河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11204号 上诉人（原审原告）：杨克锋，男，1978年5月17日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：韩志斌，河北四明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北德诚建设有限公司，住所地石家庄市栾城区宏达路。 法定代表人：宫会娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张巧斋，河北恒利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李鑫茂，男，1988年6月8日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：曹国稳，石家庄市藁城恒正法律服务所法律工作者。 上诉人杨克锋因与被上诉人河北德诚建设有限公司（以下简称德诚公司）、李鑫茂建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨克锋及其委托诉讼代理人韩志斌，被上诉人德诚公司的委托诉讼代理人张巧斋，被上诉人李鑫茂及其委托诉讼代理人曹国稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨克锋上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、本案“南营派出所”业务用房，施工工程系由上诉人完成，被上诉人李鑫茂虽然对钢结构部分找他人进行施工，但其只占本案实际工程的很小一部分，因此，上诉人虽然没有与被上诉人德诚公司签订施工合同，但形成了实际上的施工合同关系；而且，在施工之前，德诚公司让李鑫茂要求上诉人为其出具带上诉人身份证复印件的“承诺书”，说明德诚公司在事前是明知该工程的施工人为上诉人的。因此，二被上诉人恶意串通故意不支付上诉人工程款，上诉人向二被上诉人主张工程款是符合事实及法律规定的。二、本案中虽然对上诉人提出的增加工程没有评估，但该工程发包方南营派出所共支付工程总额为108.5万元，上诉人在诉讼中认可该工程款包含了增加部分工程款。所以，上诉人所主张的诉讼标的额在上诉人提出变更的同时已变更了主张的事实和依据。对上述工程款，根据行业规则及被上诉人陈述，德诚公司扣除7.5万元费用后，剩余101万元工程款，原则上应当支付实际施工人，即上诉人。三、一审虽然认定上诉人与李鑫茂之间签订的合同无效，然而，在计算工程款时却按合同约定价款作为依据来判决，显然不符合法律规定，也不符合常理。李鑫茂与上诉人约定的工程款为54万元，在施工过程中又增加变更了部分工程，因此，即使按54万元全额给付上诉人，也不足以支付工程材料及工人工资。在诉讼中，上诉人申请法院出具调查令，调取发包人付款凭证，才得知该实际工程款为108.5万元。被上诉人李鑫茂在工程还未开工时，就已确定了自己先拿到工程款全额50%多的利润54.5万元。这种“暴利剥皮”式转包是国家明令禁止的重点打击对象，而本案一审却予以支持，显然于法无据。四、二被上诉人在扣除德诚公司费用7.5万元、李鑫茂已付工程款19.111万元、李鑫茂垫付工人工资15.4199万元、钢结构部分工程款11万元后，应当支付上诉人工程款55.4691万元。本案即使按照被上诉人李鑫茂的答辩，扣除其本人提出的垫付所有款项，尚欠上诉人2000元工程款，因此，一审驳回上诉人诉讼请求显然是错误的。五、关于补交诉讼费问题。在上诉人增加诉讼请求后，法院告知上诉人应当补交诉讼费是事实。但是，在庭审后，上诉人补交时立案庭告知上诉人应当由办案法官出具补交诉讼费票的手续，并注明具体数额。当时上诉人曾联系办案法官，法官说以后吧！之后上诉人因琐事繁忙，也没有接到法院交费通知，导致上诉人失误未交，并非上诉人故意不补交。综上所述，一审判决认定事实错误，应当撤销原判决，依法改判。 河北德诚建设有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。首先，该工程是被上诉人李鑫茂借用答辩人资质承揽施工，实际施工人是李鑫茂。答辩人与上诉人素不相识，也不存在建设施工合同关系，上诉人无权向答辩人主张权利；其次，工程款是通过答辩人账户结算，在上诉人起诉之前，答辩人与李鑫茂之间的工程款已全部结清；最后，工程施工过程中，上诉人并未向答辩人主张过任何权利，上诉人与李鑫茂之间的纠纷与答辩人无关。 李鑫茂答辩称，一、上诉人主张合同无效，请求按行业规则支付工程款无事实及法律依据。答辩人挂靠德诚公司取得南营派出所业务用房工程施工，后答辩人与上诉人就该工程签订了藁城区公安局南营派出所建设工程施工合同，合同中双方对工程内容、承包范围、开工竣工日期以及合同价款进行了约定，虽然该合同违反法律、法规强制性规定，但该合同是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形。合同不因违反法律法规强制性规定而导致双方约定的价款无效。双方应根据合同相对性原则来履行各自的义务和权利。根据河北省高级人民法院冀高法（2018）44号《关于印发建设工程施工合同案件审理指南》的通知第6条之规定：建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款，承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。故上诉人主张合同无效，约定价款无效，请求按行业规则支付工程款无事实及法律依据。二、上诉人要求给付增加工程量价款无事实依据。即使案涉工程变更了工程量，也是答辩人与南营派出所协商后增加并由答辩人自己施工的。上诉人主张其增加了施工工程量，但提供的证据不能证明自己的主张，依法应承担举证不利的法律后果。一审答辩人提供支付工人工资转账记录，同时施工工人出庭作证，证实增加的工程量由答辩人施工。答辩人的证据相互印证形成证据链条，上诉人称增加工程量是由其施工没有事实依据。三、对于上诉人增加的诉讼请求，法院不予处理，依法有据。一审时上诉人起诉请求给付工程款34.2919万元，庭审时上诉人变更诉讼请求为66.4691万元，法官当庭通知上诉人7日内补交诉讼费，但上诉人直到一审判决也没有补交诉讼费。根据《诉讼费交纳办法》第22条规定，一审法院对上诉人增加的诉讼请求不予处理依法有据。四、答辩人应给付上诉人2109元。在上诉人施工过程中，答辩人通过转账方式给付上诉人19.111万元，垫付工人工资15.4199万元，垫付钢结构及工人工资11万元，以上款项上诉人均认可。对于垫付材料款6.7182万元，上诉人虽对答辩人垫付的数额不认可，但认可答辩人垫付了部分材料款，上诉人称材料款是其所出，但没有提供购买材料发票，清理垃圾费400元。上诉人与答辩人约定工程价款54万元，扣除答辩人已经给付的工程款及垫付款共计52.2891万元，答辩人实际应给付上诉人1.7109万元，但因在质保期内2号楼走廊房顶渗水，会议室墙皮脱落等问题，答辩人维修支出费用共计1.5万元，该费用应由上诉人承担，故应从工程款中扣除，答辩人实际应给付上诉人2109元。退一步说，本案即使按照上诉人上诉状所陈述应扣除的费用，答辩人也只应给付上诉人9691元，而不是上诉人所谓的55.4691万元。综上，上诉人诉答辩人要求按行业规则给付34.2919万元工程款无事实及法律依据，请求石家庄市中级人民法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 杨克锋向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告李鑫茂签订的藁城区公安局南营派出所所建设的工程施工合同无效；二、判决由二被告支付原告施工工程款20.3517万元，增加部分工程款13.9402万元，合计34.2919万元变更为由二被告给付工程款66.4691万元（增加32.1772万元）；三、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月李鑫茂挂靠德诚公司资质承揽了南营派出所业务用房建筑工程，之后，李鑫茂与杨克锋签订藁城区公安局南营派出建设工程施工合同，将该工程转包给杨克锋施工，其中合同约定：“工程概况为南营派出所业务用房1号、2号。工程范围为图纸及工程量图纸范围内全部内容。工期自2018年3月15日至2018年5月15日。合同工程总价54万元。杨克锋向李鑫茂承诺按合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。承包方式为包工包料。工程款的拨付与结算方式为约定，施工方进场后，待工程进度完成50%工程量时，支付合同价款的30%，工程竣工后，经验收合格，支付至合同价款的90%时停止拨款，其余10%作为质保金。质保金在工程竣工验收无质量问题后一年后结清。质量保证金不计利息。在该条款后另手写“质保金压壹万元整”的字样。另外合同还约定了其他事项。合同签订后，工程自2018年7月10日开始施工，于2018年10月竣工并交付使用。合同实际履行中，南营派出所业务用房1号、2号工程所涉钢结构部分由李鑫茂另找他人完成，后该部分工程款由李鑫茂支付给施工人，共支付11万元。同时原告对被告李鑫茂已支付原告工程款19.111万元及垫付部分工人工资15.4199万元无异议。另工程增加工程量地基深挖1.1米，但价款不明。庭审时，对增加的工程地基深挖1.1米由谁施工完成及对被告李鑫茂提及的还替原告的垫付材料款6.7182万元事宜双方产生争执。被告李鑫茂认为增加工程量地基深挖1.1米是本人找他人完成的并支付相应的款项，原告只是负责技术指导。而原告则认为该部分工程是自己完成，同时对李鑫茂主张的垫付材料款6.7182万元一事，不予认可。另查明：建设方藁城区公安局陆续期间共支付德诚公司工程款108.5万元，之后，德诚公司收款后，除最后一笔5.425万元未支付给李鑫茂外，其余部分工程款已支付给李鑫茂。 一审法院认为，被告李鑫茂不具有施工资质挂靠德诚公司承揽藁城区公安局南营派出业务用房工程后，将该工程转包给同样没有施工资质的原告进行施工，违反法律法规的强制性规定，故双方所签建设工程施工合同无效。虽然施工合同无效，但涉案工程已交付使用，合同具有相对性，原告与被告李鑫茂应按双方所签施工合同结算价款。诉讼过程中，就增加的诉讼请求32.1772万元，原告未在法院告知的期限内向本院交纳诉讼费，故本院对此不予处理。对于原告主张二被告支付施工工程款20.3517万元，增加部分工程款13.9402万元，合计34.2919万元的请求。从双方提供的证据分析，合同约定的价款为54万元，双方认可李鑫茂支付原告工程款19.111万元、代原告垫付工人工资15.4199万元。对钢结构部分原告认可系李鑫茂找他人完成，该部分费用李鑫茂已实际支付给相应施工人共计11万元，应从工程款予以冲减。对于李鑫茂称替原告垫付的材料款6.7182万元事宜，庭审时，原告虽不认可，但认可所欠材料款未结清，现原告对此提供相应的票据证实实际支付的款项为5.0098万元，本院应认定该部分为5.0098万元，同样亦应从工程款中予以扣减。对于双方认可的增加深挖地基基础1.1米部分，原告提供的证据不足以证实系其独立完成。另外原告与被告德诚公司之间并无施工合同关系，其无权向德诚公司主张权利。综上所述，对于原告请求被告按建设方与德诚公司结算标准支付所欠工程款34.2919万元，于法无据，同时，双方提供的证据也不能证实被告李鑫茂尚欠原告工程款34.2919万元。综上，故原告请求二被告支付工程款34.2919万元，缺乏事实理由及法律依据，本院对此不予支持。诉讼中，原告虽提出申请对增加的工程造价进行评估，但双方认可的增加深挖地基基础1.1米，同时双方提供的证据不足以证实该部分工程系原告独立完成，其进行评估无实际意义，故对其申请本院不予处理。一审法院判决：一、原告杨克锋与被告李鑫茂于2018年3月签订的藁城区公安局南营派出建设工程施工合同无效；二、驳回原告杨克锋其他诉讼请求。案件受理费6444元，诉讼保全申请费3520元，合计9964元，由原告杨克锋承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实一致。 本院认为，对于上诉人杨克锋与被上诉人李鑫茂之间签订的建设工程施工合同因违反法律、法规强制性规定，属于无效合同的事实，双方均无异议，本院予以认定。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但案涉工程已于2018年10月竣工并交付使用，故上诉人杨克锋向被上诉人主张支付剩余工程款的诉求，应予支持。上诉人与被上诉人李鑫茂之间签订的施工合同明确约定合同价款为54万元，现上诉人又以李鑫茂挂靠的德诚公司与南营派出所签订的合同价款为108.5万元为由，主张应按行业规则，在扣除德诚公司管理费后全部支付给上诉人，但上诉人并非德诚公司与南营派出所所签订的建设工程施工合同的缔约人，故上诉人主张应依照德诚公司与南营派出所签订的合同价款108.5万元，在扣除德诚公司管理费、李鑫茂已支付工程款及垫付费用后，向其支付剩余工程款项，理据不足，不予支持。根据上诉人与李鑫茂签订的施工合同中约定的工程价款，结合双方当事人无异议的数额及原审法院认定的垫付材料款数额，李鑫茂应在54万元工程款中扣减的费用为：1、已支付工程款19.111万元；2、代上诉人垫付的工人工资15.4199万元；3、垫付钢结构材料费11万元；4、代上诉人垫付的材料款5.0098万元，以上共计50.5407万元。在扣减上述费用后，李鑫茂还应向上诉人支付工程款3.4593万元，德诚公司在欠付李鑫茂工程款5.425万元的范围内承担连带给付责任。原审法院认定事实清楚，但在计算欠付上诉人工程款数额上存在瑕疵，本院予以纠正。 综上所述，杨克锋的上诉请求部分成立，予以支持；其他上诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3931号民事判决第一项，即原告杨克锋与被告李鑫茂于2018年3月签订的藁城区公安局南营派出建设工程施工合同无效； 二、被上诉人李鑫茂于本判决生效之日起十日内给付上诉人杨克锋工程款3.4593万元；被上诉人河北德诚建设有限公司在欠付李鑫茂工程款范围内承担连带给付责任。 三、变更河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3931号民事判决第二项为，驳回上诉人杨克锋其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6444元，诉讼保全申请费3520元，合计9964元，由杨克锋承担8959元，李鑫茂承担1005元；二审案件受理费6444元，由上诉人杨克锋承担5794元，被上诉人李鑫茂承担650元。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年十二月十日 书记员 李 然 ——