江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5203号上诉人（原审原告）：温迟禾，女，1954年6月18日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：何春园，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温华斌，男，1974年11月14日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。被上诉人（原审被告）：宁都欧柯迩体育用品有限公司，住所地江西省赣州市宁都县工业园。法定代表人：李西斗，系该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：李亮亮，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海萍，江西公仁律师事务所律师。上诉人温迟禾因与被上诉人温华斌、宁都欧柯迩体育用品有限公司（以下简称欧柯迩公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市宁都县人民法院（2020）赣0730民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温迟禾委托诉讼代理人何春园，被上诉人欧柯迩公司委托诉讼代理人李亮亮参加了本院二审组织的调查询问。本案现已审理终结。温迟禾上诉请求：1.撤销一审判决，改判欧柯迩公司与温华斌共同偿还借款本金68.6万元及尚欠利息28.988万元（其中自2016年12月23日起至2019年5月12日，按月利率2%计算尚欠利息，自2019年5月13日起按月利率2%计算利息至清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由温华斌、欧柯迩公司承担。事实与理由：2016年12月23日，温华斌、欧柯迩公司向温迟禾借款合计70万元并出具两张《借条》，双方约定利息为每月2%，按月付息，借款20万元期限为一年，50万元期限为七个月，并同时约定以欧柯迩公司工业园厂房、温华斌东鼎花园的写字楼作担保，以确保温迟禾本金和利息的实现。但温华斌、欧柯迩公司一直未按约定偿还本金和利息，其行为构成违约。一、温迟禾在案件审理过程中，对已经在一审法院确认的事实进行变更诉讼请求，属于当事人撤回自认的情形，温迟禾提交的证据足以推翻欧柯迩公司是担保人的陈述，并未违反禁反言的原则。二、温华斌、欧柯迩公司出具的《借条》中“借到人”处加盖了欧柯迩公司公章并有时任法定代表人温华斌的签名，且借条中并未载明欧柯迩公司为保证人或见证人，足以证明欧柯迩公司在本案中属于借款人，应与温华斌共同承担还本付息的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，温华斌作为欧柯迩公司法定代表人，因企业经营需要向温迟禾借款并出具借条，即使款项进入其个人账户也不影响其用于企业经营的事实，欧柯迩公司仍应承担还本付息义务。欧柯迩公司答辩称，一、关于欧柯迩公司的身份问题。欧柯迩公司不是本案的共同借款人，在一审时温迟禾本人在庭审中自认了借款人是温华斌个人，欧柯迩公司是保证人。二、温华斌借款并没有用于公司经营，其所借款不代表公司，不属于职务行为。因为欧柯迩公司自成立后没有开展过实际的经营行为，也就不存在温华斌在2016年的借款项用于欧柯迩公司的经营的情况。三、温迟禾在原一审时主张欧柯迩公司系保证人，而在原二审又主张欧柯迩公司是抵押担保人，发回重审后又认为欧柯迩公司是共同借款人，温迟禾对欧柯迩的身份地位认识反复无常，违反了民诉法禁止反言、程序安定的原则。四、欧柯迩公司系温华斌借款的保证人，保证期间已过六个月，而且保证没有经过股东会决议，按照九民会议纪要精神，该保证无效。综上，欧柯迩公司不应当承担本案的还款责任。温华斌未作答辩。温迟禾向一审法院起诉请求：1.判决温华斌、欧柯迩公司共同偿还温迟禾借款本金68.60万元及尚欠利息28.988万元（其中自2016年12月23日起至2019年5月12日，按月利率2%计算的尚欠利息），自2019年5月13日起按月利率2%计算至清偿之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由温华斌、欧柯迩公司承担。一审法院认定事实：2011年3月9日，温华斌与彭春明、陈义生共同出资，成立欧柯迩公司，温华斌任法定代表人。2019年4月29日，欧柯迩公司变更法定代表人为彭绪平，后又变更为李西斗。温迟禾与温华斌系堂姐弟。2016年12月22日，温华斌因生意资金周转，经温亚生介绍，向温迟禾借款20万元。温迟禾在先扣除利息1.40万元后，当日通过银行转账18.60万元给温华斌。次日，温华斌向温迟禾出具借条一张，载明：“今借到温迟禾人民币贰拾万元整利息为每月百分之贰，按月付息，期限为壹年。以东鼎花园写字楼及工业园厂房作保证”。“借款人”处，由温华斌签名，并加盖了欧柯迩公司印章。因温迟禾代其兄温亚生归还案外人武长生借款40万元和案外人陈秀兰借款10万元。2016年12月23日，经温亚生和温华斌协商，并经温迟禾同意，将温华斌尚欠温亚生借款139万元中的借款本金32万元和利息18.76万元，共计50.76万元的债权，按50万元（其中借款本金32万元，利息18万元）债权转让给温迟禾。当日，由温华斌向温迟禾出具借条一张，内容为：“今借到温迟禾人民币伍拾万元整利息为每月百分之贰，按月付息，期限为柒个月。以东鼎花园写字楼及工业园厂房作保证”。在借条“借款人”处，由温华斌签名，并加盖欧柯迩公司印章。此后，温华斌共支付温迟禾利息10.80万元。2019年4月4日，温华斌向温迟禾出具还款协议，承诺分三次清偿温迟禾的70万元借款。但该还款协议“还款人”处没有加盖欧柯迩公司的印章，只有温华斌的签名。一审法院认为：（一）温迟禾在重审阶段能否变更诉讼请求。本案系发回重审案件，适用一审普通程序，在一审程序中当事人享有放弃或者变更诉讼请求的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定，“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。温迟禾变更诉讼请求并无不当。（二）欧柯迩公司是不是案涉借款的共同借款人。温迟禾在原审中的诉请和主张，均认为温华斌为借款人，欧柯迩公司为保证人。温迟禾在原二审和重审阶段，并未提供足以推翻其自认的证据。结合2019年4月4日温华斌出具还款协议时，虽然此时温华斌仍为欧柯迩公司的法定代表人，但温迟禾并未要求欧柯迩公司加盖印章和借款进入温华斌私账的事实，可以认定案涉借款是温华斌个人借款。综上所述，一审法院认为，温迟禾要求欧柯迩公司共同清偿案涉借款本息的诉请，因欧柯迩公司不是案涉借款的共同借款人，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、限温华斌在判决生效后十日内清偿温迟禾借款本金50.60万元及利息（从2016年12月23日起按月利率2%计算至还清之日止，其中应抵减已支付的借款利息10.80万元；利随本清）；二、限温华斌在判决生效后十日内清偿温迟禾2016年12月23日前结欠的利息18万元；三、驳回温迟禾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,694元，由温华斌负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审另查明：1.欧柯迩公司成立之初至2019年4月29日之前，股东为温华斌、彭春明、陈义生，最初该三人的股权比例为40%：30%：30%，2014年6月17日变更为50%：20%：30%。2.前次诉讼宁都县人民法院（2019）赣0730民初1998号案件中，温迟禾诉请欧柯迩公司对温华斌的还款责任承担连带清偿责任，其证据目录中主张“以东鼎花园写字楼和厂房作抵押”，温迟禾在该案开庭时陈述：“欧柯迩公司以担保人的身份用工业园的厂房进行抵押担保”。温华斌在该次开庭时陈述：“盖章是温迟禾要求，我个人的行为”。二审认定的其他事实与一审查明的一致，一审认定与二审查明的事实不一致的，以二审查明的事实为准。本院认为，本案中，借款进入温华斌的个人账户，一审也是判决温华斌个人还款。温迟禾以及温华斌对于一审判决的本金50.6万元以及相应利息均未提出异议。温迟禾的上诉请求是要求欧柯迩公司承担责任。本院认为，第一，在（2019）赣0730民初1998号民事案件中，温迟禾一直主张欧柯迩公司系抵押担保人。该案民事判决中，法院认为，欧柯迩公司系抵押担保人，并不是共同借款人，并判决欧柯迩公司承担连带责任后，温迟禾对此并未提出异议。故温迟禾在本案中又主张欧柯迩公司为共同借款人，违反禁反言原则，本院对此不予支持。第二，温迟禾认为，其在该案发回重审后，对原来自认的欧柯迩公司为抵押担保人的事实予以了撤回，变更了诉讼请求要求温华斌与欧柯迩公司共同还款。对此，本院认为，法释〔2019〕19号《最高人民法院》第九条对自认的撤销作出了严格的限制性规定，“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”本案中，不存在这些撤销自认的情形。另外，法释〔2019〕19号《最高人民法院》第八条第二款规定，“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，温迟禾自认的欧柯迩公司为抵押担保人的事实，与案涉借条的内容是一致的，并不存在该自认事实与已经查明的事实不符之情形。故温迟禾要求撤销该自认，没有法律依据。第三，温迟禾在本案中主张欧柯迩公司为共同借款人身份。但是，案涉借款均转入温华斌个人账户，并不是支付到欧柯迩公司。综上，欧柯迩公司在本案中系抵押担保人身份，而不是共同借款人身份。关于欧柯迩公司的责任问题。从借条内容来看，借条中载明的“以东鼎花园及工业园厂房作保证”，字面含义是物保，不是人保，即以东鼎花园、工业园厂房进行担保，之所以加盖欧柯迩公司的印章，是因为工业园厂房是欧柯迩公司的，并不是温华斌个人的，加盖欧柯迩公司印章，是欧柯迩公司对该物保的确认。欧柯迩公司以工业园厂房对案涉借款作保证，这些内容构成了一个物保合同。该物即厂房是一种不动产，根据法律规定，以不动产物权进行担保，应当办理不动产抵押登记。欧柯迩公司从成立至案涉2016年12月23日借条出具之前，欧柯迩公司的股东为温华斌、彭春明、陈义生，最初该三人的股权比例为40%：30%：30%，2014年6月17日变更为50%：20%：30%。案涉借条出具时，温华斌在该借条中加盖欧柯迩公司印章，并没有提交欧柯迩公司的股东会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”、“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。温华斌为欧柯迩公司的股东，依据上述规定，必须经温华斌、彭春明、陈义生三人股东会决议，而且温华斌自身不得参加该事项的表决。温华斌在2016年12月23日加盖公司印章时，其股权比例为50%，并没有超过2/3以上。本案中，若温华斌在案涉借条中加盖欧柯迩公司印章进行担保，当时未经过股东会授权，事后也未取得股东会追认，则构成越权代表。“以工业园厂房作保证”的内容中，用于担保的工业园厂房是否具体明确，该物保合同是否成立。若成立，且温迟禾当时为善意，则该物保合同有效；反之，该物保合同无效。若物保合同不成立或无效，欧柯迩公司是否应当承担缔约过失责任。该案涉作保的工业园厂房具体有哪些，价值多少，是否已办理抵押登记，若没有办理抵押登记，其原因究竟是什么，是哪一方或双方的原因，一审并没有查明。也就是说，一审判决并没有对物保合同的履行情况及原因进行查明。本案已经发回重审过一次，囿于民事诉讼法中二审原则上仅能发回一次的规定，本案不能再次发回重审。故对欧柯迩公司的物保合同责任方面，欧柯迩公司是否应当承担责任，承担何种责任，其责任限额等问题，本院不作处理，当事人可另行主张。综上，温迟禾认为欧柯迩公司系共同借款人的理由不成立，本院不予支持。由于一审对于欧柯迩公司履行案涉物保合同的情况未查明，囿于二审不能再次发回的程序限制，本院对欧柯迩公司基于物保合同是否应当承担责任，不作审理，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,559元，由上诉人温迟禾承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  郑小兵审 判 员  张 璐二〇二〇年十二月十六日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪