安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1925号上诉人（原审原告）：安徽丰力营销策划有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区屋托邦青年**楼**，统一社会信用代码91340400MA2MX5N43H（1-1）。法定代表人：陆伟健，该公司经理。委托诉讼代理人：刘涛，男，该公司总监。委托诉讼代理人：毛振龙，安徽信智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮南市天沃置业有限责任公司，，住所地安徽省淮南市山南新区南纬四路南侧山南壹号售楼部统一社会信用代码91340400583006606Q（1-1）。法定代表人：陈玉山，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。上诉人安徽丰力营销策划有限公司（以下简称丰力公司）因与被上诉人淮南市天沃置业有限责任公司（以下简称天沃公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。丰力公司委托诉讼代理人刘涛、毛振龙，天沃公司委托诉讼代理人韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰力公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判天沃公司赔偿丰力公司因过错造成的经济损失1279000元，并支付丰力公司为项目推广增项产生的营销费用5197400元，合计6476400元。2.或将本案发回重审。事实与理由：一审判决驳回丰力公司全部诉讼请求的判决，事实不清、证据不足，是错误的判决。一、原审判决将丰力公司证据漏列。原审丰力公司提交给法庭的证据有二十四组，分别列在证据目录（一）、证据目录（二）中，判决评判的证据仅为丰力公司证据目录（一）的证据，证据目录（二）上的证据判决书未作评判，因此，有可能影响本案的公正判决。二、原审判决关于1279000损失的评判是错误的。1.天沃公司开盘日期一拖再拖是造成客户退款的重大原因。原审判决混淆了广告营销与房屋销售的概念，丰力公司与天沃公司签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》其实质是广告推销合同，其基础法律关系是广告合同纠纷，只不过应当由天沃公司以金钱支付的广告费用变更为客户缴纳的诚意金。天沃公司与淮南屋托邦电子商务有限公司签订的《山南壹号销售代理合同》证明，山南壹号销售代理方是淮南屋托邦电子商务有限公司，丰力公司只是为天沃公司做广告营销，丰力公司是否明知天沃公司未取得房屋预售许可证，并不影响丰力公司向天沃公司索要广告费用，也不能视为“原告自愿承担可能因被告未取得房屋预售许可证导致认购客户退款的风险”，同时并不影响丰力公司向天沃公司索要因天沃公司的过错造成的广告费损失。第二、客户认购诚意金的主要目的是为了更便宜、快捷的购买被上诉开发销售的山南壹号房屋，丰力公司广告推后客户踊跃参与，丰力公司在原审中出示的证据证明，认筹交纳团购诚意金的客户总人数达844人次，天沃公司一拖再拖开盘日期，一次、二次公布开盘日期而又迟迟不开盘，选择退筹的客户高达404户，造成客户心理变化的原因就是天沃公司迟迟不开盘的行为造成的。第三、原审判决认定天沃公司取得房屋预售许可证后仍有客户退款，以此作为不支持丰力公司诉讼请求的理由之一错误。天沃公司未取得房屋预售许可证、未开盘前退款高达404户，这是必然现象，天沃公司取得房屋预售许可证后，有零星客户退款这是偶然现象，原审判决将偶然现象作判决理由，是错误的。2.600套房源是合同约定的天沃公司必须履行的义务。丰力公司与天沃公司签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》第1.3条约定：山南壹号一期在售住宅房源（共计不少于600套），这一约定有两层意思表示。第一、该条约定在售住宅房源，表明天沃公司知道其提的房源是可销售的，也是正在销售的，而造成丰力公司1279000损失的重大原因是天沃公司未取得房屋预售许可证、未开盘，天沃公司提供不能销售的房源本身就是违反合同的约定行为。第二、该条款约定天沃公司提供不少于600套房源，每套8000元，共计480万元，表明天沃公司承诺丰力公司预期利润不少于480万元，现因天沃公司的原因，致丰力公司少收益1279000元，应当由天沃公司承担。二、原审判决关于项目推广增项产生的营销费用5197400元（原审判决写成6476400是错误的）的评判无事实与法律依据。1.由于天沃公司未能取得房屋预售许可证的原因，迟迟不开盘，造成已经认购的客户大量流失，为挽留已有客户，增加新的客户，而加大推广营销投入，丰力公司的行为，完全是为了天沃公司的利益。2.丰力公司进行推广增项及索要推广增项费用是根据《山南壹号一期整合营销合作协议书》第4.3项约定“甲方负责活动礼品、推广增项等产生的营销费用”，对于履行合同而主张的诉讼请求，原审判决有何理由驳回？3.天沃公司原工作人员卜兵在《山南壹号增项费用明细力表》和广告确认单上的签字具有确认增项的效力。第一、《山南壹号一期整合营销合作协议书》附件2中明确约定：卜兵主要职责是“合作期内各项事务的总负责及总协调”，合作期内各项事务就是指广告营销事务，而所谓的增项内容也还是广告营销事务，并不需要天沃公司的法定代表人的签字确认才有效力。《山南壹号增项费用明细表》和广告确认单上的有天沃公司代表卜兵的签字、有第三方淮南屋托邦电子商务有限公司的代表纪子煜的签字，有丰力公司的签章，这是极具法律效力的。第二、原审判决在判决书第17页第（二）评判中，认可了刘涛在《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》中签字的效力，实际上也认可了卜兵在该联系函中的效力，同样是公司的代表，刘涛的签字有效力，卜兵的签字无效力，双重认定标准明显错误。同时也说明原审判决对卜兵效力的评判是错误的。4.原审判决混淆了“大型活动或甲方指定节点活动”与“推广增项”的概念。“大型活动或甲方指定节点活动”甲方如需要举办大规模的活动，如演唱会或如中秋节活动等等超出双方认可的活动。“推广增项”是指由于天沃公司未按期开盘，为留客，吸收新的客户，丰力公司在“山南壹号媒体投放计划表”的内容基础上，增加广告投入、增加广告时间进行的活动。5.丰力公司实际投入了增项费用5197400元。丰力公司在原审中提供的证据十二，证明丰力公司为天沃公司推广增项第一次发生的费用及工作情况包括AR、礼品、媒体、户外、暖场、巡展、商图定展等。证据十三，证明丰力公司为天沃公司推广增项第二次发生的费用及工作情况包括网络、媒体、户外、视听、公交车体站牌、营销活动等。证据十四，证明丰力公司为天沃公司推广增项第三次发生的费用及工作情况包括网络、媒体、户外、视听、院线贴片、公交车体站牌、营销活动等。6.天沃公司明知丰力公司在进行推广增项活动，而不制止，视为天沃公司默认丰力公司进行的推广增项活动而产生的费用。如前所述，2017年2月23日的《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》天沃公司作为证据提交给原审法庭，足以说明天沃公司已经知悉双方合作的营销项目需要推广增项，这份联系函也被原审判决认可，天沃公司其目的就是要从中获利，损害丰力公司的合法权益，对于这样的行为原审判决却予以支持，有失法律公平、公正。在原审审理的一年多中，原审法院组织了多次调解，调解的内容基本都是天沃公司支付丰力公司费用，所不同的是支付费用的数额和方式不同，因数额差距太大没有调解成功，原审法院判决驳回丰力公司的全部诉讼请求，出乎丰力公司的意料，不知原审法院如此判决的事实与法律依据为何？天沃公司辩称，一、丰力公司要求天沃公司承担责任的上诉请求没有任何事实和法律依据。2017年1月11日丰力公司与天沃公司签订《山南壹号一期整合营销合作协议书》，该协议中双方的权利和义务作出了明确的约定；在合作期内丰力公司以电商团购服务费形式向认购客户收取费用，并向客户提供相应的团购协议和收据。丰力公司承担提供的推广过程中所有媒体渠道资源、画面及视频物料制作公关活动等所产生的所有费用，天沃公司负责活动礼品、推广增项等产生的营销费用。协议约定的丰力公司和天沃公司营销合作期限是2017年1月1日至2017年9月30日。协议的约定合作期间，如天沃公司另有活动排期需求，需经双方协商方可执行，费用另计。合同约定合作期间，大型活动或天沃公司指定节点活动不包含在整合营销范畴内，双方可协商活动方案和报价，另行签署合同，天沃公司需另外支付费用。丰力公司按合同约定收取认购客户的电商团购服务费，天沃公司也按协议约定给予了认购客户专属电商团购优惠。天沃公司全面履行了自己的合同义务，不拖欠丰力公司任何费用。二、一审法院判决未漏列丰力公司证据。丰力公司在一审程序中提交的所有证据在开庭时都进行了举证，天沃公司也进行了全面质证，有开庭时的庭审笔录予以证实。天沃公司的代理人在开庭前全面查阅了一审法院报送的该案正卷4册，卷宗中只有一审判决列明的10组；根本没有所谓的证据目录(二)。三、丰力公司要求天沃公司支付因过错造成的损失1279000元没有依据。丰力公司认为导致其受到损失，客户退还“电商团购诚意金”是因为天沃公司没有及时取得《商品房预售许可证》的说法没有任何依据，理由如下：1.天沃公司与丰力公司在签订涉案的《山南壹号一期整合营销合作协议书》时，对“山南壹号”项目没有商品房预售许可证的情况均是明知，合同中对项目的具体开盘事件也是没有明确约定。丰力公司作为专业的房产营销策划公司应当对履行上述合同产生的风险是明知的。2.依据丰力公司向法庭提供的证据分析，没有任何证据能够证明买房客户是因为订购房屋没有《商品房预售许可证》而退房。依据丰力公司和购房客户的约定，购房客户在签订《商品房预售合同》前随时可以要求丰力公司退钱，不能因为购房客户退款，就认为是天沃公司的原因导致。3.在天沃公司与丰力公司签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》约定的合作期限内，丰力公司是正常收取“电商团购诚意金”的，一共收取了440户，收取最后一户的时间是2017年10月22日。4.丰力公司收取客户“电商团购诚意金”的时间范围，都在“山南壹号”项目没有商品房预售许可证前再次证明“山南壹号”项目没有商品房预售许可证不影响丰力公司收取费用。5.签订任何商业合同都是有风险的，根据《山南壹号一期整合营销合作协议书》约定，丰力公司最多可以收取600套房屋“电商团购诚意金”，能否全部收取是丰力公司应当正常考虑的商业风险，不能因为丰力公司没有全额收取到就要求天沃公司赔偿其差额损失。6.2018年9月30日天沃公司取得涉案房屋预售许可证后，仍有认购涉案房屋团购诚意金的客户退款。另外，根据《山南壹号一期整合营销合作协议书》约定，假如丰力公司全额收取600套房屋“电商团购诚意金”的总额480万元，丰力公司的支出是466.88万元，丰力公司的利润也仅13.12万元，何来要求天沃公司赔偿其损失127.9万元的诉求。四、丰力公司要求天沃公司支付为项目推广项目产生的营销费用没有依据。首先，丰力公司没有证据证明：1.天沃公司要求其增加推广营销项目，增加的推广营销项目经过天沃公司的同意；2.天沃公司同意其推广营销费用的价格；3.丰力公司增加的推广营销项目全部履行完毕。其次，丰力公司与天沃公司签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》第三条第4项明确约定，在有上述明确书面约定的情况下，丰力公司称有多次增项，但没有一次按约定办理明显不符合逻辑，更不符合常理。再次，卜兵超过《山南壹号一整合营销合作协议书》约定事项范围外的签字不能代表天沃公司。丰力公司提供的卜兵签字的全部增项确认单中，项目的单价和总价都没有注明，天沃公司有理由认为上述项目都是不收费的。根据天沃公司提供的《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》分析，增项的惯例是：增项丰力公司应当事先书面告知天沃公司，增项的内容和价格；天沃公司同意后方可实施。《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》涉及的是给天沃公司免费增加的项目，都有刘涛代表丰力公司出具免费的意见，天沃公司法定代表人陈玉山签署同意的意见后才实施的。卜兵个人不能代表天沃公司决定合同以外的广告营销增项及增项费用；更何况丰力公司主张增加的营销费用远远超过原合同约定，高达519.74万元，并且也没有签署合同，没有天沃公司盖章或法定代表人签字确认任何材料。另外，根据《山南壹号一期整合营销合作协议书》中约定的合作方式：丰力公司在收取的“电商团购诚意金”金额的范围内给天沃公司做推广营销。丰力公司称给天沃公司广告营销增项519.74万元，但实际上并没有给天沃公司创造出任何新的价值，天沃公司没有因此取得任何利益。另外，丰力公司在起诉状中自认“为稳定客户情绪，新增预定客户群，持续保持广告宣传热度；天沃公司作为开发商与销售代商及整合营团队商量，要求丰力公司垫资增加广告宣传作为推广”，但丰力公司未提供任何证据证实涉案增项经过了上述单位共同同意；相反，2017年1月11日天沃公司与淮南屋托邦电子商务公司有限公司签订《山南壹号销售代理合同》第七条明确约定，涉案项目广告推广费用以天沃公司与丰力公司签订的合同为准，推广费为466.88万元详见丰力公司附表，如有超出，超出部分由淮南屋托邦电子商务有限公司承担。具体广告推广事宜由淮南屋托邦电子商务有限公司与丰力公司协商确定，天沃公司不再另行支付广告费。根据上述合同约定，如淮南屋托邦电子商务公司有限公司同意丰力公司增加广告推广费用，增加的广告费应由淮南屋托邦电子商务有限公司承担，而不是天沃公司承担。四、丰力公司认为天沃公司在一审程序中同意调解，就认为天沃公司应当支付其所谓的“广告费”的逻辑显然不能成立。一审法院从案结事了的角度主持双方调解，天沃公司积极配合一审法院工作，不能因为没有调解成功，就推定天沃公司有过错，应当支付丰力公司费用。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第107条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。丰力公司向一审法院起诉请求：1.判令天沃公司支付丰力公司为《山南壹号一期整合营销合作协议书》履行中天沃公司过错造成的经济损失1279000元，并支付丰力公司为项目推广增项产生的营销费用5197400元，合计6476400元，并支付自2017年7月1日起按银同期贷款利率支付利息至付清为止；2.本案保全、担保费用由天沃公司承担。一审查明事实：2017年1月11日，丰力公司与天沃公司签订了《山南壹号一期整合营销合作协议书》，内容为：“甲方：淮南市天沃置业有限责任公司乙方：安徽丰力营销策划有限公司第一条甲方委托乙方整合营销明细一、委托项目内容1、项目名称：山南壹号项目一期2、项目位置：淮南山南新区3、委托范围：山南壹号一期在售住宅房源（共计不少于600套，甲方需在合同签订后三个工作日内提供房源表做为合同附件）二、整合营销合作期限电商销售合作期限：2017年01月01日至2017年9月30日……四、推广费结算1、乙方收取团购诚意金的金额和甲方提供的优惠如下：甲方为乙方收取团购客户提供“日进百金”的专属电商团购优惠（‘日进百金’电商团购优惠至山南壹号项目一期开盘前一日截止）。2、在合作周期内，乙方负责收取电商团购诚意金，并于客户签署团购协议，开具收据。收取团购诚意金过程中所产生的所有非甲方因素造成的纠纷和法律事宜由乙方负责。对于未转认购的客户，乙方需在指定时间内返还认购客户的团购诚意金。3、乙方承诺在合同合作周期内为项目提供网络、户外、LED联播网、横店院线广告、报纸电台等媒体渠道资源，具体资源及市场价格详见附件《山南壹号一期整合营销推广媒体计划表》。乙方承担提供的推广过程中所有媒体渠道资源、画面及视频物料制作、公关活动等所产生的所有费用，甲方负责活动礼品、推广增项所产生的营销费用。……第五条、其他约定服务对接人员工作分工：详见附件，并附甲乙双方相关对接人明细。……第六条、生效1、本合同自双方盖章后，甲方与淮南屋托邦电子商务有限公司正式签订《山南壹号销售代理合同》后生效……甲方：天沃公司（盖章）甲方代表：陈玉山乙方：丰力公司（盖章）乙方代表：刘涛”。《山南壹号一期整合营销合作协议书》附件中《山南壹号媒体投放计划表》约定：“……注：……二、大型活动或甲方指定节点活动不含在整合营销范畴内，双方可协商活动方案和报价，另行签署合同，甲方需另外支付费用；……2、《山南壹号一期整合营销执行联络表》本次合作期间人员安排及联系方式甲方项目组主要负责人总负责人卜兵主要职责合作期内各项事务的总负责及总协调”。2017年1月1日，天沃公司（甲方）与淮南屋托邦电子商务有限公司（乙方）签订《山南壹号销售代理合同》，内容为：“……第七条费用承担（1）该项目广告推广费用以甲方与电商签订的合同为准，推广费用为466.88万元，详见电商公司附表，如有超出，超出部分由乙方承担。具体广告费用推广事宜由乙方与电商公司协商确定，甲方不再另行支付广告费用”。2017年02月23日，丰力公司向天沃公司出具《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》，内容为：“淮南市天沃置业有限责任公司各位领导，为促进项目快速集客和销售公司的顺利开展，同时执行开发公司‘西进北扩’的营销策略，我司安排执行城市区域推广增项工作，特向各位领导汇报。……以上为我公司山南壹号项目整合营销公司拟定的推广增项（原合同范畴以外项目），望通过以上增项工作，为山南壹号项目销售工作开展助力，也促进双方公司的合作和谐共赢！丰力确认：刘涛屋托邦确认：杨旭天沃确认：卜兵以上增项费用由丰力营销承担刘涛2017.2.23同意以上增项费用由丰力公司承担陈玉山17.2/27”。另查明，刘涛系丰力公司员工。丰力公司自认在与天沃公司签订《山南壹号一期整合营销合作协议书》时知道天沃公司未取得预售许可证。2018年9月30日，天沃公司取得涉案房屋预售许可证。一审归纳本案争议焦点为，1.双方签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》是否合法有效；2.丰力公司要求天沃公司支付因过错造成的损失1279000元，是否有事实与法律依据；3.丰力公司要求天沃公司支付为项目推广增项产生的营销费用是否有事实与法律依据；4.丰力公司要求计算利息，是否有事实与法律依据。一审法院认为，一、关于双方签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”和第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《城市商品房预售管理办法》第十三条规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，2017年1月1日，双方签订《山南壹号一期整合营销合作协议书》时天沃公司未取得商品房预售许可证，其违反我国《城市商品房预售管理办法》的相关规定，天沃公司也接受了淮南市房地产管理局及淮南市工商行政管理局经济检查执法局的处罚，且商品房预售许可证的办理有着严格的工作程序，不以房地产开发商的意志为转移。丰力公司在明知天沃公司商品房预售许可证在办理过程中并尚未取得的情况下仍与天沃公司签订该协议，视为其自愿承担可能因天沃公司未取得商品房预售许可证导致认购客户退款的风险，天沃公司不存在以欺诈等方式与丰力公司签订该协议。2018年9月30日，天沃公司已取得房屋预售许可证，该种违法情形已经消除。庭审中双方对该份合同的真实性均无异议，且均承认该合同系合法有效的合同，故双方签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》，系双方真实意思表示，应当依法认定为有效合同。二、关于丰力公司要求天沃公司支付因过错造成的损失1279000元，是否有事实与法律依据的问题。根据天沃公司与淮南屋托邦电子商务有限公司签订的《山南壹号销售代理合同》第七条和《山南壹号一期整合营销合作协议书》第四条第一项、第二项的约定，天沃公司提供“日进百金”的专属电商团购优惠（‘日进百金’电商团购优惠至山南壹号项目一期开盘前一日截止），在合作周期内，丰力公司负责收取电商团购诚意金，并于客户签署团购协议，开具收据。收取团购诚意金过程中所产生的所有非天沃公司因素造成的纠纷和法律事宜由丰力公司负责。对于未转认购的客户，丰力公司需在指定时间内返还认购客户的团购诚意金。丰力公司按照600套房源计算，每套房屋收取8000元的团购诚意金，丰力公司可收取客户团购诚意金480万元。丰力公司以天沃公司未能及时开盘导致客户申请退回团购诚意金，致使其损失1279000元为由，要求天沃公司支付该损失。双方签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》系双方真实意思表示，丰力公司明知天沃公司未取得房屋预售许可证的情况下，仍与天沃公司签订该协议，视为其自愿承担可能因天沃公司未取得商品房预售许可证导致认购客户退款的风险。丰力公司在案涉《山南壹号一期销售代理合同》中推广费为466.88万元，系收取和返还诚意金的主体，丰力公司对天沃公司按照协议向认购客户提供“日进百金”的优惠及被告在营销范围内不再另行支付广告费用无异议，天沃公司不是返还诚意金的主体。按照常理分析，即使天沃公司取得房屋预售许可证，认购涉案房屋团购诚意金的客户都有自主决定退回诚意金的可能。2018年9月30日，天沃公司取得涉案房屋预售许可证。根据丰力公司提交的证据可以看出，2018年9月30日后仍有认购涉案房屋团购诚意金的客户退款，故对于丰力公司要求天沃公司支付因过错造成的损失1279000元的诉请，无事实与法律依据，依法不予支持。三、关于丰力公司要求天沃公司支付为项目推广增项产生的营销费用6476400元是否有事实与法律依据，并以6476400元为基数，自2017年7月1日起按银行同期贷款利率支付利息至付清为止的利息的问题。（一）关于卜兵在本案中的地位问题。本案中，丰力公司以卜兵在《山南壹号一期整合营销合作协议书》附件中已明确表明其系总负责人，主要职责为合作期内各项事务的总负责和总协调，卜兵的签字行为代表被告为由，要求天沃公司支付涉案增项费用5197400元的诉请。根据双方签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》第五条规定：“其他约定服务对接人员工作分工：详见附件，并附甲乙双方相关对接人明细”以及《山南壹号一期整合营销合作协议书》附件中《山南壹号媒体投放计划表》约定：“……2、《山南壹号一期整合营销执行联络表》本次合作期间人员安排及联系方式甲方项目组主要负责人总负责人卜兵主要职责合作期内各项事务的总负责及总协调”，能够证明卜兵系涉案推广项目的服务对接人员，但仅负责在该合同推广项目范围内的事务。对于超出的增项部分，双方在该附件中约定：“……注：……二、大型活动或甲方指定节点活动不含在整合营销范畴内，双方可协商活动方案和报价，另行签署合同，甲方需另外支付费用”。结合被告提交的《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》能够看出，对于增项内容，需要制作方案，提供报价，经天沃公司法定代表人及第三方淮南屋托邦电子商务有限公司签字确认才具有效力，故卜兵仅在《山南壹号增项费用明细表》和广告确认单上的签字并不具有确认增项的效力。（二）关于刘涛是否能够代表丰力公司签字的问题。丰力公司要求支持其诉请所提供的依据是《山南壹号一期整合营销合作协议书》和广告确认单，协议书中刘涛是丰力公司的代表人，丰力公司亦承认刘涛是其单位员工。丰力公司否认刘涛在《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》签字的效力，实际上削弱的丰力公司提供《山南壹号一期整合营销合作协议书》和广告确认单的效力。其所作出的解释事实上削弱了该协议书和广告确认单的证明力。结合天沃公司提交的《山南壹号一期整合营销合作协议书》和《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》，并综合考虑证据的证明力及一般常理，对丰力公司关于刘涛不能代表公司签名的辩解，依法不予支持。（三）根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，根据《山南壹号一期整合营销合作协议书》第一条第四项推广费结算约定：“3、乙方承诺在合同合作周期内为项目提供网络、户外、LED联播网、横店院线广告、报纸电台等媒体渠道资源，具体资源及市场价格详见附件《山南壹号一期整合营销推广媒体计划表》。乙方承担提供的推广过程中所有媒体渠道资源、画面及视频物料制作、公关活动等所产生的所有费用，甲方负责活动礼品、推广增项所产生的营销费用”和《山南壹号一期整合营销推广媒体计划表》中备注部分内容：“注：……二、大型活动或甲方指定节点活动不含在整合营销范畴内，双方可协商活动方案和报价，另行签署合同，甲方需另外支付费用”以及《山南壹号销售代理合同》第七条:“费用承担（1）该项目广告推广费用以甲方与电商签订的合同为准，推广费用为466.88万元，详见电商公司附表，如有超出，超出部分由乙方承担。具体广告费用推广事宜由乙方与电商公司协商确定，甲方不再另行支付广告费用”。本案中，双方之间的推广费系固定价，价款为466.88万元，如有超出，则由淮南屋托邦电子商务有限公司承担超出部分的费用。丰力公司提供的《山南壹号一期整合营销推广媒体计划表》，对具体的内容、价格、方式有着明确的约定。丰力公司对于增项仅提供了的广告确认单和有卜兵签字的增项明细表，根据2017年02月23日的《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》，可以看出对于合同约定外增项的内容、活动地点、价格，不仅要向天沃公司出具工作联系函，并有丰力公司、淮南屋托邦电子商务有限公司、天沃公司三方签字确认。天沃公司在该份联系函上自愿承担2017年2月23日的增项费用466400元，故对于丰力公司要求天沃公司支付466400元的诉请，依法不予支持；对于丰力公司主张的增项费用5197400元，无事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《城市商品房预售管理办法》第十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回安徽丰力营销策划有限公司的全部诉讼请求。案件受理费57135元，由安徽丰力营销策划有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，2017年1月11日，天沃公司与丰力公司签订《山南壹号一期整合营销合作协议书》。同日，天沃公司与淮南屋托邦电子商务有限公司签订《山南壹号销售代理合同》。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、丰力公司要求天沃公司支付由于天沃公司未按时取得房屋预售许可证导致客户要求退回“电商团购诚意金”造成的经济损失1279000元有无依据；二、丰力公司要求天沃公司支付为项目推广增项产生的营销费用5197400元有无依据；三、丰力公司提出一审法院对于其提交的证据目录（二）未作评判是否属实。针对争议焦点一，本院认为，2017年1月11日，丰力公司与天沃公司签订了《山南壹号一期整合营销合作协议书》约定：由天沃公司提供山南壹号一期在售住宅房源（共计不少于600套），由丰力公司负责天沃公司开发的山南壹号项目产品（一期住宅产品）的整体项目推广，并独家负责团购事宜，丰力公司以电商团购服务费形式向认购客户收取电商团购诚意金，并向客户提供相应的团购协议和收据。天沃公司为丰力公司收取团购客户提供“日进百金”的专属电商团购优惠，“日进百金”的电商团购优惠至山南壹号项目一期开盘前截止。整合营销合作期间是2017年1月1日-2017年9月30日。涉案协议书系双方真实意思表示，协议约定的内容对双方均具有约束力。协议书签订后，丰力公司按照合同约定收取认购客户的电商团购服务费，天沃公司也按照协议约定给予了认购客户专属电商团购优惠。现丰力公司上诉称，由于天沃公司未按期取得房屋预售许可证导致404户客户退回“电商团购诚意金”，造成其经济损失1279000元。经审查，丰力公司在案涉《山南壹号一期整合营销合作协议书》中系收取和返还团购诚意金的主体，天沃公司为丰力公司收取团购客户提供“日进百金”专属优惠，该优惠至山南壹号项目一期开盘前一日截止。丰力公司在与天沃公司签订涉案销售协议书时即明知天沃公司未取得房屋预售许可证，双方签订的协议书中亦未有约定客户选择退回“电商团购诚意金”的相应风险或造成损失由天沃公司承担，且丰力公司亦未举证证明客户退回“电商团购诚意金”系天沃公司未取得房屋预售许可证原因所致，故丰力公司该项上诉请求依据不足，一审法院未予支持并无不当。针对争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据2017年1月11日天沃公司与丰力公司签订的《山南壹号一期整合营销合作协议书》约定，丰力公司承担提供的推广过程中所有媒体渠道资源、画面及视频物料制作、公关活动等所产生的所有费用，天沃公司负责活动礼品、推广增项所产生的营销费用。根据2017年1月11日天沃公司与淮南屋托邦电子商务有限公司签订《山南壹号销售代理合同》约定，涉案项目广告推广费用以天沃公司与丰力公司签订的合同为准，推广费为466.88万元，如有超出，超出部分由淮南屋托邦电子商务有限公司承担。具体广告推广事宜由淮南屋托邦电子商务有限公司与丰力公司协商确定，天沃公司不再另行支付广告费。从2017年02月23日的《丰力营销关于山南壹号项目推广增项工作联系函》可以看出对于合同约定外增项的内容、活动地点、价格，丰力公司不仅要向天沃公司出具工作联系函，并需经过丰力公司、淮南屋托邦电子商务有限公司、天沃公司三方共同签字确认方具有效力。丰力公司在该份联系函上自愿承担2017年2月23日的增项费用466400元，而其提交的用于证明后续增项费用的“物料制作确认单”、“广告确认单”上无单价、总价且无淮南屋托邦电子商务有限公司的签字盖章，故丰力公司上诉称要求天沃公司给付其为涉案项目推广增项产生费用5197400元依据不足，一审判决未予支持并无不当。针对争议焦点三，本院认为，在本案二审庭审法庭调查环节查明，丰力公司上诉称一审判决遗漏表述的其提交的证据（二），系丰力公司在一审时未按照法定程序予以提交并进行举证质证，故一审判决不存在将其证据漏列的情形，丰力公司该项上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丰力公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57135元，由安徽丰力营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏明秋审判员  张 晨审判员  魏 宁二〇二〇年十二月三十日法官助理陆漫漫书记员张海燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。