广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终370号上诉人（原审被告）雷州市城市管理和综合执法局，住所地广东省雷州市********。法定代表人李杨林，局长。出庭应诉行政机关负责人林中岳，该局副局长。委托代理人欧小红，该局工作人员。委托代理人周粤，广东国申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）伍赖，男，1949年10月14日出生，汉族，住广东省雷州市雷城镇大新**之31。公民身份号码：440************032。委托代理人梁肖丹，广东大展律师事务所律师。上诉人雷州市城市管理和综合执法局（以下简称雷州市城综局）因城建行政强制纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2001年7月27日，雷州市白沙镇人民政府向原告伍赖出具《雷州市白沙镇人民政府用地通知书》，同意安排位于雷州市志山坡开发区*****面的土地给伍赖使用，占地面积为504平方米。2019年，伍赖在上述土地上搭建一座二层钢结构铁皮建（构）筑物。2019年4月2日，被告雷州市城综局向伍赖作出雷城综执停字[2019]0100195号《责令停止违法行为通知书》，认定伍赖于志山坡中存在未报先建的行为，违反了相关法律的规定，责令伍赖立即停止违法行为。该《责令停止违法行为通知书》中未有伍赖的签名，雷州市城综局在其上备注“拒签（当事人在场）”。2019年4月26日，雷州市城综局向雷州市自然资源局发出《关于对违法违章建筑予以认定的函》，称：“我局执法人员在对城区的建筑工程进行巡查监管过程中，发现位于志山坡开发区临雷州市****旁（即新城大道加油站直上50米左右）搭建了一座二层钢结构铁皮棚。经查，该地块土地权属业主名叫伍赖，该建（构）筑物涉嫌违法建筑。为了便于开展工作，现请贵局认定：一、该处建筑物是否建在新城大道控制规划范围内？二、该处建筑是否办理了相关规划建设审批手续？三、该处建筑是否为违法建筑？是否可以采取措施消除对规划实施的影响？”2019年4月30日，雷州市自然资源局向雷州市城综局发出《关于对违法违章建筑予以认定的复函》，回复道：“经核查相关报建资料，来函涉及的建设工程未申领《建设工程规划许可证》，请贵局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条的有关规定，对该违法建筑依法处理。”2019年5月6日，雷州市城综局对伍赖作出雷城综执限字[2019]027号《责令限期拆除通知书》，认定伍赖未经城乡规划建设主管部门许可，擅自在涉案土地上建设临棚（钢结构），责令伍赖在两天内将涉案建筑物自行拆除，若逾期不拆除，该局将组织力量依法强制拆除。雷州市城综局将该通知书张贴于涉案铁皮建（构）筑物处，并在该通知书存根上备注“拒签”。2019年5月10日，雷州市城综局就伍赖搭建涉案铁皮建（构）筑物一事作出《立案通知书》。2019年5月14日/15日，雷州市城综局对伍赖作出雷城执催告字〔2019〕10号《限期拆除催告通知书》，查明伍赖尚未自行拆除涉案铁皮建（构）筑物，限伍赖自该催告通知书下发之日起4日内必须自行拆除，否则该局将依法予以强制拆除；同时，告知伍赖享有陈述、申辩的权利。雷州市城综局将该通知书张贴于涉案铁皮建（构）筑物处，并在送达回证中写明“已通知业主，业主不在雷州区域，拒签”。之后，伍赖就该通知书向雷州市政府申请行政复议。2019年5月19日，雷州市城综局又对伍赖作出雷城综强拆字〔2019〕0011号《强制拆除通知书》，决定自该通知书送达之日起十天内对伍赖所搭建的铁皮建（构）筑物予以强制拆除，限伍赖在此期限内自行撤离建筑物内所有财物，逾期将作为废弃物品，一切后果由伍赖自负。之后，雷州市城综局再次以张贴的方式送达该通知书。2019年5月20日（即次日），雷州市城综局对伍赖的上述铁皮建（构）筑物进行了强制拆除。2019年7月8日，雷州市政府就上述《限期拆除催告通知书》向伍赖作出雷府行复〔2019〕4号《行政复议决定书》，维持雷州市城综局的行政行为。伍赖不服上述《限期拆除催告通知书》以及《行政复议决定书》，以雷州市城综局、雷州市政府为被告，于2019年7月22日向本院提起行政诉讼。本院受理后，雷州市城综局在举证期限内向本院提交了证据。之后，本院于2019年11月5日作出（2019）粤08行初175号行政裁定，将本案移送原审法院审理。原审法院认为，本案属于城建行政强制纠纷。本案的争议焦点是：被告雷州市城综局作出的强制拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。被诉强制拆除行为属于行政强制执行。根据该条第三款对行政强制执行含义的界定，在实施行政强制执行前，行政机关需对公民、法人或者其他组织作出行政决定。该法第四章则对行政机关实施强制执行行为应当遵循的法定程序作了具体的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，具有强制执行权的行政机关在实施强制拆除前应当履行催告、告知当事人享有陈述和申辩的权利、作出强制执行决定并告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限、公告等程序。本案中，被告雷州市城综局先后作出了《责令停止违法行为通知书》《责令限期拆除通知书》《限期拆除催告通知书》以及《强制拆除通知书》等四份执法文书，但雷州市城综局在送达上述四份执法文书时，虽然邀请了见证人，但却未在送达回证中记明当事人的拒收事由，其仅将文书张贴于涉案铁皮建（构）筑物处并视为送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定。原告伍赖主张除了经他人告知得知《限期拆除催告通知书》的内容以外，对其他通知书的内容均不知情，故应认定雷州市城综局未有效送达相关执法文书，未送达的执法文书对伍赖不发生法律效力。此外，雷州市城综局作出的《强制拆除通知书》没有告知伍赖申请行政复议和提起行政诉讼的期限，不符合相关规定，且该局既告知伍赖将自该通知书送达之日起十日内对涉案铁皮建（构）筑物予以强制拆除，又要求伍赖在该期限内自行撤离建筑物内所有财物，明显存在矛盾。雷州市城综局于2019年5月19日作出《强制拆除通知书》，于次日就对涉案铁皮建（构）筑物实施了强制拆除，其行为显然不符合《中华人民共和国行政强制法》的上述程序要求。综上所述，雷州市城综局实施的被诉强制拆除行为程序严重违法。因涉案铁皮建（构）筑物已被强制拆除，不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，应确认雷州市城综局作出的强制拆除行为违法。综上所述，伍赖要求确认涉案强制拆除行为违法的理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告雷州市城市管理和综合执法局于2019年5月20日强制拆除原告伍赖在雷州市志山坡开发区********旁搭建的铁皮建（构）筑物的行政行为违法。案件受理费50元，由被告雷州市城市管理和综合执法局负担。雷州市城综局不服一审判决，上诉请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初112号行政判决；2、改判驳回伍赖一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、被上诉人伍赖认为一审判决认定事实不清不全面，对应当认定的事实不给予认定，割裂了案件的完整性，明显偏袒原告。理由如下：1、伍赖提供的证据无法证明搭建的铁皮建(构)筑物是在自己合法土地上所建，伍赖并没有提供该土地《国有土地使用证》。2、伍赖没有证据证明已办理并取得《建设工程规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。必须取得建设工程规划许可证方能进行工程建设，伍赖未取得建设工程规划许可证擅自搭建铁皮建(构)筑物的，是违法建筑，但一审判决对擅自搭建的铁皮建(构)筑物是否属于违法建筑未依法进行认定，是一种回避行为，并且这种回避行为对整个案件的正确定性和后续处理带来不确定因素。二、一审判决认定被诉强制拆除违法建筑行为程序严重违法，纯属错误。我局从发现伍赖搭建铁皮建(构)筑物，至调查及来函查询、确认，到对伍赖搭建铁皮建(构)筑物发出《责令停止违法行为通知》、《责令限期拆除通知书》、《限期拆除催告通知书》、《强制拆除通知书》等等，每一份执法文书都进行了送达，有的直接送达，有的采用了留置送达，并有见证人和注明伍赖所在位置和实际情况，并将执法文书张贴到涉案铁皮建(构)筑物，事实上已进行了公告，结合伍赖拒绝接受执法文书等情况，应认定我局给伍赖送达了执法文书，对伍赖产生了法律效力。三、一审判决对雷府行复【2019】4号维持雷城执催告字【2019】10号《限期拆除催告通知书》的《行政复议决定书》应依法审查，但一审判决对该《行政复议决定书》并不给予任何评价，我局认为遗漏了审查事项范围。虽然伍赖在一审撤回了对复议机关雷州市人民政府起诉，但雷府行复【2019】4号《行政复议决定书》尚未被撤销，应作为一审判决的审查范围，应对《行政复议决定书》是否合法，依据是否充分进行查明。一审确认我局涉诉行为违法性，但对维持雷州市城综局强制拆除违法建筑的行政复议决定是否属于违法未进行认定。我局认为复议机关作出的复议决定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，一审应依法维持；四、一审判决适用法律错误。一审判决对我局送达执法文书的方式及拆除违法建筑程序适用《民事诉讼法》、《行政强制法》等方面存在适用法律不当。综上所述，我局认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误并遗漏了相关事项审查，请求二审法院支持我局的上诉请求。被上诉人伍赖二审辩称：一、上诉人雷州市城综局实施涉案的强制拆除行政行为，存在严重违法情形。雷州市城综局从未向伍赖送达《责令停止违法行为通知书》、《限期拆除催告通知》等文书。雷州市城综局在作出《限期拆除催告通知》后的第5天即对涉案铁皮建（构）筑物进行强拆，剥夺了伍赖的陈述、申辩和复议、诉讼等合法救济的权利。二、在伍赖就《限期拆除催告通知》向雷州市人民政府申请行政复议期间，雷州市城综局已将涉案铁皮建（构）筑物强行拆除。三、伍赖合法受让涉案土地，涉案铁皮建（构）筑物未能办理规划手续，是雷州人民政府不依法履行职责导致，且建（构）筑也可以补办建设报批手续，属于法律规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，可不采取行政强制措施。四、一审适用法律正确。雷州市城综局的主张没有法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。案经本院二审审查查明，原审查明的事实清楚、证据充分，本院予以确认。本院认为，本案属于城建行政强制纠纷。本案争议的焦点为：上诉人雷州市城综局在强制拆除涉案铁皮建（构）筑物之前是否将相关执法文书依法送达给了被上诉人伍赖？是否保障了被上诉人伍赖的陈述申辩权、救济权等合法权益？据现已查明的事实可知，雷州市城综局在强制拆除伍赖的涉案铁皮建（构）筑物之前，先后作出了《责令停止违法行为通知书》、《责令限期拆除通知书》、《限期拆除催告通知书》以及《强制拆除通知书》等四份行政执法文书。雷州市城综局上诉称该四份执法文书均已经依法送达给伍赖，其所提供的视听资料证据可以证实这一点。经查，《责令停止违法行为通知书》的签收人是冼马良而非伍赖，雷州市城综局辩解系因为当时冼马良自认为业主，但此后雷州市城综时发现伍赖才是真正的业主时，并没有将《责令停止违法行为通知书》重新向伍赖进行送达。而《责令限期拆除通知书》的收件人签章一栏中写有“拒签（当事人在场）”以及《限期拆除催告通知书》的接收人签名一栏写有“拒签”，但雷州市城综局提供的“视听资料证据”的照片中并没有出现伍赖，伍赖亦否认当时在现场。至于雷州市城综局达达《限期拆除催告通知书》时，虽然邀请了见证人，并在送达回证中备注“已通知业主，业主不在雷州区域，拒签”，但伍赖否认接到雷州市城综局的通知，雷州市城综局亦未能提供证据证实当时的确联系过伍赖。另外，雷州市城综局辩称进行了公告送达，但其未能提供证据证实当时伍赖处于下落不明的状态，显然不符合适用公告送达的条件。据此，雷州市城综局对伍赖的上述四份行政执法文书所进进的送达，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定，属程序违法。另外，雷州市城综局作出的《强制拆除通知书》没有告知伍赖申请行政复议和提起行政诉讼的期限，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第二款第（四）项关于：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”的规定。同时，雷州市城综局在2019年5月19日作出《强制拆除通知书》，但次日即对涉案铁皮建（构）筑物实施了强制拆除，亦不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，剥夺了伍赖对自身合法权益依法进行救济的权利，显属不当。据此，一审法院认定雷州市城综局的涉案强拆行为程序严重违法并无不妥，本院予以支持。综上所述，上诉人雷州市城综局的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人雷州市城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 麦江梅审 判 员 李常红审 判 员 吴有文二〇二〇年十二月二十四日法官助理 莫望春书 记 员 梁罗芬附相关的法律条文:《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。