四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1930号 上诉人（原审被告）：陈有全，男，1969年2月23日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：张垒，四川荔香律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王绍云，女，1966年5月13日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：周智，泸州市江阳区大山坪法律服务所法律工作者。 原审被告：中七建工集团华贸有限公司，住所地：四川省叙永县向林镇，统一社会信用代码：91510524765070924E。 法定代表人：王磊，总经理。 上诉人陈有全因与被上诉人王绍云、原审被告中七建工集团华贸有限公司（以下简称华贸公司）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈有全的委托诉讼代理人张垒、被上诉人王绍云及其委托诉讼代理人周智到庭参加诉讼，原审被告华贸公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人陈有全上诉请求：1.依法撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初2013号民事判决，查清事实后予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。诉讼中，上诉人陈有全明确其第1条诉讼请求中改判的内容为：改判为上诉人陈有全不对被上诉人王绍云承担赔偿责任。事实和理由：一、本案审判程序缺乏严谨性、规范性。案涉事故发生于2019年9月21日，一审判决书案号为（2018）川0502民初2013号，让人费解。二、原判认定事实不清，法律适用错误。一审判决书第3页“本院经审理认定事实如下：被告华贸公司将其承建的泸州市江阳区××项目木工工程分包给被告陈有全”属于事实认定错误，进而导致一审判决书第4页“本院认为，一、被告华贸公司违反法律、法规的规定……被告陈有全辩称原告损失应按《人体损伤致残程度分级》标准鉴定的结论进行计算与事实不符，本院依法不予支持”的法律适用错误。无论是在本案答辩、还是法庭调查期间，陈有全均认可其系华贸公司在泸州市江阳区××项目木工班组负责人，本案中无任何证据证明华贸公司将案涉工程项目木工工程分包给陈有全，一审法院仅凭陈有全系班组负责人，就作出上述认定不妥。陈有全坚持认为王绍云与华贸公司之间的用工关系，系劳务关系，而非劳动关系。用人单位与劳动者之间有无劳动关系，不仅要从主体资格的合法性、工作内容的从属性、组织性、报酬性等方面来判断，还要看劳动者与用人单位之间的用工关系是否受劳动法的等法律法规调整。从主体资格合法性上看，本案中华贸公司是具有合法资质的公司，是法律意义上的用人单位。王绍云虽是具有民事行为能力的成年人，但根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》之规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。王绍云出生于1966年5月13日，于2016年5月13日满50周岁。其到案涉工地从事支模工作时及发生事故时，已年满53周岁。根据《四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的简答》第十八条之规定，及《人力资源社会保障部十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）明确提到“劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止”，一审法院适用四川省高级人民法院关于违法分包参照工伤保险待遇的规定是错误的。同时，王绍云与华贸公司的用工关系确定为劳务关系后，王绍云单方面对其伤残等级依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病伤残等级》（ＧＢ16180—2014）标准进行鉴定，违背客观事实，适用鉴定标准错误，伤残等级应按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而相应的赔偿项目和标准也应按照人身损害赔偿标准进行计算。综上，请求支持陈有全的上诉请求。 被上诉人王绍云辩称：一、笔误是难以避免的，本案案号已被补正为(2020)川0502民初2013号。二、一审法院认定事实清楚。1.陈有全的一审的答辩状及其代理人的语音通话等均表明，陈有全系木工老板(实际施工人)，而非木工班组负责人。2.陈有全并非中华贸公司的职工，其与华贸公司之间没有劳资关系，没有养老保险关系，没有“五险一金”。因此陈有全不是华贸公 司的职工，他不是也不可能是案涉工程的项目经理，陈有全只是该工程的木工班组分包人。3.陈有全在其一审答辩状中反复强调“答辩人(陈有全)与被答辩人(王绍云)之间的用工关系...”，显然，陈有全自认了其是案涉工程的用工主体，即实际施工人，但陈有全却不具有用工主体资格，华贸公司应当承担用工主体责任。三、依法享受养老保险待遇或领取退休金，是区分劳务关系和劳动关系的法定标准。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号）第七条明确规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，显然，依法享受养老保险待遇或领取退休金，是区分劳务关系和劳动关系的法定标准，最高人民法院的司法解释，应当得到各级人民法院的遵从。王绍云，既没有依法享受养老保险待遇，也没有领取退休金，其与华贸公司形成的用工关系，是事实劳动关系，而非劳务关系。江苏省人民检察院正是以该司法解释的第七条为依据，以苏检民(行)监[2018]32000000013号民事抗诉书向江苏省高级人民法院抗诉纠错，2019年8月13日江苏省高级人民法院以(2019)苏民再99号民事判决纠正并撤销了无锡市中院人民法院的(2016)苏02民终2909号错误判决，就是最好的例证。四、王绍云系进城务工的农民，在工作时间、工作场所、因工作原因收到事故伤害，无论是否建立劳动关系，是否确认劳动关系，依照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用 原审被告华贸公司未陈述意见。 王绍云向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈有全、华贸公司参照《工伤保险条例》有关规定赔偿王绍云医疗费、误工费（停工留薪期工资）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计21万元；2.判令陈有全、华贸公司之间承担连带责任；3.本案诉讼费由陈有全、华贸公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：华贸公司将其承建的泸州市江阳区××项目木工工程分包给陈有全。2019年9月，王绍云受陈有全雇请在该工地上从事支模工作。2019年9月21日上午9时30分许，王绍云在泸州市江阳区××号楼建筑工地工作时，不慎从高约四米高架上摔下受伤。随后，王绍云即被送往西南医科大学附属中医医院救治。王绍云经住院治疗14天后，于2019年10月5日出院，出院诊断：1.Ｔ12椎体压缩性骨折；2.急性荨××；3.Ｌ5-Ｓ1椎间盘左侧外侧性突出；4.皮肤软组织损伤。出院医嘱：1.戴腰椎支具三个月，三个月后复查以决定是否继续佩戴腰椎支具；2.出院后休息三个月，加强营养，休息期间留陪护1人，三个月后复查以决定是否继续休息；3.三个月内腰部勿剧烈活动，三个月后腰部逐渐恢复日常活动；4.如有不适，及时返院就诊；5.门诊随访。王绍云住院期间产生医疗费14436.98元，由陈有全垫付。2020年5月9日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，王绍云脊柱损伤的（工伤）伤残程度属于八级伤残；王绍云的误工期为150日、营养期为60日。王绍云支付鉴定费1800元。因双方未能协商解决赔偿事宜，王绍云诉至法院请求判决。本案审理过程中，陈有全申请按《人体损伤致残程度分级》标准对王绍云的伤残等级进行重新鉴定。一审法院经审查后予以准许。经双方协商确定后，一审法院依法委托西南医科大学司法鉴定中心对此进行鉴定。2020年7月9日，该中心作出西南医大司鉴（2020）临鉴字第554号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人王绍云胸12椎体压缩性骨折评定为十级伤残（按《人体损伤致残程度分级》标准评定）。陈有全支付鉴定费1050元。 上述事实，有双方当事人的当庭陈述、身份信息、企业信息、调查笔录、病历及医疗费票据、出院证、鉴定意见书及发票等证据在案佐证，并经过庭审质证，一审法院予以确认。 一审法院认为，一、华贸公司违反法律、法规的规定，将其承建的相关工程承包给不具备用工主体资格的陈有全，王绍云受陈有全雇佣在工作过程中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，华贸公司依法对王绍云承担工伤赔偿责任，陈有全承担连带责任。陈有全辩称王绍云损失应按《人体损伤致残程度分级》标准鉴定的结论进行计算与事实不符，一审法院依法不予支持。因本案不应适用《人体损伤致残程度分级》标准计算损失，故一审法院对西南医科大学司法鉴定中心作出的西南医大司鉴（2020）临鉴字第554号司法鉴定意见书依法不予采信，该次鉴定费由陈有全承担。二、本案中，王绍云之伤经鉴定构成八级伤残，故其相关工伤待遇应依照该鉴定结论予以计算。同时，因王绍云在受伤时已达到法定退休年龄，故其主张的一次性伤残就业补助金与事实不符，一审法院依法不予支持。三、结合王绍云的诉请，一审法院对王绍云的损失确认如下：住院伙食补助费14天×30元/天=420元；护理费120元/天×90天=10800元；一次性伤残补助金为50725元/年（建筑业平均工资）÷12月×11个月＝46498元（取整）；一次性工伤医疗补助金为5155.67元/月（泸州市职工月平均工资）×8个月＝41245元（取整）；鉴定费1800元；停工留薪期工资50725元/年（建筑业平均工资）÷365天×150天＝20846元（取整）；上述各项损失合计121609元，由华贸公司赔偿给王绍云，陈有全承担连带赔偿责任。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、中七建工集团华贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿王绍云住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费，合计121609元；二、陈有全对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回王绍云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费一审法院减半收取725元，由王绍云负担305元，中七建工集团华贸有限公司、陈有全负担420元。诉讼中鉴定费1050元由陈有全承担。 本院二审期间，当事人均未举示新证据。 本院经审理查明：1.原审法院于2020年9月25日作出（2020）川0502民初2013号民事裁定，对原审民事判决书的案号进行了补正，补正为“（2020）川0502民初2013号”，并已将该民事裁定书送达与各方当事人。2.2020年6月22日，原审法院向陈有全告知了如其申请对王绍云的伤残等级进行重新鉴定的标准坚持为《人体损伤致残程度分级》，则根据四川省高级人民法院关于劳动争议处理的相关意见，将不予采信其重新鉴定后的鉴定意见，并且不再给予陈有全按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病伤残等级》标准申请重新鉴定的机会，陈有全仍坚持以《人体损伤致残程度分级》标准申请重新鉴定。 本院经审理查明的其他事实及证据与原审法院查明的一致，依法予以确认。 本院认为，原审判决书案号虽有误，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款款第（七）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条之规定，系可补正的笔误范围，原审法院已依法裁定补正，并将民事裁定书送达与各方当事人，该笔误并不影响本案的程序和实体审理。陈有全上诉认为原审程序违法的意见依法不能成立，本院不予采纳。 本案二审的争议焦点为：一、王绍云、陈有全及华贸公司三者之间的法律关系问题；二、王绍云受伤的赔偿责任承担及损失计算标准问题。本院综合评述如下。 首先，本案中，王绍云举示的到庭证人蒲春伟的证言证明了“陈有全系木工班的老板、给木工班的工人发工资、上班的大门口的牌子是华贸公司的”，结合陈有全自认为泸州市江阳区××项目木工班组负责人、是木工老板、工地是华贸公司的、王绍云系在该工地受伤等陈述，待证的华贸公司将其承建的该案涉工程的木工工程分包给陈有全的事实具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，原审法院据此认定该法律事实存在，符合法律规定。陈有全上诉认为其系该案涉工程的项目管理人，而非木工工程分包人，但其未举示证据证明该法律事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈有全应承担举证不能的不利法律后果，原审法院据此不予采纳陈有全的抗辩意见，有事实和法律依据，并无不当。 其次，在确认了华贸公司与陈有全之间系违法的工程分包关系，及王绍云系陈有全雇请至案涉工地从事支模工作的法律事实基础上，陈有全不具备用工主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”之规定，具有用工主体资格的华贸公司依法应对王绍云承担工伤赔偿责任，陈有全承担连带赔偿责任。故陈有全上诉认为王绍云的相关赔偿标准不应参照工伤标准，应适用人身损害赔偿标准的意见依法不能成立。 再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，法律虽赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。王绍云并非依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，其享有成为劳动关系中劳动者的权利，故其在本案中虽然不能直接认定为劳动者，但其在本案中享有请求具有用工主体资格的华贸公司承担工伤赔偿责任，陈有全承担连带赔偿责任的权利。故陈有全上诉认为王绍云在案涉事故发生时年龄已超过法定退休年龄，不应享有参照工伤赔偿的权利的意见依法不能成立。 最后，在王绍云有权请求具有用工主体资格的华贸公司承担工伤赔偿责任，陈有全承担连带赔偿责任的基础上，其在原审中向原审法院提供了经泸州正光司法鉴定所按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病伤残等级》（GB16180-2014）标准鉴定的伤残等级意见等证据，已完成自己的举证证明责任；在陈有全申请对王绍云的伤残等级重新按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定过程中，原审法院已向陈有全告知了根据相关法律规定，将会不予采信该重新鉴定意见，并不会再次给予按前一标准重新鉴定的机会，但陈有全坚持该鉴定标准，此系陈有全自行行使自己的民事权利，由此陈有全未举证证明王绍云的伤残等级按《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病伤残等级》（GB16180-2014）标准鉴定不是八级伤残，其应当承担举证不能的法律后果。原审法院据此不予采纳其重新鉴定意见，有事实和法律依据，并无不当。 综上，上诉人陈有全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费908元，由上诉人陈有全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  许 进 审 判 员  赵 娜 审 判 员  华 江 二〇二〇年十二月三日 法官助理  胡云双 书 记 员  张 静