甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终346号上诉人（原审被告）：北京铜牛股份有限公司。法定代表人：张某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：林某，北京市融道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：会宁宏慧制衣有限公司。法定代表人：张某2。委托诉讼代理人：周某，甘肃祖历人律师事务所律师。上诉人北京铜牛股份有限公司（以下简称铜牛公司）因与被上诉人会宁宏慧制衣有限公司（以下简称宏慧公司）合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（以下简称白银中院）作出的（2018）甘04民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜牛公司的法定代表人张某1、委托诉讼代理人林某，被上诉人宏慧公司的法定代表人张某2、委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜牛公司上诉请求：1.撤销（2018）甘04民初109号民事判决，改判驳回宏慧公司的诉讼请求或发回原审法院重新审理；2.判令宏慧公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条认定本案不属于重复起诉，明显错误。该规定是对证据适用的规定，而不是有关重复起诉的规定。宏慧公司在北京起诉和在甘肃起诉的诉状中诉讼请求完全一致，事实也没有任何变化，符合关于重复起诉的法律规定。二、一审法院认定事实错误。1.土地拆迁问题。宏慧公司的土地证面积为13333平方米，包括已经拆迁的办公楼在内，而办公楼已经拆除，应当将873.18平方米的办公楼部分减掉，且宏慧公司在庭审中已经明确承认拿到补偿款。2.宏慧公司同时与第三方进行合作。根据双方合同第三条约定“乙方在生产安排充足的情况下，至少要安排生产甲方的生产任务不能低于产能的80%”可以看出，宏慧公司不仅只和铜牛公司进行合作，铜牛公司也没有限制其和第三人进行合作。同时，铜牛公司提供的证据也足以证明宏慧公司同时与第三方进行合作，宏慧公司在庭审中也予以承认。一审法院将与其他方进行合作的情况下，裁判由铜牛公司全部承担显然不合理。3.鉴定报告的问题。（1）兰州立正价格评估咨询有限责任公司的鉴定报告不能作为本次定案的依据。该报告是宏慧公司在会宁县人民法院起诉时，为确定管辖权问题而单方申请做出的，且铜牛公司在提出管辖权异议时明确指出，只是确定管辖问题，一审法院直接予以适用，显然错误。本次一审法院应当要求重新司法鉴定评估，因兰州立正价格评估咨询有限责任公司的鉴定报告不是此次审理的期限做出的，也不是一审法院申请的，该报告铜牛公司没有参与，没有选定鉴定机构，程序违法，剥夺了铜牛公司的参与权、选择权。该报告内容存在数量不符、计算方式错误、隐瞒事实等问题。该评估机构只是价格评估，而无资产评估资格。该评估报告有效期是1年，已经超出有效期。（2）北京国融兴华房地产土地评估有限公司的评估报告存在严重瑕疵。第一，工程造价中面积为8011.6平方米、评估原值9199751.52元及每平米的建筑成本单价的计算不明。第二，固定资产评估中锅炉及配套设备的评估原值与宏慧公司提供的《工业品采购合同》约定数额及实际支付数额不符。第三，无形资产评估中土地面积为13333平方米是否扣除已经拆迁的部分，应当将已拆除的办公楼部分减掉。同时，土地评估价值为2119947元与《会宁县国有建设用地使用权出让合同》写明土地转让计算总价为1999950元不符。三、损失赔偿显失公允。1.在合同约定违约条款的情况下一审法院不予适用。依据双方之前的合作，2年的产能是688万元，每年是304万元，违约金的数额最多是30万元。2.兰州立正价格评估咨询有限责任公司的鉴定报告不能作为本次定案的依据，而北京国融兴华房地产土地评估有限公司的评估报告存在严重瑕疵,况且机器设备本身属于合同约定宏慧公司购买义务的情况下,一审法院直接以11884166.36元认定损失额错误3.损失额承担比例问题。（1）合同约定的合作期限是5年，要求铜牛公司承担全部损失的50%不公平。根据铜牛公司与会宁县的合作协议，宏慧公司已经享受到基地的土地（包括免收基础设施建设配套费用）、会宁县协助进行人员招聘和培训、享受税收优惠。在已经合作2年半的情况下，要求铜牛公司承担全部50%的赔偿，没有依据且不公平（2）宏慧公司要求铜牛公司承担土地使用费、工程款和设备损失的诉讼请求在北京市通州区人民法院判决书已经认定，不予支持。关于厂房、场地的投资，该资产登记在宏慧公司的名下，属于其固定资产，不存在任何损失之说。在土地资源稀缺，物价上涨的今天，其已经享受本应我方享受的政府优惠政策。同时，按照合同约定，属于其应当投资的部分。（3）宏慧公司同时与第三方进行合作。（4）宏慧公司自身存在过错，应当承担主要责任。其一、没有按照合同约定履行采购机器设备、保证职工人数及生产线规模、管理混乱等基本义务，属于先行违约。其二、宏慧公司无法完成产能，保证正常的运转及生产经营，是其自身的原因导致无法进一步合作。其三、由于宏慧公司无法保证人员正常稳定，故无法完成铜牛公司的业务量。（5）庭审中，宏慧公司自述大门、办公楼已拆除，领取了100多万拆迁补偿，此项目也是在本次诉讼范围之内，而宏慧公司对此予以隐瞒，反而要求铜牛公司承担所有的工程建设费用，对此部分应当予以扣除。（6）宏慧公司还应承担损失扩大的全部义务。本案中，宏慧公司已经存在自身经营的梭织业务，同时也与第三方公司存在合作的情况下，最终不经营，任由损失扩大，其应当承担全部责任。同时土地使用期限50年，目前还有40多年，宏慧公司不积极采取有效措施止损，转嫁要求铜牛公司承担全部损失，无事实和法律依据。四、本案一审超时限。本案自2018年8月23日立案，至2019年12月4日作出判决，期间虽然有司法鉴定，但扣除司法鉴定时间，一审法院已经明显超越审理时限，违法明显。宏慧公司辩称，一、关于重复诉讼问题。本案是铜牛公司违约导致的损失赔偿诉讼，不是讨论铜牛公司是否违约，和在北京法院的诉讼有本质区别。关于损失赔偿，北京市第三中级人民法院认为“宏慧公司应明确其损失的性质及确定方式，并据此提出合理的诉讼请求，另案解决赔偿事宜”。本案是通过会宁县人民法院和白银中院委托司法评估后确定损失并提出损失赔偿要求的。二、关于认定事实问题。1.关于土地拆迁问题。道路改造拆迁是2016年4月29日完成的，两次评估分别是在2017年11月16日和2019年7月25日按照现有资产进行评估的，评估时拆迁已完成，拆迁的办公楼、大门和部分院墙都没有在评估范围中，宏慧公司也没有提出这方面的损失赔偿要求。会宁县人民政府颁发给宏慧公司的《国有土地使用证》标明的土地使用权面积为13333平方米，国有土地使用证是土地使用人的法律凭证，评估报告书是按照国有土地使用证所标明的面积13333平方米进行评估的。由于所有评估资产中，只有土地增值了，从而使宏慧公司的损失减少了。按照评估报告，13333平方米土地的原值是2119947元，现在的价值是2533270元，增值413323元，873平方米土地增值27063元，也就是说，由于按照土地证的面积评估，从而使铜牛公司需要赔偿给宏慧公司的损失减少了27063元，铜牛公司得利。2.关于与第三方合作问题。宏慧公司在铜牛公司停止合作期间，为了防止损失的扩大，积极和第三方寻求合作，但由于宏慧公司的厂房和设备是按照铜牛公司的技术标准和要求配置的，无法进行合作。3.关于鉴定报告。鉴定都是法院委托进行的，相关事宜法院应该有详实的记载。三、关于损失问题。1.本案在北京两级法院进行了十多次的开庭审理，由于无法按照《项目合作协议》的条款进行违约金的计算，所以北京法院建议进行司法评估，现经过司法评估确定损失。铜牛公司错把实际产量当作工厂产能，实际产量只是产能的一部分，不能据此计算违约金。2.依据2011年12月10日的追溯投资评估值是13104800元，2017年11月16日的资产残值评估是3974800元。关于损失额承担比例问题，首先，合作期限是从项目开始投资起，到完成连续5年的生产为止，不是从投资起，到第五年为止。其次，这是计算投资损失，不是计算违约金。经过北京市通州区人民法院多次庭审，无法确定产能，不能按照《项目合作协议》计算违约金。铜牛公司自身存在过错，应当承担主要责任。宏慧公司拆迁补偿的内容已经提交白银中院，不存在隐瞒，评估时拆迁已经完成，拆迁部分没有计算在诉讼损失范围，相关损失地方政府已经支付给宏慧公司。政府的补偿当然不能在诉讼损失中扣除。关于宏慧公司应当承担损失扩大的全部义务。按照（2018）甘04民初字109号民事判决书，宏慧公司承担了投资损失50%的损失扩大义务，事实是铜牛公司违约后，宏慧公司尽力防止了损失的扩大，铜牛公司应该承担由于自己违约造成的全部损失。四、本案一审超时限问题。正是由于铜牛公司故意拖延，以达到推迟支付损失的目的，所以各个阶段的审理工作都进展缓慢。宏慧公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令铜牛公司赔偿各项损失共计12273470.66元。一审法院认定事实：2011年8月13日，宏慧公司与铜牛公司签订《项目合作协议》，约定宏慧公司有投资能力和意向，缺少经营管理经验，铜牛公司有经营管理经验，有加工业务，但生产能力不足又不能投资，经过平等协商，合作双方就共同参与投资建设经营铜牛会宁生产基地项目有关事项，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国合同法》的规定，达成如下协议：第一条，本合同合作投资建设经营北京铜牛会宁生产基地项目的要求如下：1.逐步完成20000平方米的厂房建设和设施配套；2.完成年生产1000万件POLO衫的工人培训和组织管理培训；3.实现铜牛股份在北京铜牛会宁生产基地的生产任务。第二条，本合同合作各方在铜牛会宁生产基地项目中，分工承担如下工作：1.铜牛公司提供厂房建设技术标准和要求；2.铜牛公司负责基地初期（两年）的培训员工和组织管理培训及相关费用；3.铜牛公司负责基地的生产技术和质量控制；4.宏慧公司负责土地，厂房建设和设备的投资；5.宏慧公司负责厂房建设和设备采购；6.宏慧公司负责基地的后勤保障和安全保障。第三条，本合同合作各方在铜牛会宁生产基地项目中，合作各方的权利：1.铜牛公司在合作项目建成后，可以得到一个长期稳定的生产加工基地，保证铜牛公司在市场竞争中的优势地位；2.宏慧公司在合作项目建成后，得到铜牛公司的技术支持和业务保证，得到稳定的收益；3.在同等市场价格下，铜牛公司有优先使用铜牛会宁生产基地项目完成铜牛公司业务的权利；4.铜牛公司在北京铜牛会宁生产基地的加工业务不足时，要保证安排不低于宏慧公司产能50%的生产任务；5.宏慧公司在生产安排充足的情况下，至少要安排生产铜牛公司的生产任务不能低于宏慧公司产能的80%。第四条，违约责任：1.完成铜牛会宁生产基地建设后，铜牛公司不能履行本合同规定的义务，则按照本合同第三条4的约定，宏慧公司收取铜牛公司最低保证生产任务的10%作为违约金；2.完成铜牛会宁生产基地建设，并完成培训员工和组织管理培训，进入正常生产后，宏慧公司不能履行本合同规定的义务，则按照本合同第三条5的约定，铜牛公司收取宏慧公司最低生产任务的10%作为违约金。第五条，合作期限，本项目从项目开始投资起，到完成连续五年的生产为止。《项目合作协议》签订后，宏慧公司开始进行基地建设，并在2012年和2013年进行生产。2011年4月29日，铜牛公司交付宏慧公司旧设备，包含平缝机24台、电脑平缝机5台、平缝机（带显示屏）1台、四线包缝机20台、三针机2台、双针下摆硼缝机1台、三针滚边硼缝机1台、带饰线平盘双针机2台、双针滚边硼缝机1台、双针机1台、四线双针机1台、三针硼缝机1台。同日，铜牛公司交付宏慧公司新设备，包含粘合机1台、装钢扣机2台、检针机1台、手持检针器一个。2011年12月6日，铜牛公司交付宏慧公司电脑直驱平缝机150台、直驱高速电脑包缝机100台、直驱电脑打结车5台、直驱电脑订扣车2台、切布条机1台、电刀18台、带锯刀4台、断布机20台、烫台30台、自动剪线二针平台硼缝机9台、自动剪线三针平台硼缝机5台、自动剪线二针小筒硼缝机16台、自动剪线三针小筒硼缝机16台、方头滚领硼缝机5台、电脑平头锁眼机2台、裁床1台。上述设备价值共计2831112.2元。2013年1月14日至2014年1月7日期间，铜牛公司共向宏慧公司支付加工费3052135元。2014年度，铜牛公司未向宏慧公司下达订单。另查明，宏慧公司于2015年向北京市通州区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1.解除宏慧公司与铜牛公司于2011年8月13日签订的《项目合作协议》；2.铜牛公司赔偿宏慧公司损失721万元（包含土地使用费、工程款和设备款1711.26万元，工人培训费和遣散费110万元，共计1821.26万元，铜牛公司应承担70%为1274.88万元，合作期限五年已经合作两年，按照60%计算为764.9万元，宏慧公司仅主张721万元）。北京市通州区人民法院经审理于2016年6月1日作出（2015）通民（商）初字第20786号民事判决，判决：一、确认宏慧公司与铜牛公司于2011年8月13日签订的《项目合同协议》于2015年10月12日解除；二、宏慧公司于本判决生效之日起七日内给付铜牛公司设备款2831112元；三、铜牛公司于本判决生效之日起七日内给付宏慧公司培训损失5万元；四、驳回宏慧公司的其他诉讼请求。宣判后，宏慧公司不服该判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。北京市第三中级人民法院受理后，于2016年10月21日作出（2016）京03民终8560号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：1.本案是否属于重复诉讼；2.宏慧公司主张的损失，应否由铜牛公司承担责任，如应承担，承担的损失数额应如何确定。一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律法规或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，北京市通州区人民法院于2016年6月1日作出的（2015）通民（商）初字第20786号民事判决、北京市第三中级人民法院于2016年10月21日作出的（2016）京03民终8560号民事判决均已生效。根据上述生效判决的认定，由于铜牛公司的违约致使《项目合作协议》解除，宏慧公司有权要求铜牛公司赔偿损失。鉴于宏慧公司不申请对残值进行评估，故无法确认宏慧公司的实际损失，对于宏慧公司要求铜牛公司赔偿土地使用费、工程款和设备款损失的诉讼请求，不予支持。待宏慧公司明确其损失的性质及确定方式，并据此提出合理的诉讼请求，另案解决赔偿事宜。宏慧公司根据上述生效判决的认定，依法明确其诉讼请求后，提起本案诉讼，不属于重复诉讼。二、关于宏慧公司主张的损失，应否由铜牛公司承担责任，如应承担，承担的损失数额应如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据上述（2015）通民（商）初字第20786号、（2016）京03民终8560号民事判决的认定，铜牛公司存在违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”案涉《项目合作协议》第四条第一项的约定，完成铜牛会宁生产基地建设后，铜牛公司不能履行本合同规定的义务，则按照本合同第三条4的约定，宏慧公司收取铜牛公司最低保证生产任务的10%作为违约金。双方均未提交有效的证据证明上述最低保证生产任务的数额，且宏慧公司明确要求铜牛公司承担赔偿损失的违约责任，应予支持。兰州立正价格评估咨询有限责任公司作为有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送审材料进行分析说明后作出兰立价评业函字[2018]第0060号《房地产和机器设备价格评估报告书》。结合本案证据，上述鉴定机构关于宏慧公司现有房屋、设备残值及土地使用权现值的鉴定意见，符合客观事实，可以作为本案的定案依据。铜牛公司辩称上述鉴定机构鉴定程序违法，鉴定依据不合法，但其未提交证据证明上述鉴定机构鉴定程序违法，且未提交足以反驳的相反证据推翻上述鉴定意见，其辩称不能成立。兰州立正价格评估咨询有限责任公司作出的鉴定意见为：1.总价值3974800元人民币（大写：叁佰玖拾柒万肆仟捌佰元整），其中：（1）设备残值362530元；（2）房屋残值1079000元；（3）土地使用权现值2533270元。根据北京国融兴华房地产土地评估有限公司作出的国融兴华房地评报字[2019]第0006号《甘肃省白银市中级人民法院合同纠纷案涉及的宏慧公司的部分资产项目追溯资产评估报告》及说明，能够确定：以2011年12月10日为评估基准日，宏慧公司的三十条服装生产线建设项目工程价值9199751.52元、锅炉房工程价值320846.12元，室外工程863368.72元，锅炉及配套设备价值466000元，变压器价值134886元，土地价值2119947元，共计13104800元。根据上述兰立价评业函字[2018]第0060号《房地产和机器设备价格评估报告书》、国融兴华房地评报字[2019]第0006号《甘肃省白银市中级人民法院合同纠纷案涉及的宏慧公司的部分资产项目追溯资产评估报告》及说明，结合本案事实，宏慧公司的损失确定如下：1.三十条服装生产线建设项目工程、锅炉房工程室外工程建设的损失为9304966.36元（即追溯价值-残值）。2.关于设备损失。根据上述（2015）通民（商）初字第20786号、（2016）京03民终8560号民事判决的认定，设备购买价为2831112元。故设备损失为2468582元。3.参照设备残值鉴定意见的计算方法，计算锅炉及配套设备、变压器的残值为76945元（362530元/2831112元×600886元）。锅炉及配套设备、变压器损失为523941元。4.土地使用权现值2533270元。宏慧公司获利413323元。综上，宏慧公司的损失价值共计11884166.36元。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，铜牛公司存在违约，应当承担违约责任。但在铜牛公司未向宏慧公司下达订单后，宏慧公司应当采取适当措施防止其损失的扩大，其没有采取适当措施防止其损失的扩大，其应承担相应的法律后果。结合本案案情，就宏慧公司的损失其应自行承担50%的责任，较为适当。再，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”宏慧公司为证明自己的主张，申请会宁县人民法院委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司、本院委托北京国融兴华房地产土地评估有限公司进行司法评估发生的费用，应当由其自行承担。另，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，铜牛公司主张宏慧公司在双方合作期间进行非合作项目，且未按照约定履行基本的合同义务，存在违约，宏慧公司无权要求其赔偿。宏慧公司对铜牛公司的该主张不予认可。铜牛公司未提交有效的证据证明其该主张，其应承担举证不能的法律后果。铜牛公司主张宏慧公司的部分土地及厂区大门已被政府征收征用，宏慧公司不予认可。铜牛公司提交的关于收回国有建设用地使用权的公告等证据，不能证明其该主张。结合本案证据，铜牛公司的上述主张均不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决：一、铜牛公司于本判决生效后30日内向宏慧公司赔偿各项损失共计5942083.18元；二、驳回宏慧公司的其他诉讼请求。案件受理费83951.2元，由宏慧公司负担43307.2元，铜牛公司负担40644元。二审中，铜牛公司、宏慧公司围绕其上诉及答辩理由向法庭提交了证据。铜牛公司提交以下证据：证据一、北京通州区人民法院笔录三份，欲证明：1.宏慧公司属于重复起诉；2.宏慧公司放弃鉴定的事实；3.宏慧公司同时与第三方进行合作，并非只有与铜牛公司合作。证据二、会宁副县长带队检查宏慧公司新闻，证据三、甘肃省服装协会副秘书长杨贺雄到宏慧公司的新闻，共同证明：双方不再合作后，宏慧公司仍在与第三方合作经营。证据四、会宁县政府网站搜索收回国有土地的公告，证据五、2017年7月26日的公告截屏，共同证明：宏慧公司部分土地已经被收回且已经领取相关补偿款，鉴定报告以土地总面积13333米进行鉴定错误。证据六、招标公告，欲证明：1.工程招标时包括2层的办公用房（已经撤除），但鉴定报告未去除是错误的（包括设计费用）；2.厂房面积8000平米，鉴定报告的数据错误。证据七、百度截屏及下载的工程结算单，欲证明：诉争的13333平米的土地面积中有2层的办公用房（已经撤除），但鉴定报告未去除（包括设计费用）。证据八、白银市政府网站及会宁县团委网站截屏，欲证明：铜牛公司是招商引资而来且已经履约。证据九、北京市第三中级人民法院开庭公告及笔录，欲证明：宏慧公司属于重复起诉且放弃鉴定。证据十、评估申请，证据十一、宏慧公司代理词，证据十二、笔录，共同证明：宏慧公司已经提出同样鉴定申请及放弃鉴定。证据十三、2014年度企业报告，欲证明：宏慧公司2014年仍在经营。宏慧公司质证认为：对证据一、证据九、证据十、证据十一、证据十二真实性无异议，对证明目的有异议，应当以法院认定的事实和判决为依据。对证据二到证据八，证据十三的真实性有异议。宏慧公司提交照片一张，欲证明宏慧公司与同样的服装公司毗邻。铜牛公司质证认为：拍摄时间无法确定，真实性无法核实，且与本案不具有关联性。即便照片是真实的，宏慧公司有预期的期望及合理的规划。对于双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并记录在卷佐证；对真实性有异议的证据，本院将结合其他证据及案件事实综合综合分析认定。二审查证事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，结案庭审调查，本案争议焦点为：1.本案是否属于重复起诉；2.一审判决铜牛公司赔偿宏慧公司损失的数额是否正确。关于本案是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条就重复起诉的构成要件进行了规定，本案中，虽宏慧公司就与铜牛公司间的赔偿问题已在（2015）通民（商）初字第20786号案件中提出主张，但因该案中未能一次性解决纠纷，已生效的（2016）京03民终8560号民事判决对此予以释明并告知其另案解决赔偿事宜，即，宏慧公司提起本案诉讼系生效裁判赋予的诉权，且宏慧公司提起本案诉讼并非否定生效判决的裁判结果，故本案不属于重复起诉，铜牛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决铜牛公司赔偿宏慧公司损失的数额是否正确的问题。1.铜牛公司是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。已生效的（2015）通民（商）初字第20786号民事判决、（2016）京03民终8560号民事判决已认定铜牛公司根本违约，铜牛公司在本案中未提交足以推翻原生效判决的充分证据，其上诉理由亦主要针对赔偿数额而非不承担赔偿责任，因此，铜牛公司应基于违约行为向宏慧公司承担赔偿责任。2.鉴定报告是否应予采信。本案中涉及兰州立正价格评估咨询有限责任公司作出的兰立价评业函字[2018]第0060号《房地产和机器设备价格评估报告书》（以下简称0060号报告）和北京国融兴华房地产土地评估有限公司作出的国融兴华房地评报字[2019]第0006号《甘肃省白银市中级人民法院合同纠纷案涉及的宏慧公司的部分资产项目追溯资产评估报告》（以下简称0006号报告）两份鉴定报告。铜牛公司主张0060号报告系为确定管辖权而由宏慧公司单方申请、铜牛公司未参与的情况下作出的，且存在不是本次审理期限内作出、超过有效期限等问题。经查，宏慧公司于2016年11月29日向会宁县人民法院起诉铜牛公司，诉讼请求第二项为：“判决铜牛公司赔偿土地、建筑物和设备等损失（待评估残值后确定）”，兰州立正价格评估咨询有限责任公司受会宁县人民法院委托，于2018年3月9日作出0060号报告，宏慧公司依据该报告将第二项诉讼请求明确为“判决铜牛公司赔偿土地、建筑物和设备等损失12025200元”，因案件标的额超出受案范围，会宁县人民法院遂将本案移送至白银中院。本案二审庭审中，铜牛公司认可当时接到法院通知，但其未参与鉴定。综上，0060号报告系在本案审理过程中形成，铜牛公司未参与鉴定系其自身原因，不存在鉴定程序违法问题，故对0060号报告，本院予以采信，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。铜牛公司主张0006号报告存在严重瑕疵，包括对工程造价、固定资产和无形资产的评估问题，对此，北京国融兴华房地产土地评估有限公司已在一审中作出书面说明；铜牛公司主张该报告前后内容矛盾，实际未减去已拆迁的873.18平方米办公楼，但依据铜牛公司一审时提交的“关于收回国有建设用地使用权的公告”，其中载明873.18平方米为土地面积。0006号报告在计算土地现值时，确实未扣除已收回的873.18平方米土地面积，但在土地存在溢价的情况下，该鉴定报告结果中对土地现值的估值并未损害铜牛公司利益。宏慧公司在庭审中认可部分土地及大门已拆除，合计领取补偿款103万元。因0006号报告为追溯评估，报告中亦说明现场勘查日无法实现对委估资产于追溯评估基准日状态的观察、涉及资产状况原始资料、数据及有关资料从委托方获得。而根据白银中院司法评估委托书附件、铜牛公司二审提交的工程结算单及0006号报告对委估资产概况描述，大门应属室外工程。从现有证据看，0006号报告中对大门及相应土地面积并未予以扣减，故对铜牛公司要求扣除相应补偿款的主张，本院予以支持。因大门造价未在鉴定报告中单独评估，双方当事人亦未举证证明，故将大门部门在土地价值中一并计算。根据0006号报告中对13333平方米土地现值的估价，可计算出扣除已征用的873.18平方米后的土地现值为2367365.8元（[2533270/13333×（13333-873.18）]),即，宏慧公司获利247418.8元。因此，宏慧公司主张的损失数额应为9304966.36（三十条服装生产线项目工程、锅炉房工程、室外工程损失）+2468582（设备损失）+523941（锅炉及配套设备、变压器损失）-247418.8（土地升值获利）-1030000（补偿款）=11020070.56元。3.铜牛公司应承担的赔偿数额。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。案涉《项目合作协议》第三条第四项约定：“铜牛公司在北京铜牛会宁基地的加工业务不足时，要保证安排不低于宏慧公司产能50%的生产任务”，第四条第一项约定：“完成铜牛会宁生产基地建设后，铜牛公司不能履行本合同规定的义务，则按照本合同第三条4的约定，宏慧公司收取铜牛公司最低保证生产任务的10%作为违约金”。宏慧公司认可其要求铜牛公司赔偿损失的主张与该条约定的违约责任重合，而关于宏慧公司的产能，双方在北京案诉讼和本案一、二审中均未能提交有效的证据证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉《项目合作协议》第五条合作期限约定：“本项目从项目开始投资起，到完成连续五年的生产为止。”依据生效判决已查明的事实，双方于2012、2013年合作生产，2014年铜牛公司停止下达订单。同时，根据《项目合作协议》第三条4、5项约定，宏慧公司在合作期间应仍可进行其他生产业务。因此，虽铜牛公司未能按照协议约定下达订单完成五年生产合作，但在双方已完成两年合作生产、案涉土地、厂房、设备均归属宏慧公司、宏慧公司仍可通过出租厂房或自行发展订单开展生产的情况下要求铜牛公司承担全部投资损失，既无合同依据，又与商业规律不符，亦不利于鼓励和促进外地企业在甘投资和进一步优化我省营商环境。结合本案实际，平衡各方利益，本院酌定由铜牛公司承担宏慧公司损失的40%，即：11020070.56×40%=4408028元。窗体顶端综上，铜牛公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对部分损失及承担比例计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初字109号民事判决；二、北京铜牛股份有限公司于本判决生效后30日内向会宁宏慧制衣有限公司赔偿各项损失共计4408028元；三、驳回会宁宏慧制衣有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83951.2元，由会宁宏慧制衣有限公司负担53800.2元，北京铜牛股份有限公司负担30151元；北京铜牛股份有限公司预交的二审案件受理费53395元，由北京铜牛股份有限公司负担39610元，会宁宏慧制衣有限公司负担13785元。本判决为终审判决。审判长 宋 巍审判员 魏万武审判员 牛 婧二○二○年十二月十四日书记员 王茜茹