福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终353号 原公诉机关福建省三元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张琦超，男，1978年1月3日出生于福建省三明市三元区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省三明市三元区。因犯非法采伐国家重点保护植物罪于2004年6月17日被三明市三元区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万五千元；因犯非法采伐国家重点保护植物罪于2015年12月10日被三明市三元区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，2018年6月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月11日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2020年1月17日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人邓馨顺，男，1997年7月15日出生于福建省三明市三元区，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省三明市三元区，住所地福建省三明市三元区。因犯贩卖毒品罪于2015年12月24日被三明市三元区人民法院判处有期徒刑四年，2018年12月30日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月11日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2020年1月17日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 三明市三元区人民法院审理三元区人民检察院指控原审被告人张琦超、邓馨顺犯诈骗罪一案，于2020年10月13日作出（2020）闽0403刑初95号刑事判决。原审被告人张琦超提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年11月初，被告人张琦超、邓馨顺先后在境外加入电信网络诈骗团伙，实施电信网络诈骗。被告人邓馨顺由于多日没有诈骗成功，提出回国。期间，电信网络诈骗团伙成员“犀利”要求被告人邓馨顺回国内提供架设、维护“多卡宝”网络通讯设备等技术支持，帮助电信网络诈骗团伙跨境实施电信网络诈骗，“犀利”负责提供所需的“多卡宝”设备、电话卡等，同时允诺给予被告人邓馨顺好处。为获取利益，被告人邓馨顺答应回国帮助架设、维护“多卡宝”网络通讯设备。 2019年11月22日被告人邓馨顺回到国内，购买了一台白色ＯＰＰＯＡ33手机,作为架设、维护“多卡宝”网络通讯设备时的联络用机。2019年11月24日，罗某（另案处理）在位于三明市三元区××村××号的住址帮忙签收五箱共一百台“多卡宝”设备。2019年11月26日，被告人邓馨顺联系罗某，将设备领取带回自己位于三明市三元区××村××幢××室住处存放。期间，张某2（绰号“米果”，在侦）帮忙购买电话卡、领取“多卡宝”设备注册卡及“备份”（身份不详）提供的电话卡交给被告人邓馨顺。 2019年11月底，被告人邓馨顺与张某2在罗某位于三明市三元区××村××号××楼的空置房间内，安装、架设“多卡宝”网络通讯设备，并开始运行。约三、四天后，罗某察觉可疑，遂要求被告人邓馨顺与张某2离开。此后被告人邓馨顺将“多卡宝”网络通讯设备带回三明市三元区××村××幢××室住处进行安装、架设。期间，“犀利”发现被告人邓馨顺经常未按照要求按时将“多卡宝”网络通讯设备开机，还将其团伙提供的购买“多卡宝”通讯设备所需的电话卡的资金挪用，便让被告人邓馨顺暂时停止安装、架设“多卡宝”网络通讯设备，待被告人张琦超到达后做好移交和培训工作。2019年12月6日，被告人张琦超回到福建省三明市，让邓某帮忙租赁车辆。当晚，被告人邓馨顺将此前安装好的五十台“多卡宝”网络通讯设备、工作手机等移交给被告人张琦超，此后安装、架设“多卡宝”网络通讯设备事宜即交由被告人张琦超主导。 2019年12月7日，被告人张琦超驾驶邓某帮忙租赁来的号牌为闽ＧＤ××××车辆带着被告人邓馨顺及“多卡宝”网络通讯设备、工作手机等来到三明市梅列区××后坑一废弃养鸡场，在该处安装、架设多台“多卡宝”网络通讯设备供电信网络诈骗团伙实施电信网络诈骗。当日结束返回后，被告人张琦超购买了行李箱等物品，用于装“多卡宝”网络通讯设备。 2019年12月11日，被告人张琦超驾车带着被告人邓馨顺来到其亲戚位于三明市三元区××乡××村村××号××楼××架设“多卡宝”网络通讯设备，随后被告人张琦超被当场查获，被告人邓馨顺在三明市三元区××乡往××村方向路口被抓获。经统计，自2019年11月29日至2019年12月11日，涉案的“多卡宝”网络通讯设备拨打电话记录共计62738条，其中2019年12月7日至2019年12月11日共计41649条。 2019年12月11日，公安机关依法扣押被告人张琦超iPhone6s手机一部、vivoY83A手机一部、vivoX7Plus手机一部，扣押被告人邓馨顺OPPOA33手机一部，扣押电话卡37张、mobliewifi13台、有编号的“多卡宝”设备14套、未拆封的“多卡宝”设备两箱共38台。2020年1月4日，公安机关依法扣押被告人邓馨顺白色iphoneX手机一部。 原判另查明，2020年7月31日，被告人邓馨顺在其辩护人的见证下，签署了《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》，公诉机关提出判处被告人邓馨顺有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金的量刑建议。 原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、（2004）元刑初字第52号、（2015）元刑初字第143号、（2005）元少刑初字第18号刑事判决书，罪犯档案资料，到案经过，顺丰速运寄收物品记录、快递运单、轨迹明细、签收情况、关于调取的顺丰速运运单记录时间问题的说明等，被告人张琦超住宿信息、结账单、三明市三元区旅客住宿登记单，提取笔录、ＱＱ、微信聊天记录截图，提取于被告人张琦超ＶＩＶＯＹ83手机与被告人邓馨顺母亲张某1的微信聊天记录，接受证据材料清单、微信账单照片，搜查笔录、扣押物品清单、照片、扣押的未拆封“多卡宝”设备ＩＭＥＩ码明细表，接受证据材料清单，三明市三元区顺通汽车租赁有限公司租赁合同，闽ＧＤ××××轿车行驶轨迹数据、历史过车查询数据报表，优克联新技术有限公司“ＳＩＭＢＯＸ”简介、“多卡宝”适用说明书、快速指引证实，“多卡宝”设备的基本功能和操作说明，照片，被害人卫某的相关材料、补充侦查报告等书证；证人罗某、邓某、张某1、林某、张某2、庄某、潘某等人的证言；被告人张琦超、邓馨顺的供述和辩解；辨认笔录；电子数据等。 原判认为，被告人张琦超、邓馨顺明知他人实施电信网络诈骗活动，非法安装、架设“多卡宝”网络通讯设备，为电信网络诈骗团伙实施电信网络诈骗活动提供帮助，诈骗数额难以查证，经统计，涉案的“多卡宝”网络通讯设备拨打电话记录共计62738条，其中2019年12月7日至2019年12月11日共计41649条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张琦超、邓馨顺曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张琦超曾因非法采伐国家重点保护植物被判刑，具有前科，酌情从重处罚。被告人张琦超、邓馨顺为电信网络诈骗集团实施诈骗活动提供技术支持，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人张琦超、邓馨顺系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，予以从轻处罚。被告人张琦超、邓馨顺在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，予以减轻处罚。被告人张琦超、邓馨顺归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人邓馨顺表示自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，予以从宽处罚。对公诉机关的量刑建议予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（二）项、第三款、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，原审判决：一、被告人张琦超犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人邓馨顺犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元。三、扣押在案的被告人张琦超iPhone6s手机一部、vivoY83A手机一部、vivoX7Plus手机一部、被告人邓馨顺OPPOA33手机一部、白色iphoneX手机一部由扣押机关依法予以没收，上缴国库；其余扣押的物品，依法予以处理。 上诉人张琦超上诉的主要意见和理由：“多卡宝”是一款信号中转器，并不能拔打电话或者发送信息，故不应以电话记录条数作为上诉人的定罪量刑依据；即使依此定罪量刑，该设备从2019年11月29日至12月11日共62738条，不应只追究从12月7日至12月11日的41649条的张琦超的刑事责任，邓馨顺和罗某、张某3三人从2019年11月底至2019年12月期间操作设备产生的22089条也应追责；罗某、张某2、李某的证言并不能作为认定其犯罪的依据，原判认定其犯诈骗罪的证据不足；其三部手机没有参与犯罪，不应予以没收。综上，原判量刑偏重，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人张琦超、邓馨顺犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张琦超所提罗某、张某2、李某的证言并不能作为认定其犯罪的依据，原判认定其犯诈骗罪的证据不足的意见。经查，原审被告人邓馨顺的供述证实，其之前和张琦超在缅甸一起实施诈骗，后公司派其回国架设“多卡宝”设备，帮助境外的诈骗团伙实施电信网络诈骗。因其未按公司要求架设、运行“多卡宝”设备，公司后派张琦超回国接手，该事实能得到在案的邓馨顺和张琦超的微信聊天记录、证人张某2证言等在案证据的印证，侦查机关在三明市三元区中村乡中村村210号家中三楼亦当场查获张琦超及其安装、架设的“多卡宝”网络通讯设备，原判据此认定张琦超实施诈骗活动，证据确实、充分。侦查机关取证主体适格，取证程序合法，且前述证人证言与在案其他证据能够相互印证，可以作为定案证据。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张琦超所提不应以电话记录条数作为上诉人的定罪量刑依据，以及即使依此定罪量刑，不应只追究从12月7日至12月11日的41649条的张琦超的刑事责任，邓馨顺和罗某、张某3三人也应追责的意见。经查，张琦超安装、架设“多卡宝”设备，为上游行为人在国外拨打电话提供信号中转等技术支持等辅助性工作，应当对他人拨打电话实施诈骗的行为共同承担责任，原判在在案证据无法证实具体诈骗数额的情形下，以电话记录条数作为张琦超定罪量刑的依据，并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。至于张琦超所提对其他人的追责问题，原判认定，涉案的“多卡宝”网络通讯设备拨打电话记录共计62738条，其中2019年12月7日至2019年12月11日共计41649条，情节特别严重，张琦超、邓馨顺行为均已构成诈骗罪（未遂），上述认定邓馨顺涉案数额为62738条，而罗某由另案处理，张某2仍在侦查中。 关于上诉人张琦超所提其三部手机没有参与犯罪，不应予以没收的意见。经查，在案证据证实，该三部手机均有用于与实施犯罪相关的行为，原判对此已作具体分析。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张琦超、原审被告人邓馨顺明知他人实施电信网络诈骗，非法安装、架设“多卡宝”网络通讯设备，为诈骗活动提供帮助，期间拨打电话记录共计62738条，其中2019年12月7日至2019年12月11日共计41649条，情节特别严重，二人的行为均已构成诈骗罪。张琦超、邓馨顺犯罪未遂，予以从轻处罚；张琦超、邓馨顺对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚；张琦超、邓馨顺在共同犯罪中属从犯，予以减轻处罚；张琦超、邓馨顺系累犯，应当从重处罚；张琦超还有前科，酌情从重处罚；张琦超到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；邓馨顺到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。张琦超所提原判量刑过重，请求改判的意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  黎建泉 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  陈 佳 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。