湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘03刑终236号原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗宏亮，男，汉族，1968年1月29日出生，湖南省宁乡县人，初中文化，户籍所在地湖南省宁乡县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2019年6月3日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留。同年6月21日被湘潭市公安局高新分局取保候审。辩护人李华，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。原审被告人刘建兵，男，汉族，1974年7月14日出生，湖南省沅江市人，初中文化，湖南联鑫金属材料有限公司实际控制人，户籍所在地湖南省沅江市，现住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2019年3月13日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留。同年4月4日被湘潭市公安局高新分局取保候审。原审被告人熊佳幸，男，汉族，1987年9月9日出生，湖南省宁乡县人，大专文化，个体，户籍所在地湖南省宁乡县，现住湖南省长沙市天心区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2019年3月25日被湘潭市公安局高新分局取保候审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人罗宏亮、刘建兵、熊佳幸犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年6月8日作出（2020）湘0304刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人罗宏亮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2016年5月至7月，即被告人罗宏亮、以赚取差价为目的，在无真实贸易往来的情况下，虚构贸易资金流，以宁乡县金鸣金属有限公司的名义向湘潭新大成金属材料有限公司的邓某某1虚开增值税专用发票30张，税额共计402712.95元，价税合计2771612.51元。邓某某1后将以上发票认证并抵扣税款。被告人罗宏亮从中共计赚取了50000元的差价费用。2.2016年5至7月份，湖南联鑫金属材料有限公司实际控制人即被告人刘建兵，以赚取开票手续费为目的，在被告人熊佳幸的介绍下，在无真实贸易往来的情况下，虚构贸易资金流，向湘潭新大成金属材料有限公司的邓某某1（已起诉）虚开增值税专用发票17张，税额共计266109.26元，价税合计1831458.1元。刘建兵从中赚取了78148.1元的开票手续费，熊佳幸从中赚取了22582.05元的开票手续费。邓某某1后将以上发票认证并抵扣税款。3.2016年底，被告人熊佳幸以赚取开票手续费为目的，介绍邓某某1向岳阳鸿光机械制造有限公司的法人代表陈寿宏（另案处理）虚开增值税专用发票14张，税额共计235325.77元，价税合计1619595元。熊佳幸从中赚取了8097.3元的开票手续费，陈寿宏将以上发票认证并抵扣税款。案发后，被告人罗宏亮向湘潭市公安局高新分局退缴违法所得50000元，被告人刘建兵退缴违法所得78148.1元，被告人熊佳幸退缴违法所得共30679.35元。案发后，被告人刘建兵、熊佳幸、罗宏亮主动向公安机关投案，被告人刘建兵、熊佳幸如实供述了自己的罪行。一审认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书、到案经过，被告人罗宏亮等人的供述与辩解，证人杨某的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押物品清单，湖南省增值税专用发票复印件、专用发票领取登记表，个人账户信息流水，税务事项通知书，合作协议，银行对账单及流水，记账凭证及提货凭证，大汉电子商务有限公司提货单，金鸣公司发票电子底账信息，司法鉴定意见书，被告人罗宏亮等人的身份信息等。一审判决认为，宁乡县金鸣金属有限公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，被告人罗宏亮系直接责任人，被告人刘建兵、熊佳幸虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，三人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人刘建兵、熊佳幸均系主犯。被告人罗宏亮退缴了全部违法所得，被告人刘建兵、熊佳幸主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，且退缴了全部违法所得，并自愿认罪认罚，对三人从轻处罚。被告人刘建兵、熊佳幸犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条一款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人罗宏亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年；二、被告人刘建兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元；三、被告人熊佳幸犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元；四、被告人罗宏亮退缴违法所得50000元，被告人刘建兵退缴违法所得78148.1元，被告人熊佳幸退缴违法所得30679.35元，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人罗宏亮不服，向本院提出上诉。上诉人罗宏亮上诉提出，其有自首情节，认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.上诉人有自首、认罪认罚、初犯、偶犯等从轻情节；2.请求法院按照中央关于保护中小企业的要求精神，考虑上诉人的情节，适用缓刑。经审理查明，一审判决认定上诉人罗宏亮、原审被告人刘建兵、熊佳幸虚开增值税专用发票的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。本院认为，宁乡县金鸣金属有限公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，上诉人（原审被告人）罗宏亮系直接责任人，原审被告人刘建兵、熊佳幸虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，三人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，原审被告人刘建兵、熊佳幸均系主犯。上诉人罗宏亮退缴了全部违法所得，原审被告人刘建兵、熊佳幸主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，且退缴了全部违法所得，并自愿认罪认罚，对三人从轻处罚。被告人刘建兵、熊佳幸犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。关于上诉人罗宏亮及其辩护人提出“上诉人罗宏亮有自首、认罪认罚等从轻情节，请求从轻处罚并适用缓刑。”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人罗宏亮虽自动投案，但一审庭审时未如实供述自己犯罪事实，不能认定自首。二审期间，上诉人罗宏亮表示认罪悔罪，宁乡市司法局对上诉人罗宏亮适用社区矫正进行了调查评估，建议对其适用社区矫正，可以对其宣告缓刑。上诉人罗宏亮及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护观点成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人刘建兵、熊佳幸的量刑适当。但对上诉人罗宏亮处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条一款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初81号刑事判决的第二、三、四项。二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初81号刑事判决的第一项。三、上诉人罗宏亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。(本页无正文)审判长  毛世清审判员  曾仁平审判员  易 庆二〇二〇年十二月二十二日书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。