辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再131号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：四川永春国际劳务有限公司，住所地四川省南充市仪陇县新政镇琳琅大道花园小区********。法定代表人：李永春，该公司总经理。委托诉讼代理人：金日男，辽宁科泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑洁，辽宁科泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：南京永腾建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道兴发路**。法定代表人：焦臣凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳润恒置业有限公司，住所地沈阳市于洪区大兴街道沙岗子村。法定代表人：汪学海，该公司董事长。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。再审申请人四川永春国际劳务有限公司（以下简称“永春公司”）因与被申请人南京永腾建设有限公司（以下简称“永腾公司”）、沈阳润恒置业有限公司（以下简称“润恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽01民终8697号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年10月24日作出（2019）辽民申5253号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人永春公司委托诉讼代理人金日男、张淑洁，被申请人永腾公司、润恒公司委托诉讼代理人董文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永春公司申请再审称，请求：1.撤销本院2018年11月29日作出的（2018）辽01民终8697号民事判决；维持于洪区人民法院（2016）于民二初字第16354号民事判决；2.所有诉讼费及与诉讼相关的费用由永腾公司、润恒公司承担。事实与理由：一、二审认定案涉工程结算方式为“清单内总价款让步结算”，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，劳务分包合同中明确约定了“综合单价固定”字样，却没有明确约定“固定总价”合同。且约定了总价固定的前置条件，即“总价”将在“清标后”以“补充协议”方式确定。第二，《补充协议》仅是明确了安全文明措施费的计算依据及该费用固定不变，并非明确本合同为“28388824.8元总价固定”不变。第三，双方在合同约定及实际履行工程款（进度款）支付的过程中，可以完整体现双方对合同价款计价方式的约定内容。第四，从建筑市场交易习惯分析，作为工程发包方，在发包工程过程中地位是非常优势的，如果本案中“按照清单总价内让步进行结算”的话，永腾公司、润恒公司没有理由不在合同中明确写明。第五，从全案诉讼过程分析，让利合同的事实系二审法院主观臆断推定产生，并非当事人双方约定，亦非双方主张。第六，权利让与不能通过推定认定，只能由权利人在合同中明确约定。二、如果二审判决认定双方合同约定不明，也应依据市场价格认定，不是径自推定案涉工程合同为让利合同。三、二审法官主观臆断本案工程为“清单内总价格让步结算合同”非综合单价固定合同，亦非固定总价合同，超出当事人的诉请结算方式。永腾公司再审辩称，永春公司的再审申请无事实和法律依据，应予驳回。理由：1.案涉的合同第19.2条明确约定本工程为固定总价合同，如无涉及变更和签字执行合同总价。而永春公司所主张的固定单价，仅在16.2条第二款中表述为综合单价固定，而并非约定本合同的结算方式为固定单价合同。同时，也约定了总价在双方共同清标后以补充协议说明核算，而双方的补充协议只有一份，且在补充协议的第六条也明确约定了本合同的合同总价为2838万元，由此证明无论是劳务分包合同还是补充协议、工程量清单报价表双方均明确涉案的合同是固定总价合同，而非固定单价。2.如果按照永春公司的主张案涉的合同为固定单价合同，那么根据清单报价的统计最终的合同总价应当为4040万元，而不是双方在合同约定的2838万元。如果真像永春公司主张总价仅是暂定价，没有理由在合同中约定了双方的合同价为2838万元，并且在合同的第19.2条及补充协议第六条多次确认案涉的合同为固定总价合同。由此可见永春公司所说的固定单价完全是曲解合同，偷换概念。3.补充协议的第六条约定了合同总价是2838万余元，后期施工出现变更该费用不做调整。这里的变更并不是指单价或者总价的变更。而是指工程施工过程中出现的涉及变更及签证。而永春公司却故意将这里的变更曲解为合同为固定单价合同。变更指的是变更总价，这完全没有任何事实依据。4.永春公司所说的进度款审核表，对于这份证据的真实性我方是不认可的，因为没有原件。在该证据的最后一页最后一行，明确的载明该表仅作为集团阶段性结算参考的依据，不作为最终的决算依据。由此可见该证据不能证明双方是按照固定单价来履行合同，固定单价也与合同约定的计价方式不符，在履行过程中也从未按照固定单价履行。5.永春公司主张永腾公司在农民工上访，闹事，向政府部门出具的付款承诺，对于这个证据真实性我方是不认可的，当时为什么会出现永腾公司超付的情形，主要是一当时年关将近，而永春公司未及时将其取得的工程进度款按时支付农民工工资，欺骗农民工，因为永春公司未及时支付工程款导致其无法支付农民工工资，所以出现了许多农民工去政府部门上访闹事。而政府部门为了维稳的需求，政府部门向我方施压，要求先垫付农民工工资，解决上访闹事的影响。所以我方迫于无奈在先行垫付的农民工工资。二因为当时永春公司施工的工程并未完工，而总支付的工程款也没有超过合同约定的总价2800余万元。所以考虑到第二年春天复工后，可以在永春公司后续的工程进度款中予以扣除。所以综合这二个原因我方在出现进度款超付的情形，而并非我方拖欠其工程款，更不存在双方按照固定单价合同履行的情形。6.根据原一审的建行的鉴定报告，案涉的工程定额计价已完工程款才为1648.19万元，而永春公司主张单价计算方式为最终的已完工程款为2754万余元。就是说永春公司所主张的工程款总价超出市场价1000万元，超出市场价70%，显然是违反常识的。实践中大多数施工企业是按照定额记取工程款。而现在永春公司所主张的这种所谓的单价计价依据远远超出市场行情。明显违背情理，没有任何事实依据。润恒公司再审辩称，同意永腾公司的答辩意见。涉案的工程合同的双方是永腾公司和永春公司，所以永春公司诉我公司承担责任没有合同和法律依据。永春公司向一审法院本诉请求：1.判令永腾公司、润恒公司给付永春公司工程款3,448,313.72元；2.判令永腾公司、润恒公司给付永春公司奖励款300,000元；3.判令永腾公司、润恒公司退还宿舍押金7,230元；4.判令永腾公司、润恒公司给付永春公司工程窝工损失585,000元（39天×500人×30元/人·天）；5.判令永腾公司、润恒公司赔偿永春公司工人误工损失3,772,000元（40天×230人×410元/人·天）；6.判令永腾公司、润恒公司支付拖欠相关款项的利息暂定100,000元（自2014年3月18日起至实际给付之日止，依据银行同期贷款利率4倍计算）；7.判令永腾公司、润恒公司承担本案相关诉讼费用。永腾公司一审反诉请求：1.判令永春公司返还超付的工程款4,817,223.13元及利息损失（按银行同期贷款利率，自2014年3月18日计算至实际付清之日）；2.判令永春公司支付延误工期违约金545,000元；3.判令永春公司支付施工水电费409,876.95元；4.判令永春公司支付超耗钢材损失1,402,425.9元及违约金280,485.18元；超耗混凝土损失168,900元及违约金33,800元；5.判令永春公司归还价值41,820元泵管等租赁物或等值作价赔偿；6.判令永春公司承担本案的全部诉讼费用；7.判令永春公司承担鉴定费178,000元及反诉费用。一审法院认定事实：2012年9月5日，永春公司（乙方）与永腾公司（甲方）签订《沈阳润恒综合体D座项目劳务分包合同》一份，合同约定工程地点位于沈阳市于洪区，承包范围为完成图纸的工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包建设单位自行发包的专业项目、材料、设备）。合同约定开工日期以甲方批准的开工令为准，计划竣工日期为正式开工后150日历天（不含冬季停工期），同时满足：年前完成主体结构封顶及1、2层内外墙砌筑完成。合同第9条第2.1项关于施工水电费的约定为：乙方挂表计量向甲方付电费。电价按供电相关部门标准执行；甲方提供用水接入2点，费用由乙方自行承担。施工用水若乙方自行打井则费用自付，且甲方不收取任何费用。合同第16条第1项约定合同总金额为28,388,824.80元，注明“此总价为不开建安发票价，甲方向乙方付款时，乙方只出具自己企业内部收据（盖财务章），如甲方需乙方出具当地正式建安发票，甲方承担开票总金额相应的税费”。第16条第2项约定：本合同价款包含但不限于人工费、工具用具费、材料费、安全文明施工费等费用，合同签订后将不再调整。合同总金额详见工程量清单报价表，综合单价固定且总价将在双方共同清标后以补充协议说明核算。第17条2项约定：结算工程量的确认：双方对图纸和清单子目进行确认，若无设计变更，清单工程量不再调整；清单中未明列的项目双方约定已包含在其他相应子目中；乙方不进行报价的清单项目认为已包含在其他清单项目单价中。合同第18条约定：工程款支付方式为按工程进度支付……。18.8约定本工程全部项目竣工后，经甲方、监理、设计单位、发包人验收合格后14日历天内，付至已完成工作量的85%；18.9约定结算审计后14日历天内，付至结算总价的95%，审计时间为乙方资料齐全45天内；18.10约定质保金为合同总价的5%，防水工程2年后无质量问题返还3.5%，5年后无质量问题全部返还；其他项目质保金2年后无质量问题全部返还，质保金不计利息。第19条第2项约定：本工程为固定总价合同，如无设计变更及签证，执行合同总价；如有设计变更及签证，双方约定合同总工期不因变更而改变，合同结算价格调整（增加或减少费用）按以下原则执行：1、工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价；2、工程量清单中无适用于变更工作的子目的，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价。合同22.1约定：当发生下列情况时，甲方应承担违约责任：22.1.1约定甲方违反本合同第19条的约定，不按时向乙方支付工程款；22.1.2约定甲方不履行或不按时履行合同义务的其他情况。22.2.1约定：若因乙方原因不能按甲方工期节点计划完成，应向甲方支付违约金。每延期一天，违约金为人民币5000元。若因乙方原因造成工期延误已超过10天，甲方有权利解除合同，乙方应无条件退出施工场地并支付工期违约金。合同第28条第2项约定，如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同终止，甲方应通知乙方终止本合同。乙方接到通知后尽快撤离现场，甲方应支付乙方已完工程的报酬。合同第31条补充条款约定：“补充条款与此之前条款有不一致之处，以本条款为准”。31.1项约定乙方承担完成图纸的工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包含建设单位专业分包项目）包干单价。31.1.6.13项约定：一周内累计超过8小时以上的停水、停电以及甲供材料设备供应不及时，此非乙方和不可抗力原因造成的窝工，工期应相应顺延；甲方只对超过7天以上的人员窝工进行补偿，补偿标准为30元/人/天。合同第31条第4.2.9项关于“钢筋用量”的约定为：“钢筋用量以图纸设计计量用量加措施钢筋用量之和乘以损耗率为准，钢筋用量计算规则按投标报价时所用配套消耗定额中规定的计算规则执行，损耗率为2%（总量不超用即可）；超出部分按钢筋甲方采购价的120%从乙方工费中扣除”。31条第4.2.10项“混凝土工程用量”的约定为：“严格按图纸尺寸施工，严禁发生胀模、砂、石、水泥及砼的浪费现象，避免剔凿。商砼用量不得超过投标报价时所用配套消耗定额的定额用量”。合同约定质保金为合同总价的5%，防水工程质保期为5年，其他项目质保期为2年。合同还约定了其它事项。2012年9月11日，永春公司（乙方）与永腾公司（甲方）签订补充协议，约定：1、水电费用每月25日双方确认抄表数，承包方在下一个付款节点时扣除分包方前面的水电费用；2、合同附件报价清单中的措施项目费中，除模版工程按实调整外，其它所有措施费用概不调整；3、乙方必须无条件服从甲方的施工要求和计划，不服从按每次5000元进行处罚；4、奖励条款……；5、因天气原因或甲、乙双方配合问题导致工程工期滞后的，乙方必须配合甲方赶工期，同时甲方配合乙方进行冬季施工作业，保证混凝土、钢筋等材料供应。若因甲方材料供应原因导致乙方无法施工作业的，经甲方书面确认后此补充协议第4条全部给予奖励。6、本项目的安全文明措施费，按照合同总价的2%计入最后结算，即金额28,388,824.80×2%=567,776元，后期施工出现变更该项费用不做调整。签订补充协议后，永春公司开始进场施工履行合同。施工中，永腾公司收取永春公司押金7,230元。2012年9月25日，永春公司、永腾公司双方针对工程进度召开会议，会议纪要第三条“会议决议”记载：自10月1日为D座土建工程开工日期。2012年11月16日，永腾公司人员谭博文、叶晓飞制作沈阳综合体工程D座地下室底板混凝土浇筑完成进度（合同18.1条款）审核表，该表尾部情况说明注明：“本清单中的工程单价依据合同中工程量清单综合单价执行”。2012年11月20日，永春公司以天气转冷、不能满足施工要求为由，向润恒公司提出冬季停工申请，该公司人员徐卫兵签字审批。2013年6月25日，永春公司向永腾公司、润恒公司请求确认施工进度奖励款300,000元，润恒公司人员马宝玉签名确认。2013年9月18日，永春公司、永腾公司双方的部门负责人葛某、程赞、李方阁等人员在项目办公室召开会议，双方对以下问题进行协商确认：一、甲方迟延支付工程进度款问题；二、二次防护（天井钢丝网兜）人工费问题；三、4、2号、5号塔吊拆除问题；四、施工工期问题：由于甲方原因造成导致工期延误，甲方承诺双方结算时不追究乙方任何工期违约责任。甲方同意双方施工工期顺延至本会议纪要第七项约定完工日期；五、甲方承诺的300,000元奖励问题：从乙方复工之日起，甲方三十日内一次性支付乙方”；第七条：“关于复工及相应工期问题：甲方若违反本会议纪要确定内容，乙方可停工，工期顺延，停工造成的财产损失由甲方承担。乙方如违反工期约定，甲方可依据合同约定追究乙方相应责任。会议后永春公司进行了部分施工。2013年9月20日，原、被告在工程量结算确认单签字盖章确认工程量，其中一栏标注“……，计价方式以工程量清单报价综合单价计价”。2013年10月29日，永春公司以现场道路不通、材料中断、施工间断、停顿为由，向润恒公司提出停工申请，该公司人员马宝玉签收。一审法院另查明：从2012年9月—2013年8月期间，永春公司从永腾公司共领用钢筋4084.34吨，领用单由永春公司现场负责人葛某、邵超群以及永腾公司、润恒公司徐卫兵、车德军、财务人员叶晓飞签名。施工中永腾公司、润恒公司调用钢筋208.63吨。2013年12月2日，永春公司对已施工完成的工程量作出签证人工费汇总表，永腾公司签字确认。2013年12月2日，沈阳市农民工维权中心向永春公司送达沈于维字[2013]第0034号责令书，主要内容为：“农民工投诉你单位在润恒城综合体D座施工过程中，欠500名农民工工资约4,660,000.00元一事，责令你公司在2013年12月20日前将农民工工资监督发放到农民工手中”。2013年12月5日，沈阳润恒置业有限公司副总经理胡某在大兴派出所出具承诺书，主要内容为：“根据沈阳市于洪区维权中心关于农民工工资下发令的规定：润恒公司必须在2013年12月20日前付清沈阳润恒综合体D座所欠农民工工资余额4,660,000.00元整；若到2013年12月20日前润恒公司不能按时支付所欠农民工工资，否则所有农民工工人误工费（每人每天300元）、往返车费、住宿费、生活费等一切费用均由沈阳润恒置业有限公司承担。该承诺书由农民工代表的签字，并加盖了永春公司沈阳润恒城项目部的公章，但“承诺单位”处润恒公司没有加盖公章。该承诺书下部注明：由润恒公司代支付农民工工资约9,600,000元支付完毕后，如果再出现农民工上访讨薪，均由永春公司承担相关法律责任。2013年12月6日，永腾公司为永春公司出具的“付款申请单”上显示，应退还四川永春劳务公司宿舍押金7,230元。2013年12月25日，永腾公司、润恒公司在沈阳市建筑业农民工工资保障金支付审批表上面盖章确认拖欠工资人数230人、工资数额4,710,000元。2014年1月10日，润恒公司支付永春公司农民工工资4710,000元。2014年3月18日，永腾公司向永春公司发出《关于解除劳务分包合同的通知》，该通知书中载明：“贵司于2012年10月1日正式进场施工，双方约定的总工期为150天。2013年8月26日和2013年11月13日因建设单位原因造成的安全大检查、消防整改造成的停工，甲方同意工期顺延39天。扣除工期顺延时间，贵司应在2013年3月1日完工，但直至2014年3月14日止，贵司仍未完成合同约定内容，因此截止2014年3月14日，贵司已滞后工期341天。依据合同中第22.2.1条款，每延期一天，贵司应当支付违约金5,000元，延期341天，共计1,705,000.00元整。据此，我司保留追诉赔偿的权利”。永春公司于是停止施工退场，事后按照综合单价制作了建筑工程施工结算书，工程总产值为29,736,391.24元，永腾公司未予确认，双方未决算。永春公司离场后，未完工程由其他施工单位接手完成施工，现永腾公司、润恒公司已经实际使用。一审法院再查明：润恒公司是涉案工程的建设单位，发包给永腾公司施工。润恒公司陈述已与永腾公司结算完毕工程款。本案工程永春公司共收到工程款24,287,229.70元（分别由润恒公司、永腾公司以及沈阳润恒农产品公司支付）。2016年10月19日，经工商部门审批，四川省仪陇永春劳务开发有限公司变更为四川永春国际劳务有限公司。2012年7月9日，润恒公司（甲方）与案外人沈阳集恒达商贸有限公司（乙方）签订钢材采购合同，约定甲方向乙方购买各种规格钢材，双方约定了各种钢材规格的单价（最低价格4050元/吨）、材质以及付款方式等条款。一审法院在审理过程中，永腾公司提出司法鉴定申请，申请对本案已完工程量结算价、甲供钢材、混凝土超耗的违约金、已完工程所需水、电用量费用进行鉴定。经一审法院委托，中国建设银行股份有限公司辽宁省分行于2018年2月12日出具鉴定报告。结论为：1、可确认部分第二事项：已完工程所需要的钢筋工程量3,784.72吨；已完工程所需要的混凝土工程量32,905.87立方米；第三事项：已完工程所需水电费用409,876.95元。2、不可确认部分第一事项：沈阳润恒综合体D座项目已完工程量造价：永春公司认为合同是固定单价合同(依据为劳务分包合同第11页第5行)。我单位按固定单价合同模式计算，工程造价为27,544,109.51元；永腾公司、润恒公司认为合同是固定总价合同(依据为劳务分包合同第13页19.2条)，工程造价应下浮29.75%。我单位按固定总价合同模式计算，工程造价为19,550,006.57元。上述二种计算方式的单价合同金额包括工程量造价26,785,181.32元、安全文明措施费376,342.10元、签证造价261,552.51元、签证人工造价41,033.59元、吊车基础补助造价80,000元。总价合同金额包括工程量造价18,817,121.26元、安全文明措施费376,342.10元、签证造价235,509.62元、签证人工造价41,033.59元、吊车基础补助造价80,000元。鉴定机构在鉴定意见汇总表栏内确认定额组价金额16,481,900.78元。鉴定意见的相关说明：1.按固定单价合同前提下计算的已完工程造价为双方确认的工程量及综合单价确定直接工程费；安全文明施工费按照施工完成造价比例折算（详见单价合同造价总表）。2.已完工程所需要的钢筋、混凝土数量依据双方签字确认的工程量及合同约定的损耗率计算；3.已完工程所需水电费按照定额规定计算方式计算。4.签证综合单价分析表中吊车基础补助80,000元已计入总造价，无建设单位公章（注：此项永春公司、永腾公司、润恒公司有争议）。5.合同签订的总价为28,388,824.80元，合同附表所有清单项合价为40,409,997.32元，两者折算为28388824.80/40409997.32=70.25%,永腾公司、润恒公司认为这是按29.75%让利。永春公司解释合同总价由永腾公司、润恒公司单方确定,其并不清楚28,388,824.80元的来源，不认同让利的说法。6.我单位按照2008年《辽宁省建筑工程计价定额》及相关配套文件重新套价，安全文明措施费按定额规定计算，不计取规费税金，工程总造价为25,265,244.41元（合同总价28,388,824.80元），已完工工程量造价为16,481,900.78元，供法院参考(详见附后造价明细）。双方当事人对鉴定报告提出异议，鉴定机构进行了答复。永腾公司花用鉴定费178,000元。以上事实，有永春公司、永腾公司、润恒公司当庭陈述、永春公司提供的《沈阳润恒综合体D座项目劳务分包合同》及补充协议、综合单价分析报价表、签证人工费汇总表、工程结算书、工程量结算确认单、会议纪要、沈于维【2013】第34号责令书、关于解除劳务分包合同的通知、奖励款申请书、会议记录、润恒公司员工胡某签名的承诺书、沈阳市建筑业农民工工资保障金支付审批表、付款申请单、冬季停工申请报告、申请书、停工申请报告、工程量确认单、收款收据、工程量确认单、工作联系单、工程量签证单、钢筋进场量核对单及对账单、借调单、建设工程施工合同、钢材采购合同、证人葛某证人证言、鉴定报告及异议答复、鉴定费票据、企业名称变更核准通知书在卷佐证，经庭审质证及审查，一审法院予以认定。一审法院认为，永腾公司与润恒公司签订建设工程施工合同，总标的额为398,050,000.00元，永腾公司作为总承包单位将工程肢解分包给永春公司部分施工，施工合同内容包括建设工程主体结构的施工，永腾公司违法了国家建筑法律、法规的强制性规定，构成违法分包。因此，永春公司、永腾公司双方签订的《沈阳润恒综合体D座项目劳务分包合同》及补充协议，为无效合同。永春公司依约完成了合同约定的部分施工内容，后双方合同解除。依据法律规定及双方协议之约定，永腾公司应当给付永春公司已经施工完成的部分工程的工程款。永春公司依据法律和司法解释的相关规定，作为实际施工人，有权向发包人、违法分包人主张权利，本案工程在实际履行过程中，润恒公司作为发包人（建设单位）也向永春公司（实际施工人）支付工程款，应认定发包人的行为构成债的加入，发包人与转包人或违法分包人应共同承担支付工程款的义务。本案双方争议焦点主要是工程款的计价方式问题，即按照固定总价计价（28,388,824.80元）还是按照综合单价计价（40,409,997.32元）；永春公司主张应按合同约定的综合单价，结合已完工程量来计算。永腾建设公司主张应执行合同约定的固定总价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。双方当事人签订的劳务分包合同16.1条款约定总价款28,388,824.80元，劳务分包合同第16条第2项约定：合同总金额详见工程量清单报价表，综合单价固定且总价将在双方共同清标后以补充协议说明核算。合同第19条第2项约定：本工程为固定总价合同，如无设计变更及签证，执行合同总价。合同第31条补充条款约定：“补充条款与此之前条款有不一致之处，以本条款为准”。31.1项约定：乙方承担完成图纸的工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包含建设单位专业分包项目）包干单价所包括但不限于的范围及内容。永春公司举出的永腾公司、润恒公司人员谭博文、叶晓飞制作的沈阳综合体工程D座地下室底板混凝土浇筑完成进度（合同18.1条款）审核表（2012年11月16日）、沈阳润恒城综合体D座主体工程工程量结算确认单（2013年9月由原、被告人员签字或盖章）均体现出计价方式以工程量清单报价综合单价计价，永腾公司、润恒公司不认可上述二份证据，否认谭博文、叶晓飞系其员工，但永春公司举出的工程量签证单原件、付款申请单原件，分别由永腾公司、润恒公司人员郑强、徐卫兵以及该二人签名，永腾公司、润恒公司举出的钢筋进场量对账单亦有叶晓飞签名，因此一审法院确认叶晓飞系永腾公司、润恒公司财务人员，因此对以上证据予以确认，上述证据具有证明力。综合上述约定，涉案工程结算方式应为当事人约定综合单价固定，系当事人的真实意思表示，因此一审法院对于永春公司主张按照该计价方式结算工程款予以支持。中国建设银行股份有限公司按照单价合同模式计算，鉴定已完工程的造价为27,544,109.51元。该鉴定报告及对当事人异议的答复具有证明力，予以确认。关于双方争议的鉴定报告中的吊车基础补助造价80,000元，因2012年9月27日的工作联系单由永腾公司、润恒公司人员徐卫兵签名，对吊车4台、每台吊车基础补助20,000元，一审法院予以确认。关于双方争议的安全文明措施费，本案工程未全部完工，鉴定机构根据单价合同、总价合同、定额分别按照比例折算，计算出的安全文明措施费376,342.10元，具有证明力，一审法院予以采纳。关于双方争议的签证造价261,552.51元和签证人工造价41,033.59元，因双方当事人没有书面约定，该机构按照定额计算签证人工造价为41,033.59元以及签证造价261,552.51元，予以确认。关于永春公司主张给付工程款3,448,313.72元的诉讼请求；鉴定机构按照单价合同模式计算，鉴定本案工程已完工程量造价为27,544,109.57元，永腾公司及润恒公司等单位已经支付工程款242,87,229.70元，二者相抵后，永腾公司、润恒公司尚欠工程款3,256,879.87元的事实成立，永腾公司、润恒公司应当给付。关于永春公司主张的施工奖励款300,000元的诉讼请求；双方在2013年9月18日会议纪要上已经明确“从乙方复工之日起，甲方三十日内一次性支付乙方”，永春公司现场负责人葛某出庭作证，证明双方形成会议纪要后永春公司已经复工，2013年10月29日，永春公司以现场道路不通、材料中断、施工间断、停顿为由，向润恒公司提出停工申请，润恒公司人员签收。因此，可以确认在双方形成会议纪要后，永春公司进行了复工，因此，永腾公司没有履行会议纪要确定的给付奖励款的义务，应承担违约责任，对于永春公司的该项诉请予以支持。关于永春公司要求退还宿舍押金7,230元之诉讼请求；因永春公司提交了永腾公司、润恒公司单位相关负责人签字的“付款申请单”，该单据由永腾公司、润恒公司制作，故永春公司的该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于永春公司主张的窝工损失585,000.00元的诉请；双方当事人签订的劳务分包合同约定了超过7天以上的人员窝工进行补偿并约定了具体补偿标准，永腾公司向永春公司发出的《关于解除劳务分包合同的通知》中认可曾因建设单位原因停工39天，按照永春公司举出的由永春公司、永腾公司、社保部门盖章确认的沈阳市建筑业农民工工资保障金支付审批表上填写的人数为准，对农民工的人数230人予以认定，永腾公司应给付永春公司窝工损失269,100元（30元/人/天×39天×230人）。关于永春公司主张的误工损失3,772,000.00元的诉请；因2013年10月29日，永春公司以现场道路不通、材料中断、施工间断、停顿为由，向润恒公司提出了停工申请，且2013年11月30日—2014年1月10日期间为冬季停工期，不能进行建筑施工，润恒公司在2014年1月10日已经支付了农民工工资，该款项已经计算在润恒公司已付的工程款之内，因此永春公司主张该期间的误工损失无合同依据和事实依据，不予支持。关于永春公司主张给付利息的诉讼请求；永腾公司在2014年3月18日对永春公司发出解除合同通知，双方合意解除劳务合同，永腾公司应当及时结清工程款，因未及时结清，故应当承担提前解除合同后永春公司产生的利息损失，以拖欠的工程款3,256,879.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于永腾公司要求永春公司返还超付的工程款4,817,223.13元及利息的诉讼请求，因永腾公司、润恒公司欠付永春公司工程款，所以对其该诉请不予支持。关于永腾公司要求永春公司支付延误工期的违约金545,000.00元之诉讼请求，永春公司抗辩延误工期是由于永腾公司的原因造成的。在施工中永春公司提交的停工申请，体现出永腾公司原材料供应不及时造成工期延误以及双方于2013年9月18日的会议纪要明确“由于甲方原因造成导致工期延误，甲方承诺双方结算时不追究乙方任何工期违约责任”。依据《会议纪要》，双方对于永腾公司迟延支付工程进度款及工期顺延等相关问题进行了磋商，该会议纪要记载永腾公司应于2013年10月10日前将双方确认的工程进度款拨付至永春公司，永腾公司同意工期顺延。同时，明确了永腾公司若违反会议纪要确定的内容，永春劳务公司可以停工，停工造成的财产损失由永腾公司承担。该会议纪要明确应当支付永春公司施工进度奖励款，综上，不能确认永春公司在施工中存在延误工期的情形，永腾公司没有举出充分证据证明永春公司存在延误工期的情形，故对永腾公司请求永春公司支付延误工期违约金无事实依据，一审法院不予支持。关于永腾公司要求永春公司支付施工水、电费409,876.95元之诉讼请求，依据双方劳务合同约定：“乙方挂表计量向甲方付电费。电价按供电相关部门标准执行；甲方提供用水接入点，费用由乙方自行承担。施工用水若乙方自行打井则费用自付，且甲方不收取任何费用”。当事人签订的补充协议对于水、电费用承担也有明确约定，鉴定机构鉴定本案工程所需水费52,361.98元、电费357,514.97元，永春公司没有举出充分证据证明在施工中取用地下水施工，因此按照合同约定，永春公司应承担水、电费用，因此对永腾公司的该项诉请予以支持。关于永腾公司要求永春公司支付超耗钢材损失1402,425.9元及违约金为280,485.18元、超耗混凝土损失168,900元及违约金为33,800元的诉讼请求；永腾公司认为永春公司领用钢筋4130吨，因永春公司对其中一张数额为45.665吨的领用单不认可，永腾公司没有举出充分证据证明永春公司领用，因此对该证据不予认定，故确认永春公司在施工中领用钢筋4084.34吨的事实成立。在施工中存在永腾公司、润恒公司调用钢筋的情况，永春公司举出由永腾公司、润恒公司人员马宝玉等人签名的调用单据，一审法院予以确认，认定永腾公司、润恒公司调用208.63吨钢筋的事实成立。对照鉴定机构鉴定已完工程所需要的钢筋工程量3,784.72吨，永春公司超耗使用钢筋90.99吨的事实成立，应承担违约责任。永腾公司举出了润恒公司在本案施工合同之前的钢材采购合同，该合同约定最低价格为4050元/吨，永腾公司要求按照该价格计算赔偿金额，一审法院予以支持，劳务合同约定“钢筋用量超出部分按钢筋甲方采购价的120%从乙方工费中扣除”，因此，永春公司应赔偿钢筋超耗损失368,509.50元（90.99吨×4050元／吨）、违约金73,701.90元（90.99吨×4050元／吨×20%）。永春公司对永腾公司举出的混凝土对账单不予认可，永腾公司亦没有举出充分证据证明永春公司实际的领用数量，并且双方签订的劳务合同没有约定混凝土超量使用的具体违约责任，因此，一审法院对其主张混凝土超量使用赔偿的请求，不予支持。关于永腾公司要求永春公司归还价值41,820.00元的泵管等租赁物或等值作价赔偿之诉讼请求，永腾公司举出一份由“葛某”签名的泵管、弯头、卡子、胶圈入场明细表，永春公司辩称入场明细表中的签字非其单位工作人员葛某本人所签，葛某出庭作证亦否认系本人签名，对比二人字迹，存在明显偏差，永腾公司没有举出充分证据证明永春公司领用上述物资，故一审法院对该诉请不予支持。关于永腾公司请求永春公司承担鉴定费用178,000元的诉请，因一审法院采纳了综合单价的计价模式，因此该费用由其自行承担。判决如下：一、南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付四川永春国际劳务有限公司工程款3,256,879.87元；二、南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付四川永春国际劳务有限公司奖励款300,000元；三、南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司于判决发生法律效力后10日内返还四川永春国际劳务有限公司宿舍押金7,230元；四、南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付四川永春国际劳务有限公司窝工损失269,100元；五、南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司于判决发生法律效力后10日内给付四川永春国际劳务有限公司利息损失（以3,256,879.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2014年3月18日起算至实际付清之日止）；六、四川永春国际劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付南京永腾建设有限公司水电费409,876.95元；七、四川永春国际劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿南京永腾建设有限公司钢筋超耗损失368,509.50元以及违约金73,701.90元；八、南京永腾建设有限公司支付的鉴定费178,000元自行承担；九、驳回四川永春国际劳务有限公司、南京永腾建设有限公司的其他诉讼请求。四川永春国际劳务有限公司缴纳的一审案件受理费69,287.81元、由四川永春国际劳务有限公司承担29,421.81元、南京永腾建设有限公司承担39,866元。永腾公司缴纳的一审案件受理费32,848.36元，由永腾公司承担20,528.36元、四川永春国际劳务有限公司承担12,320元。永春公司二审上诉请求：1.一审判决认定部分事实错误，请求二审法院对一审判决第四项、第六项、第九项依法改判为：一、永腾公司、润恒公司给付永春公司窝工损失585,000元；二、永腾公司、润恒公司给付永春公司误工费、住宿费、往返车费、生活费等共计3,772,000元；三、永春公司给付永腾公司水电费用201,032.47元；2.一、二审诉讼费由永腾公司、润恒公司承担。永腾公司、润恒公司二审上诉请求：请求撤销一审判决，驳回永春公司的全部诉讼请求，支付永腾公司、润恒公司的全部反诉请求。二审中，当事人未提交新证据。本院二审认为，围绕当事人的上诉请求及陈述，审理中归纳了本案的主要争点问题，当事人对此均未提出异议，现逐一阐述如下：首先，关于本诉部分的争议。其一，关于涉案工程结算方式的争议。二审中，当事人对于涉案工程在结算方式上，是综合单价固定还是固定总价存有争议，据此，一审法院委托中国建设银行股份有限公司（以下简称鉴定机构）分别根据当事人各自主张出具了鉴定结论，即单价合同金额27,544,109.51元及总价合同金额19,550,006.57元。对于该争点，因当事人在双方签订的《劳务分包合同》及综合单价分析报价表中，均约定了涉案工程总价款为28,388,824.8元，且在其后双方签订的《沈阳综合体D座土建劳务分包合同补充协议》中，对于项目安全文明措施费的约定，亦是根据该总价款比例进行核算，即为567,776元（28,388,824.8元*2%），综上约定可见，对于永春公司而言，如其按分包合同约定履行全部施工内容后，其可予以主张的清单内的工程款数额应为上述合同约定的数额。也就是讲，在涉案工程清单项合计为40,409,997.32元基础上，约定了永春公司在完成全部清单内容的劳务费为28,388,824.8元，由此可见，当事人在签订涉案工程分包合同及补充协议过程中，永春公司对涉案工程清单内总价款存在让步结算的事实，审理中已经查明永春公司并未全部完成施工内容，双方对已施工的内容并无异议，再及于鉴定机构出具的鉴定结论标注的安全文明措施费376,342.10元，与当事人签订补充协议约定的安全文明措施费567,776元相除，可折算出永春公司实际完成清单内工程的工程量比例，即66.28%（376,342.1/567,776），依照前述合同约定的涉案工程总价计算，永春公司完成涉案工程清单内的工程造价应为18,816,113元，而该工程造价数额与鉴定机构出具的总价合同金额相近，永春公司主张的合同单价固定是在合同总价40,409,997.32元的基础上计算的合同单价，未考虑合同让步结算的事实，故对于涉案工程总价款的认定上，一审认定的合同单价金额有违于当事人签订分包合同及补充协议时的真实意思表示，涉案工程造成价应以鉴定机构出具的总价合同金额予以核算，即鉴定结论中总价合同金额19,550,006.57元。其二，关于窝工损失的认定问题。对于该争点，当事人均提出异议。根据永腾公司于2014年3月18日出具的《关于解除劳务分包合同的通知》中，陈述了因建设单位原因造成涉案工程停工，并同意工期顺延39天，故对于该停工39天而言，永春公司对此并无过错，一审据此认定存在窝工事实，并无不当，故对于永腾公司提出不存在窝工事实的上诉主张，本院二审不予采信。对于一审认定的窝工人数，永春公司虽对此提出异议，认为应为500人，并一审提交了沈于维字（2013）第0034号《沈阳市于洪区农民工维权中心责令书》，但该责令书系沈阳市于洪区农民工维权中心向永春公司单方出具的，其上并无永腾公司及润恒公司签字确认，而一审据此认定的《沈阳市建筑业农民工工资保障金支付审批表》上，其上有建设单位、施工单位及部分相关部门的审核意见，一审据此认定窝工人数，并无不当，应予维持。其三，关于误工损失的问题。二审中，永春公司根据润恒公司于2013年12月5日出具的《承诺书》第二点约定，要求润恒公司支付农民工误工费3,772,000元。但对于该承诺书，系润恒公司向部分农民工班组代表出具的，其相对人并非永春公司，庭审中永春公司亦未提交证据证明其已向农民工实际支付了该费用。且永腾公司及润恒公司均对该承诺书的真实性提出异议，故对于该项费用，一审未予支持，并无不当。其四，关于奖励费的问题。因在当事人于2013年9月18日会议记要中，明确记载了润恒公司承诺在永春公司复工后给付奖励费30万元，二审中，永腾公司、润恒公司虽主张永春公司并未实际复工，但永春公司于其后2013年10月29日向润恒公司提交了停工申请，由此可证明永春公司主张的已复工的事实，故一审对于该款项予以认定，并无不当。综上所述，永腾公司、润恒公司欠付永春公司工程款数额应为20,126,336.57元（合同总价款19,550,006.57元+窝工损失269,100元+奖励费300,000元+宿舍押金7,230元）。根据一审查明，永腾公司、润恒公司已支付的工程款数额为24,287,229.70元，其数额已超出上述欠付工程款的数额，故对于永春公司提出的一审诉讼请求，应予驳回。其次，关于反诉部分。永腾公司在一审提出反诉请求，要求永春公司返还超付工程款、水电费、超耗钢材及混凝土损失等反诉请求。经查，永腾公司实际支付永春公司工程款数额应为14,622,706.7元，再考量一审认定的水电费409,876.95元、钢村超耗损失368,509.5元及违约金73,701.9元，并非实际支付款项，而属于损失及违约金性质，上述款项总计为15,474,795.05元，另永腾公司支付的农民工工资9,664,523之后，总付款确实多于本案认定的应付款，但其原因在于涉案工程停工后，当事人均怠于履行合同约定的结算义务，导致涉案工程出现欠付农民工工资事宜，永腾公司作为涉案工程承包方，润恒公司作为涉案工程发包方，对此均存有过错，且在当事人于2013年11月30日签订的《协议书》第五条中，亦明确标注了“甲方（永腾公司、润恒公司）保证，如本次付款（500万元）无法保证本项目农民工工资的全额给付，甲方承诺后续补齐，否则由此引发的一切后果由甲方承担”约定，由此，对于永腾公司、润恒公司因支付农民工工资而导致其超额支付工程款部分，因其对此存有过错，且自愿承诺承担此义务，故对于其主张要求返还超额部分款项，本院二审不予支持。对于永腾公司、润恒公司要求支付延误工期违约金的上诉请求，因在当事人于2013年9月18日的会议纪要中，已明确约定了结算时不追究任何工期违约责任，而且在审理中，永腾公司、润恒公司亦未提交证据证明工期延误可单方归责于永春公司，故一审未支持该反诉请求，并无不当。对于永腾公司、润恒公司提出要求返还泵管等租赁物的反诉请求，因未提交有效证据对该事实予以佐证，一审未予支持，并无不当。由此分析，永腾公司一审反诉请求，亦应予以驳回。综上所述，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2016）于民二初字第16354号民事判决；二、驳回上诉人四川永春国际劳务有限公司一审诉讼请求及上诉请求；三、驳回上诉人南京永腾建设有限公司一审反诉请求。四、驳回上诉人南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司其他上诉请求。一审案件本诉受理费69,287.81元，由上诉人四川永春国际劳务有限公司负担；一审反诉受理费32,848.36元，由上诉人南京永腾建设有限公司负担；一审鉴定费178,000元，由上诉人四川永春国际劳务有限公司负担89,000元，上诉人南京永腾建设有限公司负担89,000元。二审案件受理费103,658.62元，由上诉人四川永春国际劳务有限公司负担43,264.26元；上诉人南京永腾建设有限公司、沈阳润恒置业有限公司负担60,394.36元。再审期间，双方当事人均未提交新证据。本院再审查明的事实与一审法院、本院二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点是：案涉工程款的计价方式如何确定的问题，即是按永春公司主张的综合单价计价（40,409,997.32元）还是按永腾公司主张的固定总价计价(28,388,824.80元）。关于案涉工程款的计价方式如何确定的问题。首先，从双方签订的《劳务分包合同》约定看，合同第16.1条明确约定合同总金额为28,388,824.80元，且标明此总价为不开建安发票价，如需出具正式建安发票甲方承担相应的税费。第16.2条约定“合同总金额详见工程量清单报价表（附表）。”第19.2条亦明确约定“本工程为固定总价合同，如无设计变更及签证，执行合同总价；”而合同后附的综合单价分析报价表也记载涉案工程总价款为28,388,824.8元，虽然该表中列明了永春公司所主张的工程单价，且按该单价计算的工程总价款应为40,409,997.32元，但最终确认的工程总价款还是28,388,824.8元，与合同约定的总金额一致，虽然该表由哪方制作完成双方存在争议，但双方都认可该表是合同的组成部分，且双方均在该表上加盖了骑缝章，另，双方签订的《沈阳综合体D座土建劳务分包合同补充协议》中，对于项目安全文明措施费的约定，亦是根据合同约定的总价款比例进行核算，即为567,776元（28,388,824.8元*2%），故原二审认定永春公司对涉案工程清单内总价款存在让步结算的事实具有合理性。其次，永春公司虽主张依据合同第16.2条的约定“合同总金额详见工程量清单报价表，综合单价固定且总价将在双方共同清标后以补充协议说明核算”，及第31条补充条款的约定“补充条款与此之前条款有不一致处，以本条款为准”及第31.1条的约定“乙方承担完成图纸的工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包含建设单位专业分包项目）包干单价所包括但不限于的范围及内容：……”应认定案涉工程按固定单价方式计价，且综合单价分析报价表中记载单价虽属实，但总价系因计算有误才导致总价记载为28,388,824.8元，并不存在让利结算问题，但上述条款也不足以否定合同19.2条明确约定的“本工程为固定总价合同”及综合单价报价表记载的合同总价款。而且本案原一审时曾委托鉴定机构对已完工程总价款进行鉴定，鉴定机构根据当事人各自主张出具了鉴定结论，即固定单价合同金额为27,544,109.51元、固定总价合同金额为19,550,006.57元、按定额计价金额为16,481,900.78元。即使考虑双方对合同计价方式存在较大争议，视为合同对工程款计价方式约定不明，依据鉴定的定额方式计算工程总价款还低于固定总价合同总价款。另，永春公司并未全部施工完毕，双方对已完工程量是认可的，根据已完施工量占总工程量的比例，原二审根据合同约定总价款计算的工程价款数额与鉴定报告中固定总价金额也相近，所以原二审按照固定总价方式认定案涉工程总价款亦无不当。再次，永腾公司和润恒公司虽然存在超付工程款的情况，但经审查，该超额支付部分主要系为了支付欠付的农民工工资款，支付时间发生在双方合同履行期间，而且在永春公司原审提交的2013年11月30日的《协议书》中也约定“本次发放的农民工工资等同于甲方支付给乙方的工程进度款，在最终结算时予以多退少补”，故在案涉工程尚未全部完工，双方也未进行工程结算的情况下，永腾公司和润恒公司虽存在超额支付部分，但也不能据此证明案涉工程执行固定单价计价方式。永春公司原审主张案涉合同约定合同总金额是为了永腾公司进行内部审批，但并未就此提供有效证据证明，故对其主张无法支持。最后，永春公司虽主张实际履行合同过程中执行的是固定单价方式，并提交永腾公司的工作人员谭博文、叶晓飞于2012年11月16日制作的《沈阳综合体工程D座地下室底板混凝土浇筑完成进度(合同18.1条款）审核表》、2013年9月由双方工作人员签字盖章的《沈阳润恒城综合体D座主体工程工程量结算确认单》，拟证明该两份证据中均体现出计价方式是以工程量清单报价综合单价计价，但该两份证据均为复印件，永腾公司并不予认可，即使该两份证据是真实的，在《沈阳综合体工程D座地下室底板混凝土浇筑完成进度(合同18.1条款）审核表》尾部也注明“本预算表由沈阳分公司土建预算员初审编制，仅作为集团阶段性结算参考依据，不作为最终决算依据”，《沈阳润恒城综合体D座主体工程工程量结算确认单》中建设单位代表的签字只是“请加入符件”，不能代表系对该表中记载的“计价方式以工程量清单报价综合单价计价”的认可，故该两份证据均不足以证明双方约定的计价方式是固定单价。综上，原二审认定案涉工程按固定总价方式计算工程价款，并据此驳回永春公司给付工程款的请求并无不当，应予维持。综上，永春公司主张按固定单价结算工程款的再审主张，因依据不足，本院再审无法支持。原二审判决并无不当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）辽01民终8697号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  孙晓娟审判员  徐 亮二〇二〇年十二月十八日法官助理高聪书记员冷立皎本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。