江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终4880号上诉人（原审原告）：包广根，男，1958年9月2日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱峰，江苏涤非律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵连俊，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄红喜，男，1970年1月23日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泸州市江阳支公司，住所地在四川省泸州市江阳区瓦窑坝路********。法定代表人：王真建，该公司经理。委托诉讼代理人：廖正富，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：饶诗雨，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地在贵州省毕节市七星关取南部新区百里杜鹃路招商花园城酒店式公寓****房间及**房间。法定代表人：唐承灃，该公司经理。上诉人包广根因与被上诉人黄红喜、中国人民财产保险股份有限公司泸州市江某支公司（以下简称人民财保江某支公司）、阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称阳光财保毕节中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。包广根上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决酌定包广根按1830元/月的标准计算误工费，但在计算包广根因交通事故造成的损失中遗漏了误工费。故包广根的误工费为9150元（1830/月×5），合计总损失应为130911.64元，由人民财保江某支公司在交强险限额内赔偿121680元，由阳光财保毕节中心支公司在商业三者险限额内赔偿5538.98元。阳光财保毕节中心支公司向本院提交书面答辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中包广根在事故发生时已年满60周岁，其误工费不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。人民财保江某支公司向本院提交书面答辩称，包广根已达法定退休年龄，其主张误工费不应得到支持，一审判决最终的赔偿金额合法，应予维持。黄红喜辩称，请求法院依法处理。人民财保江某支公司未作答辩。包广根向一审法院起诉请求：1.判令黄红喜、人民财保江某支公司、阳光财保毕节中心支公司赔偿包广根134258.14元，人民财保江某支公司、阳光财保毕节中心支公司对上述损失在交强险和商业险范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费及鉴定费用由黄红喜、人民财保江某支公司、阳光财保毕节中心支公司负担。一审法院认定事实：2019年12月19日13时许，黄红喜驾驶皖Ａ×××**重型自卸货车沿盐城市大丰区新草线由南向北行驶到白驹镇洋心居委会三合桥南侧路口，与包广根驾驶卧龙牌电动自行车由东向西左转弯向南发生碰撞，造成包广根受伤及电动自行车不同程度损坏的交通事故。2020年1月15日，盐城市大丰区公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定黄红喜、包广根承担此次事故的同等责任。事故车辆分别在人民财保江某支公司、阳光财保毕节中心支公司投保了交强险和商业三者险。事故发生后，包广根被送往盐城市大丰人民医院住院治疗，被诊断为：头面部外伤、左侧上颌窦前壁外侧壁骨折、左侧颧弓骨折、左侧上颌窦、双侧筛窦炎症或积血、左眼外伤、左上眼睑挫裂伤、左侧颜面部软组织肿胀、积气伴血肿、胸部外伤、双××症或挫伤、左侧肋骨骨折、双侧部分肋骨皮质扭曲等，于2019年12月30日出院。2020年1月8日，包广根入盐城市大丰长江医院住院治疗，被诊断为：多发性肋骨骨折、左侧颧弓骨折、左侧上颌窦前壁外侧壁骨折、全身多发性软组织挫伤等，于2020年1月15日出院。两次共计住院18天。治疗及康复期间，包广根共用去医疗费12597.64元。另外，事故当日，包广根在医院支付护工费100元、推车劳务费40元。应包广根申请，并经一审法院委托，江苏医药职业学院司法鉴定所于2020年8月21日作出司法鉴定意见书，对包广根的伤残等级、误工、护理、营养期限进行了评定。鉴定意见为：被鉴定人包广根所受损伤等级评定为十级；伤后误工期限150日，护理期限60日（原则上限一人护理），营养期限60日。为此，包广根支付鉴定费用1750元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人人身造成伤害的，依法应当承担民事责任。黄红喜驾驶的车辆在被告人民财保江某支公司投保了交强险，在阳光财保毕节中心支公司投保了商业三者险，此次交通事故对包广根造成的损失，应由人民财保江某支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由阳光财保毕节中心支公司根据商业三者险保险合同予以赔偿。人民财保江某支公司辩称要求扣除非医保用药，但未能提交证据证明非医保用药的范围、涉案非医保用药的明细以及该部分非医保用药与医保用药替代药间的差价金额，故对人民财保江某支公司的该项辩称，亦不予采信。阳光财保毕节中心支公司抗辩称，对包广根的伤残等级不予认可，申请重新鉴定，但其未能提供相应的证据加以佐证，对其该项请求不予支持。关于包广根主张的误工费，包广根在事故发生前为水产养殖提供劳务，是不稳定的零散打工，综合考虑包广根年龄及劳动能力，酌定支持包广根的误工费标准为1830元/月。关于包广根的损失认定：酌情确认包广根因交通事故造成的损失：医疗费12597.64元、营养费900元（60天×15元/天）、住院伙食补助费510元、护理费4900元（60天×80元/天+100元）、残疾赔偿金99674元（52460元/年×0.1×19年）、精神抚慰金1000元、车损1680元、交通费500元（含推车劳务费），合计121761.64元。该损失由人民财保江某支公司在交强险限额内赔偿117754元，由阳光财保毕节中心支公司在商业三者险限额内赔偿2404.58元。黄红喜在本案中不再承担赔偿责任。一审法院判决：一、人民财保江某支公司赔偿包广根117754元。二、阳光财保毕节中心支公司赔偿包广根2404.58元。以上一、二项于判决生效后10日内履行完毕（款项直接汇入开户行为江苏大丰农村商业银行，账号为62×××63，户名为包广根的账户中）。三、驳回包广根的其他诉讼请求。案件受理费2986元，减半收取计1493元，由包广根负担468元，由黄红喜负担1025元[包广根预交的案件受理费1025元由一审法院退回，由黄红喜在判决生效后10日内向一审法院交纳，由黄红喜直接汇入开户行为中国银行大丰支行营业部，账号为62×××95，户名为盐城市大丰区人民法院（诉讼费）的账户中]。鉴定费1750元，由包广根负担700元，由黄红喜负担1050元（于判决生效后10日内直接汇入包广根前述账户中）二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故对误工费的赔偿是否支持应当看其是否具有实际劳动能力，不能仅以退休年龄作为判断劳动能力是否丧失的标准，对于超过法定退休年龄但仍从事一定劳动的受害人因交通事故受伤而减少的收入的，对其误工费应予适当支持。本案中包广根虽超法定退休年龄，但在事故发生前为水产养殖提供劳务，故一审法院根据包广根年龄、劳动能力及零散打工等情况，酌定按1830元/月的标准计算误工费并无不当，但一审判决包广根因交通事故造成的损失中遗漏了误工费明显错误，本院予以纠正。根据案涉司法鉴定意见书确认定误工期150天及1830元/月的标准，本院认定包广根误工费为9150元（1830×5）。综上，包广根因本起交通事故造成的各项损失为130911.64元（121761.64元+9150元）。由人民财保江某支公司在交强险限额内赔偿121680元，由阳光财保毕节中心支公司在商业三者险限额内赔偿5538.98元[（130911.64元-121680元）×0.6]。黄红喜在本案中不再承担赔偿责任。综上，包广根的上诉请求成立部分成立,予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3183号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司泸州市江阳支公司于本判决生效后十日内赔偿包广根121680元。（款项直接汇入开户行为江苏大丰农村商业银行，账号为62×××63，户名为包广根的账户中）。三、阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效后十日内赔偿包广根5538.98元。（款项直接汇入开户行为江苏大丰农村商业银行，账号为62×××63，户名为包广根的账户中）。四、驳回包广根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2986元，减半收取计1493元，由包广根负担71元，由黄红喜负担1422元。（包广根预交的案件受理费1422元由一审法院退回，由黄红喜于本判决生效后10日内向一审法院交纳，由黄红喜直接汇入开户行为中国银行大丰支行营业部，账号为62×××95，户名为盐城市大丰区人民法院（诉讼费）的账户中]。鉴定费1750元，由包广根负担700元，由黄红喜负担1050元（于本判决生效后10日内直接汇入包广根前述账户中）。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司泸州市江阳支公司、阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二〇年十二月二十二日书记员  严海文