天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4991号上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路**。法定代表人：卢大根，董事长。委托诉讼代理人：袁晓薇，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：天津市津南区信诚合佳保温材料经营部，，住所地天津市津**小站镇坨子地村******经营者：田招贤，男，1988年6月15日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：史孝明，男。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被上诉人天津市津南区信诚合佳保温材料经营部（以下简称信诚经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新东阳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,驳回信诚经营部的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由信诚经营部承担。事实与理由：一、一审判决书的事实认定部分存在错误。一审判决书认定“案件审理过程中新东阳公司同意在原合同价格的基础上补偿信诚经营部10000元工程款,即合同总价款210000元”的事实存在错误。新东阳公司补偿信诚经营部的主要原因系信诚经营部当时迟迟未按合同要求开具合法有效税率为16%的增值税专用发票给新东阳公司,信诚经营部称因发票税率16%税金偏高导致含税闭口价的价格偏低,为避免更大的损失,让信诚经营部按合同约定开具合法有效发票新东阳公司才予以补偿,而并非审理过程中同意在原合同价格的基础上补偿新东阳公司10000元。到目前为止,信诚经营部仍未按合同约定履行开票义务,信诚经营部系实际违约方,应判决信诚经营部按合同约定向新东阳公司开具合法有效税率为16%的增值税专用发票,且信诚经营部应退回新东阳公司为使其尽快按合同约定开具合法发票而补偿的10000元。二、信诚经营部为实际违约方,一审判决书判决新东阳公司承担给付工程款100000元及违约责任与事实不符,判决存在错误。新东阳公司已提供证据证明先后向信诚经营部支付款项110000元、100000元,新东阳公司已支付全部款项,信诚经营部隐瞒已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,与事实情况不符,新东阳公司不应该承担给付工程款100000元的义务。且按照双方签订的《防水施工承包合同》第五条约定“甲方付款前乙方需提供税率为16%的增值税专用发票,否则甲方有权拒付该款。”新东阳公司当时考虑到信诚经营部急需支付材料款的情况,已按照合同约定提前履行全部付款义务至信诚经营部指定收款账户,信诚经营部却一直未按照合同约定履行开具合法有效的增值税专用发票等义务。相反信诚经营部是通过非法手段骗取新东阳公司合同工程款21万元，交付的是两张不合法的增值税发票,信诚经营部对此涉嫌虚假诉讼和虚开增值税发票的犯罪行为。信诚经营部系实际违约方,新东阳公司不应承担违约责任。因此,即使退一步而言,信诚经营部在未按照合同约定开具合法有效的增值税专用发票交付给新东阳公司,新东阳公司有权不支付工程款,且不属于违约。法院应据此驳回信诚经营部的诉讼请求。信诚经营部辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。信诚经营部向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间签订的防水工程施工承包合同；2.依法判令新东阳公司给付所欠工程款364806.50元；3.依法判令新东阳公司赔偿利息损失17556.31元，以上两项合计382362.81元；4.本案诉讼费由新东阳公司承担。一审法院认定事实：信诚经营部、新东阳公司双方在2018年6月26日签订《防水施工承包合同》，发包单位为新东阳公司（甲方），承包单位为信诚经营部（乙方）。合同约定：承包方式为包工包料；工程承包范围为本工程各幢号地下室底板；施工质量：屋面防水质量按《GB50207-2002》规范标准验收，地，地下防水质量按《GB50208-2002》规范标准验收工进度：“在工程施工期间，如果有局部工程需要变更施工方案时，乙方按变更要求施工。如需要增工序及材料修改的，应由乙方施工员提出增加的工程量和单价，经甲方确认后作为乙方施工的依据，若无上述书面确认的，甲方有权拒绝对增加部分支付工程款。”；承包价款与结算方式：“1.承包价款，本合同价款共计人民币二十万元整。该价款为含税闭口价，甲方付款前乙方须提供税率为16%的增值税专用发票，否则甲方有权拒付该款。若甲乙双方协商后甲方同意就本合同所约定施工内容追加工程款则追加部分的款项双方另行签订一份含税闭口价合同。2.结算方式：参照现行国家及天津市计价规范（土建定额）计算规则，按实际施工表面层展开计算工程量（附加层、细部构造施工设计要求，已含在上述承包价款内）......3.（4）竣工验收合格后30日内，付至防水工程总价款95%，其余5%作为质量保修金”等条款。另查，2018年7月18日新东阳公司向廊坊市超鑫保温材料有限公司付款110000元，同日信诚经营部出具收款证明，载明“我公司天津市津南区信诚合佳保温材料经营部已收到浙江新东阳建设集团有限公司付给廊坊市超鑫保温材料有限公司的聚氨酯防水涂料货款110000元整（大写：拾壹万元整）廊坊市超鑫保温材料有限公司已全部打给天津市津南区信诚合佳保温材料经营部”。一审法院认为，信诚经营部与新东阳公司签订的《防水施工承包合同》，系当事人真实意思表示，合法有效。双方应遵循诚实信用的基本原则，信诚经营部应当按照合同约定履行施工义务，新东阳公司也应按照约定支付工程款。本案中信诚经营部已经按照合同约定履行施工义务，其主要合同义务均已履行完毕，信诚经营部作为先履行合同义务的一方已经履行完其主要合同义务，再要求解除合同没有事实及法律依据，不予支持。关于新东阳公司尚欠工程款的认定，根据双方签订的《防水施工承包合同》，约定合同价款共计200000元整，该价款为含税闭口价，固定总价合同,若在施工过程中如有增项或者变更，应由信诚经营部提出增加的工程量和单价，经新东阳公司确认后作为信诚经营部施工、结算的依据。现信诚经营部依据有陆润省签字的“工程量结算单”主张工程价款364806.5元，但因新东阳公司不认可该结算单，且信诚经营部未提交陆润省接受新东阳公司委托进行结算的证据，也未提供其存在增项且经新东阳公司认可的证据予以佐证，故该结算单不能认定为双方最终结算价格，故双方的结算款项应按照合同的约定价款200000元进行结算，案件审理过程中新东阳公司同意在原合同价格的基础上补偿信诚经营部10000元工程款，即合同总价款210000元。新东阳公司抗辩其已经先后向信诚经营部付款110000元、100000元，信诚经营部认可收到110000元工程款，予以确认，新东阳公司未提交充分的证据证明其已经向信诚经营部支付另外100000元，也未有该100000元指示转账授权的证明，信诚经营部对该笔款项不予认可，故对新东阳公司的该项抗辩不予确认，新东阳公司尚欠信诚经营部工程款100000元。关于信诚经营部主张新东阳公司给付所欠工程款利息损失的问题。新东阳公司逾期支付工程款100000元，应承担违约责任。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中信诚经营部与新东阳公司并未对欠付工程价款利息计付标准做出明确约定，信诚经营部主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍计息超出法律规定，应依法按LPR计算利息。利息从应付工程价款之日计付。因信诚经营部与新东阳公司均未提交证据证明涉案工程的验收及实际交付日期，故新东阳公司应自信诚经营部起诉之日2020年1月10日起至实际付清之日止给付信诚经营部逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江新东阳建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告天津市津南区信诚合佳保温材料经营部支付工程款100000元及逾期利息（以100000元为基数，自2020年1月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告天津市津南区信诚合佳保温材料经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7035元（原告已预交法院），由原告天津市津南区信诚合佳保温材料经营部负担5195元，由被告浙江新东阳建设集团有限公司负担1840元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：新东阳公司是否应当支付信诚经营部工程款100000元以及逾期利息。信诚经营部系个体工商户，其一审、二审提供的营业执照的经营范围显示：“保温材料、防水材料、防腐材料、建筑用材料批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”故信诚经营部不具备建筑施工企业资质，其与新东阳公司签订的《防水施工承包合同》，应属无效合同。一审法院认定该合同为有效合同存在不当之处，本院予以纠正。鉴于案涉工程已处于长期停工状态，在信诚经营部已经实际履行施工义务的情况下，可以参照合同约定价款200000元作为结算价款。此外，一、二审审理中，新东阳公司均表示已将210000元工程款全部给付信诚经营部，但信诚经营部表示仅收到其中110000元，双方主要争议为剩余100000元是否已经支付。结合新东阳公司在一审出具的《情况说明》内容（“因原告口头提出该工程原合同中的含税闭口价存在价格偏低的情形，后被告同意在原合同价格的基础上补偿原告壹万元工程款”），可以表明新东阳公司对工程款总额为210000元并无异议，一审予以认定，并无不当。新东阳公司抗辩其已经先后向信诚经营部支付完毕该210000元工程款，信诚经营部认可收到110000元工程款，新东阳公司未提交充分的证据证明其已经向信诚经营部支付另外100000元，也未有该100000元指示转账授权的证明，信诚经营部对该笔款项不予认可，故对应认定新东阳公司还欠付信诚经营部工程款100000元。因本案合同系无效合同，新东阳公司以信诚经营部有先予以开票义务再进行付款的抗辩失去合同依据，本院不予支持。新东阳公司认为信诚经营部隐瞒债务存在已经全部清偿的事实提起民事诉讼以及虚开增值税发票，涉嫌刑事犯罪，但就本案作为民事案件的证据显示，新东阳公司要求人民法院将案件移送公安部门的依据不足。就其打款给案外人100000元的问题，可依法另行解决。综上所述，浙江新东阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  郭小峦审判员  何日升二〇二〇年十二月二十九日法官助理姜玉姝书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……