河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2645号上诉人（原审被告）：濮阳市永顺置业有限公司，住所地河南省濮阳市市辖区建设路中房锦绣花园南门东侧**。法定代表人：王亚涛。委托诉讼代理人：刘利民，河南卓诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雪君，男，1982年4月2日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：任秀明，河北宏扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北京府建筑安装有限公司，住所地河北省大名县贵乡路南段西侧。法定代表人：刘增祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊杰，河北缔业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙海玉，男，1968年7月2日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。上诉人濮阳市永顺置业有限公司（以下简称永顺置业公司）因与被上诉人张雪君、河北京府建筑安装有限公司（以下简称京府公司）、孙海玉建设工程合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永顺置业公司委托诉讼代理人刘利民、被上诉人张雪君的委托诉讼代理人任秀明、被上诉人京府公司委托诉讼代理人张俊杰到庭参加诉讼。孙海玉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永顺置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审（不服金额约2，000，000元）；2.解除对永顺置业公司楼房的查封。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一审委托鉴定时，委托书没有明示鉴定范围、施工完成的比例，鉴定机构依据合同全额将工程应完成的工作量全部评定到鉴定中，如二次砌墙、内外粉等，以及因孙海玉没有资金垫资，由永顺置业公司购买辅料费用所占的价款比例。鉴定机构以法院没有示明鉴定的范围而进行了合同文本的鉴定，将合同签订内容与合同实际履行混为一谈，作出错误认定。孙海玉诉永顺置业公司案件中，孙海玉已经查封了永顺置业公司的楼房，而孙雪君系为孙海玉提供劳务，应在孙海玉查封的楼房上进行二次查封，现另行查封楼房，系超范围查封,应对该查封予以解除。张雪君辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。本案主要焦点是案涉建筑工程中已完成工程量的清包工费用。张雪君与孙海玉对完成工程量已签单认可，本案各方当事人对结算数额未达成一致意见。张雪君依法申请对已完成工程量的清包工费用进行鉴定，鉴定机构依据工程量签证单据、清包工协议、各方意见、现场勘查等作出鉴定意见书，该鉴定意见科学、公正，一审法院依法采信鉴定意见符合法律规定。永顺置业公司称没有鉴定范围不属实，施工完成的比例与本案没有意义，也不是鉴定内容和范围。张雪君承接该项目时，依据工程量备足了建设中所需的全部模板、辅材等。因工程一再停工，给张雪君造成人工损失和机械耗损等实际损失。永顺置业公司是工程发包方，张雪君是京府公司和孙海玉下面的一个清包工，永顺置业公司根本没有也不可能为张雪君垫付辅材费用。永顺置业公司已经与孙海玉进行了清算，拖欠孙海玉17，640，000元，张雪君的清包工费用只是其中一小部分，清包费用数额与永顺置业公司支付总额没有直接关系。孙海玉与张雪君直接签订合同、管理、承担支付款项责任，并认可张雪君大清包的事实，永顺置业公司的否认没有事实依据。一审法院依据张雪君的申请和提供的担保依法作出财产保全措施，与孙海玉是否对永顺置业公司主张权利、是否申请财产保全措施无关。永顺置业公司要求张雪君对在孙海玉已查封的楼房进行二次查封没有依据。京府公司辩称，京府公司没有参加项目施工，案涉工程款的数额应当以张雪君和永顺置业公司的结算为准。2.关于永顺置业公司提出查封异议，不属于本案审理范围。孙海玉提出书面答辩意见称，一、一审法院认定的孙海玉欠张雪君工程款3，761，854.51与基本事实不符，适用法律错误。张雪君与孙海玉于2012年5月3日签订《工程清包工协议书》，约定了清包工价款。结算时，应当按照双方签订的工程量结算单计算清包工费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院对案涉工程进行鉴定违反法律规定。故案涉鉴定意见书不能作为定案依据。2.一审法院应在孙海玉欠付张雪君工程款中扣除因工程罚款2，000，000元。张雪君未按照《工程清包工协议书》进行施工,造成孙海玉被永顺置业公司罚款2，000，000元，由孙海玉提交的永顺置业公司的罚单予以证实，该罚款应由张雪君承担，并从孙海玉欠付清包工费用中予以扣除。3.永顺置业公司上诉称“二次查封”，无事实和法律依据。永顺置业公司在案涉工程中欠孙海玉工程款高达20，000，000元，致使孙海玉无法支付给孙雪君。张雪君按照法律规定向一审法院申请查封楼房，一审法院对楼房进行查封并不违反法律规定，不应解除。张雪君向一审法院起诉请求：1．判令孙海玉、京府公司、永顺置业公司（以下简称孙海玉等三人）支付张雪君工程清包费3，400，000元并支付延迟支付工程款利息400，000元；2．判令孙海玉等三人支付张雪君工程清包费3，400，000元自2018年12月24日至本息清偿之日止的年利率6％的利息。诉讼过程中，张雪君申请变更诉讼请求为：1．判令孙海玉等三人支付张雪君工程清包费4，167，379.51元并支付延迟支付工程款利息400，000元；2．判令孙海玉等三人支付张雪君工程清包费4，167，379.51元自2018年12月24日至本息清偿之日止的利息，按银行同期同类贷款利息计算；3．孙海玉等三人支付案件保险费9，500元、保全费5，000元、鉴定费90，000元。一审法院认定事实：永顺置业公司开发建设南乐县时代新城项目，工程地点在南乐××路。2012年4月19日，永顺置业公司与京府公司签订《南乐县时代新城项目建设工程施工合同》，约定内容有：南乐县时代新城项目工程1、2、3、4号楼依据图纸所设计的工作内容全部由京府公司施工，电梯项目除外，工程承包方式为施工总承包等。孙海玉在合同落款京府公司委托代理人处签名捺印。2012年5月3日，孙海玉与张雪君签订《工程清包工协议书》，约定内容有：孙海玉将时代新城以清包工形式承包给孙海玉，工程承包范围包括1、2、3、4号楼施工图纸以内的从砼层以上开始所有的土建工程（水、电、暖、门窗、内外墙涂料、基础回填、外墙贴瓷砖、防水、外墙装修及保温工程不包括清包工范围内），包机械、包辅材等。之后，张雪君依约组织人员入场施工。2015年9月24日，孙海玉向张雪君之兄张某某出具欠条2支，确认拖欠时代新城工程款利息400，000元。2017年元月份春节前，张雪君停止施工后离场，之后永顺置业公司另行组织人员继续施工。2017年8月2日，永顺置业公司向孙海玉出具《南乐时代新城各楼号建筑面积及已完工程量签证》一份，确认涉案1、2、3、4号楼各自的以及总的建筑面积、主体部分已完成工程量和二次结构部分已完成工程量，加盖有永顺置业公司的公章，并有宋某某、王某某签字捺印。2017年8月17日，永顺置业公司（王某某）向孙海玉出具欠条一支，确认经双方对账暂定永顺置业公司欠京府公司（孙海玉）工程款17，640，000元，落款加盖有永顺置业公司印章，并有王某某签字捺印。2018年12月2日，孙海玉向永顺置业公司出具收条一支，确认收到时代新城工程款2，102，100元。2018年12月24日，孙海玉和张雪君共同就涉案1、2、3、4号楼分别制作了一份《大清包工程量签证》，确认了四栋楼已完成工程量面积，均有双方签字捺印。一审庭审中，张雪君承认其从孙海玉处支取工程款金额为3，412，260元。一审中，经张雪君申请，一审法院依法委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对张雪君承建涉案时代新城项目中完成的工程量的清包费进行评估。2020年7月14日，该公司作出濮中咨价鉴［2020］10号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：涉案项目已完工程清包工费用为7，174，114.51元。张雪君为此支付该公司评估费90，000元。张雪君于2019年1月21日向一审法院申请诉前财产保全，请求对永顺置业公司开发建设的南乐县时代新城4号楼2单元1-6层共12套楼房予以查封，保全金额3，800，000元，并提供了保险担保。一审法院于2019年1月21日作出（2019）豫0923民初571号民事裁定，对申请保全标的予以查封，期限为2020年1月18日。2020年1月10日，张雪君申请继续查封，并提供了保险担保，一审法院于2020年1月10日作出（2019）豫0923民初571号之二民事裁定，裁定继续查封，期限为2023年1月10日。张雪君预交了保全费5，000元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1．各方当事人之间的法律关系是什么，孙海玉等三人应否承担付款责任；2．张雪君施工的工程量造价是多少，孙海玉已付的工程款数额是多少，尚欠多少工程款；3．张雪君的利息请求应否支持；4．鉴定费、保险费、保全费应由谁承担。关于第一个问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同的，应认定无效。孙海玉通过借用京府公司名义承揽时代新城项目后，自行组织施工队伍、机械设备、自筹资金、自主经营，对外以“河北京府建筑安装有限公司时代新城项目部”开展活动，京府公司没有参与工程施工。孙海玉在违规借用资质承揽工程后又将工程违法转包给张雪君，双方签订内部承包协议。孙海玉借用京府公司的名义与永顺置业公司签订的合同，以及孙海玉与张雪君签订的协议，均违反了法律及司法解释的上述规定，应认定为无效合同。孙海玉对本案债务应负直接偿还责任。京府公司在明知挂靠行为违反法律规定的情况下却出借建筑资质，同意孙海玉挂靠在公司名下对外承揽工程，主观上亦存在过错。故京府公司在孙海玉不能支付工程款范围内承担补充赔偿责任。永顺置业公司是涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，永顺置业公司只在欠付工程款范围内对张雪君承担责任。关于第二个问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，讼争案涉工程张雪君完成部分虽未进行竣工验收，但发包方已于2017年使用，应视为竣工验收。张雪君所完成的工程量，作为发包方应当支付给张雪君相应的工程款。永顺置业公司辩称其在2015年9月10日之后提供机械、辅材，相应费用应予扣除，且张雪君由大清包工转为了小清包工，清包工价格应当下调，但未能提交充分证据证明其所购买、租赁的辅材用于张雪君施工过程中，故其抗辩意见不能成立。濮中咨价鉴［2020］10号鉴定意见书是一审法院依法委托具备相应鉴定资质的机构所作出，无相反证据予以推翻，可以作为定案依据。参照鉴定意见，涉案项目张雪君已完工程清包工费用为7，174，114.51元，扣除张雪君认可孙海玉已支付的3，412，260元，下欠3，761，854.51元（7，174，114.51元-3，412，260元），孙海玉应当支付。由于永顺置业公司向孙海玉出具有一支17，640，000元的欠条，之后仅偿还了2，102，100元，欠付工程款额远大于张雪君诉讼请求，故张雪君要求永顺置业公司承担责任，予以支持。关于第三个问题，张雪君主张欠付工程款4，167，379.51元自2018年12月24日起按银行同期同类贷款利息计至本息清偿之日止，依据是其与孙海玉签订的2018年12月24日的工程量签证，该签证对张雪君已完工程量进行了确认。在双方没有明确约定欠付工程款的违约金或利息计算标准的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，张雪君请求永顺置业公司承担利息的利率及起止时间并无不当，但欠付工程款金额应为3，761，854.51元。至于孙海玉2015年9月24日向张某某出具欠条两支确认欠时代新城工程款利息共计400，000元，孙海玉予以认可，张雪君请求孙海玉予以支付，予以支持。永顺置业公司和京府公司对此不予认可，且张雪君未提交其他证据予以证明，张雪君请求该两公司支付欠缺事实和法律依据，不予支持。关于第四个问题，永顺置业公司接收使用涉案工程后向孙海玉出具了欠条，就应当及时支付，孙海玉与张雪君签订了已完工程量签证后也应即时进行结算并支付工程款，其一直未结算引发本案诉讼。诉讼中张雪君申请法院委托鉴定机构进行司法鉴定，一审法院予以准许，张雪君根据谁主张谁举证的原则预交了鉴定费用，鉴定机构出具的鉴定报告支持了张雪君的主张，并被采纳，该费用应属于张雪君的损失，该损失应由孙海玉等三人承担。保险费9，500元，于法无据，不予支持。保全费5，000元，属于诉讼费范畴，依法应由败诉方承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零八条规定，一审判决：一、孙海玉于判决生效后十日内向张雪君支付工程款3，761，854.51元及利息（利息以3，761，854.51元为基数，自2018年12月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、孙海玉于判决生效后十日内向张雪君支付鉴定费90，000元；三、永顺置业公司在欠付孙海玉工程款范围内对孙海玉的上述前两项债务承担连带清偿责任；四、京府公司对孙海玉的上述前两项债务承担补充清偿责任；五、孙海玉于判决生效后十日内向张雪君支付工程款利息400，000元；六、驳回张雪君的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44，175元、保全费5，000元，由孙海玉、永顺置业公司负担40，815元，张雪君负担8，360元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以认定。另查明，永顺置业公司在二审庭审中表示不再主张第二项上诉请求。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，当事人二审争议焦点为一审判决工程量数额是否正确，即关于工程量的鉴定意见是否为张雪君实际完成的工程量，能否作为本案认定工程款的依据。《工程清包工协议书》中关于工程款数额的约定并非系按照固定价结算，本案当事人对张雪君已完成工程量存在争议，故一审法院依据张雪君的申请依法委托鉴定机构进行司法鉴定并无不当。鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定意见系由专业鉴定人员依据《工程清包工协议书》、工程量签证单、现场勘查等依法作出，符合项目施工实际，事实清楚，证据充分，一审法院对此予以采信，并无不当。孙海玉对鉴定意见有异议，但未能提供足以反驳鉴定意见的相关证据，对其上诉理由不予支持。永顺置业公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担支付责任。一审判决永顺置业公司在欠付工程款范围承担连带清偿责任不当，本院予以纠正，应由永顺置业公司在欠付工程款范围承担责任。综上所述，永顺置业公司的上诉不能成立。一审判决不当之处，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初307号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、变更河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初307号民事判决第三项为：濮阳市永顺置业有限公司在欠付孙海玉工程款范围对孙海玉的上述两项债务承担责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44，175元、保全费5，000元，由孙海玉、永顺置业公司负担40，815元，张雪君负担8，360元。二审案件受理费22，800元，由濮阳市永顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十日书记员  吴旭龙