山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2541号上诉人（原审原告）：杨×1，山西省洪洞县苏堡镇蜀村020户。委托诉讼代理人：杨×2，现住洪洞县。被上诉人（原审被告）：山西汾西工程建设有限责任公司工程公司。法定代表人：李×1。委托诉讼代理人：陈×。委托诉讼代理人：李×2，山西树德律师事务所律师。原审被告：陕西金土地矿业有限公司。法定代表人：胡×。原审被告：山×，住所地：孝义市。法定代表人：刘×。委托诉讼代理人：曳×，山西树德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田×，山西树德律师事务所律师。上诉人杨×1与被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司、原审被告陕西金土地矿业有限公司、原审被告山×劳动争议纠纷一案，山西省孝义市人民院于2017年2月19日作出（2016）晋1181民初1060号民事判决，陕西金土地矿业有限公司不服，向本院申请再审，本院于2018年8月28日作出（2018）晋11民再25号民事裁定，裁定撤销原判，发回山西省孝义市人民法院重审。山西省孝义市人民法院于2020年8月19日作出（2018）晋1181民初2133号民事判决，上诉人杨×1不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人杨×1及委托诉讼代理人杨×2与被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司委托诉讼代理人陈×、李×2、原审被告陕西金土地矿业有限公司法定代表人胡×、原审被告山×委托诉讼代理人曳×、田×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨×1上诉请求：一、依法撤销孝义市人民法院作出的（2018）晋1181民初2133号民事判决；二、依法判令上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由：从原审法院判决中被上诉人的答辩意见和查明的事实来看，原审被告山×与被上诉人系建设工程施工合同关系，被上诉人具有用工主体资质及相关工程资质，被上诉人将承包工程发包给原审被告陕西金土地矿业有限公司，而一审法院认定被上诉人与原审被告陕西金土地矿业有限公司不存在承包关系，那么被上诉人实际是将承包工程发包给段军虎个人，段军虎再招用上诉人从事原审被告山×1214综采工作面井下工作，而段军虎个人不具备用工主体资格。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005)12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和依据《山西省农民工权益保护条例》第十条规定“国家机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位和个体经济组织招用农民工，应当公开、公正。前款规定的单位将工程业务发转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人招用的农民工，视为发包单位招用。”上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。原审法院认定“上诉人应按照雇佣关系另行提起诉讼”违反法律规定。综上，原审法院认定上诉人应按照雇佣关系另行提起诉讼违反法律规定，依法请求贵院判如所请。被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司辩称：一、上诉人杨×1一审时的诉讼请求为请求确认与陕西金土地矿业有限公司存在劳动关系，现其将诉讼请求变更为“判令其与山西汾西工程建设有限责任公司工程公司之间存在事实劳动关系”，系变更了一审时的诉讼请求，也违反两审终审原则。对其上诉请求应予驳回。二、依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与答辩人之间不符合上述通知中规定的劳动关系成立的基本特征。另外，上诉人主张依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但用工主体责任并不等同于劳动关系下的用人单位的责任。上诉人应以人身损害为由向段军虎提出赔偿请求，而非上诉人与山西汾西工程建设有限责任公司工程公司之间存在劳动关系。所以，上诉人要求确认与山西汾西工程建设有限责任公司工程公司的事实劳动关系的请求应予驳回。原审被告陕西金土地矿业有限公司称：该公司与段军虎没有来往。原审被告山×述称：该煤矿将工程发包给山西汾西工程建设有限责任公司工程公司，该煤矿与上诉人没有关系。原审查明：（一）2014年2月10日，被告山西汾西矿业曙光煤矿将该矿的1204综采工作面设备撤除工程和1208综采工作面设备安装工程承包给被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司，合同工期为2014年2月12日至2014年5月12日。2014年5月31日，被告山西汾西矿业曙光煤矿与被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司签订《建设工程施工合同》，约定将该矿1214综采工作面设备撤除及安装工程承包给被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司，合同工期为2014年6月1日至2014年7月15日，总历天数45天。（二）2014年2月26日，原告杨×1经程文俊介绍并由段军虎雇佣的工人李**安排在被告山西汾西矿业曙光煤矿承包给被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司的工程项目上工作，并由段军虎支付工资。2014年7月12日，原告在井下1214工作面工作中受伤，受伤后原告先后在介休市创伤手足外科医院、洪洞县人民医院、临汾市第四人民医院住院治疗。2015年2月16日，原告与段军虎、张兰平就原告此次受伤签订了《工伤事故一次性补偿协议书》，载明：甲方：段军虎、张兰平乙方：杨×12014年7月12日，因乙方在甲方承包的孝义曙光煤矿工作中，不慎将右腿骨折，经双方协商达成一致，甲方给付乙方补偿金拾肆万肆仟元整。本协议达成之日甲方先付乙方壹万元整，其余部分在2015年3月15日前付乙方叁万肆仟元整，剩余部分在4月底前全部付清。本协议签订后除本协议规定赔偿金外，乙方不再向甲方主张其本次工伤依法获得的其他工伤待遇权利，双方之间再无其他纠葛。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，证明人执一份。在履行协议的过程中，因段军虎未能按上述约定支付原告赔偿金，双方分别于2015年4月27日、2015年5月31日、2015年6月16日达成分期履行偿款协议，但段军虎仍未能按约定的期限履行全部赔偿款，截止日前段军虎共赔偿原告44000元，还剩100000元一直未赔偿原告。2015年11月20日，孝义市劳动争议仲栽委员会就原告提出的工伤申请以超过一年的诉讼时效为由作出孝劳仲审字(2015)第22号不予受理案件通知书。2016年5月17日，原告又向孝义市劳动争议仲裁委对被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司提起确认劳动关系仲裁申请，孝义市劳动争议仲裁委以已超过仲裁时效为由作出孝劳仲审字（2016）第09号不予受理案件通知书。（三）原审庭审中，被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司向该院提出申请要求对山西汾西工程建设有限责任公司工程公司提供的证据《授权委托书》和《车辆抵押协议》上加盖的被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司行政公章是否与西安市公安局未央分局发放的《印章备案回执》中的行政公章为同一枚公章进行鉴定。经本院委托，山西警察学院司法鉴定中心于2020年7月5日作出警院司鉴中心[2019]文鉴字第421号文件检验意见书，认定所送检材与被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司提供的公章样本不一致。原审法院认为，被告山西汾西矿业曙光煤矿与被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司承包曙光煤矿1214综采工作面设备撤除及安装工程，且被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司具有相应施工资质。被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司提供《授权委托书》及《车辆抵账协议》证明将该工程承包给被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司，但被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司通过申请公章鉴定，认定该《授权委托书》及《车辆抵账协议》落款处加盖的“陕西金土地矿业有限公司”红色圆形印文并非被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司在西安市公安局未央分局备案的印章，系段军虎伪造公章加盖的。故被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司没有与被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司建立承包关系合意，双方之间不存在承包关系。原告杨×1系由段军虎雇佣的工人李**安排工作，在施工过程中由段军虎支付工资，在原告受伤后，也系段军虎与原告签订赔偿协议，并按照协议支付部分赔偿款。综上，原告杨×1与被告陕西陕西金土地矿业有限公司矿业公司不存在劳动用工的真实意思表示，双方不存在劳动关系；同时被告陕西金土地矿业有限公司矿业公司与被告山西汾西工程建设有限责任公司工程公司不存在承包关系，原告杨×1要求三被告支付拖欠的工资及工伤赔偿款253000元的诉求，于法无据，原告应按照雇佣关系另行提起诉讼。经原审法院院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告杨×1与被告陕西金土地矿业有限公司不存在劳动关系。二、驳回原告杨×1其他诉讼请求。三、案件受理费10元，由原告杨×1承担。二审查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨×1一审请求确认与原审被告陕西金土地矿业有限公司存在劳动关系，二审请求依法撤销孝义市人民法院作出的（2018）晋1181民初2133号民事判决；依法判令上诉人与被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司之间存在事实劳动关系，改变了一审的诉讼请求，提出全新的诉讼请求。该请求不能成为本案二审的审理范围，故本案应审查的是原审判决认定事实及适用法律是否正确。申诉人对原审判决认定的事实没有异议，故原审判决认定上诉人杨×1与原审被告陕西陕西金土地矿业有限公司矿业公司不存在劳动用工的真实意思表示，双方不存在劳动关系；同时原审被告陕西金土地矿业有限公司与被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司不存在承包关系，上诉人杨×1要求原审三被告支付拖欠的工资及工伤赔偿款253000元的诉求，于法无据，并判决确认上诉人杨×1与原审被告陕西金土地矿业有限公司不存在劳动关系；驳回上诉人杨×1其他诉讼请求正确，应予以维持。上诉人根据一审认定的事实，主张被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司承担用工主体责任。用工主体责任并不等同于劳动关系下的用人单位的责任，两者所属法律关系不同。若上诉人杨×1要主张被上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司承担用工主体责任，应另行提起诉讼。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由上诉人杨×1负担。本判决为终审判决。审判长 冯光英审判员 李 月审判员 李侯虎二〇二〇年十二月十四日书记员 李慧文