呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3668号上诉人(原审被告)：内蒙古星烨商业运营管理有限公司。法定代表人：王辉宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨桂芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：韩军民，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘平，男，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘建平（系刘平亲属），住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗召君镇羊场村牛家圪台社**。上诉人内蒙古星烨商业运营管理有限公司（以下简称星烨公司）因与被上诉人刘平定金合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星烨公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初159号民事判决，依法改判星烨公司不退还刘平定金6万元；2.本案一审、二审案件受理费由刘平负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院支持刘平的理由，认为星烨公司应退还刘平定金6万元的的理由有两点:1.依据刘平提供的视频;2.依据消防验收不合格无法进场，认为合同目的已无法实现，依据定金条款13条之规定，应予退还。现星烨公司依据判决结果依据的观点作如下阐述:1.关于刘平提供的视频一审法院予以采信，星烨公司对该视频真实性和合法性均不认可。2.星烨公司于2018年7月1日打电话及手机短信通知刘平进场装修，并于2018年11月12日在商铺门口张贴通知，符合定金协议第十二条书面形式的约定及合同第十一条书面形式的规定，因此星烨公司的通知义务已经完成。最后导致定金协议目的无法实现系因刘平自身原因导致，星烨公司不存在违约。刘平多次接到星烨公司通知后，未按通知内容办理进场装修手续，并签订租赁合同。依据定金协议第十条的约定刘平接到星烨公司装修通知之日15天内未办理进场装修手续，应视为刘平放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权终止本协议收回该铺位另行出租，刘平所缴纳的一切费用不予退还，因此，刘平无权要求退还定金。3.涉案商铺属于临街店面，独立于商场的一楼外铺，不与其他商铺互通，不属于人员密集的大型商场或市场，不应适用《中华人民共和国消防法》第十五条之规定。且法律并没有规定进场装修时商铺必须取得消防验收合格证。只要双方签订的合同合法有效，消防验收是否合格，刘平均应按协议约定履行自己的义务。且涉案房屋已于2018年11月9日通过消防验收合格，在取得消防验收的三天后即2018年11月12日星烨公司再次通知刘平办理房屋租赁手续，刘平并未过来办理手续而是在门脸房处张贴了转租。以此可以看出，刘平自认为其已经租赁了该房，拥有了对该房的使用权，所以要对外转租。综上，一审法院应依据双方签订的定金合同条款再依据本案的实际情况作出公正判决，但是一审法院仅据一个视频和消防验收未合格为由认为星烨公司有过错，应退还刘平6万元的是错误的。合同纠纷，应遵循当事人的意思自治原则，当事人在合同中约定如因刘平的原因未进场所收取的定金不予退还，本案中刘平不进场完全是自己的原因，故对于6万元的定金是不予退还的。请求二审法院综合审查案件事作，作出公正的裁判。刘平辩称，涉案商铺于2018年11月消防验收合格，星烨公司于2018年6月通知刘平进场装修施工不当，且涉案商铺因规划变更无法进行装修。刘平向一审法院起诉请求：1.判令解除刘平与星烨公司之间签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议》；2.判令星烨公司向刘平返还定金6万元；3.本案诉讼费及其他相关费用由星烨公司承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，刘平与星烨公司签订《闻都家居建材城二期铺位定金协议》（以下简称《定金协议》），约定向星烨公司租赁闻都家具建材城17B号楼131016、131017号铺位。《定金协议》第二条约定，刘平向星烨公司交定金6万元，星烨公司将铺位留给刘平，今后转为铺位租金。第三条约定，本定金作为刘平与星烨公司签订租赁合同的担保，若刘平不租赁本铺位，星烨公司将不予退还其交纳的定金。第十条约定，刘平接到星烨公司进场装修通知之日起15天内，必须办理进场装修手续并开工装修，否则星烨公司视为刘平自动放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权终止本协议，将收回该铺位另行出租，刘平交纳租金等一切费用将不予退还。第十三条约定，如果因为星烨公司原因，导致刘平无法正常营业，星烨公司将无息退还定金。《定金协议》签订后，刘平交纳定金6万元。2018年7月1日，星烨公司短信通知刘平可以进场装修并且开始计租。2019年10月24日，星烨公司再次短信通知刘平应自接到通知之日起五个工作日内办理进场装修手续并签订租赁合同，如仍借故拖延，将依据《定金协议》第十条收回商铺另行出租，已缴纳的费用不予退还。最终，双方因道路铺设、暖气不热、收取各项押金、商铺未取得消防验收合格证、《租赁合同》是格式条款等问题未就签订《租赁合同》达成一致意见，刘平要求星烨公司退还定金，引发本诉。星烨公司于2019年4月将闻都家具建材城17B号楼1016、1017号铺位另行出租他人，并已进行经营。另查明，呼和浩特市玉泉区消防大队于2018年11月9日对闻都城市广场17#号楼B座建筑工程的消防验收合格。一审法院认为，本案争议焦点为星烨公司是否应退还刘平定6万元。对此，一审法院分析如下：星烨公司与刘平于2018年5月23日签订的《闻都家具建材城二期铺位定金协议》系双方真实意思表示，合法有效。刘平交纳了6万元定金后，星烨公司应按照约定将闻都家具建材城17号楼1016和1017号铺位租赁给刘平。依据刘平提供的视频，其主张2019年4月星烨公司将商铺另行出租他人并他人经营使用，星烨公司虽对于其视频和证据等不予认可，但是依据视频可以清晰了解商铺已于2019年4月出租，庭审中将提交租赁合同证明租赁时间的举证义务分配给星烨公司，但星烨公司并未提交，应承担举证不利的后果，故一审法院认定星烨公司于2019年4月将商铺另行出租他人，但是其却在2019年10月23日才通知刘平办理进场的相关手续，届时该《定金协议》所涉及的商铺刘平已无进场施工的可能，对于星烨公司主张该商铺为外围商铺，消防验收否不影响其对房屋的装修问题，该问题依据本院生效文书中对于玉泉区消防大队作出的笔录可知闻都城市广场等必须经过消防验收合格才可以投入使用，故对于星烨公司的该项抗辩理由不予认可，故合同目的现已无法实现，应予以解除，另行出租商铺属于因星烨公司原因导致刘平无法正常营业，故依据《闻都家具建材城二期铺位定金协议》第十三条之规定，星烨公司应退还刘平已交纳的定金六万元。综上，依照《中华人民共和合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告刘平与被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司于2018年5月23日签订的《闻都家具建材城二期铺位定金协议》；二、被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内退还原告刘平定金6万元。案件受理费650元，由被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司负担。原告刘平诉被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司定金合同纠纷一案，原审法院于2020年1月8日立案，本案在审理过程中，由于新型冠状病毒肺炎疫情，案件出现了应当中止的不可抗力因素，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第六款、第一百五十四条第一款第六项规定，裁定如下：本案中止诉讼。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中因一审法院对玉泉区消防大队干警所作笔录明确载明了涉案商铺未经消防验收不得投入使用，且玉泉区消防大队就涉案商铺坐在商场出具的《建设工程消防验收意见书》落款时间为2018年11月19日，星烨公司于2018年7月1日通过短信及2018年11月12日张贴公告的形式通知刘平入场装修的行为均早于涉案商铺通过消防验收时间，故涉案商铺于星烨公司在2018年7月1日及2018年11月12日通知刘平进场装修时尚不具备经营条件。同时星烨公司举示的对外转租广告照片中并未载明出租人主体，亦无相应的落款签章，虽刘平自认广告上所留电话为其亲属所有，但在星烨公司未能举证证明该广告系刘平自行张贴或在取得刘平授意后张贴的情况下，不应以该对外转租的广告推断系刘平个人意思表示，故本院对星烨公司主张已依约履行通知义务且刘平已转租的上诉理由不予支持。星烨公司于二审中自认涉案商铺已于2019年5月及9月分别对外出租，且租金亦由星烨公司收取，星烨公司主张于2019年10月23日通知刘平进场施工因涉案商铺已不具备实际经营条件，故一审法院判决解除涉案定金协议并判令星烨公司返还已收取刘平定金并无不当，本院予以维持。综上所述，星烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由内蒙古星烨商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年十二月二十一日法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥