陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终11847号上诉人（原审被告）：中明建投建设集团有限责任公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城七路赛高悦府**楼****房。法定代表人：高良，总经理。上诉人（原审被告）：中明建投建设集团有限责任公司天水分公司。营业场所：甘肃省天水市秦州区南廓路38号。负责人：安建成，经理。共同委托诉讼代理人：刘海泉，陕西卓煌律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：童瑶，陕西卓煌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁由虎，男，汉族，1973年11月20日出生，住安徽省马鞍山市。委托诉讼代理人：彭沙，陕西晓红律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琳洁，陕西晓红律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：贾恒屹，男，汉族，1979年3月16日出生，住陕西省勉县。上诉人中明建投建设集团有限责任公司（以下简称中明建投建设公司）、中明建投建设集团有限责任公司天水分公司（以下简称中明建投建设天水分公司）因与被上诉人梁由虎、贾恒屹合同纠纷一案，不服陕西省西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人梁由虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令中明建投建设公司与中明建投建设天水分公司双倍返还定金2380000元；2.诉讼费由中明建投建设公司与中明建投建设天水分公司承担。一审法院认定事实：2016年7月，梁由虎与贾恒屹就天水市中梁镇易地搬迁项目达成口头协议，约定由梁由虎提供资金1980000元，贾恒屹出面联系工程项目，项目谈妥，由梁由虎负责劳务施工，项目未谈妥，退还梁由虎所交款项。2016年7月21日，梁由虎向贾恒屹个人账户转款990000元，同年7月22日，梁由虎向贾恒屹个人账户转款990000元。2016年7月23日，贾恒屹向梁由虎出具《收条》一份，载明：“今收到陕西柏纳建筑工程有限公司梁由虎中梁易地搬迁定金198万元整。”第三人贾恒屹在收款人处签字，并加盖了中明建投建设天水分公司公章。此后，因中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司及贾恒屹未承揽天水市发布的秦州区中梁镇“易地扶贫搬迁工程勘察及设计项目”，梁由虎遂向贾恒屹提出退款。2016年9月6日，贾恒屹以银行转账方式从个人账户向原告退款500000元，同年9月7日向梁由虎退款500000元，11月1日向梁由虎退款480000元；2018年4月25日，贾恒屹向梁由虎转账退款100000元，共计退款1580000元。2016年11月20日，天水市发布秦州区中梁镇“易地扶贫搬迁工程勘察及设计招标公告”，工程总投资约3.71亿余元。另查，中明建投建设天水分公司原负责人为贾恒屹，2019年8月6日负责人变更为安建成。审理中，梁由虎通知证人周某1（又名周某2）出庭作证，证明：梁由虎交给贾恒屹的1980000元系工程定金，如果贾恒屹将秦州区中梁镇“易地扶贫搬迁工程勘察及设计项目”劳务部分交给梁由虎施工，仅退还1980000元，如果没有将该工程交给梁由虎施工要双倍返还定金。庭审中，梁由虎认为，其系陕西柏纳建筑工程有限公司的法定代表人，具有独立民事行为能力。其按照和中明建投建设天水分公司负责人贾恒屹指定，向中明建投建设天水分公司打了1980000元定金，中明建投建设天水分公司出具了收条，确认收到定金1980000元，故其主体适格。其向法院诉请定金合同纠纷，涉案定性为定金，定金主要依据是收条，收条中明确1980000元是向中明建投建设天水分公司支付的定金，同时贾恒屹也是中明建投建设天水分公司的项目劳务公司经理，周某1的证言也证明了双方定金的事实，故按照法律规定应该双倍返还。证人说的很清晰，工程不能承包双倍返还，如果承包即单返，其交的就是工程履约定金。请求法院支持其的诉讼请求。中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司认为，梁由虎自认其是代表陕西柏纳建筑工程有限公司处理此事，也是代表公司出的款，不是梁由虎个人行为，是公司行为。梁由虎作为自然人主体起诉不适格。其从未收到梁由虎支付的工程定金，梁由虎提供的证据显示梁由虎与贾恒屹之间的个人借贷，不存在定金，其没有向梁由虎双倍返还定金的法定理由。其并未参与涉案项目的承建及施工，不可能将劳务分包给梁由虎。定金是在违约的情况下的一种处罚，其并未违约，不存在处罚。贾恒屹则认为，证人陈述其承揽工程后，未将劳务分包给梁由虎。而梁由虎给其转款不到20天就要求其退款，主动提出不做劳务项目，梁由虎的目的一开始就是让其给他赔定金，目的不纯。上述事实，有《收条》、银行转账凭证、银行交易流水明细、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为,梁由虎于2016年7月21日及同年7月22日向中明建投建设天水分公司负责人贾恒屹个人账户转款共计1980000元，用于支付承包天水市中梁镇易地搬迁项目的劳务部分工程的定金，但中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司未将涉案项目劳务部分交给梁由虎施工，梁由虎对天水市中梁镇易地搬迁项目施工目的未实现。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”现梁由虎要求中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司双倍返还定金2380000元之请求，于法有据，依法应予支持。中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司以其并未承揽“天水市中梁镇易地搬迁项目”，且未收取梁由虎定金进行抗辩一节，因2019年8月6日之前，贾恒屹系中明建投建设天水分公司负责人，其向梁由虎出具的《收条》加盖了“中明建投建设天水分公司”公章，梁由虎有理由相信贾恒屹收取定金的行为系代表中明建投建设天水分公司行使的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司抗辩理由不予采信。中明建投建设天水分公司不具备法人资格，故其债务应由中明建投建设公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决：中明建投建设集团有限责任公司于一审判决生效后十日内向梁由虎返还定金2380000元。上诉人中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司向本院提出上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3321号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人梁由虎之间不存在定金合同关系，上诉人未收取被上诉人梁由虎支付的所谓定金。首先，上诉人未承包被上诉人梁由虎宣称的“天水市中梁异地搬迁项目”，上诉人未参与该工程施工，不可能收取他人支付的工程定金或者工程保证金，且被上诉人收到的1580000元退款也并非上诉人支付，而是贾恒屹支付；其次，依据被上诉人梁由虎陈述，被上诉人梁由虎到项目现场后才缴纳的款项，但被上诉人缴纳款项时该项目并未公布招标信息。2.上诉人认为本案系被上诉人与贾恒屹恶意串通损害上诉人的利益，上诉人没有向被上诉人梁由虎支付款项的义务。上诉人未收取被上诉人梁由虎支付的任何款项，且贾恒屹曾称其向被上诉人梁由虎出具过“借条”，系向被上诉人梁由虎借款。3.一审程序违法，证人周某1（又名周某2）出庭陈述前后矛盾，其证人证言不能作为证据使用。4.一审法院认定事实前后矛盾，上诉人不应当承担所谓的“双倍返还定金”的责任。首先，一审法院在判决书中认定“项目谈妥，由被上诉人负责劳务施工，项目未谈妥，退还所交款项”，但一审法院在认定责任时却认为“只要被上诉人未承担涉案项目劳务部分”就应当双倍返还定金，该认定前后矛盾。其次，被上诉人梁由虎与贾恒屹2016年7月达成口头协议，7月21日向贾恒屹转款，2016年9月贾恒屹开始向被上诉人梁由虎退款，但涉案项目直到2016年11月20日才发布招标公告。说明被上诉人梁由虎在涉案项目未发布招标公告前就不愿意履行与贾恒屹达成的协议。5.被上诉人梁由虎主体不适格。被上诉人梁由虎称其代表陕西柏纳建筑工程有限公司支付的款项，并称其所从事的行为非其个人行为，故其不具备原告主体资格。被上诉人梁由虎辩称，原审判决认定事实清楚，且上诉人的主张没有证据支撑，原审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司所陈述的事实是错误的没有证据支持，凭自己的臆断想问题，不客观；2.一审证据证明上诉人中明建投建设公司、中明建投建设天水分公司2016年在天水承包天水溪口镇移民搬迁工程，证人周某2是该项目的劳务经理，天水秦州区中梁镇2016易地扶贫搬迁工程是客观存在的；3.上诉人中明建投建设天水分公司的法定代表人、分公司代表梁由虎不认识，但上诉人中明建投建设天水分公司是有资质承包该项目；4.证人证明梁由虎支付的1980000元是定金，并且有上诉人在收条上盖章，证人证明还款时，上诉人同意按双倍返还，该事实在一审时已经予以认定。被上诉人贾恒屹辩称，一审判决不公，事实不清。本院对一审查明的事实予以确认。二审的争议焦点为：1.被上诉人梁由虎一审时是否是本案适格原告；2.上诉人中明建投建设公司、中明建投建设天水公司与被上诉人梁由虎之间是否存在合同关系；3.涉案款项是定金还是借款，是否应当双倍向上诉人梁由虎返还。本院认为，关于被上诉人梁由虎一审时是否是本案适格原告的问题。第三人贾恒屹于2016年7月23日出具的收条中载明其收到的1980000元款项系被上诉人梁由虎向其支付，且该1980000元亦是通过被上诉人梁由虎的银行账户向贾恒屹支付，故被上诉人梁由虎以其个人名义提起诉讼并无不当，被上诉人梁由虎为本案一审适格原告。关于上诉人中明建投建设公司、中明建投建设天水公司与被上诉人梁由虎之间是否存在合同关系的问题。因第三人贾恒屹出具的收条中加盖了“中明建投建设天水分公司”的公章，故被上诉人梁由虎有理由相信第三人贾恒屹收取款项的行为是代表中明建投建设天水分公司的职务行为。中明建投建设天水分公司不具备法人资格，其权利义务由中明建投建设公司享有，因此可以认定上诉人中明建投建设公司、中明建投建设天水公司与被上诉人梁由虎之间存在合同关系。关于涉案款项是定金还是借款，是否应当双倍向被上诉人梁由虎返还的问题。因第三人贾恒屹向被上诉人梁由虎出具的收条中明确载明涉案的1980000元款项为“定金”，故一审法院认定涉案款项性质为定金并无不当。但因被上诉人梁由虎在实际履约过程中亦存在违约行为，在项目无法继续进行的情况下第三人贾恒屹也及时向被上诉人梁由虎退还了大部分款项，并未给被上诉人梁由虎造成严重的经济损失，故考虑案件的公平公正性，本院认为按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人中明建投建设公司按涉案款项1980000元的30%向被上诉人梁由虎支付违约金为宜。综上所述，中明建投建设集团有限责任公司、中明建投建设集团有限责任公司天水分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款第一项规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初3321号民事判决；二、中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向梁由虎偿还借款400000元，并支付违约金594000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25840元，由中明建投建设集团有限责任公司负担10792元，梁由虎负担15048元；二审案件受理费25840元，由中明建投建设集团有限责任公司负担10792元，梁由虎负担15048元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 柳审 判 员  罗 怡审 判 员  孙 鹏二〇二〇年十二月四日法官助理  郭如成书 记 员  刘 璐