湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3167号上诉人（原审原告）：罗艳荣，女，1971年7月10日出生，汉族，户籍地湖南省江**瑶族自治县。委托诉讼代理人：罗学政，湖南瑶洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李佩玲（曾用名：李云秀），女，1970年12月30日出生，汉族，户籍地永州市冷水滩区。原审第三人：江**瑶族自治县德昌房地产开发有限公司，住所地永州市江**瑶族自治县沱江镇春晓路90号。法定代表人：何金昌。原审第三人：何金昌，男，1963年6月14日出生，汉族，户籍地湖南省江**瑶族自治县。原审第三人：胡新军，女，1970年11月3日出生，汉族，户籍地湖南省江**瑶族自治县。原审第三人：刘伟，男，1963年12月2日出生，瑶族，户籍地湖南省江**瑶族自治县。原审第三人：王初霞，女，1963年9月10日出生，瑶族，户籍地湖南省江**瑶族自治县。上诉人罗艳荣因与被上诉人李佩玲、原审第三人江**瑶族自治县德昌房地产开发有限公司（以下简称德昌公司）、何金昌、胡新军、刘伟、王初霞案外人执行异议之诉一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗艳荣上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实及理由：一、原判认定事实错误。上诉人与德昌公司签订了《认购协议书》，以抵账的方式支付了大部分价款，以现金方式支付了部分价款，应当认定上诉人已签订合法有效的书面买卖合同、支付的价款超过合同约定的百分之五十。二、案涉房屋因工程未竣工验收而未办理预告登记和过户手续，并非上诉人的过错，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第四项规定的情形。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是对一般买受人物权期待权的保护、第29条是对消费者物权期待权的保护，第28条与第29条存在适用交叉情形，两者并不矛盾均可适用，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。李佩玲答辩称：一、上诉人罗艳荣与德昌公司之间基础法律关系系借贷关系，而非商品房买卖合同关系，本案应按基础法律关系处理。从涉案的数个《短期投资协议》看上诉人罗艳荣的出资均为投资借款，而非购房款。二、2018年2月10日，上诉人罗艳荣为实现借款债权，与第三人德昌房地产公司签订了《德昌金都商品房认购协议书》，但在法院查封之前，因上诉人罗艳荣与第三人德昌房地产公司未签订正式《商品房买卖合同》，没有进行预告登记，更没办理产权登记证，没有产生物权效力，所以本案涉案房子的所有权仍属于第三人德昌房地产公司。二、本案上诉人无法律规定的权利能够排除执行的情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，上诉人没有合法有效的《商品房买卖合同》，没有证据证明购房用于居住且名下无其他住房。上诉人罗艳荣依法不享有阻却人民法院强制执行的权利，应当驳回上诉，维持原判。罗艳荣向原审法院提出诉讼请求：请求撤销冷水滩区人民法院（2020）湘1103执异51号《执行裁定书》，并终止执行冷水滩区人民法院（2019）湘1103执恢87号之六《执行裁定书》，解除位于江**瑶族自治县××路××路××商品房预售许可证号为江房售许字（2020）第0007号金都项目第二幢的1202号商品房的查封。一审法院认定事实如下：2014年8月8日，原告罗艳荣与第三人德昌公司签订《短期投资协议》，约定罗艳荣向第三人德昌公司投资200000元用于德昌金都房地产项目，投资期限自2014年8月8日起至2015年8月7日止，投资回报率为月利率2.5%，按季支付，投资到期一次返还投资款。2015年1月19日，案外人左重生与第三人德昌公司签订《短期投资协议》，约定左重生向第三人德昌公司投资250000元用于德昌金都房地产项目，投资期限自2015年1月19日起至2015年7月19日止，投资回报率为月利率2.5%，按季支付，投资到期一次返还投资款。2016年1月1日，原告罗艳荣与第三人刘伟、何金昌签订《短期投资协议》，约定罗艳荣向第三人刘伟、何金昌原投资100000元，利息32203元转为本金，本次短期投资合计132203元用于江**德昌房地产项目开发，投资期限自2016年1月1日起至2017年9月30日止，投资回报率为月利率0.8%，按季支付，投资款从2016年10月1日起至2017年9月30日止分期分批偿还。第三人德昌公司在该《短期投资协议》中“担保单位”处盖章。同日，案外人罗艳萍与第三人刘伟、何金昌签订《短期投资协议》，约定罗艳萍向第三人刘伟、何金昌原投资50000元，利息16102元转为本金，本次短期投资合计66102元用于江**德昌房地产项目开发，投资期限自2016年1月1日起至2017年9月30日止，投资回报率为月利率0.8%，按季支付，投资款从2016年10月1日起至2017年9月30日止分期分批偿还。第三人德昌公司在该《短期投资协议》中“担保单位”处盖章。案外人傅周龙亦于当天与第三人刘伟、何金昌签订了《短期投资协议》，约定傅周龙向第三人刘伟、何金昌原投资50000元，利息16102元转为本金，本次短期投资合计66102元用于江**德昌房地产项目开发，投资期限自2016年1月1日起至2017年9月30日止，投资回报率为月利率0.8%，按季支付，投资款从2016年10月1日起至2017年9月30日止分期分批偿还。第三人德昌公司在该《短期投资协议》中“担保单位”处盖章。2018年2月10日，原告罗艳荣（乙方）与第三人德昌公司（甲方）签订《德昌金都商品房认购协议书》，约定乙方认购甲方开发的（德昌金都）商品房2栋1202号房，建筑面积为80.37平方米，房屋单价为每平方米4315元，总价款346797元，签订本认购协议时现金交款（总房款10%）34680元，接到甲方通知7天内签订《商品房买卖合同》时再补交总房价10%现金34679元，剩余总房款80%可以抵投资款，抵款金额为277437元，该套房屋总价定价的前提以双方协议的乙方投资款计息时间为2016年5月30日止，如乙方需要计算后续利息，则该套房屋总价按利息相应比例上浮，并另行签订《商品房认购协议》，该协议书还约定了其他的权利、义务。同日，第三人德昌公司向原告罗艳荣出具了一张收到其交来德昌金都2栋1202号房购房款312117元的《收据》，并在收据上注明“其中：2018.2现金10000.00元，刷卡2018.2.824680.00元，傅周龙退投资款68746.00元，罗艳荣退投资款及回报款137491.00元，罗艳萍退投资及回报款68746.00元，左重生退回报款2454.00元”。2020年1月11日，第三人德昌公司取得了德昌金都商业广场11-17层的商品房预售许可证。2020年1月20日，原告罗艳荣向第三人德昌公司转账借款34680元至江**瑶族自治县人民法院的银行专管账户，第三人德昌公司于当天向原告罗艳荣出具了《借据》：“今借到罗艳荣身份证号43292619********，现金人民币大写：叁万肆仟陆佰捌拾元整（￥：34680元），此款用于德昌金都广场后期工程建设，月利率8‰，于2021年12月31日前还清本息”，并在借据上注明“此单借据于2020年1月20日抵扣德昌金都2栋1202号房购房欠款34680元，此单已结清原件收回德昌公司，房款已结清”。原告罗艳荣一直未与第三人德昌公司签订《商品房买卖合同》，亦未到房产管理部门办理网签和预告登记，也没有实际入住涉案房屋。另查明，原审法院在执行李佩玲与德昌公司、何金昌、胡新军、刘伟、王初霞民间借贷纠纷一案中，于2020年3月3日作出（2019）湘1103执恢87号之六执行裁定书，裁定查封德昌公司名下所有位于江**瑶族自治县××镇××路××商品房预售许可证号为江房售许字（2020）第0007号金都项目第二幢二单元的1202号、1205号、1206号、1302号、1305号、1306号、1402号房屋，查封期限为三年，查封期间不得转让、赠予或设定抵押。2020年3月4日，江**瑶族自治县不动产登记中心协助原审法院查封了上述房产。2020年4月2日，罗艳荣以原审法院查封的上述房产中的1202号房屋系其所有为由，向原审法院提出书面异议。2020年4月13日，原审法院作出（2020）湘1103执异51号执行裁定书，裁定驳回罗艳荣的异议请求。罗艳荣对该裁定不服，遂向原审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。原告罗艳荣提交的《德昌金都商品房认购协议书》虽由原告罗艳荣、第三人德昌公司双方签名盖章，系双方真实意思表示，但根据协议书所载明的内容以及第三人德昌公司开具的相关收据与借据可知，双方签订的《德昌金都商品房认购协议书》是为了使原告罗艳荣的债权得以实现，双方之间实际上是以房抵债。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案涉案标的为不动产，其物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记才能发生效力。而原告罗艳荣未提交证据予以证实其对涉案房屋依法办理了登记手续，因此本案所涉房屋的所有权在实际履行物权转移登记前，仍属于第三人德昌公司，故原告罗艳荣主张涉案房屋归其所有的理由不能成立。结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，原告罗艳荣没有提交证据证实其与第三人德昌公司签订了合法有效的书面房屋买卖合同，且没有对涉案房屋进行预告登记，不产生物权效力，亦未实际占有涉案房屋。因此原告罗艳荣对涉案房屋不享有排除执行的民事权益，不应当中止对涉案房屋的执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告罗艳荣的诉讼请求。案件受理费300元，由原告罗艳荣负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：一、《德昌金都商品房认购协议书》及附件由上诉人罗艳荣与原审第三人德昌公司双方签名盖章，系双方真实意思表示，在该协议中双方约定了认购房屋的面积、地址、计价方式与价款等房屋买卖合同的主要条款，双方当事人将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该认购协议书订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形；因此该认购协议书应属合法有效的书面房屋买卖合同形式。签订《德昌金都商品房认购协议书》同日，原审第三人德昌公司向上诉人罗艳荣出具了一张收到其交来德昌金都2栋1202号房购房款312117元的《收据》。故签订该协议书后，上诉人以抵账的方式支付了大部分价款；特别是后来原审第三人德昌公司因资金紧张、导致涉案房屋所在项目无法建成，原审第三人德昌公司向包括罗艳荣在内的各购房业主筹集资金用于涉案房屋所在项目的复工复建；2020年1月20日，上诉人罗艳荣向原审第三人德昌公司转账借款34,680元至江**瑶族自治县人民法院的银行专管账户，原审第三人德昌公司于当天向上诉人罗艳荣出具了《借据》，并在借据上注明“此单借据于2020年1月20日抵扣德昌金都2栋1202号房购房欠款34,680元，此单已结清原件收回德昌公司，房款已结清”；综合上述事实，可以认定上诉人罗艳荣对其认购的德昌金都2栋1202号房的价款已全部支付完毕，涉案房屋的实际权利人应为上诉人罗艳荣。二、涉案房屋于2020年2月份取得预售许可证，后因疫情原因，原审第三人德昌公司没有给上诉人办理房产过户手续，故涉案房屋虽仍登记在被执行人名下，但并非上诉人作为买受人自身的原因未办理过户登记，涉案房屋未办理过户登记并非上诉人的过错。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记”的规定，上诉人罗艳荣对涉案房屋享有排除执行的民事权益，应当中止对涉案房屋的执行。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1990号民事判决。二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103执异51号《执行裁定书》，并终止执行湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103执恢87号之六《执行裁定书》，解除位于江**瑶族自治县××路××路××商品房预售许可证号为江房售许字（2020）第0007号金都项目第二幢的1202号商品房的查封。一、二审案件受理费600元，由被上诉人李佩玲承担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  万竹婷二〇二〇年十二月二十二日书记员  伍世兴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。