陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1281号 上诉人(原审被告)：志丹县宏源建筑工程公司（以下简称“宏源公司”），住所地：志丹县开发区。法定代表人：张延斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李育州，男，1950年8月14日出生，汉族，陕西省华县人，现住陕西省延安市志丹县。被上诉人(原审原告)：胡平，男，1970年11月9日出生，汉族，陕西省志丹县人，现住志丹县。委托诉讼代理人：马志强，陕西保安律师事务所律师。原审被告：中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂(以下简称“第七采油厂”)，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：雒和敏，该厂厂长。上诉人宏源公司因与被上诉人胡平、原审被告第七采油厂建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院(202019)陕0625民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏源公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销陕西省志丹县人民法院(2019)陕0625民初2408号民事判决。二、依法判决被上诉人胡平原告主体不适格并判决驳回被上诉人胡平的起诉。三、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、工程质保金685601.90元至今被志丹县人民法院非法扣押，志丹县人民法院未返还上诉人，判决上诉人支付无事实根据。被上诉人明知工程质保金685601.90元被志丹县人民法院扣押，而起诉上诉人支付原告工程款685601.90元无根据。2018年6月4日志丹县人民法院向被执行人胡平、刘生伟发出通知责令履行人民法院生效判决确定的义务。申请人乔文杰在审理期间对被执行人胡平以志丹县宏源建筑公司在长庆第七采油厂的工程质保金685601.90元，予以保全，志丹县人民法院作出(2018)陕0625执598号之一裁决，划拨志丹县宏源建筑工程公司在长庆油田第七采油厂2012年划拨环一增前线生产保障点工程、长庆油田第七采油厂2011年产能建设环二转接注水站前线生产保障点工程的工程质保金685601.90元至志丹县人民法院账户。上诉人提出执行异议，志丹县人民法院作出(2018)陕0625执异执行裁定书认为本案异议人提交的《建设工程施工合同》能证明其系长庆油田第七采油厂2012年环一增前线生产保障点工程、长庆油田第七采油厂2011年产能建设环二转接注水站前线生产保障点工程的施工方。根据合同相对性的基本原则，本案案涉款项为中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂向异议人支付的建设工程款项，本院划拨异议人的工程款于法无据。本院划拨异议人的工程款于法无据裁定如下：中止对(2018)陕0625执598号之一民事裁定书的执行。宣判后，乔文杰不服提起异议之诉，陕西省志丹县人民法院开庭审理后作出(2018)陕0625民初1948号民事判决，本案认为借用资质进行施工是法律禁止行为，不受法律保护，即使认定第三人胡平为实际施工人，但其对外以案外人被志丹县宏源建筑工程公司名义进行民事活动，案涉争议标的现在志丹县人民法院涉案账户内，在法律上即为被告志丹县宏源建筑工程公司的财产，被告志丹县宏源建筑工程公司享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告乔文杰的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》。第一百七十六第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)》的解释第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下，驳回原告乔文杰的诉讼请求。宣判后，乔文杰仍不服向延安市中级人民法院提起上诉延安市中级人民法院审理后作出(2019)陕06民终748号民事判决，驳回上诉，维持原判。但是至今志丹县人民法院仍然非法扣划上诉人质保金。未返还给上诉人。二、被上诉人胡平的原告主体不适格。合同纠纷是指因合同生效、解释、履行变更、终止等行为，而引起的合同当事人的所有争议。合同纠纷的内容主要表现在争议主体，对于导致合同关系产生变更，采取的法律事实以及法律关系的内容有着不同观点与看法。合同纠纷的主体是特定的，必须是合同的双方当事人。本案涉及的建设工程施工合同，一方当事人是中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂，另一方当事人是志丹县宏源建筑工程公司。被上诉人胡平不是合同当事人。与双方签订的建设工程施工合同无任何关系，不存在利害关系，故被一上诉人的原告主体不适格。三、本案建设工程施工合同已履行完毕，合同双方并没有发生纠纷。在工程施工完毕验收合格，经双方结算后，长庆油田分公司第七采油厂分别于2013年2月23日给，上诉人转来工程款1002236.81元，于2013年5月31日给．上诉人转来工程款2684891.64元，于2013年6月4日给上诉人转来工程款2428000元，包括志丹县人民法院划扣的争议款，保证金685601.9元，共计6770720.35元，合同已全部履行完毕，双方并无争议。四、原审判决：被告志丹县宏源建筑工程公司于本判决生效后10日内支付原告胡平案涉工程质保金685610.90元缺乏证据证明，而且无事实根据及法律依据。涉案的工程保证金685601.90元经陕西省志丹县人民法院(2018)陕0625执异29号执行裁定，经陕西省志丹县人民法院(2018)陕0625民初1948号民事判决，经陕西省延安市中级人民法院(2019)陕06民终748号民事判决书，认定该争议款项在法律上即为志丹县宏源建筑工程公司的财产。被上诉人胡平请求人民法院判令上诉人支付其工程质保金685601.90元，必须向人民法院提供借用资质的证据，也就是双方签订的协议。借用资质，即挂靠。挂靠是指个体工商户，个人合作企业或者私营企业等生产经营者与另一经营主体由前者以后者提供的经营资格和保证、进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。挂靠关系一般表现为挂靠者与被挂靠者签订协议，挂靠者使用被挂靠者的介绍信、合同、银行账号、印章等经营资格证明，以被挂靠方的名义对外从事民事活动，并向被挂靠者支付所谓的管理费。原审判决中并未列举被上诉人胡平与志丹县宏源建筑工程公司签订的协议，也未列举被上诉人胡平向志丹县宏源建筑工程公司缴纳“管理费”的证据。只是认为：胡敏作为被告方的授权代表在合同中签字，在验收确认单、工程竣工结算汇总表、油气田地面建设工程竣工结算书等施工单位处签字。同时结合原告提交的施工工程材料单、工人工资及证人胡敏当庭的证言与原告提交的其它证据可以形成完整的证据链条，能够证明胡平借用被告资质实施案涉工程的事实，本案依法予以采纳。上诉人认为该认定缺乏证据证明。即使有证据，上诉人与被上诉人胡平的纠纷应属挂靠合同纠纷，不属建设工程施工合同纠纷的审理范围。胡平辩称：一、上诉人认为判决支付工程质保金无事实根据的理由不能成立。从原审举证质证和查明的基本事实，答辩人借用(挂靠)上诉人资质与长庆第七采油厂建立建设涉案工程施工合同关系，上诉人在工程建设过程中没有组织人员施工、支付工资及材料款、现场管理、竣工验收和价款结算，上诉人从未实质履行建设工程施工合同。答辩人作为涉案工程的实际施工人，从工程建设签订合同、组织施工、支付工资及材料款、委派管理人现场管理、价款结算和竣工验收，有要求上诉人支付工程价款的权利。上诉人辩称乔文杰执行异议之诉排除了执行措施，认为志丹县人民法院非法扣划质保金明显错误。首先，排除强制执行措施与本案答辩人要求给付工程款属不同的诉讼标的，排除强制执行措施并不免除上诉人给付工程款的义务。第二，人民法院划扣的工程质保金是乔文杰在执行答辩人一案中依据保全措施而从长庆第七采油厂划扣，并无违法之处。作为上诉人明确授权、实际为答辩人指派的委托人胡敏，能够完全证明划扣的工程质保金性质实质上并不属于上诉人，应依据双方达成的挂靠合同支付给答辩人。因此上诉人的辩解理由无事实和法律依据。二、上诉人认为答辩人的主体不适格的理由不能成立。上诉人混淆了法律关系，以上诉人与长庆第七采油厂签订的建设工程施工合同否认答辩人实际施工人地位完全错误。答辩人作为涉案工程的实际施工人，已经在原审中出示相关证据，包括答辩人持有的建设工程施工合同、工人工资及材料款支付账单、工程签证、竣工验收资料以及答辩人在长庆第七采油厂取得的对账单、上诉人向答辩人出具的空白委托书、银行转账记录、昆仑银行的银行卡、胡敏的证人证言等，上述证据完全证明了答辩人借用上诉人资质作为实际施工人施工的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，答辩人作为实际施工人有资格要求上诉人支付工程价款。三、上诉人认为本案涉案施工合同履行完毕，合同双方并未发生纠纷的辩解理由与答辩人要求支付工程款并不矛盾答辩人要求支付工程款是基于实际施工人地位，即与上诉人之间形成的借用资质关系，因涉案工程已经竣工验收合格，答辩人要求上诉人支付尾款工程质保金与涉案工程合同履行完毕并无矛盾和冲突。四、上诉人认为向答辩人支付工程质保金685610.9元缺乏证据证明的理由不能成立。工程挂靠协议并非法律规定必须采用书面形式的合同，从答辩人挂靠借用上诉人资质时，双方已经口头达成的挂靠协议，即上诉人按照其规定收取管理费，出借资质印章，支付工程价款，答辩人按照合同、图纸要求投入资金、组织施工。答辩人在一审中举证已经证明了上诉人通过多种渠道和方式向答辩人支付涉案工程款的事实，通过胡敏的证言以及上诉人出具的空白委托书和施工资料，足以证实答辩人与上诉人之间的挂靠关系。依据我国《合同法》三十六条规定，法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方虽然无书面合同，但事实已经形成挂靠关系。原审无需列举答辩人向上诉人缴纳‘管理费’的证据。工程管理费在上诉人向答辩人支付工程款中，已经扣除。答辩人与上诉人就前提工程款支付并无纠纷和矛盾。工程质保金属最后一笔工程款，人民法院不保护所谓‘工程管理费’的约定，因此无需审查‘管理费’的比例及扣减过程。原审法院通过答辩人举证证明的事实，足以认定答辩人借用上诉人资质实施涉案工程的事实。第七采油厂未陈述意见。胡平公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告志丹县宏源建筑工程有限公司支付原告工程款685601.9元(中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司（第七采油厂)2011年产能建设环二转接注水站前线生产保障点工程及2013年环二接转注水站生产保障点场地土方推整工程、2012年环一增前线生产保障点工程款）;2、请求人民法院依法判令被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司在未支付工程款范围内向原告支付上述工程款；3、本案诉讼费用及其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年12月27日，原告胡平借用志丹县宏源建筑工程公司资质，与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂产能建设项目部签订了《建设工程施工合同》、《工程质量保修协议书》，由原告实际实施2011年产能建设环二转接注水站前线生产保障点工程，2013年11月21日就土方推整工程签订了《建设工程施工合同》、《工程质量保修协议书》、《建设工程施工安全生产、环境保护合同》等合同文件。2013年12月11日，原告借用被告资质，与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂产能建设项目部签订了《建设工程施工合同》，由原告借用被告资质实施第七采油厂2012年环一增前线生产保障点工程，并在2013年12月11日签订了补充合同，之后签订《建设工程施工安全生产、环境保护合同》等合同文件。上述工程合同签订、履行、签证、工程计量、材料购买、竣工及结算均由原告胡平委派胡敏进行。胡平对该工程施工实际投入了劳动力、建材设备及施工费用等，同时胡平向志丹县宏源建筑工程公司缴纳管理费，并授权委托胡敏负责管理该工程的具体事项，其为案涉工程的实际施工人。另查明，2017年8月7日乔文杰与胡平、刘生伟民间借贷纠纷一案，在审理期间，乔文杰申请财产保全，将胡平在被告志丹县宏源建筑工程公司账户中与长庆油田第七采油厂2012年环一增前线生产保障点工程、长庆油田第七采油厂2011年环保二转接注水站前线生产保障点工程中的质保金685601.90元予以冻结并已划拨至本院账户。在执行过程中，案外人志丹县宏源建筑工程公司提出执行异议，异议请求，立即终止(2018)陕0625执598号之一执行裁定书的执行，停止对案外异议人上述合法财产的执行。本院裁定中止对（2018）陕0625执598号之一民事裁定书的执行，宣判后乔文杰不服，提出了执行异议之诉。本院作出（2018）陕0625民初1948号民事判决书，驳回了乔文杰的诉讼请求；后乔文杰不服提出上诉，延安市中级人民法院作出（2019）陕06民终748号民事判决书，认为胡平与志丹县宏源建筑工程公司之间纠纷属于建设工程施工合同纠纷，不属于执行异议之诉审查范围，故驳回上诉，维持原判。故原告胡平现以建设工程施工合同纠纷诉至本院提出前列诉求。一审法院认为，原告胡平借用被告志丹县宏源建筑工程公司资质实施了被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂2012年环一增前线生产保障点、中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂2011年产能建设环二转注水站前线生产保障点场地土方推整工程，对该工程施工投入了劳动力、建材设备及施工费用等，并授权委托胡敏负责管理该工程的具体事项，同时胡平向志丹县宏源建筑工程公司缴纳管理费，其为案涉工程的实际施工人，故案涉工程的质保金685601.90元应返还原告胡平。被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂已将案涉工程的工程款及质保金全部履行完毕，故对原告胡平要求被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂在未支付工程款范围内向原告支付案涉工程款的诉求不予支持。被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂经本院传票传唤仅提交了答辩状，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条规定，判决如下：一、被告志丹县宏源建筑工程公司于本判决生效后10日内支付原告胡平案涉工程质保金685601.90元；二、驳回原告胡平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10650元，由被告志丹县宏源建筑工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，胡敏作为宏源公司的授权代表在合同中签字，在工程验收确认单、工程竣工结算汇总表、油气田地面建设工程竣工结算书等施工单位处签字，同时结合胡平提交的实施工程材料单、工人工资单及证人胡敏当庭的证言，与胡平提交的其他证据可以形成完整的证据链条。根据上述证据，胡平主张其借用宏源公司资质实施案涉工程具有高度可能性。宏源公司虽辩称案涉工程为其公司实施，但其提交的证据仅能证明其是案涉建设工程施工合同的相对方，并不能证明其具体组织、实施了案涉工程及应由其获取工程价款，故原审认定胡平为案涉工程的实际施工人，并无不当。胡平既为案涉工程实际施工人，则有权依法获得工程价款。宏源公司上诉主张工程质保金685601.90元被志丹县人民法院扣押故不应支付给胡平，但该法律事实与胡平主张工程价款的建设工程施工合同法律关系无关，故宏源公司不能以此作为拒付工程款的抗辩事由。综上所述，宏源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10650元，由上诉人志丹县宏源建筑工程公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理   但   勇书 记 员     周 俞 呈1