江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2267号上诉人（原审原告）：宜春市城建建材有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区珠泉街道窑前社区。统一社会信用代码：91360902322519454C。法定代表人：钟志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙有文，江西甘雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵蒲香，女，1964年5月3日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：吴志依，江西利元律师事务所律师。原审被告：江西省山海建筑有限公司。住所地：江西省分宜县钤山西路**。统一社会信用代码：91360521727782787T。法定代表人：黄海，该公司执行董事。上诉人宜春市城建建材有限公司（以下简称城建公司）与上诉人赵蒲香及原审被告江西省山海建筑有限公司（以下简称山海公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判赵蒲香支付货款137760元及承担自2016年9月21日起至付清之日止，以137760元为基数，按年利率6%计算的利息；2.一审、二审诉讼费由赵蒲香承担。事实和理由：一审认定城建公司提交的混凝土明细表的数据无误，即赵蒲香实际拖欠货款为163910元。双方虽未签订书面合同，但城建公司最后一次供货时间为2016年9月21日，根据合同法相关规定，未约定付款时间的，买受人应当在收到标的物的同时支付，即赵蒲香的付款时间为2016年9月21日。城建公司供货后一直向赵蒲香催讨货款，有证据证明最早的是2017年3月24日，且在此之前还通过电话催讨过货款，即时法院认为双方未约定付款时间，那么在城建公司向赵蒲香催讨货款时，其即应付款。且城建公司早已将结算单方递交给赵蒲香，其自身也有发货单据，赵蒲香以双方未结算为由拒付货款，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院支持城建公司的上诉请求。赵蒲香辩称，赵蒲香与城建公司从未就双方交易进行结算，而根据最终结算赵蒲香仅需支付给城建公司货款7970元，城建公司要求逾期付款利息，没有事实与法律依据。1.城建公司在一审及上诉状中确认双方无书面协议，仅是口头约定，而对付款日期双方亦未进行约定，在未进行约定的情况下则无法确定付款时间，则更不可能存在逾期；2.城建公司在2020年7月1日一审询问中明确：“本案业务是业务员钟芳平个人接的，当时公司给的价格是260元/立方，270元/立方，280元/立方。2020年6月21日，我公司员工钟芳平和销售经理胡敏去湖南和赵蒲香对账时谈过每方下降10元。”说明双方就混凝土价格是在持续磋商过程中，并未确定，既然并未确定则不存在逾期；3.赵蒲香已上诉，经对比审核实际仅需支付城建公司7970元货款，具体有双方送货单等证据予以佐实，赵蒲香在上诉状中亦予以说明，足以说明双方货款系未结算的，且城建公司所述并非真实，在双方未就结算达成一致的情况下更不存在支付基础，无基础则无逾期；4.退一步而言，从一审判决角度看，一审法院并未支持城建公司全部诉请，说明其主张货款在未经审核和判决前是不确定，在其主张金额无依据的情况下，其要求赵蒲香按照其单方制作的结算单支付货款显然强人所难。赵蒲香上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者查清事实后依法改判赵蒲香仅需向城建公司支付货款7970元；2.一审、二审诉讼费由城建公司承担。事实和理由：一、一审法院依据城建公司明显篡改的证据，错误适用交易习惯的法律规定，未认定赵蒲香向城建公司交付5万元现金货款，属于认定事实错误，适用法律错误。1.一审庭审中，赵蒲香先行提交了城建公司出具并加盖公章的2016年9月20日收据原件，以证实城建公司已收取赵蒲香共计63万元货款的事实。在赵蒲香举证后，城建公司才将其留底的存根联收据提交，而两相对比足以证实城建公司私自篡改收据内容，将“现金”划去改为“转账9999账户”，城建公司人为添加底部系列签字的客观事实。一审判决未就该两份证据进行客观对比，直接另行分配举证责任至赵蒲香，导致最终认定事实错误；2.就2016年9月20日《收据》，赵蒲香所举证系二联客户联，而城建公司举证系一联存根联，赵蒲香所举证系城建公司制作出具，而城建公司所举证系自己制造，在证据来源方面，城建公司举证应当弱于赵蒲香举证；3.赵蒲香所举《收据》上加盖城建公司公章，而城建公司所举《收据》上没有盖章，从合法形式方面看，赵蒲香举证亦优于城建公司举证；4.一审法院未考虑赵蒲香所举《收据》系第二联，而城建公司所举《收据》系第一联，赵蒲香所举《收据》二联系一联复写而得，足以证实城建公司开具收据时其收据载明内容的实时性和真实性，此后城建公司将“现金”划去，添加签字等均是其单方行为，不能约束赵蒲香；5.关于交易习惯，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”本案中一审判决适用该法律，显属错误。首先，就交易行为而言，如是转账交付，先开收据或者后开收据都是正常行为，但是本案中城建公司以加盖公章并出具收据的方式明确系收到现金。现金即是即时性，根本不存在可能先开或者后开收据的可能性，行业根本不存在未收款就开现金收据的做法可能性。其次，就城建公司主张此前有此类交易习惯，本案中赵蒲香转账七次共计58万元，从未有过交付现金的情况。如此前双方从未使用现金交付并有提前开具收据的情况，则不存在经常使用的习惯做法从而适用交易习惯规定。且也没有哪个财务在未收到现金时就开具现金收据，城建公司所述均属虚假陈述。最后，交易习惯由提出主张的一方当事人承担举证责任，一审中城建公司没有提供任何关于和赵蒲香有现金结账并且先行出具收据的先例，而仅凭一份其自己开具自己提供的篡改的收据，一审判决予以采纳，处理错误。请求二审法院予以充分审查，依法在赵蒲香应付款中扣减赵蒲香已支付的5万元现金。二、一审判决认定基本事实不清，城建公司所主张塔吊与泵送价格相同本就是悖论，塔吊设备系赵蒲香自行提供，不存在城建公司因塔吊而就混凝土获利多20元/m3的可能性。一审判决全部支持城建公司主张的混凝土单价、数量和货款金额，系对本案基本事实的认定不清。一审判决在认定事实时没有提及泵送方式的混凝土价格，而仅确定了自卸和塔吊价格，实际上混凝土配送方式中自卸和塔吊价格是相同的，因为无论是自卸还是塔吊，提供设备浇筑混凝土的均是赵蒲香，而仅有泵送才需要用到城建公司的泵车管道等设备从而加20元/m3。一审城建公司主张同等抗压程度混凝土自卸价格与塔吊价格不同，而塔吊价格却与泵送价格一致，有悖于事实。试问赵蒲香自行提供设备塔吊混凝土与城建公司有何关系？在没有用到城建公司泵车设备的情况下，城建公司从何在同等抗压程度混凝土上多获利20元/m3？因此，一审对混凝土不同配送方式的不同价格的基本事实未予查清。三、一审判决认定事实错误，所依据确定混凝土价格的证据材料中明确显现出泵送与非泵送方式混凝土相差价格为25元/m3，最终却认定结果为泵送方式与非泵送的塔吊方式价格相同，相互矛盾。一审依据城建公司于其他承建商签订的《购销合同》及同时期江西省宜春市混凝土的市场信息价认定本案混凝土价格，但从城建公司提交的与其他承建商签订的《购销合同》，仅能反映出泵送与非泵送的区别，而宜春市通达混凝土有限公司与抚州市阳光路桥工程有限公司《混凝土购销合同》及其他四份合同亦明确混凝土配送仅区分泵送与非泵送，泵送与非泵送相差价格为25元/m3。一审法院在依据以上证据认定事实的情况下却做出与证据内容完全不同的认定，认可城建公司针对自卸与塔吊两种均非泵送方式价格不同，而塔吊却与泵送方式价格相同，属事实认定错误。四、一审判决未对城建公司提交的《送货单》进行审查，认定混凝土方量及价格均错误。一审过程中城建公司认可在其主张混凝土单价基础上每立方扣减10元，则C15泵送价格为250元/m3、C20泵送价格为260元/m3、C25泵送价格为270元/m3、C25水下砼泵送价格为305元/m3，C30泵送价格为290元/m3。结合其一审提交《发货情况统计表》所确定泵送比自卸多20元/m3的主张，C15自卸价格为230元/m3、C20自卸价格为240/m3、C25自卸价格为250元/m3、C25水下砼自卸价格为285元/m3，C30自卸价格为290元/m3。而由于塔吊方式系赵蒲香自行提供设备，混凝土行业行规本就是自卸与塔吊同价格，则塔吊价格也应当为自卸价格。一审未审查城建公司所提交《宜春城建商砼送货单》，直接采取2618×10元/m3的方式扣减货款，未尽基本审查义务。城建公司提交的《送货单》存在以下问题，应当扣减金额为28625元，加上20m3地面找平费用13000元，应当扣减金额为41625元：1.2015年12月22日三份《送货单》，其中编号为0004552的《送货单》上明确备注：因2#车水多，后补1.5m3。该证据系城建公司举证，则其系完全认可该证据的真实性的，该《送货单》足以证实因第二车混凝土水多，第三车1.5m3系补发的，应该不计算费用，则2015年12月22日货款应当扣除1.5m3C25混凝土自卸的价格，即：250元×1.5m3=375元；2.2015年12月26日三份《送货单》C25混凝土共计31.5m3均显示为：自卸，而城建公司《发货情况统计表》中却记载为塔吊，并明显上升20元/m3，完全与证据矛盾。则应当扣除计算多的费用，即：20元×31.5m3=630元；3.2015年12月27日三份《送货单》，其中编号为：0004773《送货单》备注为：此方量是补方，0004761《送货单》备注：其中2m3砼不计量，补上一车方量，足以证实2015年12月27日货款应当扣除2m3混凝土的价格。而塔吊设备系赵蒲香提供，城建公司主张22m3C25混凝土塔吊比自卸多20元/m3完全与事实不符。则应当扣减金额为：2m3×270元+20m3×20元=940元；4.2015年12月28日三份《送货单》，其中编号为：0004790《送货单》明确备注：退料，补油费叁佰元整。则该车13m3C25混凝土已确定退料至城建公司，应当不予计算货款，而城建公司在一审时既主张退货的补贴油费，又主张混凝土货款，明显矛盾。而塔吊设备系赵蒲香提供，城建公司主张26m3C25混凝土塔吊比自卸多20元/m3完全与事实不符。则应当扣减金额为：13m3×270元+13m3×20元=3770元；5.城建公司主张2015年12月30日润管剂费用100元，完全没有提供任何证据予以佐证，而事实上其泵送润管本身就应当由其自行承担，根本不存在由赵蒲香承担，则应当扣减金额为100元；6.2016年1月1日城建公司主张三一泵送C25B混凝土51m3，但一审证据中提供《送货单》中相加仅有42m3（有一张送货单系空白送货单，没有任何数据），一审法院却支持了其主张，多计算了9m3C25泵送混凝土费用，完全没有事实依据。则应当扣除金额为：9m3×270元=2430元；7.2016年1月8日城建公司主张三一泵送C25B混凝土26m3，但一审证据中仅提供一张编号为：0005282的《送货单》，其上仅载明送货量为12m3，多主张了14m3。一审法院在其未提供证据的情况下支持了其主张，完全有悖客观事实。则应当扣减金额为：14m3×270元=3780元；8.2016年1月9日编号为：0005342《送货单》明确注明：“此车混凝土因配石头过多导致车泵堵管，四小时才灌完一栋38号，剩余的灌在一栋40号桩，如出现不合格，责任由你公司负责”，而后确实出现质量问题，该证据足以证实城建公司提供混凝土存在质量问题；9.2016年1月10日《送货单》明确为塔吊，而塔吊设备是赵蒲香自备，城建公司主张塔吊与泵送同价格完全没有事实依据，则34m3C25混凝土均多计算了20元/m3。则应当扣减金额为：34m3×20元=680元；10.2016年1月14日《送货单》明确为塔吊，而塔吊设备是赵蒲香自备，城建公司主张塔吊与泵送同价格完全没有事实依据，则17m3C25水下砼混凝土均多计算了20元/㎡。则应当扣减金额为：17m3×20元=340元；11.2016年1月15日《送货单》明确为塔吊，而塔吊设备是赵蒲香自备，城建公司主张塔吊与泵送同价格完全没有事实依据，则50m3C25水下砼混凝土均多计算了20元/㎡。则应当扣减金额为：50m3×20元=1000元；12.2016年1月16日4张《送货单》，其中仅有最后一张编号为0005526的《送货单》显示的4m3为三一泵送，其他38m3均为塔吊，而城建公司一审却主张全部为泵送，则38m3C25水下砼混凝土均多算了20元/m3。则应当扣减金额为：38m3×20元=760元；13.城建公司一审所主张2016年1月17日至2016年1月27日所送C25水下砼混凝土406.5m3、C30混凝土2.5m3均显示为塔吊，而塔吊设备是赵蒲香自备，城建公司主张塔吊与泵送同价格完全没有事实依据，则406.5m3C25水下砼混凝土均多计算了20元/㎡，2.5m3C30混凝土亦多计算了20元/m3。则应当扣减金额为：（406.5m3+2.5m3）×20元=8180元；14.2016年4月27日《送货单》备注：混凝土不计费，付油费贰佰捌拾元。据此城建公司未计算该车方量14立方在一审主张内，此前2015年12月28日却就既主张退货的补贴油费，又主张混凝土货款，明显矛盾；15.2016年6月29日编号为：0009694《送货单》明确备注：超时，足以证实城建公司违约的事实；16.2016年8月6日编号为：0011290的14m3C20混凝土《送货单》明确备注：这次混凝土由于质量问题而需二次做找平层，返工费用由混凝土公司承担。此后赵蒲香花费返工费用13000元，一审法院却将该14m3C20有质量问题的混凝土也要求赵蒲香承担，显然违背事实。则至少应当扣减该14m3C20混凝土价格14m3×260元=3640元。综上，从上述分析可知应扣减28625元及20m3地面找平费用13000元，为41625元。五、城建公司一审主张的2016年1月12日至2016年1月26日C25水下砼混凝土，赵蒲香有录音证据证实其法定代表人认可按照C25混凝土标准泵送270元/m3、非泵送250元/m3计算费用，一审法院按照305元/m3泵送计算属于事实认定错误，多计算了21665元。一审城建公司主张2016年1月12日至2016年1月26日向赵蒲香发C25水下砼619m3，其中《发货单》中显示107.5m3系泵送，而其它511.5m3均系塔吊。因此前在证据问题中已将塔吊混凝土扣除20元/m3，故在此不再重复扣除。依据一审城建公司所认可C25水下砼泵送系305元/m3，赵蒲香二审提供录音能够证实该期间内，因城建公司混凝土掺杂岩粉、质量不过关问题，监理拒绝城建公司送货，赵蒲香本人前往协调，而后城建公司因质量及感激赵蒲香为由，明确以C25混凝土价格计算C25水下砼价格，即C25水下砼泵送价格按照C25混凝土泵送价格270元/m3，C25水下砼非泵送价格按照C25非泵送价格250元/m3计算。则一审法院每立方多计算了35元，多计算金额为（305元/m3-270元/m3）×619m3=21665元。六、一审法院程序违法，未将赵蒲香邮寄的证据组织质证。2020年8月7日，因一审开庭后城建公司补充提供了证据材料要求赵蒲香质证，赵蒲香在收取一审法院邮寄材料后即补充《江西各市2015年11月工程材料信息价格汇总表》《江西各市2016年3月工程材料信息价格汇总表》及《对原告宜春市城建建材有限公司在收取被告赵蒲香5万元现金举证上的质疑》，一审案件书记员明确收到并微信拍照确定举证，并称会交城建公司质证，但本案判决书中却完全未提及赵蒲香所提交以上证据，一审存在严重程序违法。而从赵蒲香递交的《江西各市2015年11月工程材料信息价格汇总表》《江西各市2016年3月工程材料信息价格汇总表》足以反映混凝土原材料水泥从2016年3月份开始下降了25元，则根据市场行情，如果水泥价格每吨下降10元，则混凝土每立方应下降3元，故本案中所有2016年3月的混凝土应当下降7.5元每立方。而二审后赵蒲香将另行提供2015年12月、2016年1月、2016年4月、2016年5月、2016年6月、2016年7月、2016年8月、2016年9月《江西各市工程材料信息价格汇总表》证实水泥降价从而混凝土相应应当降价的凭证，据此应当扣减金额约为16500元（具体以当庭提交证据体现数额为准）。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且存在程序违法，请求二审法院将本案发回重审，或者查清事实后改判赵蒲香向城建公司支付7970元（137760元-50000元-41625元-21665元-16500元=7970元）。城建公司辩称，1、双方之间均是银行交易，不存在现金交易。城建公司提供的收据与赵蒲香提供的收据能够一一对应，仅就款项的来源系现金还是银行转账发生争议，双方争议的2016年9月20日收据所对应的款项是2016年9月21日的银行转账，这从双方之间之前的交易习惯以及城建公司与赵蒲香的收据对比可以反映，在收到款项之前对款项来源存在未标注的情形，而在收到款项后在对款项来源进行确定，并在收据上进行备注，赵蒲香所支付的款项中仅有一笔5万元；2.城建公司已提供全部的送货单以证明供应的混凝土，可能在复印过程中部分单据复印不清；3.混凝土卸货方式上泵送与塔吊的价格一致，原因是泵送及塔吊均需花费城建公司大量的人力物力，混凝土运输车辆在泵送和塔吊的过程中均需持续不断地运转，时间比自卸时间高达几倍，因此泵送与塔吊的价格一致；4.在混凝土的市场信息价未发生变化的情况下，根据混凝土原料的水泥价格的浮动来对混凝土的价格进行浮动，这本身不太合适。水泥仅是混凝土的一部分原材料并非全部，混凝土价格还需考虑砂石其它原材料的价格。赵蒲香以水泥价格下降，而混凝土价格未发生变化的市场信息价格来要求降低混凝土的价格，明显不当；5.一审判决作出日期为2020年8月7日，而赵蒲香寄出材料信息价格汇总表的时间也在2020年8月7日，其材料寄出时间是在一审判决以后，不存在一审法院未组织质证的情形。更何况该材料在最后一次质证过程中，赵蒲香自行提供给法院作为参考，不作为证据，所以当时城建公司未进行质证，一审法院不存在程序违法；6.2015年12月28日的13方混凝土只计算了油费，没有计算混凝土价格；2016年1月1日的送货单据，有一张9方的送货单据，只是复印的时候不太清楚；2016年1月8日的送货单据有两张，一张是12方，一个是14方，所以不存在多计算了14方的混凝土；2016年4月27日的送货单据也只计算了油费，没有计算混凝土价格。山海公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。城建公司向一审法院起诉请求：1.判令赵蒲香、山海公司支付货款163910元、利息114117.14元，合计278027.14元，以及支付上述货款本金163910元自2020年4月22日起按1.5%/月计算至付清之日止的利息；2.案件受理费、保全费、保全保险费由赵蒲香、山海公司承担。一审法院认定事实：2015年10月22日，赵蒲香挂靠山海公司通过招投标方式中标中国人民解放军96317部队的新增公寓及室外工程，次日，山海公司与赵蒲香签订《工程项目内部承包合同》，约定，上述中标工程由赵蒲香挂靠山海公司实际施工，山海公司向赵蒲香收取1%的管理费，工程款由赵蒲香向业主收取并承担所有税金及费用。赵蒲香在施工过程中，向城建公司购买各种型号的混凝土，双方没有签订书面购销合同，仅口头约定价格和型号，并约定具体的数量和送货时间由赵蒲香根据工地的需求情况通知城建公司。城建公司自2015年12月21日至2016年9月21日期间，共向赵蒲香发送了型号为C15、C20、C25、C30的混凝土。对于货物数量，单价和货款，双方存在争议。城建公司称：2015年12月份C25的自卸价格为260元/m3，C25的塔吊价格280元/m3；2016年1月份C25的塔吊价格为280元/m3，C25土水下砼的价格是315元/m3，2016年1月份C30的价格是300元/m3，2016年3月份C15的价格260元/m3，2016年4月、5月C25塔吊价格为280元/m3，2016年6月、7月、8月份C20的价格270元/m3，2016年9月份C25的价格是280元/m3。总共供货数量2618m3，货款金额为743910元。在本案第一次庭审中，赵蒲香代理人称赵蒲香是按城建公司提供的发货统计表上的价格下浮10元/m3计算货款的。但在庭后法庭向对赵蒲香本人进行询问时，赵蒲香辩称向城建公司购买C15、C20、C25三种型号的混凝土，含泵送的价格分别为250元/m3，260元/m3，270元/m3，自卸与塔吊的单价一样，每立方分别减25元，另根据市场行情，如果水泥价格每吨下降10元，则混凝土每方下降3元。2016年从2月份开始每吨水泥下降了30元，故所有混凝土就要下降9元，但未提供证据证实。2016年8月2日，城建公司与承建中国人民解放军96317部队办公楼土建项目的瑞州建设有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由城建公司向瑞州建设有限公司承建的办公楼工地发送混凝土，该合同约定的价格与城建公司与赵蒲香之间约定的价格相同。在城建公司与赵蒲香进行业务往来期间，赵蒲香通过邹胜云（赵蒲香称邹胜云系其委派在二炮工地的负责人）、欧阳琳的银行账户先后于2016年4月22日、2016年6月29日、2016年7月26日、2016年9月5日、2016年9月21日、2016年12月29日、2017年1月27日向城建公司转账10万元、10万元、10万元、10万元、5万元、10万元、3万元，共计58万元。城建公司就上述款项分别于2016年4月22日、2016年6月29日、2016年7月26日、2016年9月6日、2016年9月20日、2016年12月28日、2017年1月27日开具了七张收据。（其中2016年9月20日的收据存在“现金”被涂划为“转账9999账户”，城建公司称系赵蒲香承诺2016年9月20日支付现金5万元，但未实际支付，而是在2016年9月21日转账5万元，赵蒲香辩称2016年9月20日由工地负责人邹胜云向城建公司业务员钟芳平支付了现金5万元，但未提供其他证据佐证。）对于剩余货款，赵蒲香未及时支付，城建公司业务员钟芳平多次向赵蒲香催讨，并自2016年至2020年诉讼发生前一直向赵蒲香催讨，期间发送过电子发货情况统计表，让赵蒲香进行核对，但赵蒲香未予回复，亦不予付款，并要求城建公司派人到其居住地湖南省怀化市进行对账，城建公司多次向赵蒲香催讨货款无果，遂诉至法院。在本案审理期间，城建公司业务员钟芳平及销售经理胡敏到赵蒲香居住地怀化市进行对账。对账期间，双方对价格，数量和货款存在争议，赵蒲香打印了一份发货情况统计表，该表中记载有“应收款为684300元，减去已付款58万元，104300元减去原送货单本公司该负责的双方认可金额为13000元，实际应付款91300元”，要求钟芳平、胡敏在上签字确认，钟芳平、胡敏拒绝签字，并担心赵蒲香对二人不利，遂向当地公安部门进行报警，随后离开怀化市。庭审中，赵蒲香认为该发货情况统计表系双方对完账后由钟芳平所统计并打印的，但未提供证据证实。在本案审理期间，经做调解工作，城建公司同意在起诉金额基础上每立方让10元，核减货款26180元，赵蒲香尚需支付货款137760元。利息以137760元为基础上，按年利率6%的标准计算利息。如果赵蒲香能立即付清137760元，城建公司放弃要求赵蒲香支付利息的诉请。赵蒲香表示只同意支付货款91300元，核减5万元现金，并在质保期内无质量问题后再补41300元给城建公司。由于双方调解意见分歧过大，导致无法达成调解协议。一审法院认为，本案中，虽然城建公司与赵蒲香之间没有签订书面的买卖合同，但庭审中赵蒲香承认向城建公司购买了混凝土，也支付过部分货款，城建公司也向赵蒲香实际发送了混凝土，故城建公司和赵蒲香之间已形成买卖合同关系，且未违反国家法律和法规的强制性规定，属合法有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.赵蒲香向城建公司购买混凝土的单价、数量和货款金额是多少；2.赵蒲香已向城建公司支付货款的金额是多少；3.赵蒲香拖欠城建公司货款金额是多少；4.赵蒲香是否应向城建公司支付拖欠货款利息，如果需支付，具体金额是多少；5.山海公司在本案中是否应承担付款责任。一、关于赵蒲香向城建公司购买混凝土的单价、数量和货款金额是多少的问题。城建公司主张2015年12月份C25的自卸价格为260元/m3，C25的塔吊价格280元每立方；2016年1月份C25的塔吊价格为280元/m3，C25土水下砼的价格是315元/m3，2016年1月份C30的价格是300元/m3，2016年3月份C15的价格260元/m3，2016年4月、5月C25塔吊价格为280元/m3，2016年6月、7月、8月份C20的价格270元/m3，2016年9月份C25的价格是280元/m3，总共供货数量2618m3，货款金额为743910元。城建公司为此已提供了城建公司与赵蒲香发生业务往来期间，城建公司与案涉工地其他项目承建商及附近工地的承建商签订的购销合同证实其公司在同时期的混凝土价格，并提供了同时期江西省宜春市混凝土的市场信息价及同行业其他混凝土公司的价格作为参考，赵蒲香在向城建公司支付货款过程中，收到过城建公司业务员通过手机短信发送的发货情况统计表，并未明确提出异议，且在庭审中提出其是按城建公司提供的发货情况统计表上的价格下浮10元m3计算货款，对于赵蒲香本人提出的价格，虽然赵蒲香提供了诉讼期间城建公司委托的工作人员与其对账的一份发货情况统计表，欲以证实，但该证据上并无城建公司工作人员的签名确认，且城建公司提供了城建公司工作人员报警记录证实拒绝签字，故对赵蒲香的辩称理由不予采纳。该院确认城建公司共向赵蒲香发送各种型号的混凝土2618m3，货款总金额为743910元。二、关于赵蒲香已向城建公司支付货款的金额是多少的问题。城建公司主张赵蒲香付款金额为58万元，赵蒲香辩称已支付63万元，其中转账58万元，另于2016年9月20日支付现金5万元。因双方对赵蒲香转账58万元没有异议，该院予以确认。双方争议的是2016年9月20日赵蒲香是否向城建公司支付了现金5万元的问题。赵蒲香为证明该辩称理由，提供了城建公司向其出具的2016年9月20日的收据（客户联），收据上载明的收款方式是现金，城建公司提供的收据（存根联）上将现金改写为转账属于篡改。对于城建公司和赵蒲香提供的2016年9月20日的收据认定问题，已在证据认证部分进行了阐述，并已认定赵蒲香双方提供的2016年9月20日的收据系2016年9月21日转账5万元的收据，并不是2016年9月20日收取赵蒲香现金5万元的凭证，故对赵蒲香关于支付货款金额为63万元的辩称理由不予采纳，赵蒲香实际向城建公司支付的货款为58万元。三、关于赵蒲香拖欠城建公司货款金额是多少的问题。根据前述，城建公司共向赵蒲香发送了743910元的混凝土，赵蒲香已支付58万元，尚欠城建公司货款163910元未予支付。因在本案审理期间，经该院做调解工作，城建公司同意在起诉货款163910元的基础上每立方让10元，核减货款26180元，赵蒲香尚须支付货款137760元。故该院认定赵蒲香应向城建公司支付货款137760元。四、关于赵蒲香是否应向城建公司支付拖欠货款利息，如果需支付，具体金额是多少的问题。因赵蒲香未及时付款，已构成违约，应承担逾期付款违约损失，包括利息损失。城建公司诉请按月利率1.5%计算利息，但因在该院主持调解过程中，城建公司同意按年利率6%计算利息，符合法律规定，该院予以确认。对于利息的起算时间，因双方没有签订书面合同明确约定付款时间，且在起诉前并未进行结算，故该院认定以137760元为基数，按年利率6%的标准自起诉之日开始计算利息至货款付清止。五、关于山海公司在本案中是否应承担付款责任的问题。因与城建公司发生混凝土买卖合同关系的系赵蒲香，山海公司仅仅是赵蒲香挂靠其公司承建项目的被挂靠单位，并不是买卖合同的相对方，与城建公司之间并不存在买卖合同关系，故山海公司在本案中不承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限赵蒲香于判决生效后十日内向城建公司支付货款137760元，并以137760元为基数，按照年利率6%的标准支付自2020年4月30日起至该款付清之日止的利息；二、驳回城建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，减半收取2735元，诉讼保全费2020元，合计4755元，由赵蒲香负担2354元，城建公司负担2401元。二审中，赵蒲香提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证，认定如下：1.赵蒲香提交的第一组证据：《邮件交寄单》1份、《微信聊天截图》2张。拟证明：2020年8月7日，因原审法院开庭后城建公司补充提供了证据材料要求赵蒲香质证，赵蒲香在收取一审法院邮寄材料后即补充提交《江西各市2015年11月工程材料信息价格汇总表》《江西各市2016年3月工程材料信息价格汇总表》及《对原告宜春市城建建材有限公司在收取被告赵蒲香5万元现金举证上的质疑》，一审法院书记员明确收到并微信拍照确定举证，并称会交城建公司质证，但本案判决书中却未提及赵蒲香所提交以上证据，一审程序违法，应当将本案发回重审。城建公司质证称，对《邮件交寄单》及《微信聊天截图》的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议。一审判决作出时间为2020年8月7日，而赵蒲香邮寄该证据的时间为2020年8月7日，其在一审判决作出后才提交该证据，明显已超过举证期限。且2015年11月、2016年3月的《信息价格汇总表》其在最后一次质证过程中仅是提交给一审法院作为参考，并未作为证据予以提交，从赵蒲香与一审法院书记员的聊天记录中第一句话就可以反映当时已经提交过，一审不存在程序违法，《信息价格汇总表》是赵蒲香单方制作，不属于证据范畴。本院对《邮件交寄单》及《微信聊天截图》的真实性予以确认，经审查一审案卷有城建公司对《信息价格汇总表》的书面质证意见，且赵蒲香在本案二审中已又作为证据提交。赵蒲香有关一审程序违法的主张，没有事实依据，不能成立。2.赵蒲香提交的第二组证据：《江西各市2015年11月工程材料信息价格汇总表》《江西各市2016年3月工程材料信息价格汇总表》及《对原告宜春市城建建材有限公司在收取被告赵蒲香5万元现金举证上的质疑》各1份。拟证明：根据市场行情及双方约定，如水泥价格每吨下降10元，则混凝土每立方下降3元，2016年2月开始水泥每吨下降了30元，混凝土应当下降9元；赵蒲香一审邮寄举证证据内容，因一审程序违法未组织质证，本案依法应当发回重审。城建公司质证称，对《信息价格汇总表》的真实性、合法性没有异议，对于关联性及证明目的有异议，《信息价格汇总表》中对于混凝土的价格有明确描述，在混凝土的价格不变的情况，采用部分原料的价格来确定混凝土的价格明显不合理。本院认为，城建公司对《信息价格汇总表》真实性没有异议，故本院对该两份表的真实性予以确认，但就赵蒲香主张的双方交易价格的调整方式，其并未提供其他充分证据证明，故其证明目的不能成立。赵蒲香的书面质疑意见，不属于证据范畴。3.赵蒲香提交的第三组证据：《现场对话录音》（赵蒲香与城建公司钟芳平、胡敏于2020年6月20日在湖南。拟证明：钟芳平是城建公司的业务员，胡敏是城建公司的业务经理；胡敏通过财务人员电话核对后认可了2016年9月20日的5万元现金，但是2016年12月30日的10万元只承认5万元，后又通过找银行流水确定是10万元；城建公司有关于案涉的混凝土方量赵蒲香无法确认，多次找城建公司对账，但是对方迟迟不对账；城建公司法定代表人钟志刚口头承诺了混凝土的相应价格也就是赵蒲香主张的混凝土的价格，总体下降15元／立方。城建公司对《现场对话录音》的真实性没有异议，对合法性及证明目的有异议，录音反映的对话是双方在协商处理本案争议的过程，赵蒲香没有告知钟芳平、胡敏其在进行录音，对于双方在协商调解过程中所作出的对自己不利的陈述也不能作为证据约束城建公司。本院对该两段对话录音的真实性予以确认，但从录音内容不足以支持赵蒲香主张的证明目的。4.赵蒲香庭后补充提交《2020年6月21日电话通话录音》《收条》各1份，结合2016年1月9日编号0005342的《送货单》及2016年8月6日编号为0011290、方量14立方的《送货单》。拟证明：混凝土因质量问题需二次做找平层，返工费由城建公司承担，此后赵蒲香支付了找平费19000元，赵蒲香与城建公司钟芳平于2020年6月21日通话对26000元质量损失，双方各认可按13000元承担。城建公司质证称，对该通话录音真实性及证明目的有异议，该段录音仅截取了部分内容并不能完整反映双方之间的通话内容，且这也是双方协商过程的谈话并未达成一致。通话中所称13000元，系混凝土按每立方降价10元，由双方各承担一半。而一审判决已扣减的26180元，对降价10元/立方已由城建公司全部承担。对《收据》的真实性、合法性及关联性均有异议，出具该收据的王林是否属于涉案工地的施工人员无法确定，该款项是否已经支付也无法确定，该款项是否属于涉案工程就混凝土存在质量问题发生的重新找平费用亦无法确定。且在2016年8月6日的送货单据备注的“因混凝土质量问题需二次找平”仅系赵蒲香一方陈述，并未得到城建公司的确认，找平与混凝土的质量不存在关联性。2016年8月6日浇筑的是六层梁板而非屋面，不存在所谓需重新找平。该收据陈述的款项是屋面找平，与2016年8月6日浇筑的梁板不是同一位置，屋面的浇筑时间是2016年8月24日，但是当天的送货单上没有备注任何内容。本院对赵蒲香补充提交的上述证据予以确认，结合城建公司一审提交的相关《送货单》，可以确定赵蒲香因城建公司供应的部分混凝土质量问题而另行支出了费用。城建公司、山海公司在二审期间均未提供证据。本院二审查明：本院除对一审法院认定的总供货量、总货款及尚欠货款的事实不予确认外，对一审法院认定的其他事实予以确认。另查明：城建公司在一审中提供了其向赵蒲香供应混凝土形成的《送货单》共计230张，主张2015年12月21日至2016年9月21日供应方量共计2618立方，总货款743910元，本案中城建公司对塔吊卸货的混凝土主张的价格与泵送卸货的混凝土的价格相同，对自卸的混凝土主张的价格比泵送混凝土低20元/立方。城建公司在一审提交了2015年12月至2016年9月每月的《江西省造价信息（期刊）》价格信息页面，显示江西省内各地市各标号非泵送砼的每立方价格，另单独列行“商品混凝土泵送费（市内）”标明省内部分地市的泵送费，为15元至25元，宜春市的为25元。城建公司一审举证的宜春市通达混凝土有限公司与抚州市阳光路桥工程有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》及城建公司与瑞州建设有限公司6222工程1标项目部签订的《预拌混凝土购销合同》中混凝土泵送和非泵送的价格均有相差，前一个合同中泵送价格比非泵送价格高25元/立方，后一个合同中泵送价格比非泵送价格高20元/立方。根据城建公司举证的230张《送货单》统计，塔吊卸货混凝土方量共计581立方。城建公司主张2015年12月26日三车C25混凝土共计31.5立方为塔吊方式卸货，按280元/立方（也即泵送价格）计算，但根据对应《送货单》显示卸货方式为自卸。230张《送货单》中有赵蒲香及赵蒲香实际承建工程工地的相关人员在签收人处签字，部分《送货单》的备注栏中有签收人的手写备注，具体如下：2015年12月22日编号0004552、方量1.5立方的C25混凝土《送货单》备注：“因2#车水多，后补1.5m3。”2015年12月27日编号0004773、方量2立方的C25混凝土《送货单》备注：“此方量是补方。”2015年12月27日编号0004761、方量11立方的C25混凝土《送货单》备注：“其中2m3砼不计量，补上一车方量。”2016年1月9日编号0005342、方量14立方的C25混凝土《送货单》备注：“此车混凝土因配石头过多导致车泵堵管，四小时才灌完一栋38号，剩余的灌在一栋40号桩，如出现不合格，责任由你公司负责。”2016年8月6日编号0011290、方量14立方的C20混凝土《送货单》备注：“这次混凝土由于质量问题而需二次做找平层，返工费用由混凝土公司承担。”城建公司主张2016年1月8日供应的混凝土为C25、方量为26立方，其提供的上述230张《送货单》中2016年1月8日的《送货单》只有一张（编号为0005282、混凝土标号为C25、方量为12立方）。因城建公司供应的部分混凝土存在质量问题，对部分工程工作面须做返工，赵蒲香支出了相关费用，2016年9月赵蒲香向案外人王林支付了19000元工钱，城建公司确认对相关费用承担13000元。本院认为，当事人对自己主张的事实应提供证据予以证实。第一，关于城建公司的上诉主张。城建公司上诉主张自2016年9月21日交易完成之日即开始计算利息，但双方并未约定付款期限，该主张没有合同依据，且双方对货款金额存在较大分歧，根据城建公司一审提交的手机短信等证据，对未及时对账结算并非完全是赵蒲香一方的原因，赵蒲香在双方协商过程中亦提出过城建公司未及时提供票据、对城建公司发送的对账单仍有异议。因此，城建公司上诉要求自供货完成之日起即计算利息，于法无据，没有事实基础。一审判决认定自一审立案之日起按年利率6%计算利息，并无不当。第二，关于赵蒲香有关一审程序的主张及已付货款的问题。赵蒲香有关一审程序违法的主张，与事实不符，对其一审庭后补充的证据，城建公司提交了书面质证意见，一审未在判决书中列明该证据及质证情况，存在程序瑕疵。赵蒲香在二审中亦将该证据材料作为二审证据提交，本院组织进行了质证，其对该证据的举证权利和提出相关意见的权利并未受到影响。关于已付货款的问题。赵蒲香主张2016年9月20日向城建公司支付了5万元现金，城建公司于当日出具了一张5万元的现金收据。一审判决综合双方无争议的已付款项的支付情况，包括支付方式、支付时间、相应收据的开具情况，认定2016年9月20日收据系对2016年9月21日转账5万元的确认收据，符合双方的实际交易惯例，并无不当。因此，赵蒲香有关一审少认定了5万元已付款的主张，不能成立。对一审判决认定赵蒲香已付货款58万元，本院予以确认。第三，关于总供货量及货款的问题。其一，赵蒲香对其提出案涉混凝土价格标准及随水泥价格波动、水下砼价格与标号混凝土价格相同等上诉主张和理由，应提供证据予以证明，但其并没有提供充分有效的证据证明，且城建公司不予认可。赵蒲香上述有关主张及要求扣减价款的相应上诉请求，没有事实依据，均不能成立。其二，关于方量问题。就一审判决在全部方量基础上按每立方10元的标准下调价款，该处理依据来自于当事人在2020年7月1日一审询问中城建公司认可其工作人员钟芳平、胡敏与赵蒲香谈过每立方下降10元。二审中，城建公司对一审判决的该处理并无异议，同时以一审依据该标准处理后认定的应付款为基数提出利息的上诉请求。结合赵蒲香本案二审提交的录音证据，对按每立方下调10元，应予认定不仅是双方协商调解的意见，实际是双方确认的对账结算货款的计算标准和方式。城建公司主张供应的总方量为2618立方，货款总金额为743910元（未按10/立方下调的金额），根据城建公司自己提供的230张《送货单》，存在部分缺失及备注应予扣减的方量，对缺失部分的方量城建公司应承担举证不能的法律后果，应予扣减。上述230张《送货单》属原始证据、直接证据，能够直接证明本案基本事实，城建公司在本案依据上述《送货单》提出诉讼主张和诉请，《送货单》中有关原始记载的备注内容反映具体供货的具体情况和事实，对城建公司同样具有约束力。因此，部分《送货单》备注应予扣减及存在质量问题的方量应予以剔除。因此，对案涉混凝土货款的结算，首先应在2618立方基础上减去应剔除的方量及在未按10元/立方下调的基础上计算应予扣减的货款。认定如下：1.对2016年1月8日的C25混凝土26立方，城建公司只提供了一张12立方的《送货单》，对未提供《送货单》证明的方量14立方予以扣减，扣减金额为3920元（14立方×280元/立方=3920元）；2.根据2015年12月22日编号0004552、方量1.5立方的C25混凝土《送货单》备注，该1.5立方应予扣减，扣减金额420元（1.5立方×280元/立方=420元）；3.根据2015年12月27日两张《送货单》备注，应扣减2立方，扣减金额560元（2立方×280元/立方=560元）；4.2016年8月6日编号0011290、方量14立方的C20混凝土《送货单》备注：“这次混凝土由于质量问题而需二次做找平层，返工费用由混凝土公司承担”，该车次混凝土明确注明存在质量问题，导致工作面须返工且产生另外的返工费用，该14立方的C20混凝土依法应予扣减，扣减金额3780元（14立方×270元/立方=3780元）；共计扣减31.5立方，未按10元/立方下调的情形下应予扣减货款8680元。由此，结算方量为2586.5立方（2618立方－31.5立方=2586.5立方），按10元/立方下调，扣减金额为25865元（2586.5立方×10元/立方=25865元）。其三，关于塔吊价与泵送价的问题。根据查明的事实，不论是《江西省造价信息（期刊）》（主管单位为江西省住房和城乡建设厅），还是城建公司举证的其他类似合同，对混凝土的泵送和非泵送均作了区分，在非泵送价格外会另外计算泵送费形成泵送价格。根据本案当事人的陈述，这是因为泵送须使用供货方的车泵设备。塔吊并未使用供货方的车泵设备，对此城建公司也是认可的，只是提出塔吊卸货时间长须供货方的搅拌车一直保持运转，比另一种非泵送的卸货方式（即自卸方式）耗费更多人力物力，塔吊情形下城建公司的成本并不比泵送低，因此，对本案混凝土的塔吊价格采用和泵送一致的。本院认为，如上所述已有充分证据证明非泵送方式价格要低于泵送方式，塔吊属于非泵送方式，城建公司主张本案混凝土塔吊成本与泵送成本相当，其应当提供证据，但其并未提供相应证据证明，故其主张的塔吊价格与泵送价格一致，没有依据，不能成立。赵蒲香提出塔吊价格应比泵送价格低20元/立方的主张，符合本案证据和有关事实，也符合常理与市场惯例，本院予以采纳，对按泵送价格计算的塔吊方量每立方应扣减20元。根据查明的事实，塔吊方量共计581立方，应扣减11620元（20元/立方×581立方=11620元）；2015年12月26日三车混凝土共计31.5立方自卸，城建公司却按泵送价格计算，计算错误，该31.5立方应按每立方20元扣减价款，应扣减630元（20元/立方×31.5立方=630元）；共计12250元（11620元＋630元=12250元）。另外，对于赵蒲香主张因混凝土质量问题导致的额外费用，其在二审中提供了相关证据足以认定，城建公司应承担相应损失13000元，该13000元从货款中扣减。对赵蒲香主张的扣减润管剂100元，没有事实依据，不予支持。对2016年1月9日编号0005342、方量14立方《送货单》，该备注内容只是该车次混凝土配石头过多导致车泵堵管，且称如存在不合格要城建公司承担。因此，该备注不足以认定该车次混凝土存在质量问题，该车次方量不能予以扣减。综上，赵蒲香应向城建公司支付货款104115元（743910元－580000元－8680元－25865元－12250元－13000元=104115元）并承担相应利息。综上，城建公司的上诉请求不能成立，赵蒲香的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2541号民事判决第二项；二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2541号民事判决第一项为：上诉人赵蒲香于本判决生效之日起十日内向上诉人宜春市城建建材有限公司支付货款104115元及自2020年4月30日起至付清之日止以104115元为基数按年利率6%计算的利息；三、驳回上诉人宜春市城建建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2735元，保全费2020元，合计4755元，由上诉人宜春市城建建材有限公司负担3085元，上诉人赵蒲香负担1670元；二审案件受理费3442元，由上诉人宜春市城建建材有限公司负担1453元，上诉人赵蒲香负担1989元。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年十二月三十一日法官助理管林健书记员汪咪咪