广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤行终1104号（2020）粤行赔终26号上诉人（原审原告）：黄东庭，男，1987年11月15日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托代理人：沈皓，广东粤雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关市浈江区城市管理和综合执法局。住所地：广东省韶关市浈江区西堤北路**。法定代表人：张光宝，局长。委托代理人：张孟琦，广东周和律师事务所律师。委托代理人：吕杰，广东周和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韶关市浈江区人民政府。。住所地：广东省韶关市浈江区大学路**法定代表人：曾清兰，区长。委托代理人：吴成剑。上诉人黄东庭因诉韶关市浈江区城市管局和综合执法局（以下简称浈江区城管局）、韶关市浈江区人民政府（以下简称浈江区政府）行政强制及复议、行政赔偿纠纷两案，不服广东省韶关市中级人民法院作出的（2019）粤02行初166号、（2019）粤02行赔初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年年初，黄东庭在韶关市浈江区“面前山”搭建了养殖棚，用于养殖鸡。2019年4月10日，韶关市自然资源局作出韶自然资执法函[2019]57号《关于对韶关市浈江区新韶镇大学路府管村委大黄村黄志冬等10宗建筑物规划报建及用地情况的证明》，内容有“韶关市区市容市貌整治提升工作领导小组办公室：根据《关于协助认定韶关市浈江区新韶镇大学路府管村委大黄村黄志冬等10宗建筑物涉嫌“两违”建筑的通知》(以下简称《通知》)有关要求，我局对《通知》中黄志冬等10宗建(构)筑物规划报建及用地情况进行了核实，现将有关情况函复如下：……三、《通知》附件中(《建筑物基本情况描述》、《上报计划打击违法建筑物基本情况》)府管村委拉奇路之10、府管村委拉奇路之11、府管村委拉奇路之12、府管村委拉奇路之13、府管村委拉奇路之14、府管村委拉奇路之15、府管村委拉奇路之16、府管村委拉奇路之17、府管村委拉奇路之18建筑用地当事人名称不详，根据现有材料，未在我局查询到相关的用地登记资料，该地属违法用地。”黄东庭建设的养殖棚在该《证明》所述的“府管村委拉奇路之14”范围内。2019年6月13日，浈江区城管局对韶关市浈江区范围内的“两违”建筑进行了拆除执法，黄东庭的部分养殖棚在该次行动中被强制拆除。2019年6月14日，黄东庭、黄耀东等12名户代表联名向浈江区城管局提交了一份《关于要求对府管大黄村“拆违”事件作出回复的报告》，要求浈江区城管局就该次强拆事件作出答复。2019年7月4日，浈江区城管局作出《关于对府管大黄村“拆违”事件的回复》，内容为“新韶镇府管大黄村村民代表：2019年6月14日，你们向我局递交了一份关于要求对府管大黄村‘拆违’一事做出回复的报告，经核查，现将情况回复如下：2019年6月13日由韶关市浈江区市容市貌整治提升工作领导小组办公室组织相关职能部门进行联合执法，对府管大黄村范围内‘两违’建筑物依法强拆除。所拆建筑物经韶关市规划局认定为违法建筑‘属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形’。韶关市人民政府于2013年11月12日向社会公开发布了《关于开展打击“两违”行动的通告(韶府[2013]66号)》。依据韶关市市容市貌整治提升工作领导小组办公室下发的关于印发《韶关市在建违法建设快速查处程序工作指引(试行)》的通知(韶整治办[2018]84号)以及相关法律法规的规定，对市城乡规划范围内存在的违法用地、违法建设进行全面整治。打击‘两违’和《韶关市自然资源局征地预公告(韶自然征预(2019)6号)》没有必然的联系，本次拆除的违法建筑物均属于韶关市城乡规划范围内。此外，所搭建的铁棚内仍进行装修吊顶，所谓用于种植、养殖搭建的铁棚也没有按照农业种植、养殖的规范要求和规模进行合理建设，纯属借名实施抢建。2019年6月初，我局执法三大队就在违法违规建筑物现场张贴过限期拆除违法违规建设物的通知，但是违建当事人却在规定期限内未自行拆除，消除影响。依据相关法律法规的规定，被认定是‘两违’的建筑物，可采取停水、停电等‘五停’的处理措施，对拆除‘两违’建筑物所造成的损失和法律责任由违法当事人承担，国家不予赔偿。如对本回复有异议的，可在收到本回复之日起六十日内向韶关市住房和城乡建设管理局或韶关市浈江区人民政府申请行政复议，或者六个月内依法向人民法院提起诉讼。”2019年8月16日，黄东庭向浈江区政府提交了《行政复议申请》，请求行政复议确认浈江区城管局拆除行为违法及对黄东庭经济损失进行赔偿。2019年8月22日，韶关市浈江区行政复议委员会办公室受理了黄东庭的行政复议申请。2019年10月16日，韶关市浈江区行政复议委员会办公室作出韶浈府行复延[2019]9号《延期审理通知书》，认为本案情况复杂，不能在规定期限内做出行政复议决定，决定延期30日做出，即延期至2019年11月20日。2019年11月13日，浈江区政府工作人员对黄东庭进行了询问，并制作了询问笔录。工作人员询问“建筑权属状况，是否有产权证书、临时使用证？”黄东庭回答“这些证书没有。”工作人员询问“建筑报建情况，占用土地权属情况如何，村民是否知情并且同意？”黄东庭回答“村委知道开过证明，占用土地是我叔叔名下的承包责任山。”工作人员询问“拆除时建筑内养殖情况怎么样？”黄东庭回答“拆除当天没有。”2019年11月18日，浈江区政府作出韶浈府复决字［2019］9号《行政复议决定书》，认为根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条之规定，行政强制执行由法律设定；法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。也就是说，对于违法建筑的强制拆除，必须要由法律授权享有强制执行权的国家机关实施；对违法建筑实施强制拆除前，行政机关应作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定，并予以公告；行政处罚决定指定的合理期限内，被处罚人不自行拆除的，在对限期拆除违法建筑行政处罚行为申请行政复议、提起行政诉讼的法定期限届满后，行政机关可以依法自行强制执行或者申请人民法院强制执行。浈江区城管局在执法过程中，未遵守《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制措施实施程序和行政机关强制执行程序的有关规定，应属程序违法。对于黄东庭提出浈江区城管局赔偿其经济损失的复议请求，黄东庭未能充分证明涉案建筑的合法性，且只提供损失清单，未提供确切证据证明其损失，涉案具体经济损失尚难确定，本案对其赔偿经济损失的请求不予支持。综上所述，浈江区城管局在对黄东庭的养殖棚强制拆除的执法过程中违反法定程序，同时黄东庭的涉案建筑是否属于合法建筑无充分证据予以证明，且涉案经济损失数额尚难确定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款之规定，决定：一、确认浈江区城管局拆除黄东庭在浈江区面前山的养殖棚的行政行为违法。二、对黄东庭的其他复议请求不予支持。2019年12月2日，黄东庭向原审法院提起本案行政诉讼。原审法院另查明，黄东庭提交的损失清单内容为“被非法违法强制拆除面积共计1800平方，该房屋为钢结构铁皮屋顶高4.0米，红砖墙体，市场价560元/㎡，损失1008000元。每年两批次养殖商品鸡共7000只，每只保守毛利20元，损失140000元。此次被非法违法强制拆除共计损失为1148000元。”庭审中，黄东庭确认拆除前养殖场内的鸡已经全部卖完。原审法院认为，浈江区政府作出的韶浈府复决字[2019]9号《行政复议决定书》合法。一、依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，黄东庭的涉案建筑物未办理相关的用地登记手续，该地属违法用地，明显不符合《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应责令停止建设，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。二、关于被诉行政行为的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”本案浈江区城管局在执法过程中未遵守《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制措施实施程序和行政机关强制执行程序的有关规定，应属程序违法。三、关于损失赔偿的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。本案中，违法建设不属于黄东庭的合法财产权益，对违法建设的拆除不会产生国家赔偿，黄东庭主张房屋损失1008000元没有合法依据，原审法院不予支持。至于黄东庭主张的所养殖鸡的损失，因黄东庭已于庭审中确认养殖场的鸡在拆除前已经全部处理完毕，故该部分损失不成立，原审法院不予支持。浈江区政府作出的韶浈府复决字[2019]9号《行政复议决定书》确认浈江区城管局拆除黄东庭养殖棚的行政行为违法，对黄东庭的赔偿请求未予支持，证据确凿，符合法定程序，原审法院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告黄东庭的诉讼请求。上诉人黄东庭不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人一违法拆除的并不属于违法建设，所拆除的养殖棚用于养殖场建设和经营，无须办理建设用地规划许可，属于合法建筑。被拆除的涉案养殖棚于2016年-2017年建成，占用的并非基本农田。上诉人建成后曾向韶关市国土局提交了养殖用房申请报告。且被上诉人一在拆除过程中，养殖棚内还养了猪、鸡等禽畜。根据《中华人民共和国畜牧法》及国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的有关规定，明确指出养殖用地的用地性质，实行分类故那里，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，性质上仍属于农用地，按照农用地管理，无须办理建设工程规划施工许可证。被上诉人一以此理由强制拆除，实际上是为了逃避养殖户补偿的手段，既不合理也不合法。被上诉人一拆除属于合法建筑，应当予以赔偿。二、被上诉人一的强拆行为造成了上诉人的极大损失，依法应予赔偿。被上诉人二在强拆前未作出强制执行决定，为事先书面催告，未听取上诉人的陈述和申辩，未告知上诉人强制执行的救济途径和期限等，被上诉人二已经明确了被上诉人一的强拆违法，却未赔偿上诉人的损失不符合法律规定。正是因为被上诉人一未按照法定程序给予上诉人救济途径和期限，导致上诉人无法对于养殖的生产设备及禽畜进行合理安置，导致损失扩大，被上诉人一应当承担责任。上诉人对涉案养殖棚建设和经营，投入了大量的人力物力，是上诉人的唯一经济来源。被上诉人依法应予赔偿。上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人浈江区城管局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人的涉案建筑物经韶关市相应职能部门核实，属于违章建筑，拆除时屋内并无其他财物，且一审庭审时上诉人陈述屋内并无合法财产，故不应当赔偿。被上诉人浈江区人民政府答辩称：被上诉人作出的复议决定及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。被上诉人对上诉人的赔偿损失请求不予支持符合法律规定。经审查，原审法院审理认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中浈江区城管局以上诉人的建筑属于违法建筑为由实施了涉案强制拆除行为，应当遵循上述法律规定的行政程序。但浈江区城管局在本案中实施被诉强制拆除行为，既未依法作出公告，亦未限期当事人自行拆除，浈江区城管局实施被诉强制拆除行为程序违法，浈江区政府经复议确认浈江区城管局实施的被诉强制拆除行为违法事实和理由充分，原审法院对浈江区政府的认定予以确认并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张涉案建筑物及屋内养殖畜禽的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”。第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）第三条规定，使用设施农用地应当先签订用地协议，用地协议签订后，由乡镇政府应要求将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案。《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规[2019]4号）第四条规定：“四、市、县自然资源主管部门会同农业农村主管部门负责设施农业用地日常管理。国家、省级自然资源主管部门和农业农村主管部门负责通过各种技术手段进行设施农业用地监管。设施农业用地由农村集体经济组织或经营者向乡镇政府备案，乡镇政府定期汇总情况后汇交至县级自然资源主管部门。涉及补划永久基本农田的，须经县级自然资源主管部门同意后方可动工建设。”本案中上诉人提出赔偿请求，请求浈江区城管局赔偿其被拆除的建筑物损失以及养殖畜禽的损失。其中关于被拆除建筑物赔偿问题，上诉人修建涉案建筑物用作养殖设施，依据上述规定，虽然在农用地上建设养殖设施不需要规划许可，但亦应当遵循签订用地协议和农业部门备案等审批流程，本案中上诉人未能提供证据证实其已经履行了上述程序，其修建的涉案养殖设施属于违法建设。上诉人主张其涉案建筑物属于合法建筑缺乏事实依据，浈江区政府作出被诉复议决定，以及原审判决均认为上诉人修建的涉案建筑物属于违法建设并无不当，本院予以确认。但浈江区城管局违反法定程序对上诉人修建的涉案建筑物实施强制拆除，未给予上诉人自行拆除的时间，将被拆除建筑物的部分尚可利用的钢架、铁皮等建筑材料一并损毁，浈江区城管局应当对因违法强拆造成上诉人建筑物残值损失负赔偿责任。考虑到上诉人购买建筑材料的成本、被拆除建筑材料的可利用程度、浈江区城管局实施强制拆除造成的合理损害等因素，本院酌定涉案被拆除建筑物的建筑残值为50元/平方米。根据一审查明的事实以及上诉人的自述，上诉人被强制拆除的建筑物面积为1800平方米，浈江区城管局应当赔偿上诉人建筑物残值损失1800平方米×50元/平方米=90000元。浈江区政府经复议认为上诉人未能提供证据证明其损失决定不予赔偿，原审法院以上诉人修建的养殖设施属于违法建设为由不予赔偿的理由均理据不足，本院予以纠正。关于养殖的畜禽赔偿的问题，因上诉人在一审庭审中自述被上诉人实施涉案强制拆除时，被拆除的已经没有正在养殖的鸡，故上诉人提出该项赔偿请求缺乏事实依据，浈江区政府作出被诉复议决定以及原审法院判决均未支持其该项赔偿请求正确，本院依法予以确认。上诉人上诉主张，浈江区城管局因违法强拆造成其损失应当赔偿，一审判决认定事实不清等，上诉请求撤销一审判决并改判，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市中级人民法院（2019）粤02行初166号、（2019）粤02行赔初44号行政判决；二、撤销浈江区政府于2019年11月18日作出的韶浈府复决字[2019]9号《行政复议决定书》第二项；三、被上诉人浈江区城管局赔偿上诉人黄东庭经济损失90000元。本案二审案件受理费50元，由被上诉人浈江区城管局、浈江区政府共同负担。本判决送达后，上诉人黄东庭可依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条规定向浈江区城管局申请支付赔偿款。本判决为终审判决。审判长  窦家应审判员  杨雪清审判员  李婉鸣二〇二〇年十二月十四日书记员  刘 丹