广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3866号 上诉人（原审被告）：桂林晟兴机械制造有限公司，住所：广西壮族自治区永福县苏桥新区福龙工业园。统一社会信用代码：91450326669703808E。 法定代表人：肖先成。 上诉人（原审被告）：肖先成，男，1965年3月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人（原审被告）：肖寿长，男，汉族，1965年3月12日生，住福建省周宁县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李惠，男，汉族，1959年6月23日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人桂林晟兴机械制造有限公司（以下简称晟兴机械公司）、肖先成、肖寿长因与被上诉人李惠民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年 -2- 10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晟兴机械公司、肖先成、肖寿长的共同委托诉讼代理人蒋俊才，被上诉人李惠的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟兴机械公司、肖先成、肖寿长上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初407号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、被上诉人所称的390万元借款已经归还。被上诉人所成借款系2014年5月14日及7月5日向李巧密所借，并通过董小泽账户先后转入上诉人肖先成妻子叶妙琴建行账户（300万元）和上诉人本人账户（90万元），而上诉人提供的还款凭证表明，该借款于2014年5月30日上诉人通过叶妙琴建行账户归还至董小泽账户300万元，8月19日由上诉人肖先成本人账户归还至被上诉人李巧密要求的李巧明（系李惠侄儿，其账户系李惠等人借款资金的“人头户”）账户930600元，其中包括90万元和35天的利息30600元），被上诉人辩称该还款凭证系其他往来没有事实依据。二、《还款计划》与事实不符，其中涉及的李巧密借款于本案所成借款无关。被上诉人以其子李巧密、其妻兄之子董小泽、李惠等人之名自2013年起陆续放贷给被上诉人约2000多万元，期间上诉人先后偿付借款本金和利息约3000多万元，因上诉人借款时的借款协议等材料均系李惠和被上诉人拟定，签字后均为交给上诉人持有。在被上诉人于2018年11月起诉后，上诉人担心诉讼影响公司经营的情形下，按被上诉人要求在《还款协议》上签字盖章。实际上涉案借款未真实存在，因此《还款协议》与本案无关。三、一审法院判决上诉人肖寿长承担连带清偿责任错误。 李惠辩称，一审认定事实清楚，适用法律错误，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李惠向一审法院起诉请求：1、判令被告肖先成立即归还原告借款本金390 -3- 万元及利息（利息以借款本金390万元为基数，按月息2%计算从2018年10月28日计算至借款本息还清之日止）；2、被告桂林晟兴机械制造有限公司对被告肖先成的上述借款本息承担连带保证清偿责任；3、被告肖寿长对被告肖先成的上述借款本息承担连带保证清偿责任；4、本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告肖先成系被告晟兴公司股东、法人代表人。2014年5月14日，被告肖先成（为甲方、借款人）与李巧密（为乙方、贷款人）签订2014借字第14011号《借款协议》，约定了借款人向贷款人借款300万元，借款期限为从2014年5月14日起，乙方以个人所有及夫妻共有财产为上述债务及相关费用的清偿提供无限连带责任保证担保，若借款人在借款到期日未能归还乙方借款，甲方同意按借款本金的20%支付乙方违约金，并从逾期之日起利息按银行同期贷款利率的4倍计收等内容。被告肖先成在该合同上签名确认。同日，被告肖寿长、晟兴公司（为保证人、甲方）与李巧密（为债权人、乙方）分别签署（2014）字第14011-1号、（2014）字第14011-2号《保证合同》，约定了甲方确认，当债务人未按前述合同约定履行债务时，甲方都在借款本金300万元及利息包括复利和罚息、违约金、赔偿金和乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖等等）保证范围负连带保证责任，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止，甲方同意债权展期的，保证期间至展期协议重新约定的债权履行期限届满之日后两年止，甲方确认，乙方与债务人协议变更合同条款的，视为已征得甲方事先同意，甲方保证责任不因此减免等内容。 2014年5月15日，原告委托董小泽通过银行转账将300万元转入肖先成妻子叶妙琴的账户。肖先成即以收款人身份出具收条确认收到该转款事实。 2014年7月15日，被告肖先成（为甲方、借款人）与李巧密（为乙方、贷款人）签订2014借字第14013号《借款协议》，约定了甲方向乙方借款人民币90万元，借款期限从2014年7月15日起，甲方以个人所有及夫妻共有财产为上述债务及相关费用的清偿提供无限连带责任保证担保，若甲方在借款到期日未能归还乙方借款，甲方同意按借款本金20%支付乙方违约金，并从逾期之日起利息按银行同期贷款利率4倍计收等内容。同日，被告肖寿长、晟兴公司（为保证人、甲方）与李巧密（为债权人、乙方）分别签署（2014）字第14013-1号、（2014）字第1403-2号《保证合同》两份，约定了甲方确认，当债务人未按前述合同约定履行债务时，甲方都在借款本金300万元及利息包括复利和罚息、违约金、赔偿金和乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖等等）保证范围负连带保证责任，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止，甲方同意债权展期的，保证期间至展期协议重新约定的债权履行期限届满之日后两年止，甲方确认，乙方与债务人协议变更合同条款的，视为已征得甲方事先同意，甲方保证责任不因此减免等内容。 2014年7月15日，原告委托董小泽通过银行转账将90万元转入肖先成账户，肖先成即以收款人身份出具收条确认了李巧密委托董小泽通过银行转账将90万元转入其账户的事实。 2018年11月13日，董小泽、李巧密高航、李惠、肖先成、晟兴公司、惠金小额贷款公司共同签订《还款协议书》，约定了肖先成、晟兴公司因公司经营资金紧张，自2013年11月19日至今分别向李巧密、董小泽、高航及惠金公司借款共计人民币1244万元，至今尚欠借款本金人民币1244万元及利息人民币204.095万元（利息截止2018年10月27日止），上述借款本息中李巧密、董小泽及惠金公司的850万元及利息债权已转让给李惠，另394万元借款及利息债权归高航，肖先成、晟兴公司对上述事实无异议，现肖先成、晟兴公司承诺按下列时间归还李惠，高航1244万元借款：2019年3月31日还20万元、2019年6月30日还40万元、2019年9月30日还170万元、2019年12月30日还170万元、2020年3月31日还200万元、2020年6月30日还200万元、2020年9月30日还200万元、2020年12月31日还244万元。除上述借款本金外，肖先成、晟兴公司还应付李惠、高航至2018年10月27日止的利息204.095万元，如肖先成、晟兴公司在本协议签订之日起3日内付李惠、高航利息24.88万元，则减免利息179.215万元，若逾期不予减免。肖先成、晟兴公司应逐月按尚未归还的借款本金余额以二分月息计算利息，并按月归还，如此，李惠、高航同意当月利息按一分月息计算，如违反任何条款，上述约定的优惠不予减免。肖先成、晟兴公司如有一期未按上述约定归还本息，李惠、高航可要求肖先成、晟兴公司提前归还全部借款本息等内容。高航、李惠、肖先成均签名予以确认，惠金公司、晟兴公司亦盖公章予以认可，李巧密、董小泽除签名确认外，还分别备注：“同意此还款协议书”。 此后被告肖先成于2018年11月15日将248800元转入原告指定的刘振岗账户，且在2018年11月29日、2019年1月1日、2月2日、3月5日、4月15日、5月30日各将124400元、2019年4月26日将5万元、5月31日将10万元、6月26日将8万元、7月8日将10万元转入上述账户。上述款项合计1325200元。 此后，被告未再按上述《还款计划书》归还原告款项。2019年7月8日，高航在本院对肖先成、晟兴公司提起诉讼，提出了肖先成归还其借款本息1032000元，晟兴公司负连带保证责任并共同承担诉讼费、保全费的诉请。本院为此设立案号：（2020）桂0304民初320号。2020年1月21日，原告李惠亦向本院分别提起了本案和肖先成归还借款200万元及利息，桂林矿山机械有限公司负连带保证清偿责任，并共同承担诉讼费、保全费，本院案号为（2020）桂0304民初406号。与肖先成归还借款本金390万元及利息，晟兴公司、肖寿长负连带保证清偿责任，并共同承担诉讼费、保全费，本院案号为（2020）桂0304民初407号的诉讼。 本案在审理过程中，三被告称，前述每笔124400元均是以《还款协议书》中1244万元为本金，按月利率1%计算利息，双方未具体约定转入的款项用于还《还款协议书》涉及的4笔借款中哪一笔借款的本息。同时，三被告为证明其辩称另提交下列证据： 1、2014年1月2日，晟兴公司转款200万元给董小泽的银行转款凭证，两被告称，此款是其偿还（2020）桂0304民初406号案向原告的借款。2、2015年6月11日晟兴公司转款至惠金小贷公司的200万元银行转款凭证，两被告称此款是其偿还（2020）桂0304民初405号案向原告的借款。3、2014年5月30日，肖先成妻子叶妙琴转款300万元给董小泽及肖先成于2014年8月19日转款930600元给李巧明（被告称李巧明系李惠侄儿）的个人银行流水与银行个人结算业务申请书，两被告称，此两笔款系其归还（2020）桂0304民初407号案向原告的借款及相应利息。此外，被告还提供了肖保福（肖先成之弟）于2014年1月23日转款500万元给李巧密（李惠儿子）和肖先成于2014年5月4日转款255000元给董小泽、2014年8月7日转款540000元给李巧明、2014年10月11日分别转款513000元、50万元给李巧明的银行交易明细。被告称，上述款项是还原告借款的利息，但具体到哪个案件其已记不清楚了。 针对被告的上述辩称与证据，原告亦提交了董小泽2013年6月8日转款80万元、2013年6月24日转款150万元、2013年7月9日转款300万元、2014年7月15日转款90万元到肖先成账户及董小泽2014年1月22日转款500万元、2014年5月15日转款300万元到叶妙琴账户和董小泽在2013年12月23日转款200万元、到晟兴公司的相关银行交易明细和交易流水。同时原告代理人称，被告付李巧明的款项与被告的借款无关。 以上事实，有原告提交的《借款合同》、《保证合同》、《承诺书》、《还款计划书》及银行转账回单、收条、相关银行交易明细、交易流水等证据和被告提交的银行转账凭证、个人银行流水等证据及本案庭审笔录、质证笔录所证实。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告肖先成向李巧密借款390万元的事实，有借款合同、转账凭证、收条予以证实，并经原、被告双方签订《还款协议书》对讼争借款重新确认，为此，该院对该借款事实予以确认。被告在本案中虽提交了2014年5月30日，肖先成妻子叶妙琴转款300万元给董小泽及肖先成于2014年8月19日转款930600元给李巧明的个人银行流水与银行个人结算业务申请书，并称讼争借款已还清，但是，从庭审查明的事实看，在双方本次借贷关系发生前，被告与原告及其相关人员已发生多次借贷业务，且借贷金额已达千万元，而被告并未提供其相对应的还款凭证，故被告在本案中提交的还款凭证，尚不能排除是还原告其他借款的可能，结合被告在2018年11月13日仍然与原告等人签订《还款协议书》，继续对本案的借贷关系予以确认并继续还款的事实，足以证明本案借款被告并未偿还原告，据此，该院对被告为此的抗辩不予采信，而对原告的诉请依法予以支持。 综合本案查明的事实与原、被告的诉辩主张，本案存在以下争议焦点： 一、被告肖先成在《还款协议书》签订后归还原告的款项性质如何认定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充；（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，按照《还款协议书》的约定，肖先成、晟兴公司应于协议签订之日起三日内即2018年11月15日前支付利息24.88万元，并于每月最后一日前按约归还本金和利息，肖先成、晟兴公司如按约履行，则减免2018年10月27日前产生的剩余利息179.215万元，并按月利率1%计算利息，如有任一期未按时归还借款本息，则上述179.215万元利息不予减免，并按月利率2%计付利息。肖先成虽于2018年11月15日归还利息24.88万元，但自2018年12月起，二被告未再依约归还借款本息，按上述约定，原告有权要求其提前归还全部借款本息，并自2018年10月28日起按月利率2%支付利息。现二被告并未完全按照《还款协议书》的约定归还本息，其支付的款项不足以清偿全部讼争债务，双方亦未就被告已付款项1325200元的冲抵顺序作出约定，故依照上述法律规定，肖先成在《还款协议书》签订后支付给原告、高航的1325200元的款项性质为归还利息。 二、讼争借款利息应如何计算，讼争《还款协议书》涉及已在该院提起诉讼的四笔借款，依据该协议书约定，肖先成支付的利息均是以协议书约定包含已在该院提起诉讼的四笔借款在内的本金1244万元为基数计算，但双方就已支付的每笔利息中，按何种比例分别抵充已在该院提起诉讼的四笔借款的利息并未作出约定，原、被告对已付利息的抵充比例均语焉不详，不能作出合理解释，故结合本案实际情况，该院酌定已付利息平均抵充已在该院提起诉讼的四笔借款的利息，即1325200元中的331300元（1325200元÷4）为本案讼争借款已归还的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”现原告主张自2018年10月28日起按月利率2%支付利息，没有超过法律规定的上限，该院予以支持，但应扣除上述已付利息331300元。 三、晟兴公司与肖寿长对肖先成在本案中的债务应承担何种责任。 被告晟兴公司与李巧密签订的两份《保证合同》均约定，对肖先成的讼争债务承担连带保证责任，但此后肖先成、晟兴公司与原告及李巧密等共同签订《还款协议书》，约定对讼争债务共同偿还，已构成债的加入，故晟兴公司应与肖先成对讼争借款本息及相关费用共同承担偿还责任。 其次，李巧密与肖寿长签订的两份《保证合同》对保证期间的约定均为“自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止”，而李巧密与肖先成签订的两份主合同——《借款协议》均未约定借款的还款时间，且两份《借款协议》涉及的借款被告至今仍未履行偿还义务，故本案债务的履行期限至今尚未届满。同时，肖寿长与李巧密签订的两份《保证合同》中均有肖寿长确认李巧密与肖先成协议变更合同条款，视为已征得肖寿长事先同意，肖寿长保证责任不因此而减免的约定，故晟兴公司、肖先成与原告及李巧密等人签订《还款协议书》，变更《借款协议》相关条款的行为应视为已征得肖寿长的事先同意。为此，肖寿长对肖先成在本案中的债务依法应承担连带清偿的保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告肖先成、桂林晟兴机械制造有限公司共同偿还原告李惠借款本金390万元并支付利息（利息计算方式：以本金390万元为基数，自2018年10月28日起按月利率2%的标准计付至借款本金390万元实际清偿之日止，但应扣除被告已支付的利息331300元）。二、被告肖寿长对被告肖先成的上述借款本息负连带清偿责任。案件受理费47290元，诉讼保全费5000元，合计52290元（原告已预交），由被告桂林晟兴机械制造有限公司、肖先成、肖寿长负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：涉案借款是否已经归还？肖寿长是否应对涉案借款承担连带责任？ 关于涉案借款是否已经归还的问题。肖先成向李巧密借款390万元的事实，有借款合同、转账凭证、收条予以证实，借贷关系清晰明确。上诉人主张涉案借款已经还清，并提交2014年5月30日肖先成妻子叶妙琴转款300万元给董小泽及肖先成于2014年8月19日转款930600元给李巧明的个人银行流水与银行个人结算业务申请书予以证实。本院认为，肖先成与李惠及其相关人员账户往来频繁，发生多次借贷，且本案借款来源于后手对前手的债务承接，现上诉人提供的银行流水不能证实与本案所借款项的关联性，被上诉人辩称双方除本案债权凭证确定的债务外，还存在其他债权。结合上诉人在2018年11月13日仍然与被上诉人等人签订《还款协议书》，继续对本案的借贷关系予以确认并继续还款的事实，无法证实本案借款上诉人已全部还清的主张。据此，本院对上诉人已经归还涉案借款的主张不予采信。 关于肖寿长是否应对涉案借款承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”李巧密与肖寿长签订的两份《保证合同》对保证期间的约定均为“自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止”，而李巧密与肖先成签订的两份主合同—《借款协议》均未约定借款的还款时间，且两份《借款协议》涉及的借款肖先成至今仍未履行偿还义务，故本案债务的履行期限至今尚未届满。同时，肖寿长与李巧密签订的两份《保证合同》第四条约定：“甲方确认，乙方与债务人协议变更主合同条款的，视为已征得甲方事先同意，甲方保证责任不因此而减免。”保证人肖寿长在《保证合同》甲方处签名捺印以此确认。故晟兴公司、肖先成与被上诉人及李巧密等人签订《还款协议书》，变更《借款协议》相关条款的行为应视为已征得肖寿长的事先同意。因此肖寿长对肖先成在本案中的债务依法应承担连带清偿的保证责任。 综上所述，桂林晟兴机械制造有限公司、肖先成、肖寿长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人桂林晟兴机械制造有限公司、肖先成、肖寿长负担（已交纳）。 本判决为终审判决。                                                                                         审 判 长 容 艳                                                                                           审 判 员 唐 勇                                                                                         审 判 员 郑 军                                                                                   二〇二〇年十二月十五日                                                                                           法官助理 龙艳祥                                                                                           书 记 员 张雄艺