福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初410号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人夏小华，男，1959年5月29日出生，回族，初中文化，经商，户籍所在地福建省永春县。曾因售卖六合彩，于2013年10月18日被晋江市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；曾因售卖六合彩，于2017年8月24日被晋江市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月21日被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，同月23日被变更强制措施为取保候审，经晋江市人民检察院和本院决定分别于2019年9月19日、2020年3月5日对其继续取保候审。 指定辩护人胡成平，福建佳汇律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2020]58号起诉书指控被告人夏小华犯赌博罪，于2020年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉，被告人夏小华及其辩护人胡成平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月份以来，被告人夏小华在晋江市陈埭镇江××村××路××号其经营的“鑫旺福”超市内，向至少20人非法销售“六合彩”。2019年5月21日21时许，被告人夏小华在上述超市内被公安机关当场查获，现场查扣到“六合彩”销售单据27张及赌资人民币1995元。被告人夏小华到案后自愿如实供述自己的罪行。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查、辨认笔录等证据,认为被告人夏小华以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人夏小华有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；其有赌博行政处罚劣迹，可以酌情从重处罚，并建议对被告人夏小华判处拘役，并处罚金。 被告人夏小华对指控的事实、罪名没有异议。其辩护人对指控的事实和罪名没有异议，但提出如下量刑辩护意见：1.被告人夏小华有坦白情节；2.被告人夏小华聚众赌博的时间较短，整体次数不多，涉案金额较小，社会危害性较小；3.被告人夏小华有认罪、悔罪表现，愿意退缴违法所得，希望对其判处缓刑。 经审理查明，2019年4月份以来，被告人夏小华在晋江市陈埭镇江××村××路××号其经营的“鑫旺福”超市内，向至少20人非法销售“六合彩”。2019年5月21日21时许，被告人夏小华在上述超市内被公安机关当场查获，现场查扣到“六合彩”销售单据27张（已随案移送）及赌资人民币1995元。 另查明，2019年5月21日被告人夏小华销售27张“六合彩”单据的赌资合计人民币3539元，其中现场查获被告人夏小华赌资1995元、易某赌资115元，剩余赌资1429元已由被告人夏小华通过微信收取。在审理过程中，被告人夏小华退缴上述剩余赌资1429元，并预缴罚金5000元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭查证、质证的下列证据证实： 1.证人易某的证言和辨认笔录，证实2019年5月21日21时许，其到晋江市陈埭镇江××村“鑫旺福”超市内向“店老板”（经辨认为被告人夏小华）购买“六合彩”时被公安机关当场查获，其当晚购买了115元“六合彩”并在店里等待开奖结果，夏小华平时用两种收款清单记录销售“六合彩”，第一联都是白底黑字的销售单据，第二联是白底红字的兑奖单据，购买的时候其与夏小华一人一联，等“六合彩”数字开奖后，再凭着单据结算。案发当晚，其购买115元“六合彩”的单据号码为“×××62”，公安机关查扣了夏小华销售六合彩的留底单据27张及赌资1995元、其手上的兑奖单据1张及赌资115元。 2.证人袁某的证言、辨认笔录，证实2019年5月21日21时许，其到晋江市陈埭镇江××村“鑫旺福”超市内准备向“店老板”（经辨认为被告人夏小华）购买“六合彩”时被公安机关当场查获，当晚公安机关查扣了夏小华销售六合彩的留底单据27张及赌资1995元、赌客易某手上的兑奖单据1张及赌资115元。其曾于2019年4月30日到上述超市购买过68元的“六合彩”，夏小华用两种收款清单，第一联都是白底黑字的销售单据，第二联是白底红字的兑奖单据，购买的时候其与夏小华一人一联，等“六合彩”数字开奖后，再凭着单据结算。 3.证人宋某的证言、辨认笔录，证实2019年5月21日21时许，其到晋江市陈埭镇江××村“鑫旺福”超市内准备向“店老板”（经辨认为被告人夏小华）购买“六合彩”时被公安机关当场查获，当晚公安机关查扣了夏小华销售六合彩的留底单据27张及赌资1995元、赌客易某手上的兑奖单据1张及赌资115元。其曾于2019年4月份到上述超市购买过90元的“六合彩”，夏小华用两种收款清单，第一联都是白底黑字的销售单据，第二联是白底红字的兑奖单据，购买的时候其与店老板一人一联，等“六合彩”数字开奖后，再凭着单据结算。 4.证人邵某的证言、辨认笔录，证实2019年5月21日21时许，其到晋江市陈埭镇江××村“鑫旺福”超市内准备向“店老板”（经辨认为被告人夏小华）购买“六合彩”时被公安机关当场查获，夏小华用两种收款清单，第一联都是白底黑字的销售单据，第二联是白底红字的兑奖单据，购买的人与夏小华一人一联，等“六合彩”数字开奖后，再凭着单据结算。 5.身份户籍证明，行政处罚材料、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人夏小华及相关人员的身份情况、行政处罚情况、前科劣迹情况。 6.扣押决定书、笔录、清单及照片，财物入库清单，检查笔录，综合证实公安机关从案发现场扣押到白底黑字“六合彩”单据27张（已随案移送）、白底红字“六合彩”单据1张（已随案移送）、涉案被告人夏小华赌资1995元、易某赌资115元。 7.收款收据，证实2019年5月21日，被告人夏小华销售27张“六合彩”单据金额合计3539元。 8.公安机关的抓获及破案经过、现场笔录、现场照片，证实本案的侦破经过及被告人夏小华的归案经过。 9.被告人夏小华的供述和辨认材料，证实其在晋江市陈埭镇江××村经营“鑫旺福”超市，于2019年4月份开始在店内向不特定人员销售“六合彩”，大概卖了十几期，其自己当庄家。平时其用两种收款清单记录销售情况，第一联都是白底黑字的销售单据，第二联是白底红字的兑奖单据，需要购买的人向其说明要买的号码和金额，其直接写在销售收据上并进行金额汇总，后购买的人付完钱拿走其中第二联白底红字的兑奖单据，其留下第一联白底黑字的销售单据，等到香港“六合彩”数字开奖后，购买的人再凭着中奖的白底红字的兑奖单据找其结算，其以中奖数字金额的45倍兑给购买的人。2019年5月21日晚上被公安机关查获，当晚其销售“六合彩”共计3539元，其中赌客易某购买的115元尚未付款，总共有25人向其购买“六合彩”，其被公安机关查扣的六合彩销售单据有27张、赌资现金1995元，赌客易某被查扣1张兑奖单据。并辨认作案地点。 以上证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并与本案事实具有关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。 关于被告人夏小华的行为定性问题。经查，被告人夏小华通过现场销售“六合彩”，根据“六合彩”的开奖情况与赌客结算赔付金额，本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，侵害了正常的社会管理秩序。被告人夏小华接受投注达十多期，时间持续一个多月，其行为具备开设赌场稳定性、持续性、场所固定、参与赌客人数众多且不特定的特点，应当以开设赌场罪定罪处罚。 本院认为，被告人夏小华利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名不当。被告人夏小华归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人夏小华有行政处罚劣迹，予以酌情从重处罚；其积极退赃，预缴罚金，予以酌情从轻处罚。被告人夏小华的辩护人亦提出以上从宽处罚的辩护意见，予以采纳；辩护人其他相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下： 一、被告人夏小华犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 二、被告人夏小华退出的赌资人民币1429元，依法予以没收，上缴国库。 三、暂扣于晋江市公安局的涉案赌资2110元（未随案移送），由扣押机关依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄勤俭 人民陪审员  许宗写 人民陪审员  庄 祺 二〇二〇年十二月一日                            本件与原本核对无异                书记员许丽娟 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。