湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1918号上诉人（原审原告）：刘建成，男，1963年2月18日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：彭属军，湖北楚望律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩，湖北楚望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤秋良，男，1967年8月5日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：彭思德，监利县荆南法律服务所法律工作者。上诉人刘建成因与被上诉人汤秋良民间借贷纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2020）鄂1023民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建成的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）鄂1023民初103号民事判决，予以改判;二、依法判令一审、二审的诉讼费用、财产保全费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定事实不清，且适用法律错误。首先，本案的基础法律关系应当认定为民间借贷关系，而非合伙关系。一审判决书认定，上诉人与被上诉人、案外人邹某于2017年11月18日达成口头协议，以案外人湖南金安交通设施亮化景观建设有限公司的名义承建了沅陵县S243线公路安全生命防护A1标段工程，且于2019年1月31日达成了利润分配协议。该协议书约定:经三方协商同意，沅陵县S243线公路安全生命防护Al标段工程项目由被上诉人负责结账，每人利润140000元，由上诉人、被上诉人、案外人邹某各占一份。待工程款结70%时，由被上诉人返还上诉人本金300000元，在工程结完后付上诉人利润140000元。该协议书中明确注明:一切风险由被上诉人承担。然而，一审法院认定本案基础法律关系为合伙法律关系，显然错误。何为合伙关系?依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙是合伙人按出资比例共负盛亏、共担风险，因此各合伙人之间共同承担风险是合伙关系成立的必要条件，是合伙法律关系区别于借贷等法律关系的关键要素，而借贷是约定收取固定利息。上诉人与被上诉人、案外人邹某之间虽签订了《协议书》，但约定上诉人投资后不承担任何风险，只享有固定收益，不参与经营、管理，故上诉人与被上诉人之间不符合个人合伙的特征，这是典型的名为合伙实为借贷的法律关系，依法应当按照民间借贷的基础法律关系予以认定。其次，一审判决并无充分证据证明上诉人参与了合伙事务的管理或者执行了相应的合伙事务。而一审判决简单依据上诉人与被上诉人以及本案案外人于2019年1月31日达成了书面协议，并对利润进行了分配，且当时工程还未完工，也未进行验收，应待工程结算后按工程盈亏进行利润分配或承担亏损为由认定上诉人、被上诉人之间系合伙关系，显然属于对法律关系的错误认定。再次，本案上诉人已经提交了相应的证据，本案《协议书》中已经明确借款本金及相应利息，况且本案有关沅陵县S243线公路安全生命防护A1标段工程项目已于2019年11月10日竣工验收并合格。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，被上诉人应当向上诉人偿还借款本金300000元及利息140000元。综上，本案上诉人与被上诉人系民间借贷关系，而非合伙关系，且上诉人与被上诉人之间已经对借款本金及相应的利息(以利润名义)明确约定，而被上诉人并未按约定支付，因此上诉人依法主张权利，属于对自身的权益的维护。依照《中华人民共和国合同法》的规定，请求二审法院依法认定本案法律关系系民间借贷关系而非合伙关系，依法支持上诉人的全部上诉请求。汤秋良辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。上诉人主张是民间借贷缺乏事实和法律依据，上诉人应提供相应证据，当事人未提供证据的应承担举证不能的不利后果。一审中上诉人没有提供双方是符合民间借贷的证据，没有双方的合意，没有借款人接受借款的证据。自然人之间的借款合同自借款人提供借款合同生效，一审上诉人没有举证证明借贷关系。根据本案事实，应认定为合伙纠纷。2019年1月31日，上诉人、被上诉人与邹某三方达成协议各出资30万元投资项目，虽然工程款已经结算，但三人之间并没有进行合伙结算。刘建成向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告汤秋良返还原告借款300000元；2、判决被告汤秋良支付利息（利润）140000元；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月18日，原告刘建成、被告汤秋良、案外人邹某各出资300000元达成口头合伙协议，以案外人湖南金安交通设施亮化景观建设有限公司的名义承建了沅陵县S243线公路安全生命防护A1标段工程。2019年1月31日，刘建成、汤秋良、邹某签订协议书。协议书约定：经三方协商同意，沅陵县S243线公路安全生命防护A1标段工程项目由汤秋良负责结账，利润每份140000元，共计三份，刘建成、汤秋良、邹某各占一份。待工程款结70%时，由汤秋良返还刘建成本金300000元，返还邹某本金280000元，工程款结完后付刘建成利润140000元、付邹某利润140000元。协议书注明：一切风险由汤秋良承担。三人与证明人汤四林均在协议上签名并捺印。另查明：2019年11月10日，沅陵县公路管理局出具了沅陵县S243线公路安全生命防护A1标段公路工程验收证书。证书载明：1、该工程的主要工程量为：沅陵县S243线公路安全生命防护工程，道路全长13.4KM，包括钢筋混凝土防撞护栏2270米，波形钢护栏4304米，附着式轮廓191个，道口标注52个，标志牌119块，反光镜26块，波形钢护栏、终端头（直线圆头式端头）23处，波形梁钢护栏、终端头（圆头式端头）23处，单面二波波形梁钢板护栏（Gr-B-2E）724米等；2、合同造价2526966元；3、开工日期为2017年11月18日，竣工日期为2019年11月10日。4、验收意见：符合设计要求，同意验收并移交。2019年12月25日，根据原告的申请，本院依法采取诉前财产保全措施，冻结了被告汤秋良在案外人湖南金安交通设施亮化景观建设有限公司的工程款900000元。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷的问题。原告刘建成认为：在2019年1月31日签订协议之前，他与汤秋良、案外人邹某系合伙关系，在签订协议之后他与汤秋良之间的关系即转为民间借贷关系，所以本案应为民间借贷纠纷。被告汤秋良认为：他从未向刘建成借过款，且原告亦未向法院提交其借款事实的证据，在沅陵县S243公路安全生命防护工程A1标段公路工程中，他与刘建成、案外人邹某一直是合伙关系，根本不存在借贷关系，故本案应为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，因双方明确确认，在沅陵县S243公路安全生命防护工程A1标段公路工程中，邹某、刘建成、案外人汤秋良系合伙关系。合伙三方虽然于2019年1月31日达成了协议，并对利润进行了分配，但当时该工程还未完工，也未进行验收，应待工程结算后按工程盈亏进行利润分配或承担亏损，不能因为工程竣工前达成的协议而认定为双方已转化为民间借贷关系，本案的基础性法律关系仍为合伙关系。依照法律规定，本案应为合伙协议纠纷。本院认为，2017年11月18日，邹某、刘建成与案外人汤秋良达成的口头合伙协议系双方当事人真实意思表示，内容真实有效，且未违反法律法规的强制性规定，本院予以认可。2019年1月31日，合伙三方虽然达成了利润分配协议，但不能因此认定原、被告之间已转化为民间借贷关系，而仍应以基础性法律关，即合伙关系来处理双方的债权债务关系。原告刘建成以民间借贷纠纷向被告汤秋良主张权利，既无事实依据，也无法律规定，故对其诉讼诉求本院不予支持。审理过程，因双方未向本院提交工程竣工后的清算证据，本院也无法查明该工程的实际收入及支出的实际情况，原、被告可另案向法院主张权利。为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告刘建成的诉讼请求。本案受理费3800元，财产保全费5000元，均由原告刘建成负担。二审中，被上诉人申请证人邹某出庭作证，拟证明沅陵县S243公路安全生命防护工程A1标段工程是邹某和刘建成、汤秋良合伙出资承建的，三个人对该工程还没有进行清算。上诉人对证人邹某证言的意见：对邹某陈述的基本事实认可，一是邹某、刘建成对合伙事务是不清楚的，怎么参与管理、分工、投入款项、结算等均不清楚。二是刘建成没有参与合伙事务的管理，更没有在一起商量过合伙事务并对合伙事务进行决策。被上诉人对证人邹某证言的意见：对证言的真实性、合法性、关联性没有异议，可以充分证明三人之间是合伙关系。出资方式是工地上需要什么材料，自己出资购买，不是将钱全部给汤秋良由汤秋良个人支配。证人与汤秋良在工地上时间多一些，刘建成在工地上时间少一些，并不是说没有参与。在还没有与发包人结算、竣工时，他们三人自己预估了利润，在验收受阻后发现工程量上没有达标，要求重新做，由于上诉人与证人不同意出资，要求被上诉人签协议，将预估的14万元作为利息，要求返还本金。三人是合伙关系的事实清楚。本院结合双方的举证、质证意见，对邹某的证言认定如下：上诉人对证人邹某的陈述的基本事实认可。邹某陈述，三人合伙承建案涉沅陵县S243公路安全生命防护工程A1标段工程，2019年1月31日三人签订的《协议书》是真实的。结合《协议书》载明的内容，本院对证人邹某陈述的三人合伙承建案涉工程的事实予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，刘建成以民间借贷纠纷向被告汤秋良主张权利，经查，根据2019年1月31日刘建成、汤秋良、邹某三人签订的《协议书》内容及证人邹某的陈述，三人系合伙承建案涉沅陵县S243公路安全生命防护工程A1标段工程中达成该《协议书》，刘建成与汤秋良之间不存在借贷的意思表示，其主张的借款30万元及利息（利润）实际上系合伙经营中形成的债权债务关系，上诉人提交的证据不足以证明双方之间存在民间借贷的法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，一审法院已将本案的法律关系性质作为焦点问题进行审理，上诉人未申请变更诉讼请求，二审经法庭释明，上诉人仍主张本案是民间借贷法律关系，一审认定上诉人以民间借贷纠纷向被上诉人主张权利无事实和法律依据并无不当，上诉人可另案主张权利。综上所述，刘建成的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由刘建成负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 陶齐学审判员 全 华二〇二〇年十二月二十五日法官助理江媛书记员邱爽