广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5347号上诉人（原审原告）：杨忠俊，男，1969年11月14日出生，汉族，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审被告）：中山安浩五金制品有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：唐琴，女，该公司员工。上诉人杨忠俊因与被上诉人中山安浩五金制品有限公司（以下简称安浩公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初10594号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月8日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨忠俊上诉请求：撤销原审判决，改判：1.确认双方劳动合同于2020年1月13日解除；2.确认杨忠俊在职期间的工资标准为5500元/月（28天），加班费为24.55元/小时；3.安浩公司向杨忠俊支付2019年12月至2020年1月13日工资8831元；4.安浩公司支付未签劳动合同二倍工资差额6678.4元；5.安浩公司支付未缴纳社保经济补偿金3223元；6.拖欠工资的经济赔偿金44155.45元；7.安浩公司为杨忠俊出具书面离职证明。事实与理由：1.杨忠俊在职期间工资标准为5500元/月，有招聘入职表及工资单为证。2.杨忠俊于2020年1月12日向安浩公司提出解除劳动合同，杨忠俊通过中山市顺丰速递有限公司把解除劳动关系书快递给安浩公司，安浩公司于2020年1月13日拒收，有客户存单、拒收证明为证。杨忠俊又于2020年1月13日亲自向安浩公司提交一份解除劳动关系书，解除理由为“用人单位未为杨忠俊缴纳社保，退休后得不到保障，立即解除劳动关系”，故安浩公司应当支付杨忠俊2019年12月至2020年1月13日的工资8831元。3.杨忠俊于2019年11月9日应聘到安浩公司，至2020年1月13日未签订书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条规定，安浩公司应当支付双倍工资。4.杨忠俊到安浩公司上班后，安浩公司未为杨忠俊依法缴纳社保，杨忠俊以此为由解除双方劳动合同并主张经济补偿金合法有据。5.安浩公司拖欠工资，故安浩公司应当向杨忠俊支付经济赔偿金44155.45元。6.安浩公司作为用人单位，在杨忠俊离职后未出具离职证明，根据劳动合同法规定，安浩公司负有此义务。安浩公司辩称，1.安浩公司确认已与杨忠俊解除劳动关系，但不确认解除时间及原因。解除时间为2020年1月19日，解除原因为杨忠俊无故连续旷工5天，严重违反劳动纪律，安浩公司通知杨忠俊解除劳动关系。2.对杨忠俊主张工资标准5500元/月不予确认，其正常工作时间工资为1720元/月。3.安浩公司已于2020年1月19日向杨忠俊足额支付了2019年12月至2020年1月全部工资4176.77元，无需再重复支付。4.关于杨忠俊要求支付经济补偿金3223元的请求，安浩公司已于2020年1月13日为杨忠俊缴纳1月份的社保，杨忠俊从未就未缴纳社保为由向安浩公司提出解除劳动合同，故其请求缺乏依据。5.关于杨忠俊要求赔偿金的请求，亦缺乏法律依据。杨忠俊向一审法院起诉请求：1.确认杨忠俊、安浩公司的劳动关系于2020年1月13日解除；2.确认杨忠俊在职期间的标准工资为5500元/月，加班费为24.55元/小时；3.安浩公司应向杨忠俊支付2019年12月至2020年1月13日期间的工资8831元；4.安浩公司应向杨忠俊支付未签订书面劳动合同二倍工资差额6678.4元；5.安浩公司应向杨忠俊支付未缴社保经济补偿金3223元；6.安浩公司应向杨忠俊支付未足额支付工资的赔偿金44155.45元；7.安浩公司向杨忠俊出具书面离职证明。一审法院认定事实如下：杨忠俊与安浩公司确认杨忠俊于2019年11月11日入职，任喷粉工枪手，试用期为2019年11月11日至2020年2月11日，试用期工资为1720元，双方未签订书面劳动合同。杨忠俊提供其自行书写的2019年11月考勤记录出勤表以确定，2019年11月份共出勤18天，加班20.5小时，工资为4039.06元（5500元/月÷28天×18天＋5500元/月÷28天÷8小时×20.5小时）；每月公司房租补贴100元，18天应为69.23元，2019年11月份应发工资为4108.23元。杨忠俊提交的工资单显示杨忠俊月薪5100元，正班天数18天，正班工资3530.77元，平时加班小时20.5小时，加班工资502.66元，房补69.23元，总工资4102.66元。庭审中，安浩公司对杨忠俊提交的考勤记录出勤表和工资单不予确认。安浩公司提供2019年11月至2020年1月期间的工资表，显示杨忠俊的工资构成：正常工资时间工资1720元（每月22天）＋延长工作时间工资（工作日延长工时工资+节假日延长工时工资）＋奖金。其中2019年11月实际出勤15天，工资1166.44元，延长工作时间工资：工作日252.07元（17小时）+休息日543.68元（27.5小时），奖金2140.48元，应发工资金额4102.66元。2019年12月实际出勤22天，工资1720元，延长工作时间工资：工作日363.28元（24.5小时）+休息日1166.44元（59小时），奖金0元，应发工资金额3249.71元；2020年1月实际出勤8天，工资612.87元，延长工作时间工资：工作日207.59元（14小时）+休息日395.4元（20小时），奖金0元，应发工资金额1215.86元，代扣社保288.8元，实发927.06元。杨忠俊确认安浩公司提交的前述工资表中的出勤时间，即2019年11月至2020年1月期间正常工作天数分别为15天、22天、8天。安浩公司提供的转账记录及中国建设银行电子银行回执显示，其已于2019年12月20日、2020年1月19日向杨忠俊发放了2019年11月份的工资4102.66元、2019年12月至2020年1月的工资4176.77元（3249.71元+927.06元），庭审中，杨忠俊确认收到前述工资。2020年1月19日，安浩公司通过短信方式向电话号码为184*****958的对方发送了解除劳动关系通知书，记载：杨忠俊在2020年1月13日至17日期间未经请假无故不上班，连续旷工5天，属严重违反劳动纪律，我公司决定在2020年1月19日解除与你的劳动关系。庭审中，杨忠俊确认安浩公司短信发送时间及合同解除的时间，但认为系其先要求解除合同，主张已于2020年1月12日通过邮寄方式向安浩公司送达解雇劳动关系书，安浩公司拒收，安浩公司对此不予确认，称杨忠俊提供的快递单并未显示邮寄的材料名称，不确认系解除劳动关系通知书。杨忠俊称次日又亲自向安浩公司送交了一份解除劳动合同关系书，但未举证。2020年2月28日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了杨忠俊与安浩公司关于解除、终止劳动合同纠纷一案，杨忠俊请求，1．确认其与安浩公司的劳动关系于2020年1月13日解除；2．确认其在职期间的标准工资为5500元/月，加班费为24.55元/小时；3．安浩公司应向其支付2019年12月至2020年1月13日期间的工资8831元；4．安浩公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额6678.4元；5．安浩公司应向其支付未缴社保经济补偿金3223元；6．安浩公司应向其支付未足额支付工资的赔偿金44155.45元；7．安浩公司向其出具书面离职证明。2020年4月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2020]877号仲裁裁决，裁决安浩公司支付杨忠俊支付2019年12月、2020年1月工资差额（奖金）4138.3元、2019年12月11日至2020年1月11日另一倍工资6389.11元，驳回其他仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。安浩公司与杨忠俊之间虽未签订劳动合同，但双方自用工之日已经建立劳动关系。关于解除劳动关系时间的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位可以解除劳动合同，劳动关系自一方提出解除劳动关系的意思表示送达至对方之日解除。具体到本案中，杨忠俊陈述其于2020年1月12日向中山安浩五金制品有限公司的注册地址邮寄了解雇劳动关系书，但该公司拒绝签收，其又于次日向安浩公司送达了解雇劳动关系书，但未举证。安浩公司辩称未收到解雇劳动关系书，杨忠俊并未证明安浩公司已经收到其要求解除劳动合同的通知书。又庭审中，杨忠俊确认其与安浩公司自2020年1月19日解除。因此，杨忠俊主张确认其与安浩公司于2020年1月13日解除劳动合同并无依据，一审法院不予支持。关于杨忠俊2019年12月至2020年1月13日工资差额的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨忠俊主张其与安浩公司约定的工资为月薪制5500元/月，每月出勤28天，每天工作8小时，加班费为24.55元/小时，并提供入职申请表、工资单予以证明，但安浩公司并未对杨忠俊主张的工作时间和工资水平予以确认，杨忠俊提交的工资单亦无安浩公司的签章确认，杨忠俊未能进一步举证证明，并未完成基本的举证责任，一审法院对其主张不予支持。庭审中，杨忠俊确认安浩公司已支付其2019年11月份的工资，且在收到工资后亦未提出异议，故一审法院采纳安浩公司提交的2019年11月至2020年1月的工资表，并据此认定杨忠俊的工资由正常工资时间工资1720元＋延长工作时间工资＋奖金组成，由于安浩公司并未举证证明其2019年11月份支付杨忠俊奖金的发放制度及计算方式，根据公平合理原则，一审法院按照杨忠俊2019年11月的正常工作天数15天，对应奖金2140.48元，核算得出每日奖金142.7元（2140.48元÷15天）。杨忠俊确认2019年12月至2020年1月的出勤天数分别为22天、8天，因此安浩公司应向杨忠俊支付2019年12月至2020年1月的工资差额4281元[142.7元/天×（22天＋8天）]。关于未签订劳动合同另一倍工资的问题。用人单位应当自用工之日起一个月内,与劳动者订立书面劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，杨忠俊于2019年11月11日入职安浩公司处，安浩公司最迟应于2019年12月10日与杨忠俊签订书面劳动合同，但直至杨忠俊离职，安浩公司仍未与杨忠俊签订书面劳动合同，因此安浩公司应向杨忠俊支付2019年12月11日至2020年1月19日未签订劳动合同另一倍工资，即2019年12月11日至12月31日实际出勤15天、工作日延长工时24.5小时，节假日延长工时40.5小时，工资4477.48元[1173元（1720元÷22天×15天）+工作日延长工资363.28元（工时24.5小时）+节假日延长工资800.7（1166.44元÷59小时×40.5小时）+奖金142.7元/天×15天]，2020年1月工资2357.46元[1215.86元+奖金142.7元/天×8天]，经核算确定为6834.94元，杨忠俊要求安浩公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额6678.4元的诉请，未超过其权利范围，一审法院予以支持。关于未缴纳社保经济补偿金的问题。杨忠俊并未提供证据证明安浩公司未为其缴纳社保导致其经济损失，其应承担举证不能的不利后果，因此杨忠俊主张安浩公司支付未缴纳社保经济补偿金，证据不足，一审法院不予支持。关于拖欠工资赔偿金的问题。杨忠俊并未就安浩公司拖欠工资情况向劳动行政部门进行举报或者投诉，亦无劳动行政部门的相关处理决定，故杨忠俊主张安浩公司支付拖欠工资赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于出具书面离职证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。具体到本案中，杨忠俊与安浩公司的劳动关系已经解除，安浩公司应向杨忠俊出具解除或者汇总至劳动合同的证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、安浩公司于判决发生法律效力之日起七日内支付杨忠俊2019年12月至2020年1月份的工资差额4281元、2019年12月11日至2020年1月13日未签订劳动合同的另一倍工资6678.4元；二、安浩公司于判决发生法律效力之日起七日内向杨忠俊出具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回杨忠俊其他的诉讼请求；如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元（杨忠俊已预交），由安浩公司负担（安浩公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付杨忠俊）。二审期间，杨忠俊向本院提交了中山市坦洲镇劳动争议调解委员会出具的中坦劳调意【2020】18号调解处理意见书（以下简称调解处理意见书），拟证明杨忠俊于2020年1月13日以安浩公司拖欠工资、未缴纳社保为由向劳动仲裁委员会提出申诉，要求解除劳动关系，并要求安浩公司支付经济补偿金等。根据上述调解处理意见书反映，杨忠俊明确主张安浩公司向其支付2019年12月1日至2020年1月13日工资8831元、未缴纳社保经济补偿金3231元、2019年12月至2020年1月未签订劳动合同二倍工资差额6678.4元，以及要求安浩公司出具离职证明。因安浩公司不同意杨忠俊上述请求，调查未果。安浩公司质证认为，对该调解处理意见书的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。二审中，杨忠俊以一审已经支持其相关诉求为由向本院撤回关于要求支付未签订劳动合同二倍工资差额6678.4元以及要求安浩公司出具离职证明的上诉请求。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本院综合双方当事人的诉辩意见，对杨忠俊提出的各项上诉主张分析如下：一、关于案涉劳动合同的解除时间及解除方式问题。根据一、二审查明的事实反映，杨忠俊于2020年1月13日明确以安浩公司拖欠工资及未缴纳社保为由向中山市坦洲镇劳动争议调解委员会提出支付工资及经济补偿金等相关诉求，结合杨忠俊一审提交的办理顺丰速运的客户存根与中山顺丰速运有限公司出具的拒收证明，可充分印证杨忠俊一审所述其邮寄的解除劳动合同书于2020年1月13日被安浩公司拒收的事实，据此，本院认定杨忠俊与安浩公司之间劳动合同系于2020年1月13日由杨忠俊单方通知解除。安浩公司答辩称系因杨忠俊连续旷工五日而被公司于2020年1月19日通知解除劳动合同，与事实不符，本院不予采信。二、关于杨忠俊的工资标准问题。杨忠俊主张其工资为5500元/月，但其提交的入职申请表及工资单均无安浩公司的盖章，安浩公司亦不予确认。因双方未签订书面劳动合同，且杨忠俊对于安浩公司发放的2019年11月工资并未提出异议，故一审采信安浩公司提交的工资表，认定杨忠俊的工资由正常工作时间工资1720元+延长工作时间工资+奖金（奖金142.7元/天）组成并无不当，杨忠俊2019年11月工资为4102.66元，12月工资为6389.11元（3249.71元+142.7元/天×22天），2020年1月工资为2357.46元（1215.86元+142.7元/天×8天），一审据此计算出安浩公司应向杨忠俊支付2019年12月1日至2020年1月19日的工资差额为4281元正确，本院予以维持。三、关于安浩公司应否向杨忠俊支付经济补偿金问题。本案中，杨忠俊在仲裁及诉讼阶段均明确主张以安浩公司未为其缴纳社保为由要求安浩公司支付经济补偿金，而安浩公司确未履行为杨忠俊缴纳社会保险费的法定义务，安浩公司依法应向杨忠俊支付经济补偿金。鉴于杨忠俊2020年1月仅出勤8天，该月工资不纳入其平均工资计算基数。据此，杨忠俊月平均工资为5245.89元[（4102.66+6389.11）÷2]，其经济补偿金为2623元（5245.86×0.5）。四、关于杨忠俊主张的拖欠工资的经济赔偿金问题。因杨忠俊未向劳动行政部门申请责令安浩公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，杨忠俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初10594号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初10594号民事判决第三项；三、中山安浩五金制品有限公司于本判决生效之日起七日内支付经济补偿金2623元给杨忠俊；四、驳回杨忠俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（杨忠俊已预交），由中山安浩五金制品有限公司负担5元；二审案件受理费10元（杨忠俊已预交），由杨忠俊负担10元。经比对，中山安浩五金制品有限公司应向杨忠俊支付诉讼费用5元，该笔诉讼费用在支付判决款项时一并径付杨忠俊，本院不作退费处理。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十二月九日书记员 梁杏燕