河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5474号 上诉人（原审被告）：廊坊信和软件投资有限公司。 住所地：河北省廊坊开发区**路****。 法定代表人：刘桂林，执行董事。 委托诉讼代理人：张寒，河北张寒律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：华北建设集团有限公司。 住所地：河北省保定市竞秀区西三环天威西路** 法定代表人：王旭，总经理。 委托诉讼代理人：胡继军，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵腾飞，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人廊坊信和软件投资有限公司因与上诉人华北建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，双方均不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初91号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人廊坊信和软件投资有限公司委托诉讼代理人张寒，上诉人华北建设集团有限公司委托诉讼代理人赵腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廊坊信和软件投资有限公司上诉请求：l、请求撤销 （2020）冀1091民初91号民事判决，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人给付被上诉人的违约金按照年利率12%的标准计算，属违约金认定过高。二、原审中上诉人主张其垫付的水电费是代被上诉人支付，应由被上诉人承担。但原审法院认为，上诉人与被上诉人签订解除协议时已约定解除协议前的一切费用均已核算清，上诉人主张该笔费用应抵扣工程款，原审法院不予支持，无事实依据。三、双方签订《河北省建设工程施工解除协议》后，上诉人支付给被上诉人的8813779元及本案认定的欠款金额，被上诉人至今未出具发票，根据《河北省建设工程施工合同》第三部分专用合同条款77、补充条款（11）约定，承包人应提供相应的工程发票。 华北建设集团有限公司答辩称，1、本案系商事纠纷而非普通民事纠纷，本案双方当事人均系合法存续的商事主体，双方对违约金的约定应是建立在合理预判预期收益及违约后果的基础之上，在无特别法定事由情形下，一般不应进行调整。另外，我国最高人民法院最新作出的众多已生效判决、裁定均支持在商事审判领域及建筑工程领域适用日万分之十或年利率24%作为违约责任的承担方式。况且本案答辩人在一审诉讼期间己自行降低了违约责任的适用标准，要求按照年利军24%承担违约责任，该违约责任承担方式完全符合我国相关法律规定。2、本案还应当明确哪方是守约方，哪方是违约方。本案被答辩人之所以会承担高额违约责任的根本原因是其在长达五年之久的时间里，长期恶意拖欠应付款项所导致，但被答辩人竟在民事上诉状中认为答辩人对损失扩大存在严重过错，被答辩人如此陈述完全没有任何商业诚信和责任可言，且被答辩人至今仍未偿还答辩人任何款项，可见一审判决所认定的违约责任支付 标准对被答辩人确实无法起到任何督促作用。二、关于被答辩人提出的水电费问题。被答辩人一审庭审期间未提交充分证据证明该费用的真实性及交纳主体。并且答辩人与被答辩人在2014年12月31日签订《河北省建设工程施工解除协议》时已经对该工程所有应付账款进行了全面审核并均已计入工程结算款之内，不会存在拖欠水电费的情形。双方于2014年12月31日签订的《解除合同协议书》第6条明确约定：本协议签订后，再发生的与本工程相关的一切费用均由甲方（被答辩人）承担。因此对本案被答辩人陈述的应将该费用抵扣工程款的说法没有事实依据，不应认定。三、关于被答辩人提出的8813779元发票问题，该纠纷被答辩人未在一审诉讼中提出，且此纠纷被答辩人也已向相关法院另行提起民事诉讼，因此该纠纷不属于二审法院的审理范围。 廊坊信和软件投资有限公司上诉请求：1、请求依法改判被上诉人给付上诉人工程款、质保金2832659.78元并支付违约金，违约金以22909066.37元为基数自2015年1月19日开始计算至被上诉人实际付清全部款项之日止按照年利率24%的标准计算。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、违约金的计算应以22909066.37元为基数，一审判决“质保金2832659.78元”作为违约金计算基数，没有任何事实依据，明显违背当事人意思自治的基本原则。二、违约金应当自2015年1月19日起开始计算，一审判决被上诉人自2015年11月18日开始计算违约金，明显混淆工程款结算与质保金退还两者之间的区别，判决结果对上诉人明显不公。三、违约金的计算标准应当按照合同约定的年利率24%计算，一审判决按照年利率12%的标准计算违约金，不符合建筑行业惯例，严重脱离事实，没有法律依据。 华北建设集团有限公司答辩称，原审法院以所拖欠款项性质为质保金2832659.78元为基数计算本案违约金并无不当，因为双方签订的解除协议对于我方欠付华北建设集团有限公司的款项有两种，第一笔性质是工程款，第二笔性质是违约金，然而华北建设集团有限公司主张的涉案款项按照协议约定属于质保金范畴，但该协议中对于逾期支付质保金并未约定违约责任，也就是解除协议第七条不适用于华北建设集团有限公司主张质保金、违约金请求。上诉状中第四点，关于开发区管理委员会的相关文件系原审法院在给双方调解过程中出示，上诉人虽然不认可，但原审法院也仅是针对涉案施工合同背后的客观事实进行了描述，并不影响本案违约金以及欠款支付的认定。 华北建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款（质保金）2932659.78元；2、被告向原告支付违约金16266340.22元（暂计算至2018年1月1日）；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年3月15日，原、被告就廊坊服务外包基地（软件及信息增值服务外包）一期总部大厦A座建安工程签订《河北省建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图纸范围内的土建及水、电、暖及通风；合同价款为126089032.68元；计划开工日期2011年3月20日，竣工日期2012年8月3日。后，原告进场施工。2014年6月25日，被告通知原告由于被告的原因，工程不再继续施工。2014年12月31日，原、被告签订《解除合同协议书》，约定：双方同意解除上述施工合同及双方在施工中针对本工程签订的所有补充协议等，被告已支付原告工程款77611639.54元，被告欠原告工程款26875451.27元未付；土建工程质保金为3966384.9元，质保期两年，从2013年11月10日起至2015年11月10 日止；2015年1月18日前，被告支付原告22909066.37元，质保金3966384.9元在质保期满7日内即2015年11月17日前一次付清；以上工程款到原告账户后，30日内原告向被告移交已完工程的施工现场和相关的工程资料，并撤出施工现场，不再继续施工；如被告逾期支付原告工程款，每延迟一日，按应付金额22909066.37元的万分之十向原告承担违约责任；本协议签订后，再发生的与本工程相关的一切费用均由被告承担。合同还约定了其他条款。2015年2月12日，原告向被告移交了已完工程的施工现场和相关的工程资料，并撤出施工现场。自2015年1月30日至2017年1月13日，被告向原告支付工程款（含质保金）共计24042791.49元。目前，被告尚欠工程款（质保金）2832659.78元未付。另查明，2014年1月15日至4月15日，被告向廊坊经济技术开发区供水中心及国网冀北电力有限公司廊坊供电公司缴纳水、电费。再查明，2007年12月，被告是由河北信息产业投资集团有限公司（隶属河北省人民政府国有资产监督管理委员会，以下简称信息产业集团）投资成立的全资子公司。2008年，廊坊凤河房地产开发有限公司（以下简称凤河地产）入股被告，成为股东。2017年9月，凤河地产受让信息产业集团70%的国有股权，成为被告唯一股东。被告的法定代表人及主管人员进行了相应变更。2020年5月12日，廊坊经济技术开发区管理委员会出具《关于廊坊信和公司股权转让该事宜的相关说明》，载明：廊坊服务外包基础项目由信息产业集团投资建设，2010年项目开工建设，2013年在项目二期建设中因资金匮乏、招商不利等因素，完成主体结构后未再进行建设，造成项目烂尾，导致土地资源未得到充分利用，不能产生经济效益。2017年9月，为促进开发区产业转型升级，盘活闲置资产，在省国资委、廊坊市政府和廊坊开发区 管委会多方协调下，凤河地产收购了信息产业集团对该项目所持有的全部股权，拟将该项目该建为集疾病治疗、护理于一体的康复结合养老项目，廊坊开发区管委会全力支持项目建设，于2018年12月向市政府上报了《关于一宗教育科研用地性质调整的请示》［廊开管（2018）79号］，申请把该项目用地性质调整为医疗卫生用地。目前，住建、国土等部门正在积极办理用地性质调整等相关事宜。一审法院认为，原、被告签订的上述施工合同及解除合同协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院依法确认。双方解除施工合同后，原告已按约履行交接手续，被告应按约履行付款义务。原告主张被告尚欠工程款和质保金未付，而涉诉工程为建设工程，质保金是工程款的一部分。原告依据支付回单的备注认为被告支付的款项有所分别，但也有回单中没有备注用途，因此，被告支付的工程款应先扣减未付工程款，再扣减质保金。故，从原、被告提供的证据可知，原告主张被告尚欠部分工程款未付的意见，本院不予支持。庭审中，被告对欠付原告质保金2832659.78元无异议。故，原告要求被告支付工程款（质保金）2832659.78元的意见，本院予以支持。关于违约责任。被告至今欠付原告质保金，已构成违约。原、被告双方在解除协议中已约定了违约责任的计算方式，本应按照合同约定执行。但是，原告虽将违约计算方式降至按照年利率24%计算，被告依然认为该违约计算方式明显过高。本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。涉诉合同为建设工程施工合同，工程价款的给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度 以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。被告在庭审结束后调解的过程中，向本院递交廊坊经济技术开发区管理委员会出具的说明，虽原告对该文件不认可，但廊坊经济技术开发区管理委员会对于涉诉工程的起源经过应为客观陈述，且廊坊经济技术开发区管理委员会为国家机关，应对己方作出的文件保证真实、客观和公允。故，本院对该文件予以采信。根据上述文件内容，可以说明被告正在积极推进项目建设，努力解决当初涉诉工程烂尾所产生的负面影响及债务，此为历史遗留问题，双方因此才于2014年解除施工合同。目前，被告已支付大部分工程款，原告在解除协议后较长的时间里于2020年1月才诉请被告支付欠付剩余工程款（质保金），被告应对自身扩大的经济损失承担过错责任。原告没有提供充分的证据证明其实际损失的具体数额，综合本案的具体情况，本院酌情支持被告应按照年利率12%的标准支付原告违约金，日期从2015年11月18日起算至实际付清之日止。关于水电费。被告主张其垫付的水电费是代原告支付，应由原告承担，但双方在签订解除协议时已约定解除协议前的一切费用均已核算清。因此，被告主张的该笔费用应抵扣工程款的意见，本院不予支持。判决：被告廊坊信和软件投资有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告华北建设集团有限公司质保金2832659.78元及自2015年11月18日至实际付清之日止的违约金（按照年利率12%的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半为14730元，由被告廊坊信和软件投资有限公司承担，此款于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人廊坊信和软件投资有限公司提交了河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初820号民事判决书一份，欲证实截止目前华北建设集团有限公司欠付8319504.12元发票未支付及双方合同履行期间其公司为华北建设集团有限公司垫付64274.88元水电费的事实，证明目的为在未抵扣或者未支付发票的情况下，其有权行使抗辩权即延期支付涉案欠付的质保金。华北建设集团有限公司的质证意见为：对证据真实性无异议，但对该证据所证明的目的有异议，该判决书内容是双方针对未支付的8813779元的增值税专用发票问题另行提起的诉讼，与本案建设工程合同纠纷没有任何直接关联，也不能证明双方工程款的支付问题，且该判决书未对以上内容进行任何裁决和认定。关于对方提出的64274.88元水电费问题，该判决书并没有认定水电费的承担主体应该是谁，不能证明原告的主张。根据双方签订的解除协议书第六条约定，该水电费用就应当由廊坊信和软件投资有限公司自己承担，与我公司没有任何关系，因此该判决主张相关费用直接向第三方要求开具，而非是要求我公司进行开具。华北建设集团有限公司提交了最高人民法院（2019）最高法民申1196号及（2019）最高法民申1451号民事裁定书各一份，欲证实其主张涉案违约金应按照年利率24%标准计算符合建筑行业的交易习惯和行业惯例的事实。廊坊信和软件投资有限公司的发表意见为：针对两份裁定书真实性、合法性认可，对其证明内容不认可，两份裁定属于个案判决并非指导性案例，每个案件的客观事实及形成背景均是不同的，所以不能以此作为涉案违约金认定的参考依据，且两份裁定无法证明上诉人所谓的行业惯例标 准。双方当事人提交的证据经庭审交换、质证，本院认证如下：上诉人廊坊信和软件投资有限公司提交的河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初820号民事判决书客观真实，本院对其真实性予以认可，但从该判决认定事实内容来看，双方之间关于已付款未开发票纠纷已另案解决，本院对该事实予以认可，但该事实与本案双方争议无关，另该判决对上诉人廊坊信和软件投资有限公司主张的垫付水电费问题，亦未认定为可抵扣相应应付款的事实，因此本院对其证明目的不予采信。华北建设集团有限公司提交的两份最高人民法院民事裁定书具有客观真实性，本院对其真实性予以认可。但该两份民事裁定书认定事实内容仅为个案情况且与本案无关，并不具有普适性，不能证实其主张涉案违约金应按照年利率24%标准计算符合建筑行业的交易习惯和行业惯例的事实，本院对其证明力亦不予认可。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，关于双方争议的涉案未付工程款（质保金）的违约金计算标准问题，上诉人廊坊信和软件投资有限公司主张应按照欠款2832659.78元被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，最多可按照该标准上浮30%，而华北建设集团有限公司主张应以双方签订的《河北省建设工程施工解除协议》约定，按应付金额22909066.37元为基数，年利率24%为标准，自2015年1月19日起开始计算。认定双方约定的违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。涉诉合同为建设工程施工合同，本案系工程价款的给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合 同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。从本案查清的事实来看，涉案廊坊服务外包基础项目由信息产业集团投资建设，2010年项目开工建设，2013年在项目二期建设中因资金匮乏、招商不利等因素，完成主体结构后未再进行建设，造成项目烂尾，为促进开发区产业转型升级，盘活闲置资产，在省国资委、廊坊市政府和廊坊开发区管委会多方协调下，凤河地产收购了信息产业集团对该项目所持有的全部股权，拟将该项目改建为集疾病治疗、护理于一体的康复结合养老项目。由此可见上诉人廊坊信和软件投资有限公司在积极推进项目建设，努力解决当初涉诉工程烂尾所产生的负面影响及债务，此为历史遗留问题，因此双方才于2014年解除施工合同。目前上诉人廊坊信和软件投资有限公司已支付大部分工程款，而上诉人华北建设集团有限公司却在解除协议后经过较长的时间至2020年1月才诉请支付欠付剩余工程款（质保金），故其亦应对自身扩大的经济损失承担责任。本案一审及二审中，上诉人华北建设集团有限公司均未能提供充分的证据予以证实其实际损失的具体数额，故本院认为一审法院综合考量本案的具体情况，酌情支持上诉人廊坊信和软件投资有限公司按照年利率12%的标准，自2015年11月18日起至实际付清之日止，向上诉人华北建设集团有限公司支付违约金符合客观事实及司法实践，并无不当，本院予以维护。对上诉人廊坊信和软件投资有限公司主张的违约金应按照实际欠款数额2832659.78元为基数并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，最多可按照该标准上浮30%的上诉理由及上诉人华北建设集团有限公司主张的应以应付金额22909066.37元为基数，按年利率24%为标准计算违约金的上诉理由均不予支持。关于上诉人廊坊信和软件投资有限公司主张的其垫付的水电费是代上 诉人华北建设集团有限公司支付，应由华北建设集团有限公司承担的问题。本院认为，上诉人廊坊信和软件投资有限公司于本案一审中提交了2015年5月18日水电费票据两份，而双方于2014年12月31日签订的《河北省建设工程施工解除协议》中则约定该协议签订后，再发生的与该工程相关的一切费用均由上诉人廊坊信和软件投资有限公司承担，故依据该解除约定，上述水电费用应由廊坊信和软件投资有限公司负担，其主张代上诉人华北建设集团有限公司垫付的上诉理由不能成立，本院亦不予维护。关于上诉人廊坊信和软件投资有限公司主张的双方签订《河北省建设工程施工解除协议》后，其已支付给上诉人华北建设集团有限公司8813779元，而上诉人华北建设集团有限公司至今末出具发票，根据《河北省建设工程施工合同》约定，应提供相应工程发票的问题。本院认为，上诉人廊坊信和软件投资有限公司于本案二审中提出的此项诉请为二审新增诉请，且从本院二审查明的事实来看，双方就该争议已另案诉讼，故本院不予处理，对其此项上诉理由不予支持。关于上诉人华北建设集团有限公司主张支付违约金的时间起算节点应自2015年1月19日起开始计算的问题。本院认为，涉诉工程为建设工程，质保金系工程款的一部分，从上诉人廊坊信和软件投资有限公司已付金额来看为24042791.49元，尚欠2832659.78元未付，而从双方签订的《河北省建设工程施工解除协议》约定来看，涉及质保金的主要内容为：土建工程质保金为3966384.9元，质保期两年，从2013年11月10日起至2015年11月10日止，在质保期满7日内即2015年11月17日前一次付清，故一审法院裁定以上诉人廊坊信和软件投资有限公司实际拖欠的质保金2832659.78元为基数，计算自2015年11月18日至实际付清之日止的违约金（按照年利率12%的 标准计算）于法有据，并无不当，本院对上诉人华北建设集团有限公司的此项上诉理由亦不予支持。 综上所述，廊坊信和软件投资有限公司、华北建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29461元，由廊坊信和软件投资有限公司负担14730.5元，由华北建设集团有限公司负担14730.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 刘远鸥 书 记 员 李 煜