湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘06行终182号上诉人（一审原告）：陈忠良，男，1960年11月29日出生，汉族，住平江县。上诉人（一审原告）：余绚兮，女，1959年3月12日出生，汉族，住平江县。系原告陈忠良之妻。委托诉讼代理人：陈雄伟，男，1987年9月22日出生，汉族，住长沙市岳麓区。系上诉人余绚兮之子。委托诉讼代理人：王利卡，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：平江县自然资源局，住所地平江县开发区石碧潭路**。法定代表人：余刚要，局长。委托诉讼代理人：唐湘红。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘才律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：平江县人民政府，住，住所地平江县汉昌镇/div>法定代表人：黄伟雄，县长。委托诉讼代理人：潘炳煌。委托诉讼代理人：吴傲春。上诉人陈忠良、余绚兮因与被上诉人平江县自然资源局、平江县人民政府土地行政处罚一案，不服屈原管理区人民法院（2020）湘0691行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈忠良、余绚兮上诉请求：撤销一审判决，改判撤销平江县自然资源局作出的平自资罚决字[2019]第93号《处罚决定书》，或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、行政处罚决定所涉及的66平方米土地均属于上诉人的宅基地，未占用集体用地。根据上诉人提交的证据8宅基地使用证复印件可知，宅基地使用证上的名字为余绚兮前夫陈芷华的父亲，上诉人通过继承方式获得了地上房屋和宅基地的使用权。涉案的66平方米房屋及土地有合法的来源，涉案土地不属于村集体土地；2、上诉人建设的66平方米房屋是拆旧建新，属于老房改建，而非“新建房屋”，即使翻建未经过审批，建房所用的土地仍是老房的土地，不涉及违法占地的问题；平江县政府作出的《行政复议决定书》在经审理查明部分，记载“而申请人在2010年共同出资，在已拆除房屋的基础上重新修建砖木结构房屋一处”。本案涉及的房屋占用土地的时间是1953年，拆除的是1980年-1981年建设的三间土木老房，1980年-1981年建造的老房属于历史遗留问题，而《中华人民共和国土地管理法》于1987年1月1日起才施行，如果要认定为非法占地，那么被上诉人就需要证明1980年-1981年期间建造三间土木老房时，就存在违法在占地的情形；3、处罚决定记载的面积66平方米计算错误，根据被上诉人提交的《用地现场勘测平面图》，违章建筑的部分位于图纸的最上方，制图简单潦草，图纸中没有详细记载66平方米违法占地的四至范围和计算方式，而根据《房屋分户平面图》计算可知，违章建筑的面积为54平方米，如果算上木棚面积，最多59.4平方米。故被上诉人将面积计算错误，属于认定事实不清，应当予以撤销；4、一审判决不采信平江县自然资源局提交的证据《房屋分户平面图》错误。《房屋分户平面图》是平江县自然资源局提交的证据，该《房屋分户平面图》绘制于2017年10月7日，有上诉人余绚兮、陈忠良及其子陈雄伟的签名确认，有村组到场人签名确认，有乡镇到场人签名确认，有绘图人签名确认详细记载了上诉人房屋的物理现状，其中包括房屋的结构层高以及房屋的四至面积。也就是说，该《房屋分户平面图》记载的数据是上诉人和被上诉人完全认同的。在一审时，该证据是被上诉人平江县自然资源局提交的，上诉人认可该证据的三性，被上诉人平江县政府也认可该证据的三性。在所有当事人均认可该证据的三性的情况下，一审判决不予采信是错误的。平江县自然资源局提交的《用地现场勘测平面图》的证明效力明显不如《房屋分户平面图》，《用地现场勘测平面图》制图简单潦草，仅有勘测人和记录人签名，上诉人并未签名，也没有村组和乡镇政府代表签名确认，如果这两份证据出现矛盾，法院应当采信《房屋分户平面图》而非《用地现场勘测平面图》；5、被上诉人提交的证据达不到证明存在“非法占地”的行为程度。根据国土资源部关于印发《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.2违法用地占用地类认定中明确表述为“判定违法占用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定”，而平江县自然资源局并未收集到本案所涉及的地籍资料和权属证书，也没有提交所谓非法占地形成前的勘测定界图和历史资料；二、一审判决适用法律错误。1、拆旧建新不需要进行用地审批，仅需要规划许可，拆旧建新不能适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，上诉人在拥有合法的土地使用权的原宅基地上翻建房屋，拆旧建新（《行政复议决定书》认可是拆旧建新）所占用的土地使用权不变，不需要重新办理用地手续；2、责令退还土地属于行政强制，而非行政处罚，案涉《行政处罚决定书》将责令退还土地作为行政处罚措施予以作出，混淆了行政强制和行政处罚，依法应当撤销；三、平江县自然资源局作出行政处罚决定的动机不纯，涉嫌以“拆违代替拆迁”，涉嫌以“拆违逼迫签订补偿协议”。从上诉人的房屋纳入到征收拆迁范围之内，征收拆迁部门以及镇政府一直都在与上诉人协商拆迁补偿安置事宜。期间，因针对房屋面积以及补偿标准没有达成一致，征收部门和行政机关以认定违法用地为要挟，逼迫上诉人签约，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了规避法定的程序，加快拆迁进程，属于滥用职权。平江县自然资源局辩称：一、《行政处罚决定书》所依据的事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、2010年左右，上诉人同居期间，在余绚兮的前夫陈芷华（已故）祖屋旁边新建房屋一栋（而非上诉人诉称的危房改造），其建设用地行为未取得国土部门批准属于违法占地行为、2、程序合法。平江县自然资源局于2019年6月1日收到平江县南江镇政府交办违法用地线索初步核查后予以立案受理，组织两人以上办案人员现场勘查，分别对余绚兮、陈忠良进行询问，对陈意勤（阜山村毛家组组长）、陈某（现阜山村支部书记）、陈某（阜山村毛家组村民）进行调查，均制作了询问笔录，同时对非法占用的土地进行了勘测，制作勘测笔录、勘测平面图、勘测定界图等确定非法占用土地的面积等数据，确认上诉人2010年所建房屋没有办理任何用地审批手续，属非法占地行为；二、上诉人诉称的“涉案的66平方米房屋及土地有合法的来源，涉案土地不属于村集体土地”明显与《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定的农村居民一户只能拥有一处宅基地的规定不符；2、上诉人诉称“处罚决定记载的面积66平方米有误”与事实不符，答辩人经现场勘测，提交了现场勘测笔录和现场勘测平面图证实。综上，答辩人作出《行政处罚决定书》所依据的证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。平江县政府辩称，答辩人作出的《行政复议决定书》所依据的证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。余绚兮、陈忠良向一审法院起诉请求：撤销平江县自然资源局作出的平自资罚决字（2019）第93号《行政处罚决定》和平江县政府作出的平政复决字（2019）16号《行政复议决定》。一审法院认定事实，余绚兮之夫陈芷华于2005年去世，2013年，余绚兮与陈忠良结婚，仍居住××镇××村××组，自五十年代至九十年代，余绚兮家陆续在××镇××村××组建有大小不等的房屋数间。1990年，陈芷华之父陈召先办理了集体土地建设用地使用证，该证载明，建筑占地258.94㎡，用地时间为1953年。2010年，余绚兮与陈忠良拆除上述部分房屋，未经行政审批在拆除房屋后的土地及集体所有的空地上建设房屋一栋。2019年5月，平江县自然资源局以余绚兮、陈忠良涉嫌非法占地立案调查，在现场勘测中发现余绚兮、陈忠良未经行政审批于2010年所建房屋占地66㎡，所占土地为非农用地，符合平江县南江镇土地利用总体规划（2006-2020年）。余绚兮、陈忠良所在村南江镇阜山村支部书记陈某证实，2010年左右余绚兮、陈忠良在其老房后侧未办理用地手续建设约60㎡房屋。该房所占土地大部分占用了当地村组集体所有的非农用地，小部分利用了拆除老屋后的原宅基地。2019年6月14日，平江县自然资源局向余绚兮、陈忠良下达了行政处罚告知书，2019年6月20日，余绚兮、陈忠良申请听证，平江县自然资源局举行了听证会后，于2019年7月5日作出了行政处罚决定。余绚兮、陈忠良不服，向平江县政府申请行政复议，平江县政府于2019年9月9日立案，2019年11月8日作出了维持的复议决定。余绚兮、陈忠良不服，遂向一审法院起诉。一审法院认为，根据2004年修改的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。第七十七条规定“农村村民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”，余绚兮、陈忠良2010年未经所在地的镇人民政府审核，未经平江县政府批准，擅自建设房屋一栋，所占土地大部分占用了当地村组集体所有的非农用地，仅小部分利用了拆除老屋后的原有宅基地，余绚兮、陈忠良的行为违反了上述法律的规定，平江县自然资源局对余绚兮、陈忠良进行处罚证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。余绚兮、陈忠良诉称建房占用的66㎡土地是祖宅用地，是经有关部门批准的危房改建，因余绚兮、陈忠良未提供证据证实，该诉称无事实依据，与本案查明的事实不符，一审法院不予采信；余绚兮、陈忠良认为分户平面图上标注余绚兮、陈忠良只占地59.4㎡,而处罚决定认定为66㎡，属事实不清，因现场勘测笔录具有合法性、真实性、关联性，平江县自然资源局以该证据作为认定事实的依据正确。余绚兮、陈忠良认为事实不清，一审法院不予采信；余绚兮、陈忠良认为因属原宅基地上拆旧改建，即使未经审批也不构成非法占地，因余绚兮、陈忠良建房时还占用了集体经济组织的空地，故该观点没有事实依据和法律依据，一审法院不予采信；余绚兮、陈忠良认为平江县自然资源局未提供违法线索登记表、立案呈批表、审理方式、处罚程序违法，因违法线索登记、立案呈批，属行政机关的内部行为，平江县自然资源局未提供不能因此认定行政处罚程序违法。另外余绚兮、陈忠良认为平江县政府复议审理期限超过了法律规定的60天，属程序违法，因平江县政府的复议决定是2019年11月8日作出，同月9日已送达平江县自然资源局，虽然未按时送达给余绚兮、陈忠良，但自复议立案至复议决定的作出，其复议审理期限并未超过60天，余绚兮、陈忠良认为复议程序违法，一审法院不予采信。综上，余绚兮、陈忠良请求撤销平江县自然资源局作出的处罚决定和平江县政府作出的复议决定无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。平江县自然资源局所作的行政处罚决定，平江县政府所作的复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，余绚兮、陈忠良请求撤销，一审法院不予支持。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陈忠良、余绚兮请求撤销平江县自然资源局所作出的平自资罚决字（2019）第93号行政处罚决定和被告平江县人民政府所作出的平政复决字（2019）16号行政复议决定的诉讼请求。案件受理费50元，由余绚兮、陈忠良负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：1、根据平江县南江镇阜山村民委员会提交的《证明》，本院另查明余绚兮的前夫陈芷华的父亲陈绍先于2011年正月十一去世，陈芷华的母亲毛淑容于2020年正月初三去世。2、2019年3月8日，平江县南江镇天岳幕阜山连山小镇项目建设指挥部张贴《被拆迁房屋补偿明细公示表》将余绚兮的全部房屋（包括在案涉土地上建设的房屋）全部列为拆迁补偿对象予以公示。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。但一审认定的2010年所建房屋占地66平方米的事实不清。本院认为，本案争议的焦点为余绚兮、陈忠良建设案涉房屋是否占用了集体土地，占用了多少集体土地的事实是否清楚，平江县自然资源局据以作出行政处罚的事实是否成立。根据审理查明的事实，1990年9月30日，平江县政府给余绚兮前夫陈芷华的父亲陈召先颁发了（平）集建（90）字第0734100404号《集体土地建设用地使用证》。该证记载土地类别为宅基地，用地面积为258.94平方米，并载明了四至范围，案涉房屋所在的土地位于该范围之内。2010年，余绚兮、陈忠良拆除案涉土地上的旧房，在原址并占用部分集体所有的空地建设了案涉房屋。平江县自然资源局绘制的《用地现场勘测平面图》没有标明具体的长宽数据，仅有勘测人、记录人的签名，没有到场人的签名，仅凭该平面图不能得出案涉建筑占地为66平方米的结论，而且根据平江县南江镇阜山村支部书记陈某的证言“案涉房屋所占土地大部分占用了当地村组集体所有的非农用地，小部分利用了拆除旧房后的原宅基地”，可知即使认定案涉建筑占地66平方米，也不能认为这66平方米全部是村集体的集体土地，应当认定这66平方米的土地至少包含了一部分陈召先原有的宅基地。平江县自然资源局在没有查清余绚兮、陈忠良建设案涉房屋所占用土地的权属，余绚兮、陈忠良拆旧建新是否占用村集体的土地，占用了多少村集体用地的事实不清的情况下，作出《行政处罚决定书》责令余绚兮、陈忠良将66平方米土地全部退还至平江县南江镇阜山村村集体明显是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”的规定，平江县自然自然资源局据以处罚的事实不清，该处罚决定书应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当。余绚兮、陈忠良的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销屈原管理区人民法院（2020）湘0691行初24号行政判决；二、撤销平江县自然资源局作出的平自资罚决字[2019]第93号《行政处罚决定书》和平江县人民政府作出的平政复决字[2019]第16号《行政复议决定书》。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由平江县自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  刘景镔审判员  许震鹏审判员  王延红二〇二〇年十二月三十日书记员  羿 林