山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7144号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地桓台建筑商城**。法定代表人：逯志军，任董事长。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏潇汉，临朐胜宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张书伟，男，1981年4月4日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司因与被上诉人张书伟建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东桓台建设工程有限公司上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初280号判决，并将本案发回一审法院重审或依法予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列主体，导致案件事实无法查清，故应将本案发回一审法院重审。1、本案应追加沈海平为共同被告参加诉讼，一审法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持导致无法查清案件事实。2015年7月6日，上诉人与海德尔节能环保股份有限公司签订了《建筑工程施工合同书》，约定上诉人为海德尔节能环保大厦(该工程位于蓬莱市海德尔公司院内)建设工程进行施工。2015年10月8日，上诉人与沈海平签订了工程施工风险承包合同书，双方约定，上诉人将海德尔节能环保股份有限公司技术研发中心工程的土建、上下水安装等项目转包给沈海平，该合同特别约定，上诉人与沈海平签订的合同为工程承包合同，不是企业内部管理制度。该合同经双方签字盖章后于当日生效。案涉工程实际施工人是沈海平。沈海平与被上诉人之间系建设工程分包合同关系。沈海平实际为案涉工程的实际施工人，从上诉人处转包了该工程的施工，被上诉人与沈海平之间系建设工程分包合同关系。因沈海平经营不良导致大量债务，与本案相类似的很多其他案件中的证据均有沈海平签字，且均为关键证据，对关键证据的认定及与各分包人是否存在分包关系，均需沈海平到庭参加诉讼方能查清。案涉工程所欠工程款应由沈海平负担，并非由上诉人负担。一审法院却对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2、本案应追加海德尔节能环保股份有限公司为共同被告，一审法院却对上诉人申请追加海德尔节能环保股份有限公司参加诉讼的请求不予支持，上诉人与海德尔节能环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人仅仅施工了案涉工程的部分、剩余工程并非由上诉人施工、只有追加海德尔节能环保股份有限公司为共同被告，才能查清案件事实。二、一审判决认定《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章是上诉人的印章，属于认定事实错误。该合同的签订双方为沈海平、张书伟，根据合同的相对性原则，该合同与上诉人无任何关系。被上诉人提供的《钢筋工承包合同》中盖章处显示的是山东桓台建设工程有限公司项目部技术资料章，上诉人从未备案该项目部章，也从未刻制合同中显示的印章，被上诉人以《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章的证据证明与上诉人之间存在业务关系，显然证据不足。一审认定《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章是上诉人的印章，属于认定事实错误。如前所述，沈海平是案涉工程的实际施工人，被上诉人的分包工程系与实际施工人沈海平签订，根据合同相对性原则，应由沈海平承担责任，与上诉人无关。三、案涉工程目前的施工情况和验收情况不明，所以被上诉人主张的欠款的付款条件是否成就不明确。被上诉人提供的合同中第四条显示，工程款的支付：甲方拨付工程款后，对已完工程量进行确认，按工程进度付款，完成后付至50%，全部完成后付款70%，余款竣工验收三个月内付清。案涉工程目前的施工情况和验收情况不明，也就无法确定是否达到了付款条件。一审中，被上诉人并没有提交关于案涉工程己经竣工验收的证据，根据谁主张谁举证的原则，应驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审认定高松、田径、张鹏有权参与到涉案工程的施工管理，且高松、田径、张鹏均可代表上诉人在施工过程中的相关材料签字，属于认定事实错误，高松、田径、张鹏均不能代表上诉人签订任何相关材料。根据上诉人提供的2015、2016年两年度的职工社会保险缴费单显示，沈海平、高松、田径、张鹏均非上诉人的职工，与上诉人无任何关系。一审判决认定的高松、田径、张鹏有权参与到涉案工程的施工管理，且一审庭审中，对于签字人的身份被上诉人多次陈述矛盾。张书伟辩称：一审法院并未漏列主体。本案不应追加沈海平为被告参加诉讼，上诉人在多起诉讼中认可沈海平系海德尔大厦工程项目负责人，该事实也已为多份生效判决所确认，上诉人应为沈海平的职务行为担责，无需追加沈海平为被告。本案不应追加海德尔节能环保股份有限公司为被告参加诉讼，被上诉人系从上诉人处承揽的工程，而非从海德尔节能环保股份有限公司承揽的工程，被上诉人索要工程款与海德尔节能环保股份有限公司无关。山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件的签署，该印章能够代表上诉人，上诉人以该印章与被上诉人签订合同就应当承担法律责任。因被上诉人不具有资质，上诉人与被上诉人签订的工程承包合同无效，该合同关于付款条件及期限的约定也无效，上诉人对被上诉人施工的工程量进行了确认就应当参照合同约定的价款支付工程款。沈海平系上诉人涉案工程的项目负责人事实清楚，上诉人在多次诉讼中亦认可高松、田径、张鹏系沈海平雇佣的，高松、田径、张鹏在施工过程中多次代表上诉人在相关材料上签字，高松、田径、张鹏有权参与到施工工程的管理已为多份烟台市中级人民法院作出的二审判决所确认，一审法院以高松签字确认的工程量清单作出判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。张书伟向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款136857.76元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年7月6日，发包人海德尔节能技术股份有限公司（甲方）与承包人山东桓台建设工程有限公司（乙方）签订建设工程施工合同书，约定工程内容为海德尔节能技术股份有限公司技术研发中心，乙方确定以下人员负责本工程的施工与管理：项目负责人为谭建卫，工长为刘云明，技术负责人为于天海，质量检查员为林强，安全员为高松。原告称其从被告处承包了部分钢筋工工程，并提交《钢筋工承包合同》一份，载明原告和常凤玉为承包方，总包方（甲方）处盖有“山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”，承包范围为主体所有钢筋工程的制作与安装，包含二次结构，其中原告张书伟进场施工的范围包括地下一层（包括基础）、主楼1-8层。承包价格及计价方式：正负零以下每吨650元。正负零以上按建筑面积计算，每平方米30.5元。工程款支付约定为“甲方拨付工程付款后：对已完工程量进行确认，按工程进度付款，完成后付至50%，完成后付至70%。余款竣工验收三个月内付清。2016年12月25日，高松为原告张书伟出具海德尔工地钢筋工程量计算详细，载明：：地下**包括基础750吨×650元＝487500元、主楼**944243㎡×32元＝302157.76元、2015年零工29000元，共计818657.76元，已支付681800元，剩余136857.76元。烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终1994号上诉人山东桓台建设工程有限公司与被上诉人吕继宏劳动争议纠纷一案、（2019）鲁06民终1996号上诉人山东桓台建设工程有限公司与被上诉人朱利强建设工程合同纠纷一案民事判决书中与本案相关的部分认定如下：“桓建公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章，虽然桓建公司对印章不予认可，但是该印章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件签署中，应认定承包合同系双方签订”。判决书同时认定“沈海平是桓建公司涉案工程的项目负责人的事实清楚，桓建公司亦承认高松、田径、张鹏是沈海平雇佣的，故高松、田径、张鹏有权参与到涉案工程的施工管理，且从海德尔公司提供的施工过程中相关材料看，高松、田径、张鹏均可代表桓建公司在施工过程中相关材料上签字，故由高松、田径、张鹏签字确认的工程量清单可以作为双方结算的依据。”一审法院认为，根据烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终1994号和（2019）鲁06民终1996号两份生效判决书的认定，以“山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”与相对方签订的合同能够确认系代表被告一方签订的合同。同时，该两份判决书亦认定高松签字确认的工程量清单可以作为相对方向被告结算的依据。本案中，原告提供了盖有“山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”的合同及高松签字确认内容载有工程量和价款的结算单要求被告付款，事实清楚，证据充分，被告应及时付款。关于是否应追加沈海平参加诉讼，因被告在多起诉讼中，均认可沈海平作为被告海德尔大厦工程项目负责人的身份，该事实也被生效法律判决所认定。沈海平作为被告承揽的海德尔大厦项目的负责人，其行使职务的行为应由被告负责，因此关于追加沈海平参与诉讼的抗辩及请求，不予支持。本案原告张书伟系从被告山东桓台建设工程有限公司承揽的工程，应由山东桓台建设工程有限公司承担责任与海德尔公司无关，被告关于追加海德尔公司为共同被告的抗辩及请求，不予支持。被告关于张书伟、常凤玉重复起诉的抗辩，因为张书伟与常凤玉的施工范围不同，分开起诉并不构成重复诉讼。且被告未提交重复起诉的证据，故对被告的此项抗辩不予支持。被告关于《钢筋工承包合同》约定的付款条件尚为达成的抗辩，因为原告不具备相应的分包工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告与被告签订的合同无效。原告已完成相应施工，且经工程量清单所确认，因此原告可以按照合同约定要求支付价款，对原告的诉讼请求予以支持。综上所述，原告请求被告山东桓台建设工程有限公司支付工程价款136857.76元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条规定，判决：被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张书伟工程款136857.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3037元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。二审诉讼中，上诉人提交上诉人与沈海平签订的《工程施工风险承包合同书》一份，证明上诉人将涉案工程用一次性包干价的方式转包给了沈海平施工。在合同中约定该承包合同不是内部管理制度，由沈海平承接该工程的合同全部条款。沈海平自愿对工程进行施工承包。施工过程中发生的债务，全部由沈海平承担，沈海平只能在上诉人授权范围内对外签订合同，且必须经上诉人审核确认签字(乙方不能私刻印章)，否则视为沈海平的个人行为，由沈海平承担责任，与上诉人无关。通过该合同可以证明沈海平是涉案工程的实际施工人。经质证，被上诉人对该证据的真实性无法确定，而且该证据不属于新证据。上诉人与沈海平的约定不能约束被上诉人。该《工程施工风险承包合同书》与以前生效判决所确认的事实也是相矛盾的，在已经生效的判决当中，上诉人是认可沈海平系上诉人海德尔项目部的项目负责人。该证据不应当被采信。本院认定，上诉人提交的《工程施工风险承包合同书》与已生效法律文书所确认的事实相矛盾，依法不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据张书伟提交的证据及已生效法律文书所确认的事实，一审判决山东桓台建设工程有限公司支付张书伟工程款136857.76元并无不当。山东桓台建设工程有限公司上诉主张，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3037元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十二月三日书记员 张洪建