位登载期限、灯光照明数量，计算广告费符合本案客观实际，并无不当。关于一审法院酌情按照夜间广告效果占总广告效果比例为1/2，确定佳乐广告公司提供的广告发布效果为81.82%系由（1-1/2×4/11）计算而来，实际应为86.36%，因佳乐广告公司未对此提出上诉，本院不作处理。综上所述，千人传媒公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由湖北千人文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  吴如玉审判员  孙维娟二〇二〇年十二月二十二日书记员  高 琪