河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5436号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭中献，男，1964年9月27日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：马建基，南阳市卧龙区宛岩法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：王玉生，男，1973年2月7日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：刘光伟，河南威武律师事务所律师。上诉人郭中献与上诉人王玉生农村建房施工合同纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）于2019年10月24日作出(2019)豫1303民初500号民事判决,驳回郭中献的诉讼请求，驳回王玉生的反诉请求。郭中献、王玉生均不服，上诉至本院。本院于2019年11月28日作出(2019)豫13民终7433号民事裁定，裁定撤销(2019)豫1303民初500号民事判决，发还重审。一审法院于2020年8月31日作出（2020）豫1303民初218号民事判决，郭中献、王玉生均不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭中献上诉请求：改变一审判决对河南四铭工程管理有限公司《房屋安全鉴定报告》的错误认定,判令郭中献不支付鉴定费用(不服金额6500元)。事实和理由:1.鉴定人无《房屋安全鉴定岗位证书》和《房屋安全鉴定员证》,鉴定资质不合格。2.鉴定过程和鉴定报告不规范，鉴定报告上无被鉴定房屋的长度宽度、高度、建筑面积等基本情况。3.鉴定报告在第一条基本情况第七项中列举了9项鉴定参考依据,但没有具体指明参考依据的是何规章、何条款。更重要的是在第四条鉴定结论中没有写明其所依据的法律、法规及条款。4.鉴定人当庭承认涉案房屋对使用性有影响,对安全性无影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。综上,河南四铭工程管理有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》不应被法院采信。因此产生的鉴定费用,郭中献也不应支付。王玉生辩称，鉴定机构及鉴定人员均是有资质的，且是通过一审法院委托的在鉴定名录中的鉴定机构，鉴定结论合法有效，郭中献的上诉没有事实和法律依据。王玉生上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回郭中献的诉讼请求,支持王玉生的请求即对王玉生的房屋进行修复并将未完成的项目完工，或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费由郭中献承担。事实和理由:一审判决认定事实错误,适用法律错误。1.一审中房屋存在未完成的部分的价格系郭中献单方所说，未经王玉生确认。原审法院依单方说辞作出认定显然是错误的。2.一审认为“该建设的房屋不属于危房,也不属于险房……因此郭中献要求王玉生支付工程款的诉讼请求,本院予以支持”明显是错误的。虽然尚未确定该房屋系危房,但不论是按施工合同或者是承揽合同,均应当全面履行合同并履行符合合同目的的基本要求,而郭中献建造的房屋不但没有完成,且存在严重质量问题,根据合同法的相关规定,郭中献未能建造完成符合合同目的的标的物,王玉生有权拒付相对应的工程款,且有权要求赔偿损失。所以,一审支持其工程款是错误的。3.一审认为本案双方的建筑工程为承揽行为也是不恰当的。本案双方约定的系两层房屋建设工程,应当为建设工程施工合同关系。4.一审认为王玉生所主张的修复并完成未完成事项系以行为为诉讼标的而无法实施、不支持王玉生的反诉请求是不恰当的。王玉生的该主张完全可以实现,对未完成的部分的范围明确、具体,操作性强，对需修复的部分质量问题也明确、范围确定,具有可操作性,一审完全可以判决支持,而一审却不支持是不妥当的。况且,原审时王玉生申请法院委托鉴定机构作房屋质量问题鉴定和损失评估鉴定,而原审时只做了质量问题鉴定且也未被原审采纳,而损失评估一项没有做出。5.一审对鉴定费承担问题的判决也是错误的。6.现在房屋房顶又出现长达四米多的裂缝漏水,也是因建造质量产生的问题,也应当由郭中献及时修补。郭中献辩称，1.房屋早已完工，王玉生早已入住，当时遗漏部分小活是王玉生不让再干，未干的工钱已经扣除。2.王玉生无证据证明房屋属于危房，一审鉴定人当庭承认涉案房屋对使用性有影响，对安全性无影响。3.无论双方是承揽关系还是建设施工合同关系，王玉生均应支付施工费用，而本案按承揽关系更符合实际。4.一审中王玉生主张修复房屋的要求没有可操作性。5.因鉴定人无资质，郭中献不应支付鉴定费。郭中献向一审法院起诉请求：1.判令王玉生从速支付欠郭中献的劳务费28120元；2.诉讼费由王玉生负担。王玉生反诉请求：要求郭中献对案涉房屋进行修复并且将未完成的项目完工（具体修复及未完工项目为：1.一楼地坪、二楼平台进行平整、二楼正间顶板找平；2.对一层北侧梁头、南侧墙体贯穿裂缝进行加固维修；3.对房屋西北角不规则问题进行维修，达到屋体规则周正；4.对房屋北侧散水进行施工，二楼整体进行粉刷）。一审法院认定事实：2017年2月，郭中献与王玉生达成口头协议，约定由郭中献为王玉生在南阳市卧龙区石桥镇朱村四组建房，房屋为砖混结构2层，包工不包料。郭中献提交张某的书面证言，内容为：2018年4月份，郭中献让其与路某去朱村王玉生家丈量房子，二人丈量后没有问题，王玉生说郭中献把房子盖好后就没有上他家要钱，所以现在没有钱，这28000元没有给郭中献。书面证言中证明人为“张全发”，但出庭时，证人提交的身份证名字为“张某”，并在庭审中称该书面证言非本人所写，是路某代笔写后由自己按指印。证人张某出庭作证称，自己与郭中献认识，是同行，认识十多年，在农村搞建筑。2018年春天，郭中献给自己和路某打电话说，朱村建的房子有毛病，让到朱村去，拿上尺子对房子看看，有没有问题，自己就和路某、郭中献一起到朱村，王玉生不在家，其孩子在家，进家后，自己和路某拿5米的钢尺和7.5米的钢尺把房子一层的客厅、两个小房间的长宽及对角尺寸都量了，量了以后绕房子转一圈又看看，没有问题，没有量二楼的房子。然后王玉生回来了，自己、路某与王玉生说了一会儿话，自己告诉王玉生量了房子，没有问题。王玉生说很生郭中献的气，郭中献对给他建的房子不重视，郭中献安排人干活后就走了，并很生气说有钱也不给郭中献。后来自己和路某就一起离开，郭中献一个人离开。郭中献提交路某的书面证言，内容为：2018年4月份，郭中献让其与张某去朱村王玉生家，王玉生说还欠郭中献工钱28000元，因为郭中献把房子盖的有问题，自己与张某用尺子全部丈量，凭二人几十年的建筑经验认为没有任何问题。证人路某出庭作证称，自己与郭中献认识，是同行，在农村做建筑，与王玉生不认识。2018年4月，郭中献到汪寨村建房现场找到自己，说让去量量郭中献给王玉生建的房子是否有毛病，自己就同意了，和郭中献一起到石桥朱村王玉生家。到房屋里面拿尺子量的，量的地坪，量了以后没有发现问题。用的5米钢尺量了客厅，南北方向用尺子一次量不完，东西方向一尺子可以量完。尺子不够长，就没有量四个对角，但在农村建的房屋一般对角错个3-5公分很正常。只到一楼，没有量二楼和房顶。郭中献提交杨付克、姚某的书面证言，内容均为：2018年5月份，郭中献在更新饭店吃饭，看见王玉生也去吃饭时，郭中献向王玉生要建房工钱28000元，王玉生说客厅前后墙尺寸不对，不给钱，让郭中献去量量，如果对，给郭中献60000元，如果不对，就不给钱。杨付克未出庭作证，证人姚某出庭作证称：去年夏天的时候，郭中献、王玉生一前一后到自己的饭店吃饭，王玉生说房子的尺寸不正确，为这二人发生了争吵。郭中献说量量房子不斜。王玉生说房子盖的斜了，找人量，正确的话拿60000元。在原一审诉讼中，王玉生于2019年5月28日申请房屋质量及原因进行鉴定，并对造成的损失（维修、加固或重建等费用）进行评估。经一审法院委托，河南四铭工程管理有限公司对涉案房屋进行了质量鉴定，王玉生支付鉴定费13000元。2019年9月3日，河南四铭工程管理有限公司出具《房屋安全鉴定报告》一份，内容为“二、现场勘验检测及鉴定情况：在接受委托后，我公司按照委托人同意的鉴定方案组织鉴定人员分别于2019年8月28日到房屋现场进行勘验检测，发现以下情况:1.一层混凝土地坪高低不一，平整度差。2.一层室外北侧梁头因高差原因剔除外层混凝土保护层，钢筋外漏。3.一层北侧地坪高程自北向南偏差较大。4.南侧墙体出现贯穿裂缝。5.二层平台西北侧至中间位置最大高差3.5CM。6.二楼正间顶板四个角高度不一，高差最大2.7CM。7.二楼北间屋顶板中部下落。8.该房屋西北角不为直角，先后相差8.5CM。三、鉴定分析：通过对委托建筑的现场勘查，该建筑问题是未严格按照施工工艺施工，总体施工工艺粗糙，未按施工工艺标准施工，裂缝、混凝土地坪、顶板标高不一，房屋不方正等现象统属于施工质量问题，影响房屋使用功能。四、鉴定结论：根据现场勘验检测情况，结合鉴定分析，房屋存在部分施工质量问题，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺差、不规范。对建筑物主体结构中构造柱进行剔除导致构造柱露筋、钢筋截断等问题造成构造柱受损，应及时采取加固修复措施。建筑物施工造成建筑标高错误，影响使用功能的问题，应及时进行修复。五、建议：针对主体已完成工程量部分，建议委托人委托具有相应资质的专业机构出具设计修复加固处理方案，经原设计单位审核后进行处理，处理结果应满足观感质量要求及工程质量要求和安全要求，满足正常使用功能。”报告编写人为常某，鉴定人为李某，技术负责人为付东方。同日，河南四铭工程管理有限公司出具退案说明,内容为“卧龙区人民法院技术科，贵院委托我单位对卧龙区石桥镇王玉生房屋进行加固方案及修复费用进行鉴定，因我单位这两项鉴定未在南阳市中级人民法院备案，已超出我单位业务范围，故退回你处，望见谅。”审理中，郭中献提出申请，要求通知鉴定人常某、李某、付东方出庭。庭审中，李某出庭接受询问，并提交鉴定人常某、李某、付东方参加住房和城乡建设领域专业技术管理人员房屋鉴定技术职业培训后，成绩合格的《职业培训合格证》（证书中加盖“中国建设教育协会培训中心”公章）和李某、付东方的《河南省专业技术人员任职资格证书》（证书中加盖“河南省人力资源和社会保障厅”公章，李某为中级工程师，付东方为高级工程师，从事的专业均为城建）以及鉴定记录。一审法院于2020年4月23日就王玉生房屋进行了现场勘验。勘验笔录中，郭中献对上述《房屋安全鉴定报告》第二条中所述的房屋所存在的八项问题中的第一至五项予以认可，但对第六至八项不认可。经现场勘验测量，案涉房产的房屋外还有一个五尺高的外墙，该外墙的西边外墙皮至房屋北墙皮为1.71米，东边外墙皮至房屋北墙皮为1.74米，双方对该测量结果均无异议。经现场勘验测量，二楼东南角外墙处顶至水平线处高度为3.52米，北屋东墙东南角处顶至水平线处高度为3.47米，东北角处顶至水平线处高度为3.49米，南屋西南角处室内的顶至水平线处高度为3.51米，双方对该测量结果均无异议。在庭审中，郭中献认可没有对二楼的墙进行粉刷，也认可自己未做房屋北侧10米散水和楼门口的散水，并自认该未做的工程量大概价值1200元。在庭审中，郭中献、王玉生均认可一楼为303平方米，二楼为80平方米，共计383平方米，双方商量的建筑价格为170元每平方米，贴砖、门楼、影壁墙一共是3000元，地基工钱为6000元。王玉生已经向郭中献支付的工程款为39990元，另付地基工钱6000元（不包含在工程款中）。郭中献自己所做的账单中显示，不含地基工钱6000元，案涉房屋的工程款共计68110元，王玉生已付39990元，下欠28120元未付。但该账单仅为郭中献单方制作，未经王玉生确认签字。另查明，（一）交房后，王玉生已经在该房屋一楼内居住至今，二楼无人居住，但王玉生使用二楼的北头一间房间饲养有动物。（二）庭审中，一审法院明确询问王玉生“对于反诉请求，是否能用赔偿的方法进行解决？”王玉生回答“无法赔偿，坚持反诉请求。”（三）郭中献称当初建房初始，王玉生说过“只要房子不漏、屋角不歪、前面不宽，小毛病就不再提了”，但王玉生当庭否认该说法。一审法院认为，农村建房施工合同纠纷是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议产生的纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下的住宅的建设活动……。”根据该规定，农民自建低层住宅是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。农民自建两层（含两层）以下的房屋不适用《建筑法》，应认定为承揽行为，不属于建设工程施工合同的范畴。结合本案，郭中献承揽王玉生的房屋，虽然没有书面的承揽合同，但双方就房屋建设及报酬口头进行了约定，该约定为有效协议，双方应全面履行协议约定的义务。本案中，虽无王玉生签字确认的工程款结算单，但是庭审中双方均认可“一楼为303平方米，二楼为80平方米，共计383平方米，双方商量的建筑价格为170元每平方米，贴砖、门楼、影壁墙一共是3000元，地基工钱为6000元。”故根据上述约定，一审法院确认案涉房屋的报酬价款总计74110元（170元×383平方米+3000元+6000元），因王玉生已经支付地基款6000元，其他工程款39990元，共计45990元，郭中献自认自己未施工的工程量价值1200元，故一审法院确认王玉生尚欠郭中献26920元（74110元-45990元-1200元）报酬未付。虽然郭中献施工的案涉房产存在部分问题，并有部分工程未进行施工。但该建设的房屋不属于危房，也不属于险房。该房屋完工后，郭中献已经在该房屋内居住至今。因此，对郭中献要求王玉生支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于王玉生的反诉问题。一审法院认为，虽然双方未签订建设施工合同，未就房屋的建筑质量和标准进行明确的约定，但是郭中献的施工应符合最基本的、法律明文规定的基本建筑标准。郭中献所建房屋确实存在问题，但是王玉生的反诉请求以行为为诉讼标的，而该诉讼请求标的缺乏具体的实施标准，也不利于实际执行。在一审法院释明其主张选择修复损失的情况下，王玉生仍坚持自己的诉讼标的，故对王玉生的反诉请求，一审法院予以驳回。王玉生的损失情况可以在对修复工程造成的损失进行鉴定后，另行主张权利。关于河南四铭工程管理有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》是否应予采纳的问题。一审法院认为，河南四铭工程管理有限公司的鉴定人李某为中级工程师，付东方为高级工程师，从事的专业均为城建，均具有鉴定人的资格，且河南四铭工程管理有限公司在人民法院司法鉴定人名录中。因此，对于该鉴定报告，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，王玉生向郭中献支付拖欠的工程款26920元；二、驳回郭中献的其他诉讼请求；三、驳回王玉生的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费504元，郭中献负担54元，王玉生负担450元；反诉案件受理费1150元，由王玉生负担；鉴定费13000元，郭中献负担6500元，王玉生负担6500元。本院二审期间，王玉生提交一组照片，拟证明2020年9月份下雨后房屋漏雨的情况以及一楼墙上有裂缝。郭中献质证称，对照片有异议，不能确定拍摄的地点和时间。综合双方的举证质证意见，本院对上述证据认证如下，照片不能显示拍摄的时间和地点，本院对该组证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，王玉生提交鉴定申请，申请对案涉房屋因质量问题造成的损失进行鉴定评估。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决对建房款的认定是否正确，是否已达到付款条件；2.房屋质量鉴定报告能否予以采信，一审判决郭中献负担部分鉴定费用是否适当；3.王玉生的反诉请求能否得到支持。关于建房款的认定以及是否达到付款条件的问题。王玉生与郭中献之间虽然没有签订书面合同，但双方之间形成了事实上的农村建房施工合同关系，且该合同关系合法、有效。郭中献已为王玉生建成房屋，且王玉生已经实际入住、使用，郭中献请求王玉生支付相应的建房款应当得到支持。关于建房款的认定问题。一审法院对案涉房屋进行了现场勘验，结合双方认可的面积和单价对工程价款作出的认定并无不当，本院予以维持。王玉生上诉称对郭中献未完成部分的价格存在异议，但王玉生并未举证证实未完成部分的价款，一审判决按照郭中献自认的价值对该部分价款予以扣除亦无不当，对王玉生关于工程款的上诉理由本院不予采信。关于质量鉴定报告应否予以采信的问题。一审法院委托具有房屋安全鉴定资质的河南四铭工程管理有限公司对案涉房屋进行了质量鉴定，鉴定人员具有房屋住房和城乡建设领域专业技术管理人员房屋鉴定技术职业培训合格证书，郭中献对该鉴定报告亦未提供足以反驳的证据，一审判决对该鉴定报告予以采信并无不当，郭中献关于鉴定人员不具有相应资质、鉴定报告不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王玉生的反诉请求能否得到支持的问题。王玉生的反诉请求为要求郭中献对案涉房屋进行修复并将未完成部分完工，该请求系以行为为标的，缺乏具体的实施标准也不利于执行，在一审法院向其释明后王玉生未变更其诉讼主张，一审判决驳回其反诉请求，并明确其在对工程修复费用进行鉴定后可另行主张权利，处理并无不当，本院予以维持。因王玉生一审的反诉请求中未涉及损失问题，对王玉生的鉴定申请本院不予准许。综上所述，郭中献、王玉生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由郭中献负担50元，王玉生负担1600元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年十二月四日书记员 周道佳