广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16358号上诉人（原审被告）：深圳南方宝诚汽车销售服务有限公司，住所地：深圳市龙岗区南湾街道下李朗社区平吉大道**仓库大楼101、B201。法定代表人：王利民，执行董事。委托诉讼代理人：王晓野，上海邦信阳中建中汇律师事务所。被上诉人（原审原告）：廖国明，男，汉族，1986年7月18日出生，身份证住址：深圳市福田区。委托诉讼代理人：张赛，广东广仁信律师事务所律师。原审第三人：广东永达众悦二手车经营有限公司，住所地：广东省广州市天河区大灵山路**B1-101。法定代表人：卫东，执行董事。原审第三人：广东永达众悦二手车经营有限公司东莞分公司，，住所地：广东省东莞市厚街镇陈屋社区S256省陈屋路段莞太路**负责人：赵鹏。两原审第三人共同委托诉讼代理人：王晓野。上诉人深圳南方宝诚汽车销售服务有限公司（以下简称宝诚公司）因与被上诉人廖国明、原审第三人广东永达众悦二手车经营有限公司（以下简称永达众悦公司）、广东永达众悦二手车经营有限公司东莞分公司（以下简称永达众悦东莞分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16942号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宝诚公司的上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0307民初16942号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第五项判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人之间的法律关系是代售关系无误，原审认定原被告之间为买卖合同关系错误。1.除了本身已经明确约定代售的合同关系外，从案涉车辆交易整个过程，钱款的流转进一步证明合同性质。本案被上诉人、上诉人及原审第三人之间的钱款支付流转过程，可以证明上诉人与被上诉人之间的交易合同，符合代售、寄售的法律特征。2.上诉人向原审第三人开具服务费发票的事实，也证明了上诉人是代售、寄售的法律事实。3.二手车协会所陈述的交易模式，“也有一种情况是不过户到二手车经销企业名下，待销售成功后过户到买方名下”，原审法院对于该回复内容进行了曲解，该条回复意见本身是指“还有一种交易方式”，从法律逻辑上讲，该句回复内容不能因此而得出上诉人与被上诉人之间为买卖合同关系的结论，二手车协会的该回复不构成上诉人和被上诉人之间为买卖合同关系这一结论的充分条件。4.上诉人与原审第三人之间的委托销售协议，也已经明确了双方之间的关系为委托销售关系无误，委托销售协议签署的时间，并不影响委托销售法律关系的性质。（二）原审法院错误认定售出方构成“欺诈”。欺诈的构成，前提是上诉人知道或者应当知道存在重大事故。根据证据显示，上诉人不知道案涉车辆存在推定全损的情形，上诉人清者自清。因此，不存在故意隐瞒或者虚构事实进行欺诈的前提和基础，更不存在隐瞒事故真相并诱使被上诉人购买的主观故意。1.本案中，对于上诉人而言，原审第三人以市场价39万元向案外人购入案涉车辆，是不知道该车存在推定全损事故最直接和最有力的证据。2.原审第三人就案涉车辆也经过仔细检测，并提供了《永达二手车辆检测报告》，出具“车况完好，无重大事故、车身架无结构性损伤，发动机内零部件工作正常，局部油漆修复，轮毂有划痕”的检测报告。3.更何况，宝马官方认证二手车，是宝马品牌方的认证，关于这一节事实，原审也是查明错误，然而该事实，更进一步证明了上诉人确实不知道案涉车辆存在重大事故，因为车辆发生重大事故均会存在官方系统内的维修、保险理赔记录，而案涉车辆截至上诉人提起上诉之时都没有维修的纪录，更重要的是保险理赔都没有记录。4.《二手车鉴定评估技述规范》(GB/T30323一一2013）中的第5.6条中明确判断事故车的依据，故对上诉人而言，经审慎查询，上诉人没有获知案涉车辆发生过判断事故车的信息，如何去知晓案涉车辆属于事故车？被上诉人购车后，太平洋保险公司按车价413069元承保了车辆的机动车损失险，且保险费未上浮，该项事实完全可以证明，作为一家专业的保险公司尚不知晓涉案车辆发生过推定全损的情况，上诉人作为一家汽车销售公司更无从知晓车辆被保险公司推定全损情形。二、原审判决法律适用错误。上诉人因不存在着欺诈行为，故原审法院适用合同法第五十四条第（二）款、第六十条、第九十七条、第一百一十三条第（二）款，以及消法第五十五条错误。三、原审判决程序错误。上诉人于2019年9月8日向原审法院追加罗某、东莞市中粤二手车经纪有限公司为本案无独立请求权第三人，且案涉车辆流通环节中与罗某、中粤公司相关的事实，上诉人及原审第三人无法通过举证的方式完成，为了追加罗某、中粤公司为本案无独三，上诉人还向原审法院提供了相关的证据，并提供了相关个人身份信息以及企业基本信息。但原审法院并没有采纳上诉人的申请，导致了无法查明案涉车辆售出方不知道案涉车辆存在推定全损事故的事实。程序错误，也导致了本案实体公正无法得到保证。被上诉人廖国明答辩称：一、现有证据完全可证明上诉人就是涉案车辆的销售主体，并非上诉人辩称的受托销售的经纪行为，上诉人有二手车销售的经营范围，但并没有二手车经纪资格及经营范围，其上诉称原审法院认定买卖合同关系错误不能成立。1.所有交易都是在上诉人主导下、在其经营的4S店内完成。涉案车辆系在上诉人所属4S店销售，上诉人员工张亮向被上诉人承诺该车经过宝马官方二手车认证的准新车，价格是新车的9折左右，且签协议、付款、过户手续均是在上诉人处或由上诉人完成的，上诉人未提供证据显示向被上诉人披露过其是代永达东莞公司销售涉案车辆的真实情况。2.受托销售方不可能承担维修保养的责任，何况上诉人并不具备二手车经纪业务的经营范围，故一审法院定性为买卖合同纠纷符合客观事实。深圳市二手车流通协会向法院《复函》第六点明确：在委托销售或代销中，二手车经营主体不承担该交易二手车的维修保养责任。故是否承担二手车维修保养责任是委托销售与自主销售的关键区别。而本案中，上诉人不仅对涉案车辆进行了宝马二手车官方认证，还实际承担了免费一年的维修保养责任，这进一步佐证了双方间并非委托销售即二手车经纪关系，而是典型的买卖合同关系。上诉人单方补做《二手机动车委托销售协议》、内部审批流程单，以及将其它项目的银行交易明细，包括所谓支付39万元的购车款等等，这些证据都无法显示与涉案车辆交易存在有效的关联性，且因上诉人与第三人系关联企业，将一些日常的资金往来移花接木到本案中，其一系列逃避法律责任的行为都无法改变其与被上诉人间买卖合同关系的实质。此外，从上诉人及第三人经营范围可知，两者均无二手车经纪资格或经营范围，故上诉人的行为不可能、也不应该定性为居间服务的二手车经纪行为。3.上诉人庭后提交涉嫌伪造的《二手机动车代销协议》名为代销，实为销售，相关证据之间自相矛盾，其抗辩亦漏洞百出。从签订合同的主体，到履行合同义务的主体，包括承担涉案车辆的质保、售后等主体均是上诉人。上诉人在2019年9月16日首次开庭时未出具任何证据证明其与永达公司存在委托关系。在开庭后一个多月即10月29日上诉人才补交一份《二手机动车委托销售协议》（下称“委托协议”），目的就是为逃避法律责任，但该委托协议存在多处明显漏洞和自相矛盾之情况：①双方系2018年8月25日签署《二手机动车代销协议》，并在当日交付定金5万元，29日付清全部款项，而该协议2018年8月30日签订，明显不合逻辑。退一步讲，即便委托是真实的，但上诉人销售涉案车辆时亦并未取得委托授权，系其自主销售行为。上诉人辩称协议签订时间并不影响委托销售性质的认定，这完全是自欺欺人的说法，是上诉人被起诉后为逃避法律责任而补签协议。②如系委托关系，为何约定车辆过户所需的税费、交易手续费及其它政府或第三方机构收取的费用均由上诉人承担？③如系委托关系，为何委托协议第三条第6款、第五条第2款还约定永达东莞公司仅承担涉案车辆交付完成以前的责任？上诉人需要承担交付以后的责任，且对涉案车辆进行宝马二手车官方认证，还实际承担了延保一年的维修保养责任，但委托协议并未明确要求上诉人承担维保责任，故明显不符合委托合同的特征。④《复函》明确二手车经纪是以赚取佣金为目的，而本案中委托协议约定售价为411670元，上诉人要出售435000元？约定超额部分作为上诉人的服务费，由此可看出，实际上诉人可加价销售，根本不符合委托销售的特征。2019年12月3日上诉人质证时明确上诉人与第三人赚差价的50%，即双方各分得11665元。但上诉人在2019年12月5日又给被上诉人开具了23330元的发票。上诉人当庭虚假陈述，应承担相应责任。若上诉人仅赚取如此少的费用，却要承担对标的车辆进行检测、维修、美容、展示推介、试乘试驾费用，实际还延保一年，完全是赔本生意，明显有违常理，故委托协议涉嫌伪造。若对委托协议落款处签名及印章形成时间进行司法鉴定，必将揭穿上诉人伪造证据、逃避责任的真相。但一审法院未予准许。⑤第四条第5款：售价的6%作为标的车辆过户保证金，标的车辆过户完毕3个工作日上诉人向永达众悦东莞公司支付，但并无证据显示上诉人已履行。二、上诉人无论是销售或代销均违反了相关法律之禁止性规定，系违法销售行为。对交易违法车辆的，作为二手车交易市场经营者和二手车经营主体的上诉人应当承担连带赔偿责任和其他相应的法律责任。《二手车流通管理办法》第二十条规定：下列车辆禁止经销、买卖、拍卖和经纪：（八）在本行政辖区以外的公安机关交通管理部门注册登记的车辆。而上诉人销售的涉案车辆为惠州注册的车辆，系禁止经销的情况，应依法承担经营主体的责任。该条同时规定：对交易违法车辆的，二手车交易市场经营者和二手车经营主体应当承担连带赔偿责任和其他相应的法律责任。本案中，上诉人在其经营管理的4S店内违法销售，其不仅是二手车交易市场经营者，也是二手车经营主体，退一步讲，即便其辩称系代销，但其提供交易场所，是二手车交易市场经营者，也应当承担消费欺诈的责任。三、上诉人作为宝马车品牌的经销商，其对宝马车辆有比其他机构或个人更为专业的检测和判断能力，故其销售涉案车辆时不可能不知道涉案车辆发生过重大交通事故，其一系列辩解不能成立，现有证据足以证明其构成欺诈。1.上诉人是经宝马授权的汽车经销商、具有宝马官方二手车认证资格，其应当比普通消费者对甄别二手车辆是否发生过重大交通事故、水泡、过火等更专业，其销售事故车辆并非不知情，而是故意隐瞒真实情况欺诈消费者。涉案车辆曾于2018年3月31日发生重大交通事故，导致涉案车辆被保险公司推定为全损而报废，上诉人作为宝马专业4S店的经销商，每天接触车辆的销售、维修、保养，对自身品牌车辆的外观、内部结构、性能等信息比其他机构或普通消费者更清楚，更易识别涉案车辆是否发生过重大交通事故、水泡、过火，以及了解因事故更换过的相关零配件是否为宝马原厂件等情形。事实上，被上诉人购买涉案车辆后几乎每月都需要多次到上诉人4S店维修，上诉人对反复维修的原因心知肚明，涉案车辆车头部分严重损毁，修理后为掩盖车身颜色的明显色差，故意在涉案车辆前部贴上车膜，发动机吊装过，水箱非原厂，线路拼接过于粗糙等等，初步检查都应知道发生过严重事故。上诉人以官方系统无法查询维修及理赔记录为由认为其不可能知道涉案车辆发生过交通事故，完全是自欺欺人的说法。上诉人只要串通相关机构将涉案车辆放其他维修机构修理、更换配件即可绕开宝马官方维修系统。车辆是否发生交通事故应对车辆外观、结构及性能等方面进行检测，而并非以官方系统的维修、理赔查询记录作为判断依据。上诉人辩称不清楚车辆是否发生交通事故完全不合常理。此外，根据宝马官方网站载明了明确的服务承诺：即宝马官方二手车经销商需对每台官方认证二手车进行严苛的质量检测和修整，泡水、过火和重大结构损伤变形车辆不可能通过官方二手车认证。因此，被上诉人有理由相信上诉人在出具了BMW官方认证二手车的《品质保证书》前，一定对涉案车辆经过严格检测与审核，只是对涉案车辆不符合BMW官方认证二手车的质量标准仍隐名真实情况，出具《品质保证书》。故上诉人辩称在其官网未查询到涉案车辆相关事故、正常购买保险等作为其不知情的证据根本站不住脚。2.上诉人明知涉案车辆为事故车辆，故意向被上诉人提供自行制作的《永达二手车检测报告》，以此让被上诉人相信涉案车辆是无事故的车辆，系典型欺诈行为。首先，在本案中上诉人并未提供证据证明该检测报告的合法性以及有效性，也未提供证据证明该检测报告的来源，甚至一审质证时对该报告的三性并未确认，但上诉状中又承认系第三人经仔细检测后出具。从《永达二手车检测报告》的形式上看，该报告没有任何检测机构的盖章，也不清楚是哪个检测机构作出的报告，报告也没有附上检测机构的营业执照以及鉴定人员的资格证书。而报告中的“永达二手车认证中心”经在全国企业信用信息公示系统中查询，未发现有该企业的登记注册，报告中的认证师“张强”也没有签名。因此从形式上看不符合国标GB/T30323-2013《二手车鉴定评估技术规范》的要求。上诉人在销售时故意提供一份没有盖章、也无法查询出具单位检测报告的目的，正是因上诉人明知涉案车辆为事故车辆，提供一份看似完整的检测报告诱导被上诉人作出购车的意思表示。其次，根据国标《二手车鉴定评估技术规范》规定出具二手车的《鉴定评估报告》需要有二手车鉴定评估资质以及需要由二手车鉴定评估师进行，并且需要与鉴定评估机构签订委托书。从该报告内容上看，实际是由上诉人的关联企业永达公司自行制作的检测报告，故意做出判定为“无重大事故，车身骨架无结构性损伤”的检测报告。根据《二手车鉴定评估技术规范》第5.6条要求是否是事故车需要对车辆的左A柱、右B柱、右B柱、右C柱、左右纵梁等13个结构性部位进行检测，上诉人作为专业汽车经销商，不可能不知道关于二手车是否是事故车的检测手段与判定标准。但上诉人提供的检测报告显然故意隐瞒或回避了这些检测点，在报告中并未体现已对这些结构点的检测项目，可见其是有意为之。四、关于上诉人上诉称原审判决未追加第三人系程序错误不能成立，辩称无法查明其不知涉案车辆推断全损的事实更是无稽之谈！在销售过程中，上诉人从未向被上诉人披露实际车辆权利人为罗某，也未披露过系代销，以及委托人系永达众悦东莞公司。上诉人一直是以卖方身份履行协议，并承担卖方的责任。罗某实际只是挂名车主，被诉后因被上诉人向税务部门投诉方开具所谓发票，根本不可能是罗某承担的税金！涉案车辆修理后不过户是无法购置保险的。上诉人既承认车主是罗某，又陈述系从中粤公司购买涉案车辆，又辩称系受原审第三人委托卖车，涉案车辆的实际权利人一直模糊不清、上诉人辩称的事实始终逻辑混乱、前后矛盾。要求追加东莞中粤公司为第三人，将一些关联企业之间业务往来款及相关材料提交给法院，制造与本案存在关联的假象，完全是上诉人故意将本案复杂化的伎俩，但这些证据根本无法支持上诉人的抗辩！上诉人辩称一审法院未依法追加罗某、东莞中粤公司为第三人系程序错误、并导致无法查明其不知涉案车辆推断全损的事实完全是无稽之谈！本案根本无需追加上述两方为第三人，上诉人欺诈消费者的事实已然清楚，证据确实充分。综上，根据宝马官网“官方二手车认证”服务承诺内容，结合上诉人的专业知识、技术鉴定能力，其不可能不清楚涉案车辆为事故车辆。上诉人作为专业二手车经营主体，应当履行诚信经营义务，并充分保障被上诉人的知情权。本案中，上诉人并未如实向被上诉人披露，甚至故意隐瞒涉案车辆曾发生重大事故的事实。而该事实对二手车交易能否达成及价格高低有重大影响，损害了被上诉人对上诉人作出涉案车辆不是事故车承诺产生的信赖利益，导致被上诉人在对涉案车辆质量认识有误的情况下购车，上诉人构成恶意欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，上诉人应“退一赔三”。一审法院对被上诉人的诉求予以支持，合情合理合法。两原审第三人述称，上诉人的上诉理由充分，请予以支持。被上诉人廖国明的原审诉讼请求：1.依法撤销廖国明与宝诚公司于2018年8月25日签订的《二手机动车代销协议》；2.宝诚公司向廖国明返还购车款人民币43.5万元和利息28264元（按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月29日起计至实际返还购车款完毕之日止）、过户服务费1000元、刷卡手续费1410元；3.宝诚公司向廖国明赔偿三倍购车款人民币130.5万元。4。本案诉讼费、检测费、评估费由宝诚公司承担。一审法院认定：2017年8月31日，涉案车辆（品牌／型号ＢＭＷ7201ＬＭ、车架号／车辆识别代码ＬＢＶＫＹ510ＸＪＳＨ99000、发动机号4231Ｅ185）登记在案外人李莎莎（身份证号码4201041981********）名下，车牌号为粤Ｌ×××**。2018年6月26日，上述车辆变更登记至罗某（行驶证住址广东省惠州市惠城区顺华楼402房）名下，车牌变更号为粤Ｌ×××**。2018年6月28日，第三人永达众悦东莞分公司［其员工吴强（身份证号码4408811990********）代签］与东莞市中粤二手车经纪有限公司（下称中粤公司）签订编号0001688《车辆销售协议》，约定：上述车辆成交价39万元，交车时间为2018年6月28日。当日，罗某出具《委托书》，载明：其同意就上述车辆由上海永达二手车连锁经营有限公司将车款39万元直接存入吴某工商银行尾号5468账户内等内容。当日，第三人永达众悦东莞分公司（其负责人赵鹏代付）向中粤公司［其法定代表人、独资股东、执行董事兼经理吴某（身份证号码4419001990********，住址广东省东莞市莞城区荣昌阁2号19楼）代收］转账支付购车款39万元。2018年7月6日，第三人永达众悦公司出具上述车辆《永达二手车车辆检测报告》，车况综述：车况完好，无重大事故，车身骨架无结构性损伤，发动机内零部件工作正常，局部油漆修复，轮毂有划痕。后被告出具上述车辆《品质保证书/BMW官方认证二手车》。2018年8月25日，原告（黄挺锋代签）与被告签订编号ＴＳ-ＳＨ0001018《二手机动车代售协议》，约定：被告受车主的委托，向原告销售二手机动车：品牌／型号ＢＭＷ530Ｌｉ、发动机尾号Ｅ185、车牌号粤Ｌ×××**，首次上牌日期2017年8月31日；售价43.5万元，本协议签订当日，原告向被告支付定金5万元；本协议签订之日起7日内原告向被告支付购车款43.5万元；交车地点：宝诚展厅等内容。2018年8月25日与同月29日，原告（廖某代付）分别向被告转账支付50300元与20万元、780元、13万元、55330元，共计436410元（购车款43.5万元+刷卡手续费1410元）。2018年8月31日，被告向第三人永达众悦东莞分公司（其负责人赵鹏代收）转账支付购车款八笔5万元、一笔11670元，共计411670元。后被告与第三人永达众悦东莞分公司补签编号TB-SH0001713《二手机动车委托销售协议》（落款时间为2018年8月30日），约定：第三人永达众悦东莞分公司委托被告出售上述车辆，售价411670元等内容。2018年9月28日，被告将上述车辆交付给原告后转移登记至原告名下，车牌号再次变更为粤Ｂ×××**，深圳市公安交通警察支队核发上述车辆所有人为原告的《行驶证》。在一审第二次庭审中，原告要求两第三人与被告共同承担赔偿责任。另查，在一审第一次庭审前，原告向一审法院邮寄《律师调查令申请书》。经审查后，一审法院向天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司发出（2019）粤0307民初16942号《律师调查令》，该保险公司向一审法院提供了上述车辆《机动车辆保险推定全损协议书》（该协议书甲方抬头写为“天安财产保险股份有限公司河源中心支公司理赔服务部”；盖章为“天安财产保险股份有限公司理赔单证专用章441300”，并注明“按（2019）粤0307民初16942号调查令提供），该协议载明：上述车辆于2017年8月10日在该保险公司投保，在保险期限内于2018年3月31日11时30分在惠东县广惠高速白花地区地段发生保险事故，事故导致该车辆严重损坏，经该保险公司与车主友好协商，拟定该车辆推定全损处理，该车53万元，扣除残值306900元，最终协议损失223100元；该保单于本协议签订之日终止等内容。另查，在一审第二次庭审中，一审法院明确告知双方庭后需向深圳市二手车流通协会核实相关情况，待该协会回函后，将相关材料交由双方质证，不再另行安排开庭。对此双方清楚，无异议。后一审法院向深圳市二手车流通协会发出（2019）粤0307民初16942号《协助调查函》，要求协查：一、根据深圳市二手车流通行业规范，二手车交易的卖方是否必须为该车车辆登记证书及行驶证原件上的车主，或该车主出具代理销售车辆《授权委托书》的代理人，该授权委托书是否应当办理公证手续？二、在二手车交易过程中，从事二手车经营和服务的企业是否先向卖方即登记车主或其指定收款人支付购车款，并将该车从车主名下过户至该企业名下再进行销售，待销售成功后再过户至买方名下；还是存在委托销售或代销的情况，该委托销售或代销的必经流程及必备手续是哪些，该企业与买方、卖方之间分别是什么法律关系，与居间中介有何联系和区别？三、在委托销售或代销中，二手车经营服务企业承担该交易二手车的维修保养责任，是否符合行业规范？后该协会向一审法院发出编号深二手车流通协会函【2019】012号《关于龙岗区人民法院协助调查的复函》：《二手车流通管理办法》第十五条规定，我市二手车经营主体代理销售车辆的《授权委托书》均不需要办理公正手续；在二手车交易过程中，二手车经销企业收购二手车时向车主或车主指定收款人支付购车款后，先过户到二手车经销企业名下，待销售成功后再过户至买方名下，但也有一种情况是不过户到二手车经销企业名下，待销售成功后从原车主的名下过户到买方名下；我市委托销售或代销是车主把车放在二手车经营主体的经营场地上展销并授权企业代销、代收取售车款，二手车经营主体这种代销行为其实就是代理行为，在二手车代销过程中，二手车经营主体是以收取佣金为目的，其行为就是促成他人交易二手车而从事居间、经纪或者代理的经营活动，其法律关系就是代理关系；在委托销售或代销中，二手车经营主体不承担该交易二手车的维修保养责任等内容。另查，在一审法院发出上述协查函后，原告向一审法院邮寄《请求告知法院向二手车协会调查内容等事项的函》，并要求一审法院向省级或国家级相关部门发函询问。对此一审法院在庭后质证过程中，已将上述协查函及协查复函交由双方质证，充分保障了原告的该项请求。经审查，原告要求一审法院向省级或国家级相关部门发函询问，无事实与法律依据。另查，在一审第二次庭审后，原告向一审法院邮寄《笔迹及用印形成时间鉴定申请书》，要求对《二手机动车委托销售协议》落款处双方授权代表签名、用印形成时间进行司法鉴定。在庭后质证过程中，被告明确表示“至于原告所说的被告和第三人签署合同的时间问题，事实上被告和第三人之间是属于代销的行为所以就具体实际对外销售的价格在交易成功之前都是不清楚的，交易没有发生所以无法约定具体的实际分配所得金额，原则上是按被告和第三人各50%享有差价（扣除部分成本外），所以只有在完成销售后才能准确的签署《二手机动车委托销售协议》”，表明被告承认是事后补签该协议。对此已无上述鉴定的必要，倘若进行该鉴定，势必造成当事人诉累，并影响本案公平公正、及时有效的处理，一审法院在庭后质证过程中已明确向原告告知。另外，在一审第二次法庭辩论终结后，原告向一审法院邮寄《回避申请书》，但该回避申请已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款关于最迟应在法庭辩论终结前提出的规定，对此一审法院在庭后质证过程中已明确向原告告知。而且，一审法院在两次庭审及庭后质证阶段，均询问原告是否申请回避，原告均明确表示不申请回避，已依法充分保障了原告的该项权利。经审查，审判长兼主审法官在本案中不存在主动回避的法定情形；原告提出的回避理由既无任何证据佐证，亦不符合法律规定。另外，在本案补充质证后，原告再次以上述鉴定和回避问题，毫无根据的妄加猜测审判长兼主审法官与被告存在私下沟通等情况，向有关部门投诉。经审查，原告及其代理律师的上述猜测和投诉既无任何证据佐证，亦不属实。对此，对原告及其代理律师诽谤诬陷审判人员的行为，一审法院视情形依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十条第一款第（四）项之规定作出处理。一审法院认为，本案焦点问题有三点，一是原、被告之间关于本案交易是代售协议还是买卖合同；二是被告是否构成欺诈；三是两第三人是否承担本案的民事责任。对于第一个焦点问题，本案系买卖合同纠纷。理由如下：首先，从上述车辆多次变更及整个交易过程来看，2017年8月10日投保，2017年8月31日首次登记在李莎莎名下；2018年3月31日发生事故致严重损坏，按推定全损处理，原53万元，扣除残值306900元，最终协议损失223100元；2018年6月26日变更至罗某名下；2018年6月28日中粤公司持罗某委托书将该车以39万元卖给第三人永达众悦东莞分公司；第三人永达众悦东莞分公司与被告合作，2018年8月25至29日被告将该车以43.5万元卖给原告；2018年8月31日被告向第三人永达众悦东莞分公司支付购车款411670元，后第三人永达众悦东莞分公司与被告补签委托销售协议；2018年9月8日再次变更至原告名下，车牌号再次变更为粤Ｂ×××**。在一审第二次庭审中，原告确认该车辆在其处。其次，结合深圳市二手车流通协会复函中“也有一种情况是不过户到二手车经销企业名下，待销售成功后从原车主的名下过户到买方名下”。上述情形表明，原、被告之间签订的名称虽为二手车代售协议，但实际上是二手车买卖合同。对于第二个焦点问题，被告已构成欺诈，应当承担相应的法律责任。首先，作为宝马汽车授权经销商的被告，对于销售无论是新宝马汽车还是二手宝马汽车，均具有专业资质和丰富经验，且双方交易在被告展厅完成，作为普通消费者的原告对其具有充分的合理信赖。其次，被告对上述车辆向原告出具了《品质保证书/BMW官方认证二手车》，该保证书载明“经审核，该车符合BMW官方认证二手车的质量标准”“声明：本品质保证书只对在BMW授权经销商店内销售的BMW官方认证二手车有效”。对此原告足以相信被告向其出售上述车辆的质量符合品质保证。但后经调查被证实，上述车辆在双方交易前确实发生过重大交通事故，且被推定全损处理。上述情形表明，被告已构成欺诈，并使原告作出自愿以43.5万元市场价购买上述车辆的错误意思表示。现原告要求撤销双方间的买卖合同，理由充分，一审法院予以支持，被告应向原告退还购车款43.5万元、刷卡手续费1410元，并按购车款的三倍予以赔偿，即被告赔偿130.5万元；同时，原告应向被告退还上述车辆。对原告还要求被告支付购车款利息的诉讼请求。一审法院已依据消费者权益保护法支持了原告关于购车款三倍的赔偿请求，不仅足以弥补其损失，而且还对被告的上述行为依法进行了有效惩罚。故对原告的该项请求，属于重复主张损失，不符合法律规定，一审法院不予支持，依法予以驳回。对原告要求被告支付过户服务费1000元的诉讼请求。虽然上述车辆过户至原告名下会产生相应规费，但对此原告未提交任何票据或付款凭证予以佐证，无法确定相应金额。故对原告的该项请求，证据不足，一审法院无法支持，依法予以驳回。对于第三个焦点问题，两第三人不承担本案的民事责任。首先，根据合同相对性原则，对于原、被告之间的买卖交易而言，两第三人并非合同的相对人，其不享有和承担原、被告之间买卖合同的权利和义务。其次，在被告向原告承担上述“退一赔三”的民事责任后，可依法向两第三人追偿。因此，原告要求两第三人与被告共同承担本案的赔偿责任，理由不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条第二款、第六十条、第九十七条、第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、撤销原、被告于2018年8月25日签订的编号TS-SH0001018《二手机动车代售协议》；二、被告应于判决生效之日起5日内向原告退还购车款43.5万元；三、被告应于判决生效之日起5日内向原告支付赔偿款130.5万元；四、被告应于判决生效之日起5日内向原告退还刷卡手续费1410元；五、原告应于判决生效之日起5日内向被告退还车辆（品牌/型号BMW7201LM、车架号/车辆识别代码LBVKY510XJSH99000、发动机号4231E185）；六、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20736元，由原告承担736元、被告承担2万元。在二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，《二手机动车代售协议》约定，如车主不履行本协议或因车主的原因导致不能办理车辆转移登记手续，则被上诉人有权直接向车主退车或索赔，上诉人应予以配合；或被上诉人可委托上诉人向车主索赔或追索。《二手机动车委托销售协议》约定，上诉人与标的车辆购买方签订转让标的车辆的协议，该等协议对标的车辆购买方和原审第三人永达众悦东莞分公司产生约束力。《品质保证书/BMW官方认证二手车》载明：“经审核，该车符合BMW官方认证二手车的质量标准。对该车我们承诺：…360°官方认证…”落款处盖有上诉人业务专用章。被上诉人原审中提交了宝马官方网页部分截图，载明“BMW官方认证，是对BMW二手车品质的承诺。…通过车源、检测、装备等严苛筛选的BMW二手车，才能获得BMW官方认证。…BMW官方认证二手车证书，车身结构性损伤排查√…维修保养情况检查√…BMW官方认证二手车经销商对每台官方认证二手车都进行严苛的质量检测和修整。…同时通过BMWDMS中的维修记录等方式检查是否为泡水车，过火车和重大结构损伤变形车辆，如发现有以上三种车辆将会被排除在外。信赖-360°官方认证…”本院认为，本案为买卖合同纠纷。上诉人主张其系向被上诉人代售涉案车辆，双方并非买卖合同关系，且在销售中不存在欺诈的故意，故无须承担返还购车款和支付三倍赔偿金的责任。对此本院认为，首先，上诉人系代原审第三人永达众悦东莞分公司向被上诉人销售涉案车辆。上诉人与被上诉人签订的《二手机动车代售协议》约定，上诉人受车主委托向被上诉人销售标的车辆且销售方的违约责任由上诉人配合被上诉人向车主主张。永达众悦东莞分公司与上诉人签订的《二手机动车委托销售协议》则约定，上诉人与标的车辆购买方签订转让标的车辆的协议对标的车辆购买方和永达众悦东莞分公司产生约束力。据此，在本案买卖关系中，上诉人与永达众悦东莞分公司为代理关系，被上诉人与永达众悦东莞分公司之间则形成买卖合同关系。第二，上诉人向被上诉人出具《品质保证书/BMW官方认证二手车》及永达众悦东莞分公司出具《永达二手车车辆检测报告》的行为构成欺诈。《品质保证书/BMW官方认证二手车》结合宝马官方网站的解释表明，上诉人在销售涉案车辆时向被上诉人承诺该车辆已经上诉人全方位检测认定，杜绝为泡水车、过火车和重大结构损伤变形车辆的重大风险，属于经严苛检测修整可安心购买的优质二手车。被上诉人提交的证据却显示该车辆事前在交通事故中已发生严重损坏至推定全损处理，永达众悦东莞分公司作为二手车经营的专业机构主张经其实际检测并未发现该车为重大事故车辆，难以令人信服。永达众悦东莞分公司未经专业和详细的检测即出具《永达二手车车辆检测报告》，作出“车况完好，无重大事故，车身骨架无结构性损伤”的结论诱使消费者作出购买决定，属于欺诈。上诉人辩称《品质保证书/BMW官方认证二手车》为宝马厂家出具，但该保证书载明对客户的具体承诺，落款加盖上诉人印章，上诉人主张与其无关本院不予采纳。上诉人未经严格检测即向被上诉人出具保证书承诺车辆质量，诱使被上诉人作出购买决定，亦构成欺诈。第三，永达众悦东莞分公司在委托销售中存在欺诈的违法行为，上诉人作为专业经销商本应审慎核查，发现委托人的违法行为拒绝代理，但上诉人非但未履行核查义务且在未经专业和详细检测的情况下出具保证书对车辆品质作出承诺，构成欺诈，其行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定情形。结合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，上诉人应与永达众悦东莞分公司承担退一赔三的连带责任。原审未判令永达众悦东莞分公司承担责任，处理不当，但被上诉人未上诉向永达众悦东莞分公司主张权利，属于对自身权利的处分，本院对原审判决结果予以维持。综上所述，上诉人深圳南方宝诚汽车销售服务有限公司关于其无须承担退赔责任的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实虽有不清，但被上诉人廖国明对处理结果没有异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20736元（上诉人深圳南方宝诚汽车销售服务有限公司已预交），由上诉人深圳南方宝诚汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈泱羽