浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4391号 上诉人（原审被告）：诸暨市人民政府浣东街道办事处，住所地诸暨市暨东路**。 负责人：杨高峰，系办事处主任。 委托诉讼代理人：戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈超，男，1976年10月24日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周建春，浙江道策律师事务所律师。 上诉人诸暨市人民政府浣东街道办事处（以下简称浣东街道办事处）因与被上诉人陈超建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初13877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浣东街道办事处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：涉案施工合同的双方为浣东街道办事处和浙江建业建设有限公司，该合同合法有效，合同相对人不是陈超。陈超称其与浙江建业建设有限公司存在内部转包协议，该内部协议违反法律法规的规定，应属无效合同。陈超作为涉案工程的实际施工人的依据不足。 陈超辩称，一审判决认定陈超为实际施工人，事实清楚。涉案工程由陈超独立施工完成，其与浙江建业建设有限公司之间签订的内部协议约定盈亏由陈超自负，后者还出具书面材料说明涉案工程由陈超实际施工。该内部协议的效力问题不影响陈超为实际施工人。一审判决根据司法解释的规定认定陈超为实际施工人，适用法律正确。 陈超于一审时的诉讼请求：判令被告支付拖欠工程款2060739元。 一审法院认定:2018年4月26日，被告浣东街道办事处与案外人浙江建业建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同第一条约定工程名称为诸暨市浣东街道中心幼儿园装饰装修工程；工程地点诸暨市浣东街道；工程立项批准文号诸发改浣东投〔2017〕6号；资金来源自筹+市财政统筹；工程内容总建筑面积6884.82平方米，包括室内外、办公室装修及场外附属工程等；工程承包范围为设计施工图范围内的装饰装修工程及水电安装工程等，详见设计施工图。第二条约定计划开工日期2018年4月29日，计划竣工日期2018年7月27日，工期总日历天数90天。第四条约定签约合同价6137260元，其中安全文明施工费9763元、材料和工程设备暂估价金额612600元、暂列金额388500元、农民工工伤保险12250元，合同价格形式为单价合同，中标下浮率为12.34%。合同专用条款15.2约定缺陷责任期24个月，扣留质量保证金工程款的5%，扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。双方还对其他权利义务作了约定。2018年5月26日，原告与建业公司签订《工程内部承包协议》一份，由建业公司将诸暨市浣东街道中心幼儿园装饰装修工程内部承包给原告施工。协议第一条约定工程价款支付方式与结算参照《建设工程施工合同》的价款支付方式执行，无特殊情况下业主单位打入公司账号三个工作日内打到原告账户。第二条约定，在原告承包施工期间，依照总承包合同规定的应由建业公司承担的全部权利义务，均由原告实际享有和承担。第六条约定建业公司收取管理费90万，在合同签订后三日内汇入建业公司指定账户，超出合同金额部分额外收取管理费5%。双方还约定了其他事项。另，原告向建业公司出具承诺书，承诺案涉工程由其以项目经济责任人的名义承接，代表公司具体组织施工，并履行工程承包合同中的所有义务，经济上自负盈亏，凡工程范围内所发生的一切债权、债务、民工工资均由其享有和承担，工程发生安全事故，由其承担所有经济责任等。双方还签订了工程项目管理责任书、安全生产责任书、材料质量承诺书等。2020年7月30日，建业公司出具给浣东街道办事处的业务联系函载明：本公司中标的诸暨市浣东街道幼儿园装饰装修工程已于2018年9月1日完工并竣工验收合格，该装修工程实际施工人为陈超，现因本方业务结算需要本公司同意并要求贵方将尚欠本公司工程款2060739元直接支付给该装修工程的实际施工人陈超。同日，建业公司出具实际项目施工人确认书，载明：现确认我公司中标的诸暨市浣东街道中心幼儿园装修装饰工程实际施工人为陈超，装饰装修工程项目已于2018年9月1日竣工验收合格，特此确认。案涉工程于2019年1月19日竣工验收合格。经诸暨市财政投资预决算审核中心委托，浙江海辰建设管理有限公司于2020年1月21日出具《工程造价咨询报告书》，工程造价审定为：送审结算造价7392186元，合同价6137260元，审核审定工程结算造价6428739元，审核核减工程造价963447元，核增工程造价0元，审核净核减工程造价963447元。审核建议：业主按审核审定结算价与施工方进行工程价款结算。被告浣东街道办事处已支付工程款4368000元。 一审法院认为，根据建筑法及合同法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。本案根据原告提供的证据及其庭审陈述，应认定原告陈超未取得承揽建筑工程的资质，其借用建业公司资质施工，该行为违反了我国建筑法的禁止性规定，应依法认定合同无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于案涉工程已经施工完毕，且因建设工程具有特殊性，承包人已将建筑材料、劳务等人力物力物化于建设工程中，已无返还必要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故本案原告有权要求被告支付工程款。又因案涉工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案原、被告对工程造价及尚欠工程款2060739元均无异议，该院予以确认。被告提出根据合同约定，应扣留5%的工程款作为质量保证金。该院认为，合同约定，被告扣留5%工程款作为质量保证金，保证施工方在缺陷责任期内履行缺陷修补义务，缺陷责任期尚未届满，故被告提出扣留质保金的主张符合约定及法律规定，该院予以准许，即质保金321436.95元（5%×6428739）应从应付工程款中予以扣留，扣留后被告应支付原告工程款为1739302.05元。综上，原告之诉请，对其合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决一、被告诸暨市人民政府浣东街道办事处应支付原告陈超工程1739302.05元，款限本判决生效之日起十日内付清;二、驳回原告陈超的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23286元，依法减半收取11643元，保全费5000元，合计16643元，由原告陈超负担832元，由被告诸暨市人民政府浣东街道办事处负担15811元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为陈超是否系涉案工程的实际施工人。本案《工程内部承包协议》、实际项目施工人确定书等证据可以证实陈超系完成涉案工程的实际施工人。涉案工程已通过竣工验收，故陈超有权依法要求作为发包人的浣东街道办事处在其欠付工程款范围内承担支付义务。一审判决基于本案基本事实认定陈超为涉案实际施工人并支持其相应诉求，于法有据。综上，上诉人的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20453元，由上诉人诸暨市人民政府浣东街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十二月十六日 书记员 叶 婷