河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11355号 上诉人（原审被告）：王进军，男，1973年8月4日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：叶江**，河北双烨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北容达劳务有限公司，住所地河北省石家庄市桥**新华路**锦地商务大厦**1201-1211。 法定代表人：石明高，该公司董事。 委托诉讼代理人：张江，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 上诉人王进军因与被上诉人河北容达劳务有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初7194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王进军上诉请求：1.二审法院依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初7194号民事判决书，并依法改判王进军与河北容达劳务有限公司之间存在劳动关系；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院既然认定孙某是被上诉人的项目经理及工地施工代表，那么孙某所实施的招聘上诉人的行为就是职务行为。被上诉人在一审开庭时以及其与河北建工集团有限责任公司的《建设工程施工劳务分包合同》中均承认孙某是66028部队淋浴间改造工程中的项目经理，同时该项目上的工作是孙某独立负责，被上诉人在该项目工程上都是由孙某项目经理负责及招聘的，同时孙某实际上也确实是被上诉人在涉案工地上是作为被上诉人的工地施工代表的，由此说明孙某是作为被上诉人涉案项目的项目经理，那么孙某实施招聘的行为就是职务行为。既然被上诉人与孙某均认同孙某是涉案被上诉人的项目经理及其涉案工地的施工代表，那么无论是被上诉人主张其与孙某是口头合作关系还是孙某是借用被上诉人资质进行承包，均是孙某与被上诉人之间的内部关系，不能对抗被上诉人对外及发包人处公示的孙某是项目经理及被上诉人的施工代表的客观事实。既然上诉人是被上诉人为了完成涉案项目而由其项目经理进行招聘的，并且上诉人也确实在被上诉人的涉案工地上工作为被上诉人提供劳动，那么就说明上诉人与被上诉人之间已经形成了事实上的劳动关系。二、由于孙某在涉案项目上是被上诉人的项目经理，其不仅指派上诉人在被上诉人承包的涉案项目上进行工作，而且还指派上诉人在被上诉人就涉案工程保修期内完成涉案工程的维护维修工作的范围内工作，上诉人明显是为被上诉人的利益而按照被上诉人项目经理孙某的指派完成被上诉人的工作，项目经理孙某对上诉人进行管理行为，应为被上诉人对上诉人进行管理的行为。三、对于孙某作为被上诉人的项目经理，按照每月5000元的标准向上诉人支付报酬的行为，应为被上诉人向上诉人按照每月5000元支付的工资。一审法院认为被上诉人的项目经理孙某向上诉人付款的行为，在上诉人认为其与项目经理孙某之间是支付的劳动报酬的前提下，应由被上诉人证明不是劳动报酬，否则就应是劳动报酬。四、依据（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，即使被上诉人称与孙某是出借资质关系，那么也是无效的。同时根据上述通知第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，鉴于本案的客观事实以及上述法律规定，很明显上诉人与被上诉人之间应为劳动关系。 河北容达劳务有限公司答辩称，双方不存在劳动关系，请二审法院维持一审判决。一、上诉人并非被上诉人所聘用，二、案外人孙某也并非被上诉人员工，孙某的行为并非职务行为，孙某与上诉人之间是合作关系，与上诉人无关。三、上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同和没有口头劳动协议。四、上诉人与被上诉人之间没有资金往来，被上诉人也从未向上诉人发放过工资，因而双方之间不存在劳动关系。 河北容达劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、原告申请证人孙某出庭作证，孙某陈述，其与被告王进军系合作关系，其借用原告公司资质承包案涉工程，被告负责看工地，工人工资是其转给被告后由被告向工人发放。被告对证人证言不认可，称孙某系原告公司职工，被告与证人不是合作关系；2、被告提交《建设工程施工劳务分包合同》，载明发包人河北建工集团有限责任公司，承包人河北容达劳务有限公司，开工日期2018年8月3日，竣工日期2018年10月15日，合同价款70万元，其中第6页9.22载明承包人确认孙某为派驻工地的施工代表。原告对合同真实性无异议，但称孙某借用原告资质从事建筑工程，孙某与被告关系与原告无关，孙某不是原告公司员工；3、被告提交谈话录音，原告称该录音说明被告与孙某系合作关系；4、被告农业银行业务凭证，自2018年7月4日起至2018年11月18日止，孙某名下分10笔转入王进军账户金额合计198818元。对上述转款，被告称8月29日15000元、10月9日及10月22日两笔各10000元是支付的工资；被告提交微信转账，自2018年6月4日起至2018年12月21日止分6笔由“峰行天下”转入27492元，分5笔转给“峰行天下”合计44000元。对上述转款，被告称10月22日10000元及12月21日5000元是案涉工程工资。原告否认，称转款均未标明为工资，原、被告系合作关系；5、被告提交证明，上述：“2018年9月20日王进军自我处购买54套用于淋浴间的窗帘，安装地址是...66028部队...”，落款证明人处双桥区一品帘布庄盖章，负责人朱兰君签名。原告对证明真实性及关联性均不认可；6、被告提交仲裁申请及庭审笔录，仲裁申请载明请求事项为确认申请人（被告）与被申请人（原告）之间自2018年7月15日起至今存在事实劳动关系，申请时间2019年12月2日；庭审笔录时间2020年6月11日，第1页：“仲：被认可么？孙某是否你公司员工？被：66028部队淋浴间改造工程是我们从河北建工承包的劳务工作，我公司和孙某是合作关系，他是哪个公司的人我不清楚，孙某在这个项目上是项目经理...现场工作管理及工人的招聘都是孙某负责及招聘”。原告对其真实性无异议；7、被告申请证人李某、谷某出庭作证，李某陈述，被告给孙某干活，他找的谷某，谷某找的我干活；谷某陈述，66028部队的活是河北建工中标，认识孙某，孙某负责这个工程，孙某让被告负责现场。原告不认可其真实性，称谷某与被告有利害关系，李某明确表述与王进军之间存在雇佣关系，说明了被告王进军与孙某合作淋浴改造项目；8、被告提交张金文证明，张金文称2018年7月王进军找我说有点活，让我出几个人去北京怀柔长哨营八道河66028部队干活，王进军负责这个项目，工作考勤都是王进军管理，他们的领导叫孙某。原告认为，该证言证实被告雇佣其到部队干活的事实。 一审法院认为，事实劳动关系是指在未签订劳动合同情况下，劳动者为用人单位提供劳动，获取用人单位支付的劳动报酬，从而在双方之间形成的法律关系。本案中要确认被告王进军与原告存在事实劳动关系，应查明王进军是否向原告提供劳动，并获取原告支付的劳动报酬的事实。被告提供的农业银行业务凭证证实案外人孙某向被告王进军转款的事实，但不能证明该转款系支付给被告的工资。另，证人孙某证明其借用原告公司资质承包案涉工程项目，该证言与被告提交的仲裁庭审笔录相互印证，证实原告公司将案涉工程分包给孙某的事实，因此被告王进军要求确认其与原告存在劳动关系应举证证明，被告王进军所举证据不足以证明其向原告提供劳动，并从原告处获取劳动报酬的事实，故对原告提出其与被告不存在劳动关系的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：原告河北容达劳务有限公司与被告王进军不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告王进军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，上诉人王进军主张与被上诉人河北容达劳务有限公司之间存在劳动关系，双方具备法律法规规定的用工主体资格，但没有证据证明双方签订过书面劳动合同，亦没有证据证明被上诉人给上诉人发放过工资，上诉人虽提交与孙某之间的转账凭证，但该凭证上显示的资金往来非固定时间及数额，在未有其他证据佐证的情况下，仅有转账凭证不足以证实支付的是工资。另，上诉人未有证据证明其接受被上诉人管理或持有被上诉人发放的证明身份的“工作证”“服务证”等证件，且无考勤记录和被上诉人招用上诉人的招用记录，上诉人称孙某履行职务行为招聘其在被上诉人处工作缺乏事实和法律依据。故一审法院认为仅凭现有证据无法证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。 综上所述，王进军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人王进军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 婷 审 判 员  李荣水 审 判 员  孟志刚 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  郄张雨 书 记 员  王西西