湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘31民终1219号 上诉人（原审原告）：陈星满，男，1963年5月19日出生，土家族，住湖南省沅陵县。 委托诉讼代理人：陈杰，湖南芙蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢伸山，男，1956年2月13日出生，汉族，住湖南省泸溪县。 委托诉讼代理人：向明，湖南湘州律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：湖南建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区车站北路**万象新天公寓**栋**。 法定代表人：栾仲文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐玄哲，湖南云桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李霄，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司，住所地：，住所地：湖南省吉首市人民北路**（市交管所**）v> 法定代表人：唐进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈雪，湖南四维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄福顺，男，1978年6月24日出生，土家族，住湖南省吉首市。 原审第三人:石新吉，男，1976年4月19日出生，苗族，住湖南省吉首市。 上诉人陈星满、谢伸山因与被上诉人黄福顺、湖南建设集团有限公司（以下简称建设集团）、吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司（以下简称万通公司）、原审第三人石新吉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（20l9）湘3101民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈星满上诉请求：一、判令谢伸山、黄福顺和建设集团共同向上诉人支付K0至K3+500标段涉案工程价款3982185.51元及其利息（利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年8月15日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息）；二、判令黄福顺、建设集团共同向上诉人支付K3+500至K6标段涉案工程价款1905684.08元及其利息（利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年8月15日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息）；三、判令谢伸山、黄福顺和建设集团共同向上诉人赔偿挖掘机、后八轮、装载机、压路机、人员等误工经济损失1009574.35元；四、判令万通公司在欠付被上诉人建设集团的工程价款范围内对上诉人承担支付责任；五、判令四被上诉人共同承担本案一审诉讼费用93024.86元、保全费用5000元、鉴定费用122000元及本案的上诉费用。事实和理由：一、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求，单方面变更上诉人的诉讼请求，遗漏上诉人重要质证意见及主审法官指令，且在判决书中质证、事实查明及争议焦点部分前后矛盾；二、一审法院双重标准，在有鉴定结论的情况下，维持上诉人与黄福顺关于K3+500-K6+000段显失公平及损害上诉人利益的结算，在没有任何证据的情况下对上诉人与谢伸山达成的《工程款结算协议书》不予认定；三、K0-K6标段路基土石方工程总价款为8416668.65元，其中上诉人应得工程总价款为7987869.59元，扣除上诉人已领取工程款2100000元，尚欠上诉人工程款5887869.59元；四、在长期停误工的情况下，一审法院不能判断各方当事人对于工期延误的过错，不能确定各自应当承担的范围、比例，不支持上诉人停误工损失的诉请，系事实认定不清，适用法律错误；五、谢伸山、建设集团、黄福顺和万通公司应当对上诉人承担支付工程款的责任及具体承担责任的数额；六、一审法院判决不具备实际履行能力的谢伸山承担案件43340.86元诉讼费以及122000元的鉴定费用，严重损害上诉人的合法权益。 谢伸山辩称，工程价款的问题，陈星满不能突破实际合同的相对性，陈星满只能向谢伸山主张权利；K3+500至K6标段谢伸山实际也在施工不存在退出，一审法院对结算协议书作为无效的认定是合理合法的，结算协议真正的目的是为了保护其利益做的表示，为了便于取款；在2017年8月份已经实际完工了，谢伸山于10月份与建设集团在办理结算，谢伸山不可能将属于自己的利益让给陈星满；陈星满已经领取的工程款不止是210万元，K0-K6是陈星满独立完成的话，已经领取的款项应该是370多万；陈星满只带了两台挖机进场，不可能完成6.6公里的工程；谢伸山是转包人，发包方是建设集团，停工不是由于谢伸山造成的，损失不能由谢伸山承担，本案不应由谢伸山承担责任。 建设集团辩称，工程价款问题，陈星满的起诉与上诉标准是以鉴定结果为确认工程款及工程价款，该工程有谢伸山包括陈星满施工部分，也有建设集团自己施工的部分，目前为止还有施工人员向建设集团进行诉讼，而不是向谢伸山和陈星满进行主张，说明谢伸山和陈星满没有完全对k0-k6段施工完成，且如果陈星满主张以鉴定结果作为工程款的计算方式要求建设集团补足与谢伸山的差价，其应该也必须举证证明该所有路段均系由其独自完成的证据。庭审至今，陈星满也未提供过任何证据证明其已完成的工程量。 万通公司辩称，一审判决驳回陈星满对万通公司的请求是正确的，万通公司已经完成了举证责任，陈星满要万通公司承担欠付工程款的连带责任，要提供有效的证据证明；陈星满并非实际施工人，不具有独立的诉讼主体资格。 黄福顺、石新吉无答辩意见。 谢伸山上诉请求：一、撤销一审法院判决；二、在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一、上诉人一审判决书中对K0-K3+500标段的工程价款的认定包含了两部分，但上诉人与建设集团是按施工设计方量进行结算，其工程款内并没有包含增加后的工程价格，一审判决作为业主方的万通公司无支付责任及建设集团仅在欠付上诉人2063725.3元工程款内承担责任是明显错误的；二、一审对K3+500-K6+000标段工程款结算方式的认定有误，上诉人与陈星满只能按照包干合同的固定单价（45万元/KM）进行结算，扣除陈星满在标段施工过程中的30万元借支及油款18万元，应得工程款只剩下65万元未领取；三、监理单位的三份证据足以证实陈星满承包的土石方工程存在质量问题，导致上诉人在与建设集团结算时被扣除30万元返修费，此费用应当从陈星满的工程款中扣除；四、建设集团支付的992390元挖机工资及柴油款主要用于陈星满承包的土石方过程中，一审法院认定由上诉人承担一半的理由不充分；五、超出合同之外的工程款应由万通公司和建设集团支付给陈星满。 陈星满辩称，谢伸山与建设集团办理的结算没有提供合同的原件进行核实，K3+500至K6标段不要求谢伸山承担责任，他已经退出了，谢伸山在一审提交的建设集团第七组证据能够证实K3+500至K6标段的实际施工人是陈星满；挖机材料等款项要由陈星满和谢伸山承担是不合适的，实际谁用了查不清；一审庭审中，谢伸山也承认了，整个路基的土石方都是陈星满做的。 建设集团辩称，谢伸山和建设集团对结算金额是没有争议的、欠付的工程价款是依据谢伸山与建设集团11月25日的结算书确认的未付工程款减去11月25日后支付的部分加上鉴定结论确定的新增工程量。 万通公司辩称，万通公司与谢伸山之间没有合同关系，谢伸山要求万通公司付款没有任何依据。 黄福顺、石新吉无答辩意见。 陈星满向一审法院起诉请求：1、判令被告谢伸山、黄福顺建设集团共同向原告支付K0至K3＋500标段涉案工程价款6715607.05元及其利息（利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年8月15日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息）；2、判令被告黄福顺、建设集团共同向原告支付K3＋500至K6标段涉案工程价款2000000元及其利息（利息按银行同期同类贷款利率从2017年8月15日起计算至工程价款付清为止）；3、判令被告谢伸山、黄福顺共同向原告赔偿挖掘机、后八轮、装载机、压路机、人员的误工费1400000元；4、判令被告万通公司在欠付建设集团的工程价款范围内对原告承担支付责任；5、判令本案四被告承担本案的诉讼费。在诉讼过程中，原告在辩论中变更诉讼请求，主张被告建设集团在欠付谢伸山工程款的范围内承担责任。 一审法院认定事实：2015年11月14日，被告万通公司向被告建设集团发送中标通知书，通知被告建设集团为吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程中标人，并告知其在接到通知书后30日内到万通公司签订施工承包合同。2015年11月15日，被告黄福顺作为被告建设集团的授权代理人与被告万通公司签订了《施工合同协议书》，合同约定合同段全长8.841公里，合同总价为人民币32535711元，该工程由乙方（即被告建设集团）先行垫资施工，可根据工程进度支付部分工程款等内容。2016年3月15日，被告黄福顺作为被告建设集团吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程项目负责人与被告谢伸山签订《公路工程承包合同》，合同约定承包范围为路基土石方工程以及相关的附属工程，以及按规定程序批准的路基工程变更的工程，工程款结算方式为月底按照验收单进行结算，经甲方（即建设集团）有关技术人员会同监理人员认定符合本项工程应达到的质量要求后，按业主总拨款比例逐步分期付款等内容。2016年3月26日，被告谢伸山将其承包的土石方路面完善工程以400万元包干给原告陈星满，并约定“一切条件条款按此合同执行”。签订合同后，原告陈星满进行施工。2017年10月10日原告与谢伸山、黄福顺签订《第四期计量》（即K3＋440-K6＋000标段），原告陈星满在该计量文件中表明工程量结算认可，有错必纠。2017年12月15日，谢伸山向陈星满出具《承诺书》，表明涉案K3＋500-K6＋000标段由陈星满负责项目结算。2017年12月24日，谢伸山与陈星满签订《工程款结算协议书》，约定K0-K3＋500标段涉案工程设计方量谢伸山按照每公里50万元支付，超出设计部分由陈星满所有。 关于本案工程量、价款及停误工损失鉴定的问题，根据以上事实分析认定，一审法院依照湖南广联工程项目管理有限公司的鉴定，认定陈星满路基土石方工程k0-k3＋500标段共施工3.5km，设计工程量为：挖土方为30604.12m3，挖石方为71409.62m3，填土方为7570.30m3，填石方为16946.6m3，实际施工量为：挖土方为142760.06m3，挖石方155451.11m3，填土方为11446.5m3，填石方为41033.12m3；k3＋500-k6＋000的设计工程量为：挖土方为33375.38m3，挖石方为77875.90m3，填土方为8341.6m3，填石方为19190.90m3，实际施工量为：挖土方为50765.44m3，挖石方为104414.92m3，填土方为8282.51m3，填石方为23727.05m3。原告陈星满申请鉴定共花费鉴定费用122000元。 另查明，截止2019年1月30日，被告万通公司向被告建设集团支付了36957865.8元，已经按照工程进度支付了工程款。被告建设集团目前还未支付完毕谢伸山工程款，在2017年11月25日与被告谢伸山签订了《结算书》，结算书中明确尚欠被告谢伸山工程款3019425.3元。被告建设集团在签订《结算书》后，陆续支付工程款共计955700元。虽然整个工程尚未竣工，但原告所施工的K0-K6＋000标段已经完成了路面硬化工作。因群众堵工、山体滑坡、工程变更履行程序等原告造成了工期延误。原告陈星满施工至K6＋000标段即退出施工，并于2016年12月15日领款380000元；2017年1月25日领款500000元；2017年3月9日领款300000元；2018年1月25日领款300000元；2018年1月25日领款9000元。建设集团按照有陈星满签字的支付名单另外向彭小勇支付117000元；向田应平支付47700元；向时文杰支付50000元；向陈绍华支付132000元。涉案工程K3＋500-K6＋000标段原告共计领款130万元，包含上述2018年1月25日领款及支付名单上的付款在内。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，各方对于原告施工本案涉案工程的K0-K6＋000标段并无争议。本案争议的焦点为：1、本案争议工程是否具备工程结算条件以及工程价款结算的方式。2、本案涉案工程K0-K3＋500标段以及K3＋500-K6＋000标段工程价款具体计算及认定；3、原告主张的停工损失是否应当得到法院的支持；被告谢伸山及建设集团所称返工整改费用是否应当从应付款项中扣除；4、被告黄福顺、谢伸山、建设集团及万通公司是否应当向原告承担支付工程款的责任。一、本案争议工程是否具备工程结算条件以及工程价款结算的方式。关于本案争议工程是否具备工程结算条件的问题。首先，建设集团的涉案工程项目代理人黄福顺与原告陈星满双方于2017年10月10日进行工程结算，并签订了《第四期计量》文件，尽管对争议工程价款未取得一致，应当视为同意原告陈星满退场，且原告陈星满也实际退场，本案争议工程具备结算的基础。其次，虽整个《吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程》尚未竣工，原告陈星满已经退场，且原告所施工的K0-K6＋000标段已经完成路面硬化，甚至K0-K3＋500已经完成路面划线，可以通车使用，实际上就是对于原告的施工部分进行的使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，对于原告施工的部分应当视为已经验收，故支付原告陈星满欠付的工程款的条件成就。建设集团辩称未竣工验收不得支付工程款的答辩意见，一审法院认为，原告陈星满系本争议工程接受转包的实际施工人，在招标合同上并不是本案工程质量的责任主体，且原告陈星满施工一部分路段后，建设集团也同意其实际退场，故应当支付原告陈星满应取得的工程价款，建设集团以上辩称意见，依据不足。关于工程价款结算的方式。首先，涉案工程k0-k3＋500标段路基土石方工程由陈星满进行施工，而陈星满进行施工的基础是与谢伸山在《公路工程承包合同》后签订“陈星满与谢伸山的土石方路面完善按400万元包干”。根据鉴定机构出具的鉴定报告涉案工程K0-K3＋500标段共计3.5km的设计挖土方为30604.12m3，挖石方为71409.62m3，填土方为7570.30m3，填石方为16946.6m3；K3＋500-K6＋000的设计工程量为：挖土方为33375.38m3，挖石方为77875.90m3，填土方为8341.6m3，填石方为19190.90m3。因路基土石方施工的特殊性，设计图纸中的土石比例只是预估的一个平均值，且在施工过程中对设计图纸进行变更是存在，则实际工程量应当为鉴定报告中的结算工程量与结算工程量之外的设计变更部分相加，也就是说涉案工程K0-K3＋500标段实际挖土方为142760.06m3，挖石方为155451.11m3，填土方为11446.5m3，填石方为41033.12m3，设计与实际施工的工程量差距大，在施工工程中涉及到大面积塌方等致工程发生大量变更的情形。且谢伸山与陈星满约定“400万元包干”的同时约定“一切条件条款按此合同执行”，这里的“此合同”指谢伸山与建设集团签订的《公路工程承包合同》。在《公路工程承包合同》中，谢伸山与建设集团约定“以实际完成的合格工程量计算工程总价”，故谢伸山与原告陈星满也应当是以实际完成的合格工程量进行计算，“400万元包干”只是对于合同签订时预计的工程款的价款的约定。故对于陈星满施工的K0-K3＋500标段设计部分，应当按照包干价进行计算，而超出设计的部分，应当按照《公路工程承包合同》中约定的单价进行计算。其次涉案工程K3＋500-K6＋000标段，虽原告称其在该标段路基土石方工程为自己独立施工，实际上该标段施工是在业主方的协调下对与谢伸山签订约定的改变，但被告谢伸山、建设集团、万通公司都对此不予认可，原告向一审法院提交的被告谢伸山与他人的民事纠纷案件，用以证实被告谢伸山无实际履行能力，被告无履行能力不代表当然的合同变更。且原告称其在万通公司的协调下，确定由原告代替被告谢伸山继续履行在本案中既无其他证据佐证，也没有得到万通公司的认可。原告向一审法院提交的《工程结算协议书》考虑到被告谢伸山当时特殊的情况，且谢伸山事后在一审法院另一案件中陈述也表明其与原告陈星满签订协议是因为受到即将遭受刑事处罚的影响，并非其真实意思表示。原告与被告黄福顺的结算文件，有谢伸山出具的《承诺书》，不能表明其结算行为系原告本身还是代谢伸山进行的结算。2017年12月15日的支付名单，被告建设集团向一审法院提交了谢伸山出具的委托支付函，被告建设集团按照有陈星满签字的支付名单付款也不能证明系建设集团直接向原告进行的付款。虽原告主张该委托支付函为倒签形成，原告并未提交其他证据予以证实自己的质证意见，故原告上述质证意见一审法院不予采纳。综上，原告未能提交确凿的证据证实合同的改变，故该部分工程款应当由谢伸山支付。原告陈星满与被告谢伸山、黄福顺共同签订的《第四期计量》，且在《第四期计量》中，原告陈星满声明“此工程量结算我认可”，这里就说明被告谢伸山已经与陈星满进行了结算，并且是按照《公路工程承包合同》中的单价进行的结算，故谢伸山应当按照此单价进行支付。而原告表明的“有错必纠”只能是在认可工程量的情况的其他错误方能纠正，故应以该计量结算文件中的工程量计算进行支付。 二、本案涉案工程K0-K3+500标段以及K3+500-K6+000标段工程价款具体计算及认定；首先，关于涉案工程K0-K3+500标段即K3+500-K6标段应当支付给原告陈星满的工程价款计算。涉案工程K0-K3+500标段路基土石方工程设计部分按照“400万元包干”价格进行计算，而超出设计的部分按照谢伸山与建设集团签订的《公路工程承包合同》中的单价进行计算。虽原告提交的与谢伸山签订的《工程款结算协议书》中约定“设计图纸确定的方量按每公里50万元”计算，但考虑到谢伸山在该段时间确涉相关刑事案件，谢伸山出狱后在一审法院另一案件中陈述也表明其与原告陈星满签订该协议是因为受到即将遭受刑事处罚的影响，并非其真实意思表示，故设计部分应当以400万元的价款进行计算，工程总长度为8.814㎞，即原告陈星满在K0-K3+500标段的设计部分工程款项应当为1588382.12元（4000000元÷8.814㎞×3.5㎞）。超出设计部分应当为（142760.06m3-30604.12m3）×6元/m3+（155451.11m3-71409.62m3）×26元/m3+（11446.5m3-7570.30m3）×3.3元/m3+（41033.12m3-16946.6m3）×6.7元/m3，即为3032185.52元。设计部分与实际部分即为原告陈星满K0-K3+500标段的工程价款，合计为4620567.64元。其次，涉案工程K3+500-K6+000标段按照《第四期计量》中的工程量进行计算，虽结算文件中结算金额为2303291.48元,其中借支300000元，油款180000元，故K3+500-K6+000标段的工程款为1823291.48元。综上，谢伸山共计应当支付给原告陈星满6443859.12元。 原告陈星满认为380000元的领款单据并非陈星满亲笔所签，并且有谢伸山、陈星满两人签字，不能确定其领款具体去向，但原告陈星满又未向一审法院提交其他证据证实该签名并非陈星满的签名；而K0-K6标段实际上为陈星满按照从谢伸山手上得到的工程进行施工，领款单位有谢伸山的签名符合常理，故该380000元的领款单据一审法院认为是原告陈星满领取。被告谢伸山提交的支付时文杰等人的款项因无其他证据印证其系为施工路基土石方工程所付款项，不予扣除。至于被告谢伸山称其找了挖机一起施工路基土石方工程，没有确凿的证据；且与约定不符，被告谢伸山上述辩称理由不成立，一审法院不予采信。根据与原告进行对账，原告也在庭审过程中承认，在涉案工程K0-K3+500领款800000元，该部分领款不包含上述380000元，在涉案工程K3+500-K6+000标段共计领款1300000元工程款。此外,湖南建设集团支付除陈星满外还支付了冯建新等人的挖机工资及柴油款，根据庭审调查，冯建新等人的挖机对路基土石方工程、附属工程均有施工，但因施工过程中并未明确细分，故无法核实其中哪些挖机是做路基土石方工程，哪些是做附属工程，故一审法院酌情认定其中50%为路基土石方工程施工所用挖机。因路基土石方工程整体包给了陈星满，故该部分挖机的费用应当由陈星满负担。因挖机使用柴油，故其中50%柴油款也应当由陈星满负担。根据建设集团提供的谢伸山领取工程款明细，共支付挖机工资及柴油款992390元，则原告陈星满应当负担其中的50%，计496195元。综上，原告共计领款2976195元。 扣除已经支付给原告陈星满的部分，还应当支付给原告陈星满工程价款3467664.12元。 三、关于原告主张的停工损失是否应当得到法院的支持；被告谢伸山及建设集团所称返工整改费用是否应当从应付款项中扣除的问题。原告主张的停误工损失，虽然经过庭审，能够明确发生堵工等导致停工的事实，原告提交的吉首市纪委监委第四纪委监察室出具的《关于反映寨阳栗溪至己略求产公路项目相关问题的答复意见》中明确工期延误的原因是群众堵工、山体滑坡、工程变更履行程序等，但不能判断各方当事人对于工期延误的过错，不能确定各自应当承担的损失的范围、比例，故对于原告主张的停误工损失一审法院不予支持。被告谢伸山、建设集团称因路基出现问题需要整改，而花费了返修工程费300000元，但被告均未提交确凿的证据证明将监理单位湘西自治州宏远公路监理有限公司出具的《监理工作指令》送达给原告陈星满，谢伸山与建设集团签订的《竣工结算造价确认单》上的返修工程费也明确是按实际开支费用计算，而被告未提出证据证明其实际开支，故返工整改费用不予扣除。 四、关于被告黄福顺、谢伸山、建设集团及万通公司是否应当向原告承担支付工程款的责任。根据被告万通公司向一审法院提交的授权委托书，被告黄福顺系经被告建设集团授权签署文件，其签署文件的行为所产生法律责任应当由被告建设集团承担。后被告黄福顺与被告谢伸山签订了《公路工程承包合同》，有建设集团盖章，另外此后建设集团也是向被告谢伸山付款，应当视为建设集团对黄福顺与被告谢伸山签订《公路工程承包合同》行为的认可。故，因《公路工程承包合同》产生的法律关系应当由被告建设集团承担，被告黄福顺不承担责任。就K0-K6标段而言，原告实际是以包干价在被告谢伸山的手上得到的工程，故谢伸山应当支付该标段欠付原告陈星满的工程款。被告建设集团当庭承认尚欠付被告谢伸山工程款，且表示愿意在欠付被告谢伸山工程款的范围内承担责任。根据被告谢伸山与被告建设集团之间的《结算书》，可以表明，截至2017年11月25日还需支付谢伸山工程款3019425.3元，在2017年11月25日后共计支付了955700元，建设集团尚欠谢伸山工程款2063725.3元。故建设集团应当在欠付被告谢伸山1703725.3元的工程价款的范围内对原告陈星满承担责任。而万通公司已经按照工程进度支付完毕工程款项，有《栗溪至求产公路万通公司支付的工程进度款明细》及相应的财务转账凭证为证，另有被告建设集团于2019年6月30日出具的《吉首市寨阳乡栗溪村至己略乡求产村公路项目付款说明》与以认可，故被告万通公司不承担责任。 综上，被告谢伸山应当向原告陈星满支付涉案K0-K3+500标段工程价款3467664.12元，被告建设集团在欠付被告谢伸山的工程价款的范围内对原告承担责任。被告黄福顺不承担支付责任，被告万通公司不存在欠付行为，不承担责任。被告谢伸山、建设集团的辩称理由不成立，一审法院不予采纳；一审法院万通公司的辩称理由成立，一审法院予以采纳。原告陈星满主张的利息因《公路工程承包合同》中并未约定欠付工程价款利息计付标准进行约定，付款时间也没有明确约定，原告于2017年10月10日与黄福顺进行第四期计量，原告至少在2017年10月10日就施工工程进行了交付。故原告主张的利息应当从2017年10月10日起计算。原告为主张权利花费了鉴定费用122000元，系因谢伸山欠付工程款而主张权利所花费，故应当由谢伸山支付原告陈星满垫付的鉴定费用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告谢伸山支付原告陈星满工程款3467664.12元及其利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年10月11日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至工程款结清之日止）；限判决生效后十日内履行；二、被告谢伸山支付原告陈星满垫付的鉴定费用122000元；限判决生效后十日内履行；三、被告湖南建设集团有限公司在欠付谢伸山2063725.3元工程款的范围内承担责任；四、驳回原告陈星满的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93024.86元，保全费5000元，共计98024.86元，由被告谢伸山负担43340.86元，被告湖南建设集团有限公司负担8467元，原告陈星满负担46217元。 二审中，陈星满递交一份《书证提出命令申请书》，请求万通公司提交施工工程所有的计量文件。谢伸山认为陈星满提出的请求与本案无关，陈星满作为实际施工人起诉，要求万通公司提交工程计量文件是不合理的。万通公司认为其请求与本案没有任何关联性，也没有任何事实和法律依据。建设集团认为其二审提出请求违反了法律规定，应在举证规定的时间内提出。谢伸山提交2017年12月24日谢伸山和陈杰、陈星满签订的委托手续，拟证明结算协议是委托陈杰律师代理进行诉讼的真实意愿；陈杰律师作为代理人向吉首市法院提交的诉状，拟证明在2018年4月28日起诉前，谢伸山已经被吉首市公安局拘捕了，涉嫌虚假诉讼，谢伸山的签名不是其本人所签；（2018）湘3101刑初164号判决书，拟证明谢伸山在2018年3月6日已经被拘捕；（2019）湘3101民初16号裁定驳回陈星满的起诉，2019年3月22日询问笔录一份，谢伸山明确表示了签协议是为了委托取款。陈星满认为谢伸山所提交证据不属于二审的新证据，与本案没有关联性；谢伸山对结算协议真实性是认可的，委托书也是谢伸山本人签署。建设集团对谢伸山提交的证据三性予以认可。万通公司对谢伸山提交的生效法律文书的真实性没有异议。本院认为，陈星满所请求证据不能够直接证明其施工完成之工程量，且一审已根据万通公司提交的计量文件进行造价鉴定，其认可工程造价鉴定，故其请求不予支持。谢伸山所提交证据与本案没有关联性，本院不作新证据认定。本院查明的案件事实与原判认定的事实一致，予以确认。 本院认为，陈星满所诉求之工程款，因陈星满没有工程施工数据记录；在施工过程中存在增减工程量等实际情况；谢伸山与陈星满之间有工程结算处理意见；有生效判决及庭审记录证明谢伸山、建设集团也参与了土石方工程施工；对于一审所委托之工程量及造价鉴定，各方当事人没有提出实质性反对意见，综合以上因素，一审认定陈星满尚应获得3467664.12元工程款，本院予以认定。谢伸山认可其与建设集团2017年11月25日的结算依据，则对于建设集团据此欠付谢伸山2063725.3元工程款予以认可。本案是基于建设工程承包合同陈星满诉求工程款进行处理，谢伸山上诉所反映其对新增工程价款之诉求可另案进行处理。本案陈星满、谢伸山上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93024.86元，由陈星满负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄振强 审判员  张建英 审判员  彭四海 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  龙 娟