甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1203号上诉人（原审被告）：辛集市玺博化工有限公司。法定代表人：赵某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，甘肃秦陇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，甘肃秦陇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文县祥桂矿业有限公司。法定代表人：吴某，该公司董事长。上诉人辛集市玺博化工有限公司（以下简称玺博化工公司）因与被上诉人文县祥桂矿业有限公司（以下简称祥桂矿业公司）买卖合同纠纷一案，前由文县人民法院于2019年6月25日作出（2019）甘1222民初369号民事判决。宣判后，玺博化工公司不服，向本院提起上诉。本院经审理于2019年12月13日作出（2019）甘12民终885号民事裁定，“撤销原判，发回重审”。原审法院遂另行组成合议庭经审理并于2020年9月27日作出（2020）甘1222民初356号民事判决。宣判后，玺博化工公司仍不服，再次提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玺博化工公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回祥桂矿业公司的诉请，本案全部诉讼费用由祥桂矿业公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，判决结果显失公平。1.关于发货数量。根据法律规定，对当事人自认的事实另一方无需举证证明。祥桂矿业公司在诉状中陈述的货物数量所对应的价款743520元是双方对账后认可的结果，该金额来源于双方认可的发货数量是2174吨，一审认定2232吨超出祥桂矿业公司起诉的事实范围。同时，该案之所以被发回重审，就是因原审超出当事人诉请，重审时，依据程序及本案事实不应准许祥桂矿业公司变更诉请。首先，其立案时提交的起诉状陈述事实是无法变更的，其事实与理由依然是双方核对的2174吨，在此基础上将诉请变更为771360元没有任何理由和依据，也与其陈述事实相矛盾。其次，变更诉请未在举证和答辩期限内提出且多次增加、变更诉请毫无理由。2.一审关于案涉矿石质量的认定没有依据。就矿石不符合标准玺博化工公司不仅有大量证据且祥桂矿业公司也是认可的。首先，祥桂矿业公司在诉状中承认其提供的矿石不符合质量并同意拉走，只是因为运费承担问题才未达成协议。其次，在祥桂矿业公司认可质量问题的基础上，玺博化工公司依然举出大量证据，虽其中一部分证据系己方单方出具，但其中有一部分是发生于祥桂矿业公司供货当时的检测记录。另外，玺博化工公司并没有从甘肃其他地方购进矿石，所举证据足以证明矿石不符合质量。再次，根据买卖合同司法解释规定，玺博化工公司在合理期间内提出质量异议且祥桂矿业公司明确认可，故没有提供通知的证据不是不予认定质量问题的理由和依据。二、一审按年利率6%判令玺博化工公司自2015年5月起承担资金占用金缺乏法律依据。法律规定买卖合同纠纷在没有约定违约金及其计算方法的情况下只能主张逾期付款损失而不是资金占用金，且前提是有逾期付款的事实。首先，从双方举证可以看出，没有任何证据证明祥桂矿业公司向玺博化工公司主张债权是2015年5月，唯一有明确证据的是祥桂矿业公司向玺博化工公司主张债权就是双方于2019年3月24日签订的协议，此证据证明双方为解决纠纷有交涉。其次，按照年利率6%计算资金占用金严重违反法律规定也没有任何依据。依照买卖合同司法解释，未约定逾期付款违约金或者违约金计算方法的，出卖人以买受人违约为由可以主张逾期付款损失，逾期付款损失以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。适用该条的前提是以同期贷款基准利率为基础，而银行利率是变化的，从法理上说也不可能按照6%计算，并且法律规定主张的是逾期付款损失而不是资金占用金，且资金占用金仅适用于民间借贷类案件，一审认为6%未超出法定标准是滥用自由裁量权。三、双方间不存在其他合作关系或纠纷，2019年3月24日所签协议解决双方纠纷，意味着双方一切纠纷因该协议的生效而归于消灭，一审认为该协议与本案定案依据没有关联不当。1.“协议”系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，是合法有效的协议，且祥桂矿业公司明确认可已收到协议约定的伍万元，故双方应依法全面履行自己的义务。2.祥桂矿业公司在原审和二审时辩称协议约定的伍万元是因其当时情绪激动而给的安抚费，重审时又辩称是差旅费，这种说法没有证据支持。如果因为祥桂矿业公司法定代表人吴某情绪激动就给其个人补偿，玺博化工公司也不可能在协议上加盖公章更不可能签订书面协议。因为双方买卖矿石时没有书面协议，是吴某个人出面协商，发生纠纷后也是和吴某协商，如果祥桂矿业公司认为是补偿给吴某个人的，那也就同时否认与玺博化工公司的买卖合同关系，玺博化工公司就不是适格主体，且协议中写的清楚是“吴某吴总”而不是吴某个人，由此足可说明为解决双方纠纷补偿伍万元的事实。3.根据二审查明的事实，双方没有任何其他纠纷，吴某作为完全民事行为能力人，对协议是知悉并理解的，协议约定双方各种纠纷两清，如其认为伍万元是其他性质的给付，应举证证明。祥桂矿业公司辩称，一、一审认定事实清楚，说理充分。1.根据《民事诉讼法》的规定，变更诉讼请求是当事人的权利，一审根据变更后的诉讼请求进行裁判，未超出祥桂矿业公司的诉请范围。同时根据法律规定，对自认事实与查明事实不相符的，人民法院不予确认。2.一审认定交货数量为2232吨符合《合同法》的规定。祥桂矿业公司在昭化火车站通过火车运输方式向玺博化工公司发运重晶石矿石34车皮，根据火车运输单共计2232吨，因此交付的矿石数量应以祥桂矿业公司将标的物交付给昭化火车站时记载的数量为准。3.玺博化工公司提交的证据不能证明祥桂矿业公司交付矿石质量不合格。首先，其提交的检测报告为单方制作且检测单上有注明为“安康”等产地，不能证明是祥桂矿业公司的货物。另外，《合同法》规定，买受人在合理期间内未通知或者在标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量和质量符合约定。从2014年到本案第一次庭审，玺博化工公司从未向祥桂矿业公司提出过质量异议且已经将矿石全部使用，故一审认定案涉矿石质量合格是准确的。其次，祥桂矿业公司在诉状中并没有承认矿石质量不合格，吴某所言是要不来货款的无奈之举。玺博化工公司在两次上诉状中只字未提矿石被倒掉是自知理亏，按照大宗物流交易习惯和胡克正目前还在玺博化工公司就职的事实再次证明其意图抵赖货款。矿石发出之前已经对质量进行检验，收到矿石后又从未提出过书面质量异议或通过诉讼方式主张，谎称矿石被扔掉又无法提供证据，被起诉后提交的检测单又与祥桂矿业公司无关，企图继续逃避责任。二、根据一审查明的事实，能够确定祥桂矿业公司于2015年5月向玺博化工公司催收欠款，根据《合同法》规定，对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。因此一审认定逾期付款时间为2015年5月，参照逾期罚息按年利率6%计算符合法律规定。三、玺博化工公司与吴某于2019年3月24日签订的《协议》并不能证明免除玺博化工公司支付欠款义务。理由是：该协议中并没有祥桂矿业公司明确表示放弃欠款的意思表示，没有达到民事证据“高度可能性”的证明标准。以伍万元放弃近百万元的债权也不符合常理。自2015年开始，祥桂矿业公司法定代表人吴某年年催收货款从未放弃，花费数万元差旅费后为何要在5年后玺博化工公司只支付伍万元补偿的情况下放弃债权，这显然不符合交易习惯和一般人的常识。综上所述，案涉矿石数量应以运输单据确认，玺博化工公司就矿石质量的抗辩没有证据，其应承担继续支付货款并承担逾期利息的责任，其以协议抗辩既有违诚信原则又不符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。祥桂矿业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令玺博化工公司向祥桂矿业公司支付拖欠的重晶石货款743520元；2.诉讼费用玺博化工公司承担；3.要账费用32000元由玺博化工公司承担；4.按实际发货数量计重，短重24吨货款11520元（24×480）由玺博化工公司承担；5.逾期付款违约金267787.52元由玺博化工公司支付；6.以上诉请金额合计1054827.52元由玺博化工公司支付。重审庭审中，祥桂矿业公司变更诉讼请求为：1.依法判决玺博化工公司支付拖欠的祥桂矿业公司货款771360元及逾期付款的资金占用金267787.52元（按年息6%计算）；2.诉讼费由玺博化工公司承担。一审法院认定事实：2013年9月，玺博化工公司与祥桂矿业公司口头达成了重晶石买卖合同。双方约定：由玺博化工公司向祥桂矿业公司总订购2500吨重晶石矿，每吨矿石单价480元（不含税），祥桂矿业公司负责发货到辛集火车站，玺博化工公司在火车站自行提货，文县到辛集火车站的汽车运费和铁路运费由祥桂矿业公司承担，到达辛集火车站之后的运费和取货费用由玺博化工公司自行承担。达成协议后，祥桂矿业公司便开始组织货源，并发货至昭化火车站，玺博化工公司派其公司工作人员胡克正在昭化验货，在验货并向公司汇报同意后，祥桂矿业公司自2014年1月1日至2014年1月18日陆续向玺博化工公司发货34车皮,共计2232吨，发送货物价值共计1071360元。2014年1月3日，玺博化工公司以其123020122000059160的付款账号向祥桂矿业公司27-310701040002956的账号转入人民币300000元整，附言：货款。其后，玺博化工公司以矿石中硫酸钡、碳酸钡含量不符合约定为由，拒绝支付剩余货款，双方经多次协商无果后诉至法院。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。本案中，祥桂矿业公司与玺博化工公司之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定,合同依法成立并已生效。双方当事人均应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行各自义务。虽然双方未签订书面合同，但祥桂矿业公司持有的发货货票、玺博化工公司付货款凭证能够证明祥桂矿业公司作为供货方，已经履行了供货义务,玺博化工公司应当按照合同约定及时给付货款。现本案争议的焦点问题是：1.发货数量。玺博化工公司对祥桂矿业公司提交的34张发货货票的真实性予以确认，但认为该组货票只能证明发货事实，不能证明货物的标准，且实际收到货物的数量是2097.02吨。该院认为，根据34张货票记载，共计发出货物2232吨。玺博化工公司抗辩因受到遗散、清扫、车站称重等因素影响，重晶石等散装化工原料的总称量，应以行业规范即实际到厂过磅数作为计重依据。但在整个审理过程中，玺博化工公司未举出证据证明其所收到的货物为2097.02吨。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，玺博化工公司应承担其举证不能的法律后果，故对祥桂矿业公司主张发货数量为2232吨的请求，予以支持。2.货物质量。本案中，玺博化工公司对祥桂矿业公司提供的重晶石质量提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定:“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验”、第一百五十八条第一款规定:“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”、第二款规定:“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人”，案涉交易发生于2014年，玺博化工公司从原审至本次审理均未能提供证据证实其就质量问题向祥桂矿业公司进行通知。玺博化工公司在本次审理期间虽提供了《重晶石检验报告》、《粗制硫化钡检验记录表》等证据，用以证明祥桂矿业公司提供的矿石不合格。但玺博化工公司无证据证明送检样品来源，检验报告和检验记录表均系其自行检测制作，其中无祥桂矿业公司的签字确认，送检程序不符合相关质量标准规定的取样要求，故对上述证据不予采信，对玺博化工公司对重晶石质量提出异议的抗辩不予支持。3.关于2019年3月24日协议中“各种纠纷”的意思及其证明力的认定。“各种纠纷”的意思认定，本案中案涉协议载明：“鉴于以前合作关系，本着人道主义精神，一次性补贴吴某吴总50000元（大写：伍万元整农业银行，卡号：×××），以前各种纠纷两清”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”，该协议中的“补贴”，没有明确指向“货款”，故在无其他证据对案涉协议中“各种纠纷”进行佐证释明下，该份协议单独作为证据证明待证事实存在瑕疵，不具有证明力优势。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”，故不能认定玺博化工公司提出案涉的合同纠纷中50000元是给付的货款。4.诉讼时效的问题。本案中，双方未签订书面买卖合同，无证据证明双方对合同的履行期限进行了约定，因此该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，祥桂矿业公司于2015年5月起向玺博化工公司催要欠款，在这期间双方产生质量纠纷，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，根据祥桂矿业公司提交的2018年9月27日与玺博化工公司法定代表人赵某的短信记录，直至诉讼发生，双方就案涉合同问题仍在协商中，玺博化工公司并未明确表示不履行义务，本案的诉讼期间至祥桂矿业公司起诉之时并未届满，故对玺博化工公司的此抗辩意见，不予采信。5.关于支付货款及资金占用金的问题。祥桂矿业公司已依照合同约定向玺博化工公司提供了重晶石,玺博化工公司未按照合同约定支付全部货款，已构成违约，应承担支付货款并计付逾期付款利息的违约责任，故对祥桂矿业公司要求玺博化工公司支付以2232吨为基数，以480元为单价计算（2232吨×480元=1071360元），减去玺博化工公司已支付的300000元货款，由玺博化工公司再支付771360元货款的诉请，予以支持。关于祥桂矿业公司主张由玺博化工公司支付以货款771360元为基数，自2014年5月起至第一次庭审之日（2019年5月29日）止，以年利率6%支付资金占用金共计267787.52元的诉请,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，现祥桂矿业公司主张按年利率6%计算逾期付款的资金占用金，未超出法定标准，予以支持。但对资金占用金的起算日期，调整至祥桂矿业公司第一次向玺博化工公司主张债权之时，即2015年5月，故对祥桂矿业公司诉请予以部分支持185126.4元（771360元×6%×4年）。判决：一、辛集市玺博化工有限公司于本判决生效之日起十日内向文县祥桂矿业有限公司支付货款771360元；二、辛集市玺博化工有限公司于本判决生效之日起十日内向文县祥桂矿业有限公司支付资金占用金185126.4元；三、驳回文县祥桂矿业有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决除对案涉买卖标的即重晶石的数量认定不当外，其余事实认定清楚，本院予以确认。本院认为，根据《民事诉讼法的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”、第二百三十二条“案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”、《民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，本案发回重审后，祥桂矿业公司庭审时增加诉请依法有据，玺博化工公司上诉主张一审准许祥桂矿业公司重审时变更诉请违法，该主张与法律规定相悖，不予支持。至于祥桂矿业公司所增加变更的诉请能否支持，应依据举证及质证意见认定。祥桂矿业公司在提交的书面诉状中，诉请金额是玺博化工公司财务挂账金额743520（2174吨），庭审前一日提交书面增加变更请求书，主张以发货单数量（2189吨）计重，重审时又增加请求金额，要求按发货单2232吨计重。玺博化工公司主张实际收货2097.02吨。本院认为，玺博化工公司在审理期间未提交任何能证明其实际收货数量的证据，故对其主张的案涉重晶石交易数量不予采信；祥桂矿业公司虽一审、重审期间均提交货票，该些票据能证明其发货时重晶石的重量，但据其在诉状中陈述的要款过程，其诉请金额来源于其法定代表人吴某在玺博化工公司财务部门核对的账目，而对玺博化工公司财务部门记录的付款及挂账金额在整个诉讼期间祥桂矿业公司都没有提出异议并称账对好后，玺博化工公司法定代表人不与其直接交涉而是由公司股东出面处理，现玺博化工公司在上诉时也陈述祥桂矿业公司诉请金额是双方对账认可的金额，而据对账结果，双方认可的重晶石买卖的货款总价为1043520元，重量即为2174吨，基于此，案涉买卖标的物重晶石应以双方核对无异议的数量予以确认，一审未以此作为判决基础而是依据祥桂矿业公司发货数认定拖欠货款的金额不当，应予纠正。诉讼中，玺博化工公司对双方间存在重晶石买卖合同关系及收到祥桂矿业公司发来的重晶石无异议，只是认为该批货存在质量问题，根据《合同法》的相关规定，玺博化工公司作为买受人，其有检验买受物的权利，也有在约定期间或及时检验货物质量的义务，同时还负有经检验如质量不符合约定情形而通知出卖人的义务。若怠于通知，则视为标的物质量符合约定。本案买卖关系形成于2014年，直至2015年祥桂矿业公司法定代表人吴某去玺博化工公司催收货款时，玺博化工公司的一位杨姓职员才提出买卖标的质量不合格，而对于案涉买卖标的的质量是否符合约定，没有第三方机构出具的检验报告，而按玺博化工公司答辩意见及祥桂矿业公司庭审陈述，在2015年6月双方均在场时作过现场采样化验，但就化验结果即买卖标的物质量是否符合约定，双方并未形成书面材料。基于此，依照举证规则，在玺博化工公司不能举证证明案涉标的物质量不符合约定时，应自行承担举证不能的法律后果，对其辩称的案涉标的物质量不符合双方约定不应予采信。据上，应认定案涉买卖标的物质量符合双方约定，买卖数量为2174吨，按双方口头约定每吨价款480元，总价款为1043520元，减去2014年1月3日玺博化工公司已付款30万元，拖欠货款金额为743520元。案涉买卖合同系口头形式，就付款期限双方未作明确约定，依照《合同法》第六十二条第一款第（四）项规定，债权人可随时要求履行。现有证据（答辩意见、证人张某3证言）证明祥桂矿业公司在2015年6月去过玺博化工公司，且就案涉货物进行采样化验，在无证据证明其质量不符合约定时，作为买受人的玺博化工公司即负有支付货款的义务，一审按祥桂矿业公司的诉请，确定逾期付款利息的计算期限为4年并无不当即从2015年6月起至2019年5月底止。逾期付款违约金即祥桂矿业公司主张的资金占用金，依照《买卖合同司法解释》第二十四条第四款规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，一审基于祥桂矿业公司的诉请，按年利率6%的标准确定资金占用金并无不当。玺博化工公司就逾期期限及逾期违约金计算标准的上诉请求于法无据，不予支持。玺博化工公司在诉讼中提交其与吴某于2019年3月24日签订的“协议”，拟证明双方间已就案涉重晶石买卖合同产生的纠纷以一次性补贴吴某伍万元的方式一揽子解决，且协议已履行，故双方不存在债权债务关系。根据该“协议”内容及对双方询问，当事人及其法定代表人之间虽再无其他纠纷，但仅依据协议中“以前各种纠纷两清”即认为因案涉买卖合同而形成的纠纷已解决尚不能达到证明效果，该协议系在玺博化工公司办公地点签订，协议内容系玺博化工公司拟制打印，双方如要解决案涉争议，作为已支付30万元货款、此次又支付5万元补贴款的玺博化工公司，理应在协议中对案涉合同所涉及的全部问题作以明确，防止双方产生歧义，而非是以“鉴于以前合作关系、本着人道主义精神”等含义模糊的词句，来解决双方间存在的合同价款达百万元的纠纷，同时，存在买卖合同关系的双方是祥桂矿业公司与玺博化工公司，现玺博化工公司与祥桂矿业公司的法定代表人吴某签订的给予吴某个人伍万元补贴而解决两个公司之间的合同纠纷，亦与合同法所规定的“合同相对性”原则相悖。综上，一审未采信玺博化工公司的辩解，亦未认定该5万元系支付的案涉货款并无不当，对玺博化工公司上诉主张“协议”与本案纠纷存在关联不予支持。综上所述，玺博化工公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持文县人民法院（2020）甘1222民初356号民事判决第三项；二、变更文县人民法院（2020）甘1222民初356号民事判决第一、二项为：辛集市玺博化工有限公司于判决生效后10日内支付文县祥桂矿业有限公司拖欠货款743520元及以743520元为基数按年利率6%自2015年6月起至2019年5月底止的逾期付款资金占用金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11556元由祥桂矿业公司负担556元，玺博化工公司负担11000元，二审案件受理费11556元由祥桂矿业公司负担556元，玺博化工公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 朱晓剑二〇二〇年十二月二十三日书记员 冶凯璇