湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂28行终212号上诉人（原审原告）来凤县亚太名嫒美容馆，住所地湖北省来凤县翔凤镇凤北路****。统一社会信用代码92422827MA4D2UHU2C。经营者李建华，女，汉族，1983年12月1日出生，住湖北省来凤县。委托代理人金鹏，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）来凤县卫生健康局，住所地湖北省来凤县翔凤镇武汉大道档案馆**。统一社会信用代码11422827MB1633010X。法定代表人向文，该局局长。被上诉人（原审被告）来凤县人民政府，住所地，住所地湖北省来凤县武汉大道**iv>法定代表人李伟，该县县长。第三人罗碧翠，女，苗族，1972年8月17日出生，住湖北省来凤县。上诉人来凤县亚太名嫒美容馆因卫生行政处罚及行政复议一案，不服宣恩县人民法院（2020）鄂2825行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，因当事人没有提出新的理由、新的证据，本院经阅卷、询问，认为不需要开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，根据第三人罗碧翠2019年4月3日的举报投诉来凤县翔凤镇北路7号2楼亚太名嫒美容馆未取得相关证件，为她本人用注射器及仪器施行点痣、祛班。来凤县卫生健康局便对该投诉事项进行调查处理，对来凤县亚太名嫒美容馆进行现场调查取证，对其经营者李建华进行询问，查明：来凤县亚太名嫒美容馆未取得《公共场所卫生许可证》、《医疗机构执业许可证》，经营者李建华个人未取得《医师执业证书》，于2019年3月12日对第三人罗碧翠在其经营场所来凤县亚太名嫒美容馆内使用美容点痣扫班笔进行祛斑、祛痣，共收取治疗费用4200元。来凤县卫生健康局在经营场所现场查获美容点痣扫斑笔1支，点痣针10支（未使用9支，已使用1支）。2019年7月23日，来凤县卫生健康局作出《行政处罚事先告知书》，告知来凤县亚太名嫒美容馆对其作出处罚的事实、理由、依据和行政处罚内容，并告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利。来凤县亚太名嫒美容馆经营者李建华在告知书意见记录里写下“不退还（4200元），要求减免罚款500以下”并签名。同日李建华作出陈述和申辩：“要求（4200元）所得不可能退还，要求减免罚款（500元）以下”。来凤县卫生健康局于2019年8月21日举行听证，听证人员在充分听取双方意见后，同意按照相关法律法规予以行政处罚。2019年8月23日，来凤县卫生健康局作出《行政处罚决定书》（来卫健医罚决[2019]第09号），认定来凤县亚太名嫒美容馆未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容服务的行为，违反了《医疗美容服务管理办法》第二十三条的规定，根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第二项、《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，决定1、没收来凤县亚太名嫒美容馆非法所得4200元（2019年12月3日已缴纳）；2、没收美容点痣扫斑笔1支、点痣针9支；3、罚款6000元（2019年9月9日已缴纳）。同日来凤县卫生健康局向来凤县亚太名嫒美容馆送达该处罚决定。来凤县亚太名嫒美容馆不服来凤县卫生健康局作出的行政处罚决定（来卫健医罚决[2019]第09号），于2019年9月5日向来凤县人民政府申请行政复议。来凤县人民政府受理后，认为来凤县卫生健康局具有负责本县医疗美容服务监督管理工作的法定职责，来凤县亚太名嫒美容馆在没有取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目的情况下，利用美容点痣扫斑笔对顾客进行除斑点痣医疗美容服务，违反了《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、《医疗机构管理条例》第四十四条的规定作出没收非法所得4200元，没收美容点痣扫斑笔1支、点痣针9支，罚款6000元的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，故于2019年11月4日作出来政复决字[2019]6号行政复议决定书，维持来凤县卫生健康局作出的《行政处罚决定书》（来卫健医罚决[2019]第09号），并于2019年11月5日向来凤县亚太名嫒美容馆经营者李建华送达了该行政复议决定书。2019年11月19日，李建华向来凤县人民法院提起行政诉讼。另查明，来凤县亚太名嫒美容馆与来凤县亚太名媛美容馆系同一经营场所。原审认为，本案行政处罚系针对来凤县亚太名嫒美容馆未取得《医疗机构执业许可证》而非法从事医疗美容的行为予以行政处罚。来凤县卫生健康局作为来凤县的卫生行政部门,具有负责本行政辖区内医疗美容服务监督管理工作的法定职责，享有对来凤县亚太名嫒美容馆的违法行为予以处罚的法定职权,其作出的行政处罚决定主体及对象适格。关于来凤县亚太名嫒美容馆行为是否违法的问题。在来凤县亚太名嫒美容馆未取得《医疗机构执业许可证》，经营者无执业医师资格的情况下，主要是区分医疗美容与一般的生活美容。从《医疗机构管理条例实施细则》、《医疗美容服务管理办法》和《美容美发业管理暂行办法》三者的定义上看,医疗美容具有其他医疗行为所具有的“创伤性”或“侵入性”的特点而区别于一般的生活美容。一般的生活美容应是为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务。本案中，无论是来凤县亚太名嫒美容馆经营者的询问笔录、还是第三人罗碧翠的陈述以及来凤县卫生健康局在来凤县亚太名嫒美容馆的经营场所查封的美容点痣扫斑笔、点痣针等证据显示，来凤县亚太名嫒美容馆经营者“点痣”是运用点痣扫斑笔安装点痣针，针破痣的表皮，再涂上产品，其操作方法具有“创伤性”或“侵入性”的特点,其手段的医学诊疗性是显然的，故属于医疗美容手术项目,而非是一般公众所消费的生活美容。同时根据来凤县亚太名嫒美容馆经营者的询问笔录、第三人的陈述、证人证言以及李建华与第三人的微信聊天记录、第三人脸部结痂照片、来凤县亚太名嫒美容馆经营者对第三人术后嘱咐和亚太名媛签约表上的注意事项可以相互印证，来凤县亚太名嫒美容馆在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自实施为第三人面部涂抹物品使皮肤局部组织剥脱，从而达至祛斑、祛痣的效果，该技术属于药物剥脱技术，其行为属于医疗美容行为，属于卫生部办公厅印发的《医疗美容项目分级管理目录》美容皮肤科项目类有创治疗项目第一类微创治疗项目第三项化学剥脱包含的范畴。对来凤县亚太名嫒美容馆辩称的关于其给第三人涂抹的是护肤品的主张，其未能提供相应的证据证明该主张，本院不予支持。因此来凤县卫生健康局认定来凤县亚太名嫒美容馆未取得《医疗机构执业许可证》，经营者未取得相关执业医师资质，非法从事医疗美容行为于法有据。在行政程序中，来凤县卫生健康局依法办理了办案期限延长手续，亦保障了来凤县亚太名嫒美容馆陈述、申辩及听证的权利,最终根据调查所获取的证据,经由集体讨论作出被诉处罚决定并向来凤县亚太名嫒美容馆送达,程序合法。来凤县卫生健康局在《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项规定的处罚区间确定罚款数额6000元及没收违法所得4200元，量罚并无不当。且来凤县人民政府在复议程序中依法收集和补充了相关证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据，来凤县人民政府复议程序合法。综上，来凤县卫生健康局、来凤县人民政府作出的行政行为证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，来凤县亚太名嫒美容馆要求撤销来凤县卫生健康局的处罚决定和来凤县人民政府的行政复议决定，并要求来凤县卫生健康局退还来凤县亚太名嫒美容馆已缴纳的罚款人民币6000元及违法所得的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款的规定，判决：驳回来凤县亚太名嫒美容馆的诉讼请求。案件受理费50元，由来凤县亚太名嫒美容馆负担。来凤县亚太名嫒美容馆上诉称，来凤县卫生健康局执法人员对调查笔录擅自进行添加、改动，属于严重违法、违纪行为，该证据不能作为定案依据，因此，来凤县卫生健康局没有证据证实上诉人存在利用点痣扫斑，进行医疗美容的违法事实，其行政行为证据不足，事实不清。一审判决认定上诉人运用点痣针、扫斑笔，实施涂抹药物皮肤局部组织脱落，达到祛斑祛痣的效果，其行为属于医疗美容行为，认定事实错误，证据不足，适用法律错误。综上，请求撤销原判及行政处罚决定，退还已经缴纳的罚款和没收的款项。被上诉人来凤县卫生健康、来凤县人民政府及第三人罗碧翠二审期间没有提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人提出的来凤县卫生健康局执法人员对询问笔录擅自进行添加、改动的问题，一审庭审中，上诉人提出调查笔录中“使用过的针是给顾客点痣留下的”内容，字迹不是同一人书写，且明显超出正常书写范围，该份笔录中四处记录修改，其中三处修改的记录均有当事人捺印，关系当事人自认的关键内容的修改，反而没有当事人的捺印，充分说明执法人员未经当事人同意，私自添加。来凤县卫生健康局没有就此问题作出合理解释，以致上诉人在二审中再次提出意见。审查认为，来凤县卫生健康局执法人员对笔录的修改，没有按照正当程序进行。但是，上诉人也没有要求进行技术鉴定，因此，本院对此份证据，将结合在卷其他证据，综合考量，作出认定。在卷的罗碧翠询问笔录、现场笔录、证据先行登记保存处理决定书、微信记录等等，形成证据链，证实了罗碧翠在上诉人处接受的美容，属于医疗美容的基本事实。来凤县卫生健康局作出的行政行为并无不当，来凤县人民政府维持该行政行为，结果正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人来凤县亚太名嫒美容馆负担。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  李 野审判员  彭 文二〇二〇年十二月二十八日法官助理胡伟书记员屈璐