湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终319号抗诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭茂林，外号“魁魁”，男，1992年3月17日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，务工，住湖南省汨罗市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月6日被长沙铁路公安处长沙南站派出所抓获，并临时羁押于长沙铁路公安处看守所，同年9月9日被汨罗市公安局刑事拘留，9月30日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人龙涛，浙江大宇律师事务所律师。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人彭茂林犯诈骗罪一案，于二○二○年八月二十七日作出（2020）湘0681刑初118号刑事判决。判决后，汨罗市人民检察院提出抗诉，原审被告人彭茂林不服，提出上诉。汨罗市人民法院于2020年10月19日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2020年11月16日至同年12月9日查阅了案卷，并指派检察员黄翔、龚文出庭履行职务。上诉人彭茂林及其辩护人龙涛到庭参与了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年上半年，被告人彭茂林办理了信用卡和网络贷款，因为赌博输钱，信用卡和网络贷款的钱大部分已用于偿还赌债，贷款到期后无力偿还，于是开始找人借钱还钱，债务、利息越累越多。2018年7月至12月期间，被告人彭茂林以合伙“放点”、资金周转为由冒用杨某2、杨某3、杨某1等人的名义，伪造借据及银行转账记录，从被害人何某1处骗取人民币共计355348.34元，所得赃款用于赌博、支付个人贷款及利息。具体事实如下：1、2018年7月开始，被告人彭茂林虚构杨某2、杨某3、何某、齐某、黎某、蔡某、刘某新、易某、袁某、郑某、彭某1、吴某高、齐某、杨某1等人要找他高息借钱的事实找何某1借钱，双方基本都是通过银行卡、微信、支付宝转账交易。经统计，2018年7月至12月期间，被害人何某1通过银行卡、支付宝及微信转给被告人彭茂林共计人民币2464017元，后收到被告人彭茂林的还款共计人民币2223668.66元。至案发，尚欠被害人何某1人民币240348.34元。2、2018年7月到10月期间，被告人彭茂林以要借钱放贷为由，从被害人何某1手中拿走何某1、梁某1、梁某2的信用额度分别为24000元、8000元、38000元的信用卡三张，后通过虚构事实诱使被害人何某1偿还70000元信用卡借款。2018年10月19日，被害人何某1从彭茂林手里取回上述三张信用卡，此时三张信用卡均为欠款状态，分别为：何某1的信用卡欠款24000元，梁某1的信用卡欠款14000元（后该信用卡额度调升至14000元），梁某2的信用卡欠款38000元。至此，被告人彭茂林通过信用卡找被害人何某1共计借款人民币146000元，其中有31000元是双方的正常借贷往来。2019年年初，被告人彭茂林因欠债太多，被害人何某1也一直找其催讨，为躲避讨债被告人彭茂林将电话设置成呼叫转移，也不回何某1的微信。因无法联系上被告人彭茂林，被害人何某1选择报警。2019年9月6日，被告人彭茂林被公安机关抓获到案。在本案审理过程中，被告人彭茂林的亲属通过与被害人何某1沟通、协商，何某1于2020年7月28日出具了对被告人彭茂林的谅解书及收条。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人彭茂林的户籍资料。2、到案经过、归案情况说明及羁押证明。3、谅解书及收条。证明被害人何某1出具对被告人彭茂林的谅解书及收条。4、总借条及13张借据。5、截图照片。6、被害人何某1的建设银行账户、工商银行账户、农业银行账户、支付宝、微信与被告人彭茂林的交易记录；被告人彭茂林的农业银行、建设银行、工商银行、招商银行账户与被害人何某1的交易记录。7、何某1、梁某1、梁某2信用卡交易记录、何斌转账至梁某1信用卡记录及ＰＯＳ机交易记录。8、杨某1中国建设银行流水及情况说明。9、罗某英农业银行交易流水及分析报告。10、何某1支付宝交易流水及分析报告。11、何某1、杨某2、杨某3、杨某1分别辨认出彭茂林、彭茂林辨认出何某1的辨认笔录。12、证人杨某1、杨某2、杨某3、彭某1、彭某2、杨某4、仇某、梁某1、何某2、许某、梁某2的证言。13、被害人何某1的陈述。14、被告人彭茂林的供述与辩解。原审法院认为，被告人彭茂林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人彭茂林到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。被告人彭茂林的家属代为退赃并取得被害人何某1的谅解，可对其酌情从轻处罚。公诉机关根据被告人彭茂林与被害人何某1之间的微信、支付宝、银行转账记录以及信用卡记录，认定被告人彭茂林的诈骗犯罪金额是人民币385247.34元。被告人彭茂林辩称：为他妻子治疗脚伤的借款7000元，还有一个24000元的借款，是他们之间的正常经济往来，不能认定为诈骗。经查，根据被告人彭茂林与被害人何某1之间往来记录证据，可认定被告人彭茂林尚欠被害人何某1人民币386348.34元。被害人何某1的陈述证明他与彭茂林之间基本没有现金往来，都是通过微信、支付宝、银行卡和借他的信用卡等支付。2018年12月31日，他们双方算账时，彭茂林向他出具了一张422000元的借条（含利息等），剔除借钱给其妻子治病等正常的经济往来、利息外，彭茂林诈骗金额是360000元左右。该院认为，根据被害人的陈述、被告人的辩解以及双方的资金往来记录，可认定被告人彭茂林的诈骗犯罪金额是355348.34元。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人彭茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。汨罗市人民检察院提出抗诉意见认为：1、一审法院认定被告人彭茂林在2018年7月至10月期间通过套取被害人何某1及其妻子梁某1、妻舅梁某2的信用卡现金借款的方式诈骗的146000元中有31000元（刷梁某2信用卡中一笔7000元、何某1信用卡中24000元）系双方的正常借贷往来，故将此31000元在诈骗金额中核减系认定事实错误。2018年上半年，被告人彭茂林因赌博输钱，所办信用卡及网贷大部分用于偿还赌债，在无力偿还时便虚构合伙放贷收息的事实向何某1借款，其中包括向何某1借三张信用卡进行刷卡套现，套现后，又虚构其与何某1合伙“放点”的借款暂无法收回的理由诱使何某1陷入错误认识而代为还款，之后彭茂林为逃避何某1的追讨，将手机设置，使何某1无法找到，综上，从彭茂林借款时的偿还能力、骗取资金的去向及事后的逃避行为均可证明原审被告人彭茂林对整个的146000元都有非法占有的故意。即便其中31000元系彭茂林于2018年7月，因支付医疗费及偿还个人信用卡为由，经过何某1同意刷卡借款，但在2018年9月开始，彭茂林系虚构其与何某1合伙“放点”的借款暂时无法收回的理由，诱使何某1帮其陆续还款146000元，之前的31000元正常借贷也与该院指控的诈骗数额146000元无关联性。故何某1帮彭茂林偿还的146000元全部应认定为诈骗数额。2、依据《最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见》的规定，根据原审被告人彭茂林的诈骗数额、坦白、退赃等情节应在四年六个月至五年六个月幅度内量刑，原判对其量刑偏轻。岳阳市人民检察院检察员在二审庭审中发表支持抗诉意见，认为汨罗市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。原审被告人彭茂林及辩护人提出上诉及辩护意见认为：1、根据上诉人彭茂林的供述、被害人何某1的陈述，均证明有7000元借款系彭茂林为支付妻子医药费而借，有24000元系以偿还个人借款为由而借，何某1均表示同意，此31000元并非采取欺骗手段取得，且此款不需支付利息，故一审将此31000元从146000元中核减不作为诈骗金额是正确的。2、2018年8月5日至11月期间，上诉人彭茂林曾在被害人何某1的姐姐何某2的店里偿还何某1现金人民币20000元，该款应从诈骗金额中核减。3、上诉人彭茂林曾向被害人何某1的微信小号转款还过钱。4、被害人何某1曾使用过上诉人彭茂林及亲朋的信用卡，后有一部分何某1系通过微信转账还给彭，但彭茂林与何某1的微信转账往来已算作诈骗金额，对其中的还款部分应予核减。上诉人彭茂林的辩护人还提出，根据现在查明的上诉人彭茂林的诈骗金额，结合其退赃、取得被害人谅解、坦白等情节，按量刑规范化计算，可以在三年左右量刑。请求对上诉人彭茂林从轻处罚。经二审审理查明，2018年上半年，上诉人彭茂林办理了信用卡和网络贷款，因为赌博输钱，信用卡和网络贷款的钱大部分已用于偿还赌债，贷款到期后无力偿还，于是开始找人借钱还钱，债务、利息越积越多。从2018年7月开始，上诉人彭茂林虚构杨某2、杨某3、何某、齐某、黎某、蔡某、刘某新、易某、袁某、郑某、彭某1、吴某高、齐某、杨某1等人要找他高息借钱的事实，诱骗何某1借钱出资与其合伙“放点”以共同赚取利息。具体事实如下：1、2018年7月至12月期间，被害人何某1通过银行卡、支付宝及微信转给上诉人彭茂林共计人民币2464017元，后收到上诉人彭茂林的还款共计人民币2223668.66元。至案发，尚欠被害人何某1人民币240348.34元。2、在2018年7月到10月期间，上诉人彭茂林以要借钱放贷为由，从被害人何某1手中拿走梁某1（何某1的妻子）、梁某2（何某1的妻舅）的信用额度分别为8000元、38000元的信用卡二张；以要偿还自己的信用卡欠款为由，要何某1办理了一张何某1名字的额度为24000元的信用卡。2018年7月，上诉人彭茂林分几次将梁某2的信用卡共刷走38000元，其中一笔7000元系上诉人彭茂林以妻子腿受伤需要费用为由借支，被害人何某1对此知情并同意。2018年9月，梁某2的卡透支款到期需要还款，被害人何某1找到彭茂林要其还款，彭茂林当着何某1的面向梁某2的卡转账38000元，并将转账截图给何某1看，但之后彭茂林将转账取消。后梁某2告知何某1，其并未收到还款，何某1再次找到彭茂林问情况，上诉人彭茂林又谎称自己的支付宝被锁住了，正在通过律师打官司需要时间，要何某1先垫付，同年9月何某1自己将38000元还到信用卡上。但在还款后，上诉人彭茂林又将梁某2的信用卡刷走38000元。同年10月，梁某2又收到催款信息，何某1找彭茂林，彭以在外面的借款暂时收不回为由要何某1先垫付，为不影响征信，何某1于当月又还款38000元。至此，在梁某2的信用卡上，被害人何某1共帮彭茂林还款76000元。2018年6、7月份，上诉人彭茂林以要还自己的信用卡透支款为由，找被害人何某1要其帮忙办一张何某1自己名字的信用卡。何某1办理了一张额度为24000元的信用卡交给彭茂林，彭茂林于7月将24000元套现取走。同年9月，何某1收到催款信息，便要求彭茂林还款，彭表示其在外面的借款暂时收不回，要何某1先垫付，当月被害人何某1将24000元还至信用卡。但这笔钱到账后，彭茂林透支套现取走24000元。同年10月，信用卡处于欠款24000元的状态，被害人何某1于11月15日被迫又还款24000元至该卡上。至此，何某1共帮彭茂林还款48000元至自己的信用卡。2018年7月，上诉人彭茂林以借款收息为由从被害人何某1处拿走何某1妻子梁某1额度为8000元的信用卡（在8000元的基础上，可以提额一笔6000元，只能提一次）。后上诉人彭茂林将8000元套现取走。同年9月，梁某1收到催款信息，何某1要求彭茂林还款。彭茂林谎称在外的借款未收回暂时无钱还款，要何某1先垫付。被害人何某1便要其弟何斌于9月30日还款8000元至信用卡上。该款到账后，彭茂林又刷款透支。后被害人何某1找彭茂林要回梁某1的信用卡时，该卡为空卡，为不影响梁某1的征信，被害人何某1于同年10月30日还款14000元至该卡上。至此，被害人何某1共帮彭茂林还款22000元至梁某1的卡上。2019年年初，上诉人彭茂林为躲避债务将电话设置成呼叫转移，不回被害人何某1微信，致使何某1无法与其联系，被害人何某1报案。同年9月6日，上诉人彭茂林被抓获归案。在一审审理过程中，上诉人彭茂林的家属退赔被害人何某1人民币31万元，何某1出具了谅解书。证明上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，且认证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人彭茂林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人彭茂林到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人彭茂林的家属代为退赃31万元，并取得被害人何某1的谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人彭茂林及辩护人提出，2018年8月5日至11月期间，上诉人彭茂林曾在被害人何某1的姐姐何某2的店里偿还何某1现金人民币20000元，该款应从诈骗金额中核减。经查，根据被害人何某1的陈述、证人何某2的证言，二人均对此事实予以否认，上诉人彭茂林又无其他证据予以证明，且其在二审庭审中提出20000元来源于其朋友，但此辩解仅能说明资金的来源，而不能证明资金的去向，故此上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人彭茂林及辩护人提出，彭茂林曾向被害人何某1的微信小号转款还过钱。经查，彭茂林从侦查到一审审判均未提出过此辩解意见，且彭无法提供具体的时间、金额等线索，故此意见本院不予采纳。上诉人彭茂林及辩护人提出，被害人何某1曾使用过上诉人彭茂林及亲朋的信用卡，其中有一部分系何某1通过微信转账还给彭，但彭茂林与何某1的微信转账往来已作为计算诈骗金额的依据，对其中何某1通过微信向其还款的部分不应计算为诈骗金额。经查，被害人何某1在公安机关陈述时对曾用彭茂林的信用卡刷过钱这一事实予以认可，办案机关在计算诈骗金额时亦已核减，故此意见不能成立，本院不予采纳。上诉人彭茂林的辩护人还提出，根据现在查明的上诉人彭茂林的诈骗金额33万余元，结合其退赃、取得被害人谅解、坦白等情节，按量刑规范化计算，可以在三年左右量刑。经查，辩护人所提犯罪金额应认定为33万余元的意见与查明的事实不符，其相应量刑请求亦不能成立，本院不予采纳。上诉人彭茂林以妻子腿受伤需要治疗为由刷走梁某2信用卡上的7000元及以自己需要还信用卡为由找何某1帮忙办卡并在此卡上刷走24000元，共计31000元，是应认定为诈骗金额，还是应作正常民事借贷关系予以评价，是本案抗诉的主要问题，也是二审审理的焦点问题。本院审查后认为：上诉人彭茂林在刷7000元（彭的妻子确实在2018年7月被他人撞伤住院）及24000元时并未虚构合伙“放点”的事实，且明确告知了被害人何某1以上借款用途，并获得了何某1的同意。同时，何某1在公安机关对此事实亦予认可。在逾期催款时，彭茂林即便虚构了本人实则无力还款的理由，依然改变不了何某1帮助偿还的这两笔款项属于何某1之前自愿出借的事实。在一审法院的调查笔录中，审判人员专门就此两笔款项的借款情况对被害人何某1进行了调查，询问何某1在所借款项中是否存在彭茂林没有虚构事实的借款，何某1表示彭茂林在刷7000元时确实告知了借款的用途是彭妻住院需要费用，而对于24000元记不太清，以公安机关的陈述为准（侦查阶段何某1的陈述是，彭茂林因要还自己信用卡上的债务而要其帮忙办一张卡）。同时，被害人何某1还表示，彭茂林向他出具了一张422000元的借条（含利息），剔除借钱给彭妻治病等正常的经济往来、利息外，彭茂林还欠他36万元左右，与一审认定的355348.34元也相接近。且在一审审理过程中的第二次庭审质证中，原公诉机关出庭检察员对何某1的此份调查笔录亦未表示异议。综上，根据被害人的自认以及对被告人有利的原则，一审法院从指控金额中核减此31000元，并无不当，更不存在严重的事实认定错误问题。故抗诉机关提出，原判认定该31000元属正常借贷资金错误的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据上诉人彭茂林的犯罪情节、坦白、退赃及取得被害人谅解等量刑情节，对其确定宣告刑为有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，系在法律规定的幅度内量刑，而非量刑畸轻。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二〇年十二月二十二日书记员 李 慧