浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终839号 上诉人（原审原告）：孙雨锋，男，1986年2月20日出生，汉族，住湖南省澧县。 上诉人（原审原告）：段传英，女，1943年10月12日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：周楚越，浙江时空律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临海邦迪医院有限公司，住所地：浙江省临海市大洋街道东方大道**。 法定代表人：薛忠贤。 委托诉讼代理人：林淑琴，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。 上诉人孙雨锋、段传英、临海邦迪医院有限公司（以下简称邦迪医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2019）浙1082民初9770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭于2020年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人孙雨锋、上诉人孙雨锋、段传英的委托诉讼代理人周楚越以及上诉人邦迪医院的委托诉讼代理人林淑琴、赵丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙雨锋、段传英上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：本案应由被上诉人承担本案损害后果的全部赔偿责任。一、原审判决未对本案涉及的非法行医事实进行评价，导致本案未予上诉人全部赔偿。给死者孙元平做手术的两人均不具备医师执业资格，不具备手术资质。邦迪医院作为聘用单位无视法律规定，且毫无歉意。二、参考类案判决90%的赔偿责任，本案赔偿比例偏低。 邦迪医院上诉请求：1.撤销原判，采用完整病历资料重新进行医疗损害鉴定，或发回重审，依法判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实不清，鉴定意见不合法。（一）本案委托鉴定材料缺少关键的14张影像资料，鉴定机构违反《司法鉴定程序通则》第十六条，违规受理鉴定。（二）鉴定程序违法作出的鉴定意见无效。（三）未查清关键事实“2019.11.14肾穿刺—穿错位置—大出血休克—尿未引流出—感染—死亡”，鉴定缺失的“14张影像资料”能充分印证上述医疗过错事实。二、一审审理程序严重违法。（一）一审剥夺上诉人要求鉴定人出庭接受质询的诉讼权利。1.一审鉴定人出庭，因承办法官制止，没有依法接受质询。2.一审限制质询范围无法律依据。3.一审阻断当庭质询程序，变更为书面质询，违反《民事诉讼法》第七十八条规定。4.鉴定人没有正面回复上诉人书面质询的12个问题，答非所问，前后矛盾。5.一审未核查上诉人的质证意见，未依法履行查明事实的职责。6.一审机械采信程序违法、矛盾百出的鉴定意见书。（二）一审未查清鉴定程序违法的事实。（三）重新鉴定符合法律规定。 针对孙雨锋、段传英的上诉主张，邦迪医院答辩称，一、本案不存在违法行为。邦迪医院的医务人员具有行医资质，上诉人没有任何有效证据证明其非法行医的主张。二、邦迪医院行使抗辩权利是法律给予当事人的，并非逃避、推卸责任。三、上诉人提出赔偿太低，但本案赔偿的前提就不存在，患者死亡是恩泽医院后续实穿错重要器官造成的，并非邦迪医院，应由侵权主体承担赔偿责任。请求驳回孙雨锋、段传英的上诉。 针对邦迪医院的上诉主张，孙雨锋、段传英答辩称，一、本案鉴定结论合法有效，本案不符合重新鉴定的条件。被告提出重新鉴定目的是为了拖延诉讼时间，请二审予以驳回。二、根据绍兴司法局的复函，本案鉴定人员符合相应资质，鉴定程序不存在严重违法行为。三、邦迪医院的诊疗行为违反诊疗规程，是导致患者出现感染性休克的主要原因，但被告对此避而不谈。CT片子有无与错误诊疗行为是没有关系的，错误诊疗行为是导致患者死亡的主要原因。四、一审依法保障当事人的诉讼权利，并未剥夺上诉人要求鉴定人出庭的诉讼权利。请求驳回邦迪医院的上诉。 孙雨锋、段传英向一审法院起诉请求：邦迪医院向孙雨锋、段传英赔偿（1）医药费280538.45元；（2）死亡赔偿金1111480元；（3）护理费5278元（29天×182元/天）；（4）营养费3000元；（5）住院伙食补助费1000元；（6）误工费5278元（29×182元/天）；（7）交通费1000元；（8）处理事故家属误工费16380元（3人×30天×182元/天）；（9）丧葬费33216元；（10）被抚养人生活费57663元（34598元×5年/3）；（11）精神抚慰金50000元；（12）处理事故家属住宿费6000元；（13）鉴定费10400元，以上合计为1581233.45元。 一审法院认定事实：孙元平生前在深圳市工作且缴纳社会保险。2018年10月14日，孙元平因肾结石前往被告临海邦迪医院就诊。期间，临海邦迪医院为孙元平作两次碎石手术。后孙元平因为术后出现疼痛，转而前往台州医院就诊，期间出现血压逐渐下降，畏寒怕热状况，台州医院判断为脓毒性休克多脏器功能不全，代谢性酸中毒。台州医院对孙元平行右肾穿刺造瘘术。术后不久，孙元平开始出现意识淡薄血压低，皮肤湿冷等情况，且右肾引流出1000ml血性液，然后收ICU。后因抢救无效，于2018年12月12日多脏器功能障碍去世，期间孙元平共花费医疗费280538.45元。段传英与孙昌林（已亡故）育有一子三女，分别为孙元平、孙凤仙、孙美仙、孙次仙（已亡故）。孙雨锋、段传英于2019年1月24日申请对邦迪医院、台州恩泽医疗中心（集团）对患者孙元平的诊疗行为是否存在医疗过错、其与孙元平的死亡是否存在因果关系及该因果关系的参与度进行鉴定，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定，绍兴文理学院司法鉴定中心于2019年10月20日作出绍文司鉴中心（2019）医鉴字第11号司法鉴定意见书。绍文司鉴中心（2019）医鉴字第11号司法鉴定意见书的鉴定意见为：邦迪医院在对孙元平诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与孙元平死亡存在因果关系（主要原因）。台州恩泽医疗中心（集团）在对孙元平诊疗过程中存在告知欠全面、规范的不足，但与孙元平死亡不存在因果关系。二原告支付鉴定费10400元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案在审理过程中，绍兴文理学院司法鉴定中心根据二原告的申请所进行的司法鉴定，程序合法，邦迪医院虽然对鉴定意见有异议，但异议理由并不充分，故绍兴文理学院司法鉴定中心作出的鉴定意见书应当作为本案认定事实的重要依据。根据司法鉴定意见，邦迪医院在对孙元平诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与孙元平死亡存在因果关系（主要原因），对孙元平造成损害，应对孙元平的损害后果承担赔偿责任，该院根据本案的实际情况，酌定由邦迪医院对孙元平的损失承担75%的赔偿责任。因孙元平系农业家庭户口，是否可以按城镇居民标准计算死亡赔偿金应综合考虑其经常居住地、工作地、收入来源地、生活消费地等因素。孙元平生前在深圳市工作，且正常缴纳社会保险，现主张按城镇居民标准计算死亡赔偿金1111480元（55574元×20年），符合法律规定，该院予以支持；丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工平均月工资标准，以六个月总额计算，二原告主张丧葬费33216元（66432元/12月×6月），符合法律规定，该院予以确定；二原告主张医疗费280538.45元，有相应的医疗费票据证明，该院予以支持；二原告主张误工费5278元、护理费5278元，符合法律规定，予以支持；二原告主张住院伙食补助费1000元、营养费3000元均偏高，该院按照30元/天的标准，结合住院天数29天，计算住院期间的伙食补助费和营养费均为870元（30元/天×29天）；段传英由孙元平生前实际扶养，段传英居住在农村，在孙元平亡故时已年满75周岁，其扶养人有三人，故被扶养人生活费应为32845元（19707元×5年/3人）57663元；二原告主张的处理事故家属误工费16380元，要求过高，该院按三人十天计算为5460元（182元/天×3人×10天）；孙元平的家属为处理孙元平的抢救治疗及后事，花费交通费、住宿费确属必须，但要求过高且未提供充分证据，该院根据实际情况，酌定交通费、住宿费为3000元；鉴定费10400元，应予支持；死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人有权向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，精神损害抚慰金应结合侵权人的过错程度确定，结合本案的具体情况，该院确定按35000元赔偿（不再区分责任）；综上，邦迪医院应赔偿孙雨锋、段传英1151926.6元［（1111480+33216+280538.45+5278+5278+870+870+32845+5460+3000+10400）×75%+35000]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于医疗纠纷损害责任案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决：一、临海邦迪医院有限公司在判决发生法律效力之日起三十日内赔偿孙雨锋、段传英损失1151926.6元。二、驳回孙雨锋、段传英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8306元，减半收取4153元，由孙雨锋、段传英负担1128元，由临海邦迪医院有限公司负担3025元。 本院二审期间，孙雨锋、段传英未提交新证据，邦迪医院提交了死亡原因分析、绍兴司法局答复函，拟证明鉴定程序即鉴定依据均有不当。本院依法当庭出示了绍兴司法局复函（包括附件2责令限期整改通知、附件3不予行政处罚决定书）。双方当事人分别发表质证意见：孙雨锋、段传英认为，死亡原因分析不符合证据的形式要求，也与事实不符，认可绍兴司法局证据的证明力；邦迪医院对绍兴司法局复函的真实性无异议。 本院经分析认为，前述证据中，绍兴司法局的答复函及复函（包括附件）符合证据三性，故认定其证明力；邦迪医院提交的死亡原因分析，既不符合证人证言的形式要求，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，故不予认定其证明力。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，归纳两方上诉人的主张，本案唯一的争议问题在于绍兴文理学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书能否作为确定本案赔偿责任的依据使用。结合相关在案证据及当事人陈述，本院认可上述鉴定意见书可以作为本案定责依据使用，具体理由分析如下：（一）绍兴文理学院司法鉴定中心系依法接受一审法院委托的具备相应资格的鉴定人，接收作为鉴定依据的相关材料已由一审法院组织当事人进行质证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。且鉴定人在正式鉴定开始前，于2019年3月21日又一次组织听证，宣读了一审法院移送的鉴定材料，告知当事人对鉴定材料有异议的处理途径，并告知双方可在截止时间4月1日前向鉴定人补充提交陈述及鉴定参考资料。因此，本案当事人如对鉴定材料有异议的，应根据听证会的要求及时提出。特别需要指出的是，邦迪医院在明知仅有CT、X线检查报告单而没有片子本身，但并未在规定时间内提出异议或申请调取证据，应视为其同意鉴定人依据当时的鉴定材料（包括CT、X线检查报告单）作出鉴定。邦迪医院在鉴定人作出鉴定意见书后又提出鉴定材料缺失的异议，明显有违禁止反言和诚信诉讼原则。另，绍兴司法局复函亦可佐证，本案鉴定人在鉴定过程中并不存在影响鉴定意见的行为。因此，邦迪医院针对本案鉴定程序所提异议不能成立，本院依法不予采信。（二）经本院当庭确认，上诉人邦迪医院否认鉴定意见书并要求重新鉴定所提出的诸多理由最终归结为一点，即鉴定人未审查反映肾造瘘穿刺部位的CT片，仅凭该CT的报告单即作出鉴定意见，导致未能认定台州医院实施肾造瘘穿刺术的过错及相应责任。经本院核实，在案一审证据中并没有上诉人邦迪医院所称的报告单，且经本院释明后，邦迪医院至今尚未能提供其主张的该份CT报告单，故本院无从判断邦迪医院主张的CT片是否足以动摇或推翻司法鉴定意见。为进一步厘清争议事实，本院依职权向台州恩泽医疗中心（集团）（即台州医院）发函，要求“调取患者孙元平于2018年11月15日右肾造瘘穿刺术的床边B超影像资料”，后者回复称，“根据超声科行业标准，我院未存有患者孙元平2018年11月15日右肾造瘘穿刺的床边B超影像资料”。因此，本案二审亦未出现足以否定司法鉴定意见的新证据，一审据以作出判决的司法鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，邦迪医院申请重新鉴定缺乏事实依据，本院依法不予准许。（三）本案鉴定人出具的司法鉴定意见书已经足以认定相应的民事赔偿责任，本院无须就邦迪医院是否非法行医进行评价。孙雨锋、段传英还要求邦迪医院承担全部赔偿责任，明显于法无据，本院不予采纳。综上，孙雨锋、段传英和邦迪医院的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决合法有理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6260元，由上诉人孙雨锋、段传英负担1565元，由上诉人临海邦迪医院有限公司负担4695元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  陈文敏 审 判 员  张妙君 二〇二〇年十二月八日 代书记员  梁明霞