广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10857号上诉人（原审原告）：聂宝兰，女，汉族，身份证住址：南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨红波，新疆杰锟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪荣从，男，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：胡胜文，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘露露，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马赛控股集团有限公司。住所地：香港特别行政区。现任董事：洪荣从、梁绰殷、詹乔壹。原审第三人：刘金凤，女,香港特别行政区居民。上诉人聂宝兰因与被上诉人洪荣从、马赛控股集团有限公司（以下简称马赛公司），原审第三人刘金凤债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聂宝兰上诉请求：1.撤销（2017）粤0391民初693号民事判决,改判两被上诉人向上诉人返还港币20万元,折合人民币177080元并支付利息。2.诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定原审第三人刘金凤投资到马赛公司的投资款港币20万元非刘金凤的债权，聂宝兰有异议。1.刘金凤支付给马赛公司的港币20万元是通过银行转账给马赛公司在政府部门注册的董事梁x殷的,是与马赛公司签定协议的,而在一审庭审中洪荣从却矢口否认收到过刘金凤的上述20万元港币投资款。在刘金凤支付了投资款后,马赛公司未支付过任何分红或利息,两个董事洪荣从和梁x殷对刘金凤采取避而不见的方式,刘金凤在香港多次报警,因是民事纠纷而未获解决,由于聂宝兰追刘金凤还款,刘金凤才将上述权利让聂宝兰代位求偿。聂宝兰认为被上诉人对刘金凤的投资款采用避而不见,矢口否认收到过投资款的行为,属于民事恶意行为,人民法院在查证属实后应判令其返还并给予民事处罚。2.退一步来说,即使投资款本金不能认定为债权,但约定利息也应认定为债权由聂宝兰代位求偿。在刘金凤与马赛公司的协议书中约定了“我们应在三个月内,以2%的月利率向投资人支付利息。”而在刘金凤2014年7月7日支付给马赛公司20万元港币至今己经4年零7个月,马赛公司未支付给刘金凤任何利息。马赛公司应付给刘金凤的利息为22万元港币（20万元×2%×55个月），折合人民币189728元（按1港币=0.8624元人民币折）,这是有协议约定的马赛公司应付给刘金凤的应付款,是为刘金凤的债权,聂宝兰有权代位求偿。二、关于聂宝兰举证不能的问题。由于洪荣从在一审庭审中矢口否认收到过刘金凤的20万元港币投资款，聂宝兰只有请刘金凤又重新举证。聂宝兰此后提交的证据应属于新证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》中关于新证据的司法解释，聂宝兰请求二审法院以新证据予以认定。被上诉人洪荣从答辩称：洪荣从认为一审判决结果是正确的，但对部分事实的认定是不予认可的。一、聂宝兰对刘金凤的债权是不成立的，该借贷关系是虚假的。二、刘金凤在一审中向法庭所提供的投资确认书非原件、将签名印章通过嫁接的手段拼凑而成，伪造手段非常清晰。三、一审中刘金凤主张给了洪荣从港币20万元，洪荣从当庭否认该款项是打给马赛公司，因为收款账户并非洪荣从和马赛公司，现在聂宝兰上诉又称该钱不是打给洪荣从也不是打给马赛公司，而是打给了另外一个位姓“梁”的先生，这样的表达违反了民事诉讼法“禁止反言”原则。同时，聂宝兰提供的公证书中公证的两份银行记录，其中一份为提款单，另一份为其打印的提款记录。这两份银行文件并不都是银行的转账支出证明。四、在上诉状中聂宝兰以刘金凤的口吻说洪荣从不偿还款项，多次追缴无果，甚至报警，此说法与本案的事实不通。聂宝兰向原审法院起诉请求：1.判令洪荣从、马赛公司连带偿还聂宝兰港币20万元，折合人民币177080元，支付利息港币128000元，折合人民币113331.2元，两项合计人民币290411.2元（按起诉日人民币兑港币汇率1：0.8854计算，利息按月利率1.2%计算）；2.诉讼费由洪荣从、马赛公司承担。一审法院查明：1.2014年6月29日，刘金凤向聂宝兰出具《借条》。《借条》载明“本人刘金凤向聂宝兰借款人民币贰拾肆万元整，每月利息1分2，即每月付1.2%利息（此借款已通过戴x红在2014年6月25日转账人民币249241元，其中贰拾肆万元是借款，玖仟贰佰壹拾肆元是帮聂宝兰从香港带的物品）”。2.2014年6月25日，案外人戴x红向刘金凤尾号为8454账户转账人民币249214元。3.2017年2月19日，聂宝兰与刘金凤签订《协议书》，约定：刘金凤在2014年6月29日向聂宝兰的借款人民币24万元（此款是2014年6月25日委托戴x红转账到刘金凤账号）一直未予归还；刘金凤将款项中大部分换成港币20万元投资给了马赛公司，现刘金凤同意将此债权代位给聂宝兰追偿；等内容。4.聂宝兰向法院提交了一份2014年6月30日《收到汇款确认书》及翻译件，内容为“我们特此确认，已收到刘金凤女士（ＩＤ×××6731（8））向马赛公司支付的、总计200000港元的个人投资资金，我们应在三个月内，以2%的月利息率向投资人支付利息”。该份《收到汇款确认书》下方落款处有“马赛环球控股集团有限公司”盖章及“洪荣从”字样，刘金凤在“投资人”处签字。洪荣从对该证据不予认可，主张其并未签署过该份文件，公司盖章和签字部分为复印件合成，且该章为刚开设公司时使用的，只是使用到公司更名即2012年6月18日，更名之后再没有使用过这个章。5.聂宝兰另向法院提交了一份经我国司法部委托的中国委托公证人公证转递的由刘金凤作出的《声明书》，声明“……本人现确认曾于2014年7月7日在本人之香港恒生银行户口（户口号码：xxx）转账两笔款项至xxxxx的户口内，两笔转账款项合共为港币二十万元（HKD200000.00）……”。洪荣从对该《声明书》不予认可，认为该声明书中提及的款项转账发生时间为2014年7月7日，但《收到汇款确认书》时间却为2014年6月30日，时间不一致；转账凭证是2014年7月7日10时19分转入10万元，10时29分从该账户中提出10万元，是一进一而并非存入20万元。洪荣从亦否定该银行账号为被上诉人方的账号，且否认曾收取20万元港币。6.聂宝兰主张，洪荣从与马赛公司发送过短信给刘金凤，表示将办理退款，并提供了一份显示号码为“+852xxx”的短信截图作为证据，该截图显示短信内容为“公司周转上出现了问题！对于未能及时能把你投进石油业务的钱办理退款，业务上有不可预测的改变化，对你所造成的影响心感抱歉！在8月前期望可处理好”。洪荣从否认该号码为其电话号码，聂宝兰在庭审中主张该号码为刘金凤的手机号码。一审法院认为:本案为债权人代位权纠纷，因为洪荣从、马赛公司和刘金凤为香港特别行政区民事主体，本案具有涉港因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人对法律适用未进行约定，本院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。本案争议焦点为：一、聂宝兰对刘金凤享有的债权是否真实；二、刘金凤对洪荣从、马赛公司是否享有债权；三、聂宝兰是否享有债权人代位追偿权；四、聂宝兰的起诉是否已经超过诉讼时效。结合本案的相关和事实和法律规定，一审法院分别评判如下：一、聂宝兰对刘金凤享有的债权是否真实。聂宝兰主张其对刘金凤享有人民币24万元的借款，并提供《借条》与转账凭证予以证明。对此一审法院认为，虽然转账凭证显示并非聂宝兰而是案外人戴x红转账给刘金凤，但聂宝兰与刘金凤在《借条》中明确约定“……此借款已通过戴x红在2014年6月25日转账……”，说明聂宝兰与刘金凤对于该笔转账的性质在《借条》中进行了确认，聂宝兰与刘金凤之间的债权债务关系真实成立。洪荣从抗辩该笔转账非借款、转账记录中的“刘金凤”非本案的原审第三人，未提交具体证据，一审法院不予采纳。二、刘金凤对洪荣从、马赛公司是否享有债权。聂宝兰主张刘金凤对洪荣从、马赛公司享有债权，并提交《收到汇款确认书》、短信截屏、《声明书》用以证明该主张。洪荣从对2014年6月30日《收到汇款确认书》的真实性不予认可，并在庭审中陈述未签署过该份文件，且文件上所使用的公章为被上诉人更名前的公章仅使用至2012年6月18日，同时主张该文件中洪荣从的签字与马赛公司公章均疑似为电脑合成。洪荣从另主张，短信截屏中的电话号码与《声明书》中的银行账户均非洪荣从或马赛公司所用，洪荣从也从未收取过刘金凤港币20万元款项。对此一审法院认为，首先，无论《收到汇款确认书》中马赛公司公章和洪荣从签名的真伪如何，该文件所载明的内容仅为马赛公司收到刘金凤的投资款港币20万元并承诺在三个月内每月支付2%的利息。该确认书本身并非返还港币20万元投资款的书面约定，刘金凤据此不享有对马赛公司的港币20万元债权。该投资款项的具体投资项目、投资进展、投资款的最终处理均不清楚。其次，聂宝兰提交的短信截屏也无法体现该短信的发送方与接收方，无法证明洪荣从、马赛公司与刘金凤之间达成了退回投资款20万元的合意。最后，聂宝兰所提交的《声明书》中所列的银行账户是否为洪荣从或马赛公司所使用，聂宝兰未对此进行进一步举证及说明，聂宝兰亦未按照法庭要求于庭审后三日内提交延期举证申请，应自行承担举证不能的不利后果。综上，聂宝兰主张刘金凤对洪荣从、马赛公司享有债权，证据不足，一审法院不予支持。三、聂宝兰是否享有债权人代位追偿权的问题。聂宝兰主张刘金凤对洪荣从、马赛公司享有债权，刘金凤签订协议约定由聂宝兰代位追偿，聂宝兰依据《中华人民共和国合同法》第七十三条享有债权人代位追偿权。对此一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，因刘金凤对洪荣从、马赛公司享有债权不能成立，故在该案中，聂宝兰对洪荣从、马赛公司不享有债权人代位追偿权。四、聂宝兰的起诉是否已经超过诉讼时效。聂宝兰以债权人代为追偿纠纷为案由提起本案诉讼，其与刘金凤之间的债权有《借条》予以证明，因《借条》中未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，聂宝兰可随时要求刘金凤返还人民币24万元借款，故该案中聂宝兰的起诉未超诉讼时效。综上所述，聂宝兰的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院予以驳回。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：驳回聂宝兰的诉讼请求。案件受理费人民币5656元、保全费人民币1972元，由聂宝兰负担。原审法院查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为涉港债权人代位权纠纷，各方当事人对于原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为原审第三人刘金凤对被上诉人洪荣从、马赛公司是否享有债权。聂宝兰一审提交刘金凤作出的经公证转递的《声明书》附香港恒生银行提款记录以证明刘金凤向马赛公司支付了港币20万元的投资款。但该记录并未显示收款账户的开户人，故不能据此认定刘金凤向马赛公司支付了港币20万元。一审庭审过程中，法官明确告知聂宝兰应于三日内提交书面的延期举证申请，聂宝兰未在规定期限内提出申请，而是于一审庭审结束近一个月以后才提交延期举证申请，并提交了写有收款人名称梁x殷并加盖“HANGSENGBANKLTD.”印章的香港恒生银行提款记录、短信记录、戴x红及刘金凤书写的证明材料。本院认为，聂宝兰未在规定期限内提出延期举证申请，其庭后提交的银行提款记录未办理公证转递手续，所谓收款账户并非马赛公司或洪荣从账户，短信记录无法核实来源，且意思不明确，原审法院对庭后提交的证据未予采信处理正确。上诉人聂宝兰提交了洪荣从签名的《收到汇款确认书》证明刘金凤对马赛公司、洪荣从享有债权。聂宝兰主张其向法院提交的确认书系由洪荣从签名的原件，经查，该确认书上洪荣从签名及马赛公司印章经肉眼即可辨认明显为复印，并非手写签名或盖印形成，聂宝兰代理人表示即使该签名及印章系复印也是洪荣从复印后交给刘金凤。本院认为，聂宝兰没有证据证明《收到汇款确认书》系洪荣从交给刘金凤，对其主张不予采信。即使该《收到汇款确认书》系洪荣从交给刘金凤，从该《收到汇款确认书》的内容来看，双方之间系投资关系，马赛公司并未同意返还港币20万元投资款。至于双方之间的投资项目，未经结算，不能认定刘金凤有权收回投资款。《收到汇款确认书》无原件核对且洪荣从及马赛公司对该确认书不予认可，故本院对该证据不予采信。综上，聂宝兰主张刘金凤对洪荣从、马赛公司享有债权的主张不能成立，原审判决认定正确，本院予以确认。综上，上诉人聂宝兰的上诉理由不能成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币5656元（聂宝兰已预交），由上诉人聂宝兰承担。本判决为终审判决。审判长 朱   萍审判员 周   洁审判员 赵 雪 琳二〇二〇年十二月一日书记员 李缓（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。