陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终860号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西高红房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：王志华，任执行董事。委托诉讼代理人：王锋，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县。法定代表人：蔡锦忠，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：奉琼，陕西权诚律师事务所实习律师。原审被告：王耀武，男，汉族，1949年11月23日出生，住陕西省西安市未央区。    委托诉讼代理人：杨洁，陕西秦中律师事务所律师。原审被告：西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会，住所地陕西省西安市未央区凤城八路张家堡新区。法定代表人：郭利忠，任村委会主任。原审被告：郭利忠，男，汉族，1960年3月13日出生，住陕西省西安市未央区。原审被告：西安宜和佳妇女儿童医院有限公司，住所地陕西省楼。法定代表人：陈昌升，该公司总经理。原审被告：施瑞萍，女，汉族，1977年8月31日出生，住陕西省西安市未央区。上诉人陕西高红房地产开发有限公司（以下简称高红公司）因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）及原审被告西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、郭利忠、施瑞萍、王耀武建设工程施工合同纠纷一案，高红公司不服陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初161号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高红公司的法定代表人王志华、委托诉讼代理人王锋、龙玮玮，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人杨明宇、原审被告王耀武的委托诉讼代理人杨洁到庭参加诉讼。西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、郭利忠、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、施瑞萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。高红公司上诉请求：1、请求依法撤销西安市中级人民法院作出的（2020）陕01民初161号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一审诉讼费由被上诉人承担。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程属于必须进行招标的工程建设项目，而未依法进行招投标，双方签订的施工合同及补充协议因违反法律强制性规定而应属无效；一审法院认为有效，认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，因涉案工程系城中村改造项目，属于必须进行招标的工程建设项目，而未进行依法招投标，因此，双方签订的涉案施工合同因违反法律强制性规定而属无效；且双方签订的补充协议是对施工合同的工程承包范围、工期、工程价款等内容的补充和变更，具有从属性，依附于原施工合同而成立，施工合同无效，前述补充协议也应属无效。庭审中，上诉人就此明确提出涉案合同因未进行依法招投标，违反法律强制性规定而属无效，一审法院对涉案工程是否应当招投标、是否实际进行了招投标程序未予审查认定，认为上诉人与被上诉人在2013年4月18日签订的《建设工程施工合同》、上诉人与被上诉人、原审被告在2018年6月29日签订的协议书为有效，认定事实错误、适用法律错误。二、陕西恒瑞项目管理有限公司出具的涉案工程的造价审核报告，存在重大错误，其作出的结算审核意见存在多处与事实不符的情况；且明显依据不足，具有不真实、不客观的情形，应当准许上诉人对涉案工程造价进行鉴定。一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人高红公司原法定代表人为王耀武，原股东为王耀武及其妻子宋某某，现任法定代表人王志华，股东为王某某、王志华。在另案王某某诉高红公司、王耀武、宋某某合作开发房地产合同纠纷一案中，因义务人高红公司、王耀武、宋某某不履行生效法律文书所确定的义务，权利人王某某于2018年1月17日向人民法院申请强制执行。2018年1月30日，西安市中级人民法院裁定查封了该案被执行人高红公司名下土地使用权及地面建筑物，冻结被执行人王耀武持有的陕西高红房地产公司90%股权，冻结被执行人宋某某持有的陕西高红房地产公司10%股权。后经股权评估、拍卖、流拍，最终以第一次流拍价将王耀武、宋某某持有的高红公司的股权以物抵债给王某某。首先，陕西恒瑞项目管理有限公司（以下简称恒瑞公司）就涉案工程进行造价审核时，上诉人已被西安市中级人民法院查封，存放工程资料的办公区域以及施工现场均张贴封条予以被查封，造价审计时无法现场核查，审核结论具有不真实、不客观的情形。其次，高红公司现任股东及实际控制人王某某申请执行王耀武及高红公司执行案件中，在评估、拍卖王耀武持有高红公司股权的期间，王耀武与被上诉人一起协商委托的恒瑞公司进行工程造价审计，虚增工程量，有共同串通损害高红公司利益的嫌疑。再者，恒瑞公司出具的涉案工程的造价审核报告存在重大错误，其作出的结算审核意见存在多处与事实不符的情况，且明显依据不足，具有不真实、不客观的情形。具体而言，存在以下问题：1、依据施工合同第26条约定，本合同采用固定综合单价合同，恒瑞公司应当按照清单计价规则（即实际完成的工程量乘以固定综合单价的组价模式），在合同约定风险范围内的综合单价应固定不变，并应按合同约定进行计量，且应按实际完成的工程量进行计量；但恒瑞公司出具的审核报告中显示，西区、东区土建人工补差各补偿60万，清水模板补差东区、西区各25万，外保温墙东区、西区各补偿55万，安装工程人工费补差东区、西区各60万，未注明综合单价，也无任何工程量，该项目共计工程费400万，无材料依据，与事实不符，属重大错误。2、审核说明书第15条，“内保温墙按60元/平方米计入”，应按45元/平方米计入；3、广联达计价“单位工程造价汇总表中”认质认价材料具体指什么，未进行说明；4、安装地辐热按综合单价99元/平方米，已高于市场价，但土建工程中地面混凝土保护层仍从新计价；5、施工合同第27.1.9条约定。施工中发生的零星、签证用工按80元/工日计入，但签证均未按合同执行；6、部分定额子目套取错误，例如地面混凝土面层、等电位端子箱等；7、部分认价材料过高，例如钢筋材料价，门窗材料价等；8、部分清单项目特征描述不严谨和不规范，例如空调板面抹灰描述不清、清单描述重复；9、消防预埋普通套管（除防水套管外）。总包单位为施工，此费用已计入，产生费用约6万元；10、采暖地辐热里面的“护角”定额中已经包括了，不应再计取；11、通风采暖中墙壁中安装的风机不应计算支架制作安装。最后，上诉人委托第三方机构对涉案工程1号楼A座措施费及3号楼主体工程量进行了造价审核，该第三方机构结合该工程的实际情况，实施了工程量及单价审核、现场勘查，审核施工合同、工程造价洽商会议纪要、竣工结算书等文件资料，发现工程量及工程价款与事实存在较大差异，具体如下：1、C40混凝土送审工程量为2777.58，审核工程量为2618.96，量差为158.62m³，量差6%；2、三级钢直径10以内送审工程量为1070.121t，审核工程量为903.873t，量差为166.248m³，量差16%。3、建筑面积送审工程量为29043.89m2，审核工程量为26521.9m2，量差为166.248m³，量差12.3%。4、由于建筑面积量差导致脚手架价差74463.95元，单项审减比例21%；5、脚手架工作内容中含脚手架底座安装，审核价差为137514元，单项审减比例100%；6、由于建筑面积量差导致垂直运输价差113382元，单项审减比例6.5%；7、由于A座地上和地下部分工程量在同一个单位工程中编制，且地下不计取超高降效，故价差为311498元，单项审减比例12.2%；8、预拌砂浆未按认价单计价，价差330000元，单项审减比例48%。9、费用汇总表中出现混凝土抹灰，根据合同及其他资料无此费用，审核价差为376055元，单项审减比例100%。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许；《全国民事审判工作会议纪要》第四十九条第二款之规定，合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，鉴定意见明显依据不足的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许。因此，在本案中，恒瑞项目管理公司出具的涉案工程的造价审核报告，存在重大错误，其作出的结算审核意见存在多处与事实不符的情况；且明显依据不足，具有不真实、不客观的情形，应当准许当事人对涉案工程造价进行鉴定。一审法院认定事实错误、适用法律错误。三、施瑞萍代上诉人向被上诉人支付的300万元工程款，应当从应付工程款中予以扣除，一审法院未予审核认定，认定事实错误；且在庭审结束后，在法庭要求的期限内上诉人提交的关于该300万的补充证据，一审法院未组织质证，程序违法。上诉人与被上诉人、原审被告在2018年6月29日签订的协议书中约定，在2018年7月5日之前，由施瑞萍代上诉人向被上诉人支付工程款300万元；2018年7月3日，被上诉人的项目经理陈某某出具《借条》载明，收到施瑞萍代高红公司支付的300万元工程款。被上诉人2018年7月14日出具的对账单中，亦载明由施瑞萍代为支付至陈某某账户内工程款300万元，但高红公司在对账时，由于财务账中未办理该笔款的记账手续，对账数字已付款中暂未计入该笔300万；庭审结束后，在法庭要求的期限内，就该300万元，上诉人补充提交了证据予以说明，一审法院未组织进行质证，程序违法，且认定事实错误、适用法律错误。四、被上诉人委托上诉人将涉案项目工程款向西安市未央区华都机电照明供应站（以下简称未央照明站）支付的30万，经未央照明站认可同意，该30万债务已转移给上诉人，被告高红公司向未央照明站履行付款义务，该笔工程款应当从应付工程款中予以扣除，一审法院以未实际支付为由未予认可，认定事实错误，适用法律错误。2019年1月9日，被上诉人委托上诉人将涉案项目30万工程款支付给扬州恒莱机电安装有限公司，被上诉人与上诉人、扬州恒莱机电安装有限公司三方达成一致，约定上诉人将该笔款项支付给未央区照明站，未央照明站亦表示同意，并向上诉人申请付款，提交了《高红地产工程款支付审批单》，该审批单收款单位处由未央照明站经办人晏霞签字（联系电话1348833****）确认，该30万债务已转移给上诉人，被告高红公司向未央照明站履行付款义务，该笔工程款应当从应付工程款中予以扣除，一审法院以未实际支付为由未予认可，认定事实错误，适用法律错误。五、被上诉人代上诉人支付的涉案工地所用电费174721.7元、被上诉人施工期间应处的罚款185690元已纳入总包结算但实际由被上诉人安排施工并支出相关费用362735元，应当从应付工程款中予以扣除；涉案结算审核报告中没有扣减该费用，一审法院仅以被上诉人对结算报告未提出异议为由不予认定，其认定事实错误。六、2018年6月29日签订的协议书，因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效，一审法院依据该协议认定自2018年8月1日起按月息2%支付利息；认定事实错误，适用法律错误。同前文所述，涉案工程属于必须进行招标的工程建设项目，而未依法进行招投标，双方签订的施工合同及补充协议因违反法律强制性规定而应属无效；一审法院依据该协议认定自2018年8月1日起按月息2%支付利息，认定事实错误，适用法律错误。七、涉案工程，被上诉人作为总包单位存在严重的工期违约，致使上诉人迟延交房造成巨大回迁安置的实际损失，存在过错；且工程款不同于借款，按月息2%支付利息，违约金过高，明显显失公平。 八、2018年12月27日，恒瑞公司才出具造价审结报告，一审法院判决自2018年8月1日起按照月息2%起算利息。结算审核报告尚未作出，且双方对应付工程款存在较大争议，不符合付款条件及计算利息的条件。一审法院明显认定事实错误。综上所述，上诉人认为上诉人西安市中级人民法院作出的（2020）陕01民初161号民事判决书，程序违法，且认定事实错误、适用法律错误，应当依法改判或发回重审。天宇公司辩称：一、天宇公司与高红公司之间签订的《建设工程施工合同》有效，在施工中达成的《补充协议》、《复工协议》、结算《协议书》也有效。高红公司第一项上诉理由不能成立。1、高红公司于2013年2月就案涉工程组织招投标，天宇公司投标并中标后，双方签订了《建设工程施工合同》。因此，本案施工合同及相关的《补充协议》、《复工协议》、《协议书》均有效。2、依据《招投标法》第三条的规定“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行”。国家发展改革委在2018年6月6日颁布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，国家对于商业资金进行建设的商品房住宅项目，包括经济适用住房不再列入必须招投标的范围。案涉工程是城改项目，经建设单位、施工单位、监理单位三方综合验收合格，并且所有房屋已经交付给业主使用，没有质量问题。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月6日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且适用结果不损害公共利益和公众安全。故依据现行法律规定，案涉项目不是必须进行招投标的工程，双方签订的《建设工程施工合同》及相关的《补充协议》、《复工协议》、《协议书》均有效。二、结算《协议书》、《结算审核报告》合法有效，高红公司应当按照结算价支付工程款，双方均不得提出任何异议。高红公司第二项上诉理由不能成立。1、高红公司以股权、法定代表人变更为由否定结算效力，于法无据。2018年6月29日，天宇公司与高红公司就工程款结算问题签订《协议书》，其中第一条约定：陕西恒瑞项目管理有限公司作为工程价审核单位……，本次工程款审核结果作为竣工结算价，甲方（高红公司）按照审核结算价向乙方（天宇公司）支付工程款。2018年12月27日，陕西恒瑞项目管理有限公司出具《结算审核报告》，天宇公司和高红公司签字认可《结算审核报告》，且均未提出异议。2019年2月26日，高红公司向陕西恒瑞项目管理有限公司支付了结算审核费用。高红公司的行为充分证明其完全认可结算审核结果，这是各方当事人的真实意思表示。2019年4月8日，高红公司的股东由王耀武、宋某某变更为王某某，2019年4月15日，高红公司的法定代表人由王耀武变更为王志华。故，天宇公司与高红公司签订结算《协议书》，并确认《结算审核报告》时，王耀武仍为高红公司的股东及法定代表人。高红公司的现任法定代表人、或者股东均无权否定高红公司原股东、法定代表人的职务行为。2、高红公司上诉称因在另案执行期间，法院查封施工现场，结算审核单位无法勘验现场，高红公司无法提供结算资料的理由不能成立。（1）在结算过程中，高红公司向结算单位提供了施工资料，逐一核对了结算单项，最终确认了《结算审核报告》。高红公司从未主张不能提供结算资料，不能配合结算的理由。（2）在另案执行中，查封公告显示法院查封的是高红公司的土地使用权及地面建筑物，法院并没有查封高红公司的办公区域。查封公告明确记载任何人不得对被查封财产转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为，但并未限制高红公司的正常经营活动。结算审核单位能够查看工程现状，且不违反法院查封公告的要求，法院查封不影响工程结算的正常进行。高红公司一审提交的另案执行期间的谈话笔录，仅记载高红公司将项目资料一册共88页移交给建华评估公司，案涉工程仅是高红公司的一项资产，高红公司还有其他在建的及未建的房地产资产，且项目资料并非案涉工程的施工资料，本案施工资料何止88页，仅本案当事人提交的证据材料就有四五百页。故，谈话笔录不能证明高红公司无法给结算单位提供施工资料。法院查封高红公司的资产，并不影响案涉工程的正常结算。（3）在结算期间，双方已将各自持有的施工资料全部提供给结算审核单位，结算审核单位根据双方提供的施工资料进行决算，不存在无施工资料进行结算的情况。3、参与结算的各方当事人均严格把控结算过程，结算审核报告不存在漏算或错算的情况。结算审核报告体现了各方当事人的真实意思表示。上诉人称串通决算毫无事实根据。本案的结算《协议书》签约主体不仅有高红公司和天宇公司，还有担保人XX村委会、王耀武、XX村委会书记郭利忠、队长施瑞萍、宜和佳医院等五方主体。在选任结算审核单位时，《协议书》的各方当事人均在场，并一致同意通过公开抽签选定审核单位。王耀武和天宇公司没有恶意串通选定结算审核单位。担保人全程参与结算，结算审核报告的公正性、客观性、准确性，与担保人有直接的利害关系。结算审核报告是在各方当事人共同监督下，依法出具并经高红公司和天宇公司签字确认。故，高红公司主观臆想王耀武与天宇公司恶意串通，虚增工程量，毫无事实根据。4、按照结算《协议书》第1、2条约定，高红公司签字认可《结算审核报告》后，就应当按照结算价款支付工程款，双方均不得提出任何异议。因此，高红公司无权就单项结算价提出任何异议。高红公司主张单项结算不实，既无事实基础又无证据支持。在一审期间，高红公司主张单项结算存在问题，天宇公司依据合同及工程变更签证单逐一予以驳斥，并向法院书面提交了“关于《XX村一、二、XX组XX楼XX段工程结算审核报告》情况说明”。高红公司在二审期间旧事重提，天宇公司的答辩意见仍以该情况说明为准。5、高红公司单方委托第三方做出的造价审核结果，不能否定双方确认的造价审核结果，天宇公司也不认可高红公司的单方造价行为。因此高红公司的单方造价无法律效力，所谓的单方造价问题也无事实基础。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条 “当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，在本案双方当事人自行结算已经生效时，高红公司要求重新鉴定工程价款的请求，于法无据，其该项上诉理由不成立。三、陈某某与施瑞萍之间的300万元借款属于另案纠纷，与本案无关。高红公司的此项上诉理由不成立。天宇公司与高红公司签署《对账单》时，高红公司在对账单中明确记载“与贵公司的差异为2018年7月4日施队长代付300万元未与高红财务办手续”，因此，高红公司诉前并不认为该笔300万元与其有关，施瑞萍也并未要求高红公司给其偿还300万元，且陈某某已经向施瑞萍偿还借款150万元，剩余150万元也属陈某某与施瑞萍之间的纠纷。故，施瑞萍的300万元不是本案的已付工程款。四、因高红公司未给西安市未央区华都机电照明供应站实际支付30万元，以致天宇公司仍然要向扬州恒莱机电安装有限公司承担付款义务。因此，该笔30万元不能抵扣本案工程款。高红公司的此项上诉理由不成立。五、按照结算《协议书》第1、2条约定，高红公司签字认可《结算审核报告》后，就应当按照结算价款支付工程款，双方均不得提出任何异议。故，结算完成后高红公司无权要求扣除电费、罚款。高红公司第五项上诉理由不能成立。1、高红公司应当自行承担其分包工程的施工用电，决算审核时双方对电费分担无争议。高红公司现在的股东及法定代表人否定工程分包情况，否定自行承担分包工程的电费，这与事实不符，其上诉理由应予驳回。2、高红公司主张罚款的证据材料均是高红公司单方作出的文件。天宇公司事先并不知情，且未收到此类罚单，故天宇公司也不认可罚款结果。按照保证金协议约定，履约保证金的作用就是当出现工程罚款情况时，建设方可以从保证金中扣除罚款。高红公司已经同意向天宇公司全额退还履约保证金，故高红公司主张罚款无事实基础。六、高红公司应当依法按约支付工程款利息，高红公司第六、七、八项上诉理由不能成立。1、月息2%的利息标准合法。本案各方当事人于2018年6月29日签订的《协议书》合法有效，应当履行。协议约定按照2%支付工程欠款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。故，一审法院判决按照月息2%的标准给付工程欠款利息，完全正确。2、工程款利息约定没有显失公平。高红公司逾期支付工程款导致工期延误，应自担不利后果，且双方已经完成结算，均同意按照结算数额和违约方式支付工程款。根据2015年6月19日天宇公司与高红公司签订的《补充协议》第2条约定及双方在2018年7月20日签字确认的《对账单》共同证明，高红公司前期存在拖欠工程款的违约行为，双方达成补充协议后，高红公司仍旧逾期支付工程款。另根据2017年4月24日双方签订的《再复工协议书》证明，由于甲方（高红公司）后续资金跟不上，造成该项目多次停工至今。高红公司逾期付款导致工期拖延，天宇公司无责任。高红公司同意支付工程款利息是其真实意思表示，公平合理，没有显失公平。3、利息起算点认定合法。除质保金外，高红公司欠付工程款数额为41466548元，因此，高红公司拖延支付工程款是支付工程款利息的事实基础。天宇公司在2018年8月1日交付工程的事实，是支付工程款利息的法定前提条件。这符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，自交付工程时起算利息，公平公正。决算《协议书》明确约定工程款利息自2018年8月1日起算，这是双方的真实意思表示，一审判决此日起算利息，既符合法律本意，又符合当事人的自由约定。因此，对于案涉工程款利息起算点，无论从双方合同约定论，还是从法律规定看，在天宇公司按约履行义务后，就应当依法保护其利息收益。如此才能达到鼓励守约，制止违约的社会效果，并充分体现法律平衡各方权益的作用。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。王耀武述称：第一，原一审判决王耀武承担连带责任有违事实，没有法律依据。当时王耀武在三方协议签字属于职务行为，其只是在公司盖章下边签字代表的是公司，该协议首页没有王耀武签字。第二，上诉人说王耀武与天宇公司串通虚增工程量，显然有违事实也没有证据，当时王耀武是高红公司董事长，不可能损害自己权益。第三，关于如何招标问题，系公司当时决定的。第四，未央照明站债务转移问题。一审查明高红公司从未向照明站偿还30万，照明站一直向天宇主张债权，与高红公司无关。第五，关于施瑞萍的300万借款，是上诉人在一审没有按时举证，应该承担不利后果。第六，鉴定事宜，根据2020年9月1日实施的最高院关于民事诉讼鉴定不予鉴定的9类情况的法律规定只有通过法庭调查和当事人举证没法解决的才委托鉴定，高红公司要求鉴定于法无据。 一审法院认定事实：2013年4月8日，原告与被告高红公司签订《施工合同》,约定被告高红公司将西安市未央区张家堡街道XX村一、二、XX组XX楼XX段发包给原告。合同约定原告包工包料施工，并约定了具体施工范围。原告遂对涉案工程进行了施工。2018年8月8日，天宇公司、高红公司及监理单位共同对涉案工程进行验收，载明验收结论如下：一、施工总包方已完成施工合同约定及补充协议、设计图纸、变更范围内的施工内容；二、施工总包方已完成双方2018年7月25日于古都茶楼所约定的项目工程验收前需完善的“十个问题”；三、已完成建设单位在7月31 日组织的三方（工程建设方、监理方及施工总包方）验收中所提出的整改内容；四、经三方验收：该项目工程已具备竣工验收条件，安全使用功能符合要求，工程资料齐全有效。2018年6月29日，高红公司（甲方）、天宇公司（乙方）与被告村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍（丙方）共同签订《协议书》一份。约定：一、甲乙双方共同确认本项目的工程款结算审核单位为陕西恒瑞项目管理有限公司，西安市未央区XX村委会监督审核单位于2018年7月31 日之前审核完毕“XX村一、二、XX组XX楼工程总价款。审核委托手续由XX村委会与审核单位办理，审核费用由甲方承担。若XX村委会或乙方先行垫付审核费用后，甲方予以全款补偿。本次工程款审核结果作为竣工结算价，甲方按照审核结算价向乙方支付工程款。二、甲乙双方应当配合审核单位的工作，及时提供施工资料。若因甲乙双方任何一方原因导致审核结果不能在2018年7月31日之前出具时，审核单位将按照现有资料和施工现状出具审核结果。届时，甲乙双方均不得对审核结果提出异议。三、2017年4 月1日，甲方向乙方借款两笔，借款本金及利息以两份借条约定为准。甲方保证在2018年7月31日之前，向乙方还清借款本息。协议签订后5日内，甲乙双方书面确认欠付的借款本息。四、本协议签订之日，XX村委会代甲方向乙方支付工程款300万元，在2018年7 月5日之前，施瑞萍代甲方向乙方支付工程款300万元。乙方收到代付的600万元工程款之后，应当在2018年7月20日之前完成乙方的未完工程。乙方未完工程范围及甲方自建项目以甲乙双方签署的确认单为准。乙方完成其实际施工范围内全部工程后，准备好竣工验收材料，完成内部初验，达到验收标准。五、在2018年7月31日之前，若甲方向乙方付清审核工程总价款的97%时，乙方不得再向甲方主张工程款利息。若甲方未能在2018年7月31日之前付清审核工程总价款的97%时，则甲方应当按照月息2%向乙方支付工程欠款利息，计息日自2018年8月1日起算，至实际付清工程款之日止。六、丙方内部一致同意对甲方应付乙方的工程款本息、借款本息承担连带保证付款责任。若甲方违反本协议约定不向乙方付款时，乙方可直接要求丙方偿还以上款项。丙方为5个主体共同构成，乙方可要求丙方内部任一主体承担保证责任。七、丙方施瑞萍同意以其购买的“XX村一、二、XX组XX楼”项目中的5号楼地上五层，面积约5000平方米的房屋（医院用房）抵押给乙方，作为甲方支付工程款及借款的保障。该抵押物现已装修，故抵押物包括室内装修及设备。抵押期限自本协议签订之日起至甲方付清乙方工程款本息及借款本息之日止。抵押期内，丙方施瑞萍不得擅自处分抵押物。若甲方不按照本协议约定偿还工程款及借款时，丙方施瑞萍同意，由乙方自行变卖抵押物偿还欠款。原告与被告施瑞萍未在相关管理部门就上述房屋抵押办理抵押登记。2018年12月27日，陕西恒瑞项目管理有限公司出具“XX村一、二、XX组XX楼XX段工程结算审核报告”：该工程报送造价：316827140.02元，审定造价：249759328.5元，净核减造价：67067811.52元。该结算报告天宇公司、高红公司均已签收，且均未提出异议。2018年7月14日，原告给被告高红公司发对账函：自2014年1月6日至2018年7月14日，累计收到工程款20270万元。高红公司2018年7月20日签字确认：“截止2018年7月20日，实际支付工程款19990万元。与贵公司的差异为2018年7月4日施队长代付300万元未与高红公司财务办手续，2018年7月16日委托支付给安装公司的20万元天宇公司账面未体现。”被告高红公司提交对账单、记账凭证、委托付款书等，称：截止目前，被告高红公司向原告已实际支付工程款共计20110万元。庭审中，经双方核对，原告认可收到20080万元。被告高红公司称在2018年7月14日的对账之后，分四次支付的120万元。对2019年1月9日付款的30万元，原告承认其委托高红公司将30万元付给扬州恒莱机电安装公司，该公司又委托付给西安市未央区华都机电照明供应站，但高红公司未实际支付30万元。被告未向法庭提交其实际支付30万元的相关证据。高红公司称2017年12月25日支付150万元，2019年2月1日分别支付了150万元、200万元。原告称双方将次款项计入借款还款之中。2017年6月29日双方协议书中有明确约定相关借款事项，而且在扬州市宝应县人民法院关于借款已经另案起诉。原告提供天宇公司的项目负责人陈某某的银行卡账户流水，证明天宇公司向担保人索要工程款时，担保人施瑞萍、王耀武、郭利忠内部商议后，于2019年2月1日以村委会、郭利忠的账户分两次向陈某某账户支付担保款200万元。原告提交宜和佳医院工商档案，证明l、证明在2019年7月16日之前，施瑞萍一直为宜和佳医院股东和法定代表人。天宇公司依据《协议书》要求施瑞萍承担担保责任时，也体现了天宇公司要求宜和佳医院承担担保责任的意思表示。2、证明宜和佳医院已将办公地址变更到西安市XX区XX城XX路XX段XX号楼、被告高红房地产公司已经将案涉项目的商业部分交付业主使用。3、证明宜和佳医院是盈利性企业法人组织，不是以公益为目的的事业单位、社会团体，因此，该公司可以作为担保人。原告还提交交房网页截图，目前的工程交付现状照片证明案涉工程已经于2018年8月8日之前交付业主使用。原告还提交2015年6月19日《补充协议》，证明高红公司同意全额退还履约保证金1000万元。根据《施工合同》附件6《施工安全生产合同书》十一条、第九条第3款约定，若原告违章作业，被告高红公司有权从原告缴纳的1000万元安全生产履约保证金中扣除一定金额作为违约金，并应当以书面形式通知原告。被告主张的罚款时间是2013年和2014年度，原被告在2015年6月19日协议约定全额退还1000万元履约保证金行为证明。双方对于是否罚款己无争议。同时，补充协议明确约定，双方达成该份协议后，互不追究责任。故罚款与事实不符，且双方结算时对此无争议。原告提交2019年1月期间其项目负责人陈某某与王耀武、施瑞萍、郭利忠的微信聊天记录，称其在2019年1月向被告主张工程款并要求担保人承担责任。并称郭利忠为村委会主任，王耀武当时为高红公司的法定代表人，施瑞萍当时为宜和佳医院的法定代表人。高红公司提交：代付电费凭证：证明2016年7月28日至2018年5月11日期间，由被告高红公司代原告垫付涉案工地所用电费16笔，共计17. 47万元；《DK—1安置楼施工期间处罚统计表》、《DK-1安置楼施工期间处罚统计表（复工后）》，《工程罚款通知单》、DK-1安置楼施工期间由于原告存在较多安全违章、质量的等问题，涉案工程监理陕西东龙建设工程监理有限公司对其进行了处罚，罚款共计185690元；费用报销单、工程项目扣款单：已纳入结算总包，但由被告高红公司委托第三方进行施工并支付相关费用，共计： 362735元；《委托书》、收款收据(2019年2月26日)工程审批单、记账凭证、收款收据、《认购协议书》：证明2019年2月1日，被告高红公司向陕西恒瑞项目管理有限公司支付项目造价咨询费95万元。被告王耀武提交本院2019年3月25日作出的（2018）陕01执281号之四执行裁定书，称高红公司的股权通过法院拍卖程序，王耀武现不是该公司股东，也非法定代表人。该裁定书裁决，王耀武持有的高红公司90%股权自本裁定送达申请人王某某之日起转移。根据宜和佳医院工商档案，该医院类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为陈昌升、邱月明，各占股份50%。另查明，2011年12月20日，西安市未央区人民政府未政发（2011）46号“撤销辛家庙等5个村村民委员会建制组建制组建辛家庙等5个社区居民委员会的决定”，决定：撤销辛家庙村、泘沱村、三家庄村、肖家村、红色村村民委员会建制。同时，组建辛家庙社区居民委员会（辛家庙街道），泘沱社区居民委员会、三家庄社区居民委员会（谭家街道），萧家名京九合院社区居民委员会、红色社区居民委员会（张家堡街道）。目前，XX社区XX村、泘沱村、三家庄村、肖家村、XX村居民居住范围，待旧村改造项目竣工后，根据实际迁入居民户情况，按照省、市社区设置标准进行调整。未央区张家堡街道红色社区居民委员会于2019年取得“统一社会信用代码证书”。村委会称根据政府的文件，村委会已经在原登记机关注销登记，但不能提交办理注销登记的相关证据。村委会在本案中出具委托手续，以村委会名义参加诉讼。庭审中，村委会称原村委会的财产现仍在原处保管。本案诉讼中，本院依原告的申请对被告财产保全，在村委会名下账户冻结存款6269678.45元。再查明，原告天宇公司与被告高红公司在3013年4月8日的施工合同第30.3条约定：“承包人应于发包人每次付款前后提供等额正规发票。最后一次付款时应提供剩余款项全额正规发票（包含质保金数额）”。原告天宇公司认为，被告高红公司尚未将剩余工程款付清，高红公司无权要求提供发票。至本案庭审时，天宇公司尚未向高红公司提供发票。上述事实，有施工协议、补充协议、结算审核报告、对账单、付款凭证、工商档案材料、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：被告高红公司是否应向原告支付剩余工程款及利息；被告村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍是否应承担保证责任；原告主张被告施瑞萍以其购买的“XX村一、二、XX组XX楼”项目中的5号楼地上五层承担抵押担保责任，是否应当支持；天宇公司是否应向高红公司提供发票。天宇公司与高红公司2013年4月8日签订的《建设工程施工合同》、高红公司、天宇公司、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍2018年6月29日签订的协议书，均为当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。关于涉案工程款结算：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案双方当事人在2018年6月29日协议书明确约定：“双方共同确认本项目的工程款结算审核单位为陕西恒瑞项目管理有限公司；本次工程款审核结果作为竣工结算价，甲方按照审核结算价向乙方支付工程款。”陕西恒瑞项目管理有限公司2018年12月27日出具《结算审核报告》后，被告高红公司应当按照该《结算审核报告》确定的249759328.5元向原告天宇公司支付工程价款，并应按合同约定承担工程款的利息。当事人在协议书中对应付款的时间明确约定为2018年7月31日，故被告高红公司应于2018年7月31日向原告支付工程款，其付款未达到97%，亦应按约定的月息2%自2018年8月1日起计算利息。被告提供的付款凭证为20110万元，因高红公司不能提供其给西安市未央区华都机电照明供应站实际支付30万元的证据，故本院认定高红公司己付工程款为20080万元，按照该《结算审核报告》确定的249759328.5元，扣除高红公司的已付款，尚欠付工程款48959328.5元，再扣除3%的工程质保金（249759328.5元×3%=7492779.85元）后，被告高红公司应付工程款41466548.65元。高红公司2017年12月25日支付150万元、2019年2月2日支付200万元，属双方之间的借款关系，且已经另案诉讼，本案不予涉及。高红公司否认双方存在借款关系，与2018年6月29日所签协议中第三、四条的内容明显不符，其要求将该款从工程款扣除，理由不能成立。高红公司主张扣除施工中代付电费17.47万元、罚款185690元及委托付款362735元，但该款项均发生在《结算审计报告》作出之前，而高红公司在收到审计报告后并未提出任何异议，故其要求从工程款中扣除，本院依法不予支持。因双方在2018年6月29日协议中明确约定审计费用由高红公司承担，故高红公司主张审计费95万元应从工程款中扣除，本院依法亦不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。根据被告宜和佳医院的工商登记显示，宜和佳医院的性质为有限责任公司（自然人投资或控股），并非以公益为目的的事业单位、社会团体。故宜和佳医院辨称其担保违反该规定而无效，不应承担担保责任的理由不能成立，本院依法不予支持。被告村委会于2019年2月1日以其自己名义给陈某某转账支付100万元；本案诉讼中，村委会仍然以其名义向本院出具委托手续，参与本案诉讼活动；法院审理期间以原告申请进行财产保全时，冻结村委会基本账户了600余万元。故被告村委会的主体资格在本案诉讼中仍然存在，应当承担民事责任。根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第三十二条规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。结合本案，当事人在《协议书》第六条约定“丙方内部一致同意对甲方应付乙方的工程款本息、借款本息承担连带保证责任”第五条约定“计息日自2018年8月1日起算至实际付清工程款之日止”。第七条约定“抵押期限自本协议签订之日起至甲方付清乙方工程款本息及借款本息之日止” 应当视为约定不明，担保人的保证期限应为2年。故被告村委会、宜和佳医院、郭利忠、施瑞萍王耀武辨称超过担保期间不应承担担保责任，本院依法不予支持。被告施瑞萍在协议中“同意以其购买的XX村一、二、XX组XX楼项目中的5号楼地上五层，面积约5000平方米的房屋（医院用房）抵押给乙方，作为甲方支付工程款及借款的保障。”根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押登记。但双方未就上述房屋抵押进行登记，原告对该房产无法行使抵押权，但并不影响抵押合同的效力，被告施瑞萍仍应对高红公司的上述中债务承担连带担保责任。关于原告主张诉讼保全保险费57845元的问题：原告向法院申请财产保全，可以用自己的财产提供担保，也可以选择由担保公司提供担保，故该费用是基于原告的选择产生的费用，并非必要支出的费用，故原告要求该费用由被告承担，本院依法不予支持。原告与被告高红公司在施工合同中，约定天宇公司应在收款时提供发票，该约定不违反法律法规的强制性规定，亦为有效，故高红公司反诉请求天宇公司提供工程款的发票，本院依法予以支持，但其主张的已付款数额20760万元依据不足，应以本院查明的已付款数额为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国担保法》第九条、第四十一条、最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第三十二条之规定，判决如下：一、被告陕西高红房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告江苏天宇建设集团有限公司支付工程欠款41466548.65元；二、被告陕西高红房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告江苏天宇建设集团有限公司支付工程欠款的利息（以41466548.65元为基数，以月息2%，自2018年8月1日起计算至判决给付之日止）；三、被告西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、王耀武、郭利忠、施瑞萍对被告陕西高红房地产开发有限公司的上述一、二项债务承担连带保证责任；四、反诉被告江苏天宇建设集团有限公司应于本判决书生效之日起十日内，向反诉原告陕西高红房地产开发有限公司提供20080万元的增值税普通发票；五、反诉被告江苏天宇建设集团有限公司应于陕西高红房地产开发有限公司支付上述第一项工程款41466548.65元的同时，向反诉原告陕西高红房地产开发有限公司提供等额的增值税普通发票；六、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司的其余诉讼请求；七、驳回陕西高红房地产开发有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费331022元（原告预交），由原告江苏天宇建设集团有限公司负担11022元；被告陕西高红房地产开发有限公司负担32万元。保全费5000元（原告预交），由被告陕西高红房地产开发有限公司负担。反诉费50元（被告预交），由原告江苏天宇建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高红公司提交以下新证据：第一组：1. 西安市中级人民法院（2018）陕01执281号查封公告、查封现场照片；2.《以物抵债申请书》；3.（2018）陕01执281号之四执行裁定书。证明在王某某诉高红公司、王耀武、宋某某合作开发房地产合同纠纷一案中，上诉人高红公司自2018年1月30日起，其土地使用权及地面建筑物、施工现场、办公区域均被查封；被上诉人提交的2018年12月27日，陕西恒瑞项目管理有限公司出具的涉案工程的造价审核报告作出期间，正是该案股权第一次流拍，申请以物抵债期间。原高红公司法定代表人王耀武及工作人员有共同串通损害高红公司及第三人利益的嫌疑。第二组：1.《民事起诉状》；2.《工程结算审批单》；3.《陕西康胜工程造价咨询有限公司报告书》；4.《民事起诉状》；5.《XX村一、二、五组城中村改造安置楼DK-1项目电梯间及公共部分装饰装修工程安置楼工程结算书》；6.《XX村一、二、XX组XX楼工程项目工程结算初审报告》；7. 《鉴定申请书》。证明在本案结算审核报告作出期间，高红公司原法定代表人王耀武就西安市未央区XX村一、二、五组改造安置工程相关的施工项目做了大量工程结算，普遍存在虚增工程价款的行为。在西安高阳建筑工程有限公司诉陕西高红房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，王耀武签字确认的工程价款比实际工程价款虚高了32.1%。本案中，陕西恒瑞项目管理有限公司出具的涉案工程的造价审核报告，存在重大错误以及虚增工程款的情形，且明显依据不足，具有不真实、不客观的情形，应当准许高红公司对涉案工程造价进行鉴定。第三组：1.《关于工作联系函>的复函》；2.《关于立即复工的通知》；3.《通知》；4.《关于村民安置楼全面复工的通知》；5.《发文簿》。证明从2015年12月开始，被上诉人江苏天宇无理由停工，工期延误严重，截止2017年3月23日，被上诉人江苏天宇仍未复工。在此期间内，上诉人多次向被上诉人江苏天宇发送复工通知，其相关负责人签字确认收到复工通知，但是，被上诉人江苏天宇均未按照上诉人要求复工，给上诉人造成巨大经济损失。天宇公司质证认为，（一）对高红公司第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。理由：1、查封公告显示法院查封的是高红公司的土地使用权及地面建筑物，法院并没有查封高红公司的办公区域。查封公告明确记载任何人不得对被查封财产转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为，并未限制高红公司进行工程结算等正常经营活动。因此，结算审核单位能够查看工程现状，且不违反法院查封公告的要求，法院查封不影响工程结算的正常进行。2、高红公司以股权、法定代表人变更为由否定结算效力，于法无据。历史股东、法定代表人王耀武的行为是职务行为，是法定代理行为，现任股东无权推翻，高红公司应当认可。3、高红公司主张王耀武与天宇公司串通结算，既无事实基础，更无证据证明。（二）对高红公司第二组证据的真实性不认可，关联性不认可，证明目的不认可。理由：1、天宇公司不是证据所涉及案件的当事人，无法判断证据所载案件情况的真实性。2、该组证据与本案无关联性，证据所列工程也不是本案所涉及的工程，另案是否存在结算问题，与本案无关。高红以另案事实推定本案情况，逻辑不通，于法无据。3、本案结算是在XX村委会等多个担保人监督下，依法选定结算审核单位，各方据实结算，结算结果经过双方签字盖章确认。因此，本案结算合法有效。（三）对高红公司第三组证据的真实性不认可，证明目的不认可。理由：1、天宇公司未收到此类文件，不认可文件效力，故对证据真实性不认可。2、证明目的不认可，根据2015年6月19日天宇公司与高红公司签订的《补充协议》第2条约定及双方在2018年7月20日签字确认的《对账单》共同证明，高红公司前期存在拖欠工程款的违约行为，双方达成补充协议后，高红公司仍旧逾期支付工程款。另根据2017年4月24日双方签订的《再复工协议书》证明，由于甲方（高红公司）后续资金跟不上，造成该项目多次停工至今。故，双方签署的文件已经证明由于高红公司逾期付款导致工期拖延，天宇公司并无责任。因此，高红公司无权主张停工损失。3、高红公司并未反诉停工损失，故从诉讼程序角度看，本案无需审理停工损失问题。王耀武质证认为，对于第一组的裁定真实性没有异议，对照片真实性没有办法认定，对证明目的均不认可。其称王耀武与天宇公司串通损害第三人利益，其实对方提交的证据以物抵债裁定是2019年3月25日作出的，实际王耀武是4月12号才接到裁定的。第二组，对真实性没有异议，对证明目的不认可。其拿着其他案件材料说明虚增工程款，是无稽之谈。第三组，对真实性和证明目的均予以认可。天宇公司提交以下新证据：第一组，汇款单两份。陈某某于2019年5月19日给施瑞萍偿还借款50万，另外一份汇款业务回单证明王延国给施瑞萍转款100万，王延国该笔转款是代陈某某给施瑞萍还款。证明陈某某与施瑞萍之间的300万借款合同关系，该笔款与本案工程款无关，高红公司在结算审核时对账时也未确认该笔300万是已付工程款。第二组，情况说明一份、《XX村一、二、XX组XX楼XX城中村改造安置楼施工合同》。证明针对高红公司上诉状第二项理由第三小项的回应。对其所提出的鉴定问题的回应。高红公司质证认为，对于第一组，真实性没有异议，对证明目的不认可，陈某某和施瑞萍有大量经济往来，不能证明其借款的事实。王延国和施瑞萍之间具体有没有其他债权债务关于我们没有办法确定，只能证明汇款事实，不能证明已还借款的事实。对于第二组，被上诉人提交的施工合同不完全，在施工合同专用条款8.2条，约定又被上诉人负责办理招标手续并在招标办备案，招标代理费各50%，也可以说明，在签署施工合同的时候，施工方是绝对没有招投标的。对于后边的其他资料，真实性、证明目的均不予认可，第一，该认价单没有王耀武和高红公司的签章，第二，关于高红公司项目部签章行为，章子的真实性无法核实，不予认可，且在其他案子上已经证明，虚增工程款超过30%的。王耀武质证认为，对于第一组对真实性认可，对证明目的不认可。转账只能证明转账行为，不能证明转账性质。第二组不能作为新证据提交。高红公司称一审庭审后提交2020年4月20日施瑞萍出具的一份授权委托书。证明目的是施瑞萍代高红公司向天宇公司支付的300万元工程款其中剩余未偿还的150万元，应当从应付工程款中予以扣除。该证据一审未经质证，经查，一审卷宗内存在该授权委托书但并无质证记录。本院遂要求双方到庭由天宇公司质证。天宇公司质证认为，1.对于借条真实性认可，对被告的证明目的不能认可。借条上虽然表述施瑞萍代陕西高红房地产开发有限公司向江苏天宇建设集团有限公司支付300万元，但高红公司与天宇公司对账时，高红公司明确表示不认可该笔300万元代付款。2018年7月14日形成的19990万元对账单已经详细记载该事实。因此，借条不能证明天宇公司与施瑞萍之间的借款合同关系，仅能证明陈某某与施瑞萍之间的借款合同关系。2.对授权委托书真实性不认可，证明目的不认可。授权委托书是在本案一审庭审结束后，被告高红公司提供给一审法院的，其已经超过法定的举证期限，一审法院可以不组织质证，在程序上不能作为本案的证据。从实体上看，陈某某、天宇公司事先均不知授权委托书，无法核实真实性。授权委托书即便属实，天宇公司也明确表示反对，认为施瑞萍无权变更债务清偿主体为天宇公司。2018年7月14日形成的19990万元对账单及陈某某给施瑞萍实际偿还150万元的事实，足以证明施瑞萍与陈某某之间的借款合同关系。故，剩余150万元应当由陈某某个人偿还，天宇公司无义务偿还，高红公司更无权利在工程款中扣留150万元。王耀武未到庭参加质证。二审中高红公司提出鉴定申请涉案工程造价应该重新鉴定。本院二审查明其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：第一，案涉合同的效力如何认定；第二，陕西恒瑞管理公司出具涉案工程造价审核报告是否能够作为本案工程造价的认定依据，上诉人上诉请求对涉案工程造价申请鉴定是否符合法律规定；第三，上诉人上诉状列举的第三项到第八项所主张的内容是否存在事实认定错误，适用法律不当的情形存在。(一)关于合同效力。本案中，案涉项目虽属城中村改造项目，但依据国家发改委《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中并未明确规定此类项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目。天宇公司与高红公司2013年4月8日签订的《建设工程施工合同》、高红公司、天宇公司、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍2018年6月29日签订的协议书，均为当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。因此，一审法院对案涉《建设工程施工合同》、《协议书》的效力予以认定并无不妥。（二）关于陕西恒瑞管理公司出具涉案工程造价审核报告是否能够作为本案工程造价的认定依据的问题。一审诉讼前，当事人各方签订《协议书》共同委托陕西恒瑞项目管理有限公司对案涉工程造价进行结算审核并明确约定本次工程款审核结果作为竣工结算价，甲方高红公司按照审核结算价向乙方天宇公司支付工程款。陕西恒瑞项目管理有限公司出具案涉工程结算审计报告后，高红公司认可收到该报告。一审中高红公司认可该协议属实，虽对盖协议印章是否真实提出异议但并未就该印章真伪提出鉴定申请。上述协议书系对案涉工程价款达成的结算协议，为双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当依此结算工程价款。在签订结算协议后，高红公司以陕西恒瑞项目管理有限公司出具的报告不真实、王耀武与天宇公司共同串通为由，主张其出具的咨询报告不能作为结算依据但其并未提交充分证据予以证明，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。现高红公司上诉再次提出陕西恒瑞项目管理有限公司出具的报告不能作为结算依据的意见并提交鉴定申请，本院对该鉴定申请不予准许。 （三）关于施瑞萍300万元借款一节。经查，《协议书》第四条约定2018年7月5日前施瑞萍代甲方向乙方支付工程款300万元。一审中双方均认可施瑞萍替高红公司向天宇公司项目经理陈某某支付300万元同时亦认可天宇公司还款150万元。本院认为，陈某某向施瑞萍所借300万元的款项，虽然形式上体现为借款，但本质上应属高红公司以借款形式支付给天宇公司的工程款。其一，陈某某系天宇公司项目经理，施瑞萍系协议书签订人之一，该笔借款发生在案涉项目进行期间，借条中明确载明此款系施瑞萍替高红公司支付天宇公司案涉项目工程款。其二，一审中天宇公司认可前述借条的真实性，表明其对陈某某代表天宇公司经手案涉工程款项支付的事实知情且认可。因此，前述借款本质上应属高红公司以借款形式支付给天宇公司的工程款，应计入高红公司已付工程款。一审法院对该笔款项未予处理不妥，高红公司该上诉事由成立。（四）关于向西安市未央区华都机电照明供应站（以下简称未央照明站）支付30万的问题。高红公司上诉主张，经未央照明站认可同意，该30万债务已转移给上诉人，该笔工程款应当从应付工程款中予以扣除。本案一审中各方对债务转让一事均予以认可，但一审法院以该笔款项未向未央照明站实际支付为由未予抵扣。本院对此认为，单从一审证据《委托付款书》显示扬州恒莱机电安装有限公司已同意受让天宇公司对高红公司该笔款项的债权，高红公司虽未实际对外支付，但并不影响该债权的转移，一审法院对该笔款项未予扣除不妥，本院予以纠正。（五）关于代缴电费、罚款的问题。如前所述，案涉协议书明确约定各方认可工程款审核结果作为竣工结算价，同时还约定应当及时提供施工资料等，且双方均不得对审核结果提出异议。一审法院以上述款项均发生在《结算审计报告》作出之前，且高红公司未提出任何异议为由未从工程款中扣除并无不妥。（六）关于逾期利息问题。本院已认定案涉合同、协议有效。协议书第五条对利息的起算时间、利率约定明确且不违反强制性法律规定，高红公司称违约金过高，明显显失公平但并未提交相关证据予以证明，本院对此不予支持。综上，高红公司欠付天宇公司工程款数额应为39666548.65元（41466548.65元-150万元-30万元），并应向天宇公司支付相应利息。高红公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2020）陕01民初161号民事判决第三项、第四项；二、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民初161号民事判决第六项、第七项；三、变更西安市中级人民法院（2020）陕01民初161号民事判决第一项为：被告陕西高红房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告江苏天宇建设集团有限公司支付工程欠款39666548.65元；四、变更西安市中级人民法院（2020）陕01民初161号民事判决第二项为：被告陕西高红房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告江苏天宇建设集团有限公司支付工程欠款的利息（以39666548.65元为基数，以月息2%，自2018年8月1日起计算至判决给付之日止）；五、变更西安市中级人民法院（2020）陕01民初161号民事判决第五项为：反诉被告江苏天宇建设集团有限公司应于陕西高红房地产开发有限公司支付上述第一项工程款39666548.65元的同时，向反诉原告陕西高红房地产开发有限公司提供等额的增值税普通发票；六、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司的其余诉讼请求；七、驳回陕西高红房地产开发有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费331022元，由江苏天宇建设集团有限公司负担21022元，由陕西高红房地产开发有限公司负担负担310000元；保全费5000元（原告预交），由被告陕西高红房地产开发有限公司负担。反诉费50元（被告预交），由原告江苏天宇建设集团有限公司负担。二审案件受理费共计324878.31元，由江苏天宇建设集团有限公司负担16243元，由陕西高红房地产开发有限公司负担308635.31元。本判决为终审判决。                              审 判 长    王小平                            审 判 员    赵  敏                            审 判 员    张奋霆                        二〇二〇年十一月二十七日                             法官助理    王乐璋书 记 员    蔡星辰 1