陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕07刑终150号原公诉机关陕西省勉县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘社会，男，1973年3月13日出生于甘肃省西和县，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化，农民，户籍地甘肃省西和县，住甘肃省天水市秦洲区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被取保候审，2019年8月27日被逮捕，现羁押于勉县看守所。辩护人闫奕，陕西汉钟律师事务所律师。辩护人靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文炎成，男，1963年9月27日出生于湖南省衡山县，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，住湖南省衡山县，因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月20日被勉县公安局决定刑事拘留并上网追逃，2019年1月27日被民警抓获羁押于湖南省衡东看守所，同年2月2日被执行刑事拘留羁押于勉县看守所，同月26日因患病被取保候审，同年12月30日因涉嫌犯诈骗罪经勉县人民法院决定被逮捕，现羁押于勉县看守所。辩护人韩红波、张可，（实习律师），陕西锐博律师事务所律师。勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人刘社会、文炎成犯诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）陕0725刑初88号刑事判决。原审被告人刘社会、文炎成不服，提出上诉。经阅卷，讯问上诉人刘社会、文炎成，听取了辩护人意见，均无新证据提交，认为本案认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，肖某丙（另案处理）经人介绍认识了原审被告人文炎成，便约文炎成一起做锌精矿生意，并告知文炎成赚钱的方法是通过增加运输车辆自重，将所有运输车辆外观更改一致，在运输矿粉过程中，用改装的重车拉货过磅卸货后，调换车牌，用未改装的车辆除皮的方式骗取吨位差。肖某丙让文炎成出资购买锌精矿，其负责运输，文炎成同意先考察一下。2018年3月初，肖某丙约文炎成到青海西宁、陕西凤县、勉县等地考察市场，寻找锌精矿买家和矿源，但均无果，文炎成见此事风险较大欲退出，肖某丙告知文炎成如果退出，前期投资花费无法退还。后两人又来到甘肃省天水市，肖某丙与以前在天水市做生意时认识的刘社会联系，肖某丙将在运输矿粉过程中用重车过磅、轻车除皮赚钱的想法告知刘社会，因肖某丙欠有刘社会的钱，刘社会便答应与肖某丙合作。肖某丙和刘社会商定，利用西和千鑫矿业有限责任公司（该公司由刘社会实际经营）长期给汉中锌业有限责任公司供应锌精矿的条件，由刘社会提供锌精矿，文炎成提供部分资金，肖某丙负责运输锌精矿交货。肖某丙向刘社会许诺，在西和千鑫矿业有限责任公司收到汉中锌业有限责任公司的货款后，两人各分得所骗取利润的50%。肖某丙随后又让文炎成再出资，并向文炎成许诺自己所得的50%利润中给文炎成分得其中的30%（总利润的15%）。随后文炎成找来二手四桥自卸货车湘DXXX**、湘DXXX**，在湖南省衡山县一汽修厂改装后让刘某甲（另案处理）与另两名司机驾驶至陕西省勉县，加上之前肖某丙在湖南老家找来的6辆同型号二手四桥自卸货车湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**，共计8辆货车。肖某丙用文炎成出资款购买了1辆皮卡车，登记号牌为陕FXXX**，该车登记在肖某丙的妻子谭某某名下，用于后勤保障。肖某丙将上述自卸货车的外观全部改装一致，其中6辆车加装钢板，并在钢板夹层中添加矿石增加车辆自重。肖某丙雇佣司机将8辆货车驾驶至勉县城区地区化工厂院内停放。同年4月，文炎成让其外甥文某军到勉县代表自己监督肖某丙，后肖某丙与文某军产生矛盾，文炎成让文某军返回老家，同年5月文炎成让外甥袁某某（另案处理）到勉县来监督肖某丙。肖某丙通过网购，购买了大量陕B、陕A、陕C等假车牌号，每个假车牌号一般在3副左右。2018年5月4日，西和千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司签订了500金属吨锌精矿（约1000吨）的买卖合同，合同约定由西和千鑫矿业有限责任公司负责出具全额增值税发票。2018年5月7日，西和千鑫矿业有限责任公司业务员肖某丁代表刘社会与凤县天岳矿业有限责任公司签订了800金属吨锌精矿（约1600吨）的购买合同。2018年5月12日、13日，刘社会让吴某乙（另案处理）将从天岳矿业有限责任公司购买的1133.62吨锌精矿运输至肖某丙租用的勉县012货场内，并由吴某乙管理。吴某乙让其妹夫姚某某到货场进行看管货物。肖某丙、文炎成亦分别找来曹某某（另案处理）、刘某甲（另案处理）、肖某甲（另案处理）、肖某乙（另案处理）等人，准备作案。肖某丙建立了一个“西安休闲”的微信群，将司机及文炎成拉入群内，以便作案时联络。2018年5月13日，肖某丙组织司机袁某某、曹某某、刘某甲、肖某甲、肖某乙等人，驾驶经加重改装的货车，从勉县012货场内装了6车锌精矿，带湘DXXX**空车，陕FXXX**皮卡车，与吴某乙一同前往汉中锌业有限责任公司运送锌精矿。在车辆途经勉县XX街XX镇XX村路段时，肖某丙指挥货车在路边全部更换成假号牌。当日，到达汉中锌业有限责任公司后，3辆悬挂假号牌的货车陆续过磅卸货，车辆卸货后均使用湘DXXX**悬挂相同的假号牌过磅除皮，并给该车使用不同重量的铁块，用于改变湘DXXX**货车的空车重量，防止空车除皮时重量一致被厂方发现。其余车辆排队后于次日采用同样的方法交货后，肖某丙再次组织运输。2018年5月14日，共出售9车锌精矿。汉中锌业有限责任公司过磅显示2018年5月13、14日共收货12车（车号牌分别为陕CXXX**、陕CXXX**、陕CXXX**、陕CXXX**、陕BXXX**、陕BXXX**），计647.53吨锌精矿。吴某乙负责从汉中锌业有限责任公司领取过磅单等，并发给刘社会。2018年5月25日，刘社会、吴某乙从宝鸡市凤县天岳矿业有限责任公司购买25车共计422.56吨锌精矿，直接从凤县运至汉中锌业有限责任公司，汉中锌业有限责任公司过磅显示收货421.64吨锌精矿。至此，西和千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司签订了500金属吨锌精矿（约1000吨）的合同，在汉中锌业有限责任公司显示共收货1069.17吨锌精矿。2018年5月21日至同年6月11日，汉中锌业有限责任公司分四笔支付给西和千鑫矿业有限责任公司货款共计700万元。2018年5月27日，肖某丙将湘DXXX**货车卖给勉县XX镇XX社区石某某，得款64000元。此后，肖某丙再次将湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**号货车进行了增重。2018年6月4日，在没有新进货的情况下，由吴某乙代表西和千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司再次签订了500金属吨锌精矿（约1000吨）的买卖合同，合同约定由西和千鑫矿业有限责任公司负责出具全额增值税发票。2018年6月初，文炎成约叫了刘某甲、曹某某，肖某丙约叫了刘某丁（另案处理）、王某甲（另案处理）来勉县担任驾驶员。肖某丙将刘某丁等人拉入“西安休闲”的微信群，以便作案时联络。肖某丙许诺货物运输结束后，给司机每人9000元以上的报酬。2018年6月11日晚上，肖某丙组织刘某丁、曹某某、刘某甲、袁某某分别将湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**驾驶至勉县012货场内，给经改装的三辆重车装上锌精矿后，王某甲驾驶的皮卡车（陕FXXX**）在前，肖某丙乘坐吴某乙驾驶的小轿车（甘EXXX**），刘某丁、曹某某、刘某甲驾驶3辆装了锌精矿的重车，袁某某驾驶湘DXXX**在后，沿路驶向汉中锌业有限责任公司。途中，肖某丙指挥4辆货车在路边全部更换成假号牌。当晚，4辆货车到达汉中锌业有限责任公司后，3辆装有锌精矿货车进行排队，湘DXXX**停放在附近路边。肖某丙、吴某乙、王某甲驾驶车辆带司机全部返回租住处。2018年6月12日上午，肖某丙、吴某乙驾驶小轿车，王某甲驾驶皮卡车带上司机又全部来到汉中锌业有限责任公司。曹某某、刘某甲、刘某丁分别驾驶湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**陆续正常进行排队、抽样化验、过磅、卸货。期间，肖某丙、袁某某、王某甲、刘某丁等人按照进度，分别在微信群中发出信息，说明已卸货的车号牌及准备空车除皮等，袁某某负责将湘DXXX**的假牌号卸下，将需要空车除皮的相应的车辆假牌号悬挂在湘DXXX**货车的前后，将车钥匙插在车上，供需要空车除皮的刘某丁、曹某某、刘某甲等司机驾驶，依次循环，直至三辆货车的三次空车除皮全部完成。期间，王某甲还从皮卡车上取出配重铁块，用于改变湘DXXX**货车的空车重量，防止空车除皮时重量一致被厂方发现，吴某乙现场从厂方工作人员处收取过磅单等，并将过磅单发给刘社会。当日，共计运送了3车锌精矿。2018年6月12日下午，湘DXXX**货车出现故障无法使用。肖某丙等人采用上述方式方法，继续使用湘DXXX**、湘DXXX**到勉县地钢012货场内装入锌精矿并驾车到汉中锌业有限责任公司停放。6月13日，肖某丙、吴某乙、袁某某、刘某丁、曹某某、刘某甲等人再次采用同样的方法，累计运送了4车锌精矿。吴某乙现场从厂方工作人员处收取过磅单等，并将磅单发给刘社会。2018年6月13日晚，肖某丙等人采用上述方式方法，继续使用假牌号陕BXXX**（实际为湘DXXX**）、假牌号陕CXXX**（实际为湘DXXX**）到勉县地钢012货场内装入锌精矿并驾车到汉中锌业有限责任公司停放。2018年6月14日8时许，肖某丙、吴某乙、袁某某、刘某丁、刘某甲等人再次来到汉中锌业有限责任公司，将运送的两车锌精矿再次进行重车过磅、轻车除皮，期间，被汉中锌业有限责任公司保卫科工作人员现场发现。肖某丙、曹某某、袁某某、刘某丁、王某甲被抓获。吴某乙、刘某甲得知情况后驾车逃离，汉中锌业有限责任公司即报警。2018年6月15日，勉县公安局民警到勉县地钢012货场内，将剩余锌精矿全部查扣经过磅为231.26吨，后将该锌精矿运输至汉中锌业有限责任公司。另查明，刘社会从天岳矿业公司购买锌精矿，共支付货款14282786.9元。经称重，湘DXXX**重车过磅72.08吨，实际皮重为31.92吨；湘DXXX**重车过磅74.77吨，实际皮重为31.16吨；湘DXXX**实际皮重为16.58吨。民警查扣湘DXXX**号货车后称重，实际皮重为30.9吨。经勉县价格认定中心鉴定，结论为，硫化锌精矿在基准日2018年6月22日单价为每吨8950.42元。2018年6月12日至13日汉中锌业有限责任公司显示共计收货399.31吨，扣除湘DXXX**实际皮重16.58吨，虚增104.08吨，价值931559.71元，扣除增值税和附加费141340.09元，实际虚增货款价值为790219.62元。2018年6月14日2车实际运输83.77吨，扣除湘DXXX**实际皮重后，虚增29.92吨，价值267796.57元，扣除增值税和附加费40631.21元，实际虚增货款价值为227165.36元。经查，2018年5月，刘社会等人利用“重车过磅、调换号牌、轻车除皮”的方法共运输12车锌精矿，骗取汉中锌业有限责任公司锌精矿吨位差124.17吨[1783.51吨（汉中锌业有限责任公司计磅的总吨位421.64吨+83.77吨+399.31吨+647.53吨+231.26吨）-1555.26吨（刘社会实际购买的吨位1133.62吨+421.64吨）-104.08吨（2018年6月12日至13日虚增吨位）]，按照汉中锌业有限责任公司的锌精矿基准日单价每吨8950.42元，价值1111373.65元。扣除增值税和附加费168622.21元，实际虚增货款价值为942751.44元。综上，2018年5月、6月，刘社会等人累计意图骗取货款的价值为1960136.42元（扣除增值税和附加费后）。2018年7月16日，刘社会、吴某乙一同到勉县公安局投案。刘社会让吴某乙做虚假供述。在刘社会被取保候审期间，为掩盖2018年5月的犯罪事实，找到肖某丁让肖某丁帮忙出具收条，并让肖某丁在民警调查时称刘社会在2018年5月还从他手中购买了123吨锌精矿。后民警在向肖某丁宣讲法律后，肖某丁承认是刘社会让其作假证。公安机关以刘社会违反取保候审规定而提请对刘社会逮捕，勉县人民检察院批准逮捕。原审法院认为，原审被告人刘社会、文炎成以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物价值196万余元，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。原公诉机关指控二人的基本犯罪事实成立，唯指控的数额有误，应予纠正。在实施诈骗犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，二原审被告人均起主要作用，均属主犯，依法应当按照其所参与的全部诈骗数额处罚。原审被告人文炎成到案后能如实供述自己和同案犯的主要案件事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人刘社会辩称其对肖某丙如何操作不清楚，肖某丙提出给其50%的分成其也没有同意，其被肖某丙欺骗了的意见与查明事实不符，不予采纳。原审被告人刘社会的辩护人辩称刘社会未参与其他具体犯罪活动，仅提供了货源，不应对其他人的行为承担责任，系从犯的意见，与查明事实不符，不予采纳。对于原公诉机关及辩护人提出原审被告人刘社会构成自首的意见，经查，刘社会虽系主动到案，但其投案时指使吴某乙作虚假陈述，又在取保候审期间提供虚假证据，指使肖某丁提供伪证，意图逃避法律制裁，不符合自首的构成要件，故不应当认定为自首。对于文炎成辩称其亦是上当受骗的意见与查明事实不符，不予采纳。对文炎成辩护人提出文炎成系从犯的意见与查明事实不符，不予采纳。因本案诈骗数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产，考虑到本案系犯罪未遂，未给被害人造成实际经济损失，故决定对二被告人减轻处罚，但原公诉机关的量刑建议及二被告人的辩护人提出的量刑意见，均突破了《刑法》第六十三条减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的规定，对原公诉机关的量刑建议及二被告人的辩护人提出的量刑意见不予采纳。陕FXXX**田野牌轻型普通货车系作案工具，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，以原审被告人刘社会犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币20万元；原审被告人文炎成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。对作案工具陕FXXX**田野牌轻型普通货车予以没收，由扣押机关勉县公安局上缴国库。上诉人刘社会辩称，其参与犯罪的初衷是收取肖某丙的欠款，不应对196万余元的犯罪数额承担责任，其在诈骗的共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；原审时本案审理实际期限从2019年3月至2020年7月，审限长达16个月，程序违法；原审量刑过重，请求二审改判其二年有期徒刑并适用缓刑。上诉人刘社会的辩护人辩称，刘社会为了收回同案犯肖某丙所欠其债务才参与犯罪，仅仅是提供货源，没有参与犯罪地点踩点、购买作案工具以及改装车辆，也没有参与实施增加货物虚重的运送行为，在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯；本案属犯罪未遂，未造成被害方任何损失；刘社会主动投案，能如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且认罪态度好；综上，请求二审法院对上诉人刘社会在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。上诉人文炎成辩称，肖某丙和上诉人刘社会首先合谋诈骗，因资金不足，肖某丙诱骗文炎成参与犯罪，文炎成按照肖某丙的要求投入资金，未参与车辆改装、货物运输，未获得任何利润，且已经投入资金购买车辆在肖某丙名下被领走，上诉人文炎成损失了70万元的资金。综上，上诉人不是本案的主犯，原审量刑过重，请求二审改判其三年有期徒刑并宣告缓刑。上诉人文炎成的辩护人辩称，在商谋实施诈骗犯罪时，只有肖某丙和上诉人刘社会参与，肖某丙承诺给文炎成的利润占总利润的15%，投资参与运输的车辆仅有2辆，文炎成为了获得前期投资的20万元才不得不继续参与犯罪，属于从犯；原审判处上诉人文炎成的量刑和刘社会的量刑仅差十个月，明显量刑不均；上诉人文炎成的行为未实际给被害单位造成实际损失，且文炎成认罪态度好，有坦白情节，请求二审对上诉人文炎成改判三年有期徒刑并宣告缓刑。经审理查明，原审认定上诉人刘社会、文炎成利用“重车过磅、调换号牌、轻车除皮”的方法共同诈骗汉中锌业有限责任公司货款累计1960136.42元未得逞的事实清楚、准确。上述事实有下列证据予以证明：1.报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案系汉中锌业有限责任公司保卫科工作人员于2018年6月14日报警，勉县公安局于同日刑事立案。2.到案经过，证实上诉人刘社会于2018年7月16日主动投案，上诉人文炎成于2019年1月27日在湖南省衡东县被民警抓获到案。3.工矿产品买卖合同，证实西和县千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司分别于2018年5月4日、6月4日签订工矿产品买卖合同，两次合同分别约定千鑫矿业公司向汉中锌业公司供货约500金属吨硫化锌精矿，交货地点为买受人料仓，到交货地点前的一切运杂费用由出卖人承担。4.场地租赁协议、汉中市汉台区“秦达”金属材料物资处购买钢材的凭证（66560元）、车辆道路运输证照片、改装车辆前后称重记录，证实肖某丙为实施诈骗犯罪做的相关准备工作。5.价格认定书，证实价格鉴定部门鉴定涉案硫化锌精矿在基准日2018年6月22日的价格为每1吨8950.42元。6.汉中锌业公司采购台账、结算单，证实2018年5月13日、14日、25日西和县千鑫矿业有限责任公司向汉中锌业有限责任公司提供锌精矿净重（验收湿量）分别是164.9吨（3车）、482.63吨（9车）、421.64吨（无虚增吨位）；2018年6月12日、13日，西和县千鑫矿业有限责任公司向汉中锌业有限责任公司提供锌精矿净重（验收湿量）399.31吨，点价日期2018年6月22日，应结算金额为3573990.41元。7.勉县贾旗诚信称重计量服务站出车称重记录以及吴某乙、肖某丙车辆出货时的吨位记录，证实肖某丙等人2018年5月13日、14日运送锌精矿从该计量站经过称重的情况；2018年6月11日、12日、13日从012货场装载锌精矿运往汉中锌业公司，从该计量站经过称重的情况。8.汉中锌业公司供销部称重明细表、涉案车辆过磅单、电子汽车衡称重管理系统日报表，证实2018年6月12日、13日、14日，汉中锌业公司对千鑫矿业公司运送的锌精矿按车号进行称重，通过计算皮重差，6月12日3车虚增吨位43.84吨、6月13日2车2次虚增吨位59.98吨，6月14日被查获当日按照使用DB0222皮重16.58吨轻车出皮计算，2车虚增吨位30.55吨（未结算）。9.汉中锌业公司电子汽车衡称重管理系统日报表，证实汉中锌业公司对千鑫矿业公司运送的锌精矿按车号进行称重，锌精矿的净重分别是5月13日164.9吨、5月14日482.63吨、5月25日421.64吨（无虚增吨位）、6月12日172.63吨、6月13日226.68吨、6月14日83.14吨（无虚增吨位）、6月15日231.26吨（无虚增吨位），以上共计1782.88吨。10.汉中锌业公司磅秤校准证书及说明，证实肖某丙等人实施诈骗作案时汉中锌业公司用于汽车过磅的电子汽车衡在有效期内。11.汉中锌业公司检验报告单，证实汉中锌业公司对千鑫矿业公司2018年6月12日至14日所供锌精矿品位、水分进行检验的情况。12.汉中锌业公司资金使用审批表、工商银行勉县支行业务回单，证实汉中锌业公司于2018年5月21日至6月11日分四次向千鑫矿业公司支付锌精矿货款700万元。13.甘肃省陇南市西和县工商行政管理局出具的内资企业基本信息，证实西和县千鑫矿业有限责任公司登记成立时间是2017年11月2日，注册资金100万元，经营范围是矿产品购销、煤炭销售，法定代表人是刘玉琴。14.锌精矿买卖合同、千鑫矿业公司明细账、买卖双方的结算单，证实千鑫矿业公司与凤县天岳矿业公司2018年5月7日签订800金属吨（约1600吨）锌精矿买卖合同，凤县天岳矿业公司向千鑫矿业公司提供锌精矿422.56吨、1133.62吨，千鑫矿业公司支付货款3902309.36元、10380477.54元，以上货款合计14282786.9元。15.文炎成、肖某丙银行交易明细，证实文炎成通过手机给肖某丙汇款的情况以及肖某丙、文炎成、刘社会三人之间资金往来的情况。16.监控视频、作案现场视频截图，证实2018年6月12日至14日肖某丙等人在汉中锌业公司实施诈骗作案时车辆过磅称重的情况。17.欠条一张，证实肖某丙与刘社会存在债权债务关系。18.扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实2018年6月14日从同案犯袁某某、王某甲处查获车牌号为陕CXXX**（真实牌照DB0222）货车一辆、车牌号为陕FXXX**皮卡车一辆、货车钥匙和皮卡车钥匙各2把、铁块3块、车牌73块；在肖某丙租住的勉县化工厂停车场内查获4副货车牌照、铁块4块，在肖某丙租住的周家山镇XX村房内查获64副105张货车牌照。19.物证，作案车辆五辆，车牌号分别是湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**的黄河牌四桥自卸货车4辆，陕FXXX**白色皮卡车1辆；配重块、假车牌照若干，现由勉县公安局金泉派出所扣押保管。20.机动车信息查询结果单，证实涉案9辆的车辆登记信息。21.车辆转让协议及附件，证实2018年5月27日，肖某丙以6.4万元的价格将湘DXXX**号货车出售给石某某，转让协议载明货车箱底加装有钢板。22.证人张某某、宋某某（均系汉中锌业公司保卫科职员）证明，2018年6月14日，同案犯肖某丙、袁某某等人在汉中锌业公司厂区为运输锌精矿的车辆更换车牌被他们保卫科的工作人员发现并抓获。23.证人刘某乙（汉中锌业公司供销部副主任）证明，2018年5月份千鑫矿业公司与汉中锌业公司签订锌精矿供应合同，约定千鑫矿业公司向汉中锌业公司提供500金属吨硫化锌精矿，千鑫矿业公司供应了一批货，他们给千鑫公司打了700万元货款，但具体账还没结算。同年6月，千鑫矿业公司与汉中锌业公司再次签订锌精矿供应合同，约定千鑫矿业公司向汉中锌业公司供应500金属吨硫化锌精矿。24.证人姚某某（同案犯吴某乙的弟弟）证明，吴某乙是他妻子吴某甲的哥哥，吴某乙的老板是刘社会，吴某乙让他过来看货场，刘社会每月给他2400元工资。自2018年6月11日开始肖某丙等人利用改装成一样的货车为汉中锌业公司运送锌精矿粉，通过轻车除皮的方式增加货物重量并从中获利。25.证人王某乙和（勉县地区化工厂看管人员）证明，肖某丙租用地区化工厂内场地用于停放作案用的车辆。26.证人周某某（勉县XX道XX镇XX店”经营者）、周勇（周某某之子）、周阳（“周氏钣金喷漆店”职员）证明，肖某丙等人在勉县“周氏钣金喷漆店”改装车辆，货车车厢底部加有厚钢板和填充矿粉。27.证人刘某丙证明（南郑区XX镇XX村XX店经营者），2018年3月下旬，肖某丙等人在南郑区XX镇“刘氏修理”为3辆货车加焊钢板，增加车重量。28.证人石某某证明，肖某丙在改装车后将湘DXXX**卖给他，他在拆除车厢底部钢板时，发现车厢底部还加装的有矿石粉，钢板和矿石粉加起来有十几吨重。29.证人肖某丁证明，他和刘社会是老熟人，帮忙给刘社会作伪证是希望刘社会在以后做生意的时候，能多关照他。2019年6月30日，刘社会约他见面后，让他出具了他给刘社会供货的虚假结算单，结算单的内容是锌精矿2车123吨，每吨6200元，共计762600元，落款上他签字，日期是2018年5月15日。30.证人谭某某（同案犯肖某丙之妻）证明，陕FXXX**皮卡车的出资购买人是文炎成，所有人是文炎成，登记在她名下，涉案的8辆车中有6辆是肖某丙所有，2辆是文炎成所有。31.同案犯肖某丙对改装货车及购买钢材地点的辨认笔录及照片，证实改装车辆的地点在勉县108国道立交桥的周氏钣金喷漆店”和南郑区XX镇XX店、更换假牌照的位置在勉县XX街XX镇XX路、购买钢材的位置在汉台区XX大道“秦达”金属材料物资处。32.同案犯肖某丙、袁某某、曹某某、刘某丁、王某甲辨认作案现场笔录及照片，证实肖某丙等人在汉中锌业公司内实施诈骗犯罪行为。33.上诉人文炎成辨认笔录及照片，证实2018年5月和他、肖某丙一起商议分配汉中锌业公司货款的人是刘社会，文炎成出资购买的用于做锌精矿生意的车为陕FXXX**中兴牌皮卡车，以及相关涉案地点。34.同案犯吴某乙、曹某某辨认笔录及照片，证实经吴某乙混杂辨认，确认参与诈骗犯罪的货车司机有袁某某、曹某某、刘某丁；经曹某某混杂辨认，确认参与诈骗犯罪的货车司机有肖殷建、肖某乙。35.曹某某手机微信截图及曹某某对微信内容的说明，证实肖某丙建立“西安休闲”微信群并在该微信群中指挥参与人员作案。36.同案犯刘某甲的供述，他姑父文炎成让帮忙开货车，文炎成和肖某丙从事的是货车运输矿粉生意，他答应了。2018年5月11日、12日、13日以及6月份，他按照肖某丙、文炎成的安排重车过磅、轻车除皮参与诈骗。他开货车期间，包吃、包住每月1万元报酬，肖某丙给他1200元、文炎成给他8800元。37.同案犯袁某某、曹某某、刘某丁、王某甲、肖某甲（货车司机）供述，证实肖某丙等人采用改装增重车辆装载锌粉过磅交货，再用未改装的车辆换牌照后除皮的方法骗取汉中锌业有限责任公司的交货吨位及货款的犯罪事实。38.同案犯肖某乙（同案犯肖某丙的侄子）供述，2018年3月他和二叔肖某丙，以及刘社会、吴某乙一起到勉县汉中锌业公司转了一圈准备做锌精矿生意。同年5月，肖某丙和刘社会谈好了给汉中锌业公司运锌精矿的生意，由肖某丙组织运输。他和肖某丙一起到勉县，之后又陆续来了几个司机，肖某丙告诉司机和他，肖某丙、刘社会、文炎成三人合伙给汉中锌业公司运送锌精矿，在运货过程中，通过重车过磅、调换牌照、轻车除皮的方法骗取货物吨位。5月13日，他开没有改装的车一起送货，15日他和谭某某回湖南衡阳老家了。39.同案犯吴某乙（千鑫矿业公司经理）的供述，证实从宝鸡市凤县进货是刘社会负责，锌精矿从凤县运输到勉县贾棋寨地钢012货场后他负责看管货物，肖某丙负责找司机和货车，将货物从012货场运送打汉中锌业公司，具体弄虚作假也是肖某丙负责。在货物运抵汉中锌业公司后，他向锌业公司报他们公司的名字以及配锌业公司人员抽样检查，卸货的时候司机自己开车除皮，他再到抽样处取过磅单。吴某乙还供述，案发后刘社会让其做虚假供述的事实。40.同案犯肖某丙供述，他因为欠有大量的外债，他就想起了之前生意上的朋友刘社会，他多次见面和打电话联系刘社会，说明用重车过磅、轻车除皮给刘社会拉货，虚增吨位赚点钱的事情。2018年过年之前，他再次找到刘社会说这事的时候，刘社会才同意。刘社会同意后他就回到湖南老家开始准备车辆，他一共准备了6辆车，找到了朋友文炎成说这个事情。2018年3月份，他、文炎成一起到天水汽车站附近不远处一个茶楼里找到刘社会，再次说了重车过磅轻车除皮给刘社会拉货的事情，并且说赚了钱以后，给刘社会50%的利润，给文炎成他50%中30%，刘社会表示只是希望他赚到钱以后还欠其的钱，他欠刘社会200万左右。商量好之后，他和文炎成两人一起，将他准备的6辆车辆以及文炎成准备的2辆车进行改装，由文炎成出资先后在南郑苏家山“刘氏电焊店”、勉县周氏钣金喷漆店内加装钢板、喷漆，其中四个车分别为三重一轻，这些工作做完以后，他就联系刘社会说将车准备好了。2018年6月，他将准备好的三重一轻车用于作案，跟刘社会联系好货源后，刘社会派他公司的经理吴某乙过来负责货物运输中的抽样、拿取磅单，吴某乙的妹夫负责看管货场的货物。他找了两个司机，一个是给他开皮卡车的司机王某甲，负责运输中拉配重铁块，改变轻车的自重，另一个为刘某丁负责驾驶货车。文炎成找了三个司机，袁某某是文炎成的外甥女婿，5月份就过来监督他改装车辆的事情，刘某甲是文炎成的侄子负责驾驶货车，曹某某也是文炎成叫来的。6月11日下午，司机都到了以后，他简单地说了一下运输过程中增加货物虚重的方法，所有司机当天晚上就开始运输货物。司机用重车过完磅以后，都会在提前建好的“西安休闲”群里说一声，负责驾驶轻车的司机会及时将过磅的车牌换在轻车上，重车司机前来开轻车去除皮。他们从货场出来的时候都会悬挂真牌照，离开国道往汉中锌业公司走到通村路边，司机就会将事先准备好的假牌子挂在车上，所有的重车司机卸完货都会驾驶轻车去除皮，车牌都由司机自己更换。6月12日成功过磅三车，返回途中一辆货车坏了。6月13日早上成功过磅两车，下午成功过磅两车，6月14日在重车过完磅后更换轻车除皮时就被汉中锌业公司保卫部门发现了。41.上诉人刘社会的供述，肖某丙多次找他做锌精矿生意，他开始没有答应。2018年5月，肖某丙再次找他，说运输锌精矿的货车已经有了，他念及肖某丙帮过他，还欠他的钱没有还就答应肖某丙参与。他和肖某丙商量的是，先由他实际控制的千鑫矿业公司与汉中锌业公司签订供货合同，然后购进锌精矿运输至勉县，肖某丙在勉县租用一个货场用于堆放货物，组织找货车、司机将锌粉运送到汉中锌业公司过磅、卸货，由吴某乙取过磅单，汉中锌业公司结算货款给他。他实际购进多少锌粉心里有数，肖某丙运送完货后，汉中锌业公司提供的过磅单会比他实际购进的要多，多出来的就是肖某丙虚增的锌粉数量。汉中锌业公司按照过磅单吨位数把钱打给他，他再减去实际购进的锌粉的费用，余下的就是肖某丙赚的钱，这部分钱再除去他请司机、找车等的花销，最后剩下的就是利润，利润肖某丙和他各占50%，他当时没有表态。之后他就通知吴某乙让其全权负责运送锌粉的事情，并让吴某乙把运往汉中锌业公司的货交由肖某丙来运输，同时他还叫吴某乙把货堆放在肖某丙租的货场里，告诉吴某乙把货看好，后来吴某乙在堆放锌粉的边上搭建了一个活动板房，并和其妹夫姚某某住在那里全天候看管货物。肖某丙、吴某乙等人按照商量的办法操作的，至于肖某丙在运输途中具体怎么捣鬼他不清楚，直到6月14日肖某丙等人事情败露后，被民警抓获。42.上诉人文炎成的供述，2017年农历年底，肖某丙联系他在湖南省衡山县见面，肖某丙邀他一起做矿粉生意，让他投资，肖某丙通过改装货车增焊钢板等方法增加车辆自重，用重车过磅、轻车除皮的方法骗取锌精矿吨位和货款，他知道是违法的，但是很赚钱，也就答应了。之后他和肖某丙先后到青海西宁、甘肃天水、陕西勉县、宝鸡凤县考察，为做锌精矿生意做准备。二人坐车来到陕西勉县XX村肖某丙租房，肖某丙两次带他到勉县汉中锌业公司，给他介绍供应、运输、交货的流程和地点。肖某丙联系了刘社会和他们一起到宝鸡凤县准备购买锌精矿，发现价格倒挂，也就是进货价比出货价高，他就不想干了，肖某丙说如果他不干，现在也无法退还他已经出资的20万元（用于购买货车、租用货场、给司机付某某等），所以他没法还得继续参与。次日，也就是2018年4月份左右，肖某丙说和刘社会商量好了，刘社会向汉中锌业公司供货，肖某丙负责往勉县运送锌精矿，除去成本，利润刘社会、肖某丙各一半，他分得肖某丙利润的30%。他还叫来了袁成曦、曹某某、刘立横也参与进来，万一肖某丙不给他还钱，就把货车开走。上诉人还供述了实施诈骗的事实经过以及出资购买1台新皮卡车、2台二手货车，支付维修车辆费、支付司机工资的事实。上述证据，经一审庭审举证、质证，予以认定。本院认为，上诉人刘社会、文炎成以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，企图骗取汉中锌业有限责任公司货款196余万元，因被工作人员发现未得逞，数额特别巨大，二人的行为均构成诈骗罪（未遂）。原公诉机关指控二上诉人犯诈骗罪的事实和罪名成立，指控数额予以纠正，依法应对二上诉人予以惩处。上诉人刘社会辩称原审法院超期审理案件，程序违法的意见，经查，本案原审法院于2019年9月20日受理，同日审查立案，经依法公开开庭审理，合议庭评议以及审判委员会讨论决定后宣判并送达刑事判决书，其审理期限的瑕疵并不必然影响本案的公正审理，该辩解意见不予采纳。上诉人刘社会的辩护人辩称刘社会有自首情节，经查，刘社会到案后指使同案犯做虚假供述，蓄意隐瞒犯罪事实，不符合自首的认定条件，该辩护意见不予采纳。上诉人刘社会及其辩护人、上诉人文炎成及其辩护人辩称二人属从犯的辩护意见，经查，同案犯肖某丙欲通过“重车过磅、调换号牌、轻车除皮”的方法骗取锌精矿吨位差以此获得非法利益，先后约叫上诉人刘社会、文炎成参与谋划诈骗犯罪，其中上诉人刘社会因肖某丙欠钱未还，想以骗取的货款用于冲抵肖某丙的欠款，三人约定利益分成中上诉人刘社会占50%、同案犯肖某丙占35%、文炎成占15%，上诉人刘社会、文炎成主观明知同案犯肖某丙存在诈骗犯罪的预谋，与肖某丙合谋实施诈骗都存在获取不法利益的根本目的，不存在刑法意义上被欺骗、胁迫的情形；在实施共同诈骗犯罪行为时，上诉人刘社会以自己实际控制的西和县千鑫矿业有限责任公司与被害方汉中锌业有限责任公司签订合同并提供货源，组织同案犯吴某乙参与犯罪，文炎成提供资金购买作案工具，同肖某丙事前考察了作案地点、路线，二人共同组织多名货车司机参与犯罪。上诉人刘社会、文炎成的行为均积极主动，属主犯，对辩称二人属从犯的意见与本案事实不符，不予采纳。上诉人刘社会及其辩护人、上诉人文炎成及其辩护人辩称原审量刑过重，本案系诈骗未遂，未造成被害人实际损失，请求二审改判缓刑的意见，经查，上诉人刘社会、文炎成诈骗数额巨大，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑范围内确定量刑起点，原审考虑到本案系犯罪未遂已经对二上诉人减轻处罚，二人不符合判处缓刑的法定条件；同案犯肖某丙作为起意者约叫上诉人刘社会、文炎成参与犯罪，运送货物过程中改变货物实际重量的主要实行犯，其主犯作用应高于上诉人刘社会、文炎成，对二上诉人的量刑应比照同案犯肖某丙的量刑从轻处罚，且文炎成有坦白的法定从轻处罚情节，原审对二上诉人量刑有重，应予以纠正，但不适用缓刑，该上诉请求部分支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院（2019）陕0725刑初88号刑事判决主文第三项，即对作案工具陕FXXX**田野牌轻型普通货车予以没收，由扣押机关勉县公安局上缴国库。二、撤销陕西省勉县人民法院（2019）陕0725刑初88号刑事判决主文第一、二项对上诉人刘社会、文炎成的量刑部分。三、上诉人刘社会犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2025年6月26日止）（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。四、上诉人文炎成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月30日起至2025年5月28日止）（罚金限判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 范小朱审 判 员 陈 婷审 判 员 田 梅二〇二〇年十二月二日法官助理 郑刚峰书 记 员 谢 萌1