福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3254号 上诉人（原审被告）：漳州玛卡教育咨询有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华东商贸广场****。统一社会信用代码91350602MA32AXW7X2。 法定代表人：段爱军，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：郭睿，福建中仑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张美真，福建中仑律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：黄雅贞，女，1990年10月15日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：沈国贤，福建格论律师事务所执业律师。 上诉人漳州玛卡教育咨询有限公司因与被上诉人黄雅贞劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漳州玛卡教育咨询有限公司(以下简称“玛卡公司”)的委托诉讼代理人张美真、被上诉人黄雅贞的委托诉讼代理人沈国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玛卡公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、关于玛卡公司与黄雅贞是否订立劳动合同的问题。根据黄雅贞提交的证据《内部员工股权协议书》，该协议书约定了黄雅贞的工作期限、地、地点等内容协议书同时具备劳动合同的相关必备条款，应视为玛卡公司与黄雅贞自上述协议签订之日起即签订了书面劳动合同。二、原审认定玛卡公司与黄雅贞的劳动关系于2020年4月17日解除，缺乏事实与法律依据。根据玛卡公司在原审提交的微信聊天记录可证实，2020年1月20日，黄雅贞单方面向玛卡公司的股东及实际管理人严丹丹提出解除劳动关系，同时，因受新冠肺炎疫情影响，玛卡公司于2020年3月下旬恢复营业，而黄雅贞亦未再回玛卡公司提供正常劳动。根据我国《劳动合同法》第三十七条之规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同…”，黄雅贞因自身原因单方提出离职且未再到玛卡公司提供正常劳动，玛卡公司与黄雅贞之间的劳动关系实际上于2020年1月就已经解除。三、原审判决玛卡公司需支付未签订劳动合同双倍工资差额15912元，缺乏事实与法律依据。1.因玛卡公司与黄雅贞已经订立了书面劳动合同，故原审判决玛卡公司需向黄雅贞支付双倍工资的计算期间明显错误。2.退一步说，即使玛卡公司应当向黄雅贞支付双倍工资，但原审以黄雅贞实发工资为基数计算双倍工资差额，亦明显错误。二倍工资差额部分属于一种惩罚性工资，与劳动者通过劳动获取的工资存在本质上的区别，因而不属于劳动报酬的范畴，不应以实发工资作为计算基数。应当以底薪2500元/月为基数计算两倍工资差额。3.原审认定玛卡公司需支付2020年2月、3月双倍工资差额，同样错误。首先，2020年2月至3月因受新冠肺炎疫情影响，全国人民响应国家号召及政策引导在家自我隔离，玛卡公司停止营业，所有员工均未到玛卡公司提供劳动，且黄雅贞与2020年1月20日单方提出解除劳动关系后亦未到玛卡公司提供正常劳动，故2020年2月至3月期间，玛卡公司不应承担2020年2月、3月因未签订劳动合同产生的双倍工资差额。其次，在玛卡公司停止营业期间，黄雅贞亦未提供正常劳动，故玛卡公司无需支付2020年2月、3月的工资。根据福建省人力资源和社会保障厅办公室于2020年3月17日颁布的《关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》之规定，劳动者没有提供正常劳动的，用人单位应当发放生活费，生活费按照我省生活费有关规定执行。玛卡公司仅需向黄雅贞支付生活费，而不需支付劳动报酬，亦不需要支付在此期间的两倍工资。四、原审判决玛卡公司需支付经济补偿金3015元，缺乏事实与法律依据。黄雅贞因个人家庭原因单方面向玛卡公司提出离职，且提出离职至今未再到玛卡公司上班，玛卡公司与黄雅贞之间的劳动关系已经于2020年1月解除。根据我国《劳动合同法》第四十六条之规定，黄雅贞单方面离职的行为不属于用人单位需要支付经济补偿金的情形，故原审判决玛卡公司需支付经济补偿金3015元，严重缺乏事实与法律依据。退一步说，即使玛卡公司需支付经济补偿金，因黄雅贞在玛卡公司工作期间为2019年8月1日至2020年1月20日，即工作未满六个月，故玛卡公司仅需向黄雅贞支付半个月的经济补偿金。 黄雅贞辩称，一、黄雅贞与玛卡公司并没有签订书面的劳动的合同。黄雅贞与玛卡公司签订的《内部员工股权协议书》是对于黄雅贞入股玛卡公司，及按持有的股份分享玛卡公司利润等相关内容约定的协议，该《内部员工股权协议书》都只是一份普普通通的入股协议书，并不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等条款，并非法律意义上的劳动合同。二、原审认定双方劳动关系于2020年4月17日解除是合理合法的。黄雅贞虽然于2020年1月20日向玛卡公司提出过离职申请，但是玛卡公司并未答复同意黄雅贞离职，玛卡公司也没有与黄雅贞达成离职协议，也没有为黄雅贞办理过离职手续，2020年3月15日，玛卡公司的执行校长卓良凤（艺名阿嘉）还通知黄雅贞上班，可见双方的劳动关系并没有在2020年1月20日解除。因玛卡公司未为黄雅贞缴交社会保险，黄雅贞于2020年4月17日申请仲裁请求解除与玛卡公司之间的劳动关系，因此，双方解除劳动关系的时间应为2020年4月17日。三、原审判决玛卡公司向黄雅贞支付二倍工资差额15912元是完全合理合法的。1.玛卡公司并未与黄雅贞签订书面的劳动合同，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，玛卡公司应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向黄雅贞支付二倍工资。2.根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院以黄雅贞的实发工资，计算二倍工资完全是合理合法的，这也是实践中普遍的做法。3.双倍工资差额包括正常的基本工资和惩罚性工资。原审法院判决玛卡公司向黄雅贞支付的生活费属于基本工资的范畴，这是属于按照法律规定黄雅贞应得的收入。原审法院也仅是支持了生活费，并没有按照生活费的标准再算一遍惩罚性工资。四、原审判决玛卡公司向黄雅贞支付经济补偿金3015元是完全合理合法的。因玛卡公司未为黄雅贞缴纳社会保险，黄雅贞依此请求解除劳动关系的，玛卡公司应当支付黄雅贞经济补偿金。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回玛卡公司的上诉请求。 黄雅贞向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动关系；2.判决玛卡公司立即向黄雅贞支付双倍工资差额30696元；3.判决玛卡公司立即向黄雅贞支付经济补偿金3047.5元；4、判决玛卡公司立即向黄雅贞支付双倍经济补偿标准的赔偿金6095元；5、判决玛卡公司为黄雅贞补缴自2019年8月至劳动关系解除之日的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。 一审法院认定事实：黄雅贞于2019年8月1日入职玛卡公司，担任美睫操作技术岗位，双方至今未签订劳动合同，玛卡公司未为黄雅贞缴交社会保险。黄雅贞在玛卡公司上班至2020年1月份，2020年2月起未上班。黄雅贞的工资发放情况：2019年8月工资3622元、2019年9月工资5323元、2019年10月工资2308元、2019年11月工资1289元、2019年12月工资3140元，上述2019年8月至2019年12月的工资均由吴娇转账支付。2020年1月工资2408元由微信名为“涓涓.新财务”的人转账支付。2020年1月20日，黄雅贞向玛卡公司严丹丹提出辞职，但严丹丹并未明确答复是否同意其辞职。2020年4月17日，黄雅贞向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会裁决：（1）解除双方劳动关系；（2）玛卡公司向黄雅贞支付双倍工资差额30696元；（3）玛卡公司向黄雅贞支付经济补偿金3047.5元。漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会经审查于2020年5月26日作出芗劳仲案（2020）24号不予受理通知书，通知黄雅贞不予受理。黄雅贞于2020年6月5日诉至一审法院。 一审法院认为，黄雅贞从2019年8月1日入职玛卡公司，玛卡公司向其发放工资，双方之间的劳动合同关系依法成立并生效，受法律保护。1.关于解除劳动关系的诉讼请求，玛卡公司主张黄雅贞于2020年1月20日因个人原因向玛卡公司的股东及实际管理人严丹丹微信提出离职，其与黄雅贞之间的劳动关系已于2020年1月20日解除，黄雅贞认为双方并未达成离职协议，故对玛卡公司该主张不予采信；黄雅贞在职期间玛卡公司未与黄雅贞签订劳动合同、未为黄雅贞缴交社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除合同的条件，黄雅贞依法有权解除劳动合同，故黄雅贞要求解除双方的劳动关系合法有据，应予支持，双方劳动关系于黄雅贞申请仲裁并请求解除劳动关系之日即2020年4月17日解除。2.关于黄雅贞工资数额的认定，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，黄雅贞在职期间所领取的包括项目业绩、抽成、其他奖金等都应计入月工资，2020年2月至4月期间黄雅贞未上班，工资没有发放，其离职前上班的六个月即2019年8月至2020年1月的工资情况为：2019年8月3622元、2019年9月5323元、2019年10月2308元、2019年11月1289元、2019年12月3140元、2020年1月2408元，据此计算其月平均工资为3015元。黄雅贞主张2019年10月、2019年11月、2020年1月工资不足底薪2500元，应按照2500元计算并发放，但依据黄雅贞提供的2019年10月及2020年1月的工资单显示，每月底薪2500元基础上还要扣除相应的考勤及其他罚单，故黄雅贞上述主张依据不足，不予采纳。3.关于未签订劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条款第二款的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，因此，黄雅贞2019年8月1日起入职玛卡公司，双方劳动关系于2020年4月17日解除，玛卡公司未与黄雅贞签订劳动合同，其中黄雅贞2019年9月至2020年1月的工资为：2019年9月5323元、2019年10月2308元、2019年11月1289元、2019年12月3140元、2020年1月2408元，上述五个月的工资总计14468元。2020年2月至3月期间黄雅贞未上班，工资没有发放，因2020年2月至3月属于疫情期间，依据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产……超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”；2020年1月24日，人力资源保障部发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（摘要）：“二、……职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，2020年福建省漳州市芗城区最低生活保障标准为8664元/年，即722元/月，因此原告依法律规定在2020年2至3月间两个月收入应计算为1444元。综上，玛卡公司应向黄雅贞支付2019年9月至2020年3月期间八个月的双倍工资差额15912元，黄雅贞的该部分诉求合法有据，予以支持，超过部分不予支持；玛卡公司主张2020年8月至2020年1月期间的双倍工资差额应按底薪2500元为标准计算，于法无据，不予采信。4.关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。黄雅贞从2019年8月1日到玛卡公司工作，双方劳动关系于2020年4月17日解除，故玛卡公司应当向黄雅贞按一个月工资标准支付经济补偿金，黄雅贞离职前上班的六个月平均工资（因2020年2月、3月为疫情期间，其工资没有可比性，故不计算在内）为3015元，据此，玛卡公司应向黄雅贞支付经济补偿金3015元。玛卡公司辩称不需要支付经济补偿金于法无据，不予采信。5.黄雅贞主张玛卡公司应向其支付双倍经济补偿标准的赔偿金6095元、应为其补缴自2019年8月至劳动关系解除之日的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，该诉求未经漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会裁决，予以驳回。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中国人民共和国劳动法》第七十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄雅贞与漳州玛卡教育咨询有限公司的劳动关系于2020年4月17日解除；二、漳州玛卡教育咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄雅贞支付未签订劳动合同双倍工资差额15912元；三、漳州玛卡教育咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄雅贞支付经济补偿金3015元；四、驳回黄雅贞的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由漳州玛卡教育咨询有限公司负担。 二审中，黄雅贞提供一份其与玛卡公司员工“玛卡阿嘉老师”的微信聊天记录，拟证明：黄雅贞与玛卡公司在2020年3月15日仍然存续劳动关系。经质证，玛卡公司对该微信聊天记录真实性无法确认，并认为与本案不具有关联性，这是黄雅贞与案外人之间的聊天记录，而且该案外人是否玛卡公司的员工无法确认。本院认为，黄雅贞提供的其与玛卡公司员工“玛卡阿嘉老师”的微信聊天记录即使真实，也不能证明其与玛卡公司在2020年3月15日仍然存续劳动关系。 经审理查明，对原审判决查明的事实，除玛卡公司对“双方至今未签订劳动合同”有异议，认为双方已经订立了《内部员工股权协议书》，可视为签订劳动合同外，其余事实双方当事人均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 另查明，玛卡公司与黄雅贞于2019年12月2日签订《内部员工股权协议书》，就黄雅贞出资入股玛卡公司的相关权利义务等进行约定。 本案当事人争议的焦点是：1.玛卡公司与黄雅贞签订的《内部员工股权协议书》是否具有书面劳动合同的性质，玛卡公司是否应向黄雅贞支付未签书面劳动合同的双倍工资差额；2.玛卡公司是否应向黄雅贞支付经济补偿金。 本院认为,关于玛卡公司与黄雅贞签订的《内部员工股权协议书》是否具有书面劳动合同的性质，玛卡公司是否应向黄雅贞支付未签书面劳动合同的二倍工资差额的问题。玛卡公司与黄雅贞于2019年12月2日签订的《内部员工股权协议书》主要是就黄雅贞入股玛卡公司的相关权利义务进行约定，该《内部员工股权协议书》并未就黄雅贞的工作内容、岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬等劳动合同应当具备的内容进行约定，因此，其不具有书面劳动合同的性质。玛卡公司上诉提出自双方签订《内部员工股权协议书》之日起，应视为已签订书面劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。黄雅贞于2020年1月20日向玛卡公司管理人员严丹丹明确提出其年后辞职不去上班，且自2020年2月起未再回玛卡公司上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者有权单方解除劳动合同关系，故可以认定双方的劳动关系自2020年2月1日起解除。黄雅贞二审中提供的其与“玛卡阿嘉老师”的微信聊天记录即使真实，也不能证明双方于2020年3月份仍然存在劳动关系，但可以表明黄雅贞2020年3月仍未回玛卡公司上班。一审认定本案双方劳动关系至2020年4月17日才解除与事实不符，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”黄雅贞自2019年8月1日起入职玛卡公司，至2020年2月1日双方解除劳动关系期间，玛卡公司未与黄雅贞签订劳动合同，故玛卡公司应依法自2020年9月1日起至2020年1月31日向黄雅贞支付二倍工资差额为14468元(5323元+2308元+1289元+3140元+2408元)。玛卡公司上诉提出其不应支付二倍工资差额的理由不能成立，其提出即使应支付二倍工资差额，应以黄雅贞的底薪为基数计算二倍工资差额的理由也缺乏法律依据，本院不予采纳。 关于玛卡公司是否应向黄雅贞支付经济补偿金的问题。黄雅贞工作期间，玛卡公司未依法为黄雅贞缴纳社会保险费，黄雅贞据此解除劳动合同，并要求玛卡公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定。黄雅贞从2019年8月1日到玛卡公司工作，双方劳动关系于2020年2月1日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，玛卡公司应当向黄雅贞按一个月工资标准支付经济补偿金。黄雅贞在玛卡公司工作期间月平均工资为3015元，故一审认定玛卡公司应向黄雅贞支付经济补偿金3015元并无不当。 综上所述，玛卡公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5027号民事判决第三项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5027号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、黄雅贞与漳州玛卡教育咨询有限公司的劳动关系自2020年2月1日起解除； 四、漳州玛卡教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄雅贞支付未签订劳动合同二倍工资差额14468元； 五、驳回黄雅贞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由漳州玛卡教育咨询有限公司负担；二审案件受理费10元，由黄雅贞负担2元，漳州玛卡教育咨询有限公司负担8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 李 菁 书 记 员 陈敏燕 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。