河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终407号上诉人（原审原告）：义马环保电力有限公司，住所地义马市毛沟工业园区。法定代表人：王慧智，公司董事长。委托诉讼代理人：常攀，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：浙江德创环保科技股份有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江新区三江路以南。法定代表人：金猛，公司董事长。委托诉讼代理人：王东东，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小勤，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人义马环保电力有限公司（以下简称环保电力公司）因与被上诉人浙江德创环保科技股份有限公司（以下简称德创环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服义马市人民法院（2018）豫1281民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人环保电力公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省义马市人民法院（2018)豫1281民初1758号民事判决内容。2、请求依法改判支持环保电力公司诉求5010888.56元。3、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。1、被上诉人因工程质量问题无法继续施工,属于没有按照约定期限竣工的一种形式,被上诉人的行为构成根本违约。被上诉人没有严格按照技术参数供货,且一直没有更换所购货物,导致被上诉人不能按照约定期限竣工。在该案件审理过程中,上诉人曾提出对涉案工程质量和损失进行司法鉴定,法院均未允许,迫于无奈上诉人单方委托信德会计师事务所对损失进行司法鉴定,但该项损失仍不被法院认可,一审判决以上诉人未提交证据证明为由,不支持上诉人要求被上诉人返还工程款的诉求,系有误。况且被上诉人提供的主要设备——阳极设备、净烟气挡板门到达现场时不合格,上诉人当场不予认可,并多次告知被上诉人按照双方技术要求重新更换,被上诉人直至合同解除也未对不合格品进行更换处理。被上诉人提供的该工程核心设备阳极设备、净烟气挡板门等不符合《招标文件》中要求的技术参数,是最终导致合同解除最直接、最根本的原因。2、一审判决按照酌定各承担50%的违约责任,系有误。因被上诉人提供的货物不符合双方约定的技术参数,导致涉案合同无法实现根本目的,且一审判决书中明确了原告要求被告赔偿因违约造成的处置铬污染物补贴损失符合法律规定。上诉人的行为仅仅是延迟付款,而被上诉人的行为却是导致合同目的无法实现的根本违约行为,一审判决按照酌定各承担50%的违约责任,对上诉人显失公平。3、一审判决认定上诉人在解除合同后没有采取适当措施防止损失扩大,系有误。涉案工程系《湿式电除尘EPC工程合同》,该工程不是普通的建筑工程,上诉人在解除合同后,另行招标需要一定的时间,又加上被上诉人前期进行了部分施工,给上诉人的另行招标增加了难度,致使上诉人在与被上诉人解除合同后经过了8个多月,才另行招标了案外人河北鑫泰环保节能科技有限公司。4、上诉人所主张的24.7万元违约金不予支持,系有误。被上诉人作为一个环保科技公司,完全清楚延期交工或者擅自改变技术方案会造成上诉人延期发电,也完全清楚若上诉人延期发电会造成巨额损失。上诉人按照合同明确约定的条款主张了24.7万元的违约损失,完全符合事实要求和法律依据,一审判决不予支持环保电力公司的违约金请求是错误的。5、一审法院认定将施工场地恢复不具有现实可能性,系有误。被上诉人德创环保公司辩称：1、该案的违约方是上诉人环保电力公司，而非德创环保公司,德创环保公司不存在任何违约行为,一审法院认定德创环保公司主要设备已到场，按照技术要求供货正确。涉案工程合同对上诉人环保电力公司支付工程款的具体时间节点及支付数额有明确要求，但上诉人环保电力公司从第一笔定金的支付开始，即未依照涉案工程合同的约定进行支付，随后的设备款进度款等均大量拖延支付，严重违约。涉案合同并未约定环保电力公司享有单方解除合同的权利,亦不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形，环保电力公司无权单方解除合同。同时，环保电力公司在单方解除合同前，既未催告亦未给于德创环保公司合理的时间进行施工，其单方解除合同属根本违约。因环保电力公司未按约支付工程款，德创环保公司有权顺延工期，不存在工期违约的情形。德创环保公司提供的设备亦符合涉案合同及附件《技术协议》约定，不存在质量问题。2、上诉人环保电力公司所声称的损失没有任何证据，其对涉案合同的解除具有直接的重大责任，无权要求德创环保公司承担，上诉请求没有任何依据。环保电力公司单方解除涉案合同前，德创环保公司已将主要设备及物资运抵施工现场，并进行了部分安装。环保电力公司已将主要设备实际投入使用，上诉人所声称的2497.0676万元损失，因上诉人在一审中未支付诉讼费用，对该部分请求已经撤回，更未提供任何证据，无权在本案二审程序中再行主张，一审法院认定其未采取有效措施，防止损失的扩大具有法律和事实依据。3、因上诉人违约迟延履行工程款支付义务才导致工期延误，环保电力公司系主要过错方，一审法院要求其承担50%的责任正确。德创环保公司不存在工期违约的情形，涉案工程未按期完成的根本原因在于环保电力公司未按约支付工程款。因此，环保电力公司要求德创环保公司支付违约金的请求无任何依据。关于环保电力公司主张的可得利益损失，德创环保公司认为该可得利益损失已经完全超出了双方签订涉案工程合同时的可预见范围，德创环保公司不存在可预见该部分利益的可能，同时环保电力公司自身严重违约，无权主张该部分利益，也无权因违约而获益。环保电力公司一审诉讼请求：1、判令被告德创环保公司返还原告环保电力公司工程款2，452，588.56元；2、判令被告德创环保公司向原告环保电力公司支付违约金247，000元；3、判令被告德创环保公司赔偿给原告环保电力公司造成的损失2，311，300元；4、判令被告德创环保公司立即将施工场地恢复原状；5、由被告德创环保公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，原告环保电力公司追加诉讼请求：1、申请追加确认合同已解除；2、申请追加诉讼请求2，514，199.50元。法庭当庭明确告知原告环保电力公司按照国务院《诉讼费用管理办法》的规定应该按期补交诉讼费用26，913元，原告环保电力公司在期限内没有补交，视为原告环保电力公司撤回这部分诉讼请求的增加，即本案应视为原告环保电力公司对申请追加2，514，199.50元诉讼请求的撤回。一审法院认定事实：2015年9月30日，环保电力公司与德创环保公司签订《＃2湿式静电除尘EPC工程合同》一份，约定环保电力公司2×260t∕h锅炉（两炉一塔）烟气脱硫后＃2湿式静电除尘EPC工程的设计、供货、安装、调试、试运行由德创环保公司承包施工，合同总造价710万元，竣工日期为2015年12月10日。合同第二条第六项规定了付款进度“1、合同签订后，．．．．．．7天内甲方（环保电力公司）向乙方（德创环保公司）支付合同总价的10％，计71万元作为定金；2、当设计审查完成一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，作为主要设备制造进度款，3、主要设备发货前，甲方将向乙方支付合同总价的30%，计213万，作为主要设备制造发货款；4、168小时试运行完成且无质量问题，交付甲方后一个月内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，……”。合同第三条第一款1项约定甲方委任张紫剑为甲方代表具体行使权利义务。第二款1项约定乙方委派项目经理王建云为驻工地项目代表。合同第四条第一款第4项约定，“工程质量应当达到国家规定的标准，双方约定的质量标准高于国家质量标准的，以双方约定的标准为准。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，由乙方无条件返修至合格，并承担违约责任。如乙方最终未能按甲方规定时间完成整改返修，并符合甲方验收要求，则乙方除全额退回甲方已付工程款、货款外，还需承担因此对甲方造成的其他损失”。合同第五条第一款对违约约定：3、乙方未按照合同约定工期完成施工的，每逾期一天向甲方支付10,000元逾期完工违约金，如逾期完工超过三天，则从第四天起每天向甲方支付15,000元逾期完工违约金；4、本合同一经签订生效，双方必须严格遵守，全面履行合同，任何一方不得擅自变更或解除合同。若乙方无故解除合同，乙方承担甲方直接损失的全部赔偿责任；甲方无故解除合同，甲方承担乙方的直接损失；5、乙方不按施工图纸、施工组织措施、安全技术措施、施工方案等施工，因乙方擅自变更而减少的费用，甲方不予支付；导致费用增加的由乙方承担；工期延误的不予顺延；且乙方须承担合同总价的1%～2%的违约金。合同还对其他事项作出了规定。合同签订后，德创环保公司安排施工人员进行工程的设计、供货、安装。2015年10月10日至2015年12月3日，环保电力公司累计给付德创环保公司工程款共计2，452，588.56元。德创环保公司除了电器设备和电器热控设备没有到场，其他主要设备阳极管、阳极模块等均到达原告施工现场，并进行部分设备安装。2015年12月10日，德创环保公司未能如期完工。2015年12月17日，环保电力公司向德创环保公司发出了《解除合同通知书》，认为德创环保公司未能在约定期限竣工，且至今仍有大量设备没有安装，调试验收更遥遥无期，严重阻碍了公司脱硫脱硝环保建设的整体进程。2015年12月18日，德创环保公司撤出了环保电力公司施工现场。经查，德创环保公司投标文件中关于湿式电除尘器设备选型阳极长度为5.5米，有效孔数800个。烟气挡板门确认规格型号为含ABB电动装置。德创环保公司上述实际到场设备阳极长度为4米，每组68孔，共612孔。烟气挡板门是温州瑞基。一审法院另查明，2007年，国家发展改革委关于河南省义马市铬渣综合治理发电工程项目核准的批复载明：为实现河南义马地区所堆存铬渣无害化处置，发挥项目的综合利用效益，满足河南省电力需求，核准义马市铬渣综合治理发电工程，发电规模纳入河南省规划发电容量。2009年6月8日，环保电力公司铬一号机组建设完工并完成调试运行工作。2010年4月29日，完成二号机组调试运行，接受电网调度考核。同时，查明一、二号发电机组容量均为14万千瓦，在二号发电机组停产改造期间，一号发电机组正常运行。2013年11月，义马市铬渣处置领导小组办公室与环保电力公司签订了《河南省义马市历史遗留铬渣综合治理项目受铬污染物处置工程实施合同书》，约定环保电力公司每处置一吨受铬污染物，义马市铬渣处置领导小组办公室给付340元。2015年12月11日至2015年12月31日，环保电力公司处置含铬污染物5342.38吨。2016年1月27日，环保电力公司收到处置补贴费用1，816，409.2元。2015年12月，一号机组上网发电量91，325.64千千瓦时。一审法院认为，环保电力公司与德创环保公司签订的＃2湿式电除尘EPC工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应严格按照合同约定履行义务。本案争执的焦点问题主要有以下几点：1、关于合同解除的问题；2、已付工程款是否应返还；3、违约责任问题；4、环保电力公司要求的损失是否应予支持。关于合同解除的问题。2015年12月17日，环保电力公司向德创环保公司发出了《解除合同通知书》，次日，德创环保公司撤出了环保电力公司施工现场，随后，环保电力公司另行组织施工完成了该工程。双方用各自行为已经实际解除了涉案施工合同。关于已付工程款是否应返还问题。双方在合同中约定因德创环保公司原因工程质量达不到约定的质量标准，德创环保公司除全额退回甲方已付工程款、货款外，还需承担因此对甲方造成的其他损失，但从查明事实看，德创环保公司虽然提供的部分工程设备没有严格按照技术参数供货，但该设备是否必然导致工程质量达不到约定的质量标准，环保电力公司并没有提供证据证明。因此，环保电力公司的返还已付工程款的诉求不应得到支持。关于违约责任问题。在德创环保公司主要设备已经到场，并进行部分安装情况下，环保电力公司没有按照合同约定的付款进度给付工程款，环保电力公司也没有证据证明延迟付款双方另行达成了协议，环保电力公司对合同未能继续履行应承担违约责任。德创环保公司提供的部分工程设备没有严格按照技术参数供货，且最终未按期完工，也应承担违约责任。因此对环保电力公司关于德创环保公司承担违约责任并支付违约金的诉求不予支持。关于环保电力公司要求的损失2，311，300元问题。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从庭审查明事实看，环保电力公司的二号机组就是铬渣综合治理发电工程项目，工程建成后，能够正常进行发电和进行铬污染物处置，因此，环保电力公司要求德创环保公司赔偿因违约造成的处置铬污染物补贴损失，符合法律规定。但该损失的赔偿是补偿性的，其损失数额是客观确定的，且不能任意扩大。涉案工程的二号机组和一号机组容量均为14万千瓦，客观上，发电量的理论数据是相似的。参照一号机组2015年12月份发电量以及处置铬污染物得到义马市政府补贴情况，每天处理铬污染物165.8吨，每吨处置铬污染物补贴340元。环保电力公司因德创环保公司施工工程没有按照合同约定时间完工，其处置铬渣损失酌定自2015年12月11日计算至2016年1月15日，按照35天计算，应为1，973，020元。鉴于铬污染物在处置过程中存在支出，同时，结合本案双方在合同履行中均应承担的违约责任，酌定德创环保公司承担50%的责任，即德创环保公司赔偿环保电力公司损失986，510元。德创环保公司未按期完工，环保电力公司在2015年12月17日已经向德创环保公司发出解除合同书要求解除合同，其应当采取适当措施防止损失的扩大，对其扩大的损失，不予支持。关于环保电力公司要求德创环保公司将施工场地恢复原状。据环保电力公司陈述，涉案工程环保电力公司于2016年5月与第三方公司签订了施工合同，将德创环保公司之前的部分设备进行改装，已经继续施工，现环保电力公司要求将施工场地恢复原状不具有现实可能性，故该诉求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认义马环保电力有限公司与浙江德创环保科技股份有限公司签订的《＃2湿式电除尘EPC工程合同》已经解除；二、浙江德创环保科技股份有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿义马环保电力有限公司损失986，510元；三、驳回义马环保电力有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46，876元，浙江德创环保科技股份有限公司负担9，235元，义马环保电力有限公司负担37，641元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一、双方签订的《＃2湿式静电除尘EPC工程合同》第二条第六项约定了付款进度“1、合同签订后，．．．．．．7天内甲方（环保电力公司）向乙方（德创环保公司）支付合同总价的10％，计71万元作为定金；2、当设计审查完成一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，作为主要设备制造进度款，3、主要设备发货前，甲方将向乙方支付合同总价的30%，计213万，作为主要设备制造发货款；4、168小时试运行完成且无质量问题，交付甲方后一个月内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，……”。根据一审环保电力公司提交的付款凭证，其2015年10月10日、10月30日、11月5日，环保电力公司三次共计给付德创环保公司合同定金款40万元。2015年11月20日，环保电力公司分两次给付德创环保公司合同款项共计100万元。2015年11月27日，给付发货款552588.56元。2015年12月3日，给付工程款50万元。环保电力公司累计给付德创环保公司工程款共计2452588.56元。德创环保公司一审提交了2015年11月20日，2015年12月5日、2015年12月17日、2015年12月29日传真复印件，2015年12月18日律师函复印件，要求环保电力公司按照工程进度支付工程款，否则德创环保公司只能停工。义马环保电力公司对上述证据不予认可，但根据环保电力公司2015年11月5日给德创环保公司出具的函件中载明，环保电力公司由于该项目资金未全部到位，未能按期向德创环保公司支付资金，对德创环保公司表示歉意，并说明相关款项将在2015年11月10日左右到位，到时将余款支付给德创环保公司。根据双方签订合同、付款凭证、往来函件，环保电力公司应当在2015年10月7日前支付的71万元合同定金，环保电力公司在2015年11月20日才支付完毕，环保电力公司存在逾期支付合同款项的违约行为，该违约行为是导致本案所涉合同未能按期完成的原因之一。上诉人认为被上诉人提供的主要设备——阳极设备、净烟气挡板门到达现场不符合双方约定的技术参数，导致涉案合同无法实现根本目的，一审对双方违约责任划分比例不当。对于该争议，德创环保公司一审提交证据，主张其在2015年10月10日将《初步设计说明书》通过电子邮件发送给环保电力公司，并于2015年11月26日提交了正式的设计图纸，变更了原设计方案，德创环保公司交付的阳极设备、净烟气挡板门符合双方合同约定。上诉人一审质证及二审上诉认为“被上诉人提供的主要设备——阳极设备、净烟气挡板门到达现场时不合格，上诉人当场不予认可，提出质量问题并多次告知被上诉人按照双方技术要求重新更换，被上诉人直至合同解除也未对不合格品进行更换处理”。双方合同第四条第一项约定，“乙方（德创环保公司）应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料，材料代用必须经过监理工程师或甲方（环保电力公司）同意后方可使用，乙方按照的每一道工序质量由监理工程师或甲方认可后进入下一道安装工序”。德创环保公司交付的阳极设备、净烟气挡板门在环保电力公司2015年12月17日发出《解除合同通知书》时尚未安装，依据双方合同约定，环保电力公司认为该阳极设备、净烟气挡板门不符合双方合同约定，可在收到德创环保公司《初步设计说明书》、设计图纸，或在德创环保公司交付设备后，对工序质量进行监督，并要求德创环保公司进行调换，从而避免后续争议及损失发生。但环保电力公司提交的《解除合同通知书》、《关于要求限期撤场的函》等证据，仅能证明德创环保公司没有在2015年12月10日完工，应当承担逾期完工的违约责任，并未明确指出德创环保公司交付的设备不符合双方约定，要求进行调换。环保电力公司认为德创环保公司构成根本违约的上诉理由与事实不符，不能成立。综合双方提交证据，环保电力公司逾期支付合同定金及合同价款存在明显违约行为，德创环保公司在与环保电力公司没有达成一致意见的情况下交付不符合招投标合同约定的设备亦存在明显违约行为，一审根据双方违约行为，划分双方各承担50%的违约责任符合本案实际情况。二、环保电力公司在2015年12月17日已经向德创环保公司发出解除合同书要求解除合同，对于合同解除的后果，环保电力公司应当预见，其应当采取适当措施防止损失的扩大，对其扩大的损失，不予支持。三、关于环保电力公司要求德创环保公司将施工场地恢复原状。根据双方庭审陈述，涉案工程环保电力公司已与与第三方公司签订了施工合同，将德创环保公司之前的部分设备进行改装，已经继续施工，现环保电力公司要求将施工场地恢复原状不具有现实可能性，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人环保电力公司上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费46876元，由上诉人义马环保电力有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十二日法官助理周珊书记员徐钊