黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2312号上诉人（原审被告）：大庆鸿博通达金属压延有限公司，住所地大庆市龙凤区龙凤镇刘高手屯老村部西北600米处。法定代表人：孙磊，该公司经理。委托诉讼代理人：侯强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任国发，男，1956年9月11日出生，汉族，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：张福（村民委员会推荐），男，1949年12月21日出生，汉族，龙凤区乡企局退休职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人大庆鸿博通达金属压延有限公司（以下简称鸿博通达公司）因与被上诉人任国发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大庆鸿博通达金属压延有限公司上诉请求：1.依法撤销大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初1467号民事判决书第一项内容（即上诉人于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人各项经济损失146,454.5元）；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.依法由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人身体受到的伤害，完全系其自身重大过错所导致，应当减轻上诉人的赔偿责任。1.被上诉人身体受到伤害，是因为被上诉人徒手去掏正常运转的输送带上粘的废铁所致。其行为显然属违章、违规操作，且未注意自身安全；2.通过一审庭审上诉人出示的具体证据二、三、四可以充分的证明，被上诉人于案发当日午饭时，违反公司安全生产制度管理的明确规定，在明知公司严禁员工上班喝酒的情况下，酒后到岗，到不是自己的工作岗位违规操作。二、通过一审庭审以及被上诉人所出示的具体证明，均无法证明被上诉人的具体工资收入情况，且通过庭审可以明确其在所从事的具体工作也仅仅是临时性的、不稳定的工作。一审法院在被上诉人没有任何直接证据证明其工资收入的情况下，认定其月工资为4,500元，并以此计算误工费，显然错误。三、一审法院在未核实护理人员身份、工作性质以及实际收入的情况下，即以被上诉人关于护理费的计算符合法律规定，予以支持，与法相悖。四、被上诉人曾于2019年4月因车祸导致其肱骨干骨骨折，本次车祸骨折位置与其在工作过程中导致受伤的位置一致，但其在众维司法鉴定中心鉴定时却没有向司法鉴定中心说明其因车祸导致肱骨干二次受伤的事实，且未向司法鉴中心提供其因车祸导致肱骨干骨骨折住院的病历，直接导致众维司法鉴定中心进行鉴定时也未对被上诉人第三次住院以及肱骨干骨二次骨折的事实作为鉴定依据，鉴定结论不准确。任国发答辩称，一审判决事实清楚，适用法律得当，请求维持一审判决，驳回上诉人的无理诉求。被上诉人与上诉人人身损害赔偿由于是工伤赔偿，由于上诉人不负责任，在法定期限内没有申报工伤认定，不能走劳动仲裁。根据劳动法有关规定，只要伤者不是故意受伤，自残自伤，劳动者不承担责任，不负责任。上诉人没有证据证实劳动者是自残故意行为。伤者是左胳膊粉碎性骨折，已经丧失劳动能力，经评定级别伤残十级，评的级别过低，一审上诉人出庭作证人员是伪证，两名证人证言说法不一。第一名证人朱某，是上诉人的近亲属，也是上诉人的员工，不应该对上诉人有利的证据不应该采信。于某也是单位的职工，由上诉人开支，有利于上诉人的证据不应该采信。任国发工资是5,000元左右具体举证责任应该在上诉方。另外在一审被上诉人的第二名的证言当中，也证实任国发工资是4,000到5,000元，这是上诉方的证人证言，应该认定。一审提供的司法鉴定，是上诉人委托鉴定机构鉴定的，鉴定费也是上诉人交的，鉴定不是原告私自委托的，是上诉人方委托的，鉴定时孙磊在场。任国发向一审法院起诉请求：1.请求判决给付工伤赔偿202,994.5元；2.由鸿博通达公司承担诉讼费、交通费等。一审法院认定事实：任国发受雇于鸿博通达公司，主要从事往传输带上上料、剪料及打铁球等工作。2018年10月26日，任国发工作过程中因伸手去掏输送带上粘的废铁，导致左胳膊被皮带绞断受伤。同日送往大庆油田总医院救治，诊断为左肱骨粉碎性骨折、左前臂外伤，任国发住院69天，于2019年1月3日出院。出院医嘱及注意事项为患者出院后左上臂金属骨针与皮肤接触部位每周换药一次，避免接触水；住院期间及出院后三个月陪护一人，住院期间及出院后三个月合理膳食加强营养；定期复查左肱骨正侧位片（术后三个月、半年、一年），术后半年根据左肱骨正侧位片骨折愈合情况及患者本人意愿决定是否取除外固定架；如发生左肱骨骨折术后骨不连，需二次手述治疗；出院后继续口服营养神经药物（甲钴胺片）一个月；左上肢如有不适，骨科门诊随诊。2019年2月13日任国发再次入大庆油田总医院住院治疗，诊断为骨折不愈合、上肢开放性外伤累及肌腱、上肢挤压伤、脱套伤、桡神经损伤。住院19天，于2019年3月4日出院。出院医嘱：患者出院左上臂切口一周内避免接触水；住院期间及出院后三个月陪护一人，住院期间及出院后三个月合理膳食加强营养；定期复查左肱骨正侧位片（术后一个月、三个月、半年、一年），术后一年根据左肱骨正侧位片情况及患者本人意愿决定是否取出内固定；出院口服利伐沙班片5周，预防静脉血栓。左上臂如有不适，骨科门诊随诊。经黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，任国发左上肢损伤评定为十级伤残，误工期评定为365天，护理期评定为150天，营养期评定为60天，取内固定费用柒仟元左右或以实际合理支出计算。庭审中，任国发、鸿博通达公司对于鸿博通达公司为任国发支付的两次住院费共计142,820元、鸿博通达公司支付鉴定费4,800元及在任国发二次住院期间鸿博通达公司聘用护理人员护理任国发10天的事实无异议。另任国发自认在其住院期间，鸿博通达公司支付了住院伙食费2,000元左右。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，任国发与鸿博通达公司虽未签订劳务合同，但任国发实际为鸿博通达公司提供劳务，二者已构成劳务合同关系。任国发依法有权向鸿博通达公司主张人身损害赔偿。一审法院根据任国发举证及伤情，对其主张的费用作如下认定：关于伤残赔偿金，鉴定机构评定任国发左上肢损伤为十级伤残。按照2019年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入30,945元计算，支持52,606.5元（30,945元×17年×10%）。关于误工费,根据鉴定机构评定误工期为365日，任国发陈述其月工资为4,500元，鸿博通达公司不予认可。一审法院认为，鸿博通达公司作为用人单位应向法庭提交任国发月工资数额的工资条或发放工资记录等材料，但鸿博通达未能提供证据证实任国发月工资数额，结合于某证人证言可以确认任国发的月工资在4,000元至5,000元，故一审法院对任国发陈述的月工资为4,500元的意见予以采纳。一审法院支持任国发误工费54,000元。关于护理费，鉴定机构评定护理期为150天，任国发要求护理费为24,694.5元（164.65元/天×150天），一审法院认为，任国发关于护理费的计算符合法律规定，予以支持。庭审中，任国发、鸿博通达公司双方均认可任国发住院期间鸿博通达公司雇佣护工护理原告10天，应予扣减相关护理费，故一审法院支持护理费为23,048元（24,694.5元-164.65元/天×10天）。关于营养费，根据鉴定机构评定的营养期60日，任国发主张按照50元/天计算，一审法院支持3,000元。关于住院伙食补助费，任国发两次住院共88天，按照100元/天支持88天，庭审中，任国发、鸿博通达公司关于任国发住院期间鸿博通达公司已支付的住院伙食补助费陈述不一致，但双方均未能提交证据证实鸿博通达公司实际支出住院伙食补助费数额，故一审法院采纳任国发陈述意见即鸿博通达公司已支出2,000元住院伙食补助费，该部分费用应予以扣减，故一审法院支持住院伙食补助费6,800元（100元/天×88天-2,000元）。关于再次治疗费用，鉴定机构评定取内固定费用柒仟元左右或以实际合理支出计算。任国发诉请再次治疗费用为7,000元，本院予以支持。关于鸿博通达公司主张任国发在工作期间饮酒违反公司规章制度的抗辩意见，一审法院认为，鸿博通达公司举示的证据不能证实任国发在工作期间饮酒的事实。故一审法院对鸿博通达公司的该抗辩意见不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告大庆鸿博通达金属压延有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告任国发各项经济损失146,454.5元；二、驳回原告任国发其他诉讼请求。一审案件受理费2,172元（已减半收取），由原告任国发负担608元，由被告大庆鸿博通达金属压延有限公司负担1,564元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。任国发为证明其主张，向本院出示手机现场录音一份，证明：事发当天没有吃饭也没有喝酒。鸿博通达公司质证称，真实性和证明的问题均有异议，1.该份证据从法律性质来将应该属于证人证言，证人有出庭作证的义务，而不能以录音的方式向法庭呈现；2.录音中对话双方的主体身份无法确认，录音内容的真实性、连续性、准确性均无法确认。本院认为，该录音没有声音来源人员予以核实，故本院对该证据不予采信。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于鉴定意见是否采信的问题。《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，首先，黑龙江省众维司法鉴定中心出具的众维司鉴【2020】临鉴字第38号司法鉴定意见书系双方协商选择，由上诉人鸿博通达公司交纳鉴定费，且参与鉴定现场，其在鉴定过程中并未提出异议；其次，鉴定机构参照《人体损伤致残程度分级》标准5.10.1条第6项规定，被上诉人任国发“左桡神经断裂吻合术后，遗留左上肢远端肌力4级”符合该条规定，评定为十级伤残，上诉人鸿博通达公司于一审提交的被上诉人任国发2020年4月30日至2020年6月8日的出院记录记载为“左肱骨骨干骨折，左第7、8肋骨骨折”，该诊断不足以反驳司法鉴定意见书，故本院对众维司鉴【2020】临鉴字第38号司法鉴定意见书予以采信。关于被上诉人任国发是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，任国发受雇于鸿博通达公司，其在工作过程中受伤，鸿博通达公司应当承担赔偿责任。任国发在一审中自认在工作地方看到过安全生产管理制度，但其仍在未将输送带关闭的情况下徒手去掏输送带上粘的废铁，该操作不符合安全生产要求，其自身对损害结果存在过错，故应当对承担相应的责任。本院综合双方的过错程度，酌定由上诉人鸿博通达公司承担60%的责任，由被上诉人任国发自己承担40%的责任。关于误工费及护理费数额的问题。1.关于误工费的数额。被上诉人任国发自述其月工资为4,500元，上诉人鸿博通达公司在一审中申请的证人于某出庭称，被上诉人任国发每个月工资大概有4,000-5,000元。被上诉人任国发从事的为往传输带上上料、剪料及大铁球等工作，结合2019年黑龙江省相同或相近行业即制造业就业人员平均工资5,764元/月，任国发请求符合法律规定，原审认定并无不当。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二项规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，双方均未提交证据证明护理人员的登记，亦未提交护理人员收入证明，参照2019年黑龙江省相同或相近行业即居民服务业人员平均工资5,445元/月，被上诉人任国发请求的数额并未超过法律规定的数额，故原审认定并无不当。综上所述，大庆鸿博通达金属压延有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初1467号民事判决；二、上诉人大庆鸿博通达金属压延有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人任国发各项经济损失87,872.7元；三、驳回任国发其他诉讼请求。一审案件受理费2,172元（已减半收取），由上诉人大庆鸿博通达金属压延有限公司负担940元，由被上诉人任国发负担1,232.5元；二审案件受理费3,229元，由上诉人大庆鸿博通达金属压延有限公司负担1,937元，由被上诉人任国发负担1,292元。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  毛瑞利审判员  田 蕾二〇二〇年十二月十日法官助理张欣然书记员刘婷附相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。