北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终13173号上诉人（原审被告）：巩亮，男，1980年9月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：蔡正，北京清律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金波，女，1979年3月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王志芳，北京市荣诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：范志德，河北刘爱国律师事务所律师。上诉人巩亮因与被上诉人张金波民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初27921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。巩亮上诉请求：1.请求撤销（2019）京0105民初27921号判决书第一至四项判决；2.请求驳回张金波的全部诉讼请求；3.本案一审及二审诉讼费均由张金波承担。事实和理由：一、一审法院认定张金波向巩亮出借本金160万元属于事实认定错误，且利率认定错误。张金波并未向巩亮实际交付出借本金。本案相关转账记录均为巩亮与张同忠合作项目的款项。张金波并未向巩亮实际交付案涉款项。巩亮与张金波并不认识，系因巩亮与案外人张同忠有多起商业合作，张金波与张同忠为夫妻关系，经张同忠介绍，巩亮方才与张金波签署《个人借款协议书》。该《借款协议书》约定出借本金为800万元，巩亮应将其自有房屋抵押给张金波用于担保履行本债务。1.本案中，张金波向巩亮交付的资金方式和笔数以及时间与一般出借800万明显不符。双方约定了800万元本金，但张金波通过银行、微信转账的形式多次向巩亮转账陆万元、贰万元等以及其零碎、小额、多笔的方式向巩亮交付款项，且转账时间为2018年6月至8月，此时距离双方约定的借款到期日仅有约3个月，张金波交付借款的方式、数额与期限显然与常理不符。2.不仅如此，巩亮因为张金波未实际出借，所以没有将自有房屋抵押给张金波，张金波因此也未提出过异议。如双方真实发生了借贷关系，张金波却不要求巩亮进行担保，如此情形显然与合同和常理不符。3.张金波显然不具有出借能力。一审法院在已经查明张金波缺乏收入来源的情况下，断然认定张金波向巩亮出借160万元，亦有违常理。4.即使双方借贷关系成立，巩亮与张金波有关利率和利息偿还方式的约定是鉴于张金波向巩亮出借800万元人民币的前提下商议得出的。若张金波不向巩亮出借800万元，则巩亮断然不会接受该利率和利息偿还方式的约定。依据比例原则，人民法院应当按照张金波实际出借的资金与约定金额的比例（也即160万/800万-0.2）确定本案中约定利率和实际应支付的利率（12%0.2=2.4%）。鉴于出借人未能出借约定本金，因此本案应当依据2.4%的年利率计算利息；二、一审法院适用法律错误，认定借款期限及利息、逾期利息起算时间错误。一审法院依据《合同法》第二百零六条的规定，认定巩亮应当于2018年11月30日前全部向张金波履行还款义务。但依据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。双方约定的借款期限为1年，即使人民法院认定张金波向巩亮转账的资金属于本案借款，鉴于张金波交付借款资金日期为2018年6月8日、2018年7月4日及2018年8月8日，以上三笔资金亦应当依据双方《个人借款协议书》约定的1年借期的规定，自出借之日起满一年后方得主张逾期利息和罚息等。但一审法院一概认定借款期限自2018年11月30日到期，显属错误。本案中依据法律规定逾期利息和罚息的总额不应当超过人民银行发布的LPR利率。张金波辩称，同意一审判决，不同意巩亮的上诉请求。关于逾期利息和罚息的总额不应当超过人民银行发布的LPR利率，只要不超过现行利率的4倍即可，现在是13%的利率，我们约定的事12%利率并没有超过。巩亮之前没有签过任何协议，只有这笔借款和我们签了合同，是真实存在的借款合同。张金波向一审法院起诉请求：1.判令巩亮支付张金波欠款本金1600000元；2.判令巩亮支付张金波截止至2018年11月30日的利息150430.68元；3.判令巩亮逾期利息（以借款本金1600000元为基数，自2018年12月1日起至还清之日止，按照年利率12％的标准计算）；4.判令巩亮支付张金波罚息（以借款本金1600000元为基数，自2018年12月1日起至还清之日止，按照年利率12％的标准计算）；5．判令巩亮支付张金波律师费50000元。一审法院认定事实：张金波称与张同忠原系夫妻关系，其通过张同忠认识巩亮，2017年巩亮以偿还高利贷解押房屋为由向其借款。巩亮称其与张同忠熟识，二人一起投资新能源光伏项目，2017年10月左右其房贷要到期，张同忠说可帮其借款。2017年11月22日，张金波（作为乙方、贷款人）与巩亮（作为甲方、借款人）签订《个人借款协议书》，其中约定：甲方向乙方借款800万元人民币，乙方可根据自身情况分次支付，并按照实际支付金额计息；自支付贷款之日起，按实际支付金额计算利息，并计算复利，在本协议约定的借款期限内，年利率为12％，借款利息自支付第一笔借款日起按月结息，甲方应按月在月末最后一天前支付当月的利息给乙方；借款期限为壹年，自本协议签订日起算；还款日期为2018年11月30日，在此日甲方将全部本金及利息以现金汇款的方式归还给乙方；甲方未按时支付利息给乙方，乙方可终止贷款，并向甲方追偿全部本息；甲方无法按时归还借款本息，从本金应还款日到实际还款日，按欠款本息合计金额每天收取1％罚息；因甲方违约行为致使乙方为实现其债权而额外支出的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、交通费等由乙方承担；甲方为保证到期还款，以巩亮名下的房产作为抵押担保，房产位于朝阳区高碑店路181号院265号楼，房产证号为朝字第717XXX，乙方保证上述房产产权所属清楚，若发生产权纠纷或债权债务，概由甲方自行负责，并承担民事诉讼责任；如甲方在借款到期日后10日内未能偿还本息，除承担归还本息及罚息外，还承担借款金额1％的违约金，如甲方在借款到期日后30日内未能偿还本息，甲方同意乙方有权处置抵押房产。双方未就协议中房屋办理抵押登记。张金波名下尾号8775农业银行账户交易明细清单显示：2017年11月27日，张金波向巩亮转账2笔，每笔500000元；2018年6月8日，张金波向巩亮转账60000元；2018年7月4日，张金波向巩亮转账500000元；2018年8月8日，张金波向巩亮转账20000元。2018年8月8日，张金波通过微信向巩亮转账20000元。张金波主张上述款项系其依据《个人借款协议书》向巩亮提供的借款，其分多笔陆续出借，因巩亮不给利息故不再出借。巩亮称张金波未依据协议书提供借款，因其与张同忠非常熟悉，故此后在未收到借款的情况下也未将协议书收回。巩亮称张同忠系北京中冶大成建筑工程有限公司（以下简称中冶公司）副总经理，巩亮参与北京首高工程技术有限公司、北京首高电气有限公司（以下分别简称首高工程公司、首高电气公司）的运营，张同忠说有光伏项目可以合作，巩亮参与的公司资质不全，不能进行光伏施工，双方以此开展光伏项目合作。关于上述款项，巩亮称系其与张同忠的项目合作款，款项用于山东郓城、大连瓦房店及江西润田三处项目工地上现金支付项目，具体为工程款或其他一些款项，首高工程公司及首高电气公司会计账目没有记录。巩亮提交《协议书》复印件，显示系金华协力光伏电力有限公司、金赵林、孙丽作为甲方、北京房建建筑股份有限公司作为乙方、首高工程公司作为丙方于2018年10月1日所签订，其中张同忠作为乙方代表签字。巩亮提交微信聊天记录，称系其与张同忠的聊天内容，以此证明双方在多个项目上有合作关系。张金波对上述证据均不予认可。巩亮提交首高工程公司及首高电气公司企业信用查询报告，证明巩亮参与了两家公司的运营，该两家公司与张金波的中冶公司签有大量的协议，有大量的项目，两家公司与中冶公司发生了一些纠纷。巩亮提交中冶公司的企业信用查询报告，证明张金波持有该公司100％的股权。张金波对三份企业信用查询报告的真实性不持异议，对其证明目的及关联性均不予认可。巩亮提交业务回单及发票照片等，称系中冶公司与首高工程公司及首高电气公司的款项往来，双方的款项往来都没有书面的协议，这是双方的交易惯例。张金波对证据的真实性不予认可，否认其关联性，称证据与本案无关。巩亮称本案款项不方便记录在公司账目。巩亮还提交了招商银行交易凭证一张，显示2018年7月4日巩亮向刘汉伟转账500000元，巩亮称刘汉伟系工地现场协理员，以此证明款项用在了项目上。张金波认可证据的真实性，但称证据与本案无关，其也不认识刘汉伟。张金波称中冶公司与首高工程公司及首高电气公司有工程上的合作，合作形式不清，但本案款项与公司之间的合作无关。巩亮未能提交本案款项系其主张合作款的有效证据。张金波提交《委托代理协议》及发票，证明张金波支出律师费30000元。张金波提交离婚证复印件，显示其与张同忠于2014年6月9日离婚。经一审法院多次要求，双方均不能将张同忠带至法庭。经询，双方称巩亮未就本案款项偿还过任何款项。一审法院认为，合法的债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张金波、巩亮于2017年11月22日签订了《个人借款协议书》，约定巩亮向张金波借款8000000元，该协议书系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定予以履行。依据协议书，张金波可根据其自身情况分次提供借款本金，根据在案证据可知，张金波自2017年11月27日至2018年8月8日期间多次向巩亮转款，金额共计1600000元。巩亮否认上述款项系张金波所提供的借款，主张款项系其或首高工程公司、首高电气公司与张同忠或中冶公司之间的项目合作款，但根据本案现有证据，不能证明巩亮所主张的证明目的，巩亮亦不能就款项系项目合作款之间进一步举证，应当承担举证不能的不利后果，对于巩亮的该项抗辩意见，一审法院不予采信。张金波关于款项系借款的主张，一审法院予以采纳。张金波实际提供的借款本金为1600000元，巩亮应当按照实际收取的借款予以返还。借款人应当按照约定的期限返还借款，现《个人借款协议书》中约定的还款时间已经届满，巩亮未偿还借款，张金波有权要求其予偿还，张金波要求巩亮偿还借款本金1600000元的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。借款人应当按照约定的期限支付利息，双方约定了年利率12％的利息，该利率标准不违反法律规定，巩亮应当按照约定支付。现张金波主张借期内利息，具有事实及法律依据，其计算金额正确，一审法院予以支持。因巩亮逾期还款，其还应支付张金波逾期还款期间的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，张金波有权按照借期内利率主张逾期利息，故关于张金波按照年利率12％的标准主张2018年12月1日起至实际付清之日期间利息的诉讼请求，一审法院予以支持。巩亮未按时归还借款本息，依据《个人借款协议书》的约定，其应支付张金波相应的罚息。张金波主张罚息的标准不违反法律规定，对此一审法院予以支持。关于张金波主张的律师费，没有合同依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、巩亮于判决生效后七日内偿还张金波借款本金一百六十万元；二、巩亮于判决生效后七日内支付张金波借期内利息十五万零四百三十元六角八分；三、巩亮于判决生效后七日内支付张金波逾期利息（以一百六十万元为基数，自二〇一八年十二月一日起至实际偿还之日止，按照年利率百分之十二的标准计算）；四、巩亮于判决生效后七日内支付张金波罚息（以一百六十万元为基数，自二〇一八年十二月一日起至实际偿还之日止，按照年利率百分之十二的标准计算）；五、驳回张金波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。巩亮现主张双方并非借贷关系，而是与张同忠合作项目的款项，但巩亮就合作事实并未提交充分、有效的证据予以证明。现张金波提交银行转账记录，显示巩亮确自张金波处收款160万元，结合双方签订的《个人借款协议书》，一审法院认定双方借贷关系成立，具有事实和法律依据。现《个人借款协议书》中约定的还款时间已经届满，张金波主张巩亮偿还实际出借的本金160万元，于法有据，本院依法予以支持。巩亮上诉称因实际收到款项为160万元，应当按照上述款项在《个人借款协议书》约定的800万元所占比例确定利率，即12%*（160/800）=2.4%，然而案涉借款协议约定利率系双方自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按约定履行，巩亮主张利率认定方式缺乏依据，本院难以支持。关于借款期限认定一节，巩亮主张2018年6月8日、2018年7月4日及2018年8月8日三笔资金应当按照实际收到借款开始起算一年后认定为借款到期，但张金波、巩亮均认可上述资金系《个人借款协议书》所涉资金的组成部分，故一审法院认定本案所涉借款应自2018年11月30日到期，于法有据，本院不持异议。综上所述，巩亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21004元，由巩亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十二日法官助理 付 哲书 记 员 张好好