文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5738号上诉人（原审原告）：贵阳铁投商砼有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高穴村**顺山。法定代表人：胡虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱刚，贵州商筑律师事务所律师，执业证号：15201201610967816。委托诉讼代理人：刘震，贵州商筑律师事务所律师，执业证号：15201201610934666。被上诉人（原审被告）：湖北冶金建设有限公司，住所地湖北省鄂州市武昌大道**。法定代表人：易金海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李星，北京金台（武汉）律师事务所律师，执业证号：142012011911158480。委托诉讼代理人：华庆，北京金台（武汉）律师事务所律师，执业证号：14201201510947837。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1980年11月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：达州市建设工程有限公司（原达州市建筑工程总公司），住所地四川省达州市通川区朝阳东路**。法定代表人：聂忠川，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春辉，男，1993年3月7日出生，汉族，住四川省渠县，该公司员工。委托诉讼代理人：张兴培，男，1987年3月5日出生，汉族，住重庆市梁平县，该公司员工。上诉人贵阳铁投商砼有限公司（以下简称贵阳商砼公司）因与被上诉人湖北冶金建设有限公司（以下简称湖北冶金公司）、刘伟、达州市建设工程有限公司（以下简称达州建设公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵阳商砼公司上诉请求：1、撤销原判第一、三项，改判被上诉人湖北冶金公司、达州建设公司、刘伟共同对欠付上诉人的货款2244267.5元承担还款责任；2、撤销原判第二项，改判被上诉人湖北冶金公司、达州建设公司、刘伟以货款2244267.5元为基数，从2017年1月21日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍向上诉人支付逾期付款利息至货款支付完毕之日止；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对湖北冶金公司是否承担付款责任的事实认定自相矛盾，刘伟以湖北冶金公司身份签订合同、办理结算在本案中构成表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，表见代理有四个构成要素：1、须行为人无代理权；2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3、相对人主观上是善意的且无过错；4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。针对第1个要素，根据一审庭审查明的事实湖北冶金公司认为刘伟使用的项目部章系刘伟私刻，且对其代理行为不予追认，外观上显示刘伟以湖北冶金公司名义从事合同签订、结算等未取得湖北冶金公司授权，系无权代理的行为。针对第2个要素，就合同签订前的情况来看，上诉人与湖北冶金公司、刘伟签订涉案合同的前提是湖北冶金公司已经进行了招投标且中标；就合同签订时的情况来看，刘伟持有湖北冶金公司项目章，且明确告知上诉人中标情况，签订合同时双方均盖章、签字确认；从合同履行情况来看，上诉人送货到保利春天大道三期项目，主要接收货物的人是何春荣、杨滢，根据被上诉人提交的项目部公示牌照片显示，本项目总包单位是达州建设公司，何春荣系项目部的仓管员，负责接收供应商的材料，办理结算；从办理结算的情况来看，办理结算主要是由项目部公示牌证明了仓管员身份的何春荣进行，办理结算的地点也是在项目部；从本案最核心的证据，也就是保利公司出具的《协助调查函》来看，本案中业主单位保利公司已经证实该项目系湖北冶金公司中标且实际进行了施工，施工主体上保利公司已经明确是湖北冶金公司，而不是刘伟，刘伟的身份只是湖北冶金公司施工对接人，而且完成工程量核算的主体也是湖北冶金公司。因此，上诉人完全有理由相信刘伟不管是作为实际施工人还是湖北冶金公司的员工，其持有湖北冶金公司项目部章多次与包括上诉人在内的多人签订合同、履行合同的行为均是代表湖北冶金的行为。针对第3个要素，作为合同签订及履行相对方的上诉人，在合同签订前已经到项目部现场核查，了解到湖北冶金公司中标施工的情况，在签订合同时已经要求刘伟加盖湖北冶金公司项目部章，且刘伟已经明确表示其取得湖北冶金公司的授权，在送货时也是送到合同约定的保利春天大道三期项目，上诉人善意且无过失。针对第4个要素，上诉人与湖北冶金公司、刘伟签订合同时已经审查其中标的事实，且双方均具备完全民事权利能力和行为能力，合同也由双方加盖印章，在合同履行时也是送货到指定地点，该民事行为依法成立。综上所述，本案中上诉人完全有理由善意的相信刘伟持有湖北冶金公司项目部章签订合同、履行合同的行为有代理权，构成表见代理。二、达州建设公司作为项目总包单位将全部工程分包违反法律强制性规定，应当承担责任。达州建设公司称其没有实际施工，是将项目全部分包给四川科隆公司完成，该行为违反了法律的效力性强制性规定，分包合同应当依法无效，其违法行为导致上诉人未能收回货款，应当在本案中按照其过错承担付款责任。三、一审法院未按照《预拌混凝土购销合同》的约定擅用自由裁量权降低逾期利息计算标准的行为违反了当事人意思自治原则。本案中一审法院认定上诉人不存在过错，且合同对违约金计算标准有明确约定，擅自调低了逾期利息的计算标准，违背了当事人意思自治原则，而且庭审中被上诉人也未举证证明违约金是否过高，应当承担举证不能的后果。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人湖北冶金公司辩称，一、本案不构成表见代理。刘伟是否构成表见代理，应依据行为发生当时，行为各方认知的事实进行判断。本案中，各方当事人对于行为当时刘伟没有代理权的事实并无争议，本案争议焦点是上诉人是否当时有理由相信刘伟有代理权，即是否已尽到合理注意义务、是否善意且无过失，且该事实的证明责任在上诉人。1、从合同缔结过程来看，上诉人未尽到合理注意义务。（1）上诉人签订合同当时，并未审查我公司是否确实已经中标并签订施工合同，其在庭审中自认仅通过刘伟告知即作出认定。上诉人当时完全有条件向建设单位保利公司核实而未核实。（2）上诉人自述，签订合同时未要求刘伟出具我公司的授权委托书、营业执照等资质文件，合同由上诉人盖章后交给刘伟，后刘伟盖章后再将合同返还上诉人，上诉人实际上未审查刘伟的盖章过程，并且不清楚印章是否系刘伟另行私刻。（3）上诉人称刘伟对案涉项目进行施工并曾使用我公司项目部章与其他人签订合同。且不论该陈述是否属实，即使属实，也是合同签订后所发生的事项或基于刘伟事后告知，并非合同签订当时上诉人所审查的事实。即无论该事实是否属实，均不能证明上诉人在合同缔结过程中尽到了合理注意义务。（4）我公司在一审中已举证证明，合同签订时达州建设公司已在项目部大门口以大幅施工公示牌对外公示案涉项目的总承包方为达州建设公司，且该公示并未体现任何我公司参与施工的内容，上诉人应当注意到该情况，从而更加审慎审查刘伟有无签约授权文件及其真实性，其未审查存在重大过失。2、从合同履行过程来看，上诉人更是几乎没有尽到任何注意义务。（1）上诉人将货物交付给何春荣签收，并未要求刘伟签字及盖章，上诉人在交付收货人上，没有尽到注意义务。（2）上诉人没有举证证明其按照合同约定履行了交货义务，包括我公司或刘伟签发、上诉人签收的《浇筑通知单》，及交货时我公司盖章或刘伟签字的《预拌（商铺混凝土）发货单》。上诉人在交货义务上，没有尽到注意义务。（3）上诉人没有举证证明其按照合同约定进行了结算，没有提交每月双方的结算单，其提交的唯一证据《结算单》，形式上完全不符合合同约定，把长达六个月至少应进行六次的结算填写在一份《结算单》上，其真实性存疑，又该《结算单》没有刘伟签字，更没有我公司或项目部盖章，显然与我公司无关联性且无效力。在《结算单》上签字的何春荣、杨滢，均是当时达州建设公司已经公示的项目部人员。上诉人在结算上没有尽到注意义务。（4）我公司从未向上诉人支付过任何款项，上诉人不断交货并被拖欠货款，但其既未按照合同约定或法律规定行使先履行抗辩权停止交货，亦长达近2年未向我公司提供发票同时催告付款，直至本案起诉前不久2018年5月才第一次向我公司索要货款，期间该公司已经与四川科隆建设有限公司就同一项目同样商品签订并履行了新的供货合同。上诉人称达州建设公司受我公司委托支付了65万元货款，亦无任何证据予以证明，相反，达州建设公司提供了证据证明其系代四川科隆建设有限公司支付65万元材料款。上诉人在催款上，没有尽到注意义务。综上，上诉人在缔结和履行合同过程中未尽合理注意义务，存在明显过失，不属于善意相对人，本案不构成表见代理，涉案合同对我公司不发生效力。二、涉案合同符合无效情形。我公司在一审中已举证证明刘伟使用伪造的印章签订合同，及我公司未参加合同签订及履行的事实，故涉案合同并非我公司真实意思表示，对我公司应不发生效力。三、达州建设公司分包工程合法有效，无需承担责任。案涉项目为工程总承包，分包单位是由建设单位组织的招标选定，显然分包得到其认可，分包合同合法有效，达州建设公司无需承担责任。四、一审法院裁量调低逾期违约金的计算标准并无不当。涉案合同约定的违约金计算标准为5元每立方米加上贷款利率的四倍，明显过分高于损失，且上诉人未举证证明其存在高于利息损失的实际损失，同时，我公司在一审中已经提出，无论应由谁承担付款义务，上诉人诉请的逾期利息远远高于实际损失，请求依法调整。因此，一审法院依据事实与法律规定，依法酌定调低逾期违约金的计算标准，并无不当。综上，上诉人的上诉无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人达州建设公司辩称，1、我公司不是合同相对方，我公司与上诉人之间没有买卖合同关系；2、案涉合同是上诉人和刘伟或湖北冶金公司之间的意思表示，我公司无需承担清偿责任；3、案涉工程系经业主方保利公司指定我公司签订分包合同，我公司的分包商仅有四川科隆公司，且经业主方许可，系合法分包，同时按照合同要求按进度履行了相应工程款，对于上诉人提及存在过错责任承担的法律责任，因为过错责任应当有违法加害行为，我公司对上诉人没有任何的违法加害行为；4、根据合同法的违约金原则原理，违约金应以实际赔偿为主，与惩罚赔偿为辅，上诉人未向法庭提交相应证据证明其损失，因此一审法院予以调减，符合法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘伟未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。贵阳商砼公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付所欠原告混凝土款2244267.5元；2、请求法院依法判令被告支付逾期货款利息834847元(该逾期利息按照中国人民银行规定同期贷款利率4倍计算,计算期间暂从2017年1月21日至2018年9月18日,实际支付应计算至被告付清之日止)；3、请求法院依法判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：贵阳保利龙谷房地产开发有限公司（以下简称贵阳保利公司）开发建设了乌当区保利春天大道三期项目工程，该项目工程的总承包单位为达州建设公司，负责现场施工管理。在贵阳保利公司就项目施工单位招标过程中，湖北冶金公司中标，但该公司未与贵阳保利公司签订施工合同，随后弃标，但刘伟仍然对案涉及项目进行了施工。2016年3月10日，刘伟作为湖北冶金公司的委托代理人与贵阳商砼公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定贵阳商砼公司向湖北冶金公司提供混凝土，用于乌当区保利春天大道三期3-2、3-3、3-4号楼项目工程，合同对混凝土强度等级和标号、单价、数量、交货时间、交货地点、结算、付款方式，双方权利义务等进行了约定，其中数量按湖北冶金公司需求供货，以实际结算数量为准，单价为税价格。对于违约责任，双方约定，湖北冶金公司拖欠货款，贵阳商砼公司给予以30个工作日的付款宽限期，超过30日，湖北冶金公司需在合同单价基础上每立方米上调5元，并按中国人民银行同期贷款利率4倍计算支付贵阳商砼公司所欠货款的违约金。《预拌混凝土购销合同》甲方处有湖北冶金公司的签章及刘伟的签名，乙方处有贵阳商砼公司签章及刘伟的签名。之后，贵阳商砼公司向刘伟供应了混凝土，但刘伟就案涉工程项目其仅仅施工至3-2、3-3号楼的主体八层即退场。2016年12月22日，刘伟与贵阳商砼公司进行了结算，其下属项目经理杨滢、材料员何春荣在《商砼用量结算单》中签名，该结算单载明方量合计6538.07平方米、金额合计2667667.60元，还载明了浇筑时间、浇筑部位、砼强度、结算方量、单价等内容，其中浇筑部位包括3-2、3-3号楼，均施工至八层主体。另查明，刘伟退场后，贵阳保利公司就施工单位重新进行了招标，四川科隆公司中标后继续案涉工程的施工。由于刘伟退场后无法支付贵阳商砼公司混凝土货款，其遂委托四川科隆公司付款，四川科隆公司则向达州建设公司出具了委托付款函，2017年8月1日，达州建设公司作为案涉项目总包单位向贵阳商砼公司支付了货款650000元。至此，刘伟尚欠贵阳商砼公司货款2017667.60元未支付。还查明，因本案系（2018）黔0112民初2827号案件撤诉后另诉的案件，在审理该案过程中，湖北冶金公司收到诉讼材料后，安排其工作人员胡宏伟与刘伟取得联系。2018年5月4日，胡宏伟与刘伟通话，通话中刘伟认可案涉项目不是湖北冶金公司的项目，并表示铁投（即贵阳商砼公司）是知道的，同时还表示案涉项目已经不是其本人的项目了，是别人在做。在谈到合同盖章的情况时，胡宏伟表示合同上加盖了湖北冶金公司的印章，但湖北冶金公司没有刻这个印章，且很多合同上都有刘伟的签名，其要承担一定的责任；刘伟则表示不是其主导做这个事情，是案外人陈力与湖北冶金公司底下贵州公司张姓负责人在接触，对于签字，其表示无所谓，因为不是其主导做的这个事情，是陈力做的。诉讼过程中，一审法院向贵阳保利公司发出了协助调查函，该公司对本院进行了回函，称湖北冶金公司虽未与该公司签订总包合同，但进行了部分施工，其施工现场对接人是刘伟，湖北冶金公司在中标后随后弃标，该公司与其进行了完成工程量的核定，施工范围为春天大道三期3-2#、3-3#楼主体八层。一审法院认为，本案争议的焦点是湖北冶金公司是否应当对《预拌混凝土购销合同》承担合同责任。本案中，刘伟系个人且无施工资质，根据其陈述，其拟挂靠湖北冶金公司的资质，但最终未能与贵阳保利公司、达州建设公司签订三方协议，但在此情况下，其仍然对案涉项目工程进行了实际施工，并施工至主体八层。案涉《预拌混凝土购销合同》加盖了湖北冶金公司的印章，但由于湖北冶金公司在中标后弃标，该公司否认合同中的印章系其加盖，但其中有刘伟签名。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，《预拌混凝土购销合同》中有刘伟签名，且加盖了湖北冶金公司的公章，贵阳商砼公司有理由相信与其签订合同是刘伟、湖北冶金公司的真实意思表示，该公司善意且无过失，虽然刘伟否认合同中的签名系其本人所签，但其认可合同载明的混凝土系其使用，亦即合同系其本人在履行，即使《预拌混凝土购销合同》非其所签订，但因其认可合同载明的混凝土系其使用，故合同效力及于刘伟，视为其已对《预拌混凝土购销合同》进行了追认，且该合同应视为其与商砼公司签订，故刘伟与贵阳商砼公司之间成立买卖合同关系。贵阳商砼公司是具有完全行为能力的民事主体，其在与他人通过合同设立民事权利义务时，对于签订合同的主体、实际经办人的身份、权限等负有谨慎的审查义务。本案中，《预拌混凝土购销合同》载明的需方即甲方湖北冶金公司为公司法人，刘伟以该公司名义与贵阳商砼公司签订合同，但并未提供湖北冶金公司的授权委托书，湖北冶金公司对刘伟的行为不予认可，也未予以追认，故刘伟以湖北冶金公司名义与贵阳商砼公司签订合同的行为属于无权代理。湖北冶金公司否认与贵阳商砼公司之间存在买卖合同关系，而贵阳商砼公司除了提交《预拌混凝土购销合同》外，并未提交其他证据佐证刘伟与其签订合同时得到了湖北冶金公司的授权，且在履行合同过程中，均是刘伟与该公司交涉，加之刘伟对商砼用量结算单的真实性没有意见，认可结算金额，并认可签字的何春荣、杨滢是其项目工作人员，而结算单中并未加盖湖北冶金公司任何印章，且贵阳商砼公司也未提交证据证实湖北冶金公司履行了《预拌混凝土购销合同》的权利义务，故虽然贵阳保利公司表示案涉及项目最初系湖北冶金公司施工，但由于无其他证据佐证，因此贵阳商砼公司要求湖北冶金公司承担给付货款责任证据不充分，一审法院不予支持。因刘伟为案涉混凝土的实际购买人，其与贵阳商砼公司之间因《预拌混凝土购销合同》而形成了买卖合同关系，在贵阳商砼公司按合同约定供应了混凝土后，刘伟理应按约支付货款。本案中，刘伟欠付货款是事实，根据2016年12月22日商砼用量结算单，刘伟欠付货款为2667677.60元，扣除刘伟委托他人代其支付的650000元，刘伟尚欠贵阳商砼公司货款2017667.60元。贵阳商砼公司诉请刘伟支付货款2244267.50元，但对于差额部分的226589.90元，该公司并未提交证据证实，一审法院对此不予支持。故贵阳商砼公司诉请刘伟支付货款，一审法院支持2017667.60元。对于贵阳商砼公司诉请刘伟支付逾期付款利息834847元（按照中国人民银行规定同期贷款利率4倍计算,计算期间暂从2017年1月21日至2018年9月18日,实际支付应计算至被告付清之日止）的请求。一审法院认为，在买卖合同关系中，因买受人逾期付款而使出卖人遭受了利息损失，进而产生买受人逾期付款利息的给付本质上是民事法律责任的承担方式即赔偿损失。本案中，贵阳商砼公司主张的利息具有逾期付款违约责任性质，案涉《预拌混凝土购销合同》系刘伟实际在履行，对于逾期付款的违约责任进行了明确约定，违约金计算标准为按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。因刘伟逾期支付货款已经构成违约，其占用贵阳商砼公司货款期间，确实会给该公司造成一定的利息损失，该公司要求刘伟支付逾期付款利息，一审法院予以支持。对于利息支付标准，贵阳商砼公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，该标准约定过高，根据刘伟逾期支付货款的期限，结合中国人民银行2015年10月24日公布的1-5年期（含5年）年利率4.75%，一审法院酌情支持按年利率4.75%的2倍即9.5%作为计算逾期付款利息的标准。经一审法院核算，货款2017667.60元在2017年1月21日至2018年9月18日期间共计19个月19天的利息为313280.86元（即2017667.60元×9.5%÷12个月×19个月+2017667.60元×9.5%÷12个月×19天÷31天）。至于其后的利息，则应以未付货款2017667.60元为计算基数，按年利率9.5%计算支付至货款付清之日止。关于达州建设公司是否应当承担责任的问题。本院认为，虽然达州建设公司是案涉项目的总包单位，且受四川科隆公司委托代付了刘伟委托四川科隆公司支付的货款650000元，但与贵阳商砼公司发生买卖合同关系的是案涉项目的实际承包人刘伟，且与贵阳商砼公司办理案涉商砼货款结算的亦系刘伟。由于本案系买卖合同纠纷，并非建设工程合同施工纠纷案件，不能以混凝土的流转方向突破合同的相对性，并以此判定合同的相对人，刘伟是案涉项目施工至主体八层的实际承包人，其工程承包经营的盈亏结果也是其最终负责，根据合同相对性原则，贵阳商砼公司应向实际承包人刘伟主张权利，故达州建设公司在本案中不应承担责任。被告刘伟经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”、第一百一十八条第一款“民事主体依法享有债权。”、第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告刘伟于本判决生效之日起十日内给付原告贵阳铁投商砼有限公司混凝土货款人民币2017667.60元；二、被告刘伟于本判决生效之日起十日内给付原告贵阳铁投商砼有限公司利息，利息以货款2017667.60元为计算基数，从2017年1月21日起按年利率9.5%计算至2017667.60元支付完毕时止（其中截至2018年9月18日的利息为313280.86元）；三、驳回原告贵阳铁投商砼有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31103元，由原告贵阳铁投商砼有限公司负担7557元，被告刘伟负担23546元。二审中，本院于2020年9月25日向贵阳保利龙谷房地产开发有限公司（以下简称保利公司）发出了《协助调查函》，同时到保利公司对本案所涉保利春天大道三期项目的招投标等情况进行了核实并调取了涉案项目的招标文件、湖北冶金公司的投标文件、中标通知书、退标申请。保利公司于2020年9月30日对本院进行回函，内容为“一、我司所属保利春天大道三期项目工程，湖北冶金公司参与过投标并中标，我司向其发放了中标通知书，但其因涉诉案件较多，为避免给我司造成不利影响故主动弃标，最终没有与我司签订施工合同。之后我司重新进行招投工作，中标的是四川科隆公司，达州建设公司作为管理的总包方共同与我司签署了三方协议；二、我公司与刘伟、湖北冶金公司均无合同关系。涉及刘伟负责对接的湖北冶金公司实际施工的保利春天大道三期3-2#、3-3#楼主体八层，我司已与其进行了已完成工程量的核定，相应款项已通过达州建设公司支付，我司不存在应付未付款项”。对于本院依职权对保利公司工作人员所作调查笔录、保利公司回函以及本院依职权调取的涉案项目的招标文件、湖北冶金公司的投标文件、中标通知书、退标申请，本院组织各方当事人对以上材料发表了意见，具体内容如下：一、对于本院对保利公司工作人员所作调查笔录及保利公司回函，上诉人贵阳商砼公司意见为：对调查笔录及回函的真实性合法性予以认可，以上证据恰好证实了湖北冶金公司对涉案工程中标进行实际施工，刘伟作为湖北冶金公司代表与贵阳商砼公司所签署的合同等其他资料已构成表见代理，湖北冶金公司应当承担付款责任，其次达州建设公司违法分包，应承担违法分包的责任。被上诉人湖北冶金公司意见为：对调查笔录及回函的合法性没有异议，对形式的真实性没有异议，对内容的真实性、关联性有异议。1、被调查人张志恒不是本案发生当时保利公司的工作人员，他是2018年才到保利公司负责招投标管理的，其职责是负责招投标，不是工程管理，所以无论从其入职时间和工作职责他都不可能准确了解当时的真实情况，所以对这两份证据的内容要结合本案在案材料综合认定。2、回函和调查笔录提到的湖北冶金公司实际施工，刘伟进行对接不符合事实，实际情况是湖北冶金公司没有参与施工，刘伟是否冒名湖北冶金公司进行施工需要证据查证，但在本案一审的时候，湖北冶金公司已经提交证据证明刘伟以四川科隆公司的名义实际完成项目全部施工。达州建设公司的证据能够证明其已经与四川科隆公司完成了结算，而本案所涉的3-2、3-3号楼均在达州建设公司、四川科隆公司、保利公司的三方协议中。3、回函和调查笔录所述与湖北冶金公司完成工程量核定和结算也不符合事实，如前所述，该部分工程已经核定并结算给了四川科隆公司。4、我方认为实际上这些调查的内容都不是本案的核心问题，本案核心是上诉人在与刘伟签订合同中和履行合同中是否善意，是否有理由相信刘伟当时能够代表湖北冶金公司，有关这一部分我方在一审的代理词和二审答辩状中进行了详细陈述，就不在此重复。5、湖北冶金公司没有参与施工，没有参与结算，没有收到任何工程款，根据达州建设公司提交的证据，所有的工程款都通过达州建设公司支付给了四川科隆公司，所以湖北冶金公司不应该承担责任。被上诉人达州建设公司意见为：对调查笔录及回函的三性均不认可。1、关于法院依职权主动调取证据的行为是否合法有待考证，根据民事诉讼法规则应当由当事人申请法院调取当事人不能调取的证据，而不是法院直接主动调取证据。2、关于回函内容中已经明确了本案涉及的混凝土工程量是由业主方与刘伟或者湖北冶金公司完成工程量的核定不清楚，业主方与实际施工方核定工程量与我公司没有关系。3、业主方说相应款项也通过达州建设公司支付，这个相应款项包不包含本案涉及的混凝土款不清楚，但是涉及本案工程的所有工程款，业主方支付给我公司后我公司已经按照与四川科隆公司合同约定全部支付给了四川科隆公司，四川科隆公司如何支付给实际施工方以及如何支付材料款，我公司不清楚。4、从调查笔录当中可以明确认定上诉人是与刘伟或者湖北冶金公司产生的法律关系，与我公司无关。二、对本院依职权调取的涉案项目的招标文件、湖北冶金公司的投标文件、中标通知书、退标申请，上诉人贵阳商砼公司意见为：对投标文件、中标通知书、招标文件的三性予以认可，中标通知书明确载明案涉的项目由湖北冶金公司中标，投标文件中有一份授权书，该授权书证明由湖北冶金公司授权刘伟负责参与案涉项目的工程施工的投标活动，该份委托书由湖北冶金公司加盖公章予以授权，对2015年6月15日湖北冶金公司出具的申请书的三性均不予认可，湖北冶金公司授权刘伟参与项目的招投标之后实际上还是以湖北冶金公司的名义对案涉工程进行施工，我公司与其签署合同，同时刘伟持有湖北冶金公司的项目章，我公司相信其有代理权，符合表见代理的要件。被上诉人湖北冶金公司意见为：对申请书的三性予以认可，湖北冶金公司于6月中标后马上于同年6月15日申请弃标，也未参与保利春天大道三期的实际施工。对中标通知书的三性予以认可，6月11日中标，6月15日已经申请弃标。对招标文件的真实性无法确认，没有湖北冶金公司的盖章，也与本案无关。对投标文件上我公司所加盖公章的真实性予以认可，但2015年6月15日已经告诉保利公司弃标，且刘伟授权的权限也仅是进行投标活动，即使是签署合同也只是授权刘伟与保利公司签署工程施工合同，而且保利公司已经知道湖北冶金公司于2015年弃标，就不应该再允许刘伟进行施工。被上诉人达州建设公司意见为：1、对以上证据的真实性、合法性均予以认可，对关联性不予认可，与达州建设公司没有关系。2、从证据内容上反映出虽然投标与弃标时间间隔比较短，但是实际上在投标以前刘伟就已经以湖北冶金公司的名义进场施工，直至湖北冶金公司发回退标申请的时候，刘伟已经施工到3-2、3-3号楼主体以下八层。3、贵阳商砼公司与四川科隆公司之间有一个关于本案工程混凝土款的民事调解书，所以我公司不清楚本案混凝土款是否支付完毕，也不知贵阳商砼公司为什么还在起诉。二审中查明，湖北冶金公司向保利公司提交的涉案保利春天大道三期项目工程的投标文件中附有授权书一份，内容为“湖北冶金公司授权委托刘伟为我公司的授权代表，参与保利春天大道三期3-2号楼、3-3号楼、3-4号楼（农贸市场）工程施工的投标活动，以投标人的名义签署投标文件、进行合同谈判、签署合同和全权处理与之有关的一切事务。”该授权书加盖湖北冶金公司公章，湖北冶金公司对该公章的真实性予以认可，刘伟在授权书的代理人处签字。2015年6月11日，保利公司向湖北冶金公司发出涉案项目的中标通知书。经本院二审审理查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有一、二审认定的证据、当事人的陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为本案承担责任的主体应如何认定的问题。上诉人贵阳商砼公司主张本案应由湖北冶金公司、达州建设公司、刘伟共同承担付款责任。对此，本院逐一进行分析论证如下。关于湖北冶金公司是否应承担本案付款责任的问题，首先，根据本院向保利公司调取的涉案项目的招投标材料，湖北冶金公司曾中标涉案保利春天大道三期项目工程，且在湖北冶金公司向保利公司发出的投标文件中附有授权书一份，明确授权刘伟参与涉案项目的投标活动，以投标人的名义签署投标文件、进行合同谈判、签署合同和全权处理与之有关的一切事务，足以证明刘伟系湖北冶金公司代理人。其次，保利公司在向一审法院及本院的回函内容中陈述湖北冶金公司对涉案项目进行了部分施工，施工现场对接人为刘伟，且保利公司已与湖北冶金公司进行了已完成工程量的核定，即涉案的春天大道三期3-2#、3-3#楼主体八层，保利公司的陈述与湖北冶金公司投标文件所附授权书的内容能够相互印证。再次，涉案《预拌混凝土购销合同》中需方载明为湖北冶金建设有限公司，合同尾部亦加盖湖北冶金建设有限公司公章，刘伟在委托代理人处签字，虽然湖北冶金公司否认该公章的真实性，但在一审庭审中明确表示不申请鉴定，该举证不能的法律后果应由其自行承担。综上，湖北冶金公司系本案买卖合同关系的相对方，其应当承担本案付款责任，故上诉人主张湖北冶金公司承担责任的理由成立，本院予以支持。关于达州建设公司是否应承担本案付款责任的问题，本院认为，本案系买卖合同纠纷，达州建设公司非买卖合同的相对方，且并无证据证明本案中达州建设公司存在违法分包的情形，故上诉人主张达州建设公司承担付款责任的理由不能成立，本院不予采信。关于刘伟承担责任的问题，根据一审查明的事实，刘伟认可涉案合同载明的混凝土系其使用，且一审判决刘伟承担责任后其并未提起上诉，表示其认可一审判决的结果，因此，刘伟应与湖北冶金公司共同承担本案付款责任。关于上诉人贵阳商砼公司主张一审判决降低逾期付款利息标准不当的问题，本院认为，涉案购销合同约定逾期付款需按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金，双方约定的违约金计算标准明显过高，故一审判决酌情调整逾期付款利息的计算标准为年利率9.5%并无不当，本院予以维持，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人贵阳商砼公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初398号民事判决第三项；二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初398号民事判决第一项为：湖北冶金建设有限公司、刘伟于本判决生效之日起十日内给付贵阳铁投商砼有限公司混凝土货款人民币2017667.60元；三、湖北冶金建设有限公司、刘伟于本判决生效之日起十日内给付贵阳铁投商砼有限公司利息，利息以货款2017667.60元为计算基数，从2017年1月21日起按年利率9.5%计算至2017667.60元支付完毕时止（其中截至2018年9月18日的利息为313280.86元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费31103元，由贵阳铁投商砼有限公司负担7557元，由湖北冶金建设有限公司、刘伟负担23546元；二审案件受理费31103元，由湖北冶金建设有限公司负担。本判决为终审判决。            审判长                            吴永霞                  审判员                            冯文婷                  审判员                            柳凡      二〇二〇年十二月十四日            法官助理                            李谊                  书记员                            尹伊琳