北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11506号上诉人（原审被告、原审原告）：北京无限猴子影视文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区北花园街**院**楼**414。法定代表人：冯雪屏，董事长。委托诉讼代理人：李熙，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：孙志强，男，1995年9月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李硕，北京首阳律师事务所律师。上诉人北京无限猴子影视文化传媒有限公司（以下简称无限猴子影视公司）因与被上诉人孙志强劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初33637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人无限猴子影视公司的委托诉讼代理人李熙、被上诉人孙志强及其委托诉讼代理人李硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无限猴子影视公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙志强的全部诉讼请求，并由孙志强承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．无限猴子影视公司得知孙志强提供的投放渠道实际折扣低于汇报的折扣，存在价差，孙志强未能合理解释，亦无法说明价差去向。无限猴子影视公司对孙志强辞退处理，符合劳动合同第三十一条D、E款约定，并非违法解除。无限猴子影视公司考虑到孙志强离职后找工作需要，未在离职证明中写明渎职行为。2．根据孙志强的考勤记录，无限猴子影视公司在2019年已分批次安排员工集体休年假共计11天。3．无限猴子影视公司明确说明项目利润按照净利润计算，一审判决按照毛利计算，未扣除企业所得税，该项目明确由5名成员负责，人均实际绩效应为8115．05元，相应的计算孙志强工资基数存在错误。孙志强辩称，无限猴子影视公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。孙志强向一审法院起诉请求：1．无限猴子影视公司支付2019年8月1日至2019年8月19日拖欠的工资8233．33元；2．无限猴子影视公司支付2019年3月1日至2019年4月30日绩效奖金18036．45元；3．无限猴子影视公司支付2018年8月6日至2019年7月30日期间延时加班费24245．98元；4．无限猴子影视公司支付2018年3月23日至2019年8月19日未休年假补偿金1944．65元；5．无限猴子影视公司支付违法解除劳动合同赔偿金35003．78元。无限猴子影视公司向一审法院起诉请求：1．无须支付孙志强违法解除劳动合同赔偿金33323．55元；2．无需支付孙志强未休年假工资1944．65元；3．无需支付孙志强未签订劳动合同二倍工资差额44409．27元。一审法院认定事实：孙志强于2018年3月23日入职无限猴子影视公司，双方签订期限为2019年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，此前未签订劳动合同，劳动合同约定月基本工资为10697．78元，其他工资形式为奖金、绩效，每月15日以银行转账形式发放上个自然月工资。孙志强正常工作至2019年8月19日，2019年8月15日发放了2019年7月工资11447．14元，2019年8月前工资已结清。2019年8月1日至2019年8月19日期间，孙志强正常出勤，无限猴子影视公司已经支付工资7547．14元。对有争议的事实和证据一审法院认定如下：1．关于月工资标准及发放情况。孙志强主张其月工资标准为13000元，另有绩效、奖金。为此，孙志强提交银行流水予以证，其中显示2018年4月16日至2019年7月15日无限猴子影视公司向其发放工资数额分别为2186．25元、10000元、17578．44元、10000元、10000元、13077．83元、10639．35元、10817．40元、10547．40元、10000元、10162．55元、9816．66元、10162．56元、11975．37元、12395．71元、12252．20元。无限猴子影视公司认可上述证据真实性，但不认可证明目的，主张基本工资标准以合同约定为准。为此，无限猴子影视公司提交《劳动合同书》，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，月基本工资为10697．78元+奖金、绩效。其中第32条约定劳动者不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；或者拒不服从甲方的工作安排和劳动管理的，公司可以解除合同，辞退劳动者，但应提前五日书面通知劳动者。孙志强认可上述证据真实性。2．关于绩效奖金的计算标准。孙志强主张按照项目纯利润的百分比（0-35万元，计提5%；35万元-85万元计提4%；85万元-155万元计提3%；155万元-300万元计提2%；300万元以上1．5%），以小组为单位进行平均分配。小组共3人，2019年3月产生利润1004428．61元。2019年4月产生利润599412．08元。为此，孙志强提交《无限猴子小黄书》，其中载明：员工激活绩效的条件时完成一个案子后，按照整体案值纯利润的百分比提成。当小组为单位完成一个案子，公司利润为：0-35万，整组提成5%；35-85万，整组提成4%；85-155万，整组提成3%；155万-300万，整组提成2%；300万以上，整组提成1．5%。小组每个组员的绩效分配比例，由公司的总经理根据在项目中的每个人的表现，分配绩效比例。无限猴子影视公司认可上述证据真实性，不认可证明目的。无限猴子影视公司认可孙志强确实属于项目小组成员，小组成员应该为5人，该项目亦产生了利润，但具体利润数额无法提供。无限猴子影视公司主张孙志强存在虚假报价的违约行为，所以不同意支付绩效奖金。为此，无限猴子影视公司提交孙志强的报价记录、公司与客户之间的微信聊天记录截图打印件、报价单，证明孙志强向公司提交的报价应当可以打85折。孙志强不认可上述证据真实性，不能证明向客户核实报价的项目与孙志强参与的是同一项目，也不能以此证明孙志强向公司的报价有问题。3．关于劳动关系的解除情况。孙志强主张系公司违法解除。为此，孙志强提交2019年8月14日无限猴子影视公司出具的《辞退声明》，其上载明：根据本公司与您签订的劳动合同32条B款的规定，在执行公司若干项目期间，公司认为不能很好的胜任和适应本职工作，经公司研究，决定终止合同，公司将按照第32条规定，提前五日通知，请您于8月19日离开公司。无限猴子影视公司认可上述证据真实性。4．关于延时加班情况。孙志强主张2018年8月6日至2019年7月30日延时加班，为此孙志强提交如下证据，无限猴子影视公司发表了质证意见：1．2018年8月至2019年9月期间加班打车报销凭证及对应的银行打款记录，无限猴子影视公司仅认可2019年6月和2019年7月有梁某签字的报销凭证及对应的打款记录，亦认可其上对应的时间存在加班事实，相应的加班费未支付。其中无限猴子影视公司认可的上述报销凭证中显示2019年6月18日、2019年7月12日、2019年7月18日、2019年7月22日、2019年7月24日、2019年7月25日、2019年7月26日、2019年7月30日孙志强存在加班；2．加班核算表，未显示无限猴子影视公司证明每天延时加班时长。无限猴子影视公司不认可该证据真实性，认为系孙志强单方制作。5．关于未休年休假情况。孙志强主张其每年应休年假5天，在职期间均未休过，但其未就入职前连续工作满12个月进行举证。无限猴子影视公司主张2019年已经安排孙志强休假11天，对此其亦未进行举证。孙志强曾以无限猴子影视公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，要求：1．支付2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资8233．33元；2．支付2019年3月1日至2019年4月30日绩效奖金18036．45元；3．支付2018年8月6日至2019年7月30日延时加班费24245．98元；4．支付2018年3月23日至2019年8月19日未休年假补偿1944．65元；5．支付违法解除劳动合同赔偿金35003．78元；6．支付2018年4月23日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额94660．42元。2020年1月16日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第01184号裁决书，裁决：一、无限猴子影视公司支付孙志强违法解除劳动合同赔偿金三万三千三百二十三元五角五分；二、无限猴子影视公司支付孙志强二〇一九年三月二十三日至二〇一九年八月十九日未休年假工资一千九百四十四元六角五分；三、无限猴子影视公司支付孙志强二〇一八年八月二十八日至二〇一八年十二月三十一日未签订劳动合同二倍工资差额四万四千四百零九元二角七分；四、驳回孙志强的其他仲裁请求。孙志强、无限猴子影视公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工资标准及发放情况，双方签订的《劳动合同书》约定孙志强月基本工资为10697．78元，其他的工资形式为奖金、绩效。孙志强主张2019年4月之后公司口头将其基本工资调整为13000元，对此其未提交证据予以证明。且孙志强提交的银行流水中仅显示“工资”项，无法区分基本工资及奖金、绩效部分，故一审法院对孙志强的该项主张不予采信。结合双方签订的《劳动合同书》，一审法院采信无限猴子影视公司的主张，认定孙志强的月工资标准为基本工资10697．78元+奖金、绩效。孙志强未举证证明其2019年8月存在应发奖金、绩效，故无限猴子影视公司应按照月工资10697．78元的标准向孙志强支付2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资。无限猴子影视公司已经支付孙志强7547．14元，该金额不低于按照法律规定标准计算数额，孙志强再次要求无限猴子影视公司支付2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资，依据不足，一审法院不予支持。关于延时加班费，无限猴子影视公司认可孙志强提交的有梁某签字的加班打车报销凭证，亦认可其上所载日期（2019年6月18日、2019年7月12日、2019年7月18日、2019年7月22日、2019年7月24日、2019年7月25日、2019年7月26日、2019年7月30日）孙志强存在加班行为，一审法院对此不持异议。故，一审法院对孙志强要求无限猴子影视公司支付上述期间加班费的诉请，予以支持。考虑到上述报销凭证记录并不能完全等同于孙志强的加班时间，故一审法院结合孙志强的工资标准、报销凭证中记载的打车时间、一般生活经验、行业性质等对其主张的上述日期的延时加班费予以酌定。孙志强提交的其他加班打车报销凭证中未显示公司确认痕迹，无限猴子影视公司对此亦不予认可，且孙志强未提交其他证据证明其存在加班事实，故一审法院对孙志强关于其除2019年6月18日、2019年7月12日、2019年7月18日、2019年7月22日、2019年7月24日、2019年7月25日、2019年7月26日、2019年7月30日以外存在加班的主张不予采信，对其相应支付加班费的诉讼请求不予支持。关于绩效奖金，无限猴子影视公司认可孙志强属于项目组成员，亦认可孙志强所在项目组产生了利润。无限猴子影视公司虽不认可孙志强关于绩效奖金的计算方式，但其未向一审法院举证证明孙志强的绩效奖金应当如何计算，亦当庭表示无法提供项目所产生利润的具体数额，故一审法院对孙志强关于其存在绩效奖金、绩效奖金的计算方式均予以采信。无限猴子影视公司主张因孙志强存在虚假报价的违约行为拒绝支付绩效奖金，但其提交的证据无法证明孙志强存在虚假报价行为，孙志强对此亦不予认可。且无限猴子影视公司对员工存在虚假报价即不应支付绩效奖金提交相应的制度依据，故一审法院对其该项主张不予采信，对孙志强关于绩效奖金的诉讼请求予以支持。关于劳动关系的解除。根据《辞退声明》的内容，无限猴子影视公司依据《劳动合同书》第32条之规定，以孙志强“不能胜任和适应本职工作为由”解除与其之间的劳动合同关系。但无限猴子影视公司未就孙志强存在《劳动合同书》第32条约定的“经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作”，或“拒不服从工作安排和劳动管理”进行举证，一审法院对其该项主张不予采信。无限猴子影视公司与孙志强解除劳动合同关系缺乏充分事实依据，构成违法解除，应当向孙志强支付违法解除赔偿金。因孙志强的加班费由一审法院予以酌定，故其离职前十二个月平均工资难以精确计算，结合孙志强提交的银行流水并考虑绩效奖金、加班费支付情况，一审法院对该平均工资酌定为12860元。经核算，孙志强请求支付的金额不高于法律规定的计算数额，一审法院予以支持。关于未休年休假工资报酬，孙志强虽主张其每年应休年假5天，但未就其入职前连续工作12个月进行举证，故一审法院对其该项主张不予采信。孙志强自2019年3月23日起每年享有5天年休假，其关于2018年3月23日至2019年3月22日期间未休年休假工资的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。无限猴子公司主张2019年已安排孙志强休假11天，但未就此进行举证，故一审法院对其该项主张不予采信。无限猴子影视公司应当向孙志强支付2019年3月23日至2019年8月19日期间的未休年假工资，孙志强请求支付的金额不高于法律规定的计算数额，一审法院予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，孙志强于2019年8月27日申请仲裁，故2018年4月23日至2018年8月27日未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已过时效。无限猴子影视公司认可2018年8月28日至2018年12月31日期间未与孙志强签订劳动合同，其应当向孙志强支付此期间未签订劳动合同的二倍工资差额44758．52元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、北京无限猴子影视文化传媒有限公司于判决生效之日起7日内支付孙志强2019年3月1日至2019年4月30日期间绩效奖金18036．45元；二、北京无限猴子影视文化传媒有限公司于判决生效之日起7日内支付孙志强2018年8月6日至2019年7月30日期间延时加班费3000元；三、北京无限猴子影视文化传媒有限公司于判决生效之日起7日内支付孙志强2019年3月23日至2019年8月19日未休年休假工资1944．65元；四、北京无限猴子影视文化传媒有限公司于判决生效之日起7日内支付孙志强违法解除劳动合同赔偿金35003．78元；五、北京无限猴子影视文化传媒有限公司于判决生效之日起7日内支付孙志强2018年8月28日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额44758．52元；六、驳回孙志强的其他诉讼请求；七、驳回北京无限猴子影视文化传媒有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于孙志强的绩效奖金及工资标准。无限猴子影视公司虽对绩效奖金的计算方式及金额持有异议，但其一审中明确表示无法提供孙志强所在项目产生利润的具体金额，二审中亦未能提供孙志强绩效奖金的具体计算标准及依据，故本院对无限猴子影视公司关于绩效奖金的意见无法采纳，对一审法院确定的绩效奖金金额予以确认。无限猴子影视公司对一审酌定的加班费不持异议，一审法院综合考虑绩效奖金及加班费支付情况，结合孙志强的银行流水，对孙志强离职前十二个月的平均工资予以酌定，并无不当。关于双方劳动关系解除的原因，无限猴子影视公司上诉主张依据劳动合同第三十一条D、E款解除合同，即认为孙志强存在“严重违反公司劳动纪律、员工手册或规章制度”“严重失职、营私舞弊给公司利益造成3000元以上重大损害”的行为，该主张与无限猴子影视公司在《辞退声明》中写明的依据“劳动合同第32条B款”认为孙志强“不能很好的胜任和适应本职工作”并不一致，无限猴子影视公司对此并未作出合理解释，且无论是就双方劳动合同第32条不能胜任工作或第31条存在违纪行为，无限猴子影视公司均未能举证证明存在上述相关事实。故无限猴子影视公司解除与孙志强的劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金，本院对一审判决的赔偿金金额予以确认。关于未休年假工资。无限猴子影视公司主张已经安排孙志强休假，但未能提交充分证据证明孙志强已休年休假的相关情况，本院对其关于不支付未休年休假工资的主张无法采纳。无限猴子影视公司认可2018年12月31日之前未签订劳动合同，一审法院对孙志强主张的2018年8月28日至2018年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额予以支持，并无不当。本院对一审判决的上述金额均予以确认。综上所述，无限猴子影视公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京无限猴子影视文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十二月十四日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾