河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2187号上诉人（原审被告）：河南淳涵水电安装工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区莲花街****楼**。法定代表人：刘志红，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴永利，上海华诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵少阳，上海华诚（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘红臣，男，1966年7月17日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：河南丽氏置业有限公司南乐分公司，住所地河，住所地河南省南乐县光明北路**v>主要负责人：杨俊荣。委托诉讼代理人：刘轩，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵蒙，河南亚太人律师事务所律师。原审被告：刘志红，男，1971年8月29日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人河南淳涵水电安装工程有限公司（以下简称淳涵安装公司）、刘红臣因与被上诉人河南丽氏置业有限公司南乐分公司（以下简称丽氏南乐分公司）、原审被告刘志红建设工程合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淳涵安装公司委托诉讼代理人柴永利，上诉人刘红臣，被上诉人丽氏南乐分公司委托诉讼代理人刘轩、赵蒙到庭参加诉讼。原审被告刘志红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淳涵安装公司、刘红臣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丽氏南乐分公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。第一，淳涵安装公司与丽氏南乐分公司签订的《地热井水同层回灌工程合同》系承揽合同，并非建设工程合同。1.丽氏南乐分公司为一家地产公司，并非具备建设工程施工资质的建设单位，而且相关法律法规并未对地热井凿井项目要求具备相关资质，本案定性为建设工程施工合同纠纷，没有法律依据。2.案涉《地热井水同层回灌合同》标的物为1300米的地热井，由于施工简易，既未经招投标，也无设计施工图纸，所用土地未依法进行审批，这不符合一般建设工程合同用地的标准。3.《地热井水同层回灌合同》内容诸如合同价款、工期长短及用材用料亦符合承揽合同的约定习惯。第二，一审判决对《地热井水同层回灌合同》的签订主体认定错误。《地热井水同层回灌工程合同》的抬头处的甲乙双方分别为丽氏南乐分公司和淳涵安装公司，淳涵安装公司在合同落款处盖章，合同签订时并未落款签订时间，《地热井水同层回灌工程合同》落款处的签订日期“2019年11月22日”并非淳涵安装公司填写，是丽氏南乐分公司后期自行补填，并非合同真正的签订时间。《地热井水同层回灌工程合同》实际的签订日期在淳涵安装公司成立后。淳涵安装公司与丽氏南乐分公司均在《地热井水同层回灌工程合同》盖章后，丽氏南乐分公司称为方便联络，要求淳涵安装公司员工刘红臣作为联系人在合同上署名及联系方式，且淳涵安装公司与丽氏南乐分公司之间的工程款项最终均由淳涵安装公司接收，刘红臣系履行职务行为，并不存在借用资质，刘红臣并非本案合同主体。第三，一审对《地热井水同层回灌合同》的合同效力认定错误。1.《地热井水同层回灌工程合同》系淳涵安装公司与丽氏南乐分公司经协商一致签订，系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定,为合法有效的合同。2.本案系承揽合同纠纷，相关法律法规对凿井项目并无资质要求，自然人可委托具备凿井经验的法人、自然人进行凿井，公司法人亦可委托其他具备凿井经验的法人、自然人进行凿井，并不因承揽人不具备相关资质影响合同效力。第四，司法鉴定的必要性审查系法院的审查范围，淳涵安装公司仅对本案是否需进行司法鉴定提出相关建议，认为本案无司法鉴定的必要性，但是否需进行司法鉴定最终的审查决定权还在一审法院。首先，本案对于停电的事实均不存在异议，而突然停电对于高速运转的钻杆会造成怎样的影响，一般人依据常识完全可以判断，本身并无进行司法鉴定的必要性。众所周知，平时使用电钻在墙壁上打孔时，如若突然停电便会导致钻头难以拔出的后果，本案中突然停电时是在淳涵安装公司打井至1200米左右时发生，此时钻杆的运转速度远比使用电钻在墙壁上打孔快的多。钻杆高速运转过程中突然停电，由于惯性，钻杆必然会继续运转一段时间，导致其无法拔出，进而导致无法继续施工，回灌井无法及时灌浆，才是导致回灌井报废的原因。以上事实根据日常生活常识即可判断，无进行司法鉴定的必要。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，在丽氏南乐分公司申请一审法院进行司法鉴定并经准许后，一审法院审查后认为确有必要进行司法鉴定可查明案件事实的情形下，可以指定具备相应资格的鉴定人进行司法鉴定，在并未释明的情况下随意分配举证责任，明显不当。二、一审判决适用法律不当。首先，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属适用法律错误。其次，《地热井水同层回灌工程合同》约定丽氏南乐分公司保证施工过程中的供电，因停电造成的损失，淳涵安装公司无需退还工程款等。根据合同约定，丽氏南乐分公司应保障淳涵安装公司施工过程中的正常供电，2020年1月7日，淳涵安装公司施工过程中，丽氏南乐分公司突然停电，导致淳涵安装公司施工设备钻杆被埋，经处理仍未拔出，后淳涵安装公司又购买施工设备进行处理，仍未取得成效，最终导致地热井无法及时灌浆而废弃。可见，正是由于丽氏南乐分公司的突然停电导致地热井的废弃。根据《地热井水同层回灌工程合同》第十一条第1项约定，因丽氏南乐分公司或第三方原因造成施工不能完成而终止，淳涵安装公司已收丽氏南乐分公司预付工程款不退。淳涵安装公司在为丽氏南乐分公司凿井1200米左右，若非丽氏南乐分公司无故停电，案涉地热井早已完工并投入使用，且淳涵安装公司凿井过程中投入了大量时间、人力成本，并因丽氏南乐分公司的突然停电造成事故进行抢修造成淳涵安装公司施工设备损失、工人受伤花费等损失。丽氏南乐分公司因其自身过错请求淳涵安装公司退还工程款于法无据，应判决驳回丽氏南乐分公司的诉讼请求。另外，刘红臣并非本案适格主体，应驳回丽氏南乐分公司对刘红臣的起诉。刘红臣以项目负责人身份在该合同上签字的行为系履行职务行为，并非该合同主体。丽氏南乐分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审认定本案案由系建设工程施工合同纠纷定性准确。1.案涉合同名称为《地热井水同层回灌工程合同》，仅从文义解释看该合同为“工程合同”也即本案案由“建设工程施工合同纠纷”。2.丽氏南乐分公司系房地产开发企业，系涉案建设工程的发包方而非建设工程总包单位，不需要具备建设工程施工的相关资质，其与淳涵安装公司之间的关系系建设工程发包方与承包而非总包与分包关系，不影响本案案由的定性。3.案涉工程并非《中华人民共和国招标投标法》要求必须进行招投标的工程项目，无法依据该项目未进行招投标就认为其系承揽合同。案涉房产开发项目经规划部门审批已经动工。4.建设工程施工合同是特殊的承揽合同，但建设工程施工合同的标的物是建设工程即主要作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属、地下设施附属设施的建筑管道、设备进行的安装建设，同时对施工单位的资质有要求。合同第十一条第3条有约定，除了对工程质量有严格要求还需要施工单位提交施工资料。本案合同内容系建设工程施工合同，符合建设工程施工合同的各项特征，所以案涉《地热井水同层回灌工程合同》符合承揽合同某些特征，无法否定本案案由系建设工程施工合同纠纷。二、因刘红臣实际控制的郑州市华源矿业有限公司（以下简称华源矿业公司）涉诉，其借用淳涵安装公司资质与丽氏南乐分公司签订涉案合同，涉案合同无效。《地热井水同层回灌工程合同》日期系真实的签订时间，淳涵安装公司、刘红臣持有的合同落款时间与丽氏南乐分公司持有的合同落款时间一致，加之案涉项目原系丽氏南乐分公司发包给刘红臣持股的华源矿业公司,因华源矿业公司涉诉较多且当时有进入执行阶段的案件,刘红臣要求将原合同主体换为淳涵安装公司。华源矿业公司股东胡俊霞现又担任淳涵安装公司监事,两公司从事的业务类型一致,后者成立时间在华源矿业公司涉诉且有业务亟需对接的情况下,丽氏南乐分公司认为淳涵安装公司系刘红臣为承接该业务紧急注册成立的。另外刘红臣作为法定代表人的华源矿业公司不可能将原本有利可图的工程项目让给跟自己没有任何关系且刚注册成立的淳涵安装公司,并且案涉项目最终仍系刘红臣在现场负责,所以涉案项目事实上系刘红臣因自己参股公司当时涉诉并进入执行,所以选择具有承担2800米以内水井的水源勘察、钻井及管网配套安装业务的一级资质淳涵安装公司挂靠施工,而非凿井项目没有相关资质要求,自然人即可进行。刘红臣系借用淳涵安装公司资质签订涉案合同,实际施工人系刘红臣。一审庭审发问现场施工人员情况得知所有工人不知晓有淳涵安装公司及法定代表人刘志红的存在,表示其一直跟随刘红臣干活,由刘红臣发放工资。三、案涉合同无效,淳涵安装公司、刘红臣因该合同取得的财产,应当予以返还。因案涉合同项下地热回灌井经双方确认为废井,对丽氏南乐分公司无利用价值且需要雇人回填,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,参照合同第九条乙方责任第7条之约定,丽氏南乐分公司对于刘红臣系借用淳涵安装公司资质承接项目不知情,对造成该合同无效没有过错,淳涵安装公司应依法返还已付工程款60万元。四、停电非丽氏南乐分公司原因,涉案项目停滞原因也非停电,根本原因是刘红臣无施工资质挂靠施工,私自组织施工人员均没有相应的施工技术和经验。淳涵安装公司、刘红臣一审庭审中辩称因丽氏南乐分公司未通知突然停电原因造成施工出现卡钻事故,经丽氏南乐分公司举证证明事故当天停电并非丽氏南乐分公司造成,而是供电公司变压器故障导致的突发故障性断电,并非丽氏南乐分公司故意断电,虽由丽氏南乐分公司承担用电费用但丽氏南乐分公司不能保证施工过程不会断电。淳涵安装公司、刘红臣施工队伍中人员没有相应的施工技术和经验,应急处理能力不足,施工设备配备不足,如果淳涵安装公司、刘红臣是专业的施工队伍,刘红臣作为施工队领导,应该预测到如果施工过程突发停电后果严重,购置发电机组设备以备不时之需,本案卡钻事故可能不会发生,即便发生类似卡钻事故，基于施工人员技术经验完全可以处理类似施工难题和困境。出现本案事故的根本原因系施工队伍没有充分的技术经验及借用资质施工,而非丽氏南乐分公司原因造成停电。五、资质借用人和出借人应对工程质量对发包人承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条，本案地热回灌井确认报废没有利用价值,给丽氏南乐分公司造成巨大损失,因淳涵安装公司、刘红臣借用和出借资质的过错行为造成,刘红臣应就丽氏南乐分公司的损失与淳涵安装公司承担连带赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。刘志红未到庭陈述意见,亦未提交书面意见。丽氏南乐分公司向一审法院起诉请求：1.解除丽氏南乐分公司与淳涵安装公司之间的《地热井水同层回灌工程合同》；2.淳涵安装公司退还丽氏南乐分公司已经预付的工程进度款60万元，并判令淳涵安装公司承担以60万元为基础、以年利率24％为依据计算违约金，违约金支付至工程款实际支付之日止；3.刘志红、刘红臣对上述诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年，丽氏南乐分公司与郑州市华源矿业有限公司（法定代表人为刘红臣）签订了《地热井水同层回灌工程合同》。2019年11月20日左右，刘红臣进驻丽氏南乐分公司工地。2019年11月22日，丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订《地热井水同层回灌工程合同》，丽氏南乐分公司和淳涵安装公司均在合同上盖章，刘红臣在合同上（乙方，即淳涵安装公司）签名。该合同约定：丽氏南乐分公司委托淳涵安装公司承建一眼地热井，工程名称为南乐县“翰林府苑”项目地热井水工程。井深暂定1300米。预期工期：从开钻之日起50日内完工，如遇到地质情况出现较大异常或意外事故、丽氏南乐分公司未按合同规定拨款、因停水停电影响施工正常进行的人为因素、丽氏南乐分公司有关施工手续出现问题、不可抗力因素，工期可顺延。工程造价：预估825240元（1300米×600元＋税金45240元），最终按实际成井深度结算；成井用的管材费和管材的运输费、装卸费、保管费由淳涵安装公司另行出资，丽氏南乐分公司应予协助。付款及结算方法：合同生效，钻机进场后十日内，丽氏南乐分公司应向淳涵安装公司预付工程款247572元；钻进至900米、1200米深度时，经丽氏南乐分公司工程部核实无误后7日内丽氏南乐分公司向淳涵安装公司分别支付247572元、206310元；经丽氏南乐分公司工程部验收合格后7日内，丽氏南乐分公司支付淳涵安装公司82524元，剩余部分自丽氏南乐分公司工程部验收合格之日起三个月内付清。丽氏南乐分公司方责任：派一专人负责工程施工，解决施工中出现的相关事宜，保证施工期间三通（路、水、电）一平，提供生产、生活用水用电，并承担发生的费用等。淳涵安装公司方责任：负责施工设备的准备、运输和安装；因淳涵安装公司原因所造成的事故和损失，由淳涵安装公司负责，如造成废井，经丽氏南乐分公司同意，淳涵安装公司重新布井并施工，直至合格，不重复计费，若丽氏南乐分公司不同意重新布井施工，淳涵安装公司退回已收费用；保证成井管材质量并接受丽氏南乐分公司监督；按合同和技术要求完成施工任务并保证工程质量；负责成井用管材之外的其他材料的采购等。违约责任：因淳涵安装公司原因造成工程质量不合格，由淳涵安装公司负责，如造成废井，经丽氏南乐分公司同意，淳涵安装公司重新布井并施工，直至合格，不重复计费，若丽氏南乐分公司不同意重新布井施工，淳涵安装公司退回已收费用；因丽氏南乐分公司或第三方原因（如准建手续、外界干扰、噪音扰民、停电）造成淳涵安装公司停工，丽氏南乐分公司承担因停工而产生的误工费。若因淳涵安装公司原因，不能按合同规定工期完工，每延误一天，淳涵安装公司按合同总造价的1％支付给丽氏南乐分公司违约金；若丽氏南乐分公司不能按合同支付工程款，按每天1％支付延付金给淳涵安装公司，丽氏南乐分公司超过十天没有按期支付工程款，淳涵安装公司人员和设备有权撤离施工现场；如因第三方干预施工而给淳涵安装公司造成损失（包括工具设备被第三方没收等），由丽氏南乐分公司照价赔偿。其他事项：因丽氏南乐分公司或第三方原因造成施工不能完成而终止，已收丽氏南乐分公司预付工程款不退等。2019年11月29日，刘红臣带七名工人开钻施工。施工现场没有配备发电机组。刘红臣及工人均没有相关施工资质。2019年12月6日，淳涵安装公司登记成立，法定代表人为刘志红，公司类型为自然人独资有限责任公司，注册资本200万元，经营范围：水电安装工程施工、凿井工程施工等。2019年12月8日，淳涵安装公司与刘红臣签订书面劳动合同。2019年12月13日，丽氏南乐分公司与郑州市华源矿业有限公司法定代表人刘红臣，在双方签订的《地热井水同层回灌工程合同》尾部载明：该合同作废，作废原因，账户被查封，换合同，换成淳涵安装公司。2019年12月23日，丽氏南乐分公司向刘红臣支付工程款10万元。后刘红臣将该工程款支付给了淳涵安装公司。2020年1月2日，丽氏南乐分公司向淳涵安装公司支付工程款20万元。2020年1月7日上午9时15分至9时50分，因南乐县兴华路公用2号变压器跌落保险烧坏，引起乐6号乐兴线全线路停电35分钟，瑜达苑小区（涉案“翰林府苑”项目所在小区）在本次停电范围内。丽氏南乐分公司及刘红臣均未接到电业部门的停电通知。停电之前，钻井工程正在施工。停电之后，钻机突然停转，钻杆、钻头被埋，来电后，开始上拔钻杆，未拔出，经事故处理，未见成效，工程停工。此时，实际钻井深度为1200米，但所钻井为废井。2020年1月10日，丽氏南乐分公司向淳涵安装公司支付工程款300000元。2020年1月14日左右，刘红臣及其工作人员离开施工现场。刘红臣钻井施工设备至法庭辩论终结前还未撤离钻井现场。2020年5月7日，丽氏南乐分公司向刘红臣送达了《关于南乐县豫北宾馆片区棚户区改造项目地热井水同层回灌工程合同履约的函》。刘红臣至法庭辩论终结前一直未复工。现双方均不同意继续履行合同。2020年7月21日，丽氏南乐分公司申请对涉案地热回灌井报废原因进行司法鉴定，一审法院予以准许；淳涵安装公司及刘红臣对司法鉴定的必要性提出异议，不同意鉴定；一审法院于2020年8月4日撤回委托鉴定。一审法院认为，关于丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订的《地热井水同层回灌工程合同》应否解除问题，淳涵安装公司于2019年12月6日登记成立，丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订合同时间为2019年11月22日，也就是说，在丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订合同时，淳涵安装公司还未登记成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，淳涵安装公司发起人为刘志红，而丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订的合同中的签订人为刘红臣，而非发起人刘志红，据此，可以认定刘红臣系借用淳涵安装公司资质与丽氏南乐分公司签订的合同，故丽氏南乐分公司与刘红臣于2019年11月22日签订的合同为无效合同。合同无效自成立时起即无效，合同无需解除，故丽氏南乐分公司此项请求不予支持。关于导致回灌井报废的原因，一审法院认为，回灌井报废已成事实，丽氏南乐分公司认为是对方技术能力不足、没有配备发电机组所导致，与停电无关；淳涵安装公司和刘红臣均认为是因突然停电所导致。因导致回灌井报废的原因是专业问题，对此，丽氏南乐分公司向一审法院申请司法鉴定，一审法院予以准许，但淳涵安装公司和刘红臣均明确表示没有必要性，不同意鉴定，一审法院因此撤回了委托。导致回灌井报废的原因没有专业部门意见。根据谁主张，谁举证的民事诉讼原则，淳涵安装公司和刘红臣应提供相关证据证明其辩解主张，其未提供证据证明应承担举证不能的法律后果。关于丽氏南乐分公司支付给淳涵安装公司60万元工程款，淳涵安装公司应否返还丽氏南乐分公司，应否承担违约责任问题，一审法院认为，参照丽氏南乐分公司与刘红臣于2019年11月22日签订的合同约定，因淳涵安装公司原因造成工程质量不合格，由淳涵安装公司负责，如造成废井，经丽氏南乐分公司同意，淳涵安装公司重新布井并施工，直至合格，不重复计费，若丽氏南乐分公司不同意重新布井施工，淳涵安装公司退回已收费用，本案中，所钻井为费井，且双方均不同意继续履行合同，故工程款应予返还。淳涵安装公司登记成立后，对丽氏南乐分公司与刘红臣于2019年11月22日签订的合同予以盖章追认，并实际享有合同权利，收取丽氏南乐分公司支付的工程款60万元，事实清楚，证据充分，故淳涵安装公司应予返还该款。关于丽氏南乐分公司请求的违约金问题，考虑到双方签订的合同为无效合同，丽氏南乐分公司对签订此合同也存在过错，故丽氏南乐分公司请求的违约金不予支持。关于刘红臣应否承担连带清偿责任问题，一审法院认为，刘红臣做为实际施工人，对淳涵安装公司返还工程款应负连带清偿责任。关于刘志红应否承担连带清偿责任问题，一审法院认为，刘志红为淳涵安装公司法定代表人，丽氏南乐分公司请求其承担责任于法无据，不予支持。刘红臣在丽氏南乐分公司处的钻井设备，丽氏南乐分公司应返还刘红臣，刘红臣也可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，一审缺席判决：一、淳涵安装公司于判决生效后十日内返还丽氏南乐分公司工程款共计60万元。刘红臣对淳涵安装公司返还丽氏南乐分公司工程款60万元承担连带清偿责任。二、驳回丽氏南乐分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费3520元，共计诉讼费13320元，由淳涵安装公司、刘红臣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丽氏南乐分公司提交：淳涵安装公司的河南省水井施工单位资质等级证书复印件一份。证明目的：涉案工程发包时丽氏南乐分公司要求承包人必须具有承担相应深度地热回灌井的施工资质，但因为华源矿业公司涉诉，所以刘红臣找到丽氏南乐分公司与丽氏南乐分公司签订合同，刘红臣系挂靠丽氏南乐分公司施工。淳涵安装公司质证意见为，1.该证据非新证据，丽氏南乐分公司在一审时即持有，其应在一审时提交。2.该证据系复印件无法核实其真伪，且不能达到其所要证明的证明目的。刘红臣质证意见为，质证意见同淳涵安装公司的质证意见。本院认证意见为，该证据为复印件，无法与原件核对，且淳涵公司、刘红臣均有异议，故本院对该证据不予确认。本院经审查对一审查明的除“2019年11月22日，丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订《地热井水同层回灌工程合同》”之外的其他事实予以确认。另查明，丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订的《地热井水同层回灌工程合同》显示签订时间为2019年11月22日。本院认为，本案二审的争议焦点是：淳涵安装公司应否返还丽氏南乐分公司60万元工程款，刘红臣应否承担连带责任（1.案涉地热井水同层回灌工程合同签订主体、合同性质及效力；2、案涉回灌井报废或未钻井成功的原因，是否存在返还已付工程款的约定或法定情形；3.刘红臣应否承担连带责任）。一、关于案涉地热井水同层回灌工程合同性质、签订主体及效力的问题。1.《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案《地热井水同层回灌工程合同》第一条明确约定工程名称为南乐县“翰林府苑”项目地热井水工程。故案涉《地热井水同层回灌工程合同》约定的工程系房屋建筑附属设施的建造，属于建设工程施工合同性质。2.案涉《地热井水同层回灌工程合同》显示的签订主体为丽氏南乐分公司和淳涵安装公司，加盖有两公司的合同专用章，应当认定合同签订的主体为丽氏南乐分公司和淳涵安装公司，该合同系双方的真实意思表示，应当认定为有效合同。3.关于该合同是否为刘红臣借用淳涵安装公司资质与丽氏南乐分公司签订的问题。从《地热井水同层回灌工程合同》来看，该合同显示时间在淳涵安装公司成立时间之前，加盖有淳涵安装公司合同专用章，无法确定合同显示的时间为真实的签约时间。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，丽氏南乐分公司主张刘红臣借用淳涵安装公司资质与丽氏南乐分公司签订合同，但刘红臣和淳涵安装公司均不予认可，丽氏南乐分公司应当对此承担举证责任。现丽氏南乐分公司没有证据证明刘红臣为案涉工程施工的出资人、工程款的最终获得人，也没有其他证据证明刘红臣借用资质的事实，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定刘红臣借用淳涵安装公司签订合同证据不足，以刘红臣借用资质签订合同为由认定案涉地热井水同层回灌工程合同为无效合同不当，本院予以纠正。二、关于案涉回灌井报废或未钻井成功的原因，是否存在返还已付工程款的约定或法定情形的问题。淳涵安装公司和刘红臣主张因突然停电所导致。丽氏南乐分公司主张因对方技术能力不足，未配备发电机组导致，与停电无关。本院认为，根据《地热井水同层回灌工程合同》约定，淳涵安装公司负有向丽氏南乐分公司交付合格工程的义务，未能成功交付应当承担约定的违约责任。淳涵安装公司主张未能成功钻井的原因是停电所致，并以此免除其返还已收款项的责任，故淳涵安装公司应当对其该项主张承担举证责任。案涉回灌井报废或未钻井成功的原因是停电导致，还是未配备发电机组或技术原因导致，属专业技术问题，在双方当事人对此存在重大争议的情况下，应当进行司法鉴定予以确定。经一审法院释明淳涵安装公司和刘红臣坚持不申请鉴定,二审庭审中仍明确表示不申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果。一审判决淳涵安装公司返还已付工程款，并无不当。三、关于刘红臣应否承担连带责任的问题。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任,由法律规定或者当事人约定”。本案中，刘红臣并非涉案《地热井水同层回灌工程合同》的签订主体，基于合同相对性原则，丽氏南乐分公司与淳涵安装公司签订《地热井水同层回灌工程合同》，对刘红臣不具有法律约束力。亦无证据证实本案存在刘红臣应当对淳涵安装公司返还丽氏南乐分公司工程款承担连带责任的法定情形。一审认定刘红臣承担连带清偿责任，无事实根据和法律依据,本院予以纠正。综上所述，淳涵安装公司、刘红臣的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决适用法律不当，对责任主体认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初1472号民事判决；二、河南淳涵水电安装工程有限公司返还河南丽氏置业有限公司南乐分公司工程款60万元,于本判决生效后十日内付清；三、驳回河南丽氏置业有限公司南乐分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，保全费3520元，二审案件受理费9800元，均由河南淳涵水电安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年十二月十四日书记员  张兆森