贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9000号上诉人（原审原告，反诉被告）：龙爱民，女，1975年11月12日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：龙爱萍，女，1979年3月19日出生，住江西省吉安市永新县。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州金桥汇不动产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路碧海花园丽阳天下**负****。法定代表人：满小梅。上诉人龙爱民因与被上诉人贵州金桥汇不动产经纪有限公司（以下简称金桥汇公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初5208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙爱民上诉请求：1、依法撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项；2、依法判决支持龙爱民原审诉讼请求；3、依法判决金桥汇公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。1、合同编号为0029757的《房屋买卖合同》（下称3号合同）项下所拖欠的提成佣金一审法院未予以认定。结合庭审情况，一审法院认定金桥汇公司收到与龙爱民提供的收据中所载明的金额相一致的中介费，金桥汇公司述称对该3号合同不知情的事实并没有相应的证据证明，一审法院推定金桥汇公司对该3号合同的订立知情，并收到了由该3号合同衍生出的收据所载明的金额相一致的中介费，故金桥汇公司理应支付龙爱民因该3号合同成立并生效所产生的佣金提成。2、合同编号0029760的房屋买卖合同（以下称5号合同）项下约定全部中介费为71000元，金桥汇公司确认已收取中介费21000元。一审法院认定该合同尚未履行完毕，根据行业惯例，合同履行完毕后，待相对人支付完毕中介费后再支付提成。首先，结合案件情况，作为该5号合同的居间方，该5号合同的主合同义务已经履行完毕，尚未履行的为附随义务，金桥汇公司有权请求5号合同相对人支付该合同所产生的中介费用，龙爱民保留对该中介费用提成的分配请求权，但结合实际情况，现龙爱民已经离职，对于该5号合同已无事实上的履行能力，退一步来说，尽管金桥汇公司尚未收取该5号合同项下的全部中介费，也应当按照现有收取中介费实际金额的比例支付给龙爱民提成，但并不免除金桥汇公司在收取余下中介费后，金桥汇公司支付龙爱民余下提成的义务。3、标的物为观山湖区美的林城时代美居苑2栋1303号房屋的《租赁合同》（下称1号租赁合同）及标的物为观山湖区美的林城时代美观苑11栋2505号房屋的《租赁合同》（下称2号租赁合同），其中1号租赁合同金桥汇公司已收到相应中介费，理应支付龙爱民提成。2号租赁合同法院仅以《租赁合同》原件无法提交否认租赁关系的存在，缺乏事实依据，相关的成交合同存放于金桥汇公司，在龙爱民已经离职的情况下，金桥汇公司不可能主动提供租赁合同作为案件证据材料。一审法院对于该事实部分并未查清，并以此驳回龙爱民对该租赁合同的提成的请求有待商榷。4、关于权证费，依据行业惯例及公司惯例，理应由中介机构支付给房产经纪人，一审法院以相关的《房屋买卖合同》中并未进行明确约定为由，不予支持龙爱民该项请求，于法无据，对于权证费的支付上也应援引行业惯例及公司惯例。二、标的物为贵阳美的林城时代B16栋1单元104号房屋的《房屋买卖合同》，约定中介费为44600元，金桥汇公司实际收取24600元，龙爱民实际收取20000元，龙爱民收取该金额是基于金桥汇公司在拖欠龙爱民提成款项，且在龙爱民申请劳动仲裁及诉讼过程中，对该《房屋买卖合同》的提成仅主张2050元，龙爱民已扣除金桥汇公司理应支付龙爱民提成款项的基础上，再行主张2050元，故金桥汇公司诉请龙爱民返还20000元中介费，该债权因抵消而消灭，龙爱民不负返还义务。三、针对龙爱民主张的管理提成，双方根据龙爱民所完成的业绩约定管理提成，根据双方此前的工作模式来看，确有管理提成存在。金桥汇公司辩称，龙爱民在公司工作期间，未经同意私下盗取公司所签订的买卖合同，公司知道情况后，再三请求对方归还无果，对方不归还公司合同的原因就是想要带走公司资源，想要私下以公司名义收取客服的中介费，对方的这种行为给公司造成严重影响，也造成公司经济损失。原判决合情合理，请求法院支持一审判决。龙爱民向一审法院起诉请求：1、判令金桥汇公司向龙爱民支付拖欠的业绩提成27212.5元，管理提成4536元；2、判令金桥汇公司向龙爱民补足2017年12月至2018年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资33000元；3、判令金桥汇公司为龙爱民补缴2017年至2018年4月期间的社会保险。金桥汇公司向一审法院反诉请求：1、判令龙爱民向金桥汇公司返还中介费29000元；2、判令龙爱民向金桥汇公司返还《房屋买卖合同》（合同编号：0029705）及收款收据（NO.1607629）、2018年3月30日王旭东、陈仕龙与程军签订的《房屋买卖合同》及收款收据（NO.1607631）、《房屋买卖合同》（合同编号：0029757）及收款收据（NO.1607633）、《房屋买卖合同》（合同编号：0029758）及收款收据（NO.1607634）、《房屋买卖合同》（合同编号：0029760）及收款收据（NO.1607637）；3、判令龙爱民赔偿金桥汇公司损失10000元；4、本案诉讼费用由龙爱民承担。一审法院认定事实：2017年11月，龙爱民到金桥汇公司任销售工作，双方通过口头约定，由金桥汇公司提供房源，龙爱民将该房屋售出后，从中介费用中提取佣金。龙爱民向本院提交了微信转账记录，其中金桥汇公司法定代表人满小梅于2017年12月11日向龙爱民转款641.55元，2018年1月12日转款2576.25元，2018年3月13日转款970元、10000元，3月30日转款200元，3月31日转款150元。龙爱民于2018年3月11日向满小梅转款1500元，3月19日转款10000元，3月22日转款500元，3月23日转款2000元。2018年3月26日，标的物为贵阳美的林城A-36栋2单元31层2号房屋，合同编号为0029705的《房屋买卖合同》达成（以下简称1号合同），约定中介费27600元，金桥汇公司出具《收款收据》（票号1607629）确认收到27600元。龙爱民提交的《金桥汇不动产成交报告》中写明其合计佣金为27600元，权证代办费用500元，实际分成金额27100元，成交人龙爱民分配30%，金额8130元，合作人陈艳分配30%，金额8130元，合作人何艳分配30%，金额8130元，合作人满小梅分配10%，金额2710元。2018年3月30日，标的物为美的林城时代B-16栋1单元1层房屋的《房屋买卖合同》（没有合同编号，以下简称2号合同）达成，约定中介费44600元，金桥汇公司出具《收款收据》（票号1607631）确认收到24600元。龙爱民提交的《金桥汇不动产成交报告》中写明其合计佣金为44600元，权证代办费用500元，实际分成金额未填写。2018年3月31日，标的物为美的·林城时代A-46栋1单元2405房屋，合同编号为0029757的《房屋买卖合同》（以下简称3号合同）达成，约定中介费33540元，龙爱民向法院提交《收款收据》（票号1607633）一张，载明收到金额30000元，但没有金桥汇公司法定代表人签名。龙爱民提交的《金桥汇不动产成交报告》中写明其合计佣金为22360元，权证代办费用500元，实际分成金额21860元，成交人龙爱民分配35%，金额7651元，合作人龙爱萍分配35%，金额7651元，合作人黄恒美分配30%，金额6558元。2018年4月1号，标的物为美的·林城时代F组团A49栋1单元25层4号，合同编号为0029758的《房屋买卖合同》（以下简称4号合同）达成，约定中介费28800元，龙爱民出具《收款收据》（票号1607634）确认收到28800元。龙爱民提交的《金桥汇不动产成交报告》中写明其合计佣金为19200元，权证代办费用500元，实际分成金额18700元，成交人龙爱民分配60%，金额11220元，合作人陈艳分配40%，金额7480元。2018年4月2日，标的物为美的·林城时代F-02、F-03房屋，合同编号0029760的《房屋买卖合同》（以下简称5号合同）达成，约定中介费71000元，金桥汇公司出具《收款收据》（票号3014020）确认收到21000元。龙爱民提交的《金桥汇不动产成交报告》中写明其合计佣金40000元，权证代办费用500元，实际分成金额为39500元，成交人龙爱民分配95%，金额37525元，合作人何艳分配5%，金额1975元。2018年4月10日，标的物为观山湖美的林城美居苑2栋1303房屋的《租赁合同》达成，约定中介费2000元，龙爱民出具《收款收据》（票号1614972）确认收到2000元。龙爱民向法院提交《金桥汇不动产成交报告》（租赁合同）一份，载明地址为美的林城美观苑11-2505，合计佣金为2500元，成交人龙爱民分配50%，金额1250元，合作人龙贵华分配30%，金额750元，合作人冉新建分配20%，金额500元。龙爱民向法院提交了基础工作考核表、考勤表、工资发放表、团队提成结算表、活动量化表等证据，但未加盖金桥汇公司印章。龙爱民提交了工作牌、业绩排行表照片、名片及工作照等证据，其中业绩排行表上有“陈艳”、“冉新建”等姓名。金桥汇公司（甲方）向法院提交3份条款一致的《房产经济劳务合作协议》，分别为金桥汇公司与案外人陈艳、冉新建、叶贵（乙方）签订，主要约定：1.甲方租赁门面作为接待客户的工作场所，甲方购买房产经纪系统管理软件，甲方在房产经纪过程中为提供业务文件支持，提供业务咨询，提供业务培训，提供房产经纪业务签合同后的售后工作；2.乙方提供房产经纪个人劳务，包括在房屋出租、买卖等经纪业务上接待客户，带客看房，谈判签订合同等房产经纪业务的售前工作；3.甲乙双方协商一致，在开展房产经纪业务取得的佣金里，甲方分成50%，乙方分成50%；4.为对外统一形象，乙方自行出资统一工作服装和工作名片，统一以甲方的名义对外开展工作。2018年6月20日，龙爱民出具《收条》载明“收到许光跃交来部分税费人民币肆万贰仟元整，特立此据”。“收款人”处有“龙爱民”签名及捺印。2018年8月1日，龙爱民与金桥汇公司到贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会进行庭审，龙爱民于庭审中释明，金桥汇公司的薪资规则为每月底薪2500加提成30%，或无底薪加提成50%，龙爱民选择无底薪加提成50%。一审法院认为，龙爱民主张与金桥汇公司之间系劳动合同关系，经查，首先双方之间并未签订劳动合同，其次龙爱民向法院提交金桥汇公司（法定代表人满小梅通过微信向其的转款记录，但每次转款的金额及时间不固定，不符合工资发放的形式；再者，龙爱民提交的《房屋买卖合同》、《金桥汇不动产成交报告》、业绩排行表等证据中，其与案外人陈艳、冉新建等人进行业务合作及业绩比较，应为同类型工作，而案外人陈艳、冉新建均与金桥汇公司签订了《房产经济劳务合作协议》，为劳务合同关系，故龙爱民提交的证据仅能证明其在金桥汇公司从事销售业务，但无法证明双方系劳动合同关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，龙爱民未提交其他证据证明双方存在劳动关系的特征。综上，法院认定龙爱民与金桥汇公司之间为劳务合同关系，龙爱民要求金桥汇公司向其补足双倍工资及补缴社会保险的诉请，于法无据，不予支持；针对龙爱民要求金桥汇公司支付拖欠的业绩提成27212.5，其中1号合同下拖欠提成4065元；2号合同下拖欠提成2050元、权证费500元，共计2550元；3号合同下拖欠提成3825元、权证费500元，共计4325元；4号合同下拖欠提成5610元、权证费500元，共计6110元；5号合同下拖欠提成8687.5元、权证费500元，共计9187.5元；标的物为美居苑2栋1303室的租赁合同下拖欠提成350元；标的物为美观苑11栋2505室的租赁合同下拖欠提成625元。经法院核查，1号合同下金桥汇公司确认收到全部中介费用27600元，按照双方约定应支付龙爱民50%提成，计13800元；2号合同下全部中介费用为44600元，金桥汇公司确认收到24600元，龙爱民确认收到20000元，金桥汇公司仍需支付龙爱民提成2300元；3号合同龙爱民开具收款收据确认收到部分中介费30000元，金桥汇公司辩称对该合同不知情，是龙爱民拿着金桥汇公司的合同私自签订。但金桥汇公司未向法院举证证明，结合4号合同中虽由龙爱民开具收款收据，但金桥汇公司承认收到与该收款收据中载明的金额一致的中介费，故对金桥汇公司的辩解不予采信。但该合同下的中介费由龙爱民确认收取，龙爱民未提交其他证据证明金桥汇公司收到该款项，故龙爱民针对该合同下诉请的提成及权证费不予支持；4号合同金桥汇公司确认收到全部中介费28800元，应向龙爱民支付提成14400元；5号合同中约定全部中介费为71000元，金桥汇公司确认收取21000元，未全部收取该合同下所有中介费用，合同尚未履行完毕，双方虽未明确约定提成条件，但根据行业惯例，均在合同履行完毕即中介费支付完毕后才支付提成，故龙爱民针对该合同诉请的提成及权证费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对龙爱民诉请的提成，法院仅支持1号合同下的4065元、2号合同下的2050元、4号合同下的5610元，共计11725元，其余提成费用不予支持；权证费用未明确约定由金桥汇公司承担，不予支持；针对龙爱民诉请的管理提成4536元，龙爱民未向法院提交证据证明双方间对此进行过约定，亦未释明该提成如何产生，故对此不予支持；针对龙爱民诉请的租单提成，经查，对龙爱民主张的已签订的两份《租赁合同》中，其中标的物为观山湖美的林城美居苑2栋1303房屋，中介费由龙爱民确认收取；另一份标的物为美观苑11栋2505室的《租赁合同》龙爱民未向法院提交，仅提交了针对该合同制作的《金桥汇不动产成交报告》，无法证明该《租赁合同》的实际产生，故对龙爱民诉请的租单提成不予支持；针对金桥汇公司要求龙爱民返还中介费29000元的诉请，其中20000元为本案案涉2号合同中由龙爱民确认收取，9000元为金桥汇公司主张龙爱民收取了案涉5号合同中的部分中介费用。经查，对其中9000元，金桥汇公司向法院提交了与案外人5号合同中的买受人“徐先生”的通话聊天记录、但通话聊天记录中的“徐先生”并非案涉5号合同的买受人许光亚，金桥汇公司未提交其他证据证明，法院对此证据不予采信；金桥汇公司向法院提交与案外人1号合同中的买受人“程军”微信聊天记录，微信聊天记录中案外人程军说明已向龙爱民支付20000元，与龙爱民开具的收款收据所载金额一致，该微信号所绑定的手机号码与案涉1号合同中所填写的买受人程军手机号码一致，故法院对此证据予以采信。故对金桥汇公司第一项诉请，法院仅支持20000元；针对金桥汇公司要求龙爱民交还案涉5份《房屋买卖合同》原件及相关收款收据的诉请，因案涉合同由金桥汇公司作为居间人与案外人签订，龙爱民代表金桥汇公司签订合同的行为为履行劳务行为，在龙爱民离职后应将相关材料归还给金桥汇公司，故对金桥汇公司该项诉请，予以支持；针对金桥汇公司要求龙爱民赔偿损失10000元的诉请，因金桥汇公司未向法院举证证明其损失的实际产生，故对此诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州金桥汇不动产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内向原告（反诉原告）龙爱民支付提成款11725元；二、原告（反诉被告）龙爱民于本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）贵州金桥汇不动产经纪有限公司返还中介费20000元；三、原告（反诉被告）龙爱民于本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）贵州金桥汇不动产经纪有限公司返还《房屋买卖合同》（合同编号：0029705）及收款收据（NO.1607629）、2018年3月30日王旭东、陈仕龙与程军签订的《房屋买卖合同》及收款收据（NO.1607631）、《房屋买卖合同》（合同编号：0029757）及收款收据（NO.1607633）、《房屋买卖合同》（合同编号：0029758）及收款收据（NO.1607634）、《房屋买卖合同》（合同编号：0029760）及收款收据（NO.1607637）；四、驳回原告（反诉被告）龙爱民的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）贵州金桥汇不动产经纪有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取5元，保全费645元，共计650元，由龙爱民负担。反诉案件受理费减半收取10元，由贵州金桥汇不动产经纪有限公司负担。本院二审期间，龙爱民陈述对原判决认定其与金桥汇公司系劳务关系无异议。（对于支付提成的约定）金桥汇公司在陈述：“客户过完户，全部收取中介费之后再分成”，龙爱民：“是的。”另，金桥汇公司认可收到（票号1607633）《收款收据》载明的3号合同项下的部分中介费30000元钱及观山湖区美的林城时代美居苑2栋1303号房屋的《租赁合同》的中介费2000元。龙爱民在二审中要求金桥汇公司支付上述《租赁合同》项下提成800元，金桥汇公司表示可以。此外，二审经审理查明的其余事实与原判决查明的一致，本院予以确认。本院认为，龙爱民在二审表示对原判决认定其与金桥汇公司系劳务关系并无异议。故本案应为劳务合同纠纷，因龙爱民与金桥汇公司并非劳动关系，龙爱民主张未签订书面劳动合同的双倍工资及补缴社会保险于法无据。关于合同编号为0029757的《房屋买卖合同》（3号合同）及合同编号0029760的《房屋买卖合同》（5号合同）项下的提成问题。根据金桥汇公司与龙爱民的陈述，对支付提成双方当事人约定为客户过完户，收取全部中介费之后再分成。3号合同项下的中介费为33540元，龙爱民提交的《收款收据》（票号1607633）载明收到金额30000元，金桥汇公司认可收到该30000元，不认可收到其余款项。5号合同项下的中介费为71000元，金桥汇公司确认已收取21000元，称尚未全部收取。龙爱民提交的证据不能证明金桥汇公司已经收取上述两个合同项下的全部中介费，其上诉认为应当支付提成的理由不能成立，本院不予采纳。龙爱民可待支付提成的条件成就后，另行主张权利。关于标的物为美的林城时代Ｂ-16栋1单元1层房屋《房屋买卖合同》项下的提成问题。因该《房屋买卖合同》项下约定中介费44600元，金桥汇公司已收到24600元，龙爱民已收到20000元，扣除权证费500元，双方分成各50%即22050元，故金桥汇公司还应支付龙爱民2050元，双方当事人对分成比例未提出异议，原判对此认定正确，但一审判决龙爱民返还金桥汇公司其已收取的20000元错误，本院予以纠正。关于龙爱民主张的标的物为观山湖区房屋《租赁合同》及标的物为观山湖区美的林城时代美观苑11栋2505号房屋《租赁合同》的提成问题。龙爱民诉称金桥汇公司已收到观山湖区美的林城时代美居苑2栋1303号房屋的《租赁合同》相应中介费2000元，理应支付其该合同项下的提成800元，金桥汇公司表示愿意，本院从其自愿。龙爱民请求金桥汇公司支付其观山湖区美的林城时代美观苑11栋2505号房屋租赁的提成，但仅提交《金桥汇不动产成交报告》，并不能证明因该房屋实际产生中介费，金桥汇公司不予认可，原判不予支持并无不当，本院予以维持。双方当事人对原判决对1号合同、4号合同项下提成的处理并无异议，本院予以维持。综上，金桥汇公司应支付龙爱民提成款共计4065元＋5610元＋2050元＋800元＝12525元。关于管理提成的问题。龙爱民未提交充分证据证明其与金桥汇公司对此有约定，金桥汇公司不予认可，故本院不予支持。关于权证费，龙爱民亦未提交充分证据证明应由金桥汇公司承担，金桥汇公司对此不予认可，本院亦不予支持。关于龙爱民是否返还金桥汇公司案涉《房屋买卖合同》及收款收据的问题。因龙爱民签订案涉合同及出具相应收款收据均为履行劳务合同的行为，故龙爱民应当返还，原判判决其将相应案涉合同及收款收据返还金桥汇公司并无不当，本院予以维持。综上所述，龙爱民的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初5208号民事判决第二项、第四项、第五项；二、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初5208号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初5208号民事判决第一项为：贵州金桥汇不动产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内向龙爱民支付提成款12525元；四、驳回龙爱民的其他诉讼请求；五、驳回贵州金桥汇不动产经纪有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取5元，保全费645元，共计650元，反诉案件受理费减半收取10元，共计660元，由贵州金桥汇不动产经纪有限公司负担131元，由龙爱民负担529元；二审案件受理费10元，由龙爱民负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年十二月十七日法官助理石敏书记员王正美