广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18663号上诉人（原审原告）：包某1，男，2006年6月18日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。法定代理人：祁翠华（包某1之母），女，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）：包某2，女，2012年9月13日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。法定代理人：祁翠华（包某2之母），女，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）：祁翠华，女，1975年11月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）：包胜林，男，1949年12月10日出生，汉族，身份证住址河南省舞阳县。上诉人（原审原告）：李大妮，女，1947年7月17日出生，汉族，身份证住址河南省舞阳县。上诉人共同委托诉讼代理人：吴志刚，广东恒和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘罡，广东恒和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州中医药大学深圳医院（福田），住所地深圳市福田区北环大道**。法定代表人：钱自亮，院长。委托诉讼代理人：刘艺军，广东卓越（深圳）律师事务所律师。上诉人包某1、包某2、祁翠华、包胜林、李大妮因与被上诉人广州中医药大学深圳医院（福田）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初8010号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人包某1、包某2、祁翠华、包胜林、李大妮上诉请求：ｌ.撤销（2020）粤0304民初第8010号民事判决书；2.发回重审或对一审判决直接予以改判；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决认定医院有口头告知鉴定事项与事实不符。福田区卫生健康局回复称：经询问相关人员，患者近亲属到医院时，医院有当面口头告知近亲属鉴定事顷。对这个情况，无论在福田区卫生健康局的调查中正是在法院的庭审中，上诉人一直是否认的。福田区卫生健康局仅仅是引述了医院单方面的说辞，到底医院方是谁告知患者家属？什么时候？在哪里？告知了哪位患者家属？这些关键事实以及相关证据一概阙如。正因为如此，福田区卫生健康局并未对该事实进行认定。相反，对医院没有书面告知死者近亲属鉴定事项这一事实，福田区卫生健康局明确进行认定，并根据这一认定作出行政处罚。2.书面告知死者近亲属鉴定事项既是医院的法定义务，也是法律规定的形式要求深圳经济特区医疗条例第五十二条规定，患者死亡，死因不能确定或者死者近亲属对死因有异议的，医疗机构应当书面告知死者近亲属可以在患者死亡之日起七日内委托相关鉴定机构对死因进行鉴定。可见书面告知死者近亲属既是医院的法定义务，也是形式要求。由于死者近亲属不了解相关法律规定，需要医疗机构书面告知死者近亲属相关鉴定事页，包括专业鉴定机构、鉴定时间以及逾期不委托鉴定的不利后果等。医疗条例第五十二条第2款规定，医疗机构未告知死者近亲属可以委托鉴定的，由医疗机构承担相应责任。3.福田区卫生健康局的回复只是告知上诉人包胜林该局对医院的处理结果，并非具体行政行为，更不是针对上诉人包胜林的具体行政行为。具体行政行为的对象要素，就是具体行政行为是对特定的主体作出的；具体行政行为的内容要素，是对特定的主体作出有关其权利义务的行政行为。在福田区卫生健康周受理的相关案件中，具体行政行为的对象是医院，具体行政行为作出的是对医院有关权利义务的行政行为（即行政处罚）。福田区卫生健康局的回复，只是告知信访人包胜林该局对医院的处理结果，上诉人包胜林并非具体行政行为的相对人，同时该回复也未有对上诉人的权利义务产生直接影响。简而言之，福田区卫生健康局的回复井非具体行政行为，更不是针对上诉人包胜林的具体行政行为，因此不具有可诉性。原判决认为具体行政行为（回复）已经发生法律效力，据此认定医院已经口头告知患者家属是错误的。4.对于已经口头告知患者家属这一主张，医院有举证义务。退一步讲，即使福田区卫生健康局的回复属于具体行政行为，也不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条列举的当事人无须举证证明的事实。医院有义务证明其已经口头告知或者书面告知患者家属。但是，在福田区卫生健康局处理和法院审理的过程中，医院没有提供任何证据证明其已经口头告知或者书面告知患者家属，故医院应当承担举证不能的出律后果。在没有证据证明医院履行了告知死者近亲属鉴定事项义务的情况下，原审法院认为上诉人未到专业鉴定机构申请死因鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应对该事实承担举证不能的法律后果是错误的，原审法院对举证责任的划分不符合民事诉讼法及证据规则，由此作出的判决是错误的。5.对于医院是否履行了告知义务这一重要事实，人民法院应当根据当事人的申请或依职权进一步调查。在举证期间，上诉人已申请法院对于相关事实向福田区卫生健康局进行调查，但原审法院没有进一步调查，以致没有查明本案重要事实。原审法院应当对证据及案件情况作全面审查而不应仅仅对福田区卫生健康局的回复断章取义，以致没有查明本案的重要事实。二、原审判决适用法律错误。1.依据《深圳经济特区医疗条例》第五十条规定，发生医疗纠纷的，医疗机构应当立即通知患者或者其代理人、死亡患者法定继承人或者其代理人到医疗机构共同封存病历和检验样本等。医疗机构未按照规定履行通知义务的，由医疗机构承担相应不利后果。在本案中，医院未在医疗纠纷发生时立即履行通知封存病历的义务，也无法提供完整的病历资料，应当承担不利后果。在福田区卫生健康局已经认定医院上述违反行为并作出处罚的情况下，原审法院没有适用相关法律进行判决，属适用法律错误。2.依据《深圳经济特区医疗条例》第五十二条患者死亡，死因不能确定或者死者近亲属对死因有异议的，医疗机构应当书面告知死者近亲属可以在患者死亡之日起七日内委托相关在鉴定机构对死因进行鉴定。该条明确规定医疗机构应当书面告知死者近亲家属鉴定事项，被上诉人无法证明其履行了告知义务，原审法院应当根据《深圳经济特区医疗条例》第五十二条规定，判决医院承担不利第法律后果，故原判决属适用法律错误。二审时补充意见如下：一、对于福田区卫生健康局关于包胜林先生投诉被上诉人广州中医药大学深圳医院（福田）的回复，上诉人认为即便该回复属于具体行政行为，其也不具有当然的证据效力，不属于证据规则中第16条中规定“当事人无需举证证明的事实”，一审判决不对本案的关键事实进行审查，直接引用该回复作为本案的证据并不符合我国《民事诉讼法》的规定。二、从回复的内容看，回复所表述的意思，也只是引述了被上诉人单方的说法，没有看到有对近亲属、院方或者其他知情人进行询问的笔录、录音或者证人证言。回复中也没有提及所谓口头告知的具体时间、地点、地点。换言之该回复没有对被上诉人是否有口头告知、近亲属关于死因鉴定事项，对此事实进行确认。三、书面告知死者近亲属死因鉴定事项是医院的法定义务，正因为医疗纠纷的专业性强，医院有义务以书面方式详细明确告知近亲属有关死因鉴定的相关问题。包括鉴定时间、鉴定机构以及不按时鉴定的后果等。可以想象在亲人忽然去世的第2天，近亲属的精神是处于极度悲痛的状态，被上诉人怎么能用简单的一句口头告知就能把鉴定的事情说清楚？既然被上诉人没有书面告知近亲属死因鉴定事项，最终导致本案争议事实无法认定，被上诉人理应按其过错承担相应的责任。综合上述三点内容，请求合议庭对上诉人是否有告知患者、近亲属死因鉴定事项这一重要事实进行审查，并责令负有告知义务的被上诉人举证，如果被上诉人不能举证证明相关事实，应承担举证不能的法律后果。被上诉人广州中医药大学深圳医院（福田）辩称，一、被上诉人在人民警察、保险公司经纪人员在场的情况下已经口头告知了死者亲属，如对死因有异议，可以申请死因鉴定。上诉人声称不知晓口头告知死因鉴定一事与事实不符。1.被上诉人明确告知了上诉人如对死因有异议，可申请死因鉴定。2018年12月18日，死者家属4人来到被上诉人门诊客服部，被上诉人门诊客服部工作人员、医务部主任以及干事三人与死者家属沟通，并在当天告知死者家属，如对死因有异议可在48小时内进行尸检。2018年12月19日，死者家属多名再次来到被上诉人客服部，由于死者家属当时非常激动，被上诉人还曾向警察报警，请求警察维持秩序。当日，被上诉人客服部工作人员、医务部主任以及干事、急诊科主任、景田派出所民警、保险经纪公司工作人员一同与死者家属沟通，并明确告知死者家属尽快做尸检以明确死亡原因。上诉人投诉后，2019年7月8日，深圳市福田区卫生健康局作出《关于包胜林先生投诉广州中医药大学深圳医院（福田）的回复》，明确深圳市福田区卫生健康局在前期调查的基础上，询问相关人员，查看相关资料后作出的回复，该回复中明确医院已经口头告知死者近亲属，如对死因有质疑，可到专业鉴定机构申请死因鉴定。2.被上诉人未能收到死者近亲属的书面告知回执，是因为死者近亲属当时心情激动，不肯签署。不肯签署的原因不在于被上诉人。因死者死亡，死者近亲属情绪非常激动，不肯接受被上诉人出具的任何书面材料，包括被上诉人向死者近亲属出具的书面的告知其申请死因鉴定的材料，这是为何没有书面告知的原因。但是，福田区卫生健康局作为行政主管机关，在事实调查的基础上，对被上诉人已经告知死者近亲属如对死因有异议可申请鉴定死因一事作出了认定。3.上诉人也将福田区卫生健康局的回复作为证据提交且未提出任何异议，说明上诉人也认可该回复的结论。上诉人在一审时明确承认收到了该回复，未提起任何异议、复议或上诉。上诉人在一审中将该回复作为证据提交给了一审法院，足以说明上诉人对该回复是认可的，因此上诉人在上诉中主张不知晓已经告知口头鉴定一事与事实不符。二、上诉人并未违反法律法规规定。1.死者非住院患者，死者的病历一直在死者手中，因此不存在封存病历等行为。本案死者为门诊急诊，并非住院患者，门诊患者的病历在患者手中，并非由医院保管。因此，本案不存在封存病历等行为。同时，根据福田区卫生健康局的调查，被上诉人也不存在删改、伪造病历以及提供虚假信息的行为，不存在违反用药诊疗规范的行为。因此，上诉人以未封存病历等为由提出上诉缺乏事实依据。2.本案死因无法鉴定的原因是因为死者亲属在明确知道对死因有异议可以申请尸检的情况下，单方对尸体进行火化，责任在于上诉人而非被上诉人。上诉人在上诉状中主张被上诉人违反了《深圳经济特区医疗条例》的规定，但是，《深圳经济特区医疗条例》第五十二条第二款规定，死者近亲属未依法处置遗体或者逾期不委托鉴定，影响死因判定的，由死者近亲属承担相应不利后果。医疗机构未告知死者近亲属可以委托鉴定的，由医疗机构承担相应责任，无法告知的除外。在本案中，导致死因无法判定的因素是死者近亲属在被上诉人已经告知对死因可以进行死因鉴定的情况下，单方把遗体进行火化，导致无法查明死因。死因无法查明的责任在于上诉人。被上诉人尤其说明的是，在《深圳经济特区医疗条例》第五十二条第二款的规定中，并没有规定被上诉人应当书面告知，只要医疗机构对死者近亲属进行了告知就履行了告知义务。根据福田区卫生健康局已经查明的事实，被上诉人已经口头告知了上诉人可以进行死因鉴定，故上诉人并未违反《深圳经济特区医疗条例》的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。针对二审时上诉人的补充意见，补充意见如下：福田区卫生健康局在关于包胜林先生投诉广州中医药大学深圳医院（福田）的回复中，明确告知上诉人，如果对本答复不服，可自收到本答复之日起60日内向深圳市福田区人民政府或深圳市卫生健康委员会提出复议，也可在收到本答复6个月内向深圳市盐田区人民法院提起诉讼，上诉人收到该回复后没有提出复议，也没有提起行政诉讼。此外在2019年12月3日深圳市福田区卫生健康局，关于针对广州中医药大学深圳医院（福田）行为处罚结果的告知书中，处罚事项也不包括未告知死因鉴定的行为。因此，请求驳回上诉人的上诉请求。包某1、包某2、祁翠华、包胜林、李大妮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿五原告各项损失共计2037132.88元（包括医疗费776.38元、丧葬费55854.5元、死亡赔偿金1150872元、被扶养人生活费729630元、精神损害抚慰金100000元）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，原告祁翠华与患者包某3（生前身份证号码：4111211975********）为夫妻关系，原告包胜林、李大妮分别为患者包某3的父母，原告包某1、包某2分别为患者包某3的子女。患者包某3因腹痛，于2018年12月15日22点28分到被告处就诊，门诊病历显示：患者两小时前无明显诱因开始出现上腹部隐痛，持续性，无放射痛，伴腹胀、嗳气，恶心呕吐1次，无发热黄疸，无胸闷胸痛，无腹泻黑便，纳一般，小便调，大便正常，既往有“高血压”病史，没有××、结核等其他××病史，没有特殊药物过敏史。被告诊断患者为腹痛、急性肠胃炎。2018年12月16日中午11时许，患者经过被告留院观察、输液等治疗后，上腹部胀痛症状稍缓解，被告通知患者出院，并嘱其不适随诊。2018年12月17日，患者在本市龙华区共和花园家中去世，《居民死亡医学证明（推断）书》载明的死亡原因为猝死。2018年12月19日，患者家属前往被告处交涉。原告主张，被告的诊疗行为存在严重过错：被告作出急性胃肠炎的诊断错误，在未查明病因的情况下通知患者出院以致延误治疗时机，被告没有留院观察记录以致无法了解病情的变化过程，且未告知患者家属可以在患者死亡之日起七日委托相关死因进行鉴定，导致死因无法查明。原告据此向一审法院提起诉讼，要求被告承担赔偿责任。另查，2019年7月8日，深圳市福田区卫生健康局对原告包胜林的信访投诉材料作出《关于包胜林先生投诉广州中医药大学深圳医院（福田）的回复》，主要内容为：1.现场调查中未发现证据证明医院存在删改、伪造病历和提供虚假信息的行为；2.未发现证据证明存在用药诊疗违规情况，建议申请专业技术鉴定明确责任；3.关于医院是否告知患者近亲属死因鉴定的问题，经询问相关人员，患者近亲属到医院时，医院有当面口头告知近亲属，如对死因有质疑可到专业鉴定机构申请死因鉴定，但没有书面告知，对此，工作人员已责令医院应当书面告知；4.关于病历书写、查阅、复制、封存等问题，已立案进一步调查处理；5.是否构成医疗事故，可另行依法处理，如不服本答复，可在60日内提出复议或者6个月内向深圳市盐田区人民法院提起诉讼。庭审时，原告陈述对上述回复中关于“口头告知”的说法不予认可，但未申请复议或行政诉讼。以上事实，有原告提交的门（急）诊病历、收费票据、《关于包胜林先生投诉广州中医药大学深圳医院（福田）的回复》、《居民死亡医学证明（推断）书》、被告提交的护理记录单等证据以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，赔偿责任应该根据医疗机构过错大小、医疗过错行为对损害后果的原因力以及损害后果予以确定。因医院的诊疗行为具有很强的专业性，判断医院是否存在医疗过错必须具备相关专业知识，由专门的鉴定机构和人员进行医疗损害鉴定。原告诉请医疗损害赔偿，其性质上属于侵权责任纠纷，需证明被告存在侵权行为，及被告的侵权行为与侵权事实之间存在因果关系。但原告诉请诊疗行为所造成的损失，其对自己提出的主张以及需要鉴定的事项负有举证责任。根据深圳市福田区卫生健康局2019年7月8日作出的书面回复，患者近亲属到医院时，医院有当面口头告知近亲属，如对死因有质疑可到专业鉴定机构申请死因鉴定。原告当庭确认在收到上述书面回复后未申请复议或提起诉讼，故该具体行政行为已发生法律效力。被告未书面告知鉴定事项，行政机关对此已责令改正，但原告在被告口头告知鉴定事项后，未到专业鉴定机构申请死因鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，原告诉请被告赔偿损失2037132.88元，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告包某1、包某2、祁翠华、包胜林、李大妮的诉讼请求。案件受理费10685.66元（已由原告预交），由原告负担。二审期间，当事人未提交新证据。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照医疗损害鉴定结论来确定被上诉人是否承担赔偿责任。2018年12月17日，本案患者包某3出院一天后在家中去世，后《居民死亡医学证明（推断）书》载明的死亡原因为猝死，家属在未做死因鉴定的情况下将尸体于12月20日火化，现五上诉人主张被上诉人的诊疗存在过错，要求其承担赔偿责任，但已经没有进行医疗损害鉴定的可能，根据现有证据难以认定被上诉人在诊疗过程中存在与患者的死亡有因果关系的过错，综合本案患者患病原因的复杂性、现代医学科学的局限性、医方的诊疗水平等因素，本案难以认定被上诉人对患者的死亡应承担责任，本院对五上诉人的上诉请求难以支持。原审判决驳回上诉人诉讼请求的处理并无不当，本院予以确认，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人包某1、包某2、祁翠华、李大妮、包胜林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10685元，由上诉人包某1、包某2、祁翠华、李大妮、包胜林承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月二十二日法官助理邓懿书记员董思彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。