河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5882号上诉人(原审被告)：南阳市宛城区东洁物业管理有限公司，住所地南阳市明山路**（光武路与明山路交叉口向南100米路东）。法定代表人：刘向东，任该公司经理。委托诉讼代理人：尹大庆，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：贾广都，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：南阳爱贝尔医院有限公司，，住所地南阳市高新区独山大道与信臣路交叉口高新区管委会对面）。法定代表人：董闯，任该公司经理。委托诉讼代理人：乔永杰，任该公司副院长。委托诉讼代理人：鲁东旭，河南宛龙律师事务所律师。原审被告：吴比爱，女，1963年5月21日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托代理人：杨向，河南昊宏律师事务所律师。上诉人南阳市宛城区东洁物业管理有限公司（以下简称东洁公司）与被上诉人南阳爱贝尔医院有限公司（以下简称爱贝尔医院）、原审被告吴比爱劳动争议一案，河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）审理后做出（2018）豫1302民初8145号民事判决，东洁公司不服，向本院提起上诉，本院审理后做出（2020）豫13民终934号民事裁定，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后做出（2020）豫1302民初2127号民事判决，东洁公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东洁公司的委托诉讼代理人尹大庆、贾广都，被上诉人爱贝尔医院的委托诉讼代理人乔永杰、鲁东旭，吴比爱的委托诉讼代理人杨向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东洁公司上诉请求：依法撤销或改判一审判决，判决驳回爱贝尔医院的诉讼请求。事实和理由：一、李金堂死亡之时与东洁公司之间不存在任何关系，一审判决错误。根据李金堂交通事故认定书证实，李金堂是2017年11月26日发生事故死亡，又根据东洁公司与爱贝尔医院2017年9月26日签订的保安合同，李金堂是在该合同终止后的第31天死亡，也就是说李金堂死亡时与东洁公司没有任何关系，更不存在劳动关系。一审判决认定李金堂系东洁公司指派，爱贝尔医院自己雇佣刘书林与李金堂一起值班，但爱贝尔医院从未出示其与刘书林的雇佣合同、工资发放的转账凭证等证据，一审认定属枉法裁判。一审判决未对仲裁文书进行审理评判并作出认定，足以证实对仲裁时效力的默认许可。二、李金堂与东洁公司不是劳务派遣关系，一审判决违反了法律的强制性规定。本案是确认之诉，不是劳务派遣之诉，东洁公司是物业管理公司，不是法定的劳务派遣之诉的用工单位，一审将本案的确认之诉认定为劳务派遣之诉错误。三、一审使用刑事诉讼法规定的辨认程序，程序违法。根据法律规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性语言，一审使用辨认程序违法。一审未依照规定让当事人签署保证书，也属程序违法。四、一审适用法律明显违法。劳动法第58条和第59条与本案缺乏关联，足以证实一审判决结果没有法律依据支持。爱贝尔医院辩称，一、一审认定东洁公司与李金堂存在劳动关系，与爱贝尔医院不存在劳动关系正确。爱贝尔医院在筹备及装修期间与东洁公司签订了四份保安服务合同，期限自2017年11月29日至2018年1月31日。合同约定东洁公司白天派驻保安一名，夜间派驻保安两名，爱贝尔医院向东洁公司每人每月支付保安服务费2000元，该费用通过转账方式支付到东洁公司账户，再由东洁公司支付给保安人员。合同明确约定，××、工伤等意外事故，所有事宜及费用均由东洁公司承担。双方合同每月签订一次，其中2017年10月28日至11月28日期间，因爱贝尔医院繁忙未与东洁公司签订合同，但双方仍然是按以前的合同约定履行。李金堂死亡前一直是受东洁公司指派在爱贝尔医院从事保安服务工作，爱贝尔医院仍然按照约定支付了相应的保安服务费，该医院已提供了汇款单和东洁公司出具的保安服务费收据证实。一审法院未查明案件事实，通过系统的全面的调查了解，了解到李金堂生前与爱贝尔医院雇佣的刘书林一起值班，找到刘书林了解相关情况，对其进行询问，并辨认照片，刘书林能够辨认出东洁公司指派的王献珍、李金堂及爱贝尔医院相关人员，但表示从未见过东洁公司所谓指派的曾庆泽。后一审通知双方对调取的证据进行质证，同时也让爱贝尔医院提交了转账支付刘书林工资的凭证及工资表，东洁公司的上诉书歪曲事实，颠倒黑白。法律并未规定需要对仲裁裁决效力进行裁判，一审根据本案证据，作出事实认定完全正确。二、本案系劳动争议纠纷，一审并未确认本案为劳务派遣支付，仅仅是根据案件事实认定李金堂是东洁公司派遣到爱贝尔医院从事保安的人员，东洁公司所谓的劳务派遣等说法系无稽之谈。三、一审未查明案件事实，让刘书林辨认照片，属于人民法院调取相关证据，查明案件事实的一种方法，完全正确。吴比爱述称，李金堂任白班保安，2017年11月26日因交通事故死亡，吴比爱对此无异议，其他事实以法院查明为准。爱贝尔医院向一审法院起诉请求：1.确认爱贝尔医院与李金堂（已故）不存在劳动关系。2、确认东洁公司与李金堂（已故）存在劳动关系。3、本案诉讼费用由吴比爱和东洁公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日、9月26日、2017年11月30日，爱贝尔医院作为甲方与东洁公司作为乙方签订三份《保安服务合同》，合同有效期为2017年8月28日延续至2018年1月31日。合同约定乙方向甲方提供保安服务，并按照乙方的管理模式对保安队员进行管理，乙方向甲方白天指派保安1人，值班时间当日早上7:00—晚上19:00，晚上指派保安2人，值班时间当日19:00—次日7:00，乙方负责保安员的工资，甲方每月向乙方支付保安服务费每人每月2000元。合同签订后，爱贝尔医院将合同约定的保安服务费自2017年10月11日至2018年2月6日连续每月汇入东洁公司银行账户。李金堂在爱贝尔医院任白天值班保安，2017年11月26日13时43分许，李金堂遭遇交通事故死亡，负事故同等责任。事发后，李金堂妻子吴比爱向南阳市宛城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认李金堂与爱贝尔医院和东洁公司存在劳动关系。南阳市宛城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月2日作出宛区劳人仲案字【2018】41号仲裁裁决书，认定李金堂与爱贝尔医院存在事实劳动关系。爱贝尔医院不服，提起诉讼。就李金堂与爱贝尔医院还是东洁公司存在劳动关系，二单位主张不一。爱贝尔医院主张已经与东洁公司签订《保安服务合同》，李金堂系东洁公司指派保安，医院自己雇佣保安刘书林与李金堂一起值班，工资发放均是通过银行转账。东洁公司主张李金堂系爱贝尔医院雇佣保安，东洁公司依照合同约定指派的白班保安为曾庆泽，夜班保安为王献珍、石长景，并提供三人签到表及工资领款表。另查明，1、吴比爱在申请劳动仲裁事实和理由中陈述“2017年9月26日，李金堂进入东洁公司处工作，同日被派往爱贝尔医院处担任保安工作，”申请仲裁确认李金堂与爱贝尔医院和东洁公司存在劳动关系。在仲裁庭审中，吴比爱陈述“李金堂是和姓刘的一起上白班。听李金堂说工资是由东洁物业公司发放”。2、关于爱贝尔医院保安值班点的位置及保安人数。经人民法院询问吴子洲、刘书林及比对各方证人证言可以得出，如图所示：爱贝尔医院设有东南门、西南门及图示2号门。东南门无保安值班点，系进、出料时临时使用；西南门系白班两人值班点及夜班一人值班点，李金堂与刘书林系该值班点白班值班人员；2号门系后设，白天也有两名保安值班，晚上一人值班。经一审法院询问曾庆泽，其陈述在西南门值白班，值班仅自己一人，无查岗，不认识相关医院人，但是值班地理位置当庭指认错误；经询问刘书林，其陈述在西南门值白班，工资由医院发放至银行卡，同班系李金堂，平时有医院人员查岗。一审法院将曾庆泽、王献珍、李金堂及医院相关人员照片交给其看，刘书林表示从未见过曾庆泽，但能认出王献珍、李金堂及其他爱贝尔医院管理人的照片。吴比爱指认西南门为李金堂生前值班的地点。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”；第五十九条“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”，由此可以看出，被派遣人员与派遣单位即用人单位形成劳动关系，用人单位与用工单位形成劳务派遣合同关系，派遣人员为用工单位提供劳动，用工单位监督指导派遣人员劳动。故，劳务派遣用工存在临时性、辅助性、替代性等特点。在实践中，若劳务派遣单位采取不与被派遣人员签订劳动合同，不缴纳社保、现金发放工资等规避法律的行为，因被派遣人员的可替代性，用工单位对被派遣人员，进行实际管理，无疑增加了判断与被派遣人员建立劳动关系单位的难度。首先，本案中，当事人均对爱贝尔医院与东洁公司之间形成《保安服务合同》关系无异议，但因为合同中并未约定具体被派人员名单，经过庭审调查及比对各方证人证言，现就同一地点即图示1西南门位置出现了白班三人值班的现象，即爱贝尔医院认可值班人员为刘书林、李金堂，吴比爱陈述李金堂生前也在西南门值白班，曾庆泽当庭陈述也在西南门值白班，且自2017年9月至2018年1月均在爱贝尔医院值班，但在当庭指认值班位置时与爱贝尔医院代理人、王献珍、刘书林指认值班位置不一致，综合其他证人证言及一审法院庭外调查，在爱贝尔医院工作过的刘书林及吴子洲均未见过或者听说过曾庆泽，且曾庆泽在庭审中对于爱贝尔筹备时场地面貌、环境及医院对安保人员管理等描述均与其他证人证言存在出入。其次，吴比爱在申请劳动仲裁及仲裁庭审中均陈述李金堂系东洁公司派往爱贝尔医院工作。听李金堂说工资由东洁公司发放。再次，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，本案中，东洁公司提交三名值班人员签到表及工资表证明李金堂非其员工，但签到表及工资表仅显示三人，无其他人员参与东洁公司的日常管理，该组证据虽是书证，但东洁公司未与雇佣人员签订劳动合同，未为劳动者缴纳社保，存在管理不规范的情形，且上述书证系东洁公司制作，在爱贝尔医院对该书证存在异议的情况下，东洁公司有责任进一步提交补强证据予以证明其观点。综上所述，李金堂生前与东洁公司存在劳动关系，与爱贝尔医院系劳务派遣关系。依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条、第五十九条之规定，判决如下：一、原告南阳爱贝尔医院有限公司与李金堂生前不存在劳动关系；二、被告南阳市宛城区东洁物业管理有限公司与李金堂生前存在劳动关系。本案受理费10元，由被告南阳市宛城区东洁物业管理有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、李金堂生前与东洁公司是否存在劳动关系；二、一审适用法律是否正确，审理程序是否合法。李金堂生前在爱贝尔医院从事保安工作，于2017年11月26日在工作期间因发生交通事故死亡的事实清楚。根据当事人在诉讼中的举证可知，爱贝尔医院在李金堂在该医院工作期间，该医院保安人员的来源主要有两类，一类是通过东洁公司签订服务合同，由东洁公司指派的人员，另一类是由爱贝尔医院直接雇佣的人员。现当事人对上述事实并均无异议，东洁公司与爱贝尔医院现所争议的主要为李金堂是否是东洁公司所指派的白天班保安人员，东洁公司称其在与爱贝尔医院合作服务期间指派到该医院的白天班保安是曾庆泽，而非李金堂，爱贝尔医院则称李金堂是东洁公司指派的白天班保安，李金堂是与医院直接雇佣人员刘书堂一起从事白天班保安。曾庆泽在诉讼中虽出庭自述其是东洁公司指派的白天班保安，但其陈述的值班情况与值班位置与一审向其他人员的调查了解情况并不符合，一审法院为查明案件事实，对刘书林进行了调查询问，刘书林明确称其是与李金堂一起值的白天班，经通过照片指认，刘书林能认出李金堂和东洁公司认可的其所指派的另一保安人员及医院相关人员，其指认的值班位置也与吴比爱指认位置一致，可见刘书林的陈述具有较强的客观性。一审结合刘书林的陈述和吴比爱在仲裁中对李金堂生前工作情况的描述，依照证据规则，认定李金堂系东洁公司指派到爱贝尔医院工作的安保人员正确，应当予以维持。李金堂生前为东洁公司提供劳动，服从该公司的管理和劳动安排，并从该公司获取相应的工资报酬，双方之间依法形成劳动关系；其工作岗位虽然是在爱贝尔医院，但工作是受东洁公司指派，与爱贝尔医院之间不构成劳动关系。关于东洁公司所提出的李金堂发生事故时，该公司与爱贝尔医院的保安合同已到期终止问题，爱贝尔医院称李金堂出事时双方虽未及时签订新的合同，但双方实际仍然按照之前合同约定履行，且之后也又签订有服务合同，双方服务合同关系并未间断过，为此该医院在诉讼中已提供证据证实双方在李金堂出事前后签订的保安服务合同、爱贝尔医院向东洁公司支付该期间的服务费凭证等证实，东洁公司在诉讼中对双方服务合同关系在该期间并未中断的事实也不否认。东洁公司以当时与爱贝尔医院合同到期终止而主张李金堂与其任何关系的上诉理由不能成立。一审为查明案件事实而向相关人员进行调查询问，并通过让以照片指认等方法确定相关人员陈述的客观性，属于对相关证据证明力核实的一种调查方法，并不构成审理程序的违法。一审在判决依据中所表述“依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条、第五十九条之规定”，经与判决之前所引用条文比对，该表述明显属于对前边所引用《中华人民共和国劳动合同法》的笔误，东洁公司以此主张一审适用法律错误的理由也不能成立。综上所述，东洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳市宛城区东洁物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈德林审判员王邦跃审判员张艳霞二〇二〇年十二月十日法官助理陈俊书记员张昊