广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3758号 上诉人（原审原告）：赵佳杰，女，1969年5月6日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。 上诉人（原审原告）：陈宗光，男，1983年8月21日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：林春慧，广西古方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林居相聚房地产经纪有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇机场路以南、西城大道东侧新城国奥小区第******。 法定代表人：吕海燕。 上诉人赵佳杰、陈宗光因与被上诉人桂林居相聚房地产经纪有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵佳杰、陈宗光及其共同委托诉讼代理人林春慧，被上诉人桂林居相聚房地产经纪有限公司法定代表人吕海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵佳杰、陈宗光上诉请求：1.撤销临桂区人民法院（2020）桂0312民初1176号民事判决；2.判决被上诉人支付上诉人售房佣金75956.49元；3.判令被上诉人支付上诉人利息3418元（以75956.49元为基数，自2019年6月30日起，按年利率6%计付，暂计至2020年3月30日，直至付清之日止）;4.判令被上诉人支付律师费5000元;5.本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用存在错误。一、一审法院事实认定错误。被上诉人在一审庭审中当庭说谎，说不支付剩余的售房佣金给上诉人的原因是桂林润鹏房地产经纪有限公司未与之结算，事实是第三人多次要求被上诉人结算，被上诉人都拒绝，并以此作为筹码，解决其与第三人的债权债务。而该债权债务与上诉人没有任何关系。被上诉人无端扣下上诉人的佣金没有任何事实与法律依据。二、一审法院在法律适用上存在错误。1、合同相对性的适用上。经过庭审得知，上诉人与第三人、第三人与被上诉人是合同关系，合同各方存在债权债务。本案中，上诉人是债权人，第三人是债务人，被上诉人是次债务人。因债权到期，第三人多次要求被上诉人结算遭到拒绝，上诉人的债权无法实现，根据合同法第七十三条，上诉人有权提起代位权诉讼。一审法院依据合同相对性作为判决依据，属于适用法律错误。2、没有追加债务人王秋鹏为第三人审理，无法实现法院定纷止争的审判目的。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十六条，法院可以追加债务人为第三人。本案中，一审法院在庭审中既无法查清事实，又不按法律规定追加债务人为第三人，有违法院定纷止争的审判目的。综上，一审判决存在，请求撤销。请求判如所请。 桂林居相聚房地产经纪有限公司辩称，因被上诉人不认识上诉人，其不是上诉人员工，与上诉人没有关系。请求二审法院不支持上诉人的上诉请求。 被上诉人向一审法院起诉请求：一、被告支付原告75956.49元；二、被告支付原告利息3418元；（以75956.49元为基数，自2019年6月30日起，按年利率6%计付，暂计至2020年3月30日，直到付清之日止）;三、被告支付律师费5000元；四、诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定的事实：原告赵佳杰陈述以原告陈宗光的名义作为中间人销售房屋，两人找到案外人王秋鹏协商，约定将销售《秀兰·郡府》小区6套房屋的销售业绩挂到桂林润鹏房地产经纪有限公司（法定代表人是王秋鹏）。之后，桂林润鹏房地产经纪有限公司与被告协商，将6套房屋的销售业绩交换到了被告名下。2018年10月起，原告促成了上述6套房屋的交易，广西易房易友房地产经纪有限公司将成交的《秀兰·郡府》房屋的佣金结算给了被告，2019年6月4日、11日，被告分别转款28306元和7484元给原告陈宗光。之后，原告找被告支付余下的佣金，被告以与原告没有签订合同，因被告与王秋鹏是合作关系，故预付了38000多元给王秋鹏，并转给了原告陈宗光，余款王秋鹏未与被告结算，不予支付。 在被告提供的被告与原告陈宗光的微信聊天中记载：“陈宗光：兰秀郡府佣金有时间我想去结一下，问一下你有时间吗？被告：这两天带客户有点忙，前几天跟秋鹏说了，让他过来算算，他一直没过来，过几天等他忙完让他来公司算吧。” 本案诉讼过程中，原告主张原告是债权人，桂林润鹏房地产经纪有限公司是债务人，被告是次债务人，其有权提起代位权诉讼。原告还主张其为此次诉讼，支出律师代理费5000元，并提供了《委托代理合同》予以证实。 一审法院认为，一、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告未就其作为中间人销售房屋的佣金或业绩等事宜与被告达成过协议的事实提供证据，原告陈述的事实是原告与案外人王秋鹏协商，达成的将原告销售《秀兰·郡府》小区6套房屋的销售业绩挂到桂林润鹏房地产经纪有限公司的协议，而案外人王秋鹏是桂林润鹏房地产经纪有限公司的法定代表人，原告也认为桂林润鹏房地产经纪有限公司为债务人，因此，与原告达成协议的相对方应为桂林润鹏房地产经纪有限公司，根据合同的相对性，原告销售房屋后所得业绩或佣金，应根据原告与桂林润鹏房地产经纪有限公司达成的协议，向桂林润鹏房地产经纪有限公司主张权利。二、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，债权人行使代位权，必须是债务人怠于行使其到期债权，本案中，原告所售6套房屋的业绩或佣金，因桂林润鹏房地产经纪有限公司与被告之间达成了协议，将案涉6套房屋挂到被告名下以被告作为中介人，出售佣金或业绩已经由广西易房易友房地产经纪有限公司结算给了被告，按照合同相对性，该笔佣金或业绩应由桂林润鹏房地产经纪有限公司和被告进行结算，但桂林润鹏房地产经纪有限公司与被告之间是否已经结算，该笔佣金是否为桂林润鹏房地产经纪有限公司到期的债权，从被告提供的原告陈宗光与被告的聊天记录记载的“陈宗光:兰秀郡府佣金有时间我想去结一下，问一下你有时间吗？被告：这两天带客户有点忙，前几天跟秋鹏说了，让他过来算算，他一直没过来，过几天等他忙完让他来公司算吧”的内容来看，本院无法确认原告主张的佣金为桂林润鹏房地产经纪有限公司的到期债权，原告亦未在本案中提供确凿的证据予以证实。综上，原告向被告主张其所销售的6套房屋的佣金75956.49元以及利息和律师代理费，证据不足，事实依据不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告赵佳杰、陈宗光的诉讼请求。案件受理费1909元，保全费900元，共计2809元，由原告赵佳杰、陈宗光负担。 二审中，当事人依法围绕上诉请求提供了新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交的证据如下：证据1、桂林润鹏房地产经纪有限公司即债务人的工商登记，证明本案案外人的主体资格，及案外人的法定代表人为王秋鹏，监事为张少波。证据2、张少波与上诉人的微信聊天记录，上诉人主张该证据证明2019年7月4日，上诉人与张少波沟通在秀兰郡售房的佣金的支付事宜，张少波在一审时辩解说不知道是上诉人卖房是在说谎。证据3、王秋鹏与上诉人的微信聊天记录，上诉人主张该证据证明2020年1月2日至17日，案外人的法定代表人一直在与被上诉人或者是与张少波在沟通清算，上诉人售房佣金的事宜，而张少波一直在拒绝结算，张少波一审说不知道是上诉人客户的辩解是在说谎。被上诉人对上述三份证据的质证意见是不清楚，没有关联性。本院对该三份证据的认证如下：上诉人提交的该三份证据并不能明确证明案外人桂林润鹏房地产经纪有限公司与上诉人之间，以及桂林润鹏房地产经纪有限公司与被上诉人之间存在确定的债权债务关系，故本院对上诉人主张的该三份证据的证明目的不予确认。当事人对“之后，原告找被告支付余下的佣金，被告以与原告没有签订合同，因被告与王秋鹏是合作关系，故预付了38000多元给王秋鹏，并转给了原告陈宗光，余款王秋鹏未与被告结算，不予支付”有异议。对当事人有异议的事实，本院确认为：赵佳杰、陈宗光以其已销售了六套《秀兰·郡府》房屋为由向桂林居相聚房地产经纪有限公司主张支付余下的佣金，桂林居相聚房地产经纪有限公司以其与案外桂林润鹏房地经纪有限公司之间债权债务关系未予结算为由，拒绝了赵佳杰、陈宗光的主张。双方当事人对一审查明的其他法律事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见归纳本案的二审争议焦点：一、本案是否适用代位诉讼;二、本案是否遗漏了当事人。上诉人主张其对案外人桂林润鹏房地产经纪有限公司享有到期债权为75956.49元及利息，并认为案外人桂林润鹏房地产经纪有限公司对被上诉人享有该对应的债权即75956.49元及利息。结合庭审及当事人的证据显示，上诉人并未能证明案外人桂林润鹏房地产经纪有限公司与被上诉人是否存在债权债务、债权是否确定以及债权是否到期等上诉人具备了行使代位权的条件。根据合同相对性原则，上诉人仅能向桂林润鹏房地产经纪有限公司主张该债权的请求权，其以债权人身份向合同外的民事主体即被上诉人主张代位权的权利无事实与法律依据，本院依法不予支持。基于现有证据并不能证明上诉人享有代位权，一审法院未遗漏当事人，审理程序合法。上诉人诉请实现代位权无事实和法律依据，其请求被上诉人承担律师费的主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人赵佳杰、陈宗光的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1909元，由上诉人赵佳杰、陈宗光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  黄 荣 书 记 员  欧 洁