湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2847号 上诉人（原审原告）：雷得千，男，1973年4月4日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：刘飞军，湖南湘永律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：邓春雷，男，1979年12月12日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：刘飞军，湖南湘永律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈利勇，男，1990年9月5日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：刘飞军，湖南湘永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周培林，男，1979年2月8日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈祥龙，男，1968年12月1日出生，汉族，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱燕青，男，1981年1月22日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**。 法定代表人：樊明雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程公司怀化分公司，，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰东路** 法定代表人：徐世红，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：永州市城市建设投资发展有限责任公司，住所，住所地湖南省永州市冷水滩区梅湾路**div> 法定代表人：李世旺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈莉，系该公司员工。 上诉人雷得千、邓春雷、陈利勇与被上诉人周培林、陈祥龙、钱燕青、湖南省第三工程公司怀化分公司、湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）、永州市城市建设投资发展有限责任公司（以下简称永州城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雷得千、邓春雷、陈利勇及其委托诉讼代理人，被上诉人周培林、陈祥龙、钱燕青、湖南省第三工程有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人雷得千、邓春雷、陈利勇上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、被上诉人方并未向上诉人提供施工图纸，一审法院认定上诉人未按照施工图纸承担责任不当；二、被上诉人周培林与被上诉人第三人工程公司系挂靠关系，第三工程公司应当承担给付责任；三、本案工程2017年就进行了结算，故应当支付相应的迟延给付利息。 被上诉人周培林、陈祥龙、钱燕青、湖南省第三工程有限公司辩称，双方签订的施工合同明确约定了要求上诉方按设计图纸施工，如果没有按施工图纸施工由此造成的损失应当由上诉人承担；二、上诉人也给我方出具了承诺书，承诺应当按照施工图纸进行施工，如果没有按照施工图纸施工造成的后果由雷得千负责；三、在该项目验收时，对项目工程进行了抽检，上诉方对该项目工程存在偷工减料，导致工程直接被减扣了32.07万元减扣的原因是上诉人偷工减料所致，我方就上述事实提供了验收报告、承诺合同都可以证实，故我方认为一审法院认定事实清楚，请予以维持。双方签订的施工合同明确约定：一、要求上诉方按设计图纸施工，如果没有按施工图纸施工由此造成的损失应当由上诉人承担；二、上诉人也给我方出具了承诺书，承诺应当按照施工图纸进行施工，如果没有按照施工图纸施工造成的后果由雷得千负责；三、在该项目验收时，对项目工程进行了抽检，上诉方对该项目工程存在偷工减料，导致工程直接被减扣了32.07万元减扣的原因是上诉人偷工减料所致，我方就上述事实提供了验收报告、承诺合同都可以证实，故我方认为一审法院认定事实清楚，请予以维持。 被上诉人永州城投公司答辩称，一、关于工程款的金额以永州市财政局结算金额为准，对于验收扣减部分我方不会支付工程款的；二、对于第三公司的转包、分包行为我方公司不知情，以查明事实为准。 被上诉人湖南省第三工程有限公司怀化分公司未进行答辩。 上诉人雷得千、邓春雷、陈利勇向一审法院起诉请求：1．依法判令被告周培林、陈祥龙、钱燕青、第三工程公司、第三工程怀化分公司共同支付原告工程款482,933元，逾期付款利息260,783.82元（自2017年12月20日开始计算至2020年3月20日止，按照月利息2%计算），并且从2020年3月20日开始按照月利息2%计算至工程款付清时止；2．依法判令被告永州城投公司在应付工程款范围内支付工程款及利息给原告；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：永州城投公司系湘江东路、零陵路建筑立面综合提质改造工程（加坡屋顶）建设单位，第三工程公司系该项目的总承包人，后第三工程公司将劳务分包给永州市冷水滩永合劳务有限公司，永州市冷水滩永合劳务有限公司系周培林个人独资公司。周培林、陈祥龙、钱燕青于2015年1月9日与案外人汪志斌、蒋玉华签订合伙协议书，约定五人共同出资承包永州市湘江东路建筑立面提质改造工程项目；雷得千、邓春雷、陈利勇三人系合伙关系。2016年1月15日，周培林作为甲方，雷得千、邓春雷作为乙方，双方签订了两份《坡屋面施工合同》，除承包方式第二项提供主要工程材料（即瓦片、瓦脊、瓦头、瓦钉、GRC板）的主体不同外，其余内容均一致。该合同约定了如下事项： 1．由甲方将永州市湘江东路建筑立面综合提质改造工程的坡屋面钢结构制作安装与合成树脂瓦坡屋面制作安装承包给乙方；2．承包方式采用包工包料；3．工程总造价：坡屋面钢架制作安装和合成树脂瓦安装及封GRC板每平方米单价为贰佰捌拾元，工程量按屋面面积计算，（以上单价不含税）造型按瓦面积计算；4．付款方式：每栋钢架制作安装完工经甲方验收后付该栋总工程款的40%工程款，总工程完工后经甲方验收后付总工程款的70%（含前期工程款）工程款，经业主和质检部门验收合格后付总工程款结95%，余款5%作为质保金质保期满后一次性付清；5．严格按照设计图纸施工，若乙方没有按甲方提供的施工图擅自施工，由此造成的损失由乙方自负；6．如甲方未按合同约定的时间足额支付工程进度款，每迟延一日，按工程总价款的万分之五支付违约金。其中，由乙方提供主要工程材料的《坡屋面施工合同》上除周培林、雷得千、邓春雷签名外，还加盖了永州市冷水滩永合劳务有限公司的公章。2016年9月27日，周培林、陈祥龙在约定由甲方提供主要工程材料的《坡屋面施工合同》上注明“本合同从2016年9月27日后由陈祥龙全权负责”。 合同签订后，雷得千、邓春雷、陈利勇作为实际施工人按照合同约定制作安装钢架、合成树脂瓦坡屋面，该部分项目于2018年6月组织竣工验收，现已通过监理及永州城投公司初步验收。2017年11月20日，雷得千、陈利勇提交报损单，经陈祥龙签名确认损坏屋面瓦及坡屋面钢架共计20,000元；2017年12月20日，雷得千与陈祥龙进行工程量结算，总计3,476,080元。上述两笔款项即为周培林、钱燕青、陈祥龙、第三工程公司应支付雷得千、邓春雷、陈利勇工程款共计3,496,080元（20,000＋3,476,080），现周培林、钱燕青、陈祥龙、第三工程公司已支付雷得千、邓春雷、陈利勇工程款共计3,013,147元，仍下欠482,933元未支付，酿成本纠纷。 另查明，2016年9月14日，案外人汪志斌、蒋玉华及周培林、钱燕青作为发包方，陈祥龙作为承包方签订《永州市湘江东路立面改造工程股东内部承包协议书》，约定将永州市湘江东路改造工程以固定开支、分红的方式承包给陈祥龙，其四人仅协助陈祥龙进行管理，并将工程开支项目、材料供应商联系方式、各班组签订的合同、工程量造价、工程款明细等交出，并约定承包方签订合同后必须履行股东与第三工程公司签订的合同条款，及股东、项目部与各班组、供应商签订的合同条款，按合同约定及时支付农民工工资及材料款，不得以任何理由拖欠。2017年12月19日，雷得千出具一份承诺书，载明“我雷得千承包湘江东路立面提质改造工程坡屋面聚酯瓦班组，所有民工工资三公司项目部按合同已支付到位，如出现拖欠民工工资情况，由我雷得千负责一切法律责任与省三公司项目部无关。余下材料款经业主方验收合格后，我同意省三公司项目部按合同约定支付清。我承诺按施工图验收合格”。2019年2月1日，雷得千再次出具一份《承诺书》，载明“本人雷得千通过永合劳务有限公司分包永州市湘江东路提质改造工程坡屋面工程项目，方式为包工包料，我施工队伍所有民工工资已全部结清，如出现拖欠农民工工资现象、民工上访、闹事造成不良后果由本人负责，本人承诺待项目财政验收决算后再要求支付余下工程款，特此承诺”。 还查明，永州城投公司于2019年6月11日报送并委托湖南宏达工程造价咨询有限公司评审的《永州市湘江东路建筑立面综合提质改造工程结算》经永州市财政投资评审中心抽审复核，要求永州城投公司全面核实和修正有关问题。2020年5月8日，永州城投公司再次委托湖南宏达工程造价咨询有限公司对永州市湘江东路建筑立面综合提质改造项目工程结算进行审核，作出湘宏达审字［2019］005号审核报告。该审核报告中指出，钢结构的厚度减少，按照现场核实厚度计算，核减金额约8万元；100×100×6镀锌方管立柱核减工程量12.85T，单价8,989.72元，核减金额约为11.55万元；100×80×6镀锌方管钢梁核减工程量10.35T，单价8,648.7元，核减金额约8.95万元；60×80×5镀锌方管檩条核减工程量4.52T，单价7,897.76元，核减金额约3.57万元；以上核减金额共计32.07万元。 一审法院认为，对本案争议的焦点问题评析如下： 1．本案给付工程款责任承担主体问题 钱燕青、周培林、陈祥龙辩称其主体不适格，被告应为永州市冷水滩永合劳务有限公司。因雷得千、邓春雷与周培林签订了两份《坡屋面施工合同》，雷得千作出的承诺证实双方实施的合同为“本工程采用包工包料，乙方提供主要工程材料”的《坡屋面施工合同》。雷得千所持有的该份合同只有周培林签名，并无永州市冷水滩永合劳务有限公司公章。因此，对于钱燕青、周培林、陈祥龙的抗辩，法院依法不予采纳。周培林、钱燕青与陈祥龙三人系合伙关系，周培林将案涉工程分包给雷得千三人，该行为效力及于其他合伙人。周培林、钱燕青、陈祥龙签订了《永州市湘江东路立面改造工程股东内部承包协议书》，约定该工程系陈祥龙个人承包，其余人员转为管理人员，该约定系其内部约定，且雷得千三人对此不予认可，该约定对雷得千三人不发生法律效力。因此，周培林、钱燕青、陈祥龙应当共同对案涉工程款承担责任。第三工程公司不是合同的相对方，故其对案涉工程款不承担责任。雷得千三人提供的银行转账明细中对方户名为“湖＊司”，其提供的其他证据也不能证明第三工程怀化分公司与本案有利害关系，故第三工程怀化分公司对该工程款不承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，永州城投公司作为发包人，应当在应付而欠付的工程款范围内对案涉工程款承担责任。 2．本案工程款是否应当核减问题 钱燕青、周培林、陈祥龙、第三工程公司抗辩称，因雷得千三人未按照图纸施工，造成工程款被核减320,500元，该部分损失应当由雷得千三人承担。雷得千三人主张工程款需按照其实际完成的工程量来主张，现雷得千三人所负责的钢架等部分项目因实际工程量未达到图纸要求而被核减金额；同时，雷得千另行作出书面承诺，表示按施工图验收合格，该承诺是雷得千的真实意思表示，其应当遵守，故该部分损失应当由雷得千三人自行承担。因此，对于钱燕青、周培林、陈祥龙、第三工程公司的抗辩，法院依法予以支持。故陈祥龙、第三工程公司应支付雷得千三人工程款为162,433元（482,933－320,500）。雷得千三人称其从施工到施工结束都未见过施工图纸。该图纸系永州市设计院对整个项目工程设计而做，该工程项目所有项目承建商均按照图纸施工，雷得千三人承包坡屋面聚酯瓦项目，在项目施工场地施工，应当知道该工程项目图纸。 3．本案工程款逾期付款利息支付问题 雷得千作出书面承诺，待项目财政验收决算后再要求支付余下工程款。该承诺系雷得千的真实意思表示，其作为合伙人之一，该意思表示及于其他合伙人。现财政验收尚未通过，故对于雷得千三人主张要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，法院现依法不予支持。若在项目通过财政验收后仍不予支付剩余工程款，雷得千三人可另行主张逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、周培林、钱燕青、陈祥龙在本判决生效之日起十日内给付雷得千、邓春雷、陈利勇工程款162,433元；二、永州市城市建设投资发展有限责任公司在应付而欠付工程款范围内，对上述第一项工程款162,433元承担补充给付责任；三、驳回雷得千、邓春雷、陈利勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11,237元，减半收取5,618.5元，由雷得千、邓春雷、陈利勇负担4,391.5元，周培林、钱燕青、陈祥龙承担1,227元。 二审期间，上诉人向本院提交了证据冷水滩湘江东路坡屋面预算清单，拟证明签订合同时上诉人以该清单确认单价，双方确定的4mm厚度方管。 被上诉人周培林、陈祥龙、钱燕青、第三工程公司、永州城投公司质证称，该份证据不能作为证据使用，该份清单完全是上诉人自己所写，没有被上诉人的签字，也没有盖章，并也没有其它相关联公司盖章，所以不能作为证据。 被上诉人湖南省第三工程公司怀化分公司未进行质证。 本院认证认为，该证据无核对签章，无法对其真实性进行确认，对该证据本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、本案工程款是否应予扣减；二、第三人工程公司是否应当为连带给付责任人；三、欠付工程款是否应当给付利息。 关于争执的焦点一，根据查明的事实，上诉人与被上诉人周培林所签订的合同中有约定，严格按照设计图纸施工，若乙方没有按甲方提供的施工图擅自施工，由此造成的损失由乙方自负。并且上诉人雷得千在2017年12月19日出具一份承诺书，载明“我雷得千承包湘江东路立面提质改造工程坡屋面聚酯瓦班组，所有民工工资三公司项目部按合同已支付到位，如出现拖欠民工工资情况，由我雷得千负责一切法律责任与省三公司项目部无关。余下材料款经业主方验收合格后，我同意省三公司项目部按合同约定支付清。我承诺按施工图验收合格”既然双方合同及承诺中均体现出严格按照施工图纸施工，那么严格按照施工图纸施工系上诉人雷得千等三人的义务，如无施工图纸，上诉人可以拒绝履行该份合同，但本案工程既已完结，那么应当按照施工图纸确认工程量，按照被上诉人永州城投公司委托评定核减的数额，上诉人所应得的工程款同样应予核减。上诉人提出的工程款不予核减的上诉理由，本院不予采纳。 关于争执的焦点二、本案的合同方系被上诉人周培林等与上诉人雷得千等三人，被上诉人第三工程公司将工程分包给永州市冷水滩永合劳务有限公司，然后再由该公司的法定代表人将工程分包给上诉人，被上诉人周培林与第三工程公司并非挂靠关系。本案应当按照合同的相对性予以确定责任方。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第三工程公司也并非发包人，故第三工程公司并非本案的给付义务人。上诉人提出的第三人工程公司应当系连带责任给付人的上诉理由，本院不予采纳。 关于争执的焦点三，因上诉人雷得千2019年2月1日出具一份《承诺书》，载明“本人雷得千通过永合劳务有限公司分包永州市湘江东路提质改造工程坡屋面工程项目，方式为包工包料，我施工队伍所有民工工资已全部结清，如出现拖欠农民工工资现象、民工上访、闹事造成不良后果由本人负责，本人承诺待项目财政验收决算后再要求支付余下工程款，特此承诺”。该承诺视为对原合同约定给付时间的变更，故上诉人请求给付延迟给付工程款利息无依据予以支持，对该上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,237元，由上诉人雷得千、邓春雷、陈利勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  龚 建 审判员  周文静 二〇二〇年十二月十四日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。