四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终239号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王水光，男，汉族，生于1987年9月5日，小学文化，经商，户籍地福建省漳州市诏安县，租住广东省广州市白云区。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，于2018年12月18日被抓获，并临时寄押于石狮市看守所，同年12月22日被巴中市公安局刑事拘留；同年12月28日经巴中市人民检察院批准，次日被巴中市公安局逮捕。现被羁押于巴中市。 指定辩护人王月，四川巴蜀律师事务所律师。 原审被告人王菊华，女，汉族，生于1971年2月15日，小学文化，经商，户籍地四川省巴中市巴州区，住巴中市巴州区。2016年12月28日被南江县公安局刑事拘留，2017年1月5日被该局取保候审，2017年8月29日因犯销售假冒注册商标的商品罪被四川省南江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，于2018年11月22日被抓获，次日被巴中市公安局刑事拘留；同年12月28日经巴中市人民检察院批准，次日被巴中市公安局逮捕。2020年11月12日被巴中市巴州区人民法院取保侯审。 原审被告人吴学俊，男，汉族，生于1975年1月20日，初中文化，经商，户籍所在地四川省通江县，住巴中市巴州区。因涉嫌生产销售伪劣产品罪，于2018年11月22日被抓获，次日被巴中市公安局刑事拘留；同年12月28日经巴中市人民检察院批准，次日被巴中市公安局逮捕。2020年1月21日被本院取保候审。 四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人王水光犯销售伪劣产品罪、原审被告人王菊华犯销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人吴学俊犯非法经营罪一案，于2019年12月16日作出（2019）川1902刑初368号刑事判决。原审被告人王水光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，认为原判决认定事实不清、证据不足为由，于2020年4月23日作出（2020）川19刑终29号刑事裁定，撤销（2019）川1902刑初368号刑事判决，发回四川省巴中市巴州区人民法院重新审判。四川省巴中市巴州区人民法院另行组成合议庭，于2020年10月26日作出（2020）川1902刑初174号刑事判决，原审被告人王水光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问上诉人（原审被告人）王水光、原审被告人王菊华，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王水光在2013年3月至2018年11月期间，多次采取物流快递的方式将伪劣的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟，以明显低于市场价格从广州发至巴中销售给王菊华、韩某3。王菊华、韩某3收到伪劣的卷烟后按照王水光提供的刘某2、李某2的账户转款给王水光。经核实，韩某3向王水光转账75次，共计人民币874350元，王菊华向王水光转账60次，共计人民币462900元。王水光销售金额为人民币1337250元。经四川省烟草质量监督检测站对王菊华、韩某3处扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年至2018年期间，被告人王菊华在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从被告人王水光处购买的假冒伪劣卷烟，多次以明显低于市场价格在巴中城区销售给吴学俊、罗某。共计非法销售卷烟金额为人民币117465元。2018年11月22日，巴中市公安局侦查人员扣押了王菊华还未销售的中华、玉溪、南京、云烟等509.8条卷烟，共计市场价值为人民币162218元。经四川省烟草质量监督检测站对扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年至2018年，被告人吴学俊在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从被告人王菊华处购买的假冒伪劣卷烟非法销售给李某1、刘某1、王某4，共计非法销售卷烟金额为人民币89210元，获利为16840元。2018年11月22日，巴中市公安局侦查人员扣押吴学俊还未销售的中华、玉溪等22.8条卷烟，共计市场价值为人民币7952元。经四川省烟草质量监督检测站对扣押的卷烟进行抽样真伪鉴别，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 在审查起诉阶段，被告人王菊华退缴违法所得二万元。 原判认为，被告人王水光销售明知是伪劣产品的卷烟，销售金额1337250元，其行为应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人王菊华、吴学俊违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中王菊华已销售金额117465元，未销售金额162218元，吴学俊已销售金额89210元，未销售金额7952元，均属情节严重，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王菊华、吴学俊在如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从处罚。被告人王水光当庭认罪悔罪，可从宽处罚。被告人王菊华在缓刑考验期犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判判决：1.被告人王水光犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七十万元；2.撤销四川省南江县人民法院（2017）川1922刑初117号刑事判决书中对被告人王菊华判处缓刑部分，执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；被告人王菊华犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。3.被告人吴学俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；4.追缴被告人王水光非法所得全部，追缴被告人王菊华非法所得全部，追缴被告人吴学俊非法所得一万六千八百四十元。扣押的涉案伪劣卷烟由公安机关依法处理。 上诉人（原审被告人）王水光认为，原审未查明假烟的来源；原判没有证据证实王水光向王菊华、韩某3销售假烟的具体数量和品种，不能证明1337250元为王水光实际占有或控制，不能将汇款金额1337250元作为销售假冒伪劣卷烟的金额；不能根据在王水光家中搜出案涉手机、写有涉案电话的纸条、香烟价格的单据即认定王水光是本案销售假烟的人；王水光受李文来安排运输假烟、取款89900元，故应以89900元认定涉案金额，且系从犯，应在二年以下判处刑罚。 指定辩护人认为：1.对王水光销售伪劣产品罪的定性无异议，但认定涉案金额1337250元未达到证据充分，仅有韩某3、王菊华的口供而无其他相关证据印证涉案银行卡内的1337250元均为假烟款，且被王水光控制，应以王水光取款的89900元认定涉案金额。2.未从王水光住处搜查出假烟，不能排除其他可能性，无法认定王水光系本案主犯。3.原判认定王水光的金额1337250元，其中包括韩某3的874350元、王菊华的转款422900元，而王菊华的涉案销售金额认定大约28万元，前后矛盾。根据有利于被告人的原则，建议对王水光从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.巴中市烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明经巴中市烟草专卖局移送案件线索，侦查机关予以立案。 2.抓获经过、拘留证、拘留通知书、逮捕证，证明被告人被抓获及被采取强制措施的情况。 3.辨认笔录及照片，证明韩某3辨认向其出售假烟的人系被告人王水光。 4.辨认笔录及照片，王某2、韩某3对购烟的转账记录进行辨认。 5.巴中市烟草专卖局证明，证明吴学俊在巴中市辖区未办理烟草专卖零散许可证；王晓玲持有烟草专卖零售许可证，经营地址位于巴中市巴州区××路××号，店名：饮者酒庄。 6.个体工商户登记信息，证明侦查机关调取了王某1的营业执照，注册日期为2017年9月14日，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）及烟草制品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 7.刑事判决，证明被告人王菊华因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月29日被南江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元。 8.户籍证明，证明本案被告人的身份信息情况。 9.户名为李某2的中国农业银行银行卡交易明细清单、借记卡账户信息，证明2017年3月至2018年10月王某2通过现存的方式在巴中市红军路农行自助网点向户名为李某2的农行账户存款共计161100元，所存款项在广州市通过现支的方式支取。 10.户名为刘某2的中国邮政储蓄银行卡账户信息及账户交易明细、卡号为6221…5774、6221…7338、6210…6890、6221…3203、6217…2281、6221…8108、6221…53815、6221…5272账户开户信息及交易明细、取款监控视频，证明2013年3月22日至2018年3月31日韩某3向户名为刘某2的邮政银行账户转款共计874350元，2017年5月1日至2018年11月5日王某2向刘某2的邮政银行账户存款共计301800元；上述款项均在广州市支取；王水光曾持户名为李某2的农业银行卡在中国农业银行广州同和支行取款，持户名为刘某2的邮储银行卡在中国邮政储蓄广州市同和支行取款。 11.中国邮政储蓄银行股份有限公司巴中市巴州区支行证明，证明该行ＡＴＭ编号为51008988、51008989自助设备位于巴中市巴州区××街巴州区供销合作社联合社旁。 12.涉案微信账户交易记录，证明吴学俊、罗某给王菊华转账情况，李某1、刘某1、王某4给吴学俊转账情况。 13.搜查笔录、扣押清单及照片，证明侦查人员依法对王菊华经营的饮者酒庄门市××王菊华存放假烟的多处住宅进行搜查，并对涉案手机、营业执照、烟草专卖许可证（王晓玲）、记账单、卷烟进行扣押；对吴学俊及韩某3的住宅进行搜查，对涉案物品进行扣押。 14.卷烟真伪鉴别检验结果证明单、检验报告、涉案烟草专卖品核价表等，证明从王菊华、吴学俊、韩某3处扣押的卷烟经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。王菊华处扣押的509.8条卷烟共计市场价值162218元，吴学俊处扣押的22.8条卷烟共计市场价值7952元。 15.搜查笔录及扣押清单，证明侦查人员对王水光广州市白云区同和镇握山西路的住宅进行搜查，在主卧室发现手机6部、银行卡三张、户名刘某2的活期存折、刘某2、李某2的居民身份证、户名为刘某2、李某2的银行开户业务凭证（显示户名李某2的卡于2013年7月10日开户，户名刘某2的卡于2012年11月26日开户）、写有王139××××4550、韩139××××9887等文字、数字内容的纸张15页、广州市德嘉物流公司托运单（收货方刘林园、万亮等，电话139××××8925、139××××9887等）10张，对上述物品予以扣押。 16.广州市德嘉物流公司托运单，证明2018年7月至11月广州市德嘉物流公司向巴中运送“灯具”“配件”等物品，收货人刘林园或万亮、电话139××××8925、138××××9887或186××××7539。 17.鉴定意见，证明从王水光家中搜查出来的写有卷烟数量和价格、包括王139××××4550、韩139××××9887在内的大量电话号码、写有“韩万亮139××××9887巴中1个、刘林园139××××89251个”等字样的纸张上的字迹经鉴定与王水光样本字迹系一人所写。 18.检查笔录，证明从王水光家中搜查的手机139××××8925进行检查，发现该号码于2017年至2018年向王菊华、韩某3使用的手机发送短信32条，内容主要是收件人名称及电话、快递单号，如发送给王菊华：刘林园，08273668578。 19.户名王菊华181××××6512／139××××4550、户名韩某3139××××9887与手机号139××××8925通话详单及机主资料，证明经调取2018年2月1日至11月21日从王水光家中搜查出的电话139××××8925与王菊华持有的电话139××××4550、181××××6512通话4次及与韩某3持有的电话139××××9887多次通话。 20.缴款票据，证明王菊华通过巴中市巴州区人民检察院退缴违法所得2万元。 21.证人王某1的证言，证明王菊华是其女儿，王菊华在城西市场开门市，其帮忙看门市防止小偷，门市是王菊华和王某2在打理。 22.证人罗某的证言，证明其自2017年12月底认识饮者酒庄的老板王菊华，熟悉后其经常在她那里买烟酒饮料，其微信给王菊华转款50笔65348元，其中45095元是烟款。其在王菊华处购买的都是假烟，有硬中华350元一条、软云1**元一条、细支格调130元一条、红塔山88元一条、天子传奇170元一条、细支黄鹤楼139元一条、黄金叶120元一条、细支南京1**元一条。 23.证人马某的证言，证明其与王菊华是组合家庭，王菊华经营一家饮者酒庄门市，主要经营烟酒、饮料、糖及生活日常用品。平时王菊华和他母亲、妹妹王某2一起守门市。 24.证人王某2的证言，证明王菊华是其表姐，其在王菊华的门市上班，知道她从广州购买假烟在巴中销售。其按照王菊华给的账号“＊德娇、＊方亭”帮她打款。经辨认其2017年至2018年期间往李某2的账户存款8笔161100元，往刘某2的账户存款11笔301800元。饮者酒庄的烟草证是王晓玲的，好像是之前店面转让时的。 25.证人梁某的证言，证明王某2是其老婆，王菊华从2015年开始在其家放烟，王菊华还在饮者酒庄门市××塔子山的老家存放烟。吴某、王某3与他们都是亲戚关系，王某3帮王菊华、王某2送过假烟。 26.证人王某3的证言，证明王菊华是其五姨，其家检查出的烟是王菊华存放的，其从2016年开始帮王菊华运烟，多数烟是从广州发过来的，有几次是从成都转到巴中的。包装都是英文、灯饰的纸箱，里面又有一个纸箱包装好的，收货人写的刘林园，电话号码不是王菊华的。然后其将烟送到其家中、佛阳新邨、王菊华的门市和老家。 27.证人吴某的证言，证明其从2017年8月开始给王菊华运送假烟，前后送了5次假烟。装有假烟的纸箱标明的“灯具”或者“配件”，收货人写的刘林园。 28.证人刘某1的证言，证明其在巴州区水宁寺镇高速收费站口处经营一家小卖部，小卖部卖的烟是吴学俊提供的。通过其查看微信转账记录，一共给吴学俊支付烟款9630元。 29.证人王某4的证言，证明其在巴州区××乡××街经营“成荣副食店”，在吴学俊处进购云烟、玉溪、中华、南京等烟草。通过其查看微信转账记录，共给吴学俊转账72570元，其中52000余元是假烟款。 30.证人李某1的证言，证明其经营一家副食店，在一个微信“我本善良”、微信号“…522”的人处买过云烟、红塔山、玉溪等烟。通过微信给对方支付了23440元烟款。 31.证人谢某、韩某1、韩某2、何某的证言，证明他们是韩某3的亲戚，拥有涉案的银行卡。 32.证人王某5的证言，证明其丈夫王水光，曾用名王辉光。他们自2018年7、8月份在广州市白云区××镇××街××巷××号××房居住。对公安机关询问“其该住处是租的还是自己购买的？谁在该处居住？警察今晚在你居住房屋依法搜查时，你急切要求上厕所，上完厕所后警察发现厕所大便器水坑里的手机是谁的？你为何不听警察劝阻，强行将水倒进大便器？警察在你家搜查的手机、身份证、银行卡等物品的来源？”均表示沉默。 33.证人韩某3的证言，证明其自2013年知道了“王辉”（王水光）的电话，后其在王水光处购买紫云、软云、硬中华这三个品种的假烟，王水光让其把钱转到户名刘某2的银行卡上。王水光的电话是139××××8925、186××××7539、17819710267，他的微信名字叫“香港”。每次其要货就通过打电话或者微信联系他，他通过物流发货到巴中，王水光在货运单上留的万亮或者万亮前面加一个姓，收货电话是他自己的手机号，有时是其的手机号，他通知其去哪家货运部拿货或者货运部通知其。其收货后，通过户名为韩某3、韩某2、谢某、韩某1、何某的账户转账到他提供的银行卡。只要是其和其亲属账户给刘某2账户转款都是给王水光的假烟款。从王水光处订购的假烟有时是自己家里红白喜事需要烟，有时是自家亲属抽烟，有时帮亲戚结婚购买。 34.证人李某2、刘某2的证言，证明该二人的身份证曾经被盗过，没有在广州开通银行卡。 35.证人朱某的证言及辨认笔录，证明其是2018年3月到广州市德嘉物流公司当叉车驾驶员。有个特别的人每次都是下午或者晚上八九点才来送货，其帮忙开过托运单。他每次都是托运一件或者两件，都是纸箱打包好的，他从不透露名字和联系方式，也不准开包检查。辨认出被告人王水光就是往四川夹江托运货物的男子。 36.证人周某的证言及辨认笔录，证明其是广州市德嘉物流公司出货员，2013年至今在公司上班。2018年以来一个30多岁的男子经常向巴中市发货。他一般都是下午或者晚上八九点左右自己开车把货物送过来，有时1件、有时2件、不超过3件，每次都是大约1米高、80公分长、宽40公分的纸箱子，货单让我们填灯具和配件。他从不出示身份证和留下联系方式，也不让我们开箱检查。辨认出被告人王水光是2018年以来多次托运货物到巴中的人。 37.被告人王菊华的供述，2015年其从妹妹王丽处接手饮者酒庄做副食生意。2016年变更营业执照为其母亲王某1的名字。2018年8月，一广州男子“王飞”向其推销假烟，他把烟通过托运发到南坝货运部，他打电话叫其去拿货，因为货运单上留的他自己的电话。其叫王某3、吴某去收货，如果他们不空就叫出租车去拿。拿到货后其叫吴某和王某3放到他们家，还有的放到门市后李林俊家和其老家。“王飞”告诉其一个农行、一个邮政银行的账户，其安排王某2去银行存款。其从“王飞”处购买的软云每条150元、硬云每条65元、软玉每条150元、硬玉每条150元、硬中华每条220元、软中华每条280元、红塔山每条65元、南京每条220元。 其将假烟销售给吴学俊、罗某。通过微信，吴学俊共给其转款82950元，其中有三万元的借款，其余都是假烟款。其销售给吴学俊的假烟有硬中华180元一条、软云烟、软玉溪120元一条、硬云烟65元一条、细支南京1**元一条。罗某具体给其转账次数记不清了，但手机上的记录是客观真实的，这些转账有烟款、酒款、饮料款。其对民警在其处查扣的24个品种，509.8条香烟检验属于假冒注册商标且是伪劣卷烟的报告无异议。 38.被告人吴学俊的供述，2016年下半年开始，其在王菊华经营的饮者酒庄门市购买假烟，一直通过微信转账给王菊华。其在王菊华处拿的硬中华150元一条，软云、软玉、细支南京1**元一条，紫云65元一条。其按照硬中华200元或300元一条，软云、软玉160元、170元或者180元一条，细支南京1**元或135元一条的价格卖出去。经过核对微信转账记录，其向王菊华转账86270元，其中1万元是借款，货款3900元，余下72370元是假烟款。其将购买的假烟销售给刘某1、王某4、通江烟溪街道微信名为“秀”的女老板。通过核实微信，通江烟溪街道微信名为“秀”的女老板给其转假烟款27400元，刘某1给其转假烟款9630元，王某4给其转假烟款52180元。其收款89210元减去王菊华处的货款72370元，余下利润16840元。 39.被告人王水光的供述与辩解，其辩解2017年从广州市德嘉物流有限公司往巴中发货1、2次，2018年最多发了3次，是帮李文来发的灯具，其帮李文来取过钱。其家里的黑色塑料袋是李文来放的，里面有手机、李某2、刘某2的身份证及银行卡等物品。对公安机关讯问其“从你家搜出很多涉案物品，作何解释？”“有些东西是在你家里很隐蔽的地方搜查出来的，作何解释？”表示沉默。对李文来的身份其不清楚。 40.辨认笔录及照片，证明侦查人员根据王水光的供述在全国人口信息系统中对符合条件的人进行了查询，筛查出户籍地为“福建省诏安县××镇××村××号”的李文来让经王水光辨认，王水光未辨认出。 41.说明，证明侦查机关与通信部联系，通信部门称超过半年的通话信息已经无法保存，无法调取超过半年的通话信息，故2014年至2018年韩某3、王菊华与王水光通话记录情况无法调取；根据现有证据不能查证王水光所销售的假烟来自于李文来，相关证据无从查证；侦查中未发现有李文来安排王水光发假烟给巴中及安排王水光取款的相关情况。 本院认为，上诉人（原审被告人）王水光销售明知是伪劣产品的卷烟，销售金额达1337250元，其行为构成销售伪劣产品罪；原审被告人王菊华、吴学俊违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，两人的行为均构成非法经营罪。其中，王菊华已销售金额117465元，未销售金额162218元；吴学俊已销售金额89210元，未销售金额7952元。两人均属情节严重。王菊华、吴学俊未销售的假烟属犯罪未遂，对该部分可以比照既遂从轻处罚。王菊华、吴学俊如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。王菊华在缓刑考验期又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。 关于原判认定王水光的犯罪金额是否准确的意见？经查，从在案王菊华、韩某3的陈述能够证实两人所购假烟均来自于王水光，两人的陈述有王水光持户名为刘某2、李某2的银行账户取款的视频、王水光家中搜查出的托运单以及韩某3辨认出王水光的笔录、快递公司员工的证言、通话记录等证据予以印证，证据间能够形成锁链，故王水光及其辩护人认为其销售伪劣产品罪的犯罪金额应以王菊华的犯罪金额或其取款金额认定的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 关于王水光在犯罪中是否应认定为从犯的意见？经查，王水光在案供述其受李文来指使取款、发货，且两次与李文来见面，根据王水光的供述所筛查出户籍在福建省诏安县××镇××村××号的李文来王水光并不认识，现王水光的辩解意见无证据予以印证，故其是从犯的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 关于原判认定王菊华的金额是否正确的意见？经查，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照以下方法计算…”，王菊华、吴学俊对外销售的金额有购买者的证词及微信转账记录及王菊菊华、吴学俊的在案供述证实，同时结合原公诉机关的指控，原判以两人的销售金额认定其犯罪金额并无不当。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……