广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21646号上诉人（原审原告）：广东美速健康科技有限公司，住所地广东省广州市花都区绿港五街**（五地块**）**。法定代表人：张春辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芷雯，广东古谷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州墨子品牌咨询管理有限公司，住，住所地广东省广州市白云区石槎路聚源街****栋808/div>法定代表人：吴易銮，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：林建铃，男，1984年6月26日出生，汉族，住福建省柘荣县。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：贾喆，北京德恒（广州）律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈清，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。上诉人广东美速健康科技有限公司（以下简称美速公司）因与被上诉人广州墨子品牌咨询管理有限公司（以下简称墨子公司）、林建铃合作合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初7095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。美速公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判墨子公司、林建铃共同向美速公司返还营销费用200万元并支付从起诉之日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息；3.改判墨子公司、林建铃向美速公司返还垫付款、货款及服务费共415822元并支付从起诉之日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息；4.本案诉讼费用由墨子公司、林建铃承担。事实和理由：（一）本案争议属法院受理案件范围，一审法院应对本案争议进行审理并作出裁决。一审判决以双方应先自行结算为由驳回美速公司的请求，没有法律依据。墨子公司、林建铃已明确不再履行《项目合作协议》，双方的合作已终止，在此情况下双方理应对合作项目进行结算，但双方对如何结算各执一词，且双方均就合作项目产生的费用、开支等起诉对方，可见双方根本无法自行结算，只能通过诉讼解决纠纷。在双方无法自行结算情况下，一审拒绝对本案争议进行裁判，变相剥夺了当事人的诉讼权利。（二）美速公司主张返还代垫的200万元营销费用依据充分。根据《项目合作协议》第二条第2款约定，美速公司负责美体内衣研发生产，墨子公司负责该项目的市场拓展及营销管理，各自领域包干负责，互不干涉。第二条“利润分配及责任承担”第1款约定，美速公司负责生产，提供项目合作产品的综合成本为12%，墨子公司负责市场营销，1000万元业绩以内营销成本为20%，即200万元，完成首个1000万元业绩的市场营销费用由美速公司垫支。第二条第2款约定，双方各司其责，按照协商好的分工，盈亏自负。从合同的上述约定可看出，美速公司只负责产品的研发生产，墨子公司负责产品销售，双方各自对负责的领域包干，自负盈亏。美速公司支付给墨子公司的200万元属市场营销费用，本应由墨子公司承担，美速公司只是预支给墨子公司以便开展合作。现双方终止合作，责任在于墨子公司，因为美速公司只负责生产，而且已按约定生产了大量产品，剩下的销售工作由墨子公司负责，在墨子公司正常开展销售工作的情况下，美速公司不可能主动终止合作，完全不符合自身利益，故美速公司不存在违约的动机和基础。实际情况是墨子公司所采用的销售模式达不到预期目标，其不愿继续在此项目耗费更多的时间和金钱而主动终止合作。在此情况下，美速公司要求返还垫付的200万元营销费用合情合理。（三）合作项目的销售模式及实际销售情况对本案的审理有重要影响，但是一审法院对上述问题没有解决。即使根据双方提交的证据难以确定销售数据，也可以委托第三方评估机构进行审查，一审不作审理和认定，无异于拒绝处理双方的争议。综上，一审判决认定事实不清，请求二审发回重审，或依法改判。墨子公司、林建铃共同辩称，首先，其从未表示不再履行案涉《项目合作协议》，而是美速公司先后通过撤销合同之诉、刑事控告及明示终止合作方式主张墨子公司违约并要求终止合作。墨子公司在另案中要求确认美速公司违约，并主张继续履行合同，故美速公司主张墨子公司明确表示不再履行合同并终止合作，与事实不符。其次，关于美速公司主张的200万元营销费问题。根据案涉合同第一条、第二条约定，在1000万元业绩范围内的营销费用由美速公司承担。在达到1000万元销售业绩时，从营收款中直接扣除营销费用，并非由墨子公司实际承担200万元营销费用。故在合同约定的首个1000万元销售业绩所对应的200万元营销费用以包干方式支出后，美速公司因单方终止合同而要求墨子公司承担该营销费用，缺乏事实依据。最后，双方自2018年6月开始合作直到2018年9月美速公司单方终止合作，墨子公司已为合作项目拓展及营销花费了260万元，也就是说除了美速公司在先支付的200万元营销费用外，墨子公司另外还有巨大投入，而这些投入因美速公司违约单方终止合作而化为泡影。在美速公司存在重大违约的情况下，其根本无权向墨子公司主张任何费用。综上，请求驳回美速公司的上诉请求。美速公司向一审法院起诉请求：1.墨子公司、林建铃共同返还收取美速公司支付的营销费用2000000元，并从起诉之日起至付清款之日止，按年利率6%支付利息；2.墨子公司、林建铃返还美速公司垫付款、货款及服务费共计415822元，并从起诉之日起至付清款之日止，按年利率6%支付利息；3.本案诉讼费由墨子公司、林建铃承担。一审法院认定事实：2018年6月18日，美速公司（甲方）与墨子公司（乙方）签订《项目合作协议》，约定共同合作经营甲方美体内衣项目相关事宜。该协议第1条2款约定：甲方负责该项目美体内衣研发生产工作，乙方负责该项目的市场拓展及系统营运管理实施。各自的领域包干负责制互不干涉，但因市场存在变化，双方可以提出合理建议以应对市场变化，在项目的重大决策上双方共同商讨决定。该协议第2条第1款利润分配约定：甲方负责生产，提供项目合作产品的综合成本为12%，乙方负责市场营销，双方协定1000万业绩以内营销成本为20%（人民币2000000元），完成项目首个1000万业绩的市场营销费用由甲方垫支，垫支金在双方本协议当天拨付定金100000元，余款三天内支付到乙方指定账户，1000万业绩以上营销成本为10%（人民币1000000元），此后，营销成本调拨按照每l000万为一个单位从本项目共同指定的账户拨款给乙方，拨款时间为完成上一个1000万业绩后三天内汇入乙方指定账户。甲方提供合作产品成本基本构成：裸衣成本3980×12%来定；乙方负责市场运营成本基本构成：团队营运人员成本+会务成本；利润分配：按照设定好的比例以净利方式双方平分，每一个月分配一次：平均分配净利的70%，分配时间为次月15日从项目指定账户中汇入双方各自指定账户。净利=业绩收入—产品成本—营销成本—市场佣金—市场奖励。第2条第2款约定：本协议一经确认签订，合作关系长期有效。甲、乙双方各司其责，按照协商好的分工，盈亏自负。第4条第2款约定：甲方为该项目合作的唯一产品供应商，乙方为该项目合作的唯一市场运营商，如有违约将视为双方合作严重违背诚信行为，违约方向未违约方赔偿违约金3000000元，未违约方有权保留一切处决权，包括终止合作，追究违约方法律责任。张春辉与林建铃在该协议上签名，美速公司及墨子公司并未在协议上盖章。协议签订后，美速公司于2018年6月19日、2018年8月2日通过何某君、薛某的账户向叶某燕的账户汇款人民币1970000元及30000元，总计2000000元。美速公司称该款项为按协议约定垫付的市场营销费用，墨子公司确认收到该款项。后讼争双方因市场销售未达到预期，对营销经营发生分歧。美速公司认为墨子公司在合作期间实现的销售收入只有396818元，未完成业绩承诺，且墨子公司主动终止合作，导致合同目的不能实现。为证明其上述主张美速公司提交了《收入确认汇总表》《中央仓库收款明细汇总表》等证据为证。墨子公司对实现的销售收入金额有异议，认为销售业绩应为3922300元，且系美速公司方面擅自终止合作。对与合作期间产生的费用，美速公司认为其在合作期间为墨子公司代为支付款项及墨子公司收取客户货款、服务费总计415822元，应予以返还，并提交了《墨子公司欠美速公司款项明细表》《账户交易明细回单》等证据；墨子公司对美速公司提交的证据不予认可，认为其在合作期间为美速公司垫付各类费用782345元。双方均确认尚未对合作期间发生的各类费用进行清算。另查明，美速公司于2018年9月19日向一审法院提起诉讼，请求撤销《项目合作协议》并由叶某燕返还200万元。后该案因未按期缴纳诉讼费用，一审法院裁定按自动撤诉处理。又查明，墨子公司于2019年8月15日向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤0114民初9564号，请求确认美速公司单方终止《项目合作协议》，并返还垫付费用782345.0元等。还查明，美速公司成立于2015年9月8日，公司类型为有限责任公司，法定代表人张春辉。墨子公司成立于2018年6月14日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为吴易銮。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为一、美速公司垫付的营销费用200万元应否返还；二、美速公司是否有权主张墨子公司、林建铃返还垫付款和收取的货款及服务费。关于第一个争议焦点。本案为合作协议纠纷，美速公司与墨子公司签订的《项目合作协议》为各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应当全面履行该协议。双方在《项目合作协议》第二条已明确约定：美速公司负责生产，提供项目合作产品的综合成本为12%，墨子公司负责市场营销，双方协定1000万业绩以内营销成本为20%（人民币2000000元），完成项目首个1000万业绩的市场营销费用由甲方垫支。利润分配：按照设定好的比例以净利方式双方平分，每一个月分配一次：平均分配净利的70%，分配时间为次月15日从项目指定账户中汇入双方各自指定账户。净利=业绩收入—产品成本—营销成本—市场佣金—市场奖励。虽然双方对销售业绩金额有争议，但均认为没有达到1000万元标准，故市场营销费用由美速公司垫付符合合同约定。虽然市场营销按合同约定应由墨子公司负责，但双方对于墨子公司应产生一定的销售业绩及营销成本的事实均予以认可，在此情形下，涉案项目必然产生一定的利润或亏损，故在没有对涉案合作项目进行结算且双方对项目的业绩收入、产品成本、营销成本、市场佣金、市场奖励具体数额均有争议的情况下，无法明确项目的净利或亏损数额，美速公司直接请求返还垫付的合作款依据不足，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点。本案中，美速公司主张其为墨子公司垫付了各类款项及墨子公司收取了客户货款、服务费共计415822元应予以返还，并提交了《墨子公司欠美速公司款项明细表》《账户交易明细回单》等证据为证，但墨子公司对此不予认可。且即使美速公司主张的上述垫付费用和收取的款项属实，如前所述，美速公司与墨子公司尚未就合作项目进行结算，无法确定上述垫付的费用及收取的费用是否应当返还给美速公司。故美速公司主张墨子公司向其返还垫付款和收取的货款及服务费415822元法律依据不足，一审法院不予支持。关于林建铃应否承责问题。林建铃仅是代表墨子公司在协议上签名，其并非《项目合作协议》的合同主体，故美速公司要求林建铃与墨子公司共同返还相应款项没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，于2020年5月17日判决：驳回美速公司的诉讼请求。一审案件受理费13063元，由美速公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。美速公司二审述称，案涉《项目合作协议》约定由美速公司负责生产，墨子公司负责营销并负担营销费用，双方包干各自领域互不干涉，各负盈亏。因墨子公司当时没有资金，故由美速公司先给墨子公司垫付费用以便开展营销工作。首个1000万元业绩的市场营销费用由美速公司垫支200万元，之后由墨子公司在销售收入中予以返还，故市场营销费用应由墨子公司承担。若案涉合同能正常履行，则该200万元应在销售收入中予以返还，但因目前墨子公司不再履行合同约定的营销义务，双方的合作实际已终止，故其按合同约定要求墨子公司返还营销费用200万元。墨子公司称案涉200万元是美速公司委托其进行包干销售不符合事实，否则与其另案要求美速公司向其支付垫付费用主张相矛盾。美速公司确认案涉合同签订后墨子公司以举办招商会等形式开展了相关营销工作。墨子公司二审述称，确认收到了美速公司支付的案涉200万元。案涉合同约定由美速公司垫支200万元营销费用的意思是由美速公司先支付200万元作为营销费用，然后在营销回款中再扣除该200万元，不需要墨子公司实际返还。合同也没有明确约定由墨子公司负担营销成本。墨子公司已为项目营销投入了260多万元，美速公司现要求墨子公司返还营销费用200万元不符合常理。美速公司与墨子公司均确认双方实际合作期限是从2018年6月18日到2018年9月上旬。美速公司主张在该期间的实际销售额只有396818元，为此提供了2018年7月至9月13日期间显示分别由叶某燕、韦某军、郑某蔓签名确认的收款明细汇总表及多份退款申请。墨子公司主张双方确认在2018年7月11日至8月31日期间的销售业绩为3922300元，为此其提供了其主张由双方财务人员签名对账确认的自制汇总表。美速公司主张墨子公司应向其退还垫付款、货款及服务费415822元，其为此提供的证据为向案外人北京华品博睿网络技术有限公司转账11800元的账户交易明细回单照片打印件及显示与韦某军的微信聊天记录，其余为其自行制作的相关统计表格，显示由郑某蔓、叶某燕、韦某军等签名确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为墨子公司、林建铃是否应向美速公司返还200万元营销费及其他费用415822元并支付相应利息问题。经查明，讼争双方签订的《项目合作协议》约定，美速公司负责案涉项目美体内衣的研发生产，墨子公司负责该项目的市场拓展及营销，双方在各自领域包干负责、互不干涉、盈亏自负，完成项目首个1000万元业绩的市场营销费用200万元由美速公司垫支。美速公司据此主张该200万元营销费用应由墨子公司承担，故诉请其返还。墨子公司二审中述称该200万元营销费用由美速公司垫支，然后从营销回款中予以扣除，因此不需要墨子公司实际负担。从案涉协议的上述约定及双方各自的解释看，美速公司主张墨子公司负责营销并承担营销费用，案涉200万元营销费是其为墨子公司垫支的费用，符合双方合同约定的本意，本院依法予以采纳。鉴于协议约定1000万元业绩以内营销成本为20%（200万元），完成项目首个1000万元业绩的市场营销费用由美速公司垫支，而案涉协议的实际履行情况是，双方实际合作期限仅三个月左右，实际营销业绩双方也存在重大争议，美速公司认为墨子公司的实际销售额只有396818元，而墨子公司认为其销售额为3922300元，故可以确定墨子公司在该三个月内的销售业绩远未达到合同约定的1000万元。现双方均确认双方的合作关系在2018年9月已终止，即案涉协议在此时已终止履行。基于上述情况，墨子公司主张美速公司垫支的案涉200万元营销费用应由美速公司自行承担，明显不符合合同约定。美速公司要求墨子公司全额返还200万元营销费，既与协议约定返还的条件不符，也不符合公平原则。鉴此，应结合协议约定、履行及双方的各自举证情况，按民事活动应遵循的诚实信用和公平合理原则确定墨子公司应返还的营销费。美速公司确认协议签订后墨子公司开展了一些营销工作，由此必然会产生相应的营销成本。墨子公司主张其已花费的营销成本有260多万元，但并无相应客观证据予以证实，本院对其该项主张不予采纳。因双方对已产生的营销成本未能共同核对结算，而且双方均对对方提交的证据有异议，根据双方提交的现有证据情况无法核实墨子公司在双方合作期间的实际营销成本。鉴此，根据协议的履行期限、墨子公司的销售业绩及市场同类产品的平均营销成本情况，本院酌情认定墨子公司应向美速公司返还其垫支的营销费150万元。双方并非是借贷关系，对美速公司主张按年利率6%计付利息的主张，因没有合同依据，本院不予支持。关于美速公司另主张墨子公司返还的垫付款、货款及服务费共415822元问题，经审查美速公司为此提供的证据，只有其主张由郑某蔓、叶某燕、韦某军等签名确认的由其自行制作的相关统计表格，上述人员并未作为证人出庭作证确认是其本人的签名且是代墨子公司签名确认的，美速公司与墨子公司也未进行核对确认，故美速公司提供的相关证据不足以证明其该项主张。另考虑到已支持了美速公司要求墨子公司向其返还部分营销费的请求，本院对美速公司的该项主张不予支持。虽然案涉协议实际是由张春辉与林建铃签名的，但美速公司与墨子公司实际均确认案涉协议的主体为该两公司，实际也是该两公司履行的，故该协议的相对方应是美速公司与墨子公司，相关权利义务应由该两公司承担。美速公司要求林建铃与墨子公司共同向其承担责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，美速公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初7095号民事判决；二、广州墨子品牌咨询管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向广东美速健康科技有限公司返还营销费用150万元；三、驳回广东美速健康科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13063元，由广东美速健康科技有限公司负担4952元，广州墨子品牌咨询管理有限公司负担8111元。二审案件受理费26126.58元，由广东美速健康科技有限公司负担9904.58元，广州墨子品牌咨询管理有限公司负担16222元。本判决为终审判决。审判员  徐玉宝二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘晓妍张丽珍