广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8626号上诉人（原审原告）:东莞市南城手功夫美容院。住所地：广东省东莞市南城街道宏图社区*******商铺128，统一社会信用代码：92441900MA4X6YG1XA。经营者：陈巧玲，女，1989年7月8日出生，汉族，住广东省高州市**********，公民身份号码为440************448。被上诉人（原审被告）：汉海信息技术（上海）有限公司。住所地：上海市长宁区**************，统一社会信用代码：913***********591B。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：姬鹏，广东秦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海波，广东秦仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢晓明，男，1982年8月28日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区*****办事处芦河涧村一组，公民身份号码为612************319。上诉人东莞市南城手功夫美容院（以下简称手功夫美容院）因与被上诉人汉海信息技术（上海）有限公司（以下简称汉海公司）、卢晓明名誉权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初12999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人手功夫美容院上诉请求：1.判决撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初12999号民事判决；2.判决卢晓明删除案涉所有相关评论内容，公开赔礼道歉，要求汉海公司在其美团网客户端APP首页显示手功夫美容院的门店页面上发布启示侵权纠纷事件，消除影响；3.判决卢晓明赔偿手功夫美容院诉讼费、合理费用支出和名誉经济损失4万元。二审法庭调查期间，手功夫美容院将诉请调整为：1.判决卢晓明删除案涉相关内容，并公开道歉；2.判令汉海公司及关联公司北京三快科技有限公司及卢晓明在美团APP首页手功夫美容院门店的标图位置发布启事，澄清侵权纠纷事件始末；3.判令卢晓明赔偿手功夫美容院诉讼费、合理费用支出和名誉经济损失4万元。2020年12月2日本案二审开庭审理期间，手功夫美容院再增加请求汉海公司和北京三快科技有限公司删除案件所有评论内容。手功夫美容院上诉的事实与理由：手功夫美容院付费给汉海公司签定《商户入驻服务合同》，《商户入驻服务合同》前引和第十五条呈现汉海公司和三快、美团都是美团点评品牌，汉海公司和北京三快科技有限公司是同一法人的关联公司，汉海公司一审主张沟通协调是美团网的职责(即北京三快科技有限公司的职责)。卢晓明是美团网的注册用户。卢晓明在美团平台手功夫美容院门店购买项目完整消费，随后作出评价散布虚构内容“口水”、“**”(痰液)、“疫情期间去这种人多的地方按摩”、“刷好”。在2020年4月7日全国性世界性疫情期间，当时新闻发布说存在无症状感染情况。卢晓明的评论内容虚构，并且牵涉社会性、客观性影响很大的严重性的卫生事件，卢晓明故意操作散布的虚假的事实的网络言论现已被有意向进入手功夫美容院消费的用户浏览9761次以上，卢晓明没有证据证明事实（存在捏造虚假的事实），其利用美团网络评价机制操作虚假的事实在网络散布，导致手功夫美容院名誉严重受损，给手功夫美容院经营造成很大的负面影响和直接导致营业额也受到严重损失。手功夫美容院对其评论提出疑异。卢晓明故意在网络散布针对手功夫美容院说：趴在按摩床上，从那个洞看下去，竟然有别人吐的口水还是**(痰液)。在疫情期间，对于口水痰液有细菌病毒传播性的脏东西，大家都很敏感。如果确有其事，卢晓明却能坚持在那他的嘴巴鼻子正方，面对“口水痰液”100分钟(服务项目100分钟)以上，卢晓明这是拿自己的身体健康可能受到危害来“开玩笑”。卢晓明故意在网络上散布针对手功夫美容院的言论，并称：房间很冷但空调不制热且吹的冷风，但卢晓明的《民事答辩状》中称：“当时是脱掉上衣的”。这么很冷难受的环境，卢晓明却能光着身子待在房间坚持100分钟以上长时间；卢晓明故意在网络上散布针对手功夫美容院说：女技师没有专业手法，可以说是一通乱按。但卢晓明却能接受女技师服务100分钟。事实上，卢晓明消费过程没有反应出不满，也没有中途停止消费。卢晓明消费评价后，手功夫美容院积极想与卢晓明进行沟通，但卢晓明不接受，卢晓明没有回应手功夫美容院对评论的处理方式，手功夫美容院推定卢晓明存在故意捏造虚假的事实的行为，卢晓明利用美团网络评价机制，散布虚假的事实，破坏手功夫美容院名誉，给手功夫美容院经营造成很大的负面影响，也导致营业损失，侵犯手功夫美容院的合法权益。4月9日，手功夫美容院寻求政府相关的司法协调沟通，卢晓明拒绝沟通，在司法协调沟通时，卢晓明又故意捏造虚假的事实，卢晓明又利用美团网络评价机制，在网络散布虚假的事实。卢晓明在美团网散布说“司法局打电话威胁说要告我”(卢晓明没有证据证明司法局打电话威胁他，但卢晓明在网络却言论散布说：“司法局打电话威胁说要告我”)。4月23日，手功夫美容院再次尝试和卢晓明沟通，手功夫美容院自报身份后，询问卢晓明是否方便通话，但卢晓明在通话34秒就挂断了电话。后来卢晓明主动打了3次电话给手功夫美容院(“中国移动通信客户通话详单”证明)。为了更方便进行协调沟通，手功夫美容院通过手机短信发送协调方案给卢晓明(“手功夫美容院与卢晓明信息沟通内容”证明)，由于协调方案没达到卢晓明个人私欲，卢晓明打完电话给手功夫美容院后，卢晓明马上又捏造虚假的事实，并再次利用美团网络评价机制，在美团网散布对手功夫美容院的虚假事实，并称手功夫美容院通过电话和手机短信骚扰、威胁他(卢晓明没有证据证明手功夫美容院电话短信骚扰威胁他，但卢晓明故意在网络大量言论散布说：手功夫美容院电话短信骚扰威胁他)。4月23日卢晓明打完电话给手功夫美容院后，卢晓明马上对手功夫美容院美团平台中一定数量的低分用户评论处跟贴造谣、诋毁(公证处存有所有“评论内容与被浏览数据”证明)，卢晓明故意在网络跟贴言论散布说：“一直在打扰我”；“差评差评”(重复“差评”字样35组以上)非常多条此类似蓄意性很强的虚假网络言论；“顾客一差评就不断的骚扰+威胁”。大约有26条的低分评论，卢晓明操作了15条非常引人注意。并且卢晓明当时还打电话给美团客服捏造虚假的事实举报手功夫美容院(4.23美团客服反应卢晓明举报通话录音”证明)，说手功夫美容院“不断电话信息骚扰、威胁他”，卢晓明故意捏造虚假事实行为，“中国移动通信客户通话详单”证明，是卢晓明主动多次打电话给手功夫美容院。4月23日通话时段分别是：14:03(通话34秒)；14:04(通话22分18秒)；17：43(通话3分30秒)；19:28(通话3分8秒)。短信发送时间：第1条16:03；第2条19:18；卢晓明4月23月在手功夫美容院美团平台追加散布言论，时间为4月23日19:27；上面时间显示，在手功夫美容院发完第2条信息是19:18，卢晓明看完手功夫美容院的协调方案信息后，把4月7日在美团写的散布言论删除，再写新的言论内容，共用的时间是9分钟，这像蓄意已久的思维路程。这应该不是平常的大众消费者的思维行为方式。因为卢晓明19:27散布完新的言论内容，紧接着又迅速拨打美团客服系统语音电话转人工，捏造虚假的事实投诉手功夫美容院。美团客服收到卢晓明投诉后，在北京时间19:52(与19:28相隔25分钟)，向手功夫美容院打电话质问并恐吓说要把手功夫美容院移交给电话信息骚扰威胁的政府部门处理……手功夫美容院表示有录音证据证明，不存在卢晓明投诉手功夫美容院的情况，手功夫美容院多次强调有证据证明，并表示当时很不方便接听电话，美团客服才勉强同意挂断电话。但相隔13分钟，美团客服再次给手功夫美容院来电，提及卢晓明操作投诉手功夫美容院事件，通话时长4分钟。4月23日双方通话沟通约28分90秒，讲述了很多内容，卢晓明主动打电话给手功夫美容院，时长28分钟56秒(“中国移动通信客户通话详单”证明)，手功夫美容院带着友善和诚意，耐心地和卢晓明解释沟通。但通话中，卢晓明带着强烈语气质问并训斥手功夫美容院，并且卢晓明二十多次向手功夫美容院故意发起挑衅，卢晓明说：“这样子，你去起诉我”、“拿我身份证去起诉我”、“你想起诉就起诉我，你想过来吃了我，也可以”、“我不怕起诉，你要怎么不了我，我跟你说”、“卢晓明(非常火怒)你诉讼啊”、“协商什么，我和你死磕到底，我已经把它发到美团了，我告诉你”(“手功夫和卢晓明电话录音内容”12页内容和录音光盘证明)，卢晓明无视手功夫美容院的友善，更甚是卢晓明完全践踏手功夫美容院对他的尊重包容忍让的诚意。另外，卢晓明的《民事答辩状》《通话录音证据说明》、《消费评价对话证据》存在非常多卢晓明捏造虚假事实和自相予盾的内容，《民事答辩状》中“当时是脱掉上衣的，温度只有16度左右，一直下雨比较阴冷，房间很冷，空调不制热且吹的冷风，整个过程比较冷”和“没有专业技师的手法与技巧，可以说是一通乱按，直到技师继续按到结束”。而事实上，卢晓明接受整个项目服务消费完才离开，过程没有反应不满，中途也没有停止消费，言论与事实自相矛盾；“有打电话来自称法院要求删除评价的，期间还有几个陌生微信添加要求我发自己位置的，后又没有回应的，在被手功夫美容院多次电话微信短信骚扰后”(卢晓明没有证据证明上面是手功夫美容院所为，卢晓明捏造虚假的事情)，“4月23日更是打几个电话加发短信纠缠骚扰……当日晚上我致电美团被手功夫美容院被骚扰”(“中国移动通信客户通话详单”证明是卢晓明主动打电话给手功夫美容院，卢晓明说谎捏造虚假的事实)。《通话录音证据说明》录音一、录音二、录音三都是卢晓明主动打电话给手功夫美容院；“4月5月有短信也有陌生微信添加及陌生电话对我多次造成骚扰”(卢晓明没有证据证明上面是手功夫美容院所为，卢晓明捏造虚假的事情)，“我本人从未主动打电话给商家；已经是在多次给我电话短信后又一次通话给我；影响到了我的工作，占用了我宝贵时间；很多次电话影响到我工作生活，在一天中多次电话过后，晚上还是电话骚扰”(“中国移动通信客户通话详单”证明是卢晓明主动打电话给手功夫美容院，卢晓明没有证据证明上面是手功夫美容院所为，卢晓明说谎捏造虚假的事实)。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人(法人)人格、毁损他人(法人)名誉的行为。诽谤是指故意或者过失地散布有关他人(法人)的虚假事实，导致他人(法人)名誉降低或者毁损的行为。诽谤的主观状态可以是故意，也可以是过失，其方式可以是言语、书面文字或者其他任何使虚假事实散布开来的方式。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。对法人名誉的侵害，主要表现在散布有损法人名誉的虚假消息，如虚构某种事实。法人的名誉表示社会的信誉，这种信誉是法人在比较长的时间内，在它的整个活动中逐步形成的，特别是企业法人的名誉，反映了社会对它在生产经营等方面表现的总的评价。法人的名誉往往对其生产经营和经济效益发生重大的影响，一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。任何人不得捏造事实，散布与法人真实状况不符的消息，败坏其名誉。在2018年5月31日起，手功夫美容院和汉海公司(原“互诚信息技术(上海)有限公司”2018年6月23日主体统一变更为汉海信息技术(上海)有限公司)签定商业合同，手功夫美容院在汉海公司关联的北京三快科技有限公司美团网开展经营营销，经过长时间好的品质服务，获得相当一定数量的大众消费者的好评价和认可，形成好的信誉即名誉，手功夫美容院平台营业额逐步提升增加，是最好体现。2018年6月1日-12月31日总营业额46532元；2019年1月1日-12月31日总营业额116504元；2020年1月1日-7月31日总营业额42755元。数据显示，从2018年6月开始，营业数据逐渐累积，也代表手功夫美容院品质服务得到更多大众消费者好的评价和认可，2018年营业额46532元到2019年116504元，是代表手功夫美容院的社会评价得到高度提升，也代表手功夫美容院沉淀了相当一定认可手功夫美容院品质服务的大众消费者。如没有卢晓明故意捏造虚假事实的事件，结合前两年的经营经验和积累了相当数量认可手功夫美容院品质服务的大众消费者，手功夫美容院平台营业额在2020年会有更高的提升。虽疫情没结束，因大众消费者认可手功夫美容院品质服务，手功夫美容院营业额受疫情的影响不大，但卢晓明故意捏造虚假事实带来了负面影响，手功夫美容院平台营业数据如下：4月2日-4月29日总营业额5329元，4月30日-5月27日总营业额3973元，5月28日-6月24日总营业额5937元，6月25日-7月22日总营业额6928元(活动时间2020.6.24-2020.6.27)，7月23日-8月5日(活动时间2020.7.27-2020.8.02)总营业额2807元。数据显示4月份和5月份受卢晓明造谣事件带来的负面影响，导致手功夫美容院社会评价降低，并导致营业数据减少，5月份营业额明显比3月份营业额减少很多(这是不正常的现象)，3月份离疫情时期更近，5月份离疫情时期远并且是5.1劳动节黄金消费期，手功夫美容院还参加了美团平台大量的推广折扣活动(活动时间2020.3.16-2020.5.5)，长时间的低价引流，才能尽量挽回因卢晓明造谣事件导致营业额减少，门店负增长艰难维持，营收不抵经营成本。2019年5月份营业额24792元和2020年5月份4775元相差数额巨大，就算受疫情影响，没受卢晓明造谣事件影响，2020年5月份营业额应该比3月份增长而不是减少，又由于有2年时间熟客和大众消费者认可的沉淀，因此2019年5月与2020年5月营业数据不应该相差20017元，这么大数额悬殊的根本原因是：受卢晓明利用美团网络评价机制操作虚假的事实在网络散布，破坏手功夫美容院名誉，给手功夫美容院门店经营造成很大的负面影响，导致营业经济损失巨大，由此导致手功夫美容院社会评价降低，侵犯手功夫美容院合法权益。2020年6月份5937元和7月份6928元，手功夫美容院营业数据回升，则体现2018-2019年手功夫美容院经营好的品质服务深得相当一定的大众消费者的认可，2020年虽受疫情影响，主要是受卢晓明操作虚假的事实在网络散布的影响，但认可手功夫美容院品质服务的大众消费者一如既往地认可和支持手功夫美容院。现卢晓明侵权行为还没停止，由此导致手功夫美容院社会评价降低，名誉损失和经济损失还一直蔓延扩大。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二章责任构成和责任方式，第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四章关于责任主体的特殊规定，第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为手功夫美容院主持公道，依法纠正一审错误的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。二审庭审中，手功夫美容院又补充申请北京三快科技有限公司作为本案第三人。手功夫美容院认为卢晓明是在北京三快科技有限公司的平台注册用户，且在一审庭审时汉海公司也表示是由北京三快科技有限公司在进行协调沟通。手功夫美容院一审提交的大部分证据都在公证处进行了公证。被上诉人卢晓明向本院答辩称：一审庭审时卢晓明提交了民事答辩状，经过一审审查证明卢晓明评价是实事求是的，卢晓明美团账号也没有任何不良记录。手功夫美容院提交的录音证据也可以当庭播放。卢晓明对案涉事件没有任何责任需要承担，且现在卢晓明已经停止使用美团软件，卢晓明没有责任及义务帮手功夫美容院删除真实的评价。被上诉人汉海公司向本院答辩称：一、汉海公司并非本案适格被告，汉海公司并非美团网的主办方，也非实际运营方，汉海公司与手功夫美容院签订团购业务及推广业务，但网站本身的运营维护均由北京三快科技有限公司负责，汉海公司并非适格被告。二、汉海公司并没有侵权行为，不应承担本案的侵权责任。汉海公司与手功夫美容院签署了《商户入驻服务合同》，提供包括但不限于团购、买单、预定技术服务、小程序技术服务、推广技术服务、SAAS软件技术服务。汉海公司并非涉案点评内容的发布者，涉案点评内容由平台注册用户编辑并发布，汉海公司并未实施任何侵害名誉权的行为，依法不应承担侵权责任。另外，关于手功夫美容院二审增加请求汉海公司和北京三快科技有限公司删除案件所有评论内容的问题，无论一审还是二审，汉海公司都认为美团网是由北京三快科技有限公司运营的，汉海公司并不是美团网的运营商，对于该平台中的运营内容，汉海公司没有管理权限。汉海公司和北京三快科技有限公司协商后，由北京三快科技有限公司将案件相关的评论内容删除是出于善意。评价本身就是客户自己对服务的主观评价。如果手功夫美容院认为北京三快科技有限公司应删除与案件所有的评论内容，应当另行起诉。综上，汉海公司认为其并非本案适用的被告，且相关信息内容由网友自行上传，汉海公司并未实施任何侵害手功夫美容院名誉权的行为，手功夫美容院对汉海公司的指控缺乏事实和法律依据，请求法院在查明事实的基础上依法驳回手功夫美容院针对汉海公司的诉讼请求。手功夫美容院向原审法院起诉请求：1.汉海公司删除此案件所有相关评论内容，同时在其美团平台客户端APP首页上发布启事，公开赔礼道歉，消除影响；2.汉海公司、卢晓明赔偿手功夫美容院合理费用支出和名誉经济损失40000元；3.本案诉讼费用由汉海公司、卢晓明承担。原审法院经审理查明，2019年7月26日，手功夫美容院作为甲方（入驻商户）与汉海公司作为乙方签订《商户入驻服务合同》，约定了以下内容：第二条服务内容，为实现手功夫美容院进入平台开展经营活动、通过平台发布商品/服务信息、与用户进行交易之目的，汉海公司通过特定计算机软件及软件技术、网络技术及其他相关技术为手功夫美容院提供各项服务（包括但不限于：团购、买单、预订技术服务、小程序技术服务、推广技术服务/广告服务、SaaS软件技术服务）。第十四条免责条款，（三）手功夫美容院知悉、理解并同意，汉海公司为手功夫美容院提供平台信息技术服务，汉海公司为独立的第三方平台，并非手功夫美容院与用户之间的交易相对方或具体服务的提供方、亦不参与手功夫美容院与用户之间的任何交易。手功夫美容院向用户提供商品/服务的过程中所产生的全部权利义务，由手功夫美容院自行承担，汉海公司不是最终赔偿责任的承担方亦不向手功夫美容院承担因具体交易所引起的任何责任。2020年4月5日，卢晓明通过美团网平台购买团购业务到手功夫美容院处消费，项目名称为全身按摩+全身推油+拔罐或刮痧，后卢晓明使用用户名为“tJf883710859”的账号在美团平台对上述消费进行用户评价，评价的内容为：“真的很差劲，一点不卫生，趴在按摩床上，从那个洞看下去，竟然有别人吐的口水还是**都干了，按的无力，不是不舒服谁也不会疫情期间去这种人多的地方按摩，网上搜附近的，第一次去，真是差劲，现在刷好评的太多了......一直在打扰我，还有上次加微信道歉的，我随后也一起发给大家，”。原审庭审中，手功夫美容院和卢晓明均确认手功夫美容院提供的消费记录和评论内容中用户名为“tJf883710859”账号在美团网平台发布的追评均已删除，剩下2020年4月23日的评论未予以删除。手功夫美容院主张要求汉海公司承担侵权责任的依据是手功夫美容院作为甲方（入驻商户）与汉海公司作为乙方于2019年7月26日签订的《商户入驻服务合同》，手功夫美容院与卢晓明发生案涉纠纷后，要求汉海公司进行沟通协调处理，但汉海公司陈述沟通协调是美团网的职责，要求手功夫美容院联系美团网进行处理。汉海公司主张沟通协调是美团网的职责，不是汉海公司的职责。手功夫美容院主张卢晓明侵犯其名誉权的行为是指手功夫美容院提供的消费记录和评论内容中用户名为“tJf883710859”账号在美团网平台发布的言论，即4月23日中的评论“口水”、“**”（痰液）、“疫情期间去这种人多的地方按摩”、“刷好评”，其中痰液两字系手功夫美容院与美团网平台沟通后得知，其两字已被屏蔽，显示为**。手功夫美容院主张其名誉权受到侵害的具体表现为因卢晓明的上述评论行为而且当时又是疫情期间，导致其名誉严重受损，同时手功夫美容院在美团网平台的营业额也受到严重影响，对此，手功夫美容院提供了2019年与2020年3-5月网络平台营业额差异对比表予以证明，该证据显示2019年2月21日至2019年5月29日与2020年2月20日至2020年5月27日的网络平台营业差额为30231元。汉海公司对该证据的真实性不予确认，其认为该证据系手功夫美容院单方制作的，且2020年3月至5月份，因疫情的原因，所有行业均受影响，因此该营业额下降并非一定就是评论导致的。卢晓明对该证据的真实性不予确认。上述事实，有手功夫美容院提交的消费记录和评论内容与被浏览数据、手功夫美容院与卢晓明电话沟通内容录音摘要及文字版录音内容、手功夫美容院与被告卢晓明信息沟通内容、2019年与2020年3-5月网络平台营业额差异对比表、商户入驻服务合同及附件和授权书、商户入驻服务合同订单确认函、中国移动通信客户通话详单证明、手功夫美容院联系东莞市司法局南城分局调解侵权纠纷录音证明、手功夫美容院与被告汉海公司客服通话录音摘要及录音内容、手功夫美容院法人和按摩师杨秋云通话摘要、录音光盘，汉海公司提交的商户入驻服务合同，卢晓明提交的消费评价对话、语音详单、与微信名为“疏远”的微信聊天记录、工商信息截图、照片以及本案的庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，本案系名誉权纠纷，本案争议的焦点为：手功夫美容院主张汉海公司、卢晓明侵犯其名誉权的依据是否充分。手功夫美容院主张卢晓明通过美团网平台购买团购业务到手功夫美容院处消费后，其使用用户名为“tJf883710859”的账号在美团平台对上述消费进行用户评价，其中在2020年4月23日中的评论“口水”、“**”（痰液）、“疫情期间去这种人多的地方按摩”、“刷好评”的言论侵犯了其名誉权，因卢晓明的上述评论行为导致手功夫美容院在美团网平台的营业额也受到了严重影响。对此，原审法院分析如下：第一，消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。本案卢晓明在手功夫美容院处消费后，对该次消费进行了用户评价，属于其作为消费者对经营者的服务质量进行评论，系合理行为，其使用“口水”、“**”（痰液）、“疫情期间去这种人多的地方按摩”、“刷好评”的言论属于对服务质量进行批评、评论，仅是为了对手功夫美容院提供的服务质量表达不满意的评价，其主观上不存在诋毁、诽谤手功夫美容院名誉的故意；第二，手功夫美容院提交了2019年与2020年3-5月网络平台营业额差异对比表予以证明因卢晓明的上述评论行为导致手功夫美容院在美团网平台的营业额也受到了严重影响，但卢晓明是在2020年4月5日才到手功夫美容院处进行消费的，而且该网络平台营业额差异对比表属于手功夫美容院的单方制作，汉海公司和卢晓明对该表的真实性也不予确认。手功夫美容院又并未提供证据证明由此导致其社会评价降低的损害后果，手功夫美容院据此主张其名誉权受到侵害，依据不足，不予支持。综上，手功夫美容院并未提交充分证据证明汉海公司、卢晓明存在过错导致其名誉受损，故对手功夫美容院要求被告消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的诉请，均不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回手功夫美容院的全部诉讼请求。一审案件受理费250元（手功夫美容院已预交），由手功夫美容院负担。本院二审期间，被上诉人卢晓明与汉海公司没有向本院提交新证据。上诉人手功夫美容院向本院提交证据如下：一、手功夫美容院与汉海公司签订的2018-2020年商业合同确认函，证明双方之间存在合同商业关系。二、手功夫美容院2018年6月1日-2018年12月31日营业数据，证明手功夫美容院在2018年6月-12月在美团网营业数据递增。三、手功夫美容院2019年1月-2019年12月31日营业数据，证明手功夫美容院2019年在美团网营业数据递增，表明手功夫美容院社会评价提升，累积更好的社会信誉名誉度，比2018年社会评价更优。四、手功夫美容院2019年1月1日至2020年7月31日营业数据，证明手功夫美容院2020年1月7日在美团网营业数据对比出现减少。五、手功夫美容院2020年2月20-2020年8月5日营业数据对比，证明手功夫美容院2020年2月20日-8月5日营业数据悬殊，说明受卢晓明诽谤事件的影响，造成手功夫美容院社会评价降低。六、手功夫美容院2020年3月16日-8月2日在美团折扣优惠详情，证明手功夫美容院参与了美团网大量的推广折扣活动，长期低价引流，才能尽量挽回因卢晓明诽谤事件导致营业额降低的损失。七、卢晓明在手功夫美容院消费评论的内容及被其他用户浏览的数据高达9761次以上，证明其诽谤事件的负面影响还持续扩大。八、与卢晓明通话短信、和卢晓明追加评论的时间对比记录、以及中国电信、中国移动通话详单，证明卢晓明利用美团网络评价机制，操作虚假言论散布，破坏手功夫美容院名誉，由此导致手功夫美容院社会评价降低。九、北京三快科技有限公司营业执照资料，证明北京三快科技有限公司与汉海公司为同一美团点评品牌，是汉海公司的关联公司，是同一法人。十、卢晓明诽谤诋毁跟帖言论被浏览数据，证明卢晓明诽谤诋毁跟帖言论被有意到本店消费的其他网络用户浏览达173346次以上。十一、卢晓明利用其他注册美团账户诽谤诋毁跟帖言论被浏览数据，证明卢晓明利用其他注册美团账户发布诋毁言论被其他用户浏览的数据达138260次以上。十二、卢晓明利用另外账户在本店页面问大家版块故意操作案涉相关言论，证明卢晓明的诽谤给手功夫美容院造成更多负面影响。十三、卢晓明原有用户名为TJF883710859，蓄意诽谤、诋毁跟帖言论还存在，证明其对手功夫美容院门店造成的负面影响还在。十四、卢晓明在问大家板块的言论与其在发布的诽谤言论的评价内容高度相似，证明卢晓明在问大家板块的言论与其在发布的诽谤言论的评价内容高度相似。十五、手功夫美容院2018-2020营业额汇总明细（数据汇总）；十六、手功夫美容院2018-2020营业额汇总明细（截图资料汇总），证据十五和十六证明卢晓明散布虚假事实给手功夫美容院门店经营造成了巨大的负面影响和营业损失。十七、2020年活动优惠，手功夫美容院在因卢晓明散布虚假事实导致营业经济巨大损失后，参与了美团平台的促销活动，但门店营业额提升艰难，不足以抵消高额的经营成本，甚至造成另外垫付成本资金，经营艰难。十八、手功夫美容院法人处理卢晓明诽谤事件的初心和心路历程，以及因疫情导致社会环境对手功夫巨大的负面名誉影响。十九、2020年5月7日公证书，证明卢晓明诽谤诋毁言论和跟帖造谣被浏览的开始数据。二十、2020年9月24日公证书，证明卢晓明诽谤诋毁言论和跟帖造谣被浏览的数据总量。二十一、2020年10月9日公证书，证明因卢晓明利用美团评价机制操作虚假事实散布，给手功夫美容院门店造成巨大的营业额差距汇总。二十二、卢晓明美团账号TJF8********操作的虚假网络言论被其他用户浏览数据存在被美团网私下操作删减，证明被删减的被浏览数据（被固定为1万次），实际应该存在更大更多的被浏览数据，被隐蔽或者被消除删减，这也直接让证据数据呈现真实性被美团网删减，造成手功夫美容院社会评价降低的损害实际是更大的。二十三、手工夫美容院2018-2020年营业额汇总明细，证明营业数额对比。二十四、美团侵权投诉须知，证明如果最终判定卢晓明侵权，则三快公司需要对案件的内容进行删除的规则。二十五、美团平评价规则，证明卢晓明侵权行为的界定。二十六、美团用户诚信公约，证明卢晓明侵权在平台的处罚。被上诉人卢晓明对手功夫美容院二审提交的证据质证如下：关于证据一至证据二十一，该部分证据多数为手功夫美容院个人制作，且其中提供的内容大多与其一审提交的录音证据有出入，没有任何证据证明卢晓明对手功夫美容院的评论是造谣及污蔑，反倒是手功夫美容院提供的证据与事实不符，可以当庭播放2020年4月23日的录音以查明事实。关于证据二十二至二十六，评论是真实的，是实事求是的，况且手功夫美容院事后也与卢晓明联系确认了这个评论的真实性，并通过微信和电话道歉给卢晓明道歉。陈巧玲在4月23日与卢晓明长达23分钟的通话中说手功夫美容院的服务做得不到位，环境也不好，卢晓明是实事求是的评价，没有污蔑、损害手功夫美容院的名誉，卢晓明没有任何过错。被上诉人汉海公司对手功夫美容院提交的证据质证如下：关于证据一至证据二十一，除了第一份证据商业确认函与汉海公司有关之外，其他证据与汉海公司无关。且该份证据在一审时已经提交，不是新证据。该确认函的真实性汉海公司予以确认，但证明内容不确认，该函仅能证明双方签署了商户入驻合同，汉海公司给手功夫美容院提供的仅是网络服务，并不能证实汉海公司有相应的侵权行为。对于证据二至二十一合并质证认为，该部分证据均为手功夫美容院与卢晓明之间的纠纷往来，汉海公司并不知情，是手功夫美容院与卢晓明之间的往来，汉海公司无法对此质证。至于手功夫美容院相关营业额汇总明细及活动优惠与本案无关。即便手功夫美容院在近期存在相应损失，但现有证据并不能充分证明手功夫美容院相应损失与本案点评内容有关联。证据二十二，真实性没有异议，但是对于其证明内容不予认可，美团网的运营平台方三快公司删除案涉数据并非基于相应的评论内容对某一方造成了名誉权的损害，而是基于本案一个特殊原因，因为汉海公司也是不想因为本案给陈巧玲造成更大的损害和刺激，汉海公司才和美团网进行协商的，并不是因为评论是虚假的汉海公司才和三快公司沟通进行删除评论。对于评论的内容，是用户上传的，用户对于评论内容的真实性是具有说明权利。对于证据二十三至二十六，首先，汉海公司不是美团网的运营方，对于相应的投诉和评价公约等不是汉海公司制作的，汉海公司不确认，这是三快公司制作的。即使该三份文件是真实的，但是这只是平台对于涉及侵权和规则大的方面的约束，对于本案是否适用，汉海公司认为缺乏关联性。经过阅卷和法庭调查，本院二审对原审已查明的事实予以确认。截至2020年12月14日，卢晓明美团账号TJF8********在美团平台上对手功夫美容院的评价及追贴内容均已删除。另，本院对卢晓明在手功夫美容院消费后双方纠纷产生的经过补充查明如下：卢晓明2020年4月5日在手功夫美容院消费后，于4月7日在美团平台使用tJf883710859账号进行用户评价。4月8日，手功夫美容院看到卢晓明在美团网上的评价后，认为其评价有造谣污蔑之嫌，遂采取了包括对卢晓明的言论在美团网后台进行举报、联系汉海公司的销售专员、拨打美团网客服电话、拨打12315、1****、110等措施，其中手功夫美容院称美团诚信协调客服人员回复手功夫美容院其反映的点评和会员账号已做审核，暂没发现违规，无法屏蔽此评论，但手功夫美容院不认可该处理结果。卢晓明也称于4月8日接到店家的电话、微信联系。4月9日上午，手功夫美容院到南城司法分局请求协调。4月23日，手功夫美容院法定代表人向卢晓明致电，其后双方在当日进行多次通话。卢晓明在4月23日也收到了手功夫美容院法定代表人的短信，短信中手功夫美容院表示希望可以进行沟通，但卢晓明也回复希望不要总打扰。卢晓明承认在手功夫美容院一方面说要给其道歉一方面又称要起诉他的情况下，有对一些已给手功夫美容院打分较低的客户评价进行跟帖的行为。根据手功夫美容院提供的证据显示，双方在美团网上的评论内容主要如下：tJf883710859：“真的很差劲，一点不卫生，趴在按摩床上，从那个洞看下去，竟然有别人吐的口水还是**都干了，按的无力，不是不舒服谁也不会疫情期间去这种人多的地方按摩，网上搜附近的，第一次去，真是差劲，现在刷好评的人太多了…………一直在打扰我，还有上次加微信道歉的，我随后也一起发给大家，”。tJf883710859：“当头下雨温度16度，你们空调还是坏的，卡啦啦响声，后来我让关了，很冷，又开排气扇房间更冷，我说有口水跟痰液，你说我污蔑你们，那么我奉劝你们一句，做好自己，群众的眼光是雪亮的，如继续你们这样环境跟不接受顾客的意见，说顾客污蔑你们，那么以后还有其他人会这样说”。tJf883710859：“请商家不要加我微信说任何东西，不要说我污蔑，如果你做的很好，干净卫生，顾客不顾这样评价，我保证我说的实事求是，大家也可以去验证下，美团也可以去他们店里看看，再说我污蔑你可以起诉我，最后还是奉劝商家做好自己，不要跟美国现在一样信口雌黄，我是顾客，你不好我直言指出，你视我为仇人，这就是有些商家的境界”。商家回应：首先感谢您选择了我们，我们会努力提升服务质量，对这些问题加强关注、提升品质，再次感谢您对我们的建议和提点”。商家回应：“上面论述，存在对我们店很大偏见，我们坚持申诉，如果客人有“凭证”，我们认，如果没证实我们店存在这样情況，那是构成污蔑”。商家回应：“进入我们店的客人，都是有素质的成年人，从来没有哪个进店客人口水痰液随便弄的情况；上面客人是想说：世界，除了他讲卫生，其他所有人都不讲卫生吗？正常经营的门店，“门店卫生”搞得比自己住家的还要干净”。商家回应：上面客户，感谢您选择了我们，还购买了我们店最高价格的项目，我们会更好提升，我们给您和所有客人，头部提供的是：“一次性用品”；我们是纯手法按摩，需要力度大一点，可以随时和我们人员说，我们也是这样告知客人的；大众对我们店的评论，是美团平台监控的，所有真实体验我们手法的大众，给出的真实评论；如因为您个人的其它原因，对我们产生不友好偏见，请您给出公证评论。”商家回应：“上面客户，感谢您选择了我们，不过您在我们店写的评论内容，用词有些“过分”，引导性“污蔑“我们，给我们造成声誉损失和经济损失，并且您一直在用个人思想“偏激词语”讲述，蔓延造成我们更大的损失，我们已报警立案，并已申诉“法院”，我们将采取合法、合理、公正的渠道，维护我们商家利益，如对我们造成严重性的声誉损失和经济损失，我们诉讼到底。”tJf883710859：“我只是真实的评价了所消费的店实际情况，店家觉得对他有所影响，不自己去悔悟改进，反倒是指责我污蔑，先是电话骚扰后是加微信道歉认错，在我准备删除评价时（我也不想为难谁）结果商家又去什么司法局打电话威胁说要告我，那么我在此做出最后回应：小丑跳梁自取其辱，跟美国一样不知悔改，不知改进，顾客提意见给差评，你就以顾客为敌，谁还敢去你家消费，你去告”商家回应：“上面客户个人的言语行为，我们已申诉给所有相关政府部门，我们等待公正处理。”商家回应：“秉承社会责任，诚信守法经营，门店以政府卫生部门检验，获得卫生许可认证，接受大众同仁监督，随时欢迎大家，到们店检验”。商家回应：“请美团主持公正，全程双方录音公正内容：4-23-14:03，我向此评论人员，卢先生，致电，尊称卢先生，我是本店负责人报全姓名，说完34秒被卢先生挂断，后卢生电话打回，我再次确认是否是卢先生，否方便通电话，卢先生没中断，过程聊了22分18秒，卢先生中断说：聊久了，给我直接感受是，占用了卢先生通话费用，我马上表示，可先挂断，我回电，然卢先生说有事了，我说为了不打扰卢先生工作时间，询问五点多回电可否，卢先生说三点多，OK!15:37我回电卢先生，在通话中；没再打；16:03，我发第1条信息，陈述3:35来电占线，询间大约什么时间方便，回个信息提示，我给您来电，感谢卢先生友善，表达我方友善诚意。卢先生回信息给我，后我没再发信，也没去电话。”商家回应：“17:43卢先生主动打电话给我，我高兴接电，卢先生质问我，我彬彬有礼回应，并表示我们从一开始优先以卢先生的要求意愿考虑，如卢先生觉得电话沟通我表达不够清晰，我正在把方案内容编写成文字。”商家回应：“19:18把方案内容发给卢先生，19:28卢先生给我打入电话，训斥我，我平和地说卢先生，您想要**要求**相法，我们共同协议，在美团公正下……卢先生训斥，火怒挂掉电话……不久，平台就出现，卢先生操作的上述内容”。本院认为，本案为名誉权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人手功夫美容院的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。对此，本院分析如下：判断卢晓明、汉海公司是否承担侵权责任，应当围绕侵害名誉权的构成要件进行审理。即行为人是否实施了侵害名誉权的行为、被侵害人是否存在损害事实、违法行为与损害后果之间是否有因果关系、行为人主观上有无过错。对于卢晓明的责任认定问题。本案中，卢晓明为手功夫美容院的消费者，有权对其消费体验进行相应评价。虽然卢晓明评价手功夫美容院不卫生、“有别人吐的口水还是痰液都干了”等，其真实性无法确认，但由于从目前证据也无法认定该评价本身为虚构事实的诽谤、诋毁，故单从卢晓明的消费评价来看，不足以认定对手功夫美容院造成名誉侵权。至于卢晓明发表消费评价后在美团平台上之后的言论和跟贴行为是否构成侵权，首先，结合手功夫美容院对事情处理的自述及有关电话录音反映，卢晓明消费评价后的再言论内容没有明显背离事实；其次，卢晓明虽有多个跟贴行为，略有不当，但由于其跟帖的范围也仅限于已对手功夫美容院进行较低评价的客户，故综合经营者应对消费者针对其服务本身的评价予以必要容忍的普遍性理解，本院认为不应视卢晓明的行为构成侵权。对于汉海公司的责任认定问题。因汉海公司并非美团网的主办方，也非涉案评论的发布主体，手功夫美容院要求汉海公司承担侵权责任，无法律和事实依据，本院不予支持。至于北京三快科技有限公司的责任，因其并非原审的诉讼当事人，手功夫美容院二审直接要求其在本案中承担责任，超出本案的诉讼范围。应由手功夫美容院另循法律途径解决。综上所述，上诉人手功夫美容院的上诉请求不能成立，依法应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币500元，由东莞市南城手功夫美容院负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十二月二十三日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。