河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终279号上诉人（原审原告）：河南天宇建设集团有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道西侧北海路南梧桐道**楼******，统一社会信用代码：91411400761679177Y。法定代表人：高三帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘喜田，男，1972年7月26日生，汉族，住河南省夏邑县，该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：董福振，河南晨风律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：渑池县城关镇人民政府，住，住所地：河南省渑池县城关镇仰韶大街西段一社会信用代码：11411221005812593P。法定代表人：王华昭，系该镇镇长。委托诉讼代理人：王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。代理权限为特别代授权。委托诉讼代理人：王秀鹏，河南仰韶律师事务所律师。代理权限为特别代授权。上诉人河南天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、渑池县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服渑池县人民法院（2018）豫1221民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人刘喜田、董福振，上诉人城关镇政府的委托诉讼代理人王蓓蓓、王秀鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天宇公司上诉请求：1、改判判决书第一项为渑池县城关镇人民政府于本判决生效后十日内支付河南天宇建设集团有限公司工程款2509234.12元(少判668139.16元)及逾期付款的利息(自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算,自2019年8月20日起至款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、判决书第二项没有支持上诉人要求城关镇政府支付2013年3月25日至2014年3月25日之间城关镇政府占有上诉人履约保证金的利息79660元。3、请求支持一审上诉人要求的城关镇政府迟延支付工程款的利息856925元(自2015年8月1日起至2017年12月31日止,按照同期人民银行三年期贷款利率计算)。事实和理由：1、一审法院机械采用河南康华工程管理有限公司的评估结论,认定工程总价款为30690554.96元,对上诉人提出的8号楼总价不应该优惠的668139.16元不予理睬,属于认定事实错误。城关镇政府在合同履行过程中没有按照合同约定的付款节点和付款时间进行付款，严重违约，不能对8号楼总价进行优惠。2、一审判决退还100万元合同的履约保证金正确,但是没有支持上诉人要求的长期无理由占用履约保证金的利息79660元(2013年3月25日至2014年3月25日),明显错误。因为在此一年时间因为被上诉人的原因导致被迫停工,但履约保证金并没有及时和全部退还,给上诉人造成了一定的损失。依照合同法和双方合同的约定,此利息损失,一审法院应该给予支持。3、一审法院没有支持上诉人一审中的第二项诉讼请求明显错误。由于城关镇政府在合同履行中迟延付款,严重违约,按照合同约定和合同法的有关规定,上诉人一审中请求被上诉人支付迟延付款的利息损失856925元(自2015年8月1日起至2017年12月31日止)符合法律规定。4、一审法院对鉴定费分担的判决明显错误,上诉人认为此费用应该全部由城关镇政府承担,因为城关镇政府在2015年7月就施工结束,并申请竣工验收,但是城关镇政府不仅不及时验收,并不对工程进行决算,而且在实际占用多年的情况下,仍然不进行决算,上诉人处于弱势地位,垫资建设不说,还得诉诸法院,又因工程价款还没有依据,主要原因是被上诉人变更图纸所导致,因此工程款的鉴定费应该由被上诉人承担。城关镇政府针对天宇公司的上诉请求辩称：上诉人天宇公司的上诉理由不能成立，请二审法院驳回天宇公司的上诉请求和诉讼请求。1、本案建筑施工合同的实际合同主体非天宇公司，天宇公司不具备诉讼主体资格，实际施工并接收工程款的刘喜田才是本案的适格原告。刘喜田借用天宇公司资质，与镇政府签订本案《建筑施工合同》，后刘喜田组织工人施工并领取足额工程款，天宇公司除却签订合同外未参与本案工程的其他任何事宜，本案施工合同无效。2、一审判决依据的证据司法鉴定报告严重违法，人民法院不应采纳。首先，违背合议制。住建部《建设工程造价鉴定规范》5.2.7规定鉴定项目组实行合议制，但本案鉴定都没采取合议制。其次，补充鉴定提交的鉴定材料不客观不真实，鉴定机关没有现场进行勘验取得鉴定必要的材料。再次，康华鉴(2019)第157-1号《司法鉴定报告》没有向渑池县城关镇人民政府征求意见。3、天宇公司未依法提供国家规定的正规发票，城关镇有权拒绝其任何付款要求。4、城关镇已经不欠天宇公司款项，余款应入国库。即使按照鉴定金额计算，鉴定金额30690554.96-付款金额28849460元=1841094.96元。应付税金=付款金额28849460元乘以税率4.84%=1396313.86元。1841094.96元-补充鉴定金额476582.78元-含税社保931592.65元=432919.53元。城关镇下欠工程款是432919.53元。城关镇应退保证金1000000元，应付给天宇公司金额共计1432919.53元。天宇公司付款应交税1396313.86元。仅仅剩余应该付天宇公司36605.67元。城关镇作为国家政府机关，为了遵守财务制度，为了国家税款不流失，待天宇公司提供发票后，再行支付尾款，或者其后根据税务机关要求，将尾款依法入国库。5、优惠668139.16元，是依据原投标优惠率约定的6%计算，变更增加部分未签订新的合同，当然是按照原约定计算。关于保证金利息79660元(2013年3月25日-2014年3月25日)，保证金是对施工起到保证求作用，城关镇并未使用这笔资金，故此要求承担施工过程中保证性质的资金利息没有依据。迟延付款责任主要在天宇公司，城关镇不应承担延期付款利息。要求城关镇承担延期付款利息没有依据。上诉人城关镇政府上诉请求：1、撤销渑池县人民法院(2018)豫1221民初2181号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求;3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、本案建筑施工合同的实际合同主体非河南天宇建设集团有限公司(以下简称“天宇公司”),天宇公司不具备诉讼主体资格，实际施工并接收工程款的刘喜田才是本案的适格原告。2、刘喜田借用天宇公司资质,与镇政府签订本案《建筑施工合同》,后刘喜田组织工人施工并领取足额工程款,天宇公司除却签订合同外未参与本案工程的其他任何事宜,本案施工合同无效。3、一审判决依据的证据司法鉴定报告严重违法。鉴定违背合议制，违反法定程序；鉴定机构在补充鉴定意见中陈述:根据原告提供的证据将增加土方运距、商砼运距,调整使用砖质量。鉴定机构的补充鉴定意见存在的基础为天宇公司出具合法有效的证据,而目前根据天宇公司出具的证据,购买的标砖没有提供质量合格许可证明和购买时的发票、商品砼运输距离增加的合理证据,仅根据几张照片、张光耀的证明就认定土方运输和商品砼运输距离增加,进而调整工程造价不具有合法合理性；鉴定机关没有现场进行勘验取得鉴定必要的材料；康华鉴（2019）第157-1号《司法鉴定报告》出具正式鉴定报告之前，没有向当事人或提请委托人各方当事人发出鉴定意见征求意见。4、天宇公司未经镇政府同意的私自变更图纸、私自加盖行为,属于天宇公司的单方行为,镇政府不就该部分承担任何支付工程款的责任。天宇公司未经镇政府的同意,擅自变更施工图纸,导致变更后的建筑现状属于违法违章建筑，随时面临被强制拆除的风险；天宇公司与镇政府在合同中对图纸中的工程量变更、价格调差进行了充分的约定,目前尚无需要价格调差的情况,应当按照双方签订生效的合同认定工程款数额。5、一审法院认定的工程款总数额包含施工人员社会保障费,该部分费用天宇公司未支出,刘喜田在实际施工中也没有依法购买,该部分费用不应予以支持。6、天宇公司、刘喜田一直未按建筑工程施工合同的要求按时按期向镇政府交付合法有效的发票，城关镇政府有权拒绝其任何付款要求。7、镇政府已经支付给天宇公司工程款的数额为29219460元。8、镇政府在双方的建筑工程施工合同的履行过程中,不存在违约情形,结合已支付工程款数额,镇政府无需对天宇公司承担任何违约责任。天宇公司针对城关镇政府的上诉请求辩称：一审判决存在一定错误，我公司也提出了上诉，上诉人渑池县城关镇人民政府的上诉理由不能成立，请求二审法院结合我公司的上诉请求，依法查明案件事实，驳回上诉人渑池县城关镇人民政府的上诉，支持上诉人的上诉请求。1、天宇公司系适格原告。不存在刘喜田借用资质施工，刘喜田系公司的项目经理，是公司本案诉讼的特别授权代理人。2、城关镇政府认为我公司与其签订的施工合同无效的说法不能成立。合同签订后，因刘喜田系公司的项目负责人，所以城关镇政府就一直和刘喜田联系，但双方之间合同关系的基础就是中标的工程施工合同。如果城关镇政府坚持认为此合同无效，那么按照无效合同的处理方法，城关镇政府同意应该把剩余工程款付给我公司。3、一审依据鉴定意见和补充鉴定意见认定工程款总额是正确的。调整增加价格是有依据的，因为增加土方运距、商砼运距、调整用砖质量不仅有现场的照片证明、购砖质量总数证明、商砼公司至工地的运输距离都是客观事实，张光耀作为城关镇政府的工程现场监理也出具证明，足以证明上述事实，鉴定公司依法给予认定是合理合法的。4、城关镇政府所谓的我公司未经镇政府同意私自变更图纸、私自加盖行为，属于单方行为，城关镇政府不承担该部分工程款的说法完全是掩耳盗铃，自欺欺人。5、关于社会保障费问题，城关镇政府认为我公司未支出，完全是自己想象，如果我公司对没有参加社保的工人，无法缴纳社保费，我们支付给工人的工资总额会增加，如果缴纳了社保，实付工资会减少。这部分费用计算在工程款内是法律法规的规定，而不是以我公司或施工企业实际支付与否、实际支付多少为标准的。6、关于城关镇政府主张的开具发票问题与本案我公司的诉讼请求无关。我公司缴纳了税金，必然会开具发票。7、关于城关镇政府所谓的37万元争议工程款问题，一审已经说的很清楚，其中32万元是过账而已，款项来源是购房人缴纳的购房款，此房子是刘喜田用城关镇政府抵顶工程款的房子与张宏伟换得的房子。另五万元是上诉人借款应该承担的利息，与我公司无关。8、城关镇政府称自己不存在违约的主张不能成立。首先是2013年3月我公司组织工人进驻工地，工程刚刚开工几天，就因案外人阻挡，上诉人无力解决，彻底停工一年，这期间，城关镇政府押着我公司支付的保证金二百万元长时间不及时退还，未全部退还，已经违约。其次在2014年开始施工时改变图纸，甚至整栋楼的结构变更也不出具任何变更手续，只是提供了图纸，就要求按图施工，期间的所有变更增加工程不签字，不出具工程变更增加签证；更为严重的违约是不能及时付款，不按时组织验收。导致我公司和实际施工人长期承担垫付资金利息的责任，给我方造成了严重的经济损失，因此，其应该承担违约责任，一审判决的仅只是迟延付款的利息，时间起算也是不合理的。天宇公司一审诉讼请求：1、判令城关镇政府立即支付拖欠天宇公司的工程款6051867元及逾期付款的利息（自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2、判令城关镇政府支付天宇公司迟延付款的利息1600350元；3、判令城关镇政府返还履约保证金1000000元和迟延退款和中间被迫停止建设期间相应的利息187205元。一审法院认定事实：2012年12月4日，天宇公司通过招标承建城关镇政府安置小区二标段四栋楼的建设安装工程。2013年1月5日，双方签订了（GF-1999-0201）建设工程施工合同，该合同约定城关镇人民政府将位于渑池县新兴街东侧、黄河路北侧、韶州路南侧“渑池县城关镇安置小区（二标段）工程”中2、4、6、8号楼承包给天宇公司施工，工程期限为2013年3月17日至2014年1月17日，施工内容为土建安装，以图纸为准，同时还约定城关镇政府方对施工全过程管理，开工、停工、变更增加工程量需经城关镇政府方批准。合同签订后，天宇公司组织工人进行施工，但由于第三方问题一直没有开工。2014年3月，城关镇政府通知天宇公司开始施工，但施工内容与原合同发生了变化，其中部分楼层由砖混结构变更为框架结构，部分楼层高度进行了调整，施工对象也调整为1、3、6、8号楼，对施工内容的变动，双方没有签订补充协议。后天宇公司组织工人按3、1、6、8号的顺序依次进行施工，至2015年6月施工结束。2015年12月7日，城关镇政府对天宇公司的施工情况进行了验收，但整个工程没有经过法定部门进行竣工验收。2017年3月10日，天宇公司的代表刘喜田与城关镇政府签订《还款协议》，城关镇政府应于2017年12月31日前分三批付清所欠天宇公司的工程款余额（数额以结算为准，质保金按相关规定执行），天宇公司应于2017年3月10日前将所建工程中的车库、门面房、房屋交付被告管理。后双方一直没有对工程款进行结算，天宇公司施工的工程已交付城关镇政府投入使用。2017年12月19日，天宇公司制作了工程决算书，其中工程造价为33396667.44元。2018年2月10日，双方经算账出具《算账记录》一份，载明：“1、二标段刘喜田工程总造价3117万元（约数）；2、城关镇已付给刘喜田2770.68万元；3、下欠工程款346.32万元，另加履约保证金100万；4、其中应报税5.83%，应缴税3117万×5.83%=181.7万元，质保金5%，应压（押）155.8万元，两项合计337.5万元，应付446.32-应扣337.5万元=108.82万元”，刘喜田在上述算账记录上签名并注明“暂定”，同日，双方另签订协议一份，载明：“2018年2月10日，通过给二标段刘喜田算账后，指挥部下欠刘喜田108.82万元，由于暂无资金支付，以安置小区1号楼五楼（顶）、2单元、3单元134.38m2房子四套合计537.53m2，每平方1750元，合计940660元，以刘喜田打工程收条为准，暂订给刘喜田”，刘喜田出具940660元收据一份。之后，因双方就工程款结算问题未达成一致意见，天宇公司于2018年7月26日诉至该院，并向该院提出评估申请，要求对天宇公司承建的施工工程总价款进行鉴定评估。2019年9月18日，河南康华工程管理有限公司经一审法院委托对双方之间的工程价款进行评估鉴定，并出具鉴定报告：1、渑池县城关镇安置小区（二标段）工程造价为30690554.96元（其中含税社会保障费931592.65元）；施工楼号为1、3、6、8号楼，结构和楼层都发生变化，1、3、4号楼工程量以实结算，8号楼以实结算套用定额，材差按施工期平均价进行调整；3、实际开工时间为2014年4月，竣工时间为2015年6月，竣工验收时间为2015年12月7日。天宇公司为此支付鉴定费253000元。2019年11月10日，双方重新签订算账协议，协议约定：“一、渑池县城关镇人民政府、河南天宇建设集团有限公司（刘喜田）对已付工程款数额无争议数额为28849460元；二、渑池县城关镇人民政府、河南天宇建设集团有限公司（刘喜田）对已付工程款数额争议数额为370000元，具体体现在：1、2015年6月4日，刘喜田向我方出具32万元收据，于当日由刘喜田领走。刘喜田认为该32万元在与张宏伟房产置换过程中，由购房人将32万元支付给城关镇，不应重复计算。不认可该32万抵顶工程款；2、2015年6月10日，渑池县城关镇人民政府代刘喜田向王雪友支付工程款贷款利息5万元，有王雪友领款收条、工程款使用途径、约定本息材料，应当认定为已付工程款。刘喜田认为该5万元利息系渑池县城关镇出面拿走的王雪友借款，应当由城关镇单独承担，该5万元不认可”。一审法院另查明，2015年，城关镇政府以城关镇安置小区8号楼西单元西户1-11楼11套、西单元东户1-5楼5套、中单元西户1-5楼5套共21套房子抵顶天宇公司工程款5916800元。后张宏伟以自己所有的8号楼东单元十楼（含地上车库计算）西户房产一套与天宇公司的8号楼西单元5楼西户房产一套进行置换。2015年5月，宋磊购买城关镇安置小区8号楼东单元9楼（不含地上车库计算）西户的房屋一套，因担心以后有纠纷，2015年5月29日，将购房款32万元交到城关镇安置小区建设指挥部账户。2015年6月4日，张宏伟、刘喜田出具收据一份，自城关镇政府处领取工程款32万元。一审法院再查，2013年，双方签订施工合同时，城关镇政府收取天宇公司履约保证金2000000元，2013年8月8日退还140万元，2014年工程开工时城关镇政府又收取天宇公司保证金40万元，目前城关镇政府尚有天宇公司工程保证金100万元没有退还。一审法院认为，天宇公司与城关镇政府经过招投标签订的安置小区二标段四栋楼的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。该合同在履行中，双方对合同的内容进行了重大变更，双方虽没有依法签订补充协议，但在实际履行中均无提出异议，可视为合同已实际履行。现天宇公司已交付施工内容，城关镇政府已接受和投入使用，天宇公司诉求城关镇政府支付工程款符合法律规定，予以支持。关于工程款计算，因合同发生重大变更，鉴定部门依法按照天宇公司的实际施工情况以实结算，符合本案实际，对工程款鉴定评估的工程总造价30690554.96元（其中含税社会保障费931592.65元），予以认定。关于已付工程款数额，双方在2019年11月10日签订的算账记录中对已付工程款无争议的数额为28849460元，对此予以确认。关于双方争议的已付款数额，对其中的32万元，该款项在城关镇政府抵顶给天宇公司的5916800元房款中已经计算，不应再重复计算；对其中的5万元，从王雪友出具的收条显示“今收到城关镇农宅小区指挥部贰佰万借款利息壹拾万元整”显示，该款项系城关镇借款利息，不应视为代付工程款利息。以上，认定城关镇政府共支付天宇公司工程款28849460元，尚欠天宇公司工程款1841094.96元。关于履约保证金，城关镇政府收取天宇公司的工程履约保证金1000000元，应在工程竣工验收后（2015年12月7日）退还天宇公司，剩余工程款应当按照双方签订的还款协议中约定的时间（2017年12月31日前）支付给天宇公司。关于利息，由于双方在合同履行中对合同的变更没有依法签订补充协议，造成工程竣工验收和工程款结算不能及时进行，对此双方均有责任，天宇公司诉求城关镇政府支付逾期付款及逾期退还违约金的利息符合法律规定，予以支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、渑池县城关镇人民政府于本判决生效后二十日内支付河南天宇建设集团有限公司工程款1841094.96元及利息（自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、渑池县城关镇人民政府于本判决生效后二十日内退还河南天宇建设集团有限公司履约保证金1000000元及利息（自2015年12月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南天宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费73676元，鉴定费253000元，共计326676元，由河南天宇建设集团有限公司负担234915元，渑池县城关镇人民政府负担91761元。本院二审审理期间，上诉人天宇公司提交两份书证，均为2019年10月10日城关镇政府安置小区建设工程施工合同对账会议记录。欲证明：双方对已付工程款无争议数额为28849460元，已付工程款有争议数额为370000元。二审诉讼中，天宇公司提交购砖、商品混凝土票据，欲证明施工中存在增加土方运距、商砼运距,调整使用砖质量的情形。城关镇政府提交公证书一份，渑池县住房和城乡建设局对天宇公司的调查通知一份，渑池县住房和城乡建设局对商丘市住房和城乡建设局的协助调查函一份，渑池县住房和城乡建设局向渑池县人民法院出具的情况书面一份，拟证明天宇公司涉嫌出借资质，本案的实际施工人是刘喜田。二审诉讼中，天宇公司提交该公司在公安机关公章刻制备案单一份，情况说明一份，该情况说明显示：因天宇公司系建筑业企业，经常需要携带公章到各地办理项目投标事宜，仅一枚公章时常出现不能满足实际工作中需要使用公章的情形，故存在两枚公章。天宇公司认可在此案中公章尾号分别为18和97的两枚公章均为天宇公司公章，都有效力。天宇公司最后备案的公章编号尾号为97。双方对对方提交证据均不予认可，对于上述证据，本院结合一审双方提交证据综合予以认定。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一、关于天宇公司是否具有本案诉讼主体资格问题。天宇公司与城关镇政府经过招投标程序签订安置小区二标段四栋楼的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。城关镇政府上诉称刘喜田是本案实际施工人，天宇公司没有原告诉讼主体资格，在本案诉讼中，刘喜田作为天宇公司委托代理人参加诉讼，其对于天宇公司作为原告提起诉讼并未提出异议。本案《建设工程施工合同》签订后，天宇公司依约完成施工，现本案工程已经交付使用，天宇公司作为原告提起本案诉讼不违反双方合同约定及相关法律规定。二、关于应否按照天宇公司中标时约定优惠率6%对8号楼总价进行优惠的问题。天宇公司上诉人认为城关镇政府在合同履行过程中没有按照合同约定的付款节点和付款时间进行付款，严重违约，故不能对8号楼总价进行优惠。由于双方在施工过程中并未对投标优惠率进行变更，鉴定机构按照双方约定对8号楼工程总价的计算符合双方约定，天宇公司该项上诉理由不能成立。三、关于城关镇政府应否承担2013年3月25日至2014年3月25日履约保证金利息的问题。履约保证金的作用是为了保证合同的履行，2013年3月25日至2014年3月25日双方签订的合同仍在履行过程中，根据双方约定，履约保证金应在工程竣工验收后退还天宇公司，天宇公司要求城关镇政府承担2013年3月25日至2014年3月25日履约保证金利息的上诉请求缺乏事实依据，不能成立。四、关于2015年8月1日起至2017年12月31日期间工程款利息问题。2017年3月10日，天宇公司的代表刘喜田与被告签订《还款协议》，城关镇政府应于2017年12月31日前分三批付清所欠天宇公司的工程款余额，数额以结算为准，质保金按相关规定执行，剩余工程款应当按照双方签订的还款协议中约定的时间2017年12月31日前支付给天宇公司。双方并未约定支付2017年12月31日前利息，且工程款数额未最终结算确定，天宇公司要求城关镇政府支付2017年12月31日前利息工程款利息的上诉理由不能成立。五、关于天宇公司是否存在未经城关镇政府同意私自变更图纸、私自加盖问题。2014年3月，城关镇政府通知天宇公司开始施工，但施工内容与原合同发生了变化，其中部分楼层由砖混结构变更为框架结构，部分楼层高度进行了调整，施工对象也调整为1、3、6、8号楼，对施工内容的变动，双方虽未签订补充协议，但双方合同约定城关镇政府对施工过程全程管理，城关镇政府并未举证证明其在施工过程中提出或通过监理方提出天宇公司未按照约定施工，在验收中未主张天宇公司未按约定施工，在一审答辩状中城关镇政府也未提出上述抗辩理由。现本案所涉工程已经投入使用，城关镇政府认为天宇公司未经其同意私自变更图纸、私自加盖的上诉理由与事实不符，不能成立。六、关于施工人员社会保障费应否予以支持的问题。根据2016年9月7日《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建[2012]76号）的通知》规定，发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。该通知自发布之日起实施，凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构交纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。依据上述规定，城关镇政府应将本案工程款总额中包含的社会保障费直接支付给承包方天宇公司。天宇公司是否实际缴纳社会保障费是相关行政机关处理问题，并非本案民事案件审理范围。七、本案双方所签订合同中并未明确约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，且在合同履行中，城关镇政府已经支付了大部分工程款，印证双方并未约定将开具发票作为支付工程价款的前提条件，城关镇政府据此要求不支付工程款的上诉请求不能成立。由于城关镇政府在一审诉讼中对于开具发票问题没有提起反诉，对于发票问题，城关镇政府可另行主张。八、关于双方争议的37万元已付工程款数额问题。对其中的5万元，王雪友出具的收条内容显示“今收到城关镇农宅小区指挥部贰佰万借款利息壹拾万元整”，该款项系城关镇政府借款利息，无证据证明为代付工程款利息。其中的32万元部分，根据一审双方提交证据，该款项在城关镇政府抵顶给天宇公司的5916800元房款中已经计算，不应再重复计算。城关镇政府认为已付工程款认定错误的上诉理由不能成立。九、关于一审补充鉴定意见中工程量增加部分认定数额是否应予支持的问题。二审诉讼中，天宇公司提交购砖、商品混凝土票据，与一审提交证据相互印证，证明施工中存在增加土方运距、商砼运距,调整使用砖质量的情形。城关镇政府认为上述费用不应支持的理由与事实不符，不能成立。十、本案所涉工程于2015年6月施工结束，2015年12月7日，城关镇政府对天宇公司的施工情况进行了验收。由于双方在合同履行中对合同的变更没有依法签订补充协议，造成工程竣工验收和工程款结算不能及时进行，对此双方均有责任。一审判决城关镇政府按照中国人民银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款及逾期退还履约保证金的利息符合法律规定。城关镇政府认为自己不存在违约行为的上诉理由与事实不符，不能成立。综上所述，上诉人天宇公司和城关镇政府的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48772元，由上诉人河南天宇建设集团有限公司负担19243元，由上诉人渑池县城关镇人民政府负担29529元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二日法官助理周珊书记员徐钊