广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20547号上诉人（原审被告）：陈嘉欣，女，1994年10月19日出生，汉族，住广东省东莞市委托诉讼代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张聃，男，1979年11月20日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱淼，广东经国律师事务所律师。上诉人陈嘉欣因与被上诉人张聃租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人陈嘉欣上诉请求：1.撤销一审判决第一判项并改判驳回张聃提出的全部一审诉讼请求；2.一、二审受理费由张聃承担。事实和理由:一、张聃一审提出的证据及事实理由均不能支持其诉讼请求，法院应驳回张聃的一审全部诉请。张聃无论是起诉状或者庭审辩论均是主张适用双方协议书第五条约定情形，请求陈嘉欣将2月份租金全部退还。一审法院查明认定案涉商铺在2020年2月不能经营使用不属于协议书第五条约定的情形，张聃据此要求陈嘉欣退还2020年2月的全部租金，理由不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，张聃应承担举证不能的不利后果，法院应当驳回张聃的全部诉请。二、一审法院程序存在严重错误。张聃没有提出以公平原则请求变更合同或减少租金，一审法院不应就上述内容进行审查。一审法院以公平原则为由判令陈嘉欣向张聃退还2月份70%的租金，实质是免除张聃2月份70%的租金，与张聃提出的要求依据协议书第五条退还2月份租金的诉请，显然属于不同的诉讼主张，违反了“不告不理”的基本原则，判决结果超出张聃的诉请，程序严重错误。并且，一审法院在审理案件时直接将“适用公平原则变更合同内容”作为案件的争议焦点，剥夺了陈嘉欣对此举证及答辩的权利。另外，依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第二款的规定，法院根据公平原则变更合同的前提条件是继续履行合同及承租人提出请求减免租金的诉请。张聃既没有举证证明疫情或者疫情防控措施导致其没有营业收入或者营业收入明显减少，也没有提出主张减少租金的请求，并且，双方合同已经履行完毕，不存在变更的基础，法院更不能代替张聃直接变更诉讼请求及事实理由。三、一审法院滥用公平原则。案涉合同系双方当事人意思表示一致的结果，法院不应依职权变更合同主要条款，并且依照规定，适用公平原则必须是继续履行合同导致一方当事人不公平以及当事人请求变更合同的前提条件。案涉合同早已履行完毕，张聃也无需继续支付租金，并且张聃并未提出依约付租显失公平要求变更合同约定的主张。所以，法院不应滥用公平原则，否则会干扰正常的经济社会秩序。四、无论是合同变更还是合同的继续履行，必须是建立在合同仍在合同期限内，双方的权利义务没有终止的情况。本案双方合同权利义务已经终止，法院不能再变更合同各方的权利义务。五、本次疫情符合法律上不可抗力的情形，而双方协议书第五条并非针对不可抗力事件作出的约定，张聃引用该条款来主张退还全部承包费显然不成立，一审法院对此认定正确，故应据此驳回张聃全部诉请。六、即使适用公平原则变更合同约定，一审判决结果缺乏事实和法律依据，也实质上违反了公平原则。一审法院以公平原则判令陈嘉欣需要返还70%的租金给张聃，张聃只需要支付30%租金，无疑加重了陈嘉欣的负担，减少张聃支付租金的责任，对陈嘉欣显失公平。（一）依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，公平原则是民法的一项基本原则，法院以公平原则作出判决时应合理确定双方的权利和义务。在租赁合同关系中，承租人因商铺无法使用的损失只是其当月的租金。至于张聃是否存在经营损失与租赁合同无关，也并非租赁合同所致，不能将张聃的经营损失作为调整租金的考虑因素。对于租金的承担，由于疫情的发生不可归责于任何一方，从公平的角度，双方也应各自承担一半。在租赁合同关系中，出租方的义务就是提供符合合同约定的场地给承租方。根据公众号发布的优惠政策显示，在2020年3月，张聃可以在新中国大厦免费使用商铺一个月。无论该商铺是否为陈嘉欣提供或者双方是否就免费使用档口达成一致意见，张聃实质上已享受免费使用商铺一个月的优惠，足以弥补其支付一个月租金的损失。（二）陈嘉欣并非案涉商铺的权属人。陈嘉欣也是作为承租人向大厦业主方承租案涉商铺的。陈嘉欣承租案涉商铺需要支付巨大成本，经济压力巨大。陈嘉欣已在一审提交证据证明其在承租商铺时已支付几百万元的进场费。新中国大厦业主方并没有将任何进场费或者租金管理费退还给陈嘉欣。法院即使引用公平原则，也应该考虑陈嘉欣的经营成本。（三）广东省人民政府发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》明确“本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时”显示，2月1日至2月9日是政府明确发文要求各企业放假的。该时间段是衔接春节假期的，视为春节假期的延伸。因此，案涉商铺因疫情不能使用的时间段不应该包括2月1日至2月9日。2月1日至2月9日期间的租金等同于春节假期的租金，张聃无权要求退还。（四）由于2月的疫情以及相关的防疫措施，整个中国在2月份处于几乎停止的状态。现由于张聃在2月之前已筹备货物，在3月开市之后，大部分工厂仍处于停产停业中以及大部分工人仍未能回到岗位，造成货物的稀缺。由于货物的稀缺，货物的价格也会随之上升，张聃同一批货物的利润空间可大幅上涨。加上张聃享受的优惠政策，其很大可能因疫情而获得的经营收益比疫情没发生时更大。（五）2020年2月，张聃仍然在案涉商铺存放货物，并未将案涉商铺交还给陈嘉欣，即张聃在此期间仍然占有使用案涉商铺。（六）依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第2款的规定，公平原则的适用更应谨慎合理，滥用或乱用将会导致更大的不公平。绝对的公平应是各方所承担的责任相同。并且上述法律规定明确要求人民法院是结合案件的实际情况来适用公平原则。本案应综合考虑陈嘉欣的经营成本、优惠政策等事实作出公平的责任比例划分。综上所述，陈嘉欣恳请二审法院依法改判。针对陈嘉欣的上诉请求，张聃答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审判决已经认定案涉商铺在2020年2月无法经营使用，存在惨重损失，一审法院依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条第2款的规定是正确的，陈嘉欣上诉中没有理解该规定，上诉理据不足，应当予以驳回。我方与陈嘉欣的合同在2020年2月28日到期，陈嘉欣提供的优惠政策是在双方合同到期后才有的，我方没有继续承租也没有使用案涉档口。新中国大厦对假期的规定是可以休息，不是硬性规定的不能开门营业，是陈嘉欣的理解有误。陈嘉欣的上诉是转嫁责任的行为，其损失应当向其上一手主张。2020年4月8日，张聃向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.张聃、陈嘉欣双方的《联营协议书》于2020年2月28日因合同终止而解除；2.陈嘉欣向张聃退还承包费105000元并支付利息(自2020年3月1日起至足额退还承包费之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案受理费由陈嘉欣承担。一审法院经审理查明：2016年9月22日，陈嘉欣（乙方、承租方）与广州市永鹏投资管理有限公司（甲方、出租方）签订《租赁合同》，约定：乙方租赁写字间的位置为广州市十三行路1号新中国大厦五楼XX号，用作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2016年10月1日起至2020年2月28日止。该写字间每月租金及其他费用共9350元。乙方在签订本合同当日，应一次性交付17000元作为租赁本写字间的押金；等等。2019年1月5日，陈嘉欣（甲方）与张聃（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦五楼A589档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年3月1日至2020年2月28日。每月承包费金额为105000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金，共315000元整。每月1日提前三天缴交租金；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，押金在合同期最后三月扣除，当作承包费；三、承包期内，甲方负责A589档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债权债务，自负盈亏；五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其他补偿；等等。合同签订后，陈嘉欣依约将涉案商铺交付张聃使用，张聃向陈嘉欣指定的收款人王燕媚支付了315000元；并向陈嘉欣按月足额支付租金至2019年11月30日。2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审庭审中，张聃称其在2020年1月18日清空撤出商铺，并于启市后拍摄案涉商铺给陈嘉欣证明撤出，没有享受优惠。陈嘉欣主张张聃3月份仍继续使用商铺。一审法院认为：关于《联营协议书》的性质问题。陈嘉欣主张其与张聃为承包关系，但根据《联营协议书》的约定，张聃每月固定向陈嘉欣支付105000元，陈嘉欣不承担经营风险、不享受经营成果，由张聃自负盈亏；而且《联营协议书》第一条约定每月租金为105000元，故《联营协议书》中虽出现了“承包”字样，合同名为“联营”，但因陈嘉欣对张聃的经营成果无权进行支配和占有，张聃、陈嘉欣之间实为租赁关系。张聃与陈嘉欣签订的《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。现案涉协议书于租赁期届满后并未续签新的协议书，也无证据表明双方达成了延期使用案涉商铺的相关协议，故一审法院确认案涉协议书于2020年2月28日因租期届满而终止。张聃主张合同解除缺乏依据，一审法院不予支持。对于张聃要求陈嘉欣退还2020年2月租金105000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对张聃主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在此期间无法经营的原因是政府防控工作。张聃租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则，一审法院酌定陈嘉欣应向张聃退还2020年2月份70%的租金，即73500元；对于张聃主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于张聃主张的利息问题，如前述原因，案涉商铺无法使用不可归责于双方，故对于张聃要求陈嘉欣支付占用租金利息的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于《联营协议书》第五条“承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……甲方将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其它补偿”的约定，张聃、陈嘉欣双方对该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”的理解不一致。一审法院认为，该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行政行为从而导致档口无法使用的情形。而本案商铺无法使用是因为政府的疫情防控工作，疫情的发生属不可抗力，疫情防控工作是政府主动采取的针对整个社会的行为，并非仅针对新中国大厦，该政府行为非因新中国大厦自身原因引起。故一审法院认为，本案商铺在2020年2月份不能经营使用不属于《联营协议书》第五条约定的情形。张聃据此要求陈嘉欣退还2020年2月的全部租金，理由不成立。对于陈嘉欣抗辩张聃已享受新中国大厦给予的优惠，不应退还2月份租金的意见。现无证据证明张聃、陈嘉欣曾协商一致延长涉案《联营协议书》租期使得张聃可继续使用案涉商铺；张聃是否接受新中国大厦给予的优惠，属另一法律关系；而且，新中国大厦在2020年3月4日才启市，整个市场处于复苏状态，即使张聃在2020年3月份免租使用了相关商铺，显然也无法完全弥补张聃在2020年2月份无法使用案涉商铺的损失。故陈嘉欣抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，陈嘉欣向张聃返还2020年2月份的租金73500元。二、驳回张聃的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，由张聃负担360元，陈嘉欣负担840元。本院二审经庭询调查确认一审查明的事实。二审期间，陈嘉欣向本院提交：1.广州市荔湾区人民法院协助查询通知回函、现场经营确认表（证据来源于永鹏公司）、2.视频（2020年3月至5月部分时间段）、3.抖音视频，拟共同证明张聃已经从各种优惠政策中取得相应利益，足以弥补其2020年2月份因疫情影响未能经营而产生的所谓损失；3月至5月，新中国大厦人来人往，生意兴隆，商场优惠政策是针对受2月份疫情影响的租户，并非针对3月后的经营；陈嘉欣并未得到商场或社会给予的补偿或优惠，陈嘉欣同样作为承租人，陈嘉欣的损失并未得到公平判决，一审判决以公平原则认定陈嘉欣承担70%的责任，没有事实依据。张聃质证称：一、证据1通知回函真实性由法院核实，关联性不予确认。确认表上没有我方的签名，案涉档口上的使用人也不是张聃，我方在合同到期后没有再使用档口。二、对证据2-3的真实性、合法性、关联性不予确认，与本案无关，与我方无关。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、陈嘉欣上诉主张一审判决超出张聃诉请违反不告不理原则，能否成立；二、陈嘉欣上诉主张不应向张聃返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立。针对前述争议焦点，本院认定如下：关于争议焦点一，陈嘉欣上诉主张一审判决超出张聃诉请违反不告不理原则能否成立的问题。张聃依照双方协议第五条约定，并主张2020年2月发生疫情公共卫生安全事件，陈嘉欣无法依约向张聃提供案涉档口，诉请陈嘉欣返还2020年2月份全部租金及支付资金占用费等。一审法院经审查认定本案不属于《联营协议书》第五条约定的应当返还2月份全部租金（承包费）的情形，并针对张聃诉请受疫情影响无法继续使用商铺的事实进行审查，依照公平原则对张聃诉请返还2月份全部租金作出处理，酌情支持张聃部分诉请，并未超出张聃的诉请，不存在违反法定程序的情形。陈嘉欣上诉主张一审判决超出张聃诉请，违反“不告不理”原则，剥夺其答辩和举证的权利，缺乏事实依据。关于争议焦点二，陈嘉欣上诉主张不应向张聃返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）案涉商铺所在商场原本因春节放假于2020年1月18日起处于休市阶段，正常应于1月31日复市。但因疫情突然暴发，广东省人民政府决定于2020年1月23日启动我省重大突发公共卫生事件一级响应，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动等。广州市商务局亦于2020年2月8日发文明确规定，对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知可见，新中国大厦能否复市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，如复市需经政府部门审核。张聃主张案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实应予确认，并且此期间无法经营的原因是疫情防控工作所需。因此，陈嘉欣主张张聃应承担2月1日至9日期间的租金不能成立。（二）张聃承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然张聃2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法完全实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。至于陈嘉欣上诉主张其为了承租案涉商铺已投入巨额进场费等问题，按陈嘉欣所述其一次性支付了巨额进场费，并每月支付案涉商铺租金和管理费，但前述费用系三年半期间商铺使用权的对价，此前陈嘉欣也已经通过转租而获得相应利益，其损失不应全部归结于2020年2月份的损失。陈嘉欣以此为由抗辩不应退还2月份租金或认为一审判决显失公平，理由不能成立。（三）陈嘉欣抗辩称张聃已享受新中国大厦给予的优惠，一审法院认定陈嘉欣承担2月份租金70%的责任显失公平。因涉案联营协议期限已经于2020年2月届满，陈嘉欣与上一手出租人的租赁合同期限亦已经届满，陈嘉欣对案涉商铺是否仍享有使用的权利不能确定，且双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。因此，一审法院认定张聃是否接受新中国大厦管理方或业主方给予的优惠，属另一法律关系，并无不妥。综上所述，一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定陈嘉欣应向张聃退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。另外，2020年2月份因疫情影响，新中国大厦管理方为保障人民生命健康安全需要，严格落实政府相关疫情防控政策对案涉商铺所在商场采取休市措施，导致案涉商铺无法正常经营使用。疫情的发生属于不可抗力，因疫情或者疫情防控措施造成案涉商铺无法正常使用的，不应认定为“政府行为令本档口不能继续使用”的情形。张聃在2月份并未腾空交还商铺给陈嘉欣。张聃亦应适当分担因疫情或者疫情防控措施造成的损失。因此，一审法院认定本案不属于“政府行为令本档口不能继续使用”的情形，双方应当共同承担租金损失，并驳回张聃要求陈嘉欣支付2月份租金资金占用费的诉请，理据充分，本院予以维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人陈嘉欣的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1680元，由上诉人陈嘉欣负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  张 旭彭诗敏黄晶晶