广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2614号上诉人（原审被告）：广州市白云区钟落潭镇人民政府。住所地：广州市白云区钟落潭镇福龙路**。负责人：邓勤虎，镇长。委托代理人：周志勇，该府工作人员。委托代理人：李佳，广东知先后律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州竹料红旗文化用品厂。。住所地：广州市白云区竹料镇红旗村道班北边法定代表人：林志敏，经理。委托代理人：叶慧怡，广东格林律师事务所律师。上诉人广州市白云区钟落潭镇人民政府（以下简称钟落潭镇政府）因与被上诉人广州竹料红旗文化用品厂（以下简称红旗文化用品厂）行政强制及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1551号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，据1984年6月30日原广州市郊区竹料区公所向红旗文化用品厂核发的穗郊字第186053号《农村（墟镇）宅基地使用证》及1996年6月30日原广州市白云区竹料镇人民政府向红旗文化用品厂核发的穗云字第NO.0134408号《农村（圩镇）宅基地使用证》记载，红旗文化用品厂为竹料乡红旗村道班北边宅基地土地使用人，面积为1581平方米，建筑种类为砖木结构。2018年9月3日，广州市白云区河长制办公室作出云河长〔2018〕206号《广州市白云区河长制办公室关于印发的通知》，该指引第三条规定：“各镇政府、街道办事处是各自辖区河涌两岸管理范围内违法建设拆除工作的实施和责任主体。……”2019年4月1日，广州市白云区环境保护局作出云环领导小组办〔2019〕12号《广州市白云区环保工作领导小组办公室关于清理整顿饮用水水源保护区违法建设项目（建筑物）的通知》，请钟落潭在清理县级以上14个风险隐患点的基础上，扩大排查整治，核查范围包括用地属性、建筑报批手续、生产经营所需证照等方面，如存在非法用地、违法建筑、无证经营等违法行为，及时上报区相应职能部门依法依规进行处理。该通知附件1《白云区饮用水水源排查登记表（2019年度）》中包括位于寮米路143号的建筑物。2019年8月22日，被告钟落潭镇政府向各有关业主作出云钟府〔2019〕118号《广州市白云区钟落潭镇人民政府关于饮用水水源保护区内企业限期自行拆除的通知》，其内容为要求包括红旗村寮米路143号建筑物在内的业主于2019年9月10日前将该址上的建筑物自行拆除完毕。逾期未自行拆除的，由镇政府统一组织清拆，清拆费用由房东自行承担。2019年11月14日，白云区水务局向林世添、林伟财作出穗云水责改〔2019〕3112号《责令限期改正通知书》，认定未经水行政主管部门批准，擅自在流溪河钟落潭镇红旗村段（寮米路143号）河道（涌）管理范围内建设建（构）筑物的行为违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定，责令立即停止违法行为，在2019年11月21日前自行拆除河道（涌）管理范围内违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担。2019年11月22日，被告钟落潭镇政府对红旗村寮米路143号建筑物进行部分拆除，原告对上述强制拆除行为不服，诉至原审法院。原告主张被告应赔偿房屋损失1196911.41元、可移动物品损失53948元。根据原告提交的广州市邦科测绘地理信息技术有限公司于2019年9月9日作出测量编号为HQ1001的《白云区房屋现状测绘成果报告书》及广州德高价格评估有限公司于2019年9月18日作出的穗德价估〔2019〕0737号《广州市白云区**************建筑物及构筑物造价评估报告书》显示，自编2栋包含E2-2C、D，C为承重是用砖、木材建造，D为有围护结构的简单房屋，C面积为156.4415平方米，D面积为1094.8671平方米。《广州市白云区**************建筑物及构筑物造价评估报告书》的评估方法为成本法，自编2栋的造价评估金额明细为：1、场地平整5630.90元，2、土方开挖及外运60171.12元，3、土方回填人工夯实28521.90元，4、砖基础23466.23元，5、挡土墙8619.75元，6、外墙砌筑38007.90元，7、外墙抹灰28154.50元，8、内墙砌筑22805.55元，9、内墙抹灰16892.50元，10、构造钢结构121632.00元，11、铁皮围护54056.40元，12、锌瓦铁皮棚442337.00元，13、、地面水泥砂浆抬高11558520元，14、瓦片18673.20元，15、构造木支架150182.40元，16、、地坪漆5474236元，17、铝合金窗3378.00元，18、门4054.50元，合计1196911.41元，原告主张的房屋损失即为1196911.41元。可移动物品损失为：100卷玻璃纤维棉卷毡（牌子：国产普通，卷长约17M，宽1.2M，厚50CM），小计9500元；90卷玻璃纤维棉卷毡（牌子：进口ISOVER卷长约17M，宽1.2M，型号24K），小计27000元；1200根保温隔热玻璃棉管（带铝箔）（直径50CM，长1M），小计11172元；813块玻璃纤维棉板（瀚江0.6M*1.2M*0.05M厚度），小计6276元；合计53948元。诉讼中，原告称2019年11月22日被强制拆除房屋包括上述E2-2C砖木结构房屋、D铁棚的二分之一，其中E2-2C砖木结构房屋建于70年代末到80年代初，D铁棚加建于2009-2010年左右，未办理报建手续。被告钟落潭镇政府对拆除地址、拆除上述D铁棚的二分之一和拆除时间予以确认，对拆除E2-2C砖木结构房屋及可移动物品损失不予确认，并称因原告未在白云水务局于2019年11月14日作出的《责令改正通知书》指定的时间前自行拆除，所以对原告对涉案的违建进行了拆除。根据被告钟落潭镇政府提供的视频资料显示，被告钟落潭镇政府对E2-2C砖木结构房屋及D铁棚的二分之一均进行了强制拆除。庭审后，被告钟落潭镇政府向原审法院提交重新评估或鉴定的申请书，请求对2019年11月22日被拆除的案涉建筑物的造价成本及清拆后的残值的价格、物品的价格重新进行评估或鉴定。原审法院遂组织评估鉴定，但原审法院摇珠选定的广东均正房地产与土地估价有限公司及备选机构深圳市中诚达资产房地产土地评估有限公司分别于2020年7月7日、2020年7月30日出具《关于估价委托事项的回函》及《复函》，均表示因评估对象已被拆除等原因，不受理被告钟落潭镇政府的评估申请。根据原告提交的白云区房地产测绘所于2010年7月28日作出的《激流回旋赛场周边环境综合整治寮米路141号至157号靠近流溪河一侧拆迁测量成果》中的房地产查丈原图显示，自编4栋面积为155.2214平方米，该自编4栋即为上述《白云区房屋现状测绘成果报告书》中E2-2C砖木结构房屋。根据被告钟落潭镇政府提交的广州强信勘察测绘工程有限公司于2019年8月13日作出的《白云区钟落潭镇红旗村水资源保护区环境整治项目红旗村建筑物测量清点详查表资料》中的房地平面附图载明，C面积为131.830平方米，N面积为1056.192平方米，C、N分别为上述《白云区房屋现状测绘成果报告书》中E2-2C砖木结构房屋和D铁棚。诉讼中，原告认为被拆除的C结构建筑物面积是156.4415平方米，被拆除铁棚面积为703.875平方米（1094.8671/2+156.4415=703.875平方米）。被告钟落潭镇政府认为被拆除的C结构建筑物面积为131.830平方米，被拆除铁棚面积为659.926平方米（1056.192/2+131.830=659.926平方米）。原审法院认为，本案争议焦点主要包括：一、关于适格被告认定的问题；二、关于拆除行为是否合法的问题；三、关于被拆除建筑物面积的问题；四、关于原告主张的赔偿问题。一、关于适格被告认定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”诉讼中，被告钟落潭镇政府确认其为2019年11月22日拆除行为的实施主体，该拆除行为与白云水务局和白云城管执法局无关，因此，被告钟落潭镇政府是本案适格被告。二、关于拆除行为是否合法的问题。根据现行水法的规定，为了行洪安全，保障生命财产安全，确实应该拆除在河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物，但案涉建筑物已取得《农村（墟镇）宅基地使用证》，被告应当妥善处理补偿后才予以拆除。虽然被告钟落潭镇政府认为原告未能证实宅基地使用证与被拆除建筑物存在关联，但被告钟落潭镇政府作为强制拆除案涉建筑物的行政机关本应调查核实需被拆除建筑物的相关情况，在被告钟落潭镇政府未提交反证证实被拆除建筑物并非原告提供的宅基地使用证上的建筑物，且原告的宅基地使用证未经法定程序认定违法或撤销前，被告钟落潭镇政府没有进一步核实就直接依据《责令限期改正通知书》拆除案涉建筑物违法。此外，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”按照上述行政机关强制执行程序的规定，行政强制执行机关在实施强制拆除前应按照上述规定履行程序，包括作出行政决定、催告、作出强制执行决定等。本案中，被告钟落潭镇政府实施被诉强制拆除行为之前并没有依法作出相应的决定，也没有履行催告、送达，听取原告陈述和申辩、公告等程序并告知原告相应的救济权利，此外在强拆过程中亦没有制作执法笔录、物品清单等以及对原告合法物品进行妥善处理，故被告钟落潭镇政府实施被诉强制拆除行为应当确认违法。三、关于被拆除建筑物面积的问题。从原告提交的两份测绘报告及被告钟落潭镇政府提交的一份测量报告来看，三份测量报告均非双方委托，而案涉建筑物被拆除于2019年11月22日，因此，以距离案涉建筑物被拆除时间最近的广州市邦科测绘地理信息技术有限公司于2019年9月9日作出测量编号为HQ1001的《白云区房屋现状测绘成果报告书》为准，认定被拆除E2-2C砖木结构房屋面积为156.4415平方米，D铁棚面积为1094.8671平方米。四、关于原告主张的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，对于原告合法财产的损失，被告钟落潭镇政府应予赔偿。根据原告提交的《农村（圩镇）宅基地使用证》记载，面积为1581平方米，建筑种类为砖木结构，案涉被拆除的E2-2C砖木结构房屋未超过证载面积范围，因此该房屋被违法强制拆除造成原告的损失，原告应获得赔偿。关于原告主张的D铁棚一半的损失，原告称该铁棚建设于2009-2010年间，且未提供相关规划报建手续，因此不属于原告的合法权益，不应予赔偿，但对于建筑物的可利用残值部分，属于原告的合法财产，对于被告拆除的D铁棚一半的残值损失应予赔偿。关于可移动物品的损失，由于被告钟落潭镇政府在强制拆除过程中未制作物品清单，而原被告提供的证据均显示拆除时建筑物内存在可移动物品，因此，该部分损失应予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原告提供了《广州市白云区**************建筑物及构筑物造价评估报告书》，但被告钟落潭镇政府不予认可，并申请重新评估，原审法院已组织委托评估，评估机构均表示不予受理，因原告提交的评估报告是有资质的公司作出，且评估金额合理，因此结合当事人的主张和在案证据，对于E2-2C砖木结构房屋，除10、11、12项构造钢结构、铁皮围护、锌瓦铁皮棚外，其余合计578886.01元，应予赔偿。关于D铁棚一半的残值损失，原审法院酌情支持50000元。关于可移动物品的损失，原告对其主张提交了网上参考价格，符合一般实际情况，具有一定的参考价值，根据公平合理的原则，故酌情按照原告所列清单数额的80%判令被告赔偿43158.4元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，判决如下：一、确认被告广州市白云区钟落潭镇人民政府于2019年11月22日强制拆除原告广州竹料红旗文化用品厂位于广州市白云区**************部分建筑物的行为违法；二、被告广州市白云区钟落潭镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告广州竹料红旗文化用品厂672044.41元；三、驳回原告广州竹料红旗文化用品厂的其他诉讼请求。上诉人钟落潭镇政府向本院提起上诉称：一、涉案建筑属于违法建筑，上诉人依职权进行的拆除行为合法。涉案建筑虽然取得宅基地使用权证，但宅基地使用权证作为村民建房用地的证明，对于非住宅用途的建筑，仅凭宅基地使用权证不足以认定涉案建筑合法，原审查明事实不清。上诉人在原审提交的证据《广州市环保工作领导小组办公室关于清理整顿饮用水水源保护区违法建设项目（建筑物）的通知》附件1已对涉案建筑的违法性质进行了认定，上诉人的拆除行为合法。二、原审判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。（一）涉案建筑系违法建设，被上诉人没有合法权益受损的事实，不应得到国家赔偿。（二）被上诉人提交的评估报告书中的委托人不是被上诉人，一审开完庭后更改为林志敏，可见评估机构出具报告具有很大的随意性，报告内容缺乏客观性、真实性，不能作为裁判依据，应当重新进行评估。（三）涉案建筑主要为钢结构棚架，拆除清拆后的残值可以回收利用，被上诉人实际亦进行了回收，该部分无需进行赔偿。原审法院认为应对残值进行赔偿，认定事实错误。此外，被上诉人主张清拆时，现场物品未进行回收，但其提供的现场物品与事实不符，价格亦无证据支持，故应对现场物品重新进行评估以确定赔偿金额。故上诉请求二审法院：1.撤销原审判决并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人红旗文化用品厂二审答辩称：一、上诉人认为涉案建筑属于违法建筑，缺乏事实和法律依据。涉案建筑建于上世纪70年代末80年代初，严格按照要求施工建成，所用地块为红旗村集体土地，由红旗村提供给被上诉人使用。当年政府颁证形式是政府行为，不影响涉案地块使用权以及地上建筑物由被上诉人合法取得的事实认定。二、《广州市环保工作领导小组办公室关于清理整顿饮用水水源保护区违法建设项目（建筑物）的通知》属于地方性工作文件，未赋予上诉人强拆涉案建筑物的职权，而且涉案建筑物不属于上述规定所列违法建设范畴，上诉人以该工作文件作为执法依据明显错误。三、上诉人强拆涉案铁棚前，没有依照《中华人民共和国强制法》的规定履行任何程序，程序违法。四、上诉人因其违法强拆行为，依法承担赔偿责任。本案中，被上诉人的财物损失主要由涉案房屋、铁棚及屋内财物损失组成。由于上诉人未提交证据证实相关行政主管部门对涉案铁棚属于违法建筑作出认定，故应对被拆除的全部建筑进行赔偿。原审法院在测绘报告和评估报告基础上，酌情调整金额为672044.41元，被上诉人予以尊重。综上所述，上诉人的强拆行为缺乏依据，程序违法，对被上诉人财产造成损害，依法应当予以赔偿。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于被告是否适格、拆除行为是否合法的问题。原审判决从事实根据、法律依据及执法程序等方面进行审查后，认定上诉人是本案适格被告，对涉案建筑实施的强制拆除行为违法，具有事实根据和法律依据，并无不当。关于如何确定赔偿范围及赔偿数额的问题。由于上诉人实施强制拆除行为前未履行证据保全程序，导致被强制拆除的涉案建筑的准确损失情况缺乏充分证据证实，且无评估机构接受评估委托的情况下，原审判决根据被上诉人提交的《农村（墟镇）宅基地使用证》记载情况，结合涉案建筑的现状及规划报建情况，并参考被上诉人在涉案建筑被强制拆除前委托具有相关资质的第三方机构出具的评估报告以及测绘报告，合理区分被上诉人应获得赔偿的合法权益范围，酌情确定赔偿数额为672044.41元，充分保障了被上诉人的合法权益，亦具有合理性，且被上诉人二审期间对该赔偿数额亦表示予以尊重，本院予以认同。关于上诉人提出涉案建筑属于违法建设，其实施拆除行为合法的问题。上诉人作为镇政府，虽然对在乡、村庄规划区内违反规划的违法建筑具有责令限期拆除以及强制拆除的法定职权，但上诉人在对行政相对人作出行政处理决定以及强制拆除违法建筑前，应对违法建设行为进行调查核实，并依据法定程序实施强制拆除行为。被上诉人主张涉案建筑属于合法建筑，提供了分别于1984年取得的《农村（墟镇）宅基地使用证》以及1996年补办的《农村（墟镇）宅基地使用证》，并表示被拆除的砖木结构房屋建设于70年代末至80年代初，被拆除的铁棚建设于2009年至2010年左右。虽然广州市白云区水务局依据水法有关规定，认定涉案建筑物属于妨碍行洪的违法建筑，以及广州市白云区环保工作领导小组办公室亦依据水污染防治法有关规定，认定涉案建筑属于饮用水水源保护区的违法建筑物，但上述两单位并非乡村规划行政主管部门，无权对涉案建筑是否属于违反规划管理规定作出认定。在此情况下，上诉人并未依照自身法定职权对涉案建筑是否属于违反规划管理规定的违法建设进行调查核实，仅根据上述两单位的认定即对涉案建筑实施强制拆除行为，且未依照行政强制法的有关规定，履行相应的法定程序，不仅认定事实不清，亦缺乏法律依据，且程序违法。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人提交的评估报告的委托人有变更情况，缺乏客观性和真实性，不能作为裁判依据的问题。虽然被上诉人提供的两份评估报告中的委托人由林伟财、林世添更改为林志敏、林世添，但被上诉人在原审期间已提供涉案场地承包合同以及情况说明，并对林伟财和林志敏的父子关系及对涉案场地的经营管理变化情况，以及委托评估情况作出合理说明，且两份评估报告的评估数据并未发生调整和变化，评估机构根据委托人的实际情况对委托人作出更改，并不影响评估报告的真实性。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人对现场被拆除的铁棚已经回收处理，上诉人无需赔偿，且被上诉人主张的现场物品价格无证据支持，应重新评估的问题。上诉人作为实施行政强制行为的行政机关，依法对被拆除的涉案物品负有清点登记、妥善保管和移交的义务，否则应当承担相应的赔偿责任。由于上诉人并未提供证据证实在实施强制拆除行为后有对被拆除的物品进行清点登记、妥善保管，并通知被上诉人领取或者移交给被上诉人，应当承担举证不能的不利后果。原审判决在无评估机构接受评估委托的情况下，结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生产生活经验，遵循法官职业道德，对上诉人因强拆行为导致的铁棚残值损失以及合法财物损失酌情确定赔偿数额，并无不当。上诉人要求重新评估的主张不具有可行性，也不具有必要性。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市白云区钟落潭镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年十二月八日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬