江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏行终155号 上诉人（一审原告）江苏杨鸥律师事务所，住所地苏州市吴中区东吴南路**致远大厦****。 负责人杨鸥，该所主任。 被上诉人（一审被告）苏州市人民政府，，住所地苏州市三香路** 法定代表人李亚平，该市市长。 委托代理人张永丽，该市政府工作人员。 上诉人江苏杨鸥律师事务所（以下简称杨鸥律所）因诉苏州市人民政府（以下简称苏州市政府）行政复议一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭并依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第八十六条的规定进行了书面审理。本案现已审理终结。 一审法院认定，杨鸥律所于2016年6月30日向苏州市吴中区人民政府（以下简称吴中区政府）申请公开“位于苏州市吴中区××路××号致远大厦停车场的高压线塔对人体可能造成的影响”。2016年7月8日吴中区政府以“吴中区政府办公室的名义”寄送《政府信息公开告知书》告知，吴中区政府处不存在杨鸥律所申请的信息，建议其向供电部门咨询。杨鸥律所不服，向苏州市政府申请行政复议。苏州市政府经审查认为，杨鸥律所向吴中区政府了解“位于苏州市吴中区××路××号致远大厦停车场的高压线塔对人体可能造成的影响”，其虽以政府信息公开申请的名义提出，但性质上属咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称政府信息公开条例）调整范畴，吴中区政府对此作出的答复，不对咨询人的权利义务产生影响，故杨鸥律所提出的该行政复议申请，属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称复议法实施条例）第四十八条第一款第（二）项规定的情形。苏州市政府遂于2017年2月21日作出【2016】苏行复第144号驳回行政复议申请决定书（以下简称《144号复议决定书》），驳回杨鸥律所的复议申请。杨鸥律所仍不服，于2017年3月9日以吴中区政府、苏州市政府为共同被告向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起行政诉讼，苏州中院经庭审审查，认为苏州市政府以杨鸥律所提出的行政复议申请属于复议法实施条例第四十八条第一款第（二）项规定的情形，即行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称复议法）和复议法实施条例规定的受理条件为由，驳回行政复议申请。因此，苏州市政府的复议决定行为非属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形，杨鸥律所将吴中区政府、苏州市政府列为本案共同被告不当。为此，苏州中院于2017年8月23日向杨鸥律所发出法律释明函，要求予以变更。2017年9月4日杨鸥律所向苏州中院出具出面回复，明确本案起诉的是苏州市政府作出《144号复议决定书》的行政行为。 一审法院认为，行政复议法第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。据此，苏州市政府作为吴中区政府的上一级人民政府，具有对杨鸥律所的行政复议申请作出处理的行政职权。根据行政诉讼法第二十六条第二款的规定，复议机关是共同被告的情形，限于“复议机关决定维持原行政行为”。又根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高法院原适用解释）第六条第一款的规定，“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。依据上述法律规定，苏州市政府系本案适格被告。 政府信息公开条例第二条规定，本条例所称政府信息是指行政机关在履行职责过程中，制作或者获取的以一定形式记录保存的信息。据此，该条例所指的政府信息应当是现有的以一定形式记录保存的信息。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发20105号）第二条明确规定，行政机关向申请人提供的政府信息应该是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作。本案中，杨鸥律所向吴中区政府了解“位于苏州市吴中区××路××号致远大厦停车场的高压线塔对人体可能造成的影响”事项，并非申请公开“以一定形式记录、保存的”政府信息，该申请内容需要进行汇总、分析、加工并重新制作。苏州市政府经审查认为“该申请事项属于咨询性质，不属于政府信息公开范畴”，因此，在受理杨鸥律所行政复议申请后，发现该行政复议申请属于复议法实施条例第四十八条第一款第（二）项规定不符合受理条件的情形，遂作出《144号复议决定书》，并无不当。杨鸥律所请求撤销苏州市政府上述行政复议决定的理由不能成立。 杨鸥律所于2016年11月18日向苏州市政府申请行政复议，经苏州市政府发出补正通知后，于2016年12月12日受理，同日即向吴中区政府发出复议答复通知书；在审理中，因认为情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据行政复议法的相关规定，决定延期30日，并及时告知了当事人；于2017年2月21日作出《144号复议决定书》，并于同日向杨鸥律所、吴中区政府作了送达。上述行政复议程序符合法律规定。 综上，依照行政诉讼法第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决驳回杨鸥律所的诉讼请求。 上诉人杨鸥律所上诉称：一、一审法院认定事实不清。苏州市政府的复议决定和一审判决均未对吴中区政府是否回复杨鸥律所申请的政府信息作出认定。苏州市吴中区人民政府办公室不能称本机关。二、一审法院适用法律错误。吴中区政府未履行法定职责，苏州市政府违反法定审查义务，滥用复议法实施条例第四十八条第一款第（二）项规定；一审法院依照行政诉讼法第六十九条和《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，系适用法律错误。综上，请求本院依法撤销一审判决，发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人苏州市政府答辩称，杨鸥律所向吴中区政府申请公开的并非“以一定形式记录、保存的”政府信息本身，在性质上属于咨询，不属于政府信息公开条例调整的范畴。吴中区政府的答复以及答复与否均不对其权利义务产生实际影响，杨鸥所提起的行政复议申请不属于行政复议受案范围。被上诉人作出《144号复议决定书》符合行政复议法第六条、复议法实施条例第四十八条第一款第（二）项的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人杨鸥提起上诉后，一审法院已将各方当事人在一审中提交的全部证据材料随案移送本院。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为：最高法院原适用解释第六条第一款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。复议机关以不符合受理条件为由驳回复议申请的情况下，复议机关并不审查原行政行为的合法性。同时，在此情况下当事人有两种法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为；另一种是起诉复议机关不作为。上述两种救济手段不能同时进行，应择其一。本案中，苏州市政府以复议申请不符合受理条件为由驳回上诉人复议申请时,并不审查吴中区政府答复的合法性。经上诉人杨鸥律所在一审中确认，其在本诉中所起诉的是苏州市政府作出的《144号复议决定书》后，故本案的审查对象仅为苏州市政府《144号复议决定书》的合法性。吴中区政府的回复行为不在本案审查范围内。一审法院对此诉请未予理涉正确。 上诉人杨鸥律所申请公开的“位于苏州市吴中区××路××号致远大厦停车场的高压线塔对人体可能造成的影响”，本院认为，该申请要求获取的并非行政机关“以一定形式记录、保存的”政府信息，从性质上属于咨询，不属于政府信息公开条例调整的范畴，吴中区政府的答复不对咨询人的权利义务产生实际影响，故该答复不属于行政复议的受理范围。 此外，上诉人杨鸥律所于2016年11月18日申请行政复议，经补正后，苏州市政府于2016年12月12日受理该复议申请，经法定程序延长30日后，于2017年2月21日作出《144号复议决定书》并依法送达，符合法定程序的要求。 综上，上诉人杨鸥律所的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。一审法院对本案的审理认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费计人民币50元，由上诉人江苏杨鸥律师事务所承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  史 笔 审 判 员  张松波 审 判 员  张 静 法官助理  谌 莹 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  张家松