河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5691号上诉人(原审原告)：岳振强，男，汉族，1977年4月21日出生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：李巧利，河南春屹律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市新城区金花北路**红旗乳品厂家属院第****。法定代表人：崔玺，任执行董事。委托诉讼代理人：雷振杰，河南普建律师事务所律师。原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：，住所地：河南省郑州市经开第十五大街**v>法定代表人：方胜利，任董事长。委托诉讼代理人：李少帅，男，汉族，1991年11月2日出生，住河南省汝州市，系公司职工。原审被告：新乡市平原城乡一体化示范区管理委员会，住所地：河南，住所地：河南省新乡市滨湖大道与太行大道市民之家负责人：王景书。委托诉讼代理人：杨长庚，河南国豪律师事务所律师。上诉人岳振强、陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫鼎峰公司）因与原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局公司）、新乡市平原城乡一体化示范区管理委员会（以下简称平原管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳振强及其委托诉讼代理人李巧利，上诉人鑫鼎峰公司的委托诉讼代理人雷振杰、中建七局公司的委托诉讼代理人李少帅、平原管委会的委托诉讼代理人杨长庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳振强上诉请求：改判鑫鼎峰公司支付已鉴定工程款174369.21元及逾期利息（利息自2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；一、二审诉讼费由鑫鼎峰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，鉴定结论中有争议的部分174369.21元有岳振强的工人证言可以证明该部分工程由上诉人施工的事实，应当支持。鑫鼎峰公司逾期付款已经构成违约，应当支付利息。岳振强的办公室几经搬迁，涉案工程施工日志、施工单等证据材料在一审中因客观原因未能提交，判决下发前才找到相关证据，故提出上诉。鑫鼎峰公司辩称：岳振强与其之间的涉案工程应当按照合同约定的标准进行结算，而不应按照鉴定意见书的标准进行结算。这一事实已有发生法律效力的（2019）豫0725民初2238号民事判决书予以认定。岳振强没有严格履行完施工义务，仅施工一小部分，还存在严重质量问题。因此岳振强无权主张工程款，且按照固定单价计算，其不仅不欠岳振强工程款，反而岳振强应当返还其23121.86元工程款，其保留该诉权。鑫鼎峰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鑫鼎峰公司不承担责任，或发回重审。本案诉讼费、鉴定费由岳振强承担。事实和理由：岳振强与鑫鼎峰公司之间的涉案工程应按合同约定的标准进行结算，不应按照鉴定意见书标准进行支付。双方虽未签订书面的《施工合同》，但均认可已达成的口头协议：按照其与案外人张喜东已签订的原合同履行。一审判决认定事实错误，适用法律错误。岳振强没有严格按照双方《协议》履行其施工义务（仅施工一小部分工程），且其施工的部分工程质量还存在严重不合格问题，需要进行维修，因此岳振强无权向其主张权利，其有拒付工程款的权利，依法应驳回岳振强的上诉请求。按照固定单价计算，其不仅不欠岳振强工程款，反而岳振强应当返还其23121.86元工程款，保留该诉权。即便按照鉴定意见书计算工程款，也应当先扣除分包合同约定支付的相关费用（税费、利润等）后计算本案的工程款，并留下质保金。综上所述，应驳回岳振强上诉请求，支持其上诉请求。岳振强辩称：其和鑫鼎峰公司之间未签订书面施工合同，也没有口头确认按照鑫鼎峰公司与张喜东之间的书面合同施工和结算工程款。本案的工程量已经鉴定结论确定，应作为认定涉案工程工程量的依据。鑫鼎峰公司是否将工程再交由第三人施工和维修与我无关。一审法院的（2019）豫0725民初2238号民事判决书与本案无关。鑫鼎峰公司所述扣除税费没有法律依据。一审判决认定岳振强施工中无争议部分并判令鑫鼎峰公司支付工程款及逾期利息，应予维持。中建七局辩称：坚持一审答辩意见，我公司合同权利义务已经履行完毕，不欠付工程款。我公司并非转包和再承包，要求我公司承担连带责任没有事实依据。平原管委会辩称：二上诉人二审未对我单位主张任何权利，未明确任何诉讼请求，坚持一审答辩意见，即我单位不欠付中建七局工程款，岳振强、鑫鼎峰公司要求我单位承担连带责任没有事实和法律依据。岳振强向一审法院起诉请求：1、请求判令鑫鼎峰公司给付岳振强工程款462253.62元及逾期经济损失97073.26元（逾期经济损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期经济损失计算，自2016年6月计算到2019年12月，之后的利息按照上述标准计算至被告1实际给付日），共计：559326.88元；2、中建七局公司承担连带责任；3、平原管委会在欠付的工程款范围内承担连带责任；4、上述三单位承担本案的诉讼费、保全费、保函费、鉴定费。一审法院认定事实：平原管委会将新乡平原示范区廉租房项目1#至9#楼承包给中建七局公司，中建七局公司将该工程的水电部分分包给鑫鼎峰公司，鑫鼎峰公司将水电项目转包给岳振强施工，岳振强为实际施工人，岳振强已经将工程施工完毕，工程总价款为887884.41元，2018年5月该工程经过验收后投入使用，鑫鼎峰公司已经支付603400元，其它工程款拒不支付。一审法院认为，岳振强与鑫鼎峰公司签订的承包协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。岳振强依约进行了施工并已交付使用，鑫鼎峰公司应当按照合同约定履行付款义务。本案工程款无争议的部分共计887884.41元，扣除鑫鼎峰公司先行支付的603400元，鑫鼎峰公司应支付岳振强下余工程款284484.41元。对于岳振强要求鑫鼎峰公司支付争议项目的工程款，因岳振强未能提供施工日志、验收单等相关证据，一审法院不予支持。依据合同相对性的原则，应当由鑫鼎峰公司承担付款责任，平原管委会已经支付完毕工程款，不再承担付款责任，中建七局公司和岳振强没有法律关系，岳振强请求承担连带责任没有事实和法律依据。综上所述，岳振强为实际施工人，其施工项目已经验收合格，鑫鼎峰公司应支付岳振强下余工程款284484.41元，逾期支付的应当承担银行利息，岳振强没有提供水电工程验收的具体证据，从该工程整体验收后计算。根据《中华人民共和国合同法》一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、鑫鼎峰公司于判决生效后十日内支付岳振强工程款284484.41元及逾期利息（从2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回岳振强的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9393元，鉴定费20000元，共计29393元，由鑫鼎峰公司负担25518元，岳振强负担3875元。本院二审期间，岳振强提供四组证据（施工日志17页、施工日志表格19页、考勤表25页、工资表4页），证明涉案工程中无争议部分887884.41元和有争议部分的174369.21元，均是岳振强组织施工。鑫鼎峰公司质证认为施工日志和考勤表均是岳振强自己书写，不能证明实际施工情况，考勤表均是一个字体，且有多处涂改，有伪造可能，也与实际施工情况不符。中建七局公司质证意见，对施工日志和考勤表真实性不认可。平原管委会认为与其无关，不发表质证意见。本院综合质证意见并依据证据认定规则，对岳振强提供的四组证据不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，结合上诉人上诉请求，对本案评述如下：关于上诉人岳振强的上诉请求能否支持的问题。岳振强主张有争议的174369.21元工程款应予认定，在二审中提供了新证据，但施工日志、考勤表、工资表均系岳振强单方制作，有多处涂改，真实性无法确定，本院对此不予采信。岳振强对该主张亦无其他证据证明，本院对其上诉请求不予支持。岳振强与中建七局公司之间没有合同关系，主张中建七局公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院对其该上诉请求不予支持。关于上诉人鑫鼎峰公司的上诉请求能否支持的问题。鑫鼎峰公司与岳振强未签订书面合同，其上诉称双方应按照口头约定执行固定价结算并无事实依据，其要求执行固定价结算的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院对岳振强的工程量据实鉴定并无不当。因双方无书面合同，鑫鼎峰公司要求岳振强承担税款、质保金及扣点结算的理由亦不能成立。综上所述，岳振强、鑫鼎峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9354元，由岳振强负担3787元，陕西鑫鼎峰建筑安装工程有限公司负担5567元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年十二月二十九日书记员  石涵西