浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1636号 上诉人（原审被告）：谢尚安，男，1987年3月10日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：刘德美，浙江苏杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德清武康街道方小鲜餐厅，经营场所浙江省德清县武康街道北湖街**德蓝广场**楼**。 经营者：吴忠良，男，1982年5月23日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：夏胜晨，德清县禹越法律服务所法律工作者。 上诉人谢尚安因与被上诉人德清武康街道方小鲜餐厅（以下简称方小鲜餐厅）追偿权纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2019)浙0521民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 谢尚安上诉请求：撤销浙江省德清县人民法院(2019)浙0521民初1629号民事判决，改判驳回方小鲜餐厅的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由方小鲜餐厅承担。事实与理由：一、方小鲜餐厅不享有追偿权，一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该规定没有明确规定用人单位享有追偿权。2.《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据该规定，加害人为雇员，受害人为雇佣关系以外的第三人。否则，若受害人也为同一雇主的其他雇员，将与第十一条第一款存在冲突。3.《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该规定，受害人为雇员，加害人为同一雇主的其他雇员或雇佣关系以外的第三人。若加害人为雇佣关系以外的第三人，雇主享有追偿权。若加害人为同一雇主的其他雇员，雇主不享有追偿权。换言之，在从事雇佣活动中，雇员与雇员之间造成损害的，只能由雇主承担赔偿责任，雇主不能追偿。在本案中，加害人、受害人均为同一雇主的雇员，应适用第十一条第一款的规定，雇主不享有追偿权。故，一审判决参照第九条第一款规定认为方小鲜餐厅可以向其追偿是错误的。二、现有证据不能证明其行为存在重大过失。本起交通事故是单方交通事故，无论多大的过失都是全责，同样的行为在不同的环境产生的后果可能是不一样的，既可能存在小过闯大祸，也可能存在大过出小祸，所以不能仅根据后果就认定其存在重大过失。其在驾驶过程中没有饮酒、抽烟、吸毒、玩手机、超速等行为，《道路交通事故认定书》没有明确其违反了哪一项具体操作规范，方小鲜餐厅也没有证据证明其行为存在重大过失，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围。故一审判决认定其行为存在重大过失缺乏事实与法律依据。三、方小鲜餐厅已按工伤法律规定对受害人家属进行赔付，却按人身损害赔偿标准进行向加害人追偿，无法律依据。徐建忠的死亡因交通事故导致，因其在执行职务过程中，己被认定为工伤，社会保险经办机构已对其工伤保险待遇进行核定，方小鲜餐厅与徐建中近亲属达成的《人民调解协议书》第一条、第三条、第四条亦明确按工伤进行赔付。退一步来说，假如方小鲜餐厅享有追偿权，也只能在工伤法定赔付范围内追偿，至于超出法定赔偿额度范围部分，系方小鲜餐厅单方自愿行为，不违反法律规定，但方小鲜餐厅不能将超出法定赔偿额部分转嫁给其，而向其追偿。 方小鲜餐厅辩称：其答辩意见与一审答辩意见一致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中，致人损害的雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失，致使造成人身损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。其认为谢尚安在履行职务过程中不注意交通安全，且在本次交通事故中负事故全部责任，之后也因此被依法追究刑事责任，应视为谢尚安对该起事故的发生存在重大过失。其对徐建忠家属的赔偿也是按照交通事故来确定的数额。请求驳回上诉，维持原判。 方小鲜餐厅向一审法院起诉请求：1.判令谢尚安向方小鲜餐厅赔偿经济损失共计579922元；2.判令谢尚安承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年4月27日12时30分左右，谢尚安驾驶浙Ｅ1××××小型普通客车由德清武康驶往余杭临平，行经德清县杨禹线7ＫＭ＋200Ｍ处时，与中央护栏发生碰撞，造成车内乘客徐建忠受伤后经医院抢救无效死亡、谢尚安受伤的交通事故。2019年6月4日，德清县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定谢尚安驾驶车辆行驶时未按照操作规范安全驾驶，负该起事故的全部责任，徐建忠在事故中无责任。2019年4月30日，方小鲜餐厅与徐建忠家属经武康街道人民调解委员会调解达成人民调解协议书，约定：方小鲜餐厅一次性赔偿给徐建忠亲属1400000元，此款项包括一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金、精神抚慰金等一切费用；保险公司的保险理赔额、工亡理赔额归方小鲜餐厅，徐建忠家属陈根娣、徐美芳、徐劲不再追究浙Ｅ1××××车主和驾驶员谢尚安的民事赔偿责任。方小鲜餐厅按约向徐建忠家属支付了上述赔偿款共计1400000元。2019年6月26日，德清县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定徐建忠受到的事故伤害属于工伤，方小鲜餐厅遂依约取得工伤保险理赔款820078元。事故发生时，谢尚安及徐建忠均系方小鲜餐厅公司员工，因工作外出途中发生事故。谢尚安因该起事故构成交通肇事罪，被依法判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月。徐建忠（1972年2月3日出生）系非农业家庭户，徐建忠的近亲属有：母亲陈根娣（1945年1月9日出生）；配偶徐美芳（1973年10月24日出生）；儿子徐劲（1999年4月14日出生）。陈根娣育有二子，即徐建忠及徐建国。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、方小鲜餐厅在承担侵权赔偿责任后是否有权对谢尚安追偿；二、若方小鲜餐厅可以追偿，谢尚安在本案中所应承担的赔偿责任。关于争议焦点一，首先，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。虽然上述法律并未明确规定用人单位在承担赔偿责任后享有向工作人员追偿的权利，但在《全国人民代表大会法律委员会关于审议结果的报告》中认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，侵权责任法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。从以上内容可见，立法者倾向肯定用人单位享有追偿权。其次，工作人员一般需按照用人单位的指派进行工作，对于工作的风险控制处于弱势地位，若工作人员因执行工作任务造成他人损害时，用人单位可向工作人员全额追偿，使最能控制风险并能监督管理工作人员的用人单位最终从赔偿责任中豁免，则会导致价值失衡。但若要求用人单位在工作人员因故意或重大过失行为致人损害的情况下承担全部责任，则加重了用人单位的负担，亦难于防范工作人员不尽责的道德风险，不利于维护用人单位的合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该院认为，为平衡用人单位与工作人员双方利益，可参照上述司法解释第九条的立法精神，工作人员对事故的发生存在故意或者重大过失时，用人单位可在承担侵权赔偿责任后向工作人员追偿。最后，本案中，谢尚安对徐建忠死亡事故的发生在主观上并不存在故意，但其驾驶车辆行驶时未按照操作规范安全驾驶，经德清县公安局交通警察大队认定其对该起事故负全部责任，谢尚安亦因此被依法追究刑事责任，应视为谢尚安对该起事故的发生存在重大过失，方小鲜餐厅就其因徐建忠死亡承担赔偿责任后有权向谢尚安追偿。对谢尚安关于方小鲜餐厅在本案中不享有追偿权以及谢尚安在该起事故中的行为不存在故意或重大过失的辩称意见，该院不予采信。关于争议焦点二，庭审中，方小鲜餐厅确认其向徐建忠家属赔偿共计1400000元，其中包括死亡赔偿金1111480元、近亲属误工费1638元、被扶养人生活费121093元、丧葬费33216元、精神损害抚慰金100000元以及交通费10000元，扣除方小鲜餐厅取得的工伤保险理赔款820078元，方小鲜餐厅在本案中向谢尚安追偿579922元。因方小鲜餐厅未能提供相应的交通费票据凭证，故该院结合本案实际，酌定交通费为2000元。该院经审查，对方小鲜餐厅主张的未超出法律规定标准的赔偿项目，系方小鲜餐厅对其权利的自行处分，该院以方小鲜餐厅主张的该部分赔偿项目数额为准。对超出法律规定标准的赔偿项目，以该院依法核定的赔偿数额为准。综上，该院对方小鲜餐厅主张的赔偿范围和数额认定为：死亡赔偿金1111480元、近亲属误工费1638元、被扶养人生活费1125246元（37508元/年×6年÷2）、丧葬费33216元、精神损害抚慰金50000元，交通费2000元，合计1310858元，扣除方小鲜餐厅按约定取得的工伤保险理赔款820078元，应为490780元。对谢尚安关于方小鲜餐厅超出工伤保险基金的赔付部分无法律计算依据的辩称意见，该院不予采纳。关于方小鲜餐厅可追偿的比例问题，该院将结合案涉侵权行为的性质、主观过错程度、谢尚安的工资收入、原谢尚安双方有无对事故赔偿责任承担问题进行约定等因素进行综合考量。同时，该院注意到如下事实：1.方小鲜餐厅、谢尚安双方签订的劳动合同中约定，谢尚安严重违反法律、法规以及方小鲜餐厅方的劳动纪律规章制度给方小鲜餐厅造成损失的，应在其责任范围内承担赔偿责任；2.事故发生时，谢尚安系方小鲜餐厅公司员工，从事驾驶员岗位，月工资为1700元，现已从方小鲜餐厅处离职，赔偿能力有限；3.谢尚安在该起事故中负全部责任，并因该起事故构成交通肇事罪，被依法判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月；4.方小鲜餐厅未提交证据证明其对谢尚安尽到了相应的岗位培训及管理义务。综上，该院酌情确定方小鲜餐厅能够追偿的比例为35%，即谢尚安就徐建忠死亡事故应向方小鲜餐厅支付赔偿款171773元（490780元×35%）。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谢尚安于判决生效之日起十日内向德清武康街道方小鲜餐厅支付赔偿款171773元；二、驳回德清武康街道方小鲜餐厅的其他诉讼请求。如果谢尚安未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4799.5元，由德清武康街道方小鲜餐厅负担3377.9元，由谢尚安负担1421.6元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：方小鲜餐厅是否有权对谢尚安进行追偿，如果有权追偿，一审确定的追偿比例及数额是否正确。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该条规定中并未对“致人损害”中的“人”做出限缩解释，将受害人也为同一雇主的其他雇员排除在外，只要致人损害，本条规定即有适用之余地。谢尚安在从事雇佣活动中驾驶机动车发生单方交通事故并致徐建忠死亡，被交警部门认定负全部责任且被判处交通肇事罪，足以认定其存在重大过失，故方小鲜餐厅赔偿死者徐建中家属损失后，有权向谢尚安追偿。关于追偿数额，徐建忠因交通事故死亡，其亲属可按交通事故赔偿标准要求方小鲜餐厅进行赔偿。其亲属与方小鲜餐厅经调解达成协议，赔偿数额高于法定赔偿数额，一审法院已将高出部分予以扣除，据此确定的方小鲜餐厅的实际损失数额并无不当。关于追偿比例，一审法院已综合考虑了案涉侵权行为的性质、主观过错程度、谢尚安的工资收入、双方有无对事故赔偿责任承担问题进行约定等多种因素并予以了具体说理，本院认为该比例得当，应予维持。 综上，谢尚安的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费630元，由上诉人谢尚安负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  贾艳红