江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1302民初4174号原告：陈华，男，1971年8月8日出生，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被告：南通海洲建设集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝北路**。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：范建军，江苏钻石律师事务所律师。被告：江苏金德置业有限公司，，住所地宿迁市洋河新城华夏国际酒都商贸城****106、203）。法定代表人：彭勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王深远，江苏苏沪律师事务所律师。被告：袁桂彪，男，1969年8月8日出生，住江苏省海安县。原告陈华诉被告南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、江苏金某置业有限公司（以下简称金某公司）、袁桂彪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈华及其委托诉讼代理人孙北，被告金某公司的委托诉讼代理人王峰、王深远，被告袁桂彪到庭参加诉讼。被告海洲公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈华向本院提出诉讼请求：1.判令被告袁桂彪支付工程款650万元（具体待对账后明确）并支付逾期付款利息暂定100万（按照年利率16%计算，从2017年9月12日起至实际付清之日止）；2.被告海洲公司、金某公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令原告对案涉工程项目享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月22日，两被告签订了《金某国际花园住宅小区施工承包协议》，约定被告金某公司将金某国际花园住宅小区一期二标段：地下车库：地下车库7#、S1#、S4#楼；一期三标段：5#-7#楼、人防工程分包给被告海洲公司施工，工程地点：洋河新区站前路西侧、南大街北侧，施工协议还对承包范围、工期、质量、价款进行了约定。合同签订后，被告海洲公司金某国际花园项目部将8#-13#及地下车库（1至34/A-N处后浇带）段面土建及水电安装工程分包给原告施工。2016年3月31日，两被告签订了《建设工程施工合同补充协议》，对工程价款等作了补充约定。截至2017年9月12日，原告实际施工了8#-13#及地下车库（1至34/A-N处后浇带）段面的主体结构（具体以工程量确认单为准）。之后，被告海洲公司金某国际花园项目部接手继续施工。被告海洲公司接手工程后应当支付原告工程款，被告金某公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。经原告结算，原告施工部分工程价款为15949707.49元，被告仅支付了原告700余万元的工程款。经原告多次催要，被告仍未向原告付清工程款。被告海州公司未作答辩。被告金某公司辩称：我公司已按照合同约定向被告海洲公司支付了工程款，由于双方未进行最终结算，目前对于欠付部分工程款数额未确定。对于原告主张的优先权，我方认为原告和金某公司没有直接的合同关系，不享有优先受偿权。被告袁桂彪辩称：一、原告和我是合伙关系。对涉案工程两人是共同与海洲公司代理人王林协商的，并共同同意支付中介费、管理费，然后是共同投资、共同施工、共同发放工人工资、共同支付材料款。这是典型的合伙，只不过没有书面合伙协议和散伙协议。二、由陈华提供的证据可以看出陈华撤场的原因是“因发包方支付进度款滞后及其他原因”，而《金某国际花园住宅小区施工承包协议》关于工程款支付约定“地下车库工程主体完成后付该部分工程暂定总价的40%（面积×暂定总价×40%）”。陈华于2017年9月12日办理撤场手续，并未具备验收条件，该部分工程于2017年10月20日才进行主体部位验收。从这些资料可以看出不存在陈华所述的撤场原因，而是他自身原因造成的撤场。三、2019年4月28日经宿城区人民法院当庭调解形成“和解协议书”，并经四方签字确认生效。四方于2019年5月6日根据约定按时召开就涉案工程进行工程数据交接的会议并签字确认。审计工作记录：2019年7月1日审计单位发土建初审资料；2019年7月2日审计单位发安装初审资料；2019年7月17日三方去审计单位碰头；后陈华单独与审计单位核对；2019年10月15日审计单位发审计汇总表；2019年10月26日我方发存在问题给审计公司；后与审计单位沟通，审计单位直至2019年11月25日未收到陈华提出的争议问题；经审计单位协调，2019年12月24日审计单位对争议部分组织开会协商解决，协商基本完成后，陈华当场离场未签字确认；2020年1月9日审计发调整汇总版；2020年4月8日由邓长荣在汇总表上签字确认，我方与审计单位同时也签字确认。审计单位与我方对陈华完成的工程结算一直持积极态度，由于陈华单方原因造成工程结算工作迟迟不能完成，其后果应由陈华单方负责。四、和解协议书上约定于2019年9月30日前完成陈华施工部分的工程造价审计工作，经各方确认后对各方均具有拘束力。由于陈华方未及时与审计单位沟通，最终使得审计工作到目前为止不能完成，其责任应在陈华方没有积极配合工作而形成的后果。到目前为止，原告未在“工程结算定单”上签字确认，其原因是原告对结算结论中的下浮提出异议。我方认为，原告对工程量并无异议，应在“工程结算定单”上签字确认，对原告认为的异议问题可以备注提出，原告方不可以以此作为不签字的理由，致使审计报告中未签字确认。原告不下浮的依据是“金某国际花园结算情况说明”中第一条“结算费率计取后不下浮”，我方不予承认，理由为：1、当时原告向宿城区法院提供该证据时，法官当场询问原告：经办人是谁？什么时候办理？原告答复不知道，原审法官对此证据未确认；2、和解协议书上约定了工程量确认和结算依据（两份协议书），未对此证据进行约定，并且我当庭就此证据向法官提出该证据效力问题，法官答复为以“和解协议书”为准，此“情况说明”不作为证据。五、由于原告没有提供书面审计报告、班组结账明细、应完税证明和付款申请，我方无法向建设单位出具应付工程款手续。事实上关于付款问题我方也未曾与陈华方见面，而是直接收到法院传票和追加被告申请书。我方不知道是不是陈华恶意造成这种结果，其目的请法庭查实。六、已付工程款从诉状上也可以看出已付七百余万元。上次在宿城区法院法庭上我方提供付款明细和复印件（金额为7366794.2元），陈华向我方会计钱进军提出有一笔王为宏付款20万不承认，其他未有说明。根据“和解协议书”约定时间已按时支付100万元。目前已知原告方尚欠防水班组工程款、水泥砖款、部分人工工资，请原告提供所有欠付工程款的明细。关于应付工程款金额查证后予以判决，其他诉讼请求本着公平公正的原则，过错方在陈华，我方不应承担其诉讼请求。原告施工的工程价款为14155979.61元，目前已付7366794.2元+1000000元（和解协议书约定的100万元），这是包含所有被告支付的工程款总额。本院经审理认定事实如下：1、2014年10月22日，被告金某公司与被告海洲公司签订《金某国际花园住宅小区施工承包协议》，约定金德公司将金某国际花园商住小区一期二标段地下车库、8#-17#、S1号、4#楼，一期三标段5#-7#楼、人防工程以包工包料的形式发包给海洲公司施工。合同约定造价让利下浮：工程结束，经甲方指定的有资质、有实力的造价咨询公司审核后，土建、安装、装饰、装修工程建筑工程（含地下车库和人防工程）按已审定的工程总造价让利下浮6%结算，其他配套工程让利下浮12%结算。（工程总价=审计总价*（1-下浮率））（税金不参与让利下浮，双方市场认价确定的部分材料价格不参与下浮）。该协议第二条1、工程款支付，地下车库，地下车库主体完成后分包付该工程暂定总价的40%，二标段工程主体完工并经验收合格支付该工程暂定总价40%。三标段工程主体结构施工至5层付该工程单体暂定总价的15%，十层付至该工程暂定总价30%，高层主体完工并经验收合格付至该工程暂定总价45%；十一层的高层主体完工分二次付进度款，即主体施工至5层时，付暂定总价的20%，主体完工付至暂定总价的45%，高层外架拆除付至暂定总价的60%。每标段工程竣工验收合格后，十五天内付至暂定总价的75%，乙方按照甲方指定有资质、有实力的造价机构要求提供有关资料送审，以乙方报送决算之日起，三个月内审核完成。审核完成经双方认定后一个月内付至审定总价的95%。余款作为质量保修金待工程质保期满后支付。2、2016年3月31日，金某公司（甲方）与海洲公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定本补充协议一致确认2014年10月22日的“金某国际花园住宅小区施工承包协议”内容为本补充协议的内容，如有冲突，以“金某国际花园住宅小区施工承包协议”和本“补充协议”为准。“金某国际花园住宅小区施工承包协议”和本“补充协议为准”有冲突的，以本补充协议为准。本工程2014年10月22日签订协议后至2016年3月1日，由于种种原因该工程一直没有开工，因此给乙方造成一定的经济损失，经甲乙双方共同协商甲方同意原施工承包协议土建、安装、装饰、装修建筑工程（含地下车库和人防工程）审定总价的让利下浮6%调整为4%作为补偿（前提是乙方必须工程施工全部竣工完工）。该协议第三条约定，在乙方按照协议约定履行全部合同义务工程完工竣工的情况下：工程进度款到达约定支付的期限，如甲方逾期付款，则下浮点调整为：逾期一个月未付，施工工程结算总造价让利下浮4%调整为3%，其他配套工程让利下浮12%调整为8%，逾期二个月未付，施工过程结算总价让利下浮4%调整为2%，其他配套工程让利下浮12%调整为4%，逾期三个月未付，施工协议中土建、安装、装饰、装修工程建筑工程（含地下车库和人防工程）按已审定的工程总造价和配套工程让利都调整为不下浮。逾期三月月未付，自次月起甲方需喀什按年息12%向乙方支付利息，进度款延期支付最长时间为一年，超过一年时间的按20%年息支付……3、加盖有海洲公司金某国际花园项目部印章的《金某国际花园结算情况说明》载明：陈华（赵某）班组：因发包方支付进度款滞后及其他原因，2017年9月15日经项目部研究决定相关意见如下：1、结算工程款的依据，参照南通海州建设集团有限公司和江苏金某置业有限公司分别于2014年10月22日和2016年3月31日签订的二份合同条款执行，结算费率计取后不下浮；……3、项目部在春节前核算完成你班组的施工产值，完成所有工程款的支付；……6、若延期付款，则春节后起按年息16%支付延期利息。4、2019年4月28日，袁桂彪（甲方）、陈华（乙方）、海洲公司（丙方）、金某公司（丁某）签订《和解协议书》。协议书第一条对陈华完成的工程款予以确认。协议第二条约定，本协议签订后30日内，由丁某根据甲方出具的相关手续（若付款期限届满前，甲方未能出具相关手续的，不影响丁某直接向乙方付款，丁某付款后自甲方的工程款中扣除，有关责任由甲方自行承担），向乙方直接支付工程款90万元；另在本协议签订后30日内，由甲方向乙方支付工程款10万元。乙方在收到甲方、丁某支付的款项后，即撤回在宿迁市宿城区人民法院提起的（2018）苏1302民初5035号诉讼案件，此后不得再随意起诉各方主体……协议第三条约定：就乙方施工部分的工程造价的确定，本协议签署后将按照此前甲乙双方共同以丙方名义与丁某于2014年10月22日签订的施工承包协议和2016年3月31日签订的施工合同补充协议的约定，与丁某进行有关工程款的结算与支付申请。各方确认于2019年9月30日前完成乙方施工部分的工程造价的审价工程，经各方确认后对各方均有效力。有关的审计费用与乙方无关，届时甲方予以承担。此后，针对乙方部分的应付工程尾款（除5%质保金以外），由甲方向丁某出具手续，由丁某在2019年10月31日前直接向乙方支付剩余应付工程款的50%，另外50%在2020年春节前付清。若付款期限届满前，甲方未能出具相关手续的，不影响丁某直接向乙方付款，丁某付款后自甲方的工程款中扣除，有关责任由甲方自行承担。协议第四条约定，未来，乙方与甲、丙两方之间另外产生争议的可另行诉讼，并要求丁某协助执行。除非丁某不依照本协议的约定向乙方付款，否则乙方不得同时起诉丁某。协议第五条约定，乙方承担其依照第一条约定结算工程款部分的2.5%的管理费和3%的工程介绍中间费，丁某有权直接自乙方的工程款中扣除并转付甲方。乙方不需再向丙方或者其他任何方支付其他与此相关的费用。丙方对此完全予以确认。协议第六条约定，甲方双方的工程款的成本费等，由甲乙双方各自负责和缴纳、开票。具体的发票开具，由乙方在本协议第三条约定的结算审价结束后，于每次领取结算款时向丙方提供相关的成本费发票。否则，丁某有权协助丙方扣取相应部分的成本票和建安发票的税金。协议第七条约定，以上协议内容系四方平等自愿协商结果，四方已全文阅读并理解无误。甲乙双方工程款的结算及支付按本协议履行，若有丁某未按本协议及时向乙方支付工程款，乙方有权诉讼丁某直接支付工程款，并有权向丁某主张按应付未付的工程款为基数自逾期之日起年利率12%的逾期付款利息。5、2020年4月20日，江苏四维工程咨询管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，对原告完成的施工部分的工程结算价为14155979.61元（结算价下浮率按总包和建设单位约定的下浮6%计算），并经被告海洲公司、袁桂彪确认。以上事实，有金某国际花园住宅小区施工承包协议、建设工程施工合同补充协议、和解协议书、工程造价咨询报告书及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，原告陈华与被告袁桂彪借用被告海洲公司的资质与金某公司签订的协议书均为无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定主张工程款。关于工程款支付主体。本院根据原、被告于2019年4月28日达成“和解协议书”第二、三条约定，认为被告袁桂彪负有向原告支付工程款的义务，金某公司直接向原告支付工程款系根据袁桂彪出具的手续支付或者直接从袁桂彪的工程款中扣除，因此本案向原告支付工程款的义务主体应为袁桂彪，而非金某公司，亦非海洲公司。且在和解协议第四条约定，除非丁某（金某公司）不依照本协议的约定向乙方（陈华）付款，否则乙方不得同时起诉丁某。本案中，因原告陈华与被告袁桂彪对工程价款无法达成一致意见，导致被告金某公司付款无依据，故被告金某公司并不存在相应的违约情形。被告金某公司在陈华与袁桂彪之间仅系协助单位，金某公司虽为发包单位，但双方在和解协议书中明确约定袁桂彪系付款主体，金某公司仅系协助单位，和解协议书对于被告金某公司的责任承担方式进行了变更，并不违反法律规定，应属有效。因原、被告于2019年4月28日达成“和解协议书”，该和解协议书系对原告完成的工程量、工程价款的计算方式及付款方式进行确认，系各方的真实意思表示，对各方均具有拘束力，但对于违反法律规定的约定应为无效约定。本院根据“和解协议书”第三条的约定，认为原告完成的工程量造价应以被告海洲公司与金某公司于2014年10月22日、2016年3月31日签订的协议计算。而根据海洲公司与金某公司于2016年3月31日签订的补偿协议第一条的约定，认为审定总价的让利下浮6%应调整为4%。根据《工程造价咨询报告书》下浮6%审定的结算价为14155979.61元，本院予以确认原告完成的工程量价款应为14457170元（取整数）。关于已付工程款数额。被告袁桂彪主张已付款数额为8366794.2元。本院根据被告袁桂彪提供的“8-13楼付款清单明细”、原告提供“金某国际花园二标（8-13楼）付款明细核对明细清单汇总表”的质证意见及当事人陈述，对原、被告无争议部分予以确认为6796372元。对原、被告有异议的付款明细，认定如下：对于序号1、2，本院根据原告在庭审中陈述“同一工程，他作了三分之二，我做了三分之一”，认为被告袁桂彪主张原告陈华承担33%，即50540元，较为合理，应予支持。对于序号3，因农民工保证金系可以退还，故袁桂彪主张陈华承担该部分费用，无事实依据，本院不予支持。对于序号4，跑手续费，因袁桂彪无证据证明，且陈华不予认可，故对该部分费用，本院不予支持。对于序号9、10、11、13、14、15，因王为杰无法认定收取的款项中是否包含原告陈华的工程款，也无原告陈华或者陈华委托的人员签字确认，现原告不予认可，且该部分费用系发生在原告撤场之后，故本院不予支持。对于序号17、28，原告陈华虽不予认可，但其在（2018）苏1302民初5035号开庭中提交的证据授权委托书、工伤认定申请表用以证明其系实际施工人，而第17项、28项有受害人签字领款单及宿迁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解书、汇款凭证予以佐证，足以证明该部分42592元应视为已付工程款。对于序号18、25，塔吊司机工资，因该部分费用未计入审计报告内，不算原告工程量，因此不应计入已付工程款。被告袁桂彪辩称因工期延期，导致的工人工资增加，该部分费用应由原告承担。本院认为，对于该部分费用，四方签订的和解协议书并未约定，故被告袁桂彪主张该部分增加的费用由原告承担无事实依据，本院不予支持。对于序号35、38，原告辩称仅有赵某一人签字，故不予认可。本院认为，赵某系原告陈华的现场管理人员，且在其他单据上多次签字确认，故对该部分费用280000元予以支持。对于序号37，原告自认973000元，但被告无证据证明其他部分亦是发生在原告施工期间内，故本院予以确认973000元。对于序号44-49，原告不予认可，且发生时间均在原告撤场后，故本院不予支持。关于序号54、55，陈华与袁桂彪个人之间的50万元往来款。因被告袁桂彪主张该50万元往来款系双回复之间的私人债务，与本案无关，要求另案处理。本院认为，因本案当事人较多，且系建设工程施工合同纠纷，故对于原告陈华与被告袁桂彪个人之间的款项往来可另案主张，本案不予理涉。关于序号56，原告主张其垫付土方费用10000元应由项目部负担，应予从已付款中扣除。本院认为，原告仅有转账记录一份，是否与本案具有关联性存疑，且被告不予认可，故对原告主张不予支持。关于序号57，原告陈华主张其垫付塔吊费用30977元应由项目部负担，应从已付款中扣除，本院予以支持，理由同序号18、25。关于序号58、59，因原告无证据证明，且被告不予认可，本院不予支持。综上，被告已付工程款数额为7169504元。（不包含序号57）关于5%质保金，因各方有明确约定，暂予以扣除722858元（14457170元×5%，取整数）。关于2.5%的管理费361429元（14457170元×2.5%，取整数），因该部分费用的收取无法律依据，本案暂不予处理。关于3%的工程介绍费433715元（14457170元×3%，取整数），因该部分费用不违法法律规定，予以支持扣除。综上，原告工程款合计为14457170元，已付款为7169504元（取整数），应支付5800641元（14457170元-7169504元-722858元-361429元-433715元+30977元）。关于原告主张按“金某国际花园结算情况说明”约定的16%计算利息。因原被告各方签署和解协议书的时间为2019年4月28日，系当事人最新的意思表示，而在和解协议书中并未就工程款约定利息，仅就被告金某公司逾期付款约定了利息。故本院予以支持按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。和解协议第三条约定的付款时间的前提为2019年9月30日完成原告施工部分的工程造价。现因原告陈华与被告袁桂彪就工程造价意见不一致，导致审计报告未能在约定的时间内作出。现经本院判决确认原告施工部分的工程造价，故对于原告主张的利息部分仅能支持本院判决确认支付款项后的利息。此外，因为原告提交的“金某国际花园结算情况说明”加盖的系项目部印章，而项目部印章并不具有对外签约、设立债权债务关系的权限，且无经办人签字，原告本人也无法说清“金某国际花园结算情况说明”的形成过程，故对该份证据，本院不予采信。对于原告主张对案涉工程项目享有建设工程价款优先受偿权的诉请。本院认为，因原告作为实际施工人与被告金某公司并不存在直接的施工合同关系，因此其不享有优先受偿权的权利。本案调解不成，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告袁桂彪于本判决生效之日起十日内给付原告陈华5800641元及利息（以5800641元为基数，自本判决生效之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回陈华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，由原告陈华负担11896元，由被告袁桂彪负担52404元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  周小买人民陪审员  伏守彪人民陪审员  胡素珍二〇二〇年十二月十一日书 记 员  陆振红