广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23057号上诉人（原审被告）：广州市奇德出租汽车有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街白云大道北黄边北路****。法定代表人：林家浩，职务经理。委托诉讼代理人：朱少波，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文俊，广东金轮律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：谢金祥，男，1950年12月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：潘光育，广东流溪律师事务所律师。上诉人广州市奇德出租汽车有限公司（下称奇德公司）因与被上诉人谢金祥出租汽车运输合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初12479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奇德公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回谢金祥的诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由谢金祥承担。事实与理由：本案实际承运人是车辆承包人王某，原审法院本应依奇德公司申请或依照职权追加王某为被告，原审判决认定事实错误，程序严重不当，依法应当撤销并予以改判。一、承包人王某与奇德公司签订了《出租汽车承包经营合同》，王某是案涉出租汽车的实际承运人。2019年3月11日，奇德公司与王某签订《出租汽车承包经营合同》，约定王某向奇德公司承包案涉车牌号为粤ADG61**出租汽车，双方建立承包经营合同关系，王某是案涉车牌号为粤ADG61**出租汽车的实际承运人。《承包经营合同》第一条（一）约定“由于乙方（即王某）不具备经营主体资格，乙方承包经营的出租汽车营运相关证照使用甲方（即奇德公司）名称，甲方以名义上的经营主体对乙方出租汽车进行管理”，第十二条（四）约定“乙方（即王某）以及聘请的营运驾驶员，必须经甲方（即奇德公司）相关部门培训、考核合格后方可营运，未经甲方同意，乙方不得擅自聘请驾驶员。乙方所聘请的营运驾驶员造成的一切行政、民事、刑事和经济由乙方承担法律责任”。而在2019年3月6日，为了签订承包经营合同和履行承包责任，王某提前向奇德公司支付了首期承包费、合同保证金、安全互助金等费用。同日，案涉车辆及相关车辆设备交付给王某。据（2019）粤01刑初343号刑事判决书第13页证人证言，2019年3月12日起王某在未经奇德公司同意的前提下私自将案涉出租汽车交给谷景涛驾驶。以上事实可见，王某才是案涉出租汽车的实际承运人，案涉事件正是因王某私下将出租汽车交给犯罪分子谷景涛驾驶而造成。王某是承担法律责任的主体，本案的处理结果对其存在直接利害关系。二、《广东省出租汽车经营管理办法》载明了出租汽车行业存在承包形式，证明本案承包人是出租汽车运输关系的责任主体。根据《广东省出租汽车经营管理办法》第十一条第二款“个体经营者和采取承包经营方式的承包人，应当取得出租汽车驾驶员从业资格，按照规定注册上岗，并由本人直接从事营运活动”和第三款“采取承包经营方式的承包人不得转包或者擅自聘请驾驶员”规定，该《办法》第十七条也规定：“出租汽车经营者应当按照有关法律、法规的规定……规范与驾驶员签订的劳动合同、经营合同或者协议”，“出租汽车经营者与驾驶员签订的经营合同或者协议，应当明确双方的权利和义务”。由此证明，承包形式作为出租汽车经营模式的主要方式之一，已经广为人知，成为普遍性的做法。该《办法》也规定了出租汽车行业的承包形式，承包人是出租汽车运输关系的责任主体。王某作为实际出租汽车经营者，应当对谢金祥承担承运人责任。三、本案应当追加王某为被告，原审法院遗漏追加本案当事人，严重违反诉讼程序。正如前述理由，奇德公司于2020年4月23日向原审法院提出追加被告申请书，请求追加王某为本案当事人，但原审法院不依法追加被告，是严重程序错误。1、奇德公司并非出租汽车运输合同的实际承运人。根据合同法第二百八十八条规定，运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案接受票款权利并承担运送义务的承运主体是承包人王某，《出租汽车承包经营合同》规定粤ADG61**号出租车的承包经营人王某，依据合同相对性原则，本案的实际承运人应为王某。2、原审法院不追加王某为被告，显然严重违反法定程序。本案定性为运输合同纠纷，诉讼标的即民事法律关系为运输合同关系，原审法院应当按照合同相对性原则将王某列为被告。即使原审认为奇德公司是名义上的经营单位，而王某为本案实际承包经营人，王某亦应当参与必要共同诉讼，应当根据奇德公司的请求追加王某为共同被告，以便查清事实，厘清责任，节约司法资源。3、奇德公司经搜索与本案相似的判例，其他法院有将实际承运人认定为运输合同相对方的司法实践。据（2017）新7101民初126号判决显示，该判决将出租车的经营使用权人认定为实际承运人，出租车公司认定为名义承运人，根据合同的相对性原则，该法院认定实际承运人是运输合同的相对方。4、从我国其他运输行业的法律原则，奇德公司请求法院追加实际承运人为共同被告可行。虽然本案是出租汽车运输案件，我国民用航空法一些法律原则可供借鉴。民用航空法第一百四十三条规定，对实际承运人履行的运输提起的诉讼，可以分别对实际承运人或者缔约承运人提起，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起；被提起诉讼的承运人有权要求另一承运人参加应诉。所以，即使认为奇德公司为“名义承运人”，奇德公司要求另一承运人王某参加应诉也是可行的。四、奇德公司与承包人之间是经营管理关系，奇德公司与犯罪人员之间无任何关系，对本案不应该承担责任。奇德公司承担的是以名义上的经营主体对出租汽车进行管理的责任，具体包括对出租汽车的外观、利用自身品牌和管理优势为承包一方提供管理服务以及按照国家、省、市相应法律、法规、规章制度及管理制度对出租汽车及承包人聘请的营运驾驶员进行管理等。本案中，王某作为承包人，享有对涉案汽车经营使用权，具有与乘客签订客运合同的主体资格，应当对其私自聘请司机所产生风险承担责任，而不应由奇德公司替代其承担责任。本案造成谢金祥女儿死亡的后果是承包人王某私自雇用司机谷景涛，奇德公司毫不知情，与本案事实无任何关系。而且根据《出租汽车承包经营合同》，王某因违反第十四条第四款第十二项规定，一切后果责任由王某承担。五、原审法院适用法律错误。1、本案为合同之诉，原审法院应当引用合同法，而不宜实际适用侵权行为责任原理。谢金祥主张的各项费用不符合订立合同时预见到或者应当预见到的损失。谢金祥选择以合同违约起诉追究承运人的违约责任，那么根据我国合同法第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，承运人承担的是合同法规定的违约责任，并非侵权责任。所以，原审法院既然将本案定性为合同纠纷，则应当按照合同纠纷的处理方式、责任承担方式来审理本案，不应引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来判决，原审法院判决适用法律错误。而且，我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。谢金祥主张的各项费用已经远远超过了各方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，原审法院判决奇德公司承担巨额人身赔偿金也于法不符。2、即使原审判决认为奇德公司需要承担责任，判决奇德公司承担全部赔偿责任也属不当，亦应当以公平合理和过错原则予以合理分配。原审法院若追加王某为诉讼参与人，本案中可能承担责任的主体有两个。基于前文所述，王某是本案承运人或实际承运人，王某应当承担承运人的责任。奇德公司在本案当中承担的是管理责任或者其他补充责任，而非承担本案的直接责任人。奇德公司最多为三分之一责任，而不应该承担全部责任，原审判决有失公平公正。3、谢金祥主张的损失计算方式问题。从谢金祥提交的证据材料来看，没有明确的证据证明谢金祥的户口性质为“城镇居民”，奇德公司对谢金祥主张各种损失的计算依据和方式不予认可。综上，奇德公司认为原审法院判决存在认定事实不清、违反法定程序、适用法律错误之情形，请法院在查清事实的前提下，纠正原审法院的错误判决，以维护和保障奇德公司的合法权益。谢金祥答辩称，原审法院适用法律正确事实认定清楚，奇德公司的事实理由部分均不成立，因此请求二审法庭驳回奇德公司请求撤销原判发回重审的请求。谢金祥向原审法院起诉请求：1、奇德公司赔偿死亡赔偿金841320元、丧葬费53289.5元、被扶养人生活费158812.5元、精神损失费100000元、受害人家属办理丧葬事宜误工损失2500元、家属办理丧葬事宜交通费及住宿费3500元，共计1159422元给谢金祥；2、本案诉讼费由奇德公司承担。原审法院查明：车牌号码为粤ADG61**出租车是奇德公司于2019年2月21日购买所有的，奇德公司与案外人王某于2019年3月11日签订《出租汽车承包经营合同》，约定将粤ADG61**出租车交由案外人王某承包经营。2019年3月15日凌晨1时许，谢某（1994年4月17日出生）在广州市天河区珠江西路“晚装酒吧”门口搭乘案外人谷景涛驾驶的粤ADG61**出租车，途中谷景涛见谢某醉酒昏睡，顿起色心，下车到后排抚摸谢某的身体并采用了掐颈、捂口鼻等方式至谢某昏迷，在认为谢某已经死亡的情况下，将谢某拖至渡口附近河涌，将谢某扔进河涌，致谢某死亡。广州市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）粤01刑初343号《刑事判决书》，其中查明：证人王某的证言：谷景涛大概是2018年11月份开始租我承租来的出租车，给我交班费，2019年3月12日起谷景涛开始开号牌粤ADG61**出租车，他开夜班。并判决：一、谷景涛犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金2000元。二、扣押的705元发还给被害人家属。另查，谢金祥主张其系谢某的养父，谢某为其拾养的女儿，谢金祥的配偶为刘观莲，刘观莲于2014年9月30日死亡，谢金祥与刘观莲生育一子谢甲，谢某死亡前未婚未育。谢金祥并提交广州市公安局从化区分局城内派出所出具的《户籍证明》、广州市公安局从化区分局河西派出所加盖公章的《户口迁移证》等予以证明。根据广州市公安局从化区分局城内派出所出具的《户籍证明》记载：经查2000年户籍底册，谢某的监护人登记为谢金祥，监护关系登记为父亲。根据广州市公安局从化区分局河西派出所档案内的《户口迁移证》记载，谢某为“拾养”。在诉讼中，谢金祥表示，谢金祥于1994年7月18日在从化制衣厂门口拾到一名弃婴，就是谢某，后将其抱回家中抚养，谢某的生父母从未出现，至今下落不明，没有相关信息。谢金祥并承诺如谢某的生父母对谢某被害主张权利，其愿意承担相应的法律责任。在诉讼中，谢金祥自认其已领取退休金，每月约12000元。原审法院认为：根据广州市公安局从化区分局城内派出所出具的《户籍证明》、广州市公安局从化区分局河西派出所档案内的《户口迁移证》可知，谢金祥为谢某的养父，其有权作为谢某的继承人提起本案诉讼，向奇德公司主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。第二百九十三条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。又根据出租车行业的交易习惯，出租车扬手即停，旅客自乘坐出租车起开始计价，到达目的地后旅客根据计价器显示的金额支付运费，故自旅客乘坐出租车时起，旅客与承运人之间成立客运合同关系。本案中，谢某乘坐的出租车属于奇德公司所有，以奇德公司的名义对外营运，谢某乘坐该辆出租车前往目的地的过程中，与奇德公司之间就构成客运合同关系，奇德公司对谢某负有安全运输到达目的地的合同义务。根据合同相对性原则，奇德公司是客运合同的承运主体，对外承担法律责任，故不管奇德公司将车辆承包给何人或者车辆实际由何人驾驶，均属于奇德公司以及案外人双方对承包期间权利义务的约定，不能够作为奇德公司对外免除法律责任的理由和依据，故原审法院对奇德公司的抗辩理由不予采纳。同理，奇德公司主张追加王某作为共同奇德公司参加诉讼于法无据，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”，现奇德公司未按照合同约定将谢某安全送至指定的目的地，且不能提交证据证明谢某对其死亡存在故意或者重大过失，故奇德公司应当对谢某的死亡承担全部赔偿责任。对于谢金祥主张的损失，原审法院核定如下：1、死亡赔偿金。谢金祥主张死亡赔偿金841320元（42066元/年×20年），合法合理，原审法院予以支持。关于被扶养人生活费，本案中，谢金祥主张谢某需要扶养的人为谢金祥一人，尽管谢金祥在事故发生时已达法定退休年龄，但在诉讼中，谢金祥自认其每月领取退休金12000元，证明谢金祥有生活来源且其生活来源的收入高于我市上一年度城镇居民人均生活消费支出，故对谢金祥主张被扶养人生活费，原审法院不予支持。2、丧葬费。谢金祥主张谢某的丧葬费53289.5元，合法合理，原审法院予以支持。3、精神损害抚慰金。谢金祥主张100000元，由于本案是合同纠纷案件，故谢金祥主张精神损害赔偿依法无据，原审法院不予支持。4、亲属办理丧葬事宜的误工费。考虑到近亲属办理丧事的实际情况，参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条之规定，丧假最多为3天，原审法院认定误工费计算天数为3天计算3人。由于谢金祥未能提交证据证明近亲属的误工情况，故原审法院按照全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算误工费，因此原审法院计算近亲属的误工费为1436.5元（58258元/年÷365天×3天×3人）。5、亲属办理丧葬事宜交通费、住宿费。由于谢金祥居住在广州市从化区，至广州市荔湾区距离较远，而办理丧事必然产生交通、住宿费用，谢金祥主张近亲属办理丧葬事宜交通费、住宿费共计3500元，合情合理，原审法院予以支持。鉴此，谢金祥的损失合共为899546元，由奇德公司赔偿给谢金祥。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十三条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、广州市奇德出租汽车有限公司在判决生效之日起十日内赔偿899546元给谢金祥；二、驳回谢金祥的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15235元，由谢金祥负担3415元，广州市奇德出租汽车有限公司负担11820元。广州市奇德出租汽车有限公司于判决生效之日起七日内将应负担的上述受理费交纳至原审法院。二审中，双方均未向本院提交新证据。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点为：（一）奇德公司是否是本案运输合同的责任主体；（二）本案是否应当追加被告；（三）原审法院对损失的认定及责任划分是否正确。关于争议焦点（一），《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。第二百九十三条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。依据前述法律规定，并结合出租车行业的交易习惯，原审法院认定自旅客乘坐出租车时起，旅客与承运人之间成立客运合同关系，于法有据。据此，涉案运输合同的相对方应为旅客与承运人。本案中，涉案出租车系奇德公司所有，以奇德公司名义运营。对于乘客而言，出租车驾驶人与出租车公司之间是何种关系，乘客并不能知晓，仅能根据出租车标识判断出自己所乘坐的是哪家公司的车。同时，即使如奇德公司所述，涉案出租车存在由案外人王某承包的事实，但是因案外人系个人，并不具备独立的出租车客运经营权，其对外也是以奇德公司的名义开展业务。综上，本案的承运人应认定为奇德公司。因涉案运输合同的相对方为谢某与奇德公司，故根据合同的相对性原则，应由奇德公司对外承担责任。不论奇德公司将车辆承包给何人，均属于奇德公司与案外人之间的内部法律关系，不能作为奇德公司对外免除法律责任的理由。奇德公司主张王某是涉案出租车的实际承运人，王某是涉案出租汽车运输关系的责任主体的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点（二），基于不告不理的民事诉讼原则，本案原告即谢金祥有权处分自己的权利，有权选择起诉的被告。因谢金祥并未申请追加被告，而涉案出租车是否承包给案外人并不影响奇德公司对外的责任承担，故奇德公司主张本案应追加王某为被告，一审法院遗漏追加被告严重违反诉讼程序的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点（三），《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，奇德公司未按照合同约定将谢某安全送至指定的目的地，且不能提交证据证明谢某对其死亡存在故意或者重大过失，故奇德公司应当对谢某的死亡承担全部赔偿责任。谢某事发前在城市生活满一年，应按照城镇标准计算其各项赔偿。原审法院结合查明的事实对本案损失的认定，并无不当，本院予以确认。奇德公司主张一审法院对损失认定有误及判决其承担全部赔偿责任不当的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上所述，奇德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11820元，由上诉人广州市奇德出租汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 康玉衡审判员 杨玉芬二〇二〇年十二月十八日书记员 薛淑婷方蕾