贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1822号 上诉人（原审原告）：松桃汉丰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇滨江社区居委会移民新区****。 法定代表人：谢成取，公司董事长。 委托诉讼代理人：伍勋，贵州巨合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南楚盛建设工程有限公司，住，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路**金星佳苑**/div> 法定代表人：殷小平，公司董事长。 委托诉讼代理人：张琨，湖南博敏律师事务所律师。 原审第三人：蔡电，男，1981年10月5日出生，汉族，住湖南省南县。 上诉人松桃汉丰房地产开发有限责任公司(以下简称汉丰公司)因与被上诉人湖南楚盛建设工程有限公司（以下简称楚盛公司）及原审第三人蔡电建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院(2019)黔0628民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汉丰公司上诉请求：1、依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持汉丰公司的全部诉讼请求，驳回楚盛公司的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用（含反诉费用）由楚盛公司承担。事实及理由：一、第三人蔡电挂靠楚盛公司承揽涉案工程，该事实楚盛公司及蔡电均已认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔201919号）第三条规定，应该对第三人挂靠楚盛公司承揽涉案工程的事实予以认定。二、原审将楚盛公司作为本案当事人明显错误。第三人系实际施工人和涉案工程的实际权利义务人，无论从法律规定还是人民法院的生效判例看，本案中仅蔡电享有主张工程款的权利。楚盛公司非本案适格当事人，应当驳回楚盛公司的起诉。三、原审认定《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》合法有效明显于法无据。根据《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于第三人系挂靠楚盛公司承揽涉案工程，违反了前述法律的强制性规定，应当认定无效。四、原审认定楚盛公司主张支付工程款的条件成就明显与事实和法律不符。《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，由于涉案工程至今未经验，楚盛公司尚未取得工程款的请求权。原审以“已将涉案工程发包给贵州松桃综合建筑有限公司承建，且贵州松桃综合建筑有限公司已在楚盛公司承建的涉案工程上继续施工”为由，视为汉丰公司擅自使用，其支付工程款的条件于2019年1月25日视为成就纯属主观判断，刻意放大“擅自使用”的边界和范围。涉案项目至今仍处于施工阶段，工程未竣工，使用无从谈起。“擅自使用”指的是工程竣工后，工程发包方已实际利用工程的规划功能，如房屋已入住或用于具体商业用途。而本案涉案项目仍处于施工阶段，规划的功能尚未被实际利用，使用的前提和基础不具备。五、汉丰公司主张的工期延误损失具有事实和法律依据。对于2019年1月15日至2019年10月15日期间工期延误的事实，楚盛公司与第三人并无异议。就工期延误损失的鉴定，汉丰公司依法提出申请，该申请与本案具有关联性且于法有据，原审应当予以支持。上诉人委托具有法定资质的会计师事务所对工期延误的损失进行了鉴定，对该鉴定意见应予以支持。至于建设工程施工许可证未办理即施工，属于行政法律关系问题，且楚盛公司对此明知，楚盛公司无权以此作为免责抗辩理由。同时涉案项目系松桃县人民政府重点打造的项目，为加快工程进度，松桃县人民政府同意汉丰公司先施工后办证，类似情形现实中比比皆是。据此，即便建设工程施工许可证未办理，楚盛公司仍应履行自身的施工合同义务，无权以此为由停工。汉丰公司并未与楚盛公司进行工程款结算，且涉案工程属于垫支工程，支付进度款的条件不成就，楚盛公司无权要求上诉人支付进度款，更无权停止施工。六、一审采信省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见缺乏事实及法律依据。对于省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见，汉丰公司从专业角度提出了理由充分的质疑，并以书面形式反映至原审，虽然鉴定人对此进行了答复并出庭接受质询，但其答复和质询回复意见明显不能合理解释所存在的问题，鉴定意见明显依据不足。汉丰公司关于重新鉴定的申请应予支持。综上所述，原审程序明显违法，且事实认定和适用法律均存在明显错误，应当予以纠正。请求支持汉丰公司的上诉请求。 被上诉人楚盛公司辩称，一、本案并非第三人蔡电挂靠楚盛公司承揽案涉工程，第三人蔡电是案涉工程的项目经理。楚盛公司及第三人在一审庭审中明确表示了蔡电系楚盛公司派驻在涉案工程的项目经理，并不是挂靠关系，无论是在文书中、证据中还是诉讼过程中都已经查清了此情况，汉丰公司提交的证据也能证实。汉丰公司在一审中提交的证据也能证实楚盛公司是涉案工程的施工方，汉丰公司没有任何证据证明挂靠关系的存在。二、楚盛公司系本案适格当事人。楚盛公司依据《建设工程施工合同》的约定承揽涉案工程，是合同相对方、是施工单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一)未按约定支付工程价款的；（二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三)不履行合同约定的协助义务的”。因此，楚盛公司当然系本案适格当事人，原审程序合法。三、《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》合法有效。本案并不存在挂靠一事。《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》均是由时任汉丰公司的法定代表人陈啟军与楚盛公司的法定代表人殷小平签订且加盖了双方公司的合同专用章，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，自双方签字盖章时生效。四、楚盛公司主张工程款的条件已经成就。楚盛公司因汉丰公司的违约行为停止施工，当时整体工程尚未竣工，楚盛公司已完工的工程部分是无法进行竣工验收的。根据《解释》第十条以及第十三条的规定，建设工程施工合同解除，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人不得以该部分建设工程质量不符合约定为由主张权利，发包人应当按照约定支付相应工程款。就本案而言，楚盛公司因汉丰公司的违约行为要求解除建设工程施工合同，依照汉丰公司2019年1月25日取得的建设工程施工许可证，汉丰公司已经于2018年8月1日起将涉案工程发包给贵州省松桃综合建筑有限公司承建，汉丰公司允许贵州省松桃综合建筑有限公司在楚盛公司已完工的工程部分上继续施工，楚盛公司己完工的这部分工程已被汉丰公司转移占有交给贵州省松桃综合建筑有限公司继续进行施工，当然视为汉丰公司对楚盛公司已完工的这部分工程进行擅自使用，然而该部分工程价款却未支付完毕，楚盛公司可以要求汉丰公司支付工程款。因此，楚盛公司主张工程款的条件已然成就。五、汉丰公司主张的工期延误损失无事实和法律依据。楚盛公司己经于2018年8月起将涉案工程发包给贵州省松桃综合建设有限公司，2019年1月15日至2019年10月15日期间楚盛公司已经没有承建涉案工程。截至2018年1月15日前汉丰公司仅向楚盛公司支付工程款21万元，截至2018年5月17日也仅支付工程款169.15万元。在汉丰公司未取得施工许可证等相关证件且一而再地严重不按约支付工程款的前提下，楚盛公司不得己而停工的行为，符合合同约定。即使汉丰公司产生了损失，也不是楚盛公司的责任。六、一审判决采信省建院价鉴（2019)23号工程造价鉴定意见正确。汉丰公司主张该份鉴定意见明显依据不足，但未提供任何证据予以证明，一审程序中，鉴定人已经对汉丰公司提出的异议作出书面答复，并当庭接受了当事人双方的质询，该份鉴定意见鉴定程序合法、鉴定结果客观公正，一审判决将该份鉴定意见作为认定案件事实的根据不存在任何问题。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。 第三人蔡电未作二审陈述。 汉丰公司向一审法院起诉请求：1．判决解除汉丰公司与楚盛公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》及《工程施工补充协议2》；2．判决楚盛公司及蔡电连带赔偿实际损失及违约金共计8059817.17元；3．案件受理费及其他相关费用由楚盛公司及第三人承担。诉讼过程中变更第1项诉讼请求为“确认《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》及《工程施工补充协议2》无效”；变更第2项诉讼请求为“判决楚盛公司及第三人连带赔偿实际损失8059817.17元”。 楚盛公司向一审法院反诉请求：1．判决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》，确认《工程施工补充协议2》无效；2．判决汉丰公司支付工程款8472025.96元；3．判决汉丰公司支付违约金2033286.23元（从2018年6月15日起计算至2019年6月14日止），并按月利率2％的标准承担至工程款付清之日止的违约金；4．本案所有本诉和反诉费用、鉴定费用由汉丰公司承担。 一审法院认定事实：一、2017年3月27日，汉丰公司与楚盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定汉丰公司将其开发的“建筑面积约三万平方米框架结构的松桃县月亮谷民族风情夜市城及儿童游乐园项目商业土建施工图上所示的全部工程和市政工程（市政道路、绿化、亮化、管网、排洪沟、剩余涵洞等）”发包楚盛公司承建。合同约定工期为开工通知书载明日期起10个月竣工。《建设工程施工合同》通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。专用条款第26条约定“施工方完成一期l、2、3、4栋工程主体封顶后10日内，发包方按已完成工程量的70％向施工方支付工程进度款（第一笔进度款支付最迟不晚于2017年7月30日），．．．”；专用条款35.1条本合同中关于发包人违约的具体责任明如下：“本合同通用条款第24条、第26条、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月2％的违约金。并以在建工程作抵押，以保证工程正常运转，承包人在完成结算后1年内享有优先受偿权”。专用条款35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：在施工期间，承包人若不能履行合同的约定或不能满足工程质量承诺要求时，承包人负责完善，直至达到合格标准，并承担给发包人造成的直接经济损失。如承包人不能按期按质完成该项工程，则按在建工程的每月2％的违约金赔付给发包方”； 二、2017年12月10日，汉丰公司和楚盛公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，协议约定：“一、截至自本补充协议签订之日，在原《建设工程施工合同》确定工程范围外，乙方（楚盛公司）前期已另完成甲方（汉丰公司）整体项目中的涵洞、道路修建，乙方已向甲方提交进度及工程量清单（变更、签证除外）。二、在本补充协议签订之日起，甲方在七个工作日内完成对乙方提交的涵洞、道路工程进度、工程量清单进行复核并回复乙方。三、截至2018年1月15日前，甲方需向乙方支付道路、涵洞工程总价款的90％（以双方确认的工程量清单为准，但甲方支付金额最低不少于300万元人民币）。四、截至2017年12月31日前，由甲方向乙方的劳务班组（何超）支付劳务款20万元人民币。五、甲方在2018年1月15日前，按乙方所完成工程劳务进度向乙方劳务班组（何超）支付劳务款：其中涵洞、道路按100％，房屋建设按已完成部分的80％标准。甲方向乙方劳务班组支付的劳务款需由乙方进行确认，并从乙方总工程价款中予以扣除。六、乙方施工完成2、3、4、5号栋封项之日起10日内，甲方按上述栋号已完工程的建筑面积以900元每平方米的标准，向乙方支付工程进度款。七、至本补充协议签订之前，乙方因本工程项目前期采购的钢筋等其他建材由甲方协调并向供应商承担支付保证；至2、3、4、5号栋房屋封顶以前的混凝土由甲方协调并向供应商承担支付保证。如因延迟付款产生的违约金、加价款等由甲方负责，乙方承担后可据实向甲方追偿。补充协议签订后钢筋等建材采购由乙方协调，封顶后的混凝土由乙方协调。八、乙方完成2、3、4、5号栋工程封顶后，甲方将上述栋号房屋（或以在建工程形式）抵押给乙方并办理抵押登记，当甲方达成预售条件时，乙方可配合甲方将抵押房屋对外出售，但乙方需对甲方公司的银行账户进双控，上述房屋的销售资金70％由乙方领取作为工程款，直到抵扣完成时结束。九、如甲方未按上述约定时间向乙方支付进度款，则甲方应自逾期五个月开始，按应付款余额数3％每月向乙方支付违约金。”； 三、2018年11月22日，陈啟军以甲方汉丰公司名义与蔡电、欧国辉以乙方楚盛公司名义签订《建设工程施工合同补充协议2》，补充协议2约定：乙方同意继续并保证在2019年1月15日前保质、保量完成2、3、4、5#楼工程框架封顶施工建设；甲方在乙方复工后7日内向乙方支付工程款50万元，乙方在完成2、3、4、5#楼工程框架封顶并按程序提交工程相关资料、工程验收合格，经双方认可结算后，甲方承诺在30日内向乙方支付工程款150万元。 四、汉丰公司分别向楚盛公司支付工程款的时间及金额为：2017年12月4日预支付10000元、2018年1月12日预支付200000元、2018年1月18日预支付35000元、2018年1月23日预支付35000元、2018年1月30日支付水电费1500元和预支付150000元、2018年2月11日支付民工工资800000元、2018年2月12日预支付100000元和混凝土100000元、2018年4月14日支付钢筋款80000元、2018年4月19日支付混凝土30000元、2018年5月5日-17日支付钢筋款、混凝土款150000元，以上共计1691500元； 五、2017年3月28日，汉丰公司向楚盛公司承诺“要求楚盛公司提前进场施工，如因所有手续未完善原因，有关部门为难及要求楚盛公司停工或者造成不良行为记录、经济及名誉损失，一切责任由我公司承担”。2018年2月10日，汉丰公司向楚盛公司承诺“2018年2月10日支付楚盛公司80万元用于松桃月亮谷工程项目春节前发放民工工资。春节过后开工之前支付楚盛公司松桃月亮谷2、3、4、5栋及涵洞、道路民工工资30万元，剩余2、3、4、5栋及涵洞、道路民工工资于2018年4月15日前支付。如未兑现以上承诺，本公司愿承担一切法律和经济后果”。 六、汉丰公司开发的松桃县蓼皋街道滨江社区月亮谷工程项目分别于2018年8月1日取得《国有建设用地使用权证》、2018年8月15日取得《建设用地规划许可证》、2018年10月22日取得《建设工程规划许可证》、2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》。《建设工程施工许可证》中施工单位为“贵州松桃综合建筑有限责任公司，工期为2018年8月1日至2019年12月1日”。 一审法院认为，双方的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议2》是否合法有效，如合同有效应予以解除；二、汉丰公司主张的工期延误实际损失8059817.17元是否有事实和法律依据；三、省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见的认定与汉丰公司应否支付楚盛公司工程款额；四、汉丰公司庭后提交的3份支付凭证共计316340元的真实性和关联性认定；五、汉丰公司支付工程款的条件是否成就，以及楚盛公司反诉请求违约金额的计息起算时间和利率标准。 对争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，汉丰公司与楚盛公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》均是由时任汉丰公司的法定代表人陈啟军与楚盛公司法定代表人殷小平签订，并加盖了汉丰公司印章和楚盛公司合同专用章。上述合同或协议客观体现了双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应自双方分别于2017年3月27日、2017年12月10日签字时成立生效。汉丰公司主张上述合同或协议系第三人蔡电挂靠楚盛公司承建与事实不符，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”。本案中，汉丰公司于2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》前，已于2018年8月1日将楚盛公司承建的在建工程又发包给施工单位“贵州松桃综合建筑有限责任公司”，并约定工期“2018年8月1日至2019年12月1日”。该行为已表明汉丰公司在本案所涉合同履行期限届满之前不再履行与楚盛公司签订合同约定的主要债务，故楚盛公司反诉主张解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》的请求，予以支持。对2018年11月22日签订的《建设工程施工合同补充协议2》的乙方并无楚盛公司法定代表人殷小平签字或加盖该公司有效印章，且汉丰公司此前已将楚盛公司承建的在建工程另行发包，该协议的主体双方均缺乏民事行为能力人意思表示真实的构成要件。故双方请求确认上述补充协议无效的诉讼请求，予以确认。 对争议焦点二，“任何人不得从其违法行为中获利”是现代法治社会中的一项重要社会共识。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。本案中，汉丰公司开发的“松桃县月亮谷民族风情夜市城及儿童游乐园工程和市政工程”建筑面积约三万平方米，并非国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程。在建筑工程开工前，还应当依法申请领取施工许可证。然而，汉丰公司在未取得施工许可证的前提下，违法要求楚盛公司提前施工，并且在施工过程中拖欠工程进度款导致农民工2018年春节前到县人民政府闹访，其行为本身具有违法性。根据《建设工程施工合同》通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。又根据《建设工程施工合同补充协议书》约定：“三、截至2018年1月l5日前，甲方需向乙方支付道路、涵洞工程总价款的90％（以双方确认的工程量清单为准，但甲方支付金额最低不少于300万元人民币）”。经查，汉丰公司截止2018年1月15日前仅向楚盛公司支付工程款21万元，截止到2018年5月17日前也仅支付169.15万元。在汉丰公司未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和拖欠工程进度款情况下，楚盛公司按照合同约定停止施工，防止自己的损失继续扩大并无不当。因此，汉丰公司主张的工期延误实际损失8059817.17元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。承上所述，对汉丰公司2019年1月15日-2019年10月15日期间的工期延误实际损失的评估鉴定申请，不予准许。 对争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。汉丰公司申请对“省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见”重新鉴定。经审查认为，鉴定人已对汉丰公司提出的6项异议已书面答复，并当庭接受了当事人双方的质询。该鉴定意见鉴定程序合法，且客观公正的分别对涉案工程中双方无争议的工程量的造价和对有争议部分的涉案工程量按照双方约定的计价方式标准作出鉴定意见，供人民法院结合相关证据裁判时裁量。汉丰公司并未举证证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形之一。因此，对汉丰公司提出的重新鉴定的申请，不予准许。对省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见，予以认定。根据该鉴定意见：2＃楼土建和安装工程造价为1115087.18元；3＃楼土建和安装工程造价为1004541.09元；4＃楼土建和安装工程造价为1801213.46元；5＃楼土建和安装工程造价为969922.59元（含推断选择意见379366.62元）；2＃楼-5＃楼土石方工程造价推断选择意见29701.52元；松桃县月亮谷民族风情园夜市及儿童游乐园片区支路工程1982682.96元；签证洗车池及道路硬化50053.38元；临时设施费779339.41元（申请人报价827840元）。以上合计7732541.59元。对鉴定意见中5＃楼推断选择意见379366.62元和2＃-5＃楼土石方工程造价推断选择意见29701.52元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。在本案涉案工程中，楚盛公司虽然在申请鉴定过程中未提供相应的证据，但是鉴定机构根据申请人的报价和工程施工的常规，对必须发生的该部分工程量作出推断性选择意见，符合客观实际，予以认定。 对争议焦点四，汉丰公司庭后提交的3份支付凭证复印件（已与原件核对）分别是2019年6月9日支付给滕树坤的工时费6340元、2019年12月24日支付给龙求珍吊塔运输费10000元、2020年1月16日支付给郑贤良顺隆商品混凝土款30万元。经楚盛公司及第三人质证，对2019年6月9日支付给滕树坤的工时费6340元和2019年12月24日支付给龙求珍吊塔运输费10000元真实性和关联性均有异议。经查，楚盛公司已于2019年1月25日在汉丰公司取得《建设工程施工许可证》之前就停止工程项目的施工，汉丰公司2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》后的施工单位为“贵州松桃综合建筑有限责任公司”。而滕树坤的工时费6340元产生的期间为2019年4月23日-4月28日，塔吊运输费产生的时间是2019年12月24日前。上述期间产生的费用不能排除是贵州松桃综合建筑有限公司施工产生的费用。因此，对楚盛公司对该证据提出的异议理由予以采纳。对2020年1月16日支付给郑贤良顺隆商品混凝土款30万元的支付凭证，楚盛公司公司及第三人无异议，予以认定。 对争议焦点五，汉丰公司辩称，支付工程款应以工程竣工验收合格为支付条件，现工程尚未经验收，支付条件未成就，应驳回楚盛公司支付工程款的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，汉丰公司于2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》后，已将涉案工程发包给贵州松桃综合建筑有限责任公司承建，且贵州松桃综合建筑有限公司已在楚盛公司承建的涉案工程上继续施工。应视为汉丰公司擅自使用，其支付工程款的条件于2019年1月25日视为成就。《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；．．．”。《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方对工程款并未进行结算，故应从楚盛公司提起反诉之日（2019年6月21日）计算欠付工程款的利息。《建设工程施工合同》通用条款第24条、第26条、第33.3款虽然“约定发包人违约应承担的违约责任：若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月2％的违约金”，但是本案系建设工程施工合同纠纷，不能适用民间借贷有关年利率24％的规定或约定，予以适当调整，即本院将楚盛公司反诉请求违约金额按月利率2％调整为月利率1％，但在计算违约金时应以实际所欠工程款为基数进行计算。汉丰公司于2018年5月17日前已陆续支付楚盛公司工程款169.15万元，剩余工程款为7732541.59元-1691500元=6041041.59元。违约金从2019年6月21日起至2020年1月15日止为6041041.59元＊1％／月＊6月＋6041041.59元＊1％／月÷30天／月＊26天=414818.2元；2020年1月16日-2020年8月16日的违约金为（6041041.59元-300000元）＊1％／月＊7月=401872.9元，合计违约金为816691.1元。2020年8月16日后以5741041.59元为基数按月1％计算至工程款结清日止。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，判决：一、解除松桃汉丰房地产开发有限责任公司与湖南楚盛建设工程有限公司于2017年3月27日签订的《建设工程施工合同》和2017年12月10日签订的《建设工程施工合同补充协议书》；二、确认陈啟军与蔡电于2018年11月22日签订的《工程施工补充协议2》无效；三、松桃汉丰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向湖南楚盛建设工程有限公司支付工程余款5741041.59元；四、松桃汉丰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向湖南楚盛建设工程有限公司支付违约金816691.1元，并从2020年8月16日起以5741041.59元为基数按月1％计算至工程款结清日止的利息。五、驳回松桃汉丰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回湖南楚盛建设工程有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费68219元和保全费5000元由松桃汉丰房地产开发有限责任公司自己负担；反诉案件受理费42416元、保全费5000元、鉴定费193313元共计240729元，由松桃汉丰房地产开发有限责任公司负担230729元，湖南楚盛建设工程有限公司负担10000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审认定的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.楚盛公司作为当事人主体是否适格。2.案涉施工合同及补充协议的效力如何认定。3.楚盛公司主张工程款的条件是否成就。4.汉丰公司主张工期延误的损失能否得到支持。5.一审采信鉴定意见是否正确。 关于焦点1.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包方是建设工程施工合同的相对方，获得价款是承包人订立建设工程合同的根本目的，也是其当然的合同权利。本案中，楚盛公司与汉丰公司签订建设工程施工合同及补充协议，作为承包方及合同相对方，当然有权利向发包人汉丰公司主张工程价款，楚盛公司是本案适格的当事人。无论蔡电与楚盛公司是何种关系，均不能排除楚盛公司作为工程承包人向发包人主张工程款的权利。汉丰公司关于楚盛公司主体不适格的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于焦点2.《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，2017年3月27日，汉丰公司与楚盛公司签订《建设工程施工合同》，2017年12月10日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》。两份合同均由双方公司法定代表人签字并加盖了公司签章，两份协议是合同双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。汉丰公司主张案涉工程系蔡电挂靠楚盛公司实施，在本案中未提交相应证据进行佐证，汉丰公司应承担举证不能的不利后果。经核实一审庭审情况，蔡电与楚盛公司均未认可存在挂靠关系，汉丰公司主张蔡电与楚盛公司一审自认挂靠关系与查明的情况不符，本院不予采信。一审认定案涉建设工程施工合同与2017年12月10签订的补充协议有效，符合法律规定。 关于焦点3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中最后一个工序，是对工程整体全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节。发包人在竣工验收之前不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，根据本条司法解释由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。本案中，汉丰公司尚在案涉合同期内时，于2018年8月1日将工程另行发包给案外人承建，并由案外人实际施工。楚盛公司施工完成的内容实际上已经转移占有，交付给了汉丰公司并由其实际控制和使用。楚盛公司实施并交付的仅仅是部分工程，不存在整体竣工验收的问题。双方合同目前已经终止履行。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定认定汉丰公司付款条件成就，符合法律规定。 关于焦点4.案涉合同汉丰公司已于2018年8月1日发包给案外人承建，楚盛公司已经退出了案涉项目，汉丰公司向楚盛公司主张2019年1月15日至2019年10月15日期间的工期延误损失，没有事实依据。该期间非楚盛公司的施工期间，不可能存在楚盛公司延误工期。即便确有延误工期现象，也与楚盛公司无关。本院对该项上诉请求不予支持。案涉鉴定结论系有资质的鉴定机构根据法定程序作出的，对有异议的部分鉴定人出庭接受了法庭和双方当事人的质询。汉丰公司未提交充分证据反驳鉴定意见，一审根据案件事实综合判断后采信鉴定意见，有事实和法律依据。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，汉丰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125923元，由松桃汉丰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 代静云 审判员 罗依婷 二〇二〇年十二月四日 书记员 龚 鉴