辽宁省朝阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽13行终157号上诉人（原审原告）建平昆仑阅房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市建平县红山街道办事处黎明社区百旺豪庭小区。法定代表人白俊艳，经理。委托代理人陶宽，北京市京师律师事务所律师。委托代理人何承宸，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）被告建平县住房和城乡建设局，住所地辽宁省朝阳市建平县叶柏寿街道办事处。法定代表人刘国立，局长。委托代理人李小平，辽宁辰阳律师事务所律师。委托代理人曹彦，建平县住房和城乡建设局法制信访股股长。被上诉人（原审被告）建平县行政审批局，住所地辽宁省朝阳市建平县叶柏寿街道办事处。法定代表人于桂民，局长。委托代理人李跃堂，建平县行政审批局政策法规科科长。原审第三人建平飞龙房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市建平县叶柏寿街道人民路**。法定代表人刘刚，经理。委托代理人张永明，男，1971年2月5日出生，汉族，该公司副经理。住辽宁省朝阳市建平县。上诉人建平昆仑阅房地产开发有限公司（以下简称昆仑阅公司）因请求履行法定职责并赔偿一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322行初24号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人昆仑阅公司的委托代理人陶宽、何承宸，被上诉人建平县住房和城乡建设局（以下简称住建局）的委托代理人李小平、曹彦，被上诉人建平县行政审批局（以下简称审批局）的委托代理人李跃堂，原审第三人建平飞龙房地产开发有限责任公司（以下简称飞龙公司）法定代表人刘刚及其委托代理人张永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年5月21日白俊艳作为甲方与乙方建平飞龙房地产开发有限责任公司签订了协议书，协议约定：乙方从土地部门征得水利局土地一宗，面积3847平方米，用于房地产开发，使用甲方资质，乙方分两次付给甲方管理费20万元，甲方负责协助乙方办理土地及开发各项手续，并出示所需要的合法资料。2007年7月建平县发展和改革委员会下发了建发改发（2007）132号文件，根据建平飞龙房地产开发有限责任公司建设“百旺豪庭”商住楼项目通知。2008年12月建平住房和城乡规划建设局（现为建平县住房和城乡建设局）向建平飞龙房地产开发有限责任公司颁发了《建设工程规划许可证》，证号为2113222008JC036号，建设规划为1号楼20层、2号楼为10层。2009年4月14日建平县住房和城乡规划建设局向飞龙公司颁发《建筑工程施工许可证》，其中备注中注明：“由于影响气象观测，此楼只能施工到六楼封顶，待气象观测问题解决后，补发六层以上《建筑工程施工许可证》”2009年8月24日朝阳市气象局对飞龙公司因影响气象观测对其进行行政处罚，内容为“责令该单位停止违法行为，恢复原状”并分别罚款5万元。朝阳市气象局向朝阳市中级人民法院申请执行，在执行过程中飞龙公司缴纳了罚款，恢复原状未履行。2010年11月22日朝阳市中级人民法院作出（2010）朝中执字00019号执行裁定书，终结本院（2010）朝中执字00019号案的本次执行程序。2009年9月27日建平县气象局以建平县住房和城乡规划建设局为被告、飞龙公司为第三人向本院提起行政诉讼，要求撤销涉案规划许可证，本院于2011年7月20日作出（2009）建行初字第00008号行政判决书认为：建平县住房和城乡规划建设局为建平飞龙房地产开发有限责任公司颁发的2113222008JG036号《建设工程规划许可证》时未经具有审批权限的气象部门同意，擅自发证，致使第三人在气象探测环境保护范围内进行超高建设，属行政行为违法。建平县气象局提出责令第三人停止违法行为，拆除超高建设部分因其已作出朝气罚决字（2009）第129号《行政处罚决定书》，现朝阳市中级人民法院正在执行中，根据“一事不再罚”的行政处罚原则，原告的主张本院不予支持，判决如下：一、被告建平县住房和城乡规划建设局为第三人建平飞龙房地产开发有限责任公司颁发的2113222008JG036号《建设工程规划许可证》属行政违法行为，二、驳回原告要求被告履行职责责令第三人立即停止违法行为，拆除超高建设部分楼房、恢复原状的诉讼请求。2011年8月8日中国气象局作出中气函（2011）253号关于同意建平国家基本气象站站址迁移的批复，同意气象站迁移新址。2014年9月25日建平飞龙房地产开发有限责任公司向建平县住房和城乡规划建设局提出“关于补发建筑工程施工许可证的申请”。2014年12月27日，建平县政府召开第35次业务会议，会议议定：一、鉴于新建气象站已经符合开展气象观测的条件并且观测点已经搬迁至新址并投入使用，气象局要尽快完成整体搬迁，新建气象站有关的手续要加快办理，搬迁后要求抓紧按规划对原址地块改造……三、由县住建局带头，国土等相关部门配合，立即完善百旺豪庭建设项目手续，加快房屋产权和土地使用手续办理进程。2015年12月1日以白俊艳为法定代表人成立建平昆仑阅房地产开发有限公司，企业类型为自然人独资有限责任公司。2020年1月17日建平飞龙房地产开发有限责任公司与建平昆仑阅房地产开发有限公司共同发表声明，内容为：“投资人白俊艳开发建设百旺豪庭小区，借用建平飞龙房地产开发有限责任公司开发资质。双方于2007年5月21日签订的借用《开发资质协议书》，经共同协商自愿解除，双方的权利义务关系已经终止，白俊艳借用建平飞龙房地产开发有限责任公司资质开发建设百旺豪庭小区过程中所产生的一切债权债务、税、费、滞纳金、违约金等均由白俊艳、建平昆仑阅房地产开发有限公司负责履行并依法承担责任，与建平飞龙房地产开发有限责任公司无关”。原审法院认为，建平县住房和城乡建设局于2009年为第三人建平飞龙房地产开发有限责任公司颁发的《建筑工程施工许可证》中备注“由于影响气象观测，此楼只能施工到六楼封顶，待气象观测问题解决后，补发六层以上《建筑工程施工许可证》”。现原告以气象问题已彻底解决，要求补发涉案许可证、确定其行为违法并赔偿损失，但因其朝阳市中级人民法院的限期拆除、恢复原状的执行裁定依然生效，为此原告要求被告履行法定职责的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告建平昆仑阅房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告昆仑阅公司负担。上诉人昆仑阅公司上诉称，1.一审法院以“执行裁定依然生效”为由，驳回诉讼请求无任何法律事实基础。首先“生效的裁定”与“已结案的裁定”是两个完全不同的法律概念。生效的裁定可以是已经结案裁定，也可以是尚未结案的裁定。一审法院仅以执行裁定依然生效，有驳回上诉人诉讼请求于法无据；2.朝阳中院的执行案件已经结案。“终结本次执行”系执行结案的法定方式。根据《最高人民法院关于执行案件立案结案若干问题的意见》（以下简称执行结案意见）第14条规定，除执行财产保全裁定恢复执行的案件外，其他执行实施类案件的执业方式包括（1）执行完毕；（2）终结本次执行程序；（3）终结执行；（4）销案；（5）不予执行；（6）驳回申请。可见终结本次执行程序与其他结案方式均是执行案件的法定结案形式，对执行案件具有在程序上业已终结的法律效力。3.根据《执行结案意见》第15条规定，生效法律文书确定的执行内容，经被执行人自动履行，人民法院强制执行已全部执行完毕，或当事人达成执行和解协议且执行和解协议履行完毕，可以执行完毕方式结案。可见，执行双方当事人具有执行和解的权利，达成和解并执行完毕。可以“执行完毕”或“终结执行”的方式结案，同时并未排除以终结本次执行的方式结案。同时，“终结本次执行”的原因，系建平县气象局已经筹备整体搬迁完毕。2010年朝阳中院作出“终结本次执行”的理由是认为被执行人昆仑阅公司的其他财产暂无法执行。作出该裁定的原因在于2009年证明建平县气象局已在筹备搬迁事宜，如果搬迁完成，则百旺豪庭小区不再存在影响气象观测问题，根本无需再执行拆除措施。事实上上诉人昆仑阅公司已与建平县气象局达成执行和解，协商以气象局整体搬迁方式取得拆除超标准建筑方式，解决气象观测问题，并由上诉人垫资1900余万元建设气象局新址。2013年12月31日，建平县气象局正式在新址开展观测业务。至此百旺豪庭小区影响其相关的问题不复存在，昆仑阅公司已实际履行执行和解的内容。2014年12月27日，建平县政府召开第35次业务会议，专题研究气象站新址迁移有关问题。该会议确认了新气象观测点已投入使用的事实，并督促建平县气象局尽快完成整体搬迁。综上，上诉人认为，对于一般的民事执行案件而言，终结本次执行结案可能存在因发现新的财产而恢复执行的不确定性，但本案昆仑阅公司与建平县气象局已经以执行和解的方式实际变更了执行内容，且已履行完毕。2013年12月31日气象观测问题解决后，该案执行标的就已彻底不存在。百旺豪庭小区超高楼层已经不属于违规建筑，建平县气象局亦无申请恢复执行的可能性和必要性，可谓执行案件已经彻底执行终结。对于已经达成执行和解协议且已经履行完毕的执行案件。最高院的《执行结案意见》文件并未将“终结本次执行”作为结案方式的例外，排除在外。原审法院终结本次执行并非终于本案执行的观点，完全是偷梁换柱。曲解最高人民法院的司法本意，这也是将本案的责任推卸到朝阳市中级人民法院。2006年昆仑阅公司按照10层、20层缴纳了土地出让金，后因被上诉人建平县住建局的行政违法行为导致两栋楼只能建设六层和八层。2012年8月，昆仑阅公司再次出资1900余万元，解决了气象观测问题。但建平县住建局仍然拒不颁发建筑工程施工许可证和商品房预售许可证。至今14年，这完全是行政不作为的行政违法行为。现一审法院以裁定依然生效，不成立的程序问题，驳回上诉人的诉讼请求。这更是推诿扯皮，没有担当表现，疫情当头，经济发展面临更大挑战。习总书记多次强调，要完善营商环境，这是企业家平稳有序发展，确保“六稳”、“六保”。目前因建平县住建局不作为的行政违法行为，已经给昆仑阅公司法定代表人白俊艳带来数亿元的损失，可谓毁灭性的打击，即使负债累累，但白俊艳从未逃避责任推诿扯皮，而是积极妥善解决广大购房群众的问题。作为一名企业家都如此担当，希望建平县住建局和有关部门切勿推诿扯皮不作为、乱作为。在此恳请合议庭查明案件事实，依法维护企业家白俊艳的合法权益。撤销原判，依法改判。一审诉讼费和上诉费由被上诉人建平县住建局和被上诉人建平县行政审批局承担。被上诉人建平县住建局辩称，1.上诉人作为本案原告和案涉行政审批事项申请人不适格。本案建设单位为建平县飞龙公司，土地使用权是飞龙公司建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的持证人均为飞龙公司，与上诉人系两个不同的独立法人单位，上诉人申请办理飞龙公司的建设施工许可证不符合申请人身份，亦无任何审批手续证据材料支持，故其无权对案涉建设施工许可证申请办理至自己名下，更无权对本案提起诉讼，其作为本案原告主体不适格，应当依法驳回起诉；2.根据建平县人民政府（2017）5号文件规定，建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的合法权利已经划转至建平县行政审批局行使，答辩人不再行使上述证件的行政许可权和审批权。故答辩人作为本案被告主体不适格，应当驳回原告对答辩人的起诉。上诉人昆仑阅公司与答辩人之间不存在尚未处理完结的行政审批事项。以上诉人要求办理的事项是让答辩人向其发放飞龙公司建设开发的百旺豪庭项目的建设施工许可证。上诉人没有向答辩人提出过书面申请，答辩人没有也不可能接受上诉人要求向其发放飞龙公司建设项目的施工许可证。因此上诉人的请求属于新的申请，而不是飞龙公司延续的申请，故应当由行政审批局受理审批；现在答辩人所有应当移交的行政审批项目均已移送至建平县行政审批局，如果是飞龙公司要求发回原来申请的建设工程施工许可证，答辩人可以根据申请进行审查，确认符合条件同意发放后，将相关材料移送行政审批局，建议行政审批局审批办理；原审裁定认定中级法院执行影响气象条件处罚决定书一案中，对执行案件尚未完全终结执行，属于法律障碍尚未消除，此时不能办理建设施工许可证是正确的。如果真如上诉人所说，其气象局执行案件已经达成和解，就应该彻底终结本案执行。反之如未和解就应继续执行，继续执行结果是将违规建设部分拆除，那么也就不需要办理建设施工许可证，因此上诉人在此法律障碍没有消除情况下，请求行政机关继续履行发放职责没有事实和法律依据，且极易与法院执行行为发生冲突，因而不能成立。故上诉人的上诉请求和理由不能成立，本案应当驳回上诉，维持原判。被上诉人建平县审批局辩称，我局就是依法审查，原告已于2006年向原部门申请，且原部门已经部分办理，我局作为被告主体不适格；就是说错列被告的行为，应依法释明，并依法予以纠正。原审第三人飞龙公司述称，此案件与我公司无关，我公司没有意见。本院认定原审法院经庭审质证且能够证明本案基本事实的证据有效，予以采信。各方当事人未向本院提交新证据，其向原审法院提交的证据材料均随卷移送本院。本院根据本案的有效证据所认定的事实与原审法院基本一致。本院另查明，2007年5月21日白俊艳作为乙方与甲方飞龙公司签订协议书。本院认为，一、关于昆仑阅公司是否属本案适格原告问题。从建平县人民政府2013年12月22日、2015年1月5日召开的业务会议纪要看，均是昆仑阅公司的法定代表人白俊艳参加的会议，商议有关建平县气象局搬迁的问题，建平县政府让其参与对县气象局的新址硬化、绿化、道路等未完工项目，并以书面形式向县政府作出2014年7月份之前必须完工的承诺，县政府也是认可昆仑阅公司在建平县气象局迁址工作中的地位和作用的，故昆仑阅公司应属本案适格原告。二、关于终结本次执行裁定（以下简称终本裁定）的法律效力问题。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条规定，人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：1.已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；2.已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单;3.已穷尽财产调查措施,未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置;4.自执行案件立案之日起已超过三个月。具体是指经过人民法院穷尽财产调查措施及相应的强制执行措施后，没有发现被执行人有可供执行的财产，或者仅发现部分财产并执行完毕后，申请执行人的全部或部分债权不能得到实现的案件类型。也就是说，主要是对被执行人的财产不能满足申请执行人的申请的债权数额，无财产可供执行，终结本次执行程序即是被执行人无可供执行财产情形下，人民法院依法对本次执行程序终结执行的一种特殊形式。本案，朝阳市中级人民法院终本裁定，是由于昆仑阅公司所盖楼房确实未经过气象部门的审批，客观上建筑楼房妨碍气象观测条件下，朝阳市气象局作出行政处罚后，申请人民法院予以强制执行。在终本裁定执行中：罚款部分已经履行。而在两个《建筑工程规划许可证》备注“由于影响气象观测，此楼只能施工到六（八）层封顶，待气象观测问题解决后，补发六（八）层以上建筑工程施工许可证。”故朝阳市气象局的“限期拆除、恢复原状”行政处罚的内容不属终局性确定性处分行为，需待“气象观测问题”是否解决而确定。故终本裁定不构成阻却职能部门根据影响气象观测问题已解决而履行行政许可职责的法律效力。事实上，由于昆仑阅公司垫付了建平县气象局迁址的费用，于2011年8月经中国气象局批准搬迁，2013年底完成新旧站址气象观测业务切换，2014年1月1日起在新址开展业务工作。其执行裁定中有关“限期拆除、恢复原状”的因为妨碍气象观测问题已不复存在。原审判决属认定事实清楚，但对终本裁定法律效力认定不当，判决结果错误，本院依法纠正。三、关于对案涉行政许可的法定职权机关。建平县人民政府《建平县人民政府关于将相关部门行政许可等权力事项划转至县行政审批局集中行使的通知》（〔2017〕5号）的文件已将上诉人申请的两项行政许可的审查、审批职能划转至被上诉人审批局。庭审中，审批局亦承认该两项行政许可的审批权力属于审批局，对于上诉人的上诉请求本院予以支持，审批局应当对上诉人要求发放有关行政许可的申请，履行法定职责。四、关于原告昆仑阅公司要求被告履行行政许可职责的诉请是否成立的问题。如前所述，原告申请的行政许可的职责及职能部门建平县人民政府已经以文件的形式予以确定，终本裁定不构成阻却因“气象观测问题”已解决，而构成行政机关不履行行政许可的法律效力。故原告要求被告履行行政许可的法定职责的上诉请求成立，本院予以支持。本院也敦促建平县相关部门，作为人民政府的职能部门，为落实“六稳”“六保”精神，保障市场主体合法权益，支持和促进企业的发展，而不推诿、推卸应该承担的相关职能和职责。上诉人昆仑阅公司的上诉请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2020）辽1322行初9号行政判决；二、责令被上诉人建平县行政审批局在法定期限内履行上诉人昆仑阅公司申请有关行政许可的行政审批法定职责。一、二审案件受理费100元，由建平县行政审批局负担。本判决为终审判决。审判长 佟 伦审判员 胡文涛审判员 王敏一二〇二〇年十二月十七日书记员 孙 凯（法官助理代）