营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初5644号原告：鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司，住所地辽宁省鞍山市立山区胜利北路**鞍钢热轧带钢厂内。法定代表人：刘建峰，公司经理。委托诉讼代理人：张建国，男，1958年4月18日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁**，公司法务。委托诉讼代理人：宋偲旖，女，1983年2月16日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市立山区，公司人力资源部部长。被告：刘旭，男，1992年9月22日出生，汉族，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郑巧莹，辽宁瀛桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萌，辽宁瀛桥律师事务所实习律师。第三人：乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市滨河小区地税局**楼**101。法定代表人：张署光，公司经理。委托诉讼代理人：代喜昌，男，1964年8月10日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁**，鞍山市人力资源服务协会法律顾问。第三人：辽宁和彦企业咨询有限公司，，住所地辽宁省鞍山市台安县西佛镇林业站法定代表人：洪量，公司执行董事。委托诉讼代理人：代喜昌，男，1964年8月10日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁**，鞍山市人力资源服务协会法律顾问。原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司与被告刘旭、第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司、第三人辽宁和彦企业咨询有限公司劳动争议纠纷一案，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月22日作出《营开劳人仲字[2020]第273号裁决书》，裁决书送达后，被申诉人鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司不服该裁决结果，向本院提起诉讼。本院于2020年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司的委托诉讼代理人张建国、宋偲旖，被告刘旭及其委托诉讼代理人郑巧莹、赵萌，二第三人共同的委托诉讼代理人代喜昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院撤销营口经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的《营开劳人仲字[2020]第273号裁决书》。2、请求法院判令原告无须给付被告延时加班费19655.17元；3、请求法院判决原告无需支付被告法定节假日加班费18417.6元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、本案不属仲裁受案范围，营口开发区仲裁委对此案无管辖权。被告于2019年1月1日至2020年1月间，经协商与本案第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司、辽宁和彦企业咨询有限公司分别签订了《劳务协议》，协议的期限分别为2019年1月1日至2019年12月31日、2020年1月1日至2020年12月31日。根据协议约定，因本协议引发的或与本协议有关的任何争议，均向第三人所在地人民法院起诉，根据意思自治原则，该条款属于当事人约定管辖。就此，原告在仲裁阶段明确提出管辖权异议，但营口开发区仲裁委未予理睬。二、被告的大部分仲裁请求已经超过诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。仲裁裁定被告所谓的延时加班费及法定节假日加班的时间为2015年7月至2020年6月，计五年，而被告与本案第三人所签订的劳务协议约定的期限均为一年，被告申请仲裁的时间为2020年6月11日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据此规定，被告申请仲裁的有效期限仅为2019年6月至2020年6月，营口开发区仲裁委对此未作审查草率裁决是错误的。三、营口开发区仲裁委认定被告存在延时加班及法定节假日加班的事实没有证据支持。根据相关法律及最高院关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。而在仲裁审理期间，被告并未就此提供任何证据证明自己的主张，并且，原告及第三人对此亦明确表示不予认可。根据谁主张、谁举证的原则，被告理应承担举证不能的法律后果。况且，被告的工作是四班三运转工时制，不存在延时加班的问题，从而也无所谓加班费，理由是：1、四班三运转的工时制是我国劳动法认可的一种工时制度；2、被告每周工作时间并未超过法律规定的44小时，因此，被告并不存在延时加班的情况。裁决认定被告2015年7月至2020年6月5日期间法定节假日加班55天，加班费18418.6元与事实严重不符。被告法定假日加班天数5年55天，就是说每年11天个法定假日实行四班三运转的被告都在上班，与事实不符。并且期间，原告已经给付被告部分加班费，仲裁应将这部分扣除，但并未扣除，造成多算。2400元的加班费基数不对。2015年至2020年，被告每年的月工资总额并非一致，是逐年增加的，加班费只给付基础工资部分，岗位待遇不应重复计发。四、被告与原告之间并无劳动合同或劳务协议，不是劳动或劳务协议项下权利义务相对人，不应当是劳动或劳务关系义务的承担者，仲裁裁决原告承担所谓给付加班费混淆了法律关系主体。被告分别与二第三人签订了劳务协议，被第三人派遣到原告处工作，其与第三人存在合法的劳务关系，第三人是被告劳务关系的相对人。同时，根据原告与第三人签订的劳务派遣协议、项目外包协议的约定，涉及被派遣职工的工资及各项福利待遇均由各派遣公司给付，且原告依约业将相关劳务费用等支付给第三人，因此，裁决原告重复承担给付义务是错误的。综上，营口开发区仲裁委作出的仲裁书认定事实不清，程序违法，适用法律错误，特诉至法院请求依法判决。被告刘旭辩称：第一，本案属于劳动争议纠纷，仲裁委有管辖权。第二，本案未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，即劳动者在职期间或劳动关系终止后的一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的，故本案并未超过仲裁诉讼时效。时效是某种事实状态，经过法定时间法律关系的产生变更和消灭的根据。故本案并未超过仲裁时效。第三，原告在仲裁阶段自认本单位实行四班三运转工作制，且被告与第三人签订劳动合同，并被派遣到原告处工作，工资均由第三人公司支付。被告与本案第三人，被告与本案劳务派遣公司存在劳动关系，原告再次与被告签订劳务合同，主要目的就是为了规避法律责任。因此根据相关法律规定，被告的加班费用应由实际用工单位支付。第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司述称：一、劳务协议签订情况。刘旭与我公司签订的劳务协议期间为从2019年1月1日至2019年12月31日。二、答辩意见。1、我公司与被告签订的是劳务协议，形成的是劳务关系，双方是平等的民事主体，依据劳务协议第13条约定，因协议引起的或由本协议有关的任何争议，可以按照双方的约定，通过向甲方（即我公司）所在地人民法院起诉解决。2、被告的请求部分2019年6月之前的均已超过仲裁时效，不应受到法律支持。3、根据最高法院关于审理劳动争议纠纷案件的司法解释规定，劳动者对自己提出的法定节假日加班的主张，有义务提供证据。而本案被告此项主张并无证据证明加班事实，因此法律不应支持。4、被告不存在延时加班问题。被告实行的是四班三运转工作制，实际工时并未超过法律规定的工时，我公司按照用工单位核算的工作量，每月足额发放了劳务费。第三人辽宁和彦企业咨询有限公司述称：一、劳务协议签订情况。刘旭因本人原因从2020年与我公司未签订劳务协议。二、答辩意见。1、我公司与被告签订的是劳务协议，形成的是劳务关系，被告从签订劳务协议之日起即清楚的知道与答辩人之间形成的是劳务关系，双方是平等的民事主体，不应该受《中华人民共和国劳动法》的调整，更不应该到仲裁提出仲裁请求。根据《劳务协议》第十五条约定，因协议引起的或与本协议有关的任何争议，可以按照双方的约定，通过甲方（即我公司）所在地人民法院起诉解决，即应该到台安县法院提出诉讼。2、关于被告支付节假日加班费的诉求，没有事实依据，法院不应该支持。3、关于被告支付延时加班费的诉求，被告实行的是四班三运转工作制，四班三运转工作制并未超过标准工时，不存在延时加班问题，我公司按照用工单位核算的工作量，每月足额发放了劳务费。本院经审理认定事实如下：被告刘旭与第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司签订了《劳务协议》，2019年的这份协议约定的期间为2019年1月1日至2019年12月31日，由第三人派遣被告到原告处工作，被告工资卡流水显示，2017年7、8、9、10、11月，工资为每月2270元，2017年12月工资为2500元，则2017年的月工资平均为2308元；2018年至2020年4月期间，每月的工资为2400元，2020年5月因未干满整月，发放的工资数额为1400元。2017年7月至2019年11月，由第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司给被告发放工资，之后由第三人辽宁和彦企业咨询有限公司给被告发放工资。又查，被告在原告处工作期间实行四班三运转的工时制度，即上两个白班（8：00-16：00）、上两个中班（16：00-24：00）、休息24小时、再上两个夜班（24：00-次日8：00），下夜班后再休息一整天。也就是说，每8天上6个班，工作48小时为一循环。按照这个工时制计算，被告全年工作时间为2190小时[即48小时?（365天?8天）]。按照正常白班的工时制，一周7天，工作5天，休息2天，每天工作8小时，工作40小时为一循环，则全年工作时间应为2086小时[即40小时?（365天?7天）]，两种工时制的年差额为104小时（即2190-2086）。被告2017年的月平均工资为2308元，按照其工作时间，每小时的工资为12.65元（即2308元/月?12个月?2190小时）。2018年以来，被告的工资为每月2400元，按照其工作时间，每小时的工资为13.15元（即2400元/月?12个月?2190小时）。再查，被告刘旭在2020年6月到仲裁委申请仲裁，要求裁决由原告支付其从2011年4月4日至2020年4月30日期间的法定节假日加班费59360元、延时加班费34344元、未签订劳动合同补偿二倍工资（11个月）26400元。2020年9月22日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出《营开劳人仲字[2020]第273号裁决书》，裁决结果为：一、被申请人鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本裁决生效之日起10日内向申请人刘旭支付延时加班费19655.17元。二、被申请人鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本裁决生效之日起10日内向申请人刘旭支付法定节假日加班费18417.6元。三、驳回申请人其他仲裁申请。另查，原告邮寄加班情况说明及考勤表，显示被告刘旭从2018年8月1日至2020年5月14日期间，法定节假日在岗天数共计为18天。本院所确认的上述事实，有原告的营业执照副本复印件、被告的身份证复印件、第三人的企业信息、仲裁裁决书、工资卡流水等证据及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告在仲裁委和本院诉讼中，均提供的是其工资卡流水，从其工资卡流水上体现，从2017年7月开始至2019年11月期间，被告的工资是由第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司支付的，从2019年12月至2020年5月期间，被告工资是由第三人辽宁和彦企业咨询有限公司支付的，而二第三人表示，工资支付给被告是因为其与被告有合同关系，将被告派遣到原告处工作。依据法律规定，用工单位应当履行支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的法定责任，本案中，虽然被告系由第三人派遣到原告处工作，但原告作为实际用工单位，如劳动者有加班的情况，应该依法向劳动者支付加班费。经过庭审，双方均认可这期间，被告在原告安排的工作岗位上是执行四班三运转的工时制。而按照四班三运转的工时制，被告全年的实际工作时长为2190小时，比正常白班的工时制（一周工作5天，休息2天）全年工作时间2086小时（仲裁委计算按照2000小时，其扣减的休息日和法定节假日天数，事实上会有重复计算的部分，故不采用其计算数额）多了104小时，则被告有延时加班的情况已然不可否认，原告抗辩不存在延时加班的情况，本院不予采信。那么我们计算一下，2017年7月至2020年4月，共计34个月，被告多工作了295个小时（即104小时?12个月?34个月），按照每小时的工资标准，延时加班按照正常工资的150%计算，产生延时加班费5773.3元[即12.65元/小时?（104小时?12个月?6个月）?150%+13.15元/小时?（104小时?12个月?28个月）?150%]，原告需向被告支付。仲裁委裁决节假日加班费时，每年都按照法定节假日的全部天数11天来计算，而被告按照四班三运转的工时制，是不可能在每一个法定节假日都在岗的，且原告已经通过派遣公司支付给被告一倍的工资，仲裁委裁决按照三倍工资计算也不合理。至于到底有多少个法定节假日在岗，被告作为劳动者，对自己的主张负有举证的责任。在被告不能提供证据的情况下，仲裁委的裁决方法和数据，本院不能采纳。但被告在法定节假日确实有在岗的情况，通过原告提供的考勤表和法定节假日加班情况说明可以得知，被告从2018年8月1日至2020年5月14日期间法定节假日在岗共计18天，则按照其基本工资每小时13.15元计算，扣除已经支付了的一倍工资，还应给被告补发二倍的工资，即原告还需要支付给被告法定节假日加班费3787.2元（即13.15元/小时?8小时/天?18天?200%）。在被告不能提供证据的情况下，本院只能按现有证据体现的情况来确认延时加班和法定节假日加班的情况，对于被告主张的其他时间段是否有延时加班和法定节假日加班的情况没办法确认，故其他时间段不予计算。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付给被告刘旭延时加班费5773.3元。二、原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付给被告刘旭节假日加班费3787.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费合计10元，由原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员 刘 杰二〇二〇年十二月二十九日书记员 伏金涛附本判决相关的法律法规条款《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。