湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终384号上诉人（一审原告）：胡乾，男，1986年4月27日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李发林，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁园，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北鼎新建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区旧街政府大院。法定代表人：吴波，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭康亮，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：十堰太极湖国际广场开发有限公司。住所地：湖北省武当山旅游经济特区鹏程苑**。法定代表人：顾国明，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：顾国明，男，1957年12月11日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。上诉人胡乾因与被上诉人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新建设公司）、十堰太极湖国际广场开发有限公司（以下简称太极湖公司）、顾国明案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡乾上诉请求：依法撤销十堰市中级人民法院作出的（2019）鄂03民初322号民事判决，改判支持胡乾的一审诉请，停止对胡乾购买的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区的42套房屋的强制执行，并解除对上述房产的查封。事实与理由：2014年5月9日，上诉人与被上诉人十堰太极湖国际广场开发有限公司签订了两份《商品房预售合同》，并支付了全部购房款1400万元，购买前述42套房产，并办理了预告登记，登记证号为Y20141402号，登记时间为2014年5月13日。2019年1月16日，十堰市中院在执行申请执行人鼎新建设公司与被执行人太极湖公司、顾国明建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2018）鄂03执恢50号之一执行裁定，查封了太极湖公司名下位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区的部分商品房及商铺，其中包括本案上诉人胡乾向被上诉人太极湖公司购买的上述42套商品房。2019年4月，上诉人胡乾向十堰市中院提交了书面异议申请，请求解除对上述房屋的查封、拍卖等执行程序。十堰市中院受理该执行异议申请后，以“案外人胡乾主张对本院查封的房屋办理了受让物权预告登记，但其提交的预告登记证中未载明其受让房屋的房号，其提交的商品房预售合同中亦未予以明确，无法认定其享有预告登记权利的具体房屋房号，故其异议请求中止对42套房屋的执行，本院不予支持”为由，驳回了上诉人胡乾的异议请求，并作出了（2019）鄂03执异93号执行裁定书。上诉人胡乾于2019年10月11日签收了该裁定书后，按照《民事诉讼法》第227条之规定向十堰市中院提起了执行异议之诉。一审法院在认定事实不清的情况下作出了（2019）鄂03民初322号民事判决，上诉人因而上诉。（一）上诉人认为一审法院对本案事实认定不清，理由如下：1.一审法院在上诉人的执行异议申请听证会的庭审中已查明上诉人与被上诉人太极湖公司签订的购房合同合法有效，并支付了相应的全部价款。在一审法院作出的（2019）鄂03执异93号执行裁定书中亦有载明。而一审法院在（2019）鄂03民初字322号民事判决书中第9页第一段中却在无事实依据的情况下认为：“虽然银行汇票凭证是真实的，但该银行汇款凭证显示的收款人姓名及账号均是顾国明个人，不是太极湖公司，而且无太极湖公司出具的购房款收款收据和正规购房发票，因此，仅凭银行转账凭证不能认定胡乾给顾国明个人转账就是支付的购房款。故胡乾不符合上述司法解释规定的情形，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。”上诉人认为支付全部购房款的事实是一审法院在审查执行异议申请时早已确认的事实，购房合同合法有效，付款时间和金额与合同约定完全吻合，且购房款支付给被上诉人顾国明个人账户是基于顾国明系被上诉人太极湖公司法定代表人，在顾国明的要求下，上诉人才将购房款打入其个人账户。2.一审法院根据其于2016年作出的已生效的（2016）鄂03民初92号民事调解书第八条内容：“太极湖公司确认鼎新建设公司就本案诉争工程的拍卖价款，享有优先受偿权。”直接认为太极湖公司未按约定履行支付工程款义务，鼎新建设公司对案涉项目享有工程价款优先受偿权。上诉人认为一审法院对鼎新建设公司时至今日是否还有优先权，其优先权的范围大小没有进行实质性审查。首先，上诉人对被上诉人鼎新建设公司对山水国际工程项目是否有建设工程价款优先权存在异议。在湖北十堰农村商业银行股份有限公司北京路支行诉太极湖公司、鼎新建设公司等贷款合同纠纷一案中，湖北省高院作出的（2019）鄂民终979号民事判决书中确认了以下事实：2014年6月4日，7月15日，鼎新建设公司分别向农商行北京路支行出具《承诺书》和《同意放弃“山水国际”项目工程款优先受偿权的承诺书》。第一份承诺书承诺自愿放弃对山水国际抵押项目工程款的全部优先受偿权和留置权。第二份承诺书中鼎新建设公司承诺在借款人（太极湖公司）未清洁贷款本息前自愿放弃山水国际项目建设工程优先受偿权，并未阐明放弃优先受偿权的范围。根据该判决书第一条判决太极湖公司至今仍欠农商行本金99000299.99元，利息29328272.32元。因此鼎新建设公司是否对案涉标的物存在优先受偿权存在重大疑议。其次，上诉人对鼎新建设公司所主张的建设工程价款优先受偿权的金额范围存在重大疑问。鼎新建设公司、太极湖公司在一审法院调解达成的（2016）鄂03民初92号民事调解书中协议内容第一条约定：双方自愿一致同意涉案工程造价暂定为2.493亿元（实际造价以双方委托的审计机构审计报告为准），扣减太极湖公司已支付工程款1.745亿元，及应预留的5%质保金1246.5万元，太极湖公司应付工程款为6233.5万元（未计算太极湖公司供应材料的4000万元）。而根据2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，鼎新建设公司仅能就未付的工人工资及少部分材料款主张优先权。时至今日鼎新建设公司所能主张的建设工程价款到底是多少，是否还有优先权都存在疑问。同时，一审法院对太极湖公司的保全也远远超出了该案的诉讼标的，间接导致了鼎新建设公司将建设工程价款优先权的优先执行范围扩大到所有保全标的。(十堰市中级人民法院（2016）鄂03财保12号民事裁定书确认：被申请人湖北鼎新建设集团有限公司申请人民法院对申请人价值1亿元的财产采取诉前保全措施，而十堰市中院查封了太极湖公司名下的武土（预）国用（2012）第008号土地105亩，评估价值1.5亿元（详见评估报告）；商品房198套，约30000多平方米,上列土地、房产市值约2.86亿元，十堰市中院超标的查扣1.86亿元。）（二）上诉人认为对本案部分事实及判决后的社会效果未予以考虑。本案一审中，上诉人向一审法院反映了如下情况：虽然上诉人是因为炒房而购买42套涉诉房屋，但其中60%约20多套早已售出，买受人大多为无其他房产并支付全部或大部分购房款的购房者，其中很多购房者也已装修入住。一审法院对该情况未予记录，更未予以考虑。上诉人认为，若一审法院对这些房产进行拍卖执行，首先会有众多的购房者对本案的执行提出执行异议，从而产生不同主体对同一标的物进行不必要的重复诉讼，这也是对司法资源的浪费，甚至可能引发群体上访等较大社会争议。其次，这些购房者中很多符合《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，他们大部与上诉人胡乾在涉诉房屋被保全前签订了书面买卖合同，支付了全部或大部分价款，且名下无其他房屋。若法院支持了他们的异议诉请，则会与之前的判决相悖。1.一审法院已认定胡乾与太极湖公司签订的预售合同虽名为预售合同，但实为本约合同，应为双方签订的合法有效的商品房买卖合同。但一审法院认定胡乾与顾国明转账不能视为支付给太极湖公司的购房款属于认定事实有误，上诉人胡乾认为其转给顾国明个人的款项是支付给太极湖公司的购房款，基于顾国明是太极湖公司的法定代表人，并且如果该款项不是购房款，太极湖公司不可能与胡乾签订商品房预售合同，更不可能将42套房屋交付给胡乾。2.一审法院适用《最高院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十九条认为胡乾不具备排除鼎新建设公司强制执行的条件属于适用法律错误。胡乾完全符合该规定第二十八条的规定，足以排除鼎新建设公司对案涉42套房屋的执行。鼎新建设公司辩称，上诉人认为一审法院认定事实不清的理由不成立，上诉人将其所称的购房款支付给顾国明个人账户，是其与顾国明个人的经济往来，商品房预售合同是其针对顾国明与其之间的借款的担保。关于适用法律的问题，不论是适用28条还是29条，上诉人均不满足条件。而且上诉人预告登记的是商品房，所以应当适用29条的规定。一审过程中鼎新建设公司发表过的答辩意见这里不再赘述。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胡乾向一审法院起诉请求：1.停止对胡乾购买的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区8幢2单元101号，9幢1单元102、202、302、402号、2单元301、302号，10幢1单元102、202、302、402号、2单元301、302、401、402，11幢1单元102、202、302、402号、2单元301、302、401、402，12幢1单元102、202、302号、2单元301、302号，16幢1单元102、202、302、402号，17幢1单元102、202、302、402，18幢1单元102、202、302、402号，19幢1单元102、302房屋的强制执行，并解除对上述房产的查封。2.本案诉讼费用由鼎新建设公司、太极湖公司、顾国明负担。一审法院认定事实：2014年5月9日，胡乾与太极湖公司签订《商品房预售合同》，约定胡乾购买太极湖公司开发建设的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区8幢2单元101号，9幢1单元102、202、302、402号、2单元301、302号，10幢1单元102、202、302、402号、2单元301、302、401、402，11幢1单元102、202、302、402号、2单元301、302、401、402，12幢1单元102、202、302号、2单元301、302号，16幢1单元102、202、302、402号，17幢1单元102、202、302、402，18幢1单元102、202、302、402号，19幢1单元102、302号42套商品房。2014年5月13日，胡乾与太极湖公司为上述42套房屋办理预购预告登记，预告登记证编号为：丹江口市武当山特区字第20141402号。房屋约定总价款为1400万元，胡乾于2014年5月13日向太极湖公司法定代表人顾国明转账700万元；同年5月14日转账300万元、200万元；同年6月13日转账164万元，共计向顾国明转账1364万元。鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、双方自愿一致同意案涉工程总造价暂定价为2.493亿元（实际造价以双方委托的审计机构审计报告为准），扣减太极湖公司已付工程款1.745亿元，及应预留的5%的质保金1246.5万元，太极湖公司应付工程款为6233.5万元。二、鼎新建设公司同意在本调解书签订之日向法院申请解除对该案的诉前保全，以解决太极湖公司银行贷款所需；太极湖公司在解除保全后10日内支付鼎新建设公司工程款1250万元（其中650万元直接付至鼎新建设公司指定账户用于清欠民工工资；350万元由太极湖公司监督支付用于工程收尾阶段工资、材料等欠款支付；250万元用于支付税收、甲保材、工程造价审计费、竣工环节鼎新建设公司应付费用）；剩余款项按如下进度支付（2017年7月20日前支付996.7万元；2017年8月20日前支付996.7万元；2017年9月20日前支付1495.05万元；2017年10月20日前支付1495.05万元）。三、关于案涉质保金1246.5万元，太极湖公司于2018年5月10日支付鼎新建设公司872.55万元；于2019年5月10日支付鼎新建设公司373.95万元。四、太极湖公司为鼎新建设公司担保供应的建材及垫付的费用，由当事人双方和供应商共同确认价款，由太极湖公司从2017年7月20日以后支付的三期工程结算款中分期抵扣。五、若太极湖公司逾期履行本协议第二、三条约定的付款义务，依照应付当期款项的标的额为本金，从逾期之日起按月利率2%计算利息。六、顾国明自愿对上列条款约定对太极湖公应付款义务承担连带清偿责任。七、鼎新建设公司应依法同步提供税票，否则由太极湖公司代扣代缴，款项从应付工程款中扣除。八、太极湖公司确认鼎新建设公司就本案诉争工程的拍卖价款，享有优先受偿权。九、如鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明就案涉工程审计造价与本协议金额不一致，双方依照工程审计造价金额对本协议造价金额进行相应比例调整，但不影响本协议按进度付款；双方之间的案涉纠纷就此了结。案件受理费793960元，减半收取396980元，由鼎新建设公司负担。一审法院根据双方的协议内容作出（2016）鄂03民初92号民事调解书。上述调解书生效后，太极湖公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院审理后作出（2017）鄂民申3092号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院受理后依法另行组成合议庭审理了本案，于2018年11月2日作出（2018）鄂03民再7号民事裁定，裁定：一、维持一审法院（2016）鄂03民初92号民事调解书；二、驳回太极湖公司的再审申请。鼎新建设公司向一审法院申请执行，一审法院在执行该建设工程施工合同纠纷一案中，于2018年12月27日作出（2018）鄂03执恢50号之一执行裁定，查封太极湖公司名下的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区371套房产，胡乾对一审法院查封太极湖公司名下的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区案涉房屋不服提出执行异议。一审法院于2019年6月27日作出（2019）鄂03执异93号执行裁定，认为胡乾提交的预告登记证中未载明其受让房屋的房号，其提交的商品房预售合同中亦未予以明确，无法认定其享有预告登记权利的具体房屋房号。裁定驳回胡乾的异议请求。胡乾不服该裁定，在法定期限内向一审法院起诉，引起诉讼。一审法院另查明：案涉工程及房屋尚未办理竣工验收手续。一审法院认为，本案的争议焦点可以理解为，胡乾所购案涉房屋享有的权益能否对抗鼎新建设公司对案涉项目享有的工程价款优先受偿权。根据查明的事实，鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）鄂03民初92号民事调解书，该调解书的第八条内容为：太极湖公司确认鼎新建设公司就本案诉争工程的拍卖价款，享有优先受偿权。依据该已经发生法律效力的调解书，因太极湖公司未按约定履行支付工程款义务，鼎新建设公司对案涉项目享有工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程承包人的建设工程价款优先权，故建设工程承包人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。这里的消费者应当仅限于向房地产开发企业购买商品房而没有及时办理房地产过户手续的商品房消费者。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。关于当事人是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。根据本案查明的事实，2014年5月9日，胡乾与太极湖公司就案涉房屋签订《商品房预售合同》，该合同对商品房的具体位置、结构、面积、价款及付款方式均做了明确约定，虽名为预售合同，但实为本约合同，且合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定双方签订了合法有效的商品房买卖合同。人民法院查封案涉房屋的时间是2018年12月27日，可见胡乾在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。关于胡乾是否已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的问题。胡乾主张其已经将案涉房屋的全部购房款通过中国农业银行转账给太极湖公司法定代表人顾国明，并向一审法院提交了银行汇款凭证。虽然银行汇款凭证是真实的，但该银行汇款凭证显示的收款人姓名及账号均是顾国明个人，不是太极湖公司，而且无太极湖公司出具的购房款收款收据和正规购房发票，因此，仅凭银行转账凭证不能认定胡乾给顾国明个人转账就是支付的购房款。故胡乾不符合上述司法解释规定的情形，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条款涵义是为了保障将来房屋及其他不动产物权的实现，当事人可以提前进行预告登记，预告登记虽然具有公示效力但并不等同于物权。本案中，房地产管理部门虽然办理了案涉房屋的预购预告登记，但该预告登记并不等同于案涉房屋的所有权变更到胡乾名下。因此，胡乾以案涉房屋已经办理预告登记，其对案涉房屋享有物权为由抗辩不能成立，一审法院不予支持。综上所述，胡乾的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回胡乾的诉讼请求。案件受理费100元，由胡乾负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。各方当事人对于一审认定事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。争议焦点在于购房者享有的权利能否对抗鼎新建设公司对案涉项目享有的工程价款优先受偿权。本案中，胡乾与太极湖公司签订有《商品房预售合同》并办理了预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条赋予预告登记权利人享有的“房屋登记请求权”一定的物权效力，但该权利本身仍然处于债务关系之中，预告登记权利人对于登记标的物并不具有事实上和法律上的支配性。预告登记权利人对于登记标的物并不当然优先于其他权利人。根据原审查明事实，鼎新建设公司对案涉项目享有工程价款优先受偿权，该项权利已经生效的湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民初92号民事调解书予以确认。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程承包人的建设工程价款优先权。该条规定系法律为保障“消费者”的居住权等基本权利而为其债权设定的“法定优先权”，该权利优先于承包人的工程价款优先受偿权。本案中，胡乾签订合同并设定预告登记的房屋为42套，并非为保障其基本的居住条件而购买房屋，其作为案涉42套房屋的预告登记权利人并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条所优先保护的“消费者”。综上，即便胡乾与太极湖公司存在真实的房屋买卖关系并办理了房屋预告登记，亦不能对抗鼎新建设公司对案涉项目享有的工程价款优先受偿权。综上所述，胡乾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由胡乾负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  李治国审判员  高 倩二〇二〇年十二月三日法官助理刘晓艳书记员郑佼