湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终357号抗诉机关湖南省岳阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐元保，曾用名唐鹏，男，1973年4月13日出生，汉族，湖南省岳阳县人，小学文化，经商，住岳阳县。曾因犯销售不符合安全标准的食品罪于2017年2月20日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。又因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2020年1月3日被岳阳县公安局刑事拘留，经岳阳县人民检察院批准，于2020年2月7日被执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。辩护人盛龙生，湖南盛隆森律师事务所律师。原审被告人唐虎，男，1995年9月28日出生，汉族，湖南省岳阳县人，小学文化，经商，住岳阳县。曾因犯销售不符合安全标准的食品罪于2017年2月20日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。又因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2020年1月3日被岳阳县公安局刑事拘留，经岳阳县人民检察院批准，于2020年2月7日被岳阳县执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人唐元保、唐虎犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于二○二○年十一月二日作出（2020）湘0621刑初228号刑事判决。岳阳县人民检察院提起抗诉，原审被告人唐元保不服，提出上诉。岳阳县人民法院于2020年11月23日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2020年11月26日至同年12月7日查阅了案卷，并指派检察员彭勇出庭履行职务。原审被告人唐元保及其辩护人盛龙生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年7月份非洲猪瘟期间，被告人唐元保为牟利从他人处以每头400-600元的价格收购了约70头生猪（毛重140至150斤小猪20头、毛重170至180斤的生猪50头）放在自家后院养猪场饲养。之后，被告人唐元保发现猪栏中陆续出现病死猪，少部分生猪体表有红斑。被告人唐元保为挽回损失，与商贩刘某1（另案处理）联系后，安排被告人唐虎（唐元保之子）将未死的可能感染非洲猪瘟病毒的生猪在未经检验检疫的情况下在自家后院屠宰，分两次销售给刘某1。其中，2019年8月4日晚，以每斤5元或7元的价格出售给刘某1猪肉2000多斤，价值14000元；2019年8月6日晚，以每斤5元或7元的价格出售给刘某1猪肉3000多斤，价值18166元。刘某1明知被告人唐元保处屠宰的猪肉未经检验检疫、系非法屠宰的情况下仍予以收购，并将猪肉存放在岳阳市海某星市场Ａ12栋198号冷库、岳阳市梅溪桥某峰嘉园大门左侧冷库以及岳阳县恒某冷库（后转运至海某食品有限公司冷库）。2019年9月，刘某1因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被岳阳市公安局刑事拘留，问题猪肉全部被相关执法部门封存和扣押。2019年9月23日，经湖南中科基因技术有限公司抽检鉴定，刘某1从唐元保处购进后存放在海某星市场Ａ12栋198号冷库、梅溪桥某峰嘉园大门左侧冷库和海某食品有限公司冷库中的涉案猪肉均检验出猪圆环病毒2型。2019年10月2日，经岳阳市市场监督管理局和岳阳市农业农村局认定，上述猪肉足以造成严重食品中毒事故或者其他严重食源性疾病。另查明，公安机关在唐元保家中冷库查获待售猪肉1004公斤。2020年1月10日，经岳阳市动物疫病预防控制中心抽检鉴定，均检出ASFV病毒核酸（非洲猪瘟）呈阳性。2020年1月3日，被告人唐虎在家中被公安机关抓获；被告人唐元保获悉上述情况后主动回家，接受公安机关的调查。两被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。2020年3月24日，两被告人委托亲属向岳阳县公安局退缴了非法所得人民币32166元。2020年9月11日，被告人唐元保、唐虎在岳阳县人民检察院审查起诉时自愿签署了认罪认罚具结书。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证，并经认证的被告人唐元保、唐虎的到案经过、户籍资料、尿检报告、前科刑事判决书等书证；证人刘某1、刘某2、李某、秦某、杨某的证言；被告人唐元保、唐虎的供述与辩解；岳阳市动物疫病预防控制中心的检验报告、湖南中科基因技术有限公司出具的检验检测报告、岳阳市市场监督管理局和岳阳市农村农业局出具的涉案食品评估认定意见；辨认笔录、现场勘验笔录、扣押物品清单以及刘某1、刘某2对从唐元保处收购猪肉的指认相片；电子数据等相关证据予以证明。原审法院认为，被告人唐元保、唐虎违反食品安全管理法律规定，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人唐元保曾因犯销售不符合安全标准的食品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人唐虎有犯销售不符合安全标准的食品罪的前科，亦应酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人唐元保起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐虎起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人唐元保自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人唐虎虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人唐元保、唐虎自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。两被告人主动退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十九条之规定，判决：一、被告人唐元保犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；二、被告人唐虎犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；三、对被告人唐元保、唐虎退缴的违法所得人民币三万二千一百六十六元予以没收，上缴国库。湖南省岳阳县人民检察院提出抗诉意见认为：一审审理阶段，该院以原审被告人唐元保涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪适用认罪认罚从宽制度向原审法院提起公诉，并提出了量刑建议。原审法院适用了认罪认罚程序并按照公诉机关的量刑建议作出了一审判决。判决后，原审被告人唐元保又提出了上诉，足以说明在起诉和当庭其并非真心认罪认罚，其已丧失适用认罪认罚从宽制度的基础，依法不能从宽处理，原审法院以其起诉前签署的认罪认罚具结书对其作出从宽处理的刑罚，不能再适用，且唐元保系累犯，应从重处罚。故原判量刑畸轻，判决有错误，二审应予改判。湖南省岳阳市人民检察院发表支持抗诉意见认为：岳阳县人民检察院的抗诉正确，应予支持，对原审被告人唐元保不能再适用认罪认罚从宽制度，其系累犯，具有较大社会危险性，应从重处罚，建议对其判处有期徒刑二年三个月。原审被告人唐元保上诉提出，原判量刑过重，罚金数额判处过高，二审愿意继续缴纳罚金，请求从轻判处。上诉人唐元保的辩护人提出：1、本案中作出相关鉴定的单位是否符合司法解释规定的资质有待商榷；2、上诉人有自首、认罪认罚、退缴全部违法所得，主观恶性小，原判量刑过重，罚金刑过高。经审理查明，原审判决认定上诉人唐元保、原审被告人唐虎犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人唐元保、原审被告人唐虎违反食品安全管理法律规定，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成了生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人唐元保曾因犯销售不符合安全标准的食品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人唐虎有犯罪前科，亦应酌情从重处罚。在共同犯罪中，上诉人唐元保起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人唐虎起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人唐元保自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人唐虎到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人唐元保、原审被告人唐虎自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人唐元保、原审被告人唐虎主动退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。岳阳县人民检察院提出抗诉意见认为，上诉人唐元保在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，一审法院据此对其从宽处罚，现唐元保不服一审判决，又提出上诉，说明其并非真心认罪认罚，对其已丧失认罪认罚从宽制度适用的基础，该制度不应再适用，且其系累犯，应从重处罚，原判量刑畸轻，确有错误。岳阳市人民检察院在二审庭审中建议对上诉人唐元保加重刑罚，主刑改判其有期徒刑二年三个月。针对以上意见，本院评议如下：1、认罪认罚制度是全面贯彻宽严相济刑事政策的重要举措，该制度的实施旨在鼓励被告人自愿承认公诉机关指控的主要事实，自愿接受刑事处罚，从而获得从宽处理，但该制度的实施并不能剥夺刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第三款的规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。被告人在一审过程中认罪认罚，又提出上诉，是其基本诉讼权利的行使，不能一律以被告人上诉而认定一审法院对其认罪认罚情节的认定错误。2、检察机关抗诉的对象应为确有错误的一审判决。而本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原审法院根据上诉人唐元保在检察机关签署的认罪认罚具结书，采纳检察机关的量刑建议作出的判决正确。3、被告人提出上诉，是否影响认罪认罚从宽制度的适用，应根据不同的情况区别对待，重点审查其上诉是否涉及到对主要犯罪事实及情节的推翻，上诉的提出是否正当。在本案中，上诉人唐元保对原判认定的事实、证据、定性等均未提出异议，对自己的罪行认可，仅提出量刑过重、罚金刑过高，并表示愿意继续缴纳罚金，请求从轻判处。原公诉机关在提出量刑建议时，并未就罚金刑提出具体数额的建议，上诉人唐元保认为罚金刑判决过高而提出上诉，并非上诉权的不正当行使。其提出的上诉意见不足以推翻一审判决认罪认罚情节的认定。4、根据上诉人唐元保的犯罪事实，原判对其判处有期徒刑二年，并处罚金九万元，并非量刑畸轻，且罚金刑体现了从重处罚的刑罚原则。综上，检察机关以上诉人唐元保对一审判决提出了上诉为由，认为一审判决对其适用认罪认罚从宽处罚失去了基础，原判对上诉人唐元保量刑畸轻、判决确有错误的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人唐元保及辩护人提出原判量刑过重，罚金刑数额判决过高的意见。经查，原审判决已综合考虑了上诉人唐元保的累犯从重情节及自首、认罪认罚、退缴全部违法所得等从轻情节，对其在法定刑幅度内判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元，属量刑适当。故此上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出本案的鉴定机构是否符合法律的规定有待商榷的意见。经查，本案中湖南中科基因技术有限公司、岳阳市动物疫病预防控制中心均系符合法律规定的鉴定单位，上述单位受公安机关的委托依照相关程序对本案中刘某1从唐元保处收购后保存在冷库中及唐元保家中待售的猪肉采取抽样检测的方式进行鉴定符合鉴定程序规定，岳阳市市场监督管理局、岳阳市农业农村局根据对涉案猪肉检出的猪圆环病毒2型作出足以造成严重食品中毒或其他严重食源性疾病的评估认定符合法律规定。故辩护人的此意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二〇年十二月二十二日书记员 李 慧