贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3979号上诉人（原审被告）：重庆市源泽建筑劳务有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道城西三路****2-2。法定代表人：殷泽兴，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：赵荣汴，贵州黔匀律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：蒋昌成，男，汉族，1972年5月15日生，住贵州省余庆县龙溪镇田坝村大沟组**。上诉人重庆市源泽建筑劳务有限公司因与被上诉人蒋昌成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆市源泽建筑劳务有限公司上诉请求：撤销麻江县人民法院（2020)黔2635民初633号民事判决书，并依法予以改判。事实和理由：1、一审适用简易程序错误，依据是：本案法律关系复杂，事实不清，案由不清，导致权利义务不明确，争议极大，违反了《民诉法》的157条规定。2、一审承办法官滥用法官自由裁量权主观推断，事实如下：(1)承办人明知受害人有重大过错却故意自由裁量定为受害人无责任。(2)误工标准和时间的计算，法律有明确规定，承办人主观推断加以自由裁量。原告受伤前有明确的固定收入，承办人却自由裁量为235日。无法律依据。(3)护理费承办人有法不依，自由裁量。酌情为120日。(4)裁定营养费的标准、日期无任何法律依据，而是酌情裁定为135天。(5)伙食补贴，滥用自由裁量权予以判决。无法律依据。(6)精神抚慰金，不以证据佐作证，而是自由裁量酌情定赔偿5000元，无任务法律依据。(7)交通费赔偿应以交通车票依据，承办人在无任何票据的情况下自由裁量为500元。(8)关于伤残鉴定指标不一致，该鉴定无效。依据是:①本案鉴定对“三期”的鉴定幅度高达200%之多，显然不能作为定案的依据。②依鉴定条例第二条规定：“护理期、误工期、营养期、伙食补贴期、后续治疗等不属于鉴定范围。”故以上内容鉴定无效，而应遵从其他法律规定。③司法鉴定意见未附“鉴定人执业证”不能证明鉴定人有鉴定资格。④鉴定意见第（一）条1款，伤残等级为9级，第2条也是伤残9级，第3条为劳动能力伤残10级，综合评定却为八级。无法律依据。3、一审适用法律错误，依据是：（1）适用《侵权法》第二条错误。本条是指对民事侵权的范围，决不等于被告实施了侵权行为。（2）第三条规定，被侵权人需要赔偿必须要有侵权人侵权事实存在，并造成损害后果。而本案判决上诉人赔偿的法律依据和事实依据无法可依。第十五条（六）款，明确规定赔偿损失的前提是要有充分的证据。而本案承办法官却视法律规定和事实依据而不顾，枉法裁判。第十六条：是侵权造成他人身体伤害应当赔偿的费用，但赔偿前题条件是必须要遵循法律规定，不是自由裁量，要有充分证据。第二十二条是关于精神赔偿的规定，必须遵从“最高法院”《关于民事侵权精神赔偿责任的解释》。原判适用《侵权法》第三十五条尾款规定：劳务方受到损害，应根据各自的过错，承担相应责任，而本案中，原告有重大过错各方应承担相应责任。《民法通则》也明确规定，被害人对损害结果有过错的应减轻对侵权人的处罚。但承办人却裁判受害人无责任。综上所述，请求上级法院依法秉公全面审查，依法作出判决。蒋昌成辩称：1、被答辩人在其上诉状中认为一审法院应适用普通程序审理本案，不应适用简易程序，这是被答辩人亦或代理人对适用简易程序审理的错误理解。针对本案而言，原本是一起事实清楚的工伤赔偿案件，由于被答辩人答应给我按工伤标准进行向保险公司理賠而久拖不賠，导致答辩人错过了工伤认定的法定期限，才使我不得不只能以“提供劳务者受害责任纠纷”向麻江县人民法院提起诉讼。所以，本案实际上就是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件.一审法院适用简易程序审理本案并无不当。2、被答辩人在其上诉状中罗列对案件承法官进行人身攻击，认为法官“滥用法官自由裁量权”，这才是真正的“视法律而不顾”。在一审中，答辩人计算的每一项赔偿数据都是依据被答辩人公司自己委托的“黔南州人民医院”于2019年11月12日作出的《司法鉴定意见书》来进行计算的。该司法鉴定结论被答辩人早就收到且未提出任何异议，他们还以此鉴定意见书提交给他们所投工程团体人身意外伤害保险的保险公司作计算理赔的依据。其在上诉状中陈述的8项事由均不成立，应依法不予支持。3、一审法院适用法律完全正确。首先，答辩人才以“提供劳务者受害责任纠纷”提起诉讼，答辩人的身体健康权受到侵害，就适用《侵权责任法》的相关规定，一审法院依照该法第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定作出判决，事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。因此，望二审法院详查后驳回上诉，维持原判。蒋昌成向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等各项损失共计363903.40元【误工费270天×171.70元=46359.00元；护理费180天×119.60元=21528.00元；营养费180天×100.00元=18000.00元；住院伙食补助费180天×100.00元=18000.00元；残疾赔偿金34404.00元×20×30%=206424.00；被扶养人生活费（母88岁，21402.00元×5÷9×30%=3567.00元；子10岁，21402.00元×8÷2×30%=25682.40元）；后续治疗费12443.00元；精神抚慰金8000.00元；交通费2000.00元，鉴定费1900.00元】。一审法院认定事实：被告重庆市源泽建筑劳务有限公司因承接中交第二航务工程局有限公司发包的都安高速公路第T2合同段项目工程劳务，2019年农历正月，其项目部负责人杨大军电话联系之前曾在此工程段务工的原告蒋昌成到工地开挖孔桩。同年3月20日上午，原告与工友在开挖孔桩过程中，因爆破发生故障，原告乘吊桶到孔桩井底接引爆电源线后，升井至地面发现仍未能引爆，故再次下井接线，在第二次升井过程中由于吊桶脱落，致其跌至坑底受伤。原告受伤后，于当日被送往黔南州中医院救治，经检查诊断为“左侧股骨粗隆间骨折；右肺挫裂伤、右侧少量气胸；双侧多发肋骨骨折；右侧髂后上棘撕脱骨折；尾1椎体不全性骨折？胸10-11椎体右侧横突骨折；右肘部皮肤挫裂伤；左臀部皮肤擦伤”。原告就医后于同年4月22日出院，共住院33天，被告已全部支付医疗费。2019年11月2日，被告书面委托黔南州人民医院司法鉴定所对原告因受伤后的劳动能力和伤残等级进行鉴定。同年11月12日，该司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告因高处坠落致残，综合评定其劳动能力为伤残八级，误工期为180-270日，护理期为60-180日，营养期为90-180日，后续治疗费为12443.00元。原告于2019年11月4日支付了鉴定费1900.00元。余庆县公安局龙溪派出所2019年4月24日核发的《户口簿》载明：原告次子蒋晓林生于2010年5月28日，其母杨国翠生于1932年10月23日。余庆县龙溪镇田坝村民委员会2020年8月5日出具的《证明》，证实杨国翠共生育有9个子女。被告2020年5月11日出具的《用工证明》，证实原告系被告公司工作人员，参与中交二航局都安二标项目建设。一审法院认为，原告系被告工作人员，在案涉用工法律关系中，原、被告分属提供劳务者与接收劳务者法律地位。原告因提供劳务受害起诉要求被告赔偿损失，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，故对本院立案案由健康权纠纷予以更正。原告受伤产生的损失赔偿项目及数额，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以确认和计算，具体情况如下：1.关于误工费赔偿问题：误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告未能举证证明其收入情况，结合原告所从事的职业，参照贵州省2018年度建筑业年平均工资62684.00元计算，每日为171.74元，原告主张按每日171.70计算误工费未超出法定标准，予以支持。原告误工期鉴定为180-270日，综合其受伤后至定残的时间，本院酌定以235日计算误工费，即为40349.50元。2.关于护理费赔偿问题：护理费参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准43654.00元计算，每日为119.60元，原告主张的计算标准正确，其护理期鉴定为60-180日，本院酌定以120日计算护理费，即为14352.00元。3.关于营养费赔偿问题：原告营养期鉴定为90-180日，本院酌定以135日计算。原告主张按100.00元/日的标准计算偏高，本院酌定以30元/日标准计算，即为4050.00元。4.关于住院伙食补助费赔偿问题：住院伙食补助费参照贵州省2018年度国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/日计算，原告住院33天，即为3300.00元。5.关于残疾赔偿金赔偿问题：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，原告的残疾赔偿金项目应由其残疾赔偿金和被扶养人生活费两部分组成。（1）残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告伤残等级为八级，按照贵州省2018年度城镇常住居民人均可支配收入34404.00元的标准计算，其残疾赔偿金为206424.00元（即34404.00元/年×20年×30%）。原告主张该项目的赔偿标准和赔偿数额正确，应予支持。（2）被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。根据本案查明的事实，原告的被扶养人为其母亲杨国翠和其子蒋晓林2人。原告定残之日，其母杨国翠已年满87岁，应计算5年；其子蒋晓林已年满9岁，应计算9年。原告主张按照贵州省2018年度城镇常住居民人均消费支出21402.00元计算被扶养人生活费的标准正确，应予支持。据此计算，杨国翠的生活费应为3567.00元（即21402.00元/年×5年÷9×30%），原告主张的赔偿数额与此一致，应予支持；蒋晓林的生活费应为28892.70元（即21402.00元/年×9年÷2×30%），原告主张赔偿蒋晓林生活费25682.40元未超出法定数额，予以支持。6.关于后续治疗费赔偿问题：原告主张后续治疗费12433.00元有司法鉴定依据，予以支持。7.关于精神损害抚慰金赔偿问题。根据原告伤残八级的实际，其主张赔偿精神损害抚慰金8000.00元偏高，本院酌定支持5000.00元。8.关于交通费赔偿问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张赔偿交通费2000.00元，但未能提供交通费票据证实，结合其就医的实际情况，本院酌定支持500.00元。9.鉴定费赔偿问题。原告主张赔偿鉴定费1900.00元有鉴定机构出具的收费票据证实，应予支持。综上，原告因本案事故受伤造成的损失为317557.90元。对于被告提出原告在本案中有严重过错，应减轻被告赔偿责任的抗辩意见。本院认为，原告向被告提供劳务，从事高速公路建设孔桩开挖工作，其下井接引爆电源线属于工作职责范围，不存在过错，故被告提出的该项抗辩意见不成立，不予支持。对于被告提出黔南州人民医院司法鉴定所“三期”鉴定违反法律规定抗辩意见。本院认为，该鉴定意见系鉴定人员依据鉴定规范作出，鉴定程序合法，应采纳作为定案依据，故被告提出的该项抗辩意见不成立，不予支持。对于被告提出原告主张的赔偿项目无支付单据，没有事实和法律依据的抗辩意见。本院认为，本案适用侵权责任法的规定处理，原告主张的赔偿项目于法有据，故被告提出的该项抗辩意见不成立，不予支持。对于被告提出其已购买意外伤害保险，在发生事故后已告知原告应当将保险公司作为被告向法院提起诉讼，原告未起诉保险公司意味其放弃诉权，后果应由原告自行承担的抗辩意见。本院认为，被告未能提供证据证明其已为案设工程项目购买责任保险的事实，并且在庭审中亦未能陈述清楚其所投保的保险公司，属举证不能，故其提出的该项抗辩意见不成立，不予支持。对于被告提出原告变更诉讼请求应当在举证期届满前提出，不认可原告诉讼请求的抗辩意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，原告在法庭调查阶段当庭变更诉讼请求于法有据，故被告提出的该项抗辩意见不成立，不予支持。对于被告在庭审中提出其已支付原告受伤住院期间生活费的主张，因原告对此予以否认，并且被告未能提供证据证实，故该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：由被告重庆市源泽建筑劳务有限公司在本判决生效之日起15日内，赔偿原告各项损失人民币317557.90元；驳回原告蒋昌成的其他诉讼请求；案件受理费减半收取1060.00元，由被告重庆市源泽建筑劳务有限公司承担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审法院适用简易程序审理本案是否错误；2、一审承办法官是否存在徇私枉法；3、一审判决适用法律是否错误。1、关于一审法院适用简易程序审理本案是否错误的问题。经审理认为，本案提供劳务者为蒋昌成，接受劳务者为重庆市源泽建筑劳务公司，蒋昌成在劳务中受伤等事实清楚，证据充分；蒋昌成为权利的享有者、重庆市源泽建筑劳务有限公司为责任的承担者关系明确；对案件的争议仅是在责任比例、计算比例等问题上争议，并无原则分歧。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条简易程序的适用范围“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的规定情形。一审法院适用简易程序正确。2、关于一审承办法官是否存在徇私枉法的问题。经审理认为，上诉人在上诉状中从被上诉人存在重大过错、赔偿项目的计算标准、鉴定意见等方面提出了8个方面的认定质疑意见。对于被上诉人是否存在重大过错，经阅卷和二审电话与双方当事人交流询问，造成事故的原因是在吊装被上诉人下到孔桩井下作业的吊桶在第二次运行到孔桩井中央位置时，吊桶脱落至其跌落至井底摔伤。而提供吊桶装置的是上诉人，被上诉人只是被动乘坐在吊桶里面。从上诉人提交的证人吴江林证言“吊桶系从吊环口脱出”来看，如果是被上诉人没有将吊桶放入吊环内，那么在第一次使用时吊桶就应当发生脱落了，而不应在第二次上升时才从吊环口脱出。因此，现有证据不足认定被上诉人在乘坐吊桶时存在操作上的重大过错。对于上诉人提出赔偿项目的计算标准意见，从一审判决认定的赔偿项目、计算标准来看，既没有超出法律规定的赔偿项目，也没有超过上诉人自己委托由鉴定机构作出的鉴定意见书所载明的标准范围，而是在鉴定意见书载明的范围内行使自由裁量的权利。对于鉴定意见书的认定，从鉴定意见书明确载明的内容来看，委托单位为：重庆市源泽建筑劳务有限公司。说明该鉴定意见书是上诉人单方委托得出的鉴定意见，且鉴定意见书作出后，上诉人并没有提出重新鉴定申请，被上诉人亦无异议。一审判决对鉴定意见书作为证据予以认定，并不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。故上诉人提出一审承办法官存在徇私枉法的上诉意见，没有事实依据。3、关于一审判决适用法律是否错误的问题。经审理认为，如前所述，本案为提供劳务者受害责任纠纷，从《最高人民法院民事案件案由规定》的划分，提供劳务者受害责任纠纷为侵权责任纠纷范畴，理所当然应当适用《侵权责任法》的相关规定。如前所述，在本案不足以认定被上诉人存在重大过错的情况，自然不能存在适用侵权责任法或民法通则中有关减轻侵权人责任的有关条款。因此，一审判决不存在适用法律错误的问题。综上所述，重庆市源泽建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120.00元，由重庆市源泽建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 青审判员 李邦华审判员 杨再幸二〇二〇年十二月四日书记员 宋 圆