广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终208号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃俊伟，男，1986年10月19日出生，汉族，中专肄业，无业，籍贯广西壮族自治区田阳县，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人陈文东，广西桂中律师事务所律师。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人覃俊伟犯诈骗罪一案，于2020年11月13日作出（2020）桂1302刑初393号刑事判决。宣判后，覃俊伟不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人覃俊伟，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年4月初，被告人覃俊伟经网络认识一名昵称叫“小牛队”的陌生男子（另案处理），该男子要求覃俊伟在来宾辖区内将手机ＳＩＭ卡插入“多卡宝”设备里，帮助获取4Ｇ信号后由该男子远程拨打电话，每天每台“多卡宝”支付好处费100元。覃俊伟同意后该男子将手机ＳＩＭ卡及“多卡宝”邮寄给覃俊伟。覃俊伟明知他人在利用该“多卡宝”设备实施网络诈骗等相关违法犯罪的情况下，为了赚取利益，仍伙同谢某甲（另案处理）购买充电宝等工具，先后四次到郊区偏僻地方，由谢某甲负责放风，覃俊伟负责放置“多卡宝”帮助获取4Ｇ信号，使得对方能远程操控使用该ＳＩＭ卡拨打诈骗电话或发送诈骗短信。其中，被帮助对象先后利用手机号152××××5785、187××××3220、159××××7516拨打被害人刘某甲、吕某甲、张某甲电话，分别骗取对方32075.16元、66682元、117830元。2020年4月13日，被告人覃俊伟在来宾北高速公路收费站被公安民警抓获，公安民警依法从覃俊伟身上及家中查获“多卡宝”设备19台、充电宝9个、手机ＳＩＭ卡9张、手机二部。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.书证、物证 （1）受案登记表、立案决定书、移送案件通知书证实：①本案系公安机关于2020年4月13日8时许在工作中发现在来宾市兴宾区高速公路来宾北收费站附近有人利用“多卡宝”以拨打电话、发送短信等形式帮助信息网络犯罪，公安机关于同日立案侦查。②被害人刘某甲于2020年4月13日8时48分向山东省青岛市公安局即墨分局报案称其于4月12日19时许被一名自称是快递理赔公司人员以理赔快递为由诈骗了32075.16元，公安机关于次日立案侦查。③被害人张某甲于2020年4月13日16时42分向河南省长葛市公安局报案称其于当日下午16时30分许被一名陌生人员以退赔购买宠物皮肤病药物为名骗取128170元，公安机关于次日立案侦查。④被害人吕某甲于2020年4月14日15时28分向河南省新野县公安局报案称4月13日14时20分许，一名自称是淘宝客服人员联系其办理快递理赔，诈骗其61250元。公安机关于同日立案侦查。 （2）户籍证明证实:覃俊伟出生于1986年10月19日，作案时已达完全刑事责任年龄。 （3）抓获经过证实:2020年4月13日，覃俊伟在来宾市来宾北高速路收费站被抓获。 （4）银行卡交易明细清单证实：①2020年4月12日，刘某甲尾号为9615农业银行卡分四次被转走32075.16元，分别为8000元、16000元、75.16元、8000元。②2020年4月13日，吕某甲尾号为8685邮政银行卡分六次被转走50000元，分别为9990元、8000元、7000元、10000元、10000元、5010元；尾号为1790工商银行卡分三次被转走11250元，分别为5050元、4950元、1250元。③2020年4月13日，张某甲尾号为8875农业银行卡被转走117830元，分别为10000元、20000元、20000元、20000元、30000元、10000元、7830元。 （5）微信聊天记录、微信及支付宝收款明细证实：①2020年4月5日22:44分，覃某甲支付宝账户收到“小芬”转入的1000元，后覃某甲通过微信将钱转给覃俊伟。②2020年4月11日18：00:34分，王某甲的微信收到东＊1转来1000元，18:06:44分其将该笔钱转给覃俊伟。 （6）搜查、提取笔录、扣押清单、指认照片证实:2020年4月13日，公安民警依法从覃俊伟本人、家中及覃俊伟驾驶的桂ＧＧＧ6**号小轿车提取到“多卡宝”19台（其中8台正在使用，号码分别为147××××9219、187××××7650、159××××7516、137××××1298、182××××9670、152××××5785、187××××3220）、充电宝6个、手机ＳＩＭ卡9张（号码为131××××2637、155××××9762、185××××9319、156××××8485、186××××0021、155××××3784、155××××4373、131××××9296，其中一张手机号码因限制呼出，不详）、金色苹果6手机一部、蓝色红米ｎｏｔｅ7手机一部。依法从谢某甲身上提取到黑色华为Ｎｏｖａ2ｓ手机一部。并依法对上述物品进行扣押。覃俊伟、谢某甲对被扣押物品进行了指认。 （7）通话清单证实：①查获的号码152××××5785与被害人刘某甲使用的号码138××××7247于2020年4月12日19:12：13有过通话；②查获的号码187××××3220与被害人吕某甲使用的号码150××××7906于2020年4月13日14:20:25、14:35:55有过通话；③查获的号码159××××7516与被害人张某甲使用的号码139××××0270于2020年4月13日13:53:01分有过通话。 （8）QQ聊天记录证实，覃俊伟与“小牛队”在QQ上就使用“多卡宝”情况进行过多次交流。 （9）指认现场照片证实，覃俊伟、谢某甲分别带公安民警到案发现场进行了指认。 2.被害人陈述 （1）刘某甲陈述，2020年4月12日18时许，其因未收到包裹联系淘宝客服后得知已发货。19时12分一个自称是快递100公司的工作人员利用手机号152××××5782拨打其电话138××××7247联系办理丢失的快递，并让其添加ＱＱ号11×××83，其添加后按照操作填写了理赔单及银行卡号等身份信息。操作完后其发现尾号为9615农行卡内的32075.16元被转走，对方告诉其需核实身份才能退回，核实过程中对方转给其8000元，但让其转回；片刻又转给其16000元，又让其再转回；对方再转给其8075.16元，又继续让其分两次转回。对方核实完毕后让其在微粒贷上操作退款时其意识到被骗。对方银行卡户名为吕某乙，卡号为62×××79。 （2）吕某甲陈述，2020年4月13日14时20分许，其接到一自称是淘宝客服号码187××××3220拨打其150××××7906的电话称要理赔丢失的快递，后其添加了对方的ＱＱ号12×××55。其按照对方要求在支付宝添加自己的邮政银行卡，后又按照要求选定退款银行卡，虽对方再三叮嘱其不要选错银行卡，但其仍选错为自己的工商银行卡。对方告诉其因选错账户被冻结，需转账五万元增加银行流水，并告诉其若没有钱可以在网上借款软件借钱，其在微粒贷上借了8000元、在京东金融上借了7000元、在支付宝借呗上借了10000元，并分九次转账给对方。其中，其尾号为8685邮政银行卡向对方提供的王某乙尾号4975农行卡上转入9990元、向李某甲尾号0267工行卡上转入8000元、向谢某乙尾号9974农行卡上转入7000元、向魏某甲尾号4373农行卡上转入10000元、10000元、5010元；其尾号为1790工商银行卡向对方提供的张某乙尾号0037工行卡上转入5050元、向魏某甲尾号4373农行卡上转入4950元、向王某丙尾号5973农行卡上转入1250元；此外，对方还要求其通过充值ＱＱ币来增加银行流水，其分别向ＱＱ号12×××80充值2140元ＱＱ币、向ＱＱ号12×××68充值2200元、1092元ＱＱ币；共计66682元。 （3）张某甲陈述，2020年4月12日早上，其在淘宝网上购买两盒治疗宠物皮肤病的药并支付完毕。次日14时许，其接到自称是销售治疗宠物皮肤病药物的理赔人员徐某甲用手机号159××××7516拨打其号码139××××0270的电话，对方告诉其因快递遭遇车祸无法送达，现给予双倍理赔。其同意后按照对方的要求添加了对方微信号×××，识别对方发来的二维码并填写身份信息，其连续输入三次验证码均显示失败，此时其收到其尾号8875农业银行发来消息称其账户上117830.17元被转成定期交易，其向对方询问时对方称因输入验证码失败后被冻结，让其按照提示进行操作。其按照对方的要求将第一次收到的验证码输入完毕后提示有10000元返还回其银行卡，对方让其将该10000元转入他提供的王某丁账户并会返还其20000元，其按照操作转出；第二、三、四次其分别收到20000元的验证码，后分别转入王某丁的账户；第五次其收到40000元的验证码，因限额问题，其从银行卡转给王某乙30000元、从微信转10000元；第六次其收到7830元的验证码。其向对方询问为何未到账，对方告诉其输入验证码超时，让其继续按照提示在支付宝借呗、京东白条、美团上操作，其在支付宝借呗输入金额19000元后发现被转走、在京东白条上输入7000元后发现被转走，在美团上输入19000元时，美团客服电话向其询问情况后其才意识到被骗。 3.证人证言 （1）谢某甲证实，2020年4月初，覃俊伟联系其一起到户外放置类似发射信号的机子，每天给其200元，并要其支付宝账户帮忙接收转款，当晚其支付宝收入1000元，其猜测这些机子可能跟网络诈骗或电信诈骗有关。次日覃俊伟与其驾车到古三桥头购买电瓶等设备，花费900元，后来到兴宾区水厂附近一间烂房子内，覃俊伟叫其在外放风并手提一个黑色塑料袋及电瓶进入房子内，十分钟后覃俊伟出来二人便离开。约两天后，因电瓶不理想，覃俊伟叫其重新购买充电宝，在支付宝收到2000元后其到华侨市场购买了5个充电宝及4根数据线，花费540元，后拿回覃俊伟家存放，其留下540元自用并将920元转给覃俊伟。次日早上覃俊伟叫其一起到来华农场四队旁边的烂尾楼里摆放机子，继续安排其在外放风。其后来通过网上查询得知所放置的机子是电信、网络诈骗犯罪的设备，可以发射信息到别人手机上。 （2）王某甲证实，2020年4月10日20时许，覃俊伟问其要微信收款二维码给朋友用于转账，其答应。次日18时许，一位昵称叫“东＊1”的用户扫码支付给其1000元，几分钟后覃俊伟联系其，其便将该笔钱转给覃俊伟。 （3）覃某甲证实，2020年4月5日19时许，其哥哥覃俊伟问其要支付宝账户用于收钱，其答应。22时许，一支付宝名叫“小芬”的人转入1000元，其提现到银行卡后通过微信转给覃俊伟。 4.被告人供述和辩解 覃俊伟供述，2020年4月初，其通过抖音平台添加了一名昵称叫“小牛队”的ＱＱ号，经沟通其同意帮助对方在来宾将手机ＳＩＭ卡插入“多卡宝”设备以此赚钱，每插入一张ＳＩＭ卡获得4Ｇ信号获利100元，对方交代其不能将该设备放在家里。因获利较高，其起初认为对方是在洗钱或者网络赌博之类的违法事情，后猜测是在实施诈骗犯罪，通过其将手机卡插进“多卡宝”设备里，对方在外地操控这些手机号码拨打电话或发送信息诈骗。两天后“小牛队”通过快递邮寄20台“多卡宝”及30多张手机ＳＩＭ卡给其。4月4日晚上其告诉“小牛队”要购买电瓶等设备，所需费用900元，并提供了谢某甲的支付宝账户给“小牛队”转入1000元。次日9时许其与谢某甲购买得电瓶等设备后二人到其家附近鱼塘的一间烂房子里将手机卡插入“多卡宝”内，有十台设备正常工作，因其微信无法收款，当晚“小牛队”通过其妹妹覃某甲的支付宝账户转给其1000元，其给了谢某甲200元辛苦费。4月8日，其与谢某甲将设备拿到华侨农场四队旁烂尾楼操作，正常使用6台，“小牛队”将购买设备费用1400元及工钱600元转到谢某甲支付宝账上，谢某甲扣除购买充电宝费用后转给其920元。几天后，其继续将“多卡宝”拿到附近鱼塘烂房子操作，当天正常使用10台，“小牛队”将工钱1000元通过王某甲微信转给其。4月13日10时许，其送母亲去柳州看病时将十台“多卡宝”充电后放在车子尾箱内，返回到来宾北高速收费站时被公安民警当场抓获。 原判认为，被告人覃俊伟明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为他人提供“伪基站”设备或相关服务，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人覃俊伟犯帮助信息网络犯罪活动罪罪名不当，予以纠正。公诉机关指控被害人张某甲被诈骗数额为128170元，在案证据证实被诈骗的数额应为117830元，对指控的数额10340元未提供相关证据予以证实，不予支持。覃俊伟诈骗数额216587.16元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，覃俊伟为犯罪提供辅助性帮助，系从犯，应当从轻、减轻处罚。覃俊伟归案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。综上，决定对覃俊伟减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人覃俊伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元；被告人覃俊伟退赔被害人刘某甲经济损失32075.16元、退赔被害人吕某甲经济损失66682元、退赔被害人张某甲经济损失117830元；扣押在案的作案工具，由公安机关予以没收。 覃俊伟上诉提出：原判认定其犯诈骗罪错误，应构成帮助信息网络犯罪活动罪；原判判处其退赔被害人全部损失错误；原判量刑过重，应对其减轻处罚。请求对其从轻判处并适用缓刑。 辩护人陈文东辩称：（一）覃俊伟不是诈骗罪的共犯：1.主观上，其与对方无共谋实施诈骗，其初始认为对方进行洗钱或赌博，后猜测诈骗，未明知；2.客观上，其仅为对方诈骗提供通信便利，其他未参与实施，亦未参与分赃；3.上游犯罪尚未处理，犯罪构成缺失，不宜认定为共同犯罪；（二）覃俊伟行为属犯罪中止。其被民警抓获后，请求拔掉“多卡宝”电源，但民警未处理致之后吕某甲被骗；（三）一审判决覃俊伟赔偿被害人全部损失不合理。其获利二千余元，未参与分赃；（四）覃俊伟患精神类疾病焦虑抑郁症，或影响其犯罪主观心态。综上，覃俊伟应构成帮助信息网络犯罪活动罪，请求二审法院改判。 经审理，二审查明的事实与原判的相同，原判列举认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人覃俊伟明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为他人提供“伪基站”设备或相关服务，构成诈骗罪。其诈骗数额216,587.16元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，覃俊伟为犯罪提供辅助性帮助，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。覃俊伟归案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。原判基于上述情节，对其减轻处罚，并无不当。 关于上诉人覃俊伟的犯罪定性问题。 经查，覃俊伟供述，其因疫情影响收入，为赚钱，通过QQ联系上QQ昵称“小牛队”男子，对方称每天插1张手机卡进1个多卡宝并有4G信号即得100元，多插多得，并交代操作设备时不在自家，可在朋友家。他就知道对方让其在本地操作多卡宝设备，从而远程操控手机号拨打电话或发送短信诈骗，以逃避公安机关打击，才会给他高报酬。可见，其对他人实施电信网络诈骗是明知的；客观上，其操作的多个设备亦造成多个被害人被诈骗。因此，覃俊伟行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，还构成诈骗罪。依法应按处罚较重的诈骗罪规定定罪处罚。故其提出及辩护人辩称应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的辩解辩护意见不成立，不予采信。 关于原判量刑是否过重的问题。 经查，本案涉案金额216,587.16元，属数额巨大。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判基于覃俊伟在共同犯罪中仅提供辅助性帮助，系从犯；其归案后，如实供述其犯罪事实。决定对其减轻处罚并责令退赔，量刑适当。故其提出及辩护人辩称其应构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩解辩护意见不成立，不予采信。 关于上诉人覃俊伟是否具有犯罪中止的问题。 经查，未有证据证实覃俊伟在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，故辩护人提出其具有犯罪中止的辩护意见不成立，不予采信。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。覃俊伟所提上诉意见及辩护人辩护意见均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 郭信志 审 判 员 杨解光 二〇二〇年十二月九日 法官助理 覃 促 书 记 员 闫秋伶