福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1977号 上诉人（原审被告）：奥贵和，男，1950年8月5日出生，汉族，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：郑有，内蒙古鹿城联众律师事务所律师，特别代理。 上诉人（原审被告）：赵双平，男，1971年10月8日出生，汉族，住所地内蒙古包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：刘素平，内蒙古鹿城联众律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：陈锋，男，1979年4月27日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：郑长山、林少静（实习），福建思阳律师事务所律师，特别代理。 上诉人奥贵和、赵双平因与被上诉人陈锋民间借贷纠纷一案，莆田市秀屿区人民法院于2019年3月5日作出莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4052号民事判决，被告奥贵和、赵双平不服，提起上诉。本院于2019年7月12日作出（2019）闽03民终1461号民事裁定，发回秀屿区人民法院重新审理。秀屿区人民法院经重审于2020年5月25日作出（2019）闽0305民初5476号民事判决，被告奥贵和、赵双平均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 奥贵和上诉请求：撤销秀屿区人民法院（2019）闽0305民初5476号民事判决，依法改判驳回被上诉人陈锋诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实明显错误。一审在庭审中查明2012年12月27日陈锋通过自己银行账号6228××××7611向案外人赵双云银行账号6228××××3418转账货款200万元、2013年1月14日向案外人乔海平的银行账号6228××××7313转账150万元，且双方当事人对转账金额和日期均无争议。而一审判决书认定事实如下“2013年1月1日，陈锋作为甲方、奥贵和作为乙方、担保人赵双平就吉格斯太融通物流园区33号洗煤厂签订合作协议一份，协议载明的主要内容：1、……14、签署地包头市开发区。之后，陈锋分两次共支付给奥贵和350万元，其中于2012年12月27日通过其自己的银行账号6228××××7611向案外人赵双云的银行账号6228××××3418转账200万元……”。从合作协议签订的日期2013年1月1日和转账日期2012年12月27日比较来看，应该是转账在协议之前而不是之后，所以一审法院认定事实明显错误。还有一审判决将奥君用乔海平账户给陈锋转款时间确认错误，将2013年1月21日延后两天认定为23日，利息多计算。2、一审法院认为案外人奥君在收条收款人处署名为奥君代奥贵和的行为系表见代理的结论是没有事实依据，也不符合构成要件。（一）本案中陈锋所出示的证据企业登记信息不能证明案外人奥君出具的收条构成表见代理，因为当时商事登记制度未改革信息未公开，该登记信息律师调取需要法院立案手续，被上诉人陈锋当时根本无法知悉该档案信息，也没有证据证明陈锋当时知道该信息并且依据该信息而相信奥君能够代表上诉人奥贵和收钱。（二）根据表见代理原理构成表见代理首先是代理人无权代理，只不过是善意相对人有理由相信行为人有权代理。陈锋2012年12月27日向案外人赵双云转账货款200万元时，与奥贵和还没有认识。被上诉人在起诉状中表述“协议签订后，陈锋依约定准备500万元资金，并应奥贵和的要求先转账350万元用于购买原煤进行加工洗选。初期合作及业务开展较为顺利，2013年2月奥贵和向陈锋支付了合作收益70万元…”。上诉人答辩合作协议意思表示真实，只是上诉人陈锋提供的资金没有达到合作要求，上诉人才会没有与被上诉人实际履行合同。证人奥君两次出庭将与陈锋合作过程完整说明，包括陈锋派人到洗煤厂对奥君进行监管参与经营的事实。为什么一审判决仅认定奥君收钱构成表见代理，而奥君与陈锋合作经营过程不构成表见代理？一审认定被上诉人提供的6号证据录音与证据1、2的内容全部是奥君如何如何，未涉及奥贵和，为什么不以奥君与被上诉人陈锋起诉状自认的事实相互印证作为认定案件法律关系的依据。退一万步说，民间借贷也有期限和金额，被上诉人提供的资金不足构成违约，提前收回资金同样构成违约，其违约造成上诉人损失应当赔偿，合同约定一月一结，凭什么认定转账7天就提前收款并收取利息和收益，不到付息时间的转款只能认定还本，不能认定还息。 赵双平上诉请求：撤销秀屿区人民法院（2019）闽0305民初5476号民事判决，依法改判驳回被上诉人陈锋诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：与奥贵和一致部分不再重复表述，其认为一审法院判决认定事实明显错误。一审认为案外人奥君在收条收款人处署名为奥君代奥贵和的行为系表见代理并判决上诉人承担担保责任是错误的。上诉人在合作协议签字以前已经付款行为，无论是表见代理收款还是奥贵和自己收款，只要没有证据证据赵双平在当时明知此事，就不应当让上诉人承担保证前已经存在的借款的还款责任。一审判决以未经当庭质证的证据作为定案依据，程序严重违法。陈锋申请法院调取的证据“包公希不立字（2016）第6号不予立案通知书相关的赵双平、奥君询问笔录各一份”，在庭审中陈锋未对该证据举证，法庭也未对该调查收集的证据进行出示和说明，更未安排当事人质证。根据最高法民事诉讼证据若干规定第六十二条第二款，民事诉讼法第六十八条、适用民事诉讼法解释第一百零三条第一款。未经当事人质证证据不能作为认定案件事实的证据。本案是发回重审案件，合议庭成员是重新选定第一次参与审理，在没有出示证据和当事人质证的情况下，如何能够以过去的质证意见定案，一审程序违法。一审判决抛开合作双方当事人陈述于不顾，以保证人在公安局笔录认定法律关系有失偏颇。退一万步讲，即使民间借贷当事人也有权利义务，被上诉人不按照协议履行自己对出借款项的监管义务，放任自流，造成损失应当自负，不应当由保证人负担。合同约定一月一结，凭什么认定七天还款，只能还本，不应还息。 陈锋书面答辩称：对一审查明认定的事实没有异议，请法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护社会基本的道德与诚信，维护被上诉人之合法权益。 陈锋向一审法院起诉请求：1．判令奥贵和偿还给陈锋借款350万元及利息，其中借款200万元自2012年12月27日起、借款200万元自2013年1月14日起按月利率3%计算利息（被告已付利息734900元可予抵扣）；2．判决赵双平对上述奥贵和应偿还给原告的借款本息承担连带偿还责任；3、判决两被告承担本案的案件受理费、保全费、保费以及公告费。 一审法院认定事实：2013年1月1日，陈锋作为甲方、奥贵和作为乙方、担保人赵双平就吉格斯太融通物流园区33号洗煤厂签订合作协议一份，协议载明的主要内容：1．甲方为此项目成立专项基金账户，并注资500万元用于原煤购买，选洗及运输等相关费用。该账户由甲方负责管理。2-3（略）。4．乙方对使用专项基金账户购买的原煤进行加工选洗，并保证每月洗出成品煤不低于4万吨。5．在甲方书面授权许可下，乙方有权代甲方使用专项基金账户资金购买用于合作选洗的原煤，及代甲方对成品煤进行销售，销售所得款项进入专项基金账户。6．如甲乙双方买卖煤，依据市场价格协商处理（如乙方协助甲方购入或销售原煤或成品煤时，价格应与甲方沟通，依据市场价格协商后决定）。7．甲方在合同期内于每月15号从专项基金账户中提取不固定收益。收益为每吨出库成品煤扣除15元。若当月出库成品煤不足4万吨，按4万吨计算，共计60万元。8-9（略）。10．担保人须保证甲方注入资金安全，保证及时收回每月收益，如乙方拒绝或无能力履行上述合同义务，担保人应代为承担乙方合同义务履行支付收益、归还资金、赔偿损失等责任。乙方逾期15天（即每月30号）则视为乙方拒绝或无能力履行合同义务，乙方连续2月未能履行合同义务，甲方有权向乙方或担保人提前收回500万元专项资金。11．本合同有效期为一年。12．本合同到期后乙方应立即向甲方归还500万元专项资金，不足部分由担保人承担。13．若本合同发生争议，应向甲方所在地人民法院提起诉讼。14．签署地包头市开发区。之后，陈锋分两次共支付给奥贵和350万元，其中于2012年12月27日通过其自己的银行账号6228××××7611向案外人赵双云的银行账号6228××××3418转账200万元、于2013年1月14日通过其自己的银行账号6228××××2017向案外人乔海平的银行账号6228××××7313转账150万元。陈锋声称，2013年1月23日和1月30日，奥贵和通过案外人乔海平的银行账户支付给其263240元和471660元，计734900元的合作收益。 陈锋曾向福建省莆田市中级人民法院起诉，福建省莆田市中级人民法院于2015年10月17日就原告陈锋与被告奥贵和、赵双平合伙协议纠纷一案作出（2015）莆民初字第140号民事裁定书，准予原告陈锋撤回起诉。之后，陈锋向两被告所在地的公安机关报案两被告涉嫌合同诈骗。内蒙古自治区包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局于2016年8月22日作出包公稀不立字（2016）第6号不予立案通知书，对陈锋提出控告的奥贵和涉嫌合同诈骗案决定不予立案。陈锋申请复议，该公安分局于2018年1月19日作出公刑复字（2018）002号刑事复议决定书，决定维持上述包公稀不立字（2016）第6号不予立案通知书的决定。期间，2017年9月4日，陈锋向莆田市秀屿区人民法院提起诉讼，莆田市秀屿区人民法院于2017年9月8日作出（2017）闽0305民初3772号民事裁定：对陈锋的起诉，莆田市秀屿区人民法院不予受理。 2018年7月11日，陈锋再次诉至莆田市秀屿区人民法院，莆田市秀屿区人民法院于2019年3月5日作出（2018）闽0305民初4052号民事判决。奥贵和、赵双平不服提起上诉，福建省莆田市中级人民法院于2019年7月12日作出（2019）闽03民终1461号民事裁定：一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4052号民事判决；二、本案发回莆田市秀屿区人民法院重审。另，诉讼中，莆田市秀屿区人民法院根据陈锋的财产保全申请，于2018年7月26日作出（2018）闽0305民初4052号民事裁定：冻结赵双平持有的包头市燕赵置业（集团）有限责任公司的股权400万元，冻结期限为三年。为此，陈锋支付诉讼财产保全申请费5000元。 一审法院认为，从2016年4月6日赵双平在内蒙古自治区包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局办案中心所作的询问笔录第2页记载的内容，当民警问：“你和奥贵和与陈锋签订的《合作协议》详细讲一下”？赵双平答：“2013年1月1日，奥贵和到我办公室和我说他的洗煤厂因为没钱不能生产，陈锋愿意投资500万元，不管挣不挣钱每月给陈锋60万元利润，让我帮忙做一下担保，我当时不同意，陈锋说如果以后挣钱后他给我分点利润，具体多少没有说，奥贵和奥军、陈锋也说问题不大绝对放心吧，陈锋同时也说了洗煤厂不挣钱他的本钱也丢不了，也不会和我有关系。下午奥贵和和陈锋签了《合作协议》，我做了担保”。结合陈锋、奥贵和、赵双平签订的合作协议约定的具体内容，可以看出虽名为合作协议，但当事人之间约定了固定收益与保底承诺，故属于名为投资实为借贷的行为，本案案由应定为民间借贷纠纷。该合作协议依现有证据并不存在《中华人民共和国合同法》所规定的法定无效情形，应认定为有效，各方当事人均应当按该协议适当履行义务。按照该协议约定，陈锋先后两次共支付给奥贵和350万元款项的性质应认定为借款，而当事人之间约定的固定收益与保底承诺每月60万元，具有借款利息的性质，但该利息明显过高，应当依法予以调整。按照该协议约定，本案奥贵和应承担返本付息的责任，赵双平应依法承担连带保证责任。奥贵和于2013年的1月23日和1月30日分别支付给陈锋263240元和471660元，计734900元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当优先抵充借款的利息，又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，经计算，案涉借款本金200万元自借款之日即2012年12月27日起、借款本金150万元自借款之日即2013年1月14日起均至奥贵和第一次还款之日即2013年1月23日止按照月利率3%计算的利息分别为5.4万元和1.35万元，计6.75万元，奥贵和还款263240元，扣减利息6.75万元，尚余19.574万元，用于扣减本金即350万元-19.574万元=330.426万元，本金330.426万元自2013年1月24日至奥贵和第二次还款之日即2013年1月30日止按照月利率3%计算的利息为19825.56元，奥贵和还款471660元，扣减利息19825.56元，尚余451834.44元，用于扣减本金即3304260元-451834.44元=2852425.56元，这样，截至2013年1月30日，奥贵和尚欠陈锋借款本金2852425.56元及其自2013年1月31日起按月利率2%计算的利息未还。陈锋诉求的公告费，虽未提供相关票据证实，但可根据人民法院公告微信办理平台公布的缴费标准，按送达起诉状副本及开庭传票的公告普通收费260元予以认定。陈锋为实现本案债权花费的财产保全申请费5000元。其请求上述费用均由被告负担，依法可予支持。对于陈锋的其他诉求，于法无据，不予支持。奥贵和辩称的陈锋的诉求既没有事实依据，也没有法律依据，赵双平辩称的陈锋变更诉讼请求的相关法律关系为民间借贷不是其担保的基础法律关系即合作协议，所以其不再承保证责任；合作协议签订后，陈锋始终没有按约定设立专项基金账户并存足500万元资金，奥贵和与陈锋没有实际履行合作协议等理由，均依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、奥贵和应在本判决生效之日起五日内支付给陈锋借款2852425.56元，并自2013年1月31日起至还款之日止按月利率2%计付利息；二、奥贵和应在本判决生效之日起五日内支付给陈锋财产保全申请费5000元；三、赵双平对上述第一、二项承担连带偿还责任；四、驳回陈锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105220元，由陈锋负担41072元，由奥贵和、赵双平负担64148元。公告费260元，由奥贵和、赵双平负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人奥贵和、赵双平对原审认定的事实的异议已列入上诉状，并书面回复补充认为案涉吉格斯太融通物流园区33号洗煤厂是奥君与园区签订租赁协议，至今由奥君出租经营，与通话录音可以印证奥君与陈锋合作经营的事实，同时根据最高人民法院新的司法解释，调整后的民间借贷利率适用于本案。被上诉人陈锋对一审查明的事实没有异议。对其他无争议的事实，本院予以确认。 本案争议焦点为：1．原审法院认定奥君在收条收款人处署名为奥君代奥贵和的行为系表见代理是否适当？2．原审对奥贵和用乔海平账户给陈锋转款时间的认定是否不当？3．原审认定陈锋在《合作协议》签订之后分两次转账的事实是否不当？4．原审采信赵双平于2016年4月6日在内蒙古自治区包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局办案中心所作的询问笔录作为定案依据是否适当？ 本院认为，关于第一个争议焦点。根据陈锋、奥贵和、赵双平签订的合作协议并结合当事人的陈述意见，陈锋有理由相信奥君能够代奥贵和接收案涉款项，原审认定奥君在收条的收款人处署名为奥君代奥贵和的行为构成表见代理并无不当。另，虽然一审期间奥君作为证人出庭作证，但因其与奥贵和系父子关系，与本案具有利害关系，且陈锋在起诉状中并未自认与奥君系合作经营关系，故奥贵和主张应以奥君及陈锋起诉状自认的内容认定案件的法律关系的理由不能成立，不予支持。 关于第二个争议焦点。原审认定：“陈锋声称，2013年1月23日和1月30日，奥贵和通过案外人乔海平的银行账户支付给其263240元和471660元，计734900元的合作收益。”上诉人虽对转款时间有异议，但并未提出证据予以反驳，该事实系原审根据当事人陈述和经审查确认的证据予以认定，认定并无不当，故该上诉理由不能成立。 关于第三个争议焦点。陈锋分两次共支付给奥贵和350万元，其中于2012年12月27日通过其自己的银行账号6228××××7611向案外人赵双云的银行账号6228××××3418转账200万元、于2013年1月14日通过其自己的银行账号6228××××2017向案外人乔海平的银行账号6228××××7313转账150万元。上述事实经原审查明确认，认定并无不当。虽然案涉协议签订时间为2013年1月1日，而奥贵和主张陈锋所述的200万元支付时间2012年12月27日、早于协议签订时间，不应认定为是支付《合作协议书》的款项，因对于款项支付先于案涉合作协议的事实，陈锋已经做了合理说明，故可以认定该款项系用于支付案涉《合作协议》所涉款项；另外一笔150万元汇给案外人的款项性质问题，奥君、奥贵和对该案外人账户由其使用并无异议，奥贵和也未提供证据证明该款项系其他款项的事实，故原审予以认定该笔款项系支付案涉《合作协议书》并无不当。 另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，本案不属于该规定施行后人民法院新受理的案件，故不适用该新规定。 综上所述，奥贵和、赵双平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费64148元，由奥贵和、赵双平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  陈寿统 审判员  刘爱兵 二〇二〇年十二月四日 书记员  吴黎丽 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。