四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终601号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州川源房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市合江县合江镇符信路********。 法定代表人：赵家贵，董事长。 委托诉讼代理人：龙天文，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于镇榕，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泸州策源行地产代理有限公司，住，住所地四川省泸州市龙马潭区下大街**院**/div> 法定代表人：刘静，总经理。 委托诉讼代理人：田青，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田映伟，男，汉族，公司员工。 上诉人泸州川源房地产开发有限公司（以下简称川源公司）因与被上诉人泸州策源行地产代理有限公司（以下简称策源行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2018）川05民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人川源公司的委托诉讼代理人龙天文、于镇榕，被上诉人策源行公司的法定代表人刘静其及委托诉讼代理人田青、田映伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川源公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法将该案移送公安机关，或改判为：1.策源行公司返还川源公司代收客户购房款6247806元；2.策源行公司赔偿川源公司因其单方解除合同给川源公司造成的损失6648974.64元；3.策源行公司将川源公司与购房者签订的售房合同及相关资料交予川源公司。事实和理由：一、原判决认为：“本案商品房委托代理销售合同纠纷中未有策源行公司刘静等人盗取川源公司收据的相关证据，双方对策源行公司代收购房款6247806元的事实均予认可，但策源行公司未向川源公司支付该款项，系因双方存在民事债权债务纠纷，本院尚未发现本案存在涉嫌刑事犯罪的事实”属于认定事实不清。根据双方签订的《商品房委托销售代理合同》乙方权责5“严格按甲方确定的售楼方案销售工作，不得未经甲方书面同意向客户收取任何费用，向甲方提出科学、合理的销控方案和销售价格建议，并经甲方书面同意后实施”，证明策源行公司没有收取客户购房款的资格。而策源行公司收取购房款6247806元的事实，是通过人为实施，让购房人误以为是向川源公司支付购房款，以达到私自占有为目的，其行为己构成职务侵占罪的犯罪特征。原判决认为双方均对策源行公司代收购房款6247806元的事实均予认可，该认识属于偷换概念。川源公司主张策源行公司的收款行为是犯罪行为，而不是代收行为，双方之间基于代收没有合同的约定，更没有法律上的规定。故原判决认为收取6247806元系代收行为而无涉嫌刑事犯罪的事实观点错误。二、原判决对委托代理佣金金额的认定事实不清。(一)策源行公司受川源公司委托代理销售的范围及与该项目范围内的房屋、商铺以及车库。1.从双方的约定来看。（1）根据《商品房委托销售代理合同》第二条约定“甲方将其开发的川源第一城房地产开发项目委托给乙方作独家营销策划、代理销售业务”。证明合同的目的是策源行公司独家代理销售川源项目业务，没有第三方的介入，策源行公司策划的范围及于整个项目，销售的范围也是及于整个项目。（2）合同第一条第3项明确约定销售面积17万多平方米，说明委托销售的范围是川源第一城住宅、商业性用房、车库，总面积为188084.79平方米(实际竣工面积l89028.16平方米，减去消防水池、公厕、物管用房943.37平方米)。2.原判决认为销售范围除荔城大道的商业店铺外，其他商业部分不在此委托代理销售合同范围内，以此认为委托代理销售的范围不包括车库以及其余商业，该观点错误。表现在：(1)从合同的性质来看。签订合同的时间是2011年1月31日，在签订合同时川源项目尚未开始销售行为，根据销售工作的需要，销售中涉及销售情况发生的变化，双方在签订合同中都没有办法预料。因此双方在签订合同时约定了签订补充协议，所以不能单纯地从原合同约定内容来看策源行代理销售的范围。(2)从地理位置来看。川源项目面临荔城大道，除临荔城大道外，未面临其余任何道路。故川源项目的商业均是临荔城大道的商业。(3)从履行合同情况来看。根据策源行公司提交的证据月报表及其在本案庭审中陈述内容可证明策源行公司受川源公司委托代理销售的范围及与该项目范围内的住宅、商铺以及车库，原判决的认定不具有客观性。(二)策源行公司代理销售面积问题。根据合同第六条第3款约定“超额分成的代理费在每一期实际销售完成总面积90％以上时的当月进行一次性结算和支付”。涉及到对总面积的确认，而双方对销售的面积从未进行结算。该条约定的是以每一期销售额占到每一期总面积的90％，而不是每月的销售额，策源行公司主张的完成90％的销售额无论从时间，还是从范围上均不能成立。要完成超额分成，必须是在双方进行结算后才能完成，一审判决对结算的认定事实不清。(三)销售产生代理费的计算以及应支付金额、支付的时间节点问题。一审判决销售代理费以合同载明的金额来计算销售代理费、超额分成款缺乏事实和法律依据，其主张的支付请求条件尚不成就。1.合同第六条第4款“代理费结算方式按月根据当月实际回款金额的l％结算”，说明代理费的支付是以川源公司收到房款金额为计算代理费的依据，而不是策源行公司与房屋购买人确定的《商品房买卖合同》确定的金额计算代理费。2.策源行公司提供的第二、三组证据载明，同一个购房人选择分期付款的，策源行公司均是按川源公司每一期收到的实际付款计算代理费。证明策源行公司主张以《商品房买卖合同》确定的金额计算代理费不具有事实和法律依据。3.策源行公司于2013年10月私自撤离，其离开时销售工作未完成。根据合同第五条乙方权责第10款“在合同期内，必须做好己成交客户的各项服务工作，但甲方必须提供办理：交房、按揭、产权登记、产权过户等前期必要资料，具体工作由甲方派专人同乙方各行其责合作办理，直至完结各项手续”的约定，策源行公司在撤离时未履行完其应承担的义务，从2013年8月后对川源公司收取或尚未收取的房款，策源行公司均无权享有代理费、超额分成代理费的提成。4.根据双方合同约定和实际履行，住宅、商业、车库是一个销售整体，策源行公司是一并进行销售的，双方约定销售代理佣金为l.1％，剩余0.1达到90％以上当月结算，但策源公司从销售到离场，销售额都没有达到90％以上，故0.1％不应该计算在内。综上所述，一审判决认定川源公司欠付策源行公司代理佣金金额的认定事实不清。三、一审判决认定川源公司违约，并向策源行公司承担违约责任属于认定事实不清。(一)原判决以(2013)泸民初字第133号案件代理人的代理意见作为作为本案的判决支撑，既不符合程序，对川源公司也无法律约束力。首先，(2013)泸民初字第133号案件系被二审法院撤销并发回重审的案件，在该案件中的观点不能作为本案的依据；其次，该观点既然是代理词，则是代理人的个人观点，代表的是代理人对案件的观点，该观点不能作为川源公司的观点。因此，一审判决引用(2013)泸民初字第l33号案件代理词观点来进行判决，其定性不清，适用法律错误。(二)川源公司不具有迟延支付策源行公司代理佣金的行为，不承担违约金的支付义务。1.根据合同第六条约定，川源公司支付策源行公司代理费的前置条件是策源行公司须向川源公司出具正式发票，策源行公司有向川源公司出具发票的附随义务。而策源行公司未按约定向川源公司履行出据票据的义务，川源公司在未收到策源行公司的发票前，川源公司有理由拒绝支付代理费。2.按财经管理制度，作为一个开发公司向外付款，前提是有付款的名目和付款凭证、收款方出据的发票，在这种情况下，川源公司才具备付款条件。策源行公司拒不按合同约定提交发票，以员工个人名义收款的目的是想为后期非法占有售房款打基础，在川源公司强烈要求下才补开了发票。策源行公司违约在先，反辩称川源公司逾期付款，其主张不能成立。四、一审判决策源行公司返还川源公司6247806元，并将该款进行品跌，不具有事实和法律依据。（一）抵销权的主体不适格。本案中，涉嫌犯罪的主体是刘静、胡鑫，而刘静、胡鑫与川源公司不具有互负债务的行为，不具有法定抵销和约定抵销的主体资格。（二）从抵销权的法律规定可以得出，抵销权成立的条件是须二人互负债务、互享债权，须双方所负债务种类相同，须双方债务均到履行期，须双方抵销的债权、债务均是合法的。说明抵销的前提是债务欠款明确，而本案川源公司与策源行公司双方对应支付代理费、超额分成款等均未进行结算，川源公司应该支付的债务尚不明确，策源行公司不具备抵销的条件。（三）本案涉嫌犯罪，不能进行品跌抵销。策源行公司突然撤走，双方并未结算，川源公司无明确债务，与谁抵销及抵销多少金额均未确定。抵销是双方意思表示一致的行为，策源行公司在《商品房委托代理销售合同》中未约定抵销权，策源行公司依法不能单方主张债务抵销或转移。相反，策源行公司员工刘静、胡鑫违法，悄然带走6247806元房款连同相关房屋交易原始资料，其行为明显符合诈骗罪的特征，涉嫌犯诈骗罪，其诈骗的数额及带走的资料应当如数返还川源公司。刘静、胡鑫违法行为导致的受害人不仅仅是川源公司，还有至今没有办法支付购房余款、办理不动产权证的受害人李波。从李波的证词可以证明，李波在向刘静、胡鑫交款时。向刘静、胡鑫出具了欠购房尾款的欠条，至今策源行公司未将李波已经缴纳的房款数额、李波向其出具的购房尾款欠条向川源公司出具并将欠条退还李波，导致至今李波的房产证无法办理。刘静、胡鑫的违法行为，使得受害人合法权益继续被受到侵犯。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法将案件移送公安机关立案侦查，或撤销原判，依法予以改判。 策源行公司辩称，一、策源行公司为防止损失扩大，在经赵家贵同意后，代收6247806元购房款的行为属于民事经济行为。因川源公司未及时支付策源行公司销售佣金，双方存在互负债务的事实，原审法院对该债权债务进行品迭，认定事实清楚，适用法律正确。(一)策源行公司代收6247806元购房款的行为经过了川源公司法定代表人赵家贵同意，是合法的民事行为并不构成犯罪。(二)策源行公司与川源公司互负债务，且债务种类与品质相同，原审法院对该债务进行品迭，符合案件事实，适用法律正确。二、策源行公司已经按照合同约定完成了销售任务，川源公司应当依照合同的约定时间及金额，支付策源行公司销售代理佣金，原审法院认定川源公司支付策源行公司销售代理费、超额分成款、违约金分成款及违约金，符合合同约定及案件事实，且适用法律正确。（一）策源行公司的销售范围仅为住宅及临荔城大道的68套商业。(二)销售产生代理费的计算基数以及支付的时间节点问题。策源行公司已经按照合同约定完成了销售任务，应当根据合同第六条第4款约定，由川源公司按照销售总金额的l.1％向策源行公司支付销售代理费。根据《川源第一城2011年11月至2013年8月的结算报表》以及策源行公司代收的2013年9月、l0月的购房款得出，策源行公司的销售总金额为561991565元，川源公司应支付策源行公司的销售代理费为6181907元(561991565×1.1％=6181907)。但原审法院认定以2013年10月为截止日，使用上诉人实际回款即503332733元为计算基数，该院认定川源公司应支付策源行公司的销售代理费为5536660元(503332733×1.1％=5536660)。为促进争议的解决。策源行公司愿放弃部分利益，接受原审法院认定的数额。(三)关于超额分成代理费问题。《商品房销售委托代理合同》第六条约定：超额部分策源行公司可提取20％的佣金，超额分成在每一期实际销售完成每一期总面积90％以上时的当月进行一次性结算。2013年1月《第一城回款及佣金结算明细表》(2013-1-24)中，明确写明策源行公司的销售面积已达到每一期总面积的90％，且该证据中有川源公司法定代表人赵家贵及财务人员何静的签字，表明川源公司已经认可在2013年1月策源行公司实际销售面积达到每一期总面积的90％，根据合同的约定，川源公司应该向策源行公司支付超额分成代理费。根据川源公司向策源行公司送达的关于住宅销售均价的《通知》《第一城临荔城大道商业销售低价表》及川源公司签字确认的《结算报表》，依据合同第六条约定的计算方式计算可知，超额分成代理费5099524元，其中住宅超额分成4646828元，商业超额分成452696元。但川源公司至今未依照合同约定履行该部分义务，因此应当依照合同约定承担相应的违约责任。(四)关于客户违约金分成款的问题。《商品房销售委托代理合同》第六条第7款约定：因客户原因产生的违约金甲方应在次月的10日前按照50％的比例支付给乙方。《认购协议书》证明客户违约共计49套，违约金共计185997元，策源行公司应分得92999元，川源公司在(2013)泸民初宇第133号案件的书面代理意见中明确表示认可该金额。本次诉讼中川源公司认为，(2013)泸民初第l33号案件系被二审省法院撤销并发回重审的案件，原审一审中代理人的观点不能作为本案的依据；其次该观点既然为代理词，则是代理人的个人观点，代表的是代理人对案件的观点，该观点不能作为川源公司的观点。川源公司的该观点属于其对民事代理法律关系认识不清、违反禁止反言原则和违反民法的诚实信用的基本原则，案件中己方提出的观点不能无理的否认，根据《民法总则》第一百五十三条的规定，在委托代理法律关系中，代理人在授权范围内的行为即是委托人的行为，法律后果由委托人承担。故本案件中代理人的观点即为川源公司的观点，在之前诉讼程序中所认可的事实，不能因对己不利而随意否定。因此，原审法院认定策源行公司应得违约金分成款92999元，符合案件事实，并无不当。三、策源行公司已经依照合同约定完成了销售任务，履行合同义务，川源公司应当依照合同约定支付对应的代理费、超额分成款及违约金分成款。但川源公司至今未支付策源行公司代理佣金6129175元，并以该金额的5％作为违约金，一审法院判决川源公司依约支付策源行公司上述款项，并无不当。四、策源行公司与川源公司签订的《商品房委托代理销售合同》应当依法由法院判令予以解除。策源行公司已经按照合同约定完成了销售任务，川源公司应按月支付部分代理费、超额分成款及违约金分成款，川源公司未按合同约定履行支付义务，已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人另一方可以要求解除合同。事实上川源公司未按合同约定履行付款义务，策源行公司多次催告后至今仍未付清，策源行公司有权要求解除合同。且策源行公司撤离销售现场后，川源公司声称已另行聘请其他公司对其余的商业部分进行销售，应视为双方均没有继续履行合同的意思。因此策源行公司请求法院依法判令解除合同合理合法。五、川源公司所述办理产权登记、产权过户等义务，策源行公司仅为协助义务，川源公司才是义务人。川源公司以此为借口，拒绝支付代理费、超额分成等费用，违背合同约定及法律规定，不应得到支持。综上所述，策源行公司已真实、全面地履行了合同约定的委托代理销售义务，川源公司应当根据合同的约定向策源行公司给付尚未支付的代理佣金。川源公司未能严格按照合同的约定支付佣金构成违约，应当按照合同的约定支付违约金。合同双方互负合法债务，有权按照法律的规定在对等额度内抵销，抵销后川源公司还应当向策源行公司支付剩余的佣金及违约金。原审法院作出的判决，案件事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回川源公司的全部诉讼请求，保障策源行公司的合法民事权益。 策源行公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《商品房委托销售代理合同》；二、川源公司支付策源行公司销售“川源第一城”商品房代理费、超额分成款及客户违约金分成款等共计1176596元；三、川源公司支付策源行公司因迟延支付代理佣金的违约金6123481元；四、本案诉讼费用由川源公司承担。策源行公司在本案诉讼过程中，将第二项诉讼请求主张金额减少为556624元（已抵扣代收购房款6247806元），将第三项诉讼请求主张的违约金金额增加为8275327元（截至2013年10月）。 川源公司向一审法院反诉请求：一、策源行公司返还代收客户购房款6247806元；二、策源行公司向川源公司支付因其未按合同约定致使销售成本超过销售总额0.5%的费用3036845元；三、策源行公司赔偿川源公司因其单方解除合同给川源公司造成的损失6648974.64元；四、策源行公司将川源公司与购房者签订的售房合同及相关资料交予川源公司；五、本案诉讼及相关费用由策源行公司承担。本案审理过程中，川源公司进一步明确，要求策源行公司返还的相关资料包括与购房户签订的购房合同、策源行公司持有的加盖有川源公司印章的票据，以及策源行公司已销售房屋对应的收款收据。 一审法院认定事实：2011年1月31日，川源公司（甲方）与策源行公司（乙方）签订《商品房委托销售代理合同》，约定甲方委托乙方独家营销策划、代理销售甲方开发的川源第一城项目，甲方自留商住楼、甲方董事长、总经理指定销售特殊对象房屋、以房屋抵工程款、材料款部分不作为委托销售代理范围，此部分的比例不超过2000平方米。且除临荔城大道的商业店铺外，其他商业部分不在此委托代理销售合同范围内。项目营销方案由乙方制定报甲方批准后执行，因执行项目营销方案需与广告制作公司、广告公司、装修单位、媒体等单位签订合约的，由甲方负责，并承担相关费用；但乙方应当保证营销方案的执行产生的费用总额不得超过项目销售总金额的0.5%。甲方支付给代理方的销售代理费为销售总金额的百分之一点一（即1.1%）；实际销售成交均价在超过约定的销售均价时，超额部分甲方和乙方的分成比例按8:2分配；超额分成的代理费在每一期实际销售完成每一期总面积90%以上时的当月进行一次性结算和支付；代理费结算方式按月根据当月实际回款金额的1%进行结算，甲方应在次月10日前支付代理方代理费，否则视为甲方违约；剩余0.1%代理费在乙方每一期实际销售完成每一期总面积90%以上时的当月进行一次性结算和支付，乙方在领取佣金时，应开具正式发票；甲方对乙方具体负责成交的特殊客户进行优惠时需签字确认，乙方应按实际成交额提取代理费；因购房者违约或自行退房，乙方不再收取该单代理费，因客户违约产生的违约金甲方应在次月的10日前按50%的比例支付给乙方。甲方不按本合同约定时间支付代理佣金，甲方按乙方应得未付部分佣金的5%承担违约金；迟延15日以上，甲方仍然未支付应付佣金，乙方有权解除合同，甲方按全部应付佣金的50%承担违约责任。除此之外，双方还就项目概况、委托期限、服务范围和方式、双方权责、考核方式及佣金支付方式、违约责任等内容进行了约定，双方在该合同上签章并经法定代表人签名予以确认。2011年11月17日，川源公司向策源行公司送达《通知》，载明川源第一城项目住宅3号楼共计166套，委托代理均价3700元/平米，5号楼共计156套，委托代理均价为3750元/平米，6号楼共计192套，委托代理均价为3800元/平米。2011年12月12日，川源公司向策源行公司送达《通知》，载明川源第一城项目住宅2号楼共计166套，委托代理均价为3750元/平米，4号楼共计160套，委托代理均价为3800元/平米，1号楼共计164套，委托代理均价为3900元/平米。关于商业铺面的销售底价，川源公司向策源行公司出具了《第一城临荔城大道商业销售底价表》，载明了商铺的销售位置、面积及销售底价等，要求策源行公司按此价格执行。2011年12月19日，川源公司法定代表人赵家贵在公司部门负责人会议中陈述，商铺出售由川源公司自己运作，售房公司协助签合同办手续，支付售房公司三十至四十万元的佣金。 双方合同履行过程中，策源行公司对其每月销售情况制作销售报表和结算报表（2011年11月至2013年8月），载明销售房屋的具体信息及实收金额、代理费率和代理费金额等，均由川源公司法定代表人赵家贵及公司财务何静审核后签字予以确认。对于部分特殊客户存在特别优惠的，策源行公司制作了《特殊优惠确认单》，载明了客户姓名、购房信息、优惠金额、销售价款等内容，均由川源公司法定代表人赵家贵签字予以确认。有部分住宅业主的优惠，由赵家贵在《住宅认购协议》上注明优惠方式及价款，并签字予以确认。对部分商铺业主的优惠，由赵家贵在《定金收款协议》中注明优惠方式及优惠价款，并签字予以确认。截至2013年1月24日，川源公司销售川源第一城住宅及门市的总销售金额为406391123元，应结佣金4470302元，已结佣金290万元，未结佣金1570302元。上述款项策源行公司在《第一城回款及佣金结算明细表2013-1-24》中予以列明，包括2011年11月至2013年1月每月分别销售住宅、门市的款项、已结佣金等，川源公司的法定代表人赵家贵及财务人员何静均在该佣金结算明细表上签字予以确认。2011年12月至2013年6月期间，川源公司陆续向策源行公司支付销售代理费共计460万元。邱建群等30位购房户在与川源公司签订《住宅认购协议》或支付定金后，并未如约签订《商品房买卖合同》，川源公司共收取定金185997元。策源行公司以川源公司未按时支付代理佣金为由，将2013年9月、10月销售房产收取的购房款6247806元用于抵扣部分佣金。 另查明，川源公司于2018年8月26日15时10分向泸州市公安局合江分局报案称：其公司将“川源第一城”楼盘项目委托策源行公司独家营销、代理销售。2013年10月，策源行公司刘静、胡鑫等人盗取川源公司的收据后，私自收取他人购房款6247851元抵扣佣金。该局民警经审查后于2018年8月31日作出受案意见：现因该案在法院审理期间，我局暂不受理，如有犯罪事实，由法院移送公安机关立案侦查。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案案件事实是否属于刑事案件侦查范围，本案是否应当移送公安机关处理；二、川源公司欠付策源行公司的代理佣金金额应如何确定；三、双方于2011年1月31日签订的《商品房委托销售代理合同》应否解除；四、川源公司是否迟延支付代理佣金，如构成迟延支付川源公司应承担的违约金金额应如何确定；五、策源行公司的销售成本是否超过合同约定的标准，如超过标准策源行公司应否承担责任以及承担何种责任；六、川源公司主张的损失赔偿是否成立，损失金额应如何确定；七、策源行公司是否应当向川源公司返还相关资料，包括与购房户签订的购房合同、策源行公司持有的加盖有川源公司印章的票据，以及策源行公司已销售房屋对应的收款收据等；八、策源行公司代收的购房款6247806元应否向川源公司予以返还，或能否在川源公司应付代理佣金及违约金中予以抵扣。 第一，关于本案是否应当移送公安机关立案侦查的问题。川源公司认为，策源行公司非法占有代川源公司收取的购房款6247806元，川源公司已向公安机关报案，泸州市公安局合江分局已立案侦查，本案案件事实涉嫌刑事犯罪应当移送公安机关处理。经审查，川源公司于2018年8月26日15时10分向泸州市公安局合江分局报案，称策源行公司刘静、胡鑫等人盗取川源公司的收据后，私自收取他人购房款6247851元抵扣佣金。该局民警经审查后作出受案意见：现因该案在法院审理期间，我局暂不受理，如有犯罪事实，由法院移送公安机关立案侦查。基于以上事实，泸州市公安局合江分局并未受理该案，而本案商品房委托代理销售合同纠纷中未有策源行公司刘静等人盗取川源公司收据的相关证据，双方对策源行公司代收购房款6247806元的事实均予认可，但策源行公司未向川源公司支付该款项，系因双方存在民事债权债务纠纷，一审法院尚未发现本案存在涉嫌刑事犯罪的事实。因此，川源公司要求将本案移送公安机关侦查的请求，一审法院不予支持。 第二，关于川源公司欠付策源行公司的代理佣金金额应如何确定的问题。策源行公司认为，按照合同约定川源公司应按销售总金额的1.1%支付代理费，实际销售成交均价超过约定的销售均价时，超额部分双方按8:2的比例分成（川源公司80%，策源行公司20%），因客户违约产生的违约金川源公司还应按50%的比例支付给策源行公司。并认为，截至2013年10月策源行公司已完成销售任务，川源公司应支付策源行公司代理费、超额分成款、违约金分成款扣除川源公司已支付的460万元，并抵扣代收购房款6247806元后，川源公司尚欠佣金556624元。川源公司则辩称，策源行公司未按合同约定完成对商业部分的销售任务，给川源公司造成巨大损失，川源公司不应再向其支付代理费，且川源公司以房抵扣工程款的部分和策源行公司员工购房的部分，均不应计算佣金，对于超额分成款和违约金分成款策源行公司未有证据予以证明，也不应支持。经审查，首先，关于策源行公司是否完成合同约定的销售任务，策源行公司是否有权主张代理费的问题。双方对商业部分的委托销售范围存在争议，川源公司认为委托策源行公司的销售范围除了住宅楼外，还包括写字楼、商业营业用房、车库等，策源行公司未完成商业部分的销售，不应支付其代理费。但双方签订的《商品房委托销售代理合同》中明确约定，除临荔城大道的商业店铺外，其他商业部分不在此委托代理销售合同范围内。川源公司向策源行公司出具的《第一城临荔城大道商业销售底价表》以及川源公司法定代表人赵家贵20**年12月19日在公司部门负责人会议中关于商铺出售由川源公司自己运作的陈述等，均印证了双方约定商业部分委托销售的范围仅为临荔城大道的商业店铺。而策源行公司已完成了对临荔城大道的商业店铺的销售任务，川源公司以策源行公司未完成商业部分销售任务为由拒绝向其支付代理费的抗辩理由不成立。其次，川源公司应向策源行公司支付多少代理费的问题。川源公司辩称，川源公司以房抵扣工程款的部分和策源行公司员工购房的部分，均不应计算佣金。经审查，双方均向一审法院提交了川源第一城2011年11月至2013年8月的月结算报表，该结算报表上载明了每月销售情况及实收金额和按代理费率1%应付的代理费金额，每月报表均由川源公司法定代表人赵家贵或公司财务人员何静签字予以确认。策源行公司提交的《第一城回款及佣金结算明细表》（截至2013年1月24日）中载明的每月销售金额及应付代理费金额均与双方提交的结算报表上载明的金额一致，赵家贵与何静也签字予以了确认，印证了双方是按月结算报表确认的实收金额进行结算的事实。虽然2013年9月、10月双方没有制作月结算报表，但双方对策源行公司实际销售房产收取购房款6247806元的事实均予认可，则2013年9月、10月应以该实收金额作为计算代理费的基数。按照合同约定，代理费结算方式按月根据当月实际回款金额的1%进行结算，剩余0.1%代理费在策源行公司每一期实际销售完成每一期总面积90%以上时的当月进行一次性结算和支付。策源行公司已完成了合同约定的销售义务，符合结算条件，川源公司应向策源行公司支付销售总金额1.1%的代理费，即5536660元（503332733元×1.1%＝5536660元）。川源公司虽辩称以房抵扣工程款的部分和策源行公司员工购房的部分均不应计算佣金，但川源公司并未举证证明该部分房产的具体信息及金额，也未提供该部分房产在委托销售范围之外，或存在其他不应计算佣金的相应依据，故川源公司的抗辩理由不能成立。再次，关于策源行公司应得多少超额分成款的问题。双方合同约定，策源行公司的实际成交价高出川源公司制定的均价的部分，策源行公司可提取百分之二十的佣金。比照川源公司向策源行公司送达的关于住宅销售均价的《通知》和《第一城临荔城大道商业销售底价表》，策源行公司已销售的住宅和商铺实际成交价高出预定价格共计25497580元，按照合同约定策源行公司提取百分之二十的佣金，则策源行公司应得超额分成款5099516元。最后，关于策源行公司应得多少违约金分成款问题。双方合同约定因客户违约产生的违约金双方各分得百分之五十，策源行公司主张因客户违约产生了违约金185997元，并提供了相应的认购协议书予以佐证，川源公司虽在本案中对违约金金额存有异议，但在（2013）泸民初字第133号案件的书面代理意见中，川源公司明确表示认可按策源行公司主张的应分得金额92999元予以办理，应视为川源公司对此事实予以认可。故策源行公司主张分得违约金分成款92999元，一审法院予以支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，策源行公司已经履行了销售义务，川源公司应当按照合同约定向策源行公司支付销售代理费、超额分成款和违约金分成款，共计10729175元。双方均认可已支付代理佣金460万元，则川源公司尚欠策源行公司代理佣金6129175元。 第三，关于双方签订的《商品房委托销售代理合同》应否解除的问题。策源行公司认为，策源行公司已经完成了销售任务，川源公司至今未向策源行公司付清代理佣金，策源行公司多次催收后，川源公司仍未支付，已经构成违约，策源行公司有权解除双方签订的《商品房委托销售代理合同》。川源公司辩称，策源行公司未按合同约定完成商业部分的销售义务，策源行公司应当继续履行合同，无权要求解除。经审查，双方在签订的《商品房委托销售代理合同》中明确约定，除临荔城大道的商业店铺外，其他商业部分不在此委托代理销售合同范围内。川源公司向策源行公司出具的《第一城临荔城大道商业销售底价表》以及川源公司法定代表人赵家贵20**年12月19日在公司部门负责人会议中关于商铺出售由川源公司自己运作的陈述等，均能印证双方约定商业部分委托销售的范围仅为临荔城大道的商业店铺。川源公司以策源行公司尚未完成对车库和其他商业店铺的销售为由，要求其继续履行合同的抗辩理由不能成立。而合同约定川源公司应按月支付部分代理费、超额分成款及违约金分成款，川源公司未按合同约定履行支付义务，已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人另一方可以要求解除合同。本案中，川源公司未按合同约定履行付款义务，策源行公司多次催收后至今仍未付清，策源行公司有权要求解除合同。且策源行公司撤离销售现场以后，川源公司声称其已另行聘请其他公司对其余的商业部分进行销售，应视为双方均没有继续履行合同的意思。因此，策源行公司请求解除合同，一审法院予以支持。 第四，关于川源公司是否迟延支付代理佣金，如构成迟延支付川源公司应承担的违约金金额应如何确定的问题。双方合同约定，代理费结算方式按月根据当月实际回款金额的1%进行结算，川源公司应在次月10日前支付代理方代理费，否则视为违约。剩余0.1%代理费在策源行公司每一期实际销售完成每一期总面积90%以上时的当月进行一次性结算和支付；超额分成的代理费在每一期实际销售完成每一期总面积90%以上时的当月进行一次性结算和支付；因购房者违约或自行退房产生的违约金川源公司应在次月的10日前按50%的比例支付给策源行公司。川源公司不按本合同约定时间支付代理佣金，川源公司按策源行公司应得未付部分佣金的5%承担违约金；迟延15日以上，川源公司仍然未支付应付佣金，策源行公司有权解除合同，川源公司按全部应付佣金的50%承担违约责任。川源公司未完全按照上述约定时间足额支付佣金，的确构成违约。但鉴于川源公司自2011年12月至2013年6月期间陆续向策源行公司支付了460万元佣金，策源行公司也将2013年9月、10月代收的购房款6247806元用于抵扣川源公司欠付的佣金，如按合同约定迟延15日以上按全部应付佣金50%计算违约金，则过分高于当事人的损失。一审法院结合川源公司的履约情况、策源行公司的实际损失以及购房款抵扣佣金等因素，酌定按未付佣金的5%计算违约金为宜。因此，川源公司因未能及时足额向策源行公司支付佣金，应向策源行公司支付违约金306459元（6129175元×5%＝306459元）。 第五，关于策源行公司的销售成本是否超过合同约定的标准，如超过标准策源行公司应否承担责任以及承担何种责任的问题。川源公司认为，策源行公司未按合同控制销售成本，超出合同约定的部分应由策源行公司承担。经审查，双方合同约定，项目营销方案由策源行公司制定报川源公司批准后执行，因执行项目营销方案需与广告制作公司、广告公司、装修单位、媒体等单位签订合约的，由川源公司负责，并承担相关费用；但策源行公司应当保证营销方案的执行产生的费用总额不得超过项目销售总金额的0.5%。从双方约定内容来看，策源行公司只是负责制定营销方案，但该方案是否通过需川源公司审核批准，且与第三方签订合约由川源公司负责，则营销方案的最终确定以及营销成本的支出均由川源公司掌控。即便策源行公司在制定营销方案时未将销售成本控制在销售总金额的0.5%以内，但经川源公司审批通过，则视为川源公司对营销方案及成本预算予以认可，是双方一致对合同约定的变更。况且川源公司负责与第三方洽谈价格，营销成本取决于川源公司的决策。在此情况下，川源公司要求策源行公司承担超出合同约定的营销成本，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 第六，关于川源公司主张的损失赔偿是否成立，损失金额应如何确定的问题。川源公司认为，策源行公司未完成合同约定的销售任务，未完成除临荔城大道商铺之外的其他商业部分的销售工作，擅自撤离现场，单方解除合同，致使川源公司另行聘请销售公司进行销售，给川源公司造成严重损失，策源行公司应予赔偿。经审查，双方签订的《商品房委托销售代理合同》中明确约定，除临荔城大道的商业店铺外，其他商业部分不在此委托代理销售合同范围内。川源公司向策源行公司出具的《第一城临荔城大道商业销售底价表》以及川源公司法定代表人赵家贵20**年12月19日在公司部门负责人会议中关于商铺出售由川源公司自己运作的陈述等，均印证了双方约定商业部分委托销售的范围仅为临荔城大道的商业店铺。虽然策源行公司实际销售了合同约定范围以外的部分商铺，但策源行公司均征得了川源公司的同意，且并不因策源行公司销售了该部分商铺便推定川源第一城所有商业部分均属策源行公司的销售范围。因此，川源公司以策源行公司未完成临荔城大道商铺以外的其他商业部分为由，认为策源行公司构成违约的主张，不成立。川源公司要求策源行公司赔偿其另行聘请销售公司产生损失的主张，一审法院不予支持。 第七，关于策源行公司是否应当向川源公司返还相关资料的问题。川源公司认为，策源行公司撤离现场后，未将售房相关资料向其交接，包括与购房户签订的购房合同、策源行公司持有的加盖有川源公司印章的票据，以及策源行公司已销售房屋对应的收款收据等。经审查，川源公司要求策源行公司返还上述销售资料，但并未提供证据证明其向策源行公司提供了上述资料，以及相应资料的具体数量，合同中也未有关于策源行应归还相关资料的具体约定。故川源公司该主张没有事实依据，一审法院不予支持。 第八，关于策源行公司代收的购房款6247806元应否向川源公司予以返还，或能否在川源公司应付代理佣金及违约金中予以抵扣的问题。经审查，双方当事人对策源行公司在2013年9月、10月期间代收了购房款6247806元的事实均无异议，该笔款项系策源行公司作为销售公司代川源公司收取，款项应归川源公司所有。但因川源公司未能及时足额向策源行公司支付代理佣金，策源行公司为防止损失扩大将该笔购房款用于抵扣川源公司的欠付佣金，并无不当。双方债权债务经品迭后，川源公司还应向策源行公司支付187828元，故策源行公司无需向川源公司返还该笔购房款。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款之规定判决如下：一、解除策源行公司、川源公司于2011年1月31日签订的《商品房委托销售代理合同》；二、川源公司于原判决生效之日起十五日内支付策源行公司尚欠的销售代理费、超额分成款、违约金分成款等销售佣金6129175元；三、川源公司于原判决生效之日起十五日内支付策源行公司因迟延支付销售佣金产生的违约金306459元；四、策源行公司于原判决生效之日起十五日内返还川源公司购房款6247806元；五、上述第二、三、四项经品迭后，川源公司仍需于原判决生效之日起十五日内支付策源行公司187828元；六、驳回策源行公司本案中其他诉讼请求；七、驳回川源公司本案中其他诉讼请求。如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费62900元，由川源公司负担56849元，由策源行公司负担6051元；反诉案件受理费58700元，由策源行公司负担55535元，由川源公司负担3165元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。川源公司向本院提交了一份《委托办证协议》复印件，拟证明策源行公司擅自撤场，没有移交任何资料，川源公司需另行委托相关人员进行产权办理工作，造成川源公司损失40余万元。策源行公司质证认为，该《委托办证协议》系复印件，真实性、合法性、关联性均不予认可，且该协议系川源公司单方事后制作的，跟本案无任何关系。本院认为，该份证据系复印件，无法确认其真实性，本院不予采信。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。 另查明： 1.《第一城回款及佣金结算明细表2013-1-24》中载明“1月达到90%销售率”。 2.《第一城回款及佣金结算明细表2013-1-24》中载明总销售金额为406391123元；《川源第一城2013年2月结算报表》载明实收金额31294943元；《川源第一城2013年3月结算报表》载明实收金额10497385元；《川源第一城2013年4月结算报表》载明实收金额14860984元；《川源第一城2013年5月结算报表》载明实收金额9758848元；《川源第一城2013年6月结算报表》载明实收金额12641009元；《川源第一城2013年7月结算报表》载明实收金额3298060元；《川源第一城2013年8月结算报表》载明实收金额8342575元。 3.2020年9月23日，在二审法庭调查笔录载明“审：你们需要他们提交的资料。川源：给当事人核实，叫他弄一个清单出来。……审：关于本庭要求各方提交的资料，于一周内提交至本庭，逾期将承担不利的后果。” 本院认为，川源公司与策源行公司签订的《商品房委托销售代理合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效，双方应共同遵守。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案是否涉嫌犯罪，是否 应该移送公安机关；二、如何确定策源行公司代理佣金、超额分成；三、川源公司是否存在违约行为；四、案涉6247806元款项能否在本案中进行品迭；五、策源行公司是否应当向川源公司赔偿664万元损失；六、策源行公司是否应将川源公司的相关资料交与川源公司。对上述焦点问题本院分述如下： 一、关于本案是否涉嫌犯罪，是否应该移送公安机关的问题 川源公司上诉认为根据《商品房委托销售代理合同》的约定策源行公司未经川源公司书面同意不得向客户收取任何费用，策源行公司违反合同约定收取购房款6247806元已构成职务侵占罪，应移送公安机关。本院认为，虽然双方合同约定未经川源公司同意策源行公司不得向客户收取费用，但策源行公司收取购房款6247806元系基于川源公司欠付策源行公司代理佣金，策源行公司在保护自己合法权益的必要范围内采取的合理措施，该措施并未给川源公司造成损害。并且针对策源行公司收取购房款的行为，川源公司在一审中已向泸州市公安局合江分局报案，泸州市公安局合江分局并未受理该案。现有证据不足以证明策源行公司收取6247806元购房款涉嫌犯罪。川源公司认为策源行公司涉嫌犯罪应移送公安机关的理由缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于如何确定策源行公司代理佣金、超额分成的问题 川源公司上诉认为策源行公司代理销售的范围包括房屋、商铺、车库，策源行公司未完成销售任务，不应支付代理佣金；双方对销售面积未结算，超额分成代理费不成立；且一审法院对销售代理费支付金额及时间节点认定有误。本院认为，（一）关于策源行公司代理销售范围的问题。双方争议的是除临荔城大道外的商铺是否属于策源行公司的销售范围问题，首先，《商品房委托销售代理合同》第八条明确约定“除临荔城大道的商业店铺外，其他商业部分不在此委托代理销售合同范围内，详见补充协议”。即双方关于商铺的约定仅及于临荔城大道部分，其他商铺并不在策源行公司的销售范围内。虽然合同约定详见补充协议，但事后并未针对商铺的销售签订补充协议。其次，一审法院已查明，川源公司的法定代表人赵家贵在公司部分负责人会议中陈述，商铺出售由川源公司自己动作，售房公司协助签订合同办理手续，支付售房公司三十至四十万元的佣金。即在履行合同的过程中，川源公司亦认可商铺由其自行完成，不交由策源行公司代理销售。再次，除临荔城大道外的商铺不包括在合同约定的销售范围内，即便存在策源行公司销售了该部分商铺，亦不能以此类推为所有除临荔城大道外的商铺均应由策源行公司代理销售。（二）关于超额分成的问题。川源公司认为根据《商品房委托销售代理合同》第六条第3款约定超额分成的代理费在每一期实际完成总面积90%以上时的当月进行一次性结算和支付，双方并未对面积进行结算，故不应支付超额分成。经查，《第一城回款及佣金结算明细表2013-1-24》中明确载明“1月达到90%销售率”，即策源行公司在2013年1月份的时候已经完成了合同约定的销售任务，且无论在川源第一城结算报表中还是在《第一城临荔城大道商业销售底价表》中均载明了销售的具体面积。故川源公司以双方未对面积进行清算，策源行公司未完成销售任务为由，主张不支付超额分成，理由不能成立。（三）关于销售代理费支付金额及时间节点问题。川源公司认为计算销售代理费应以实际回款金额为准，不应以《商品房买卖合同》中载明的金额为准，且策源行公司未完成销售任务，其请求支付条件尚不成就。根据本院查明的事实，《第一城回款及佣金结算明细表2013-1-24》中载明总销售金额406391123元，双方根据该金额对佣金进行了结算，川源公司赵家贵及何静签字确认。2013年2月至8月川源第一城月结算报表中均载明的是实收金额，并不是川源公司诉称的《商品房买卖合同》载明的金额，一审法院计算佣金基数共计503332733元（406391123元+31294943元+10497385元+14860984元+9758848元+12641009元+3298060元+8342575元+6247806元），同样是依据双方共同确认的实收金额进行计算。川源公司认为是根据《商品房买卖合同》计算的佣金缺乏事实依据。另，如前所述，策源行公司已按照合同约定完成了销售任务，其请求支付佣金、超额分成的条件已成就，川源公司认为条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于川源公司是否存在违约行为的问题 川源公司上诉认为其代理人在（2013）泸民初字第133号案件中的代理意见仅代表个人观点，不能代表川源公司，且因策源行公司未向川源公司开具发票，川源公司才拒付的代理费，故不能认定川源公司违约。本院认为，川源公司的该部分上诉实为两个不同的问题，一是客户违约所产生的违约金，川源公司与策源行公司对违约金的分成问题；二是川源公司未支付佣金是否构成违约的问题。关于客户违约产生违约金的分成问题，《商品房委托销售代理合同》第六条约定如因购房者违约或自行退房，策源行公司不再收取该单代理费，因客户违约产生的违约金川源公司应在次月10日前按50%的比例支付给策源行公司。策源行公司主张因客户违约产生的违约金为185997元，并提交了相应的认购协议书佐证。川源公司在（2013）泸民初字第133号案件的书面代理意见中明确表示认可策源行公司应分92999元，现再以该代理意见为代理人的意见，并不能代表川源公司为由反悔，有违诚信，且不符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定。关于川源公司未支付佣金是否构成违约的问题。根据合同关于双方权利义务的约定，策源行公司的主要义务为按照合同的约定代理销售住宅及临荔城大道的商铺，而川源公司的主要义务为根据合同的约定向策源行公司支付代理佣金及超额分成，在策源行公司已完成了代理销售义务的情况下，川源公司应向其支付代理佣金及超额分成，而开具发票在双方没有特别约定的情况下（如合同特别约定必须先由策源行公司开具发票，川源公司才能付款），仅是策源行公司的一项附随义务，川源公司不能以策源行公司附随义务未履行为由拒绝其主要义务的履行。并且《商品房委托销售代理合同》第六条第4款约定策源行公司在领取佣金时，应开具正式发票。即川源公司支付佣金后，策源行公司才开具发票。现川源公司未按合同约定支付佣金及超额分成构成违约，其以策源行公司未开具发票为由主张不构成违约缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于案涉6247806元款项能否在本案中进行品迭的问题 川源公司上诉认为本案因刘静、胡鑫涉嫌犯罪，且双方的代理费及超额分成款等未进行结算，案涉款项不能进行抵销。本院认为，如前所述，现有证据不足以证明刘静、胡鑫存在涉嫌犯罪的情况，川源公司以此为由主张不能抵销案涉款项，理由不能成立。另，虽然诉前双方未对代理费及超额分成等进行最终结算，但双方在合同中对代理费及超额分成的计算方式有明确的约定，且合同履行过程中，双方认可的《第一城回款及佣金结算明细表2013-1-24》、川源第一城月结算报表等对实收金额及销售面积等进行了确认；川源公司向策源行公司送达的《通知》及《第一城临荔城大道商业销售底价表》对住宅销售均价、商铺销售底价等进行了约定。根据双方合同的约定及对销售价格、实收金额、销售面积的确认，双方完全具备结算的条件，一审法院亦是据此在诉讼中对代理费及超额分成款进行的结算，并将结算金额与策源行公司收取的6247806元购房款进行品迭。一审法院为化解矛盾，减少诉累，根据案涉款项种类、品质进行品迭并不违反《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，川源公司以双方未结算为由主张不能抵销案涉款项缺乏法律依据，本院不予支持。 五、关于策源行公司是否应当向川源公司赔偿664万元损失的问题 川源公司认为策源行公司单方解除合同构成违约，应赔偿其另行聘请销售公司所产生的损失。根据《商品房委托销售代理合同》的约定川源公司应按月支付部分代理费、超额分成款及违约金分成款，在策源行公司已履行完销售任务的情况下，川源公司未按合同约定履行付款义务，策源行公司多次向川源公司催收无果后，随引发诉讼，向法院主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”的规定，策源行公司主张解除合同符合法律规定的条件，不存在违约行为。川源公司认为策源行公司单方解除合同构成违约并主张策源行公司承担损失的理由与本案的事实不符，本院不予支持。 六、关于策源行公司是否应将川源公司的相关资料交与川源公司的问题 川源公司上诉主张策源行公司应将其与购房者签订的售房合同及相关资料交予川源公司。本院认为，川源公司要求策源行公司提交售房合同及相关资料，但并无证据证明上述资料在策源行公司处存有。二审中，本院要求川源公司限期提交其所需要的具体资料清单，川源公司亦未在期限内提交，故其要求策源行公司返还相关资料的诉求缺乏相应证据，本院不予支持。 综上所述，川源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99180元，由泸州川源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 维 秋 审判员 刘  云 审判员 欧阳干林 二〇二〇年十二月十七日 书记员 朱 英 栋