山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1211号上诉人（原审被告）:李某1，男，1975年6月14日生，汉族，沁水县人，现住晋城市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：邵某，山西权康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省肥城市仪阳街道办事处工业园区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，山东鸿祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪某，男，1971年6月30日生，汉族，山东省肥城市人，现住山东省肥城市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：崔某，山东泰山蓝天律师事务所律师。原审被告：美中能源有限公司，住所地：晋城市沁水县嘉峰镇郭北村。负责人：张舰兵，该公司副总裁。委托诉讼代理人：苏某，女，该公司职员。上诉人李某1、山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）与被上诉人汪某、美中能源有限公司（以下简称美中能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省沁水县人民法院于2019年6月24日作出（2019）晋0521民初321号民事判决，判决驳回原告诉讼请求。判后，汪某不服，向本院提起上诉，本院认为原判认定基本事实不清，于2019年11月6日作出（2019）晋05民终1235号民事裁定，撤销原判、发回重审。山西省沁水县人民法院立案后，另行组成合议庭进行了重审，于2020年8月28日作出（2019）晋0521民初1260号民事判决，判后，李某1、山东军辉公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李某1及其委托诉讼代理人邵某、上诉人山东军辉公司的委托诉讼代理人张某、被上诉人汪某及其委托诉讼代理人崔某、原审被告美中能源公司的委托诉讼代理人苏某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人李某1的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人汪某的诉讼请求，本案全部诉讼费用由汪某承担。事实与理由：原审认定事实不清，从原审的劳动人事争议仲裁裁决书可以看出，汪某仅系负责工地的日常管理，而并非实际施工人，如果汪某是实际施工人，应该由汪某负责工人工资，而不是山东军辉公司或上诉人，实际上案涉工程系上诉人雇佣被上诉人汪某施工，上诉人和汪某仅仅是劳务纠纷而不是建设工程施工合同纠纷；即使按照原审认定的分包关系，原审认定的工程量和工程价款也是错误的，不能仅依靠审核报告来认定工程量，也不能直接按照备案合同来计算工程价款，已付款也已经超过应付款，上诉人与汪某没有约定过利息，也不应当从2016年1月19日起支付利息。被上诉人汪某辩称，原审认定答辩人是实际施工人证据充分，山东军辉公司支付工人工资事出有因，是美中能源公司与山东军辉公司结算后的余款转到山东军辉公司，才由山东军辉公司支付的，并不能据此否认答辩人的实际施工人身份，答辩人曾经多次要求李某1签订书面的分包合同，但李某1拒不签订，才导致本案产生，原审认定的工程量和工程款及利息均符合客观事实和法律规定。上诉人山东军辉公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。李某1自始至终并未认可汪某施工了部分管线工程，汪某也没有举证证明其工程量，原审法院依据上诉人与美中能源公司的审计报告将三个项目的全部管线施工均算作汪某施工来判决，缺乏事实依据，判决上诉人对李某1欠付的工程款承担连带责任，缺乏法律依据；汪某开庭时自认向李某1支付4%的管理费，李某1尚未认可，原审法院就采信汪某的主张，无事实依据；原审法院并非工程造价专业鉴定机构，在美中能源公司的审计报告中自行划分出所谓汪某施工的管线工程，不具有科学性；一审中因李某1正在服刑而举证受限，向一审法院主张中止本案审理，却未被采纳。被上诉人汪某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。针对答辩人主张的工程量，原审法院曾经专门就审计报告与上诉人李某1核对过，庭前也曾经明确告知李某1享有的诉讼权利并建议其委托律师代理，不应中止审理。判决山东军辉公司承担连带责任已经在判决书中明确了法律依据。原审被告美中能源公司述称，本公司已经支付完毕案涉工程的所有款项。汪某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告李某1、山东军辉公司连带支付原告工程款4173082.42元，并支付利息（2019年3月8日起按年息6%计算至本判决生效之日止）；2、判令被告美中能源公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。后汪某于2019年12月23日向一审法院提交变更诉讼请求申请书，诉讼请求变更为：1、判令被告山东军辉公司、美中能源公司、李某1支付拖欠原告工程款3572324.81元并支付利息933269元（自2015年3月5日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付日止）。2、本案诉讼费由三被告承担。在开庭过程中，汪某又变更诉讼请求为：1、被告李某1支付原告工程款及费用3236630元及利息（利息以3236630元为本金自2016年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付日止）。2、被告山东军辉公司对此工程款承担连带责任；被告美中能源公司对工程款中涉及漏审项目352240元与被告李某1、山东军辉公司承担连带责任。3、诉讼费由三被告承担。一审法院查明：2014年，被告李某1借用被告山东军辉公司资质，承包了被告美中能源公司部分管线建设施工工程。被告山东军辉公司与被告美中能源公司共计签订了六份施工合同，其中，被告山东军辉公司与被告美中能源公司于2014年3月14日签订《潘庄项目集气站管线建设工程施工合同》和《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程施工合同》，合同约定工程价款分别为1831万元和959万元；该两份合同中乙方山东军辉建设安装工程有限公司（即本案被告山东军辉公司的前身）的联系人为李某1，李某1负责与甲方（美中能源公司）联络，代表山东军辉公司履行合同，向美中能源公司报告工作……该两份合同落款处山东军辉公司授权代表处有原告汪某的签字。于2014年9月12日签订《潘庄项目地面建设PZP23、PZP28阀组站建设工程施工合同》，合同约定工程价款242万余元；该份合同落款处授权代表处有被告李某1的签字。该三份合同被告李某1已实际施工，被告李某1将上述工程中的管线焊接等工程分包给原告汪某施工。后原告汪某组织工人，购买相关施工设备、材料进行了施工。《潘庄项目集气站管线建设工程施工合同》和《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程施工合同》分别于2015年2月5日、2015年12月13日通过了竣工验收。李某1与汪某之间未签订书面的分包合同。2015年12月23日，受被告美中能源公司委托，山西企二零工程造价咨询有限公司对《潘庄项目集气站管线建设工程》（该工程包含三部分：1、潘庄项目4号站单井管线工程；2、6号站单井管线工程；3、5号站至8号站集输管线建设工程及追加的签证工程）进行审核，审定结算总造价12371660.80元。在基本建设工程结算审核定案表中有施工方山东军辉建设集团有限公司的盖章，负责人处有汪某的签字。结算金额中包括管沟土石方、管道安装、材料费和其它费用。其中：潘庄项目6号站单井管线、5号站至8号站集输管线中的管沟土石方工程分包给案外人张广亮和商立兵。案外人张广亮于2018年4月19日向一审法院对李某1、商立兵提起建设工程分包合同纠纷一案诉讼，一审法院于2018年12月21日作出（2018）晋0521民初374号民事判决书，判后李某1不服向晋城市中级人民法院提起上诉，后因李某1未交纳上诉费用晋城中院按李某1撤回上诉处理，一审法院判决书现已发生法律效力。一审法院判决书中认定：潘庄项目6号站单井管线管沟土方工程款1401097元（含测量放线10307.50元），5号站至8号站集输管线管沟土方工程款736736.14元（含测量放线9107.80元），8号站临时阀组及7口单井管线管沟土方工程款2722639.09元（含测量放线5984.17元），共计4860472.23元，李某1作为分包人应当将该款支付给张广亮和商立兵。现案外人张广亮已向一审法院申请执行其应得的款项。2016年1月18日，受被告美中能源公司委托，山西企二零工程造价咨询有限公司对《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程》进行审核，审定结算总造价为7413005.23元。其中8号站临时阀组及7口单井管线建设工程中的管沟土方工程分包给案外人张广亮和商立兵。综上:原告的施工工程量和价格为：《潘庄项目集气站管线建设工程》：1、4#站管线工程中原告施工项目4#站管线工程管道安装工程名称单位合同内工程量实际工程量综合单价原合同总价审定总价管段安装km43.32970000280000233030管件安装个766410007600064000其他费用人工工资日9074.90252000180000149805柴油消耗升98008156.057.37154059539.165合计506374.1652、6#站管线工程中原告施工项目6#站管线工程管道安装工程名称单位合同内工程量实际工程量综合单价原合同总价审定总价管段安装D159km6.605.2070000462000363860管段安装D108km1.51.37600009000081960管件安装D159个267210.×××.73管件安装D108个9070.888007200056705.45其他费用人工工资日120.097.×××.33柴油消耗升26000.021069.637.3189800.0153808.3合计1158349.813、G5-G8工程中原告施工项目G5-G8工程管道安装工程名称单位合同内工程量实际工程量综合单价原合同总价审定总价管段安装D355km5.42.94140000756000411320管件安装D355个902.94400036000011752阴极保护项52.×××.37配套光缆km5.402.7545000024300001237500其他费用人工工资日150.081.612000.0300000.0163222.22柴油消耗升28300.015397.307.3206590.0112400.26合计1952456.85《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程》中：项目名称工程名称工程量名称单位数量综合单价总价8#站单井管线管道安装工程D159*5管道焊接Km6.9120577.78832348.42人工工资日80.04000.0320000.0柴油升54660.07.3399018.0合计1551366.42合计：506374.165+1158349.81+1952456.85+1551366.42＝5168547.245元。另查明：2018年3月12日，被告山东军辉公司委托其公司的副总经理明德振处理其与美中能源公司《潘庄项目集气站管线建设工程施工合同（4号站及6号站单井管线、5号线至8号站集办理管线建设工程）》、《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程施工合同》的工程款结算事宜。同日，美中能源公司与山东军辉公司达成结算协议，并约定被告美中能源公司支付被告山东军辉公司5939093.5元后，即视为美中能源公司和山东军辉公司在上述三个合同项下，彻底解决与山东军辉的工程款等纠纷问题，山东军辉公司不得在该三个合同项下，以任何名义再向美中能源公司主张包括工程款在内的相关款项。协议签订后，美中能源公司于2018年3月将上述款项支付给了山东军辉公司。被告山东军辉公司出具的情况说明中载明：（1）在潘庄项目集气站管线建设工程施工合同中，山东军辉共收到美中能源支付的工程款1237.16万元（含美中代付商立兵50万元，代付韩立应等三人工资89006.5元），山东军辉支付李某11030.45万元，扣除手续费10.4万元，剩余137.41万元，待扣除代付税款、律师费、差旅费等费用及其他诉讼纠纷可能造成的军辉损失后方可予以结算。（2）在潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线施工合同中，山东军辉共收到美中能源支付的工程款741.29万元（含美中代付商立兵50万元），山东军辉支付李某1332.3万元，扣除手续费3.35万元，剩余355.64万元，待扣除代付税款、律师费、差旅费等其他诉讼纠纷可能造成的军辉损失后方可予以结算。（3）在《潘庄项目地面建设PZP23、PZP28阀组站建设工程施工合同》中，山东军辉共收到美中能源支付的工程款173.63万元，山东军辉公司支付李某172.05万元，扣除手续费0.72万元，剩余100.86万元待扣除代付税款、律师费、差旅费等费用及其他诉讼纠纷可能造成的损失后方可予以结算。……（7）另山东军辉公司代付汪某下属的工人工资1154650元。……又查明，被告李某1已支付原告汪某工程款共计280万元。被告山东军辉公司代原告汪某付30名工人工资1154650元。被告美中能源公司代原告汪某支付韩立应等三人工资89006.5元。原告汪某与被告李某1对欠付工程款利息的计付时间和计付标准无约定。原告汪某自认其愿意按照其施工工程的总工程款的4%向被告李某1支付管理费，由被告李某1将其中的1%支付给被告山东军辉公司。一审法院认为，被告李某1借用被告山东军辉公司的资质与被告美中能源公司签订了建设工程施工合同，虽然违反了法律和行政法规强制性规定，但工程已竣工验收合格，被告美中能源公司已支付完被告山东军辉公司全部工程款，被告山东军辉公司已支付被告李某1大部分工程款。被告李某1又将涉案两个合同中的管线焊接等工程分包给原告汪某施工，现涉案工程已全部竣工验收合格，被告李某1理应及时支付原告汪某工程款。在《潘庄项目集气站管线建设工程》和《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程》中的6号站单井管线、5号站至8号站集输管线和8号站临时阀组及7口单井管线建设工程中的管沟土方工程分包给了案外人张广亮和商立兵，而在管沟土石方工程中包含测量放线，在一审法院（2018）晋0521民初374号民事判决书中已将测量放线的工程量计入案外人张广亮和商立兵的工程量中，故对原告汪某要求被告李某1支付其测量放线工程款的诉求不予支持。对于原告汪某主张的税费182253.41元，因原告未向一审法院提交其交纳税费的有关票据，故不予支持。对原告主张的其他费用（向山东军辉公司缴纳企业所得税22320元、向山东军辉公司缴项目印章使用费1000元、代山东军辉公司缴纳“未交外管证”1000元、其他服务费8200元、压力管道检查费14000元、其他服务费试验费6000元），该费用被告李某1称系其支付给原告后由原告代为交纳，一审法院认为即使是由原告实际缴纳的该费用，也系原告在施工过程中发生的正常费用，应由其自身承担，而不应由被告李某1负担，故对原告该主张不予支持。对于原告汪某主张的G5-G8工程中管件安装D355出现重大漏审（错误88.06个，综合单价为4000元，漏审金额为352240元）的主张，因原告汪某未提供充分有效的证据证明其主张成立，且美中能源公司与山东军辉公司已达成协议,在美中能源公司付清山东军辉公司款项后，山东军辉公司不得以任何名义再向美中能源公司主张包括工程款在内的相关款项，故对原告该主张不予支持。对原告主张的要求美中能源公司对漏审的352240元承担连带责任的主张，亦不予支持。综上,原告汪某在涉案的两个合同中应得的工程款为5168547.245元。因被告李某1已支付原告汪某2800000元工程款，被告山东军辉公司代汪某付30名工人工资1154650元，美中能源公司代原告汪某支付韩立应等三人工资89006.5元，原告汪某自愿按照其施工工程的总工程款的4%即206742元（5168547.245元×4%）向李某1支付管理费，故原告汪某剩余的工程款为：5168547.245元-2800000元-1154650元-89006.5元-206742元=918148.745元。对于原告汪某以3236630元为本金自2016年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付日止利息的主张，因本案已查明被告李某1尚欠原告工程款918148.745元，故利息的本金应以918148.745元为准。对于该笔工程款利息的起算时间，因涉案两个工程的最后一份竣工结算文件《潘庄项目8号站临时阀组及7口单井管线建设工程审核报告》出具时间为2016年1月18日，故被告李某1欠付原告汪某工程款利息应以918148.745元为本金自2016年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。原告汪某主张从2016年2月15日起计算利息，予以准许。对于原告要求被告山东军辉公司对被告李某1欠付原告工程款承担连带责任的主张，因被告山东军辉公司将资质借用给被告李某1使用的行为违反了法律强制性规定，不受法律保护，被告山东军辉公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。此外，被告美中能源公司已付清被告山东军辉公司工程款，被告山东军辉公司尚未付清被告李某1工程款，根据被告山东军辉公司提交的情况说明可以计算出被告山东军辉公司目前就涉案的两个合同除扣除代付税款、律师费、差旅费及其他诉讼纠纷可能造成的山东军辉公司损失后被告山东军辉公司仍欠付被告李某1的工程款远大于本案中被告李某1应付原告汪某的工程款918148.745元,且被告山东军辉公司承担责任后并不损害其权益，故被告山东军辉公司对被告李某1欠付原告汪某的工程款及利息应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论判决如下：一、被告李某1在本判决生效后支付原告汪某工程款918148.745元及利息（以918148.745元为本金，自2016年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）。二、被告山东军辉建设集团有限公司对被告李某1的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告汪某对被告美中能源有限公司的诉讼请求。四、驳回原告汪某的其他诉讼请求。本案受理费32693元（原告预交53442元），由原告汪某负担19712元，由被告李某1、被告山东军辉建设集团有限公司共同负担12981元。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人李某1提供新证据：1、汪某书写的承诺书，2、元言科书写的承诺书；3、汪某书写的计算草稿，证明管材是李某1支付的，管材费用汪某承诺开具发票。汪某质证称证据1、3不是其书写的，认可管材是李某1提供的。本院认为，证据1、2上无汪某的签字，且内容主要涉及管材费用开具发票问题，与争议焦点无关，不予认定。鉴于汪某自认管材是由李某1提供的，对该事实本院予以认定。本院认为，（一）关于汪某和李某1之间是何种法律关系，李某1是否系实际施工人的问题。汪某提供的主要证据生效文书山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初3969号民事判决认定李某1将管线焊接工程分包给汪某，汪某购买材料、设备器材的产品购销合同、销售单、产品质量证明书、检测报告、收据，支付工人工资账本、支付工资流水、为工人购买保险明细单，持有部分涉案工程签证单、竣工验收报告原件（签证单上记载施工单位负责人为汪某），法院调取的与本案有关的劳动仲裁资料及人力资源和社会保障局资料说明山东军辉公司代汪某付工人工资，以上证据形成证据链，可以证明汪某投入资金、购买主要管线焊接材料、组织工人施工的事实，由此证明李某1将管线焊接工程分包给了汪某。而李某1主张其购买管材、弯头、防腐材料、阴极保护、光缆等管线焊接主要材料，支付管线焊接工人工资，除汪某认可管材由其提供外，其他主张均未提供任何证据证明。李某1主张与汪某之间系雇佣关系，明显与在案证据不符，不予支持。（二）关于汪某应得的工程款是多少的问题。依前所述，汪某与李某1之间虽无书面协议，但形成了事实上的分包合同。汪某已经将管线焊接的工程完成并交付与李某1，李某1应当支付工程款。原审按照发包方与总承包方之间的结算价款，将汪某施工分包工程内容管段安装、管件安装及其相应的人工工资、柴油消耗，管线焊接主要材料阴极保护、光缆的结算价款汇总，扣除汪某自认的4%管理费，认定为汪某的应得工程款并无明显不当，应予维持。扣除李某1已付款项、山东军辉公司代付工人工资等，欠付工程款约91万元。按照法律规定，从应付工程款之日起即从涉案工程竣工结算文件审核报告作出之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算计算欠付工程款利息。李某1主张汪某没有证据证明实际完成的工程量，与本案查明的汪某实际施工涉案管线焊接工程的事实不符，不予采纳。李某1一审主张按每公里2、3万元，二审主张按每公里6、7万元，均未提供证据证明，不予采纳。李某1主张不支付欠付工程款利息，于法无据，不予支持。（三）关于山东军辉公司是否应承担连带责任的问题。李某1借用山东军辉公司的资质承揽施工涉案工程，违反法律效力性强制规定。山东军辉公司出借资质的行为，应受法律否定性评价。本案查明的事实是，美中能源公司已经付清山东军辉公司工程款，而山东军辉公司尚未付清李某1工程款，且剩余未付数额远大于李某1欠付汪某的工程款数额，原审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，认定由山东军辉公司对李某1欠付工程款承担连带责任并无不当，予以维持。综上，二上诉人的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12981元（李某1、山东军辉建设集团有限公司各自预交12981元），由上诉人李某1、山东军辉建设集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 韦 薇审 判 员 郭红洁 二〇二〇年十二月四日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧