广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1860号上诉人（原审被告）：广东新时代陶瓷有限公司，住所地广东省肇庆市高要区********。法定代表人：王李越，总经理。委托诉讼代理人：冼仲军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴惠宁，女，1975年1月22日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区************队。委托诉讼代理人：陈湛全，男，1955年11月2日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区***********。由肇庆市高要区白土镇蝉坑社区*民委员会推荐。上诉人广东新时代陶瓷有限公司（以下简称新时代陶瓷公司）因与被上诉人吴惠宁劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人新时代陶瓷公司的委托诉讼代理人冼仲军、被上诉人吴惠宁的委托诉讼代理人陈湛全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新时代陶瓷公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回吴惠宁的诉讼请求；2.本案诉讼费用由吴惠宁承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。新时代陶瓷公司不存在违法解除劳动合同的事实，吴惠宁要求违法解除合同的经济补偿金没有事实和法律依据。一、吴惠宁是自动离职，新时代陶瓷公司不存在违法解除劳动合同的事实，依法无需支付经济补偿金。新时代陶瓷公司因生产经营及生产设备改造升级需要，自2019年4月1日起放假。2019年7月18日，新时代陶瓷公司发出《限期返岗通知书》，要求员工于2019年7月20日返岗报到，不按时返岗的，视为自动离职。吴惠宁没有按通知规定返岗报到，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，吴惠宁属自动离职，新时代陶瓷公司无需向其支付经济补偿金。二、吴惠宁要求解除劳动合同的事由不符合要求用人单位支付经济补偿金的情形，新时代陶瓷公司无需支付经济补偿金。吴惠宁以新时代陶瓷公司放假而没有安排工作为由提出辞工，根据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资，支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，新时代陶瓷公司有权根据生产经营需要或者技术升级的要求，对员工进行暂时的放假并按照上述规定的标准向员工发放放假期间的工资。综上所述，吴惠宁要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，驳回吴惠宁的诉讼请求。吴惠宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴惠宁因新时代陶瓷公司没有按照劳动合同约定提供劳动条件才向新时代陶瓷公司提出辞工和解除劳动关系，但新时代陶瓷公司却狡辩是因生产经营需要而决定于2019年4月开始对员工安排暂时性的放假。如果新时代陶瓷公司确因生产原因暂时性放假且后来恢复生产的，吴惠宁在放假期间提出辞工是吴惠宁的不对，但新时代陶瓷公司不是因为生产原因而暂时放假，而是自2019年3月31日开始放假后一直都没有复工。因此，吴惠宁向新时代陶瓷公司提出辞工和解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，请二审法院依法驳回新时代陶瓷公司的上诉请求。吴惠宁向一审法院起诉请求：1.判决新时代陶瓷公司支付10.5个月经济补偿金32516.19元给吴惠宁；2.本案诉讼费用由新时代陶瓷公司承担。一审法院认定事实：吴惠宁于2009年6月5日入职新时代陶瓷公司，入职后签订了书面劳动合同，工种为仓库统计员，新时代陶瓷公司并为吴惠宁购买社会保险。2019年3月31日新时代陶瓷公司作出通知，告知因生产设备改造需要，公司全体员工自2019年4月1日起放假至2019年9月1日，放假期间工资按1550元/月标准发放，若员工需要辞职的，补助一个月工资。吴惠宁方在2019年4月亦按时上班，5月后新时代陶瓷公司即要求吴惠宁放假。2019年7月18日新时代陶瓷公司发出限期返岗通知书，告知员工于7月20日报到若不按时则视为自动离职。吴惠宁陈述其按时报到，新时代陶瓷公司则认为其没有返岗签名报到，双方未有提交返岗签到的证据在案证实。庭审中，新时代陶瓷公司方明确自2019年5月后没有发放1550元/月的生活补贴。双方未有提交明确告知解除劳动的书面证据在案证实。期后吴惠宁于2019年9月5日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，请求：新时代陶瓷公司支付解除劳动关系经济补偿金309678.8元。肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字﹝2020﹞025号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。吴惠宁不服上述第一项仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。新时代陶瓷公司抗辩称2019年4月公司因经营调整而停产，其没有辞退吴惠宁，吴惠宁属于自动离职。另查明，吴惠宁提交中国农业银行银行卡交易明细清单，该清单显示吴惠宁解除劳动关系前十二个月平均工资为2869.6元。吴惠宁方提交社会保险证明证实，新时代陶瓷公司方为吴惠宁购买社会保险至2019年10月。一审法院认为，吴惠宁因不服肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院的裁决而诉至一审法院，要求判令新时代陶瓷公司支付经济补偿金而引发的纠纷，本案属于劳动合同中的经济补偿金纠纷。吴惠宁、新时代陶瓷公司双方确认吴惠宁于2009年6月5日入职新时代陶瓷公司并签订劳动合同书，双方的劳动关系成立。吴惠宁于2019年9月5日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁认为，新时代陶瓷公司未能按劳动合同合同约定提供劳动条件，要求新时代陶瓷公司支付解除劳动关系经济补偿金，属于明示解除劳动关系，故确认吴惠宁与新时代陶瓷公司的劳动关系于2019年9月5日解除。关于吴惠宁要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金的诉讼请求。吴惠宁认为新时代陶瓷公司自2019年4月份开始停产放假后未能提供劳动条件，也没有发放生活补助，向一审法院提出诉讼请求要求其支付经济补偿金；新时代陶瓷公司则认为其没有辞退吴惠宁，吴惠宁属于自动离职，不需要支付经济补偿金。经审查认为，庭审中新时代陶瓷公司确认从2019年5月份开始因生产经营调整而停产，也没有向吴惠宁发放补助金。即是未能按照原双方签订的劳动合同约定提供劳动条件，且未支付吴惠宁停工期间的工资或补助，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”的规定,吴惠宁有权解除劳动合同。吴惠宁于2019年9月5日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，要求辞工并主张解除合同经济补偿金，即视为向新时代陶瓷公司提出解除劳动合同。吴惠宁提出解除劳动合同符合法律规定，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，新时代陶瓷公司应当依法支付吴惠宁经济补偿金。吴惠宁自2009年6月5日入职至2019年9月5日双方解除劳动关系,工龄为10年3个月，故一审法院对吴惠宁诉请经济补偿金计算10.5个月工资予以支持。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《广东省工资支付条例》第六十二条的规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”故本案应当以2018年10月至2019年9月5日该段期间计算吴惠宁的平均工资。由于新时代陶瓷公司作为用人单位，未能提供吴惠宁签字确认的完整工资表予以证明，故一审法院依据吴惠宁提交的银行流水单及养老保险个人账户对账单核定其月平均工资。根据养老保险个人账户对账单，吴惠宁离职前十二个月养老保险个人缴费部分合计2725.44元，根据核算，吴惠宁解除劳动关系前十二个月的平均应发工资（包含个人负担的社会保险费用）其主张月平均工资按3096.78元计算，符合法律规定，一审法院予以支持，故经济补偿金计算为3096.78×10.5个月＝32516.19元，新时代陶瓷公司应予给付。新时代陶瓷公司作为用人单位，其未能提供吴惠宁离职前十二个月吴惠宁签字确认的完整工资表予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吴惠宁与新时代陶瓷公司的劳动关系于2019年9月5日起解除。二、新时代陶瓷公司应于一审判决发生法律效力之次日起十日内向吴惠宁支付经济补偿金32516.19元。本案受理费5元，由新时代陶瓷公司负担。本院二审期间，新时代陶瓷公司及吴惠宁均无提交新的证据证实自己的主张。一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审判决案由定性正确，予以维持。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：新时代公司应否支付经济补偿金。一审庭审中，新时代陶瓷公司确认从2019年5月份开始因生产经营调整而停产，停工停产期间未支付吴惠宁停工生活费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，属于“未及时足额支付劳动报酬”的情形，劳动者可以解除劳动合同。吴惠宁因新时代陶瓷公司停工停产，于2019年9月5日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，要求解除双方的劳动合同并主张解除合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第三十八条第二项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，新时代陶瓷公司应向吴惠宁支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。新时代陶瓷公司、吴惠宁对吴惠宁的入职时间和工作年限均无异议，按吴惠宁月平均工资为3096.78元，经济补偿的工作年限为10年3个月计算，新时代陶瓷公司应向吴惠宁支付经济补偿金32516.19元。新时代陶瓷公司主张无需支付吴惠宁经济补偿金的理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人新时代陶瓷公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东新时代陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 李升文审 判 员 陈俏颜二〇二〇年十二月二十二日法官助理 苏翠华书 记 员 谢煌霖