河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2482号上诉人（原审原告）：张中平，男，汉族，1960年2月2日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：赵梓静，河南蓝标律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市第三建筑工程有限公司，住所地漯河经济开发区解放路南段**。法定代表人：张中彦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程建都，河南豫尊律师事务所律师。原审被告：闫文华，女，汉族，1979年10月29日出生，住漯河市召陵区。上诉人张中平、上诉人漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称漯河三建公司）因与原审被告闫文华侵权责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张中平的委托诉讼代理人赵梓静、上诉人漯河三建公司委托诉讼代理人程建都到庭接受了询问。本案现已审理终结。张中平上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判漯河三建公司承担主要责任，并按照城镇标准计算各项赔偿数额；2、一、二审诉讼费、鉴定费由漯河三建公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，未查明案件事实，责任划分错误。张中平作为雇员，在工地上干什么活、如何干、谁分配人员等均不是张中平所能掌控，张中平仅仅是按照指示作业。根据张中平一审庭审陈述，其是按照工地安全员要求站在翻斗车上解绳，在解绳过程中绳索突然上升，其为躲避危险而摔伤。那么，绳索为何突然上升、工地监工和安全员当时在做什么、危险发生时张中平应不应该躲避、因躲避而造成损害后果应不应该归结到张中平身上等问题，一审法院在未查明的情况下就主观认为张中平有过错并承担同等责任，不免过于武断。漯河三建公司作为接受劳务的一方，未对张中平采取相应的安全防护措施，对现场安全管理不到位，且事故系因漯河三建公司提供的机器和其他雇员操作出现问题所致，因此张中平认为漯河三建公司应当承担主要责任。漯河三建公司应当对施工中的所有劳务人员负有保障义务，雇员的劳务活动均应在其监督下进行，以便于其进行控制和防范。但本案很明显漯河三建公司并未对张中平和其他劳务人员进行必要的安全培训，导致张中平受伤，未尽到对劳务活动的监督、指导、管理和控制义务，其行为本身存在较大过错。2、原审法院认定张中平营养期、误工期等计算标准有误。本案事故发生时张中平58岁，其身体素质和恢复程度断然不能和年轻人相比，应当给予其最大程度的恢复期。张中平诉求的营养期期间是按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相应类目进行计算，并未超出合理要求。关于误工费，一审法院按照上述评定规范，仅计算90天误工期。试问，一位年近60的伤者，在胸椎骨折达到九级伤残的情况下，仅仅给予90天的误工期，那么90天后，张中平能否工作、能否再次进行同样强度的劳动、拿同样的收入。这是不符合现实情况的。3、本案应当按照城镇标准计算赔偿数额。2016年全国公安户籍改革，所有村民均为居民家庭户口，不区分城市、农村户口，张中平的各项赔偿数额应当按照城镇标准计算。一审法院已经认定且查明张中平长期从事建筑施工，在给张中平划分较大责任，却不按照城镇标准计算赔偿数额，有失偏颇。漯河三建公司辩称，1、关于本案责任划分的答辩意见同漯河三建公司上诉意见。2、一审认定误工期计算无误。张中平并未在一审中主张营养期，也并未对营养期申请鉴定。一审法院根据其请求，按住院天数对其营养费进行认可并无不当，张中平所称应给予营养期的上诉理由无依据。关于误工期及误工费，首先张中平未对误工期进行鉴定，其次张中平所受损伤为胸椎压缩性骨折,××除了受外力致损外，也常见于老年人、长期营养不良骨质疏松者，故张中平可能长期存在胸椎椎管缝隙狭窄的症状，而该症状并不影响其日常生活，且压缩性骨折不等同于四肢、肋骨等部位的开放性骨折，愈合期没有张中平臆想的严重。故一审法院在张中平无证据的情况下，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌定误工期为3个月并无不当。3、一审判决按农村标准计算伤残赔偿金并无不当。首先，张中平系农村户口，其在一审中也未举证证明自己长期在城镇居住工作或主要收入来源于城镇。而张中平经人介绍在漯河三建公司工作仅20天，并不属于长期在城镇居住、工作的情形。其次，一审判决对张中平“长期从事建筑施工”的记载系是为了说明张中平具有建筑劳务经验，更应当对工作中的安全隐患尽到充分的注意义务，而不是为了说明张中平长期在“城镇”居住工作，毕竟在农村从事建筑工作，也属于“长期从事建筑施工”。张中平以此为由辩称应当按照城镇标准计算伤残赔偿理由不足。综上所述，恳请二审法院依法判决驳回张中平的上诉请求。漯河三建公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判漯河三建公司赔偿张中平10000元；2、上诉费由张中平承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决漯河三建公司承担同等责任错误，漯河三建公司除已垫付费用外不应再承担赔偿责任。1、根据张中平在起诉状、证据目录及一审庭审中的陈述，可知事故发生时张中平的工作仅是在装载车上解绳结，该工作不属于高危工作，张中平作为一个成年人，应当对于工作内容和自身安全防护有清晰的认识，并尽到最大的审慎义务。事故的发生其系在工作中因自身不慎摔落导致，属于其自身过失造成，其应当对事故责任承担主要责任，而非同等责任。2、即使漯河三建公司没有对张中平进行安全防护培训，但张中平工作所涉及的安全防护认知，并未超出普通人对日常劳作的安全认知水平，故张中平受伤，系其自身疏忽大意所致，与漯河三建公司是否提供必要的安全培训和防护用具之间没有因果关系，故漯河三建公司在本案中不存在过错。即便一审法院认定漯河三建公司存在安全防护教育方面的过失，但判令漯河三建公司承担同等责任，超出了漯河三建公司的过失程度，对漯河三建公司划分责任过重。一审判决后，漯河三建公司本欲息诉服判，愿意向张中平履行一审判决，但张中平不肯领取赔偿款，漯河三建公司与其多次沟通未果。漯河三建公司认为，虽然一审判决错误，漯河三建公司不应再承担赔偿责任，但基于对张中平的同情和帮助，漯河三建公司仍自愿在垫付费用的基础上，再给予其10000元的赔偿。张中平答辩意见同其上诉意见中关于本案责任划分部分。闫文华经本院合法传唤到庭接受询问，亦未对双方上诉提交陈述意见。张中平向一审法院起诉请求：1、依法判令漯河三建公司、闫文华连带赔偿张中平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费等263801.86元；2、本案诉讼费、鉴定费由漯河三建公司、闫文华承担。一审法院认定事实：2019年5月，张中平经卢月玲介绍到漯河三建公司承包的位于漯河市西城区翠华山路与月湾湖路交叉口的漯河浙商实业有限公司的建筑工地干活。2019年5月20日，张中平站在翻斗车上作业时不慎从高处落下受伤。张中平受伤后被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院接受治疗，诊断意见为：胸骨体骨折、双肺挫伤、双侧胸腔少量积液、胸椎多发骨折、蛛网膜下腔出血、多处软组织损伤、I型呼吸衰竭等。张中平住院35天，花费医疗费40902.84元。2019年6月10日，张中平购买矫形器花费3160元。经张中平申请，受一审法院委托，漯河科技法医临床司法鉴定所对张中平的伤残等级进行了评定，鉴定意见为九级伤残。张中平为此支出检查费947.8元、评估费700元。张中平受伤后，漯河三建公司向张中平垫付医疗费用40902.84元、矫形器费用3160元。一审法院认为，张中平为漯河三建公司提供劳务，漯河三建公司向张中平发放报酬，双方之间成立雇佣与被雇佣的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2019年5月20日张中平在翻斗车上作业时，不慎从高处摔落受伤。结合庭审查明的情况，一审法院认为漯河三建公司作为雇主应当在张中平上岗前对其进行必要的安全技术培训，建立必要的安全生产制度,提供安全防护用具，但是漯河三建公司未提供证据证明尽到了上述安全义务，应承担事故的同等责任。张中平作为作为完全民事行为能力人，且长期从事建筑施工，没有对可能存在的安全隐患尽到充分的注意义务，也未积极采取其他辅助措施确保自身安全，应承担事故的同等责任。张中平诉请闫文华承担赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于张中平的损失：1、医疗费40902.84元，张中平提供有病历、诊断证明、出院证、住院收费票据、门诊收费票据，对此一审法院予以认定；2、营养费为700元（20元/天×35天）；3、住院伙食补助费为1750元（50元/天×35天）；4、依照2019年居民服务业年均收入46858元计算，护理费为4493元（46858元/年÷365天×35天），张中平诉请4379.98元，以张中平诉请为准；5、关于误工期，张中平诉请的误工期过长，结合张中平的伤情，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的意见，一审法院酌定张中平的误工期为90日。张中平诉请误工费按照53163元/年计算，未超出2019年建筑行业年均收入标准，一审法院予以支持。误工费为13109元（53163元/年÷365天×90天）；6、张中平诉请残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算，但是未提供证据证明其在城镇居住且收入来源于城镇，故对张中平诉请的计算标准一审法院不予支持。依照2019年河南省农村居民人均可支配收入15163.75元/年计算，残疾赔偿金为60655元（15163.75元/年×20年×20%）；7、交通费酌定为700元（20元/天×35天）；8、鉴定费700元，检查费947.8元，提供有相应的发票，一审法院予以采信；9、矫形器花费3160元，张中平提供有相应的发票，一审法院予以采信。张中平诉请复印费39元，未提供相关证据，一审法院不予支持。以上共计127004.62元，应由漯河三建公司承担63502.31元（127004.62元×50%）,扣除漯河三建公司已垫付的44062.84元，漯河三建公司还需承担19439.47元。张中平受伤的精神抚慰金一审法院酌定为5000元，应由漯河三建公司承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、漯河三建公司于判决书生效后十日内向张中平支付赔偿金24439.47元；二、驳回张中平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5260元，由张中平承担4770元，由漯河三建公司承担490元。二审中，张中平提交漯河市××××黄庄村村民委员会出具的证明一份，证明张中平为务工方便，长期在该村居住，本案残疾赔偿金等相关费用应按照城镇标准计算；房屋租赁合同、出租人身份证复印件各一份，证明张中平为务工方便，与黄庄村村民签订房屋租赁合同，长年在该村居住。漯河三建公司质证称，对证明的真实性和证明目的不认可，村委会不具有证明资格，未加盖户籍管理机关印章，也无居住证等长期居住证明文件；租赁合同的真实性、合法性、证明目的均不认可，该证据不属于一审未来得及提交的情形，其次该合同缺乏具体内容，无租赁房屋面积、具体租赁年限及日期，也无租赁费交付的凭证，怀疑系虚假出具，不应采信。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于本案民事责任的划分，本案损害发生过程中漯河三建公司存在安全管理不到位、安全措施缺乏的过错，张中平亦存在安全防范意识差、反应措施失当的过失，一审法院认定双方承担对等责任，属于一审法院裁量的合理范围，基本适当。关于本案残疾赔偿金的计算标准，二审中张中平虽提供了其经常居住地在漯河市××××黄庄村的证据，但没有提供损害发生前一年以上主要收入来源于城镇的有效证据，故张中平主张其残疾赔偿金计算应适用城镇标准上诉请求，本院二审亦难以支持。张中平一审中并未申请营养期、护理期、误工期鉴定，张中平住院治疗时间为35天，一审法院认定营养期为35天、误工期为90天，亦属基本适当。综上，张中平、漯河三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4463元，由上诉人张中平负担4302元，上诉人漯河市第三建筑工程有限公司负担161元。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年十二月二十一日法官助理翟相杰书记员应亚峰