广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21231号上诉人（原审原告）：蔡桂林，女，1969年5月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：王春来，广东穗港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菀蓉，广东穗港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市蓝旗广告器材有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：曾祥霞，总经理。委托诉讼代理人：高俊，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘誉源，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人蔡桂林、广州市蓝旗广告器材有限公司（以下简称蓝旗公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理，现已审理终结。蔡桂林一审的诉讼请求：1.确认蔡桂林和蓝旗公司自2016年4月20日至2020年5月5日期间存在劳动关系；2.蓝旗公司支付解除劳动关系经济补偿金15750元（解除前12个月的平均工资3500元/月×4.5个月）；3.蓝旗公司支付失业保险金6720元（2100元/月×0.8×4个月）；4.蓝旗公司支付2020年2月1日至2020年3月24日期间的生活费3024元（2100元/月×0.8×1.8个月）；5.蓝旗公司支付2018-2020年度未休年休假工资3540.22元（3500元/月÷21.75天×11天×2倍）；6.蓝旗公司支付2018年5月6日至2020年5月5日期间休息日加班工资28965元（2100元/月÷21.75天×2倍×6.25天/月×24个月）；7.蓝旗公司承担本案诉讼费。一审法院判决：一、确认蔡桂林与蓝旗公司在2016年4月20日至2019年5月18日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，蓝旗公司向蔡桂林支付未休年休假工资差额268.75元；三、于本判决生效之日起三日内，蓝旗公司向蔡桂林支付2018年1月1日至2019年5月17日的休息日加班工资差额6493.1元；四、驳回蔡桂林的其他诉讼请求。本案受理费10元，由蓝旗公司负担，并于判决生效之日起三日内交纳。判后，蔡桂林、蓝旗公司均不服，分别提起上诉。蔡桂林上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判确认蔡桂林和蓝旗公司自2016年4月20日至2020年5月5日期间存在劳动关系；3.改判蓝旗公司支付解除劳动关系经济补偿金15750元（解除前12个月的平均工资3500元/月×4.5个月）；4.判令蓝旗公司支付失业保险金6720元（2100元/月×0.8×4个月）；5.改判蓝旗公司支付2020年2月1日至2020年3月24日期间的生活费3024元（2100元/月×0.8×1.8个月）；6.改判蓝旗公司支付2018-2020年度未休年假工资3540.22元（3500元/月÷21.75天×11天×2倍）；7.改判蓝旗公司支付2018年5月6日至2020年5月5日期间休息日加班工资28965元（2100元/月÷21.75天×2倍×6.25天/月×24个月）；8.改判蓝旗公司承担本案一、二审诉讼费用。各项共计人民币57999.22元。上诉理由：蔡桂林对原审法院认定及查明的事实无异议，但对于案件事实的定性及适用法律有异议。一、关于劳动关系存续期间及经济补偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、最高院的相关答复意见及公开的司法观点，可知已到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按照劳动关系处理。由于原审法院认定入职时间是2016年4月20日，结合蔡桂林未参保的事实，以及2020年5月5日以未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费为由发出《解除劳动关系通知书》，蔡桂林的第一、二项上诉请求具有法律依据。二、关于失业保险金，由于蓝旗公司未办理参保手续，蔡桂林最后非因本人意愿中断就业，本可获得的失业保险金无法领取，应由蓝旗公司赔偿。三、关于生活费，由于劳动关系存续期间是2016年4月20日至2020年5月5日，2020年2月1日至3月24日期间因疫情防控导致蓝旗公司停工，故蔡桂林有权要求该期间的生活费。考虑到企业的经营成本，蔡桂林仅要求按照1680元/月的标准计算。四、关于带薪年休假工资，由于蓝旗公司未安排带薪年休假，蔡桂林有权要求支付2018-2020年度未休年假工资。由于民事诉讼时效为三年，蔡桂林于2020年6月10日向一审起诉，并未超出法定时效。五、关于休息日加班工资，由于蓝旗公司未提供证据证明其已足额支付，应承担举证不能的法律后果，故蔡桂林要求支付离职前二年的休息日加班工资，并未超出法定时效。综上，恳请二审支持蔡桂林的各项请求。蓝旗公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项；2.改判蓝旗公司与蔡桂林在2018年3月1日至2018年12月31日，2019年2月15日至2019年5月18日存在劳动关系；3.改判蓝旗公司无需支付蔡桂林应休未休年休假工资差额268.75元；4.改判蓝旗公司无需支付蔡桂林在2018年1月1日至2019年5月17日的休息日加班工资差额6493.1元。上诉理由：一、蔡桂林在2018年12月31日离职后至2019年2月14日才再次入职，期间双方不存在劳动关系。蔡桂林在庭审中已确认上述期间未在蓝旗公司处上班，并确认是因为其小孩结婚才终止了工作。蓝旗公司作为一家生产性的企业，年底正是工作最繁忙的时刻，且又是临近春节假期，允许员工长时间休假显然不符合实际情况。况且，蔡桂林未能提供任何请假的手续或材料证明当时向蓝旗公司请过假。任何企业都不可能允许员工旷工长达一个半月，实际上是蔡桂林提出离职，蓝旗公司同意，后续蔡桂林处理完家中事务后重新入职工作。二、2019年蓝旗公司已经安排了蔡桂林休假。蓝旗公司的员工在2019年2月均只工作了8天，但蓝旗公司已经发放了近一个月的工资，超出国家法定节假日期间的带薪假期，应当折抵蔡桂林的年休假，因此不存在蔡桂林未安排休假的情况，蓝旗公司不应承担其应休未休年假工资。三、蓝旗公司已经发放了蔡桂林的加班工资，不应当再支付。在一审庭审中，蓝旗公司明确表明蔡桂林只是在周六有加班，周日在绝大多数情况下均不会安排工作，而且蓝旗公司会适当安排调休，发放的工资中也已经包含了休息日加班工资。在蔡桂林未能就加班情况举证的情况下，一审按照蔡桂林所述的每月加班6.25个工作日计算加班费，显然过于武断。此外，一审根据蔡桂林基本工资推断未发放加班工资也不合常理，蓝旗公司员工均是以2100元的基本工资作为加班费计算基数，若发放的工资不包括加班费，蔡桂林不可能达到3000多的工资水平。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。蓝旗公司针对蔡桂林的上诉答辩称：不同意蔡桂林的全部上诉请求。1.双方的劳动关系存在期限可以从双方劳动报酬发放情况证明，2018年12月31日离职后至2019年2月14日期间没有工资支付记录，双方不存在劳动关系。2.2019年5月18日之后双方由劳动关系转为劳务关系，不适用劳动关系处理。3.2018年和2019年薪酬表可以证明蓝旗公司已经足额发放劳动者的工资，不存在拖欠的情况。蔡桂林针对蓝旗公司的上诉答辩称：不同意蓝旗公司的的上诉请求，其上诉请求没有事实依据，请求依法驳回。1.蔡桂林不存在蓝旗公司所说的离职后有再次入职的情况，蓝旗公司也没有相应证据证明。2.一审法院已经查明蔡桂林从入职到2020年4月22日期间内都有休息日加班的事实，不存在蓝旗公司所说的2019年已为蔡桂林安排休假的情况。3.蓝旗公司从未发放蔡桂林的加班工资，并且蔡桂林也实际提供了加班，理应获得加班的相应工资。二审中，蓝旗公司提交了2018年和2019年灯箱厂薪酬表，拟证明在双方关系存续期间，蓝旗公司已经足额发放蔡桂林相应月份的工资，不存在拖欠工资的行为。蔡桂林质证认为：对证据的三性不予确认，蓝旗公司未在一审提交，且该表格是蓝旗公司单方面制作，未给蔡桂林确认过。蔡桂林也提交了麻城市社会保险事业管理局2020年7月9日出具的《证明》，拟证实蔡桂林未参加企业职工养老保险，未享受城镇企业职工基本养老保险待遇。蓝旗公司质证认为：对证据的真实性予以确认，但不确认合法性和关联性，该证据与本案无关。本院经审理查明的其他事实，与原审判决查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为双方劳动关系存续期间以及蓝旗公司是否应向蔡桂林支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险金、生活费、未休年休假工资和加班工资。关于劳动关系存续期间问题。蔡桂林于2019年5月18日达到法定退休年龄，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，认定双方劳动合同关系因蔡桂林达到法定退休年龄而于2019年5月18日依法终止，之后双方之间转为劳务关系。该认定合法有据，本院予以确认。蔡桂林虽然上诉要求确认双方劳动关系截止至2020年5月5日，但不符合法律规定，本院不予支持。蓝旗公司虽然对蔡桂林主张的入职时间不予确认，并主张蔡桂林存在离职并重新入职的情况，但作为用人单位，具有用工管理权，却未能提交蔡桂林入职资料，包括其主张离职后又重新入职的任何手续资料，理应对此承担举证不能的法律后果，故原审法院采信蔡桂林主张的入职时间，确认双方在2016年4月20日至2019年5月18日期间存在劳动关系，合法合理，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金和失业保险金问题。如前所述，蔡桂林与蓝旗公司之间的劳动合同关系因蔡桂林达到退休年龄而依法终止，不属于用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形；蔡桂林也不属于可以领取失业保险金的失业人员范畴，因此，原审法院对蔡桂林的该两项请求不予支持，处理正确，本院予以确认。关于2020年2月1日至2020年3月24日期间的生活费问题。因蔡桂林与蓝旗公司之间的法律关系，已于2019年5月18日转为劳务关系，而该期间蔡桂林并未向蓝旗公司实际提供劳务，双方也没有关于支付该期间生活费的约定，故蔡桂林要求蓝旗公司向其支付该期间生活费，缺乏依据，原审法院不予支持的处理，并无不当，本院予以认可。关于未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；……”和第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”的规定，蔡桂林要求蓝旗公司支付未休年休假工资，属于劳动争议，应适用一年仲裁时效规定。蔡桂林主张适用三年民事诉讼时效的主张，不符合劳动争议特别法的规定，本院不予采纳。就蓝旗公司认为春节期间的假期可以折抵年休假的主张，亦没有法律依据，且双方也未对此作出明确约定，故蓝旗公司以此主张不应支付的理由不成立，本院不予支持。总之，原审法院适用一年仲裁时效并经依法核算后，判令蓝旗公司向蔡桂林支付未休年休假工资268.7元，合法合理，符合法律规定，本院予以确认。关于休息日加班工资问题。原审法院根据举证规则，结合双方的主张及本案证据对蔡桂林的加班事实和加班时间进行认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。蔡桂林、蓝旗公司虽然对此均提出异议，但未有新的事实与理由，虽有提交证据也不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对蔡桂林、蓝旗公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人广州市蓝旗广告器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 李 婷二〇二〇年十二月二日书记员 李芳荃书记员 李颖仪