河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4512号上诉人（原审被告）:费斯雅鞋业有限公司。住所地：西华县城关镇女娲大道中段，统一社会信用代码：91411600396428969G。法定代表人：种健铭，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张锋，该公司员工。委托诉讼代理人：李元红，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，1979年10月11日生，住西华县。委托诉讼代理人：刘二旺，河南天图律师事务所律师。上诉人费斯雅鞋业有限公司因与被上诉人张涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人费斯雅鞋业有限公司的委托诉讼代理人张锋、李元红，被上诉人张涛及其委托诉讼代理人刘二旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费斯雅鞋业有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：1、原审认定2019年1月21日，上诉人支付的10万元是工程款，不是土方款。2、原审法院遗漏被上诉人违约的事实，被上诉人没有依照约定施工，导致工程不能完工，给上诉人造成损失。3、原审法院未同意重新鉴定，影响上诉人合法权益。4、原审法院审理程序错误。在被上诉人起诉后，被裁定驳回的情况下，又以相同证据起诉被立案，并作出判决。张涛答辩称，1、原审认定2019年1月21日，上诉人支付的10万元是土方款正确，与本案工程款无关，且上诉人已将关于土方合同收回。2、被上诉人是否违约问题，已在另案作出判决驳回了上诉人的此项诉讼请求。3、原审鉴定程序合法，结果公正。上诉人提出重新鉴定，不符合最高人民法院的相关规定，一审法院不予准许正确。4、被上诉人曾起诉的是涉案工程的节点费，本案请求的是工程款，被上诉人再次起诉、立案符合法律规定。张涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款250万元（以实际评估价格为准）。2、请求依法判令被告赔偿经济损失暂定30万元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：被告费思雅鞋业有限公司与林州市永盛建筑有限公司签订建设施工合同，将被告公司年产800万双休闲鞋项目的建筑工程承包给林州市永盛建筑有限公司，工程内容包括施工图纸上所有内容地基基础及钢结构厂房、宿舍及办公楼厂区道路及绿化等，合同没有写明签订时间，计划开工日期为2017年7月8日，计划竣工日期写明为2018年7月8日。后林州市永盛建筑有限公司未实际进行施工。2018年4月21日，被告费思雅鞋业有限公司（甲方）与原告张涛（乙方）签订建设工程施工合同，将被告费思雅鞋业厂区建设8#车间承包给原告张涛。合同第一条中3、承包方式：本工程按建筑面积以单价包干方式承包，包工包料同时对其他承包内容范围作了约定。合同第二条对工程承包范围及内容约定为：图纸全部内容，包括基础工程、主体工程，水电工程，门窗工程，装饰装修工程，钢结构工程等。合同第六条：承包价格（单价）和计算方法。1、建筑面积计算方法按《建筑工程建筑面积计算方法规范》GB/T50353-2005计算总建筑面积。其中，8#车间共计建筑面积13111.04平方米。2、建筑面积按每平方米735.00元计算，属于含税价格，一次性包死价，乙方必须提供增值税发票，甲方方可付款。总造价为：人民币9636614.40元，大写：玖佰陆拾叁万陆仟陆佰壹拾肆元肆角零分。第七条：付款方式。1、合同签订后，乙方钢柱进场，甲方支付乙方总工程款的20%，钢架架设完成、校验完成后，甲方支付乙方总工程款的10%，乙方砌墙及屋面板完成后，甲方再支付乙方总工程款的10%。2、乙方承包工程完工并经检验部门验收合格，农民工工资结算清楚。如果乙方的农民工工资没有结算清楚，甲方有权拒绝支付总工程款剩余的55%，直到乙方把农民工工资结算清楚，双方签字无异议后，四个月之内甲方付乙方总工程款剩余的55%；3、总工程款剩余5%质量保证金一年后乙方承包的工程无任何质量问题时一次性付清。2018年6月17日，原告张涛与被告费思雅鞋业有限公司再次签订建设工程施工合同，将西华县费思雅鞋业厂区建设17#车间承包给原告张涛。此合同与2018年4月21日双方签订合同系同一版本。除合同第六条承包价格和计算方法外，合同其他内容基本一致。此合同第六条承包价格和计算方法内容为：1、建筑面积计算方法按《建筑工程建筑面积计算方法规范》GB/T50353-2005计算总建筑面积。其中，17#车间共计建筑面积2050平方米。2、建筑面积按每平方米790元计算，属于含税价格，一次性包死价，乙方必须提供增值税发票，甲方方可付款。总造价为：人民币1620211.00元，大写：壹佰陆拾贰万贰佰壹拾壹元零角零分。2018年5月4日被告费思雅鞋业有限公司将厂区建设项目8#车间钢结构制作、安装承包给商水县正恒钢结构有限公司；2018年7月4日被告费思雅鞋业有限公司将厂区建设项目17#车间钢结构制作、安装承包给商水县正恒钢结构有限公司。被告费思雅鞋业有限公司于2019年1月17日转账给支付给原告张涛25万元，2019年9月26日被告通过河南兴家建工集团有限公司转账83万元，2019年9月29日分配给包括原告张涛在内的四人，分给原告张涛429551.02，扣除税费后原告张涛实际得到款项372030元，2019年1月14日被告转账给原告张涛10万元。被告共计向原告张涛支付涉案工程款779551.02元。2019年1月21日被告向原告支付工程款10万元，被告在陈述给付原告工程款是未陈述此笔款项，原告也认为该笔款项是与本案工程款无关的土方款。原告张涛承包被告的8#、17#工程后进行施工，原告张涛所施工双方认可的工程量进行造价鉴定，费思雅鞋业厂区8#工程造价为1867041.93元，17#工程造价为585215.66元，合计2452257.59元，原告支付鉴定费20000元。另查明，被告费斯雅鞋业有限公司曾于2019年3月13日诉至本院，请求确认与原告的建设工程施工合同无效并要求原告撤离施工场地，本院（2019）豫1622民初866号判决本案原被告于2018年4月21日、2018年6月17日签订的建设工程施工合同书为无效合同。一审法院认为，原告张涛作为承包人未取得建筑资质，与被告费思雅鞋业有限公司签订建设施工工程合同，该合同为无效合同,原告无建筑资质原被告双方是明知的，作为实际施工人对被告公司的8#、17#车间进行了施工，因双方在施工过程中发生纠纷，原告张涛对所承包的工程未施工完毕，原告张涛撤离施工现场，未达到整体工程验收的条件。原告张涛施工的8#、17#厂房虽未对工程整体进行验收，但被告在原告施工工程中已支付部分工程款，同时原告施工的8#厂房、17#厂房的基础垫层、独立基础、基础柱、梁、一层柱梁等项目由西华县建设工程质量检测有限公司进行回弹法检测混凝土抗压强度检测，报告显示项目合格，现原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；同时对原告施工原、被告双方无异议的施工范围，经委托鉴定，工程价款2452257.59元,扣除被告已经支付的工程款，被告应向原告支付剩余的工程款。关于税款的负担问题，根据合同第六条约定，应由原告方承担，所以原告不能以实际得到的款项计算工程价款，应包含税款，即原告张涛得到的款项应为779551.02元。综上，被告仍需向原告支付工程价款1672706.57元。对原告要求的赔偿经济损失30万元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。对被告反诉的原告施工工程存在质量问题，应予对其赔偿的请求，因被告未交纳反诉费，已按撤回反诉处理，对其反诉不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告费斯雅鞋业有限公司于本判决生效后十日内支付原告张涛工程款1672706.57元。二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，鉴定费20000元，由原告张涛负担9346元，被告费斯雅鞋业有限公司负担39854元。二审期间，上诉人费斯雅鞋业有限公司提交以下证据：第一组证据：1、费斯雅厂区回填土合同1份，2、费斯雅厂区8号、17号工程造价鉴定征询意见稿1份。证明双方签订厂区8号、17号回填土合同，由张涛负责，在造价鉴定中，不应包含该费用，造价鉴定结论过高。第二组证据：1、费斯雅土方款付款明细表1张。2、发票4张。3、银行付款回单12张。4、（2019）豫1622民初4240号判决1份。证明土方款是先开发票，后付款。2019年1月21日转兴家建工30万元，其中张涛10万元是工程款，不是土方款。三、民事裁定书1份。证明被上诉人在上诉期内又重新立案。张涛质证意见，对第一组证据的施工合同，真实性没有异议。对证据一中的证据2，只是一个征询意见稿，不是正式的法定的工程造价鉴定结论，应当以一审时被上诉人向法院提供的工程造价鉴定结论为准。该2份证据不能证明上诉人的证明目的。对第二组证据明细表无异议。对四张发票真实性无异议，但不能证明上诉人所述的10万元是包含在工程款之内，上诉人在一审时向法庭提交的第八组证据可以证实该10万元是单独约定的土方款，与本案工程款没有关系。对第三组证据，其真实性没有异议。该民事裁定书中原告的诉讼请求是工程款结点费用与本案的工程款不是同一法律关系。被上诉人有权单独随时向法院起诉。张涛提交关于17号生产车间以及8号生产车间的竣工验收备案表2份，证明张涛施工的生产车间已经得到了整体竣工验收备案质量是合格的，上诉人应当依法支付工程款。费斯雅鞋业有限公司质证意见，1、证据来源不真实，因为该证件是复印件，无法确认真实性，被上诉人应提交原件或者相关单位盖章。2、该工程退一步说，是否合格与被上诉人无关系，因为被上诉人施工是中途停工，后河南兴家建工集团有限公司接手，被上诉人提交的该份证据，是河南兴家建工集团有限公司接手完工后提交的合格报告；3、2019年1月17日上诉人支付给被上诉人的25万元工程款是通过河南兴家建工集团有限公司支付的，这个已经说明被上诉人剩余的工程由河南兴家建工集团有限公司负责施工，所以该工程的合格报告是由河南兴家建工集团有限公司提交的。所以此组证据不能证明其施工合格，涉案工程合格与其没有因果关系。本院认为，上述证据，均不是二审中的新证据，且对方对证明目的不予认可，本院不予认证。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审未同意费斯雅鞋业有限公司重新鉴定是否适当。2、2019年1月21日转给张涛的10万元，是工程款还是土方款。3、原审程序是否合法。关于焦点1，在原审庭审中，费斯雅鞋业有限公司对本案鉴定结论有异议，认为鉴定结论过高。但庭后未向法庭提出书面申请，且费斯雅鞋业有限公司认为鉴定结论过高，不符合启动重新鉴定的条件，故原审法院未进行重新鉴定并无不当。关于焦点2，2019年1月21日，费斯雅鞋业有限公司转账给河南兴家建工集团有限公司30万元，虽然未注明汇款用途，费斯雅鞋业有限公司认为是工程款。张涛认可其收到的10万元是土方款。但费斯雅鞋业有限公司转给张涛的工程款，都是通过河南兴家建工集团有限公司的账户后接收的，故应认定为工程款。原审法院认定土方款有误，其下欠工程款数额应予变更。变更数额为：1572706.57元。关于焦点3，2019年6月，张涛曾起诉费斯雅鞋业有限公司请求支付拖欠工程节点费224万余元，原审法院驳回了张涛的起诉。本案诉请的是工程款，与前案诉请不同，原审法院对该案立案、审理并作出判决符合法律规定。综上所述，上诉人费斯雅鞋业有限公司的上诉请求部分成立，合理部分应予支持。原审判决认定2019年1月21日，张涛收到的10万元是土方款不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初4240号民事判决主文第二项；二、变更河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初4240号民事判决主文第一项为：费斯雅鞋业有限公司于本判决生效后十日内支付张涛工程款1572706.57元。三、驳回张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29200元，鉴定费20000元，由张涛负担9346元，费斯雅鞋业有限公司负担39854元。二审诉讼费19854元，由费斯雅鞋业有限公司负担15000元，张涛负担4854元。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年十二月二十五日法官助理方贝贝书记员贾腾