广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4913、4914号上诉人[原审（2019）粤0103民初4092号案被告、（2019）粤0103民初4213号案原告]：广州隧达建设有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花地大道****。法定代表人：李群英，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：盘锡助，广东领前律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恒，女，该公司员工。被上诉人[原审（2019）粤0103民初4092号案原告、（2019）粤0103民初4213号案被告]：李某某上诉人广州隧达建设有限公司（以下简称隧达公司）因与被上诉人李某某劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4092、4213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。隧达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项；2.改判隧达公司按1900元/月的工资标准向李某某支付一次性伤残补助金；3.改判隧达公司无需再向李某某支付医药费；4.改判隧达公司无需再向李某某支付停工留薪期工资；5.改判李某某退还隧达公司2017年1月至2019年5月社保应由其个人承担的10119.66元以及2019年1月至2019年5月社保部分（单位缴付部分）4680.85元；6.本案一、二审诉讼费用由法院判决承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认为李某某与隧达公司自2014年以来即存在劳动关系，属于事实认定错误。1.关于双方关系问题。2017年以前，隧达公司与李某某是松散的劳务合作关系或者说是临时的雇佣关系，而不是劳动关系。一审中，隧达公司与李某某均提供了关于隧达公司向李某某支付报酬的银行流水。从银行转账记录可以看出，在2017年以前隧达公司向李某某支付劳动报酬的时间不固定、数额不固定，这足以证明李某某在2017年1月1日以前与隧达公司是松散的劳务合作关系，是临时的雇佣关系，以完成单项工作项目支付劳动报酬。从以上证据分析可以看出，李某某在隧达公司的工作情况分为两个阶段，第一阶段为2017年以前，此时李某某为临时用工，隧达公司向其发放不固定的工资，以完成单项工作项目支付劳动报酬，双方为临时雇佣的合作关系；第二阶段为2017年1月1日至2018年9月，李某某于2016年12月底入职隧达公司，双方于2017年1月1日签订劳动合同。2.关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。2017年以前双方根本不存在劳动关系，因此根本不存在未签订书面劳动合同的问题。而一审法院正是因为错误地认定双方于2014年开始就存在劳动关系，认为理论上存在未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，只不过以该请求过了诉讼时效而不予支持而已。3.关于解除劳动关系问题，应认定李某某已自动离职，双方已不存在劳动关系。李某某受伤后一直未上班，隧达公司的工作人员多次向其发送短信、EMS信函催促其上班，而且通知表明，若李某某不按规定期限到岗上班，则按自动离职处理。但李某某一直未作理会，自2018年12月12日起，一直处于旷工状态。李某某的行为已严重违反了劳动纪律、公司的规章制度以及劳动合同约定的内容，符合《劳动法》第二十五条第二项的规定。隧达公司无需支付经济补偿金等相关费用。4.一审法院认定2017年1月16日隧达公司支付李某某工资1万元，属于事实认定错误。该1万元是借款，与工资没有任何关系。当时李某某表示家庭经济困难。隧达公司考虑到李某某各方面的实际情况，故答应先借给其1万元。二、一审法院以6500元/月作为李某某受伤前的平均工资标准计算相关待遇，证据不足。1.关于工资标准问题，应以1900元/月作为李某某受伤前的平均工资标准计算相关待遇。一审中，隧达公司也提供了其向李某某支付报酬的银行流水，予以证明2017年1月以前李某某在隧达公司领取的是不固定的报酬，双方是劳务合作关系。根据双方提供的银行流水可以看出，2017年以前李某某在隧达公司领取的报酬：2016年共19400元，平均每月1616元；2015年共39672元，平均每月3306元；2014年共5750元。根据李某某近三年的工资标准计算，根本达不到6500元/月的工资标准。根据“谁主张谁举证的”的原则，李某某提供的证据无法证明其主张的6500元/月工资标准。除了银行流水外，隧达公司还提供了与李某某于2017年1月1日签订的劳动合同，约定试用期工资为1900元/月，试用期满后的工资构成为基本工资1900元/月+加班工资+提成等。但李某某在试用期内在工作过程中受伤，李某某2017年1月1日以后的工资只能以1900元/月的标准计算。一审法院认为隧达公司未提供证据证明李某某受伤前的具体工资标准，对此应承担举证不能的不利后果，这明显是强人所难，因为2017年以前李某某与隧达公司不存在劳动关系，隧达公司无法提供2017年以前李某某的具体工资标准。因此，应以1900元/月作为李某某受伤前的平均工资标准计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等相关待遇，且该费用应在社保基金内先支付，不足部分再由隧达公司补足。2.关于一次性伤残补助金问题，应以1900元/月的标准计算。李某某于2016年12月底入职隧达公司，双方于2017年1月1日签订劳动合同，约定试用期工资为1900元/月，试用期满后的工资构成为基本工资1900元/月+加班工资+提成等。因此，李某某的一次性伤残补助金应以试用期工资1900元/月的标准计算，即1900元/月×15个月=28500元。而且隧达公司为李某某缴纳了社保，一次性伤残补助金应在工伤保险基金范围内支出，不应由隧达公司承担。三、隧达公司要求李某某返还的相关款项应予支持。隧达公司要求李某某返还的借支款、护理费、差旅费等各项费用均是李某某受伤后为保证李某某的治疗及其家属的基本生活开支而由隧达公司先行垫支，该款项的产生与本案有关联性，应一并审理并判决李某某返还该款项给隧达公司。综上所述，请求二审法院支持隧达公司的上诉请求。李某某二审答辩称，同意一审判决，不同意隧达公司的上诉请求和理由。李某某向一审法院起诉请求：1.隧达公司向李某某支付未签合同的双倍工资差额6500元×11个月（2014年11月-2015年10月）=71500元；2.隧达公司向李某某支付解除劳动合同的经济补偿金6500元×6个月=39000元；3.隧达公司向李某某支付一次性伤残补助金6500元×11个月=71500元；4.隧达公司向李某某支付一次性工伤医疗补助金6500元×4个月=26000元；5.隧达公司向李某某支付一次性伤残就业补助金6500元×15个月=97500元；6.隧达公司向李某某支付交通费4000元；7.隧达公司向李某某支付伙食补助费80元/天×210天（杭州第一人民医院住院2017年1月28日-2017年6月+广州工伤康复医院住院3个月）=16800元；8.隧达公司向李某某支付后续治疗费40000元；9.隧达公司向李某某支付营养费20000元；10.隧达公司向李某某支付精神损失费50000元；11.隧达公司向李某某支付停工留薪工资6500元×10个月（2017年10月-2018年10月）=65000元；12.隧达公司向李某某支付医药费4000元（湖南宁远人民医院+广州工伤康复医院）；13.隧达公司向李某某支付住宿费1500元（2018-2019李某某申请劳动仲裁来回的住宿费）；上述合计505800元。隧达公司向一审法院起诉请求：1.判决按1900元/月的工资标准向李某某支付一次性伤残赔偿金，而不是按6500元/月的标准支付；2.本案诉讼费由李某某承担。当庭增加诉讼请求如下：3.要求李某某协助隧达公司办理工伤保险申请手续，并提供相关资料；4.李某某受伤期间，隧达公司共支付了348098.36元，超出承担范围68890.51元，要求李某某返还68890.51元。一审法院认定事实：李某某与广州隧达建设工程劳务有限公司（该公司于2018年4月23日变更名称为广州隧达建设有限公司）签订一份以完成一定工作为期限的合同，合同约定生效日期为2017年1月1日，以乙方（即李某某）完成杭州地铁2号线23标工作任务为合同终止时间，甲方（即隧达公司）安排乙方从事的工作内容为焊工，乙方在试用期间的工资为每月1900元，试用期满后每月基本工资为1900元，合同落款时间为2017年1月1日。2017年1月1日之前，李某某、隧达公司双方未签订过书面劳动合同。李某某工作时间不固定，隧达公司按照李某某实际工作天数结算工资。隧达公司不定期以银行转账形式向李某某支付工资。其中，2014年12月29日至2015年12月9日期间，隧达公司共向李某某支付14次工资；李某某2016年2月2日至2017年1月16日银行流水中对方户名为李某英的转账记录即为李某某2016年在隧达公司实际工作的相应工资;具体包括:2016年2月2日隧达公司支付李某某工资2600元、2016年2月3日隧达公司支付李某某工资10950元、2016年4月12日隧达公司支付李某某工资3000元、2016年5月17日隧达公司支付李某某工资2850元、2017年1月16日隧达公司支付李某某工资10000元。2017年3月10日隧达公司支付李某某工资1890元，2017年5月10日隧达公司支付李某某工资1890元，但其认为不是工资。2017年6月26日至2018年9月11日期间，隧达公司按月通过银行转账形式以每次3500元标准向李某某支付工资，共支付12次。2017年1月5日李某某在工作中受伤，后被送往杭州市第一人民医院住院治疗，入院时间为2017年1月5日，出院时间为2017年6月12日，住院天数158天。该医院门诊费1788元和住院治疗期间产生的医疗费226961.97元由隧达公司支付。当日，李某某转到浙江中医药大学附属第三医院住院治疗，出院时间为2017年6月26日，住院天数14天。该住院治疗期间产生的医疗费3740.79元由隧达公司支付。2017年6月27日，李某某转到广东省工伤康复医院住院治疗，出院时间为2017年10月25日，住院天数120天。2018年4月26日，李某某到广东省工伤康复医院住院治疗，出院时间为2018年5月8日。2019年2月10日，李某某到广东省工伤康复医院住院治疗，出院时间为2019年2月20日，住院天数10天，期间医疗费为2467.7元。2019年9月27日，李某某到湖南省宁远县人民医院门诊治疗，医疗费为184元。2017年6月21日，广州市荔湾区人力资源和社会保障局作出穗荔人社工伤认[2017]006730号工伤认定决定书，认定李某某是广州隧达建设工程劳务有限公司的员工，于2017年1月5日14时左右，在杭州地铁××线××隧道洞口进行盾构机解工作过程中，用氧气乙炔割台车支撑时，双脚不慎被砸伤。其情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，认定为工伤。2019年1月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0114045号广州市劳动能力鉴定结论。鉴定结论中记载被鉴定人为李某某，用人单位为广州隧达建设工程劳务有限公司，受伤时间2017年1月5日，鉴定结论及劳动功能障碍程度八级，停工留薪期从2017年1月5日至2017年11月4日，生活自理障碍程度未达级。2017年1月5日李某某受伤后截止本案一审庭审之日（即2019年6月24日）一直未返回隧达公司工作。2017年1月至2019年5月期间，隧达公司为李某某缴纳工伤保险，参保变更日期为2017年1月5日，经办时间为2017年1月6日18：31；截至2019年5月隧达公司仍为李某某缴纳工伤保险。2019年2月25日，李某某向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.隧达公司支付2015年1月1日至2015年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额71500元；2.隧达公司支付解除劳动合同经济补偿金6500元/月×6个月=39000元；3.隧达公司支付一次性伤残补助金6500元/月×11个月=71500元；4.隧达公司支付一次性工伤医疗补助金6500元/月×4个月=26000元；5.隧达公司支付一次性伤残就业补助金6500元/月×15个月=97500元；6.隧达公司支付李某某前往医院治疗、检查的交通费4000元；7.隧达公司支付伙食补助费80元/天×210天=16800元（2018年5月1日至2018年11月1日李某某出院后遵医嘱休息没有上班的伙食补助费）；8.隧达公司支付后续治疗费40000元；9.隧达公司支付营养费20000元；10.隧达公司支付停工留薪工资6500元/月×10个月（2018年5月至2019年2月期间）=65000元；11.隧达公司支付医药费4000元（李某某自行前往医院治疗、检查产生的医疗费）；12.隧达公司支付住宿费1500元（李某某自湖南前往广州工伤康复医院进行治疗及李某某前往领取相关工伤材料所产生的住宿费）。仲裁委于2019年4月9日作出穗劳人仲案[2019]1788号仲裁裁决书，裁决如下：一、隧达公司支付李某某一次性伤残补助金71500元；二、驳回李某某的其他仲裁请求。李某某、隧达公司均不服该仲裁裁决，遂分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，对于李某某在隧达公司工作期间受伤的事实，双方均无异议，且有《工伤认定决定书》佐证，一审法院予以确认。关于工资标准问题，李某某主张，其于2014年11月入职隧达公司，入职时工资标准固定为4500元/月，入职3个月后工资调整为6500元/月，2016年其学会做焊工，工资调整为400元/天，但2016年的工作时间不固定，有发工资即表示其有在隧达公司工作，并非固定上班时间，也非全年12个月均有上班，其按照6500元/月工资标准计算其相关待遇。李某某为证明其主张，提供了银行流水，隧达公司确认该证据的真实性、合法性、关联性。隧达公司主张，李某某于2016年12月入职其单位，工作岗位为焊工，2017年1月1日起双方签订劳动合同，入职后的工资由基本工资1900元/月+加班工资+提成等构成，隧达公司不清楚具体工资标准；隧达公司在李某某2016年12月入职前向李某某发放的工资为临时工资。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，隧达公司在具备优势举证地位的情况下，并未提供证据证明李某某受伤前的具体工资标准，对此其应承担举证不能的不利后果，按照上述法律规定，一审法院依法采纳李某某的主张，以6500元/月作为其受伤前的平均工资标准计算相关待遇。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，李某某于2019年2月25日向仲裁委申请劳动仲裁，其未有证据举证证明存在诉讼时效中止或者中断的情形，其要求隧达公司支付2014年11月至2015年10月未签订书面劳动合同二倍工资差额71500元超过劳动争议仲裁申请时效，一审法院不予支持。关于解除劳动关系问题，李某某主张，其受伤后一直未上班，隧达公司有催促上班，但由于其还无法上班，故一直未返岗上班，其并未向隧达公司提出解除劳动关系，隧达公司也未向其提出解除劳动关系。隧达公司主张，其有多次催促李某某返岗上班，但李某某一直未返岗，直到本案一审庭审之日，其还未实际解除与李某某的劳动关系。根据李某某、隧达公司双方陈述，李某某、隧达公司双方截止本案一审庭审之日均未向对方作出解除劳动关系的意思表示，因此，一审法院认为截止本案一审庭审之日李某某、隧达公司双方劳动关系并未解除，李某某要求支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金问题，虽然隧达公司主张李某某2016年12月入职，不清楚具体日期，隧达公司2017年1月为李某某增员参保；但是隧达公司又主张2017年以前与李某某并无劳动关系，而隧达公司在2016年2月2日至2017年1月16日期间共5次向李某某支付工资。上述情形前后矛盾，明显不符合逻辑和常理，隧达公司对此亦无法做出合理解释，故对其主张，一审法院不予采纳；而李某某所述的2014年11月入职、2016年工作时间不固定等情形，与事实较为吻合，一审法院予以采信。李某某在入职两年多之后，隧达公司为其缴纳工伤保险费，明显不符合《中华人民共和国社会保险法》第五十八条关于用人单位应当自用工之日起三十日内办理社会保险的法律规定；一审法院认定隧达公司已构成未依法为李某某参加工伤保险。据此，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因隧达公司未依法为李某某缴纳工伤保险费，李某某发生工伤事故，理应由隧达公司支付工伤保险待遇。李某某要求隧达公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。按照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，八级伤残为十一个月的本人工资，以前文认定的李某某受伤前月平均工资标准和伤残等级，经核算，隧达公司应支付李某某一次性伤残补助金71500元(6500元/月×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题，根据前文认定，由于截止本案一审庭审之日，李某某、隧达公司双方劳动关系并未解除，李某某要求隧达公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求均不符合《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一审法院依法不予支持。关于交通费、营养费、住宿费、精神损失费、伙食补助费问题，李某某要求隧达公司支付交通费4000元、营养费20000元、精神损失费50000元、住宿费1500元以及伙食补助费16800元（杭州第一人民医院住院2017年1月28日-2017年6月+广州工伤康复医院住院3个月）的诉讼请求均缺乏法律依据和事实依据，而且李某某住院期间的交通费、住院伙食费隧达公司实际已全部支付,故一审法院均不予支持。关于后续治疗费问题，李某某主张，其体内固定有钢板，医生估算拆除内固定的钢板大约需要40000元费用，截止本案一审庭审之日，其尚未拆除内固定的钢板。据此，李某某主张的后续治疗费40000元并未实际发生，其要求隧达公司支付后续治疗费40000元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资问题，李某某要求隧达公司支付2017年10月至2018年10月停工留薪期工资，但根据广州市劳动能力鉴定结论，李某某的停工留薪期为2017年1月5日至2017年11月4日并非李某某主张的2017年12月至2018年10月，李某某要求隧达公司支付2017年12月至2018年10月的停工留薪期工资，理由不能成立，一审法院不予支持。李某某要求隧达公司支付2017年10月至2017年11月4日的停工留薪期工资，属于对其权利的自主处分，一审法院予以支持。即隧达公司应支付李某某2017年10月至2017年11月4日停工留薪期工资7396.55元（6500+6500÷21.75×3）。关于隧达公司主张仅应支付李某某2017年1月5日至2017年11月4日停工留薪期工资19000元的意见，经审查，隧达公司应支付李某某2017年1月5日至2017年11月4日停工留薪期工资64775.86元（6500÷21.75×18+6500×9+6500÷21.75×3）。由于2017年1月16日隧达公司支付李某某工资10000元；2017年3月10日隧达公司支付李某某工资1890元；2017年5月11日隧达公司支付李某某工资1890元；2017年6月26日至2018年9月11日期间，隧达公司按月通过银行转账形式以每次3500元标准向李某某支付工资，共支付12次；隧达公司已支付李某某工资合计55780元。故隧达公司尚应支付李某某停工留薪期工资8995.86元。故隧达公司主张仅应支付李某某2017年1月5日至2017年11月4日停工留薪期工资19000元缺乏事实依据，一审法院不予认可。根据李某某的参保缴费明细表显示，隧达公司为李某某缴纳社保至2018年12月。其中，李某某个人应负担的费用共计10119.66元，均已由隧达公司代为支付，隧达公司要求在支付给李某某的工资中予以扣除，符合法律规定，一审法院依法予以采纳。即李某某应向隧达公司返还垫支社保费1123.8元（10119.66元-8995.86元）。关于医药费问题，2019年2月10日，李某某又到广东省工伤康复医院住院治疗，期间医药费为2467.7元。2019年9月27日，李某某到湖南省宁远县人民医院门诊治疗，医药费为184元。李某某要求隧达公司支付医药费2651.7元，于法有据，一审法院予以支持。至于李某某要求隧达公司支付医疗费4000元，缺乏事实证据，一审法院不予支持。关于隧达公司要求李某某返还2017年1月16日借支10000元；2017年3月13日借支3800元；护理费31510元；差旅费、日用品费、过路过桥费等6617.6元等，抵扣后尚应返还68890.51元的意见，本案不宜处理，隧达公司应另案主张。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年8月30日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，隧达公司支付李某某一次性伤残补助金71500元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，隧达公司支付李某某医药费2651.7元；三、自判决发生法律效力之日起十日内，隧达公司支付李某某停工留薪期工资7396.55元；四、自判决发生法律效力之日起十日内，李某某返还隧达公司垫支社保费1123.8元；五、驳回李某某的其他诉讼请求；六、驳回隧达公司的其他诉讼请求。两案一审案件受理费共20元，均由隧达公司负担。二审中，隧达公司应本院要求提交李某某受伤前的工资情况。隧达公司提交了2016年12月至2017年1月出勤表、奖金发放表以及工资计算情况。隧达公司承认李某某受伤前的工资未发放。出勤表显示李某某从2016年12月9日开始有考勤，2016年12月出勤21天，2017年1月出勤4天。以每月工资1900元计算，李某某2016年12月工资、奖金合计2959元，2017年1月工资349元。李某某确认出勤表的内容，其他的不予确认。经审查，双方确认李文李在2016年12月、2017年1月的出勤情况，本院予以确认。隧达公司提交的奖金发放表没有李某某的签收，李某某也否认收到该奖金，故此，隧达公司提交的奖金发放表本院不予采纳。隧达公司在2017年1月16日至2018年9月10日期间先后向李某某给付了56280元。隧达公司主张款项为借款。李某某对此不予确认。本院向广州市荔湾区社会保险基金管理中心查询李某某工伤待遇审核情况。2020年12月8日，该中心函复本院称，李某某于2017年1月5日发生工伤，用人单位隧达公司在其发生工伤后为其参保，并于2017年1月6日工伤保险缴费到账。按照《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，该中心对按月缴纳工伤保险费后新发生的工伤医疗费用198993.01元予以支付。对参保缴费到账前发生的工伤医疗费用8002.71元及一次性伤残补助金不予支付。因隧达公司未提供离职证明，无法办理李某某的一次性医疗补助金。双方对广州市荔湾区社会保险基金管理中心复函没有异议。隧达公司确认于2020年12月9日收到该中心核发的医疗费核销款198993.01元。另查明，双方签订的劳动合同约定李某某试用期的工资为每月1900元，试用期满后每月基本工资1900元，提成、加班费及奖金等按实际情况计算并发放。隧达公司应在每月26日前发放李某某的工资。李某某平时向隧达公司预借部分工资作为生活费的，隧达公司可在其本人的工资中扣除。广州市劳动能力鉴定委员会先后于2017年7月17日、2017年9月26日、2018年4月26日作出穗劳鉴[2017]056905号、穗劳鉴[2017]059997号、穗劳鉴[2018]053848号劳动能力鉴定结论，认定李某某在2017年6月27日至9月26日、2017年9月26日至10月25日、2018年4月25日至6月25日为工伤康复期。另外，广州市劳动能力鉴定委员会于2019年1月7日作出穗劳鉴[2018]0114045号劳动能力鉴定结论，认定李某某停工留薪期为2017年1月5日至11月4日。据以上鉴定结论，李某某在2017年1月5日至11月4日为停工留薪期（包括2017年6月27日至10月25日的工伤康复期），2018年4月25日至6月25日为工伤康复期。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院围绕隧达公司提出的上诉请求进行审查。关于李某某受伤前月工资收入的问题。首先，按照双方签订的《劳动合同》约定，李某某的工资由基本工资、奖金、提成及加班费等组成。隧达公司二审提交的2016年12月工资情况也反映李某某的实际工资收入多于1900元。由此可见，隧达公司主张以每月1900元计算李某某的工伤待遇，与李某某的实际工资收入不符，本院不予采信。其次，李某某的工作岗位为焊工，隧达公司主张的工资标准明显低于同期广州市同岗位的市场工资水平。故此，隧达公司主张按照每月1900元的标准计算李某某的工伤待遇，理由不成立，本院不予采纳。再次，依据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，用人单位对劳动者的工资承担举证责任。李某某提交的银行流水显示，隧达公司在2015年、2016年曾向李某某发放过劳动报酬，据此反映，隧达公司具有提交李某某工资情况的举证能力。隧达公司未举证证明李某某的工资计算情况，应承担举证不能的不利后果。综合本案双方的举证情况，一审采纳李某某的主张认定其受伤前月工资收入为6500元并无不当，本院予以维持。隧达公司上诉依据不足，本院不予采纳。关于李某某工伤保险待遇的问题。1.一次性伤残补助金。经广州市荔湾区社会保险基金管理中心审核，因隧达公司未及时为李某某缴交工伤保险，故李某某的一次性伤残补助金不予支付。依照《广东省工伤保险条例》第五十五条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，隧达公司应按照工伤保险待遇的标准向李某某支付费用。一审计算李某某的一次性伤残补助金71500元正确，本院予以维持。2.停工留薪期工资。按照广州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，李某某停工留薪期为2017年1月5日至2017年11月4日。李某某向广州市劳动人事争议仲裁委员会请求支付2018年5月至2019年2月期间的停工留薪期工资。而一审又起诉请求支付2017年10月至2018年10月期间的停工留薪期工资。一审按照李某某的请求，仅审查2017年10月至11月4日的停工留薪期工资，并无不当。隧达公司请求无需再支付停工留薪期工资，理由不成立，本院不予支持。3.医疗费。李某某主张的医疗费发生在隧达公司缴交工伤保险以后，依照《广东省工伤保险条例》第二十四条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”的规定，李某某主张的医疗费可以由工伤保险基金管理部门审核报销。李某某请求隧达公司赔偿该费用，不符合上述规定，本院不予支持。隧达公司上诉请求无需再支付医疗费，理由成立，本院予以采纳。关于李某某应否向隧达公司返还2017年1月至2019年5月代垫社保费的问题。隧达公司在仲裁期间未提出该请求，且也不属于不可分的请求，故不应在本案调处。一审对此作出处理不当，本院予以指正。鉴于李某某同意一审判决，同意返还隧达公司垫支的社保费1123.8元，所以，本院不作调整。隧达公司上诉请求李某某返还垫支的社保费，本院不予审查。关于双方劳动关系存续时间的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位与劳动者对工作年限发生争议的，由用人单位承担举证责任。隧达公司应提交入职登记表、职工名册等证明李某某的入职时间。隧达公司未提交上述证据，应承担举证不能的不利后果。李某某提交了银行流水证明其入职到隧达公司的时间。隧达公司抗辩款项是短期劳务报酬。隧达公司未对其抗辩提交相应的证据予以证明。根据隧达公司二审提交的奖金发放表显示隧达公司有现金发放奖金的情况，双方劳动合同约定李某某预借部分工资作为生活费的在其工资中扣除，结合建筑行业的薪酬发放特点，隧达公司向李某某转账的记录不足以证明双方之间是劳务关系。一审根据双方的举证责任及能力，采纳李某某的主张，认定其于2014年11月入职并无不当，本院予以维持。隧达公司上诉主张不成立，本院不予采纳。关于隧达公司主张双方解除劳动关系的时间为2018年12月12日的问题。隧达公司于2018年12月3日向李某某发出的通知内容为催促李某某返岗上班，该通知无解除劳动关系的意思表示。隧达公司在仲裁及一审中均承认双方劳动关系尚未解除。隧达公司上诉未提交证据证明双方解除劳动关系的时间为2018年12月12日，故对隧达公司的上诉主张，本院不予采纳。双方对劳动关系的存续问题可另行解决。关于隧达公司要求将垫付的款项抵扣李某某费用的问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，李某某在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由隧达公司负责。隧达公司要求将该部分抵扣本案的款项，理由不成立。隧达公司因处理李某某受伤事宜支出的差旅费等，李某某不同意支付。隧达公司要求抵扣，缺乏依据，本院不予采纳。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，李某某住院治疗工伤期间的伙食费以及符合规定的交通费由工伤保险基金审核支付。隧达公司为李某某垫付的上述两项费用可以申请工伤保险基金审核报销。隧达公司要求李某某返还并抵扣，与该规定不符，本院不予支持。至于隧达公司安排李某某家属到事发地处理事故产生的费用，事前并未与李某某达成协议约定由李某某负担。隧达公司要求李某某返还该费用，缺乏依据，本院不予支持。隧达公司主张在2017年1月16日至2018年9月10日向李某某给付的款项均为借款，李某某对此不予确认。鉴于双方对款项的性质有分歧，同时，对劳动关系存续期间亦存在争议，对工资未进行结算，故隧达公司要求将该款抵扣李某某的工伤待遇，本院不予采纳。双方可另行解决。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。隧达公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第四款、第五十五条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4092、4213号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4092、4213号民事判决第二、五、六项；三、驳回李某某的其他诉讼请求；四、驳回广州隧达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由广州隧达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年十二月二十六日书记员  郭桂芳郭文蕾