山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2725号 上诉人（原审被告）：田六才，男，1966年7月6日出生，汉族，山西中铝石灰石矿职工，现住铝基地叠翠**。 委托诉讼代理人：毛建公，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：隋向阳，男，1971年3月22日出生，汉族，山西中铝工业服务有限公司职工，现住河津市翠**。 委托诉讼代理人：樊黎丽，北京中伦文德太原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司运城中心支公司，住所地：山西省运城市盐湖区河东东街周西路与魏风街交接处安惠苑商务楼**。 负责人：王润，总经理。 上诉人田六才因与被上诉人隋向阳、太平财产保险有限公司运城中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 田六才上诉请求：1.依法撤销山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2660号民事判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审认定误工费错误，2011年9月到2019年6月被上诉人工资表载明原告都有基本工资及效益提成，证明了原告一直在工作未因交通事故产生误工，（2012）河民初字第939号民事调解书中的误工费不应认定。二次手术发生与否都无法确定，二次手术费期间的误工费又如何确定？上诉人认为一审认定误工费错误。2.山西省河津司法鉴定中心2017年3月10日接受被上诉人个人委托做出鉴定报告不能作为定案依据使用，被上诉人单方委托山西省河津司法鉴定中心做出的鉴定意见是依据的却是GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》做出的，2016年4月18日两院三部为了规范人体损伤致残程度鉴定，公布了《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起实施，要求司法鉴定机构和人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用新标准，对于三期鉴定，公安部2014年11月26日公布并实施的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定规范》（GA/T1193-2014）开始作为鉴定的参考依据，但是河津市鉴定中心还是采用2011年的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定标准评定准则（试行）》规定，明显属于依据错误，一审法院没有在判决中对该鉴定报告效力做出明确认定，却依据该鉴定报告认定了后续治疗费用100000元，上诉人认为一审判决后续治疗费属于错误。3.残疾赔偿金是在受害人的伤情治疗终结或者病情稳定之后对丧失劳动能力进行的鉴定，被上诉人个人在2012年就向万荣司法鉴定中心申请鉴定伤残，说明其认为当时因交通事故导致的病情已经稳定，才与上诉人和保险公司达成调解协议，调解协议本身就存在相互让步的情况，被上诉人在山西铝厂职工医院2011年12月1日的出院医嘱：1.右侧股骨头仍存在坏死可能。2.定期复查X线片、视复查结果决定负重行走的时间，在骨折未愈合前患肢不能负重。3.如若发现股骨头坏死，需行人工股骨头置换术。被上诉人明知其有股骨头坏死的可能，之后在2012年的诉讼期间与上诉人进行的调解，属于自己对其诉权的处置，也是为了尽快获得赔偿作出的让步，调解书不同于判决书，调解书中的事实不能作为他案认定案情的证据使用，判决书也不会体现“双方就此了结，互不缠讼”，如果法院的调解书没有任何约束力，想作废就作废，试问调解书的效力在哪里，本案2012年的调解书也是一审法院做出的。该次案件的审理一审法院故意回避调解书内容的认定，没有给上诉人解释调解书中“双方就此了结，互不缠讼”具体是什么意思。4.本案属于民诉法上规定的重复起诉，原告违反了民诉法“一事不再理”原则，民事诉讼法解释第247条规定了重复起诉的三个条件“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的请求实质上否定前诉裁判结果”。本案中的当事人各方都是（2012）河民初字第939号民事调解书的当事人；根据最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条实用解释第417页倒数第四行表述“我国目前基本采取了实体法诉讼的理论，即诉讼标的是原告在诉讼上所提出的某种实体法上的权利主张所对应的实体权利义务关系。诉讼请求则是建立在诉讼标的基础上的侵权法律关系，而不是诉讼的金额；原先本次诉讼的目的也就是要推翻（2012）河民初字第939号民事调解书对伤残等级和医疗费的认定，明显属于否定之前的结果。另外，民事诉讼法解释第248条规定了重复起诉的例外，在最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条实用解释第418条倒数第二段对于“新的事实”进行了阐述，需是生效裁判文书发生法律效力之后新发生的事实，而不是原生效裁判应当查明而未查明的事实，也不是当事人在原审中未提出的事实，不属于“新的事实”。原告在出院后并不是因为再次发生新的事故，而是由于原告在生效的（2012）河民初字第939号民事调解书之后忽视“骨折未愈合前患肢不能负重的”注意事项，长期上班导致患肢长年负重造成的。所谓的新事实就是原告个人在没有愈合的情况下的长年工作。5.一审法院的该次判决明显属于和稀泥式判决，原来的调解书有没有效力没有明确，而且明明被上诉人不存在误工的事实，却再次判决误工费，明显偏袒被上诉人，为了安抚上诉人又在伤残等级认定上认定为九级，但是却又违背调解书中各方都认可的农村标准，按照城镇的标准进行认定，另外把并未产生也并不确定产生的二次手术费认定为100000元。纵观整个一审判决，对于被上诉人有利的一审法院都予以采纳认可，对于上诉人提交的证明被上诉人不存在误工的证据置之不理，仅凭被上诉人一名话就在查明事实中予以认定，如此判决上诉人为实不服。综上所述，一审法院在认定事实，适用法律上都存在错误，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。 隋向阳辩称，一、本案系交通事故发生后新发生的病情，河津市人民法院作出的（2012）河民初字第939号民事调解书，并未对后续治疗费如何处理进行约定，且山西省高级人民法院及运城市人民法院也均认定答辩人隋向阳有权就新发生的费用提起诉讼，故本案答辩人有权向法院提起诉讼主张权利。2011年9月17日，上诉人田六才驾驶机动车将答辩人撞伤，经交警部门认定上诉人负事故的主要责任。后双方仅就一审法庭辩论结束前所实际发生的医疗费及伙食补助、营养费等费用进行了调解，并不包含后续治疗费用，且调解书中也未写明答辩人对后续治疗费明确放弃的意思表示。而当年交通事故发生后，作为专业的医疗机构出具的专业医嘱也只是说答辩人存在股骨头坏死的可能性，也就是说并不能必然确定日后定会发生股骨头坏死。况且山西省高级人民法院及运城市中级人民法院也均认定隋向阳有权就新发生费用提起诉讼，本案答辩人有权向法院提起诉讼主张权利。故一审法院认定虽经调解但答辩人病情恶化，且经鉴定答辩人的病情与当年交通事故存在因果关系，据此认定答辩人有权主张因二次伤残产生的损失，该判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、一审法院根据鉴定机构作出的伤残等级及因果关系的鉴定意见，最终认定答辩人隋向阳九级伤残，并据此判决各项赔偿费用，该赔偿费用计算科学合理，有理有据，故一审判决合法合理，公平公正，依法应予维持，上诉人提出的上诉请求无理无据，应依法驳回其全部上诉请求。答辩人委托山西河津司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定意见依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》。在2017年3月23日，国家质检总局、国家标准化管理委员会正式公布了《关于废止等396项强制性国家标准的公告》才废止了《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而山西河津司法鉴定中心作出鉴定意见的时间为2017年3月15日，此时《道路交通事故受伤人员伤残评定》并未废止。况且上诉人也并未提供任何有力证据反驳该鉴定意见，且之前的庭审笔录中也详细记载法院明确向上诉人告知限期提出书面的重新鉴定申请并缴纳鉴定费用，并释明逾期的法律后果，但上诉人未按期提交申请并缴纳费用，其应承担相应的不利法律后果。故山西河津司法鉴定中心出具的鉴定意见程序合法，有明确的鉴定依据，客观公正，依法应当作为本案的定案依据。根据双方在法院支持下共同委托的山西医科大学司法鉴定中心、山西均衡司法鉴定中心就交通事故损伤与股骨头坏死因果关系出具的两份鉴定意见，均认定存在因果关系，且参与度高达70%-85%，该鉴定意见足以证明答辩人的新病情系上诉人田六才交通事故所致，故上诉人应承担因此给答辩人造成的全部损失。一审法院判决上诉人承担最低比例70%的赔偿金额，足以可见一审法院综合平衡了双方的权利义务，充分保护了上诉人的合法权益。三、关于答辩人工资问题，在交通事故发生前答辩人作为单位检修班组长，是单位生产骨干，每月绩效工资系数1.6，还有班长津贴，加班补助等，事故发生后，单位考虑答辩人的身体状况将其从一线班组长的位置调整去了后勤门房，并取消了其班长的所有待遇（这一点也就是说明了不存在上诉人说的长期上班负重工作的情况，）工资收入由事故前的4000元左右降到了现在的2500元左右，收入的减少也是误工的一种表现，另外做股骨头置换手术必然产生误工。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额科学合理，依法应予维持，上诉人提出的全部上诉请求缺乏依据，依法应全部驳回。 隋向阳向一审法院起诉请求：1、请求判决被告一赔偿各项费用共计289426.74元；2、请求判决被告一承担案件全部费用。事实和理由：2011年9月17日，被告田六才驾驶机动车将原告撞伤，经交警部门认定被告负事故的主要责任。后双方仅就一审法庭辩论结束前所实际发生的医疗费及伙食补助、营养费等费用进行了调解，并不包含后续治疗费用。但2016年8月6日原告前往山西铝厂职工医院复查，确诊为右侧股骨头缺血性坏死，后山西省河津司法鉴定中心鉴定原告的伤残等级已达到八级。原被告双方委托山西医科大学司法鉴定中心及山西钧衡司法鉴定中心对交通事故与股骨头坏死因果关系予以鉴定，两个机构鉴定后均作出当年的交通事故对原告新发生的股骨头坏死存在因果关系。故被告依法应承担因此给原告造成的全部费用。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。因被告二已经全部赔偿，原告当庭放弃要求被告二予以赔偿的诉讼请求。 一审法院认定事实：2011年9月17日9时许，被告田六才驾驶晋Ｍ×××××雪佛兰轿车在龙门××北段邮政储蓄门口打转向调头时与原告驾驶的晋Ｍ×××××嘉陵125型摩托车相撞，造成原告受伤住院，双方车辆受损的交通事故。2011年9月26日运城市公安局禹门分局交警大队作出道路交通事故认定书，认定被告田六才负事故的主要责任，原告隋向阳负事故的次要责任。事故发生时，被告田六才驾驶的晋Ｍ×××××雪佛兰轿车在被告太平财产保险有限公司运城中心支公司处投有交强险，且在保险责任期间。原告受伤后在山西铝厂职工医院住院，2011年12月1日的出院医嘱为：右侧股骨头仍存在坏死可能，如发现股骨头坏死，需进行人工股骨头置换术。2012年8月28日山西省万荣司法鉴定中心鉴定原告因右侧股骨颈骨折后，股颈骨缩短，构成十级伤残。原告诉至本院后，本院于2012年12月15日作出（2012）河民初字第939号民事调解书，调解协议为：一、被告田六才在原告隋向阳住院期间共支付医疗费12500元，原告隋向阳自调解书生效十日内返还被告田六才6000元；二、被告太平财产保险有限公司运城中心支公司自调解书生效十日内赔偿原告隋向阳医疗费、伙食补助费、营养费三项共计10000元、交通费200元、误工费15000元、护理费3750元、伤残赔偿金36247.8元、精神抚慰金2000元，合计67197.8元；三、双方就此了结，互不缠讼。被告田六才及被告太平财产保险有限公司运城中心支公司均履行了给付义务。2016年8月16日原告在山西铝厂职工医院复查，确认为右侧股骨头缺血性坏死。2017年3月15日受原告委托，山西省河津司法鉴定中心作出鉴定意见：1、隋向阳的右下肢损伤程度达八级伤残；2、隋向阳的二次手术费用约需100000元；3、隋向阳的误工期365天，护理期180天，营养期180天。2017年8月1日至8月15日原告在河北省华祥中医医院治疗14天。2017年7月14日山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤情作因果关系鉴定，鉴定意见为：2011年9月17日外伤为隋向阳股骨胫头下型骨折后发生股骨头坏死的主要原因，建议参与度为75%-85%。2020年6月22日受山西省高级人民法院委托，山西钧衡司法鉴定中心重新作因果关系鉴定，鉴定意见为：被鉴定人隋向阳右侧股骨颈头下型骨折后，出现无菌性坏死与2011年9月17日交通事故存在因果关系，外伤作用力为主要作用，参与度拟为70%-85%。本院于2017年11月28日作出（2017）晋0882民初370号民事判决书后，被告太平财产保险有限公司运城中心支公司向原告支付了52802.2元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体健康的应当赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在交强险责任限额内分项理赔，不足部分由承保商业三者险的保险公司在商业险限额内按责任比例赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法由侵权人予以赔偿。原告隋向阳与被告田六才发生交通事故后，虽经本院调解原告的损害得到了赔偿，但调解后原告的病情不断恶化，导致右侧股骨头缺血性坏死，根据山西钧衡司法鉴定中心作出的鉴定意见，原告于2016年8月16日查出的右侧股骨头缺血性坏死与2011年9月17日发生的交通事故有因果关系，参与度拟为70%-85%，（2012）河民初字第939号民事调解书未对后续治疗费用如何处理进行约定，故原告要求二被告赔偿其因二次伤残产生的损失的诉讼请求，本院予以支持，该调解书二被告已支付的伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金的金额予以扣除。原告可确定的损失为：一、2012年12月15日前的医疗费12500元；被告太平财产保险有限公司运城中心支公司负担的医疗费、伙食补助费、营养费三项共计10000元、交通费200元、误工费15000元、护理费3750元、伤残赔偿金36247.8元、精神抚慰金2000元，合计67197.8元。二、山西省河津司法鉴定中心受原告隋向阳委托于2017年3月15日出具的司法鉴定意见书是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》做出的，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部要求于2017年1月1日起司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，根据《人体损伤致残程度分级》4.2条规定鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，5.8.6第四项规定股骨头缺血性坏死，难以行关节假体置换术的认定为八级，5.9.6第五项规定四肢任意大关节行关节假体置换术后认定为九级，现原告隋向阳要求被告田六才支付其后续治疗费用予以行关节假体置换手术，故对原告隋向阳的右下肢损伤程度确定为九级伤残，据此，2016年8月16日后产生的费用为：1、自2016年10月31日起支付的医疗费20305.14元、后续治疗费100000元，共计120305.14元；2、营养费50元/天×180天=9000元；3、住院伙食补助费50元/天×14天=700元；4、护理费36307元÷365天×180天=17905元；5、交通费2000元；6、伤残赔偿金按城镇居民的九级伤残计算27352元/年×20年×20%=109408元；7、误工期为2017年3月16日至2018年3月16日，被告田六才提交的证据能证明原告在此期间仍领取工资，但原告陈述其收入因交通事故而减少，应予采信，误工费酌定为12月×1500元/月=18000元；8、被扶养人原告父亲隋玉胜1943年10月25日生，生活费为16993元×6÷2×20%=10195.8元；9、精神抚慰金原告因本次交通事故造成两次伤残，酌定为15000元，以上共计302513.94元，按参与度80%为242011.15元。被告太平财产保险有限公司运城中心支公司已向原告赔付了120000元，其中第一项中误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计56997.8元，第二项中医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计52802.2元，两项合计109800元予以扣除。原告隋向阳第二项损失扣除109800元后剩余132211.15元，应由被告田六才按70%责任承担为92547.81元，其余由原告自行负担，被告太平财产保险有限公司运城中心支公司已在保险限额内履行了赔付义务，不再重复赔偿。综上，依据《中华人民共和国侵权法》第六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告田六才于本判决生效十日内一次性赔偿原告92547.81元；二、被告太平财产保险有限公司运城中心支公司在交强险限额内支付120000元（已支付）；三、驳回原告隋向阳的其他诉讼请求。 本院审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案是否属重复起诉问题。本案交通事故发生后由一审法院作出（2012）河民初字第939号民事调解书，调解赔偿范围为被上诉人隋向阳一审法庭辩论结束前所实际发生的医疗费及伙食补助、营养费等费用，并不包含后续治疗费用，且隋向阳股骨头坏死的症状是双方调解结案后才发生的，调解书中也未写明其对后续治疗费明确放弃的意思表示。根据山西医科大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》明确当时的交通事故与隋向阳的伤情有直接、主要的因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以等实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”据此，隋向阳有权就后续新发生的费用另行主张权利。上诉人所持本案系重复起诉的理由不能成立，本院不予支持。关于山西省河津司法鉴定中心做出的鉴定意见认定问题。上诉人田六才称自2017年1月1日起，司法鉴定机构进行人体损伤伤残程度鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》，而该机构对被上诉人隋向阳伤残等级鉴定依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》明显错误，该上诉理由一审法院予以采纳。依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6第五项之规定，一审法院将隋向阳伤残等级调整为九级伤残。上诉人田六才虽对该认定持有异议，但未能提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，故其上诉主张后续治疗费用不应支持理据不足，本院不予支持。关于误工费问题。被上诉人隋向阳称因本案交通事故造成其工作岗位调整，收入明显减少。对此，上诉人田六才未能提供充分反驳证据证明，应承担举证不能不利后果。 综上所述，田六才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2023元，由上诉人田六才负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月十五日 书记员  介 宁