山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13375号 上诉人（原审原告）：青岛凤凰霖文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区武夷山路**楼**。 法定代表人：杨帅，总经理。 委托诉讼代理人：王永久、赵旭昇，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡迪，女，汉族，1999年11月14日出生，住辽宁省葫芦岛市连山区。 上诉人青岛凤凰霖文化传媒有限公司（以下简称凤凰霖公司）与被上诉人胡迪服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 凤凰霖公司上诉请求：1.撤销一审判决，或改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼标的调低为123,071元；2.本案一审、二审诉讼费等一切相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院调整违约金不符合法律规定，损害了上诉人的预期可得利益。上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订了《演出经纪合同》。合同第二条约定，合作期限为三年，自2019年7月26日至2022年7月26日；合同第四条第一款1.2项约定，乙方保证，未经甲方书面同意，不得以任何方式到与甲方的娱乐业务相竞争的网络平台、传媒公司、公会从事互联网演艺活动或从事本合同约定的经纪范围内活动，亦不得单方解除合同；合同第四条第一款1.4约定，乙方如违反以上任意一条约定，乙方须向甲方支付违约金，（违约金金额为：已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以合同剩余月数的总金额），并赔偿甲方的一切经济损失。经过上诉人的培训和提供的平台服务，被上诉人仅在三个月收入分别为7792元、8925元、4800元，三个月平均收入为7172元每月，且被上诉人认真工作的话，收入会有持续上涨的趋势，上诉人每月可以与上诉人共享受益，若按照四六分成的话，公司每月固定收入远高于2868.8元（71720.4），若合同履行完毕，公司的预期收入至少为2868.833个月=94,670元，被上诉人违约给上诉人所造成的损失不仅限于按上述方法计算得出的损失，还存在隐性损失。上诉人作为经纪公司，培养一名艺人需要投入大量的人力、物力，利用各种渠道的社会资源，在艺人的初期培养、宣传以及知名度的积累上必然付出商业代价。被上诉人在获得名气后擅自解约，是一种严重违反诚信原则的行为，造成上诉人培养被上诉人投入的成本石沉大海。被上诉人在上诉人处工作三个月后可以看出，对工作懈怠，并存在私自录播对行为，这是极为严重的违约。关于违约金调整的具体的考量因素，根据我国合同法司法解释（二）第29条第1款，以及2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应当以违约造成的实际损失作为基准，在公平原则和诚实信用原则下，具体考量以下五个方面的因素：合同的履行情况、当事人过错程度、当事人预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同和条款等等予以综合权衡。那么在具体本案中，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成损失的130%左右。我方在一审中也对违约金进行了适当对调整由合同约定计算出来的236,676元调整为139,502元，本案中未实际履行完合同工作的三个月的平均工资计算出公司的最低损失为94,670元，因被上诉人存在严重违约，且计算的损失为最低的可得利益损失，故该损失远远低于上诉人的损失，故上诉人主张略微上调违约金按照实际最低损失1.3倍计算损失为94670*1.3=123,071元。 胡迪未答辩。 凤凰霖公司向原审法院提出诉讼请求：一、依法判令胡迪支付凤凰霖公司违约金139502元；二、诉讼费用由胡迪承担。 原审法院查明事实如下： 一、2019年7月26日，凤凰霖公司（甲方）与胡迪（乙方）签订了《演出经纪合同》。合同第二条约定，合作期限为三年，自2019年7月26日至2022年7月26日；合同第四条第一款1.2项约定，乙方保证，未经甲方书面同意，不得以任何方式到与甲方的娱乐业务相竞争的网络平台、传媒公司、公会从事互联网演艺活动或从事本合同约定的经纪范围内活动，亦不得单方解除合同；合同第四条第一款1.4约定，乙方如违反以上任意一条约定，乙方须向甲方支付违约金，（违约金金额为:已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以合同剩余月数的总金额），并赔偿甲方的一切经济损失。 二、胡迪2019年8月工资税前7792元，税后7402元；2019年9月工资税前8925元，税后8479元；2019年10月工资税前4800元，税后4560元。 凤凰霖公司主张违约金为（7792＋8925＋4800）÷3×33=236676元。凤凰霖公司主动减免部分违约金，主张胡迪支付违约金139502元。 胡迪辩称，违约金过高，胡迪在凤凰霖公司处实际工作六个月，除凤凰霖公司陈述的三个月，凤凰霖公司还向胡迪支付了2019年11月、12月、2020年1月三个月工资，分别为：1722.92元、1854元、3379.08元。 凤凰霖公司质证，胡迪陈述的三个月工资无法确定是否为凤凰霖公司支付。 三、青岛凤凰霖文化传媒有限公司经营范围：演出经纪服务（凭许可证经营）……。 四、胡迪主张因父亲胡井文病重，向公司请假，并被批准。胡迪在照顾父亲期间仍进行直播并获得了报酬。后胡迪向葫芦岛分公司法定代表人孙敏协商在家直播，孙敏未明确表示意见。2020年3月初，公司收回胡迪注册的快手号，胡迪无法再进行直播。 凤凰霖公司质证，胡迪提交的证据可以证明凤凰霖公司公司在胡迪父亲生病期间给胡迪照顾父亲给予了时间上的支持。 五、凤凰霖公司称，凤凰霖公司在直播平台上进行推广，对胡迪进行培训宣传推广，因原胡迪之间系四六分成，胡迪平均每月收入8000多，凤凰霖公司每月收益4000元，胡迪违约，公司损失至少为4000乘33个月的损失。 原审法院认为，本案为合同纠纷。双方签订的《演出经纪合同》系双方当事人的真实意思表示,其内容未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方均具有约束力，双方均应当遵照履行。胡迪要求确认《演出经纪合同》为无效合同,于法无据,原审法院不予支持。《演出经纪合同》约定的条款与《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系并不相符，胡迪主张本案系劳动关系，于法无据，原审法院不予支持。 关于凤凰霖公司主张的违约金,胡迪未能按照约定履行合同期满，违反合同约定,应承担相应的违约责任,但双方约定的违约金计算方式计算的违约金较高,原审法院予以调整，因凤凰霖公司未能对其主张的前期培训投入事项进行举证，亦未能证明胡迪从凤凰霖公司处离开后进入其他平台直播给凤凰霖公司造成损失，结合双方的合作情况、胡迪的收益情况,原审法院酌定胡迪应支付凤凰霖公司违约金10000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、胡迪于判决生效之日起十日内支付凤凰霖公司违约金10000元；二、驳回凤凰霖公司的其他诉讼请求。 二审中，凤凰霖公司提交录音光盘一张，胡迪存在违约行为。胡迪未发表质证意见。本院对证据的真实性及证明事项予以确认。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，胡迪应支付的违约金数额的问题。本案中，双方签订的《演出经纪合同》合法有效，对双方均具有约束力。胡迪未能按照约定履行合同期满，违反合同约定,应承担相应的违约责任。依据合同约定，胡迪应向凤凰霖公司支付违约金金额为：已履行合约期内胡迪每月的平均收入乘以合同剩余月数的总金额，并赔偿凤凰霖公司的一切经济损失。对此，本院认为，原审在确认依据上述方式胡迪支付违约金数额过高的情况下，综合胡迪违约造成的实际损失，以及合同的履行情况、过错程度、预期利益、缔约地位的强弱等予以综合权衡,酌定胡迪支付凤凰霖公司违约金10000元并无不妥，本院不予变更。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2761元，由青岛凤凰霖文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十四日 书记员  翟国媛