湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1469号上诉人（原审原告）：长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司。住所地吉首市。法定代表人：钟文明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟正东，男，汉族，湖南省宁乡县人，住宁乡县。委托诉讼代理人：李丽恒，花垣县茶洞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:湖南锦锋市政建筑有限公司。住所地湖南省泸溪县。法定代表人：刘纯兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：印丽燕，女，苗族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：张蓉，胡南共盛律师事务所律师。上诉人长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司（以下简称“长沙时代湘西分公司”）与上诉人钟正东以及被上诉人湖南锦锋市政建筑有限公司（以下简称“锦锋公司”）建设工程分包合同纠纷一案，均不服湖南省花垣县人民法院（2020）湘3124民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙时代湘西分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人锦锋公司支付工程欠款783400元及利息；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人锦锋公司项目部签订的《消防工程施工合同》，已构成事实上的合同关系，且已全部履行完毕，锦锋公司应当支付全部工程款；2.钟正东的行为构成表见代理，其行为效力及于锦锋公司；3.一审判决认定事实错误，适用法律不当，被上诉人锦锋公司的辩驳缺乏证据佐证。钟正东辩称，同意长沙时代湘西分公司的上诉意见。锦锋公司辩称，1.锦锋公司从未授权项目部签订消防工程施工合同，该合同对答辩人不产生约束力；2.钟正东的行为对锦锋公司不构成表见代理；3.锦锋公司已经完成了对钟正东的付款义务，工程款已经支付完毕；4.本案超过了诉讼时效。请求二审驳回长沙时代湘西分公司对锦锋公司的上诉请求。钟正东上诉请求：1.撤销一审判决，改判钟正东与锦锋公司连带支付长沙时代湘西分公司工程款783400元及利息；2.判令锦锋公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。长沙时代湘西分公司辩称，同意钟正东的上诉意见。锦锋公司辩称，与对长沙时代湘西分公司的上诉答辩意见一致。长沙时代湘西分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告锦锋公司、钟正东向原告支付尚欠的工程款783400元及利息（利息自2016年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月9日锦锋公司中标花垣县住房和城乡建设局招标的“花垣县2014年公共租赁住房（25#、26#、27#）工程二标段”工程。2014年9月20日锦锋公司作为甲方与乙方钟正东签订《项目责任承包合同》，约定钟正东作为项目承包责任人，按照有关规定独立核算、自负盈亏、自担风险，并按照“保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉、包风险”的要求，实行包工包料的承包。乙方及项目部承担履行甲方与建设单位签订的工程施工合同的全部职责，并承担各种税金和费用的支付。后钟正东与原告法人钟文明洽谈消防工程建设事宜，约定好内容并制作完成《消防工程施工合同》后，由钟文明将合同带至项目部，交由项目部现场负责人殷某，之后由钟正东将签好“刘本超”姓名并加盖“湖南锦锋市政建筑有限公司花垣县2014年公共租赁住房（25#、26#、27#）工程二标段项目部”印章、落款时间为2015年9月26日的《消防工程施工合同》交给钟文明。2017年2月18日，钟正东向原告出具“收据”，载明“城南公租房26#、27#消防工程款共计1255000元，已付471600元，欠783400元”。已付工程款经钟正东账户银行转账支付给原告。2018年11月27日，案涉工程经湘西自治州公安消防支队验收合格并向花垣县住房和城乡建设局。一审法院认为，根据该院查明的事实，本案的案由应定为建设工程分包合同纠纷。原告依据实际施工完成消防工程主张工程款，工程款支付主体是本案的争议焦点。锦锋公司与钟正东签订了《项目责任承包合同》，约定“钟正东作为项目承包责任人，按照有关规定独立核算、自负盈亏、自担风险，并按照“保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉、包风险”的要求，实行包工包料的承包。乙方及项目部承担履行甲方与建设单位签订的工程施工合同的全部职责，并承担各种税金和费用的支付”，前述约定符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条和第十一条关于挂靠的情形，案涉工程钟正东挂靠锦锋公司实际施工。《最高人民法院关于适用》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼。但该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应当承担责任。该院认为，关于挂靠人和被挂靠人责任的承担，应根据实际情况予以区分。挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动时，如果取得了被挂靠方的明确授权，则被挂靠方应当承担连带责任；若没有被挂靠方的明确授权，则看是否构成表见代理，如果构成表见代理，则被挂靠方与挂靠人承担连带责任，如果不构成表见代理，则由挂靠方承担责任，被挂靠方不承担责任。本案中，钟正东以锦锋公司名义与原告签订了《消防工程施工合同》没有得到锦锋公司的授权，锦锋公司是否应当承担责任的关键在于钟正东的行为是否构成对锦锋公司的表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，原告应提供证据证明钟正东与原告签订《消防工程施工合同》存在有权代理的客观形式要件及原告善意且无过失地相信钟正东具有代理权。经查，《消防工程施工合同》形成的经过是由钟正东与原告法人钟文明洽谈消防工程建设事宜，约定好内容并制作完成《消防工程施工合同》后，由钟文明将合同带至项目部，交由项目部现场负责人殷某，签字盖章后，由钟正东交给钟文明。殷某及钟正东均不是锦锋公司的工作人员也没有锦锋公司的授权，原告亦未核实过钟正东或殷某的身份。《消防工程施工合同》的洽谈、签订、履行整个过程原告都是与钟正东进行，没有任何锦锋公司负责人或工作人员参与。该院认为，原告在合同的签订及履行过程中没有尽到合理的审查义务，特别是没有审查《消防工程施工合同》签名的“刘本超”是否是其本人签名，不能认定钟正东的行为对锦锋公司构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，原告要求被告锦锋公司承担责任该院不予支持。钟正东未得到锦锋公司的授权与原告签订《消防工程施工合同》构成无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，钟正东应承担《消防工程施工合同》项下的义务。2017年2月18日，钟正东向原告出具“收据”，载明“城南公租房26#、27#消防工程款共计1255000元，已付471600元，欠783400元。可见，钟正东与原告对《消防工程施工合同》约定的事项已经实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告按约完成了消防工程的施工，被告钟正东应按约付款。综上，该院对原告请求被告钟正东支付工程款783400元的诉讼请求予以支持。原告请求从2016年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息。根据《消防工程施工合同》关于工程款支付方式及违约责任的约定“主材进场时，支付工程总价45%；安装完毕时，工程款支付至工程总价的85%，任何一方若违背本合同的约定，视为违约，违约方向守约方赔偿总造价10%的经济损失”。2016年12月25日双方对工程量进行了结算，原告的总工程造价为1255000元，据此，可以确定原告已于2016年12月25日安装完毕，钟正东应支付工程款的85%即1066750元（1255000*0.85），至今钟正东只支付471600元，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，钟正东应承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，该院明确利息从2016年12月26日起以1255000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但利息总金额不得超过工程总造价10%即125500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定。判决：一、被告钟正东于本判决书生效之日起七日内支付原告长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司工程款783400元，并从2016年12月26日起以1255000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但利息总金额不得超过125500元；二、驳回原告长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司的其他诉讼请求。案件受理费11634元，减半收取计5817元，由被告钟正东负担。二审中，被上诉人锦锋公司向本院提交了一组证据，拟证明锦锋公司已向钟正东支付工程款、材料款、工人工资及其他费用共计4659722.64元，已经超过了合同约定的价款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：上述证据与本案处理无关。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是锦锋公司与钟正东之间，谁才是本案的责任承担者。锦锋公司中标花垣县2014年公共租赁住房（25#、26#、27#）工程二标段工程。锦锋公司与钟正东签订《项目责任承包合同》，钟正东作为项目承包责任人。涉诉《消防工程施工合同》是锦锋公司项目部与长沙时代湘西分公司签订，并加盖了锦锋公司项目部的印章，该合同直接约束锦锋公司与长沙时代湘西分公司。锦锋公司与钟正东之间的经济关系是合同内部管理问题，其内部问题如何解决，不影响长沙时代湘西分公司与锦锋公司双方之间的责任认定，锦锋公司不能借此来对抗长沙时代湘西分公司的债权请求权，故该合同的法律后果应由锦锋公司承担。项目责任人钟正东签字确认尚欠长沙时代湘西分公司消防工程款783400元，涉诉《消防工程施工合同》第6.3条约定“经调试，验收合格时，付清除3%质保外的工程余款。”根据该条约定，工程余款的支付条件是工程经验收合格，涉案消防工程于2018年11月27日验收合格，此时付款条件即已成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“利息从应付工程价款之日计付。”故涉案工程欠款的利息应从2018年11月28日起计算。另本案并未起过诉讼时效期间。钟正东上诉愿意与锦锋公司连带承担本案债务，本院予以支持。综上所述，长沙时代湘西分公司和钟正东的上诉请求均成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省花垣县人民法院（2020）湘3124民初971号民事判决第二项，即“二、驳回原告长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司的其他诉讼请求。”；二、变更湖南省花垣县人民法院（2020）湘3124民初971号民事判决第一项为被上诉人湖南锦锋市政建筑有限公司于本判决书送达后十日内支付上诉人长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司工程款783400元，并从2018年11月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；上诉人钟正东对前述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费11634元，减半收取5817元，由湖南锦锋市政建筑有限公司和钟正东共同负担；二审案件受理费11634元，由湖南锦锋市政建筑有限公司和钟正东共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  龙少松审判员  李 伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理张李艳书记员舒丹附法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......