浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4054号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波通益房地产开发有限公司。住所地：宁波市江**环城北路****（1-2）。 法定代表人：迟峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨慧芳，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波甬驰建筑工程有限公司。住。住所地：宁波市鄞州区首南街道前河南路********/div> 法定代表人：翁亚君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。 上诉人宁波通益房地产开发有限公司（以下简称通益公司）因与被上诉人宁波甬驰建筑工程有限公司（以下简称甬驰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通益公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：1.上诉人提供的1#、2#、10#、11#木饰面现场安装一览表显示,经项目监理、总包以及刘镇海(其系被上诉人现场代表,双方于2017年9月22日的Ⅰ标段木饰面会议纪要中，明确刘镇海对接后续所有工作)书面确认,对上诉人己完成木饰面工程作界面交接。结合上述界面交接文件和上诉人委托第三方的审计,被上诉人己经完成的工程量仅为1680811元。油漆修补人工费已实际产生,在被上诉人未提供反驳证据前提下，一审法院以发生油漆修补原因不明为由不予认可，无法律依据。2.被上诉人未举证其实际完成的工程量,在法院释明后仍不申请鉴定。一审法院以第三方浙江钰翔木业有限公司（以下简称钰翔公司）完成的部分工程量进行推算来认定被上诉人未完成的工程量,并在合同总价中扣除后得出被上诉人实际完成的工程量。但实际上第三方报价远低于被上诉人报价，按这样的方式计算结论不客观、不严谨,且引援依据与事实不符,具体如下:（1）户内门移门门扇五金:一审判决P10认定“钰翔公司承包总价虽比原被告双方约定的总价更高,但未偏离合理范围”，与上诉人提交的证据严重不符,该事实认定无依据。上诉人提供的证据6第5页造价审核明细表显示,钰翔公司提供的1588扇户内门及2057份户内门五金件中,其中户内门供应单价362.59元,安装单价81元,户内门五金供应单价280.44元,安装单价16.14元,上述合计866.00元/扇(含税)。而上诉人与被上诉人签署的合同中117户型户内门供应加安装总价为1024.52元/扇(含税),仅单扇门差额就超过158元,即使按照1588扇基数计算,一审法院误扣差额达250904元,更何况实际价差结合五金件远超过上述数据,故一审法院认定的单价与实际事实存在重大矛盾,同时上述计算逻辑毫无法律依据。3.上诉人已提供充分证据证明由钰翔公司完成了暂定小业主增值玄关柜部分,而相应款项己由被上诉人向小业主收取,对上诉人实际支付的该部分款项即283696元应由被上诉人返还并计算相应利息。上诉人提供的证据6第三份设计/工程变更造价申报表附件《变更预算明细表》显示,钰翔公司支付第55项材料款(玄关柜63套、17套配件),合计价款232537.54元,含税及管理费结算价合计为283696元。为此,上诉人还进一步申请钰翔公司负责人作为证人,一审法院对此制作了询问笔录,钰翔公司负责人确认被上诉人实际未完成小业主增值部分玄关柜,实际由钰翔公司完成。同时,上诉人提供的80份增值服务产品协议亦能印证上述玄关柜总数与钰翔公司最终完成一致。一审法院对该部分说理及举证责任分配系认定事实不清、适用法律错误:（1）上诉人实际支付的款项283696元包含63套玄关柜及17套配建,并无法计算得出对应超过4000元/套单价,同时,实际项目考虑到被上诉人退场后赶工采购,价格较原协议单价上浮合情合理;（2）被上诉人的第1次进度款申报附件均系其自行编制,上诉人并未确认。实际进度款申报中，业主仅审核初步付款比例,并不会实际现场清点供货数量,这符合项目供货安装进度款审批的一般常理。被上诉人第一次自行申报的供货增值服务128套,第二次申报的供货增值服务显示144套,从两次申报材料可以看出,被上诉人的申报数量完全是根据应付进度款比例进行反推上报。结合业主仅签订了80份增值服务购买协议，实际项目根本不可能需要采购272套以上增值服务。一审法院罔顾客观事实错误分配举证责任。4.原审法院调整违约金过低。一审法院已认定被上诉人违约事实,但仅支持10万违约金显然过低。《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号文件规定,认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中,合同解除系被上诉人单方违约导致,全部过错在于被上诉人;其次,虽项目最终未导致逾期交付,但上诉人为此采取了大量人力物力进行方案调整,导致项目整体较原计划推迟,直接增加了管理成本与其他配套单位赶工成本;第三,因被上诉人退场,导致部分接收工程存在大量质量问题后期发生维修,业主投诉增加,上诉人品牌声誉受影响。而被上诉人抗辩违约金过高却未提供任何证据。一审法院认定的10万违约金,较合同约定的总价30%的违约金，调低幅度过大。5.被上诉人产生的维修损失应由上诉人承担。涉案合同解除后,被上诉人仍负有对己完成部分项目的保修义务。为此,上诉人通过房修工程指令单、扣款通知单、工程签证单、付款凭证等多份证据证明实际损失产生。被上诉人亦在一审中提供《扣款通知单》，可印证双方过程中的沟通事实。上述证据足以证明涉案工程交接后仍存在质量瑕疵需修复,但被上诉人怠于修复,导致上诉人实际损失产生,该部分款项理应扣除。 甬驰公司辩称：1.关于被上诉人已完工工程量，一审提供的证据可以证明被上诉人完工的工程量。上诉人也没有申请鉴定，应该承担举证不能的不利后果。一审法院对工程量的计算方式具有一定的合理性。2.关于小业主增值服务，合同相对人是小业主和被上诉人，和上诉人无关，被上诉人也完成了该部分的增值服务，上诉人主张返还该部分款项没有事实和法律依据。3.被上诉人在履约过程中不存在任何违约行为，工程质量符合质量规范。上诉人没有验收就接收了涉案工程，应当认定被上诉人完成了涉案工程。上诉人向被上诉人主张维修费用没有依据。4.上诉人主张的违约金明显过高，一审予以调整，于法有据。综上，请求驳回上诉、维持原判。 甬驰公司向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款1751515元,并赔偿逾期付款的违约利息损失(自起诉日起按年利率6%计算至被告实际履行之日止)。 通益公司反诉请求：1.原告支付被告违约金1830399.6元;2.原告返还被告款项283695.8元,并自被告反诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;3.原告支付被告维修损失79400元。 一审法院认定事实：2017年7月6日，原告甬驰公司中标被告通益公司对外公开招标的宁波市江北区湾头JB05-04-13地块住宅项目室内木饰面供应与安装工程I标段项目，并与被告签订了《I标段合同协议书》，双方约定：1.合同承包范围为一标（1#、2#、10#和11#房屋）施工范围内按图纸及分包合同要求供应及安装户内门、木饰面、固定柜、踢脚板、门五金、柜体五金，并执行及完成其他一切完成本分包工程不可或缺的工作以及其它相关工作。2.合同金额为6101332元，为总价包干，即工程量清单内的总价及单价为综合包干价，分包单位不能于合同签订后因任何原因和理由、包括但不限于物料价上升，人工费涨价等要求调整合同单价及总价。3.货款结算和支付：（1）货款结算：在全部工程实际完工后合理时间内，分包单位须将详细的结算及结算所需的所有资料，呈交发包方审核确认，工程结算总价以工料测量师审核并经发包方批准确认的结算价款为准；（2）付款方式：产品安装完毕并经发包方代表、工程监理、精装修单位验收通过后30日内，分包单位提供合法有效的增值税专用发票，发包方支付分包单位至上述产品到货数量合同金额的85%，结算完成后，发包方支付分包单位至结算金额95%，保修金为合同结算金额的5%，在本工程集中交付之日起2年后14日内，经过本工程所在项目的物业公司及发包方确认后，发包方支付扣除分包单位责任款后的保修金予分包单位（不计利息）。4.质量及工期保证：本工程的总工期为90个日历天，开工日期以发包人发出指令为准。分包单位应保证其安装工期满足发包方的工期要求，本工程暂定于2017年11月15日前全部安装完毕，具体时间以发包方项目部通知为准。工程质量保修期为2年，在规定的质量保证期内，分包单位应对由于设计、工艺或材料的缺陷而造成的任何缺陷或故障负责，免费负责修理或更换有缺陷的零部件或材料。5.违约责任：①合同双方当事人中的任何一方违约，且违约方收到守约方发出的违约通知后30日内（或经违约方书面确认的更长时间内）仍未纠正其下述任何一种违约行为，守约方可向违约方发出书面解除通知，中止全部或部分合同：a.如果分包单位未能在合同规定的期限内或发包方准许的任何延期期限内交付规定的部分或全部货物；b.合同双方当事人未能履行本合同项下的任何义务或履行不符合合同约定要求的。②因分包单位违约而由发包方提前解除部分或全部合同，发包方可以按其认为适当的条件和方式采购类似未交付部分或全部的货物。分包单位应承担发包方购买类似货物的所有费用，但是，分包单位应继续履行合同中未提前解除的部分。③因分包单位未按合同约定交付货物或完成安装的，每逾期一天，按每天2000元计算延误赔偿金，不足一天的亦按一天计。如逾期超过14天的，发包方有权解除本合同，并要求分包单位按照合同总金额30%的标准支付违约金。④在合同提前解除的情况下，双方应通过协商，考虑发包方实收货物的价值、双方的过错及遭受的实际损失合理地对已执行合同部分进行清算。合同另对原、被告双方的其他权利义务进行了约定。另原、被告双方在商务澄清函（二）中明确：增值服务合同（指为小业主安装玄关柜的工程）需另外与本项目小业主订立，投标单价作为增值服务合同价，需提供增值税专用发票给予小业主。合同签订时扣除该部分工程投标总价内的暂定价部分（暂定价为696981元）。合同签订后，甬驰公司进场施工完成了部分工程，通益公司共计支付了甬驰公司工程款2714176元。2017年10月底，通益公司向甬驰公司发送《解除函》，通益公司在该《解除函》中向甬驰公司表明：“2017年8月24日，因贵司现场安装人员不足、进度滞后，我司立即发函进行了告知，并希望贵司能够及时采取有效措施予以改进；2017年9月19日，因贵司未完成既定的工程节点，我司向贵司寄发了《关于I标段木饰面供应与安装进度滞后联系单》；2017年9月22日，我司又与贵司进行了约谈，双方签署《I标木饰面会议纪要》，但贵司仍未按照要求实施。2017年10月25日和2017年10月18日，因贵司工期严重滞后，我司又发函两次进行告知，贵司均未采取有效措施。2017年10月24日，我司又寄发联系单，并告知贵司若未采取有效措施，我司将聘请第三方接管剩余工程。经多次发函和约谈，贵司一直未能按合同约定履行，工作、材料、施工进度已严重滞后，影响了项目交付。我司现按照合同的约定，正式发函通知贵司解除《I标段合同协议书》，贵司撤场前已施工内容双方按实结算，后续我司将聘请第三方接管剩余的工程，相关材料、安装、维修、维保以及因弥补贵司之前进度滞后所产生的所有费用和责任由贵司承担。” 一审法院认定双方当事人的争议焦点为：一、甬驰公司已完工工程量；二、是否因甬驰公司违约导致其与通益公司间的合同解除；三、通益公司是否因甬驰公司未履行工程维修义务而支付了相应的维修费用；并作如下分析： 关于争议焦点一，甬驰公司已完工工程量。 甬驰公司提出，对涉案工程，其已完工工程量为4465691元，另外，小业主的增值服务项其已全部完工。通益公司辩称，甬驰公司诉称的完工工程量并不属实，大部分合同项内工程以及合同中暂定的小业主增值服务项工程，均由通益公司聘请第三方完成。对此，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，甬驰公司对其主张的已完工工程量，理应提供证据予以证明。甬驰公司经释明未申请工程量鉴定，在此情况下，应结合通益公司提供的相关抗辩证据材料对甬驰公司的完工工程量进行合理认定。甬驰公司未完工的户内门、移门以及门扇五金件委托第三方施工的费用，甬驰公司确认的未完工工程量与通益公司发包给钰翔公司施工的工程量一致，钰翔公司承包总价虽比原、被告双方约定的总价更高，但并未偏离合理范围，在无相反证据予以反驳的情况下，对该部分证据予以采信和认定，该部分费用共计为1671249.1元。甬驰公司未完工的其它木饰面工程委托第三方施工的费用，通益公司提供的该组证据材料中显示，通益公司委托给钰翔公司施工的该部分未完工的木饰面工程，扣除小业主增值服务项（玄关柜）和油漆修补人工费后的工程价款共计为1345426元，该价款与甬驰公司自认未完工部分的工程价款大体相当；在无相反证据予以反驳的情况下，理应对通益公司提供的该部分证据材料及反映的该事实予以采信和认定。涉案工程总造价，甬驰公司与通益公司在其双方签订的《I标段合同协议书》中约定的工程总造价为6101332元，且该价款为包干价，现合同项下的工程并无证据证明存在工程量增加或减少的情形，故对工程总价，仍应以合同约定总价为准。故对甬驰公司已完工工程的价款，按照总价款减去未完工工程价款进行认定，金额为3084656.9元（6101332元-1671249.1元-1345426元）。对通益公司诉称其委托第三方施工的甬驰公司未完工的小业主增值服务项工程，因通益公司所提供证据不足以证明其主张，不予认定。 关于争议焦点二，是否因甬驰公司违约导致其与通益公司间的合同解除。 通益公司诉称，系因甬驰公司供货及安装进度严重滞后，且经通益公司多次催告仍无整改的情况下，通益公司才与甬驰公司解除合同并启动第三方接管程序。甬驰公司辩称，其是严格按照协议约定进行的施工，只是到了施工后期，通益公司基于自身想要非法与甬驰公司解除合同的主观心态作祟，强行让其离开了施工工地，并且单方非法委托第二标段的施工单位进行了工程扫尾工作。对此，甬驰公司未提供证据对其主张的事实予以证明。2019年9月22日，甬驰公司和通益公司召开了I标段木饰面进度滞后专项会议，会议明确，2017年10月15日甬驰公司需将所有木饰面的工作结束，对该工程进度安排，甬驰公司法定代表人予以了签字确认，且与原、被告双方签订的《I标段合同协议书》中约定的3个月工期吻合。然从上文所认定的甬驰公司的实际完工工程量看，甬驰公司在通益公司于2017年10月底向其发送解除函并离场时，其实际完工工程量也只有约定工程量的一半左右。可以看出，甬驰公司工期逾期属于客观事实，故对通益公司于2017年10月底在其向甬驰公司发送的《解除函》中所述工期严重滞后并据此与甬驰公司解除《I标段合同协议书》的事实，予以确认。 关于争议焦点三，通益公司是否因甬驰公司未履行工程维修义务而支付了相应的维修费用。 通益公司诉称，其因甬驰公司未履行工程维修义务而支付了维修费用79400元。甬驰公司对此不予认可。对此，通益公司对其主张的上述事实，提供了房修工程指令单、签证单、验收确认单共18份以及第三方维修工程结算汇总表、付款凭证2份予以证明。甬驰公司对上述证据的真实性均不予认可，认为其中的房修工程指令单、签证单、验收确认单属于通益公司单方制作，第三方维修工程结算汇总表中所表述的质量问题无证据证明可归责于甬驰公司，甬驰公司向通益公司交付的工程都是质量合格的。对此，通益公司提供的上述证据未经甬驰公司认可，通益公司未经验收即接收了涉案工程，理应认定甬驰公司交付的完工工程为质量合格的工程。通益公司在接收工程后，工程存在的质量问题是否可归责于甬驰公司，通益公司缺乏证据证明。故对上述证据材料，因与本案缺乏关联性，不予认定，对通益公司诉称其因甬驰公司未履行维修义务而发生的维修费用，不予确认。 一审法院认为：原、被告就涉案工程签订的《I标段合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。合同签订后，原、被告双方均应依约履行合同义务。合同履行过程中，甬驰公司虽仅施工完成部分工程，但对该部分工程，通益公司在《I标段合同协议书》解除后未经验收即予以了接收，依法应视为质量合格的工程，通益公司理应对甬驰公司该部分已完工工程依约支付合同价款。现通益公司尚有部分工程价款未向甬驰公司支付，对甬驰公司主张支付的该部分工程价款，予以支持。对超出部分的工程价款主张，因甬驰公司未提供有效证据对其主张的事实予以证明，不予支持。对甬驰公司主张支付的逾期付款利息损失，原、被告在《I标段合同协议书》中约定的工程价款最终支付时间是工程结算完成后，而原、被告在合同解除后至今未完成有效结算，通益公司对余款未付并不构成逾期，对甬驰公司主张支付的逾期付款利息损失，不予支持。对通益公司主张甬驰公司应承担的违约责任，因甬驰公司施工进度迟延属实，在合同解除前，通益公司与甬驰公司召开了联席会议，双方在会议纪要中明确了施工进度时间，但甬驰公司并未根据施工进度的安排完成相应工作，其行为已构成违约，通益公司据此解除了与甬驰公司签订的《合同协议书》，符合双方在合同中的约定，甬驰公司理应向通益公司承担相应违约责任。但通益公司主张的违约金数额明显过高，其并未因甬驰公司的违约而迟延向业主交房，对其聘请第三方完成涉案工程善后工作的损失，也在甬驰公司工程价款中予以扣除，也即通益公司因甬驰公司违约而造成的损失有限，故对通益公司主张的违约金数额，结合甬驰公司的工期逾期时间依法予以相应酌减。对通益公司主张返还的小业主增值服务项的款项以及要求支付的维修损失，因通益公司未提供有效证据对其主张的相关事实予以证明，不予采信和确认，对通益公司该两项诉请主张，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宁波通益房地产开发有限公司支付宁波甬驰建筑工程有限公司工程余款370480.9元；二、宁波甬驰建筑工程有限公司支付宁波通益房地产开发有限公司违约金100000元；三、上述第一项和第二项冲抵后，宁波通益房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付宁波甬驰建筑工程有限公司270480.9元；四、驳回宁波甬驰建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回宁波通益房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20564元，由宁波甬驰建筑工程有限公司承担16214元，由宁波通益房地产开发有限公司承担4350元；反诉案件受理费12174元，由宁波甬驰建筑工程有限公司承担555元，由宁波通益房地产开发有限公司承担11619元。 二审中，当事人未提供新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院对涉案工程被上诉人已完成的工程量的认定是否妥当；二、一审法院对业主增值玄关柜部分的工程认定是否妥当；三、一审法院对上诉人主张的维修损失未予认定是否妥当；四、一审法院调低的违约金是否妥当。 关于争议焦点一，本院认为：上诉人以其在一审中提供的1#、2#、10#、11#木饰面现场安装一览表为依据，认为经项目监理、总包以及刘镇海(系被上诉人现场代表,双方于2017年9月22日的Ⅰ标段木饰面会议纪要中，明确刘镇海对接后续所有工作)书面确认,对上诉人己完成木饰面工程作界面交接；结合上述界面交接文件和上诉人委托第三方的审计,被上诉人己经完成的工程量仅为1680811元。但被上诉人否认刘镇海系其现场代表，且被上诉人以上述证据没有其人员签字或盖章确认为由不予认可。因上诉人没有证据证明刘镇海系被上诉人现场代表的事实，被上诉人也确实未在上述证据上盖章或人员签字，故上述证据难以作为本案的定案证据。因双方均难以直接证明被上诉人已完成的工程量及造价，且在一审法院作出释明后，双方当事人均未提出鉴定申请，故一审法院以合同约定的工程总造价在扣除上诉人委托第三方钰翔公司所完成的工程造价之后的金额，作为被上诉人完成的工程造价，是合适的。上诉人称第三方钰翔公司的报价远低于被上诉人的报价，但其所提供的证据难以证明该事实，本院难以采信。 关于争议焦点二，本院认为：业主增值部分玄关柜工程，系被上诉人与业主签订的合同，故被上诉人向业主收取相应的工程款于法有据。上诉人主张返还该部分工程款缺乏法律依据，一审法院未予支持并无不当。 关于争议焦点三，本院认为，上诉人未有确凿的证据证明这些维修费的产生系被上诉人的原因所致，故一审法院对上诉人主张的维修费不予支持，也无不当。 关于争议焦点四，本院认为，合同约定的施工方违约导致发包方解除合同的违约金为合同总金额的30%，但根据违约导致的后果分析，该约定的违约金过高，故一审法院酌情确定为10万元并无不当。上诉人称，虽项目最终未导致逾期交付,但上诉人为此采取了大量人力物力进行方案调整,直接增加了管理成本与其他配套单位赶工成本，且因工程存在质量问题业主投诉增加,上诉人品牌声誉受影响，但并无确凿的证据佐证，本院难以采信。 综上所述，通益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26511元，由上诉人宁波通益房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年十二月十八日 书记员  桂红艳