山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2879号 上诉人（原审原告）：张海滨，男，1972年8月30日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：魏永振，山东睿扬（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州经济技术开发区管理委员会，住所地山东省滨州市渤海十八路中海大厦。 负责人：佘洪烈，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。 上诉人张海滨因与被上诉人滨州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）委托代建合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海滨上诉请求：1.撤销（2020）鲁16民初1号民事判决，改判支持张海滨的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由开发区管委会负担。事实和理由：一、一审判决以未经招投标程序为由认定《委托代建合同》无效是错误的；即便认定该合同无效，开发区管委会也应承担全部过错责任。一审判决认定代建单位承担次要责任没有法律依据。涉案代建项目采取政府直接委托代建的形式，招投标并非必经程序。该《委托代建合同》是双方真实意思表示且已实际履行完毕，是有效的。该项目是否进行招标的决定权在开发区管委会。二、滨州伟峰置业有限公司（简称伟峰公司）作为项目代建方，已经全面履行了资金垫付和建设管理等代建义务，将项目建设完毕并交付开发区管委会用于村民安置。在此前提下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，即便代建合同无效，也应按照合同约定的计算方式计取代建管理费。一审判决以开发区管委会违反协议约定单方计算的数据确定代建管理费，没有任何依据，将给张海滨造成严重的经济损失。根据《委托代建合同》第四条第二款第1项约定，开发区管委会应当在收到伟峰公司提供的全部竣工结算资料后30日内完成竣工结算审计，30日内未能完成的，“视同甲方认可乙方提报的工程价款结算”。根据一审查明的事实，开发区管委会已于2016年4月26日收到伟峰公司提报的审计报告及工程结算报告，但开发区管委会没有在30日内完成结算，依照合同约定该工程结算价款应为76974778.33元。根据《委托代建合同》对于代建管理费的计算方式，应以工程价款76974778.33元减去1200万元后按照每年11%计算代建管理费应为35736128.1元，即张海滨诉讼请求第一项主张的代建管理费数额。退一步讲，即便按照开发区管委会于2017年8月4日审计确定的工程结算值62035338.44元作为工程决算审计价，依据合同约定也应以62035338.44元减去1200万元后按照每年11%计算代建管理费，按此方式计算代建管理费应为24767492元，且自2017年8月5日即应按照人民银行贷款利息计算违约金。开发区管委会计算代建管理费为8770278.11元的计算方式没有任何依据。开发区管委会以审计确定的工程结算值分笔扣除每次支付的工程款后按照11%计算，这相当于仅计算了代建方垫付的资金利息，而没有考虑代建方在长达三四年的项目建设过程中所支出的大量人员成本和管理成本。三、双方订立的《委托代建合同》对代建管理费及工程款的支付时间均有明确约定，因开发区管委会没有按时支付工程款等客观原因给张海滨造成利息损失380余万元。开发区管委会在项目竣工长达五年多的时间里，没有支付任何代建费用，给张海滨造成了严重的资金成本损失。同时还因开发区管委会改变供暖方式等原因给张海滨造成了返工等直接损失。对于因开发区管委会原因给张海滨造成的损失，开发区管委会应当予以赔偿。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，严重损害张海滨的合法权益。 开发区管委会辩称，一、一审判决认定《委托代建合同》无效，事实清楚，适用法律正确。伟峰公司作为长期从事建筑行业的公司，对《委托代建合同》所涉项目是否应当进行招投标应该明知。虽然其无权决定是否招标，但其有权决定是否投标。伟峰公司作为民事法律关系平等的一方主体，对缔约合意形成所起到的作用与开发区管委会应该是对等的，因合同无效所承担的缔约过失责任与开发区管委会也应该是对等的。不应该由开发区管委会承担主要责任，伟峰公司承担次要责任。至于张海滨提交的《开发区管委会关于部分城中村改造安置房建设工程招投标问题的请示》，该文件只是复印件，并不能作为定案依据。而且该文件中并未提及《委托代建合同》所涉项目，与本案也没有关联性，应不予采纳。二、张海滨关于代建费的计算方式不能成立。《委托代建合同》无效，合同中关于代建费的约定亦无效。开发区管委会不应再支付代建费。从《委托代建合同》的内容看，合同的本意是由伟峰公司垫资建设涉案项目。但在涉案项目的实际建设过程中，工程断断续续，伟峰公司不断先行索要工程款。造成基本都是开发区管委会先拨付工程款，伟峰公司再施工。张海滨上诉称履行了资金垫付的义务完全不能成立。因张海滨拒绝协调，且已经起诉，开发区管委会在重审过程中并没有将8770278.11元的代建费计算表格作为证据提交。且该代建费计算表格并不全面，开发区管委会后期支付的款项在该表格中并未体现。三、《委托代建合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，开发区管委会在支付完毕工程款、折价补偿不能返还的财产后，不应再支付代建费。至于损失，开发区管委会和伟峰公司应根据过错程度各自承担相应的责任。张海滨受让和起诉的是代建费，对损失没有诉权。因此，本案应驳回张海滨的诉讼请求。需要重点说明，一审判决认定，开发区管委会从2013年7月22日至2017年11月15日已向伟峰公司支付65253470.71元，但工程款只有63129579.12元。对于开发区管委会超额支付的款项，一审判决没有进行处理，二审法院应予以纠正。综上，张海滨的上诉事实和理由不能成立，二审法院应驳回张海滨的诉讼请求。 张海滨向一审法院起诉请求：1.判令开发区管委会向张海滨支付本金3573.61281万元，利息372.97102万元（自2016年6月5日至2018年8月16日期间的利息）以及自2018年8月17日至实际支付之日的利息（以代建费本金3573.61281万元为基数，按银行同期贷款利息计算）；2.诉讼费用由开发区管委会负担。庭审中张海滨变更诉讼请求为：1.判令开发区管委会向张海滨支付代建费本金35736128.10元并支付延期付款违约金（以代建费本金35736128.1元为基数，按日万分之三自2016年6月5日计算至实际给付之日）；2.判令开发区管委会赔偿张海滨经济损失3878120元；3.诉讼费用由开发区管委会负担。计算依据为：1.代建费本金的计算依据及计算方式：根据《委托代建合同》第四条第二款第2项（第五页）约定，委托方（开发区管委会）按已竣工工程决算审计价减去提前支付工程款约（1200万元）后剩余部分工程款按11%/年支付工程代建费。同时约定如开发区管委会在滨州伟峰置业有限公司（以下简称伟峰公司）提交竣工资料后30日内未能出具审计报告，视同开发区管委会认可伟峰公司提报的工程价款。事实上，开发区管委会在2016年4月26日收到了伟峰公司提报的工程结算资料，提报价款为76974778.33元。但开发区管委会未在合同约定的期限内审计完成，即视为开发区管委会认可该金额为结算金额。依据上述计算方式，自2012年（签订代建合同并开始进行项目前期设计等工作）至2016年期间应当支付代建费。故代建费的计算公式为（76974778.33元—1200万元）*11%*5年=35736128.1元。2.逾期付款违约金的主张依据，根据《委托代建合同》通用条款第十四条约定，开发区管委会逾期支付代建费的按日万分之三计算违约金。因此张海滨主张违约金以代建费本金35736128.1为基数，按日万分之三自2016年6月5日计算至实际给付之日。该起算点的确定依据是，依合同约定开发区管委会应在收到伟峰公司决算报告30日内完成审计，并在审计完成后10日内支付全部代建费。2016年4月26日开发区管委会收到伟峰公司结算资料，自此后推40天，即2016年6月5日是开发区管委会支付代建费的最后期限。3.关于损失的主张依据是，因为开发区管委会要求伟峰公司向小高村村民借款产生利息损失3164120元；因开发区管委会未按时支付工程款，伟峰公司向盟威小贷公司借款产生利息损失714000元。该损失均是因开发区管委会原因导致，应予以赔偿。 一审法院认定事实：2012年6月2日，开发区管委会（甲方）与伟峰公司（乙方）签订《委托代建合同》，约定开发区管委会将康怡片区小高家苑安置房建设项目委托给伟峰公司代建管理。代建方式：全程项目管理及工程价格承包。代建内容：施工、施工许可证、环保、消防、园林绿化、市政等手续办理；主持工程招投标、工程合同的洽谈与签订、工程中间验收、竣工验收等；工程建设发包与管理。项目工期：自协议签订，具备进场条件，全部图纸出具之日起，项目总建设工期为18个月。其中多层住宅楼及商业楼10个月，2013年3月份开工，2013年12月31日前交付使用；高层住宅楼18个月，2013年3月份开工，2014年8月31日前交付使用；如遇不可抗力因素或非乙方原因造成工期延误则工期相应顺延。工程款支付方式：1.本项目由乙方出资建设，代建工程分多层工程（包括商业区）与高层工程分别完工后交工。多层住宅工程完成正负零基础，高层住宅和商业区按照经各方商定的施工组织计划达到相应的工程进度后，甲方10日内支付乙方总工程概算的约10%，400万元；多层住宅工程完成三层主体，高层住宅和商业区按照经各方商定的施工组织计划达到相应的工程后，甲方10日内支付乙方总工程概算的约10%，400万元；多层住宅工程主体工程封顶，高层住宅和商业区达到施工组织计划相应进度后，甲方10日内支付乙方总工程概算的10%，400万元。多层（包括商业区）和高层工程分别按期竣工完成后，乙方提交经跟踪审计部门审核的结算报告书后20日内，甲方按照核定完成造价数额的80%支付到位；付款后2日内双方办理钥匙交接手续；多层工程和高层工程分别竣工且结算审计完成后10日内，甲方支付至工程审定价格的95%（竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30日内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算）；余款作为工程质保金，在质保期满没有发生工程质量问题时，10日内一次性付清（质保期一年）。2.甲方按已竣工工程决算审计价减去甲方提前支付工程款约（1200万元）后剩余部分工程款按11%/年向乙方支付工程代建管理费。多层工程按期竣工完成并交工后，乙方提交经审计部门审核的预结算报告书后20日内，甲方按照核定数额减去甲方已支付部分工程造价工程款按11%/年计算工程代建管理费，将该部分工程的代建管理费的60%支付到位；小高层及商业工程按期竣工完成并交工后，乙方提交经审计部门审核的预结算报告书后20日内，甲方按照核定数额减去甲方已支付部分工程造价工程款按11%/年计算工程代建管理费，将该部分工程的代建管理费的60%支付到位；工程分别交工且结算审计完成后10日内，甲方支付总代建管理费的100%（竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30日内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算）。2013年2月1日，伟峰公司与山东滨州城建集团公司签订《建设工程施工合同》，将小高家苑安置小区建设项目承包给山东滨州城建集团公司承建。2013年5月，伟峰公司作为代建方以建设单位的名义参与项目图纸会审；与山东滨州城建集团公司进行工作联系和安排。2015年4月伟峰公司作为代建方委托山东永泰建设工程咨询公司就该项目电梯进行招标采购，并选定电梯供应商，履行相关代建义务。涉案工程于2015年8月30日经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行竣工验收，质量等级评定为合格。2016年4月26日，伟峰公司将涉案工程的竣工结算资料交由滨州市审计局经济开发区分局，工作人员张奇签收。伟峰公司提报涉案工程总造价为76974778.33元。2017年8月4日，滨州市审计局经济开发区分局对涉案工程出具审计报告，审计结果为：审计确认工程决算值为63129579.12元。施工企业提报工程结算为76974778.33元，审定值为62035338.44元。开发区管委会从2013年7月22日开始，至2017年11月15日，已经向伟峰公司支付工程款65253470.71元。 调取开发区管委会在原一审时提交的滨州经济技术开发区国有资产管理及预算评审中心根据《委托代建合同》计算得出代建费数额为8770278.11元。 另查明，2018年8月29日，伟峰公司与张海滨签订债权转让协议，伟峰公司将对开发区管委会享有的涉案债权转让给了张海滨。后伟峰公司向开发区管委会送达了债权转让通知书。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.开发区管委会与伟峰公司签订的《委托代建合同》效力问题；2.代建费及经济损失应如何认定；3.涉案债权转让的效力问题。 关于焦点1，一审法院认为，开发区管委会（甲方）与伟峰公司（乙方）签订《委托代建合同》，主要内容系约定开发区管委会将康怡片区小高家苑安置房建设项目委托给伟峰公司代建管理。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据该法第四条、第二十六条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。综合以上法律、行政法规的规定，涉案《委托代建合同》所涉项目属于依法应当进行招标的范畴，双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《委托代建合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《委托代建合同》无效。张海滨主张《委托代建合同》有效的理由不成立，不予支持。 关于焦点2，由于开发区管委会作为政府机构对属于政府采购的项目应该明知，其不将康怡片区小高家苑安置房建设项目进行招投标，应承担主要责任；伟峰公司作为代建单位应承担次要责任。双方签订《委托代建合同》后，伟峰公司为履行代建义务与山东滨州城建集团公司签订《建设工程施工合同》，并对涉案工程进行了代建管理。涉案工程于2015年8月30日经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行竣工验收，质量等级评定为合格。虽然双方签订的《委托代建合同》无效，但履行完毕且代建工程验收合格交付使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，《委托代建合同》履行完毕后，代建费开发区管委会应予支付。《委托代建合同》约定工程款支付方式：……2.甲方按已竣工工程决算审计价减去甲方提前支付工程款约（1200万元）后剩余部分工程款按11%/年向乙方支付工程代建管理费。……工程分别交工且结算审计完成后10日内，甲方支付总代建管理费的100%（竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30日内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算）。合同对代建费虽有约定，但双方均未按代建合同约定的时间交工、付款和审计。结合开发区管委会在原一审中提交根据《委托代建合同》计算得出截止2016年9月14日应支付代建费数额为8770278.11元，虽然在重审中，开发区管委会不将该代建费计算表格作为证据提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，当事人主张于己不利事实，构成自认，具有免除对方当事人证据责任的效力。自认是举证责任的例外情形，是当事人处分权的结果，也是人民法院认定案件事实的方法，对于保障当事人的诉讼权利，节约诉讼成本具有重要意义。因此，依据开发区管委会自认的代建费数额8770278.11元作出认定，较为符合合同履行的实际情况。关于张海滨主张的支付代建费延期付款违约金问题，鉴于合同无效，其主张的延期付款违约金不予支持。根据合同无效后双方的过错责任，结合代建工程完成后代建费未支付的实际情况，一审法院酌定由开发区管委会承担代建费的利息损失，自2016年9月15日起，按照同期人民银行贷款利率计算。对于张海滨要求开发区管委会赔偿经济损失的主张，考虑张海滨对于合同无效的过错责任，以及委托代建合同签订目的是由代建方出资建设，代建方进行垫资是应有之义，故对其主张的经济损失3878120元贷款及借款利息不予支持。 关于焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，伟峰公司将其在《委托代建合同》项下所享有的债权全部转让给张海滨，并通知了开发区管委会，债权转让成立并生效。开发区管委会抗辩主张本案债权属于专属债权转让无效的理由不成立，不予支持。 综上，张海滨的部分诉讼请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国政府采购法》第二条第五款、第七款、第四条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、开发区管委会自本判决书生效之日起15日内支付张海滨代建费8770278.11元，并支付自2016年9月15日起以为8770278.11元基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息；支付自2019年8月20日起以8770278.11元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的付款之日的利息；二、驳回张海滨的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：一、涉案《委托代建合同》是否有效；二、代建管理费应该如何认定；三、张海滨主张的经济损失应否支持。 关于焦点一，发区管委会与伟峰公司签订的《委托代建合同》虽然不是建设工程施工合同，但是其中涉及全程项目管理及工程价格承包，以及工程施工、工程款支付等内容。根据有关法律以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。而涉案项目管理及工程承包未经招投标，一审法院据此认定《委托代建合同》无效，本院认为是正确的。张海滨主张《委托代建合同》有效，理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，关于合同无效的过错责任，一审法院认定开发区管委会承担主要责任，伟峰公司承担次要责任，本院认为并无不当。张海滨主张应由开发区管委会承担全部过错责任，理由不能成立。合同虽然无效，但由于伟峰公司已履行了代建义务，涉案工程于2015年8月30日经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格，亦交付开发区管委会投入使用。伟峰公司的代建管理服务已物化到建设工程中，已不能返还。在这种情况下，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的处理原则，开发区管委会应当予以适当补偿。对此，一审法院依据开发区管委会自认的代建费数额8770278.11元酌情作出认定，本院认为并无不当。张海滨主张应按照《委托代建合同》的约定计取代建管理费，由于合同无效，本院认为不应予以支持。 关于焦点三，张海滨主张的经济损失，依据是开发区管委会没有按照《委托代建合同》约定的代建管理费及工程款的支付时间支付款项，因而造成利息损失。对此本院认为，由于合同无效，法律规定的赔偿损失的范围与违约责任的赔偿损失不同。而双方对于合同无效均有过错，所以，应当各自承担相应的责任。张海滨上诉主张的返工损失，由于在起诉时并未对此提出主张，本院不予处理，当事人可另行解决。 综上所述，张海滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费231800元，由张海滨负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年十二月十日 书记员 赵 晶