河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8305号上诉人（原审被告）：汝阳县富力房地产开发有限公司，住所地河南省汝阳县城文化路**。法定代表人：翟冬冬，该公司执行董事兼总经理。破产管理人：河南义同律师事务所、洛阳润华企业破产清算服务有限公司。管理人负责人：刘勇军。委托诉讼代理人：李志强，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：马一帆，河南义同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄汝新，男，汉族，1960年12月11日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。上诉人汝阳县富力房地产开发有限公司（以下简称富力公司）与被上诉人黄汝新破产债权确认纠纷一案，富力公司不服汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日对当事人进行了询问，上诉人富力公司的委托诉讼代理人李志强、马一帆，被上诉人黄汝新及其委托诉讼代理人狄海军、陈志刚到庭参加询问。本案现已审理终结。富力公司上诉称，1.请求依法撤销汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2289号民事判决，依法改判或发回重审，改判驳回黄汝新的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由黄汝新承担。事实与理由：一、一审判决确认黄汝新对富力公司3326633.75元债权在（2015）汝民初字第895号民事调解书第二项确认的富力城小区4、5、6、7号楼一楼车库（已履行除外）折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权没有事实和法律依据，依法应予纠正。1.建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，是除斥期间。首先，富力公司与陕西古都建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第三条规定，该工程竣工时间为2014年6月25日，黄汝新最迟应当在2014年12月25日之前主张建设工程优先权，黄汝新申报债权的时间为2019年1月24日，其主张的建设工程优先权已超过法律规定的除斥期间。其次，黄汝新在一审中自认其在调解书所涉工程款纠纷一案中，已经提起建筑工程优先权的诉讼主张，但该调解书并未确认其优先权，且明确了其自愿放弃其他诉讼请求，其已经放弃主张建设工程优先权。最后，其在一审中自认是在2015年8月16日主张的建设工程优先权，即使按照其自认的主张时间，也超过了法定的除斥期限。2.黄汝新申请强制执行后，人民法院并未认定其优先受偿权。黄汝新也未提供有效证据证明其享有建设工程优先权。3.一审判决中关于“（2015）汝民初字第895号民事调解书中虽未明确优先受偿权问题，但建设工程优先权是法定优先权，是基于法律的规定产生的，并不依赖当事人的调解协议是否明确，该调解书确认的第二项内容，系富力公司同意以物抵债后，黄汝新的优先受偿权得到实现，其放弃了其他诉讼请求，因此其在调解书第二项确认的房产范围内享有优先受偿权”的认定没有事实依据和法律依据，且自相矛盾。首先，调解书系双方自愿达成的，是双方真实意思的表示，合法有效。其次，黄汝新对建设工程优先权除斥期间是知情的。最后，“以物抵债”和“建设工程优先权”是两个法律概念，是两种不同的法律关系。一审判决在调解书之后，又确认黄汝新享有优先受偿权，与调解书内容自相矛盾，显失公平，依法应予纠正。二、黄汝新并非合法的建设工程承包人，主张建设工程价款优先受偿权主体不适格，一审判决认定其优先受偿权没有事实和法律依据。根据相关法律规定，黄汝新并非是合法的建设工程承包人，其不具备享有建设工程优先受偿权的主体资格。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。请求依法支持富力公司的上诉请求。黄汝新答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、富力公司提起以竣工时间推迟六个月作为优先权的计算时间，该上诉理由不能成立。根据相关法律规定，优先权的计算时间是以发包人逾期不支付工程价款为前提，目的是为解决发包人拖欠工人工资问题，因此，黄汝新的优先受偿权没有超过法定期限。1.因富力公司的原因涉案工程未能在约定时间开工和竣工，至今仍未进行竣工验收。合同签订后富力公司因资金没有到位导致工程无法开工，2013年10月份开工后，一直施工到2015年7月份主要工程施工结束，黄汝新一直督促富力公司进行工程款结算，2015年8月1日就黄汝新施工的涉案工程价款与富力公司进行了结算，结算后富力公司向黄汝新出具承诺书。因富力公司未按承诺书支付工程价款，黄汝新起诉至一审法院，且在起诉时已经明确建设工程优先权的诉求，因此以合同约定的竣工时间计算优先权除斥期间缺乏依据。2.富力公司在调解书申请执行期间仅部分履行，现以该调解书中没有确认优先权，对未履行部分以黄汝新没有在法定期限内主张优先权为由不予确认的观点不能成立。调解书确认的第二项内容是双方对特定标的物的价值进行合理的评估、折价抵偿建设工程价款，黄汝新的优先受偿权已经得到实现。黄汝新放弃的是要求富力公司承担逾期支付的利息和诉讼中其他实际支出费用的主张，而非对优先权的放弃。且法律并没有对建设工程价款优先权的行使方式进行限制性规定，因此黄汝新不具备优先权的上诉观点不能成立。3、黄汝新是涉案工程的承包人，有权就涉案工程向富力公司主张建设工程价款优先受偿权。一审中，黄汝新向人民法院出示了其与富力公司签订的施工合同，足以证明黄汝新就是涉案工程的承包人。综上，富力公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。黄汝新向一审法院起诉请求，确认黄汝新申报的债权3326633.75元为富力公司破产清算一案中的优先受偿债权。一审法院认定事实，2011年12月25日，富力公司将汝阳县富力城小区1#、2#号住宅楼发包给黄汝新，2013年6月6日，富力公司将富力城小区4#、5#、6#号住宅楼发包给黄汝新。2015年7月底经双方清算，富力公司欠黄汝新工程款6682046.20元。2015年8月18日，黄汝新向一审法院起诉要求富力公司支付拖欠黄汝新的工程款6682046.20元，并主张对所承建的工程拍卖价款享有优先受偿权。2015年10月9日，一审法院根据双方的调解协议作出（2015)汝民初第895号民事调解书。该调解书确认：“一、原被告确认截止2015年10月9日，富力公司共欠黄汝新工程款6682046.20元；二、富力公司以其位于原毛巾被单厂院内富力城小区的11号楼1单元401室、13号楼1单元401、402计382.8平方米，每平方2000元，共计765600元以及该小区4、5、6、7号楼一楼车库（南北两面）80个，以每平方米4000元的价格（出具承诺书之前已出售的除外，不包括抵账的）抵偿所欠施工款，以实际面积抵完为止；三、富力公司配合黄汝新办理过户手续；四、黄汝新放弃其他的诉讼请求”。该调解书生效后富力公司未履行。黄汝新于2017年1月4日向一审法院申请执行，一审法院受理后，在执行期间富力公司向黄汝新抵偿了价值为3384699.45元的套房及车库，剩余3326633.75元富力公司未清偿。具体抵偿项目为：富力城小区的11号楼1单元401室、13号楼1单元401、402共计765600元，农民工问题协调支付款项189099.45元，以及该小区4、5、6、7号楼一楼车库共计32个。对于富力公司不能履行部分，一审法院于2017年7月3日作出（2017）豫0326执8号执行裁定书，裁定“终结本次执行程序，待被执行人有财产可供执行时，可随时恢复执行，再次恢复执行不受时间限制”。2018年11月6日，申请人河南汝阳农村商业银行股份有限公司向一审法院申请对富力公司破产清算，一审法院作出（2018)豫0326民破2号民事裁定书，裁定受理申请人河南汝阳农村商业银行股份有限公司对被申请人汝阳县富力房地产开发有限公司的破产清算申请，并指定河南义同律师事务所与洛阳润华企业破产清算服务有限公司共同担任管理人。2019年6月27日，一审法院作出（2018)豫0326民破2之二号民事裁定书，宣告汝阳县富力房地产开发有限公司破产。黄汝新于2019年1月24日向破产管理人申报债权，债权申报总额为6711333.2元，并主张享有优先受偿权。破产管理人于2020年6月28日向原告送达《债权不予确认通知书》，告知黄汝新所申报的债权3326633.75元拟予确认，债权性质为普通债权，主张的债权不享有优先受偿权。一审法院认为，富力公司和黄汝新双方对案涉债权数额没有异议，对案涉债权系建设工程款亦无争议，双方争议的是黄汝新对案涉债权是否享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权适用法律的复函》规定:“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。依据该规定，一审法院（2015)汝民初第895号民事调解书中，虽未明确优先受偿权问题，但建设工程优先受偿权是法定优先权，是基于法律的规定产生，并不依赖当事人在调解协议中是否明确。而本案的调解书确认的第二项内容，系富力公司在同意以物抵债后，黄汝新的优先受偿权得到了实现，其放弃了其他诉讼请求，因此，黄汝新在调解书第二项确认的房产范围内享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。依据上述法律规定，可以认定黄汝新的优先受偿权优于抵押权和其他债权。一审法院受理黄汝新的申请执行案件后，富力公司向黄汝新交付部分房产后，剩余部分未履行。富力公司在执行过程中的部分履行，是对黄汝新优先受偿权的再次确认，且在依法终结本次执行程序时，已经告知黄汝新“终结本次执行程序，待被执行人有财产可供执行时，可随时恢复执行，再次恢复执行不受时间限制”，故自黄汝新主张涉案工程款开始，黄汝新对涉案建设工程款的权利一直在主张行使，且富力公司已经部分履行，其请求没有超过诉讼时效。故富力公司的辩解意见，一审法院不予采纳。案涉款项具体受偿顺序，应当依照破产法第一百一十三条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的规定执行；黄汝新在（2015)汝民初第895号民事调解书中第二项确认的房产范围，即富力城小区4、5、6、7号楼一楼车库（已履行的除外）折价或者拍卖款范围内享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认黄汝新对汝阳县富力房地产开发有限公司3326633.75元的债权在（2015)汝民初第895号民事调解书中第二项确认的富力城小区4、5、6、7号楼一楼车库（已履行的除外）折价或者拍卖款范围内享有优先受偿权。二、驳回原告黄汝新的其他诉讼请求。本院二审期间，富力公司新提交了汝阳县人民法院作出的民事调解书、判决书、审计报告、拍卖成交确认书等证据，以证明一审判决与已发生法律效力的其他法律文书相互冲突，一审判决认定黄汝新对车库享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年10月19日，一审法院作出（2015）汝民初字第904号民事调解，查明翟须彬是富力公司富力城小区7、10、11号楼的施工人，该调解书将7号楼东单元一层10个车库抵偿给翟须彬。2020年11月2日，该院作出（2020）豫0326执异1114号执行裁定，驳回富力公司要求不得执行富力城小区7号楼北第二个车库查封、执行的异议请求。2016年8月25日，一审法院作出（2016）豫0326民初345号民事判决，确认陈建峰、赵占峰、高腾飞对富力城小区4号楼南5号、7-18号车库享有实体权利，不得执行。2016年5月14日，一审法院作出（2016）豫0326民初376号民事判决，确认王新霞对富力城小区7号楼北8、9号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月20日，一审法院作出（2016）豫0326民初546号民事判决，确认李亚楠对富力城小区7号楼南11、12号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月30日，一审法院作出（2016）豫0326民初484号民事判决，确认郭海燕对富力城小区4号楼南1号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月14日，一审法院作出（2016）豫0326民初496号民事判决，确认刘钢建对富力城小区6号楼南5、6、7号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月20日，一审法院作出（2016）豫0326民初390号民事判决，确认魏颜伟对富力城小区7号楼南1、2、3、4、5号车库享有实体权利，不得执行。2016年5月14日，一审法院作出（2016）豫0326民初373号民事判决，确认黄俊范对富力城小区5号楼南4号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月24日，一审法院作出（2016）豫0326民初483号民事判决，确认胡保朝对富力城小区5号楼南6号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月24日，一审法院作出（2016）豫0326民初465号民事判决，确认商学强对富力城小区5号楼南2号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月20日，一审法院作出（2016）豫0326民初464号民事判决，确认史洋对富力城小区6号楼南4号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月26日，一审法院作出（2016）豫0326民初427号民事判决，确认师巧利对富力城小区5号楼南1号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月26日，一审法院作出（2016）豫0326民初483号民事判决，确认赵跃辉对富力城小区4号楼南2号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月20日，一审法院作出（2016）豫0326民初401号民事判决，确认刘荣霞对富力城小区5号楼南7、9号车库享有实体权利，不得执行。2016年8月26日，一审法院作出（2016）豫0326民初397号民事判决，确认常学正对富力城小区4号楼南3、4号车库享有实体权利，不得执行。2016年5月20日，一审法院作出（2016）豫0326民初384号、378号民事判决，分别确认王晖对富力城小区6号楼南2号车库享有实体权利，王东东对富力城小区5号楼南5号车库享有实体权利，不得执行。2016年5月12日，一审法院作出（2016）豫0326民初386号民事判决，确认白战国对富力城小区4号楼南6号车库享有实体权利，不得执行。2016年5月12日，一审法院作出（2016）豫0326民初388号民事判决，确认郭海燕对富力城小区6号楼南、北8、9号和12、13号及7号楼南7号车库享有实体权利，不得执行。管理人于2020年5月对富力城小区的破产财产进行了公开拍卖，已将拍卖成交的车库交付买受人。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。根据审理查明的事实，黄汝新是富力城小区4、5、6号住宅楼的实际施工人，其依法在富力城小区4、5、6号楼一楼车库折价或者拍卖款范围内享有优先受偿权。但在一审判决作出前，该院生效判决已经认定其他人为4、5、6号楼部分车库的实体权利人。由于生效判决已经确定该部分车库的实际权利人，因此不应判决黄汝新对该部分车库折价或者拍卖款享有优先受偿权。黄汝新若对该部分判决有异议，可另行主张其权利。黄汝新并非富力城小区**楼的施工人，黄汝新对富力城小区7号楼折价或拍卖价款不享有优先受偿权。因此，富力公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决确认黄汝新对富力公司3326633.75元债权在（2015）汝民初字第895号民事调解书中第二项确认的富力城小区4、5、6、7号楼一楼车库（已履行的除外）折价或者拍卖款范围内享有优先受偿权，部分处理不当，应予纠正。2015年7月底，经双方清算，富力公司欠黄汝新工程款6682046.20元。2015年8月18日，黄汝新向一审法院起诉要求富力公司支付工程款并主张对所承建工程拍卖价款享有优先受偿权，其主张建设工程优先受偿权并未超过6个月期限。因此，富力公司关于黄汝新主张建设工程优先权已超6个月法定期限的上诉理由，本院不予支持。富力公司所提的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，富力公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2289号民事判决第二项；二、撤销河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2289号民事判决第一项；三、变更河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2289号民事判决第一项为：确认黄汝新对汝阳县富力房地产开发有限公司3326633.75元的债权在（2015）汝民初字第895号民事调解书中第二项确认的富力城小区4、5、6、号楼一楼车库（已履行的、生效裁判已经确定实体权利人的除外）折价或拍卖款范围内享有优先受偿权；四、驳回汝阳县富力房地产开发有限公司的其他上诉请求。本案一审案件受理费100元，由原告黄汝新承担，二审案件受理费200元，由汝阳县富力房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年十二月二十一日书记员 苏彦辉