江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1710号上诉人（原审原告）：万健，男，1970年10月30日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：彭庆涛，江西坤豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日彩影像科技（九江）有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区汽车工业园电子配套产业园**厂房，统一社会信用代码：91360400578750721K。法定代表人：藤卷俊亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立陶，江西柴桑律师事务所律师。上诉人万健因与被上诉人日彩影像科技（九江）有限公司（以下简称日彩公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万健上诉请求：一、撤销江西省九江经济技术开发区人民法院(2020)赣0491民初215号判决第三项，依法改判：1.确认被上诉人解除劳动合同违法，被上诉人支付赔偿金68928元；2.被上诉人赔偿上诉人失业损失11340元（实际计算至被上诉人重新开具离职证明之日止，暂计算至2020年5月5日为11340元）；3.被上诉人支付上诉人8月份工资990元；二、本案一审、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为，一审法院“本院认为”中认定事实错误，适用法律错误。（一）被上诉人没有充分证据表明已安排并通知上诉人上长白班，一审法院认定事实纯属断章取义。1.证据班次表（2019年7月份）表明，被上诉人对上诉人在内的班组人员上白班、晚班还是休息，都是事先安排，且该表包括该班组的所有人员。上诉人所在班组是业务部门，并非行政管理部门，不存在所谓的无需安排的长白班。2.被上诉人在2019年8月1日提交的《劳动仲裁申请书》明确被上诉人不再排班。3.7月31日的对话，根本无法得出被上诉人安排并通知上诉人上长白班的事实。该证据充分表明双方谈论的是排班及相关证明之事，被上诉人让上诉人8月1日到公司，是办理相关证明，且仅限8月1日当天，根据不存在安排上诉人上所谓的长白班。证人黄某关于已通知上诉人上长白班的证言，并没有相关证据印证，不能作为通知上诉人上长白班的证据。4.上诉人的岗位并未发生变更，仍是外添作业员，其工作安排本身就应当与其他人员一样，不应当享受“特别待遇”。况且，调整工作，也应当保障劳动待遇不降低。（二）被上诉人制定的规章制度未经法定程序，不具有合法性，不能作为被上诉人解除劳动关系的依据。1.虽然劳动合同约定，被上诉人可以严重违反规章制度解除劳动关系，但是前提是被上诉人的规章制度要符合国家规定。被上诉人制定的《员工请假管理规定》《员工奖惩条例》均涉及到员工的切身利益。根据《劳动合同法》第四条第二款之规定（属于强制性规定），必须经过民主程序，这是强制性规定。被上诉人无任何证据表明该制度是依法经过民主程序，违反了《劳动合同法》第四条第二款的强制性规定，不能作为解除劳动关系的依据。2.被上诉人《员工奖惩条例》规定的所谓连续两天旷工即可解除合同，本身就不符合劳动合同法的立法精神。用人单位在员工故意不到岗，并达到严重的程序，方可解除。员工是否故意不到岗，用人单位应予以调查，应当向员工催促上岗，再不到岗，方可认定严重违反公司规章制度，两天时间都没法办法。被上诉人在解除劳动关系过程中，既没有联系过上诉人，催促上岗，询问未上岗原因，就是8月5日解除了与上诉人的劳动关系，都未送达上诉人。况且，上诉人2019年8月1日就已经提交仲裁申请。只要被上诉人联系上诉人，就很显然知道上诉人并非旷工，且不具有故意。由此可见，被上诉人如此解除劳动关系明显违背劳动合同法的精神。3.被上诉人解除劳动关系所根本的依据是规章制度，上诉人在一审中已提出被上诉人规章制度的合法性异议，然一审法院并未审查合法性，明显违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定。二、上诉人还认为，一审法院“本院认为”中“本案中，万健系因日彩公司解除劳动关系而失业，日彩公司亦为万健缴纳了失业保险，故万健的失业损失依法可向经办机构领取。”适用法律错误。上诉人无法向经办机构办理失业保险金领取。（一）《失业保险条例》第十六条第二款规定，办理失业登记，还是办理失业保险申领，均需要用人单位开具的离职证明。（二）直到2020年1月20日，被上诉人才为上诉人开具了离职证明（先不论合法性）。也就是说，在2020年1月20日前，上诉人是无法办理失业登记及失业金申领，原因是被上诉人未按劳动合同法的规定为上诉人开具离职证明。2020年1月20日，被上诉人开具的离职证明违反了《劳动合同法实施条例》第24条的规定，被上诉人无权在法律规定范围之外增加“离职原因”的内容，因为离职证明是员工未来新单位需要的文件之一，目的是让员工继续就业，而非让员工无法找到工作而失业。（三）《失业保险金申领发放办法》第六条规定，失业人员应在终止或者解除劳动合同之日起60日内到受理其单位失业保险业务的经办机构申领失业保险金。被上诉人未依法向上诉人开具离职证明，致使上诉人错过申领期限，上诉人无法享受领取失业保险金。综上，被上诉人因其过错造成上诉人无法领取失业金的损失直到被上诉人重新开具离职证明之日，暂计算至2020年5月5日为11340元，均应由被上诉人承担，有事实和法律依据。一审判决认为上诉人向失业保险经办机构领取，适用法律错误。三、上诉人也认为，一审法院“本院认为”中“2019年8月份，万健无故未出勤上班，当无工资可言”认定事实错误。上诉人在2019年8月1日至5日未上班，是由被上诉人未排班所致，并非上诉人原因，况且被上诉人违法解除劳动合同，（具体理由见第一项上诉事实和理由），故被上诉人应当支付该5天的工资990元。日彩公司辩称，万健上诉请求没有事实及法律依据其上诉请求不成立，具体理由如下：一、上诉人万健违法解除劳动合同事实清楚，并经生效文书予以确认。万健客观上于2019年7月25日在请假未经批准的情况下就未到日彩公司上班，其自己要求的请假时间到期后，仍未于2019年8月1日照常上班，其行为严重违反了公司制度，构成了违法解决劳动合同的事实。万健自入职以来，无视公司纪律，多次违规，给公司造成了严重损失并为此受到惩罚，但其不思悔改，不重视工作机会，视公司制度于儿戏，并企业制造公司违法解除之意图，该行为应予以严惩。上述违法解除事实也经生效裁定予以认定【九开人社仲案字（2010）133号】。二、不能领取失业保险之责任不在日彩公司，赔偿损失没有依据。1.日彩公司依据《失业保险条例》为万健缴纳了失业保险；2.领取失业保险的责任在万健本人，因其自身原因导致不能领取责任不在日彩公司。自纠纷产生以来，万健并未到公司妥善办理相关交接手续及离职手续，责任在万健。3.纠纷发生以来，万健一直通过法律程序行使权利，特别是主张解除劳动合同关系，在相关事实未经生效判决做出前，相关事实处于待定状态，即使没有开具相关证明，也不存在过错。起算期限应当自生效判决之日起算。4.其一审诉请赔偿金为6300元，二审却变更为11340元，没有变更依据。三、其主张8月份工资没有依据。万健8月份并未上班，主张工资没有事实依据。综上，恳请贵院依法驳回其全部上诉请求。万健向一审法院起诉请求：1.判令日彩公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；2.判令日彩公司支付万健2019年7月份工资差额1411元（月工资5000元-已付3589元）、2019年8月份工资1149元（5000元/月÷21.75天×11天），并支付克扣劳动报酬赔偿金2560元（未付金额×100%）；3.判令日彩公司赔偿万健失业损失6300元（1260元/月×5个月）；4.判令日彩公司支付未休年休假工资6896元（5000元/月÷21.75天×10天×3）；5.判令日彩公司支付万健应得年终奖金4066元（5000元/月÷12个月×7个月+5000元/月÷21.75天×5天）；6.判令日彩公司限期向万健出具离职证明。一审法院认定事实：万健于2011年12月14日入职日彩公司，在制造课外添部门作业员岗位。万健与日彩公司于2019年1月24日签订的劳动合同约定：1.劳动期限从2018年12月14日起至2019年12月13日止；2.在不降低万健基本工资的前提下，日彩公司因生产经营需要可以调整工作岗位，工作地点不变的情况下，内部调整工作岗位不属于变更合同内容，万健必须绝对服从；3.工资按月支付，基本工资为1750元；4.万健违反法律法规、规章制度和劳动纪律，日彩公司可依据规章制度给予纪律处分，甚至解除合同；5.万健有下列情形之一，日彩公司可以随时单方面解除劳动合同，不支付经济补偿金：…3）严重违反纪律或规章制度的；…。2019年8月1日，万健以日彩公司不给其排班为由，未出勤上班，并以其为申请人，日彩公司为被申请人，向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称经开区仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.被申请人补缴工作8年的工伤、生育保险费及住房公积金；2.被申请人承认2019年7月份的5天年休假及同年8月份工资5000元，并赔礼道歉；3.签订无固定期限的劳动合同。同年10月8日，该仲裁委作出133号仲裁裁决：1.被申请人为申请人补缴生育保险费；2.驳回申请人的其他仲裁请求。万健不服该裁决，诉至九江市濂溪区人民法院。该院经审理，驳回了万健的起诉。因万健自2019年8月1日起未出勤上班，日彩公司遂于同年8月5日以万健未经批准于8月1日至该日未出勤上班，连续旷工2天以上为由解除了与万健的劳动合同，并以公告的方式公布于日彩公司的公告栏。对此，万健遂于同年8月12日，以其为申请人，日彩公司为被申请人，向经开区仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；2.被申请人支付2019年7月份工资差额1411元（月工资5000元-已付3589元）、2019年8月份工资1149元（5000元/月÷21.75天×11天），并支付克扣劳动报酬赔偿金2560元（未付金额×100%）；3.被申请人赔偿失业损失6300元（1260元/月×5个月）；4.被申请人支付未休年休假工资6896元（5000元/月÷21.75天×10天×3）；5.被申请人支付应得年终奖金4066元（5000元/月÷12个月×7个月+5000元/月÷21.75天×5天）；6.被申请人限期向申请人出具离职证明。2020年1月16日，该仲裁委作出185号仲裁裁决：1.被申请人支付申请人失业金6300元；2.被申请人15日内向申请人出具离职证明；3.驳回申请人的其他仲裁请求。万健不服该裁决，故诉诸本院，请求如前述。诉讼中，万健申请变更其第3项诉请为“3.判令日彩公司赔偿万健的失业损失（自万健失业之日起至日彩公司开具合法的离职证明之日止，暂计算至2020年5月5日为11340元）”，变更其第6项诉请为“6.判令日彩公司立即向万健重新出具合法的离职证明”。另查一：万健离职前12个月的平均工资为4308元。日彩公司已支付万健2019年7月份工资，万健7月26日至7月30日请假5天，日彩公司已将该期间视为万健休年假。另查二：日彩公司制定的《员工奖惩条例》4.2.7：“万健有下列情形之一者，予以辞退：…7）连续旷工2天以上（含2天）或一个月累计旷工2天以上（含2天）或…。”《员工奖惩条例》的内容万健已传阅。日彩公司解除其与万健的劳动关系后，其于2020年1月20日向万健出具离职证明，并书面通知万健办理领取失业保险申领手续，离职证明载明：兹证明万健原为我公司制造课员工，因违反劳动纪律，我公司于2019年8月5日公示解除与其一切劳动关系。另查三：万健自1990年6月至2009年12月期间在九江毛纺织有限责任公司工作。一审法院认为：根据本案已查明的事实，自2019年8月1日起，万健便未出勤上班。万健对此的解释是，日彩公司意欲辞退万健而拒绝为万健排班；日彩公司对此的解释是，自2019年8月1日起安排万健上长白班，万健自该日起无故旷工，故于同年8月5日辞退万健。因此，在评述万健的诉请前，日彩公司解除其与万健的劳动关系是否合法是本案首先应厘清的问题。本案中，从万健提交的证据5微信聊天记录（含排班表）和日彩公司提交的证据6考勤记录表中有关2019年7月份的排班内容来看，“Ａ”表示白班、“Ｂ”表示晚班、“Ｃ”表示休息，对于安排劳动者上长白班并不列入排班表中。其次，从日彩公司提交的证据7万健与日彩公司制造课课长黄某于2019年7月31日的通话录音（万健在提起本案劳动仲裁时向仲裁委提交的证据）的内容来看，黄某并未告知万健8月份不上班，且黄某在通话中告知万健“明天（2019年8月1日）上上午8点钟的班（长白班）”，通观通话录音的内容不能得出日彩公司于2019年8月1日辞退万健的结论。再次，从日彩公司提交的证据9的内容来看，万健多次因违反《员工奖惩条例》受到处罚。日彩公司根据经营管理的需要，调整万健的工作班次，安排万健上长白班，万健的工作岗位和工作地点并未变动，且安排万健上长白班，对万健而言并不具有歧视性、侮辱性。日彩公司调整万健班次的行为，应属用人单位自主经营权的范围，符合双方劳动合同中的相关约定，不违反法律规定。又因长白班并不列入排班表，故万健被安排上长白班而未在排班表中反映不是万健2019年8月1日起不上班的理由。综据上述，本案并无证据表明日彩公司无故辞退万健，相反，万健自2019年8月1日起便未出勤上班，日彩公司于同年8月5日根据相关规章制度解除其与万健的劳动关系，符合双方劳动合同的相关约定，且不违反法律规定。因此，万健诉请日彩公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元缺乏理据，本院不予支持。基于此，围绕万健的其他诉请，本院分述如下：关于万健2019年7、8月份工资差额问题。经审查，万健2019年7月26日至7月30日请假5天，日彩公司已将该期间视为万健休年假。根据日彩公司提交的2019年7月考勤记录表、工资查询证明和支付凭证可知，日彩公司已支付万健2019年7月份年休假工资。2019年8月份，万健无故未出勤上班，当无工资可言。万健该项诉请经查无据，本院不予支持。关于万健的失业损失和离职证明问题。本院认为，根据国务院《失业保险条例》和人力资源和社会保障部《失业保险金申领发放办法》的相关规定，领取失业保险金需具备非因本人意愿中断就业的条件。本案中，万健系因日彩公司解除劳动关系而失业，日彩公司亦为万健缴纳了失业保险，故万健的失业损失依法可向社会保险经办机构申请领取。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除或终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。上述行政法规并未禁止将解除劳动合同的原因记载在离职证明中，万健也未举证证明离职证明记载的原因不实及因离职证明的内容导致其领取失业保险金不能。因此，万健诉请日彩公司赔偿其失业损失，理由不能成立，本院不予支持。考虑到，日彩公司在庭审答辩中同意重新为万健出具离职证明，不违反法律规定，本院以判决的方式予以确认。关于万健的年休假工资问题。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，劳动合同解除或终止时，当年度未休满应休年休假的，应按照当年已工作时间折算应休未休年休假天数支付未休年休假工资报酬，折算后不足1天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，从万健提交的九江毛纺织有限责任公司破产管理人出具的证明来看，万健自1990年6月至2009年12月期间在九江毛纺织有限责任公司工作，连同万健在日彩公司公司的工作时间，万健累计工作时间已满20年，法定年休假为15天。具体而言，万健2019年未休年休假为3.71天[（212天÷365天）×应休15天-已休5天]，未休年休假工资为1782.62元（4308元/月÷21.75天×3天×300%）。万健该项诉请的合理部分1782.62元，本院予以支持。日彩公司辩称劳动合同及员工请假管理规定中已约定，须在日彩公司公司工作满20年，年休假才为15天。本院认为，劳动者依法享有休息的权利，该权利为法定权利，劳动合同及员工请假管理规定的该项内容系对劳动者权利的限制，与法律规定相悖。日彩公司的该项抗辩意见于法无据，本院不予采纳。关于年终奖问题。经审查，本案并无证据表明日彩公司已设置年终奖制度。万健诉请日彩公司支付年终奖无据可依，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十五条第（二）项、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《失业保险条例》第十四条、第十六条、《失业保险金申领发放办法》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由日彩公司日彩影像科技（九江）有限公司于本判决生效后十日内支付万健万健未休年休假工资1782.62元；二、由日彩公司日彩影像科技（九江）有限公司于本判决生效后十日内为万健万健重新出具离职证明；三、驳回万健万健的其他诉讼请求。二审期间万健提交一份2019年4.5.6月份三个月的班次表，该证据来源原单位工作群。证明目的：被上诉人对上诉人的工作时间事先作出安排，上诉人按照既定安排的时间或者是调整的时间进行工作，进而表明被上诉人在未给上诉人排班的情况下，上诉人是没有班可以上的。表明上诉人在8月1日之后的几天不是旷工是因为被上诉人的原因所致。日彩公司质证：真实性无异议，关联性有异议。一、该班次表不能说明合理出处，无法证明其真实性；二、即便属实，也不能推定本案的上诉人在违法解除时，被上诉人没有为其安排工作。日彩公司提交一组证据：公司工会出具的关于单方面解除万健劳动关系的说明一份，以及《员工奖惩条例》（2页）。证明目的：一、上诉人不按照公司调岗要求，拒绝上班，违法解除的事实；二、被上诉人公司制度符合法律法规要求，对相关条款的修改也经过职工代表大会的同意，并未损害劳工利益。万健质证称：一、关于说明，三性均有异议。1、该证据形成时间是在2020年5月20日，既是在本案一审起诉时间之后，更是在被上诉人解除劳动合同时间之后，与本案劳动合同的解除没有关联性。2、该说明与事实不符，同时该说明当中所称的员工奖惩管理规定不具有合法性。上诉人未到岗的原因是由于被上诉人没有按照以往的惯例给上诉人排班。所以不能达到被上诉人证明目的；二、关于奖惩条例，三性均有异议。被上诉人二审提供的奖惩条例与一审提交的不同，系被上诉人伪造。同时，对所谓的职工代表真实性也无法确认，退一步讲程序也不符合法律规定。员工奖惩条例本身不具有合法性。所以也不能达到被上诉人的证明目的。日彩公司补充：员工奖惩条例是对修正内容的动态更新，不存在伪造证据。相关的人员签字也是真实有效的。该行为也是公司自治行为不违反法律或强制性法规的规定。万健补充：即使该份奖惩条例是真实的也只能是对2020年8月18日这次修改作出决议通过，并不代表对被上诉人解除劳动关系所依据的2018年9月1日版本就是合法的。本院认为，针对万健提交的证据将结合其它证据综合评判。日彩公司提交2020年8月18日修改《员工奖惩条例》系日彩公司解除劳动合同之后形成的，与本案缺乏关联性，本院不予采信。关于“情况说明”将结合其它证据综合评判。本院二审期间，双方均无新证据向法院提供，二审查明的事实与一审一致。本院认为：一、关于万健提出日彩公司解除劳动合同违法的意见。1.关于万健提出日彩公司没有充分证据表明已安排并通知万健上长白班，一审法院认定事实纯属断章取义的意见。通观黄某与万健的通话录音，不能得出日彩公司不安排万健上班或辞退万健，黄某亦无相关权限。即使存在日彩公司没有排班，在日彩公司或双方没有明确解除劳动合同的情况下，亦不能作为万健持续不出勤的理由。2.关于万健提出日彩公司制定规章制度未经法定程序，不具有合法性，不能作为解除劳动关系的依据的意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”由此可见，相关规章制度制定的主体可以是用人单位制定，也可以是用人单位与职工代表大会或与工会共同协商制定。本案中，用人单位的相关规章制度经公示（公示栏长期张贴）并经有关程序告知（在《文件教育传阅记录表》签名确认）劳动者，工会或者劳动者并未提出相关制度存在不适当的意见或者提出其他修改方案，视为工会和劳动者对相关规章制度没有异议，且经审查，用人单位的相关规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，可以作为审理本案劳动争议的依据。综上1和2，结合万健多次违反《员工奖惩条例》记录，日彩公司解除与万健的劳动合同关系并不违法。二、关于万健提出要求日彩公司赔偿其失业损失的意见。1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除或终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。上述行政法规并未禁止将解除劳动合同的原因记载在离职证明中，万健也未举证证明离职证明记载的原因不实，及因离职证明的内容导致其不能领取失业保险金。2.万健在日彩公司解除与其劳动关系后，即通过仲裁和诉讼主张有关权利，其中在仲裁请求和诉讼请求中均认为日彩公司违法解除劳动合同，并要求赔偿损失。在解除劳动合同是否违法没有依法确认情况下，即使在此期间发生迟延出具日彩公司也并不存在法律上过错。三、关于万健请求支付2019年8月份5天工资的意见。有上述一分析可知，日彩公司解除劳动合同合法，2019年8月1日到5日，万健并未上班，要求支付工资无事实依据。综上所述，万健的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元10元，由万健负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇二〇年十二月二日书记员 陈嘉旻