江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4244号上诉人（原审原告）:王晴，女，1968年6月9日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：王宏宇，江苏宏润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周金（曾用名周国金），男，1990年7月7日生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李宁梓，广东世港律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑秋婷，广东世港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李燕，女，1980年5月6日生，汉族，住山东省济南市市中区。上诉人王晴与被上诉人周金、李燕及上诉人周金与被上诉人王晴、李燕场外配资合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晴上诉请求：依法改判支持其对于利息的主张。事实与理由：1.合同无效并未造成任何损失，而周金实际使用了资金，理应支付利息。2.本案所涉损失产生的原因系周金买卖股票所致，而非合同无效导致。因此，本案所涉损失与其没有直接关系，其不应对案涉损失承担任何责任。3.周金没有足够的还款能力，按一审判决，即使周金一直怠于还款，也不用承担利息损失，而其损失一直在不断扩大，显然不合理。周金辩称，案涉场外配资行为中其不存在过错，因此，其无需就王晴的损失承担任何责任。请求驳回王晴的上诉请求。周金上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：1.一审法院认定其与王晴签订的《出借资金协议（股票）》已实际履行，并在履行过程中发生了变更，缺乏事实依据。首先，合同履行方面，若按王晴主张的实际履行情况，李燕代其履行了支付保证金的义务，但从王晴在一审中提供的证据来看，并不能证明李燕转账行为是出自其授权。事实上，其与李燕并不认识，李燕陈述对《出借资金协议（股票）》的签订及履行均不知情，也没有参与收取款项，相关银行卡是交由案外人秦亮使用。对此，一审法院简单以李燕银行卡汇款金额与《出借资金协议（股票）》约定的保证金金额一致为由认定李燕汇款行为为根据其授权支付保证金，属于事实认定错误。其次，合同权利义务方面，王晴主张通过将5500万元汇至案外人许智皓银行账户并转入许智皓股票账户已履行了出借资金、提供股票账户的义务，但从王晴在一审中提交的证据来看，并不能证明王晴与其就变更股票账户达成合意，更不能证明其有权使用并实际使用了许智皓的股票账户。2.一审法院关于其对“合同的变更履行知情并认可”的认定，缺乏事实依据、适用法律错误。首先，其不认可王晴主张的王晴与李燕、案外人许智皓之间的款项往来与《出借资金协议（股票）》有关。其次，王晴提供的证据并不能证明王晴已就合同变更与其协商一致。事实上，根据王晴的陈述，王晴从未直接与其联系过。一审法院简单以王晴与案外人王学骏的微信聊天记录内容为依据认定其对“合同的变更履行知情并认可”，显然错误。李燕针对王晴及周金的上诉一并辩称，其并未参与案涉合同的签订，且在本案中不涉及任何利益。请求本案由王晴与周金双方依据事实与法律解决相关纠纷。王晴向一审法院起诉请求：1.请求判令周金、李燕共同归还借款本金1420万元（诉讼中扣除股票账户余额55808.38元，借款本金变更为14144191.62元）、利息509.04万元、滞纳金220.5441万元、违约金66万元（利息、滞纳金暂计至2019年6月19日，要求计算至实际给付之日止）。2.诉讼费用由周金、李燕承担。一审法院认定事实：2016年9月3日，出借方王晴与借款方周金签订出借资金协议（股票），约定：1.王晴愿意以其合法拥有的资金出借给周金并收取利息，为保证王晴出借资金的安全，王晴同意出借资金限于周金在上海、深圳交易市场进行证券投资。2.王晴的出借资金为人民币5500万元，于2016年9月19日前存入王晴在光大证券北京天通苑营业部开设的股票账户。3.周金确认王晴已经将出借资金全额存入王晴指定证券账户后，周金将自有资金1375万元作为向王晴借款的保证金存入王晴上述银行账户，在保证金到账当日王晴负责将该保证金全部转入上述证券账户。王晴同意周金使用上述出借资金和保证金，按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票。4.借款人保证金支付到王晴指定银行账户之日，王晴将股票账户交易密码告诉周金，周金有权使用王晴股票账户中的资金总额买卖股票，在借款期间王晴资金账户所产生的盈利和亏损全部由周金享有和承担，周金只需按协议每月向王晴支付利息。5.周金购买的股票原则上应业绩优良，流通股本规模适度、流动性好，双方还对购买股票的条件作了约定。6.借款月利率1.2%，即每月利息66万元，自出借资金全额到账的当日作为利息起算日开始计息；借款期限12个月，自2016年9月19日起至2017年9月18日止。第一个月的利息从周金开始使用出借资金的前一日支付，第二个月的利息于使用出借资金满一个月之日支付，以此类推。逾期未支付利息的，周金应按每日0.1%支付滞纳金。7.在借款期限内，无论任何原因，周金未使用股票账户进行交易或造成股票账户不能进行交易的，周金都应向王晴按本协议约定支付利息。8.当王晴股票账户内总资产高于6875万元时，视作股票账户的盈利，盈利归周金所有，周金有权随时要求王晴将盈利部分转账至周金指定账户。9.借款期满前一个交易日，周金应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，不得再重新买入股票，王晴收回交易密码。期满当日，双方办理股票账户内资产的清算手续，王晴须在借款期满后三日内，先将除本金之外的全部款项划转到周金指定账户，再转出王晴出借的资金（双方约定续借的除外）。10.因周金迟延支付约定的借款利息超过十个交易日的，王晴有权中止股票账户操作，直至周金履行本协议约定义务后下一交易日恢复操作。11.在本次借款中，王晴不得存在骗取周金保证金的行为，即王晴与周金在此合同中按照1：4的借款比例签署借款合同，同时王晴与其指定的账户实际持有人按照非1：4的借款比例额外签署借款合同，借此骗取部分周金保证金挪作他用。对此欺诈行为，周金有权以此合同起诉王晴，且由此产生的一切损失由王晴完全承担。12.当股票账户总资产低于6400万元（此为预警线），王晴及时电话通知周金，提醒注意市场风险，降低股票仓位至50%，剩余50%为现金资产。13.当股票账户总资产低于6187.5万元（此为平仓线），周金应于第二个交易日早晨9：00之前，增加保证金至账户总资产大于6400万元，否则王晴有权立即卖掉股票账户内的股票，进行平仓，此合同自动终止。14.如遇股票出现连续跌停板致使账户内总资产低于平仓线难以实现，对此造成的王晴本金损失，由周金全部承担，损失不足部分由周金其他相应的资产弥补。合同订立后，周金于2016年9月8日向王晴支付利息66万元，王晴于2016年9月19日存入其兴业银行账户5500万元，当日转入其证券账户。2016年10月10日，王晴将上述款项从证券账户转入其银行账户。2016年10月13日，周金再次向王晴支付利息66万元。2016年10月26日，李燕将1375万元汇入王晴兴业银行账户，王晴当日即将该1375万元转入许智皓银行账户。同一天，王晴将自己的5500万元也汇至许智皓银行账户，上述款项均转入许智皓股票账户。王晴自认自2016年9月8日至2017年4月18日间的利息，每个月66万元，共7个月计462万元，已通过周金直接支付、从股票账户提取等方式按约付清。对盈利部分，自2017年2月22日至2017年4月7日期间，先后7次从许智皓银行卡向李燕上海浦东发展银行济南分行银行卡转款共计2200万元。后因股票停牌及打开后连续跌停，许智皓股票账户的股票于2017年4月18日和4月26日清仓卖出，王晴提取现金4080万元，共计亏损本金1420万元。许智皓股票账户最后尚有资产共计55808.38元。诉讼中，许智皓出具情况说明，称其名下光大证券股票账户系借给王晴使用，当时账户中没有资金。各方主要对协议是否履行存在争议：王晴陈述：协议订立后，因其股票账户不能用，就借用了同事许智皓的股票账户，周金对此也是知道并同意的。周金的保证金是通过李燕的银行卡汇入，之后转给周金的盈利部分共计2200万元也是直接汇至李燕银行卡。王晴为证明周金对变更履行方式的知情并实际操作，提供了微信联系群及与王学骏的微信聊天记录，证明周金对情况应该都是知情的。一审法院经审核，王晴认可合同履行过程中，证券账户密码是通过王学骏转告周金；合同履行过程中除微信群外与周金没有直接联系过，是通过王学骏联系。微信群于2016年12月30日组建，群名为希望合作长久愉快，人员由李金麟、王学骏、雨过天晴（即王晴）、Stevent共四人组成。王学骏和王晴称：李金麟就是李森，后退出；Stevent就是周金。周金本人在一审法院要求必须到庭的情况下仍未到庭，其委托诉讼代理人在庭审时称该证据材料逾期举证，无法确认各方身份。在一审法院要求其庭后再次核实Stevent是否为周金，并必须作出明确答复后，周金一方仍书面回复“原告主张举证的手机微信截屏群中某一英文字符是周金，必须由原告提供合法有效的依据证实”。经审查，微信群聊天内容大多是在股票交易过程中，李金麟、王学骏提示Stevent要注意风险，Stevent也予以了回复；2017年1月16日，李金麟发信息：@Stevent周金，注意账户净值，已破平仓线，明天早上9点之前，将账户上资金补足到预警线（6400万），否则得强平了，请重视。Stevent回复：好的，已经通知，如果收盘低于6200我们补仓，等等。在王晴与王学骏的微信聊天中，可以看出从签约、开户、变更股票账户、转款、付息以及通知将盈利部分转至李燕的银行卡等完整的过程。一审法院在庭后又以书面、电子送达、律师转通知等方式通知周金本人到庭核实情况，但周金仍未到庭。王学骏证实：2016年6、7月份，其在北京光大证券工作，当时其所在营业部负责人李森，询问是否有客户资金来对接业务。因之前与王晴有多次沟通交流，遂联系王晴，王晴同意做该笔业务。在签协议那天，和李森、周金、张智、梁启超一起至王晴的公司，与王晴、黄荣（王晴丈夫）最后谈定并与周金签了协议。因发现王晴的证券账户在别的证券公司有限制交易的情况，无法交周金使用，就协商更换账户，王晴就提供了许智皓的证券账户。周金对此是知道也同意的。王学骏称其与周金之前并不认识，签订协议那天是第一次见面，李森与周金他们熟悉。股票账户是不是周金操作其不太清楚，他们应该是一个团队在操作。任金霞证实：之前与李燕、秦亮都是同事，秦亮2015、2016年离职的。2016年具体什么时候记不得了，那天陪李燕去办了张银行卡，然后就在银行附近的快递公司将银行卡寄给了秦亮，好像是寄到深圳。过了几个月，秦亮回济南后，李燕要求秦亮写了一份承诺书，意思就是卡借给秦亮使用，与李燕无关。秦亮证实：在2016年不记得几月份了，应老板梁启超的要求，向李燕借了一张银行卡，收到李燕的银行卡后，就把银行卡交给了梁启超，过几个月回济南后还给李燕出具了承诺书。银行卡具体怎么使用的不太清楚，梁启超没有公司的，都是个人名义。秦亮也称不认识周金、李森，后来在2017年4月就离职回济南了。上述事实，有出借资金协议（股票）、转款凭证、交易明细、微信资料、承诺书、当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，王晴与周金签订的《出借资金协议（股票）》，除约定出借资金、计付固定利息外，还具有以下几个特征：1.出借资金5500万元不是汇至借款方，而是转至出借方自己的银行账户，并最终转至自己或自己控制的股票账户；2.借款方需按1:4的比例向出借方支付保证金，即借款方需将保证金1375万元转至出借方银行账户；3.股票账户由借款方操作，出借方将交易密码告知借款方；4.双方对购买的股票需符合的条件作了明确约定；5.借款方可以将超过出借资金和保证金总额即超过6875万元部分作为盈利，归借款方所有；6.约定当股票账户总资产低于6187.5万元（平仓线），借款方未按约定补足至6400万元时，出借方有权立即卖出股票账户内的股票进行平仓，合同自动终止。从上述内容综合看，确实具有出借资金收取固定利息的民间借贷的特征，但又不仅仅是民间借贷关系，双方在借款之外还作了许多约定。如借款方需按比例支付保证金等约定，区别于一般的民间借贷关系。因此，出借人将出借资金汇至其可以控制的证券账户内，借款人将相应比例的保证金汇至同一账户，并由借款人进行交易操作，同时还可以进行风控、平仓、追加保证金等。其本质特征为个人与个人之间的股票融资行为，王晴为出资人，周金为用资人，出资人赚取利息收入，其行为特征符合场外配资的特点，是一种没有资质的民间配资活动。故本案基础法律关系应为场外配资合同关系，案由应确定为场外配资合同纠纷。本案主要的争议焦点是：1.场外配资合同的效力如何认定。2.周金对合同的变更履行是否知情并认可。3.李燕在本案中是否应承担民事责任。4.责任承担如何确定。1.关于场外配资合同效力的问题。《证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。该条款虽然规定的是证券公司，但从中可以看出，即使是具有合法手续的正规证券公司，其开展融资融券业务，也需经国务院证券监督管理机构批准。显然，该融资融券业务依法属于国家特许经营的金融业务。未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。《合同法司法解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。据此，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人签订的场外配资合同，因违反了法律的禁止性规定，应认定为无效，故案涉场外配资合同为无效合同。2.关于周金对合同的变更履行是否知情并认可的问题。王晴与周金签订合同属实，周金按照约定支付了前两期利息各66万元也为事实。周金虽然对以李燕的银行卡转款1375万元至王晴账户，认为与其无关，但一方面，该1375万元与案涉合同约定的保证金金额一致；另一方面，从许智皓股票账户的交易明细看，2016年10月26日出借资金加保证金共6875万元全部到位，用资方当天即开始买进股票。从王晴提供的微信群及聊天内容看，周金虽对效力提出异议，但其对微信群中Stevent的身份是否就是周金既未肯定，也未否定，在一审法院要求其必须作出明确答复的情况下，仍未作出肯定或否定的意思表示，故依据法律规定，应作出对其不利的认定。同时，结合：（1）一审法院多次通知周金本人必须到庭，但其仍无正当理由拒不到庭；（2）在微信群中，李金麟（微信名）@Stevent，并称呼“周金”；（3）王学骏和王晴均称Stevent就是周金。故一审法院依法认定周金对合同的变更履行知情并认可，且事实上已进行了实际操作交易。3.关于李燕的责任问题。本案中李燕并不是合同主体，但在合同履行过程中，1375万元保证金以及2200万元盈利款均是通过李燕银行卡进出，周金对此事实不予认可。但结合保证金汇款时间在前，微信群显示已实际操作交易在后看，周金对通过李燕银行卡汇入保证金应是知情并认可的，因此，李燕的汇款行为，可以视为系根据周金的授权而为，是代表周金汇款。同样，对盈利部分的提取，更有理由相信是用资人意思的表示。综合李燕申请证人出庭证明其银行卡外借，其本人根本未参与案涉交易，以及周金以行动表明对1375万元保证金通过李燕银行卡转账给王晴这一事实的认可，一审法院认定李燕在本案中不承担民事责任，其行为后果由周金承担相应的民事责任。4.关于周金责任承担的问题。因案涉场外配资合同被认定为无效，根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，场外配资合同确认无效后，王晴出资的5500万元和周金支付的保证金1375万元，双方均应予以返还。现王晴从许智皓股票账户中已提取现金4080万元，股票账户中最后尚余资产55808.38元，加上王晴已收取的利息462万元，予以抵扣后，本金部分差额为9524191.62元，周金应返还给王晴。对周金支付的1375万元保证金，因周金已从股票账户中提取的盈利款超过1375万元，故王晴不再负返还之责。综上，王晴与周金签订的场外配资性质的出借资金协议，因违反法律的禁止性规定而应认定无效。周金虽对合同的履行予以否认，但一审法院经综合判断，认定周金对合同的变更履行知情并认可，并应承担合同无效后，返还因该合同取得的财产的民事责任。王晴出资5500万元，扣除已收取部分，差额9524191.62元，周金应予返还，李燕在本案中不承担民事责任。王晴依照合同约定，要求周金向其支付约定的利息、滞纳金、违约金，因合同无效，不予支持。对王晴出资金额的法定利息损失，因其对出借资金协议的无效亦负有一定过错，故由其自行承担。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：一、由周金于判决生效之日起三日内返还王晴9524191.62元；二、驳回王晴的其他诉讼请求。案件受理费152579元、财产保全费5000元，合计157579元，由王晴负担89839元，由周金负担67740元（王晴同意其预交的诉讼费中的67740元，由周金在判决生效之日起3日内向其直接支付）。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审法院以王晴与周金签订的场外配资性质的《出借资金协议（股票）》违反法律的禁止性规定为由而认定无效并无不当。因王晴对于合同的无效也存在一定的过错，故一审法院判决王晴对于出借款项的利息由其自行承担亦无不当。关于案涉《出借资金协议（股票）》的履行问题。一是周金按照约定支付了前两期利息各66万元；二是李燕的银行卡转款1375万元至王晴账户，该1375万元与案涉合同约定的保证金金额一致；三是从许智皓股票账户的交易明细看，2016年10月26日出借资金加保证金共6875万元全部到位，用资方当天即开始买进股票。因此，一审法院认定王晴履行了出借义务并无不当。关于周金对于合同的变更履行是否知情并认可的问题。王晴提供的微信群及聊天内容，可以证实微信群中Stevent对于合同变更履行方式知情并实际操作。在微信群中，李金麟（微信名）@Stevent，并称呼“周金”，且王学骏和王晴均称Stevent就是周金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于已不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。本案中，周金对于王晴认为Stevent就是周金的事实既不承认也不否认，经法院多次通知周金到庭核实，但周金仍然无正当理由拒不到庭，依据上述规定，应认定周金对该事实的承认。故一审法院依法认定周金对合同的变更履行知情并认可且事实上已进行了实际操作交易并无不当。综上所述，王晴、周金的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98873元，由王晴负担20404元，周金负担78469元。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十二月三日书记员 王晴雯