广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4198号上诉人（原审原告）：台山市冠源贸易有限公司，住所地：广东省台山市********。法定代表人：伍某，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶剑萍，广东洛克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区钱任餐饮有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区**********。法定代表人：林某1。被上诉人（原审被告）：林伟新，男，1987年7月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区****，公民身份号码：440************818。委托诉讼代理人：刘健斌，广东金匠律师事务所律师。上诉人台山市冠源贸易有限公司（以下简称为：“冠源公司”）因与被上诉人江门市蓬江区钱任餐饮有限公司（以下简称为：“钱任公司”）、林伟新合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠源公司上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一项、第三项，并改判为：判令钱任公司立即向冠源公司支付违约金300000元、律师费16000元及保险费1000元；2、本案一、二审的案件诉讼费用由钱任公司与林伟新共同负担。事实和理由：一、一审中，在违约方及担保人并未主张约定的违约金过高、更未请求予以调整的情况下，一审法院主动对冠源公司主张的违约金是否过高进行审查并主动予以减少，违反了相关法律规定，程序错误，适用法律错误，二审法院应依法纠正。1、一审中，钱任公司经合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，在指定期限内亦未答辩或举证，应视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。林伟新本人参加开庭，其对于冠源公司主张的事实和理由均无异议。虽然林伟新提出了抗辩，但林伟新仅是就其本人是否需要承担保证责任的问题进行抗辩，并未对违约金数额提出异议，在此情况下，一审法院主动审查违约金是否过高问题，调整违约金数额，违反了我国《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关适用若干问题的解释（二）》第二十七条的规定。2、根据相关规定，违约金是否过高的举证责任在主张过高的一方。一审中，钱任公司与林伟新均未举证证明冠源公司主张的违约金过高，冠源公司提出的30万元违约金请求应当获得人民法院的支持。一审法院的处理违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第50条“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规定。二、一审法院在认定事实时未考虑钱任公司未履行合同的部分，即合同期内未履约的销量高达94.81%，已构成严重违约。这属于一审法院认定基本事实不清，导致判决错误。一审判决对冠源公司主张的全部案件事实予以确认。在双方约定的12个月合同期限内，钱任公司仅向冠源公司采购了415.5箱酒水，这一实际采购连承诺的每月不少于667向的标准都未达到，更远未达到承诺的合作期内不少于8000箱的包量，未履约的销量高达94.81%。钱任公司已经构成严重违约。另外，双方约定合同期为12个月，但签约后钱任公司仅向冠源公司采购涉案酒水5个月，在其正常经营情况下无故自行终止了采购酒水，其行为明确拒绝履行，过错明显。即使在这种情况下，一审判决仅仅是考虑了钱任公司违约导致冠源公司可得利益损失，全然不考虑钱任公司的违约程度和过错程度，违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第50条关于“认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断……”以及“应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”的规定，属于适用法律错误。林伟新辩称，一审法院已经查明本案合同的履行情况，钱任公司与冠源公司签订合同包销饮料属于商业经营行为，众所周知，商业经营有很多不确定因素，这些因素并非钱任公司通过主观努力就可以控制或克服的，钱任公司与冠源公司签订合同后，已经尽了最大努力履行合同，但冠源公司提供的商品却因客观原因无法向社会推广，造成钱任公司违约，这不是钱任公司主动追求的结果，因此钱任公司对不能完成包销饮料没有明显的主观过错，同时，冠源公司主张的损失主要是可预期的利润收益，该收益为钱任公司履行合同以后，冠源公司可以获得的利益。林伟新在一审中主张冠源公司请求的违约金过分高于实际发生的损失，由于冠源公司未能举证证明钱任公司违约给其造成的实际损失，一审法院根据我国法律法规的相关规定，并综合考量双方签订买卖合同的原因，以及合同履行情况，损失况状及预期利益等因素，结合公平原则、诚实信用原则，酌情将违约金调整为10万元并无不当。虽然林伟新认为该款项不应由其承担，但基于本案的法律事实与法律关系考虑，林伟新没有提出上诉。综上，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，冠源公司提出的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应予驳回。钱任公司未参加二审诉讼活动，也无作答辩。冠源公司向一审法院起诉请求：一、钱任公司立即支付违约金30万元；二、钱任公司立即支付因违约导致冠源公司为解决本案纠纷已支出的律师费16000元、保险费1000元；三、林伟新对钱任公司上述违约金30万元、律师费16000元及保险费1000元承担连带清偿责任；四、由钱任公司、林伟新承担本案诉讼费用及起其他相关费用。一审法院认定事实：一审法院对于冠源公司起诉主张的全部案件事实予以确认，即：2018年11月27日，冠源公司与钱任公司、林伟新签订了《终端购销与促销推广合同》，合同约定合作期为12个月，自2018年12月10日起至2019年12月9日止。合同第五条第(一)款约定合作期内钱任公司应购买冠源公司供应的本合同第一条所约定的品种、规格、价格的雪堡啤酒总量不得少于8000箱，每月不得少于667箱。合同第六条违约责任第(二)款约定，钱任公司违反合同第五条第(一)款的约定，即未能按期足额完成指定的雪堡啤酒销量，在合作期内累计有3个月每月购买量少于667箱，或者合作期满总量不足8000箱的，属于严重违约，冠源公司有权立即解除合同，钱任公司除应立即返还冠源公司已经支付的促销费用外，还应向冠源公司支付违约金30万元。同第七条约定，合作期内，钱任公司违约的，钱任公司应承担冠源公司为解决合同纠纷而支出的诉讼费、律师费、公证费、为财产保全申请提供担保而支出的保险费及因解决纠纷而产生的其他相关费用。另外，合同解除的，行使解除权的一方有权同时解除《借款合同》，并适用《借款合同》关于解除合同及违约责任的约定处理借款合同纠纷。合同第八条保证人的责任条款约定，林伟新自愿作为钱任公司履行合同义务的保证人，对钱任公司违约而基于本合同约定应向冠源公司承担的全部付款义务承担连带清偿责任，保证期限自合同生效之日起至合作期满之日起两年。同时，基于钱任公司向冠源公司承诺按本合同第五条的约定包量促销雪堡啤酒，冠源公司与钱任公司、林伟新于同日签订了《借款合同》，由冠源公司无息出借款项30万元给钱任公司(逾期还款的除外)。签订上述合同后，2018年12月18日冠源公司通过法定代表人伍永照的银行账户，向钱任公司指定的账户，即钱任公司的法定代表人林某1的银行账户转账支付借款人民币30万元。但钱任公司并未按照合同约定履行义务，签订合同后至2019年12月9日合同期满，钱任公司仅向冠源公司采购了415.5箱的雪堡啤酒，任何一个月均未达双方约定的每月不少于667箱的数量，更未达到合作期内不少于8000箱的要求。期间，钱任公司仅向冠源公司偿还了借款本金，但未能按《借款合同》约定如期足额履行还款义务，12期本金还款中有11期均逾期超过30天，至今为止未支付过任何利息。此外，为解决本案纠纷，冠源公司委托律师代理本案诉讼，已支出了一审律师费16000元，并请求保险公司为本案财产保全提供担保而支出了保险费1000元。一审法院另查明：根据工商登记资料显示钱任公司的投资者为：林建威、韦小建、李武湘。一审法院认为，本案系合同纠纷。根据冠源公司与钱任公司、林伟新的诉辩意见及庭审查明的事实，本案审查的重点是：1、冠源公司主张违约金是否违反法律规定，以及违约金是否过高的问题；2、冠源公司主张的律师费、保险费是否有合同及法律依据；3、林伟新是否应承担保证责任。1、关于冠源公司主张的违约金是否违反法律规定，以及违约金是否过高的问题。涉案的《终端购销与促销推广合同》是冠源公司与钱任公司自愿签订，合法有效，双方均应自觉履行合同条款。根据涉案合同中“钱任公司向冠源公司采购雪堡啤酒，冠源公司为钱任公司提供促销费用、提供借款及其他促销支持”的约定，涉案合同的基础是钱任公司向冠源公司采购雪堡啤酒，冠源公司向钱任公司提供促销费用、借款及促销支持。冠源公司与钱任公司之间的买卖关系及借款关系是平等的。因此，基于买卖关系的违约金及基于借款关系的利息可以同时主张。基于借款合同关系的纠纷冠源公司已另案起诉，不再论述。冠源公司已履行本案合同约定的全部义务，钱任公司未能按合同约定的订购量履行合同，已构成违约，应承担违约责任。冠源公司虽未能提供具体证据证明其实际损失情况，但结合本案中双方当事人约定的采购雪堡啤酒的数量为每月不少于667箱，合作期内不少于8000箱的事实，如钱任公司按约定完成采购数量，则冠源公司相应地可获得出售这些啤酒的合理利润。因钱任公司的违约导致冠源公司无法实现按合同约定可预期的利润收益，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，综合考量双方签订买卖合同的原因，以及合同履行情况、利益损失等方面因素，结合公平原则和诚实信用原则，酌定冠源公司诉请的违约金调整为10万元较为合理。2、关于冠源公司主张的律师费、保险费是否有合同及法律依据的问题。根据涉案合同中“钱任公司应承担冠源公司为解决合同纠纷而支出的诉讼费、律师费、公证费、为财产保全申请提供担保而支出的保险费及因解决纠纷而产生的其他相关费用”的约定，冠源公司的上述主张，有合同依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，冠源公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因钱任公司违反合同约定引起本案诉讼，冠源公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属冠源公司的损失部分。冠源公司提供保险合同及保险费发票证明已缴纳保全担保费1000元，该部分费用应由钱任公司负担。同样，律师费也因钱任公司、林伟新违约导致诉讼而产生的合理费用，不违反法律规定。冠源公司提供案件委托代理合同及律师费发票证明已支付律师费16000元，该部分费用也应由钱任公司负担。3、关于林伟新是否应承担保证责任的问题。根据涉案合同第八条保证人的责任条款约定“林伟新自愿作为钱任公司履行合同义务的保证人，对钱任公司违约而基于本合同约定应向冠源公司承担的全部付款义务承担连带清偿责任，保证期限自合同生效之日起至合作期满之日起两年”的约定，林伟新的保证尚在约定的保证期限内，林伟新应对钱任公司的上述债务承担连带保证责任。林伟新与林某1等三人签订的《清算协议》，是其内部约定，约束力仅限于该协议三方，不能约束和对抗冠源公司。因此，林伟新不承担涉案债务的保证责任的主张，一审法院不予支持。钱任公司经一审法院传票传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩的权利，依法予缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、钱任公司应在判决生效之日起十日内向冠源公司支付违约金100000元、律师费16000元及保险费1000元；二、林伟新对钱任公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回冠源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6055元，财产保全费2105元，合计8160元(冠源公司已预交)，由冠源公司负担案件受理费3820元，钱任公司、林伟新负担案件受理费2235元、财产保全费2105元。冠源公司多预交的案件受理费及财产保全费合计4340元，由一审法院依法予以退回；钱任公司、林伟新应向一审法院缴纳案件受理费及财产保全费合计4340元。二审中，冠源公司为支持其上诉主张向本院提交了如下证据：民事判决书4份、生效证明2份、受理执行案件通知书1份，用以证明：1、该部分证据在基本事实、争议焦点、法律适用问题等均与本案具有相似性，且已经人民法院裁判生效，均为本案的类案，本案中人民法院应予参考，其中黄雪彪案【即（2018）粤07民终37号】为江门中院裁判的生效案件。2、在该部分类案生效判决中，就违约方应当承担的违约金数额问题，人民法院均按照违约方实际未完成的销量占约定总销量的比例进行计算。3、本案中，即使人民法院认为冠源公司主张的违约金应予调整，亦应支持284430元。因为参考上述类案，按钱任公司未完成的销售占约定总销量的比例94.81%（1-415.5箱÷8000箱≈94.81%）计算钱任公司应承担的违约金。经计算，为284430元（300000元×94.81%=284430元）。林伟新质证后认为，生效证明一份是2017年3月3日出具的，2018年5月出具的，日期均是在本案发生之前，因此不属于新证据。我方不予质证。本院审查后认为，冠源公司在本案二审中提交的证据与本案不存在关联性，不予采纳（理由详见判决书论理部分）。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：冠源公司在诉讼中陈述，其是案涉啤酒产品的中间经销商。《终端购销与促销推广合同》签订后，钱任公司从2018年12月9日开始正式向冠源公司采购啤酒，至2019年5月13日完全停止采购。《终端购销与促销推广合同》中约定的供货品种有3种，规格与价格分别为：1、雪堡啤酒瓶，[瓶装]330ml*24，158元/箱。2、雪堡啤酒罐，[罐装]330ml*24,128元/箱。3、雪堡啤酒桶，[桶装]20000ml*24，300元/桶。本院认为：本案为合同纠纷。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院对于违约金问题的处理是否妥当。因违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，违约金性质“以补偿为主，以惩罚为辅”。此外，合同自由强调的是意思自治，即当事双方按照自己的意志设定权利义务，但自由不是绝对的，合同自由不能脱离合同正义的约束。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，在一般情况下，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才进行调整。同时，根据我国《合同法》第五条、第六条关于公平原则、诚实信用原则的规定，在审判实践中，在被告应诉的情况下，人民法院应当就违约金过高问题进行说明，当事人在知晓违约金过高的情况下坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当依照意思自治原则，不予调整。但是被告下落不明，公告送达后缺席审理的，如果违约金明显过高，则可以推定在被告应诉的情况下，正常都会请求人民法院调低违约金，否则按照违约金过高判决，将会违反公平原则并导致权利义务不对等。故不宜简单地认为在当事人没有提出违约金抗辩的情况，人民法院绝对地不能主动对违约金问题进行审查，仍然需要具体问题具体分析。人民法院认定违约金标准是否过高，应以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少；间接损失又称合同履行后可以获得的利益。而在举证责任方面，按照“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。但是鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。具体到本案，冠源公司主张因钱任公司的违约导致产生了四个方面的损失：1、若钱任公司能够按照承诺的数量采购啤酒，冠源公司将获得相应的销售利润；2、冠源公司向钱任公司投入的促销物料及人员费用的损失；3、基于钱任公司销量承诺，冠源公司向钱任公司提供了无息抵押借款30万元，就此承担了巨大风险；4、冠源公司亦属案涉啤酒产品的中间经销商，其基于钱任公司的销售承诺，对上游啤酒生产厂商作出了销售承诺，由于钱任公司的违约行为，导致冠源公司不能完成对上游啤酒生产厂商承诺的销售任务，无法取得上游啤酒生产厂商相应的奖金以及其他形式的支持。对此，本院认为：第一，冠源公司本身是案涉啤酒产品的中间经销商，其中间商的身份决定了其经由交易可以取得的可得利益就是转售利润。冠源公司主张的钱任公司未完成的销售量部分的的可得利益就是转售利润，故转售利润可以作为判断违约金是否过高的因素之一。第二，冠源公司向钱任公司投入的促销物料及人员费用的损失，属于直接损失范畴，也可以作为本案判断违约金是否过高的因素之一。第三，从《终端购销与促销推广合同》的内容分析，冠源公司与钱任公司之间存在两重法律关系，其一是啤酒供销关系；其二是民间借贷关系。双方之间民间借贷合同的缔结虽然建立在钱任公司承诺包销啤酒的前提之上，但这只能说明两重法律关系的产生存在事实上的牵连，在性质上应当认为两重法律关系仍然相互独立，可以分别处理。由于在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的，含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，故即使冠源公司因民间借贷合同遭受到了风险，在判断因买卖关系产生的违约金是否过高的问题时，应当将买卖关系以外的其他损失排除在外。第四，冠源公司虽称在完成销售任务的前提下，其上游啤酒生产厂商将会给予其相应的奖金以及其他形式的支持，但没有证据证实。即便属实，冠源公司因自身销售任务未能完成，导致不能从厂家处获取资金以及其他形式的支持，这是冠源公司与厂家之间的合同关系，也并不属于违约方钱任公司在订立合同时可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，不能作为判断本案违约金是否过高的问题时的考量因素。基于上述分析，审查冠源公司在本案中的举证，冠源公司并未就其向钱任公司投入的促销物料及人员费用的直接损失数额以及转售利润数额提供充分有效的证据证明。加之，案涉《终端购销与促销推广合同》第六条第（二）款约定：“乙方有下列情形之一的，属于严重违约，甲方有权立即解除本合同……”，根据冠源公司主张的钱任公司的履行情况，应当认为至迟至2019年5月13日钱任公司完全停止采购时起，冠源公司即享有了合同解除权，冠源公司应当清楚知道了其合同权益受到了损害。在此情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，冠源公司负有防止损失扩大的义务，冠源公司作为专业的经销商完全有能力可以通过其他销售渠道对钱任公司未能完成销售任务部分的产品进行处理，减少其本案合同的产品转售利润损失。因此，综合案涉合同履行情况、商品流通领域的一般利润率、当事人过错程度、预期利益、减损规则等因素考虑，本院认为，一审法院在钱任公司经公告送达缺席审判的情况下，根据冠源公司的主张及举证情况，对违约金进行调整，是其行使自由裁量权的结果，不能认为系违反程序规定。冠源公司虽上诉主张一审判决调整违约金标准过低，但对其损失未能提供证据予以证明，故本院对于一审法院的调整结果予以维持。至于冠源公司还上诉称其与其他公司或个人存在类似纠纷，故即便本案应当对违约金进行调整，也应按照其他生效判决确定的违约金调整原则进行处理。本院认为，我国不是判例法国家，人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳。冠源公司与其他公司或个人另案纠纷的处理结果，对本案没有约束力。冠源公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，冠源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人台山市冠源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年十二月十七日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明