河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9644号上诉人（原审原告、反诉被告）：闫志龙，男，1991年11月8日生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭松移，女，1975年7月8日生，汉族，住河南省嵩县。上诉人闫志龙因与被上诉人郭松移建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人闫志龙，被上诉人郭松移到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫志龙上诉请求：撤销原判，改判支持闫志龙的诉讼请求，驳回郭松移的反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院在认定双方未对案涉工程进行验收的前提下，仍然参照合同约定，判决闫志龙向郭松移支付工程款的做法，明显错误。二、一审法院对于是否依据合同来确定双方间权利义务的问题，标准不一，前后矛盾。对于郭松移要求支付剩余工程款的反诉请求，在认定合同无效的前提下，仍然按照合同约定来确定工程款的数额。而对于闫志龙所提出的工程质量不符合约定，要求郭松移承担违约责任等的主张，却无视合同中对于工程质量、违约责任等的约定，以合同无效为由驳回了闫志龙的全部诉讼请求，该做法显失公平。三、闫志龙并未实际使用涉案工程，而是由于生意需要，时间紧迫，在对工程进行验收的同时抓紧组织相关设备进场，并非实际使用了案涉工程。闫志龙在进场验收的第五天便发现郭松移所交付的工程不符合合同约定，随即向郭松移提出，但郭松移拒绝更换、修复。而且一审已查明，郭松移未按合同约定施工，其交付的工程不符合合同约定，存在诸多问题，无法使用。即使案涉合同无效，但双方在合同中对工程规格、质量，交付条件的约定，仍应对双方具有约束力。导致本案合同无效的原因是郭松移无相关施工资质，该责任应由郭松移承担，其应向闫志龙赔偿因工程质量不合格而给闫志龙造成的全部损失。郭松移辩称，是闫志龙口头说让郭松移干的活。郭松移没有资质，施工用的材料是闫志龙在现场看过后才施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。闫志龙向一审法院起诉请求：1.判令郭松移返还闫志龙工程款55000元；2.判令郭松移支付闫志龙违约金暂计44500元（以合同约定83000元为基数，从2020年3月10日起计算至实际支付之日，按每日千分之五计算）。一审法院认定事实：闫志龙、郭松移于2019年12月23日签订了《轻钢厂房建造安装合同》，主要约定：第一条项目概况第5项、内容：立柱165厚3毫米管，梁60厚2毫米管，爬杆400X80厚1.2毫米扁管，围杆406厚1.2毫米扁管，拉杆16螺纹钢，顶瓦0.4毫米，围瓦0.3毫米，梁加16螺纹钢。第二条制作、安装方式及质量、安全要求第1项、乙方包工包料，包质量安全，全面负责轻钢厂房制作、运输和安装的整个过程；第2项、乙方保证严格按照国家标准制作、安装，符合相关设计要求，保证广告字架结构达到设计强度。第四条合同价款及支付方式第1项、合同价款：轻钢厂房制作安装费（即合同总价）共计人民币83000元整；第2项、支付方式：合同签订时甲方预付30%工程款即人民币25000元，制作完成后，经甲方和客户方验收合格后，付60%工程款即人民币50000元，其余5000元作质量保证金，质保期届满后付清。第六条验收及质量保证期第2项、本合同约定范围内的工程质保期为壹年，自工程整体施工完毕、验收合格，且双方出具验收合格证明之日起计算。第七条违约责任第1项、若乙方未能按本合同第三条约定的期限，按时制作、安装完成轻钢厂房，每逾一日，乙方应向甲方支付合同总额的千分之五作为违约金。签订合同后，郭松移即组织施工。施工结束后，闫志龙开始使用，但是双方并未对工程进行验收。诉讼中，针对闫志龙提出的要求郭松移返还工程款55000元的诉讼请求，以及闫志龙主张按照合同第七条要求郭松移支付违约金44500元，对于申请鉴定事项及是否变更诉讼请求，经一审法院向闫志龙依法释明，闫志龙仅提出对轻钢厂房墙瓦及顶瓦厚度进行鉴定，并坚持依据合同第七条主张违约责任。郭松移认可案涉厂房存在漏水。对于案涉厂房顶瓦及墙瓦规格，经河南天基建设工程质量检测有限公司鉴定，结论为案涉轻钢厂房墙瓦厚度为0.225mm，顶瓦厚度为0.355mm，鉴定费15000元。另查明，郭松移没有取得建筑施工企业资质。一审法院认为，因为郭松移没有取得建筑施工企业资质，故闫志龙与郭松移签订的《轻钢厂房建造安装合同》违反法律相关规定，应为无效。对于闫志龙提出的要求郭松移返还工程款55000元的诉讼请求，诉讼中经过释明，闫志龙未申请相关鉴定，亦未提供相关充足有效证据，一审法院不予支持。对于闫志龙要求郭松移支付违约金44500元的诉讼请求，诉讼中经过释明，闫志龙不变更诉讼请求，而且双方所签《轻钢厂房建造安装合同》无效，故闫志龙基于双方合同违约责任条款第七条，要求郭松移支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于郭松移要求闫志龙支付工程款28000元的诉讼请求，虽然双方所签《轻钢厂房建造安装合同》无效，但是郭松移已经实际投入了人力、物力进行施工，闫志龙也已经实际获得并使用了案涉工程，按照法律相关规定，闫志龙应当支付郭松移工程款。然而，一方面案涉工程确实存在顶瓦及墙瓦厚度不符合约定及漏水，而且厂房顶瓦及墙瓦厚度非经专业检测，一般人员亦难以辨别厚度规格；另一方面闫志龙已经实际使用案涉工程，故参照合同工程总价款，以及法律关于违约责任限额的规定，酌定减少支付工程款12450元。另外，参照双方合同关于工程价款支付的约定，因郭松移所主张工程款中5000元为质量保证金，而且案涉工程尚未超过质量保证期间，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、驳回闫志龙的诉讼请求；二、闫志龙于判决生效后十日内支付郭松移工程款10550元；三、驳回郭松移其他诉讼请求。一审本诉诉讼费用1144元、反诉诉讼费用250元，鉴定费15000元，由闫志龙承担7000元，郭松移承担9394元。二审审理期间双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中闫志龙与郭松移签订的《轻钢厂房建造安装合同》因郭松移不具备相应资质，依法应认定无效。合同虽然应认定无效，但闫志龙在起诉状中自认已于2020年3月5日开始使用该厂房，应承担支付工程款的责任。闫志龙起诉要求郭松移返还工程款55000元、支付违约金44500元，但未对该诉讼请求提供证据支持，且在一审法院向其明确释明的情况下仍不申请对其诉讼请求的合理性申请司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其诉讼请求不予支持，适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，闫志龙以郭松移施工质量问题为由拒绝支付工程款的理由不能成立。因郭松移不具备相应资质导致合同无效，双方当事人均有责任，闫志龙上诉认为应由郭松移承担责任向其赔偿损失的主张不能成立。关于闫志龙应支付的工程款数额，一审法院考虑到郭松移认可该工程施工存在质量问题，对工程款予以酌减，处理并无不当。综上所述，闫志龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2352元，由上诉人闫志龙负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二〇年十二月二十二日法官助理安超书记员高会茹