湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2249号上诉人(原审被告)：上海平宸投资管理有限公司。统一信用代码91310115551560012L，住所地：上海市浦东新区三林路******。法定代表人：宗洁，该公司总经理。上诉人(原审被告)：孔朝阳，男，汉族，1972年4月14日出生，住武汉市武昌区。上诉人（原审被告)：金虎，男，汉族，1969年3月11日出生，住湖北省英山县。上诉人(原审被告)：陈歆，男，汉族，1975年2月12日出生，住广东省汕头龙湖区。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：邓晓君，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司三峡宜昌支行。统一社会信用代码9142050688262456X7），，住所地：宜昌市夷陵区明珠路**负责人：陈磊，该行行长。委托诉讼代理人：蒋红，湖北新世界律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：王志华，男，该行清收办公室主任。特别授权代理。原审被告：湖北邓村绿茶集团进出口有限公司。统一社会信用代码91420506565469228B，，住所地：宜昌市夷陵区乐天溪镇江峡三路法定代表人：黄宗虎，该公司董事长。原审被告：湖北邓村绿茶集团股份有限公司。统一社会信用代码91420506784475695F，，住所地：宜昌市夷陵区港虹路**法定代表人：黄宗虎，该公司董事长。原审被告：湖北邓村绿茶集团农产品有限公司。统一社会信用代码914205063523811342，，住所地：宜昌市夷陵区邓村乡邓村坪村**法定代表人:黄宗虎，该公司董事长。原审被告：宜昌嘉腾商贸有限公司。统一社会信用代码91420506083809891R，，住所地：宜昌市夷陵区港虹路**法定代表人：黄宗虎，该公司董事长。原审被告：宜昌供销峡州碧峰茶叶有限责任公司。统一社会信用代码91420506068444177X，，住所地：宜昌市夷陵区太平溪镇烟竹园路**法定代表人：曾兵，该公司董事长。原审被告：文平，男，汉族，1974年6月1日出生，公司职员，住湖北省宜昌市西陵区。原审被告：黄宗虎，男，汉族，1956年11月26日出生，住宜昌市夷陵区。原审被告：熊家海，男，汉族，1974年4月22日出生，住宜昌市夷陵区。原审被告：宜昌庆庆兴新经济实业有限公司。统一社会信用代码914205006155577457，住，住所地：宜昌市发展大道**/div>法定代表人：靳晓大，该公司董事长。上诉人上海平宸投资管理有限公司（以下简称平宸投资公司）、孔朝阳、金虎、陈歆因与被上诉人中国农业银行股份有限公司三峡宜昌支行（以下简称农行三峡支行）及原审被告黄宗虎、文平、熊家海、宜昌庆庆兴新经济实业有限公司（以下简称兴新实业公司）、湖北邓村绿茶集团股份有限公司（以下简称邓村股份公司）、湖北邓村绿茶集团进出口有限公司（以下简称邓村进出口公司）、湖北邓村绿茶集团农产品有限公司（以下简称邓村农产品公司）、宜昌供销峡州碧峰茶叶有限责任公司（以下简称碧峰茶叶公司）、宜昌嘉腾商贸有限公司（以下简称嘉腾商贸公司）金融借款合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆的委托诉讼代理人邓晓君，被上诉人农行三峡支行的委托诉讼代理人王志华、蒋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判“驳回农行三峡支行要求平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆对债务承担连带清偿责任”的诉讼请求；2、本案诉讼费由农行三峡支行承担。事实和理由：1、原审未正确查明农行三峡支行2019年4月23日邮寄的《担保人履行责任通知书》并未到达四上诉人的事实，错误适用最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（[2003]民二他字第6号，以下简称6号复函）作出该通知“视为已送达”的认定，致认定事实错误。2、原审未正确适用担保期限规定，担保债权为发生于2017年7月18日的600万元借款合同及发生于2017年8月7日的400万元借款合同，按合同约定的二年担保期限计算，担保期限分别至2019年11月12日、2019年11月1日届满。虽然农行三峡支行在担保期限内向四上诉人邮寄送达了履行担保责任的通知，但该通知因地址问题被退回，应由其自行承担通知瑕疵责任。农行三峡支行于2020年6月15日起诉，已超过了担保期限，应当认定四上诉人担保责任因符合法定免除条件，驳回农行三峡支行对四上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院依法改判。农行三峡支行辩称，1、2003年6号复函是现行有效的司法解释，并没有作废，农行三峡支行提供了主张承担连带责任担保的原始证据及其内容存根，确实无法提供对方拒收或签收的证据，那么依法应当认定已送达，农行三峡支行在担保期间内主张过权利，四上诉人没有任何相反证据证明不应当承担连带担保责任。2、关于地址的问题，孔朝阳、金虎、陈歆所提交的上诉状的具体地址仍然是其身份证上的地址，证实该地址是能够收到邮件的，农行三峡支行所发的承担连带责任通知书的邮件地址与孔朝阳、金虎、陈歆上诉状所载明的地址一致，而且上诉状所载明的孔朝阳、金虎、陈歆的地址和其三人在提供担保时，提供的身份证复印件地址一致，孔朝阳的代理人陈述2013年、2015年孔朝阳搬离了身份证地址，但是2016年8月11日其签订担保协议时提供了身份证地址，并没有提供其他地址。平宸投资公司的地址变更没有按担保协议约定通知债权人，因此应适用2003年6号复函认定农行三峡支行主张了权利，四上诉人应当承担保证责任。农行三峡支行向一审法院提出的诉讼请求：1、判令邓村进出口公司立即偿还借款本金6520000.00元，利息2295454.32元（其中正常利息149043.06元、逾期罚息1892941.29元、复利253982.66元-512.69元），本息合计8815454.32元（计算至2020.5.20），另按《流动资金借款合同》约定支付自2020.5.21至实际清偿完毕之日的逾期罚息、复利；2、判令兴新实业公司用位于宜昌市发展大道18号房产面积2867.11平方米的商业用房（房产证号：宜市房权证宜昌开发区字第**）、宗地面积272.42平方米的商业用地（土地使用证号：宜市国用[2007]第100203022-1-003号），对邓村进出口公司借款本息承担抵押担保责任，农行三峡支行对上述房屋、土地变卖的价款享有优先受偿权；3、判令邓村股份公司、邓村农产品公司、碧峰茶叶公司、嘉腾商贸公司、平宸投资公司、黄宗虎、文平、孔朝阳、金虎、熊家海、陈歆对邓村进出口公司借款本息承担连带保证责任；4、判令邓村进出口公司、邓村股份公司、邓村农产品公司、碧峰茶叶公司、嘉腾商贸公司、平宸投资公司、兴新实业公司、黄宗虎、文平、孔朝阳、金虎、熊家海、陈歆承担本案全部诉讼费用和实现债权的费用及律师费276800元。一审法院认定事实：2016年8月11日黄宗虎、文平、孔朝阳、金虎、熊家海、陈歆、嘉腾商贸公司、平宸投资公司、湖北邓村绿茶集团峡州碧峰茶叶有限公司、邓村农产品公司与农行三峡支行签订编号为“[宜昌]农银高保字[2016]081101”最高额保证合同，为邓村进出口公司向农行三峡支行借款提供连带责任担保,担保债权金额3500万元,担保自2016年8月11日起至2018年8月10日止,农行三峡支行与邓村进出口公司在此期间办理约定的各类业务所形成的债权。2016年10月25日邓村股份公司与农行三峡支行签订编号为“（宜昌）农银高保字（2016）102503”最高额保证合同，约定邓村股份公司为邓村进出口公司向农行三峡支行借款提供连带责任担保,担保债权金额1500万元,担保自2016年10月25日至2018年10月24日止,农行三峡支行与邓村进出口公司在此期间办理约定的各类业务所形成的债权。上述保证合同约定的保证担保范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、延迟履行债务利息,以及农行三峡支行实现债权的一切费用。2016年9月12日，兴新实业公司与农行三峡支行签订编号为“42100620160007560”《最高额抵押合同》，合同约定兴新实业公司以其所有的位于宜昌市发展大道18号的所有权证号为为“宜市房房权证宜昌开发区字第**”房屋为邓村进出口公司在农行三峡支行处2016年9月12日起至2019年9月11日止办理约定的各类业务所形成的债权提供额度为30235200元的最高额抵押担保，并办理了登记号为“鄂（2016）宜昌市不动产证明第0005471号”最高额抵押登记证明。抵押担保的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、延迟履行债务利息,以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。2017年7月18日，邓村进出口公司以出口货物备料需要，向农行三峡支行申请一般流动资金借款600万元，并签订编号为42062020170000012流动资金借款合同，借款期限为104天，该笔借款农行三峡支行于2017年7月18日向邓村进出口公司发放。2017年8月7日，邓村进出口公司以出口货物备料需要，又向农行三峡支行申请一般流动资金借款400万元，并签订编号为42062020170000015流动资金借款合同，借款期限为84天，该笔借款农行三峡支行于2017年8月8日向邓村进出口公司发放。上述两份借款合同利率约定为按照借款提款前一个工作日的一年期LPR加一百三十五点五确定，直到借款到期日；罚息约定未按照合同约定的期限归还借款本金的，从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息，逾期期间如遇1年期LPR上调的，罚息利率自调整后一个工作日起相应调增。借款人未按期支付利息的，从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之前按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。借款合同还约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的,贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权费用由借款人承担。保证期间为主合同约定的债务期限届满之日起二年。根据合同约定的方式计算及邓村进出口公司在借款凭证上盖章的确认的第一笔贷款利率为5.655%、第二笔贷款利率为5.7855%。农行三峡支行履行合同发放贷款后，邓村进出口公司未按照合同约定向农行三峡支行还款，尾号为0012借款合同项下邓村进出口公司共分九次偿还本金共计348万元，一次偿还利息2332.11元，截止到2020年5月20日该合同项下仍欠借款本金252万元、应还利息95687.89元、应还罚息993296.04元、应还复利144081.03元；尾号为0015借款合同项下未进行还款，截止到2020年5月20日该合同项下欠借款本金400万元、应还利息53355.17元、应还罚息899645.25元、应还复利109901.63元。以上两份借款合同项下截止2020年5月20日欠本金652万元、应还利息149043.06元、应还罚息1892941.29元、应还复利253469.97元，本息合计8815454.32元。基于邓村进出口公司违约还款的事实，农行三峡支行分别于2017年11月15日、2018年6月25日、2019年2月25日、2019年9月16日向邓村进出口公司送达了债务逾期催收通知书，邓村进出口公司分别在通知书上盖章确认。分别于2017年11月15日、2019年3月5日、2019年9月16日向邓村股份公司送达了担保人履行担保责任通知书，邓村股份公司分别在通知书上盖章确认。分别于2017年11月5日、2019年2月25日、2019年9月23日向邓村农产品公司送达了担保人履行责任通知书，邓村农产品公司在通知书上盖章确认。分别于2017年11月5日、2019年2月25日向碧峰茶叶公司送达了担保人履行责任通知书，碧峰茶叶公司在通知书上盖章确认。分别于2017年11月5日、2019年2月25日、2019年9月16日向嘉腾商贸公司送达了担保人履行责任通知书，嘉腾商贸公司在通知书上盖章确认。于2017年11月1日向黄宗虎送达了担保人履行责任通知书，黄宗虎在通知书上签字确认。于2017年11月5日、2019年3月11日向文平送达了担保人履行责任通知书，文平在通知书上签字确认。于2017年11月5日向熊家海送达了担保人履行责任通知书，熊家海在通知书上签字确认。于2019年2月20日、2019年10月18日向兴新实业公司送达了担保人履行责任通知书，兴新实业公司在通知书上签字确认。于2019年4月23日分别向平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆邮寄了担保人履行责任通知书、于2019年11月27日向黄宗虎邮寄了担保人履行责任通知书。农行三峡支行为维护其权益委托湖北新世界律师事务所提起诉讼，并签订编号为“农银宜昌（2020）01号”委托代理协议，该协议约定代理方式为全风险代理，按照收回财产根据不同情形按比例收取律师代理费，该律师事务于2020年8月10日向农行三峡支行开具总金额为276800元的湖北增值税普通发票。农行三峡支行以此主张律师代理费。同时查明，2018年6月25日，湖北邓村绿茶集团峡州碧峰茶叶有限公司变更为宜昌供销峡州碧峰茶叶有限责任公司。上述事实，有农行三峡支行提供的邓村进出口公司、邓村股份公司、邓村农产品公司、碧峰茶叶公司、嘉腾商贸公司、平宸投资公司、兴新实业公司的营业执照、黄宗虎、文平、孔朝阳、金虎、熊家海、陈歆的身份证；最高额保证合同、最高额抵押合同、不动产抵押登记证明、流动资金借款合同、借款凭证、还款明细表、未还款明细表、债务逾期催收通知书、担保人履行责任通知书、快递单、委托代理协议及发票、等以及各方的当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，各方间签署的合同属于真实意思表示，不违反法律规定，属于有效合同，各方应当遵守履行。根据审理查明的事实，本案的焦点为：1、农行三峡支行的债权数额是多少；2、各保证人是否承担保证责任；3、律师费是否应予支持。具体分析如下：一、关于农行三峡支行债权数额问题。根据双方合同约定、农行三峡支行出借数额、邓村进出口公司还款数额、逾期时间可以计算确定农行三峡支行截止到2020年5月20日的债权数额为本金652万元、应还利息149043.06元、应还罚息1892941.29元、应还复利253469.97元。当事人对此数额并未提出异议，应予以认可。对于后期罚息、复利，因邓村进出口公司违约行为一直持续，按照合同约定应当按标准支付罚息、复利。二、关于各保证人是否承担责任问题。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，本案担保人除兴新实业公司外皆为连带责任保证人，判断是否承担保证责任，应当从债权人是否在保证期限届满前是否向连带责任保证人有效主张过。本案两笔贷款到期日为2017年10月30日，担保期限自2017年10月31日起算至2019年10月30日届满，在该期间内农行三峡支行分别向邓村股份公司、邓村农产品公司、碧峰茶叶公司、嘉腾商贸公司、黄宗虎、文平、熊家海有效送达了担保人履行责任通知书，各担保人亦盖章或签字确认，且农行三峡支行的起诉在诉讼时效范围内，故农行三峡支行要求上述保证人承担保证责任对邓村进出口公司的债务承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，予以支持。农行三峡支行主张已经在保证期限内向平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆邮寄送达了担保人履行责任通知书，上述担保人辩称并未收到该邮件，但并未提供合法证据足以推翻农行三峡支行所提供的证据，应当认定农行三峡支行向上述保证人主张了权利，保证人应当承担保证责任。兴新实业公司以其所有的房屋向农行三峡支行提供抵押担保，且办理抵押登记，现农行三峡支行要求对抵押物处置变卖的价款在抵押担保责任范围内享有优先受偿权，符合法律规定及合同约定，予以支持。各担保人在承担担保责任后可依法向债务人及其他连带责任保证人追偿。三、关于律师费是否支持问题。本案借款合同及保证合同约定实现债权的费用由借款人及担保人承担，属有效约定，农行三峡支行请求支付为诉讼已发生的律师费具有请求权基础。农行三峡支行与湖北新世界律师事务所签订了代理合同，湖北新世界律师事务所履行了代理诉讼活动，出具了代理费发票，该律师费属于农行三峡支行必然发生的损失，且本案采取保全措施后冻结了部分款项。故农行三峡支行主张的律师代理费276800元的诉讼请求，予以支持。因黄宗虎未到庭参加诉讼，无法组织调解。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第六十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决，一、湖北邓村绿茶集团进出口有限公司于本判决生效后立即向中国农业银行股份有限公司三峡宜昌支行偿还借款本金6520000元及支付截止2020年5月20日的利息149043.06元、逾期罚息1892941.29元、复利253469.97元,本息合计：8815454.32元，并自2020年5月21日起至借款本息还清之日止,按流动资金借款合同约定的标准支付逾期罚息、复利。并支付农行三峡支行为实现债权的律师费276800元。二、湖北邓村绿茶集团股份有限公司、湖北邓村绿茶集团农产品有限公司、宜昌供销峡州碧峰茶叶有限责任公司、宜昌嘉腾商贸有限公司、上海平宸投资管理有限公司、黄宗虎、文平、熊家海、孔朝阳、金虎、陈歆对湖北邓村绿茶集团进出口有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、中国农业银行股份有限公司三峡宜昌支行对宜昌庆庆兴新经济实业有限公司位于宜昌市发展大道18号（房产证号：宜市房房权证宜昌开发区字第**）（土地使用证号：宜市国用[2007]第100203022-1-003号）的房屋及土地享有抵押权，并就该房屋、土地拍卖、变卖价款在本判决第一项确定的债权且不超过30235200元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73512元减半收取36756元，保全费5000元，合计41756元，由湖北邓村绿茶集团进出口有限公司、湖北邓村绿茶集团股份有限公司、湖北邓村绿茶集团农产品有限公司、宜昌供销峡州碧峰茶叶有限责任公司、宜昌嘉腾商贸有限公司、宜昌庆庆兴新经济实业有限公司、上海平宸投资管理有限公司、黄宗虎、文平、熊家海、孔朝阳、金虎、陈歆负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆对案涉的债务是否应承担连带责任。1、平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆的与农行三峡支行签订的《最高额保证合同》是各方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，各方应按照合同履行各自义务，平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆作为连带责任保证人，应依约承担连带责任。2、平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆主张农行三峡支行在保证期间内未向其主张权利，至农行三峡支行2020年6月15起诉时，已经超过担保期限，应免除平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆的担保责任。根据现有的证据可以证明，农行三峡支行按照上诉人平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆签订担保合同时提供的营业执照和身份证载明的地址，于2019年4月23日分别向上述四上诉人邮寄了担保人履行责任通知书，属于在保证期间内主张了权利。平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆辩称，由于地址变更等原因未能收到担保人履行责任通知书，不能认定农行三峡支行有效主张了权利。但按照双方担保合同第五条第5项第一款的约定，“保证人变更名称、住所地、法定代表人、联系方式等事项”应立即书面通知债权人，双方签订担保协议是2016年8月11日，平宸投资公司、金虎、陈歆在签订担保协议后住址发生了变动，但未依约通知债权人农行三峡支行，违反合同约定存在过错，其不能以此为由主张免除担保责任；孔朝阳举证证明其于2013年起住所地、经常居住地的地址就已经发生变更，但其签订担保协议时提供了身份证地址，并没有提供其他地址，违背诚实信用,应承担相应责任，其不能以此为由主张免除担保责任。且孔朝阳、金虎、陈歆本案所提交的上诉状的具体地址仍然是其身份证上载明的地址，与农行三峡支行所发的承担连带责任通知书的邮件地址一致，证实该地址能够收到邮件，故平宸投资公司、孔朝阳、金虎、陈歆不能以地址变更未收悉承担连带责任通知为由主张免除担保责任。综上所述，上海平宸投资管理有限公司、孔朝阳、金虎、陈歆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73512元，由上海平宸投资管理有限公司、孔朝阳、金虎、陈歆负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 刘乾华审判员 王明兵二〇二〇年十二月十七日法官助理尹新军书记员林波