四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1679号 上诉人（原审被告）：先贵华，男，1973年10月1日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：敖洁，四川拥彗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张云华，男，1973年11月13日生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：奉天麟，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘进，男，1970年10月20日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审第三人）：合肥胜勇建筑劳务有限公司，住所地：安徽省合肥市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：肖勇。 委托诉讼代理人：肖鹏，男，1978年10月11日生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 上诉人先贵华因与被上诉人张云华、刘进、合肥胜勇建筑劳务有限公司（以下简称胜勇公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院(2020)川0504民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 先贵华上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人应支付张云华工程款为116061.7元，判决刘进对上述工程款承担连带责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审法院在计算上诉人应当支付的工程款余额时未扣除上诉人通过第三方胜勇公司代为支付的工人工资141000元以及应当扣除的张云华班组已使用的油费78596元，总计219596元。一审中第三人刘进也对应当扣除的费用予以说明，被上诉人亦未提出异议。2.胜勇公司将其承包的钻孔桩基工程违法转包给刘进，刘进违法转包给先贵华，先贵华转包张云华施工，一审中刘进认可胜勇公司已经结算付清款项。而刘进并未支付任何工程款给先贵华，具体施工事宜和计算也是刘进和张云华直接对接，故刘进应当承担连带责任。 被上诉人张云华答辩称：1.对于上诉人主张应扣除的费用，未提交任何证据证明该请求成立；2.刘进的连带责任问题与答辩人一审诉请一致。 被上诉人刘进答辩称：上诉人提出的第一项上诉理由是事实，确实发生了代为支付的141000元工人工资和油费的事实。上诉人要求答辩人承担连带责任不成立，答辩人签合同对象是胜勇公司。 被上诉人胜勇公司未提交书面答辩意见，对上诉人主张的代付款事实予以确认。 张云华向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除张云华与先贵华于2018年8月19日签订的《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》；2、判令先贵华向张云华支付劳务费及停工损失合计501366.5元以及逾期付款违约金（违约金以501366.5元为基数，自2018年12月1日起按照银行贷款利率的120%计算至实际付清之日止）；3、先贵华向张云华支付违约金10000元；4、刘进及胜勇公司对上述款项承担连带责任。 一审法院认定：四川公路桥梁建设集团有限公司系川南城际铁路内江至自贡至泸州线站前工程CN-5标项目的总承包人，2017年12月21日，四川公路桥梁建设集团有限公司与胜勇公司签订《川南城际铁路CN-5标项目经理部三分部桥梁工程QL-03合同段劳务分包合同》，将川南城际铁路CN-5标三分部桥梁工程QL-03合同段发包给胜勇公司承建。2018年6月23日，胜勇公司与刘进签订《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》，约定胜勇公司将其承包的川南城际铁路观音坡双线大桥等工程的基础机械钻孔灌注工程交由刘进承建，同日，刘进和先贵华签订《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》，刘进又将前述工程转包给先贵华施工。2018年8月19日，先贵华和张云华签订《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》，先贵华又将前述工程转包给张云华实际施工，协议约定承包形式为除主材（钢筋和混凝土）外的单包工程，该工程钻孔灌注桩按设计完成桩长和桩径以方量计算，综合单价：桩径1.25米、1.5米的为265元/立方米，桩径1米的为265元/米，如一方违约，应向守约方支付违约金1万元。 2018年11月6日，张云华的现场管理人员余英旺与先贵华就涉案工程进行结算，双方签订了《泸州旋挖机钻孔计量单》，计量单中载明了设计量、应钻量的相应工程量、计价方式及工程价款，其中对1米的应钻量空桩的工程价款计算为（318.837-240）米×265元/米÷2=10445.9元，对1.25米应钻量空桩的工程价款计算为（1110.647-837）米×0.625×0.625×3.14×265元/立方米÷2=44472.9元，该计量单载明的合计工程款为390576.5元，先贵华签字后备注：“最终按实际产生工程、误工计算”。 一审法院认为，从先贵华和张云华签订的《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》来看，张云华不仅提供劳务，还要提供机械、辅材等，故《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》实为建设工程合同，本案应为建设工程合同纠纷。因先贵华和张云华均为无建设施工企业资质的个人，故该协议因违反法律强制性规定而无效，而合同解除权的行使前提必须是以合同有效成立为前提，故对张云华所持的解除《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》的主张，一审法院依法不予支持。因该协议无效，故对张云华据该协议主张的违约金1万元一审法院依法不予支持。 虽然前述协议无效，但张云华提供的劳务已物化到建设工程中，在张云华施工的基础上，涉案工程已进入下一施工阶段，且各方当事人未对桩基础验收合格提出异议，故张云华有依法获得工程款的权利。张云华以《泸州旋挖机钻孔计量单》主张其工程款，但张云华与先贵华之间签订的《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》约定的是按设计完成桩长和桩径以方量计算，而该计量单中载明的应钻量空桩的计价方式在前述协议中并无约定，先贵华对此也不认可，而先贵华认可的设计量部分的计价方式符合双方协议约定，故对先贵华认可的工程款金额335657.7元（390576.5元-10445.9元-44472.9元）一审法院依法予以采信，对张云华主张的工程款390576.5元，于法无据，一审法院不予支持。对先贵华及刘进所持的扣减相关损失费用及油费的抗辩意见，因其所主张的金额并不明确且证据不足，一审法院依法不予支持。 对张云华主张的误工损失，首先，关于误工时间，张云华主张29天，分别为无混凝土误工12天，旋挖机侧翻误工15天，零星误工2天，但张云华出示的证据均不能证明上述误工时间；其次，关于损失项目，张云华的主张包含机具租赁费、工人工资、生活费、房租，而如前文所述，张云华举示的证据尚不足以达到其证明目的，故对张云华所持的误工损失的诉求，一审法院依法不予支持。 因刘进及胜勇公司与张云华并无合同关系，故张云华要求其承担连带付款责任的主张于法无据，一审法院依法不予支持，即本案应由先贵华对张云华承担付款责任，向其支付工程款335657.7元。因张云华与先贵华于2018年11月6日签订《泸州旋挖机钻孔计量单》，先贵华便应于此时向张云华支付该计量单中其认可的金额335657.7元，而先贵华逾期未付，应当向张云华支付利息，张云华主张自2018年12月1日起计付利息，一审法院予以支持，计付标准应以335657.7元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六第一款、第十七条、第十八条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告先贵华于本判决生效之日起十日内支付原告张云华工程款335657.7元及利息，利息以335657.7元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告张云华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，本院减半收取为4475元，由原告张云华承担1566元，由被告先贵华承担2909元”。 二审中，上诉人先贵华向本院举示以下证据：1.工资转账记录、工资发放表，拟证明张云华班组工人余英旺、张继荣、龙兴洪、扈定波已通过项目部得到工人工资85000元，应在欠付工程款中抵扣。2.肖鹏微信转账截图、情况说明、身份证复印件，拟证明张云华班组工人张继荣通过微信收取了20000元工程款，应在欠付工程款中抵扣。3.油费收据、加油扣款明细，拟证明张云华班组施工过程中加油产生油费合计78596元，根据双方劳务协议第四条，应在结算工程款中扣除。4.刘进支付吊车费用46000元的部分微信转款截图、收条、情况说明、身份证复印件，拟证明施工中，因张云华班组资金不足，刘进通过现金或微信转正方式垫付吊车费用46000元，应在欠付工程款中抵扣。 被上诉人张云华对先贵华举示证据质证认为：证据1真实性无异议，该四名工人收取款项是事实，但张云华没有签字确认款项性质，不能达到举证人的证明目的；证据2收款是事实，但该费用的性质张云华未确认，不能达到证明目的；证据3加油扣款明细表是复印件，加油收据虽是原件，但不是本案当事人的签字，不能达到上诉人的证明目的；证据4中的刘进是本案当事人，情况说明内容及部分不清楚收款人的微信截图不足以证明其垫付费用的事实，且先贵华上诉请求中并不包含该费用。 被上诉人刘进对先贵华举示证据质证无异议。 被上诉人胜勇公司对先贵华举示证据质证认为：证据1、2的支付客观真实；证据3中油费原始收据上有张云华班组工人签字，收据上有数量和单价客观真实；证据4中梁勇收到的吊车款是因张云华退场找不到人，梁勇找到项目部，后与张云华班组余英旺核实后支付，至今仍有部分未付。 被上诉人张云华、刘进、胜勇公司均未提交新的证据。本院对张继荣依法进行询问核实，张继荣陈述：其系张云华班组人员，负责开旋挖机，与刘进、先贵华、胜勇公司无任何关系，其称收到的款项性质是其提供劳务款项，且核实油费收据上张继荣签字是其在工地加油时所签。 经举证、质证，本院审查认为，上诉人举示的证据1、2真实性各方无异议，被上诉人张云华虽提出款项性质的异议，但其认可余英旺、张继荣、龙兴洪、扈定波四人系班组人员，也认可该四人与本案其他当事人或项目部无劳务关系，其也不能说明四人收取105000元款项的性质，结合本院对张继荣的询问，可以认定上诉人举示的证明目的成立，本院对该证据予以采信；证据3油费收据系原件，上面载有张云华班组余英旺、张继荣、龙兴洪签字，与张继荣陈述相印证，本院予以采信，对何某签字的油费收据，因未提交证据证明何某身份，该部分收据本院不予采信；证据4微信转款截图不清楚收款方身份，收条也是影印件，刘进是本案当事人，其出具的情况说明不能达到举证人的证明目的，本院对证据4不予采信。 二审审理查明：余英旺、张继荣、龙兴洪、扈定波四人系张云华班组劳务人员，该四人通过项目部合计已收取85000元。张继荣通过微信收取项目部肖鹏20000元。《旋挖机械钻孔灌注劳务协议》（甲方先贵华、乙方张云华）“四、承包形式：基础旋挖机机械钻孔灌注工程除主材（钢筋和混凝土）外的单包工程（即人工费、机械费，旋挖机柴油甲方提供、每次结算时扣除柴油费用）。”余英旺、张继荣、龙兴洪在劳务作业过程中签字加油产生费用共计77056（四舍五入）元。 其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：1.上诉人先贵华主张在一审认定的工程款中扣除141000元代付工人工资和油费78596元是否成立；2.被上诉人刘进是否应承担连带责任。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 1.关于是否应扣除人工工资和油费问题。先贵华上诉主张扣除141000元的已付人工工资和油费78596元，其依法对已付款和应扣油费承担举证责任。先贵华二审提交张云华班组人员余英旺、张继荣、龙兴洪、扈定波四人通过项目部和项目部肖鹏得到了105000元款项的相关证据，足以证明支付款项的真实性。张云华对班组人员余英旺、张继荣、龙兴洪、扈定波收款105000元的事实予以确认，但抗辩认为张云华未签字明确款项性质，不应扣除。本院审查认为，余英旺、张继荣、龙兴洪、扈定波四人系张云华班组人员，其四人与张云华存在劳务合同关系，张云华也并未就其班组人员收取项目部105000元性质作合理说明，或向本院举出相反证据证明其班组人员收取款项与本案工程无关，相反，本院依法向张继荣核实，其确认收取款项即系本案劳务费用性质，结合上述证据和事实，本院确认该105000元款项应当在欠付工程款中扣除。对张贵华其余已付款金额的主张，其提供的刘进微信付款截图不能确认收款方身份，其主张通过刘进现金或微信支出46000元并无充足证据证明，本院不予支持。对张贵华上诉扣除油费78596元的主张，本院审查认为，劳务协议约定先贵华提供燃油后在结算中扣除油费，被上诉人张云华并未提供证据证明其在其他地方加油单独支付油费或结算中已经扣除油费，其班组成员张继荣也认可作业中即在工地加油后在收据上签字的事实，则根据上诉人先贵华提交的油费收据原件，可以确认余英旺、张继荣、龙兴洪加油产生费用77056元，该部分费用依据劳务协议第四条约定，应当在欠付工程款中扣除。其余费用对应的油费收据签字人“何某”身份不明，该部分金额本院不予支持。双方当事人并未就一审法院确认的工程总价款335657.7元及利息提出上诉，本院予以确认。扣除本院依法确认的已付人工工资105000元及油费77056元后，尚欠工程款153601元，应由合同相对方先贵华支付。 2.关于被上诉人刘进是否应承担连带责任问题。上诉人先贵华认为被上诉人刘进违法转包工程，应承担连带支付责任。本院审查认为，被上诉人张云华系与上诉人先贵华签订合同建立工程转包关系，刘进与张云华之间并无合同关系，先贵华要求刘进承担连带责任既无合同依据亦无法律依据，本院不予支持，其与刘进之间的合同权利义务应另行依法清算。另，因上诉人先贵华二审中提交的证据均在一审前已经存在，但其未在一审提交证据，本院酌定其承担2594元的二审案件受理费，其余案件受理费2000元由败诉方张云华承担。 综上，先贵华的部分上诉请求成立；一审认定事实基本清楚，程序合法，但因当事人二审举示新证据证明已付款等扣款事实，本院对欠付工程款金额依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院(2020)川0504民初3164号民事判决； 二、先贵华于本判决生效之日起十日内支付张云华欠付工程款153601元及利息，利息以153601元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、驳回张云华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8950元，减半收取4475元，由张云华承担2000元，由先贵华承担2475元。二审案件受理费4594元，由上诉人先贵华负担2594元，由被上诉人张云华负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  何 燕 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  黄 敏