中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3716号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审原告）：株式会社伊势半，住所地日本国东京都千代田区。法定代表人：泽田晴子，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王嘉雨，北京市集佳律师事务律师。委托诉讼代理人：银静，北京市集佳律师事务律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、株式会社伊势半因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10836号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：株式会社伊势半。2．申请号：26351291。3．申请日期：2017年9月12日。4．标志：5．指定使用商品（第3类，类似群：0301；0306）：香皂；洗发水；香波；浴液；化妆品；假睫毛粘胶；假指甲；护发素；假睫毛（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州尚辰化妆品有限公司。2．注册号：7013180。3．申请日期：2008年10月22日。4．专用期限至：2021年1月27日。5．标志：6．核定使用商品（第3类，类似群：0301；0302；0306；0307）：肥皂；香波等。（二）引证商标四1．注册人：南京源本文化传播有限公司。2．注册号：10268120。3．申请日期：2011年12月5日。4．专用期限至：2024年4月6日。5．标志：6．核定使用商品（第3类，类似群：0301；0305-0308）：洗发液；牙膏等。（三）引证商标五1．注册人：赫汀联合（北京）建筑工程有限公司。2．注册号：11186041。3．申请日期：2012年7月10日。4．专用期限至：2023年11月27日。5．标志：6．核定使用商品（第3类，类似群：0301；0306）：香水；浴液等。三、被诉决定：商评字[2019]第92948号《关于第26351291号“HEROINE”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月28日。国家知识产权局认为，株式会社伊势半放弃了诉争商标在“香料”商品上的复审请求，因此在“香料”商品上的驳回决定已发生法律效力。诉争商标与引证商标一、四、五分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实在商标复审阶段，株式会社伊势半向国家知识产权局提交了《新英汉词典》中“HEROINE”释义照片、网络店铺截图等复印件及光盘截图等证据。在原审庭审中，株式会社伊势半明确表示对被诉决定作出的行政程序、被诉决定关于类似商品的认定均不持异议，并向原审法院提交其销售数据统计、“HEROINE”品牌化妆品线上销售网页打印件等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成近似商标的认定并无不当。诉争商标与引证商标四、五未构成近似商标，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标的“HEROINE”与引证商标四显著识别英文“HERMINE”、引证商标五显著识别英文“HERTINE”在字母构成、呼叫等方面相近，分别构成近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。株式会社伊势半提交的证据不能证明诉争商标经过宣传使用已具有一定知名度，并可与引证商标四、五相区分。商标评审案件遵循个案审查原则，其他商标注册情况与本案事实不同，不能成为诉争商标获准注册的当然理由。株式会社伊势半不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原审判决结论，变更原审判决关于引证商标一构成诉争商标申请注册的在先权利障碍的认定结论，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一不构成近似商标；二、引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，恳请法院暂缓审理本案，待引证商标权利状态确定后再行审理；三、诉争商标通过长期广泛使用宣传已经具有较高知名度，并与株式会社伊势半形成了稳定对应关系，不会引起消费者的混淆误认，恳请法院适当考虑上述实际情况，维护已经初步形成和稳定的市场秩序。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，株式会社伊势半向本院提交了已生效的（2020）京73行初4150号行政判决书，用以证明引证商标一在核定使用的商品上已被撤销注册。经向国家知识产权局核实，该商标正在排版撤销公告。此外，株式会社伊势半向本院提交了（2020）粤广广州第190931号公证书，用以证明引证商标一权利人广州尚辰化妆品有限公司已出具商标共存同意书，同意诉争商标与引证商标一共存。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”株式会社伊势半在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别属于同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断两商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标由英文单词“HEROINE”构成，引证商标四由中文“赫尔米娜”、英文“Hermine”及图形上下组合构成，引证商标五由中文“赫汀”、英文“HERTINE”上下组合构成。诉争商标相对于中国相关公众的外文认知水平而言可以直接翻译为“女英雄”或“女主角”，与引证商标四、五的英文部分，在呼叫、含义、字母构成等方面有较大区别，且引证商标四、五还有中文文字及图形等其他构成要素，在整体视觉方面亦区别较大，故诉争商标与引证商标四、五分别未构成近似标志。原审判决对此认定结论正确。国家知识产权局的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，原审判决认定被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成近似商标的结论并无不当，但引证商标一因连续三年不使用在核定使用的商品上已被生效判决认定应予撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的复审商品上是否应予核准注册的权利障碍将发生根本性变化，即诉争商标在指定使用的复审商品上申请注册的在先权利障碍消失。国家知识产权局应当在发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。株式会社伊势半的相关上诉理由具有事实依据，本院予以支持。鉴于本案认定的部分事实证据系株式会社伊势半在二审诉讼程序中提交，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案二审诉讼费用应由株式会社伊势半负担一半。综上所述，基于本案事实变更及原审判决的相关认定，被诉决定应当依法予以撤销，原审判决结论正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。株式会社伊势半的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由株式会社伊势半负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局、株式会社伊势半各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十二月二十二日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺