四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终1063号 上诉人（原审被告）:陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城西部云谷****（E1）楼**。 法定代表人：崔珊珊，总经理。 委托诉讼代理人：王波，男。 委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张作凤，男，1978年8月27日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：张凯，四川资达律师事务所律师。 上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称陕西中业公司）因与被上诉人张作凤劳务合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西中业公司的委托诉讼代理人王波、墨铁柱，被上诉人张作凤的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西中业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审；2.判决驳回张作凤的诉讼请求；3.判令张作凤承担一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。首先陕西中业公司与张作凤之间不存在实际劳务关系。张作凤实际系与第三人，即实际施工人兰兴全之间达成劳务合同，张作凤的劳务费也一直由第三人支付。第三人开庭时已经到庭向法庭陈述相关情况，对其欠付事实均予以认可。一审法庭当庭熟知该事实而未对该事实进行审理。2.一审法院适用法律错误。陕西中业公司与张作凤就支付劳务费己经达成一致意见，明确约定了给付条件和时间。张作凤作为长期从事项目管理工作的专业人员对政府工程审计周期和付款情况非常了解，也明确知晓签字确认付款条件的后果。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项认定双方给付约定不明是适用法律错误。3.一审法院严重违反法定程序。陕西中业公司在一审时己经明确向法庭提出本案存在对查明案件事实具有重要作用的无独立请求权的第三人。但一审法院未依职权追加兰兴全为本案第三人，遗漏本案重要当事人，剥夺了第三人的诉讼权利。而一审开庭时，第三人实际自主到庭参加庭审，并且与张作凤当庭就付款事宜达成一致意见。一审法院未要求陕西中业公司在一审庭审笔录上签字确认，该事实可查阅一审庭审笔录予以印证。按照案涉相关证据来看，有可能涉及到劳动关系，那么本案就不属于人民法院直接受理的范围，应当先经劳动争议仲裁。 张作凤辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回陕西中业公司的上诉请求。首先，一审中张作凤出示陕西中业公司与内江市公安局市中区分局签订的《施工合同》，证明陕西中业公司承建内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库等建筑项目，兰兴全代表陕西中业公司在合同上签字，并加盖陕西中业公司印章。《工资决算表》上载明，工程施工方为陕西中业公司，项目负责人为兰兴全。上述两份书证相互印证，证明兰兴全是陕西中业公司派驻该项目的员工，其履行管理该项目的工作职责。一审中陕西中业公司未出示任何证据证明兰兴全是该项目的承包方，张作凤系兰兴全雇请的工人，其抗辩张作凤是兰兴全雇请的员工没有任何证据证明，其举证不能，应承担举证不能的法律后果，故其认为未与张作凤建立劳务关系的上诉理由不成立。《工资决算表》为书证，该证据载明张作凤月工资多少，欠薪的时间，欠薪的总额及支付时间，陕西中业公司己书面确认张作凤为其员工，故张作凤是陕西中业公司员工之事实足以认定。其次，欠条上有“公安局拨付工程款后优先支付”的约定，该约定不是约定的给付条件，而是约定的给付时间。依据《中华人民共和国合同法》第四十五、四十六条之规定，当事人对合同效力可以约定生效条件，也可约定附生效期限，当约定条件成就或期限届至时，则合同生效，反之则合同不生效。从该法条可看出，附条件的合同，合同效力待定，必须等所约定条件成立，合同才生效，双方权利义务才确定，合同对当事人才具有约束力。而本案中《工资决算表》载明张作凤的工资是明确具体的，陕西中业公司也明确表示由其支付，双方的权利义务也己非常明确。双方签名捺印就已然生效，并不存在附生效条件致《工资决算表》确定的内容效力待定的问题。如按陕西中业公司的观点该约定为支付条件，试问如果公安局一直不拨款，则陕西中业公司是否就可一直不支付张作凤的劳动报酬。这显然不是，劳动报酬是明确的，无论公安局是否拨款，陕西中业公司都有支付张作凤欠付工资的义务。故该约定是欠款给付时间的约定，而不是给付条件的约定。而公安局什么时候拨款并不明确，故欠条支付时间也不明确，这属支付时间约定不明，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条第四项并予以判决，法律适用准确。再次，案涉工程为陕西中业公司承建，其在一审时向法庭抗辩认为兰兴全雇请张作凤，明显与事实不符。《施工合同》显示兰兴全代表陕西中业公司履行工程项目管理职责，其个人并非工程的承包方，其个人也不能作为工程的施工人。其实际为陕西中业公司的员工，代表陕西中业公司履行职务，其行为属职务行为。庭审中法庭多次告知陕西中业公司举证证明兰兴全与陕西中业公司的关系，但陕西中业公司未能举证，其应承担举证不能的法律后果，法院不追加兰兴全作为本案的当事人，符合法律规定。而兰兴全与陕西中业公司达成协议，本就与本案不存在关联性，不影响本案审理。第四，张作凤一方作为一审原告在一审庭审笔录上签了字的，至于陕西中业公司签字与否不清楚，陕西中业公司的这一理由不符合法律规定。 张作凤向一审法院起诉请求：1.判令陕西中业公司支付张作凤2017年2月至2018年1月的工资共计155,000元；2.本案受理费由陕西中业公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月16日，陕西中业公司（作为承包人）与案外人内江市公安局市中区分局（作为发包人）签订《内江市公安局市中区分局业务技术用房救灾物资储备库项目施工合同书》，约定内江市公安局市中区分局将内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库项目工程发包陕西中业公司承建；计划开工日期为2016年3月，竣工日期为2017年9月，工期总日历天数为547天；合同采用固定综合单价，签约合同价为44,532,117元；承包人项目经理为高长富；承包人将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资；合同还对双方权利和义务、工程款的支付方式、工程竣工结算等进行了约定。协议落款发包人处由内江市公安局市中区分局加盖公章，承包人处由陕西中业公司加盖公章、法定代表人或委托代理人处由兰兴全签名确认。合同签订后，张作凤在内江市公安局市中区分局业务技术用房救灾物资储备库工程项目上负责项目管理工作。2019年11月22日，张作凤和案外人唐强、卢治福等9人，以陕西中业公司拖欠工资为由投诉至内江市市中区劳动监察大队，当日在内江市市中区劳动监察大队的督促下，陕西中业公司向张作凤以及案外人唐强、卢治福等9人出具《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》，该决算表确认了由陕西中业公司作为施工单位、内江市公安局市中区分局作为建设单位的内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库项目中，包括张作凤在内9人的工资标准、欠薪月数、总工资、借支金额以及实际欠薪金额；其中张作凤工资标准为每月20,000元，自2017年2月至2018年1月，应支付张作凤工资240,000元，期间借支85,000元，实际欠付工资为155,000元；同时该决算表上载明“以上数据经核实无误，经大家一致同意，以上欠款公安局拨付工程款后优先支付，由陕西中业公司直接支付”。陕西中业公司在该决算表抬头施工单位处加盖公章；决算表落款处由张作凤以及案外人唐强、卢治福等9人签名捺印予以确认，项目负责人处由兰兴全签名捺印予以确认。后张作凤追讨工资无果后，诉至一审法院。 庭审中，陕西中业公司对《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》中确认的金额无异议，且认可张作凤为案涉工程项目提供服务。 一审法院认为，陕西中业公司作为内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目的承包人，张作凤在项目上任职，并为陕西中业公司提供劳务，张作凤、陕西中业公司之间构成雇佣关系；陕西中业公司虽符合法律规定的用人主体资格，但张作凤、陕西中业公司之间未达成劳动关系的合意，且张作凤、陕西中业公司之间未签订书面劳务合同，故张作凤、陕西中业公司之间形成事实劳务合同关系。张作凤为陕西中业公司提供劳务，陕西中业公司应当支付张作凤工资，陕西中业公司向张作凤出具《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》，经决算陕西中业公司欠付张作凤工资155,000元，陕西中业公司在该决算表上加盖公章予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，张作凤有权要求陕西中业公司按照决算表确认的金额支付劳务报酬；陕西中业公司在该决算表上承诺上述欠款经公安局拨付工程款后由陕西中业公司优先直接支付，该约定属于履行期限约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，张作凤、陕西中业公司之间自形成上述决算表后未再形成关于支付劳务报酬的补充协议，且上述决算时间为2019年11月22日，距离张作凤起诉时间已有半年有余，故张作凤提出的要求陕西中业公司支付决算表确认的2017年2月至2018年1月的工资155,000元，合法有据，一审法院予以支持。陕西中业公司抗辩提出的张作凤系兰兴全雇用的，经审查，案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房救灾物资储备库项目施工合同书》合同当事人系陕西中业公司与案外人内江市公安局市中区分局，并非兰兴全，陕西中业公司亦未举证证明张作凤系兰兴全雇用，故陕西中业公司的该项抗辩主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持；陕西中业公司抗辩提出的案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》系附条件的约定，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：被告陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日十五日内支付原告张作凤劳务工资155,000元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院审判程序是否违法；2.陕西中业公司应否为张作凤主张的劳务报酬承担支付责任。 关于第一个争议焦点。陕西中业公司主张兰兴全为案涉工程实际施工人、应追加兰兴全为本案无独立请求权的第三人，但陕西中业公司未提交兰兴全系案涉项目实际施工人的相关证据，一审法院未依职权追加兰兴全为本案第三人并无不当。张作凤未主张与陕西中业公司存在劳动关系，陕西中业公司主张本案纠纷应先经劳动争议仲裁程序方能向人民法院提起诉讼于法无据。陕西中业公司委托诉讼代理人王波参加了一审庭审但未在法庭笔录上签名，一审法院工作确有疏漏，但本案二审中组织王波对一审法庭笔录进行了核对，王波未指出一审法庭笔录对其陈述的记录存有遗漏或者差错，该程序瑕疵不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。 关于第二个争议焦点。依据本案现有证据查明的事实，陕西中业公司系案涉工程的施工单位，张作凤为案涉工程提供劳务，案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》明确由陕西中业公司直接向张作凤支付工资，故一审法院认定陕西中业公司为承担张作凤劳务报酬支付责任的主体并无不当。案外人兰兴全在案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房救灾物资储备库项目施工合同书》法定代表人或委托代理人处签名确认，在案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》项目负责人处签字，案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》也未明确案外人兰兴全须承担支付案涉劳务报酬的责任，故陕西中业公司未提交证据证明张作凤系受兰兴全个人雇佣、且张作凤知晓并同意为兰兴全个人提供劳务、劳务报酬由兰兴全个人支付。陕西中业公司对其关于兰兴全系案涉工程实际施工人的主张完全有能力和条件提交相关证据，但其在本案诉讼过程未提交证据对该主张予以证实，对此其应承担举证不能的不利后果。案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》并未约定陕西中业公司支付案涉劳务报酬的前提条件为案外人内江市公安局市中区分局拨付工程款，且陕西中业公司与发包人之间的工程款拨付情况不属于陕西中业公司拒付案涉劳务报酬的法定事由，一审法院认定双方当事人关于支付案涉劳务报酬的履行期限约定不明确并无不妥。案涉《内江市公安局市中区分局业务技术用房、救灾物资储备库拖欠项目管理人员工资决算表》对陕西中业公司具有拘束力，陕西中业公司应承担案涉劳务报酬的支付义务。 综上所述，陕西中业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,400元，由上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  易小峰 审判员  何 骏 审判员  江万明 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  钟 怡 书记员  颜 彦