福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4490号 上诉人（原审原告）：张娜，女，1992年9月24日出生，汉族，住江苏省邳州市开发区。 委托诉讼代理人：李玉林，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门美拉时代网络科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区岭下西路******。 法定代表人：林诚斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永厅，福建随寸律师事务所律师。 上诉人张娜因与被上诉人厦门美拉时代网络科技有限公司（以下简称美拉公司）服务合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初9890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张娜上诉请求：撤销一审判决第二项，判令美拉公司向张娜退还服务费用50000元整，退还推广费用57200元整。 事实与理由： 一、张娜拒绝支付第二笔合同进度款是行使《合同法》第六十八条规定的不安抗辩权，并不属于违约行为。2018年10月24日，张娜和美拉公司签订《小程序服务合同》当天就按照合同的约定向美拉公司支付了第一笔合同进度款5万元整，并在2018年11月20日、21日按照美拉公司的要求支付了58000元推广费用。可见张娜从一开始都能够及时的付款，之所以后来会拒绝支付第二笔合同进度款，是因为张娜发现美拉公司的履行能力存在严重的问题。因为拉公司在《小程序服务合同》第四条销售额目标中向张娜保证一年的合同服务期内店铺的销售总额不低于200万，但是实际的情况是，从2018年10月24日签约到2019年3月中旬将近5个月的时间，店铺的总销额还不足5000元，这个销售业绩和美拉公司承诺的200万销售业绩简直是天差地别，张娜有合理的理由怀疑美拉公司的履行能力，因此多次要求美拉公司采取措施，尽快提升店铺的销售业绩。美拉公司多次承诺会尽快想办法提升销售业绩，但是直到2019年5月中旬店铺的销售业绩仍然没有任何明显的改善，于是张娜于2019年5月24日向美拉公司发出《中止履行合同通知函》，要求美拉公司尽快恢复履行能力并且提供适当担保，但是美拉公司在收到张娜的通知函后，既没有主动联系张娜说明情况，也没有采取任何措施提升店铺的业绩，更没有为张娜提供任何的担保措施。美拉公司的行为已经表明了其没有继续履行合同的能力，张娜有权行使不安抗辩权。 二、本案中的《小程序服务合同》是美拉公司提供的格式合同。该份合同第六条第5项的内容，即“甲方承诺不单方终止合同以及逾期支付本合同项下所有费用，如果甲方不信守承诺，单方终止合同或逾期支付本合同项下费用超过5日的，乙方视甲方为违约行为，有权停止为甲方提供服务且不返还已经收取的全部费用”，明显属于“霸王条款”，应当认定无效，理由如下：（一）根据该条款的规定，张娜在任何情况下都不得单方解除合同，即使存在合同法第九十四条规定的法定解除权的情况下，张娜也不得解除合同，只要张娜单方解除合同，就属于违约行为，而且已经收取的全部费用均不予退还。该条款明显加重了张娜的责任、剥夺了张娜行使法定解除权的权利，明显属于“霸王条款”“无效条款”。（二）美拉公司对《小程序服务合同》第六条第5项中的内容也没有用黑色字体、斜体字或者其他颜色的字体等合理的方式提示张娜特别注意该条款的具体内容。一审法院依据前述合同条款判决张娜无权要求美拉公司退还已经支付的全部费用，明显属于法律适用错误。 三、张娜有权提前解除《小程序服务合同》并有权要求美拉公司退还已经收取的全部费用，理由如下：（一）根据《中华人民共和国合同法》第六十八条以及第六十九条的规定，当事人依据合同法第六十八条的规定行使不安抗辩权并通知合同相对方中止履行合同的，合同对方当事人，应当在合理期限内未恢复履行能力并未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。张娜在发现美拉公司根本就没有履行能力的情况下，于2019年5月24日向美拉公司发出了《中止履行合同通知函》，但美拉公司既没有采取任何的措施恢复履行能力，也没有提供任何的担保，张娜有权解除《小程序服务合同》。（二）根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，在合同解除的情况下，张娜有权要求美拉公司恢复原状，即返还已经收取的全部费用。（三）根据张娜和美拉公司签订的《小程序服务合同》第四条第2项约定，合同期满后，店铺的总销售额没有达到200万，美拉公司应当退还全部已经收取的费用。结合本案的实际情况，《小程序服务合同》到2019年10月23日就已经合同期满，但是，美拉公司所完成的店铺销售业绩仅仅不到1万元，这与美拉公司所承诺的200万销售业绩相差十万八千里。根据《小程序服务合同》第四条第2项的约定，美拉公司应当在2019年10月24日向张娜退还已经收取的全部费用。美拉公司至今没有向张娜退还已经收取的全部费用，属于严重的违约行为。 美拉公司辩称，一审判决是正确的。 张娜向一审法院请求判决：1.确认张娜和美拉公司签订的《小程序服务合同》于2019年6月25日正式解除；2．美拉公司向张娜退还服务费用5万元；3．美拉公司向张娜退还推广费用57200元。 一审法院认定事实如下：2018年10月23日，以张娜为甲方、美拉公司为乙方的双方签订《小程序服务合同》，约定合同有效期自2018年10月24日起至2019年10月23日；甲方委托乙方为甲方进行商城代运营服务，乙方为甲方进行微信小程序商城的推广与执行服务，相应推广费用由甲方承担，推广方案由乙方提供，全年推广费用不低于总销售额目标的5%（含5%），不高于总销售额目标的8%（含8%）；甲方应向乙方支付运营美工文案费用5万元及店铺运营费用5万元，合计10万元，2018年10月24日前甲方向乙方支付5万元，2019年3月24日前甲方向乙方支付5万元；运营服务包括但不限于微信小程序产品上架、内容发布、咨询回复等；乙方保证店铺在服务期内的总销售额不低于200万元，合同期满一年后没达到总销售额200万元，则退还已收取的美工文案费和店铺运营费共计10万元，达到目标总销售额则乙方收取全部的美工文案费及店铺运营费；甲方承诺不单方终止合同及逾期支付本合同项下所有费用，如甲方不信守承诺，单方终止合同或者逾期支付本合同项下费用超过五日的，乙方视甲方为违约行为，有权停止为甲方提供服务且不返还已收的全部费用；甲方应全力配合乙方运营工作，否则乙方视甲方为违约行为，有权立即解除本协议且不返还已收的全部费用，等等。2018年10月24日，张娜支付美拉公司服务费5万元。2018年11月，张娜向美拉公司的合作方厦门燃耀网络科技有限公司支付了推广费58000元。 2019年5月27日，张娜通过QQ向美拉公司发送《中止履行合同通知函》，载明，截至发函之日，美拉公司代张娜运营的微信店铺已运营了七个多月，但店铺的总销售额仅为5000多元，与承诺相差甚远，鉴于美拉公司履行合同的实际情况，张娜有权暂时中止案涉合同的履行，要求美拉公司出具承诺函，保证在2019年8月30日之前至少完成160万元销售额，并同意第二笔5万元店铺运营费的付款时间调整到2019年9月1日。2019年6月25日，美拉公司暂停对张娜店铺的代运营服务。 一审庭审中，张娜确认是其先行要求解除案涉合同；双方均确认案涉合同于2019年6月25日解除。 一审法院认为，张娜与美拉公司成立服务合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。庭审中，张娜要求确认案涉合同于2019年6月25日解除，美拉公司表示同意，故对此予以支持。合同约定，张娜承诺不单方终止合同及逾期支付本合同项下所有费用，如张娜不信守承诺单方终止合同或者逾期支付本合同项下费用超过五日的，美拉时代视张娜为违约行为，有权停止为张娜提供服务且不返还已收的全部费用；合同还约定推广费用由张娜承担。张娜在合同履行期限内单方解除合同且未按约定支付第二笔服务费，已构成违约，其主张退还已支付的服务费5万元及推广费57200元，均缺乏事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认张娜与厦门美拉时代网络科技有限公司于2018年10月23日签订的《小程序服务合同》于2019年6月25日解除；二、驳回张娜的其他诉讼请求。 经审理查明，对于一审认定的事实，除张娜认为，案涉合同中“甲方承诺不单方终止合同及逾期支付本合同项下所有费用”的条款加重了张娜的责任但没有用特别字体进行提示外，双方当事人对其他事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审期间，张娜补充提交一组QQ聊天记录，证明：从2018年10月24日双方签订《小程序服务合同》到2019年3月15日四个多月的时间，美拉公司提供代运营服务的店铺销售业绩只有6182.72元的事实；2019年3月15日张娜询问美拉公司的工作人员在前四个月的销售业绩只有6182.72元的情况下，剩下8个月的时间要如何分解剩余的业绩目标，美拉公司回复的解决方案是重新规划店铺、重新制定促销方案；2019年4月18日，张娜看到店铺的销售业绩仍然没有任何改变，再次向美拉公司的客服专员提出质疑并要求退款，但是美拉公司迟迟没有退款，张娜于2019年5月27日向美拉公司发送了《中止履行合同通知书》，其中明确要求美拉公司出具承诺函，保证在2019年8月30日之前至少完成200万销售业绩的80%即160万销售业绩的事实，美拉公司在收到《中止履行合同通知书》后既没有向张娜出具承诺函保证业绩目标的实现，也没有采取任何有效的措施快速提升店铺的销售业绩，而是继续采取消极的工作态度做一些表面工作，直到2019年6月25日暂停了店铺运营；基于上述事实，张娜有权行使不安抗辩权。美拉公司质证认为，对上述证据的真实性无法确认，且上述证据也无法达到其所要证明的内容。本院分析认为，虽然美拉公司对张娜提交的聊天记录真实性不予确认，但美拉公司对于案涉合同签订后其代运营的销售业绩并未提供其他证据予以证明。结合张娜二审提交的聊天记录和一审法院查明的张娜通过QQ向美拉公司发送《中止履行合同通知函》的事实，可以相互印证证明，截至2019年5月12日，美拉公司代张娜运营的店铺销售额只有不到1万元。 本院认为，张娜和美拉公司对双方签订的服务合同已经于2019年6月25日解除的事实没有争议，本院对此予以确认。本案争议的焦点是：张娜是否有权行使不安抗辩权，以及提前解除合同，要求美拉公司退回已经支付的款项。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。同时，该法第六十九条还规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”从张娜和美拉公司合同履行的情况来看，张娜已经向美拉公司支付了服务费50000元，以及向美拉公司的合作方厦门燃耀网络科技有限公司支付了推广费58000元，但在合同履行时间过半的情况下，美拉公司代运营的销售业绩与合同约定的销售目标仍存在巨大差距。张娜因此向美拉公司发送《中止履行合同通知函》，提出暂时中止履行合同，并要求美拉公司出具承诺函和推迟支付后续款项，有法律规定为据。 在张娜向美拉公司发函提出质疑后，美拉公司并没有对张娜所关切的问题作出积极回应，或采取有效方法提高合同履行效率，而是暂停对张娜店铺的代运营服务。在此情形下，张娜依照《中华人民共和国合同法》第六十九条规定提出解除合同并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由于美拉公司代为运营期间的销售业绩和进度明显低于合同约定的目标，张娜在合同解除后请求美拉公司返还已经支付的服务费50000元可予以支持。至于张娜向厦门燃耀网络科技有限公司支付的推广费，因该款涉及双方当事人与案外人的其他法律关系，并非由美拉公司直接收取的合同款项，张娜请求美拉公司直接退还该费用缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初9890号民事判决第一项； 二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初9890号民事判决第二项； 三、厦门美拉时代网络科技有限公司于本判决生效之日起五日内返还张娜服务费50000元； 四、驳回张娜的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2300元，由张娜负担1200元，厦门美拉时代网络科技有限公司负担1100元；二审案件受理费2300元，由张娜负担1200元，厦门美拉时代网络科技有限公司负担1100元。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  柯艳雪 审判员  苏 鑫 二〇二〇年十二月十四日 书记员  陈玉梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。