广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1333号 上诉人（一审原告）：欧伯全，男，1959年1月25日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：廖宁，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司钦州市中心支公司，住所地：钦州市钦**扬帆大道西面、市二中北面钦州市开投大厦办公主楼**，统一社会信用代码：91450702073765354C。 负责人：苏菊芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李统文，男，1988年10月11日出生，瑶族，住广西平乐县，系该公司职工。 一审被告：颜进标，男，1975年3月23日出生，汉族，住钦州市钦**。 一审被告：钦州市桂建建材有限公司，住所地：钦州市钦**黎合江工业园区。统一社会信用代码：91450700327378662Y（1-1）。 法定代表人：郭惠清，总经理。 上诉人欧伯全因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司钦州市中心支公司（以下简称“钦州市中心支公司”）、一审被告颜进标、钦州市桂建建材有限公司（以下简称“桂建公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧伯全及其委托诉讼代理人廖宁、被上诉人钦州市中心支公司的委托诉讼代理人李统文到庭参加询问，一审被告颜进标、桂建公司经本院依法传唤拒不到庭参加询问。本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人欧伯全上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2312民事判决；2、改判被上诉人在机动车交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给上诉人110000元，在第三者责任险赔偿限额内偿付给上诉人37926.61元；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人的护理期为住院期间的47天有误，实际上应为77天。首先，上诉人伤情严重，左足在受伤前半年几乎功能尽失，至今仍跛行，从伤情看也不可能只需要护理47天；其次，虽然出院医嘱只载明住院期间陪护人一名，但也明确写道:“1.逐渐加强患肢功能锻炼(4周内被动，4周后主动)”。可以看出，上诉人出院后至少有一个月，受伤的左足无法动弹，只能由他人被动帮其锻炼，生活无法自理，需要亲人陪护。因此，上诉人的护理费应为：58061元/年÷365日×77日×1人=12248.39元。2、一审法院不认可上诉人因本案交通事故产生的误工费损失，与实际情况严重不符。事实上，上诉人又不是老耋之年，且发生事故前身体康健，完全有工作能力。同时，由于上诉人夫妇唯一的儿子已离家多年，留下两个年幼的孙子和高额的债务，幼孙的生活由上诉人妻子照料，所以一家老小的生计都由上诉人在建筑工地挣钱来承担，鉴于建筑工地的特殊性，上诉人无法提供相应银行流水，但已在举证责任内完成举证，既有书面证明也有公司领导的人证，证明上诉人从事建筑行业，一审法院未查明事实、不予认定是错误的。一直以来，上诉人都是家里唯一的劳动力和经济来源，由于本案交通事故造成上诉人左足残疾，从受伤至今，上诉人已无法再像从前一样在建筑工地干活，家里都靠借债维持生活。因此，应依法改判支持上诉人的误工费：62884元/年÷365日×349日=60125.72元。上述两项费用应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿，加上一审法院认定的残疾赔偿金、交通费，合计138889.61元，因此，被上诉人在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付1100000元，多出部分28889.61元，与一审法院认定的9037元应在第三者责任险内进行赔付。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，并依法改判。 被上诉人钦州市中心支公司辩称，一、被上诉人已经依据一审判决对上诉人进行了赔付，已经依法履行了判决义务。二、护理费。一审法院认定上诉人的护理期为住院期间的47天，上诉人住院47天，出院时并无医嘱说明出院后仍需护理，故护理费按47天计算。三、误工费。一审法院认为上诉人仅有加盖有广西滨海航道工程有限公司的《工作证明》及该公司副总经理韦景胜法庭证词证明，无相应的劳动合同、承揽合同、劳务费收支账证明，举证不充分，不予采信，认定正确。四、诉讼费。被上诉人与上诉人之间不存在侵权关系，也从未拒绝赔偿，对本次诉讼的产生并不存在过错，故不应由被上诉人承担本案侵权之诉的诉讼费用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审被告颜进标、桂建公司经本院依法传唤拒不到庭参加询问，也未提交书面答辩状，视为其放弃在本案中的诉讼权利。 欧伯全向一审法院起诉请求：一、判决被告颜进标、桂建公司、钦州中心支公司赔偿经济损失153241.11元（其中：1、鉴定费：1700元；2、神经电生理诊查费：327元；3、误工费：172.28元/天×349天=60125.72元；4、护理费：159.07元/天×77天=12218.39元；5、交通费：800元；6、住院伙食补助费：100元/天×47天=4700元；7、营养费：50元/天×77天=3850元；8、残疾赔偿金：34745元/年×20年×0.1=69490元；合计153241.11元）；二、判决被告钦州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内对原告欧伯全进行赔偿，不足部分由被告颜进标、桂建公司赔偿；三、本案诉讼费用由被告颜进标、桂建公司、钦州中心支公司共同承担。 一审法院认定事实：2019年6月21日19时0分许，颜进标驾驶桂Ｎ×××××重型特殊结构货车（登记所有人为桂建公司）在钦州市钦南区条机动车道内自东向西行驶，欧伯全驾驶无号牌二轮轻便摩托车在金海湾东大街北侧机动车道内自东向西行驶，桂Ｎ×××××货车在行驶至金海湾东大街东环北路交叉路口时变道进入右转弯车道，双方在右转弯时在路口东北侧的右转弯车道内发生碰撞，造成两车损坏、欧伯全受伤的交通事故。 事故发生当日21时，欧伯全入钦州市第一人民医院住院治疗，于2019年8月7日出院，住院47日，花去医疗费用45720.43元，钦州中心支公司已垫付医疗费10000元（款项付给钦州市第一人民医院），桂建公司清结欧伯全剩余的医疗费35720.43元（款项付给钦州市第一人民医院）。欧伯全住院期间陪护人员一人，出院医嘱全休一个月，住院期间及出院后医嘱加强营养。 2019年7月3日，钦州市公安局交通警察支队一大队作出第450701120190000017号《道路交通事故认定书》，认定颜进标违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款在道路同方向划有2条以上机动车道的，变更车道的机动车不得影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶之规定，颜进标承担全部责任，欧伯全不承担责任。2020年5月7日，因鉴定需要，欧伯全在钦州市第二人民医院做神经电生理诊查，花去诊查费327元。2020年6月5日，广西金桂司法鉴定中心鉴定欧伯全为十级伤残。 桂Ｎ×××××货车在钦州市中心支公司投保有交强险，并购置有商业三者险，商业三者险赔偿限额100万元。事故发生在保险期限内。 另查明，颜进标是桂建公司职工。 一审法院认为，一、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据欧伯全举证的医疗费收费票据，确认医疗费损失为：45720.43元。 二、陪护费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”欧伯全住院治疗期间，故该院根据医嘱酌情确定一人护理。欧伯全称陪护人为其妻，但未举证证明陪护人的职业、收入损失等情况，故该院参照其他服务业计算陪护费，为：58061元/年÷365日×47日×1人=7476.35元。 三、住院伙食补助费：100元/日×47日=4700元。 四、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”医嘱认为需要加强营养，但未明确具体营养物质，该院根据中国营养学会《中国居民膳食指南》和《中国居民平衡膳食宝塔》及本地物价酌情予以支持，为：30元/日×77日=2310元。 五、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因当事人未举证证明其交通费损失情况，该院酌情确定交通费损失为500元。 六、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据此，欧伯全残疾赔偿金损失应为34745元/年×19年×0.1=66015.50元。 七、神经电生理诊查费、鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十六条明确规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”关于诉争的神经电生理诊查费327元，鉴定费1700元，合同未作约定，属于前述法条规定的必要的或者合理的费用，应由钦州中心支公司在商业三者险赔偿范围内负担。 八、误工费。欧伯全主张因交通事故受伤损失误工费，仅有加盖有广西滨海航道工程有限公司的《工作证明》及该公司副总经理韦景胜法庭证词证明，无相应的劳动合同、承揽合同、劳务费收支账证明，举证不充分，该院不予采信。 同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。颜进标的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款在道路同方向划有2条以上机动车道的，变更车道的机动车不得影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶之规定，颜进标应承担全部责任。但因颜进标与桂建公司系劳动关系，颜进标的责任，应由桂建公司负担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，首先由钦州中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿： （一）死亡伤残赔偿限额110000元限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。故第二项陪护费7476.35元、第五项交通费500元、第六项残疾赔偿金66015.50元，合计73991.85元，应在此项中赔偿。 （二）医疗费用10000元赔偿限额负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。故第一项医疗费45720.43元、第三项住院伙食补助费4700元、第四项营养费2310元，合计52730.43元(算式：45720.43+4700+2310)应此项中赔偿，钦州市中心支公司已在交强险医疗费10000元限额内已支付医疗费10000元，故不再承担交强险中医疗费用10000元的赔偿责任。 其余部分44757.43元（算式：52730.43-10000+327+1700），由被告钦州中心支公司在机动车第三者责任保险赔偿限额100万元内赔偿，桂建公司已支付了医疗费35720.43元，故尚欠9037元(算式：44757.43-35720.43)，由钦州中心支公司在机动车第三者责任保险赔偿限额100万元内赔偿。 综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告钦州中心支公司于本案判决生效之日起十日内在机动车交强险死亡伤残赔偿限额110000元限额内偿付原告欧伯全尚欠的陪护费、交通费、残疾赔偿金73991.85元；二、被告钦州中心支公司于本案判决生效之日起十日内在第三者责任险100万元赔偿限额内偿付原告欧伯全尚欠的医疗费、住院伙食补助费、营养费、神经电生理诊查费、鉴定费9037元；三、驳回原告欧伯的其他诉讼请求。案件受理费3364元，适用简易程序减半收取1682元，由原告欧伯全负担774元，被告钦州市桂建建材有限公司负担908元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、护理期限如何认定；2、上诉人请求误工费是否有依据。 本院对本案综合评判如下： 一、关于护理期限的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”护理费赔偿的前提是，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。本案中，上诉人因本案交通事故受伤住院，结合上诉人在二审庭审中承认其是脚板受伤、钦州市第一人民医院出具《出院记录》出院诊断“1、左足内侧软组织捻挫撕脱伤并异物残留；2、左足踇展肌严重捻挫伤；3、左足趾长屈肌腱、踇长屈肌腱断裂并缺损”以及出院医嘱“建议全休1个月，住院期间须陪人一名”的情况，上诉人出院后并非生活不能自理或者不能完全自理，出院医嘱只是建议全休一个月，被动功能锻炼，不能证实上诉人出院后需要陪护，也无证据证实生活无法自理。因此，一审法院对上诉人住院期间的护理费予以支持、对上诉人出院后的护理费不予支持，并无不当，本院予以维持。 二、关于上诉人请求误工费是否有依据的问题。上诉人于1959年1月25日出生，本案交通事故发生时间为2019年6月21日，本案交通事故发生时上诉人已经年满60周岁，上诉人虽提交《工作证明》及证人证言，但没有相应的劳务合同、聘用合同、工资表或者工资收入证明等，也没有提交其从事农业生产并以此为主要生活来源的证据，上诉人请求支持误工费依据不足。一审法院对上诉人误工费的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3364元，由上诉人欧伯全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月七日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽