贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民再84号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：史洪全，男，1967年12月18日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：冯罡，贵州省金沙县中心法律服务所法律服务工作者，执业证号：32406181100179。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成军，男，1966年1月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李应林，男，1968年5月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。再审申请人史洪全因与被申请人成军、李应林合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）黔01民终4129号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年11月8日作出（2019）黔民申1145号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人史洪全及其委托诉讼代理人冯罡，被申请人成军、李应林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人史洪全再审请求：1、撤销（2018）黔01民终4129号民事判决；2、支持申请人一审诉请。理由：1、史洪全与成军、李应林终止合伙关系而签订了《撤资协议》，同日成军出具200万元《借条》给史洪全，充分证明成军负有向史洪全清偿200万元的义务，原判判决驳回史洪全的诉讼请求，彻底消灭了其对成军享有的合法债权，适用法律错误；2、二审判决认为一审判决认定事实有误，适用法律也有错误，但未纠正错误，而直接维持一审判决，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定。在一审中成军出具的《承诺》系复印件，没有得到史洪全和李应林的认可，在无其他证据印证的情况下一审判决认定“同日，原告史洪全、被告李应林出具《承诺》，载明：本人史洪全在保利未来城市A2地四组团第五项目部投资款已支付请，不得以任何理由找项目部及成军结算，200万元的借条均已作废”的事实违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的意见：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，二审判决对此予以确认属认定事实和适用法律错误；3、原审将《借条》、《撤资协议》与合伙关系的成立和终止、双方资金往来等情况割裂，仅以《借条》和《撤资协议》对本案进行分析认定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据应当从各个证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断”的规定。被申请人成军再审辩称：1、我与史洪全没有借贷关系，出借条是针对江都公司，不是针对我；2、撤资协议项目已做完，款也收完了。请求：维持二审判决。被申请人李应林再审辩称：1、借条及撤资协议均在我家签署；2、史洪全出资400多万，史洪全之前烧伤没有参与经营，回来后发现资金有2千多万有问题，公司经营不下去后我们几方协商退还250万左右出资款给史洪全，史洪全表示花钱买个教训，要求退200万，史洪全投资400多万确实只得200多万；3、成军当时没有钱，让史洪全起诉公司，借条的日期提前了几个月。请求依法判决。史洪全向一审法院起诉请求：1．判决被告成军一次性支付原告合伙资金200万元；2．判决被告成军按0.5%月利率支付原告迟延履行期间的债务利息（从2015年7月1日起计算至付清200万元合伙资金时为止）；3．诉讼费由被告成军承担。一审法院认定事实：2011年11月14日，原告史洪全与被告成军、李应林签订《建筑施工合作协议》，协议约定：合作工程名称为遵义保利未来城市一期A2第四组团五项目部，合作方式为股份制式，成军占总股份50%份额，史洪全与李应林占总股份50%份额，责任、债权、债务同担，风险均担，利益共享，投资办法为由乙方史洪全、李应林出资500万元，其余全部投资由甲方成军出资，收到的保证金全部存入以重庆江都建设（集团）有限公司在双方认可的贵州分公司遵义市农行新华支行账上。协议签订后，原告史洪全陆续向重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司共计转账240万元，具体如下：2011年11月15日转账50万元，2011年11月24日转账50万元，2012年4月20日转账90万元，2013年7月8日转账50万元。合伙期间，原告史洪全及其关联企业陆续接受从重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户转入244万元，具体如下：2012年1月13日转入180万元，2013年12月2日转入14万元，2014年1月25日转入50万元。2015年5月31日被告成军出具《借条》一份，载明：借款人成军属重庆江都建设（集团）有限公司派驻遵义保利未来城市A2地块四组团5项目部29#-30#-31#楼盘以及地下车库、商业楼工程项目建设的负责人，由于本项目部因资金周转缺乏，经双方协商向金沙县人史洪全借款，金额人民币现金200万元整，该款利息已付清，不追究违约金，本项目部成军承诺在2014年2月30日全部归还给债权人史洪全。借款人：重庆江都建设（集团）有限公司遵义保利未来城市上A2地块四组团五项目部负责人成军，2011年11月9日。同日，原告史洪全、被告李应林与被告成军达成《撤资协议》，约定：退出项目人为史洪全、李应林，由李应林投资的163万元另外加上李应林已经借入的现金37万元合计200万元作为亏损，不予收回，再另外由李应林已经借入的现金350万元由项目部负责人成军偿还（在工程结算尾款中归还），该项目所产生的债权债务由该项目部及成军负责承担，与乙方无责任，李应林配合处理好工人工资材料商、江都公司借款宜事。同日，原告史洪全、被告李应林出具《承诺》，载明：本人史洪全在保利未来城市A2地四组团五项目部投资款项已支付清，不得以任何理由找项目部及成军清算，200万元的借条均已作废。同日，被告成军出具《欠条》一份，载明：今欠到李应林借入遵义保利未来城市A2地块1期四组团五项目部现金350万元，在尾款中支付，如尾款中支付不足的由成军负责支付。原告史洪全以借款法律关系为由，向云岩区人民法院起诉被告成军、重庆江都建设（集团）有限公司、重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司，要求偿还借款，该院于2015年9月30日作出（2015）云民商初字第849号民事判决书，判决：驳回原告史洪全的诉讼请求。原告史洪全不服该判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉，该院于2015年12月20日作出（2015）筑民二（商）终字第1727号民事判决书，判决，驳回上诉，维持原判。另查明，原告史洪全向被告成军的个人账户转账230万元，具体如下：2011年11月10日转账100万元，2011年11月29日转账35万元，2011年11月30日转账15万元，2011年12月16日转账80万元。一审法院认为，原告史洪全与被告成军、李应林签订的《建筑施工合作协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议约定原告史洪全与被告成军、李应林以共同出资承建遵义保利未来城市一期A2第四组团五项目部项目，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，原告史洪全与被告成军、李应林之间属合伙法律关系。合伙法律关系中，合伙人应当按照“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的原则处理合伙事务。原、被告合伙三方的合伙出资、合伙盈亏情况，必须清算才能知晓。本案原、被告均认可尚未进行清算，且庭审中本院征询原、被告是否对合伙的出资、盈亏进行鉴定，原、被告均不申请进行鉴定。故在未经清算前提下，原告主张先行返还合伙资金200万元及利息，违反了“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的原则，对原告的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：驳回史洪全的诉讼请求。案件受理费24720元，减半收取12360元，由史洪全负担。一审宣判后，史洪全上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原判查明的事实一致，法院予以确认。二审法院认为，一审判决系在法律规定的期限内作出，至于宣判日期在判决作出后的何日，并不影响本案的公正审判及当事人诉讼权利的行使，故对史洪全认为一审法院程序严重违法的上诉理由，法院不予采纳。史洪全与成军、李应林签订的《建筑施工合作协议》系三人真实意思表示，该协议符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，史洪全、成军、李应林之间成立个人合伙法律关系。对于史洪全、成军、李应林三人内部而言，该协议属于三人成立个人合伙的相关权利义务约定，对史洪全、成军、李应林均具有约束力，三人均应按照协议约定履行各自的义务。其后，在2015年5月31日，三人签订《撤资协议》，该协议当事人均对《撤资协议》予以认可，属于三人真实意思表示，对史洪全、成军、李应林均具有约束力，三人均应按照协议约定履行各自的义务。《撤资协议》实质产生了终止三人合伙关系的法律效力，且对合伙财产的处理进行了约定，其中并无史洪全主张的支付200万元合伙资金的内容。对此，史洪全称成军于2015年5月31日出具的《借条》系其诉请支付200万元的依据，而针对该《借条》，史洪全以借款法律关系为由，起诉被告成军、重庆江都建设（集团）有限公司、重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司，要求偿还借款一案，经本案一审法院及本院两审判决，驳回了史洪全的诉讼请求。现史洪全又针对该《借条》提起合伙协议纠纷一案，请求支付合伙资金，但其主张的合伙资金在该《借条》上并无记载，也与终止史洪全、成军、李应林个人合伙关系、分割合伙财产的《撤资协议》相互不能印证，不能由此认定在史洪全、成军、李应林之间个人合伙终止时，各方达成了向史洪全支付200万元合伙资金的约定。由此，史洪全的诉讼请求没有事实依据，依法应予驳回，一审法院虽然在认定事实方面存在瑕疵，但判决驳回史洪全的诉讼请求并无不当，法院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取24720元，由上诉人史洪全负担。二审宣判后史洪全不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院指令本院再审本案。再审中，史洪全主张其关联企业于2012年1月13日收到重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户转入180万元后，在2012年1月17日将其中的67万元转入重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户外，另将其中33万元现金于当时（春节前）交给李应林、成军发工人工资，李应林认可史洪全将33万元现金交给其或成军发工人工资，成军否认史洪全将33万元现金交给其或李应林发工人工资。本案再审审理过程中，再审申请人史洪全申请对被申请人成军持有的落款日期为2015年5月31日的《承诺》原件进行鉴定，鉴定事项为：1、“贰佰万元借条均已作废”字样与该承诺中其他文字是否系同种笔墨书写；2、“贰佰万元借条均已作废”字样与该承诺中的其他文字是否系同一时间形成。经本院委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具了南师大司鉴中心［2020］文鉴字第349号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材署期为“2015.5.31．”《承诺》中“贰佰万元借条均已作废”黑色手写字迹与该检材署期为“2015.5.31．”《承诺》中其他内容黑色手写字迹为同种类油墨书写形成；2、检材署期为“2015.5.31．”《承诺》中“贰佰万元借条均已作废”黑色手写字迹的形成时间晚于该检材署期为“2015.5.31．”《承诺》中其他内容黑色手写字迹的形成时间。经质证，再审申请人史洪全及被申请人李应林对该鉴定意见无异议。被申请人成军提出书面质证意见：一、不认可贵阳市中级人民法院的委托程序。1、贵阳市中级人民法院没有选择就近的鉴定机构；2、南京师范大学司法鉴定中心鉴定费用高，贵州的鉴定费用低。二、不认可南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见。1、南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见不科学；2、鉴定意见未附二鉴定人资质证书；3、《承诺》系一次书写完成，且一直留存于李应林处，成军没有补充书写的可能，鉴定结论与客观事实不符。三、申请重新鉴定。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，再审予以确认。再审另查明，2011年6月16日，重庆江都建设（集团）有限公司中标遵义保利置业有限公司发包的遵义保利未来城市一期A2第四组团建筑工程。2011年12月31日，重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司作为甲方与作为乙方的成军就遵义保利未来城市一期A2第四组团29号、30号、31号楼工程签订项目管理目标责任书，责任书约定甲方收取竣工结算1%的管理费，本工程的资金由乙方负责。史洪全向重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户共计转账240万元，具体如下：2011年11月15日转账50万元，2011年11月24日转账50万元，2012年4月20日转账90万元，2013年7月8日转账50万元。史洪全向成军的账户转账230万元，具体如下：2011年11月10日转账100万元，2011年11月29日转账35万元，2011年11月30日转账15万元，2011年12月16日转账80万元。2013年8月28日，史洪全向重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司项目部出纳姜平账户转账10万元。史洪全及其关联企业陆续收到重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户转入的244万元，具体如下：2012年1月13日转入180万元，2013年12月2日转入14万元，2014年1月25日转入50万元。史洪全于2012年1月13日收到重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户转入的180万元后，于2012年1月17日又将67万元转入重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户。再审中，史洪全、成军、李应林均认可三方于2011年11月14日签订《建筑施工合作协议》后，史洪全未参与遵义保利未来城市一期A2第四组团五项目的管理。2012年9月5日，史洪全在采石场作业过程中因受到电击伤而住院治疗。史洪全受伤住院治疗期间，成军、李应林先后向史洪全亲属转账、支付现金，2015年5月30日，史洪全向李应林出具收到李应林还款90万元的收条，对前述李应林等人转账、现金支付的90万元予以确认。2015年6月24日，案涉遵义保利未来城市一期A2地块4组团建筑工程经竣工结算。成军在2017年9月14日提供给一审法院的第一被告关于案件中几个事实问题的说明中称“如果能顺利的拿回工程尾款，按照约定原告占200万元，第二被告占350万元，剩余的归第一被告，大家少亏，可能根本没有纠纷”。2018年8月24日，李应林以成军作为被告，向南明区人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，请求人民法院判令成军归还欠款350万元及利息，南明区人民法院依法追加史洪全作为第三人参加诉讼。被告成军的代理人在该案的庭审中陈述2015年5月31日三合伙人协议从工程尾款中支付李应林350万元、史洪全200万元的事实。南明区人民法院于2019年7月29日作出（2018）黔0102民初10224号民事判决，判决成军归还李应林欠款175万元。李应林、成军不服该判决向本院提出上诉，本院于2020年5月5日作出（2020）黔01民终272号民事判决，该判决改判成军支付李应林合伙资金350万元，并自2018年8月24日起诉之日起按照0.05%月利率的标准支付利息。上述事实，有中标通知书、项目管理目标责任书、转账凭证、银行流水、收条、南明区人民法院（2018）黔0102民初10224号庭审笔录、本院（2020）黔01民终272号民事判决、第一被告关于案件中几个事实问题的说明、各方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院再审认为，本案中成军与李应林、史洪全之间基于《建筑施工合作协议》而形成合伙法律关系。本案再审争议焦点为成军是否应向史洪全支付合伙资金200万元。首先，各方当事人均认可撤资协议与借条均为2015年5月31日形成，从撤资协议的内容来看，退出该项目的人员为李应林、史洪全，但协议仅就李应林的出资进行处理，并未提及史洪全的出资，亦未对史洪全的出资进行处理，结合各方当事人的陈述及借条的出具情况来看，应当认定借条应独立存在，且借条与撤资协议均具备合伙清算的性质，借条系对史洪全的合伙出资的清算。其次，对于再审中成军提供的《承诺》原件的证据效力，从南京师范大学鉴定中心出具的司法鉴定意见来看，《承诺》中的“贰佰万元借条均已作废”的字样形成时间晚于《承诺》中其他内容黑色手写字迹的形成时间，而承诺的内容又系成军亲笔书写，因此，再审对《承诺》不予采信；且《承诺》中虽有史洪全在保利未来城市A2工地第四组团五项目部投资款项已支付清的表述，但成军并未提供证据证明承诺作出之前其已经向史洪全付清投资款的事实，故再审对于成军依据该《承诺》提出的其已经向史洪全付清投资款的主张不予采纳。再次，就史洪全的出资情况及重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司及李应林等人向史洪全还款的情况来看，按照史洪全、成军、李应林三方签订的《建筑施工合作协议》约定史洪全仅需出资250万元，而事实上史洪全实际转入重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司账户、成军等人账户的资金共计547万元（240＋230＋10＋67），现史洪全仅收到重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司及李应林等人的还款334万元（244＋90），即使除史洪全、李应林认可而成军不认可的史洪全主张以现金交付方式用于发工资的30余万元以外，史洪全仍有213万元出资款尚未收回。最后，根据成军在本案一审中向法庭提供的说明及另案李应林诉成军的合伙协议纠纷诉讼中成军的代理人在庭审中的陈述，再结合成军分别向李应林出具欠条及向史洪全出具借条的事实，可以认定2015年5月31日史洪全、成军、李应林协商终止合伙关系时，各方达成了成军应分别向李应林支付合伙资金350万元、向史洪全支付合伙资金200万元的事实。综上，原一、二审判决驳回史洪全的诉请不当，成军应向史洪全支付合伙资金200万元。对于史洪全关于利息的诉请，因借条的形成时间为2015年5月31日，而成军在借条中承诺于2014年2月30日全部归还债权人史洪全，成军在借条中承诺的付款期限早于借条的形成时间，故与事实不符。现案涉合伙项目工程已经竣工结算，成军作为案涉合伙项目工程负责人有积极结算工程款的义务，但自2015年5月31日至今，成军仍主张工程款未结清，也未提供证据证明工程款的结算情况，实际上给史洪全造成资金占用损失，故再审酌情由成军自史洪全起诉之日（2017年7月14日）起按照月利率0.5%的标准向史洪全支付利息至成军付清合伙资金之日止。至于成军针对南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见提出的本院委托鉴定时没有选择就近的鉴定机构及南京师范大学司法鉴定中心鉴定费用高、申请重新鉴定等意见。经查本院的委托程序符合法律规定，且法律并未规定必须就近选择鉴定机构，亦未规定必须以鉴定费用的高低来选择鉴定机构，成军提出的重新鉴定申请不属于法律规定的应当重新鉴定的情形，故再审对成军的质证意见及重新鉴定申请均不予采纳。综上所述，再审申请人史洪全的再审理由部分成立，对其再审请求予以部分支持。基于再审中出现的新证据，原一、二审判决认定事实不清，判决结果不当，再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔01民终4129号民事判决和贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7069号民事判决；二、被申请人成军于本判决生效后十日内支付再审申请人史洪全合伙资金200万元及利息（利息按月利率0.5%的标准从2017年7月14日起计算至本息付清之日止）；三、驳回再审申请人史洪全的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12360元，二审案件受理费24720元，鉴定费19460元，共计56540元由被申请人成军负担。本判决为终审判决。审判长  潘源审判员  刘梅审判员  赵曜二〇二〇年十二月二十九日法官助理李瑞康书记员莫菲