天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4646号上诉人（原审被告）：天津蓝辰宏业科技发展有限公司，住所地天津西青学府工业区才智道**。法定代表人：潘志军，董事长。委托诉讼代理人：白军，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司，住所地天津市北辰区小淀镇华实道南侧。法定代表人：刘骞，执行董事。委托诉讼代理人：冯强，天津长丰律师事务所律师。上诉人天津蓝辰宏业科技发展有限公司（以下简称蓝辰公司）因与被上诉人天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鼎天公司一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由鼎天公司承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉外檐石材幕墙工程施工承包协议书有效错误，该合同违反法律、行政法规强制性规定；2.双方之间不存在真实的建设工程施工合同关系，鼎天公司不能证明其为案涉工程的实际施工人。鼎天公司辩称，不同意蓝辰公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎天公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝辰公司立即支付鼎天公司工程款质保金263621.19元；2.判令蓝辰公司立即支付鼎天公司2019年4月1日截至2020年1月5日违约金7381元，并以未付工程款263621.19元为基数，支付自2020年1月6日至实际给付之日止，按照日万分之一标准计算的违约金；3.本案诉讼费及其他实现债权的费用由蓝辰公司承担。一审法院认定事实：关于合同签订情况。2015年9月25日，鼎天公司与蓝辰公司签订《天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期工程15号楼外檐石材幕墙工程施工承包协议书》。2016年3月16日，鼎天公司与蓝辰公司分别签订《天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期工程16号楼外檐石材幕墙工程施工承包协议书》、《天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期工程17号楼外檐石材幕墙工程施工承包协议书》。2016年4月25日，鼎天公司与蓝辰公司签订《天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期工程2-5号楼外檐石材幕墙工程施工承包协议书》。2016年4月28日，鼎天公司与蓝辰公司签订《天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期工程1号楼外檐石材幕墙工程施工承包协议书》。上述协议书内容均载明：发包方蓝辰公司（甲方），承包方鼎天公司（乙方），工程名称为天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期工程，总包单位为中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局），承包范围分别为15号楼、16号楼、17号楼、2-5号楼、1号楼的外檐石材幕墙工程的施工图设计、图审、施工、验收及保修等与该工程有关的一切工作内容，承包方式为包工、包料，分别约定开工日期、竣工日期，工程总价款采用固定综合单价形式，分别约定含税工程款总价暂定款额。支付方式该项目外檐石材幕墙工程施工完成一半后5日内，支付至工程暂定价款的30%，该项目外檐石材幕墙工程全部安装完成并经甲方及监理单位确认后5日内，支付工程暂定总价款的30%。自15号楼、16号楼、17号楼、2-5号楼、1号楼竣工验收合格之日起半年内，甲方向乙方支付至工程总结算价款的95%。质保金为该工程结算总额的5%，在质保期届满后5日内甲方将质保金一次性付清。工程验收质量符合合同约定标准并配合总包单位的工程验收及备案工作。工程结算时间为工程质量经甲方、监理及相关政府部分验收合格并出具相关书面确认单后30日内，甲乙双方共同确认工程总价款并拟定结算单，经双方盖章确认后作为甲方支付给乙方工程款的依据。甲方委派项目负责人苏海刚，违约责任为甲方不按约定支付工程款，由甲方承担违约责任，每延误1日历天向乙方赔付应付工程款的万分之一违约金等内容。合同加盖双方公司的公章及法定代表人的手戳。关于合同履行情况。上述合同签订并生效后,鼎天公司表示其按照合同约定履行施工义务，工程全部竣工，其与蓝辰公司就案涉合同约定工程内容未进行验收，而是由总承包方中建六局与蓝辰公司进行包括涉案合同在内的全部工程进行验收，工程竣工验收时间为2017年3月，工程验收后双方出具工程结算价款确认单。鼎天公司提供工程款增值税发票以及蓝辰公司支付工程款的部分转账支票，支票用途中载明系支付1号、2-5号楼幕墙工程款，由此证明其接收款项为案涉工程的施工款。蓝辰公司提供其与中建六局签订的《天津市建设工程施工合同》及建筑工程施工许可证竣工验收备案表等证据，证明涉案工程均发包给中建六局，与鼎天公司无施工合同关系。关于工程竣工及工程结算价款确认问题。蓝辰公司提供的竣工验收表载明案涉五工程在内的一期项目整体工程于2017年5月25日竣工验收合格。2017年7月6日，鼎天公司与蓝辰公司签署《蓝辰科技发展中心项目一期15号楼、16号楼、17号楼、2-5号楼、1号楼外檐幕墙工程结算价款确认单》共计五份，确认结算价款总计为5272461.70元，已支付工程款总计3704840元，未支付的结算价款总计1303998.62元，蓝辰公司应在竣工验收合格后半年内支付及质保金263623.19元（五工程结算总额5%），蓝辰公司于竣工验收合格两年满后支付。工程款支付情况。上述确认单签订后，蓝辰公司于2018年2月5日支付鼎天公司2-5号楼工程款254893.58元，与确认单金额相符。2018年2月5日、7月2日支付鼎天公司1号楼工程款337457.12元，较确认单确认的337456.77元多支付0.35元。2018年7月2日支付16号工程款246970.89元，较确认单确认246970.69元多0.2元。2018年7月2日支付17号工程款255413.81元，较确认单确认255413.27元多0.54元。2018年4月9日、7月2日支付鼎天公司1号楼工程款209265.11元，较确认单确认的209264.31元多支付0.80元。以上总计支付款项1304000.51元，比确认单确认总计未付款金额1303998.62元，多支付1.89元。确认单确认质保金总额为263621.19元，扣除多支付的1.89元，剩余质保金为263619.3元未付。鼎天公司提供入账凭证证明收取蓝辰公司支付工程款的数额。鼎天公司给蓝辰公司开具相应的增值税发票。上述支付款项的事实蓝辰公司予以认可，但表示支付给鼎天公司的钱款非案涉工程款，蓝辰公司对该抗辩意见未提供证据证明双方之间存在其他债权债务关系，鼎天公司亦不认可支付款项非案涉工程款。庭审过程中，蓝辰公司抗辩案涉工程与鼎天公司无关，对于鼎天公司提供的承包协议书、结算价款确认单等加盖蓝辰公司公章的真实性不予认可，并提出对涉案的证据中加盖公章和手戳的真实性予以鉴定，因蓝辰公司未在一审法院限定时间内明确鉴定事项。逾期提供视为放弃鉴定权利。本案经调解，双方因付款时间存在争议，未能达成调解协议。一审法院认为，本案争议焦点为鼎天公司与蓝辰公司之间是否存在建设工程施工合同关系；蓝辰公司是否应当承担给付工程质保金的民事责任及逾期付款的违约责任；案涉五份合同能否并案解决。鼎天公司与蓝辰公司签订《天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期15号楼、16号楼、17号楼、2-5号楼、1号楼外檐石材幕墙工程施工承包协议书》五份，系双方真实意思表示，合同实际履行，不违反相关法律禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务，享受各自权利。工程竣工验收后，双方签订工程结算价款确认单，明确工程款金额及已付、未付工程款金额等内容。对于工程款的支付，鼎天公司提供了增值税发票、入账凭证、转账支票等予以证实。鼎天公司提供的上述证据足以证明双方之间存在建设施工合同关系及蓝辰公司拖欠工程款1303998.62元未支付的事实。蓝辰公司已于2018年7月2日前支付全部涉案工程款共计1304000.51元，多支付工程款1.89元，应在质保金中予以扣除，现蓝辰公司尚未支付的质保金金额为263619.3元。依照双方签订工程结算价款确认单载明未付质保金支付时间为竣工验收合格后两年满后支付，案涉工程在内的全部工程竣工时间为2017年5月25日，应付款时间为2019年5月26日，质保期届满后，蓝辰公司应当承担给付鼎天公司质保金263619.3元的民事责任。鼎天公司以未付质保金263621.19元为基数，按照合同约定“甲方不按约定支付工程款，由甲方承担违约责任，每延误1日历天向乙方赔付应付工程款的万分之一违约金”标准计算，主张自2019年4月1日至实际给付之日止的违约金，一审法院予以调整以质保金263619.3元为基数计算自2019年5月26日至实际给付之日止，按照日万分之一的标准计算违约金，一审法院予以确认。蓝辰公司仅以其与总承包方之间签订施工合同等证据证明案涉工程与鼎天公司无关的抗辩意见，一审法院不予采信。蓝辰公司抗辩上述款项支付非案涉工程款，但其未提供证据证明双方存在其他债权债务关系，对此抗辩意见一审法院不予采信。蓝辰公司申请对公章鉴定，但因未能在一审法院指定期限内明确公章鉴定具体事宜，逾期视为放弃鉴定权利，后果自负。案涉五份合同虽为各自独立的合同，但考虑到节约诉讼成本，可一并同案解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、天津蓝辰宏业科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起七日内给付天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司质保金263619.3元及违约金（以未付工程款263619.3元为基数，自2019年5月26日至实际给付之日止按日万分之一标准计收）；二、驳回天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2683元，保全费1875元，合计4558元，由天津蓝辰宏业科技发展有限公司全部负担（天津蓝辰宏业科技发展有限公司于判决发生法律效力之日起七日内交付一审法院）。二审中，鼎天公司提交中建六局土木工程有限公司天津蓝辰宏业新建一期工程项目经理部、中建六局土木工程有限公司天津蓝辰宏业新建二期工程项目经理部提交的情况说明：天津蓝辰宏业科技发展有限公司新建项目一期、二期工程的全部外檐石材幕墙工程（工程地点为天津市西青区精武镇才智道15号），不在我公司总包的实际施工范围内；除一期工程18号楼外，其他外檐石材幕墙工程为天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司实际施工。因此，一切质量缺陷和质量责任均由天津市鼎天幕墙装饰工程有限公司进行维修和的负责，与我公司无关。蓝辰公司对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可，对证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，首先，蓝辰公司上诉认为其与鼎天公司签订的案涉外檐石材幕墙工程施工承包协议书违反《中华人民共和国招投标法》第三条等法律规定，但蓝辰公司未能提交证据证明案涉幕墙工程属于必须招投标的范围，故本院对蓝辰公司的该项上诉理由不予支持；其次，鼎天公司能够就案涉工程提供与蓝辰公司签订的合同、结算价款确认单、蓝辰公司的付款凭证、已开增值税票等资料证明双方之前存在建设工程施工合同关系，亦能提交中建六局土木工程有限公司天津蓝辰宏业新建一期工程项目经理部、中建六局土木工程有限公司天津蓝辰宏业新建二期工程项目经理部提交的情况说明予以佐证，足以证实其与鼎天公司之间存在建设工程施工合同关系，双方亦对案涉合同予以履行，且蓝辰公司拖欠工程质保金263619.3元未支付的事实，故本院对蓝辰公司否定双方存在事实上的建设工程施工合同关系的上诉理由不予采信。综上所述，蓝辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5254.29元，由天津蓝辰宏业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  韩晓艳审判员  余 庆二〇二〇年十二月三十日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；