湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2370号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈水平，男，1957年5月26日出生，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：刘开新，汨罗市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭汨舟，男，1974年3月10日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：杨华平，汨罗市法律援助中心法律工作者。上诉人陈水平因与被上诉人彭汨舟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈水平及其委托诉讼代理人刘开新、被上诉人彭汨舟及其委托诉讼代理人杨华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈水平上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定彭汨舟涉案房屋的整改费用180000元错误。1、涉案房屋的整改项目，上诉人根本不知情，既然涉案房屋需要整改，就应及时通知上诉人现场确定整改的内容，怎么能背着承建人去确定整改项目。即使有白塘村委会的介入，也不应剥夺上诉人的知情权、参与权、处理权等合法权益，至少也应当由镇司法所通知上诉人到场。2、整改人吴开军不具有施工资质，且180000元整改资金也没有依据。3、被上诉人既然请出白塘村委会，然后由湖大土木建筑工程检测有限公司进行两次检测，而检测评估承建人均未到场，那么为何不对整改资金进行评估鉴定。4、整改维修费用未在被上诉人与吴开军签订的《委托整改合同书》上明确，而是在一审庭审后被上诉人造出来的，因此该整改费用的真实性、合法性都存在问题。二、湖大土木建筑工程检测公司是被上诉人及白塘村委会单方面委托，上诉人对鉴定的项目一概不知，且该鉴定也并非司法鉴定，鉴定程序不合法，故不应予以采信。三、一审判决认定上诉人承担涉案房屋开裂、变形的责任不当。检测报告中房屋开裂、变形是钢筋与水泥的厚度不满足要求而导致的，责任不在上诉人。因为被上诉人将涉案房屋发包给上诉人是包工不包料，钢筋与水泥建筑材料是被上诉人提供的，材料质量的原因才是导致房屋开裂的直接原因。检测报告中称房屋开裂、变形也系施工管理不到位，被上诉人也称是施工过程中混凝土浇筑后，养护不到位及拆模过早导致。5#栋楼施工，其现场组织、指导、监督、管理的施工员，是由被上诉人指定安排的，工程施工中，混凝土的浇筑、养护以及倒梁、装模、拆模，都是被上诉人指定的施工员全权指挥、监督的，就连被上诉人的父亲也参与了养护、拆模事项。四、一审判决认定50000元质保金不予退还错误。既然认定被上诉人在工程质量上有责任，但是质保金却不返还上诉人分文，明显不当。彭汨舟辩称，一、一审判决认定整改费180000元正确。1、白塘村委会委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对涉案房屋进行质量检测，检测结论是存在质量问题，建议对裂缝进行灌缝或采用粘U型钢加固处理。2、白塘镇白塘村村委会集体研究决定并经彭汨舟同意，委托案外人吴开军进行房屋整改，彭汨舟与吴开军签订《委托整改合同书》，约定整改资金为180000元。3、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对整改后的房屋进行了质量检测，检测结论为满足规范要求，彭汨舟实际支付了整改费187000元。4、上诉人在一审中并未提交任何证据证明整改费不属实，也未申请对整改费进行司法鉴定。5、一审法院酌情认定上诉人承担整改费的50%明显对彭汨舟显失公平，因为《承包合同书》约定上诉人包质量，整改费应当全部由上诉人承担。二、上诉人在一审中并未提交任何证据证明检测报告的检测程序违法或者检测结果错误，也未在合理期限内申请重新检测，该检测报告应当予以采信。三、彭汨舟与上诉人陈水平约定质保金为50000元，因房屋质量已经检测不符合规范要求，该保证金不应当支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈水平向一审法院起诉请求：一、判令彭汨舟支付工程款173940元；二、由彭汨舟承担本案诉讼费用。彭汨舟向一审法院反诉请求：一、判令陈水平赔偿各项损失284805元；二、由陈水平承担反诉费用。一审法院认定事实：2017年10月20日，彭汨舟与陈水平签订《承包合同书》，约定由陈水平以包工不包料的方式承建白塘镇集镇集中建房工程5#栋，总建筑面积为2856平方米，承包时间自2017年10月20日至2018年2月8日，并约定由陈水平包质量、包安全、进度、验收合格等事宜，承包单价为包泥工、付工、木工、钢筋工、水电工、脚手架搭拆、所有模板、架料、防护网、钢筋棚、制模棚等一系列辅助材料，总房屋包尽每平方价为300元，若甲乙双方任何一方违约按项目的30%出违约金给被违约方。彭汨舟于2017年10月22日向陈水平承诺付款方式为，基础及一层完成框架付50%、隔墙完成付20%，（按一层面积计算）二层完成付70%，三层完成付70%，屋面外墙工程完工付整栋20%，验收后付整栋5%，留5%质保金满一年后付清。陈水平方施工完毕后，双方因房屋质量问题发生争议。彭汨舟与陈水平在2018年8月14日进行结算时，写明应付工程款为2856平方米*300元/平方米+15300元＝872100元，已支付600000元，彭汨舟仍欠陈水平工程款222000元，其中包括50000元质保金（一年无质量问题到期付款）。后经汨罗市白塘镇白塘村村委会委托，由湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对陈水平承建的5#栋房屋进行质量检测，该公司检测后于2018年12月3日出具了检测报告，结论为，该房屋第三层C-D轴区间板受弯结构抗力与效应比值Mu/M小于1，承载不能满足要求；该房屋底部架空层局部混凝土梁构存在斜裂缝，二层局部楼地面板、三层局部楼地面板及阁楼层地面板存在沿板角斜裂缝、板边水平裂缝等现象，主要系混凝土浇筑后养护不到位、拆模过早或局部堆载，浇筑混凝土时的下料冲击或保护层设置过大、温差变形、混凝土材料干（收）缩塑性变形等原因所致，并建议对裂缝进行灌缝或采用粘U型钢加固处理。2018年12月20日，经白塘镇村委会集体研究决定并经彭汨舟同意，委托案外人吴开军进行5#栋房屋整改，彭汨舟与吴开军签订《委托整改合同书》约定整改资金为180000元。吴开军施工整改后，由湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对整改后的房屋进行了质量检测，检测结论为房屋主体结构构件加固后满足规范要求，可在涉及基准期年限内正常维护使用，此后，彭汨舟向吴开军支付了187000元整改费。彭汨舟共向陈水平支付了四笔工程款，2018年4月28日550000元、2018年7月30日50000、2018年9月22日52000元、2019年2月2日68000元，共计720000元。陈水平陈述其主张的173940元中除152100元工程款外，还有7000元房租、2000元水电费、6000元搅拌车费、900元厨房下水洞费用、4400元临时安装水电材料费以及一层地板吊车人工费640元，此部分费用一共20940元。彭汨舟陈述其主张的284805元费用包括180000元整改费以及未收回房款698720元按照月息一分计算15个月的逾期利息。一审法院认为，陈水平与彭汨舟签订《承包合同书》，约定由陈水平负责承建涉案房屋，并负责房屋质量等事宜，双方应当按照约定履行合同。双方已经明确工程款为872100元，彭汨舟已支付720000元，尚有152100元未付，因双方已同意留出50000元做质保金，且此前约定验收合格后质保金在满一年后付清，因房屋质量已经检测有不符合规范要求之处，彭汨舟主张50000元质保金不应支付，予以支持，彭汨舟还应支付陈水平工程款152100元－50000元＝102100元。陈水平主张其诉求的173940元中的20940元费用，但其并未举证证明此部分费用，且双方已在《承包合同书》中约定承包单价为包泥工、付工、木工、钢筋工、水电工、脚手架搭拆、所有模板、架料、防护网、钢筋棚、制模棚等一系列辅助材料，总房屋包尽每平方价为300元，故一审法院认为此部分费用无须彭汨舟另行支付。《承包合同书》中约定由陈水平包质量、安全等事宜，陈水平应当直接参与工程建设，并对工程质量负责，因房屋质量有不符合规范之处，彭汨舟委托吴开军进行整改并支付了整改费，陈水平发行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，彭汨舟主张陈水平支付整改费不违反法律规定，但彭汨舟作为承建人直接参与工程建设，在选任承包人及在工程质量监督方面存在一定的过失，酌情认定由陈水平承担整改费的50%，即90000元。彭汨舟主张陈水平支付其未收回的698720元房款的逾期利息104805元，但其并未提供充分证据证明未收回房款的情况，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同造成的损失。该部分损失不属于合同履行后可以获得的利益或者订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，双方也并未约定，对于彭汨舟的此项主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条规定，判决如下：一、彭汨舟支付陈水平劳务款102100元；二、驳回陈水平其他诉讼请求；三、陈水平赔偿彭汨舟因履行合同不符合约定造成的损失90000元；四、驳回彭汨舟其他诉讼请求。案件受理费3778元，由陈水平负担1560元，由彭汨舟负担2218元。反诉案件受理费5572元，减半收取计2786元，由彭汨舟负担1573元，由陈水平负担1213元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈水平申请证人柳某出庭作证，拟证明涉案房屋出现质量问题的责任在彭汨舟一方。本院认证意见为，经查明，陈水平在一审庭审时已申请柳某出庭作证，故对其二审期间作的证言不予采信。另外，因陈水平对彭汨舟主张的整改费187000元有异议，经其向本院申请，本院委托湖南长城工程咨询有限公司对涉案工程的整改加固工程进行造价鉴定，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字［2020］第ＪＡ－126号鉴定意见书。本院质证意见为，该鉴定系经上诉人陈水平向本院提出申请，本院委托有资质的鉴定机构所作，鉴定程序合法，且在作出鉴定报告前，鉴定机构就征求意见稿征求了双方当事人的意见，当事人提出异议后，鉴定机构在鉴定意见书里对双方的异议均作了回复，故本院认为该鉴定意见书可以作为认定涉案工程量的依据。本院二审查明，经陈水平向本院申请，本院委托湖南长城工程咨询有限公司对涉案工程的整改加固工程进行造价鉴定，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字[2020]第JA－126号鉴定意见，鉴定结果为150509.41元（其中管理费的金额为：6107.5元、安全文明施工费的金额为3450.36元，职工教育经费和工会经费的金额为1399.33元，住房公积金的金额为2398.85元，社会保险费的金额为4064.52元，销项税额的金额为12390.21元）。陈水平为此次鉴定支付了10000元鉴定费。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，双方对工程总价款和彭汨舟已支付的工程款金额均没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为涉案工程的整改加固工程费用为多少。对此，彭汨舟提供证据证明白塘村村委会委托第三人吴开军整改，共支付整改费187000元。本院认为，房屋出现质量问题后，发包人理应首先告知承包人并由承包人进行整改，如果承包人不予理会或整改不好，再应委托第三人整改，而白塘村村委会在委托第三人吴开军整改之前并未告知陈水平，陈水平对该金额也不予认可，故本院对彭汨舟主张维修整改费用187000元不予采信。经陈水平向本院申请，本院委托湖南长城工程咨询有限公司对涉案工程的整改加固工程进行造价鉴定，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字[2020]第JA－126号鉴定意见，鉴定结果为150509.41元（其中管理费的金额为6107.5元、安全文明施工费的金额为3450.36元，职工教育经费和工会经费的金额为1399.33元，住房公积金的金额为2398.85元，社会保险费的金额为4064.52元，销项税额的金额为12390.21元）。本院认为，该鉴定报告系经有资质的鉴定机构所作，鉴定程序合法，应予采信。但是，因涉案房屋的维修整改系由第三人吴开军个人承建，并非由单位整改，故鉴定意见里包含的管理费6107.5元、安全文明施工费3450.36元，职工教育经费和工会经费1399.33元，住房公积金2398.85元，社会保险费4064.52元，销项税额12390.21元，共计29810.77元并不会实际发生，故该29810.77元应予从鉴定金额150509.41元中扣除，即本院认定涉案工程的整改加固所需费用为120698.64元（150509.41元－29810.77元）。关于维修费用的分担问题，一审法院认定双方各承担50%的责任，彭汨舟对此未上诉，而陈水平作为承包方，对房屋出现的质量问题负有第一责任，一审法院认定由其承担50%的责任并不过重，故本院对责任比例不再予以调整。综上，陈水平应承担的涉案房屋的维修加固费用为60349.32元（120698.64元÷2）。关于50000元质量保证金，质量保证金是指在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，简而言之，发包方在用质量保证金将工程维修好后，剩余的款项应予退还给承包方，而不应当将其认定为违约金而不予退还。本案中，在涉案工程已维修整改好，并已判令承包方陈水平应承担的维修费用的情况下，该50000元质量保证金理应退还给陈水平。综上，经确认，涉案工程总金额为872100元，彭汨舟已支付720000元，彭汨舟还应将包括50000元质量保证金在内的剩余工程款共计152100元支付给陈水平，而陈水平应承担房屋维修整改费用60349.32元。综上所述，陈水平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2455号民事判决；二、彭汨舟向陈水平支付剩余工程款152100元；三、陈水平赔偿彭汨舟因履行合同不符合约定造成的损失60349.32元；四、驳回陈水平的其他诉讼请求。五、驳回彭汨舟的其他反诉请求。上述第二、三项金额相抵后，彭汨舟还应向陈水平支付工程款91750.68元，该款限彭汨舟在本判决生效之日起十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3778元，由陈水平负担1560元，彭汨舟负担2218元、反诉案件受理费5572元，减半收取计2786元，由彭汨舟负担1573元，陈水平负担1213元；二审案件受理费3100元，鉴定费10000元，总计13100元，由彭汨舟负担6600元，陈水平负6500元。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年十二月二十九日书记员 陈倩雅