贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终294号原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘洪坤，别名潘玉平，奶名潘老玉，男，1975年1月12日出生，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，农民，住黄平县。2013年6月20日因犯贩卖毒品罪被黄平县人民法院判处有期徒刑四年，2016年12月6日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2020年5月9日被黄平县公安局刑事拘留，2020年6月10日经黄平县人民检察院批准逮捕，同日由黄平县公安局执行逮捕，现羁押于黄平县看守所。指定辩护人陆璐、王瑛琪，贵州兄弟律师事务所律师。原审被告人罗雅琪，曾用名罗志榕，奶名罗三妹，女，1974年10月21日出生，汉族，贵州省黄平县人，初中文化，农民，家住黄平县。因涉嫌贩卖毒品罪于2020年4月23日被黄平县公安局监视居住，2020年6月10日经黄平县人民检察院批准逮捕，2020年6月28日黄平县公安局执行逮捕，因看守所拒绝收押，于2020年6月28日变更强制措施为监视居住，2020年7月30日被原审法院监视居住，现住黄平县。原审被告人潘永新，曾用名潘永仁，绰号小潘，男，1982年1月11日出生，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，农民，住黄平县。2005年因犯盗窃罪被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌贩卖毒品罪于2020年5月4日被黄平县公安局刑事拘留，2020年6月10日经黄平县人民检察院批准逮捕，同日由黄平县公安局执行逮捕，现羁押于黄平县看守所。原审被告人潘代安，奶名潘老扣，男，1975年7月1日出生，苗族，贵州省黄平县人，小学文化，农民，家住黄平县。因涉嫌贩卖毒品罪于2020年4月27日被黄平县公安局监视居住，2020年6月10日经黄平县人民检察院批准逮捕，2020年6月28日黄平县公安局执行逮捕，因看守所拒绝收押，于2020年6月28日变更强制措施为监视居住，2020年7月30日被原审法院监视居住，现住黄平县。贵州省黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人潘洪坤、罗雅琪、潘永新、潘代安犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月21日作出（2020）黔2622刑初77号刑事判决。原审被告人潘洪坤不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定事实如下：1、2020年1月31日下午，杨某在打电话给被告人罗雅琪购买毒品，并通过微信转账1000元人民币给罗雅琪，罗雅琪收到钱后在家中与被告人潘永新商量向被告人潘洪坤购买毒品，随后罗雅琪通过微信转账700元人民币给潘永新，潘永新即通过其微信转账600元人民币到潘洪坤微信号×××，后到旧州镇石观坝河边找到潘洪坤，潘洪坤将一个海洛因零包贩卖给潘永新，潘永新买得后返回罗雅琪家中将此海洛因零包交给已赶到的杨某。2、2020年4月1日下午，谢某在旧州打电话向被告人潘洪坤购买毒品，潘洪坤同意后，谢某通过微信转账300元人民币到被告人潘洪坤的微信号×××，潘洪坤收到钱后发微信叫谢某到旧州飞机场加油站男厕所水桶上面拿毒品，谢某立即带民警到该厕所搜出潘洪坤贩卖的一个净重0.3克海洛因零包。3、2020年3月25日中午，被告人潘洪坤以其微信号×××收到刘平通过微信转账的100元人民币后，在旧州将一个海洛因零包贩卖给刘平。4、2020年3月26日中午，被告人潘洪坤以其微信号×××收到刘平通过微信转账的100元人民币后，在旧州将一个海洛因零包贩卖给刘平。5、2020年3月27日下午，被告人潘洪坤以其微信号×××收到刘平通过微信转账的190元人民币后，在旧州将一个海洛因零包贩卖给刘平。6、2020年4月2日上午，被告人潘洪坤以其微信号×××收到刘平通过微信转账的190元人民币后，在马家河当面贩卖一个海洛因零包给刘平。7、2020年2月份的一天，被告人潘洪坤以其微信号为×××收到周月平通过发微信红包200元人民币后，将一个海洛因零包放在旧州镇石关坝对面桥洞的石板下贩卖给周月平。四、五天后，潘洪坤以相同的方式收到周月平发微信红包200元人民币后，将一个海洛因零包放在旧州飞机场加油站厕所窗子边上贩卖给周月平。又过四、五天后，潘洪坤以相同的方式收到周月平发的微信红包200元人民币后，将一个海洛因零包放在旧州镇石关坝对面桥洞的石板下贩卖给周月平。8、2020年3月23日，被告人潘洪坤以其微信号×××收到周月平发微信红包200元人民币后，将一个海洛因零包放在旧州镇石关坝对面桥洞的石板下贩卖给周月平。9、2020年1月份的一天，被告人潘洪坤在旧州镇天官寨路口以100元人民币的价格将一个海洛因零包贩卖给吴绍玖。10、2020年2月份的一天下午，被告人潘洪坤在杨柳树河边以200元人民币的价格将一个海洛因零包贩卖给潘代安。五、六天后的一个下午，被告人潘洪坤在相同地点以200元人民币的价格将一个海洛因零包贩卖给潘代安。11、2020年3月28日下午，被告人潘代安在其家门口附近的公路边以50元人民币的价格将一个海洛因零包贩卖给谢某。原审法院认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、潘洪坤手机两部。2、受案登记表、立案决定书、拘留证、暂不收押通知书、拒收在押人员证明、监视居住决定书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、暂不收押通知书、拒收在押人员证明、监视居住决定书。3、户籍信息。4、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书。5、刑事判决书。6、调取证据通知书及通话清单。7、行政处罚决定书。8、调取证据通知书及证明。9、抓获经过。11、证人谢某、吴某、杨某等9人的证人证言。12、鉴定意见。13、现场勘验、检查、辨认等笔录。14、视听资料、电子数据。15、被告人的供述与辩解。原审法院根据上述事实及相关证据认为，被告人潘洪坤、罗雅琪、潘永新、潘代安明知是毒品予以贩卖的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项：“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”的规定，被告人潘洪坤多次贩卖毒品，应当在三年以上七年以下判处有期徒刑，并处罚金。被告人罗雅琪、潘永新、潘代安贩卖毒品的行为，依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制内判处刑罚，并处罚金。被告人潘洪坤在刑罚执行完毕之后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，依法应当从重处罚，另被告人潘洪坤系毒品再犯。被告人罗雅琪、潘永新、潘代安归案后如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，对其可以从轻处罚。被告人潘洪坤在庭审中认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依法扣押的毒品0.3克，属违禁品，予以没收，依法扣押的手机两部，属于作案工具，予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人潘洪坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币壹万元（10000元）；二、被告人罗雅琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币伍仟元（5000元）；三、被告人潘永新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币伍仟元（5000元）；四、被告人潘代安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币叁仟元（3000元）；五、依法扣押的毒品海洛因0.3克、作案工具手机两部，予以没收；宣判后，原审被告人潘洪坤不服，以一审法院量刑过重，应判决自己四年以下有期徒刑为由，向本院提出上诉。辩护人的辩护意见为：1、一审对本案的事实认定部分不清，导致对上诉人潘洪坤的量刑过重。对上诉人潘洪坤的第一桩、第十桩的犯罪行为有部分事实认定不清，相互矛盾；第一桩的涉案金额应当认定是100元，而不是600元；在第十桩指认现场时，公安机关没有制作相应的辨认笔录，无法确认指认照片的真实性，不能将第十桩的犯罪行为强加到上诉人潘洪坤的头上。2、本案的鉴定意见（黔东南）公（司法）鉴（毒品）字【2020】10号检验报告程序不合法，应当予以排除。认为系公安机关在没有提供鉴定聘请书，也没有与鉴定机构签订鉴定委托书的情况下作出的鉴定是程序违法，应当予以排除。综上，一审法院对上诉人潘洪坤犯罪事实认定部分不清，存在多处逻辑矛盾，鉴定程序不合法，恳请二审法院在核查的基础上进行改判，减轻上诉人潘洪坤的量刑。经审理查明：原判认定上诉人潘洪坤等人犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述，并经庭审查证属实。二审期间，上诉人及辩护人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。对于上诉人潘洪坤所提的上诉理由，经查，潘洪坤曾因犯贩卖毒品罪被判刑，仍不思悔改，又犯贩卖毒品罪，主观恶性较深，一审法院对其所作量刑，已经充分考虑了其所具有的各种法定和酌定量刑情节，量刑并无不当。特勤引诱系公安依法采取的一种侦查手段，不违反法律规定，至于上诉所提其也是毒品的受害者的意见，与本案缺乏关联性。对于辩护人所提第一起和第十起犯罪事实不清证据不足的意见，经查，所提事实有吸毒人员吴某、同案犯罗雅琪、潘代安的供述和微信转账记录、上诉人供述等相关证据予以证实。对于辩护人所提“潘永新转款600元是用来还款给潘洪坤，实际购买毒品只有100元”的问题，潘洪坤供述“在被刑事拘留前，没有人欠我钱”，因此潘永新“600元是用于还款”的供述无其他证据印证，不予采信。对于辩护人所提“潘代安供述”的问题，2020年3月31日潘代安在侦查机关供述“问：你吸食的毒品海洛因从何处得到，答：我跟潘老玉购买过三次”，2020年7月21日在检察机关再次供述其向潘洪坤购买毒品的事实，讯问过程中没有存在非法取证的行为，潘洪坤对于潘代安向其购买毒品的事实亦无异议，检察机关讯问时手续上的一点瑕疵，不影响潘代安供述的证明能力。故该方面的辩护意见不予采纳。对于辩护人所提毒品鉴定程序违法的意见，经查，公安机关已作出说明，在整理装订卷宗时，遗漏了鉴定聘请书、鉴定委托书。该鉴定意见是黔东南州公安司法鉴定中心具有资质的人员依法作出的，可以作为定案依据，且该鉴定意见也依法送达给上诉人潘洪坤，其对鉴定意见无异议。本案侦查机关委托鉴定手续上的瑕疵，不属于应强制排除的非法证据情形，故该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人潘洪坤及原审被告人罗雅琪、潘永新、潘代安无视国家法律，贩卖毒品海洛因给吸毒人员，四人行为均违反国家毒品管理法规，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人潘洪坤多次贩卖毒品，情节严重，又是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘本发审判员  向 敏审判员  王家刚二〇二〇年十二月十一日法官助理吴朝益书记员郑凌云