广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终16648号上诉人（原审被告）：梁英伦，男，汉族，1993年9月8日出生，身份证住址广州市花都区。指定监护人：梁伟杰，男，汉族，1969年11月22日出生，身份证住址广州市花都区,系梁英伦父亲。委托诉讼代理人：代里程，广东存业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市德邦物流有限公司，住所地深圳市盐田区东海道**。法定代表人：孙政锋。委托诉讼代理人：王庆帅，男，系公司员工。上诉人梁英伦因与被上诉人深圳市德邦物流有限公司(以下简称德邦公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院(2020)粤0308民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁英伦上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判德邦公司向梁英伦支付2016年12月10日至2018年10月26日停工留薪期的工资152679.9元；2.由德邦公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审程序违法，一审法院调取的工资流水不能作为本案证据。1.本属德邦公司的举证责任，应由德邦公司自行进行举证，调取流水记录不符合法院依职权调取证据的法律规定。德邦公司发放工资的银行流水应由德邦公司进行举证，而且德邦公司也有能力进行举证，德邦公司通过账户名为“德邦物流股份有限公司”的账户向梁英伦转账，德邦公司完全可以自行调取支付工资给梁英伦的流水记录;还有，德邦公司也未向法庭申请调取银行流水记录。再者，从法院依职权调取证据的法律规定看，流水记录也不在法院依职权调取证据的范围内。2.虽流水记录所反应工资数额与德邦公司提交的工资表所记载的实发数额基本吻合，但仍不足以说明梁英伦的实际工资为工资表所记载。不排除德邦公司有通过其他途径向梁英伦支付工资，比如现金方式、其他银行卡等，德邦公司对工资方面的举证不足。二、一审法院认定事实不清，德邦公司提交的证据材料不足以认定梁英伦的工资数额。在举证责任的分配上，梁英伦为不正常主体、德邦公司为正常主体，举证能力悬殊，法院应适当分配举证责任，将疑点利益归于弱势的梁英伦一方。1.梁英伦为不正常主体。梁英伦目前仍处于植物人状态，其举证责任由指定监护人梁伟杰（其父）完成，加上梁英伦上班不足三个月时间，关于工资方面的证据材料本身就少，其能留下的关于工资方面的证据材料，指定监护人确实无法进行收集。2.德邦公司为正常主体。德邦公司一直正常经营，有义务和能力提供梁英伦的工资材料，其应当承担梁英伦工资数额的举证责任。3.关于工资台账保存两年的问题。德邦公司在庭审中陈述事发至开庭已逾三年，工资台账按法律规定是保存两年，故未有梁英伦的工资台账提供。首先，法律规定是工资台账应当“至少保存二年”，在未发生劳动纠纷的情况下，德邦公司可以保存二年，但是在劳动合同期间发生劳动纠纷的，德邦公司仍应继续保存工资台账，这与法律规定“至少保存二年”的立法本意相一致，至少保存两年并非只要求保存两年。其次，德邦公司保存工资台账是维护德邦公司自身的合法利益，梁英伦为一级伤残，所涉赔偿数额巨大，按日常经验法则，德邦公司应将工资台账进行完好保存以备查清事实及维护自身权益，其在明知会发生劳动争议的情况下仍未保存工资台账或未提交工资台账，故德邦公司不能以上述理由进行抗辩。4.德邦公司提供的工资单存在诸多疑点。①计件工资方面，2016年9月、10月均有计件工资，但11月、12月未有计件工资，梁英伦作为收派员，有提供劳务则应有计件工资反应，这部分工资是另行现金发放或是通过其他银行卡发放不得知。②高温津贴方面，10月份应有高温津贴，但工资表中未列出。③9-12月的工资类比问题，9月12日入职按全勤计19天工资为924元，10月按全勤计工资是2548元，11月按全勤计是2637元，12月按10天计是562元，从上班天数和工资数额的比例进行对比，不合常理。④未反应梁英伦的出勤天数。三、工资单中反应的10月、11月的工资数额能否作为平均工资计算依据的问题。德邦公司未提供梁英伦10月、11月的考勤记录，对于10月、11月梁英伦是否有正常考勤不能查清，若梁英伦在该两月份仍为非正常考勤，则该两月份的工资数额在计算平均工资时应当予以剔除，不能作为计算平均工资的依据。综上，在双方都不能证明工资数额的情况下，应参照2015年度深圳在岗职工平均工资标准即6753元的标准计算得出梁英伦的停工留薪期工资为152679.9元。德邦公司辩称,应维持一审判决。德邦公司向一审法院起诉请求：1.德邦公司仅需支付梁英伦停工留薪期工资58625元；2.诉讼费由梁英伦承担。一审法院认定事实：一、仲裁情况：梁英伦在深劳人仲案【2019】3357号案中的仲裁请求:1.德邦公司支付截止2019年8月12日之前治疗工伤的医疗费用595623.51元；2.德邦公司支付2016年12月10日至2019年9月5日住院治疗工伤期间的伙食补助费70000元；3.德邦公司支付2016年12月10日至2019年9月5日住院护理费460000元；4.德邦公司支付2016年12月10日至2018年10月26日停工留薪期工资209452.5元；5.按5585.4元每月的标准从2018年11月8日开始一直支付生活护理费；6.德邦公司支付一次性伤残补助金251343元；7.按8378.1元每月的标准从2018年11月8日开始一直支付伤残津贴；8.德邦公司支付交通费20000元。该案裁决结果为：1.德邦公司支付梁英伦2016年12月10日至2018年10月26日期间住院护理费250631.1元；2.德邦公司支付梁英伦2016年12月10日至2018年10月26日期间停工留薪期工资152679.9元；3.驳回梁英伦的其他仲裁请求。二、工伤情况：深圳市人力资源和社会保障局于2017年5月10日出具《深圳市工伤认定书》（深人社认字（福）【2017】第431510001号），认定梁英伦属工伤。深圳市劳动能力鉴定委员会于2018年11月8日作出深劳鉴初字【2018】第513665号《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，鉴定结论为：1.伤残等级评定为一级伤残；2.医疗终结期、停工留薪期为2016年12月10日至2018年10月26日。三、无争议事项：梁英伦入职时间：2016年9月12日。岗位：收派员。工伤保险办理情况：已参保。对于仲裁阶段，仲裁裁决支持了梁英伦关于德邦公司支付梁英伦2016年12月10日至2018年10月26日期间住院护理费250631.1元，德邦公司在诉讼中不持异议，视为德邦公司对仲裁裁决的认可；仲裁裁决驳回梁英伦其他主张的诉求，梁英伦未提起诉讼的，视为梁英伦对该部分仲裁裁决的认可。德邦公司、梁英伦对于仲裁确定的停工留薪期间均无异议。四、双方争议事项：梁英伦在受伤前的平均工资。德邦公司主张梁英伦受伤前的平均工资为2593元，并提交了其单方制作的梁英伦受伤前2016年9月至2016年12月的工资核算表予以证明，德邦公司表示其工资发放形式为公司对公账户发放至员工工资卡，月初及月底各发一次。梁英伦不予认可，梁英伦认为德邦公司提交的工资单据不能反映梁英伦的工资数额，不能排除有现金发放或者几张卡发放的情况，现梁英伦处于植物人状态，梁英伦家属也无法证实梁英伦的工资数额。为查明事实，原审法院调取了梁英伦工资卡号为62×××13的银行流水，显示2016年10月11日，梁英伦工资收入606元；2016年10月26日，梁英伦工资收入31元；2016年11月7日，梁英伦工资收入1362元；2016年11月25日，梁英伦工资收入799元；2016年12月6日，梁英伦工资收入1362元；2016年12月26日，梁英伦工资收入981元；2017年1月5日，梁英伦工资收入125元；2017年1月21日，梁英伦工资收入150元，与德邦公司工资表载明的实发工资吻合。梁英伦称虽然德邦公司提供的工资表与法院调取的梁英伦银行流水载明的实发工资基本一致，但德邦公司工资表不能反映梁英伦在十月份和十一月份的出勤情况，若梁英伦非正常出勤则该两月份工资不能作为计算平均工资的依据；另外，梁英伦在九月份和十月份均有计件工资，但十一月份和十二月份未反映有计件工资，该部分工资是否为现金发放不得而知；梁英伦十月份应有高温津贴，工资表中未列出。原审法院认为：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存两年。本案中梁英伦于2016年9月入职，12月发生交通事故，2019年申请劳动仲裁，时间跨度已经超过两年，德邦公司称目前已无法提供工资台账来证明梁英伦的工资收入，对德邦公司该部分的举证责任原审法院不应过分苛责，况且德邦公司提供的工资表与原审法院调取的梁英伦工资卡银行流水可以相互印证，在梁英伦未能提供相反证据的情况下，原审法院认为梁英伦的工资标准应以工资核算表和银行流水为准。2016年9月，梁英伦应发工资924.71元，实发工资637元；2016年10月，梁英伦应发工资2548.52元，实发工资2161元；2016年11月，梁英伦应发工资2637.5元，实发工资2343元；2016年12月，梁英伦应发工资562.5元，实发工资275元。因9月份和12月份均不满一整月，梁英伦工资标准按照10月份和11月份平均工资计算，德邦公司主张按2593元每月计算，原审法院予以支持。梁英伦停工留薪期为2016年12月10日至2018年10月26日，停工留薪期工资应为58625元。一审法院认为：依照《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款之规定，判决：一、德邦公司应于判决生效之日起十日内支付梁英伦2016年12月10日至2018年10月26日期间住院护理费人民币250631.1元；二、德邦公司应于判决生效之日起十日内支付梁英伦2016年12月10日至2018年10月26日期间停工留薪期工资人民币58625元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由梁英伦负担。案件受理费德邦公司已经预交，梁英伦应于判决生效之日起十日内将应负担部分迳付德邦公司，多收取的案件受理费人民币622.81元，由原审法院退回德邦公司。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审期间的争议焦点为梁英伦受伤前的平均工资。因德邦公司主张距离涉案事故发生已超过两年无法提供工资台账，梁英伦亦无法提交其工资数额的证据，原审在此情况下为查明事实，调取梁英伦工资卡的银行流水，并据此确定梁英伦受伤前的工资数额，并无不当，本院予以维持。梁英伦对德邦公司提供的工资单不予确认，并主张还可能存在通过现金或其他银行卡发放工资的情况，但未就此提交证据予以证明，故其该主张依据不足，不能成立。综上所述,梁英伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人梁英伦负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十二月十五日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。