陕西省高级人民法院 陕西省高级人民法院 民事裁定书                              (2020)陕民申3224号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路**。法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李寅榕，陕西大宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏苍虎，甘肃策横律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安权义建筑劳务有限公司，住，住所地陕西省西安市莲湖区红光路红光花园********/span>法定代表人：曹馨月，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹序伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵彦儒，陕西策捷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西明谏建筑工程有限公司，住所地陕，住所地陕西省咸阳市渭城区毕塬东路天源小区**楼******an>法定代表人：郭全军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨维娜，咸阳市148法律服务所法律工作者。再审申请人中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）因与被申请人西安权义建筑劳务有限公司（以下简称权义公司）、陕西明谏建筑工程有限公司（以下简称明谏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2020)陕04民终1082号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中铁二十一局申请再审称：(一)原判决判令申请人对案涉全部款项承担连带清偿责任，所依据的基本事实缺乏证据证明。根据权义公司的起诉状，权义公司要求申请人承担连带责任的事实依据是“被告二（中铁二十一局）存在拖欠被告一（明谏公司）工程款等违约行为”，其本意是要求申请人在欠付工程款范围内承担连带责任，但是权义公司并未提交证据证明申请人欠付明谏公司工程款。申请人与明谏公司与2014年4月12日签订了《天福和园一期工程分包协议》，工程完工后因拆迁安置房等原因尚未竣工结算，但是申请人和明谏公司依据合同约定已完成工程进行核算，申请人账面尚欠明谏公司工程款348968.7元未付，依据合同第十二条约定，该款项支付条件尚未成就，故至权义公司起诉时申请人并未拖欠明谏公司工程款。（二）原判决判令申请人对案涉全部款项承担连带清偿责任，适用法律错误。（三）原判决认定案件事实的主要证据《工程造价鉴定意见书》、《工程造价（补充）鉴定意见》不符合法律规定，不能作为定案依据，且本案存在以鉴代审的情况。为维护合法权益，申请人特申请再审，请求贵院查明事实对本案进行再审。权义公司提交意见称，1.申请人的再审申请超过法定的申请再审的期限，人民法院应当裁定驳回再审申请。申请人2019年就领取了一审判决书，而其并未上诉，其申请再审的时间是2020年8月，已经过了8、9个月的时间，应当裁定驳回再审申请。2.中铁二十一局承包工程后，全部转包给明谏公司，而权义公司是干的主体和地基的劳务部分，存在违法转包的情形。实际施工中，中铁二十一局和明谏公司都直接管理权义公司，很多罚款单可以说明合同实际履行主体就是中铁二十一局，明谏公司只是挂名而已。3.本案中的鉴定是合法的。一审中法庭组织了4-5次质证，各方均派员参加了质证，也参加了现场勘验。二审中，中院为了稳妥起见，又与鉴定单位进行了核实，因此鉴定不存在违法的情况。4.整个工程中，中铁二十一局和明谏公司都没有吃亏，吃亏的是权义公司，但是没有申请再审。明谏公司提交意见称，1.同意撤销二审判决。明谏公司和权义公司之间的工程结算只欠付了130万工程款，并没有判决的那么多。2.鉴定确实存在错误，钢筋用量和接口存在问题，在9米的钢筋上用了1000多个接口明显错误，虽然改正了，但是明显可以看出鉴定错误。其他理由和中铁二十一局一致。本院经审查认为，申请人中铁二十一局申请再审的理由主要涉及两个方面：一是申请人是否应当对被申请人权义公司承担连带责任；二是申请人承担责任的范围是否错误。关于申请人应否承担连带责任的问题。发包人在欠付工程款范围内承担的责任与连带责任系两个概念。本案中，一审判决：“一、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付分包劳务费1900798.86元。二、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付鉴定费22500元。三、被告中铁二十一局集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。”一审判决后，权义公司和明谏公司提起上诉，二审法院依法对上诉人的上诉请求范围进行了审查，符合法律规定。二审法院就中铁二十一局是否应当承担连带责任的问题上，维持了一审判决。中铁二十一局现申请再审，认为原审适用法律错误，其不应当承担连带责任，与其在一审判决后未提起上诉的诉讼行为相悖，对于其该项申请理由，本院不予论处。关于申请人承担连带责任范围的问题。二审法院改判明谏公司向权义公司支付分包劳务费2862987.91元及利息，中铁二十一局对此承担连带责任，扩大了承担连带责任的范围。关于欠付劳务费的利息。权义公司的起诉状中请求明确包含欠付劳务费和利息，一审判决对劳务费进行了认定，但并未对利息问题进行认定，亦未说明理由。二审法院在查明案件事实的情况下，对权义公司要求明谏公司从2017年1月1日起承担欠款利息的诉请予以支持，有事实和法律依据，也符合建设工程领域的一般情况，并无不当。关于二审对明谏公司欠付权义公司劳务费范围的改判。1.关于垂直运输机械、超高降效费用、安全文明施工费、规费是否应当从鉴定费用中扣除。二审查明，涉案合同约定承包内容为：包工包周转料及塔吊。对于塔吊在主楼和车库施工中交叉使用的事实，双方都无异议，即车库施工中使用了塔吊台班，鉴定机构在鉴定过程中考虑了该情况。虽然318709.79元是列在垂直运输机械、超高降效费用项目下，但是该318709.79元费用是因为车库施工中使用了塔吊而只计算了建筑工程垂直运输机械费用，并未涉及超高降效费用。该部分费用应当计入工程总造价，一审法院在鉴定报告中扣减该费用存在错误。涉案合同中约定了权义公司作为施工人的安全文明施工的相关义务，并且对规费也没有做特别约定，鉴定机构依照相关法律规定将安全文明施工费、相关规费计入工程总造价并无不当，一审法院扣除该部分存在错误。二审法院在查明事实的基础上，对上述垂直运输机械、超高降效费用、安全文明施工费、规费依法认定，纠正一审判决，并无不当。2.关于维修费。二审法院查明，明谏公司向对方主张的维修费发生在2014年至2015年权义公司施工期间、2017年至2018年、2019年庭审期间三个阶段。权义公司称明谏公司从来未通知其进行维修，对其维修的事实不予认可。明谏公司并未向法庭提交向对方主张维修的相关证据，且也没有提交足够有效的证据证明其维修的事实及相关费用。一审法院在工程款中扣除该费用不当。二审法院对明谏公司关于维修费的主张不予支持，符合证据认定规则。3.关于材料款。明谏公司主张其代付材料费237701元，二审庭审中组织双方当事人对该证据予以核对，权义公司认可的金额为229021元，只有8680元因没有其管理人员签字且不存在该事实而不予认可。明谏公司提供代付材料款中8680元证据不足，二审法院对该部分不予认可，对双方认可的229021元予以扣除。二审法院对材料款部分的改判，有事实依据，符合证据认定规则。4、关于工程款及罚款。明谏公司一审提交证据证明代付工程款及罚款为227634.8元。二审庭审中组织双方当事人对该证据予以核对，权义公司认可的金额为46350元，该组其他证据因没有其管理人员签字且不存在相关事实而不予认可。明谏公司提交的其他证据不足以证明其他代付工程款及罚款事实及费用。二审根据证据规则，认定该部分代付费用为46350元。一审判决支持了明谏公司的主张扣除了227634.8元不当，但权义公司只是对其中52544.38元认为扣减不当提出上诉，二审法院予以支持，并无不当。5.关于未施工部分费用。明谏公司主张车库工程中有163540.18元权义公司并未施工，但鉴定报告中包含该费用，应该予以扣除。经二审查明，权义公司承认该部分未施工，且鉴定报告工程造价中包含该部分费用。二审法院对明谏公司要求扣除该部分工程款的请求予以支持，并无不当。综上，二审法院对于案涉劳务费中各项费用的认定和改判，均有事实和法律依据，符合证据认定规则，并无不当。关于保证金的问题。二审法院维持了一审法院第三项，即“被告中铁二十一局集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。”从一审、二审判决书各项之间的关系可以看出，第三项中“上述款项”应是一审判决第一项和第二项所指向的款项，二审就一审判决第一项进行了改判，就一审判决第二项进行了维持，中铁二十一局应依据二审判决对该两项承担连带责任。保证金系二审法院增判的内容，结合一审、二审判决书各判项内容看，二审并未判令中铁二十一局对保证金承担连带责任。此外，根据权义公司和明谏公司的合同约定，双方之间的保证金和劳务费款项性质不同，中铁二十一局认可对明谏公司欠付权义公司的劳务费承担连带责任，并不意味着认可其应对保证金承担责任。综上，中铁二十一局集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中铁二十一局集团有限公司的再审申请。  审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十二月十一日                        法官助理    杨亚洲                                    书 记 员    谢  云1