广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22996号上诉人（原审被告）：黄志生，男，汉族，1976年3月4日出生，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：广州市番禺区花好悦园餐厅，住所地广州市番禺区大石街石北工业路****101。投资人：郭银婵。委托诉讼代理人：蓝荣富，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张葭咏，广东君信律师事务所实习人员。上诉人黄志生因与被上诉人广州市番禺区花好悦园餐厅（以下简称“花好悦园餐厅”）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。黄志生上诉请求：撤销一审判决，改判花好悦园餐厅向黄志生支付解除劳动关系经济补偿47000元。事实和理由：一、一审事实认定错误，黄志生不存在未配合办理城乡居民社保医疗保险停保手续的行为，反而一直在积极办理。1.黄志生在2019年申请劳动仲裁，确定与花好悦园餐厅构成劳动关系，经历了一审、二审，最终广州市中级人民法院作出了（2019）粤01民终18046号民事判决，确认黄志生与花好悦园餐厅于2019年2月10日至2019年1月2日存在劳动关系。维权时间将近一年，目的就是为了确定劳动关系后可以补缴社保。2.从花好悦园餐厅提供的证据可以反映，黄志生一直在积极配合办理。首先，花好悦园餐厅提交的照片，证明与黄志生一起到社保局办理社保手续；其次，在花好悦园餐厅的证据3录音、证据4录音文本中可以看出，陈某灿说：“14年，他说如果你要买社保的话，你要先取消那个医保。你要取消了那个，取消了你才可以那个”，黄志生听了马上回复“那要怎么取消”，说明黄志生非常急切、积极地想购买社保；最后，黄志生在得知需要取消城乡医保，才能正常购买职工医保后，马上到黄志生所在村委会询问，村委会也明确答复黄志生，如果工作单位愿意购买社保，可以随时将城乡医保停掉，而且村委会鼓励大家在单位购买社保。3.从常理推断，社保包含了养老、失业、生育、工伤、医疗保险，对比起城乡医保，社保的保障更有力、范围也更广泛，能购买社保的情况下，所有人肯定首先选择购买社保。花好悦园餐厅是为了避免向黄志生支付经济补偿金，而故意提出黄志生不配合办理城乡医保停保。二、黄志生自2009年2月10日开始就在花好悦园餐厅处工作，花好悦园餐厅一直没有为黄志生购买社保，黄志生依据劳动合同法合法解除合同，花好悦园餐厅应向黄志生支付经济补偿金。1.2019年4月28日花好悦园餐厅向黄志生发出通知，要求黄志生退出已经参与的医保，黄志生收到后也及时跟花好悦园餐厅反映可以随时退出，要求花好悦园餐厅给一个明确答复哪个月可以开始购买的时候，花好悦园餐厅却提出要求黄志生撤销当时正在进行的与其确认劳动关系的仲裁。而花好悦园餐厅一直有律师支招，知道如果不为黄志生购买社保，黄志生会解除劳动合同要求赔偿，所以留有微信通知记录作为证据。但黄志生不懂法，没有文化，沟通多是通过电话或者口头直接沟通。2.黄志生有录音作为证据，可以证明黄志生曾向花好悦园餐厅提出要购买社保，但花好悦园餐厅给的答复确是：要申请。但黄志生即使申请了，花好悦园餐厅也不会为黄志生购买社保。所以黄志生才不得已打官司确定劳动关系后通过投诉举报来购买社保。三、花好悦园餐厅作为用人单位，购买社保是其义务。花好悦园餐厅在尝试为黄志生购买社保，发现无法购买时，不应消极对待，直接不购买，而是应该积极地与黄志生沟通，指导黄志生办理城乡医保停保手续。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。花好悦园餐厅辩称，黄志生存在未积极配合退出城乡居民医疗保险的行为，对其未缴纳社保负有主要过错。第一，黄志生入职时主动要求用人单位不为其缴纳社会保险，并从2015年12月开始参加城乡居民社会医疗保险。黄志生未参加职工社保和参加城乡医疗险，均出于其个人意愿。第二，花好悦园餐厅于2019年1月至4月期间多次为黄志生参加社保，并将无法购买社保的情况告知黄志生本人。4月28日花好悦园餐厅与黄志生共同至劳动保障服务中心咨询后，黄志生已被现场告知只有先退出城乡居民社会医疗保险，才能由用人单位购买社保。2019年5月，黄志生经过咨询村委会被明确告知村购买的城乡医保可随时办理停保手续。但从黄志生知悉无法购买社保到提出解除劳动关系的6个月期间，黄志生始终没有办理停保手续，甚至经花好悦园餐厅催促仍不配合，可见黄志生未缴纳社保的主要责任在于其自身。花好悦园餐厅在黄志生离职前半年一直积极主动为其办理参保手续，仅仅因为黄志生未配合退出城乡医保才无法参保。花好悦园餐厅已经充分履行为黄志生缴纳社保的义务，对此没有过错，黄志生无权以花好悦园餐厅未缴纳社保为由主张解除劳动关系和支付经济补偿金。一审法院认定案件事实：双方对以下事项没有争议。一、在职期间：黄志生与花好悦园餐厅在2009年2月10日至2019年6月3日期间存在劳动关系。二、解除劳动关系情况：2019年6月3日，黄志生向花好悦园餐厅发出《被迫解除劳动关系通知书》，以花好悦园餐厅未依法给其办理社会保险手续为由提出于2019年6月3日解除双方劳动关系并要求花好悦园餐厅支付经济补偿。2019年6月7日，花好悦园餐厅回函表示花好悦园餐厅不存在故意不为其办理社会保险的情况，不同意黄志生辞职，要求黄志生到岗上班。黄志生未再回花好悦园餐厅处工作。三、解除劳动关系前12个月的平均工资：4700元/月。四、仲裁情况：黄志生于2019年6月5日向广州市番禺劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求花好悦园餐厅向其支付解除劳动合同的经济补偿49350元。2019年10月20日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案（2019）2488号仲裁裁决书，裁决花好悦园餐厅向黄志生支付解除劳动合同的经济补偿47000元。花好悦园餐厅不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。黄志生没有就该仲裁裁决向法院提起诉讼。五、诉讼请求：花好悦园餐厅无需向黄志生支付解除劳动合同的经济补偿47000元；黄志生承担本案诉讼费。六、其它需要说明的情况：1.黄志生的《个人医疗保险缴费历史汇总表》显示2015年12月至2019年12月期间黄志生参加了广州市城乡居民社会医疗保险。2.花好悦园餐厅的工作人员于2019年1月14日、2月19日通过广东省电子税务局税（费）客户端为黄志生办理社保增员登记，但申报不成功。3.2019年4月25日，花好悦园餐厅工作人员向黄志生发送信息，要求黄志生尽快去退出村参加的医保，争取当月在花好悦园餐厅参加社会保险的参保工作。4.2019年4月28日，黄志生与花好悦园餐厅工作人员到番禺大石劳动保障服务中心咨询黄志生参加社会保险问题，番禺大石劳动保障服务中心答复称黄志生参加了城乡医疗，如果要参加社会保险需要先停城乡医疗。5.诉讼中，花好悦园餐厅与黄志生确认在黄志生向社会保险部门投诉后，花好悦园餐厅已经于2019年10月为黄志生补缴了2009年2月至2019年1月期间的社保保险。双方对以下事实存在争议以及一审法院认定。解除劳动合同经济补偿问题。黄志生主张在职期间花好悦园餐厅未替其缴纳社会保险导致其被迫解除劳动合同，要求花好悦园餐厅支付解除劳动关系经济补偿。花好悦园餐厅辩称在2013年12月前是黄志生自己不愿意购买社保，在2013年12月以后是因黄志生参加了农保，所以无法为黄志生缴纳社保，因无法参加社会保险的过错在于黄志生，故花好悦园餐厅无需向黄志生支付解除劳动合同的经济补偿。一审法院认为，根据《广州市社会医疗保险条例》第十四条规定：“参保人员不得同时参加本统筹地区的职工社会医疗保险和城乡居民社会医疗保险，也不得同时参加本统筹地区和其它统筹地区的社会医疗保险。”本案中，花好悦园餐厅确存在黄志生入职后至2019年1月之前没有为黄志生依法缴纳社会保险费的情形，但自2019年1月起花好悦园餐厅有为黄志生办理社保增员手续，并通知黄志生办理城乡居民社会医疗保险的停保手续，花好悦园餐厅在劳动合同履行过程中已经自行纠正违法行为。由于黄志生未配合办理城乡居民社会医疗保险的停保手续，导致花好悦园餐厅客观上无法为黄志生参加社会保险。因此，黄志生以花好悦园餐厅没有为其办理社保手续为由提出解除劳动关系并据此要求花好悦园餐厅向其支付解除劳动关系的经济补偿，一审法院不予支持。一审法院认为，花好悦园餐厅、黄志生双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：广州市番禺花好悦园餐厅无需向黄志生支付解除劳动关系经济补偿47000元。本案受理费10元，由黄志生负担。二审中，黄志生提交了证据1录音（光盘）及文字版，证据2村委会证明，拟证明花好悦园餐厅提出黄志生如要购买社保，必须申请，以及黄志生得知购买社保需先办理城乡医保停保后，多次到村委会了解停保事宜，积极办理手续，但花好悦园餐厅迟迟不给予具体购买社保的时间，也不愿意跟黄志生到地税办理。花好悦园餐厅质证称，对证据1，录音证据是2018年12月31日产生的，该证据超过举证期限，且不属于新证据，不应采纳。确认录音的真实性，不认可关联性和证明内容。该证据可证明花好悦园餐厅的工作人员听到黄志生购买社保的请求后，当即同意购买，证明花好悦园餐厅一直同意为黄志生购买社保，后续财务人员在购买时发现黄志生客观上无法参加职工社保，才导致花好悦园餐厅无法为黄志生购买社保。对证据2，认可村委会证明的真实性，不确认关联性和证明内容。证明中所写的内容与本案没有直接关联，黄志生到村委会询问城乡医保退保事宜不影响其一直实际上没有退出城乡医保的事实。在2019年4月和5月，黄志生已经到村委会询问，得知必须退出城乡医保才能办理职工社保。黄志生在询问后也没有退出城乡医保，导致公司一直无法为其购买社保，黄志生未参加社保的过错不在花好悦园餐厅。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，黄志生确认证据1是2018年12月31日的录音，其是在该日才向花好悦园餐厅提出购买社保的要求。本院认为，根据诉辨双方的意见，本案争议的是花好悦园餐厅是否需要向黄志生支付解除劳动关系经济补偿金。黄志生在2019年6月3日向花好悦园餐厅发出《被迫解除劳动关系通知书》，以花好悦园餐厅未依法为其办理社会保险手续为由提出解除双方劳动关系，并要求花好悦园餐厅支付经济补偿。根据查明的事实，花好悦园餐厅在黄志生入职后没有依法为黄志生缴纳社会保险，在2018年12月31日，黄志生向花好悦园餐厅提出了购买社会保险的要求，花好悦园餐厅即口头表示同意，在2019年1月和2月通过广东省电子税务局税（费）客户端为黄志生办理社保增员登记，但申报不成功，在得知因黄志生已经购买城乡医保而导致无法购买职工社会保险后，已经通知黄志生尽快退出城乡医保，争取当月在花好悦园餐厅参加社会保险，并在2019年4月28日与黄志生一起前往番禺大石劳动保障服务中心咨询黄志生参加社会保险的问题。但黄志生在明知需要退出城乡医保才可以办理社会保险的情况下，直到向花好悦园餐厅提出解除劳动关系通知之时也没有办理城乡医保的停保手续。由此可见，花好悦园餐厅在接到黄志生就社会保险问题提出的异议后，已经自行纠正没有为黄志生购买社保的违法行为，履行相关的义务，现花好悦园餐厅未能为黄志生缴纳社会保险费的原因在于黄志生没有配合办理退出城乡医保的手续。因此，本案黄志生以花好悦园餐厅拒不购买社会保险为由主张其构成其被迫解除劳动关系，要求花好悦园餐厅支付解除劳动关系经济补偿金依据不足，本院不予支持。一审判决认定花好悦园餐厅无需支付黄志生解除劳动关系经济补偿金，理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，黄志生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄志生负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月十六日书记员  张 曦罗敏婷