江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终628号抗诉机关（原公诉机关）江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘大山，曾用名刘瑞鸿，男，1974年5月30日出生，汉族，江西省瑞金市人，大专文化，个体执业医师，户籍地瑞金市，住瑞金市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月20日被福建省长汀县公安局刑事拘留，同年2月21日被瑞金市公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。指定辩护人高佳福，江西正制律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。江西省瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人刘大山犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月24日作出（2020）赣0781刑初182号刑事判决。在法定期限内，瑞金市人民检察院认为原审判决对刘大山量刑畸轻，确有错误，向本院提出抗诉。原审被告人刘大山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院指派检察员黄少华出庭履行职务，上诉人刘大山（视频）及其指定辩护人高佳福到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘大山系个体执业医师，在瑞金市经营的“刘大山中医诊所”。2018年5月至2019年3月份期间，被告人刘大山在明知奥亭牌“复方磷酸可待因口服溶液”含有毒品成分、系国家二类管制精神药品的情况下，在其诊所内共38次非法出售22410包奥亭牌“复方磷酸可待因口服溶液”给吸毒人员赖某2，从中非法牟利49630元。经鉴定，奥亭牌“复方磷酸可待因口服溶液”含有毒品可待因成分，可待因含量为0.11ｍｇ／ｍｌ。被告人刘大山出售给吸毒人员赖某2的22410包“复方磷酸可待因口服溶液”中折合可待因含量为24.651克。具体犯罪事实如下：1.2018年5月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2出售“复方磷酸可待因口服溶液”960包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计3675元，从中获利1664元；2.2018年6月份，刘大山先后七次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”2550包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计9775元，从中获利4420元；3.2018年7月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”900包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计3450元，从中获利1560元；4.2018年8月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”600包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计2298元，从中获利1040元；5.2018年9月份，刘大山先后两次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”1800包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计6900元，从中获利3540元；6.2018年10月份，刘大山先后四次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”3900包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计14950元，从中获利7670元；7.2018年11月份，刘大山先后四次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”2100包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计8050元，从中获利4130元；8.2018年12月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”1800包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计6900元，从中获利3540元；9.2019年1月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”3000包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计11500元，从中获利5900元；10.2019年2月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”2400包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计9200元，从中获利6966元；11.2019年3月份，刘大山先后三次在刘大山中医诊所内向赖某2非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”2400包（575元一盒，一盒内装150包10ｍｌ装奥亭），共计9200元，从中非法获利6966元。2020年1月19日，福建省长汀县公安局因办理詹海飞贩卖毒品案调查吸毒人员赖某2时，发现被告人刘大山多次非法出售含有毒品成分的奥亭牌“复方磷酸可待因口服溶液”给吸毒人员赖某2，从中非法牟利。当日，福建省长汀县公安局传唤被告人刘大山到案，同年1月20日被告人刘大山因涉嫌贩卖毒品罪被福建省长汀县公安局刑事拘留，同年2月21日福建省长汀县公安局将该案移送至瑞金市公安局管辖。同日，瑞金市公安局立案受理被告人刘大山涉嫌贩卖毒品案。关于罪名问题。辩护人提出被告人刘大山不构成贩卖毒品罪，而构成非法提供精神药品罪。原审法院认为：1.主体问题。被告人系执业医生的主体并不影响被告人构成贩卖毒品罪的主体，只要被告人刘大山以牟利为目的，向吸食毒品的人提供国家规定管制的能够使人成瘾的精神药品，就可以构成贩卖毒品罪；2.是否“以牟利为目的”问题。被告人刘大山在11个月的时间内，违反国家规定共38次向赖某2出售国家管制的精神药品“复方磷酸可待因口服溶液”22410包，数量是正常治病用药量的10倍以上，且违规多次向同一人大量出售，以牟利为目的的意愿非常明显，应当认定被告人刘大山向赖某2出售“复方磷酸可待因口服溶液”条系以牟利为目的；3.被告人刘大山向赖某2出售“复方磷酸可待因口服溶液”是否明知赖某2是吸毒人员的问题。被告人作为执业医生，明知“复方磷酸可待因口服溶液”系国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，该药品大量长期食用会成瘾，且明知该药品作为治疗疾病用途的用量及疗程，而长期大量出售给赖某2，且超出正常药品使用量的10倍以上，被告人应当明知购买人非治疗疾病所用，而是购买该药品作为毒品使用，应当认定被告人刘大山向赖某2出售“复方磷酸可待因口服溶液”明知赖某2是吸毒人员；4.认定被告人刘大山非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”的数量是否应扣除赖某2合理、正常的用药量。被告人刘大山向赖某2出售“复方磷酸可待因口服溶液”系违反规定非法出售，且赖某2购买后均作为毒品使用，因此，被告人刘大山非法出售“复方磷酸可待因口服溶液”的全部数量均应认定。综上，原审法院认为，本案被告人刘大山的行为系以牟利为目的，向吸食毒品的人提供国家规定管制的精神药品，符合贩卖毒品罪的犯罪特征，应当认定被告人刘大山构成贩卖毒品罪。原审法院认为，被告人刘大山以牟利为目的，多次向吸毒人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人刘大山犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；同时，被告人刘大山经公安机关传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，且被告人刘大山主动退邀全部违法所得，当庭表示认罪认罚，可以从轻处罚。辩护人提出被告人构成非法提供精神药品罪并适用缓刑的建议无事实依据及法律依据，不予采纳。根据被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十五条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人刘大山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘大山违法所得人民币49630元予以没收，上缴国库。江西省瑞金市人民检察院的抗诉意见是：一审判决判处被告人刘大山有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，量刑畸轻，确有错误。主要理由如下：1.“复方磷酸可待因口服液”是毒品，刘大山长期经营个体诊所，在长达近一年的时间内向同一吸毒人员赖某238次非法出售奥亭牌“复方磷酸可待因口服液”共计22410包，合计224100毫升（克），被告人刘大山的社会危险性较大，与贩卖常见毒品的社会危险性相当。2.刘大山贩卖“复方磷酸可待因口服液”给吸毒人员共计38次，属情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑确定其量刑起点。3.一审判决将自首与认罪认罚情节重复计算，属量刑情节适用不当，重罪轻判。江西省赣州市人民检察院支持抗诉意见是：一审判决量刑不当，重罪轻判，瑞金市人民检察院提出抗诉正确，应予以支持。主要理由如下：1.刘大山构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。2.刘大山多次贩卖“复方磷酸可待因口服液”给吸毒人员，其行为社会危害程度大，属情节严重，刘大山的自首与认罪认罚不能重复评价，一审法院违反罪责刑相适应的原则，量刑不当，重罪轻判，应当予以改判。江西省赣州市人民检察院出庭检察员认为，1.刘大山的贩卖毒品共计38次，次数达到情节严重，刘大山的行为属于情节严重。2.刘大山不具有自首情节，原审法院认为公安机关是电话传唤刘大山，实际上公安机关是以赖某2的名义问刘大山在不在店里，是为了确定刘大山的位置。公安机关到了现场时口头传唤刘大山，在传唤过程中已告知刘大山，公安机关已经发现刘大山贩卖复方磷酸可待因口服液给赖某2的事实。刘大山的行为是坦白。3.刘大山贩卖毒品的行为属于情节严重，应当在三年以上七年一下有期徒刑确定其量刑起点。一审法院对刘大山判处一年六个月有期徒刑，属量刑畸轻，应当予以纠正。建议本院对刘大山在有期徒刑三年至四年之间确定刑罚。刘大山上诉提出，他不知赖某2是吸毒人员，他不构成贩卖毒品罪，而是构成非法提供精神药品罪，请求二审法院在有期徒刑一年以下量刑，并宣告缓刑。刘大山的指定辩护人除提出与刘大山上诉意见一致的意见外，还提出，1.刘大山贩卖的是奥亭牌“复方磷酸可待因口服溶液”合计22410包，折合可待因含量为24.651克，其社会危害性小；2.刘大山虽贩卖奥亭牌“复方磷酸可待因口服溶液”共计38次，但多次贩卖的均是刑法规定的“未经处理”的情形，不属于情节严重；3.刘大山具有自首情节，且与认罪认罚在量刑时可以重复评价。请求二审法院维持原判。二审期间，江西省赣州市人民检察院补充调取了以下证据：1.刘大山讯问笔录，拟证明刘大山在每次贩卖复方磷酸可待因口服溶液给赖某2时给赖某2发的微信小红包系感谢赖某2照顾自己的生意，刘大山在前面几次因为与来明华不熟悉，所以给赖某2开了处方，但处方保存不久就清理了，后面与赖某2熟悉了就省了开处方的环节。2.李某询问笔录、赖某1询问笔录、王某询问笔录、进购单，拟证明复方磷酸可待因口服溶液一般用于治疗咳嗽、哮喘等疾病，医生用此类药品需要开处方及每天的用量，大量服用此类药品会成瘾，大量购买和服用此类药品的人肯定不正常，且可能与吸毒成瘾人员有关。3.赖某2询问笔录，拟证明刘大山在每次贩卖复方磷酸可待因口服溶液给赖某2时，给赖某2发的微信小红包系表示感谢，赖某2没有贩卖复方磷酸可待因口服溶液给他人。4.情况说明，拟证明现有证据无法证实赖某2涉嫌贩卖毒品罪。上述证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以采信。本院经审理查明，2018年10月，刘大山以牟利为目的在刘大山中医诊所内向赖某2提供“复方磷酸可待因口服溶液”六次，2018年12月，刘大山以牟利为目的在刘大山中医诊所内向赖某2提供“复方磷酸可待因口服溶液”一次。刘大山在每次贩卖复方磷酸可待因口服溶液给赖某2后，均通过微信给赖某2发小红包8.88元或16.8元表示感谢。认定上述事实的证据，有证人李某、赖某1、王某、赖某2的证人证言，进购单以及刘大山的供述等证据证实。经本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉、检察意见及本案上诉人、指定辩护人提出的上诉、辩护意见，本院分析、评判如下：（一）关于刘大山及其指定辩护人就刘大山是否明知赖某2是吸毒人员问题提出的上诉、辩护意见，刘大山及其辩护人在一审期间已经提出，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。（二）关于上诉人刘大山行为的定性问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十五条第一款规定，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。本案中刘大山作为执业医师，明知复方磷酸可待因口服溶液属于国家二类精神药品，应凭执业医师出具的处方使用，大量服用此类药品能够使人形成瘾癖，以牟利为目的向吸食毒品的赖某2提供复方磷酸可待因口服溶液38次，共计22410包，其行为已构成贩卖毒品罪。刘大山该点上诉理由与在案证据及法律不符，不能成立，本院不予支持。（三）关于刘大山的行为是否属于情节严重问题。经查，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的走私、贩卖、运输、制造毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。刘大山以牟利为目的，在11个月的时间内向吸食毒品的赖某2提供复方磷酸可待因口服溶液38次，共计22410包，社会危害性大，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。因此，刘大山及其指定辩护人该点上诉、辩护意见与本案已查明的事实及证据不符，不能成立，本院不予支持。抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。（四）关于刘大山是否有自首情节问题。经查，根据长汀县公安局出具的《到案经过》证实，长汀县公安局民警在工作中发现刘大山在2018年至2019年期间多次将复方磷酸可待因口服溶液（奥亭）及盐酸曲马多卖给长汀籍男子赖某2，该局民警于2020年1月19日到刘大山经营的刘大山中医诊所将刘大山书面传唤至长汀县公安局大同派出所接受调查。刘大山在接受传唤、查证过程中没有发生阻碍、逃跑行为，到案后如实交代其将复方磷酸可待因口服溶液（奥亭）及盐酸曲马多贩卖给长汀籍男子赖某2及詹海飞的犯罪事实。刘大山在二审庭审中也承认自己在诊所接受民警传唤至长汀县公安局接受调查的事实。刘大山不具有投案的主动性，不是自首。原审判决认定刘大山有自首情节错误，应予纠正。本院认为，上诉人刘大山以牟利为目的，多次向吸食毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。刘大山到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚，且贩卖的药品中可待因含量明显偏低，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十五条第一款规定，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；第四款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；第七款规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。原审判决认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781刑初182号刑事判决中第一项定罪及附加刑部分、第二项，即被告人刘大山犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币一万元；被告人刘大山违法所得人民币49630元予以没收，上缴国库。二、撤销江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781刑初182号刑事判决中第一项主刑部分，即判处被告人刘大山有期徒刑一年六个月。三、上诉人（原审被告人）刘大山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月20日起至2023年1月19日止。）本判决为终审判决。审 判 长  朱 政审 判 员  曾小育审 判 员  肖福林二〇二〇年十二月二十一日代理书记员  朱 琳