黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民再8号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黑龙江王氏国信城网科技有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区渤海二路****。法定代表人：王玉录，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉生，男，该公司经理。委托诉讼代理人：岳彩丽，黑龙江中程佳易律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：双鸭山市金春建筑工程有限公司，住，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区三马路东段/div>法定代表人：王兴华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王立波，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：韩冰，男，该公司法律顾问。再审申请人黑龙江王氏国信城网科技有限公司（以下简称国信城网公司）因与被申请人双鸭山市金春建筑工程有限公司（以下简称金春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初867号及本院（2018）黑05民终238号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2019年12月17日作出（2019）黑民申2902号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人国信城网公司的委托诉讼代理人王玉生、岳彩丽，被申请人金春公司的委托诉讼代理人王立波、韩冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国信城网公司申请再审称，原审认定事实不清，适用法律错误。金春公司施工的案涉工程质量存在严重问题并无故停工，国信城网公司起诉后，依据选鉴程序通过法院委托鉴定，法院安排由双鸭山市中级人民法院技术室摇球选定黑龙江省高级人民法院规定鉴定名册中的黑龙江龙威专业技术服务有限公司（以下简称龙威公司）进行鉴定，国信城网公司按要求缴纳了60000元鉴定费。2015年9月，国信城网公司收到黑龙威鉴[2015]第014号鉴定意见书，确定金春公司施工案涉工程无法使用，是不合格工程，需修复费用567408元。原一审时鉴定人员出庭接受了质证，国信城网公司胜诉，金春公司上诉后本案发回重审。本案一审时，法院在开庭前一天通知鉴定人员出庭，不符合应在三日前通知的规定，一审法院以龙威公司鉴定人员拒不出庭，该鉴定意见书不能作为依据为由，没有采信该鉴定意见书，判决国信城网公司给付工程款。法院迟延通知鉴定人出庭，并将鉴定人员无法按时出庭后果强加给国信城网公司，对黑龙威技鉴字（2015）第014号鉴定意见书未予采信错误，掩盖了金春公司施工的案涉工程质量不合格问题，纵容其违约，并判决国信城网公司给付不合格工程价款，原审判决有明显倾向性。在金春公司申请双鸭山名宣司法鉴定中心（以下简称名宣鉴定中心）鉴定的工程价款意见书中，也能体现其施工的案涉工程与合同约定不符。双方合同约定工程深度1.5米，现场可见工程深度大约在一米左右，且该工程多处看不见预埋管路，未穿线使用。双方约定预埋管线应为九孔，但金春公司施工部分工程仅有一孔或四孔，工程质量不合格，无法使用。根据双方签订的两份合同，金春公司有义务施工两万多米预埋通信管道，其认可只施工一小部分，已构成违约，经国信城网公司多次催告，金春公司仍不施工，其原因并非市棚改办未提供工作面导致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的书面材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，并加盖单位印章，人民法院就单位出具的材料证明，可以向单位及制作材料的人员进行调查核实，必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证。一审仅以一份未出庭接受质证的证人证言就片面认定事实，不符合客观实际，更不符合单位出证的形式规定。事实上，是金春公司未按合同约定全面履行义务，金春公司只施工了不足约定三分之一的工程量且质量不合格，没有按合同约定在120天内完成工程，无权主张工程款，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。双方在签订的合同中约定了工程价款是每米120元，金春公司再对建设工程造价进行鉴定违反法律规定并且扩大了损失，一审采用名宣鉴定中心司法鉴定意见书违反法律规定，判决国信城网公司承担该鉴定费用错误。金春公司辩称，龙威公司的案涉鉴定程序违法，鉴定报告中体现鉴定人员的资质是工程师，而本案涉及的是修复工程的造价资质，其鉴定人员不具备此项鉴定权限。本案一审第三次复庭时，法官向双方释明已通过双鸭山市中级人民法院司法鉴定室通知龙威公司到庭，龙威公司称鉴定专家已不在该机构，不能出庭为由拒不到庭，故该鉴定意见书不应当采用。金春公司委托名宣鉴定中心所做鉴定不违反法律程序，因案涉工程没有施工完毕，合同双方对完成工程量存在争议，故金春公司委托名宣鉴定中心对金春公司完成工程量进行鉴定。发回重审后，一审结合鉴定所确定的工程量和合同约定的单价每米120元，最终确定被申请人已完工程造价607536元。施工期间国信城网公司仅支付20000元，扣减该20000元后就是国信城网公司应当给付金春公司的工程款，申请人所称名宣鉴定中心是对工程造价进行鉴定的理解错误。一、二审判决正确，国信城网公司的再审请求不成立。国信城网公司向一审法院起诉请求：1.解除国信城网公司与金春公司签订的两份《通信管道预埋工程承包合同书》并由金春公司赔偿因工期延误给国信城网公司造成的损失192881.25元；2.金春公司赔偿因其工程质量不合格修复及返修至合格所需的费用567408元；3.金春公司承担本案诉讼费用和鉴定费用60000元。金春公司向一审法院提出反诉请求：国信城网公司给付工程款1075515.07元；2.国信城网公司负担鉴定费用20000元。一审法院认定事实：国信城网公司与金春公司于2012年5月份签订两份《通信管道预埋工程承包合同书》，合同分别约定国信城网公司将双鸭山市南市新区预埋通信管道以每米120元，以包工包料的形式承包给金春公司，工程总造价分别为1511640元、964968元。施工要求：管道要求深度为1.5米，混凝土包封管厚度为25mm，标号为C15，直线距离最远间距100m设入孔井……，甲方责任：负责提供现场标高、地、地下线缆路等路由调施工前期相关事宜，并做技术交底……。2013年8月7日，双鸭山日报记载国信城网公司通过此报纸向金春公司公告，公告内容为：“你公司承建的我公司城市管网工程已施工部分存在严重质量问题，且尚有未完工程未施工完毕，请你公司在接到公告之日起五日内与我公司联系，尽快组织对已完工程不合格部分进行修复并对未完工程及时复工。逾期未处理，我公司将自行处理，届时发生的相关费用及给我公司造成的损失将由你公司承担。”在金春公司施工过程中，我市的棚户区改造管理办公室对双方约定的部分工程未提供工作面，导致无法施工，部分工程未完工。诉讼过程中，国信城网公司针对金春公司施工的工程质量是否合格及如不合格质量修复费用向一审法院申请对进行司法鉴定，龙威公司于2015年8月10日作出黑龙威技鉴字[2015]第014号鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据现场勘验、测试结果分析，被鉴定通信管道工程严重不满足《通信管道工程施工及验收规范》要求，无法使用，因而是不合格工程。2.修复费用为人民币567408元（大写：伍拾陆万柒仟肆佰零捌元）。发生鉴定费60000元。金春公司对该鉴定意见有异议，一审法院依法通知龙威公司鉴定人员出庭，但鉴定专家拒绝出庭作证，接受质询。金春公司针对2012年5月开工至2012年12月实际承建管道预埋工程造价向一审法院进行司法鉴定，名宣鉴定中心于2015年10月30日作出双名宣司鉴中心[2014]工鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：金春公司承建的管道预埋工程总造价为1075515.07元。其中：主干道工程1437米造价172440元；14#地块工程963.7米造价115644元；15#地块工程1332.4米造价159888元；双鸭山市岭东区东湖新区2期工程1329.7米造价159564元；签证工程直接费373477.21元、人工费45117.83元，工程造价467979.07元。此次鉴定，金春公司支付鉴定费20000元。该鉴定意见书中涉及的签证工程造价部分系鉴定人按照金春公司向鉴定机构提交的施工现场洽商、签证记录中记载的内容确定的，国信城网公司对该施工现场洽商、签证记录不认可，施工现场洽商、签证记录无国信城网公司签证确认。中国联合网络通信有限公司双鸭山市分公司证明：案涉金春公司施工的南市区14号地块、15号地块部分管网已经使用；中国联合网络通信有限公司双鸭山市分公司于2012年5月11日与国信城网公司签订了《岭东东湖二期小区驻地网购买合同》，购置后即投入设备，大约在2013年10月14日开始放号，因工程存在诸多质量问题，至今未进行验收。诉讼过程中，双方当事人均同意解除案涉的两份《通信管道预埋工程承包合同书》。在2013年，国信城网公司给付本金春公司工程款20000元。一审法院判决：一、解除本诉原告（反诉被告）双鸭山国信城网建设投资有限公司与本诉被告（反诉原告）双鸭山市金春建筑工程有限公司签订的两份《通信管道预埋工程承包合同书》；二、反诉被告双鸭山国信城网建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告双鸭山市金春建筑工程有限公司工程款607534元；三、驳回本诉原告双鸭山国信城网建设投资有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回反诉原告双鸭山市金春建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求。国信城网公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，支持国信城网公司的诉讼请求；2.驳回金春公司的反诉请求。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为，关于国信城网公司提出由金春公司赔偿因工期延误造成损失的问题，国信城网公司在一、二审中均未提交证据证明金春公司有违反合同约定，导致工期延误及造成损失数额的事实成立，故原审法院对该主张不予支持正确；关于国信城网公司主张案涉工程质量不合格，应由金春公司赔偿修复费用问题。原审中，原审法院已通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受询问和质询，但该鉴定机构的鉴定人员无理由拒不出庭作证，原审法院据此依法认定该鉴定意见不得作为认定事实的根据并无不当。且在本案二审中，就此问题国信城网公司要求重新鉴定，经本院技术室司法鉴定委托，未能找到国信城网公司要求的具备相应鉴定资质的鉴定机构，故国信城网公司要求金春公司赔偿因工程质量不合格产生的修复费用没有事实及法律依据。另外，金春公司在原审中提出反诉要求国信城网公司给付工程款，并提交司法鉴定予以佐证，国信城网公司虽对该工程款鉴定不予认可，但在一、二审中均未能提交足以推翻该鉴定意见的反驳证据，原审法院依据该工程款鉴定意见作出的相应判决符合法律规定。综上所述，国信城网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，国信城网公司提交了证据1，企业迁移登记调档通知函（复印件）一份、准予变更登记通知书（复印件）一份、黑龙江王氏国信城网科技有限公司的营业执照（复印件）一份，旨在证明黑龙江王氏国信城网科技有限公司为原双鸭山国信城网建设投资有限公司。金春公司对国信城网公司提交的上述三份材料的真实性及证明目的无异议。本院对本案申请人主体更名的事实予以确认。证据2.黑龙江增值税电子普通发票6张，旨在证明因案涉工程质量不合格，申请人支出修复案涉工程的修复费用499996元。金春公司书面质证意见称，对该证据的合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明申请人是否实际施工及施工发生的费用，且无其他证据佐证，不能证明待证事实。经审查，该6张发票中其中5张票据的开票日期是2019年12月31日，其中1张票据的开票日期为2020年10月23日，且发票体现开具单位名称为哈尔滨王氏信诚网络科技有限公司，无法证明与本案存在关联，不能证明该6张发票体现的金额为申请人修复案涉工程支出的费用，本院对该证据不予采信。原审中经国信城网公司申请，龙威公司作出黑龙威技鉴字[2015]第014号鉴定意见书，该鉴定中关于修复费用鉴定事项的鉴定人为一人，违反《司法鉴定程序通则》的程序规定；鉴定人员原审出庭接受质询时，自认检验工具系申请人国信城网公司提供，检验案涉工程管道是否通畅时，也是申请方人员进行的操作，国信城网公司作为鉴定的申请人，与鉴定过程及结论有利害关系，其未回避且参与鉴定操作没有法律依据；鉴定人员对案涉的南市区13、15号地块部分工程未进行现场勘验，且在出庭时自认案涉的南市区14号地块部分工程设计上有22个井，在勘验过程中只找到8个井，其余14个井未找到。并称“穿到一个点不动了，不能证明整个管道不通”，故在未进行勘验的情况下，即认定案涉工程质量均不合格，并作出修复费用需567408元的鉴定意见依据不足。综上，该鉴定程序不符合相关规定，鉴定意见依据不足，对该鉴定意见不予采信。原审中经金春公司申请，名宣司法鉴定中心作出的双名宣司鉴中心[2014]工鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见虽记载“工程造价”字样，但根据金春公司的鉴定申请书中体现的鉴定申请事项可以确认其实质是对工程量申请司法鉴定，故对该鉴定意见书中确定的工程量部分（主干道工程1437米、14#地块工程963.7米、15#地块工程1332.4米、岭东区东湖新区2期工程1329.7米）予以采信。因该鉴定意见书中增加的工程造价部分，系根据金春公司提交的未经国信城网公司签证确认的施工现场洽商、签证记录的内容确定工程造价，该施工现场洽商、签证记录无法确定其实际增加工作量，故原审对此部分增加工程造价467979.07元不予确认正确。一审法院对双鸭山市棚户区改造管理办公室工程管理科科长崔国权所作询问笔录，原审对该证据的真实性予以确认。国信城网公司再审中主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的书面材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，并加盖单位印章，人民法院就单位出具的材料证明，可以向单位及制作材料的人员进行调查核实，必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证。该证据不符合客观实际，也不符合单位出证的形式规定。该证据为人民法院向有关部门工作人员进行调查取证提取的笔录，并非单位出具的证明材料，对国信城网公司主张该证据不符合单位出证形式要件不予支持。该证据能够证明金春公司对已提供工作面部分工程进行了施工，后因无工作面致金春公司不能继续施工，原审对该证据予以确认并无不当。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。另查明，2018年1月22日，原双鸭山国信城网建设投资有限公司更名为黑龙江王氏国信城网科技有限公司。本院再审认为，根据国信城网公司的再审请求及理由，本案再审的争议焦点为：1.国信城网公司依据鉴定要求金春公司赔偿因工程质量不合格修复及返修至合格所需的费用567408元应否支持的问题。2.关于金春公司申请鉴定的双名宣司鉴中心[2014]工鉴字第9号司法鉴定意见书能否采信，其主张的工程款应否支持的问题。关于国信城网公司要求金春公司赔偿因工程质量不合格修复及返修至合格所需的费用567408元应否支持的问题。龙威公司作出的黑龙威技鉴字[2015]第014号鉴定意见书，关于修复费用鉴定事项的鉴定人为一人，违反《司法鉴定程序通则》的程序规定；且未进行全部现场验证作出的鉴定意见依据不足，不能作为证据使用。现国信城网公司虽主张金春公司施工工程质量不合格，但其认可在金春公司施工时国信城网公司派有公司监理现场监督工作。其主张对案涉工程进行了修复，但未提供有效证据予以证明。现双方当事人均认可案涉工程已投入使用，国信城网公司无有效证据证明修复费用已实际产生，应承担举证不能的法律后果。关于金春公司申请鉴定的双名宣司鉴中心[2014]工鉴字第9号司法鉴定意见书能否采信，其主张的工程款应否支持的问题。金春公司对当时已提供工作面的部分工程进行了施工，国信城网公司应向金春公司支付工程款。名宣鉴定中心鉴定意见虽记载“工程造价”字样，但根据金春公司的鉴定申请书中体现的鉴定申请事项，可以确认其实质是对工程量申请司法鉴定，故对该鉴定意见书中确定的工程量部分（主干道工程1437米、14#地块工程963.7米、15#地块工程1332.4米、岭东区东湖新区2期工程1329.7米）的工程款应予支持。该鉴定意见书中增加工程量部分，系金春公司提交的未经国信城网公司签证确认的施工现场洽商、签证记录的内容确定的工程造价，无法确定其实际增加工程量，原审对该增加工程量部分不予确认正确。因案涉合同约定单价为120元，故金春公司施工的案涉工程款为607536元，原审此项认定正确。关于国信城网公司已向金春公司支付工程款20000元的问题。双方当事人均认可在2013年国信城网公司已向金春公司支付工程款20000元，扣除该20000元后国信城网公司应给付金春公司工程款数额应为587536元，而一审判决只扣减2元后认定应付工程款为607534元错误，本院再审予以纠正。关于一审判决中判项第四项存在笔误的问题。金春公司为一审反诉原告，故一审判决中判项第四项内容应为驳回金春公司的反诉诉讼请求，该判项表述为驳回金春公司的本诉诉讼请求属笔误，本院再审一并纠正。综上所述，国信城网公司的再审请求不能成立，本院不予支持，但原审判决判项有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第三款规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黑05民终238号民事判决；二、维持双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初867号民事判决第一项，即解除双鸭山国信城网建设投资有限公司（已更名为黑龙江王氏国信城网科技有限公司）与双鸭山市金春建筑工程有限公司签订的两份《通信管道预埋工程承包合同书》；三、变更双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初867号民事判决第二项为：黑龙江王氏国信城网科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付双鸭山市金春建筑工程有限公司工程款587536元；四、维持双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初867号民事判决第三项，即驳回双鸭山国信城网建设投资有限公司（已更名为黑龙江王氏国信城网科技有限公司）的其他本诉诉讼请求；五、变更双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初867号民事判决第四项为：驳回双鸭山市金春建筑工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费80000元，由黑龙江王氏国信城网科技有限公司负担72000元，由双鸭山市金春建筑工程有限公司负担8000元。一审本诉案件受理费9474元，由黑龙江王氏国信城网科技有限公司负担；一审反诉费14795元，减半收取计7397.50元，由黑龙江王氏国信城网科技有限公司负担4041元，由双鸭山市金春建筑工程有限公司负担3356.50元。二审案件受理费16871.50元，由黑龙江王氏国信城网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张玉波审判员段余昆审判员刘璐二〇二〇年十二月二十五日书记员 谷            晨