河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4637号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，住所地新乡市和平大道（南）**。负责人：李华南，任公司经理。委托诉讼代理人：周晓丹，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张巧妞，女，1955年1月21日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：刘长鹏，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南水竹园农林开发有限公司，，住所地辉县市上八里镇石门店村法定代表人：高卫东，任公司经理。委托诉讼代理人：郭松，河南豫信律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司（以下简称中国人保新乡分公司）因与被上诉人张巧妞、河南水竹园农林开发有限公司（以下简称水竹园公司）旅游合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人保新乡分公司的委托诉讼代理人周晓丹，被上诉人张巧妞的委托诉讼代理人刘长鹏，被上诉人水竹园公司的法定代表人高卫东及其委托诉讼代理人郭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人保新乡分公司上诉请求：1、改判中国人保新乡分公司不承担一审多判的50898.65元；2、二审诉讼费由张巧妞和水竹园公司承担。事实和理由：1、张巧妞在本次事故中应当承担同等责任。事故发生时，张巧妞是完全行为能力人，应当明确知晓参与漂流这一具有危险性活动时，应当尽到高度的注意和谨慎义务，没有尽到这一义务，应当对自身损害承担部分责任。一审时，法院组织查勘现场，在查勘过程中，中国人保新乡分公司从水竹园公司工作人员处了解到，每年漂流季节，该场地会接待大量游客，但是发生事故的一年也就两三起，由此可见，水竹园公司做好了安全保障工作。同时，漂流乘坐的充气橡皮艇四周能够保护漂流人员不受到伤害，结合现场查勘结果及张巧妞受伤的部位，如果张巧妞没有违规操作，不会受到任何伤害。因此，在本次事故中，张巧妞至少应当承担同等责任；2、根据保险合同约定，每次事故绝对免赔额2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。这些内容在水竹园公司提交的保险单上有明确显示。该内容无任何异议，也处于保险单中显眼位置，能够充分证明中国人保新乡分公司对该免赔额/免赔率的约定做出了足以引起投保人注意的提示及明确说明，一审法院在判决时没有计算免赔率是不合理、不公平的；3、根据侵权责任法及最高院关于人身损害赔偿的司法解释，精神抚慰金系侵权人应当对被侵权人的人体损失进行赔偿的法定义务。本次诉讼系旅游合同纠纷，中国人保新乡分公司并不是直接侵权人，而是履行与保险人之间的保险合同约定，不应当适用法律规定的赔偿精神抚慰金的情形。在中国人保新乡分公司与水竹园公司签订的保险合同已经明确规定赔偿范围不包括精神抚慰金。保险条款已生效保费已实际缴纳，应当按照保险条款的规定进行赔偿。一审判决的精神抚慰金不属于商业保险的赔偿范围。张巧妞辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。水竹园公司辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。张巧妞向一审法院起诉请求：1、要求水竹园公司赔偿张巧妞医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计112600元。2、中国人保新乡分公司在保险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年8月15日，张巧妞及其家人到水竹园公司漂流，漂流过程中头部被撞伤。张巧妞受伤后，被送至辉县市××镇卫生院门诊治疗，后被转至辉县市第四人民医院住院治疗1天（2018年8月15日），又被转至新乡医学院第一附属医院住院治疗14天（2018年8月15日至8月29日）。张巧妞伤情被诊断为：颅内损伤。张巧妞门诊及住院治疗花费医疗费38198.36元。2019年6月17日，经一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对张巧妞伤残程度、营养期、出院后护理期、护理人数进行评定；2019年8月23日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：张巧妞颅脑损伤的伤残程度为十级，营养期拟定为60日，出院后护理期拟定为60日，护理人数为1人。一审法院另查明：水竹园公司在中国人保新乡分公司投保风景名胜区责任保险，人身伤亡责任限额为400000，保险期间为2018年6月6日至2019年6月25日。一审法院又查明：2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元，居民服务业和其他服务业为39522元。一审法院认为：张巧妞到水竹园公司漂流受伤，双方就人身损害赔偿发生纠纷，系因旅游发生的侵权纠纷。水竹园公司作为旅游经营者在中国人保新乡分公司投保有责任险，张巧妞将中国人保新乡分公司一并诉至一审法院要求其承担赔偿责任，符合法律规定。根据我国法律相关规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，张巧妞在旅游过程中遭受人身损害，水竹园公司并未向一审法院提供证据证明其尽到安全保障义务，故张巧妞要求其承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于中国人保新乡分公司辩称水竹园公司不存在过错，不应当承担赔偿责任；张巧妞作为完全民事行为能力人，应当对自身损害后果承担责任的意见。因中国人保新乡分公司未向一审法院提供证据加以证明，其辩称意见缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。综合张巧妞伤情及损害后果，张巧妞损失范围为：1、张巧妞主张医疗费38198.36元，符合法律规定，予以支持；2、张巧妞主张护理费14060.72元，根据张巧妞伤情、住院治疗情况和鉴定结论，应为8100元（108＊75）；对其过高部分的请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。3、张巧妞主张住院伙食补助费700元，不违反法律规定，予以支持；4、张巧妞主张营养费1200元，不违反法律规定，予以支持。5、张巧妞主张交通费500元，缺乏事实与法律依据，不予全部支持；根据张巧妞住院实际情况及相关规定，一审法院酌定为300元。6、张巧妞主张鉴定费2500元，符合法律规定，予以支持。7、张巧妞主张残疾赔偿金50998.7元，符合法律规定，予以支持。以上费用共计101997元。关于张巧妞要求水竹园公司和中国人保新乡分公司赔偿其精神损害抚慰金5000元的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于中国人保新乡分公司主张按照与水竹园公司的特别约定进行免赔的意见，水竹园公司辩称中国人保新乡分公司并未尽到提示说明义务，该约定应为无效；根据我国《保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”对此，中国人保新乡分公司应当举证证明其就免责条款向水竹园公司做出足以引起其注意的提示或者做出明确说明，但中国人保新乡分公司并未向一审法院提供证据证明其已尽到上述提示或明确说明义务，其辩称意见缺乏事实与法律依据，一审法院对其免责主张不予支持。关于张巧妞其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。综上，张巧妞的损失在中国人保新乡分公司保险赔偿责任限额范围内，故由中国人保新乡分公司予以赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、中国人保新乡分公司于判决生效后十日内赔偿张巧妞医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计101997元。二、中国人保新乡分公司于判决生效后十日内赔偿张巧妞精神损害抚慰金5000元。三、驳回张巧妞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2552元，由张巧妞负担128元，由中国人保新乡分公司负担2424元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国人保新乡分公司提交以下证据：风景名胜区责任保险投保单，拟证明中国人保新乡分公司对免赔额及免赔率尽到提示说明义务。水竹园公司质证称：水竹园公司未收到过该投保单，中国人保新乡分公司提供的该投保单不能说明其尽到了保险法第十七条规定的对免责条款内容、或者责任限额做到提示和说明义务。张巧妞质证称：同意水竹园公司的质证意见。另该投保单只盖有水竹园公司印章，没有责任人员的签字，中国人保新乡分公司没有证据证明将该免责条款交付水竹园公司，不能证明其证明目的。经审查，本院认为中国人保新乡分公司提交的证据不足以证明其尽到了案涉保险单免责条款的提示和明确说明义务，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：一、张巧妞对事故的发生是否应当承担责任？如承担责任，承担责任的比例应如何划分；二、中国人保新乡分公司主张扣除免责部分是否有事实和法律依据；三、是否应当赔偿张巧妞的精神损失费。本院认为，一、关于张巧妞对事故的发生是否应当承担责任的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所有的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中国人保新乡分公司主张张巧妞在漂流中不按规范操作导致案涉事故的发生，应当承担事故的同等责任，中国人保新乡分公司应当承担举证责任，证明张巧妞对事故的发生具有过错。中国人保新乡分公司并无提交相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。本院对中国人保新乡分公司要求张巧妞承担事故的同等责任的上诉请求不予支持。二、关于中国人保新乡分公司主张扣除免责部分是否有事实和法律依据的问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中国人保新乡分公司提交的证据不足以证明其对免责条款和免责限额尽到提示和明确说明义务，投保单中关于免责限额的条款不生效。中国人保新乡分公司主张扣除免责部分无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于是否应当赔偿张巧妞精神损失费的问题。本案系因旅游引发的合同纠纷，张巧妞购买水竹园公司的漂流门票，水竹园公司向张巧妞提供漂流活动服务，且有义务保障张巧妞在漂流活动中的人身安全。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，张巧妞的个人损失范围为医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计101997元，不包括精神损害抚慰金,一审法院支持张巧妞精神抚慰金不当，本院予以纠正。综上，中国人保新乡分公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初500号民事判决书第一项、第三项。二、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初500号民事判决书第二项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费1072元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司负担1022元、张巧妞负担50元。本判决为终审判决。审判长 刘 佳审判员 浮代飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月九日书记员 张瑞娟