文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2403号上诉人（原审原告）：田文军，男，1977年3月2日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：孙向阳，湖北楚屏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢亚平，男，1961年7月6日出生，汉族，住湖北省恩施市。上诉人田文军因与被上诉人谢亚平合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田文军上诉请求：撤销一审判决，确认2018年1月29日谢亚平作出的向田文军转让正中大厦开发项目6%的投资收益权行为有效；一、二审诉讼费用由谢亚平负担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当。谢亚平、田文军之间的投资收益权转让合法有效。对于自然人前后作出两个相反的民事行为，后一个民事行为理所应当是对前一个民事行为的撤销，双方应当履行后一民事行为。一审判决在确认之诉中驳回田文军的诉讼请求属于法律适用不当。二、一审判决认定本案的法律关系不当。一审判决认为田文军应当申请恢复执行双方签订的《执行和解协议》，但该协议因咸丰县鑫中楚小额贷款有限公司已经停业客观上履行不能。且双方已经重新作出了意思表示，达成了新的协议，并不违反法律规定。三、一审判决驳回田文军的诉讼请求违反了不告不理的原则。本案是确认之诉，在确认之诉中不论原告是否胜诉，判决均应当是确认判决。田文军主张双方之间的转让协议合法有效，是肯定性确认之诉，一审判决驳回田文军的诉讼请求系拒绝田文军的诉讼请求作出的裁判。四、执行和解协议是双方当事人与咸丰县鑫中楚小额贷款有效责任公司签订的，作为有限公司不能代表公司内部股东签署这股权转让协议，公司内部股东的对其他股东转让股权具有优先权，股权转让按照公司法的规定要经过股东会进行决议，故该执行和解协议是无效协议，违反了公司法的规定。该协议虽然是在人民法院的主持下达成的一致意见，但没有得到履行，双方于2018年1月29日重新达成了新的协议。执行和解协议因为执行不能，没有得到履行。谢亚平辩称，执行和解协议是在咸丰县人民法院在召集三方当事人的情形下形成的协议；当时咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司处于低谷时期，是在没有人愿意购买谢亚平的股份的情况下才将股份转让给田文军的，所以不违反公司法；现在可以给田文军办理股份变更登记，但是田文军既不申请强制执行，其自己也不去变更。田文军向一审法院起诉请求:1.判决确认2018年1月29日谢亚平作出的向田文军转让正中大厦开发项目6%的投资收益权行为有效；2.判决确认田文军享有恩施州正中房地产开发有限责任公司正中大厦房地产开发项目6%的投资收益分配权；3.判决谢亚平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月21日，蒋春生、刘正中、王**、谢亚平、刘丹签订《合伙协议》，约定五人合伙开发正中大厦开发项目，合伙份额为刘正中25%、王**20%、刘丹20%、谢亚平20%、蒋春生15%，项目股本金24000000元，项目所缺资金按股份比例投入。2016年3月15日，谢亚平（甲方）、田文军（乙方）签订《协议》，约定：“一、鉴于甲方截至2016年3月10日尚未向乙方返还投资款和支付分红，甲方从2016年3月10日起以150万元为本金，按月利率2%向乙方支付资金占用期间的利息。二、甲方向乙方支付资金占用期间的利息不影响乙方按照投资额比例分取该项目的利润。”2016年10月9日，田文军对谢亚平提起诉讼，主张要求谢亚平退还投资本金1500000元，按本金数额的一倍支付分红款，并从2016年3月10日起以本金1500000元为基数按照月利率20‰支付利息至本金实际退还之日止。同年11月8日，经一审法院调解，双方达成调解协议，约定：“一、谢亚平于2016年11月23日前退还田文军投资款本金人民币1500000元，并从2016年3月10日起按照月利率20‰计算利息至投资款本金1500000元实际退还之日止；二、田文军享有谢亚平在恩施州正中房地产开发有限责任公司正中大厦房地产开发项目3%的投资收益权（其中谢亚平享有恩施州正中房地产开发有限责任公司正中大厦房地产开发项目17%的投资权、田文军享有恩施州正中房地产开发有限责任公司正中大厦房地产开发项目3%的投资权），其投资收益金额按照恩施州正中房地产开发有限公司正中大厦房地产开发项目全体合伙人最终结算确定的金额计算，如有投资收益，田文军可就投资收益另行主张权利；三、案件受理费15400元（已减半），由谢亚平负担；四、田文军自愿放弃其他诉讼请求。”并下达（2016）鄂2826民初1335号民事调解书。2016年11月25日，田文军向一审法院申请强制执行前述调解协议第一、三条内容，一审法院于当天立案受理，2017年3月21日，申请人田文军、被执行人谢亚平、第三人咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司签订《执行和解协议》，约定：“一、本案义务款本金150万元，从2016年3月10日按月利率20‰计算利息，利随本清。本案义务款谢亚平连本带息给付田文军共计170万元，余款部分申请人自愿放弃、不再追要。被执行人谢亚平在咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司占有6%的股份、480万元的股本金，被执行人自愿将其中的170万元的股本金，即占咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司2.13%的股份转给申请人田文军。关于该股份过户手续，申请人与被执行人自行办理，第三人咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司协助办理。二、本案诉讼费15400元由申请人承担，执行费20100元由被申请人在十日内交纳。三、本案执行完毕。”达成执行和解协议后，三方未办理转让股权工商变更登记手续。2018年1月29日，田文军将打印好的文书交给谢亚平，谢亚平在文书尾部签名捺印，该文书载明：“咸丰县人民法院：本人谢亚平，身份证：，在咸丰县正中大厦的开发项目中本人出资660万元，占20%的投资收益权，（其中田文军占3%的投资收益权，我占17%的投资收益权）。今后涉及到资产分配时，本人愿意把我17%的投资收益权中6%的投资收益权转让给田文军，优先偿还抵扣田文军在我处的投资本金150万元和利息。（2016年3月9日起按月息2%计息，直至本息还清为止）同时田文军可优先分配9%的投资收益，本人无异议。并请求咸丰县人民法院优先执行偿还抵扣所欠田文军的投资本金和利息。田文军在以后的分红中同样享有该项目9%投资收益权。”根据双方的诉讼主张及抗辩理由，本案的争议焦点归纳为：田文军的诉讼主张能否得到支持。对此一审法院认为：本案中，田文军享有对谢亚平的到期债权，即（2016）鄂2826民初1335号民事调解书确定的投资款本金1500000元及从2016年3月10日起按照月利率20‰计算至投资款本金实际退还之日止的利息，针对该到期债权，田文军已向一审法院申请强制执行，双方已达成执行和解协议，用谢亚平在咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司2.13%股权抵扣谢亚平下欠田文军案涉义务款，过户手续由田文军、谢亚平自行办理，达成协议后，双方未办理股权变更登记手续。一审庭审中，田文军陈述，谢亚平于2018年1月29日作出向田文军转让正中大厦开发项目6%的投资收益权行为，田文军支付的对价同样是投资款本金1500000元及从2016年3月10日起按照月利率20‰计算至投资款本金实际退还之日止的利息。一审法院认为，关于（2016）鄂2826民初1335号民事调解书所确定田文军、谢亚平之间的债权、债务，双方均应当按照执行和解协议履行，双方并未提交证据证实该执行和解协议已履行不能，即使履行不能，田文军也应当按照法律规定向人民法院申请恢复对（2016）鄂2826民初1335号民事调解书执行。故，对田文军的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回田文军的全部诉讼请求。案件受理费200元，减半收取计100元，由田文军负担。二审中，田文军向本院提交了两份证据，证据一，企业基本信息查询。拟证明：自2018年9月20日咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司的股东是谢亚平，该9.6%的股份没有发生任何变更；证据二，咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司的执行异议之诉起诉状，拟证明：咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司就本案双方的和解协议的执行提出过异议。谢亚平质证认为咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司的股东是可以变更的，对咸丰县鑫中楚小额贷款有限责任公司提起的执行异议之诉不清楚。本院认为，该两份证据与本案没有关联性，本院不予采纳。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，湖北省咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初1335号民事调解书已经发生法律效力，该调解书所确认的债权到期后田文军已经向一审法院申请执行，在执行程序中田文军与谢亚平达成了执行和解协议，故双方应当按照该执行和解协议履行。田文军主张双方达成的执行和解协议无法履行，并未提交相应的证据予以证明。即使执行和解协议无法履行，田文军也应当申请恢复对（2016）鄂2826民初1335号民事调解书的执行。谢亚平2018年1月29日所作的承诺系针对已经进入执行程序的到期债权，应当在执行程序中处理。故一审法院认为田文军的诉讼请求不能成立，判决驳回其诉讼请求并无不当，应予以维持。综上所述，田文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人田文军负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月十四日法官助理何奕娥书记员杨亚琼