安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终4869号 上诉人（原审原告）：张强，男，1972年8月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：杨阳，安徽润天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周仲平，男，1957年1月1日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颍泉区，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街**，统一社会信用代码911300001043201725。 法定代表人：郑青昌。 委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晨曦，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽安厦建设工程有限公司，，住所地安徽省阜阳市阜南县鹿城镇淮河西路南侧统一社会信用代码9134120074309524XC。 法定代表人：聂广贤。 上诉人张强、周仲平因与被上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称河北二建）、安徽安厦建设工程有限公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张强上诉请求：依法改判河北二建对周仲平欠付的1100000元工程款及利息承担连带清偿责任，或将本案发回重审；判令安厦公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由周仲平、河北二建、安厦公司负担。事实与理由：一审判决认定安厦公司与周仲平之间存在挂靠关系事实依据、法律依据均不足；河北二建与周仲平之间存在挂靠关系的可能性远远超过安厦公司与周仲平之间的挂靠关系；一审判决认定安厦公司于河北二建存在准保关系事实依据及法律依据不足；既然认定安厦公司系被挂靠人，不能仅凭其对事实的否定就认定安厦公司不承担责任。 河北二建辩称：张强与河北二建之间不存在任何合同关系，其公司提供的证据足以证明河北二建系总承包方，将工程转包给安厦公司的事实，张强要求其公司承担责任无事实和法律依据。 周仲平辩称：安厦公司并非被挂靠单位，该公司不应对涉案工程款承担连带清偿责任。 安厦公司未答辩。 周仲平上诉请求：撤销一审判决，改判其支付张强工程款75920元，河北二建承担连带清偿责任。事实与理由：一审判决认定河北二建将按工程转包给安厦公司，属认定事实错误；其与张强之间达成协议，约定尚欠工程款为752920元，一审判决认定的工程款数额错误；河北二建系被挂靠单位，应对涉案工程款承担连带清偿责任。 河北二建辩称：同对张强的答辩意见。 张强对周仲平的上诉无异议。 安厦公司未答辩。 张强一审诉讼请求：1.判令周仲平支付工程欠款1100000元及利息148500元（从2018年2月14日起按同期贷款利息6%暂计算至2020年5月14日，直至款清息止）；2、判令河北二建对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由周仲平、河北二建承担。 一审法院审理查明：2013年，河北二建与界首市兴皖置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承包界首公园大地小区工程1号楼、2号楼、集中商业及人防地下室（二标段）工程。安厦公司委托周仲平为公司代理人，以安厦公司的名义与河北二建签订界首兴皖置业开发有限公司公园大地一期工程二标段项目承包合同，并处理该工程的劳务组织、施工管理、物资采购、资金使用、债权债务、合同签订等相关事项，由此所产生的一切法律后果均由安徽安厦公司承担。2013年11月25日，周仲平聘请的工作人员曹红震（曹振）与张强签订《工程承包合同（木工班组）》，将公园大地1#楼主楼部分分包给张强进行施工，合同约定建筑面积按实际模板接触面积计算，承包方式“模板工程包工包料、所有材料均由乙方（张强）自供”，承包价格“按图纸接触面积计算每平方米肆拾伍元整，……”。2013年11月25日，曹红震（曹振）与张强签订《工程承包合同（木工班组）》，将公园大地2#楼工程分包给张强进行施工，合同约定建筑面积按模板接触面积计算，承包方式“模板工程包工包料、所有材料均由乙方（张强）自供”，承包价格“按图纸接触面积计算每平方米肆拾伍元整，……”。2013年11月25日，曹红震（曹振）与张强签订《工程承包合同（木工班组）》，将公园大地1#楼人防地下室及集中商业部分分包给张强进行施工，合同约定建筑面积按模板接触面积计算，承包方式“模板工程包工包料、所有材料均由乙方（张强）自供”，承包价格“按图纸接触面积计算每平方米伍拾元整，……”。2016年9月18日，周仲平与张强签订补充协议，协议对工程付款方式进行约定。周仲平出具说明“张强所做的模板按展开面积伍拾元计算周仲平2016年9.18号”。2018年1月22日，曹红震（曹振）出具《界首公园大地一期1#、2#及集中商业结算明细》，确认总工程量为154450平方米。2018年2月13日，周仲平在《界首市公园大地2018年2月份（春节）工资发放明细》“张强2653680元”签字确认同意支付，2018年2月14经界首市劳动保障监察执法大队向张强银行账户转账1553680元工程款，仍欠工程款为1100000元（2653680元-1553680元=1100000元）。 关于本案的争议焦点，一审法院分析：一、关于安厦公司是否为本案适格被告。《建筑法》第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。根据本案查明的事实，安厦公司与周仲平之间的关系名为“委托代理”，实为“借用挂靠”，即被告周仲平没有合法资质，其为了从河北二建处获得项目工程，以安厦公司委托代理人的身份“借用挂靠”了安厦公司的资质，获得了案涉工程。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定,安厦公司对周仲平基于挂靠关系而产生的债务应承担连带清偿责任。但张强明确表示不要求安厦公司承担付款责任，是张强的权利，不违反法律规定，予以认可。二、关于河北二建是否承担支付工程款的责任。本案中安厦公司向河北二建出具了授权委托书，并要求河北二建按照其要求，将工程款打入安徽仲衡建材销售有限公司、周仲平等人账户，并且向河北二建出具了收款收据，可以认定安厦公司与河北二建之间存在着转包合同关系。但案涉的部分工程又由“借用挂靠”安厦公司的周仲平分包给原告张强，张强为实际施工人。张强提交的证据不能直接反映张强与河北二建之间存在建设工程施工合同关系，河北二建亦非案涉工程发包人，故张强要求河北二建对工程款承担连带清偿责任的请求，无法律依据，不予支持。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定,认定无效:㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。周仲平没有施工资质借用安厦公司的施工资质签订合同,应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。周仲平承包工程后,又将部分工程违法分包给没有施工资质的张强施工,应为无效合同。合同虽然无效,但张强已经完成了施工，周仲平主张不具备支付条件的观点,未提供反驳证据,不予采信。曹红震对张强的工程量进行签字确认视为对张强施工工程量的认可，周仲平签字确认同意支付工程款为2653680元，已支付1553680元，事实清楚,证据充分,周仲平应当承担偿还责任。对于张强要求周仲平支付工程款1100000元的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告支付欠付工程价款利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周仲平于判决生效后十日内支付张强工程款1100000元及利息（从2018年2月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，以后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清欠款为止）；二、驳回张强对河北省第二建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由周仲平负担。 二审中，周仲平向本院提供中标通知书、河北二建的投标文件、工程签证单6张，证明界首公园大地小区工程项目在还未进行招标投标之前，周仲平已经组织人员进行施工，足以证明周仲平系该项目的实际施工人，其借用河北二建公司的资质进行施工，与河北二建之间系挂靠关系，而非转包关系。 河北二建的质证意见：上述证据不属于二审新证据，与客观事实不符，在实际施工过程中，其公司提供的证据足以证明周仲平贷安厦公司从河北二建处承接涉案工程的事实。 张强对上述证据无异议。 安厦公司未质证。 本院认证意见：上述证据不足以证明周仲平与河北二建之间存在挂靠与被靠靠的法律关系，不能达到证明目的。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 本案二审争议的焦点为：周仲平与河北二建之间是否存在挂靠与被挂靠关系。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张强、周仲平均上诉主张周仲平与河北二建之间系挂靠与被挂靠的法律关系，但均未提供充分、有效的证据证明该事实，河北二建提供的授权委托书、收款收据等证据，结合涉案合同的签订主体，能够证明周仲平借用安厦公司的资质，从河北二建承包案涉工程的事实，故周仲平在涉案工程项目中与河北二建之间不存在挂靠关系，张强、周仲平上诉主张河北二建承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。周仲平与安厦公司之间系挂靠关系，但张强在一审中并未主张安厦公司对涉案工程款承担连带清偿责任，一审判决安厦公司未担责任并无不当，张强上诉要求安厦公司对涉案工程款承担连带清偿责任理由不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计32074元，由张强负担16037元，由周仲平负担16037元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。