江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2246号 上诉人（原审被告）：南昌富力智盛置业有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：谢威，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢凌波，男，汉族，1986年1月11日出生，住址江西省南昌市东湖区，该公司员工。 委托诉讼代理人：祝玖丞，男，汉族，1991年4月24日出生，住址江西省南昌市经济技术开发区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江西鑫鹏供水安装工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：殷强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周太伦，江西赣兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓娟娟，江西赣兴律师事务所律师。 上诉人南昌富力智盛置业有限公司（以下简称南昌富力公司）与被上诉人江西鑫鹏供水安装工程有限公司（以下简称江西鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初11154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 南昌富力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回江西鑫鹏公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由南昌富力公司承担。事实和理由：一审法院在事实认定和适用法律方面均存在错误，应予改判。1.一审法院错误认定更改进水接入点这一情况属于不可抗力。2.江西鑫鹏公司声称南昌富力公司同意就新增管线新增报价与事实不符。3.江西鑫鹏公司拒签合同的行为违反法律规定，南昌富力公司有权与第三方签订合同。4.南昌富力公司没收江西鑫鹏公司的投标保证金合理合法。 江西鑫鹏公司辩称：江西鑫鹏公司在投标报价前已履行了现场踏勘义务，南昌富力公司提供的招标图纸中所标注的xx路和xx路是有取水点，但是否能够按照招标图纸中标注的取水点取水需要向自来水公司进行用水申请，并最终由自来水公司审核确定，而南昌富力公司是在江西鑫鹏公司投标报价之后才出具相关委托手续给江西鑫鹏公司，江西鑫鹏公司须持南昌富力公司正式委托手续采纳接洽自来水公司确定正式取水点。后自来水公司告知须重新变更取水点，江西鑫鹏公司已履行了招标文件中约定的现场踏勘义务，不存在违约，并有权就变更取水点后设计方案调整后增加延长管线事宜新增管线报价。2.江西鑫鹏公司将变更取水点事宜告知南昌富力公司后，南昌富力公司同意变更取水点，重新调整施工设计方案，但设计方案调整后导致江西鑫鹏公司增加了延长管线费用，南昌富力公司同意江西鑫鹏公司新增报价，但江西鑫鹏公司报价多次，双方始终未就新增报价达成一致协议。3.江西鑫鹏公司一直就新增报价事宜积极主动与南昌富力公司沟通，并不存在拒签合同的情形，南昌富力公司称江西鑫鹏公司拒签合同与事实严重不符，而南昌富力公司提供错误的施工图纸且单方面终止与江西鑫鹏公司签订合同，擅自与第三人签订施工合同的行为已构成违约，应当承担违约责任。且应当退还江西鑫鹏公司10万元投标保证金并赔偿利息损失。 江西鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令南昌富力公司向江西鑫鹏公司退还投标保证金10万元；2.判令南昌富力公司赔偿江西鑫鹏公司占用投标保证金期间的利息损失（自2018年11月23日起以10万元为基数按年利率6%计算至投标保证金全部返还之日，暂计算至2019年10月16日为5450元）；3.判令南昌富力公司承担本案受理费用。 一审法院认定事实：2018年11月，南昌富力公司就南昌富力华庭项目永久用水管道安装工程公开对外招标，《招标文件》载明建设地点为南昌市xx区xx路以北、xx以南、xx以东、xx以西；承包方式为总价包干；投标人按照招标人确认并提供的施工图纸及技术要求，负责上述工程施工，包括但不限于负责永久水工程的方案设计、申请报批、图纸设计、施工、水表申请、竣工验收、通水、移交等一切手续，施工范围从市政接入点到楼层水表箱（含水表）之间的一切工作内容；施工总工期430日历天，计划开工日期2018年11月30日，计划竣工日期2020年1月31日；本工程招标要求投标人提交投标保证金20万元；在本工程开标时间前，由投标人自行踏勘项目现场，地点为南昌市xxxx路与xx路路口，投标人应充分重视和仔细地进行这种考察，以便投标人获取那些须投标人自己负责的有关编制投标文件和签署合同所涉及现场所有的资料，投标人递交的投标文件视为投标人已对现场进行了充分考察，且充分考虑了现场因素；未中标的投保担保将于招标人发出中标通知后无息退还，中标人的投保担保在签署合同并按要求提供了履约担保后予以退还（不计利息）；投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件，或者中标人未能在规定期限内签署合同协议，或者中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同或不能在招标文件及中标通知书规定的时间内签订合同或中标人在与招标人签订合同时另行加入不合理条件或者更改合同的实质性内容的，将没收投标担保；中标通知书发出之日起30日历天内，中标人未按上款的规定与招标人订立合同，招标人有权解除中标通知书，原中标人的投标担保不予退还，且依法承担相应法律责任，原中标人给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应当对超过部分予以赔偿。 2018年11月，江西鑫鹏公司向南昌富力公司递交了《投标文件》，并于2018年11月23日向南昌富力公司交纳了投标保证金10万元。后江西鑫鹏公司、南昌富力公司举行了多场谈标会议。2018年12月5日，江西鑫鹏公司向南昌富力公司投标报价350万元。2019年1月14日，南昌富力公司向江西鑫鹏公司发出中标通知书，载明上述工程拟由江西鑫鹏公司中标；中标总价为350万元，其中增值税税率为10%；承包方式为总价包干；请江西鑫鹏公司在接到本通知书后，于两个工作日内到南昌富力公司处商签合同有关事项，以利工作正常进行，逾期则南昌富力公司有权取消江西鑫鹏公司的中标资格。 另查明，南昌富力公司先后于2018年12月19日、2019年1月7日向江西鑫鹏公司出具申请报告、委托书和委托函，委托江西鑫鹏公司前往南昌市自来水公司办理项目用水事宜。江西鑫鹏公司与南昌市自来水公司工作人员到招标图纸注明的xx路及xx路取水点现场查勘后，发现该取水点接口已满，需变更取水点，江西鑫鹏公司及时告知了南昌富力公司上述情况。后江西鑫鹏公司向南昌富力公司提出了调整线路及新增报价方案，但双方未就此达成协议。后南昌富力公司与他人签订了工程施工合同，江西鑫鹏公司遂要求南昌富力公司返还投标保证金，未果，因而成讼。 一审法院认为，南昌富力公司发布招标公告应认定为要约邀请，江西鑫鹏公司向南昌富力公司投标应认定为要约，南昌富力公司向江西鑫鹏公司发出中标通知书应认定为承诺。中标通知到达江西鑫鹏公司时承诺生效，承诺生效时合同成立，而依法成立的合同自成立时生效，故江西鑫鹏公司、南昌富力公司就南昌富力华庭项目永久用水管道安装工程虽未签订建设工程施工合同书，但已成立了该建设工程施工合同，该合同合法有效，双方均应按约行使权利和履行义务。江西鑫鹏公司报价后才获南昌富力公司委托到南昌市自来水公司办理用水申请事宜，发现招标文件及招标图纸标注的xx路及xx路的取水点接口已满负荷，需重新变更取水点，而变更取水点需新增管线费用，江西鑫鹏公司将该情况及时告知了南昌富力公司，但双方未能就新增报价方案达成协议，双方也就未签订工程施工合同书。一审法院认为，南昌富力公司提供的招标文件及招标图纸注明的踏勘现场即为南昌市xxxx路与xx路路口，江西鑫鹏公司在开标前也踏勘了项目现场，并与南昌富力公司举行了多场谈标会议，江西鑫鹏公司据此制作投标文件并报价，已尽审慎注意义务；另xx路及xx路确有取水点，只因该取水点接口已满才导致需变更取水点，这需中标人持招标人委托手续接洽自来水公司后才能确定，而南昌富力公司也是在江西鑫鹏公司报价后才向江西鑫鹏公司出具相关委托手续的，故江西鑫鹏公司、南昌富力公司在招投标时对上述客观情况不能预见、不能避免并不能克服，属于不可抗力，不可归责于江西鑫鹏公司。在双方不能协商变更合同的情况下，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，后南昌富力公司与他人签订施工合同也事实上解除了江西鑫鹏公司、南昌富力公司之间的合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故江西鑫鹏公司请求南昌富力公司返还投标保证金10万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。南昌富力公司在解除合同后未及时返还江西鑫鹏公司上述投保保证金，江西鑫鹏公司请求南昌富力公司赔偿相应利息损失，一审法院予以支持，但因江西鑫鹏公司未举证证明合同解除日期或具体催收日期，故利息损失自江西鑫鹏公司起诉之日起按年利率6%计算至投标保证金还清之日止为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第四十四条、第九十四条第一项、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条规定，判决：南昌富力公司于判决生效之日起十日内返还江西鑫鹏公司投标保证金10万元及利息（自2019年10月18日起以10万元为基数按年利率6%计算至投标保证金还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2410元，由南昌富力公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据南昌富力公司提供的招标文件及招标图纸，上面注明的踏勘现场即为南昌市xxxx路与xx路路口，江西鑫鹏公司已经在开标前踏勘了项目现场，并与南昌富力公司进行了谈标，已经尽了审慎注意义务。此后，其在发现踏勘接入点需要调整后，向南昌富力公司出具情况说明并进行协商，双方协商未果、未订立书面合同，不可归责于江西鑫鹏公司。南昌富力公司主张江西鑫鹏公司存在恶意抬高价格、拒签合同的情形，但未举证证明。此外，其已与第三方就涉案工程另行签订了合同，在本院要求其提供何时、与哪家公司、以什么价格签订涉案工程施工合同后，其以保密为由拒不提供相关信息，于理不合。故，一审认定并无不当，应予维持。南昌富力公司的其他主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，南昌富力公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2391元，（南昌富力智盛置业有限公司已预交），由上诉人南昌富力智盛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪西菲 审 判 员 俞志翀 审 判 员 王革生 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩