陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1006号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安康市花园建筑工程有限公司。住所地安康市汉滨区。 法定代表人：张永林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海珍，陕西恒典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴萍萍，陕西恒典律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西天行健新型建材有限公司。住所地安康市汉滨区。 法定代表人:陈**芳，系该公司负责人。 委托诉讼代理人:陆洋，女，系该公司法务。 上诉人安康市花园建筑工程有限公司（以下简称花园建筑公司）因与被上诉人陕西天行健新型建材有限公司（以下简称天行健公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨民初字第00571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 花园建筑公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；依法纠正原审的错误判决。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据合同约定和鉴定意见，足以证实天行健公司供应的混凝土不符合质量要求，但一审法院罔顾客观事实依然判令花园建筑公司支付全部剩余货款，于法无据，难以服人。2.关于违约责任及违约金的计算，供货总金额为1500000元，已经支付了1000000元，因天行健公司供应的混凝土不符合要求，根据合同法的规定，应当承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任，花园建筑公司要求减少价款而拒付剩余价款于法有据，一审法院不仅不支持花园建筑公司的抗辩，还判令承担违约责任，是完全错误的。一审判决按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，完全不符合规定。3.一审程序严重违法。一审判决的违约金数额超出了天行健公司起诉时主张的245543元。一审法院未将中止审理的裁定送达花园建筑公司，违反了民诉法的相关规定。涉案工程2015年10月21日已经验收，天行健公司却在2016年3月以等待验收为由申请中止审理，导致案件拖延5年，还判决花园建筑公司承担五年的利息，严重不公。4.一审法院认定花园建筑公司未缴纳反诉案件受理费，严重与客观事实不符。 天行健公司辩称，1.天行健公司供应的预拌混凝土系半成品，出厂时质量合格，28天强度报告显示送达至施工现场的预拌混凝土质量合格。陕西安康金州司法鉴定中心的司法鉴定意见本身不科学、不严谨、不规范，不能作为认定本案事实的依据。而且影响成品混凝土质量的因素很多，包括施工不规范、养护不当等因素。即使检测时路面强度不合格是客观情况，也不能因此推定供应的混凝土质量有瑕疵。2.花园建筑公司长期拖欠货款，已经构成违约，应当承担违约责任。合同约定的违约金为所欠货款的日千分之二，天行健公司主动降低，要求按照同期银行贷款利率四倍计算，符合相关法律规定。3.天行健公司在庭审中明确要求违约金从供货完毕之日起计算至货款清偿之日止，一审判决不存在超出诉请情形。因花园建筑公司不提供验收等工程进度信息，天行健公司找到北辰公司的28天强度报告后申请恢复审理，符合法律规定。4.花园建筑公司反诉主张的828438.4元的损失，没有任何计算依据。而且花园建筑公司事实上没有缴纳反诉案件受理费。综上，请求驳回上诉请求，维持一审判决。 天行健公司向一审法院起诉请求：1.判令花园建筑公司支付商砼款559460元，并承担银行四倍的利息至付清之日止；2.本案诉讼费用由花园建筑公司承担。 花园建筑公司向一审法院提出反诉请求：判令天行健公司赔偿其因混凝土质量问题造成经济损失828438.40元，并承担本案反诉费、鉴定费及其涉诉费用。 一审法院认定事实：花园建筑公司承包了陕西华银科技有限公司（简称华银科技）的建设工程，成立了安康市花园建筑工程有限公司陕西华银梵氮合金厂区一期工程项目部，该项目部因建设工程需要，与天行健公司协商约定由其供应混凝土。2013年9月10日，双方签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定由天行健公司（乙方）向花园建筑公司（甲方）供应混凝土，并就价格、品种（C15-C30）、强度、质量、验收、付款方式做了详细约定，明确了双方的权利义务。合同第2条2.1对预拌混凝土的品种、强度等级及单价进行了约定，并约定数量以甲方签收的乙方“商品混凝土送货单”为准。合同第4条约定交货与验收：4.1预拌混凝土的交货地点为甲方工程所在地，即施工现场。4.2甲方指定或负责预拌混凝土的验收，其验收内容包括预拌砼表观质量、数量等内容。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方。否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。甲方未指定的，不影响供需双方货款结算。4.3预拌混凝土经甲方验收后，甲方指定的验收负责人应在乙方随车《预拌混凝土送货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求及其交付和所有权转移的依据。4.4乙方混凝土送达交货地点后，甲方应在2小时内完成卸货。如卸货延时，甲方应认可该车次混凝土的坍塌度及易和性变化等因素。合同第5条约定结算与计量：5.1预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌混凝土送货单》上地方量为准，并按相应单价结算确定供货价款，作为付款依据。5.6混凝土数量的检验期间为货到当天，当天内未提出，甲方即认可交货单所记载的数量。合同第6条对价款结算及支付进行约定为：6.2本合同采用下列付款方式支付货款：2013年12月25日前结清所供混凝土全部货款。以后每月为一结算期，次月15日前结清上月所供混凝土全部货款等3条。合同第8条、9条约定甲乙双方责任，其中9.9条乙方应按甲方要求确保准确无误地供应砼到甲方工地，乙方的砼质量必须限于现场取样。乙方专业人员配合甲方现场试块制作，拆模后甲方负责试块编号，标样试块由乙方运回站内养护，到期后由甲方负责运回工地送实验室检测，因乙方供应砼泵送机械设备质量不能满足砼浇捣施工要求等由于乙方原因造成甲方的经济损失和砼工程质量事故，均由乙方承担责任，乙方应负责赔偿甲方相关经济损失。合同第11条违约责任进行约定：11.1甲方延迟付款的，双方协商，不能达成协议，乙方有权中止供货，甲方按延期付款部分的日千分之二计补偿金，补偿金不足弥补的，应赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。11.3乙方因混凝土质量问题造成重大损失除承担违约责任外，同时承担因质量问题造成的全部经济损失。2014年1月13日，天行健公司向花园建筑公司出具供应混凝土进行结算单，共供商砼4734.5方，货款1559460元，给付1000000元，下欠货款559460元，花园建筑公司人员在该结算单签字确认。后经多次催要无果，天行健公司诉至本院，要求花园建筑公司支付所欠货款及按照同期银行贷款4倍支付违约金。并承担本案诉讼费用。花园建筑公司以天行健公司所供混凝土质量存在严重问题，给其造成巨大经济损失，要求赔偿其经济损失828438.4元，并承担本案反诉费、鉴定费等费用。另查明，花园建筑公司对天行健公司供应混凝土质量存在问题，申请进行鉴定，2015年12月21日，陕西安康金州司法鉴定中心作出安康金州司法鉴定中心（2015）建鉴字第75号司法鉴定意见书，鉴定意见：综上所述，根据安康市花园建筑工程有限公司提供的商品混凝土使用合同之有关规定，该道路混凝土强度等级应为C25；经我鉴定中心现场钻芯取样检测结果，强度等级分别为C17.5、C20.9，达不到甲乙双方合同约定的C25强度要求，该路面工程为不合格工程。该鉴定作出后，天行健公司未提出重新鉴定申请，2016年3月15日，天行健公司以花园建筑公司对该工程质量提出异议，向法院申请中止审理，待承建工程质量验收后再启动诉讼程序，经审查，法院认为天行健公司的申请符合相关法律规定，依法作出（2015）汉滨民初字第00571号民事裁定书，裁定本案中止审理。2020年5月19日，天行健公司以已取得新证据为由，申请对该案件恢复审理。一审法院认为，陕西华银梵氮合金厂区一期工程项目部为非法人单位，对外由花园建筑公司承担责任。天行健公司与花园建筑公司陕西华银梵氮合金厂区一期工程项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按约定切实履行各自的义务。原告方已履行其供应混凝土义务，被告则应履行给付货款的义务。双方于2014年1月4日进行结算，花园建筑公司欠付天行健公司货款559460元，故天行健公司要求花园建筑公司给付货款559460元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，应予支持。花园建筑公司拖欠货款，未完全履行合同义务，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。根据法律规定，当事人约定了违约金的，一方违约时，应当按照约定支付违约金。天行健公司主张花园建筑公司应按合同约定承担2014年1月4日之日起所欠货款559460元的违约金按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为“过分高于造成的损失”，故过高部分不予支持，对其违约金酌定为每日按所欠货款按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至给付所欠货款之日止。对花园建筑公司反诉认为天行健公司所提供混凝土存在质量问题，给其造成一定经济损失，要求赔偿其经济损失828438.4元的请求，结合本案现有证据，天行健公司供应混凝土的强度标号与合同约定不符，根据2015年12月21日陕西安康金州司法鉴定中心作出安康金州司法鉴定中心（2015）建鉴字第75号司法鉴定意见书，鉴定意见：综上所述，根据安康市花园建筑工程有限公司提供的商品混凝土使用合同之有关规定，该道路混凝土强度等级应为C25；经我鉴定中心现场钻芯取样检测结果，强度等级分别为C17.5、C20.9，达不到甲乙双方合同约定的C25强度要求，该路面工程为不合格工程。但实际造成的经济损失，花园建筑公司自己估算计算，证据不足，且花园建筑公司未在法院指定期限内交纳反诉费，故对其反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、安康市花园建筑工程有限公司在本判决生效十日内给付陕西天行健新型建材有限公司货款559460元。二、安康市花园建筑工程有限公司在本判决生效十日内给付陕西天行健新型建材有限公司2014年1月4日至本判决义务履行完毕时止的逾期付款违约金按照所欠货款559460元依照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。三、驳回陕西天行健新型建材有限公司其他诉讼请求。四、驳回安康市花园建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费11850元，由花园建筑公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。花园建筑公司申请对高新区钒氮合金厂不合格路面工程造成的损失价值进行鉴定，因涉案路面并未拆除翻修，鉴定无必要，且天行健公司亦不同意二审鉴定，本院对该申请不予准许。另查，一审案卷中无2016年3月15日中止裁定的送达回证，无缴纳反诉费的通知及送达回证。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，综合双方的上诉意见和答辩意见，本案争议焦点是：1.一审程序是否严重违法必须发回重审；2.天行健公司交付的标的物是否符合约定的质量要求；3.花园建筑公司是否应当支付剩余货款和违约金，数额如何确定；4.花园建筑公司的反诉请求应否支持。 关于焦点1，一审程序是否严重违法必须发回重审。经查，一审判决确实存在程序瑕疵。一是2016年3月15日的中止裁定未送达花园建筑公司；二是花园建筑公司2020年6月11日提起反诉，一审法院6月12日向天行健公司送达反诉状，但并无一审法院关于交纳反诉费的通知。由于以上瑕疵并非严重违法，亦不影响实体权利，花园建筑公司以程序问题要求发回重审的上诉请求不予支持。但一审判决以“花园建筑公司未在法院指定期限内交纳反诉费，故对其反诉请求，不予支持”的论述确有不当。 关于焦点2，天行健公司交付的标的物是否符合约定的质量要求。花园建筑公司与天行健公司2013年9月10日签订的《预拌混凝土买卖合同》约定了交货与验收、延迟付款的补偿金、技术质量要求和责任条款等内容。2015年6月，通过本院指定，委托鉴定机构对华银科技厂区内环形道路的混凝土强度进行检测。2015年12月21日，《鉴定意见》认为经现场钻芯取样检测结果，强度等级分别为C17.5、C20.9，达不到甲乙双方合同约定的C25强度要求。鉴定取样时双方均无异议。天行健公司亦未申请重新鉴定。2020年6月16日一审庭审时，鉴定人出庭，证明现场四方在场对成品道路钻心取样检验混凝土强度，并认为“（施工、养护对）道路工程上的混凝土强度计，一般来说影响不大。”证人姚常忠、万安恒、何远才出庭作证，也证明施工时道路用C25混凝土质量和路面存在的问题。虽然天行健公司提交了交货检验资料，依据合同约定应由双方共同现场取样，但证人出庭证明，实际为天行健公司自行取样。保证试件取样的规范操作对于确定预拌混凝土质量具有决定意义。“预拌混凝土交货检验合格则预拌混凝土质量验收合格”的前提条件是砼运到交货地点后，由供需双方人员均在场条件下，严格按照取样操作规范在交货现场进行取样并制作试件。一旦不按照操作规范取样，所作试件即失去了判断预拌混凝土质量是否合格的样本意义。如果通过实体混凝土相关检验检测能够确认预拌混凝土强度达不到质量要求，且非受到需方施工养护不当的影响所造成，则供方应当承担预拌混凝土质量责任。本案中，天行健公司并未提交花园建筑公司施工养护不当的证据，综合鉴定意见、现场照片、证人出庭证言、当时的部分送货单上的记载、鉴定人出庭陈述可以证明，因本案道路用混凝土强度等级达不到约定的质量要求，涉案路面为不合格工程。 关于焦点3，花园建筑公司是否应当支付剩余货款及违约金，应支付多少。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定，“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”从本案来看，因花园建筑公司尚有部分货款未支付，以“减少价款”的方式承担违约责任更为适当。一是实际货款。经核算2013年11月16日、12月13日、12月30日的3张天行健公司结算单，共2697方C25砼用于道路，既然达不到强度等级，就应按最接近约定的C15按280元、C20按300元每方价格计算，因无法明确具体数量，可折中计算为C15、C20各一半（接近C17.5，C20.9），即减少货款为80910元。即混凝土剩余货款，按实际供给的强度等级计算为559460元-80910元=478550元。至于违约金，一审法院按照同期人民银行贷款基准利率四倍计算违约金，不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定。且本案因天行健公司提供的混凝土强度等级不符合合同约定，天行健公司违约在先，故不应支持天行健公司关于剩余货款违约金的请求。 关于焦点4，花园建筑公司的反诉能否成立。花园建筑公司虽未缴纳反诉案件受理费，但一审卷宗内并无一审法院通知其交纳诉讼费的书面材料，且一审法院已对花园建筑公司的反诉进行了实体审理。花园公司反诉主张的损失828438.40元实际上是根据道路重修成本估算的，但因道路并未进行大翻修，只是因混凝土强度等级不够导致所修道路使用寿命缩短、被扣减工程款等不良后果，从而导致损失。鉴于案涉道路并未重修，其上诉按估算的重修成本计算损失无事实依据。花园建筑公司提交了2015年10月21日华银科技公司扣减130万元工程款的《备忘录》，但该《备忘录》载明“一期部分工程……混凝土质量有很大问题”，未明确是哪些工程，亦未明确另一家供给商天实商混提供的混凝土是否存在问题，无法据此计算损失数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案损失赔偿额，参照合同履行后天行健公司可以获得的利益即实际欠付货款总额478550元计算。天行健公司提供了不符合质量要求的标的物，其对损失应承担主要责任；花园建筑公司的试验员和送样人疏于验收，对送检试块未现场制作负有相应的责任，花园建筑公司应承担次要责任。花园建筑公司以所欠货款与损失相抵的主张予以支持。本院酌定天行健公司承担60%的责任，计算为478550×60%=287130元。货款与损失相抵后花园建筑公司还应支付天行健公司478550元-287130元=191420元。 综上所述，花园建筑公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十三条第一款、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨民初字第00571号民事判决； 二、由安康市花园建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向陕西天行健新型建材有限公司支付191420元。 三、驳回陕西天行健新型建材有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回安康市花园建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11850元，由安康市花园建筑工程有限公司负担4054.5元，陕西天行健新型建材有限公司负担7795.5元；二审案件受理费4128.4元，由安康市花园建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程及海 审 判 员 张 燕 审 判 员 刘慧琴 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 李 涛 书 记 员 马雯雯