新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）新23行终62号 上诉人（原审第三人）：杨再明，男，1987年4月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：胡志明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆西部晶源电力建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区经济技术开发区乌昌路**华润大厦****。 法定代表人：蒋素琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李娟，新疆卓登律师事务所律师。 原审被告：呼图壁县人力资源和社会保障局，住所，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县锦华大道**div> 法定代表人：叶清，该局局长。 委托诉讼代理人：贾洋洋，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：陈惠平，女，该局工作人员。 原审第三人：铁木日巴特，男，1972年4月9日出生，蒙古族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县。 原审第三人：王连文，男，1968年10月3日出生，汉族，住新疆生产建设兵团石河子市。 原审第三人：陈永生，男，1973年7月15日出生，汉族，住河南省西华县。 原审第三人：朱艳新，男，1970年11月14日出生，汉族，住新疆生产建设兵团石河子市。 原审第三人：丁建峰，男，1986年7月15日出生，汉族，住甘肃省武威市。 原审第三人：刘勤伟，男，1975年2月9日出生，汉族，住河南省西华县。 原审第三人：黄迁亮，男，1967年5月10日出生，汉族，住山东省东明县。 原审第三人：黄金生，男，1970年7月8日出生，汉族，住山东省东明县。 原审第三人：李国战，男，1977年6月17日出生，汉族，住山东省东明县焦园乡丁赛行政村开州。 原审第三人：李二海，男，1981年11月15日，汉族，住山东省东明县焦园乡丁寨行政村开州。 原审第三人：俞超，男，1987年4月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审第三人：王永兵，男，1972年1月2日，汉族，住新疆生产建设兵团石河子市。 原审第三人：韩玉国，男，1971年10月26日出生，汉族，住河南省尉氏县。 原审第三人：黄宗镑，男，1980年8月27日出生，汉族，住山东省东明县。 原审第三人：火旺成，男，1981年11月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区西吉县。 原审第三人：徐创明，男，1974年2月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。 原审第三人：达吾列提别克·沙力旦汗，男，1990年8月22日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 原审第三人：达吾列提哈孜·阿依特巴依，男，1979年8月21日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 原审第三人：沙买提，男，1983年3月1日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 原审第三人：叶尔克江·查依买尔丹，男，1981年10月21日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 原审第三人：汤玉新，男，1968年1月4日出生，汉族，住新疆生产建设兵团石河子市。 原审第三人：王秀平，女，1975年3月12日出生，汉族，住新疆生产建设兵团石河子市。 上列22原审第三人的诉讼代表人：杨再明，男，1987年4月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审第三人：贾新成，男，1972年3月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。 原审第三人：陈大伟，男，1983年8月1日出生，汉族，住新疆生产建设兵团奎屯市。 上诉人杨再明因与被上诉人新疆西部晶源电力建设有限公司、原审被告呼图壁县人力资源和社会保障局、铁木日巴特等24名原审第三人社会保障行政处罚一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人杨再明及其委托诉讼代理人胡志明，被上诉人新疆西部晶源电力建设有限公司（以下简称西部晶源建设公司）的委托诉讼代理人李娟，原审被告呼图壁县人力资源和社会保障局（以下简称呼图壁县人社局）的委托诉讼代理人贾洋洋、陈惠平，原审第三人陈大伟，铁木日巴特等22名原审第三人推选的诉讼代表人杨再明到庭参加诉讼。原审第三人贾新成经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 一审审理查明：2019年9月17日，杨再明等25人向被告投诉称，2019年7月3日至2019年9月17日期间，其在原告公司工作，该单位拖欠其工资705396未付。被告接到投诉后，于2019年9月17日做出呼人社监询字（2019）第165号劳动保障监察调查询问通知书，于当日邮寄送达原告，于2019年9月24日做出呼人社监令字（2019）第165号劳动保障监察限期改正指令书，责令原告支付张宗虎等12名工人工资705396元，并于当日邮寄送达原告，于2019年10月25日做出呼人社监处字（2019）第165号劳动保障监察行政处理决定：“1、新疆西部晶源电力建设有限公司立即支付拖欠杨再明等25名工人工资705396.00元；2、责令你单位按照应付工资金额的50％向工人支付赔偿金：352698.00元。两项合计1058094元。（壹佰零五万捌仟零玖拾肆元）”，并于当日邮寄送达原告。原告不服该决定书，向一审法院提起诉讼。另查明，2019年，陈大伟、杨再明与阿勒泰分公司签订一份《供电架设承包合同》，约定陈大伟、杨再明自阿勒泰分公司处承包新疆神华天电矿业有限公司可电锅炉供电工程，合同价款4500000元，包工包料，工期60天。陈大伟、杨再明带领工人进行施工。2019年7月1日至9月7日期间，阿勒泰分公司以微信、银行转账方式支付陈大伟、杨再明共139676元。陈大伟、杨再明等工人向被告投诉及向原告讨要工资期间，阿勒泰分公司原负责人李国、工作人员高松华在陈大伟、杨再明制作的工资表上签名，该工资表上23名工人工资、面包车、小双排车、大双排车、施工机械拖运费总工资合计755714元。该工资表上阿勒泰分公司的印章为彩印件，而非原件。另查明，阿勒泰分公司于2017年4月18日成立，并依法取得营业执照。 一审法院认为，关于责任主体问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”，故“总公司”与取得营业执照的“分公司”均可成为用人单位。本案中，阿勒泰分公司与陈大伟、杨再明签订《供电架设承包合同》，将案涉工程发包给杨再明、陈大伟，虽然阿勒泰分公司具有营业执照，但第三人投诉的是原告，故被告作出行政处理决定，认定原告为用人单位，并不违反法律规定，主体适格。关于工人人数及劳动报酬问题。虽然阿勒泰分公司原负责人李国、工作人员高松华在陈大伟、杨再明制作的工资表上签名，该工资表上23名工人工资、面包车、小双排车、大双排车、施工机械拖运费总工资合计755714元，但原告提交的杨再明与李国的通话录音中杨再明陈述只有13至15人（包括两个挖掘机），贾新成与李国的通话录音中贾新成陈述工人（包括开车的）也只有十几人，呼图壁县雀儿沟派出所白杨沟警务室的证明及呼图壁县雀儿沟林业站汤建军的证明均证实只有13个工人。杨再明在庭审中陈述：“贾新成、徐创明干的活一样，都是开挖掘机，十公里路一人一半”，但其向法庭提交的工资表中贾新成工日为60天，工资为79980元，徐创明工日为43天，工资却为80238元。阿勒泰分公司与陈大伟、杨再明签订的《供电架设承包合同》约定工程总价款为4500000元，包工包料，而第三人提交的上述工资表中工人工资就有755714元，超出总价款305714元。显然第三人提交的上述工资表不属实。原告庭审中提交的微信转账记录、银行转账短信提示证明2019年7月1日至9月7日期间，阿勒泰分公司以微信、银行转账方式支付陈大伟、杨再明共139676元。第三人提出上述已付款项是借款并退回了部分款项，因未提供任何证据证实，本院不予采信。即便是借款，也可以抵扣工资。故被告对欠付工资数额认定事实不清。综上，被告作出的呼人社监处字（2019）第165号劳动保障监察行政处理决定书认定原告欠25名工人工资705396元，主要事实不清，应予撤销。遂判决：一、撤销被告呼图壁县人力资源和社会保障局作出的呼人社监处字（2019）第165号劳动保障监察行政处理决定：“1、新疆西部晶源电力建设有限公司立即支付拖欠杨再明等25名工人工资705396.00元；2、责令你单位按照应付工资金额的50％向工人支付赔偿金：352698.00元。两项合计1058094元。（壹佰零五万捌仟零玖拾肆元）”；二、被告呼图壁县人力资源和社会保障局重新作出行政行为。 上诉人杨再明不服，上诉请求：撤销一审判决，改判维持呼图壁县人力资源和社会保障局作出的呼人社监处字（2019）第165号劳动保障监察行政处理决定书。事实和理由：一审法院事实错误。一、关于参与施工的工人人数方面。《工资表》是工程停后被上诉人的现场负责人高松华及被上诉人阿勒泰分公司负责人李国反复核对形成的。其上的公司印章虽然是彩印，但是由李国亲自打印形成，签字后交给杨再明。呼图壁县人社局据此作出行政行为，事实认定准确、适用法律正确。李国与杨再明及贾新成的两段通话录音不应被采信。两份电话录音仅能说明通话时的工地现场的工人人数。且贾新成在庭审中已经解释:他本人并未一直在施工现场，挖机也是由雇佣的司机在现场操作，自己仅在挖机保养时才去现场。现场施工人员又分为室外施工、室内做钢筋加工。贾新成不了解现场工人的实际情况，其与李国的通话录音不应被采信。关于两份证明的效力问题。两份证明内容反应的只是施工工人在林业站的居住信息，不能等同于参与施工的工人人数。事实上部分施工人员系雀尔沟本地村民不需要在林业站居住，还有部分机械及负责采购人员也没有在林业站居住。两份证明是被上诉人提前准备后找警务室与汤建军签字(盖章)，警务室与汤建军根本没有经过任何调查核实，涉嫌伪造证据。即使该证据为真，反应的也仅是整个工期内的一段时间内工人的居住信息，一审法院认定为整个工期的工人人数错误。呼图壁雀尔沟派出所的证明没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件。呼图壁县雀尔沟林业站汤建军证明，在本案审理过程中汤建军本人并未出庭，该证明不能作为有效证据采信。综上，一审法院认定参与整个施工的施工人数为13人是错误的。二、关于工资数额认定方面。首先，一审法院认为贾新成、徐创明的工作天数、数额应一致，进而因《工资表》中两人的工作天数、数额不一致得出《工资表》内容存在虚假的结论错误。工程施工地质情况、工作条件、挖机的型号、施工内容等均会影响工人工资。一审法院庭审时对第三人杨再明片面提问,不予认定工资表的工资数额错误。其次，《供电架设承包合同》约定工程总价款为450万元，并不是45万。即使合同总价仅有45万元，工程因设计变更等原因超过合同总价的情况正常，一审法院以工程结算价超过合同总价就认为《工资表》工资数额不属实，没有任何事实和法律依据。三、关于139676元借款的抵扣问题。款项并非是139676元，法庭出示的转账证据显示仅有127400元，不是通过被上诉人公司的账户支付，而是高松华通过其个人的账户、微信转给陈大伟、杨再明，转账时明确系个人借款。一审抵扣被上诉人应付陈大伟、杨再明的工资款，认定呼图壁县人力资源和社会保障局做出行政决定认定数额不清错误。 被上诉人西部晶源建设公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.杨再明在本案中不符合第三人上诉的法定条件。一审判决没有判决承担义务，也没有减损第三人杨再明的权益。一审认定行政处理案件中认定的工人人数和工资数额不属实，并没有减少杨再明的权益。行政处罚事项与杨再明更没有关系了，行政处罚的罚款事项上缴国库没有伤害上诉人杨再明的权益，杨再明作为第三人上诉不符合法定条件。2.上诉人杨再明在上诉理由中完全没有提到自己的工资，只是说其他第三人的工资，在其他第三人没有上诉的情况下，杨再明无权主张。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告呼图壁县人社局述称，1.一审判决撤销行政处理决定，减损了杨再明的权益，杨再明可以上诉。2.事实认定的问题。在劳动保障监察大队调查过程中，被上诉人有向行政机关提出证据的义务，人民法院不应以出现新证据提出证据为由推翻行政处罚的处理。法院应当充分尊重行政机关的自由裁量权利。被上诉人在行政处罚作出的调查阶段不提交证据，而在诉讼中提交证据是对行政机关自由裁量权不尊重，应当保障行政部门行政法规的自由裁量及调查权。 铁木日巴特等22名原审第三人、原审第三人陈大伟陈述，认可上诉人杨再明的上诉请求。 原审第三人贾新成经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃陈述权利。 二审中，上诉人杨再明提交三组证据：1.录音一份，拟证实：工资表的形成是经过上诉人杨再明与第三人陈大伟、被上诉人的阿勒泰分公司负责人李国、项目现场负责人高松华进行协商确认工资表中的人数及工人工资的数额。2.录音一份，拟证实：高松华向杨再明转款行为系个人行为，与公司无任何关系。3.马国元投诉书一份，拟证实：2019年9月16日形成的投诉书中反映的工资表中形成的人数及工资均为真实，且经马国元、李二海、贾新成签字确认。被上诉人西部晶源建设公司质证意见：对第1.2组证据真实性、合法性、关联性均不认可。理由：一是电话录音时李国已经不是被上诉人西部晶源建设公司工作人员；二是公章并非是被上诉人西部晶源建设公司的公章；三是从录音可以反映高松华、李国以及杨再明系合伙关系，且三人虚报工资金额、工程量，向马国元、神华公司及被上诉人西部晶源建设公司索要工资，涉嫌恶意串通骗取工资、欺诈；四是上述录音仅截取了少部分内容，不是全部内容。对第3组证据真实性、合法性、关联性均不认可。理由：一是该投诉书的主体是新疆恒通源劳务有限公司；二是无法确认马国元所说涉案工程是否是本案的工程；三是结合该投诉书以及上诉人提交的两组录音足以证实三人串通虚报工资；四是投诉人只有四个人，并非投诉书中所说26人，工资人数和工资均不一致。且投诉书中26人与新疆恒通源劳务有限公司存在劳动关系，本案中认为由被上诉人承担关系，前后存在矛盾。原审被告呼图壁县人社局、铁木日巴特等22名原审第三人、原审第三人陈大伟认可上诉人杨再明提交的所有证据。原审第三人贾新成经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 被上诉人西部晶源建设公司提交三组证据：1.司法鉴定意见书一份、企业登记信息一份，拟证实：李国、陈大伟、杨再明签订“供电架设承包合同”中，显示的被上诉人的公章系假章子。李国于2019年4月3日已经离职，已经不属于被上诉人西部晶源建设公司的工作人员，其签字行为属于个人行为，与被上诉人无关。“供电架设承包合同”中的权利义务应当由李国、高松华自行承担，与被上诉人西部晶源建设公司无关。2.雇主责任保险的保单抄件两份、雇主责任险标的信息导出清单两份，拟证实：一是以陈大伟名义购买的雇主责任险，保险期间为2019年8月8日至2019年9月7日，雇员人数21人，营业范围为阿勒泰地区，该清单列明的21人中朱艳新与原审第三人朱艳新为同一人，一个人不可能同一个时间在两个工作同时干活；二是以杨再明名义购买的雇主责任险，保险期间为2019年8月18日至2019年9月17日，雇员人数13人，营业范围为阿勒泰地区，该清单列明的13人，除李茂林外，其余人员均是本案原审第三人，一个人不可能同一个时间在两个或者三个工地同时干活；可以认定工资表存在虚假，工资表中列明的工资是否是呼图壁县工程中的工资无法核实。3.李国与王荃艺的录音一份，拟证实：在呼图壁县工程的实际施工人数为7人。上诉人杨再明质证意见：对被上诉人西部晶源建设公司提交的第1组证据真实性认可，关联性、证明问题不认可。理由：一是签订合同时被上诉人西部晶源建设公司授权人为李国，工商登记也为李国，被上诉人西部晶源建设公司法定代表人变更并未对现场施工的杨再明进行告知；二是被上诉人西部晶源建设公司负责人变更后，李国、高松华仍在项目工地负责工程的管理及相关事宜的协调；三是在一审起诉状、举证、法庭陈述中，被上诉人西部晶源建设公司均表明认可李国的行为；四是在原审被告处理杨再明等人工资时，被上诉人西部晶源建设公司并未否认李国代表公司的行为；五是即使李国离职，在工资表中现场负责人高松华也在工资表中进行签字确认，故工资表是经被上诉人西部晶源建设公司及杨再明签字确认，具有法律效力；六是即便公章为假，但李国与高松华的行为均能代表被上诉人西部晶源建设公司。因此被上诉人西部晶源建设公司应当向杨再明支付劳务费。对被上诉人西部晶源建设公司第2组证据的真实性认可，关联性、证明目的不认可；理由：一是雇主责任险形成于开工前，工程持续时间较长，人员随时会发生变动，仅以开工时间点确定整个参与工程的人数是片面的；二是阿勒泰工地与雀儿沟工地购买雇主责任险确实存在交叉，两个工地也存在人员相互流动，但不能证明雀儿沟工程参与的人数与工资表不符。对被上诉人西部晶源建设公司第3组证据真实性、合法性、关联性均不认可；王荃艺作为劳动分包公司的负责人并未真实参与工程项目，也从未出现在工地，对其在录音中所陈述的人数不予认可。原审被告呼图壁县人社局质证意见：第1组证据的鉴定报告鉴材只是参考性文件，并不是法律规定的依据；对司法鉴定的特征对比表样本没有见到公安出具的备案公章，对样本来源没有办法确认；一审原告没有提交司法鉴定书，二审不能认定为新证据作为定案依据。对第2组证据的质证意见与上诉人一致，雇主责任险不能认定工资和人数，被上诉人西部晶源建设公司在呼图壁县人社局调查过程中也没有配合提交证据。对第3组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。铁木日巴特等22名原审第三人、原审第三人陈大伟的质证意见与上诉人杨再明质证意见一致。原审第三人贾新成经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对上诉人杨再明提交的两份录音证明目的不予确认，对投诉书的关联性不予确认；对被上诉人西部晶源建设公司提交的企业登记信息、雇主责任保险的保单抄件、雇主责任险标的信息导出清单真实性予以确认；对被上诉人西部晶源建设公司提交的录音证明目的不予确认。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：呼图壁县人社局作出的呼人社监处字（2019）第165号劳动保障监察行政处理决定是否合法。根据《劳动保障监察条例》第十条、第十五条、第三十条的规定，受理对违反劳动保障法律法规或者规章的行为的举报、投诉，是呼图壁县人社局履行劳动保障监察的职责。上诉人杨再明一审提交的加盖被上诉人阿勒泰分公司彩印印章的工资表所载明的数额为755714元，其中含有23名工人工资700814元及面包车、小双排车、大双排车、施工机械托运费用。该工资表与上诉人杨再明向原审被告呼图壁县人社局提交施工1班组工人工资明细表中工人工资数额并不一致。故原审被告呼图壁县人社局依据杨再明投诉提交的施工1班组工人工资明细表确定被上诉人西部晶源建设公司未及时足额支付劳动者劳动报酬705396元，属于认定事实不清。故一审认定呼人社监处字（2019）第165号劳动保障监察行政处理决定书主要事实不清，判决撤销并无不当。综上，上诉人杨再明的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨再明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳清文 审 判 员 樊健健 审 判 员 马雪静 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 孙有静 书 记 员 丁 燕