河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5667号上诉人（原审被告）：卢柯，男，1993年3月27日出生，汉族，住河南省淮滨县。上诉人（原审被告）：芦平，女，1977年4月4日出生，汉族，住河南省淮滨县。共同委托诉讼代理人：李欢，河南博扬律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：关宁飞，河南博扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南淮滨农村商业银行股份有限公司，住所地淮滨县乌龙大道中段。法定代表人：王全照，董事长。委托诉讼代理人：张丰蕾，该公司北城支行行长。原审被告：韩曼莉，女，1990年2月2日出生，汉族，住河南省淮滨县。上诉人卢柯、芦平因与被上诉人河南淮滨农村商业银行股份有限公司、原审被告韩曼莉金融借款合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527民初1782号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢柯、芦平及共同委托诉讼被代理人李欢、关宁飞，被上诉人河南淮滨农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人张丰蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢柯、芦平上诉请求：1、撤销河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527民初1782号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审；3、本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，判决错误，应当予以撤销。本案事实是2016年12月24日，上诉人卢柯到被上诉人处办理贷款，经人介绍认识被上诉人处信贷员李伟，在被上诉人处签订了借款合同及保证合同，当日信贷员李伟以协助上诉人办理贷款所需要的银行卡为由，将上诉人的身份证要走，在办理银行卡后，信贷员李伟并未将银行卡交给上诉人，且在贷款发放到银行卡后，也未将银行卡交给上诉人，而是由信贷员李伟将卡中被上诉人所发放的贷款以转账和现金的形式取走占为己有。后经上诉人发现，与信贷员李伟及被上诉人协商，由李伟偿还这笔钱，李伟也表示同意偿还这笔债务，然而被上诉人和李伟均背信弃义，李伟不予还款，被上诉人又起诉上诉人偿还贷款。上述事实均属客观发生的事实，在一审庭审中上诉人提交的录音证据可以进行佐证，然而一审法院仅对上诉人签订借款合同、保证合同和贷款发放到上诉人卢柯名下银行卡内的事实，进行浅显的事实查明，并未就本案所涉贷款发生的完整事实进行查明。就本案而言，虽然说上诉人与被上诉人的借款合同是由上诉人进行的签字，双方借款合同成立，但是该合同实际上并未履行，上诉人至今未收到被上诉人发放的贷款，也未使用到被上诉人的一分钱，至于被上诉人说已经将贷款发放到上诉人卢柯的银行卡内，从该笔贷款办理发放的过程当中可以看出，接受贷款的银行卡并不是上诉人事先就有的，为了配合贷款的发放另行办理的，但是该卡的办理是由被上诉人的信贷员李伟以协助上诉人办卡为由将上诉人的身份证要走办理的，办卡后该卡一直没有交与上诉人，且在贷款发放到该卡后，信贷员李伟也没有将卡交与上诉人，而是将卡内款项进行转走占为己有，自始至终上诉人就没有拿到过该卡，贷款又是通过该卡进行发放的，信贷员李伟在办卡和贷款发放到卡内后，应当将该卡交与上诉人而未交与上诉人，则未完成被上诉人与上诉人之间借款合同的履行。李伟作为被上诉人的信贷员，在上诉人与被上诉人办理贷款的过程中，其履行的是职务行为，并不是上诉人与李伟之间的个人行为，在履行为上诉人办卡和贷款交付的义务中，并未尽职尽责，反而将本应发放到上诉人手中的贷款占为己有。就借款合同的履行来讲，被上诉人并未完成出借义务，借款合同并未真正的履行，上诉人不应当承担还款义务。因此一审法院认定事实不清，作出的判决错误，依法应当予以撤销。二、本案可能涉嫌刑事职务侵占犯罪或其他犯罪，应当移送公安机关进行处理，不应当再进行民事处理。从本案的事实来看，李伟作为被上诉人的信贷员，在协助上诉人办理贷款的过程中，利用职务之便，在为上诉人办好的贷款发放所需银行卡后，并未将该卡交与上诉人卢柯所用，且在贷款发放至该卡内后，自己将本应发放给上诉人的贷款自己占为己有，进行使用，已经符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条职务侵占罪规定的犯罪构成，根据我国司法实践中先刑后民的相关规定，本案应移送公安机关处理，不应当再进行民事处理。三、即使对本案所涉债务进行清偿，也应当是由被上诉人的信贷员李伟进行偿还，而不是由上诉人来偿还。本案所涉贷款上诉人并未真正收到，实际收到款项、控制款项和使用款项的人是被上诉人的信贷员李伟，无论是从民事权利和义务的对等性来讲，还是从刑事追赃、退赔的方面来说，都应当向信贷员李伟主张，由李伟来对本案所涉债务进行清偿，而不是由上诉人来偿还。综上，被上诉人与上诉人之间的借款合同并未真正履行，上诉人至今并未收到被上诉人发放的贷款，不应当由上诉人来偿还，被上诉人的信贷员李伟才是本案所涉贷款的实际收到、控制和使用人，应由其进行债务的偿还，一审法院判决认定事实不清，作出的判决错误，应当予以撤销，如果被上诉人的信贷员李伟的行为涉嫌刑事犯罪，请二审法院在查明事实后，作出公正判决。四、本案遗漏了必须参加诉讼当事人李伟，程序严重违法，应当发回重审。河南淮滨农村商业银行股份有限公司辩称：关于银行卡的问题，答辩人一审已经举证过了，有过卢柯签字才办理的，而且有短信通知。卢柯是完全民事行为能力人，他自己取钱给谁是他自己的事，与答辩人没有关系。韩曼莉未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。河南淮滨农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告卢柯、韩曼莉共同偿还借款50万元及利息214271.98元，共计714271.98元；（利息暂计至2020年6月4日，后续产生的利息按照合同约定计算）；2、判令被告芦平对以上债务承担连带保证责任；3、判令三被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告卢柯与被告韩曼莉系夫妻关系，2016年12月24日被告卢柯与原告河南淮滨农村商业银行股份有限公司北城支行签订了《最高额个人借款合同》，约定借款本金为50万元，借款期限为36个月，自2016年12月24日起至2019年12月24日止，月利率9.6‰，逾期偿还贷款罚息上浮50%，即14.4‰；同日被告韩曼莉向原告出具了《借款人配偶承诺书》，其完全知晓并同意卢柯向原告申请中期贷款50万元，期限36个月，用于收购粮食，同意卢柯与原告签署的合同或文件的全部条款并且承诺受条款的约束，并承诺与被告卢柯共同承担该笔借款的偿还义务。同日被告芦平与原告签订了《最高额保证合同》并出具《担保人承诺书》，同意为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔主合同债务履行期届满之日起至该主合同约定的债务履行期届满之日后两年止。原告为卢柯的手机号码（即157××××****）开通了短信提醒，2016年12月24日原告向以卢柯名义开通的银行账户：62×××70发放借款50万元。借款到期后，三被告均未按约定履行偿还义务。一审法院认为，第一，被告卢柯与原告河南淮滨农村商业银行股份有限公司签订的《最高额个人借款合同》、被告韩曼莉向原告出具的《借款人配偶承诺书》，被告芦平与原告签订的《最高额保证合同》并向原告出具的《担保人承诺书》，均系各方当事人真实意思表示且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。第二，原告于2016年12月24日向以卢柯名义开通的银行账户发放借款50万元，并为卢柯的手机号码开通了短信提醒，已全面履行了借款的支付义务。第三，对于三被告辩称银行卡交与他人未实际控制，三被告系完全民事行为能力人，对于银行卡交与他人的法律后果应该清楚并应承担相应的法律后果。第四，根据合同相对性原则，原被告根据合同约定承担义务，与实际用款人无关，即使李伟是实际用款人，也与被告系另一法律关系，被告可搜集证据另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决：一、被告卢柯、韩曼莉于本判决生效之日起十日内向原告河南淮滨农村商业银行股份有限公司返还借款本金500000元及支付利息（自2016年12月24日起至2019年12月24日止，利息按月利率9.6‰计算，自2019年12月25日起至履行完毕之日止，利息按月利率14.4‰计算）；二、被告芦平对上述借款本金及利息清偿承担连带保证责任。案件受理费10942.72元，由被告卢柯、韩曼莉、芦平负担。本院二审期间，卢柯、芦平提交了芦平与李伟的通话录音，拟证明案涉贷款确实是李伟使用，李伟也同意还这个钱，因为有事今天当庭不能来作证。河南淮滨农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人当庭质证称：李伟和芦平是同居关系，而且卢柯是芦平的侄子。经审查，该通话录音真实性无法核实，从内容上看也不能达到卢柯、芦平的证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉《最高额个人借款合同》、《最高额保证合同》等贷款档案资料中均系卢柯、芦平在河南淮滨农村商业银行股份有限公司营业场所由其本人签名确认并按指印，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，河南淮滨农村商业银行股份有限公司按照约定发放贷款后，卢柯、芦平应当按照合同约定分别承担还款付息责任和保证责任。卢柯、芦平上诉称本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关，经查，原审审理过程中，原审法院曾以本案涉嫌刑事犯罪为由将本案移送淮滨县公安局，后淮滨县公安局书面答复称本案目前无法认定为犯罪行为，建议原审法院继续审理，故在卢柯、芦平未提供新的证据的情况下，对其该项上诉理由不予支持。本案系金融借款合同纠纷，李伟并非案涉《最高额个人借款合同》、《最高额保证合同》当事人，不是本案必须参加诉讼当事人，卢柯、芦平上诉称原审遗漏当事人,程序严重违法，应当发回重审，于法无据，不予支持。至于案涉贷款是否由李伟实际使用，与本案不属于同一法律关系。卢柯、芦平在承担还款付息责任后可依据其与李伟之间的法律关系另行主张权利。综上所述，卢柯、芦平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10942.72元，由上诉人卢柯、芦平负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年十二月二十八日法官助理熊莉萍书记员邱成喆