湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12404号上诉人（原审原告）：彭江，男，1975年3月27日出生，汉族,住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：王来明，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘江芮，湖南弘一律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：财信证券有限责任公司(曾用名财富证券有限责任公司)，住所地长沙市岳麓区茶子山东路**滨江金融中心T3、T4及裙房718。法定代表人：刘宛晨，总裁。委托诉讼代理人：齐欢，财信证券有限责任公司律师。委托诉讼代理人：黄柯，湖南融邦律师事务所律师。上诉人彭江因与上诉人财信证券有限责任公司(以下简称“财信证券”)融资融券交易纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。彭江上诉请求：1.依法撤销长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3236号民事判决书第一项判决，并依法改判财信证券赔偿彭江投资损失480404元；2.本案一审、二审诉讼费由财信证券承担。事实和理由：一、财信证券应依法向彭江提供融资融券服务，如实说明证券、服务的重要内容，对彭江的咨询、质询等依法进行解释说明并正确答复，充分保障彭江的知情权，一审法院未认定财信证券对彭江负有此义务。二、《融资融券业务合同》中关于通知与送达的约定系格式条款，应依法被认定无效，财信证券就重大事项的公告方式不适当、不合理，其工作人员的答复应具有同等法律效力，一审法院认定工作人员的即时答复不属于合同约定查询、告知的方式存在严重错误。三、彭江为普通投资者，投资知识和经验、专业能力与财信证券不对等，财信证券公告送达重大事项不符合法律规定，其工作人员的答复对彭江构成误导。四、彭江已尽到审慎注意义务，不应对彭江要求过于苛刻，彭江对财信证券及其工作人员的答复依赖性强并产生确信，彭江的投资决策与财信证券工作人员的答复存在关联性。五、彭江的损失是由财信证券造成的，一审法院判令财信证券仅对海王生物损失的20%承担责任系适用法律错误，严重违反公平原则。综上所述，一审法院判决存在认定事实和适用法律错误，严重违反公平原则的规定，未充分尊重和保障彭江的合法权益，彭江特依法提出上诉，请求二审法院依法支持彭江的上诉请求。财信证券辩称，一、彭江在进行融资融券业务过程中，财信证券如实准确告知了彭江融资融券业务规则，合同内容，充分揭示了融资融券业务风险，财信证券履行了适当性匹配等相关义务，不存在误导彭江的不当行为。二、根据中国证券业协会发布的《融资融券合同必备条款》第十五条的规定，证券公司可通过公告方式履行各项通知义务，案涉融资融券业务合同书中关于可充抵保证金证券范围及折算率等信息通过公告方式进行通知的约定，符合监管要求，而且在签订融资融券业务合同之前，财信证券就合同条款中对于信息的通知和送达进行了详细的讲解，尽到了告知提示义务。该公告方式合法有效。三、财信证券已按照合同约定的方式对调整后的可充抵保证金证券范围进行了公告，充分履行了告知义务。四、彭江自身未尽到基本的审慎义务，其投资决策系其独立自主作出，财信证券的工作人员未给出任何建议，彭江主张的投资损失与财信证券工作人员的回复之间不存在关联性。五、彭江的损失系其投资决策失误及融资融券业务自身风险的原因造成，应自行承担风险。而且不同时间点买卖不同证券的损益状态不同。财信证券上诉请求：1.请求依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2020）湘0102民初3236号民事判决第一项，并依法改判驳回彭江的全部诉讼请求。2.请求依法判决由彭江承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、彭江在一审中明确其诉讼主张是违约之诉，而财信证券按照合同约定的方式对调整后的可充抵保证金证券范围进行了公告，根本不存在违约行为，故财信证券无需补偿彭江的投资损失。二、彭江作出卖出“大唐电信”证券并买入、卖出“海王生物”证券的决策与财信证券工作人员的回复不具有关联性。三、彭江应自行承担自身投资决策所导致的全部损失,一审法院判决财信证券按彭江损失金额190528.76元的20%承担补偿责任，明显错误。为此，财信证券为维护自己的合法权益，特向法院上诉，请求依法改判驳回彭江的全部诉讼请求。彭江辩称，一、根据双方签订的融资融券业务合同和证券法第88条规定，彭江作为两融业务的当事人，依法享有知情权，财信证券调整可充抵保证金证券范围及折算率应当依法并且以适当的有效的方式对彭江进行通知与送达。二、财信证券对重大事项的公告方式（调整可充抵保证金证券范围及折算率）不适当不合理，根据彭江在财信证券官方网站上公告的业务进行操作，彭江在操作前进行查询输入大唐电信的搜索结果为零，彭江不能直接通过关键词的方式搜索到大唐电信这只证券，调进或调出是没有办法直接查询的。根据财信证券一审的陈述和提交的证据其公告是通过ＥＸＣＥＬ表附表方式公告的，而公告的内容收录内容多达6000多条。下载该表格后，在该表格中搜索大唐电信也无法查询到。财信证券公告的方式必须要通过反推的方式才能确定是否在其担保品范围内（可充抵保证金证券范围）。搜索其他证券关键词可以看出有大量证券有大量进行公告的记录，财信证券公示的方式方法并不适当合理。合同约定的公告方式是格式条款，排除了彭江的知情权，减轻了财信证券的义务，该格式条款约定不具有法律效力。财信证券为彭江配备了2位客服人员卢思思、李可。彭江联系了卢思思，卢思思告知与财信证券的李可联系，李可在彭江产生疑惑时，明确回复彭江说可以处置大唐电信这只股票，处置以后还可以作为担保品再买回来。彭江认为在财信证券公告不适当，不合理的情况下，其工作人员的答复应当具有法律效力。财信证券的工作人员应当具备相应的专业能力。三、彭江处置融资融券账户内的证券与财信证券工作人员李可的回复具有关联性。四、彭江是普通投资者，李可是专业人员，李可提出专业答复，李可的答复对彭江有误导。根据新修订的证券法第89条规定，证券公司如果对证券投资者有误导或欺诈情形，应当承担相应赔偿责任。其他意见与上诉状一致。彭江向一审法院起诉请求：1.依法判令财信证券赔偿其投资损失480404元(其中投资“海王生物”证券损失190834元、投资“冠农股份”证券损失29070元、投资“大唐电信”证券损失216500元、融资融券利息损失44000元)；2.本案诉讼费及其他相关费用由财信证券承担。一审法院认定事实：2018年2月，彭江与财信证券签订了一份编号2601-402-260000020430的《融资融券业务合同书》，并在相应的《业务风险揭示书》中客户签字处签名及手书了“准确理解相关业务规则，风险及所有合同条款，愿意自行承担融资融券交易的风险和损失”的内容。合同约定内容：1、彭江从事融资融券交易前，应按照财信证券要求提交足额保证金，包括可充抵保证金的有价证券等。可充抵保证金的有价证券，在计算保证金金额时应当以该证券市值或净值按一定的折算率进行折算，保证金提交后，财信证券向彭江提供融资融券服务，彭江提交的用于充抵保证金的有价证券应符合证券交易所和财信证券的规定；2、彭江确认，财信证券确定及调整后的标的证券范围，可充抵保证金证券范围及折算率、融资融券保证金比例与维持担保比例，由财信证券通过其公司网站、网上交易系统或相关营业部营业场所等方式进行公告。财信证券通过上述三种方式之一做出的公告，自公告之日起即视为已通知彭江、并产生法律效力。3、彭江信用证券账户内持有的可充抵保证金的证券被调整出可充抵保证金证券范围的，自调整之日起，该证券的折算率被调整为零，该证券不再计入保证金可用余额。调整前，未了结的融资融券交易仍然有效；4、财信证券根据中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率上浮一定范围内确定融资利率，并根据持有券源所承担的风险和资金占用成本等因素确定融券费率，该利（费）率不定期进行调整。合同签订后，彭江在财信证券开设在证券公司的股票账户下进行交易，彭江在融资融券账户买入标的证券“冠农股份”，彭江向财信证券提供其持有的可充抵保证金的有价证券即“大唐电信”证券作为融资担保品。2020年2月11日，彭江欲了解偿还融资融券利息相关情况，通过其专属咨询客服卢思思推荐，添加了财信证券工作人员李可的微信进行咨询。同日下午18:08，彭江因有意更换融资担保品，即将“大唐电信”证券更换为“海王生物”证券，通过微信向李可咨询。双方的微信聊天记录显示，彭江咨询担保比例调为0的影响时，李可回复：“你如果之后要查询的话你可以在手机上下载个担保品证券查询，那上面可以看到所有证券的折算率。维持担保比例是总资产除以总负债，你这个总资产，大唐电信就要乘以0，相当于不能做你的担保品”；彭江咨询其出售“海王生物”证券后能否通过融资融券账户将“大唐电信”证券买回时，李可回复：“也可以买，因为大唐电信他现在虽然折算率为0，但是他还是担保证券，如果大唐电信到时候，因为这个也是实时调整的，他现在是担保证券，不一定保证后面还是的，他如果调出去不是担保品的话，就不能买回来了，那你就只能在普通账户上买”。2020年2月12日，彭江从其融资融券账户中卖出108800股“大唐电信”证券，获得款项946207.53元后，随即，通过该账户买入156350股“海王生物”证券，支付款项946145.37元。从2020年2月12日起至2020年2月20日，彭江见“大唐电信”证券持续上涨，遂将上述买入的156350股“海王生物”证券全部卖出，获得款项755678.77元，至此产生资金差额190528.76元（946207.53元-755678.77元）。但彭江将“海王生物”证券全部卖出后，未再按约向财信证券提供保证金或买入可充抵保证金的有价证券，无法向财信证券进行融资，故将其从融资融券账户买入的“冠农股份”证券全部卖出。另查明，财信证券于2019年7月29日将“大唐电信”证券调出可充抵保证金的有价证券的范围，并通过其官网进行了公告。彭江在庭审中陈述其曾在财信证券官网通过关键字查询到“大唐电信”证券调出可充抵保证金的有价证券的范围。一审法院认为，彭江与财信证券签订的《融资融券业务合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行各自的义务。彭江按约向财信证券提供了可充抵保证金的有价证券，财信证券应向彭江提供融资融券服务。财信证券的工作人员在“大唐电信”证券已不属于可充抵保证金的有价证券的情况下，作出“也可以买，因为大唐电信他现在折算率为0，但是他还是担保证券”的矛盾答复，虽对彭江作出卖出“大唐电信”证券并买入“海王生物”证券的决策产生了一定影响，但该行为并不必然导致彭江主张的投资损失。财信证券工作人员答复并非合同约定查询可充抵保证金有价证券范围的方式，财信证券已按约定方式对可充抵保证金有价证券的范围进行了公告，彭江应按合同约定的方式进行查询。且，彭江在财信证券的《业务风险揭示书》中明确表示已准确理解融资融券的相关风险及所有合同条款，但其仍基于工作人员答复作出上述交易投资决策，应系其自身未尽到相应的注意义务，另财信证券工作人员在随后的答复中也明确提示了“因为这个也是实时调整的，他现在是担保证券，不一定保证后面还是的，他如果调出去不是担保品的话，就不能买回来了，那你就只能在普通账户上买”,彭江对此也明确表示“好的好的，咨询了这么多问题，大致还是清楚了”。综上，财信证券工作人员提供的咨询服务不准确，与彭江作出卖出“大唐电信”证券并买入“海王生物”证券的决策具有一定的关联性，一审法院酌定财信证券按彭江该项损失金额190528.76元的20%承担补偿责任，即补偿彭江损失38105.75元。关于彭江主张的“冠农股份”证券损失，因彭江将“海王生物”证券全部卖出后，未再按约向财信证券提供相应的担保，也未采取其他积极有效措施以防止其损失再次发生，而是选择将通过融资融券账户购入的“冠农股份”证券全部售出，由此产生的投资损失系彭江自身的决策行为导致，与财信证券工作人员的答复不构成因果关系，故彭江主张该项投资损失由财信证券承担没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于彭江主张的“大唐电信”证券损失，因证券在不同时间点的损益状态不同，可收回的金额也不同，且证券投资本身存在较大的风险，彭江投资“大唐电信”证券的预期损益具有不确定性，故其要求财信证券承担该证券的投资损失，缺乏合理依据，一审法院不予支持。关于彭江主张的融资融券利息损失，依据《融资融券业务合同书》第二十九条约定，财信证券向彭江提供资金供其进行融资融券交易，彭江则按月需向财信证券支付融资融券利息，故彭江主张的该项损失无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、财信证券有限责任公司补偿彭江损失38105.75元；以上金钱给付义务，财信证券有限责任公司应于判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回彭江的其他诉讼请求。本案一审受理费8506元，适用简易程序减半收取4253元，由彭江负担3655元，财信证券有限责任公司负担598元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。彭江提交了微信聊天记录，拟证明财信证券的工作人员卢思思证实财信证券工作人员李可对彭江的答复是错误的，存在误导彭江的情形。财信证券质证称：卢思思是我公司工作人员，但微信内容庭后核实。财信证券庭后未补充意见。财信证券提交8份证据：1.融资融券业务申请表。2.首笔交易日查询单。3.对账单。4.近20日日均资产查询单。5.客户风险测评试卷。6.融资融券测试试卷。7.适当性匹配意见及投资者告知书。证据8.彭江证券账户交易明细单。证据1-7拟证明财信证券对彭江进行了风险测评和融资融券业务知识测评，彭江的风险承受能力与融资融券业务风险等级相匹配，且彭江具有高等教育学历及多年的投资理财经验。证据8拟证明彭江在其信用账户和普通账户中对大唐电信进行了多次买卖交易，且彭江于2019年5月17日在信用账户买卖大唐电信之后，其并未在信用账户买入大唐电信，而大唐电信是2019年7月29日调出可充抵保证金证券，故彭江所称其只想通过信用账户买入大唐电信与事实不符。彭江质证称：对证据1-6的真实性无异议，对关联性有异议。对于证据7的签字不能确定是我本人签的。即使是我本人签的，也与本案无关。对于证据8的真实性无异议不能达到其证明目的。经本院审查，对于彭江提交的证据及财信证券提交的证据1-6及证据8的真实性予以采信，对于其关联性本院将结合已查明的事实和其他证据进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：财信证券应否对彭江损失承担责任及承担责任的比例。本案中，彭江所从事的证券交易行为系投资行为，投资行为自身属性决定其具有风险，可能带给投资者收益或损失。融资融券交易又是证券交易中风险系数较高的种类。彭江与财信证券签订的《融资融券业务合同书》及系列申请表、风险告知书不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，应受法律保护。双方当事人已在合同中对融资融券业务中的重大事项的送达与公告方式进行了约定，应按约定的方式进行。彭江作为投资者，应按上述约定的方式熟知各类信息，履行谨慎注意义务，作出投资决策，并承担交易风险和损失。同时财信证券的工作人员在“大唐电信”证券已不属于可充抵保证金的有价证券的情况下，提供了不准确的咨询服务，属于履行职务行为，对彭江投资决策产生了一定影响，对其履职过程中的过错责任，应由财信证券承担。故一审法院结合双方当事人的权利义务以及过错判处财信证券承担20%的损失赔偿责任并无不当，本院予以维持。另彭江卖出“冠农股份”系其自身决策行为，卖出的“大唐电信”证券在不同时间点的损益状态具有不确定性，其要求财信证券赔偿其融资融券利息损失无事实和法律依据，故一审法院关于彭江主张的“冠农股份”和“大唐电信”损失、融资融券利息损失的处理亦无不当。综上所述，彭江、财信证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8506元，由上诉人彭江负担4253元，由上诉人财信证券有限责任公司负担4253元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十二月二十二日法官助理尹华东书记员李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。