贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终59号抗诉机关（原公诉机关）贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。原审被告人吴七六，男，1987年3月18日出生于云南省曲靖市，住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2020年1月22日紫云自治县人民法院对其取保候审。现取保在家候审。指定辩护人石刚，贵州宜源律师事务所律师。指定辩护人谷佳，贵州宜源律师事务所实习律师。原审被告人余燕威，男，1986年11月28日出生于湖北省枣阳市，住湖北省枣阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月27日被紫云自治县公安局变更强制措施为取保候审。2019年1月25日紫云自治县人民检察院继续对其取保候审。2019年7月18日紫云自治县人民法院继续对其取保候审。现取保在家候审。指定辩护人吴**玲，贵州韬励律师事务所律师。指定辩护人吴杰，贵州韬励律师事务所实习律师。贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理紫云苗族布依族自治县人民检察院指控原审被告人吴七六、余燕威犯非法经营罪一案，于2019年12月26日作出（2019）黔0425刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人吴七六、余燕威服判，原公诉机关提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员杜学坤、陈复俊出庭履行职务，原审被告人吴七六及辩护人石刚、谷佳，原审被告人余燕威及辩护人吴**玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年8月26日，被告人余燕威从“货运帮”手机ＡＰＰ上获知有人要托运一批烟叶到河南省，遂与被告人吴七六联系承运事宜，谈成运费人民币14500元。8月27日余燕威驾驶其本人的鄂Ｆ×××**号货车到云南师宗县高速收费站附近等待吴七六装货，当晚0时许，被告人吴七六找到余燕威后，由吴七六驾驶余燕威的货车去装运烟叶，余燕威在一加油站附近等待，约两个小时后吴七六将装满烟叶的货车开回交给余燕威，余燕威驾驶车辆从师宗收费站上高速离开云南省，8月28日上午11时许，余燕威运输该批烟叶行至紫云自治县高速公路收费站时被查获。经称量，该批烟叶重11890公斤。2018年9月26日经贵州省烟草质量监督监测站检验，该批烟叶霉变／碳化81.30%，严重油印18.70%。经紫云自治县烟草专卖局将该批烟叶评定为“不列级烟叶”。经紫云自治县价格认证中心评估，11890公斤烟叶价值60639元。原判认为，被告人吴七六明知他人无经营资格仍然帮助联系运输烟叶；被告人余燕威明知他人委托运输烟草专卖品，为赚取运输费用，在无准运手续的情况下仍然运输，烟叶价值人民币60639元，二人的行为扰乱市场，均构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”。另根据《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条第（一）项“不列级烟叶按照下等、低次等级的平均调拨价价格计算”的规定，本案即按不列级烟叶进行价格评估。本案中二被告人相互联系，为装载、运输烟叶积极运作，系共同犯罪。在整个出售、收买的非法买卖烟叶链中，二被告人的作用较小，均系从犯，依法应从轻处罚。归案后均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人余燕威在犯罪后具有悔罪表现，无再犯危险，经评估同意纳入社区矫正，故对其处以缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条，第六条之规定，判决：一、被告人吴七六犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人余燕威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；三、扣押于紫云自治县公安局的烟叶11890公斤，予以没收；四、扣押于紫云自治县公安局的作案工具，被告人吴七六使用的黑色vivoX9L一部，被告人余燕威使用的华为手机一部，予以没收。宣判后，原公诉机关以本案烟草价格应按两高《关于办理非法生产、销售烟叶专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（二）项规定“对于查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”，另根据贵州省公、检、法、烟草专卖局2015年会议纪要，“对无法查清销售或购买价格的涉案烟草专卖品，由公安机关根据贵州省烟草专卖局出具的价格计算数额”，前述司法解释和会议纪要均未明确涉烟案件物品应进行质量检测及质检结果作为价格认定依据，故质量检测部门出具的检验意见不是涉烟物品价值认定的前置程序，应当以烟草专卖部门价格认定小组出具的认定意见即52万余元作为涉案烟叶价值，故原判认定事实有误，量刑不当为由提出抗诉。安顺市人民检察院于2020年8月7日提出本案中未查清原审被告人吴七六、余燕威运输烟叶的销售或购买价格，应按照烤烟调拨平均基准价格计算非法经营数额，而一审法院根据查获烟叶的质量，按照《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》认定非法经营数额，不符合该司法解释的规定，导致事实认定错误的支持抗诉意见。经审理查明：2018年8月26日，原审被告人余燕威从手机“货车帮”ＡＰＰ上获知有货物需由云南省运至河南省，其遂与托运人暨原审被告人吴七六联系货运事宜，便知晓货物为烟叶，并谈成运费人民币14500元。次日，余燕威驾驶鄂Ｆ×××**号货车到云南省师宗县高速收费站附近等待吴七六，当晚12时许，吴七六前来开走余燕威的货车去装运烟叶，余燕威随他人在一加油站处等待，约两小时后，吴七六将装满烟叶的货车开回还予余燕威，余燕威便驾车从师宗收费站上高速前往目的地。2018年8月28日上午11时许，余燕威驾车行至紫云自治县高速公路收费站时，被当场查获。经称量，该批烟叶重11890公斤。2018年9月26日，经贵州省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验，该批烟叶霉变／碳化81.30%，严重油印18.70%。经紫云自治县烟草专卖局评定，该批烟叶为“不列级烟叶”。经紫云自治县价格认证中心评估，11890公斤烟叶价值60639元。上述事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证。其中被告人吴七六、余燕威的供述可相互印证运输烟叶事宜，行车轨迹、检查笔录可证实余燕威由云南运输烟叶途经贵州省紫云自治县境内被查获的事实，扣押物品清单、过磅记录、鉴定意见、估价意见等证据证实所查获烟叶重量、等级及价值。二审查证属实，予以确认。在二审审理中，各原审被告人及辩护人、出庭检察员均未提交新的证据。本院认为，原审被告人吴七六明知他人未有烟草专卖品准运证，仍予受雇联系运输烟叶，原审被告人余燕威为牟取不法报酬，在无烟草专卖品准运证的情况下受雇运输，被查获烟叶价值人民币60639元，二人的行为均已违反国家规定、扰乱市场秩序，构成非法经营罪。关于原公诉机关所提涉案烟叶应按照烤烟调拨平均基准价格计算非法经营数额，一审法院根据查获烟叶的质量，按照《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》认定非法经营数额，不符合该司法解释的规定，导致事实认定错误致量刑有误的抗诉理由及安顺市人民检察院所提相同的支持抗诉意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了对非法经营烟草专卖品的价格如何认定的问题。结合本案被告人供述、证人证言的言词证据确属无法认定非法经营数额。根据该解释第四条第（二）项的规定，无法查清价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。贵州省烟草质量监督检测站对烟叶进行了等级鉴别检验，检验结论为不列级烟叶。故直接依据查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算本案所涉烟叶价格，参照的评估基准并无法律依据，所估价值高达50余万元亦不合理。原审根据《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条第（一）项“不列级烟叶按照下等、低次等级的平均调拨价价格计算”的规定，进行价格评估并无不当。该抗诉理由不能成立，不予采纳。综前所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇二〇年十二月十七日法官助理高雪梅书记员蒋飞