河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民初411号 原告：天津金磊建筑工程有限公司。 住所：天津市武清区石各庄镇石陈路**。 法定代表人：张长江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王秀丽，河北沧狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏博，天津旗帜律师事务所律师。 被告：沧州临港九易市政工程有限公司。 住所：沧州渤海新区中捷产业园区城区。 法定代表人：孙玉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振正，该公司员工。 原告天津金磊建筑工程有限公司与被告沧州临港九易市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天津金磊建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王秀丽、魏博，被告沧州临港九易市政工程有限公司的委托诉讼代理人胡玉璞、王振正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天津金磊建筑工程有限公司（简称金磊公司）诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款42308705.85元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月25日原告作为施工方与被告签订了《工程承包合同》，工程名称为“万国石材城××路供热管道工程”。合同约定工程计算标准依据2012年河北省市政工程定额财政评审的最终金额下浮11%为最终金额，工程竣工后按照4：3：3结算（即竣工验收合格后付合同价款40%，竣工后满一周年付合同价 2 款的30%，满两周年后付合同价款的30%。）合同签订后原告按照合同的约定首先完成了黄骅港万国石材城华北路至南环路的热力主体工程，根据双方合同约定的计算标准，原告预算数额为29307863.08元；后又完成了横六路的热力分支工程，工程预算数额为3554652.30元。祥见《工程承包合同》《工程预算标书》《竣工资料二册》。另有原告为被告完成增项工程：①华中路热力管线工程，预算工程款数额为7792561.43元；②横六路热力管线工程，预算数额为1534869.04元；③杂项工程预算数额为118760元（诉讼过程中，原告认可该款被告已经支付，不再进行诉讼。）。以上增项共计9446190.47元，详见《建设工程结算书》《工程量签证》。上述三项工程预算总计：42308705.85元，经原告多次向被告催要无果，无奈诉至法院，请求支持原告诉讼请求。另外，案件审理过程中，原告增加诉讼请求，即：判令被告向原告支付延期支付工程款的违约金（以42308705.85元为基数，自2016年11月15日起计算至被告支付全部应付工程款之日止，按照每日万分之五计算。） 被告沧州临港九易市政工程（简称九易公司）辩称：天津金磊建筑工程有限公司诉状所述与事实不符。一、2015年6月25日，沧州临港九易执政工程有限公司与天津金磊建筑工程有限公司签订了《万国石材城××路供热管道工程承包合同》，合同约定的施工内容为万国石材城××路供热管道工程。因而，诉状所称横六路的热力分支工程不是合同约定的施工内容，也不是被答辩人施工，即被答辩人不是该施工工程的合同主体，无权主张横六路热力工程的工程款。二、被答辩人天津金磊建筑工程有限公司施工的万国石材城××路供热管道工程的工程造价与诉状数额不符。按照工程承包合同第五条的约定，合同价款依据2012年河北省市政工程定额财政评审的最终金额下浮11%为最终金额。所以总工程造价已审计结果为依据，按照合同约定计算就可以得出。三、根据合同第十条的约定， 3 工程税金由承包方承担或者由发包方在工程款支付过程中按照比例代扣。由于被答辩人天津金磊建筑工程有限公司称沧州临港九易市政工程有限公司未支付工程款，所以天津金磊建筑工程有限公司未开具税票。由于合同订立于2015年，根据相关规定，应当按照工程造价的3.39%扣除税款。四、在施工中，赵金洪、赵永浩、马俊已经支取了工程款，而且沧州临港九易市政工程有限公司还通过诉讼为天津金磊建筑工程有限公司垫付了乔建民的工程款。根据合同约定，应当由被答辩人垫付工程款，但是现场施工人员无法筹集资金，请求九易公司预付了部分工程款，根据据合同约定，应当给付九易公司资金占用费，标准为银行贷款基准利率。对于该部分另外进行主张权利，不进行反诉。五、在施工中，电费、水费的扣除应当依据定额计算。通过沧州临港九易市政工程有限公司计算，已经超额支付工程款，证据及具体计算过程，在质证中阐述和提交。所以，请法院依法查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。另外，被告补充答辩意见：原告主张的工程款的利息基数与事实不符。被告不拖欠原告工程款，所以不应当承担延期付款利息。假设存在拖欠工程款情况，应当按照最高院关于审理建设工程施工纠纷司法解释的规定及九民会议纪要的规定，按照合同约定的付款期限，依据银行拆借利率的规定计算延期付款利息。不应当自2016年11月15日起计算。 双方当事人为证明主张成立，分别举证、质证如下： 原告提供证据如下：第一组证据：1、承包合同一份；2、华中路供热工程竣工资料一份；3、设计图纸一份；4、施工图预算书一份。用以证明原告与被告签订了承包合同，竣工资料说明该工程竣工完毕已经验收，设计图纸是被告在交给原告工程时给付原告的用于施工，施工图预算书是根据被告的施工图做出的预算数额，也是我们主张的数额29307863.08元。 第二组证据：横六路的热力管道工程完工资料一份；设计图纸 4 一份；投标总价一份。完工资料用于说明该工程已竣工，设计图纸证实了在施工前被告给原告一份施工图纸，投标总价是原告在接到被告的设计图纸后按照设计图纸自己算出的投标总价3554652.30元。 第三组证据：增项的工程，这些增项工程来源于被告给原告的书面的签证单，根据签证单我们计算了工程结算书，结算书包括两部分。一部分是横六路热力管线签证，后面附签证书，该部分金额是7792561.43元。另外还有华中路热力管道影像资料一份，该部分数额是1534869.04元。第三部分是石材城热力维修工程费用共4页，该部分金额是118760元。以上资料用于证实原告给被告承建的增项工程及相关费用总计是9446190.47元。以上三组证据预算总额合计42308705.85元。第三组证据复印件是因为我方对这部分费用已经预先支付出去了，已经经过被告方刘国和同意，刘国和是被告的员工，证据原件在被告方处。在证据三中横六路施工组织设计及华中路热力管道钢板支护施工方案，在后面的施工方案中原告金磊公司章是复印件进行说明，因为在施工过程中按施工方的要求无法施工需要改变施工方案，原告金磊公司应施工方的要求先拿出施工方案写出具体的报告，再由施工方审批，这也是我们先打出报告提交了施工方，我们留了一个复印件，具体施工方案是没有原告金磊公司的盖章的，后面的施工方案均由被告九易公司形成书面文字送达金磊公司，作为实际施工人再按照实际施工方案进行施工，原件都已交给了被告九易公司。以上三组证据预算总额合计42308705.85元。 第四组证据：委托书一份，原告金磊公司委托杜金忠在万国石材城××路供热管道工程中负责投标报名事宜，但在工程中也沿用了该委托书。另外递交一份原告金磊公司在横六路和华中路预算过程中遇到的问题，这些问题均没有在施工图纸中体现出，都是通过增项以及在施工过程中按照被告九易公司的要求进行施工的。通过 5 这些预算问题证明被告九易公司提交的单方结论是少于我们在施工过程中的工作量。同时提交黄骅市人民法院（2017）冀0983民初3792号民事裁定书一份，黄骅市人民法院（2018）冀0983执2436号执行裁定书一份，用以证明李青松已经在原告公司执行了90.101万元本金加利息。 第五组证据：天津浩威特阀门有限公司情况说明、工矿产品购销合同、银行转账单、材料送货单、工业品买卖合同、付款凭证，证据来源是案外人。证明目的：上述一组证据用以证实横六路的热力管道工程是由原告施工，原告包工包料，部分材料由天津浩威特公司提供，原告有权向被告主张横六路的工程款。 第六组证据：催交电费通知单、转账交易单。证明目的：证明被告每月向原告发送催缴电费通知单，原告将电费交给被告指定账户，并非被告所述的涉诉的工程部分电费由被告垫付，也并非所有电费由被告支付的事实。实际情况是涉诉工程的电费全由原告缴纳。 第七组证据：录音资料、录音文件整理，（庭下提交）证明目的：被告项目经理刘国和承认横六路的热力管道工程是原告施工。综合目的是证明横六路是由原告施工。 针对原告提供的证据，被告质证称：第一组证据质证意见：1、工程承包合同的真实性认可；2、对于工程竣工资料真实性认可，但对其中的部分签字杜金忠的签字与原告在其他案件中提到的杜金忠签字不符，该杜金忠不能证明是原告的杜金忠；3、对设计图纸不是蓝图，不能证明原告的主张，是否是我方给原告的，代理人不清楚；4、对于施工预算书上面没有被告九易公司的盖章，是单方委托，没有被告的认可，不能作为证明案件事实的依据。应当按照合同约定来进行结算，被告将提供证据证明。补充质证意见：第一组证据四份证据分别质证，A、竣工资料的客观性认可，但是竣工资料的主体是九易公司，而不是原告，双方的结算依据合同的约定；B、承包合 6 同的客观性认可，但是承包合同的施工内容仅仅限于华中路热力管道工程；C、对于设计图纸客观性不认可，没有提供原件，复印件不能证明其主张；D、结算报告不认可，一是结算报告单方做出，未经被告同意不能作为结算依据，二是结算报告与承包合同的约定矛盾，应当按照承包合同的约定结算，如此结算违约，不得作为结算依据，三是由于图纸等是复印件，不能作为认定事实和结算单而依据。原告根本对被告提供的证据刻意歪曲，财政评审报告是委托中捷产业园区财政评审中心出具的，双方约定的是在财政评审中心委托最后得到评审报告后以评审报告数额为依据下浮11%进行结算。所以我方不同意另行鉴定，因为另行鉴定违背了合同的约定。中捷财政评审中心委托评审的原因是：工程是政府财政投资，发包方是中捷集团公司，承包方是被告，按照政府投资要求工程完工后由财政进行评审，评审报告于2018年12月28日已经作出。另外在评审报告中评审的工程量包括全部工程，既包括合同内也包括增项增量设计变更和工程洽商，被告提交的财政评审结论中有明确记载。至于评审数量，是政府委托的，所以我方提交的证据只能按照约定办理。 第二组证据质证意见：1、横六路的热力管道工程完工资料，首先对该证据真实性认可，但对其中的部分签字杜金忠的签字与原告在其他案件中提到的杜金忠的签字不符，该杜金忠不能证明是原告的杜金忠；2、对设计图纸没有蓝图不认可，不能证明原告的主张；3、投标总价不认可，一个是该工程不包含在双方签订的施工合同内，与原告无关，我们将提供其他证据证明我方观点。所谓投标总价数额是原告单方作出的，不能证明原告的主张。补充质证意见：A、对竣工资料的客观性认可，但是对于其相关性不认可。但是竣工资料的主体是九易公司，而不是原告。不能作为原告施工的依据。原告得到资料是由于其与赵金洪、马俊等人串通的结果。承包合同约定的施工内容仅仅限于华中路热力管线工程，横六路工程不属于华中 7 路的设计变更和洽商签证，而是一个新的工程。在黄骅市人民法院（2017）冀0983民初4588号民事判决书、沧州市中级人民法院（2018）冀09民终3039号民事判决书及庭审中，原告均不承认赵金洪等是其工作人员，虽然法院认定了赵金洪的身份，但是仅仅限于华中路热力管道工程，不包括横六路工程。另外（2018）冀09民终2878号民事判决书中认定的原告施工范围和赵金洪、马俊等职务行为的范围仅限于华中路。禁止反言是一个基本原则，不能怎么有利就怎么说，所以横六路与原告无关，而且被告与赵金洪等结算也要支付工程款，没有侵犯原告的利益。另外原告不能举证证明双方就横六路施工有补充协议。B、对于设计图纸客观性不认可，没有提供原件，复印件不能证明其主张；C、对投标总价不认可，一是横六路与原告无关，二是投标价不等于结算价，因为涉及签证和变更，投标价不能反映施工实际工程量。 第三组证据质证意见：1、增项部分横六路热力管线签证结算书，一是说到了横六路施工与原告无关，再就是结算书是原告单方委托造价机构作出，被告不认可；2、华中路签证，认可是原告施工，但是原告单方委托，被告不予认可。3、石材城热力维修工程证据都是复印件，应当提交原件，且石材城热力维修工程署名是万通利管道安装公司，实际上是原告为万通利管道安装公司出具的，不能作为本案的原被告之间结算的依据，另外工程内容是南中路增加碰头两处工程量及费用，所以和双方间的施工合同无关。南中路清井子管道费用与施工合同无关，工程量签证单虽然是复印件但是加盖了九易的项目部章，应当是与原件核对，不过我方应说明在我方提交的证据中都包括了。华南路热力证据是复印件，并且该证据与施工无关。天津热力接头处维修费用没有施工地点，所以不能证明与原告施工的相关性。综上五页证据均是复印件，不能证明原告的观点。被告对原告的陈述不认可，原告未尽到举证义务。横六路签证单只 8 能证明被告九易是施工单位，和原告无关，因为这里面签证包括三方主体分别是建设单位、监理单位和施工单位，施工单位加盖的是被告九易公司公章，与原告无关；关于横六路有一个表B2-1有一个组织设计方案报审表，对于该页真实性认可，该部分证明的内容施工单位是九易公司与原告无关。后面附的钢板支付方案这一页加盖了九易公司项目部章我们认可，但是后面打桩降水施工方案是复印件，加盖的是天津金磊的公章，且不是红章，我方不认可，不能证明是原告施工方。横六路工程开工报审表，还有一个是横六路热力管道施工方案，都加盖了九易项目部章，真实性认可，但是与原告无关。万国石材城横六路施工设计加盖了九易公司的公章，第一页封皮我们认可。后面都是复印件，虽然加盖了九易公司的公章但是我们不认可。2016年9月1日华中热力管道工程组织设计方案报审表，对该表我方真实性认可，还有第二页华中路热力管道钢板实施方案封皮认可，后面的打桩降水施工方案共8页都是复印件我方不认可。对华中路热力管线工程量签证前5页认可真实性，但是后面华中路供热管道施工图修改及所附的四张图共5页不认可，都是复印件。对于2015年12月26日关于华中路热力管线两项目部作业施工的项目报告以及后面的华中路热力管线钢板桩支护作业施工请示报告真实性认可。关于原告提供的照片上盖的章通过比对工程量签证上的九易公司的项目部章大小不一致，照片中看不出人的面貌，即使有人也不能证明是原告的工作人员，只有施工机器，不能证明原告的观点。综上，原告提供的三组证据仅能证明双方就华中路施工有施工合同，且华中路确为原告施工，横六路与原告无关，至于原告提供的华中路的签证等结算都应当是按照合同的约定进行结算，不能由原告单方结算。至于横六路中的签证以及两项工程之外的资料原告不能证明其主张。补充质证意见：对华中路的增项证据，只要是我公司及监理签字盖章的都认可其客观性和相关性，但是在审 9 计时都已经纳入，无需再次结算。关于华中路的增项钢板支固和降水桩等内容是否纳入的问题，作为代理人无法说明详情，但是根据财政评审报告我方认为财政评审报告应该包括，因为财政评审报告是对全部工程造价的。华中路路影像资料的真实性需要与竣工资料核对，已经纳入审计，也无需另行结算。对横六路的增项部分，凡是有我公司和监理签字盖章的客观性认可，但是与原告不具有相关性。关于热力维修部分，我方不认可资料的客观性及与原告具有相关性，假设是华中路维修，已经纳入结算审计，无需另行计算。 第四组证据质证意见：授权书不认可，九易公司未收到。假设授权书为杜金忠出具过，也只是用于投标报名，后期的事项未授权。不能证明原告的主张。关于华中路横六路预算问题说明，是原告单方作出的，需要说明整个工程的结算是发包方建设单位根据监理以及施工中的施工资料、设计图纸等由建设单位按照合同约定进行财政评审最终得出的，而根据原被告之间的合同，在华中路的结算就是依据财政评审，另外横六路依然主张跟原告无关。关于李青松执行裁定及执行结果与九易公司无关，判决书对此已经作出了认定。这个裁定不能作为原被告双方结算的依据。 第五组证据质证意见：1、情况说明有异议，和原告没有相关性，因为第一个工矿产品购销合同出卖人天津市通用钢管有限公司，买受人是天津浩威特阀门有限公司，与原告无关。另外，这份合同的内容没有体现出横六路工地。2、银行转账单只能证明赵金洪、张金波、时桂兰之间有交易，并不能证明是公司之间的交易。除了银行打印的部分看不清，有手添的内容，这些都是以后添加的，不能证明原告的主张，否认真实性。这些东西和原告主张没有关联。3、关于材料送货单，这里只是写着中捷工地2015年8月10日、制表人，但是没有收货人签字，而且中捷工地不能认为是横六路工地，中捷工地面积过大。4、材料送货单没有原告名称，不能证明与原告有相 10 关性，原告与浩威特没有任何购买协议。仅仅凭着浩威特的一张情况说明，不能作为认定事实的依据，而且这张情况说明也不符合民事诉讼法的基本要求。没有法定代表人签名和经办人签名，还有出具情况说明性质相当于出具证明，根据前面的证据可以知道没有任何证据与天津金磊建筑工程有限公司相关，所以对天津浩威特阀门有限公司出具的说明不认可，所以原告该组证据不能证明其主张。5、关于工业品买卖合同，出卖方是天津市津南区旭日奥能保温材料厂，买受方是天津浩威特阀门有限公司，这份合同只能证明这两个公司之间存在着工业品买卖关系，但是并不能证明与原告及横六路有关。付款凭单2018年8月27日与本案无关。保温管只是一张复印件不认可。6、河北峰城管道有限公司与需方天津金磊工程有限公司于2015年12月21日订立的产品购销合同，合同需方是杜金忠签的字，这个合同中产品包括保温管、变径、热熔套两种类型，没有天津金磊公司的盖章，只能证明双方之间订立过购销合同，但是不能证明使用地点。因为原告在华中路进行了施工，可能用到工地，也可能用于其他工地，但是不能够特指横六路工地。另外原告只是提供了一份合同，没有证据证明合同已经履行。 第六组证据质证意见：1、催交电费通知单没有加盖任何公章，也没有任何人签字，所以不能证明原告的主张。2、转账交易单2016年11月10日公章是一半，无法证明其真实性，付款账号是张达，对于张达无法认定其身份。只能证明认为产业服务局催交过电费，并不能证实已经交付，且只有部分月份的，并不是全部的。3、付款凭单2016年8月11日，有赵金洪签字的服务电费1000元整，这里面只有赵金洪一个人的签字不符合会计常识，付款凭证应该是收款人出具，这个1000元相当于赵金洪自己给自己打的收条。4、张达的交易记录2016年8月12日不能证明是电费交易。5、关于刘国和的两张电费条需要和公司进行了解核实，张达的也需要核实。 11 第七组证据质证意见：对于录音摘要我方始终认为华中路是原告施工，横六路是赵金洪、马俊、赵永浩等人施工的，根据施工合同的约定，原被告之间的工程仅有华中路热力管线工程。因为录音人是马俊，当时在横六路的施工过程中没有了施工合同的约定，但是九易公司是让个人干，所以不能证明原告的主张，关于工程范围是以合同约定的工程施工范围为准。我公司不是不付这部分的工程款，而是向赵金洪、马俊等个人支付，所以原告仅以录音对抗合同不成立。 被告提供证据如下：第一组：沧州临港九易市政工程有限公司与天津金磊建筑工程有限公司签订了万国石材城××路供热管道工程承包合同；合同第一条约定的施工内容为万国石材城××路供热管道工程，承包方式为包工包料。合同第五条约定工程造价结算方式为：依据2012年河北省市政工程定额财政评审的最终金额下浮11%为最终金额。合同第十条约定：竣工后按4:3:3支付。工程税金由承包方承担或由发包方在工程款支付过程中按照比例代扣。由于合同订立于2015年，根据相关规定，应当按照工程造价的3.39%扣除税款。双方结算按合同约定进行。 第二组证据：黄骅市人民法院（2017）冀0983民初3792号民事判决书和（2017）冀0983民初3792号民事裁定书、沧州市中级人民法院（2018）冀09民终2878号民事判决书。赵金洪、马俊以金磊公司的名义在工地负责施工的管理、运行、结算等关键性工作的事实证明在万国石材城××路供热管道工程施工过程中，赵金洪、马俊等人在施工现场工作，系履行金磊公司承揽九易公司工程的职务行为。 第三组证据：《项目投资评审结论》中捷委评16214号，其中在黄骅港万国（国际）石材城商贸一期纵一路、纵二路、纵一东路、纵二西路道路及附属工程结算评审汇总表和单位工程费汇总表。 12 第10项为华中路供热管道工程，原合同部分审定金额为人民币10925711.47元;变更、签证部分审定金额为人民币4802583.43元；合计工程造价金额为人民币15728294.90元。另外，华中路合同内人工费为770175.64元，机械费为577388.29元。合同外部分人工费为1788354.49元，机械费为1273942.01元，合计人工费与机械费为4409860.43元。 根据合同的约定，税款计算的依据是工程造价下浮11%后，乘以税率。按照2015年订立的合同计算，包括营业税3%，计税依据是工程造价。教育费附加为3%，地方教育费附加2%，城建税7%，印花税1%，计税依据是营业税税款额，合计为13%，税款税率为该工程造价的3.39%。计算的税款为：15728294.90元*89%*3.39%=474538.39元，根据合同约定，应当在合同价款中扣除。 第四组证据：《项目投资评审结论》中捷委评16213号，其中在黄骅港万国（国际）石材城商贸一期横一路、横二路、横三路、横四路、横五路、横六路、横六北路、南环路、中央大道慢车道道路及附属工程《单项工程费汇总表》第3项中载明，横六路供热管道工程审定金额为人民币1663953.68元，第45项，横六路热力签证部分合同外为555074.32元。另外，横六路合同内人工费153555.91元，机械费为77139.65元。合同外签证部分人工费132034.68元，机械费248637.97元，人工费、机械费合计为611368.21元。假设认定为原告施工，扣除税款数额为：2219028元*89%*3.39%=66950.29元。 第五组证据：支款凭证 支款日期支款金额（元）支款人 1、2015-12-241160杜金忠 2、2016-2-2200000赵永浩 3、2016-2-23300000赵永浩 13 4、2016-3-232700000赵永浩 5、2016-5-21645645赵金洪、赵永浩（赵金洪签两个名字） 6、2016-6-81000000赵金洪、赵永浩（赵金洪签两个名字） 7、2016-6-8120000赵金洪、赵永浩（赵金洪签两个名字） 8、2016-6-25600000赵金洪 9、2016-6-2548000赵金洪 10、2016-6-27600000赵金洪 11、2016-8-2470000赵金洪、赵永浩（赵金洪签两个名字） 12、2016-10-15450000赵金洪、马俊（转账李清松） 13、2016-10-152000000赵金洪、马俊（转账李清松） 14、2016-12-2412000赵金洪注明天津热力 15、2016-12-3137121赵金洪 16、2016-12-28118766赵永浩、马俊 17、2016-12-3018000赵金洪 18、2017-1-10200000赵永浩、马俊、赵金洪 19、2017-1-2462709马俊、赵金洪 20、2017-1-2454000赵金洪 21、2017-2-5156300刘国和、赵金洪支款 22、2017-2-21910000赵金洪、赵永浩（赵金洪签两个名字） 23、2017-3-28150000农民工工资 24、2017-4-19244000农民工工资 14 25、2017-6-30350000农民工工资 合计数额为：14717701元，原告在诉状中称被告未付款与事实不符。付款是由赵金洪等四人支取的。 第六组证据：黄骅市人民法院（2017）冀0983民初4588号民事判决书、沧州市中级人民法院（2018）冀09民终3039号民事判决书及黄骅市人民法院（2018）冀0983执3313号案件资料。包括证明、收条、执行结案通知书等。证明赵金洪在负责华中路热力管线施工时拖欠乔建民的工程款由九易公司直接支付，共计488000元。由于九易公司核算已经超支，不应继续支付。但是法院判决给付本息51.8万元及诉讼费8620元。第五组与第六组合计15244321元。 第七组证据：电费缴费发票（暂时提交2份）和2012年全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额总说明。证明电费由我公司缴纳。另外，通过李青松案件可知，原告没有实际管理施工，没有缴纳水电费。2012年全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额总说明。第22条规定了燃气与集中供热工程的水电费扣除依据和比例人工费+机械费，比例为5.37%。计算出华中路热力管线施工水电费的数额为4409860.43元*5.73%=252685元。另外，虽然原告无证据证明横六路工程的施工人，但是水电费可以计算出数额，611368.21元*5.73%=35031.40元。 第八组证据：黄骅市人民法院（2017）冀0983民初3792号民事案件的一审诉状、追加第三人申请书和庭审笔录的部分节选。证明问题：一、判决书认定的施工内容及原告自己认可的施工内容仅仅包括华中路热力管线工程，不包括横六路工程。二、在庭审中，原告天津金磊建筑工程有限公司否认赵金洪、马俊等是金磊公司的工作人员，也否认挂靠关系、也没有授权。原告金磊公司不应当承担马俊、赵金洪在华中路热力管线施工中对外分包所欠的债务，应 15 当驳回对金磊公司的起诉（具体内容分别在第二次开庭笔录第七页、第11页、第12页、第15页、和第17页）。证明金磊公司不认可赵金洪等华中路的工程是其分包的，则证明横六路更与其无关。另外李青松认可赵金洪的儿子赵永浩向其付款，施工工程是华中路供热工程，不包括横六路工程。（在第二次开庭第6页、第11页）综上，第八组证据证明横六路工程与原告金磊公司无关。在本案中，金磊公司在诉状中主张横六路工程款，与事实不符，也与自己的主张自相矛盾。至于九易公司与赵金洪等个人在横六路工程中的关系，与本案无关。 第九组证据：验收报告两份，黄骅港万国（国际）石材城商贸一期横一路、横二路、横三路、横四路、横五路、横六路、横六北路、南环路、中央大道慢车道道路及附属工程验收报告，证明2016年11月14日工程竣工验收。黄骅港万国（国际）石材城商贸一期纵一路、纵二路、纵一东路、纵二西路道路及附属工程验收报告，证明2016年11月15日工程竣工验收。根据合同约定，九易公司提前付款，证据四可以证明付款时间，有权向原告主张财务费用。具体数额和标准依据合同约定的付款时间、实际付款时间、付款数额按照贷款基准利率计算。付款具体计算：按照华中路工程计算，工程造价金额为人民币15728294.90元*89%=13998182.46元；付款14717701元（未加判决书中给付乔建民部分），已经超支。如果将横六路纳入：人民币15728294.90元*89%十2219028元*89%=13998182.46元+1974934.92元=15973117.38元；付款包括：付款14717701元+案件款526620元=15244321元；应扣税款：474538.39元+66950.29元=541488.68元。水电费：252685元+35031.40元=287716.40元。超支91788.70元。 针对被告提交的证据，原告质证：第一组证据质证意见：双方签订的合同没有异议，对合同第一条认可，合同第五条结算方式约 16 定是认可的，但对结算的数额是不认可。第十条合同约定中只约定了竣工后4：3:3的比例支付，但没有约定由金磊公司承担税款。 第二组证据质证意见：对法院的判决书真实性是没有异议，但赵金洪、马俊是杜金忠在该工程中聘用的临时工作人员，不是金磊公司的员工 第三组证据质证意见：对中捷评审16214号结果是不认可的，这个结论没有涵盖工程中所涉及到的签证以及需要现场增加的工程量，我们在单方委托预算时，预算员根据图纸以及签证均提出了预算中的问题。我们一会儿向法庭提交预算员提到的没有在评审结论中计算进去的各种项目。因此，我们对单方作出的评审结论不予认可。对于扣税意见不认可。税率同上。包括人工费等没有涵盖在里面。 第四组证据质证意见：16213号同第三组证据的质证意见。 第五组证据质证意见：支款凭证，我们公司没有授权他们向九易公司支款，且里面支款的人员如赵永浩我们是根本不认识的，另外在支款内容中的21项中刘国和是九易公司的工作人员，他的支款用在何处、代表谁支款我们是不知道且不认可是为我们支款。支款内容中23、24、25农民工工资无法证实农民工的工资是用在金磊公司施工工作中的农民工工资。综上对以上支款金磊公司不予认可。 第六组证据质证意见：4588号判决书内容没有涉及金磊公司。3039号判决书维持了4588号判决书也没有金磊公司在这判决中承担责任的内容。3313号执行裁定与金磊公司无关。 第七组证据质证意见：电费发票无法证实交电费是用在金磊公司施工过程中的电费，因此对此缴纳的电费数额不予认可。 第八组证据质证意见：庭审笔录，因为马俊和赵金洪均系杜金忠在该工程中临时聘用的施工负责人，金磊公司对此事不了解所以我们在庭审笔录中不认可马俊和赵金洪是职务行为。在庭审笔录中 17 杜金忠没有参加诉讼，事后，我们才知道杜金忠聘用了赵金洪和马俊参与了本工程的施工，不能因为他们二人在庭审中的陈述就证明横六路与金磊公司无关。横六路的施工有大量的材料证明，如果金磊公司没有参加横六路的施工，九易公司不可能将大量的材料以及施工方案交给金磊公司，也不可能由金磊公司拿出具体的现场施工方案递交给九易公司用于审批。 第九组证据质证意见：对验收报告两份的真实性没有异议，但不能因其内容中没有金磊公司的名字就证实分包方就不是金磊公司，因为建设方这个大合同是九易公司向中捷农场签订的，我们只是一个分包单位,我们也认可该工程已竣工验收合格。对合同约定九易公司提前付款这个说法我们是不认可的，因为没有金磊公司与九易公司的双方认可的工程量的结算书。他们认为向金磊公司多拨付款项，金磊公司至今没有收到九易公司向金磊公司拨付的一分钱。 原告向本院提出申请，认为被告提供的编号中捷委评16213、16214号《建设项目投资评审结论》对于涉诉工程量的认定存在重大遗漏、对于工程造价的评审显失公证。要求对原告施工的华中路及横六路供热管道工程的工程量及造价进行鉴定。被告向本院提出调取证据的申请，要求法院到沧州渤海新区中捷产业园区财政局和财政评审单位河北汉丰造价事务所有限公司调取案涉工程的全部工程造价评审依据的工程资料和财政评审报告。具体包括施工合同、施工图纸、设计变更、工程洽商及其他全部工程签证、全部验收资料、财政评审报告等。本院依法向相关部门调取了案涉工程造价的评审资料，原被告双方均发表了质证意见。 经审理查明：2015年6月25日，原告天津金磊建筑工程有限公司与被告沧州临港九易市政工程有限公司签订了工程承包合同一份，被告九易公司将万国石材城××路供热管道工程承包给原告金磊公司。合同第一条约定工程名称为：万国石材城××路供热管道 18 工程。工程地点为：万国石材城××路。合同第二条约定：工程承包方式为包工包料。合同第五条约定：合同价款依据2012年河北省市政工程定额财政评审的最终金额下浮11%为最终金额。合同第十条约定：工程款竣工后按4:3:3结算。竣工验收合格后付合同价款40%，竣工后满一周年付合同价款30%，满两周年后付合同价款的30%。在支付工程款的同时，需提供国家规定的正式发票。工程税金由承包方承担或由发包方在工程款支付过程中按比例代扣。 合同签订后，原告完成了万国石材城××路供热管道工程的施工。后又完成了横六路的热力分支工程的施工。 中捷产业园区财政投资评审中心出具的《建设项目投资评审结论》中捷委评16214号，其中在黄骅港万国（国际）石材城商贸一期纵一路、纵二路、纵一东路、纵二西路道路及附属工程结算评审汇总表和单位工程费汇总表。第10项为华中路供热管道工程，原合同部分审定金额为人民币10925711.47元;变更、签证部分审定金额为人民币4802583.43元；合计工程造价金额为人民币15728294.90元。 中捷产业园区财政投资评审中心出具的《建设项目投资评审结论》中捷委评16213号，其中在黄骅港万国（国际）石材城商贸一期横一路、横二路、横三路、横四路、横五路、横六路、横六北路、南环路、中央大道慢车道道路及附属工程《单项工程费汇总表》第3项中载明，横六路供热管道工程审定金额为人民币1663953.68元，第45项，横六路热力签证部分合同外为555074.32元。合计工程造价金额为人民币2219028元。 被告提供的河北省建设工程竣工验收报告两份，显示黄骅港万国（国际）石材城商贸一期横一路、横二路、横三路、横四路、横五路、横六路、横六北路、南环路、中央大道慢车道道路及附属工程验收合格，同意交付使用。时间是2016年11月15日。黄骅港万 19 国（国际）石材城商贸一期纵一路、纵二路、纵一东路、纵二西路道路及附属工程验收合格，同意交付使用。时间是2016年11月16日。 对于被告主张的付款数额情况，原告提供了书面意见，对于第十二笔2016年10月15日，赵金洪、马俊支款450000元（转付李清松）；第十三笔2016年10月15日，赵金洪、马俊支款2000000（转付李清松）予以认可，该两笔基于生效的判决确认被告将245万元的工程款代原告直接支付给案外人李清松，故原告予以认可。对于第十六笔2016年12月28日，赵永浩、马俊支取118766元，予以认可，该款项是被告代为支付了农民工工资。对于第十九笔2017年1月24日赵金洪、马俊支取62709元，予以认可，该款项是被告代为支付了农民工工资。以上款项共计2631475元。原告对被告主张的其余付款均以未得到原告的授权、没有提供支付款项的银行交易凭证为由，不予认可。 原告没有为被告开具正式发票。 以上事实由双方当事人陈述、工程承包合同、《建设项目投资评审结论》、河北省建设工程竣工验收报告、生效的民事判决、支款凭证等证据证实。 本院认为，本案争议的焦点问题为：原告请求被告给付工程款42308705.85元，并给付延期支付工程款的违约金（以42308705.85元为基数，自2016年11月15日起计算至被告支付全部应付工程款之日止，按照每日万分之五计算。）应否予以支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法 〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的 诉讼 请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供 证据 加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利 20 的后果” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。” 原、被告签订工程承包合同一份，被告九易公司将万国石材城××路供热管道工程承包给原告金磊公司进行施工。原告完成了万国石材城××路供热管道工程的施工。原告另外完成了横六路的热力分支工程的施工。但是双方就横六路的热力分支工程的施工没有签订合同。因案涉的两个工地的工程性质相同，工程款均是通过财政评审支付给被告，故对于横六路的热力分支工程的工程款的支付比照华中路供热管道工程承包合同约定的方式进行计算较为合理。原告申请对原告施工的华中路及横六路供热管道工程的工程量及造价进行鉴定，依据不足，本院不予支持。 华中路工程承包合同第五条约定：合同价款依据2012年河北省市政工程定额财政评审的最终金额下浮11%为最终金额。合同第十条约定：工程款竣工后按4:3:3结算。竣工验收合格后付合同价款40%，竣工后满一周年付合同价款30%，满两周年后付合同价款的30%。在支付工程款的同时，需提供国家规定的正式发票。工程税金由承包方承担或由发包方在工程款支付过程中按比例代扣。 依据《建设项目投资评审结论》中捷委评16213号、16214评审结论，华中路工程合计工程造价金额为15728294.90元，横六路工程合计工程造价金额为2219028元，按照合同约定价款下浮11%计算原告应得的工程款为：15728294.90元×89%+2219028元×89%=13998182.46元+1974934.92元=15973117.38元。被告已经支付工程款共计2631475元。被告还应支付给原告工程款共计13341642.38元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 21 问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 以上两项工程分别于2016年11月15日、2016年11月16日验收合格并投入使用。按照合同约定竣工验收合格后被告付合同价款40%（即：6389246.952元），竣工后满一周年付合同价款30%（即：4791935.214元），满两周年后付合同价款的30%（即：4791935.214元）。以上付款期限的约定只有第二项：竣工后满一周年付合同价款30%，约定明确，双方均应按照约定履行。被告在竣工后满一周年内付款2631475元，其余款项2160460.214元（4791935.214元-2631475元）属于违约，应当承担违约责任，即应当支付逾期付款利息。利息以2160460.214元为基数，自2017年11月16日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。 付款期限的第一项、第三项约定均不明确。依照以上法律规定，被告其余70%款项11181182.166元的付款时间应当为2016年11月16日，被告没有按照规定付款，属于违约，应当承担违约责任，即应当支付逾期付款利息。利息以11181182.166元为基数，自2016年11月16日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。 另外，双方在工程承包合同中约定：在支付工程款的同时，需 22 提供国家规定的正式发票。工程税金由承包方承担或由发包方在工程款支付过程中按比例代扣。因此，原告在收取被告给付工程款的同时应当提供国家规定的正式发票。 原告其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告抗辩的工程款的支付，因支付款项的对应者，没有原告的授权，原告不予认可，被告不能证实款项的支付合理合法，本院不予采信。被告辩称为原告垫付了电费及其他辩解，均因依据不足，不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法 〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沧州临港九易市政工程有限公司给付原告天津金磊建筑工程有限公司工程款13341642.38元及利息（分两部分计算，其一，利息以2160460.214元为基数，自2017年11月16日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；其二，利息以11181182.166元为基数，自2016年11月16日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。）,于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 二、原告天津金磊建筑工程有限公司在收取被告沧州临港九易市政工程有限公司给付工程款五日内向被告沧州临港九易市政工程有限公司提供国家规定的正式发票； 三、驳回原告天津金磊建筑工程有限公司其他诉讼请求。 23 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费253344元，由沧州临港九易市政工程有限公司承担79890元，由天津金磊建筑工程有限公司承担173454元；保全费5000元，由沧州临港九易市政工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 张 梅 审判员 刘俊蓉 审判员 王培峰 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 郭洪宇 24