河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2056号 上诉人（原审被告）：蒋静，女，1970年12月19日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：李越，北京市康达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛肖辉，男，1974年11月8日出生，汉族，住所地：衡水市冀州区徐庄乡四寨子村**，现住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 原审被告：殷小国，男，1971年10月23日出生，汉族，住，住所地：江苏省常州市武进区住河北省三河市。 上诉人蒋静因与被上诉人牛肖辉、原审被告殷小国承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人蒋静的委托诉讼代理人李越、被上诉人牛肖辉的委托诉讼代理人牛士正到庭参加诉讼。原审被告殷小国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人蒋静上诉请求：1、撤销河北省衡水市冀州区人民法院作出的(2020)冀1181民初478号民事判决，改判原审被告殷小国对欠款及利息承担偿还责任，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人殷小国承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。1.蒋静在对账单上签字是职务行为，从2017年11月18日至今，蒋静仍在为其二人的合伙工程工作。2.蒋静没有承诺债务加入，不能仅以签名作为债务加入的凭证。二、一审法院遗漏了必要当事人。上诉人蒋静在庭审中披露了季全国为合伙人，应当与殷小国为共同偿还主体，同时申请追加季全国为原审第三人，一审法院忽略了上诉人蒋静的申请，本案应当发回重审。三、一审法院违背了最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的精神。上诉人提交了蒋静为职工的衡水中院(2019)冀11民终2218号民事判决作为类案检索报告，但一审法院没有对该判决作出回应，在裁判文书中也没有说出理由。 被上诉人牛肖辉辩称，一、上诉人的会计身份与本案无任何关联性，不属于职务行为。1、上诉人与一审被告殷小国曾系夫妻关系，被上诉人在履行合同中，一直由一审被告殷小国与上诉人共同负责工程事宜，二人是工程的实际承包人。2、上诉人主张的合伙合同已在2017年11月18日后散伙，散伙后未约定由上诉人继续负责处理财务，所谓的合伙人也未同时授权上诉人处理。其在散伙协议签订后，已不具备代理两个合伙人处理财务的权利。3、上诉人就欠款数额进行确认，并提出具体的还款计划，并以个人款项支付被上诉人工程款，进一步证实了其实际负责工程，并承诺还款的事实。二、本案为合同纠纷，原告向合同相对方及债务加入人主张权利，符合法律规定，有权选择诉讼主体。上诉人所称的合伙合同与本案施工合同履行无关。三、一审认定及适用法律均符合法律规定，最高院的意见精神，具有参考价值，不属于法律规定。原审适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人牛肖辉向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付原告欠款30000元及利息（利息自2018年5月1日起至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至履行完毕按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、二被告承担原告索要债务的费用29870元。 一审法院认定事实：2017年3月11日，原告牛肖辉（为乙方）与被告殷小国（为甲方）签订协议书，该协议书约定，甲方将八达岭孔雀城6.2工程楼梯栏杆、扶手栏杆、空调栏杆、百叶窗等交给乙方加工及安装，总价款41万元，安装完毕10日内付到70%，甲方负责预付30%的材料款，余额年底结算，加工日期为5月底完工。签订后，原告加工安装，在安装过程中，增加栏杆446米，总价款确定为43万元。截止至2018年3月15日，被告殷小国尚欠原告款项为227139.5元。2018年3月15日，被告蒋静向原告牛肖辉出具付款承诺字据，该字据载明：“至2018年3月15日止尚欠牛肖辉工程款227139.5元，于2018年3月31日支付127139.5元，于2018年4月30日前支付余款10万元。落款为蒋静签字，时间：2018、3、15”。蒋静出具该字据后，于2018年3月31日向原告付款10万元、6月6日付款3万元、8月11日付款14139.5元。被告殷小国，又于2018年12月5日向原告出具栏杆工程款于2018年12月26日前付4万元，余款2019年1月10日支付的字据。后被告殷小国向原告付款4万元和13000元。二被告向原告共计付款197139.5元，余款3万元至今未付。在审理过程中，被告殷小国陈述，“对尚欠款3万元，不持异议”。被告蒋静陈述，“对2018年3月15日付款承诺字据及付款数额，不持异议，但认为是殷小国与案外人季全国合伙期间的职务行为”。对剩余尚欠款项3万元原告催要未果，诉至本院。 另查明，2016年1月8日，被告殷小国与案外人季全国签订合伙经营协议，委托被告蒋静负责财务，2017年11月18日，签订合伙解散协议，殷小国与案外人季全国终止合伙关系。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，从原告与被告殷小国签订的协议内容看，原告系按照被告殷小国的要求规格加工安装栏杆，并由其支付报酬的协议，符合承揽合同的法律特征，结合原告的诉讼请求，故本案案由应确认为承揽合同纠纷。本案在审理过程中，被告殷小国对签订协议真实、合法性及尚欠原告款项3万元，不持异议，本院予以确认；根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行义务、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，原告依双方约定履行了加工安装交付栏杆义务，而被告殷小国未按约定履行付款义务，显然已构成违约，故原告要求被告殷小国履行付款义务，并支付自2018年5月1日始至给付完毕之日止利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持；关于原告主张因索要款项损失请求是否成立问题。从原告提交的证据看，不足以证明该损失是否真实实际发生，即便存在亦不能证明该住宿、交通费等损失与被告殷小国未按期付款具有关联性，故对原告该诉讼请求不予支持；但考虑本案原告确实存在向被告殷小国催要欠款的事实，必然产生误工费损失和交通费损失，本院酌定因被告违约付款给原告造成的损失为1000元。关于蒋静应否承担责任问题。原告以被告蒋静系债务加入应承担清偿责任，而债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或者第三人单方承诺第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。可见，债务加入成立与生效系由当事人合意完成。本案中，被告蒋静于2018年3月15日向原告出具的还款承诺字据，其主张系履行殷小国与案外人季全国合伙事务的职务行为，而殷小国与案外人季全国已于2017年11月18日终止解散合伙关系，显然履行合伙事务的职务行为的主张不成立；从字据内容看并无代表合伙事务的意思表示，而是本人承诺殷小国欠付原告牛肖辉八达岭孔雀城栏杆款项于2018年3月31日支付127139.5元，于2018年4月30日前支付余款10万元，并签名确认；从履行看，被告出具承诺后，由本人向原告牛肖辉先后支付栏杆加工安装款项。据此，被告蒋静出具承诺还款的行为已构成债务加入。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。该条款规定了应当尊重当事人约定内容的法律效力。本案被告蒋静出具还款承诺，并实际履行还款的行为向原告牛肖辉表明了债务加入意思表示，原告亦认可，故应认定被告蒋静向原告出具承诺还款的行为已构成债务加入，现原告要求其承担还款责任的请求，理据充分，予以支持；但被告蒋静履行还款义务的行为性质不属于债务转移，不能免除被告殷小国的还款义务，故原告要求二被告共同承担清偿责任的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决如下：一、被告殷小国、蒋静于本判决生效之日起七日内给付原告牛肖辉欠款30000元及利息（利息以30000元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率予以计算，2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告殷小国、蒋静于本判决生效之日起七日内赔偿原告牛肖辉违约损失1000元。三、驳回原告牛肖辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1296元，减半收取计648元，由原告负担312元，由被告殷小国、蒋静负担336元。 本院二审期间，被上诉人提供了新的证据：证据一、冀州区执行案件中，调取涉案项目回复函及资金流水。证明：根据八达岭项目建设单位河北建设集团股份有限公司回复，涉案项目由上诉人设立的江苏绿涵建设发展有限公司施工（原名称：常州市智涵防腐保温材料有限公司），在余额辅助表中显示工程款由上诉人公司收取。上诉人就八达岭项目进行了施工，并非其所主张的会计。证据二、江苏绿涵建设发展有限公司工商查询信息。证明：江苏绿涵建设发展有限公司原名称常州市智涵防腐保温材料有限公司，为上诉人设立的自然人独资公司。 经质证，上诉人对证据均持有异议，认为证据一不具有合法性和关联性；证据二与本案不具有关联性。 本院认证意见是：根据被上诉人起诉的事实及理由，其以承包上诉人蒋静的工程为由，要求上诉人蒋静及原审被告殷小国给付剩余工程款，其在二审提交与江苏绿涵建设发展有限公司有关的证据与本案不具有关联性，故对上述证据的证明效力不予确认。 二审审理查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人牛肖辉与原审被告殷小国签订协议书，约定原审被告殷小国将八达岭孔雀城6.2工程栏杆、百叶窗等交给被上诉人牛肖辉加工及安装，殷小国支付相应价款。协议签订后，被上诉人牛肖辉履行了合同义务，但殷小国尚有部分费用没有支付。一审判决判令原审被告殷小国给付被上诉人牛肖辉拖欠的加工费及利息，并酌情赔偿一定的经济损失并无不当，且原审被告殷小国没有上诉，故对此可予维持。关于上诉人蒋静应否承担还款责任的问题。因蒋静原为殷小国与他人合伙期间的财务负责人，其给被上诉人出具欠付工程款的凭据，并不证明其承诺自愿偿还欠款，故一审判决以上诉人蒋静系债务加入为由判令其与原审被告殷小国共同承担偿还责任，属认定事实不清，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初478号民事判决第一项、第二项为：被告殷小国于接本判决起七日内给付被上诉人牛肖辉欠款30000元及利息（利息以30000元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率予以计算，2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；并赔偿被上诉人牛肖辉违约损失1000元。 二、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初478号民事判决第三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1296元，由被上诉人牛肖辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 晓 审判员 张竞择 审判员 王江丰 二〇二〇年十二月九日 书记员 李 硕 /