广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32537号上诉人（原审原告）：陈建浩，男，1960年12月5日出生，汉族，身份证住址广东省紫金县。委托诉讼代理人：杨文，广东蕴峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏烨，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河源市鸿大投资集团有限公司，住所地河源市沿江西路碧水湾花园**。法定代表人：郭建生。被上诉人（原审被告）：郭建生，男，1961年10月1日出生，汉族，身份证住址广东省东源县。被上诉人（原审被告）：胡惠英，女，1964年8月18日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：深圳市春江庐山大酒店有限公司，住，住所地深圳市罗湖区春风路**庐山大厦****/div>法定代表人：林俊成，董事长。被上诉人（原审被告）：林俊成，男，1973年1月24日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成的共同委托诉讼代理人：贺天强，男，身份证住址广东省深圳市罗湖区，系深圳市春江庐山大酒店有限公司法律顾问。深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成的共同委托诉讼代理人：李明哲，男，身份证住址广东省深圳市福田区，系深圳市春江庐山大酒店有限公司法律顾问。上诉人陈建浩因与被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英、深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初22609号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈建浩上诉请求：1.撤销（2018）粤0303民初22609号民事判决第二项判项，改判被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司于判决生效十日内向上诉人支付未还借款的利息按月3%的标准计算（从2014年10月1日起计至还清之日止）；2.判决其余被上诉人对本案的借款本金及利息共同承担连带偿还责任。事实和理由：一、借款利息应当按照法律允许的最高利率计算，即月利息3%，而不是法官想当然的确定为月利息2%。上诉人与被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司签订的《借款合同》第二条约定借款利息为月利息4.5%，的确超出了法律规定的最高利率。按照法律规定，超出的部分无效。按照最新的司法解释，法律允许的最高利率为年息36%（即月息3%），超出的1.5%不受保护，即3%的月利息应当依法得到支持。一审法院想当然的确定月利息为2%，没有依据，同时违背了最高法院的司法解释。二、一审法院以超过“诉讼时效”为由，判决被上诉人郭建生、胡惠英不承担担保责任，有违事实和法律规定，依法应当改判。首先，上诉人与被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司签订的《借款合同》约定，被上诉人郭建生、胡惠英承担担保责任的期限为签订合同之日起3年。合同是2013年1月17日签订，至2016年1月16日之后才开始计算3年的诉讼时效，即2019年1月15日之后才不受保护。而上诉人起诉时间是2018年9月25日，显然没有超过诉讼时效。一审法院没有注意到新的诉讼时效是3年，依然按照2年的诉讼时效判案，导致判决错误。其次，2015年1月26日双方签署《对账单》时，被上诉人郭建生、胡惠英又在担保人一栏上签名，诉讼时效应当从2015年1月26日开始计算，没有超过诉讼时效。三、一审法院以被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司担保时“没有董事会，股东会、股东大会决议”，判决深圳市春江庐山大酒店有限公司不承担担保责任，违反了客观事实以及司法判例。1.查阅深圳市春江庐山大酒店有限公司的公司章程，并没有规定对外担保需要董事会、股东会决议，一审庭审时根本没有涉及到深圳市春江庐山大酒店有限公司的章程，更谈不上查明章程有无该规定，一审法院想当然的杜撰出戏剧性的情节。首先，公司章程是公司内部对某些事项的决议程序，以及公司内部的管理规定，不对外产生效力，更不能对抗善意第三人。加之，《中华人民共和国合同法》第52条规定了合同无效的几种情况，并没有将无董事会、股东会决议列入其中。其次，根据《中华人民共和国公司法》第16条；“公司向其他企业投资或者为他人通过担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”，该规定要求公司的章程必须事先有此类内容，但同时没有规定无董事会、股东会决议将导致担保无效的法律后果。通过查询被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司的公司章程，没有规定对外担保需要董事会、股东会的决议。一审质证时也没有涉及到深圳市春江庐山大酒店有限公司的公司章程内容，被一审法院硬生生的杜撰出“该事实”以及无效的后果。2.被上诉人郭建生出具深圳市春江庐山大酒店有限公司的《担保书》时，是该公司的股东，可以证明是深圳市春江庐山大酒店有限公司的股东同意了为借款提供担保。事后，公司法定代表人林俊成又进行了书面追认。庭审时，郭建生确认安排了深圳市春江庐山大酒店有限公司的财务在2015年1月26日出具《担保书》。从工商登记可以证明，2010年12月27日至2015年7月9日郭建生通过深圳市××投资有限公司持股深圳市春江庐山大酒店有限公司。2015年1月26日深圳市春江庐山大酒店有限公司出具《担保书》时，郭建生既是深圳市春江庐山大酒店有限公司的股东，又是深圳市春江庐山大酒店有限公司的高管（监事），表明深圳市春江庐山大酒店有限公司的股东同意为借款提供担保。2015年1月26日深圳市春江庐山大酒店有限公司出具《担保书》后，2015年3月25日，深圳市春江庐山大酒店有限公司的法定代表人林俊成又出具了《代偿确认书》，愿意对上诉人的债务承担偿还责任，进一步对深圳市春江庐山大酒店有限公司提供担保进行了追认。3.本案中的借款全部用于被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司，所以深圳市春江庐山大酒店有限公司才出具《担保书》，根据担保法依法应由深圳市春江庐山大酒店有限公司承担连带偿还责任，同时符合权利、义务平等的原则。上诉人与借款人于2013年1月17日至2014年5月6日，先后签订了五份借款合同，上诉人共计出借资金7500万元人民币。借款人的法定代表人郭建生庭审时承认其借款用途用于收购深圳市春江庐山大酒店有限公司。其后上诉人出于风险控制考虑，要求深圳市春江庐山大酒店有限公司就全部借款提供连带责任担保，郭建生表示同意并以深圳市春江庐山大酒店有限公司的名义于2015年1月26日向上诉人出具了《担保书》。在出具担保书时，上诉人曾问郭建生为何没有董事会决议或股东会决议，郭建生讲按以往惯例深圳市春江庐山大酒店有限公司不需要董事会决议和股东会决议。后经查证，深圳市春江庐山大酒店有限公司章程并没有规定对外担保及投资需经公司董事会及股东会的决议，而且根据深圳市春江庐山大酒店有限公司的章程规定，其并没有设立董事会和股东会。后来郭建生又将深圳市春江庐山大酒店有限公司卖给了林俊成，由于在购买深圳市春江庐山大酒店有限公司过程中，林俊成尚欠郭建生购买酒店后余款2.38亿元。后经林俊成慎重考虑，愿意代郭建生清偿对陈建浩等八人的借款及利息，并于2015年3月25日向陈建浩等八人出具了《代偿确认书》。后经工商登记信息查询，在林俊成购买深圳市春江庐山大酒店有限公司的前后直至出具《担保书》及《代偿确认书》期间，其公司的股权结构始终为单一股东，对外出具担保并不会损害第三人的任何利益，并且林俊成始终是实际控制人。所以一审判决严重违背了客观事实及公平原则。4.深圳市罗湖区人民法院的一审判决，与该法院之前的同类生效判决完全相左，更是修改了罗湖区法院的上级法院（包括省高院、最高院）的无数同类生效判决。如果继续得到支持，将使无数生效判决重新改判，势必引起司法大乱。通过查询，2017年罗某起诉李某1偿还借款，担保人深圳市春江庐山大酒店有限公司承担连带责任一案中，深圳市春江庐山大酒店有限公司只有盖印，没有出具“董事会或者股东会、股东大会决议”，判决结果是深圳市春江庐山大酒店有限公司承担连带责任。之后深圳市春江庐山大酒店有限公司上诉，二审维持了原判。同样的案由，同样的案件事实，同一法院审理，为什么本案作出了完全相反的判决。通过检索，同类案件还有很多，结果都是只要担保人的公章是真实的，有无董事会，股东会、股东大会决议都须承担担保责任。二审时补充意见如下：一、一审判决按照2%计算利息，上诉人予以认可，不再坚持上诉请求中的按照3%计息。二、一审判决书倒数第3页最后一段“根据法律规定，公司对外提供担保的，应交董事会和股东会决议……”，原审判决写了这段内容，但是在法庭开庭审理的时候，并未涉及到这段内容，上诉人不知道这段事实从何而来。后面的代偿确认书等内容，虽然说代偿的是深圳市××投资有限公司，按照代偿协议原文理解，应该是林俊成对深圳市××投资有限公司有欠款，这一事实对认定林俊成代偿协议起到关键作用，因为深圳市××投资有限公司实际上就是郭建生的河源市鸿大投资有限公司的全资子公司，林俊成写代偿协议的时候只写了深圳市××投资有限公司，目的就是为了代郭建生还款，理由是因为这么大笔的款项转账，公司无法转账给个人，只能通过公司收款，所以林俊成才写了代深圳市××投资有限公司还款，该事实一审并未予以调查。被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成辩称，一审判决正确，请求二审予以支持。被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。陈建浩向一审法院起诉请求：1.被告河源市鸿大投资集团有限公司偿还借款1000万元及利息1380万元（按月利率3%计算，从2014年10月起计算至2018年8月，实际计至还清之日止）；2.被告郭建生、胡惠英、深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成对被告河源市鸿大投资集团有限公司的借款及利息承担连带清偿责任；3.被告承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年5月8日，原告与被告河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英签订编号为2014借字第002号借款合同，约定被告河源市鸿大投资集团有限公司向原告借款1000万元用于经营周转，借期从2014年5月8日至2016年5月7日，借款利率为4.5%/月，若借款人逾期还款的，还应额外支付每日万分之十的罚息（违约金)。被告郭建生、胡惠英作为该笔借款的担保人，为被告河源市鸿大投资集团有限公司的前述债务提供连带责任担保，保证期限为合同签订之日起三年。合同同时约定，若出现合同无效导致保证无效或出现保证担保单独无效的情形，对于借款人在该合同项下的债务，保证人即被告郭建生、胡惠英自愿以债务承担的方式全额承担。另，该合同各方当事人均一致同意，涉案借款由原告委托案外人深圳市××实业发展有限公司汇出。2014年5月6日，案外人深圳市××实业发展有限公司向被告河源市鸿大投资集团有限公司转账400万元、285万元，5月8日，该司再次向被告河源市鸿大投资集团有限公司转账315万元。此后，被告河源市鸿大投资集团有限公司向原告出具收款确认书，确认其通过三次银行转账收到2014年5月8日签订的借款合同项下借款1000万元。2015年1月26日，原告与被告河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英会签对账单。该对账单主要内容为：2013年1月17日起至2014年5月8日止，借款人（被告河源市鸿大投资集团有限公司）与贷款人（原告）签订了若干份借款合同，为明确双方借贷情况，经双方公司确认，就几笔借款事宜做如下说明（对账)。1.河源市鸿大投资集团有限公司为周转，向原告借款五次，并签订了相应的借款合同。第一次为2013年1月17日签订编号2013借字第001号的借款合同，合同项下借款本金为1500万元；第二次为2013年2月6日签订编号2013借字第002号的借款合同，合同项下借款本金为2000万元；第三次为2013年7月29日签订编号2013借字第003号的借款合同，合同项下借款本金为1000万元；第四次为2014年1月8日签订编号2014借字第001号的借款合同，合同项下借款本金为2000万元；第五次为2014年5月6日签订编号2014借字第002号的借款合同，合同项下借款本金为1000万元。2.以上五笔借款截止2014年12月31日，仍欠××公司本金人民币柒仟万元整，利息另计。原告在对账单发起方处签字，被告河源市鸿大投资集团有限公司在签收确认处盖章，被告郭建生、胡惠英在担保人处签字。同日，被告深圳市春江庐山大酒店有限公司向原告出具担保书，表示认可并接受被告河源市鸿大投资集团有限公司与原告签订的2013借字第001号、2013借字第002号、2013借字第003号、2014借字第001号、2014借字第002号借款合同的全部内容，自愿为前述合同项下借款本金共7500万元及利息等费用提供连带责任担保。担保期限为连续借款合同约定的最后还款期（2016年5月7日）期满后二年，担保效力除债务清偿外不因其它原因而改变。被告深圳市春江庐山大酒店有限公司在担保人处盖章。2015年3月25日，被告林俊成出具代偿确认书，确认其欠深圳市××投资有限公司借款共2.38亿元。经慎重考虑，被告林俊成愿代深圳市××投资有限公司清偿对陈建浩等八人的借款及利息，总金额限定在2.38亿元以内，自合同签订之日起三个月内借款人应将款项付清（不计利息），逾期还款不足一个月不计利息；如超出一个月则按合同签订时第三个月开始计息；如约定期六个月内借款人不能将借款付清，则须承担自合同签订之日起的全部利息（利息和违约金按法律保护的最高利率计算）。同时，该确认书载明自出具之日起生效。被告林俊成在代偿人处签名、捺印。2018年4月24日，原告以邮寄方式向被告深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成发出尽快偿还借款本息的催告函，要求两被告清偿借款本息。被告深圳市春江庐山大酒店有限公司确认收到该催告函，被告林俊成称未收到。在案件审理过程中，被告深圳市春江庐山大酒店有限公司申请对担保书中所盖“深圳市春江庐山大酒店有限公司”公章与其真实公章的一致性进行鉴定；被告林俊成申请对代偿确认书中“林俊成”签名及捺印进行鉴定，一审法院遂委托广东南天司法鉴定所对前述事项进行鉴定。经鉴定，该所出具粵南[2019]文鉴字第82号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.代偿确认书落款代偿人处“林俊成”签名与林俊成签名样本是同一人书写；2.担保书落款担保人处“深圳市春江庐山大酒店有限公司”公章印文与样本公章印文是同一枚印章盖印。对于代偿确认书中捺印部分真实性，该所复函称，因该指印纹线模糊，稳定的细节特征少，不具备鉴定条件。另，原告主张被告河源市鸿大投资集团有限公司已就涉案五份借款合同项下利息（以月利率3%计）偿还至2014年9月30日，共1250万元，自2014年10月1日起被告河源市鸿大投资集团有限公司未再偿还任何借款本息。因被告郭建生涉刑事案件现正服刑，一审法院遂组织原告、被告郭建生、深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成就案件事实作进一步调查。被告郭建生确认被告河源市鸿大投资集团有限公司与原告签订的五份借款合同的真实性，亦确认被告河源市鸿大投资集团有限公司确已收到前述合同项下借款共7500万元。被告郭建生称其要求被告深圳市春江庐山大酒店有限公司代被告河源市鸿大投资集团有限公司向原告还款，但其并不清楚有无实际偿还，原告称被告深圳市春江庐山大酒店有限公司未向其偿还借款本息；对于原告称被告河源市鸿大投资集团有限公司已偿还截至2014年9月30日的借款利息，被告郭建生表示其并不知情。至于对账单中“以上五笔借款截止2014年12月31日，仍欠××公司本金人民币柒仟万元整”的表述，被告郭建生称，因原告系××公司实际控制人，其认为欠原告的钱就是欠××公司的钱，两者并无区别。上述事实有原告提交的借款合同、对账单、担保书、代偿确认书等证据及司法鉴定意见书、庭审笔录、调查笔录在卷为证。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。原告与被告河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英签订的借款合同，其主要内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事各方均应恪守其合同义务。原告按照借款合同约定委托案外人深圳市××实业发展有限公司向被告河源市鸿大投资集团有限公司按时足额转账1000万元，履行其出借义务；被告河源市鸿大投资集团有限公司未按照约定还本付息，构成违约，应承担相应的违约责任。根据举证责任分配规则，借款方应举证证明其履行债务情况，本案中，被告河源市鸿大投资集团有限公司作为债务人，未证明其还款情况，故一审法院采信原告的陈述，即被告河源市鸿大投资集团有限公司已将截至2014年9月30日的利息偿付完毕。对账单显示原告借与被告河源市鸿大投资集团有限公司的款项共5笔合计7500万元，截至2014年12月31日，被告河源市鸿大投资集团有限公司仍欠借款本金7000万元，由此可以推断，被告河源市鸿大投资集团有限公司偿还了借款本金500万元；被告河源市鸿大投资集团有限公司虽未证明其还款情况，但考虑到该对账发起人系原告，故可以认定原告对该还款构成自认。同时，因当事各方均未说明该500万元系偿还何笔借款，一审法院按照款项出借先后顺序予以抵扣，即该500万元用于抵扣第一份编号为2013借字第001号借款合同项下借款本金，而不在本案所涉编号为2014借字第002号借款合同中抵扣项下借款本金。抵扣后，2013借字第001号借款合同项下未偿还借款本金为1000万元。原告要求被告河源市鸿大投资集团有限公司返还借款本金1000万元的诉讼请求，具有相应依据，一审法院予以支持。原告诉请要求被告河源市鸿大投资集团有限公司按照月利率3%的标准支付利息，该利率超过法律规定的限额，一审法院依法调整至2%/月，原告诉请超过部分，一审法院不予支持。借款合同约定由被告郭建生、胡惠英对被告河源市鸿大投资集团有限公司的债务提供连带责任担保，担保期限为合同签订之日起三年。该合同签订日期为2014年5月8日，原告起诉日期为2018年9月25日，已超过担保期限；其次，原告与被告河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英于2015年1月26日会签的对账单未要求被告郭建生、胡惠英履行保证责任的意思表示，亦未显示对借款或担保进行展期，被告郭建生、胡惠英在对账单签字仅表示其对账目的认可，不能推断其有履行保证责任或延长担保期限的意思表示；最后，借款合同及其担倮条款并未出现法律、法规规定的无效情形，故原告亦不得要求被告郭建生、胡惠英以债务加入方式承担涉案债务。因此，原告要求被告郭建生、胡惠英对被告河源市鸿大投资集团有限公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。在案件审理过程中，被告深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成以其确未在担保书、代偿确认书上盖章、签名为由，要求重新鉴定。一审法院认为，广东南天司法鉴定所及司法鉴定人具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定过程说明清楚，鉴定结论依据充分，一审法院依法采信；对于被告深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成要求重新鉴定的申请，一审法院予以驳回。因鉴定申请由被告深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成提起，而鉴定结果否定了该两被告的主张，故由此产生的鉴定费由被告深圳市春江庐山大酒店有限公司、林俊成自行负担。根据法律规定，公司对外提供担保的，应交由董事会或股东会、股东大会决议。本案中原告仅提交由被告深圳市春江庐山大酒店有限公司盖章的担保书，而未提交相应的董事会或股东会、股东大会决议文件，虽然担保书上盖印为真，但对于被告深圳市春江庐山大酒店有限公司未提交相应的决议文件一事，原告未尽到基本的审查义务，故被告深圳市春江庐山大酒店有限公司无需对被告河源市鸿大投资集团有限公司的债务承担连带清偿责任。代偿确认书清晰载明，代偿人即被告林俊成欠款对象为深圳市××投资有限公司，其表示愿为该司清偿对原告的债务，而该司与被告河源市鸿大投资集团有限公司分属不同的法律主体，故原告要求被告林俊成对被告河源市鸿大投资集团有限公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告河源市鸿大投资集团有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告陈建浩借款本金1000万元；二、被告河源市鸿大投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈建浩借款利息（利息以借款本金1000万元为基数，按照月利率2%的标准，从2014年10月1日起计至款项还清之日止）；三、驳回原告陈建浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160800元，由原告负担31083元，由被告河源市鸿大投资集团有限公司负担129717元；公告费330元，由被告河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英负担。前述费用原告已预交，各被告应于判决生效之日起十日内将其应负担之数迳付原告。本院二审查明事实如下：一、2013年12月12日至2014年7月4日，深圳市春江庐山大酒店有限公司的法定代表人、总经理为林俊成，监事为欧某，董事会成员为林俊成（董事长）、黄某（副董事长）、倪某（董事）、郑某（董事）、李某1（董事）、郭某（董事）、邬某（董事）。2014年7月4日至2015年5月5日，深圳市春江庐山大酒店有限公司的法定代表人、总经理为林俊成，监事为郭建生，董事会成员为林俊成（董事长）、黄某（副董事长）、郭某（董事），该期间的深圳市春江庐山大酒店有限公司章程第二十八条规定董事会对股东会负责，行使审议公司所有对外担保事项，第三十一条规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人、债务提供担保。2012年10月29日至2015年7月9日，深圳市春江庐山大酒店有限公司的独资股东为深圳市××投资管理有限公司。2015年7月9日，深圳市春江庐山大酒店有限公司的独资股东由深圳市××投资管理有限公司变更为深圳市恒兆华实业有限公司。二、2014年7月3日，深圳市××投资管理有限公司的法定代表人、执行董事、总经理由郭某变更为林俊成，股东由深圳市××投资有限公司（占股100%）变更为林俊成（占股60%）、深圳市××投资有限公司（占股40%）。2015年4月28日，深圳市××投资管理有限公司的股东由林俊成（占股60%）、深圳市××投资有限公司（占股40%）变更为深圳市庐山资产管理控股有限公司（占股60%）、深圳市××投资有限公司（占股40%），深圳市庐山资产管理控股有限公司系林俊成投资1.2亿元的自然人独资公司.三、2015年3月25日，林俊成出具《代偿确认书》，内容为：“深圳市××投资有限公司（出借人）。林俊成（借款人）（身份证号码：4415**********3015）欠深圳市××投资有限公司借款共计人民币贰亿叁仟捌佰万元整（小写：2.38亿元）。经慎重考虑，本人林俊成愿代深圳市××投资有限公司清偿对高某、李某2、陈建浩、陈某1、陈某2、张某、叶某、吴某等八人的借款及利息。总金额限定于人民币贰亿叁仟捌佰万元整（小写：2.38亿元）以内，自合同签订之日起三个月内借款人应将款项付清（不计利息），逾期还款不足一个月不计利息；如超出一个月则按合同签订时第三个月开始计息；如约定期六个月内借款人不能将借款付清，则须承担自合同签订之日起的全部利息（利息和违约金按法律保护的最高利率计算）。具体分配办法本人（林俊成）不予参与。本代偿出自出具之日起生效”。林俊成在“代偿人：”处签名、捺印。陈建浩在本案二审调查时称，签订《代偿确认书》的时候，高某、陈建浩、林俊成、吴某、李某2、陈某2都在场，是在深圳市春江庐山大酒店有限公司22楼或23楼签订的。四、根据陈建浩、李某2、吴某、张某于2015年4月1日向林俊成出具的《承诺书》，高某、李某2、陈建浩、张某、叶某、陈某2、吴某共七人享有河源市鸿大集团有限公司和深圳市××投资有限公司债权本金3.783亿元。《承诺书》确认林俊成于2015年3月25日出具《代偿确认书》，愿意代河源市鸿大集团有限公司和深圳市××投资有限公司向七位债权人共同偿还2.38亿元（不包括按《代偿确认书》可能产生的费用），并按平均比例偿还。五、本院于2017年10月24日作出的（2016）粤03民初305号民事判决及广东省高级人民法院于2018年9月14日作出的（2018）粤民终938号民事判决，上述判决查明，2015年3月31日林俊成、深圳市春江庐山大酒店有限公司分别作为甲方与高某作为乙方签订的《保证合同》均有如下内容：“第1条本合同项下主债权的种类为短期流动资金借款，本合同项下被担保的主债权币种为人民币本金数额为（大写）柒仟万元整（小写￥70000000.00元），甲方确认主合同债务人已收到乙方的借款。第2条主合同债务人履行债务的期限为贰个月，自2014年4月28日至2014年6月27日。甲方确认从2014年8月28日起主合同债务人未付利息。……第7条甲方保证担保的范围为本合同约定的被担保之主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。第8条甲方的保证期间为：自签订本保证合同之日起两年……”。（2016）粤03民初305号民事判决及（2018）粤民终938号民事判决根据上述《保证合同》判决林俊成、深圳市春江庐山大酒店有限公司向高某偿还河源市鸿大投资集团有限公司的借款本金7000万元及利息……。六、陈建浩在原审庭后向原审法院提交《欠款本息统计表》，该表记载河源市鸿大投资集团有限公司对案涉五笔7500万元借款，共计支付还款1825万元，其中支付2013年1月17日1500元借款本息的227.5万元未备注还款时间，另外，2013年2月26日还款180万元，3月18日还款67.5万元，4月7日还款180万元，5月7日还款90万元，6月19日还款90万元，7月24日还款45万元，8月20日还款90万元，8月29日还款45万元，9月18日还款45万元，11月11日还款45万元，12月12日还款45万元；2014年1月8日还款90万元，2月12日还款180万元，3月19日还款90万元，4月9日还款90万元，4月22日还款45万元，7月22日还款45万元，8月18日还款45万元，9月4日还款90万元。七、关于盖有深圳市春江庐山大酒店有限公司公章的担保书（2015年1月26日），陈建浩在原审庭审陈述：“因为深圳市春江庐山大酒店有限公司是郭建生从江西省国资委买回来的，买回来以后他因为手中没有什么钱，向我和我深圳的几个朋友（共8人）借款3个亿左右，因为郭建生后期利息无法偿还，在2015年1月26日我们就与郭建生对账，同时我要求郭建生对我这笔借款用深圳市春江庐山大酒店有限公司的名义出具一份担保书给我，担保书是郭建生提供给我的。在工商登记里面可以查询到，郭建生的儿子是深圳市春江庐山大酒店有限公司的董事，我方要求郭建生做担保他有无董事会决议我方不清楚，但是这个担保书是郭建生盖章好给我的。”。陈建浩在二审调查时陈述：“肯定是他们公司有权盖章的人盖的，我们是不知道的，你说你公司担保，那你盖个章就行了，至于谁盖的，我们不会想这个问题”。郭建生因通过河源市鸿大融资担保有限公司非法吸收公众存款构成刑事犯罪，于2016年自首被羁押，2019年9月6日原审法院到花都监狱对郭建生进行调查，郭建生陈述：这个担保书不是我本人办的，具体事务是委托胡某办理的。胡某办好了之后没有把担保书给我，不知如何给到陈建浩的。和陈建浩、庐山酒店的账户往来我都没有参与。但出具担保书这件事我是知道的。”。关于胡某与郭建生的关系，郭建生称胡某是河源市鸿大投资集团有限公司的副总裁。关于向陈建浩借款的用途，郭建生称用于公司的正常业务开支外，还包括偿还对其他民间借贷案件的出借人的利息。八、林俊成的委托诉讼代理人在本案二审调查时，对《代偿确认书》出具的背景及林俊成与陈建浩的关系，作出了以下两段陈述：“为何出具代偿确认书，背景、原因肯定只有林俊成本人才知道，但可以肯定，代偿确认书载明的8个人，也包括本案的上诉人陈建浩，加在一起，是2.38亿。为何林俊成会出具这个，我们只是估计，林俊成可能有使用过部分款项，或者对郭建生有债权债务的关系”；“郭建生开始买了深圳市春江庐山大酒店有限公司，资金不够，借了很多款项，不止2.38亿，应该有6个亿，包括本案的上诉人陈建浩，郭建生跑到国外去了，大家都到深圳市春江庐山大酒店有限公司要账，这个时候林俊成出来解决这个事情，有些达成了协议，这8个人写了代偿确认书，其中有几个亿已经还了，郭建生是自己回国自首的，当时挺轰动的”。九、本院于2020年10月14日在花都监狱对郭建生进行调查，郭建生陈述：深圳市××投资有限公司是河源市鸿大投资有限公司100%控股的子公司，那么深圳市××投资有限公司和河源市鸿大投资有限公司都是我的公司，我同意深圳市××投资有限公司替河源市鸿大投资有限公司清偿高某、陈建浩等八人的债务，也就是林俊成在代偿确认书中确认代偿的2.38亿元本金及利息是这么来的，因为当时借的这八个人的钱都用于深圳市春江庐山大酒店有限公司的收购和经营了。深圳市春江庐山大酒店有限公司后来给了林俊成，就在债务偿还的方式上作了代偿确认书这个安排。另外，郭建生称对高某、陈建浩等八人各自的债权金额及清偿情况不清楚，称都是外面财务结算的。郭建生还称其应当对陈建浩7500万元借款承担担保责任，但其认为胡惠英没有参与经营，胡惠英的担保责任应当免除。十、本案借款由深圳市××实业发展有限公司平安银行账户支付到河源市鸿大投资集团有限公司广发银行账户。陈建浩曾担任深圳市××实业发展有限公司的法定代表人，陈建浩主张其系深圳市××实业发展有限公司实际控制人。原审法院查明的其他事实正确，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。对于陈建浩的上诉主张和上诉请求，本院分析如下：一、对于陈建浩要求河源市鸿大投资集团有限公司偿还借款本金1000万元及按月利率3%计息的上诉请求，本院认为，陈建浩主张河源市鸿大投资集团有限公司就五份借款合同共计7500万元本金，不存在归还了500万元本金的情形，对账单中关于“以上五笔借款截止2014年12月31日，仍欠××公司本金人民币柒仟万元整”的记载系笔误。但考虑到对账单的对账发起人系陈建浩，对账单中“以上五笔借款截止2014年12月31日，仍欠××公司本金人民币柒仟万元整”的记载亦较为正式，难言笔误，陈建浩在原审已经陈述河源市鸿大投资集团有限公司有按月利率3%归还2014年10月1日前的利息，以上陈建浩发起的对账单和陈述系陈建浩对收到本金500万元及按月利率3%收到2014年10月1日前的利息还款构成自认，其对河源市鸿大投资集团有限公司已经归还2014年10月1日前的利息及本金500万元仍有异议，应当提交其收取还款的完整银行转账流水等收取还款凭证供法庭核实，但陈建浩至二审仍未提交，应当自行承担不利后果，本院参考陈建浩在原审庭后提交的未附银行转账流水的《欠款本息统计表》，该表显示河源市鸿大投资集团有限公司有超过月利率3%多支付陈建浩约500万元利息的情形，该等利息过高，依法也应抵扣本金。综上，原审根据对账单认定河源市鸿大投资集团有限公司就2014年5月8日出借的1000万元借款，应返还陈建浩剩余借款本金1000万元，并按照月利率2%的标准，从2014年10月1日起支付利息至款项还清之日止，并无不当，系原审法院在举证责任分配与事实认定过程中正确适用法律的结果，本院予以确认。陈建浩虽也就利率问题提出上诉，但其在二审调查时认可一审判决按照月利率2%计算从2014年10月1日起的利息，不再坚持上诉请求中关于按月利率3%计息的主张，故本院对原审上述判项予以维持。二、对于陈建浩要求郭建生、胡惠英对河源市鸿大投资集团有限公司所欠的借款本金及利息承担连带偿还责任的上诉请求，本院认为，2015年1月26日，陈建浩与河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英会签对账单，确认河源市鸿大投资集团有限公司仍需偿还陈建浩五笔借款剩余本金共计7000万元（利息另计），郭建生、胡惠英在“担保人签收确认签字”处签字，此时，第一笔2013年1月16日出借的1500万元借款已经于2015年1月16日到期，但河源市鸿大投资集团有限公司仅偿还借款本金500万元，另有1000万元借款本金已经逾期，陈建浩已经有理由担心五笔借款的剩余本金7000万元无法得到清偿，其于2015年1月26日与河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英会签对账单时，必乐见河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英偿还上述剩余本金7000万元，若如原审判决所称，2015年1月26日会签的对账单未有要求郭建生、胡惠英履行保证责任的意思表示，则与借款已经逾期的事实不符，对陈建浩亦极不公平，且郭建生、胡惠英、河源市鸿大投资集团有限公司签收了对账单，故本院认定陈建浩已经于2015年1月26日就剩余本金7000万元向河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英主张还款，陈建浩向郭建生、胡惠英主张还款的诉讼时效已经于2015年1月26日起算，无论诉讼时效是否存在中断、中止情形，因郭建生、胡惠英在本案中均未提出诉讼时效抗辩，且郭建生在本案一审、二审庭审调查笔录中均同意承担担保责任，故郭建生、胡惠英应当对河源市鸿大投资集团有限公司所欠的借款本金及利息承担连带偿还责任。本案中，关于河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英的还款情况，陈建浩在原审提交《欠款本息统计表》，自认河源市鸿大投资集团有限公司已经支付五笔借款的利息1825万元，将截至2014年9月30日的利息偿付完毕，河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生对此未有异议，原审予以采信并无不当。结合对账单显示借款剩余本金为7000万元的事实，经核算，故原审认定河源市鸿大投资集团有限公司就本案借款合同应返还陈建浩借款本金1000万元，并按照月利率2%的标准，从2014年10月1日起支付利息至款项还清之日止，有事实依据，郭建生、胡惠英应当就上述款项对陈建浩承担连带偿还责任。三、对于陈建浩要求林俊成对河源市鸿大投资集团有限公司所欠的借款本金及利息承担连带偿还责任的上诉请求，本院认为，陈建浩依据林俊成于2015年3月25日出具的《代偿确认书》向林俊成主张权利，《代偿确认书》明确林俊成因欠深圳市××投资有限公司借款2.38亿元，故代深圳市××投资有限公司清偿对高某、李某2、陈建浩、陈某1、陈某2、张某、叶某、吴某等八人的借款及利息，总金额限定于2.38亿元以内，具体分配办法林俊成不予参与。根据陈建浩、李某2、吴某、张某向林俊成出具的《承诺书》，高某、李某2、陈建浩、张某、叶某、陈某2、吴某等七人享有的债权本金就达3.783亿元，但陈建浩与林俊成在本案中均无法说清上述人员各自享有的债权金额。因《代偿确认书》涉及对深圳市××投资有限公司享有的2.38亿元债权的处理，同时确认的是林俊成与高某、李某2、陈建浩、陈某1、陈某2、张某、叶某、吴某等八人之间的债权债务关系，故该纠纷与本案借款合同关系属于不同主体之间的法律关系，在深圳市××投资有限公司、高某、李某2、陈某1、陈某2、张某、叶某、吴某未参加诉讼的情况下，缺少必须参与诉讼的当事人，原审在本案中对该纠纷进行实体处理，不符合法定程序，本院予以纠正，本院在本案民间借贷纠纷中对该纠纷不进行实体处理。四、对于陈建浩要求深圳市春江庐山大酒店有限公司对河源市鸿大投资集团有限公司所欠的借款本金及利息承担连带偿还责任的上诉请求，本院认为：第一，陈建浩依据盖有深圳市春江庐山大酒店有限公司公章的担保书（2015年1月26日）向深圳市春江庐山大酒店有限公司主张权利，但根据公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由于公司对外担保属于纯负担义务行为，公司并未因该担保行为获得对价利益，故其他公司债权人或者其他公司股东权益可能会因公司未明示的对外担保行为而受损，在公司为他人提供担保时，除了法定代表人签字及公司加盖公章这一通常体现公司意思表示的外观形式之外，尚需要具备“经董事会或股东会，或者股东大会决议”这一实质性要件，即该公司的保证行为必须通过其董事会或股东会，或者股东大会的决议行为予以明示。第二，根据2014年7月4日至2015年5月5日期间的深圳市春江庐山大酒店有限公司章程的第二十八条规定，董事会对股东会负责，行使审议公司所有对外担保事项，第三十一条规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人、债务提供担保。由郭建生出具深圳市春江庐山大酒店有限公司担保书时，深圳市春江庐山大酒店有限公司的董事会结构、控股情况来看，深圳市春江庐山大酒店有限公司的独资股东是深圳市××投资管理有限公司，深圳市××投资有限公司通过持有深圳市××投资管理有限公司40%股权的方式持股深圳市春江庐山大酒店有限公司，河源市鸿大投资集团有限公司不是深圳市春江庐山大酒店有限公司的股东，也不是深圳市春江庐山大酒店有限公司的实际控制人。故深圳市春江庐山大酒店有限公司为河源市鸿大投资集团有限公司的债务提供担保，应出示深圳市春江庐山大酒店有限公司的董事会决议，或出示深圳市春江庐山大酒店有限公司独资股东深圳市××投资管理有限公司的同意担保文件。因郭建生出示深圳市春江庐山大酒店有限公司担保书时，林俊成是深圳市春江庐山大酒店有限公司的法定代表人、总经理、董事长，也是深圳市春江庐山大酒店有限公司的独资股东深圳市××投资管理有限公司的法定代表人、总经理、执行董事，林俊成持有深圳市××投资管理有限公司60%的股权，应当由林俊成、黄某、郭某等深圳市春江庐山大酒店有限公司董事会成员表决签署深圳市春江庐山大酒店有限公司同意对河源市鸿大投资集团有限公司债务提供担保的董事会决议，或由深圳市××投资管理有限公司出具同意深圳市春江庐山大酒店有限公司对河源市鸿大投资集团有限公司债务担保的文件，本案中，依照上述法律规定及深圳市春江庐山大酒店有限公司章程规定，深圳市春江庐山大酒店有限公司董事、经理无权以公司资产为公司的股东或者其他个人、债务提供担保。郭建生作为深圳市春江庐山大酒店有限公司监事，未在出具担保书的同时出具深圳市春江庐山大酒店有限公司董事会决议或深圳市××投资管理有限公司同意该次担保的文件，林俊成亦主张系郭建生在担保书上私盖深圳市春江庐山大酒店有限公司公章，故郭建生系越权出具担保书，不符合公司法第十六条所规定的公司对外担保法定要件，且本案不属于“担保合同系由单独或者共同持有担保人公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”或“担保人公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的情形，故综上所述，该担保书不能认定为深圳市春江庐山大酒店有限公司的真实意思表示。第三，合同法第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。该担保书系由郭建生委托河源市鸿大投资集团有限公司副总裁胡某交给陈建浩，而郭建生仅为深圳市春江庐山大酒店有限公司监事，胡某系河源市鸿大投资集团有限公司主管财务的副总裁，均非深圳市春江庐山大酒店有限公司法定代表人、负责人，且陈建浩作为深圳市××实业发展有限公司的法定代表人，其应当知晓监事、法定代表人、董事会及股东会在公司经营管理中的决策权限，也应当知晓公司法第十六条规定的公司对外担保的法定要件，故陈建浩应当知道郭建生超越权限，本案不属于合同法第五十条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定的代表行为有效的法定情形。因此，综合第二点和第三点分析，案涉担保书对深圳市春江庐山大酒店有限公司不具有法律效力。第四，关于深圳市春江庐山大酒店有限公司对担保书无效是否存在过错及是否应当承担赔偿责任的问题，既应当考量借款人陈建浩是否尽到注意义务，也应当考量出具担保书的具体人员郭建生的具体身份和具体行为。对此，本院认为，陈建浩认为加盖深圳市春江庐山大酒店有限公司公章的担保书即代表深圳市春江庐山大酒店有限公司真实意思表示，系其对案件事实和法律规定的认识错误，其在郭建生出具担保书时，未对担保行为是否具有深圳市春江庐山大酒店有限公司股东会决议和董事会决议尽到法律规定的形式审查义务，对于担保书无效存在过错。根据本案查明事实，在郭建生出具盖有深圳市春江庐山大酒店有限公司公章的担保书时，郭建生系深圳市春江庐山大酒店有限公司监事，郭建生的儿子郭某系深圳市春江庐山大酒店有限公司董事，属于深圳市春江庐山大酒店有限公司高级管理人员，郭建生在出具担保书时对深圳市春江庐山大酒店有限公司尚具有一定控制权，虽然依据本案证据无法推定深圳市春江庐山大酒店有限公司法定代表人及深圳市××投资管理有限公司大股东林俊成同意在担保书上加盖公章，在形式上也确无深圳市春江庐山大酒店有限公司董事会决议或深圳市××投资管理有限公司同意担保文件，但深圳市春江庐山大酒店有限公司对于公章管理不善明显存在过错，使陈建浩误认为公章代表深圳市春江庐山大酒店有限公司真实意思表示，对于担保书无效同样存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。结合陈建浩及深圳市春江庐山大酒店有限公司的过错程度，本院认为深圳市春江庐山大酒店有限公司应就河源市鸿大投资集团有限公司欠陈建浩案涉债务不能清偿部分的二分之一向陈建浩承担赔偿责任。综上所述，上诉人陈建浩部分的上诉请求成立，本院予以部分支持。原审认定事实有遗漏，适用法律及实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初22609号民事判决第一、二项；二、被上诉人郭建生、胡惠英对本判决确定的河源市鸿大投资集团有限公司欠陈建浩的借款本金及利息承担连带偿还责任；三、被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司应就本判决判项一、判项二中被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司欠付上诉人陈建浩案涉债务不能清偿部分的二分之一向上诉人陈建浩承担赔偿责任。四、驳回上诉人陈建浩的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160800元（上诉人陈建浩已预交），由上诉人陈建浩负担31082元，由被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司负担129718元（被上诉人郭建生、胡惠英对被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司应负担的一审案件受理129718元承担连带责任，被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司对被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司应负担的一审案件受理费129718元中的64859元承担连带责任）。公告费330元（上诉人陈建浩已预交），由被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英负担。上诉人陈建浩多预交的一审案件受理费129718元、公告费330元由一审法院予以退回，各被上诉人应负担之数应于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳；二审案件受理费160800元（上诉人陈建浩已预交），由上诉人陈建浩负担31082元，由被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司负担129718元（被上诉人郭建生、胡惠英对被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司应负担的二审案件受理费129718元承担连带责任，被上诉人深圳市春江庐山大酒店有限公司对被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司应负担的二审案件受理费129718元中的64859元承担连带责任）。保全费5000元（上诉人陈建浩已预交），由被上诉人河源市鸿大投资集团有限公司、郭建生、胡惠英负担。上诉人陈建浩多预交的二审案件受理费129718元、保全费5000元由本院予以退回，各被上诉人应负担之数应于本判决生效之日起十日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月十四日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一第十一条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。