河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1887号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路**，统一社会信用代码：911309001095417407。 法定代表人：王连兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵长松，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文杰，北京大成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：保定新基伟业房地产开发有限公司，，住所地河北省保定市清苑区清苑南街**统一社会信用代码：911306085604781843。 法定代表人：徐新革，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏雅坤，女，1988年3月22日出生，汉族，住保定市清苑区，该公司会计。 委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。 上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）因与上诉人保定新基伟业房地产开发有限公司（以下简称新基伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大元公司上诉请求：本案鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：大元公司与新基伟业公司施工合同纠纷一案，上诉人提起本诉，讨要工程款。被上诉人提起反诉并申请工程质量鉴定，发生鉴定费用共计50万元，最终，被上诉人的反诉请求被一审法院驳回，一审法院没有把鉴定报告作为证据使用。在被上诉人败诉的情况下，一审法院决定让上诉人承担40万元鉴定费没有事实和法律依据。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。综上，按上述《办法》规定的“谁主张、谁负担”的原则，此笔费用应由被上诉人负担，一审法院决定由上诉人承担40万元鉴定费，既没有事实根据，也与《诉讼费用交纳办法》的规定不符。 新基伟业公司辩称，大元建业上诉理由不能成立，经过鉴定，大元建业所施工的工程存在诸多质量问题，应当承担相应责任，因此所支出的鉴定费用，应当完全由大元建业负担。请求法院驳回大元建业上诉请求。 新基伟业公司上诉请求：一、撤销河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初1240号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或发回重审；二、本案一审二审程序的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院严重违反法定程序，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，应当发回重审。具体理由如下：（一）原审法院对反诉不具有管辖权，原审法院审理上诉人的诉讼请求违反了级别管辖。第一，上诉人新基伟业公司诉讼请求的金额为51,738,212.86元，该诉讼标的已经超过了原审法院管辖范围。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三十九条“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”，可见，应诉管辖不能改变级别管辖。新基伟业公司变更、增加诉讼请求后，其反诉诉讼标的已经超过了基层法院管辖标准，原审法院认为上诉人“不论标的大小，均已表明其愿意接受本院管辖”，从而进行本诉、反诉合并审理，明显违反了级别管辖的法律规定，是典型的以应诉管辖突破级别管辖的情况。第二，上诉人新基伟业公司变更诉讼请求金额后，原审法院未指定新的答辩期间，故原审法院认为上诉人新基伟业公司未在答辩期内提出管辖权异议，从而对上诉人新基伟业公司的管辖权异议不做处理，无事实和法律依据。（二）《建设工程项目竣工档案资料认可通知（存根）》未经过举证、质证程序员，原审法院将其作为认定事实的证据，违反了法定程序。原审法院认为大元公司提交了《建设工程项目竣工档案资料认可通知（存根）》，可以证明大元公司已经提交过所有施工资料。但该证据并未经过举证、质证，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，原审法院认定大元公司履行了提交过所有施工资料的证据未经质证，违反了法定程序。二、原审判决认定基本事实不清，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，应当发回重审或依法改判，具体理由如下：（一）大元公司是否存在逾期竣工的事实系本案重要基本事实，原审法院并未查明此问题，属于基本事实认定不清。原审判决认为上诉人新基伟业公司提交的《建筑工程施工许可证》《保定市建设工程竣工验收报告》《保定清苑区建设工程竣工规划条件合适合格证》与大元公司所提供的原件中关于竣工时间不一致，从而得出无法查实竣工时间的结论，属于明显的基本事实认定不清。上诉人认为，关于涉案工程的竣工时间，属于应当查、能够查清而未查清的事实，理由如下：第一，上诉人新基伟业公司向原审法院主张要求大元公司逾期竣工导致的损失，并提交了相应的证据证明。关于本案涉案工程是否逾期竣工，属于原审法院应当查明的重要事实。第二，按照上诉人新基伟业公司的证据显示，本案涉案商厦工程于2012年10月19日开工，于2014年5月16日验收，案涉商厦工程工期为574天，本案住宅工程于2012年10月19日开工，于2017年8月21日验收，案涉住宅工程工期1758天；按照大元公司的证据以及大元公司在起诉状中陈述显示，本案商厦工程于2012年10月26日开工，于2014年5月14日验收，案涉商厦工程工期为565天，本案住宅工程于2012年10月26日开工，于2015年9月2日验，收案涉住宅工程工期为1041天。因此，不管原审法院采纳何方的证据，均可以确定本案工程的竣工时间，本案工程属于能够查明的重要事实。第三，按照上诉人新基伟业公司与大元公司签订的《河北省建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》的约定，住宅楼工期为450天，商业期为270天，因此，不管原审法院采纳何方的证据，本案工程均存在逾期竣工的事实。（二）在案涉工程存在质量问题及逾期竣工的情况下，原审法院未认定上诉人新基伟业公司的损失，属于基本事实认定错误，更违反了司法公正的原则。如上所述，本案工程均存在逾期竣工的事实。同时，根据原审法院认定的事实，本案工程存在质量问题。但是在大元公司明显违约的情况下，上诉人新基伟业公司也就逾期竣工和工程质量问题导致的损失已经充分举示证据进行证明，并且也向法院申请对车库营业损失的进行评估和鉴定，原审法院未启动相关损失的鉴定、评估程序，也未采纳上诉人新基伟业公司关于确定损失的证据，导致对上诉人新基伟业公司遭受损失的基本事实认定错误。（三）原审法院认为新基伟业公司与大元公司于2015年8月19日签订的《协议书》为双方结算依据，系基本事实认定不清。首先，《协议书》明确约定施工单位大元公司向新基伟业提交全面施工资料且尚需由审计机构对项目加工材料量进行审计，方能具备最终结算的条件。如前所述，原审法院认定大元公司已经提交了全部施工材料的证据未经过质证，大元公司并未提交全部施工材料，最终结算并未完成。因此，该《协议书》并非双方最终结算依据，原审法院该基本事实认定不清。其次，《协议书》明确约定，上诉人拨付的款项以双方核实为准。上诉人新基伟业公司与大元公司在庭审中仅仅就上诉人直接支付被上诉人的款项达成一致，未就上诉人最终支付款项达成一致意见（上诉人支付款项还包括垫付材料款、扰民费、水电代付费用等）。原审法院以双方就直接支付部分达成一致意见，就认定双方已经完成了“以双方核实为准”的条件，属于认定事实不清。（四）上诉人新基伟业公司已经在庭审中明确第一项反诉请求的全部施工资料的具体内容，而且上诉人新基伟业公司第二项反诉请求明确、具体。针对上诉人新基伟业公司的第一项反诉请求，上诉人在庭审时已经明确全部施工资料的具体内容为工程用量现场签证单、工程价款结算单，诉讼请求已经明确。司法鉴定意见书中表明的案涉工程治疗了问题具体、明确。国家标准和设计图纸也具体、明确，因此上诉人新基伟业公司的第二项反诉请求具体、明确。（五）原审判决中，关于证据的确认自相矛盾。原审判决第14页第二行，原审判决“对证据6，与大元公司在反诉中证据1相同，本院予以确认”，但在原审判决第14页第三行，原审判决又“对大元公司反诉提交的证据1、4非原件，本院不予采信”，明显自相矛盾。三、原审判决适用法律错误，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，应当依法改判。具体理由如下：（一）原审法院驳回上诉人新基伟业公司第一项、第二项反诉请求无法律依据。原审法院认为上诉人新基伟业公司的第一项、第二项反诉诉讼请求不具体，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定的起诉条件，针对不符合起诉条件的程序性问题，原审法院应作出驳回起诉的裁定。但是原审法院一方面认为上诉人新基伟业公司的反诉请求不具体，另一方面又做出驳回诉讼请求的实体判决书，无法律依据。（二）原审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款作为确定法院管辖的依据，适用法律明显错误。原审判决第18页第15行引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定，后文中却引述了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的文字内容，明显法律适用错误。级别管辖也不能被应诉管辖改变。本案上诉人反诉请求金额已经超过原审法院审理标的，即使按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的文字内容的规定，本案反诉的管辖应当改变。综上，原审法院违反法定程序、基本事实认定不清。为维护上诉人的合法权益，恳请贵法院支持其上诉请求，依法予以改判或发回重审。 大元公司辩称，主要是对鉴定意见不服以及费用承担提出上诉。下面我们针对对方的上诉意见提出答辩意见：一、关于管辖异议的问题，新基伟业公司是对自己的反诉提出的管辖异议，既不符合逻辑，也没有法律依据。二、民事诉讼法明确规定了管辖恒定原则，明确规定本诉不违反级别管辖的规定，即使反诉的数额超过本级法院的管辖，也不能移送，这是我国民事诉讼法关于管辖的一个基本原则。一审当中，我们提交了最高人民法院的判例，支持我们的观点。三、管辖异议应该在开庭之前提出，本案当中上诉人的管辖异议是在开庭审理过程当中提出，不符合民事诉讼法的规定。四、民事诉讼法有关于应诉管辖的规定，你来应诉，提起反诉，就视为认可法院的管辖。五、按照现行民事诉讼法的规定，即使管辖错误，也不是发回重审的理由。六、上诉人提出管辖异议的目的，是为了让反诉带走本诉，不符合管辖恒定的原则。总之，管辖异议没有法律依据。关于建设工程项目竣工档案资料认可通知（存根）是否经过质证的问题，按照民诉法的规定，我们在法庭上，出示了证据，见庭审笔录。质证是当事人的权利，你没有质证等于放弃这个权利，不能认为程序存在错误，即使没有质证没有举证，也不是发回重审的理由。第二方面：关于事实认定问题。一、工期问题：1、在一审当中我们提交了涉案工程的竣工验收报告的原件，特别说明是原件，对方不认可竣工报告所记载的竣工时间，但是对方没有拿出相应的证据，只是提交了复印件。2、双方已经签订了结算协议，结算协议是对合同权利义务的一个总的清算，里面没有留下待决问题，比如工期、质量等。二、工程质量问题：1、首先，这个工程经过了验收，评定为合格；2、已经过了保修期；3、上诉人虽然申请了工程质量的鉴定，法院释明要求他们申请进一步的鉴定并支付相关费用，上诉人拒绝往下进行，也没有交费用，然后法院做退卷处理。三、事实认定结算协议书能不能作为结算的依据问题？1、这个协议是在政府主导下，达成的协议，他的效益是很高的；2、结算协议对欠付工程款的数额明确约定，而且有计算方式；3、对支付的期限有明确的约定；4、甲供材不是结算的内容，因为补充协议明确约定工程款是固定总价4200万（不包括甲供材），甲供材是甲方约束乙方材料用量的一个约定，不是决算的内容。四、针对反诉要求提交施工资料，法院应当驳回起诉还是驳回诉讼请求的问题。1、新基伟业认为应该驳回起诉是错误的，一审法院驳回诉讼请求是对的，因为诉讼主体从合同相对性来讲要求提交竣工资料这个权利是存在的，所以他的主体没有问题，问题出在他对权利问题的描述不够明确，这是法院驳回诉讼请求的原因。综上所述，新基伟业的上诉请求既没有事实根据，也没有法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。 大元公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付未付工程款676万元；二、若被告不能及时给付工程款，原告有权以被告暂存于保定市清苑区建筑业管理处的承兑汇票、林权拍卖款、4套住宅房产拍卖款优先受偿；三、判令被告向原告支付工程款利息856,266.67元（暂定从2015年10月21起至2018年06月20日止32个月，以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计）及2018年06月21日至工程款付清日的利息（利息以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计，自2018年06月21日起至工程款付清日止）；四、案件受理费、保全费、评估费、拍卖费等诉讼相关费用由被告承担。 新基伟业公司向一审法院提出反诉请求：1、判令大元公司向新基伟业公司交付全部施工资料。2、判令大元公司按照施工设计图和国家标准对北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书【北京建研院司鉴中心［2018］建鉴字第467号（BBFAC-2018-467）】中载明的出现质量问题的工程进行整改，直至相关项目符合施工设计图和国家标准为止。3、判令大元公司给付未使用在工程上的甲供材料款及钢筋下脚料款（具体金额需审计后确定）。4、判令大元公司赔偿因工程质量不合格及逾期竣工验收导致的暂计至2019年12月26日的经济损失人民币51,738,212.86元。5、判令大元公司承担本案的鉴定费、评估费、技术服务费。6、全部诉讼费用由大元公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月8日，双方签订了《河北省建设工程施工合同》，约定位于保定市清苑区东侧的迈创新天地商厦工程由大元公司进行建设工程施工。2012年9月11日又签订了《施工合同补充协议书》，对合同条款进行了修改和约定，并约定了合同总价为42000000元。2014年11月24日双方又签订了《清苑迈创新天地商厦物业楼施工合同》。2015年8月19日，双方达成协议，扣减新基伟业公司已经支付的35500000元工程款后，尚欠9360000元，后通过保定市清苑区建筑业管理处支付了2600000元，尚欠6760000元。因协议中关于已支付的35500000元工程款后注明“实际以双方核实为准”，庭审中，双方达成一致意见，新基伟业公司已直接支付工程款35539075元，通过建管处支付2600000元。案件审理过程中，因工程质量不合格，新基伟业公司变更诉讼请求至300000000元（后当庭变更51738212.86元），并于2019年11月18日向我院提出管辖权异议申请，认为本案标的已超出本院管辖范围，要求移送保定市中级人民法院审理。案件审理过程中，根据大元公司申请，本院于2018年7月25日作出（2018）冀0608民初1240号民事裁定书，查封（或冻结、扣押）新基伟业公司名下财产7700000元。大元公司已提供担保。根据新基伟业公司申请，本院于2019年11月4日作出（2018）冀0608民初1240号之一号民事裁定书，查封（或冻结、扣押）大元公司名下财产300000000元。新基伟业公司已提供担保。后大元公司提出复议申请，要求撤销（2018）冀0608民初1240号之一号民事裁定书及执行行为，本院于2019年11月11日作出（2018）冀0608民初1240号之二民事裁定书，撤销本院（2018）冀0608民初1240号之一民事裁定书，查封（或冻结、扣押）大元公司名下财产42000000元。2020年1月3日，大元公司提交解除查封申请书，要求撤销（2018）冀0608民初1240号之二民事裁定书，解除对大元公司42000000元存款及账号的冻结、查封，未予准许。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方签订的《河北省建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》及《清苑迈创新天地商厦物业楼施工合同》，双方无异议，符合法律规定，合法有效。大元公司所承包涉案工程现已全部竣工并交付使用，2015年8月19日，原、被告双方就工程价款达成协议，双方在《协议书》中均认可未结工程款计算方式为：“4200－3550（乙方提供甲方已经拨付的，实际以双方核实为准）＋100（乙方进场前拨付甲方保证金）＋100（材保费和配合费）＋86（物业椄主体结构工程款）＝936万元工程款”，对新基伟业公司已经支付给大元公司的3550（万），后注有“实际以双方核实为准”，庭审中双方确认为35,539,075元，即原、被告均认可新基伟业公司已直接支付工程款35,539,075元，故新基伟业公司仍欠大元公司工程款“4200－3553.9075+100（乙方进场前拨付甲方保证金）+100（材保费和配合费）+86（物业楼主体结构工程款）”，扣除双方均认可的2,600,000元，新基伟业公司仍应支付大元公司工程款6,720,925元。根据《协议书》第一条约定，如新基伟业公司未在2015年10月20日前完成审计，则新基伟业公司同意将暂存在保定市清苑区建筑业管理处的4,000,000元拨付给大元公司，应视为双方同意最后付款时间为2015年10月20日。故对原告所主张自2015年10月21日起至2018年6月20日，按照同期银行贷款利率计算利息的主张，予以支持。以所欠工程款6,720,925元为基数，利息共计851,317元（6,720,925元×4.75%÷12月×32月）。自2018年6月21日起至实际清偿之日止的利息，应以6,720,925元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止。对大元公司所主张的对暂存于保定市清苑区建筑业管理处的承兑汇票、林权拍卖款、4套住宅房产拍卖款优先受偿，无法律依据，不予支持。对大元公司所主张保险服务费15,000元，提供了票据，予以支持。对新基伟业公司所主张的为大元公司垫付材料费905,014.09元、水电代支付费71,559元、扰民费383,400元，并因大元公司原因赔偿给王彦新、魏海申的费用，要求在工程款中予以扣减，因其所提交证据无法证实与本案的关联性，不予采信，可待证据充足后另行主张。关于新基伟业公司反诉请求第1项，判令大元公司向新基伟业公司交付全部施工资料，大元公司提交《建设工程项目竣工档案资料认可通知（存根）》，证明已经提交过所有施工资料，且新基伟业公司未明确具体全部施工资料的具体内容，属于诉讼请求不具体，不予支持。对新基伟业公司所主张第2项反诉请求，判令大元公司按照施工设计图和国家标准对北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书【北京建研院司鉴中心[2018]建鉴字第467号（BBFAC-2018-467）】中载明的出现质量问题的工程进行整改，直至相关项目符合施工设计图和国家标准，亦属于诉讼请求不具体，且在案件审理过程中，已向新基伟业公司释明就工程具体修复方案及修复费用进行评估，且双方已就具体评估机构进行了选定，但经法院书面通知，新基伟业公司拒不交纳相关费用，法院技术室已做退卷处理，故对新基伟业公司反诉请求第2项，不予支持，可另行主张。对新基伟业公司反诉请求第3项，要求判令大元公司给付未使用在工程上的甲供材料款及钢筋下脚料款，无明确具体的诉讼请求，仅在当庭提交的反诉状中注明待审计后确定，不符合法律规定，不予支持，可待证据充足后另行主张。对新基伟业公司反诉请求第4项，判令大元公司赔偿因工程质量不合格及逾期竣工验收导致暂计至2019年12月26日的经济损失人民币51,738,212.86元，新基伟业公司根据其所提交的《建筑工程施工许可证》，《保定市建设工程竣工验收报告》，《保定清苑区建设工程竣工规划条件核实合格证》计算逾期竣工天数，均为复印件，与大元公司所提供原件竣工时间不一致，无法查实，而《关于保定市主城区（莲池区、竞秀区、高新区）机动车停放服务收费标准的通知》与本案并无关联性，新基伟业公司亦未能证明其实际支付购房人的违约金数额，对延期交工时间及赔偿依据均无充足证据，不予支持，可待证据充足后另行主张。对反诉请求第6项，要求判令大元公司承担本案的鉴定费、评估费、技术服务费，对新基伟业公司所提交北京市建筑工程研究院鉴定费票据，根据鉴定结论，酌定由大元公司负担400,000元（500,000元×80%），由新基伟业公司承担100,000元（500,000元×20%）。对其他付款凭证无法证实与本案的关联性，不予采信。对新基伟业公司提出的本案诉讼标的已超出本院管辖范围，应移送保定市中级人民法院管辖的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，管辖异议应在答辩期内提出，另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”，即法院确定对本诉有管辖权后，不因新基伟业公司提起反诉改变管辖，因新基伟业公司已向一审法院提起反诉，不论其标的大小，均已表明其愿意接受一审法院管辖，且其提起的管辖异议申请非在答辩期内提出，故不作处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）保定新基伟业房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司工程款6,720,925元、保险服务费15,000元，及2015年10月21日至2018年6月20日的利息851,317元，并自2018年6月21日起，以所欠工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至欠款付清日止。二、原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）保定新基伟业房地产开发有限公司鉴定费400,000元。三、驳回原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）保定新基伟业房地产开发有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费65,114元、财产保全费5,000元，由被告（反诉原告）保定新基伟业房地产开发有限公司负担69,910元，由原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司负担204元。反诉案件受理费150,245元，财产保全费5,000元，由被告（反诉原告）保定新基伟业房地产开发有限公司负担151,595元，由原告（反诉被告）大元建业集团股份有限公司负担3,650元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。大元公司提交关于清苑誉隆商厦地下室积水的情况说明。证明目的：积水的原因已经查明，是因为阀门被塑料袋缠绕导致积水倒灌造成的。过程当中有清苑区商务局武局长等在现场参与，这就更加证明司法鉴定意见所得出的结论是错的，司法鉴定意见适用排除法推定的漏水原因。是在没有将可能的漏水原因全部列出情形下靠排除法来推定。结论是错误的，这是证明目的。新基伟业公司质证称，不认可该份证据的真实性，不认可大元公司的证明目的。下面署名并非专业机构，不具备分析积水原因的能力，更无法与专业机构所出具的鉴定报告相对抗，不应认定。新基伟业公司提交一份河北正源工程造价咨询有限公司出具的证明一份，证明目的是在2015年8月份，双方依据当时签订的协议书约定对甲供材用量进行审计，大元公司负责提交全部施工资料，河北正源造价公司在接受委托后，因大元公司拒不提供资料致使甲供材用量至今没有鉴定出具体数额。根据建设部颁发的建设工程价款结算的规定，工程结算是对工程完成工程量、变更工程量及双方相应索赔的事项进行综合结算，结合该证明及2015年8月19日协议书双方工程只是对当时能够确定的数额进行列明，需审计的部分尚未进行审计，应当等到审计结果做出后，如果大元公司出现对甲方所供材料存在超用情况、或其他应当折抵的情况，应当扣除其相应款项后才是新基伟业公司应支付的工程款。在本案当中该数据并没有确定的情况下，原审法院简单的计算并判定支付工程款明显错误。另外，新基伟业提交鉴定申请书一份，申请事项是对本案建筑物进行结构安全监测，抗震等级监测，以便确定建筑物是否存在安全隐患并予以及时处理。原审当中未对整体建筑物进行安全监测，但对部分检测中发现了质量问题足以证实本次庭审要求鉴定的客观性和必要性。大元公司质证称，民事诉讼法明确规定，对于单位出具的证明必须有负责人或者经手人的签字，否则证据不符合民事诉讼法证明的形式要件。对这份证据，他的三性及证明目的都不认可。对于新基伟业公司鉴定申请我们不能同意。理由是：在原一审当中已经申请了工程质量鉴定，在法庭的释明下，新基伟业公司不要求进行进一步的鉴定，已经放弃了这个程序里面的权利，政府组织了一个关于结构安全的专家座谈会，咨询的意见我们已经向法院提交过一个复印件，我请求法庭对政府组织的安全性能报告予以关注。新基伟业公司提交黄国平及新基伟业出具的说明，还有仓库退料单，证明大元公司将新基伟业公司的钢材拉走，应从工程款中扣除。也说明了对甲供材用料的审计的必要性。大元公司质证称，这三份证据是新基伟业公司自己单方制作的，对他的三性以及证明目的不予认可，关于甲供材，如果存在多用的问题，新基伟业公司应负一定责任。而且不管多用少用，这些材料都用到工程上，形成了建筑成品。如果甲供材有剩余应该讲剩余的甲供材退回新基伟业公司，该举证责任应该由新基伟业公司承担，与双方认可的工程款没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案管辖问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第一款规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。依据上述规定，因一审法院确定对本诉有管辖权后，不因新基伟业公司提起反诉改变管辖，且新基伟业公司提起的管辖异议申请非在答辩期内提出，故一审法院对此案有管辖权。经审阅一审卷宗，《建设工程项目竣工档案资料认可通知（存根）》在一审庭审中大元公司已作为证据提交，该通知上加盖有住建局的印章，通知载明工程项目竣工档案资料基本符合归档要求，予以认可。故一审予以采信并无不妥。关于涉案工程是否逾期竣工及逾期竣工导致的损失问题，保定市建设工程竣工验收报告载明涉案商厦工程开工日期为2012年10月26日，竣工日期为2014年1月16日，住宅工程开工日期为2012年10月26日，竣工日期为2014年10月25日。双方签订的建设工程施工合同约定工期为520天，施工合同补充协议约定住宅楼工期为450天、商业一期为270天。就本案来看涉案工程存在逾期竣工的事实，但就逾期竣工的原因二审中无法查明，就逾期竣工的损失赔偿新基伟业公司可另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方签订的建设工程施工合同、施工合同补充协议以及2015年8月19日签订的《协议书》系双方真实意思表示，就工程价款及计算方式做出了明确约定，一审中双方认可新基伟业公司已向大元公司直接支付工程款35,539,075元，一审法院据此认定新基伟业公司应给付大元公司剩余工程款，并无不当。关于新基伟业公司主张的为大元公司垫付材料款、水电代付费、扰民费等费用，一审认定可待其证据充足后另行主张，并未剥夺新基伟业公司的权利。关于工程质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审中新基伟业公司根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的鉴定意见书，要求大元公司对出现质量问题的工程进行整改。一审法院在案件审理过程中，已向新基伟业公司释明就工程具体修复方案及修复费用进行评估，且双方已就具体评估机构进行了选定，但经一审书面通知，新基伟业公司拒不交纳相关费用，一审认定其可另行主张，亦无不妥。关于工程质量鉴定费用的承担问题，一审根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的鉴定结论，酌定由大元公司负担400,000元，较为合理，本院对此不再予以调整。 综上所述，上诉人大元公司、新基伟业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费222,659元，上诉人大元建业集团股份有限公司预交的7,300元、上诉人保定新基伟业房地产开发有限公司预交的215,359元由各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  黄俊学 审判员  于纪芳 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  王路瑶