福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3188号 上诉人（原审被告）：田喜，男，1981年3月25日出生，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：何书见，男，1971年8月12日出生，户籍地河南省夏邑县，现住址福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所执业律师。 原审被告：张炳亮，男，1983年10月28日出生，住福建省漳州市龙文区。 上诉人田喜因与被上诉人何书见、原审被告张炳亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田喜的委托诉讼代理人杨惠真、被上诉人何书见的委托诉讼代理人林艺华到庭参加诉讼。原审被告张炳亮经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田喜上诉请求：依法撤销原审判决第二项，依法改判田喜赔偿何书见各项损失共计11005.45元。事实和理由：一、原审认定田喜应承担50%责任过重，而认定何书见承担20%的责任过轻。田喜雇佣何书见为张炳亮搭盖临时仓库，是一种维修简易建筑物的行为，并不要求具备有资质的人才能搭盖。而何书见受伤的原因在于其未按田喜的指示进行作业。当时田喜安排何书见在右边作业，但是何书见不听从指示擅自向对面移动。而且在移动时，为了方便故意不选择相对安全的楼梯路线，而是在没有任何防护措施的情况下自己走围墙并摔落。何书见作为一个成年人，将自身置于危险的情况之下，其对自己的受伤存在重大过错，其自行承担的责任应与田喜一致，各按35%承担。二、原审认定何书见适用城镇标准赔偿依据不足。何书见的户籍地河南省夏邑县××乡××楼村，属于农村，因此何书见的损失适用标准应按农村标准。何书见提供的证据不足以证实其在事故发生前已经离开户籍地到城镇居住一年以后，故何书见的损失应按农村标准计算。三、退一步讲，即便何书见按城镇标准进行赔偿，原审法院在认定误工费、护理费也存在错误。误工费部分，何书见的受伤时间是2020年2月29日，而根据何书见提供的微信转账记录可以证实何书见有固定收入，2018年1月-12月收入为49200元，2019年1月-12月收入为45650元，即每天的收入为130元。原审判决按224元的标准计算误工费以及住院期间的护理费缺乏依据。出院后护理费部分，经寻真司法鉴定所鉴定意见，何书见在护理期无护理依赖程度，即何书见出院生活可以自理，不需要他人护理，其无权要求护理费。 何书见辩称，一审法院对本案责任程度的分担适当，对本案赔偿标准适用城镇标准计算是正确的，田喜的上诉请求、事实与理由均不能成立，依法应予驳回。田喜关于事故过程的陈述，何书见不予认可。何书见与田喜当时均在现场拆除围墙上的钢板，田喜指令何书见去拆最后一颗钢钉，要用电焊机去烧断才能拆掉，事故地点当时并没有田喜所陈述的所谓的楼梯，是架梯子上去的，是电焊机线把何书见拽下去的。田喜作为雇主，应当提供安全防护措施保障雇员的人身安全，但田喜并未采取任何必要的安全防护措施，对何书见的受伤应承担主要责任，一审法院对责任程度的分担是适当的，田喜主张的过错程度的分担没有事实和法律依据。关于本案的赔偿标准问题，何书见自2017年开始就跟着田喜做工，田喜向何书见支付工资，何书见一审提供的田喜在医院与何书见及何书见配偶、女儿的谈话的录音，何书见配偶问田喜“去年上半年你有没有给他买（保险）啊，去年上半年跟你干活”，田喜回答“我是按季度买的”，何书见女儿陈述“你看我爸在漳州这么多年跟你干活也这么多年”，田喜陈述“他啊，在我这边做啊，处理好几次，没跟你们说，我记得那年……”，以上录音材料足以证明何书见是多年来在漳州跟着田喜干活。何书见女儿何某自2016年开始向兰某、黄秋霞租址于漳州市芗城区××广场××幢××号房屋居住至今，2017年开始租赁同一小区的漳州市悦华广场的房屋给何书见夫妻居住的，2018年8月20日向林艺红租的址于漳州市悦华广场1幢2301室房屋给何书见夫妻居住的，女儿给父母亲租房合情合理。何书见一审提供的证据能够互相印证，足以证明何书见在事故前在城镇居住、生活一年以上，收入来源于城镇，一审法院适用城镇标准计算是正确的。 张炳亮未向本院提交书面意见。 何书见向一审法院起诉请求：判令田喜、张炳亮共同赔偿何书见损失44310.80元。一审诉讼过程中，何书见变更诉讼请求为：判令田喜、张炳亮共同赔偿何书见损失160676.25元（具体为:医疗费30909元；住院伙食补助10元×21天=420元；营养费30909元×20%=6181.80元；住院护理费4800元；交通费住宿费2000元；误工费114天×231.10元=26345.4元；出院后护理费59天×231.10元×50%=91240元；后续治疗费6000元；精神损害赔偿金10000元；鉴定费2600元。以上合计187313.65元，扣除田喜垫付医疗费26637.4元）。 一审法院认定事实：2020年2月29日，田喜雇佣何书见到张炳亮址于漳州市龙文区朝阳镇浦口村的瓷砖厂进行搭建，何书见在施工过程中从围墙上摔落，后被送往漳州市××医院住院治疗21天，于同年3月21日出院，共计花费医疗费30909元。出院诊断为：1.左侧跟骨粉碎性骨折；2.右小腿皮肤挫裂伤。出院医嘱为：1、3个月内左下肢禁止下地负重行走，避免钢板、螺钉断裂或再骨折，加强双下肢各关节屈伸功能锻炼，避免关节僵硬及下肢静脉血栓形成；…3、加强营养支持，若有不适，及时门诊复诊等。诉讼中，经何书见申请，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所对何书见的伤残等级、后续治疗费、误工期、出院后护理期限及护理依赖程度、营养期进行鉴定。该鉴定所出具鉴定意见为：1、何书见伤残等级评定为拾级残疾；何书见损伤未构成护理依赖；后续治疗费（取内固定物）评定为6000元；出院后护理期限评定为59天，误工期评定至定残日前一天，营养期评定为100天。何书见向福建省寻真司法鉴定所支付鉴定费2600元。 关于何书见的损失赔偿标准应当适用城镇居民标准还是农村居民标准的问题。何书见提供田喜与其之间的微信转账记录、何某与兰某签订的房屋租赁协议书及相关付款凭证、何某与林艺红签订的房屋租赁协议书及付款凭证等证据，并申请证人何某、兰某出庭作证，欲证明何书见在城镇居住务工一年以上，主要收入来源于城镇。田喜认为上述证据不足以证明何书见已经在城镇居住务工一年以上。虽然何书见的户口簿载明户别是农业家庭户口，但其提供微信转账记录以及房屋租赁协议书、付款凭证、证人证言等证据之间能够相互印证，能够证实何书见在事故发生前已经离开户籍地到城镇居住一年以上，其消费及收入均来自城镇，故应按城镇居民的标准计算相关损失。 关于田喜、张炳亮垫付款项的数额。何书见自认已收到田喜、张炳亮垫付的医疗费30909元。田喜主张其为何书见垫付医疗费26637.4元，并提供了相关微信转账记录为证，故对田喜代何书见垫付医疗费26637.4元的事实，予以确认。田喜主张张炳亮代何书见垫付医疗费5000元，但未提供证据印证，根据何书见自认医疗费均由田喜、张炳亮垫付的事实，应当认定张炳亮垫付医疗费的数额为4271.60元（30909元-26637.40元）。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民在生命健康权受到侵害时，有要求赔偿义务人给予赔偿的权利。关于本案事故责任承担问题。本案中，张炳亮将房屋简易搭建的工程交给田喜来完成，二者形成承揽关系。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。张炳亮将搭建的工程交由未取得施工资质的个人承揽，是事故发生原因之一，应承担与其过错相应的赔偿责任。田喜承揽了工作又雇请何书见，田喜与何书见之间形成的是雇佣关系。雇佣关系是指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任原则，应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自过错承担相应的赔偿责任。何书见为田喜提供劳务，作为雇主田喜应做好安全管理工作，对施工中的组织、管理和安全负有主要责任，但田喜并未根据作业的实际情况采取必要的安全防护措施，因而对于何书见的受伤存在过错。同时田喜没有相应的村镇建筑工匠资质而承担张炳亮的房屋简易搭建工程，违反国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，亦存在过错。何书见同样没有相应的村镇建筑工匠资质而受雇从事建筑施工，亦违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定。并且何书见作为成年人应具有相当的工作经验，在工作时应当谨慎小心、注意安全，其自身亦未尽到谨慎的注意义务，对该事故的发生存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应酌情减轻田喜的责任，由何书见自行承担与其过错相应的责任。综上，结合本案实际情况，酌定张炳亮承担20%的责任，田喜承担50%的责任，何书见承担30%的责任。 关于赔偿标准及项目，具体认定如下：1、医疗费30909元；2、住院伙食补助费420元；3、营养费结合医嘱酌定为3090元；4、住院期间护理费4800元；5、出院后护理费224元/天×59天×50%=6608元；6、交通费酌定210元，住宿费不予支持；7、误工费224元/天×114天=25536元；8、残疾赔偿金45620元×20年×10%=91240元；9、后续治疗费，参照鉴定意见，酌定6000元；10、精神损害抚慰金，依侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平以及侵权行为所造成的后果等因素，酌定5000元；11、鉴定费2600元。上述11项合计176413元。 综上所述，田喜应赔偿何书见经济损失88206.50元（176413元×50%），垫付款26637.40元可以抵扣，还需支付61569.10元。张炳亮应赔偿何书见经济损失35282.60元（176413元×20%），垫付款4271.60元可以抵扣，还需支付31011元。何书见诉讼请求数额超过部分，不予支持。张炳亮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、田喜应于判决生效之日起十日内赔偿何书见各项损失共计61659.10元；二、张炳亮应于判决生效之日起十日内赔偿何书见各项损失共计31011元；三、驳回何书见的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3513.53元，减半收取计1756.77元，由何书见负担698.39元，田喜负担704.21元，张炳亮负担354.17元。 二审中，当事人未提交新的证据。 经审理查明，对原审判决查明的事实，除田喜认为搭建的是“瓷砖仓库”，而非“瓷砖厂”，其余事实双方当事人无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.一审认定当事人承担责任的比例是否适当；2.何书见的相关损失是否应按城镇居民标准计算；3.一审对何书见的误工费、出院后护理费的认定是否正确。 本院认为，关于一审认定当事人承担责任的比例是否适当的问题。张炳亮将案涉搭建工程交予没有建筑施工资质的田喜承揽，存在选任过错，应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。田喜向张炳亮承揽案涉工程后在组织人员施工过程中,其作为劳务接受者，负有对现场施工安全进行管理，保障现场施工安全的义务。田喜未提供包括必要的安全防护措施在内的安全生产条件，原审认定田喜对造成何书见的损害负有主要过错，应承担主要赔偿责任并无不当。何书见作为具有完全民事行为能力的人，在没有任何安全防范措施的情况下未充分注意自身安全，冒险进行高处作业，对自身损害也有过错，应自行承担相应的过错责任。综合本案实际及各方当事人的过错情况，一审法院酌情确定田喜对何书见的损害承担50%的赔偿责任，张炳亮承担20%的责任,何书见自行承担30%的责任无不当，本院予以维持。田喜上诉提出原审对双方责任比例认定不当的理由缺乏依据，本院不予支持。 关于何书见的相关损失是否应按城镇居民标准计算的问题。何书见的户口簿载明户别是农业家庭户口，但其提供微信转账记录以及房屋租赁协议书、付款凭证、一审出庭证人的证言、录音等证据之间能够相互印证，可以证实何书见在事故发生前已经离开户籍地到城镇居住一年以上，其消费及收入均来自城镇，原审按城镇居民的标准计算何书见的相关损失并无不当。 关于一审对何书见的误工费、出院后护理费的认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于本案证据不足以证明何书见最近三年的平均收入状况，原审按224元/天为基数计算何书见的误工费、护理费，未超过2019年度漳州市在岗职工的平均工资标准，本院予以确认。经福建寻真司法鉴定所鉴定，何书见出院后的护理期限评定为59天，故一审按59天计算何书见出院后护理费并无不当。田喜上诉提出其无需向何书见支付出院后护理费的理由缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，田喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张炳亮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费704.21元，由田喜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 李 菁 书 记 员 邹铃欣 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。