呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4381号上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古博睿亿鑫科技有限公司。法定代表人：刘博渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹逊龙，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萌，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：永泽建设工程咨询有限公司。法定代表人：万晓红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郜立强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王苒，慧聪律师事务所律师。上诉人内蒙古博睿亿鑫科技有限公司（以下简称博睿公司）因与上诉人永泽建设工程咨询有限公司（以下简称永泽公司）服务合同纠纷一案，均不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博睿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项,改判支持博睿公司全部诉讼请求;2.上诉费用由永泽公司承担。事实及理由:一审法院在事实认定方面存在严重错误,适用法律不当。本案要点是:在项目模型全部按要求完工时,永泽公司临时提出要求博睿公司加入本不属于《合同》约定的工作内容,导致博睿公司工作量陡然增加,博睿公司要求增加相应费用,在协商无果的条件下,永泽公司拒付第二期费用，导致此案的发生。一、一审法院认定事实存在严重错误。1.一审法院认定BIM设计阶段就设计“支吊架”,不符合事实和常理。永泽公司在项目提交后临时要求增加“支吊架”没有任何的事实依据。支吊架是提供建筑物内各类管线、桥架设备与建筑结构主体连接的支撑措施,是传递荷载的重要载体。博睿公司与永泽公司签订合同及设计期间均未向博睿公司提及制作支吊架,所以支吊架不属于合同设计范围。支吊架部分一直以来都是在施工阶段委托支吊架的生产厂商进行设计并施工的,永泽公司要求博睿公司设计模型中临时加入“支吊架”的行为违背事实常理,是不可能实现的,故永泽公司的要求没有任何事实依据。2.一审法院对博睿公司出示的证据认定有误：对博睿公司所举的《委托项目成果移交单》认定错误，李某是本案所涉项目中经永泽公司委托与博睿公司对接的负责人,能够代表永泽公司签署《委托项目成果移交单》，李某与博睿公司存在业务上的关系,这是合同履行过程中必然产生的,但是不等同于博睿公司与李某有利害关系。李某与永泽公司之间存在法律纠纷与本案无关,不能够成为《委托项目成果移交单》合法性存疑的依据；一审法院对博睿公司所举的《资料接收单》认定错误，《资料接收单》虽然是永泽公司与中冶天工集团之间签署的文件,但此份文件恰恰证明了永泽公司对博睿公司所提交工作成果的认定；一审法院对博睿公司所举的两份《公证书》所证明的事项认定错误，两份《公证书》的内容,系博睿公司与永泽公司项目(原)负责人李某就此项目进度沟通对接的直接证据,能够证明博睿公司以电子邮箱发送邮件的方式向永泽公司提交了合同约定的项目成果和变更后的项目成果，博睿公司与永泽公司就合同履行的经过以及博睿公司已按约定完成任务，博睿公司所提交的工作内容是高于国家标准、符合合同约定的。3.一审法院对合同履行是否适用国家标准认定错误。本案合同中约定所适用的标准如果高于国家标准,按合同约定的标准履行,对该事实双方已充分确认过，本案所涉项目所用的合同标准远远高于国家标准,并且合同标准中并没有关于支吊架的约定。由此可见,支吊架部分并不包含在双方签订的服务合同中。因支吊架的排布特性决定,如需制作支吊架,应在签订合同前声明并提供支吊架尺寸及荷载等技术参数,同时还需要提供相应的建模标准。故本案合同的履行不能使用国家标准,原审法院对此认定错误。4.一审法院对证人李某的证人证言不予采纳是错误的。证人李某与博睿公司所签订的《合作协议》与本案没有任何法律关系，合同履行期间李某是本案所涉项目的负责人,故李某与博睿公司之间存在业务上的来往,是正常的业务关系,与李某个人之间不存在所谓的“利害关系”，证人李某在出庭作证时,已经与永泽公司解除了劳动合同,其证言是真实、有效、客观的。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定博睿公司未完成项目属于适用法律错误。《合同》第四条“乙方(博睿公司)的责任和义务”中的第3款约定:“严格按照甲方(永泽公司)提供建模要求及图纸内容执行工作,建模要求及模型样板详见附件1、附件2,”,然而《合同》的“附件1、附件2”中并没有任何永泽公司所称“支吊架”的约定,不属于博睿公司的工作范围。博睿公司已经按约定履行完毕合同义务,详见“资料交接单、委托项目成果移交单、《公证书350号》”。因永泽公司额外增加项目变更图纸范围超过原面积30%,依据《合同》约定博睿公司有权要求增加对应的设计咨询费。一审法院在无任何事实和法律依据的情况下,将博睿公司主张的咨询费537750元以60%的标准要求永泽公司支付给博睿公司,支付金额过低,侵犯了博睿公司合法的财产利益。永泽公司辩称，通过双方的交接文件，能够证明博睿公司未完善工作成果，构成违约。证人李某与博睿公司存在特殊利益关系，证人证言有失偏颇，不应采信。博睿公司提交的《公证书》并不能证明其完成的工作符合合同标准，关于支吊架，是合同约定的国标要求，并非临时增加的工作量，博睿公司无权主张相应的咨询费。博睿公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。永泽公司上诉请求：1.撤销(2020)内0102民初1747号判决；2.依法改判;3.判令博睿公司承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审判决事实不清,证据不足。博睿公司起诉永泽公司,要求支付《建设工程BIM咨询合同》全部价款,但经法庭调查、举证质证等各项审判程序,博睿公司向法庭提交的各项证据,不能证明其诉讼请求。第一,博睿公司未能证明其提交的成果满足合同要求,即未能推翻永泽公司不予付款的抗辩理由;第二,依据民事诉讼法相关规定,博睿公司应当对其主张承担举证责任,不能举证的应当承担不利的后果。但本案判决所依据的各项事实和证据并未与本案关键事实形成证明效力或印证,即本案未查明博睿公司提交的成果的完成度。故一审判决事实不清,证据不足,依法应当发回重审或查明事实后改判。二、一审判决违背基本法理,违背基本逻辑。一审法院认定博睿公司未能提交符合合同要求的成果文件,认可永泽公司不支付剩余合同价款具有法定的先履行抗辩权,博睿公司的行为构成违约，但又不支持永泽公司一审反诉要求博睿公司承担违约责任的诉讼请求，于法无据,于理不合。三、法院认定的利息起算时间有误。永泽公司在履行合同的过程中并无过失,不应认定其自诉讼之日起应当承担给付责任。该项给付责任是一审法院依据公平原则认定给付内容,其对永泽公司产生的给付义务系为判决生效之日而非博睿公司起诉之日。一审利息起算时间明显错误,应当予以纠正。博睿公司辩称，我方证据能够证明交付的成果文件已经达到合同约定的要求，我公司已经履行完毕合同义务，永泽公司要求我方支付违约金的诉请无事实和法律依据，应予驳回。博睿公司向一审法院起诉请求：1、判令永泽公司支付博睿公司咨询费537750元及利息（利息以本金537750元为基数，自2019年11月7日起至2020年1月20日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2020年1月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令永泽公司支付因项目图纸发生大规模变更超出原面积30%导致工作量增加对应的咨询费；3、判令永泽公司承担本案诉讼费。永泽公司向一审法院反诉请求：1.判令确认解除双方签订的《建设工程BIM咨询合同》；2.判令博睿公司向永泽公司支付违约金59750元及利息（利息以本金59750元为基数，自永泽公司提出反诉请求之日起至实际履行之日按照同期银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令博睿公司承担本案全部诉讼费、律师代理费27700元。一审法院认定事实：2019年3月19日，就“中蒙博览会永久国际会展中心建设项目”建设BIM模型，博睿公司、永泽公司双方签订了《建设工程BIM咨询合同》，由博睿公司为永泽公司提供建模服务。合同约定服务费为597500元，采用分期支付的方式支付服务费，具体约定是：第一期为项目总额的10%，在双方签订合作协议后五个工作日内支付；第二期付款为项目总额的80%，合计478000元，在乙方（博睿公司）提交的成果文件符合甲方（永泽公司）建模要求，结合国家主管部门对BIM咨询技术建模及本项目服务内容要求经全面验收合格后方可付款，如修改不符合要求和标准的模型超出交付时间，乙方（博睿公司）按合同中违约责任条款给予甲方（永泽公司）赔偿。合同签订后，博睿公司开始建模工作，永泽公司按约支付了第一期59750元服务费。2019年11月7日博睿公司向永泽公司交付全部成果文件时，经验收发现模型存在技术缺陷，不完整，永泽公司在资料交接单中明确予以注明“本次提供的管综模型中无支吊架，请完善模型”，但博睿公司至今未予修改完善。永泽公司因工程进度而自行做了相应的修改完善，现该项目已近完工。一审法院认为，博睿公司、永泽公司所签订的《建设工程BIM咨询合同》为双方真实意思表示，合法有效。该合同中虽未明确约定管综模型中要有支吊架的元素设计，但该合同第四条约定，乙方（博睿公司）应按照国家有关基本建设工程BIM现行标准的规定，结合甲方（永泽公司）建模需求和建模精度进行工作，而现行国家标准《建筑工程施工信息模型应用标准（GB/T51235-2017）中明确：“给排水”、“暖通”的元素信息要有“管道支吊架”的建模要求和标准。博睿公司在向永泽公司提交成果文件后，永泽公司经验收明确要求博睿公司在管综模型中无支吊架的问题予以完善，但博睿公司一直未予完善，至今未提交符合国家行业标准和项目要求的模型成果，已构成违约，应承担相应的违约责任。永泽公司自行完善缺陷模型或委托他方完成修改任务必然使其产生不必要的费用，因此造成的经济损失与博睿公司的违约行为存在必然的因果关系，故应当依据公平原则，适当扣减博睿公司应得的服务费，以弥补永泽公司因此造成的不必要损失。博睿公司要求永泽公司支付因项目图纸发生大规模变更，超出原总面积30%，导致工作量增加对应的BIM咨询费用的请求缺乏事实依据，不予支持；永泽公司要求确认解除双方签订的《建设工程BIM咨询合同》的请求，因考虑项目建设已完工，缺陷模型已经修改完善，无继续履行的必要，且按合同约定，对方违约，永泽公司有权单方解除合同，故该项请求应予支持；永泽公司要求博睿公司支付违约金的请求，因对于博睿公司的违约行为已以扣减其应得服务费的方式给永泽公司的损失作了弥补，博睿公司已承担了相应的违约责任，故不应再行提出承担违约责任的请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、永泽建设工程咨询有限公司应在判决生效后十日内支付内蒙古博睿亿鑫科技有限公司剩余应付咨询费的60%即322650元及利息（利息以本金322650元为基数，自2019年11月7日起至2020年1月20日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2020年1月21日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、确认内蒙古博睿亿鑫科技有限公司与永泽建设工程咨询有限公司签订的《建设工程BIM咨询合同》已解除；三、驳回内蒙古博睿亿鑫科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回永泽建设工程咨询有限公司其他诉讼请求。诉讼费：案件受理费9178元由内蒙古博睿亿鑫科技有限公司承担2939元，永泽建设工程咨询有限公司承担6239元，反诉费1986元由永泽建设工程咨询有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博睿公司提交以下新证据：1、永泽公司官网文章，即2019年度人员述职报告及图片，拟证明李某时任永泽公司工程总监，负责该项目。2、中蒙国际会展中心BIM微信群聊天记录，拟证明支吊架属于临时增加的项目。永泽公司提交以下新证据：李某与永泽公司的新劳仲裁字（2020）213号劳动争议《仲裁裁决书》，拟证明李某与永泽公司存在纠纷，具有实体上的利益冲突，其证人证言不具有中立性。经质证，双方对于对方提交证据的证明力均不采信。二审中，博睿公司明确表示，放弃原审第二项诉讼请求，即判令永泽公司支付因项目图纸发生大规模变更超出原面积30%导致工作量增加对应的咨询费。其他事实与一审查明相关事实一致。本院认为，《建设工程BIM咨询合同》第一条约定“项目服务内容明细：依据甲方（永泽公司）提供给乙方（博睿公司）电子档施工图图纸，建立整个项目的BIM建模（建筑、强点、弱点、暖通、消防、给排水）。”合同第四条约定：“乙方应按照国家有关基本建设工程BIM现行标准的规定，结合甲方建模需求和建模精度进行工作……如甲方要求高于现行标准，乙方在遵循不违背相关规范的前提下，严格执行甲方规范要求”。合同第六条约定：“第二期付款为项目应收总金额的80%，合计人民币59750元……甲方收到乙方成果交接申请后，甲方依据提供的建模要求及甲方向乙方提供的建模标准为主要参照依据，结合国家主管部门对BIM咨询技术建模及本项目服务内容要求对乙方提交的成果文件进行全面验收，成果文件验收合格后支付乙方第二期付款……”。依据现行国家规范《建筑工程施工信息模型应用标准》（GB/T51235-2017），该应用标准第4.1.1条规定：施工模型可包括深化设计模型、施工过程模型和竣工验收模型。该应用标准第5.5.6条规定：机电深化设计模型应包括给水排水、暖通空调、建筑电气等各系统的模型元素，以及支吊架、减震设施、管道套管等用于支撑和保护的相关模型元素。一审中李某作为证人出庭，因永泽公司提交的《仲裁裁决书》可证实李某与永泽公司发生劳动争议纠纷，呼和浩特市新城区劳动争议仲裁院作出仲裁裁决，确认李某与永泽公司于2019年9月4日解除劳动关系，而2019年11月7日双方《资料交接单》备注一栏明确：“本次提供管综模型中无支吊架，请完善模型。”该服务内容符合国家有关基本建设工程BIM的现行标准，不属于新增工作量，李某的证言不能证明博睿公司交付的成果符合要求。博睿公司在向永泽公司提交成果文件后，永泽公司经验收明确要求博睿公司对于管综模型中无支吊架的问题予以完善，但博睿公司一直未予完善，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于永泽公司要求博睿公司向其支付违约金59750元及利息的诉请，因一审法院对于博睿公司的违约行为已经以扣减其应得服务费的方式给永泽公司的损失作了弥补，利息计算方法并无不当，一审法院驳回永泽公司该项诉请，本院予以维持。综上，博睿公司及永泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18356元，由内蒙古博睿亿鑫科技有限公司负担9178元，永泽建设工程咨询有限公司负担9178元。本判决为终审判决。审判长 吴 芳审判员 吴铁刚审判员 卜 芳二〇二〇年十二月十四日法官助理 雅 茹书记员 郜 鑫