江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1950号上诉人（原审原告）：赵小珊，女，1989年9月5日出生，汉族，住永修县。委托诉讼代理人：毛斌，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江市铜锣湾置业有限公司，住所地：永修县新城湖东开发大道南侧，统一社会信用代码：91360425MA35F1G381。法定代表人：陈彩虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海龙，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人赵小珊因与被上诉人九江市铜锣湾置业有限公司（以下简称“铜锣湾公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2020）赣0425民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵小珊上诉请求：1、请求依法撤销江西省永修县人民法院(2020)赣0425民初922号民事判决书，并改判由被上诉人赔偿上诉人160000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。一、一审法院依据该合同“除地基基础和主体结构外质量问题的，及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应的赔偿责任，经过更换，修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同……，买受人不解除合同的，出卖人与买受人协商解决”等相关条款约定，只认定被上诉人维修义务，未能考虑退回的义务。合同虽然未就该条制定被上诉人具体违约责任，但是本案可以适用对等原则(总价款20％)，被上诉人仍然需要承担违约责任。二、一审法院酌情认定上诉人房屋维修损失16000元明显太少，不符合法律规定。上诉人所购买的房屋楼面、墙面、主梁等多处出现裂缝，明显属于质量问题，被上诉人未考虑修补材料时间的有效性，是2年还是3年需要维修一次，该房屋的寿命按照70年计算，每次更换裂缝修补材料，都需要将地面装修材料撬开，需要损坏部分装修材料，上诉人每次需要请专业人员操作，人工成本、材料成本次数都要考虑。上诉人购买的房屋现浇楼面出现如此众多的裂缝，被上诉人并未提前告知上诉人，被上诉人私自采用修补方案也未通知上诉人，上诉人也不知情，被上诉人仅用水泥等辅助材料修补，明显是被上诉人逃避法律责任。三、上诉人相关房屋维修费用，可以通过司法鉴定确定，上诉人申请二审法院同意上诉人做司法鉴定，确定维修费用。因一审法院酌情考虑费用16000元完全不能补偿上诉人，上诉人的损失费用需要申请中级法院进行司法鉴定，由中院按照鉴定报告维修金额进行判决，符合法律规定。四、合同补充条款约定如果未能在2019年9月30日交房，被上诉人有权延期6个月，有权不给上诉人任何补偿。该条款是格式条款，明显违法，被上诉人至今未交房，明显违约，应当按照合同约定承担违约赔偿责任。五、被上诉人安装的电梯大小尺寸违规，上诉人要求被上诉人将承载重量630公斤的电梯更换成承载重量1000公斤的电梯，并进行赔偿。六、永修县市场监督管理局出具的认定事实经过中，己经确定被上诉人是虚假陈述，上诉人受此影响购买该房屋，给上诉人造成损失，要求被上诉人赔偿损失，合情合理。被上诉人铜锣湾公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。上诉人以对等原则要求答辩人承担违约责任，没有事实及法律依据。案涉房屋裂纹经鉴定属于非结构性裂纹且不影响使用，答辩人积极履行整改义务且验收通过，因此，上诉人主张合同中免责条款无效不能成立。三、一审法院酌情认定上诉人房屋维修损失16,000元并无不当。答辩人在交房前发现房屋质量问题并积极维修整改，并无约定或法定义务需要提前告知买受人，上诉人主张通过司法鉴定确定房屋维修费用，无事实和法律依据，案涉房屋维修费用均已由答辩人承担。四、关于电梯问题，上诉人主张电梯尺寸违规以及要求答辩人更换电梯，因合同未就电梯尺寸及规格进行约定，且2019年10月25日永修县行政审批局出具的特种设备使用登记证显示，案涉商品房电梯符合特种设备安全技术规范要求。五、关于上诉人主张的虚假陈述问题，永修县市场监督管理局仅认定答辩人设计规划的绿化带与实际不符，并未就楼结构等进行认定，上诉人也未提交其他证据证明答辩人对楼结构进行变更。永修县城乡规划委员会已于2016年12月19日同意铜锣湾二期商住设计变更方案，答辩人也在取得相关批复前向社会公示。双方当事人的《商品房买卖合同》于一年后签订，上诉人未提交证据证明答辩人在双方签订合同后进行变更，也无证据证明受此影响购买房屋。赵小珊向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿违约金239226元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月12日，原告赵小珊与被告铜锣湾公司签订编号为20173719的《商品房买卖合同（预售）》，合同对房价、房款支付方式和时间、房屋交付等进行了约定，同时明确约定“除地基基础和主体结构外质量问题的，及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应的赔偿责任。经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同……买受人不解除合同的，出卖人与买受人协商解决”。2019年10月10日、2020年1月19日，江西鸿厦建设工程有限公司对永修铜锣湾广场二期商住项目住宅工程楼面裂缝处理制作了施工方案，该方案对裂缝补强施工做了详细说明。2019年12月，江西赣建工程司法鉴定中心出具专家认证意见书，意见书载明：同意施工单位出具的非结构型楼面裂缝处理方案，通过现场勘验，非结构型裂缝的施工维修做法满足维修方案的要求。2019年12月4日，江西赣建工程司法鉴定中心出具的《关于“永修铜锣湾广场”（二期）21#商住楼工程质量及结构安全技术鉴定意见》载明，案涉商品房基础及主体结构的工程技术保证资料齐全，施工符合设计图纸，质量满足结构安全并达到验收规范要求。同时载明：现场检查发现部分楼层和部分房间楼面、墙面不同部位出现长短不一、宽度不一、深浅不同的裂缝，以上裂缝属于非结构安全性的裂缝，也是施工中常见的质量缺陷，通过补救处理可满足结构安全和使用功能的要求，现场检查大部分裂缝已经处理，处理后的裂缝效果较好，未发现新的裂缝，且该裂缝处理前制定了裂缝处理方案并经监理签字认可，对少数未处理的裂缝应继续按要求进行处理。2019年9月，案涉房屋竣工验收，并于2020年4月5日取得竣工验收备案表。2019年10月25日，永修县行政审批局出具的特种设备使用登记证显示，案涉商品房电梯符合特种设备安全技术规范要求。2020年8月20日，应原告的申请，本院在原、被告均在场的情况下对案涉房屋现场进行了勘查，经查，案涉商品房的地面、楼顶存在多处裂缝维修痕迹（具体为餐厅、次卧地面、主卧角落，客厅、主卧天花板），被告应原告要求对裂缝进行了维修。经测量，电梯门宽为84mm，电梯门口两侧瓷砖（外侧）距离为114mm，电梯可同时搭乘8人。2019年12月18日，永修县市场监督管理局作出的永市监访办复字【2019】13号文件显示，被告售楼部沙盘模型，该VR包含小区全景及户型样板房展示，其中小区全景展示绿化带与实际不符。2016年12月19日，永修县城乡规划委员会审查同意铜锣湾二期商住设计变更方案。一审法院认为，原告以：1．所购房屋墙面、楼面及主梁多处裂缝；2．被告擅自更改设计，电梯由两开变成三开，宽度由合同约定的1350mm变成现在的1050mm，严重影响住房的进出；3．欺诈宣传、误导购房户，原告所购房屋使用的宣传材料及沙盘均是第一期的楼结构等与现交付给业主的有较大差别，严重侵害了原告的合法权利为由要求被告赔偿违约金。根据双方举证、质证及该院查明的事实，归纳本案争议焦点如下：1．关于欺诈误导问题。首先，永修县市场监督管理局仅认定了被告设计规划的绿化带与实际不符，并未就楼结构等进行认定，原告也未提交其他证据证明被告对楼结构进行变更；其次，2016年12月19日，永修县城乡规划委员会已经同意了铜锣湾二期商住设计变更方案，被告在取得该批复前已经向社会公示，而原告、被告之间的《商品房买卖合同》于2017年10月12日签订，原告未提交证据证明被告在双方签订《商品房买卖合同》后进行了规划变更，综上，原告的该项主张该院不予支持。2．关于电梯问题。双方签订的合同并未就电梯尺寸进行约定，原告根据建设工程规划方案平面图上标注的大小推定电梯的大小没有事实依据，被告提供的电梯通过永修县行政审批局的审批，符合相关规定，故原告的上述主张该院不予支持。3．关于裂缝问题。案涉商品房确实存在多处裂缝，但该裂缝均为非结构安全性裂缝，通过维修的方式可以满足安全性和使用要求，符合双方签订的《商品房买卖合同》第十六条约定，即“除地基基础和主体结构外质量问题的，及时更换、修理”。被告虽对原告提出的裂缝问题进行了维修，但根据现场勘查，裂缝修补痕迹遍布楼面、墙面，与消费者通常情形下购买商品房的心理预期存在较大差距，也与被告作为开发商应当承担的社会责任不符，且鉴定意见书中也明确了裂缝是一种质量缺陷。因此，虽然原告主张被告按购房款的30%支付赔偿金在双方的合同中没有明确约定，但是合同中约定“除地基基础和主体结构外质量问题的，及时更换、修理，如给买受人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，这里的损失并未限定为实际发生的损失，综合案涉商品房的现状及被告对维修、修补情况，以被告赔偿原告16000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决：被告九江市铜锣湾置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告赵小珊赔偿金16000元；二、驳回原告赵小珊的其他诉讼请求。案件受理费4888元减半收取计2444元，由原告赵小珊负担2284元，由被告九江市铜锣湾置业有限公司负担160元。本院在审理过程中，上诉人赵小珊为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：第一组证据为现场照片及视听资料，拟证明截至2020年10月13日该房屋还存在质量问题，未维修妥当，上诉人非常不满意，被上诉人一直迟延交房；第二组证据为上诉人和被上诉人工程部员工聊天记录，拟证明截至2020年6月4日该房屋的主卧、次卧还在漏水，房屋问题不断存在；第三组证据为新闻采访视听资料，拟证明建设质量工作站人员说房屋质量问题整改不彻底；第四组证据为房屋图纸，拟证明被上诉人未按照图纸尺寸安装电梯，属于违约；第五组证据为协议书，拟证明被上诉人对双开电梯改三开门电梯进行了赔偿，承认属于擅自更改。被上诉人铜锣湾公司质证认为：对第一组证据的真实性有异议，视频和照片并没有我方楼盘明显的标识，且裂缝已经处理并通过核验；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，微信昵称为阿丁的是否为永修铜锣湾工程部工作人员无法确认，即使是我方公司的工作人员，其行为也不代表我司，更不能证明上诉人所讲的房屋问题不断存在，又因上诉人提交的是微信截图，我方看到两段语音的文字转化不一定准确；对第三组证据的真实性无异议，但截至2019年10月19日，我司正在对相关的裂缝进行维修整改，直至2020年1月19日，江西省鸿夏建设工程有限公司对永修铜锣湾广场二期商住项目的楼面裂缝处理制作了施工方案，该方案对裂缝补强施工进行了详细说明，江西赣建工程司法鉴定中心出具的专家意见书说明施工方案满足维修方案的要求，说明该视频在播放时，我方涉案房屋的整改还未完成，但截至一审判决前，涉案房屋均已整改完毕并通过竣工验收；对第四组证据，我方认为并非涉案房屋的图纸，即使该图纸是涉案房屋的相关图纸，关于电梯尺寸的大小也并非合同约定的条款，因为该图纸并没有标明电梯尺寸的大小。任何工程设计图纸都不能标明电梯尺寸的大小只能粗略的表明电梯井尺寸的大小。而电梯井与电梯尺寸并非完全一致。根据永修县行政审批局出具的特种设备使用登记证显示涉案商品房电梯符合特种设备安全技术规范要求。另外，关于上诉人主张的双开门改三开门的问题，原因是国家相关部门下发新的规定，要求电梯除了需要通往入户门还需要有一个专门的用于救援的通道，我方公司严格按照文件要求进行施工，电梯作为特种设备也通过了相关部门的批准和验收，因此，我方在电梯使用方面无任何违约和违法行为；针对第五组证据，我方承认涉案房屋确有裂痕，但修复裂痕的所有费用均由我方承担，为了弥补买受人心理上的相关需求，我方同意对签订协议书的相关业主给予价值1.4万元的格力家电作为补偿，但上诉人并未与我方达成本协议，当庭出示的证据既没有盖章也没有签字，不具有任何法律效力，不予认可。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人赵小珊提出的要求铜锣湾公司赔偿16万元的上诉请求应否支持。上诉人主张16万元损失包含质量问题及电梯更改的违约金2万，以及因电梯改造导致的生活影响7万元、后续裂缝维修费用7万元，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，上诉人有责任对上述违约事实以及因违约造成的损失提供证据加以证明。本案中，双方当事人无异议的江西赣建工程司法鉴定中心出具《关于永修铜锣湾广场（二期）18#商住楼工程质量及结构安全技术鉴定意见》载明，房间楼面、墙面出现的裂缝属于非结构安全性裂缝，也是施工中常见的质量缺陷，通过补救处理可满足结构安全和使用功能要求，已处理裂缝效果较好，未发现新的裂缝。一审法院现场勘查表明，铜锣湾公司已对上诉人所购房屋内裂缝进行维修。由此，上诉人主张的房屋质量问题已修复可满足结构安全和使用功能要求。上诉人提出的房屋质量及电梯更改的违约金2万的上诉请求，未能提供充分证据证明铜锣湾公司存在上述违约事实，故不予支持。上诉人提出的电梯改造导致的生活影响7万元、后续裂缝维修费用7万元，缺乏事实基础和法律根据，亦不予支持。一审酌定由铜锣湾公司赔偿上诉人16,000元，铜锣湾公司未持异议，应予维持。综上所述，上诉人赵小珊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人赵小珊负担。本判决为终审判决。审判长  文江平审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年十二月十日法官助理周君书记员陈嘉旻