贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4325号上诉人（原审原告）：黄平饮洁塑料有限公司,住所地:黄平县重安镇大石村。法定代表人：顾琼英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：顾海先，男，1944年5月15日出生，苗族，住凯里市。被上诉人（原审被告）：张培界，男，1998年2月13日出生，汉族，黄平县村民，住。上诉人黄平饮洁塑料有限公司（以下简称“饮洁公司”）因与被上诉人张培界工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饮洁公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，驳回张培界的诉求，饮洁公司不再承担张培界的各项工伤赔偿费用；2、张培界承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：2017年12月19日张培界到饮洁公司从事破竹工作。2018年6月25日在工作过程中发生交通事故受伤，张培界已提起机动车交通事故责任纠纷诉讼并已得到赔偿，张培界又提出工伤保险赔偿，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条和第十条、《中华人民共和国社会保险法》第42条、参照京高法发（2007）112号北京高级人民法院《关于审理工伤认定政策若干问题的意见》第12条等规定，依法不应得到支持。一审判决适用法律错误。请二审法院驳回张培界的诉求，饮洁公司不再承担工伤赔偿费用。饮洁公司向一审法院起诉请求：1、判决撤销黄平县劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲案字（2020）第2号仲裁裁定书，驳回被告的诉求，原告不再承担被告的各项工伤赔偿费用；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月19日，被告张培界到原告饮洁公司上班，工作岗位为破竹工，同时还兼做一些公司安排的临时性工作，每月工资3000元，双方未签订书面劳动合同，原告没有为被告缴纳工伤保险。2018年6月25日，被告饮洁公司驾驶员鄢廷辉驾驶公司贵Ｈ×××**重型厢式货车在公司装了一车货物，准备把货物拉到黄平县重安中学附近张玉宽住处的仓库去存放，同时叫被告张培界驾驶公司无号牌的内热平衡重式叉车一起去卸货。当日16时12分许，当车行驶至黄平县重安镇大石村路段处时，鄢廷辉驾驶的贵Ｈ×××**货车碰撞前方张培界驾驶的叉车，导致张培界受伤。经黄平县公安局交通警察大队事故认定书认定，鄢廷辉承担事故的全部责任，张培界无责任。张培界受伤后，立即被送至黔东南州人民医院住院治疗5天后于2018年6月30日出院，住院期间系被告亲属护理。同年11月16日，张培界因第一次治疗没有好转，再次到黔东南州人民医院住院治疗59天后于2019年1月14日出院，两次住院64天。2018年9月20日至2019年1月14日原告请人护理被告，并支付护理费15258元。2019年3月4日被告张培界向黔东南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年5月7日黔东南州人力资源和社会保障局作出州工伤认字[2019]05－6号关于认定张培界工伤决定书，认定张培界为工伤。2019年11月5日、11月7日黔东南州劳动能力鉴定委员会分别对张培界的劳动能力、停工留薪期、辅助器具配置作出黔东南州鉴字DJ201900141劳动能力初次（复查）鉴定结论书、黔东南州鉴字TG201900142停工留薪期（含延长期）初次确认通知书、黔东南州鉴字FP201900151辅助器具配置初次确认通知书，鉴定张培界工伤伤残等级为五级；认定张培界停工留薪期为：自受伤之日2018年6月25日起至2018年11月21日止，共计150天；确认张培界的伤情符合配置组件式膝离断假肢。2019年6月4日，张培界申请对其本人交通事故人体损伤伤残程度鉴定及误工期、护理期、营养期评定，同年6月14日，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出法临鉴（残）字（2019）136号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定：1、被鉴定人张培界车祸伤致左下肢毁损伤截肢术后（踝关节以上），评定为七级伤残；2、误工期时限评定为340日，护理期200日，营养期120日。2019年8月20日，张培界向该院提起诉讼，要求鄢廷辉、保险公司及车辆的所有人赔偿因交通事故产生的相关损失。在诉讼过程中，张培界申请对其左小腿假肢进行司法鉴定，2019年10月14日贵州省肢体康复中心作出黔肢康[2019]假司鉴字第025号司法鉴定意见书，鉴定：（一）假肢配置骨骼式小腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为28500元/具；（二）更换及维修骨骼式小腿假肢每四（肆）年更换一（壹）次，每一（壹）年的修理维护费用大约是现行假肢价格的百分之十（拾）；（三）更换年限建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限。为此张培界支付鉴定费2,000元。2019年12月11日，该院作出（2019）黔2622民初1224号民事判决书，判决：1、中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司在第三者责任强制保险限额范围内赔偿张培界的各项损失122,000元，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿张培界的各项损失746,628元，共计人民币868,628元；2、中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司于本判决生效之日起十日内支付张玉宽垫付的费用28,478元。2020年，张培界向黄平县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇赔偿，请求饮洁公司支付住院伙食补助费1,408元、护理费7,654.4元、交通费1,500元、停工留薪期工资29,181.65元、鉴定费720元、一次性伤残补助金105,053.94元、一次性工医疗补助金210,107.88元、一次性伤残就业补助金210,107.88元、残疾辅助器具费558,600元，以上各项共计1,124,333.75元。2020年4月24日,黄平县劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲案字[2020]第2号仲裁裁决书,裁决:一、被申请人黄平饮洁塑料有限公司支付申请人张培界工件待遇中的劳动能力伤残鉴定费、停工留薪期鉴定费、辅助器定费，住院伙食补助费，停工留薪期工资，一次性伤残补助一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，残疾辅助费，以上各项共计1,030,229.66元;二、被申请人黄平饮洁塑料有限公司应于本裁决书生效之日日内将本裁决第一条中事宜履行完毕;三、申请人的其他请求，证据不足，本委不予支持。原告对仲裁裁决不服，诉至该院。另查明，在2018年春节期间，张培界中断2个月时间未做工，同年4月又继续到原告公司做工直至交通事故发生。一审法院认为，本案争议焦点有以下三个方面：一、关于原、被告是否存在劳动关系，被告所受的伤是否是工伤的问题。第一，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。本案被告张培界从2017年11月19日至事故发生时即2018年6月25日在原告公司工作，受公司劳动制度管理，公司每月发放工资3,000元，庭审中双方均匀认可该事实，虽然原、被告未签订书面劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系；第二，根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（一）项规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）证明材料”。这一规定说明劳动关系是工伤认定的前提条件，工伤认定是以事故发生时存在劳动关系为依据，否则不能进行工伤认定。本案被告张培界在工作中因交通事故中受伤，经黔东南州人力资源和社会保障局认定为工伤，原告既未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，该具体行政行为已发生法律效力。说明原告对被告工伤的认定是认可的。如原告不认可被告是工伤，应负有举证责任，但其没有举证证明，应承担举证不能的后果。故原告称被告未进行劳动关系确认，不认可被告工伤认定结论的理由不成立，不予支持。二、关于被告已在交通事故中获得第三人的侵权赔偿，是否可以再主张工伤保险待遇问题。侵权赔偿与工伤保险待遇两者属于不同的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、最高人民法院【2006】行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的规定,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的,劳动者既是工伤事故中的受伤职工,又是侵权行为的受害人,有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿,用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任。即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿,也不能免除或减轻另一方的赔偿责任。因此，被告所引用的京高法发（2017）112号文件不属于法律法规，不能作为裁判依据。原告称被告已获得第三人的侵权赔偿，不能再主张工伤保险责任的理由不成立，不予支持。三、关于涉案工伤保险待遇计算标准的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定,劳动者在因工伤残或者患职业病的情形下,依法享受社会保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条和第六十二的规定,用人单位为职工缴纳工伤保险是其法定义务,如果用人单位没有参加工伤保险,职工发生工伤的，用人单位应承担《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。1、住院伙食补助费，根据《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》,工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费按每人每天22元计算，张培界住院64天，应为：22元/天×64天＝1,408元；2、护理费，被告第一次住院5天系其亲属护理，护理费参照2018年贵州省居民服务业43,654元/年的标准计算为：43,654元/年÷365天/年×5天=598元,予以支持。被告第二次住院前及住院期间均系原告请人护理并已支付护理人员费用，不予支持；3、交通费，被告未提供证据证明，不予支持；4、停工留薪期工资，庭审中，原、被告均认可被告每月工资3,000元，黔东南州劳动能力鉴定委员会确认被告停工留薪期为150天，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告停工留薪期工资为：3,000元/月÷21.75（职工月计薪天数）×150天＝20,689.66元。庭审中被告主张工资应当按3,500元计算，于法无据，不予支持；5、鉴定费，被告进行伤残等级、停工留薪期、辅助器具鉴定，支付鉴定费720元有正式票据，予以支持；6、一次性伤残补助金，被告系五级伤残，每月工资3,000元，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款（一）项规定，一次性伤残补助金系五级伤残的按本人工资18个月计算为：3,000元/月×18个月＝54,000元；7、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题和意见》第六条规定，以上年度职工月平均工资为基数按36个月计算为：67,952元/年÷12×36个月＝203,856元；8、一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题和意见》第七条规定，以上年度职工月平均工资为基数按36个月计算为：67,952元/年÷12×36个月＝203,856元；9、残疾辅助器具费，经贵州省肢体康复中心下肢假肢司法鉴定，原告的小腿假肢价格为28,500元，每四年更换一次，每一年的修理维护费为2,850元，建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限。按照国家统计局2018年人均预期寿命达到77岁计算寿命年限，现在原告的年龄为22岁，2019年已经安装了一次假肢，到2023年需要再次更换假肢，故原告假肢更换的时间应从2023年即25岁开始计算至77岁，假肢更换的次数应为（77岁-25岁）÷4年=13次，假肢配置费总计13次×28,500元/次=370,500元，假肢的修理维护年限为57年，修理维护费用总计57年×2850元/次＝162,450元。以上各项费用合计1,018,077.66元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、三十三条、第三十六条第一款（一）项、第六十二第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题和意见》第六条、七条、《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：一、原告黄平饮洁塑料有限公司于本判决生效后十日内支付被告张培界工伤保险待遇各项费用共计1,018,077.66元。二、驳回原告黄平饮洁塑料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄平饮洁塑料有限公司负担。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：已生效的（2019）黔2622民初1224号民事判决书认定，张培界因本次交通事故产生的经济损失为：1、误工费58,480元；2、护理费23,920元；3、营养费9,600元；4、残疾赔偿金252,736元；5、鉴定费3,300元；6、住院伙食补助费5,120元；7、交通费1,000元；8、精神损害赔偿金10,000元；9、假肢配置费370,500元；10、假肢修理维护费162,450元，共计897,106元。加上，人民财保黔东南分公司已经支付给张培界医疗费、急救车费、担架费、第一次安装假肢的费用共计176,976元，张培界总的实际损失为1,074,082元（897,106元+176,976元），人民财保黔东南分公司在交强险限额内赔偿122,000元、在商业三者险限额内赔偿952,082元。扣除人民财保黔东南分公司已支付的费用176,976元，人民财保黔东南分公司还应在交强险和商业险责任限额内赔偿897106元，其中支付张培界赔偿金868,628元、支付张玉宽垫付费用28,478元。本院认为，张培界在发生交通事故期间与饮洁公司存在劳动关系，张培界在为饮洁公司工作过程中因交通事故受伤，一审判决认定为工伤，定性准确。本案属第三人侵权与工伤竞合的典型情形,对此,《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》([2006]行他字第12号)规定“因第三人造成工伤的职工或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”该答复确定了因第三人造成工伤的职工或其近亲属可获得双重赔偿的原则。但，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”之规定,本院认为，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者仅有权请求支付除医疗费之外的工伤保险待遇。此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。张培界在本案中诉请的护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、假肢修理维护费等赔偿项目均属医疗费的范畴，张培界在（2019）黔2622民初1224号机动车交通事故责任纠纷一案中已得到赔偿。张培界在本次工伤保险待遇纠纷案再次主张护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、假肢修理维护费等医疗费，与上述规定不符，本院不予支持。张培界诉请除医疗费用以外的工伤保险待遇赔偿项目依法应予支持。因饮洁公司未为张培界办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，应由饮洁公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿张培界。饮洁公司赔偿张培界因工伤产生的各项工伤保险待遇经济损失为：1、停工留薪期工资20,689.66元；2、鉴定费720元；3、一次性伤残补助金54,000元；4、一次性工伤医疗补助金203,856元；5、一次性伤残就业补助金203,856元，以上各项费用合计483,121.66元。综上所述，饮洁公司的上诉请求分部成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第六十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初996号民事判决；二、黄平饮洁塑料有限公司于本判决生效后十日内支付张培界工伤保险待遇各项费用共计483,121.66元；三、驳回黄平饮洁塑料有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由黄平饮洁塑料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月九日法官助理梁红云书记员汪玲