山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终175号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）张志强，男，1979年3月1日出生于山东省日照市东港区，汉族，大学文化，日照市东港区涛雒镇原党委委员、武装部部长，户籍所在地山东省日照市东港区，住山东省日照市东港区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年10月21日被留置，2019年12月6日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人王磊，山东海洋律师事务所律师。原审被告人马德松，男，1978年2月17日出生于山东省日照市东港区，汉族，大专文化，山东省日照市东港区原党支部书记、村主任，户籍所在地山东省日照市东港区，住山东省日照市东港区新营华府小区**楼****。因涉嫌犯贪污罪，于2019年10月15日被留置，2019年12月6日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于日照市看守所。原审被告人尹衍军，男，1977年2月26日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，日照市东港区，户籍所在地及居住地山东省日照市东港区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年10月22日被留置，2019年12月6日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于日照市看守所。原审被告人马成立，男，1947年2月15日出生于山东省日照市东港区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省日照市东港区，住该村。，住该村罪，于1996年11月6日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪，于2003年4月14日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贪污罪，于2019年12月6日被取保候审。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人马德松、张志强、马某8犯贪污罪，原审被告人尹衍军犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年10月21日作出（2020）鲁1102刑初54号刑事判决，一审宣判后，张志强不服，提出上诉。本院受理后，于2020年11月20日立案并依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实基本清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实2017年，被告人马德松在担任日照市东港区涛雒镇马家村党支部书记、村主任期间，利用其协助镇政府清点评估地面附属物的职务便利，伙同被告人马某8、张志强、尹衍军通过突击建设鱼棚、临时购买活鱼，应对清点评估的方式，骗取国家征地补偿款人民币112.9612万元，后四人予以分赃，其中，被告人马德松分得人民币500000元、被告人张志强分得人民币300000元、被告人尹衍军分得人民币300000元、被告人马某8分得人民币29612元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、书证（1）合同书、会议记录，证实2015年5月27日被告人马某8与马家村村民委员会签订合同，承包搬迁腾空后的马某7原墓地3.5亩的情况。（2）村集体组织收款收据，证实被告人马某82015-2017年交纳承包费的情况。（3）马某8违建鱼棚查处情况现场照片，证实2017年2月28日，执法队员现场查处并拆除马某8违法建设的鱼棚底子2处，面积约1440平方米。（4）《关于滨海湾花园二期十八号地块划设计情况的说明》，证实滨海湾花园二期十八号地块划设计情况。（5）马某7清点前航拍图，证实马某7清点前建设鱼棚相关情况。（6）2017年8月21日《日照市太阳文化旅游度假区管委会办公室专题会议纪要》[2017]4号，证实十八号地块东北方三角地清点补偿问题。（7）《评估业务约定书》，证实山东海洋文化旅游发展有限公司委托山东方瑞房地产土地资产评估有限公司对滨海湾花园二期十八号地块东北三角地项目设计的涛雒镇马某7的建筑物、地上附着物进行评估的情况。（8）山东方瑞房地产土地资产评估有限公司材料，证实马德松鱼棚现场评估、清点明细及鱼棚、设备、舌鳎鱼、多宝鱼价值情况。（9）补偿款账务资料，证实2017年5月附着物补偿款7039501元由日照市东港区涛雒镇财政所拨付至马某7村委；2017年8月附着物补偿款333482元由日照市东港区涛雒镇财政所拨付至马某7村委；2017年9月附着物补偿款7372983元由日照市东港区涛雒镇财政所拨付至马某7村委。（10）被告人马某8支款账务资料以及银行交易记录，证实2017年9月28日马某8从马家村村委支取补偿款1225392元，当日转账给马德松80万元，当日支取现金2万元，次日支取现金30万元。（11）被告人马德松银行交易记录、银行账户查询，证明2017年10月12日马德松转账给6228482339004924775尹衍军账户5万元；2017年10月14日马德松转账给上述账户5万元。2018年9月29日马德松从其尾号2304账户取现金28万元。（12）张志强微信聊天记录，证实2018年5月5日张志强发送日照银行卡照片给马德松，2018年9月29日张志强发送开发商（个人）一手房更名购房协议给马德松并称“来个协议”，后再次发送协议“你看行吗”，马德松回复“可以，你弄好我签名就行”，张志强回复“再加上当时给你的9万”。（13）购房转账协议，证实张志强拟好的购房转让协议，内容为将山东海文旅开发的日照市锦玉佳苑别墅一栋转让给乙方。（14）张志强的自述材料，证实2019年10月18日张志强自述称其将锦玉佳苑别墅一栋转让给马德松，收取马德松21万元转让费，2017年5月份，马德松盖鱼棚其入份给了马德松9万元，2018年9月马德松给了自己30万元现金。（15）财务收据，证实证明2018年5月7日张志强交房屋预约金15万元。2019年6月24日张志强交房屋诚意金15万元，交款单位为张志强（马某5）。（16）《中共涛雒镇委涛雒镇人民政府关于对违章违法用地及建设行为实行责任追究的实施办法》，《关于基层村两委协助上级行政机关进行用地及建设方面管理监督职权的说明》、《责任书》，证实涛雒镇各村党支部、村委会是控制违章违法用地及建设行为的责任主体，党支部书记是第一责任人。其他“两委”干部承担连带责任。各党总支书记承担监督责任，一经发现违章违法用地及建设行为，要立即予以制止。村两委为协助上级行政管理部门进行用地及建设方面的权力和责任主体，明确农村党支部书记为村内用地及建设方面的第一责任人，对本村辖区内所有用地及建设须按照相关规定进行审查，并按照相关程序由村内相关会议通过后，报上级相关行政部门审批。2、证人证言（1）证人马某1的证言，证实马德松以马某8的名义在村东北墓地腾空地盖鱼棚，2017年共盖起来3个鱼棚，听说马德松找人做了工作所以鱼棚没有被拆。2017年三、四月左右，马德松说自己的鱼棚养不了鱼，把买的鱼放在其鱼棚里养着，等清点评估的时候再挪到马德松的鱼棚。村两委干部跟着监督清点评估工作，马德松在清点评估单上签字确认。（2）证人马某2时的证言，证实马德松以马某8的名义盖鱼棚，为了应付清点评估多拿赔偿，马德松让其买多宝鱼放在鱼棚。其想着第二天就来人对鱼棚进行了清点评估。（3）证人尹某1的证言，证实2016年马德松以马某8的名义在马某7坟场盖鱼棚，清点时临时放入活鱼赚取赔偿款，马德松说赔偿了一百多万。尹衍军说也有份，分了10万元赔偿款。（4）证人王某1的证言，证实2014年冬天，马德松以王某1岳父马某8的名义承包了马某7东3.5亩坟墓腾空地，2015年，都听说马某7要拆迁，马德松在承包地上盖了三个鱼棚。2017年上半年，拆迁清点评估前，马某8让其帮忙买鱼放在马德松的鱼棚，因为马德松的鱼棚不具备养殖条件死了很多。后来马德松又找人买鱼应对清点评估。（5）证人马某3的证言，证实马德松以马某8的名义盖了三个鱼棚，盖成后一直空着，临评估前其帮马德松拉鱼放到鱼棚。（6）证人马某4的证言及马某4提供的记工记录，证实2017年春节过后，其在马某7坟墓腾空地上给马某8盖了3个鱼棚，后来得知鱼棚是马德松的。期间多次被行政执法的拆除，到2017年4月25日完工盖起来。（7）证人刘某的证言，证实“海文旅”是市政府出资设立的国有独资公司，滨海花园二期马家村土地进行清点时马德松作为马家村书记在场，主要职责是协助“海文旅”和涛雒党委政府进行清点评估，在场如果发现有弄虚作假的情况及时提出，如果不存在以上问题，马德松需要在清点表上作为鉴证方签字确认被清点附着物的真实性。（8）证人马某5的证言，证实其是马德松的妹妹，2018年春，其通过马德松顶张志强的名在海文旅公司购买过一套联排别墅商品房。马德松没有说过转让费的问题，说是顶别人名要个房号，不用花钱，没有房号转让费。（9）证人宋某的证言，证实其曾任涛雒镇规划站站长，规划站负责违章建设巡查执法等方面的职责。（10）证人丁某的证言，证实其与尹衍军系涛雒镇规划站副站长，规划站负责违建巡查执法等工作。2015年至2018年张志强副镇长分管规划站。其与尹衍军等人到马某7拆除过马某8在坟墓腾空地违规建设的鱼棚至少三次。（11）证人卜某的证言，证实滨海湾安置区在马家村征地清点评估时马德松作为马家村书记、村主任在现场，马德松需要配合党委履行征地过程中的清点评估、征地补偿款支取发放等工作，需要履行主体责任，防止突击违建等。（12）证人尹某2的证言，证实2018年9月底，张志强问其要了份“更名购房转让协议”，其通过微信给张志强发了一份电子版的空白房屋转让合同。3、被告人供述和辩解（1）被告人马德松的供述与辩解，证实2015年5月，为获取赔偿款，马德松以马某8的名义承包了本村3.5亩墓地腾空土地。2017年初，马德松得知以上土地有可能被厦门路建设占用，为获得高额赔偿款，与马某8共谋突击建设鱼棚，马德松负责联系施工队伍，让马某8在现场负责鱼棚建设以及联系建筑材料。为了不被拆除，马德松找到时任镇规划站副站长的尹衍军，尹衍军也提出要入份子，由尹衍军提供鱼棚钢梁。鱼棚建设过程中，受到村民举报，行政执法人员到现场将鱼棚拆除。马德松与尹衍军商议，去找找时任镇党委，分管规划站的副镇长张志强帮忙，后马德松找到张志强，张志强也主动入了份子。后马德松利用晚上时间继续建设鱼棚，期间又遭举报被拆，马德松又去找张志强，之后利用周末把鱼棚迅速盖起来，至2017年4月，建成鱼棚3个，没有再次被拆除。2017年五一之前，山东海洋文化旅游发展有限公司滨海湾花园二期安置区项目建设征用该区域土地，马德松获悉后向张志强要了9万元，张志强知道是用于鱼棚建设事项。马德松联系他人购买舌鳎鱼、多宝鱼共计6万余元，投入鱼棚应对清点评估，但由于五一放假评估人员未按时进行清点，马德松突击建设的鱼棚质量差不具备养殖条件，投入的活鱼全部死亡。5月底，马德松再次获悉将要清点，再次购买活鱼8万余元投入鱼棚。2017年5月15日，山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司、海文旅公司、镇党委、村委到马德松鱼棚处进行了清点，马德松作为村书记也在清点登记表上鉴证方处签字。马德松作为村书记、村主任，代表村两委协助党委政府清点地上附着物，对于清点的真实性负责，必须有马德松在鉴证方的签字确认，清点的房屋及地上附着物才能给予评估赔偿。2017年9月28日，马某8到村委领取赔偿款支票122.5392万元，其中马德松鱼棚赔偿款112.9612万元，当天马德松与马某8到日照银行涛雒支行存在马某8账户上，通过马某8账户转账给马德松日照银行账户80万元，取出2万元现金给了马某8，9612元零头给了马某8。次日，马某8取出30万元现金给了马德松。2017年10月，马德松通过银行转账的方式分给尹衍军10万元，并以尹衍军先前欠自己的20万元债务顶了鱼棚补偿款分红，相当于分给尹衍军30万元。2018年9月，马德松分给张志强30万元现金,张志强与马德松签了房屋转让协议，说如果出事就说分给他的21万元是房子转让费。（2）被告人张志强的供述，证实2017年2月，其在担任涛雒镇副镇长期间，负责村镇规划、综合执法等方面工作到2017年8月份，马德松告诉其为获得占地赔偿款，在马家村角坟墓搬迁腾空地，以马某8的名义盖鱼棚，说让其入份子，其想跟着挣点钱，便同意。后来马德松说盖鱼棚需要钱，其给了马德松9万元现金。其带队拆除过马德松的鱼棚，告诉马德松先别盖了以后有机会再说。后来马德松盖起了3个鱼棚，获得了赔偿。2018年9月29日，马德松给其30万元现金，张志强在监察机关供述是因马德松盖鱼棚被村民举报，其不敢从中分钱，便找马德松要回9万元投资款，加21万元锦钰佳苑楼盘房号转让费，其与马德松签订过房屋转让协议。后其将30万元现金存到家属尚延玲日照银行卡里，用于交购房款。在审查起诉阶段供述马德松给其的30万元实际上是马德松分给自己的鱼棚赔偿款，之前存在侥幸心理故没说实话，是以房号转让费的名义洗白鱼棚分赃款。（3）被告人尹衍军的供述，证实2016年底尹衍军在担任东港区涛雒镇规划站副站长期间，和涛雒镇马某7党支部书记马德松合伙，以马某8的名义在马某7坟墓腾空地上盖违建鱼棚骗取国家赔偿款，建设过程中尹衍军带着人员去拆除的时候和执法人员说过手下留情，尹衍军还出了钢梁和一车砖。2018年9月，赔偿款下来后马德松告知尹衍军张志强有份，赔偿款三人平分。尹衍军分得共30万元，用于付钢梁钱以及归还借款。称马德松的鱼棚能够盖起来也多亏了张志强提供方便。（4）被告人马某8的供述，证实2015年马德松以马某8名义承包了马家村村东3.5亩墓地腾空土地，马德松听说修建厦门路需要占用该块土地，找马某8商量以其名义盖鱼棚，以后赔偿了分给马某8好处费。2017年，马德松找人盖鱼棚，让马某8在现场照看，尹衍军拉去的钢梁，期间被两次拆除，尹衍军领着人拆的时候就是做做样子。后来没有再拆除，马德松找人连夜突击把鱼棚盖起来。2017年上半年，滨海湾花园占用该块土地，马德松买鱼应付清点，第一次因鱼棚质量差，评估人没有来，鱼都死了。五一后又放入一批鱼，清点时马德松在现场，最终马德松三个鱼棚获得赔偿112万多，取钱、分赃的过程与马德松供述一致，马某8分得29612元。事后马德松告诉马某8万一出事让马某8说是马某8盖的，马德松投资了40万元，获得赔偿后马某8给了马德松80万元收益。二、受贿事实（一）2013年，被告人尹衍军在担任日照市东港区涛雒镇规划站副站长期间，利用职务便利为马某2时谋取违规建设鱼棚方面的利益，收受马某2时所送现金人民币1万元。（二）2017年，被告人尹衍军在担任日照市东港区涛雒镇规划站副站长期间，利用职务便利，为滕长波谋取违规建设鱼棚方面的利益，后于2019年5月收受滕某所送现金人民币18万元。上述事实，被告人尹衍军在一审庭审期间无异议并有日照市东港区（厦门路）项目房屋及地上附着物对接表、山东省村级集体经济组织付款凭据、滕某的银行交易明细等书证，证人马某2时、滕某、马德松、王某2、王某3的证言，被告人尹衍军的供述与辩解等证据予以证实。另查明本案各被告人的到案经过、违纪违法款的扣押及被告人马某8的犯罪前科情况等，有发破案经过、各被告人户籍证明、任职简历等综合证据予以证实。原审法院认为：被告人马德松身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人张志强、尹衍军、马某8伙同被告人马德松贪污，数额巨大，其行为均构成贪污罪；被告人尹衍军利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，侵犯了职务行为廉洁性，其行为构成受贿罪。被告人张志强、尹衍军、马某8在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，对该三被告人均可以减轻处罚；被告人马德松经传唤到案即如实供述其伙同他人共同贪污的犯罪事实，系自首，对其可以减轻处罚；被告人尹衍军、马某8经传唤到案后即如实供述其伙同被告人马德松共同实施贪污的犯罪事实，均系自首，对二被告人均可以从轻处罚；被告人马德松归案后向监察机关提供线索，监察机关据此掌握被告人尹衍军接受贿赂的犯罪事实，系立功，对其可以从轻处罚；涉案贪污款项已被追回并扣押在案，对各被告人均可以酌情从轻处罚；被告人马某8具有犯罪前科，对其酌情从重处罚；被告人马德松、尹衍军、马某8自愿认罪认罚，均可以从宽处理；根据被告人马某8的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区无重大不良影响，可以对其适用缓刑，同时依法实行社区矫正。被告人马德松、张志强、尹衍军、马某8的犯罪所得赃款，应当依法予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人马德松犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元；以被告人张志强犯贪污罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十二万元；以被告人尹衍军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元，犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二十二万元；以被告人马某8犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人马德松、被告人张志强、被告人尹衍军、被告人马某8贪污犯罪所得赃款人民币一百一十二万九千六百一十二元及被告人尹衍军受贿犯罪所得赃款人民币十九万元予以追缴，由扣押机关上缴国库（未随案移交）。一审宣判后，原审被告人张志强提出上诉，认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判无罪或减轻处罚。具体理由为：1、其构成贪污罪的主体不适格，并未利用职务上的便利，侵吞、骗取国家财物；2、其没有贪污的主观故意和具体行为，没有参与到鱼棚的突击建设，对清点评估、赔偿款支取、有无他人参与等并不知情；3、一审判决认定其贪污的数额错误，其中的9万元系借款，21万元系别墅转让费，均系其合法应得款项。其辩护人对本案指控的基本事实和罪名没有异议，另提出：1、一审认定的贪污数额有误，涉案的112万余元赔偿款，仅其中的鱼苗赔偿款为贪污款项，其他赔偿项目不应认定为系贪污款项；2、上诉人张志强具有自首、认罪认罚、从犯、全部退赃等情节，请求对上诉人张志强减轻处罚，适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，原审被告人马德松身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；上诉人张志强与原审被告人尹衍军、马某8伙同原审被告人马德松贪污，数额巨大，其行为均构成贪污罪；原审被告人尹衍军利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，侵犯了职务行为的廉洁性，其行为构成受贿罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人张志强提出“其构成贪污罪的主体不适格，并未利用职务上的便利，侵吞、骗取国家财物”的上诉理由，经查，本案中原审被告人马德松作为马某7党支部书记，具有协助镇政府等对征收、征用土地进行清点、评估及支取、发放补偿款等相关职责，原审被告人马德松在协助人民政府从事该行政管理工作时，应系“其他依照法律从事公务的人员”，上诉人张志强与原审被告人马德松等人勾结，利用马德松的职务便利，通过突击建设鱼棚、购买活鱼，在清点评估上签字确认等方式，骗取国家财物，应以贪污罪的共犯论处，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人张志强提出“其没有贪污的主观故意和具体行为，没有参与到鱼棚的突击建设，对清点评估、赔偿款支取、有无他人参与等并不知情”的上诉理由，经查，原审被告人马德松的供述能够证实，因建设鱼棚时被查处拆除，马德松找到上诉人张志强帮忙，并提到可以入伙参与收益分配，张志强表示同意并且后期出资9万元用于购买鱼苗以应对清点评估，上诉人张志强在侦查阶段的供述及自述材料中，亦提到原审被告人马德松找其入伙建设涉案鱼棚，其同意并且出资了该9万元。综合上诉人张志强的行为表现，其明知原审被告人马德松利用职务之便，骗取国家财物，仍积极参与，并且提供相应资金，具有贪污的共同故意，在共同犯罪中，其是否实施了全部的实行行为，并不影响对其行为的定性，且一审法院已考虑到其在共同犯罪中的作用大小，已认定其系从犯，予以减轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人张志强提出“一审判决认定其贪污的数额错误，其中的9万元系借款，21万元系别墅转让费，均系其合法应得款项”的上诉理由，经查，在共同贪污犯罪中，贪污数额应以个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额予以认定，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，且上诉人张志强辩解的涉案赃款9万元系借款、21万元系别墅转让费，明显与查明的事实不符，与在案证据相矛盾，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（四）关于辩护人提出“一审认定的贪污数额有误，涉案的112万余元赔偿款，仅其中的鱼苗赔偿款为贪污款项，其他赔偿项目不应认定为系贪污款项”的辩护意见，经查，在案证据中的土地资产评估资料、补偿款账务资料等书证，证人王某1、马某3等人的证言，原审被告人马德松、尹衍军的供述等证据相互印证，可以证实本案中原审被告人马德松伙同尹衍军、马某8及上诉人张志强，通过突击建设鱼棚，并购买鱼苗放入鱼棚来应对清点评估，以骗取对应的补偿款，其非法占有的对象系包括鱼棚、鱼苗等在内的建筑物及地上附着物的补偿款，对该补偿款项应全部认定为贪污款项，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。（五）关于辩护人提出“上诉人张志强具有自首、认罪认罚、从犯、全部退赃等情节，请求对上诉人张志强减轻处罚，适用缓刑”的辩护意见，经查，上诉人张志强到案后在侦查阶段并未如实供述自己的主要犯罪事实，虽其在公诉机关审查起诉阶段予以如实供述，但在一审开庭审理期间，其又辩解称涉案赃款包括房屋转让款等，否认其参与分赃的主要事实，综合上诉人张志强的行为表现，依法不能构成自首，另对其从犯、退赃等情节，一审法院已予以认定，并对其减轻、从轻处罚，本院不再重复评价，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈令春审判员  胡凤霞审判员  赵艳霞二〇二〇年十二月十八日法官助理周立晓书记员张永乐