辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终182号上诉人（原审原告）:北京天文弘建筑装饰集团有限公司,住所地北京市海淀区知春路。法定代表人：吴绍兵,该公司董事长。委托诉讼代理人：范文山，该公司职员。委托诉讼代理人：刘瑞年,辽宁卫华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绥中亚胜置业有限公司,住所地辽宁省绥中县滨海经济区室。法定代表人：李时峰,该公司董事长。委托诉讼代理人：张明科,该公司职员。委托诉讼代理人：张玉刚,辽宁杨洪伟律师事务所律师。上诉人北京天文弘建筑装饰集团有限公司（以下简称北京天文弘公司）因与上诉人绥中亚胜置业有限公司（以下简称绥中亚胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京天文弘公司不服绥中县人民法院（2014）绥民二初字第00544号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2016）辽14民终1734号民事裁定，发回绥中县人民法院重审，重审后绥中县人民法院作出（2017）辽1421民初242号民事判决，双方均不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人北京天文弘公司的委托诉讼代理人范文山、刘瑞年，上诉人绥中亚胜公司的委托诉讼代理人张明科、张玉刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京天文弘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持北京天文弘公司的诉讼请求，一二审案件受理费、鉴定费由绥中亚胜公司负担。事实与理由：双方签订施工合同后，北京天文弘公司完全履行了合同义务，绥中亚胜公司未履行相应义务且多次违约。工程完工后绥中亚盛公司仍欠北京天文弘公司4935668.74元，其中合同内完成部分2534363.95元，洽商、变更、索赔等2401304.79元。双方签订的合同中23.5款已经明确约定该工程洽商变更计算方式，但司法鉴定其采用辽宁省2008年定额标准，该鉴定结论不具有合理性。案涉工程总造价1030万元，绥中亚胜公司在未与北京天文弘公司协商的情况下，私自另行发包给其他公司完成，如马来漆工程等，北京天文弘公司在工程结算中已将马来漆、灰泥、室内踢脚、铁艺栏杆部分剔除，因而一审判决认定未完成项1547953.86元的是事实不清。绥中亚胜公司辩称：1.司法鉴定的“鉴定依据”第2项表明是“葫芦岛市绥中法院提供的鉴定资料，一审鉴定时绥中亚胜公司向司法鉴定机构提交了合同所附的全部工程造价资料，司法鉴定报告均是以该合同造价作为评估依据。2.北京天文弘公司在未完成施工的情况下擅自撤场，绥中亚胜公司多次要求其继续完工未果，才另行委托第三方施工单位完成剩余工程。3.鉴定机构在对涉案工程逐个房间进行检查拍照并登记，以确定变更合同外洽商变更项目是否实际完工，鉴定工程客观真实，北京天文弘公司提出其结算时已经将部分未完工程造价剔除的理由与本案一审判决工程款的计算无关，因该结算文件系其单方制作，未经绥中亚胜公司签章认可，一审判决以1030万元固定价款计算是正确的。绥中亚胜公司上诉请求：依法改判绥中亚胜公司支付北京天文弘公司工程款1711320.17元，由北京天文弘公司承担本案诉讼费。事实与理由：北京天文弘公司施工的绥中万家昆仑公寓5#楼精装修B标段工程洽商变更部分的造价及索赔部分进行了司法鉴定，鉴定意见中对有争议洽商部分238419.94元，在鉴定机构现场检查过程中明显存在大量无法确认是否实际施工和经检查未完工的情况，如报告中“3.洽商E121003”“11.洽商E131004”，但鉴定意见中有争议洽商部分的金额包括了上述不应支持的变更价款合计为27609.28元。北京天文弘公司辩称：绥中亚胜公司已将案涉工程于2013年10月1日组织小业主入住并投入使用。北京天文弘公司已经按照建设单位的指令超额完成了洽商变更工作。北京天文弘公司向一审法院起诉称：2012年9月1日，绥中亚胜公司与北京天文弘建筑装饰工程有限公司（更名为北京天文弘建筑装饰集团有限公司）签订的万家昆仑公寓住宅5#楼B标段10-25层精装修工程合同，合同总金额1030万元，合同约定工期275天，质量要求合格。合同签订后，北京天文弘公司按照合同的约定履行其应尽的义务，而绥中亚胜公司并没有按照合同的约定履行其应尽的义务，施工过程中多次出现违约。现工程款虽然支付731.5万元，但依然尚欠工程款4935668.74元，经多次催促未果，诉至法院，请求判令绥中亚胜公司支付拖欠工程款4935668.74元，承担本案诉讼费。一审法院查明：北京天文弘公司前身为北京天文弘建筑装饰工程有限公司，绥中亚胜公司前身为北京亚胜置业有限公司。2012年8月31日，北京亚胜置业有限公司向北京天文弘装饰工程有限公司发出《中标通知书》，工程名称：绥中万家昆仑公寓5#精装修专业分包工程，合同形式：总价包干合同，中标价格1030万元。2012年9月1日绥中亚胜公司为发包人，北京天文弘装饰工程有限公司为分包人，双方签订了《万家昆仑公寓5#楼精装修B标段（10-25层）分包工程协议书》，约定，合同约定总价包干价1030万元，工期为275天，工期从合同约定开工日期起算。合同签订后，北京天文弘公司依合同约定进行施工，但尚有未完工程，及工程增量及洽商工程。绥中亚胜公司已支付北京天文弘公司工程款731.5万元。因工程款支付双方发生争议，绥中亚胜公司以该工程未全部完成，该工程存在质量问题及洽商工程未经绥中亚胜公司确认为由进行抗辩，并向绥中县人民法院提出鉴定申请，要求对装修施工的墙砖和地砖的空鼓现象以及工程量进行鉴定，其损失费用绥中亚胜公司已另行诉讼。关于绥中亚胜公司提出的未完工程量价款，绥中亚胜公司向绥中县人民法院提出鉴定申请，对绥中万家昆仑公寓5#楼精装修专业分包工程B标段10至25层未施工部分工程造价鉴定评估，包括：混油踢脚线、卫生间镜子、阳台顶棚涂料、公共走廊墙面、天棚涂料、电梯厅金箔，卫生间纸盒毛巾环、卫生间大理石踢脚线、石膏装饰线（垭口）、浴缸垫层、公共走廊铁艺栏杆、热水器柜等。及未施工配合费。结论为：本次对绥中万家昆仑公寓5#楼精装修专业分包工程B标段10至25层未施工部分项目进行鉴定，主要费用如下：无争议部分含混油踢脚线、公共走廊墙面、天棚涂料、电梯厅金箔，卫生间纸盒毛巾环、卫生间大理石踢脚线、石膏装饰线（垭口）、浴缸垫层、公共走廊铁艺栏杆，合计1317854.77元。有争议部分含卫生间镜子，热水器柜，卫生间纸盒毛巾环，合计230099.09元，该工程鉴定金额为1547953.86元、鉴定费74320元。2017年12月8日，根据北京天文弘公司申请，经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司对北京天文弘公司施工的绥中万家昆仑公寓5#楼精准修B标段工程洽商变更部分的造价及索赔部分进行鉴定，鉴定结果为：无争议洽商部分50583.37元，有争议洽商部分238419.94元，索赔部分12880元，合计301883.31元，鉴定费9000元。另查，2014年6月30日，北京天文弘建筑装饰工程有限公司变更为北京天文弘建筑装饰集团有限公司。一审法院认为，北京天文弘公司与绥中亚胜公司签订《万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程施工合同》是双方当事人意愿表示，且不违反国家法律强制性规定，应为有效。双方当事人应按合同约定履行义务。本案合同约定工程价款1030万元及北京天文弘公司已支付731.5万元，双方没有争议。关于工程增量洽商部分及北京天文弘公司未按合同约定未施工部分，双方存在争议。根据双方申请，经分别委托葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司及北京希地环球建设工程顾问有限公司所做的鉴定结论，无论从鉴定资质及程序都不存在瑕疵，一审法院予以确认。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十六条，第二十三条之规定判决：绥中亚胜公司于判决生效后十日内向北京天文弘公司支付工程款1738929.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费46290元，鉴定费83320元，绥中亚胜公司承担29450元，北京天文弘公司承担100160元。本院查明：《中标通知书》中附件二合同价格及计价计量模式“本合同采用合同通用条件之“合同价格及计价计量模式”之“计价计量模式”条款中的第1条，即清单计价模式：发包人约定的特殊计价计量原则无。二审查明的其他事实一审认定事实一致。本院认为：本案争议焦点为，施工合同中途解除，如何结算已完工程价款。根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”双方合同中途解除，应当按照合同约定的方式支付相应的工程价款，本案中双方约定总价包干价1030万元，因此，在核算北京天文弘公司已完工程量价款时应当以1030万元为基数，扣减未完成工程价款。故北京天文弘公司上诉称其已经在工程结算中将马来漆等价款予以扣除的主张不能成立。关于司法鉴定采用的定额标准问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，双方在《中标合同》中对计价计量方式没有明确约定，故司法鉴定依据施工地当地定额标准鉴定并无不当。关于绥中亚胜公司主张司法鉴定中238419.94元有争议的洽商部分是否应当计入工程价款的问题，根据《司法鉴定报告》第六项说明中载明内容，可见双方存有争议部分，鉴定机构均是按照实际发生的工程量进行的鉴定，对未施工部分没有计入工程价款，因此一审判决将此部分计入工程价款并无不当。综上，北京天文弘公司、绥中亚胜公司上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32864元，由绥中亚胜置业有限公司承担490元，北京天文弘建筑装饰集团有限公司承担32374元负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二〇年十二月二十一日书记员  时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”