云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2328民初2180号原告：张朝磊，男，1986年9月19日出生，汉族，小学文化，建筑施工员，住姚安县。委托诉讼代理人：魏可嘉，云南瑞志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：云南永兴建设有限公司，住所地为楚雄市开发区丰盛路**（永兴集团院内），统一社会信用代码91532300059491692L。法定代表人：陈立国，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告张朝磊与被告云南永兴建设有限公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张朝磊及其委托诉讼代理人魏可嘉，被告永兴公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张朝磊向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付元谋万汇国际果蔬博览城一期项目抹灰、切缝等工程的工程款362812元，由被告承担案件受理费。事实与理由：永兴公司为开发建设元谋万汇国际果蔬博览城，设立了永兴公司元谋万汇国际果蔬博览城一期项目部（以下简称项目部）。2017年12月17日，项目部与原告签订《建设工程劳务施工承包合同》，将项目中的B2、B3、B5、B6、B7、B8、B9、B10号楼抹灰及切缝等工程以包工不包料的方式承包给原告施工。合同对工程承包范围、面积、单价均作了明确约定，后于2017年12月25日经双方协商一致将单价调整至52元每平米，如框架中间部分不粉刷则按50元每平米。合同签订后，原告当即组织人员进场施工。2018年5月，由于其中一栋楼的主体工程施工未完成无法进行抹灰工程施工，原告在完成其余栋号的所有抹灰工程后暂时撤场并待命复工。2019年春节前，原告接项目部负责人董国和通知复工，同时因被告对于项目建筑增加内隔墙而被要求对增加的内隔墙也进行抹灰施工，由于合同明确注明无内隔墙，故双方口头约定新增的内隔墙抹灰工程按18元平方米进行结算。2019年5月，原告全部完工。新增的内隔墙包含所有栋号的二层及B2、B3栋号的三层，双方仅丈量了所有二层内隔墙的施工面积，三层的至今未丈量，由于三层用作宿舍，间数多内隔墙也多，而二层为经营用间数少内隔墙也少，故虽然三层仅B2、B3栋才有，但三层内隔墙抹灰的总面积比所有栋号二层内隔墙抹灰总面积大。在本案中为方便结算，若被告认同上述事实，原告同意三层面积按照二层面积一并进行计算。综上，合同中约定的总面积22025平方米(3274+6592+560+1964+2172+2337+2430+2696),无框架中间不粉刷的情形，按52元每平计1145300元，加上二层、三层新增内隔墙面积二层7542平和三层也按7542平计算，以18元每平计271512元，总计抹灰工程款1416812元。其中，被告已向原告支付了1054000元，剩余应支付362812元。现项目己竣工验收完毕且被告已将项目交付给业主使用，但原告经多次催要工程款被告均以各种理由拒付，故为维护自身合法权益，提起诉讼，请法院判如所请。被告永兴公司答辩称：1.我方认可原告实际完成施工的工程面积22025平方米，也认可每平方米的价格为52元，原告已经完成的面积的工程款为1145300元，我方已支付给原告工程款1055400元，尚欠原告工程款为91300.00元；2.原告诉称三楼内隔墙为增加工程量，我公司认为本案工程不存在工程量增加的事实，对原告要求支付该部分工程量的价款，请求法庭不予支持。原告就其提出的诉讼主张向本院提交了以下证据材料：1.工程信息打印页，欲证明被告身份信息。2.建设工程劳务施工承包合同，欲证明原被告的承包关系及相关合同权利义务。经质证，被告永兴公司对原告提交的证据材料均无异议，认为证据2不能证实原告主张的工程欠款数额的事实。被告永兴公司就其答辩主张向本院提交了工程设计图纸三张，欲证明本案2号楼、3号楼中的二楼本身就有内隔墙的设计，都是按照设计的图纸进行施工，不存在增加工程量。经质证，原告对被告提交的证据材料的真实性、合法性予以认可，对其关联性、证明目的不予认可。通过原、被告对上述证据的质证，本院认为，原、被告提交的证据材料来源合法，内容客观真实，予以确认，但能否证实原告的证明目的，应综合其他证据与案件事实加以判断。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：永兴公司为承建“元谋万汇国际果蔬博览城”工程，设立永兴公司元谋万汇国际果蔬博览城一期项目部。2017年12月17日，永兴公司元谋万汇国际果蔬博览城一期项目部与原告张朝磊签订《建设工程劳务施工承包合同》，合同对工程的概况、工程承包范围、合同工期、承包方式、工程合同价款、工程量计算等进行约定。合同第一条第一款约定：工程名称：元谋万汇果蔬博览城一期二号地块建设项目B2、B3、B5、B6、B7、B8、B9、B10号楼抹灰工程。合同对工程承包范围、面积、单价均作了明确约定，合同约定按房屋建筑面积计算工程合同承包总价款。2017年12月25日，双方协商将单价调整至52元每平米，如框架中间部分不粉刷则按50元每平米结算。合同签订后，原告当即组织人员进场。2019年5月，原告组织施工完毕，原告按照合同约定完成施工面积为22025㎡(3274㎡+6592㎡+560㎡+1964㎡+2172㎡+2337㎡+2430㎡+2696㎡)，按52元每平米计算，被告应支付工程款1145300.00元，被告已支付工程款为1054000.00元，剩余款项未支付。原告张朝磊主张双方曾对涉案工程增加内隔墙施工，口头约定新增内隔墙抹灰工程按18元/平米计算价格，但其未提交证据证实予以证实；被告永兴公司主张合同明确约定无内隔墙，涉案工程无新增抹灰工程。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被告永兴公司欠付原告张朝磊工程款项数额应如何计算。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”本案中，永兴公司承建元谋万汇国际果蔬博览城项目后，设立永兴公司元谋万汇国际果蔬博览城一期项目部，与张朝磊签订《建设工程劳务施工承包合同》，将抹灰工程承包给不具备建筑施工企业资质的张朝磊施工，该承包合同违反法律、行政法规的强制性规定,应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，张朝磊与永兴公司签订的合同无效，但张朝磊已完成抹灰工程，其付出的劳务无法返还，故应该折价支付劳务费。庭审中，原、被告双方均认可按照双方变更后的单价计算，原告张朝磊已完成面积的工程款为1145300.00元，被告永兴公司已付工程款为1054000.00元，剩余91300.00元未支付，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，从原告张朝磊提交的《建设工程劳务施工承包合同》内容来看，虽然其中包括的项目内容零星，但约定的工程量即面积其实是恒定的，即按照房屋建筑面积计算，因双方在合同履行过程中又进行了多次磋商，根据双方的契约习惯，应该对磋商的内容进行书面约定，但原告提供的证据无法证实双方磋商后新增加内隔墙粉刷工程需要单独计价的事实，故即便启动鉴定程序，也无法弥补约定不明的后果，对原告张朝磊主张对涉案工程新增内隔墙抹灰工程造价进行鉴定的主张，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：由被告云南永兴建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张朝磊工程款91300.00元；驳回原告张朝磊的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6743.00元，减半收取3371.50元，由原告张朝磊负担2523.08元（已付），由被告云南永兴建设有限公司负担848.42元（限本判决生效之日起三十日内缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  周李娥二〇二〇年十二月十五日书记员  普建萍