福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民再19号 上诉人（原审被告）：汤笔峰，男，1974年2月25日出生，汉族，户籍地福建省厦门市思明区。住厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：赵惠卿，女，1974年12月24日出生，汉族，户籍地福建省厦门市思明区。住厦门市思明区。 共同委托诉讼代理人：林志铭、林涛，福建凌一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建益新建筑工程有限公司，住所地福建省三明市沙县建设大厦**。 法定代表人：朱隆胜，董事长。 委托诉讼代理人：黄峻飞，北京市海铭律师事务所律师。 原审被告：黄冰琦，男，1979年7月13日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人汤笔峰、赵惠卿因与被上诉人福建益新建筑工程有限公司（以下简称益新公司）、原审被告黄冰琦民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第11298号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月16日作出（2015）厦民终字第2706号民事裁定，益新公司不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2018年6月29日作出（2018）闽民申1114号民事裁定，提审本案。于2019年8月1日作出（2018）闽民再359号民事裁定，撤销本院二审裁定，指令本院审理本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人汤笔峰及其与上诉人赵惠卿的共同委托诉讼代理人林志铭，被上诉人益新公司的委托诉讼代理人黄峻飞到庭参加诉讼。原审被告黄冰琦经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汤笔峰、赵惠卿上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人益新公司的诉讼请求。理由是：1.本案双方当事人之间的法律关系不是民间借贷关系，而是预支工程款关系。汤笔峰因承包中华警务楼需要用款，向被挂靠的单位益新公司预支工程款，并未提出借贷的要求，双方形成的合意是预支工程款。益新公司的记账凭证中注明的“暂借款”也证明双方是因某种关系而发生的款项往来，并非实际借款。2.汤笔峰对益新公司的债权可与本案款项抵销。厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1084号民事判决已认定益新公司因中华警务楼项目收支的余额是1566307.6元。因该工程实际是汤笔峰承包的益新厦门分公司承建，故该余额应归汤笔峰所有，依法足以抵销益新公司在本案中起诉的款项。3.黄冰琦在汤笔峰与益新公司建立合作经营关系之前就已担任益新厦门分公司的负责人，是益新公司的人员，其并未在汤笔峰持有的《分公司合作经营合同》上签字，不是合同一方。其在益新公司持有的《分公司合作经营合同》上签字，违背了汤笔峰的意志，其签名行为不应得到法律支持。 被上诉人益新公司辩称，请求驳回汤笔峰、赵惠卿的上诉请求。理由是：1.益新公司与汤笔峰、黄冰琦之间存在民间借贷法律关系。首先，案涉中华警务楼施工项目是汤笔峰、黄冰琦二人伪造益新公司公章独立承包的工程，二人向益新公司的借款是否用于该项目并非本案争议的焦点，也不影响双方形成民间借贷法律关系。其次，根据经营合同的约定，双方财务各自独立，益新公司并无预支款项的义务，双方之间的款项往来并非内部财务结算行为。第三，中华警务楼施工项目是双方唯一一次“合作”双方之间的款项往来不难区分。2.益新公司与汤笔峰、黄冰琦签订的《分公司合作经营合同》虽被生效判决确认为无效合同，但该无效行为不涉及此后汤笔峰、黄冰琦向益新公司的借款行为。3.汤笔峰无权行使抵销权，本案不具备抵销条件。首先，汤笔峰对尚欠益新公司673900元债务并不持异议，只是主张抵销消灭债务。其次，因福建省高级人民法院（2018）闽民终433号生效民事判决已改变厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1084号民事判决的认定，即生效判决并未认可益新公司尚欠汤笔峰1566307.6元。第三，退一步讲，（2014）厦民初字第1084号民事判决只是提到建设单位“拨付款项与上述应支付给益新公司的款项的差额”，并未认定该差额的具体性质，不能认定该差额即汤笔峰的债权。第四，益新公司于2014年8月起诉汤笔峰、黄冰琦返还借款，当时已进入债权履行期，而汤笔峰迟至2020年9月才主张抵销权，明显属于怠于行使权利。 2014年8月21日，益新公司向一审法院起诉，请求判令：汤笔峰、黄冰琦、赵惠卿共同向益新公司偿还借款本金673900元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）。 原审判决认定：2008年5月5日，益新公司作为甲方与汤笔峰作为乙方签订《分公司合作经营合同》一份，约定甲方提供分公司所需的相关资料，协助乙方办理注册登记手续；分公司为甲方所属分支机构，独立核算，自负盈亏，乙方投入资产及所得，乙方具有所有权，分公司主营公司资质范围内的业务；合作经营时间从2008年1月1日至2010年12月31日，合作经营期限届满，双方可协商另行签订合同；乙方担任分公司经理，负责分公司的业务开展与日常经营管理和人员管理工作，如遇重大事项须经益新公司批准；在乙方违法经营、经营不善或其他原因导致收不抵支时，甲方有权就该事项向乙方追偿；乙方经营管理分公司期间，按年度承接工程（以施工合同为准）总造价的3‰上缴总公司管理费，若年度承接工程总造价超过一亿元，超额部分按2‰上缴管理费，但年度上缴管理费不得低于20万元（20万元可抵扣工程造价7000万元的总公司管理费）；合作经营期限届满，或甲乙双方协商同意提前终止合同时，双方应先清理合作经营期间的债权债务，由乙方承担合作期间发生债务的全部责任。益新公司持有该份合同原件的首部及尾部“乙方”处由汤笔峰及黄冰琦签字。汤笔峰持有该份合同原件的首部及尾部“乙方”处仅有汤笔峰签字。2009年1月5日，汤笔峰向益新公司出具《借条》并加盖福建益新建筑工程有限公司厦门分公司（以下简称益新厦门分公司）公章，确认向益新公司借款30万元。2009年1月19日，益新公司通过案外人翁建兰向赵惠卿汇款30万元。2009年9月21日，汤笔峰向益新公司出具《借条》并加盖益新厦门分公司公章，确认向益新公司借款20万元。2009年9月28日，益新公司向赵惠卿汇款20万元。2010年5月11日，益新公司向益新厦门分公司汇款73900元，并在电汇凭证上载明“暂借款”。2010年12月31日，益新厦门分公司向益新公司出具《借条》一份，载明其向益新公司借款10万元用于中华派出所工地使用，该借条由益新厦门分公司加盖公章，刘水明签字确认。 另查明，2001年12月，沙县益新建筑工程有限公司成立。2007年6月，沙县益新建筑工程有限公司厦门分公司登记成立，负责人系黄冰琦。2007年10月，沙县益新建筑工程有限公司更名为福建益新建筑工程有限公司，沙县益新建筑工程有限公司厦门分公司亦更名为益新建筑公司厦门分公司。 原审判决认为，有关合同主体的问题。双方均提交了《分公司合作经营合同》，但益新公司提交的合同原件的首部及尾部“乙方”处有汤笔峰及黄冰琦的签字，而汤笔峰提交的合同原件的首部及尾部“乙方”处仅有汤笔峰签字，双方争议在于合同的相对方系汤笔峰或汤笔峰与黄冰琦。益新公司持有的合同原件的首部及尾部“乙方”处均有黄冰琦的签字，黄冰琦经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证的权利，黄冰琦亦未向原审法院申请笔迹鉴定，且其系益新厦门分公司的负责人，其作为合同相对方与益新公司签订《分公司合作经营合同》符合常理，可以认定该签字系黄冰琦的真实签字，其与汤笔峰同益新公司签订《分公司合作经营合同》系其意思表示，系由汤笔峰与黄冰琦共同经营益新厦门分公司，汤笔峰持有的仅有汤笔峰签字的合同不足以否认黄冰琦系合同相对方。汤笔峰提出的该合同主体已经生效判决确认仅为汤笔峰的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，益新公司有相反证据足以推翻该事实，予以认定。对汤笔峰该意见不予采纳。益新公司提交的三张《借条》均加盖益新厦门分公司的公章，且明确载明系借款，《汇款凭证》亦体现系益新公司直接汇款给益新厦门分公司，且载明“暂借款”，故予以认定益新厦门分公司共向益新公司借款673900元的事实。汤笔峰、黄冰琦认为该款并非借款而是代收代付款项，但并未提交相应的证据证明双方存在代收代付关系等证据，故对该意见不予采纳。汤笔峰、黄冰琦提出的本案与厦门市中级人民法院审理的建设工程合同纠纷一案相关的意见，根据上述查明的事实，本案益新公司在另案提交的与本案有关的《借条》二张、《电汇凭证》二张系为了证明益新厦门分公司向益新公司借款，赵惠卿系益新厦门分公司的实际承包人之一的事实，并非在另案主张该笔款项，故两个案件的审理并没有因果关系，对该意见不予采纳。根据《分公司合作经营合同》的约定，益新厦门分公司作为益新公司的分支机构，独立核算，自负盈亏，应由汤笔峰、黄冰琦承担合作期间发生的债务，故益新厦门分公司对外借款产生的债务应由汤笔峰、黄冰琦共同承担。赵惠卿系汤笔峰的配偶，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，赵惠卿应对上述债务承担共同还款责任。综上，益新公司要求汤笔峰、黄冰琦、赵惠卿共同偿还借款及相应利息的诉求，有事实和法律依据，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：汤笔峰、赵惠卿、黄冰琦应于本判决生效之日起十日内向福建益新建筑工程有限公司偿还借款673900元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2014年8月21日起计至本判决确定的还款之日止）。 经审理查明，当事人对原审已查明的基本事实均无异议。本院予以确认。 另查明，2008年下半年，益新厦门分公司承建厦门市公安局中华派出所警务楼至2011年3月。此后，该警务楼由益新公司继续施工至完工。2011年9月，厦门市建设与管理局作出《行政处罚决定书》，对益新公司在承建过程中发生的安全事故作出行政处罚。2014年8月，益新公司因建设工程施工合同纠纷向本院起诉汤笔峰、赵惠卿、黄冰琦，要求汤笔峰、赵惠卿、黄冰琦向益新公司支付工程款等。本院于2017年8月15日作出（2014）厦民初字第1084号民事判决，认为建设单位厦门市公安局支付给益新公司的工程款足以覆盖汤笔峰应向益新公司支付的款项，判决驳回益新公司的诉讼请求。益新公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）闽民终433号民事判决认为，益新公司与汤笔峰、黄冰琦签订的《分公司合作经营合同》无效，益新公司只能要求二人承担因合同无效而产生的损失赔偿责任，而非工程款。据此判决维持原判。 本案争议的焦点问题在于：（一）案件性质（工程款纠纷或民间借贷纠纷）；（二）债务人能否行使抵销权。 关于焦点（一），本院认为，首先，汤笔峰、黄冰琦与益新公司于2008年5月5日签订《分公司合作经营合同》，双方系通过及履行该合同，使并不具备建筑资质的汤笔峰、黄冰琦得以以与益新公司合作设立分公司的形式，借用益新公司的建筑资质对外承接建筑工程，益新公司通过出借资质收取管理费获得利益。双方以合作的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，违反了相关法律规定，系无效合同。汤笔峰、黄冰琦是中华警务楼工程项目的实际承揽人，在该建设项目施工过程中，汤笔峰、黄冰琦以益新厦门分公司的名义向益新公司借款，实际是汤笔峰、黄冰琦与益新公司建立借贷法律关系，至于该款项的用途，与上述建设工程项目并无实质关联，不能认定为预付工程款。其次，益新厦门分公司与益新公司财务各自独立，汤笔峰、黄冰琦为建设工程支付的款项并未纳入益新公司施工款项的财务账目中，不应认定为工程款。第三，益新厦门分公司出具的借条、收据，益新公司的汇款凭证、会计摘要等在案证据均体现案涉款项是“暂借款”，证明益新公司向汤笔峰或汤笔峰实际控制的益新厦门分公司提供款项，目的在于出借款项，而非垫付或预支工程款。综上，原审判决认定汤笔峰、黄冰琦与益新公司形成民间借贷法律关系正确，应予维持。 关于焦点（二），本院认为，本案中，汤笔峰以厦门市公安局支付给益新公司的工程总额超出益新厦门分公司应承担的费用1566307.6元，主张与本案所涉借款抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……”。依据上述规定，互负到期债务是当事人行使抵销权的前提之一。在益新公司起诉汤笔峰、黄冰琦支付因施工而产生的各项费用的诉讼中，其诉讼请求未获支持，但汤笔峰并未提起反诉，故益新公司是否应返还汤笔峰等款项待定，若要返还，具体金额亦未确定。故汤笔峰关于在本案中抵销的主张，依据不足，本院不予支持。 综上，本院认为，原审判决定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄冰琦经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉人汤笔峰、赵惠卿的上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10539元，由汤笔峰、赵惠卿共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曹发贵） 审 判 员 （黄林华） 审 判 员 （黄宏亮） 二〇二〇年十二月八日 书记员（ 张绮 萍） 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。