辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3503号上诉人（原审被告）：李春雨，男，1978年10月2日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：李洪涛，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚景印，男，1952年10月18日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：姚艳茹，女，1979年12月25日出生，汉族，职员，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：马显毅，海城市大维法律服务所法律工作者。上诉人李春雨因与被上诉人姚景印建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2019)辽0381民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李春雨的委托诉讼代理人李洪涛，被上诉人姚景印及其委托诉讼代理人姚艳茹、马显毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李春雨上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、海城市人民法院（2019)辽0381民初8342号民事判决书通过推算认定装修款数额25万元毫无根据。1.重审认定“被告（上诉人）自愿用其亲属李海艳个人的房屋以25万元的价格抵顶被告李春雨给付原告（被上诉人）工程预付款”没有根据。案外人李海艳与被上诉人签订的《房屋买卖协议书》根本没有“抵顶工程预付款”的表述，此系重审判决编撰而来没有根据；2.被上诉人与案外人李海艳签署《房屋买卖协议书》并未实际支付购房款，而是约定以工程款支付，而此时被上诉人还未进入施工现场，装修尚未发生，最终工程款的数额尚不确定。可见，其双方并不是以房屋买卖为目的，保障工程款的实现才是目的。该协议中的房屋价款25万元，实为双方对抵押房产价值的共同确认，不是工程款的决算，与装修款数额没有任何关联，重审判决修饰为“抵顶工程预付款”就更没道理，对上诉人极不公平；3.案外人李海艳起诉要求返还房产的原因是被上诉人没有履行施工义务，未完成装修施工，不再承担担保义务而提起诉讼。重审判决将该事实联想为上诉人对25万元装修款的认可，且认定《房屋买卖协议书》无效过错责任在上诉人方，毫无根据；4.重审判决认定装修款25万元的大前提是客观推算，而在其推算过程中却将25万元装修款作为其推算的依据。判决原文表述为“由于案外人李海燕已将楼房收回，原告（被上诉人）由此产生的25万元装修损失，被告（上诉人）亦未支付，亦应由被告予以支付给原告”。重审判决主观上已认定25万元为装修款，推算还存在客观性吗？二、本案为建设施工合同纠纷案件，施工合同的特点就是施工在前结算在后，被上诉人作为施工方有先履行的义务，从而决定了其对先履行义务的举证责任。虽然上诉人认可其进行了一些工作，但不能由此免除其举证责任。上诉人的证人金某、王某出庭作证，证明被上诉人没有完成装修工程施工，该证言已得到法庭采信。被上诉人仍有责任对其完工的部分提供证据，但重审判决却未对被上诉人未履行装修义务的责任有任何表述，而是一味的强调上诉人应当履行付款义务，而该付款义务又是在工程量、工程项目，工程价款均无根据的情形下来认定的。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，即便被上诉人进行了部分施工，上诉人也有权拒绝支付该部分的工程款，况且至目前为止被上诉人尚无证据证明其完成的工程量及价款，更不能通过推算来下结论。姚景印辩称，服从原审判决。姚景印向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付尚欠工程款40万元、装修款3万元及全部利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月，被告投资经营海城市红浪漫餐饮娱乐有限公司红浪漫夜色KTV，2015年6月该歌厅的装修工程由被告承包给原告施工，口头约定工程价款30万元，至2015年年底，原告将装修工程交付被告使用。2015年6月26日，被告自愿用其亲属李海艳个人的房屋(龙水金帝3号楼1单元30层3001号楼)以25万元的价格抵顶被告李春雨给付原告工程预付款，同时以甲方李春雨、李海艳，乙方姚景印的名义签订了《房屋买卖协议书》，并已实际交付原告使用。2017年8月15日，李海艳以该楼房系按揭贷款方式购买，虽交予姚景印占有，但双方并未办理抵押登记为由，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，诉至该院，请求判令姚景印返还该楼房，该院(2017)辽0381民初5638号民事判决书，以《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，判决姚景印将该房屋返还给李海艳。关于房屋价款返还问题，法院认为因该房屋价款系姚景印用李春雨装修款抵顶，告知姚景印可另行起诉。另查，原、被告均认可浪漫夜色KTV歌厅装修工程口头约定总价款30万元，但双方对装修具体项目、工程造价、完成工程量存在争议，且均未提出充分证据证明自己主张。原告姚景印实际上对该歌厅进行了装修。一审法院认为，原、被告间的装修协议虽为口头协议，但不影响双方装修事实的存在，该案争议的焦点为原告完成装修工程量及被告应支付多少工程款的问题，由于双方对口头协议约定的具体事项观点不一，又因该建筑已被拆扒，现场已不存在，无法确定原告完成当时的工程量。至于给付工程款一节，该院从被告给原告工程款予以客观推算。该案中原、被告工程款的支付只体现在被告用其亲属25万楼房抵顶工程预付款。按照被告的说法是该楼表面上卖给原告，实际上是为原告装修的一种担保，从客观上分析，按照原告预付工程款的主张或者是按照被告用楼担保的观点，实际上均表现为被告已将25万元款或物交付原告占有，而被告取回该款或物的理由应为原告没有进行装修或完成的装修工程未达到25万元的给付标准。第一，按照原告用楼房抵顶工程款说法，如果像被告所述原告未将工程全部完成，那么原告工程量没有达到25万元的情况下，被告应及时找原告进行工程量核算，将未达25万元或多付的部分予以索回，而不是李海艳以该房屋系按揭贷款购买，买卖协议无效方式予以返回，显见，被告对原告已完成了25万元的装修工程或者超过25万元装修工程量的认可，此情形下被告应支付25万元的装修款，并于该楼房被收回后的次月起支付原告利息。第二，即使按照被告提出用楼担保一说来处理此事，原、被告装修合同即主合同有效，而作为担保的房屋买卖协议无效，过错责任在于被告方。由于案外人李海艳已将楼房收回，原告由此产生的25万元的装修款损失，被告未予支付，亦应由被告予以支付给原告。而对于原告其他诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张的事实存在，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、被告李春雨于该判决生效后十日内支付原告姚景印装修款25万元，并从2018年1月起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由原告承担2700元，由被告承担5050元。保全费2670元，由被告承担。此二款项原告均已垫付，被告在履行判决书所确定义务的同时，加付7720元给原告。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为上诉人李春雨是否应支付被上诉人姚景印案涉装修工程装修款25万元及利息。本院认为，上诉人李春雨与被上诉人姚景印虽是口头约定，双方没有签订书面的装饰装修合同，但从查明的事实可知，双方之间形成了事实上的装饰装修合同关系。被上诉人因装修付出的劳动力及添附于房屋的建筑材料等均已经实际发生，上诉人应向被上诉人支付相应的费用。但因双方没有签订书面合同，亦无结算凭证，且案涉施工因拆迁施工的项目已拆除，现场无法还原，不具备鉴定条件。按照上诉人与被上诉人及案外人李海艳签署的《房屋买卖协议书》，该协议约定用案外人李海艳的楼房作价25万元抵顶工程款，可见对案涉装修款的数额为25万元事实双方当事人是认可的，原审法院结合本案实际情况对案涉装修工程价款数额为25万元予以认定并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出原审判决通过推算认定装修款数额25万元毫无根据一节，本院认为，本案中，上诉人与被上诉人在施工前，虽然双方没有签订书面合同明确约定案涉装修款项数额，但是双方试图通过以房屋抵顶的方式加以履行，遂上诉人与被上诉人签订了《房屋买卖协议书》，其中明确约定房屋总造价25万元，被上诉人用工程款一次性抵顶给上诉人。该协议签订后，李海艳将该房屋交付给被上诉人使用。后经海城市人民法院（2017）辽0381民初5638号生效民事判决，判决被上诉人将该房屋返还给李海艳，因该房屋价款系被上诉人用其为李春雨装修款抵顶，在上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖协议书》的目的没有实现，上诉人也未向被上诉人支付相应的工程款，上诉人行为有违诚实信用原则的情形下，被上诉人提起了本案诉讼。本案按照《房屋买卖协议书》确定案涉装修价款25万元，符合法律规定的精神以及本案上诉人按照楼房作价的实际情况，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人的装修存在质量问题及未完成全部装修工程施工一节，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案诉讼过程中，根据上诉人提供的证据不足以证明此主张。故对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李春雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人李春雨负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二○二○年十二月二十四法官助理闫亚书记员薄李娜