河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8141号上诉人（原审原告）：宋渊，男，1966年4月30日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：高蕾、王涛，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙晓宇，男，1989年7月5日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。上诉人宋渊与被上诉人孙晓宇合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5261号民事判决，向本院提出上诉，本院依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。宋渊向本院提出如下上诉请求：一、依法撤销原判决，改判支持原告宋渊的诉讼请求。二、本案的上诉费用及一审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人一方提交的于2020年7月份形成的协议书系对原《协议书》的有效变更，并据此认为“孙晓宇并未构成违约”并驳回原告的诉讼请求认定事实错误、适用法律错误。首先，被上诉人一方提交的《协议书》并未生效且并未实际履行，该协议形成时，被上诉人一方早已违约在先。从该协议的内容看，本金为70万元，利息为每季度4.5%，与双方在2019年9月6日签订并实际履行的《协议书》中的本金数额及利息均不一致。从该协议是否实际履行看，在该协议签订后，被上诉人一方也并未支付利息，按70万元月息1.5%计算，截止到2020年7月份，被上诉人一方应支付的利息为105000，即使将前期上诉人一方收到的100500进行抵扣，被上诉人一方仍有4500元未支付。原告一方在2020年8月份起诉不违反协议中“如未按时发放季度盈利，可向法院提出诉讼”的约定，且在被上诉人一方因违法而被停业明显丧失清偿能力的情况下原告起诉也符合法律规定。其次，被上诉人提交的协议的形成过程是，被上诉人一方在上诉人多次催要但长期无法支付利息的情况下，其本人及配偶到上诉人家中请求延期还款，并带上事先打印好的协议(一式两份)让上诉人签字，上诉人因身体状况不佳不堪忍受签了字。事后双方明确约定该协议作废，上诉人要求被上诉人当面销毁其持有的协议，被上诉人表示该协议现由其父亲持有随后会自行销毁，而截止一审开庭前，被上诉人一方仍表示要延期还款并向上诉人提供了一份76万元的《还款计划书》。可见，被上诉人一方故意欺骗上诉人，违背事实，其根本没有履行还款义务的行为，其多次协商还款的目的实际是为了逃避债务、拖延诉讼。二、在协议约定的一年期限到期前和到期后，被上诉人一方以实际行为明确表示不履行偿还本金并支付利息，原告的诉讼请求应依法予以支持。双方2019年9月6日签订的《协议书》中约定的期限为一年，截止到2020年9月5日到期，在该一年期限内，上诉人一方并不存在违约行为，而被上诉人一方一直占有使用上诉人的67万元。根据上诉人一方提交的证据证实，自资金出借后，在2019年10月至2020年2月期间被上诉人一方均是按月息3%支付利息，此后被上诉人未再支付利息已构成违约。除一审开庭前，被上诉人向上诉人提供的76万元《还款计划书》外，被上诉人曾多次表示要延期还款并承担上诉人的利息损失，但其既没有与上诉人重新协商签订协议，也没有支付正常应付的利息。直至一审开庭，被上诉人拿出一份作废的协议来混淆事实、逃避责任。可见，被上诉人一方在协议期内未及时足额支付利息，协议到期后拒不偿还本金，其以实际行为表示不履行该协议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被上诉人应承担偿还本金并支付利息的违约责任，上诉人一方参照原《协议书》月息3%的约定，要求被上诉人自违约之日起按月2%支付利息符合法律规定综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。孙晓宇答辩称：首先，我们递交至洛龙区人民法院的这份合同，是在上诉人家中由双方自愿达成，并非是由于没有看清楚，而且在这个合同上明确注明如遇不可抗力因素可以不支付该季度利息。其次关于合同有效性问题，当时是上诉人在当天签署完之后，又到我店里把之前的那份合同当着我面撕毁，并且这个视频证据我也保留的有。此外，我不存在欺骗上诉人问题，而且对于我们来说，当时这一份合同上明确注明按每月1.5%盈利，并不存在3%。所以，疫情期间未支付盈利，但在疫情前支付数额足以达到《协议书》中的1.5%盈利，不存在违约。宋渊向原审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还原告本金67万元并支付利息(利息自2020年2月起，以67万元为基数，按月息2%计算至实际清偿之日，暂计93800元);二、本案的诉讼费、保全费由被告承担。原审法院认定事实：2019年9月6日，原被告双方签订《协议书》一份，协议约定“本人宋渊自2019年9月6日起将陆拾伍万整自愿托管于网点(4103115108)中国体育彩票店内，由孙晓宇代委托人进行体育彩票跟单计划投注，本协议以年为单位，盈利结算以每季度9%(本金)发放，如未按时发放，可至洛龙区人民法院进行诉讼。如委托人本人未按照本协议未满一年取走本金，导致无法正常结算盈利以及本金安全，按照当时本金余额的20%作为违约金交付至中国体育彩票店内。并且当季度盈利不予结算，协议到期时，可提取全额本金及盈利，如有一方单方取消协议或违规，本协议自动作废，并按照违规条件给予赔偿。赔偿项:1、如店内未按时发放当季度盈利，除可向法院提出诉讼外，可要求向本店索取全额本金，并且仍结算当季盈利。2、如委托人未满一年期内提取本金，致使彩票店内，无法正常跟单计划，委托人将赔偿当前跟单计划，亏损金额(并附加违约金，双项补偿，每月投入时间约为20天)自本协议生效期起，一年期内委托人资金安全由本体彩店全权承担。有委托人宋渊、被委托人孙晓宇签字并捺印，日期为2019年9月6日。”原告宋渊根据该协议书分别于2019年9月6日通过洛阳银行向被告孙晓宇转账500000元，2019年9月7日通过建设银行向被告转款170000元，原告称按照该协议被告于2019年10月1日至2020年2月19日每月向原告支付协议约定利息20100元。附银行流水加以佐证。被告称2020年7月因受疫情影响，经原被告双方商议重新签订《协议书》，将上述协议中“盈利结算以每季度9%(本金)发放”变更为“盈利结算以每季度4.5%(本金)发放”另加“(如遇不可抗因素，如政策变更、疫情、洪水、地震，则本协议根据实际情况协商解决。)”落款日期仍为2019年9月6日，有原被告签字捺印。另原告提供2020年5月1日至2020年7月31日通话详单，证明其从2020年5月开始一直在与被告联系要求其偿还本息，被告不接电话也未向其支付，故原告诉至我院。原审法院认为：《协议书》系双方当事人自愿签订，为双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，属于有效合同，原被告应积极履行协议中约定内容，现原告按约定履行了支付义务，被告理应按协议约定向原告支付盈利款，经审查该《协议书》并非借款协议，协议中没有借款意思表示，且在后期该协议书在双方协商后将每季盈利9%发放变更为每季盈利4.5%发放，起点日期仍为2019年9月6日，并经原被告双方签字捺印确认，该变更系其双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效变更，根据原告所提交被告向其支付盈利款银行流水明细，变更每季盈利4.5%发放，孙晓宇并未构成违约。且协议约定期限为一年，至原告起诉之日，该协议未满一年。综上，对原告所诉，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下:驳回原告宋渊的诉讼请求。案件受理费减半计取5719元，保全费4320元，由原告宋渊承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋渊提交证据：证据1：××门诊复核认定表；证据2：洛阳市中心医院出院证及诊断证明书各一份；证据3：××门诊就诊卡两张。以上三组证明内容：上诉人因糖尿病病变导致白内障（××变），双眼视力下降，其因心脏病和糖尿病多次住洛阳市中心医院治疗，于2019年4月进行了冠心病搭桥手术，术后医嘱为药物治疗和定期复查，避免情绪波动等。2020年7月份在金额为70万元的《协议书》上签字时，无法看清协议内容，该协议并非上诉人真实的意思表示。证据4：《协议书》照片一张。证明内容：2020年7月份签订金额为70万元的《协议书》已作废，被上诉人未将其持有的协议销毁。证据5：上诉人与被上诉人微信聊天截图27张。证明内容：被上诉人一方并不存在因疫情而无法经营的事实。孙晓宇对上述证据质证意见：对前三组证据无异议。对证据4与证据5有异议。证据4中协议书上写的作废，并非我写的，也只按了上诉人一个人的手印，我不予认可。对证据5聊天记录本身无异议，对证明方向有异议。上诉人打的彩票都需要他单独的额外支付，不存在我不接他电话，前面基本上出票信息都接了，直到发生纠纷，见面大约三次，电话多次沟通无果。根据当事人举证及质证的情况，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：根据本案所涉两份协议的约定内容来看，均系由宋渊出资，孙晓宇按照固定收益比例向宋渊支付盈利，协议到期时，可提取全额本金及盈利。且孙晓宇庭审中称，盈利达不到约定固定收益数额时，其以自有资金垫付，故案涉两份该协议书性质为借款合同，所约定的固定收益性质为利息。本案中，双方各提交一份协议书上落款签署日期均为2019年9月6日，其中宋渊提交的一份协议书约定投入金额为65万，收益每季度9%等（以下称原协议）。孙晓宇提交的一份协议书约定投入金额70万元，收益每季度4.5%等（以下称新协议）。双方确认原协议签订后，宋渊于2019年9月6日、7日两次向孙晓宇转款共计67万元，新协议约定的70万元未实际投入，本案中，宋渊是按照实际出资主张权利。庭审中，双方确认新协议是在2020年7月份签订，将日期倒签为2019年9月6日，根据该协议的订立时间及内容应视为双方当事人经协商对原协议有关内容的变更。虽然宋渊称新协议系受欺诈而签订，并已解除，但其未提交充分证据予以证明，故对其该主张本院不予采信。鉴于原协议约定的利率不违反当时最高院司法解释的规定，且孙晓宇已经自愿履行至2020年2月，而新协议于2020年7月份签订，故新协议中对固定收益比例的调整应视为双方当事人约定对2020年3月以后利率的变更。孙晓宇应当自2020年3月开始按照每季度4.5%即月利率1.5%的标准计付利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5261号民事判决；二、孙晓宇于本判决生效之日起十日内偿还宋渊借款本金67万元及利息（自2020年3月1日起按月利率1.5%计算至实际清偿之日）；三、驳回宋渊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5719元，保全费4320元，共计10039元，宋渊负担1004元，孙晓宇负担9035元，二审案件受理费11438元，宋渊负担1144元，孙晓宇负担10294元。本判决为终审判决。审判员  翟涛二〇二〇年十二月二十九日法官助理吴金锴书记员贾梦瑶