河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5786号上诉人（原审被告）：魏永现，男，1978年6月12日出生，汉族，住山东省阳谷县。被上诉人（原审原告）：胡守彬，男，1983年7月14日出生，汉族，住山东省阳谷县。上诉人魏永现因与被上诉人胡守彬建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。魏永现上诉请求：1、改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、被上诉人承担诉讼费、上诉费。事实与理由：一审法院认定基本事实不清。1、上诉人并未承包被上诉人转包的瓷砖铺装工程,也未收取被上诉人的任何工程款。2、一审法院在对涉案工程进行勘验测量时计算不准确,并且有推算行为,造成所丈量的涉案工程量与实际相差甚远,上诉人虽然不是承包的被上诉人的工程,但是确实和其他六人共同施工涉案工程,工程量远远多于一审法院推算面积。3、一审法院单凭被上诉人陈述就臆断工程返工的事实及返工的面积与事实严重不符。本案涉案工程虽然存在返工现象,但是所有返工部分均是上诉人完成的相关返工工程,而非被上诉人另行委托,更未产生相关的费用损失。4、被上诉人陈述的上诉人未施工面积与实际不符,一审法院并未实际入户勘验,单凭被上诉人陈述就推断上诉人未施工的面积,程序违反法律规定。一审判决在工程面积计算、价款计算等方面,存在严重错误,计算结果也存在重大偏差。胡守彬未到庭答辩。胡守彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告魏永现返还原告超付工程款10493.76元；2.判令被告支付已施工工程量因返工造成的损失3.85万元；3.本案诉讼费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年12月6日，何兴伦代表湖南华雁建设有限公司（甲方）与原告胡守彬（乙方）签订瓦工瓷砖铺装人工费承包协议书，约定甲方承接安阳市碧桂园天汇装饰装修工程，委托乙方进行地面铺砖、墙面铺砖，甲方提供图纸，乙方按设计图以现行国家相关规范施工，承包方式：包工（甲方提供所有材料，到各个楼屋交付乙方）；承包金额：墙、地砖每平方承包价为35元，工程量以实际结算工程量为准。乙方必须在甲方制定的范围内施工，负责对施工现场的监督、检查，负责对本工程完工后的场地验收。2.胡守彬与魏永现签订协议书主要内容为甲方胡守彬委托乙方魏之均承担湖南华雁建设有限公司河南省安阳市碧桂园天汇装修工程，乙方承担本小区6号楼14层到26层墙砖铺贴，其中包括（室内、电梯口公共区域）工钱为24元/每平方米，不含勾缝。因为乙方要求工程款在前，做工在后，甲方可以提前付给乙方全部的工程款，但是乙方必须按照施工方要求施工，如果达不到施工方要求，乙方负责。3.被告魏永现认可魏之均是被告的微信名，被告负责碧桂园小区6号楼14层至26层的墙砖铺贴施工，认可实际收到原告支付的劳务费69000元，认可施工结束后被告打过一次电话通知维修的事情。原告提交的照片显示墙砖有部分被敲掉需修补。4.原、被告双方对被告贴墙砖按24元/平方米结算均无异议。均同意按每层A户型（01户）完整墙砖面积56.96平方米，02户完整墙砖面积40.28平方米，公共部分完整墙砖面积61.48平方米计算施工面积。对每层A户型（01户）约有1平方米左右未贴砖，电梯口约有1平方米左右未贴砖，防火门两扇门套约有2.3平方米均未贴砖，B户型（02）户厨房约有1.8平方米未贴砖无异议。被告认可没有对14层西2户小户型、16层西单元2户、22层东1户大户型进行施工。上述每层需要施工的墙砖面积合计255.96平方米，每层未贴墙砖的面积合计12.2平方米，故每层实际贴砖面积为243.76平方米。5.证人林某到庭称其是案涉工程的项目负责人，提交老何（何兴伦）小胡（胡守彬）班组结算清单1份，该表载明了公共区域施工面积、墙地砖施工面积、未施工户号、工程名称、单价、增加项工程书目、应扣减的费用，该表显示15层户内、22层01户户内均未施工，未结算费用。扣减墙砖费用16500元。证人称15层户内因为有水泥、沙石等施工材料，所以在胡守彬班组进场前已安排其他工人进行了施工。当时原告胡守彬与何兴伦共同承包了6号楼的墙地砖施工，胡守彬承包的是墙砖，何兴伦承包的是地砖，施工到一半时发现工程质量不过关，被其公司叫停，责令双方进行了整改，结算时对相关费用进行了扣减。6.经一审法院现场调查，碧桂园天汇小区分东西两个单元，户型为对称结构，东单元A户型、B户型和西单元A户型、B户型面积相等。对于当事人有争议的事实和证据，原告诉称被告15层公共部分之外的室内部分没有做。被告称15层被告施工的是东单元2户及公共部分。被告未能提交证据证明被告对15层东单元2户进行了施工，结合证人林某提交的结算表，对原告诉称被告未对15层进行施工的诉称意见，一审法院予以采信。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据审理查明的事实，可确认被告魏永现对原告承包的碧桂园天汇小区6号楼墙砖贴砖进行了劳务分包，被告实际进行施工的面积为3059.96平方米（243.76平方米×13层-388.96平方米）（15层室内，14层西2、22层东1，16层西单元1户、2户未施工），应得工程款为66718.08元，多领劳务费2281.92元应予返还。关于原告主张被告赔偿的损失，庭审时被告魏永现认可原告曾电话通知其进行维修，结合原告提交的照片、证人林某的证言及劳务费结算表，可认定被告负责施工的墙砖贴砖工程未达到发包方要求，进行了返工返修，对此给原告造成的损失应当承担赔偿责任。考虑原告对不合格的墙砖进行维修必然会产生人工费、材料费，发包方扣减了原告16500元的墙砖费用，一审法院确认被告对原告的损失在总劳务费用30%的范围内承担赔偿责任为20015.42元。对原告主张过高的部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告魏永现于本判决生效之日起十日内返还原告胡守彬多领取的劳务费2281.92元；二、被告魏永现于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡守彬因贴墙砖不符合发包方要求造成的损失20015.42元；三、驳回原告胡守彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1024.83元，原告胡守彬负担667.4元，被告魏永现负担357.43元。二审期间，魏永现申请证人魏某、孙某到庭作证。魏某、孙某陈述涉案工程14楼至26楼连廊斜角墙砖全部粘贴，其是给胡守彬干活的，没有劳务合同，不应该给被上诉人钱。胡守彬提交书面质证意见：两名证人是否为工地工人无法证实，证言不真实，魏永现撤场时并没有干上述工程。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案双方当事人签订协议书，约定上诉人承担涉案工程墙砖铺贴，上诉人实际收到被上诉人支付的工程款，关于已施工面积，双方在一审庭审中均同意按照一审法院现场测量的实际施工面积计算工程款，并对一审法院计算方式并无异议，关于未施工部分有证人提供的结算清单可以证实，关于需要返工部分，有被上诉人提供的照片，证人证言及劳务费结算表可以证实，一审酌定上诉人承担的赔偿责任并无不妥。上诉人于二审提供的证人证言不能证明其上诉主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费714.86元，由魏永现负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十二月十五日书记员  张 桢