山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4297号 上诉人（原审被告）：山东欣冠置业有限公司，住所地山东省青州市黄楼镇政府驻地。 法定代表人：张欣，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙少华，男，1970年12月5日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李延军，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 原审被告：山东宏硕建工有限公司，住所地山东省济南市高新区舜风路**齐鲁文化创意基地**楼****。 法定代表人：张学山，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。 原审被告：张欣，女，1987年5月26日出生，汉族，住山东省青州市。 上诉人山东欣冠置业有限公司（以下简称欣冠置业）因与被上诉人孙少华及原审被告山东宏硕建工有限公司（以下简称宏硕建工）、张欣民间借贷纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣冠置业上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误判决不当。一、一审法院判决超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人庭审要求确认本案的基础法律关系为商品房买卖合同关系，主张诉求的事实和依据也是商品房买卖合同，本案双方之间未签订商品房买卖合同，当然不属于商品房买卖合同，一审法院径行按照民间借贷纠纷裁判支持被上诉人的诉求，该判决显然错误。二、本案违背“一事不再理”原则。本案双方争执来源于被上诉人孙少华与上诉人间存在的民间借贷案件，该民间借贷案件淄博市中级人民法院已作出(2010)淄商初字第65号民事调解书，该调解书确认了双方之间借款数额，双方之间的纠纷已经由生效的法律文书确认，被上诉人再行提起本案诉讼违背“一事不再理”原则。三、本案纠纷应当通过执行程序解决。2019年7月8日，三方签订的协议书是基于(2010)淄商初字第65号民事调解书执行过程中就款项还款事宜自愿达成的执行和解协议，基于三方协议的履行仍应当通过执行程序解决，并非另案起诉。四、上诉人没有违约行为不应当承担违约责任且被上诉人主张的付款条件不成就。2019年7月8日三方协议约定:孙少华款项是按照案外人山东朱台建工有限公司收到工程款数额的20%支付，现上诉人仅收到2570元工程款，在收到的工程款范围内上诉人均按照三方协议约定支付，没有违约行为。另外，上诉人不具有支付款项的控制权，涉案工程款拨付后，被上诉人的款项如何支付、何时支付、支付多少，上诉人没有任何话语权，被上诉人的款项由被上诉人与案外人山东朱台建工有限公司协商确认，对此上诉人没有任何过错，不应当承担还款和违约责任。 被上诉人孙少华未提交书面答辩意见。 原审被告山东宏硕建工有限公司、张欣未提交书面陈述意见。 孙少华向一审法院起诉请求：1.判令被告欣冠置业、宏硕建工共同归还原告欠款1843026元，支付违约金364472元，共计2207498元；2.判令被告欣冠置业、宏硕建工以1843026元为本金，自起诉之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算经济损失，计算至本金付清为止；3.被告张欣对第一、二项承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：被告欣冠置业未按照(2010)淄商初字第56号民事调解书确定的义务向原告支付全部欠款及利息。为此，在2013年5月29日，原告孙少华与被告欣冠置业签订了《协议书》，协议约定：被告欣冠置业以其开发建设的商品房抵顶欠原告的部分借款。2019年7月8日原告与被告欣冠置业、被告宏硕建工三方又签订了最后一份协议，该三方协议约定：被告欣冠置业回购抵顶给原告的部分房产，对回购房产的价款3644720元和被告欣冠置业未归还的借款金额1150306元，由被告宏硕建工承建（工程的总承包人为朱台建工，但工程西段的实际施工人为被告宏硕建工）的临淄区敬仲镇东苇村的旧村改造工程款进行归还，具体归还的方式为按照东苇村每次向朱台建工拨付工程款的20%的比例进行支付，当西段工程拨付工程款达到2200万元时，宏硕建工保证将3644720元向原告清偿完毕。对于被告欣冠置业欠原告借款1150306元，协议约定：当3644720元向原告清偿完毕后，被告宏硕建工同意，根据东苇村向朱台建工西段拨付工程款的20%的比例向原告支付，当拨付的工程款总额达到2600万元时，宏硕建工保证1150306元向原告支付清偿完毕。协议还约定：任一方违约，违约方应向对方支付协议约定的购房款3644720元中10%作为违约金，即支付364472元。并约定对该协议产生争议，由临淄区人民法院管辖。三方协议签订至今，原告仅收到被告宏硕建工支付的欠款2952000元，后剩余欠款没有支付。又查明，被告欣冠置业原为一人有限公司，股东是被告张欣。被告欣冠置业公司已于2020年7月21日进行工商登记信息变更，股东由一人变更为二人。因青州市行政审批服务局变更手续还未上传，导致企业信用公示系统中的登记信息未变更。 一审法院认为，被告欣冠置业初始因民间借贷和原告孙少华产生纠纷，经法院调解达成调解协议后，被告欣冠置业和原告就前述调解协议约定的款项，私下达成被告欣冠置业用其开发的部分商品房抵顶欠原告借款的协议。但2019年7月8日，原告和被告欣冠置业、被告宏硕建工三方又达成一致，就前述抵顶的房产由被告欣冠置业进行回购后产生的房款和前述调解书生效后被告欣冠置业未予清偿部分的款项，由三方又另行签订了协议。协议对前述两部分款项约定了各自的权利和义务，该最后的三方协议系协议各方做出的新的有效民事行为，合法有效。本案纠纷系因原、被告就履行该三方协议过程中产生了争议而形成，因此应就该三方协议确定的基础民事法律关系确定本案案由。从该三方协议来看，系因被告欣冠置业就从原告处回购的房产在向原告履行合同约定的购房款做出的约定和就调解书确定被告欣冠置业因未全部履行而对原告产生的欠款做出的约定。虽然三方未签订所谓的房屋买卖合同，但本案案由也应依法认定为房屋买卖合同纠纷。对被告认为双方之间并没有商品房买卖合同的协商过程，也未签订过商品房买卖合同，双方之间仍然属于（2010）淄商初字第56号民事调解书项下的借款支付纠纷，原告应当通过执行的方式处理本案的意见于法无据，依法不予采信。关于被告欣冠置业购买原告的房产产生的房款，依据三方最后的协议约定为3644720元，2019年7月8日签订三方协议后，东苇村向朱台建工10余次拨付工程款，但二被告仅仅向原告归还4次房款总计为3124000元。其中被告宏硕建工向原告支付的第一笔房款493000元中包括原告代被告宏硕建工垫付的混凝土款110000元和工程投标费43000元。被告宏硕建工支付的第二笔房款859000元中，包括被告欣冠置业代原告收取的房屋租赁费19000元。该三笔代付和代收款项，应从被告欣冠置业支付的四次房款总额3124000元中予以减除，减除后被告欣冠置业实际仅向原告支付房款2952000元。依据协议约定的房款总额为3644720元，被告欣冠置业尚有692720元房款未向原告支付。第二部分款项是调解书生效后被告欣冠置业尚未向原告偿还的部分，数额为1150306元，该部分在三方最终签订三方协议后，被告欣冠置业未予清偿，以上两部分款项合计为1843026元。被告欣冠置业依约应向原告履行支付和偿还义务，依据三方协议的约定，购买的房屋总价款为3644720元，该房款的归还被告宏硕建工同意根据东苇村每次向朱台建工拨付工程款的20%的比例由朱台建工向原告直接进行支付，当西段工程拨付工程款达到2200万元时，被告宏硕建工保证将3644720元向原告清偿完毕。现2020年7月8日三方协议签订后东苇村向朱台建工拨款18次，拨款总额达到54924776元，其中向被告宏硕建工承建的西段工程拨款2670000元，拨付工程款总额已经超过协议约定的2200万元。依据前述约定，被告欣冠置业和宏硕建工仍未依协议向原告清偿完毕房款，已构成合同违约，被告欣冠置业和宏硕建工应依约承担违约责任。对于被告欣冠置业欠原告借款1150306元，三方协议约定：被告宏硕建工自愿代被告欣冠置业向原告偿还，并约定当3644720元向原告清偿完毕后，被告宏硕建工同意根据东苇村向朱台建工西段拨付工程款的20%的比例向原告支付，当拨付的工程款总额达到2600万元时，宏硕建工保证1150306元向原告支付清偿完毕。依据前述东苇向朱台建工拨付18次和拨款总额达到54924776元，其中向被告宏硕建工承建的西段工程拨款2670000元，拨付工程款总额已经超过协议约定的2600万元的事实。被告欣冠置业和被告宏硕建工均未依约向原告履行偿还欠款1150306元的合同义务，也构成合同违约。根据协议违约条款约定：任一方违约，违约方应向对方支付协议约定的购房款3644720元中10%作为违约金，依据该约定，被告欣冠置业和宏硕建工未依约向原告履行完毕支付的房款3644720元和欠款1150306元未偿还完毕构成违约，依约应履行合同约定的向原告支付364472元违约金的违约责任。原告要求被告欣冠置业和宏硕建工支付上述两部分款项和承担违约责任的主张，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。被告宏硕建工在协议中盖章认可，依据约定内容依法应认定为系被告宏硕建工自愿加入涉案债务，应依约承担合同责任。被告宏硕建工认为其仅是配合被告欣冠置业偿还借款的行为，是以其建设工程款支付借款的意见与合同不符，该意见依法不能采信。被告欣冠置业和被告宏硕建工作为东苇西段工程的承包人和实际施工人对工程款拥有支配和指示处分等权利，朱台建工在未收到二被告的明确指示前，无权对相应款项按比例向原告支付。因此被告欣冠置业和被告宏硕建工认为其仅是配合无权决定支付款项的数额，在朱台公司怠于支付、延期支付导致原告未及时收到款项时的违约责任与被告无关的意见于法无据，依法不能采信。 被告张欣虽系被告欣冠置业的法定代表人，原系欣冠置业的唯一股东。但已于2020年7月21日进行工商登记信息变更，股东由一人变更为二人，并对未变更原因做出了合理解释系因青州市行政审批服务局变更手续还未上传，导致企业信用公示系统中的登记信息未变更，且原告和被告欣冠置业和宏硕建工签订的三方协议，被告张欣并未作为合同一方当事人在前述协议中出现，原告要求被告张欣在本案中承担义务的主张突破了合同相对性原则，原告要求被告张欣承担民事责任的主张不符合合同预定和法律规定，该项主张依法不能支持。综上所述，原告诉讼请求符合法律规定和合同的部分约定，依法予以支持，其余诉求不符合法律规定，依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东欣冠置业有限公司、山东宏硕建工有限公司向原告孙少华支付购房款和偿还欠款合计1843026元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东欣冠置业有限公司、山东宏硕建工有限公司向原告孙少华支付违约金364472元，与上述第一项同时付清；三、驳回原告孙少华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12230元，诉讼保全费5000元，由被告山东欣冠置业有限公司、山东宏硕建工有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案是否构成重复诉讼问题，本案系上诉人欣冠置业与被上诉人孙少华因民间借贷纠纷经本院调解后，就调解书的履行自行达成和解，在和解协议的履行过程中，上诉人、被上诉人及原审被告宏硕建工又形成三方协议，本案系三方协议履行过程中发生的争议，区别于上诉人与被上诉人之前的民间借贷纠纷，因此本案诉讼不构成重复诉讼，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。因本案并非民间借贷纠纷，一审判决依据三方形成协议的过程，确定本案案由为商品房买卖合同纠纷并无不当，故上诉人以此主张一审判决超出诉讼请求本院亦不予采纳。在上诉人与被上诉人达成的和解协议未履行的情况下，被上诉人可以选择申请法院执行生效裁判文书，也可以选择依据和解协议另行起诉，上诉人根据现实情况选择依据三方协议提起诉讼系对自身权利的处分，法律不应对此进行干涉，故上诉人主张本案应在执行程序中进行处理的上诉理由不能够成立，本院不予采信。上诉人及原审被告未能按照三方协议履行，应当按照协议约定支付上诉人相应的违约金，一审判决对此认定正确，本院予以确认，至于上诉人主张的协议未能如约履行的原因，不应成为免除其违约责任的理由，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。 综上所述，山东欣冠置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24460元，由上诉人山东欣冠置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十八日 书记员 刘 健