西 安 市 长 安 区 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终13066号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安赛格商业运营管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：吴建利，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐瑞，陕西宣齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西思行科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：周庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：段强，陕西众致律师事务所律师。上诉人西安赛格商业运营管理有限公司（以下简称：赛格公司）因与被上诉人陕西思行科技有限公司（以下简称:思行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赛格公司委托诉讼代理人谭玖菊、唐瑞，被上诉人思行公司委托诉讼代理人段强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛格公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回思行公司全部诉讼请求；3、改判思行公司向赛格公司支付延误工期违约金216792.52元；4、本案一审、二审诉讼费用由思行公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，涉案工程未验收合格，双方未进行最终的结算，思行公司尚不具备请求支付工程款的条件，赛格公司不存在逾期付款的违约责任。2、一审适用法律错误，赛格公司无违约行为无需支付逾期付款利息，不存在折抵。同时思行公司主张的逾期付款利息与赛格公司所主张的延误工期违约金从时间、数额上存在巨大差异，直接抵消严重损害了赛格公司的权益。并明确，案涉工程延误违约金应为460974.12元，扣抵工程款后，即是其上诉主张的违约金216792.52元。思行公司辩称，该案证据足以证明涉案工程已经验收并结算，根据双方合同约定工期虽然约定了一定的期限，但是备注补充说明依据甲方施工进行调整，该案证据足以证明在施工过程中赛格公司对施工图纸、施工设备进行调整，其工程延误责任不应由思行公司承担，故赛格公司的上诉请求不能成立。思行公司向一审法院起诉请求：1、赛格公司向思行公司支付工程款244181.6元及利息1251.35元（按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息，从2018年12月19日暂计至2019年1月31日，并要求承担至实际给付之日）；2、本案诉讼费由赛格公司承担。赛格公司向一审法院反诉请求：1、思行公司向赛格公司支付延误工期违约金216792.52元；2、本案反诉费由思行公司承担。一审法院认定事实：2017年12月29日，思行公司（乙方）与赛格公司（甲方）就西安赛格国际购物中心负二层视频监控系统改造工程签订《施工合同书》。该合同第1.1条约定：工程范围：赛格国际购物中心负二层视频监控系统改造工程，包含监控设备、线材及辅材采购，原有管线、镜头、设备的拆除，管路铺设、线路敷设，设备安装、平台系统调试等。第1.2条约定：合同总价款暂定653864元（含税），最终根据实际工程量据实结算。第1.4条约定：乙方在施工过程中严格按照甲方的要求施工，基础施工中确实发生与现场相冲突的地方，双方协商解决办理相关手续后方可继续施工。施工过程中额外发生的费用签证办理。第2.1条约定：合同生效后，甲方7个工作日内向乙方支付合同总价款30%作为预付款。第2.2条约定：合同约定的主要设备及材料进场并经甲方验收后，甲方7个工作日内向乙方支付合同总价款的30%作为工程进度款。第2.3条约定：工程全部完工并经甲方验收合格后，甲方7个工作日内支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金。第4.2.1条约定：甲方项目负责人高某某。第5.1条约定：施工总周期2018年1月4日至2018年4月4日，具体工期根据甲方的装修进度而定。第6.1条约定：初次验收未达到要求时，乙方应按照甲方要求提出的整改意见在规定的时间完成整改，每延误一天，乙方向甲方支付合同额的3‰作为处罚金。第6.7条约定：质保期内，乙方在接到甲方维修维护通知（电话、传真、短信、信函等任何一项）后，应在6个小时内到达现场进行排故维护。质保期内若违反本条约定，甲方有权在乙方质保金中扣除相关费用，乙方还应承担甲方因此造成的其他损失。第9.1条约定：工期延误：由于乙方原因，逾期完工，每延误一天，乙方向甲方支付合同额的3‰作为违约金，上不封顶；若由甲方造成的工期延误，乙方不承担任何责任，工期顺延。上述合同签订后，思行公司于2018年1月8日开工。赛格公司于2018年2月1日向思行公司支付196159.2元，于2018年5月7日向思行公司支付196159.2元，合计支付392318.4元。2018年11月29日，双方就涉案工程进行了初次验收，并签署《工程验收记录表》，该表载明：竣工图与现场图不符，验收结论为不合格；其余验收项目验收结论均为合格。2018年1月16日，思行公司向赛格公司发出《关于桥架问题情况说明》，载明：“为了表明在施工中存在管理失职之责，我方自愿接受壹万元（10000元）罚款。”2018年12月17日，双方进行第二次竣工验收。当日签署的《工程整改验收报告》载明：根据竣工验收整改记录，我方已完成整改记录的全部工作，经自检合格，具备验收条件，特此报告，请批复。已完成的整改项目有：竣工图纸根据现场实际情况从新绘制，已达到甲方要求。审核结论为同意。赛格公司总监理工程师高某某在该表中签署：“甲方：高某某2018.12.17”。2018年12月17日，思行公司与赛格公司就涉案工程签署《工程结算审定书》，载明：审定数额68万元。另查明，涉案工程实际施工过程中在《施工合同书》所附施工图的基础上存在调整事实，赛格公司认可所安装的监控镜头较施工图多4个。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，思行公司、赛格公司签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。依据该院查明事实，双方于2018年12月17日就涉案工程进行第二次验收，签署的《工程整改验收报告》中载明审核结论为“同意”，赛格公司项目负责人高某某亦签名认可。同日签署的《工程结算审定书》也载明双方就涉案工程审定的工程款数额为68万元。据此可以认定涉案工程已验收合格，结算价款为68万元。扣除思行公司认可的罚款1万元，为67万元。依据双方《施工合同书》第2.3条约定：工程全部完工并经甲方验收合格后，甲方7个工作日内支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金。双方于2018年12月17日进行第二次验收并且审核结论为合格，故赛格公司应当在7个工作日内即2018年12月26日之前支付至合同总价款的95%。即67万元扣除5%的质保金以及赛格公司已支付的392318.4元，剩余244181.6元工程款尚未支付。赛格公司未按合同约定支付工程款的行为已构成违约。关于赛格公司所主张的延误工期违约金，思行公司是否应当支付违约金问题。依据《施工合同书》第5.1条约定，施工总周期2018年1月4日至2018年4月4日，具体工期根据甲方的装修进度而定。涉案工程于2018年1月8日开工，至2018年11月29日才初次验收，存在延误工期情形。因涉案工程实际施工过程中在《施工合同书》所附施工图的基础上存在调整事实，且合同约定的违约金标准过高，故本院予以调整。鉴于双方都有违约行为，故思行公司所主张的逾期付款利息和赛格公司所主张的延误工期违约金相互折抵，互不予支付。综上，思行公司主张赛格公司支付剩余工程款244181.6元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赛格公司于本判决生效之日起十日内支付思行公司工程款244181.6元。二、驳回思行公司其余诉讼请求。三、驳回赛格公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4981元，由思行公司负担100元，由赛格公司负担4881元。反诉案件受理费2276元，由赛格公司负担。因思行公司已预交，赛格公司应在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于思行公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赛格公司提交了B2层1区工区吊顶装修工程验收记录表，拟证明合同中的装修工程在2018年6月6日验收完成。思行公司质证认为该证据真实性无法核实，不认可其证明目的，认为该证据明确注明施工区XX层XX区，不足以证明2018年6月6日赛格公司对整个负二楼完成装修。另查明，本案一审中，赛格公司提交了《西安赛格国际购物中心B2层天花改造工程施工合同书》，拟证明案涉装修工程实际于2018年2月10日完工，根本不存在装修影响思行公司施工进度问题。还查明，案涉合同附件五《赛格监控改造技术规范书》中载明：拟改造方案为原点位大部分不变，只对局部进行调整。原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：一、本案是否具备支付剩余工程款的条件；二、涉案工程是否存在逾期交工的情形，思行公司是否应支付赛格公司逾期完工的违约金。关于本案是否具备支付剩余工程款的条件的问题。案涉合同约定，工程全部完工并经赛格公司验收合格后，赛格公司7个工作日内支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金。依据双方2018年11月29日签订的《工程验收记录表》、2018年12月17日签订的《工程整改验收报告》中载明的内容，可以证明思行公司在完成整改工作后，案涉工程已达到验收条件，赛格公司项目负责人高某某在验收报告上签字，且未提出任何异议，一审法院认定案涉工程已经验收合格，符合客观实际，本院予以确认。赛格公司上诉称工程未经验收合格，思行公司不具备请求支付工程款的条件的理由不能成立，本院依法不予支持。关于涉案工程是否存在逾期交工的情形，思行公司是否应支付赛格公司逾期完工违约金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉工程合同约定工期为90天，于2018年1月8日已开工，而实际直到2018年12月17日才竣工验收合格，尽管合同约定具体工期根据赛格公司的装修进度而定，但根据双方合同约定以及赛格公司二审提交的工程验收记录表，可知实际点位变动及装修工程对于案涉监控改造工程的影响只是局部个别的，并不直接影响案涉工程的整体进度，故造成案涉监控改造工期延误的主要原因仍在施工方思行公司。考虑到原合同关于日3‰的逾期完工违约金约定过高，综合逾期交工的原因，本院酌定思行公司承担的逾期完工违约金为8万元，赛格公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。因案涉工程于2018年12月17日完成验收，赛格公司依约应支付工程尾款，思行公司主张从2018年12月19日起至实际支付之日止的延期付款利息有事实和法律依据，唯利息计算方式应为以244181.6元为基数，自2018年12月19日起，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。原审法院以双方都有违约行为，将思行公司所主张的逾期付款利息和赛格公司所主张的延误工期违约金相互折抵，未考虑到双方违约的性质、程度不同，应予纠正。综上所述，赛格公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5462号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5462号民事判决第二、三项；三、西安赛格商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西思行科技有限公司延期付款利息（以244181.6元为基数，支付自2018年12月19日起至判决给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、陕西思行科技有限公司于本判决生效之日起十日内向西安赛格商业运营管理有限公司支付逾期完工违约金8万元；五、驳回西安赛格商业运营管理有限公司其余反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4981元，由西安赛格商业运营管理有限公司负担；反诉案件受理费2276元，由西安赛格商业运营管理有限公司负担1832元，陕西思行科技有限公司负担444元。二审案件受理费7257元，由西安赛格商业运营管理有限公司负担5840元，陕西思行科技有限公司负担1417元。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年十二月九日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1