山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2775号 上诉人（原审原告）：叶新明，女，1968年7月22日出生，汉族，住江苏省靖江市。 委托诉讼代理人：钱亦肖，上海市朝华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋玉倩，上海市朝华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒丰银行股份有限公司，住所地山东省济南市历下区泺源大街**。 法定代表人：陈颖，董事长。 委托诉讼代理人：陈然，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钰洁，山东国曜律师事务所律师。 上诉人叶新明因与被上诉人恒丰银行股份有限公司（以下简称恒丰银行）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南铁路运输中级法院（2020）鲁71民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶新明上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持叶新明对恒丰银行的全部诉讼请求；2.请求本案一审、二审诉讼费由恒丰银行承担。事实和理由：一、原审法院关于“叶新明的投资款项在转入案涉托管账户后，恒丰银行对该账户内资金的划转行为，并不存在对叶新明财产的侵权行为”的认定没有事实依据。1.涉案基金不符合成立条件，恒丰银行不可运作托管账户内的资金。根据《托管协议》第三条第二款约定，基金财产可以开始托管运作的前提是募集期届满，基金符合成立条件且恒丰银行确认资金到账。恒丰银行以投资人的投资款转入案涉托管账户即可运作托管账户的观点，是对以上条款规定的断章取义。恒丰银行十分清楚，基金不符合成立条件时不可以开展托管运作。而即便根据恒丰银行提供的《基金合同》第七节第一款的规定，本案基金的认购款均来自A类基金份额的普通投资者，并无B类份额的投顾或关联方认购，更未达到确定的比例份额，故涉案基金并不符合成立的条件。恒丰银行不可运作托管账户内的资金。2.恒丰银行在划款前有义务对基金是否符合成立条件进行审核。基金财产可以开始托管运作的前提是募集期届满，基金符合成立条件且恒丰银行确认资金到账。恒丰银行在划款前不对基金是否符合成立条件进行审核，就对托管账户内的资金进行划转，未履行相应监管义务，反而证明恒丰银行未对划款指令进行了必要性审查。恒丰银行作为私募证券投资基金的托管人，未按其与基金管理人的合同约定以及法律规定履行监管义务，其在基金募集期即划转托管账户内的资金的行为已经构成对叶新明财产的侵权。二、新证据可进一步证明叶新明的投资款项无法返还，已经造成客观损失。根据恒丰银行提供的《基金合同》第六节第二款约定或是实际操作中基金不成立的情况下，已缴纳的款项将加计银行利率返还。本案所涉基金并不符合成立条件，恒丰银行也非常清楚，托管账户内的资金将会原路返还至投资人账户。本案中，投资人的投资款在基金不符合成立条件的情况下，已被恒丰银行违法违规划转。现基金管理人已经资不抵债，其他诉讼案件均显示其已被列入失信被执行人，无可供法院执行的财产，已无法承担投资款返还的义务。同时，上海市第一中级人民法院作出的（2019）沪01刑终1624号刑事判决书也证明基金管理人等造成包括叶新明在内的人超过人民币2000万元的损失无法挽回。因此，叶新明的投资款项已经客观受到损失。三、恒丰银行存在明显的过错，未尽到一个托管机构应当履行的基本义务，且已造成叶新明无法挽回的损失，叶新明有权要求恒丰银行对因其侵权行为而造成的损失承担赔偿责任。庭审中补充如下，恒丰银行从主观和客观上都存在侵权行为，涉案基金不符合成立条件，未在中基协进行备案，管理人并未取得独立管理和运用资产的权利，恒丰银行无法基于托管协议进行财产的划拨。恒丰银行作为托管行，受管理人和投资人的共同委托，因基金不符合成立条件，所以不可运作托管账户内的资金。恒丰银行在划款前有义务对基金的成立条件进行审核。恒丰银行在划款时受到的指令投向并不符合合同约定，且是在基金募集期届满前进行的分期划拨，在转向合伙企业后也未对后续资金流向进行监管，导致叶新明的投资款无法返还。 恒丰银行辩称，一、一审驳回叶新明的诉讼请求认定事实清楚，证据充分，恒丰银行已经充分的履行了《托管协议》要求的形式审查义务，不承担管理人投资行为产生的任何风险。二、恒丰银行与叶新明不存在任何合同关系，叶新明也无权依据《托管协议》的内容向恒丰银行主张任何权利。三、恒丰银行不存在过错，不应承担责任。1.基金是否成立属于基金资质问题，不属于托管人形式审查的范围，托管人对基金的募集行为亦不存在监管义务。2.根据《托管协议》第三条第二款的内容，恒丰银行在核实资金进入托管账户后开始根据管理人的划款指令进行资金的托管运作，过程完全合理、合法。3.恒丰银行没有返还投资款的义务。 叶新明向一审法院起诉请求：1.判令恒丰银行赔偿投资本金损失101万元；2.判令恒丰银行赔偿投资款的利息损失（利息以投资款101万元为本金，自2016年6月24日起算至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定的事实：2016年6月1日，上海富隆资产管理有限公司（以下简称富隆公司）与恒丰银行签订案涉托管协议，富隆公司为案涉基金管理人，恒丰银行为案涉基金托管人。协议约定其订立目的是明确富隆公司与恒丰银行在基金财产的托管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等相关事宜中的权利义务及职责。案涉基金托管账户为：富隆资产-固利价值5号证券投资基金，户号：802110010120800628，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行。恒丰银行在其营业机构以基金名义开立托管账户，托管账户由恒丰银行负责管理。恒丰银行根据富隆公司发送的划款指令对托管账户中资金进行划转。协议还对富隆公司及恒丰银行的其他权利义务进行了约定。该托管协议后附《投资监督事项表》《划款指令（样本）》《划款指令授权书（格式）》等附件。《投资监督事项表》载明，恒丰银行根据该表中所列事项对富隆公司的投资范围、投资比例进行监督。该表载明案涉基金的投资范围为信托计划、资管计划、私募基金产品。该表还对其他投资监督依据、投资监督声明进行了记载。同时，富隆公司与恒丰银行还签订了《富隆资产-固利价值5号证券投资基金基金合同》，该合同在投资人信息、投资人签章等需根据投资人实际情况而进行约定处均为空白。合同同时约定，该合同是基金当事人之间权利义务关系的法律关系，需经投资人、管理人和托管人签字盖章为生效前提。该合同还对其他权利义务进行了载明。 2016年6月24日，叶新明向“富隆资产-固利价值5号证券投资基金专户”转款101万元。2016年6月25日，叶新明与富隆公司签订案涉基金合同，双方约定叶新明作为基金份额持有人向富隆公司作为基金管理人的案涉基金进行投资。合同对基金募集专户信息进行了约定，户名：富隆资产-固利价值5号证券投资基金专户，卡号：8021××××0367，开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行。合同还对合同的生效、基金的成立、基金的投资、清算程序等其他权利义务进行了约定。2016年7月4日，富隆公司向叶新明出具《认购确认函》，载明案涉基金已于2016年6月24日开始计算投资收益，并于2016年7月1日正式成立，认购份额为100万份，预期收益率为“9%＋超额收益部分的30%”，预计存续期限为2016年7月1日至2017年6月30日。 2016年6月21日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款300万元。2016年6月22日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款300万元。2016年6月27日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款201万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款196万元。2016年6月29日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款250万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款250万元。2016年7月8日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款200万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款200万元。2016年7月18日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款200万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款200万元。2016年7月25日，富隆公司从案涉基金募集专户向案涉基金托管账户转款310万元。同日，富隆公司向恒丰银行发送划款指令，恒丰银行根据指令向浙恒中心转款310万元。 另查明，案涉基金未在中国证券投资基金业协会备案。 一审法院认为，根据叶新明起诉的请求及理由，本案系财产损害赔偿纠纷。 本案叶新明起诉所依据的事实，均产生于案涉私募投资基金的运作。而本案叶新明所涉基金合同，并非与恒丰银行订立，其也明确表示与恒丰银行并不存在合同关系。对于私募投资基金中基金托管人的制度设定，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十八条规定：“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”可以看出，基金托管人应当作为合同一方参与私募投资基金的运作，私募投资基金不设立基金托管人应作为特例并在合同中予以明确。本案叶新明所签订的基金合同，在“合同当事人”“当事人及权利义务”等多处条款中明确记载恒丰银行为保管人。根据该合同中对保管人权利义务的记载，其保管人即为法律规定的基金托管人。但叶新明作为案涉基金合同的一方当事人，在合同落款并无预留恒丰银行签章处且恒丰银行亦并未签章的情况下，便仅与富隆公司签订了案涉基金合同。而矛盾的是，该合同在“基金合同的成立、生效及签署”等条款中又明确将基金托管人排除于约定之中，该合同仅需投资人及基金管理人签署即成立。上述情形，叶新明应为明知，其签订的案涉基金合同对恒丰银行并无约束力。 另一方面，对于私募投资基金的运作，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”同时该法第九十二条规定：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。”依照上述规定能够看出，我国法律规范下的私募投资基金运作，均是基于民事法律行为即合同关系而产生。特别是私募投资基金，其投资人、管理人及托管人之间的权利、义务，均应当依法订立相应合同予以确立。在本案中，叶新明请求恒丰银行承担赔偿责任的法律依据为《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”该规定在投资基金法律制度中，设立了损害赔偿的责任承担方式。但该规定适用的前提，应当是首先由基金投资人、基金管理人及基金托管人基于意思自治设立私募投资基金合同关系。而本案事实为叶新明与富隆公司订立了基金合同，富隆公司与恒丰银行订立了托管协议。虽两合同权利义务均指向案涉基金，但仍为不同合同关系。恒丰银行在其与富隆公司订立的托管协议中对其权利义务进行了约定，叶新明并非该托管协议中一方，相对于该托管协议合同关系，叶新明为合同之外第三人。在本案无共同设立私募投资基金合同关系的意思表示情形下，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条所规定的责任便无适用基础。 其次，关于叶新明主张恒丰银行因侵权进行赔偿的成立要件。关于叶新明的损失，叶新明主张其投资的资金无法返还，已造成客观损失。其同时主张，其投资款项在基金未成立前，已经被违法违规划转。现富隆公司已经资不抵债，其资金损失已客观形成。一审法院认为，叶新明在签订基金合同之前即向案涉基金募集专户转入101万元，应自行承担相应风险。本案并无证据证实恒丰银行对该募集专户的管理与控制存在关联。而案涉基金投资款项的最终划出，是在投资款项从募集专户划转至托管账户后，依据富隆公司发出的划款指令进行的。该托管账户中资金的划转，是因案涉托管协议的约定而履行。叶新明的投资款项，自转入案涉基金托管账户时，其资金根据基金合同的约定已转化为基金份额，而其损失的确定，应当首先在对案涉基金合同的效力进行判断的基础上，要求富隆公司依约对基金财产进行清算。在富隆公司不能履行清算义务时，叶新明才有权获得相应财产返还请求权。而叶新明本案提交的证据，不能证明其通过私力途径向富隆公司主张过相应权利并得到富隆公司相应承诺，更不能证明其通过仲裁或者诉讼的公力救济途径，就其权利进行过确认。在本案尚无证据证实案涉基金财产进行过清算或叶新明与富隆公司之间是否存在确定权利的情况下，叶新明的损失不能在其主张的与恒丰银行间的侵权事实下得到确认。 关于侵权行为，叶新明主张恒丰银行在案涉基金募集期尚未届满，基金尚未成立之时，恒丰银行便对基金账户中的资金进行了划转。同时，恒丰银行亦未对基金的投向即富隆公司发出的划款指令履行监督义务。而依据现有合同签订情况，恒丰银行与案涉基金产生的权利义务，是通过案涉托管协议确定。托管协议并未对基金成立的条件进行过约定。而恒丰银行与富隆公司签订的基金合同，在内容上缺失作为重要合同当事人的投资人的相关信息，在合同生效条件上亦因缺少投资人订立而不可能生效，该基金合同不能作为恒丰银行权利义务的依据。根据案涉托管协议的约定，基金财产在恒丰银行确认托管资金到账后，即开始进行基金财产的托管运作。而本案托管账户的资金划转，亦是依据富隆公司发出的划款指令作出的。而案涉托管协议明确恒丰银行对划款指令的监督，应当依据《投资监督事项表》开展。富隆公司发出的投资划款指令，其投资资金用途符合该表中载明的投资范围。恒丰银行依据合同约定对划款指令进行了必要审查，并依据划款指令进行了基金托管账户内资金的划转。叶新明的投资款项在转入案涉托管账户后，恒丰银行对该账户内资金的划转行为，并不存在对叶新明财产的侵权行为，叶新明本案的举证，不能证明恒丰银行具有侵权行为。 综上，叶新明不能证明其产生的实际损失以及恒丰银行存在侵权行为，其要求恒丰银行赔偿投资本金损失101万元及相应利息的诉讼请求，证据不足，于法无据。依照《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回叶新明的诉讼请求。案件受理费13,890元由叶新明负担。 二审期间，叶新明提交如下证据：证据一，案外人谢海田、吴惠娟、梅洁英、周一民基金合同，证明本基金的投资人都没有恒丰银行盖章，都没有成立与生效，涉案基金也并未成立。证据二，（2019）沪01刑终1624号判决，证明案涉基金是一个虚构产品，且已造成叶新明实际损失。 恒丰银行质证称，对四份基金合同的关联性均有异议，均不是由恒丰银行签署，不应受其内容的约束。而且根据合同的第51页34条基金合同的效力的约定，基金合同自基金份额持有人和基金管理人加盖公章，以及双方法定代表人授权代表签章之日起就已成立。且在四份基金合同中的多处内容，均载明恒丰银行作为基金的托管人不对管理人的任何投资行为承担任何责任。对证据二的关联性、证明目的有异议，与恒丰银行无关。恒丰银行不是侵权人，也不是共同犯罪人。恒丰银行对其资金损失没有过错，不应对管理人投资行为产生的任何法律后果承担责任。 对于上述证据，本院经审查认为均与本案无关联，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，叶新明主张恒丰银行承担责任系因其购买了富隆公司的投资基金，而恒丰银行作为托管人未尽监管义务。 首先，叶新明与富隆公司订立了基金合同，富隆公司与恒丰银行订立了托管协议，叶新明与恒丰银行之间并不存在合同关系，恒丰银行对资金的划转系基于其与富隆公司订立的托管协议的约定以及富隆公司的指令。而该托管协议未明确约定恒丰银行负有审查涉案基金是否成立的义务。叶新明关于恒丰银行未对涉案基金是否成立未尽审查义务，依据不足。 其次，不论是法律规定，还是涉案基金合同、托管协议约定，都对基金管理人和基金托管人的职责有明确的规定和约定，基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割等，而不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限应当与基金管理人相区别，不应过分加重托管人责任。叶新明主张恒丰银行未对指令投向以及后续资金流向进行监管，而此种行为系基金管理人的投资运作，也系叶新明购买涉案理财产品所应承担的投资风险，叶新明主张恒丰银行应因此承担赔偿责任，依据不足。 此外，恒丰银行应否承担责任与基金管理人富隆公司资不抵债、无可供执行的财产没有关联关系。 综上，现有证据不能证明叶新明的损失系由恒丰银行侵权导致，一审法院对于叶新明要求恒丰银行赔偿投资本金损失及利息的诉讼请求未予支持，并无不当。叶新明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,890元，由叶新明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 栾建德 审 判 员 李守军 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼