安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终642号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）季星宇，男，1999年12月1日出生于江苏省新沂市,汉族，初中文化，无业，住江苏省新沂市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月2日被江苏省徐州市公安局交警支队高速公路七大队民警抓获，次日被阜南县公安局取保候审，同年7月27日被阜南县人民检察院取保候审，2020年8月17日经阜南县人民法院决定逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 指定辩护人郭响峰，安徽蓝邦律师事务所律师。 指定辩护人郭梦夏，安徽蓝邦律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人季星宇犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）皖1225刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人季星宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月至2020年8月期间，被告人季星宇伙同崔恒、杨子昌、金晶晶、秦铎、“风华（网名）”、“挽风（网名）”等人，以有偿刷单为诱饵，先后骗取被害人张某、李某1、林某、李某2、王某的财物。具体犯罪事实如下： 一、2019年3月20日，崔恒以有偿刷单为饵，取得张某的信任，通过诱使张某扫码付款的方式，先后骗取张某共计1900元，后张某向其索要该钱款，其以退款需联系客服人员为由，将假冒客服人员的季星宇推荐给张某。当张某与季星宇联系时，季星宇以退款需再次刷单为由，先后骗取张某17000元。2020年5月12日，公安机关从崔恒、季星宇家人代为退出的违法所得中发还给张某18900元，张某对季星宇、崔恒予以谅解。 二、2019年4月13日，杨子昌以有偿刷单为饵，取得李某1的信任，诱使李某1支付466元，后通过崔恒抓取付款二维码，继续诱使李某1支付钱款共计17999元。后杨子昌以退款需联系客服人员为由，将假冒客服人员的崔恒推荐给李某1，在李某1与崔恒取得联系后，崔恒将存有李某1联系方式的ＱＱ号转给季星宇。季星宇继续以退款需再次刷单为由，先后骗取李某1钱款共计72616元。2020年5月12日，公安机关从杨子昌、崔恒、季星宇等人退出的违法所得中发还给李某191800元，李某1对季星宇、杨子昌、崔恒予以谅解。 三、2019年4月24日，杨子昌以有偿刷单为由，取得林某的信任，通过崔恒抓取付款二维码，诱使林某支付钱款1000元。后杨子昌以退款需联系客服人员为由，将假冒客服人员的崔恒推荐给林某，在林某与崔恒取得联系后，崔恒以退款需再次刷单为由，先后骗取林某钱款共计2000元。后崔恒继续以退款需联系客服人员为由，将假冒客服人员的季星宇推荐给林某，在林某与季星宇取得联系后，季星宇以退款需再次刷单为由，先后骗取林某钱款共计48990元。2020年5月12日，公安机关从杨子昌、崔恒、季星宇退出的违法所得中发还给林某51990元，林某对季星宇、杨子昌、崔恒予以谅解。 四、2020年1月5日，季星宇以有偿刷单为由，取得李某2的信任，伙同“风华”（网名）诱使李某2支付钱款1000元，后以退款需联系客服人员为由，伙同假冒客服人员的“挽风”（网名）多次骗取李某2共计19281.93元。2020年6月8日灵台县公安局将季星宇退出的违法所得10000元发还给李某2。 五、2020年8月8日，被害人王某因互联网刷单被秦铎（网名“难寻”）等人骗取钱款44000元。秦铎将王某推荐给金晶晶（另案，网名“童静”），季星宇通过金晶晶与王某取得联系并假冒客服人员以退款需要再次刷单为由，骗取王某钱款32000元，后通过“挽风”抓取付款二维码，以同样的方式再次骗取王某钱款6000元。 原判另认定，被告人季星宇于2020年4月3日向阜南县公安局退出违法所得8万元，同案人杨子昌退出违法所得3.89万元，同案人崔恒退出违法所得3.3万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、前科查询、ＱＱ聊天记录、ＹＹ聊天记录、ＱＱ信息、交易记录、支付记录、付款截图、辨认笔录、扣押清单、发还清单，被害人张某、李某1、林某、李某2、王某陈述，证人任某、高某、杨某、崔某证言，同案人秦铎、金晶晶、崔恒、杨子昌及被告人季星宇供述等。 据此,原判认为，被告人季星宇以非法占有为目的，伙同他人通过即时聊天工具，利用互联网编制有偿刷单骗局，骗取被害人钱款196887.93元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。季星宇多次实施诈骗，且在因本案被检察机关取保候审期间再次实施电信网络诈骗，其主观恶性较深、社会危害性较大，可从重处罚。季星宇归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；其退出部分违法所得90000元，并取得部分被害人谅解，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚；其当庭自愿认罪、认罚，依法可从宽处理。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人季星宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人季星宇与同案人“风华”共同退赔被害人李某2人民币1000元，责令季星宇与同案人“挽风”共同退赔李某2人民币19281.93元（季星宇已退出10000元）；责令季星宇与同案人金晶晶、秦铎等人共同退赔被害人王某人民币32000元，责令季星宇与同案人金晶晶、秦铎、“挽风”等人共同退赔王某人民币6000元。 季星宇上诉提出其具有自首、从犯、认罪认罚、取得被害人谅解等情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审期间上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 对于季星宇提出其具有自首情节的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，徐州市公安局交通警察支队高速公路七大队出具的抓获经过证实，该大队民警通过全国在逃网上比对，发现季星宇系在逃人员，遂以配合调查事情为由，将季星宇约出并将其抓获。虽然季星宇如实供述了诈骗的犯罪事实，但季星宇不具有投案的主动性，依法不构成自首。季星宇此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 对于季星宇提出在共同犯罪中其系从犯的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，季星宇伙同崔恒、金晶晶等人通过网络实施诈骗过程中，其在所参与的环节起主要作用，且获利较多，依法应认定为主犯。季星宇此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 对于季星宇提出其认罪认罚，取得被害人谅解，原判量刑过重的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，季星宇归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，主动退出部分违法所得，取得部分被害人谅解，有悔罪表现，原判已充分考虑并在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。季星宇此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人季星宇以非法占有为目的，伙同他人利用通信工具、互联网等技术手段实施，通过设置刷单骗局，骗取他人财产，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理孙庆堂 书记员刘庆 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。