河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8987号上诉人（原审被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司，住所地：洛阳市瀍河区民族路**。法定代表人：汤署玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银枝，女，该公司股东。上诉人（原审被告）：党爱国，男，1956年1月23日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审原告）：袁克远，男，1964年7月6日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。原审第三人：洛阳鑫傲坤建筑劳务有限责任公司，住所地：洛阳市高新开发区三山村纬七街**。法定代表人：尉国海。上诉人党爱国、洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人袁克远、原审第三人洛阳鑫傲坤建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫傲坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人党爱国，上诉人五建公司的委托诉讼代理人李峻玲、王银枝，被上诉人袁克远的委托诉讼代理人袁立峰均到庭参加诉讼。原审第三人鑫傲坤公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。党爱国、五建公司共同上诉请求：1、原审未将袁克远应做未做工程款项约20万元扣除错误，未将袁克远应负担的1#楼施工道路款25000元、保险费用12854.04元、保安费用17467.67元予以扣除错误，且未予受理五建公司要求开具发票的反诉主张属于程序性错误。应撤销原判，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用依法裁决。事实与理由：1、关于袁克远应做未做工程部分，合同约定的前期“回填土”工程因涉及当地村民垄断问题，袁克远并未施工。发包方强抢工地将坡道等后期工程由他人施工。党爱国2018年10月10日出具的资料与之前包括2015年11月的单子共计四份为一个整体，系其按照袁克远全面履行施工项目后的概略计算，并注明“远工程概况”。该份材料仅是党爱国用作自己内部核算的计算草底，且注明“下余工程没干款？”字样。对于鑫傲坤公司未干的回填土及相应工程已申请法院鉴定，但一审法院未予理会；2、双方合同第一．2条约定对于施工道路、保险费用、现场保卫由施工方承担，但却由五建公司进行了垫付，该三部分应从应付款中予以扣除；3、开具发票不仅是袁克远与鑫傲坤公司税法上的义务，同时也是五建公司作为发包方的合同权利。袁克远辩称，1、2013年签订了两份劳务合同，袁克远仅提供劳务，涉案工程早已经施工完成，并且投入使用。直到2018年10月10日才进行了结算。如果存在未完工项目，不可能结算，更不可能确认欠具体数额1234454.35元；2、2018年10月10日双方结算单合法有效，该结算单真实性五建公司、党爱国在一审中也予以认可；3、2018年10月10日双方已经完成结算，依据建设工程司法解释二第12条之规定，在起诉前已经达成结算协议，当事人申请鉴定的人民法院不予准许；4、至于施工道路款、保险款、保安费与袁克远无关，袁克远仅提供劳务，五建公司作为总承包单位应当承担该部分费用。2018年10月10日结算单注明欠付袁克远1234454.35元表明这些费用与袁克远没有任何关系；5、袁克远仅提供劳务，不包含税费。鑫傲坤公司未到庭，未作陈述。袁克远向一审法院起诉请求：1、要求五建公司、党爱国连带支付袁克远的施工劳务费用人民币1234454.35元及利息（利息按照年利率6％计算，自2018年10月10日计算至2020年5月10日利息为117273.16元，此后仍按上述标准计算至实际付清之日止）；2、诉讼费用全部由五建公司、党爱国承担。一审法院认定事实：2013年1月21日，五建公司（甲方）与鑫傲坤公司（乙方）签订了一份《劳务承包合同》，约定了甲方因生产需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业人员及相应的管理班子，自带相应的施工机械及措施材料进入警安花园小区1#楼项目施工现场，承揽该项目的劳务施工任务；劳务分包单价：住宅楼按国家规定的建筑面积计算，按345元／㎡，商铺按国家建筑面积300元／㎡，（固定单价，一次包死，不作调整）；结算方式：建筑面积按现行河南省建筑面积计算规则计算；结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方收到结算清单后三个月办理结算；甲方应按合同约定及时结算，支付劳务费，若违约应承担同期银行贷款利息及本金；有权对乙方管理人员进行人事任免，乙方无条件服从，甲方负责协调有关部门的工作等内容。2013年5月17日，五建公司（甲方）与鑫傲坤公司（乙方）签订了一份《主体工程劳务施工合同》，约定了工程名称：警安花园5#楼；工程地点：洛阳市老城区道北三路与架鸡沟路交叉口东南角；承包范围：本工程除安装工程、防水工程、外墙面保温工程、二次结构、装饰工程外，即从基坑修边净地破桩头起设计图纸、设计变更、洽谈记录、会审记录等基础、主体所含盖全部施工内容；承包方式：包工不包料、包额外材料消耗、包质量、包工期、包安全、包文明施工；付款方式：按业主付款时间同步拨款等内容。袁克远带领人员对上述案涉项目进行了施工。上述两份合同上乙方处加盖了鑫傲坤公司的合同专用章，有法定代表人尉国海的签字，袁克远也在合同上签字。2014年5月1日，鑫傲坤公司出具证明一份，载明：“2013年1月21日洛阳市鑫傲坤建筑劳务有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司签订《劳务承包合同》、2013年5月17日洛阳市鑫傲坤建筑劳务有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司签订《主体工程劳务施工合同》，上述两份合同涉及的警安花园1#楼、5#楼等劳务工程系实际施工人袁克远（身份证号）组织施工。上述两份合同涉及的劳务工程结算、所有工程款的收取等均由袁克远负责。”2015年袁克远在党爱国处复印了标题分别为“警安花园1#楼工程结算”、“警安花园5#楼”、“远工程概况〈警安花园〉”的三份文件，其中“警安花园1#楼工程结算”文件载明：“一、住宅楼建筑面积：1、、地下室645.84㎡2、、地上**65888㎡3、标准层（17层）10978.77㎡4、屋面以上55.92㎡，合计12339.41㎡，金额：12339.41㎡×345元／㎡=4257096.45元。二、商铺建筑面积：341.0㎡，金额：341.0㎡×300元／㎡=102300元，总计金额4359396.45元。警安花园1#楼，2015.11.5。”“警安花园5#楼”文件载明：“（1）标准层面积：544.87㎡，（2）一层面积：556.63㎡，（3）屋面楼梯间、电梯间：55.92㎡，（4）根据施工合同、、地下室同标准层总建筑面积为：10420.21㎡，合同单价145元／㎡，10420.21×145=1510930.45元。苏电家，2015.11.8。”“远工程概况〈警安花园〉”载明：“1、1#楼工程总价4359396.45元，2、5#楼工程总计1510930.45元，3、幼儿园工程总价（1617.44×370）=598452.80元，合计6468778.80元，已付工程款：5379064元，下余款：1089714元……”。2018年10月10日，党爱国向袁克远出具证明一份，载明：“1、5#楼少一层面积，544.87×145元=79006.15元，2、幼儿园基础部分1600㎡÷3=533㎡，基础部分按标准层1／3计算，533㎡÷3=177.66×370=65734.2元，合计下欠1234454.35元。”庭审中，五建公司自认党爱国系其公司案涉项目负责人。一审法院认为，根据袁克远庭审的陈述、鑫傲坤公司出具的证明及五建公司与鑫傲坤公司签订的劳务施工合同上有袁克远的签字，能够认定袁克远借用鑫傲坤公司的资质与五建公司签订了案涉项目的《劳务承包合同》及《主体工程劳务施工合同》，五建公司实际是与袁克远签订了上述两份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，上述两份合同应属无效，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，五建公司应依据合同约定向袁克远支付工程款。根据五建公司案涉项目负责人党爱国于2018年10月10日向袁克远出具的结算单能够证明截止目前，五建公司尚欠工程款1234454.35元，故袁克远要求五建公司支付工程款1234454.35元的诉讼请求，予以支持。关于袁克远主张的利息，因合同约定五建公司收到结算清单后三个月办理结算，如未按合同约定及时结算，支付劳务费，应承担同期银行贷款利息及本金，故五建公司应从2019年1月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。因党爱国作为五建公司案涉项目负责人，出具结算单系履行职务行为，其不应该承担本案工程款，故袁克远要求党爱国支付工程款的诉讼请求，不予支持。五建公司提出袁克远仍有未完工部分，该部分应从结算款中予以扣除的抗辩意见，因袁克远对此不予认可，且党爱国于2018年10月10日出具的结算单上明确载明下欠1234454.35元，说明该数额是双方经过结算后确定的数额，故不予采纳。关于五建公司提出要求袁克远、第三人鑫傲坤公司开具增值税发票的反诉主张，因不符合反诉条件，不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、五建公司于本判决生效之日起十五日内支付袁克远工程款1234454.35元及利息（自2019年1月10日开始至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回袁克远的其他诉讼请求。案件受理费8483元，由五建公司负担。二审期间，本院组织双方当事人进行举证质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，袁克远提供的2018年10月10日党爱国出具的结算单清晰明确地记载着下欠工程款的数额，结合2015年11月5日、8日及远工程概况三张单子，袁克远所举证据已达到民事诉讼高度可能性证明标准。一审以此份证据认定五建公司所欠袁克远工程款及其数额并无不当。五建公司所举证据不足以证明其上诉主张。综上所述，党爱国、五建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5130元，由党爱国、洛阳五建建筑工程有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二〇年十二月十四日书记员  周 青