河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终518号原公诉机关河南省息县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚文波，男，1989年9月23日出生，汉族，专科毕业，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年9月11日被抓获，2019年9月12日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2019年10月18日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。上诉人（原审被告人）刘嵩，男，1992年1月28日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地湖南省长沙市天心区，住长沙市天心区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年10月31日被抓获，2019年11月8日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2019年12月11日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。辩护人赵骎，湖南金州律师事务所律师。原审被告人谭聪，男，1997年8月25日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地湖南省湘潭市，住湖南省湘潭市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年9月11日被抓获，2019年9月12日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2019年10月18日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。原审被告人龙吉，男，1997年11月10日出生，汉族，中专肄业，户籍所在地湖南省湘潭市，住湖南省湘潭市。因犯寻衅滋事罪，于2016年2月3日被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑八个月，2016年3月30日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年9月11日被抓获，2019年9月12日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2019年10月18日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。2020年9月24日被息县人民法院决定取保候审。息县人民法院审理息县人民检察院指控原审被告人姚文波、刘嵩、谭聪、龙吉犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十月二十六日作出（2020）豫1528刑初131号刑事判决。原审被告人姚文波、刘嵩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年，被告人姚文波、刘嵩、谭聪为了通过游戏推广骗取玩家充某2而先后在湖南省长沙市注册成立长沙腾沐网络科技有限公司（以下简称腾沐公司）、长沙富游网络科技有限公司（简称富游公司），负责推广广州奇顽科技有限公司（以下简称奇顽公司）开发的游戏，并取得游戏玩家充某2的75%。后招募被告人龙吉、沈象兴（另案处理）等人为富游公司、腾沐公司业务推广员。龙吉等人从事推广员工作时，在热门游戏平台虚构美女身份，诱使被害人添加其微信等通讯账号，进而邀约被害人下载奇顽公司开发的“凯旋大陆”、“权御之战”等手游游戏，在与被害人互动游戏时，以会和对方谈恋爱、结婚等方式为由诱使被害人充某1。截止2019年9月份，被告人姚文波在腾沐公司、富游公司经营期间共骗取被害人李某、王某等人充某2530080元（其中李某23483元、王某3124元。）；被告人刘嵩在腾沐公司经营期间共骗取被害人李某等人充某2506833元；被告人谭聪在富游公司经营期间共骗取受害人王某等人充某223247元；被告人龙吉在担任富游公司业务推广员期间共骗取王某等人充某24898元。在侦查过程中，被告人姚文波的亲属退赃8327元、刘嵩的亲属退赃8333元、谭聪的亲属退赃8340元、同案犯沈象兴的亲属退赃31183元。侦查机关己发还给李某23483元、王某3100元。认定上述事实的主要证据有书证户籍信息、到案经过、受案登记表、受案回执、接报案回执、立案决定书、立案告知书、羁押证明、谅解书、行政处罚决定书、刑事判决书、游戏账号清单、账户明细清单、情况说明、姚文波建设银行交易明细等；证人沈象兴、张某1、刘某、旷某、黄某、贺某、佘某、张某2、江某、周某、冯某等人的证言；被害人王某、李某的陈述；被告人姚文波、刘嵩、谭聪、龙吉的供述与辩解等证据。原判认为，被告人姚文波、刘嵩、谭聪、龙吉以非法占有为目的，诈骗他人钱财，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。其中姚文波、刘嵩诈骗数额特别巨大，谭聪、龙吉诈骗数额较大。被告人姚文波、刘嵩、谭聪共同出资成立公司，骗取他人钱财，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人龙吉通过公司招募从事推广员，骗取他人钱财，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人龙吉被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人龙吉系从犯，应当从轻处罚。被告人姚文波、刘嵩、谭聪、龙吉到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人姚文波、刘嵩、谭聪部分退赃，酌情从轻处罚。被告人龙吉认罪认罚、被告人谭聪当庭认罪认罚，可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人姚文波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零八个月，并处罚金50000元（未缴纳）。二、被告人刘嵩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金50000元（未缴纳）。三、被告人谭聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元（已缴纳）。四、被告人龙吉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十四天，并处罚金2000元（己缴纳）。五、依法向姚文波、刘嵩共同追缴违法所得458990元、向姚文波、谭聪共同追缴违法所得10009元、向姚文波、谭聪、龙吉共同追缴违法所得1798元。分别发还给各被害人。上诉人姚文波上诉称：一审认定其构成诈骗罪证据不足，且数额认定错误。上诉人刘嵩上诉及其辩护人辩护称：诈骗数额认定错误，量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人姚文波称：一审认定其构成诈骗罪证据不足的上诉理由，经查，证人证言、被害人陈述、四被告人的供述与辩解均证实姚文波等人为了通过游戏推广骗取玩家充某2，姚文波分别与刘嵩、谭聪成立长沙腾沐网络科技有限公司、长沙富游网络科技有限公司，后招募推广员。推广员在热门游戏平台虚构美女身份，诱使被害人添加其微信等通讯账号，进而邀约被害人下载奇顽公司开发的“凯旋大陆”、“权御之战”等手游游戏，在与被害人互动游戏时，以会和对方谈恋爱、结婚等方式为由诱使被害人充某1。一审据此认定被告人姚文波等人为了通过游戏推广骗取玩家充某2，成立公司，在游戏推广过程中，虚构美女身份，以和对方谈恋爱、结婚等方式为由诱使被害人充某1，其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪量刑并无不当。故该上诉理由不能成立。关于上诉人姚文波、刘嵩称犯罪数额认定错误的上诉理由，经查，本案系利用电信网络对被害人实施诈骗，由于受电信诈骗证据收集困难的客观限制，侦查人员无法收集到全部被害人的陈述。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项的规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。结合本案现有被害人的陈述，侦查机关在侦查过程中，调取的电子数据显示姚文波共骗取充某2530080元、刘嵩共骗取充某2506833元，一审据此认定姚文波诈骗数额为530080元、刘嵩诈骗数额为506833元并无不当。故该上诉理由不能成立。关于刘嵩上诉称原判量刑过重的上诉理由，经查，原判综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，在法定幅度内量刑并无不当，故该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人姚文波、刘嵩，原审被告人谭聪、龙吉以非法占有为目的，诈骗他人钱财，其行为均构成诈骗罪。其中姚文波、刘嵩诈骗数额特别巨大，谭聪、龙吉诈骗数额较大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚文波、刘嵩的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年十二月七日书记员  冀小元