内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终2031号 上诉人（原审被告）：王某，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审原告）：崔某，现住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：厍某、贺某，内蒙古典泰律师事务所律师。 原审被告：赵某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人王某因与被上诉人崔某，原审被告赵某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2020）内0621民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某上诉请求：撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2020）内0621民初520号民事判决书，改判驳回崔某一审诉讼请求。二审中王立清将其上诉请求明确为：1、其不应当承担雇主责任；2、一审遗漏当事人，雇主应当为东家；3、出于人道主义，其认为其只应该承担20%-30%的责任，只承担医疗费用3万元-4万元。事实和理由：一审认定其与崔某形成雇佣关系错误，所有的演出人员都是主家雇佣的，其与崔某都属于文艺爱好者，相互之间不存在雇佣关系。一审应当将主家列为本案当事人，一审遗漏当事人错误，一审认定其承担70%的责任无事实依据。 崔某辩称，不同意王某的上诉请求。王某与崔某、赵某为雇佣关系，其主张的合作关系无任何证据证实，其应承担举证不能的不利后果。关于王某上诉称遗漏诉讼当事人，其认为二审庭审中王某未向法庭披露任何东家的信息，其也从未与所谓的东家取得任何联系，其仅是按照王某的指示安排提供劳务，与东家不存在任何关系，王某此项主张不符合现实情况，其主张不能成立。关于责任划分比例，崔某认为在事故发生时，虽其按指示提了油桶，但如何点着如何操作并不受其控制，其仅是将油桶放在车上后便转身从事其他支架工作，故其认为其在此事故发生过程中不存在过错。一审法院视情况减轻了王某的部分责任，为避免诉累未提起上诉，但并不代表其认可承担部分责任的判决，现王某又称其仅承担20%-30%的责任，又矛盾的陈述仅承担3-4万元，王某的主张无事实及法律依据，请法庭依法驳回王某的上诉请求。 赵某述称，不同意王某的上诉请求。王某与其是雇佣关系，并非合作关系，王某是班主，王某指挥其何崔某演出工作，工资也是王某发放，其每次演出费用三百元，至于王某最后能挣多少钱其不清楚。且本次事故演出时其应得的三百元至今未付。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王某的上诉请求，维持原审判决。 崔某向一审法院起诉请求：1．判令王某赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、财产损失费共计464081.11元，赵某对上述赔偿款承担连带责任；2．保留后续治疗费用的诉权；3．本案诉讼费（案件受理费及保全费）、鉴定费由王某、赵某承担。 一审法院认定事实：王某成立“萨拉齐二板清文艺团”常年承揽殡葬演出业务，其为班主。2020年1月11日，王某因承揽了达拉特旗王爱召镇杨家圪堵村的殡葬演出业务，后电话联系崔某、赵某等人，由崔某负责打鼓，赵某负责拉二胡。当日下午，王某、赵某、崔某到达工作地点后，共同开始搭建舞台、支架设备、生火等前期准备，生火过程中因炉火迟迟未着，赵某遂让崔某提柴油壶过来，崔某提来油壶后继续支架，赵某提起油壶将部分柴油倒入炉内，致炉中扑出大火将距火炉约3、4米左右的崔某烧伤。崔某受伤后即经达拉特旗人民医院急救并被送往内蒙古包钢医院住院治疗12日，诊断为双上肢、头面颈部火焰烧伤8％，期间花费医疗费17735.17元。2020年5月18日，崔某所受伤害经内蒙古迪安恒正司法鉴定中心鉴定为：1、崔某遗留面部色素异常评定为八级伤残；遗留小口畸形评定为八级伤残；2、崔某的误工期为60-90日，护理期为30-60日，营养期为60日。崔某育有两子，长子崔宝宝，2003年1月4日出生，次子崔浩，2012年7月15日出生，母亲付尚秀，1952年1月15日出生，崔某父亲崔召亮，1953年10月1日出生，崔某兄妹二人。 一审法院认为，本案争议的焦点是王某与赵某、崔某是否形成雇佣关系及崔某、赵某的民事责任承担问题。王某成立“萨拉齐二板清文艺团”专门承揽殡葬演出业务，其为班主。其承揽业务后，临时雇佣崔某、赵某等人从事打鼓、拉二胡等演出工作，并支付工资，故王某与崔某、赵某形成雇佣关系。王某辩称，其与崔某、赵某不存在雇佣关系，双方为不固定的合作关系，依据双方当事人的当庭陈述、证人证言可以证实，承揽殡葬演出业务是王某与主家联系商定价钱，王某提供演出工具，赵某及崔某听从王某安排工作，提供劳务后，由王某向其支付工资，故王某与崔某、赵某形成雇佣关系，王某该辩称意见不予支持。赵某在生火过程中提柴油倒入火炉致使大火扑出，将同样受雇于王某的崔某烧伤，该生火行为虽非演出工作，但未超出王某的指示范围，是其完成工作任务的必要准备工作，应认定其系从事雇佣活动。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故王某应当对赵某应承担的赔偿承担雇主责任，赔偿崔某的损失。关于责任承担问题，本案中，赵某作为成年人，理应有柴油遇火将发生火灾这一一般认知，而其凭借经验将柴油倒入炉中，对可能发生的火灾予以放任，致使崔某被大火烧伤，认定其在此过程中存在重大过失，应当对崔某损失与王某承担连带赔偿责任。而崔某作为同样具备一般生活经验的成年人，明知赵某用柴油生火而将油壶提给赵某，并在赵某将柴油倒入炉内时未躲避至安全位置，致使其被大火烧伤，其自身对损害的发生也应承担一定的责任，崔某虽辩解其不清楚赵某用柴油生火，但其辩解与王某、赵某的当庭陈述不符，故不予采纳。综上，对于崔某的损失，认定王某承担70％的责任，崔某自身承担30％的责任。赵某委托代理人提出的赵某并无过错，不应承担赔偿责任的辩解，不符合事实及法律规定，不予采纳。崔某的损失确认如下：医疗费17735.17元；住院伙食补助费1200元；营养费6000元；残疾赔偿金260474元、被扶养人生活费（父亲）54005.77元、（母亲）49851.48元、（长子）4154.29元、（二子）41542.9元；精神抚慰金为10200元；鉴定费2170元；按照司法鉴定意见误工期为60-90日，护理期为30-60日，认定误工期为75日，故误工费为6873.75元，护理期为45日，故护理费为4124.25元；原告主张交通费2000元未提供票据，酌情认定500元；主张财产损失1000元证据不足，不予认定；上述费用共计458831元。按照各自承担责任比例，由王某赔偿崔某321182元（458831元×70％），赵某对上述赔偿款承担连带责任，其余部分崔某自行承担。关于崔某主张对其后续治疗费保留诉权，后续治疗费待实际发生后崔某可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、王某于判决生效之日赔偿崔某医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、营养费、误工费、交通费等共计321182元。赵某对上述赔偿款承担连带给付责任。二、驳回崔某的其他诉讼请求。案件受理费4131元，由王某、赵某负担3211元，崔某负担920元；保全费1770元，由王某、赵某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于本案中崔某、赵某的雇主是否为王某，经查，王某对其为班主、承揽了达拉特旗王爱召镇杨家圪堵村的殡葬演出业务、后电话联系崔某、赵某等人为其演出的事实无异，王某称其与崔某、赵某之间是合作关系并按股分成，该陈述崔某、赵某不认可，且王某亦未提交足以证明其主张的证据。王某认可崔某、赵某在演出中从事打鼓、拉二胡等工作，工资由其支付，王某亦认可其对涉案殡葬演出业务自负盈亏。综合以上情况，本院认为，一审认定崔某、赵某受王某雇佣并无不当。此外，王某主张其三人的雇主为“东家”，但王某从“东家”承揽了殡葬演出业务，其与“东家”之间为承揽关系而非雇佣关系，本院不予支持。 关于一审判决王某承担70%责任是否合理，经审查，案发当日下午，王某、崔某、赵某等人到达工作地点后，共同开始搭建舞台、支架设备、生火等前期准备，生火过程中因炉火迟迟未着，赵某遂让崔某提柴油壶过来，崔某提来油壶后继续支架，赵某提起油壶将部分柴油倒入炉内，致炉中扑出大火将距火炉约3、4米左右的崔某烧伤。由以上事实可知，崔某、赵某受雇于崔某，赵某在雇佣过程中致崔某烧伤，崔某在雇佣过程中受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故赵某在雇佣过程中因重大过失造成崔某损害，应由王某承担侵权责任，赵某承担连带赔偿责任；崔某因劳务自己受到损害，根据其过错承担相应的责任。综合本案损害发生过程，一审认定王某承担70％的责任，崔某自身承担30％的责任，赵某与王某承担连带赔偿责任并无不当。 综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6118.00元，由王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳春 审 判 员 高宇柔 审 判 员 王 刚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 杨 秀 书 记 员 尹 雪