福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1768号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林向阳，男，1969年3月28日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：邓节妹，福建舜宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：光泽县皇派门窗经营部，住所地光泽县桔子洲都市港湾小区******店面。 经营者：黄丽英，女，1988年3月23日出生，汉族，住光泽县。 委托诉讼代理人：刘建平，福建齐欣律师事务所律师。 上诉人林向阳因与被上诉人光泽县皇派门窗经营部（以下简称皇派门窗经营部）承揽合同纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林向阳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回皇派门窗经营部的一审诉讼请求，并支持林向阳的一审反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）的鉴定结论有误，纳入鉴定的部分工作系美心公司完成。皇派门窗经营部仅完成三分之二的承揽任务，尚有约7万元承揽任务未完成。一审判决林向阳支付全部价款166051元，存在错误。2.林向阳与邵武市怡家装修公司约定的装修工期为四个月，皇派门窗经营部的分包任务服从整体工期安排，故林向阳与皇派门窗经营部约定工期从2017年11月16日起算，四个月内完成，在逻辑上完全成立。一审认为双方约定四个月工期不成立，又未对工期问题作出认定，该判决存在矛盾。而根据林向阳提供的视频、通话录音可证实，2018年4月3日，经林向阳多次催促，皇派门窗经营部均未能按进度要求施工，导致林向阳利益受损。由此，林向阳另行安排美心公司完成皇派门窗经营部未完成的工作任务，合法合理。3.皇派门窗经营部未按时完工，阳光房施工质量不合格，导致下雨时房屋漏水严重，林向阳因此采购材料遮挡雨水、雇佣工人清扫雨水，该损失客观存在，一审以先合同义务为由否认皇派门窗经营部违约事实，与客观事实不符。二、一审适用法律错误。皇派门窗经营部应先履行送货上门并经林向阳验收合格的合同义务，林向阳才负有付款义务。因皇派门窗经营部已完成的施工任务出现严重质量问题，导致阳光房漏水，故林向阳要求对皇派门窗经营部后续未施工部分的进场材料进行质量验收。2018年4月3日，林向阳要求皇派门窗经营部尽快送货、完成安装任务，否则林向阳将另行安排他人施工。但皇派门窗经营部拒不送货、安装，因此林向阳有权行使先履行抗辩，拒付款项。一审对双方合同义务的先后顺序认定有误。导致判决结果错误。综上，请求二审法院支持林向阳的上诉请求。 皇派门窗经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。林向阳单方估算未完成定做部分的价款为70000元，该主张没有事实依据。双方在合同中并未约定工期，仅约定款项付清后立即安装。林向阳的《产品订货合同》中工期约定条款系其自行添加。且讼争合同签订时间为2017年11月16日，若双方约定工期为四个月，则皇派门窗经营部在2018年3月16日前应当完工，但截至2018年3月16日，林向阳仅支付33000元款项，在该情况下，皇派门窗经营部不可能完成施工任务。皇派门窗经营部并未违约，林向阳亦未提交证据证明其实际损失。因此，林向阳的反诉请求不能成立。请求二审法院驳回林向阳的上诉请求。 皇派门窗经营部向一审法院起诉请求：解除皇派门窗经营部与林向阳之间的承揽合同关系，林向阳立即支付皇派门窗经营部定作、安装门窗价款56051元。 林向阳向一审法院反诉请求：1.皇派门窗经营部支付延误工期违约金65700元（自2017年11月16日起至2018年11月15日止，按照约定的日总款千分之一计算）；2.皇派门窗经营部支付未完工部分的安装费及材料款27530元；3.皇派门窗经营部支付未按期完成阳光房导致楼面渗水的损失10650元；4.皇派门窗经营部支付未按期完工造成房屋租金损失13500元。 一审法院认定事实：2017年11月16日，皇派门窗经营部与林向阳签订《产品订货合同》一份，约定：1.林向阳在皇派门窗经营部定做皇派牌门窗，单价每平方米1900元，共计价款为180000元；2.支付定金3000元；3.余款付清后当日即可安排安装，特殊要求安装时间另行协商。合同还对其他事项进行了约定。合同签订时，林向阳向皇派门窗经营部支付定金3000元。2018年3月16日，林向阳向皇派门窗经营部支付门窗定作费用30000元；2018年4月3日，林向阳向皇派门窗经营部支付定作费用20000元；2018年4月22日，林向阳向皇派门窗经营部支付定作费用17000元；2018年6月20日，林向阳向皇派门窗经营部支付定作费用40000元。以上共计110000元。诉讼过程中，皇派门窗经营部申请对林向阳位于邵武市××小区××幢××室已完成的安装工程及未完成的安装工程进行鉴定，经一审法院摇号选择的鉴定机构闽审公司作出闽审（2020）结审第Ａ026号工程造价鉴定报告，皇派门窗经营部已安装完成的工程造价金额为166051元。一审法院认为，1.关于皇派门窗经营部主张支付尚欠价款的问题。皇派门窗经营部与林向阳签订的《产品订货合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案皇派门窗经营部为林向阳的邵武市××小区××栋××室的房屋已安装的门窗造价为166051元，林向阳已支付110000元，尚欠价款56051元，故皇派门窗经营部主张林向阳支付尚欠的价款56051元的请求，予以支持。2.关于皇派门窗经营部主张解除《产品订货合同》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案皇派门窗经营部提出解除双方签订的《产品订货合同》，林向阳亦表示同意，故皇派门窗经营部的该诉请，予以支持。3.关于林向阳要求皇派门窗经营部承担延误工期的违约金65700元及延误工期导致房屋租金损失13500元的问题。因双方签订的《产品订货合同》并未约定工程安装期限，林向阳亦未提供其他证据佐证工程期限为四个月。且根据《产品订货合同》中“余款付清后当日即可安排安装”的约定，可以认定本案合同的履行方式是先付款后安装。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。在诉讼过程中查明林向阳已支付的价款并非一次性全部付清，而是分期付款，林向阳亦未支付剩余货款，故皇派门窗经营部有权拒绝安装相应部分门窗，皇派门窗经营部不存在违约行为，故林向阳要求皇派门窗经营部承担延误工期的违约金65700元及延误工期导致支付承租房屋租金13500元，均不予支持。4.关于林向阳要求皇派门窗经营部支付未完工部分的安装费、材料款计27530元及造成其楼面渗水的损失10650元的问题。如前所述，支付货款是林向阳的先履行义务，其在未履行支付货款的前提下，不能要求皇派门窗经营部安装剩余门窗，本案皇派门窗经营部不存在违约行为，亦未收取林向阳未完工部分的工程价款，故林向阳要求皇派门窗经营部支付未完工部分的安装费、材料款计27530元及造成其楼面渗水的损失10650元的诉请，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除皇派门窗经营部与林向阳于2017年11月16日签订的《产品订货合同》；二、林向阳应支付皇派门窗经营部剩余门窗安装价款56051元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回林向阳的诉讼请求。一审本诉案件受理费1201元，由林向阳负担；反诉受理费2648元，由林向阳负担。鉴定费8000元，由皇派门窗经营部负担4000元，由林向阳负担4000元。 本院二审期间，林向阳围绕上诉请求依法提交了现场录音视频、照片及其与皇派门窗经营部经营者黄丽英的丈夫的通话录音。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并结合本案争议焦点对该组证据进行分析、认证。除林向阳在上诉状中陈述的异议事实外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对该部分事实予以确认。关于双方当事人在二审争议的事实，即皇派门窗经营部已完成的定作任务的价款数额及其是否违约的问题，属于本案的争议焦点，本院在下文裁判理由中结合上述证据，一并予以分析，认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.皇派门窗经营部已完成的定作任务的价款数额是多少；2.皇派门窗经营部是否违约。 关于争议焦点1。一审法院依据皇派门窗经营部的申请依法委托闽审公司对皇派门窗经营部完成的定作任务进行造价鉴定，闽审公司结合订单图纸及现场勘验情况作出鉴定结论，就施工现场与订单图纸相吻合的部分予以计价，同时将订单图纸中未完成的工作任务相应减价，该计算方式合理、正确。林向阳对该鉴定结论持有异议，认为鉴定部门将他人的安装材料及施工范围纳入鉴定，但其并未指出鉴定细项何处存在多算、错算，也未提交证据证明纳入结算的定作任务何处由他人施工，而是要求将未完工任务价款及其支付给案外人的人工费、材料费在已完工部分价款中扣减，该种计算方式错误，本院不予采纳。一审对该鉴定结论予以采信，并据此认定皇派门窗已完成部分的定作价款为166051元，是正确的。 关于争议焦点2。林向阳主张皇派门窗经营部存在延误工期、材料不合格、未完成防水、打胶工序的违约行为，林向阳对此应负有举证义务。首先，关于合同工期问题，林向阳提交的《产品订货合同》虽手写备注“安装工期为四个月”，但该备注由林向阳书写，皇派门窗经营部持有的《产品订货合同》并无该备注内容；证人虞茂平陈述合同磋商时林向阳曾提出合同工期为四个月，但其并不知晓皇派门窗经营部是否同意，亦未目睹合同签订过程；故林向阳提交的证据不足以证明双方曾约定合同工期为四个月。且双方在二审中均陈述，双方变更合同履行方式为：由皇派门窗经营部分批送货，林向阳验收后支付相应批次货款，皇派门窗经营部再行安装。根据鉴定结论，皇派门窗经营部已完成定制任务的价款为166051元，林向阳仅支付110000元，尚未付清全部价款，故一审认定林向阳先行违约，皇派门窗经营部享有先履行抗辩权，并无不当。因此，林向阳主张皇派门窗经营部延误工期，并要求皇派门窗经营部支付相关违约金、赔偿损失，依据不足。其次，关于材料质量及施工工序问题。林向阳申请出庭的证人肖某，系在皇派门窗经营部退场后门窗安装的施工人员，其与林向阳存在承揽合同关系，其证言效力较低，且无其他证据予以佐证，故其证言不足以证明皇派门窗经营部的材料质量不合格、施工工序不完整。林向阳的该上诉理由，本院不予采纳。 综上，林向阳的上诉请求不能成立。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2525.08元，由林向阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 金纪超 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。