江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1995号上诉人（原审原告）：九江帅坤置业有限公司，住所地：江西省九江市开发区长江大道中段新贵府邸4-1101，统一社会信用代码913604007460839146。法定代表人：李凯，执行董事。委托诉讼代理人：余雳，江西匡庐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省安源消防工程有限公司，住所地：安徽省合肥市铜陵北路铁路生活小区****，统一社会信用代码913401007728167209。法定代表人：方慧斌，总经理。委托诉讼代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏珊珊，安徽经合律师事务所律师。上诉人九江帅坤置业有限公司（以下简称帅坤公司）因与上诉人安徽省安源消防工程有限公司（以下简称安源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。帅坤公司上诉请求：1．改判原审判决第一项，判令安源公司另行加付延期违约金349000元；2．撤销原审判决第二项，判令安源公司依约开具正规建安工程发票；3．本案一、二审诉讼费用由安源公司负担。事实与理由：1．原审判决认定案涉工程竣工日期有误，属认定事实不清。原审判决未坚持以事实为依据，综合审查我方在原审中所提交的全部证据，导致错误认定案涉工程竣工日期为2016年8月9日。我方暂将实际完工日期算至2017年7月28日。原审判决由此漏算对方应付延期违约金349000元；2．原审判决认定安源公司有权拒绝开具发票，说该诉求不属于人民法院民事诉讼的审理范围，属适用法律错误。安源公司答辩称，请依法驳回帅坤公司的上诉请求，理由如下：1．原审判决认定案涉工程竣工日期确实有误，但也并非一审认定的2016年8月9日，也并非帅坤公司自认的2017年7月28日，帅坤公司主张逾期违约金的证据显然在一审时未提交，应承担举证不能的法律后果。2．关于一审认定我方在未收到款项时不具有开具发票的义务，符合本案事实和法律规定。安源公司上诉请求：1．请求依法撤销九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初348号民事判决书并判决驳回帅坤公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由帅坤公司负担。事实与理由：1．《施工合同》中已经明确约定案涉工程开工及竣工时间以帅坤公司签发的开工通知书及竣工报告书为准，帅坤公司未提供证据证明案涉工程开工及竣工时间则应承担举证不能的法律后果。2．我方举证说明案涉工程于2016年8月9日已经全部竣工并经验收合格，并未自认案涉工程的竣工时间为2016年8月9日，我方认为案涉工程竣工时间应当早于该时间点。3．《施工合同》约定案涉工程施工工期为70天，即使案涉工程施工工期超过70天，应查明工期延误的原因，明确责任承担的主体，一审法院未查明案涉工程工期延误的原因就判决由上诉人承担延期违约金错误。4．一审法院据以认定开工时间的《监理合同》《监理日志》系对方超出举证期限在案件庭审结束后提交，一审法院采纳该证据系程序违法，没有保障上诉人充分辩论的权利。上诉人对其三性及证明目的均有异议，且并不完整，不能反映全部的案件事实，不足以认定案涉工程的开工时间。帅坤公司答辩称，1．请依法驳回安源公司的上诉请求。2．请求改判本案支持我方上诉请求或将本案发回重审，一审判决未查明事实，片面采信一审对方证据，对一审我方所提交的证据不予采信，不予释明导致错误的判决。帅坤公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付533000元违约金；2．判令被告向原告支付现金借款利息98328.57元；3．判令被告依约向原告开具正规建安工程发票；4．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月23日原、被告签订《柴桑国际广场消防工程施工合同》，约定被告承包原告柴桑国际商业广场1、2号楼以及地下室消防工程（3号楼不是独立的楼，属依附于1、2号楼的裙楼）；工程造价：4150000元总包干，含税金（建安工程发票）；承包方式：包工包料；付款方式：原告支付给被告的工程款用于购买原告开发的写字楼（价格给予销售价的10%的优惠），在被告完成工程80%时办理购买写字楼的相关事宜。工程施工工期为70天，约定工期延误按日1000元计算违约金。合同签订后，被告于2015年12月15日进行了消防施工。2016年8月9日，九江公安消防支队作出九公消验字［2016］第0067号建设工程消防验收意见书，评定为消防工程验收合格。另查明，2019年1月4日九江市浔阳区人民法院立案受理安徽省安源消防工程公司起诉九江帅坤置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，九江市浔阳区人民法院作出（2019）赣0403民初502号判决书，认定2016年9月至2018年2月期间，九江帅坤置业有限公司代安徽省安源消防工程公司垫付工程款853256.91元。原审法院认为，本案争议焦点有三点：一是开工日期和竣工日期的确定；二是原告所主张的借款利息的性质；三是工程款发票的开具能否得到支持。关于第一点，合同中未约定开工日期，原告自认被告开工日期为2015年12月15日并提供证据7监理日志佐证，2015年12月15日监理日志有消防工程施工的记录，被告对此有异议但不能提供证据证明具体的开工日期，故推定此时间为开工时间。2016年8月9日消防工程经九江公安消防支队验收合格，庭审中被告亦认可竣工日期为2016年8月9日，故确认验收合格时间为竣工日期；2015年12月15日开工至2016年8月9日竣工，实际施工工期为239天，合同约定施工工期为70天，超出合同约定工期169天，延期违约金按双方合同约定日1000元计算，共计169000元。关于第二点，虽然原告在为被告垫付相关款项时被告向原告出具了借条、收据，但借条、收据等所记载的款项九江市浔阳区人民法院作出（2019）赣0403民初502号判决书认定为九江帅坤置业有限公司代安徽省安源消防工程公司垫付工程款，而非借款。同时，双方合同约定被告全额垫资的条件是原告按照销售价格优惠10%的价格以房屋价款抵偿工程款，原告并未完全按照该约定履行，只有部分工程款是以房屋价款抵偿，故未抵偿部分应当以现金支付。被告以借款的方式收取工程款，不应向原告支付利息，原告要求被告支付相关部分款项的利息与事实不符，亦有违公平原则。关于第三点，《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，“本办法所称发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”，第三十五条第一款（一）项规定，“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；……（一）应开具而未开具发票，或者未按规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票或者未加盖发票专用章的”。双方合同中未约定给付工程款与开具发票的先后顺序，应当同时履行。原告尚未履行九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初502号判决确定的给付义务，被告有权拒绝原告有关开具发票的请求。同时被告未按照合同约定开具发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》上述规定，应当由税务机关处理，亦不属于人民法院民事诉讼的审理范围，故原告帅坤公司要求被告安源公司开具发票的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告安徽省安源消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告九江帅坤置业有限公司支付延期违约金169000元；二、驳回原告九江帅坤置业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10214元，减半收取5107元，由原告九江帅坤置业有限公司承担3762元，被告安徽省安源消防工程有限公司承担1347元。二审中，帅坤公司提交新证据：1．2018年11月12日九江市开发区消防大队责令限期整改通知书及行政处罚告知单，证明安源公司在其承包的消防工程中存在严重的安全隐患，没有按期、保质完工；2．2018年11月5日，九江**安消防检测有限公司消防整改方案及报价，证明至2008年11月5日止，安源公司仍未按质完工；3．2018年11月14日柴桑国际维修合同、汇款凭证及发票，证明因安源公司原因，被迫聘请青安消防公司，对安源公司未完工及不符合质量的消防工程进行维修整改，至2008年11月5日止案涉工程未完工；4．2013年9月图纸目录，证明案涉合同第二条约定的“承包范围”；5．2015年3月19日柴桑国际广场消防工程施工合同报价书，证明安源公司自始至终没有按质、按期完工；6．火灾显示盘照片，证明消防工程整体的完工期不可能是九江消防支队发出的（2016）第067号建设工程消防验收意见书上的2016年8月9日；7．监理日志，证明第三方监理公司证明自2016年8月5日至2017年8月8日，案涉工程一直在施工；8．2018年1月18日函告，证明在函告作出之日之前，被告并没有按期、保质的完成消防工程，消防工程更未整体验收；9．2020年12月7日证明，证明由被告时任现场管理人员朱某作出，证明至少在2018年5月安源公司承接的柴桑国际消防工程并未完工；10．2020年12月8日证明，证明证据5柴桑国际消防工程项目报价书上“火灾自动报警工程”中的“分部分项工程量清单与计价表”上的10、1ｌ、12、13、17、18、19、20、21等项目均由北京利达华信电子有限公司供应，所有消防设备直到2017年7月后方补齐、安装调试。安源公司质证：都不是新证据。证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该处罚通知是在2018年11月12日做出，即本案案涉工程质保期后，该处罚是对帅坤公司的处罚，与我方无关；证据2、3，与本案没有关联性，这是对方二次维修保养，三性均有异议。证据4、5，三性均有异议，无法确定与交给我方的施工图纸是一致的，证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，2016年消防支队的验收书上写的很明白验收包含了室内外装修，我们验收是合格的；证据7，三性均有异议，不能作为案涉工程具体开工、竣工的时间节点，日志也没有我方签字。证据8、9、10，三性均有异议，即使朱某是安源公司的工作人员，我方目前也不能核实。也有可能是二次改造或维保。帅坤公司申请证人黄某到庭作证，证明安源公司承接的柴桑国际消防工程从2016年到2017年8月8日一直都在施工、没有完工。黄某当庭陈述：开工时候我去了，监理公司付给我工资，但记不清施工时间，消防工程是谁承建的我不清楚，我走的时候整个土建工程验收了，消防工程是否验收我不清楚。安源公司质证：该证人证言不具有真实性，不能作为采信依据。1．通过监理合同本案工程的监理姓名叫黄锦林，而不是本案的证人黄某，2．2019赣04**民初502号判决书查明并认定案涉工程的消防工程2016年8月9日经九江公安消防支队验收合格，众所周知，在建设工程领域首先要验收的是消防，其次才涉及土建和安装，刚才证人所说他走的时候土建验收而消防未验收，该证人证言及监理日志均不能作为本案证据采信。帅坤公司申请证人陈某到庭作证，证明二审提供的证据2、3、4、5、6的真实、合法、关联性，安源公司自始至终没有按质、按期完工。陈某当庭陈述：我是帮帅坤公司修理消防，与安源公司未接触，在2018年和帅坤公司签订了消防设施整改维修的合同，涉及金额只有七万元。安源公司质证：证人证言部分具有真实性，但是和本案没有关联性。他所说他是从事维修保养，在他维修保养时，工程已经有商家营业。案涉工程于2016年的8月9日已经验收合格，双方合同第10条约定质保期为一年，证人陈某的施工已经超过质保期。帅坤公司申请证人李某到庭作证，证明消防工程项目报价书上“火灾自动报警工程”中的“分部分项工程量清单与计价表”上的多个项目设备均是由其公司供应。2017年7月后我司配合该消防项目的安装调试，补齐安源公司所采购的消防设备。李某当庭陈述：作为供应商，我是和江西恒源公司签合同，2017年我还在给案涉项目供货。安源公司质证：证言三性均有异议。无法核实李某的身份，李某在证言中提到了和其发生业务关系的是江西恒源而非本案安源公司，即使本案涉及到有采购设备的行为但并不能证明本案采购合同时该设备用于了案涉工程，更不能证明案涉工程未完工，消防工程施工完成以后涉及装修改造时有二次改造以及事后维保，帅坤公司想以此证明安源公司未完工，没有依据，不能作为本案定案依据。帅坤公司申请证人朱某到庭作证，证明安源公司承接的柴桑国际消防工程一直没有完工，都在做工程的扫尾、整改工作，消防工程最终都没有完工。安源公司江西分公司当时的办公地址在柴桑国际五层，后突然搬空，我公司律师函送达地址是有依据的。朱某当庭陈述：我是在2017年7、8月进的安源公司，柴桑国际的项目对接都是我在做。公司2018年5月一夜之间消失，当时公司在柴桑国际Ｂ座512，案涉工程在施工，未完工。安源公司质证：证言三性均有异议，他不是公司员工。不能反映案件事实。该证言不能作为定案依据。证人不是本公司员工，其签署任何文件没有效力，证人系帅坤公司申请的，叫他签什么文件与我方无关。本院经审查，认定事实与原审基本一致。本院认为，2015年11月23日上诉人帅坤公司与上诉人安源公司签订案涉《柴桑国际广场消防工程施工合同》，合同签订后，安源公司进行了消防施工。现上诉双方对案涉消防工程的开工时间及完工时间各执一词，故本案二审的争议焦点为：案涉消防工程的开工日期和竣工日期的确定。案涉合同中未约定开工日期，仅规定以帅坤公司签发的开工通知书为准，虽帅坤公司无法提交安源公司签收开工通知的相关凭证，佐证案涉消防工程已于2015年12月15日开工，但依柴桑国际广场消防工程监理日志显示，2015年12月15日有消防工程施工的记录，虽然该记录并未表明，消防施工的具体内容和施工单位，但该日期在安源公司主张的案涉消防工程完工日期之前，安源公司亦无法提供相关证据证明其具体的开工日期，故原审依据高度盖然性原则，推定2015年12月15日为案涉消防工程开工时间并无不当，应予维持。对于案涉消防工程的完工时间，安源公司主张应以2016年8月9日消防工程经九江公安消防支队验收合格之日为完工时间，帅坤公司及其法人代表李凯在原审中表述，真正完工时间是2017年7月28日，因当时不办理消防验收就无法完成整栋楼的竣工验收，导致写字楼不能正常销售，所以申请消防支队出具了消防验收意见书。并提交了相应的证据及证人到庭，证明案涉消防工程并未在2016年8月9日九江市公安消防支队出具消防验收意见书之日完工。但通过审核其提交的证据，在不能排除安源公司在案涉消防工程完工后，存在保修维护和二次消防安装可能的情况下，其提交的多份保证书、律师函、承诺书等证据并不足以对抗，合法有效的行政机关出具的消防工程验收意见书所确认的案涉消防工程已经完工验收合格的证明效力。其二审申请到庭的证人黄某，其虽到庭陈述在2016年8月9日后有人在柴桑国际广场进行消防工程作业，但其对是谁在进行作业，作业的具体内容，作业是否属于案涉消防工程施工合同约定的施工事项并不清楚；证人陈某陈述其在2018年和帅坤公司签订了消防维修合同，其对之前案涉消防工程是否完工，是否验收并不清楚；证人李某陈述其和江西恒源公司签订了供货合同，2017年案涉消防工程的货均由其提供，但本案消防工程的施工方为安源公司，并非其陈述的供货合同的相对方江西恒源公司，不足证明其陈述的供货设备系用于案涉消防工程；证人朱某陈述其系安源公司江西分公司前员工，其证明案涉消防工程在2016年8月9日未完工，但经本院核查，其曾经分别因劳动争议及商品房委托代理销售合同纠纷起诉过安源公司江西分公司，并且其在帅坤公司曾经工作过，故其证言的有效性需要其他证据予以佐证。综合以上因素，本院认为，人证属于言词证据，有易变的特点，上述证人或多或少均与帅坤公司存在一定关联，其事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据足以佐证的情形下，本院认为上述证人的证言及陈述尚不足以达到帅坤公司主张的案涉消防工程未能在2016年8月9日完工的证明目的。另外，即便如帅坤公司所述，其因为需要尽早办理整体工程的竣工验收，而假意申请了案涉消防工程消防验收并得以通过，案涉工程并非在2016年8月9日完工。但本院认为，其已经因为2016年8月9日案涉工程消防合格而在整体工程得以竣工验收通过时获益，应视为其认可案涉工程于2016年8月9日完工并合格，帅坤公司不能因诉讼利益的需要，在本案诉讼中对其已经获益并在整体工程竣工验收时已经认可的事实进行选择性的确认，其对同一事实的确认应具有一致性，帅坤公司关于本案完工时间的抗辩有违诚实信用原则，本院亦不能认可。综合以上分析本院认为，原审以九江市公安消防支队九公消验字［2016］第0067号建设工程消防验收意见书出具之日为案涉消防工程完工日期符合本案的具体情况，理应维持。关于一审驳回帅坤公司交付工程发票的诉讼请求是否恰当的问题。本院认为，在建设施工合同中，发包人的主要权利义务就是支付工程款并接受质量合格的建设工程，承包人的主要权利义务就是领取工程款并交付质量合格的建设工程，同时，按照相关规定各自履行协助义务。本案中，支付工程款是帅坤公司的主要义务，而开具发票是安源公司的附随义务，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权。但二者之间具有先后履行顺序，帅坤公司请求安源公司履行开具发票的义务的前提是履行完支付全额工程款；在帅坤公司尚未向安源公司支付全部案涉工程款之前，一审法院没有支持其提出的诉请安源公司开具发票的请求，事实依据充分，并无不当，本院予以维持；在帅坤公司向安源公司支付完全部欠付工程款之后，安源公司应按照合同约定、遵守税法相关规定及时向帅坤公司开具发票。关于安源公司认为原审法院采纳帅坤公司超出举证期限在庭审结束后提交的监理合同、监理日志等证据程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条：“当事人故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定。对于案件一方当事人逾期提交的证据只要与案件基本事实有关的，人民法院应当予以采纳。本案中，对于帅坤公司逾期提交的相关证据材料，原审法院通过相关途径听取了安源公司的质证意见，并根据全案的具体情况对证据是否采纳作出认定并不违反法定程序。综上所述，安源公司、帅坤公司的上诉请求均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费22916元，由安徽省安源消防工程有限公司承担3680元，由九江帅坤置业有限公司承担19236元。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张洪清审判员 张 薇二〇二〇年十二月十四日书记员 励 佳