河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终3044号上诉人（原审原告）：张孟山，男，1954年7月18日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：王鑫博，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市腾发置业有限公司，住所地河南省濮阳市绿城路与京开路交叉口西北角。法定代表人；贺增法，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟杰，河南百特律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：管小龙，男，1986年7月2日出生，现在监狱服刑。被上诉人（原审被告）：濮阳市国信投资有限公司，住所地河南省濮阳市石化路西段路北。法定代表人：管永喜，该公司经理。上诉人张孟山与被上诉人濮阳市腾发置业有限公司（以下简称腾发公司）、管小龙、濮阳市国信投资有限公司（以下简称国信公司）民间借贷纠纷一案，河南省濮阳市华龙区人民法院作出（2015）华法民初字第5934号民事判决（以下简称5934号判决），国信公司提出上诉，本院作出（2016）豫09民终689号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院受理后作出（2016）豫0902民初3985号民事裁定，张孟山提出上诉，本院作出（2017）豫09民终237号民事裁定，撤销原裁定，指令该院审理。一审法院受理后作出（2017）豫0902民初2904号民事裁定。张孟山提出上诉，本院作出（2018）豫09民终1924号民事裁定，撤销原裁定，指令该院审理。一审法院审理后作出（2018）豫0902民初8967号民事判决，张孟山不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，因疫情管制，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张孟山上诉请求：撤销原判，改判腾发公司、管小龙共同偿还借款本金370万元及利息（自2012年1月23日，按照月利率2%计算至清偿完毕），国信公司承担连带责任；或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。两份投资借款协议均有腾发公司印章和管小龙签字捺印，管小龙、腾发公司为共同借款人。投资借款协议是管小龙、腾发公司的共同意思表示。借款发生期间腾发公司与管小龙存在合作关系。此有管小龙陈述、供述，贺增法证言证实。管小龙陈述：我当时因其他业务拿着腾发公司的公章，所以就盖了该公章，又盖了我的私章。管小龙在公安阶段供述：我认识贺增法之后，2010年与他一起在南乐城共同开发一个房地产项目都市华庭，用的是贺增法的腾发公司的名义，该项目共投资二千多万元，我和贺增法股份一人一半。该项目没完又承接南乐的盛世经典项目，开发商也是用的腾发公司名义。贺增法在刑事判决中证：我和管小龙是合作伙伴关系，我于2012年在南乐投资都市华庭、盛世经典项目，管小龙投入了750万元，我当时给他打了收条，后管小龙从公司取走了有450万元，相当于管小龙在这两个项目中投资300万元，现在这两个项目的成本利润还未计算。我在濮阳县开发的项目与管小龙没有关系，管小龙在荣湾改造项目中投资了1,000万元左右，后因其担保公司出现了问题，在项目筹建过程中，管小龙的股份已经撤出了。因此管小龙持有和使用腾发公司的公章是双方合作的内部分工，对管小龙使用腾发公司印章可能造成的后果，腾发公司是明知、认可的，由此产生的法律后果应由腾发公司承担。腾发公司、管小龙应当共同偿还借款本息。腾发公司称管小龙盗用公章已报案但没有提供证据。退一步说，由于管小龙与腾发公司存在合作关系，管小龙曾带着贺增法就其合作的都市华庭项目请求张孟山帮助，张孟山有理由相信管小龙有权代表腾发公司，投资借款协议对腾发公司具有约束力。5934号判决腾发公司承担责任，其没有上诉，表明腾发公司对欠款的认可。二、原判适用法律错误。腾发公司为共同借款人，应与管小龙承担连带还款责任。法律规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人；借用合同专用章，出借单位和借用单位为共同诉讼人。因此腾发公司应当共同偿还借款本息。腾发公司辩称，一、腾发公司与张孟山之间没有借款关系，管小龙无权代表腾发公司借款，其行为不构成表见代理。张孟山也不构成善意，腾发公司不应承担还款责任。在款项出借之前，是张孟山与管小龙之间进行的约定，款项直接转入管小龙的账户。在打借条时，是张孟山让管小龙加盖的腾发公司印章，整个借款过程腾发公司不知情。张孟山当庭陈述：借款之前管小龙就给我说借钱的问题，当时管小龙在有关部门协商过该问题，借款时管小龙说国信公司是其自己的公司，腾发公司是合伙的，两个公司的章还在他那；我说两个公司的章都盖上，腾发公司是借款人国信公司是担保人。此证明370万元是张孟山直接出借给管小龙的，而不是腾发公司，先支付款项，后补的合同，借款合同中的借款人为管小龙而不是腾发公司，仅仅是张孟山要求管小龙加盖腾发公司印章而已，出借时，腾发公司不知情，腾发公司也没有向张孟山提出过借款的意思表示。管小龙不是腾发公司职工、股东，腾发公司也未授权管小龙借款，其借款行为不代表腾发公司。腾发公司的印章系管小龙盗用，借款及盖章均不构成表见代理，腾发公司不应承担还款责任。二、腾发公司印章系张孟山恶意安排管小龙加盖，张孟山不属于“善意”出借人。借款前，张孟山明知管小龙不是腾发公司的股东，也知道腾发公司的法定代表人是贺增法，其与贺增法也认识，但在出借高额款项时，其有充分条件向贺增法核实而未核实，其借款协议上的借款方为“管小龙”而不是腾发公司，张孟山作为政府工作人员款项直接支付到管小龙的账户而不是腾发公司的账户，借款后本息一直由张孟山向管小龙催要而没有向腾发公司催要，因此张孟山要求管小龙加盖腾发公司印章系恶意。三、张孟山摘录管小龙、贺增法陈述是断章取义。管小龙与腾发公司及其项目没有关系，不存在内部分工，是张孟山的主观臆断。四、涉案借款已由国信公司偿还完毕，5934号判决后，国信公司提出上诉，腾发公司认为已偿还完毕的证据充分，同时为避免交纳不必要的上诉费，没有上诉。此并不等于腾发公司已认可欠款。五、本案不存在挂靠、出借介绍信的情况。张孟山的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。管小龙口头辩称，借款发生时，腾发公司贺增法不知情。涉案借款已偿还完毕，当时忘记要回借条。国信公司未答辩。张孟山向一审法院起诉请求：腾发公司、管小龙共同偿还借款本金370万元及利息（自2012年1月23日起，以370万元本金为基数，按月利率2%计算至付清之日）；国信公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年5月23日，张孟山通过其尾号7185的民生银行账户向管小龙尾号7533的账户转款100万元。2011年5月24日，张孟山与管小龙、国信公司签订一份《投资借款协议》，主要约定：一、张孟山借给管小龙100万元，每月结息一次，月利率3%。二、管小龙每月按约定的日期和数额足额返还张孟山本金，管小龙向张孟山借款前应向国信公司抵押有价资产至少超出借款额的25%；若不能按时还款，国信公司有权处置管小龙的抵押资产，用来结算张孟山本息和由此产生的一切合理费用。三、国信公司收取管小龙借款一定比例的服务管理费，若管小龙不能按时付息和返还本金100万元，国信公司应按还款计划约定日期代付张孟山全部本息并全权处置管小龙的抵押资产，用以偿还所借付本息，并收取借款额日1%的违约金等。该协议上、下方甲方（出借人）处有张孟山签字，协议上方乙方（借款人）处有管小龙签字捺印，协议下方乙方有管小龙名章、腾发公司公章，协议下方丙方（投资服务方）加盖有国信公司财务专用章，代表签字处有管永喜名章。2011年6月3日，张孟山与管小龙、国信公司又签订一份《投资借款协议》，该协议除借款数额约定为270万元之外，其他内容及签章形式同2011年5月24日的《投资借款协议》。当日，张孟山通过其尾号7185的民生银行卡向管小龙尾号7533的银行卡转款270万元。张孟山在5934号案件庭审中陈述，案涉370万元借款本金未还，利息偿还至2014年12月份。国信公司、腾发公司提交了管小龙、国信公司通过庞传武、管世强、郭志坚、郝峰军银行卡向张孟山转款的银行流水，用于证明国信公司和管小龙自2012年8月9日至2015年4月24日已向张孟山还款1284.8469万元，案涉的370万元借款本息已经还清。张孟山提交了通过其民生银行、中信银行、中国银行等账户向管小龙、郝峰军、管世强、庞传武、濮阳县红旗建筑材料厂、腾发公司南乐分公司、濮阳市高新区春雨农村专业合作社转款1855.39万元的银行流水，用于证明除本案直接交付给管小龙的370万元外，张孟山向郝峰军、管世强、庞传武等人的转款远远大于他们向张孟山的转款数额，国信公司、管小龙转给张孟山的1284.8469万元还不足以偿还（2015）华法民初字第07884号案件的1297.5万元借款本息，本案370万元借款本息并未偿清。双方对于证据的真实性无异议，但是对于证明目的有异议。管某在法院调查时称：管某与管小龙系叔侄关系。自2011年始，管某受雇于腾发公司，负责到政府相关职能部门办理房产开发审批手续等工作，需要连续使用印章时就将印章放在其车上，期间管小龙曾借用其车辆，直到2015年有人起诉管小龙，管某才知道管小龙偷盖印章的事情。管小龙对管某的上述证言认可。张孟山称管小龙是腾发公司隐名股东，代表腾发公司在《投资借款协议》加盖公司印章。2016年6月20日，濮阳市公安局昆吾分局对管小龙非法吸收公众存款案立案侦查。2017年7月11日，濮阳市华龙区人民检察院提起公诉。2017年11月20日，一审法院作出（2017）豫0902刑初654号刑事判决，认定管小龙吸收公众存款的数额为9943.228万元，以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑九年又六个月，并处罚金45万元。该判决认定，北京京润信会计师事务所《审计报告》第89页《濮阳市国信置业有限公司（以下简称国信置业公司）与张孟山有关的资金往来汇总表》载明：2009年3月至2016年11月，张孟山收取国信置业公司资金1731.82205万元，分别是通过管世强、管小龙、郝峰军、庞传武、郭志坚账户转入；张孟山向国信置业公司支付资金1569.4799万元，分别转入郝峰军、庞传武、管世强、国信置业公司账户。涉案370万元借款本息不包含在管小龙刑事案件的犯罪数额中。2015年12月17日，张孟山起诉国信置业公司，请求其偿还2013年至2014年期间借款本金1297.5万元及利息。2016年2月14日，原审法院（2015）华法民初字第07884号民事判决：国信置业公司偿还张孟山借款1297.5万元及利息，双方均未上诉。该判决书查明：2014年12月15日之前，张孟山与国信置业公司有多笔经济往来，张孟山共计向该公司转款1769.4万元，该公司亦偿还部分借款。管小龙系国信置业公司实际控制人。国信置业公司在上述案件开庭时出示了1284.8469万元的转款凭证，用于证明该公司已偿还张孟山借款1297.5万元；该判决认为双方有多笔经济往来，国信置业公司提供的还款凭证除2015年4月24日转账分别为2.5万元、1万元处，其余还款凭证均发生在2014年12月15日国信置业公司出具借条以前。因此，国信置业公司未提供有效证据证明该笔借款已经偿还完毕及国信置业公司出具借据系其他用途。国信公司于2010年9月27日成立，其法定代表人管永喜系管小龙之父，管小龙系该公司实际管理人和控制人。国信置业公司于2011年7月18日成立，于2019年5月17日被吊销营业执照。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。管小龙向张孟山借款370万元、约定月利率3%，并由国信公司提供连带责任保证，有三方签订的《投资借款协议》及转款凭证等证据予以证实，张孟山与管小龙、国信公司之间的借款担保关系成立。张孟山在支付管小龙借款后，管小龙逾期未偿还，应承担还本付息责任；国信公司应承担连带保证责任。关于腾发公司的责任问题。张孟山陈述是管小龙在《投资借款协议》下方乙方处加盖的腾发公司印章，证人管某证明系管小龙利用其掌管印章期间管小龙偷盖的腾发公司印章，管小龙对此予以认可，因此，应认定《投资借款协议》中腾发公司的印章为管小龙偷盖，不能确认腾发公司对案涉370万元与管小龙有共同借款的意思表示，张孟山与腾发公司之间的借贷关系不成立，腾发公司关于其未向张孟山借款、双方之间无债权债务关系、管小龙偷盖其公司印章、其不应承担还款责任的理由成立，予以采纳，故张孟山请求腾发公司共同偿还借款本息的请求，不予支持。关于借款本息是否已经清偿问题。张孟山与管小龙、国信公司、国信置业公司之间有多笔经济往来，国信公司通过庞传武等人向张孟山转款1284.8439万元，张孟山向管小龙等人转款1855.39万元，张孟山向管小龙、国信公司、国信置业公司转款数额大于管小龙、国信公司、国信置业公司向张孟山转款数额，国信公司提交的证据不足以证明是用于偿还涉案370万元本息。故管小龙与国信公司辩称已经清偿本案370万元借款本息的理由，不予支持。关于利息，张孟山在5934号案件庭审中陈述370万元借款利息支付至2014年12月份，因此，张孟山起诉的利息可从2015年1月1日起计算；张孟山主张按月利率2%计算符合有关法律规定，予以支持。国信公司经传票传唤未到庭，依法缺席判决。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、管小龙于判决生效之日起十日内偿还张孟山借款本金370万元及利息（自2015年1月1日起按照月利率2%计算至付清之日止）；二、濮阳市国信投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张孟山对濮阳市腾发置业有限公司的诉讼请求；四、驳回张孟山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62,564元，保全费5,000元，均由管小龙及濮阳市国信投资有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据。主要是张孟山提供了一份濮阳县公安局刑警大队证明，主要内容：经查询，未发现我单位受理腾发公司丢失公章一案。张孟山申请庞某作证。庞某称：我在国信公司上班，一般情况下都是管小龙要盖章的时候，就给腾发公司打电话把章送来，盖完章之后腾发公司就把章拿走。腾发公司要求对庞某进行质证，庞某未再到庭。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案为民间借贷纠纷。管小龙与张孟山之间的民间借贷关系成立，管小龙借款后未还款，应承担还款责任。关于腾发公司的责任。借款协议上腾发公司的印章真实，腾发公司称公章被盗用已报案，但实际上没有报案；贺增法与管小龙之间存在合作关系，协议上的腾发公司的印章系管小龙加盖，应认定腾发公司的印章是管小龙有权使用，腾发公司与管小龙为共同借款人；且5934号判决其承担责任其没有上诉，因此腾发公司应当与管小龙共同承担还款责任。张孟山的上诉请求成立，本院予以采纳。综上所述，张孟山的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初8967号民事判决；二、管小龙、濮阳市腾发置业有限公司共同偿还张孟山借款370万元及利息（自2015年1月1日起，按照年利率24%计算至付清之日），限本判决生效后10日内履行完毕；三、濮阳市国信投资有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回张孟山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62,564元，保全费5,000元，二审案件受理费74,649元，均由管小龙、濮阳市国信投资有限公司、濮阳市腾发置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨庆安审判员  李光胜审判员  张慧勇二〇二〇年十二月十一日书记员  张颖颖