湖南省郴州市苏仙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1003刑初387号公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。被告人吴某，男，1986年2月3日出生于湖南省华容县，汉族，初中文化，经商，现住湖南省华容县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月16日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留；同年6月18日被郴州市公安局苏仙分局取保候审；同年9月9日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审；同年11月19日经本院决定被取保候审。辩护人李小明，湖南尚友律师事务所律师。湖南省郴州市苏仙区人民检察院以郴苏检刑检刑诉[2020]185号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2020年11月16日向本院提起公诉。本院经审查后于同年11月19日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，于同年12月9日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市苏仙区人民检察院指派检察员侯回平出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人李小明到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控，2019年，被告人吴某在湖南省长沙市开福区开办“长沙市开福区某行”从事烟酒销售，长沙市烟草专卖局向其颁发了烟草专卖零售许可证。2020年2月12日，被告人吴某向长沙市烟草专卖局提出歇业申请，该局于同日受理、办结，并将之前所颁发的烟草专卖零售许可证正、副本收回作注销处理。2020年3月，被告人吴某和曹某（另案处理）闲聊时，曹某提出在疫情期间自己没有收入，被告人吴某提及其所经营的烟酒行软白沙牌香烟短缺，曹某表示郴州的该品牌香烟货源充足，收购价格在62元每条左右。被告人吴某便让曹某设法从郴州等地收购该品牌香烟送至其经营的店内销售，并承诺给予曹某3元每条的差价，曹某表示同意。2020年3月16日，曹某从江西省萍乡市返回永兴县途中陆续收购了300余条软白沙香烟运至被告人吴某店中，同年3月18日，被告人吴某微信转账21700元给曹某。同年4月5日，曹某将从永兴县等地收购的300余条软白沙香烟送至被告人吴某店内，同年4月9日，被告人吴某微信转账24156元给曹某。2020年4月上旬，王某（另案处理）得知曹某帮助被告人吴某收购香烟之事后，提出与曹某共同帮助被告人吴某收购香烟进行销售。被告人吴某表示同意。同年4月11日晚，曹某、王某驾驶王某的湘Ａ6××**轿车，装运从郴州、衡阳等地收购的31条硬白沙烟和843条软白沙烟从郴州市区出发，准备经京港澳高速公路前往长沙县，驶至郴州收费站路段时被交警当场查获，上述香烟被闻讯前来的郴州市烟草专卖局予以查扣。经湖南省烟草质量监督检测站出具的湘烟鉴检202003113卷烟鉴别检验报告鉴定，上述被查扣的香烟均系真品卷烟。经郴州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表认定，上述香烟价值人民币61180元。2020年3月至同年4月11日，被告人吴某与曹某、王某均未取得烟草专卖零售许可证。公诉机关认为，被告人吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，仍从事经营烟草专卖品，金额达107036元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某到案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，系坦白，可以从轻处罚；被告人吴某自愿认罪认罚，可以从宽处理；建议判处被告人吴某有期徒刑一年，并处罚金一万元，可适用缓刑。公诉机关提交了：1、到案经过；2、郴州市烟草专卖局拍摄的从湘Ａ6××**车上查获的香烟照片；3、郴州市烟草专卖局证据保存登记书；4、郴州市烟草专卖局出具的证明；5、长沙市烟草专卖局卷宗；6、长沙市烟草专卖局出具的证明；7、机动车驾驶证；8、公安机关调取的烟草专卖零售许可证；9、勘验笔录；10、辨认笔录；11、微信转账记录；12、郴州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表；13、湖南省烟草质量监督检测站出具的湘烟鉴检202003113卷烟鉴别检验报告；14、证人曹某、王某、肖某、雷某的证言；15、被告人吴某的供述及户籍资料等证据。被告人吴某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人李小明提出的辩护意见是，对公诉机关的定性不持异议，但被告人吴某具有自首情节；曹某、王某被查获的香烟金额不应认定为被告人吴某的犯罪数额；被告人吴某认罪悔罪，并愿意缴纳罚金，请求法庭对被告人吴某判处缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年6月16日，公安民警在湖南省长沙市长沙县星沙弘峰烟酒行书面传唤被告人吴某到办案机关接受讯问。本院认为，被告人吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，仍从事经营烟草专卖品，金额达107036元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吴某到案后能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人吴某自愿认罪认罚，可以从宽处理。采纳被告人吴某的辩护人李小明关于该节的辩护意见。对被告人吴某的辩护人李小明提出被告人吴某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人吴某系被公安民警抓获归案，不符合自首的构成条件，辩护人的该辩护理由不成立，其该辩护意见，不予采纳。对被告人吴某的辩护人李小明提出曹某、王某被查获的香烟金额不应认定为被告人吴某的犯罪数额的辩护意见，经查，被告人吴某提出犯意，由曹某、王某收购香烟，然后送至被告人吴某店内，由被告人吴某销售，被告人吴某应当对其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。社区矫正管理局调查评估意见书评估被告人吴某社区矫正风险较低，建议适用社区矫正。公诉机关的量刑建议适当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓期一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被查获的香烟，交有权处理机关处理，所得款项上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李中权审 判 员  张菊芝人民陪审员  段云飞二〇二〇年十二月九日法官助理陈奇伟书记员雷露萍附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。