上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11586号上诉人（原审原告）：袁宏英，女，1980年7月13日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：汪五峰（系上诉人配偶），男，1977年4月3日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：郑焱，上海沪盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海晶澳太阳能科技有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路****。法定代表人：范靖，总经理。委托诉讼代理人：田恬，女，上海晶澳太阳能科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：上海智恒劳务服务有限公司，住所地上，住所地上海市奉贤区程普路******v>法定代表人：王秀英，总经理。委托诉讼代理人：陈高乾，上海美谷律师事务所律师。上诉人袁宏英因与被上诉人上海晶澳太阳能科技有限公司（以下简称晶澳公司）及被上诉人上海智恒劳务服务有限公司（以下简称智恒公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初18574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁宏英上诉请求：撤销一审判决，改判晶澳公司、智恒公司共同支付袁宏英违法解除劳动关系赔偿金人民币117,300元。事实和理由：1.袁宏英于2010年10月22日由智恒公司派遣至晶澳公司上班，任生产操作工，在叠层岗位工作。晶澳公司擅自变更袁宏英的工作岗位。袁宏英没有到岗，不属于旷工。且，袁宏英在家休息是因为买菜时骑车摔倒造成身体不适，其也通过工作群向班长请假。袁宏英当时曾就诊，只是没有开具相关证明就走了，后刚好碰到春节放假。袁宏英没有到岗，是有原因的。晶澳公司要求袁宏英上班时，实际上也是属于加班，袁宏英没有到岗，不属于旷工。2.晶澳公司、智恒公司并没有对袁宏英进行培训并告知累计旷工达到3天要被辞退。晶澳公司在一审中提供了伪证，一审法院不但没有制裁晶澳公司提供伪证的法律责任，还单方认为签到表对于本案事实的认定不起作用。3.袁宏英的工作岗位是接触职业病危害作业的焊锡岗位，按照法律规定，在离职之前要进行职业病体检，否则不能与袁宏英解除劳动合同。晶澳公司、智恒公司违反了法律规定的程序。4.按照法律规定，智恒公司解除与袁宏英之间的劳动合同一定要经过工会的同意，否则也构成违法解除。综上所述，一审判决错误，请求依法改判。晶澳公司辩称：袁宏英所签订劳动合同约定的岗位是操作工。操作工有很多类型，不存在晶澳公司擅自变更工作岗位的事实。袁宏英并没有就所称的骑车摔倒提供相应的病假证明，也没有提供实际就诊记录和病历材料，晶澳公司无法认定其为病假。晶澳公司采取综合工时制，袁宏英的上班工时并没有满足综合工时制下的基本工时，不属于加班。关于培训签到表上的袁宏英签名，晶澳公司从班长处得到的反馈信息是该签名确实系袁宏英本人所签，当时也培训过不止一次，晶澳公司在一审中还申请了重新鉴定。智恒公司系因袁宏英严重违反规章制度而解除其劳动合同，且，晶澳公司曾在2018年12月13日安排袁宏英参加了在岗职业健康检查，根据相关规定，该次检查可以视为离岗时的职业健康检查。晶澳公司已就对袁宏英采取解除劳动用工关系处理的处罚，通知了工会。故不同意袁宏英的上诉请求。智恒公司辩称：袁宏英对于未上班原因的陈述前后不一致，也未提供相应凭证依据。智恒公司没有工会。袁宏英在2018年12月参加的在岗职业健康检查，可以作为其离岗职业健康检查。故不同意袁宏英的上诉请求。袁宏英向一审法院起诉请求：判令晶澳公司、智恒公司支付袁宏英违法解除劳动关系赔偿金117,300元、2019年春节3天法定节假日底薪工资330元、2019年1月26日至2月18日的工龄工资400元、2019年1月26日至2月18日住房补贴200元、2019年2月10日工资166.80元。一审庭审中，袁宏英撤回除违法解除劳动关系赔偿金之外的其余诉讼请求。一审法院认定事实：2010年10月22日，袁宏英经智恒公司派遣至晶澳公司工作。袁宏英与智恒公司签订的最后一份劳动合同约定合同期限自2018年10月22日至2020年10月21日，执行综合工时制，月工资标准为最低工资标准，2019年起住房补贴调整为200元、工龄工资调整为400元。袁宏英工作岗位为操作工。袁宏英最后提供劳动的时间为2019年1月27日。同年1月28日晶澳公司安排袁宏英休息一天，1月28日袁宏英通过微信告知班长邓某身体不适，邓某告知袁宏英需提供医院开具的证明。当天，袁宏英曾前往上海市奉贤区中医医院挂号，但并未实际就诊。同年1月29日，邓某通过微信再次告知袁宏英提供证明及假单，否则将按旷工处理。袁宏英未回复，春节前也再未前去上班。同年2月9日，袁宏英被退回智恒公司处。2019年2月18日，智恒公司以袁宏英旷工属于严重违纪为由向袁宏英出具劳动合同解除通知书。2019年6月17日，晶澳公司向袁宏英账户转账支付467.93元，其中包括2019年春节三天法定节假日工资330元，2019年1月26日至2019年2月18日的工龄工资91.95元、住房补贴45.98元。2019年4月19日，袁宏英向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智恒公司、晶澳公司支付违法解除劳动关系赔偿金117,300元、2019年春节三天法定节假日带薪工资330元、2019年1月26日至2月18日的工龄工资400元、2019年1月26日至2月18日的住房补贴200元、2019年2月10日工资166.80元。该仲裁委员会于2019年6月10日作出裁决：一、上海晶澳太阳能科技有限公司支付袁宏英2019年春节三天法定节假日工资330元，上海智恒劳务服务有限公司承担连带责任；二、上海晶澳太阳能科技有限公司支付袁宏英2019年1月26日至2月18日的工龄工资91.95元，上海智恒劳务服务有限公司承担连带责任；三、上海晶澳太阳能科技有限公司支付袁宏英2019年1月26日至2月18日的住房补贴45.98元，上海智恒劳务服务有限公司承担连带责任；四、对袁宏英的其他请求不予支持。袁宏英不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位应依法建立和完善规章制度，确保劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动者在履行劳动合同的过程中亦应当遵守国家法律及用人单位的各项规章制度，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。袁宏英作为员工，按时出勤系其基本工作要求，也是劳动者应尽的勤勉义务，该义务无需用人单位以规章制度形式加以规定，也不因用人单位没有明确的规章制度规定而免除。袁宏英虽主张其于2019年1月28日因身体不适骑车摔倒，但未能提供相应的病历、疾病证明单等就医材料对其身体状况予以佐证。在班长邓某明确拒绝其请假请求，并告知其无法提供疾病证明的相应后果的情况下，袁宏英擅自不去上班的行为显然有欠妥当。至于袁宏英认为2019年1月29日、30日、31日均属于加班，袁宏英确认其实行的是综合工时制，根据相关法律规定，综合工时制以季或年为计算周期，若以季为计算周期，每季度的工作小时数为500小时。而一月份袁宏英的出勤小时数仅为192小时，袁宏英以晶澳公司要求其上班属于加班为由拒绝也不符合法律规定，故袁宏英的行为应当视作为旷工。晶澳公司将其退回智恒公司，智恒公司与袁宏英解除劳动合同的行为并无不妥，故对袁宏英要求智恒公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持。对袁宏英要求晶澳公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院认为，本案中晶澳公司系用工单位，且解除的行为系智恒公司作出，故袁宏英要求晶澳公司承担责任无法律依据，一审法院不予支持。诉讼中，袁宏英撤回部分诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，晶澳公司也已支付完毕，故一审法院予以准许。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第二十五条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决如下：驳回袁宏英的诉讼请求。二审中，晶澳公司补充提供如下证据：1.《上海市职业健康检查报告》及《上海市职业健康检查结果一览表（在岗期间）》，证明袁宏英于2018年12月13日参加了在岗职业健康体检，并无职业病；2.《员工违纪审批表》，证明晶澳公司工会同意由智恒公司解除袁宏英的劳动合同；3.奉贤区人力资源和社会保障局准予晶澳公司2018年11月1日至2019年10月31日期间对操作工等岗位实行以季为周期综合计算工时工作制的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明晶澳公司可以对相关岗位实行综合工时制。4.晶澳公司于2019年2月13日发送给智恒公司的主题为“2019年2月12日离职人员明细-劳务公司阅”的电子邮件，附件中含袁红霞离职原因、办理日期等信息，证明晶澳公司已将袁宏英由于旷工离职被退回之事告知智恒公司。袁宏英对晶澳公司所提供证据的真实性均无异议，但主张相关证据均非新证据，并认为：证据1反而可以证明袁宏英的岗位属于接触职业病危害的岗位，智恒公司未安排袁宏英做离岗职业健康检查就解除其劳动合同，构成违法解除；袁宏英并没有旷工三天的违纪行为，证据2中工会委员会公章应该是后盖上去的，形式不合法；证据3与本案没有关联性，也没有向全体员工公示；对证据4中晶澳公司称袁宏英旷工不予认可。智恒公司对晶澳公司提供的上述证据均无异议。因晶澳公司所提供证据或为反驳袁宏英上诉主张，或与本案基本事实相关，故经审查晶澳公司所提供证据，并结合袁宏英、智恒公司质证意见，本院对晶澳公司提供的证据1-4的真实性予以确认，对上述证据予以采纳。二审中，袁宏英对一审认定事实提出如下异议：1.晶澳公司没有提供有关部门综合计算工时工作制的批复，不应按照综合计算工时制对待袁宏英；2.2019年2月9日袁宏英尚未被退回至智恒公司。晶澳公司、智恒公司对袁宏英提出的事实异议1不予认可。鉴于袁宏英确认双方劳动合同约定有执行综合工时制的条款，对晶澳公司所提供《准予企业实行其他工作时间制度决定书》的真实性亦无异议，故本院对袁宏英提出的该节事实异议不予采纳。对于袁宏英提出的事实异议2，晶澳公司、智恒公司均确认晶澳公司系于2019年2月13日以发送电子邮件的形式告知智恒公司将袁宏英退回。鉴于袁宏英一审中提供的2019年2月9日其在职期间班长向其发送的微信显示有“公司这边已经给你做了旷工离职”之内容，在案电子邮件等证据显示晶澳公司于2019年2月13日告知智恒公司将袁宏英退回，故本院对一审判决认定的相关事实做相应更正。经本院审理查明，晶澳公司于2019年2月9日告知袁宏英对其作旷工离职处理，并于2019年2月13日通知智恒公司将袁宏英退回；一审判决认定的其余事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，智恒公司《员工手册》第9.2条员工处罚条款规定“9.2.1处罚分为三种：……重大违纪处分：用工单位或公司根据实际情况给予受处分人免职处理（不承担当事人任何经济补偿费用并且对产生相关法律的后果追究当事人责任）。9.2.2员工有以下行为的，用工单位或公司根据实际情况予以处罚：……（3）员工如果出现下列行为之一，予以重大违纪处分：1）连续旷职2次，月累计旷职3天，年累计旷职4天及以上……”。袁宏英签字确认“本人已收到此《员工手册》及《劳动合同》，并自愿遵照执行”。本院再查明，奉贤区人力资源和社会保障局于2018年10月26日出具《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意晶澳公司操作工等岗位人员自2018年11月1日至2019年10月31日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。本院又查明，袁宏英于2018年12月13日经晶澳公司安排参加在岗期间职业健康检查，检查结论为“其他疾病或异常”。本院还查明，晶澳公司就袁宏英2019年1月29日至1月31日旷工违纪事件进行处理的《员工违纪审批表》上加盖有晶澳公司工会委员会章。对于智恒公司有关其公司没有工会的主张，袁宏英亦表示智恒公司应该没有工会。二审中，袁宏英确认晶澳公司的工资计算周期是上月的26日至本月的25日。上述事实有一审在案证据以及晶澳公司二审提供的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》、《上海市职业健康检查报告》、《上海市职业健康检查结果一览表（在岗期间）》、《员工违纪审批表》及袁宏英二审陈述等证据予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为：（一）袁宏英2019年1月29日起是否存在旷工行为；（二）如袁宏英旷工属实，智恒公司据此与袁宏英解除劳动合同，是否构成违法解除。关于争议焦点（一），袁宏英自2019年1月29日起未经批准连续不到岗上班满三天，确系属实。袁宏英虽称其当时系因身体不适在家休息，但该主张未得晶澳公司、智恒公司认可，袁宏英也未能提供医疗机构出具的相应证明。在袁宏英所在岗位实行以季为周期的综合工时制的情况下，袁宏英有关晶澳公司要求其系争期间上班属于加班之辩解理由，亦不能成立。对于袁宏英有关晶澳公司擅自变更其工作岗位之上诉理由，纵不论袁宏英该主张未得晶澳公司认可，变更工作岗位也不能成为袁宏英不到晶澳公司上班的合理理由。晶澳公司、智恒公司主张袁宏英2019年1月29日起连续旷工满3日，确有依据。袁宏英有关其不存在旷工行为的上诉主张，不能成立。关于争议焦点（二），袁宏英2019年1月29日起连续3日旷工之行为有违劳动者应尽之勤勉义务，智恒公司在袁宏英因旷工而被退回后，对其做解除劳动合同处理，亦符合经袁宏英签字确认同意遵守的智恒公司《员工手册》之规定。对于袁宏英有关智恒公司2020年2月18日解除其劳动合同时，未安排其做离岗职业健康检查之异议，已查明事实显示晶澳公司于2018年12月13日安排袁宏英参加了在岗职业健康检查，根据《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条及《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2014）4.6.1.3等规定，该次检查可视为袁宏英离岗时的职业健康检查。对于袁宏英有关智恒公司解除其劳动合同未通知工会之异议，在智恒公司本未设立工会的情况下，袁宏英该异议不能成为其违法解除劳动合同赔偿金主张成立的充足依据。袁宏英要求用工单位晶澳公司承担违法解除劳动关系赔偿金支付责任，本即缺乏法律依据，其要求智恒公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金，亦缺乏事实与法律依据，本院对此实难支持。综上所述，袁宏英的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁宏英负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十二月十六日书记员  温 馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……