安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终4736号 上诉人（原审原告）：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区奎星社区阜王路一建公司办公楼****，统一社会信用代码913412007349709112。 法定代表人：王凯，该公司经理。 委托诉讼代理人：马勇，安徽安一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵自强，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽金运房地产开发有限公司，，住所地安徽省阜南县经济开发区统一社会信用代码91341225756808421F。 诉讼代表人：狄文龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈谦，该公司临时负责人。 上诉人安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（以下简称第九建筑公司）因与被上诉人安徽金运房地产开发有限公司（以下简称金运公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2018）皖1225民初5996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第九建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付其工程款7178380.92元（从2017年11月27日起至付清工程款之日，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计息）；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定“依据双方2013年4月16日签订的儒林天香华庭1号、2号楼施工承包协议第2条第4项，减去综合费率差额争议造价1387049.46元，即为其应得工程价款24939459.46元。其自认收到金运公司工程款20935600元，金运公司还应支付工程价款4003859.46元”错误，其主张的综合费率应按照2013年1月8日签订的建设工程施工合同的约定，即一类取费标准，而工程造价鉴定意见书中的综合取费是按照2013年4月16日签订的施工协议约定的二类取费标准计算的，该协议没有原件，无法核实其真实性，依据该协议计算综合取费显然错误，且综合费率差额争议造价就是一类取费与二类取费的差额，即使按照该协议计算工程造价也不应当减去差额；2.一审法院对工程造价鉴定涉及的管井降水、基坑支护、排水沟费工程造价394189.54元不予支持错误，涉案工程地下基础约6米深，上述工程是必然发生的事实，其也提供了相关证据予以证明；3.一审法院对轻钢玻璃雨蓬费用6233.42元不予支持错误，相关的询问笔录、证人证言能够证明该项费用是其支付的；4.一审法院对延迟付款利息起算点的认定错误，被上诉人于2016年12月1日已收到其的决算书，根据合同约定，在三个月内未作出答复，视为认可其的决算，延迟付款利息起算点应从2017年3月27日，其要求从2017年11月27日起计算应当得到支持。同时，其提供的工程竣工验收报告也证明涉案工程已于2015年12月26日验收合格。 金运公司未发表答辩意见。 第九建筑公司向一审法院起诉请求：1.金运公司支付工程款12468160元、利息8135700元，合计20603860元；2.金运公司支付其违约金338435.74元；3.诉讼费由金运公司承担。 一审法院认定事实：第九建筑公司成立于1990年5月8日，经营范围是建筑工程等。2016年1月8日，取得建筑业企业资质证书，证书编号是D234030457，资质类别及等级是建筑工程施工总承包贰级等。 安徽省志成建设工程咨询有限责任公司于2015年11月26日、2017年5月10日、2017年6月19日分别制作监理工程师通知单三份，内容为由业主单位、监理单位、施工单位、设计单位、物业单位、阜南县建筑工程质量监督站等共同对阜南县儒林天香华庭小区1#、2#进行竣工初验过程中存在问题没有整改，不予进行终验。 2016年11月15日，第九建筑公司向金运公司提交阜南县儒林天香华庭小区1#、2#工程决算报审申请、决算书、单位工程费用汇总表各一份，金运公司仅在阜南县儒林天香华庭小区1#、2#工程决算报审申请下方注明：收到第九建筑公司决算书一份王贺章2016年12月1日。 在本案审理过程中，金运公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。经委托，安徽天瑞工程咨询有限公司于2019年12月18日出具皖天瑞鉴字[2019]第011号阜南县儒林天香华庭1#、2#楼工程造价鉴定意见书，结论：1、阜南县儒林天香华庭小区一期1#、2#楼工程造价为人民币贰仟陆佰叁拾贰万陆仟伍佰零捌元玖角贰分（￥26326508.92元）；2、其中阜南县儒林天香华庭小区一期1#、2#楼女儿墙高度差异工程造价为人民币：负壹万壹仟零柒拾贰元伍角玖分（￥-11072.59元）；3、其中阜南县儒林天香华庭小区一期1#、2#楼卫生间内墙抹灰材料差异工程造价为人民币：负壹仟贰佰叁拾壹元肆角柒分（￥-1231.47元）；4、其中阜南天香华庭小区1#、2#楼土石方大开挖部分争议工程造价为人民币：负陆万壹仟壹佰肆拾叁元零柒分（￥-61143.07元）；5、其中阜南天香华庭小区1#、2#楼洗衣机排水立管材质差额工程造价为人民币：负陆仟捌佰肆拾壹元壹角柒分（￥-6841.17元）；6、阜南天香华庭小区1#、2#楼轻钢玻璃雨篷争议工程造价为人民币：陆仟贰佰叁拾叁元肆角贰分（￥6233.42元）；7、阜南天香华庭小区1#、2#楼将专项施工方案涉及的管井降水、基坑支护、排水沟费用争议工程造价为人民币：叁拾玖万肆仟壹佰捌拾玖元伍角肆分（￥394189.54元）；8、阜南天香华庭小区1#、2#楼综合费率差额争议造价为人民币：壹佰叁拾捌万柒仟肆拾玖元肆角陆分（￥1387049.46元）。 另认定：第九建筑公司自认已收到金运公司工程款20935600元（包含住房折价96万元、A70两间门面折价230万元和转账）。双方因涉案工程质量问题发生纠纷后，金运公司未支付剩余工程款。涉案楼房尚未进行竣工验收，也未取得《竣工验收备案表》，双方对已完成工程量也未进行结算。 第九建筑公司于2017年11月27日申请，由中国人民财产保险股份有限公司出具保函担保，一审法院于2017年12月11日作出（2017）皖1225民初6093号民事裁定书，冻结金运公司在中国建设银行股份有限公司阜南支行账户存款10000000元、在安徽阜南农村商业银行股份有限公司账户存款8000000元。在本案审理过程中，第九建筑公司于2018年12月10日申请继续冻结金运公司上述存款，一审法院于同年12月11日作出（2018）皖1225民初5996号民事裁定，继续冻结上述存款。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第九建筑公司、金运公司双方签订的建筑工程合同为有效合同。金运公司关于涉案工程未经验收合格，未经决算，部分工程第九建筑公司未施工，不应支付工程款的辩称，经审理认为，建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用，已实际交付的，交付之日为应付款时间。第九建筑公司施工的阜南县儒林天香华庭小区1#、2#楼工程虽未经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，2018年5月3日第九建筑公司申请阜南县公证处进行公证涉案1#、2#号楼存在房屋交付业主入住的情况，并结合金运公司提供的业主起诉其的判决书，可以确认阜南县天香华庭小区1#、2#楼已被金运公司擅自交付使用，应以公证时间确定为竣工日期。金运公司辩称因工程质量不合格，尚未验收交付，不支付工程款，不予支持。第九建筑公司要求金运公司支付工程款，予以支持。 金运公司应支付工程款数额，经委托司法鉴定机构进行鉴定，1#、2#楼工程总造价为26326508.92元，依据双方2013年4月16日签订的儒林天香华庭1#、2#楼施工承包协议第2条第4项，减去综合费率差额争议造价1387049.46元，即为第九建筑公司应得工程价款24939459.46元。第九建筑公司自认已收到金运公司工程款20935600元，金运公司还应支付工程价款4003859.46元（24939459.46元-20935600元）。 违约金，按照双方签订的建设工程合同约定，金运公司未按规定支付工程款构成违约，需按合同约定向第九建筑公司支付总造价1%的违约金。本案中，金运公司应付第九建筑公司的工程款是24939459.46元，违约金数额是249394.59元（24939459.46元×1%）。 《最高人民法院》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算。第九建筑公司主张利息8135700元（起止日期暂定为从2013年10月17日起至本案起诉之日即2017年11月27日）。但经审查，确定金运公司应支付工程款日期即公证之日2018年5月3日，故该主张不予支持。但是按合同约定，发包人违约应按同期银行贷款利率的3倍支付利息，即自2018年5月3日至金运公司付清工程价款之日起，应按银行同期贷款利率的3倍向第九建筑公司支付利息。 依综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽金运房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司建设工程款4003859.46元及利息（从2018年5月3日起至付清工程款之日，按中国人民银行同期贷款利率的3倍计息）；二、安徽金运房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司违约金249394.59元；三、驳回安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151195元（安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司预交），由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担120288元，安徽金运房地产开发有限公司负担30907元。鉴定费360000元（安徽金运房地产开发有限公司预交），由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担47384元，安徽金运房地产开发有限公司承担312616元。 二审中，因本案工程造价鉴定意见书中的部分事项需要进一步明确，本院要求安徽天瑞工程咨询有限公司出具情况说明一份，以明确解释工程造价鉴定意见书中综合费率取费标准系“按2013年4月16日承包协议约定的费率计算的工程造价的差额，未包含在鉴定结论第Ⅰ条内”；及张莹的造价工程师注册证书复印件一套，以明确其注册证书“延续注册合格，有效期至2022年12月31日”，即其在涉案工程造价鉴定过程中仍有造价鉴定资质。第九建筑公司、金运公司对上述证据均不持异议。 第九建筑公司、金运公司均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据第九建筑公司、金运公司的相关意见，结合本案的事实、证据，本案争议焦点为1.一审判决将综合费率差额争议造价1387049.46元从金运公司欠付的工程款中扣除是否正确；2.管井降水、基坑支护、排水沟费工程造价394189.54元及轻钢玻璃雨蓬费用6233.42元应否计入金运公司欠付工程款内；3.一审判决认定的金运公司欠付工程款计息的起算点为2018年5月3日是否正确。 针对争议焦点1.虽然，第九建筑公司、金运公司于2013年4月16日签订的《儒林·天香华庭1#、2#楼施工承包协议》双方均未提供原件，但该证据系第九建筑公司提供，金运公司亦予认可，应当作为本案认定事实的依据。而根据该协议“4.工程类别取费标准按照上述定额配套的取费标准降低一个等级”的约定，安徽天瑞工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定中已将综合费率取费标准降低一个等级，并将差额部分1387049.46元列入争议事项，一审法院将该部分予以扣除无事实依据，应予纠正，即金运公司欠付工程款数额为5390908.92元（工程总造价26326508.92元-已付工程款20935600元），违约金为263265.09元（工程总造价26326508.92元X1%）。故对第九建筑公司此节上诉理由，本院部分予以支持。 针对争议焦点2，第九建筑公司一审所举证明不能充分证据其对涉及的工程进行了实际施工或支付了相应的款项，金运公司也不予认可，第九建筑公司应当承担举证不能的不利后果，其可在证据充分后另案主张。故对第九建筑公司此节上诉理由，本院不予支持。 针对争议焦点3，涉案工程在进行竣工初验过程中存在问题没有整改，不予进行终验，即未能竣工验收合格，第九建筑公司主张的利息起算点无事实和法律依据。因涉案工程已交付使用，一审法院依据第九建筑公司进行公证的时间即2018年5月3日作为起算点计算工程款利息并无不当。故对第九建筑公司此节上诉理由，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜南县人民法院（2018）皖1225民初5996号民事判决第三项，即“驳回安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省阜南县人民法院（2018）皖1225民初5996号民事判决第一、二项，即“安徽金运房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司建设工程款4003859.46元及利息（从2018年5月3日起至付清工程款之日，按中国人民银行同期贷款利率的3倍计息）”、“安徽金运房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司违约金249394.59元”； 三、安徽金运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司建设工程款5390908.92元及利息（从2018年5月3日起至付清工程款之日，按中国人民银行同期贷款利率的3倍计息）； 四、安徽金运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司违约金263265.09元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费151195元、二审案件受理费32196元共计183391元，由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担134391元，安徽金运房地产开发有限公司负担49000元。鉴定费360000元，由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担37384元，安徽金运房地产开发有限公司承担322616元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十二月八日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。