湖北省汉江中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂96民再13号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）王明辉，男，1957年11月25日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托代理人戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托代理人陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）湖北斯味特粉体食品有限公司，住所地：湖北省潜江市杨市工业园九缘大道**。法定代表人林锦，该公司董事长。委托代理人高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。委托代理人王斌，湖北奇睿律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）湖北海厦建设有限公司，住所地：湖北省襄阳市长虹北路**长虹官邸商业楼**。法定代表人林森，该公司执行董事。委托代理人张用江，湖北立丰律师事务所律师。委托代理人张万忠，湖北凡成律师事务所律师。原告王明辉与被告湖北斯味特粉体食品有限公司（下称斯味特公司）、湖北海厦建设有限公司（下称海厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由湖北省潜江市人民法院于2019年6月26日作出（2018）鄂9005民初325号民事判决，王明辉不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日作出（2019）鄂96民终1001号民事判决。该判决生效后，王明辉、斯味特公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年9月28日作出（2020）鄂民申2504号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，依法组成合议庭于2020年11月25日公开开庭进行了审理，王明辉及其委托代理人戴飞、陈宗文，斯味特公司的委托代理人高汉生、王斌，海厦公司的委托代理人张用江、张万忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王明辉申请再审称：1.斯味特公司作为建设方将工程发包给海厦公司，海厦公司以内部承包的名义将工程转包给王明辉，原二审认定王明辉借用海厦公司资质、海厦公司未从涉案工程中获利错误。2.原二审认定斯味特公司垫付的税款、材料款、农民工工资系为涉案工程支付并应由王明辉承担无证据证明。3.原二审适用法律错误，一方面认定王明辉与海厦公司签订的《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》无效，另一方面却认为王明辉向海厦公司主张工程款违反该约定。一方面认为王明辉不应因合同无效而获利，同时却判决海厦公司因合同无效而免除付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，王明辉作为实际施工人，有权起诉海厦公司支付工程款。4.原二审判超诉请。王明辉诉请海厦公司支付工程款，斯味特公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，并确认王明辉对施工的建筑物折价拍卖款享有优先受偿权，原二审判决斯味特公司支付工程款超出了诉讼请求。海厦公司在原一审中提出反诉请求，但二审未上诉，原二审审理并支持海厦公司的反诉请求。请求：1.撤销原二审判决第二、三、四项；2.判令海厦公司向王明辉支付工程款16024852.2元及其利息（利息以16024852.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍自2018年1月26日计至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率的两倍自2019年8月20日计至清偿之日止）；3.判令斯味特公司对海厦公司上述债务承担连带清偿责任；4.判令斯味特公司与海厦公司承担本案全部诉讼费用、财产保全费用和鉴定费用。斯味特公司辩称：1.王明辉不是实际施工人。王明辉是海厦公司任命的该项目的商务经理，其没有对该工程投入资金和设备，没有组织相关施工劳务人员。海厦公司在原一审时亦认为王明辉不是实际施工人。王明辉在涉案工程中的行为是职务行为已为生效判决所确认。2.原二审认定王明辉对外是个人行为，对内是职务行为，相互矛盾。3.海厦公司与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》合同价款为7500万元。后斯味特公司又与王明辉签订《湖北省建设工程施工合同》，合同价款为4000万元，本案工程款的鉴定以7500万元的合同为基础鉴定错误。原一审判决正确，请求撤销原二审判决，维持原一审判决。海厦公司辩称：王明辉的再审理由均不能成立。1.原二审判决认定王明辉与海厦公司之间是挂靠关系正确；王明辉与海厦公司之间于2015年12月23日签订的内部承包经营责任状，是对双方挂靠关系的确认和具体化，王明辉享有施工合同的全部债权、承担一切债务，海厦公司只收取1%的管理费；2.原二审判决认定斯味特公司垫付工程款、材料款、农民工工资共计1942375.9元，事实清楚、证据充分；海厦公司共收到1270万元，全部转给项目部，其余2150万元，由发包方转给了项目部，而项目部的财务是发包方控制的；原二审判决适用法律正确，判决斯味特公司承担全部工程款支付责任没有超出诉请。请求维持原二审判决。斯味特公司申请再审称：1.王明辉不是实际施工人。王明辉是海厦公司任命的该项目的商务经理，而且后被海厦公司解除了商务经理的职务。海厦公司派专人到施工现场督导检查，参与了工程验收工作。2.原二审认定王明辉与海厦公司系挂靠关系，是实际施工人，但却不以王明辉与斯味特公司签订的4000万元的《湖北省建设工程施工合同》进行裁判，而以海厦公司与斯味特公司签订的7500万元的《湖北省建设工程施工合同》进行裁判，违反了合同相对性处理原则。3.原二审采信以7500万元为合同包干价为基础作出的鄂寰咨报字（2018）第218号《工程造价鉴定意见书》（下称《工程造价鉴定意见书》）错误，该《工程造价鉴定意见书》中，钢结构736万元错误，仅此一项就超出真实价格两倍多。4.工程质量存在严重问题，导致后续施工不得不返工，花费了大量的人力物力财力。5.王明辉与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》合同中约定，如果王明辉违约，只能按照合同约定价款，由斯味特公司向王明辉支付80%的工程款，王明辉应承担20%的违约责任，因为王明辉于2016年9月20日中途退场，属于违约，如果王明辉是实际施工人，只能按照约定价款的80%进行结算。请求：1.撤销（2019）鄂96民终1001号民事判决书，依法改判斯味特公司对王明辉不承担工程款的给付责任或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由王明辉承担。王明辉辩称：斯味特公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任，对于事实和理由部分，认同斯味特公司的意见。1.涉案工程由斯味特公司作为建设单位将工程发包给海厦公司，海厦公司又以内部承包的名义将工程全部转包给王明辉。2.斯味特公司与海厦公司签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效。3.不认同王明辉未向涉案工程投入一分钱的主张。4.关于王明辉与斯味特公司签订的4000万元的《湖北省建设工程施工合同》，一方面无效，另一方面两份合同的承包范围是不一样的，至于钢结构款的鉴定价格问题，因该《工程造价鉴定意见书》系由法院委托第三方司法鉴定，可以作为定案依据。5.本案应以海厦公司与斯味特公司签订的合同价款为7500万元《湖北省建设工程施工合同》为依据裁判，该合同是实际履行的合同，7500万元的合同范围最符合工程实际，而且该合同是《工程造价鉴定意见书》的依据，鉴定结论已为各方当事人认可，并被原一、二审采纳，海厦公司和斯味特公司未提出反驳依据或申请重新鉴定。另外，关联案件的生效裁判均认定该合同为实际履行的合同。6.2016年9月21日，因工程款未及时按期支付，海厦公司和斯味特公司、斯味特项目部与王明辉一致达成书面停工意见，王明辉清场、退场并实际交付已经施工部分，系海厦公司和斯味特公司违约在先。7.关于三方款项的实际结算，2017年1月12日三方结算确认书并无王明辉参与，也未得到王明辉事后认可，对王明辉不发生法律效力。在本案一审、二审及再审期间王明辉申请法院依职权调取海厦公司和斯味特公司以及斯味特项目部关于涉案工程项目的款项往来、财务账簿及结算凭证，对该类证据因海厦公司和斯味特公司以及斯味特项目部在证据上具备财务优势，应依法适用举证责任倒置或举证责任转移。海厦公司辩称：斯味特公司的再审理由和再审请求均不成立。1.王明辉与海厦公司是挂靠关系，斯味特公司关于王明辉在施工过程中的行为是代表海厦公司的申请理由不能成立。2.施工合同无效，但结算条款可以参照执行。王明辉以海厦公司的名义与斯味特公司签订施工合同，双方实际履行的也是该合同，所以只能以该合同的结算条款进行结算。3.7500万元的合同无效，但是结算条款可以参照执行，原二审以此进行判决正确。《工程造价鉴定意见书》经有资质的专业机构作出，具有法律效力。736万元的钢结构款依据双方提交的经过质证的鉴定材料作出，对双方具有约束力。4.按照斯味特公司与王明辉签订的4000万元的施工合同，是斯味特公司违约，不是海厦公司违约，海厦公司不应承担违约责任。本院再审认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。海厦公司在原一审中提出反诉请求，但并未上诉，原二审审理并支持海厦公司的反诉请求，超出了上诉请求范围，程序违法。本案中有两份施工合同，一份是海厦公司与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，约定工程价款7500万元，一份是王明辉与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，约定工程价款4000万元，实际履行的是哪份合同，原一、二审未查清，属基本事实认定不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初325号民事判决及本院（2019）鄂96民终1001号民事判决；二、本案发回湖北省潜江市人民法院重审。审判长  肖淑云审判员  王秀斌审判员  杨艳荣二〇二〇年十二月二十五日书记员  段梦谦