江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1926号上诉人（原审原告）：九江零零国际货运代理有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区塔岭北路**猪八戒九江园区**，统一社会信用代码：91360403MA37Y9XQ12。法定代表人：吴安平，总经理。委托诉讼代理人：胡熠鹤，江西道善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张帆，女，1994年3月19日出生，汉族，户籍地：甘肃省天水市麦积区，现住江西省九江市经济技术开发区。上诉人九江零零国际货运代理有限公司与被上诉人张帆劳动争议纠纷一案，不服江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九江零零国际货运代理有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）赣0491民初624号民事判决的第一项，依法改判上诉人无须向被上诉人支付2020年2月份及3月份的工资差额463元，带薪年休假薪资634元及违法解除劳动合同赔偿金13184元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担事实与理由：一、原审法院认定上诉人单方解除劳动合同违反法律规定，属于违法，系事实认定错误。第一，被上诉人连续旷工15天，符合公司规章制度可依法解除的情形，符合《劳动合同书》中违反劳动纪律可依法解除的情形。根据《公司规章管理制度》5.3.5关于旷工处理规定“凡有工行为者连续3天（含）旷工或1年内累计旷工7天（含）者，依法解除劳动合同，且扣除当月全部薪酬（基本薪资＋绩效＋奖金补贴＋提成）”。根据双方签订的《劳动合同书》第十九条约定“乙方违反劳动纪律甲方可依据本企业规章制度…并可按情形解除本合同”。第二，公司关于连续旷工3天以上可解除劳动合同的规定，对被上诉人具有约力。理由如下:1.公司管理规章制度系经民主程序制定;2.不违反国家法律、行政法规及政策规定;3.含公司管理规章制度的员工手册经被上诉人阅读、签字确认。第三，被上诉人违反公司管理规章制度，依据公司管理规章制度之规定和劳动合同有关约定，应当承担被解除劳动合同的不利法律后果。第四，根据江西省人社厅《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复产复工的意见》（赣人社发20205号）规定，“对于符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗，对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗，对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的指导企业依法予以处理。”本案中，经上诉人多次催促，被上诉人仍不愿返工，在具有其他交通工具可以返工的情况下，被上诉人无正当理由拒绝返岗，上诉人依法解除合同，符合相关政策。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，属适用法律错误。被上诉人违反公司规定，符合公司规章可以解除的情形，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定解除，无需支付经济赔偿金。但原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，属适用法律错误。综上，原审法院判令上诉人向被上诉人支付2020年2月份及3月份的工资差额463元、带薪年休假薪资634元及违法解除劳动合同赔偿金13184元，系事实认定不清、法律适用错误。故此，为维护上诉人的合法权益，现向贵院提起上诉，请求依法予以改判。张帆辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一、上诉人诉答辩人旷工15天没有事实依据。公司4月15日延迟发放全体员工2月、3月工资，又因答辩人提出要求依法纳社保和补发2、3月工资的合法权益而辞退答辩人。答辩人疫情期间获得许可按照公司要求提供劳动，上诉人不依法依规按时足额支付员工工资。第二、公司规章管理制度、员工手册不符合“民主程序制定”“合法”的条件，答辩人入职以来公司从未公示公司的规章制度、员工手册，直至2019年6月份公司打印了一份员工手册让员工当场快速浏并签字收走。员工手册内容存在多处违法违规。第三、根据九江市人资源和社会保障局发布的《九江市人社局疫情防控期间复工复产政策汇编(二)劳动关系篇》中的规定，本案上诉人公司员工2月份工资发放违反规定低于九江最低工资标准。另上诉人提出的答辩人无理由拒绝返岗无事实依据，首先，疫情期间获上诉人许可灵活居家工作，其次，上诉人不考虑购票实名制、提前购票时间、抢票成功率及甘肃天水至江西九江全程是否交通顺畅的出行必要条件，随意截取乘车时间和根本不在甘肃天水至江西九江正常购票区间的站点车次、航班来作为答人不返工的证据。疫情期间答人一直在积极关注复工信息，春节法定假后多次购票，因公司通知居家办公和相关延迟复工政策规定、列车出发前停运的原因，答辩人又自行承担退票手续费用。综上，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。原告九江零零国际货运代理有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告补齐2月、3月实际工资差额618元；2.判令原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金14000元及提前一个月代通知金3500元；3.判令原告无须向被告补发带薪年休假薪资673元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2018年8月9日，被告入职原告处工作。二、2018年8月30日，原、被告之间签订了聘用期为二年的《劳动合同书》，未约定试用期。劳动合同约定的主要内容：1.工作地点为九江市开发区；2.工作岗位为行政助理；3.月工资数不固定，由基础工资1680元+补助+绩效工资+考核工资（计件工资）+全勤奖构成，执行定时工时制，每周工作六天；4.工资以现金形式按月支付，发薪日为每月15日前发上月工资；5.乙方（指劳动者即本案被告，下同）在职期间，享有法定节假日的权利，具体按照公司规章制度、员工手册执行；6.甲方（指用人单位即本案原告，下同）为乙方缴纳社会保险，乙方个人缴纳部分，甲方可以从工资中代扣代缴，合同解除、终止劳动合同时，甲方应按有关规定为乙方办理社会保险相关停办手续；7.甲方的各项规章制度应向乙方公示，乙方应严格遵守国家法律、法规及地方法规、规定、政策，遵守甲方规定的规章制度、完成劳动任务，提高职业技能、执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德；8.乙方违反劳动纪律，甲方可依据本企业规章制度，给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，并可按情形解除本合同。“聘用合同的解除”项约定：有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，甲方在支付当期劳动报酬后，不另行赔偿：（1）在试用期内，乙方不符合录用条件，或严重违反劳动纪律和甲方的规章制度的；（2）乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；…（5）不服从直属领导的工作安排。原告员工手册规定：（1）各部门考勤采取上下班打卡制度，由人力资源服务中心负责管理；（2）打卡时间除经批准的岗位外，所有员工每日必须打卡2次，分别为上班前和下班后；（3）公司以钉钉打卡为主要考勤方式，部门的某些岗位和工种因工作性质和工作时间等特殊原因，无法采用钉钉打卡考勤的，经批准可采用签到、记录等其他辅助方式进行考勤；（4）旷工处理：旷工半天按1天全薪扣除，旷工1天按2天全薪扣除。旷工是指不请假或无正当理由请假未经批准而不上班者；没有特殊原因，假满不续假或续假未经批准而不上班者；弄虚作假，骗取假期或涂改病休证明休息者；无正当理由拒不服从正常工作调动，经批评教育后仍不改正、拒绝上岗者。凡有旷工行为者，连续3天（含）旷工或1年内累计旷工7天（含）者，依法解除劳动合同，且扣除当月全部薪酬。三、2019年被告实发月均工资数为3296元。四、被告在原告处连续工作近21个月，2019年未休带薪年休假，其应休天数5天，未休天数5天。五、双方发生劳动争议的时间为2020年4月份。六、双方解除劳动关系的原因：由于被告要求原告补发2020年2月、3月份的工资差额及补缴2019年9月之前的社会保险，所以2020年4月29日原告才劝退被告，并以被告连续旷工15天（原告认为被告旷工时间为2020年3月9日至同年3月22日）为由对被告作出解除劳动合同处理。七、被告申请仲裁时间为2020年4月30日。八、2020年1月底，因新型冠状病毒××疫情防控的需要，全国延迟了企业复工复产的时间至同年3月3日。2020年3月2日，九江经开区科技工业园向原告发放企业复工复产备案通知单，通知原告可于2020年3月3日有序复工，复工人数为13人。当天15时23分，原告在微信工作群中下发复工通知，并特别说明如遇特殊情况不能按时到公司上班的应及时提出申请。被告在收到该通知后即向公司提出了延时返岗的申请，要求顺延一周上班。之后，原告又通知公司员工于2020年3月9日到岗复工。同年3月12日、3月21日，原告法定代表人吴安平在微信中两次询问被告何时上班，被告表示因高铁停运，而特快列车行程需20个小时，风险太大。同年3月23日下午，被告到岗上班。同年4月中旬，原、被告因被告3月份工资未足额发放的事情发生争议，双方协商未成，4月29日，原告向被告发送员工劝退通知书。原告单方解除与被告的劳动合同未事先将理由通知工会，未征求工会意见。九、原告向被告发放的2020年2月份工资为1650元、3月份工资为831元，831元是按被告事假在扣除绩效工资后计发的工资数额，该月工资的发放原告并未作旷工处理。以上事项中，双方有争议的事项为第六项、第八项、第九项，其他事项双方无争议。第六项、第八项、第九项的事实，有当事人的陈述、《劳动合同书》《员工手册》《规章制度管理办法》《员工手册阅读登记表》、九江经开区复工复产备案通知、微信截图、员工劝退通知书、电话录音及2020年2月和3月工资发放凭证、仲裁申请书、仲裁裁决书等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点：一、原告单方解除与被告的劳动关系是否合法；二、原告应否补齐被告2020年2月份及3月份的工资差额。综合查明的事实，评析如下：关于焦点一，劳动者的合法权益受法律保障，我国实行的是符合法定理由才可以解雇的法律制度，在劳动者有过错的情况下，用人单位必须举证证明劳动者的行为已经符合了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的六个法定理由之一，方可行使过错性解除的权利，且用人单位单方解除劳动合同的，依法应当事先将理由通知工会并听取工会的意见。经查，原告解除与被告的劳动关系主要理由就是因为被告未按照公司通知的时间按时到岗上班，连续旷工3天以上。原告单方解除与被告的劳动合同，未事先将理由通知工会，未征求工会的意见。根据江西省政府办公厅及人社厅的相关通知、意见精神和工作指南，新冠××疫情防控期间，用人单位应主动承担起社会责任，关心关爱职工，对在国务院规定的春节假期（包括延长假期）之后因受疫情防控措施限制不能返回企业上班的职工，企业可以根据工作需要和职工工作岗位特点，在与职工协商一致后，安排职工在家远程办公，或者采取统筹安排休年休假、企业自设的福利假及休息日调休，对返岗上班的职工采错时上下班、弹性上下班等方式，科学灵活合理安排职工复工或者休息休假，并依法依规按时足额支付职工工资，保持劳动关系的和谐稳定。经耐心劝导仍不返岗复工的，不宜作旷工、解除或者终止职工劳动合同处理，拟解除或者终止职工劳动合同的，建议事先与当地人社部门沟通，避免违法解除或者终止劳动合同情形的发生。原告单方解除与被告的劳动合同，既未与被告协商，也未与当地人社部门沟通，更未事先通知工会，程序上明显违法。因为被告要求原告补发2020年2月、3月份的工资差额及补缴2019年9月之前的社会保险，原告便以被告连续旷工3天以上为由单方解除劳动合同，然而，在此之前原告并未认定被告未按期返岗上班存在旷工的情形，且向被告发放了今年2月及3月的部分工资。疫情防控期间，江西省各地各单位均按照相关部门的规定，对返岗上班的职工实行错时上下班、弹性上下班的方式，科学灵活合理安排职工复工或者休息休假，也就是说，原告公司已返岗上班的职工也并非是按平常的每周六天、每天8小时的定时工时制正常上班。而被告虽然未按照原告的要求按时从甘肃省天水市家中返回江西省九江市上班，但其有因全国疫情防控限制外出、全国各地交通工具停运停驶停飞造成无法出行的客观事实和正当理由，何况被告已将自己无法按时返回九江上班的理由向原告法定代表人或人事部主管进行了说明，并申请延期返岗表示要居家远程办公以外勤打卡上班，且已得到了原告法定代表人或人事部主管的默许。由此可知，被告单方解除劳动合同的理由不能成立，原告单方解除劳动合同违反法律规定，属于违法解除，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金13184元（即3296元／月×2个月×2倍）。关于焦点二，参照江西省人力资源和社会保障厅2020年1月31日发布的《新型冠状病毒感染的××疫情防控期间江西省劳动关系工作指南》及2020年2月8日赣人社发［2020］5号《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的相关规定，因政府采取封锁疫区等紧急防疫措施导致职工在政府规定的延迟复工限制期满之后仍不能返岗提供正常劳动的，企业的工资支付，参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即包括政府规定的延迟复工期间在内的停工时间在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同约定的工资标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费，生活费发放标准建议不低于企业所在地最低工资标准的70%。一审法院认为，特殊时期，对自行居家隔离或者申请延期返岗上班的员工，企业可以安排员工在家办公，正常发放工资；企业没有条件安排员工在家远程办公的，可以优先安排年休假，年休假安排完后，继续申请延期返岗的，可以采取协商待岗、员工申请事假、综合调剂员工使用当年内休息日等措施进行处理，而不宜以员工未到岗即为旷工论。被告的工资构成由基础工资1680元＋补助＋绩效工资＋全勤奖组成，2月份未复工复产，原告应按劳动合同约定的基础工资1680元向被告支付工资，原告实发1650元，应补足差额30元；3月份被告返回九江市到岗工作7天半，其未到岗的工作日中有居家远程办公的情形，故应当按有关规定向其发放生活费，即对其受疫情影响未返岗期间的工资酌情按照九江经济技术开发区最低工资每月1580元标准的80%予以支付，即1264元，3月份实发工资831元，原告应向被告补足工资差额433元，2月和3月两个月共计应补发工资463元。关于被告要求额外支付其一个月工资（即代通知金）的主张，由于一审法院已认定原告属于单方违法解除劳动合同，其代通知金的主张就于法无据，理由不成立，一审法院不予支持。关于被告要求支付未休年休假薪资的主张，一审法院认为，被告在原告处连续工作近21个月，应享受带薪年休假5天的待遇，被告2019年未休年休假，该年其实发月平均工资为3296元，而原告实行的是每周六个工作日的定时工时制，故原告应补发被告带薪年休假薪资634元（即3296元/月÷26天×5天）。综上，原告单方解除劳动合同于法无据，理由不能成立，且程序违法，故对原告提出的无须向被告补齐2月、3月工资差额及带薪年休假薪资、无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持；原告提出的无须向被告支付一个月的代通知金的请求于法有据，理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条及《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：原告九江零零国际货运代理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张帆支付2020年2月份及3月份的工资差额463元、带薪年休假薪资634元及违法解除劳动合同赔偿金13184元，三项合计14281元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人未提交新证据，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系是否合法。被上诉人张帆在一审期间提交上诉人工作群聊天记录、与上诉人负责人聊天记录、钉钉打卡记录综合可以认定，被上诉人虽然未在上诉人通知的时间返岗上班，但是被上诉人仍利用网络处理公司事务并遵守工作作息时间，被上诉人居家办公符合在疫情期间国家鼓励弹性工作的需求。结合实际情况，被上诉人家住甘肃天水，与工作地九江距离较远，返程困难符合当时因疫情限制出行的客观现实，故一审法院综合上述情形认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同违法，要求支付赔偿金、带薪年休假薪资，并无不当。一审法院参照江西省人力资源和社会保障厅2020年1月31日发布的《新型冠状病毒感染的××疫情防控期间江西省劳动关系工作指南》及2020年2月8日赣人社发［2020］5号《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的相关规定，认定因企业未复工复产，认定上诉人应向被上诉人发放2月份工资为其基本工资1680元，并无不当。被上诉人3月份工资，结合到岗工作7日及居家办公的情形，综合认定其3月份工资为基本工资的80%并无不当，本院予以维持。综上，上诉人九江零零国际货运代理有限公司的上诉不能成立请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江零零国际货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年十二月二日法官助理晏晨思书记员马善盈