江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终192号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）张云中，男，1981年2月27日出生于江苏省宜兴市，汉族，大专文化，个体经商，户籍在宜兴市，住宜兴市。2018年9月20日因本案被取保候审，2020年7月10日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人过巍，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。辩护人王娟娟，江苏冠文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘和生，男，1969年6月5日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，个体经商，户籍在泰州市高港区，住宜兴市。2018年9月21日因本案被取保候审，2020年7月10日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人周鹏飞，上海君澜（无锡）律师事务所律师。辩护人陈志敏，江苏冠文律师事务所律师。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人张云中、刘和生犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年7月10日作出（2019）苏0282刑初930号刑事判决，张云中、刘和生均不服，分别提出上诉。本院于2020年8月3日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年，被告人张云中挂靠无锡市天惠医疗器械有限公司（以下简称天惠公司）从事医疗器械销售业务，其先从生产厂家购进医疗器械，再通过天惠公司销售给医院。自2015年下半年起，张云中在经营过程中，为了抬高医疗器械的销售价格，获取更高的利润，通过被告人刘和生的介绍，在与安徽达铭药业股份有限公司（以下简称达铭公司）无真实交易的情况下，以支付开票费的形式，由达铭公司开具虚增价格后的增值税专用发票给天惠公司，再由其以天惠公司的名义销售给医院。2015年9月至2016年11月间，张云中共计支付货款人民币（下同）343680元（其中税额合计49936.43元）向黑龙江燎原科技有限公司（以下简称燎原公司）、苏州希尔康医疗器械有限公司（以下简称希尔康公司）、蓝戈医药用品（北京）有限公司（以下简称蓝戈公司）采购一次性使用载液擦拭器、医用聚乙二醇小檗碱液的经营过程中，通过刘和生介绍，采用上述方式让达铭公司将上述医疗器械虚增了价格后开具价税合计1176480元、税额合计170941.51元的16份增值税专用发票至天惠公司，后天惠公司根据张云中联系的销售单位宜兴市人民医院和宜兴市中医院进行配送，并将上述16份增值税专用发票向税务机关进行了抵扣。另查明，达铭公司的大部分进项增值税专用发票是从四川、云南等地低价购买，后用于税务部门抵扣，使达铭公司达到零利润或处于亏损状态。2018年9月6日、10日，被告人张云中、刘和生分别至公安机关投案，归案后，两被告人均如实供述了上述事实。案发后，天惠公司从进项税额中转出151535.36元。在审理过程中，被告人刘和生退出非法所得11765元，现暂扣于法院。原审判决认定上述事实的主要证据有证人戴某、成某、邢某、郝某、裴某、王某、刘某、葛某、姚某的证言笔录，天惠公司提交的营业执照以及增值税专用发票、增值税纳税申报表及附列资料、认证结果清单及通知书、记账凭证、商品验收入库交接单、销售清单、银行财务结算回单、电子缴税付款凭证，安徽省萧县公安局出具的立案决定书、拘留证、情况说明，宜兴市公安局出具、调取的刑事案件侦破经过，银行收款回单，国内支付业务收款回单，达铭公司工商登记资料，江苏省行政事业单位资金往来结算票据，达铭公司和被告人张云中、刘和生的银行账户交易记录清单，蓝戈公司、燎原公司、希尔康公司开具的增值税专用发票及被告人张云中、刘和生的供述笔录等。原审法院认为：被告人张云中、刘和生违反增值税专用发票管理规定，张云中通过刘和生的介绍，虚构达铭公司与天惠公司之间的医疗器械交易，让达铭公司为张云中虚开增值税专用发票，虚开税款达10万余元，两被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘和生退出非法所得，两被告人主动缴纳罚金，对两被告人均分别予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十四条的规定，以虚开增值税专用发票罪，分别判处被告人张云中有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人刘和生有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。扣押在案的被告人刘和生退出的违法所得人民币11765元予以没收，上缴国库。上诉人张云中提出的主要上诉理由是：其没有虚开的动机和理由，没有虚开增值税专用发票的行为。请求撤销原判，宣告其无罪。辩护人过巍提出的主要辩护意见是：1.张云中找达铭公司不仅是为了开票，更重要的是要使用达铭公司的资质，符合挂靠情形。且达铭公司与天惠公司的交易是真实的。2.张云中可能存在逃税行为，但不存在虚开增值税专用发票的行为。张云中的行为不构成虚开增值税专用发票罪。辩护人王娟娟提出的主要辩护意见是：1.达铭公司与天惠公司之间进行实际的购销活动，是一种真实交易，开具的发票是真实的。2.达铭公司作为纳税人，张云中通过刘和生为天惠公司开具增值税专用发票的行为，根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》的规定，不属于对外虚开增值税专用发票。张云中的行为不构成犯罪。上诉人刘和生提出的主要上诉理由是：原审认定的都不是事实。请求撤销原判，宣告其无罪。辩护人周鹏飞提出的主要辩护意见是：1.原审认定生产厂家、达铭公司、天惠公司之间没有实际的购销活动违背了客观事实。不能依据达铭公司是否直接向天惠公司发货来确定达铭公司构成虚假交易。2.张云中、刘和生对于达铭公司的税款部分均不知情，也没有参与过买票行为，张云中还支付给达铭公司14.5万元用于达铭公司缴纳税款，张云中、刘和生不存在虚开增值税专用发票的故意。3.张云中、刘和生即使与达铭公司之间不存在挂靠关系，但如果张、刘进行了实际的经营活动，主观上无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为虚开增值税专用发票。辩护人陈志敏提出的主要辩护意见是：1.一审认定张云中挂靠天惠公司购销医疗器械的证据不足，张云中支付给天惠公司的是配送费而不是挂靠费。且天惠公司对销往宜兴市中医院的聚乙二醇小檗碱液医疗器械有议价权。2.即使涉案的医疗器械不是从达铭公司发给天惠公司，而是从厂家直接将产品发给天惠公司，也不能凭此认定达铭公司与天惠公司没有实际购销行为。3.张云中以被挂靠方达铭公司向天惠公司销售涉案医疗器械，符合《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》的解读中的挂靠情形，不应当认定虚开增值税专用发票的行为，故刘和生亦不构成虚开增值税专用发票罪。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人，审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人张云中、刘和生犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。关于两上诉人及其辩护人提出的主要上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1.张云中与相关医院达成购销意向，并向燎原公司等单位购买医疗器械，天惠公司并不参与其中，张云中因个人无法向相关医院供货而挂靠天惠公司销售医疗器械的事实，有戴某的陈述笔录与张云中的供述相互印证。2.张云中为了获得增值税专用发票，通过刘和生让达铭公司虚开增值税专用发票至天惠公司的事实，有张云中、刘和生的供述相印证；安徽省萧县公安局出具的立案决定书、拘留证、情况说明证明达铭公司从四川、云南等地购买进项增值税专用发票，并用于税务部门抵扣，以使达铭公司达到零利润或公司处于亏损状态的事实亦能相互印证。故张云中与达铭公司不存在挂靠关系。3.张云中向燎原公司等单位购买医用聚乙二醇小檗碱液等医疗器械，然后通过挂靠的天惠公司销售给相关医院。在此过程中，张云中以支付开票费的方式，让达铭公司虚开增值税专用发票的事实，有证人戴某、刘某、葛某、王某等人的证言笔录，安徽省萧县公安局出具的立案决定书、拘留证、情况说明，达铭公司和被告人张云中、刘和生的银行账户交易记录清单，蓝戈公司、燎原公司、希尔康公司开具的增值税专用发票及张云中、刘和生的供述笔录予以证实，证据之间能相互印证。综上所述，两上诉人的行为不符合国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》中的挂靠情形，张云中、刘和生的行为确已构成虚开增值税专用发票罪。故上诉人及辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡连德审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年十二月二十四日书记员  耿 园本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；