山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4569号 上诉人（原审原告）：泰安鸿瑞经贸有限公司，住所地泰安市泰山区迎胜路南路路南数第二段。 法定代表人：朱司春，经理。 委托诉讼代理人：刘山林，男，该公司工作人员，住济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：崔继山，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东能源重装集团乾泰精密机械有限公司，住所地宁阳县华丰镇驻地。 法定代表人：颜廷彪，执行董事。 委托诉讼代理人：许春晓，山东慧哲律师事务所律师。 上诉人泰安鸿瑞经贸有限公司（以下简称鸿瑞公司）与被上诉人山东能源重装集团亁泰精密机械有限公司（以下简称乾泰公司）合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿瑞公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0921民初4231号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定2019年度《乾泰公司锻造事业部锻造承包协议》（以下简称《承包协议》）未成立，是错误的。1、一审判决混淆了两个版本的《承包协议》。2019年5月5日，被上诉人向公司朱英峰发送的《承包协议》，与上诉人盖章、经被上诉人内部审批并实际履行的《承包协议》不是同一版本，承包的价格及其他条件都有重大变化。事实上是被上诉人要求变更上诉人已经盖章、被上诉人已经内部审批、双方正在履行的《承包协议》，上诉人不同意变更。2、一审法院认定“原、被告因合同价款等条款存在较大争议，双方未能签订2019年度《承包协议》”与查明的事实不符。在2019年1月至8月期间，上诉人与被上诉人对于上诉人已经盖章的2019年度《承包协议》没有任何争议，每个月结算都由被上诉人按照该2019年度《承包协议》的价格条款制作结算凭证，双方一直都在履行该2019年度《承包协议》。双方对合同价款争议较大的是2019年5月被上诉人重新提出的另外一个版本的《承包协议》，该版本的《承包协议》最终没有签订也没有实际履行。3、一审法院认为2019年《承包协议》未成立，与查明的事实不符，也违反法律规定。第一、上诉人单方盖章的2019年《承包协议》，合同文本是由被上诉人写好之后送达给上诉人的，并且不允许上诉人做任何修改，应当自上诉人盖章之时，合同就已经成立。第二、上诉人盖章后按照合同履行义务，期间向被上诉人索要合同，被上诉人让上诉人查看了2019年度《承包协议》内部审批的情况，并告知上诉人合同已经在审批。基于对被上诉人的信赖，上诉人按照该合同履行义务，被上诉人也完全接受上诉人的履行，并每月按该合同的约定进行结算。第三、2019年6月，被上诉人要求对已经履行了六个月的合同价格及其他条款进行变更，再重新签订合同，上诉人不同意，才导致被上诉人单方背弃原合同，强令上诉人离开。二、一审判决认为被上诉人不存在违约行为、上诉人与被上诉人协议解除《承包协议》是错误的。1、一审判决已经查明并认定，被上诉人于2019年5月向上诉人提出新的合同文本及价格条件，上诉人对此不接受，上诉人仍坚持按已经单方盖章并经被上诉人审批的原合同履行，最终导致被上诉人单方解除原合同，强令上诉人离开。这充分表明被上诉人存在“无故提出不合理条件”的违约行为。2、一审判决认为上诉人与被上诉人协议解除合同，没有任何根据。第一、一审判决一方面认为2019度《承包协议》未成立，又认为双方协议解除《承包协议》前后矛盾。第二、以“付清后鸿瑞公司再无任何异议及其他诉求”为据，认为上诉人对违约解除合同没有任何诉求是错误的。被上诉人单方解除合同后，双方对2019年1月至8月份的业务量按2019年度《承包协议》对每月结算情况对账，确定被上诉人所欠业务款的总额，上诉人与被上诉人对此都没有异议。双方在对账过程中自始至终都没有提及单方解除合同的责任及赔偿问题；最终的结算协议、会议纪要对单方解除合同的责任及赔偿问题都没有约定。三、一审判决适用法律错误。1、依照《中华人民共和国合同法》第三十六条应当认定2019年度《承包协议》成立。2、应当适用《中华人民共和国合同法》第二十六条规定，认定自上诉人2019年度《承包协议》上盖章（承诺）并送达被上诉人时合同成立。3、依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，应当判令被上诉人承担违约责任，一审判决却适用该条驳回上诉人诉讼请求，逻辑推理错误。四、一审判决程序违法。一审法院受理本案后，适用简易程序审理，应当在三个月内。如果案情复杂，需要适用普通程序审理，应当在法定审限内作出裁定，适用普通程序审理。一审法院在超审限后，于2020年3月20日才裁定转为普通程序。 乾泰公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、合同履行的前提是合同成立并生效，一审法院将2019年度《承包协议》的履行情况作为争议焦点，表明该《承包协议》成立并生效。2、一审判决对两份《承包协议》做了准确认定，符合法律规定。首先，被答辩人单方盖章的2019年度《承包协议》尚未成立是符合合同法规定的。被答辩人主张其单方盖章的合同成立，违背合同法的基本原则，需要双方就合同内容达成一致才能成立。如果按照被答辩人所述，其单方盖章的合同即告成立，无疑相当于赋予答辩人强制缔约权。其次、一审法院所认定成立的2019年度《承包协议》是双方2019年度事实上履行的合同。3、对于被答辩人主张的2019年度结算价格为其单方盖章合同约定的价格，因此该合同成立，答辩人认为：首先，2019年双方的结算同样是一种事实行为，结算价格为暂时定价，是双方未签订书面合同前口头协商价格。其次、答辩人按照该价格与被答辩人结算是违背答辩人真实意愿的。2019年3月21日，被答辩人向答辩人出具一份说明，申请在2019年工程承包合同签订前，2018年合同各项条款继续执行，因此，2018年度《承包协议》所约定的条款（包含价格）系答辩人的真实意愿。二、被答辩人对2019年8月以后的收益不存在可期待利益损失。2013年至2018年双方签订的《承包协议》有效期均为一年，2019年度双方经多次磋商未就本年度《承包协议》主要条款达成一致，被答辩人已经明确知悉有可能无法续签合同，为此应当做好无法签订合同的准备，因此，其所诉经营损失不具有可期待性。三、被答辩人在一审提交的起诉状中明确自认“2019年双方继续履行2018年度的《承包协议》”，应当禁止其在二审中反言。 鸿瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿四个半月的经营损失人民币66.8641万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月1日，鸿瑞公司与乾泰公司签订《承包协议》，约定由鸿瑞公司承包乾泰公司锻造事业部锻造工序，此后每年度均签订《承包协议》。2018年度《承包协议》主要约定：合同编号TGQT-DZ-2018-004；乾泰公司为甲方，鸿瑞公司为乙方；签订日期2018年3月21日；施工日期自2018年1月1日至2018年12月31日，地点在乾泰公司锻造事业部现场；甲方提供工作必要的生产场所、生产设备、工具材料、锻件模具，并有权对乙方的生产、安全、质量进行监督；乙方须按照甲方要求完成承包工程，甲方员工，由乙方根据工作质量、工作状况进行考核后提供相应工资，工资明细报甲方经营管理部，由甲方从乙方当月劳务费中扣除；乙方在承包期间，甲方不可无故提出不合理条件，使乙方不能继续生产，否则按一个月工程款进行索赔；乙方若不能适应甲方的工作任务，乙方需提前一个月交书面申请，双方同意后解除合同；乙方完成相应任务验收合格后，甲方按照双方约定的价格结算，以实际入库量为依据，价格为（17%增值税发票）锻件1045元/吨结算，锻打成型成品前的变坯或开坯按264元/吨结算，拋丸成型锻件按99元/吨结算；模具的模块毛坯由甲方提供，乙方验收后使用，乙方提供合格的模具，合格模具结算价格以制作模具的标准模块毛坯重量为基准价格10.5元/kg，模具返修的价格标准为7元/kg，以上模具加工开具17%增值税发票并验收合格后入账；乙方出具结算发票，次月开始滚动结算，甲方预留80万元工程款作为安全、治疗风险押金，合同终止后结清；本协议自双方签字之日起生效，工作量完成协议自然作废，未尽事宜，另立协议商定，从属本协议，合同附件与本合同具有同等法律效力。2018年度《承包协议》约定的施工日期届满后，双方未再签订2019年度《承包协议》，但自2019年1月1日起至2019年8月份，原、被告双方仍在履行2018年度《承包协议》约定的权利义务，且结算价格、方式均与2018年度《承包协议》约定一致。鸿瑞公司主张2018年12月25日鸿瑞公司受委托人房庆涛将2019年度《承包协议》签名盖章后交给乾泰公司朱本现，当时合同文本右上角并未有合同编号，2019年2月份，鸿瑞公司朱英峰到乾泰公司询问合同是否盖章时，朱英峰用手机拍摄了2019年度《承包协议》文本及乾泰公司合同评审记录，此时文本右上角已有了“TGQT-DZ-2019-003”的编号。合同评审记录载明的评审内容即为2019年度《承包协议》中结算方式内容，在评审意见处乾泰公司经营管理部、生产调度管理部、技术管理部及总经理签字处均签名，公司领导批示处未有签名。乾泰公司则主张合同评审记录中最下方公司领导批示处并未签名，公司审批手续并未完成，因此，2019年度《承包协议》未签订，也未成立。2019年5月5日，乾泰公司沈广坡向鸿瑞公司朱英峰发送《承包协议》文本一份，并发送“看看合同明天要不签了吧”，朱英峰回复“合同内容较原来变化太大。根本没法签。不合理也就没法签”；5月6日，沈广坡发送“你明天来吧，一条条看。要真不行你可以申请终止合作”，朱英峰回复“售后？模具谁加工谁负责？产品质量？耗材？人员安全？等等，对比原合同，有变化的地方我均担负不起、跟李总汇报下吧，合同没法签!乾泰可以解除合同”。6月8日，乾泰公司沈广坡曾向鸿瑞公司朱英峰发送关于与乾泰公司工程承包合同的说明电子版一份，并要求加盖公章后交付乾泰公司，后鸿瑞公司加盖公章后于2019年6月11日将该说明交付乾泰公司，其内容为：“乾泰公司：2019年1月31日和2019年3月20日，关于前往贵公司办理对账、清算，退还预留安全、质量风险抵押金事宜的通知均已收到。本着互利共赢继续友好合作的原则虽然未前往办理，但我公司郑重承诺：在2019年工程承包合同签订以前，2018年承包合同各项条款继续执行。暂不办理清算，退还预留安全、质量风险抵押金等事宜。2019年3月21日”。乾泰公司称2019年1月31日和2019年3月20日的两次通知系沈广坡电话通知鸿瑞公司朱英峰的，鸿瑞公司对此不予认可，主张并未收到该两次通知，同时，鸿瑞公司称该说明内容“在2019年工程承包合同签订以前，2018年承包合同各项条款继续执行”符合鸿瑞公司本意，且与2019年度《承包协议》文本没有实质区别，因此，加盖了公章。此后，原、被告因合同价款等条款存在较大争议，双方未能签订2019年度《承包协议》。2019年7月12日，乾泰公司朱本现向鸿瑞公司朱英峰微信发送2019年承包合同限期签订函一份，内容为：“鸿瑞公司：贵公司与我单位2019年锻造生产工序承包合同至今未签订。为维护双方合法权益明确责任，请贵公司于2019年7月13日前完成合同签订，合同签订前停止一切结算、付款业务，逾期未签视为贵公司自动放弃，并终止合作”。2019年8月9日，乾泰公司通知鸿瑞公司限期离场。2019年9月3日，乾泰公司形成会议纪要一份，内容为：“2019年9月3日下午3时，公司总经理周颖在二楼会议室主持召开了乾泰公司与鸿瑞公司账户往来对账专项会议，现纪要如下：1、经乾泰公司和鸿瑞公司现场对账，账户金额1132819.55元，双方确认无异议；2、经双方协商一致，以上款项分两次付清，2019年9月30日前付60万元，收款后鸿瑞公司应第一时间支付所欠工人工资，剩余款项532819.55元，2019年12月31日前付清；3、鸿瑞公司现在遗留工作量，接照质量标准验收合格后入库；4、鸿瑞公司除上述事项无其他请求”。鸿瑞公司朱英峰、刘山林在与会人员签字处签名并加盖鸿瑞公司公章。同日，乾泰公司为甲方，鸿瑞公司为乙方，双方签订付款协议一份，约定：“甲方欠乙方往来款1132819.55元，达成如下付款协议：1、2019年9月30日前甲方先支付乙方600000元，收款后鸿瑞公司应第一时间支付所欠工人工资，剩余款项532819.55元，2019年12月31日前付清；2、如乙方未按约定在甲方第一次付款后支付拖欠的工人工资，甲方有权停止第二次付款，并在第二次款项中，扣除乙方千分之三的违约金；3、如甲方未履行本协议，需支付乙方千分之三的违约金；4、甲乙双方应信守本协议，如果发生纠纷，第三人应及时友好协商解决，协商不成的，双方同意向起诉方所在地的法院申请仲裁。本协议一式两份，双方签字盖章后生效。”2019年9月10日，乾泰公司提前付清往来款项，鸿瑞公司出具往来结清证明一份，内容为：“根据乾泰公司2019年9月3日与鸿瑞公司对账结果，截至2019年8月31日，乾泰公司与鸿瑞公司往来款为1132819.55元。双方签订的付款协议约定，乾泰公司分两次于2019年底前付清。乾泰公司于2019年9月10日提前付清往来款项。付清后鸿瑞公司再无任何异议及其他诉求。特此证明”。鸿瑞公司主张乾泰公司无故单方解除合同，应当根据2018年度《承包协议》的约定以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定承担违约责任，鸿瑞公司要求按照2018年平均月经营收入148587.04元赔偿自合同解除至年底的可得利益损失计668,641元（148587.04元/月x4.5个月）。乾泰公司对此不予认可，主张2019年合同未签订，亦不存在违约行为，且乾泰公司已经付清了全部往来款，乾泰公司也在往来结清证明上承诺无其他异议和请求。一审法院认为，原、被告自2012年起至2018年达成的《承包协议》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效。根据原告起诉和被告答辩，综合案件庭审情况，本案争议的焦点为：一是2019年度《承包协议》的履行情况；二是乾泰公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。关于第一个焦点问题。自2012年至2018年，原、被告均签订书面的《承包协议》，对该事实和交易习惯依法予以确认，且从2018年度《承包协议》来看，签订时间晚于协议约定的施工日期的开始日期，结合双方协议持续续签、施工日期并未间断的事实，可以认定双方存在先履行协议权利义务后签订协议的情形。从本案实际情况看，自2018年度《承包协议》约定的施工日期届满后即2019年1月1日起，鸿瑞公司继续履行承包协议主要义务，乾泰公司表示接受并进行了结算。但从原、被告举证情况来看，双方对2019年度《承包协议》中的结算价款等条款存在较大争议，结合2019年6月11日鸿瑞公司盖章确认的关于与乾泰公司工程承包合同的说明来看，双方达成了“在2019年工程承包合同签订以前，2018年承包合同各项条款继续执行”的合意，即2019年度《承包协议》签订之前，参照2018年度《承包协议》的各项条款继续执行，2019年度《承包协议》签订后则按照签订后约定的各项条款继续执行。据此，鸿瑞公司以单方盖章的《承包协议》文本作为2019年度《承包协议》的主张以及乾泰公司辩称的2019年度《承包协议》并未成立的主张，均与一审法院查明认定的案件事实不符，依法不予采信。关于第二个焦点问题。根据第一个焦点问题的分析，2019年度《承包协议》虽然未签订，但在签订《承包协议》前，参照2018年度《承包协议》各项条款继续执行。2018年度《承包协议》约定“乙方在承包期间，甲方不可无故提出不合理条件，使乙方不能继续生产，否则按一个月工程款进行索赔”。该约定系对当年度《承包协议》签订后，也即协议权利义务条款均确定后，对甲方提出不合理条件致使乙方不能继续生产的限定。从本案案件实际情况来看，自2019年1月1日起至原、被告协议解除《承包协议》期间，双方就合同价款等条款进行过多次协商，但均未能达成一致意见：致使未能签订2019年度《承包协议》，据此，无法认定乾泰公司存在“无故提出不合理条件”这一违约行为。另外，鸿瑞公司在出具的往来结清证明中明确载明“付清后鸿瑞公司再无任何异议及其他诉求”，此约定清晰的表明原、被告协议解除《承包协议》待鸿瑞公司付清往来款后，无任何异议和其他诉求。综合上述分析，鸿瑞公司要求乾泰公司承担违约责任，证据不足，理由不充分，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，会议纪要中确认的欠款数额是根据上诉人单方盖章的2019年度《承包协议》所涉单价进行的结算。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人鸿瑞公司从被上诉人处撤离且双方不再实际履行承包合同后，双方于2019年9月3日召开往来对账专项会议，对2019年9月前的费用进行确认结算，最终形成乾泰公司会议纪要，其中会议纪要第4条载明“鸿瑞公司除上述事项无其他诉求”，鸿瑞公司在该会议纪要上签名盖章。2019年9月10日，乾泰公司付清会议纪要所涉款项，并出具往来结清证明，证明记载：乾泰公司于2019年9月10日提前付清往来款项，付清后鸿瑞公司再无任何异议及其他诉求，鸿瑞公司在该证明上签字并加盖公章。通过上述事实可以看出，双方对鸿瑞公司撤离后的债权债务已进行确认，被上诉人亦付清款项，上诉人无异议且无其他诉求，因此，在双方结算后上诉人再行提起诉讼要求被上诉人赔偿四个半月的可得利益损失与事实相悖，有违诚信原则，本院不予支持。 综上所述，鸿瑞公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10486元，由泰安鸿瑞经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 白金金