安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2375号 上诉人（原审被告）：舒城县人民医院，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪东路与鹿起路交叉口西北方向，统一社会信用代码12341425486255512C。 法定代表人：邹道富，该院院长。 委托诉讼代理人：吴建敏，安徽龙鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞祖秀，女，1969年7月3日出生，汉族，住所地安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：方成云，舒城县庐镇乡法律服务所工作者。 上诉人舒城县人民医院因与被上诉人俞祖秀医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2019)皖1523民初5222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人舒城县人民医院的委托诉讼代理人吴建敏，被上诉人俞祖秀的委托诉讼代理人方成云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒城县人民医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审，会重新鉴定后予以改判。事实与理由：一、原审程序违法。本案在庭审中，上诉人申请了重新鉴定，也提出了重新鉴定的依据，一审也准许重新鉴定，后双方共同委托法院选定了鉴定机构双方一致同意由被上诉人在三甲医院复查盆腔增强ＭＲＩ片子，但被上诉人一直未提供。后因被上诉人××复发，无法配合完成增强ＭＲＩ的材料，无法明确被上诉人双侧卵巢是否存在，鉴定机构予以退案处理。上诉人认为，首先，一审法院出具的被上诉人××复发的材料未经质证，被上诉人也未提供其××复发的证据材料，一审法院邮寄了没有证据证实且没有经过庭审质证的材料，导致鉴定程序无法完成，鉴定程序不合法。其次，即使被上诉人存在××复发，但并不属于不能鉴定的客观理由，因该病情并非不能控制的，完全可以等待其病情控制后进行检查，病情复发并非不能进行增强ＭＲＩ检查的理由。再次，本次选定的鉴定机构退卷，但不代表其他鉴定机构不能鉴定。二、一审判决依据不足。1、安徽正源司法鉴定所出具的鉴定结论不能作为定案依据。首先，该鉴定机构依据舒城县医院和中医院的Ｂ超提示的双侧卵巢无显示与卵巢缺失显然不是同一概念，卵巢发育不良或萎缩等情况同样会导致Ｂ超不能探及的可能。其次，安徽省立医院南区的超声检查报告单明确记载在2017年9月19日，其左侧卵巢就未明显探及。鉴定时，针对被上诉人的情况，鉴定机构至少也应该再进行一次检查，以对被上诉人的卵巢是否存在进行确诊。再次，安徽正宇司法鉴定所出具的《材料补充不能通知函》中，也明确说明现有委托材料不能明确其双侧卵巢是否存在，侧面反映安徽正源司法鉴定所的鉴定结论依据不足。2、一审以安徽省立医院检查时左卵巢未探及，但在我院手术时其卵巢确实存在，而手术后超声显示其卵巢未显示。被上诉人又没有做过其他手术，就认定上诉人卵巢缺失，缺失宇宙手术中被切除具有高度可能性，该推测无事实和法律依据。三、一审判决认定被上诉人的误工费依据不足。从被上诉人提交的舒城县人民法院（2019）皖1523民初1186号民事判决认定事实看，被上诉人从15岁起就患有精神分裂症，不能正常工作，且其土地被征收，一审或者也没有提交工作证明。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 俞祖秀答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、原审程序合法。本案一审因患有精神分裂症不能配合完成重新鉴定，无法进行增强MRI检查，手术时间相对较长，无法补充证据材料均属于不可归责的原因所致，双方均无过错。相关病案材料及六次报告单都能证明手术前有双侧卵巢，手术后卵巢未见明显，舒城县人民医院也未提供证据否定安徽正源司法鉴定所的鉴定意见，该鉴定意见可以作为定案考依据。三、一审判决证据确实充分。本案一审中的争议焦点二中说明非说得非常清楚，俞祖秀前后有八次检查，在舒城县人民医院进行六次彩超、多普勒超声波检查均为子宫切除术后，双侧输卵管及卵巢未显示，另两次分别在六安市第二人民医院、舒城县中医院检查，也未提及与俞祖秀双侧输卵管有无显示，说明俞祖秀手术后双侧输卵管已经不在体内。二审提供了新的证据，即磁共振报告单，也证明双侧输卵管不在体内。四、一审认定被上诉人误工费是90天，有安徽正源司法鉴定所出具的误工期为90日的意见，每天113.08元还是老的标准，不能因为受害者患有精神分裂症，连90天的误工费都被剥夺了。 俞祖秀向一审法院起诉请求:1、判令舒城县人民医院赔偿原告伤残赔偿金、医药费、误工费、营养费等各项费用666781.3元；2、保留因此引发的并发症治疗的起诉权；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2017年9月22日，俞祖秀因“反复下腹疼痛伴阴道出血10+余年”到舒城县人民医院处就诊，经该院诊断：异常子宫出血、子宫肌瘤、节育环嵌顿、高血压、精神分裂症。同日，俞祖秀在舒城县人民医院住院治疗，2017年9月26日，该院对其在全麻的情况下行“经腹全子宫切除+嵌顿节育环取出+双侧输卵管切除术”，并进腹探查；见腹腔无明显粘连，子宫增大如孕2月大小，后壁可见两枚肌瘤结节突起，直径约1.5cm，双侧输卵管及卵巢外观正常，宫底部肌层内见节育环，环变形。2017年10月8日，俞祖秀出院。此后,俞祖秀之夫见其术后精神萎靡、衰老加速，于2018年9月23日到六安市第二人民医院对俞祖秀进行彩色多普勒超声波检查，但检查中未提及其双侧卵巢有无显示。2018年9月10日至2020年5月20日，俞祖秀在舒城县人民医院相继进行六次彩色多普勒超声波检查均为：子宫切除术后，双侧输卵管及卵巢未见显示。2019年4月27日，舒城县中医医院对俞祖秀进行彩色多普勒超声波检查亦未提及其双侧卵巢有无显示。2019年7月23日,俞祖秀委托安徽正源司法鉴定所对其全子宫加双侧输卵管切除术后与双侧卵巢缺失因果关系及其伤残等级和“三期”进行鉴定，该鉴定所的鉴定意见为：舒城县人民医院对俞祖秀进行的全子宫切除加双侧输卵管切除术，与其术后双侧卵巢缺失的不良结果存在直接因果关系，手术创伤系主要原因，建议原因力80%；…构成六级伤残；误工期90日、护理期60日、营养期60日。 另查明：2017年9月19日，俞祖秀在安徽省立医院进行超声波检查：…左卵巢未明显探及，右卵巢大小约28mm×17mm×13mm。再查明：俞祖秀之夫吴克志于2019年2月2日在舒城县人民医院行胃癌经腔镜手术。 审理中，一审法院根据舒城县人民医院申请，委托双方共同选定的安徽正宇司法鉴定所对舒城县人民医院诊疗行为是否存在过错以及过错参与度和俞祖秀伤残等级进行重新鉴定，该所以俞祖秀××复发无法配合完成增强ＭＲＩ检查以及其手术时间相对较长无法补充相关证据材料为由予以退案。舒城县人民医院认为，进行重新鉴定被退案系俞祖秀过错所致，且俞祖秀亦未提供证据证明其××复发，故俞祖秀举证不能。 一审法院认为，本案有如下争议焦点： 一、俞祖秀在舒城县人民医院行“经腹全子宫切除+嵌顿节育环取出+双侧输卵管切除术”前双侧卵巢是否存在体内。俞祖秀在术前曾在安徽省立医院进行超声波检查，虽检查结论为左卵巢未明显探及，但舒城县人民医院在术中对其“进腹探查”为双侧输卵管及卵巢外观正常，依照日常生活经验，仪器对腹腔内器官（卵巢）探查的准确性应低于进腹探查，故舒城县人民医院对俞祖秀进腹探查“有双侧卵巢”的探查结论是真实可信的，即俞祖秀术前双侧卵巢正常存在体内。 二、俞祖秀在舒城县人民医院行“经腹全子宫切除+嵌顿节育环取出+双侧输卵管切除术”中双侧卵巢是否被切除。俞祖秀术后有八次检查，其在舒城县人民医院相继进行六次彩色多普勒超声波检查均为“子宫切除术后，双侧输卵管及卵巢未见显示”，可见，俞祖秀术后双侧卵巢已不在体内；俞祖秀术后另两次检查分别在六安市第二人民医院、舒城县中医医院，虽彩色多普勒超声波检查结果均未提及俞祖秀双侧卵巢有无显示，这只能说明两医院在检查时均未对俞祖秀双侧卵巢进行探及，否则两医院的检查报告应有对该器官的存在与否进行表述。故三家医院的检查结果并不相互矛盾。另俞祖秀在术后亦未接受其他手术治疗，舒城县人民医院亦未提供证据证明俞祖秀术后双侧卵巢缺失是其他原因所致，故俞祖秀术后双侧卵巢缺失与其在舒城县人民医院行“经腹全子宫切除+嵌顿节育环取出+双侧输卵管切除术”中可能被切除，具有高度的可能性，对该事实的存在，依法予以认定。 三、致使安徽正宇司法鉴定所不能对舒城县人民医院诊疗行为是否存在过错以及过错参与度和俞祖秀伤残等级进行重新鉴定的过错责任。一审法院在审理中为慎重起见，虽准许舒城县人民医院申请重新鉴定，但因俞祖秀患有精神分裂症，不能配合完成增强MRI检查，手术时间相对较长无法补充相关证据材料，均属不可归责的原因所致，故双方均无过错。 四、安徽正源司法鉴定所的鉴定意见可否作为定案的参考依据。在舒城县人民医院申请重新鉴定被鉴定机构退案的情形下，俞祖秀已委托安徽正源司法鉴定所对其全子宫加双侧输卵管切除术后与双侧卵巢缺失因果关系及其伤残等级和“三期”进行了鉴定，其出县的鉴定意见，舒城县人民医院亦未提供其他证据足以否定，故该鉴定意见可以作为定案的参考依据。 俞祖秀在舒城县人民医院就医过程中，因舒城县人民医院存在医疗过错，致使其身体受到损害，舒城县人民医院应当对其造成俞祖秀的经济损失予以赔偿。 俞祖秀因医疗损害造成的损失：医药费为2150.63元；住院伙食补助费480元；营养费1800元（60天×30元/天）；误工费10177.2元（113.08天×90天）；护理费7408.8元（60天×护理人员平均日工资123.48元/天)；伤残赔偿金343930元（20年×安徽省2018年全年城镇居民人均可支配收入34393元/年×50%）；精神抚慰金酌定为30000元；交通费酌定1000元；以上合计396946.63元。俞祖秀之夫吴克志虽于2019年2月2日在舒城县人民医院行胃癌经腔镜手术，但无证据证明其丧失劳动能力，故俞祖秀主张舒城县人民医院赔付被抚养人生活费，证据不足，不予支持。原告应受偿款为317557.30元（原告损失396946.63元×80%），由舒城县人民医院赔付。 综上，原告合法的诉讼请求，应予支持；不符合法律规定的请求，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第一百零十八条之规定，判决：一、被告舒城县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告俞祖秀因医疗损害造成的损失计317557.30元;二、驳回原告俞祖秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5234元，鉴定费4070元，合计9304元，由舒城县人民医院负担。 二审中，被上诉人俞祖秀向本院提交：六安市中医院检查报告单一份，证明：被上诉人双侧卵巢被切除的事实。 上诉人舒城县人民法院质证意见：报告单没有见到磁共振的片子，需要跟片子核对以后才能确认其真实性。从该报告单来看，与2020年4月21日提供的磁共振都是一样的检测，而我方需要的是MRI增强磁共振。该报告单记载右侧子宫附件未见显示，并不能证明是切除还是萎缩导致的。左侧包块是否包含了卵巢也无法确定。从两份报告可以看出，左侧囊肿的面积反而变小了，不排除包块中包裹物跟卵巢有关系。 二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。 本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、俞祖秀于2017年9月22日在舒城县人民医院行“经腹全子宫切除+嵌顿节育环取出+双侧输卵管切除术”时，舒城县人民医院是否擅自切除了被上诉人的双侧卵巢；二、原审判决的误工费是否有相应的事实依据。 关于争议焦点一，2017年9月26日，舒城县人民医院在对俞祖秀行“经腹全子宫切除＋嵌顿节育环取出＋双侧输卵管切除术”时，进腹探查：双侧输卵管及卵巢外观正常。可见，此时，俞祖秀的卵巢尚在。安徽省立医院南区超声检查报告单检查显示“左卵巢未明显探及，右卵巢大小为28㎜×17㎜×13㎜”，该报告单虽显示左卵巢未明显探及，但右卵巢是客观存在的。因舒城县人民医院术时检查“卵巢外观正常，”未明确区分左右卵巢的情况下，应为认定左右卵巢均外观正常，该次术时检查结论具有客观性、真实性。术后，俞祖秀在舒城县人民医院进行六次彩色多普勒超声波检查，均显示“子宫切除术后，双侧输卵管及卵巢未见显示。”2020年11月2日，俞祖秀在安徽省六安市中医院进行ＭＲＩ检查，检查报告单显示“与2020年4月21日老片左侧附件区囊状病灶明显缩小……右侧子宫附件未见显示”。该报告单虽未记载左侧卵巢是否显示，但俞祖秀右侧卵巢仍未显示，综合俞祖秀在舒城县人民医院所做的六次色多普勒超声波检查及安徽省六安市检查，可以认定俞祖秀右侧卵巢现缺失，在无证据证实系其他原因造成缺失的情况下，应认定舒城县人民医院于2017年9月26日在对俞祖秀行“经腹全子宫切除＋嵌顿节育环取出＋双侧输卵管切除术时被误切。对于俞祖秀左侧卵巢，而俞祖秀在安徽省六安市检查，该报告单虽未记载左侧卵巢是否显示，但不排除因其左侧附件区有囊状病灶，而无法探及左侧卵巢是否存在，结合舒城县人民医院六次色多普勒超声波检查显示“子宫全切术后，双侧输卵管及卵巢未见显示”，原审法院认为俞祖秀双侧卵巢被误切，具有高度的盖然性，本院予以认同。需要说明的是，本案一、二审认定该事实，是基于对本案双方所举证据经论证分析后，根据民事诉讼证据优势原则作出的判断，得出的是法律事实，而非客观事实。 关于争议焦点二，俞祖秀患有精神疾病，不能正常工作符合常理。其二审中虽称手术前在一玻璃厂食堂上班，但未交相关劳动合同及领取工资的凭据等证实，俞祖秀上诉请求支付误工费，证据不足，应不予支持。 综上所述，舒城县人民医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持舒城县人民法院(2019)皖1523民初5222号民事判决第二项，即“驳回原告俞祖秀的其他诉讼请求”； 二、变更舒城县人民法院(2019)皖1523民初5222号民事判决第二项为“舒城县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿俞祖秀因医疗损害造成的损失309415.54元〔（损失合计396946.63元-误工费10177.2元）×80%〕”。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5234元，鉴定费4070元，合计9304元，由舒城县人民医院负担9000元，俞祖秀负担304元；二审案件受理费10468元，由舒城县人民医院负担。 本判决系终审判决。 审判长  童竹平 审判员  王 芬 审判员  张海龙 二〇二〇年十二月七日 书记员  丰春霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。