广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22229号上诉人（原审原告）：蕲春远朋建筑劳务有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇南门畈社区钢材批发市场****。法定代表人：龚喜朋，总经理。委托诉讼代理人：康吉文，广东天地元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡胜平，男，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：乞位红，广东益航律师事务所律师委托诉讼代理人：黄文镇，广东裕信律师事务所律师。原审第三人：深圳市同为装饰设计工程有限公司。住。住所地：广东省深圳市福田区梅林街道下梅林龙尾路**福兴花园******/div>法定代表人：程金保，董事长。委托诉讼代理人：王少玲，女，汉族，该公司的员工。上诉人蕲春远朋建筑劳务有限公司（以下简称蕲春劳务公司）因与被上诉人胡胜平、原审第三人深圳市同为装饰设计工程有限公司（以下简称同为工程公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蕲春劳务公司在原审的诉讼请求：1、判令蕲春劳务公司与胡胜平之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费及其他相关费用由胡胜平承担。原审法院查明，同为工程公司将广州市花都区万达文化旅游城一期万达茂水乐园的部分工程分包给蕲春劳务公司。胡胜平于2018年5月1日开始在万达茂水乐园项目工地工作，工作内容属于蕲春劳务公司劳务承包范围。蕲春劳务公司与胡胜平未签订劳动合同，未为胡胜平缴纳社保。2019年4月2日，胡胜平在工地上受伤，之后未工作。胡胜平受伤治疗费用由蕲春劳务公司支付。蕲春劳务公司向胡胜平发放工资情况为：蕲春劳务公司法定代表人的哥哥龚某义通过微信支付方式，于2018年6月21日支付1000元、2018年7月2日支付2000元、2018年8月7日支付1000元、2018年8月28日支付1000元、2018年9月5日支付2000元、2019年5月27日支付5600元。蕲春劳务公司于2019年1月31日以银行转账方式向胡胜平支付年底结算工资43780元。2019年5月18日，蕲春劳务公司法定代表人龚喜朋以银行转账方式向胡胜平支付5000元。胡胜平主张其工作内容是水电安装，听从蕲春劳务公司法定代表人及其哥哥龚某义的工作安排，工资按照300元/天，9000元/月计算，平时没有休息。蕲春劳务公司主张胡胜平的工作内容是杂工，仅从事辅助性的工作，不受内部规章制度约束，工资按天计算，不符合劳动关系的构成。蕲春劳务公司未能提交员工花名册及员工出勤证据。胡胜平于2019年6月28日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年8月8日作出穗劳人仲案[2019]5260号案仲裁裁决。蕲春劳务公司对仲裁裁决不服，遂向原审法院起诉成讼。原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”胡胜平主张与蕲春劳务公司之间存在劳动关系，提交了银行流水及微信转账信息等证据，证明蕲春劳务公司向胡胜平支付工资情况。而蕲春劳务公司否认双方存在劳动关系，未提交相应的证据。其次，胡胜平、蕲春劳务公司均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格。第三，胡胜平的工作接受蕲春劳务公司员工的管理，其工作内容属于蕲春劳务公司的劳务承包范围内。综上，原审法院确认胡胜平与蕲春劳务公司之间存在劳动关系。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”蕲春劳务公司作为用人单位，未对劳动者的离职时间进行举证，故原审法院采信胡胜平的主张，确认双方于2018年5月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系。原审法院判决：一、确认蕲春远朋建筑劳务有限公司与胡胜平于2018年5月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系。二、驳回蕲春远朋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由蕲春远朋建筑劳务有限公司负担。判后，蕲春劳务公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，改判蕲春劳务公司与胡胜平之间不存在劳动关系；2、本案一审、二审诉讼费及其他相关费用由胡胜平承担。主要理由：一、蕲春劳务公司向胡胜平支付的费用为劳务报酬和补助费用，而非工资，因报酬支付的金额、时间、主体均不固定、不稳定、不持续，双方的临时性特征更为明显。而劳动关系中的劳动者，其劳动报酬来源于用人单位按月或定时支付的劳动报酬，具有相对固定性和稳定性。因此本案双方的法律关系不应为劳动关系。二、双方仅有建立劳务关系的意思表示和合意，未履行建立劳动关系的特定流程，胡胜平也不是一直持续工作，期间有中断。2018年5月，胡胜平口头询问蕲春劳务公司工地负责人是否有事情可做，其仅有建立劳务关系的意思表示，双方也口头达成建立劳务关系的合意。胡胜平未经过正式的招聘程序，双方也未约定工作期限、确定工作内容等，未履行建立劳动关系的特定流程，蕲春劳务公司与胡胜平之间并不具备劳动关系的形成条件。同时胡胜平在2018年10月时曾经离开工地，后于2019年3月中旬又开始进入工地工作，这种临时性和间歇性表明双方之间并不是正常的劳动关系，而是劳务关系。三、胡胜平主要从事辅助性的工作，双方不存在隶属关系或者管理与被管理、支配与被支配的关系。胡胜平的具体工作内容是从事递工具、扶梯子、拧螺丝、拉尺子等等辅助性工作，胡胜平在工作过程中仅需完成蕲春劳务公司安排的工作、接受监督，而非一审判决认定的受蕲春劳务公司管理。胡胜平也不受蕲春劳务公司内部各项规章制度的约束，双方不具有人身依附性，不存在隶属或者支配关系。故胡胜平与蕲春劳务公司之间关系的性质不符合劳动关系的法律性质。综上，蕲春劳务公司与胡胜平之间不构成劳动关系。胡胜平答辩称：原判判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求依法驳回蕲春劳务公司各项上诉请求。胡胜平与蕲春劳务公司之间存在劳动关系。一、胡胜平与蕲春劳务公司符合建立劳动关系的主体资格，即一方为未超过退休年龄的劳动者，一方为用人单位。二、胡胜平从事的是水电安装工作，受蕲春劳务公司的法定代表人及其哥哥龚某义的管理指挥，工作期间的工资大部分由龚某义通过微信支付，年底由蕲春劳务公司支付结算工资，法定代表人也通过银行转账支付过一次工资。三、蕲春劳务公司作为用人单位一方，在胡胜平提交的证据可以证明双方存在劳动关系的情况下，未提交相应的证据证明双方不存在劳动关系，属于举证不能，应承担举证不能的不利后果。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，本院二审庭询后，胡胜平向本院提交了《情况说明》，确认因工地活不多，所以在2018年10月至2019年3月期间请假回老家，蕲春劳务公司除微信支付部分工资外，还以现金的方式支付工资，现已没有拖欠其工资等。本院认为，本案二审争议的焦点为蕲春劳务公司与胡胜平之间在2018年5月1日至2019年6月21日期间是否存在劳动关系的问题。第一，胡胜平主张其与蕲春劳务公司之间存在劳动关系，提交了银行流水及微信转账信息等证据予以证明。虽然，蕲春劳务公司在2018年6月至2018年9月期间每月仅支付了1000元或2000元给胡胜平，但蕲春劳务公司在2019年春节前一次性向胡胜平支付了43780元，该支付方式符合该行业的结算习惯。第二，胡胜平、蕲春劳务公司均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格。第三，胡胜平在工作期间接受蕲春劳务公司的管理，其工作内容属于蕲春劳务公司劳务承包的范围。综上，原审法院确认胡胜平与蕲春劳务公司之间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。至于蕲春劳务公司与胡胜平劳动关系存续的期间，在本院二审期间，胡胜平对蕲春劳务公司主张的其于2018年10月至2019年3月期间曾经离开过工地的事实予以认可，本院对此予以确认。胡胜平主张该期间是其请假回老家，但胡胜平并无提交证据证明其办理了相关的请假手续。因此，对蕲春劳务公司主张在2018年10月至2019年3月期间与胡胜平之间不存在劳动关系的理由，本院予以采信。据此，本院确认蕲春劳务公司与胡胜平在2018年5月1日至2018年9月30日以及2019年4月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系。综上所述，蕲春劳务公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并未不当。由于胡胜平在本院二审期间自认了新的事实，本院根据新查明的事实，依法对原审判决作出改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10265号民事判决的第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10265号民事判决的第一项为：确认胡胜平与蕲春远朋建筑劳务有限公司在2018年5月1日至2018年9月30日以及2019年4月1日至2019年6月21日期间存在劳动关系；三、驳回蕲春远朋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由蕲春远朋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月二十二日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯