河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17709号上诉人（原审被告）：河南省中业房地产有限公司。法定代表人：姜效用，该公司董事长。委托诉讼代理人：王景龙，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琪，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南奥维企业营销策划有限公司。法定代表人：王晶伊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任自才，河南浩盈律师事务所律师。上诉人河南省中业房地产有限公司（以下简称中业地产公司）因与被上诉人河南奥维企业营销策划有限公司（以下简称奥维策划公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人中业地产公司的委托诉讼代理人王景龙、孙琪，被上诉人奥维策划公司的委托诉讼代理人任自才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中业地产公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判中业地产公司向奥维策划公司支付服务费28万元，驳回奥维策划公司其他诉讼请求(不服金额42万元)，或发回重审。事实和理由：一、一审法院没有查明本案事实，不顾合同权利义务相对性原则，片面定案，导致适用法律错误，应依法撤销后改判，或发回重审。奥维策划公司对合同的履行严重不符合合同约定，部分合同义务的履行存在重大缺陷，部分合同义务未履行，故其无权要求中业地产公司按合同约定标准履行付款义务。奥维策划公司履行合同中定位错误，且其提供的服务内容不符合约定，提供的服务内容和价值不对等。2019年4月18日，奥维策划公司正是由于提供的服务不符合约定标准，且大部分没有履行，所以对服务费用从5万元/月变更为2万元/月。对于履行期限已经届满的合同，双方对于付款标准只是搁置争议，未协商一致。中业地产公司认为应根据奥维策划公司对合同的履行情况，参照后期2万元/月的服务费标准，对前期14个月的服务费用进行变更，故中业地产公司仅应再支付28万元。根据《合同法》第一百一十一条【瑕疵履行】的规定，奥维策划公司履行合同严重不符合合同约定的标准，甚至绝大部分没有履行，其无权要求按照约定服务费的标准支付费用，根据上述法律规定，法院应当判决奥维策划公司承担减少价款的违约责任。故一审法院适用法律错误。二、一审法院未认定奥维策划公司擅自更换工作组成员，影响合同履行，属于认定事实不清。双方对专案工作组成员的更换程序在合同5.2.17有着明确而严格约定，但奥维公司在合同履行六个月后，擅自频繁更换专案工作组成员，奥维公司此举属于履行合同不符合约定。三、中业地产公司享有先履行抗辩权，一审法院未驳回奥维策划公司关于未开具正规增值税专用发票相应金额的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《合同法》第六十七条，及双方签订的《推广服务合同》第四条规定可知，每次付款前，奥维策划公司在要求付款前负有提供正规的增值税专用发票的先合同义务，同时约定如不能提供，中业公司有权不付款，且不承担责任。同时中业公司未付款，也符合《合同法》第六十七条的规定。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，或发回重审。奥维策划公司辩称，一、关于定位错误：项目定位做出后，奥维策划公司只负责做出方案，最终付诸实施的决定权在中业地产公司；因为历史及市场等原因，中业地产公司找奥维策划公司推广之前，一直定位的是写字楼，中业地产公司的楼宇是当写字楼对外销售的，但是2016年、2017年销售惨淡。在此情况下中业地产公司决定把楼宇搞成公寓，修改规划并把每一个户型里面增加了一个卫生间。奥维策划公司介入时，中业地产公司就已改成公寓，奥维策划公司介入后，其根据奥维策划公司的提议将“中业大厦”改成“中业兴汇”，并提交现有的项目定位。中业地产公司销售不理想的真实原因是，公寓和写字楼首付必须50%,造成客户购买门槛高，而定价又比市场高出很多，才导致现在销售惨淡的情况。二、关于部分服务内容未提供。“广告市场调查与分析”“各阶段广告市场调查与分析”是为了完成“市场定位”这一服务内容所作的前期准备工作，“市场定位”这一服务内容里面包含了以上内容，奥维策划公司提供的U盘里面都有；奥维策划公司提供的U盘里面有“整体及阶段传播与媒介策略的制定”、“分阶段推广策略执行方案”这两项内容，中业公司实在睁眼说瞎话。；“样板房包装”、“销售动线包装”、“工地包装”、“外卖场/展场包装”、“外卖场其他广告物料”：“工地包装”就是绿皮围挡，奥维公司做的有，“销售动线包装”有平面图，还包括案场的展板、道旗、易拉宝、X展架、房源表等；在月度提报方案中我们建议的有“传播通路创作组合”中包含对方上诉中所称各类方式、“公关服务”“媒体服务”、“外卖场/展场包装”、“外卖场其他广告物料；奥维策划公司针对“广告监控”提出建设性建议；“样板房包装”没有做的原因是，中业地产公司根本没有样板房。三、在一审诉讼之前，对方还多次找到我公司，称资金支付困难，愿意抵房子，中业公司愿意抵房子的金额就是70万元，中业地产公司从未否认欠款的事实，也未否认欠款的数额，也从未对合同内容的履行及服务质量提出过任何异议，中业地产公司此案存粹是为了拖延付款；四、服务费从5万降到2万的原因。楼宇销售一直不好，回款存在困难，中业地产公司为节省成本终止与代理销售公司的合同关系，自己进行销售，但是有些广告类设计还要做，就留下奥维策划公司。中业地产公司与我公司协商，因工作内容减少，建议减少服务费，我公司答应以后的服务费按照2万计算。五、依据《合同法》第一百七十四条、第二百六十一条、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，中业地产公司接收了奥维策划公司的工作成果并实际用在了中业大厦的推广中，其此前一直未提出异议，应视为认可奥维策划公司的工作成果；在双方之前的工作群中，奥维策划公司实时将工作内容汇报给中业地产公司，对方在群内实时提出修改意见和建议，奥维策划公司交付的工作成果是在充分听取中业地产公司的修改意见后才落地的。六、合同附件中约定的服务项目，具体做什么还需要中业地产公司的指定；从双方在履行合同过程中交付的工作成果可以看出，每个月的工作内容此全部依赖于中业地产公司的指示。七、关于中业地产公司所称的擅自更换工作成员。奥维策划公司并没有更换过工作成员，中业地产公司未提供证据予以证明。关于发票的事情，在一审诉讼期间，奥维公司已经说过该问题，中业公司没有再继续付款，我公司便停止开具发票。一审庭审结束后，奥维策划公司将剩余22万元的发票已经开具完毕并两次邮寄给中业地产公司，中业地产公司均予以退回。奥维策划公司向一审法院起诉请求：1、中业地产公司支付推广服务费70万元；2、中业地产公司向奥维策划公司支付资金占用费（以70万元为基数自2018年1月1日起至2019年8月20日按6%计算，2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算，资金占用费暂计102340.9元）；3、本案诉讼费、律师费由中业地产公司承担。一审法院认定事实，2017年9月1日，奥维策划公司（受托方、乙方）与中业地产公司（委托方、甲方）签订《中业·大厦项目整合营销推广服务合同》一份，该合同主要约定：项目规模总建筑面积约31792平方米，甲方委托乙方为“中业大厦”地产项目提供整合推广服务，全程负责此项目广告的整体推广策略、创作、广告设计、实施服务（具体事项见合同附件一）；服务时间为6个月（即自2017年9月1日至2018年3月1日止）；乙方应按甲方通知期限完成上述约定的具体服务内容，乙方工作应达甲方对推广（广告）策划、创意、设计的要求标准。乙方应根据甲方的要求提供推广（广告）策划、创意、设计工作，乙方应配合、协助甲方完成销售任务。乙方根据甲方安排，定期参与甲方的产品规划设计调整会议、营销推广会议、并有义务给出合理化建议。同时根据时间节点提交合理的阶段性营销推广方案以及广告平面作品。从合同签订之日起，乙方每月的推广服务费用，由甲方在次月的前五个工作日内支付，后续费用付款以此类推，在无销售任务期间，甲方支付乙方的每月推广服务费用为5万元；但在有销售任务期间，当月销售任务完成率≥100%时，甲方支付乙方当月推广服务费用6万元。在合同结束之日，需结清剩余全部服务费用。每次付款前，乙方必须向甲方提供正规的增值税专用发票。若因乙方未及时提供发票等相关付款手续造成延迟付款的，责任由乙方承担；若乙方不能提供正规增值税专用发票，甲方有权拒绝付款，且不承担违约责任等内容。合同附件一约定服务内容具体为，（一）广告推广服务：1、产品分析、2、广告市场调查与分析等；（二）项目全程各阶段广告策略：1、各阶段广告市场调查与分析、2、各阶段广告定位等；（三）《推广策略执行/广告创作/广告监控》：1、分阶段推广策略执行方案、2、销售终端创作组合等；（四）传媒资源整合服务：1、公关服务、2、媒体服务等。后双方签订《补充协议》一份，主要约定：双方在2017年9月1日签订的《河南中业房地产项目整合营销推广服务合同》约定服务时间延长至2019年8月31日等内容。2019年4月18日，双方签订《补充协议》一份，主要约定：一、自2018年11月1日起至2019年2月28日止，乙方暂停对甲方服务，甲方不再支付每月的推广服务费用。二、自2019年3月1日起至2019年8月31日止，原合同中第四条服务费用及付款方式调整为甲方支付乙方每月的推广服务费用为20000元等内容。奥维策划公司提交2017年9月至2019年8月回执单一组，其中1、2017年9月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2017年10月18日，发票金额50000元，发票号05907694、05907695、05907696、05907697、05907698；U盘内容为：新增名片等内容，日期2017.10.20。2、2017年10月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2017年11月7日，发票金额50000元，发票号05907699、05907700、05907701、05907702、05907703。U盘内容为：案名构思等内容，日期2017.11.10。3、2017年11月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2017年12月1日，发票金额50000元，发票号05907704、05907705、05907706、05907707、05907708。U盘内容为：系列价值微信刷屏等内容，日期2017.12.4。4、2017年12月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年1月9日，发票金额50000元，发票号05907709、05907710、05907711、05907712、00403456。U盘内容为：微信节气刷屏图等内容，日期2018.1.15。5、2018年1月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年2月7日，发票金额50000元，发票号00403457、00403458、00403459、00403460、00403461。U盘内容为：微信系列稿等内容，日期2018.2.9。6、2018年2月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年3月6日，发票金额50000元，发票号0043462、00403463、00403464、00403465、00403466。U盘内容为：售楼部包装等内容，日期2018.3.16。7、2018年3月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年4月9日，发票金额50000元，发票号00403457、00403468、00403469、00403470、00403471。U盘内容为：3月份节气微信等内容，日期2018.4.13。8、2018年4月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年5月4日，发票金额50000元，发票号05901591、05901592、05901593、05901594、05901596。U盘内容为：楼梯条幅等内容，日期2018.5.16。9、2018年5月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年6月7日，发票金额50000元，发票号05901600、05901601、05901602、05901603、05901604。U盘内容为：立夏、母亲节等内容，日期2018.6.14。10、2018年6月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年5月4日，发票金额50000元，发票号05901605、05901606、05901607、05901608、05901609。U盘内容为：业主公约1.2.3.4.5等内容，日期2018.7.10。11、2018年7月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年8月20日，发票金额50000元，发票号17148554、17148555、171485556、17148557、17148558。U盘内容为：平面图等内容，日期2018.8.24。12、2018年8月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年9月3日发票未开，发票金额50000元，U盘内容为：停车券等内容，日期2018.9.21。13、2018年9月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年10月11日发票未开，发票金额50000元，U盘内容为：活动报名H5等内容，日期2018.10.26。14、2018年10月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间2018年11月6日发票未开，发票金额50000元，U盘内容为：玻璃门贴画面等内容，日期2018.11.9。15、2019年3月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间5月23日，发票金额20000元，发票号25008402、25008403，U盘内容为：道旗等内容，日期2019.5.27。16、2019年4月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间5月23日，发票金额20000元，发票号25008398、25008399，U盘内容为：拓客门型展架等内容，日期2019.5.27。17、2019年5月回执单显示：开票方为奥维策划公司，收票方为中业地产公司，开票时间5月23日，发票金额20000元，发票号25008400、25008401，U盘内容为：端午海报等内容，日期2019.5.27。以上十七张回执单确认签字处均有中业地产公司工作人员徐峰签名确认。奥维策划公司提交2019年6月-8月回执单三张，显示发票金额均为20000元，均未开发票，均没有中业地产公司方工作人员签名确认。奥维策划公司提交交通银行明细对账单一份，显示：2018年11月9日，中业地产公司向奥维策划公司转款100000元；2019年6月6日，中业地产公司向奥维策划公司转款20000元。庭审中，奥维策划公司陈述：诉请金额其中210000元没有开具发票，奥维策划公司愿意在庭后立即向中业地产公司开具剩余发票。2019年6月6日支付的系2019年5月份的服务费。中业地产公司称：剩余服务费确实没有支付；由于奥维策划公司提供的服务不符合合同约定，中业地产公司不能按照每月50000元的标准支付服务费，奥维策划公司不再出具发票，也没有向我们提供回执单，故中业地产公司对奥维策划公司出具的回执单无法签字。2020年10月19日，奥维策划公司至一审法院主张权利。一审法院认为，双方签订的《中业·大厦项目整合营销推广服务合同》及《补充协议》均系双方真实意思的表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据奥维策划公司提交的回执单，其中7600000元系经中业地产公司工作人员签名确认，能够证明奥维策划公司在合同签订后，如约履行了该部分合同义务。2019年6月-8月的回执单虽然没有中业地产公司签名确认，但庭审中，中业地产公司对未支付剩余服务费的事实予以确认，中业地产公司提交的证据不足以证明奥维策划公司履行合同的行为不符合约定，故奥维策划公司主张服务费用的诉讼请求，合法有据，该院予以支持，扣除中业地产公司已支付部分120000元，中业地产公司应支付奥维策划公司剩余服务费700000元。同时，根据双方合同约定，奥维策划公司应向中业地产公司出具2018年8月、9月、10月及2019年6月、7月、8月的相关增值税专用发票。因案涉合同没有约定逾期付款违约责任，故奥维策划公司主张资金占用费计算方式，依据不足。该院认为利息应以未付服务费700000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自奥维策划公司起诉之日即2020年10月19日起计算至实际支付完毕之日止。中业地产公司其他抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南省中业房地产有限公司于本判决生效后十日内支付河南奥维企业营销策划有限公司服务费700000元及利息（利息以700000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2020年10月19日起计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回河南奥维企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5921元，由河南奥维企业营销策划有限公司负担763元，由河南省中业房地产有限公司负担5158元。本院二审期间，奥维策划公司提交两个邮寄单以及邮寄单中的发票，拟证明：一审庭审结束后，奥维策划公司将剩余22万元的发票已经开具完毕并两次邮寄给中业地产公司公司，中业地产公司均予以退回。中业地产公司质证认为，两个快递单均未显示快递里面的内容，且即便系发票，但由于双方对应付的金额无法确定，所以此发票中业地产公司无法接收。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审根据奥维策划公司提交经中业地产公司签名确认的回执单佐证其诉请，在上述回执单上列明有交付所载内容，一审据此认定奥维策划公司履行该部分合同义务，并无不当。关于中业地产公司称因奥维策划公司未开具正规增值税专用发票故其享有先履行抗辩权的主张，奥维策划公司举证显示其已根据回执单所示金额向对方开具该专用发票，其该主张不能成立。中业地产公司虽称奥维策划公司随意更换人员影响合同履行，但举证不足以佐证该主张，对其该主张，本院亦不予支持。综上所述，中业地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人河南省中业房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二〇年十二月三十日书记员  佟欣玮