江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1427号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宝龙建设集团有限公司。住所地：江西省广丰区永丰街道小康城房改办**。法定代表人：周元光，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶孙禄，江西洪胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：朱想华，男，1977年6月14日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：黄金明，横峰县法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：舒中文，男，1973年10月11日生，汉族，住江西省余干县。再审申请人宝龙建设集团有限公司（以下简称“宝龙公司”）与被申请人舒中文、朱想华建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民终2229号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宝龙公司申请再审称，1、一审的审理在程序上确有明显不当。首先，第三人朱想华是由一审法院直接追加进来的，本是作为无独三参加法庭审理的，但在一审中，第三人却提出了独立的诉讼请求，而在一审中，宝龙公司自始至终也未接到书面的第三人的申请参加诉讼的申请书，也未签收任何第三人参与诉讼的送达回证。可见，一审法院在程序上确有不当之处，否则，申请人也不会在一审中对第三人没有作出反诉的准备了。其次，一审法院提供的第四次庭审笔录有事后篡改的嫌疑。宝龙公司在一审的第四次庭审中向法庭提交了四组向第三人朱想华支付工程款的证据，朱想华的代理人均予以认可真实性且无异议。但在一审判决中，一审法院直接予以认定第三人对申请人提供的由朱想华出具的500350元领条有异议，从而否认这笔工程款的拨付，明显与事实及庭审的实际情况不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定,当事人委托代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。因此，对该关键证据的自认应视为第三人对于已不利的事实的自认。这份第三人朱想华代理律师自认事实的庭审笔录由申请人和被申请人舒中文的代理律师均有拍照留存，上面均显示其无异议。但在二审中，二审法院没有采信申请人的理由和证据，存在事实认定错误的情形，程序严重不当势必影响实体上的正义。2、原审法院在生效判决中对工程应缴税金和管理费的分摊明显存在不当。根据两被申请人与申请人宝龙公司签订《项目承包管理目标责任协议书》中的约定，实际施工人应承担项目所有应缴的税费。且被申请人舒中文与宝龙公司在2014年3月31日签订的《协议书》的附件中也明确约定：2014年4月1日后的工程量价款暂定为480万元，且不含税和管理人员费用，实际工程价款多退少补。因此，申请人针对发包方拨付的工程进度款（自2014年1月22日始）及工程尾款累计11964509.2元缴纳的各项税金共计662108.68元,应由两被申请人按比例分摊,而不应由申请人分担。一、二审法院却根据两被申请人实际施工工程的总价款和申请人实际施工时段的暂定工程款的数额比例予以分配申请人实缴的税金和管理费，判决申请人宝龙公司自担税金119775.47元,管理费67704.16元。明显加重了申请人的负担，减轻了两被申请人按约定应承担的责任，明显存在不公。4、根据已生效的余干县人民法院（2017）赣1127民初1224号民事判决书查明的事实，本案所涉工程最初是由彭国建等人挂靠申请人公司投标所中，后来，经案外人彭国建与被申请人舒中文协商一致，实际施工人转为舒中文。在这一过程中，申请人应舒中文的要求为其向彭国建前后支付前期投资款达2149050元，其中，由申请人按舒中文的要求于2013年11月14日直接转账给彭国建的两笔汇款共计1000000元，有舒中文出具的借条为证。有两笔转账分别是2013年4月2日的148800元和同年11月25日支付的103550元，两笔合计249150元有舒中文签字认可的领条。而一、二审法院只认可其中的249150元为申请人代舒中文支付，而对其他有汇款凭证及相关依据的大额汇款却不予认定，明显违背事实，对申请人不公。申请人提交的相关汇款凭证及彭国建、舒中文签字确认的相关领条、收条，足以证明申请人转给彭国建的款项均为舒中文授权所为，这些由申请人转给舒中文指定账户的款项应视为申请人直接支付给舒中文的工程款项，由于本案二审在立案后没几天就通知谈话，没有发送开庭传票，也未充分指定举证期限，造成申请人未能及时完善举证责任。现当事人有理由认为这些新证据，可以推翻原生效判决。4、根据申请人与被申请人舒中文在2014年3月31日签订的《协议》第二条的约定，未完成的工程量总价款暂定为480万元，超出部分多退少补。且约定申请人为工程所垫付的资金可以在月息3分内计算利息，同时工程管理人员的工资均由被申请人舒中文承担。根据申请人与发包方签订的《建设工程施工合同》的约定，工程进度款的拨付都是业主根据施工主已完成工程量价款乘以一定的比例再行发放的，由于政策原因，工程进度款的拨付有很大的滞后性，在实际施工中，施工人往往为了顺利完成工期，不得不大量垫资，为此，申请人为帮助完成工程后期的推进多次向第三方筹借款项并支付利息，也是不可否认的事实。根据上诉人在一审中提供的证据显示，上诉人为不延误工程进度而向单位职工、亲友融资达5241300元，并为此支付资金使用期间的利息948800元，这些额外支付的利息按照双方《协议》的约定，应当由被申请人舒中文承担。申请人在一审和二审中均提供了相应的汇款凭证及支付利息清单，但一、二审法院对此均不予以认可，这明显损害了申请人的合法权益。宝龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项请本院申请再审。请求：1、依法撤销上饶市中级人民法院（2019）赣11民终2229号民事判决书；2、判决被申请人舒中文向申请人返还超付的工程款4775128.46元;3、判决驳回被申请人朱想华对申请人的所有诉讼请求;4、一、二审诉讼费、反诉费由两被申请人承担。朱想华提交意见称，一、原审法院认定事实清楚。二、一审法院的程序正当、合法。三、宝龙公司的申请再审期限已过。本院经审查认为，本案主要的争议焦点问题为：1、一审法院审理程序是否合法？2、原审判决在工程应缴税金和管理费的分摊是否合理？3、宝龙公司向案外人彭国建的汇款折抵原审认定是否准确？4、舒中文是否需承担宝龙公司的融资利息？关于焦点问题1。2019年1月7日，一审法院向朱想华询问谈话，通知其参与诉讼。朱即时同意追加并言明也将起诉宝龙公司。同日，一审法院向被申请人朱想华送达参加诉讼通知书，其中载明：“因本案与你有利害关系，现通知你作为第三人参加诉讼。”2019年1月11日，被上诉人朱想华作为第三人参与诉讼认为其有独立请求权，向一审法院递交民事起诉状，要求宝龙公司偿付工程款83万元。一审法院将被朱想华的诉讼请求与舒中文的诉讼请求、宝龙公司的反诉请求合并审理，符合法律规定，有利于减少诉累和节约司法资源，并无不当，故申请人此项理由不成立。另，在一审庭审中宝龙公司对朱想华提交的第四组证据，不是如宝龙公司所称无异议，而是提出了异议，称“该款项与第一组证据中的2013年11月25日的汇款单是重复的”。申请人此项主张与庭审事实不符，本院不予采纳。关于焦点问题2。《项目承包管理目标责任协议书》对税款分担约定不明，原审法院酌定按宝龙公司、舒中文、朱想华所做工程价款占总价款的比例来分摊，体现出收益与纳税的相关性，该处理方式更为公平合理，并无不当。关于焦点问题3。根据已生效的江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1835号民事判决查明确认的事实，可以认定2013年4月2日、11月25日上诉人宝龙公司给付的148,800元、100,350元系上诉人宝龙公司替上诉人舒中文归还彭国建的欠款。对于宝龙公司提出的其余三笔向彭国建的付款，宝龙公司提交的证据并不足以证明该三笔汇款系受上诉人舒中文的委托或指示向彭国建付款，无法确认该三笔汇款与舒中文的因果关系，故原审法院在舒中文的工程款中不予抵扣并无不当。关于焦点问题4。宝龙公司并未提供充分证据证明该融资用于工程建设，对外融资与工程建设的内在联系不足，故原审法院不予认定并无不当。综上，宝龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回宝龙建设集团有限公司的再审申请。审判长 姚 姝审判员 邓名兴审判员 江都颖二〇二〇年十二月一日法官助理张伟书记员邓嘉婧