贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2585号上诉人（原审被告）：六盘水民扬房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路凯悦广场****，统一社会信用代码：91520200795275269M。法定代表人：陈相池，系该公司执行董事。特别委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师。特别委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红江，男，1990年12月19日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人六盘水民扬房地产开发有限公司因与被上诉人李红江商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水民扬房地产开发有限公司上诉请求：一、请求判决撤销一审判决；二、请求判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人要求支付违约金已过法定三年诉讼时效，一审法院适用法律错误。被上诉人于2014年8月10日与上诉人签订《商品房买卖合同》，购买上诉人开发建设的位于钟山区房屋一套，合同中约定：“（一）出卖人承诺于2016年12月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之五承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列方式处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”。一审法院认为：“双方在合同中约定以日为单位计算违约金数额，该违约金属于继续性债权”，继续性债权没有法律依据，不应作为认定诉讼时效未中断的依据，而一审法院认定被上诉人的主张从2017年5月21日起计算违约金未超过诉讼时效更是于法无据。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》四、关于房地产纠纷案件的审理：（四）关于违约责任问题，18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。依照双方签订的《商品房买卖合同》约定，诉讼时效应当自2016年12月30日起开始计算，被上诉人于2020年5月20日提起诉讼要求上诉人支付违约金，已经超过三年诉讼时效，并且被上诉人提交的视频录像等证据在一审法院的判决中已经被认定为没有造成本案诉讼时效中断，违约金不应得到支持，故一审法院适用法律错误。二、一审法院程序错误，未对上诉人的免责抗辩，是否需要主张调整违约金进行释明。上诉人在一审时以被上诉人提起诉讼已经超过三年诉讼时效，被上诉人的主张不应得到支持为由进行免责抗辩。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］8号）第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。一审法院在上诉人提出免责抗辩事由而未主张调整过高的违约金时，未对当事人是否需要主张调整违约金进行释明，损害了上诉人的合法权益，违反法定程序。李红江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。李红江向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告立即办理房屋转移登记有关手续并将相关文书交付原告；二、请求判决被告支付逾期交付违约金248002.68元（违约金以原告实际支付房款418217元为基数，按照日万分之五的标准，暂从2016年12月31日计算至2020年3月30日，2020年3月31日至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日期间的违约金仍按照前述基数和标准计算）；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月10日，原告李红江作为买受人与被告六盘水民扬房地产开发有限公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，合同约定，原告购买被告开发建设的位于钟山区房屋一套，该商品房总价款为418217元，买受人以银行按揭贷款方式付款。双方在合同中约定：“（一）出卖人承诺于2016年12月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之五承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列方式处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”。合同签订后，原告李红江按合同约定支付被告购房款418217元。现因被告六盘水民扬房地产开发有限公司至今未向原告交付商品房转移登记的有关文书，也未支付原告违约金，故原告诉至法院。一审法院认为，原告李红江与被告六盘水民扬房地产开发有限公司于2014年8月10日签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。对原告李红江主张被告为其办理房屋转移登记有关文书并交付相关文书的诉请，经向六盘水市不动产登记中心查询，因被告六盘水民扬房地产开发有限公司尚未申请办理汇金大厦项目的房屋所有权首次登记，根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，故该房尚不具备办理转移登记的条件。因该房现不具备办理产权转移登记的条件，故对原告主张被告为其办理房屋转移登记有关手续并交付的诉讼请求，不予支持。原告可待该房可办理转移登记时再主张权利。对原告主张被告支付逾期交付违约金248002.68元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，原、被告双方在商品房买卖合同中约定，被告应当在2016年12月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已付房价款万分之五的违约金。故本案诉讼时效应自2016年12月30日起开始计算，虽原告主张其在2019年曾与被告就赔偿事宜协商过，但原告提交的录像资料中双方并未明确提到逾期办理商品房转移登记违约金，故诉讼时效未中断。因原、被告双方在合同中约定以日为单位计算违约金数额，该违约金属于继续性债权，应以每个个别的债权分别适用诉讼时效，原告于2020年5月20日提起诉讼，则原告主张的2017年5月21日起的违约金并未超过诉讼时效。对被告六盘水民扬房地产开发有限公司辩称本案已过诉讼时效的辩称理由，不予采信。以原告已支付的购房款418217元为基数，按双方约定的日利率万分之五计算，则2017年5月21日至2020年3月30日的违约金为218309元，故对原告主张被告支付至2020年3月30日止的违约金218309元的诉讼请求，予以支持；对原告主张的该期间违约金超出部分，不予支持。2020年3月31日至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止的违约金按日利率万分之五计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告六盘水民扬房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李红江逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金218309元（违约金自2017年5月21日算至2020年3月30日；2020年3月31日至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止的违约金按日利率万分之五计算）；二、驳回原告李红江的其他诉讼请求。案件受理费5020元，因适用简易程序减半收取2510元，由原告李红江负担301元，由被告六盘水民扬房地产开发有限公司负担2209元（原告已预交，被告应负担的部分于判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告）。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：1、一审对被上诉人主张的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的计算期间是否正确；2、一审对违约金的计算标准是否正确。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”的规定，结合双方签订的合同内容来看，因上诉人的原因导致被上诉人未能在约定期限内取得案涉房屋的商品房转移登记有关文书，上诉人理应按照合同约定承担违约责任，该约定方式下的违约金以日为单位累计计算数额并随着违约行为的持续发生而不断增加，被上诉人对该违约金的请求属继续性债权，应以每个个别债权分别适用诉讼时效。一审法院以被上诉人起诉之日起倒推三年计算上诉人应承担违约责任的具体期间，计算方式正确，本院予以支持，对上诉人提出超过诉讼时效的上诉理由本院不予采纳。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，虽双方在《商品房买卖合同》中约定，违约金以购房款为基数，按日万分之五计算至上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。但综合上诉人的违约情形及给被上诉人造成违约损失来看，上述违约金计算方式过分高于给被上诉人造成的损失，上诉人主张的违约金应予调整的理由成立，本院予以采纳。对违约金的计算标准，本院予以调整为以被上诉人已支付的购房款418217元为基数，按年利率6.15%，从2017年5月21日计算至2020年3月30日的违约金为73517.32元，超出部分本院不予支持。2020年3月31日至上诉人实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止的违约金按年利率6.15%计算。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实正确，但适用法律错误，导致违约金计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2371号民事判决第二项，即“驳回原告李红江的其他诉讼请求”；二、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2371号民事判决第一项，即“被告六盘水民扬房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李红江逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金218309元（违约金自2017年5月21日算至2020年3月30日；2020年3月31日至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止的违约金按日利率万分之五计算）”为“上诉人六盘水民扬房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人李红江逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金73517.32元（违约金自2017年5月21日算至2020年3月30日，2020年3月31日至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止的违约金以房价款418217元为基数，按年利率6.15%计算）”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2510元，二审案件受理费4575元，共计7085元，由上诉人六盘水民扬房地产开发有限公司负担4628元，由被上诉人李红江负担2457元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  王秋红审判员  张德权二〇二〇年十二月二十二日法官助理张冰书记员杨梦虹