山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8035号上诉人（原审被告、反诉原告）：王信江，男，1976年1月7日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：杜平生,山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵世春，男，1969年3月10日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市新浦区。委托诉讼代理人：曹翊轩，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人王信江因与被上诉人赵世春买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王信江及其委托诉讼代理人杜平生、被上诉人赵世春及其委托诉讼代理人曹翊轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王信江上诉请求：1、撤销一审判决，维持一审判决第一项；改判第二、三项；2、改判第二项为驳回被上诉人的诉讼请求；3、改判第三项为支持上诉人的反诉请求，判决被上诉人支付上诉人违约金50000元；4、一、二审诉讼费、反诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定本案买卖合同有效，但对王信江是否违约未作出认定，而是以上诉人提供被上诉人赵世春违约的证据不足为由，判决支持被上诉人的诉讼请求，并驳回上诉人的反诉请求，属于认定事实和适用法律错误。一、赵世春要求返还预付款的诉讼请求如果成立，必须提供证据证明王信江存在违约行为，然而赵世春却没有举证证明上诉人王信江存在违约行为，一审适用举证责任规则错误。《黄沙买卖买合同》第一条约定甲方黄沙的位于相邸镇郑家相邸村河道里，第二条装车事项：约定是被上诉人自提，第三条、结算方式：乙方（买方）先付给甲方预付款5万元，乙方付清预付款后，乙方方可拉沙壹万元结一次账。根据上述合同约定：被上诉人应当先履行义务即前来拉沙，然而被上诉人在长达近三年的时间里始终未来拉沙。因此，违约的是被上诉人。被上诉人没有提供证据证实上诉人违约，就不能判决返还预付款。二、被上诉人应当先履行义务即前来拉沙，却未履行，属于违约行为，因此，被上诉人的诉讼请求就不成立。三、不来拉沙属于消极法律事实，不需要上诉人有充分的证据证明，上诉人只需要有一定的证据即可。被上诉人提交的与上诉人之间的电话录音证据，上诉人可以当作证据来证明被上诉人未到上诉人处拉沙的事实，况且上诉人在一审中已提供证人张某、王某、闫某出庭作证，证明了该事实。一审判决不予采信是错误的。四、应当先履行义务的被上诉人未履行，属于违约行为，因此，上诉人的反诉请求成立，被上诉人应支付给上诉人违约金50000元。赵世春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、被上诉人认为，一审法院认定，现在双方之间的黄沙买卖协议已不能履行，双方同意解除合同，上诉人向被上诉人退还预付款正确。本案中，双方签订的买卖合同并未约定双方的交货时间，那么在诉讼时该合同依然有效，上诉人依然可以要求被上诉人提取相关黄沙，如果被上诉人拒绝提取，那么被上诉人才构成违约。而事实上，上诉人一直没有将黄沙交付给被上诉人，才导致双方的买卖合同迟迟无法履行。被上诉人要求返还预付款是基于合同无法履行解除合同而来，而并不是基于上诉人违约而来。所以，上诉人第一点上诉理由，认为一审法院举证责任分配错误显然没有任何事实和法律依据。一审法院判决是基于合同无法履行，双方同意解除，并非基于上诉人违约而返还被上诉人预付款项。二、上诉人认为被上诉人违约，应当向其支付违约金没有任何事实和法律依据。双方签订的买卖合同并未约定双方的交货时间，被上诉人时刻都有权利向上诉人要求交货，上诉人也时刻都有权利向被上诉人要求提货。上诉人没有任何证据证实在三年内其要求被上诉人提货，而被上诉人拒绝提货。事实上，从一审证据及相关录音看来，是被上诉人多次要求提货，但上诉人没有相关黄沙交付给被上诉人才导致合同迟迟未履行。从双方合同签订，到上诉人无法交付黄沙时间很短，黄沙的价格不可能有大幅的波动，被上诉人付了相关预付款想要购买黄沙，就不可能主动拒绝提货。所以上诉人要求被上诉人承担违约责任，没有证据可以证实。赵世春向一审法院起诉请求：1、要求王信江付还预付款50000元并承担违约责任；2、诉讼费用由王信江负担。诉讼过程中，赵世春增加要求解除与王信江签订的买卖合同的诉讼请求，撤回要求王信江承担违约责任的诉讼请求。王信江向一审法院反诉请求：1、要求赵世春支付违约金50000元；2、要求赵世春赔偿可期待利润损失70000元，赔偿场地费及保管人工费等经济损失10000元。诉讼过程中，王信江撤回要求赵世春赔偿可期待利润损失70000元及赔偿场地费和保管人工费等经济损失10000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年6月15日，赵世春与王信江签订《黄沙买卖协议》一份，约定赵世春从王信江处购买黄沙，同时约定，如一方违约，应向另一方承担预付款的两倍赔偿。协议签订后，赵世春支付了王信江黄沙预付款50000元，但并未向王信江拉黄沙，双方未再履行协议内容。一审法院认为，赵世春与王信江签订黄沙买卖协议，真实合法有效，双方之间形成买卖合同关系。协议签订后，赵世春支付王信江黄沙预付款50000元，现双方之间的黄沙买卖协议已不能履行，赵世春要求解除与王信江签订的买卖协议，王信江亦同意解除，该项请求并不违反法律规定，予以支持。买卖协议解除后，赵世春向王信江支付的黄沙买卖预付款，王信江应当予以退还。赵世春自愿撤回要求王信江承担违约责任的诉讼请求，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。本案的争议焦点是原告（反诉被告）赵世春是否存在违约行为，是否应当向被告（反诉原告）王信江承担违约责任。当事人对自已的主张，有责任提供证据。王信江主张赵世春系因黄沙价格下跌才未向其购买黄沙，但并未提供充分的证据予以证明。另外，王信江主张因赵世春未向其购买黄沙导致其与刘景清签订的买卖协议不能履行，其向刘景清承担了违约责任。一审法院认为，王信江与刘景清之间的买卖合同系另一法律关系，赵世春不能履行与王信江签订的买卖合同，并不影响王信江与刘景清之间买卖合同的履行。故对王信江主张的赵世春存在违约行为，应当承担违约责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。王信江自愿撤回要求赵世春赔偿可期待利润损失70000元及赔偿场地费和保管人工费等经济损失10000元的诉讼请求，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上，赵世春要求王信江返还预付款50000元的诉讼请求，理由正当，于法有据，予以支持；王信江反诉要求赵世春承担违约责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）赵世春与被告（反诉原告）王信江于2017年6月11日签订的《黄沙买卖协议》；二、被告（反诉原告）王信江于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）赵世春预付款50000元；三、驳回被告（反诉原告）王信江的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告（反诉原告）王信江负担500元，由原告（反诉被告）负担1150元；反诉案件受理费525元，由被告（反诉原告）王信江负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，赵世春与王信江一致同意解除合同，应予准许。合同解除后返还责任的认定，不仅要根据合同的性质，还要考虑返还的必要性和可能性。通过双方当事人的通话录音及庭审陈述可以看出，赵世春与王信江签订黄沙买卖协议后，赵世春向王信江交纳5万元预付款，但王信江未能依约在合理期限内提供黄沙，致使合同目的落空，赵世春要求王信江返还购买黄沙的预付款理由正当，应予支持。上诉人主张被上诉人怠于履行至约定地点自行拉沙的义务，无证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，王信江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人王信江负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十二月十四日书记员  李晴晴