湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3804号上诉人(原审原告)：梁定璿（曾用名梁少锋、梁储荣），男，1980年8月28日生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：李斌、柳怀东，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冯义军，男，1971年11月3日生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：王明鹏，湖北杰楚律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：襄阳雅和商业管理有限公司。住所地：襄阳市高新技术产业开发区七里河路**。法定代表人：丁志兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱实、王博，湖北真武律师事务所律师。原审第三人：湖北太航星河飞行器制造有限公司。。住所地：襄阳市高新技术产业开发区追日路**法定代表人：梁定璿，该公司总经理。上诉人梁定璿因与被上诉人冯义军、襄阳雅和商业管理有限公司（以下简称雅和公司），原审第三人湖北太航星河飞行器制造有限公司（以下简称太航公司）执行异议之诉一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁定璿上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实，改判不得追加其为被执行人。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、申请执行人冯义军要求追加梁定璿为被执行人，没有提供证据，本应驳回其申请。但执行法官调取了太航公司的银行账户往来明细，选取转出的部分资金，认定梁定璿抽逃出资，且未公开听证，程序违法及实体认定错误。2、在法院调取的太航公司的银行账户往来明细中，梁定璿于2013年10月9日转入太航公司1750万元，于2013年11月26日、11月28日转入太航公司1000万元的事实，一审法院没有认定。3、雅和公司应为被告，原审法院错误将其列为第三人。原审法院应征求太航公司的意见，以决定其为共同被告还是第三人。被上诉人冯义军、雅和公司辩称：上诉人抽逃出资属实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。梁定璿向一审法院起诉请求：1.判令不得追加梁定璿为被执行人；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月15日，一审法院经审理对冯义军与梁少锋(梁定璿)、太航公司租赁合同纠纷一案作出（2016）鄂0607民初1701号民事判决：一、解除冯义军与太航公司于2012年12月12日签订的《工业用地租赁协议》；二、太航公司于本判决生效后5日内返还冯义军现金1020.7419万元，并赔偿该款从2013年2月20日起至付清之日止按月息2%计算的利息损失；三、驳回冯义军的其他诉讼请求。案件受理费16.8万元，冯义军负担0.8万元，太航公司负担16万元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决生效后，因太航公司未按判决指定期限履行义务，冯义军于2017年2月16日向一审法院申请强制执行。执行中，一审法院于2017年2月20日向太航公司送达执行通知，但太航公司在限期内仍未履行。2018年12月23日，冯义军向一审法院递交追加梁定璿、梁富国为被执行人的申请称：梁定璿、梁富国作为太航公司的出资人，从2012年8月7日至2016年5月5日分别将该公司基本账户内资金转入其个人账户，其中梁定璿转入6432.451万元、梁富国转入2000.4955万元。其二人行为属于抽逃单位资金行为，依法应当将二人追加为本案的被执行人。针对该申请，一审法院审查查明：2011年2月25日，梁定璿、梁富国作为出资人，设立了太航公司。从公司设立至2017年4月24日，公司法定代表人一直由梁定璿担任。从2017年4月25日起至今，公司的法定代表人为唐秀花。公司设立后，2013年9月25日在公司增加注册资本2000万元时，梁定璿、梁富国分别认缴出资1950万元、50万元，合计2000万元。当天，梁定璿、梁富国分别将1950万元、50万元缴存到该公司在中国工商银行襄阳民发天地支行开办的1840027739278001360账号上。2013年9月27日2000万元被转到该公司在中国工商银行襄阳民发天地支行开办的1804027719000002187账号上。2013年9月29日，该公司将400万元从1804027719000002187账号上转到梁定璿在该行开办的6212881804000006886账号上。共分三笔转账，第一笔170万元，第二笔130万元，第三笔100万元。同年10月8日，该公司又将1300万元从1804027719000002187账号上转到梁定璿在该行开办的6212881804000006886账号上。以上四笔合计1700万元。2013年10月16日，太航公司又增加注册资本2000万元，梁定璿认缴出资1950万元，梁富国认缴出资50万元。当天，梁定璿、梁富国分别将1950万元、50万元缴存到该公司在中国工商银行襄阳民发天地支行开办的1804027739278001511账号上。2013年10月18日，2000万元被转到该公司在中国工商银行襄阳民发天地支行开办的1804027719000002187账号上。同年11月5日，该公司将800万元从1804027719000002187账号上转到梁定璿在该行开办的6212881804000006886账号上。综上，从太航公司账户上转款5笔，转到梁定璿个人账户上，5笔金额合计2500万元。五张转账支票上均盖有“梁少锋”的印章。梁定璿在办理上述业务过程中，所使用的姓名均为“梁少锋”。为调查2500万元汇到梁定璿个人账户上后，2500万元是否又用于太航公司开支，2019年8月15日一审法院向梁定璿送达通知书，通知梁定璿如果认为2500万元又被用于公司开支，要求梁定璿在收到通知后三日内将2500万元用于公司开支的全部证据送交一审法院审查。若梁定璿不能按期提供有关证据，则梁定璿将承担举证不能的法律后果。在梁定璿收到通知后，至一审法院对冯义军的追加申请审查终结，梁定璿并未向一审法院提供有关证据。还查明，一审法院执行冯义军与太航公司租赁合同纠纷一案中，对太航公司的财产状况进行调查，除查询到该公司在襄阳市深圳工业园有94666.2平方米工业用地（证号为襄阳国用（2013）第410100800号）外，未查询到该公司有其他财产。襄阳市中级人民法院在审理原告张文力、丁志兵与被告梁定璿、太航公司股权转让纠纷一案中，2015年1月5日作出（2014）鄂襄阳中民三初字第00195号民事判决，判决梁定璿在判决生效后3日内退还张文力、丁志兵股权转让款1500万元（各750万元），并按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率的四倍支付利息（该利息自2014年1月27日起计算至还清欠款之日止）；太航公司对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，该案进入执行程序，襄阳市中级人民法院正在执行该案。襄阳高新技术产业开发区人民法院在审理原告宝诚科技集团有限公司与被告太航公司欠款纠纷一案中，2014年9月28日作出（2014）鄂襄新民初字第01244号民事调解书，确认太航公司向宝诚科技集团有限公司支付各项款项294.86万元及利息。调解书生效后，该案进入执行程序，襄阳高新技术产业开发区人民法院正在执行该案。襄阳市中级人民法院、襄阳高新技术产业开发区人民法院在执行上述案件过程中，均查封了该宗土地的使用权。一审法院在执行冯义军与太航公司租赁合同纠纷一案中，于2019年8月26日查封了上述土地使用权。据此，一审法院于2019年9月5日作出（2019）鄂0607执异63号执行裁定认为：第一、梁定璿作为太航公司的出资人和公司当时的法定代表人，在向公司缴纳出资后，太航公司将2500万资金又汇入梁定璿个人账户。一审法院为查明2500万元汇入梁定璿个人账户后资金的具体用处，于2019年8月15日向梁定璿送达通知，要求梁定璿收到通知后三日内向一审法院递交该款若用于公司开支的证据，但梁定璿至一审法院对冯义军的追加申请审查终结，没有向一审法院递交有关证据，梁定璿应承担举证不能的法律后果。太航公司收到出资人梁定璿、梁富国出资款后，在较短时间内将其中的2500万元转入梁定璿个人账户，五张转账支票上均盖有“梁少锋”的印章，且在转款期间梁定璿系公司法定代表人，说明公司是根据梁定璿的安排办理的汇款手续，对该转账行为应认定为梁定璿抽逃公司出资。第二、被执行人太航公司现有财产仅是位于襄阳市深圳工业园94666.2平方米工业用地。该财产被襄阳市中级人民法院、襄阳高新技术产业开发区人民法院查封，一审法院查封在后，属轮候查封，一审法院现不能对该宗土地进行评估、拍卖、变卖。就目前情况而言，因太航公司属企业法人尚未破产，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，冯义军不能参与襄阳市中级人民法院、襄阳高新技术产业开发区人民法院对该宗土地进行处置所得拍卖、变卖价款的分配。由此，太航公司现无财产来清偿本案判决确定的债务。综上所述，被执行人太航公司现无财产清偿本案判决确定的债务，梁定璿作为该公司的股东和出资人应在抽逃出资2500万元范围内承担本案责任。对申请执行人冯义军请求追加梁定璿为被执行人，予以支持。因无证据证明梁富国抽逃出资，对冯义军请求追加梁富国为被执行人，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十条、第三十二条之规定，裁定：一、追加第三人梁定璿为本案被执行人；二、要求梁定璿在本裁定生效之日起三日内，在抽逃出资2500万元范围内向申请执行人冯义军履行完毕一审法院（2016）鄂0607民初1701号民事判决确定的义务，同时承担本案执行费。如果逾期未履行完毕，一审法院将依法强制执行。对该裁定不服，梁定璿于2019年9月19日向一审法院提出执行异议之诉。一审法院另查明，2019年12月23日，襄阳市中级人民法院作出（2019）鄂06执恢36号执行裁定，将（2016）鄂06执29号[执行依据：（2014）鄂襄阳中民三初字第00091号民事判决]、（2019）鄂06执757号[执行依据：（2014）鄂襄新民初字第01244号民事调解书]和（2019）鄂06执758号[执行依据：（2016）鄂0607民初1701号民事判决]执行案合并至（2019）鄂06执恢36号[执行依据：（2014）鄂襄阳中民三初字第00195号民事判决书]执行案一并执行。该四案执行标的均为太航公司位于襄阳市深圳工业园的一宗土地使用权[土地使用权证号：襄阳国用（2013）第41010080号]及地上附着物。该执行标的价值经评估为64975400元。该财产由襄阳市中级人民法院进行了执行财产分配，其中在对有优先受偿权的（2014）鄂襄新民初字第01244号、（2014）鄂襄阳中民三初字第00091号和查封顺位在前的（2014）鄂襄阳中民三初字第00195号执行依据分配后，仅有8000000余万可供分配的财产。（2016）鄂0607民初1701号民事判决即梁定璿提出执行异议之诉所涉案件的应付本金为10207419元，截止到2020年5月31日的应付利息为17833060.13元，本息合计28040479.13元。太航公司可供执行财产不足以清偿其公司在（2016）鄂0607民初1701号民事判决中依法应当承担的债务。一审法院还查明，2019年12月3日，冯义军将其在（2016）鄂0607民初1701号民事判决中依法享有的12003543.69元债权转让给了雅和公司，并书面通知了梁定璿和太航公司。2019年12月25日，襄阳市中级人民法院作出（2019）鄂06执异241号执行裁定，变更雅和公司为（2016）鄂0607民初1701号民事判决的申请执行人。至此，冯义军和雅和公司分享（2016）鄂0607民初1701号民事判决所确定的债权。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”梁定璿作为太航公司的出资人和法定代表人，未经法定程序在出资后又将出资的25000000元资金转入其个人账户，属于上述规定的抽逃出资性质。梁定璿抽逃对太航公司出资，导致太航公司财产不足以清偿（2016）鄂0607民初1701号民事判决确定的债务，冯义军作为该案申请执行人申请追加梁定璿为被执行人，一审法院依法作出（2019）鄂0607执异63号执行裁定，追加梁定璿为被执行人在抽逃出资25000000元范围内履行完毕（2016）鄂0607民初1701号民事判决确定的义务，同时承担该案执行费，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定。梁定璿诉请不得追加其为被执行人的理由均不能成立，不予支持。第三人太航公司、雅和公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条的规定，判决：驳回原告梁定璿的诉讼请求。案件受理费80元，由原告梁定璿负担。二审经审理查明，一审判决认定事实属实，一审法院予以确认。二审中，梁定璿称：其于2013年10月9日转入太航公司1750万元，于2013年11月26日、11月28日转入太航公司1000万元，大于其从太航公司转出的2500万元。被上诉人质证称：2013年10月9日转入太航公司1750万元，没有证据证明收款人是太航公司，且从法院调取的太航公司的银行账户往来明细中，自2012年8月24日起至2016年5月5日止，梁定璿累计从太航公司转出资金44笔，金额为6486.7万元（含一审法院判决认定的2500万元）。本院要求梁定璿对此进行质证，梁定璿的诉讼代理人拒绝质证。本院认为，一审法院在依法执行太航公司时，调取太航公司的银行账户往来明细，系合法的强制执行行为。2019年8月15日，一审法院向梁定璿送达通知，要求梁定璿收到通知后三日内向一审法院提交2500万元汇入梁定璿个人账户后资金的具体用处及该款若用于公司开支的证据，在梁定璿没有递交证据的情况下，一审法院以梁定璿抽逃公司出资为由，裁定追加梁定璿为被执行人，符合法律规定。梁定璿将公司大额资金转入其个人账户，属违反财务管理制度的行为，且在执行程序中，不按执行法院通知依法举证，属拖延执行。梁定璿提起本案诉讼时称：其从太航公司转出的2500万元，已转回太航公司。一审法院在本案一审程序中对梁定璿的该陈述没有进行审理，程序不合法。但梁定璿上诉后，本院要求梁定璿对法院调取的太航公司的银行账户往来明细中，梁定璿自2012年8月24日起至2016年5月5日止，梁定璿累计从太航公司转出资金44笔，金额为6486.7万元的证据进行质证时，因梁定璿拒绝质证，本院经审查属实后予以确认。故即使梁定璿上诉称其向太航公司转入2750万元属实，与6486.7万元转出资金相抵，梁定璿抽逃公司出资的金额仍大于一审法院认定的2500万元。因此，一审法院以梁定璿抽逃公司出资为由，裁定追加梁定璿为被执行人，符合法律规定，本院予以确认。梁定璿上诉称：申请执行人冯义军要求追加梁定璿为被执行人，没有提供证据，本应驳回其申请。但执行法官调取了太航公司的银行账户往来明细，选取转出的部分资金，认定梁定璿抽逃出资，且未公开听证，程序违法及实体认定错误。本院认为，执行法院调取被执行人太航公司的银行账户往来明细，属合法的执行行为。且通知了梁定璿进行质证，梁定璿的该项上诉理由不能成立。梁定璿还上诉称：在法院调取的太航公司的银行账户往来明细中，梁定璿于2013年10月9日转入太航公司1750万元，于2013年11月26日、11月28日转入太航公司1000万元的事实，一审法院没有认定。本院经审查属实，但二审对此进行了补充调查，梁定璿抽逃公司出资的金额仍大于一审法院认定的2500万元。梁定璿的该项上诉理由仍不能成立。梁定璿另上诉称：雅和公司应为被告，原审法院错误将其列为第三人。原审法院应征求太航公司的意见，以决定其为共同被告还是第三人。本院经审查，雅和公司作为申请执行人，虽在一审中认为其不应参加诉讼，但仍应为本案被告。一审法院的该程序瑕疵，未影响本案的实体处理，二审不再变更。2020年5月18日，太航公司书面称：对梁定璿的诉讼请求无异议。综上所述，梁定璿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有遗漏，但经二审补充调查，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人梁定璿负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十二月二十七日书记员  岳伟峰