广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2982号上诉人（原审原告）：陈秀华，女。委托诉讼代理人：林嘉涛，广东登都律师事务所律师被上诉人（原审被告）：横琴华富汇基金管理有限公司。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：胡波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人陈秀华因与被上诉人横琴华富汇基金管理有限公司（以下简称华富汇公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院作出的（2019）粤0491民初1652号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈秀华上诉请求：一、判令撤销珠海横琴新区人民法院作出的(2019)粤0491民初1652号民事判决书；二、判令华富汇公司向陈秀华支付2017年1月2日至2018年8月1日工资以及2018年11月2日至2019年1月23日工资共103678.16元；三、判令华富汇公司向陈秀华支付解除劳动关系的经济补偿金为10000元；四、本案诉讼费用由华富汇公司承担。以上费用合计为:113678.16元事实和理由:一、一审法院认定陈秀华从劳动部门调取的《劳动合同》系出于华富汇公司为备案基金管理人的需要是严重错误的。首先，该劳动合同是陈秀华申请，经一审法院出具调查令前往劳动部门依法进行调取，其清晰记载陈秀华与华富汇公司有关劳动关系的权利义务，该劳动合同不仅被鉴定机构认定陈秀华签名的真实性，而且有能够互相印证的社保记录、工资支付银行转账记录对应，充分反映了陈秀华与华富汇公司存在真实客观的劳动关系。其次，陈秀华曾向一审法院申请向中国证券投资基金协会调取有关华富汇公司的备案档案，档案中显示一份关于陈秀华的《劳动合同》，该份《劳动合同》才系华富汇公司草率用于基金管理人备案的《劳动合同》，一审法院未全面核查证据导致事实认定错误。二、一审法院认定华富汇公司在2018年10和11月向陈秀华转账的三笔款项系双方履行所谓的《期货投资账户委托管理协议》是严重错误的。一审法院在认定事实部分已认定陈秀华提交的中国银行账户流水显示，2018年10月至11月华富汇公司向陈秀华转账的三笔款项备注为工资，该流水就是反映双方存在真实客观劳动关系的直接证据，是陈秀华提供劳动的对价，但一审法院在本院认为部分却将上述流水的提供主体写为华富汇公司，并且更以陈秀华举证不能为由采信所谓的《期货投资账户委托管理协议》已经履行完毕，一审法院颠倒事实甚至混淆举证主体，对陈秀华极不公平。三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定双方劳动关系成立标准适用的前提是“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”而本案中，双方已签订书面劳动合同，且陈秀华已举证证明其有向华富汇公司提供劳动，故上述标准不适用于本案劳动关系的判定。华富汇公司作为用人单位拖欠工资、拖欠社保等行为已严重损害陈秀华的合法权益，陈秀华特向二审法院提起上诉，恳请二审法院依法支持陈秀华所有诉求。华富汇公司辩称：1.本案争议焦点是陈秀华与华富汇公司是否存在劳动关系。一审法院认定双方之间存在委托合同关系，不存在劳动关系，事实认定清楚，证据确凿，也与实际情况符合。2.仅凭《劳动合同》无法证明陈秀华与华富汇公司存在真实的劳动关系。劳动关系的建立，其本质上是发生了实际的用工事实，而陈秀华与华富汇公司之间并没有发生该事实。即便双方签署了《劳动合同》，但是陈秀华从未到公司上班，没有向华富汇公司提供过劳动，没有接受华富汇公司的公司制度管理，劳动关系自始不存在。3.《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，劳动关系是否成立应考虑劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动。第二条规定，认定是否存在劳动关系参照“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”等凭证。依据前述规定，一审法院认定事实和适用法律正确。4.华富汇公司提供的2017年3月至2019年1月近两年的考勤记录表、统计表、生活费补贴、会议签到表、银行流水、工资表中均无陈秀华的记录（详见华富汇公司一审提供的证据1至证据6），华富汇公司公司的老员工陈辰、罗俊也出庭说明陈秀华不是公司的员工，未到公司上班。5.双方签署《劳动合同》系为基金备案管理需要，社保挂靠在华富汇公司处也是为了基金备案。但双方并没有发生真实的劳动用工关系。6.陈秀华所谓的公司发放“工资”，实际是《期货投资账户委托管理协议》的委托事项的收益，不是工资。7.陈秀华是案外第三人珠海横琴盈亚投资管理合伙企业的执行合伙人、法定代表人，无法与华富汇公司形成劳动关系。陈秀华向一审法院起诉请求：1.判令撤销珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出的珠劳人仲案字[2019]1018号仲裁裁决书；2.判令华富汇公司向陈秀华支付2017年1月2日至2018年8月1日工资以及2018年11月2日至2019年1月23日工资共103678.16元[计算方式：2017年1月2日至2018年8月1日工资：5000×18个月=90000元；2018年11月2日至2019年1月1日工资：5000×2个月=10000元；2019年1月2日至2019年1月23日期间工资为：（5000/21.75）×16天=3678.16元]；3.判令华富汇公司向陈秀华支付解除劳动关系的经济补偿金为10000元(计算方式：5000×2年工作期限×1倍=10000元)；4.本案诉讼费由华富汇公司承担。一审法院认定如下事实：2019年2月11日，陈秀华就与华富汇公司发生的劳动争议纠纷向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。仲裁请求为：1.华富汇公司向陈秀华支付2017年4月2日至2019年1月23日工资103678.16元；2.华富汇公司向陈秀华支付2017年2月2日至2018年1月1日未签书面劳动合同二倍工资差额55000元；3.要求华富汇公司支付解除劳动合同赔偿金20000元。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月22日作出珠劳人仲案字〔2019〕1018号仲裁裁决，裁决结果为：驳回陈秀华所有仲裁请求。2019年7月29日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会向陈秀华送达了仲裁裁决书，陈秀华对该裁决不服，于2019年8月22日向一审法院提起本案诉讼。陈秀华提交在职证明一份，内容为：陈秀华女士，自2017年1月2日起在华富汇公司工作，任基金经理职务，落款处有华富汇公司的印章，日期为2017年6月26日。陈秀华提交《劳动合同》一份，陈秀华（乙方）和华富汇公司（乙方）于2017年6月30日签署该合同，双方约定合同期限从2017年6月19日起至2020年6月20日止，工作内容为投研部的工作，包括但不限于风险、交易员、基金经理、投资经理、操盘手等。第四条约定，乙方工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资5000元，绩效工资根据乙方业绩考核情况核定。陈秀华提交中国证券投资基金协会网页截图，显示陈秀华取得基金从业资格，系华富汇公司的高管，职务为其他。陈秀华提交的中国银行账户流水显示，2018年10月25日，陈秀华收到华富汇公司转账4955元，备注为8月份工资；2018年10月26日，陈秀华收到华富汇公司转账4955元，备注为9月份工资；2018年11月19日，陈秀华收到华富汇公司转账5000元，备注为10月份工资。华富汇公司认为该笔款项是双方约定于2018年6月19日至2019年6月19日由陈秀华代为管理华富汇公司期货账户的佣金。陈秀华提交的社保缴费记录显示，华富汇公司从2017年7月起为陈秀华购买社保，缴费时间截至2018年8月。华富汇公司称购买社保是为了登记备案的需要。2019年1月23日，陈秀华向华富汇公司发出解除劳动关系通知函。2019年8月13日，陈秀华向一审法院申请调查取证，调查华富汇公司申报私募基金管理人资料。2019年11月6日，中国证券投资基金业协会向一审法院发来《关于广东省珠海横琴新区人民法院有关协查事项的复函》，内容：华富汇公司于2017年12月19日在协会登记，登记编码为P1066326，登记期间共备案1只产品，处于正在运作状态，涉及投资者1人次，净资产总规模约为302.6万元。华富汇公司提交了考勤记录表、员工/股东考勤统计表、生活费补贴、股东及员工会议签到表、工资表，均为华富汇公司单方制作，均未显示有陈秀华的名字。华富汇公司提交的银行流水亦未显示有陈秀华的名字。华富汇公司提交了两份与陈秀华签订的《期货投资账户委托管理协议》，合同编号分别为HFH20180208、HFH20180619，甲方为华富汇公司，乙方为陈秀华，委托期限分别为2018年2月8日至2018年6月30日、2018年6月19日至2019年6月19日，第三条委托权限，甲方委托乙方为账户管理人，全权负责账户的投资与管理。在委托期限内，乙方应遵循诚实、守信、勤勉、尽责的原则，以专业的投资分析与决策，全面负责账户的投资与管理，努力实现投资收益的稳步增长，但乙方无法承诺或保证本金保值增值不遭受损失。乙方所做的期货买卖交易，甲方均予以承认。第六条收益分红约定按比例分红。陈秀华认为华富汇公司未分红，协议未实际履行，委托管理关系并不存在。华富汇公司提交了珠海横琴盈亚投资管理合伙企业的企业“一照一码”登记申请表，记载陈秀华为合伙人，承担责任方式为无限连带责任。落款处有“陈秀华”的签名，最后署名日期为2018年9月12日。华富汇公司提交了与“陈秀华”的微信聊天记录，华富汇公司主张陈秀华是2017年6月求职，双方于2018年2月沟通代为管理期货账户事宜。陈秀华对华富汇公司提供的该证据不予认可。华富汇公司提交了2018年5月30日开具的费用报销单，备注为陈秀华挂靠费，金额5000元。华富汇公司提交了珠劳人仲案字[2019]1018号案庭审笔录，证明华富汇公司申请证人陈辰、罗俊出庭，证言内容主要为陈秀华非华富汇公司的员工，陈秀华从不接受华富汇公司的考勤管理、从不参加员工会议，陈秀华与华富汇公司仅有3个月的期货合作，期满终止。陈秀华申请证人杨莉出庭，一审法院予以准许。杨莉的证言内容主要是：杨莉从2018年1月8日开始入职华富汇公司处，2018年9月15日离职；费用报销单上的签名系其本人所签，但不了解“陈秀华挂靠费”字样的意思；“劳务费”的表述是为了方便做账，统一写成了“劳务费”进行报账；陈秀华参加过华富汇公司的公司会议，但因为外勤原因，所以没有陈秀华考勤的情况。另，华富汇公司申请对陈秀华提交的《劳动合同》（合同编号：2017-0006）乙方签名处“陈秀华”字样是否本人签署进行鉴定。一审法院依法委托广东中一司法鉴定中心对上述内容进行鉴定，该司出具粤中一鉴[2020]文鉴字第0051号司法鉴定意见书，鉴定意见认为上述该签名系陈秀华所写。华富汇公司庭后提交书面材料称，华富汇公司成立于2016年7月，于2017年6月申报基金管理人资质，在得知私募基金管理人备案条件后，与陈秀华协商，把陈秀华的证件挂在申报私募基金管理人备案资料中，劳动合同时间就签署于2017年6月19日。一审法院认为，本案争议焦点为争议双方是否存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。确认劳动关系的存在，应综合考量劳动者是否受用人单位管理，劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。综合本案的证据来看，首先，劳动合同签署时间是2017年6月，《期货投资账户委托管理协议》记载的委托期限分别为2018年2月8日至2018年6月30日和2018年6月19日至2019年6月19日，而银行流水显示华富汇公司在2018年10月和11月向陈秀华转账支付了三笔款项，华富汇公司支付款项的时间与委托管理协议约定的时间较为贴近；其次，《期货投资账户委托管理协议》与《劳动合同》记载了双方之间不同的法律关系，陈秀华认为委托协议并未实际履行，而华富汇公司则认为履行了协议，并向陈秀华支付了收益，在华富汇公司提供了银行转账记录的情况下，陈秀华应当提供证据予以反驳，但由于陈秀华未能提供这方面的证据，一审法院确定由陈秀华承担举证不能的后果；再次，华富汇公司于2017年6月出具的在职证明，记载陈秀华于2017年1月起在华富汇公司处任职，而劳动合同记载的合同期限却是自2017年6月开始，陈秀华未能就此差异作出合理解释，华富汇公司称是为备案基金管理人的需要，一审法院予以采信，陈秀华应就主张劳动关系的存在承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认为，陈秀华无充分证据证明在2017年1月至2019年1月起为华富汇公司提供劳动服务，亦无证明获得华富汇公司支付工资报酬，陈秀华主张双方存在劳动关系没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：驳回陈秀华的诉讼请求。本案受理费5元、鉴定费3600元,由陈秀华承担。二审期间，陈秀华提交了社会保险核定单，证明华富汇公司在2019年1月仍为陈秀华补缴2018年9月至11月社会保险。华富汇公司质证称，没有原件，且复印件非常模糊，无法看清社保缴费记录，假设是真实的，也只能证明华富汇公司是为陈秀华代缴社保，不是为员工缴纳社保。本院经审查认为，陈秀华提交的证据与本案具有一定关联性，本院结合相关事实予以综合认定。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陈秀华与华富汇公司是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”陈秀华主张与华富汇公司存在劳动关系，应当提供相关证据证明其主张。本案中，虽然陈秀华提供了劳动合同、银行流水、社保记录等证据证明其与华富汇公司存在劳动关系，但是从华富汇公司提供的期货委托管理协议、考勤记录表、签到表、工资表、挂靠费报销单等证据来看，不能排除陈秀华与华富汇公司存在挂靠关系的可能性。综合考虑本案情况，陈秀华提供的证据不足以证明其与华富汇公司存在人身依附和管理与被管理的关系，陈秀华的主张未达到民事诉讼高度可能性的证明标准，本院不予支持。综上，上诉人陈秀华的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈秀华负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月三十日书记员  李碧涵