陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终14159号 上诉人（原审原告）：李刚。委托诉讼代理人：海冰琳，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐锶楠，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盈德气体（上海）有限公司。法定代表人：谈国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫东，陕西众邦事务所律师。委托诉讼代理人：杨笑语，陕西众邦事务所实习律师。原审第三人：陕西盈德气体有限公司。法定代表人：张新利，工厂经理。委托诉讼代理人：史启兴，男，汉族，1985年10月24日出生，住内蒙古包头市青山区育才小区三段****，该公司员工。上诉人李刚与上诉人盈德气体（上海）有限公司（以下简称上海盈德公司）、原审第三人陕西盈德气体有限公司（以下简称陕西盈德公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3089号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李刚上诉请求：1．维持一审判决第二项；2．变更一审判决第一项为上海盈德公司支付其违法解除劳动合同赔偿金320000元；3．一、二审案件受理费由上海盈德公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，违法解除劳动合同赔偿金的月工资应按照其应发工资而非实发工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金等六个部分组成。结合上海盈德公司的工资单（工资单电子系统原始资料由上海盈德公司掌握应由其提供）、其个人所得税收入纳税明细查询结果及银行流水，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为应得工资，上海盈德公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金320000元。上海盈德公司辩称，一审对李刚离职前12个月平均工资事实认定清楚。其余答辩意见同其上诉意见。上海盈德公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判上海盈德公司不支付李刚违法解除劳动合同的赔偿金289721.14元；3．本案一、二审诉讼费由李刚承担。事实与理由：一、其解除与李刚之间的劳动合同有制度依据，符合法律规定。其规章制度中关于员工严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的以及员工严重违反本手册或公司制定的其他制度规范的，公司可以解除劳动合同。其与李刚签订劳动合同时已经明确告知李刚公司规章制度的相关内容，李刚签订劳动合同已经表明其知晓公司制度的相关规定，李刚严重违反公司规章制度与员工手册的约定，其有权解除劳动合同。李刚作为一名老员工，事实上也不可能不知晓公司的相关规章制度。二、李刚存在严重违反公司规章制度的事实和行为，其解除与李刚之间的劳动合同有充分的事实依据。李刚虽未认可私自倒卖气体牟利的行为，但其知情不报、疏于管理是不争的事实。李刚负责的西北地区销售团队私自倒卖气体牟利，利用工作便利从事与公司存在竞争关系的业务牟利，给其造成了重大损失，李刚知情不报、疏于管理的事实已足以构成严重失职，李刚在从事销售以及管理过程中有收受回扣的事实，其可以以此解除劳动合同，其具有解除劳动合同的事实依据。三、其解除与李刚之间的劳动合同符合法定程序。其向李刚送达了解除劳动合同通知书，并在一审审理前补正了工会程序，符合法律规定的程序。综上，其不应当向李刚支付违法解除劳动合同赔偿金。李刚辩称，其答辩意见同其上诉意见。原审第三人陕西盈德公司述称，其意见同上海盈德公司的意见一致。李刚向一审法院起诉请求：上海盈德公司支付其违法解除劳动合同赔偿金320000元；诉讼费及相关费用由上海盈德公司承担。上海盈德公司向一审法院起诉请求：其不支付李刚解除劳动合同赔偿金290955.51元；诉讼费、律师费由李刚承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，李刚与陕西盈德公司签订书面劳动合同书，合同期限自2014年7月1日起至2017年12月31日止，工作地点为陕西盈德工厂，销售岗位。2018年1月1日，双方继续签订《劳动合同书》，合同期限自2018年1月1日起至2022年12月31日，工作地点及岗位未变。2018年7月1日，李刚与上海盈德公司签订《劳动合同书》，合同期限自2018年7月1日起至2021年6月30日止，在市场营销中心担任西北区销售经理。2019年6月19日，上海盈德公司作出《解除劳动合同通知（证明）》，载明：“李刚于2011年6月1日入职，任职西北区销售经理兼SOS业务发展经理一职。经公司合规审计小组对调查结果的评估和审议，你的行为违背职业操守，且严重违反公司《员工手册》及相关规章制度，现公司决定：于2019年6月19日正式解除与你的劳动合同。”李刚于2019年6月19日签收该通知。后向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决上海盈德公司、陕西盈德公司：支付违法解除劳动合同赔偿金32万元。该委于2020年1月6日作出市劳人仲案字[2019]第941号裁决书，裁决：1.本裁决生效之日起10日内，上海盈德公司支付李刚违法解除劳动合同赔偿金290955.51元；2.驳回李刚其余仲裁请求。双方均不服裁决结果，诉至一审法院，法庭调解因双方分歧较大未果。另，庭审中，上海盈德公司提交李刚工资单明细，李刚认可该工资单明细数额与其银行流水一致，经法庭核查，李刚离职前月平均工资为17042.42元。一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，上海盈德公司以李刚行为违背职业操守、且严重违反公司《员工手册》及相关规章制度为由，与李刚解除劳动合同，但未提交有效证据予以证明，不予采信。李刚诉称上海盈德公司违法解除劳动关系，有事实及法律依据，予以支持。上海盈德公司称李刚2011年至2014年期间为劳务派遣关系，其公司仅为用工单位，但并未提供证据予以佐证，且其公司出具的《解除劳动合同通知(证明)》明确载明李刚的入职时间为2011年6月1日，故对李刚工作年限应从2011年6月1日起计算。综上，李刚要求上海盈德公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，予以支持，唯其数额不当,依法予以调整为289721.14元（17042.42元×8.5×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告（原告）盈德气体（上海）有限公司于本判决生效后10日内支付原告（被告）李刚违法解除劳动合同的赔偿金289721.14元；二、驳回被告（原告）盈德气体(上海)有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元,原、被告各预交10元，现由双方各自承担。二审经审理查明，李刚2018年6月至2019年5月应发工资分别为15124元、14890.72元、17270元、16998元、16455元、17111元、16840元、37428元、34930元、12613元、15089元、16939元，应发工资平均工资为19307.31元。李刚2018年6月至2019年5月实发工资分别为12752.91元、12377.68元、14122.14元、15155.77元、14667.07元、15257.47元、15566.07元、35536.44元、31540.94元、10774.06元、13002、46元、14667.45元。李刚上述期间实发工资是其应发工资扣减代扣代缴的个人所得税和社会保险及住房公积金劳动者个人负担部分。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。上述事实有当事人陈述、工资单等在卷佐证。本院认为，本案双方的争议焦点问题是上海盈德公司是否应支付李刚违法解除劳动合同赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海盈德公司以李刚的行为违背职业操守且严重违反公司《员工手册》及相关规章制度为由与李刚解除劳动合同，但上海盈德公司未提供充分有效证据予以证实，故上海盈德公司解除与李刚之间的劳动合同事实依据不足，属于违法解除劳动合同。因此，上海盈德公司请求不予支付李刚违法解除劳动合同赔偿金不能成立，本院不予支持。关于计算违法解除劳动合同赔偿金月工资标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。《工资支付暂行规定》第十五条规定，用人单位不得克扣劳动者工资，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。本案中，李刚实发工资是其应发工资扣减代扣代缴的个人所得税和社会保险及住房公积金劳动者个人负担部分，扣减部分属于李刚工资组成，故李刚请求以其应发工资作为计算赔偿金的月工资标准符合上述法律规定，其该项上诉理由能够成立，本院予以支持。李刚2011年6月1日入职，劳动合同解除时间为2019年6月19日。李刚2018年6月至2019年5月应发工资的平均工资为19307.31元，上海盈德公司依法应向李刚支付违法解除劳动合同赔偿金328224.27元（19307.31元×8.5个月×2），李刚请求上海盈德公司支付其违法解除劳动合同赔偿金320000元低于上述金额，故李刚的上诉请求能够成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3089号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3089号民事判决第一项为盈德气体（上海）有限公司于本判决生效后10日内支付李刚违法解除劳动合同赔偿金320000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由盈德气体（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二○二○年十二月二十一日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1