天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6403号上诉人（原审原告）：王书和，男，1945年6月12日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王斌（系王书和之子），住天津市红桥区。委托诉讼代理人：庞雪涛，天津睿度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张毅，男，1976年3月2日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：谭绍君，天津泰世天铖律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡智国，天津泰世天铖律师事务所实习律师。上诉人王书和因与被上诉人张毅确认合同效力纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王书和上诉请求：1、撤销一审判决，改判张毅承担担保责任（担保成立及有效）；2、一、二审诉讼费由张毅负担。事实与理由：一、一审法院遗漏重要证据事实。即签订《还款协议书》后担保人张毅主动给付王书和2万元还款的行为性质及其产生的法律后果未予认定。从事实方面看：张毅给付2万元还款是在以担保人身份签订《还款协议书》之后，各方约定于当年5月31日前付清全部款项，张毅给付2万元正是在负有还款义务的二公司逾期未付清款项的情形下主动给付的。因此只能认定为该笔2万元还款的法律性质是张毅承担的担保责任，履行了担保义务的行为。从证据方面看：王书和向法庭提交了符合证据规则的有效证据，张毅对此仅以言辞抗辩，并未提交任何相反证据支持其言辞。从法律效果上看：张毅给付2万元还款行为的法律意义是确定了张毅自愿实际履行了担保责任。该行为的法律效果是将前约定的担保形式，由抵押担保实际转化为了个人保证担保。依据《担保法》第六条、第三十三条之规定，个人保证担保是债务人不履行到期债务时，保证人以个人全部合法财产承担担保责任的方式，而抵押担保是债务人不履行到期债务时，债权人只能以抵押物折价、变卖的价款优先受偿，而无需以抵押物之外的财产承担责任。张毅在《还款协议书》中虽约定以自有房产作抵押，但其以货币而非房产折价向王书和履行担保义务，王书和也接受了其履行，应当认定双方已经变更了担保责任承担方式抵押转变为保证担保，并达成事实合意。二、一审法院无视《理财协议》和《还款协议书》两者之间的独立性，即不同的性质目的和法律效果，不同的效力和不同的作用对象。其一：即便是理财协议无效，通过《还款协议书》把钱还给所有人王书和，也是合情合理合法的，况且，当时未涉及刑事诉讼，王书和是依据理财协议第334项的规定，即以终止理财协议为由签订的《还款协议书》，故此，具有独立的履行效果。1、《还款协议书》签订时间远在刘斌涉嫌刑事犯罪案件立案之前。协议于2015年4月30日签订，刑事案件最早采取强制措施的嫌疑人是在11月6日。即《还款协议书》签订时，刑事案件尚不存在。双方就还款及担保问题订立协议，是完全合法的民事法律行为，应受司法保护。根据《民法总则》第一百四十三条规定，合同生效的条件为：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。原审法院援引《合同法》第五十二条规定，以违反法律规定统而概之地认定《还款协议书》无效是错误的。2、本案在刑民交加问题上，不属于最高法院九民纪要第129条规定的“同一事实”的情形，依其规定只有“对于受害人就同一事实提起的以刑事被告人为被告的民事诉讼”才能去民事化，而本案的被告是单位法人不是被告人刘斌，且理财协议与还款事实在法律上也不属于同一事实关系。另外，最高法院九民纪要第128条第1款第2项有明确规定，刑事被告人之外的法人组织应承担民事责任。3、依照最高法院九民纪要第128条第1款第1项，关于虽主合同构成犯罪“债权人请求担保人承担民事责任的”亦应承担。其二：从一审判决书的表述上看，一审法院特意强调了张吉堂承办的（2017）津01民终3786号裁定书和尹春海承办的（2020）津01民终179号裁定书，已经生效确认的所谓当事人无须举证的证明事实。但需提请法庭特别注意的是：张吉堂承办的（2017）津01民终3786号裁定书是发回重审裁定。只起到程序上将案件发回重审的作用，其在裁定书中对实体问题的表述，在未经实际重审程序，举证、质证、事实调查之前，不产生任何实体问题的拘束力！关于尹春海承办的（2020）津01民终179号案裁定书亦是程序上的驳回起诉，而非实体审。法院以“捞稻草”的心态引用两份程序性裁定对实体问题进行否定，明显属于适用法律错误。另，王书和发回重审案的案号为（2017）津0104民重字12104号，而非判决书表述的（2018）津0104民初13570号。其作出按撤诉处理裁定的日期为2018年10月30日，而非判决书表述的2018年12月14日。其三：人民法院对任何事项作出裁判都会产生相应的法律后果。如一审法院认定《还款协议书》无效，那么根据《合同法》第五十八条之规定：合同无效的必然法律后果就是返还，即“因该合同取得的财产，应当予以返还”。其四：一审将理财协议认定为投资关系也是错误的，应是借贷关系。投资法律关系本质特征是当事人共担风险。而借贷法律关系中，出借人一方是不承担任何风险的，从理财协议的约定内容来看，双方认可为：王书和一方按期收取固定收益，到期收回全部本金。完全符合借贷法律关系的本质特征，认定投资协议是错误的，名为投资实为借贷关系．无论如何，合同终止后签订的《还款协议书》都是有效的。三、本案是对还款债权的担保，即保证债权的实现。其中，对于担保责任负担、关系成立及其有效问题应细致地予以区分（王书和诉讼请求，一是担保责任成立，二是担保有效），首先、在合同关系上“成立”与“生效”的法律意涵是有着本质区别，属不同的法律概念，“成立”只需要当事人意思表示达成一致即可。《民法总则》第134条即明确规定：“法律行为可以基于多方或双方意思表示一致成立”，本案双方已经就担保问题达成一致意见，担保法律关系当然成立，至于细化抵押担保条款及其办理抵押登记手续究其实质是合同的履行问题。其次、退一步，即便认为本案为抵押担保（实际已转化为既有抵押担保也有个人保证担保），一审法院的观点也不成立。在一审判决明文引用的《担保法解释》第56条中，也明确规定了抵押不成立的前提条件是“不能补正”。张毅作为具备理性判断力的成年人，明确理解出具《承诺书》的法律后果！且《承诺书》的内容已经可以起到补正抵押条款的法律效果。细节上的不一致，应当认定为张毅明确了其提供的抵押物及抵押物的价值！在此情形下，一审法院单以内容不一致为由否定《承诺书》的法律事实和证据效力。张毅以担保人的身份给付王书和2万元还款的行为，该事实证据的重大法律后果就在于，以实际行动改变了双方对担保形式的约定，变更为了既有抵押担保也有个人保证担保，故张毅亦应对此承担连带担保责任。张毅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王书和向一审法院起诉请求：1．依法确认张毅对王书和的还款担保责任成立并有效；2．诉讼费由张毅承担。一审法院认定事实：2015年4月30日，王书和作为甲方，恒达信安公司作为乙方，金谷金公司作为丙方，张毅及案外人刘斌作为丁方共同签订《还款协议书》，协议书约定：鉴于2014年12月5日、2015年3月9日，甲方与恒达信安公司、金谷金公司签订编号为GSO74、GZY001号《金利源黄金理财协议》（以下简称“理财协议”或主合同）约定甲方将从金谷金公司购买的黄金交给恒达信安公司用于黄金理财。经甲、乙、丙三方协商一致，乙、丙方同意于2015年5月31日前将甲方购买黄金理财款项600万元归还甲方。并于完成还款当日终止执行主合同。丁方自愿以自有房产为恒达信安公司和金谷金公司履行理财协议中约定的义务提供抵押担保。具体内容为：一、乙、丙方定于2015年5月31日前将甲方购买的黄金理财款陆佰万元以及收益15万元汇入甲方指定账户，以银行账户实际收到全部款项到账为准，款全部到账同时主合同终止执行。二、丁方自愿以自有房产为乙、丙方履行理财协议中约定的义务提供抵押担保。具体事项以甲、丁双方签订的《房产抵押担保协议》（附件一），《抵押担保合同》（附件二）约定内容为准。三、乙、丙二方未将甲方款项归还甲方前，甲、乙、丙三方所各自签订的合同/协议继续履行，直至乙、丙二方实际还款日终止。四、乙、丙二方未能在约定日期前（2015年5月31日）归还甲方款项，逾期每日的收益为约定期内收益的双倍。还款逾期日起三日内，甲方凭与丁方签订的《房产抵押担保协议》，《抵押担保合同》办理房产他项权抵押手续，丁方无条件配合办理（包括但不限于配合该手续办理主管部门所要求的全部办件手续的出具，直至达到办理完成），该手续完成办理日期以房产主管部门规定办结期限为准。因丁方原因导致他项权抵押手续办理延期的，每延期一日应支付3000元的违约金。五、乙、丙二方将甲方款项（包括本金及收益）全部归还甲方后，三日内甲方无条件配合丁方办理房产抵押他项权解除的进件手续，具体解除日期以房产主管部门规定办结期限为准。协议签订当日，王书和在该协议上盖章，恒达信安公司、金谷金公司在该协议上盖章，张毅及案外人刘斌在该协议签名。协议签订后，恒达信安公司、金谷金公司未按约定履行还款义务，张毅及案外人刘斌亦未与王书和签订《房产抵押担保协议》及《抵押担保合同》。2015年9月4日张毅向王书和出具承诺书，承诺于2015年9月25日前将其名下坐落于上海市宝山区华灵路881弄44号201室房屋办理他项权至王书和名下，以抵还理财款项共计250万元，分十年还清。若十年期满未按上述协定还清款项，王书和有权处置张毅房产抵还未清还余额。承诺书签订后，张毅并未办理房屋他项权手续。另查，2015年11月24日，王书和以恒达信安公司、金谷金公司及张毅为被告以民间借贷为由提起诉讼，要求恒达信安公司、金谷金公司返还王书和理财款500万元、理财收益金15万元及违约金，张毅对上述两公司应当返还王书和的本金、收益及违约金承担连带给付责任。2016年12月28日法院作出（2015）南民初字第11024号民事判决书，判决恒达信安公司、金谷金公司返还王书和理财款500万元、理财收益15万元，张毅对上述给付义务在自有房屋价值内承担连带赔偿责任并驳回王书和其他诉讼请求。后张毅不服提出上诉，2017年7月10日天津市第一中级人民法院做出（2017）津01民终3786号民事裁定书撤销该判决并发回重审。该裁定书中载明“认为上诉人张毅与被上诉人王书和在签订的《还款协议中》明确规定，上诉人张毅自愿以自有房产为案涉款项提供抵押担保。具体事项以双方签订的《房产抵押担保协议》与《抵押担保合同》约定内容为准。而协议签订后，双方并未按约定签订相关协议。因此，双方之间并没有形成担保合同关系或者其他民事法律关系。”在重审案件中，因王书和经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院于2018年12月14日作出（2018）津0104民初13570号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2018年12月19日，王书和再次提起诉讼，要求确认张毅对王书和还款担保责任成立并有效。2019年6月18日，法院作出（2018）津0104民初15350号民事判决书驳回王书和的全部诉讼请求，王书和不服该判决提起上诉。2019年11月4日天津市第一中级人民法院做出（2019）津01民终5367号民事裁定书，发回重审。本案经法庭释明，王书和明确其诉讼请求为：要求确认《还款协议书》中担保条款的效力有效，张毅承担责任的具体范围为513万元。上述案件审理期间，王书和于2019年7月16日再次以恒达信安公司、金谷金公司及张毅为被告提起诉讼，要求确认恒达信安公司、金谷金公司及张毅于2015年4月30日签订的《还款协议书》及担保条款有效（应继续履行），法院于2019年11月15日作出（2019）津0104民初9763号民事裁定书，驳回王书和的起诉。后王书和不服上诉，2020年7月28日作出（2020）津01民终179号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。该裁定书中载明“上诉人称，其通过与被上诉人达成《还款协议书》的方式形成了一种新的法律关系，将涉及非法吸收公众存款罪的刑事法律关系转化为民事程序中的还款法律关系，该项主张并无法律依据。如双方当事人可以通过订立民事合同的方式将刑事退赔转化为民事合同，无异于赋予刑事被告人清偿上的选择权，于其他被害人并不公平。上诉人的诉讼请求虽为确认之诉，但在能够形成给付之诉的前提下，确认之诉不具有独立评价的意义，应被给付之诉所吸收”。再查，2016年3月2日，王书和前往北京市公安局经济技术开发区分局经侦大队就购买金谷金公司黄金理财产品被骗进行报案，后北京市大兴区人民检察院以京大检公诉刑诉（2017）1号起诉状以本案案外人刘斌涉嫌非法吸收公众存款一案向北京市大兴区人民法院提起诉讼，2019年4月17日北京市大兴区人民法院就该案作出（2017）京0115刑初120号刑事判决书，现该判决已生效。在该刑事退赔清单中，王书和系该案投资人，退赔金额为538万元。一审法院认为，发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无须举证证明。天津市第一中级人民法院作出的（2017）津01民终3786号民事裁定书已发生法律效力，该裁定认定：张毅与王书和在签订的《还款协议书》明确规定，张毅自愿以自有房产为案涉款项提供抵押担保。具体事项以双方签订的《房产抵押担保协议》与《抵押担保合同》约定内容为准。而协议签订后，双方并未按约定签订相关协议。基于此事实，天津市第一中级人民法院认定双方之间并没有形成担保合同关系或者其他民事法律关系。根据担保法可知，抵押合同内容应当包含：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。由此可见，关于抵押物的约定在抵押合同中应当是不可或缺的。现王书和与恒达信安公司、金谷金公司、张毅及案外人刘斌签订的《还款协议书》中涉及抵押担保的条款对张毅与案外人刘斌的抵押物房产并没有进行明确的约定，仅作出欲订立抵押合同的意思表示，且能够体现抵押担保具体事项的《房产抵押担保协议》与《抵押担保合同》亦未能签订，故不能认定《还款协议书》中抵押条款已经设定，虽王书和提交张毅出具的《承诺书》，但该《承诺书》履行内容、履行方式与《还款协议书》并不一致，不能认定是《还款协议书》中关于抵押条款的补充，因此，该抵押条款不能成立，双方未形成担保合同关系。因《还款协议书》涉及理财协议违反法律强制性规定应属无效，理财协议款项已由刑事案件进行处理，故基于理财协议而作出的《还款协议书》亦应属无效。王书和作为刑事案件受害人，可通过刑事追赃、退赔的方式解决。综上所述，王书和的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决：“驳回原告王书和的诉讼请求。案件受理费80元，保全费5000元，由原告王书和负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王书和陈述，“我方请求还款协议中担保条款是否成立是否有效”，另陈述，“发回重审案的案号为（2017）津0104民重字12104号，而非判决书表述的（2018）津0104民初13570号。按撤诉处理裁定的日期为2018年10月30日，而非判决书表述的2018年12月14日”。王书和提出调取北京恒达信安资产管理有限公司银行日记账的申请。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，所谓合同成立，是指当事人就合同的主要条款经过协商，达成一致的意思表示。《还款协议书》中的担保条款中对抵押房产并没有进行明确的约定，亦未签订《房产抵押担保协议》《抵押担保合同》进行补正，张毅出具的《承诺书》的被担保的主债权数额、担保方式等内容均与《还款协议书》不一致，亦不能认定是对《还款协议书》中关于抵押条款的补正，据此在《还款协议书》中王书和与张毅的担保法律关系未成立。合同成立是合同生效的前提，没有合同的成立，也就谈不上合同的生效。故，王书和关于其与张毅在《还款协议书》中的担保法律关系有效的主张，本院亦不予支持。王书和关于张毅给付其2万元的还款行为构成了由抵押担保转化为保证担保，张毅承担连带保证责任的主张，首先，张毅给付其2万元的还款行为与抵押房产无关，不能认定是对《还款协议书》中关于抵押条款的补正，故在《还款协议书》中王书和与张毅的担保法律关系仍未成立；其次，《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，张毅与王书和未签订书面保证合同，故该主张本院不予支持。关于王书和提出的调取北京恒达信安资产管理有限公司银行日记账的申请，因该申请并不影响本案的处理结果，故本院不予支持。综上所述，王书和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王书和负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十二月三十日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……