广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1094号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈民生,男，1994年3月21日出生，汉族，半文盲，户籍所在地为广东省中山市***********，公民身份号码：442************076。曾因犯盗窃罪于2018年12月18日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人闫国栋、李雪华，广东通盈律师事务所律师。东莞市第一法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈民生犯诈骗罪一案，于2020年7月10日作出（2020）粤1971刑初2406号刑事判决。原审被告人陈民生对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限二个月，现已审理终结。原审法院认定，2019年9月份，原审被告人陈民生在本市南城区与被害人向红霞相识，并发展为情侣关系。2019年10月1日到2019年12月24日期间，陈民生虚构放贷款可以赚钱、家人有病需要急用钱、还高利贷、买房子与被害人结婚等事实，共诈骗向红霞395598元。得手后，陈民生将骗得的钱财用于赌博进行挥霍，还为了掩饰骗局在网上购买一张产权所有人写着向红霞的虚假《不动产权证书》交给向红霞保管。后因向红霞到东莞市房管局验证识破陈民生诈骗而报警。2020年1月31日，公安机关将被告人陈民生抓获归案。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人陈民生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月31日起至2027年1月30日止。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人陈民生于本判决发生法律效力之日起三十日内连带退赔被害人向红霞人民币395598元。上诉人陈民生的辩护人提出一审认定被告人陈民生诈骗被害人395598元事实错误，应扣减没有转账流水与之印证、数额较小的部分金额和被告人在支付宝中转账给被害人的金额。经审理查明，2019年9月份，上诉人陈民生在本市南城区与被害人向红霞相识，并发展为情侣关系。2019年10月1日到2019年12月24日期间，陈民生虚构放贷款可以赚钱、家人有病需要急用钱、还高利贷、买房子与被害人结婚等事实，共诈骗向红霞316680元。得手后，陈民生将骗得的钱财用于赌博进行挥霍，还为了掩饰骗局在网上购买一张产权所有人写着向红霞的虚假《不动产权证书》交给向红霞保管。后因向红霞到东莞市房管局验证识破陈民生诈骗而报警。2020年1月31日,公安机关将被告人陈民生抓获归案。认定上述事实，有经原审法庭举证、质证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，取款录像，受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，前科材料，微信聊天、交易记录，支付宝、银行卡转账记录，手机截图，统计表，说明材料等书证，被害人向红霞的陈述及辨认笔录，被告人陈民生的供述及指认笔录等证据证实。关于上诉人陈民生的辩护人所提辩护意见，被害人报案称被骗取的财物数额为395598元，虽上诉人在一审庭审时对该数额并未提异议，但经二审核对向红霞提交的统计清单，其中2019年10月1日三笔分别为4000元、880元、5000元、10月6日一笔10000元、10月19日一笔20000元、11月8日一笔22000元、11月14日一笔300元、11月18日一笔12436元、11月25日一笔500元、12月6日一笔1000元、12月18日一笔1802元（总计78918元）无相应的流水印证，辩护人提出应予以扣除，理由成立，本院予以采纳。关于辩护人提出2019年10月1日支付宝支付的4000元、2000元、1000元证据不足的问题，经查，公诉机关提供了相应的支付宝借呗截图等证据证明2019年10月1日的4000元、2000元、1000元，且上诉人陈民生在一审庭审中没有提出异议，现其对该金额提出异议，没有证据支持，不予采信。关于辩护人提出对数额小于1000元的几笔应视为生活支出应予以扣除的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于辩护人提出信用卡数额异议的问题，被害人损失统计表中信用卡损失数额为160000元，上诉人陈民生在一审庭审中没有提出异议，辩护人辩称该部分的诈骗数额为150000元，没有证据支持，不予采信。关于辩护人提出对上诉人支付宝中转账给被害人的款项应予以扣除的问题，上诉人陈民生在公安机关审讯及一审庭审中没有提出异议，没有证据支持，不予采信。综上，本院认定上诉人陈民生的诈骗数额为316680元。上诉人陈民生无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审认定陈民生犯诈骗罪，定性准确，本院予以认定。上诉人陈民生曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人陈民生到案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪、认罚，原审已予以考虑并已依法从轻处罚。虽然原审认定诈骗的金额大于查明的金额，但经扣减后认定诈骗的金额仍然属于数额巨大，对本案的量刑没有实质性影响。上诉人以此为由请求从轻处罚，本院不予采纳，但在退赔被害人的数额中应予以扣减。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、（三）项，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971刑初字2406号刑事判决第一项的上诉人陈民生定罪量刑部分；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971刑初字2406号刑事判决第二项为责令上诉人陈民生于本判决发生法律效力之日起三十日内退赔被害人向红霞人民币316680元。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十二月十八日书记员  庾桂香相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。