广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19076号上诉人（原审原告）：余春芽，男，汉族，1967年9月16日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢小红，女，汉族，1966年11月23日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：郭继军，广东华途律师事务所律师。上诉人余春芽与上诉人谢小红因买卖合同纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初28362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人余春芽上诉请求：依法撤销2019粤03**民初28362号民事判决书改判被上诉人向上诉人偿还借款本金173.7万元及利息。事实与理由：一、上诉人认为，一审判决被上诉人向上诉人偿还借款本金112.6万元及利息是正确的。二、一审法院对2018年11月23日借条中记载的25万元和19万元不予确认，属于认定事实有误。1、对25万元借款的事实部分。2016年余春芽与谢晓红向黄小海分别借款25万元，共计50万元，用于承接太东棕榈泉项目，该借款由黄小海直接支付给案外人陈庆荣、王俊明后，于春芽向黄晓海代偿谢小红的25万元借款，由黄小海从余春芽向黄小海支付的215万元中扣除后，由余春芽获得对谢小红25万元的借款债权。首先，一审法院认为，上述50万元借款中有9万元缺少支付凭证，认定余春芽的陈述存疑，但双方之间对款项的数额并不存在争议，仅是对该款项的性质存在争议。一审认定有误。上诉人提交了借条、公证书及银行流水对上述款项的性质予以证明。其次，被上诉人与陈庆荣、王俊明签订的太东棕榈泉项目股权转让协议中约定的项目转让费用是50万元，被上诉人向陈庆荣、王俊明支付13.3万元并不能看出该13.3万元款项与上述项目转让存在关联，该13.3万元款项的数额并不符合太东棕榈泉项目股权转让协议书的约定，该款项是被上诉人与该二人在本案之外的关系，与本案不存在关联性。一审法院要求上诉人对此给予解释，并不合理。一审法院以此认定被上诉人与黄小海共同向陈庆荣、王俊明支付的款项均为项目转让费用，属事实认定有误。黄小海向陈庆荣、王俊明支付的50元款项实为上诉人、被上诉人与黄小海之间的借款。被上诉人也于庭审中承认，该25万元款项的初衷是借款，并于2018年10月23日出具了借条，被上诉人于借款发生相隔两年半后出具借条，说明被上诉人确认该借款的性质，该款项的性质属借款。该借条不存在形式上的瑕疵，是被上诉人的真实意思表示，对借条中记载的债权应予以确认。2、对19万元借款的事实部分。该19万元款项原本是上诉人用于支付上诉人、被上诉人与黄小海三方共同向案外人购买土地的款项，上诉人指定冯霞支付给黄小海19万元，再由黄小海将该19万元支付给被上诉人，后来由于被上诉人反悔并确定由其自行购买土地，因此，鉴于该款项已经付给被上诉人，双方约定该款项为借款。被上诉人于2018年10月23日出具的借条已明确陈述上述19万元为借款，并确认其收到了上述19万元借款。一审对此不予确认，认定事实有误。3、本案一审是同一个合议庭，且同时开庭审理已经出具判决书的（2019）粤0304民初28368号案件中，“本院认为”部分已经载明，“根据双方的陈述，对该两笔款项双方将其约定为被告向原告的个人借款，并以44万元打包处理”，据此，既然一审法院在（2019）粤0304民初28368号判决书中已经认定上述44万元系被上诉人向上诉人的个人借款，在本案中又以证据不足为由，不采信该44万元借款，明显与另案判决书认定相矛盾。4、对于现金2.1万元借款及15万元借款的事实认定部分。被上诉人于2018年6月16日出具的借条以及2018年5月30日出具的借条中已对上述两笔借款进行了确认，一审法院对该两笔借款11、17.1万元不予确认，属认定事实错误。上诉人与被上诉人存在频繁的资金往来，从借条的出具背景实际时间来看，上述借款发生于2013年，距离借条出具时间间隔长达5年之久，这5年期间上诉人多次向被上诉人提供借款数额，从数千元到数十万元不等，上述两笔借款现金借款的数额符合双方交易习惯，上诉人也具备相应的支付能力，被上诉人出具的借条已确认其收取现金借款的事实，该借条不存在形式上的瑕疵，是被上诉人的真实意思表示，合法有效，对借条记载的债权应予确认。5、被上诉人否认其出具借条中记载的债权，但未能够提供足够的证据推翻借条的内容，若被上诉人不认可该款项是借款，大可不必两年半之后仍出据借条，以此被上诉人的主张并不合理。不管当时情况如何，被上诉人签署借条是对双方过往发生的资金往来进行了追溯，并认可双方之间的借款，彼此成立合法有效的借贷关系。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人谢小红答辩称，一、本案中余春芽提交给法庭的三份借条均是违背事实，未经双方对账核算，内容不属实。二、谢小红通过银行转账和微信转账的方式支付给余春芽、余春芽指定的账户合计2436372元，这些款项应当从借条中予以扣减。法律规定，双方互负债务的，任意一方有权主张抵销。谢小红在一审中就主张他支付给余春芽的243万多元应当从余春芽对谢小红的债权中予以抵销扣减。而一审未依法对谢小红转账的证据合法质证，未采纳谢小红的相关证据，导致事实查明错误，损害了谢小红主张抵销债权债务的权利。三、案外人陈庆荣起诉谢小红、余春芽担保纠纷一案中，谢小红已经偿还了陈庆荣25万元。作为连带责任的共同借款人，谢小红偿还了债权人25万元，依法有权向其他的债务人余春芽追偿，25万元中余春芽至少应当承担一半即12.5万元的债务。该12.5万元的债权，谢小红主张从本案中余春芽对谢小红的债权予以抵销扣减。四、关于程序，1、余春芽在本案中主张，其从黄小海处受让了对谢小红25万元债权，但是实际上该25万元已进入黄小海三方合作的棕榈泉项目中的出资，并非黄小海对谢小红的债权。2、债权转让涉及黄小海的权益，原债权是否成立，是否有效的事实，本案中应当予以查明。依照法理规定，应追加余春芽所谓的原债权人黄小海参与本案诉讼，而一审未追加黄小海。所以存在程序上的错误，依法应当发回重审。五、余春芽主张的19万元债权，该19万元系2016年5月20日由冯霞转账给黄小海，再由黄小海转账给谢小红。该19万元究竟是何用途，该事实涉及案外人冯霞和黄小海的权益。依法也应当追加冯霞和黄小海参与本案诉讼，以查明本案事实。实际上，作为本案诉争标的19万元，已经计入三方在棕榈泉项目中的出资，在三方合伙承包棕榈泉项目中究竟冯霞是出资人及合伙人，还是余春芽是出资人及合伙人，该问题一审并未查明。既然余春芽主张，其是该项目受聘来的，冯霞是出资人及合伙人，那么在法院认定该19万元款项的属性时，依法应当追加冯霞参与诉讼，而一审未追加。上诉人谢小红上诉请求：1、撤销2019粤03**民初28362号民判决书，2、将本案发回重审或者依法改判驳回余春芽的的诉讼请求。事实和理由：一、审判决认定事实不清、证据未经质证，对上诉人证据无合法理由未质证，未采纳，导致事实认定错误。1、对上诉人提交的合法证据无合法理由，不予质证，不予采纳，严重违反法律程序，一审中上诉人分4次提交的证据，包括大量的书证和电子证据，在开庭质证时，一审对上诉人提交的电子证据没有任何理由不组织质证，也不查验电子证据的真实性，就拒绝采纳，一审开庭后，因有新证据出现，上诉人向一审提交，但一审未对上诉人提交的新证据出示质证，也未说明任何理由，严重违反法定程序。2、一审认定余春芽是上诉人雇佣的施工负责人明显错误。（1）上诉人提供的多份余春芽、黄小海等发给上诉人的电子邮件和微信聊天记录，可以证明余春芽将草拟的合作承包工程协议书及与其同居的冯霞的身份证及银行卡照片及银行账户发给上诉人，充分证明余春芽与上诉人合伙承包工程的关系，冯霞经是余春芽挂名而不是实际合伙人，由于一审对上诉人的证据未予质证，未予采纳，导致事实认定错误。（2）上诉人提交的余春芽亲笔书写的补充协议仅写明实际的合伙人是上诉人、余春芽、黄小海，根本没有冯霞的名字，可以充分证明余春芽是实际的合伙人。（3）上诉人提交的证据11结算清单及收款收据，可以证明大量的工程款由余春芽与发包人、深圳市大叶园林建设公司签署结算清单和收款收据，并由余春芽指定的惠州市天鑫基础工程有限公司直接收取，该公司与上诉人毫无关系，是余春芽实际控制的公司，如果余春芽是受雇的，而不是实际承包人，怎么可能由余春芽来签署结算清单和收款收据，怎么可能由余春芽收取工程款，如果余春芽是受雇的施工负责人，其收取的工程款是否应返还给上诉人，这再次证明余春芽是实际的合伙人。（4）上诉人提交的证据三项目支出明细中有《余春芽支出明细表》，该明细表中列明了余春芽在惠东太东棕榈泉项目中的出资，余春芽在该表上书写，“合伙总投入339240元，离约定投资35万，每人差10760元，此对账单到2016年4月30日止”，并没有余春芽签字确认，这是合伙人之间的一个结算，如果不是合伙人，凭什么余春芽类来结算合伙人的出资并签署结算文件，足以证明余春芽合伙承包人，而根本不是受雇的施工负责人。（5）余春芽称，其为支付惠东太东棕榈泉项目工程转让费向黄小海借款，如果其不是实际承包人，为什么他需要支付项目转让费，深圳市大叶园林公司起诉上诉人与余春芽保证纠纷一案中查明，为支付太东棕榈泉项目开支，余春芽和上诉人共同以合伙人名义向向案外人借款，与陈庆荣签署保证协议，由大叶园林法定代表人陈庆荣提供担保，如果余春芽不是实际承包人，为什么余春芽要共同借款？（6）一审根据余春芽提交的补充协议认定冯霞是合伙人，而余春芽是被雇佣为太东棕榈泉项目的施工负责人，并且约定每月的报酬，并可以认定余春芽可以另案起诉追索劳务报酬，一审的认定完全违背事实。首先，该补充协议并非冯霞签署，冯霞的签名系余春芽写的，冯霞是被挂名的，而不是合伙人。余春芽才是真实的合伙人。其次，虽然补充协议中约定余春芽每月有8000元车补，但补充协议同时约定，上诉人和另一合伙人黄小海及黄晓海的配偶也有车补8000元、5000元不等，一审凭协议约定余春芽每月8000元车补，就认定其是受雇工程负责人，依据不充分。按照一审的逻辑，黄小海和谢小红也是受雇的工程负责人，承包人（投资人）是谁？一审认定逻辑错误，实际上，上述约定的8000元和5000元车补在实际履行过程中均未发放。3、上诉人支付给余春芽的款项未予认定。一审中上诉人提交的银行流水和微信支付凭证等证据充分证明，上诉人曾支付大量的款项给余春芽和其指定的出具人冯霞等人，累计金额高达236372.2元，一审对上诉人的证据不予采纳，未质证，也不核实上诉人支付给余春芽的上述款项的真实性。未从上诉人应付给余春芽的款项中扣除。4、一审认定余春芽被雇佣为太东棕榈泉项目施工项目负责人，并且约定每月的报酬，并认定余春芽可以另案起诉追索劳务报酬，一审的认定是完全违背事实的，虽然补充协议中约定，余春芽每月8000元车补，但补充协议同时约定，上诉人和另一合伙人黄小海及黄小孩的配偶也有车补8000元、5000元不等，凭协议约定余春芽每月有8000元车补就认定其是受雇的工程负责人，依据不充分，按照一审的逻辑，黄晓海也是受雇的工程负责人，投资人是谁，一审的认定违反逻辑，明显错误。三、余春芽在太东棕榈泉项目中与上诉人合伙承接工程，本案中，余春芽所有的垫付款全部计入余春芽在合伙项目中的出资，余春芽和上诉人的合伙法律关系仍然合法有效，其依据合伙关系支出的垫付款而享有分取工程结算款相应的权益，其作为合伙人投入的资金依法不属于其垫付，但余春芽现将其出资作为在项目中垫付的款项，要求上诉人偿还，同时并未放弃其在合伙承建项目中享有的分红权益，属于双重获利，构成不当得利，不合法，一审判决支持其不当得利的诉讼请求，严重违法。四、请求法庭追究余春芽及其代理人违背诚实信用，向法庭虚假陈述的法律责任。余春芽及其代理人拒不向法庭如实陈述且与上诉人合伙承接贵州雷山项目和太东棕榈泉项目等项目，谎称上诉人聘任余春芽为项目的现场施工负责人，主张劳务费等，在庭审中回答上诉人和法官询问是虚假陈述，导致一审查明事实错误，应受到法律制裁，余春芽及其代理人向法庭提供违背事实的44万元的借条，并虚构借条的借款构成等事实，在（2019）粤0304民初28362号和28368号两起案件中，均主张该44万元的债权，明显是在欺骗法庭，应予制裁。综上，一审认定事实错误，且程序违法，请求二审法院依法予以发回重审或改判。上诉人余春芽答辩称，一、谢小红及其代理人对本案的案由理解不清，本案是借款纠纷，本案只应审查余春芽提出的双方经济往来中涉及借款的部分，及与借款有关的转账记录。至于涉及到其他的款项往来是与本案无关的。所以谢小红的上诉理由违反了审判的案由规定。二、除本案借款纠纷，余春芽还另诉谢小红垫付款案。垫付款中的总金额经谢小红和余春芽在2010年10月10日经过明细结算后，确认余春芽垫付款共计878423元。然后在2018年11月13日，双方对垫付款中的44万元，即记账记录中记—19，记—46，两笔款折合成44万元转成借款。这是由刚才谈到的案外人黄小海作为转让债权的债权人明确认可的。同时，在另案（即（2019）粤0304民初28368号）中，一审判决书第五页第9段第9行至第14行明确载明，“该笔44万元已于11月23日向原告出具了借条，该款项已另案处理，并在本案主张的垫付款中扣除”。因此，上述两案中一个是借款纠纷，一个是垫付款垫付，均是一审同一个法官审理。但是在本案中，却对另案（28368号案件）中已经查实认定的44万元垫付款转为借款的事实只字未提，因此我们才提起上诉。我们认为谢小红的上诉是与案件的案由、主体关系及客观事实的混淆，没有事实和法律依据，请求依法驳回。上诉人余春芽向一审法院起诉请求：谢小红返还借款173.7万元及利息22075元（利息暂计算至2019年3月31日），以上合计为1759075元；二、谢小红承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院查明，2012年12月至2014年1月24日，余春芽共计向谢小红转账支付601000元。2018年6月16日，谢小红向余春芽出具借条，载明谢小红在2012年12月至2014年1月多次向余春芽借款，从招商银行转出共借计60.1万元整，尚未归还，此借款有银行转账交易依据，本借款在2018年12月底前还清。该借条还载明谢小红于2013年向余春芽现金借款21000元，须于2018年8月底还清。2018年5月30日，谢小红向余春芽出具一份借条，载明：1、谢小红在2013年借余春芽现金人民币15万元整，尚未归还，本借款在2018年12月31日前还清；2、谢小红占用余春芽在2013年10月15日包商银行深圳分行的房贷款人民币220万中的52.5万元整（有包商银行的贷款受托支付凭条及银行流水为依据）尚未归还。本占用款于2018年12月31号前还清。为此余春芽提供了2013年10月15日借款人为余春芽，收款人为谢小红的银行凭证及银行流水，证明谢小红收到了该贷款220万元。谢小红对该款项予以认可，但认为余春芽所称的其中52.5万元用于了双方之间在贵州雷山的工程项目，不是借款。2018年11月23日，谢小红再次向余春芽出具一份借条，载明以下事项：1、黄小海在2016年2月借款给谢小红25万元，黄小海2016年9月在余春芽其它款项中先扣了余春芽其它来往款中代谢小红还借款；2、谢小红在2016年4月向余春芽借款19万元由黄小海转账给谢小红。共两笔借款44万元。余春芽称该25万元是其与谢小红以及黄小海一起承接太东棕榈泉花园时，由于余春芽与谢小红均资金不足，一起向黄小海借款50万元。其中谢小红应承担的25万元，余春芽提供了一份2016年2月5日双方出具给黄小海的借条复印件一份。谢小红对该借条复印件不予认可。余春芽同时提供了一份黄小海于2019年8月13日在惠州市惠阳公证处所作出的《声明书》，该声明称双方于2016年2月5日共同向黄小海借款50万元（双方二人分别向黄小海借款人民币25万元整），黄小海在2016年2月5日向谢小红指定的王俊明银行账户转入31万元整、陈庆荣银行账户转入10万元整，剩余9万元整为现金支付。后经黄小海、谢小红、余春芽三方同意，谢小红该笔借款人民币25万元从余春芽的浦发银行在2016年9月2日转给黄小海的215万元中予以扣除，用于抵偿谢小红向黄小海借的该笔借款25万元，该借款25万元转为谢小红向余春芽借款；2016年4月谢小红向余春芽又借款19万元整，余春芽指定由黄小海将该笔借款19万元于2016年5月20日转账给谢小红。由谢小红在2018年11月23日向余春芽出具44万元（25万元＋19万元＝44万元）借款的借条。余春芽解释称声明书中所称的王俊明、陈庆荣系项目转让方，黄小海将41万元通过银行转账支付。余春芽为此提供了黄小海相应的银行流水，在转账摘要中载明“太东棕榈泉花园工程转让款”，剩余的9万元黄小海以现金支付。谢小红抗辩称原来确实是借款，但后来把该款项作为了黄小海的出资款，黄小海仅于2016年2月5日支付了41万元，2016年3月4日，谢小红向王俊明以及陈庆荣支付133000元（王俊明103000元、陈庆荣30000元）。余春芽同时向一审法院提供一份银行流水，以证明声明中所称其于2016年9月2日向黄小海支付了215万元。一审法院询问余春芽该215万元的性质，余春芽代理人表示不清楚。至于该19万元的借款，谢小红辩称该款项实际上系原谢小红与黄小海之间购买土地的款项，而非借款。余春芽则称该款项系用于购买土地，由余春芽支付给黄小海，黄小海再支付给谢小红。但后来变为谢小红自行购买，因此转为借款。余春芽为此提交了一份2016年3月20日农业银行的个人结算业务申请书，证明其支付了该19万元。但申请书载明系余春芽向案外人冯霞支付了19万元，并注明用途是购买土地。另查明，2016年1月28日，深圳市大业园林建设有限公司承接了惠州市太东实业投资有限公司位于惠州市惠阳区林景观工程，双方签订园林景观工程施工合同。而后，深圳市大业园林建设有限公司（乙方）与深圳市中艺源园林绿化工程有限公司（甲方）与深圳市东方金地园林有限公司（丙方）签订《太东棕榈泉项目股权转让协议书》，约定甲方、乙方将上述园林景观工程项目转包给丙方，转让价为50万元；其中甲方30万元，乙方20万元，另乙方额外收取1.5%管理费9.9万元。谢小红作为深圳市东方金地园林有限公司法定代表人签署该份协议书。王俊明系深圳市中艺源园林绿化工程有限公司法定代表人。陈庆荣则为深圳市大业园林建设有限公司法定代表人。再查，余春芽（甲方）与黄小海（乙方）、冯霞（丙方）与深圳市东方金地园林有限公司（丁方）于2016年3月20日共同签署的《补充协议》。该协议约定，经甲乙丙三方共同协商，一致同意以丁方作为棕榈泉项目承接方；本工程有偿转让施工权，从深圳市大业园林建设有限公司转让本项目，转让费50万元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据余春芽提供的银行流水及借条，双方之间主张债权债务关系总体而言分为两个部分。第一部分为余春芽与谢小红之间直接资金来往，第二部分为余春芽与谢小红之间因其他事项间接发生的资金往来。根据余春芽提供的证据，款项直接发生于两人之间的包括2018年6月16日借条中涉及的21000元及601000元两笔借款以及2018年5月30日借条中载明的15万元及52.5万元借款。而根据银行流水显示，2012年12月13日至2014年1月24日，余春芽通过银行转账向谢小红共支付601000元；2013年10月15日，谢小红收到余春芽在银行所贷款项220万元。谢小红辩称余春芽支付的款项均用于双方之间合作经营工程项目，而非借款。从时间上而言，余春芽支付款项过后，双方在2018年签署借条。基于余春芽支付的时间与前述借条的时间有一定的距离，因此对于余春芽在当时支付款项的用途，可能如谢小红所称，属于当时双方之间的其他关系。但不管当时的情况如何，谢小红于2018年签署借条时，即对双方之间过往发生的这些资金往来进行了追溯，并认可为双方之间的借款，彼此成立合法有效的借贷关系。在上述款项已真实支付之下，谢小红以过往的关系来否定双方之间存在民间借贷关系，依据明显不足，一审法院不予采信。而对于借条中的现金支付部分。对此，余春芽并未提供相应的证据。综合考虑原谢小红之间的资金往来习惯，在未有其他证据佐证之下，该部分借款是否有实际交付存疑，一审法院不予确认。由于双方确认220万元借款尚有52.5万元未予归还，因此一审法院确认谢小红尚欠的借款本金为112.6万元（60.1万元+52.5万元）。余春芽同时请求谢小红自逾期之日起按照人民银行同期贷款利率向余春芽支付利息，该主张于法有据，一审法院予以支持。关于2018年11月23日借条所记载的债权债务。根据余春芽所提供的该借条项下的银行流水来看，余春芽与谢小红之间因其他事项间接发生的资金往来。其中借条记载的25万元，余春芽主张系其与谢小红共同向谢小红黄小海50万元借款中的25万元。对此，一审法院认为，根据余春芽所提供的银行流水，其称双方共同借款的50万元系用于承接太东棕榈泉项目，由黄小海于2016年2月5日通过银行向陈庆荣、王俊明共支付41万元，剩余9万通过现金支付。谢小红对此提出抗辩，认为款项的初衷是借款，但是黄小海作为工程的合伙人之一，随后将该笔借款直接转为项目的出资，并提供了2016年3月4日谢小红向陈庆荣、王俊明支付剩余转让款133000元的银行流水。从双方的证据而言，该款项系用于支付太东棕榈泉项目的转让费。余春芽称所有的转让款均由黄小海垫付，但除了银行流水体现的41万元外，剩余款项是否支付并如何支付，余春芽并未提供相应的证据佐证，仅以现金支付进行解释，其陈述的真实性存疑。且若如余春芽所称转让款已支付完毕，为何谢小红于2016年3月4日再次向陈庆荣、王俊明支付133000元，对此余春芽未能给予合理的解释。结合《太东棕榈泉项目股权转让协议书》中所约定的转让费用的总额，并考虑谢小红与黄小海之间的合作关系。谢小红主张其与黄小海共同向陈庆荣、王俊明支付的款项均为《太东棕榈泉项目股权转让协议书》所约定的合同转让费用，具备高度盖然性，一审法院予以确认。余春芽的陈述与查明的事实有所出入，其主张双方之间系存在借款关系，客观性存疑。其次，根据双方的陈述，该25万元债权本属于黄小海本人，若借款真实，余春芽如何从黄小海身上受让该债权？对此，余春芽提供了一份其向黄小海转账支付215万元，用以证明其主张。但该215万元属什么性质，用作何用，余春芽代理人表示并不清楚。该215万元的与借条中载明的25万元之间的关联性并不明晰。虽双方签署借条对款项系借款予以确认，但谢小红对此提出了抗辩认为借款并不真实，并提供了相应的证据。余春芽作为出借方仍须对借条中所记载的借贷事项的真实性及借款是否实际支付提供证据。余春芽主张双方之间存在25万元的借贷关系，就目前而言，证据并不充分，一审法院不予支持。关于2018年11月23日借条中所记载的19万元。经查明，该款项系双方共同购买土地的款项。余春芽称该土地后来由谢小红自行单独购买，因此转为个人之间的借款，但余春芽对此未能提供相应的证据辅以说明。且该19万元款项系由余春芽转给案外人冯霞，该款项最后是否用于购买土地，又是否最后流转到了谢小红的手中。余春芽亦未能提交证据供一审法院厘清。因此，对于该笔借款是否真实存在，同样存在疑问。对于余春芽陈述，一审法院不予采信，对其请求依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、谢小红应于判决发生法律效力之日起十日内向余春芽偿还借款本金112.6万元及利息（以112.6万元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回余春芽的其他诉讼请求。本案案件受理费20632元、保全费5000元，由谢小红负担18207元，余春芽负担7425元。本院经二审审理查明，谢小红在二审庭后提交了代理意见，主要内容为：1、一审卷宗中的（2016）黔26民初33-1号民事裁定书、（2016）黔26民初第33号民事判决书、深圳市中艺源园林绿化工程有限公司的登记备案信息等证据，没有送达给谢晓红，也未经质证。2、本案一审庭审后，谢晓红向一审法院邮寄了陈庆荣诉谢小红、余春芽保证合同纠纷案的应诉通知书、起诉状、证据目录、协议、借条、银行流水等证据，目的是证明余春芽、谢小红、黄小海合作承包太东棕榈泉项目期间，为支付工人工资，2017年8月10日余春芽、谢小红共同作为承包人，与发包人深圳市大业园林建设公司签订的协议，约定由陈庆荣为余春芽、谢小红借款50万元提供担保，陈庆荣代偿上述债务后，向余春芽、谢晓红追偿，谢小红已向陈庆荣归还25万元，谢小红有权向共同借款人余春芽追偿余春芽应承担的份额，并且谢小红有权主张将对余春芽的上述债权抵销其对余春芽所负的债务，然而一审法院对上述证据未经质证，也未归入卷宗，依法应发回重审。2、谢小红提交了银行交易记录及微信转账凭证，以证明其从2013年10月25日至2019年1月31日共向余春芽共支付2436372元（包含2018年12月24日和2019年1月31日，案外人张熙弘分别向案外人冯霞转账的2万元和6万元）。上述转账记录中，从2018年5月30日至2019年2月23日期间，谢小红向余春芽共支付45930元。余春芽主张，上述款项不是归还借款，双方在2018年10月10日对账进行过结算，把10月10日以前的账都算进去了，10月11日以后的是同学往来或者打麻将的钱，或是还案外人的借款，与本案借款无关。3、谢小红在二审中陈述，对于其向余春芽出具的三份借条的内容均不确认，原因是谢小红轻易相信余春芽，借条不是谢小红的真实意思表示，谢小红事后现已经付给余春芽200多万元，这些款项应从余春芽支付给谢小红的款项中扣除，借条记载的余额有误。4、余春芽因无因管理纠纷，在另案中对谢小红提起诉讼，案号为（2019）粤0304民初28368号。余春芽在该案中主张，其为谢小红的工程项目垫付了438432元（已经扣除了谢小红出具借条的44万元）；谢小红则主张，余春芽的诉称与事实不符，双方实为合伙经营项目关系，余春芽支付的款项并非垫付，而是合伙人出资，双方应在工程款结算后再进行分配。该案一审在扣除双方约定的44万元借款后，判决谢小红向余春芽支付垫付的工程款420923元。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方的上诉意见，本案争议的焦点是：1、一审法院是否存在违反程序的问题；2、谢小红向余春芽出具的借条中的借款是否属实；3、余春芽主张的欠款应如何确定。关于第一个焦点，谢小红主张，一审法院对于部分证据未组织质证，也未向其送达。对此，本院认为，根据一审庭审笔录的记载，谢小红和余春芽已经出示各自的证据，并对对方的证据发表了质证意见，因此，一审程序符合法律规定。谢小红主张其未收到（2016）黔26民初33-1号民事裁定书、（2016）黔26民初第33号民事判决书、深圳市中艺源园林绿化工程有限公司的登记备案信息等证据，经核对上述证据，余春芽和谢小红均不是（2016）黔26民初第33号案件的当事人，上述证据与本案借款没有关联，一审法院也没有将上述证据作为本案的定案依据，因此，一审法院没有将上述证据送达给谢小红并组织质证，并不违反程序。关于谢小红在一审庭后提交的龙岗法院的另案证据，因谢小红提交证据时，一审庭审已经结束，且该案是陈庆荣诉谢小红、余春芽保证合同纠纷，该案与余春芽、谢小红之间的民间借贷纠纷没有关联，该案的证据也不影响本案的判决，因此，一审法院对该部分证据没有组织质证，并不违反法定程序。关于第二个焦点，谢小红作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当知悉其签名的法律效力。因谢小红在余春芽提交的三份借条中签名确认，且谢小红并无证据证明其签名时受到了欺诈或者胁迫，故本院对余春芽提交的三份借条的真实性和合法性均予以确认。关于借条中的现金部分，谢小红在两份借条（2018年5月30日的借条和2018年6月16日的借条）中认可其在2013年已经借到了余春芽的现金2.1万元及15万元，因该两份借条是双方对以往借款的结算，而并非当天借款的借据，谢小红否认其收到现金借款，也即否认借条中对2013年借款事件的记载，谢小红应当提交相反的证据予以证明。因谢小红并未提交相反证据，本院依据谢小红签名的借条，认定其已经收到了现金2.1万元和15万元。关于谢小红2018年11月23日出具的借条，该借条明确载明了44万元借款的由来，内容清晰明确，并无歧义。虽然该44万元实为双方往来款的一部分，但谢小红在借条中签名，确认将该44万元转为对余春芽的借款，因此，余春芽在本案中请求谢小红向其支付该44万元，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对举证责任分配错误，导致事实认定错误，本院予以纠正。关于第三个焦点，谢小红主张，其已经向余春芽支付了2436372元，应从借款中扣除。本院认为，因本案三份借条的出具时间分别为2018年5月30日、2018年6月16日和2018年11月23日，谢小红在其中确认了以往对余春芽的借款，因此，该三份借条是双方对以往借款的结算，故本院认为，谢小红在2018年5月30日以前向余春芽转账的款项均与本案的三份借条无关。张熙弘和冯霞均不是本案当事人，故本院对双方之间的转账款项不予认定。扣除上述款项，从2018年5月30日至2019年2月23日期间，谢小红向余春芽共支付45930元。因余春芽并无证据证明是其他用途，本院认定该45930元是谢小红的还款。扣除上述45930元（首先偿还最先到期的债务，即谢小红应于2018年8月底还清的21000元），谢小红尚欠的款项合计为1691070元。因谢小红至今没有偿还借款，根据借条中载明的还款时间，本院认为，1251070元应从2019年1月1日计算利息，其余44万元没有约定还款时间，应从本案一审起诉之日，即2019年3月13日，计算利息。余春芽请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人余春芽的上诉请求部分成立，上诉人谢小红的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初28362号民事判决的第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初28362号民事判决的第一项为：上诉人谢小红应于本判决生效之日起十日内向上诉人余春芽偿还借款本金1691070元并支付利息（其中，以1251070元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月1日计至款项实际清偿之日止；以440000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年3月13日计至款项实际清偿之日止）。三、驳回上诉人余春芽的其他诉讼请求。如果上诉人谢小红未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20632元、保全费5000元，由上诉人余春芽负担677元，上诉人谢小红负担24955元；二审受理费24844元，由上诉人余春芽负担262元，上诉人谢小红负担24582元。上诉人谢小红应于本判决生效之日起十日内迳付上诉人余春芽。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审人民法院不得再次发回重审。