广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1977号 上诉人（原审被告）：周昌文，男，1982年9月10日出生，壮族，住广西壮族自治区隆林各族自治县。 被上诉人（原审原告）：汤坤忠，男，1969年3月10日出生，壮族，住广西壮族自治区凤山县。 委托诉讼代理人：班彩麦（汤坤忠妻子），住址同上。 委托诉讼代理人：陆善标，广西壮族自治区河池市法律事务中心法律工作者。 原审被告：广西河池市路桥工程公司，住所地：广西壮族自治区河池市东江收费站旁。 法定代表人：唐世忠，总经理。 委托诉讼代理人：谭仁智，副经理。 原审被告：凤山县交通运输局，住所地：广西壮族自治区凤山县凤城镇凤阳路南巷**。 法定代表人：杨志，局长。 委托诉讼代理人：韦业新，广西桂旭律师事务所律师。 原审被告：张权，男，1987年8月23日出生，汉族，住广西壮族自治区隆林各族自治县。 原审被告：冯立权，男，1979年3月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 原审被告：冉隆文，男，1965年12月5日出生，汉族，住广西壮族自治区隆林各族自治县。 汤坤忠诉周昌文、广西河池市路桥工程公司（以下简称河池路桥公司）、凤山县交通运输局（以下简称凤山交通局）、张权建设工程施工合同纠纷一案，凤山县人民法院于2018年12月17日作出（2018）桂1223民初511号民事判决，汤坤忠不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日作出（2019）桂12民终545号裁定，撤销原判，发回重审。凤山县人民法院重审后，追加了冯立权、冉隆文作为被告并作出（2020）桂1223民初17号民事判决，周昌文不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周昌文，被上诉人汤坤忠及其委托诉讼代理人班彩麦、陆善标，河池路桥公司的委托诉讼代理人谭仁智、凤山县交通运输局的委托诉讼代理人韦业新到庭参加诉讼。冯立权、冉隆文经本院依法送达相关法律文书，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周昌文上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人周昌文向被上诉人汤坤忠支付工程款20773元；2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、凤山袍里至巴马××××公路大弄发Ｋ11＋140至Ｋ12＋540路段发包给被上诉人前上诉人已经进行了部份施工。2015年9月6日至2016年8月10日，周昌文已在讼争工地挖石32727立方米。2017年4月26日，周昌文作为甲方与汤坤忠作为乙方签订《工程施工劳务协议》，约定周昌文将上述承揽工程中的部分路段交由汤坤忠施工。施工方式为包工包料，固定总价135万元一次性包干形式，不含税金。乙方供料给甲方每1方45元落地价，运废方填路基每方20元车费。汤坤忠在施工过程中，周昌文共支付汤坤忠工程款共计220000元。后双方因对案涉合同水泥混凝土路面层由何方施工问题产生纠纷，极大影响了项目的整体进度。2018年5月22日，双方签订《凤山袍里至巴马××××公路大弄发路段合同纠纷调解协议书》后，凤山县交通运输局即组织第三方工程队对剩余工程进行施工。一审计算的工程量没有减去上诉人实际施工部份723266.7元。二、一审法院只是根据被上诉人汤坤忠提供的计量表进行确认，但所有上报的材料，只有经审计部门的审计，得出的数据才是真实的。因此，一审法院认定被上诉人汤坤忠施工的Ｋ11＋140至Ｋ12＋540路段路基公里土方数量为7215立方米、石方数量为51550立方米，属于查明事实错误。三、一审法院以中标合同单价作为计算工程价格的依据显失公平。根据建设工程行业的实际情况，一个工程的中标总价包括投标的费用、挂靠公司管理费、总包及分包的层层提取利润，显然按中标价计算被上诉人的工程款不合理。 汤坤忠辩称，第一、基础路面完工后，河池路桥公司已经结算工程量及计付工程款项。周昌文提交的《工程变更令》等几份证据与本人施工的路段工程量及费用无关联性。第二、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 河池路桥公司述称，没什么要讲的。 凤山县交通运输局述称，后续工程支付的费用，应以我局出具的证明为准。 张权、冯立权、冉隆文未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。 汤坤忠向一审法院起诉请求：1．判决被告周昌文与河池路桥公司、张权、冯立权、冉隆文互负连带民事责任，支付尚欠原告实际施工工程款共计839300元；2．依法判决被告凤山县交通运输局在欠付被告周昌文、被告河池路桥公司的工程款范围内负连带责任；3．本案的诉讼费用由被告共同负担。 一审法院认定事实：2013年10月31日，凤山县交通运输局作为发包方与作为施工方的河池路桥公司签订《凤山县袍里至水晶宫三级公路施工承包合同》，将凤山县袍里至水晶宫三级公路工程发包给河池路桥公司。合同约定签约价为41096800元，工期为730天，合同同时对双方的权利义务进行了约定。后河池路桥公司将工程转包给冯立权、冉隆文。2015年9月6日，周昌文、张权作为乙方与作为甲方的冉隆文签订《工程施工劳务协议书》，约定将袍里境内主线K3+OOO-K3+500、支线二KO+OOO-K1+939.171、KO+OOO-K3+000、K11+160-K12+560路段工程施工交由周昌文、张权进行施工，双方约定工程总价为10714635元，工期为2015年9月9日至2016年4月30日。2017年4月8日，周昌文作为甲方与作为乙方的汤坤忠签订《工程施工劳务协议》，约定周昌文将承揽工程中的路段K00-K3+500全长3公里+500米新建，以包工包料、固定总价一次性包干形式、不含税金600000元的工程价款分包给汤坤忠，工作内容为路基K00-K3+500米涵洞，有200米路岩石、碎石（砂/60元方）碾压于甲方。工程期限为2017年4月8日至2017年6月8日。协议同时对双方的权利义务进行了约定。施工过程中，周昌文陆续支付部分工程款。2018年2月3日，双方出具《结算清单》，确认周昌文尚欠汤坤忠工程款539300元。后周昌文陆续支付300000元，剩余239300元尚未付清。 2017年4月26日，周昌文作为甲方与汤坤忠作为乙方又签订《工程施工劳务协议》，约定周昌文将承揽工程中的路段Ｋ11＋140至Ｋ12＋540，全长1公里＋400米新建路交由汤坤忠施工。施工方式为包工包料，固定总价一次性包干形式，不含税金。工作内容为路基路面。质量要求为乙方必须按设计要求施工，变更事项需经甲方认可才施工，购进材料必须达到设计要求经监理和质量监督人员检验认可后方可使用，隐蔽工程需经监理和质量监督人员检验后方可继续施工，建设质量总体要求达到合格创优。工程总价为135万元，工程款（进度款）支付方式按月，按业主规定支付80%，乙方按月报实际完成的工程数量，甲方在接到乙方所报的工程数量之后，施工员或项目经理现场进行确定，工程数量确定后，甲方以完成的工程进度计量支付乙方计量金额（甲方已交保险）。工程期限为2017年4月26日开工，2017年9月1日竣工。乙方供料给甲方每1方45元落地价，运废方填路基每方20元车费。合同同时对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，汤坤忠即组织人员进场施工。在施工过程中，周昌文共支付汤坤忠工程款共计220000元。后双方因对案涉合同水泥混凝土路面层由何方施工问题产生纠纷，极大影响了项目的整体进度。2018年5月22日，在凤山县交通运输局代表、三门海镇人民政府代表、三门海镇派出所代表及河池路桥公司项目负责人的见证下，双方签订《凤山袍里至巴马××××公路大弄发路段合同纠纷调解协议书》（以下简称调解协议书），约定：一、汤坤忠继续实施路基及路面垫层工作，2018年5月29日必须完成路基及路面基层工程全部工程任务；二、水泥路面层由项目部委托凤山县交通运输局另行组织队伍施工，造价按水泥路面面层投标单价86.5元／平方米（含税金）和实际完成工程量支付工程费用。工程款由项目部支付给直接路面施工队伍；三、关于周昌文、汤坤忠双方争议由谁负责水泥路面层施工问题，由双方通过法律途径解决。法律判决下达前，先从周昌文实施本项目其它路段暂扣60万元和汤坤忠实施该路段暂扣60万元工程费用，待法律判决后从败诉方在凤山袍里至巴马水晶宫三级公路工程中所有结余工程款协调支付清该路段路面工程费用。协议签订后，凤山县交通运输局即组织第三方工程队对剩余工程进行施工。2018年6月11日，凤山县交通运输局支付汤坤忠工程款530000元。 另查明，针对案涉纠纷，汤坤忠于2018年6月4日向一审法院起诉请求撤销双方于2018年5月22日签订的调解协议书，该院于2018年7月25日作出（2018）桂1223民初325号民事判决书，判决驳回汤坤忠的诉讼请求。后汤坤忠不服该判决，向河池市中级人民法院上诉，在二审期间，汤坤忠申请撤诉。 再查明，汤坤忠未取得相应建筑工程施工资质。凤山县交通运输局组织第三方对诉争水泥混凝土路面施工，共支出费用818436元。案涉公路已经竣工验收合格。汤坤忠施工的K11+140至K12+540路段路基公里土方数量为7215立方米、石方数量为51550立方米，土方中标合同单价为5.6元/立方米、石方中标合同单价为22.1元/立方米，土石方工程造价为1049896元（不含税费）。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、案涉《工程施工劳务协议》的效力问题；二、案涉《工程施工劳务协议》中，水泥混凝土路面工程应否由汤坤忠施工；三、涉案工程款的支付主体及数额。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中，周昌文将袍里至水晶宫三级公路工程分包给未取得相应建筑工程施工资质的汤坤忠施工，违反了法律的禁止性规定，双方于2017年4月26日签订的《工程施工劳务协议》无效。 关于争议焦点二，首先，从涉案《工程施工劳务协议》第二条第一项“施工方式：包工包料，固定总价一次性包干”及第二项“工作内容：路基路面”看，周昌文系将涉案路段整体发包给原告，原告应该完成的工作包括路面垫层及水泥混凝土路面；其次，2018年5月22日签订的调解协议书第三条“关于甲乙双方争议由谁负责水泥路面层施工问题……”可看出，水泥混凝土路面层应包含于路面工程中。汤坤忠在合同无特别注明亦没有证据和事实推翻合同约定的情况下，单方主张合同中约定的路面工程仅为路面碎石基层部分，不包含水泥混凝土路面，应不予采信。周昌文于2017年4月26日签订的《工程施工劳务协议》中，水泥混凝土路面工程应由汤坤忠施工。被告周昌文关于涉案路段水泥混凝土路面应由汤坤忠施工的抗辩，应予以采信。 关于争议焦点三，对于责任主体问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，涉案《工程施工劳务协议》的签订及履行相对人均为周昌文与汤坤忠，根据合同的相对性原则，对汤坤忠请求周昌文承担本案责任予以支持。周昌文承担责任后可依双方签订的合伙协议另行向张权主张权利，故对汤坤忠、周昌文要求张权承担连带责任的主张，不予支持。汤坤忠与河池路桥公司、冯立权、冉隆文不存在合同关系，汤坤忠请求河池路桥公司、冯立权、冉隆文承担本案连带责任，因无事实和法律依据，不予支持。凤山县交通运输局作为发包方，未提供证据证明已向河池路桥公司付清工程款，故其应当在欠付河池路桥公司工程价款范围内对本案债权承担连带责任。关于工程款数额问题，对双方于2017年4月8日签订的《工程施工劳务协议》欠付工程款问题，庭审中双方认可尚欠款239300元，予以确认。对双方于2017年4月26日签订的《工程施工劳务协议》欠付工程款问题，虽然双方签订的《工程施工劳务协议》无效，但该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，汤坤忠请求周昌文支付工程价款，应予以支持。根据凤山县交通运输局出具的证明及周昌文提供的工程量清单，涉案路段水泥混凝土路面的工程款818436元系按中标价计算，要从涉案路段的工程款中减除水泥混凝土路面工程款，汤坤忠完成的基路工程款亦应按中标价计算。按照中标价格计算，汤坤忠施工的涉案路段路基工程款为1049896元，路基路面的工程款共计1868332元（1049896元+818436元），减除周昌文已支付的750000元及水泥混凝土路面工程款818436元，周昌文应支付汤坤忠299896元（1868332元-750000元-818436元），加上周昌文在另一路段尚欠汤坤忠的工程款239300元，周昌文应支付汤坤忠的工程款为539196元（299896元+239300元）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周昌文于本判决生效后十五日内支付原告汤坤忠工程款539196元；二、被告凤山县交通运输局在欠付被告广西河池市路桥工程公司的工程款范围内对上述工程款承担连带责任；三、驳回原告汤坤忠的其余诉讼请求。一审案件受理费12193元，由原告汤坤忠负担4360元，被告周昌文负担7833元。 二审中，各方当事人均无证据提交。 经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人汤坤忠主张的工程款839300元由两部分组成，第一部分是2017年4月8日，周昌文将其承建工程的部分路段（K00-K3+500，全长3公里+500米新建）以包工包料、不含税金、固定总价600000元一次性包干形式分包给汤坤忠，分包工程完工后，经双方结算，周昌文还欠汤坤忠239300元，这一事实各方均无异议，汤坤忠请求周昌文支付该部分工程款，应予支持。第二部分是2017年4月26日，周昌文又将其承建工程的部分路段（K11+140至K12+540，全长1公里+400米新建路）以包工包料、不含税金、固定总价1350000元一次性包干形式分包给汤坤忠，汤坤忠已领取了750000元工程款，现汤坤忠认为他已全部完成合同约定的施工任务，合同约定的1350000元扣除已支付的750000元后，还有600000元应当给付。本案当事人对第二部分工程款有异议，故本院只针对第二部分工程款进行审理，现综合本案证据材料评判如下： 第1、汤坤忠是否已经全部完成约定工程量的问题。1、2017年4月26日，周昌文与汤坤忠签订了《工程施工劳务协议》，该协议第二条约定“工作内容：路基路面”，协议中双方并没有对协议约定的路面仅施工至砂石垫层作出特别说明，按照通常的文义理解，路面由砂石垫层和水泥混凝土面层共同组成。2、汤坤忠主张，该协议标的1350000元的价格不包含混凝土水泥路面工程，与双方于2017年4月8日签订的第一份《工程施工劳务协议》进行对比，该施工路段全长：3.5㎞，价格：600000元，工作内容：路基；第二份施工协议施工路段全长：1.4㎞，价格：1350000元，工作内容：路基路面。在不计施工路段差异的前提下，第一份协议平均每米单价约171元，第二份协议平均每米单价约964元，价格差距明显。3、汤坤忠与周昌文发生纠纷后，凤山县交通运输局组织第三方对讼争水泥混凝土路面施工，共支出费用818436元。因此，一审对汤坤忠关于其工作内容不包括水泥混凝土路面工程的主张不予采信是正确的。由此可见，汤坤忠没有完成约定的工程量，现汤坤忠以其已完成全部工程量为由，请求周昌文等支付剩余工程款600000元，显然没有事实依据。 第2、一审判决以中标价格计算汤坤忠施工涉案路段路基工程款为1049896元，并以此作为判决依据，系适用法律错误。汤坤忠与周昌文是以包工包料、不含税金、固定总价1350000元一次性包干形式将案涉路段工程分包给汤坤忠的，一审判决却按合同中标价格计算工程款，显然与双方的约定不符。 综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。周昌文的上诉理由部分成立，本院予以相应的支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 1、维持凤山县人民法院（2020）桂1223民初17号民事判决第二项、第三项； 2、变更凤山县人民法院（2020）桂1223民初17号民事判决第一项主文为：由周昌文支付汤坤忠工程款239300元。 一审案件受理费12193元，由汤坤忠负担8657元，周昌文负担3536元。二审案件受理费12193元，由汤坤忠负担8657元，周昌文负担3536元（因汤坤忠、周昌文已分别预交一审案件受理费12193元，汤坤忠应支付给周昌文5121元，此款可用于折抵周昌文应付工程款239300元）。 上述债务，义务人应在接到本判决之日起七日内履行完毕，如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  吴亚玲 审判员  黄美秀 二〇二〇年十二月十六日 书记员  贲玉瑕 附：本案判决所适用的法律依据 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。