新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终894号 上诉人（原审被告）：杜刚，男，1979年6月5日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。被上诉人（原审原告）：刘念军，男，1960年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：卫元颖，系新疆君始律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司，营业场所新疆维吾尔自治哈密市伊州区融合路华宇大厦第一幢一层。负责人：马俊，总经理。上诉人杜刚因与被上诉人刘念军机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜刚、被上诉人刘念军的委托诉讼代理人卫元颖到庭参加诉讼，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜刚上诉请求：依法撤销一审原判的第二项。事实和理由：一审法院认定的误工费标准过高，导致刘念军额外取得误工费56649.6元。根据法律规定，误工费是因侵权行为导致受害人工资收入的减少而予以赔偿的费用。本案刘念军是红山农场退休职工，一审庭审中刘念军已向法庭明确说明，其有稳定的退休养老金。杜刚认为该养老金没有因本次交通事故而受影响，所以不应赔偿其误工费。故一审在计算刘念军损失中应减去误工费56649.6元。请求二审查明事实，依法改判。刘念军辩称，双方发生道路交通事故时刘念军59岁，没有达到法定退休年龄，有劳动能力，事故发生时，刘念军确实是魔方广场任保安队长一职，根据最高院《关于人身损害赔偿案件司法解释》的规定，即退休人员在事故发生前存在有第二职业的，造成第二职业的务工损失，由侵权责任人予以赔偿。因此一审法院对刘念军误工费的计算标准妥当。综上，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，驳回杜刚的上诉请求，依法维持原判。中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼亦未交书面答辩意见。刘念军向一审法院起诉请求：依法判令杜刚及保险公司赔偿刘念军医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金等共计186984元。一审法院认定事实：2019年9月6日20时10分许，在哈密市××区段，杜刚驾驶的×××号小型轿车由南向北行驶时，与由东向西横过道路由刘念军骑行的两轮自行车发生碰撞，造成刘念军一人受伤，双方车辆受损的道路交通事故。经哈密市伊州区公安局交通管理大队第6522011201900000420号道路交通事故认定书认定，杜刚，在此次事故中承担主要责任，刘念军在此次事故中承担次要责任。事故发生后，刘念军自2019年9月6日至2019年9月12日在哈密市第二人民医院住院治疗6天，诊断为：右侧创伤性硬脑膜外血肿、右侧颞骨骨折、右侧颧弓骨折、右侧眼和眶的损伤眼眶后壁骨折、颅底骨折、右颞顶部及右眼脸皮下血肿、左侧第6／7／8肋骨多处骨折、胸骨骨折、左侧胫腓骨骨干骨折粉碎性。后刘念军于2019年9月12日至2019年9月27日在哈密市中心医院住院治疗15天，被诊断为：左侧胫骨骨折（中段粉碎性）、左侧腓骨骨折（上断粉碎性）、创伤性硬膜外血肿、右侧颞骨骨折、右侧颧弓骨折、右侧眼和眶的损伤（眼眶后壁骨折）、颅底骨折、右侧颞顶部及右眼脸皮下血肿、颈椎棘突骨折（C4）、（左侧第6、7、8）肋骨骨折、胸骨骨折。2020年5月26日新疆众鑫司法鉴定所出具鉴定意见书一份，载明原告刘念军左下肢损伤，伤残等级评定为10级。刘念军住院后，杜刚垫付治疗费18000元，中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司垫付治疗费10000元。×××号小型轿车登记在被告杜刚名下，在中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司投保了交强险。刘念军驾驶的TREK牌两轮自行车属自己所有。事故发生在保险期内。因双方就赔偿事宜意见分歧较大，无法达成调解协议。一审法院认为，双方对发生事故后造成双方车辆受损、刘念军受伤的事实均不持异议，一审法院予以确认。伊州区公安局交通管理大队对此次事故的责任认定并无不当，一审法院依法予以采信。本案中杜刚驾驶车辆违反了“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速，在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”之规定，没有尽到安全行驶义务，应承担70％的赔偿责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。故刘念军的损失应该首先由中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司在交强险范围内予以赔偿，剩余损失应由杜刚承担70％的赔偿责任。对于刘念军的损失，一审法院认定如下：1.刘念军主张的医疗费31599.21元，但其仅提供了30798.71元发票，故一审法院仅支持30798.71元。刘念军主张的后续治疗费8000元，有哈密市中心医院的诊断证明书证实，杜刚亦不持异议，一审法院予以确认。2.刘念军主张的住院伙食补助费21天×120元／天=2520元，计算合理一审法院予以支持。3.刘念军主张的营养费90天×25元=2250元无医嘱证实，一审法院不予支持。4.刘念军主张的护理费63天×224.8元=14162.4元，杜刚认为过高，根据刘念军两次住院的病历来看，医嘱载明刘念军第一次住院期间需陪护一人，第二次住院期间及出院后休息陆周、陪护一人。故刘念军的护理期间应计算为63天，因刘念军未证实护理人员收入减少的数额，一审法院按每天150元计算刘念军主张的护理费为63天×150元／天=9450元。5.刘念军主张的误工费252天x224.8元/天=56649.6元，根据哈密市第二人民医院、哈密市中心医院出具诊断证明书可以证实原告的误工期应计算为252天，因此，刘念军按照2019年在岗职工平均工资主张的误工费应计算为252天x224.8元/天=56649.6元。6.刘念军主张的交通费800元，但在庭审中双方同意按500元计算，一审法院予以支持。7.刘念军主张的伤残赔偿金81448元，杜刚不持异议，计算合理，一审法院予以确认。8.刘念军主张的精神抚慰金3000元，杜刚不持异议，一审法院予以确认。9.刘念军主张的鉴定费800元，有新疆众鑫司法鉴定所出具鉴定费发票予以证实，系刘念军实际损失，一审法院予以支持。以上原告损失1-3项合计41318.71元，应首先由中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司在交强险范围内赔偿10000元，剩余损失31318.71元，杜刚承担70％的责任为21923.1元（31318.71×70％）。但中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司已垫付10000元，该1-3向请求不再承担赔偿责任。杜刚已经垫付的18000元应当扣减，故其应向刘念军赔偿3923.1元（21923.1-18000）。以上刘念军损失4-8项合计108560.4元，应由中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司在交强险范围内承担赔偿责任。以上刘念军损失第9项应由杜刚承担70％的赔偿责任为560元（800×0.7）。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司哈密中心支公司于判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿刘念军各项损失108560.4元。二、杜刚于判决生效之日起五日内赔偿刘念军各项损失共计4483.1元。三、驳回刘念军的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予确认。本院认为，杜刚驾驶的小型轿车与刘念军骑行的两轮自行车发生碰撞，造成刘念军受伤，车辆受伤的交通事故，有哈密市伊州区公安局交通大队作出的交通事故认定书认定，杜刚承担主要责任，刘念军承担次要责任的事实，一审认定杜刚应承担70%的责任，本院予以确认。本案的争议焦点问题是，刘念军的误工费如何认定问题。本案在一审、二审审理当中，杜刚未提交证据证实对刘念军的误工费应当按同行人员的标准来计算。刘念军发生道路交通事故时年龄59岁、有劳动能力、非农业户口，一审法院按照2019年在岗职工平均工资标准计算误工费为252天x224.8元/天=56649.6元并无不当。刘念军的误工费根据当地的生活水平及审判惯例确定为每天252元，符合法律规定，本院予以支持。故杜刚提出刘念军误工费的计算标准过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，杜刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费518元，由杜刚负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿仙古丽 买买提审  判  员   吐尔逊阿衣 阿不都热衣木审  判  员   杰恩斯拜克 别克孜达二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 七 日法 官 助 理   阿丽亚 铁木尔书  记  员   赵春美