河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8519号上诉人（原审原告）：河南长兴建设集团有限公司。住所地：濮阳市新东路与锦田路交叉口科技创业园办公室**。法定代表人：刘靖伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：包伟铭、王张飞，河南益唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴阳源环境工程有限公司。住所地：宜兴市高塍镇远东大道**中国宜兴国际环保城****。法定代表人：蒋阳亮，该公司经理。委托诉讼代理人：张铁军，河南慕容律师事务所律师。上诉人河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人宜兴阳源环境工程有限公司（以下简称阳源公司）承揽合同纠纷一案，河南省新安县人民法院作出的（2019）豫0323民初1405号民事判决书，长兴公司不服提起上诉，洛阳市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）豫03民终4595号民事裁定书，撤销（2019）豫0323民初1405号民事判决书，发回河南省新安县人民法院重审。河南省新安县人民法院于2020年9月27日作出（2020）豫0323民初768号民事判决，长兴公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长兴公司上诉请求：一、依法改判阳源公司向长兴公司支付工程款752645元及利息（以752645元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年8月1日计算至本息清偿之日止）；二、本案一、二审诉讼费由阳源公司承担。事实与理由：一、重审一审未对案件事实予以査明。本案中，合同约定采用固定单价计价，工程价款的确定应以明确的工程量为基础。案涉合同明确载明结算按实际工程量进行核算。重审一审在未查明工程量及上诉人实际施工量的情况下，认定被上诉人向上诉人支付75万元已超出应付款数额，明显错误。原一审中被上诉人自认工程量价款为768830.6元。（2019）豫03民终4595号案件审理过程中，上诉人向法院提交了《工程量确认签证单》（以下称签证单），该签证单由施工监理签名确认，经上诉人与被上诉人共同实地测量后，上诉人提交被上诉人审核后形成，明确显示了上诉人的施工范围和实际施工量。上诉人已经对原一审中未出具该签证单原因进行了说明，且上诉人在二审中提交新证据符合相关法律规定。该签证单作为确认上诉人施工量的核心证据，重审一审不予采纳没有事实、法律依据。证人殷某在（2019）豫03民终4595号案件审理中出庭作证，证实其本人受总经理委托，参与上诉人实际施工量测量工作。作为被上诉人员工，经过双方核对后，殷某在施工量清单上签字代表被上诉人对上诉人实际施工量认可。就利害关系而言，殷某的证人证言更加具有客观性与说服力，法院应依法予以采信，并以此清单为依据认定上诉人实际施工量。二、原二审时上诉人申请司法鉴定后，二审法院携双方到施工现场了解情况。重审一审时，上诉人再次申请司法鉴定，法院通知双方到场，却连大门都未进入，重审法院即以影响生产为由不予鉴定。上诉人提出可通过图纸及现场现状进行司法鉴定，并申请调取被上诉人与香江铝业的工程结算书，重审法院均未说明原因即不予支持。作为一个大型国有企业，有完整的工程结算程序，均可进行司法鉴定，而重审法院罔顾事实，一意孤行，有失司法公正。三、一审法院仅以一方《证明》、证人证言认定上诉人根本违约，缺乏说服力。《证明》系洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称香江铝业）出具。首先，香江铝业作为案涉工程的建设单位，与被上诉人具有利害关系，该《证明》证明力较弱；其次，依据《最高人民法院关于适用的解释》，单位出具证明的，应由单位负责人及证明材料经办人签字或盖章，并加盖单位印章。本案中的《证明》缺乏单位香江铝业负责人签字，不符合证据法定形式，缺乏合法性，不应予以采纳。证人证言部分，宋帅系被上诉人公司员工，与被上诉人存在利害关系，其证言明显缺乏客观性；岑俊学并非案涉工程项目现场负责人，客观上不可能对施工情况全面了解，其证言主观性较强，不应予以采纳。在施工实践中，即便出现质量问题，首先应由发包人通知施工人进行维修，维修后仍不能达到合同约定质量标准的，方可由发包人自行维修。被上诉人称上诉人施工存在严重质量问题，但未能提供有力证据证明其主张。上诉人仅维修一次，并未收到上诉人所称的多次维修相对应的通知。此外，被上诉人对所称的质量问题是发生在何时，因何所致均未予以说明，也未提供相关证据。涉案工程已交付使用，直到上诉人起诉后才提及质量问题，且在上诉人起诉后没有反诉，再审法院无权认定上诉人根本违约。四、上诉人已提供充足证据证实实际施工量，一审法院认定合同未约定部分工程款另行主张没有法律依据。双方代表签字的工程量清单已将全部施工量予以确认，合同中对单价也有明确约定。综上所述，一审法院认定上诉人实际施工量及工程质量不合格明显错误，望二审法院依法予以改判，维护上诉人合法权益。阳源公司答辩称：一、一审对案件事实已经查明。1、上诉人在原一审提交的《工程量确认签证单》上无刘靖专和殷某的签名，且刘靖专在原一审开庭时出庭作证证明本案工程并无经过业主方香江万基公司、监理方及阳源公司三方签字验收的书面材料，上诉人在原二审时提交的《工程量确认签证单》却出现了刘靖专和殷某的签名，该证据与原一审提交的签证单及刘靖专的证人证言相互矛盾，原二审时阳源公司也明确否认委托殷某参与实际施工量的测量的事实，因此，殷某签字的签证单不具有真实性、合法性，一审法院不予采信并无任何的不当。2、阳源公司在一审时提交的香江公司的证明、现场照片以及香江公司总工程师岑俊学、施工参与人宋帅的证人证言，证明上诉人施工的2#脱硫塔因为严重质量问题全部拆除重新施工，因此2#脱硫塔施工不符合双方的约定，阳源公司不但不应当支付其工程款，上诉人还应当承担阳源公司的修复费用，阳源公司会依据事实和证据另行起诉向上诉人主张该部分的费用。二、关于鉴定问题，上诉人对2#脱硫塔的施工构成根本违约，导致阳源公司对2#脱硫塔全部铲除并重新修复，根据《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张谁举证”原则，阳源公司对2#脱硫塔的全部修复已经完成了举证责任，对上诉人的1#、4#脱硫塔施工工程量及价款认可，双方签订的施工合同是固定单价合同，《建设工程施工合同司法解释一》第22条明确规定了“固定价格不鉴定”，另外，单就本案查明的事实，也根本不需要鉴定，上诉人的该上诉理由不能成立。三、香江公司是案涉工程的建设单位，上诉人与阳源公司均系施工单位，香江公司与上诉人和阳源公司的任何一方都根本不具有利害关系；香江公司作为工程的业主单位，因被上诉人施工质量差造成脱硫塔试运行即报废并因此承担了环保行政主管单位巨额的环保罚款，对上诉人的施工情况是完全明了的，出具的证明是对上诉人施工工程质量严重不合格情况的客观说明；在证明上签名的王江系出具证明时香江公司的总经理、公司法定代表人,加盖香江公司的公章，完全符合单位出具证据的法定形式；一审时出庭作证的岑俊学，系香江公司的总工程师，在阳源公司全部拆除并修复2#脱硫塔以及修复1#脱硫塔时全程参与施工监督与施工工程验收，对阳源公司的修复情况完全了解，另一证人宋帅全程参与了修复工程，所有证据证明阳源公司对二号脱硫塔全部铲除重新修复的事实，足以证明上诉人施工的二号脱硫塔工程构成根本违约，因此一审法院不支持该部分的支付工程款的请求，但也未禁止阳源公司对该部分另行主张权利，因此上诉人的该条上诉理由是根本不能成立的。四、上诉人主张的其他部分的工程量没有任何证据，一审法院未采信并无任何的不当。综上，一审法院对本案的事实已经查明，适用法律正确，举证责任分配符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉，维持一审判决。二审庭审中，阳源公司补充答辩意见：1.本案诉争的是承揽合同并非是农民工工资。2.上诉人称是使用以后才说质量不合格，不是客观事实。真正的原因是试运行即报废，上诉人重新修复，修复过程中中途退场，这个时间是2017年7月。3.上诉人称宋帅等作证的是原材料的质量问题，不是事实。证人证明的是对不合格工程全部铲除重修的事实。长兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令阳源公司向长兴公司支付工程款752645元；2、判令阳源公司支付自2017年8月1日至今的利息，利息按照银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费用、保全费由阳源公司承担。一审法院经审理查明：2017年2月18日，阳源公司与长兴公司签订《香江万基脱硫塔防腐鳞片保温油漆施工合同》，约定：“…一、工程概况：洛阳香江万基铝业有限公司电厂1#、2#、3#、4#130T/h煤粉炉脱硫塔防腐玻璃鳞片、保温、油漆、脚手架搭设施工工程。…二、工程范围：洛阳香江万基铝业有限公司电厂1#脱硫塔塔内及烟道防腐玻璃鳞片施工、脱硫塔外体（含烟道）保温施工、整个脱硫塔体的除锈及防锈底漆施工、脱硫塔湿电部分及平台扶梯护栏油漆二底二面施工、脱硫塔内外脚手架的架设。2#脱硫塔塔内及烟道防腐玻璃鳞片施工、脱硫塔外体（含管道）保温施工、整个脱硫塔体的除锈及防锈底漆施工、脱硫塔湿电部分及平台扶梯护栏油漆二底二面施工、脱硫塔内外脚手架的架设。3#脱硫塔塔内及烟道防腐玻璃鳞片施工、脱硫塔外体（含管道）保温施工、整个脱硫塔体的除锈及防锈底漆施工、脱硫塔湿电部分及平台扶梯护栏油漆二底二面施工、脱硫塔内外脚手架的架设。4#脱硫塔烟道部分防腐玻璃鳞片施工、整个脱硫塔外体及平台扶梯护栏的除锈及油漆二底二面施工。…五、合同价款。本合同价款以施工面积平方数为计量单位。1、防腐玻璃鳞片：入口烟道处为耐高温玻璃鳞片，施工单价：280元/平方，防腐玻璃鳞片施工厚度为3mm。耐温度为450℃。2、脱硫塔体内玻璃鳞片施工单价：210元/平方，防腐玻璃鳞片施工厚度为2mm。3、塔内喷淋区玻璃鳞片施工单价310元/平方，防腐玻璃鳞片施工厚度为4mm。4、塔内保温岩棉施工单价：80元/平方，保温施工厚度为100mm，内衬龙骨材质为角钢，外部为波形彩钢板。5、脱硫塔湿电外壳及平台扶梯护栏防腐油漆单价：42元/平方。防腐玻璃鳞片施工工程量暂估1500平方（结算按实际工程量进行结算）。保温施工工程量暂估1000平方（结算按实际工程量进行结算）。油漆施工工程量500平方（结算按实际工程量进行结算）。单台脱硫塔合同价款暂估为：（单位：人民币）金额：（小写）：416000：（大写）：肆拾壹万陆仟圆整。…七、工程质量及验收：由业主方、监理方及甲方人员共同验收。…十、工程付款方式：本工程共计1#、2#、3#、4#四台脱硫塔，单台结算。乙方进场一星期后甲方支付乙方单台脱硫塔防腐玻璃鳞片施工项目款项的50%为预付款，按工程进度支付进度款，乙方开具单台脱硫塔防腐玻璃鳞片施工项目总价全额的17%增值税专用发票后，甲方支付到单台脱硫塔防腐玻璃鳞片施工项目款项的80%，单台脱硫塔防腐玻璃鳞片施工验收合格以后，甲方支付单台脱硫塔防腐玻璃鳞片施工项目款项的10%，剩余10%作为质保金，质保期限为一年。保温施工及油漆施工项目按各自施工进度，甲方支付各自项目款项进度款项的80%，验收合格以后乙方开具保温施工项目及油漆施工项目款项的6%的增值税发票后，甲方支付到保温施工及油漆施工项目款项的100%。…”合同签订后，长兴公司组织人员开始施工。2017年7月底，长兴公司施工人员撤离现场。阳源公司共向长兴公司支付75万元工程款。2#脱硫塔在交付后出现严重质量问题，阳源公司进行了拆除及重新施工。2019年4月18日，洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称香江公司）出具《证明》一份，载明：“宜兴阳源环境工程有限公司与河南长兴建设集团有限公司在2017年2月28日签订《香江万基脱硫塔防腐鳞片保温油漆施工合同》，在施工过程中河南长兴建设集团现场施工及管理人员不懂技术、不按图纸要求施工、不懂管理、不懂安全措施、不听宜兴公司及我方现场管理人员指挥等，造成了在2017年5月10日脱硫塔、烟道、管道等多处漏料、漏气、漏水。后通知河南长兴建设集团公司人员刘靖专前来修理，越修越差，河南长兴建设集团施工人员在施工期间多次换人，后来干脆不修，直至无法改造履行合同。但我公司的锅炉超低环保项目在2017年当时环保任务重，时间紧、压力大的情况下，工程未竣工验收欲开始单体试运行。由于脱硫塔出现三漏防腐鳞片造成锅炉停机5-6次维修，并受到环保局多次处罚，无奈之下后经我方与宜兴公司协商停机查看三漏，确认河南长兴公司所做的防腐鳞片工程有严重质量问题，确认报废，现场环境一团糟，立即开启启动铲除鳞片，重新施工。至今脱硫塔仍在修复中，造成了我公司一定的经济损失及声誉，给予赔偿。特此证明。”一审法院认为：阳源公司与长兴公司签订的《香江万基脱硫塔防腐鳞片保温油漆施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方形成承揽合同关系。长兴公司与阳源公司双方对1#脱硫塔应付工程款为543746.2元、4#脱硫塔应付工程款为171684.6元无异议，予以确认，以上工程款共计715430.8元。当事人对其主张的事实应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。阳源公司辩称长兴公司交付的工程不符合合同约定，2#脱硫塔的涉案工程在使用过程中出现严重质量问题并进行了全部拆除和重新施工，以上事实有阳源公司提交的香江公司《证明》、现场照片以及岑俊学和宋帅的证言能够证明；长兴公司未举证证明该工程符合合同约定且不存在任何质量问题，该院认为长兴公司在该部分合同履行中构成根本违约，对其要求阳源公司支付该项工程款的请求，不予支持。长兴公司原一审中向法庭提交的《工程量确认签证单》上无刘靖专和殷某的签名，且刘靖专在原一审开庭时称本案工程并无经过业主方香江公司、监理方及阳源公司三方签字验收的书面材料，长兴公司在二审时提交的《工程量确认签证单》却出现刘靖专和殷某的签名，该证据与以上证据相互矛盾，该院认为长兴公司原一审时提交的《工程量确认签证单》上该二人并未签名符合客观事实，对长兴公司二审时提交的签证单不予采信。长兴公司提交的隐蔽工程验收单系复印件，无法与原件进行核对，且阳源公司对此不予认可，长兴公司也未提供其他证据与该复印件相互印证，故对该隐蔽工程验收单不予采信。对长兴公司要求的合同未约定部分工程款，其仅提供部分图纸，未举证证明长兴公司与阳源公司双方就该部分工程由其施工形成合意、该部分工程的实际工程量及双方约定有工程价款，阳源公司对长兴公司的该主张均不予认可，故长兴公司可在完善相关证据后另行主张。根据庭审查明的事实，阳源公司已向长兴公司支付工程款75万元，该数额已超出其应付款数额，故对长兴公司要求阳源公司继续支付工程款的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：驳回原告河南长兴建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11327元，由原告河南长兴建设集团有限公司负担。二审期间，就一审查明认定事实部分，本院认为本案阳源公司认为长兴公司所做工程存在严重质量问题的依据主要是2019年4月18日香江公司出具的证明、2019年4月阳源公司提交的部分照片、阳源公司支付其工人工资的支付凭证、阳源公司购买部分施工材料的增值税发票。阳源公司提交的这些证据均是长兴公司在2019年起诉讨要欠付工程款时阳源公司才收集、补充的相关证据，并非本案涉案项目2017年施工过程中采集的原始证据。对质量问题，长兴公司只认可工程完工后的2018年6月长兴公司曾对2#塔内的烟道进行了维修，该部分维修费用也是长兴公司自主承担的。对双方陈述的巨大差异，本院认为，本案阳源公司是香江公司脱硫塔防腐工程的承包方，长兴公司只是分包了阳源公司施工范围内的部分脱硫塔玻璃鳞片、油漆、脚手架等工程，那么这些工程也是阳源公司要与香江公司进行验收、结算的工程，要证明长兴公司的施工质量，阳源公司与香江公司之间的施工结算资料是更有力的证据。二审中，法庭曾要求阳源公司提交其与香江公司之间的施工合同、结算资料等凭证，但阳源公司庭审后电话回复称因与香江公司的结算至今尚未完成，所有资料均在香江公司手里，目前自己无法提供相关资料。另查明，2017年12月18日，阳源公司工作人员殷某签字核实的工程量确认单共有两页，上面记载了合同内的工程量及合同外的工程量，长兴公司根据双方已确认的工程量×合同中约定的面积单价计算出合同内工程价款为1211180.8元，合同外工程价款为307017.6元，两项合计总工程价款为1518198.4元，阳源公司已支付750000元，尚欠768198.4元。本院查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为：原审未支持长兴公司诉讼请求的主要依据是认为长兴公司未举证证明该工程符合合同约定，长兴公司构成根本违约，故对其要求支付工程款的诉讼请求不予支持。本院认为，本案长兴公司就讨要欠款起诉至法院，阳源公司在答辩时虽将工程质量问题作为抗辩理由之一进行答辩，但阳源公司并未就此在本案中提起反诉，因此本案的基础法律关系仍是加工承揽法律关系。在本案中，因阳源公司自己还完成有脱硫塔的土建及部分防腐工程，那么阳源公司提交的购买防腐材料及工人工资是否就一定是其铲除并重新修复的支出。在双方对质量问题分歧严重的情况下，阳源公司由于不能提交其与发包方香江公司所签合同内容及具体施工验收、结算材料，阳源公司对此应承担其相应的举证不能责任。另外，阳源公司辩称的损失数额高达200余万元，远超双方签订的合同价款。本案判决的不予支付剩余工程款也未必能完全解决质量损害赔偿问题。加之阳源公司在本案答辩中也表示对修复费用损失准备另行起诉主张。因此，本院认为，在现有证据情况下不宜对工程质量进行处理，阳源公司在证据进一步完善的情况下可另行主张解决。关于本案长兴公司主张剩余工程款的核心证据《工程量确认签证单》效力问题。首先，双方签订的合同内容，除由长兴公司提供防腐玻璃鳞片外，其余的基本上是提供劳务，双方约定的结算价格也是按每平方计取的，因脱硫塔的土建系阳源公司施工，脱硫塔内部施工面积，阳源公司可从设计图纸、验收资料等多种渠道获取。该工程量确认单涉及的也是脱硫塔相关部分的防腐施工面积，阳源公司一方面对该工程量签证单不予认可，另一方面又不能证明该签证单上涉及的面积与脱硫塔实际状况不符。第二，原审认为长兴公司在第一次庭审时提交的签证单无刘靖专和殷某的签名，但在第二次庭审时其出示的签证单却出现了刘靖专和殷某的签名，前后矛盾，故对该证据不予采信。对此本院认为，长兴公司提交该证据时就称刘靖专与殷某是该签证单的双方主要经手人，作为经手人即使在事后补签，阳源公司在不能证明其二人是作伪证的情况，也不能否定该签证单的效力。故本院认为该《工程量确认签证单》属有效证明，长兴公司依据签证单等证据主张剩余工程款，理由成立，本院予以支持，但因长兴公司诉求工程款为752645元，该数额低于签证单计算后的数额，该问题属于当事人权利自治，故本院按当事人起诉数额予以判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初768号民事判决;二、宜兴阳源环境工程有限公司于本判决生效后十五日内支付河南长兴建设集团有限公司剩余工程款752645元并支付相应利息（利息以752645元为本金，自2019年4月25日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11327元，二审案件受理费11327元，均由宜兴阳源环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十二月十五日书记员  周 颖