广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1737号 原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜某，男，1974年11月3日出生，汉族，小学，户籍所在地广东省揭阳市普宁市，在深无固定住所，无业。因犯非法经营罪、危险物品肇事罪，于2010年10月25日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2014年9月2日刑满释放。 指定辩护人黄本宪，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 原审被告人谢某，女，1986年1月13日出生，汉族，小学，户籍所在地广东省揭阳市普宁市，在深无固定住所，无业。 深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人颜某犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人谢某犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月17日做出（2020）粤0303刑初346刑事判决。宣判后，原审被告人颜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原判认定，2019年9月底，公安机关接举报称被告人颜某通过长途汽车向本市罗湖片区的吸毒人员贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），遂安排特情人员刘某某乔装购毒人员，通过证人陈某某介绍，向被告人颜某购买毒品。 2019年10月初，刘某某与被告人颜某通过微信联系，约定以每克人民币320元的价格交易10克甲基苯丙胺样品，由颜某通过长途大巴发送至本市罗湖区布吉海关公交车站。同年10月10日，刘某某通过微信转账购毒款人民币3200元给被告人颜某；次日，颜某将交易的毒品1小包与矿泉水一起打包，通过普宁市开往深圳市的大巴托运给刘某某。2019年10月11日12时许，民警在本市罗湖区布吉海关公交车站截获该包裹。经检查，该包裹内有毒品1小包(经称重，净重8.93克；经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。 随后，刘某某又与被告人颜某通过微信约定以每克人民币300元的价格交易300克甲基苯丙胺。2019年10月15日，被告人颜某与刘某某商定，由刘某某携带现金至汕头市进行毒品交易。同年10月16日凌晨，在公安机关的布控下，刘某某与证人陈某某赶至汕头市，入住汕头市潮南区XX酒店，证人陈某某按照民警要求向被告人颜某购买5克甲基苯丙胺，并让颜某将毒品送至上述603房，同日2时许被告人颜某、谢某驾车前往汕头市潮南区XX镇找到犯罪嫌疑人赵某茂（在逃），取得1小包甲基苯丙胺后，前往上述603房将毒品交给陈某某，并通过微信收取陈某某购毒款人民币1500元。之后，被告人颜某在房间内用自制的冰壶吸食了少量交给证人陈某某的甲基苯丙胺、并与谢某、刘某某、陈某某等人商量300克甲基苯丙胺的交易事宜，要求看到现金后进行交易。同日9时许，刘某某外出，从民警处领取了准备好的现金人民币9万元，回到XX酒店603房后交给被告人谢某查看，谢某查看后遂联系犯罪嫌疑人赵某茂安排交易所需毒品，并让被告人颜某驾车到赵某茂住处取货。被告人颜某到犯罪嫌疑人赵某茂住处取得毒品后回到上述XX酒店603房，将一个装有4袋毒品的黑色塑料袋交给刘某某，刘某某将毒资人民币9万元交给被告人谢某。交易完毕后，民警在被告人颜某、谢某离开房间时将二人当场抓获，并从谢某处缴获交易的毒资人民币9万元，从证人陈某某处查获交易的毒品1小包（称重，净重2.29克；经鉴定，检出甲基苯丙胺成分），从刘某某处查获交易的毒品4包（经称重，合计净重299.81克；经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。 综上，被告人颜某三次贩卖甲基苯丙胺合计311.03克，并同时对其中8.93克实施了运输行为；被告人谢某两次贩卖甲基苯丙胺合计302.1克。 原判认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品、毒资若干，小汽车一辆，吸毒工具一个；2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量取样笔录、提取笔录，毒品收条，涉案物证照片，毒品称量照片，微信资料、聊天记录、转账记录，手机号开户信息、通话记录，广东省治安卡口缉查布控系统查询，公安机关出具的情况说明，被告人现场检测报告书、吸毒样本现场检测结果照片说明、体格检查表、身份信息及前科材料；3.证人证言：证人陈某某、刘某某的证言，民警出具的查获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人颜某、谢某对犯罪事实供认不讳；5.鉴定意见：深圳市公安司法鉴定中心出具的检验报告；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录；7.视听资料、电子数据：手机开户资料及电话清单，布吉海关公交车站监控录像，预备实施抓捕、称量取样、讯问等视频。 原判认为，被告人颜某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人谢某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人颜某起主要作用，是主犯；被告人谢某受被告人颜某指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人颜某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人颜某自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。被告人谢某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。关于辩护人认为二被告人认罪认罚，本案属特情引诱案件，且毒品未流入社会，社会危害性较轻，应对二被告人从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以釆纳。被告人颜某的辩护人认为被告人颜某有重大立功表现及其是从犯的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人谢某的辩护人认为其没有参与10月16日凌晨5克毒品交易的辩护意见，经查，被告人颜某、谢某的供述、证人陈某某、刘某某的证言均证实被告人谢某参与了指控的贩卖该5克毒品的事实，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳；认为被告人谢某是从犯的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。公诉机关对被告人颜某的量刑建议与本案事实及量刑情节相符，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人颜某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五千元。三、缴获的含甲基苯丙胺的311.03克毒品由扣押机关依法销毁；扣押的作案工具小型汽车一辆、银色苹果手机三部，依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人颜某上诉提出：本案属于典型的犯意引诱和数量引诱犯罪，量刑时应当减轻处罚;本案毒品所有者是赵某，赵某起主要作用，是主犯，其是起次要作用的从犯；其属于被动犯罪，主观恶性较小，社会危害性较小，认罪认罚，如实供述，请求改判有期徒刑7至10年。 其辩护人提出：颜某如实供述了300克毒品来源于“军佬”赵某，在2020年6月11日广东省汕头公安局禁毒大队两名民警到罗湖区看守所对其进行提审，颜某也指认了赵某，故上诉人颜某构成重大立功，且颜某认罪认罚，原审量刑过重，建议从轻改判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人颜某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人谢某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人颜某系起主要作用的主犯；原审被告人谢某受颜某指使参与犯罪，系起次要作用的从犯，依法应当减轻处罚。上诉人颜某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对于上诉人颜某提出本案是典型的犯意引诱和数量引诱犯罪的上诉理由，经查，本案系举报人举报，公安机关以购买毒品的方式破获的案件，交易双方对交易的毒品数量一拍即合，购毒人员的介入仅是为贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与上诉人犯罪意图的产生与否无关，亦不存在数量引诱，上诉人所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定本案存在特情引诱不当，本院予以纠正，但鉴于本案确属特情介入侦破的案件，故可在量刑时酌情考虑。对于上诉人颜某提出其系从犯的上诉理由，经查，上诉人颜某与购毒人员商定毒品交易价格、交易地点、交易方式，并与购毒人员完成了毒品交易，系贩卖毒品的主要实行犯，原判认定上诉人颜某系主犯并无不当，上诉人所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出上诉人颜某有重大立功的辩护意见，经查，上诉人颜某交待毒品来源属于其应当供述的内容，且并无证据证实上诉人颜某有协助侦查机关抓获了其他犯罪嫌疑人，故辩护人所提相关意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原判根据上诉人颜某犯罪事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武  文  芳 审判员 张    薇 审判员 王  恩  建 二〇二〇年十二月一日 书记员 陈思莼（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。