福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽01行终710号 上诉人（原审原告）福州春海堂美术馆，住所地福建省福州市晋安区福新东路**。 法定代表人王任馨，董事长。 委托诉讼代理人林建斌，福建方圆统一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福州市文化和旅游局，住，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道**东部办公区**楼**/div> 法定代表人翁国平，局长。 原审第三人福州春海堂房地产有限公司（已吊销未注销），住所地，住所地福建省福州市国货西路****地址福建省福州市鼓楼区元帅路32号。 清算组负责人程继奋。 委托诉讼代理人何圣恩，福建乐创律师事务所律师。 委托诉讼代理人孙震，福建乐创律师事务所实习律师。 上诉人福州春海堂美术馆因诉被上诉人福州市文化和旅游局其他行政管理一案，不服福州市仓山区人民法院（2020）闽0104行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2018年12月10日，原告福州春海堂美术馆向被告提交了董事换届备案申请书及相关材料。嗣后被告于2018年12月17日作出被诉榕文广新督〔2018〕124号《福州市文化广电新闻出版局关于福州春海堂美术馆董事换届备案申请的批复》（以下简称《批复》），主要内容：一、关于第三人福州春海堂房地产有限公司推荐原告福州春海堂美术馆董事的资格问题。第三人作为原告的出资举办人，按照原告《福州春海堂美术馆董事会章程》（以下简称《章程》）第七条第二项的规定，有权向原告推荐董事人选。虽然第三人被吊销营业执照，但其目前尚在清算阶段，其法律主体资格要在清算结束后方才注销并终止。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，第三人在清算期间向原告推荐董事不属于从事经营性行为，而是属于对第三人资产的清算行为，第三人清算组可以第三人的名义推荐董事。二、关于原告此次董事会换届存在的问题。1、王瑞、李林德芳并非原告原董事，不能以董事身份参加董事会并参与表决。2、王瑞、李林德芳非原告董事，剩余的与会董事仅有王任馨和肖凯2人，仍然不满足章程规定的召开董事会的最低人数要求。综上，被告认为原告此次董事会换届不符合章程要求，换届无效。原告对《批复》不服，诉至原审法院。另查明，第三人福州春海堂房地产有限公司是原告的出资举办人，属于吊销未注销状态，吊销时间是2008年3月，清算组是2010年3月23日向市场监督管理部门备案。 原审认为，原告向被告申请董事换届备案，实质上系涉及董事的罢免和增补，其属于向被告申请变更登记前的审查，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条之规定，被告负有对原告变更登记前的审查和监督、指导原告按照章程开展活动的职责，故被告作出本案被诉行政行为具有合法的权力来源，被诉行政行为对原告权益产生实质影响，原告有权提起本案诉讼。根据《福州春海堂美术馆董事会章程》第十条第一款规定：“本单位设董事会，其成员为5人。董事会是本单位的决策机构。”第十六条第一款规定：“董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会会议实行1人1票制。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”原告的董事为王任馨、肖伟、程法望、宋大媄、叶家树五人，但其于2018年7月11日举行的换届选举参会仅有王任馨、肖伟（肖凯）两位董事，不满足上述章程规定的董事会会议召开的最低人数要求。被告经审查在法定期限内作出被诉《批复》已明确载明原告此次董事会换届不符合章程要求，换届无效，实质上已明示不同意该备案申请。被诉行政行为程序合法，主要依据充分，法律适用正确。原告诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福州春海堂美术馆的诉讼请求。 上诉人福州春海堂美术馆向本院提起上诉称，一、被上诉人依法无权对上诉人的备案事项作出行政确认。依照《文化类民办非企业单位登记审查管理暂行办法》第十三条规定，被上诉人作出的《批复》不是同意与否的答复，而是确认换届无效的行政确认。超越了法律授权的行政职权，被上诉人不能举证作出该行政确认的授权性法律依据，于法无据，明显违反了“无授权无行政”的原则，该《批复》违法。二、《批复》的内容违背客观事实和现行法律规定。1.被上诉人认为原审第三人福州春海堂房地产有限公司清算组可以福州春海堂房地产有限公司的名义推荐董事。这是违反现行法律规定的，也不符合福州春海堂美术馆章程规定。首先，2008年3月福州春海堂房地产有限公司因未按规定接受年检被吊销，处于清算阶段，2010年3月23日该公司办理清算组负责人及成员备案手续。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第三款、《民法总则》第七十二条规定，清算期间法人存续，但不得从事与清算无关的活动。其次，即使被上诉人原审答辩引用的《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第（三）项规定，亦明确必须与清算有关。推荐董事与清算无关，被上诉人认为福州春海堂房地产有限公司清算组可以福州春海堂房地产有限公司的名义推荐董事违反《民法总则》和《中华人民共和国公司法》的强制性、禁止性规定，《批复》违法。再次，推荐董事属民事权利义务，如果原审第三人福州春海堂房地产有限公司清算组认为其推荐董事权受到侵害，亦应通过民事诉讼或仲裁的救济方式，被上诉人无民事裁判权，无权以行政确认的方式作出福州春海堂房地产有限公司清算组可以推荐董事的决定。2.上诉人董事会换届的结果并非《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《文化类民办非企业单位登记审查管理暂行办法》规定的登记事项，无须被上诉人审查，上诉人提交被上诉人备案即可。首先，被上诉人原审辩称依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条(一)项规定，被上诉人负责原告成立、变更、注销登记前的审查。本案争议的焦点即在于上诉人董事会的变更是否属于法律规定的被上诉人审查范围。被上诉人对此不能举证。而现行法律对被上诉人审查的范围限定于登记事项，即《民办非企业单位登记管理暂行条例》第三章登记部分，该部分条款没有民办非企业单位董事会的登记规定。根据该条例第十二条、《民办非企业单位登记管理暂行办法》第七条规定，上述条款对登记事项作出明确规定，董事会不在登记事项。所以，上诉人董事会换届并非登记事项需要变更，被上诉人进行审查于法无据。上诉人将董事会换届结果向被上诉人备案并无不当，被上诉人作为业务主管单位备案即可。其次，董事改选属民事权利义务，因此产生的争议属民事纠纷。如果原审第三人福州春海堂房地产有限公司清算组认为受到侵害，对董事改选和董事会换届持有异议，亦应通过民事诉讼或仲裁的救济方式，被上诉人无民事裁判权，以行政确认的方式作出上诉人董事会换届无效的决定于法无据。三、上诉人董事会换届符合章程规定，合法有效。1.上诉人董事会董事王瑞、李林德芳的增补不违反法律规定，2006年董事程法望、宋大媄(系夫妻关系)遇害，意外死亡。凶手系董事叶家树之子，叶家树受此打击，自此之后对于上诉人的任何通知均置之不理，以行为明示不再履行董事职责。董事会仅由王任馨、肖凯履行职责。对于董事会实际任职董事少于法定人数的情形，章程没有规定，《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《文化类民办非企业单位登记审查管理暂行办法》亦没有规定。《中华人民共和国公司法》第四十五条规该法条确立了二个原则:第一，董事会的成员在发生特殊情况下，可以低于法定人数;第二，低于法定人数的董事仍应履职，并改选出新的董事。上诉人与公司具有架构相同的董事会，该法条确定的原则同理适用上诉人。董事会低于法定人数必须增补董事，2014年10月25日由王任馨、肖凯履行职责依福州市民政局指导和章程召开董事会扩大会议，董事叶家树依法定程序通知未到会。会议根据章程第三章十一条之七，增补王瑞、李林德芳担任董事，上诉人董事会董事王瑞、李林德芳的增补是符合章程规定的。2.本次董事会换届选举是由于上诉人年检向被上诉人提交初审，被上诉人以上诉人董事会未换届为由要求上诉人换届，上诉人的换届参会董事有王任馨、肖凯、王瑞、李林德芳，已具备章程规定的召开董事会的人数要求。所有董事会的换届活动符合章程规定，且不违反法律规定，董事会换届合法有效。四、被上诉人的《批复》实质性地损害上诉人的合法权益。依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条第三款、第二十三条规定，由于被上诉人以上诉董事会换届无效，拒绝为上诉人年度检查初审，致使上诉人无法进行年度检查，严重侵犯上诉人的合法权益。请求：1.撤销福州市仓山区人民法院(2020)闽0104行初60号行政判决;2.改判撤销被上诉人作出的榕文广新督[2018]124号《福州市文化广电新闻出版局关于福州春海堂董事换届备案申请的批复》；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人福州市文化和旅游局辩称，一、答辩人在履行法定职责的情况下作出《批复》，应属合法、有效。答辩人系上诉人的业务主管单位。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条第（一）款之规定，答辩人负责监督管理上诉人单位成立、变更、注销登记前的审查，该条第（二）款规定，业务主管单位对民办非企业单位是否按照章程开展活动的监督、管理。答辩人对上诉人提交的《福州春海堂美术馆董事换届备案申请书》作出的《批复》，是对上诉人董事会换届、增补董事的审查。根据《文化类民办非企业单位登记审查管理暂行办法》第十三条规定，答辩人对于上诉人的申请可以作出同意或者不同意的批复。讼争《批复》认为，“此次董事会换届不符合章程要求，换届无效”，因答辩人负责对民办非企业变更登记前的审查工作，故认定上诉人的董事会换届无效，即为不同意上诉人备案登记。二、答辩人作出不同意备案的《批复》符合章程规定，且认定事实清楚、结论正确。（一）答辩人关于原审第三人具有董事推荐资格的认定事实清楚、适用法律准确。根据《福州春海堂美术馆董事会章程》第七条、第十条规定，原审第三人有权向上诉人推荐董事人选。虽然原审第三人被吊销营业执照，但是其目前尚处于清算阶段，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十八条规定，福州春海堂房地产有限公司的主体资格在清算结束后方才注销终止。另根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，原审第三人向上诉人推荐董事的行为不属于从事经营性的行为，故答辩人认为清算组可以原审第三人的名义推荐董事认定事实清楚、法律适用准确。（二）上诉人申请董事换届备案，实质上涉及董事的罢免和增补，本质上属于向答辩人申请变更登记前的审查。答辩人的审查范围仅限于《民办非企业登记管理暂行办法》第十二条规定的名称、住所、宗旨、业务范围、法定代表人或单位此负责人、开办资金、业务主管单位等具体事项，该主张明显属于偷换概念且片面。《民办非企业登记管理暂行办法》第十二条是关于民办非企业单位成立时准予设立登记的相关规定，而不属于对上诉人审查权限的规定。答辩人根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条第（一）款、第（二）款之规定作出的《批复》，既是对上诉人董事会换届的审查，同时也是在履行对上诉人是否按照章程规定开展活动的监督管理职责。若如上诉人所述，其董事会换届无需进行备案审查，则法律赋予答辩人的监督、管理的职责将落于一纸空文，也不符合民办非企业单位设立的初衷。三、答辩人关于上诉人董事会换届不符合章程规定、换届无效，不同意备案的结论正确。上诉人的董事会由程法望、宋大媄、叶家树、王任馨、肖伟五人组成。根据《福州春海堂美术馆董事会章程》第十六条规定，案涉董事会会议召开，实际出席的董事仅有王任馨、肖伟两人。王瑞、李林德芳并非上诉人的董事，无权以董事身份出席董事会。因此，案涉董事会会议不满足章程关于董事会召开的最低人数要求，其决议更没有经过全体董事的过半数通过，案涉变更董事的董事会决议无效。答辩人以此作出不同意董事变更备案的《批复》符合章程的规定。四、上诉人董事会换届不符合章程规定，答辩人作出不同意备案的《批复》，不存在损害上诉人合法权益的情形。因上诉人董事会会议不满足章程关于董事会召开的最低人数要求，其决议更没有经过全体董事的过半数通过，答辩人据此作出不同意董事变更备案的《批复》。上诉人无法进行年检的相关责任后果应由上诉人自行承担，与答辩人无关，更不存在答辩人损害上诉人合法权益的情形。综上，原审判决认定事实清楚、依据充分、适用法律准确，应当维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。 原审第三人福州春海堂房地产有限公司未向本院提交书面意见。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条规定，原审法院确认被上诉人负有对上诉人变更登记前的审查和监督、指导其按照章程开展活动的职责，具有作出本案被诉行政行为的合法权力来源，本院予以认可。 《福州春海堂美术馆董事会章程》第十条规定：“本单位设董事会，其成员为5人。董事会是本单位的决策机构。董事由举办者（包括出资者）推选产生”。第十六条第一款规定：“董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会会议实行1人1票制。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”根据上述章程规定，上诉人福州春海堂美术馆的董事由举办者（包括出资者）推选或经全体董事过半数通过的董事会会议决议而产生。本案中，上诉人的原董事会由程法望、宋大媄、叶家树、王任馨、肖伟五人组成，2006年程法望、宋大媄死亡。原审第三人属于吊销未注销状态，其在被吊销后于2010年3月成立清算组，于2014年6月18日出具《关于推选福州春海堂美术馆董事、监事人员和召开董事会开展换届工作的函》，推选林红、高宝清、曹正焰、程桂泉为上诉人董事成员。根据《中华人民共和国公司法》（2013）第一百八十四条、第一百八十六条第三款规定的清算组清算期间的职权，原审第三人作为上诉人的出资举办人，有权为上诉人推选董事。而上诉人于2014年10月25日召开董事会扩大会议，仅有原董事王任馨、肖伟参会，不符合“董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行”的章程规定，该会议表决同意增补的董事李林德芳、王瑞亦并非原审第三人推选的董事人选。因此，上诉人此后又于2018年7月11日召开董事会，参会人员为王任馨、肖凯、王瑞、李林德芳、方华影、黄兴源，其中参会的原董事并不满足上述章程规定的董事会会议召开的最低人数要求。被上诉人作为上诉人的业务主管单位，有监督、指导其遵守宪法、法律、法规和国家政策，按照章程开展活动，上诉人未按照章程召开董事会议及选举董事，被上诉人经审查，在法定期限内作出被诉《批复》，认为换届无效，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。被上诉人作出被诉《批复》系履行法律法规赋予的监督、指导职责，并无不当。上诉人主张被上诉人无权审查董事会变更、无权作出《批复》，不能成立。综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人福州春海堂美术馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 李 升 书 记 员 陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。