广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终4108号 上诉人（原审被告）：广西某房地产经纪股份有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市. 法定代表人：吴某，该公司经理。 委托诉讼代理人：欧聪，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨斌斌，广西广正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温某平，女，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：赵祖辉，广西都乐律师事务所律师。 原审被告：邹某，男，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 原审被告：周某，男，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人广西某房地产经纪股份有限公司与被上诉人温某平，原审被告邹某、周某房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初5651号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广西某房地产经纪股份有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第四、五项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、依法判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应向被上诉人返还居间费用。首先，根据《中华人民共和国合同法》四百二十六条的规定，上诉人作为居间人，在促成被上诉人与原审被告皱某签订《不动产买卖合同》之时，即促成了合同成立，因此有权依照法律规定及合同约定收取居间报酬。其次，《中华人民共和国合同法》四百二十五条规定，居间人在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”或者“提供虚假情况”的情形下，才不得要求支付报酬并应当承担赔偿责任。而上诉人在促成被上诉人与原审被告皱某签订《不动产买卖合同》前后，均不存在“故意隐瞒”或者“提供虚假”的行为。最后，在《不动产买卖合同》的第9.4条中亦有三方的明确约定，对被上诉人与原审被告邹某在合同履行过程中任意一方违约，均不得要求上诉人退还居间费用。 二、上诉人不应向被上诉人承担赔偿责任。一审法院认为上诉人未能注重审查核实与交易相关的主体身份、房屋权属、权属瑕疵等证明材料的真实性，未尽到必要的注意义务，怠于履行审慎核查、如实报告的义务，造成被上诉人的损失，应当承担相应的赔偿责任是错误的。如前所述，上诉人在促成被上诉人与原审被告皱某签订《不动产买卖合同》前后，均不存在“故意隐瞒”或者“提供虚假”的行为，而且《不动产买卖合同》中约定上诉人仅为“协助”原审被告皱某到不动产登记中心办理查档事宜，上诉人履行的仅为协助义务。另外，在涉案合同第三条明确约定定金在由上诉人进行托管的情形下，被上诉人仍自行向原审被告皱某支付定金，且在支付前也未能告知上诉人，是导致被上诉人损失的主要原因。同时，《不动产买卖合同》的第9.4条中亦做出明确约定，对于守约方的损失均由违约方承担。 被上诉人温某平辩称，一、上诉人(居间人)在涉案《不动产买卖合同》中故意隐瞒了房屋被查封的事实。本案《不动产买卖合同》第1.5条表述的内容为：甲方表述：“不动产现√已／×未设定抵押；×己／√未被查封……”以此可以证实上诉人掩盖了涉案房屋已经被柳州市柳南区人民法院查封的事实，欺骗了被上诉人。根据2011年4月1日起施行的《房地产经纪管理办法》第三十条的规定，居间人有权到不动产登记中心查询涉案房屋的登记信息，同时也是其在提供居间服务时必须履行的一项责任和义务。上诉人具有从事居间服务的专业知识和相关技能，具备审查信息真实与否的能力，然而上诉人却没有将涉案房屋存在查封的告知被上诉人。 一、上诉人没有尽到对涉案房屋真实信息的核查职责，有没有对被上诉人尽到风险告知义务，无权要求被上诉人向其支付居间报酬。根据《房地产经纪管理办法》第二十一条的规定，上诉人应当将房屋交易的一般程序及可能存在的风险告知被上诉人。从《房地产买卖合同》来看，上诉人并没有将涉案房屋存在抵押的事实向被上诉人作风险提示，更没有将存在查封的事实进行披露，致使被上诉人陷入了被骗的境地。 二、如实向被上诉人报告涉案房屋的真实信息是上诉人业务上的法定职责和义务，上诉人在组织房屋买卖双方签订《不动产买卖合同》之前就应当到不动产交易中心对涉案房屋的权属状况进行核查并进行风险提示，以便被上诉人了解房屋权属的真实状况进而做出正确的抉择。上诉人不但没有对房屋存在抵押的事实予以风险提示，而且还对房屋被查封的事实作了隐瞒，致使被上诉人遭受了定金被骗的结果。 三、按照《不动产买卖合同》的约定，上诉人应承担赔偿损失的责任。《不动产买卖合同》是上诉人提供的格式合同，按照该合同第三条的规定，被上诉人先将定金交付给邹某，邹某再交付给上诉人保管，而没有规定被上诉人 直接将定金交给上诉人保管。作为一个专业的大型房地产中介公司，在防范交易资金风险方面远远比一个外行人专业的多、精明得多，被上诉人之所以同意这么做，完全是基于对上诉人的信赖并遵行上诉人的交易规则，至于上诉人的合同为什么这样规定，上诉人为何要这么操作，被上诉人始终不知道这里面的猫腻。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，上诉人应当赔偿被上诉人所遭受的定金损失和律师费损失。 四、上诉人在《不动产买卖合同》中设定的承诺自己承担赔偿责任的条款不合逻辑，实际上属于免除自己法律责任的格式合同条款，其不应承担民事责任的上诉理由不成立。《不动产买卖合同》第十条本质上是一条免除上诉人赔偿责任的格式条款。第10.1条表述的是上诉人赔偿卖房人售房款的承诺，第10.2条表述的是赔偿买房人交易资金安全的承诺。该条规定上诉人承担赔偿责任，都是以买卖双方全部履行了合同约定的义务为前提的，既然买卖双方全部履行了合同义务，还用上诉人承担赔偿责任吗?而且还特别强调，只要存在买卖双方或者一方违约之情形，上诉人就不承担赔偿责任。这不合逻辑。上诉人在《不动产买卖合同》中作出这样的承诺，跟没有承诺又有何区别呢?这只能说明上诉人在《不动产买卖合同》中对委托人玩文字游戏，不讲诚信，企图用格式条款免除自己应负的法律责任，但这样的免责方式永远不会得到法律的支持。 五、一审判决第四项仅仅判决上诉人在邹某承担的第一项和第二项判决义务的范围内承担30000元的连带责任，明显不当。上诉人应当对被上诉人所遭受的定金损失、律师费损失承担赔偿责任，另外还应当向被上诉人返还中介费，理由同上，不再累述。被上诉人之所以没有上诉，一方面考虑到一审判决结果和主张的赔偿数额没有太大差异；另一方面，就是希望早结案早拿到钱，尽快从买房受骗的阴影中走出来，早一点买到自己合适的房子。 六、上诉人除应当按照一审判决承担法律责任外，还应当承担本案二审诉讼费以及被上诉人在二审聘请律师所发生的律师费、交通费等各项损失。根据《房地产买卖合同》第11.4条的约定，邹某应当承担因根本违约所导致的守约方造成的诉讼费、律师法、交通费等各项损失。因上诉人未尽保管义务导致被上诉人所交定金无法收回，导致本案诉讼发生，上诉人负有不可推卸的责任，一审判决上诉人承担相应的民事责任并无不当。对于二审被上诉人聘请律师所发生的的律师费和交通费等费用，理应由上诉人承担。综上所述，上诉人上诉无理，二审法院应驳回其上诉请求。 原审被告周某述称，没有意见。 原审被告邹某未作答辩。 温某平向一审法院起诉请求：1.判令邹某向温某平返还双倍定金120000元；2.判令邹某赔偿温某平律师代理费损失20500元(含交通费500元)、中介费损失11000元；3.判令广西某房地产经纪股份有限公司、周某对温某平造成的定金损失60000元、律师代理费损失20500元、中介费损失11000元承担连带赔偿责任；4.诉讼费由邹某、广西某房地产经纪股份有限公司、周某共同承担。 一审法院认定事实：邹某作为甲方（出卖方）与温某平作为乙方（买受方）、广西某房地产经纪有限责任公司作为丙方（居间方）签订《不动产买卖合同》一份，载明：“甲、乙双方通过居间方丙方出售及购入房屋的有关事宜达成如下协议：一、不动产基本状况1.1不动产位置……，产权证号:桂20**柳州市不动产权第…….1.5甲方陈述：不动产现已设定抵押；未被查封。甲方保证已如实陈述上述不动产权属状况、设施、装修状况，甲方保证所提供资料的真实、有效。若违反国家法律法规而引起的一切责任均有甲方承担......1.8甲乙双方同意，在签订本合同之日起五个工作日内，丙方协助甲方到不动产登记中心办理上述不动产查档事宜，查档结果由甲乙双方签字确认，如查档结果显示该不动产现状存在与本条1.5项下甲方陈述不一致的，乙方有权解除合同。乙方决定解除合同的，须在查档后三日内以书面形式向甲方提出，并书面告知丙方，否则视为乙方同意履行合同。二、房价款甲乙双方商定该房屋的成交总价为人民币柒拾陆万元整......三、定金合同签订当日，乙方应向甲方支付购房定金陆万元整......该购房定金甲方委托丙方托管，在签订本合同之日起当天个工作日内，丙方协助甲方到不动产登记中心办理该不动产查档事宜不动产登记中心出具查档结果证明为已抵押；未被查封、无在办业务时，丙方即将托管的定金转付甲方......五、乙方付款方式，时间及内容：甲乙双方约定，乙方按下列第三种方式给付除购房定金，交房保证金之外的购房款人民币玖拾贰万元整......方式三（按揭贷款）：1.甲方配合乙方前往银行申请按揭贷款的当日，乙方将不低于人民币贰拾陆万元整的首付金额存入银行指定账户中进行资金监管......六、办理过户、按揭手续6.1该不动产设定抵押的：甲方向个人借款并设定抵押的，甲方承诺在2019年7月31日前向个人还清欠款并办理完成该不动产他项权证的注销手续；甲方向银行借款并设定抵押的，甲方承诺在签订本合同五个工作日内向借款银行提出还款申请，待银行通知还款及买方按揭贷款通过后五个工作日内还清银行欠款，并配合银行办理完成该不动产他项权证的注销手续......6.3乙方需以贷款的形式支付甲方房款的，甲乙双方应在2019年7月31日前备齐办理贷款所需的相关资料，前往相关银行办理贷款申请......九、房地产交易咨询、居间服务费、权证过户代办费、按揭贷款等费用9.1甲乙和双方认可：丙方的居间义务是为甲乙双方提供不动产咨询、居间服务，促成甲乙双方签订合同。本合同签订完成，则丙方履行完毕居间义务。甲方双方须按照合同约定全额支付房地产交易咨询、居间服务费给丙方......9.3乙方在签订本合同的当日应按购买不动产价格的1.5%的比例向丙方支付不动产交易咨询、居间服务费人民币壹万壹仟元整。9.4因甲方或乙方单方违约导致本合同不能履行的，守约方的损失（包括守约方已支付的不动产交易咨询、居间服务费）由违约方承担，甲乙双方均不得要求丙方退还已支付的不动产交易咨询、居间服务费。同时违约方还应向丙方赔偿由此造成的丙方经济损失......十一、违约责任......11.4甲方双方任何一方不按本合同任一条款约定办理相关业务，逾期超过十日视为根本违约，守约方有权终止本合同，违约方须向守约方支付总房价款的10%作为违约金以及其他守约方包括但不限于已支付的不动产交易咨询居间服务费损失、其他因此而产生的诉讼费、律师费、交通费等费用及损失......十三、文书送达方式本合同各方的有效文书送达地址以本合同记载的联系地址为准，自邮寄之日起5个工作日内视为送达（包括拒签和退回）......”。该合同丙方落款处经纪人为周某。丙方落款右侧有“本人担保过户资金安全，交易风险责任由本人承担周某2019年6月29日”手写字样。 温某平提交邹某于2019年6月29日出具的《定金收条》一份，载明：“今收到温某平（买受方）（身份证号：4502041973××××××××）交来购买潭中西路××小区××单元××房款定金人民币陆万元。该房产交易总金额为柒拾陆万元。买卖双方履约事项依据房产买卖合同编号：XXXXXXXXX执行”。温某平提交《广西某房地产经纪有限责任公司收款收据》一份，载明温某平向广西某房地产经纪有限责任公司支付中介费11000元。温某平提交《柳州市不动产查档结果证明书》一份，载明位于柳州市房屋权利人为邹某，有1笔抵押登记，抵押登记时间为2018年12月3日；有1笔查封登记，查封登记时间为2019年4月26日。 2019年8月25日，温某平向邹某邮寄发出《解除合同通知书》，载明因邹某应当于2019年7月31日前偿还房屋债务并解除抵押和查封的手续，但未能解除抵押及查封，已构成严重违约。 温某平提交《委托代理合同》1份，温某平作为乙方，广西都乐律师事务所作为甲方，载明温某平委托广西都乐律师事务所提供法律服务，并约定乙方应付柳州城区内交通费、材料费、通信费等包干费用五百元，乙方应当在2019年8月23日支付给甲方代理费贰万元（预计办案所需时间综合计算为贰拾小时，计时价格壹仟元/小时）。温某平提交《广西增值税普通发票》三份，载明温某平向广西都乐律师事务所支付律师代理费20500元。温某平提交《委托代理合同》1份，温某平作为甲方，广西仁清律师事务所作为乙方，广西都乐律师事务所作为丙方，载明因根据《律师执业纪律和执业规范》的有关规定，同一个律师事务所不得接受同一案件双方当事人的代理人，故温某平与广西都乐律师事务所终止双方签订的《委托代理合同》，温某平聘请广西仁清律师事务所覃荣相律师作为本案诉讼代理人。 一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。邹某未能在2019年7月31日前将案涉房屋抵押登记予以解除，亦未对查封登记予以处理，致使合同无法履行，合同目的无法实现。温某平向邹某按照不动产买卖合同约定的地址邮寄送达《解除合同通知书》，按照合同约定退回视为送达。因此案涉《不动产买卖合同》已解除。由于邹某违约，该房屋买卖合同目的无法实现，邹某构成根本违约，应承担违约责任。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。邹某应向温某平双倍返还定金即120000元。根据《不动产买卖合同》，违约方需支付守约方损失包括居间服务费以及律师费。故邹某应向温某平支付居间服务费损失11000元。 关于律师费。根据《不动产买卖合同》11.4的约定，甲方双方任何一方不按本合同任一条款约定办理相关业务，逾期超过十日视为根本违约，守约方有权终止本合同，违约方须向守约方支付总房价款的10%作为违约金以及其他守约方包括但不限于已支付的不动产交易咨询居间服务费损失、其他因此而产生的诉讼费、律师费、交通费等费用及损失。温某平递交《委托代理合同》以及《广西增值税普通发票》三份，载明温某平为本案债权支付律师代理费20500元。根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》，律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式，具体收费方式，由律师事务所与委托人协商确定。根据《委托代理合同》，双方约定按20小时包干收费，按照1000元/小时在政府指导价范围内。温某平为此支出的20500元律师代理费属于因邹某违约造成的损失，应由过错方向温某平支付。对温某平要求邹某支付二审、执行阶段的律师代理费，因未实际产生，该院对此不予支持。 关于广西某房地产经纪股份有限公司的责任问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。广西某房地产经纪股份有限公司与温某平、邹某之间通过《不动产买卖合同》就涉案房产形成居间合同关系，三方应全面适当的履行各自的合同义务。而房地产中介机构作为专业从事地产媒介居间的商事主体，具备专门的资格、人员和设备，专业化程度较高，故对其如实报告义务应当提出更高的要求。房地产中介机构对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务，注重审查核实与交易相关的主体身份、房屋权属、权属瑕疵等证明材料的真实性，并向委托人如实报告。如因未尽必要的注意义务、存在过错而使另一方受欺诈遭受损失的，应根据其过错程度在相应的范围内承担赔偿责任。综合本案，广西某房地产经纪股份有限公司未能按照《不动产买卖合同》第三点关于定金托管的约定将定金进行托管，未能严格按照约定保证定金支付与房屋查档同时进行，在邹某表示需提前支付定金时，未举证证明对交易风险向温某平尽到充分的提醒义务，其工作人员周某反而在《不动产买卖合同》中承诺担保交易风险。致使温某平在未实际了解房屋信息的情况下，支付了房屋定金，造成资金损失。同时，周某在庭审中表示其发现邹某在2019年3月至7月期间都有国际漫游记录，其认为邹某违约是有预谋的，可看出广西某房地产经纪股份有限公司的工作人员周某在合同订立前可预见且应当预见存在邹某违约的交易风险，仍继续促成合同签订，未举证证实对此风险尽到充分的提醒义务。综上，广西某房地产经纪股份有限公司未按照居间合同约定对房屋信息进行全面核实、未向当事人充分告知、警示自行交割的风险即让其以格式化合同的方式选择自行划转购房定金，也未在格式文本中对该重要提示通过加粗加黑等醒目方式加以提示，属于违约行为。温某平因涉案房屋买卖合同履行不能所导致的定金损失，系因邹某违约行为与居间人广西某房地产经纪股份有限公司怠于履行其审慎核查、如实报告义务的双重原因所致，居间人广西某房地产经纪股份有限公司应在其责任范围内对温某平的损失承担连带赔偿责任。结合案件事实、当事人受损情况及责任方过错程度，该院酌定广西某房地产经纪股份有限公司向温某平赔偿损失30000元，且退还中介费11000元。 对于周某的责任问题。周某在《不动产买卖合同》中承诺“本人担保过户资金安全，交易风险责任由本人承担”，该表述的含义为其以个人身份对温某平的资金进行担保，即保证当合同存在违约债务人不履行返还资金债务、存在资金损失风险时，其作为保证人承担返还资金的责任。虽周某辩称其所承诺的过户资金不包括定金，但对于过户资金是否包含定金未有具体约定，应理解为房屋过户过程中的所有资金，该院对其辩称不予采信。因此，周某作为保证人，应对温某平支付的定金款项承担保证责任。因双方未约定保证方式，根据法律规定应为连带保证责任，故周某应在60000元范围内对温某平承担连带返还责任。因周某的承诺仅就过户资金进行担保，故对温某平要求周某连带承担律师费损失的请求不予支持。据此，一审依照《《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第四百二十五条、第四百二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、邹某向温某平双倍返还购房定金120000元；二、邹某向温某平支付律师代理费20500元；三、周某对被告邹某的上述第一项债务在60000元范围内向温某平承担连带保证责任；四、广西某房地产经纪股份有限公司对邹某的上述第一、二项债务在30000元范围内向温某平承担连带赔偿责任；五、邹某与广西某房地产经纪股份有限公司连带向温某平支付中介费损失11000元；六、驳回原告温某平的其他诉讼请求。 案件受理费3300元，保全费1270元，公告费700元，共计5270（温某平已预交），由邹某负担5270元并迳付温某平，周某在1306元范围内承担连带支付责任，广西某房地产经纪股份有限公司在893元范围内承担连带支付责任。 二审期间，被上诉人依法提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对被上诉人提交的《委托代理合同》、代理费发票，拟证明温某平与广西都乐律师事务所签订了委托代理合同，聘请赵祖辉律师代理其参与该案二审诉讼，支付律师代理费16000元、交通费500元，合计支付费用16500元。本院认为，一审时，该费用并未产生，一审对此并未进行处理，本院不宜在二审进行认定和处理，故对被上诉人提交的该证据，本院不予采纳。上诉人未提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的合同义务。广西某房地产经纪股份有限公司与温某平、邹某之间通过《不动产买卖合同》形成居间合同关系，三方应全面适当的履行各自的合同义务。《不动产买卖合同》第三点约定“合同签订当日，温某平应向邹某支付购房定金陆万元整……该购房定金邹某委托广西某房地产经纪股份有限公司托管，在签订本合同之日起当天内，广西某房地产经纪股份有限公司协助邹某到不动产登记中心办理该不动产查档事宜……”，但广西某房地产经纪股份有限公司未能按照《不动产买卖合同》第三点关于定金托管的约定将定金进行托管，未能严格按照约定保证定金支付与房屋查档同时进行，亦未对温某平提前向邹某支付定金时提醒温某平存在交易风险，且其工作人员周某还在《不动产买卖合同》中承诺担保交易风险，致使温某平在未实际了解房屋信息的情况下，支付房屋定金，造成资金损失。因此，广西某房地产经纪股份有限公司未能按照居间合同对房屋信息进行全面核实，未向当事人充分告知、警示自行交割的风险，存在违约行为。故一审结合案件事实、当事人受损情况及责任方过错程度，酌定广西某房地产经纪股份有限公司在邹某向温某平双倍返还购房定金120000元及支付的律师代理费20500元债务的30000元范围内向温某平承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西某房地产经纪股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费825元（上诉人广西某房地产经纪股份有限公司已预交），由上诉人广西某房地产经纪股份有限公司负担。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 黄智文 审 判 员 谭皓匀 二〇二〇年十二月十六日 代书记员 覃宝云