广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20488号上诉人（原审被告）：郑彩苓，女，1970年2月5日出生，汉族，身份证登记住址广东省东莞市。委托诉讼代理人：冯树斌，广东格士律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤超，男，1987年3月5日出生，汉族，身份证登记住址湖南省沅江市。委托诉讼代理人：张辉强，广东九域律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋文渊，广东九域律师事务所律师。上诉人郑彩苓因与被上诉人汤超租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人郑彩苓上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判驳回汤超一审全部诉请；2.一、二审受理费由汤超承担。事实与理由：一、汤超一审提出的证据及事实理由均不能支持其诉讼请求，法院应驳回汤超的一审全部诉请。汤超无论是起诉状或者庭审辩论均是主张适用双方协议书第五条约定情形，请求郑彩苓将2月份租金全部退还。一审法院查明认定案涉商铺在2020年2月不能经营使用不属于协议书第五条约定的情形，汤超据此要求郑彩苓退还2020年2月的全部租金，理由不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，汤超应承担举证不能的不利后果，法院应当驳回汤超的全部诉请。二、一审法院程序存在严重错误。汤超没有提出以公平原则请求变更合同或减少租金，一审法院不应就上述内容进行审查。一审法院以公平原则为由判令郑彩苓向汤超退还2月份70%的租金，实质是免除汤超2月份70%的租金，与汤超提出的要求依据协议书第五条退还2月份租金的诉请，显然属于不同的诉讼主张，违反了“不告不理”的基本原则，判决结果超出汤超的诉请，程序严重错误。并且，一审法院在审理案件时直接将“适用公平原则变更合同内容”作为案件的争议焦点，剥夺了郑彩苓对此举证及答辩的权利。另外，依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第二款的规定，法院根据公平原则变更合同的前提条件是继续履行合同及承租人提出请求减免租金的诉请。汤超既没有举证证明疫情或者疫情防控措施导致其没有营业收入或者营业收入明显减少，也没有提出主张减少租金的请求，并且，双方合同已经履行完毕，不存在变更的基础，法院更不能代替汤超直接变更诉讼请求及事实理由。三、一审法院滥用公平原则。案涉合同系双方当事人意思表示一致的结果，法院不应依职权变更合同主要条款，并且依照规定，适用公平原则必须是继续履行合同导致一方当事人不公平以及当事人请求变更合同的前提条件。案涉合同早已履行完毕，汤超也无需继续支付租金，并且汤超并未提出依约付租显失公平要求变更合同约定的主张。所以，法院不应滥用公平原则，否则会干扰正常的经济社会秩序。四、无论是合同变更还是合同的继续履行，必须是建立在合同仍在合同期限内，双方的权利义务没有终止的情况。本案双方合同权利义务已经终止，法院不能再变更合同各方的权利义务。五、本次疫情符合法律上不可抗力的情形，而双方协议书第五条并非针对不可抗力事件作出的约定，汤超引用该条款来主张退还全部承包费显然不成立，一审法院对此认定正确，故应据此驳回汤超全部诉请。六、即使适用公平原则变更合同约定，一审判决结果缺乏事实和法律依据，也实质上违反了公平原则。一审法院以公平原则判令郑彩苓需要返还70%的租金给汤超，汤超只需要支付30%租金，无疑加重了郑彩苓的负担，减少汤超支付租金的责任，对郑彩苓显失公平。（一）依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，公平原则是民法的一项基本原则，法院以公平原则作出判决时应合理确定双方的权利和义务。在租赁合同关系中，承租人因商铺无法使用的损失只是其当月的租金。至于汤超是否存在经营损失与租赁合同无关，也并非租赁合同所致，不能将汤超的经营损失作为调整租金的考虑因素。对于租金的承担，由于疫情的发生不可归责于任何一方，从公平的角度，双方也应各自承担一半。在租赁合同关系中，出租方的义务就是提供符合合同约定的场地给承租方。根据公众号发布的优惠政策显示，在2020年3月，汤超可以在新中国大厦免费使用商铺一个月。无论该商铺是否为郑彩苓提供或者双方是否就免费使用档口达成一致意见，汤超实质上已享受免费使用商铺一个月的优惠，足以弥补其支付一个月租金的损失。（二）郑彩苓并非案涉商铺的权属人。郑彩苓也是作为承租人向大厦业主方承租案涉商铺的。郑彩苓承租案涉商铺需要支付巨大成本，经济压力巨大。郑彩苓已在一审提交证据证明其在承租商铺时已支付几百万元的进场费。新中国大厦业主方并没有将任何进场费或者租金管理费退还给郑彩苓。法院即使引用公平原则，也应该考虑郑彩苓的经营成本。（三）广东省人民政府发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》明确“本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时”显示，2月1日至2月9日是政府明确发文要求各企业放假的。该时间段是衔接春节假期的，视为春节假期的延伸。因此，案涉商铺因疫情不能使用的时间段不应该包括2月1日至2月9日。2月1日至2月9日期间的租金等同于春节假期的租金，汤超无权要求退还。（四）由于2月的疫情以及相关的防疫措施，整个中国在2月份处于几乎停止的状态。现由于汤超在2月之前已筹备货物，在3月开市之后，大部分工厂仍处于停产停业中以及大部分工人仍未能回到岗位，造成货物的稀缺。由于货物的稀缺，货物的价格也会随之上升，汤超同一批货物的利润空间可大幅上涨。加上汤超享受的优惠政策，其很大可能因疫情而获得的经营收益比疫情没发生时更大。（五）2020年2月，汤超仍然在案涉商铺存放货物，并未将案涉商铺交还给郑彩苓，即汤超在此期间仍然占有使用案涉商铺。（六）依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第2款的规定，公平原则的适用更应谨慎合理，滥用或乱用将会导致更大的不公平。绝对的公平应是各方所承担的责任相同。并且上述法律规定明确要求人民法院是结合案件的实际情况来适用公平原则。本案应综合考虑郑彩苓的经营成本、优惠政策等事实作出公平的责任比例划分。被上诉人汤超二审答辩称：郑彩苓的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、根据合同约定，郑彩苓理应退还汤超2020年2月的租金190000元并支付相关利息，一审判决理由不当。双方签署的《联营协议书》第五条约定是双方对因商场改建或政府行为导致合同无法履行的合同风险和损失的承担而进行的约定，是双方对合同权利和义务的自由处分，完全出于双方自愿，也没有违反法律规定。因此，该约定合法有效，应当遵照执行，法院也应当据此作出判决。本案中，由于疫情影响，当地政府为有效控制疫情的传播，作出涉案商场休市的决定，这是一种典型的政府行为。一审判决认定“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行从而导致档口无法使用的情形。汤超据此要求郑彩苓退还2020年2月的全部租金，理由不成立。一审判决的理解和认识是错误的。协议中对“政府行为”的约定并无明确的类别区分。因此，该政府行为自然包括因新中国大厦本身原因而引发的政府行为和因其他公共原因引发的政府行为，只要是政府行为就应当包含在内，除非该政府行为是因为汤超自身过错原因所引发。本案中，虽然疫情的暴发属不可抗力事件，但疫情本身并不会直接导致涉案商场关门停业，而是政府为疫情防控而作出商场停业的决定。因此，无论以上决定是针对新中国大厦一家，还是具有普遍性，都改变不了以上行为是协议书所约定的“政府行为”这一事实。一审判决对以上约定的理解纯属主观臆断，严重缩小了协议中“政府行为”的适用范围，未按合同约定判令郑彩苓退还2月租金190000元是错误的。鉴于本案判决金额与汤超诉讼主张的金额差异不大，汤超为尽早息讼，因而未提起上诉。但汤超接受的是判决结果，并不等于对一审判决理由的全面认可。二、如果抛开联营协议书第五条约定，或在双方无相关约定的情况下，一审法院根据疫情这一不可抗力，本着公平原则作出一审判决则是正确的。本案中，由于疫情这一不可抗力因素的影响，汤超无法实际使用案涉租赁物，而双方签订的《联营协议书》正好在疫情防控期间到期，同时，汤超当时所经销的服装为春季服装，等到防控期过，已发生销售季节转换，即使延长租赁期（实际上涉案档口自3月起已租给他人，延长租期已无可能），汤超也无法利用租赁档口销售原有货物，无法实现合同目的，更无法挽回经济损失。因此，本着公平原则，汤超积压货物的巨大经营损失由汤超自行承担，对租金进行适当减免符合公平原则，同时也符合疫情期间的政策规定。更何况郑彩苓并没有提供充分的证据证明其已提供有效的解决方案，让汤超能在同等条件下正常经营，且帮助汤超挽回2020年2月期间的经营损失。三、一审法院本着公平原则判决本案，并不违反不告不理的诉讼原则。本案的法律关系是租赁合同纠纷，汤超提起的诉求是基于租赁合同项下的权利主张，是要求郑彩苓退还已收租金。因此，无论法院最终认定是基于何种理由认定郑彩苓应当退还租金，都在本案的诉讼审理范围之类，并没有突破本案的法律关系。同时，汤超在一审庭审时也同时提出过本着公平原则，同样应减免、退还2月租金的诉讼理由。因此，一审法院以公平原则为由判决郑彩苓返还部分租金自然在本案的诉讼审理范围之内，并没有违反不告不理的诉讼原则。综上，恳请二审法院驳回郑彩苓的上诉请求。汤超于2020年4月14日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.郑彩苓立即向汤超退还押金190000元，并自本案受理之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，直至郑彩苓清偿之日止；2.案件受理费由郑彩苓承担。一审法院查明事实如下：2014年12月3日，郑彩苓（乙方、承租方）与广州市永鹏投资管理有限公司（甲方、出租方）签订《租赁合同》，约定：乙方租赁写字间的位置为广州市十三行路1号新中国大厦XX号，用作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2015年3月1日起至2020年2月28日止。该写字间每月租金及其他费用共8000元。乙方在签订本合同当日，应一次性交付16000元作为租赁本写字间的押金；等等。2019年7月19日，郑彩苓（甲方）与汤超（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦XX档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年8月1日至2020年2月28日。每月承包费金额为19万元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费57万元整作为押金。每月1日缴交租金；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，押金在合同期最后三月扣除，当作承包费；三、承包期间，甲方负责XX档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债权债务，自负盈亏；五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不做其他补偿。合同签订后，郑彩苓依约将涉案商铺交付汤超使用，并向郑彩苓按月足额支付租金至2019年11月30日。一审庭审中，郑彩苓确认收到汤超支付的涉案商铺3个月承包费押金57万元。2019年10月30日，郑彩苓向广州市永鹏投资管理有限公司交纳了案涉商铺2019年12月至2020年2月的租金35139元，用电器增容费2140元。2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审庭审中，汤超陈述其在2020年3月4日启市之后搬离案涉商铺。郑彩苓陈述2020年2月28日后案涉商铺不是由郑彩苓管理，郑彩苓在2020年2月28日合同终止后没有就案涉商铺与出租人永鹏公司续签合同。一审法院认为：关于《联营协议书》的性质问题。郑彩苓主张其与汤超为联营关系，但根据《联营协议书》的约定，汤超每月固定向郑彩苓支付190000元，郑彩苓不承担经营风险、不享受经营成果，由汤超自负盈亏；而且《联营协议书》第一条约定每月租金为190000元，故《联营协议书》中虽出现了“承包”字样，合同名为“联营”，但因郑彩苓对汤超的经营成果无权进行支配和占有，汤超、郑彩苓之间实为租赁关系。汤超与郑彩苓签订的《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。对于汤超要求郑彩苓退还2020年2月租金19万元的诉讼请求，一审法院作如下分析：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对汤超主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在此期间无法经营的原因是政府防控工作。汤超租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则，一审法院酌定郑彩苓应向汤超退还2020年2月份70%的租金，即133000元；对于汤超主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于《联营协议书》第五条“承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……甲方将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不做其它补偿”的约定，汤超、郑彩苓双方对该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”的理解不一致。一审法院认为，该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行政行为从而导致档口无法使用的情形。而本案商铺无法使用是因为政府的疫情防控工作，疫情的发生属不可抗力，疫情防控工作是政府主动采取的针对整个社会的行为，并非仅针对新中国大厦，该政府行为非因新中国大厦自身原因引起。故一审法院认为，本案商铺在2020年2月份不能经营使用不属于《联营协议书》第五条约定的情形。汤超据此要求郑彩苓退还2020年2月的全部租金，理由不成立。对于郑彩苓抗辩汤超已享受新中国大厦给予的优惠，不应退还2月份租金的意见。一审法院认为，现并无证据证明汤超、郑彩苓就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份并享受新中国大厦的优惠达成一致意见。汤超是否接受并享受了新中国大厦的优惠，属另一法律关系；而且，新中国大厦在2020年3月4日才启市，整个市场处于复苏状态，即使汤超在2020年3月份免租使用了商铺，显然也无法完全弥补汤超在2020年2月份无法使用案涉商铺的损失。故郑彩苓抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年6月30日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告郑彩苓向原告汤超返还2020年2月份的租金133000元。二、驳回原告汤超的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由原告汤超负担700元，被告郑彩苓负担1350元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，双方均无新证据提交。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、郑彩苓上诉主张一审判决超出汤超诉请违反不告不理原则，能否成立；二、郑彩苓上诉主张不应向汤超返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立。针对前述争议焦点，本院认定如下：关于争议焦点一，郑彩苓上诉主张一审判决超出汤超诉请违反不告不理原则能否成立的问题。汤超依照双方协议第五条约定，并主张2020年2月发生疫情公共卫生安全事件，郑彩苓无法依约向汤超提供案涉档口，诉请郑彩苓返还2020年2月份全部租金及支付利息等。一审法院经审查认定本案不属于《联营协议书》第五条约定的应当返还2月份全部租金（承包费）的情形，并针对汤超诉请受疫情影响无法继续使用商铺的事实进行审查，依照公平原则对汤超诉请返还2月份全部租金作出处理，酌情支持汤超部分诉请，并未超出汤超的诉请，不存在违反法定程序的情形。郑彩苓上诉主张一审判决超出汤超诉请，违反“不告不理”原则，剥夺其答辩和举证的权利，缺乏事实依据。关于争议焦点二，郑彩苓上诉主张不应向汤超返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）案涉商铺所在商场原本因春节放假于2020年1月18日起处于休市阶段，正常应于1月31日复市。但因疫情突然暴发，广东省人民政府决定于2020年1月23日启动我省重大突发公共卫生事件一级响应，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动等。广州市商务局亦于2020年2月8日发文明确规定，对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知可见，新中国大厦能否复市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，如复市需经政府部门审核。汤超主张案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实应予确认，并且此期间无法经营的原因是疫情防控工作所需。因此，郑彩苓主张汤超应承担2月1日至9日期间的全部租金不能成立。（二）汤超承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然汤超2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法完全实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。至于郑彩苓上诉主张其为了承租案涉商铺已投入巨额进场费等问题，按郑彩苓所述其一次性支付了巨额进场费，并每月支付案涉商铺租金和管理费，但前述费用系五年期间商铺使用权的对价，此前郑彩苓也已经通过转租而获得相应利益，其损失不应全部归结于2020年2月份的损失。郑彩苓以此为由抗辩不应退还2月份租金或认为一审判决显失公平，理由不能成立。（三）郑彩苓抗辩称汤超已享受新中国大厦给予的优惠，一审法院认定郑彩苓承担2月份租金70%的责任显失公平。因涉案联营协议期限已经于2020年2月届满，郑彩苓与上一手出租人的租赁合同期限亦已经届满，郑彩苓对案涉商铺是否仍享有使用的权利不能确定，且双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。因此，一审法院认定汤超是否接受新中国大厦管理方或业主方给予的优惠，属另一法律关系，并无不妥。综上所述，一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定郑彩苓应向汤超退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。另外，2020年2月份因疫情影响，新中国大厦管理方为保障人民生命健康安全需要，严格落实政府相关疫情防控政策对案涉商铺所在商场采取休市措施，导致案涉商铺无法正常经营使用。疫情的发生属于不可抗力，因疫情或者疫情防控措施造成案涉商铺无法正常使用的，不应认定为“政府行为令本档口不能继续使用”的情形。汤超在2月份并未腾空交还商铺给郑彩苓。汤超亦应适当分担因疫情或者疫情防控措施造成的损失。因此，一审法院认定本案不属于“政府行为令本档口不能继续使用”的情形，双方应当共同承担租金损失，并驳回汤超要求郑彩苓支付2月份租金利息的诉请，理据充分，本院予以维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人郑彩苓的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人郑彩苓负担。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  纪惠敏黄晶晶