广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4295号 上诉人(原审原告)：桂林雁山园文化创意产业有限公司，住所地桂林市雁山区雁山镇雁山园。统一社会信用代码：91450300552264506H。 法定代表人：彭鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄转英，桂林市阳光中学副校长。 委托诉讼代理人：王玲，福建潭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫凤长，男，汉族，1959年5月15日出生，住桂林市雁山区。 上诉人桂林雁山园文化创意产业有限公司（以下简称：“雁山创意公司”）因与被上诉人莫凤长劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2020）桂0311民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 雁山创意公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实尚未查清。（1）一审认定被上诉人于2008年12月18日入职上诉人从事保安工作不符合事实。上诉人成立于2010年3月9日，不可能在此之前与被上诉人建立劳动关系。（2）阳光中学是上诉人开办的、校址设立在雁山园内的学校，与上诉人在同一地点合署办公，是一套班子两块牌子的模式。被上诉人在调动前在雁山园做门卫，调到在阳光中学后还是在雁山园做门卫，工作地点没变，工作性质和内容也没变，工资福利更没变，对被上诉人没有任何影响。一审认定被上诉人因上诉人改变其工作地点且不为其缴纳变更前的社会保险费而提出解除劳动关系不符合事实。（2）关于社保费的交纳。被上诉人入职以来，年年月月向上诉人领取社保补贴，从来没有向上诉人提出要交纳城镇职工社保的要求，何来“上诉人不为其交纳变更前的社会保险费”一说？（3）一审认定被上诉人休息日加班108天和节假日加班26天证据不足，且违背日常经验常识。虽然上诉人的代理人陈丽忠对于被上诉人的入职情况及被上诉人加班事实予以认可，但陈丽忠是2019年2月才入职的阳光中学的校长，当时被上诉人已经走了，他与被上诉人没有交集，根本不懂被上诉人的入职和加班情况，所以他的认定是笼统的，含糊不明的；相反，在仲裁阶段和一审阶段，被上诉人自己提供的多份证据却推翻了被上诉人所主张的及裁决书认定的每个月只休息4天和所有节假日（包括春节过大年）都在加班的事实。一审判决认定被上诉人自2017年1月26日至2019年1月25日法定节假日加班26天也不符合事实，这期间国家规定的法定节假日总共只有22天，没有26天。（4）上诉人安排的加班都发放了加班工资。二、一审判令上诉人支付解除劳动合同补偿金，不符合法律规定。上诉人对被上诉人的工作调动没有改变被上诉人的工作地点、工作内容，没有降低被上诉人的工资水平和福利待遇，被上诉人以工作调动、虚构改变工作地点的事实，单方要求解除劳动关系的理由不符合《劳动合同法》第38条的规定。本案中，被上诉人未经提前30天书面通知解除劳动合同就离岗走人，说轻了是自动离职，说重了是擅自离开工作岗位，破坏用人单位工作秩序，应当受到纪律和法律的处罚。三、被上诉人不符合领取失业保险金的条件，一审判决判令上诉人向其支付失业保险金，违背法律规定。首先，上诉人为被上诉人交纳失业保险费也不会增加支出，未交的原因是被上诉人没有参加城镇职工社会保险，没有社保账户，其过错在被上诉人本人，而不在上诉人一方。第二，领取失业保险金是有条件的，其中“非本人意愿中断就业”是其中最重要的一条。被上诉人是不服从工作调动而提出解除劳动合同的，不是上诉人未交社会保险，所以，被上诉人不是“非本人意愿中断就业”，不具有领取失业保险的条件。四、一审法院适用法律错误。第一，一审法院适用《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十条将举证责任分配给上诉人错误，根据新修订的《证据规则》，应当将举证责任分配给被上诉人。第二，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》属于地方部门规章，最高人民法院关于民事诉讼的《证据规则》属于司法解释，在民事案件证据认定方面，应当首先适用最高人民法院的司法解释。一审法院在现行有效的司法解释明文规定的情况下，适用位阶更低的地方性规章，是适用法律错误。第三，一审判决适用《广西壮族自治区失业保险办法》《广西壮族自治区人力资源厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》，判令上诉人向被上诉人支付30个月的失业保险金也是适用法律错误。被上诉人在离职时已年满59周岁，即使领取失业保险金，也只能领取4个月，一审判决上诉人承担被上诉人未参加失业保险造成38个月的失业保证金的损失，有悖于上述行政法规和部门规章的规定。四、一审判决违反法定程序。第一，一审中，上诉人代理人申请一审法院依职权调取证据，审判长当庭表示准许，并告知双方之后再组织双方质证，但此后此事便如石沉大海，无有音讯，判决书也没有对此予以说明，程序违法。第二，劳动争议仲裁时效是争议发生之日起六个月，如《裁决书》所认定的时间，被上诉人是2019年4月提起仲裁申请，那么，仲裁争议范围应当是2018年11月后，被上诉人主张此前的权利，已经超过了仲裁时效。 莫凤长辩称，其在上诉人处工作10年，管理人员换了一拨又一拨，没人管的时候就让其代管，烂摊子都是其来收拾。工作以来，上诉人一直没有为其购买保险是事实。关于换岗的问题，上诉人将其调至桂林市阳光中学，其的要求就是帮补齐10年的养老保险，但是上诉人没有补。上诉人与阳光中学虽然是一个老板，但是不同的单位。关于加班的问题，在仲裁阶段，上诉人已认可被上诉人加班的事实，现又以代理人不懂为由予以推翻，也未能提供证据予以证实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 雁山创意公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不应向被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金38944.5元、加班工资31457.47元和失业保险待遇损失赔偿金51072元；二、判决原告不应为被告缴纳2008年12月8日至2019年1月25日期间的城镇职工养老保险费和医疗保险费；三、本案全部仲裁和诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告莫凤长于2008年12月8日入职原告桂林雁山园文化创意产业有限公司从事保安工作，2019车1月25日，被告因原告变更其工作地点但不为其缴纳变更前的社会保险费，双方未能达成一致意见而提出解除劳动合同。因原、被告未能就未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额、拖欠的加班工资、违法解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失赔偿金及缴纳社会保险等达成一致，被告遂向桂林市雁山区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，要求原告支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额、拖欠的加班工资、违法解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失赔偿金及缴纳社会保险等请求。经桂林市雁山区劳动人事争议仲裁委员确认：莫凤长于2008年12月8日进入桂林雁山园文化创意产业有限公司从事保安工作，双方没有订立书面劳动合同，桂林雁山园文化创意产业有限公司也未为申请人缴纳社会保险费，双方解除劳动关系后，原告未为被告出具终止或解除劳动关系证明和参加失业保险缴费情况证明，也未将被告失业情况报受理失业保险业务的经办机构备案。被告入职后工资标准为：2017年1月至2018年9月2300元/月，2018年10月开始2500元/月。桂林雁山园文化创意产业有限公司对莫凤长每月休息4天，法定节假日均上班的事实予以认可，故2017年1月26日至2019年1月25日期间应休息天数分别为（单位：天）：2、8、8、10、8、8、10、8、9、9、8、10、8、8、9、9、8、9、9、8、10、8、8、10、6，，加班天数分别为（单位：天）：0、4、4、6、4、4、6、4、5、5、4、6、4、4、5、5、4、5、5、4、6、4、4、6、0,共计108天，其中2017年1月26日至2018年9月30日休息日加班94天，2018年10月1日至2019年1月25日休息日加班14天。桂林雁山园文化创意产业有限公司未安排莫凤长补休，亦未支付加班工资。2017年1月26日至2019年1月25日期间的法定休假日均在工作，共计26天，其中2017年1月26日至2018年9月30日法定休假日加班22天，2018年10月1日至2019年1月25日法定休假日加班4天，桂林雁山园文化创意产业有限公司亦未支付加班工资。2019年11月15日，桂林市雁山区劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字〔2019)第337号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，桂林雁山园文化创意产业有限公司一次性支付莫凤长2017年1月26日至2019年1月25日期间的休息日加班工资23098.85元、法定休假日加班工资8358.62元，合计31457.47元。二、自本裁决生效之日起十五日内，桂林雁山园文化创意产业有限公司一次性支付莫凤长解除劳动合同的经济补偿金38944.5元。三、自本裁决生效之日起十五日内，桂林雁山园文化创意产业有限公司一次性支付莫凤长失业保险待遇损失赔偿金51072元。四、自本裁决生效之日起十五日内，桂林雁山园文化创意产业有限公司按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为莫凤长缴纳2008年12月8日至2019年1月25日期间城镇职工养老保险费和医疗保险费；其中，这两项社会保险的个人缴费本金部分由莫凤长承担。五、莫凤长的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告不服仲裁，遂向该院提起诉讼，并提出前述请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告莫凤长于2008年12月8日开始入职原告桂林雁山园文化创意产业有限公司从事保安工作，期间双方一直未订立书面劳动合同，2019年1月25日被告因原告变更其工作地点且不为其缴纳变更前的社会保险费，双方未能达成一致意见而提出解除劳动关系。双方的争议焦点1，关于休息日加班工资和节假日加班工资问题，原告在仲裁委仲裁时对被告入职情况及加班的事实予以认可，在诉讼中又予以否认，主张被告不存在休息日和节假日加班，故对原告的上述主张理应由原告桂林雁山园文化创意产业有限公司负举证责任。依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，“用人单位应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数应发和扣减工资的项目，并至少保存两年备查。”，工资表和考勤表属于用人单位管理的内部资料，原告对被告的工资和考勤情况负有举证责任，但原告未能提供两年来的完整考勤表，原告仅提供的被告2018年5月和6月的考勤表，其余时间考勤表均未提供，证据不足以证明其主张，应当承担不利后果，故对原告的主张，该院不予采信。计算法定节假日的天数应按广西法定节假日实际天数13天计算，桂林市雁山区劳动人事争议仲裁委员会作出原告桂林雁山园文化创意产业有限公司一次性支付莫凤长2017年1月26日至2019年1月25日期间的休息日加班工资23098.85元、法定休假日加班工资8358.62元，合计31457.47元的仲裁，该仲裁裁决数额不违反法律规定，该院予以认可。2、关于解除劳动关系经济补偿金问题,原告主张劳动关系尚未解除，不同意支付解除劳动合同经济补偿金。该院认为，被告因原告变更其工作地点且不为其缴纳变更前的社会保险费，双方未能达成一致意见而提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项的规定，莫凤长据此要求原告支付解除劳动合同经济补偿金属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项的情形,故该院予以支持。桂林市劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定作出原告桂林雁山园文化创意产业有限公司一次性支付莫凤长解除劳动合同的经济补偿金38944.5元的仲裁，该仲裁裁决数额不违反法律规定,该院予以确认。3、关于失业保险待遇损失问题，本院认为办理失业保险登记、按时足额缴纳失业保险费是用人单位的法定义务。用人单位未依法履行该义务,造成失业人员失业保险待遇损失的,应当承担赔偿责任。被告在原告处工作期间,原告未为被告办理失业保险,导致被告不能完全从社会保险经办机构获得失业保险待遇的损失,原告应当赔偿。原告诉称双方尚未解除劳动合同的，庭审又称被告是自行离职，不同意支付失业保险待遇损失，无事实依据，该院不予采信。尽管被告中断就业系因其单方提出解除劳动关系所致,但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”和人社部颁行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条“非因本人意愿中断就业包括下列情形:……(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定,被告中断就业属于非因本人意愿。故原告主张不应赔付失业保险待遇损失，理由不成立,该院不予支持。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条规定,被告在原告处工作满十年一个月,应享受19个月的失业保险金，失业保险金按广西2019年最低工资标准一类每月1680元的80%发放。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第三十六条的规定“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业不能享受失业保险待遇的……应当承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍”。故原告应支付被告失业保险待遇损失赔偿金为51072元（1680元/月×80%×19个月×2）。另原告诉称劳动仲裁已过仲裁审理时效问题，本案被告于2019年1月25日向原告提出解除劳动合同，于2019年4月向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并未过仲裁审理时效，原告的该项主张无事实和法律依据，该院不予支持。另社会保险费的征缴与管理属于社会保险经办机构的法定职责，故不属于人民法院劳动争议受案审理范畴。 综上,原告的诉讼请求,该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条规定,判决:一、驳回原告桂林雁山园文化创意产业有限公司的诉讼请求；二、原告桂林雁山园文化创意产业有限公司于本判决生效起3日内向被告莫凤长支付休息日加班工资23098.85元、法定休假日加班工资8358.62元，合计31457.47元；三、原告桂林雁山园文化创意产业有限公司于本判决生效起3日内向被告莫凤长支付经济补偿金38944.5元；四、原告桂林雁山园文化创意产业有限公司于本判决生效起3日内向被告莫凤长支付失业保险待遇损失赔偿金51072元。案件受理费5元(原告已交纳)，由原告桂林雁山园文化创意产业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交新证据。 上诉人依法提交任职通知书一份，拟证实莫凤长与刘承芳是不服从用人单位的安排离职的。被上诉人经质证认为，对该证据的上半部分打印内容予以认可，但是对下半部分手写内容不认可，认为通知书是发了，但是被上诉人没有接受。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：被上诉人认可收到了该通知书，仅对该通知书下面的手写内容不予认可，对该证据，本院将结合其他在案证据予以综合考虑。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被上诉人是否存在休息日及法定节假日加班的情形，上诉人是否已经足额向被上诉人支付加班工资；2.上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金；3.一审判决上诉人向被上诉人支付失业保险金有无事实和法律依据；4.一审程序是否违法。 关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在仲裁阶段，上诉人对被上诉人提出的加班事实均予以认可，现其以当时的代理人不清楚情况为由否定被上诉人的加班事实。本院认为，上诉人作为用人单位对被上诉人在2017年1月26日至2019年1月25日期间的考勤表和工资表负有举证责任。被上诉人向一审法院提供了2018年5月、6月的考勤表，但其余考勤表和工资表上诉人均未能提供，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。关于上诉人提出2017年1月26日至2019年1月25日法定节假日只有22天的问题与查明事实不符，本院不予采信。综上，一审认定被上诉人休息日加班108天和法定节假日加班26天并无不当。关于上诉人称已足额支付被上诉人加班工资的问题。从上诉人提交的工资表来看，被上诉人每月工资构成中延长工作时间补贴与节假日加班补贴均显示为0，与上诉人称已足额支付被上诉人加班工资的事实不符，故对上诉人该上诉理由，本院不予采信。 关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，双方对上诉人将被上诉人调岗的事实均予以认可，但上诉人称被上诉人系不服从工作调动而自动离职，被上诉人则称因上诉人将其调至桂林市阳光中学，故要求上诉人为其补缴在上诉人处的社保等问题，双方未能达成一致而解除劳动。本院认为，被上诉人自入职上诉人处后，上诉人一直未为被上诉人缴纳入职期间的社会保险，现上诉人将被上诉人调至桂林市阳光中学工作，虽然工作地点未变，但上诉人与桂林市阳光中学系不同的法人，故被上诉人以上诉人变动其工作地点且未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系从而要求上诉人支付经济补偿金符合上述法律规定，一审该项判决并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点3，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：……（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”第二十四条规定：“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满一年按当地月失业保险金的发放标准发给一个月生活补助，最长不超过12个月。进城务工就业的农民依照本办法第五条规定缴纳失业保险费的，按本办法的规定享受失业保险待遇。”第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）第一条第（一）项规定：“（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”本案中，被上诉人在上诉人处工作满十年一个月，上诉人未按规定帮被上诉人参加失业保险和缴纳失业保险费，由此给被上诉人造成的失业保险待遇损失应由上诉人承担。经计算，一审判决上诉人支付被上诉人失业保险待遇损失赔偿金51072元并无不当。 关于争议焦点4，上诉人提出其向一审法院调取被上诉人的养老保险、医疗保险账户信息情况，一审法院当庭准许后却未有音讯的问题。经查，上诉人一审代理人于2020年1月18日向一审法院提交调取证据申请书一份，但一审庭审中，一审法院并未当庭表示准许。本院认为，上诉人申请调取的证据与案件审理关联性不大，一审法院未予准许并无不当。一审虽未在判决书中对此说明，有不妥之处，但实体处理是正确的。关于上诉人提出被上诉人的主张部分超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，被上诉人于2019年1月25日提出解除劳动合同，于2019年4月提起劳动仲裁申请，被上诉人的申请并未超过仲裁时效。上诉人该主张亦不能成立，本院不予采信。 综上所述，雁山创意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林雁山园文化创意产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云