浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1693号 上诉人（原审被告）：浙江旭昱建设有限公司，住所地湖州市安吉县昌硕街道胜利东路天启铭楼。 法定代表人：金中平。 委托诉讼代理人：丁伟明，长兴县雉城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：浙江硕博建设有限责任公司，住所地宁波市鄞州区潘火街道启明路******。 法定代表人：范军辉。 委托诉讼代理人：吴庚华，上海市泾锐律师事务所律师。 上诉人浙江旭昱建设有限公司（以下简称旭昱公司）因与被上诉人浙江硕博建设有限责任公司（以下简称硕博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2019)浙0523民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行审理。上诉人旭昱公司的委托诉讼代理人丁伟明，被上诉人硕博公司的委托诉讼代理人吴庚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭昱公司上诉请求：撤销浙江省安吉县人民法院(2019)浙0523民初2013号民事判决，改判其公司不支付2019年7月15日施工联系单中对应工程增加的工程款239457.24元，扣除雨棚款20万元，不支付逾期付款及逾期返还履约保证金的利息，由硕博公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院根据硕博公司提交的2019年7月15日的施工联系单，认定合计增加工程款239457.24元系事实认定错误。该施工联系单上只有监理单位的盖章和签字，没有建设单位签字和盖章，旭昱公司从未认可并同意过该施工联系单记载的内容。监理单位无权确定工程款的增减。2.旭昱公司已举证证明硕博公司未对合同中约定的雨棚工程施工且硕博公司予以认可，雨棚工程由浙江长兴万峰装配式房屋科技有限公司（以下简称万峰公司）施工，旭昱公司实际支付价款20万元，一审法院仅扣除18万元错误。3.硕博公司施工产生的电费共计73028元应在工程款中扣除。硕博公司对于电费应由其承担事实予以认可，因电费清单由开发公司持有，旭昱公司无法直接调取相应电费凭证，故要求原审法院给予调查令调取相应证据，而原审法院却以旭昱公司未提交相应证据为由，未判决硕博公司承担电费系法律适用错误。 硕博公司辩称：增加工程量系客观事实，且由监理单位盖章确认，应当增加工程款；雨棚因设计规格变动，尺寸变大，相应款项应当增加。旭昱公司实际支付了20万元，一审法院从硕博公司应得工程款中扣减了18万元是合理的；其公司施工产生电费属实，但其一审提交证据显示其在施工中曾经向旭昱公司支付过2万元的电费。旭昱公司至今未提交硕博公司实际使用电费的数量及交费凭证，一审不予支持正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 硕博公司向一审法院起诉请求：1.旭昱公司立即向其支付工程款合计10873176.24元，并支付逾期付款利息损失（以10873176.24元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2020年1月26日起计算至实际履行日止）；2.旭昱公司立即退还其履约保证金100万元并支付逾期利息损失（以100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2019年11月26日起计算至实际履行日止）；3.本案诉讼费由旭昱公司承担。 一审法院经审理查明：2018年1月30日，旭昱公司作为甲方、硕博公司作为乙方共同签订《玻璃幕墙项目承包合同》一份，约定旭昱公司以包工包料方式将安吉世贸大酒店的铝合金玻璃幕墙和外墙石材干挂及安装工程发包给硕博公司施工，工程工期自2018年3月10日至2018年7月31日，若遇设计变更、停电、不可抗力等原因或其他分项工程未能及时配合，经甲方项目部经理签证认可后方可顺延工期；工程包干总价为一口价1060万元，结算方式为：合同价与设计变更及现场签证部分之和，变更部分计价按报价中的综合单价，报价中如无该项，乙方先行报价，由甲方审核确认；付款方式为：竣工验收后，乙方应在30个工作日内做好结算报甲方，甲方收到后，应在30个工作日审核完毕，并按结算额支付本工程总造价的97%，乙方必须提供增值税专用发票，余款3%作为质保金，竣工验收满一年内30个工作日内支付1.5%，竣工验收满两年内30个工作日内支付剩余尾款，保修期及保修责任为2年；乙方委派罗阿康代表乙方全面负责本工程的生产管理工作，罗阿康向甲方所作的口头表述及书面文书均代表乙方的意思；本合同自甲乙双方签字并盖章之日起三个工作日内乙方支付甲方合同履约金100万元，工程进度至幕墙落地归还全部履约金（不计息）等内容。丁长贵、周建军作为委托代理人代表旭昱公司在合同上签字，陈杰作为委托代理人代表硕博公司在合同上签字。2018年2月6日，硕博公司向旭昱公司指定的丁长贵账户汇入100万元履约保证金。硕博公司于2018年3月中下旬进场施工。2019年5月29日，因增加、变更工程，旭昱公司确认工程总价增加33719元。因设计变更，原包含在合同中的雨棚工程，硕博公司未制作安装，由旭昱公司另行发包给万峰公司施工，合同总价款为20万元。2019年7月25日，安吉世贸大酒店工程进行了竣工初验，2019年11月25日通过竣工验收。另查明，在双方签订合同前，2017年10月17日，硕博公司曾向旭昱公司就该幕墙工程交纳10万元投标保证金。2019年4月29日，旭昱公司向硕博公司退回10万元保证金。 一审法院认为，双方的主要争议焦点在于：一、案涉工程总价款是多少；二、旭昱公司退还的10万元保证金是否属于退还履约保证金。 关于争议焦点一，双方对合同约定的一口价1060万元及2019年5月29日的增加工程款33719元无异议，但对其他增减工程量应增加或扣除的款项有异议。硕博公司提供了一份2019年7月15日的施工联系单，用以证明因增加、变更6项工程内容，合计增加工程款239457.24元的事实，联系单上有监理单位盖章及监理工程师、监理总监签名，但没有建设单位签章。旭昱公司质证认为该联系单未能得到其确认，不予认可。经审查，本院认为联系单上有双方认可的监理单位及其相关人员签字确认，可以证实工程变更内容，虽未有旭昱公司签字，但事实上硕博公司已完成施工并将成果交付发包人，相应的工程款应予支付。旭昱公司则提供了《钢结构工程承包合同》及雨棚变更联系单各一份，用以证明原包含在双方合同中的雨棚工程，硕博公司未制作安装，由旭昱公司另行发包给万峰公司施工，合同总价款为20万元，应在工程总价款中予以扣减的事实。硕博公司对未进行雨棚施工的事实无异议，但认为万峰公司制作安装的雨棚相较双方原来约定制作安装的雨棚在设计上有变更，雨棚尺寸增大，相应地工程款会有所增加，因此不能按旭昱公司与万峰公司的合同价全额在硕博公司的工程款中扣除。对此，该院认为因双方签订的承包合同中未附工程价款计算清单，单项雨棚工程在总价1060万元中占多少金额无法确认，但根据旭昱公司提交的雨棚变更联系单可以看出确有增加雨棚原先尺寸的二次深化设计，相应地该院酌情确定扣除雨棚工程款18万元。旭昱公司还提交了一份由罗阿康于2018年4月12日签字的《安吉世贸大酒店工程水电费确认单》、一份2018年8月16日由费钟平出具的承诺书和一份电费清单，用以证明在施工过程中所使用的水电由幕墙施工队承担，施工队同意按幕墙工程定额中水、电含量扣除水电费用，结算时支付给旭昱公司的事实，因此产生的电费73028元应由硕博公司承担，应在工程款中扣除。硕博公司对水电费由其承担事实予以认可，但对电费清单三性有异议，认为仅是旭昱公司单方罗列，没有相应的缴费凭证和产生依据，对金额不认可。经审查，该院认为旭昱公司提供的电费清单不符合证据形式要件，既未经双方确认，其载明的用电度数和计价标准也没有相应凭据予以证实，不予采信。综上，案涉玻璃幕墙工程总计工程款为10693176.24元。 关于争议焦点二，双方对硕博公司在2018年2月6日向旭昱公司支付了100万元履约保证金无异议，但旭昱公司认为其在2019年4月26日已向硕博公司退还10万元。硕博公司则认为旭昱公司退还的10万元系2017年10月27日其向旭昱公司交纳的投保保证金。经审查，该院认为在2019年4月26日时，幕墙工程尚未完工，合同约定的履约保证金的退还期限未至，旭昱公司提早退还履约保证金不符合常理。且从两笔保证金的支付对象看，履约保证金硕博公司汇入的是丁长贵的个人账户，投标保证金硕博公司汇入的是旭昱公司的对公账户，而退还的10万元也是通过旭昱公司的对公账户汇出的。因此，该10万元为旭昱公司退还的投标保证金可能性较大。履约保证金旭昱公司尚未返还。 硕博公司与旭昱公司之间关于玻璃幕墙的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方均具有约束力。硕博公司完成了施工任务并向旭昱公司交付了施工成果，工程已通过竣工验收，旭昱公司应按合同约定向硕博公司支付相应工程款。现旭昱公司拖欠工程款不付，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。根据双方合同约定，竣工验收后，硕博公司应在30个工作日内做好结算报旭昱公司，旭昱公司应在收到后30个工作日内审核完毕，并按结算额支付本工程总造价的97%。但没有证据证实硕博公司曾在约定时间内将结算做好报给旭昱公司，因此，对其要求从2020年1月26日起计算逾期付款利息的诉讼请求不予支持，该院以其起诉之日视为提交结算之日，逾期利息从起诉30日后起算。目前，旭昱公司结欠的工程款金额为10372380.95元，另3%的质保金尚未到付款期限。关于旭昱公司抗辩的硕博公司未能提供增值税专用发票，因提供发票属于合同附随义务，且双方并未将此约定为付款条件，因此，旭昱公司不能以此为由拒付工程款。双方合同约定履约金100万元应在工程进度至幕墙落地归还，现返还条件已成就，旭昱公司应按约定返还，其在硕博公司催讨后合理期限内未返还，应向硕博公司计付逾期付款利息损失。硕博公司的合法诉请，该院予以支持。旭昱公司在第一次庭审中抗辩的工程质量问题及工期延误问题，其在第二次庭审中均予以撤回，该院在本案中不予处理。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江旭昱建设有限公司支付浙江硕博建设有限责任公司工程款10372380.95元及逾期付款利息（利息从2020年6月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止，利随本清）,限于判决生效之日起十日内支付；二、浙江旭昱建设有限公司返还浙江硕博建设有限责任公司履约金100万元及逾期付款利息（利息从2020年5月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止，利随本清）,限于判决生效之日起十日内支付；三、驳回浙江硕博建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费47005元（已减半），财产保全费5000元，合计52005元，由浙江硕博建设有限责任公司负担2860元，浙江旭昱建设有限公司负担49145元，限于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，旭昱公司提交以下证据材料：1.《浙江增值税普通发票》5份；2.加盖有旭昱公司及杭州信达投资咨询估价有限责任公司长兴分公司公章的《主要材料价格表》1份，《工程预算费计算表》1份，以证明硕博公司施工产生电费的数额及旭昱公司代付了电费的事实；3.万峰公司出具的证明收到雨棚款20万元的证明1份、微信对话截图打印件1份2页、浙江省农村信用合作社入账通知1份，以证明旭昱公司支付了雨棚款20万元的事实。硕博公司质证认为，证据1中交费单位是浙江凯博置业有限公司并非旭昱公司，证据2系工程预算书的内容，并非结算价格，证据3为雨棚尺寸变更后的费用，并非双方合同约定的费用。本院审查认为，上述证据均不能证明硕博公司施工中实际产生的电费数额及双方合同中约定的雨棚款数额，不予采信。 硕博公司未提交新的证据。 本案二审中，硕博公司向本院承诺自愿再承担电费3万元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：旭昱公司是否应当向硕博公司支付2019年7月15日施工联系单中对应增加工程的工程款239457.24元，雨棚款应扣除18万元还是20万元，旭昱公司是否应当支付逾期付款利息。本院认为，根据本案查明的事实，2019年7月15日的施工联系单中，经监理单位确认增加了相应的工程量，旭昱公司未举证证明增加工程量不存在之事实，故该增加工程量的价款旭昱公司应予支付。旭昱公司抗辩监理单位无权确认工程价款，但该价款系硕博公司根据双方合同约定计算而来，旭昱公司并无证据证明其不合理之处，一审法院予以支持正确。因设计变更，雨棚尺寸增大，其相应价款亦会随之增加。旭昱公司实际支付了变更尺寸后的雨棚款20万元，一审法院酌定从硕博公司的工程款中扣除雨棚款为18万元并无不合理之处。旭昱公司不能举证证明硕博公司实际产生的电费，应承担举证不能的法律后果。鉴于本案二审中硕博公司自愿再承担电费3万元，系对其权利的合法处分，该款项可由旭昱公司在支付剩余工程款时扣除。根据双方合同约定，旭昱公司存在逾期支付工程款的行为，应当支付逾期付款利息。 综上，浙江旭昱建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人浙江旭昱建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  贾艳红