湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2748号上诉人(原审原告)：欧常青，男，1960年3月31日出生。委托诉讼代理人：李静，湖南南舫律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴函笑，湖南南舫律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：衡阳市金衡物流有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区火车西站煤线旁（距亚华名都150米）。法定代表人：刘巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢昉、罗湘萍，湖南德巍律师事务所律师。上诉人欧常青因与被上诉人衡阳市金衡物流有限公司（以下简称金衡物流）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行询问后书面审理。本案现已审理终结。欧常青上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1897号民事判决；2、依法改判确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系已解除；被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金66492元；被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的补偿款31424元；被上诉人向上诉人支付未办理社会保险的赔偿金66391元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误，证据认定错误。1、根据上诉人于一审中提交的仲裁裁决书、庭审笔录、送货单及工资明细等证据以及被上诉人的自认等可知，上诉人自2010年11月至2018年12月期间一直在被上诉人处从事大货车送货且由被上诉人以现金方式发放报酬。因此，上诉人与被上诉人之间劳动关系终止时间应当为2018年12月。2、原审判决既已认定送货单及工资明细事后伪造的可能性不大，即肯定了该份证据的客观真实性，但又认为该送货单及工资明细是上诉人个人的单方记录，所记载的基本工资等事项是否客观真实无法确定，明显矛盾。3、上诉人一直接受被上诉人管理，按照被上诉人的指示开展工作。由于上诉人所从事的工作系开大货车运送货物，具有一定的特殊性，工作时间依据每天发货量、顾客需求等因素决定，与普通8小时工作制有所区别，但上诉人的工资是按照基本工资+提成的方式按月领取，符合劳动关系的基本特征，原审直接认定双方不存在请假、考勤制度等制度约定，不存在管理、隶属关系，明显错误。二、原审判决适用法律错误。1、劳动者虽然对自己的主张负有举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，应当由用人单位提供，不提供则应由用人单位承担不利后果。依据相关法律规定，劳动者在完成提供工作服、工作证等证据证明用工事实的情况下，劳动者初步举证责任完成，由用人单位就其主张的劳动关系不成立提供反驳证据，工资支付凭证、缴纳社保记录、劳动者填写的招工登记表等也应由用人单位承担举证责任，一审判决将全部举证责任归于上诉人，明显适用法律错误。2、被上诉人主张双方之间不是劳动关系而是劳务关系，但未提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的后果，认定上诉人与被上诉人之间事实劳动关系成立。3、鉴于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方之间未签订书面劳动合同，且本案系被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，故其应依法向上诉人支付经济赔偿金、未签订书面劳动合同的补偿款以及未办理社会保险的赔偿金。金衡物流辩称，1、由于上诉人首次提出劳动仲裁的时间为2019年3月，已过仲裁时效，故其坚称双方关系终止时间为2018年12月，但上诉人与被上诉人之间关系终止的时间应是2018年2月。2、一审对上诉人所提交的送货单及工资明细的认定客观正确。3、上诉人所提关于举证责任倒置的规则不适用于本案中对上诉人与被上诉人之间法律关系的认定。4、上诉人与被上诉人之间系劳务关系，而非劳动关系。上诉人仅对被上诉人提供临时性劳务，其并未经过正式的招聘程序，也未与被上诉人约定试用期、具体工作期限等劳动合同条款，上诉人也未举证证明其还需要遵守用人单位的人事管理及其他规章制度，上诉人提交的工作服照片不能说明其属于被上诉人雇佣的员工。综上，上诉人的上诉理由均不成立，被上诉人无需支付赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。欧常青向一审法院起诉请求：1、确认欧常青与金衡物流之间的劳动关系已解除；2、金衡物流支付欧常青违法解除劳动合同的经济补偿金66492元；3、金衡物流向欧常青支付未签订书面劳动合同的补偿款31424元；4、金衡物流向欧常青支付未办理社会保险的赔偿金66391元；5、本案的诉讼费由金衡物流承担。一审法院认定事实：欧常青自2012年开始，受金衡物流公司的雇请，驾驶货车帮金衡物流运送货物，所驾驶的大货车由金衡物流提供。2018年2月，因金衡物流公司用于运输的货车报废，欧常青、金衡物流之间的关系终止。自2012年至2018年双方未签订书面的劳动合同，金衡物流未给欧常青办理社保手续，所有报酬亦是通过现金方式发放，对于报酬发放的时间、金额、性质等，双方均未提供有效的证据予以证实。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。欧常青、金衡物流之间的劳动争议经衡阳市蒸湘区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，欧常青不服而诉至一审法院，原仲裁裁决不发生法律效力，一审法院无须对原仲裁裁决作出评判，而应对欧常青、金衡物流之间的劳动争议事项进行全面审查。欧常青认为与金衡物流之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，欧常青作为提出诉讼请求一方，认为与金衡物流之间存在劳动关系，不仅需对劳动关系的成立提供证据，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，欧常青所提供的证据的证明力，必须达到该条所规定的高度盖然性标准。本案中，欧常青据以证实其与金衡物流之间存在劳动关系的证据为其自行制作的“工资明细单”及照片，照片中金衡物流手拿着金衡物流的工作服，该照片达不到证明双方系劳动关系的标准。对于工资明细记录，经审核，欧常青该工资明细单中详细记录着自2012年至2018年欧常青运送的货物名称、目的地、吨位、报酬、休息天数等事项。但该工资明细单系欧常青单方自行制作，没有金衡物流的签字认可，亦没有报酬支付凭证，该明细单记载所运送的货物是否全部是金衡物流的货物、报酬的计算方式是否与客观所发放的报酬相符、报酬是否实际发放、所发放的报酬主体是否为金衡物流、所发放的报酬性质是工资还是劳务费用等均无法确定。而且，在劳动关系中，用人单位与劳动者存在支配与被支配的关系，劳动者不仅需遵守用人单位的考勤等规章制度，且还应接受用人单位的管理。但本案中，根据欧常青提供的该工资明细表，欧常青每个月的休息时间比较随意，部分月份的休息时间高达10多天［例如其中2013年5月休息12天、6月休息13天、7月休息10天、8月休息14.5天、9月休息3天、10月休息8.5天（含修车2.5天）等］，也没有请假、考勤等制度制约，双方并不存在管理、隶属关系。在欧常青没有提供其他证据进一步证实双方之间的关系系劳动关系的情况下，仅凭现有证据，对双方之间的关系是劳动关系亦或劳务关系等存有较大疑虑，欧常青的证据无法达到高度盖然性标准，无法确认双方劳动关系的存在，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，欧常青应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：驳回欧常青的诉讼请求。本案受理费10元，由欧常青负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审补充查明，2018年12月，欧常青驾驶的由金衡物流提供的牌号为湘D193**号车辆因一次性违法扣12分，导致车辆不能年检、无法上路行驶，因上诉人公司没有其他车辆提供，故自2018年12月起，欧常青未再在金衡物流工作。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间系劳动关系还是劳务关系；2、被上诉人应否支付上诉人赔偿金、未签订书面劳动合同补偿款及未购买社会保险的赔偿金。针对上述争议焦点，具体评析如下：关于上诉人与被上诉人之间构成劳动关系还是劳务关系的问题。认定劳动关系的三个要素为：1、用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，金衡物流与劳动者符合法律规定的主体资格条件；其次，运输业务是金衡物流的主营业务，而欧常青在被上诉人公司主要负责开车送货且运输车辆也系公司提供而非挂靠经营，其所提供的劳动是被上诉人公司的主要业务组成部分；最后，上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，金衡物流亦未制定具体的劳动规章制度，但从上诉人的工作性质来看为不定时工作制，上诉人的具体工作时间、运输线路等均是由被上诉人指定，双方之间具有管理与被管理的人身关系，且被上诉人亦认可上诉人的工资系由上诉人本人根据每趟运输货物情况，提供具体明细单由公司审核后直接以现金的形式发放给上诉人，由此可见，上诉人系从事被上诉人公司安排的有报酬的劳动。综上，上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的构成要件，上诉人认为双方构成劳动关系的上诉主张具有事实和法律依据，本院依法予以支持，被上诉人主张双方系劳务关系的辩解没有事实依据，本院不予采信，原审对此认定有误，本院依法予以纠正。关于被上诉人应否支付上诉人赔偿金、未签订书面劳动合同补偿款及未购买社会保险赔偿金的问题。1、本案中，因金衡物流无法继续提供运输车辆，公司未再通知上诉人上班，双方因此解除劳动关系，金衡物流不存在违法解除劳动关系的情况，上诉人主张违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，本院依法不予支持。但因被上诉人公司无法继续提供运输车辆而导致双方劳动关系解除，属用人单位无法提供劳动条件的情形，故被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。上诉人在被上诉人公司工作时间为2012年4月-2018年12月，故应支付6.5个月的工资，因金衡物流公司未制作工资发放表，未保存上诉人的工资发放明细予以备查，上诉人在一审中提供的其自2012年4月至2018年12月在金衡物流公司送货单及工资明细表可以客观反映其工作内容及工资情况，本院以此认定上诉人在解除劳动合同前十二个月平均工资为3495元（即：2017年12月为3320元、2018年1月为3120元、2018年2月为3300元、2018年3月为2838元、2018年4月为3230元、2018年5月为4243元、2018年6月为4121元、2018年7月为3410元、2018年8月为3313元、2018年9月为4536元、2018年10月为3718元、2018年11月2790元），故被上诉人应支付上诉人经济补偿金22717.5元（3495元/月×6.5个月）。2、上诉人主张被上诉人应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，被上诉人认为上诉人的申请已过仲裁时效，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。上诉人自2012年4月便进入被上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，其申请未签订书面劳动合同双倍工资差额已过仲裁时效，故对上诉人的此项主张，本院依法不予支持。3、关于上诉人要求被上诉人支付未缴纳社会保险赔偿金66391元的主张，现上诉人已经享受社会保险待遇，且上诉人未提交因上诉人未为其缴纳社会保险所造成损失的有关证据，其此项上诉主张证据不足，本院依法不予支持。综上所述，欧常青的上诉请求部分成立，本院予以支持，原审处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1897号民事判决；确认欧常青与衡阳市金衡物流有限公司之间的劳动关系已经解除；三、衡阳市金衡物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付欧常青经济补偿金22717.5元；四、驳回欧常青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 周文慧审 判 员 刘文斌审 判 员 邱翼龙二〇二〇年十二月二十五日法官助理 彭 娜书 记 员 郭梦琪