广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0703刑再2号 原审公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 原审被告人黄德，男，1993年8月26日出生，公民身份号码4507031993××××××××,汉族，高中文化，户籍地钦州市钦**平吉镇八仙村委下匣村**，现住广西钦州市钦**长田街道石吉东二巷。曾因犯运送他人偷越国境罪于2018年5月27日被刑事拘留，2018年7月3日被取保候审，2019年8月8日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金八千元；因犯非法经营罪于2019年9月29日被刑事拘留，于2020年3月19日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，于2020年4月28日释放；于2020年11月3日因本案被逮捕，现羁押于钦州市看守所。 原审被告人赖盛禄，男，1987年6月29日出生，公民身份号码4507031987××××××××,汉族，初中文化，住钦州市钦**青塘镇新村村委大安村八队。因犯非法经营罪于2020年3月19日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，于2020年4月28日刑满释放。 原审被告人利南生，男，1998年10月3日出生，公民身份号码4507031998××××××××,汉族，中专文化，住钦州市钦**青塘镇红村村委坭木派村十四队**。因犯非法经营罪于2020年3月19日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，于2020年4月28日刑满释放。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人黄德、赖盛禄、利南生犯非法经营罪一案，本院于2020年3月19日作出（2020）桂0703刑初67号刑事判决，该判决已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定,认为原审判决确有错误，决定进行再审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦北区人民检察院检察员黄翔出庭履行职务，原审被告人黄德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，被告人赖盛禄认识一名叫“八哥”的男子，“八哥”叫赖盛禄运输香烟，因为赖盛禄缺钱便答应。2019年9月20日，“八哥”将赖盛禄拉到一个微信群，群里都是帮运香烟的，群里有一个叫“六表”的人专门负责指挥大家运香烟。2019年9月28日1时许，“六表”通知赖盛禄，让赖盛禄到东兴市运烟。随后“八哥”便拿一个对讲机给赖盛禄，让赖盛禄听指挥。“六表”在微信群里发了一个定位，让赖盛禄开车到那里。赖盛禄驾驶车辆到东兴市后，便有人过来把赖盛禄车子开走，一个小时之后，对方就把车开回来给赖盛禄，赖盛禄看到车上都是箱子，里面全部装着香烟。随后“六表”让赖盛禄按着微信里的位置导航走，并让赖盛禄听对讲机的指挥，之后赖盛禄把车开到了钦州市钦北区平吉镇牛江村委六东坪村休息。赖盛禄被公安机关抓获后当场在赖盛禄驾驶的比亚迪小轿车（车牌为桂Ｎ×××××）车上查获了1072条南京牌香烟和300条利群牌香烟。经检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，这些香烟一共价值216520元。 2019年8月中旬，被告人利南生认识了绰号“六表”的男子，“六表”问其是否帮他拉货，报酬丰厚，并叫利南生把小轿车后座位拆了，利南生没有答应。至2019年9月中旬，“六表”再叫利南生帮拉货，利南生因没钱年审车辆便答应了“六表”。2019年9月27日，“六表”把利南生拉进一个微信群，“六表”就在群里发通知，让利南生在次日凌晨1点出去做工。2019年9月28日1时许，“六表”给利南生一个对讲机，让利南生把车子开到钦州西收费站口，之后一辆白色私家车来到，一名男子开走利南生的车，利南生就上了那辆白色私家车。之后车子就开到了防城港市的白浪滩加油站。车子的人便让利南生下车观察是否有警察出现并等候。直至早上5点，那辆白色车把利南生送到钦州市大寺收费站，车上的人让利南生在钦州市大寺收费站等候，直至9时，一名中年男子把利南生的车子开到大寺收费站还给了利南生，利南生上车时，车上装了一大堆香烟。“六表”在微信群里发了一个位置，让利南生赶到钦州市钦北区。之后利南生就把车子开到了钦州市钦北区平吉镇牛江村委六东坪村休息。随后利南生就被公安机关抓获并当场在利南生驾驶的标致牌小轿车（车牌桂Ｎ×××××）上查获了1130条南京牌香烟和235条利群牌香烟。经检验，上述香烟均为假冒注册商标，且为伪劣卷烟。经鉴定，这些香烟一共价值216050元。 2019年9月27日，原审被告人黄德认识“六表”，“六表”说介绍工作给黄德。2019年9月28日1时许，“六表”打电话叫黄德到钦州市站去开一辆车。黄德去到火车西站找到了“六表”交付的一辆小车（车上座位都拆除了），小车是由一名陌生男子交给黄德，还让黄德加了一个昵称为“顺遂5676946726”的微信，车上还有一台对讲机，随后“六表”便打电话通知黄德把车子开去防城港。到了防城港，车上的对讲机有人通知，让黄德把车开到东兴市，黄德开到东兴市之后，对讲机通知让黄德在东兴市等一下，一小时之后，微信昵称为：“顺遂5676946726”的人发了个位置，随后黄德把车子开到那个位置。之后就有人把黄德车子开走了，随后黄德便在路边等，一小时之后，对方又把车子开给黄德，黄德上车之后，看到车子后面装了很多东西，还有一张黑布盖住，黄德接到车之后，微信昵称“顺遂5676946726”又发了位置，黄德便按着他给的位置把车子开到那里，随后有一名男子骑着电动车把黄德带到二级路，之后对讲机就通知黄德到钦州市钦北区平吉镇牛江村委六东坪村，随后黄德到了那里。黄德被公安机关抓获后在黄德所驾驶的比亚迪小车（车牌为桂Ｎ×××××）上当场查获428条南京牌香烟和745条利群牌香烟。经检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，这些香烟一共价值180230元。 原审认为，被告人赖盛禄、利南生、黄德违反国家规定，未经许可非法运输法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人赖盛禄、利南生、黄德犯非法经营罪成立。三被告人到案后，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。被告人利南生、黄德的辩护人提出被告人利南生、黄德认罪态度好，可从轻处罚的意见符合事实和法律的规定，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第三款之规定，判决如下：一、被告人赖盛禄犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年4月28日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）；二、被告人利南生犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年4月28日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）；三、被告人黄德犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年4月28日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）；四、在案扣押的犯罪工具车辆及赃物香烟予以没收，由扣押机关依法处理。 再审开庭期间，钦州市钦北区人民检察院认为，广东省珠海市香洲区人民法院于2019年8月8日以（2019）粤0402刑初848号刑事判决书判处黄德有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元，该情况未能在（2020）桂0703刑初67号案中依法查明，在本案中应撤销缓刑，对其所犯新罪与前罪没有执行的刑罚进行数罪并罚，重新确定其执行刑罚的刑期。 原审被告人黄德对指控的事实无异议，其表示认罪认罚。 经本院再审查明，2019年9月28日1时许，原审被告人黄德经“六表”指示，去钦州市站找到了“六表”交付的一辆小车（车上座位都拆除了），一名陌生男子将该车由交给黄德驾驶，车上有一台对讲机，并让黄德加了一个昵称为“顺遂5676946726”的微信。随后“六表”便打电话通知黄德把车子开去防城港市。到了防城港市，车上的对讲机有人通知黄德把车开到东兴市，并在到达后让其等待。一小时之后，微信昵称为“顺遂5676946726”的人发了个位置，随后黄德把车子开到指定位置，由他人将车辆开走，黄德在路边等候。一小时后，对方将车辆交还给黄德，黄德接到车上车后，看到车子后面装了很多东西，还有一张黑布盖住，微信昵称“顺遂567946726”又发了位置，黄德将车辆开到指定的位置，随后有一名男子骑着电动车带黄德开车到二级路，之后对讲机就通知黄德到钦州市钦北区平吉镇牛江村委六东坪村，随后黄德达到。黄德被公安机关抓获后在黄德所驾驶的比亚迪小车（车牌为桂Ｎ×××××）上当场查获428条南京牌香烟和745条利群牌香烟。经检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，这些香烟一共价值180230元。2020年3月19日，本院作出（2020）桂0703刑初67号刑事判决，原审被告人黄德犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年4月28日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。该判决生效后，黄德已于2020年4月28日释放。 另查明，原审被告人黄德曾因涉嫌犯运送他人偷越国境罪，于2018年5月27日被刑事拘留，2018年7月3日被取保候审，共被羁押37天。2019年8月8日，原审被告人黄德因犯运送他人偷越国境罪，被广东省珠海市香洲区人民法院以（2019）粤0402刑初848号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。缓刑考验期自2019年9月17日起至2020年11月16日止。原审被告人黄德对此节事实在原审中没有作供述。 上述事实，原审被告人黄德在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪认罚，且有抓获经过、立案决定书、（2019）粤0402刑初848号刑事判决书、指认物品笔录及照片、扣押物品清单、物证检验报告、价格鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人黄德违反国家规定，未经许可非法运输法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控原审被告人黄德犯非法经营罪成立。原审被告人黄德系缓刑考验期内犯新罪,依法应撤销缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚,实行数罪并罚。原审被告人黄德到案后，自愿如实供述、承认指控的犯罪事实及前罪事实，愿意接受处罚，认罪态度较好，依法可以从宽处理。原审对黄德的定罪依法有据,本院予以确认。原审判决未认定黄德系缓刑考验期内犯新罪,未撤销缓刑实行数罪并罚，系事实认定和适用法律错误,导致量刑不当,应予纠正。综上,依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下: 一、维持本院（2020）桂0703刑初67号刑事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销本院（2020）桂0703刑初67号刑事判决第三项； 三、撤销（2019）粤0402刑初848号刑事判决中被告人黄德犯运送他人偷越国境罪判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元的缓刑部分； 四、原审被告人黄德犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；与犯运送他人偷越国境罪数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，已执行的有期徒刑七个月以及先行羁押的37日予以减除,即自2020年11月3日起至2021年8月26日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈颖桦 审 判 员  李丽峰 人民陪审员  黄 侦 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  黄 婷 附本判决书所引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 8 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 9 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。