浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1698号 上诉人（原审原告）：董莉莉，女，1982年12月2日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：曹轩，浙江清溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**盛达建设集团股份有限公司，住所地浙江省湖州市德清县武康镇中兴北路****。 法定代表人：郑晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾国强，该公司职员。 上诉人董莉莉因与被上诉人浙江**盛达建设集团股份有限公司（以下简称华盛达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2019)浙0521民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行审理。上诉人董莉莉的委托诉讼代理人曹轩，被上诉人华盛达公司的委托诉讼代理人贾国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董莉莉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由华盛达公司承担：事实与理由：一、一审认定事实不清，对华盛达公司陈述的事实未予查明。1、一审法院未查明，华盛达广场业主购买的售后返租物业存在同价不同质的情况，也就是上诉人购买的楼层与3-7楼业主支付的均为1500元/平方米标准的装修价款，但交房时的标准却大相径庭，这些业主交付的房屋与样板房一致（样板间已拆除，一审已提交图片）。开发商的销售代表在签约时也明确上诉人的物业也与样板间一样，用于开设酒店，使上诉人对装修标准均在1500元/平方米深信不疑；2、一审判决后，上诉人得知华盛达广场的一名三楼业主，装修款后期全部得到退还，但业主仍旧享受房款的回报收益，其签订《补充协议》明确按1500元/平方米标准退还。据了解，七层以下的业主也签订了补充协议，对《物业委托经营协议》的条款做了变更，即委托经营期满后，仍按1500元/平方米装标原状返还该物业，而不是如上诉人方协议中的“现状返还”。上诉人认为一审法院对上诉人方提出的同价不同质情况未通过法庭调查核实，上诉人签订的《房屋委托装修合同》是显失公平的，合同中华盛达公司只要完成附件一清单中的交付，不论装标多低，上诉人方均无权主张权利。二、一审法院适用法律错误，无法律依据撤回委托，终止鉴定。如前述，认定华盛达公司是否存在实际交付与宣传装标不对等，楼层交付装标不对等的情况，以致《房屋委托装修合同》中双方的权利义务是否符合公正原则，鉴定意见是认定该事实中必不可少的一项关键证据。事实上，双方在一审法院组织下，早就决定了鉴定机构和鉴定内容，鉴定人也进行了现场勘查，拿到鉴材足以发布结论意见。但一审法院在更改鉴定方向和内容得不到上诉人同意后，撤回鉴定委托，终止了鉴定。上诉人认为，该行为不符合浙高法（2010）299号《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》第33、34条的可以中止或终止鉴定的情形。故上诉人在二审中再次提出鉴定申请，希望二审能依据鉴定意见做出合法合理的判决。综上，华盛达公司未能秉承诚实，恪守承诺，通过对装标的误导、欺瞒，导致购房者交房后的集体维权。虽然在政府介入后，其处理了多数业主的维权，但华盛达公司在维权阶段用鉴定建筑物总价的方式偷换概念、以及提出的和解方案均是没有诚意的体现，为此提起上诉，望判准上诉请求。 华盛达公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。一、根据一审法院查明事实，本案中被上诉人交付给上诉人的房屋装修标准不存在同价不同质的情况：1、被上诉人是根据房屋委托装修合同的约定及合同附件一中的装修范围、材料、设备标准的约定向上诉人交付装修房屋，被上诉人已按合同完成合同义务，上诉人也已支付合同约定的装修价款，本合同已经履行完毕。被上诉人不存在违反合同的情形，且上诉人也未提供相应证明，其所称的同价不同质的事实；2、关于被上诉人与上诉人签订的房屋委托装修合同仅约定了合同总价，并没有约定每平方米的装修单价，所以不存在上诉人所称1500元/平方米装修标准的事实。至于被上诉人与其他业主所签的按1300元/平方米装修标准计算的协议，该协议是被上诉人与业主代表协商时为解决业主的信访事项所作的调整和让步，其适用对象为同意被上诉人回复函中留房的业主，补充协议的相关约定只对签订补充协议的业主发生效力。但本案中的上诉人并未与被上诉人签订相关补充协议，该协议内容对上诉人不发生法律效力。且该约定不能证明上诉人所购房屋的装修标准为1500元/平方米。涉及上诉人与被上诉人直之间装修标准的纠纷，仍应按照双方房屋委托装修合同的约定执行。3、双方签订的《房屋委托装修合同》为承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，合同依法有效。合同中约定的所有装修材料由被上诉人提供，且该合同由上诉人在合同上签字，上诉人在合同签订时，对合同内容和条款均已知晓，包括装修标准，所以合同不存在显失公平的情形。上诉人也没有提交合同有失公平的相关证据。二、关于鉴定问题。本案中上诉人提出对装修价值的鉴定申请后，一审法院对上诉人提出的鉴定进行释明，要求其按房屋委托装修合同附件一的装修范围、材料设备标准的内容申请鉴定，但上诉人拒绝提出该鉴定申请，应由其承担举证不能的法律后果，对其提出房屋装修价值的鉴定申请，一审法院根据查明的事实依职权不予准许，符合法律规定。 董莉莉向一审法院起诉请求：1.判令华盛达公司根据建筑面积34.98平方米，按每平方米1000元返还装饰、设备差价款共计34980元；2.案件诉讼费用由华盛达公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，董莉莉与华盛达公司签订《房屋委托装修合同》一份，合同约定董莉莉与华盛达公司于2016年9月20日签订《商品房买卖合同》一份，由董莉莉委托华盛达公司为其所购房屋进行室内装修；房屋位置为德清县新市镇华盛达广场1040室；居室规格为建筑面积约34.98平方米；合同内容详见附件一装饰范围、材料设备标准；合同总金额伍万贰仟肆佰柒拾元；华盛达公司于2017年3月30日前将合同附件一中的装修内容装修完成并交付给董莉莉；装修图纸中使用的所有材料由华盛达公司提供；合同生效后，在合同履行期间，任何一方擅自解除合同，应按合同总金额的20%作为违约金支付给对方。该合同的附件一对装修的材料、设备及保修期限作了约定。2016年9月20日，董莉莉与华盛达公司、浙江林沃物业管理有限公司（以下简称林沃公司）签订《物业委托经营协议》一份，合同约定董莉莉自愿将其所有的房屋委托林沃公司经营管理；董莉莉同意在本协议有效期内将该物业全权委托给林沃公司经营管理，并允许由林沃公司以其自己名义对该物业进行对外宣传和经营（包括出租等）；委托经营期限为自2016年9月20日开始计算至2022年12月14日；在该物业委托经营期间由林沃公司定期定额向董莉莉支付物业经营收益；从2016年9月20日至2017年12月14日止董莉莉同意免租，该期限内的收益全部归林沃公司所有；自2017年12月15日至2022年12月14日止，由林沃公司按照购房价款及装修费相加总金额的相应比例每年支付董莉莉经营收益，其中2018年需支付13091元，2019年需支付15709元，2020年需支付15709元，2021年需支付18327元，2022年需支付18327元；本协议签订后，该物业的硬装由董莉莉委托华盛达公司进行装修（详见附件委托装修合同），软装及家电由林沃公司按自身实际经营情况进行采购和布置；考虑到经营连续性，本协议签订后任何一方在合同有效期内都不得擅自变更、解除本协议；本合同有效期内，林沃公司有权按实际经营情况对房屋内部装修等进行重新或局部装修，董莉莉表示同意；本合同签订后，任何一方不得无故提前解除合同，否则由违约方支付守约方违约金人民币50000元。2017年5月9日，华盛达房地产开发有限公司发布《关于新市华盛达广场项目3-14层业主回复函》，其中针对7-14层房源的解决方案为两项，第一项为留房方案，由业主在两个方案中选择一个，其中第二个方案为按照200元／平方米给予业主现金补偿，同时在后续计算租金收益时，按照原房款和装修款1500元／平米之和为基数进行计算，返还的装修款不作扣除；第二项为退房方案，业主支付购房款和装修款总额8%的违约金，华盛达公司同意业主退房，并协助办理退房手续。该回复函载明留房方案系华盛达公司在××镇××业主代表协商沟通后制定。华盛达公司与林沃公司清分公司另签补充协议，确认了留房方案中第二个方案的内容。2017年5月17日，华盛达广场的部分业主向德清县人民政府信访局信访，信访内容包括:不同意支付8%违约金退房的方案，要求全额退房；按合同规定装修标准为1500元／平方米，华盛达公司存在欺诈。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋的装修标准是否是每平方米1500元；二、华盛达公司是否需要返还董莉莉装饰、设备差价款及应返还的价款数额问题。关于争议焦点一，董莉莉与华盛达公司签订的《房屋委托装修合同》中仅约定了合同总金额，并未约定每平方米的装修单价。董莉莉提交的群众来访登记表中来访反映主要内容中载明的按合同规定装修标准为1500元／平方米，系董莉莉的单方陈述，未能得到华盛达公司的认可。华盛达公司于2017年5月9日发布的回复函里有关于1500元／平方米的内容，但董莉莉提交的2017年4月7日到2017年5月13日的录音作为其本人陈述，能证实董莉莉等业主一直在信访，结合回复函中载明的留房方案系华盛达公司在××镇××业主代表协商沟通后制定的内容，以及为配合留房方案的实施，华盛达公司与林沃公司的德清分公司另签补充协议的事实，可以确认回复函中有关1500元／平方米的内容，系在业主不断信访且政府出面的情况下，华盛达公司作出对原合同条款的相应调整，唯有在相关业主签字同意留房方案的情况下，该1500元／平方米的内容才生效。董莉莉并未签字同意留房方案，故董莉莉与华盛达公司签订的《房屋委托装修合同》的合同条款未变更。2017年5月9日回复函中的内容对涉案《房屋委托装修合同》不发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故即使华盛达公司在调解协商中作出对己不利的陈述，也不属于可以免除董莉莉举证责任的情形。涉案《房屋委托装修合同》明确约定由董莉莉委托华盛达公司进行室内装修，且材料均由华盛达公司提供，故涉案《房屋委托装修合同》系承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。故涉案《房屋委托装修合同》并不存在每平方米的单价问题,且该合同中的合同总金额与装修总价值并不是相同的概念。现有证据无法证明涉案房屋的装修标准系每平方米1500元，故董莉莉需承担举证不利的法律后果。关于争议焦点二，董莉莉认为华盛达公司对涉案房屋的装修情况不符合合同约定。因《房屋委托装修合同》里载明合同内容详见附件一装饰范围、材料设备标准以及华盛达公司于2017年3月30日前将本合同附件一中的装修内容装修完成并交付给董莉莉的相关内容，故该院向董莉莉释明其可以按照附件一的内容申请司法鉴定，但董莉莉拒绝申请鉴定，因此董莉莉应承担举证不利的法律后果。董莉莉向该院提出的鉴定装修价值的申请，因该院根据现有证据查明本案不涉及每平方米的装修单价问题，也不涉及装修总价值的问题，故对该申请不予准许。涉案《物业委托经营协议》载明物业的硬装由董莉莉委托华盛达公司进行装修（详见附件委托装修合同），软装及家电由林沃公司按自身实际经营情况进行采购和布置等内容，结合《物业委托经营协议》约定的委托经营期限长达六年且该期限中的后五年均需由林沃公司向董莉莉支付回报收益的情况，可以确认，在本案中，《房屋委托装修合同》系《物业委托经营协议》的从合同，《房屋委托装修合同》的合同目的是使涉案房屋的装修能达到林沃公司经营的需要，保证林沃公司正常经营并能向董莉莉支付回报收益。董莉莉购买涉案房屋并非是用于自住，其与华盛达公司签订的《房屋委托装修合同》也并非是独立的合同，在林沃公司并未提出装修阻碍了其正常经营且董莉莉拒绝按照附件一的内容申请司法鉴定的情况下，董莉莉主张华盛达公司应返还装饰、设备差价款的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，现有证据无法证明涉案房屋的装修标准系每平方米1500元，华盛达公司无需返还装饰、设备差价款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回董莉莉全部诉讼请求。案件受理费675元，减半收取338元，由董莉莉负担。限于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，董莉莉向本院提交了案涉华盛达广场项目业主代表陈春南在2017年5月16日与林沃公司及华盛达公司三方签订的补充协议复印件一份，拟证明3楼的业主因房屋未装修，交房的时候是毛坯，大部分最终按照装修价格全部退还，该补充协议第一条也是同意将装修款全额即按照1500元每平米退还，说明当时的业主维权之后是能够达到1500元每平米装标的计算标准。 对董莉莉提交的上述证据，华盛达公司认为，该证据系复印件，对其真实性、证明的事实以及与本案的关联性均有异议。本院认为董莉莉二审中提交的上述证据系复印件，在真实性上无法与原件核对，对其关联性及证明效力本院于下文予以阐述。 华盛达公司二审中未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉理由与答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、董莉莉与华盛达公司签订的《房屋委托装修合同》的性质；二、董莉莉与华盛达公司之间对案涉房屋的装修是否存在每平方米装修单价的合同约定；三、华盛达公司在履行《房屋委托装修合同》中是否存在违约行为；四、一审法院在诉讼中撤回且终止委托鉴定的行为是否违反法律规定，二审中董莉莉对案涉房屋装修的交付标准及装修总价申请重新鉴定是否应予准许。 关于争议焦点一，董莉莉与华盛达公司签订的《房屋委托装修合同》的性质。经查，2016年9月20日，董莉莉（合同乙方）与华盛达公司（合同甲方）签订《房屋委托装修合同》一份，约定董莉莉委托华盛达公司为其所购案涉房屋进行室内装修，同时约定了工程价款、付款方式、交付日期、质量要求、材料供应、违约责任等。虽董莉莉与华盛达公司于当天同时签订了《商品房买卖合同》一份，但该合同与《房屋委托装修合同》系两份独立的合同，双方法律关系的性质、合同标的、权利义务均不同。综合本案事实，董莉莉向华盛达公司购买案涉房屋后委托华盛达公司装修并委托林沃公司经营以获取投资回报，董莉莉与华盛达公司之间分别形成了商品房买卖、房屋委托装修的法律关系，与林沃公司形成物业经营的委托关系。一审中，董莉莉起诉要求判令华盛达公司返还装饰、设备差价款，其请求权基础系房屋所有人作为发包人对房屋装修承包人基于房屋装修合同的违约损害赔偿请求权而非商品房买卖的合同履行请求权，故本案的案由应为装饰装修合同纠纷，一审将本案案由确定为商品房买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二，董莉莉与华盛达公司对案涉房屋是否有过每平方米装修单价的合同约定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约定履行自己的义务。本案中，董莉莉与华盛达公司签订《房屋委托装修合同》，约定由华盛达公司按“附件一装饰范围、材料设备”的约定对案涉房屋进行装修，由董莉莉支付装修款，且双方对工程价款约定了合同总金额，并未约定每平方米的装修单价，对此，应视为双方在合同签订时一致同意对装修价款采用固定总价合同方式而非固定单价或可调价格。一、二审中，董莉莉提交了华盛达广场部分业主就该项目房屋装修问题提出异议后，业主信访去访、有关部门接访协调及华盛达公司回函处置的相关证据，然综合该些证据，按1500元/平方米装修单价退还差价应系华盛达公司在相关部门主持下与相关业主通过协商予以确认，并不能证明《房屋委托装修合同》签订时，相关业主与华盛达公司即采用固定单价的方式约定装修工程款。董莉莉在二审中提交的《补充协议》复印件，内容亦为协议中的丙方业主与甲方华盛达公司、乙方林沃公司之间就房屋装修与房屋经营相关事宜经协商后达成的补充协议，除因该业主购买的房屋未予装修，甲方华盛达公司同意将装修款按1500元/平方米全额退还丙方业主外，三方还约定了其他多项权利义务，故该证据并不能当然证明华盛达公司与董莉莉在签订《房屋委托装修合同》时，对董莉莉购买的案涉房屋有1500元/平方米的固定装修单价的约定，故对董莉莉提交该证据的举证主张，本院不予采信。 关于争议焦点三，华盛达公司在履行《房屋委托装修合同》中是否存在违约行为。董莉莉与华盛达公司签订的《房屋委托装修合同》第三条交付日期约定：“甲方（华盛达公司）于2017年3月30日前将合同附件一中的装修内容装修完成并交付给乙方”，同时在合同第四条质量要求中约定：“施工中，甲方不得任意更改装修内容和配备标准。乙方如有特殊施工项目或质量要求，应由甲方向乙方提出书面申请，并经甲方书面同意，增加的费用，由乙方在交付时一并交付。”同时，在附件一《装饰范围、材料设备要求》中，双方约定了卧室、卫生间、门厅、走廊装饰的材质以及淋浴房、卫生间应有的设备，但合同对约定装饰范围中材料设备的具体价格、品质、型号品牌及施工工艺要求等均未作具体明确的约定。上述条款虽为华盛达公司重复使用而事先拟定的格式条款，但购买商品房及委托装修并非日常小额消费，系为实现收益目的所做的重大投资，董莉莉作为完全民事行为能力人，在签订案涉《房屋委托装修合同》时，理应全面、谨慎地阅读、审查合同内容。董莉莉在该合同上签名、捺印，即意味着已阅读并明知案涉《房屋委托装修合同》及附件一的全部内容，且上述合同及条款不存在无效的法定情形。在合同履行过程中，董莉莉也未因对案涉房屋装饰有特殊施工项目或质量要求而向华盛达公司提出书面申请，双方并未达成过合同变更的其他合意。至于董莉莉提出华盛达公司交付的房屋在装修质量及效果上与其彩页广告宣传的内容及用于展示的样板房效果不符，华盛达公司存在误导和欺诈行为，对此本院认为，彩页广告相关宣传的内容更主要的是对购房者在投资价值、升值潜力、收益回报等方面提供决策参考的要约邀请，本身并不具有约束力。而董莉莉所指的样板房，根据本案事实应系华盛达公司进行“硬装”后由林沃公司按其自身经营需要对“软装及家电”进行采购和布置后提供的装修风格及整体效果的参考，并无证据证明系董莉莉与华盛达公司之间委托装修合同约定的交付标准，董莉莉据此认为其房屋的装修与该项目中酒店用房的装修存在同价不同质、显失公平的主张无事实依据，本院不予采信。二审庭审中，董莉莉委托诉讼代理人认为房屋装修工程未经验收存在质量问题，但其同时又自认房屋装修完成后，由董莉莉本人签字向华盛达公司办理了交房手续，后依据与林沃公司签订的《物业委托经营协议》，董莉莉于2018年、2019年分别领取了相应的物业经营收益。由此，应可认定董莉莉对案涉房屋已经使用收益，实现了委托华盛达公司装修的合同目的，现其以使用的房屋装修质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。综上，董莉莉在本案中提交的证据并不能证明华盛达公司在合同履行过程中存在违约行为。 关于争议焦点四，一审法院在诉讼中撤回且终止委托鉴定的行为是否违反法律规定，二审中董莉莉再次对案涉房屋装修的交付标准及装修总价申请鉴定是否应予准许。本院认为，当事人申请司法鉴定应遵循必要性与关联性原则，即鉴定事项应当与待证事实具有充分的关联性，能够为查明待证事实提供依据。本案中，依据对前述争议焦点的分析意见，华盛达公司与董莉莉在签订《房屋委托装修合同》时对案涉房屋并未有1500元/平方米的装修单价约定，双方对房屋装修工程价款的约定属于固定总价无变更的情形。一审法院考虑鉴定结论的必要性及关联性，在发现本案属于固定总价无变更应该不予启动工程造价鉴定的情形后，终止委托鉴定，同时向董莉莉释明其可按照《房屋委托装修合同》附件一《装饰范围、材料设备要求》约定的内容申请司法鉴定并无不当。然一审中，经释明董莉莉拒绝变更鉴定申请，其对本案争议的华盛达公司在履行《房屋委托装修合同》中是否存在违约行为负有举证义务，但又怠于行使申请相应鉴定的诉讼权力，董莉莉应当承担举证不能的法律后果。二审中，董莉莉再次对案涉房屋装修的交付标准及装修总价向本院提出鉴定申请，基于上述分析，本院认为，董莉莉申请的鉴定内容与本案待证事实缺乏关联性，故对该申请不予准许。 综上，董莉莉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人董莉莉负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 朱惠明 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 贾艳红