上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初376号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人宋卫香。辩护人张成栋，上海市申江律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检金融刑诉〔2020〕90号起诉书指控被告人宋卫香犯非法吸收公众存款罪，于2020年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院依法指派检察员宋某某、黄某某出庭支持公诉，被告人宋卫香及本院通过上海市崇明区法律援助中心为其指派的辩护人张成栋到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2012年至案发，覃某某(另案处理)伙同他人经预谋策划，先后在四川成都、北京市朝阳区等地设立了以其为实际控制人的四川华澳新桥集团有限公司(以下简称华澳集团公司)、四川华澳融信投资管理有限公司(以下简称四川华澳融信公司)、北京华澳融信国际投资管理咨询有限公司(以下简称北京华澳融信公司)及北京华澳翼时代信息技术有限责任公司(以下简称华澳翼时代公司)，并以上述公司的名义在全国范围内划分业务区域，先后成立了数十家线下门店及华澳翼时代公司“余盆网”平台，以承诺年化收益6%-12.5%不等的高额利息为诱饵，通过媒体广告、拨打电话等方式在线下门店及华澳翼时代公司“余盆网”向社会不特定公众非法募集资金。2014年，阮某某(另案处理)受覃某某指使和安排，在崇明设立了北京华澳融信国际投资管理咨询有限公司上海第三分公司(以下简称华澳融信上海第三分公司)。2014年上半年，被告人宋卫香进入该公司担任业务员，利用该公司门店及2015年华澳翼时代推出的“余盆网”平台，通过签订服务协议、借款协议及电子合同等形式，非法吸收公众资金共计人民币13,496,275元。2019年8月16日，被告人宋卫香经电话通知主动至公安机关投案，后交代了主要犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了相关书证、审计报告、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人宋卫香作为公司其他直接责任人员，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人宋卫香与他人系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。被告人宋卫香系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。据此，提请本院依法审判。被告人宋卫香对公诉机关指控的事实没有异议，但认为其不构成非法吸收公众存款罪，理由如下：华澳翼时代公司系有证、合法经营；其系向亲朋好友推荐“余盆网”出借业务，并没有向不特定人进行宣传。辩护人对公诉机关指控被告人的罪名和事实不持异议，并提出被告人宋卫香系初犯，具有自首情节，主观恶性较小，建议法庭对其从宽处罚。经审理查明，2012年至案发，覃某某伙同他人经预谋策划，先后在四川成都、北京市朝阳区等地设立了以其为实际控制人的华澳集团公司、四川华澳融信公司、北京华澳融信公司及华澳翼时代公司，并以上述公司的名义在全国范围内划分业务区域，先后成立了数十家线下门店及华澳翼时代公司“余盆网”平台，以承诺年化收益6%-12.5%不等的高额利息为诱饵，通过媒体广告、拨打电话、亲友间相互介绍等方式在线下门店及华澳翼时代公司“余盆网”平台向社会不特定公众非法募集资金。2014年，阮某某受覃某某等人的指使和安排，在崇明设立了华澳融信上海第三分公司。2014年上半年，被告人宋卫香进入该公司担任业务员，利用该公司门店及“余盆网”平台，通过签订服务协议、借款协议及电子合同等形式，非法吸收公众资金，并从中获利。经审计及审查认定，被告人宋卫香非法吸收公众资金为人民币13,496,275元。被告人宋卫香通过工资、提成等方式非法所得人民币629,319.57元。2019年8月16日，被告人宋卫香经电话通知主动至公安机关投案，后交代了主要事实。案发后，被告人宋卫香垫付部分投资人投资款。上述事实，有如下证据证实：1．公安机关调取的户籍人员基本信息、前科查询工作情况，证实被告人宋卫香作案时已达法定完全刑事责任年龄、无前科等身份信息情况。2．公安机关出具的受案登记表、案发经过和到案情况，证实本案的案发、被告人的确定、到案及到案后的交代等情况。3．营业执照、登记通知书等工商登记材料，证实北京华澳融信公司、华澳翼时代公司及华澳融信上海第三分公司的设立情况及经营范围均不包含金融融资事项，融资行为均未经有关部门依法批准等工商信息情况。4．证人王某某的证言，证实其系华澳集团公司资产管理中心负责人。华澳集团公司实际控制人是覃某某，公司所有重要事项都由覃某某决策。2012年10月起，华澳集团公司先后注册成立全资子公司四川华澳融信公司、北京华澳融信公司，并以上述两家子公司名义在全国开设了60多个营业部做线下理财业务，通过互联网宣传、门店发放宣传资料等形式吸引投资人，并承诺6%-12.5%的年化收益。2015年5月左右，华澳集团公司以旗下子公司华澳翼时代公司名义研发“余盆网”APP，开展线上理财业务，并陆续将线下业务转为线上业务，但操作模式和线下基本一样，公司会垫付全部或部分钱款给借款端，之后再把债权转让给出借的投资人。覃某某通过变相设立资金池的方式转移线上、线下投资人投资款，就是公司资金的进出都在同一个资金池里，通过资金错配、期限错配的方式将钱款从平台中套出。5．证人田某某的证言，证实其系华澳翼时代公司的负责人，主要负责“余盆网”平台的研发和运营管理。华澳翼时代公司、北京华澳融信公司均是华澳集团公司的子公司，实际控制人是覃某某，公司主要做线下、线上理财业务。华澳集团公司与上海富友支付有限公司签署了合作协议，所有线上投资人投资款主要通过第三方平台进行流转。“余盆网”出现资金缺口，是因为部分应收账款未收回、部分钱款用于支付了投资人利息，部分钱款被转到覃某某提供的银行账户挪作他用，覃某某主要通过变相设立资金池的方式转移投资人投资款。6．证人陈1的证言，证实其系北京华澳融信公司二部的负责人。北京华澳融信公司是华澳集团公司的全资子公司，在全国有70多个门店及网点，通过口头推荐、业务传单、电话营销等方式招揽客户进行资金出借投资。2015年前，北京华澳融信公司及相关门店都是线下业务，2015年开始通过华澳翼时代公司“余盆网”平台进行线上业务，但之前的线下业务也继续维护，并陆续转到线上。华澳翼时代公司之前是华澳集团公司的子公司，2017年从集团脱离。7．证人阮某某的证言，证实其系北京华澳融信公司A片区域经理，主要负责上海浦东陆家嘴分公司、上海第二分公司、上海第三分公司以及江苏地区。北京华澳融信在全国成立70多家分公司，通过电视广告、发放宣传资料、朋友介绍等方式推销理财产品。公司在2014年前主要是做线下的理财产品，2015年开始通过华澳翼时代公司“余盆网”平台进行线上业务，线上线下的产品是一样的，业务员的提成也是相同的。北京华澳融信公司和华澳翼时代公司是两家公司，管理人都是实际控股人覃某某。客户投入的资金都是通过第三方平台上海富友支付有限公司的，公司在富友的开户名是北京华澳融信公司和华澳翼时代公司。8．证人刘某某的证言，证实其系北京华澳融信上海第三分公司门店经理。北京华澳融信上海第三分公司位于崇明区城桥镇总工会8楼，一开始做线下业务，“余盆网”上线后，业务员负责向客户推荐“余盆网”并通过该平台出借资金。北京华澳融信上海第三分公司一共有三个团队，宋卫香属于杜某某团队。9．证人黄某1的证言，证实其系上海富友支付服务股份有限公司风控专员。商户入网在富友支付只开设一个账户号，这个账户只供记账使用，并非存在于银行。四川华澳融信公司及其关联公司线上和线下的客户完成支付后，款项先暂存于其公司的备付金账户，备付金账户是用于暂存其公司入网商户所有资金的一个银行账户，作为一个中转。四川华澳融信公司及其关联公司通过后台系统发送指令时，其公司才会将款项代付至对应账户。其公司仅提供支付通道，不干涉商户的业务经营。10．证人罗某、范某某、潭某某、陈某2等人的证言及出借人信息登记表、服务协议、借款协议、银行交易流水等资料，证实宋卫香通过北京华澳融信上海第三分公司、“余盆网”平台向社会不特定公众非法吸收资金及垫付部分投资人钱款的事实。11．上海中狮会计师事务所专项审计报告，证实宋卫香非法吸收资金的数额和获取收入的情况。12．被告人宋卫香的供述，2014年1月，其经刘某某介绍加入华澳融信，崇明区城桥镇总工会大楼8楼有家华澳融信的门店，门店是一直开着的，其平时培训、交接合同会去八楼的门店。公司一开始是做线下业务，销售产品一般有月月盈、季度红、年年余三种，合同是借款合同，产品利率6%至12.5%不等。2015年5月，华澳翼时代“余盆网”平台上线，其便推荐客户通过“余盆网”出借资金，客户主要是其亲友及会员之间的介绍，有些会员推荐会员，其是知道的。线上、线下产品的合同中都写明了预期收益率。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。关于被告人宋卫香提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解。经查，根据相关法律规定，非法吸收公众存款罪的构成要件是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案中，涉案公司披着网络借贷中介机构的外衣，并非单纯为借款人与出借人实现借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、信贷撮合等服务，而是通过设立资金池等方式直接或间接归集资金。被告人宋卫香在华澳融信上海第三分公司成立之初即加入公司，经历公司业务从线下转为线上的整个过程，对于公司的经营方式应当有所了解；被告人宋卫香推荐产品的宣传方式是通过客户、亲友、熟人之间的口口相传，主观上对于朋友再发展客户是持放任的态度，具有途径的公开宣传性和对象的不特定性，且“余盆网”平台本就具有使用对象的公众性和不特定性；本案的服务协议、借款协议上有着预期年化收益率、利率等表述，投资人出资的实质原因是基于投资高额收益。据此，被告人宋卫香的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件和行为特征，被告人的上述辩解，不符合本案已查明的事实和法律规定，本院均不予采纳。综上，本院认为，被告人宋卫香作为公司其他直接责任人员，伙同他人违反国家金融管理法律规定，向不特定社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人宋卫香在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人宋卫香系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人宋卫香已垫付部分投资人钱款，可酌情从轻处罚。综合被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度等，依法对其减轻处罚。辩护人关于对被告人宋卫香从轻、减轻处罚的相关辩护意见本院予以采纳。为严肃国家法制，维护国家金融管理秩序，保障国家金融管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人宋卫香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2021年11月5日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、违法所得的一切财物予以追缴，不足部分责令退赔，按比例发还各集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 张 程审 判 员 张 蕾人民陪审员 张 飞二〇二〇年十二月八日书 记 员 柴敏杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。