河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5651号上诉人（原审原告）：刘兴旗，男，1960年8月4日生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：董志君，河南威度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭冬生，男，1971年11月12日生，汉族，住河南省林州市。原审被告：韩买昌，男，1955年12月11日生，汉族，住河南省林州市。上诉人刘兴旗因与被上诉人郭冬生及原审被告韩买昌合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初5577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘兴旗及其委托的诉讼代理人董志君，被上诉人郭东生参加了诉讼。原审被告韩买昌经本院合法传唤未参加诉讼未答辩。本案现已审理终结。刘兴旗上诉请求：1.依法撤销林州市人民法院(2020)豫0581民初5577号判决，在一审判决数额基础上改判增加250000元;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚正确,但是判决不公。2009年8月上诉人刘兴旗借用河南省鑫河建设有限公司资质在林州市YO36城郊西一路和YO40城郊西二路公路改建中中标,2009年8月25日河南省鑫河建设有限公司与林州市城郊乡人民政府签订了工程合同书。上诉人刘兴旗作为实际施工人在2009年8月至11月独自投资承建了该工程第贰合同段由K0+000至K4+000，长约4KM的水泥混凝土路面工程。工程预计总造价1787028.45元。原告全面履行了合同义务,工程质量经过验收合格。后来,林州市城郊乡政府不按合同给付工程款,原告多次追要工程款也没完全要回,至2016年林州市城郊乡尚有637028.45元工程款未付。2016年10月初被上诉人郭冬生找到上诉人说他有关系，可以替上诉人要回欠账，被上诉人郭冬生让给其出具委托书去要款,上诉人无奈给被告出具了委托书。后郭冬生找到河南鑫河建设有限公司原负责人韩买昌,韩买昌帮助被上诉人郭冬生向林州市城郊乡要回了余款637028.45元。该款被郭冬生据为己有。原审法院认定以上事实清楚，正确无误。上诉人在给被上诉人出具的委托书中明确给被上诉人好处费是10万元,原审判决应该判决扣除10万后全部让被上诉人返还537028.45元。在委托书中上诉人还承诺给桑新生25万好处费,是我们自愿委托桑新生去要工程款,也愿意给他25万好处费。这个钱不应该让被上诉人保管，应该由我们保管。被上诉人得到10万好处费就够了。郭冬生辩称：这个工程款前两次工程款的结算都是桑新生跟城郊乡政府结算的，共三笔115万。第四次是我和桑新生共同去鑫河公司开的结算发票，桑新生垫付的开发票的钱，按照约定，桑新生拿的是属于他该拿的钱25万，现在还没结算完他还没拿到，现在上诉人就起诉了。韩买昌未参加诉讼未答辩。刘兴旗向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同给付原告工程款63.7万元及利息（自起诉之日起至还清日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2009年8月25日，林州市城郊乡人民政府（作为业主）与河南省鑫河建设工程有限公司（作为承包人）就林州市YO36城郊西一路和YO40城郊西二路公路改建工程项目签订了《工程合同协议书》，协议承包修建第贰合同段由KO+000至K4+000，长约4KM，技术标准为四级的C30水泥混凝土路面工程。该工程已经顺利完工。2016年11月20日，高达建设管理发展有限公司责任公司就该工程出具了高建管（2016）LZS203号《竣工结算审核报告》，审定总造价为1787028.45元，审减金额：5423.49元。2016年10月7日，原告刘兴旗委托被告郭冬生向河南省鑫河建设有限公司领取该工程尾款，双方协议：1、委托郭冬生代我处理林州市YO36城郊西一路和YO40城郊西二路公路改建工程尾款结算的相关事宜；2、委托郭冬生代我从河南省鑫河建设有限公司领取工程尾款（我本人应得部分，是在工程全部尾款的基础上，减去桑新生25万元，再减去郭冬生10万元之后，尾款的剩余部分是我应得部分）。2016年10月2日，被告郭冬生出具证明，载明内容：“2009年度西二环道路硬化工程尾款￥40万元（肆拾万元）由郭冬生负责去鑫河建设有限公司要回尾款给付刘廷生”。2019年6月18日，河南省鑫河建设有限公司出具《授权委托书》，委托被告郭冬生领取本案诉争工程的工程结算款。关于本案工程的实际施工人，被告郭冬生庭审中陈述为“我是工程的实际施工人，刘春生和桑新生，我们三个是合伙的”。关于本案工程的结算款，被告郭冬生庭审中陈述“工程款是桑新生2009年25万元、2010年40万元、2011年50万元，一共领了115万元，剩余款项都是我领的，剩余款项63万多。工程总造价就是结算单上的数额178万元”。2020年7月13日，被告韩买昌为原告刘兴旗出具证明一张，内容为：2009年8月刘兴旗（刘挺生）经杨水金和杨现昌二人介绍借用河南省鑫河建设有限公司资质在林州市YO36城郊西一路和YO40城郊西二路公路改建中中标，2009年8月25日河南省鑫河建设有限公司与林州市城郊乡人民政府签订了工程合同书。刘兴旗在2009年8月至11月投资承建了该工程第贰合同段由KO+000至K4+000，长约4KM的水泥混凝土路面工程。2009年11月3日刘兴旗委托杨水金到河南省鑫河建设有限公司领取该合同工程款25万元，2010年2月6日刘兴旗委托杨水金到河南省鑫河建设有限公司领取该合同工程款40万元。被告韩买昌、证明人杨水金和杨现昌在证明上签字确认。一审法院认为，被告郭冬生庭审中陈述本案诉争工程为其本人、桑新生、刘春生三人合伙，但刘春生作为证人出庭作证，陈述其为原告刘兴旗雇佣人员。结合被告韩买昌陈述，故认定本案诉争工程实际施工人为原告刘兴旗。2009年11月3日，刘兴旗雇佣人员杨水金自河南省鑫河建设有限公司领取工程款25万元。2010年2月6日，刘兴旗雇佣人员杨水金自河南省鑫河建设有限公司领取工程款40万元。被告郭冬生认可工程尾款63万多由其领取，工程总造价就是结算单上的数额178万元，因工程总造价为1787028.45元，故确认被告郭冬生实际领取工程尾款金额为637028.45元。原告刘兴旗起诉状中陈述至2016年工程款为63.7万元，其给被告郭冬生出具的委托书中显示：“我本人应得部分，是在工程全部尾款的基础上，减去桑新生25万元，再减去郭冬生10万元之后，尾款的剩余部分是我应得部分”，故原告刘兴旗应得款项为：637028.45元-250000元（桑新生部分）-100000元（郭冬生部分）=287028.45元。原告刘兴旗要求工程款利息，无事实及法律依据，不予支持。被告韩买昌为河南省鑫河建设有限公司的工作人员，无义务承担支付工程款的责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告郭冬生于本判决生效后十日内支付原告刘兴旗287028.45元；二、驳回原告刘兴旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10170元，减半收取5085元，由原告刘兴旗负担2785元，被告郭冬生负担2300元。本院二审期间，被上诉人申请了证人作证。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，双方对案涉工程尾款数额637028.45元没有异议，该款由被上诉人郭冬生领取。根据上诉人的陈述，其也委托过桑新生要工程款。对于上诉人刘兴旗应得的部分，根据其向被上诉人郭冬生出具的委托书中“2.委托郭冬生代我从河南省鑫河建设有限公司领取工程款（我本人应得部分，是在工程全部尾款的基础上，减去桑新生25万元，再减去郭冬生10万元之后，尾款的剩余部分是我的应得部分）”，一审法院判决其应得部分为637028.45元-250000元-100000元=287028.45元并无不当。上诉人已经按照约定得够相应的尾款，其主张桑新生的250000元也应由其保管，但其未在委托书中约定，也未提交证据证明应由其保管，被上诉人不予认可，故本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由刘兴旗负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年十二月十八日书记员  徐 芮