文书内容湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2535号上诉人（原审原告）：郭上其，男，1962年1月25日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：钟龙，湖南了得律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳市湘泰置业有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区岳阳大道西德龙豪廷财富中心21层。法定代表人：游庆志，总经理。委托诉讼代理人：倪勤波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何化，湖南金鹗律师事务所律师。原审第三人：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌路492号。诉讼代表人：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司管理人。负责人：毛铭枫，清算组组长。委托诉讼代理人：吴治理。上诉人郭上其、上诉人岳阳市湘泰置业有限公司（以下简称湘泰公司）因与原审第三人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称楼建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭上其上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判1、增加湘泰公司支付郭上其工程款124956元及利息；2、增加对于延误工期损失依法自2007年11月28日开始按照银行贷款利率两倍计算利息，3、鉴定费40000元由湘泰公司承担；二、一、二审诉讼费用由湘泰公司承担；三、在二审中增加上诉请求，增加锦绣河山2号楼架空层由1.8米增加至2.7米的工程造价296994元。事实与理由：一、一审法院依据双方签订的《建设工程施工结算合同》作为工程款结算依据错误，应当以经过备案的《建设工程施工合同》作为结算依据；同时对于A栋架空层部分高度超过正负0.00以上1米的工程款应当予以计算；2栋坡屋面和超过2.2米的架空层面积双方协商不计算面积违反法律法规，依法也应当计算工程款。1、湘泰公司通过招投标程序确定楼建公司中标，于2006年7月3日签订了一份《建设工程施工合同》，并在职能部门进行了备案；湘泰公司利用优势地位，在楼建公司十分不情愿的情况下，于同年7月24日，又签订了一份《建设工程施工结算合同》，未进行备案。工程完工后，湘泰公司以楼建公司逾期竣工向一审法院起诉，经一审法院和本院终审，确定经过备案的《建设工程施工合同》合法有效，对于违约责任按照双方另行签订的《建设工程施工结算合同》确定进行了终审判决。依照《中华人民共和国招投标法》第三条及国家发展计划委员会3号令《工艺建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，本案建设工程系必须招标工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应当按照备案的《建设工程施工合同》约定结算工程款。同时根据本院生效判决确定，《建设工程施工结算合同》仅为对违约责任约定有效，对于工程款结算、支付等实质性内容的变更，因违反法律法规，系无效变更，且经过备案的《建设工程施工合同》也未约定可以对工程价款进行变更，同时双方签订的《建设工程施工结算合同》约定“A栋架空层部分高度超过正负0.00以上1米的工程予以签证”，应当计算工程款；《建设工程施工结算合同》约定的“坡屋面和超过2.2米的架空层面积双方协商不计算建筑面积”，明显违反《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.1条及第3.0.7条的规定。层高超过2.2米不计算建筑面积属于发包方确定的霸王条款，违反法律法规的强制性规定，依法不能作为认定工程款结算的依据。2、涉案工程竣工验收后，楼建公司于2008年7月30日向湘泰公司送达工程决算书，湘泰公司一直未予确认和提出修改意见，应当按照楼建公司的工程决算书的工程总价4119365元结算工程款，扣减已支付的1990000元，尚欠工程款2129365元。二、一审法院对于延误工期对郭上其造成的损失未计算利息错误，依法应当自工程竣工验收之日开始计算利息。一审未对鉴定费进行处理，依法应当一并处理。涉案工程竣工时间为2007年11月28日，共计延误工期273天，双方对延误工期各承担一半责任。郭上其的延误工期损失已发生，湘泰公司应当承担自竣工验收之日起对郭上其造成损失计算利息。且湘泰公司要求楼建公司承担违约责任已有生效判决认定需支付利息。既然一审法院通过鉴定得出了利息损失的计算依据，故郭上其（楼建公司）的延误工期损失也依法应当计算利息，一审法院未计算延期工期损失的利息明显错误。本案原审中郭上其申请对延误工期损失进行鉴定，鉴定费40000元系处理本纠纷必然发生的费用，依法应当予以处理。三、《结算合同》第三条内容中的“坡屋面好架空层超过2.2米不计算面积”，这部分内容违背国家计算建筑面积的强制性文件，是无效条款，按照《计算合同》裁决也应该计算该部分造价。湘泰公司辩称，一、郭上其作为原告的主体适格，法律关系错误。1、郭上其是实际施工人，其依据债权转让要求湘泰公司支付工程款，而该债权转让实际为建设工程合同的权利义务一并转让却未得到湘泰公司同意，转让无效。2、即使郭上其以实际施工人身份请求支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，湘泰公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而湘泰公司与楼建公司还未结算欠付工程款，也无法确定应当向实际施工人支付多少款项，且郭上其对欠付工程款范围之外的利息、违约金、窝工损失等均无权主张。二、郭上其主张窝工等损失的证据不足，湘公造司基字[2017]第1025号鉴定书鉴定结论明显错误了，窝工等损失应当重新进行司法鉴定，湘泰公司在一审中申请了重新鉴定，一审法院不予处理是错误的，二审应予以纠正。三、湘泰公司与楼建公司之间还有多笔债务应予以冲抵，包括（2008）岳中民一终字第155号民事判决判令楼建公司支付给湘泰公司违约金263000元及利息，湘泰公司为楼建公司代付工程漏水维修费73262.24元和水电费20788.9元，代缴的各种建设费用28486元。四、楼建公司应当依法履行提供建安税发票的义务，在其未提供建安税发票时，湘泰公司有权不支付工程款项。五、湘泰公司与楼建公司的《建设工程施工结算合同》应当作为定案的结算依据，郭上其要求增加工程款1355096元及利息没有事实及法律依据。六、郭上其不是权利人，且误工是楼建公司造成的，湘泰公司才是受害方，故郭上其要求按照银行贷款利率的2倍支付误工期利息没有事实及法律依据，且超出了其一审的诉讼请求，不应支持。七、郭上其在超出上诉期后再变更上诉请求，没有法律依据，程序不合法，二审不应审理。本案所涉架空层的层高，在二审组织的听证中，三方当事人均已认可房产局的测验数据，测绘数据明确层高没有达到2.2米，郭上其自行去现场用卷尺测量，其测量方式不合规，且购房户进行了改造，郭上其要求按层高2.7米结算，亦突破了湘泰公司与楼建公司的结算约定，是错误的。湘泰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并驳回郭上其的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由郭上其承担。事实与理由：一、一审判决认定郭上其受让了楼建公司的合同债权，具有原告主体资格是错误的。郭上其是实际施工人，没有作为债权、债务受让人的诉讼主体资格，郭上其与楼建公司的《债权转让协议》实为建设工程合同的权利义务一并转让，而债权债务的转让一直未取得湘泰公司的同意，系以合法形式掩盖非法目的，掩盖了楼建公司将案涉工程非法转包给郭上其的事实，损害了湘泰公司的合法权益。二、郭上其只能以实际施工人身份起诉，其在一审中明确表示不变更诉讼请求及理由，故二审应驳回其诉讼请求。三、一审判决不同意湘泰公司对郭上其主张的窝工损失的重新鉴定申请，而是采信湘公造司基字[2017]第1025号鉴定书，审判程序明显错误。四、湘泰公司与楼建公司之间还未结算，湘泰公司也不应该向郭上其付款，案涉工程中楼建公司对湘泰公司的下列债务应当依法结算，包括（2008）岳中民一终字第155号民事判决判令楼建公司支付给湘泰公司违约金263000元及利息，湘泰公司为楼建公司代付工程漏水维修费73262.24元和水电费20788.9元，代缴的各种建设费用28486元。五、一审法院在楼建公司未提供建安税发票前即判决湘泰公司支付工程款是错误的。郭上其在一审中提交的发票经查询，是一张废票。郭上其辩称，1、郭上其与楼建公司签订的《债权转让协议》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效，郭上其具有合法的诉讼主体资格；2、一审法院采信湘公造司基字[2017]第1025号鉴定结论，符合法律规定；3、郭上其同意抵扣（2018）岳中民一终字第155号民事判决书判令楼建公司应当承担的责任，湘泰公司主张代付的维修费73262.24元不予认可，水电费及建设费由法院依法认定；4、郭上其已经提供了合法有效的建安税发票，湘泰公司要求代扣税金的理由不能成立。楼建公司述称，1、应该以备案合同作为结算依据，增加A栋架空层工程造价124957.6元，增加层高超过2.2米的2号栋地上车库296994元；2、一审判决计算窝工损失利息是正确的；3、2栋的税票已经开了，不可能作废；4、根据备案合同结算是有依据的；5、楼建公司向郭上其转让的是债权，没有转让义务。郭上其向一审法院提出诉讼请求：1、湘泰公司支付郭上其工程款2129365元以及逾期利息（自合同约定的付款时间开始至2008年8月28日止按照人民银行同期贷款利率的两倍计算，自2008年8月28日开始至工程款结清之日止按照同期银行贷款利率四倍计算）；2、湘泰公司赔偿郭上其损失550000元及利息；3、湘泰公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2006年7月3日，楼建公司与湘泰公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程名称为锦绣河山二期；2、承包范围为2#3#栋所有土建工程；3、合同价款为按99定额下浮18%。合同还就其他事项进行了约定。2006年7月24日，楼建公司作为乙方与作为甲方的湘泰公司签订了一份《建筑工程施工结算合同》，合同约定：1、工程范围：整个2栋和A栋的C-C轴至A-A轴范围以内的施工图中除单元防盗门、入户防盗门等外全部进入承办范围。2、工程承包价以及计算方式，2#楼总建筑面积暂定为3967.8平方米，包干价为445元/平方米，框架面积暂定为1488平方米，包干价为535元/平方米，总承包价暂按2561751元（含税价）发包给乙方，工程总建筑面积以房产局测量数据为准，（坡屋面和超过2.2米的架空层面积协商不计算建筑面积）。其中，A栋架空层部分高度超过正负0.00以上1m的工程予以签证。乙方应缴纳的各种建设税费由乙方承担，已由甲方代缴的，甲方将从乙方的工程款中扣除。因图纸变更等原因增加或减少的工程量，套用湖南省99定额下浮25%结算。工程量的签证必须有相应的设计变更，报监理和甲方认可后方能施工计量。3、工程款按进度支付，每次付款甲方财务凭乙方在甲方所属税务所开出的税务收据和建安完税发票后，甲方财务方能支付工程进度款，主体工程支付进度为：二层盖板支付16%，三、四、五、六层盖板（六层含屋面）各支付8%；装饰工程支付进度为：内墙（含水电）和外墙（含门窗）完成支付12%，明沟散水花粪池完成支付5%。竣工验收完成建工部门备案后15天内均支付5%。工程竣工验收合格，工程技术资料、档案资料、备案资料齐全，甲方签收后，乙方七天内报送工程结算书，甲方收到后三个月予以审定。工程尾款，扣除质量保修金5%和应由乙方承担的费用后，余款在最终结算确定后的12个月内分12次逐月等额支付（中途不计利息）。4、质保金在竣工验收合格的12月内支付2%，第24个月支付2%，第36个月支付1%，维修期内，乙方必须在接到通知后两日内整改到位。5、甲方若不及时支付工程款，时间超过七天，从第八天开始按银行贷款利息计息。双方还就其他事项亦进行了约定。郭上其作为楼建公司的委托代理人（项目经理）在建筑工程施工结算合同上签了名。工程完工后，因资料移交以及逾期完工等问题，湘泰公司将楼建公司起诉至一审法院，一审法院作出（2008）楼民初字第326号判决书后，楼建公司不服判决提出上诉，本院在2012年9月4日作出了（2008）岳中民一终字第155号民事判决，该判决认定：1、备案的《建设工程施工合同》以及后面签订的《建设工程结算合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定；2、诉争工程实际开工时间为2006年8月1日，竣工验收日期为2007年11月28日；3、涉案工程逾期竣工时间为273天，即自2007年3月1日至2007年11月28日，考虑到变更工程量和3号楼围墙等临时建筑影响工程施工等因素，对工程逾期竣工各承担50%的责任。2008年7月30日，湘泰公司收到郭上其交来的审计决算资料一套（三本），并由其工作人员出具了收条。郭上其编制的决算资料是依据2006年7月3日签订的《建筑工程施工合同》，总价款为4119365元，其中包含架空层面积。2008年8月，湘泰公司对郭上其的决算资料审定金额为2728276元，依据的是2006年7月24日签订的《建筑工程施工结算合同》，其中2栋砖混结构认定总面积为4044.31平方米，按照《结算协议》约定445元/平方米计算，金额为1799718元；售楼部框架结构认定总面积为1474.96平方米，按照《结算协议》约定的包干价535元/平方米计算，金额为789103.6元；材料上涨每平方米增加10元，共计55192.7元；其他签证部分亦按照约定的99定额下浮25%计价，金额为84261.47元。但无证据证实该结果已经告知郭上其。岳阳市建筑面积测绘报告显示2#楼建筑面积为6119.36平方米,共分8个区域，即一楼自101至108，二楼以上以此类推，其中108部分只有两层，共计建筑面积为523.02元，其他部分5596.34平方米均是郭上其所建，其中框架1485.26平方米、砖混面积4111.08平方米。湘泰公司已经支付工程款199万元。2013年1月12日，郭上其与楼建公司签订债权转让协议，由楼建公司将诉争工程合同项下的权利转移给郭上其，并于2015年1月8日将上述债权转让协议通过邮政快递寄给了湘泰公司。一审法院委托湖南公众工程造价咨询有限公司对窝工造成的损失进行了鉴定，鉴定结论认为，依据鉴定原则和要求，工期延误损失的鉴定应当由双方提供延误期间施工日志及人力、机械设备的实际数据资料作为鉴定依据，由于缺少相关资料作为依据，只能根据法院提供的郭上其的《施工组织设计》作为鉴定资料，根据《施工组织设计》中两处劳动力计划及主要机具使用计划分别鉴定如下：1、按照施工组织设计劳动力计划及主要机具使用计划算出本工程工期延误造成的窝工、民工工资、机械设备理论性损失等鉴定金额为1150869.57元；2、按照专项方案审批中劳动力计划及主要机具使用计划理论性损失为722316.84元。2017年5月26日，本院受理楼建公司的破产申请。庭审中，郭上其与楼建公司均表示只转让了合同的权利，合同义务没有转移。一审法院认为，本案中，楼建公司已履行与湘泰公司的合同义务，取得了向湘泰公司主张相应工程款的权利，楼建公司向郭上其转让债权时，该项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认，法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，因此，郭上其与楼建公司之间签订的债权转让协议合法有效。湘泰公司收到了该债权转让通知，湘泰公司应向郭上其履行支付工程款的义务。关于结算依据，本案中双方签订了两份合同，一份是2006年7月3日备案签订的《建筑工程施工合同》，另一份是2006年7月24日签订的《建筑工程施工结算合同》，关于该两份合同的效力问题，已生效的（2008）岳中民一终字第155号民事判决书认定该两份合同均合法有效，按照法律规定，两份合同均有效，在两份合同约定不一致的情形下应以后面的合同约定为准，该判决亦是按照《结算合同》的约定确定的违约责任，故本案结算应按照2006年7月24日签订的合同作为依据，湘泰公司按照该合同结算工程款符合法律的规定，予以支持，但部分数据有误，按照《结算合同》约定面积以测绘数据为准，根据测绘报告确定的面积，砖混部分工程款为1829430.6元（4111.08×445），框架结构部分工程款为794614.1元（1485.26×535），材料价格上调部分应为55963.4元（5596.34×10），建筑安装签证部分郭上其未提供具体的签证单，以湘泰公司自认的为准，即84261.47元，综上，湘泰公司总应付款金额为2764269.57元，减去已经支付的199万元，还应支付774269.57元。关于利息，郭上其向湘泰公司提交的工程决算书上虽然没有加盖楼建公司的公章，但郭上其当时是楼建公司案涉工程的项目经理，其作为楼建公司的委托代理人在施工结算合同上签了名，其提交工程决算书的行为应视为代表楼建公司，湘泰公司工作人员签收该工程决算书的行为也说明湘泰公司认可郭上其是代表楼建公司。双方结算合同约定湘泰公司应在收到工程结算书后三个月内予以审定，楼建公司在2008年7月30日就向湘泰公司送达了工程决算书，湘泰公司应在2008年10月30日前予以审定，但现有证据无法证明湘泰公司在约定的期限内进行了审定并告知了郭上其，责任在湘泰公司。一审法院认为2008年10月30日应视为结算之日，按照约定，扣除保证金外，尾款应该按照约定予以支付，湘泰公司未付尾款为774269.57元，工程质保金为138213.47元（2764269.57×5%），除质保金外的应付款为636056元（774269.57-138213.47），按照约定，该款应在结算确定后当月起12个月内付清，即2009年10月30日前付清，湘泰公司未在该日前支付工程款，应自该日起7天后按照人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；质保金部分，约定为竣工验收合格后12月时支付2%，第24个月支付2%，第36个月支付1%，竣工验收合格日期为2007年11月28日，应在2008年11月28日支付55285.39元（2764269.57×2%），2009年11月28日支付55285.39元（2764269.57×2%），2010年11月28日支付27642.69元（2764269.57×1%），湘泰公司应分别在上述确定的日期起7天后开始按照人民银行公布的同期同类贷款利率计利息，即自2009年10月8日起以636056元为基数计算至实际支付之日，自2008年12月6日起以55285.39元为基数计算至2009年12月5日，自2009年12月6日起以110570.78元为基数计算至2010年12月5日，自2010年12月6日起以138213.47元为基数计算至实际支付之日。郭上其主张同期同类贷款利率的两倍和四倍计息与约定不符，不予支持。三、关于窝工损失，窝工的事实以及责任已经生效文书确认，郭上其的窝工损失经委托鉴定，鉴定机构根据不同的施工计划出具了两个结论，第一个结论为1150869.57元，第二个结论为722316.84元，因本案在鉴定过程中双方均未提供实际施工日志，鉴定机构主要是参考备案资料里面的施工方案确定的，而实际上备案资料的施工计划与实际施工计划并不完全一致，所得出的结论均是理论性损失，按照公平原则，参照两个结论之间的中间值予以认定，即936593.2元，郭上其自行承担50%的责任，湘泰公司还应承担468296.6元。四、关于架空层面积计算的问题，双方结算合同约定了2.2米以上的架空层不计算面积，该约定不违反法律和行政法规强制性规定，郭上其主张该约定无效无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项，判决：一、湘泰公司向郭上其支付工程款774269.57元，并按照人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，利息支付基数及时间为：自2009年10月8日起以636056元为基数计算至实际支付之日，自2008年12月6日起以55285.39元为基数计算至2009年12月5日，自2009年12月6日起以110570.78元为基数计算至2010年12月5日，自2010年12月6日起以138213.47元为基数计算至实际支付之日；二、湘泰公司向郭上其支付窝工损失468296.6元；三、驳回郭上其的其他诉讼请求。上述第一、二项，限在判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。一审案件受理费28235元，保全费5000元，合计33235元，由郭上其负担15000元，湘泰公司负担18235元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：证据1为郭上其提交的发票，发票号码为40011542号，国家税务总局岳阳市岳阳楼区税务局在发票原件上注明“经鉴定，该发票为真实发票”并加盖了税收业务专用章，湘泰公司对发票真实性无异议，但认为该发票不能入账，并提供了证据2税务局电脑显示屏照片一张作为抗辩，但该照片不足以证明该发票不能入账，本院对证据1发票予以采信，对证据2照片不予采信；证据3为郭上其提交的鉴定费1万元收据，证据3虽然为收据，但已加盖湖南公众工程造价咨询有限公司发票专用章，且湘泰公司对郭上其提供的另一张加盖了发票专用章的2万元鉴定费收据的真实性无异议，故本院对证据3予以采信；证据4为楼建公司提供的吴治理与岳阳市岳阳楼区建设局签订的《经营承包合同》，与本案争议事实无关联性，本院不予采信；证据5为楼建公司提供的发票号码40011540、40011542的发票记账联两张，40011542号发票与证据1可以相互印证，本院予以采信，40011540与本案争议事实无关联性，本院不予采信。经审理查明，郭上其持有2008年12月17日开具的40011542号发票的发票联原件，付款方为湘泰公司，收款方为楼建公司，工程项目名称为工程款，金额为2708318.31元，该张发票的记账联原件现由楼建公司（吴治理）持有。另查明，湖南公众工程造价咨询有限公司收取了郭上其交纳的3万元鉴定费。还查明，就案涉工程部分，湘泰公司代缴代付了水电费20788.9元，建设费用28686元，维修费用73262元。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、郭上其是否为本案适格诉讼主体；二、一审法院未准许湘泰公司重新鉴定的申请，是否程序违法；三、湘泰公司是否应支付窝工损失的利息；四、湘泰公司与楼建公司间的其他债务是否应在本案中抵扣；五、湘泰公司是否应负担司法鉴定费用；六、一审判决认定的案涉工程款金额及利息是否正确。关于焦点一，郭上其是否为本案适格诉讼主体的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”湘泰公司与楼建公司签订的《备案合同》《结算协议》并无法律规定的不得转让的情形，故楼建公司有权将其享有的合同权利全部转让给第三人郭上其。郭上其既是案涉工程的实际施工人，又是债权受让人。但根据郭上其一审起诉中载明的“鉴于楼建公司已将该合同项下的所有权利转让给郭上其，并已通知湘泰公司”，可以认定郭上其已经选择作为债权受让人提起本案诉讼，系郭上其对其自身诉讼权利的处分，郭上其是本案适格的原告。湘泰公司认为郭上其不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，一审法院未准许湘泰公司重新鉴定的申请，是否程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”湘泰公司虽然对一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，但未能提供相应的证据证明存在上述情形。故一审法院采信湘公造司基字[2017]第1025号鉴定报告，并酌情认定窝工损失，并无不当。湘泰公司称一审判决未准许其重新鉴定申请系程序违法的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点三、湘泰公司是否应支付窝工损失的利息问题。楼建公司与湘泰公司并无就工期延误的损失应当计算逾期利息的约定，（2008）岳中民一终字第155号生效判决书已认定湘泰公司与楼建公司对延误工期均有过错，且该项损失在一审中经法院委托鉴定才确认，故一审判决未支持郭上其主张的窝工损失利息并无不当。郭上其的该项上诉理由不能成立。关于焦点四、湘泰公司与楼建公司间的其他债务是否应在本案中抵扣的问题。《中华人民共和国合同法》第八十三条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”1、违约金及利息。楼建公司于2015年1月8日向湘泰公司出具案涉工程权利转让通知书，此前，湘泰公司已根据2012年9月4日本院作出的（2008）岳中民一终字第155号生效判决书，对楼建公司享有债权且该债权先于转让的债权到期，故湘泰公司向郭上其主张抵销该生效判决确认的违约金263000元及相应利息的上诉理由成立，且郭上其在本案诉讼中亦表示同意抵销，本院对此予以支持。2、水电费用。湘泰公司主张代付的水电费20788.9元并提供了相关报表，郭上其在原一审庭审中表示“签了字的都认可，没签字的庭后核对后再做说明”，因其在二审中亦未提供相应的证据予以反驳，故本院对此金额予以确认，对湘泰公司称该款项应予抵扣的上诉理由，本院予以支持。3、维修费用。湘泰公司主张代付的维修费73262元并提交了用工申请审批表、工程结算审核表、付款流程表、进账单、领款凭条等，可以相互印证，郭上其虽提出异议，但未能提供相应的证据予以反驳，且不能证明维修费已经列入了案涉工程的结算范畴，故本院对此金额予以确认。4、建设费用。湘泰公司主张代付案涉工程应分摊的各类建设费用为28686元，并提交了保险费发票、劳动保险基金收据、安监费发票等，可以相互印证，郭上其认可按照合同约定进行分摊，虽未认可具体金额，但对具体金额未提供相应的证据予以反驳，故本院对此金额予以确认。湘泰公司提出该款项应予抵扣的上诉理由成立，本院予以支持。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。湘泰公司主张抵销的债务，系同一案涉建设工程施工合同法律关系下发生的款项，标的物种类相同，均已经到期，故湘泰公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定。一审法院对此的处理不当，应予纠正。关于焦点五、湘泰公司是否应负担司法鉴定费用的问题。郭上其主张其支付了鉴定费用4万元，但仅提供了3万元的收款凭证，故本院结合湘公造司基字[2017]第1025号鉴定报告被法院采纳情况、窝工损失责任的分担情况，酌情认定湘泰公司与郭上其各负担1.5万元。郭上其的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于焦点六、一审判决认定的案涉工程款金额及利息是否正确的问题。1、（2008）岳中民一终字第155号生效民事判决书已经认定《备案合同》与《结算合同》均合法有效，并按照《结算合同》约定的违约责任进行判决，故本案结算应按照2006年7月24日签订的合同作为依据，一审判决按《结算合同》的约定计算湘泰公司应付工程款，并无不当。郭上其主张不按照《结算合同》的约定，重新计算A栋架空层、2#楼架空层，没有事实及法律依据，本院不予支持。2、根据《结算合同》的约定，湘泰公司财务凭楼建公司开出的建安完税发票付款，因此，郭上其作为权利受让人及发票持有人，为了积极实现自己受让的债权，亦应及时向楼建公司交付案涉发票。湘泰公司抗辩提出楼建公司、郭上其未交付案涉发票的事实存在，本院将结合本案案情进行处理。郭上其持有40011542号发票原件，该发票的真实性已经国家税务总局岳阳市岳阳楼区税务局确认，且湘泰公司主张的该发票不能入账的事实并未发生，故湘泰公司以发票有瑕疵为由拒绝支付工程款、要求抵扣税金160621.78元的上诉理由不能成立。如确因楼建公司、郭上其或其他原因，导致该发票不能入账，给湘泰公司造成了损失，湘泰公司可另行主张权利。综上所述，郭上其、湘泰公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十九条、第八十条、第八十三条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3541号民事判决第一、二项（即岳阳市湘泰置业有限公司向郭上其支付工程款774269.57元，并按照人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，利息支付基数及时间为：自2009年10月8日起以636056元为基数计算至实际支付之日，自2008年12月6日起以55285.39元为基数计算至2009年12月5日，自2009年12月6日起以110570.78元为基数计算至2010年12月5日，自2010年12月6日起以138213.47元为基数计算至实际支付之日；岳阳市湘泰置业有限公司向郭上其支付窝工损失468296.6元）；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3541号民事判决第三项；三、岳阳市湘泰置业有限公司对岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司、郭上其享有的债权[包括水电费20788.9元、建设费28686元、维修费73262元、（2008）岳中民一终字第155号民事判决书确定的违约金263000元及相应的利息]可与本判决第一项认定岳阳市湘泰置业有限公司应履行的债务进行抵销；四、岳阳市湘泰置业有限公司向郭上其支付司法鉴定费15000元；五、郭上其向岳阳市湘泰置业有限公司交付2008年12月17日开具的40011542号发票原件；六、驳回郭上其的其他诉讼请求。以上各项，限各义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28235元，保全费5000元，合计33235元，由郭上其负担15000元，岳阳市湘泰置业有限公司负担18235元。二审案件受理费22545元，由郭上其负担2799元，由岳阳市湘泰置业有限公司负担19746元。本判决为终审判决。审判长 何 蓓审判员 黄 昭审判员 周闻丽二〇二〇年十二月九日书记员 严贞棠附相关法条：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。