辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2590号上诉人（原审原告）：王秀云，女，1957年8月23日出生，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：抚顺市望花区白士杰内科诊所，住所地：抚顺市望花区古城子街4委**。经营者：白士杰，个体工商户。委托诉讼代理人：徐丹，辽宁晨星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。原审原告：王秀珍，女，1960年5月5日出生，汉族，住抚顺市望花区。原审原告：王秀荣，女，1963年4月12日出生，汉族，住抚顺市望花区。原审原告：王秀芬，女，1969年5月6日出生，汉族，住抚顺市望花区。原审原告：王立军，男，1966年6月19日出生，汉族，住抚顺望花区。原审原告：尤志强，男，1979年12月12日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：李庆新，女，1979年6月2日出生，汉族，住抚顺市新抚区。上诉人王秀云因与被上诉人抚顺市望花区白士杰内科诊所（以下简称白士杰诊所）、原审原告王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强医疗损害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王秀云，被上诉人白士杰诊所的委托诉讼代理人徐丹、吴桂敏，原审原告王秀荣，原审原告尤志强的委托诉讼代理人李庆新到庭参加了诉讼，原审原告王秀珍、王秀荣、王立军经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。王秀云上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人向上诉人赔偿247719元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案在一审程序中，上诉人委托法院进行司法鉴定，沈阳佳实司法鉴定所和辽宁大学司法鉴定中心以没有鉴定能力为由退鉴，上诉人多次向法庭提出申请，直接选择更高级别的鉴定机构进行鉴定，并且多次请求一审法院在北京范围内的鉴定机构里面选择鉴定所，进行医疗司法鉴定。但是一审法院以本案时间审理的太长和不可能再为上诉人委托鉴定为由，无理拒绝上诉人的鉴定申请。上诉人认为鉴定期限并不计算在审理期限内，而且医疗纠纷的案件，医疗司法鉴定结论对各方当事人都至关重要，一审法院在有条件再次委托鉴定的情况下，草草结案，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，实属没有做到公平、公正的判决，更没有做到案结事了。加之一味地告诉上诉人，有事情找二审法院，这种推诿的行为，都让上诉人无法接受。二、另外，本案一审法院让庭外调解，在双方调解的过程中，作出判决，强行终止了双方的调解工作，直接导致被上诉人被拒绝调解。而且被上诉人收到这样的判决书之后，更加打消了赔偿之意。所以一审法院在调解的程序上也没有做到案结事了，解决纠纷。三、一审判决认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方上诉请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”属于适用法律错误。因本案系医疗损害责任纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”举证责任倒置，应该由被上诉人举证证明其无过错。现被上诉人没有证据证明其无过错，故被上诉人有过错，应当承担赔偿责任。而且在一审全部的庭审程序中，被上诉人都没有向法庭提交任何证据，包括连亢某某的病历资料原件甚至都没有提交。那么，根据《侵权责任法》第五十八条的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；”，应当推定被上诉人有过错，承担赔偿责任。综上所述，在程序的适用上一审法院有违公平、公正。在举证责任分配上，适用法律错误，不公平的判决结果明显地倾向被上诉人。在过错推定的适用上，退一步讲，即便上诉人目前还没有取得证明被上诉人有过错的司法鉴定结论，但是根据过错推定原则，完全可以推定被上诉人有过错。据此，被上诉人应承担过错治疗导致亢某某当场死亡的法律责任，应当向上诉人赔偿，承担过错治疗的法律责任。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。白士杰诊所辩称，被上诉人认为原审法院认定事实正确，适用法律正确，希望二审法院依法维持原判。具体理由：原审当中在案的病例材料已经能够证明就被害人当时的身体状况给予了明确的诊断和合理的治疗，在案的司法鉴定能够证明本案被上诉人对被害人的用药具有合理性，而且本案被害人死亡的原因系冠状动脉粥样性硬化性心脏病，并加之药物过敏反应导致循环呼吸障碍而死亡，该份鉴定当中已经明确并没有药物过量的体现，而本案中被上诉人给予被害人治疗所用的三种药物，利巴韦林、氨曲南、氨溴索，该三种药物在我国的明确诊疗规范当中并不需要进行试敏，故而被害人因自身疾病之外的过敏因素共同导致死亡，也不能证明被上诉人的诊疗具有过错，因而在案的证据已经能够直接证明被上诉人的诊疗行为不存在过错责任，当然不承担法律责任。关于上诉人声称的推定被上诉人具有过错责任一节也不存在，因为本案当中无论是在原一审还是在中国医科大学司法鉴定过程中以及在卫生局医调委的调解时被上诉人均已提供了相关的治疗及抢救病志材料，故而上诉人所声称的推定过错也不存在，由此原审判决认定事实准确，适用法律正确，希望二审法院依法维持原判。王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强未作答辩。王秀云、王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告立即向原告支付死亡赔偿金174965元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费8000元、殡葬费800元、交通费13654元、翻译费300元，共计247719元。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：亢某某，女，1935年5月31日出生，汉族。亢某某与王某某夫妻育有六名子女：王秀琴、王秀云、王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军。王秀琴于2008年4月7日去世，王秀琴育有一子尤志强。2018年9月5日，亢某某因身体不适到被告白士杰诊所输液治疗，在输液过程中出现胸闷、气短、全身发冷等症状，经抢救无效死亡。2018年9月11日，抚顺市卫生和计划生育委员会医政医管处委托中国医科大学法医司法鉴定中心对亢某某的药物检验和死亡原因进行了司法鉴定。2018年9月25日，中国医科大学法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》中对药物检验鉴定事项的鉴定意见为：“亢某某心血检出利巴韦林2.7ng/ml、氨曲南微量、氨溴索微量”；2018年11月21日，中国医科大学法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》中对死亡原因鉴定意见为：“本例亢某某系因冠状动脉粥样硬化性心脏病(陈旧性心肌梗死及急性心肌缺血)，并加之药物过敏反映，导致循环、呼吸功能障碍而死亡。”2019年7月2日，六原告以诉称理由诉至本院。2019年12月10日，六原告向本院申请“对被告白士杰诊所实施的诊疗行为有无过错进行鉴定，过错与损害后果的因果关系以及原因力大小进行鉴定”。根据本院申请，抚顺市中级人民法院法院先后委托了沈阳佳实司法鉴定所、辽宁大学司法鉴定中心进行司法鉴定，两家鉴定机构均以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理。案经调解，双方当事人达不成一致意见。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案六原告诉请被告白士杰诊所给付死亡赔偿金等各项损失，有责任提供证据证明被告白士杰诊所在给亢某某诊疗过程中存在过错。案件审理过程先后委托沈阳佳实司法鉴定所、辽宁大学司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论均为不予受理，致使本院无法认定被告白士杰诊所及其医务人员存在过错，也无法确定被告白士杰诊所承担赔偿责任。故原告请求法院判决被告立即向原告支付死亡赔偿金等各项共计247719元的诉讼请求，本院无法支持。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王秀云、王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强的诉讼请求。案件受理费5016元，由原告王秀云、王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强承担。二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，双方当事人对于上诉人王秀云之母亢某某在白士杰诊所输液时死亡的事实均无异议；中国医科大学法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》中对死亡原因鉴定意见为：“本例亢某某系因冠状动脉粥样硬化性心脏病(陈旧性心肌梗死及急性心肌缺血)，并加之药物过敏反映，导致循环、呼吸功能障碍而死亡。”上述客观事实和鉴定结论表明药物过敏是亢某某死亡的因素之一，为了查明白士杰诊所实施的诊疗行为有无过错，一审法院先后委托两家司法鉴定机构对白士杰诊所实施的诊疗行为有无过错、过错与损害后果的因果关系以及原因力大小进行鉴定，两家司法鉴定机构均以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理。可见现无证据证明白士杰诊所存在医疗过错，但从亢某某在白士杰诊所输液时（药物过敏为死亡因素之一）在该诊所死亡的实际情况出发，也为了减轻当事人诉累和司法鉴定成本支出，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，本院判令白士杰诊所分担因亢某某在其诊所输液时死亡的损失，即白士杰诊所补偿上诉人王秀云、原审原告王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强经济损失80000元。亢某某在中国医科大学法医司法鉴定中心支出的死亡原因鉴定费用由双方自行承担各自已实际支出部分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1972号民事判决；二、被上诉人抚顺市望花区白士杰内科诊所于本判决生效之日起三十日内支付上诉人王秀云及原审原告王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强经济补偿款80000元。三、驳回上诉人王秀云及原审原告王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5016元，二审案件受理费5016元，由上诉人王秀云、原审原告王秀珍、王秀荣、王秀芬、王立军、尤志强负担8232元，由被上诉人抚顺市望花区白士杰内科诊所负担1800元。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李依桐二〇二〇年十二月十五日书记员  田俊杰