山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6848号上诉人（原审被告）：孙玉琳，男，1972年10月26日出生，汉族，住山东省济宁任城区。委托诉讼代理人：孙文涛，山东金华表律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，统一社会信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，执行董事。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔谦，男，系该公司员工。上诉人孙玉琳因与被上诉人山东山防防爆电机有限公司劳动争议一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙玉琳上诉请求：1、撤销(2020)鲁0891民初1434号民事判决书第二项，依法改判山东山防防爆电机有限公司向孙玉琳支付经济补偿金42385元；2、一、二审诉讼费由山东山防防爆电机有限公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。济劳人仲案字(2019)第1412号仲裁裁决书认定孙玉琳1995年7月到山东山防防爆电机有限公司处工作，双方之间劳动关系的起算时间是1995年7月。而山东山防防爆电机有限公司为孙玉琳缴纳养老保险的时间是1995年7月到2009年2月，期间拖欠了77个月的养老保险，为孙玉琳缴纳医疗保险的时间是2003年12月，缴纳工伤保险的时间是2004年12月，缴纳失业保险的时间是2005年10月，存在拖欠社保的情形，原审判决认为2008年1月1日之前山东山防防爆电机有限公司不拖欠社会保险，这显然与客观事实不符，原审认定事实错误。而且是否拖欠社会保险，对经济补偿金的计算不产生影响，原审判决引用《劳动合同法》第九十七条第三款的规定适用法律错误。该条规定是对于以劳动合同法生效之前的违法事实为由解除劳动合同情况下经济补偿金的计算，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》采取的是补偿年限封顶12个月的计算方式。但是，本案山东山防防爆电机有限公司在2008年1月1日之前及之后，都存在拖欠社保的违法事实。孙玉琳主张解除合同的经济补偿金显然不适用第九十七的规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止之后，对于最多计算12个月经济补偿金已经没有了法律依据，应该适用劳动合同法的规定，原审判决不但错误适用该条，更是又无端将2008年1月1日前的全部不予计算。即使对于2008年1月1日之前最多计算12个月都是错误的，之前的全部不予计算更是没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误，使用法律错误，应依法改判山东山防防爆电机有限公司向孙玉琳支付经济补偿金42385元。山东山防防爆电机有限公司辩称，一、原审判决认定事实正确。孙玉琳上诉称2008年1月1日之前及之后都存在拖欠社保的违法事实是错误的，一审中山东山防防爆电机有限公司已经举证证明社保费已经交纳到2009年2月，2008之前不拖欠社保。二、根据劳动合同法第97条第3款的规定，原审判决适用法律是正确的。因2008年之前不拖欠社保，2008年以后应当适用劳动合同法，经济补偿年限自该法实行之日起计算，规定非常明确。三、孙玉琳称违反和解除劳动合同的经济补偿办法不再适用是错误的。根据民法不溯及既往的原则，2008年之前经济补偿金的政策仍然适用该办法，并不因文件的废止而不再适用。北京人社局曾经就该文件的适用专门发布了文件，2008年之前仍然适用该办法。山东山防防爆电机有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2.依法驳回被告要求原告支付一次性经济补偿金的请求。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1.依法判决原被告之间2019年10月至11月不存在劳动关系；3.依法驳回裁决书计算的2008年以前的经济补偿金。一审法院认定事实：孙玉琳曾于2019年向济宁市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月21日作出济劳人仲案字[2019]第1412号仲裁裁决书认定如下事实：孙玉琳1995年7月到山东山防防爆电机有限公司处工作，1995年8月至2015年12月孙玉琳在山东山防微特防爆电机有限公司工作（以下简称微特公司），微特公司为山东山防防爆电机有限公司与国光村民委员会共同出资设立的法人单位。2016年1月开始孙玉琳未再正常出勤。山东山防防爆电机有限公司处编制有用工花名册，包含孙玉琳，孙玉琳所在部门为微特分厂。孙玉琳的养老保险缴纳期间为1995年7月至2009年2月，孙玉琳的医疗保险缴纳期间为2003年12月至2018年11月，缴纳单位为山东山防防爆电机有限公司。孙玉琳的人事权归于山东山防防爆电机有限公司，山东山防防爆电机有限公司有权对孙玉琳的职务、工作地点等做出调整。孙玉琳的档案现仍在山东山防防爆电机有限公司处。该仲裁裁决书裁决确认孙玉琳与山东山防防爆电机有限公司1995年7月至2019年10月存在劳动关系。现该仲裁裁决书已发生法律效力。后被告未在原告处提供劳动。2019年11月14日，被告再次向济宁市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以单位未及时足额缴纳社保为由，要求：1、山东山防防爆电机有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金42,385元（1730元×24.5），2、确认孙玉琳与山东山防防爆电机有限公司2019年10月22日至11月存在劳动关系。后孙玉琳撤回要求支付2016年之后经济补偿金的请求。该委于2020年5月7日作出济劳人仲案字[2019]第1674号仲裁裁决书，裁决：一、山东山防防爆电机有限公司于本裁决生效之日起十日内向孙玉琳支付解除劳动关系的经济补偿金35,465元（1730元×20.5个月）。二、确认孙玉琳与山东山防防爆电机有限公司2019年10月至11月存在劳动关系，但该段期间双方劳动关系处于中止履行状态。三、驳回孙玉琳的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决书不服，向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，济劳人仲案字[2019]第1412号仲裁裁决书认定，原、被告1995年7月至2019年10月存在劳动关系，该仲裁裁决书已经发生法律效力，对此一审法院予以确认。后原、被告未解除劳动关系，因此劳动关系持续存在。2019年11月14日，被告再次申请劳动仲裁，要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金，被告以此方式向原告提出解除劳动关系，一审法院予以支持。故原、被告2019年10月至2019年11月14日期间存在劳动关系。但这期间双方未就劳动权益问题进行协商且被告并未向原告提供劳动，故双方的劳动关系处于中止履行状态。劳动关系存续期间，原告未能足额为被告缴纳社保，故原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据上述规定，2008年1月1日之前，原告并未拖欠被告社会保险，故经济补偿金的年限应自2008年1月1日开始计算，2016年开始被告未向原告提供劳动，且被告也放弃要求原告支付2016年之后经济补偿金的请求，对此一审法院予以支持，因此经济补偿金应从2008年1月计算至2015年12月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。因此孙玉琳的经济补偿金数额为1730元/月×8=13,840元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告孙玉琳2019年10月至2019年11月14日存在劳动关系；二、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙玉琳解除劳动合同经济补偿金13,840元。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。二审经审理查明，1995年7月至2009年2月，山东山防防爆电机有限公司拖欠孙玉琳77个月的养老保险。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，2008年1月1日劳动合同法实施之前，劳动法及相关司法解释除了对用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的情形未做明确规定外，对于劳动合同的其他解除情形，对用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情况下，都作出了明确规定。因此，根据劳动合同法规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，除了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算经济补偿金的年限外，其他解除劳动合同的情形，经济补偿金的计算年限均应自双方建立劳动关系起计算，即按工作年限计算。本案中，1995年7月至2009年2月，山东山防防爆电机有限公司拖欠孙玉琳77个月的养老保险，故山东山防防爆电机有限公司于2008年1月1日前存在拖欠孙玉琳社会保险的事实。但孙玉琳仅以山东山防防爆电机有限公司未足额及时缴纳社保为由要求其支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应当自2008年1月1日起开始计算。一审法院认定山东山防防爆电机有限公司2008年1月1前不拖欠孙玉琳社会保险错误，本院予以纠正，但对经济补偿金的计算年限认定正确，判决结果无不当之处，应予维持。综上所述，孙玉琳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙玉琳负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十二月十五日法官助理张远书记员刘纯子