海南省高级人民法院   行政判决书   （2020）琼行终420号   上诉人（一审被告）：儋州市生态环境局。住所地：儋州市那大镇华盛路（特殊教育学校西边）。统一社会信用代码：11468873MB0X55378F。   法定代表人：戴文达，该局局长。   委托诉讼代理人：郑鸿杰，该局工作人员。   委托诉讼代理人：曲小舰，海南天皓律师事务所律师。律师执业证号：14601200310186465。   被上诉人（一审原告）：儋州永乐兴实业有限公司。住所地：儋州市峨蔓镇老盐场。统一社会信用代码：91469003721290490N。   法定代表人：周春明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王正郭，海南大华园律师事务所律师。律师执业证号：14601199110605660。   上诉人儋州市生态环境局因与被上诉人儋州永乐兴实业有限公司（以下简称儋州永乐兴公司）其他行政行为纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97行初125号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷、调查和询问，双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本院对本案不开庭进行审理。上诉人儋州市生态环境局委托诉讼代理人郑鸿杰、曲小舰，被上诉人儋州永乐兴公司法定代表人周春明、委托诉讼代理人王正郭参加诉讼。本案现已审理终结。   被诉行政行为：2018年11月7日，儋州市原生态环境保护局（2019年2月机构改革为儋州市生态环境局，以下统称儋州市生态环境局）作出儋环罚决字〔2018〕53号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）主要内容：2018年9月10日，儋州市生态环境局对儋州永乐兴公司位于儋州市峨蔓镇下浦村的养殖场进行现场检查，发现儋州永乐兴公司实施了非法建设规模化养殖及其他破坏生态红线和污染环境的建设项目，违反《海南省生态保护红线管理规定》（以下简称《海南省生态红线规定》）第二十条规定。根据《海南省生态红线规定》第三十一条规定，责令儋州永乐兴公司3日内对违法养殖场进行拆除。《行政处罚决定书》告知了儋州永乐兴公司申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。说明了行政复议或者行政诉讼期间不停止执行，逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行的，将依法申请人民法院强制执行。   儋州永乐兴公司认为被诉行政行为侵犯其合法权益，请求撤销被诉行政行为。   一审判决查明以下事实：   2001年7月26日，儋州市峨蔓镇人民政府（以下简称儋州市峨蔓镇政府）与儋州永乐兴公司签订《土地承包合同》，约定儋州永乐兴公司承包原峨蔓盐场用地340亩，承包期限30年。2003年9月1日，儋州市峨蔓镇政府与儋州永乐兴公司签订《峨蔓盐场蓄水池土地承包合同》，约定儋州永乐兴公司承包原峨蔓盐场蓄水池127亩，承包期限50年。2001年7月30日，儋州市原发展计划局批复同意儋州永乐兴公司建设海产养殖基地项目，规模为建设养殖池塘386亩及相关配套设施。2003年3月10日，儋州永乐兴公司海产养殖项目通过儋州市原国土环境资源局环境影响审批。后儋州永乐兴公司建设养殖场64个养殖池塘进行海水养殖。2014年3月14日，儋州市人民政府向儋州永乐兴公司颁发琼儋州市府（海）养证〔2014〕第00001号《水域滩涂养殖证》。   2018年9月10日，儋州市生态环境局对儋州永乐兴公司养殖池塘进行现场检查并拍照，对该公司法定代表人周春明进行询问，制作《调查询问笔录》《现场检查（勘察）笔录》，作出儋环责改字〔2018〕64号《责令改正违法行为决定书》（以下简称《责令改正决定书》），责令儋州永乐兴公司限期（三日内）对违法养殖场进行拆除，并留置送达。因不服《责令改正决定书》，10月28日儋州永乐兴公司向海南省生态环境厅申请行政复议。11月7日海南省生态环境厅决定受理儋州永乐兴公司的复议申请，并于2019年1月7日作出琼环复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》，维持责令改正决定。   2018年9月13日，儋州市生态环境局作出儋环罚告字〔2018〕29号《行政处罚事先告知书》，告知儋州永乐兴公司因实施非法建设规模化养殖及其他破坏生态红线和污染环境的建设项目环境违法行为，违反《海南省生态红线规定》第二十条规定。根据《海南省生态红线规定》第三十一条规定，拟决定责令其3日内对违法养殖场进行拆除，并留置送达。11月12日，儋州市生态环境局留置送达了《行政处罚决定书》。   一审判决认为：   本案争议焦点：1.儋州市生态环境局作出责令改正决定后，又作出被诉行政行为是否合法；2.儋州市生态环境局作出的被诉行政行为是否合法。   首先，儋州市生态环境局作出责令改正决定认定的违法事实、依据的法律规定以及责令内容，与作出的被诉行政行为认定的违法事实、依据的法律规定以及处罚内容相同。尽管责令改正决定属于行政命令，被诉行政行为属于行政处罚，但仍属于对行政相对人设定义务的行政行为。即可以认定儋州市生态环境局对儋州永乐兴公司的同一违法行为多次采取设定相同义务（均要求限期对养殖场进行拆除）的行政行为。   其次，2010年3月1日施行的《环境行政处罚办法》第十一条规定，环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。因此，儋州市生态环境局在作出责令限期拆除的行政命令后，对儋州永乐兴公司未按要求改正的，可以作出行政处罚，并将儋州永乐兴公司未改正的违法行为认定为新的环境违法行为。但在儋州市生态环境局发出行政命令后，儋州永乐兴公司已依法申请行政复议，在儋州永乐兴公司申请行政复议期间，儋州市生态环境局仍作出与行政命令内容完全一致的行政处罚，应当认定儋州市生态环境局此时作出的行政处罚行为属于滥用职权。对儋州永乐兴公司的诉讼请求予以支持。   综上，一审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第五项规定，判决撤销被诉行政行为。一审判决还决定了案件受理费的负担，告知了双方上诉的权利。   儋州市生态环境局在法定期限内提出上诉，请求：1.撤销一审判决；2.驳回儋州永乐兴公司的起诉。   事实和理由：1.被诉行政行为不属于滥用职权。儋州市生态环境局作出行政处罚前作出责令改正决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定。责令拆除违法建筑，符合《海南省生态红线规定》。行政复议期间不停止行政处罚程序。2.儋州市生态环境局作出被诉行政行为事实清楚，证据确凿。经现场勘察、调查询问、拍照取证，儋州永乐兴公司养殖池塘面积达到海南省原海洋与渔业厅《海南省水产养殖规模化认定标准》规定的规模化养殖标准，所处地理位置属《儋州市总体规划（空间类2015－2030）》Ⅱ类生态保护红线范围内。儋州永乐兴公司法定代表人对此亦予确认。3.儋州市生态环境局作出被诉行政行为适用法律正确，程序合法。儋州永乐兴公司的行为违反《海南省生态红线规定》第二十条，儋州市生态环境局根据《海南省生态红线规定》第三十一条规定作出被诉行政行为，适用法律正确。儋州市生态环境局进行调查时依法表明身份并出示证件，笔录均由两名以上现场执法人员制作完成。作出责令改正决定、事先告知行政处罚、被诉行政行为均送达相关文书，被诉行政行为系在儋州永乐兴公司听证、陈述和申辩申请期限届满且未申请的情况下作出，符合法定程序。   儋州永乐兴公司辩称：1.被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足。儋州市生态环境局未对养殖场四至定点测量，认定处于Ⅱ类生态保护红线范围内没有依据。2.被诉行政行为适用法律错误。儋州永乐兴公司从事养殖属合法经营。《海南省生态红线规定》施行在儋州永乐兴公司建设经营之后，不具有溯及力。3.被诉行政行为程序违法。儋州市生态环境局在儋州永乐兴公司对责令改正决定申请行政复议期间作出被诉行政行为，违反“一事不再罚”原则。   本院二审另查明，2018年12月1日海南省人民政府作出琼府函〔2018〕154号《海南省人民政府关于儋州市总体规划的批复》，同意《儋州市总体规划（空间类2015－2030年）》。   2018年11月13日，儋州永乐兴公司养殖场已被儋州市峨蔓镇政府、儋州市原海洋与渔业局、儋州市原生态环境保护局、儋州市原农业委员会、儋州市原规划委员会、儋州市原国土资源局、儋州市原综合行政执法局强制拆除。   本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致，本院予以确认。   本案审查的标的是被诉行政行为是否合法。结合被诉行政行为、一审判决以及双方二审期间的诉辩意见，本院认为，本案争议焦点：一、被诉行政行为是否属于滥用职权；二、被诉行政行为认定儋州永乐兴公司违法的证据是否确凿。分析如下：   一、关于被诉行政行为是否属于滥用职权的问题   分析被诉行政行为是否属于滥用职权，需得先行考察被诉行政行为在行政法中的性质。行政处罚是行政机关基于行政相对人的违法事实，对行政相对人给予处罚的行政行为，与其他行政行为的根本区别在于其具有处罚性。行政命令是行政机关基于行政管理的目的，对行政相对人提出作为或者不作为要求的行政行为。本案中，被诉行政机关基于认定儋州永乐兴公司实施了非法建设规模化养殖及其他破坏生态红线和污染环境建设项目行为，作出责令限期拆除的被诉行政行为，不具有行政机关对行政相对人给予处罚的特征，也不属于《行政处罚法》规定的警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚种类，不属于行政处罚。《环境行政处罚办法》第十二条规定，责令限期拆除属于责令改正的形式之一，属于行政命令。被诉行政行为是被诉行政机关对儋州永乐兴公司提出限期拆除作为要求的行政行为，属于行政命令。   《环境行政处罚办法》第十一条第二款规定“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。”本案中，儋州永乐兴公司虽然已就《责令改正决定书》提出行政复议申请，但其未在《责令改正决定书》限定期限内自行改正，其行为仍处于继续或者连续状态，被诉行政机关认定儋州永乐兴公司有新的环境违法行为，作出被诉行政行为责令儋州永乐兴公司改正的行政命令，符合上述规定。   儋州市生态环境局关于被诉行政行为不属于滥用职权的上诉理由成立，本院予以支持。   二、关于被诉行政行为认定儋州永乐兴公司违法的证据是否确凿的问题   被诉行政行为认定儋州永乐兴公司在已划定的Ⅱ类生态保护红线范围规模化养殖行为违法，证据是《儋州市总体规划（空间类2015－2030）局部图》。但《儋州市总体规划（空间类2015－2030）》于2018年12月1日才经海南省人民政府批复同意，被诉行政机关在海南省人民政府批复同意前适用属于《儋州市总体规划（空间类2015－2030年）》成果的《儋州市总体规划（空间类2015－2030）局部图》，认定儋州永乐兴公司违法的主要证据不足。   儋州市生态环境局关于被诉行政行为证据确凿的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上，被诉行政行为主要证据不足，依法应予撤销。鉴于儋州永乐兴公司养殖场已被拆除，不具有可撤销内容，应当确认被诉行政行为违法。一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，第八十九条第一款第二项、第三款规定，判决如下：   一、撤销海南省第二中级人民法院（2019）琼97行初125号行政判决；   二、确认儋州市原生态环境保护局2018年11月7日作出的儋环罚决字〔2018〕53号行政处罚决定违法。   二审案件受理费50元，由儋州市生态环境局负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 王 峻   审判员 林倩影   审判员 冯 坤      二〇二〇年十二月二十二日   法官助理 李文健   书记员 王俊杰   附相关法律条文:   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。