河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6414号 上诉人（原审被告）：吴扬帆，男，1994年1月12日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：米良，河北树仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘小宝（曾用名刘宝），男，1982年7月29日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。 上诉人吴扬帆因与被上诉人刘小宝建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2020）冀0635民初1663号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴扬帆委托诉讼代理人米良、被上诉人刘小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴扬帆上诉请求：1、撤销蠡县人民法院（2020）冀0635民初1663号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人保温工程款错误。2018年5月31日被上诉人与上诉人签订了《蠡县东电小区1#楼外墙保湿、涂料工程承包合同》，上诉人只是临时代该工程的开发商河北路昌房地产开发有限公司与被上诉人签订的，该协议是被上诉人起草的，上诉人只是签了个名。上诉人既不是开发商不是建设工程承包人，只是由一个打工者。一审庭审中上诉人再三表明，被上诉人应该向该工程的开发商即河北路昌房地产开发有限公司或施工单位即定州市隆基建筑工程有限公司主张权利。被上诉人给楼房做保温工程，受益人是楼房的主人，如果被上诉人是给工地送建筑材料，上诉人替开发商或建筑商签收，被上诉人如果向上诉人主张权利，上诉人也许有口难辩，可本案是被上诉施工的是楼房的墙面而不是供材。遗憾的是一审法院置上诉人的抗辩理由于不顾，故意错误判决上诉人承担付款责任，一审法院违背了以事实为依据，以法律为准绳基本原则。二、被上诉人主张权利条件不成就。假设，上诉人是付款主体。《蠡县东电小区1#楼外墙的保温、涂料工程承包合同》第九条第三款工程款支付约定：此工程为垫资承包工程，施工至所有保温完成及抗裂砂浆抹面全部完成后付至总工程款的20%，待涂料全部完成后付至总工程款的60%，待甲方验收完成及本工种的所有材料及垃圾清理完毕后一个月内付至总工程款的85%…。实际是被上诉人只做了保温工程量的80%，但已经收到了20%的工程款114,000元，剩余的涂料工程在没有施工的情况下，由于开发商开发的此工程手续不全被蠡县政府查封并勒令停工。在此情况的下，被上诉人应该找开发商协商未完工的工程在如何处理?但被上诉人相反起诉上诉人承担真未完工的工程款。被上诉诉请上诉人给付其工程款，但未请求解除施工合同或继续履行合同?在请求不明的情况下，单一主张未完工的工程款不符合法律规定。由于工程涉嫌违法被停工，造成不能履行合同的责任在开发商，而不在上诉人，其向开发商或建筑商主张权利符合事实、更符合法律规定。三、被上诉人作为原告主体有误，其名字不是同一人。被上诉人签订《蠡县东电小区1#楼外墙的保温、涂料工程承包合同》上所有签名是刘宝，但起诉时使用的名字是刘小宝，身份证显示的也是刘小宝。庭审中被上诉人出示了常住人口复印件一页，证明是同一人。上诉人提出应该出具公安机关证明，证明刘宝与刘小宝为同一人或出具户籍证明。且复印件不真有证据证明效力，但一审法院对上诉人提出的质疑置之不理，在常住人口复印件有可能存在造假情况下，认定其合法有效，很显然与法相悖。四、一审法院对楼上诉人未完工的保温工程委托造价审核，其委托行为不合法。被上诉人与上诉人签订的《蠡县东电小区1#楼外墙的保温、涂料工程承包合同》约定的是固定价格，保温按每平米68元计算、涂料，按每平方米27元计算。一审庭审完毕后被上诉人提出工程造价及损失进行鉴定，上诉人表示坚决反对，并说明合同无论无效还是有效，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但一审法院一意孤行，坚持错误委托鉴定，上诉人对鉴定结果一概不知，也不认可一审法院的委托鉴定的结果。综上所述，一审法院查明案件事实不清，认定事实和适用法律有误。上诉人是一个普通的打工者，既不是开发商也不是建筑商，也未承包任何一项施工项目。由于自身法盲，轻信他人，只是临时替开发商签了此合同。但一审法院应该遵循实事求是的原则向被上诉人释明，应向楼房的开发商或延筑商主张权利，而不是错误的向上诉人主张权利。一审法院在诸多事实没查清的情况下，为了偏袒被上诉人，判决上诉人承担责任于法完全相悖。恳请二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 刘小宝辩称，驳回上诉，维持原判。 刘小宝向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款351,604元，由被告承担诉讼费用。诉讼过程中，刘小宝变更诉讼请求为：判令被告给付原告工程款560,873元，由被告承担诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：原告刘小宝曾用名刘宝。2018年5月31日，原告刘小宝与被告吴扬帆签订《蠡县东电小区1#项目外墙保温及涂料承包合同》，对承包工程范围和内容、承包方式、工程质量标准、工期责任指标、安全责任指标、消防管理指标、文明施工指标、治安管理指标、结算付款方式等进行了约定。签订合同后，原告刘小宝开始进行施工。2018年8月16日涉案楼门被贴上蠡县城市管理综合执法局封条，原告刘小宝停止施工。被告吴扬帆曾给付原告刘小宝工程款114,000元，双方为剩余工程款问题产生争议。本案审理过程中，原告刘小宝申请本院委托鉴定机构对其所施工的工程造价及损失进行鉴定，本院依法委托河北正源工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：1.1#外墙保温工程，造价金额416,454元。2.1#楼外墙涂料工程造价144,419元。此次鉴定，产生鉴定费5,000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”根据上述法律规定，原告刘小宝作为承包方，其未取得建筑施工企业资质，其与被告吴扬帆签订的蠡县东电小区1#项目外墙保温及涂料承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”根据上述法律规定，在履行无效合同中造成的损失，应该由双方按照过错进行分担。原告刘小宝根据合同进行工程施工，因楼门被贴上蠡县城市管理综合执法局封条原因，工程量未全部完成，未进行验收，对其所完成的工程量进行折价，是其因无效合同造成的具体损失数额。该部分数额，经原告刘小宝申请鉴定，法院依法委托河北正源工程造价咨询有限公司进行鉴定，结论为外墙保温工程造价416,454元，外墙涂料工程造价144,419元，共计560,873元。对该部分损失数额，应该由双方根据过错程度进行分担。原告刘小宝与被告吴扬帆签订合同时，被告吴扬帆并未要求原告刘小宝取得建筑施工企业资质存在过错，原告刘小宝明知自己没有资质仍进行工程施工亦存在过错。被告吴扬帆与原告刘小宝签订合同后，原告刘小宝在涉案楼房进行施工，被告吴扬帆有义务保障，原告刘小宝在完成全部工程量之前，对该楼房能够自由施工。现因被告吴扬帆未尽到保障原告刘小宝对楼房自由施工的保障义务，导致工程量未全部完成，未进行验收，被告吴扬帆应对原告刘小宝损失承担大部分责任。原告刘小宝损失共计560,873元，法院酌定由被告吴扬帆承担90%的责任，即504,786元，扣除其已经赔偿114,000元部分，其还应赔偿390,786元，鉴定费5,000元，是为确定原告刘小宝损失必要支出，本案系由被告吴扬帆违约引起，因此应由被告吴扬帆负担。综上所述，原告刘小宝所诉395,786元，证据充足，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、限被告吴扬帆于本判决生效之日起五日内给付原告刘小宝工程款390,786元，鉴定费5,000元，共计395,786元；二、驳回原告刘小宝超出上述部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,409元，减半收取计4,704.5元，由刘小宝负担1,364.5元，由吴扬帆负担3,340元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于被上诉人刘小宝与刘宝是否是同一人的问题。有被上诉人刘小宝在一审诉讼中提交的常住人口登记卡为证，故原审法院认定被上诉人刘小宝为本案的原告提起诉讼并无不妥。 关于上诉人吴扬帆诉讼主体是否适格问题。本案中，在一、二审诉讼中上诉人吴扬帆称其与被上诉人刘小宝签订施工合同，给付114,000元工程款，是其代河北路昌房地产开发有限公司所为，该行为只是一种代理行为，但未能提交充分有效的证据予以证实，故其主张不成立，本院不予支持。 关于上诉人吴扬帆是否应给付被上诉人刘小宝工程款的问题。2018年5月31日上诉人、被上诉人签订《蠡县东电小区1#项目外墙保温及涂料承包合同》，是双方真实意思表示，本院予以确认。《承包合同》第10.3约定:“甲方（吴扬帆）对乙方施工进度，质量、安全生产、文明施工进行动态管理、检查、督促乙方及时整改施工中存在的问题，帮助乙方解决施工中存在的困难，确保工程顺利施工。”。在履行合同中，上诉人未尽到保障义务，致使被上诉人未能完成工程。经被上诉人申请，原审法院委托河北正源工程造价咨询有限公司进行鉴定，结论为外墙保温工程造价416,454元（6,214.32平米×68元），外墙涂料工程造价144,419元（5,384.85平米×27元），共计560,873元。上诉人虽对审核报告不认可，其在期限内未提出异议，又未能提交有效证据予以反驳，故原审法院对审核报告予以认定并无不当。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款390,786元，鉴定费5,000元，共计395,786元并无不当。 综上所述，上诉人吴扬帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,404元，由上诉人吴扬帆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 甄红云