河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初17914号原告孔维美，女，1986年8月24日出生，汉族，住河南省长垣县蒲**。委托代理人高誓苑，河南光法律师事务所律师。委托代理人张茜雅，河南光法律师事务所实习律师。被告河南丰沃房地产经纪有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**雅宝东方国际广场**楼**。法定代表人黄兴，总经理。委托代理人汪雪洁，河南良承师事务所律师。原告孔维美诉被告河南丰沃房地产经纪有限公司（以下简称丰沃公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人高誓苑，被告委托代理人汪雪洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2017年8月入职被告公司，担任房产销售一职，每月15号发放工资。从原告入职至今，除基本工资外，被告拖欠原告卖房佣金（实际性质为提成）30余万元未支付。2020年7月20日，被告公司法定代表人黄兴宣布公司解散，底薪不再发放，可以自行找工作。原告向被告索要拖欠的佣金，被告却以各种理由拖欠。2020年9月24日，郑东新区劳仲裁委裁决驳回了原告的仲裁请求。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告拖欠的佣金37971元；2、被告向原告支付经济补偿金49581元；3、本案诉讼费等费用由被告承担。被告丰沃公司辩称，1、被告作为接受劳务派遣的用工单位，与原告之间无劳动关系，不应承担原告诉请的经济补偿金，同时郑东劳人仲案字［2020］1053号仲裁裁决书也对该事实予以认定，应驳回原告诉讼请求；2、原告主张的佣金过高且有部分不属于原告业务，应以财务核算为准，即去除不属于原告业务部分、已结佣金部分，结合成交当月的赛季制度和奖励政策确定最终的结佣金额；3、被告积极向开发商主张代理费结算，因开发商不予计算导致佣金无法发放，不存在被告恶意拖欠情形；4、原告擅自旷工离职，经催促仍未返岗，暂不结算可结佣金符合公司管理规定。综上，本案原、被告之间无劳动关系，被告不属于原告主张经济补偿金的适格主体。同时，原告主张的佣金数额应依据财务核算金额为准，现因开发商原因导致无法结佣，被告不应承担责任。此外，原告擅自旷工离岗，暂不结算可结佣金符合公司管理规定。故，请求贵院依法判决驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：钉钉考勤统计显示，原告孔维美的钉钉考勤统计记录为2018年12月至2020年7月，钉钉上显示2019年3月至2019年12月的考勤公司为河南丰沃房地产经纪有限公司，2020年1月至2020年7月的考勤组为润丰新宸项目部。国家企业信息公示系统显示，北京丰润置业房地产经纪有限公司后改名为北京丰沃房地产经纪有限公司，北京丰沃房地产经纪有限公司的法人及股东有杨昕昱、黄兴，本案被告公司的法定代表人为黄兴，杨昕昱为被告公司股东。银行流水显示，原告孔维美自2019年7月至2020年7月的工资（不含2020年3月）分别为3995元、3995元、3427.74元、3995元、3488.95元、3995元、3995元、2815.65元、958.06元、3500元、1490.32元、3500元。佣金确认表显示，置业顾问孔维美的客户：孙丽娟于2019年8月24日认购别墅一套，顾问佣金为8万元；申保全于2019年4月24日认购别墅一套，顾问佣金为6000元；吴梅于2019年6月21日认购别墅一套，顾问佣金为8万元；石亚军于2019年7月23日认购别墅一套，顾问佣金为8万元；张建英/闫文婷于2019年11月27日认购别墅一套，顾问佣金为1500元；肖鑫海于2019年12月9日认购别墅一套，顾问佣金为18750元，备注为……按比例扣除李时委返费后佣金为37500元；许婷于2019年12月13日认购别墅一套，顾问佣金为3万元；王凤霞于2020年1月3日认购别墅一套，顾问佣金为3000元；李然然于2018年7月31日认购别墅一套，孔维美应得顾问佣金为1.4万元，备注：本套为离职交接时已认购未签约；罗焕军于2019年5月3日认购别墅一套，孔维美应得顾问佣金为1200元，备注：本套离职状态为已认购已签约按揭未办理完毕；合计314450元（299250元＋14000元＋1200元）。预结佣金最终以财务核准为准。被告公司法定代表人黄兴在该表下方签字确认。新宸佣金及奖励机制显示“……2‰佣金正常……”，原告在庭审中称后置佣金为客户成交总价的2‰。原告与被告公司法定代表人黄兴的通话录音中，黄兴称：“我这叫暂停底薪，公司叫做暂停经营状态，但没有解散，是大家以为解散了，确实没有工资……做完了，佣金我是不是也得看一看，我是不是也得审一审”、“我只能把大家的底薪停掉，因为我已经借不来钱”。2020年8月17日，原告申请劳动仲裁，2020年9月24日，郑州市郑东新区人事争议仲裁委员会作出郑东劳人仲案字［2020］1053号仲裁裁决书，驳回了原告孔维美的仲裁请求。原告遂至本院起诉。另查明：庭后原告向本院说明起诉状第一项诉请佣金37971元系书写笔误，应为367971元。被告对此不予认可。以上案件事实由仲裁裁决书、送达回证、考勤统计、银行流水、佣金及奖励机制表、佣金确认表、聊天记录、通话录音及庭审笔录予以证明。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告诉请佣金数额问题，仲裁阶段：仲裁申请书请求佣金数额为367971元，但裁决书将此项误写为37971元，后仲裁委于2020年12月29日签更正章予以纠正。诉讼阶段：原告起诉状打印佣金367971元，手动更改为37971元。2020年11月10日庭审时，被告提交的书面答辩状第二项，对原告主张的10位客户佣金情况，逐项抗辩；原告出示第四组证据主张佣金367971元，其中包括10位客户（与被告答辩状10位客户姓名一致）认购书及收据、10位客户佣金确认表数额与后置佣金数额之和为367971元，被告对该组证据一一进行了质证；法庭对佣金计算期间、组成情况、发放记录等进行了询问，原告进行了回答或补充证据；双方对诉状佣金与第四组证据数额不一致问题，均未发表意见。庭后，2020年11月13日原告提交代理意见，主张佣金数额亦是367971元。综合考虑仲裁前置原则、裁决书笔误、仲裁诉讼一致性、双方当事人诉辩本意等因素，本着节约司法资源、实事求是解决纷争考虑，本案佣金数额按367971元审理较为妥当。关于原告与被告是否存在劳动关系问题，被告辩称原告系劳务派遣工，其实际用人单位为绍兴联服人力资源有限责任公司；原告称其入职时填写的劳动合同中用人单位处为空白，不知晓此事。根据原告提交的银行流水显示，给原告发放工资的单位为北京丰润置业房地产＊＊＊、河南丰沃房地产经纪＊＊＊、宁波联服人才服＊＊＊，而绍兴联服人力资源有限责任公司从未给原告发放过工资，且原告称其从入职以来一直在被告公司处担任销售一职，故原告与被告公司存在事实上的劳动关系，对被告该辩称，本院不予采纳。关于佣金问题，根据原告提交的佣金确认表，原告应得佣金为314450元，该确认表中有被告公司法定代表人黄兴的签字，本院予以确认。关于后置佣金问题，原告在庭审中称后置佣金为客户成交总价的2‰，其提交的新宸佣金及奖励机制表中虽显示“……2‰佣金正常……”，但该表中并没有明确该2‰佣金的计算基数以及是否包含在上述佣金中，经黄兴签字确认过的佣金确认表中亦没有提到后置佣金的计算基数及具体数额，原告诉请后置佣金，证据不足，本院不予支持。关于履职期间问题，原告称其履职期间为2017年8月29日至2020年7月20日，被告称履职起算点应当为2018年10月。根据钉钉考勤记录显示，原告的考勤单位分别为北京丰润置业房地产经纪有限公司、北京丰沃房地产经纪有限公司和河南丰沃房地产经纪有限公司，上述三公司存在法定代表人及股东交叉情况。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，根据原告的银行流水显示，其工资发放区间为2017年9月至2020年7月，故本院认定原告的履职期间为2017年9月至2020年7月。关于经济补偿金问题，根据原告与被告公司法定代表人黄兴的聊天录音显示，因被告公司停止发放底薪，故原告离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，被告应当支付原告经济补偿金，结合原告2019年7月至2020年7月的银行流水（共12个月，不含2020年3月）与该期间佣金确认表中的6笔佣金213250元，原告的月平均工资为21033.81元（3995元＋3995元＋3427.74元＋3995元＋3488.95元＋3995元＋3995元＋2815.65元＋958.06元＋3500元＋1490.32元＋3500元＋213250元/12个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，原告共工作2年零10个月，其月平均工资已超过郑州市上年度职工月平均工资的三倍，原告诉请经济补偿金在合理受偿范围内，本院予以确认，被告应当支付原告经济补偿金49581元。被告辩称因开发商不予计算导致佣金无法发放，该意见无法作为被告拖欠原告佣金的正当理由，不予采纳。被告辩称因原告擅自旷工离职，暂不结算佣金符合公司规定，与本院认定事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南丰沃房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向原告孔维美支付佣金314450元；二、被告河南丰沃房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向原告孔维美支付经济补偿金49581元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南丰沃房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇二〇年十二月三十日书记员  常 鑫