贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4202号上诉人（一审被告）：黔东南州通达交通建设有限公司（以下简称州通达交通公司），地址贵州省凯里市环城东路原州检察院办公室**。法定代表人：莫祖鸿，州通达交通公司董事长。上诉人（一审被告）：黔东南州通达交通建设有限公司榕江县分公司（以下简称通达公司榕江分公司），地址贵州省榕江县古州镇古州北路**。法定代表人：姚俊，通达公司榕江分公司负责人。共同委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邓新元，男，1976年03月22日出生，苗族，住贵州省榕江县。委托诉讼代理人：刘心雨，贵州泽丰（榕江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚茂奎，贵州泽丰（榕江）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨正楷，男，1979年11月09日出生，侗族，住贵州省凯里市。一审第三人：榕江县交通运输局,地址贵州,地址贵州省榕江县古州镇古州北路**v>法定代表人：张广丛，榕江县交通运输局局长。委托诉讼代理人：邓开祝，1966年09月28日出生，住榕江县。上诉人州通达交通公司、通达公司榕江分公司与被上诉人邓新元、杨正楷及一审第三人榕江县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2020）黔2632民初20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.判决驳回邓新元的诉讼请求或发回榕江县人民法院重新审理；2.一、二审案件受理费由邓新元承担。事实及理由：一、本案遗漏必要参加诉讼的当事人。涉案工程的业主单位系榕江县新城开发有限公司，榕江县交通运输局只是实施单位，应追加榕江县新城开发有限公司作为被告参加诉讼，并查明业主单位尚欠工程款金额，如支付条件已成就，应判决由业主单位在欠付工程款范围内承担责任。因此，一审判决遗漏当事人。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。州通达交通公司与杨正楷不存在挂靠关系。一审以州通达交通公司收取了杨正楷管理费为由，认定州通达交通公司与杨正楷存在挂靠关系，但未依照转包的法律关系及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条、第二十六条的规定进行判决，属适用法律错误。同时，一审法院应当查明业主单位榕江县新城开发有限公司已经支付给州通达交通公司工程款多少元，尚未支付工程款多少元，亦应查明州通达交通公司应支付杨正楷的工程款具体金额、已经支付工程款多少元，更应查明杨正楷应该支付给邓新元的具体款项金额，已经支付的款项金额，还有多少款项未付，然后再依据合同约定及法律规定查明尾款的支付条件，应该由谁承担支付责任。邓新元起诉时是主张由杨正楷承担支付责任，上诉人承担连带责任。由于杨正楷与邓新元系口头约定，委托书是杨正楷写给邓新元的，杨正楷也愿意支付邓新元的工程款，根据合同的相对性原则，一审法院没有判决杨正楷承担支付责任属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判或者发回重审。被上诉人邓新元辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。本案中，承担支付责任的主体是上诉人州通达交通公司及通达公司榕江分公司，杨正楷只应承担连带责任。杨正楷在现场以上诉人州通达交通公司的项目负责人的名义与邓新元协商，杨正楷的行为符合相关法律关于表见代理的规定，故其行为应当由州通达交通公司承担法律后果。州通达交通公司与杨正楷之间不管是挂靠还是劳务分包，因杨正楷从中获得利益，根据相关法律规定也应当承担连带责任。综上所述，邓新元作为涉案工程的实际施工人，已按照施工要求完成施工，上诉人应当支付被上诉人邓新元工程款，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，故请求维持原判。被诉人（一审被告）：杨正楷未出庭参加庭询，也未向本院提交书面答辩意见。一审第三人榕江县交通运输局述称：第一，业主方是榕江县新城开发有限公司，不是榕江县交通运输局。榕江县交通运输局只是帮他们进行管理，所有资金流向都没有经过榕江县交通运输局，榕江县交通运输局不是适格的主体，所以邓新元告错了对象。邓新元向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告杨正楷支付拖欠原告工程款本金712866元及砂石费253184元，共计966050元，并判令被告按中国人民银行同期贷款利息支付资金占用费从本案起诉之日起至本案生效判决之日止；2.依法判令被告州通达交通公司和通达公司榕江分公司对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，被告州通达交通公司与榕江县新城开发有限公司签订《榕江县农村通村通组路网全覆盖建设脱贫工程（第一期）项目施工六标段施工合同书》。六标段共有（1）八开乡分引至社冷公路；（2）八开乡八开至亚勇通组水泥公路；（3）八开乡摆谢至常寨Ｇ321公路；（4）八开乡分引至龙早通组水泥路工程；（5）八开乡九华山至引俄通组水泥路工程等10个项目。被告州通达交通公司将其中的一个工程项目，八开乡龙早至分引通村水泥路改建工程交给其下属的分公司通达公司榕江分公司施工。后该分公司又将该工程转包给被告杨正楷（无建设工程施工资质）施工，并与杨正楷签订《榕江县八开乡分引至龙早通组水泥路工程项目施工劳务合同书》，合同总价款约人民币7800000元（暂定价，以现场实际产生的工程量作为结算依据）。合同第六条第（五）项约定管理费为2%。被告杨正楷与被告通达公司榕江分公司签订合同后，以劳务分包企业法定代表人的身份又将该工程承包给原告邓新元施工。工程完工后经核算，被告杨正楷尚欠原告邓新元工程款966050元。2019年8月1日，被告杨正楷向原告邓新元出具委托书，内容为“为推进龙早至分引道路工程顺利完工，目前尚欠邓新元身份证号码5226321976********，人民币玖拾陆万陆仟零伍拾圆整（￥966050元），该欠款可由通达公司榕江分公司在以后拨款中支付邓新元欠款，直至扣完该欠款”。同时查明，涉案工程项目业主为榕江县新城开发有限公司，实施单位为榕江县交通运输局，承包单位为州通达交通公司。另查明，八开乡分引至龙早组组通公路，目前尚未验收和审计，但实际已投入使用。庭审中原告邓新元要求被告杨正揩承担支付所欠工程款966050元，被告州通达交通公司和通达公司榕江分公司承担连带支付责任。一审法院认为，本案争议的焦点是：欠原告邓新元的工程款966050元由谁承担支付主体？利息如何支付？关于欠原告邓新元的工程款966050元由谁承担支付主体的问题。根据原、被告双方提交的证据结合庭审，一审法院认为：榕江县新城开发有限公司是《榕江县农村通村通组路网全覆盖建设脱贫工程（第一期）项目施工六标段》业主。以招投标方式发包给被告州通达交通公司施工。八开乡龙早至分引通村水泥路改建工程（以下简称涉案工程）是业主单位的一个工程项目。被告州通达交通公司中标后，该公司将涉案工程交由其分公司通达公司榕江分公司施工，该分公司作为建设施工单位与被告杨正楷签订《榕江县八开乡分引至龙早通组水泥路工程项目施工劳务合同书》，将工程转包给被告杨正楷具体实施，被告杨正楷无建设工程施工资质，该分公司收取被告杨正楷计量金额2%管理费。被告杨正楷又承包给同样无建设工程施工资质的原告邓新元具体施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故被告杨正楷与被告通达公司榕江分公司签订的《榕江县八开乡分引至龙早通组水泥路工程全长13KM项目施工劳务合同书》，依据规定，该合同系无效合同。第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然涉案工程未验收但已经实际投入使用，目前未出现质量问题，根据第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该涉案工程虽然未竣工验收，但已经实际投入使用，以转移占有建设工程，视为竣工验收。原告要求支付所欠工程款，应当得到支持。州通达交通公司中标涉案工程后，将该涉案工程交由其分公司通达公司榕江分公司实施，该分公司又将该涉案工程转包给被告杨正楷，被告杨正楷又将该涉案工程转包给同样无建设工程施工资质的原告邓新元施工。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因为通达公司榕江分公司与被告杨正楷签订的合同是无效合同，且通达公司榕江分公司不具有法律上的独立主体资格，由此产生的民事责任法律后果，应当由被告州通达交通公司承担。被告杨正楷欠原告邓新元涉案工程款金额为966050元，应由被告州通达交通公司承担支付责任。被告杨正楷当庭认可欠原告邓新元涉案工程款966050元。因为，被告通达公司榕江分公司收取被告杨正楷的管理费，被告杨正楷以涉案工程项目劳务分包企业负责人的身份从事工程项目工作。可见，双方属于挂靠关系，所产生的法律后果应由挂靠单位承担法律责任，因通达公司榕江分公司不具有法律上的独立主体资格，由此产生的法律后果，应当由被告州通达交通公司承担。关于利息如何支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求被告支付利息14288.96元（从2020年1月6日至2020年5月13日，按中国人民银行同期同类贷款利率4.16%计算），于法有据，予以支持。被告方提出与原告没有法律上的因果关系，不应当承担责任的辩解，与查清的事实不符，不予支持。第三人的辩解只是管理实施单位，不应当承担支付责任的意见，与查明的事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、被告黔东南州通达交通建设有限公司支付原告邓新元工程款966050元，利息14288.96元（从2020年1月6日至2020年5月13日，按中国人民银行同期同类贷款利率4.16%计算，之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算）。该款限判决书生效后10日内支付；二、驳回原告邓新元的其他诉讼请求。案件受理费13460元，减半收取6730元，由被告黔东南州通达交通建设有限公司负担。本院二审期间，除被上诉人邓新元提供榕江县八开镇摆柳村村民委员会出具的证明一份，拟证明杨正凯（楷）以通达公司负责人的名义与摆柳村村委协商道路施工事宜外，其他当事人均未提交新证据。但摆柳村村委会仅证明杨正凯（楷）与其协议时是以通达公司的名义，至于杨正楷是不是通达公司的员工，要以通达公司是否认可为准，而不是以摆柳村村委会的证明为准。本案中，州通达交通公司在一、二审庭审中均否认杨正楷系其公司员工，因此，杨正楷不是通达公司的员工。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致，予以确认。另查明，杨正楷不是通达公司榕江分公司员工，双方之间也不属于挂靠关系。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案是否遗漏当事人；2.杨正楷与通达公司榕江分公司是否构成挂靠关系；3.邓新元的工程款及其利息应当由谁支付；关于本案是否遗漏当事人的问题。本案中，榕江县新城开发有限公司虽然是涉案工程业主，也是发包人，但是其将涉案工程发包给州通达交通公司，州通达交通公司将涉案工程交给其下设的通达公司榕江分公司具体负责后，通达公司榕江分公司将该工程转包给杨正楷，杨正楷又与邓新元达成口头协议，将工程转包给邓新元具体施工。由于工程款是邓新元根据与杨正楷达成的口头协议，对涉案工程进行施工所产生，根据合同相对性原则，邓新元的工程款只能向杨正楷主张权利，即由杨正楷支付其拖欠邓新元的工程款966050元。一审以杨正楷与通达公司榕江分公司系挂靠关系为由，判决由州通达交通公司对邓新元的工程款承担支付责任，认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人认为本案遗漏当事人的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于杨正楷与通达公司榕江分公司是否构成挂靠关系的问题。本案中，虽然杨正楷以通达公司榕江分公司收取其管理费，并以涉案工程项目劳务分包企业负责人的身份从事工程项目工作为由，主张其与通达公司榕江分公司系挂靠关系，但通达公司榕江分公司不予认可，杨正楷只是以通达公司榕江分公司的名义承包工程，是转包关系，而且公司并没有授权给杨正楷，杨正楷又未提供证据予以证明，对杨正楷与通达公司榕江分公司是否构成挂靠关系，没有证据证实，本院不予采信。关于邓新元的工程款应由谁支付的问题。因杨正楷从通达公司榕江分公司处承接到八开乡分引至龙早通组水泥路工程后，杨正楷又将涉案工程转给邓新元具体施工，虽然杨正楷与邓新元达成的是口头协议，但在一审庭审中，杨正楷认可其拖欠邓新元工程款966050元，并承认该费用由其支付，由此可见，邓新元的工程款应当由杨正楷支付，一审判决违反了合同相对性原则，不符合法律规定。州通达交通公司上诉认为其不支付涉案工程主体，不应由其承担付款责任，事实依据充分，于法有据，理由充分，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由虽然不能成立，予以驳回，但一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初20号民事判决；二、杨正楷于本判决生效后十日内支付拖欠邓新元工程款966050元，利息14288.96元（按中国人民银行同期同类贷款利率4.16%自2020年1月6日计算至2020年5月13日止，2020年5月14日之后的利息以未支付工程款为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期（LPR）贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回邓新元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6730元,由杨正楷负担；二审案件受理费13460元，由杨正楷负担6730元，黔东南州通达交通建设有限公司和黔东南州通达交通建设有限公司榕江县分公司承担6730元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 陆小平审判员 欧阳樟二〇二〇年十二月十一日法官助理杨长坤书记员刘智慧