广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22177号上诉人（原审原告）：杨雅茜，女，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑家麟，广东翔宇律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：安徽三七极光网络科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中****。负责人：何洋。委托诉讼代理人：谢少丹，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶凤怡，广东广悦律师事务所律师。上诉人杨雅茜与被上诉人安徽三七极光网络科技有限公司广州分公司（以下简称安徽三七广州分公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨雅茜上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.支持杨雅茜一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、安徽三七广州分公司违法解除劳动合同，解除当月应至少按照工作天数计算项目奖金，故杨雅茜该月的工资总额应为8079.76元，其离职前12个月的月平均工资应为19032.58元。二、关于加班绩效、项目奖金的性质认定问题。杨雅茜每月加班工时不同，其加班工资并非固定不变，安徽三七广州分公司拒绝提交考勤记录，未能举证反驳杨雅茜提供的证据，故应采信杨雅茜的主张。实际上加班绩效并非加班工资，而是安徽三七广州分公司对工资劳动报酬的项目分解发放。同理，项目奖金亦是对工资劳动报酬的项目分解发放，在安徽三七广州分公司没有公开项目奖金的计算依据及发放标准的情况下，其应向杨雅茜支付项目奖金。三、相关法律法规规定每周工作时间不得超过44小时，而杨雅茜平均每周工作时间长达55至75小时，安徽三七广州分公司严重损害劳动者合法权益的行为，且否认杨雅茜存在严重加班的事实，应给予否定性评价，且应至少承担支付加班工资的责任。安徽三七广州分公司答辩称，不同意对方的上诉请求。一审法院查明案件事实如下：（一）劳动关系情况：杨雅茜主张其于2018年8月13日入职广州三七互娱科技有限公司任策划，与广州三七互娱科技有限公司签订劳动合同，试用期为3个月，从2018年12月1日开始广州三七互娱科技有限公司业务由安徽三七广州分公司承接，劳动关系转移到安徽三七广州分公司，仍然担任策划，最后工作日及离职日期为2019年7月22日。（二）工资差额：杨雅茜主张安徽三七广州分公司应支付2019年7月1日至2019年7月22日的工资差额8079.76元。以19032.58元/月平均工资计算，19032.58元/月÷21.75天×16天-5921.21元=8079.76元。关于工资标准，杨雅茜提交了《劳动合同》，载明其转正后基本工资为8000元；提交了工资邮件截图，显示杨雅茜的工资构成包括基本工资8000元+加班绩效2000元+餐补不固定+全勤奖（如全勤）200元+奖金提成不固定。安徽三七广州分公司主张关于上述2019年7月1日至2019年7月22日期间工资，按实际出勤16天核算，工资构成为基本工资5565.22元+餐补495元+加班绩效1419.35元-社保个税公积金1558.36元，实发金额为5921.21元。一审法院认为：因奖金发放并非固定发放，属于多劳多得，杨雅茜主张以此前月份奖金发放的平均水平推算2019年7月的奖金/提成项目一审法院不予采纳。认定杨雅茜的月工资构成固定部分为基本工资8000元+加班绩效2000元，并据此核算2019年7月1日至2019年7月22日工资，经核算为10000元/月÷21.75天×16天=7356.32元。安徽三七广州分公司实发的工资包含餐补495元，未包含在上述核算的项目，不用于抵扣；安徽三七广州分公司也未举证证明实际帮杨雅茜缴纳社保个税公积金个人承担部分的金额，用以扣减应发工资无事实依据。因此，安徽三七广州分公司基本工资+绩效工资金额实际发放金额为5426.21元（计算：5921.21元-餐补495元），应支付差额经计算7356.32元-5426.21元=1930.11元。（三）加班费主张：杨雅茜自行统计了加班时长，并提交了部分工作聊天记录中所显示的时间以佐证存在加班的事实。一审法院认为：杨雅茜自行统计加班时长，未有安徽三七广州分公司确认，也未举证证明统计数据的来源。虽然杨雅茜提供了部分聊天记录证明过了下班时间仍有工作的情况，但杨雅茜的工资构成中同时包括有奖金/提成部分。奖金/提成与加班工资同属于基本工资之外多劳多得的劳动报酬，杨雅茜从2019年1月至2019年6月份的奖金均在12000元以上。即使将杨雅茜主张的全月加班93小时按基本工资8000元/月并按200%计算（计算：8000元/月÷21.75天÷8小时×93小时×200%=8551.72元），支付的奖金12000元也远超过标准。支付的奖金可视为已对杨雅茜的加班付出进行了超出法律标准的补偿，对杨雅茜主张加班费不再重复予以支持。（四）奖金：杨雅茜主张**时每月只发放60%的奖金，其余40%奖金年底发放。对此杨雅茜提交了聊天记录，主张聊天对象为安徽三七广州分公司经理周鸿辉，内容为“杨：你好，想咨询一下，如果我申请更换项目组的话，每个月扣得40%奖金，还会在年底发放吗？周：当然呀，那个本身就是年底发的奖金，不是每月扣出来的。杨：哦哦，就是每个月的项目奖金，60%当月发放，40%年底发放是么？周：对呀。”杨雅茜称因现在已经离职，无法打开聊天记录予以核对。安徽三七广州分公司对上述内容不予确认，主张根据安徽三七广州分公司的《奖励发放方案》，年度激励奖是在春节前综合公司经营情况、项目组收益和员工评价等各方面因素对届时仍在职的员工发放的奖励。杨雅茜对《奖励发放方案》亦不确认。一审法院认为：关于奖金发放，在双方没有明确约定奖金或明确奖金发放制度的情况下。奖金金额如何计算、何时发放系用人单位在履行支付劳动报酬义务之外的对员工的激励行为，属于用人单位用工自主权范畴。聊天记录中也明确了另外40%并不是每月扣出来的，而仅是指年终奖金额与月度奖金额的比例为四比六。安徽三七广州分公司可根据自身经营条件，有权决定年终奖是否发放及最终发放金额。杨雅茜主张要求安徽三七广州分公司支付年终奖，未能证明双方有明确的约定或符合发放条件，对杨雅茜的奖金主张一审法院不予支持。（五）解除劳动合同的原因：安徽三七广州分公司于2019年7月22日以杨雅茜不能胜任工作岗位要求为由解除劳动合同。一审法院认为：安徽三七广州分公司以杨雅茜不能胜任工作为由解除劳动合同。且不论不能胜任工作事实是否成立。根据我国《劳动合同法》第四十条规定，以不能胜任工作为由解除劳动合同，需符合以下情形“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。现无证据证明安徽三七广州分公司对于杨雅茜进行过培训或调整工作岗位，安徽三七广州分公司径直解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，应支付杨雅茜违法解除劳动合同赔偿金。杨雅茜主张违法解除劳动合同赔偿金38056.16元已获劳动仲裁支持，安徽三七广州分公司未提起诉讼，一审法院对劳动仲裁结果予以支持。（六）劳动仲裁情况：杨雅茜于2019年10月17日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决1.安徽三七广州分公司支付2019年7月1日至2019年7月22日期间工资8079.77元；2.安徽三七广州分公司支付2018年8月13日至2019年7月25日期间工作日延时加班费93348.54元、休息日加班费54619.72元、法定节假日加班费75471.5元；3.安徽三七广州分公司支付2018年12月1日至2019年7月30日期间扣发的奖金75471.5元；4.安徽三七广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金38056.16元。该委于2020年1月17日作出劳动仲裁裁决：1.安徽三七广州分公司支付杨雅茜2019年7月1日至2019年7月22日期间工资差额1930.11元；2.安徽三七广州分公司支付杨雅茜违法解除劳动关系赔偿金38056.16元；3.驳回杨雅茜其他仲裁请求。（七）杨雅茜在一审中的诉请：1.安徽三七广州分公司支付2019年7月1日至7月22日工资差额8079.76元；2.安徽三七广州分公司支付2018年8月13日至2019年7月25日的加班工资共149915.68元；3.安徽三七广州分公司支付奖金75471.5元；4.安徽三七广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金38065.16元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、自判决生效之日起3日内，安徽三七极光网络科技有限公司广州分公司支付杨雅茜2019年7月1日至2019年7月22日期间工资差额1930.11元；二、自判决生效之日起3日内，安徽三七极光网络科技有限公司广州分公司支付杨雅茜违法解除劳动关系赔偿金38056.16元；三、驳回杨雅茜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由杨雅茜负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于工资差额、年终奖金和加班工资的问题。关于工资差额。双方对杨雅茜的月均工资为19032.58元、双方劳动关系系安徽三七广州分公司违法解除等事实均未提出异议，本院予以确认。对杨雅茜2019年7月1日至2019年7月22日期间工资如何计算，双方存在争议。但本案中，并无证据证实杨雅茜在上述期间的工作与其他月份的工作存在差别，也即，假如不存在安徽三七广州分公司的违法解除行为，杨雅茜正常上班至2019年7月结束，其当然可以获得与其他月份基本相同的平均工资数额。现一审法院在计算杨雅茜2019年7月1日至2019年7月22日期间工资之时，仅计算其工资组成的固定部分，理据明显不足，在缺乏证据予以佐证的情况下，对杨雅茜为何无法获得上述期间固定部分之外的工资，未能予以阐述清晰，故本院不予支持。安徽三七广州分公司不能因其违法解除行为反而获得少支付工资的“利益”，本院采信杨雅茜有关上述期间工资应按照其月均工资19032.58元为标准计算的诉讼主张，故可计算安徽三七广州分公司还应向杨雅茜支付2019年7月1日至7月22日期间工资共计8079.77元（19032.58元/月÷21.75天×16天-5921.21元）。关于年终奖的问题。一般情况下，用人单位的奖金发放，确实属于用人单位用工自主权范畴。但该自主权也并非可以完全“恣意”的行使，奖金发放需要一定的“规则”来进行约束，用人单位可在“规则”下决定不发放、少发放或多发放。而劳动者可否获得奖金，也应在“规则”下由用人单位决定，而不能仅因为奖金发放属于用人单位自主权，就可完全“毫无依据”的否定劳动者任何的发放奖金的主张。本案中，安徽三七广州分公司的《奖励发放方案》显示该公司的年度奖励发放条件包括：1、公司上一年度营收总额达到股东会考核标准；2、员工上一年出勤率在90%以上；3、员工已完成上一年工作任务；4、员工上一年无严重违反公司劳动纪律及规章制度；5、在奖励奖金发放时，员工仍在职；6、员工就来年公司要求的项目进度、业绩作出承诺。而上述条件中，其中第2条、第3条、第5条、第6条杨雅茜确实不符合，但此并非杨雅茜个人原因所致，而是安徽三七广州分公司的违法解除行为造成，正如上述，任何主体不应违法获益，不能据此认定杨雅茜不符合获取年终奖的条件。至于其余条件，杨雅茜是否具备，应由该公司举证证实，其未能举证，应承担不利的法律后果。故，在本案情况下，本院视杨雅茜获取年终奖的条件具备，安徽三七广州分公司应向杨雅茜支付年终奖励。又因该公司未能举证证实杨雅茜获取年终奖的数额，再结合杨雅茜提交的其与安徽三七广州分公司经理周鸿辉的聊天记录，本院采信杨雅茜有关年终奖的计算方式，对其主张的75471.5元，本院予以支持。关于加班费的问题。杨雅茜虽提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对杨雅茜的该项上诉请求，不予支持。综上所述，一审部分事实认定不清，导致部分判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初5622号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初5622号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初5622号民事判决第一项为：自本判决生效之日起3日内，安徽三七极光网络科技有限公司广州分公司支付杨雅茜2019年7月1日至2019年7月22日期间工资差额8079.77元；四、自本判决生效之日起3日内，安徽三七极光网络科技有限公司广州分公司支付杨雅茜年终奖75471.5元；五、驳回杨雅茜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人杨雅茜负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十二月十四日书记员 姚 菲彭泽鑫冯晓雯