上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6892号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司，住所地上海市闵行区北松路****。法定代表人：田同华，经理。委托诉讼代理人：戴庆玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马雅音，女，1986年9月26日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：严媛，上海刁骅律师事务所律师。上诉人上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司（以下简称紫荆公司）因与被上诉人马雅音装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初7518号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫荆公司上诉请求：撤销一审判决，改判马雅音向紫荆公司支付工程款人民币105,298元。事实和理由：上海四海建设工程造价咨询监理有限公司（以下简称四海公司）出具的司法鉴定意见书确定的强电点位、弱电开槽穿线、院子泥土平整的施工费用不准确，遗漏了垃圾短驳费，该四笔费用合计应当增加39,230元。此外，一审认定马雅音应向紫荆公司支付的工程款551,468.24元中，并不包括地下室采光井及防水、地下室粉墙、地下室粉墙及地面防水部分款双方一致确认为30,200元，且已包含在马雅音已付工程款515,600元中。综上，马雅音还需支付紫荆公司工程款105,298.24元（551,468.24元-485,400元+39,230元）。马雅音辩称，不同意紫荆公司的上诉请求。事实和理由：开发商向马雅音交付的装修房屋地下室已经粉墙，紫荆公司并未实施地下室粉墙及地面防水施工。地下室采光。地下室采光井及防水确系紫荆公司施工质量问题。紫荆公司于一审中未提出明确主张，应视为其已放弃该部分工程款。强电点位、弱电开槽穿线、院子泥土平整的施工费用，司法鉴定意见书已经作出认定。垃圾清运费，紫荆公司于一审中亦未主张，事实上，系由马雅音向物业公司直接支付。马雅音向一审法院起诉请求：1.解除马雅音与紫荆公司于2018年6月28日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》；2.判令紫荆公司返还马雅音减少施工项目的工程款50,931.48元、材料差价3,209.23元、鉴定意见书中遗漏扣减的六项工程款8,310元；3.判令紫荆公司赔偿延后竣工给马雅音造成的租金损失30,000元（按每月2,500元标准，自2019年2月1日起计算至2010年1月31日止）。紫荆公司向一审法院反诉请求：判令马雅音支付紫荆公司工程款151,840元。一审法院认定事实：2018年6月28日，马雅音（发包方、甲方）与紫荆公司（承包方、乙方）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定，甲方将上海市松江区XX公路XX弄XX号房屋的装饰装修工程发包给乙方，承包方式为部分承包，总价款为552,000元，2018年7月16日开工，2019年1月10日竣工。付款方式为：水电隐蔽工程结束付30%，165,600元；瓦工进场付35%，193,200元；油漆工进场30%，165,600元；工程结束5%，27,600元。因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方__元。甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方__元，工期顺延。合同后附预算清单一份。合同另对其他相关事项进行约定。2018年9月22日，马雅音向紫荆公司员工戴庆玲付款165,600元。2018年11月16日，马雅音向戴庆玲付款120,000元。2018年11月20日，马雅音向戴庆玲付款100,000元。2018年12月10日，马雅音向戴庆玲付款30,000元。2019年1月5日，马雅音向戴庆玲付款50,000元。2019年1月6日，马雅音向戴庆玲付款50,000元。2018年11月30日至2019年3月4日，紫荆公司数次通过微信向马雅音催款。其中，2019年1月4日，马雅音表示父亲查出XX，钱要明天到。紫荆公司表示知晓，并称其钱都垫出去了，不然真的要停工了。马雅音称没心情谈这些，随便紫荆公司停不停。2019年1月5日，马雅音称已向紫荆公司转款5万。紫荆公司表示，第一笔16.56万元给齐了，第二笔19.32万元＋地下室粉墙防水3.02万元，第三笔16.56万元，马雅音转款12万、10万、3万，以及当日的5万，故第三笔款项还差8.9万元，要求马雅音再支付五万，结束后整理账单一起结算。2019年1月14日，紫荆公司向马雅音发送结算单，马雅音表示账单有问题，增项太多。其后，双方就价款和施工内容等产生争议。一审中，考虑到系争工程接近完工，双方表示同意继续施工，双方对需施工的内容进行了确认，后紫荆公司于2019年8月29日完工。另，装修房屋为密码锁，紫荆公司并无钥匙，马雅音现已入住。紫荆公司陈述具体工期为：瓦工于2018年9月14日进场、水电隐蔽工程于2018年9月20日结束、油漆工于2018年10月28日进场。马雅音认为上述时间差不多，具体记不清了。经马雅音申请，一审法院依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对系争工程质量进行鉴定，并列明需修复的相关内容。该公司出具鉴定意见书载明，系争工程存在室内踢脚线等七类施工问题需修复，并列明修复方案。马雅音对上述鉴定意见书无异议。紫荆公司对该鉴定意见书共提出5项异议。鉴定人员针对紫荆公司的异议表示，紫荆公司提出的部分异议并非鉴定意见载明的需修复内容，剩余异议所针对的鉴定意见，均系根据相关规范作出。系争工程存在的质量问题并非根本性质量问题，均可修复。马雅音另要求对上述鉴定意见中的修复方案造价进行鉴定，并要求紫荆公司就系争工程质量问题承担赔偿责任。紫荆公司表示，如存在质量问题，其愿意进行修复。马雅音坚持表示，紫荆公司至今未履行修复义务，故不需要紫荆公司修复，要求对修复方案造价鉴定后再向紫荆公司主张赔偿金额。马雅音就本次鉴定垫付鉴定费用30,000元。经紫荆公司申请，一审法院依法委托上海四海造价咨询监理有限公司（以下简称四海公司）就系争合同内减项工程及合同外增项工程造价进行鉴定。双方均确认，系争合同价款552,000元，合同内减项即为紫荆公司未施工的合同内工程，增项为合同外的增加工程。该公司出具司法鉴定报告及情况说明载明，双方无争议的系争工程减项工程造价56,529.92元，增项工程造价56,114.54元，主材料需扣除3,209.23元，故就增减项合计后，差价为-3,624.61元。双方另有争议部分造价为：1.二三层原天井墙体保温拆除及拆除后粉刷造价1,147.25元，双方争议为紫荆公司是否实际施工；2.拆除铁栏杆造价为654.89元，双方争议为，紫荆公司认为双方约定装修房屋内栏杆由紫荆公司拆除后归紫荆公司所有，以冲抵拆除费用，现拆除后马雅音自行处置该栏杆，故应支付紫荆公司拆除费用，马雅音认可双方曾就拆除后铁栏杆抵扣拆除费用达成合意，但认为该铁栏杆系紫荆公司处理；3.煤气安装造价1,626.33元，双方认可紫荆公司施工，但马雅音称煤气公司确认紫荆公司施工的质量不符合要求，故不应支付费用；4.争议的10只开关插座造价197.70元，马雅音称，其中有10只插座系其购买，紫荆公司则表示全部插座由紫荆公司购置；5.一层鞋柜茶镜造价为121.57元，马雅音称紫荆公司对该茶镜安装后又进行了损坏，现马雅音准备自行修复，故不应计算费用，紫荆公司则表示，该损坏系马雅音造成。马雅音对上述鉴定意见无异议。紫荆公司认为鉴定价格套用2016定额计价偏低，对其不公平，涉及大理石工程的定价不统一，不应分开定价。对此，鉴定人员解释称，系争工程合同内减项是按照约定价款计价，增项则合同有单价的按照单价计算，有类似项目按照类似项目价格计取，无单价的按照2016现行定额计价。紫荆公司就本次鉴定垫付鉴定费用7,200元。马雅音另提交房屋租赁合同及付款凭证一组，以证明其另租住他处房屋至2020年1月31日，每月租金为2,500元。紫荆公司对该组证据真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院认为，系争合同系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。本案争议焦点在于：1.系争合同解除条件是否已成就？2.马雅音需支付系争工程总价款的金额，付款条件是否均已成就？3.系争工程逾期竣工因何方过错所致，马雅音是否有权向紫荆公司主张相应损失？4.就系争工程需修复的事项，马雅音是否有权迳行要求紫荆公司赔偿？针对第一个争议焦点，马雅音主张解除系争合同，其理由为合同目的无法实现，然系争工程现已施工完毕，系争合同已无解除之必要，对于马雅音的该项诉请，不予支持。针对第二个争议焦点，就双方无争议的系争工程增减项内容，鉴定意见系根据双方约定的合同价及相关定额而得出，计价标准具有相应依据，鉴于此，系争工程减项工程对应的需扣除造价为56,529.92元，主材料需扣除的差价为3,209.23元，扣除后，马雅音需支付的系争工程合同内造价为492,260.85元，增项工程对应造价为56,114.54元，故双方无争议的合同内工程及增项工程造价共计548,375.39元。对于双方有争议的工程，关于二三层原天井墙体保温拆除及拆除后粉刷项目，在此前马雅音提交的结算意见中，认为系合同内项目，并非否定工程本身，结合紫荆公司提供的其他证据，可见该项内容紫荆公司已施工，故马雅音应将造价1,147.25元支付给紫荆公司；关于拆除铁栏杆造价，双方均认可就铁栏杆抵扣拆除费用本身存在合意，现紫荆公司认为铁栏杆已由马雅音处分，但未对此提供证据证明，故应就此承担举证不利的后果，该部分价款马雅音无需支付；关于煤气安装工程，现双方认可由紫荆公司施工，马雅音应向紫荆公司支付造价1,626.33元，至于马雅音所称质量问题，一则无证据证明，二则即便存在，马雅音可向紫荆公司主张修复义务，不得对抗价款支付本身；关于争议的10只开关插座造，根据双方合同约定，开关系施工方即紫荆公司购买，现马雅音称其购置了上述10只开关，但无证据证明，故马雅音应就此承担举证不利的后果，并将上述开关插座对应的造价197.70元支付给紫荆公司；关于一层鞋柜茶镜，双方均认可紫荆公司已施工，故马雅音应对紫荆公司对此损坏进行举证，并就此承担举证不力的后果，并将该部分造价为121.57元支付给紫荆公司。故就双方争议项，马雅音的应付工程款为1,147.25元+1,626.33元+197.70元+121.57元=3,092.85元。综上，就系争工程马雅音需支付给紫荆公司的总价款为系争工程合同内造价492,260.85元+增项工程造价56,114.54元+争议项造价3,092.85元，合计551,468.24元，扣除马雅音已付款项515,600元，马雅音尚有35,868.24元未支付。而双方约定的工程款付清之日为工程结束之时，现工程早已结束，付款条件已成就。鉴于此，马雅音应向紫荆公司支付上述剩余工程款，对于马雅音要求紫荆公司返还其相应工程款、材料差价、遗漏项目等费用的诉请，不予支持。对于第三个争议焦点，系争合同履行过程中，马雅音多次逾期付款，紫荆公司遂依约顺延工期，故马雅音的违约行为才是导致工程延误的原因所在。在此情况下，紫荆公司在与马雅音沟通协商中表示的宽宥，并不免除马雅音违约责任本身。况且，从双方各自主张来看，双方对“结束时再支付”中的“结束”为全部工程结束还是相应项目结束也有争议，并不能就此认定已就付款时间变更达成了合意，更何况2019年1月14日紫荆公司向马雅音发送结算单后，双方的争议在于结算款项，而非付款条件是否成就。鉴于此，马雅音就工期逾期向紫荆公司主张相应赔偿依据不足，马雅音该项诉请不予支持。另，马雅音坚持要对修复方案造价进行鉴定，并称将以此为基础向紫荆公司主张赔偿款。然系争工程质量问题并非根本性质量问题，均属可修复事项，紫荆公司已明确表示愿意承担维修义务。鉴于此，一审法院对马雅音提出的造价申请不予准许。紫荆公司仍需就系争工程承担保修义务，双方对此如有争议可另寻合法途径解决。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二〇二〇年五月二十二日作出判决：一、马雅音于判决生效之日起十日内支付上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司剩余工程款35,868.24元；二、驳回马雅音的全部本诉请求。本诉案件受理费2,111元，反诉案件受理费3,337元，鉴定费用37,200元，诉讼费用合计42,646元，由马雅音负担21,323元，由上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司负担21,323元。二审中，紫荆公司提交“紫荆装修”微信群聊天记录截图22页，并称：该群共有五人——紫荆公司工作人员戴庆玲及田某、马雅音及其母亲、舅舅；截图第13页中的视频显示地下室当时并未粉墙；截图第12、15、19、20页的聊天内容可以证明地下室粉墙及地面防水由紫荆公司施工；具体聊天内容包括：2018年9月7日上午，马雅音母亲发送语音：“你今天泥水匠把那个粉墙了是吧，干嘛那个电线问题还没有解决，你现在粉墙粉起来那怎么办呢？”戴庆玲发送语音：“粉墙没关系的，粉墙的话它电线管子排好了不就好了吗？”2018年9月10日晚上，田某发送语音：“就像你那个采光井和那个底下粉墙，粉墙的话是我一开始没有敲，没有敲下来，谁知道底下他那个没粉呢，是不是。”“而且它那个地面防水做得那么差。”“当时问你了，你说不敲，后来你又说敲，是不是现在不就加了这两样钱吗？我还加你什么钱了？”马雅音：“除了采光井，还有什么要加的哇”。戴庆玲：“现在给你的就是地下室粉墙啥的那天不是说好了吗”“清单也发给你了”。马雅音发表质证意见称，上述聊天内容不能证明紫荆公司实施了地下室粉墙及地面防水。鉴于马雅音对上述聊天记录截图的真实性未提出异议，本院对该证据予以确认。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，紫荆公司一审反诉请求的工程款包括地下室采光井及防水、地下室粉墙、地下室粉墙及地面防水的工程款0,200元。二审审理中，双方一致确认：（1）地下室采光）地下室采光井及防水由紫荆公司施工为11,900元。（2）一审工程造价及工程质量的司法鉴定不包含地下室采光井及防水、地下室粉墙、地下室粉墙及地面防水紫荆公司称，因双方对该两项施工费用并无争议，故无需鉴定。马雅音则称，地下室采光，地下室采光井及防水存在严重施工质量问题工程质量鉴定，紫荆公司已放弃主张该项工程款；紫荆公司的实际施工内容并不包括地下室粉墙及地面防水项目。紫荆公司另称，其于二审中主张一审工程造价鉴定遗漏的垃圾短驳费，系指将垃圾自装修房屋运至小区指定堆放点的费用。一审中，紫荆公司将其计入敲墙费用，四海公司出具的鉴定意见书第41至43项虽载明了敲墙费用，但紫荆公司认为并不包含敲墙后的垃圾短驳费。因委托诉讼代理人失误，紫荆公司于一审中并未就鉴定意见书相关内容提出异议。经紫荆公司申请，本院依法委托四海公司对装修房屋地下室粉刷工程及地下室防水工程进行造价鉴定。2020年11月17日，四海公司出具沪四鉴（2020）第051号司法鉴定意见书。鉴定意见载明，地下室粉刷，地下室粉刷工程造价为9,468下室防水，地下室防水工程造价为1,966地下室粉刷工程及防水工程均属隐蔽项目，四海公司无法通过现场查勘进行确认，故其根据紫荆公司所述部位进行实地测量，按照施工期间上海市定额计价，即定额套用上海市2016定额，工料机单价按照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的施工期（2018年7月-2019年1月）市场信息价及市场价取定，费用标准按照规定值取定；因系争施工合同附件——预算清单中的造价未包含税金，故四海公司计算的工程造价未包含税金。紫荆公司就此次鉴定垫付鉴定费用1,500元。就该司法鉴定意见书，紫荆公司表示其确定的工程造价低于市场价格，马雅音则坚持紫荆公司并未实际施工。2020年11月23日，马雅音向本院申请对地下室采光井施工质量是否合格进行鉴定。本院认为，紫荆公司与马雅音于二审中一致确认，四海公司于一审中对系争装饰装修工程造价的鉴定并不包括地下室采光井及防水、地下室粉墙、地下室粉墙及地面防水部分辩意见，双方二审中的争议在于：对于一审鉴定范围内的施工项目，主要涉及强电点位、弱电开槽穿线、院子泥土平整等，鉴定意见确定的造价是否依据充分；对于一审鉴定范围外的上述施工项目，双方是否已就工程款金额达成一致，紫荆公司是否实际施工，马雅音是否已实际支付或需另行承担支付义务。首先，对于四海公司于一审中出具的鉴定意见确定的造价是否依据充分的问题，四海公司系一审法院通过法定程序依法委托的具有造价鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定意见出具后，针对双方当事人的异议，鉴定人作出了解释、说明。紫荆公司所谓鉴定意见对强电点位、弱电开槽穿线、院子泥土平整费用的确定与事实不符，仅系其单方片面理解，并无充足理由。所谓垃圾短驳费，紫荆公司于一审中自行将其计入敲墙费用中，在鉴定意见对敲墙费用明确予以列明的情况下，其于一审中并未就此提出异议，应当视为予以认可。据上而言，紫荆公司于二审中对鉴定意见所提异议，均不能成立。对于上述施工项目的工程造价，一审根据鉴定意见予以认定，并无不当。其次，对于一审鉴定范围外的工程款争议问题，紫荆公司于一审中要求马雅音支付的工程款实际包含了地下室采光井及防水、地下室粉墙、地下室粉墙及地面防水部分的30马雅音主张紫荆公司对相应工程款已予以放弃，明显与事实不符。当然，从紫荆公司提供的证据来看，双方并未就上述施工项目的工程款金额达成一致。紫荆公司主张马雅音已实际支付，更无依据。上述施工项目中，地下室采光，地下室采光井及防水部分实际由紫荆公司完成施工。因马雅音已经实际入住装修房屋，系争装饰装修工程应当视为已竣工验收合格。即使存在质量问题，马雅音亦只能要求紫荆公司承担保修义务，而无权抗辩紫荆公司的装修款债权。对于该部分装修款金额，双方于二审中一致认可为11,900元，本院予以确认，马雅音应当承担支付义务。鉴于马雅音于本案中并未要求紫荆公司履行保修义务，其于二审中申请对地下室采光井及防水部分的质量问题进行鉴定，本院不予准许。双方对质量问题存在争议，可另行解决。据紫荆公司提交的“紫荆装修”微信群聊天记录，可以认定装修房屋地下室粉墙确由紫荆公司施工，而地下室地面防水工程，双方沟通过程中，紫荆公司方从未明确提出已经实际施工，马雅音方亦从未就此作出确认。据此，马雅音仅应承担地下室粉墙部分的相应工程款。经四海公司鉴定，该部分工程造价为9,468.54元。在双方均未提供相反证据的情况下，四海公司出具的鉴定意见可以作为认定该部分工程造价的依据。故马雅音应向紫荆公司支付地下室粉墙工程款9,468.54元。综上，除一审认定的马雅音欠付工程款外，其尚应支付紫荆公司地下室采光井及防水、地下室粉墙、地下室粉墙部分工程款21,368荆公司的上诉请求，部分成立，应予支持，一审判决部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初7518号民事判决第二项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初7518号民事判决第一项；三、马雅音应于本判决生效之日起十日内支付上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司剩余工程款57,236.78元。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2,111元，反诉案件受理费3,337元，鉴定费用37,200元，合计42,648元，由马雅音负担21,324元，上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司负担21,324元。二审案件受理费1,535元，鉴定费用1,500元，合计3,035元，由马雅音负担910元，上海紫荆建筑装潢设计工程有限公司负担2,125元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年十二月十日书记员  朱晨阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。