河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9031号上诉人（原审被告）：郭景辉，男，1979年1月12日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：李毅，河南行有格律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：吕伟国，男，1982年8月17日生，汉族，住河南省偃师市。被上诉人（原审第三人）：马敬明，男，1992年2月25日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人郭景辉因与被上诉人吕伟国、马敬明案外人执行异议之诉一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初3464号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人郭景辉及委托诉讼代理人李毅，被上诉人吕伟国、马敬明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭景辉上诉请求：1、请求撤销一审判决发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求，继续执行。2、一、二审费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定能够排除执行的事实不清、错误。1、首先，案涉房屋买卖合同约定该房屋系抵押状态，且违约条款约定：如因卖方原因而无法将房屋售予买方的，应向买方支付违约金，并且必须退还买方已缴纳的所有款项，我国物权法规定未经抵押权人同意不得出售；由此可见，吕伟国在签订合同之初，已经预见到该合同可能无法履行并约定了如果不能履行，卖方承担违约金退回购房款，也就是解除合同不再履行；其次，马敬明在履行案涉房屋买卖合同中多次以其行为表示不再履行该合同，但在另案诉讼缺席以及在一审诉讼中坚称愿意履行合同；再次，根据吕伟国提交的材料显示，吕伟国妻子于26日转款，然而马敬明在25日就已经向其出具收据，明显与常理相悖，结合上述情形，吕伟国不是单纯、善意的买受人，二人为规避上诉人执行房产恶意串通意味明显，合同以损害上诉人利益为目的，故不合法效力有瑕疵。2、一审中吕伟国提交的证据不能证明其在查封前已经占有案涉房屋，关于另案判决书中确认的占有房屋的证据，因其系缺席判决未经质证，又对本案影响重大，且本案牵涉多方利益，不能在本案无条件加以引用，一审未依职权调取进行质证，对案件审理严重不公。3、一审中吕伟国未能提交证据，证明其已经支付了全部购房款，也没有按照合同约定支付部分款项，合同约定其应在2019年1月25日支付16万元，即便按照另案判决认定的事实，其明显属于逾期付款，更没有将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。4、案涉房屋卖于吕伟国时已经存在抵押权，合同签订后，吕伟国得知马敬明曾在2018年8、9月将该房屋售卖给他人，后经协商继续履行，在此种严重危及其权益的情况下，吕伟国仍然怠于主张自己的权力，因其自身较忙的原因，将过户时间拖至正月十六以后，导致房产被查封不能过户，很明显案涉房屋未办理过户是因其自身原因造成，其具有明显过错。二、原审法院根据吕伟国与马敬明房屋买卖合同纠纷作出的另案判决以及执行异议复议规定28条判决不得执行案涉房屋且诉讼费用由上诉人承担，属适用法律错误。1、根据执行异议复议规定26条，案外人依据执行标的被查封后作出的另案法律文书排除执行的，不予支持。本案中吕伟国与马敬明买卖合同纠纷另案起诉以及形成另案判决均在法院查封案涉房产之后，属恶意诉讼，不能排除执行，该判决中认定的事实亦不能在本案中无条件加以引用。2、吕伟国与马敬明的另案判决并非物权确权判决，而是履行合同义务的债权判决，其对案涉房产属于债权请求权，不能优先于普通债权排除执行。3、执行异议复议规定28条不仅要求同时符合四种情形且要求其权利能够排除执行，本案中吕伟国即不符合四种情形，其债权权利也不能排除执行。4、上诉人对本案发生没有任何过错，一审判决排除执行且由上诉人承担诉讼费用明显不公，应当由马敬明或吕伟国承担。综上，对于排除执行的条件应当从严判断，以维护法院采取查封措施的权威性、稳定性，契合立法本意。请求二审法庭依法改判，支持上诉人的上诉请求。吕伟国答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院维持。案涉房款已按合同予以支付一部分，房子现在已经入住，同意将剩余的款项支付于法院。马敬明答辩称：第一，偃师市人民法院2019豫03**民初936民事判决书已对吕伟国、马敬明房屋买卖合同纠纷一案作出公平判决，也同意房产过户。第二，被上诉人马敬明与上诉人郭景辉前期所打欠条不合法、不合理、不公正，该欠条是在马敬明受黑恶势力、郭景辉及其手下严重威胁以及人身攻击的情况下强迫签订的。马敬明与郭景辉认识不到两个月时间，郭景辉就能借到80万的巨额现金给被上诉人马敬明，郭景辉在明知马敬明没有任何企业以及任何高额收入的情况下，双方所打的欠条没有约定还款日期以及合法借款利息和担保人。这么大的借款却没有任何担保人，根本不符合民间借贷。第三，所打欠条“借到现金80万”，在一审、二审法院均未查明80万现金的借款来源，80万现金是出自银行？还是自己家存放80万现金？且双方银行卡交易流水平均每天高达10万以上，两个月时间高达上千万银行流水，其借款80万现金漏洞百出，所以不能证明80万借条的合理性、合法性、公平公正性。第四，郭景辉以及手下4人威胁马敬明以及马敬明家人，非法对马敬明进行殴打，对马敬明以及马敬明怀孕九个月的老婆非法拘禁三天。郭景辉的言行举止以及行为严重违反中国人民共和国刑法。第五，在一审过程中，当事人可以回避、不出庭，全权委托代理律师进行出庭质证。第六，根据最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条明确规定，金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应给予支持；一、在人民法院查封之前已签订合法有效、公平、公正、公开书面的买卖合同；二、在人民法院查封之前已合法占有该房不动产依照《最高人民法院关于适用的解释》第312条第一款第一项之规定，洛阳市人民法院已作出合理、公平、公正判决，并马敬明已自愿将房屋过户给买方吕伟国，请中级人民法院予以支持。吕伟国向原审法院提出诉讼请求：1、排除对位于偃师市旭日华庭10-1-2902号房产的执行；2、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：本院在审理郭景辉与马敬明民间借贷纠纷一案中，于2019年2月25日作出（2019）豫0381民初914号民事裁定书，裁定：冻结马敬明银行存款600000元，期限为一年；或查封马敬明价值600000元的其他等值财产，期限为动产二年、不动产三年。依据该裁定，本院于2019年2月26日查封了马敬明名下位于偃师市××东太学路南旭日华庭10栋1单元2902房产一套（证号为：豫（2018）偃师市不动产权第0003343号）。本院在审理吕伟国与马敬明房屋买卖合同纠纷一案中，于2019年2月25日作出（2019）豫0381民初936号民事裁定书，裁定：查封马敬明所有的位于偃师市××镇太学××旭日××单元××室房屋××套，期限为三年。依据该裁定，本院于2019年2月26日查封了该房产。2019年8月3日，本院以（2019）豫0381民初914号民事判决书对郭景辉诉马敬明民间借贷纠纷一案作出判决，马敬明不服，上诉于洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2019年12月17日以（2019）豫03民终5830号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。马敬明不服，向洛阳市中级人民法院申请再审，洛阳市中级人民法院于2020年8月19日以（2020）豫03民申942号民事裁定书裁定驳回其再审申请。2020年1月19日，本院立案受理了郭景辉申请执行马敬明民间借贷纠纷一案，执行过程中，吕伟国提出书面异议，本院于2020年8月3日作出（2020）豫0381执异31号执行裁定书：驳回吕伟国的异议请求。吕伟国不服，提起诉讼。2019年10月28日，本院以（2019）豫0381民初936号民事判决书对吕伟国诉马敬明房屋买卖合同纠纷一案作出判决，查明：2019年1月25日，吕伟国、马敬明通过偃师市华众房产中介有限公司签订《房屋买卖（居间）合同》，约定：马敬明将其所有的位于河南省洛阳市偃师市城关镇太学路南旭日华庭10幢1单元29层2902号、面积为94.49平方米、不动产权证号为豫(2018)偃师市不动产权第0003343的房产一套出卖给吕伟国，吕伟国于2019年1月25日交付人民币拾陆万元（￥160000）予马敬明，吕伟国拿到不动产证后7日内将剩余款项支付给马敬明；马敬明在吕伟国交付首付款后即日将房屋交付吕伟国，并于7日内办理产权转移登记手续；该房屋领取钥匙时所缴纳的各项费用（包括水、电、暖气费、煤气费、物业管理费、维修基金等）由吕伟国支付，吕伟国支付的所有费用充当剩余购房款，接房后产生的一切费用由吕伟国承担；马敬明同意于收到首付款即日起房屋予吕伟国使用，马敬明逾期交付房屋的，应按已收款额每日万分之五向吕伟国支付违约金；马敬明如违反合同约定或其它由于马敬明的原因而无法将该房屋售予吕伟国，应向吕伟国支付该房屋成交价的10%作为违约金，并且必须退回吕伟国已缴纳的所有款项；马敬明逾期交付该房屋，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按该房屋成交价的万分之五向吕伟国支付违约金；吕伟国不能按本合同约定买入该房屋，或者因违约而无法买入该房屋的，应向马敬明支付该房屋成交价的10%作违约金；吕伟国逾期支付房款，或者未能按时履其他义务，每逾期一天，每日按未付房款的万分之五向马敬明支付违约金；逾期30天，马敬明有权不再出售该房屋，吕伟国应向马敬明支付该房屋成交价的10%作违约金。合同备注条款还约定：经买卖双方协商，此房屋马敬明收到首付款，房屋予吕伟国使用，从签订合同即日起马敬明与此房无关，办理过户手续卖方应积极配合；房屋交房给吕伟国所产生的物业费马敬明承担一千元，马敬明应配合办理过户手续。同日，吕伟国通过微信向马敬明支付了订金10000元，马敬明向吕伟国出具了收据。2019年1月26日，吕伟国通过其妻马小娟农商银行账号向马敬明邮储银行账号分四笔转款149000元。2019年1月31日，吕伟国向洛阳市旭日华庭物业管理有限公司交纳了马敬明拖欠的物业费（2016.5.1-2019.12.31）4490元，向偃师中裕燃气有限公司交纳了燃气管网费3250元，并交纳了暖气开口费2126元和有线电视开口费240元。合同签订后二三天，售房部给吕伟国打电话称马敬明在2018年8、9月份通过其它中介公司已将该房卖于他人，后在偃师城郊派出所经三方协商，马敬明退还另外买方的款项，吕伟国、马敬明的房屋买卖合同继续履行。因临近春节，吕伟国比较忙，经双方协商，双方约定过了正月十六再办理过户。约正月十五、十六，售房部又给吕伟国打电话称马敬明因欠他人的钱将房子抵押给了他人，后经协商无果，吕伟国诉于本院。判决：一、马敬明继续履行2019年1月25日签订的《房屋买卖合同》，并于本判决生效之日起三十日内协助吕伟国将位于偃师市城关镇太学路南旭日华庭10幢1单元29层2902室房屋过户给吕伟国；二、马敬明于本判决生效之日起三十日内支付吕伟国违约金41000元。受理费8274元、保全费2570元，由马敬明承担。判决送达后，双方均无上诉，该判决已经生效。原审法院认为：本院（2019）豫0381民初936号民事判决书已对吕伟国诉马敬明房屋买卖合同纠纷一案作出判决，由马敬明协助吕伟国将涉案房产过户至吕伟国，同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”综上，吕伟国对涉案房产拥有足以排除强制执行的民事权益。依照最高人民法院第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：不得执行偃师市城关镇偃登渠东太学路南旭日华庭10幢1单元2902号房产。本案受理费7450元，由被告郭景辉承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人吕伟国提交证据如下：偃师市不动产登记局查询到的案涉不动产的登记信息一份，证明买房时案涉不动产的登记信息上只有一个银行房贷，在二手房交易中，能进行正常的交易。根据付款合同、约束付款方式，还了银行贷款后，去不动产房管局交易办理不动产证，交付尾款。上诉人郭景辉质证意见如下：房屋查询证明真实性不持异议，但是这个证明它只能证明这个房子他是有证的，不能够证明被上诉人吕伟国在签订房屋买卖合同的时候对房屋进行查询，因为查询时间没有显示，而且对本案是否能够排除执行，影响不大。被上诉人马敬明质证意见如下：当时与郭景辉所打欠条并没有公证并且不是自愿，而且不动产证是合法的。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。虽然原审法院作出的（2019）豫0381民初936号民事判决书，对吕伟国诉马敬明房屋买卖合同纠纷一案判决“由马敬明协助吕伟国将涉案房产过户至吕伟国”，但该判决作出的时间为2019年10月28日，晚于原审法院在郭景辉诉马敬明民间借贷纠纷案中对案涉房产的查封时间（2019年2月26日），故原审法院作出的（2019）豫0381民初936号民事判决书无法排除对案涉房产的执行。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。被上诉人吕伟国在上诉状及本案二审开庭中均明确表示仅支付部分案涉房产的购房款，同意将剩余购房款项支付于执行法院。由于案涉房产的全部价款未全部支付完毕,且剩余价款目前仍未实际交付执行法院，吕伟国对登记在马敬明名下的案涉房产所享有的权益不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的能够排除执行的条件。故原审法院认定“吕伟国对涉案房产拥有足以排除强制执行的民事权益”不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初3464号民事判决；二、驳回原审原告吕伟国的诉讼请求。一审案件受理费7450元，由原审原告吕伟国负担。二审案件受理费3725元，由被上诉人吕伟国负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月二十九日法官助理白璐书记员闫飞