湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1593号上诉人（原审被告）：娄底市和源贸易有限公司，住所地娄底市娄星区星海名都国际综合小区****。法定代表人：黄竹松，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜海洲，湖南民声律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司娄底城建支行，住所，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪西街**div>负责人：邬玲波，该支行行长。委托诉讼代理人：熊威，该支行员工。委托诉讼代理人：胡伟华，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄底市红钻石房地产开发有限公司，住所，住所地娄底市娄星区新星南路**div>法定代表人：王卫东，董事长。破产管理人：湖南星奥律师事务所。负责人：方继红，湖南星奥律师事务所主任。委托诉讼代理人：童应龙，湖南星奥律师事务所律师。娄底市红钻石房地产开发有限公司（以下简称红钻石公司）与娄底市和源贸易有限公司（以下简称和源贸易公司）、中国工商银行股份有限公司娄底城建支行（以下简称工商银行娄底城建支行）确认合同效力纠纷一案，已由娄底市中级人民法院于2020年7月5日作出（2020）湘13民初8号民事判决。和源贸易公司、工商银行娄底城建支行不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月12日公开开庭审理了本案。和源贸易有限公司委托诉讼代理人杜海洲，工商银行娄底城建支行委托诉讼代理人熊威、胡伟华，红钻石公司委托诉讼代理人童应龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红钻石公司诉讼请求：1、确认原、被告之间签订的五份商品房买卖合同（备案合同编号：2014xxxxxxx4、2014xxxxxxxx9、2014xxxxxxx9、2014xxxxxxx2、2014xxxxxxx3）无效；2、判令被告协助注销“龙一星城”项目0001幢xx1、xx2、xx3、xx2、xx3商业用房的网签备案登记、预告登记；3、本案全部诉讼费用由被告承担。原审法院查明，红钻石公司成立于2009年12月1日，经营范围为房地产开发，法定代表人为王卫东,王卫东一直为该公司控股股东。和源贸易公司成立于2012年2月20日，经营范围为机电产品、五金交电、水泥化工产品等。该公司由王卫东为融资而发起创立，公司创立后，一直未实际开展相关经营活动，亦无规范的会计账务处理及记录，公司名下亦无具体资产，实质为一家空壳公司。经查该公司工商登记资料：2012年4月24日，法定代表人由胡xx变更为汤xx，股东（股权）由汤xx（600.00000万元）、宋xx（400.0000万元）变更为胡xx（600.00000万元）、宋xx（400.0000万元）；2013年2月19日，股东（股权）由胡xx（600.00000万元）、宋xx（400.0000万元）变更为胡xx（900.00000万元）、宋xx（600.0000万元）；2014年11月25日，法定代表人由胡xx变更为王卫东，股东由胡xx、宋xx变更为王卫东、宋xx；2015年7月28日，法定代表人由王卫东变更为黄竹松，股东由王卫东、宋xx变更为黄竹松、黄yy；2017年1月23日，股东由黄竹松、黄yy变更为黄x、黄竹松。其中胡xx曾为王卫东司机，宋xx为王卫东前妻，该公司在2015年7月28日前一直由王卫东实际控制。2013年12月30日，工商银行娄底城建支行与和源贸易公司签订了19130108-2013年（城建）字xxx9号《小企业借款合同》，合同约定和源贸易公司向工商银行娄底城建支行借款1600万元。同日，工商银行娄底城建支行与红钻石公司签订了五份抵押合同，约定红钻石公司对工商银行娄底城建支行与和源贸易公司于2013年12月30日签订的《小企业借款合同》进行担保，抵押物为新星路东侧红钻石公司名下在建楼盘“龙一星城”xx1、xx2、xx3、xx2、xx3号五个商业门面。2014年1月2日，工商银行娄底城建支行分两次向和源贸易公司发放了第一笔借款1000万元和第二笔借款600万元，对第一笔借款1000万元到期后，和源贸易公司归还部分借款，余欠8897998.54元，第二笔借款600万元于2014年6月30日到期并得到了清偿。2014年5月29日、5月30日，和源贸易公司与红钻石公司先后签订了五份商品房买卖合同，由和源贸易公司购买红钻石公司名下“龙一星城”的上述五个门面，合同价款合计27303895元，该五份合同均经房产管理部门办理网签备案登记手续。该五份商品房买卖合同签订时，在五份合同出卖人及买受人署名处两处都由王卫东作为法定代表人盖章。2014年7月29日，工商银行娄底城建支行与和源贸易公司签订19130108-2014年（城建）字0013号《小企业借款合同》，向和源贸易公司发放500万元贷款。同日，工商银行娄底城建支行与被告红钻石公司、王卫东及其配偶宋xx、胡xx及其配偶蒋x等人签署了《最高额保证合同》，以上保证人均对在2014年7月29日至2017年7月28日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币600万元的最高余额内，为工商银行娄底城建支行因与和源贸易公司签署的融资文件而享有的对和源贸易公司的债权提供连带责任保证。2015年1月16日，和源贸易公司与工商银行娄底城建支行签订了《最高额抵押合同》，以其购买的位于××路××号五个门面对其2013年11月30日至2018年11月30日期间向工商银行娄底城建支行所借的借款在1500万元最高余额内所发生的债权进行担保，并于2015年1月29日就该五个门面办理了预售预抵押登记。2018年5月21日，一审法院裁定受理债权人胡zz、黄竹松等人对红钻石公司的破产清算申请，并指定湖南星奥律师事务所担任破产管理人。2019年10月11日，一审法院受理和源贸易公司诉红钻石公司要求确认案涉五份商品房买卖合同合同效力纠纷一案，2019年12月13日和源贸易公司提出撤诉申请，一审法院作出（2019）湘13民初250号裁定书准许其撤诉。另查明，和源贸易公司在王卫东实际控制期间，与红钻石公司及王卫东个人之间存在大量的资金往来。其中2013年2月20日至2015年1月7日期间，和源贸易公司（账号1913********）支付给红钻石公司、王卫东款总金额3316.4878万元，其中支付给红钻石公司款总金额837.2948万元，支付给王卫东款总金额2479.193万元。同期和源贸易公司收到红钻石公司、王卫东转入款总金额5784.06045万元，其中收到红钻石公司转入款4138.820771万元、王卫东转入款1645.239679万元。又查明，工商银行娄底城建支行因与和源贸易公司、红钻石公司、胡xx、王卫东等金融借款合同、保证合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，经调解，双方当事人就借款的清偿达成了调解协议。2015年5月27日，本院作出（2015）娄中民三初字第45号民事调解书并送达各方当事人。因和源贸易公司未按调解书履行清偿义务，工商银行娄底城建支行申请本院强制执行。该案在执行过程中，“龙一星城”施工建设方航天公司认为该以物抵债裁定侵害了其工程款优先受偿权，于2016年6月6日对工商银行娄底城建支行、和源贸易公司、红钻石公司提起案外人执行异议之诉。该案经一、二审后，2019年12月26日湖南省高级人民法院作出（2019）湘民终756号民事判决书，该判决书确认：“案涉房屋属于航天公司承建的工程之一部分。和源贸易公司虽然与红钻石公司签订了《商品房买卖合同》，购买案涉房屋并办理了网签备案登记，但并未办理相应的产权过户登记，未取得案涉房屋的所有权，案涉房屋在执行期间仍属于红钻石公司的财产，故航天公司对涉案工程享有的优先受偿权及于案涉被执行房屋。和源贸易公司关于其已实际取得案涉房屋所有权，航天公司对案涉房屋不享有优先受偿权的抗辩理由不能成立”。又查明，2015年，因红钻石公司资金链断裂并拖欠施工承包方工程进度款，导致其开发的“龙一星城”项目停工，此后该工程项目一直处于停工烂尾状态，至今未竣工验收。在红钻石公司进入破产清算后，2018年9月15日，工商银行娄底城建支行以红钻石公司作为担保人对和源贸易公司的前述债务应承担连带清偿责任为由向破产管理人申报债权19175026.36元，其中本金13897998.54元，利息5218477.82元，其他58550元。原审法院认为，本案争议的焦点为：原、被告之间签订的五份商品房买卖合同是否合法有效。一、根据民法总则第一百四十三条规定，同时具备下列条件的民事法律行为有效:一、行为人具有相应的民事行为能力；二、意思表示真实；三、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。第一百四十六条第一款规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中红钻石公司与和源贸易公司商品房买卖行为发生时，两公司的实际控制人均为王卫东，两公司之间存在高度关联性，其签订商品房买卖合同的目的并非进行真实的商品房交易，而是为两公司的实际控制人王卫东提供融资便利，其行为体现的也不是两公司的法人意志。因此，从该民事行为的发生主体、目的、意思表示来判断，红钻石公司与和源贸易公司之间签订五份商品房买卖合同应系关联公司之间的自买自卖行为，并非双方真实的意思表示，该行为应认定为无效。民法总则第一百五十五条规定：无效或被撤销的民事行为自始没有法律约束力。第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。故和源贸易公司有义务配合协助原告注销“龙一星城”项目0001幢xx1、xx2、xx3、xx2、xx3商业用房的网签备案登记，使该财产恢复到合同签订之前的状态。二、和源贸易公司提出，其已经向红钻石公司支付了相应的购房款，且五份商品房买卖合同签订后，双方在房产局办理了网签备案，故合同真实有效。但是，该商品房买卖合同是否履行及是否办理网签备案登记，并非该合同真实合法有效的必要条件，且从现有的证据及核实的情况来看，并不能证明和源贸易公司已经支付了该五套商品房的购房款。和源贸易公司主张，其在2013年2月20日至2014年3月12日陆续向红钻石公司法人代表王卫东支付1976.4896万元，向红钻石公司支付733万元，但和源贸易公司无法提供证据证明该款系支付购房款，且在王卫东实际控制红钻石公司与和源贸易公司两公司期间，红钻石公司及王卫东通过银行转账向和源贸易公司支付金额远远大于和源贸易公司向红钻石公司及王卫东支付的金额。和源贸易公司所提供的转账记录不能证明其已支付涉案购房款。在一审审理期间，和源贸易公司亦提供不出支付该五套商品房的购房款收据、公司财务会计记录、公司股东会决议等相关凭证。且根据庭审调查的情况，双方在合同签订后至今一直未持有该五份商品房买卖合同的原件。因此，从上述情况及现有证据分析，双方签订五份商品房买卖合同并不具备正常的房产交易特征，不符合交易习惯。和源贸易公司认为五份商品房合同有效的主张不能成立。三、第三人工商银行娄底城建支行提出：娄底中院(2015)娄中民三初字第45号民事调解书确认了红钻石公司将《商品房买卖合同》中的五个门面变更到了和源贸易公司名下，及第三人对和源贸易公司提供的本案所讼争的五个门面作为抵押物享有优先受偿权，该调解书已经发生了法律效力；湖南高院(2019)湘民终756号判决书认定“和源公司与红钻石公司签订了《商品房买卖合同》，购买案涉房屋并办理了网签备案登记，但并未办理相应的产权过户登记。”从该判决来看，亦认可了《商品房买卖合同》的效力，仅仅是因为没有过户登记而不认可和源贸易公司取得了物权。一审法院认为，娄底中院(2015)娄中民三初字第45号民事调解书系处理第三人与红钻石公司、和源贸易公司等之间的金融借款合同、保证合同纠纷，湖南高院(2019)湘民终756号判决书系处理第三人与红钻石公司、和源贸易公司等之间的执行异议之诉，上述调解书与判决书无论从事实认定部份或判决主文部份均未对本案所讼争的五套商品房买卖合同的效力进行审查及认定。本案处理结果与前述生效裁判没有产生冲突。且因案涉五个门面所在的龙一星城项目烂尾，楼盘至今未竣工验收，仍为在建工程，该五套商品房权属亦未发生转移，仍为红钻石公司所有，属于红钻石公司的破产财产范畴。因涉案房屋未过户至和源贸易公司名下，依照法律规定，第三人工商银行娄底城建支行所办理的预抵押网签登记并没有产生抵押担保效力。在红钻石公司进入破产清算程序后，工商银行娄底城建支行可以根据企业破产法的相关规定，对红钻石公司在金融借款、担保合同一案中依法应负的担保责任向破产管理人申报债权。故案涉五套商品房买卖合同是否有效，均不影响工商银行娄底城建支行就红钻石公司对和源贸易公司的借款应承担担保责任之债权的申报。综上，一审法院认为：民事法律行为的有效应基于行为人的真实意思表示。本案中红钻石公司与和源贸易公司之间签订五份商品房买卖合同系关联公司之间的自买自卖行为，并非真实意思表示，该行为应认定为无效。根据民法总则第一百五十五条、第一百五十七条之规定，和源贸易公司有义务配合协助红钻石公司注销“龙一星城”项目0001幢xx1、xx2、xx3、xx2、xx3商业用房的网签备案登记，使该财产恢复到合同签订之前的状态。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款、第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、确认红钻石公司与和源贸易公司之间签订的五份商品房买卖合同（备案合同编号：2014xxxxxxx4、2014xxxxxxxx9、2014xxxxxxx9、2014xxxxxxx2、2014xxxxxxx3）无效；二、和源贸易公司在判决生效后十日内协助红钻石公司办理上述五份商品房买卖合同所涉房屋预告商品房网签备案登记的注销手续。一审案件受理费80元，由和源贸易公司承担。上诉人和源贸易公司上诉请求：撤销一审判决，驳回红钻石公司的一审诉讼请求，由红钻石公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、和源贸易公司与红钻石公司之间在2014年5月29日、5月30日签订的五份商品房买卖合同是双方真实意思表示，是合法有效的。和源贸易公司和红钻石公司签订五份《商品房买卖合同》后，共同办理了网签备案登记手续。在工商银行娄底城建支行诉和源贸易公司、红钻石公司、王卫东夫妻、胡xx夫妻等金融借款合同、保证合同纠纷一案中，红钻石公司一直都认可其与和源贸易公司签订的五份商品房买卖合同都是双方真实意思表示，后经娄底市中级人民法院调解，双方当事人达成了调解协议。二、和源贸易公司购买案涉房屋支付了相应的购房款。在2013年2月20日至2014年3月12日陆续向红钻石公司法人代表王卫东支付了1976.4896万元，向红钻石公司支付了733万元，共计支付2709.4896万元。退一步说，假如和源贸易公司没有支付购房款的，其应该承担的是违约责任，并不必然导致合同无效。三、案涉房屋已被和源贸易公司实际占有、使用和收益，并且已由和源贸易公司全部出租了。根据娄底市龙城物业服务有限公司提供的《证明》：在2015年1月12日，案涉房屋就已经交付给上诉人使用，随后，上诉人就将案涉房屋出租了。四、案涉《商品房买卖合同》的合法性已被娄底市中级人民法院作出的（2015）娄中民三初字第45号民事调解书予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明”第（六）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，在该民事调解书合法有效的情况下，红钻石公司主张案涉《商品房买卖合同》无效没有法律依据。四、根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，案涉《商品房买卖合同》虽未办理物权登记，但不影响双方当事人签订的五份《商品房买卖合同》法律效力。五、一审法院适用法律错误。本案应该适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，特别法优于普通法，《民法总则》是普通法，《合同法》是特别法，并且本案的案由是“确认合同效力纠纷”，因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》而不是《中华人民共和国民法总则》。工商银行娄底城建支行答辩称：认可和源贸易公司的上诉请求。上诉人工商银行娄底城建支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红钻石公司的诉讼请求，诉讼费用由红钻石公司承担。事实与理由：一、一审认定案涉《商品房买卖合同》并非双方真实意思表示错误。涉案《商品房买卖合同》加盖了出卖方和买受方的公章，以及法定代表人的私章，没有任何证据表明双方的真实意思不是买卖房屋，也并不能因为两家公司的法定代表人都是王卫东就否定买卖房屋的真实意思。该买卖合同的签订不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形，和源贸易公司是否足额支付了购房款，也并不影响《商品房买卖合同》的效力。二、涉案房屋已经裁定给上诉人，一审将其认定为破产财产错误，且与湖南省高级人民法院生效判决相矛盾。上诉人与红钻石公司、和源贸易公司等人金融借款合同、保证合同纠纷一案，（2015）娄中民三初字第45号民事调解书确认上诉人对红钻石公司、和源贸易公司提供的贷款抵押物享有优先受偿权。上诉人申请对该调解书强制执行，娄底市中级人民法院对五个门面评估拍卖，流拍后，（2015）娄中执字第133-2号执行裁定书裁定将该五个门面抵偿给上诉人，该裁定书于2015年8月17日送达给了上诉人，故上诉人于当日依法取得了涉案五个门面的物权。而娄底市中级人民法院受理红钻石公司的破产申请是2018年5月，故涉案房屋不属于红钻石公司的破产财产。并且，在湖南航天建筑工程有限公司与红钻石公司、工行娄底城建支行、和源贸易公司等人执行异议之诉案件中，湖南省高级人民法院（2019）湘民终756号判决确认上诉人不停止对涉案五个门面的执行。若本案将其认定为破产财产，则无法执行。三、一审认定上诉人办理的预抵押登记不具有抵押担保效力属于适用法律错误，也和生效法律文书相矛盾。1、涉案门面预抵押具有优先受偿的效力。最高人民法院在（2018）最高法民终794号民事判决书中指出，若未办理正式抵押并非抵押权人的原因，在此情况下预告抵押登记具有抵押权的效力。本案上诉人与和源贸易公司签订了《最高额抵押合同》，涉案五个门面办理了预抵登记，而未办理正式抵押并非上诉人的原因，故上诉人理应获得门面的优先受偿权。2、一审认定和生效法律文书相矛盾。（2015）娄中民三初字第45号民事调解书已经确认上诉人对和源贸易公司提供的贷款抵押物享有优先受偿权。四、一审法院程序违法。1、一审超出原告诉讼请求范围审理。一审法院在本院认为部分，将案涉标的物认定为破产财产，并认定预抵押登记没有产生抵押担保效力，超出了原告诉讼请求。2、一审法官应当回避而未回避。一审主审法官审理了红钻石公司破产清算纠纷，审判人员与本案有利害关系的，应自行回避。一审时也曾申请其回避，未获准许。3、上诉人作为善意第三人取得了涉案门面的物权，生效法律文书予以了确认。被上诉人红钻石公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，两上诉人上诉的事实与理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、娄底市中级人民法院2015娄中民三初字第45号民事调解书并没有就案涉的五份商品房买卖合同的效力进行审查，仅有的一个表述只是“变更至和源贸易公司名下”。和源贸易公司并未支付相应的购房款。案涉五个门面没有任何的装修装饰，也没有人使用，一直是由红钻石公司在管理。一审法院适用民法总则与合同法的第52条并不冲突，在合同法没有规定的情况下民法总则也对民事法律行为无效的情形进行了规定。因此，在合同法没有规定的情况下，一审法院适用民法总则对本案进行判决，适用法律正确。二、第三人不具有上诉的主体资格，第三人虽然跟本案有法律上的利害关系，但原审判决没有判决第三人承担民事责任。和源贸易公司在案涉商品房买卖合同上盖的是王卫东的私章，而当时和源贸易公司的法定代表人是胡xx。因此红钻石公司认为案涉合同并不是两个公司的真实意思表示，而只是王卫东的个人意志。另案执行异议之诉中，并没有审查案涉合同的效力，两个案件是基于不同的法律关系及不同的民事主体来审查的，故一审判决与（2019）湘民终756号判决并不矛盾。一审认定预抵押登记不具有抵押担保效力是正确的，我国不是判例国家，第三人提供的最高人民法院的判决并不是公报案例，也与本案有所区别。三、一审判决没有判超所请，只确认了合同无效，是针对原告的诉讼请求来判决的。没有法律规定破产案件的法官不能审理与破产案件有关的案件。第三人还没有取得案涉门面的物权，虽然在执行异议之诉中，没有停止执行，但湖南省高级人民法院作出该判决时，红钻石公司已经进入了破产，所以所有财产都是破产财产，所有的执行程序都应中止。二审中，双方当事人未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、案涉商品房买卖合同的效力；二、一审法院是否存在程序违法。一、案涉商品房买卖合同的效力问题。红钻石公司主张案涉商品房买卖合同并非和源贸易公司与红钻石公司的真实意思表示，系为了提供抵押所签，该合同应为无效合同。和源贸易公司主张涉案商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为有效。本院认为，和源贸易公司与红钻石公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，涉案的商品房买卖合同并非双方真实意思表示，应为无效合同。理由如下：一、涉案买卖合同的购方和源贸易公司，卖方是红钻石公司，当时的实际控制人均为王卫东。虽然当时和源贸易公司的法定代表人是王卫东的司机胡xx，但案涉房屋买卖合同上两公司的法定代表人私印均是盖的“王卫东”，故双方相互之间存在导致公司利益转移或者自买自卖的可能。二、是否支付对价的问题。和源贸易公司并未提交有效证据证明其已经实际交纳了购房款。和源贸易公司虽然主张2013年2月20日至2014年3月12日期间向王卫东、红钻石公司支付了2709余万元，但一是无法证明支付的系购房款，二是在此期间，王卫东、红钻石公司向和源贸易公司转款金额高达5784余万元，付给和源贸易公司的金额高于从和源贸易公司收到的金额，三是和源贸易公司不能提供收款收据或者发票。三、案涉房屋是否被和源贸易公司占有使用。红钻石公司主张房产处于烂尾空置状态，无人占用，提供了业主委员会的证明。和源贸易公司主张其一直占有案涉房屋并已租赁，提供了物业证明及租赁合同，但却没有提供租金收益凭证等证据进一步佐证，不足以证明案涉房屋由和源贸易公司占有。根据上述情况，可知双方签订的案涉商品房买卖合同并未实际履行。综上，案涉《商品房买卖合同》签订的背景及真实目的，系和源贸易公司与工商银行娄底城建支行之间存在借贷合同法律关系，为担保和源贸易公司债务的履行，由和源贸易公司与红钻石公司签订商品房买卖合同，以五套商品房提供担保。和源贸易公司与红钻石公司之间并无商品房买卖合意，双方的真实意思表示系通过红钻石公司将案涉房屋办理网签备案登记至和源贸易公司名下作为和源贸易公司履行债务的担保。根据民法总则第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”的规定,和源贸易公司与红钻石公司之间关于商品房买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。二、一审程序是否存在违法。首先，关于回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。故民事诉讼法上审判人员回避情形大体可以分为两种：一种是有利害关系，即审判人员与案件的参与人员，包括当事人、诉讼代理人有利害关系，或者与案件本身有利害关系；第二种是，审判人员参与过本案件的审判工作，不得再参与该案其他程序的审判。工商银行娄底城建支行主张本案合议庭成员肖勇法官曾参与过红钻石案件破产案件的审理，故与本案有利害关系，应予回避。本院认为，首先，和源贸易公司没有指明审判员肖勇与本案有何种利害关系；其次，肖勇审理的是红钻石公司破产案件，而本案系红钻石、和源贸易公司、工商银行娄底城建支行确认合同效力纠纷，并非红钻石公司破产案件的其他程序，故不存在应当回避的情形。其次，关于判超所请的问题。案涉房屋买卖合同无效，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定：“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”，认定本案中和源贸易公司有义务协助红钻石公司办理案涉房屋的商品房买卖合同网签备案登记注销手续，该认定并未改变或超出红钻石公司的诉讼请求。需要指出的是，尽管案涉商品房买卖合同无效，但这并不当然导致商品房上设立的抵押担保关系无效，工商银行娄底城建支行对案涉商品房的抵押合同法律关系与本案所诉的商品房买卖合同关系是两个既有关联但又相互独立的法律关系，且工商银行娄底城建支行在与和源贸易公司、红钻石公司等金融借款合同、保证合同纠纷案中已对其抵押权提出了诉请，人民法院已作出生效调解书，确认工商银行娄底城建支行享有抵押权，红钻石公司在本案中请求注销预告抵押登记，实质上是否认已经生效的调解书，在本案中不应支持，其应另行依照法定途径予以救济。原审判决结果中仅判决办理商品房网签备案登记的注销手续是正确的。原审判决对红钻石公司主张的抵押权预告登记注销问题，说理中未明确论述，判决主文中虽未明确判定注销抵押预告登记手续，但也未判决驳回红钻石公司的该项诉讼请求，属于遗漏当事人诉讼请求，本院予以纠正。至于案外人王志品、邬定秋申请参加诉讼，王志品、邬定秋认为其系和源贸易公司向工商银行娄底城建支行借款的担保人，故本案处理结果直接影响其利益，要求作为第三人参与诉讼。经审查，王志品、邬定秋并非本案确认合同效力纠纷的当事人，在该商品房买卖合同关系中亦不享有任何权利或义务，其与和源贸易公司、工商银行娄底城建支行之间的担保与本案确认合同效力纠纷之间并无牵连关系。并且，王志品、邬定秋等人是于2014年7月29日签订的《最高额保证合同》，而和源贸易公司与工商银行娄底城建支行以案涉五套房屋签订的《最高额抵押合同》是在2015年1月16日签订，即物的担保在保证之后，两保证人应预见到担保的风险。故王志品、邬定秋与本案的处理结果没有法律上的利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，王志品、邬定秋不是必须加入诉讼的当事人，一审程序并无不当。综上所述，工商银行娄底城建支行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持娄底市中级人民法院（2020）湘13民初8号民事判决第一项、第二项；二、驳回娄底市红钻石房地产开发有限公司要求娄底市和源贸易有限公司协助注销“龙一星城”项目0001幢xx1、xx2、xx3、xx2、xx3商业用房的预告登记的诉讼请求。一审案件受理费80元，由娄底市和源贸易有限公司负担，二审案件受理费80元，由娄底市和源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十二月二日法官助理梁昕昕书记员申书琴