贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9661号上诉人（原审被告）：彭建南，男，1973年12月21日出生，汉族，住广东省河源市龙川县。委托诉讼代理人：徐泽宏，贵州慧歆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州正合门窗销售有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区。法定代表人：胡永德，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨松涛，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贵凤，贵州于道律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：戴洪，男，1972年12月30日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州聚宝装潢工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路**延安粮管所**。法定代表人：舒楚模。被上诉人（原审被告）：云南工程建设总承包股份有限公司，住所地云南，住所地云南省昆明市经济技术开发区红枫路**>法定代表人：方菊明，该公司董事长。委托诉讼代理人：许灿，贵州黔拓律师事务所律师。上诉人彭建南因与被上诉人贵州正合门窗销售有限公司、戴洪、贵州聚宝装潢工程有限公司、云南工程建设总承包股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彭建南上诉请求：1、撤销原判第一项判决内容；2、依法将案件发回重审或依法改判驳回一审原告贵州正合门窗销售有限公司对上诉人的诉讼请求，改判由正合公司除外的其余被上诉人承担；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审查事实不清，认定错误，应依法予以纠正。上诉人彭建南等人就案涉合同与被上诉人聚宝装潢公司签订《合作协议书》，而非与被上诉人戴洪订立“口头转包协议”，上诉人等人实际为被上诉人聚宝装潢公司的实际施工班主。被上诉人戴洪仅是聚宝装潢公司的委托代理人。《合作协议书》并非上诉人一人签订，案外人郑国良、郑智广亦为《合作协议书》的当事人。在2015年10月30日就已解除与聚宝公司签订的《合作协议书》，亦解除了2014年8月5日与被上诉人正合公司签订的《门窗制作及安装劳务合同》，权利义务已经清算终结，被上诉人要求上诉人支付案涉工程款无事实基础。实际上案涉工程款项系聚宝公司委托被上诉人戴洪向正合公司等实际施工人直接发放。一审判决应审查发包方贵阳市第一人民医院案涉工程是否付清及其支付情况而未审查，亦未对案涉工程款是否达到支付条件进行审查。二、本案应为建设工程施工合同纠纷，一审判决适用“承揽合同纠纷”相关法律规定系适用法律错误。案涉工程为铝合金制作、安装的施工内容，与被上诉人云南总承包公司订立的其余施工合同密不可分，符合建设工程施工合同的特征。一审判决要求上诉人支付案涉工程款系适用法律错误。三、一审审理程序剥夺了上诉人的质证权及辩论权，且遗漏当事人，系程序违法，应予纠正。《合作协议书》签订当事人除了上诉人，还有郑国良、郑智广，亦为合同签订的当事人。原审法院未释明原告申请追加，亦未依职权主动追加，遗漏当事人，程序违法，应予纠正。贵州正合门窗销售有限公司辩称，本案没有错误，涉案工程由被上诉人正合门窗有限公司对建筑物的附着物装饰装修物品进行制作和安装，不应当认定为建筑施工。一审法院查明的各方当事人法律关系正确，涉案工程进行发包、转包及制作承揽的事实清楚，且一审法院适用程序正确。戴洪辩称，一审法院查明事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云南工程建设总承包股份有限公司辩称，上诉人代理人陈述云南建工向正合公司支付款项无事实依据，我司从未向正合公司支付过任何款项。贵州聚宝装潢工程有限公司无答辩意见。贵州正合门窗销售有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付劳务费727312元（其中格栅材料款136300元、劳务费544477元；2017年增加工程46535元，合计727312元）及利息；2、诉讼费由被告支付。一审法院认定事实：贵阳市第一人民医院一分院的建设工程，系被告云南工程建设总承包股份有限公司向贵阳市第一人民医院承建，至2019年12月该项目双方尚未办理竣工验收手续。施工过程中，在2014年7月18日，被告云南工程建设总承包股份有限公司作为甲方与被告贵州聚宝装潢工程有限公司作为乙方签订《铝合金门窗制作、安装施工合同》，约定甲方将位于贵阳市南明区龙洞堡的贵阳市第一人民医院一分院铝合窗制作和安装工程承包给乙方施工，但设计图范围内的所有铝合窗格栅、铝合金百叶窗、纱窗均不在乙方施工范围。承包包干价为每平方米545元。该合同系被告戴洪挂靠贵州聚宝装潢工程有限公司以该公司的名义与云南工程建设总承包股份有限公司签订。合同签订后，被告戴洪又将上述工程中的铝合金门窗制作、安装工作转包给被告彭建南施工，双方未签订书面合同。同年8月6日，原告贵州正合门窗销售有限公司作为甲方与被告彭建南作为乙方签订《门窗制作及安装劳务承包合同》，约定乙方将贵阳市第一人民医院住院部及门诊部18000元平方米门窗制作及安装工程分包给甲方施工，单价按每平方米60元计算，按进度分期付款，质保期为1年。甲方现场施工班组长为刘新义，乙方派驻车间负责人彭建华。合同签订后，原告依约进场进行了施工。2015年5月16日，原告因单独为被告戴洪完成涉案的格栅安装工程，为此戴洪在原告制作的格栅进度汇总表上签字并注明此方量以甲方实际收方为准。该汇总表上注明进度款为527027.2元，收到进度款300000元。原告的工作人员胡某某在该汇总表上另写了《收条》一张，内容为：“今收到戴洪支付贵阳市第一人民医院格栅进度款300000元。其余款见上表。”2016年1月31日，被告彭建南给戴洪曾出具了《收条》一张，内容为：“今收到贵阳市第一人民医院第一分院铝合金门窗假幕墙工程所有结算款已付清（100000元）。若发生任何经济纠纷与戴洪无关。”。此外，被告戴洪还代彭建南向原告支付过工程款223108元。2017年7月18日，被告戴洪代表被告贵州聚宝装潢工程有限公司涉案项目部与被告云南工程建设总承包股份有限公司项目部签订《关于市一医项目铝合窗门窗工程结算说明》，在该说明中双方确认涉案铝合金门窗结算的金额为10918336元。其中，住院楼铝合金门窗面积为9335.60m2，5181258元；门诊楼铝合金门窗面积为5786.12m2，3211296.60元；住院楼铝合金方通格栅550449元。2019年，原告曾向该院起诉被告云南工程建设总承包股份有限公司、彭建南，请求二被告支付有关费用，后原告又撤回起诉。现原告再次起诉来院，提出如前诉请。审理中，经该院释明，原、被告未向该院申请对涉案的工程量进行评估。另查，2018年，原告曾向该院起诉案外人梁某某，请求确认该公司与梁某某不存在劳动关系。同年9月，经贵阳市中级人民法院终审判决，确认该公司与梁某某不存在劳动关系。在该判决书中确认，原告系本案涉及的贵阳市第一人民医院一分院住院部及门诊医技楼铝合窗门窗安装工程的施工人。上述事实，有当事人陈述，原告提供的营业执照、《铝合金门窗制作、安装施工合同》、《门窗制作及安装劳务承包合同》、法院判决书、银行交易明细、工程联系单、《收条》、《关于市一医项目铝合窗门窗工程结算说明》及被告提供的《铝合金门窗制作、安装施工合同》、工程结算说明、《收条》等证据佐证，复经该院庭审质证、核实，予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告云南工程建设总承包股份有限公司与被告贵州聚宝装潢工程有限公司系承揽合同关系。该合同根据被告戴洪自述，系其挂靠被告贵州聚宝装潢工程有限公司施工，双方系挂靠合同关系。在施工过程中，被告戴洪又将涉案的门窗制作安装工程转包给被告彭建南，双方又形成承揽合同关系。之后被告彭建南又与原告签订《门窗制作及安装劳务承包合同》，该合同名为承包合同，实为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的禁止性规定，故系合法、有效的。2016年1月31日，根据被告彭建南给戴洪出具的《收条》，虽然可以确认二被告之间的工程款已结清。但被告彭建南并未依法解除与原告签订的《门窗制作及安装劳务承包合同》，相应的合同义务仍应由其向原告承担。原告依合同约定完成施工后，有权向被告彭建南主张相应的工程款。对被告彭建南认为原告主张的工程款不应该由其承担，应由被告戴洪承担的主张。因未提供相应证据佐证，故不予采信。根据原告提供的说明及《收条》等证据，可以确认原告与被告戴洪之间关于涉案格栅安装制作工程存在合同关系。因该合同产生的纠纷，应由原告另行向被告戴洪主张权利。被告贵州聚宝装潢工程有限公司、云南工程建设总承包股份有限公司与原告并无合同关系，根据合同相对性原则，原告主张的工程款只能向合同相对方即被告彭建南主张。故对原告要求上述二被告承担本案民事责任的主张，不予支持。因原告提供的门窗制作安装工程收方单上签字的代洪星的身份并不明确，不能证明此人系代表被告彭建南或戴洪与原告收方，故对原告提供的该证据不予采信。经该院释明原、被告又未向该院申请对涉案的工程量进行评估。故原告完成的工程量，该院只能参照被告贵州聚宝装潢工程有限公司与云南工程建设总承包股份有限公司签订的结算说明中住院楼铝合金门窗：9335.60m2、门诊楼铝合金门窗：5786.12m2来认定原告完成的工程量，15121.72m2×60元=907303.2元。扣除被告戴洪代被告彭建南向原告支付的223108元，剩余的684195.2元中，原告只主张544477元，可从其自愿。相应利息损失，也应由被告彭建南向原告支付。对原告多主张部分，不予支持。对原告另主张的增加工程量部分的工程款，因其提供的证据不足，且未经被告彭建南认可，故不予采信。诉讼中，被告贵州聚宝装潢工程有限公司、彭建南经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告彭建南于本判决生效之日起十日内给付原告贵州正合门窗销售有限公司工程款544477元及利息（以544477元为基数，参照中国人民银行同期基准贷款利率标准，从2017年7月18日起开始计算。从2019年8月20日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付至欠款付清时止）；二、驳回原告贵州正合门窗销售有限公司对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4103元（已减半），由被告彭建南承担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。上诉人彭建南与被上诉人贵州正合门窗销售有限公司签订的《门窗制作及安装劳务承包合同》，合法有效，当事人均应依约履行义务。根据结算说明可知，被上诉人履行了15121.72平方米铝合金断桥门窗制作安装的义务，上诉人应当依照合同约定的单价支付价款。据此，一审判决上诉人承担责任并无不当。上诉人辩称其已与被上诉人解除合同，没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于上诉人所称一审程序违法的上诉理由，一审法院已经询问上诉人是否对缺席审理有异议，上诉人表示：“无异议”，权利可以放弃，该表示为对一审程序的认可，现又提出异议，违反禁止反言的诚信诉讼原则，本院不予采纳。综上所述，彭建南的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8206元，由上诉人彭建南负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年十二月二十八日书记员 朱紫苇