浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4166号 上诉人（原审原告）：南京成择集装箱运输有限公司。住所地：江苏省南京市浦口区江浦街道雨山路**文创园******。 法定代表人：董歧霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余良，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波斗姆生物科技有限公司。。住所地：浙江省宁波市宁海县西店镇望海工业园**** 法定代表人：徐顺平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐俏。 上诉人南京成择集装箱运输有限公司（以下简称南京成择公司）因与被上诉人宁波斗姆生物科技有限公司（以下简称宁波斗姆公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法由审判员魏金汉独任审理。本案现已审理终结。 南京成择公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持南京成择公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。南京成择公司已经证明了实际损失远超100万。南京成择公司主张的损失是合同有效期内，南京成择公司按约要求宁波斗姆公司交付熔喷布而拒不交付时熔喷布的价格与约定的价格的差价，即南京成择公司依约可得到的利益100万元。一审法院已经查明了宁波斗姆公司退款时的熔喷布市场价格为60万/吨,该价格宁波斗姆公司已经认可，如果宁波斗姆公司按约供货，则南京成择公司转手即可获得利益100万元，更何况南京成择公司采购的目的是为了生产，还有生产利润。所以，南京成择公司的实际损失肯定是超出了100万。因此，一审法院认定南京成择公司未能举证证实实际损失不能令人信服。二、一审法院举证责任分配不当，且违反了审判中立原则。首先，一审法院将预见合同目的不能实现的影响责任加在南京成择公司身上显然不当，南京成择公司承担了巨大的商业风险，在2020年4月8日的时候，以33万每吨的价格采购4吨熔喷布,南京成择公司承担的是价格下跌的商业风险，而非宁波斗姆公司不履行合同的风险，一审法院要求南京成择公司应当预见到宁波斗姆公司可能违约，而因未预见到，由此不支持实际损失有违法理，对南京成择公司亦不公平。其次，依据举证责任分配基本原则，应当由宁波斗姆公司主张其无法预见到其违约行为可能给南京成择公司带来的实际损失，但宁波斗姆公司在一审中从未主张过，一审裁判违反了中立原则。三、一审判决存在逻辑错误，判决缺乏法律依据。一审法院以价格波动为由，未支持南京成择公司实际损失也不能成立。受疫情影响，案涉熔喷布价格波动幅度非常大，双方都很清楚，南京成择公司也意识到可能的违约责任会比较重，也正是这个原因，才会在其起草的合同中将其未能供货的违约金约定为合同总额的日百分之一，这个标准显然远高于一般的商业合同。在庭审过程中，宁波斗姆公司也承认了这一点。此外,价格波动大只是一种商业风险，双方作为商事主体对此风险都有准确的认识，不能因为商业风险大就可以否认宁波斗姆公司违约时已经给南京成择公司造成了巨额的商业利益损失。因此，商业风险与损失没有关系，一审法院说理缺乏逻辑。综上所述，一审法院虽然事实认定准确，但是说理及适用法律均存在错误，判决结果无法令人信服，恳请贵院依法撤销原审判决，并依法予以改判支持南京成择公司的诉讼请求。 宁波斗姆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 南京成择公司以宁波斗姆公司未支付货款为由，向一审法院起诉，请求判令：1.判决宁波斗姆公司向南京成择公司赔偿损失1000000元；2.判决宁波斗姆公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月8日，南京成择公司与宁波斗姆公司签订《产品购销合同》一份，约定南京成择公司向宁波斗姆公司购买医用无纺熔喷布产品4吨，规格型号为175mm，BFE≥99%，25g，单价330000元/吨，共计1320000元；交货时间为合同生效之日起10日内交货（周六周日除外）；双方签字盖章后，南京成择公司向宁波斗姆公司预付当发批次货款的10%作为定金，当宁波斗姆公司通知排期发货的同时打款40%，以款到为准，并在10日内（周六周日除外）将货物运输至南京成择公司指定交货地点。《产品购销合同》第四条第二款约定，南京成择公司支付50%货款后，宁波斗姆公司在14日之内没有发货，或者发货数量不够，宁波斗姆公司须以本合同总金额1%为标准按日支付违约金给南京成择公司，至合同完全履行为止。《产品购销合同》第四条第三款约定，如果宁波斗姆公司提供的货物不符合双方约定，南京成择公司有权要求宁波斗姆公司在收到南京成择公司正式通知二日之内退回货物全款，并支付合同总金额2%的违约金。2020年4月8日，南京成择公司共向宁波斗姆公司支付货款132000元；2020年4月10日，南京成择公司向宁波斗姆公司支付货款528000元。至此，南京成择公司共向宁波斗姆公司支付货款660000元。2020年4月28日，因宁波斗姆公司无法向南京成择公司交付上述货物，宁波斗姆公司向南京成择公司退还货款660000元。 另查明，南京成择公司为实现本案主张向法院申请对宁波斗姆公司采取财产保全措施支付申请费5000元。 一审法院认为，南京成择公司与宁波斗姆公司之间的买卖合同关系主体适格，内容合法，意思表示真实，应认定有效。双方应按照合同约定履行义务，但宁波斗姆公司在收到南京成择公司支付的50%货款后不能履行供货的义务，导致合同目的不能实现，因此双方签订的《产品购销合同》符合合同解除的条件。虽然宁波斗姆公司于2020年4月28日将其收取的660000元货款退还给南京成择公司，但由于宁波斗姆公司未按照合同约定的期限向南京成择公司交付货物，宁波斗姆公司已构成违约，应承担违约责任。对于南京成择公司要求宁波斗姆公司赔偿因市场差价造成的损失的诉讼请求，该院认为，虽然在疫情期间熔喷布的价格波动幅度很大，但南京成择公司作为市场经济主体在签订合同时理应预见合同目的不能实现造成的影响，并在合同中约定了相应的违约金，但本案中南京成择公司提供的证据不足以证明其实际损失，故对南京成择公司按市场差价计算损失，不予采信。虽然涉案合同的第四条第二款、第三款都是对违约责任的约定，但是第二款约定了宁波斗姆公司没有发货或者发货数量不够的情况下的违约责任，第三款约定了宁波斗姆公司提供的货物质量不符合约定的违约责任。本案中，宁波斗姆公司在南京成择公司支付50%的货款后14日之内没有发货，符合涉案合同第四条第二款的约定，且宁波斗姆公司未对该条款涉及的违约金的计算方式提出异议，因此，该院认为南京成择公司的违约损失应按照合同约定的以涉案合同总金额1%为标准按日支付违约金的计算方式予以计算。由于南京成择公司向宁波斗姆公司支付50%货款的最后日期为2020年4月10日，因此按照合同约定宁波斗姆公司应在2020年4月24日前发货。现宁波斗姆公司因市场上无涉案合同约定的产品无法向南京成择公司交付货物，并于2020年4月28日向南京成择公司退还了660000元货款，故宁波斗姆公司应向南京成择公司支付的违约损失应自2020年4月25日起每日按总金额1320000元的1%计算至2020年4月28日止，即58200元。由于南京成择公司为实现其主张向本院申请对宁波斗姆公司的财产采取保全措施而支付了保全申请费5000元，但宁波斗姆公司应承担的违约损失并非南京成择公司所主张的损失，故宁波斗姆公司应承担的保全申请费应与其应承担的违约损失相对应，即602元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月10日作出如下判决：一、宁波斗姆公司应于判决生效后三十日内支付南京成择公司违约损失58200元；二、宁波斗姆公司应于判决生效后十五日内支付南京成择公司保全申请费602元。如果宁波斗姆公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13800元，减半收取6900元，由南京成择公司负担6272.50元，由宁波斗姆公司负担627.50元。 双方二审均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，首先，南京成择公司主张因合同解除其实际损失有100万元，但其主张的该100万元损失系依据涉案货物转售差价损失，南京成择公司采购涉案货物的目的在于生产，并非为了转售牟利，故其以转售差价计算其损失依据不足，同时，南京成择公司并未提供其为了生产所需向他人购买同样货物实际造成的差价损失，故南京成择公司主张宁波斗姆公司赔偿100万元损失依据不足，理由亦不能成立。其次，涉案《产品购销合同》第四条第一款约定了定金条款，南京成择公司亦依约于2020年4月8日实际支付了132000元定金，双方约定的定金条款成立有效。宁波斗姆公司作为收受定金一方，未履行约定交货义务，导致合同事实上解除，应当承担双倍返还定金义务。现宁波斗姆公司仅返还定金132000元，还应当再支付132000元。又因宁波斗姆公司还于2020年4月10日收取了南京成择公司预付款528000元，至2020年4月28日才返还，故其还应赔偿占用预付款期间按同期贷款市场报价年利率3.85%计算的利息损失1073元。最后，涉案《产品购销合同》第四条第二款约定的是逾期交货违约金的计算方式，并不适用于本案合同解除情形，一审法院以此认定违约损失赔偿金额不当，本院予以纠正。 综上所述，一审事实认定清楚，但法律适用错误。南京成择公司提供的证据不足以证明其实际损失超出了双方合同约定的定金，故宁波斗姆公司应承担的违约责任以双倍返还定金并赔偿预付款占有期间的利息损失为限，南京成择公司的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226民初2126号民事判决； 二、被上诉人宁波斗姆生物科技有限公司应于本判决生效后七日内支付上诉人南京成择集装箱运输有限公司经济损失133073元； 三、驳回上诉人南京成择集装箱运输有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费13800元，减半收取6900元，财产保全费5000元，合计11900元，由上诉人南京成择集装箱运输有限公司负担10300元，被上诉人宁波斗姆生物科技有限公司负担1600元。二审案件受理费13800元，由上诉人南京成择集装箱运输有限公司负担11900元，被上诉人宁波斗姆生物科技有限公司负担1900元。 本判决为终审判决。 审判员  魏金汉 二〇二〇年十二月十五日 书记员  王沂丞