浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3444号 上诉人（原审原告、反诉被告）：俞炎根，男，1958年6月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王键，浙江五洋联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：董亚飞，男，2001年4月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：陈锡明，浙江左右律师事务所律师。 上诉人俞炎根与被上诉人董亚飞房屋买卖合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人俞炎根的委托诉讼代理人王键、被上诉人董亚飞的委托诉讼代理人陈锡明到庭应询。本案现已审理终结。 俞炎根上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，具体如下：一、一审酌情认定董亚飞迟延付款造成上诉人俞炎根的损失为5万元，与客观事实不符。本案涉案房屋面积602.47平方米，合同总价为280万元，单价仅为每平方4600余元，远低于市场价，上诉人俞炎根因银行贷款到期急需用钱还贷，才低价出卖涉案房屋，为保障合同正常履行，董亚飞能按时支付款项，因而设立违约金高达50万元，一审忽略了该重要的前提事实，仅以上诉人俞炎根再次出售的价格为平价销售的事实，酌情认定俞炎根损失为5万元，缺乏事实依据。二、涉案房屋原用作开设旅馆，上诉人俞炎根为了能顺利按时履行合同，与租用房间的租客提前终止了合同，退还租金及支付违约金，提前关停了宾馆，拆除了房屋装修，一审未考虑上述客观事实。三、上诉人俞炎根卖房是为了归还银行贷款，因而低价急售，但由于董亚飞未能按期支付房款，导致上诉人俞炎根不得不高利转借还贷，直至房屋另行出卖后归还借款，为此支付了额外的高额利息。四、即使法院不支持上述损失，剩余房款270万元按照银行基准贷款利率计算，利息损失也不止5万元，更何况违约金本身具有惩罚性质，一审认定的违约金数额低于上诉人俞炎根的损失，违反法律规定。五、一审认定上诉人俞炎根另行出卖房屋未通知董亚飞也有一定过错，更是缺乏事实和法律依据。在付款期限即将届满以及届满时，上诉人俞炎根多次催促董亚飞支付房款，但董亚飞均明确表示无钱可付，并自愿罚没定金10万元，然而俞炎根由于损失过大，要求至少20万元，双方因此未能达成一致。董亚飞已经明确表示不再购买，其实际行动亦表示不再履行合同，上诉人俞炎根为了减少损失另行出卖，无论是否通知，均不存在过错。一审让守约方对违约方承担责任，明显不符合法律规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判或发回重审。 董亚飞针对俞炎根的上诉，答辩称，一、上诉人俞炎根提出的损失根本不存在。涉案房屋最终是高价出卖的，合同约定价格为280万，董亚飞已向一审法院陈述了房屋出卖的情况，一审法院要求俞炎根提供买卖相关的交易合同，但对方拒不提供交易合同，可以确认其高价出售房屋的事实。据董亚飞了解，俞炎根至少以高出50万以上的价格出售了涉案房屋。二、上诉人俞炎根提出提前终止旅馆经营的意见不是事实，双方合同明确约定所有与旅馆相关的设施设备、证件等相关手续都是交付给董亚飞的，且买卖后保持现状交付，故俞炎根不可能提前关闭旅馆。三、俞炎根在未通知董亚飞的情况下出卖了房屋，存在过错，现有证据俞炎根从未表明董亚飞不付款即出卖房屋的意思，董亚飞拖延付款的原因一方面是由于疫情影响，另一方面是董亚飞已向对方反映了房屋结构改变不能贷款的问题，希望俞炎根共同解决，如需复原房屋结构等均需要对方配合，共同处理好贷款问题，但俞炎根没有任何回应，影响了董亚飞一方付款。俞炎根应当明确告知我们如果不付房款则解除合同，俞炎根在合同尚未解除的情况下出卖房屋不当，董亚飞逾期付款的行为与俞炎根直接另行出卖房屋的行为相比，俞炎根的行为属于根本违约行为。一审未明确合同解除的时间点与房屋出售的先后顺序，若房屋出售在先，则是俞炎根违约，侵害了董亚飞的权利。 董亚飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审有关违约、解除合同的认定与事实不符。一、一审有关上诉人董亚飞迟延履行达四个月，俞炎根有权按照合同约定主张合同解除，但应通知董亚飞的认定，回避了合同标的在一审所谓的解除合同之前已经出卖的事实。也就是说，导致本协议无法履行的根本性违约是作为合同标的的不动产已经在合同解除之前转让，合同已经无法实际履行。在合同根本无法履行之后，再来探讨合同解除，实为可笑。上诉人董亚飞因涉案房产存在结构改变的情况下无法贷款和变更过户，从而与俞炎根磋商，未按协议约定履行付款义务是情有可原，俞炎根并未否认该事实，也未向董亚飞催促履行付款义务。如果俞炎根在要求董亚飞限期履行付款义务后提出解除合同，合理合法，导致合同无法继续履行的根本性违约是上诉人董亚飞迟延付款。但如果俞炎根未向董亚飞催促付款，也未对董亚飞提出的房屋结构改变作出否定答复，在双方未解除合同的情况下，先行将房屋出卖，那么导致合同无法继续履行的根本性违约是俞炎根擅自出卖了涉案不动产。二、一审认为涉案房产无需在本案中评估确认的理由以及董亚飞要求违约金50万元依据不足的观点错误。上诉人董亚飞在一审中提交了被上诉人出卖合同所涉不动产的变更登记情况，同时主张实际交易总价超过合同价款50万元以上，一审法院要求俞炎根限期提交相关买卖合同，但俞炎根未按期提交，按照民事诉讼证据规则，应当视为董亚飞的主张成立，从而可以证明董亚飞主张的违约金50万元低于实际损失的事实。三、董亚飞迟延付款原因系房屋结构改变导致贷款不能，一审对该事实未予认定错误。房屋结构改变是客观事实，房屋结构是否改变可以对比证载房屋结构图和房屋现状，可通过现场查勘确定，一审中俞炎根也从未否认房屋结构改变的事实。另外，一审应依法审查房屋结构改变是否将导致过户困难和贷款不能，俞炎根对此不认可的话则应对此提交相应证据，一审不应草率判断，上诉人董亚飞在二审中已将这两个问题申请法院调查取证，向相关单位及工作人员调查核实上述情况。在上述情况未得到俞炎根明确否定答复以及限期催讨房款的情况下，双方就履行合同过程中存在的争议或困难进行合理协商的过程，不应当直接视为上诉人董亚飞不愿意继续履行合同。而本案在双方合理协商的过程中，在双方未就解除合同达成一致的情况下，俞炎根就高价出售了涉案不动产。综上，俞炎根在合同解除前将涉案不动产卖给了第三人，是导致合同不能履行的根本性违约行为。在涉案不动产已另行出卖，合同标的不复存在的情况下，一审再判决合同解除实为不妥。因俞炎根另行出卖了涉案不动产，导致上诉人董亚飞的合同利益无法实现，造成了房价上涨的既得利益损失，且损失金额高于约定违约金，故董亚飞主张违约金合情合理。请求二审法院采纳董亚飞的上诉意见，对本案作出公正判决。 俞炎根针对董亚飞的上诉，答辩称，一、关于违约金的问题，本案主要因董亚飞未及时支付房款构成违约。合同约定超过一个月未支付房款，俞炎根即可解除合同。二、关于上诉人董亚飞提出的贷款与过户的问题，涉案房屋是可以过户的，董亚飞的说法与事实不符。本案不存在疫情原因，约定的付款时间是2019年10月，疫情是2020年1月才开始爆发，董亚飞的违约行为与疫情无关。对于涉案房屋能否办理贷款的问题，无论涉案房屋是否能够贷款，买方均不能以此对抗付款义务，合同中没有约定付款以贷款为条件，董亚飞均应当支付房款，至于房款来源是贷款还是自有资金，应由买方自行解决，不应由卖方来解决。三、双方在董亚飞未按期付款之后对本案合同的履行问题进行过协商，但协商的主要内容并非是过户问题或是贷款问题，而是董亚飞在明确表示房款付不出之后，董亚飞提出10万元定金罚没，双方不再追究，但俞炎根认为其损失较大，要求董亚飞再支付违约金10万元。涉案房屋能否贷款不是合同约定的内容，也不是双方协商的重点。四、关于本案违约金的问题，董亚飞拖欠四个多月未能支付房款，违约的情节严重。俞炎根本来就是因为贷款到期无力支付才急卖房屋，因董亚飞未按期付款，俞炎根又急需用钱于是借了高利息的借款，存在额外的利息损失。由于俞炎根当时急卖房屋，合同中约定的房屋价格远低于市场价，为确保合同履行才约定了违约金50万元。综上，本案纠纷的原因在于董亚飞未能按期支付房款，董亚飞多次明确表示付不出钱，故俞炎根在董亚飞明确表示无法付款的情况下，董亚飞主张俞炎根违约缺乏事实和法律依据。 俞炎根向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告签订的房地产买卖协议，并判令被告支付原告违约金50万元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确要求被告支付的50万元违约金包含了被告已经支付的10万元定金。 董亚飞向一审法院提出反诉请求：1.请求判令解除反诉原、被告签订的房地产买卖协议，并判令支付违约金50万元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告明确第一项诉讼请求：要求反诉被告返还定金10万元，并支付违约金50万元。 一审法院认定：2019年7月23日，原告俞炎根（甲方）与被告董亚飞（乙方）签订《房地产买卖协议》一份，约定如下：一、甲方自愿将其房地产出售给乙方，乙方也已充分了解该房地产具体情况，并自愿买受该房地产。该房地产具体状况如下：1.座落于绍兴市上虞区××街道××路××弄××号××室××室××室××室，建筑面积为602.47平方米。2.出售房地产的所有权证证号为上虞市房权证百官街道字第0××1号、0××1号，上虞市国用（2010）第27583号；上虞市房权证百官镇字第0××5号，上虞国用（2002）字第12-452号；上虞市房权证百官街道字第0××3号、0××4号，上虞市国用（2010）第27582号；上虞市房权证百官镇字第0××3号，上虞市国用（2002）字第12-451号。3.房屋平面图及其四至见产权证。二、计价方式与价款：1.双方约定上述房地产成交总价为人民币贰佰捌拾万元（￥2800000元）。乙方于合同签订时支付给甲方人民币壹拾万元（￥100000元）作为履行合同的定金，房款由乙方于2019年10月22日前一次性支付给甲方，定金冲抵房款。三、房屋交付与过户：1.甲方同意乙方在房款全部付清后三日内将上述当地产交付给乙方，并由甲方结清交房前的水电等相关费用，甲方保证上述房地产权属清楚，若发生于甲方相关的权属纠纷，概由甲方承担责任，给乙方造成损失的由甲方赔偿。乙方同意甲方使用102室房屋至2019年11月22日。2.甲乙双方准备过户所需资料，甲方收到全部购房款后三日内将房地产过户至乙方名下，过户所需的契税、公证费、交易费、评估费、复印费、工本费等相关税费概由乙方承担。四、违约责任：1.乙方未能按期向甲方付清购房款的，则每逾期一日向甲方支付房地产总价款千分之一的违约金，逾期一个月以上的，视为乙方根本性违约，甲方有权解除合同，并由乙方承担违约金人民币伍拾万元，给甲方造成的其他损失由乙方承担。2.甲方未能按期向乙方交付房地产的，每逾期一日向乙方支付房地产总价款千分之一的违约金，逾期一个月以上的，视为甲方根本性违约，乙方有权解除合同，并由甲方承担违约金人民币伍拾万元，给乙方造成的其他损失由甲方承担。上述《房地产买卖协议》签订后，被告仅向原告支付了定金10万元，剩余房款270万元一直未支付。2020年2月份，原告在未告知被告的情形下，将上述案涉房屋全部另行出卖，其中：坐落于××街道××道××段××号××室××层××出卖给陈渭英、刘可，103室（二层）出卖给梁春锋、徐立萍，104室（二层）出卖给王雪梅、吴彬川，103室（三层）出卖给何扬。 一审法院认为，本案的争议焦点，一是案涉《房地产买卖协议》的解除时间。二是《房地产买卖协议》解除后，原、被告是否需要向对方承担损失、损失的确定。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。案涉《房地产买卖协议》约定，买受人逾期支付房款达一个月的，出卖人有权解除合同。被告作为买受人，仅支付10万元定金，剩余房款270万元未能按约支付，至原告将案涉房屋另行出卖时，被告已迟延履行达四个月，该行为显属违约，原告有权按合同约定主张合同解除，但应通知被告。现原告直接以提起诉讼的方式主张解除合同，该院以原告的起诉状副本送达被告时（2020年5月30日）认定为案涉《房地产买卖协议》的解除之日。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《房地产买卖协议》解除的根本原因系被告迟延付款，至于被告辩称的迟延付款原因系房屋结构改变导致贷款不能，无事实和法律依据，该院不予采信。被告就合同解除存在过错，应赔偿原告相应损失。案涉《房地产买卖协议》约定了定金10万元，又约定违约金50万元，原告主张定金不予返还后另要求被告支付违约金40万元，该违约损失显然过高，在被告迟延付款四个月后，原告已将案涉房屋另行出卖，考虑到原告未通知被告解除合同即将房屋另行出卖亦存在过错，结合庭审中原告自认其将房屋另行出卖的价格为平价销售的事实，该院酌情认定因被告迟延付款造成原告的损失为5万元。原告主张被告赔偿停业损失、装修损失、转贷损失，均无事实依据，该院不予支持。另被告已提起反诉，要求原告返还定金10万元，鉴于被告在合同解除中的过错程度，该院对于原告已经收受的10万元定金，其中5万元作为被告应支付给原告的损失，剩余5万元由原告予以返还。被告另在反诉中要求原告支付违约金50万元，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告俞炎根与被告董亚飞于2019年7月23日签订的《房地产买卖协议》于2020年5月30日解除；二、原告董亚飞返还被告俞炎根5万元，于判决生效之日起七日内付清；三、驳回原告俞炎根的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告董亚飞的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8800元，减半收取4400元，由原告俞炎根负担；反诉受理费减半收取4900元，由反诉原告董亚飞负担。此后，一审法院于2020年10月28日出具补正裁定，将原判决主文第二项“原告董亚飞返还被告俞炎根5万元，于本判决生效之日起七日内付清”补正为“原告俞炎根返还被告董亚飞5万元，于本判决生效之日起七日内付清”。 二审中，上诉人董亚飞向本院提交涉案房屋照片作为新的证据，证明当时的房屋结构与权证上的房屋结构相比，已经发生改变，房屋结构发生改变后将无法办理过户和贷款。上诉人俞炎根质证认为，无法达到董亚飞的证明目的，事实上房屋是可以过户的。本院对该证据审核认证认为，仅根据该照片不能证明涉案房屋存在过户与贷款的困难，对上诉人董亚飞的证明目的不予采信。 上诉人董亚飞向本院提交调查取证申请书一份，请求法院向绍兴银行上虞支行的客户经理调查不动产现场查勘及贷款授信过程，以证实涉案不动产因结构改变，导致过户风险及贷款不能；并申请法院向绍兴市上虞区不动产中心核实不动产改变结构不能过户的情况。对此，本院认为，涉案房屋现事实上已过户给案外人，故本院对上诉人提出的存在过户风险的意见不予采信，且涉案房屋买卖合同中并未约定贷款事宜，涉案房屋是否能够申请贷款并非董亚飞履行付款义务的条件，故本院认为涉案房屋是否能够申请贷款的问题与本案无关，本院对上诉人董亚飞的调查取证申请不予准许。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中董亚飞是否存在根本性违约，俞炎根是否存在根本性违约；二、一审根据董亚飞提出的减少违约金的意见，将约定的违约金数额调整为5万元是否适当。 一、关于董亚飞是否存在根本性违约的问题，根据双方签订的《房地产买卖协议》第四条第1项的约定，“乙方（董亚飞）未能按期向甲方（俞炎根）付清购房款的，则每逾期一日向甲方支付房地产总价款千分之一的违约金，逾期一个月以上的，视为乙方根本性违约，甲方有权解除合同，并由乙方承担违约金人民币五十万元，给甲方造成的其他损失由乙方承担”，结合本案中董亚飞始终未按合同约定支付剩余房款270万元的事实，显然董亚飞存在根本性违约，俞炎根自2019年11月22日起即有权随时解除合同。至于董亚飞提出的涉案房屋无法办理过户意见显然与事实不符，而其提出的无法办理贷款的问题，由于《房地产买卖协议》约定的付款方式为一次性付款，未对贷款问题作出约定，故涉案房屋能否办理贷款与本案无关，本院不予采信。 关于俞炎根是否存在根本性违约的问题，上诉人董亚飞认为俞炎根在合同解除前已经转让了涉案房产，导致合同无法履行，构成根本性违约，对此，根据双方签订的《房地产买卖协议》第三条第1、2项的约定，“甲方（俞炎根）同意乙方（董亚飞）在房款全部付清后三日内将上述房地产交付给乙方”、“甲乙双方准备过户所需资料，甲方受到全部购房款后三日内将房地产过户至乙方名下”，即俞炎根交付房屋的义务以董亚飞付清全部购房款为条件，董亚飞存在付清全部购房款的先履行义务，且实际上俞炎根出售涉案房屋的时间为2020年2月24日，此时俞炎根已有权随时解除合同，故俞炎根在董亚飞发生根本性违约之后另行出卖涉案房屋的行为不构成违约。至于上诉人董亚飞主张的俞炎根未通知其解除《房地产买卖协议》的问题，虽本案中俞炎根未举证证明其在房屋出卖前已通知董亚飞解除房屋买卖合同，但董亚飞至本案起诉之日也未履行支付剩余房款的义务，可认定董亚飞收到起诉状副本时已收到了俞炎根解除房屋买卖合同的通知。综上，本案《房地产买卖协议》未能按约履行的原因在于董亚飞未按期支付剩余房款，董亚飞存在根本性违约，而俞炎根在董亚飞构成根本性违约之后另行出卖房屋的行为不构成违约。 二、关于一审对违约金的调整是否适当的问题，上诉人董亚飞认为系涉案房屋为高价出售，但对此未提供证据证明，上诉人俞炎根已自认涉案房屋系平价出售，本院按俞炎根的自认，认定俞炎根在涉案房屋的出卖价格上不存在损失。至于俞炎根主张因董亚飞未及时支付270万元购房款，其通过借贷额外支付了高额的利息损失，对此，本院认为，因董亚飞迟延付款产生的利息损失可认定为俞炎根的客观损失，并综合考虑董亚飞的违约情形、过错程度、俞炎根因迟延付款产生的利息损失、其他实际支出等因素予以认定。一审确定俞炎根的违约损失为5万元，同时判令俞炎根在原已收取的定金10万元中，再返还给董亚飞5万元，与本案中董亚飞的违约情形、过错程度不相适应，且俞炎根作为守约方，按定金罚则亦可罚没定金，故本院对一审酌情确定的违约金５万元依法予以纠正，对双方约定的违约金调整为10万元。董亚飞已支付给俞炎根定金10万元，该10万元可直接作为本案中董亚飞应付给俞炎根的违约金。 综上，本院对上诉人俞炎根的上诉请求中的合理部分予以支持，对上诉人董亚飞的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不妥，为平衡双方当事人的利益，本院对本案依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初3578号民事判决的第一项； 二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初3578号民事判决的第二、三、四项； 三、驳回上诉人俞炎根的一审其余诉讼请求； 四、驳回上诉人董亚飞的一审反诉请求。 一审本诉案件受理费减半收取4400元，反诉案件受理费减半收取4900元，共计9300元，由俞炎根负担4400元，由董亚飞负担4900元。二审案件受理费13800元，由上诉人俞炎根负担5520元，由上诉人董亚飞负担8280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二〇年十二月十日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷