广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4210号上诉人（原审被告）：湛江麻章广弘物业有限公司，住所地:广东省湛江市麻章区*****，统一社会信用代码：914************570。法定代表人：阮方义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏跃，男，1969年11月8日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区*************，公民身份号码：440************315。被上诉人（原审原告）：黎春兰，女，1972年3月6日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区*************，公民身份号码：440************861。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王名冉，广东宏东律师事务所律师。上诉人湛江麻章广弘物业有限公司（以下简称“广弘物业公司”）因与被上诉人苏跃、黎春兰商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人广弘物业公司的委托诉讼代理人陈柳伊，被上诉人苏跃、黎春兰共同的委托诉讼代理人王名冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广弘物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判。2.依法分摊一审、二审受理费。事实和理由：一、一审法院判决中违约金的计算偏高，应依法予以调整。1.根据有关法律和司法解释的规定，违约金的惩罚性额度，以不超出实际损失的30%为限，故本案对于违约金的支持额度，应以实际损失的130%为限。2.关于苏跃、黎春兰的损失问题。本案是商品房预售合同纠纷，就本案纠纷而言，可能给苏跃、黎春兰造成损失的，只有在房屋交易和房屋使用这两个环节。但就房屋交易环节而言，虽然涉案房屋因手续上的原因未取得竣工验收备案，但其质量、安全等与房屋内在价值相关的指标均实质上验收合格，涉案商品房的市场价格已经比交易时的价格上涨了近一倍，故苏跃、黎春兰在房屋交易环节是没有损失的。广弘物业公司迟延交付房屋，只是造成苏跃、黎春兰无法及时使用房屋。对该项损失，应参照相同路段同类房屋的市场租赁价值予以认定。根据广弘物业公司在一审时提供的证据，相同路段同类房屋每月的租金不超过500元，应以此作为苏跃、黎春兰实际损失的参考值。本案一审时，广弘物业公司综合各方面因素考虑，自愿提出违约金额度应以每月不超出1000元为宜，该意见具有相应的事实和法律依据，依法、依理应予采纳。二、在计算违约天数时，尚应剔除合同约定的免责情形。根据气象部门提供的资料，本项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，故应根据《商品房买卖合同》及附件十一《补充协议》第2.7条的约定，在计算违约天数时予以剔除。综上，为维护广弘物业公司的合法权益，请二审法院依法改判。苏跃、黎春兰口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。广弘物业公司的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。苏跃、黎春兰向一审法院起诉请求：1.广弘物业公司继续履行合同；2.确认涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条第6款的格式条款无效；3.广弘物业公司向苏跃、黎春兰支付逾期交房违约金106521.17元（暂计至起诉之日2020年3月16日，实际应计至广弘物业公司交付房屋之日止）和逾期办理房屋所有权证的违约金11857.28元（暂计至起诉之日2020年3月16日，实际应计至苏跃、黎春兰取得该房的房屋所有权证书之日止），两项共暂计118378.45元；4.案件全部诉讼费用（包括但不限于诉讼保全费、担保保险费、鉴定费、评估费及诉讼费等）由广弘物业公司承担。一审法院认定事实：2017年4月26日，苏跃、黎春兰与广弘物业公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017xx），约定苏跃、黎春兰购买广弘物业公司位于湛江市麻章区*****************，总房款为647939元。合同第九条对商品房的交付条件进行了约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”同时合同第十一条对商品房的交付时间和手续进行了约定，即出卖人应当在2018年9月15日前向买受人交付商品房，交付商品房时，出卖人应当出示满足合同第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。合同第十二条对广弘物业公司逾期交房的违约责任进行了约定：按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]：（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同第八章第二十条对广弘物业公司逾期办理房屋所有权转移登记的违约责任进行了约定：因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照附件11第6条的约定处理。合同的附件十一补充协议第五条5.2约定“若出卖人无正当理由在宽展期届满后仍不能为买受人办妥产权登记的，则自宽展期届满之日的次日开始，每日按照该商品房总价款0.01%的标准向买受人支付违约金；……”5.6约定“出卖人及买受人双方同意，对于延迟交付、权属转移登记延迟的违约责任在任何情况下均不得同时使用，买受人只能选择其中一项适用不累加”。合同签订后，苏跃、黎春兰依约支付了全部房款给广弘物业公司，苏跃、黎春兰提交了购房发票予以佐证，广弘物业公司对此没有异议，一审法院予以确认。另查明，苏跃于2020年3月13日签收广弘物业公司通过EMS邮政速递寄送的《商品房交房通知书》，通知书通知苏跃、黎春兰于2020年3月17日9时至17时前往广弘商业广场1号楼4楼物业服务中心办理交付手续。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。关于广弘物业公司逾期交房是否构成违约的认定问题。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案中，苏跃、黎春兰已依约支付了全部购房款给广弘物业公司，但广弘物业公司未能按合同约定于2018年9月15日前将符合约定的房屋交付给苏跃、黎春兰，显然构成违约，故广弘物业公司理应承担违约责任。广弘物业公司主张逾期交房的原因在于施工方，逾期交付的责任不在广弘物业公司。即使广弘物业公司与施工方存在工程施工纠纷，导致涉案商品房逾期交付，但不属不可抗力的免责情形，故广弘物业公司提出的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于违约金计算标准是否偏高的问题。合同约定在合同继续履行的情况下，出卖人以全部房价款为基数按每日万分之三计付违约金给买受人。该约定标准没有超过民间借贷年利率24%，不存在显失公平的情形，故广弘物业公司提出该抗辩理由不成立，一审法院不予采信。另，广弘物业公司认为房价上涨，苏跃、黎春兰不存在实际损失，主张按同地段房屋租金计算违约金。双方对违约金的计算标准有明确约定，依法应按合同约定计算，尽管苏跃、黎春兰因房价上涨带来利益，也属于商业风险利益问题，不能作为广弘物业公司减轻违约责任的理由，故一审法院不予采纳。关于本案违约金金额的认定问题。合同约定广弘物业公司于2018年9月15日前交房，苏跃、黎春兰于2020年3月13日签收《商品房交付通知书》，但未在约定的时间即2020年3月17日到广弘物业公司处接收房屋，则自2020年3月17日起因苏跃、黎春兰怠于行使验收权利而导致涉案房屋未交付的违约责任不应由广弘物业公司承担。故依照合同第十一条、第十二条的约定，一审法院仅支持苏跃、黎春兰主张支付广弘物业公司自2018年9月16日至2020年3月17日此期间的逾期交房违约金，即广弘物业公司应支付违约金106715.55元（647939元×日万分之三×549日）给苏跃、黎春兰。关于广弘物业公司应否承担逾期办理房屋产权证书违约责任的问题。合同约定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，自宽展期届满之日的次日开始每日按照该商品房总价款0.01%的标准向买受人支付违约金。依照交易惯例，出卖人应当在商品房交付买受人后在一定期限内为买受人办理房屋所有权证书，若商品房未具备交付条件，遑论办理房屋所有权证书。本案中，双方对合同第二十条约定的“商品房交付之日”的理解存在争议，一审法院认为，虽然合同约定商品房交付之日为2018年9月15日，但涉案商品房实际交付之日为2020年3月17日，即涉案商品房在2020年3月17日之前并未具备办理房屋产权证书的条件，要求广弘物业公司在房屋尚未具备交付条件时即办理权证业务，显然不符合商品房买卖交易过程中的基本逻辑顺序和惯例（先交房后办理房屋权属证书）。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”的规定，由于涉案商品房截至2020年3月17日前尚未具备办理房屋产权证书的条件，未办理房屋产权证书的行为属于事实上履行不能，并未构成违约。苏跃、黎春兰主张按商品房约定交付之日起算办证期限，至2019年9月15日止，广弘物业公司未办理房屋产权证书的行为构成违约，一审法院不予采纳。涉案商品房延迟至2020年3月17日交房，则办证期限应当自2020年3月17日起计算365日，至2021年3月16日届满。目前办证期限未届满，逾期办证的违约事由尚未发生，广弘物业公司不负逾期办证的违约责任。关于涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条第5.6款的效力认定。涉案合同系广弘物业公司提供的格式条款合同，附件十一补充协议第5.6款虽然没有采用下横线或其他特别提示的方式，但“按附件11第6条的约定处理”的条款内容在《商品房买卖合同（预售）》的第二十条第二项第2点已采用下横线提示，实际为附件十一第5.6款，应属笔误，足以引起苏跃、黎春兰注意，故应当确认广弘物业公司对此已尽提示义务。因此，苏跃、黎春兰主张确认上述条款无效，理由不成立，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、苏跃、黎春兰与湛江麻章广弘物业有限公司于2017年4月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017009632）继续履行。二、限湛江麻章广弘物业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付逾期交房违约金106715.55元给苏跃、黎春兰。三、驳回苏跃、黎春兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1333.79元，由湛江麻章广弘物业有限公司负担1202.38元。苏跃、黎春兰预交受理费1202.38元，一审法院不作退付，由湛江麻章广弘物业有限公司在上述履行期限内迳付苏跃、黎春兰。本案二审期间，广弘物业公司向本院提交了二份证据，证据1、《关于公布的通知》，拟证明涉争时期相同路段同类房屋的租金不超过500元/月；证据2、《影响湛江地区的历史台风资料统计》，拟证明涉案工程项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天。苏跃、黎春兰对广弘物业公司提交的上述证据的质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性没有异议，对该证据的关联性有异议，该证据与本案无关。本院经审查认为：证据1与本案无关联性，故本院不予采纳；证据2不足以证明广弘物业公司所主张的事实，故本院不予采纳。二审中，苏跃、黎春兰没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据广弘物业公司的上诉理由和苏跃、黎春兰的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定苏跃、黎春兰具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之三计算，从2018年9月16日计至2020年3月17日共549天，违约金总额为106715.55元。相较于苏跃、黎春兰已付购房款647939元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。因此，一审判决认定涉案合同约定按日万分之三计算逾期交房违约金并未过分高于造成的损失并无不当。广弘物业公司未能提供证据证明苏跃、黎春兰主张的违约金超过了实际损失的30%，其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格计算违约金也与合同约定不符。故广弘物业公司关于一审判决对违约金的计算偏高、应予以调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于合同履行过程中是否存在免责情形的问题。广弘物业公司主张案涉房屋所在项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，存在合同约定的免责情形，在计算违约天数时应予以剔除。但湛江属于台风多发地区，广弘物业公司作为专业的房地产开发企业，在与业主签订商品房预售合同时对于交房时间的约定理应已考虑到天气影响的因素，且其提供的证据也只是证明湛江地区在此期间发生过台风，但无法证明涉案建设项目受到台风的直接影响。广弘物业公司上诉主张在计算违约天数时应剔除台风影响期30天，依据不足，本院不予支持。综上所述，广弘物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2434.31元，由上诉人湛江麻章广弘物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇二〇年十二月四日法官助理 邱诗婷书 记 员 谢卓凡附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。