广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终456号 原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖伟林。因涉嫌犯受贿罪，于2018年7月9日被全州县监察委员会决定采取留置措施，同年8月28日被逮捕。现羁押于全州县看守所。 广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人廖伟林犯受贿罪一案，于2019年6月26日作出（2018）桂0324刑初291号刑事判决。原审被告人廖伟林不服提出上诉。本院经审理认为原判认定事实不清，证据不足，依法裁定撤销原判，发回重审。全州县人民法院另行组成合议庭重新审理，于2020年11月6日作出（2020）桂0324刑初15号刑事判决，原审被告人廖伟林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查并讯问上诉人廖伟林，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年至2018年，被告人廖伟林在担任中共全州县大西江镇党委书记、全州县全州镇党委书记、全州县小街小巷改造项目领导办公室主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受工程项目老板谢某、蒋某1、蒋某2、经某、赵某、肖某、蒋某3、伍某等给予的现金人民币71.5万元（以下币种均为人民币），尚未实际取得现金10万元。具体犯罪事实如下： 一、2015年上半年，被告人廖伟林在担任全州县大西江镇党委书记期间，安排全州县龙水镇桥渡完小副校长谢某承包全州县大西江镇沙子坪、锦塘等村委太阳能路灯安装工程项目。项目完工结算后，为表示感谢，2015年11月的一天，谢某在廖伟林居住的全州县玉龙花园住房楼下送给廖伟林5万元。 二、2016年下半年，被告人廖伟林在担任全州县全州镇党委书记期间，安排全州镇田伟村委支书蒋某1、主任蒋某3等人承建了全州镇田伟村委河东公路至雷家、蓑衣渡至车田里二条扶贫道路硬化项目。项目完工结算后，为表示感谢，2016年年底的一天，蒋某1在全州县凤凰花园的农业银行门口送给全州县人民政府镇长刘某4万元，表示送给廖伟林和刘某二人的，廖伟林与刘某各自收受2万元。 三、2016年年底及2017年下半年，被告人廖伟林安排蒋某2承建了全州镇龙岩村委驼背井村、水南村委皮革厂门口二条道路硬化项目。2017年2月春节后的一天，龙岩村委驼背井村的道路硬化项目完工结算后，蒋某2在廖伟林居住的全州县玉龙花园住房楼下送给廖伟林6万元。2018年2月春节前的一天，水南村委皮革厂门口道路硬化项目完工结算后，蒋某2在廖伟林老家××桥××村委送给廖伟林2万元。 四、2017年年初，被告人廖伟林安排经某承建了全州镇田伟村委至王家、老国道至全州镇××田××路口及全州镇××田××四条短的扶贫道路硬化项目。工程完工结算后，为表示感谢，经某分别于2017年7月的一天、2018年2月春节前的一天，两次在廖伟林的办公室送给廖伟林4万元，每次2万元。 五、2017年3月或4月，被告人廖伟林安排赵某承建了全州镇田伟村委、邓家埠村委、大新村委等主要路口太阳能路灯安装工程。为尽快拿到工程款，赵某于2017年下半年的一天晚上，在廖伟林驾驶的大众途观越野车上，自全州县玉龙花园往大新村委方向的途中送给廖伟林10万元。 六、被告人廖伟林在担任全州县全州镇党委书记、全州县小街小巷改造项目领导办公室主任期间，为了得到廖伟林的支持和关照，肖某于2017年2月春节前的一天到廖伟林的办公室送给廖伟林1万元。 七、2015年年底，在被告人廖伟林的安排下，蒋某3和林某挂靠桂林三建股份有限公司承建了全州县大西江镇棚户区改造项目，蒋某3与林某各占该项目50%的股份，而廖伟林在蒋某3的股份中占50％干股，后在建设施工过程中，蒋某3因缺少资金向廖伟林借款20万元投入该项目。蒋某3、林某最终把该工程转给了马某，每人获得100万元的纯利润。按照蒋某3和廖伟林平分利润的约定，廖伟林应分得50万元。2017年8月的一天，蒋某3在全州县人民法院附近归还廖伟林借款本金20万元，同时送给廖伟林转让工程获得的利润20万元。2018年2月春节前的一天，蒋某3在廖伟林的文桥老家送给廖伟林转让工程获得的利润20万元。因蒋某3尚未得到剩余的转让款，剩余的10万元利润，廖伟林尚未获取。 八、2017年，被告人廖伟林在担任全州县全州镇党委书记、全州县小街小巷改造项目领导办公室主任期间，利用职务上的便利，将全州县城南家具城小巷道项目列入全州县小街小巷棚户改造湘源路标段改造项目中，并把该小巷道项目安排给全州县小街小巷棚户改造项目湘源路标段改造项目合伙老板之一的伍某单独承建。施工前，伍某与廖伟林商量决定，将全州县城南家具城小巷道项目中所得利润的一半分给廖伟林，并让廖伟林的妹夫廖某到工地做事。全州县城南家具城小巷道项目完工结算后，伍某于2018年春节前的一天到廖伟林在全州县玉龙花园的车库前送给廖伟林17万多元现金，廖伟林只收了17万元整。廖伟林后来将其中的5万元作为劳动报酬分给妹夫廖某，另12万元占为己有，并将该款借给同事蒋某4使用。 原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明、干部任免表、任职文件、归案经过、扣押款物清单及凭据、全州县纪律检查委员会全纪（2018）126号决定、举报材料、受案回执、抓获经过、刑事判决书、大西江镇棚户区改造项目投融资招商公告、会议记录、招标代理合同、招标文件、中标通知书、银行卡明细、流水账及取款凭条、转让协议、手机截图等书证；2.证人蒋某1、刘某、蒋某2、经某、赵某、肖某、蒋某3、李某、林某、马某、伍某、蒋某4的证言；3.被告人廖伟林的供述和自述材料等证据证实。 原判认为，被告人廖伟林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达81.5万元，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，属数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人廖伟林收受蒋某3的37.5万元中有10万元属未遂，对未遂可比照既遂从轻处罚；其如实供述部分犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其退出了全部赃款，量刑时可酌情从轻处罚。全州县监察委员会共扣押廖伟林赃款86.5万元，但廖伟林与刘某共同受贿的4万元已由刘某退至全州县纪委廉政账户，应从廖伟林退赃款中扣减2万元，因此原判认定廖伟林实际退赃数额为84.5万元，由于廖伟林受贿既遂的金额为71.5万元，退赃数额超出的13万元应折抵罚金。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖伟林犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人廖伟林受贿所得人民币七十一万五千元，予以没收，上缴国库。 廖伟林上诉提出，其受贿金额不应包含刘某收受的2万元，且在计算退赃数额时应扣减刘某已经退到纪委廉政账户中的4万元，原判认定其受贿及退赃数额有误；其给蒋某3的20万元应为股金，二人之间为投资合伙关系，其在蒋某3处所得钱款为投资分红，并非受贿款，且所得分红金额为26万元；其有立功表现，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判并减少罚金。 经审理查明，除上诉人廖伟林应退出所得赃款为69.5万元和折抵罚金数额为17万元外，其他的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人廖伟林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共81.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。廖伟林的受贿数额中犯罪既遂金额为71.5万元，10万元为未遂，对于未遂部分依法可比照既遂从轻处罚。廖伟林如实供述部分犯罪事实，当庭自愿认罪，原判已对其从轻处罚；其退出了全部赃款，原判已酌情从轻处罚。关于廖伟林提出刘某收受的2万元不应计入其犯罪数额，原判认定其受贿数额及退赃金额有误的上诉理由。经查，在案证据证实，廖伟林基于受贿的故意，和刘某共同收受了蒋某1的4万元好处费，应当以4万元认定其受贿数额，对于各自分得的2万元及刘某退至廉政账户的数额并不影响廖伟林犯罪金额的认定，故原判认定其受贿的犯罪数额正确；根据全州县纪律检查委员会全纪（2018）126号决定书证实，刘某于2018年7月已将收受蒋某1的2万元退至全州县纪委廉政账户，故廖伟林的退赃金额应为69.5万元，由于全州县监察委员会已扣押其退出的所得赃款86.5万元，故对于超出退赃数额的17万元应转为折抵罚金，原判计算退赃及折抵罚金数额有误，本院予以纠正。关于廖伟林提出和蒋某3之间为合伙投资关系，20万元应为股金并非借款，且实际分红款应为26万元的上诉理由。经查，根据在案证据证实，廖伟林并未实际参与全州县大西江镇棚户区改造项目的经营和管理，其口头和蒋某3约定的也只是提出要占干股的比例和分红，廖伟林并未在项目中实际出资，20万元是在项目实施过程中蒋某3向其的借款，与投资行为无关，蒋某3基于廖伟林的职权身份在获取利润之后按照约定给予其的40万元以及还未给的10万元均应为受贿款，但鉴于原公诉机关对该起犯罪的指控数额为37.5万元，因此，原判认定廖伟林此笔受贿数额为37.5万元（其中10万元未遂）正确，故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于廖伟林提出有立功表现的上诉理由。经查，根据全州县公安局城关派出所出具的《情况说明》及相关材料证实，唐振辉是因吸毒被抓获后移交到城关派出所，廖伟林的举报线索并未对唐振辉的抓捕及对该盗窃案件的侦破起到实际性的作用，不符合立功的规定，故其提出有立功的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据廖伟林的犯罪事实、性质，结合其犯罪情节和对社会的危害程度，作出的量刑适当，故廖伟林提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于原判认定廖伟林的退赃及折抵罚金数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324 刑初15号刑事判决； 二、上诉人廖伟林犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前监察机关留置的，留置一日折抵刑期一日；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月9日起至2022年1月8日止。罚金中的十七万元在扣押的赃款中予以折抵，剩余的十三万元罚金限在本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 三、上诉人廖伟林所得赃款六十九万五千元予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 涂光照 审 判 员 张 亮 审 判 员 殷林静 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 黄 岚 书 记 员 莫聪敏