内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终492号上诉人（一审被告）：神华准格尔能源有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。法定代表人：杨荣明，董事长。委托诉讼代理人：黄蓉，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永胜，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审原告)：准格尔旗众成种养殖专业合作社，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。法定代表人：张锁胜，理事长。委托诉讼代理人：李小玉，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：代青，内蒙古元仁律师事务所律师。上诉人神华准格尔能源有限责任公司（以下简称神华能源公司）因与被上诉人准格尔旗众成种养殖专业合作社（以下简称众成合作社）占有保护纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人神华能源公司的委托诉讼代理人黄蓉、王永胜，被上诉人众成合作社的法定代表人张锁胜及其委托诉讼代理人李小玉、代青，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神华能源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回众成合作社的诉讼请求。事实与理由：（一）众成合作社不是本案的适格主体，其诉讼请求依法应予驳回。众成合作社工商登记信息载明其设立于2013年9月17日，涉案房屋是2008年搭建，搭建人及房屋是否归属众成合作社无证据证明，众成合作社无权以房屋所有权人名义提起本案诉讼。同时涉案房屋土地性质为集体土地，张锁胜作为非苏计沟葛家圪旦社村民在众成合作社占股86.67%，众成合作社并非乡镇企业，其持股比例不符合《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条规定，众成合作社建设厂房没有任何审批手续，又非乡镇企业，故其不能成为涉案房屋的所有权人。（二）涉案房屋为违法建筑，应予拆除。涉案房屋未经相关机关批准，无审批手续，未将集体土地变更为建设用地，众成合作社上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》及相关规定，其所谓的实际控制、使用不能改变违法结果。（三）BEIC-SF-2019-20鉴定检验报告书可以证明，涉案房屋的损害与神华能源公司无关。该鉴定报告包括两方面内容，第一方面为房屋工程质量鉴定。鉴定结果为涉案房屋在场址选择、建筑设计、结构设计等方面存在较多不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》相关规定的不足之处。在结构体系、连接构造等方面存在较多不满足《砌体结构设计规范》和《砌体结构工程施工质量验收规范》相关规定的不足之处。涉案房屋工程质量不能满足合格验收要求，属于不合格建筑，该结论直接证明涉案房屋本身就存在着严重的质量缺陷。同时，该鉴定结论证明涉案房屋并非被水流冲塌，而是由于水渗入地下产生湿陷，加之房屋自身强度不够导致损害结果的发生。第二方面内容为损伤原因鉴定。鉴定结果中包含三部分原因，第一项损害原因包含的因素中，房屋选址、场地坡度不足并有围栏和杂物堆积导致阻碍排水与神华能源公司无关，虽然称“老乡路的修建增加了场地汇水面积，减少场地排水途径”，但该问题并不必然导致积水的形成。薛家湾地区属于干旱少雨地区，在降雨属于自然现象无法避免，以及房屋选址地点属于排水区内的先天条件确定的情况下，场地内必然有雨水汇集和流动。涉案房屋是被浸泡导致倒塌的，那么场地内雨水的过水量或汇水量与损害发生没有关系，积水长时间无法排出导致渗入地下才是损害结果发生的原因，故神华能源公司对于积水的产生并无过错。第二项“防止雨水渗入地基的措施不足”和第三项“涉案房屋整体牢固性差、构造措施不足”原因与神华能源公司无关。因此，上述三个损害构成因素均与神华能源公司无关，认定神华能源公司承担70%的责任无事实依据。（四）一审判决认定涉案房屋价值为23298023.15元没有事实及法律依据。涉案房屋属于违法建筑，本身没有合法价值。一审认定房屋价值为23298023.15元是对内正聚翔评字[2018]第005号《资产评估报告书》的鉴定结论进行消减项目后得出的。该鉴定结论本身包含大量的与本案无关的计价项目，经神华能源公司提出重新鉴定申请，原审法院进行了一定程度的项目消减，但并未对涉案房屋价值进行重新鉴定。该评估报告对价值类型及其定义错误，将一个无法进行转让、无任何合法手续的房屋以市场价值进行评估，评估结果违法，该《资产评估报告书》不能作为定案依据。众成合作社辩称，（一）众成合作社对涉案综合用房享有合法权益，众成合作社是本案适格主体。1.涉案综合用房建造人张锁胜、李世忠通过出资方式将综合用房的占有、使用、收益处分的权利赋予众成合作社，众成合作社事实上占有该综合用房，并继续在综合用房基础上进行冷库建设。由于我国农村房屋不动产登记制度不完善，综合用房没有办理产权变更登记，但是众成合作社对该房依法享有的占有、使用、收益权利是合法有效的。对于农村房屋的交易和权利转移不能以产权变更作为认定标准，应当结合当事人的意思表示和交付占有等因素来认定。2.众成合作社基于合作社成员的出资协议，合法占有涉案综合用房，应当保护占有人的合法权益。3.众成合作社是依据《中华人民共和国农民专业合作社法》设立的特别法人，并非企业法人，众成合作社作为集体经济组织有权利用集体土地。（二）神华能源公司认为“涉案房屋为标准的违法建筑，依法应予拆除”没有法律依据。1.众成合作社出资不需要符合《中华人民共和国乡镇企业法》规定的出资比例要求。2.众成合作社并非企业法人，且用地性质是农业用地，不适用《中华人民共和国土地管理法》第六十条规定。3.根据《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”国土资源部制定的《全国土地分类》（国土资发[2001]255号）和《关于养殖占地如何处理的请示》规定：“养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房等附属设施用地不属于改变土地用途的行为，从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批。应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏耕种植条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。”本案所涉农地为荒地，不属于耕地。因此，涉案综合用房作为种养殖合作社从事种养殖业的配套附属设施，用地性质为农用地，不需办理建设用地审批手续。4.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”众成合作社不属于“进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的”，无需规划主管部门核发乡村建设规划许可证。5.由于农村房屋没有不动产登记制度，故涉案综合用房没有办理不动产登记，也无法办理产权变更登记，房屋权利人通过出资约定将综合用房占有、使用、收益的权利转移给众城合作社完全合法。（三）综合用房受损原因与神华能源公司在矸电公司厂区采取填方方式平整场地和新修老乡路有直接因果关系。神华能源公司填埋沟壑，垫高平整场地，重修老乡路，新修的老乡路路面比原路面高出约14米，完全截断了综合用房原有的排水路径，直接导致综合用房成为雨水聚集区，造成整栋房屋成为危房。一审法院对神华能源公司承担责任比例的认定是恰当的。神华能源公司申请重新鉴定，一审法院委托国家建筑工程质量鉴定检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》（BETC-SF-2019-20）。该鉴定报告对涉案房屋损伤原因进行分析，原有房屋排水管道措施和自然排水系统能够满足排水要求，不会发生雨水汇集的情况，更不会发生雨水渗入地基的损害结果。恰恰是由于神华能源公司在矸电公司厂区填埋沟壑，垫高平整场地，重修老乡路，彻底截断排水路径。神华能源公司在平整厂区和修建老乡路时，未尽到合理的注意义务，未对老乡路边沟和护坡尽妥善维护义务，未在坡底修建应有的排水渠，导致房屋北侧成为汇水区，最终导致地基湿陷引起房屋损害，神华能源公司违反了维护相邻不动产安全的义务。（四）一审法院认定涉案房屋价值为23298023.15元，这一认定仅仅以实际投入的建安成本按照成新率认定，没有考虑涉案房屋作为合作社经营用房的整体价值，无法弥补众成合作社的实际损失。众成合作社向一审法院起诉请求：1.判令神华能源公司承担侵权责任，赔偿众成合作社房屋财产损失33076874.3元（房屋财产损失总额33829203.3元-已支付的补偿金额752329元=33076874.3元）；2.判令神华能源公司赔偿众成合作社经营损失198万元；3.判令神华能源公司停止侵害、消除危险，修复和合理设置排水系统，防止侵害结果再次发生；4.判令神华能源公司承担本案诉讼费，并承担鉴定费25万元、测绘费用3.5万元、评估费11.9万元。一审法院认定事实：众成合作社法定代表人张锁胜与合作社股东之一李世忠于2008年合伙开办养殖业，二人共同投资在李世忠承包的位于苏计沟村葛家圪旦社与神华能源公司矸电公司相邻的荒地上建成涉案综合用房的部分房屋。2013年，张锁胜、李世忠与案外人李某1、李某2、王某在原合伙养殖业基础上，发起成立了众成合作社，张锁胜、李世忠将已建成的9000平方米综合用房作价2000万元增资到众成合作社，李某1、李某2、王某现金增资各74万元，并约定众成合作社在综合用房基础上建设冷库，现金增资用于冷库建设。2013-2014年间，涉案综合用房包括冷库部分全部建成，众成合作社未提供涉案房屋建设施工的相关规划、设计、施工、竣工验收等资料，称房屋为自行建设，无相关手续。神华能源公司矸电公司二期工程与涉案综合用房相邻，中间由葛家圪旦社进社道路相隔。为改善二期项目厂区环境，神华能源公司征用了葛家圪旦社进社道路，在矸电公司地界内填埋沟壑，垫高平整场地，并对葛家圪旦社道路进行改道重修，在矸电公司与众成合作社土地交界处以填方的方式重修了老乡路，新修的老乡路路面比原路面高出约14米，截断了涉案房屋所处的三角形洼地向北的排水通道。重修后老乡路道路南段边坡14米高挡土墙同时成为道路边坡挡土墙和综合用房的厂房墙体。2014年8月12日晚，暴雨将该挡土墙冲塌。为避免挡土墙进一步坍塌引发次生灾害，2014年8月29日，神华能源公司作出准能公司[2014]204号会议纪要，决定抢修水毁道路、墙体及损坏设施等。2014年12月25日，神华能源公司作为甲方，众成合作社作为乙方签订了《冷库水毁拆除、加固、修复补偿协议》，确认“甲方所属矸石发电公司二期工程征用并重修了葛家圪旦社进社道路。2014年8月12日晚暴雨造成道路南段边坡及乙方冷库局部倒塌（倒塌面积200平方米）”，并约定“经甲乙双方协商一致，同意在评估价的基础上下调8%作为该损毁冷库的补偿价。补偿价为：柒拾伍万贰仟叁佰贰拾玖元整（75.2329万元，不含税）……甲方支付给乙方冷库损毁补偿费用包含冷库损毁部分的拆除、加固与修复，房内损坏设施更新以及在房屋损毁期间造成的一切损失，价格一次性包死，不作调整……”，后神华能源公司向众成合作社全额支付上述补偿款。自2014年至今，涉案综合用房受损情况逐步加剧，目前已构成整栋危房，随时有倒塌危险。由神华能源公司申请，一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案房屋的工程质量、损伤程度及损伤原因等进行鉴定，该司法鉴定所作出BETC-SF-2019-20号鉴定检验报告书，鉴定意见为：“一、涉案房屋工程质量鉴定结果如下：1.涉案房屋在厂址选择、建筑设计、结构设计等方面存在较多不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》GB50025-2004相关规定的不足之处；2.涉案房屋在结构体系、连接构造等方面存在较多不满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011和《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011相关规定的不足之处；3.涉案房屋工程质量不能满足合格验收要求。二、涉案房屋结构安全性鉴定：现场检查发现，涉案房屋局部墙段地基出现严重不均匀沉降，最大不均匀沉降量达到965mm；部分墙体出现多道斜向裂缝、最大裂缝宽度超过60mm；东墙与北墙交界处已经完全脱开，最大裂缝宽度超过300mm；局部区域（西侧和北侧）已经坍塌。依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015和《危险房屋鉴定标准》JGJ125-2016的相关规定，涉案房屋综合评定为D级，构成整栋危房。鉴于涉案房屋已经出现严重损伤，加上房屋整体牢固性和连接构造等方面存在较多不足，存在随时出现倒塌的危险。为避免产生重大安全事故，建议采取有效的措施，避免靠近和进入。三、涉案房屋损伤原因鉴定：根据现场检测结果，经综合分析判定：涉案房屋的损伤主要是由于雨水渗入地基、导致地基湿陷引起的。之所以出现损伤的原因有：1.建设造成场地水文地质环境恶化。综合用房建设场地位于三角形洼地下部（东段），该三角形洼地原来是一条自然排水通道。综合用房的修建，阻碍了三角形洼地上部（西部）自然排水通道。上部（西段）汇集的雨水通过改道，经过地下管道从新建房屋底部穿过，绕到房屋北侧，排至场地外的东边自然冲沟。在综合用房和矸电公司厂区之间低洼地带采用填方平整场地，填埋了沟壑，并在填方地基上修建了老乡路，新修的老乡路路面比原路面高出约14m，彻底截断了场地向北排水路径，场地北侧由泄水区变为汇水区。由于没有进行有效的组织排水，顺路坡和坡道而下的雨水在综合用房北面大门前形成紊流区，不能畅通排出场地。老乡路路面挡土墙和边沟的失效，本由边沟截断的大量汇水顺堤而下，进一步恶化了场地环境。2.防止雨水渗入地基的措施不足。该房屋场地土具有湿陷性，包括防护距离、灰土垫层、排水组织、散水宽度、场地坡度等方面存在不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》GB50025-2004要求的不足之处，不能有效防止雨水渗入地基。3.涉案房屋整体牢固性差、构造措施不足。虽然墙体受压承载力和地基承载力满足要求，但综合用房采用夯实素土基础，基础适应地基不均匀变形能力弱；当基底持力层出现湿陷时，基础易开裂，承载能力下降，引起上部墙体开裂。砌体结构基础内及屋面檐口处未设置现浇钢筋混凝土圈梁，纵横墙交界处未设置钢筋混凝土构造柱。钢结构未设置必要的支撑，预制板搁置在钢梁上，未采取可靠措施链接。房屋结构构造措施不足、适应地基不均匀变形能力弱、整体牢固性差，局部构件的破坏会影响相邻构件，引起连锁反应，导致局部坍塌，影响整体安全。”为证明涉案房屋面积和冷库体积，众成合作社申请法院委托测绘。经准格尔旗人民法院依法委托鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司测绘，作出鄂中博房测字（2017）第22号房屋面积测绘报告书。根据该报告书，涉案综合用房建筑面积为11927.79平方米，冷库用房体积20171.39立方米，5个窑洞内净尺寸1.9米×11.9米，6个窑洞内净尺寸2.3米×11.9米。为证明涉案房屋价值，众成合作社申请法院委托鉴定涉案房屋未冲毁前完好状态下的房屋价值。经准格尔旗人民法院依法委托内蒙古正聚翔资产评估有限责任公司鉴定，作出内正聚翔评字[2018]第005号资产评估报告书。根据该评估报告，评估基准日为2014年，评估方法为成本法。成本法具体估价思路为：以开发或建造估价对象房地产或类似房地产所需的各项必要费用之和为基础，再加上正常的利润和应纳税金，并进行相应折旧修正后，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法。评估结论：委托评估资产的评估价值33829203.3元。根据该评估报告中的《固定资产-房屋建筑物评估技术说明》及内蒙古正聚翔资产评估有限责任公司后续提供的《准格尔旗众成种养殖专业合作社资产评估技术补充报告书》，涉案综合用房及冷库按照房屋结构规格分为七种成本单价构成，即：1.高3米的砖混结构房屋，其成本单价为2313元/㎡；2.高6米的钢结构房屋，其成本单价为2405元/㎡；3.高5米的钢结构房屋，其成本单价为1993元/㎡；4.高9.4米的钢结构房屋，其成本单价为2694元/㎡；5.冷库为421元/m；6.12号、13号砖混结构房屋为1627元/㎡；7.窑洞为1551元/㎡。具体七种结构房屋的成本单价构成明细及评估价值如下：（一）以评估明细表中第1项为例，1号房1-2层，建于2008年，砖混结构，层高3米，建筑面积3528.02平方米。1.重置成本的确定：（1）建安费用：根据内建造字[2009]209号《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及内蒙古自治区鄂尔多斯市2017年度建筑工程预算定额、建筑工程材料预算定额、建筑工程费用定额等相关文件规定，估算建造全新房屋建筑物的建安工程造价。经估算委估建筑物的工程造价为1450元/平方米。（2）建设期间税金：1450×55‰=79.75元/平方米。（3）前期及专业费用：①工程勘察费：1450×20‰=29元/平方米。②可行性研究费：1450×3‰=4.35元/平方米。③工程预算费：1450×3.5‰=5.08元/平方米，三项小计38.43元/平方米。（4）城市建设配套费：78元/平方米。（5）其他费用：①质量监督费：1450×15‰=21.75元/平方米；②工程监理费：1450×12‰=17.4元/平方米；③审图费：1450×4.5‰=6.53元/平方米，三项小计45.68元/平方米。（6）招标代理费：1450×3.5‰=5.08元/平方米。（7）建筑工程保险费：1450×2‰=2.9元/平方米。（8）不可预见费：1450×30‰=43.5元/平方米。（9）管理费用：1743.33×50‰=87.17元/平方米。（10）销售费用及税费及销售成本为3%V。（11）利息：利率取同期银行一年贷款利率4.35%，工期设定为1.5年，在建筑期间资金均匀投入，根据商业银行现行利率政策结合鄂尔多斯地区本地融资成本，采用复利计息贷款利率上浮20%，则利息为：1830.49×[（1+5.22%）×0.75-1]=71.21元/平方米。（12）利润，设定投资利润率为18%，则利润=1830.49元/平方米×18%=329.49元/平方米。（13）重置单价：V=2231.19+3%V×18%+3%V=2313元/平方米。2.成新率的确定：综合成新率根据准格尔旗人民法院的评估委托书，是评估其房屋在完好状态下的市场价格，即视为房屋的综合成新率为90%。3.评估价值的确定：评估价值=重置单价×建筑面积×成新率=2313元/平方米×3528.02平方米×90%=7344279.23元。（二）以评估明细表中第3项为例，2号房1层，建于2008年，钢结构，层高6米，建筑面积982.53平方米。1.重置成本的确定：（1）建安费用：根据内建造字[2009]209号《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及内蒙古自治区鄂尔多斯市2017年度建筑工程预算定额、建筑工程材料预算定额、建筑工程费用定额等相关文件规定，估算建造全新房屋建筑物的建安工程造价。经估算委估建筑物的工程造价为1510元/平方米。（2）建设期间税金：1510×55‰=83.05元/平方米。（3）前期及专业费用：①工程勘察费：1510×20‰=30.2元/平方米；②可行性研究费：1510×3‰=4.53元/平方米；③工程预算费：1510×3.5‰=5.29元/平方米，三项小计40.02元/平方米。（4）城市建设配套费：78元/平方米。（5）其他费用：①质量监督费：1510×15‰=22.65元/平方米；②工程监理费：1510×12‰=18.12元/平方米；③审图费：1510×4.5‰=6.8元/平方米，三项小计47.57元/平方米。（6）招标代理费：1510×3.5‰=5.29元/平方米。（7）建筑工程保险费：1510×2‰=3.02元/平方米。（8）不可预见费：1510×30‰=45.3元/平方米。（9）管理费用：1812.24×50‰=90.61元/平方米。（10）销售费用及税费及销售成本为3%V。（11）利息：利率取同期银行一年贷款利率4.35%，工期设定为1.5年，在建筑期间资金均匀投入，根据商业银行现行利率政策结合鄂尔多斯地区本地融资成本，采用复利计息贷款利率上浮20%，则利息为：1902.85×[（1+5.22%）×0.75-1]=74.02元/平方米。（12）利润，设定投资利润率为18%，则利润=1902.85元/平方米×18%=342.51元/平方米。（13）重置单价：V=2319.38+3%V×18%+3%V=2405元/平方米。2.成新率的确定：综合成新率根据准格尔旗人民法院的评估委托书，是评估其房屋在完好状态下的市场价格，即视为房屋的综合成新率为93%。3.评估价值的确定：评估价值=重置单价×建筑面积×成新率=2405元/平方米×982.53平方米×93%=2197575.72元。（三）以评估明细表中第4项为例，2号房2层，建于2008年，钢结构，层高5米，建筑面积982.53平方米。1.重置成本的确定：（1）建安费用：根据内建造字[2009]209号《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及内蒙古自治区鄂尔多斯市2017年度建筑工程预算定额、建筑工程材料预算定额、建筑工程费用定额等相关文件规定，估算建造全新房屋建筑物的建安工程造价。经估算委估建筑物的工程造价为1240元/平方米。（2）建设期间税金：1240×55‰=68.2元/平方米。（3）前期及专业费用：①工程勘察费：1240×20‰=24.8元/平方米；②可行性研究费：1240×3‰=3.72元/平方米；③工程预算费：1240×3.5‰=4.34元/平方米，三项小计32.86元/平方米。（4）城市建设配套费：78元/平方米。（5）其他费用：①质量监督费：1240×15‰=18.6元/平方米；②工程监理费：1240×12‰=14.88元/平方米；③审图费：1240×4.5‰=5.58元/平方米，三项小计39.06元/平方米。（6）招标代理费：1240×3.5‰=4.34元/平方米。（7）建筑工程保险费：1240×2‰=2.48元/平方米。（8）不可预见费：1240×30‰=37.2元/平方米。（9）管理费用：1502.14×50‰=75.11元/平方米。（10）销售费用及税费及销售成本为3%V。（11）利息：利率取同期银行一年贷款利率4.35%，工期设定为1.5年，在建筑期间资金均匀投入，根据商业银行现行利率政策结合鄂尔多斯地区本地融资成本，采用复利计息贷款利率上浮20%，则利息为：1577.25×[（1+5.22%）×0.75-1]=61.35元/平方米。（12）利润，设定投资利润率为18%，则利润=1577.25元/平方米×18%=283.9元/平方米。（13）重置单价：V=1922.5+3%V×18%+3%V=1993元/平方米。2.成新率的确定：综合成新率根据准格尔旗人民法院的评估委托书，是评估其房屋在完好状态下的市场价格，即视为房屋的综合成新率为93%。3.评估价值的确定：评估价值=重置单价×建筑面积×成新率=1993元/平方米×982.53平方米×93%=1821109.53元。（四）以评估明细表中第8项为例，5号房1层，建于2008年，钢结构，层高9.4米，建筑面积194.45平方米。1.重置成本的确定：（1）建安费用：根据内建造字[2009]209号《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及内蒙古自治区鄂尔多斯市2017年度建筑工程预算定额、建筑工程材料预算定额、建筑工程费用定额等相关文件规定，估算建造全新房屋建筑物的建安工程造价。经估算委估建筑物的工程造价为1700元/平方米。（2）建设期间税金：1700×55‰=93.5元/平方米。（3）前期及专业费用：①工程勘察费：1700×20‰=34元/平方米；②可行性研究费：1700×3‰=5.1元/平方米；③工程预算费：1700×3.5‰=5.95元/平方米，三项小计45.05元/平方米。（4）城市建设配套费：78元/平方米。（5）其他费用：①质量监督费：1700×15‰=25.5元/平方米；②工程监理费：1700×12‰=20.4元/平方米；③审图费：1700×4.5‰=7.65元/平方米，三项小计53.55元/平方米。（6）招标代理费：1700×3.5‰=5.95元/平方米。（7）建筑工程保险费：1700×2‰=3.4元/平方米。（8）不可预见费：1700×30‰=51元/平方米。（9）管理费用：2030.45×50‰=101.52元/平方米。（10）销售费用及税费及销售成本为3%V。（11）利息：利率取同期银行一年贷款利率4.35%，工期设定为1.5年，在建筑期间资金均匀投入，根据商业银行现行利率政策结合鄂尔多斯地区本地融资成本，采用复利计息贷款利率上浮20%，则利息为：2131.97×[（1+5.22%）×0.75-1]=82.93元/平方米。（12）利润，设定投资利润率为18%，则利润=2131.97元/平方米×18%=383.76元/平方米。（13）重置单价：V=598.66+3%V×18%+3%V=2694元/平方米。2.成新率的确定：综合成新率根据准格尔旗人民法院的评估委托书，是评估其房屋在完好状态下的市场价格，即视为房屋的综合成新率为93%。3.评估价值的确定：评估价值=重置单价×建筑面积×成新率=2694元/平方米×194.45平方米×93%=487178.92元。（五）以评估明细表中第24项为例，13号房-1，建于2008年，砖混结构，建筑面积41.01平方米。1.重置成本的确定：（1）建安费用：根据内建造字[2009]209号《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及内蒙古自治区鄂尔多斯市2017年度建筑工程预算定额、建筑工程材料预算定额、建筑工程费用定额等相关文件规定，估算建造全新房屋建筑物的建安工程造价。经估算委估建筑物的工程造价为1000元/平方米。（2）建设期间税金：1000×55‰=55元/平方米。（3）前期及专业费用：①工程勘察费：1000×20‰=20元/平方米；②可行性研究费：1000×3‰=3元/平方米；③工程预算费：1000×3.5‰=3.5元/平方米，三项小计26.5元/平方米。（4）城市建设配套费：78元/平方米。（5）其他费用：①质量监督费：1000×15‰=15元/平方米；②工程监理费：1000×12‰=12元/平方米；③审图费：1000×4.5‰=4.5元/平方米，三项小计31.5元/平方米。（6）招标代理费：1000×3.5‰=3.5元/平方米。（7）建筑工程保险费：1000×2‰=2元/平方米。（8）不可预见费：1000×30‰=30元/平方米。（9）管理费用：1226.5×50‰=61.33元/平方米。（10）销售费用及税费及销售成本为3%V。（11）利息：利率取同期银行一年贷款利率4.35%，工期设定为1.5年，在建筑期间资金均匀投入，根据商业银行现行利率政策结合鄂尔多斯地区本地融资成本，采用复利计息贷款利率上浮20%，则利息为：1287.83×[（1+5.22%）×0.75-1]=50.1元/平方米。（12）利润，设定投资利润率为18%，则利润=1287.83元/平方米×18%=231.81元/平方米。（13）重置单价：V=1569.73+3%V×18%+3%V=1627元/平方米。2.成新率的确定：综合成新率根据准格尔旗人民法院的评估委托书，是评估其房屋在完好状态下的市场价格，即视为房屋的综合成新率为90%。3.评估价值的确定：评估价值=重置单价×建筑面积×成新率=1627元/平方米×41.01平方米×90%=60050.94元。（六）以评估明细表中第26项为例，根据测绘报告5个窑洞内净尺寸为1.9米×11.9米，建于2008年，内里套砖，建筑面积116.15平方米。1.重置成本的确定：（1）建安费用：根据内建造字[2009]209号《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及内蒙古自治区鄂尔多斯市2017年度建筑工程预算定额、建筑工程材料预算定额、建筑工程费用定额等相关文件规定，估算建造全新房屋建筑物的建安工程造价。经估算委估建筑物的工程造价为950元/平方米。（2）建设期间税金：950×55‰=52.25元/平方米。（3）前期及专业费用：①工程勘察费：950×20‰=19元/平方米；②可行性研究费：950×3‰=2.85元/平方米；③工程预算费：950×3.5‰=3.33元/平方米，三项小计25.18元/平方米。（4）城市建设配套费：78元/平方米。（5）其他费用：①质量监督费：950×15‰=14.25元/平方米；②工程监理费：950×12‰=11.4元/平方米；③审图费：950×4.5‰=4.28元/平方米，三项小计29.93元/平方米。（6）招标代理费：950×3.5‰=3.33元/平方米。（7）建筑工程保险费：950×2‰=1.9元/平方米。（8）不可预见费：950×30‰=28.5元/平方米。（9）管理费用：1169.08×50‰=58.45元/平方米。（10）销售费用及税费及销售成本为3%V。（11）利息：利率取同期银行一年贷款利率4.35%，工期设定为1.5年，在建筑期间资金均匀投入，根据商业银行现行利率政策结合鄂尔多斯地区本地融资成本，采用复利计息贷款利率上浮20%，则利息为：1227.53×[（1+5.22%）×0.75-1]=47.75元/平方米。（12）利润，设定投资利润率为18%，则利润=1227.53元/平方米×18%=220.96元/平方米。（13）重置单价：V=1496.23+3%V×18%+3%V=1551元/平方米。2.成新率的确定：综合成新率根据准格尔旗人民法院的评估委托书，是评估其房屋在完好状态下的市场价格，即视为房屋的综合成新率为90%。3.评估价值的确定：评估价值=重置单价×建筑面积×成新率=1551元/平方米×116.15平方米×90%=162133.79元。（七）1号冷库房（评估明细表第17项），2013年建成并投入使用。本次评估的冷库为标准化冷库，按照各类房屋建筑物及丰容的不同用途、结构特点和使用性质采用重置成本法进行评估。评估价值=重置全价×成新率。重置全价由建筑安装工程造价、前期及其他费用、资金成本三部分组成。根据评估报告22页建设单位所应支付的其他费用列表，冷库的含税工程造价为375元。前期及其他费用合计29.92元。资金成本：依据招投标文件该项目建设周期为1年，根据鄂尔多斯本地融资贷款成本情况利率为8%，资金在建设期内均匀投入。最终确定重置单价=375+29.92+（375+29.92）×[（1+8%）×0.5-1]≈421元/平方米。综合成新率确定为95%。最终评估值=重置单价×容积成×成新率=421×8460.41×95%=3383740.98元。根据在案证据及众成合作社陈述，涉案综合用房及冷库系众成合作社自行建设的经营性及办公综合用房，未通过招投标委托施工方承建，未通过城镇规划审批后进行建设，也未实际支出评估报告中考虑到的相关建设期间税金、工程勘察费、可行性研究费、工程预算费、城市建设配套费、质量监督费、工程监理费、审图费、招标代理费、建筑工程保险费等开发建设费用。故关于房屋价值取评估报告中认定的建安费用即基本工程造价认定为宜。根据上述不同规格房屋评估价格认定及评估报告中的房屋建筑物评估明细表，对涉案房屋价值作如下认定：1.层高3米的砖混结构房屋系评估明细表中的第1、2、5、6、7以及12-16项建筑物，面积合计8783.53平方米，工程造价为1450元/平方米，成新率为90%，故该部分房屋价值为11462506.65元。2.层高6米的钢结构房屋系评估明细表中的第3项建筑物，面积982.53平方米，工程造价为1510元/平方米，成新率为93%，故该部分房屋价值为1379766.88元。3.层高5米的钢结构房屋系评估明细表中的第4项建筑物，面积982.53平方米，工程造价为1240元/平方米，成新率为90%，故该部分房屋价值为1096503.48元。4.层高9.4米的钢结构房屋系评估明细表中的第8-11项建筑物，面积合计1179.2平方米，工程造价为1700元/平方米，成新率为93%，故该部分房屋价值为1864315.2元。5.未明确层高的13号、12号房也即评估明细表中的第24、25项建筑物，面积合计73.25平方米，工程造价为1000元/平方米，成新率为90%，故该部分房屋价值为65925元。6.11个窑洞即评估明细表中的第26、27项建筑物，面积合计284.15平方米，工程造价为950元/平方米，成新率为90%，故该部分房屋价值为242948.25元。7.冷库即评估明细表中的17-23项建筑物，体积合计20171.39立方米，含税工程造价为375元/立方米，成新率为95%，故冷库部分房屋价值为7186057.69元。综上，涉案房屋价值合计为23298023.15元。一审法院认为，本案双方争议焦点如下：其一，众成合作社是否有权提起本案诉讼；其二，神华能源公司在双方相邻地段的施工建设等行为是否对众成合作社的综合用房及生产经营构成妨害，应否承担停止侵权、消除危险、赔偿损失的侵权责任；其三，损失赔偿数额如何认定；其四，众成合作社主张的经营损失有无事实及法律依据，应否支持。关于焦点一，首先需要确定本案正确案由。本案案由立案时确定为物权保护纠纷，根据在案证据及审理查明的事实，众成合作社并未取得涉案综合用房的合法物权，本案应定性为占有保护纠纷为宜。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。涉案综合用房系众成合作社的法定代表人张锁胜与众成合作社股东之一李世忠合伙开办养殖业时在李世忠承包地上初步建成，后二人与众成合作社另三名股东李某1、李某2、王某合伙成立了众成合作社，并协商一致将初步建成的房屋作价2000万元作为众成合作社固定资产，同时以众成合作社成立时股东的现金出资投资在原综合用房基础上增建冷库。故虽然涉案综合用房的建设未经过规划审批，但在被法定行政主管部门依法认定为违法建筑前，其出资人基于对建筑材料的合法所有和自主完成的投资建设行为以及建成后对建筑物的实际控制、占有和使用的事实，已经取得了该房屋的占有使用权能，其占有权能应受法律保护，故众成合作社作为涉案综合用房的投资建设者和控制使用人，仍享有占有保护请求权。对于神华能源公司提出的涉案房屋归属不明，众成合作社无权以所有权人身份提起本案诉讼，涉案房屋属于众成合作社违法、私自占用集体土地加盖的建筑物，属于违章建筑，违法行为的结果不具备合法价值的辩解不予支持。关于焦点二，众成合作社主张由于神华能源公司在双方相邻地段的施工建设行为及重修老乡路抬高地基的行为改变了众成合作社综合用房周围的排水环境，导致众成合作社所建的综合用房完全陷入神华能源公司人为垫土形成的凹陷地带，并直接导致众成合作社综合用房成为雨水聚集区，造成整个房屋受损、生产经营处于停滞状态，神华能源公司应赔偿众成合作社房屋等直接财产损失，并赔偿众成合作社经营损失，承担停止侵害、消除危险的侵权责任。根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所的鉴定检验报告中7页“2011年填方时场景”照片，结合众成合作社陈述和神华能源公司自认的修路事实，可以认定2011年神华能源公司在众成合作社综合用房和其矸电公司厂区之间填方平整场地时，众成合作社综合用房整体高于其北面葛家圪旦社进村道路即老乡路路面，但在神华能源公司填方平整土地和重修老乡路后，老乡路路面比原路面高出约14米，众成合作社综合用房整体处于低洼地带的基本事实。又根据上述鉴定检验报告，涉案房屋的损伤主要是由于雨水渗入地基、导致地基湿陷引起，而损伤的具体原因之一系“建设造成场地水文地质环境恶化”，即“综合用房建设场地位于三角形洼地下部（东段），该三角形洼地原来是一条自然排水通道。综合用房的修建，阻碍了三角形洼地上部（西部）自然排水通道。上部（西段）汇集的雨水通过改道，经过地下管道从新建房屋底部穿过，绕到房屋北侧，排至场地外的东边自然冲沟。在综合用房和矸电公司厂区之间低洼地带采用填方平整场地，填埋了沟壑，并在填方地基上修建了老乡路，新修的老乡路路面比原路面高出约14m，彻底截断了场地向北排水路径，场地北侧由泄水区变为汇水区。由于没有进行有效的组织排水，顺路破和坡道而下的雨水在综合用房北面大门前形成紊流区，不能畅通排出场地。老乡路路面挡土墙和边沟的失效，本由边沟截断的大量汇水顺堤而下，进一步恶化了场地环境。”故根据房屋受损原因的鉴定意见，可以认定虽然众成合作社房屋建设自身选址存在问题，即建设于原为自然排水通道且西高东低的三角形洼地的东段，但房屋建设时地下排水管道是完备的，西段汇集的雨水可以通过房屋地下排水管道绕道至房屋北侧，进而排至东面的自然冲沟。而神华能源公司重修老乡路，提高老乡路的整体地基，导致涉案房屋北侧排水路径被阻断，使得房屋北侧变为汇水区。在众成合作社综合用房建成在先的情况下，神华能源公司平整土地和修路时应当注意到新修老乡路与众成合作社综合用房的地势关系，并考虑到路基的整体抬高可能给众成合作社综合用房造成损害，同时神华能源公司自认老乡路修好后由其维护，路下面的整段护坡也应由其维护，但神华能源公司并未尽到合理的注意义务，修路时在坡底并未修建应有的排水渠，路修好后也未尽到合理的维护义务，导致众成合作社房屋北侧成为汇水区。故可以认定神华能源公司没有注意到可能造成的损害也未采取有效措施避免损害的发生，在2014年8月12日第一次水毁造成损害对众成合作社进行赔偿后，也未进一步采取措施避免后续损害的持续加大，其施工行为对损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，神华能源公司因过错侵害了众成合作社的民事权益，应当承担相应的侵权责任。对于众成合作社请求的停止侵害、消除危险的责任承担方式，基于老乡路的修建已成既定事实，且该道路系葛家圪旦社唯一出入通道，老乡路北侧即为神华能源公司矸电公司厂区。消除危险只能通过重修老乡路或者修复现有排水系统实现，而涉案房屋现已构成整栋危房，无经济利用价值，老乡路的再次改道以及修复排水系统已经不符合经济原则，亦无必要，即本案现已无停止侵害、消除危险之必要，故对于众成合作社请求判令神华能源公司停止侵害、消除危险，修复和合理设置排水系统，防止侵害结果再次发生的诉讼请求不予支持。但基于神华能源公司的妨害行为给众成合作社综合用房造成的损失，神华能源公司应承担相应的损害赔偿责任。关于焦点三，损害赔偿数额的认定问题。众成合作社主张依据内蒙古正聚翔评估有限责任公司的资产价值评估报告关于涉案房屋价值认定全额赔偿。该鉴定报告认定的系房屋按照完整的房地产开发建设程序建成产生的资产价值，而众成合作社建设涉案房屋并未经过招投标及规划审批，故应以评估报告中关于涉案房屋的基本工程造价部分的价值也即众成合作社投入的成本，结合成新率认定房屋受损价值，即涉案房屋的价值为23298023.15元。另根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出BETC-SF-2019-20号鉴定检验报告书，涉案房屋在厂址选择、建筑设计、结构设计、结构体系、连接构造等方面存在先天不足，可以认定涉案房屋之所以出现现有损害结果，系众成合作社与神华能源公司双方原因造成，不能将房屋受损的结果全部归责于神华能源公司。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故众成合作社应自行承担部分损害后果。根据房屋受损原因鉴定结论，涉案房屋受损的主要原因是由于雨水渗入地基、导致地基湿陷引起的，而神华能源公司的修路行为系造成涉案房屋排水受阻、地基湿陷的主要原因，故一审法院酌情认定神华能源公司应承担房屋财产损失70%的赔偿责任，众成合作社自行承担30%的责任，即神华能源公司赔偿众成合作社综合用房财产损失16308616.205元。对于神华能源公司2014年已经赔偿众成合作社的752329元，应从赔偿款中予以核减，即神华能源公司应赔偿众成合作社综合用房财产损失15556287.205元。关于焦点四，众成合作社主张的经营损失应否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。众成合作社主张按照198万元赔偿其经营损失，但并未提供有效证据证明其经营损失，应承担举证不利的后果。关于鉴定费用的承担，双方因综合用房的面积、资产价值、受损原因共计支付测绘、鉴定费用463000元，按照上述责任承担比例，众成合作社承担30%即138900元，神华能源公司承担70%即324100元。关于一审法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出的涉案房屋的工程质量鉴定报告，因鉴定依据不足，一审法院依法依照神华能源公司申请启动重新鉴定程序，而未采信该鉴定报告，众成合作社因该鉴定支付的鉴定费用在本案中不作分摊，众成合作社可另行向巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司主张。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条规定，判决：一、神华准格尔能源有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿准格尔旗众成种养殖专业合作社房屋财产损失15556287.205元；二、驳回准格尔旗众成种养殖专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，至实际给付之日。一审案件受理费217084.37元，由准格尔旗众成种养殖专业合作社负担121567.25元，由神华准格尔能源有限责任公司负担95517.12元；测绘费、鉴定费共计463000元，由准格尔旗众成种养殖专业合作社负担138900元，由神华准格尔能源有限责任公司负担324100元。本院二审期间，神华能源公司、众成合作社均无新证据提交。本院二审查明的事实及对证据的认定与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其共同确认本案二审的争议焦点为：（一）众成合作社是否具备原告诉讼主体资格的问题；（二）涉案综合用房的价值及损失赔偿数额如何确定的问题；（三）神华能源公司应否承担赔偿责任以及责任如何承担的问题。（一）关于众成合作社是否具备原告诉讼主体资格的问题。2008年，张锁胜与李世忠合伙开办养殖场并建成涉案综合用房，后于2013年成立众成合作社将涉案综合用房增资到众成合作社，即将涉案综合用房的处分权授予众成合作社，虽然涉案综合用房没有经过审批手续，但众成合作社已实际占有、使用，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定，众成合作社作为涉案综合用房的实际占有人，其有权利对综合用房的损害提起诉讼。由于众成合作社并不属于乡镇企业，并不适用《中华人民共和国乡镇企业法》相关规定，且涉案综合用房现并未被相关部门认定为违法建筑，众成合作社仍可享有占有保护请求权，因此众成合作社具备原告诉讼主体资格。（二）关于涉案综合用房的价值及损失赔偿数额如何确定的问题。涉案综合用房是众成合作社自行建设施工，未通过招投标委托施工方承建，未通过城镇规划审批后进行建设，也未实际支出评估报告中考虑到的相关建设期间税金、工程勘察费、可行性研究费、工程预算费、城市建设配套费、质量监督费、工程监理费、审图费、招标代理费、建筑工程保险费等开发建设费用，故一审法院在认定涉案综合用房的价值时仅以建安成本进行认定并无不当。准格尔旗人民法院委托内蒙古正聚翔资产评估有限责任公司作出的内正聚翔评字[2018]第005号《准格尔旗众成种养殖专业合作社资产评估报告书》符合鉴定程序，可以作为涉案综合用房价值的计算依据。因此，根据评估明细表中建筑物的不同重置单价×建筑面积×成新率，综合得出涉案房屋价值合计为23298023.15元。（三）关于神华能源公司应否承担赔偿责任以及责任如何承担的问题。经神华能源公司申请，一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案房屋的工程质量、损伤程度及损伤原因等进行鉴定，该司法鉴定所作出BETC-SF-2019-20号鉴定检验报告书，该鉴定检验报告书并不存在违法违规事由，其鉴定意见应当予以采信。该鉴定检验报告书中鉴定意见第三项涉案房屋损伤原因鉴定中明确载明，导致涉案房屋损伤的主要原因是雨水渗入地基、地基湿陷，引起损失的三个原因包括新修的老乡路截断排水路径、防止雨水渗入地基的措施不足、涉案房屋整体牢固性差，因此涉案综合用房损失是由双方原因导致，而神华能源公司的修路行为系造成地基湿陷的主要原因，且2014年8月29日神华能源公司作出准能公司[2014]204号会议纪要，决定抢修水毁道路、墙体及损坏设施等，在2014年双方签订《冷库水毁拆除、加固、修复补偿协议》，说明神华能源公司对于其新修的老乡路截断排水路径导致涉案综合用房多次被雨水冲刷的事实清楚，一审法院根据双方过错和原因力，酌定神华能源公司与众成合作社之间7:3的赔偿责任比例并无不当，核减神华能源公司已在2014年赔偿众成合作社的752329元，神华能源公司合计应向众成合作社赔付15556287.205元。综上所述，神华能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115139.67元，由神华准格尔能源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙晓磊审判员 武伟煜审判员 荣如侠二〇二〇年十二月二十八日书记员 石俊峰