吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1319号上诉人（原审原告）：尹亮，1987年4月29日出生，现住吉林省四平市。委托诉讼代理人：王中权，系吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天成玉米开发有限公司，住所地吉林省四平市铁**老城工业区。法定代表人：李刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘月友。委托诉讼代理人：王艳枫，系吉林辅民律师事务所律师。上诉人尹亮因与被上诉人天成玉米开发有限公司劳动争议一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹亮上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人立即向上诉人支付双休日加班与法定节假日加班工资合计105395.94元；三、改判被上诉人立即向上诉人支付未休年假工资7705.44元；四、改判被上诉人与上诉人解除劳动合同向上诉人支付经济补偿金14775.15元；五、本案一审、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案原审判决错误适用举证责任，对上诉人入职时间、加班等事实的认定均存在错误，应依法予以纠正。（一）一审判决对上诉人入职时间认定错误。从被上诉人给上诉人发放工资流水的时间可以充分证明上诉人实际入职被上诉人公司时间为2015年6月，而原审判决却认定上诉人于2015年9月入职被上诉人公司，原审法院对此事实认定错误，应予以纠正。（二）一审判决对上诉人加班事实认定存在错误。1.上诉人已经提供充分证据证明加班事实存在。本案上诉人在原审中已经提交《考勤表》《交班记录》《社保缴费信息》《工资流水》《工作交接清单》等相关证据证明其于2015年6月份入职被上诉公司的保卫部并任职保安，工作方式为三班三倒，每天工作8小时，全年无休。上诉人在庭审中提交的《天成玉米开发有限公司（保卫）安全合格班组建设记录》能够证明上诉人与申凤宇在同一班组工作，并在2017年4月15日至2017年5月15日期间每天均有签到，存在加班行为，该证据材料也由被上诉人公司掌握管理，应由被上诉人公司向法庭提交。从上诉人申请法院调取的另案审理申凤宇的证据材料中能够看到申凤宇与尹亮是同一班组，工作方式是一致的。而原审法院另案审理的申凤宇与被上诉人劳动争议案件（2019）吉0303民初2062号民事判决，已经依据相关法律规定判定被上诉人承担不利后果，支持了申凤宇的主张。申凤宇与上诉人同为被上诉人公司保安，工作方式相同、加班时间相同，在同一法院审理却认定申凤宇加班事实存在，而认定上诉人加班事实不存在，明显罔顾事实。与上诉人一同仲裁委提起仲裁的同为被上诉人公司保安姜国华、刘壮、张春涛的仲裁请求仲裁委与原审法院也已经部分支持，上诉人虽然与他们不是同一班组，但工作方式相同，《从交接班记录》也可以看到他们存在交接班行为，上诉人提供的证据已经能够充分证明加班事实存在，根据同案同判的原则，上诉人的诉讼请求也应依法予以支持。2.被上诉人拒不提供应由其掌握加班事实存在的证据（《考勤表》《交班记录》）等，依法应承担不利后果，支持上诉人的诉讼主张，但原审判决却驳回上诉人诉请，适用法律错误。上诉人提供的《考勤表》《交班记录》《工作交接清单》《班组建设记录》等证据材料及申请原审法院调取的与上诉人同样任职被上诉人公司保安职务的申凤宇在另案审理劳动争议案件中的证据材料已经能够充分证明《考勤表》《交班记录》《绩效考核表》《班组建设记录》等能够证明加班事实存在的证据由被上诉人单位掌握管理，特别是上诉人申请离职时与被上诉人公司保卫副科长李廷岩交接时填写的《工作交接清单》中明确载明交接文件有《考勤表》。庭审中应由被上诉人提交。而在本案原仲裁庭审及一审中，被上诉人拒不提供应由其掌握和保管的纸质《考勤表》《交班记录》等证据，亦未提供证据对上诉人提交的证据予以反驳。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，被上诉人有义务提供应由其掌握加班事实存在的证据（《考勤表》《交班记录》等），拒不提供的依法应承担不利后果，对上诉人主张的工作方式应予以认定。而被上诉人公司保安只划分三个班次，轮流倒班，参与轮班人员必然是每天工作8小时，全年无休。上诉人从入职被上诉人公司从事保安工作之后，便一直采取这种三班三倒，全年无休的工作方式，则对上诉人的加班事实应予以认定，并应对加班时间从上诉人入职之日起开始计算至上诉人提起仲裁之日，而不应认定上诉人无法证明存在加班事实，对此原审法院适用法律错误，望二审法院依法予以纠正。二、原审判决已经认定上诉人入职被上诉人公司后，被上诉人从未安排上诉人休年休假，但仅保护了上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资，适用法律错误。上诉人在提起劳动仲裁之前并不清楚自己享受未休年休假工资待遇，被上诉人也从未向上诉人告知过上诉人所享受的相应待遇，上诉人提起劳动仲裁及诉讼不存在超过诉讼时效期间问题。则被上诉人应按上诉人日工资收入的300％支付上诉人未休年休假工资报酬从上诉人入职之日至提起仲裁之日，原审法院却从诉讼时效角度考虑只保护上诉人仲裁前两年的未休年休假工资，适用法律错误，应依法予以纠正。三、被上诉人应按上诉人实际加班情况向上诉人补发加班工资合计105395.94元、未休年假工资7705.44元。上诉人于2015年6月份入职被上诉人公司保卫部并任职保安，工作班次为三班三倒，每天工作8小时，全年无休，每月工资平均约2100元。每月工资平均约2200元。2017年8月，上诉人调整为被上诉人公司的保卫部二中队中队长，除正常发放的工资外，增加300元岗位工资，每月工资平均约2500元。上诉人加班工资具体计算方式如下：2015年6月至2017年7月，上诉人双休日加班216天，法定节假日加班22天，未休年假加班10天。该时期上诉人月平均工资为2200元，日均工资为101.15元（2200元÷21.75天）。双休日应补加班费43696.80元（216天×101.15元／天×200％）、法定节假日应补加班费6715.50元（22天×101.15元／天×300％）、未休年假应补加班费3034.50元（10天×101.15元／天×300％），合计53446.80元。2017年8月至2019年6月，上诉人双休日加班192天，法定节假日加班22天，未休年假加班10天。该时期上诉人月平均工资2500元，日均工资为114.94元（2500元÷21.75天）。双休日未休应补加班费44136.96元（192天×114.94／天×200％）、法定节假日未休应补加班费7586.04元（22天×114.94元／天×300％）、未休年假应补加班费3448.20元（10天×114.94元／天×300％），合计55171.56元。2019年7月至2020年4月，法定节假日加班8天，未休年假加班3天。该时期上诉人月平均工资2955.11元，日均工资为135.86元（2955.03元÷21.75天）。法定节假日未休应补加班费3260.64元（8天×135.86元／天×300％）、未休年假应补加班费1222.74元（3天×135.86元／天×300％），合计4483.38元。四、原审判决被上诉人应支付上诉人未休年休假工资3788.26元，却又认定未安排带薪年休假不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形错误，应依法予以纠正。（一）《劳动合同法》第三十八条第（二）项明确，“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者可以单方解除劳动合同，第四十六条进一步明确，“劳动者依照第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬。该300％的未休年休假工资报酬与加班工资一样，均属于劳动者的“劳动报酬”原审法院已经判决被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资报酬，则被上诉人未及时足额向上诉人支付劳动报酬的情形存在，应判决被上诉人与上诉人解除劳动合同并向上诉人支付经济补偿金。如果原审法院论述的“未安排带薪年休假且不支付未休年休假工资报酬的行为不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形”成立，则安排劳动者加班且不支付加班费的行为也可以认定为不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，这显然与法律规定不符，应依法予以纠正。（二）上诉人加班事实真实存在，应依法予以认定，上诉人关于加班费的主张也应依法予以支持，则上诉人要求与被上诉人解除劳动关系并支付经济补偿金的主张也应予以支持。上诉人在2019年4月至2020年4月，每月平均工资2955.03元，上诉人在被上诉人单位工作5年，则解除劳动合同经济补偿金数额应为2955.03元×5年=14775.15元。五、上诉人主张被上诉人支付律师费的诉请有法律依据，应依法予以支持。最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见法发（2016）21号第22明确：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”上诉人在本案中属于无过错方，其要求被上诉人支付律师费的主张应依法予以支持。综上所述，本案一审法院认定事实与适用法律均存在错误，对当事人诉请漏判，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。天成玉米开发有限公司辩称，我公司已经按时支付了相应的工资，上诉人诉请的加班费没有事实和法律依据，公司也未接到上诉人提出的离职申请，我公司根据四劳人仲（2020）45-4号仲裁裁决书与上诉人已经在2020年6月17日因上诉人旷工解除劳动合同，因此无需支付经济补偿金。根据公司考勤管理制度，上诉人未提出休年假的申请，我公司无需支付上诉人未休年假工资。尹亮向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付2015年6月至2019年6月期间双休日加班工资合计87，833.76元；二、判令被告立即向原告支付2015年6月至2020年4月期间法定节假日加班工资合计17,562.18元；三、判令被告立即向原告支付2015年6月至2020年4月期间未休年假工资合计7705.44元；四、判令被告与原告解除劳动合同并向原告支付经济补偿金14,775.15元；五、本案律师费2000.00元由被告承担；六、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告尹亮于2015年9月1日到被告天成玉米开发有限公司工作，系保安，双方签订了《劳动合同书》，合同期限：2015年9月1日至2017年12月31日。后续签劳动合同，期限为2018年1月1日至2021年12月31日。双方劳动合同约定工资1320元，发放周期为当月发放上月。被告自2015年9月起为原告缴纳了社会养老保险。自原告入职以来，双方当事人均未向对方当事人发起带薪年休假。一审法院认为，劳动关系即劳动法律关系，是指机关、企事业单位和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。原告尹亮2015年9月在天成玉米开发有限公司工作，并签订劳动合同，作为该公司的保安，工资由天成玉米开发有限公司发放，并接受天成玉米开发有限公司的管理，原告尹亮与天成玉米开发有限公司之间形成事实劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就加班费一节。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在本案中，尹亮主张2015年6月至2019年6月期间，2015年6月至2020年4月期间分别存在双休日加班与法定节假日加班的情形，所提交的工资明细表等证据无法证明存在加班事实，且考勤表、交接班记录无原告尹亮的签字，应认定原告尹亮对于加班事实未提供足够的证据予以证明。据此，本院认定尹亮提供的现有证据无法证明其2015年6月至2019年6月期间，2015年6月至2020年4月期间分别存在双休日加班与法定节假日加班的事实，亦无法证明四平市天成玉米开发有限公司掌握原告尹亮存在加班事实的证据，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。就未休年假工资一节。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天”,第五条三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，原告尹亮于2015年9月进入被告公司工作，连续工作一年以上的，应当享受带薪年休假。庭审中，原、被告双方均主张未向对方当事人发起带薪年休假。故应认定被告天成玉米开发有限公司未安排原告尹亮年休假，且未支付未休年休假工资，原告尹亮主张判令被告支付2015年6月至2020年4月期间的未休年假工资，但从诉讼时效及用人单位对已解除或者终止劳动合同的相关材料和手续至少应保存二年备查的规定看，应保护原告解除劳动关系前两年的未休年休假工资3788.26元(2746.49元/21.75天×5天×2次×300%，扣除已经支付的工资)。因此，对于原告尹亮的该项诉讼请求，本院部分予以支持。就经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。因原告没有证据证明原告单方解除劳动合同属于劳动合同法第四十六条规定之情形，不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故原告主张解除劳动合同补偿金于理不合、于法无据；其次，原告未安排被告带薪年休假的行为亦不符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因此，对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，本院不予支持。原告尹亮向被告天成玉米开发有限公司主张支付律师费2000元，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告尹亮未休年休假工资3788.26元；二、驳回原告尹亮其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人入职时间如何确定问题。被上诉人提供的《劳动合同书》证明，上诉人与被上诉人于2015年9月1日签订劳动合同，双方建立劳动关系。上诉人上诉主张自2015年6月起与被上诉人存在劳动关系，但其提供的《存款帐户信息及明细帐查询》不足以证明被上诉人2015年9月1日前曾向其支付工资及双方建立劳动关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人应依法承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。二、关于双方劳动关系解除问题。上诉人于2020年4月17日向天成玉米开发有限公司提出书面离职申请，移交了相关劳动用品，并于当日向四平市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求与被上诉人解除劳动合同，并要求被上诉人支付加班费、未休假工资、解除劳动合同补偿金，被上诉人对上诉人解除劳动合同的请求无异议。故应认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2020年4月17日解除。对上诉人的该项上诉请求本院予以支持。三、关于上诉人主张的加班费如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，上诉人一审中提交《保安人员交接班记录》复印件和《天成玉米开发有限公司员工考勤表》复印件，通过上述证据可以认定上诉人2019年3月份和5月份整月在岗上班，被上诉人单位未安排休息。被上诉人虽否认上诉人存在加班的事实，但未能提供任何证据证明上诉人上班考勤的情况，亦未能提供证据证明安排上诉人休息，因该类证据系应由用人单位掌握的，应保存备查的证据，被上诉人未能提供应依法承担不利后果。对上诉人劳动关系存续期间的加班事实予以确认。根据上诉人的工作期间、月工资情况及诉请数额，上诉人的合理加班费应为100501.14元[其中2015年9月至2017年7月双休日加班192天×101.15元/日（月平均工资2200元÷21.75天）×200%+法定假日加班22天×101.15元/日×300%；2017年8月至2019年6月双休日加班192天×114.94元/日（月平均工资2500元÷21.75天）×200%+法定假日加班22天×114.94元/日×300%；2019年7月至2020年4月法定假日加班8天×135.86元/日（月平均工资2955.03元÷21.75天）×300%]，上诉人诉请未超出实际加班时间的加班费本院予以支持。一审判决对该部分举证责任分配有误，本院予以纠正。四、关于上诉人主张的未休年假工资报酬如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，上诉人于2015年9月进入被上诉人单位工作，连续工作一年以上的，依法应当享受带薪年休假。但上诉人主张未休年假工资应受仲裁时效限制，其请求入职以来的未休年休假工资部分超出仲裁时效，因不符合法律规定，本院不予支持。被上诉人应给付上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资2717.27元（2955.03元／21.75天×5天×2次×300％，扣除已经支付的工资）。上诉人主张按月平均工资基数2955.03元计算未休年休假工资未超出实际月平均工资，本院予以保护。一审判决认定的月平均工资基数有误且未休年休假工资的计算方式有误，本院予以纠正。五、关于上诉人主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……；第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。本案中，被上诉人天成玉米开发有限公司未向上诉人尹亮支付未双休日加班与法定节假日加班费，即未及时足额支付劳动报酬，应当支付经济补偿金14775.15元（2955.03元×5年）。经济补偿金因上诉人主张支付其加班费用事实部分成立，且上诉人诉请未超出实际应支付的经济补偿金数额，故对于经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。一审未保护上诉人经济补偿金的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人尹亮的上诉请求中解除劳动关系、经济补偿金和加班费中合理部分本院予以保护，请求全部未休假工资和律师费因缺乏法律依据，本院不予支持。一审举证责任分配不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条和第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1524号民事判决；二、被上诉人天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付上诉人尹亮双休日加班与法定节假日加班费100501.14元；三、被上诉人天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付上诉人尹亮未休年假工资2717.27元；四、被上诉人天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付上诉人尹亮经济补偿金14775.15元；五、上诉人尹亮与被上诉人天成玉米开发有限公司于2020年4月17日解除劳动关系；六、驳回上诉人尹亮的其他诉讼请求。如果天成玉米开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由原告尹亮负担0.5元，被告天成玉米开发有限公司负担4.5元。二审案件受理费10元，由上诉人尹亮负担1元，被上诉人天成玉米开发有限公司负担9元。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 王玉敏审判员 毕 莹 二〇二〇年十二月二十三日书记员 孙乙航