天津市宁河区人民法院刑 事 裁 定 书(2019)津0117刑初656号公诉机关天津市宁河区人民检察院。被告人兰建，男，1984年9月20日出生，汉族，初中文化，职工，住天津市宁河区。2012年9月25日因饮酒后驾驶机动车被天津市公安局宁河分局罚款1800元，暂扣驾驶证六个月；2017年3月13日因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车被天津市公安局宁河分局行政拘留10日，罚款1800元，吊销机动车驾驶证；2018年5月3日因建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行被天津市公安局宁河分局行政拘留5日。2019年3月4日因涉嫌职务侵占罪被天津市公安局宁河分局刑事拘留，同年4月10日因涉嫌职务侵占罪经天津市宁河区人民检察院批准逮捕，同日由天津市公安局宁河分局执行。现羁押于天津市宁河区看守所。辩护人范晓燕，天津行通律师事务所律师。天津市宁河区人民检察院以津宁检一部刑诉[2019]337号起诉书指控被告人兰建犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市宁河区人民检察院指派检察员吕保良出庭支持公诉，被告人兰建及其辩护人范晓燕到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关因补充侦查建议本院延期审理二次，本院报经天津市第三中级人民法院批准延长审理期限二次。现已审理终结。天津市宁河区人民检察院起诉书指控：2017年2月12日，被告人兰建与天津市顺佳德旺金属制品有限公司签订销售员业务聘用协议，天津市顺佳德旺金属制品有限公司聘用兰建销售该公司的散热器钢管。同日，天津市顺佳德旺金属制品有限公司与兰建签订加工协议，由兰建在该公司加工散热器钢管。2017年至2018年间，被告人兰建利用其作为天津市顺佳德旺金属制品有限公司销售员的职务便利，在将钢管向多家客户销售后将收取的钱款部分交给公司，剩余共计人民币555205元非法占为已有；同时，兰建利用其作为销售员的职务便利，将天津市顺佳德旺金属制品有限公司的钢管赊销给自己所有的天津市兰建热能科技有限公司并将钱款共计人民币509916元非法占为已有。2017年至2018年间，被告人兰建利用其作为天津市顺佳德旺金属制品有限公司销售员并负责加工带钢的职务便利，将部分合格与不合格的钢管切割后运至天津市兰建热能金属制品有限公司用于个人生产。经清点发现兰建侵占该公司加工厂内钢管共计842.504吨，折合带钢的价值共计3243640.4元，经天津市顺佳德旺金属制品有限公司将应该支付给兰建的加工费2812635元扣除后，兰建利用职务之便将天津市顺佳德旺金属制品有限公司财物价值合计人民币431005.4元非法占为己有。2019年3月4日，被告人兰建到公安机关自动投案。案发后，被告人兰建家属于2019年3月29日将兰建职务侵占款37.5万元上交给公安机关。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人兰建的行为已构成职务侵占罪，建议判处兰建有期徒刑五年至有期徒刑七年。被告人兰建辩称，起诉书指控的所有事实均属实，但辩称其主观上没有占有被害人钱款的故意，只是拖欠被害人钱款，认为自己的行为不构成犯罪，与被害人之间均为民事纠纷。其辩护人认为，1.兰建与顺佳德旺公司签订加工协议及销售员业务聘用协议为其提供服务均是建立在平等民事主体基础上的合作关系，不存在形式上及实质上的劳动关系，其不具备职务侵占的主体资格，不应以职务侵占罪追究其刑事责任。2.起诉书指控的证据及犯罪数额存疑，尚未达到事实清楚、证据确实充分的刑事诉讼证明标准，不应予以认定。3.兰建具有自首、积极退赔情节，没有犯罪前科，系初犯、偶犯，且需要对家庭承担抚养义务，希望法庭能够对兰建从轻、减轻处罚。经审理查明，2017年2月12日，被告人兰建与天津市顺佳德旺金属制品有限公司签订加工协议、销售员业务聘用协议，约定由兰建为该公司加工散热器钢管并聘用兰建销售该公司散热器钢管。2017年至2018年被告人兰建为天津市顺佳德旺金属制品有限公司销售散热器钢管期间，将销售给客户的部分钢管货款共计人民币555205元非法占为已有；同时，兰建将天津市顺佳德旺金属制品有限公司的钢管赊销给自己所有的天津市兰建热能科技发展有限公司，总计购进价值831436元钢管，支付货款321520元，剩余钱款共计人民币509916元一直未给付。2017年至2018年间，被告人兰建为天津市顺佳德旺金属制品有限公司加工带钢，将部分合格与不合格的钢管切割后运至天津市兰建热能科技发展有限公司用于个人生产。经清点发现两年间该公司加工厂内钢管共计亏库842.504吨，折合带钢的价值共计3243640.4元，经天津市顺佳德旺金属制品有限公司将应该支付给兰建的加工费2812635元扣除后，兰建仍欠天津市顺佳德旺金属制品有限公司合计人民币431005.4元。本案由被害人王某1于2019年1月31日报案案发，2019年3月4日，被告人兰建到公安机关自动投案。案发后，被告人兰建家属于2019年3月29日将兰建职务侵占款37.5万元上交给公安机关。上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人李某燕证言证明：顺佳德旺金属制品有限公司跟兰建签订了《销售员业务聘用协议》，属于公司的业务员，负责销售公司的钢管，成品钢管运送是由销售员将需要的型号数量告知李某燕，李某燕再将此转达给兰建加工厂负责开《产品销售单》的人，然后将销售单和钢管送给客户。兰建在加工过程中在2017年亏库284.377吨，2018年亏库558.065吨，王某1将此折合成当时带钢价值，并将应支付给兰建的加工费扣除后，兰建仍欠着天津市顺佳德旺金属制品有限公司钱款。2017年兰建与王某1签订《销售协议》，兰建作为顺佳德旺金属制品有限公司的销售员将多名客户的钢管款占用。兰建将顺佳德旺金属制品有限公司的钢管赊销给自己的天津市兰建热能有限公司后占用货款509916元。另有证人王某2的证言对上述内容予以佐证。2.证人李某1证言证明：李某1曾给王某1加工带钢，加工过程中产生废料比例为1.3%。2017年至2018年间还有樊某、刘某1、杨某、兰建作销售散热器钢管的业务员，业务员没有底薪，每个业务员在年底需要将赊销出去的钢管款都收回来才按照公司净利润的40%开工资。业务员在发展客户时，根据客户的生产规模、信用从公司赊购，且需要跟公司签订产品销售合同，如果没有签订产品销售合同的客户是不能赊销的。兰建曾在2018年9月15日承认，从2017年开始兰某利用晚上在兰建加工厂看夜的时候，偷偷开车将所生产的钢管运走。兰建向王某1签署了一份还款保证书，李某1、杨某、刘某1作为保证人均在保证书上签字。另有证人杨某、刘某1证言对上述内容予以佐证。3.证人樊某证言证明：樊某负责管理业务员销售和监督兰建加工厂钢管，管理带钢和钢管数量，兰建加工厂车间和厂区大门都是兰建的父母管某，钥匙在兰建父亲兰某手里。2018年1月份按照钢管上的标签重量算的，当时亏库大约284吨，2018年8月份樊某发现兰建加工厂库存差距大报告给王某1。2018年9月15日兰建承认从2017年开始和他父亲兰某利用晚上时间，由兰某开车陆续将顺佳德旺金属制品有限公司钢管偷走的事情。樊某未发现兰建父子晚上偷运钢管的事情，并且车间钥匙由兰某掌管，兰建加工厂正常损耗大概在1.3%-1.5%之间。4.证人李某2证言证明：李某2通过兰建用其弟弟李某7的名义在顺佳德旺金属制品有限公司赊销钢管20299元。兰建让李某2将货款全部转给他，兰建承认这笔货款被自己花了。5.证人李某3证言证明：2018年12月14日，顺佳德旺金属制品有限公司的会计与李某3对账，那时已经把货款全部结清了，通过对账发现其中通过微信转账给兰建的55700元货款，兰建没有上交给顺佳德旺金属制品有限公司。另有书证微信截图七张对上述内容予以佐证。6.证人李某4证言证明：李某4通过兰建在顺佳德旺金属制品有限公司购买钢管，并转给兰建101355元，货款全部结清。7.证人王某3证言证明：王某3通过兰建买钢管给兰建货款共计350175元，并且给了李某12万元货款。另有王某3农行卡交易明细及微信截屏、天津市伊娜金属制品有限公司对账单等书证对上述内容予以佐证。8.证人刘某2证言证明：维森堡热能科技有限公司通过兰建从天津市顺佳德旺金属制品有限公司购买钢管，货款全部支付给兰建。另有书证微信网银截屏照片十四张对上述内容予以佐证。9.证人王某4证言证明：意美佳散热器制造有限公司通过兰建赊购散热器钢管，每次都是先赊着陆续再给兰建转账，2018年底对账只欠兰建2万元左右货款。10.证人李某5证言证明：李某5作为兰建妻子将兰建占用部分货款上交，共计37.5万元。11.证人李某6证言证明：兰某在兰建热能厂子关闭之后，就搬到辛庄那边的拔管新厂子给兰建打工干活，晚上兰某在辛庄村那边的拔管新厂里居住，兰某先后在这两个厂子都盯着干活和居住。另有证人夏某证言对上述内容予以佐证。12.被害人王某1陈述证明：王某1与兰建签订《加工协议》，并约定兰建给王某1带料加工带钢，兰建给王某1加工一吨带钢，产出一吨钢管，王某1给兰建170元加工费。在2017年与2018年加工过程中，两年分别亏库284.377吨与558.065吨，王某1将此折合成当时带钢价值，并将应支付给兰建的加工费扣除后，兰建仍欠天津市顺佳德旺金属制品有限公司钱款。2017年兰建与王某1签订《销售协议》，兰建作为顺佳德旺金属制品有限公司的销售员将多名客户钢管款占用。兰建将顺佳德旺金属制品有限公司的钢管赊销给自己的天津市兰建热能科技有限公司后占用货款509916元。2020年9月11日被害人王某1陈述证明：王某1不知晓亦不同意兰建将顺佳德旺金属制品有限公司的钢管赊销给兰建的公司，所有客户均需签订产品销售合同才能赊销。另有2020年9月18日证人樊某、刘某1、李某1证言对上述内容予以佐证。13.案件来源、到案经过、居民信息表、在逃人员登记表等证明：被告人基本情况以及本案系被害人王某1于2019年1月31日报案案发，后兰建被公安机关列为在逃人员，于2019年3月4日到公安机关自动投案。14.天津市顺佳德旺金属制品有限公司营业执照、加工协议、销售员业务聘用协议、车辆销售协议、天津市兰建热能科技发展有限公司营业执照证明：顺佳德旺金属制品有限公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人王某1。兰建热能科技发展有限公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人兰建。顺佳德旺金属制品有限公司聘用兰建为其公司业务员，负责向外销售钢管并回款，以当年度销售及回款业绩净利润的40%作为兰建当年薪酬。兰建与顺佳德旺金属制品有限公司签订带钢加工协议，由该公司提供带钢，兰建按照比例产出钢管，并由该公司支付给兰建170元每吨的加工费，客户交付货款当日由兰建存入甲方指定账户，若用户交付现金当日交付甲方指定有关人员，不得拖延上交或截留挪用。15.天津市顺佳德旺金属制品有限公司产品销售单及收据、银行存款账单及收款凭证、证明材料等书证证明：客户通过兰建向天津市顺佳德旺金属制品有限公司买管支付账款情况。16.2017、2018年天津市顺佳德旺金属制品有限公司账目单、兰建加工厂对账单、2018年兰建加工厂加工费账单、2019年1月清点兰建加工厂库存账单、天津市顺佳德旺金属制品有限公司产品销售单、补充材料证明：2017、2018两年总计购进带钢26527.669吨，总计销售钢管25220.97吨，应剩库存1306.699吨，实剩库存464.195吨，亏库842.504吨。2017、2018两年总计带钢款102133296.79元，平均单价3850元，亏库金额3243640元。2017年未付兰建加工费922473.61元，2018年未付兰建加工费1890161.48元。17.天津市公安局宁河分局行政处罚决定书、天津市公安局宁河分局交通警察支队公安交通管理行政处罚决定书证明：兰建违法记录情况。18.欠条、扣押决定书及扣押清单证明：经账目核对，2017年1月1日兰建欠顺佳德旺金属制品有限公司焊管款644344元。李某5向公安机关上交兰建占用款37.5万元，公安机关依法予以扣押。19.兰建、李某5农业银行卡流水证明：2017年1月至2019年2月兰建、李某5中国农业银行卡转账流水记录。20.保证书证明：2018年9月15日在樊某、李某1、刘某1、杨某证明下，兰建签署保证书承认私自与其父亲兰某、妻子李某5共谋下，将王某1带料加工出来的钢管偷偷卖给别人，从中获利占为己有，并保证2018年12月底前还清钢管款。21.被告人兰建供述和辩解证明：兰建自2017年开始给天津市顺佳德旺金属制品有限公司加工散热器钢管并为该公司联系业务，销售散热器钢管。期间，兰建将客户付给公司的部分钢管货款占用。兰建承认其在辛庄加工厂给顺佳德旺金属制品有限公司加工散热器钢管期间与其父亲兰某共同将顺佳德旺金属制品有限公司的部分加工合格的散热器钢管与不合格的散热器钢管切割后偷运至自己另外的加工厂用于个人生产。本院认为，职务侵占罪的主体是特殊主体，仅限于公司、企业或其他单位的人员。被告人兰建为顺佳德旺金属制品有限公司加工散热器钢管并对外销售，该公司以加工费和产品销售利润提成作为其报酬，兰建虽名义上是该公司业务员，但未与该公司签订劳动合同、未在该公司打卡上班、不享受该公司工资及五险一金等福利待遇，其在生产、销售上有充分的自主空间，不存在管理与被管理的隶属关系。另一方面兰建自己的加工厂也生产销售散热器钢管，顺佳德旺金属制品有限公司为其加工散热器钢管提供场地，也体现双方之间地位的平等性，实质上双方之间是加工承揽及委托代理销售的合作关系，其不符合职务侵占罪的主体身份。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，兰建为顺佳德旺金属制品有限公司销售钢管及回款，对收回的货款具有代为保管的义务，兰建将货款占为己有拒不上交公司的行为，涉及侵占罪。兰建将钢管赊销给自己公司一直未支付剩余货款，与顺佳德旺金属制品有限公司之间是平等主体之间的赊销关系，应认定为民事纠纷。兰建与顺佳德旺金属制品有限公司基于加工承揽关系，对加工钢管来料及成品具有保管义务，兰建将部分合格与不合格的钢管切割后运至自己公司用于个人生产销售的行为，涉及侵占罪。被告人兰建的行为不构成职务侵占罪，涉及侵占罪，侵占罪属于告诉才处理的犯罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十一条第一款第（六）项之规定，裁定如下：本案终止审理。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  汪卫军审 判 员  靳加伏人民陪审员  吴湘云二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  于娟娟