山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终230号原公诉机关山东省乐陵市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵健植，曾用名赵长健、赵广，乳名小广，男，汉族，1986年11月22日出生于山东省乐陵市，初中文化，户籍所在地乐陵市城区，现住址乐陵市。2007年2月12日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，2008年1月15日于天津市监狱释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月22日被乐陵市公安局刑事拘留，因其患双肺结核病，德州市看守所暂不予收押，同年4月24日被乐陵市公安局取保候审。乐陵市人民检察院于2019年7月2日、乐陵市人民法院于2020年1月15日分别对上诉人赵健植决定逮捕，均因其患双肺结核，德州市看守所暂不予收押，2020年1月17日被乐陵市人民法院取保候审。辩护人谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。原审被告人邓康，男，汉族，1986年8月9日出生于山东省乐陵市，初中文化，户籍所在地乐陵市城区，现住址乐陵市圣泽苑**。2007年5月3日，因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年5月18日被取保候审；2016年7月22日，因殴打他人被行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月11日被刑事拘留，于同年5月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人程林，男，汉族，1987年6月14日出生于山东省乐陵市，初中文化，户籍所在地乐陵市城区，现住址乐陵市城区。2012年4月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月4日被乐陵市人民法院取保候审，2020年12月4日被本院取保候审。原审被告人杨兵，男，汉族，1984年2月13日出生于山东省乐陵市，初中文化，户籍所在地乐陵市城区，现住址乐陵市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月4日被乐陵市法院取保候审，2020年12月4日被本院取保候审。山东省乐陵市人民法院审理山东省乐陵市人民检察院指控原审被告人邓康、赵健植、程林、杨兵犯寻衅滋事罪一案，于2020年11月13日作出（2019）鲁1481刑初222号刑事判决。宣判后，原审被告人赵健植不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知德州市人民检察院阅卷，德州市人民检察院经审查建议不开庭审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，对相关证据进行了质证，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2007年4月11日19时许，被告人邓康因与被害人李某1在网上发生争执，遂约在乐陵市电影院广场“闫记”麻辣烫店附近见面，见面后邓康逞强耍横，对李某1进行殴打，并使用携带的菜刀将李某1左手五指肌腱砍断。经鉴定，被害人李某1的伤情为轻伤。案发后邓康赔偿李某112000元赔偿金，双方对此达成调解协议。二、2012年1月21日15时许，被告人邓康、赵健植酒后从乐陵市大酒店三楼乘电梯下楼时，与同乘电梯下楼的被害人杨某1、李某2二人发生争执，后邓康、赵健植对其进行殴打，期间杨某1的家人李某3、李某4、李某5、尚某1等人对邓康、赵健植予以阻拦。被告人程林、杨兵行至一楼时，见状遂和邓康、赵健植一起殴打对方，导致被害人李某3等人受伤。经鉴定，被害人李某3伤情为轻伤，李某5、李某4、尚某1伤情均为轻微伤。案发后，被告人邓康一方赔偿被害人李某3一方赔偿金3万余元。三、2016年7月22日4时20分许，被告人邓康驾车行至乐陵市小区门口时，认为被害人史某驾驶的车辆别了其一下，遂下车找史某理论，后邓康从车内拿出一把匕首对史某进行殴打，并导致史某右眼等多处受伤。经鉴定，史某伤情为轻微伤。2019年11月27日，被告人邓康亲属赔付被害人史某5000元，已经取得史某谅解。四、2018年6月28日凌晨2时左右，被告人邓康和被害人薛某等人在外吃完饭后，薛某将邓康送至圣泽苑其家中，后邓康无故持刀将薛某脖颈处划伤。同年7月1日，邓康与薛某达成调解，薛某表示不再追究邓康的相关法律责任。另查明，被告人邓康、赵健植分别在其家中被办案民警传唤至公安机关接受调查，邓康到案后能够如实供述自己及其他三被告人的犯罪事实。被告人程林、杨兵经办案民警电话通知，主动到公安机关接受调查，到案后能够如实供述自己及其他各被告人的犯罪事实。上述事实有经原审庭审举证、质证并予认定的接受刑事案件登记表、呈请拘留报告书、拘留证、调解书、收到条、行政处罚决定书等书证，张某、万某、杨某2等的证人证言，被害人李某1、李某2、杨某1、李某5、尚某1、史某、薛某等人的陈述，被告人邓康、赵健植、程林、杨兵的供述和辩解，乐陵市公安局刑事科学技术鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见、现场勘验笔录、现场照片及平面示意图等证据证实。原审法院认为，被告人邓康、赵健植、程林、杨兵随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人邓康多次持凶器随意殴打他人，并致二人轻伤、四人轻微伤，依法从重处罚；被告人邓康到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，其认罪认罚，赔偿被害人经济损失，并取得部分被害人的谅解，依法从轻处罚。被告人赵健植系累犯，依法从重处罚；鉴于被告人邓康一方已经赔偿被害人李某3等人的损失，且被告人程林、杨兵具有自首情节，认罪认罚，依法对被告人赵健植、程林、杨兵从轻处罚。经司法行政机关进行社会调查评估，被告人程林、杨兵均符合缓刑条件，依法适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，第六十一条，第二十五条第一款，第六十五条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人邓康有期徒刑二年三个月；被告人赵健植有期徒刑二年二个月；被告人程林有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人杨兵有期徒刑一年三个月，缓刑二年。宣判后，原审被告人赵健植不服，提出上诉。3.上诉人赵健植的上诉理由：（1）上诉人赵健植不构成寻衅滋事罪。上诉人主观上没有要寻求刺激、无事生非的犯意，客观上没有在群体斗殴中起组织带头和积极参加作用，也没有使用任何凶器，几名被害人的伤害结果也不是由赵健植导致，且没有造成恶劣后果。被害人一方存在严重过错，且是对方先动手，拿啤酒瓶子砸邓康和赵健植，赵健植迫于正当防卫才被动加入，因此对赵健植的行为不能认定为“随意殴打他人”。上诉人赵健植不构成累犯。（2）赵健植所涉及的寻衅滋事罪已过追诉时效。（3）案发后邓康、杨兵、程林三人积极投案自首，如实供述自己的犯罪行为，积极赔偿了被害人损失3万余元，虽然本案被害人没有出具书面的刑事谅解书，但是他们至今已八年多未予追究，已经用实际行动表示出对被告人的违法行为予以谅解。上诉人赵健植的到案情况与杨兵、程林一样。被派出所电话通知其到派出所，并且主动到派出所接受询问的情形，应当认定为自首。（4）本案在庭审质证中遗漏重要证据，2012年1月21日案发现场乐陵大酒店的监控录像视频资料一宗。从现场录像中可以看出是四位被害人故意主动参与打架，并且是在殴打别人的同时被对方反击造成的轻微伤。所以几位被害人的询问笔录不能作为本案的证据使用。（5）本案中的四份鉴定书存在错误。《人体轻伤鉴定标准（试行）》和《人体轻微伤的鉴定》已于2013年12月31日废止，《人体损伤程度鉴定标准》自2014年1月1日起施行。该案在2019年4月重新提起诉讼，应当采用新的鉴定标准对于犯罪后果进行重新鉴定评价。申请重新鉴定。上诉人赵健植的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同。德州市人民检察院出具不开庭审理建议函，认为本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人赵健植的上诉理由不成立，建议二审法院不开庭审理。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人赵健植及其辩护人申请：（1）2012年1月21日由乐陵市兴隆街派出所调取的案发现场乐陵市大酒店的监控录像视频资料。欲证明四位被害人有过错，上诉人赵健植在整个事件过程中没有殴打他人，被他人弄倒在地受伤的事实。（2）调取2012年1月21日16时00分至17时56分，乐陵市公安局兴隆街派出所工作人员宋某、王某对李某2的询问笔录的同步录音录像；2012年2月2日14时34分至15时45分，宋某、王某对李某4的询问笔录的同步录音录像，2012年2月2日14时32分至14时54分，宋某、王某对杨某1第一次询问笔录的同步录音录像。欲证明李某2的询问笔录中办案人员是宋某、王某与出示工作证王某、侯某不一致，宋某、王某对李某4、杨某1进行询问的时间有重合，违反原则性规定。上述三份询问笔录属于非法证据，应予以排除。（3）申请对被害人李某3、李某5、李某4、尚某1的伤情进行重新鉴定。（4）申请二审法院依法开庭审理本案。根据上诉人赵健植及其辩护人上述申请以及提出的异议，本院依法调取以下相关证据材料，并组织上诉人赵健植及其辩护人、德州市人民检察院检察员分别进行质证。1.乐陵市公安局兴隆街派出所出具的办案说明一份：经查看2012年1月21日原乐陵大酒店通道四的监控，显示在酒店门口附近，赵健植、邓康、程林、杨兵四人与被害人杨某1、李某2的家属发生殴斗，其中杨兵手持腰带对他人进行殴打，赵健植等人使用拳头、巴掌和对方家属发生殴斗。监控显示14时59分30秒，杨兵与对方男子殴打，赵健植多次挥拳殴打对方男子；15时00分43秒，赵健植冲向人群踢踹对方；15时00分52秒，赵健植挥拳捶打对方男子。现场秩序混乱并有多人围观，后该4人在民警到达案发现场之前逃离现场。2.乐陵市公安局兴隆街派出所出具办案说明：（1）关于2012年2月2日办案民警对杨某1和李某4制作的两份询问笔录中存在时间重合的问题，经询问该案当时的办案民警，现说明如下：宋某、王某在2012年2月2日14时32分至14时54分对杨某1进行询问并制作笔录，两名民警对杨某1询问完毕后，随即对李某4进行询问。因电脑书写错误，对李某4的询问笔录开始时间写错，现将其询问笔录的开始时间由“2月2日14时34分”更正为“2月2日14时56分”。（2）关于2012年1月21日办案民警对李某2制作询问笔录中，询问民警和出示警察证的民警姓名不一致的问题。经询问该案当时的办案民警，现说明如下：办案民警在对李某2制作询问笔录时，宋某、王某和侯某3人都全程对李某2进行了询问。（3）经询问该案当时的办案民警，在询问被害人时未进行录音录像。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关法律，没有规定办案民警在询问被害人时应当录音或者录像。3.乐陵市公安局兴隆街派出所出具的办案说明一份：未发现叫赵广（音）的嫌疑人的工作情况说明的落款时间为2010年2月2日，经与当时的办案民警宋某核实，该落款时间为笔误，现将实际落款时间更正为2012年2月2日。上诉人赵健植质证意见：（1）其不构成寻衅滋事罪，对方在酒店下台阶的地方开始打其和邓康，其也受伤了，其要走的时候对方的人还追着其打。（2）公安机关询问杨某1、李某4间隔二分钟，其认为两分钟之内不可能换人，也不可能有三人进行询问。（3）鉴定书中没有鉴定人员的亲笔签名，四份办案说明都是同样的人员签名。上诉人赵健植的辩护人的质证意见：（1）乐陵市公安局兴隆街派出所出具的关于酒店监控的办案说明挑选了对上诉人赵健植不利的画面。从通道3中14:59:11-14:59：49，通道4中14:59:19-14:59:59，可以看出被害人方八九个人一起推打赵健植，并将其推打在地，赵健植在30秒时站起来反击，通道2中15:00:41-15:00:43打斗场面的时候赵健植被被害人方人围住并打倒在地，手机被打落，一直被被害人推搡，没有反击。所以办案说明中只是说明了赵健植被踢倒后站起来反击的几秒情况认定为殴打，实际不是赵健植主动打被害人家属，是被害人方在门口围堵赵健植、邓康等人并将赵健植推倒后，赵健植才动手。（2）针对公安机关对李某2、李某4、杨某1询问笔录出具的说明，该说明与事实不符，对杨某1的3页询问笔录用了22分钟不现实。从李某2、李某4、李某3、邓康、程林等十多人的笔录均能看出是宋某、王某进行询问和讯问，唯独李某2的询问人是三人这与事实不符。询问被害人的时候要有同步录音录像是法律规定。所以，对办案说明不予认可，要求非法证据排除。（3）针对公安机关出具的落款时间是笔误的说明不予认可。2012年2月2日到2012年8月邓康到公安机关投案自首，六个月的时间之久不可能找不到赵健植，赵健植在这中间去派出所做过材料。一审开庭的时候，赵健植的同案犯在这期间也知道赵健植的电话、住址。（4）针对一审庭审期间出具的无法重新鉴定的情况说明，李某3第一次检查是在2012年1月22日，第二次检查是在2012年1月30日，两次检查间隔八天，最新的鉴定标准要求在受伤六周后重新鉴定检查，如愈合则为轻微伤，所以本案李某3为轻伤的鉴定报告根据新的标准应当为轻微伤而不是轻伤。德州市人民检察院检察员的质证意见：（1）乐陵市公安局兴隆街派出所对2012年1月21日乐陵大酒店的监控录像所显示的内容出具了办案说明。经审查案发当天乐陵大酒店的监控录像显示的影像与被害人李某2、李某5、李某3、李某4等人的陈述、被告人杨兵、邓康、程林的供述和辩解相互印证，证实了被告人邓康、赵健植、程林、杨兵随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序过程，建议二审法院对该证据予以采信。（2）乐陵市公安局兴隆街派出所出具的办案说明对询问民警和出示警察证的民警姓名不一致问题、时间等问题已作出合理解释或对证据的瑕疵已进行补正。建议二审法院予以采信。（3）关于乐陵市公安局兴隆街派出所出具的询问被害人时未进行录音录像问题的办案说明，对询问被害人没有全程录音录像的相关规定。建议二审法院对该办案说明予以采信。针对上诉人赵健植及其辩护人、德州市人民检察院检察员的质证意见。经查，乐陵大酒店的酒店监控录像能够证明上诉人赵健植与原审被告人邓康、程林、杨兵随意殴打他人，情节恶劣。对被害人询问笔录及办案说明中的笔误等问题，经公安机关作出合理解释，并对瑕疵部分予以补正，本院予以采信。关于询问被害人时未进行录音录像的问题，没有相关法律规定，要求询问被害人时应当全程录音录像。因此，上诉人赵健植及其辩护人质证意见，本院不予采纳；对检察员的质证意见予以采纳。关于上诉人赵健植及其辩护人提出的“上诉人赵健植不构成寻衅滋事罪，不构成累犯”的上诉理由。经查，在第二起犯罪事实中，三名原审被告人的供述、上诉人在侦查机关的供述、被害人陈述、伤情鉴定书等证据能够证实，原审被告人邓康先动手殴打他人，后上诉人赵健植、原审被告人程林、杨兵三人加入，随意殴打他人，致三人轻微伤、一人轻伤，情节恶劣，破坏了社会公共秩序。上诉人赵健植因敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵健植及辩护人提出的“本案中赵健植所涉及的寻衅滋事罪已过追诉时效”的上诉理由。经查，2012年1月21日案发后，原审被告人邓康、杨兵和程林到案接受调查，并均供述一位名叫“赵广”的男子也参与打架，供述中未提及“赵健植”。经民警多方核实，均无法确定该男子的真实姓名，故“赵广”一直未到案。2019年4月份，民警在办理邓康寻衅滋事案件中，邓康供述“赵广”的真实姓名为赵健植，后民警将赵健植抓获归案。上诉人赵健植犯寻衅滋事罪，根据其犯罪情节，最高法定刑为五年。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条的规定，追诉时效为十年。故赵健植所涉及的寻衅滋事罪没有超过追诉时效，上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵健植及其辩护人提出的“原审被告人邓康对被害人已赔偿并达成和解；上诉人构成自首”的上诉理由。经查，原审判决对邓康一方积极赔偿被害人的损失并与被害人李某3、李某5等人达成和解的情节已经予以考量，对上诉人赵健植从轻处罚；根据公安机关出具的到案说明，上诉人赵健植系由公安机关在家中将其带走接受调查，不能认定为自首。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵健植及其辩护人提出的“四份鉴定文书错误，申请重新鉴定”的上诉理由。经查，被害人李某3、李某5、李某4、尚某1的伤情鉴定符合相关法律规定。上诉人涉及的寻衅滋事犯罪事实发生在2012年1月21日，距今时间过长，公安机关出具的无法重新鉴定的情况说明应予采纳。故上述上诉理由及辩护意见不成成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵健植、原审被告人邓康、程林、杨兵随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人赵健植的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十二月三十日法官助理路曼书记员崔晓华