山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0124民初2750号 原告：山东福牌阿胶药业有限公司，住所地山东省济南市平阴县安城镇安圣路，统一社会信用代码91370124780625131H。 法定代表人：刘红军，总经理。 委托诉讼代理人：姬广志，男，1987年3月21日出生，汉族，系山东福牌阿胶药业有限公司职工。 委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。 被告：冯波，男，1969年8月23日出生，汉族，住平阴县福源小区。 委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。 原告山东福牌阿胶药业有限公司(以下简称福胶公司)与被告冯波劳动争议一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人姬广志、罗防，被告冯波及其委托诉讼代理人谢良辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东福牌阿胶药业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告于2020年5月21日向被告作出的《解除劳动合同通知书》合法有效；2、请求依法确认原、被告的劳动合同于2020年5月21日解除；3、请求依法判决原、被告之间不订立无固定期限劳动合同；4、请求依法判决原告不向被告支付基本生活费7266元；5、请求由被告承担本案的诉讼费用和原告支出的合理费用。事实和理由：福胶公司、冯波因劳动关系产生争议，冯波向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出了平劳人仲案字（2020）200号仲裁裁决，并于2020年9月10日向福胶公司送达，福胶公司不服该裁决书，提起诉讼。理由如下：一、原、被告之间的劳动关系已经解除。1、冯波严重违反福胶公司的《考勤与休假管理办法》，福胶公司根据《劳动合同法》第三十九第二款的规定解除与冯波之间的劳动合同，于法有据，应予支持。2、冯波严重违反了福胶公司的《关于禁止员工兼职的管理规定》，福胶公司有权解除与冯波之间的劳动关系。根据《关于禁止员工兼职的管理规定》第一条的规定，禁止员工在外兼职，冯波违反上述规定，从事与原工作内容有竞争关系的阿胶销售工作，冯波的行为严重侵害了福胶公司的合法权益。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。双方的劳动合同自2016年12月31日已经届满，现福胶公司提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。二、福胶公司与冯波之间的劳动合同已无法继续履行。冯波要求继续履行与福胶公司之间的劳动合同，但自2017年5月冯波请假到期后，既没有续假，也没有到单位上班，旷工至今已有三年多的时间。首先，按照冯波所说，其请的是病假，但按照福胶公司的《考勤与休假管理办法》第4.3.1.6第（10）项：凡连续病假一个月者，病愈希望返回工作岗位时，本人须持有定点医院出具的健康及可以恢复工作的证明，提出书面申请后安排工作。根据本条的规定，出于人道主义精神，福胶公司要求病假员工返回工作岗位时提交相关证明，是为了保证员工的生命健康权，但冯波始终未提交。其次，冯波主张福胶公司未安排工作，但却没有提供要求福胶公司安排工作而未安排的证据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。再次，平阴县人民法院于2019年5月10日作出（2018）鲁0124民初2647号民事判决确认双方劳动关系未解除后，冯波既未向公司报道，更未提交其身体适合工作的相关证明，而是以法院判决为依据再次申请仲裁要求福胶公司支付其不工作期间的生活费，福胶公司基于法院判决已经生效，特别是未发现新证据的情况下，向其支付了生活费，但福胶公司不可能在冯波不提供任何劳动的情况下，一直无限期的向其支付生活费。2020年1月19日福胶公司通知冯波于2020年1月31日到公司报到（该通知作出时尚未出现新冠疫情预警及相关的政府安排）。2020年1月31日，冯波到达公司时，就打12345举报福胶公司疫情期间要求员工上班，并以此为由威胁公司人资部的工作人员。综上，冯波无视福胶公司的相关管理制度，且在不向福胶公司提供任何劳动的情况下，多次提起仲裁、诉讼，给福胶公司造成了巨大损失，同时也是对其他劳动者的不公平，因此，原、被告之间的劳动关系已经解除，且从实际上无法继续履行，为维护原告的合法权益，请求法院依法判决。 冯波辩称，一、福胶公司于2020年5月21日向冯波作出的《解除劳动合同通知书》违法，福胶公司应与冯波继续履行劳动合同。冯波与福胶公司于1994年建立劳动关系，冯波一直从事销售工作，双方劳动关系存续至今。冯波工作期间，遵守公司规定，业绩突出，2017年2月被授予“优秀老员工荣誉称号”。福胶公司无视国家法律，为了达到非法侵占冯波自1999年即持有的福牌阿胶原始股份，自2017年8月起，未再向冯波发放工资，自2018年4月起未再给冯波缴纳社会保险和住房公积金。上述事实由平阴县人民法院(2018)鲁0124民初2647号、3012号民事判决和山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民终6979号民事判决书予以证实。2019年12月17日，冯波为维护自身合法权益，向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福胶公司支付自2018年9月1日至2019年11月30日期间的基本生活费。平阴县劳动人事争议仲裁委员会查明：“申请人于1994年8月到被申请人处从事销售管理和市场销售工作，被申请人为申请人缴纳社会保险至2018年3月份，2017年7月开始因被申请人未为申请人安排工作，申请人一直待岗至今”，并依法裁决：被申请人山东福牌阿胶药业有限公司在裁决书生效后十日内，一次性支付申请人基本生活费18165元。2020年1月19日，福胶公司向冯波邮寄通知，要求冯波于2020年1月31日到公司人资部报到上班，当时正值新冠肺炎疫情最严重时期，国家下令延长春节法定假期至2020年2月3日，并严格要求企业不得私自复工。在这种情况下冯波于2020年1月31日上午按时到福胶公司人资部门报到，报到时人资部的部长李闽明确表示“只要来报到就是上班”、“报到后就不是旷工”、“具体工作安排等通知”，并告诉冯波回家等通知。但时至今日，福胶公司未再通知冯波上班。2020年5月21日，福胶公司向冯波邮寄“解除劳动合同通知书”，以莫须有的两个理由与冯波解除合同，无事实基础和法律依据。第一个理由是：2017年5月15日至2017年7月22日构成旷工。该理由不成立。平阴县人民法院(2018)鲁0124民初2647号民事判决书和济南市中级人民法院(2019)鲁01民终6979号民事判决书均认定该期间冯波是因病请假，不存在旷工行为，且至今多个生效判决均认定双方劳动关系存在，2020年1月19日福胶公司仍通知冯波到公司上班。上述事实均证实福胶公司提出的旷工理由不存在。退一万步讲，即使在2017年存在旷工的情况，福胶公司3年后再以该理由解除劳动合同也是没有法律依据的。第二个理由是：冯波存在违反《关于禁止员工兼职的管理规定》，更是无理纠缠。该规定福胶公司根本没有向冯波告知过，另外冯波也不存在兼职的情形。综上，福胶公司的解除理由不成立，其解除行为违法，其根本目的就是要通过非法解除合同的手段，达到非法剥夺申请人自1999年即持有的福牌阿胶原始股份的目的。二、福胶公司应与冯波继续履行劳动合同，并且应签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中冯波要求福胶公司继续履行合同，劳动合同应当继续履行。参照《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十二条的规定，双方劳动合同也应履行。冯波自1994年开始在福胶公司工作至今已经26年余，根据劳动合同法的相关规定，福胶公司应与冯波签订无固定期限劳动合同。三、福胶公司应支付给冯波自2019年12月1日至2020年5月31日期间的生活费7266元。冯波未到福胶公司上班是因福胶公司未为其安排工作，是福胶公司安排冯波在家待岗。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，福胶公司理应支付上述基本生活费。综上，福胶公司的诉求无事实及法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定：福胶公司与冯波自1994年建立劳动关系，冯波在福胶公司从事市场营销，后任辽宁省级大区经理。2017年5月份冯波因病请假，出院后其曾多次要求福胶公司为其安排工作岗位，福胶公司始终未予答复，此后冯波一直待岗。福胶公司为冯波发放工资至2017年7月份。2018年4月份起，福胶公司未再为冯波缴纳社保费用及公积金。2018年8月份和2019年12月份，冯波曾先后向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁和向平阴县人民法院起诉，主张劳动报酬及2017年8月1日至2019年11月30日期间的基本生活费，均得到法院和仲裁机关的支持，现相关法律文书已经生效，上述生效判决和仲裁裁决认定：2017年5月份冯波因病请假，出院后其曾多次要求福胶公司为其安排工作岗位，福胶公司始终未予答复，此后冯波一直待岗。2020年1月19日，福胶公司向冯波送达通知，要求其接到通知后于2020年1月31日到公司人资部报到上班，逾期不报到者，按旷工处理。2020年1月31日，冯波按通知的时间到福胶公司人资部报到，后人资部部长李闽告知冯波回家等通知，冯波待岗至今。2020年5月21日福胶公司以冯波严重违反公司劳动管理制度及禁止兼职的管理规定为由作出与冯波解除劳动合同的决定，并向冯波送达了《解除劳动合同通知书》。冯波不服，于2020年5月28日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人于2020年5月21日做出的与申请人《解除劳动合同通知书》违法，并撤销该《解除劳动合同通知书》；2、裁决被申请人与申请人继续履行劳动合同；3、裁决被申请人与申请人订立无固定期限劳动合同；4、裁决被申请人支付申请人自2019年12月1日至2020年5月31日期间基本生活费7266元。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月17日作出平劳人仲案字（2020）200号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司2020年5月21日作出的与申请人《解除劳动合同通知书》违法；二、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司与申请人冯波继续履行劳动合同；三、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司在本裁决书生效后十日内与申请人冯波订立无固定期限劳动合同；四、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司在本裁决书生效后十日内支付申请人基本生活费7266元；五、其他请求不予支持。福胶公司不服，向本院提起诉讼。 本院认为，本案争议的焦点问题是：福胶公司与冯波解除劳动合同是否违法。福胶公司与冯波解除劳动合同的理由是冯波违反了其公司的规章管理制度，一是冯波存在旷工的情形，违反公司的《考勤与休假管理办法》；二是冯波存在兼职的行为，违反公司的《关于禁止员工兼职的管理规定》。关于是否构成旷工的问题，此前冯波与福胶公司之间的多起劳动争议案件的生效法院判决和仲裁机关的仲裁裁决已经对此作出认定，冯波在2017年5月至7月系因病请假，冯波出院后也曾多次要求福胶公司为其安排工作岗位而未果的事实，并认定冯波与福胶公司之间的劳动关系仍然存续，2020年1月31日冯波按照福胶公司的要求去公司报到后，福胶公司又让冯波回家等候通知，故福胶公司主张冯波假期期满后一直未上班构成旷工，无事实和法律依据，本院不予支持。关于是否存在兼职的问题，福胶公司提交了冯波在其微信朋友圈发布的一些关于阿胶制品的宣传资料和东阿阿胶蓓源官网的宣传截图，但上述证据只能说明冯波作为福胶公司的员工发布其他公司的阿胶制品资料行为上存在不当，不能认定冯波在其他公司存在兼职的事实，其提交的济南佰分佰阿胶有限公司的工商登记信息，2019年11月29日公司股东及法定代表人已由冯波变更为了冯洁。2020年1月31日福胶公司又通知冯波去公司报道，认可与冯波之间仍存在劳动关系，并让冯波回家等通知。另外，冯波主张对上述两规章制度不知情，对此，本院认为，福胶公司虽然已将两规章制度上传钉钉系统，但是否向员工发出公告要求或组织员工学习和培训，福胶公司并未提交证据予以证实，故不能认定冯波对上述两规章制度知情。综上，福胶公司于2020年5月21日作出与冯波《解除劳动合同通知书》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，属违法解除。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”现冯波要求与福胶公司继续履行劳动合同。福胶公司主张冯波原所任职岗位已安排他人接替，但不属于确实不能继续履行的情形，现冯波要求继续履行与福胶公司的劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。 冯波自1994年8月即在福胶公司工作，至今已长达26年之久，冯波要求与福胶公司订立无固定期限劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。 因福胶公司一直未安排冯波工作，福胶公司应当按照不低于本地最低工资标准的70%支付冯波基本生活费，平阴县企业职工最低工资标准为月工资1730元，冯波主张的2019年12月1日至2020年5月31日期间基本生活费7266元，符合法律规定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第二款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）（六）项、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决如下： 一、原告山东福牌阿胶药业有限公司2020年5月21日作出的与被告冯波《解除劳动合同通知书》违法。 二、原告山东福牌阿胶药业有限公司与被告冯波继续履行劳动合同。 三、原告山东福牌阿胶药业有限公司与被告冯波于本判决生效后十日内订立无固定期限劳动合同。 四、原告山东福牌阿胶药业有限公司于本判决生效后十日内支付被告冯波2019年12月1日至2020年5月31日期间的基本生活费7266元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东福牌阿胶药业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 刘文君 二〇二〇年十二月十日 法官助理 葛翠峰 书 记 员 张姗姗