河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8538号上诉人（原审原告）：赵干力，男，汉族，1979年9月12日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张利利、宋英豪（实习），河南首正律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：董文渊，男，汉族，1983年12月2日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：许科飞，河南成昊律师事务所律师，特别授权。上诉人赵干力与被上诉人董文渊执行异议之诉一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初845号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人赵干力及委托诉讼代理人张利利、宋英豪与被上诉人董文渊的委托诉讼代理人许科飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵干力上诉请求：一、依法撤销伊川县人民法院作出的(2020)豫0329民初845号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求即撤销伊川县人民法院(2020)豫0329执异13号执行裁定书中追加上诉人为被执行人，在120万元范围内对洛阳东都玉业有限公司的债务本金312万元承担清偿责任。二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为，本案系追加被执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条追加抽逃出资股东为被执行人的规定，通过异议之诉追加被执行人意味着让被执行人以外的人承担生效法律文书确定的义务，应当遵循严格的法定主义，即符合“企业法人作为被执行人”、“企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”“股东、出资人存在抽逃出资情形”“抽逃出资股东、出资人在抽逃出资范围内承担责任”四个条件才可以在执行程序及相应的追加被执行人异议之诉中予以追加，然而伊川县人民法院(2020)豫0329执异13号执行裁定书、一审判决书在上诉人不符合上述条件的情形下，追加上诉人为被执行人系事实认定不清，适用法律错误。首先，针对条件一“企业法人作为被执行人”。在伊川县人民法院(2018)豫0329民初1592号案件中，判决杨小峰、杨奇峰、洛阳东都珠宝集团有限公司(东都珠宝)、洛阳东都玉业有限公司(东都玉业)共同偿还董文渊借款本金312万元的主要证据为“1、借款协议5份”、“2、借据5份”、“3、董文渊建设银行流水4份、招商银行流水四份”。其中借款协议、借据由杨奇峰、杨小峰岀具并签字按印，虽借款协议中显示借款用途系用于杨小峰、杨奇峰控制的东都珠宝东都玉业，但该条款系杨奇峰与董文渊双方私意约定，在未经东都玉业通过加盖公章或其他方式追认的前提下，在该笔借款实际上也并未通过任何方式转入东都玉业的公司账户的前提下，在董文渊提供的转账流水及其他证据不足以证实该笔借款实际用于公司的经营生产的前提下，应当认定该笔债务为杨奇峰、杨小峰的个人债务，与东都玉业无关。且董文渊提供的5份借据中，借据时间为“2014年4月28日”、“2014年7月17日”、“2014年10月1日”“2014年10月18日”的借款均约定了借款期限，董文渊在未提供证据证明其在借款期限届满后持续主张权利的情形下，于2018年4月13日起诉至人民法院，诉讼时效已过，且上诉人在该庭审中也主张了诉讼时效抗辩。庭后董文渊便向人民法院提交了对上诉人在内的7位股东的撤诉申请，人民法院亦予以准许。故伊川县人民法院(2018)豫0329民初1592号民事判决书认定东都玉业为312万元债务的共同借款人证据不足，实属不当，东都玉业亦不应当作为本案的被执行人。其次，针对条件二“企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。根据伊川县人民法院(2019)豫0329执1065号执行裁定书，在车辆执行情况中，仍有赣Ｃ×××**摩托车(无法查封)、豫Ｃ×××**、豫Ｃ×××**、豫Ｃ×××**已轮候查封未实际控制。针对以上财产，董文渊尚未查明财产的价值及查封情况，在以上财产仍有偿清债务的可能便认定五被执行人已无偿债能力，追加上诉人为被执行人实属不当，且与法律规范相悖。再者，针对条件三“股东、出资人存在抽逃出资情形”。其一，2012年6月11日，上诉人已不是争创机械的股东。东都玉业前身系洛阳争创机械设备有限公司(争创机械)，注册资本200万元，实收资本200万元，已由洛阳万福顺会计师事务所审验，并于2009年12月23日出具豫万福顺所验【2009】第252号验资报告，法定代表人为上诉人，股东为上诉人(60%，120万元)和崔干强(40%，80万元)。据洛阳万福顺会计师事务所出具的豫万福顺所验字【2012】第198号验资报告显示，根据争创机械第三次股东会决议和修改后的章程规定，公司新增资本1800万元，由杨奇峰于2011年6月11日前一次性缴足，且在2012年6月11日，上诉人赵干力同杨奇峰签订《出资转让协议》，上诉人将所持争创机械股份全部转让给杨奇峰，并于工商局完成变更登记。据万福顺【2012】第198号验资报告附件二“注册资本及实收资本变更前后对照表”及附件三“验资事项说明”中显示，截止于2012年6月11日止，争创机械注册资金2000万元，实收资金2000万元，股东为杨奇峰(96%，1920万元)、崔干强(4%，80万元)。董文渊的债务发生在2014年，即便东都玉业应当承担还款责任，也与已经退出的上诉人无关。其二，上诉人不存在抽逃出资或协助抽逃出资的情形。2012年6月11日签订《出资转让协议》后，为后续在工商局进行新增注册资本登记、股权变更登记及法定代表人变更登记所需，上诉人将争创公司公章及法定代表人印章(即赵干力印)全部交给了杨奇峰。根据《公司法解释(三)》第十四条第二款关于协助抽逃出资的规定，协助抽逃出资的主体系“其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人”，虽2012年6月12日，杨奇峰抽逃出资使用了法定代表人印(赵干力印)，但此时上诉人已不具备股东身份，更不是争创公司的实际控制人，上诉人根本不存在抽逃出资或协助抽逃出资的资格和主观意图。之后虽然杨奇峰通过户名“赵干力”尾号为6889账户抽逃出资300万元，但该账户并非由赵干力开设使用，赵干力亦不知情。通过一审中调取的“赵干力”开户资料和明细显示，账户于2012年6月11日存入5元现金开户，账户开设后次日，66203022441000001018向该“赵干力”账户转入300万元，当日又转回66203022441000001018账户，而“赵干力”尾号为6889账户于2012年6月15日现金销户。经查，66203022441000001018账户并不是争创机械的账户。以上，上诉人并无抽逃出资主观意图和客观行为，亦不具备协助抽逃出资的主体资格。原审在未经查明抽逃的300万元系何人转入“赵干力”账户，又转入何人账户的情况下，以“赵干力作为争创机械原法定代表人在2012年6月12日由公司转出的1800万元电汇凭证上均加盖了私章”便认定上诉人参与了抽逃出资，无事实和法律依据。最后，针对条件四“抽逃出资股东、出资人在抽逃出资范围内承担责任”。一审判决赵干力在抽逃出资120万元内承担责任没有法律和事实依据。上诉人在公司注册资本为200万元时不存在抽逃出资情形，公司实缴200万元也由会计师事务所验资合格。2012年6月11日上诉人转让全部股份给杨奇峰后，已不持有公司任何股份。公司增资至2000万元，股东为杨奇峰(96%)、崔干强(4%)。上诉人已不是公司股东、又何谈抽逃出资。况且，(2020)豫0329执异13号执行裁定书作出程序不当，应予撤销。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定：“申请人申请变更、追加执行当事人，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回”。本案法律关系复杂，事实不清，案件争议大，且存在可能触犯非法吸收公众存款罪的情形，对此，一审法院应当公开听证，适用书面审理程序明显不当。以上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人向贵院提起上诉，请求贵院依法维护上诉人的合法权益。董文渊答辩称：伊川县人民法院（2020）豫0329执异845号判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.一审判决认定事实清楚，上诉人赵干力作为被执行人洛阳东都玉业有限公司（以下简称东都玉业公司）的股东，存在抽逃出资的情形。根据答辩人申请伊川县人民法院出具调查令调取的东都玉业公司验资后的验资账户流水能够证明：东都玉业公司将注册资金增加为2000万元，2012年6月11日进行了验资后，立即在第二天也就是2012年6月12日分四次将注册资金转出（向杨奇峰转款500万元，杨帅烁转款500万元，崔干强转款500万元，赵干力转款300万元）。根据最高人民法院给河北省高级人民法院的答复【（2014）民二他字第19号】的意见：股东将出资款转入公司账户验资后即转出应认定为抽逃出资。应当认定东都玉业公司的股东存在抽逃出资的情况。而且，在2012年6月12日抽逃出资时，上诉人赵干力作为公司的法定代表人在公司转出1800万元出资的电汇凭证上盖章，并接受了300万元的出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第14条：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定,赵干力依法应当在1800万元的范围内承担责任，一审法院仅仅判决其在出资额的范围内承担责任，已经照顾了赵干力。2.洛阳东都玉业有限公司拖欠答辩人借款，并没有财产可供执行。伊川县人民法院（2019）豫0329执1065号执行裁定能够证明，洛阳东都玉业有限公司拖欠答辩人借款本金312万元及相应利息。伊川县人民法院在执行中没有发现任何可供执行的财产，于2020年4月9日作出了终结本次执行的裁定。而且至今上诉人也没有提供相关证据证明东都玉业公司有可供执行的财产。3.一审判决赵干力在抽逃出资范围内承担责任，应当予以维持。上诉人赵干力作为东都玉业公司的股东，存在抽逃出资的情况。而东都玉业公司的财产不足以清偿答辩人的债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条、19条的规定，答辩人依法有权申请追加赵干力作为被执行人在抽逃出资范围内对东都玉业公司的债务承担责任的。4.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第28条第二款原文为：“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回”。根据该条的规定，在事实清楚、权利义务关系明确的情况下，执行法院可以书面审理，不进行听证。而本案，作为被执行人的洛阳东都玉业有限公司拖欠答辩人借款，并没有财产可供执行，崔干强、赵干力作为公司股东存在抽逃出资的情况，证据充分。执行法院可以进行书面审理。5.至于上诉人陈述的答辩人在（2018）豫0329民初1592号案件时将上诉人起诉后撤诉的情况，需要向法庭说明的是，在1592号案件审理时，答辩人在开庭前4个月就向主审法官递交了调取包括上诉人在内的公司股东抽逃出资的调取证据申请书，但主审法官直到开庭时也没有予以调取，并且在开庭时当庭告知答辩人合议庭认为调取的证据与案件无关，并以此为由驳回了答辩人的申请。并在庭后要求答辩人撤回对股东的诉讼。答辩人无奈只得在诉讼阶段撤回了对包括上诉人在内的公司股东的起诉。上述事实（2018）豫0329民初1592号案件的庭审笔录可以证明。因此，上诉人陈述与案件的实际情况并不相符。综上所述，伊川县人民法院一审判决认定该事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。赵干力向原审法院起诉请求：1、请求依法撤销伊川县人民法院(2020)豫0329执异13号执行裁定书中追加赵干力为被执行人，在120万元范围内对洛阳东都玉业有限公司的债务本金312万元承担清偿责任的裁决；2、本案诉讼费用由被告人承担。原审法院认定事实：2009年12月29日，洛阳争创机械设备有限公司成立，注册资本为200万元。2012年6月11日，经洛阳万福顺会计事务所做出豫万福顺所验字【2012】第198号验资报告，载明：“洛阳争创机械设备有限公司原注册资本200万元，实收资本为200万元。根据公司第三次股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币1800万元。由杨奇峰于2011年6月11日前一次性缴足，变更后注册资本为2000万元。经审验，截至2012年6月11日止，贵公司收到甲方缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币壹仟捌佰万元。股东以货币出资1800万元”。2012年6月11日，杨奇峰通过伊川农村商业银行向洛阳争创机械设备有限公司分四次转账（分别为两笔500万元，两笔400万元）。2012年6月12日，洛阳争创机械设备有限公司通过伊川农村商业银行电汇方式分别向杨奇峰汇款500万元、杨帅烁汇款500万元、向崔干强汇款500万元、向赵干力汇款300万元，以上汇出金额共计1800万元。在上述四笔电汇凭证上均加盖洛阳争创机械设备有限公司财务专用章及赵干力私人印章。同日，该公司的股东及股份情况由赵干力持股60%、崔干强持股40%，变更为崔干强持股4%、杨奇峰持股96%，法定代表人由赵干力变更为杨奇峰。2012年7月27日，该公司股东由崔干强持股4%、杨奇峰持股96%变更为杨奇峰持股96%、杨帅烁持股4%。2013年10月11日，洛阳争创机械设备有限公司名称变更为洛阳东都玉业有限公司。该公司现在登记为吊销。另查明，董文渊申请执行杨小峰、杨奇峰、洛阳东都珠宝集团有限公司、洛阳东都玉业有限公司、洛阳中旭实业有限公司民间借贷纠纷一案因无财产可供执行，本院于2019年4月9日作出（2019）豫0329执1065号执行裁定书，终结本院（2018）豫0329民初1592号民事判决书案件的本次执行程序。原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。第十四条规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。以上规定均明确了股东如存在抽逃出资行为，则在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，申请人请求将存在抽逃出资行为的股东追加为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，洛阳东都玉业有限公司系由洛阳争创机械设备有限公司变更形成，在2012年6月11日洛阳争创机械设备有限公司注册资本由200万元变更为2000万元，增资1800万元，在增资次日即将公司账户内的1800万元全部转出，收款人分别为新股东崔干强500万元、杨奇峰500万元，原股东赵干力300万元、杨帅烁500万元，上述事实有伊川农商银行的电汇凭证可以证实，原告并不能证明上述款项转出的行为系公司的正常经营往来，该行为应认定为抽逃出资的行为。赵干力虽然在2012年6月12日将股份退出、并将法定代表人的身份变更为杨奇峰，但赵干力作为洛阳争创机械设备有限公司的原法定代表人在2012年6月12日由公司账户转出的1800万元电汇凭证上均加盖了私章，可以证明其参与了公司抽逃出资的行为，其称没有加盖过本人私章但未提交相关证据予以证明，本院不予采信，故其应当在原持有股份120万元（200万元的60%）范围内对该公司的债务承担清偿责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，执行法官可以进行书面审查，原告称执行异议未进行听证，程序不当，理由不足，本院不予采纳。综上，原告赵干力请求撤销伊川县人民法院(2020)豫0329执异13号执行裁定书中追加赵干力为被执行人，在120万元范围内对洛阳东都玉业有限公司的债务本金312万元承担清偿责任的裁决的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，经合议庭评议，判决如下：驳回原告赵干力的诉讼请求。案件受理费15600元，由原告赵干力承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：二审我方通过中院两次调查令调取了伊川农村商业银行的存款凭条、贷方传票包括电汇凭证。这些上面但凡有赵干力签字的地方，我们对比一下，与股权转让协议上赵干力的本人签字，明显不是出自一个人的笔迹，即便是不用做鉴定都能看出来的。所以我们认为抽逃出资这个行为与赵干力本人没有任何关系。被上诉人质证意见如下：对上诉人提交的证据的真实性没有异议，对证明方向有异议。上诉人提交的证据能够显示所有的证据材料中每一笔转款均附有赵干力本人的身份证复印件。赵干力本人的身份证应当由赵干力本人持有。而现在没有经过鉴定的情况下是无法确认转账凭证上签字是否是赵干力本人的签字，即便签字不是赵干力本人签字，而签字人持有赵干力的身份证能够证实是赵干力的委托，而且一审中抽逃出资的电汇凭证上加盖有赵干力的个人私章，而根据庭审中的情况能够证实该私章确实是赵干力本人所有。即便不是赵干力本人加盖，也是赵干立将私章委托给他人，授权他人使用，其应当对本人的授权行为承担相应的法律责任。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：本案为追加被执行人异议之诉。首先，对于作为执行依据的生效法律文书是否正确的问题，属于审判监督程序解决的问题，不属于本案审理范围，故上诉人关于“伊川县人民法院(2018)豫0329民初1592号民事判决书认定东都玉业为312万元债务的共同借款人证据不足，实属不当，东都玉业亦不应当作为本案的被执行人”的上诉主张不能成立。其次，目前洛阳东都玉业有限公司（原洛阳争创机械设备有限公司）的登记状态为吊销，且原审法院在董文渊申请执行杨小峰、杨奇峰、洛阳东都珠宝集团有限公司、洛阳东都玉业有限公司、洛阳中旭实业有限公司民间借贷纠纷一案中因无财产可供执行于2019年4月9日作出（2019）豫0329执1065号执行裁定书，终结该院（2018）豫0329民初1592号民事判决案件的该次执行程序。故上诉人关于本案不符合“企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”条件的上诉主张不能成立。再者，上诉人赵干力作为洛阳东都玉业有限公司（原洛阳争创机械设备有限公司）股权变更登记当日（2012年6月12日）股权变更之前的法定代表人、控股股东，在股权变更登记当日由该公司账户转出的四笔总金额为1800万元的电汇凭证上除加盖有该公司财务专用章外，均加盖有赵干力姓名的私章，且其中金额为300万元的电汇凭证载明的收款人全称为赵干力、账号为11×××89，对此赵干力在上诉状中自述“2012年6月11日签订《出资转让协议》后，为后续在工商局进行新增注册资本登记、股权变更登记及法定代表人变更登记所需，其将争创公司公章及法定代表人印章(即赵干力印)全部交给了杨奇峰”以及“赵干力”尾号为6889账户并非由赵干力开设使用，赵干力亦不知情”，但上诉人赵干力作为洛阳东都玉业有限公司（原洛阳争创机械设备有限公司）股权变更登记当日（2012年6月12日）股权变更之前的法定代表人、股东，其提交的证据材料不足以证明其已尽到对公司公章、法定代表人印章及自身姓名账户的有效管理及谨慎注意义务，在对公司及公司债权人造成损害，无法排除公司债权人对公司股东抽逃出资的合理怀疑的情况下，原审法院根据本案案情认定上诉人赵干力对该公司的债务承担相应清偿责任并无不当。最后，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，执行法官可以进行书面审查，原审法院根据本案案情对执行异议采取书面审查，程序并无不当。综上所述，赵干力的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人赵干力负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月十五日法官助理白璐书记员闫飞