湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11876号上诉人（原审原告）：胡某，男，1982年8月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付亚争，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南万征机械科技有限公司，住所地湖南省长沙县江北镇朱家桥。法定代表人：彭永明，执行董事。委托诉讼代理人：胡岳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人胡某因与被上诉人湖南万征机械科技有限公司（以下简称“万征公司”）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初11181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。胡某上诉请求：1.请求法院依法撤销（2019）湘0121民初11181号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应该向上诉人支付一次性伤残津贴差额960528.17元。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款之规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。被上诉人未按上诉人实际工资足额为上诉人缴纳工伤保险费用，使得上诉人在此次工伤中未能获得足额的工伤保险待遇，给上诉人造成了损失，应予补足。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。条文所指是“工伤保险基金”所支付的部分，上诉人对工伤保险基金支付的伤残津贴为按月支付方式并无异议。但是本案中上诉人所提出的伤残津贴差额并不是由工伤保险基金支付的，而是根据法律规定由被上诉人向上诉人应该补足的，不应受上述条款的约束。根据公开数据显示，中国中小企业的平均寿命只有2.5年，中国集团企业的平均寿命仅78年。而根据国家卫健委发布的《2018年我国卫生健康事业发展统计公报》，我国居民人均预期寿命已由2017年的76.7岁提高到2018年的77.0岁。上诉人以后的人生还有几十年，两相比较，若是由被上诉人按月支付伤残津贴差额，则给上诉人增加了很大的风险，届时权利将无法得到主张，上诉人将面临申诉无门的尴尬境地。上诉人人到中年，上有老迈的父母要赡养、下有年幼的儿女要抚育，作为家中柱梁，因此次工伤造成二级伤残，不仅不能再为这个家庭添砖加瓦，反而还需要家人专门进行照料，让这个本就沉重的家庭更加风雨飘摇。因此，由被上诉人一次性将伤残津贴的差额补足，可以极大改善上诉人家庭的不利处境，让老有所依、幼有所养得到保障，也避免给社会造成不必要的负担。二、原审法院在判决中认定的护理费和住院伙食补助费标准过低。根据庭审查明的事实，上诉人2017年12月15日受伤住院共计524天。截至2018年4月30日，上诉人一直是由妻子、父亲和护工三人一同护理，但被上诉人只支付其中护工的护理费用28240元（共计136天，约207元／天）。原审法院按照［（136天*80元／天）＋（253天×180元／天）］的标准认定上诉人停工留薪期护理费为55940元（共计389天）。原审法院认定上诉人的停工留薪期为12个月，根据2019年1月10日长沙市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》，上诉人的伤残等级为贰级，达到大部分生活自理障碍，是需要人一直护理的。上诉人住院期间，妻子和父亲一直在床护理，出院后也一直由家人护理，原审法院不仅支持的护理天数低于停工留薪期天数，护理费的支付标准计算也过低，应按照200元每人每天的标准判决被上诉人向上诉人支付其妻子和父亲在上诉人停工留薪期的护理费用。关于住院伙食补助费，原审法院依据的《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准》是湖南省人社厅和省财政厅于2011年6月23日发布的，其第五条规定：工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况，由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。上诉人住院时已是2017年年底，此时湖南省的职工年平均工资和生活费用较2011年已有极大提高，原审法院依据七、八年前的标准来认定上诉人住院伙食费的补助标准，明显过低。上诉人认为自身伤情严重应加强营养，按照100元／天的标准来认定伙食补助标准比较适宜。考虑到本案实际情况，被上诉人应继续为上诉人缴纳五险一金，直至上诉人退休之日，相关费用应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法支持上诉人的诉讼请求。万征公司辩称，1.上诉人要求被上诉人一次性支付伤残津贴差额缺乏事实及法律依据。2.一审判决认定的护理费和伙食费是符合事实及法律规定的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胡某向一审法院起诉请求：判令万征公司向胡某支付一次性伤残补助金99826.25元【（6688.05-2695）元×25个月、停工留薪期工资80255.6元（6688.05×12个月）、伤残津贴960528.17元【（6688.05-2695）元×85%×283个月】、护理费144000元（200元/天×30天×12个月×2人）、住院期间的伙食费52400元（100元/天×524天）、医疗辅助器具费用1332元,合计1338343.02元，扣除万征公司已支付的133040元，万征公司还应支付胡某1205303.02元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、胡某于2016年1月3日入职万征公司从事铆焊工工作，双方于2017年2月15日签订书面劳动合同。胡某在职期间，万征公司为胡某购买了工伤保险。另，双方一致认可胡某受伤前12个月的平均工资为6688.05元/月。2、2017年12月15日，胡某在万征公司上班期间被砸伤。受伤后，胡某先后在长沙星沙年轮骨科医院、中南大学湘雅医院、湘雅博爱康复医院就医治疗，共住院524天，出院诊断为：脊柱损伤（不完全性）、神经源性膀胱、神经源性肠、腰1爆裂性骨折术后内固定存留。另，胡某受伤后至2018年4月30日，由妻子、父亲和护工一同护理。3、万征公司对胡某主张的停工留薪期12个月无异议，并认可住院伙食费5240元、医疗器具费用1332元。另，胡某受伤后，万征公司已向其支付费用共计158240元,其中支付护工费用28240元（23040元+5200元）。4、2018年1月10日，长沙县人力资源和社会保障局作出编号为20180027的《认定工伤决定书》，认定胡某之伤为工伤。2019年1月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出201811387号《劳动能力鉴定结论书》，认定：胡某的伤残等级为贰级，达到大部分生活自理障碍，可配备轮椅、便盆、大洗澡椅、防褥疮床垫。5、2019年7月，胡某（申请人）以万征公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。2019年9月12日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案（2019）第533号仲裁裁决，裁决为：一、胡某与万征公司保留劳动关系；二、万征公司支付胡某一次性伤残补助金差额22326.65元，停工留薪期工资差额24216.6元，护理费54320元，住院伙食补助费5240元；以上金额合计106103.25元；三、万征公司按月支付胡某伤残津贴差额3377.09元，并根据最新规定适时调整补足差额。之后，胡某因不服仲裁裁决而诉至一审法院，万征公司在法定期限内未提起诉讼表示异议。二、双方当事人有争议的事实。1.万征公司为胡某缴纳工伤保险的基数。胡某主张为2695元/月，并提供社保缴费查询情况予以佐证；万征公司对胡某提供的前述查询情况无异议，但主张缴费基数为2715元/月。经审查，一审法院认为胡某的缴费基数存在差额调整的情况，其实际缴费基数系2695元/月。2.护理费。胡某称其伤后妻子、父亲均进行了护理，并主张护理费144000元（200元×30天×12个月×2人）；万征公司同意支付停工留薪期护理费，但主张应按湖南省2017年度城镇私营单位服务行业36613元/年一人护理的标准计算。一审法院综合胡某的伤情、住院天数、出院诊断、2019年1月10日的护理认定结果，以及其伤后由妻子、父亲和护工一同护理至2018年4月30日、万征公司已支付的护理费数额等实际情况，结合长沙市护理护工工资水平，酌情认定护理费55940元【（136天×80元/天）+（253天×180元/天）】,该款不包括万征公司已支付的护工费用28240元。3.住院伙食补助费。依据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，故一审法院认定住院伙食补助费5240元（10元/天×524天）。一审法院认为，一、胡某因工作遭受事故伤害被认定为工伤贰级伤残，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条的规定，其与万征公司的劳动关系保留并依法享受如下工伤待遇：一次性伤残补助金6688.05元/月×25个月，停工留薪期工资6688.05元/月×12个月，伤残津贴6688.05×85%/月直至胡某达到退休年龄并办理退休手续之日、护理费55940元、住院期间的伙食费5240元、医疗辅助器具费用1332元。据此，对胡某的各项主张分析、支持如下：一、关于胡某要求万征公司支付一次性伤残补助金99826.25元的诉请。胡某认为万征公司未按其实际工资足额缴纳工伤保险费，故依法应向其支付一次性伤残补助金差额99826.25元；万征公司认为，胡某受伤前12个月平均工资为6688.05元/月系通过大量加班获得，而缴纳工伤保险的基数不应包含加班费等费用，故万征公司无须支付一次性伤残补助金差额。一审法院认为，依照《工伤保险条例》第十条第一款、第二款：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，以及该条例第六十四条第一款：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”之规定，用人单位直接支付给职工的“劳动报酬”从文义上解释应为“职工实际工资”，故用人单位以职工实际工资为标准向工伤保险行政部门申报缴费基数并缴纳相应工伤保险费是《工伤保险条例》明确规定的用人单位法定义务。本案中，万征公司为胡某缴纳工伤保险费的基数仅为2695元/月，远低于胡某受伤前12个月的平均月工资6688.05元，必然造成应由工伤保险基金向胡某支付的一次性伤残补助金低于胡某实际应获得的数额。根据《湖南省实施办法》第三十七条第二款：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”之规定，该差额应由万征公司补足，故万征公司应该向胡某支付一次性伤残补助金差额99826.25元【（6688.05-2695）元×25个月】。二、关于胡某要求万征公司支付伤残津贴960528.17元的诉请。胡某认为万征公司应一次性支付伤残津贴差额，并主张该差额应以平均工资6688.05元/月为基数计算；万征公司认为该款不应一次性支付，并主张该款应以基本工资1270元/月计算，不存在差额。一审法院认为，（1）万征公司未足额给胡某缴纳工伤保险费，应补足差额，理由在前文已陈述，不再赘述。（2）参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应该按照《条例》有关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”之规定，故对胡某要求万征公司一次性支付伤残补助金差额的主张，一审法院不予支持。至于差额的计算方式，前述已经提到应该按照受伤前12个月的平均工资6688.05元/月计算差额，每月应该支付（6688.05-2695）元×85%=3394.09元，并根据最新规定适时调整。三、关于胡某要求万征公司支付停工留薪期工资、护理费、住院期间的伙食费、医疗辅助器具费用的主张，考虑到从工伤保险基金领取工伤保险待遇需用人单位和劳动者双方予以配合，为便于劳动者获得补偿，则由万征公司向胡某先行支付上述各项费用更为适宜，故根据一审法院确认的数额支持如下：万征公司支付胡某停工留薪期工资80256.6元（6688.05元×12个月）、护理费55940元、住院期间的伙食费5240元、医疗辅助器具费用1332元，共计142768.6元。综上，万征公司应向胡某支付一次性伤残补助金差额99826.25元、停工留薪期工资80256.6元、护理费55940元、住院伙食补助费5240元、医疗器具费用1332元，共计242594.85元，扣除万征公司已支付的除护工费以外的130000元（158240元-28240元），还应支付112594.85元，并按月支付胡某伤残津贴差额3394.09元，且根据最新规定适时调整补足差额。同时，双方应互相配合办理向工伤保险基金申领工伤保险待遇的手续，工伤保险基金支付的已由万征公司先行支付给胡某的工伤保险待遇归万征公司所有。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第十条第二款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、三十七条、第六十四条第一款，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第九条、第三十七条第二款之规定，判决：一、胡某与湖南万征机械科技有限公司保留劳动关系；二、湖南万征机械科技有限公司于判决生效之日起十日内支付胡某一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗器具费用共计112594.85元；三、湖南万征机械科技有限公司按月支付胡某伤残津贴差额3394.09元，并根据最新规定适时调整补足差额。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，由湖南万征机械科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明，胡某对一审法院认定胡某每月的伤残津贴差额无异议，但认为应当一次性支付所有伤残津贴差额。胡某对一审法院认定的护理费及住院伙食补助费的计算天数无异议，但认为一审的计算标准过低。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、万征公司是否应当向胡某一次性支付伤残津贴差额；二、胡某的护理费和住院伙食补助费标准是否过低。关于焦点一。《工伤保险条例》第三十五条第一款二项规定伤残津贴由工伤保险基金按月支付，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题意见》第十三条亦规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应该按照《条例》有关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”。本案中，万征公司已为胡某缴纳工伤保险，胡某因工致二级伤残后不能从事劳动，故保留其与万征公司的劳动关系后，其依法享有工伤保险基金支付的伤残津贴以及主张万征公司支付伤残津贴差额。一审法院参照前述规定判决万征公司按月支付伤残津贴差额并无不当，故本院对胡某要求万征公司一次性支付伤残津贴差额的主张不予支持。关于焦点二。一审法院在认定胡某护理费的标准时，综合考虑了胡某的伤情、出院诊断、2019年1月10日的护理认定结果，以及其伤后由妻子、父亲和护工一同护理至2018年4月30日、万征公司已支付的护理费数额等事实，并结合了长沙市护理护工工资水平，故其认定的护理费标准并无不当。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，故一审法院对住院伙食补助费的认定标准并无不当。综上所述，胡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十二月十八日法官助理尹华东书记员蒋懿附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。