天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4082号上诉人（原审被告）：武树祥，男，1969年9月8日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：段玮玮，天津万钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学云，女，1966年2月12日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：王富环，天津得安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，天津津潮律师事务所律师。原审被告：徐玉雯，女，1969年3月11日出生，汉族，住天津市静海区。上诉人武树祥因与被上诉人刘学云、原审被告徐玉雯民间借贷纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武树祥上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判驳回刘学云一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由刘学云承担。事实和理由：一、刘学云虚构民间借贷关系，恶意提起诉讼，虚假陈述，妄图以合法手段实现非法目的，进而损害武树祥切身利益。《借条》所载的借贷事实并未发生，《借条》产生另有原因，所谓的“三方对账”也是无稽之谈。武树祥与刘学云之间只有一笔合作业务，而后，武树祥、刘学云及案外人张庆杰共同商定公司章程，依法成立有限公司，无通过向刘学云借款以开展业务的合意。二、天津中圣石油管材有限公司（以下简称中圣公司）成立后，武树祥、刘学云、案外人张庆杰从未达成由刘学云先行垫资、共同经营向尼日利亚出售钢材以及垫付资金为武树祥、案外人张庆杰向刘学云借款的口头约定，涉案款项均是由刘学云与中圣公司及其他案外人的经济往来，甚至还借用了天津市源华茂钢铁销售有限公司（以下简称源华茂公司）在业务中的垫资拼凑形成，刘学云未就涉案款项系武树祥的借款充分举证，其主张不应被法院支持。三、一审法院在证据采信上亦存在偏颇之处。刘学云辩称，不同意武树祥的上诉请求，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武树祥作为完全民事行为能力人，并一直从事商业经营，应当知道为他人出具借条的法律后果，其出具《借条》的行为，明确意味着经三合伙人对账的事实。该《借条》确认了武树祥认可刘学云为其的垫款为出借款，确认了武树祥出具《借条》的书面形式，确定了双方的债权债务关系。故武树祥在出具《借条》时与刘学云已形成了事实借贷法律关系。徐玉雯未到庭陈述意见。刘学云向一审法院起诉请求：1．武树祥立即偿还在与刘学云合伙作生意期间向刘学云借款3,465,650元，并按照年利率6%支付从起诉日起至实际还清借款时止的利息；2．徐玉雯以与武树祥婚姻关系存续期间按夫妻共同财产对上述借款及利息承担共同还款责任；3．诉讼费用由武树祥、徐玉雯承担。一审法院认定事实：2015年6月，刘学云、武树祥、案外人张庆杰三人拟定合伙向尼日利亚出售钢材，口头约定共同投资、共同经营、共同分配利润，资金先由刘学云为武树祥、张庆杰二人垫付，达成协议后三人各自利用自己的优势地位出资、采购、出口、销售。2015年6月19日，武树祥以其经营的源华茂公司名义与山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称墨龙公司）签订合同，从墨龙公司购买石油套管，购买资金1,296,496元全部由刘学云出具，其中，2015年6月29日，刘学云指示其哥哥刘学刚向武树祥账户转款200,000元；2015年8月25日，刘学云自本人账户向武树祥账户转款480,000元，同日，再次转款60,000元；同日，刘学云指示女婿陈柯宇自其账户向武树祥账户转款556,496元，上述款共计1,296,496元，武树祥自其账户转款给墨龙公司，收货后武树祥以源华茂公司名义盖章《收货证明》，确认收到了墨龙公司出售的价值1,294,696元的货，与刘学云转款金额1,296,496元有1,800元差额，1,800元在武树祥处，该笔业务刘学云出资1,294,696元。2015年7月21日，刘学云、武树祥、张庆杰三人共同成立中圣公司，股东张庆杰认缴出资额600万元、刘学云认缴出资额800万元、武树祥认缴出资额600万元，实缴出资额为零，经营范围石油专用管、管材等。因中圣公司不具备出口资质，刘学云、武树祥共同找到具有出口资质的天津联荣国际贸易有限公司（以下简称联荣公司），委托联荣公司将自墨龙公司购买的套管出口至尼日利亚并申请报关，2015年9月30日，刘学云指示刘学刚转款给联荣公司的会计禹志韬用于出口的港杂费105,505元。货物到达尼日利亚后，2015年10月23日，张庆杰以联荣公司的名义向尼日利亚的收货人CHIBETEX投资有限公司催收货款239400美元，张庆杰签了催款单。2016年8月25日，张庆杰又以中圣公司名义向CHIBETEX投资有限公司催要货款，张庆杰签了催款函。该第一笔出口尼日利亚钢材业务的投资款计1,402,001元（1,294,696元货款＋105,505元港杂费）全部由刘学云出资。2015年9月28日，刘学云指示女婿陈柯宇向中圣公司转款420万元，9月29日转款50万元，2015年10月19日，刘学云通过其控制的天津亿利通工贸有限公司（以下简称亿利通公司）向中圣公司转款45万元，11月10日转款80万元，11月20日转款2万元，11月26日转款193万元，2016年1月19日转款12万元，共计刘学云转至中圣公司802万元。刘学云通过其控制的亿利通公司给付中圣公司现金12,300元，中圣公司出具了收据；2015年9月30日刘学云给付曹玉林82,009.04元运费和30,000元佣金；2015年12月16日刘学云指示陈柯宇转给王吉宾760,000元用于办理尼日利亚清关费用，计884,309.04元。另查，源华茂公司在业务中垫资92,441.04元。综上，第一笔出口业务由刘学云直接出资（1,296,496元货款+105,505元港杂费=1,402,001元），刘学云转款给中圣公司802万元后，第二笔业务通过中圣公司付款2,556,196.21元，第三笔业务通过中圣公司付款5,441,072.59元；另因业务需要刘学云给中圣公司、曹玉林、王吉宾的现金和转款共计884,309.04元，刘学云因业务需要共投资1,402,001元+802万元+884,309.04元=10,306,309.04元。2016年3月7日，刘学云、武树祥、张庆杰三人一起进行了核算，除刘学云的全部出资款外，武树祥出资92,441.04元，以1,294,696元（刘学云出资1,296,496元扣除在武树祥处的1,800元）+105,505元+8,904,309.04元+92,441.04元=出资款总计10,396,951.08元，三人以10,396,951元÷3人=3,465,650元的计算方式作为每个人应出资款数额，然后武树祥于当日给刘学云出具借条一张，内容：借刘学云叁佰肆拾陆万伍仟陆佰伍拾园（3465650.00）元人民币。借款人：武树祥2016-3-7；张庆杰也给刘学云出具了同样内容的欠条。上述出资购买货物出口到尼日利亚，货款没有收回，期间刘学云与张庆杰、武树祥等人多次商议货款收回事宜，并给身在尼日利亚的张庆杰发函询问货款的回收情况未果。武树祥亦未偿还刘学云借款。一审法院认为：根据一审法院调查的事实确定，武树祥实际参与出口尼日利亚钢材的生意，但没有实际全部以自有资金投资，而是由刘学云为其垫资，从而与刘学云形成了借款合同关系,在刘学云垫资后，经过对账确认，武树祥为刘学云书写了借条，应认定刘学云与武树祥之间具有借款合同关系。刘学云为武树祥垫资数额经刘学云、武树祥、张庆杰三人进行核对，将每人投资额确定为10,396,951元÷3人=3,465,650元，该计算方式有误，导致武树祥给刘学云出具的借条数额有偏差，一审法院予以纠正，正确计算方式为：刘学云的出资额为1,402,001元+8,020,000元+884,309.04元=10,306,309.04元，其中刘学云为武树祥垫资的计算方式为10,306,309.04元÷3人=3,435,436.34元；武树祥本人实际的出资额92,441.04元，其中为刘学云垫资的数额应为92,441.04元÷3人=30,813.68元；用刘学云给武树祥垫资3,435,436.34元-武树祥为刘学云垫资30,813.68元=实际刘学云给武树祥垫资数额应为3,404,623元，所以武树祥借款标的数额应为3,404,623元。刘学云与武树祥具有借款合同关系，在刘学云向武树祥主张要求其偿还借款的情况下，武树祥应履行债务人责任，及时偿还借款，而武树祥拒不承认借款事实、不予偿还借款，其行为有违诚实信用原则，违反合同义务，构成违约。关于武树祥抗辩刘学云未给付借款与事实不符，不予采纳。武树祥抗辩刘学云以中圣公司名义已将在尼日利亚的钢材运回国内，刘学云涉嫌职务侵占、诈骗行为，对此，一审法院认为如果确有此事，应为公司内部的财产纠纷，与本案借款合同不属于同一法律关系，本案不予审理，武树祥可另行提起民事或者刑事诉讼。综上，刘学云要求武树祥偿还借款的诉讼请求所依据的事实清楚，证据充分，一审法院予以支持实际借款数额；刘学云要求武树祥按照年利率6%支付自起诉日起的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。因刘学云未提供证据证明武树祥所借款项用于家庭共同生活，且徐玉雯未在借条上签字确认或事后追认，故刘学云要求徐玉雯承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、武树祥于本判决生效后十日内偿还刘学云借款3,404,623元，并以借款3,404,623元为基数，自2019年8月5日起，按照年利率6%支付利息至实际付清之日；二、驳回刘学云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,526元，由武树祥承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。武树祥提交了证据1、关于本案借条的说明；证据2、美元离岸人民币汇率截图；证据3、布伦特原油主力合约截图，证明由于中圣公司拟与尼日利亚开展原油业务，需要提前开具信用证，而开证机构会向申请开证一方收取最低2%保证金，开具信用证价格计算依据为英国北海布伦特原油价格计算，全部美元计价。根据市场供需等因素，原油价格分为12个月合约，根据交割月份，可以选择不同月份合约，但大部分参考价是以主力合约为主。2016年3月7号，布伦特原油主力合约为40美元/桶，美元离岸人民币为＄1=6.4981元人民币，按照每船200万桶计算，保证金的计算公式为2000000桶×＄40/桶×2%×6.4981元=10,396,960元，原油业务保证金款项是刘学云、张庆杰、武树祥三个人均摊10,396,960元/3=3,465,653元，精确到10位数，正是借条所记录的借款数额3,465,650元，证明“借条”是由此产生的，刘学云所述是虚假的。证据4、意向书；证据5、尼日利亚董事会微信群聊记录；证据6、尼日利亚考察照片，证明1、中圣公司股东内部2016年前后多次讨论对尼日利亚原油业务的可行性，并进行实际考察；2、2016年4月10日，刘学云在尼日利亚第二次实地考察原油业务后，与张庆杰一起向原油销售代理商出具了对尼日利亚博尼轻质原油进口的意向书，其中写明每月交易量为200万桶，采用信用证付款，必然需要中圣公司准备开信用证所需的保证金，由于有刘学云第一次的考察基础，故在第二次考察前，为保障业务顺利开展，应刘学云的要求，武树祥向其出具保证金三分之一数额的借条；3、说明彼时刘学云不仅对中圣公司将要开展的原油业务知情，而且起到积极促进作用。证据7、中国海关企业进出口信用信息公示平台截图，证明中圣公司早在2015年9月8日即已经取得“进出口货物收发货人”资质，具备开展进出口贸易的资格，一审案卷第138页为刘学云提供的出口报关单，记载货物报关日期为2015年9月4日，刘学云主张中圣公司不具备出口资质，才委托联荣公司办理有违常理。证据8、个人活期交易明细，证明武树祥于2015年8月25日将刘学云为源华茂公司业务垫资余款1,800元转给刘学云，一审法院认定事实错误。证据9、裁决书，证明1、中圣公司认可刘学云一审提交的“事实情况梳理”中，刘学云通过亿利通公司、陈柯宇对中圣公司转账802万元的事实；2、认可刘学云对中圣公司业务的垫资为第二笔、第三笔业务，支出7,997,538.80元，实际支出金额为7,997,268.8元；3、中圣公司认可中圣公司开展的业务为正常的公司业务，不存在顶壳、个人合伙情形；4、中圣公司否认刘学云用现金等为中圣公司业务垫资的行为；5、刘学云所称第二笔、第三笔业务中对中圣公司转账款项为刘学云与中圣公司的资金往来，与武树祥无关，武树祥不是适格的诉讼主体。证据10、开庭笔录，证明刘学云与张庆杰民间借贷纠纷一审时，刘学云自认出口尼日利亚的钢坯已经入账，这与一审时武树祥提交的证据（案卷第30页至57页）相吻合，刘学云私自将滞留于尼日利亚的钢坯偷运回国并销售，刘学云为中圣公司垫资已经实际收回，这与尼日利亚警方掌握的中国货场钢坯失踪案的调查结果是一致的，刘学云恶意提起本案诉讼，没有事实依据，而刘学云偷盗钢坯的行为也已经在尼日利亚立案办理中。证据11、尼日利亚先锋报照片，证明2020年9月24日，涉案钢坯盗窃案侦查缓慢，律师上访至上级机关，受到尼日利亚当地主流媒体的关注，促进该案加快办理。证据12、（2019）津0118民初6032号民事判决书，证明武树祥已经对中圣公司部分履行股东出资义务，与本案一审认定的实缴出资额为零是互相矛盾的，且这一相悖的审判结果出自一审法院同一位法官，鉴于已有生效判决确定的事实，故本案事实认定错误。证据13、（2019）津0118民初6033号案件笔录，证明刘学云曾经很长时间控制中圣公司公章、财务章，是中圣公司的实际控制人，刘学云具备将钢坯偷运回国的前提基础。证据14、股东及股东实际出资确认书，证明目的同证据12。证据15、徐武轩证人证言，证明2016年前后，中圣公司拟与尼日利亚供应商开展原油业务，刘学云为前期2%履约保证金与徐武轩多方奔走，寻找开证单位的事实。经质证，刘学云对证据1认为：1、是案外人张庆杰自己主观假想并撰写编造，并且其假想编造的事实没有任何证据证明与本案存在关联性。2、这份证据属于证人证言，张庆杰没有出庭，对其真实性不予认可。3、张庆杰与本案的处理结果及刘学云均存在利害关系，其证言不能采信。证据2、3，是复印图片，不是原件，真实性不予认可，并且也没有证据证明与本案具有关联性。证据4，不是原件，对真实性不予认可，并且没有经有资质的机构翻译，其翻译内容不具有法律效力。同时，武树祥在一审就已经提供过，如按照《意向书》步骤，签订意向书是购买原油第一步，该第一笔发生的时间为4月10号，而本案《借条》形成时间是3月7日，相差一个多月，根本就不客观。此外，足以看出武树祥张冠李戴的图谋，并且意向书只是表达购买原油意向，到最终是否真的购买原油或者出具保证金，这个时间是非常漫长的。经过庭审已知，购买原油仅保证金就已经支付数额巨大，购买原油的后期金额更是难以想象，且根据武树祥陈述，最终考察后认为风险巨大，请法庭注意此处武树祥多次强调风险巨大，所以最终购买原油生意并没有开展。因此，在没有确定开展购买原油生意情况下，就出具欠条，根本不符合常理。结合徐武轩出庭证人证言，证实徐武轩来到中圣公司，大概时间是3月份，4月份找到北京利华益集团，刘学云、张庆杰、武树祥因认为保证金数额太大没有合作，后又找到山东公司，但最后因为支付保证金数额巨大，没有开展起来，从徐武轩找开具信用证公司时间到最终没有开展的原因都足以说明刘学云、武树祥、张庆杰三人最终决定不开展原油业务，这种情况下，怎么可能向刘学云出具借条，并且从时间看这时已经是4月份了。假如出借条也得是4月份，怎么会在3月初出具，因此武树祥对本案《借条》由来的解释，有违常理，想通过张冠李戴方式达到赖账目的。证据5、6，不是原件，真实性不认可，其内容也不是原油照片，是钢管，故对其证明目的也不认可。证据7，对其证明目的不予认可，从时间上看，中圣公司在2015年9月4日报关时并未取得出口资质，只能借用联荣公司出口报关。出口资质是在报关之后，9月8日取得，但不能将已经出关的物品再取回重新报关，只能是在后续后产生的新业务中用中圣公司报关，这一事实足以显现武树祥在编造事实硬想往上贴靠的恶意目的。证据8，真实性认可，但恰恰证明了本案第一笔业务一审查明的事实，刘学云垫付1,296,496元货款。后武树祥支付墨龙公司1,294,696元，相差的1,800元在武树祥处。后该1,800元武树祥原数返还，从数额上看相互吻合印证，形成了完整证据链，证明三人合伙资金往来及垫款事实情况。证据9，真实性、合法性均不认可，是案外人张庆杰私人制作，不具有任何法律效力，事实也纯属捏造。另外张庆杰与本案及刘学云有利害关系。证据10，真实性认可，证明目的不认可。该陈述是另外的5人合伙业务，与本案涉及的3人合伙业务无关，不具有关联性。同时，这里“入账”指这笔业务已记入账簿，并不能代表货物或者货款已经回来。证据11，没有原件，真实性不认可。证据12，该份判决书是5人的合伙业务，与本案涉及的3人合伙业务无关，是5人在开展合伙业务时要确认5人的股权及要出资实际数额，但至今均未实际出资，可以问武树祥“你往中圣公司实缴一分注册资本了吗？”并且在本案一审中刘学云提交了中圣公司户卡，显示截至2019年8月中圣公司实际出资额为零，足以显示出武树祥故意歪曲事实、不诚实信用地歪曲法律。证据13，与本案不具有关联性，并对其证明目的不认可。经过天津市静海区人民法院（2020）津0118民初862号判决，天津市第二中级人民法院（2020）津02民终4327号判决确定，刘学云没有控制证照及公章，足以证明武树祥的不法目的。证据14，质证意见同证据12。证据15，不具备真实性、合法性、客观性，不予采信。本院经审查认为，武树祥提供的证据1因系自行制作，对关联性和证明目的不予采信。证据2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14，与本案不具有关联性，不予确认。证据8，因刘学云对此无异议，本院对此予以确认。证据15，因证人与本案当事人存在利害关系，不予采信。二审经审理查明，在武树祥处的1,800元，武树祥已给付刘学云。该第一笔出口尼日利亚钢材业务的投资款计1,400,201元（1,294,696元货款+105,505元港杂费）全部由刘学云出资，刘学云因业务需要共投资1,400,201元+8，020，000元+884,309.04元=10,304,510.04元，刘学云为武树祥垫资的计算方式为10,304,510.04元÷3人=3,434,836.68元。用刘学云给武树祥垫资3,434,836.68元减去武树祥为刘学云垫资30,813.68元，可知刘学云实际给武树祥垫资的数额应为3,404,023元，武树祥借款标的数额应为3,404,023元。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点为武树祥与刘学云之间是何种法律关系，基于该法律关系，武树祥是否应当承担还款责任。刘学云、武树祥对案涉借条的形成过程各执一词。刘学云主张案涉借条的形成系因其与武树祥、张庆杰拟共同经营石油套管等对外贸易，前期刘学云垫资，后经三方对账，按每人1/3比例分摊垫付款项。武树祥则主张案涉借条与经营石油套管等无关，系2017年初其与刘学云、张庆杰拟共同经营原油贸易，因开具信用证需要准备保证金，故先由刘学云垫资，其中垫付资金中的1/3视为武树祥的借款，但因该业务后续未开展，故借条未实际履行。根据相关规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。武树祥在二审提供的证据虽证明几方曾有意开展原油贸易，但不足以证明案涉借条的形成与该原油贸易开具信用证相关。而从刘学云、武树祥、张庆杰等共同成立中圣公司，源华茂公司、中圣公司向墨龙公司购买石油套管后进行出口，张庆杰以中圣公司名义向国外进口方催收货款，刘学云相关款项支出等相关情况看，刘学云的主张更具证据优势和高度盖然性。武树祥向刘学云出具借条，应视为其同意分担刘学云投资垫款的1/3部分，并将该款项作为其对刘学云的债务。一审法院因二审出现新的证据导致计算数额有误，本院对此予以调整为3,404,023元。关于武树祥提出对刘学云向一审法院提交的证据材料（案卷第21、22、26页）中的签字“认可武树祥”，共计15个字是否是武树祥本人书写进行鉴定一节，因上述材料系刘学云在一审审理期间提交给法院的数额统计表，系刘学云单方陈述并非证据，故上述材料21、22、26页中的签字“认可武树祥”是否是武树祥所写，与本案审理结果并无直接关系，故对武树祥在二审提出的鉴定申请本院不予准许。综上所述，武树祥主张其不应承担给付责任的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决计算数额有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销天津市静海区人民法院（2019）津0118民初6230号民事判决；二、武树祥于本判决生效后十日内偿还刘学云借款3,404,023元，并以借款3,404,023元为基数，自2019年8月5日起，按照年利率6%支付利息至实际付清之日；三、驳回刘学云原审的其他诉讼请求；四、驳回武树祥的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,526元，由武树祥负担33,835.48元，刘学云负担690.52元。二审案件受理费34,037元，由武树祥负担33,356.26元，刘学云负担680.74元。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年十二月十四日书记员  单 珊