贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终584号上诉人（一审原告）：重庆公用事业建设有限公司。住所地：重庆市江**红旗河沟中北大楼**。法定代表人：李雳，任公司总经理。委托诉讼代理人：罗敏,重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人：贵州大龙汇源开发投资有限公司。住所地：贵州省铜仁市大龙经济开发区龙晟财富中心**。法定代表人：雷应志，任公司董事长。委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀炉，贵州懿村律师事务所律师。上诉人重庆公用事业建设有限公司（下称公用公司）与被上诉人贵州大龙汇源开发投资有限公司（下称汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。公用公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判由汇源公司支付公用公司工程进度款37,966,753元，并支付资金利息1,901,952元，该金额暂计至2019年9月1日，2019年9月1日后以32,886,753元为基数按同期人民银行贷款利息计付至实际付清之日止；2.退还公用公司质保金3,233,629.05元及相应利息。事实与理由：一、一审判决对进度款支付比例认定错误。案涉工程按汇源公司指示分两个阶段完成，一期工程已竣工验收合格，且经双方竣工结算，结算金额为107,787,635元，根据合同约定和汇源公司在进度款审批过程中的认可，该部分工程款应支付至95%。二、一审法院不判决返还一期工程质保金错误。本案一期工程已竣工验收合格，且经双方竣工结算，根据建设工程惯例及双方质量保修书约定，汇源公司应返还公用公司60%的质保金。如按一审判决逻辑，一期工程质保金要待二期全部竣工后才能退还，那质保期将遥遥无期。三、一审法院不判令支付资金利息（违约金）错误。1.双方合同明确约定，汇源公司未按约定支付工程进度款，按同期人民银行贷款利率支付违约金。本案中，汇源公司差欠公用公司进度款，故应支付利息（违约金）。2.一审判决认为，双方对第二期工程产值计价方法进行变更，是为填补因汇源公司违约对公用公司造成的损失，因此不再判令利息，该认定错误。变更二期工程的计价方法，是由于汇源公司的原因，导致本应在2014年开工的二期工程，拖至2017年9月份才动工，这时定额已发生变化，物价上涨，人工费用上涨，双方是基于工程造价本身发生变化而调整造价计价原则，而不是弥补汇源公司逾期付款带来的损失。3.因汇源公司未按时支付工程进度款，公用公司为了解决资金问题，付出的资金成本高达月息2%，一审判决连基准利率都不予支持，实属错误。汇源公司在二审中未提交书面答辩意见。公用公司向一审法院提起诉讼，请求判决：1.汇源公司支付公用公司“大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第四标段”项目的进度工程款30,071,345元（即：【107,787,635元（第一部分主体产值）×95%+70,321,285元（第二部分主体产值）×85%】-已付132,100,000元=尚应支付进度款金额为30,071,345元），并支付资金利息（其中，从2018年6月20日起至2019年2月2日止以35,171,345元为基数按同期人民银行贷款利率计付为964,720元；从2019年2月3日起至2019年7月1日止按31,071,345元为基数按同期人民银行贷款利率计付为555,659元；从2019年7月2日起至实际付清之日止以30,071,345元为基数按同期人民银行贷款利率计付，现暂计算至2019年9月1日止为221,651元，以上合计1,742,030元）。2.由汇源公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。诉讼中变更诉讼请求为：1.汇源公司支付公用公司“大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第四标段”项目的进度工程款37,966,753元（即：107,787,635元（第一部分主体产值）×95%+79,610,000元（第二部分产值）×85%-已付132,100,000元），并支付资金占用利息（2018年6月20日至2019年2月2日止，以37,966,753元为基数按同期人民银行贷款利率计付为1,045,984元；2019年2月3日起至2019年7月1日止，以33,866,753元为基数按同期人民银行贷款利率计付为609,742元；从2019年7月2日起至实际付清之日止，以32,866,753元为基数按同期人民银行贷款利率计付，现暂计至2019年9月1日止，即246226元。以上合计1,901,952元。）2.汇源公司向公用公司退还质保金为107,787,635元×5%×60%=3,233,629.05元，并从2019年9月1日起至实际付清之日止以3,233,629.05元为基数按同期人民银行贷款利率计付资金占用损失。一审法院查明事实：2013年9月24日，贵州大龙经济开发区经济发展局立项大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目，选址于大龙经济开发区大龙堡村。该工程项目划分为5个标段对外进行招标。2014年5月6日，公用公司被确定为第四标段中标人，取得“大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目施工第4标段”签约资格，中标价为101,090,035.59元，工期为540天，质量为达标，项目经理李洪强。2014年5月8日，公用公司与汇源公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第四标段。2.工程地点为大龙经济开发区彭家脑；资金来源为上级拨款及贷款；工程内容为总建筑面积约82460平方米，其中住宅建筑面积约60000平方米，公共建筑面积约7460平方米，地下停车场约15000平方米，总用地面积约43000平方米，建筑占地面积约12000平方米；总套数约600套。工程承包范围为按发包人提供的已审图纸施工。计划开工日期为2014年5月28日，计划竣工日期为2015年11月30日，工期总日历天数540天。签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为101,090,035.59元，其中安全文明施工费为252万元；2.合同价格形式及计算方法为可调价格形式，即工程最终总价按贵州2004版《贵州省五部工程计价定额》及相关配套最新调整文件计算（材料价按铜仁信息价），工程量按实计算，材料价按建设期铜仁市信息价，总造价送审计部门审计。预付款支付比例或金额按合同价的30%。工程量计算规则按定额规则计算、据实计算。工程进度款支付为：付款周期1个月，以实际完工的工程量，按2004版《贵州省五部工程计价定额》及相关配套最新调整文件计算进度款，一个月内按85%支付，验收合格后，待工程决算审计后支付至决算价的95%，留5%质量保修金。发包人支付进度款的期限为收到支付证书30天内，并约定不按约定付款时应承担应付工程款的银行同期贷款利息作为违约金。对于质量保修金的退还双方在合同附件《工程质量保修书》中约定：质量保修金分三次返还，满一年后返还质保金的60%，满二年后返还质保金的30%，满五年返还10%等。”2014年7月9日，本案工程开工。2014年7月31日，汇源公司召集五家中标单位，就大龙经济开发区棚户区改造项目的施工建设问题，开会协商，决定该工程项目分两个阶段进行，一期工程为2115套住房，于2014年8月15日正式开工，二期工程为885套住房，计划在2015年2月11日开工建设。后公用公司对中标的四标段工程项目进行施工，施工过程中，公用公司按工程进度完成的工程量按2004版《贵州省五部工程计价定额》及相关配套最新调整文件计算进度款向汇源公司申报工程量产值，汇源公司按照合同约定向公用公司拨付工程款。截止2017年9月7日，公用公司完成第四标段工程项目一期施工，施工完成的主体工程建筑面积为40817.71平方米，完成工程量经汇源公司审核为98,400,000元，汇源公司按完成工程产值的85%支付进度款，即83,640,000元。一期完成的工程于2018年4月4日竣工验收合格，公用公司送审价为127,796,793.25元，2018年4月18日经审计单位中德华建（北京）国际工程技术有限公司审核该工程量产值为107,787,635元，公用公司一期施工完成住房258套，已交付汇源公司使用。2017年9月7日后，公用公司开始二期工程施工，承建住宅268套。2017年11月8日，公用公司申报工程产值5,569,525元，汇源公司同意拨款4,730,000元；2017年11月25日，公用公司申报工程产值11,866,560元，汇源公司同意拨款10,080,000元；2018年1月25日，公用公司申报工程产值17,993,772元，汇源公司同意拨款15,290,000元；2018年7月10日，公用公司申报工程产值26,718,995.66元，汇源公司同意拨款15,290,000元；2018年9月5日，公用公司申报工程产值12,542,019.12元，汇源公司同意拨款10,660,000元；2018年11月7日，公用公司申报工程产值4,946,596元，汇源公司同意支付4,200,000元。2017年9月7日后，公用公司累计向汇源公司申报的产值为79,637,467.78元。汇源公司累计已向公用公司付款132,229,361元。2018年11月20日，贵州大龙经济开发区管理委员会针对大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目存在问题召开专题会议，汇源公司和公用公司参加会议，会议研究决定：针对三标段后期增加的258套、四标段增加的268套的材料价格，若实际开工时间在2017年8月1日后，按《贵州省建筑计价定额》（2016）执行，若实际开工在2017年8月1日前，则按原合同执行。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、工程价格是以中标价为据还是据实结算，《建设工程施工合同》是否有效；二、汇源公司是否欠付公用公司工程进度款。关于争议焦点一。因双方当事人在签订合同时，签约合同价按中标价签订，同时合同中明确工程量按可调价据实结算。虽法律规定应按中标价签订合同，但中标价不同于固定价，双方在履行合同中按工程量据实计算产值，有据实结算的真实意思表示，故本案工程价格应当据实结算。《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。汇源公司辩称合同中约定据实结算的计价方式无效，但该条款并非改变中标文件实质性内容，故对该辩称意见不予支持。施工过程中，汇源公司委托中德公司对工程量产值进行审计，后对工程产值进行审核确认，并支付工程进度款，现汇源公司对工程量产值提出异议，但不申请鉴定，应以汇源公司已审核同意的工程产值作为支付工程进度款的依据。合同履行过程中，由于汇源公司的原因，导致工程施工未能按照合同约定的工程工期、房屋建筑面积进行施工，造成公用公司停工、窝工损失，汇源公司通过召集施工人开会协商，形成会议纪要，会议决定对于2017年8月1日以后公用公司开工建设的工程项目，材料费按《贵州省建筑计价定额》（2016）执行，应视为双方对合同计价方式重新进行了变更。关于争议焦点二。虽公用公司报送的价格未按合同约定的计价方式计算，但汇源公司审核同意支付工程进度款，汇源公司应按约定履行。公用公司现已完成的一期工程产值审核为107,787,635.64元，并主张二期工程产值为79,610,000元。公用公司要求汇源公司支付一期工程进度款至95%，另退还60%的保证金。但公用公司施工完成的一期工程258套房屋仅是双方合同约定的部分工程，施工合同约定支付工程款至95%，是指合同约定的总体工程达到竣工验收后，并非部分工程完工后即支付至95%。故公用公司请求汇源公司支付一期完成的工程量产值至95%，并退还60%工程质量保证金，不符合合同约定。按合同约定，汇源公司应按公用公司完成的工程量产值支付85%的进度款，现公用公司施工已经累计完成工程量产值187,397,635元，汇源公司应支付85%，即159,287,989.75元。汇源公司已经支付132,229,361元，还应付27,058,628.75元，故对公用公司关于支付工程进度款27,058,628.75元的诉请予以支持，超出金额部分不予支持。公用公司要求汇源公司承担延期支付工程进度款的违约责任，即按照合同约定按银行同期贷款利率支付利息。由于双方在履约过程中，为填补因汇源公司违约对公用公司造成的损失，已重新对工程款支付协商达成了协议，即对工程产值的计价方法进行变更，故对公用公司关于支付工程进度款利息的诉请不予支持。汇源公司辩称公用公司二期工程不属于原建设工程施工合同的施工范围，公用公司请求支付工程进度款无合同依据，与事实不符，故对该抗辩不予采信。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由贵州大龙汇源开发投资有限公司支付重庆公用事业建设有限公司工程进度款27,058,628.75元，限判决生效后30日内支付。二、驳回重庆公用事业建设有限公司的其余诉讼请求。案件受理费257,802元，诉讼保全费5,000元，公用公司负担107,802元，汇源公司负担155,000元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明：2018年4月25日的《工程款支付报审表》《工程款支付证书》载明按95%比例支付进度款，汇源公司和监理单位在《工程款支付报审表》上签字盖章确认。2018年4月18日，经汇源公司委托，中德华建（北京）国际工程技术有限公司对一期工程作出结算审核意见，审定价为107,787,635元。截止2018年6月20日，汇源公司尚欠公用公司一期工程进度款2,810,000元。2017年11月至2019年1月，汇源公司同意支付二期工程进度款共计67,670,000元。截止2019年1月14日，汇源公司已付二期工程进度款27,541,108元，尚欠40,128,892元；2019年2月2日，汇源公司支付二期工程进度款4,100,000元；2019年7月1日，汇源公司支付二期工程进度款1,000,000元。二审中，公用公司表示，由于汇源公司多次逾期支付工程进度款，计算逾期付款利息的时间和基数难以确定，对一期工程进度款的逾期付款利息，主张从2018年4月18日开始计算，此前的逾期付款利息，公用公司自愿放弃；对二期工程进度款的逾期付款利息，主张从2019年1月14日开始计算，此前的逾期付款利息，公用公司自愿放弃。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，结合双方主张，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”规定，本案二审争议焦点为：一、如何认定本案工程进度款支付比例；二、汇源公司应否支付工程进度款逾期利息；三、汇源公司应否返还公用公司一期工程质保金并支付利息。关于争议焦点一，即关于如何认定本案工程进度款支付比例的问题。本院认为，《建设工程施工合同》约定“大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目施工第4标段”的施工总面积和住宅套数，后汇源公司于2014年7月31日决定将案涉工程项目分为一期和二期，并明确各期建设住宅套数，公用公司也按汇源公司的要求将案涉工程项目分为一期和二期进行施工，该行为应视为双方对《建设工程施工合同》进行变更。从现有证据看，二期工程是一期工程竣工验收合格并完成结算后才开始施工，二者相互独立。故对一期的工程进度款和二期的工程进度款应分别进行认定。关于一期工程进度款的问题。本案中，双方在合同中明确约定，工程验收合格后，待工程决算审计后支付至决算价的95%，留5%质量保修金。现一期工程已竣工验收合格，并交付使用，且汇源公司也委托审计单位对一期工程的结算作出审核意见；此外，2018年4月25日的《工程款支付报审表》《工程款支付证书》亦载明汇源公司同意按95%比例支付工程进度款。据此，公用公司主张本案一期工程按95%的比例支付工程进度款，符合双方约定，应予支持。一期工程进度款具体金额为102,398,253.86元（107,787,635.64元×95%）。扣除汇源公司于2018年4月18日前支付的83,647,000元、于2018年5月8日支付的1,000,000元、于2018年6月20日支付的14,941,253元，汇源公司尚欠公用公司一期工程进度款2,810,000元。关于二期工程进度款的问题。合同履行中，汇源公司在公用公司制作的《工程款支付报审表》上签字同意支付二期工程进度款共计67,670,000元，该行为是汇源公司的真实意思表示，未违反法律法规规定，且公用公司予以认可，故对汇源公司有约束力，汇源公司应予履行。扣除汇源公司于2019年1月14日向公用公司支付的27,541,108元、于2019年2月2日支付工程款4,100,000元、于2019年7月1日支付的1,000,000元，汇源公司尚欠公用公司二期工程进度款35,028,892元。综上，汇源公司尚欠公用公司一期工程进度款2,810,000元、二期工程进度款35,028,892元，共计37,838,892元。关于争议焦点二，即关于汇源公司应否支付工程进度款逾期利息的问题。本案中，双方在合同中明确约定，发包人不按约定付款时应按银行同期贷款利息给付违约金，故公用公司主张逾期付款利息符合合同约定，应予支持。公用公司在二审中表示放弃部分逾期付款利息，该行为是公用公司对自己权利的处分，本院予以尊重。鉴于一期工程和二期工程相互独立，结合公用公司诉讼请求、合同约定、汇源公司付款等事实，对一期的逾期利息和二期的逾期利息，应分别进行认定。关于一期工程的逾期付款利息。公用公司一审诉请要求从2018年6月20日起算。截止2018年6月20日，汇源公司尚欠一期工程进度款为2,810,000元，故一期工程进度款的逾期付款利息以2,810,000元为基数，从2018年6月20日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。关于二期工程进度款逾期付款利息，公用公司二审中主张从2019年1月14日起算。截止2019年1月14日，汇源公司尚欠二期工程进度款为40,128,892元，汇源公司于2019年2月2日支付4,100,000元，于2019年7月1日支付1,000,000元。故二期工程进度款逾期付款利息计算如下：1.2019年1月14日至2019年2月1日，以尚欠二期工程进度款40,128,892元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.2019年2月2日至2019年6月30日，以尚欠二期工程进度款36,028,892元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.2019年7月1日起，以尚欠二期工程进度款35,028,892元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。关于争议焦点三，即关于汇源公司应否返还公用公司质保金的问题。《建设工程质量保证金管理办法》第十二条规定：“发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。”本案中，双方在合同附件《工程质量保修书》中约定，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，质保金分三次返还，满一年后返还质保金的60%，满二年后返还质保金的20%，满五年返还质保金的20%。如争议焦点一所述，一期工程和二期工程相互独立，且一期工程于2018年4月4日竣工验收合格，至今已超过一年，故公用公司主张返还60%的质保金，符合双方约定，应予支持。结合公用公司的诉讼请求，并根据双方约定，汇源公司应向公用公司返还的一期工程质保金为3,233,629.05元（107,787,635.64元×5%×60%）。本案双方未对保证金的利息作出约定，故公用公司关于支付保证金利息的主张，缺乏依据，不能成立。综上所述，公用公司的上诉请求成立，依法予以支持。一审判决失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初55号民事判决。二、贵州大龙汇源开发投资有限公司于本判决生效之日起30日内，向重庆公用事业建设有限公司支付工程进度款37,838,892元，并支付逾期付款利息（利息计算方式：1.一期工程进度款的逾期利息，以2,810,000元为基数，从2018年6月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；2.二期工程进度款的逾期利息，2019年1月14日至2019年2月1日，以尚欠二期工程进度款40,128,892元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年2月2日至2019年6月30日，以尚欠二期工程进度款36,028,892元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年7月1日起，以尚欠二期工程进度款35,028,892元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）。三、贵州大龙汇源开发投资有限公司于本判决生效之日起30日内，向重庆公用事业建设有限公司返还一期工程质保金3,233,629.05元。四、驳回重庆公用事业建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费257,802元，保全费5000元，合计262,802元，贵州大龙汇源开发投资有限公司承担200,000元,重庆公用事业建设有限公司承担62,802元；二审案件受理费247,311元，贵州大龙汇源开发投资有限公司承担200,000元,重庆公用事业建设有限公司承担47,311元。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二〇年十二月九日法官助理王丹书记员罗宇新