江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4213号上诉人（原审被告）：张水添，男，1967年8月16日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。上诉人（原审被告）：赖曼玉，女，1971年9月13日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘献飞，江西公仁律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：余祈友，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢玉芳，女，1976年6月10日生，汉族，住江西省龙南县。委托代理人：钟瑜，龙南县经贸法律服务所法律工作者。原审被告：龙南县鸿腾化工有限公司，住所地：江西省赣州市龙南县龙翔大道汇景新城******，统一社会信用代码：913607275686796850。法定代表人：张水添，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：余祈友，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘献飞，江西公仁律师事务所律师。原审被告：王盛，男，1980年1月23日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。上诉人张水添、赖曼玉因与被上诉人谢玉芳、原审原告龙南县鸿腾化工有限公司（下称鸿腾公司）、原审第三人王盛返还财产纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，上诉人张水添，上诉人赖曼玉、原审被告鸿腾公司的委托诉讼代理人余祈友，被上诉人谢玉芳的委托诉讼代理人钟瑜参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。上诉人张水添、赖曼玉的上诉请求：1.请求依法撤销(2019)赣0727民初670号民事判决，改判为驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。理由如下:1.被上诉人谢玉芳系张水添、赖曼玉、王盛在2017年7月31日至2017年9月30日期间合伙经营鸿腾公司（下称合伙体）的合伙人之一，且系合伙体的主发起人及财务主管，该事实在一审庭审时及判决书中已经查明，被上诉人谢玉芳自己实际控制案涉8279号账户的资金流入流出。2.合伙体运营期间，被上诉人谢玉芳同意使用其个人尾号8279账户作为合伙体的共用账户，同时，一审中也查明了谢玉芳系合伙体的带领者和财务的实际控制者，在这个前提下，共用账户出现的所有流水都应当被认定为合伙体的自然使用中的支出和收入，被上诉人也应主动并且有意识的将个人收入与合伙体收入进行区分，假如有少数混淆，也应当即时提出，而不应在三、四年后才反应过来，与常理不合。3.一审法院以鉴代审的方式认定的事实与真实情况不符，经过财务账簿数据比对，足以证明合伙体的收入大于支出，鉴定机构并未考虑到所有财务数据的来源(被告方提供了详细的财务数据证据比对)，而一审法院也并未对其他的财务证据进行审查认定，简单就认定鉴定意见的结论，过渡采纳鉴定意见的结论，而鉴定意见仅仅是将表面上的财务流水罗列对比一下而已，根本没有体现其专业性、权威性，完全不具备说服力和证明力。综上，案涉8279号账户流水仅是合伙体经营期间的自然体现，每笔数据都是正常的资金来往，应当明确区分8279号账户的特殊性质，被上诉人自己实际控制之下的账户不存在不当得利之说。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人谢玉芳答辩称：上诉人与原审被告鸿腾公司、王盛合伙经营鸿腾公司与建材有关业务的事实，有其签订的书面协议为证，协议虽然约定用谢玉芳的农业银行账户作为合伙事务共管账户，但谢玉芳并未与上诉人等人签订合伙协议，也未提供资金、实物、技术等，更未参与公司的经营管理，上诉人认为谢玉芳系公司实际控制人和合伙人缺乏有效的证据予以证实。因此，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告未发表答辩意见。被上诉人谢玉芳向一审法院的诉讼请求为：1.依法判令四被告共同进行合伙结算并返还不当得利计人民币陆拾柒万贰仟肆佰零壹元（￥672401.00元）给谢玉芳。2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定的事实：谢玉芳与张水添原为夫妻，于2016年4月24日离婚，赖曼玉是张水添的弟媳，王盛是谢玉芳的表妹夫，鸿腾公司的法定代表人及执行董事是张水添。在谢玉芳带领下，张水添、赖曼玉、王盛决定合伙经营鸿腾公司与建材有关的业务，并于2017年7月31日协商签订了《合作协议》，约定自2017年8月1日起共同经营鸿腾公司所有与建材有关业务，经营总资本暂定金额一百万人民币，张水添百分之三十即人民币三十万元整，赖曼玉百分之三十即人民币三十万元整，王盛百分之四十即人民币四十万元整。同日签订《合作补充协议》，约定货款由赖曼玉存到指定账户（开户名：谢玉芳，开户行：农业银行，卡号62×××79），银行卡信息三方共同接受信息通知，并由张水添负责对外交涉销售经营，王盛负责销售经营及财务管理，赖曼玉负责账务管理及二级客户管理沟通。2017年8月1日原、被告微信聊天记录中，谢玉芳“代王盛交股本金9万”。合伙过程中，谢玉芳实际参与了合伙财务的管理，相关货款及利益分配通过谢玉芳农业银行62×××79账户转入和转出，谢玉芳同样控制和使用该卡用于其他事务。王盛合伙至2018年2月28日。被告合伙期间，谢玉芳工商银行62×××14账户与被告有经济往来。被告合伙事务分红后，谢玉芳对往来银行流水进行核对，发现转出数额大于转入数额，和被告协商返还相应款项无果，遂于2019年4月2日向本院提起本案诉讼。本案审理过程中，谢玉芳向一审法院提出鉴定申请，要求对被告合伙期间的账务进行司法审计（含：合作期间使用谢玉芳银行账户的相关财务情况），经本院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2020年3月16日出具赣求司［2019］会鉴字第0601号《司法鉴定意见书》，鉴定意见“1、2017年7月31日至2017年10月16日，谢玉芳银行账号62×××79与张水添、王盛等人与合伙体相关的银行往来中，调整后的收入金额1344846.00元，调整后的支出金额为1731816.50元，收支差额为-386970.50元。其中2017年7月31日至2017年9月30日，调整后的收入金额为1052817.00元，调整后的支出金额为1635218.50元，收支差额为-582401.50元；2、2017年11月2日至2018年3月1日，谢玉芳的银行账号62×××14与张水添、王盛等人与合伙体相关的银行往来中，收入金额为2287035.38元，支出金额为6446320.08元，收支差为-4159284.70元。”谢玉芳支出鉴定费40000元。一审法院另查明，2017年10月1日至2018年2月28日，和平海汇贸易有限公司（黄郁斌）、河源聚盛贸易有限公司（黄郁斌）、龙南千汇建材有限公司（谢玉芳）、鸿腾公司（张水添）合伙开展业务，合伙过程中谢玉芳的部分账务通过其工商银行62×××14账户进出账。一审法院认为：张水添、赖曼玉、王盛合伙经营鸿腾公司与建材有关的业务，并签订了书面合伙协议，三被告构成个人合伙关系。张水添、赖曼玉、王盛共同约定使用谢玉芳农业银行62×××79账户作为合伙事务共管账户，但谢玉芳未签订合伙协议，未提供资金、实物、技术等，未享受利益，未承担风险，不属于合伙人之一。张水添、赖曼玉辩解称谢玉芳系合伙人之一，证据不充分，一审法院不予采纳。根据谢玉芳的申请，一审法院委托江西求实司法鉴定中心对三被告合伙期间的财务进行司法审计，该中心出具赣求司［2019］会鉴字第0601号《司法鉴定意见书》，该中心在出具正式的鉴定意见书之前书面征询了双方的意见，整个鉴定过程程序合法、鉴定结论依据充分，具有一定的科学性和权威性，原、被告提出的质疑意见均不足以推翻该鉴定结论，一审法院对该《司法鉴定意见书》予以采纳。根据鉴定意见“2017年7月31日至2017年10月16日，谢玉芳银行账号62×××79与张水添、王盛等人与合伙体相关的银行往来中，调整后的收入金额1344846.00元，调整后的支出金额为1731816.50元，收支差额为-386970.50元”，该收支金额与三被告合伙经营相关。谢玉芳诉讼请求仅计算至2017年9月30日止的收支差额，依据不充分，一审法院不予采纳。三被告无法律依据超额支出谢玉芳账户中的款项，导致谢玉芳经济损失，构成不当得利行为，三被告应共同返还差额计人民币386970.50元给谢玉芳。至于三被告之间如何分担该款项，可通过合伙清算途径依法处理。对于谢玉芳提出的工商银行62×××14账户的问题，一审法院认为：张水添、赖曼玉、王盛《合作补充协议》明确指定共管账户为谢玉芳农业银行62×××79账户，并未约定使用其他账户，后期合伙过程中，谢玉芳又与他人有合伙关系，各当事人间经济往来频繁，而谢玉芳提供的证据不足以证明62×××14相关经济往来为涉案合伙事务产生，故一审法院认为工商银行62×××14账户款项与本案无关联性。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由张水添、赖曼玉、王盛于本判决生效之日起十日内支付不当得利款项计人民币386970.5元给谢玉芳。二、驳回谢玉芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书指定的履行期限届满之日起两年内申请强制执行。案件受理费10524元、财产保全费3870元、鉴定费40000元，合计人民币54394元，由谢玉芳承担27000元，张水添、赖曼玉、王盛承担27394元。二审审理中，上诉人向法庭提交两组证据：1.证据一、合伙出资记录本（由被上诉人谢玉芳本人书写），证明经被上诉人谢玉芳记载，在2017年8月1日至2017年8月28日，张水添、谢玉芳、王盛、赖曼玉各出资30万元、20万元、20万元、32万元，成立合伙关系的事实。2.证据二、《鉴定人出庭申请书》及EMS物流信息，证明上诉人张水添因对江西求实鉴定中心出具的财务审计鉴定意见有异议而申请该中心鉴定人员出庭作证，但原审法院未传唤，导致相关鉴定人员未出庭接受质询的事实。被上诉人质证认为：1.上诉人提供的证据不属于新证据；从原告提供的证据不能体现出具体的时间，只是当事人自己罗列的时间，因此证据一与本案不具有关联性。而且，从提供证据的数字还有零星数字。2.《鉴定人出庭申请书》之前上诉人方申请证人出庭作证的情况被上诉人方不清楚，但作为申请鉴定人出庭作证申请人必须支付鉴定人员作证的费用，但上诉人方仅提供了出庭申请书和EMS物流信息，至于是否支付了费用或有其他的函件都没有证据证明。因此，证据二的真实性也不予认可。二审审理中，被上诉人、原审被告均未向法庭提交新的证据。二审审理中，因上诉人张水添、赖曼玉称其已在一审中申请鉴定人出庭接受询问，但一审法院未通知鉴定人出庭接受询问，且二审中，上诉人再次申请鉴定人出庭接受询问。为弥补一审该程序瑕疵，满足上诉人询问鉴定人的程序性权利。本院将上诉人张水添、赖曼玉的询问清单交鉴定人，由鉴定人出具书面回复，并已交各方质证。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：2017年7月31日张水添、赖曼玉、王盛三人之间签订的《合作协议》以及《合作补充协议》明确约定了三人之间的合伙份额比例为30%：30%：40%，并约定谢玉芳在中国农业银行卡号尾号为8279的银行账户，作为合伙体的资金出入账户。谢玉芳该8279的银行账户为合伙体的进出资金，经江西求实司法鉴定中心对合伙体财务进行司法审计，谢玉芳从其尾号为8279的银行账户中为合伙体超支386970.50元。上诉人称谢玉芳为合伙体的财务人员，且是合伙体的发起人和合伙体的带领者，由谢玉芳实际控制其案涉尾号8279的银行账户的资金进出。本院认为，即便该主张属实，也不能证明谢玉芳是合伙人之一，应承担合伙亏损。谢玉芳是合伙体财务的身份，并不影响其与合伙体之间的费用结算。上诉人还认为，谢玉芳系隐名在王盛名下的隐名合伙人。本院认为，谢玉芳该8279的银行账户系谢玉芳自己在合伙以前就已开设的，并一直由自己在管理使用的银行账户，不属于合伙体借谢玉芳名义开设的合伙体专用的资金账户，该账户中除了合伙体的资金收支以外，谢玉芳本人也有资金进出。即使谢玉芳确系隐名在王盛名下的隐名合伙人，也是应当由王盛承担合伙亏损后，再与谢玉芳之间进行隐名合伙结算。无论谢玉芳是否合伙人或隐名合伙人，均不影响谢玉芳与合伙体之间的费用结算。至于上诉人主张的一审法院没有通知鉴定人员出庭接受询问这个程序问题。二审中，上诉人提交了其向鉴定人员的询问清单，本院也已将询问清单交由原鉴定人员进行了回复，并交各方当事人质证，视为鉴定人员已出庭接受询问，弥补了一审该程序瑕疵。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7105元，由上诉人张水添、赖曼玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年十二月十四日代理书记员  王越颖代理书记员  胡子仪