上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终255号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）马海湧，男，1957年10月3日出生于上海市，汉族，研究生文化，上海XX集团有限公司董事局常务副主席，户籍地上海市虹口区。因本案于2018年5月18日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年5月16日，被上海市徐汇区人民检察院取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陆巍，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人（原审被告人）曹红，女，1972年11月22日出生于甘肃省金昌市，汉族，大学文化，上海XX集团有限公司高级副总裁，户籍地甘肃省金昌市金川区，暂住本市。因本案于2018年5月18日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年5月16日被上海市徐汇区人民检察院取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人贺欣，上海市日盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）殷勇刚，男，1980年7月1日出生于上海市，汉族，大学文化，上海XX集团有限公司监事，户籍地上海市徐汇区，住上海市。因本案于2018年5月18日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年5月16日被上海市徐汇区人民检察院取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人秦裕斌，上海善法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈亚皇，男，1979年12月29日出生于云南省勐腊县，汉族，大学文化，上海XX集团有限公司风控部经理，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。因本案于2018年5月24日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年5月16日被上海市徐汇区人民检察院取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人朱娟娟，上海市德禾翰通律师事务所律师。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。原审被告人李群，男，1967年10月9日出生于上海市，汉族，大专文化，上海XX集团有限公司总裁助理，户籍地上海市虹口区，住上海市虹口区。因本案于2018年5月24日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年5月16日被上海市徐汇区人民检察院取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人张文杰，男，1990年12月29日出生于上海市，汉族，大专文化，Z公司贷款部经理，户籍地上海市徐汇区。因本案于2018年5月24日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年5月16日被上海市徐汇区人民检察院取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人马海湧、曹红、殷勇刚、李群、张文杰、陈亚皇犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）沪0104刑初1114号刑事判决。原审被告人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇，听取了辩护人的意见以及上海市人民检察院第一分院的意见。本案审理期间，依法延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民法院判决认定，2015年，胡某(另处)设立并实际控制上海XX集团有限公司（另处，以下简称XX集团，实际经营地位于本市徐汇区XX路XX号XX大厦XX楼），逐步组建以“巨如意”“巨和宝”“币优铺”等网络借贷平台和私募投资基金公司为主体的集团融资板块。为扩大非法募集资金规模，XX集团采用虚构借款人信息，虚假宣传、推介融资项目等方式，承诺7%至22%的年化收益，非法募集资金。被告人马海湧于2017年8月起在XX集团担任董事局常务副主席。马海湧明知XX集团面向社会不特定公众非法募集资金，仍直接管理金融板块业务，参与集团投资决策，负责集团银行存管及金融牌照申领工作，参与线下门店开业、客户答谢会、产品发布会等公开宣传活动。被告人曹红于2016年6月进入XX集团，先后担任XX集团副总裁、高级副总裁，分管集团文化板块以及文化金融相关业务。曹红明知XX集团面向社会不特定公众非法募集资金，仍介绍客户购买集团理财产品，参与XX集团项目投资等活动，并从中获取报酬。被告人殷勇刚于2017年11月起在XX集团担任监事，明知XX集团面向社会不特定公众非法募集资金，仍介绍客户购买集团理财产品，为公司介绍投资项目，并从中获取报酬。被告人李群于2016年9月起在XX集团担任集团总裁助理，明知XX集团面向社会不特定公众非法募集资金，仍管理集团人事以及Z公司相关运营工作，负责客服管理、培训工作，参加客户答谢会等公开宣传活动，并从中获取报酬。被告人张文杰于2015年10月起在Z公司担任贷款部经理，明知XX集团面向社会不特定公众非法募集资金，仍参与集团旗下“爱理不离”等平台的放贷工作，并从中获取报酬。被告人陈亚皇于2015年11月起进入XX集团，先后在XX集团拓展部、风控部任职，先后被任命为XX集团风控部副经理、经理、金融合规建设办公室工作小组组长等职。陈亚皇明知XX集团面向社会不特定公众非法募集资金，仍参与为XX集团线下门店选址、审核贷款资质等工作，并从中获取报酬。经司法审计，被告人马海湧任职期间，XX集团非法吸收公众存款7亿余元；被告人曹红任职期间，XX集团非法吸收公众存款31亿余元；被告人殷勇刚任职期间，XX集团非法吸收公众存款9亿余元；被告人李群任职期间，XX集团非法吸收公众存款27亿余元；被告人张文杰任职期间，XX集团旗下“爱理不离”平台非法吸收公众存款1000万余元，未兑付700万余元；被告人陈亚皇任职期间，XX集团非法吸收公众存款28亿余元。2018年5月17日至5月24日，被告人马海湧、曹红、殷勇刚、李群、张文杰、陈亚皇经公安人员传唤先后主动到案，六名被告人均如实供述主要犯罪事实。案发后至法院审理期间，被告人马海湧退赔25万元，殷勇刚退赔10万元、李群退赔10万元、陈亚皇退赔16.9万元；被告人张文杰退赔32.8万元，还向投资人支付部分欠款。原审法院查证属实的证据有XX集团工商资料、上海市人民检察院第一分院起诉书、XX集团发文及会议记录、微信公众号信息、XX集团培训方案、认购巨和投资股份协议、银行交易明细、微信聊天记录、司法会计鉴定意见书、证人胡某、毛某、朱某、孙某、李某、敖某、刘某的证言，集资参与人倪某、张某的陈述、集资参与人徐某购买理财产品相关协议，上海市公安局徐汇分局受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书及被告人马海湧、曹红、殷勇刚、李群、张文杰、陈亚皇的供述等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人马海湧、曹红、殷勇刚、李群、张文杰、陈亚皇的行为均已构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪）罪。被告人马海湧自动投案后如实供述，虽在庭审中供述有反复且不认罪，鉴于其能在宣判前自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，依法认定其具有自首情节，并依法予以从轻处罚。被告人曹红、殷勇刚、李群、陈亚皇、张文杰犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法予以从轻或减轻处罚。遂根据各被告人在单位犯罪中的犯罪事实、性质、情节、作用、退赔情况和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定判决：一、被告人马海湧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人曹红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人殷勇刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人李群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人张文杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。六、被告人陈亚皇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二十万元。七、违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。上诉人马海湧上诉称，其未参与非法吸收公众存款，原判量刑过重。辩护人提出，司法鉴定意见书对上诉人马海湧涉案金额计算时间节点和组成，以及原判对上诉人马海湧直接管理公司金融板块、参与公开宣传活动等事实认定有误，原审法院违反刑事诉讼法规定未传唤证人胡某及上诉人马海湧的助理出庭作证，上诉人马海湧在XX集团进行合规化建设等工作实绩量刑时未予考虑，本案不应用单位犯罪的方式将管理岗位人员定罪，原判量刑过重，请求改判。上诉人曹红上诉称，其只管自己的文化公司，不参与XX集团的投资，原判量刑过重。辩护人提出，对原判认定上诉人曹红犯非法吸收公众存款罪无异议，上诉人曹红参与度不高，将其任职高级副总裁期间XX集团非法吸收公众存款的金额计算在其名下不甚合理，上诉人曹红主动到案并如实供述主要犯罪事实，系初犯、偶犯，具有法定、酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，请求在量刑时予以考虑，给予适用缓刑。上诉人殷勇刚上诉称，其仅在XX集团以监事身份领取三个月工资，其不清楚XX集团的投资决策、资金往来，原判量刑过重。辩护人提出，对原判认定的基本事实没有异议，上诉人殷勇刚担任监事时间短，无决策权、经营管理权，其不仅退出全部违法所得，还加倍多退，原判量刑过重。上诉人陈亚皇上诉称，其任职部门不属于核心部门，不应被认定为其他直接责任人员，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人陈亚皇非法吸收公众存款的金额不应被认定为28亿余元，其没有直接从事非法募集资金的工作，不应被认定为其他直接责任人员，请求改判。上海市人民检察院第一分院的意见为：一、本案诉讼程序合法。二、原判认定事实清楚、证据确实充分，上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇的上诉理由均不能成立。XX集团成立后，为扩大非法募集资金规模，采用虚构借款人信息，虚假宣传、推介融资项目等方式，面向不特定人群非法募集资金，符合单位犯罪的法律规定。1、在案证据证实上诉人马海湧任职于XX集团后，负责金融板块业务，参与宣传活动，原判认定其犯罪金额自任职起算并无不当，上诉人马海湧符合“直接负责的主管人员”的身份，原判认定上诉人马海湧系自首，并在量刑时予以从轻，其在XX集团所做合规化工作等并非法律规定的从宽情节，上诉人马海湧在XX集团担任职务、从事工作及发挥作用，已有证人证言和其他客观证据相互印证，足以证实，原审法院未通知证人出庭作证，并未违反法律规定。2、上诉人曹红进入XX集团任副总裁、高级副总裁，在明知公司的运营模式和非法募集资金的情况下，仍介绍客户购买公司的理财产品，为公司重要活动站台，在XX集团非法吸收公众存款的单位犯罪中起到重要作用，且其在任职期间，XX集团非法吸收公众存款31亿余元，原审法院综合考量其在单位犯罪中的犯罪事实等作出判决，并无不当。3、上诉人殷勇刚作为XX集团公司监事，在任职期间，参加公司高层管理会议，对公司的运营模式和非法募集资金的犯罪行为都是明知的，在此情况下，仍为XX集团公司介绍投资项目，介绍投资人购买该公司的理财产品，在单位犯罪中发挥了积极作用。4、上诉人陈亚皇自2015年11月进入XX集团，在明知公司的运营模式及有非法募集资金的犯罪行为的前提下，仍然参与公司高层管理会议、巨和投资公司门店选址、审核房贷资质等一系列工作，在单位犯罪中发挥了积极的作用，任职期间，XX集团非法吸收公众存款28亿元，原判对其量刑适当。综上，本案上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，原审法院对其在法定幅度内量刑，并无不当。上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇及原审被告人李群、张文杰犯非法吸收公众存款罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。针对本案各名上诉人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院评判如下：一、各名上诉人行为的定性经查，上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇到案后均如实供述自己的罪行。其中，上诉人马海湧于2018年8月1日供述，2017年8月至2017年12月其任XX集团董事局副主席。XX集团“金融板块负责人是我”，其两次参加XX集团投资决策委员会会议，讨论具体投资项目；其将巨和资本公司的P2P业务从线下转到线上，与胡某一起去常州、无锡、嘉兴等地分公司开“巨和宝”上线发布会，参加各分公司举办的客户答谢会等。各名上诉人的供述与证人胡某、毛某、朱某、孙某、李某、敖某、刘某的证言，集资参与人倪某、张某的陈述、集资参与人徐某购买理财产品相关协议，以及XX集团发文及会议记录、微信公众号信息、XX集团培训方案、认购巨和投资股份协议、银行交易明细、微信聊天记录、司法会计鉴定意见书等证据相互印证，证实上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇在XX集团采用诈骗方法非法募集资金过程中，作为XX集团直接负责的主管人员或其他直接责任人员，明知XX集团吸收公众存款活动存在诸多不合规之处，仍不同程度参与其中，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审法院对其以单位犯罪的直接负责主管人员或其他直接责任人员追究刑事责任，并无不当。上诉人马海湧关于其未参与非法吸收公众存款的辩解，以及辩护人关于原判认定事实有误的辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。上诉人陈亚皇及其辩护人关于上诉人陈亚皇不应被认定为其他直接责任人员等辩解和辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。二、各名上诉人的涉案金额经查，XX集团内部有金融板块、非金融板块具体分工，但板块之间相辅相成，即使是呈亏损状态的非金融板块投资项目，亦被包装成集团金融板块理财产品，向公众进行虚假宣传，诱使投资人购买。上诉人马海湧曾于2018年8月1日供述，“整个集团公司基本都靠巨和养活”“整个集团公司包括下面所有子公司的房租、运营费用、员工工资、子公司负责人的工资都是由巨和资本募集来的资金发放的”等。因此，本案各名上诉人作为XX集团高级管理人员，或直接参与非法吸收公众资金，或参与非金融板块项目管理，其涉案金额均应为在职期间对应的XX集团非法吸收公众存款的入金金额。上海司法会计中心有限公司依据各名上诉人担任XX集团高级管理人员期间非法吸收公众存款金额作出司法鉴定意见合法有据，原审法院综合考量各名上诉人的供述、相关证人证言、集资参与人陈述、XX集团发文及会议记录、司法鉴定意见书等证据，确定各名上诉人的犯罪金额，证据确实充分。上诉人马海湧的辩护人、上诉人曹红的辩护人、上诉人陈亚皇及其辩护人对涉案金额所持异议，与本案查证属实的证据证明的事实不符。三、各名上诉人的量刑情节原审法院综合考虑各名上诉人均系自首、上诉人马海湧、殷勇刚、陈亚皇进行退赔等，已对各名上诉人分别予以从轻处罚，所作量刑均在法定幅度之内，并无不当。上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇及其辩护人关于原判量刑过重等辩解和辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。本院认为，上诉人马海湧作为XX集团直接负责的主管人员，上诉人曹红、殷勇刚、陈亚皇以及原审被告人李群、张文杰作为XX集团其他直接责任人员，未经有关部门批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪），依法应予惩处。原审法院根据本案上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇以及原审被告人李群、张文杰犯非法吸收公众存款罪的事实、性质、情节、作用、退赔情况和对于社会的危害程度等，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察机关关于驳回上诉人马海湧、曹红、殷勇刚、陈亚皇上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年十二月十五日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……