广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3766号上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司。住所地：广东省连南瑶族自治县******湖其塘。法定代表人：廖某1。诉讼代表人：伍文辉，管理人的负责人。委托诉讼代理人：俞靓，广东华科（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春杰，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远伟利达电梯有限公司。住所地：广东省清远市********名都国际商业中心4幢2层A02。法定代表人：潘某1。委托诉讼代理人：冯庆文，广东捷高律师事务所律师。上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司因与被上诉人清远伟利达电梯有限公司定作合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2020）粤1826民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人赔偿损失和支付违约金264720元。2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人向被上诉人支付的损失赔偿额，应相当于因违约所造成的损失，被上诉人因支付定金和排产款所造成的直接损失为131840元，被上诉人在合同履行后可获得收益为132880元。2、一审法院同时支持被上诉人的违约金请求和合同解除后的损害赔偿请求，造成了被上诉人双重获利。被上诉人清远伟利达电梯有限公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，两份合同的违约金为393960元，利润为219520元。2、被上诉人与电梯厂家签订合同约定违约后，被上诉人需承担违约责任。清远伟利达电梯有限公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年11月9日签订的《电梯设备供货安装合同》、《电梯安装合同》；2.连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司赔偿清远伟利达电梯有限公司直接损失281840元；3.连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司向清远伟利达电梯有限公司支付违约金320904元；4.连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月9日连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司（甲方）与伟利达公司（乙方）签订《电梯设备供货安装合同书》，合同约定，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司向伟利达公司订购德国蒂森电梯有限公司生产的电梯4台，总价为1069680元。合同签订十天内，甲方向乙方一次性付合同总价中的10万元给乙方作为定金。双方确认井道图纸、现场电梯测量表和电梯参数都确认无误后正式安排生产，甲方向乙方一次性支付本合同总价中的30%。由于非不可抗力原因或乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额百分之四/天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。超过交货期或付款日六十天，违约方仍然不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按合同总金额的30%向守约一方支付违约金。除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方单方终止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%。同日，双方签订《电梯安装合同》，合同约定，未经对方同意，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30%支付对方违约金，但对方先行违约的除外，即守约方有权单方解除合同，且无需承担违约责任。2016年11月8日，伟利达公司与案外人蒂森电梯有限公司签订了《购销合同》及与蒂森电梯有限公司广州分公司《尚途电梯调试检验协议》，2017年4月25日，伟利达公司向蒂森电梯有限公司转账281840元。2017年11月15日，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司向伟利达公司支付了15万元。一审法院于2019年1月4日裁定受理连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司进入破产清算。清远伟利达电梯有限公司于2020年4月20日向连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司管理人邮寄《关于要求履行电梯销售安装合同的函》，要求继续履行《电梯销售安装合同》。连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司管理人已将涉案“凰庆苑”所有后续工程项目发包给广东电白二建集团有限公司。一审法院认为，伟利达公司与连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司签订的《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》中约定，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司向伟利达公司定作电梯并安装，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司接受成品并给付报酬，故双方之间是定作合同，本案案由为定作合同纠纷。双方签订《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，且清远伟利达电梯有限公司具有电梯安装施工资质，《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》合法有效，双方均应按合同的约定履行合同义务。合同签订后，清远伟利达电梯有限公司已按协议的约定向电梯生产单位支付货款281840元，按约定履行了合同的部分义务。现连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司已进入破产程序，且已将电梯安装在内的后续工程发包给广东电白二建集团有限公司施工，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司已以实际行为不履行合同。伟利达公司作为守约方要求解除《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》且连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司没有异议，符合双方之间的约定和法律规定，一审法院予以支持。因连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司破产不属于不可抗力，故连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司不履行合同的约定构成违约，应按合同的约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，伟利达公司因履行与连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司的合同已向电梯生产单位支付货款，造成了伟利达公司的损失，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司应予赔偿。根据双方签订的《电梯设备供货安装合同书》的约定，定金为10万元，清远伟利达电梯有限公司在本案选择适用违约责任，故连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司已向伟利达公司支付的15万元应认定为货款，故连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司因不履行合同给伟利达公司造成的实际损失为131840元，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司应予赔偿。连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司的抗辩无法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，一方违约时，违约金或定金条款只能择一行使，两者不能同时并用。清远伟利达电梯有限公司选择适用违约金条款，就不能再适用定金条款。按合同约定，违约金最高限额为合同总价1069680元的30%即320904元没有违反法律的规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条，《中华人民共和国破产法》第四十六条之规定，一审法院作出判决：一、解除清远伟利达电梯有限公司与连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司于2014年11月9日签订的《电梯设备供货安装合同书》和《电梯安装合同》；二、确认连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司应向清远伟利达电梯有限公司赔偿损失及支付违约金共计452744元；三、驳回清远伟利达电梯有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4913.72元，由连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司负担3690.88元，由清远伟利达电梯有限公司负担1222.84元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明基本事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司应否向被上诉人清远伟利达电梯有限公司赔偿损失及支付违约金452744元。关于上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司应否向被上诉人清远伟利达电梯有限公司赔偿损失及支付违约金452744元的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司未履行合同约定，对被上诉人清远伟利达电梯有限公司造成的直接损失为131840元，该部分损失应由上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司承担。另外，上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司与被上诉人清远伟利达电梯有限公司签订的合同明确约定，违约方按合同总金额的30%向守约方支付违约金，经核算，上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司作为违约方应向守约方清远伟利达电梯有限公司支付违约金320904元。上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司认为赔偿损失和支付违约金的总金额应为264720元的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5270.8元，由连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘志英审 判 员 苏永术审 判 员 李奕东二〇二〇年十二月十四日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨