湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0802民初1467号 原告：湖北天宇建设有限公司。 法定代表人：乐少华，董事长。 委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。 被告：荆门市瑞锦房地产开发有限公司。 法定代表人：刘武，董事长。 委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周胄，湖北法之星律师事务所律师。 原告湖北天宇建设有限公司（以下简称“天宇公司”）与被告荆门市瑞锦房地产开发有限公司（以下简称“瑞锦公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月21日作出（2018）鄂0802民初8号民事判决后，瑞锦公司不服该判决，上诉至荆门市中级人民法院，该院于2019年4月24日作出（2018）鄂08民终1063号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院于2019年5月8日重新立案，并另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。天宇公司的委托诉讼代理人陈杰、陈玉金、瑞锦公司的委托诉讼代理人周胄、江大清到庭参加了诉讼。案件审理中，本院依照天宇公司的申请，裁定对瑞锦公司的银行存款4872814.58元予以续行冻结，本院实际冻结瑞锦公司银行存款4872814.58元，冻结期限至2021年12月23日。本案处理鉴定事项扣除的期间及因新冠肺炎疫情影响中止的期间依法不计入审限。本案现已审理终结。 天宇公司向本院提出诉讼请求：判令瑞锦公司支付工程款5214305.17元。本案重审中，天宇公司变更诉讼请求：要求瑞锦公司支付工程款5225488.63元，其中合同范围内工程款4954363.63元，增加车库工程款271125元。 事实和理由：2014年7月25日，天宇公司经投标成为瑞锦公司招标的世纪联华二期建设工程的中标人。2014年8月15日，天宇公司和瑞锦公司签订《建设工程施工合同》（编号2014-084），约定：世纪联华二期建设工程位于荆门市东宝区南台路东侧，建筑面积16070.29平方米；施工范围为施工图包含的土建及安装；开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2016年1月15日；合同价款为17998300元，安全防护、文明施工措施费389630元；发包方按工程施工进度向承包方支付工程款。 合同签订后，天宇公司进场施工，并于2015年9月中旬按照瑞锦公司提供的施工图纸完成了土建及安装主体工程，完成的工程量均经过瑞锦公司现场管理人员和监理人员签字确认。此外，天宇公司根据瑞锦公司的要求，施工了合同以外的工程任务，主要是维修围墙、修配电房、改造临时道路、硬化场地、开挖清理污水管道、修缮安全通道等。经核算，增加的工程价款为325243.51元。2016年3月底，工程全部完工，天宇公司将房屋移交给瑞锦公司。 瑞锦公司未按合同约定进度支付工程款。至2015年9月天宇公司完成主体工程时，瑞锦公司仅支付工程款4300000元。2015年12月，瑞锦公司以10套商品房作价5231039元抵付工程款。天宇公司为尽快回款，降价销售房屋，亏损了682368元。2016年1月2日，天宇公司和瑞锦公司签订《工程款支付补充协议》，约定：瑞锦公司于2016年2月3日前向天宇公司支付农民工工资3500000元；瑞锦公司于2016年6月30日前为天宇公司办好决算，在工程验收合格后支付总工程价款的95%，预留5%的质量保证金，分三年退付，第一年退付50%，第二年退付30%，第三年退付20%。协议签订后，瑞锦公司支付了农民工工资3500000元。2016年3月，房屋具备入住条件，天宇公司多次要求瑞锦公司组织验收，但瑞锦公司拒绝接收验收资料，也拒绝支付剩余工程款。 天宇公司认为，其按照瑞锦公司提供的施工图纸保质保量完成了工程施工，已履行了全部合同义务，瑞锦公司已于2016年3月接收天宇公司建设施工的房屋并对外销售，部分购房者已经入住。瑞锦公司拒不组织验收而将房屋销售，应视为天宇公司施工的工程已于2016年3月竣工验收合格，瑞锦公司应当支付95%的工程价款和退付50%的质量保证金。瑞锦公司应付款项为：合同约定工程价款17998300元，安全防护、文明施工措施费389630元，增加工程价款325243.51元，共计18713173.51元。扣除5%的质量保证金935658.68元，瑞锦公司还应支付的工程款为17777514.83元，瑞锦公司已经支付13031039元，欠付工程款4746475.83元，加上瑞锦公司应退付第一年的质量保证金467829.34元，瑞锦公司应向天宇公司支付5214305.17元。瑞锦公司拒不支付，构成违约，天宇公司为此提起诉讼。 案件重审中，天宇公司认可原审判决认定的未付工程款为4954363.63元，因质保期已经届满，瑞锦公司应当全额支付，加上原审中未主张权利应增加的车库工程款271125元，应付工程款为5225488.63元。 瑞锦公司辩称，一、土石方、外墙涂料、水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台扶手和空调百叶窗等七项工程，包含在2014年8月15日《湖北省建设工程施工合同》约定的承包范围内。理由为：1.天宇公司是世纪联华二期工程项目的总承包方，招标文件、《唱标一览表》、《中标人的投标文件主要内容一览表》等证据中均可证明。2.安装工程项目应在天宇公司的工程承包范围之内。双方通过合同约定安装工程项目包含在天宇公司承包范围内，而工程设计单位出具的《关于世纪联华二期7#楼图纸设计范围的说明》界定土方开挖及回填、外墙油漆属土建部分，水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏和百叶窗属安装部分。3.瑞锦公司的招标文件和另外两家竞标公司即荆门市建筑工程总公司（以下简称“建筑总公司”）和荆门市华艺建设有限公司（以下简称“华艺公司”）的投标文件也可证明土石方、外墙油漆和水电、消防项目包含在天宇公司的承包范围内。按照建筑总公司和华艺公司的投标文件报价，土石方和外墙漆项目包含在土建工程范围内，水电、消防项目包含在安装工程范围内，天宇公司与这两家竞标公司的投标范围应当是一致的，天宇公司在同等条件下中标，表明其投标总价中也应当包含土石方、外墙油漆、水电、消防安装工程。二、天宇公司实际完成的工程量对应的工程总价款为14224052.07元。天宇公司中标的总承包价款为1799.83万元，应当扣减其未实际施工的七项工程的价款3774247.93元。三、天宇公司诉请的安全防护文明施工措施费389630元包含在合同总价款中，其不应重复主张权利。四、天宇公司主张的增加工程部分，均属安全文明施工范围，瑞锦公司已承担安全防护、文明施工措施费，不应再重复承担；其主张的车库系用于替代活动板房的临时性工程用房，未经规划部门许可，也不在双方合同约定的工程范围内，不属于增加的工程量，该费用应包含在文明施工和安全施工费中。五、天宇公司未按图纸施工，偷工减料，应扣减工程款102万元。一是公共走道，按图纸设计要求是走道墙面贴瓷砖，而天宇公司擅自改为用仿瓷涂料代替；二是飘窗尺寸，图纸设计为60cm，天宇公司擅自改为50cm。六、天宇公司主张退还保证金的条件未成就，且天宇公司施工的工程存在严重质量问题，质保金不应退还。双方签订的《工程款支付的补充协议》约定：瑞锦公司在工程验收合格后支付总工程价款的95％，预留5％的质量保证金。因天宇公司拒不提供相关竣工验收资料，致使案涉工程无法办理竣工验收手续。根据补充协议约定，在工程验收合格之前，瑞锦公司不再支付剩余工程款。另外，天宇公司施工的房屋存在墙面和屋顶渗水等严重质量问题，天宇公司拒绝履行维修义务。 根据双方诉辩意见，本院确认以下无争议的事实： 2014年7月25日，天宇公司经招投标程序成为瑞锦公司开发的世纪联华二期建设工程的中标人，中标工程项目及范围为世纪联华二期7号楼土建及安装，中标价为17998300元。2014年8月15日，天宇公司与瑞锦公司签订《建设工程施工合同》（编号2014－084），合同第一部分协议书约定：世纪联华二期建设工程位于荆门市东宝区南台路东侧，建筑面积16070.29平方米；施工范围为施工图包含的土建及安装；合同工期为2014年8月15日至2016年1月15日；合同价款为17998300元，其中安全防护、文明施工措施费389630元。合同第二部分通用条款对合同词语的定义作出解释，其中第1.26条载明：合同价款指发包人承包人在合同中约定，发包人用以支付承包人按合同约定完成承包范围内本工程并承担质量保修责任的款项。第1.27条内容为：费用指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。第1.28条内容为：工程价款指为实施、完成并保修本工程，发包人支付或应支付给承包人的各种价款，包括工程预付款、进度款、结算款等。合同第三部分专用条款第58.2.1条就工程款支付时间和金额约定为：基础完工至正负零退还130万元履约担保金；结构5层顶板完工支付合同总价款的30％；结构16层完工支付合同总价款的40％；主体结构封顶支付合同总价款的50％；砌体、圈梁、构造柱及外墙底糙完成，支付至合同总价款的60％；外架拆除支付至合同总价款的65％；工程竣工验收支付至合同总价款的80％，竣工结算支付至合同总价款的90％；竣工备案支付至合同总价款的95％。 2016年1月12日，天宇公司与瑞锦公司签订《工程款支付的补充协议》，协议约定：一、甲方（瑞锦公司）应在2016年2月3日之前支付乙方（天宇公司）农民工工资3500000元。乙方必须开建安税票付款，甲方支付1000000元后，乙方10日内将场地全部清理干净。二、甲方以房屋作价方式抵付乙方工程款，给乙方世纪联华二期7号楼房屋10套左右，甲方房款抵乙方工程款达到5300000元为止。三、上述款项支付后，甲方不再向乙方付款。甲方必须为乙方在2016年6月30日之前办好决算，在工程验收合格后支付总工程价款的95％，预留5％的质量保证金（三年内付清），第一年退付保证金的50％，第二年退付30％，第三年退付20％。四、本工程配套工程，如铝合金窗、防盗门、阳台扶手栏杆及空调百页窗、消防工程、外墙漆、水电工程、土石方工程等由甲方另行分包，甲方以本工程投标价包干为准，乙方不得另行收取费用。协议签订后，瑞锦公司向天宇公司支付了工程款3500000元。瑞锦公司另以世纪联华二期7号楼10套房作价5231039元抵付了工程款。双方未能在约定期限办理竣工验收和决算。 2016年12月19日，瑞锦公司向天宇公司出具一份承诺书，内容为：贵司承建的世纪联华7号楼，该项目已在建设工期内全部完工，现我司拟办理竣工验收手续，需贵司提供竣工验收所需资料包括营业执照、法人身份证复印件、资质证书、项目经理证等。我司直接分包部分工程项目水电、消防、扶手栏杆、外墙漆、电梯等，承诺该分包工程的质量、维修、工程价款支付、人工工资、材料款等法律责任由我司承担，与天宇公司无关。我司承诺配合贵司办理工程结算手续，从收到贵司结算书之日起60日内办理工程结算手续，并商讨尾款支付方案，如收到结算书60日内未办理工程结算手续的，则视为认可结算书，以结算书作为结算依据。 案件原一审诉讼中，双方当事人均确认瑞锦公司已经向天宇公司支付的工程价款共计13043936.37元（包括以房屋抵付工程款部分）。对于天宇公司主张的合同以外增加的包括维修围墙、修配电房、改造临时道路、硬化场地、开挖清理污水管道、修缮安全通道等施工任务的工程价款325243.51元，双方均同意按120000元进行结算。对于瑞锦公司提出的天宇公司擅自将公共走道墙面瓷砖改为用内墙涂料代替，应扣减工程款的意见，天宇公司承认该事实，经双方确认，扣减工程款120000元。 天宇公司未参与案涉建筑的土石方、外墙涂料、水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台扶手和空调百叶窗等七项工程的施工。 上述事实，有中标通知书及投标文件主要内容一览表、建设工程施工合同、工程施工监理日志、工程款支付的补充协议、瑞锦公司出具的承诺书、工程价款支付凭证、现场签证单、增加工程量变更说明以及当事人在庭审中的陈述等证据在卷佐证。 本案争议的主要事实问题是：一、瑞锦公司主张的七项配套工程价款是否包含在天宇公司承包的工程总价款17998300元之内；二、车库工程是否属于合同外增加的工程；三、天宇公司是否未按图纸设计要求对飘窗进行施工；四、天宇公司施工的工程是否存在质量问题；五、工程未办理竣工验收的责任在瑞锦公司还是天宇公司。 围绕上述争议事实，当事人提交了证据，本院进行了证据交换和质证。 一、瑞锦公司主张的七项配套工程价款是否包含在天宇公司承包的工程总价款17998300元之内。 天宇公司主张七项配套工程由瑞锦公司另行发包，不包含在天宇公司承包的工程总价款内，其提交的证据是： A1.《建设工程施工合同》（2014年8月15日），证明天宇公司的承包范围是瑞锦公司提供给天宇公司的施工图所包含的土建及安装，不包含争议的七项配套工程，合同条款均使用“合同总价”，即17998300元，表明争议的七项工程不在合同约定范围，其价款不在合同总价款范围内。 A2.荆门市建设工程造价管理站备案的《建设工程招标控制价备案表》一份，证明备案表的“备案说明”第二条载明“本招标控制价中未包含且实际施工的项目结算时按合同办理，消防工程不在本次招标范围内”；涉案工程招标控制价为2105.62万元，争议的七项工程款不在工程总价17998300元范围内；瑞锦公司提交的建筑总公司和华艺公司的招标文件与客观事实不符。 A3.瑞锦公司提交的七项工程的施工合同，反证：1.天宇公司未参与七项工程施工合同的签订；2.七项工程的施工图纸由瑞锦公司直接交付给各施工人，表明A1的施工合同的施工范围中约定的“施工图”指瑞锦公司交付给天宇公司的施工图，而非本工程的全部施工图纸；3.天宇公司不是涉案工程的施工总承包方；4.瑞锦公司与其他施工人于2014年5月6日签订的《土方工程运输合同》在招投标活动举行之前就已施工完成，2014年6月3日的《消防工程安装合同》和2014年8月6日的《水电安装分包合同》也在涉案建设工程施工合同签订之前就已实施，不是涉案建设工程施工合同约定的施工范围；5、若七项工程价款从合同总价中扣减，则意味着变更了中标合同的实质性内容，是违反法律规定的。 A4.《工程款支付的补充协议》，证明协议第四条约定七项工程由瑞锦公司另行分包，瑞锦公司以工程投标价格17998300元包干为准支付给天宇公司，天宇公司不另行收取瑞锦公司自行发包的“七项工程”费用。 A5.收据四份，证明天宇公司在施工过程中收取了水电安装、栏杆、百叶窗、消防设施施工人的电费、塔吊和施工电梯的使用费，瑞锦公司直接分包的工程与天宇公司无关。 A6.瑞锦公司出具的承诺书一份，证明瑞锦公司承诺其直接分包的七项工程的工程款与天宇公司无关，七项工程不在《建设工程施工合同》约定范围内，其价款不在合同总价款内。 A7.施工图纸2套，证明天宇公司按照瑞锦公司提供的施工图纸施工，范围为世纪联华二期7号楼的建筑、结构、安装施工。 A8.其他建筑公司承接同类工程承包合同四份，证明其他建筑公司承接同类工程承包合同的单价在每平方米1187元－1971元之间，天宇公司承接涉案工程单价为每平方米1119元，如果包含七项配套工程，合同单价为每平方米889元，明显与市场行情不符。 瑞锦公司主张七项配套工程包含在天宇公司承包的工程总价款内，其提交的证据是： B1.瑞锦公司招标文件一套，证明：1.瑞锦公司向天宇公司、建筑总公司、华艺公司发出的《招标邀请书》中的招标范围为土建和安装，该三家公司均收到了招标文件，并知晓招标范围；2.荆门市建设工程造价管理站确定的世纪联华二期工程项目备案价为2105.62万元，瑞锦公司根据政府备案价下调10%确定招标拦标价为1895.058万元，三家公司在瑞锦公司确定的拦标价基础上各自申报投标价，投标价均为工程总报价，应包含土建报价和安装报价。 B2.建筑总公司和华艺公司招标文件各一套，证明：1.建筑总公司在招标函和投标附录中的投标总报价为1868.21万元，华艺公司投标总报价为1881.31万元，该两家公司的投标总报价均包含土建工程报价和安装工程报价；2.建筑总公司在预算总价和工程项目总价表中投标的安装工程报价为2014575.13元，华艺公司投标的安装工程报价为1989770.99元；3.建筑总公司和华艺公司出具的土建招标文件中均包含了土方和外墙漆工程项目及工程价格，出具的安装招标文件中均包含了水电和消防工程项目及工程价格，由此证实两家公司的招标项目中，土方和外墙漆包含在土建工程项目中，水电和消防工程包含在安装工程项目中；4.天宇公司在同等条件下中标，表明其与建筑总公司、华艺公司的投标范围相同。 B3.《建设工程施工合同》，证明天宇公司承建工程的合同总价款为17998300元，工程承包范围为施工图的土建及安装。 B4.《工程款支付的补充协议》，证明工程验收合格后瑞锦公司才应当向天宇支付剩余工程款和退还质保金，天宇公司同意瑞锦公司将诉争的七项工程分包给他人施工，双方通过签订干预性条款对七项工程的分包价格进行了限制性约定，由此证实七项工程价款包含在天宇公司承包的总价款中。 B5.招投标资料一套，证明：1.荆门市建筑工程造价管理站对涉案工程招标控制价格确定为2105.62万元；2.根据相关规定，土建及安装工程造价可以下浮10%，瑞锦公司向各投标单位邀约的招标控制价为1895.06万元；3.建筑总公司、天宇公司、华艺公司的投标价分别为1868.21万元、1799.83万元、1881.31万元，天宇公司以第一名中标；4.天宇公司的报价系在招标控制价基础上演变而来，控制价包含了工程图纸所载明的所有工程项目；5.天宇公司投标报价的依据为本工程施工图纸、2013年《湖北省建筑装饰消耗量定额》、2014年《荆门市工程造价》第二期。 B6.建筑设计单位关于世纪联华二期7号楼图纸设计范围的说明，证明世纪联华二期7号楼工程图纸包含土建部分和安装部分，其中土建部分包括土方开挖回填、外墙油漆，安装部分包括水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏及百叶窗，诉争七项工程项目包含在中标总价中。 B7.关于世纪联华二期7号楼招标情况的说明，证明涉案工程的招标范围为工程施工图设计内的全部内容，工程施工图纸中的土方开挖回填、外墙油漆、水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏及百叶窗七项工程项目包含在中标价1799.83万元内。 B8.建设工程意向合同，证明：1.2011年8月18日瑞锦公司股东叶天国、刘武、张克会与天宇公司荆门分公司经理李洪喜约定，将世纪联华二期工程项目总承包给天宇公司施工；2.该意向性合同先于正式的建设工程施工合同签订，瑞锦公司将消防、水电等工程分包给他人的时间即使在正式的建设工程施工合同签订之前，也是征得了天宇公司同意的；3.该意向性合同与双方2016年1月12日签订的《工程款支付的补充协议》相互印证，共同证实天宇公司系总承包人，发包人就部分土建及安装项目分包已征得了天宇公司同意。 B9.铝合金窗施工合同及发票、锌钢阳台护栏制作安装合同及发票、土方工程运输合同及发票、外墙涂料施工合同及发票、防火防盗门购销合同及发票、消防工程安装合同及发票、建设工程水电安装分包合同及发票，证明瑞锦公司经天宇公司同意将工程总量中的七项配套工程分包给他人施工，且瑞锦公司已向各施工人支付了工程款，该部分工程款应当从天宇公司的工程总价款中扣减。 B10.预算总价资料一套，证明瑞锦公司分包给他人的七项配套工程在招投标和工程总价款中的金额为3761147.94元。 B11.市委督查室文电送阅笺资料一套，证明世纪联华二期工程原为荆门市面粉厂棚改项目，由于面粉厂下岗职工上访等原因，市领导及相关部门决定采取先开工后补办手续的方式启动工程。 B12.建设工程放线记录表，证明涉案项目最初以湖北联华房地产投资有限公司申报，并于2014年3月31日对项目进行放线施工。 B13.图纸会审记录、地基验槽记录，证明：1.由于天宇公司对涉案项目存在施工意向，故在项目招投标前，天宇公司参与了图纸会审和地基验槽等活动，由此证实天宇公司在招投标前已实际进场参与了项目对接和前期工作；2.瑞锦公司与天宇公司荆门分公司的经理李洪喜协商，将争议的七项工程先分包给第三人施工，天宇公司及其他投标公司在投标时仍对项目的全部工程量投标，中标后在工程款结算时，将该部分工程价款从中标的工程总价中扣减；3.鉴于项目采取先进场后招投标的方式，当天宇公司进场后，土石方、水电、消防等前期工程的施工方随即与瑞锦公司签订了施工合同，由此证实土方、水电、消防工程签订在招投标之前，但不能否定招投标合同中包含了土石方、水电、消防工程价款的事实。 经质证，瑞锦公司意见为：对A1的真实性无异议，对证明目的有异议，合同文本表述为“施工图包含的土建及安装”，天宇公司将“施工图”解释为“瑞锦公司提供的施工图”，但其未提供证据证明哪些施工图是瑞锦公司提供的。对A2真实性无异议，但认为荆门市建设工程造价管理站无权出具招标范围的证明，备案表与招标文件不符。对A3真实性无异议，认为天宇公司对瑞锦公司将相关工程分包给他人是知情并同意的，诉争七项工程的施工图是否交付天宇公司应由天宇公司举证证明，合同约定施工图包含土建及安装，没有表述为瑞锦公司提交给天宇公司的施工图，天宇公司在中标前就已经进入了施工状态，其对邀请招标和中标的内容是否包含诉争七项工程是知情的，瑞锦公司未变更中标合同，天宇公司主张其无效没有依据。对A4真实性无异议，认为补充协议第四条约定意为七项工程投标价是多少钱，分包出去就是多少钱，不是向天宇公司支付，且约定天宇公司不得另行收费，证明七项工程价款包含在工程总价中。对A5真实性无异议，反证天宇公司违反了补充协议不得另行收费的约定。对A6真实性无异议，从承诺书内容不能证明七项工程的工程款不包含在合同总价中。对A7真实性无异议，天宇公司应举证证明瑞锦公司只向其提供了两套施工图纸以及双方约定天宇公司只依据瑞锦公司提供的施工图纸进行施工。对A8的真实性表示无法核实，本案工程不涉及人防工程，有别于天宇公司作为参考的其他工程，天宇公司将其他工程的施工合同作为证明自己盈亏的证据不具有证明力。 天宇公司质证意见为：对B1真实性无异议，关联性有异议，该组证据与诉争的七项工程是否属于天宇公司施工范围无关。对B2真实性有异议，瑞锦公司在招标前已将土石方、水电安装、消防安装三项工程分包出去了，投标资料又对此三项进行投标，显然不真实，且建筑总公司和华艺公司的投标文件与天宇公司无关。对B3真实性无异议，施工范围是按照瑞锦公司交付的图纸施工，工程未竣工的原因是瑞锦公司拒绝接收结算资料且工程已交付使用，退还质保金的期限已经届满。对B4真实性无异议，瑞锦公司分包七项工程未经天宇公司同意，协议内容从文意上无法理解为七项工程包含在工程总价中。对B5真实性无异议，招标控制价包含的不是所有施工图纸载明的工程项目的价款。对B6、B7真实性无异议，但瑞锦公司并未将全部图纸交付给天宇公司。对B8真实性无异议，但与瑞锦公司欲证明的内容无关，意向合同未提到诉争七项工程的内容，不能证明瑞锦公司分包该七项工程经过了天宇公司同意。对B9、B10关联性有异议，七项工程是瑞锦公司直接发包给第三人施工的，合同价款不应包含在中标合同中。对B11、B12关联性有异议，B11显示的“先开工”并非由天宇公司先开工，B12恰恰证明在天宇公司进场前已由他人施工。对B13真实性无异议，天宇公司只是意向性参与，并非实际对接，该证据不能证明瑞锦公司主张的第2、3项证明目的。 本院经审查认为，双方对真实性无异议的证据，本院予以采信。A1与B3相同，合同载明“工程承包范围：施工图包含的土建及安装”，关于合同约定施工图的范围双方各执一词，且均无直接证据证明，从该合同内容无法判断诉争七项工程是否属于约定的土建及安装工程范畴。对于A2，建设工程招标控制价备案行为属于建设工程造价管理站的职能范围，备案表载明其备案的依据为“招标文件、施工图纸、编制报告”，虽然该备案表第二项说明记载“消防工程不在本次招标范围内”，但该内容明显与招投标文件中包含消防工程造价的事实相矛盾，本院认为应以招投标文件记载内容为准。A3与B9相同，可以证明天宇公司未参与诉争的七项工程施工，土石方、水电安装、消防安装工程在招投标合同前就已由瑞锦公司发包给案外人施工的事实，但上述事实并不足以证明诉争七项工程的价款是否包含在投标的合同总价中，本院对天宇公司和瑞锦公司针对该证据的证明目的均不予采信。A4与B4相同，协议第四条约定“本工程配套工程，如铝合金窗、防盗门、阳台扶手栏杆及空调百页窗、消防工程、外墙漆、水电工程、土石方工程等由甲方另行分包，甲方以本工程投标价包干为准，乙方不得另行收取费用”，该条款意在明确七项工程价款的承担主体，限制天宇公司针对该七项工程收取费用，从协议的文义和体系解释，均无法判断七项工程价款是否包含在投标价款内。对于A5，天宇公司向七项工程的承包人收取相关费用的事实与本争议焦点事实无关联性，本院不予采信。对于A6，承诺书涉及七项工程的工程款承担、工程结算手续办理等内容，未对七项工程款是否包含于投标合同总价款进行说明，无法判断该争议事实。对于A7，仅凭天宇公司提交的图纸无法证明其中标的合同总价款是否只包含其实际施工的工程价款。对于A8，天宇公司提交作为参考的四份建设工程施工合同签订时间均在本案合同之后，地段也不相同，也无法看出四份合同与本案合同的施工范围是否相同，若要将本案工程单价与其他工程作比较，至少应符合施工时间、施工范围、施工难易程度相当的条件，天宇公司提交的四份合同与本案合同不具有同等条件下的可比性，无法证明天宇公司承接的工程价格明显低于市场行情。对于B1、B2、B5，虽然无法获取天宇公司的投标文件，但本案工程仅向天宇公司、华艺公司和建筑总公司发出投标邀请，三个公司依据相同的招标文件、图纸等编制投标文件，可以推断天宇公司的投标文件所涉及的工程范围应当与华艺公司和建筑总公司的相同。从华艺公司和建筑总公司的投标文件中的工程预算编制书看，土建工程报价中包含土石方工程（预算书中列“土方”项下）的报价，安装工程报价中包含水电和消防工程，投标文件中无外墙油漆、防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏及百叶窗四项工程的报价。据此，本院认定天宇公司的投标文件报价包含土石方、水电安装和消防安装三项工程的报价。对于B6、B7，建筑设计单位出具书面说明，陈述其设计的工程图纸土建部分包含土方开挖及回填、外墙油漆，安装部分包含水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏及百叶窗，招标代理公司出具书面说明，陈述涉案工程招标范围为工程施工图纸范围内的全部内容，但投标文件未包含外墙油漆、防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏及百叶窗的预算报价，该两份书面说明的内容与投标文件不符，招投标范围应当以投标文件为准。对于B8，从意向合同的内容无法证实天宇公司同意瑞锦公司对外发包七项工程的事实。对于B9、B10，瑞锦公司与案外人针对七项工程签订的施工合同，虽天宇公司不予认可，但工程施工已已完成系客观事实，也无证据表明合同约定价款明显超过市场行情，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。对于B11、B12、B13，三份证据可以证明涉案工程采取先开工后补办手续的方式进行，天宇公司参与图纸会审（2014年5月20日）和地基验槽（2014年6月18日）的时间在招投标活动之前，虽然瑞锦公司发包土石方工程（2014年5月6日）和消防安装工程（2014年6月3日）的时间在天宇公司参加上述活动之前或期间，但从土石方工程和消防安装工程的施工合同无法看出开工时间，并不能证明天宇公司在参加两项活动时明知瑞锦公司已将部分工程分包给了案外人，也没有证据表明瑞锦公司在招投标活动前向天宇公司披露了该事实。 车库工程是否属于合同外增加的工程。 天宇公司主张车库工程属于增加工程，其提交的证据是： A9.增建车库工程的施工绘图、工程预算编制书、通话录音一份、照片两张，证明：1.天宇公司应瑞锦公司要求增建车库（一楼）和办公用房（二楼），工程款为271125元；2.该车库工程不是临时性工程用房或活动板房，而是还建房；3.该房屋已经被瑞锦公司还建给南台社区居委会，并已投入使用。 瑞锦公司主张车库不属于增加工程，其提交的证据是： B14.照片一组，证明：1.天宇公司主张的车库系临时性工程用房，该建筑未经规划部门许可，不在施工合同的承包范围之内；2.天宇公司建造的二层砖混结构的临时性工程用房替代了施工方用于现场办公、员工宿舍、材料保管的活动板房；3.临时性工程用房至今仍被天宇公司占有和使用。 经质证，瑞锦公司认为A9与天宇公司主张的“施工范围为被告提交给原告的施工图包含的土建及安装”相矛盾，天宇公司未依据标准的施工图施工，临时车库起到了代替活动板房的作用，同意将活动板房的款项扣减后付款。天宇公司对B14的真实性有异议，认为不是其主张的增加工程。 本院认为，双方在诉讼过程中均认可二层车库工程系天宇公司施工过程中修建，部分车库在施工过程中作为天宇公司办公用房和工人宿舍，工程完工后部分由瑞锦公司还建给居委会使用的事实，本院对车库工程不属于建设工程施工合同范围内工程的事实予以确认。对于其主张的车库工程价款本院在判决理由部分认定。 三、天宇公司是否未按图纸设计要求对飘窗进行施工。 瑞锦公司主张天宇公司在施工中擅自改变飘窗尺寸，提交的证据是： B15.广东建筑艺术设计院有限公司武汉分公司关于飘窗设计的说明，证明世纪联华二期7号楼飘窗净空为60cm，天宇公司未按设计图施工飘窗。 天宇公司否认改变了飘窗的规划设计，提交的证据是： A10.监理日志复印件一套共12本，证明天宇公司自2014年7月29日开工，至2015年12月结束施工，全部施工过程包括飘窗的施工均符合建筑规范要求，施工过程中瑞锦公司和监理方均未对飘窗施工提出异议。 A11.飘窗施工图纸复印件一份，证明飘窗施工图经过了设计方说明，监理方无异议，天宇公司对飘窗的施工符合要求，没有擅自变更尺寸和偷工减料。 经质证，天宇公司对B15真实性有异议，认为与其提交的图纸内容不一致，天宇公司提交的图纸经过了设计单位盖章，未擅自变更施工图纸。瑞锦公司对A10真实性无异议，认为其针对施工质量问题一直在提异议。对A11证明目的有异议，图纸中未标注“500”字样，只有“600”的字样，应理解为施工要求的飘窗尺寸为600mm。 本院认为，B15系涉案工程图纸设计单位出具的说明，并有经办人签名，其真实性本院予以采信，说明内容为，飘窗尺寸为墙边至窗边的实际长度；A10系监理单位施工过程的记录，真实性本院予以采信，日志中并无关于飘窗施工不符合设计要求并要求整改的记录；A11的图纸中关于飘窗尺寸“600”进行了书写备注，内容为“此尺寸为飘窗边至墙中尺寸，飘窗宽实为500”，该内容经图纸设计单位盖章和监理单位签字盖章确认，瑞锦公司认为，图纸设计单位经办人未签名，质疑盖章的真实性，本院认为，虽然没有图纸设计单位经办人签名，但没有证据证明印章是虚假的，同时，监理单位作为瑞锦公司委托的监督施工质量的专业单位在图纸设计单位备注内容下方签字盖章，表明其对备注内容已进行审核，其真实性本院予以采信。B15与A11的内容相互冲突，图纸设计单位先后对飘窗尺寸“600”作出解释，A11为施工时作出，B15为本案诉讼过程中作出，天宇公司按照图纸设计单位在施工时作出的解释说明进行施工，监理单位亦对施工行为的规范性进行了确认，应当认定天宇公司对飘窗的施工未改变图纸设计要求。 四、天宇公司施工的工程是否存在质量问题。 瑞锦公司主张天宇公司施工的工程存在质量问题，其提交的证据是： B16.房屋漏水照片一组及业主投诉信7份，证明天宇公司施工的房屋存在质量问题，应履行返修义务，瑞锦公司不应向天宇公司支付工程款和退还质保金。 B17.楚城宜居世纪联华二期物业服务中心的工作联系函，证明天宇公司施工的房屋未经竣工验收，存在多数房屋渗水的质量问题，其中主卧北墙渗水的房号为2501、2201、1801、1203、2405室，客厅及阳台屋顶渗水的房号为2901、2903、2904、2905室。 经质证，天宇公司对B16、B17真实性表示无法确认，认为其从未收到过房屋漏水维修的通知，且工程已经交付多年，不应再承担维修义务。 本院经审查认为，B16、B17能够相互印证，可以证明天宇公司施工的部分房屋存在墙体漏水事实，应为施工质量原因导致的漏水，天宇公司辩称其未收到房屋漏水的维修通知与客观事实不符，亦不符合常理，本院不予采纳。天宇公司还辩称，房屋漏水的质量问题已经超过了施工方的维修期，经查，双方签订的《建设工程施工合同》对质量保修期约定为“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：……（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年；……（6）其他项目2年。”本案所涉漏水房屋存在屋面漏水和外墙面漏水两种类型，双方确认屋面（屋顶）施工时包含防水工程，外墙面无防水要求，故屋面渗漏的保修期为5年，外墙面渗漏的保修期为2年，本案工程未办理正式竣工验收，即使以房屋交付使用之日视为竣工验收之日，至瑞锦公司在原审诉讼中主张房屋漏水质量问题时也未超过屋面和外墙面的保修期。故本院对瑞锦公司提交的证据予以采信。 五、工程未办理竣工验收的责任在瑞锦公司还是天宇公司。 天宇公司主张其向瑞锦公司提供了验收报告，瑞锦公司拒绝组织验收，其提交的证据是： A12.工程结算书及附件资料一套、原一审庭审笔录一份，证明：1.天宇公司多次向被告提交验收报告，因瑞锦公司要求提供其对外分包的争议七项工程资料，天宇公司无法提供该部分资料，瑞锦公司拒绝接收验收报告和组织验收；2.天宇公司通过龚运华在2016年3月多次要求瑞锦公司进行决算；3.根据庭审笔录和在卷材料证实，天宇公司最迟于2018年1月以庭审举证的方式向瑞锦公司送达了工程决算书，按照瑞锦公司2016年12月19日的承诺书与内容，瑞锦公司应当在收到决算书后60日内办理完毕工程决算手续，否则视为认可天宇公司提交的决算书。 经质证，瑞锦公司对该组证据的证明目的有异议，认为瑞锦公司拒绝接收验收资料和组织验收与常理不符，瑞锦公司作为发包人对工程验收愿望应该更为迫切，天宇公司提交结算书与其要求决算两者没有关联性，天宇公司以庭审举证的方式提交结算书不应视为其向瑞锦公司提出了决算申请。 本院认为，案涉工程未办理竣工验收手续的主要原因在于双方对于结算价款即中标价款的工程范围存在争议，双方对于合同内容的理解分歧都有责任，故案涉工程未办理竣工验收的责任不应归责于一方。 六、除上述主要争议事实外，当事人争议的其他事实。 天宇公司主张涉案工程虽未办理竣工验收，但瑞锦公司已实际占有和使用，提交的证据是： A13.交购房款资料一组、照片一组，证明：1.瑞锦公司自2016年3月2日起即开始销售涉案建筑工程的房屋，应视为工程已经竣工；2.涉案楼盘已经清盘，业主已经入住，视为工程已经验收合格，瑞锦公司应当支付工程款。 瑞锦公司主张天宇公司承包的工程部分未完工，应扣减部分工程款，其提交的证据是： B18.瑞锦公司与胡友清于2016年12月8日签订的施工合同，证明天宇公司未按合同期限完工，瑞锦公司将世纪联华二期7号楼室外散水沟坡外墙贴砖工程交胡友清施工，应从天宇公司的合同价款中扣除该部分工程款64879.89元。 经质证，瑞锦公司对A13证明目的有异议，开始销售房屋不等于使用房屋，不应将瑞锦公司出售房屋视为将工程投入使用。天宇公司对B18有异议，认为与瑞锦公司向其出具的承诺书相矛盾。 本院认为，天宇公司提交的A13可以证明瑞锦公司于2016年3月开始销售房屋，另外，从原审中天宇公司提交的装修押金收据证据可以证明有业主于2017年1月开始使用房屋的事实，关于天宇公司主张工程应视为竣工验收的证明目的，本院在判决理由部分阐述。对于B18，瑞锦公司未证明世纪联华7号楼室外散水沟坡外墙贴砖工程应属天宇公司施工范围，不能以此证明天宇公司承包的工程未完工,同时，瑞锦公司于2016年12月19日向天宇公司出具的承诺书载明“贵司承建的世纪联华7号楼，该项目已在建设工期内全部完工”，也证明瑞锦公司承认天宇公司承包的工程已完工的事实，故本院对B18不予采信。 根据上述采信的证据并结合当事人陈述，本院补充认定事实如下： 瑞锦公司于2014年7月3日就世纪联华二期工程7号楼土建及安装工程分别向天宇公司、华艺公司、建筑总公司三家建筑企业发出招标邀请，三家公司参加竞标，并向招标代理公司递交了投标文件。瑞锦公司设定的拦标价为1895.06万元，天宇公司、建筑总公司和华艺公司的投标总报价分别为1799.83万元、1868.21万元、1881.31万元，天宇公司中标。建筑总公司的投标文件记载：工程预算总价为21460111.25元，其中土建工程预算造价19445536.12元、安装工程预算造价2014575.13元；土建工程造价包括土石方工程、建筑工程12层以上、装饰工程三项，其中土石方工程造价128022.13元，安装工程包括水电安装和消防安装工程。华艺公司的投标文件记载：投标预算总价为21673145.51元，其中土建工程预算造价19683374.52元、安装工程预算造价1989770.99元，土建工程中土石方工程造价125511.77元。天宇公司的投标文件内容已无法获悉。 瑞锦公司就案涉建筑的土石方、外墙涂料、水电安装、消防安装、防火防盗门、铝合金窗、阳台扶手和空调百叶窗等七项工程的施工分别与案外人签订了合同。2014年5月6日，瑞锦公司与郭家红签订《土方工程运输合同》，合同总价款为392580元。2014年6月3日，瑞锦公司与湖北东锐消防工程有限公司荆门分公司签订《消防工程安装合同》，工程包干价658000元。2014年8月6日，瑞锦公司与钟祥市福利建筑装璜工程公司签订《建筑工程水电安装分包合同书》，合同总价款655700元。2015年3月16日，瑞锦公司与王在军签订《防火防盗门购销合同》，合同总价款310367.75元。2015年5月17日，瑞锦公司与荆门德宜尔门窗有限公司签订《世纪联华二期住宅楼锌钢阳台护栏制作安装合同》，合同总价款215535元。2015年5月18日，瑞锦公司与湖北海威建材有限公司签订《铝合金窗施工合同》，工程总价款约740000元。2015年10月18日，瑞锦公司与周光新签订《外墙涂料施工合同》，约定单价58元/平方米，实际完成13828.71平方米，工程总价款802065.18元。上述工程均已完工，并由瑞锦公司支付工程款。 天宇公司施工住宅楼主体工程时，应瑞锦公司要求，天宇公司在双方达成的建设工程施工合同之外将原面粉厂办公房拆除并修建了上下两层共16间、面积约300平方米的车库工程，该车库工程未办理规划许可手续。部分房屋在施工过程中作为天宇公司办公用房和工人生活用房，住宅楼工程完工后，其中一间作为物业办公用房，三间还建给南台社区居委会使用。 设计施工图纸标注卧室飘窗尺寸为600mm，施工过程中，设计单位解释“此尺寸为飘窗边至墙中尺寸，飘窗宽实为500mm”，设计单位加盖公章，监理单位工作人员签名盖章。天宇公司按照飘窗边至墙中尺寸600mm进行施工。 天宇公司在约定工期内完成工程施工后，双方因工程价款存在分歧一直未办理工程竣工验收手续。 2016年3月，瑞锦公司开始对外销售案涉工程的房屋，2017年1月起陆续有业主完成装修并入住。 2018年5月开始，陆续有部分业主反映屋顶或墙面渗水，天宇公司和瑞锦公司均派人进行过维修。 本案的争议焦点为：一、瑞锦公司发包给第三方施工的七项工程的价款是否应当从天宇公司的工程总价款中扣减；二、若应当扣减，金额如何确定；三、天宇公司要求支付剩余工程款的条件是否成就；四、若付款条件成就，剩余工程款数额是多少，质保金是否应当全额退还；五、天宇公司主张的车库工程价款是否有依据。 本院认为，天宇公司与瑞锦公司签订的《建设工程施工合同》及《工程款支付的补充协议》是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，当事人应当按照约定履行。 关于第一项争议问题。天宇公司主张诉争七项工程价款不在中标合同价款中的主要理由是：1.双方签订的施工合同约定的工程承包范围为施工图纸包含的土建和安装工程，瑞锦公司未向其提供七项工程的施工图纸，其投标的工程范围中不应包含诉争七项工程；2.诉争七项工程由瑞锦公司自行发包给他人，且部分施工合同在招投标活动之前签订，工程款由瑞锦公司自行承担，表明天宇公司不是总承包人，中标的合同价款不是总承包价款；3.若法院认定瑞锦公司的主张成立，则双方签订的建设工程施工合同背离了中标合同的实质性内容，应以鉴定价款确定天宇公司实际完成的工程价款；4.若扣减瑞锦公司自行发包的七项工程价款，则天宇公司施工的建筑工程单价将过分低于一般市场行情。瑞锦公司主张诉争七项工程价款包含在中标合同价款中的主要理由是：1.与天宇公司共同参与竞标的两家公司的投标文件报价中包含了土建工程和安装工程的报价，天宇公司的投标范围应当与另外两家公司相同；2.建筑工程的图纸设计单位和招标代理公司均证明工程范围包括诉争的七项工程。本院认为，建设工程招投标行为实质上就是合同订立过程中邀约和承诺的法律行为，发包人发布招标通告或投标邀请书为发包人发出的要约邀请，承包人递交投标文件为承包人的要约行为，经公开评标后确定中标人的行为则是发包人的承诺行为。认定诉争七项工程价款是否包含在中标合同价款及之后签订的建设工程施工合同总价款中，应当结合双方当事人在订立合同过程中要约、承诺的内容进行判断。 首先，天宇公司的投标文件中有关于诉争单项工程的报价。瑞锦公司制作的招标文件及向天宇公司等三家投标邀请单位发出的《投标邀请书》中记载投标范围为“7#楼土建及安装”，但对“土建及安装”的具体内容未作说明，天宇公司、建筑总公司、华艺公司均依据该招标文件记载的施工范围制作了投标文件。虽然天宇公司的投标文件本院未能获取，但建筑总公司和华艺公司的投标文件是客观真实的，投标范围的一致性系招投标程序竞价机制应遵循的基本原则，故可以通过建筑总公司和华艺公司投标文件反映的投标范围来认定天宇公司的投标范围。经查阅建筑总公司和华艺公司投标文件中工程预算编制书中报价明细，土建工程预算名下列“土方”项目，项下包括平整场地、人工挖方、填土夯实等子项目，可以判断工程预算编制书所载“土方”项目应为双方诉争七项工程中的土石方工程；安装工程的工程预算编制书所列项目均为水电和消防方面材料费、人工费、机械费报价，可以判断该部分报价即为双方诉争七项工程中的水电安装工程和消防安装工程；土建工程预算编制书中未见外墙油漆报价，虽然瑞锦公司主张“聚氨酯防水涂膜”就是外墙油漆涂料，但本院经咨询相关专业人士，“聚氨酯防水涂膜”实为防水涂料，非油漆涂料，且双方当事人均陈述外墙未做防水，故瑞锦公司该主张不能成立；安装工程预算编制书中未见防火防盗门、铝合金窗、阳台护栏和百叶窗的报价。据此，可以认定天宇公司的投标文件中也应当包含土石方工程、水电安装工程、消防安装工程三项报价，无外墙油漆工程、防火防盗门安装工程、铝合金窗安装工程、阳台护栏和百叶窗制作及安装工程报价。 其次，建设工程施工合同的工程范围与招投标的工程范围一致。三家投标公司的投标文件均属合法有效的投标文件，是投标人真实意思的表示，天宇公司中标后，与瑞锦公司签订的建设工程施工合同是对中标合同的再次确认，天宇公司应当受投标文件承诺的投标范围和报价约束。对于天宇公司主张建设工程施工合同内容背离了中标合同的实质性内容的意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人有权请求按照中标合同履行。该规定适用的前提是建设工程施工合同内容与中标合同存在不一致。天宇公司所指建设工程施工合同与中标合同实质性内容背离应意为建设工程施工合同对中标合同的工程范围进行了变更，而事实上建设工程施工合同约定的工程范围与中标文件记载的工程范围并无差异，故天宇公司该意见不能成立，应当认定投标文件的工程范围即为建设工程施工合同的工程范围。 天宇公司为工程施工的总承包人，投标报价为总承包报价。瑞锦公司提交的招投标资料中所附天宇公司向瑞锦公司出具的《唱标一览表》载明“我公司根据世纪联华二期工程招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，我方愿以人民币1799.83万元的投标总报价承包该工程的施工总承包”，该表述内容表明天宇公司认可工程为总承包招标以及其为总承包人。虽然诉争土石方工程、消防安装工程和水电安装工程系瑞锦公司在招投标程序启动前或建设工程施工合同签订前发包给第三人，但并不排除招标人与投标人在招投标活动中约定将三项工程价款计入投标报价的可能，事实上投标人的投标报价中也包含了该三项工程的报价。 工程承包人的成本核定不应成为否定中标合同或建设工程施工合同效力的理由。法律禁止招标人与投标人在中标合同之外变相降低工程价款的行为，主要是因为该行为属于相互串通，损害其他投标人合法利益和招投标秩序的行为。但本案中，天宇公司与瑞锦公司并未在中标合同之外另行订立合同以变相降低工程价款，三家投标公司也系针对相同工程范围进行投标，故本案不存在可依据招标人与投标人变相降低工程价款以否定建设工程施工合同效力的情形。同时，天宇公司主张合同总价款扣除争议单项工程价款后的工程单价将过分低于一般市场行情并无充分依据。对于天宇公司提交的作为价格参考的四项工程，本院已经认定在工程范围、施工时间、工程地段等方面均存在差异性，在此基础上比较工程单价不具有准确性。其中价格最低的荆门碧桂园四期五标段工程（单价为1187元/㎡），施工范围包含地下室工程，施工时间较本案工程晚约一年，按照通常理解，该工程的单价应高于本案工程单价，经本院估算，扣除投标文件中包含的土石方工程、水电安装工程、消防安装工程三项报价后的工程单价并非过分低于作为对比的荆门碧桂园四期五标段工程单价。 综上，本院认定建设工程施工合同约定的工程总价款包含诉争的土石方工程、水电安装工程、消防安装工程价款，不包含外墙油漆工程、防火防盗门安装工程、铝合金窗安装工程、阳台护栏和百叶窗制作及安装工程价款。因天宇公司未参与土石方、水电安装、消防安装三项工程施工，故天宇公司实际完成工程的价款应扣除该三项工程价款。 关于第二项争议问题。本院认为，瑞锦公司与案外人针对三项工程签订的合同约定的价款对天宇公司不具有约束力。天宇公司的投标文件报价是依据工程施工图纸经过专业工程造价人员预算后得出的价格，该价格经过招投标程序确认，应为双方均认可的工程价款，故本院依据招投标文件报价确定三项工程价款应符合双方订立合同时的意愿。因无法得知天宇公司投标文件报价明细，考虑建筑总公司和华艺公司的投标总价与天宇公司相差不大，本院酌定按照三家公司之间投标总价的比例确定天宇公司投标文件对三项工程的报价应具有合理性。首先需要确定建筑总公司和华艺公司对三项工程的报价。本院已经查明，建筑总公司的预算总价为2146.01万元，其中三项工程的预算报价为2142597.26元（128022.13元+2014575.13元），投标总价为1868.21元，表明投标总价在预算总价基础上进行了下浮，三项工程的投标报价也应按照下浮比例进行确定，本院认定建筑总公司的投标总价中三项工程报价为1865239元（1868.21万元÷2146.01万元×2142597.26元）；华艺公司的预算总价为2167.31万元，其中三项工程的预算报价为2115282.76元（125511.77元+1989770.99元），投标总价为1881.31万元，按照前述方法计算华艺公司的投标总价中三项工程报价为1836148元。以上述方式计算出的建筑总公司和华艺公司的投标总价中三项工程报价为基数，再按照天宇公司与建筑总公司和华艺公司的投标总价比例分别计算出天宇公司投标总价中三项工程的报价并取平均值，得出天宇公司投标总价中三项工程的报价为1782955元，该数额与瑞锦公司与第三人合同约定的价款相近（合同约定价款总额为1706280元），考虑到天宇公司的投标文件记载的具体金额客观上无法获知，本院计算的三项工程报价1782955元只是参照建筑总公司和华艺公司的投标报价以及三家公司投标总价的比例进行估算，同时瑞锦公司在庭审中主张按照其对外发包的合同价款扣减合同总价款，故本院按照瑞锦公司自认的合同价款即1706280元认定天宇公司投标文件中三项工程的报价更为合理，该价款应从天宇公司的合同总价款中扣减，天宇公司实际施工范围的合同总价款应为16292020元。 关于第三项争议问题。瑞锦公司认为工程未办理竣工验收手续，部分工程未完工，不符合支付剩余工程款的条件；天宇公司则认为，工程未办理竣工验收手续的责任不在天宇公司，且瑞锦公司已实际使用工程，视为验收合格。本院认为，天宇公司与瑞锦公司在工程完工后对工程款支付签订一份补充协议，约定“在工程验收合格后支付总工程价款的95％，预留5％的质量保证金（三年内付清）”，即支付剩余工程款应受工程竣工验收合格约束。虽然双方至今未办理工程竣工验收手续，但办理工程竣工验收手续应为发包人接受相关主管部门对工程质量进行监管和审批的行为，承包人仅负有协助义务，并无证据表明天宇公司存在拒不协助瑞锦公司办理工程竣工验收的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程虽未经验收，但瑞锦公司已接收工程，并将房屋销售，应视为瑞锦公司认可天宇公司施工的工程质量合格。另外，瑞锦公司主张天宇公司合同项下部分工程未完工没有事实依据。因此，本院认定瑞锦公司应当向天宇公司支付剩余工程款。 关于第四项争议问题。本院认为，对于剩余工程款数额认定。天宇公司实际施工范围的合同总价款为16292020元，双方确认瑞锦公司已支付的工程价款为13043936.37元，对合同外增加的维修围墙、修配电房等工程部分的工程价款以120000元进行结算，对天宇公司将公共走道变更施工扣减工程款120000元，瑞锦公司还应支付的剩余工程价款为3248083.63元。根据约定，瑞锦公司预留工程总价款的5％为质量保证金，即保证金为814601元（16292020元×5％），扣减保证金后，瑞锦公司应支付的剩余工程款为2433482.63元。对于天宇公司要求退还全部保证金的请求。补充协议约定质保金分三年退还，第一年退付50%，第二年退付30%，第三年退付20%，瑞锦公司认为，天宇公司未按图纸设计要求对飘窗进行施工，且工程在质保期内发生外墙渗水和屋顶漏水的质量问题，不应退还质保金。本院认为，首先，天宇公司施工的飘窗尺寸，上文已经认定不属于擅自变更施工，瑞锦公司据此拒付保证金没有依据。其次，工程质保金是用以保证承包人在工程保修期内对建设工程出现的质量问题进行维修的资金，当建设工程在法律规定或合同约定的保修期内发生质量问题时，发包人应当通知承包人履行维修义务，若承包人拒不履行维修义务或者维修后质量问题仍未消除，发包人可以代履行，相关维修费用由承包人承担，可以直接从质保金中扣减。从本案查明事实看，天宇公司施工的房屋在保修期内发生渗水、漏水的质量问题，天宇公司和瑞锦公司均进行过维修，瑞锦公司有权从质保金中扣减其已支出的维修费用，但其拒绝退还全部质保金不符合权利义务对等原则。综合考虑以下因素：其一，瑞锦公司在天宇公司未及时履行维修义务的情况下也未及时代为履行维修义务，虽其在本案重审诉讼过程中代为履行了部分维修义务，但其支出的费用尚未明确，且其自认金额不多，约二、三千元；其二，天宇公司已进行部分维修，且当庭承诺属于其维修的范围保证在收到瑞锦公司书面通知后履行维修义务；其三，部分业主房屋漏水问题尚未完全解决，已维修部分无法确定是否彻底解决。本院酌定瑞锦公司预留100000元质保金后，剩余部分714601元支付天宇公司，预留部分待属于天宇公司维修义务的质量问题解决并扣除瑞锦公司代履行部分的费用后予以退还。 关于第五项争议问题。虽然诉争的车库工程系天宇公司在建设工程施工合同外增加施工完成的，但该部分建设工程未经规划部门行政审批通过，尚不具备合法建筑的形式要件，本院不宜对该工程价款作出处理。 综上，对于天宇公司主张的工程价款，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 被告荆门市瑞锦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北天宇建设有限公司工程款2433482.63元元，并支付预留的质量保证金714601元； 驳回原告湖北天宇建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48300元，财产保全申请费5000元，共计53300元，由湖北天宇建设有限公司负担20000元，荆门市瑞锦房地产开发有限公司负担33300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  吴瑶琼 人民陪审员  徐晓红 人民陪审员  邓永艳 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  钱小丽 刘玲