山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民初354号原告（反诉被告）：浙江南湖建设有限公司，住所地浙江省嘉兴经济开发区凯力路**。法定代表人：张文芳，董事长。委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉城中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：金卫锋，浙江嘉城中天律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：莒南县中山房地产开发有限公司，住，住所地山东省莒南县城北一路南侧河路北侧。法定代表人：张春林，执行董事。委托诉讼代理人：孙玉国，山东坤都律师事务所律师。原告浙江南湖建设有限公司（以下简称浙江南湖公司）与被告莒南县中山房地产开发有限公司（以下简称莒南中山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告浙江南湖公司委托诉讼代理人杨国江、金卫锋，被告莒南中山公司委托诉讼代理人孙玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江南湖公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款43615604.6元，并向原告赔偿逾期付款利息损失7470364元【以被告拖欠的工程款金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的双倍标准暂计算至2019年4月30日，应计算至实际履行之日；标的总额按510845968.6元计算】；2.请求法院确认就被告尚欠原告的工程款本金部分，原告对“中山名都”项目折价或拍卖所得价款具有优先受偿权；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告将“中山名都3＃、6＃、7＃、9＃、10＃商住楼”工程发包给南湖公司承包施工。2012年12月13日，被告向原告发出《招标邀请函》一份（见原告提交的证据2），内容为邀请原告参与被告投资建设的位于山东省莒南县北城新区中山××小区的投标，通知原告于2012年12月17日前往莒南县建设局领取招标文件。原告受邀参加投标。投标过程中，被告与原告就招标项目的施工合同主要条款进行了协商，于2013年1月30日订立了《工程承包协议书》一份（见原告提交的证据3），约定被告将位于莒南县北城新区西一路西侧、顺河路北的“中山××商品房××期工程的二标段即3＃、6＃、7＃、9＃、10＃楼发包给原告承包施工。承包范围为施工图纸内的全部土建、安装施工内容及其附属工程（电梯、门窗工程及小区主干道路由甲方即本案被告另行分包），承包面积约为47739平方米，暂估合同价6200万元（以施工图预算为准）。该承包协议还对本项目的结算办法、工期、质量和安全文明施工、工程款的支付、违约责任等内容作出了明确约定。上述《工程承包协议》签订后，原告于2013年2月1日递交了案涉的中山名都3＃、6＃、7＃、9＃、10＃楼商住楼工程（以下简称“商住楼工程”）的投标文件，被告于2013年3月1日向原告发出《临沂市房屋建筑和市政工程中标通知书》一份（见原告提交的证据4），确定原告为商住楼工程的中标人，工程规模46416.7平方米，中标价为5485万元，中标工期540日历天。原告、被告双方依据中标通知书载明的内容于2013年3月7日签订了《建设工程施工合同》一份（见原告提交的证据5）。二、被告将“中山名都地下车库工程二标段”发包给原告承包施工。2014年12月2日，原告发布“中山名都地下车库工程”招标公告（见原告提交的证据6），就中山名都地下车库工程的一标段和二标段的项目施工进行公开招标，原告于是按要求购买了《中山名都地下车库施工招标文件》，并于2014年12月30日递交了投标文件。经评审，被告确定了原告为“中山名都地下车库工程二标段”（以下简称“地下车库工程”）的中标候选人，并于2015年1月7日向原告发出了《临沂市房屋和市政工程中标通知书》（见原告提交的证据7），确定原告为地下车库工程的中标人，中标价为人民币2825.72万元，中标工期45日历天。2015年1月1日，双方依据招标文件规定的主要条款订立了《建设工程施工合同》一份（见原告提交的证据8），约定合同采用总价合同，签约合同价格为2825万元。该施工合同于2017年3月13日在莒南县住房和城乡建设局进行了备案。上述地下车库工程的《建设工程施工合同》订立后的2016年3月1日，双方又就地下车库的施工内容签订了《工程承包协议书》一份（见原告提交的证据9），约定原告的承建范围内“甲方（即被告）交给乙方（即原告）施工图纸内的全部土建、安装施工内容及附属工程；合同造价暂按1500元／ｍ2计算（只含土建、不含水电安装消防等）和实际施工面积为支付进度款的依据，双方对结算办法、工程款支付方式、违约责任等内容作出了明确约定。三、“3＃、6＃、7＃、9＃、10＃商住楼工程于2015年12月15日通过竣工验收。2013年4月16日，被告及监理机构联合向原告发出《莒南县中山名都项目开工通知书》（见原告提交的证据10），通知原告于2013年4月18日正式开始施工。原告接该开工通知后如期开工。但施工初期就由于地质条件原因导致原设计规定的成桩方式无法进行而发生了设计变更导致打桩时间大大延长，后又由于一期地下车库基坑开挖影响、冬季指令停工、被告另行发包的专业工程大范围迟滞等原因，致使商住楼工程的施工工期受到严重影响，最终3＃、6＃、7＃、9＃、10＃楼均于2015年12月15日通过竣工验收（见原告提交的证据11）。四、地、地下车库工程于2018年7月26日竣工。地下车库二标段工程2014年12月招标之前，应被告要求，原告实际已于2014年9月至11月完成了2016年3月1日的《工程承包协议书》中的第一期部分；于2015年9月至11月完成了《工程承包协议书》中的第二期部分。由于被告一直未能为该项目办理施工许可证等原因，该地下车库二标段工程也迟迟未能进行验收。直到2018年2月2日被告才将该工程的施工许可证办理完成（见原告提交的证据12）。2018年7月26日，被告组织工程参建各方对该地下车库工程进行了竣工验收，验收质量等级评定情况为合格（见原告提交的证据13）。五、原告及时编制结算书并送审，但被告一直未予审核完毕。原告完成上述“商住楼工程”和“地下车库工程”二个承包协议项下的全部施工内容并经竣工验收合格后，原告分别及时完成了相应的结算书编制并向被告送审。其中“商住楼工程”结算书和结算资料于2017年8月15日向被告提交（见原告提交的证据14）。经原告自行计算，案涉的商住楼工程结算造价为70861272元，其中土建造价为59738102元，安装造价为11123170元。地。地下车库工程原告也于2019年2月24日将全部结算资料向被告递交原告自行计算地下车库结算造价为29415248元，其中土建造价为27027947元，安装造价2387301元。原告将上述二个工程的结算书和结算资料提交后，被告至今未审核完成。上述工程造价系原告自行计算的价格，实际工程造价应以法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为准。六、被告未依约支付工程款。1.关于商住楼工程的付款方式双方在《工程承包协议》第八条“工程款支付”中的8.1条约定：（1）基础完成至＋0.00时付合同总价的15%，工程验收合格支付至合同总价的75%（按每个单体工程分幢支付）；（2）其余工程款在工程审计结算完成后付至结算价的95%（如在竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%）；8.2条约定：工程款甲方以银行转账或电汇形式支付，如以银行承兑汇票形式支付的，则甲方承担贴现的相应费用。8.3条约定：保修金5%在验收合格满二年内返还80%，满三年返还95%，五年付清。关于延迟付款的违约责任在9.1条约定：到达工程款约定支付节点，甲方应在一周内支付相应款项，如超过一个月没有支付的，从第二个月起甲方应补偿乙方未付款额双倍银行同期贷款利率的损失，如超过三个月仍未支付，则乙方有权停工并要求甲方承担由此给乙方造成的所有损失。鉴于被告至今未能完成商住楼工程的审计结算，结合工程已于2015年12月15日通过竣工验收的事实。被告应依约在2015年12月15日将该工程的工程款支付至签约合同价的75%计4650万元；在2016年6月15日（即竣工验收后180天内）支付工程款至签约合同价的85%计5270万元；在2016年12月15日前支付工程款至签约合同价的95%计5890万元；并在结算价款确定之日付至确定结算款的95%，因原告已于2017年8月15日向被告提交了完整的结算资料但被告长期拖延未予结算完毕，故暂按原告自行计算的结算造价70861272元为基数计算，支付至结算款的95%计67138208元；另被告应在2017年12月15日向原告返还质量保修金（占结算总价的5%）的80%，在2018年12月15日向原告返还至质量保修金的95%。即被告应在2018年12月15日前付清除质量保修金（占结算价款的5%）的5%部分外的全部工程款计70684119元。但截止原告起诉，被告实际就商住楼工程向原告支付的工程款总额仅为38178000元，尚欠32506119元。被告除应支付欠款本金外，还应向原告赔偿逾期付款的利息损失3735282元（按被告欠付的工程款本金为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的双倍标准，自被告应付之日起暂计算至2019年4月30日，应计算至被告实际支付之日）。2.关于“中山名都地下车库二标段”的付款方式双方在《工程承包协议书》第八条“工程进度款支付”中8.1条约定：（1）工程完成至筏板面支付已完成面积的30%，全部建筑装饰完成后支付完成面积的15%。（2）其余工程款在工程审计结算完成后付至结算价的95%（如在竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%）。8.2条约定：工程款甲方以银行转账或电汇形式支付，如以银行承兑汇票形式支付的，则甲方承担贴现的相应费用。8.3条约定：保修金5%在验收合格满二年内返还80%，满三年返还95%，五年付清。关于延迟付款的违约责任在9.1条约定：到达工程款约定支付节点，甲方应在一周内支付相应款项，如超过一个月没有支付的，从第二个月起甲方应补偿乙方未付款额双倍银行同期贷款利率的损失，如超过三个月仍未支付则乙方有权停工并要求甲方承担由此给乙方造成的所有损失。鉴于被告在工程竣工并接收原告的结算资料后一直未完成结算审计，原告暂按自行计算的结算造价即29415248元为基数计算，原告的应付工程款数额为27944485.6元。但截止原告起诉，被告实际就“中山名都地下车库二标段”向原告支付的工程款总额为16835000元（含原告以借款名义从被告处领取的款项300万元），尚欠11109485.6元。被告除应支付欠款本金外，还应向原告赔偿逾期付款的利息损失。（暂按原告自行计算的被告应付款额为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的双倍标准，自被告起诉之日起计算到被告实际支付之日）。七、原告对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。依据我国《合同法》第二百八十六条“发包人未依照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和2019年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定。鉴于被告尚未完成原告提交的工程结算审核完毕，工程价款未能最终确定的事实，因此原告请求优先受偿权的行使期限符合法律和司法解释的规定。故此原告有权请求就被告尚欠的工程款本金对案涉“莒南中山名都”商住楼工程和地下车库工程的折价或拍卖所得优先受偿。综上，请求法院依法支持原告诉求。诉讼中，原告变更诉讼请求为：原告申请将(2019)鲁13号民初354号案件的第1项诉讼请求变更为：请求法院判令被告支付拖欠原告的工程款34024889元，并向原告赔偿逾期付款利息损失9205901元【以被告拖欠的工程款金额为基数，自应付之日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的双倍标准计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的双倍标准暂计算至2020年11月18日)，实际应计算至被告履行之日】。即本项请求本息总金额为43230790元。原诉讼请求第2项、第3页不作变更。事实与理由：原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年5月7日依法向贵院提起诉讼并由贵院立案受理，案号为(2019)鲁13民初354号。该案审理期间，法院依法委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定，现鉴定意见书已经出具。现原告依据鉴定意见书结合原告对鉴定意见书的异议主张，同时由于诉讼进程的持续，原工程承包协议书中约定的部分保修金返还支付节点已届期，故原告将原起诉状中的诉讼请求1作出相应变更，具体依据为：1、原告在提起本案诉讼时已明确主张的案涉工程造价系自行计算，最终应结合法院委托的司法鉴定意见作出调整。现法院委托的鉴定机构山东鸿诚建设项目管理有限公司于2020年4月28日出具了《工程造价鉴定意见书》【鲁鸿价鉴字(2020)第3048号】。鉴定意见为：莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价为85100498.96元(其中3#、6#、7#、9#、10#楼建设工程造价为58541650.83元；地；地下车库工程造价为261470721元，甲方分包项目的分包管理费造价为411775.52元)。原告对此鉴定意见分二次以书面质证意见的形式提出了异议：其中认为因工程量和工程单价等原因少计工程造价为3177203元；另认为鉴定机构整体漏计案涉工程的施工组织措施费为1191705元。故原告认为案涉工程的总造价应为89469406.96元。2、依据原被告双方于2016年3月1日签订的地下车库二标段《工程承包协议书》8.3条约定：保修金5%在验收合格满二年内返还80%，满三年返还95%，五年付清。由于地下车库工程于2018年7月26日通过了竣工验收。故原告起诉时该保修金的80%尚未满二年，现由于诉讼进程持续，该保修金的80%之返还期限已于2020年7月26日届至。故原告将其金额列入请求范围。综上，结合案涉工程《工程承包协议书》的约定，除3#、6#、7#、9#、10#楼工程保修金(占工程总造价的5%)的5%和地下车库工程的保修金(占工程总造价的5%)的20%尚未至返还期限外，其余工程款89037889元均已至付款期限，因被告累计仅向原告支付工程款55013000元，所以被告尚拖欠原告工程款本金为34024889元。同时根据《工程承包协议书》中对于被告拖延支付工程款利息的承担方式计算，被告应向原告赔偿逾期付款利息9205901元(计算方式见附表)。莒南中山公司辩称，一、原告诉称答辩人拖欠工程款43615604.6元，该金额系原告单方计算，答辩人不认可。涉案工程分为商住楼和地下车库两部分，截至原告起诉日，答辩人向原告付款合计5501.3万元。其中，3#、6#、7#、9#、10#商住楼工程款4117.8万元，地，地库工程款13830万元。对付款数额总数双方是一致的。但原告错将300万元的借款列为地库工程款（实际应计入商住楼），导致出现偏差。原告诉状中称收到商住楼工程款3817.8万元，实为4117.8万元；原告诉状中自称收到地库工程款1683.50万，实为1383.50万元。另，原告借款及代原告支付、垫付的款项共计59.6325万元，应从原告应得的工程款中抵扣。（一）3#、6#、7#、9#、10#住宅楼工程【对应诉求工程款32506119元（包括质量保修金），该造价系原告单方计算，答辩人不予认可】可委托鉴定确定工程结算价，但因原告施工的外墙保温工程存在严重质量问题，应付工程款中应扣除质量保修金。同时原告须赔偿因外墙保温工程质量不合格造成的损失。3#、6#、7#、9#、10#住宅楼工程，至今未结算、未支付剩余工程款（包括质量保修金）原因有两个：1、原告拖延递交结算资料，住宅楼工程竣工验收是在2015年12月15日，原告递交结算资料是在2017年8月15日，间隔长达609天，拖延结算的过错责任在原告。由于原告拖延递交资料，双方于2017年8月30日签订《协议书》将工程结算后延到2018年2月份，该《协议书》变更了2013年1月30日双方签订的《工程承包协议书》第8.1（2）款的约定【括号内内容】。原告递交结算资料后，答辩人随即委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司进行了审计，现对大部分工程量及造价双方已达成一致，仅部分问题存有争议。根据《工程司解一》第23条之规定，为减少诉累、节省时间，可仅就双方有争议的部分，进行委托鉴定。2、原告施工的上述住宅楼外墙保温工程，存在严重的质量问题，前期原告应答辩人要求做过部分维修，后期就不再维修。且虽经原告维修的部分保温工程，仍存在质量问题和重大安全隐患。为保证工程质量，现答辩人委托第三方正在进行维修。综上，拖延结算的责任在原告方，原告施工的外墙保温工程存在严重的质量问题，质量保修金不具备返还条件。答辩人委托第三人修复费用，已超出质量保修金，应从结算工程款中扣除。（二）地）地库工程【对应诉求工程款111094850元，系原告单方计算，答辩人不予认可】。该部分工程款付款条件不成就，应予以驳回。1、地、地库第**块的付款条件不成就驳回原告该项诉请。地。地库第**块2018年7月26日竣工验收告于2019年2月24日向答辩人提交结算资料，答辩人随即委托嘉兴市千秋咨询有限公司进行结算审计。根据2016年3月1日双方签订的《工程承包协议书》第8.1款（2）之约定“其余工程款在工程审计结算完成后付至结算价的95%”。现该部分工程造价正在审计中尚未定案。原告诉求工程款，因所附条件即“工程审计结算完成后”不成就，故原告无权主张该部分工程款。2、地、地库第**块尚未施工完成告应承担继续施工的合同义务，原告无权主张该项工程款。2018年7月9日，原告给答辩人出具情况说明，列明了第二区块没有完工的部分工程量并请求作甩项处理。答辩人于2018年7月20日复函，要求原告继续履行合同，完成合同约定内容。综上所述：地：地库工程分两个区块一区块原告虽然递交了结算材料，但时间仅过去4个月，从常规来说审计不可能完成，因此付款条件不成就。对于第二区块，原告没有施工完成合同约定内容，应继续履行合同，原告诉求结算工程款的主张不能成立。二、原告诉请答辩人赔偿逾期利息损失7470364元，该请求无法律、事实证据。答辩人不存在逾期支付进度款的行为，原告诉请赔偿逾期利息损失不成立。原告诉求的逾期利息损失7470364元，系以3#、6#、7#、9#、10#楼合同暂定价6200万元和原告单方计算的70861272元为基础，以2013年1月30日签订的《工程承包协议书》8.1（2）款“竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%”为节点依据，以应付未付工程款及质量保修金为基数，按双倍银行同期贷款利率计算得出。答辩人认为，原告的该项主张不成立。第一、原告诉请逾期利息损失的计算基数不存在。商住楼进度款支付单价应按1141元/平方米计算，不能按合同暂定价6200万元和原告单方计算的70861272元计算。2017年8月30日，双方就结算事宜签订的《协议》载明“……进度款暂按1141元/平方米支付……”，双方书面确认该单价作为支付进度款的依据。且实际履行中，从第一次申请拨付进度款到工程竣工验收，原告一直按1141元/平方米的标准申请付款，答辩人也一直按照1141元/平方米的标准审核付款。原告诉称进度款应按合同暂定价6200万元和原告单方计算的70861272元为基数，主张已付进度款少于合同约定，进而主张逾期付款利息。该主张与事实不符，答辩人不存在逾期付款行为，原告诉求逾期付款利息的理由不成立。第二、原告诉请逾期利息损失的付款节点适用错误。应适用2017年8月30日双方签订的《协议》，不适用2013年1月30日签订的《工程承包协议书》8.1（2）款【括号内内容】约定。1、2017年8月30日，双方就结算问题签订《协议》，约定“双方初步约定3#、6#、7#、9#、10#楼的工程结算在六个月内完成”。即支付结算款的节点初步定为2018年3月。该协议约定变更了2013年1月30日双方签订的《工程承包协议书》第8.1（2）款的约定【括号内内容】。案涉工程3#、6#、7#、9#、10#楼的结算时间，应适用后签订的《协议》约定，即自2017年8月30日起后延六个月。不再适用“竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%”。付款节点不能适用2013年1月30日签订的《工程承包协议书》第8.1（2）款。从设定目的和法律规定来看，付款节点也不能适用2013年1月30日签订的《工程承包协议书》第8.1（2）款，即不适用“其余工程款在工程审计结束完成后付至结算价95%（如在竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%）”。2、8.1（2）款括号内文字约定，其设定目的是防止答辩人收到结算材料后拖延审计。该条款适用的前提有二：工程竣工验收合格、原告及时提报结算资料，该两个前提缺一不可。事实上，3#、6#、7#、9#、10#楼竣工验收是在2015年12月15日，而原告递交结算资料是在2017年8月15日，间隔了609天，远远超出该条款约定的180天。该事实行为表明，不是答辩人收到资料拖延审计，而是原告拖延不递交结算资料。因原告拒不提交结算资料，答辩人无从审计。该条款括号内的约定，因所附条件不成就而不应适用。由于原告恶意拖延提报结算资料，不当促成该条件的成就，依据《民法总则》第一百五十九条：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。即因原告的不当行为，该括号内的约定的条件尚未成就，该约定没有法律拘束力。3、审计过程中，因原告递交结算资料不完整、对审计中的答疑询问消极应付等不可归责于答辩人的原因，致使结算值至今未定案。结算值无法确定的过错责任在原告方，其无权主张逾期付款利息。第三、关于逾期付款补偿双倍银行同期贷款利率的问题。违约责任的约定因《工程承包协议书》无效而不得适用。2013年1月30日，答辩人与原告签订《工程承包协议书》。第九条违约责任9.1条约定“到达工程款约定支付节点，甲方应在一周内支付相应款项，如超过一个月没有支付的，从第二个月起甲方应补偿乙方未付款额双倍银行同期贷款利率的损失”。答辩人认为，该《工程承包协议书》因存在招标前实质性协商等违法行为，应认定协议无效。施工合同无效，该施工合同约定的违约责任也不得适用。第四、答辩人不存在逾期付款行为，原告主张逾期利息缺乏事实依据。2016年2月3日，原告项目负责人叶锋向答辩人出具《承诺书》。载明：3#、6#、7#、9#、10#楼至竣工验收（2015年12月15日），工程进度款付至75%，应收工程款542万元。但答辩人自行施工部分分项工程约计715万元，已超过应付的542万元，相当于超付173万元。为让民工安心过年，答辩人再次支付300万元。原告承诺不再要求被告支付竣工验收节点的工程款。2017年1月25日，答辩人以借款形式支付200万元。2018年2月11日，答辩人以借款形式支付100万元。即在竣工验收至结算确定前，答辩人相当于向原告付款773万元（715万-542万+300万+200万+100万=773万元）。结算确定前进度款总额为54230589元（面积总和47529平米X1141元/平方米）。答辩人在竣工验收后再次付款14.26%（773万元÷54230589元）。即在协议确定的结算时点2018年3月前，答辩人付款比例达到89.26%（竣工时75%+竣工后14.26%）。综上，3#、6#、7#、9#、10#楼的工程进度款，在主体验收之前，答辩人按照1141元/平方米的标准，严格执行约定节点、约定比例拨付，不存在逾期付款行为。双方于2017年8月30日签订《协议书》，将结算时间变更为自2017年8月30日起后延六个月。原告以已无法适用的8.1（2）款诉求拨付进度款（包括质量保证金），继而主张逾期付款利息，该项主张不能成立。三、案涉工程对应的数份施工合同（或协议），均违反了《招标投标法》第55条之规定，应认定合同无效。双方实际履行的合同（或协议），为结算工程价款的合法依据。首先，依据《招标投标法》第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第五项之规定【2000年5月1日原国家发展计划委员会发布】，案涉工程为商品住宅，系依法必须招标的工程。其次，案涉工程不论是3#、6#、7#、9#、10#住宅楼工程，还是地下车库二标段工程，均存在中标前实质性内容谈判情形。住宅楼工程，2013年1月30日先签订《工程承包协议书》，2013年3月7日按照招投标文件签订《建设工程施工合同》用于备案。地。地下车库二标段工程招投标前，已经施工完成了其中的第一区块。案涉工程均违反了《招投标法》第55条之规定。上述数份施工合同（或协议），均应认定合同无效。第三、双方实际履行的分别是2013年1月30日、2016年3月1日签订的《工程承包协议书》，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）第十一条的规定，应参照该二份《工程承包协议书》分别结算商住楼、地、地下车库工程价款上，请求人民法院查明事实，依法作出公正判决。莒南中山公司向本院提起反诉请求：1、判令浙江南湖公司赔偿因3#、6#、7#、9#、10#楼外墙保温工程施工质量不合格委托第三方进行维修的费用2425030元；2、判令浙江南湖公司赔偿因地下车库未按建筑施工图构造表的要求在SBS防水卷材上面擅自删减2公分厚的水泥砂浆隔离层而导致反诉人损失114794元；3、判令浙江南湖公司修复地下车库第一区块金刚砂地面或向反诉人赔偿因金刚砂地面施工质量不合格而导致反诉人损失1140113元；4、判令浙江南湖公司提交地下车库所有施工图纸、文件等竣工验收材料，并配合反诉人进行竣工验收备案；5、判令浙江南湖公司开具300万元的工程款发票；6、判令浙江南湖公司赔偿因工期延误而导致反诉人损失4130205元。以上金额合计7810142元。7、本案一切诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2013年1月30日，反诉人与被反诉人签订《工程承包协议书》，约定将位于莒南县城北一路南侧、顺河路北侧“中山名都”3#、6#、7#、9#、10#楼交给被反诉人施工，工期540天。之后双方就3#、6#、7#、9#、10#楼履行了招投标备案手续。2013年3月7日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》。2013年4月18日，被反诉人正式开工。2015年12月15日，被反诉人施工的3#、6#、7#、9#、10#楼竣工验收。但被反诉人施工的3#、6#、7#、9#、10#外墙保温工程存在严重的质量问题。2017年1月23日，被反诉人项目负责人陈建国给反诉人出具《承诺书》明确载明“……其中外墙保温工程未按图施工……现我公司承诺对尚未整改的外墙于2017年5月底前全部整改完成。如我公司未能整改完成的，由业主另安排人员整改，一切费用由我公司承担”。后反诉人另行安排第三方进行整改。2019年5月29日，反诉人与山东途瑞安装工程有限公司签订《外墙保温和涂料维修施工合同》，将3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#外墙保温和涂料维修交由山东途瑞安装工程有限公司施工。依据该《承诺书》，被反诉人应当承担反诉人委托山东途瑞安装工程有限公司进行维修的全部费用。现山东途瑞安装工程有限公司正在维修中，经计算，维修费用为2425030元。2016年1月31日，反诉人与被反诉人签订《工程承包协议书》，约定将“中山名都”地下车库第一期工程交给被反诉人施工。现第一区块已施工完成，第二区块没有施工完毕，被反诉人自行撤场了。在地下车库施工中，被反诉人没有按照建筑施工图构造表的要求，在SBS防水卷材上面擅自删除2公分厚的水泥砂浆隔离层，被反诉人须赔偿因此给反诉人造成的损失。经计算，该部分工程量造价为114794元。此外，被反诉人还应承担因该原因导致车库安全隐患的质量责任。另外，被反诉人施工的地下车库第一区块金刚砂地面质量不合格，大面积起沙、起皮、裂缝。对此质量问题，反诉人要求被反诉人修复直至合格或向反诉人赔偿因质量不合格而导致反诉人的损失。经计算，修复费用为1140113元。2019年2月24日，被反诉人向反诉人递交了地下车库的结算资料，但并不包含所有施工图纸、文件等竣工验收、备案材料。上述材料被反诉人应当递交并配合反诉人进行竣工验收备案。3#、6#、7#、9#、10#主体楼，反诉人支付工程款4117.80万元，地，地下车库支付工程款1383万元，其中被反诉人欠开发票300万元，被反诉人应予以开具。对于后续应支付的工程款，被反诉人也应开具同等金额的发票。3#、6#、7#、9#、10#主体楼，约定的工期是540天。上述工程，2013年4月18日开工，2015午12月15日竣工，工期长达971天，扣除顺延工期180天（地（地库开挖30天季停工150天）工期延误251天。依据2013年3月7日签订的《建设工程施工合同》第35.2款之约定，按每日万分之三支付违约金。依据《工程司解二】第三条之规定，参照合同约定计算损失。被反诉人应赔偿反诉人损失4130205元【5485×251×3]。综上所述，为维护反诉人的合法权益，现依法向贵院提起反诉。最后，莒南中山公司增加诉讼请求：判令被反诉人将涉案工程中未按图纸施工的电缆予以更换。6#、7#、9#、10#楼标准层的施工图纸设计为WDZ－YJV－3*16铜芯电缆，但被反诉人实际施工用的的是WDZ－YJV－3*10铜芯电缆；3#、6#、7#、9#、10#楼顶层和跃层设计的铜芯电缆为WDZ－YJV－2*25+1*16，而被反诉人实际施工的铜芯电缆为WDZ－YJV－3*16，偷工减料，存在安全隐患，请求更换。诉讼中，莒南中山公司变更诉讼请求：将本案诉讼请求1、3项变更为：1、判令浙江南湖公司对3#、6#、7#、9#、10#楼外墙保温工程返工重做或赔偿返工费用4811245.26元；3、判令浙江南湖公司对地下车库第一区块金刚砂地面工程返工重做或赔偿返工费用3336728.38元；以上两项变更金额总计8147973.64元，比原反诉该两项请求3565143元增加金额4582830.64元。事实与理由：根据青岛时代建筑工程司法鉴定所出具时代司法鉴定所【2019】司鉴字第4号鉴定意见，案涉工程外墙保温、地、地下车库地面均存在质量问题据临沂君成建设项目管理有限公司【2019】第164号鉴定意见书。案涉保温工程，如返工重做费用为4811245.26元；如维修加固费用为4573244.8元。案涉车库地面，如返工重做费用为3336728.38元；如维修加固费用为1971983.94元。现根据上述鉴定意见书，将诉讼请求作相应变更，请予以准许。并同时增加反诉诉讼请求：判令浙江南湖公司将案涉工程中未按设计图纸施工的电缆予以更换。事实与理由：举证期限内，申请人提出反诉，原反诉状列明的诉讼请求为7项。现场检测过程中，发现被申请人擅自将施工图纸设计为铜芯电缆WDZ-YJV-3*16的6#、7#、9#、10#楼标准层，实际施工为铜芯电缆WDZ-YJV-3*10，擅自将施工图纸设计为铜芯电缆WDZ-YJV-2*25+1*16的3#、6#、7#、9#、10#楼顶层和跃层，实际施工为铜芯电缆WDZ-YJV-3*16，存在偷工减料。现被申请人施工的电缆工程，不能满足用电荷载，存在安全隐患。特申请增加诉讼请求，将案涉工程中未按图纸施工的电缆予以更换。浙江南湖公司针对莒南中山公司的反诉请求辩称，一、中山房产未经南湖建设同意，未查明质量问题状况和引发的原因，将3#、6#、7#、9#、10#商住楼工程外墙保温和外墙涂料工程交由案外人进行大面积重新施工，南湖建设不承担相应的维修责任，也没有义务负担重新施工的相应对价。案涉工程6#商住楼局部外墙面的确在2016年2月份在特别大风气候条件下，发生过保温层脱落的事。南湖建设高度重视，公司项目部和总公司技术部门认真研究，制定了《外墙保温层技术处理方案》，并严格按照技术处理方案对脱落外墙进行了重新施工，并且举一反三，对由南湖公司施工的五幢商住楼所有外墙面进行隐患排查，全面整改和修复。距今三年多的时间以来总体质量稳定。虽然中山房产在2019年3月发函反映外墙面又有脱落情况，收函后南湖公司经过现场查勘，质量情况并未像中山房产所言，也为慎重起见表示愿意配合中山房产再次对外墙质量情况进行排查，并要求其组织参建各方对可能存在的质量问题进行成因调查。但中山房产未对南湖建设的建议予以理会，旋即与案外人“山东途瑞安装工程有限公司”签订了《外墙保温和涂料维修施工合同》，将案涉工程3#、4#、6#、7#、8#、9#、1O#、11#楼外立面保温板和高弹涂料交由其施工。现中山房产依该维修施工合同要求南湖建设承担高达200多万元的维修费用，南湖建设认为中山房产该等行为不仅不利于查明质量问题的成因，而且即便质量问题是施工原因，中山房产该等擅自委托的行为也违反了双方订立的保修合同中关于“承包人不在约定期限内派人修理，发包人可以委托其他人员修理”的约定。可见就算是施工问题，保修是施工单位的义务，也是权利，只有南湖建设拒绝维修的情况下，中山房产才可以委托其他人进行修理。因此在没有征得南湖建设同意或者没有证据充分表明外墙问题属于南湖建设施工原因的情况下，中山房产无权要求南湖建设承担其擅自在由南湖建设施工墙面上作出的任何施工行为，且南湖建设不会承担该等案外人施工所造成的一切后果。二、中山房产反诉称南湖建设擅自删减SBS防水卷材上面2公分厚的水泥砂浆隔离层导致其损失与事实不符。根据案涉的地下车库地面构造的做法可知，SBS防水卷材上面有2公分厚的水泥隔离层，隔离层上面还有5公分厚的细石混凝土保护层。南湖建设在实际施工过程中，只是出于施工的便利性和冬季施工技术可行性的考虑，在征得监理方和发包方工地技术人员口头协商同意的情况下，将20厚的水泥砂浆隔离层和50厚的细石混凝土进行了一次性的施工。南湖建设认为地面工程作为装饰装修的一个分项，并非主体结构，这样的施工方法不会影响车库地面的使用功能和工程质量。况且该二层措施本身就是属于防水层的辅助构造，该二层的做法均是为了对防水卷材进行保护。它们本身并不是防水层，所以不会影响防水性能，也不可能造成中山房产所谓的损失，事实上地面工程已经通过了由包括反诉原告和监理公司在内的专项验收，中山房产要求扣减相应的造价没有事实和法律依据。三、中山房产要求南湖建设赔偿重新施工地下车库第一区块金刚砂地面损失没有合同及法律依据。案涉的地下车库已于2018年7月26日通过了竣工验收，中山房产在提起本次反诉之前从未向南湖建设提及金刚砂地面质量问题。中山房产现有证据材料并不能证明案涉工程存有质量问题，也不能证明质量问题由南湖公司施工引起。但是南湖公司作为施工单位，目前地下车库工程尚在质量保修期内，中山房产应按照正式的保修通知程序告知南湖公司踏勘工程现状，分析质量问题成因，如有施工原因引起的质量问题，南湖建设愿意在中山房产的配合之下进行保修。中山房产在未通知保修通知、催告的程序下直接以起诉的方式主张修理费用的损失赔偿没有法律依据。对于修理费用，只有在南湖建设拒绝保修的情况下，中山房产才可以主张修理费用。退一步讲，就算地面工程存在一定的施工质量问题，也不可能整个地面都是要重新施工，中山房产在反诉中按照重新将整个地面工程全部重新打掉重新施工的方式来计算修理费用，因此天价的费用赔偿是违背了基本的“维修”常识。另：对于中山房产反诉称施工的地下车库一期工程第一区块金刚砂地面，存在大面积起沙、起皮、裂缝等质量问题需要质量鉴定的，南湖建设认为也没有必要，南湖公司愿意配合中山房产会同参建单位查明质量原因，如对问题成因没有争议的，启动质量鉴定无疑会加重当事人诉累，不利于纠纷解决。四、南湖建设在案涉工程竣工验收时已提交技术资料，并于2019年2月24日提交完整的施工图纸，在后续备案手续中南湖建设愿意根据需要配合中山房产。关于竣工验收资料，众所周知，提请工程竣工验收时的验收内容之一除了工程实体外就是技术资料，南湖建设在本诉中已经举证其合同内的施工内容已通过竣工验收。但中山房产作为建设单位，是竣工备案的责任主体。由于其自身管理原因未完成资料备案的相关手续，其责任不在于南湖建设。南湖建设可以就其施工范围内的技术资料配合中山房产办理相关手续。事实上南湖建设已在商住楼工程中就积极配合中山房产进行了备案工作，包括在中山房产尚未结算完成的情况下为了配合中山房产办理备案、办证等要求出具工程款结算、收款证明。关于竣工图纸南湖建设已经在2019年2月24日向中山房产邮寄送达。鉴于工程管理需要，建议中山房产再提供新的施工蓝图，南湖建设愿意配合业主和监理再额外制作。五、关于未开具300万元的工程款发票的问题。该发票尚未开具是因为领款时是以借款的名义在财务处理上以往来款挂帐，如需要直接转为工程款，南湖建设愿意配合中山房产完善相应的请款、付款手续后，开具工程款发票。六、案涉工程工期延长的责任不在于南湖公司，中山房产要求南湖建设承担工期损失没有事实及法律依据。（一）关于工期延长的责任非归责于南湖公司，而是在于中山房产，因中山房产的原因导致工期延长的因素主要分为以下几个方面：l、案涉工程虽然在2013年4月16日由中山房产下达了开工令明确于2013年4月18日开工，但由于外部条件（村民阻扰）和中山房产自身原因，主要是开工令下达时设计并未完成，在开工令下达后又到桩基工程进行了重新设计，后经各方确认，总的开工时间为2013年7月25日，比原开工令明确的开工时间滞后98天。2、施工过程中由于中山房产大量独立发包的专业工程，包括门窗工程、外立面干挂石材、外立面GRC、外墙防水涂料、消防工程、电梯前室装饰工程、地、地暖工程梯工程、进户门工程、小区道路工程，现有证据已经表明至少从2015年3月15日开始至2015年11月底，案涉工程现场的施工作业面主要是门窗工程、地、地暖工程墙涂料工程、电梯工程、消防工程等，且该些工程总体质量受控不佳，进度缓慢，严重影响整个工程的竣工验收，从现有证据保守计算，至少造成工期影响260天（从2015年3月15日计算至2015年11月30日）。3、中山房产确认由于地基处理及冬季施工的需要顺延共计180天。以上几个原因，造成整个工期需要顺延538天，因此，案涉工程非但不存在由于南湖公司原因导致的工期延长问题，反而由于中山房产的原因影响总工期538天，加之原合同工期540天的约定，案涉工程实际所需工期为1078天。而案涉工程实际用时仅971天，并不存在因南湖公司工期拖延的事实。（二）关于工期违约金的依据问题。案涉的商住楼《建设工程施工合同》作为签订于《工程承包协议书》之后，该施工合同双方只是出于备案的需要而订立，该合同中相关约定并不是双方真实意思的表示。原告在本诉答辩中也自认该施工合同是无效的，无效合同中关于工期违约的约定自然也归于无效。依据中山房产据此约定主张工期违约金没有依据。况且南湖公司并不存在拖延工期的事实存在，中山房产主张工期损失也没有事实依据。（三）南湖公司虽然已经举证工期延长责任在于中山房产，但南湖公司暂未在本诉中就工期延长向中山房产主张损失赔偿，南湖建设将视诉讼进程保留增加诉讼请求的权利。综上，恳请法院驳回反诉原告的全部反诉请求。针对莒南中山公司增加的第8项反诉请求答辩如下：南湖公司关于进户线的施工具有施工图依据的，涉案工程进户线存在相同时间，但是不同设计规格的两份图纸，配电箱系统图三，前后电揽规格存在不一致，原告认为图纸设计的缺陷和矛盾应当由发包人承担相应责任。涉案工程的安装分布和整体工程已竣工验收，且实际在造价鉴定中也是按照实际施工情况进行的造价，所以南湖公司按图施工的行为是有依据的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年12月13日，莒南中山公司向浙江南湖公司发出《招标邀请函》，邀请浙江南湖公司参与莒南中山公司投资建设的位于山东省莒南县北城新区中山××小区的投标。投标过程中，莒南中山公司作为甲方与作为乙方的浙江南湖公司就招标项目的施工合同主要条款进行了协商，于2013年1月30日订立了《工程承包协议书》，约定：第一条工程概况：甲方将位于莒南县北城新区西一路西侧、顺河路北的“中山××商品房××期工程的二标段即3＃、6＃、7＃、9＃、10＃楼发包给浙江南湖公司承包施工。第二条工程承包范围：施工图纸内的全部土建、安装施工内容及其附属工程（电梯、门窗工程及小区主干道路由甲方即本案莒南中山公司另行分包），承包面积约为47739平方米，暂估合同价6200万元（以施工图预算为准）。第四条结算方法：4.1本项目以浙江省建筑工程预算定额（2010版）、浙江省安装工程预算定额（2010版）、浙江省市政工程预算定额（2010版）、浙江省建设工程施工费用定额（2010版）及浙江省造价站发布的相关解释、细则、规定作为结算依据计取直接费，以直接费为基数计取7%的费用（含税金、规费等一切费用）。但直接费中的措施费只计入税金、规费，不计其他任何费用。第五条开工与工期：5.1甲方在项目进场前须完成三通一平，并在2013年1月20日前提供施工图及相关资料。5.2乙方在2013年3月1日进场前进行施工准备工作并在2013年3月20日前具备开工条件（以甲方已办理相关手续为前提）。一期工程总工期按540天考核。第八条工程款支付：8.1工程进度款和支付方式如下：（1）基础完成至＋0.00时付合同总价的15%，工程验收合格支付至合同总价的75%（按每个单体工程分幢支付）；（2）其余工程款在工程审计结算完成后付至结算价的95%（如在竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%）；8.2工程款甲方以银行转账或电汇形式支付，如以银行承兑汇票形式支付的，则甲方承担贴现的相应费用。8.3保修金5%在验收合格满二年内返还80%，满三年返还95%，五年付清。第九条违约责任：9.1到达工程款约定支付节点，甲方应在一周内支付相应款项，如超过一个月没有支付的，从第二个月起甲方应补偿乙方未付款额双倍银行同期贷款利率的损失，如超过三个月仍未支付，则乙方有权停工并要求甲方承担由此给乙方造成的所有损失。9.2如因乙方原因造成工程停工，则甲方有权直接要求乙方退场，退场后按实际完成工程量结算，乙方承担结算总额5%的违约金。第十条其它：10.1本协议在履行的过程中如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，双方均有权向各自所在地人民法院提起诉讼。10.2本协议作为合同附件，与双方签订的正式合同有同等的法律效力，对其与正式合同不相同部份，以本协议为准。该承包协议还对本项目的具体结算办法、质量和安全文明施工等内容作出了明确约定。2013年2月1日，浙江南湖公司递交了案涉的中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼商住楼工程的投标文件，莒南中山公司于2013年3月1日向浙江南湖公司发出《临沂市房屋建筑和市政工程中标通知书》一份，确定浙江南湖公司为商住楼工程的中标人，工程规模46416.7平方米，中标价为5485万元，中标工期540日历天。2013年3月7日，浙江南湖公司、莒南中山公司双方依据中标通知书载明的内容签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款5485万元，工期540天，合同价格形式为可调总价合同，按实结算。2013年4月16日，莒南中山公司及监理机构联合向浙江南湖公司发出《莒南县中山名都项目开工通知书》，通知浙江南湖公司于2013年4月18日正式开始施工。2013年4月18日，浙江南湖公司上报“工程联系单”，联系内容为:因我单位于4月18日在中山名都3#、6#、7#、9#、10#商品住宅楼进行场地平整时遭到当地村民阻挠，不能进行挖掘机及人工正常施工，因此我方损失220型挖掘机台班一个计2000元、人工5人计500元。莒南中山公司作为业主于4月30日对以上内容予以确认。2013年4月19日，浙江南湖公司又上报“工程联系单”，内容同上，业主亦确认。2013年7月9日，莒南中山公司以“莒中工字（2013）2号”文的形式向浙江南湖公司发送“工作联系单”，主要内容是：因设计院对原有图纸进行调整和变更，需要对原有设计蓝图重新出图。因此你公司此前所领的施工图纸和总平面布置图全部作废，并于7月18日之前全部收回换取[2013－6]版新图。2013年7月25日，监理会议纪要：图审已于7月24日通过，还有一套图纸总包去甲方领取，总的开工日期为2013年7月25日。7月28、29号4套设备全部到齐，首先需清理基坑周边场地、并修筑好施工道路。有针对性的编制雨季钻孔施工方案。2015年12月15日，3#、6#、7#、9#、10#商住楼工程通过竣工验收，质量等级评定情况为合格。2017年8月15日，南湖公司向莒南中山公司送交了3#、6#、7#、9#、10#商住楼工程的结算书和结算资料。地下车库工程：2014年12月2日，莒南中山公司发布“中山名都地下车库工程”招标公告，就中山名都地下车库工程的一标段和二标段的项目施工（以下简称地下车库工程）进行公开招标。2015年1月1日，原被告双方依据招标文件规定的主要条款订立了《建设工程施工合同》一份（该施工合同于2017年3月13日在莒南县住房和城乡建设局进行了备案），约定合同采用总价合同，签约合同价格为2825万元。2015年1月7日，莒南中山公司及招标机构共同向浙江南湖公司发出了《临沂市房屋和市政工程中标通知书》，确定浙江南湖公司为地下车库工程的中标人，中标价为人民币2825.72万元，中标工期45日历天。2016年3月1日，原被告双方又就地下车库的施工内容签订了《工程承包协议书》：第一条工程概况：地：地下车库项目总建筑面积275033平方米，分期开发建设。第一期开工面积约9482平方米，第二期开工面积2974平方米。第二条工程承包范围：2.1乙方承建范围内：甲方交给乙方施工图纸内的全部土建、安装施工内容及附属工程（部分分项工程承建范围调整以甲方发出的工作联系单为准）；合同造价暂按1500元/m2计算（只含土建、不含水电安装消防等）和实际施工面积为支付进度款的依据。第八条工程款支付：8.1工程进度款和支付方式如下：(1)工程款支付方式为：工程完成至筏板面支付已完成面积的30%，施工完成至顶板支付已完成面积的20%，楼梯间等全部主体结构完成后支付完成面积的10%，全部建筑装饰完成后支付完成面积的15%。（按每个轴线分段支付）(2)其余工程款在工程审计结算完成后付至结算价的95%（如在竣工验收后180天内不能完成审计结算，则到竣工验收后半年付合同总价的10%，竣工验收后一年付至合同价的95%）。8.2工程款甲方以银行转帐或电汇形式支付，如以银行承兑汇票形式支付的，则甲方承担贴现的相应费用。8.3保修金5%在验收合格满二年返还80%，满三年返还95%，五年付清。第九条违约责任：9.1到达工程款约定支付节点，甲方应在一周内支付相应款项，如超过一个月没有支付的，从第二个月起甲方应补偿乙方未付款额双倍银行同期贷款利率的损失，如超过三个月仍未支付，则乙万有权停工并要求甲方承担由此给乙方造成的所有损失（包括但不限于窝工费、机械周转材料停滞费、财务费、诉讼费、律师费等）。9.2如因乙方原因造成工程停工，则甲方有权直接要求乙方退场，退场后按实际完成工程量结算，乙方承担结算总额5%的违约金。第十条其它：10.1本协议在履行的过程中如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，双方均有权向各自所在地人民法院提起诉讼。10.2本协议作为合同附件，与双方签订的正式合同有同等的法律效力，对其与正式合同不相同部份，以本协议为准。双方对结算办法、工程质量等内容均作出了明确约定。后，浙江南湖公司进行施工。2018年2月2日，莒南中山公司办理了地下车库工程的施工许可证。2018年7月26日，莒南中山公司组织工程参建各方对该地下车库工程进行了竣工验收，验收质量等级评定情况为合格。2019年2月24日，南湖公司向莒南中山公司送交了地下车库工程的结算书和结算资料。双方确认：莒南中山公司支付浙江南湖公司工程款总计5501.3万元。其中，3#、6#、7#、9#、10#商住楼工程款4117.8万元（包括以借款名义支付的300万元），地，地库工程款1383万元。2019年4月30日，浙江南湖公司以其诉求起诉至本院。在答辩期内，莒南中山公司提起反诉。2019年4月30日，浙江南湖公司提交“司法鉴定申请书”，要求对“中山名都3#、6#、7#、9#、10#商住楼”及“中山名都地下车库工程二标段”两个工程的造价进行司法鉴定。2019年7月8日，莒南中山公司提交“工程质量鉴定申请书”，要求对3#、6#、7#、9#、10#楼外墙保温工程施工质量及地下车库一期工程第一区块金刚砂地面的工程质量申请鉴定。2019年10月8日，莒南中山公司提交“工程质量修复方案、修复费用鉴定申请书”，申请事项：1、对3#、6#、7#、9#、10#楼外墙保温工程施工质量修复方案及修复费用进行鉴定；2、地、地下车库**工程第**块金刚砂地面的工程质量问题修复方案及修复费用申请鉴定、对在地下车库SBS防水卷材上面擅自删减2公分厚的水泥砂浆隔离层导致的损失申请鉴定。经双方同意，本院技术室委托山东鸿诚建设项目管理有限公司、青岛时代建筑工程司法鉴定所、临沂君成建设项目管理有限公司对上述申请进行鉴定。2019年11月7日，青岛时代建筑工程司法鉴定所出具“时代司法鉴定所[2019]司鉴字第4号司法鉴定意见书”，鉴定意见为：中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼外墙保温工程施工中锚栓的设置数量及锚栓在基层墙体中抗拉承载力不满足设计及相关标准的要求，保温板与基层的粘结面积、粘结强度不满足设计相关标准的要求；地；地下车库二标段地面表面起砂主要是由于地面混凝土抗压强度过低造成的南中山公司支付鉴定费260000元。2019年11月7日，青岛时代建筑工程司法鉴定所出具“时代司法鉴定所[2019]司鉴字第4号（补1）司法鉴定意见书”，对中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼外墙保温及地下车库二标段地面表面起砂等问题出具了维修方案：1、对于外墙保温可以采用注浆法和表面加固法进行维修。2、地、地下车库地面，现场实际施工已分两层底层作为垫层时，现有垫层混凝土亦可满足车库地面使用要求，建议清除垫层以上部分，按标准要求重新施工。莒南中山公司支付鉴定费用120000元。2019年12月19日，临沂君成建设项目管理有限公司作出“临君成（咨）字[2019]第164号”《关于中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库二标段工程质量维修修复费用的鉴定报告》，鉴定结果：1、全面返工重做方案费用8147973.64元；2、维修处理方案费用6545228.74元。莒南中山公司支付鉴定费180000元。2020年4月28日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出“鲁鸿价鉴字（2020）第3048号工程造价鉴定意见书”，鉴定结论为：莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价为85100498.96元。其中，3#、6#、7#、9#、10#楼建设工程造价为58541650.83元，地，地下车库工程造价为261470721元，甲方分包项目的分包管理费造价为411775.52元。2020年11月17日，山东鸿诚建设项目管理有限公司向本院出具《关于对莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价鉴定意见书的补充说明》一份，内容为：鉴定人收到贵院转送的莒南中山房地产公司开发有限公司2020年5月8日的《关于鲁鸿价审字(2020)第3048号工程造价鉴定意见书的异议》、浙江南湖建设有限公司2020年5月26日的《对莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价鉴定意见书的质证意见》及2020年8月8日的《关于本院认为，关于本诉部分。一、工程价款。根据山东鸿诚建设项目管理有限公司作出的“鲁鸿价鉴字（2020）第3048号工程造价鉴定意见书”可知：莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价为85100498.96元。其中，3#、6#、7#、9#、10#楼建设工程造价为58541650.83元，地，地下车库工程造价为261470721元，甲方分包项目的分包管理费造价为411775.52元。后，该公司根据各方的异议，重新鉴定，对以上数额进行调整，扣减金额为195815.96元，即莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程总造价为84904683.00元。关于“施工组织措施费用”，根据《工程承包协议书》及山东鸿诚建设项目管理有限公司的《关于对莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价鉴定意见书的补充说明》可以认定，“施工组织措施项目费”中“安全文明施工费、检验试验费”两项内容为必须计算的措施费项目，并为此出具了上限、中值、下限三个取费率。基于公平角度考虑，本院确定采用中值费率取费，即“施工组织措施项目费”中“安全文明施工费、检验试验费”为942519.19元。对于“冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、己完工程及设备保护费、二次搬运费”四项组织措施费，因浙江南湖公司未提交证据证实，本院不予支持。综上，浙江南湖公司施工的莒南中山名都3#、6#、7#、9#、10#楼及地下车库工程造价为85847202.19元（84904683.00元+942519.19元），由于双方均认可莒南中山公司已支付工程款55013000元，尚欠工程款30834202.19元。对于上述欠款，莒南中山公司应予支付。二、关于利息损失，虽然双方在《工程承包协议书》第八条约定了工程款的支付节点，“即竣工验收后一年付至合同价的95%”，第九条约定“到达工程款约定支付节点，甲方应在一周内支付相应款项，如超过一个月没有支付的，从第二个月起甲方应补偿乙方未付款额双倍银行同期贷款利率的损失。”但在本案中，3#、6#、7#、9#、10#商住楼于2015年12月15日竣工验收，但浙江南湖公司却在2017年8月15日才提交结算书和结算资料，其提交上述材料的时间在竣工验收后609天，因此，浙江南湖公司要求按上述协议履行双倍利息的主张，本院不予支持。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，涉案工程的交付时间是2015年12月15日，因此，莒南中山公司应自2015年12月16日起按中国人民银行银行同期贷款利率支付未付工程款的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），因此自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的标准计算至实际支付之日止。三、关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但这种权利的行使是有限制的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，3#、6#、7#、9#、10#商住楼于2015年12月15日竣工验收，原告于2019年4月30日诉至法院，已过了行使优先受偿权的期限，因此，对于原告浙江南湖公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉部分。一、关于工程存在的质量问题及维修修复的费用。莒南中山公司以本案工程存在质量问题为由提起反诉。本院对此委托了青岛时代建筑工程司法鉴定所对工程施工中存在的质量问题进行了鉴定，并对存在的质量问题进行维修修复费用委托临沂君成建设项目管理有限公司进行了鉴定，结论为：1、全面返工重做方案费用8147973.64元；2、维修处理方案费用6545228.74元。莒南中山公司选择全面返工重做方案，即相关费用为8147973.64元。因该价款包括了所有重做的费用，因此，对于莒南中山公司要求浙江南湖公司赔偿因地下车库未按建筑施工图构造表的要求在SBS防水卷材上面擅自删减2公分厚的水泥砂浆隔离层而导致反诉人损失114794元的主张，本院不予支持。二、因双方已对案涉工程进行了竣工验收，因此，对于要求浙江南湖公司提交地下车库所有施工图纸、文件等竣工验收材料，并配合反诉人进行竣工验收备案的主张，本院不予支持。三、开具发票是一种行政管理行为，不属于本案审理的范围。四、关于工期延误问题。从本案查明的事实看，莒南中山公司虽然下达了2013年4月18日开工的通知，但从双方的联系单可以看出，因村民阻挠、莒南中山公司变更设计图纸等问题，延误了开工时间，实际的开工时间应是2013年7月25日，而3#、6#、7#、9#、10#商住楼的竣工时间是2015年12月15日，实际施工天数虽然超过540天的施工工期要求，但莒南中山公司没有证据证明该工期的延误均是浙江南湖公司的责任。因此，莒南中山公司要求浙江南湖公司赔偿因工期延误而导致的损失4130205元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。五、关于电缆问题。2013年7月9日，莒南中山公司发送的“莒中工字（2013）2号”“工作联系单”已明确7月18日之前的图纸全部收回换取[2013－6]版新图，否则责任自负。因此，浙江南湖公司主张同时有两份图纸，其是根据其中的一个施工图纸按图施工的主张不能成立；并且，浙江南湖公司施工完毕后亦按照变更后的电缆标准提交了结算报告。因此，莒南中山公司要求按图纸设计的规格标准更换电缆的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下：一、莒南县中山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江南湖建设有限公司工程款30834202.19元及利息（以30834202.19元为基数，自2015年12月16日起按中国人民银行银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的标准计算至实际支付之日止。）；二、浙江南湖建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿莒南县中山房地产开发有限公司质量维修修复费用8147973.64元；三、浙江南湖建设有限公司于本判决生效之日起三十日内更换案涉工程不符合施工图纸的所有电缆（6#、7#、9#、10#楼标准层更换为WDZ-YJV-3*16铜芯电缆，3#、6#、7#、9#、10#楼顶层和跃层更换为WDZ-YJV-2*25+1*16铜芯电缆）；四、驳回浙江南湖建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回莒南县中山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、鉴定费1050000元，由浙江南湖建设有限公司负担560000元、莒南县中山房地产开发有限公司负担500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费297229.84元、保全费5000元，由莒南县中山房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费33235.5元，由浙江南湖建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月二十二日书记员  彭善浩