江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1646号上诉人（原审被告）：广东齐创建设有限公司九江第二分公司，住所江西省九江市武宁县建昌路**1-3。统一社会信用代码：91360423MA3679PXX6。负责人：缪吉水，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡宗文，男，1972年4月21日出生，汉族，，住所江西省九江市开发区被上诉人（原审原告）：李明林，男，1966年10月13日出生，汉族，江西省九江市柴桑区人，，住所江西省九江市柴桑区委托诉讼代理人：赵玉涛，江西文星律师事务所律师。上诉人广东齐创建设有限公司九江第二分公司（以下简称齐创公司九江第二分公司）因与被上诉人李明林工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。齐创公司九江第二分公司上诉请求：1.依法撤销瑞昌市人民法院(2020)赣0481民初932号民事判决书，依法改判或发回原审人民法院重审；2.依法判令本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院按照工伤标准判决上诉人承担赔偿责任与事实不符，有悖于法律的内涵。l、本案被上诉人李明林系案外人胡宗文聘请，与上诉人没有劳动法律关系，其应该按照提供劳务受害者责任纠纷起诉案外人胡宗文，同时适用过错原则承担责任，而不应该依照工伤待遇标准起诉上诉人，即便认定工伤，赔偿义务人是案外人胡宗文，而不是上诉人。2、被上诉人虽然在工地上从事消防水电工作，但是从事的工作不定期、不定时、劳动报酬按实际天数计算，有一天没一天，不能严格按月计算，其工资收入远远低于2019年江西省城镇非私营就业人员建筑行业的平均工资5,007.25元(60087÷12)。一审认定一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪待遇等费用标准过高。3、被上诉人与上诉人没有劳动合同法律关系，上诉人没有义务向被上诉人支付停工留薪待遇。4、案外人胡宗文以上诉人的名义帮被上诉人投保了《无忧团体意外伤害保险》，被上诉人已从保险公司获赔21,400元，该款项应予扣减。李明林答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人违法分包给没有资质的案外人，其承担工伤主体为上诉人。上诉人所提到的已在保险公司申请了意外保险理赔金，因为工伤保险是社会强制性保险，而意外保险属于商业性质保险，两份保险并不冲突，且根据工伤保险条例，也并未规定两份保险不能兼容。针对上诉人提出的被上诉人在出院后又二次受伤，我方认为与本案无关，我方主张的工伤鉴定是以第一次住院2018年12月4日受伤时的伤情做的鉴定，且该鉴定也是依据第一次出院时的诊断所评定的，与出院后再次受伤没有任何关系。针对上诉人提出的单方鉴定，我方认为上诉人应在一审就提出异议或者申请重新鉴定，而不应在二审中提出，上诉人已丧失了相应的请求权。故我方认为上诉人的主张没有法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求。李明林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费共计194,923元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告广东齐创建设有限公司九江第二分公司将华中国际木业有限公司二区标准厂房B1-B32工程中的室内消防系统等工程转包给案外人胡宗文施工，2018年9月28日被告与案外人胡宗文签订了施工合同。2018年5月份原告李明林受雇于案外人胡宗文，为其承包的工程从事水电消防工作。2018年12月4日15时许原告在工作过程中，因脚手架断裂而摔伤。原告受伤后被送往九江市第九人民医院住院治疗28天，诊断为左侧跟骨骨折、左侧距骨骨折。2020年1月8日原告在九江市柴桑区中医医院行内固定取出手术，，住院治疗10天2019年10月22日，原告向瑞昌市劳动人事仲裁委员会申请确认劳动关系，瑞昌市劳动人事仲裁委员会作出劳人仲字（2019）第45号不予受理通知书。原告遂诉至本院请求确认劳动关系，本院于2020年3月31日作出（2020）赣0481民初44号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。2020年4月13日九江正青法医学司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的标准，评定原告伤情构成九级伤残。2020年4月22日原告向瑞昌市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告赔偿原告伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费等费用，瑞昌市劳动人事仲裁委员会以仲裁申请材料不齐全为由，作出劳人仲字（2020）第13号不予受理通知书。2020年5月14日原告诉至本院，提出前列诉讼请求。一审法院认为：《中华人民共和国人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。被告齐创公司九江第二分公司将其承包的业务转包给案外人胡宗文，原告为案外人胡宗文招用的工人，原告在从事承包业务中受伤，被告应当对原告因工受伤依法应当享有的工伤保险待遇承担赔付责任。原告主张按照2018年度城镇非私营单位就业人员建筑行业的平均工资标准计算相关工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》规定，据以计算工伤保险待遇的工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，但原、被告之间又不存在劳动关系，无法计算原告受伤前12个月平均月缴费工资，故一审法院支持原告按照2018年度城镇非私营单位就业人员建筑行业的平均工资标准计算相关工伤保险待遇。关于原告诉请的停工留薪期工资，原告伤情为左侧跟骨骨折、左侧距骨骨折，依据江西省工伤职工停工留薪期分类目录，原告停工留薪期期间应为6个月，一审法院对原告此项诉讼请求予以支持。关于原告诉请的一次性伤残补助金，原告伤情为九级伤残，根据《工伤保险条例》规定，原告一次性伤残补助金应为9个月本人工资，一审法院对原告此项诉讼请求予以支持。关于原告诉请的一次性伤残就业补助金，原告伤情为九级伤残，根据《江西省实施办法》的规定，原告一次性伤残就业补助金应为17个月本人工资，一审法院对原告此项诉讼请求予以支持。关于原告诉请的一次性工伤医疗补助金，原告伤情为九级伤残，根据《江西省实施办法》的规定，原告一次性工伤医疗补助金应为7个月本人工资，一审法院对原告此项诉讼请求予以支持。关于原告诉请的住院伙食补助费，本院酌情支持原告按照30元每天的标准计算，即1,140元（38天×30元/天）。关于原告诉请的交通费，原告没有提供相关证据，本院酌情支持300元。关于原告诉请的护理费，根据《江西省实施办法》的规定，应为统筹地区上年度职工平均工资的70%的标准计算，即4,236.79元（38天×57,340元/年÷360天×70%）。关于原告诉请的鉴定费1,000元，原告提供了相关票据证明，应予支持。综上所述，原告可获得支持的赔偿项目为：停工留薪期工资28,670元、一次性伤残补助金43,005元、一次性伤残就业补助金81,231.67元、一次性工伤医疗补助金33,448.33元、、住院伙食补助费1140元、护理费4,236.79元、交通费300元、鉴定费1,000元，各项合计193,031.79元。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十二条的规定，判决：被告广东齐创建设有限公司九江第二分公司在本判决生效后十日内，支付原告李明林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费共计193,031.79元。案件受理费10元，由被告广东齐创建设有限公司九江第二分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，2017年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资43,586元。广东齐创建设有限公司九江第二分公司在工商登记显示为私营性质。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《工伤保险条例》规定，据以计算工伤保险待遇的工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案上诉人为私营单位，事故发生于2018年12月，应根据被上诉人上一年度月平均工资计算工伤保险待遇。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无法计算被上诉人受伤前上一年度平均月缴费工资，故可参照2017年度城镇私营单位就业人员建筑行业的平均工资标准计算相关工伤保险待遇。一审法院按照2018年度城镇非私营单位就业人员建筑行业的平均工资标准计算相关工伤保险待遇，处理不当，予以纠正。经计算，被上诉人可获得支持的赔偿项目为：停工留薪期工资21,793.02元、一次性伤残补助金32,689.53元、一次性伤残就业补助金61,746.89元、一次性工伤医疗补助金25,425.19元、、住院伙食补助费1140元、护理费3,220.52元、交通费300元、鉴定费1,000元，各项合计147,315.15元。上诉人关于被上诉人受伤后第三个月开始提供劳务，要求核减相关赔偿金的请求，因未提供证据证明上述事实，本院不予支持。上诉人关于被上诉人已获赔其购买的商业保险赔偿款，要求核减相关赔偿金的请求，没有法律依据，本院不予支持。一审法院关于被上诉人享有工伤保险待遇的认定，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的请求部分成立。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初932号民事判决；二、上诉人广东齐创建设有限公司九江第二分公司在本判决生效后十日内，支付被上诉人李明林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费共计147,315.15元；三、驳回被上诉人李明林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由广东齐创建设有限公司九江第二分公司负担15元，李明林负担5元。广东齐创建设有限公司九江第二分公司预交二审案件受理费4,160元，多交部分予以退还。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十二月十一日书记员  郑筱楠