四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1201号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西昌四通通风设备制造有限公司。住所地：四川省西昌市尤家屯村安置小区****。 法定代表人：陈洪兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒明喜，四川尽心律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：倪康，男，生于1994年5月，汉族，四川省威远县人，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖友军，男，生于1971年7月，汉族，四川省荣县人，住四川省荣县。 上诉人西昌四通通风设备制造有限公司（以下简称“四通公司”）与被上诉人肖友军承揽合同纠纷一案，上诉人不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人舒明喜，被上诉人肖友军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人四通公司上诉请求：撤销西昌市人民法院（2020）川3401民初237号民事判决第一项、第三项，改判认定被上诉人构成违约，赔偿上诉人各项经济损失24，376.00元；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、上诉人与被上诉人签订协议后，被上诉人未按协议约定完成工作，仅安装了面积较大的风管主管和部分支管，对风管上的连接设备均未安装，2019年10月5日被上诉人未经同意私自离场拒绝施工，上诉人在多次催工无果的情况下，另请案外人完成收尾工作，致产生施工费4.8万元及叉车、转运费5，300.00元，被上诉人已构成违约，应承担违约责任，一审没有认定违约行为属事实认定错误；二、一审判决按100%安装费53，924.00元支付给被上诉人无事实和法律依据。案涉合同约定“所有工程施工完成现场收方后付至85%，消防验收合格后一次性付清15%”，被上诉人工程未做完就离场，未达到合同约定的上述条件，故一审判决100%支付53，924.00元是错误的；三、上诉人已预付工程款2.5万元，被上诉人未完成施工，不存在上诉人不支付工程款的违约问题。案涉《安装班组结算单》没有经过公司财务和公司总经理审核，该结算单未发生效力，上诉人拒绝付款的原因就是该工程未完工，没有达到支付款项的约定，上诉人并不存在违约行为。而被上诉人拒绝施工中途离场，构成违约，给上诉人造成经济损失，致上诉人另请他人施工产生费用4.8万元及卸货、转运的费用5，300.00元，该经济损失应当由被上诉人承担。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人肖友军未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，1、上诉人称答辩人在雷波工地选择性安装，但答辩人是按照公司送达材料依顺序安装；2、并不是答辩人私自离开工地，是公司未送达材料，且答辩人多次讨要生活费，但一直没有要到，才离开的雷波工地到就近工地讨要生活费；3、公司与答辩人没有解除合同之前，就私自找了第三方做工，对方称签订合同完成工程后一次性付清，但答辩人签订的合同是每月按进度付款，消防验收合格后一次性付清；4、上诉人称已支付85%的款项，但根据实际进度上诉人其实只支付了50%左右；5、上诉人找了第三方履行合同，费用与答辩人无关，且是对方在没有与答辩人解除合同就找了第三方。 被上诉人肖友军一审起诉请求：1、请求判令四通公司依约支付劳务费32，524.00元；2、判令四通公司赔偿肖友军因合同解除造成的损失20，000.00元；3、诉讼费用由四通公司承担。 上诉人四通公司一审反诉请求：1、请求确认肖友军已构成违约，判令肖友军退赔四通公司各项经济损失78，300.00元-53，924.00元=24，376.00元；2、本案诉讼费用由肖友军承担。 一审法院查明事实，2019年7月24日，肖友军与西昌四通公司签订《安装工程劳务承包协议》，约定：“公司（出包人）:西昌四通通风设备制造有限公司、班组（承包人）:肖友军，施工班组为公司在雷波金沙锦城防排烟工程施工。双方按照平等、自愿的原则，经双方认真协商，就本次安装工程施工具体事项达成如下协议条款：第一条、施工范围1.班组根据公司提供消防排烟工程安装工程设计图施工班组严格按图组织施工。2.班组要确保工程合格，须经有关单位一次性验收合格。3.公司供应设备、材料，按时抵达现场后，由班组负责卸货及保管。4.班组应做好施工设备、材料保管工作，禁止闲杂人进入施工现场。5.班组如因施工原因需居住现场，日常用水、用电等必须注意安全，现场临时设施由班组自行负责。第二条、施工工期此工程施工期以实际安装为准，即:2019年7月30日至2019年月日，施工过程中如遇特殊情况工期相应顺延如：停电、材料未按时到现场、因业主图纸变更。2.乙方必须按时按量完成工程施工，如无特殊原因乙方未按时完成工程内容则每天处罚金1500.00元。超过10日仍未完工每天罚款2000.00元。第三条、承包方式及付款方式1.施工范围及价格:风管制作及安装:26元／方米（含风管合成及安装，含风管上链接的所有设备）；正压送风口（自垂百叶）10元／个；正压送风口（电动百叶）30元／套；正压送风机300元／台。以上价格含施工所需工具、钻花、焊条、切片、自攻螺丝、手套、安全帽、安全绳、脚手架等小辅材（脚手每个班组公司借用4套），建渣清运费（公司付运费班组上车及清理）、开孔及补孔费（剪力墙除外）、自喷漆。2.意外保险:施工班组所有人员的意外保险由公司统一购买，保险费用由班组自行承担。3.付款方式:施工班组当月20-25日向公司申报当实际施工量，公司在次月5日前完成审核并交由财务，财务于20-25日发放审核后的款项，施工期以实际为准，所有工程施工完成现场收方后付至85％，消防验收合格后一次性付清15％。第三条、工程质量及安全1.施工班组应按照设计图的要求及施工规范进行施工。2.在施工过程中，班组应服从公司管理，安全第一文明施工、规范安装，保证施工人员的人身安全。第四条、双方责任1.公司的责任①公司负责协调施工中各方的关系，按时按量发放劳务费。②公司提供良好的施工环境及施工工作面，班组在施工过程中产生的问题，乙方自身不能解决的，甲方应积极牵头协调。2.施工班组的责任①班组要及时提供施工现场所需的材料、设备，材料、设备由班组负责保护，出现丢失、损坏由班组负责。②班组要按规定保证安装进度及安装质量如耽误工期或不服从公司安排，按公司的规章制度处罚。③班组施工要符合安装设计要求，并达到安装规范及验收质量标准。如乙方安装质量问题导致的返工、材料浪费等责任由班组自行承担。④施工班组在施工中安全责任由班组自行负责，公司不承担相关责任。⑤施工班组应遵守公司各种规章制度。第五条、如因设计及其它因素造成增减工程量时，双方按照增减量调整费用；如有未尽事宜，方共同协商解决。第六条、本协议一式三份，甲方两份，乙方一份，双方签字盖章后生效，具有同等法律效力。”肖友军在协议尾部乙方处签名捺印，西昌四通公司在甲方处签名并签章。协议签订后，肖友军即进场施工。2019年8月3日，肖友军以《借支单》方式在西昌四通公司借支5000.00元，借支事由为：雷波金沙锦城。2019年9月27日，西昌四通公司通过银行转款转给肖友军20000.00元。2019年10月13日经西昌四通公司的员工倪康到施工现场收方后形成的《安装班组结算单》载明：“项目名称：雷波金沙锦城，班组：肖友军，安装内容：地下室风管安装，完成量：2074，单位平方，单价26，金额32364.40元，备注：75%风管卡条未卡，合计处注明已支付25000.00元，结算人：倪康”西昌四通公司项目经理倪康在该结算单的结算人处签名并捺手印，该结算单上的金额32364.40是：2074平方米（完成量）×26元（合同约定单价）×60%＝32364.40元，结算后西昌四通公司未再支付肖友军安装费，肖友军等人于2019年10月5日离场。2019年10月14日，西昌四通公司与案外人钟理强签订关于雷波金沙锦城防排烟工程的《安装工程劳务承包协议》，该协议除第三条第1款施工范围及价格为风客Ｌ型合成加安装收尾包干价48000.00元及第四条第1款公司责任的第③项增加了“公司应针对此工地委派一名工程管理与乙方直接对接工程的质量、进度、报量、审核、结算等一切事宜（乙方如有增加部分必须有加盖公司公章的增加量单为依据），公司工程部管理员：倪康，电话号码：183××××6869”外，其他约定均与和肖友军签订的安装工程劳务承包协议内容一致。西昌四通公司在与案外人钟理强签订合同后分别于2019年10月11日、2019年11月12日及2019年10月17日通过微信和银行转款方式支付案外人钟理强工程款5000.00元及28600.00元及10000.00元，三次总计支付43600.00元。西昌四通公司分别于2019年10月8日、2019年10月14日支付案外人江世海案涉工程项目的通风设备叉车费及转运费2800.00元、2500.00元，两次合计5300.00元。肖友军提交的2019年10月18日《安装班组结算单》及《费用报销单》载明的项目名称为：雷波县医院改造，完成量为7000.00元，已支付3000.00元，扣除400.00元，未支付3600.00元，结算单及报销单上仅有肖友军个人签名。肖友军认为其工友6人于2019年10月5日离开雷波工地后，2019年10月6日至21日在德昌，等着与西昌四通公司结算，因此要求误工损失按六个人每天200元共计15天合计18000.00元，误工交通食宿共计2000.00元，共计20000.00元。上述事实有一审法院予以确认的证据和当事人的陈述在卷佐证。 一审法院审理认为，案涉《安装工程劳务承包协议》，系双方真实意思表示，合法有效。从合同内容看，双方之间系承揽合同关系。所谓承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案双方因《安装工程劳务承包协议》建立的系承揽法律关系，定作人西昌四通公司提供设备、材料，承揽人肖友军自带技术、自备施工所需工具、钻花、焊条、切片、自攻螺丝、手套、安全帽、安全绳、脚手架等小辅材，按照定作人西昌四通公司提供的消防排烟工程安装工程设计图施工，交付工作成果，因此本案应为承揽合同纠纷，而非肖友军主张的劳务合同纠纷。肖友军按约履行了合同上约定的部分安装制作的义务，被告也应按约支付相应的安装费，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，结合本案双方协议第三条：“承包方式及付款方式3.付款方式:施工班组当月20-25日向公司申报当实际施工量，公司在次月5日前完成审核并交由财务，财务于20-25日发放审核后的款项，施工期以实际为准，所有工程施工完成现场收方后付至85％，消防验收合格后一次性付清15％。”之约定，西昌四通公司应按照协议约定和上述法律规定支付肖友军相应的安装费，被告未按约定时间支付安装费已构成违约，应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，结合本案事实即西昌四通公司已于2019年10月14日与案外人另行签订《安装工程劳务承包协议》，并已实际履行，由此给原承揽人即肖友军造成的损失即为以结算单确定工程量按60%计算后剩余的40%安装费，因此定作人即西昌四通公司应赔偿解除承揽合同造成肖友军的损失，而肖友军主张西昌四通公司赔偿原告因合同解除造成的损失即误工费、交通费及住宿费共计20，000.00元，由于肖友军未提交相关证据证明其损失20，000.00元，一审法院对肖友军的该项诉请不予支持。同时，对西昌四通公司主张肖友军因违约退赔其各项经济损失24，376.00元的请求，因西昌四通公司如按约定支付肖友军进度工程款，不会造成肖友军等人的离场；或由肖友军继续履行合同，西昌四通公司也会支付相应的安装费及清运费，故西昌四通公司的主张案外人因安装施工收尾工程而产生的安装费、转运费不是损失，而是该工程项目施工必然产生的费用，西昌四通公司的诉请没有法律和事实依据，本院不予支持。在应付安装费的金额上，若按双方协议约定的支付方式即“所有工程施工完成现场收方后付至85％，消防验收合格后一次性付清15％。”之约定，不符合上述法律的规定，本案该工程在肖友军离场时虽未完工，但由于定作人即西昌四通公司已解除合同，另行请他人重作，案涉工程项目已完工，肖友军主张西昌四通公司按结算单上确定的工程量支付安装费符合上述法律规定，即为实际应支付的60%进度款53，924.00×60%=32，354.40元，对剩余的安装费53，924.00×40%=21，570.00元为肖友军的损失，应由西昌四通公司赔偿肖友军，由于西昌四通公司已支付25，000.00元，此款应扣减。肖友军主张西昌四通公司一并支付雷波县医院改造项目剩余安装费3，600.00元，因该项目与案涉工程项目不具有关联性，且其提交的证据也不能证实其主张，一审法院对该请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、西昌四通通风设备制造有限公司在本判决生效后10日内支付肖友军安装费28，924.00元（53924.00元-25000.00元）；二、驳回肖友军其他诉讼请求；三、驳回西昌四通通风设备制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费613.00元，减半收取计306.50元，由西昌四通通风设备制造有限公司负担；反诉案件受理费613.00元，减半收取计306.50元，由西昌四通通风设备制造有限公司负担。 二审审理过程中双方均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 本院认为，案涉《安装工程劳务承包协议》由上诉人四通公司与被上诉人肖友军签订，协议系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人主张被上诉人因工程未完工私自离场的行为构成违约。经审理查明，被上诉人于2019年10月5日离场前往德昌另一工地，由于案涉协议未明确约定工期，仅表述“2019年7月30日至2019年某月某日”，也未对私自离场行为进行约定，故被上诉人私自离场的行为虽然欠妥，但并未违反协议约定，且2019年10月14日上诉人又将案涉剩余工程转包给案外人钱理强，故上诉人主张被上诉人违约无事实依据，本院不予支持。 被上诉人按照协议约定完成了部分工程，双方于2019年10月13日进行结算，确认被上诉人所作工程量为2074平方米，单价为26元，依此计算被上诉人应得工程款为53，924.00元，因被上诉人借支25，000.00元，故一审认定上诉人还应付被上诉人工程款28，924.00元（53，924.00-25，000.00元）符合客观事实。虽然被上诉人在做工期间离场，但上诉人又将剩余工程转包给案外人钱理强继续施工，故从上诉人转包之日起，应视为本案双方当事人的协议履行即已终止，被上诉人主张上诉人支付其已完工程的工程款符合法律规定，应予支持。上诉人以协议约定“所有工程施工完成现场收方后付至85%，消防验收合格后一次性付清15%”，而主张不应全额支付被上诉人工程款的理由不能成立，本院不予支持。 上诉人将案涉剩余工程转包给案外人钱理强施工，并按双方协议约定支付工程款，是上诉人为完成工程的合理支出。同时，上诉人主张的卸货费及转运费5，300.00元，案涉协议并未明确约定应由被上诉人承担。上诉人还主张的25，000.00元预付款，因此款在上述被上诉人的工程款计算中已经扣除，故上诉人主张被上诉人应付的损失费用24，376.00元（48，000.00+25，000.00元+5，300.00元-53，924.00元），因无事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费613.00元，由上诉人西昌四通通风设备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 坚 审判员 刘 莉 审判员 刘志涛 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 吴佳琦