河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终293号原公诉机关河南省罗山县人民检察院。上诉人（原审被告人）侯裕龙，绰号“龙龙”，男，1988年2月28日出生于四川省绵阳市，汉族，高中文化，无业，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月17日被抓获，当日被临时羁押，同年4月26日被罗山县公安局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）李伟，男，1975年12月2日出生于四川省绵阳市，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地：四川省绵阳市涪城区，现住地：四川省绵阳市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月9日被罗山县公安局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。辩护人谢雨蕉，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。罗山县人民检察院以罗检一部刑诉（2019）23号起诉书指控被告人李伟、侯裕龙犯诈骗罪，于2019年11月5日向罗山县人民法院提起公诉，罗山县人民法院于2019年12月6日作出（2019）豫1521刑初299号刑事判决，判决李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；侯裕龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；责令李伟、侯裕龙于判决生效后十日内退赔人民币386320元返还给被害人张某2。宣判后，李伟不服一审判决，上诉至本院，本院于2020年3月26日作出（2019）豫15刑终721号刑事裁定，裁定撤销罗山县人民法院（2019）豫1521刑初299号刑事判决，发回罗山县人民法院重新审理。罗山县人民法院依法另行组成合议庭，于2020年6月28日作出（2020）豫1521刑初33号刑事判决。宣判后，侯裕龙、李伟提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，上诉人侯裕龙、上诉人李伟及其辩护人谢雨蕉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年2月，被害人张某2因其子张行涉嫌犯罪被四川省绵阳市公安机关立案，就通过关系找到被告人李伟，让李伟帮忙找人将张行判为缓刑。在张行一审宣判前，李伟以请公检法人员吃饭为由向被害人张某2及家属索要4万元，后被李伟个人消费。2018年4月，李伟获知张行一审被判处有期徒刑四年后，找到被告人侯裕龙，问侯裕龙是否有关系将张行在二审阶段改判为缓刑，侯裕龙欺骗李伟说自己有关系，并让李伟给其46万元现金作为活动经费。李伟遂告知张某2其找到了硬关系，可将张行二审改判为缓刑，向张某2索要了73万元，李伟将73万元中的46万元给了侯裕龙作为活动经费，将余下的27万元据为己有。侯裕龙从李伟处拿到46万元后，仅用5万元给张行聘请了律师，余款被其挥霍。2019年1月，张某2获知张行二审仍被判处四年有期徒刑后，遂要求李伟、侯裕龙退钱，经反复索要，李伟于2019年1月16日、1月30日、3月15日分三次共退还张某227万元；侯裕龙于2019年2月17日、2月20日共向张某2退还13680元。2019年4月10日，被告人李伟亲属代李伟又向被害人退还了5万元。另查明，2019年2月27日，被害人张某2向罗山县公安局报案，该局于同年3月15日立案。李伟于2019年4月9日主动到罗山县公安局投案，到案后如实供述了犯罪事实。侯裕龙到案后如实供述了犯罪事实，并签署了自愿认罪认罚具结书。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：被害人张某2的陈述，证人李素梅、纪某、张某1、袁某等人的证言，被告人李伟、侯裕龙的供述，被害人张某2儿媳妇纪某2018年8月28日汇给被告人李伟账户人民币73万元的中国建设银行个人活期账户交易明细表，被告人李伟与被害人、侯裕龙之间的微信聊天记录截图，两份辨认笔录，户籍证明、绵阳市公安局涪城区分局证明及侯裕龙2013年5月14日因吸食毒品被绵阳市公安局涪城区分局行政拘留十日的行政处罚决定书，侯裕龙抓获经过证明及临时羁押证明，无犯罪前科证明，到案经过证明，被告人李伟向被害人退款的转账及微信聊天截图，侯裕龙于2019年2月17日、2月20日三次向被害人共退赃13680元的转账截图，被告人侯裕龙认罪认罚具结书，罗山县公安局受案登记表、立案决定书等。被告人李伟的辩护人提交并经庭审举证、质证的以下证据：被告人李伟之兄李凡于2019年4月10日转给被害人张某2之妻李素梅5万元的转账凭证，王涛2019年1月16日主持达成的还款调解协议复印件。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人侯裕龙、李伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人钱财，其中侯裕龙、李伟分别骗取被害人41万元、31万元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。李伟在案发前退还被害人的27万元钱不应从犯罪数额中扣除。李伟对于交给侯裕龙的46万元（含侯裕龙为张行请辩护人支付的5万元），其目的不是为了占有该笔款，其与侯裕龙对于该46万元亦没有共同犯罪的故意，因此李伟对于该46万元的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，其与侯裕龙亦不构成共同犯罪。李伟系主动到案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；李伟已退赃，依法可酌予从轻处罚。综合李伟的犯罪性质、情节及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚，但不适用缓刑。侯裕龙到案后如实供述了犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。综上，经审判委员会讨论决定，对被告人侯裕龙，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；对被告人李伟，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，认定：一、被告人侯裕龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；二、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；三、责令被告人侯裕龙于判决生效后十日内退赔被害人张某2人民币三十九万六千三百二十元。上诉人侯裕龙上诉称，其主观上没有非法占有的故意，分三笔退还13680元，请求从轻处罚。上诉人李伟上诉及辩护人辩护称，在认定诈骗金额时，应当将案发前已经退还的金额扣除，李伟的诈骗金额应为4万元，原判量刑过重。二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。关于侯裕龙提出其主观上没有非法占有的故意的上诉理由，经查，侯裕龙欺骗李伟自己有关系，可将张行在二审阶段改判为缓刑，并让李伟给其46万元现金作为活动经费，侯裕龙从李伟处拿到46万元后，仅用5万元给张行聘请了律师，余款被其挥霍，上述事实有微信聊天记录截图、转账截图等书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述等证据在卷佐证，足以认定侯裕龙主观上以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱财，故侯裕龙该上诉理由不能成立。关于侯裕龙提出其分三笔退还13680元，李伟提出在认定诈骗金额时，应当将案发前已经退还的金额扣除，其诈骗金额应为4万元的上诉理由，经查，被害人张某2于2019年2月27日向罗山县公安局刑警大队报案，侯裕龙于2019年2月17日、2月20日三次向被害人共退赃13680元，李伟分别于2019年1月16日、1月30日向被害方转账退款5万元、10万元共计15万元，侯裕龙、李伟的诈骗数额应按案发前实际未归还的数额认定，即侯裕龙、李伟的诈骗数额分别为396320元、160000元，案发前已归还的数额作为从重情节予以考虑，原审法院认定二上诉人的诈骗数额有误，本院依法予以纠正。本院认为，上诉人侯裕龙、李伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人钱财，其中侯裕龙、李伟分别骗取被害人396320元、160000元，二上诉人的行为均构成诈骗罪且数额巨大。侯裕龙虽于案发前退还13680元，但其未退还金额为396320元，不宜再对其从轻处罚；李伟案发前归还数额较多且已全部退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但认定诈骗数额有误及对李伟量刑不当，本院依法予以改判。对上诉人侯裕龙，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；对上诉人李伟，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：一、维持罗山县人民法院（2020）豫1521刑初33号刑事判决第一、三项及第二项对上诉人李伟的定罪部分；二、撤销罗山县人民法院（2020）豫1521刑初33号刑事判决第二项对上诉人李伟的量刑部分；三、上诉人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2025年1月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 方晓鹏审判员 董 全二〇二〇年十二月六日法官助理彭登科书记员张鸣