安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3825号 上诉人（原审原告）：赵永保，男，1972年8月14日出生，汉族，住安徽省五河县。 委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽荣业纺织有限公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区，统一社会信用代码91341323554557724N。 法定代表人：晏荣业，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：晏荣业，男，1966年4月2日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢磊，安徽知秋（灵璧）律师事务所律师。 上诉人赵永保因与被上诉人安徽荣业纺织有限公司（以下简称荣业公司）、晏荣业建设工程分包合同纠纷一案，安徽省灵璧县人民法院作出（2019）皖1323民初5371号民事判决，赵永保不服，向本院提起上诉。本院作出（2020）皖13民终1458号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省灵璧县人民法院作出（2020）皖1323民初3468号民事判决，赵永保仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵永保上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审案件受理费由荣业公司、晏荣业负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定双方未签订合同错误。双方虽然没有订立书面合同,但根据2019年5月14日的录音证据足以认定双方已经签订了口头合同，合同约定的条件同赵永保与刘金飞签订的合同相同，故应认定双方已经签订了施工合同。2.荣业公司与赵永保直接结算工程款不损害刘金飞的利益。案涉工程自开工以来，一直是荣业公司直接支付工程款，其与刘金飞之间除了签订合同以外没有任何直接联系。赵永保与晏荣业的录音证据可以证明双方已经进行口头结算，晏荣业承认赵永保总工程款、已付工程款及尚欠工程款数额。3.一审法院认为无法确定赵永保施工的工程量和工程价款错误。根据案涉工程建筑面积、钢筋数量、规划设计方案及钢筋下料单足以认定赵永保施工的工程量及工程价款。二、一审法院适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定,因为本案不存在转包人和违法分包人，赵永保直接与荣业公司发生合同关系，根据合同相对性原则，荣业公司也应该直接向赵永保支付工程款。三、一审法院违反法定程序。上述司法解释第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供关材料的,应当承担要举证不能的法律后果。一审法院没有向当事人释明需鉴定的事项,赵永保已当庭口头提出鉴定申请,一审法院未作处理,违反法定程序。四、晏荣业拖欠的工程款如不能及时支付,将影响到广大农民工的利益。五、根据赵永保提供的转账记录可知,荣业公司、晏荣业存在法定应否认法人人格的情形,故荣业公司、晏荣业应承担连带责任。补充意见：1.赵永保提供的证据能证明其系案涉工程实际施工人，其向荣业公司、晏荣业主张工程款有事实和法律依据；2.案涉工程面积有施工图纸，工程单价、赵永保施工用料均能明确，查明赵永保的施工量就能明确案涉工程价款或者进行司法鉴定。 荣业公司、晏荣业辩称，认可赵永保实际施工，根据双方施工的工程量，荣业公司已将绝大部分工程款支付给了上赵永保，即赵永保认可收到已付款970000元。双方认可按照赵永保与刘金飞签订的施工合同，应当扣除50000元的质保金以及赵永保因施工延误而造成的违约金50000元，故荣业公司、晏荣业并不拖欠赵永保工程款。 赵永保向一审法院起诉请求：1.判令荣业公司、晏荣业支付赵永保工程款本金327100元；2.判令荣业公司、晏荣业从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向赵永保支付利息；3.本案的诉讼费用由荣业公司、晏荣业负担。 一审法院认定事实：2017年6月20日，荣业公司与刘金飞签订建筑工程劳务承包合同，荣业公司将其6#、7#厂房二栋及公寓楼一栋工程承包给刘金飞施工。2017年7月16日，赵永保与刘金飞签订建筑工程劳务分包合同，刘金飞将其承建的荣业公司二期扩建工程、公寓及6#、7#厂房的钢筋工程分包给赵永保施工，约定承包方式：包工不包料；建筑面积及计算方式：公寓楼、6#、7#厂房按规定所做建筑面积计算；承包价格：公寓楼地下部分580元／吨，地上部分37元／平方，6#、7#厂房36元／平方；乙方自带机械设备、扎丝、垫块、包括电渣压力焊、三级电箱；并约定了合同其他事项。合同签订后，赵永保组织人员进场施工，2018年秋赵永保施工的分项工程完工。现案涉工程主体工程也已完工。另查明：在一审法院（2019）皖1323民初4932号祁进宝诉赵永保建设工程分包合同纠纷一案中，查明：工程完工后，经祁进宝与赵永保结算，赵永保书写结算单一份：6#、7#厂房13160㎡，地库556吨，地库顶板以上13180㎡。案涉工程施工期间，刘金飞因与荣业公司发生纠纷，退出施工。刘金飞退出后，赵永保继续施工，荣业公司指示他人向赵永保支付工程款，赵永保认可已付工程款970000元，包括银行转账、现金及荣业公司代为支付的钢筋绑扎费用。一审法院认为，赵永保与刘金飞之间签订过施工合同，双方之间存在施工合同关系，赵永保与荣业公司之间没有签订过施工合同，且赵永保提供的下料单、结算单等未经荣业公司签字认可，其实际施工面积与钢筋用量无法确定。其次，赵永保称刘金飞退出时，案涉工程中的厂房已完工，公寓楼一次结构施工到六楼，工程施工量已占很大份额；刘金飞退出后，已施工部分没有交接记录，无法确定刘金飞退出时已发生的工程量及工程款，荣业公司也没有与赵永保续签施工合同，只是默认赵永保的施工事实。再次，本案对刘金飞是否向赵永保支付工程款无法查明。综上，赵永保的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回赵永保的诉讼请求。案件受理费6206元，由赵永保负担。 二审中，当事人均未提供新的证据。根据当事人自认的事实及经本院审查确认的证据，本院查明如下事实：荣业公司自认其与刘金飞发生纠纷后，向刘金飞支付了部分工程款，但双方未进行结算。荣业公司向刘金飞支付的工程款中不包括赵永保施工的钢筋工程款。除上述事实外，一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，荣业公司、晏荣业对赵永保提供录音证据的真实性无异议，录音中，晏荣业同意按照赵永保与刘金飞之间签订的合同进行结算，因此，虽赵永保与荣业公司之间未订立书面合同，但上述约定表明双方存在合同关系。荣业公司认可向刘金飞支付的工程款中不包括赵永保施工的工程价款，且赵永保否认刘金飞曾向其支付过工程款，鉴于赵永保分包的工程仅系钢筋劳务部分，故荣业公司应按照赵永保与刘金飞约定的计算方式向赵永保支付工程款。虽赵永保主张其施工总面积为6#、7#厂房13160平方米，公寓楼地库顶板以上为13180平方米，但上述面积与其提供的案涉工程规划设计方案不符，该方案载明6#、7#厂房计容建筑面积为12960平方米（6480平方米×2），公寓楼计容建筑面积为12990平方米。在当事人均未提供证据证明实际建筑面积及案涉工程存在规划变更的情况下，上述面积可以作为双方结算的依据。据此计算，6#、7#厂房赵永保应得工程款为466560元（12960平方米×36元/平方米）；公寓楼赵永保应得工程款为480630元（12990平方米×37元/平方米）。赵永保主张公寓楼地库使用钢筋556吨，荣业公司未提供相反证据，且赵永保系钢筋劳务清包工，其仅负责核算钢筋用量并提供下料单，并不负责购买钢筋，故赵永保应得公寓楼钢筋部分施工价款322480元（580元/吨×556吨）。上述工程款合计1269670元。扣除荣业公司已经支付的970000元，荣业公司仍应支付赵永保工程款299670元。因本案已充分考虑节约司法资源、减轻当事人诉累及赵永保在历次审理中均应申请鉴定而未予以申请等因素，对赵永保请求荣业公司支付逾期付款利息的请求予以驳回。赵永保主张一审未向其释明进行鉴定、程序违法问题，二审已予以补救，对其此节上诉理由不予采纳。赵永保提供的证据不足以证明荣业公司与晏荣业人格混同，其要求荣业公司、晏荣业承担连带付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。荣业公司、晏荣业未提供赵永保应支付质保金及赵永保延期交工的证据，对其要求扣除50000元质保金及50000元违约金的抗辩意见，本院不予支持。 综上所述，赵永保的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定基本事实清楚，但遗漏部分事实导致裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院作出（2020）皖1323民初3468号民事判决； 二、安徽荣业纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵永保工程款299670元； 三、驳回赵永保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6206元，由赵永保负担522元，由安徽荣业纺织有限公司负担5684元；二审案件受理费6206元，由赵永保负担522元，由安徽荣业纺织有限公司负担5684元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。