陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终12231号上诉人（原审原告）：王峰，男，1976年10月26日出生，汉族，户籍所在地西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：王树文，西安市碑林区柏树林法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司，营业场所西安市沣东新城启航时代广场第1幢2单元15层21502室。负责人：李立森，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李帅欣，陕西华格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地徐州市北三环华润路新台子工业园。法定代表人：姜颖辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏达谕律师事务所律师。原审被告：西安大明宫先锋置业有限责任公司，住所地西安市未央区太华北路****。法定代表人：李春晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鲜俊，女，1985年2月13日出生，汉族，户籍所在地陕西省周至县，该公司员工。上诉人王峰、徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司（以下简称天达西安分公司）、徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称天达公司）与原审被告西安大明宫先锋置业有限责任公司（以下简称先锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王峰上诉请求：维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初638号民事判决第一项，同时改判：1、天达公司支付王峰玻璃护栏幕墙工程款125041.41元；2、天达公司向王峰承担自2018年5月8日起以判决款项为基数按照同期银行贷款利率支付至实际给付之日的利息；3、本案一、二审诉讼费用由天达公司承担。事实与理由：1、王峰系按照施工图进行施工，完成后递交了竣工图，而施工图和竣工图上均有510㎡的玻璃护栏幕墙；且天达公司在庭审中自认王峰施工了涉案全部工程，故鉴定结论将玻璃护栏幕墙单列不对；2、王峰实际施工完毕并经验收合格，依法应当由天达公司支付延期付款利息。综上，请求法院依法判决。天达公司、天达西安分公司辩称：王峰不是本案的实际施工人，实际施工人是潘某，且三方清单不包括510㎡的玻璃幕墙，因此王峰的上诉理由不能成立。先锋公司同意天达公司和天达西安分公司的答辩意见。天达公司、天达西安分公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初638号民事判决；2、将案件发回重审。事实与理由：1、涉案工程系潘某挂靠天达西安分公司签订的合同，工程款也系潘某从先锋公司领取的承兑汇票，而王峰系潘某联系的，与天达西安分公司没有关系。2、天达西安分公司签订的为固定总价3532200元的合同，一审法院按照鉴定结论4985092.63元判决违反法律规定。本案中，天达西安分公司与陕西建工集团有限公司（以下简称陕建公司）签订的《专业分包合同》约定的总价款与中标价完全一致，表明双方存在串通投标的行为，故涉案合同无效。且陕建公司系发包方，先锋公司为总收益方，故仅由承包方天达西安分公司承担责任不公。３、涉案工程前期工程施工由杨成良完成，其收取了潘某120万劳务施工费用，说明王峰并非单独参与工程施工，该费用应当与王峰从潘某处收取的费用区别。4、一审法院对杨成良的证据未经质证，且允许证人孙某与整个庭审，程序违法。综上，请求法庭依法判处。王峰辩称：1、潘某系天达西安分公司的项目经理，一审调查笔录可以佐证，一审已查明王峰系实际施工人，且天达西安分公司一审已认可支付王峰293万元工程款；天达西安分公司辩称的串标等行为与王峰无关；2、鉴定是按照定额作出，客观真实；天达西安分公司与其甲方的合同价款不能约束王峰；3、潘某作为天达西安分公司的项目经理向王峰支付款项合情合理，而杨成良作为王峰的人员领取120万元后亦交给了王峰；4、一审依职权查明杨成良的身份并经双方质证，证人亦证实了王峰实际施工人的身份。综上，请求法庭依法判处。先锋公司辩称上诉事项与其无关，不发表意见。王峰向一审法院诉请：1、判令天达西安分公司、天达公司、先锋公司连带支付工程欠款2798791.57元及自2018年5月8日起，按同期银行贷款利率计算支付利息至实际给付之日；2、诉讼费由天达西安分公司、天达公司、先锋公司承担。一审法院认定的事实：2017年11月1日，陕建公司（总承包人、甲方）与天达西安分公司(分包人、乙方)签订《大明宫购物中心屋顶幕墙工程专业分包合同》，约定甲方将大明宫购物中心屋顶幕墙工程分包给乙方施工；工程概况：幕墙形式主要包括构件式玻璃幕墙、石材幕墙、铝单板造型幕墙、钢构等；分包范围及工作内容为：按照管理单位（先锋公司）提供的大明宫购物中心屋顶幕墙工程施工图纸、屋顶幕墙工程方案设计图等相关资料，完成工程所含的全部施工内容；合同采取固定总价包干，固定合同总价为353.22万元。天达西安分公司委托代理人潘某在合同乙方签字，并加盖了公司的合同印章。王峰与杨成良和天达西安分公司的委托代理人潘某联系，以项目经理的身份，以包工包料方式承建了涉案项目的全部施工内容，并于2017年10月1日进场，2018年1月初完工，成为该工程的实际施工人。但王峰与天达西安分公司未签订书面合同。工程竣工后，王峰交工，并交付了以实际施工内容作出的工程竣工图和竣工资料。2018年1月10日，各方在“购物中心屋顶幕墙工程现场实际量统计分析明细”签字，确认了王峰完成的工程量，该确认明细中，没有510㎡带骨架玻璃加高幕墙（玻璃护栏幕墙）。2018年5月8日，涉案项目取得了竣工验收，天达西安分公司的委托代理人潘某在“工程竣工验收单”施工单位栏签字，先锋公司系涉案工程的招标单位，其合约预算部、工程技术部、工程主管领导、总经理以及集团工程部相关人员均签字确认。2018年11月12日，各方就涉案工程增项部分召开了结算协调会，并在“会议纪要”上签字，同意对签证增加的项目造价进行结算，但各方就单价不能达成共识。王峰在该会议签到表上备注其为施工人，各方未持异议。王峰与天达西安分公司均对天达西安分公司已支付王峰工程款293万元无异议。但天达西安分公司同时提交杨成良自潘某处收取了120万元承兑汇票的“收条”，证明杨成良完成了部分施工，并已收取了工程款120万元。经询，杨成良称自已系王峰方的人员，收取的120万元承兑汇票全部交付给王峰用于支付材料款。王峰自认其收取的工程款293万元中，包含了杨成良收取的承兑汇票120万元。天达西安分公司未举证证明杨成良收取的120万元的承兑汇票未包含在王峰收取的293万元工程款中。审理期间，天达西安分公司坚持涉案项目系包干价工程，并提交《大明宫购物中心屋顶幕墙工程招标文件》以及《大明宫购物中心屋顶幕墙工程定标报告》等文件，证明包干总价为353.22万元。仅同意按包干价结算工程款。同时，天达西安分公司及天达公司均否认王峰系涉案工程的实际施工人。但是，其提交的工程竣工资料等证据显示王峰系项目经理。王峰坚持其与天达西安分公司未签订合同，双方也无包干价的约定，不受包干价的约束，且包干价不能包住工程造价。因双方各执己见，王峰遂申请工程造价司法鉴定。陕西建工项目管理有限公司作出陕建工司鉴（2019）造鉴字008号《建设工程造价司法鉴定意见书》、“异议回复”及陕建司2020（18）号“异议回复”，最终鉴定意见为：工程总造价为4985092.63元，其中施工图纸造价为4203194.27元，签证部分造价为781898.36元。此外还有510㎡玻璃护栏幕墙，造价为125041.41元。该部分工程量未在双方确认的工程量中体现，故鉴定机构单列。王峰称因双方对该工程量无异议,所以未计入“购物中心屋顶幕墙工程现场实际量统计分析明细”。天达西安分公司称“购物中心屋顶幕墙工程现场实际量统计分析明细”系三方对王峰施工量的确认，该部分未计入王峰的工程量明细，证明非王峰施工。上述鉴定意见经质证，天达西安分公司和天达公司无异议，王峰提出异议，鉴定机构已到庭接受质询并作出相应的回复。庭审中，王峰明确诉讼请求为：天达西安分公司、天达公司连带支付其工程欠款2798791.57元，自2018年5月8日起，按同期银行贷款利率计算支付利息至实际付款之日，先锋公司在欠付工程款的范围内承担责任。其主张的欠款金额，系按自行结算的工程造价5728791.57元（其中施工图纸造价4512962.54元，增项签证1215829.03元），减去天达西安分公司已付293万元计算。天达西安分公司与先锋公司均表示双方尚未结算，坚持涉案工程为包干价，不同意王峰的诉讼请求。一审法院据此认为，王峰与天达西安分公司虽未签订书面合同，但根据双方提交的证据，足以证明王峰系涉案工程的实际施工人。潘某系天达西安分公司在涉案项目的代理人，其在涉案项目中的行为代表了天达西安分公司履行的职务行为。王峰自潘某处承包涉案工程，应系其与天达西安分公司建立了建设工程承包合同关系。天达西安分公司与天达公司否认王峰的主体资格，但其提交的证据，足以证明王峰系工程的项目经理，参予了工程的施工、管理。故，天达西安分公司与天达公司关于王峰主体不适格的抗辩，不予采纳。王峰以个人名义包工包料承包涉案工程，因其个人无施工资质，双方之间的合同应为无效。但工程已经各方验收合格，并交付使用，王峰要求天达西安分公司与天达公司支付相应的工程款，应予支持。天达西安分公司以包干价承揽了涉案工程，但未与王峰签订书面合同，双方未约定如何结算工程款，王峰要求按其工程量结算施工图纸内的工程款，应予支持。关于增项签证部分，各方通过“会议纪要”明确单列结算工程款，王峰要求该部分工程款，依法有据，应予支持。陕建工司鉴（2019）造鉴字008号《建设工程造价司法鉴定意见书》、“异议回复”及陕建司2020（18）号“异议回复”，经质证，天达西安分公司与天达公司无异议，王峰提出异议，鉴定机构已进行了回复，鉴定意见应为有效，可以作为处理案件的依据。“购物中心屋顶幕墙工程现场实际量统计分析明细”，系三方对原告完成的工程量的确认，没有计入510㎡玻璃护栏幕墙的工程量。王峰坚持其完成该部分工程量，没有依据,主张该部分工程款，证据不足，不予支持。天达西安分公司系工程款的支付方，对已付款金额负有举证责任，但在限期内未举证证明全部的付款凭证。故，王峰自认已收取天达西安分公司与天达公司的工程款293万元中包含了杨成良收取的120万元承兑汇票，与杨成良所述相符，对王峰的该自认事实予以确认。综上，王峰完成的合同内工程造价为4203194.27元，签证部分造价为781898.36元，总造价为4985092.63元，减去已支付的工程款293万元，还应支付王峰工程款2055092.63元。王峰明知个人没有施工资质而承包工程，导致合同无效，要求天达西安分公司承担违约责任，支付其利息损失不予支持。天达西安分公司与先锋公司均表示双方未结算，王峰未举证证明双方已完成了结算，要求先锋公司在欠付天达西安分公司工程款的范围内承担责任，不予支持。天达西安分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由天达公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐州天达网架幕墙有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告王峰工程款2055092.63元。二、驳回原告王峰的其余诉讼请求。如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29190元、鉴定费57288元，合计86478元（原告王峰已预交），由被告徐州天达网架幕墙有限公司承担，与上述付款时间一并给付原告王峰。本院二审期间，天达公司与天达西安分公司申请证人潘某出庭作证，并称因其与潘某系违法的挂靠关系故一审未申请出庭；王峰不同意潘某出庭作证，因天达西安分公司一审认可潘某系其公司项目经理。对上述申请，因该证人证言不属于新证据，且根据已查明的事实，潘某是否与天达西安分公司挂靠系其双方内部事务，不能作为对抗王峰主张的依据，故对该申请，本院不予准许。经本院审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、王峰是否本案实际施工人。根据一审的庭审记录，天达西安分公司一直称潘某系其项目经理，并提交了其对潘某的授权委托书，故潘某是否与天达西安分公司挂靠系其双方内部事务，潘某是否将涉案工程转包不能作为对抗王峰向天达西安分公司主张工程款的抗辩理由；同时，王峰一审提交了施工竣工的相关资料，且在各方会议纪要中记录为实际施工人，故综合上述证据材料，可认定王峰为本案实际施工人，天达西安分公司作为合同另一方应支付合同价款，因其不具有独立法人资格，应由天达公司支付合同价款。故对天达公司与天达西安分公司提出的王峰并非本案实际施工人的上诉理由，因与已查明的事实不符，本院不予采纳。二、天达公司应否支付510㎡玻璃护栏幕墙的工程款125041.41元。一审法院依据王峰的申请对涉案工程造价进行了鉴定，其中对于510㎡玻璃护栏幕墙的工程款，鉴定单位给出的鉴定意见为：无证据确认现场玻璃护栏实测工程量为王峰所做，该部分鉴定造价为125041.41元。本案中，王峰作为实际施工人施工完毕，并移交了工程竣工图及竣工资料，天达西安分公司和先锋公司亦接收了上述资料。而鉴定单位依据竣工资料鉴定了510㎡玻璃护栏幕墙的工程造价为125041.41元，上述工程量是否由王峰所做系法院依照事实和法律规定予以确认，而并非由鉴定单位予以确认。二审中，经本庭询问，天达西安分公司认可潘某挂靠其公司承建了涉案全部工程，其虽声称510㎡玻璃护栏幕墙系由第三方制作，但是无法解释为何由王峰提供了全部竣工图及竣工资料，且经法庭询问无法提供第三方制作的相关证据，故本院认定涉案的510㎡玻璃护栏幕墙由王峰制作，天达公司应将上述工程款125041.41元支付给王峰。综上，天达公司共应支付王峰2055092.63+125041.41=2180134.04元。对王峰要求天达公司支付510㎡玻璃护栏幕墙的工程款125041.41元的上诉理由，本院予以支持。三、天达公司应否支付王峰涉案工程款的逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……从上述规定可知，因双方未明确约定，天达公司应自应付工程价款之日起计付工程款利息，因涉案工程已通过竣工验收，王峰并未提交工程交付日期的证据，且其主张按照竣工验收之日起计付欠付工程款利息，故对该上诉理由，本院予以采纳。另，天达公司与天达西安分公司提出的其合同系固定总价合同，不应以鉴定结论作为鉴定依据，本案中，天达公司与天达西安分公司签订的固定总价合同的相对方并非王峰，故不能作为约束王峰的抗辩理由，对该项上诉理由，本院不予采纳；天达公司与天达西安分公司提出的杨成良的款项应与王峰的区分，因其不能对已付款进行举证，而一审法院查明王峰自认的已付款金额293万包含了杨成良收取的120万元，此节亦得到杨成良的认可，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；天达公司与天达西安分公司提出的原审程序违法的上诉理由，经查，一审法院传唤证人到庭作证并由全部当事人进行了质证，程序合法，故该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。综上所述，王峰的上诉请求成立，应予支持；天达公司与天达西安分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定510㎡玻璃护栏幕墙的工程款125041.41元及逾期付款利息不应支付的事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初638号民事判决第一项；二、徐州天达网架幕墙有限公司自本判决生效之日起十日内给付王峰工程款2180134.04元及逾期付款利息（以2180134.04元为基数，自2018年5月9日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；三、驳回王峰的其余诉讼请求。一、二审案件受理费、鉴定费共计118468元（王峰预交89278元，徐州天达网架幕墙有限公司与徐州天达网架幕墙有限公司西安分公司预交29190元），由徐州天达网架幕墙有限公司负担，徐州天达网架幕墙有限公司应将王峰预交的89278元在履行本判决确定的给付义务时一并支付给王峰。本判决为终审判决。审判长  田勤耕审判员  田任华审判员  魏 哲二〇二〇年十二月四日书记员  张蒙蒙