湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10627号上诉人（原审原告）：武汉佰钧成技术有限责任公司，住所：湖北省武汉东湖开发区关山一路华中曙光软件园**研发楼。法定代表人：耿标，执行董事。委托诉讼代理人：阳建峰，男，公司员工。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱旭球，男，1987年1月17日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：冯亮，湖北人从众律师事务所律师。上诉人武汉佰钧成技术有限责任公司(以下简称佰钧成公司)因与被上诉人朱旭球劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰钧成公司上诉请求:改判佰钧成公司无须向朱旭球支付2012年5月4日至2018年10月22日在职期间休息日加班费32402.83元。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。佰钧成公司主张朱旭球不存在加班，是指在佰钧成公司在仲裁阶段自认的朱旭球存在303.4小时加班之外不存在加班。朱旭球在303.4小时之外并未按照佰钧成公司制定的加班审批流程提交申请，佰钧成公司也并未安排朱旭球加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。朱旭球主张其在职期间存在加班460小时，并未提供有效证据证明其存在所主张的加班事实，不应当得到采信。佰钧成公司基于实际工作中对朱旭球工作时间的汇总，在仲裁阶段自认了朱旭球存在综合计时制条件下的加班303.4小时情形，且已经按照远远高于法定标准的核算方式计付和发放了朱旭球的对应加班费，因此无需再支付朱旭球任何加班工资。在朱旭球毫无证据证实其加班费诉讼请求的前提下，佰钧成公司在仲裁阶段的自认仅构成对其自身权利的处分，而不应当被反过来课以更重的进一步举证责任。二、朱旭球主张的加班费请求及加班费基数也不符合佰钧成公司所在行业劳动报酬分配惯例和该行业的劳动力市场价位情况。佰钧成公司为软件设计外包项目的经营者，并非通过从业人员在标准工时或者延长工作时间持续状态的在岗业务操作来获得经营利润，而是从项目的有效交付中获得经营利润；并以此为导向，对从业人员进行与交付项目直接挂钩的项目工资、绩效奖金的劳动报酬分配。朱旭球离职前的工资构成为基本工资2000元、项目工资最高限额15600元、绩效奖金最高限额4400元。基本工资即为双方建立劳动关系后朱旭球提供正常劳动就必然发生和应当支付的固定金额的劳动报酬，在北京、上海、广东、江苏等省市，称为“正常工作时间工资”、“标准工资”等，均据此作为加班费的法定计算基数。严格按照同类的原则确定本案的加班费计算基数的话，佰钧成公司按照前文所述结合朱旭球实际情况已按22000为基数核算1.5倍的加班费，远超高于法定的标准。再则，朱旭球的项目工资与绩效奖金均并非佰钧成公司与其建立劳动关系后其提供正常劳动就必须支付的固定金额的劳动报酬，而是会发生浮动的。佰钧成公司通过基本工资、项目工资、绩效奖金的报酬分配对朱旭球的在职全部工作时间支付劳动对价，并非未对朱旭球的可能存在的8小时之外工时、休息日工时或者节假日工时完全未发放劳动对价。朱旭球辩称，佰钧成公司称朱旭球是交付类员工，首先法律上没有所谓交付类员工，本案中双方之间按小时计酬这是非常明显。关于加班工资，班组邮件中将朱旭球和其他人的加班时长明确地在班组公示，但在朱旭球离职时，佰钧成公司却无理地将已经认可的460小时，扣减为303.4小时，应当认定朱旭球加班时长460小时，加班费计算基数为22000元。一审判决事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。佰钧成公司向一审法院起诉请求：判决我公司无须向朱旭球支付2012年5月4日至2018年10月22日在职期间休息日加班费32402.83元。一审法院认定事实：2012年5月4日，朱旭球入职佰钧成公司处，岗位为软件工程师。双方签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2018年5月7日起至2021年5月6日止，该劳动合同约定朱旭球的工作地点在武汉、工作时间类别为综合计算工时制。朱旭球入职后，先是在深圳工作，2015年9月起，朱旭球的工作地点变更至武汉。在深圳工作期间，佰钧成公司采用的是微信定位打卡的方式记录考勤；在武汉工作期间，佰钧成公司采用的是刷卡打考勤的方式记录考勤。但在庭审中，佰钧成公司明确表示，朱旭球的考勤记录在其离职后未予保存。工作期间，佰钧成公司有安排朱旭球休息日加班的情形，朱旭球休息日加班共计460小时。2017年8月起，朱旭球的工资调整为22000元／月。2018年10月22日，朱旭球向佰钧成公司提出解除劳动合同，当天，朱旭球从佰钧成公司处离职。2019年1月18日，佰钧成公司支付朱旭球休息日加班工资34941.58元。2019年1月28日，佰钧成公司支付朱旭球休息日加班工资18896.97元。2019年3月1日，佰钧成公司支付朱旭球休息日加班工资1000元。2019年2月28日，朱旭球向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令被申请人（即本案佰钧成公司，以下同）支付申请人（即本案朱旭球，以下同）2012年5月4日至2018年10月22日在职期间休息日加班费剩余金额62483.02元。该委于2019年4月11日作出武劳人仲东办裁字（2019）第204号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起7日内向申请人支付2012年5月4日至2018年10月22日在职期间休息日加班费32402.83元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。后佰钧成公司不服，诉于法院。另查明，庭审中，佰钧成公司认可朱旭球离职前的月工资为22000元，但主张该22000元的构成为：基本工资2000元，项目工资最高限额15600元，绩效奖金最高限额4400元；且佰钧成公司主张应以月基本工资2000元为基数来计算加班工资。此外，在提交的起诉状中，佰钧成公司认可在仲裁阶段其自认朱旭球存在加班303.4小时的事实，且佰钧成公司计算朱旭球的加班工资时是按照189.66元／小时（22000÷21.75÷8×1.5）的工资标准计算的。还查明，佰钧成公司主张朱旭球不存在加班，因为朱旭球没有履行加班审批手续，故仅有加班的考勤数据不代表朱旭球存在加班。为证明该主张，佰钧成公司提交了相应的考勤管理等制度，但朱旭球对前述制度的真实性均表示有异议。再查明，朱旭球提交了相应的涉及加班及调休事实的邮件截图及其附件，用以证明2012年5月至2018年6月期间合计加班436小时，另2018年7、8、9三个月每月加班8小时，总计加班460小时。佰钧成公司对前述邮件截图及附件的真实性表示无法核实。此外，庭审中，朱旭球认可其加班费应按每小时189.66元计算。另，朱旭球主张上述460小时的加班时长中既有平时加班也有周末加班，但多数是周末加班，且应当全部按周末加班来计算加班工资，因为佰钧成公司已经支付的加班工资是按照周末加班来计算的，且上述460小时的加班时长中平时加班与周末加班的时长分别是多少应由佰钧成公司举证证明。一审法院认为，佰钧成公司的诉讼请求不应得到支持。主要理由是：1.佰钧成公司在仲裁阶段自认朱旭球存在加班303.4小时的事实，后又在本案诉讼中否认朱旭球存在加班，有悖“禁止反言”的法律原则，据此认定朱旭球存在加班的事实；2.虽然佰钧成公司主张，按其考勤管理制度，加班应当获得批准，但从朱旭球提交的邮件截图及附件看，朱旭球方工作人员在邮件中已经明确表述附件是“截止6月的加班数据”；3.朱旭球提交的用以证明其加班460小时的证据的证明力明显大于佰钧成公司提交的用以证明朱旭球不存在加班事实的证据的证明力；4.未付加班工资的事实一直处于持续状态，因此，本案仲裁申请时效应从朱旭球离职之日起算。朱旭球于2018年10月22日离职，于2019年2月28日申请劳动争议仲裁，未超过仲裁申请时效。综上，一审法院认定朱旭球存在加班460小时的事实。虽然朱旭球主张前述加班时长均应按周末加班来计算加班工资，但因其有关按每小时189.66元来计算实际是按平时加班来主张的，故仍按平时加班来计算上述时长的加班工资。经核算，佰钧成公司未足额支付给朱旭球的加班工资数额为32402.83元（22000÷21.75÷8×1.5×460－54838.55）。据此，佰钧成公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、驳回佰钧成公司的诉讼请求；二、佰钧成公司于判决生效之日起十日内向朱旭球支付2012年5月4日至2018年10月22日在职期间加班工资32402.83元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由佰钧成公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：朱旭球主张460小时加班费，提供了相关证据，佰钧成公司自认朱旭球加班303.4小时，且在其离职后支付了部分加班费，可以认定双方劳动关系存续期间，朱旭球存在加班的事实，双方仅是对加班时长及加班费是否发放完毕存在争议。故佰钧成公司应当掌握朱旭球加班事实的证据，但佰钧成公司以朱旭球的考勤记录在其离职后未予保存为由未能向法院提交。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，佰钧成公司应承担举证不能的不利后果，应向朱旭球支付460小时的加班费。佰钧成公司认为朱旭球主张的加班费请求及加班费基数不符合其所在行业劳动报酬分配惯例和该行业的劳动力市场价位情况，应以基本工资作为加班费的法定计算基数，佰钧成公司还认为通过基本工资、项目工资、绩效奖金的报酬分配对朱旭球的在职全部工作时间支付了劳动对价。佰钧成公司的上述理由于法无据，本院不予采纳。一审法院根据查明的事实判决佰钧成公司支付朱旭球的加班工资差额32402.83元并无不当。综上，佰钧成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉佰钧成技术有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十二月二十八日法官助理徐卓威书记员徐卓威