安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终5321号 上诉人（原审被告）：李大军，男，1970年12月3日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 上诉人（原审被告）：李国庆，男，1973年1月15日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：郭俊艳，安徽皋城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路**，统一社会信用代码91320100134892999G。 法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺丽萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑小龙，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏高腾建设工程有限公司，住，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园**一社会信用代码913209221404112821。 法定代表人：栾德奎，该公司总经理。 上诉人李大军、李国庆因与被上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、江苏高腾建设工程有限公司（以下简称高腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初6833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李大军、李国庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判二人不承担责任。事实与理由：1.高腾公司与南京消防公司阜阳分公司签订的建设工程施工合同有效；2.李大军、李国庆并非涉案施工合同当事人，不应承担法律责任，李大军在合同及结算单上签字的行为系履行委托行为，李国庆没有签字。高腾公司未到庭，也未对与李大军之间的委托关系提出异议；3.提供担保系南京消防公司的义务，保全担保费并非实现债权必然产生的费用，由此产生的责任也应由南京消防公司自行承担。 南京消防公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。 高腾公司未发表答辩意见。 南京消防公司向一审法院起诉请求：判令李大军、李国庆、高腾公司支付工程款683731.29元及利息(自2019年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该工程款付清之日止,暂计算至2019年9月20日利息为21238元)，退还工程保证金60万元及利息(自2014年12月1日起按月利率2%计算至该保证金还清之日止,暂计算至2019年9月20日利息为692000元)，并承担本案诉讼费、保全费和保全担保费。 一审法院认定事实：2014年10月16日，李大军以“江苏广通工程建设有限公司颍上中悦项目部”的名义与南京市消防工程有限公司阜阳分公司（以下简称消防阜阳分公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人：江苏广通工程建设有限公司，承包人：南京市消防工程有限公司阜阳分公司，工程名称：安徽中悦项目颍上厂，工程内容：消防系统工程，工程承包范围：厂房消防（应急系统、消防栓系统），综合楼消防（应急、消防栓、喷淋、报警及联动控制系统、电气火灾漏电监控系统、气体灭火系统），防火涂料、防火门、防火卷帘暂定）；合同价暂定9000000元……承包人与发包人签署合同协议后，向发包人提交600000元履约保证金，期限：办公楼封顶发包人一次性退还该600000元履约保证金。备注：保证金打入李国庆账号，建行6217…8286。2014年10月22日、29日，消防阜阳分公司分二次向李国庆建行账户（尾号为8286）转款共600000元。其后，消防阜阳分公司组织施工，部分工程已竣工。2018年3月11日，李大军、李国庆出具承诺一份，载明“李大军、李国庆欠沈悦中悦消防工程保证金600000元整……”。2019年1月28日，双方对案涉工程已完成工程量进行结算，并签订结算单，载明“工程名称安徽中悦项目颍上厂消防工程，发包人：江苏广通建设工程有限公司颍上中悦项目部（负责人：李大军、李国庆），承包人：南京市消防工程有限公司阜阳分公司，承包人实际已完成工程量1003731.29元，承包人支付发包人投标保证金600000元，以上合计1603731.29元。已累计支付工程款320000元，应支付1283731.29元。备注：承包人支付给发包人（李国庆）600000元保证金从2014年12月起按贰分利息计息另算。发包人（签字）：李大军，承包人（签字）：沈悦”。 一审另查明，消防阜阳分公司成立于2006年4月3日，2018年8月7日注销，沈悦在2018年8月1日前担任其负责人。高腾公司成立于1999年7月18日，2018年5月9日，该公司名称由江苏广通建设工程有限公司变更为江苏高腾建设工程有限公司。 一审法院认为,综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：一、南京消防公司是否是本案适格原告；二、涉案《建设工程施工合同》的效力如何确认；三、南京消防公司的诉请能否得到支持。 关于焦点一。案涉《建设工程施工合同》的一方签约主体是南京消防阜阳分公司，2018年8月7日，该公司注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，故相关债权债务应由南京消防公司承担。因此，南京消防公司以原告身份主张权利是正当的。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中，李大军以高腾公司颍上中悦项目部名义将其承包的案涉工程中的消防工程分包给南京消防阜阳分公司，该合同无效。 关于焦点三。1.本案应该由谁承担责任问题。案涉《建设工程施工合同》系李大军以高腾公司颍上中悦项目部名义签订，工程款也是李大军与南京消防阜阳分公司结算，案涉工程保证金打入李国庆个人账户，其后李大军、李国庆共同为南京消防阜阳分公司出具承诺书，承诺限期内返还保证金，在工程款结算单上亦载明李大军、李国庆为案涉消防工程分包人。故本案中各方当事人在涉案工程中所处的地位已明确，就涉案消防工程而言，李大军、李国庆是违法分包人，消防阜阳分公司是实际施工人。案涉《建设工程施工合同》虽是李大军以高腾公司颍上中悦项目部名义与消防阜阳分公司签订，但是无证据证明高腾公司系案涉工程承包人，也无证据证明李大军、李国庆与高腾公司系挂靠关系。因此，消防公司要求李大军、李国庆承担责任，符合事实和法律规定，予以支持；消防公司要求高腾公司承担责任，缺乏依据，不予支持。李大军辩称，其是高腾公司委托代理人，不是案涉建设工程施工合同的相对方，不应承担责任的意见，与在案查明的事实不符，不予采信。 2.工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉工程施工协议虽然无效，但消防阜阳分公司对涉案工程已实际施工且双方已对涉案工程价款进行结算，故李大军、李国庆作为违法分包人应按其承诺支付相应工程款，在扣除已支付的部分工程款外，还应支付消防公司剩余部分工程款683731.29万元。消防公司主张剩余工程款的诉请符合法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，工程款利息从应付价款之日起计算。本案中，李大军、李国庆与消防阜阳分公司就涉案工程款结算之日为应付价款之日。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据法律规定，李大军、李国庆对下欠工程款利息应以683731.29元为基数，自2019年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。。 3.保证金返还及利息问题。案涉工程合同属于无效合同,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，李大军、李国庆应将保证金600000元退还消防公司。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，李大军、李国庆与消防公司就保证金利息作出的达成的协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，双方应按照协议约定全面履行自己的义务。故消防公司主张李大军、李国庆按照该协议约定，自2014年12月1日起按月利率2%支付保证金利息的诉请，符合事实和法律规定，应予支持。李大军辩称违约金过高请求予以调整的意见，缺乏依据，不予采信。 4.保全担保费及申请保全费等诉讼费用问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，消防公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案中，因李大军、李国庆违约引起本案诉讼，消防公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系消防公司支出的合理必要费用，属消防公司的损失部分。消防公司主张李大军、李国庆承担本案担保保险费用4200元的诉请，符合法律规定，应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、李大军、李国庆于判决生效之日起十日内支付南京市消防工程有限公司工程款683731.29元及利息（利息以下欠683731.29元为基数，自2019年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、李大军、李国庆于判决生效之日起十日内返还南京市消防工程有限公司保证金600000元及利息（利息以保证金600000元为基数，自2014年12月1日起至债务履行完毕之日止按月利率2%计算。）；三、李大军、李国庆于判决生效之日起十日内支付南京市消防工程有限公司诉讼保全担保保险费4200元；四、驳回南京市消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22773元和保全申请费5000元，由李大军、李国庆负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据一审期间双方当事人举证，涉案《建设工程施工合同》系李大军以高腾公司颍上中悦项目部名义签订，工程保证金打入李国庆个人账户，工程款结算清单也载明系发包人李大军、李国庆与南京消防公司进行结算并由李大军签字确认，李大军、李国庆又共同承诺在限期内偿还欠付南京消防公司的工程款和工程保证金，故一审法院判令由李大军、李国庆共同承担支付工程款和退还保证金本息的责任并无不当。李大军以高腾公司颍上中悦项目部名义将其承包的涉案工程中的消防工程分包给南京消防阜阳分公司，涉案建设工程施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定而无效。李大军、李国庆称高腾公司系涉案工程承包人，李大军系高腾公司委托的代理人签订涉案施工合同，但未提供相关证据证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，李大军、李国庆称其对涉案工程款不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案系因李大军、李国庆的违约行为而引发的诉讼，一审判令南京消防公司的保全担保费用由李大军、李国庆承担符合法律规定，亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16391元，由上诉人李大军、李国庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年十二月十四日 书记员  王京阳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。