湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1594号上诉人（一审被告）：湖北广厦建筑工程有限公司，住所地应城市城中西大街**。法定代表人：雷青委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赖亮午，男，1989年10月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：丁顺军，湖南小邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：施彦羽，湖南小邦律师事务所实习律师。上诉人湖北广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人赖亮午买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2020年11月23日，赖亮午向本院提出申请变更当事人，本院作出（2020）湘03民终1594-1号民事裁定，裁定准许赖亮午替代湘潭市燿成混凝土有限公司作为本案被上诉人参加诉讼，湘潭市燿成混凝土有限公司（以下简称燿成公司）退出诉讼。经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.一审判决认定李金林能代表广厦公司与燿成公司对账，无事实依据，认定事实错误；2.认定欠货款2820780元无事实依据；3.违约金判决过高，律师费无合同依据。故特提出上诉，请求二审法院发回重审本案。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方签订的《预拌混凝土买卖》合同，有权代表上诉人公司签订合同并全权办理结算事务的只有“华鑫高级中学项目部”的项目经理刘志华，他是广厦公司注册的一级建造师，是公司授权并在建设管理部门备案的法定代理人，项目上所有的材料购销合同及其他工程资料，特别是关乎权利义务的结算资料必须且只有刘志华签字并加盖公章后才合法有效。为此，上诉人公司在项目工地已明文公告了广厦公司的文件，向社会明确告知了广厦公司的项目经理、材料员等相关人员名单及职责，被上诉人认识且清楚知道广厦公司项目经理和材料员及其工作职责，理应与项目经理和材料负责人对货款进行确认，而不是与李金林进行确认。2.认定上诉人欠下货款2820780元无事实依据。上诉人公司欠下被上诉人公司部分货款没有异议，但是被上诉人几次单方调价远超过当地市场价格，且调高价格近100万元，我公司一直未认可。如前所述，未经上诉人授权的项目经理刘志华确认，任何人包括李金林均不能代表上诉人确认下欠金额。李金林在本案中属于无权代理，对代理权有争议应由被上诉人承担举证责任，否则应推断李金林无权代表上诉人。《回复函》中明确说明了具体下欠金额有待项目部与贵公司对账核实，一审判决明显断章取义，有失公正。被上诉人有与李金林串通损害上诉人利益之嫌。另外，混凝土合计供应总金额是5713129.05元，而不是对方所述的8110780元。整个工程供应的混凝土合计为12527.65立方米，根据合同约定计算，总金额应为5713129.05元，对于混凝土实际用量我方要求重新核算。二、本案遗漏诉讼主体，程序违法。一审中，既已查明上诉人公司将劳务分包给熊小华、陈少清、王建新等人，李金林是熊小华等人聘用人员，在有实际施工人的情况下，李金林不确定是代表谁，有些部分应当由实际施工人承担，一审应当追加分包实际施工人为被告，由于遗漏被告，导致本案事实没有查清。三、适用法律错误。1.一审一方面认定李金林是代表上诉人即认定李金林是上诉人认可的职务行为或有权代理人，一方面又在说理的部分认定李金林无权代理，构成“表见代理”，一审在认定李金林代理权上前后矛盾。2.李金林的行为不构成表见代理。四、违约金过高，律师费无合同依据。按合同总金额的5%计算违约金，违约金明显超过损失的七八倍，理应降低。《预拌混凝土买卖》合同中未对律师费进行约定，因此被上诉人律师费不应由我方承担。综上，一审判决认定李金林代表上诉人及认定下欠数额无事实根据，且程序不当，应当依法撤销原判发回重审。赖亮午答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。燿成公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款2820780元；2.判令被告向原告支付截至2019年11月19日止的逾期付款违约金405539元，并支付自2019年11月20日起至欠款全部付清之日止的后续逾期付款违约金；3.判令被告向原告支付原告为实现债权而支付的律师费282078元；4.判令被告承担案件受理费。一审法院认定案件事实如下：2018年4月25日，燿成公司（乙方）与应城市广厦建筑工程有限公司（后更名为广厦公司）（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定因建设华鑫高级中学项目，甲方向乙方购买强度等级为C30的混凝土，单价为465元/m3，本合同履行期间，如遇原材料单价上涨或下跌时，双方应依据湘潭市预拌混凝土行业协会发布的预拌混凝土指导价对结算单价做相应调整；甲方在合同签订后先预付乙方50万元货款，在甲方房建到正负零时，甲方共付乙方200万元，在施工过程中，预付货款送完后，乙方垫付混凝土到甲方房建主体封顶，封顶后5个工作日内对账，15天内付清余款；甲方的地面配套附属设施施工时，先由乙方垫付混凝土，完工后5个工作日对账，15天内付清余款；如甲方逾期支付货款时，甲方有义务按同期银行贷款利率的四倍向乙方支付货款的利息；甲方逾期两个月支付货款时，视为甲方根本性违约，乙方有权按合同总价额5％追究甲方的违约责任。2019年7月8日，燿成公司（乙方）与广厦公司华鑫高级中学项目部（甲方）签订《补充协议》，协议约定：截至2019年6月30日，双方确认甲方尚欠乙方货款2059500元，且所有货款均已到期，甲方承诺在2019年7月30日前支付货款100万元，在2019年8月30日前支付货款1059500元；上述欠款金额2059500元为截至2019年6月30日的数据，后期继续产生的货款金额在2019年9月30日前全部结清；如甲方未按约定的任意一笔付款义务支付货款，视为甲方根本性违约，乙方有权按合同总价额的5％追究甲方的违约责任，并有权单方解除合同，因解除本合同产生的损失包括案件受理费、律师费等，由甲方承担。合同签订后，燿成公司按约向广厦公司供应了混凝土，李金林代表广厦公司于2019年8月9日与燿成公司对账，双方确认的《混凝土结算单》载明货款金额为8110780元，已付款金额为5290000元，剩余应付款金额为2820780元。因广厦公司未能按约付清全部款项，燿成公司于2019年9月30日向广厦公司发出《工作联系函》，载明截至2019年7月31日，燿成公司累计供应混凝土14561方，累计产生混凝土货款8110780元，广厦公司已累计支付5290000元，尚欠混凝土款2820780元，依据合同约定2820780元货款已到期，望广厦公司在2019年9月30日前将逾期混凝土货款2820780元支付至燿成公司账户，李金林代表广厦公司于2019年9月24日签收了该《工作联系函》。2019年9月25日，广厦公司向燿成公司出具《回复函》，载明我公司华鑫高级中学项目部下欠贵公司货款属实，具体下欠金额有待项目部与贵公司对账核实。根据贵公司提供的数据显示，我方支付的材料款已达到总额的65%，而甲方支付给我方的工程款仅占工程总造价的48%，造成项目部未付款原因是甲方没有按约定支付工程款。因广厦公司未能支付余款，燿成公司催要未果，遂向一审法院提起诉讼，提出如诉称所述之请求。另查明，1、李金林代为广厦公司确认已收到燿成公司交付货款7704005元的发票；2、根据广厦公司《回复函》确认的已经付款比例为65％以及庭审时查明已经付款金额为5290000元，可得出未付款金额为2848461元（已付款5290000元÷65％×35％），与混凝土结算单所载未付款数额2820780元基本一致。一审法院认为，广厦公司承建“华鑫高级中学项目工程”期间设立“华鑫高级中学项目部”，因“华鑫高级中学项目部”系广厦公司为承建该工程而设立，属于其公司内设临时机构，不具备独立的法人资格，故该项目部的债务应当由广厦公司承担。该项目部与燿成公司签订的《补充协议》以及燿成公司与广厦公司签订《预拌混凝土买卖合同》均系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护，双方当事人均应当按合同的约定全面履行各自的义务。燿成公司依约向广厦公司及其项目部交付了混凝土，广厦公司依约应向燿成公司支付货款，根据广厦公司向燿成公司出具的《回复函》所载，广厦公司华鑫高级中学项目部欠燿成公司货款属实，根据《回复函》确认的已付款比例及庭审查明的已付款金额，可知未付款金额与李金林与燿成公司双方确认的《混凝土结算单》所载的剩余应付货款金额2820780元基本一致，因此，对于燿成公司要求广厦公司支付混凝土货款2820780元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《预拌混凝土买卖合同》约定，如广厦公司逾期支付货款时，广厦公司有义务按同期银行贷款利率的四倍支付货款的利息，广厦公司逾期两个月支付货款时，视为根本性违约，燿成公司有权按合同总价额5％追究违约责任，而根据《补充协议》约定，如广厦公司未按约定的任意一笔付款义务支付货款，视为广厦公司根本性违约，燿成公司有权按合同总价额的5％追究违约责任，根据燿成公司于2019年9月30日向广厦公司发出的《工作联系函》所载，《工作联系函》发出之时，广厦公司已有2820780元货款到期，而广厦公司至今仍未支付前述欠付款项，因此，广厦公司逾期付款已经超过两个月，根据《预拌混凝土买卖合同》以及《补充协议》约定，广厦公司应按合同总价额的5％承担违约责任，而根据李金林与燿成公司对账确认的《混凝土结算单》所载，货款金额为8110780元，因此，广厦公司应承担405539元（8110780元×5％）的违约责任，对于燿成公司要求广厦公司支付截至2019年11月19日止的逾期付款违约金405539元，并支付自2019年11月20日起至欠款全部付清之日止的后续逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院部分予以支持。根据《补充协议》约定，解除本合同产生的损失包括律师费等由广厦公司承担。据此，广厦公司应承担燿成公司为本案所支付的律师费，根据《湖南省律师服务收费行业指导标准》第五条第一款：“以涉案争议标的额为基数，按以下比例分段累计收费。10万元以下：3000元—10000元；10万元至50万元部分：8%—6%；50万元至500万元部分：6%—4%。”因此，燿成公司聘请律师支出的费用应为136052元{3000+24000（400000×6%）+109052[（2820780+405539-500000）×4%]}，故对燿成公司要求广厦公司支付律师费282018元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。广厦公司辩称供货数量和价格不准确、原告单方调高价格对其不产生法律效力、律师费无法律依据的辩解意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳；广厦公司辩称违约金标准过高，符合合同约定，一审法院予以采纳；广厦公司辩称应由有资质的第三方机构对工程混凝土数量以及价格进行评估核算作为最终计算依据的辩解意见，因李金林系广厦公司的表见代理人，其签署的涉案《混凝土结算单》已经对本案货款欠付金额予以了确认，故一审法院对广厦公司的该辩解意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、湖北广厦建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付湘潭市燿成混凝土有限公司混凝土货款2820780元；二、湖北广厦建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付湘潭市燿成混凝土有限公司逾期付款违约金405539元；三、湖北广厦建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付湘潭市燿成混凝土有限公司为实现债权而支付的律师费136052元；四、驳回湘潭市燿成混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34860元，由湖北广厦建筑工程有限公司承担30860元，由湘潭市燿成混凝土有限公司负担4000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，二审庭审中，广厦公司陈述委派刘志华担任华鑫高级中学项目部经理，陈应军是刘志华委派的项目工作人员。广厦公司将华鑫高级中学项目的劳务分包给了熊小华、王建新、陈少清，李金林是熊小华聘请的工作人员。另查明，从2018年4月至2019年7月，经陈应军、李金林签字核实的混泥土方量为14561立方，总金额为8110780元。广厦公司提供的已付燿成公司商品混泥土支出明细中总额是529万元，其中由李金林支付149万元，广厦公司支付380万元，未付2820780元。对于一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李金林能否代表广厦公司签定验收结算单，未付款2820780元是否有依据？本案的违约金及律师费是否过高？首先，广厦公司与燿成公司签订的《预拌混凝土买卖合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效。燿成公司依合同约定向广厦公司交付了混凝土，广厦公司依约应向燿成公司支付货款。本案中，广厦公司委派刘志华担任华鑫高级中学项目部经理，并将该项目劳务分包给熊小华、王建新、陈少清，李金林系熊小华聘请人员，广厦公司均有义务对该项目部及分包劳务对外所产生的的债务承担责任。从2018年4月至2019年7月，经陈应军、李金林签字验收结算的混泥土方量为14561立方，总金额为8110780元。广厦公司根据两人提供的验收结算单总共向燿成公司支付货款529万元，并自证其中由李金林支付149万元，广厦公司支付380万元。从该事实可以说明，广厦公司对李金林的结算及支付行为予以认可，因此，广厦公司提出李金林不能代表广厦公司签定验收结算单，未付款2820780元没有依据，以及程序违法等上诉理由均不充分，依法不予支持。其次，根据本案中《预拌混凝土买卖合同》以及《补充协议》约定，如果甲方（广厦公司）逾期未付款，乙方（燿成公司）有权要求甲方按照合同总价款的5％承担违约责任。因违约导致合同解除的损失（包括案件受理费、保全费、律师费等）由甲方全部承担。本案中，燿成公司依合同约定向广厦公司交付了混凝土，广厦公司没有正当理由逾期付款，根据合同约定已构成根本违约，为倡导诚信契约精神和正向交易导向，广厦公司应按照合同约定依法承担违约责任。一审法院判令广厦公司承担405539元（8110780元×5%）的违约责任，并无不当。同时，根据《补充协议》约定，解除本合同产生的损失包括律师费等由广厦公司承担。一审法院根据《湖南省律师服务收费行业指导标准》判令广厦公司承担律师费136052元，亦无不当。因此，广厦公司提出违约金过高，律师费无依据的上诉理由均不充分，依法不予支持。综上所述，广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决程序合法、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34860元，由上诉人湖北广厦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 肖瑞芬审判员 唐 逊二〇二〇年十二月二十八日法官助理刘康乐书记员梁莎附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。