湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终223号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹文正，男，1983年11月28日出生，汉族，硕士研究生，户籍所在地湖北省孝感市高新区，住湖北省孝感市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月1日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年10月5日被孝感市公安局高新区分局取保候审。2020年5月11日本院决定对其取保候审，2020年6月1日本院决定对其逮捕，同年6月8日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人刘庆，重庆智豪律师事务所律师。辩护人朱育华，湖北熠耀律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人曹文正犯诈骗罪一案，于2020年8月21日作出（2020）鄂0902刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人曹文正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月7日，被告人曹文正以投资市政工程“老澴河改造”项目的名义，骗取被害人李某1人民币80万元。2019年9月30日被告人曹文正主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实。2018年5月2日，被告人曹文正向被害人李某1退还人民币100000元，2019年1月28日向李某1微信转账5000元，2019年8月15日向李某1退还人民币5000元，2019年8月16日向李某1退还人民币5000元，2019年7月30日李某3向李某1退还人民币50000元，2019年9月15日向李某1退还人民币10000元，2019年10月4日向李某1转账人民币650000元，合计退还被害人李某1人民币825000元。2019年10月4日被害人李某1出具书面谅解书，对被告人曹文正的诈骗行为予以谅解，不追究曹文正的法律责任。原判认为：被告人曹文正利用孝感市政府工作人员（市长秘书）的身份及被害人急于投资获利的心理，以投资市政工程“老澴河改造”项目为由，骗取被害人财物80万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对被告人曹文正适用法律的意见，依法予以支持。被告人曹文正不构成犯罪的辩解及其辩护人关于“曹文正主观上不具有非法占有的目的，曹文正客观上没有虚构事实、隐瞒真相，虚构项目借款、改变资金用途的行为也不构成诈骗罪”请求依法宣告曹文正无罪的辩护意见，经查，在案证据被告人身份信息、到案经过、扣押决定书、协助查询财产通知书、电子物证提取笔录、手机微信聊天记录、接受证据材料清单、谅解书、证明、收条、调取证据通知书、调取证据清单及对账单、证明等书证；被害人李某1的陈述；证人孙某、曹某的证言；被告人曹文正的供述，足以证实被告人曹文正诈骗被害人李某1财物人民币80万元的事实。故对该辩解及其辩护意见，依法不予采纳。被告人曹文正关于“第一份笔录是由两组人的讯问组成的，其中一人是检察院的工作人员，第一组由检察院的工作人员讯问，民警周英未发言，然后城东派出所左某一人讯问”的辩解，经播放孝感市公安局高新区分局城东派出所讯问被告人曹文正视频，由二组人对曹文正讯问属实，在讯问室没有发现检察院工作人员，左某讯问曹文正时有一名民警在场。故该辩解没有事实依据。辩护人关于证人孙某的第二次询问笔录一人询问不合法的意见，因证人孙某的第二次询问笔录一人询问属于瑕疵证据，庭审期间公诉机关作出了合理解释，可以作为定案的证据。辩护人关于起诉书指控事实定性为诈骗的情况下，认为应当属于合同诈骗罪的辩护意见，无事实法律依据，依法不予采纳。辩护人关于曹文正在案发前退还给李某1的17.5万元应当从犯罪金额中扣除的辩护意见，经查，被告人曹文正于2017年9月7日骗取被害人李某180万元财物后立即归还小贷公司的款项，整个犯罪已经完成，此后被告人曹文正及其亲属退给被害人李某1人民币175000元，属于被告人退赃的范围，不能从犯罪金额中扣减。其辩护人关于曹文正全额退赃、取得被害人的谅解、平时表现良好获得多项表彰和荣誉，希望酌情从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人曹文正犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月8日起至2027年5月2日止，已扣减先行羁押期5日。罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。宣判后，原审被告人曹文正不服，上诉提出：没有非法占有目的，与被害人系借款关系，不构成诈骗罪，请求二审法院撤销原审判决。其辩护人认为：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，曹文正没有非法占有的目的，是一种民间借贷行为，明显不构成犯罪。1.曹文正的行为的本质是改变了借款用途，而不是一审法院认定的骗取他人财物的行为。2.曹文正不具有非法占有的目的。3.曹文正没有刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的行为。4.在立案前退还的金额应该予以扣除。5.辩护人二审已经提交新的证据，证明曹文正没有非法占有的目的。6.一审法院量刑畸重，可以依法判处缓刑。经二审审理查明，原判认定原审被告人曹文正犯诈骗罪的事实有：1．被告人身份信息、到案经过、扣押决定书、协助查询财产通知书、电子物证提取笔录、手机微信聊天记录、接受证据材料清单、谅解书、证明、收条、调取证据通知书、调取证据清单及对账单、证明、接受证据材料清单及附件等书证；2．被害人李某1的陈述；3.证人孙某、曹某的证言；4．被告人曹文正的供述和辩解等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。关于上诉人曹文正及其辩护人提出：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，曹文正没有非法占有的目的，是一种民间借贷行为，不构成犯罪。曹文正的行为的本质是改变了借款用途，而不是一审法院认定的骗取他人财物的行为。在立案前退还的金额应该予以扣除。一审法院量刑畸重，可以依法判处缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人曹文正在得知李某1有急于投资获利的意向后，以政府市长秘书的身份向李某1推荐市政工程“老澴河改造”项目，以年回报率20%至25%为诱饵，从而使被害人李某1产生市政府公职人员推荐有保障、回报率高的错误认识，骗取被害人李某1财物80万元并没有用在该项目上；事实上被告人曹文正只是在网上看到这个项目，其既无资质、技术又无资金，也没有到相关部门调查了解办理相关手续，仅在电脑上打印“建设项目对比”表诱骗被害人；其在随后的供述中说：从一开始我找她借钱我就没有能力按照借条约定如期支付李某1本金和利息，所以从2018年3月份开始李某1就一直在催我按照借条约定支付她本金和利息；从市政府辞职后仍以参加市政府接待活动、陪市领导调研和向被害人发送市领导调研、会议图片继续欺骗被害人。曹文正通过自己的积极行为实施了诈骗行为。其隐瞒事实的真相，虚构了事实，并以投资回报高作诱饵向李某1借款，用于归还自己在小贷公司的借款。如果李某1知道真实情况，那么断然不会借款给曹文正，李某1对曹文正的借款是基于其虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对自己财产所作的错误处分，可见，曹文正积极作为的目的并不是出借人李某1等所期望的通过双方履行，各自谋取一定的利益，而只是想让李某1对其虚构事实信以为真，取得其借款后用于偿还自己在小贷公司的借款。曹文正明知自己的资金状况严重恶化，深陷巨额欠款，通过欺骗手段向他人借款的结果只能导致出借人财产损失。虽然对于曹文正而言，其没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意，客观上是将借款用于填补巨额小贷公司借款，但二种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。尽管曹文正也采取了部分归还的行为，但是为了拖延问题败露的时间，不可能改变诈骗的本质。曹文正一再表示没有非法占有故意，但其采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还小贷公司借款，致使无法归还，且在案发前实际造成出借人巨额损失。因此，上诉人曹文正的行为构成诈骗罪。曹文正于2017年9月7日骗取被害人李某180万元财物后立即归还小贷公司的款项，整个犯罪已经完成，此后被告人曹文正及其亲属退给被害人李某1人民币175000元，属于被告人退赃的范围，不能从犯罪金额中扣减。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹文正的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年十二月七日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。