福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7585号 上诉人（原审被告）：严朱宝，男，1964年2月23日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林建国，福建通民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨东，男，1971年9月3日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：王岚生、陈巧珍，福建合伦律师事务所律师。 上诉人严朱宝因与被上诉人杨东民间借贷纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 严朱宝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院仅以被上诉人提供的录音中说“你借了130万元这么久没还”，上诉人并未否认款项性质为借款，仅表示“要等款出来”，就推定双方借贷关系成立，系认定事实错误，且无法律依据。被上诉人于2011年8月至10月期间累计转款130万元至上诉人帐号，但双方之间并无借据，近9年期间上诉人没支付过利息，也没偿还过任何款项。被上诉人主张该转款130万元是民间借贷，没有任何依据，如有，也是证据不充分。根据被上诉人自诉其在2020年3月起诉前与上诉人电话通话4次，并进行了录音，起诉中提供了一份录音证据。上诉人认为原审法院根据该录音证据判决上诉人败诉的理由，依法不能成立。被上诉人作出“你借了130万元”的意思表示要约，但上诉人没有作出与要约内容一致的明示意思表示的承诺，而是对此不作回应即沉默，原审法院就推定上诉人并未否认款项性质为借款。根据民法总则第140条规定，沉默只有在有法律规定，当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此上诉人此处的沉默应不视为意思表示，不具有意思表示的价值，不应视为借款默认。故原审法院据此作出推定，认定为双方借贷关系成立并不符合法律规定。至于上诉人表达“要等款出来”，并非是对“你借了130万元”，是否存在的直接回应，双方意思表示内容并不一致。“要等款出来”是对“这么久没还”的回应。此处款的性质是投资款而非借款。130万元款项是投资款，因投资失败以及大股东下落不明等因素，至今未清算，上诉人所表达的“要等款出来”就是这个意思。总之，原审法院认定双方存在借贷关系，证据不足，推定缺乏法律依据。二、被上诉人汇款130万元系投资宁德鞍钢集团项目项下的蕉城七都镇黄厝村碎石场投资款，有证人严某证言及收条证明，以及福州市中级人民法院（2018）闽01民终7624号民事裁定书作为辅助证明。被上诉人为了投资该项目，在汇投资款前，曾在2011年8月初前往采石场项目地进行考察，后自愿投资累计130万元，与上诉人投资款130万元一起，根据投资进度先后一并交予项目部财务人员严某。后因鞍钢集团并未实施该项目，造成该项目投资最终失败，投资人的投资款已先行用于采石场当地农民农地的赔青款。目前项目尚未清算，具体亏损情况并不清楚。被上诉人在原审庭审中回答主审法官询问时，说是打电话借款，借款的用途不明确，投资项目不知道，没有到投资项目地考察，不认识证人严某等。但庭后又承认去过投资项目地宁德，认识严某，陈述前后矛盾，其言不可信。被上诉人违背投资盈亏自担的原则，不愿意承担亏损的后果，就极力编造理由和事实，意图让被上诉人承担其损失。证人严某庭审中说130万元款项并未直接投资在其本人处，是实事求是的说法。该130万款项，是被上诉人将款项投到上诉人处，然后由上诉人出面投到严某处，所以说这种严某的这种说法并没有矛盾。上诉人与被上诉人均是隐名股东，显民股东是严某。福州市中级人民法院（2018）闽01民终7624号民事裁定书第三页一审法院认定的事实，可证明投资项目客观真实存在。总之，上诉人所举证据能证明该130万款项是投资款，而非借款。三、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条的规定，原告仅依据金融机构的转款凭证提起民间借贷诉讼，……被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，原告不能再提供有效证据证明借贷关系存在，根据举证责任的分配规则，原告所举证不足以证明其事实主张，应承担不利后果，其诉讼请求应予驳回。四、本案中如果双方是发生借贷关系，借款数额巨大，且多次借款，根据日常生活经验和交易习惯，被上诉人完成能及会要求上诉人出具借据，没有借据也就说明双方不是借款关系。根据福清长乐等地的经常以口头形式进行投资的交易习惯，本案的外在表现形式符合投资关系特征。五、被上诉人所提供的录音电话是私自录制，来源并不合法。按原告的说法，他有4次通话，但仅提供一次的通话记录内容，存在断章取义的可能性。存在疑点的视频资料，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第90条的规定，不能单独作为认定案件事实的根据。六、原审法院判决上诉人支付利息按年利率6%自2020年3月9日起计至款项实际还清之日止，没有法律依据。2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心，于每月20日公布贷款市场报价利率ＬＰＲ,因此中国人民银行的贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准，应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。最高人民法院2020年8月20日起施行《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，也已取消按照年利率6%支付资金占用期间利息的说法。另一方面，即使按被上诉人的说法，双方的借款也不存在所谓借期，也就不存在逾期利率问题，因此也不能适用2015年9月1日起施行《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定。综上所述，即使根据被上诉人提供的录音证据，被上诉人说你借了130万元，但上诉人并没有承认说借了130万。原审法院仅凭被上诉人“你借了130万元这么久没还”，上诉人“要等款出来”一句话，并将上诉人的沉默视为借款默认，就推定巨额借款成立，未免太主观臆断。原审法院未正确运用逻辑推理，根据日常生活经验作出正确判断，草率断案，造成冤假错案。为此恳请二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉求。 杨东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持。一、一审法院认定本案款项性质为借款是正确的。首先，根据杨东在一审中提交的录音中说“你借了130万元这么久没还”，上诉人回答“要等款出来”，若本案款项并非借款，而是投资款，上诉人应该会本能的回答不是借款，是投资款，但是上诉人对借款却未予以否认。其次，根据一审中证人严某的说法，投资一事已经不了了之，投资款项一分钱都没拿回来，在这种情况下，上诉人应该会回复投资失败没有钱可以拿，而不是说等款出来了再还。再次，若本案是投资款，而且投资失败的情况下，杨东与上诉人通话过程中，上诉人只字未提投资的事情，显然不符合常理。至于上诉人在上诉状中陈述“要等款出来”是针对“这么久没还”的回答，显然也是不成立的，既然投资已经失败，哪里还有款出来。二、本案款项并非投资款，上诉人在原一审中提交的证据也不能证明本案款项系投资款。上诉人在一审中提交的收条、银行转账凭证及裁定书不能证明本案款项系投资款，仅能证明上诉人与福清市金顺亿建材有限公司及严某之间存在投资关系，与杨东无关。根据法律规定，上诉人未提供证据或者提供的证据不足以证明杨东转账的130万元系偿还双方之前借款或其他债务，上诉人应承担举证不能的法律后果。三、杨东在原审中提供的电话录音可以作为定案依据。首先，杨东在原审中提供的是完整的一次通话，并不存在剪接、剪辑，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。其次，杨东与上诉人通话过程中，语气和善，上诉人并不是在被逼，被胁迫的情况下被录音的。再次，杨东提供的录音证据并不是以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的。杨东在原审中提供的电话录音符合证据的要件，且体现了本案的借款事实，可以作为定案依据。四、原审法院判决利息按照年利率6%自2020年3月9日起计至款项实际还清之日止，是正确的。杨东于2020年3月9日立案，一审法院于2020年8月6日作出判决，而最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定（2020）于2020年8月20日起方才施行，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决利息按照年利率6%计算并无不当。且最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定（2020）第二十六条规定：将第三十三条改为第三十二条，修改为：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，根据该规定，本案二审应当继续适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 杨东向一审法院起诉请求：1.判令严朱宝偿还借款130万元及相应利息（利息按年利率6%自2020年3月9日起计至款项实际还清之日止）；2.本案诉讼费用由严朱宝承担。 一审法院认定事实：杨东通过中国农业银行分别于2011年8月25日向严朱宝转账100万元，2011年9月10日向严朱宝转账20万元，2011年10月5日向严朱宝转账10万元。 一审法院认为，本案争议焦点为杨东所交付上述130万元款项是否系借款。严朱宝申请严某到庭，拟证明案涉130万元款项系杨东与严朱宝共同投资款项，但严某本人也承认款项并未直接投资在其本人处，而是依据杨东曾到其工地并有过投资意思表示推论而来。相反，在杨东所提供的录音证据中，明确提出“你借了130万元这么久没还”后，严朱宝并未否认款项性质为借款，仅表示“要等款出来”，虽然严朱宝代理人表示“不能确认录音是否（严朱宝）本人所为”，但在一审法院传唤要求严朱宝本人到庭接受询问未到庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，一审法院对录音真实性予以认可，并确认杨东、严朱宝双方借贷关系成立，后者应承担还款责任。杨东主张借款利息按年利率6%自2020年3月9日起计至款项实际还清之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，一审法院予以支持。判决：严朱宝应于本判决生效之日起十日内偿还杨东借款130万元及相应利息（利息按年利率6%自2020年3月9日起计至款项实际还清之日止）。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，杨东依据涉案银行转款凭证提起民间借贷诉讼，严朱宝抗辩该转款系投资款，但未能提供有效证据证明，且在一审法院传唤要求严朱宝本人到庭接受询问时却未到庭。据此，一审法院结合各方当事人的举证质证情况及其各自庭审陈述的合理性等事实和因素，综合判断认定本案借贷事实，其所作分析认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十六条规定，将第三十三条改为第三十二条，修改为：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。……”该决定自2020年8月20日起施行，但本案一审于2020年3月9日立案，故一审法院适用法律并无不当。现严朱宝主张一审法院对本案利息的判决没有法律依据，其理由不能成立，本院不予采信。综上所述，严朱宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由上诉人严朱宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年十二月十八日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。