陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书         （2020）陕01民终14635 号 上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，1947年XX月XX日出生，住陕西省蒲城县XX镇XX村XX组。委托诉讼代理人：张会玲，女，汉族，1968年XX月XX日出生，现住西安市XX路XX号，系张某某之女。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司西安南关支行，住所地：西安市碑林区XX路XX号。负责人：房亚雄，该行行长。委托诉讼代理人：李斌，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭彪，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人中国工商银行股份有限公司西安南关支行（以下简称工行南关支行）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。张某某上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判为：1.确认其与工行南关支行自2001年10月1日至2019年11月30日止存在劳动关系。2.工行南关支行支付其自2001年10月1日至2019年11月30日止未达到最低工资的差额190270元、双休日的加班工资158403.68元、法定节假日的加班工资24863.45元。3.工行南关支行支付其2017年11月30日至2019年11月30日止未休年休假的工资差额4965.61元。4.工行南关支行支付其解除劳动合同的经济补偿金63427.44元。5.工行南关支行为其补缴自2001年10月至2019年11月期间的社会保险。二、本案一、二审诉讼费用由工行南关支行承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）的规定，劳动关系终止，应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。其虽达到法定退休年龄，但和工行南关支行可以建立劳动关系。一审以其达到退休年龄，适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，认定双方之间没有建立劳动关系的客观基础，属适用法律错误。该条例为2008年9月18日发布、实施的行政法规，《中华人民共和国劳动合同法》是2012年12月28日发布、2013年7月1日实施的法律，根据效力级别及新法优于旧法的原则，本案应适用后者。二、双方之间是劳动关系，非劳务关系。2001年10月至2019年11月，其在工行南关支行工作，受工行南关支行的管理，遵守工行南关支行的规章制度。一审中工行南关支行没有证据证明双方之间存在劳务关系或劳务派遣关系，应认定双方存在劳动关系。三、其各项诉讼请求符合法律规定，应予支持。1.其最后工作时间是2019年11月30日，仲裁时效应从2019年11月30日起算，其于2020年1月13日申请仲裁，尚在仲裁时效内。2.其自上班开始每天工作，全年无休，存在每天延时工作及休息日和法定节假日工作的情形，且工行南关支行向其发放的工资低于最低工资标准，故按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第四十八条的规定，工行南关支行应支付其2001年10月1日至2019年11月30日未达到最低工资的差额190270元、双休日加班工资158403.68元，法定节假日加班工资24863.45元。3.根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，其在工行南关支行工作十年以上，工行南关支行未安排其休年休假，应支付其2017年11月30日至2019年11月30日未休年休假工资差额4965.61元。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，其在工行银行南关支行工作18年余1个月，工行南关支行应按照解除劳动合同前12个月平均工资的标准，支付其18.5个月的经济补偿63427.44元。5.其自入职以来，工行南关支行未为其办理社会保险登记、缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条的规定，工行南关支行应为其缴纳2001年10月至2019年11月期间的社会保险费。四、工行南关支行一审庭审提交的二份证据是复印件，其不予认可。一审庭审中其的案件是在张留奎案件之后审理，其在庭外候审未参加庭审，通知其进法庭后就直接让签字了，其不识字，没文化，仅仅会写自己的名字，笔录签字只是按法庭要求履行程序，不是其真实意思表示。请求中院调取一审庭审录像查看以上事实。工行南关支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、《中华人民共和国劳动合同法》在2008年1月1日实施，仅在2012年进行了修订，张某某称该法晚于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》施行是错误的，并称虽然她达到退休年龄，但双方仍是劳动关系，无事实和法律依据。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之间并不冲突和矛盾，后者对劳动合同终止的情形做了列举式规定，并设定了兜底性条款。前者是根据后者做出的授权性规定。三、张某某在上诉状中主张的最高人民法院民一庭的答复是否存在尚不可知，即使真的存在，该答复也不适用于本案，因适用该答复的前提条件是劳动者在达到法定退休年龄之前与用人单位存在劳动关系，但是本案中，张某某与其之间不存在劳动关系。四、张某某关于举证责任的观点错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，民事诉讼举证规则是谁主张谁举证，张某某既然主张双方存在劳动关系，就应举证证明，不能要求其提供证据证明双方不存在劳动关系。五、张某某的各项上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。张某某向一审法院起诉请求：1.确认双方自2001年10月1日至2019年11月30日止存在劳动关系。2.工行南关支行向其支付自2001年10月1日至2019年11月30日止未达到最低工资的差额190270元、双休日的加班工资158403.68元、法定节假日的加班工资24863.45元。3.工行南关支行向其支付自2017年11月30日至2019年11月30日止未休年休假工资的差额4965.61元。4.工行南关支行向其支付解除劳动合同的经济补偿金63427.44元。5.工行南关支行为其补缴2001年10月至2019年11月期间的社会保险。一审法院认定事实：张某某之夫张留奎于2001年10月至2019年11月30日在本市碑林区测绘西路43号工商银行家属院任门卫，在此张某某协助张留奎从事一些辅助性工作。工行南关支行否认其与张某某有任何关系，张某某虽主张自2001年10月起其与工行南关支行之间存在事实劳动关系，但未提交工行南关支行或与工行南关支行有关联的第三方向其发放工资的相关证据。证人段某某、梁某某的证言，仅能证明张某某在工商银行家属院实际工作的客观情况，不能证明双方之间存在劳动关系或劳务关系。另查明，张某某生于1947年XX月XX日，1997年8月18日已满50周岁。2020年1月13日张某某向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年1月13日作出不予受理通知书。一审法院认为，张某某于2001年10月开始在本市测绘西路43号工商银行家属院协助张留奎从事门卫辅助性工作时，已超过法定退休年龄，张某某不存在与工行南关支行建立劳动关系的客观基础。故张某某要求确认双方于2001年10月至2019年11月30日存在劳动关系，并要求工行南关支行支付最低工资差额、加班工资、未休年休假工资、经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费10元由原告张某某负担。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，2001年10月张某某开始在西安市测绘西路43号工商银行家属院协助其夫张留奎从事门卫辅助性工作时，就已超过法定退休年龄，已不具有建立劳动关系的主体资格，故张某某要求确认其与工行南关支行之间存在劳动关系，要求享受劳动关系项下的权益，于法无据。一审驳回张某某之诉讼请求正确，依法应予维持。张某某的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张某某负担。本判决为终审判决。                                     审  判  长    王      峰                  审  判  员   刘  春  梅审  判  员  范  水  艳                                       二〇二〇年十二月二十一日                                  法 官 助 理  郭  振  祥                                书  记  员  黄  艳  玉  1