黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6169号上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路**。破产管理人：江苏锐智律师事务所、盐城市华融资产清算事务有限公司。负责人：严爱兵，江苏锐智律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦浩然，黑龙江滨利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张卓，男，1983年6月17日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：杜文波、富春博，黑龙江海天庆城律师事务所律师。原审被告：哈尔滨医科大学附属第四医院，，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区颐园街**法定代表人：徐万海，院长。委托诉讼代理人：刘洪朴，黑龙江刘洪朴律师事务所律师。上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称江苏中厦公司）因与被上诉人张卓、原审被告哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称哈医大四院）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2017）黑0109民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。江苏中厦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张卓的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、诉讼中江苏中厦公司已经出示证据证明2019年4月22日江苏省阜宁县人民法院裁定受理了江苏中厦公司的破产申请，并于同年6月4日指定江苏锐智律师事务所、盐城市华融资产清算事务有限公司共同担任江苏中厦公司管理人进行破产清算，该案应中止审理，移送江苏省阜宁县人民法院管辖，一审法院继续审理并作出判决的行为无任何事实及法律依据。二、江苏中厦公司作为哈医大四院工程项目总承包方与苏志强就精装修项目签订了承包协议，苏志强承包后交给李雪枫实际施工，因李雪枫不懂工程业务，又找到了张卓作为合伙人，由李雪枫出资，张卓负责施工，苏志强让张卓安全生产协议书中作为责任人签字，是对现场负责人的约束行为，不能以此否定案外人苏志强承包协议书。既然张卓是承包人，其领取工资的行为与承包人的行为显系不符，不符合交易习惯。三、施工过程中，张卓的一切行为均为代苏志强履行现场负责人的职责，否定不了江苏中厦公司与苏志强签订承包协议书的事实，江苏中厦公司与苏志强委托的代理人李雪枫进行了结算，双方签字确认，已无任何争议。张卓辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，江苏中厦公司的上诉请求不成立。关于程序问题，本案在破产受理前已经起诉并开始审理程序，按照破产法的规定，受理法院继续审理不存在违法的问题。关于案件中苏志强的身份、李雪枫的身份以及张卓作为实际施工人身份问题，在一审已经明确查明，对于江苏中厦公司在一审当中所举示的证据，经过充分质证予以否定。请求驳回上诉，维持原判。哈医大四院述称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求维持原判。张卓向一审法院起诉请求：一、判令江苏中厦公司给付张卓装修设计费286,428.34元、装修施工费2,350,476.43元，合计2,636,904.77元；二、判令哈医大四院在欠付建设工程价款的范围内对张卓承担责任。一审法院认定事实：2011年，哈医大四院将位于哈尔滨市松北区的“哈尔滨医科大学附属第四医院建设工程01地块一期”工程发包给江苏中厦公司，江苏中厦公司系施工总承包。双方签订了《建设工程施工合同》，合同尾部江苏中厦公司委托代理人处加盖了该公司哈尔滨分公司负责人胡剑锋名章。合同约定总建筑面积10097平方米，其中门诊1号楼3787平方米，急诊楼6310平方米，多层框架结构，合同暂定金额为36,835,351.16元。该公司设立了江苏中厦集团有限公司哈医大四院北区新建工程医疗区项目部（以下简称江苏中厦公司哈医大四院项目部）。此后，该公司将前述工程中的室内精装修项目分包给张卓，未与张卓签订书面合同。2013年10月11日，江苏中厦公司哈医大四院项目部与张卓签订《安全生产协议书》，写明总包方为江苏中厦公司，分包方为精装项目部。江苏中厦公司在总包方处加盖了江苏中厦公司哈医大四院项目部印章、该公司员工钱姜泉在委托代理人处签名，张卓在分包方“法定代理（表）人”处签名，案外人苏志强在担保人处签名。该协议书还写明，“为全面履行甲乙双方签订的建设工程施工合同的内容……本协议为合同补充条款，在双方签订工程施工合同的同时签订本协议，经双方签字盖章生效。”2013年10月21日起，江苏中厦公司开始陆续向张卓支付工程进度款,由张卓作为精装修项目负责人填写《分包工程拨款审批表》，江苏中厦公司哈医大四院项目部进行初审，加盖项目部印章，由钱姜泉签字后，由该公司直属一处审定可拨款金额，扣除税金后拨付给张卓，其中有部分材料款直接向材料供应方拨付，由张卓为该公司出具《收据》，并在领收人处签名，钱姜泉在负责人处签名。该公司就张卓实际施工的室内精装修工程支付工程款项合计9,526,751.95元，具体为：2013年10月21日工程款200,000元；10月30日工程款100,000元；11月6日工程款100,000元；11月15日工程款300,000元；11月22日工程款400,000元；11月24日工程款2,733,520.30元（地（地砖材料款直拨款11月27日工程进度款（成品材料款）定金1,538,881.97元(注明实付1,459,014元)；12月2日工程进度款1,054,741.06元（实付1,000,000元）；12月17日收据2,415,357.03元（写明实付2,290,000元）；2014年1月20日材料商出具的瓷砖款48,670.02元收款凭证；2014年3月24日100,000元（江北医大四院千思板及曼特门部分材料款，注明“转张卓”）。此外，工程结束后，2016年3月12日江苏中厦公司会计赵岩向张卓尾号5239储蓄卡账户付款20,000元；3月14日付款10,000元；4月9日付款两笔共计100,000元；4月29日江苏中厦公司哈尔滨分公司负责人胡剑锋向张卓付款147,216元(注明医大四院精装修用款)；赵岩付款239,902元；2016年12月27日材料直拨款278,429.63元。此外，施工中张卓雇佣的工人杨年生受伤，张卓为其支付了医疗费。施工完毕后，张卓陆续将相关门钥匙、剩余瓷砖等与哈医大四院进行了交接。2014年9月1日哈医大四院开诊。2015年6月18日，张卓为所施工的科研楼（即门诊楼）三层进行了维修，哈尔滨天龙物业管理有限公司何永安签字验收。2016年2月3日，经哈医大四院委托，黑龙江东审工程造价咨询有限公司作出黑东审工程咨字[2016]第009号《审计报告》，对江苏中厦公司总包的北区医疗区一期建设工程进行了审计。其中门诊一号楼（研发中心）室内高级装饰工程审定结算金额为5,453,499.18元,急诊楼室内高级装饰工程审定结算金额为8,400,861.36元，合计13,854,360.54元。审计报告作出后，江苏中厦公司与张卓进行了结算协商，并作出《医大四院精装修工程分包结算单》，主要内容为：1.一审结算13,433,538.23元；2.扣除税金3.48%即467,487.13元；3.扣除规费3.94%即529,281.41元；4.扣除企业所得税2.25%即302,254.61元；5.扣除个人所得税0.675%即90,676.38元；6.扣除公司管理费7%即940,347.68元；7.扣除项目部配合费1.5%即201,503.07元；8.扣除使用外装架子费6000元；9.扣除工程处管理费：材料下浮1%即2996.45元，管理费下浮2%即21,388.95元，利润下浮10%即136,868.95元；10.定额水电费38,485.77元；11.扣除已付款8,733,704.24元。工程余款合计1,962,544.60元。尾部注明上报结算核减量审计费、门诊及急诊楼门口封堵保温费从余款中代扣代缴。因张卓对该结算单中第6项公司管理费、第9项工程处管理费等部分结算事项不认可，双方协商未果，张卓向一审法院起诉。诉讼中，张卓关于前述结算单中第6项公司管理费认可2%、不认可第9项、不认可尾部注明的上报结算核减量审计费、门诊及急诊楼门口封堵保温费从余款中代扣代缴，对其余扣款事项表示认可。现张卓和江苏中厦公司均认可该公司分包的案涉室内精装修工程结算金额为13,433,538.23元。张卓自认该公司已付工程款9,426,751.63元、设计费100,000元。江苏中厦公司主张的已付款为9,424,751.95元，但其中2015年4月29日代付维修费2500元无证据证实实际发生、由胡剑锋给付张卓的工程款金额计算为142,716元有误，应为147,216元，其余已付款与张卓认可金额一致。截止2018年9月6日，哈医大四院未支付工程款为1,779,969.98元。哈医大四院主张江苏中厦公司施工存在严重质量问题，但在本案中未举证。诉讼中，江苏中厦公司于2017年12月17日自认已经向案外人苏志强超付工程款。2018年12月25日，一审法院根据张卓申请依法作出（2017）黑0109民初343号之二民事裁定，对在哈医大四院的江苏中厦公司的工程款1,770,000元停止支付，期限为两年，自2018年12月26日至2020年12月25日。一审法院依法向哈医大四院、江苏中厦公司进行了送达，两单位均未在法定期限内提出复议。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于张卓与江苏中厦公司的法律关系；二、工程款结算问题；三、哈医大四院在本案中应否承担责任。一、关于张卓与江苏中厦公司的法律关系问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。江苏中厦公司在承包哈医大四院发包的江北医疗区工程后成立了项目部。结合张卓举示的有效证据，张卓作为室内精装修项目的分包人与江苏中厦公司哈医大四院项目部签订《安全生产协议书》、对案涉室内精装修工程进行实际施工、对在施工中受伤的施工人员进行赔偿、收取工程款，江苏中厦公司多次向张卓支付工程款、并于工程结束后与张卓进行结算协商，故能够确认该公司将案涉室内精装修项目分包给张卓，张卓是实际施工人，张卓的施工和管理行为并非江苏中厦公司主张的职务行为。江苏中厦公司所设立的项目部将案涉室内精装修项目违法分包给不具备施工资质的张卓，其行为后果由江苏中厦公司承担，该项目部的分包行为视为江苏中厦公司的分包行为，江苏中厦公司与张卓就案涉室内精装修工程成立事实上的分包合同关系，该合同违反法律的强制性规定，系无效合同。二、工程款结算问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已经竣工并于2014年9月投入使用，张卓有权参照合同约定或者法律规定请求江苏中厦公司支付工程款。（一）关于案涉室内精装修工程造价、已付款金额、扣款事项和应付款金额。张卓和江苏中厦公司对案涉室内精装修工程结算工程造价参照哈医大四院的《审计报告》确认为13,433,538.23元不持异议，一审法院予以确认；张卓认可的已付款中，2014年4月9日的两笔合计100,000元款项并未单独注明为设计费，应一并计入已付工程款，因此江苏中厦公司的已付工程款应为9,526,751.95元；江苏中厦公司自认的2016年4月28日（应为29日）已付款的金额计算有误,应为147,216元，一审法院予以纠正；该公司主张的代付款2500元无证据证明一审法院不予认定。此外，在江苏中厦公司与张卓进行结算时出具的《医大四院精装修工程分包结算单》中，关于扣款事项中双方无争议的税金、规费、企业所得税、个人所得税事项合计10.345%金额为1,389,699.53元，项目配合费1.5%金额为201,503.07元，架子费6000元，定额水电费38,485.77元，上述款项合计为1,635,688.37元，一审法院予以认定。对有争议的企业管理费，江苏中厦公司主张按照工程造价的7%收取，没有合同约定和法律规定为依据，且张卓不予认可，一审法院对该收取标准不予认定，但该公司在施工中进行了管理，张卓认可管理费为2%即268,670.76元，一审法院予以认定。江苏中厦公司关于工程处管理费、结算核减量审计费的扣取证据和依据不足，张卓亦不认可，一审法院不予认定。关于门口封堵保温费，在江苏中厦公司与哈医大四院的结算审计报告中已经单独计取，张卓与江苏中厦公司均未将此项计入结算金额，故一审法院不予认定。关于设计费，因张卓自认工程款的结算以哈医大四院的审计报告作为依据，该审计报告中对于设计费并未单独列项，且张卓就设计费的计取约定和费用实际支出未能举示有效证据，江苏中厦公司也不认可张卓主张，故一审法院对张卓主张的设计费不予支持。综上，江苏中厦公司的扣款共计1,904,359.13元应从剩余应付款中扣除，江苏中厦公司应向张卓支付的工程款金额为2,002,427.15元。对张卓请求的超过该金额的款项不予支持。（二）江苏中厦公司关于张卓并非实际施工人、该公司已经与案外人结算完毕的抗辩是否成立。首先，江苏中厦公司关于张卓并非实际施工人的抗辩证据不足。根据已经查明的事实和认定的证据，能够认定张卓为案涉室内精装修工程的分包人和实际施工人。江苏中厦公司关于工程分包事宜的陈述前后矛盾且均无有效证据证明，而在该公司认可的案涉室内精装修工程《安全生产协议书》中，张卓在分包方处签名，苏志强在担保人处签名，结合一审法院认定的有效证据和确认的事实，该协议书的证明力显然高于该公司前后矛盾的陈述，故对该公司关于张卓并非实际施工人的抗辩不予采纳。其次，江苏中厦公司关于与案外人结算完毕的证据和依据不足、该行为也与本案无关。江苏中厦公司未能举示案外人对案涉工程进行实际施工的证据；该公司虽自认案涉室内精装修工程系苏志强承包，但在自认已经向苏志强超付工程款的情形下，却自称于2018年11月与苏志强结算，不符合常理；该公司虽然主张向苏志强付款，但仅举示了付款收据的复印件，真实性无法确认，且部分收据付款时间与票据号码顺序混乱不符合常理；该公司虽然举示了“结算协议”，但未能举证证明该“结算协议”实际履行。综上，该公司主张的已经与案外人结算完毕的抗辩主张证据不足，一审法院不予采纳，即使该公司与案外人进行了结算，此行为也与本案无关，一审法院不予认定。三、哈医大四院在本案中应否承担责任。（一）关于哈医大四院对江苏中厦公司施工质量问题的抗辩。根据谁主张谁举证的原则，哈医大四院在本案中未举证证明施工质量问题和该单位因此支出了维修费用，一审法院对此项抗辩在本案中不予采纳。（二）哈医大四院关于付款责任的抗辩。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。张卓系该案涉室内精装修工程的实际施工人，其投入的资金、人工、材料已经物化于所涉工程，哈医大四院是该工程成果的享有人，尚有部分工程款未能给付，因江苏中厦公司在本案中未能举证证明该公司对案涉室内精装修工程进行实际投入和实际施工，现一审法院认定的江苏中厦公司应付张卓工程款为2,002,427.15元，该工程质保期已过，哈医大四院依法应在欠付案涉工程价款范围内对实际施工人张卓承担付款责任。一审法院对哈医大四院未付工程价款已经依张卓申请采取了财产保全措施，江苏中厦公司、哈医大四院均未在法定期限内提出异议，故哈医大四院关于应考虑江苏中厦公司是否还存在其他拖欠的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。本院二审期间，江苏中厦公司提交如下证据：证据一、精装工程担保协议书一份。拟证明：苏志强是江苏中厦集团黑龙江分公司直属工程一处的负责人。该协议第二条明确约定了该工程分包按与医大四院审计结算价格的7%作为公司的管理费。证据二、收据九张、银行卡一张。拟证明：李雪枫是案涉工程的实际出资人，其与张卓是合伙关系，双方约定共同出资，共同承建，利润均分，一审法院认定张卓一人为实际施工人，属于事实认定不清。证据三、记账凭证五份，总计18页。拟证明：李雪枫与张卓是合伙关系，此工程是苏志强承包后交给李雪枫去施工，李雪枫找张卓负责施工，李雪枫是案涉工程的真正投资人。证据四、债权转让协议书一份，债权转让通知书一份、微信截图2张。拟证明：江苏中厦公司已经将哈医大四院北区医院建设工程01地块一期工程剩余工程款的债权于2018年4月10转让给案外人李均林，并且已经书面通知了债务人，债务人相关工作人员已经签收，该债权转让符合相关法律规定，合法有效，张卓无权对该笔债权主张权利。证据五、苏志强证人证言。拟证明：与苏志强约定的公司管理费是7%、工程的具体的来源以及苏志强与李雪枫、张卓之间的具体关系。证据六、李雪枫证人证言。拟证明：李雪枫与张卓是合作关系，李雪枫对案涉工程进行了投资，二人合伙共同负责对该工程的施工，所有的材料还有工人的工资均为二人共同支付，同时证明江苏中厦公司在张卓一审起诉后，单独给李雪枫结算的原因。张卓的质证意见:对证据一的真实性无法确认，对于关联性，担保协议说附张卓的承诺书，但是江苏中厦公司没有举示，该文本第一条已经明确精装修施工队张卓，承认了张卓的实际施工人的地位。对证据二的真实性没有异议，对证明问题有异议，该收据上所记载的内容，并不能证实李雪枫与张卓的合伙关系。即便江苏中厦公司主张合伙的话，也应该由李雪枫另案向张卓主张权利，与本案无关。对证据三的真实性无法确认，当时张卓所负责的项目工程款均转入李雪枫名下的银行卡，这与张卓在一审中讲述的李雪枫是该项目会计或者财务管理人员并不矛盾，不能证明合伙事实。对证据四真实性无法确认，工程质量保修金是发包方就工程缺陷期内提供的质量保障，该债权不具备转让性，该协议不具备合法性。债权转让的时间是2018年4月15日，是本案已经进行诉讼的过程之中，转让债权存在恶意，作为受让方在转让之前，明确的和张卓沟通过相关债务的协调处理，其明知张卓已经提起本诉，李均林签订协议也具有非善意。转让时保修期没到，该协议在法理上讲只能说是成立，不能说是有效。转让协议不生效，通知也没有意义。质保期到期后，张卓于2018年12月25日申请保全查封了质保金，可以对抗李均林的受让。2019年1月9日，江苏中厦公司曾经提出过停止工程款支付异议申请，申请中并没有提到债权已经转让，表明双方的债权转让协议虚假。对证据五证人身份存疑，苏志强与本案存在着利害关系，且证言内容有相当一部分是其本人的猜测，不应该予以采信。证据六本案无关联。对于双方的合作关系，仅凭证言无法认定，而且其表态的内容上与本案所争议的焦点无关。哈医大四院的质证意见：对于证据一至证据四的真实性无法证实，证明的问题与哈医大四院无关。证据五苏志强证言中提到的申院长因刑事犯罪已经被追究刑事责任，孙科长已经癌症过世，其证言无法核实。证据六李雪枫的证言中陈述的事实，哈医大四院不清楚。本院认证意见：上述证据不能否定张卓系案涉工程实际施工人的事实，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”江苏中厦公司上诉称2019年4月22日江苏省阜宁县人民法院受理了江苏中厦公司的破产申请，该案应中止审理，但其在一审法院2019年6月19日的庭审中对此情况并未提及，亦未向向一审法院提交相关材料及中止审理的申请。一审法院追加哈医大四院为被告并按原送达地址通知江苏中厦公司于2020年5月25日开庭审理，江苏中厦公司未出庭，仍未提交中止申请及相关材料，一审法院在江苏中厦公司未提交任何书面材料及中止申请的情况下，继续审理本案并无不当。一审判决送达后，江苏中厦公司管理人代表江苏中厦公司提出上诉，二审期间，本院按该送达地址送达传票，江苏中厦公司管理人委托了代理人代表江苏中厦公司参加二审诉讼。由此可见，一、二审法院向该送达地址寄送的所有文书，江苏中厦公司管理人均能收到，其对一、二审法院的诉讼程序均知悉，却从未向一审法院提交江苏中厦公司的破产申请已被法院受理的相关法律文书、公告等材料，亦未提交中止审理的申请，致使一审法院不能确定其破产申请已被法院受理而未中止审理，其自身存在过错，且二审庭审中江苏中厦公司管理人提交了证据并充分阐述了意见，其因自身过错或自主处分行为涉及的诉讼权利已经充分行使，故本案并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定应当发回重审的情形，江苏中厦公司该上诉理由不成立，本院不予支持。关于张卓是否是否案涉工程实际施工人的问题。结合张卓一审提交的证据、合同履行情况及当事人的陈述，一审法院认定张卓系案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以认可。江苏中厦公司二审提交的证据并未否定张卓实际施工人的地位，其该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于案外人李均林申请参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款规定：“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”二审中，案外人李均林以其受让了江苏中厦公司对哈医大四院的债权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定申请以第三人的身份参加诉讼，张卓不同意李均林参加诉讼进行调解，且李均林不能证明其申请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定的情形，故本院对其申请不予准许。综上所述，江苏中厦集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,819元，由江苏中厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年十二月十一日法官助理咸雅芳书记员周小倩