湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂28行终176号上诉人（原审原告）宣恩县鸿鑫小额贷款股份有限公司，住所地：宣恩县珠山镇莲花坝村******。法定代表人陈平权，该公司董事长。委托代理人杨发明，湖北雄视律师事务所律师。被上诉人（原审被告）咸丰县自然资源和规划局，住，住所地：咸丰县高乐山镇楚蜀大道**/div>法定代表人王辉，该局局长。原审第三人湖北省发夏越黔房地产开发有限公司。住所。住所地：咸丰县高乐山镇东门路div>法定代表人夏启军，该公司总经理。原审第三人汪刚，男，土家族，生于1963年2月26日，住湖北省咸丰县。上诉人宣恩县鸿鑫小额贷款股份有限公司（以下简称鸿鑫小额贷款公司）因确认房屋登记行为违法及行政赔偿一案，不服咸丰县人民法院（2020）鄂2826行初23号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，湖北省发夏越黔房地产开发有限公司以蒋祥勇、聂艳、朱庆华、王明超的名义与原告签订《借款担保合同》向鸿鑫小额贷款公司借款1000万元，并以其在建的“发夏新城”工程的部分房屋作抵押担保，所抵押的房屋于2015年5月11日在咸丰县住房和城乡建设局办理在建工程抵押登记并颁发了在建工程抵押登记证明。不动产登记号分别为咸丰房建高乐山镇字第××号（抵押登记所对应的房屋为A-14-6、A-15-6、A-16-6、A-17-6、A-18-6、B-4-2、B-5-2、B-6-2、B-7-2、B-8-2）、咸丰房建高乐山镇字第××号（抵押登记所对应的房屋为B-1-4、B-2-4）、咸丰房建高乐山镇字第××号（抵押登记所对应的房屋为B-12-2、B-13-2、B-14-2、B-15-2、B-16-2）、咸丰房建高乐山镇字第××号（抵押登记所对应的房屋为B-18-2、B-19-2、B-20-2、B-21-2、B-22-2），抵押权人为宣恩县鸿鑫小额贷款股份有限公司，抵押人为湖北省发夏越黔房地产开发有限公司。2016年4月19日，湖北省发夏越黔房地产开发有限公司与汪刚签订《商品房买卖合同》，该公司将已办理在建工程抵押登记的房屋B-15-2出售给汪刚。2016年5月16日，汪刚与恩施土家族苗族自治州住房公积金管理中心咸丰县办事处签订《个人住房公积金借款、担保合同》。汪刚按照该合同约定授权委托贷款人将贷款一次性划入湖北省发夏越黔房地产开发有限公司基本账户。2016年5月17日，咸丰县房产交易与权属登记中心为汪刚所购买的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。因湖北省发夏越黔房地产开发有限公司未按合同约定履行还款义务，2018年4月24日，鸿鑫小额贷款公司遂向宣恩县人民法院提起民事诉讼，诉请湖北省发夏越黔房地产开发有限公司偿还借款并以其享有的抵押物拍卖、变卖价款享有优先受让权。2018年6月28日，宣恩县人民法院作出（2018）鄂2825民初833号民事判决书，判决湖北省发夏越黔房地产开发有限公司偿还鸿鑫小额贷款公司借款本金1000万元及利息（自2015年11月8日起计息），并对抵押房屋的拍卖或变卖价款在债权本金1000万元及利息范围内享有优先受偿权。2018年10月8日，该民事判决生效后，鸿鑫小额贷款公司向宣恩县人民法院申请强制执行，宣恩县人民法院在执行过程中查明，湖北省发夏越黔房地产开发有限公司已将抵押给鸿鑫小额贷款公司并办理抵押登记的下列房地产，发夏新城A-14-6、A-15-6、A-16-6、A-17-6、A-18-6、B-4-2、B-5-2、B-6-2、B-7-2、B-8-2、B-3-4、B-2-4、B-12-2、B-13-2、B-14-2、B-15-2、B-16-2、B-18-2、B-19-2、B-20-2、B-21-2、B-22-2号房屋出卖，并与购买人在房产管理部门办理了预售商品房买卖预告登记和预售商品房抵押预告登记，且大多数购买人已装修入住，办理预售商品房抵押预告登记的业主也在偿还银行按揭贷款。因鸿鑫小额贷款公司所享有抵押权的房屋已经难以通过司法拍卖实现其债权，且湖北省发夏越黔房地产开发有限公司也无其他可供执行的财产。2019年7月4日，宣恩县人民法院作出（2018）鄂2825执578号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2019年8月5日，鸿鑫小额贷款公司向咸丰县人民法院提起行政诉讼，请求确认咸丰县自然资源和规划局为汪刚办理的不动产产权登记行为违法，该院在审查过程中发现咸丰县自然资源和规划局并未为汪刚办理不动产产权登记。2019年9月23日，鸿鑫小额贷款公司向咸丰县人民法院提交撤诉申请书。同日，该院作出（2019）鄂2826行初83号行政裁定书，裁定准许鸿鑫小额贷款公司撤回起诉。2019年10月15日，鸿鑫小额贷款公司以其所享有抵押权的房屋在未解除抵押的情况下，咸丰县自然资源和规划局将案涉房屋为他人办理预售商品房预告登记和预售商品房预告抵押登记，使其享有抵押权的房屋处于重复登记状态，损害其合法权益为由向咸丰县自然资源和规划局提交撤销预告登记申请书。2019年12月5日，咸丰县自然资源和规划局向鸿鑫小额贷款公司作出答复函，答复存在重复登记，无法解决鸿鑫小额贷款公司的诉求，建议通过诉讼途径解决问题。鸿鑫小额贷款公司遂提起诉讼。另查明，2014年6月7日，湖北省发夏越黔房地产开发有限公司取得发夏新城一期A栋商品房预售许可证。同年12月26日，发夏越黔取得取得发夏新城一期B栋、C栋商品房预售许可证。本案汪刚所购买的房屋建筑面积为131.50平方米，鸿鑫小额贷款公司与湖北省发夏越黔房地产开发有限公司办理抵押登记时约定的抵押物单价为2500元每平方米。2016年8月8日，咸丰县住房和城乡建设局不动产登记职能转移给咸丰县自然资源和规划局。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，因机构改革，不动产登记职能已整合到咸丰县自然资源和规划局，故该局是适格的被告。本案的争议焦点是：一、鸿鑫小额贷款公司是否属于重复起诉；二、被诉行政行为是否合法；三、鸿鑫小额贷款公司请求行政赔偿是否成立。一、鸿鑫小额贷款公司是否属于重复起诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据上述规定，后诉与前诉构成重复起诉，应当具备三个要件：一是当事人相同；二是诉讼标的相同；三是诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。前诉（2019）鄂2826行初83号案件与本诉当事人相同，诉讼标的相同但诉讼请求不同，前诉的诉讼请求是确认被告咸丰县自然资源和规划局为汪刚办理的不动产产权登记行为违法，后诉的诉讼请求是确认咸丰县自然资源和规划局为汪刚办理的预售商品房抵押权预告登记的行政登记行为违法。不动产产权登记行政行为与预售商品房抵押权预告登记行政行为并非同一行政行为，鸿鑫小额贷款公司的起诉不属于重复起诉。二、被诉行政行为是否合法。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第一款规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第四款规定，申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。即不动产登记机构在办理预告登记时应当考虑该预告登记所涉商品房是否设置了其他权利负担。本案咸丰县自然资源和规划局为汪刚所购买的商品房办理预购商品房抵押权预告登记是履行职责的行为，但应依法履行，被诉行政行为作出时正处于机构改革的过渡时期，被告在对汪刚的预购商品房抵押权预告登记申请进行审查时，仅仅只是进行了形式审查，而未对案涉商品房是否设定了其他权利负担进行实质审查，被告主观上存在一定的过失，导致同一标的物上出现重复登记的情况，违反了《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条的规定，应当确认违法。三、鸿鑫小额贷款公司请求行政赔偿是否成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：”金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人。另依据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款的规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。即预购商品房抵押预告登记不同于商品房抵押权登记，抵押权预告登记转为首次登记的前提条件是预购商品房已办理房屋所有权登记，本案汪刚并未办理房屋所有权登记，即其预购商品房抵押预告登记并未建立正式的抵押权。本案鸿鑫小额贷款公司不能实现其担保债权的根本原因是湖北省发夏越黔房地产开发有限公司将已办理在建工程抵押登记的房屋在未经抵押权人鸿鑫小额贷款公司同意的情况下转让给汪刚，且购房款未用于偿还鸿鑫小额贷款公司债权。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案鸿鑫小额贷款公司所受损害与咸丰县自然资源和规划局的预购商品房抵押权预告登记行政行为并不存在因果关系，鸿鑫小额贷款公司的赔偿请求没有事实或法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：一、确认咸丰县自然资源和规划局为汪刚办理他项权证号为00005170的预购商品房抵押权预告登记行政行为违法。二、驳回鸿鑫小额贷款公司的赔偿请求。案件受理费50元，由咸丰县自然资源和规划局负担。上诉人鸿鑫小额贷款公司上诉称，一、一审法院认定鸿鑫小额贷款公司所遭受的损失与行政行为违法不存在因果关系，赔偿请求没有事实或法律依据，属法律关系认定错误。湖北省发夏越黔房地产开发有限公司已将抵押给鸿鑫小额贷款公司并办理抵押登记的房地产出卖，并与购买人在房产管理部门办理了预售商品房买卖预告登记和预告商品房抵押预告登记。咸丰县自然资源和规划局为购买人办理预售商品房买卖预告登记和预告商品房抵押预告登记的行政行为违法，且造成了鸿鑫小额贷款公司的权利受到损害。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第三条、第四条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定，咸丰县自然资源和规划局违法进行的不动产预告登记导致鸿鑫小额贷款公司的抵押权无法实现优先受偿权且无法以其他方式实现债权，应承担行政赔偿责任。二、一审法院混淆了民事法律关系与行政法律关系，企图将行政违法行为所造成的损害后果归结于民事行为，从而为行政违法行为的国家赔偿逃避责任。在建工程抵押和商品房预告登记的物权效力属民事法律关系，但都需要通过行政登记来实现各自的目的。根据《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条规定：未经预告登记的物权人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役、地役权权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。预告登记权依法可以排除在其上设定的抵押权，若实现预告登记权必然会导致在建工程抵押权的法定优先权丧失。宣恩县人民法院的执行裁定中，明确指明造成鸿鑫小额贷款公司损失的原因是买房人因办理商品房抵押预告登记而无法正常拍卖，而造成这一结果的根本原因是咸丰县自然资源和规划局的预告登记行为。三、一审法院的认定所适用的法律法规，并不适用本案在建工程抵押权和预告登记权优先权的冲突解决，故其以行政登记行为未造成鸿鑫小额贷款公司损害的理由，无事实和法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条，该条应该是买房人主张的权利的依据，而非不予赔偿的依据，且该条所指买受人权利保障的前提是“对被查封的办理了受让物预告登记的不动产”而不是“已办理了在建工程抵押的又办理商品房预告抵押登记的不动产”。综上，一审法院认定鸿鑫小额贷款公司请求咸丰县自然资源和规划局赔偿损失没有事实、法律依据错误，请求撤销咸丰县人民法院（2020）鄂2826行初23号行政判决第二项，依法改判咸丰县自然资源和规划局赔偿因违法行为给鸿鑫小额贷款公司造成的损失565450元。被上诉人咸丰县自然资源和规划局答辩称，鸿鑫小额贷款公司的债权损失与咸丰县自然资源和规划局办理的预告登记行为无法律上的因果关系。购房者基于已支付购房款享有优于在建工程抵押权的优先权，其享有的优先权不以办理预告登记为要件，鸿鑫小额贷款公司的抵押权无法实现系因为购房人享有优于其抵押权的优先权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，咸丰县自然资源和规划局是否对鸿鑫小额贷款公司享有在建工程抵押权的情况下，无法实现债权1000万元及利息承担行政赔偿责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第三十条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条规定：未经预告登记的物权人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役、地役权权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。根据这些法律规定，不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人可以排除人民法院执行处分行为，其立法目的是保护经预告登记的购房人的合法权益，经预告登记的的房屋登记权优于抵押权，其结果是不动产登记机构即使在有经预告登记的房屋有抵押权的情形下，依然可以办理不动产登记。本案中，湖北省发夏越黔房地产开发有限公司隐瞒涉案房屋存在在建工程抵押的情况下，将涉案房屋卖给第三人，咸丰县自然资源和规划局未尽到审慎义务，给购房者办理了预购商品房抵押权预告登记，导致鸿鑫小额贷款公司在有在建工程抵押的情况下，债权无法实现，湖北省发夏越黔房地产开发有限公司应承担主要责任。行政赔偿是国家赔偿的一种，国家赔偿的前提条件是当事人在无其他途径获得救济的情况下，才行使国家赔偿的请求权。宣恩县人民法院终结本次执行程序，与终结执行有区别，终结本次执行并不意味着被执行人完全没有财产可供执行。且湖北省发夏越黔房地产开发有限公司目前尚在经营，鸿鑫小额贷款公司的抵押权可以在该公司的存量财产中获得救济，其救济途径还未穷尽。本案中，鸿鑫小额贷款公司请求赔偿的经济损失尚处于待定状态，并无充分证据证实已经实际发生。故鸿鑫小额贷款公司请求咸丰县自然资源和规划局行政赔偿的请求不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但不予赔偿的理由错误，本院予以纠正。上诉人鸿鑫小额贷款公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宣恩县鸿鑫小额贷款股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘平立审判员  李 野审判员  彭 文二〇二〇年十二月十七日法官助理廖静书记员屈璐