河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2531号上诉人（原审原告）：吕付山，男，汉族，1955年11月3日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：王付春，漯河市郾城区衡平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘存粮，男，汉族，1998年8月16日出生，住漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司河南省分公司，住址：郑州市金水区黄河路**豫粮大厦**及东配楼**。法定代表人：贾国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕俊峰，男，汉族，1985年10月20日出生，住河南省，住河南省陕县工。上诉人吕付山因与被上诉人刘存粮、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吕付山上诉请求：1、依法改判支持上诉人误工费，护理费10000元。2、一审、二审的诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院查明2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元／年，2019年河南省农、林、牧、渔业从业人员平均工资为44314元／年错误。2020年6月19日，国家统计局河南调查总队就年度数据公布了2019年城镇非私营单位就业平均工资及各行业标准工资，农、林、牧、渔业从业人员平均工资为47272元／年，居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为46858元／年。故一审法院支持上诉人护理人员平均工资按45677元／年错误，护理费少计算了144.21元。二、一审法院没有支持上诉人误工费，认定事实错误。1、上诉人生活在城乡结合部，属于城镇居民，没有正式的工作，靠务工生活。根据有关的法律规定，我国劳动者退休年龄为男60岁，女50岁，因此，60岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的调整。但他们仍受其他法律保护。《老年人权益保障法》第四十二条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。故上诉人从事的劳动收入受法律保护。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，法律和司法解释均没有排除老年人误工费的请求权，只要遭受了收入的减少或丧失，无论年龄多大，都可以计算误工费，故上诉人的误工费不受年龄限制。3、在我国，随着人民生活质量的提高和经济的发展，粗造行业、开放行业年龄大的趋势，60岁以上的人被返聘工作或从事雇工、从事农业生产的很普遍。如果他们遭受人身损害，从遭受伤害到完全治愈这一时间内，势必无法从事正常工作和无法劳动而减少。侵害人给受害人造成的劳动收入损失，这是一种具体的财产损害依法应予赔偿。原审中，上诉人已提交了河南双月园林绿化工程有限公司出具的营业执照、上诉人的误工证明一份、工资单一张，均证明事故发生前，上诉人虽超过退休年龄，但没有丧失劳动能力，仍然以自己的劳动收入在维持生计。上诉人因伤住院期间不能像往常一样进行生产活动，收入必然减少，故误工费理应获得误工赔偿。上诉人自2020年4月14日入院到2020年6月1日出院误工时间为48天，加上遗嘱休息时间，误工时间为78天。误工费依2019年河南省居民服务业和其他业标准计算，上诉人误工费应为10013.64元。综上，上诉人虽已65岁，但并没有丧失劳动能力，事发前仍从事社会活动，有一定的经济收入，故误工的损失应当予以赔偿。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉求被上诉人刘存粮辩称，上诉人的上诉没有依据，请求二审法院依法维持一审判决。被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于护理费，一审法院认定标准并无错误。关于误工费，上诉人本身有高血压3级和冠心病不宜参加体力劳动，而上诉人提交的务工证据不足有说明有实际损失，同时其要求按照2019年河南省居民服务业计算误工费明显与其提交的务工证据相互矛盾。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。吕付山向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食、住院伙食补助费等费用共计245982、本案诉讼费由被告承担。原审法院查明，2020年4月14日20时许，刘存粮驾驶豫Ｌ×××**号小型普通客车沿107国道由北向南行驶至与辽河路交叉口北约200米处调头时，与由东向西吕付山驾驶的二轮电动车相撞，造成两车不同程度损坏、吕付山受伤的交通事故。该事故经漯河市公安局城关分局交管巡防大队作出第4111003420200401420号道路交通事故认定书认定，刘存粮应负事故的主要责任，吕付山应负次要责任。豫Ｌ×××**号小型普通客车登记所有人为刘杰，驾驶人刘存粮持有C1驾驶证。豫Ｌ×××**号小型普通客车在中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司投保交强险，事故发生在保险期间内。吕付山因事故受伤后，2020年4月14日至2020年4月27日，在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，住院13，住院13天“头外伤、多处软组织损伤、××3级、冠状动脉支架置入术后”，2020年5月12日至2020年6月1日再次在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，住院20，住院20天“多处软组织损伤、××3级、冠状动脉支架置入术后”，出院医嘱“院外注意营养，休息一个月后复查，不适随诊”，花费医疗费8296.86元（4105.74元＋4191.12元）。原审法院认为，本案交通事故经交管部门认定，刘存粮应负事故的主要责任，吕付山应负次要责任，法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三人赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求，第三者有权就其应获得赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司应当在交强险限额内对原告合理合法的人身损害后果承担赔偿责任，保险不足部分，由侵权人即被告刘存粮按责任划分比例承担。原告各项损失计算如下：1、医疗费8296.86元。2、营养费，营养期为住院天数33天（13天＋20天），按20元／天标准计算，原告营养费660元（20元×33天）。3、住院伙食、住院伙食补助费33天，按50元／天标准计算，原告住院伙食补助费为1650元（50元×33天）。4、交通费，原告住院33天，主张交通费500元，予以支持。5、护理费，护理人按1人计算，护理期为住院天数33天，护理费按2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元／年标准计算为4129.7元（45677元÷365天×33天）。以上共计15236.56元，其中医疗费、营养费、住院伙食、住院伙食补助费合计10606交通费、护理费合计4629.7元。被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在交强险限额内赔偿14629.7元（医疗费10000元＋伤残赔偿4629.7元），超出交强险部分，被告刘存粮应当赔偿485.49元［（10606.86元-10000元）×80％］，刘存粮已为原告垫付的1500元，扣除刘存粮应当承担赔偿部分以及在本案中应承担的诉讼费还余924.51元（1500元-485.49元-90元），被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司返还刘存粮垫付款924.51元后，仍应赔偿原告吕付山13705.19元（14629.7元-924.51元）。关于原告主张的误工费，原告已超过退休年龄，未提交劳务合同、工资发放银行流水，且依原告提交的工资单，其工资已超过纳税起征点，但原告未提交纳税证明，故原告该项主张证据不足，不予支持。被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司称原告存在治疗自身疾病情况，应当扣除相关费用，未提交证据予以证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于判决书生效后十日内向原告吕付山赔偿损失共计13705.19元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于判决书生效后十日内向被告刘存粮返还垫付款924.51元；三、驳回原告吕付山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220元（减半收取），由被告刘存粮负担90元（已履行），由原告吕付山负担130元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案交通事故发生造成两车不同程度损坏、吕付山受伤，刘存粮负事故的主要责任、吕付山负次要责任，及保险事故发生在保险期间内的事实，有交通事故认定书、保险单、住院病案、住院病案等证据予以证实无异议，本院予以认定。根据统计部门公布的数据，2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元／年，2019年河南省农、林、牧、渔业从业人员平均工资44314元／年，一审法院适用标准并无不当。上诉人称其误工费应该得到支持。但其一审仅提供河南双月园林绿化工程有限公司营业执照、公司出具的误工证明、工资数额罗列单一张，并未提交工资发放银行流水等相关证据予以佐证。且其二审庭审中称事故发生前一直在双月绿化公司做绿化相关工作，工资是按日计算、按月结算，但其提交的村委会证明，亦无法证明其主张。故对上诉人主张的误工费，因其对事故发生前的收入状况没有足够的证据予以证明，故本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吕付山负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十二月七日法官助理裴蓉书记员林怡彤