河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5334号上诉人（原审原告）：刘桂青，男，1970年1月18日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：王胜亮，男，1960年2月13日出生，汉族，住河南省延津县。上诉人（原审被告）：刘茂合，男，1958年7月4日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：陈会军，河南众硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王瑞保，男，1968年12月4日出生，汉族，住河南省延津县。上诉人刘桂青、刘茂合因与被上诉人王瑞保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院作出的（2020）豫0726民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桂青上诉请求：1.改判刘茂合、王瑞保共同承担刘桂青的各项费用共计136943.76元；2.诉讼费由刘茂合、王瑞保负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，刘桂青在本案中没有任何过错，不应当承担责任。刘桂青是因为提供劳务而致残，给本人及家庭造成了极大痛苦，今后家庭经济来源也产生了障碍。刘茂合辩称：原审认定刘茂合和其他人构成合伙承揽是正确的，对一审判令刘茂合承担责任有异议，刘桂青应当承担相应的责任。王瑞保辩称：刘桂青是自己不小心掉下来的，王瑞保不认识刘桂青，不应该承担责任。刘茂合上诉主张：1.撤销原判，驳回刘桂青对刘茂合的诉讼请求；2.诉讼费由刘桂青、王瑞保负担。事实和理由：1.本案漏列必要诉讼参与人，程序违法。本案中，一审法院认定能够王瑞保与刘桂青及刘茂合等达成的拆除房屋法律关系为承揽合同关系正确，根据一审法院庭审查明的情况，刘茂合与刘桂青及其他拆除房屋的人系共同承揽人，王瑞保只是组织者，不是领导者，也非承包者，其身份只是同共同承揽人之一，其享有的权利和其他共同承揽人相同。根据权利义务相一致的原则，其承担的义务也应该相同，对共同承揽人，刘桂青仅起诉刘茂合并以刘茂合一人为赔偿责任主体，错误。刘桂青应当申请或由法院依职权追加其他共同承揽人为本案当事人。2.本案赔偿责任划分不当，加大了刘茂合的过错责任，要求刘茂合承担35%的责任没有事实和法律依据。共同承揽人中每个人在施工中都应当注意安全，施工前也有共识，个人注意个人的安全，刘茂合作为组织者并没有其他额外的义务，一审法院以刘茂合“作为共同承担人中的积极组织者对施工现场安全防范措施的采取、现场人员的安全施工未尽到应有的注意义务和警示提醒义务”而认定刘茂合承担35%的责任，没有事实和法律依据。3.刘茂合作为承揽拆除房屋一方的组织者，在与定作人沟通协调过程中，没有额外获得利益，只是为了让其他的共同承揽人通过自己的劳动获得一份收入，这种行为应予以鼓励。一审法院在没有依据的情况下判令刘茂合承担不应承担的责任，不能起到良好的社会效果。刘桂青辩称：刘茂合和刘桂青是雇佣关系，不是合作关系，一审认定错误，要求刘茂合和王瑞保承担连带责任。刘茂合和王瑞保应承担全部责任，刘桂青无过错。要求依法改判或发回重审。王瑞保辩称：王瑞保把案涉工程包给刘茂合，刘桂青受伤与王瑞保无关。刘桂青向一审法院起诉请求：1.判决刘茂合、王瑞保连带赔偿刘桂青医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、抚养费、赡养费、营养费、生活补贴、交通费等其他费用共计289859.47元；2.保留后续治疗的诉权；3.本案诉讼费用由刘茂合、王瑞保负担。一审法院认定事实：2019年3月，王瑞保有几间旧房需要拆除，就联系刘茂合商量拆房的事宜，王瑞保、刘茂合商量好价钱后，刘茂合开始组织刘桂青等人拆除案涉房屋。刘桂青在上墙砸梁拆除案涉房屋过程中，从墙上掉下来摔伤。2020年3月16日，刘桂青到滑县骨科医院住院治疗，共计住院11天，住院花费30486.39元，门诊花费513元（30元+241.5元+241.5元），辅助器具花费1000元，共计31999.39元。在刘桂青住院期间，刘茂合支付1000元。在一审诉讼过程中，刘桂青申请对其伤残程度、误工期、护理费、营养期进行评定，一审法院依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月18日作出鉴定意见：1.被鉴定人刘桂青脊柱损伤的伤残程度为九级；2.被鉴定人刘桂青误工期拟定为180日，护理期拟定为90日，营养期拟定为90日。鉴定所产生的鉴定费为2500元，鉴定检查费333.5元。因刘茂合、王瑞保不同意赔偿刘桂青损失，刘桂青于2020年4月23日来院起诉,要求刘茂合、王瑞保连带赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、抚养费、赡养费、营养费、生活补贴、交通费等其他费用共计289859.47元。一审法院另查明，刘桂青有两名未成年子女待抚养，儿子刘金钊2006年9月8日出生，女儿刘雪静2004年2月16日出生。一审法院认为，本案的争议焦点主要是：一、刘桂青与刘茂合、王瑞保之间法律关系问题；二、各方过错程度及责任问题；三、刘桂青的损失如何确定问题。关于第一个争议焦点，王瑞保作为案涉房屋的业主，系对外要求拆除房屋的定作人，刘茂合作为承揽拆除案涉房屋的代表与王瑞保达成了拆除房屋的合意，庭审中，刘桂青认可刘茂合让其去干活并没有说明按什么标准支付工资，也认可案涉工程的工资系平均分配，故刘桂青与刘茂合之间与通常的雇佣关系不同，其二人应属于共同承揽房屋拆除工作，但结合本案中系刘茂合与王瑞保商量确定的价款，且刘茂合组织人员参与房屋拆除及提供大锤工具等行为，足以认定刘茂合在共同承揽人中系积极的组织者。关于第二个争议焦点，刘桂青从事的作业具有一定危险性，作为成年人，对此存在的安全风险应有充分认知，对自身安全应当尽到足够的谨慎注意义务，作业时刘桂青未采取任何安全措施，且无法准确陈述事故发生的原因，故其对事故的发生存有重大过错，一审法院酌定其承担60%的责任。刘茂合作为共同承览人中的积极组织者，对施工现场安全防范措施的采取、现场人员的安全施工未尽到应有的注意义务和警示提醒义务，对事故的发生存在过错，应负一定的责任，一审法院酌定其承担35%的责任。王瑞保作为定作人，应知案涉房屋拆除具有一定的难度和危险性，其未予审慎审查施工人是否具有相应的资质、技术及拆除设备，存在选任过失，故应承担相应责任，结合本案实际，一审法院酌定其承担5%的责任。对刘桂青主张刘茂合、王瑞保连带全额赔偿刘桂青损失的理由依据不足，一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点，根据庭审查明的证据以及法律规定，刘桂青要求的各项损失应为：1.医疗费用，在滑县骨科医院的住院医疗费30486.39元，门诊花费513元（30元+241.5元+241.5元），辅助器具花费1000元，共计31999.39元，根据刘茂合辩称及刘桂青自认，刘茂合已垫付医疗费1000元，该垫付费用应从刘茂合应承担的赔偿费用中扣减。2.关于鉴定费及鉴定检查费，鉴定费2500元，鉴定检查费333.5元，合计2833.5元，属于确定刘桂青合理损失产生的必要费用，一审法院予以支持。3.关于残疾赔偿金，因鉴定意见显示刘桂青伤残程度为九级，刘桂青为农村居民且未满60周岁，刘桂青主张要求按照河南省2019年居民服务、修理和其他服务业46858元/年标准计算无法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应按照2019年河南省农村居民人均可支配收入15163.75元/年标准计算，故刘桂青的伤残赔偿金应为60655元（15163.75元/年×20年×20%）。4.关于误工费，刘桂青主张按照180日计算，并不违反法律规定，但刘桂青主张128.38元/天的计算标准于法无据，应按照2019年河南省农、林、牧、渔业44314元/年标准计算，刘桂青主张的误工费应为21853.48元（44314元/年÷365天×180天）。5.关于护理费，刘桂青主张护理期为住院11天，加上鉴定意见拟定的90天，共计101天，但刘桂青主张的按照2019年河南省居民服务业和其他服务业46858元/年的标准有误，2019年河南省居民服务业和其他服务业标准应为45677元/年，刘桂青的护理费为12639.39元（45677元/年÷365天×101天）。6.关于营养费，刘桂青主张按照30天计算，系当事人自由处分其权利，并不违反法律规定，但按照90元/天的标准计算过高，一审法院根据本案实际情况予以酌定为20元/天标准，刘桂青的营养费为600元（20元/天×30天）。7.关于住院伙食补助费，刘桂青主张按照30元/天标准并计算11天，系当事人自由处分其权利，并不违反法律规定，一审法院予以支持，刘桂青的伙食补助费为330元（30元/天×11天）。8.关于抚养费，刘桂青儿子刘金钊2006年9月8日出生，女儿刘雪静2004年2月16日出生，另有抚养人崔保真，刘桂青主张按照46858元/年标准计算于法无据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，应按照2019年度河南省农村居民人均消费支出11545.99元/年标准计算，刘桂青主张刘金钊的抚养年限按照2年计算，系当事人自由处分其权利，并不违反法律规定，刘金钊的抚养费为2309.2元（11545.99元/年×2年×20%÷2人）；刘桂青主张刘雪静的抚养年限为4年于法无据，事故发生时刘雪静为15岁，其抚养年限应为3年，刘雪静的抚养费为3463.8元（11545.99元/年×3年×20%÷2人）。刘桂青主张的抚养费共计应为5773元（2309.2元+3463.8元）。9.关于交通费，因刘桂青提供的收据无法证明与本案存在关联性，但根据刘桂青实际就医及伤残鉴定情况，势必会产生一定的交通费用，一审法院酌定刘桂青的交通费用为260元。10.关于文印费，因刘桂青并未提供证据证明具体的数额，一审法院不予支持。以上刘桂青的各项合理损失数额合计为136943.76元（31999.39元+2833.5元+60655元+21853.48元+12639.39元+600元+330元+5773元+260元）。刘茂合承担的赔偿数额为47930.32元（136943.76元×35%），扣减刘茂合先前垫付的1000元，刘茂合应赔偿刘桂青损失数额为46930.32元。王瑞保应向刘桂青承担的赔偿数额为6847.19元（136943.76元×5%）。关于刘桂青保留后续治疗诉权，并不违反相关法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、刘茂合于判决生效之日起十日内赔偿刘桂青医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、抚养费、交通费共计46930.32元；二、王瑞保于判决生效之日起十日内赔偿刘桂青医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、抚养费、交通费共计6847.19元；三、驳回刘桂青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5648元，由刘桂青负担4600元，刘茂合负担917元，王瑞保131元。本院二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘桂青提交王胜亮与刘同民的录音一份和刘同民的证明一份，用于证明：1.刘桂青在该案中是意外，不应承担责任。2.刘茂合是包工头，与刘桂青不属于承揽关系。3.是在王瑞保家拆的房，王瑞保未尽到安全保障义务，应承担相应的责任。4.拆房钱不是7000元，刘茂合漏交、漏报，拆房钱应是7700元。刘茂合发表质证意见称：该录音是否王胜亮与刘同民的讲话录音，刘同民未到庭无法认定。该录音无法证明刘桂青的证明目的。对刘同民的证明有异议，刘同民未到庭，不能证明该证言系刘同民亲自手写，真实性无法考证。王瑞保发表质证意见称：刘茂合在王瑞保家拆房是真的，请法院依法认定。对于当事人提交的证据，本院认定如下：刘桂青提交的录音和证明，均与案外人刘同民有关，但刘同民并未出庭接受质询，无法确定该两份证据的真实性，故本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王瑞保主张其将工程承包给刘茂合，但未提供证据证明，故对其该项主张，本院不予支持。刘桂青主张其与刘茂合是雇佣关系，但与其一审中认可涉案工程平均分配工资相矛盾，故一审认定刘桂青与刘茂合之间系共同承揽房屋拆除工作，本院予以维持。关于责任比例分担问题，王瑞保作为涉案工作的定作人，将房屋交由不具备资质的人进行拆除，存在选任过错；刘桂青作为成年人，在明知自己不具备高空作业资质的情况下，仍从事相应工作，最终导致损害结果产生。一审酌定王瑞保承担5%的责任，刘桂青承担60%的责任，与其个人过错程度不匹配，本院酌定由王瑞保承担20%的责任，刘茂合作为涉案工程组织者，其应对工程开展过程尽到比其他共同承揽人更高的安全保障义务，一审法院判令其承担35%的责任，本院予以维持。刘茂合上诉称一审漏列其他共同承揽人，但刘桂青一审时并未起诉其他共同承揽人，刘茂合、王瑞保亦未申请追加，且其他共同承揽人并非法律规定的必要共同诉讼人，故刘茂合该项上诉理由不能成立。刘桂青、刘茂合、王瑞保均未对一审认定的赔偿数额提出异议，故一审法院认定刘桂青各项损失共计136943.76元，本院予以维持。故刘茂合应承担的赔偿数额为136943.76元×35%-1000元=46930.32元；王瑞保应承担的赔偿数额为136943.76元×20%=27388.75元。综上所述，刘桂青的上诉请求部分成立，刘茂合的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初755号民事判决第一项；二、撤销河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初755号民事判决第二、三项；三、王瑞保于本判决生效之日起十日内赔偿刘桂青医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、抚养费、交通费共计27388.75元；四、驳回刘桂青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5648元，由刘桂青负担2541.6元，刘茂合负担1976.8元，王瑞保1129.6元；二审案件受理费2867元，由刘桂青负担1420.5元，刘茂合负担973元，王瑞保负担473.5元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月三十日书记员 孙成明