文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3602号上诉人（原审原告）：赵荣根，男，1967年11月13日生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：朱彬，江苏思扬宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏亨正置业有限公司，住所地扬中市三茅街道扬子东路**。诉讼代表人：江苏江成律师事务所，该企业破产管理人。委托诉讼代理人：孔昊，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐源泓，江苏江成律师事务所实习律师。上诉人赵荣根因与被上诉人江苏亨正置业有限公司（以下简称亨正公司）商品房销售合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2020）苏1182民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵荣根上诉请求：撤销（2020）苏1182民初779号民事判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；诉讼费用依法承担。事实和理由：1、一审法院直接适用破产法十八条并不适合，忽略了支付购房款的比例，没有对赵荣根购房款性质予以准确的定性，导致适用法律的错误。2、继续履行本案的合同并不构成对于个别债权人的违法清偿，反而是破产财产的消极增加。3、本案并不存在现实上或法律意义上的交付不能，赵荣根所购买的房屋主体已经完成，上诉人可以以现状接收，此为对自己民事权利的处分，并不违反禁止性或强制性的规定。亨正公司辩称：上诉人要求行使取回权，要求管理人交付房屋的理由不能成立，首先，上诉人提到了最高法院关于建设工程优先受偿权问题的批复，以及最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，据此想说明，上诉人已支付超过50%的房款，可以优先于其他债权人获得受偿，但是其中有两个问题：1、一审时已经查明上诉人与被上诉人之间的关系是以房抵债，而非纯正的房屋买卖。2、上诉人援引的批复及规定其出发点是为了维护消费者购房人的生存权，因为生存权的法益大于财产权，但是本案中上诉人并非消费者购房人。本案中案涉房屋是商铺，购买的目的是实现债权，并非为了生活居住的需要，上诉人不属于消费者购房人，不能据此取得涉案房屋的所有权或者优于其他债权人的优先权利。其次，本案中对于债务人财产范围的认定应依据破产法第三条的规定以及破产法司法解释二第二条的规定，划定债务人财产的范围。由于案涉房屋尚未办理不动产权证，其所有权仍属于被上诉人，应当认定为被上诉人的债务人财产，进入破产程序后，上诉人通过诉讼要求交付案涉房屋并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，其诉讼请求的本质是个别清偿，不符合破产程序公平清偿的宗旨，也违背了破产法第十六条的规定。上诉人要求管理人交付房屋不具有可操作性，被上诉人进入破产程序后，实质上构成了阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，由于案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户的手续的条件，属于合同法第一百一十条法律上或者事实上不能履行的情形，上诉人作为债权人可以向管理人申报相应的债权。赵荣根向一审法院起诉请求：1、确认赵荣根对鼎恒新星1幢1层77-2号房屋享有物权期待权并实现取回权；2、诉讼费用依法承担。在诉讼过程中，赵荣根变更诉讼请求为1、判令亨正公司继续履行4101031501250004号《商品房买卖合同》；2、诉讼费用依法承担。一审法院认定事实：2015年1月25日，赵荣根、亨正公司签订《商品房买卖合同》一份，约定赵荣根购买亨正公司开发的鼎恒新星第1幢1层77-2号房产，该商品房的用途为营业用房，总价款4000000元。赵荣根签署合同之日支付3230000元，余款770000元于2015年6月30日前支付。嗣后，亨正公司于2014年7月7日、2015年3月11日向赵荣根出具收款收据两份，确认收到购房款3230000元、323000元，合计3553000元。2017年11月1日，一审法院作出（2017）苏1182破申6号民事裁定书，裁定受理奚彩年对亨正公司的破产清算申请。2017年11月22日，一审法院作出（2017）苏1182破6号决定书，指定江苏江成律师事务所担任亨正公司管理人。2020年3月25日，亨正公司管理人向赵荣根送达通知一份，载明：“……据了解，您购买了亨正公司开发的鼎恒新星77-2号商铺。根据相关法律规定，您对该商铺不享有物权期待权，您支付的相应款项只能作为普通债权处理。您可以在收到本通知后15日内向管理人申报债权。如果您对上述管理人认定的意见有异议，可以在收到本通知后15日内向扬中市人民法院提起诉讼，请求确认相关权利。特此通知。”赵荣根收到该通知后，对通知有异议，遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，亨正公司开发的鼎恒新星尚未建成，目前处于烂尾状态；赵荣根2014年7月7日的收款收据交款情况赵荣根陈述为：此前亨正公司因资金周转困难，亨正公司向赵荣根借款2000000元，同时将一辆三菱牌汽车折价给亨正公司。因亨正公司无力偿还，同意卖一套房子给赵荣根，上述房款冲抵了房款，同时又交了1000000购房款，亨正公司于2014年7月7日开具了购房款的收据3233000元；2015年3月11日向赵荣根出具的323000元收款收据为：在亨正公司经营状况进一步恶化，赵荣根不断催要亨正公司办理过户手续，亨正公司主动提出支付房款利息，该323000元系2014年7月7日3230000元的利息，亨正公司开具了收据。一审法院认为，根据法律规定，债务人和相对方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条第一款的规定选择解除或者继续履行。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，赵荣根尚未履行完毕交付全部购房款义务，亨正公司亦未能履行交付房屋的义务，故案涉商品房买卖合同系双方均未履行完毕的合同，管理人有权选择解除或者继续履行该合同。因案涉楼盘尚未建成，不具备交付条件，继续履行该合同客观上不具有可能性，且继续履行合同会构成对个别债权人的违法清偿。因此，管理人选择解除该合同，并无不当。虽然管理人向赵荣根送达的通知未明确表示案涉商品房买卖合同已解除，但根据上述法律规定，管理人既未自破产申请受理之日起二个月内通知赵荣根，亦未收到赵荣根的催告，故应视为案涉商品房买卖合同已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。同时，由于该商品房未建成，亨正公司进入破产程序，且实际不具有履行的可能性。因此，赵荣根基于该合同要求亨正公司继续履行该合同，于法无据，一审法院不予支持。赵荣根应依法向亨正公司管理人申报债权，由管理人依法审查。一审法院判决：驳回赵荣根的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点是案涉商品房是否属于破产财产。企业破产法第十八条第一款的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，案涉商品房买卖合同双方均未履行完毕，亨正公司管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知赵荣根，亦未收到赵荣根的催告，视为解除合同。根据物权法第九条确立的不动产物权登记生效原则，除法律法规另有规定的以外，不动产登记是不动产权利变动的生效要件，在房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权并未转移，而仍归属于出卖人。另一方面，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项、第六项关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方支付的财产不属于破产财产”的规定，与其后颁布的物权法确立的不动产物权变动模式规则冲突，且破产法司法解释（二）第二条对“不属于破产财产”的范围进行了重新界定，删除了上述第五项、第六项的规定，故《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条与法律及新司法解释规定不一致之处不应再被适用。据此，破产人相关房产尚未过户登记至购房人名下，购房人主张就特定房产享有物权的，依法不应予支持；购房人以虽未办理过户登记，但已支付全部对价、已实际占有特定房产、已办理“网签”等为由主张实际取得不动产物权的，依法亦不应予支持。本案中，案涉房产仍在亨正公司名下，尚未竣工验收，不符合实际交付并办理产权过户的手续条件，且双方未进行案涉房屋交接，尚未办理物权转移手续，案涉商品房买卖合同未能履行完毕。另，本案中案涉房屋是商铺，购买的目的是实现债权和投资，并非为了生活、居住的需要，不能据此取得涉案房屋的所有权或者优于其他债权人的优先权利。故案涉商品房应属于破产财产，一审法院要求赵荣根依法向亨正公司管理人申报债权，并无不当。赵荣根的上诉理由，本院不予支持。综上，赵荣根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19400元，由上诉人赵荣根负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年十二月三十日书记员 吴 斯