山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7146号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地桓台建筑商城**。法定代表人：逯志军，任董事长。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏潇汉，临朐胜宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵万波，男，1973年7月12日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓建公司）因与被上诉人赵万波建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓建公司上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初284号判决书，并将本案发回一审法院重审或依法予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列主体，导致案件事实无法查清，故应将本案发回一审法院重审。1、本案应追加沈海平为共同被告参加诉讼，一审法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持导致无法查清案件事实。2015年7月6日，上诉人与海德尔节能环保股份有限公司签订了《建筑工程施工合同书》，约定上诉人为海德尔节能环保股份有限公司海德尔节能环保大厦(该工程位于蓬莱市海德尔公司院内)建设工程进行施工。2015年10月8日，上诉人与沈海平签订了工程施工风险承包合同书，双方约定，上诉人将海德尔节能环保股份有限公司技术研发中心工程的土建、上下水安装等项目转包给沈海平，该合同特别约定，上诉人与沈海平签订的合同为工程承包合同，不是企业内部管理制度，该合同经双方签字盖章后于当日生效。案涉工程实际施工人是沈海平，并非上诉人，上诉人已将案涉工程转包给沈海平。蓬莱市人民法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2、本案应追加海德尔节能环保股份有限公司为共同被告，一审法院却对上诉人申请追加海德尔节能环保股份有限公司参加诉讼的请求不予支持。上诉人与海德尔节能环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人仅仅施工了案涉工程的绝大部分，剩余工程并非由上诉人施工(2018鲁06**民初1378号民事判决书和2019鲁06民终20387号民事判决认定案涉工程上诉人没有施工完毕，在付款上仅达到了付至70%的条件，并不是认定上诉人施工了70%的工程量，但已经认定了没有施工完毕的事实)，而是由海德尔节能环保股份有限公司自行施工或另找他人施工，海德尔节能环保股份有限公司在前述的案件中曾提供过上诉人未施工的部分的证据。所以，本案被上诉人施工的部分是否是上诉人施工部分，并不明确，只有追加海德尔节能环保股份有限公司为共同被告，才能查清案件事实。二、根据被上诉人提出的欠条证据显示，该欠条是沈海平向被上诉人赵万波出具的，根据合同的相对性原则，该欠条与上诉人无任何关系。2016年9月10日，沈海平给被上诉人赵万波出具欠条，内容为沈海平尚欠被上诉人赵万波海德尔研发中心大楼工程木工费、人工费余额33万元，签字捺印人为沈海平。上诉人将海德尔研发中心大楼工程转包给沈海平，沈海平为案涉工程的实际施工人，并非上诉人的职工，被上诉人赵万波以沈海平向其出具的欠条向上诉人主张工程款，显然证据不足。如前所述，沈海平是案涉工程的实际施工人，沈海平向被上诉人赵万波出具了工程款欠条，根据合同相对性原则，应由沈海平承担付款贵任，与上诉人无关。三、一审法院判决认定高松、田径有权参与到涉案工程的施工管理，且高松、田径均可代表上诉人在施工过程中的相关材料签字，属于认定事实错误。高松、田径与上诉人无任何关系，并非上诉人处的员工。高松、田径均不能代表上诉人签订任何相关材料。根据上诉人提供的2015、2016年两年度的职工社会保险缴费单显示，沈海平、高松、田径均非上诉人处的职工，与上诉人无任何关系。一审法院认定高松、田径有权参与到涉案工程的施工管理错误，且一审庭审中，对于签字人的身份被上诉人多次陈述矛盾。沈海平、高松、田径均非上诉人的工作人员，上述三人在施工过程中在相关材料上签字的行为无权代表上诉人。一审法院判决认定上诉人的工作人员己对被上诉人施工的工程进行了结算，显然是认定事实不清。赵万波辩称：本案不应追加沈海平为被告参加诉讼，上诉人在多起诉讼中认可沈海平系海德尔大厦工程项目负责人，该事实也已为多份生效判决所确认，上诉人应为沈海平的职务行为担责，无需追加沈海平为被告。本案不应追加海德尔节能环保股份有限公司为被告参加诉讼，被上诉人系从上诉人处承揽的工程，而非从海德尔节能环保股份有限公司承揽的工程，被上诉人索要工程款与海德尔节能环保股份有限公司无关，本案无需追加海德尔节能环保股份有限公司为被告。山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件的签署，该印章能够代表上诉人，上诉人以该印章与被上诉人签订合同就应当承担法律责任。因被上诉人不具有资质，上诉人与被上诉人签订的工程承包合同无效，该合同关于付款条件及期限的约定也无效，上诉人对被上诉人施工的工程量进行了确认就应当参照合同约定的价款支付工程款。沈海平系上诉人涉案工程的项目负责人事实清楚，上诉人在多次诉讼中亦认可高松、田径、张鹏系沈海平雇佣的，高松、田径、张鹏在施工过程中多次代表上诉人在相关材料上签字，高松、田径、张鹏有权参与到施工工程的管理已为多份烟台市中级人民法院作出的二审判决所确认，一审法院以高松签字确认的工程量清单作出判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。赵万波向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款310000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年7月6日发包人海德尔节能技术股份有限公司（甲方）与承包人桓建公司（乙方）签订建设工程施工合同书，约定工程内容为海德尔节能技术股份有限公司技术研发中心，乙方确定以下人员负责本工程的施工与管理：项目负责人为谭建卫，工长为刘云明，技术负责人为于天海，质量检查员为林强，安全员为高松。被告在法院审理原告为朱利强等同类型诉讼案件中向法庭说明：在施工过程中因人员调整，变更沈海平为项目部负责人，高松、张鹏、田径、林强分别是沈海平雇佣的安全员、财务人员、技术员和质量检查员。原告主张其从被告处承包了部分木工工程，施工至2016年6、7月份，因为被告没有按约支付原告工程款，原告停止施工。2016年9月10日被告海德尔项目工地的管理人员田径、高松对原告施工的工程量及价款进行确认总价款为630000元，被告陆续付款300000元，2016年年底上访时，张鹏、高松支付其20000元，尚欠310000元。原告为证明其主张提交证据：1、2015年7月6日发包人海德尔公司（甲方）与被告（乙方）签订的建设工程施工合同书；2、海德尔研发中心大楼工程分项承包合同。合同载明：甲方为山东桓台建设工程有限公司，乙方为赵万波木工班组。一、经双方协商一致，签订以下协议：主楼从五层开始价格按展面积每平方米30元（包括钉子、铁丝、胶带、所有工具）。附楼从地下开始，，地下部分没有吊车价格按展开面积每平方米55元，主楼四至地下室收缩缝每层1500元×五层=7500元，一楼大厅拆模板、拆架子共8500元，主楼地下室北面拆模板2000元。二、如果甲方雇佣乙方干零工、大工260元，小工160元。甲方处谭建卫签名，乙方处原告签名；3、2016年9月10日海德尔研发中心大楼（工程量及工程价款）清单一份，记载“赵万波木工班组支模板工程量计算详细，主楼五—八层：每层2617㎡×4层=10468㎡10468㎡×30元=314040元附楼地下室3622㎡×55元=199210元主楼大厅拆模板和拆架子共8500元主楼地下室北面拆模板2000元主楼四——地下收缩缝每层1500元×5层=7500元零工拔钉、搬运：98750元总计630000元，已付300000元，剩余330000元”，落款处有高松、田径签名；4、2016年9月10日欠条一份，记载“赵万波班组在海德尔研发中心大楼主楼五—八层、附楼地下一层施工期间木工人工费余额共计33万元。主体封顶预付20万元，余额13万元在抹灰完工后甲方付款后付清”，落款处有沈海平签名并按指印；5、烟台市中级人民法院针对被告承包的海德尔项目作出的已发生法律效力的（2019）鲁06民终1993、1994、1996、1997号民事判决，认定：沈海平是桓建公司涉案工程的项目负责人，高松、田径行使职权情况并非局限于合同载明的身份权限，可以代表桓建公司在施工过程中相关材料上签字，进行有效结算。高松、田径等人签字确认工程量清单可以作为双方结算的依据。被告对证据1、2、3、5的真实性没有异议，但认为证据2落款处甲方仅有谭建卫的签字，没有原告方的公章或其他印件，也没有被告授权谭建卫作为受委托人签订合同的附属证据，谭建卫无权代表被告方签订合同，对该合同约定的权利义务被告不认可。证据3中高松、田径的签字无法辨别真实性，高松是安全员，无权给原告出具工程量清单，田径在合同中并没有载明，原告需证明田径的身份。证据5判决书中谭建卫、高松等人的身份情况，法院也是根据原告提交的证据1认定的。对证据4的真实性有异议，认为沈海平的签字需要本人到庭辨认，并申请追加沈海平为本案被告或者第三人，同时对沈海平签字的真实性予以鉴定，被告认可其现在联系不上沈海平。被告提交一审法院（2018）鲁0684民初1378号民事判决书、烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终20387号民事判决书，主张两份判决认定双方只履行了建设工程合同的70%，海德尔节能技术股份有限公司也没有完全付款，本案欠款是否包含在被告施工的70%内，需要原告举证。原告对上述判决无异议，主张原告提交的证据足以证明其施工的范围在被告承包工程范围内。一审法院认为，关于原、被告的法律关系问题，涉案工程属于被告承揽海德尔节能技术股份有限公司技术研发中心工程项下的施工内容，被告与海德尔节能技术股份有限公司签订的建设工程施工合同书中记载海德尔节能技术股份有限公司技术研发中心项目负责人为谭建卫，根据原告事实上进行了分项承包合同中的施工内容，可以认定分项承包合同系原、被告的真实意思表示，原、被告之间存在工程分包合同关系。被告对2016年9月10日欠条中沈海平的签名其真实性提出异议，申请对沈海平签字进行鉴定，并申请追加沈海平、海德尔节能技术股份有限公司为本案被告或者第三人。因被告认可无法联系上沈海平本人，且其并未提供确实的施工数据证明结算内容缺乏合理性，原告系与被告之间存在工程分包合同关系，故对被告上述申请不予准许。根据烟台市中级人民法院生效民事判决的认定，高松、田径等人签字确认的工程量清单可以作为双方结算的依据以及对沈海平身份的认定。对田径、高松签名的2016年9月10日清单以及沈海平出具的欠条予以确认。可以认定涉案工程价款630000元，已付300000元，截止到2016年9月10日尚欠工程款330000元。被告将涉案工程分包给原告施工，原告无施工资质，双方之间的施工合同违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，系无效合同。因被告工作人员已对原告施工的工程进行了结算，应视为对原、被告双方债权债务数额的清结，原告认可事后收取被告20000元，则被告欠原告工程款310000元，事实清楚，证据充分，应予给付。综上，对原告的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵万波工程款310000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。二审诉讼中，上诉人提交上诉人与沈海平签订的《工程施工风险承包合同书》一份，证明上诉人将涉案工程用一次性包干价的方式转包给了沈海平施工。在合同中约定该承包合同不是内部管理制度，由沈海平承接该工程的合同全部条款。沈海平自愿对工程进行施工承包。施工过程中发生的债务，全部由沈海平承担，沈海平只能在上诉人授权范围内对外签订合同，且必须经上诉人审核确认签字(乙方不能私刻印章)，否则视为沈海平的个人行为，由沈海平承担责任，与上诉人无关。通过该合同可以证明沈海平是涉案工程的实际施工人。经质证，被上诉人对该证据的真实性无法确定，而且该证据不属于新证据。上诉人与沈海平的约定不能约束被上诉人。该《工程施工风险承包合同书》与以前生效判决所确认的事实也是相矛盾的，在已经生效的判决当中，上诉人是认可沈海平系上诉人海德尔项目部的项目负责人。该证据不应当被采信。本院认定，上诉人提交的《工程施工风险承包合同书》与已生效法律文书所确认的事实相矛盾，依法不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据赵万波提交的证据及已生效法律文书所确认的事实，一审判决桓建公司支付赵万波工程款310000元并无不当。桓建公司上诉主张，依据不足，依法不予支持。综上所述，桓建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十二月三日书记员 张洪建