湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1112号上诉人（原审原告）：赵小军，男，1976年2月20日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：蒋艳阳，湖北五合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：随县安居镇人民政府，住所地：随县安居镇。法定代表人：宫英堂，镇长。委托诉讼代理人：聂明，随县安居镇人民政府干部。委托诉讼代理人：吴光才，随县安居镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李俐，男，1970年2月17日出生，汉族，住随州市。被上诉人（原审原告）：余凯科，男，1970年5月23日出生，汉族，住随县。被上诉人（原审被告）：随县安居镇王家楼村民委员会，住所地：随县安居镇王家楼村。法定代表人：戈全海，主任。上诉人赵小军、随县安居镇人民政府因与被上诉人李俐、余凯科、随县安居镇王家楼村民委员会合同纠纷一案，不服随县人民法院（2020）鄂1321民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵小军上诉请求：1、改判随县安居镇人民政府向赵小军返还土地转让款198380元，并支付资金占用利息（自2012年11月至付清之日止的同期银行贷款利息）；2、撤销一审判决第二项，改判随县安居镇人民政府向其返还收取的道路修补保证金20000元；3、判令随县安居镇人民政府向其返还占用的三鑫苑小区1号楼一楼自南向北第二间、第三间门面房和二楼自南向北第一间房；4、本案的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审追加余凯科、李俐作为一审原告，并判决其与上诉人共同占有安居镇人民政府返还的198380元土地转让款错误。余凯科、李俐与赵小军签订的退伙协议明确约定了对退伙后另发生的权利、义务由赵小军继受。即使退伙协议附件中没有约定本案所涉及的198380元土地转让款的债权问题，但因该建筑正处于建设中，也没有约定该工程应缴纳的税款等债务问题。按照一审判决理由，工程验收后的税款问题也需要余凯科、李俐承担。一审期间，余凯科出具的证明证实了债权债务全部转让给了赵小军、随州市天生房地产开发有限公司亦出具协议书，赵小军是实际投资人。2、一审驳回上诉人返还20000元的道路修补保证金错误。据现场事实证实，该小区附近的道路并没有损坏，安居镇人民政府及相关管理部门也从来没有提出道路损坏的事实。双方的协议约定仅是道路损坏的可能性，并不是必然的。况且，三鑫苑小区已经施工建设完毕，尽管该小区建设项目待相关部门组织验收，但验收结果只是项目本身，而不是小区外的道路。一审以小区未经过验收为由，认定返还保证金的条件不具备错误。3、一审有关随县安居镇人民政府赵道强强占小区1号楼的房屋的基本事实经过没有查清，判决驳回上诉人的诉求错误。随县安居镇人民政府上诉请求：撤销一审判决，对本案发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由一审原告负担。事实和理由：一、一审漏列当事人。本案诉争的土地使用权人是随州市天生房地产开发有限公司，无论争议的土地面积是多或是少，只能由随州天生房地产开发有限公司主张权利。二、一审认定事实错误。1、2011年8月16日上诉人与李俐、赵小军签订《土地使用权转让书》之前，上诉人会同李俐、余凯科一起对涉案的土地进行了实际测量，测出的实际面积为2.28亩，庭审中上诉人一再强调上述测量的面积及图形的真实性，但一审法院未予采纳。2、合同中明确约定了四至界线及土地面积以实际测量为准，上诉人一再主张委托第三方对争议的土地面积进行实际测量，也未被一审法院采纳。3、一审法院仅以随县国用（2012B）第59号土地使用权证作为定案依据，忽视了实事求是的基本原则。因上述土地使用权证是赵小军等自行以安居市场的名义办理的，办证时对四至界线的指认，上诉人并不知晓，因此才出现了土地面积的误差。4、李俐、余凯科在上诉人一审中提交的调查笔录中对安居镇人民政府2.11亩土地没有争议，对王家楼村的1亩地没有实际丈量，但为了协调关系，不管实际面积多与少，都同意按3.11亩支付土地转让金。5、涉案的土地是2011年交付的，交付时的土地面积被上诉人知晓，但时隔八年后才主张权利，明显超过了法律保护的期限。三、一审实体处理错误。3.11亩的土地转让款由一审原告分别支付给了安居政府和王家楼村，即使应当返还，只能在查清安居政府和王家楼村各自面积的基础上，谁差多少面积，由谁返还多少土地转让款。安居镇人民政府针对赵小军的上诉答辩称，1、坚持其上诉意见，赵小军的上诉理由不能成立，应该依法驳回。2、赵小军要求安居镇人民政府退还道路维修保证金2万元的上诉理由不能成立，竣工的房屋和道路并未进行验收，赵小军应当依照合同还建面积至今未交付。3、赵小军要求返还房屋无事实依据，安居镇人民政府并未占用两间门面和1间住房。赵小军针对安居镇人民政府的上诉答辩称，1、坚持赵小军上诉意见，根据赵小军、李俐与安居镇人民政府签订的《土地使用权转让书》约定，土地转让款付款方是赵小军、李俐，接受款项的一方是安居镇人民政府及其指定的收款人随州市天生房地产开发有限公司不是合同一方当事人，安居镇人民政府上诉称应将随州市天生房地产开发有限公司列为一审原告的上诉理由不能成立。2、一审判决关于涉案土地面积的认定是正确的。协议约定了“四至界线及土地面积以实际测量为准”，但随县住房和城乡建设局对实际占用面积进行了测量为2.02亩。3、因赵小军等向王家楼村转款是依据随县安居镇人民政府要求支付的，而不是根据王家楼村的要求支付的。一审判决随县安居镇人民政府退还多收的款项是正确的。李俐、余凯科、随县安居镇王家楼村民委员会答辩称，不认可赵小军的上诉意见，同意安居镇人民政府的上诉意见。赵小军、李俐、余凯科向一审法院起诉请求：1、判令随县安居镇人民政府、随县安居镇王家楼村民委员会连带向原告返还收取的土地转让款198380元及利息（利息自2012年11月起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）、保证金20000元；2、判令随县安居镇人民政府返还其占用的三鑫苑小区1号楼一楼自南向北第二间的门面房；3、案件诉讼费用随县安居镇人民政府、随县安居镇王家楼村民委员会由负担。一审法院认定事实：赵小军、李俐、余凯科合伙以随州市天生房地产开发有限责任公司的名义投资随县安居镇三鑫苑房地产开发项目。为完成项目建设前期工作，2011年8月16日，随县安居镇人民政府作为转让方（甲方）与赵小军、李俐作为受让方（乙方）签订《土地使用权转让书》，主要内容为：“为了充分利用土地资源，经随州市市场管理中心来函，甲方经协商决定，拟将位于安居镇××××组（现安居镇农贸市场）的土地使用权转让（面积大约3.11亩，具体面积以土地测量为准），乙方自愿受让。为明确甲、乙双方的权利义务关系，特签订本协议。一、转让的位置及面积：该宗地位于王家楼村××（安居镇现农贸市场），面积大约3.11亩（具体面积以土地测量为准），四至界线及土地面积以实际测量为准。二、转让金额：按每亩18.2万元支付，总转让金以实际测量的面积计算。三、转让金的付款办法：自协议签订之日起一次性付清（暂按3.11亩的面积，多退少补），其中产权属于政府的大概2.11亩付给政府，产权属于王楼村的1亩付给王楼村。四、原土地使用权办证由甲方负责协调并提供相关资料，乙方承担相关费用……六、乙方改建建成后，应按不低于现安居农贸市场的建筑面积约770平方米（以审批的规划建设面积为准）据实还建给随州市市场管理中心和安居镇人民政府各一半。新建农贸市场以中间为界，南边所有权××安居镇人民政府所有（不低于385平方米），北边所有权××随州市市场管理中心所有，乙方负责将各项产权证办至安居镇人民政府和随州市市场管理中心名下。七、乙方因施工原因，可能会对安居镇现镇区的道路造成损坏。出于道路修补的考虑，乙方先暂交甲方道路修补保证金2万元，具体损失赔偿由乙方施工后同甲方根据道路损坏程度据实修补或扣保证金……十一、本协议自签订之日起生效，一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效率。甲方签字（盖章）：（法定代表人）韩红强，随县安居镇人民政府，乙方签字（盖章）：（法定代表人）：李俐、赵小军，2011年8月16日。”韩红强在甲方处签字，随县安居镇人民政府在甲方处加盖公章，赵小军、李俐在乙方处签字按印。同年9月2日，李俐向随县安居镇人民政府支付2.11亩土地转让款384000元及道路修补保证金20000元。2011年11月20日，李俐作为购买方（乙方）又与随县安居镇王家楼村民委员会作为出售方（甲方）签订《王家楼村××组农贸市场出售合同》，对另约4亩土地范围、出售价款、付款方式及其他事项进行约定。按照合同约定，李俐于2012年11月30日向随县安居镇王家楼村民委员会支付土地转让价款1067500元，其中包含前述随县安居镇人民政府牵头拍卖属于王家楼村民委员会1亩土地转让款182000元。后赵小军、李俐、余凯科以随州市天生房地产开发有限责任公司的名义开发建设安居镇三鑫苑小区，并于2012年11月16日由李俐出面以招投标方式竞得随县G（2012）80号地块（宗地面积7019.54平方米，约10.53亩）国有建设用地使用权，并于2013年8月19日向随县财政局缴纳该土地使用权出让金2400000元。现安居镇三鑫苑小区已建设完毕，但尚未办理验收手续。庭审中，赵小军提交的随县住房和城乡建设局勘测出具的随县2012年第六批次建设用地（地块三）征地红线图，即安居镇三鑫苑小区建设用地征地红线图，显示规划总用地面积8239.09平方米（折合12.36亩），其中道路代征面积567.38平方米（折合0.85亩），绿化代征面积651.92平方米（折合0.98亩），已征用地面积1348.54平方米（折合2.02亩），新征用地面积5671.25平方米（折合8.51亩）。随县国用（2011B）第2111号土地使用权证载明土地使用权人为安居市场，坐落随县安居镇王家楼村七组，地类（用途）市场，使用权类型划拨，使用权面积2102.5平方米，折合3.15亩；随县国用（2012B）第59号土地使用权证载明土地使用权人为安居市场，坐落随县安居镇王家楼村七组，地类（用途）市场，使用权类型划拨，使用权面积753.95平方米，折合1.13亩。两份土地使用权证载明的土地使用权面积之差为1348.55平方米（折合2.02亩）即为前述已征用地面积1348.54平方米（折合2.02亩）。经比对图纸、土地使用权证及现场实地调查，《土地使用权转让书》所涉标的3.11亩土地与《王家楼村××组农贸市场出售合同》所涉标的4亩土地互不交叉，该3.11亩土地即为随县国用（2011B）第2111号土地使用权证登记面积2102.5平方米（折合3.15亩）土地，被告随县安居镇人民政府仅将已征用地面积1348.54平方米（折合2.02亩）土地交付给原告方使用，下余土地未交付给原告方使用而收取相应土地转让款，即随县国用（2012B）第59号土地使用权证登记面积753.95平方米（折合1.13亩）土地，目前该土地使用权仍登记在安居市场名下，该安居市场系被告随县安居镇人民政府开办。被告随县安居镇人民政府承认确有部分土地未实际交付给原告而收取相应土地转让款，但其主张实际仅有0.83亩土地未交付给赵小军。另查明，赵小军、李俐、余凯科三人口头约定合伙进行安居镇三鑫苑项目建设，未签订书面个人合伙协议。2014年8月26日，赵小军作为甲方、李俐作为乙方、余凯科作为丙方签订《安居三鑫苑房地产项目建设投资退伙协议书》，主要内容为：“甲、乙、丙三方于2012年11月共同投资建设原安居农贸市场三鑫苑小区项目，现经三方充分协商，达成如下退伙协议。一、乙方、丙方自愿同意将安居镇三鑫苑项目的全部资产转让给甲方所有，由甲方继续经营，权利义务由甲方继受。二、本协议签订之日甲方退还乙方李俐的投资本金643549元（陆拾肆万叁仟伍佰肆拾玖元整）及合伙期间的利润70万元。三、本协议签订之日甲方认可丙方余凯科的入伙投资本金1570761元（壹佰伍拾柒万零柒佰陆拾壹元整）……九、本协议签订后，安居三鑫苑项目的全部资产归甲方所有（在建筑过程中所发生的一切安全事故由甲方承担，乙方、丙方概不负责），由甲方自主经营，自负盈亏，乙方、丙方无权干涉……甲方：赵小军，乙方：李俐，丙方：余凯科，2014年8月26日。”赵小军、李俐、余凯科分别在落款处签字按印。2014年9月9日，湖北省随州市曾都区公证处对上述协议书进行公证，作出（2014）鄂曾都证字第3227号公证书。本案审理过程中，李俐、余凯科对原告赵小军诉请权益归赵小军一人享有持有异议，认为涉案权益属于协议约定之外应由三人共同享有的权益，李俐、余凯科二人均请求作为共同原告参加诉讼。一审法院认为，赵小军、李俐、余凯科在《安居三鑫苑房地产项目建设投资退伙协议书》中未对合伙期间涉案债权作明确约定，应当作为共同原告参加诉讼。赵小军、李俐、余凯科三人合伙以随州市天生房地产开发有限责任公司的名义开发建设安居镇三鑫苑小区，为完成项目建设前期工作与随县安居镇人民政府签订《土地使用权转让书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。双方签订协议后，赵小军、李俐、余凯科已依约支付面积3.11亩（土地使用权证登记面积3.15亩）土地转让款566000元，现随县安居镇人民政府仅交付面积2.02亩土地给赵小军、李俐、余凯科方使用，下余面积1.09亩土地（土地使用权证登记面积1.13亩）未交付给赵小军、李俐、余凯科使用而收取相应土地转让款198380元，因安居镇三鑫苑小区现已建设完毕，随县安居镇人民政府继续履行交付下余面积1.09亩土地无现实价值及意义，且与规划不符，根据合同关于“暂按3.11亩的面积，多退少补”的约定，随县安居镇人民政府应当返还面积1.09亩【1.13亩-（3.15亩-3.11亩）】土地转让款198380元。随县安居镇人民政府主张实际仅有0.83亩土地未交付给赵小军、李俐、余凯科，与随县国用（2012B）第59号土地使用权证载明的未交付面积不符，不予采信。随县安居镇人民政府占用应返还土地转让款198380元确实给赵小军、李俐、余凯科造成资金占用损失，因赵小军、李俐、余凯科未提供证据证明其向被告随县安居镇人民政府主张退款，故赵小军、李俐、余凯科向法院起诉之日视为其主张返还该款项，即利息自起诉次日即2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止的诉讼请求，应予以支持。根据《土地使用权转让书》对道路修补保证金的约定，安居镇三鑫苑小区虽已建设完毕，但未办理验收手续，也未对镇区道路是否因项目开发受到损坏进行检验，故赵小军、李俐、余凯科诉请安居镇人民政府返还道路修补保证金20000元，在本案中不予支持。因赵小军、李俐、余凯科未提供证据证明随县安居镇人民政府存在占有安居镇三鑫苑小区1号楼一楼自南向北第二间门面的情形，故对赵小军、李俐、余凯科诉请随县安居镇人民政府返还上述房屋，不予支持。赵小军、李俐、余凯科诉请随县安居镇王家楼村民委员会对返还土地转让款198380元承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、随县安居镇人民政府于判决生效之日起十日内向赵小军、李俐、余凯科返还土地转让款198380元，并支付资金占用利息（自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止）。二、驳回赵小军、李俐、余凯科其他诉讼请求。案件受理费减半收取2290元，由赵小军、李俐、余凯科负担1000元，随县安居镇人民政府负担1290元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵小军提交的三组证据，本院认为证据一、证据二不属于新的证据，证据三与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，赵小军主张安居镇人民政府交付的土地实际为2.02亩，提交了随县国用（2011B）第2111号土地使用权证、随县国用（2012B）第59号土地使用权证、随县住房和城乡建设局勘测出具的随县2012年第六批次建设用地（地块三）征地红线图等证据证明。随县安居镇人民政府上诉称其与被上诉人余凯科、李俐在签订合同前进行了实际测量，实际测量的面积为2.28亩，无相应的证据证实，亦与合同约定不符，对其该项主张，本院不予支持。随县安居镇人民政府主张委托第三方机构再次对上述土地面积进行实际测量，因赵小军一审提交随县人民政府的土地使用权证以及随县住房和城乡规划局出具的红线图本身即为第三方机构的实际测量面积，随县安居镇人民政府无相反的事实推翻上述机构出具的土地使用权证及红线图，故随县安居镇人民政府主张实际使用面积为2.28亩的上诉理由不能成立，本院不予支持。因涉及赵小军实际受让的2.02亩土地，是由随县安居镇人民政府与赵小军、李俐签订的合同，赵小军、李俐亦是按照其与随县安居镇人民政府的合同约定向随县安居镇王家楼村民委员会支付的土地转让款。故对于多交纳的1.09亩的土地转让款应当由合同相对方随县安居镇人民政府退还。随县安居镇人民政府上诉称一审应当查明赵小军分别使用随县安居镇人民政府、随县安居镇王家楼村民委员会的土地面积及各自应当退还的面积，该上诉主张属于安居镇人民政府与随县安居镇王家楼村民委员会之间的内部问题，应由其内部协商解决，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李俐、余凯科是否在本案中享有权利。首先，李俐、余凯科与赵小军已经通过签订《退伙协议》的方式将三方共同投资建设的三鑫苑小区项目的全部资产转让给赵小军，权利义务均由赵小军继受。赵小军是实际权利义务人。其次，李俐、余凯科在法庭陈述虽认为土地转让款支付发生在退伙前，其对争议的款项享有权利，但其主要是因为退伙协议到目前为止还没有履行到位，如果赵小军依照退伙协议履行了付款义务，其可以不再主张涉案款项的权利。且李俐因合伙协议履行问题已经另案提起了诉讼，故随县安居镇人民政府退还的1.09亩土地转让款198380元应当直接退还给赵小军。一审将该款退还给赵小军、李俐、余凯科，实体处理不当，本院予以纠正。关于赵小军主张应当退还的道路损坏保证金20000元，因三鑫苑小区未进行竣工验收，双方未对镇区道路是否受损进行检测，赵小军主张退还该保证金，但其仅提交了小区门口的道路现状的照片，该证据不足以证明镇区道路情况，故对于赵小军的该项主张，本院不予支持。关于赵小军主张的退还其门面房及二楼的房屋，涉及赵小军等与案外人赵道强之间的另案纠纷。且赵小军与随县安居镇人民政府签订的合同约定“乙方（李俐、赵小军）因征地、建设及施工等其他各方面与王楼村任何单位或个人的有关纠纷或协议，均与本协议无关，甲方（随县安居镇人民政府）概不负责。”故赵小军主张随县安居镇人民政府返还其上述房屋无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，赵小军的上诉理由部分成立，随县安居镇人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销随县人民法院（2020）鄂1321民初149号民事判决；二、随县安居镇人民政府于判决生效之日起十日内向赵小军返还土地转让款198380元，并支付资金占用利息（自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回赵小军的其他诉讼请求。二审案件受理费8842元，由赵小军负担1000元，由李俐、余凯科负担3576元，由随县安居镇人民政府负担4267.60元。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 张 欢审判员 吕丹丹二〇二〇年十二月十三日书记员 郭金洋