福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4972号 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门三五新能源汽车有限公司，住所地中国(福建)自由贸易试验区厦门片区(保税港区)海景南二路******。 法定代表人：龚少晖，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄桐川，福建懿茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄磊，福建懿茂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡福阳，男，1975年4月16日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：刘娟，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨淑萍，福建泉中律师事务所律师。 上诉人厦门三五新能源汽车有限公司（以下简称三五公司）因与被上诉人蔡福阳买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2020)闽0581民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三五公司的委托诉讼代理人黄桐川，被上诉人蔡福阳的委托诉讼代理人刘娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三五公司上诉请求：撤销(2020)闽0581民初1873号民事判决，发回重审或者撤销原审判决第一、二、三项，并改判为如下：1.三五公司不予返还257600元。2.蔡福阳向三五公司返还9辆开瑞K60EV新能源汽车。若蔡福阳无法返还，则判令蔡福阳赔偿三五公司经济损失846000元(按94000元/辆标准计算)。3.蔡福阳向三五公司支付9辆（2019款)开瑞K60EV新能源汽车的使用费177300元(使用费按3000元/台/月自2019年10月26日起计算至返还之日，暂计算到2020年5月10日为177300元)。4.驳回蔡福阳的诉讼请求。5.判令蔡福阳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏审理三五公司一审反诉请求，并且判非所诉，明显违反法定程序，应发回重审。三五公司在一审中提出反诉，其中第二项为“反诉被告向反诉原告返还10辆(2019款)开瑞K60EV汽车；如反诉被告不能返还，则判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失940000元(按94000元/辆标准计算)。”，但是一审法院却判决三五公司应当先退款然后到蔡福阳处自提(如三五公司退款后，蔡福阳不能返还怎么办?)，不仅遗漏审理蔡福阳不能返还汽车时应赔偿三五公司经济损失的请求(现仍有9辆开瑞汽车未返还，共计846000元)，更使得判决无法执行(三五公司的诉求是返还而不是自提，三五公司也不知道蔡福阳将汽车存放在哪里，而且要求三五公司自提也没有法律依据)，严重违反法定程序，应发回重审。二、一审认定三五公司违约交付开瑞K60EV汽车事实认定错误。1、三五公司交付的开瑞K60EV汽车都是新车，蔡福阳验收并正常销售、使用和出租。第一次交付时，蔡福阳退回了一辆开瑞汽车，证明蔡福阳在交付的时候已经进行了验收并认可其他汽车符合交付条件。根据一审查明的违章记录，违章时间次数多、时间久，蔡福阳辩称是试驾，反而可以证明开瑞汽车可以正常销售。所以蔡福阳在半年以后才提出开瑞汽车不是新车，明显不符合交易习惯和商业常理。2、蔡福阳未支付开瑞K60EV汽车车款，无权要求三五公司交付手续。因蔡福阳并未支付10辆开瑞汽车的购买款，所以三五公司才未交付相关手续。该手续在蔡福阳销售并回款以后才能交付，否则三五公司无法管理10辆开瑞汽车的风险。而且即便三五公司没有交付手续也不影响蔡福阳的出租和销售，三五公司随时可以配合。所以一审法院认定三五公司未交付手续构成违约系事实认定错误。3、开瑞汽车上牌是为了方便申请新能源汽车补贴，不能证明是二手车。根据《财政部工业和信息化部科技部发展改革委关于完善新能源汽车推广应用财政补贴政策的通知》：“综合技术进步、规模效应等因素，将新能源汽车推广应用财政补贴政策实施期限延长至2022年底。平缓补贴退坡力度和节奏，原则上2020-2022年补贴标准分别在上一年基础上退坡10%、20%、30%(2020年补贴标准见附件)。”新能源汽车越早申报，扶持力度越大，所以才带牌销售，但是带牌销售并不能证明是二手车。蔡福阳作为长期从事新能源汽车的专业人士非常清楚。同时交付时蔡福阳已经知道开瑞汽车是带牌销售，证明其对带牌没有任何异议。4、即便交付开瑞汽车有瑕疵，蔡福阳的权利也仅限于主张违约责任，无权以此拒绝支付尾款78.8万元并要求交付小猬汽车。首先，开瑞汽车的履行和小猬汽车的履行是独立的权利义务关系。蔡福阳支付了小猬汽车首付款50万元，但是蔡福阳没有支付开瑞汽车任何款项。所以蔡福阳诉求三五公司双倍返还的理由是“三五公司未能按时交付10辆小猬汽车”，并没有提到开瑞汽车，证明开瑞汽车的履行和小猬汽车的履行没有关联性。其次，合同并未约定交付开瑞汽车与支付小猬汽车后续车款具有先后履行顺序。即便三五公司交付开瑞汽车有瑕疵，蔡福阳的权利也仅限于主张违约责任而非有权拒绝支付小猬汽车尾款。否则蔡福阳未支付车款就实际占用了开瑞汽车，又要求三五公司在未收到尾款的情况下交付小猬汽车，双方权利义务明显不对等。最后，蔡福阳在起诉状中完全没有提到开瑞汽车的问题，直到庭审才临时提出，明显是不支付小猬汽车尾款的借口，因此一审法院认定蔡福阳有权拒绝支付剩余车款属认定事实错误。三、一审没有正确认定蔡福阳逾期支付尾款，导致事实认定错误。首先，蔡福阳提供的录音来源不明、录音地点不明、录音内容不明、录音对象的身份也不明，三五公司在原审庭审中已明确否认录音人员是三五公司的员工并举证了三五公司的员工社保信息查询。其次，审查蔡福阳是否逾期付款应当以三五公司在付款期限届满前的情况进行判断，而并非以违约发生以后的事实进行判断。蔡福阳提供的录音中没有任何内容可以证明2019年11月28日前三五公司不具有交付能力的内容。所以该录音形成于蔡福阳违约行为发生以后，蔡福阳无权因此主张不安抗辩权。最后，小猬EV-S汽车已获生产许可并实际投产，生产商奇瑞也召开了量产发布会，证明三五公司作为汽车品牌商交付10辆汽车十分简单。所以一审认定三五公司不具有交付10辆汽车能力明显违背商业常识。四、由于蔡福阳逾期交付购车尾款并违约解除合同，应当由蔡福阳承担违约责任。蔡福阳验收并实际销售开瑞汽车长达数月以后，又以开瑞汽车存在瑕疵拒绝支付小猬汽车尾款明显不能成立。蔡福阳未在提车前15个工作日付清尾款78.8万元构成根本性违约，后又违约解除合同，应当由蔡福阳承担违约责任，蔡福阳无权要求双倍返还合同总价的20%，同时对应金额三五公司有权不予返还。五、合同解除后，蔡福阳应当就占用三五公司财产支付占用使用费。根据蔡福阳提供的录音，蔡福阳在录音中自认其以4500元出租，仅是因其他原因未出租成功，因此蔡福阳购买车辆的用途除了销售也包括出租，也不能排除其他用途。因此合同解除以后，无论蔡福阳购买用途是什么，都应当向三五公司支付占用使用费(每月3000元，低于4500元)，否则对三五公司明显不公正。当庭补充一点，即便认为三五公司存在未能按时交付小猬汽车的情形，但根据合同第2.2条第5行，车辆交期属于不可控因素，乙方通过先行提供10辆开瑞代替销售小猬汽车，蔡福阳日后再进行更换，所以合同第6条约定的逾期交车系指逾期交付开瑞汽车，所以三五公司不构成违约。 蔡福阳辩称，原审判决正确，应于维持。本案是三五公司违约，主要体现：1、无法交付标的物小猬汽车；2、提供的代替车型开瑞汽车不是新车，无法正常销售。三五公司无权要求蔡福阳支付代替车型开瑞汽车的货款，因为蔡福阳购买的是小猬汽车，而不是开瑞汽车。关于自提问题，蔡福阳认为原审判决正确，自提也是返还的方式，而且之前三五公司也是通过自提的方式取回一辆开瑞汽车，自提是没有问题的。三五公司补充的上诉理由不能成立，开瑞汽车是代替销售车，合同没有约定代替车辆的款项支付问题，由于蔡福阳购买的不是开瑞汽车，因此无需支付开瑞汽车的货款，不存在蔡福阳违约问题。 蔡福阳向一审法院起诉请求：1、解除蔡福阳与三五公司双方签订的《汽车买卖合同》；2、三五公司向蔡福阳双倍返还定金，共计100万元。三五公司提出反诉请求：1、解除三五公司与蔡福阳签订的《汽车买卖合同》，三五公司收取的定金500000元不予退还。2、蔡福阳向三五公司返还10辆(2019款)开瑞K60EV汽车；如蔡福阳不能返还，则判令蔡福阳赔偿三五公司经济损失940000元(按94000元/辆标准)。3、判令蔡福阳向三五公司支付10辆(2019款)开瑞K60EV汽车的使用费195000元(使用费按3000元/台/月自2019年10月26日起计算至返还之日，暂计算到2020年5月10日为195000元)。 一审法院查明事实：一、2019年9月6日，双方当事人签订一份《汽车买卖合同》，约定：蔡福阳向三五公司采购10辆小猬(EV-S)新能源汽车，单价128800元，预计总价款1288000元；蔡福阳应在合同签订之日向三五公司支付购车定金50万元，提车前15个工作日支付剩余车款788000元；考虑车辆交期等不可控因素，三五公司在收到50万元定金后七日内，先期提供10辆2019款开瑞K60EV（价格94000/辆）代替销售，在小猬EV-S没交车期间，三五公司必须保证不断车源(开瑞K60EV)新能源汽车给蔡福阳销售；三五公司应在收到定金后90日内向蔡福阳交付汽车(小猬EV-S)等条款。二、2019年9月20日，蔡福阳向三五公司支付定金50万元。三、2019年10月2日及2019年10月26日，三五公司分别向蔡福阳交付2辆及8辆已上牌的开瑞K60EV汽车，但没有随车交付辆的手续。四、2019年12月14日，蔡福阳退给三五公司一辆开瑞K60EV汽车。 一审法院认为，一、关于谁违约的问题。三五公司虽然提供给蔡福阳的十辆开瑞K60EV新能源汽车，但这些汽车已经上牌，不能认为是新车。且这些汽车没有随车交付手续，造成蔡福阳无法销售这些汽车。应认定三五公司没有全面履行合同约定，构成违约。三五公司主张先上牌后销售是新能源汽车的销售惯例及没有随车交付车辆手续不影响销售的抗辩理由缺乏事实与法律依据，理由不能成立。因三五公司违约在先，蔡福阳有权拒绝履行支付剩余货款的约定。且从蔡福阳提交的录音证据可以证实三五公司不具备在合同约定的期限内交付车辆的能力，三五公司提交的工信部的文件只能证明小猬EV-S获得生产许可，但不能证明该型号汽车已经实际投产。二、关于本案是否适用定金罚则的问题。双方签订的合同明确约定蔡福阳支付的50万元是定金，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，三五公司作为违约方，应双倍返还定金。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，本案合同的标的额是1288000元，定金不得超过257600元，超过的部份视为预付款。三、关于蔡福阳是否应返还已交付的开瑞K60EV汽车及是否应支付车辆使用费的问题。本案双方当事人均同意解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，三五公司要求返还已交付车辆，符合法律规定。蔡福阳向三五公司购买车辆的目的是用于销售而不是自用，因此，蔡福阳提出试驾车辆造成的违章符合常理，予以采信。三五公司要求蔡福阳支付车辆使用费的主张不予支持。综上所述，一审法院认为，蔡福阳与三五公司签订的《汽车买卖合同》没有违反法律及行政法规的效力性强制规定，合法有效。双方当事人均同意解除合同，予以准许。三五公司未全面履行合同约定，构成违约，应双倍返还定金257600*2=515200元，还应返还预付款500000-257600=242400元。三五公司要求蔡福阳返还交付的汽车，符合法律规定，予以准许。蔡福阳此前已退回一辆汽车给三五公司，剩余九辆开瑞K60EV汽车应予返还。双方的其他诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百五十条，《中华人民共和国担保法》经八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、三五公司应于判决生效之日起十日内双倍返还蔡福阳定金合计515200元；二、三五公司应于判决生效之日起十日内返还蔡福阳预付款242400元；三、蔡福阳应于三五公司履行上述第一、二项判决之日起五日内返还三五公司九辆开瑞K60EV新能源汽车，由三五公司到蔡福阳存放车辆地点自提；四、驳回蔡福阳及三五公司的其他诉讼请求。本诉受理费16392元，反诉受理费9757元，合计26149元，由蔡福阳负担6920元，由三五公司负担19229元。 对于一审查明的事实，除三五公司认为“向蔡福阳交付汽车”是先行交付开瑞汽车外，各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 二审中，各方均未提交新证据。 二审当事人争议焦点：1.合同履行过程中谁违约；2.开瑞汽车应如何处理（包括退还方式、赔偿及使用费）。 本院认为，蔡福阳与三五公司于2019年9月6日签订的《汽车买卖合同》，双方均同意解除，本院予以确认。关于合同履行过程中违约：《汽车买卖合同》约定：三五公司应在收到定金后90日内向蔡福阳交付(小猬EV-S)汽车。同时约定，蔡福阳应于提车前15个工作日支付剩余车款788000元。蔡福阳于2019年9月20日向三五公司支付定金50万元，按合同约定，三五公司应于2019年12月20日前向蔡福阳交付10辆小猬(EV-S)新能源汽车。根据蔡福阳提供的蔡福阳及其员工与于佳玉（三五公司确认系公司监事）2020年4月1日的通话录音显示，于佳玉承认小猬EV-S在2020年5月28日才会小批量生产。本院要求三五公司提供在合同约定的交付车辆时间（2019年12月20日前）具备交付10辆小猬(EV-S)新能源汽车的证据，但三五公司未能在规定期限内提供，应承担举证不能后果。故本院认定在合同约定交付车辆期间三五公司尚不具备交付10辆小猬(EV-S)新能源汽车能力，三五公司主张蔡福阳未按期交付车辆尾款先违约不予支持。根据合同约定，在小猬EV-S没交车期间，三五公司必须保证不断车源(开瑞K60EV)新能源汽车给蔡福阳销售。三五公司虽然提供给蔡福阳的十辆开瑞K60EV新能源汽车，但这些汽车已经上牌，且汽车随车手续没有交付，造成蔡福阳无法销售，可认定三五公司没有全面履行合同约定，构成违约。因此，一审判决三五公司应当向蔡福阳双倍返还定金和退还预付款并无不当。 关于开瑞汽车的处理：合同约定三五公司在收到50万元定金后七日内，先期提供10辆2019款开瑞K60EV（价格94000/辆）代替销售。现双方均同意解除《汽车买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，蔡福阳应当向三五公司返还9辆开瑞K60EV新能源汽车（之前已退还1辆），如蔡福阳不能返还，则按每辆开瑞K60EV新能源汽车94000元标准计算赔偿三五公司经济损失。一审判决由三五公司到蔡福阳存放车辆地点自提不当，予以纠正。三五公司先期提供10辆2019款开瑞K60EV（价格94000/辆）系代替销售，且合同并没有约定车辆使用费，故三五公司请求蔡福阳支付车辆使用费缺乏依据，不予支持。 综上，三五公司的上诉理由部分成立，对其请求予以部分支持，其他请求予以驳回。一审判决对合同解除及开瑞K60EV新能源汽车返还处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院(2020)闽0581民初1873号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省石狮市人民法院(2020)闽0581民初1873号民事判决第三项、第四项； 三、解除蔡福阳与厦门三五新能源汽车有限公司于2019年9月6日签订的《汽车买卖合同》； 四、蔡福阳应于本判决生效之日起十日内返还厦门三五新能源汽车有限公司九辆开瑞K60EV新能源汽车。如蔡福阳不能返还，则按每辆开瑞K60EV新能源汽车94000元标准计算赔偿厦门三五新能源汽车有限公司经济损失； 五、驳回蔡福阳的一审其他诉讼请求； 六、驳回厦门三五新能源汽车有限公司的一审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费16392元，由厦门三五新能源汽车有限公司负担10350元，蔡福阳负担6042元；反诉受理费9757元，由厦门三五新能源汽车有限公司负担5610元，蔡福阳负担4147元；二审案件受理费26149元，由厦门三五新能源汽车有限公司负担23821元，蔡福阳负担2328元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十二月一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。