福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终435号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建木，男，1980年3月18日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人张毅军，福建京能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤淑英（曾用名汤璇英），女，1979年8月20日出生于福建省华安县，汉族，中专文化，无固定职业，家住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月30日被刑事拘留（2018年7月26日至7月30日临时寄押于厦门市第一看守所），同年8月8日被取保候审，2019年3月11日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 上诉人（原审被告人）林燕山，男，1979年3月13日出生于福建省华安县，汉族，中专文化，无固定职业，家住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2019年3月11日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人林建木、汤淑英、林燕山犯诈骗罪一案，于2019年11月22日作出（2019）闽0602刑初148号刑事判决。林建木、汤淑英、林燕山不服，分别提出上诉。本院于2020年4月17日作出(2020)闽06刑终91号刑事裁定，发回漳州市芗城区人民法院重新审判。福建省漳州市芗城区人民法院于2020年5月22日重新立案，于2020年9月17日作出（2020）闽0602刑初276号刑事判决。原审被告人林建木、汤淑英、林燕山不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年6月底，被告人林建木购买诈骗所需的电脑（8台旧电脑、4台新电脑）及QQ账号等作案工具，并纠集被告人林燕山、汤淑英共同参与网络诈骗活动；其中，被告人林建木负责4台旧电脑，被告人汤淑英负责2台旧电脑、2台新电脑，被告人林燕山负责2台旧电脑、2台新电脑。2018年7月1日至19日期间，被告人林建木、汤淑英、林燕山在租用的漳州市芗城区家芗0596小区8幢2单元2112室内，分别操作各自负责的电脑通过登录QQ账号向好友发送“您好，请问您要做网上刷单，兼职吗”、“人员工作流程以及常见问题，请认真看完”等诈骗信息进行诈骗活动。2018年7月19日，公安机关查获该窝点，当场抓获被告人林建木、林燕山，缴获的作案工具12台电脑并进行编码贴上号牌，确认被告人林建木、林燕山、汤淑英的作案电脑分别系1-4号、5-8号（5号、8号是新电脑）、9-12号（11号、12号是新电脑）。2018年7月23日，公安机关使用取证大师搜索统计功能对12个固态硬盘数据（主要为QQ聊天记录）中被告人林建木、林燕山、汤淑英从2018年7月1日至被抓获时发送QQ信息使用的关键句进行搜索，获得12个固态硬盘中对应关键句的数量合计567994条；其中1-4号电脑计239576条，5-8号电脑计87416条，9-12号电脑计241002条。2018年7月26日，被告人汤淑英被公安机关抓获归案。2019年5月30日，福建省公安厅物证鉴定中心经检验，作出编号为闽公鉴【2019】361号检验报告，检验结果为12台电脑发送上述诈骗信息合计2651957条。其中1-4号电脑分别发送29192条、376676条、391584条、163441条，合计发送条数960893条；5-8号电脑分别发送140095条、554954条、59652条、80472条，合计发送条数计835173条；9-12号电脑的分别发送565822条、183485条、90342条、16242条，合计发送条数计855891条，福建省公安厅物证鉴定中心对导出的文件各个检材硬盘之间不进行排重，登录的QQ账号不进行排重。 诉讼中，被告人林建木、汤淑英、林燕山通过家属分别向漳州市芗城区人民法院预缴罚金人民币45000元、35000元、35000元。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、抓获经过、到案经过、寄押情况证明、房屋租赁协议书、现场示意图及照片、搜查笔录、扣押物品清单、作案工具照片、勘验笔录及说明、勘验笔录、提取笔录及取证魔方相关截图材料、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴[2019]361号检验报告、QQ截图、公安机关出具的情况说明及被告人林建木、汤淑英、林燕山的供述等。 原判认为，被告人林建木、汤淑英、林燕山以非法占有为目的，虚构事实，利用QQ账号发送信息等技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人林建木、汤淑英、林燕山均积极参与实施了诈骗犯罪行为，均起主要作用，均是主犯均应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人汤淑英、林燕山的作用稍次于被告人林建木，可比照被告人林建木酌情从轻处罚。被告人林建木、汤淑英、林燕山已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人林建木、林燕山认罪认罚，均可以依法从宽处罚。原审依法判决：一、被告人林建木犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万五千元；二、被告人汤淑英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人林燕山犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万五千元；四、已扣押的作案工具电脑十二台，予以没收。 上诉人林建木上诉提出，原审判决对本案性质和事实认定错误，应认定其构成非法利用信息网络罪。本案发送信息条数无法准确客观认定，旧电脑中在其购买前就已存在历史残留诈骗信息；存在其与其他被告人之间为操作练习而相互发送的诈骗信息；其发送信息的对象中包含一定数量的“僵尸”QQ账号；公安机关使用“取证大师”搜索统计功能发送QQ信息使用的关键句进行搜索统计不具有客观真实性及科学性；鉴定机构对具体日期内发送的诈骗信息条数无法精确提取、计算，无法对犯罪时间段发送的诈骗信息条数进行统计、甄别是否存在重复计算等进行准确科学鉴定，对导出的文件各个检材硬盘之间不进行排重，登录的QQ账号不进行排重。在无法准确客观查明上诉人实际发送诈骗信息条数情形下，不应依照处罚较重的规定，以诈骗罪来定罪处罚。本案不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“犯罪数额难以查证”的情形，即使定性为诈骗罪，也不应认定为犯罪未遂，而应认定为犯罪预备。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人汤淑英上诉对原判认定的本案发送诈骗信息数量提出异议，鉴定机构所作出的关于诈骗信息数量作为定罪量刑依据，原判对本案定性错误，本案应属于犯罪预备，应定性为非法利用信息网络罪，其参与本案犯罪时间较其他同案人短，其在本案诈骗中的地位相当于客服人员，起次要作用，应当认定为从犯。其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，是初犯、偶犯，原判对其量刑太重。请求二审综合以上情形并结合其家庭实际情况，对其减轻处罚。 上诉人林燕山上诉提出，一、重审判决程序上存在严重错误。1.涉案十二台电脑的编号是公安机关自行编排，并不是在被告人在场指认的情况下认定编排；2.鉴定机构无法对本案犯罪期间发送的信息条数进行准确有效统计，而是把所有包括八台旧电脑中的所有信息条数进行统计，其统计结果与被告人在犯罪期间实际发送的信息数量不符，存在严重偏差，不能作为定罪量刑标准。二、重审判决在法律适用上存在严重错误。本案应定性为犯罪预备。三、重审判决在量刑上明显畸重，其属初犯、偶犯，到案后主动坦白，如实供述犯罪事实，且预交相关款项，请求二审法院查清事实，依法公正判决。 经二审审理查明，原判认定上诉人林建木、汤淑英、林燕山以非法占有为目的，虚构事实，利用QQ账号发送信息等技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息数量至少在230437条以上，原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于各上诉人、辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见，本院综合分析评判如下： 1.关于本案的定性及犯罪形态问题。经查，本案各上诉人利用网络向他人发送诈骗信息，以网上刷单返利赚取佣金为诱饵，诱骗他人点击网上商城链接进行刷单，当刷单达到一定金额，商城将不再返利，并扣住刷单本金，骗取款项之后，由网上商城与上诉人按比例分成。本案各上诉人已着手发送诈骗信息，实施利用网络手段进行诈骗的行为，其行为已构成诈骗罪。即使同时构成非法利用信息网络罪、诈骗罪，根据择一重罪处罚的规定，本案也应定性为犯诈骗罪。本案因各上诉人意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。因此，各上诉人及林建木的辩护人所提本案应定性为非法利用信息网络罪，若认定为诈骗罪，应认定本案为犯罪预备的诉、辩意见不能成立，不予采纳。 2.关于本案发送诈骗信息数量的认定问题。经查，本案公安机关扣押的电脑均是在犯罪现场依法扣押，由公安机关依照顺序进行编号，电脑的新旧情况由本案上诉人进行确认。该案由法定鉴定机构对每台电脑发出的诈骗信息数量依法定程序作出鉴定，公安机关扣押程序合法，鉴定符合法律规定，鉴定结论可以作为定罪量刑依据，上诉人林燕山所提扣押及电脑编号等程序违法的上诉意见不能成立，不予采纳。关于三上诉人及林建木的辩护人提出的本案鉴定机构所作出的鉴定结论未排除旧电脑中其购买之前就存在的诈骗信息，未进行排重等理由，经查，鉴定机构对具体日期内发送的诈骗信息条数无法精确提取、计算，即无法对本案犯罪时间段发送的诈骗信息条数进行统计、甑别是否存在重复计算等进行补充鉴定，因此，原判在认定本案发送诈骗信息数量时，只对公安机关依法扣押的新电脑中的两台新电脑所发送诈骗信息数量作为本案认定的发送诈骗信息数量，该认定既排除了旧电脑中所有鉴定得出的诈骗信息数量，也采纳原审被告人及其律师所提的意见对相同QQ在不同新电脑之间登录所发送的诈骗信息数量进行排重，依有利于被告人的原则，只对其中两台新电脑所发送的诈骗信息数量进行就低认定，作为认定本案发送诈骗信息的数量。综上，各上诉人及林建木的辩护人所提原判认定的诈骗信息数量未排除旧电脑原有诈骗信息数量，以及未进行排重等诉、辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于本案量刑问题。上诉人林建木召集上诉人汤淑英、林燕山共谋实施网络诈骗，约定了各自的出资额及分赃比例，在各自负责操作4台电脑上进行网络诈骗，期间在同案被告人不在或没有空时会互相帮忙操作电脑发送诈骗信息，三上诉人均积极参与实施诈骗犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚，上诉人汤淑英、林燕山的作用稍次于上诉人林建木，原判根据本案的犯罪性质、事实、社会危害程度、各上诉人在犯罪中地位作用及到案后的悔罪表现，依法定罪量刑，并无不当。上诉人汤淑英、林燕山关于原判认定犯罪地位问题、量刑问题所提出的上诉意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林建木、汤淑英、林燕山以非法占有为目的，利用网络技术手段对不特定多数人发送诈骗信息，实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，情节特别严重。在共同犯罪中，林建木、汤淑英、林燕山均积极参与实施了诈骗犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。汤淑英、林燕山的作用稍次于林建木，可比照林建木酌情从轻处罚。三上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人林建木、林燕山认罪认罚，均可以依法从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林建木、汤淑英、林燕山及林建木的辩护人所提诉、辩意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： ㈠发送诈骗信息五千条以上的； ㈡拨打诈骗电话五百人次以上的； ㈢诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第㈠、㈡项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。