湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终482号原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡金伟（绰号胡艺），男，1988年10月10日出生于安徽省池州市，汉族，高中文化，武汉鑫沃投资咨询管理有限公司财务总监，户籍地安徽省池州市东至县，住武汉东湖新技术开发区。2018年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。辩护人马俊军、曾军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石宏文，男，1991年11月15日出生于安徽省池州市，汉族，高中文化，武汉鑫沃投资咨询管理有限公司市场部业务组长，户籍所在地安徽省池州市东至县，住武汉东湖新技术开发区。2018年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。上诉人（原审被告人）檀陈军（绰号檀易），男，1990年1月10日出生于安徽省池州市，汉族，大专文化，武汉鑫沃投资咨询管理有限公司市场部业务组长，户籍地安徽省池州市东至县，住武汉东湖新技术开发区。2018年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。上诉人（原审被告人）吴涵芳，女，1995年10月8日出生于安徽省池州市，汉族，大专文化，武汉鑫沃投资咨询管理有限公司市场部业务组长，户籍地安徽省池州市东至县，住武汉东湖新技术开发区。2018年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。上诉人（原审被告人）覃格彬，男，1973年12月3日出生于广西壮族自治区贵港市，壮族，大学文化，武汉鑫沃投资咨询有限公司股票分析师，户籍地武汉市洪山区，住武汉市洪山区。2018年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。辩护人官民君，湖北正信律师事务所律师。原审被告人张思炜，男，1992年4月26日出生于安徽省池州市，汉族，大学文化，武汉鑫沃投资咨询管理有限公司行政总监，户籍地安徽省池州市东至县，住武汉东湖新技术开发区。2018年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）鄂0192刑初189号刑事判决，原审被告人胡金伟、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年初，同案人员何某2（另案处理）曾与被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳共谋成立“公司”从事股票相关业务。同年3月上旬，被告人胡金伟、张思炜、檀陈军、吴涵芳先后响应同案人员何某2邀约在武汉东湖新技术开发区成立“公司”，缴纳出资后，被告人胡金伟、张思炜、檀陈军、吴涵芳获得“公司”股东身份，享有“公司”收益7%的分红。同年4月上旬，被告人石宏文亦应同案人员何某2邀约加入该“公司”，其未实际出资，但获得“公司”股东身份，享有“公司”收益7%的分红。“公司”成立后，租赁武汉东湖新技术开发区武大科技园兴业楼南楼二单元702室，采用公司化运营管理模式，以武汉鑫沃投资咨询管理有限公司（2013年11月27日成立，自然人股东何某2，股权占比100%）名义对外招聘工作人员。2018年3月，被告人覃格彬及同案人员胡某1、叶某（均另案处理）等人先后被聘入该“公司”。“公司”在运作过程中，设立了操盘部、财务部、行政部、市场部等部门。其中，同案人员何某2系负责人；被告人胡金伟任财务部总监（负责管理收入及开支、员工工资发放及账目记录等）兼任市场部B组业务员；被告人张思炜任行政部总监（负责公司人员招聘、组织文化活动、安排行政部人员工作等）兼任市场部C组业务员；被告人石宏文、檀陈军、吴涵芳分别任市场部A、B、C业务组的组长（负责业务员的业务培训及日常管理）；被告人覃格彬任操盘部股票分析师（负责推荐“牛股”给付费会员客户）；胡某1、叶某等数十人为市场部业务员（负责具体实施虚假宣传骗取客户会员费的行为）。2018年3月至6月期间，被告人胡金伟、檀陈军、张思炜及叶某、胡某1等人经授意及培训后，在前述租赁的办公楼内，利用“公司”在网络上购买的大量公民手机号码和统一发放的非本人身份信息注册的微信号，谎称自己是明曜资产管理有限公司，添加湖北省外不特定他人为微信好友。随后在微信中，以谎称公司有内部私募消息、展示虚构的盈利会员与业务员微信聊天记录、发送软件合成的虚假会员盈利截图及转账付款截图等方式，向他人谎称公司向会员推荐“牛股”可保证其股票投资收益率达20%左右，并使用事前设计和准备的话术应对他人问询，进而取得他人信任，骗取他人缴纳会员费，建档成为会员客户，之后业务员再将会员客户交由被告人覃格彬推荐股票，指导进行股票操作。截至2018年6月12日，该“公司”采取上述方式共计骗取他人人民币44060元。其中，被告人檀陈军直接骗取被害人王某1人民币1000元，骗取被害人李某人民币10880元；被告人胡金伟直接骗取被害人邓某人民币1500元，骗取被害人赵某人民币5180元；被告人张思炜直接骗取被害人杨某人民币5000元；胡某1直接骗取被害人黄某人民币2500元、配合其他人员骗取被害人鲍某人民币6000元；叶某直接骗取被害人薛某人民币12000元。上述客户缴纳会员费后，按照被告人覃格彬等人所推荐的股票操作，并未获得事先承诺保证的高额收益。2018年6月12日，被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬被公安机关抓获，并当场查获相关涉案物品。案发后，六名被告人与胡某1、叶某的家属共同代为赔偿被害人黄某经济损失人民币2500元，赔偿被害人薛某经济损失人民币12000元，赔偿被害人赵某经济损失人民币5200元，赔偿被害人王某1经济损失人民币1000元，赔偿被害人李某经济损失人民币11600元，赔偿被害人邓某经济损失人民币2000元，赔偿被害人鲍某经济损失人民币6000元，并均获得谅解。原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获及破案经过，被害人黄某、薛某、赵某、王某1、李某、邓某、鲍某的陈述，证人胡某1、叶某、曾某、秦某、梅某、艾某、唐某、陈某、袁某、何某1、王某2、马某、熊某、胡某2、姜某的证言，现场勘验检查工作记录、现场示意图及照片，搜查笔录及指认照片，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，企业信息登记表，房屋租赁合同及收条，公司通讯录，员工入职登记表、应聘登记表、身份证复印件，会员收费标准，话术本，客户档案表，被告人胡金伟所记公司账本，银行账户明细清单、支付宝账户转账流水清单、微信转账流水清单，行政处罚决定书，辨认笔录，在逃人员登记表，杨某的身份信息查询资料，赔偿谅解一览表、收条及谅解书，被告人胡金伟、张思炜、檀陈军、石宏文、吴涵芳、覃格彬的基本身份信息以及供述与辩解等证据证实。原审认为，被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬伙同他人共同以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，利用互联网骗取他人财物价值人民币44060元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬共同积极实施犯罪，不予区分主从犯，应按其各自在犯罪中的地位与作用予以处罚。被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬与胡某1、叶某的家属代为共同赔偿大部分被害人经济损失并取得谅解，视全案被告人均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。诈骗行为通过微信网络完成，系利用电信网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，属电信诈骗。根据被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬的犯罪事实、情节和在共同犯罪中的作用、认罪态度及悔罪表现，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人胡金伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；二、被告人张思炜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；三、被告人石宏文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；四、被告人檀陈军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；五、被告人吴涵芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；六、被告人覃格彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；七、责令被告人胡金伟、张思炜、石宏文、檀陈军、吴涵芳、覃格彬退赔人民币五千元后，发还被害人杨某；八、公安机关扣押在案的话术本十三本、电脑主机二十一台、人事文件夹三本、应聘人员简历一本、客户资料八份、文件夹一本、笔记本二十一本、教程一份、档案夹一个、工作本五本、账本一本、工作资料一份、资料袋一个、聊天教程二份、资料一份、投资合同一份、电话卡两张、顾客名单一本、客户名单一份、电话名单二份、话术资料一份，予以没收；九、公安机关扣押在案的其他物品，依法处理。上诉人胡金伟的上诉理由：上诉人在本案中的地位属于从犯；原审认定其诈骗被害人杨某5000元的事实不清，量刑过重。其辩护人支持其上诉理由。上诉人石宏文的上诉理由：原审认定上诉人为公司“股东”系主犯不当；原审认定其诈骗被害人杨某5000元的事实不清；本案不属于电信诈骗。上诉人檀陈军的上诉理由：上诉人在共同犯罪中没有起到组织领导的作用，一切决策权都在何某2，系从犯；原审认定其诈骗被害人杨某5000元的事实不清；其自愿认罪认罚，积极赔偿被害人的经济损失并获得谅解，原审量刑过重。上诉人吴涵芳的上诉理由：原审量刑过重。上诉人覃格彬的上诉理由：上诉人既不是公司股东，也不是部门主管或负责人，应认定为从犯；上诉人在获悉公司运营不规范后便决定离职，有犯罪中止行为，原判量刑过重，请酌情从轻减轻处罚或适用缓刑。其辩护人支持其上诉理由。二审经审理查明的事实与原审判决认定的一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人石宏文、檀陈军、胡金伟及其辩护人提出原审认定其诈骗被害人杨某5000元事实不清的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人覃格彬、檀陈军、吴涵芳、石宏文及原审被告人张思炜的供述均证实张思炜开了一单5000元；证人唐某、袁某的证言证实张思炜发展过会员杨某，并骗取了杨某5000元会员费；客户档案表证实2018年5月23日张思炜用“王嫣”的微信号发展了杨某为会员，收取了会员费5000元；上诉人胡金伟所记公司账本显示2018年5月23日进账一笔5000元；陈贺丰的银行流水显示2018年5月25日转入一笔5000元；公安机关查明的个人及手机信息可以证实被害人杨某真实存在，上述证据相互印证，可以形成锁链，足以证实原审被告人张思炜骗取杨某人民币5000元的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项的规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”故三上诉人的该上诉理由及辩护人相同的辩护意见均不能成立。关于上诉人胡金伟、石宏文、檀陈军、覃格彬提出原审认定其为主犯不当，应认定为从犯的上诉理由及胡金伟、覃格彬辩护人提出的相同辩护意见。经查，上诉人胡金伟、石宏文、檀陈军、覃格彬分别担任公司的财务总监、业务组长和股票分析师，负责整个公司的财物、业务和股票推荐，其中，胡金伟、石宏文、檀陈军还是公司股东，几人相互纠集，分工配合，积极实施诈骗活动，在共同犯罪中均起主要作用，原审判决认定上述四人为骨干分子，均系主犯准确。故四上诉人的该上诉理由及辩护人相同的辩护意见均不能成立。关于上诉人石宏文提出本案不属于电信诈骗的上诉理由。经查，电信诈骗属于诈骗犯罪的一种形式，主要指利用通讯工具、互联网等技术手段，对不特定多数人实施诈骗，此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信。本案各上诉人及原审被告人以非法占有为目的，通过网络购买大量公民个人信息，利用手机微信等电信网络手段添加他人为好友，并以制作虚假炒股盈利截图等方式骗取他人信任，后以推荐“牛股”为幌子骗取他人的会员费，整个诈骗过程通过网络完成，符合电信诈骗的特征，属于电信诈骗。故上诉人石宏文的该上诉理由不能成立。关于上诉人覃格彬提出其在获悉公司运营不规范后便决定离职，有犯罪中止行为的上诉理由。经查，公安机关出具的抓获及破案经过证实上诉人覃格彬系被抓获归案；被害人陈述、证人证言、同案犯供述及银行账户明细、支付宝转账清单、客户档案表证实覃格彬等人共同诈骗黄某等被害人44060元，诈骗行为已经既遂。上诉人覃格彬既没有自动放弃犯罪，也没有自动有效地防止犯罪结果的发生，依法不构成犯罪中止。故上诉人覃格彬的该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人胡金伟、檀陈军、石宏文、吴涵芳、覃格彬及原审被告人张思炜相互纠集，共同以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。原审认定上诉人胡金伟、檀陈军、石宏文、吴涵芳、覃格彬、原审被告人张思炜犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审考虑上诉人胡金伟、檀陈军、石宏文、吴涵芳、覃格彬及原审被告人张思炜均自愿认罪，积极赔偿大部分被害人经济损失并取得谅解，结合公诉机关的量刑建议，在法定刑幅度内量刑并无不当。故上诉人胡金伟、檀陈军、石宏文、吴涵芳、覃格彬及辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孔 磊审判员 黄毅平审判员 许 军二〇二〇年十二月二十二日法官助理柳荫书记员盛卉