河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5623号 上诉人（原审被告）：山东华信电炉有限公司（原名为潍坊市金华信电炉制造有限公司），住所地潍坊市经济开发区古亭街西段。 法定代表人：王永华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刁立龙。 委托诉讼代理人：孙延辉，山东潍滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李同喜，男，1973年11月13日出生，汉族，住沧州市献县。 委托诉讼代理人：杨振钢，河北福鑫律师事务所律师。 上诉人山东华信电炉有限公司因与被上诉人李同喜买卖合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2018）冀0929民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东华信电炉有限公司上诉请求：1、依法撤销献县人民法院（2018）冀0929民初931号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、严重不清。适用法律错误，导致了本案错误的判决；具体情况如下：一、重审法院对定案的关键证据认定错误，对鉴定报告中与双方合同中约定不一致的问题未予以认定或者纠正。重审法院认定上诉人提 —2— 供的电炉超出合同约定能耗的依据是：上海华碧检测技术有限公司出具的《专家意见书》，但该公司在鉴定程序上存在严重问题，其并未按照国家技术规范及上诉人双方合同书约定定标准、条件进行鉴定，而且鉴定的环节、程序也不符合上诉人双方之间《中频感应融化炉协议》的约定条款及标准。主要如下：1、鉴定时所用炉料（牌材）的问题。在鉴定现场时，我方发现被上诉人准备鉴定所用的融化炉料是废旧、锈迹严重的的暖气片、钢筋，并且根本无法在炉中填实，会严重影响电耗；而双方的《中频感应融化炉协议》第三条约定：热炉耀化电耗550Kw.H/T+-5%9（化铁、精料、填实）。为此我公司现场人员向鉴定人员提出异议，鉴定人员答复是：我们老远来了，使用现有的暖气片、钢筋作为鉴定熔材，我们会在鉴定报告中予以体现、折算，因此我方才同意用废旧暖气片、钢筋；但最终鉴定报告中只有鉴定熔材的图片，却没有在报告中体现对使用这些废旧钢材对造成高电耗的影响及程度。2、鉴定终点的温度不符合双方《中频感应融化炉协议》中约定。现场鉴定中检测现场电炉温度为1630℃为终点记录温度，严重超出上诉人双方《中频感应融化炉协议》第三条约定的：额定温度为1500℃。当时在铁水温度达到1500℃时，我方人员提出停止，但鉴定人员实际检测过程中没有按照我方要求停止，而是温度升到1630℃才停止，而作为能耗检测的关键参数，鉴定机构已经取证却未在报告中体现。在一审判决中认为：我公司是使用了已经作废的《中华人民共和国机械行业标准JB/T4280-1993》，但是现在施行的2004标准中的能耗实验条款都是一样的。没有任何区别。 基于上述多项问题，上海华碧检测技术有限公司出具的《专家意见书》严重违反鉴定程序，也同样未按照上诉人之间 —3— 的《中频感应融化炉协议》约定进行鉴定。其结果出现严重偏差。显失公平、公正，为此上诉人在接到该《专家意见书》时，在规定时间内向一审法院提出异议，并且在庭审时也提出异议；根据法律规定，人民法院在诉讼中就专门性问题委托鉴定机构鉴定，此鉴定行为是一种辅助法院查明案件事实的证明行为，对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，当事人提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准午：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。人民法院对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决。在本次鉴定中，鉴定人未按照双方在合同中约定的标准、条件进行鉴定，而且鉴定的鉴定程序严重违法，并且其鉴定结论明显依据不足，并严重违反上诉人与被上诉人之间的《中频感应融化炉协议》约定标准；但是重审人民法院未对该鉴定进行审查、纠正，而且完全采纳该错误鉴定意见，严重认定事实错误，导致做出了对上诉人不公平的判决。二、上诉人不存在设备质量问题。不应当承担解除合同、赔偿损失、承担违约金的法律后果；本案中耗电量超出合同约定并非是上诉人电炉质量问题，而是鉴定机构的失误造成。重审法院一直未重视一个事实问题：《鉴定意见书》中最终确定的耗电量是在未按照双方在合同约定的鉴定条件进行而得出的耗电量756.7KW的,鉴定中使用的是融化炉料是废旧、锈迹严重的的暖气片、钢筋，无法在炉中填实。而不是：代铁、精料、填实，会严重提高电耗，这是超出约定耗电量的原因之一；最重要的是温度，现场鉴定中检测现场电炉温度为1630℃为终点记录温度，严重 —4— 超出上诉人双方《中频感应融化炉协议》第三条约定的：额定温度为1500℃，超出、提高的温度会导致电耗大量提高，对此我公司专门质询鉴定人，鉴定人对此未能解释，也未说明当时截止的温度，也未能说依据什么规定确定为1630度；如果鉴定人按照合同约定条件、程序进行正常鉴定，我公司的电炉设备就不会出现超出约定耗电量的情况，就不会存在所谓的质量问题；审理中，重审法院应当对上诉人的该正当理由予以重视、认可或者处理，但重审法院仍然未对如此明显的事实予以认定，才导致出现对该上诉人不公正的判决结果。二审中上诉人补充：关于一审法院中判决的闲置电费的问题，经过庭后我们到电力部门咨询，所谓的闲置电费是类似于手机卡的月租，只要使用变压器才产生闲置电费，而将变压器报停后，便没有闲置电费，而一审审理过程中，被上诉人称其因为设备问题没有用变压器而产生的闲置电费明显与事实不符，与事实相反。 李同喜答辩称：1、一审法院将专家意见书作为判定上诉人出售的设备不合格的理由正确，根据一审中上诉人申请鉴定机构的专家出庭作证的出庭意见，鉴定机构在鉴定时的鉴定程序与双方合同约定一致，具体为根据合同后附的中频感应融化炉协议中技术要求项下用途中用于铁或钢的融化，鉴定中融化的暖气片钢筋符合合同约定，同时鉴定时上诉方外派人员实际在现场参与并未提出异议，尤其是一审专家出庭时明确说明温度的截止温度是1500度，而不是上诉人所称的1630度。2、因上诉人出售的设备不符合合同约定，被上诉人在异议期间内，以公正的方式向上诉人邮寄了异议书，且上诉人在回复中也认可出售的设备多次进行维修。结合鉴定中专家明确确认出售的设备的能耗与合同的约定的出入较大，故被上诉人诉请解除合同 —5— 赔偿损失，符合客观事实和合同约定。3、上诉人在上诉状中只是提到不应当赔偿损失承担违约金的法律后果，其在理由叙述中并未提到闲置电费不应由其承担的理由，其在今天庭审时提及该理由超出其上诉范围，建议法庭对其超出范围的理由不予审理。 山东华信电炉有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的编号为20150526《工业品买卖合同》，判令被告返还原告货款525000元；原告所购设备KGPS中频电炉（节能型）及全封闭冷却塔HL-350（冷却电源）、HL-750（冷却炉体）各三套退回被告；2、判令被告支付全部货款10%的违约金52500元；3、本案诉讼费、律师代理费及其他合理费用均由被告承担；4开庭审理之前，原告增加诉讼请求，要求判令被告赔偿原告多支付的电费及因设备不能正常投产使用的损失共120万元。 一审法院认定事实：原告李同喜系献县高天铸造厂经营业主，该厂以生产销售玛钢扣件为主要经营项目。2015年5月26日，原告因其经营的高天铸造厂生产所需，与当时名称尚为“潍坊市金华信电炉制造有限公司”的被告，签订一份编号为20150526的《工业品买卖合同》。该合同约定原告向被告购买电炉三套，并对电炉的规格、数量、产品标准、运输方式、结算方式及违约责任等主要合同条款作出约定。同时原、被告双方签订《中频感应熔化炉协议》一份，该合同主要是对电炉的技术要求、技术指标作出的详细约定。《中频感应熔化炉协议》第八条约定“本协议为正式合同的附件，与合同具有同等的效力”，被告公司在上述两份合同中加盖了潍坊市金华信电炉制造有限公司合同专用章，并经项目负责人于吉祥签字，原告只在 —6— 《中频感应熔化炉协议》以自己的名义签字。 原告李同喜经营的献县高天铸造厂系个人独资企业，原告系该企业投资人。被告潍坊市金华信电炉制造有限公司于2016年3月9日在工商登记机关办理了名称变更登记，将该公司名称变更为山东华信电炉有限公司。 经一审法院审查，双方签订的《工业品买卖合同》具体内容是：原告向被告公司购买中频电炉（节能型）3套，规格型号为ＧＷ1-100-1Ｓ，全封闭冷却塔350型冷却电源和750型冷却炉体各三套。同时配置适配的电源三套、炉体三台、减速机三台、炉支架三套、倾炉控制箱三台、水冷电缆三套，并附送坩锅模三个；以上货物折合货款人民币525000元，原告用自己位于潍坊市潍坊区，置换被告的设备，被告需给付原告225000元，作为房屋与设备的差价；该合同第七条约定验收方式，即在提货后贰个月内，需方（原告）无提出书面异议，即视为验收合格。达到需方的技术要求（详见技术协议），达不到要求被告负责解决；违约责任：如一方违约，除履行以上条款外，还需承担总货款的10%的违约金。《工业品买卖合同》第二条约定产品标准为ＪＢＴ4280-93。 双方同时签订的《中频感应熔化炉协议》对技术要求、产品用途、产品电耗做了详细约定。该协议在第一条中约定：1、用途：用于钢或铁的熔化。2、生产方式：原材料连续均匀地加入炉内，直到熔满，然后倒出，留六分之一的铁水，然后再加料熔化，不停的循环。3、加热方式：感应电加热。第三条设备技术指标中对于设备的热炉熔化电耗进行了约定，即550KW.HT+-5%(化铁、精料、填实)。以上协议签订后，原告将 —7— 房屋过户给被告抵顶设备款，被告也向原告支付了225000元的房屋差价，随后，被告已将抵顶货款的房屋转卖。被告于2015年7月份将原告订购的设备制作完成，并托运送货至原告经营的高天铸造厂。但原、被告对于收货时间陈述不一致，原告主张己方是在2015年7月26日收到货物，但是未能提供证据加以证实。被告主张该电炉原告方收货时间是2015年7月23日，并提供了一份《潍坊市金华信电炉制造有限公司设备装箱单》予以佐证，该装箱单上签收人处有蔡红永的签字，注明时间为2015年7月23日。但是被告未能提供证据加以证明蔡红永系原告雇佣的员工或是原告委托签收人的身份，该装箱单上无高天铸造厂的签章和李同喜的签字，相关日期处有改动痕迹。 几套电炉运抵原告处后，安装在原告经营的献县高天铸造厂的厂房内。在设备的调试生产过程中，原告发现该电炉存在电耗过高等质量问题，于2015年9月24日，原告将设备存在的质量问题的形成书面文件，将该文件以特快专递的形式邮寄至被告处。为保存证据，原告以献县高天铸造厂的名义申请公证机关见证了以上过程。河北省献县公证处做出（2015）献证经字1321号公证书，证实原告方于2015年9月24日以书面形式，向被告提出了质量异议。原告方提出质量异议后，被告方也曾派人维修过，但是未能解决原告提出的问题。被告公司为答复原告方的质量异议，于2015年9月28日给献县高天铸造厂发出一份书面文件，该文件中解答了原告有关质量问题异议，并承诺解决安装调试中存在的问题。后来原、被告之间屡次协商，未能解决该问题。原告称，在后来被告不予维修设备的情况下，设备停产也会造成损失，继续生产，则出现电耗过 —8— 高的问题，并且总需维修。原告于2016年5月12日向献县人民法院提起诉讼，称己方是由于被告公司承诺该公司生产的设备更节能、更省电的原因，才在被告处购买的该产品，且双方合同中也对设备的用途及电耗做出了特别约定，现在设备不能达到双方约定，出现电耗过高等质量问题，故诉请与被告解除合同，并要求被告退货、退款、赔偿损失。 在诉讼过程中，原告提出对诉争的设备电炉三套进行电耗鉴定。诉争设备的电耗问题，经由一审法院委托、双方当事人共同协商，选定上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，为此原告向鉴定机构支付检验费共计45850元。该鉴定机构经过现场鉴定，于2017年3月7日做出沪华碧【2016】技鉴字第57号专家意见书，意见书的鉴定意见是“涉案中频炉熔化电耗为756.7KW.ht,不符合《中频感应炉熔化协议》中的电耗要求”。被告在该意见书规定的异议期内，向鉴定机构提出《鉴定异议书》，上海华碧检测技术有限公司收到异议书后，进行了内部审议复核，复核后出具的复核意见函为“经审查，程序合法合规，专家的技术意见表达无误，暂未发现文字错误”。并在复核意见主文中答复了被告方对鉴定过程及相关技术问题的疑问。2018年3月22日，被告要求鉴定人出庭，鉴定人宋俊、卜洁出庭并接受了原、被告双方质询。 另，原告经营的铸造厂为生产产品所需，在设备安装在该厂后，原告自认自2018年8月陆续使用设备到2015年10月份。根据国网河北省电力公司献县供电分公司出具的证明，自2015年8月至2017年5月，原告经营的高天铸造厂共缴纳工业用电的电费4127781.87元。自2016年1月至2017年5月献县高天铸造厂的三台1000L**变压器闲置电费为619690.69 —9— 元。 一审法院认为：原、被告之间签订的《工业品买卖合同》、《中频感应熔化炉协议》系同时形成，并得到原、被告双方认可其真实性，且双方已经履行完毕。故上述买卖合同合法有效，原告按照双方的约定履行了给付货物价款的义务，即以自有房屋进行抵顶，被告应当为原告提供符合合同约定的货物。在本案中，双方在《工业品买卖合同》中约定了约定产品标准为JBT4280-93，即中华人民共和国机械行业标准为JBT4280-1993，该行业标准已经于2004年作废，被告在制定合同中约定已经早已作废的行业标准，明显是不适当的。即使该条款有效，原、被告已经在《中频感应熔化炉协议》中就货物的用途、电耗等技术要求作出特别约定，也应该是约定优先。即被告提供的产品不仅需要符合国家的行业标准，也应当符合合同要求。本案涉诉的产品设备，经专业机构检测并出具了沪华碧【2016】技鉴字第57号专家意见书，意见书的鉴定意见是“涉案中频炉熔化电耗为756.7KW.ht,不符合《中频感应炉熔化协议》中的电耗要求”。 原、被告签订的合同，既明确约定了产品的用途是用于钢或铁的熔化，也特别约定了产品的电耗为550KW.HT+-5%，但在该产品的使用过程中，按照合同约定的产品用途经实际测试电耗达到756.7KW.ht，已经远远超过约定电耗的37.45%。既然被告提供的产品不符合产品的特别约定，在被告予以维修后也未达到合同约定的技术要求，则被告应当为原告退货，并将货款归还原告，因原告方抵顶的房屋已经出售给案外人，故被告方应按照合同中约定的价款以现金的方式返还给原告。 在本案中，原告经营的献县高天铸造厂系个人独资企业， —10— 原告李同喜系该企业的投资人，也是该厂的实际经营负责人。诉争设备也是用于该企业的经营生产，高天铸造厂作为双方的合同中的需方体现在合同中，且被告方也明确知悉这一事实。原告以自己名义签订合同，其作为原告起诉被告，符合民事诉讼中原告的要求，是本案适格主体。关于原告提出质量异议的时间是否在合同约定的两个月期限之内问题。此问题涉及到原告的具体收货时间，一审法院认为，原告关于收货时间主张为2015年7月26日，但未提供证据。关于原告的收货时间可按照被告主张的时间进行确定，原告是在2015年7月23日收货。应自原告收货的第二天起算原告方的异议期，即2015年7月24日至2015年9月24日止，为两个月的时间。原告于2015年9月24日按照合同约定，向被告提出书面质量异议，符合合同约定的时间。且诉争电炉为大型设备，收货后安装调试需要一个合理的期限。 综上所述，被告作为产品供货方，其应当向原告提供符合合同约定的产品，本案中，被告方明知原告方的设备是用于钢或铁的熔化这一用途，并承诺设备更加节能、省电。经专业机构出具专家意见，涉案设备并不符合双方所签订合同的要求。故原告要求与被告解除合同、退货、退款的要求本院予以支持。因双方签订的《工业品买卖合同》中第八条对违约责任做了明确约定，即“以上条款双方均应自觉遵守，如有一方违约，除履行以上条款外，还需承担总货款10%的违约金”，因被告无法达到协议书中约定的技术要求且未维修达标，违约了合同中第七条约定，故被告应承担违约责任，即总货款的10%共计52500元。鉴于原告在使用该设备期间，由于该设备过高的电耗，为原告造成了一定的实际损失。原告方提供的电费明细 —11— 表显示自2015年8月至2017年5月，原告经营的高天铸造厂共缴纳工业用电的电费4127781.87元，该电费是高天铸造厂共缴数，除被告供应的产品外，原告还使用其他用电设备，原告以此电费作为损失依据，明显证据不充分，故对于原告要求被告赔偿原告多支付电费损失因数额无法确定，一审法院不予支持。国网河北省电力公司献县供电分公司出具了献县高天铸造厂的三台1000L**变压器闲置电费明细，自2016年1月至2017年5月，原告共交纳闲置电费619690.69元，原告对该证据数额认可，称因被告提供的三套设备出现质量问题无法使用而闲置，但是根据该明细，有的月份并未出现闲置电费，说明原告仍在使用，加之近几年国家环保政策的严格实施督查、铸造行业大范围环保整改致使工厂无法正常开工、限电政策的实施，都有可能是原告闲置的原因，被告提交的设备高电耗仅是原告停产原因之一，并非唯一理由，故对于原告的损失应以闲置电费为依据，被告承担30%为宜，即被告赔偿原告损失185907元。判决：一、于本判决生效之日解除原、被告之间《工业品买卖合同》、《中频感应熔化炉协议》；二、被告山东华信电炉有限公司于本判决生效后三十日内将《工业品买卖合同》中涉及的中频电炉（节能型）3套，规格型号为GW1-100-1S，全封闭冷却塔350型冷却电源和750型冷却炉体各三套、适配电源三套、炉体三台、减速机三台、炉支架三套、倾炉控制箱三台、水冷电缆三套，及附送的坩锅模三个自行拆卸取回，原告李同喜给予配合。设备的拆卸及运输费用由被告自行承担；三、被告山东华信电炉有限公司于本判决生效后十五日内，退还原告货款525000元；四、被告山东华信电炉有限公司于本判决生效后十五日内，给付原告违约金52500元，并支付 —12— 损失185907元；五、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10399元，由原告李同喜负担4682元，由被告山东华信电炉有限公司负担5717元；财产保全费5000元，鉴定费45850元，由被告山东华信电炉有限公司负担。 本院二审期间，上诉人山东华信电炉有限公司提交证据：2020年3月2日到被上诉人处拍摄的被上诉人厂区照片2张，证明涉案设备已经破损，不存在解除合同的前提。设备交付虽然已经近五年，但并没有相关的生效法律文书将合同予以解除，因此被上诉人仍然对相关设备负有保管及保护设备的责任。被上诉人李同喜质证意见：对上诉人提交的照片真实性不予认可，需要庭下核实，庭后二日内告知法院，逾期视为放弃权利；假设上诉人提交的照片真实，因自买卖合同设备交付至今已经近五年之久，且设备在调试试用鉴定阶段已经使用，相应的现状为正常折旧导致的，不影响合同的解除和设备的返还。且被上诉人采取了一定的存放在棚子等措施，尽到了正常的保管义务。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定一致。 本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《中频感应熔化炉协议》中对产品的用途、电耗等技术要求作出特别约定，在被上诉人按照双方的约定履行了给付货物价款的义务（即以自有房屋进行抵顶）之后，上诉人应当为被上诉人提供符合合同约定的货物。本案涉诉的产品设备，经专业机构检测并出具了沪华碧【2016】技鉴字第57号专家意见书，意见书的鉴定意见 —13— 是“涉案中频炉熔化电耗为756.7KW.ht,不符合《中频感应炉熔化协议》中的电耗要求”。上诉人对鉴定意见存在异议，上海华碧检测技术有限公司收到《鉴定异议书》后，进行了内部审议复核，复核后出具的复核意见函为：“经审查，程序合法合规，专家的技术意见表达无误，暂未发现文字错误”，并在复核意见主文中答复了上诉人对鉴定过程及相关技术问题的疑问。且在2018年3月22日，鉴定人宋俊、卜洁到一审法院出庭，并接受了上诉人与被上诉人双方质询。上诉人未能提供证据上海华碧检测技术有限公司出具的《鉴定意见书》在鉴定程序上存在严重问题及未按照国家技术规范、上诉人双方合同书约定定标准、条件进行鉴定，且鉴定结果存在错误。上诉人二审中提供的证据不足以证实设备损坏导致不具备合同解除的条件。上诉人对鉴定意见不予认可，认为其提供设备不存在质量问题的主张，本院不予支持。一审法院依据由一审法院委托的具有专业鉴定资质的机构出具的《鉴定意见书》所认定的涉案中频炉熔化电耗为756.7KW.ht,不符合《中频感应炉熔化协议》中的电耗要求，予以认定双方购买产品不符合协议约定，被上诉人申请解除合同，一审法院依法对双方签订的《工业品买卖合同》、《中频感应熔化炉协议》予以解除，返还产品及货款并由上诉人依双方约定承担货款10%的违约金，符合法律规定。 关于被上诉人的损失。上诉人提供的设备高耗电，必然存在电费过高的损失，因设备不合格，如停产必然存在实际不能生产的损失。被上诉人有使用设备的情况是对合同履行后可获得利益损失的救济。一审法院结合近几年国家的实际情况酌定被上诉人的损失为185907元，并无不妥。 综上所述，山东华信电炉有限公司的上诉请求不能成立， —14— 一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10399元，由上诉人山东华信电炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  李悦萍 审 判 员  余志刚 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  刘晓丽 书 记 员  郭洪宇