贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9581号上诉人（原审原告）：韩刚，男，1976年10月23日生，汉族，住贵州省修文县。上诉人（原审原告）：李华祥，男，1979年12月10日生，汉族，住贵州省修文县。上诉人（原审原告）：晏贵刚，男，1964年08月20日生，汉族，住贵州省修文县。上诉人（原审原告）：陈建，男，1970年03月13日生，汉族，住贵州省修文县。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：杨祀训，贵州泉湖律师事务所律师。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：陈海江，贵州泉湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：修文县城市建设投资开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇翠微路**。法定代表人：吴锡飞，该公司董事。委托诉讼代理人：龙红，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路**。法定代表人：冯钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梦瑶，女，1996年12月1日生，汉族，该公司员工，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：柳国平，男，1968年1月7日生，该公司员工，住湖北省宜昌市夜明珠路**。被上诉人（原审被告）：修文县阳明洞街道程官村村民委员会，，住所地贵州省修文县阳明洞街道程官村法定代表人：邓祖义，该村委会主任。委托诉讼代理人：曹宽义，贵州盾辉律师事务所律师。上诉人韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建因与被上诉人修文县城市建设投资开发有限责任公司（以下简称修文城投公司）、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝路桥公司）、修文县阳明洞街道程官村村民委员会（以下简称程官村委会）侵权责任纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建上诉请求：一、请求撤销原判，将本案发回重审或直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院存在严重程序错误。因本案一审法官系审理（2019）黔0123民初204号、（2019）黔0123民初936号两个案件的主办法官，如继续审理本案，将对上诉人的诉讼权利置于极为不利的地位，且所得出的一审判决结果必然是错误的。2、一审法院认定事实错误。一审法官将（2019）黔0123民初204号、（2019）黔0123民初936号两个案件判决结果作为本案事实认定基础，本身就存在根本性的错误，陈永奎、夏发祥二人从始至终并未提供案涉地块的合法来源证据用以证明陈永奎、夏发祥二人对案涉地块享有管理使用的权利，从而具有诉讼主体资格。3、26万元并非四上诉人领取，而是由程官村委会直接支付给陈勇的，再由陈勇对四上诉人每人分得8000元，而且分配该资金时也未明确系对四上诉人流转土地进行占用而获得的补偿款，仅仅是表明因对集体土地倾倒渣石获得的补偿在本村集体村民之中进行分配。4、关于上诉人是否参与过项目指挥部于2015年8月12日、2017年4月6日召开的弃土场专题协调会议，并不代表双方将补偿内容协商成功，也不影响上诉人在自己权利被侵害时依法维权。综上，上诉人依法与享有土地承包权的经营户签订土地租赁合同，对租赁的土地享有合法的管理使用权和收益权，被上诉人的行为已经严重侵害了上诉人的合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。修文城投公司答辩称，本案一审法院程序正确，事实清楚，且对方主张本案法律关系是侵权，但根据一审查明的情况来看，本案法律关系有多种，还涉及夏发祥等十四人产生的合作协议纠纷，夏发祥等十四人委托的陈永奎、夏发祥与程官村委会产生的租赁合同纠纷，其法律关系一审已经明确，但上诉方坚持本案为侵权关系，其法律关系是不存在的，故一审法院审理正确，葛洲坝路桥公司已经将弃料场使用协议完全履行完毕，合同已终止，上诉人无证据证明我公司存在侵权行为，请求驳回上诉，维持原判。其他意见与程官村委会答辩意见一致。葛洲坝路桥公司答辩称，1、一审法院适用审判程序正确，认定事实清楚，不存在程序错误和事实认定不清，关于事实认定部分一审法院通过向陈永奎、夏发祥等十人制作的调查笔录内容高度一致，以及与上诉人韩刚，晏贵刚在2019黔01**民初936号案件庭审中的出庭证词相互印证，充分还原案件事实，上诉人4人与其余10人共同合伙承包并推举陈永奎、夏发祥作为合伙代表与程官村委会签订弃料场地使用协议书，该事实认定正确，在2019黔01**民初936号韩刚，晏贵刚的出庭证词第7-9页中显示上诉人已知道中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与程官村委会签订的弃料场地使用协议书，我公司支付了前期费用，且上诉人参与了土地的提供以及租金的分配及后续租金的催要事宜。2、上诉人在起诉状中所述“四原告为了开展个人合伙事业，在2014年12月1日签订《合伙经营协议》”，而在庭审中又表示《合伙经营协议》系四原告后补，实际形成时间为2019年，上诉人在起诉状和庭审中的前后主张自相矛盾。根据《民事诉讼法》第一百一十一条“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”之规定，上诉人在诉讼中伪造证据的行为法院应当依法予以处理。其他意见与程官村委会答辩意见一致。程官村委会答辩称，1、上诉人诉称的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。上诉人适用的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法释2000-5号）已经废止，依法不应在诉讼中适用，上诉人没有证据证实一审法院与案件当事人、代理人存在利害关系可能影响案件的公正审理，其上诉人理由不能成立。2、上诉人称一审判决依据一审法院（2019）黔0123民初204、936号案件生效判决认定的事实来认定本案事实属于认定错误的理由不能成立，根据相关诉讼证据规定，已经生效的判决认定的事实，不需要另行举证证实，完全可以作为本案的事实依据。3、（2019）黔0123民初204号案件是租赁合同纠纷，合同的相对性就能够依法肯定该案件中的原告主体资格。4、一审对四上诉人的陈述作认定，是依据四上诉人在其他地方陈述与现在陈述相矛盾，故不予采信。5、案涉土地是十多人从其他村民处承包而来，已有《合伙经营协议》、《记账本》、收据等书证及证人证言进行认定。综上，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建向一审法院起诉请求：1.判令三被告对四原告享有使用权的“断树桩桩”、“小麻窝”地块停止侵害、排除妨害并恢复原状；2.判令三被告连带赔偿原告损失2422500.00元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，一、2015年08月12日，因龙扎道路施工弃土弃渣需要，项目指挥部组织召开协调会议，决议由程官村委会组织协调场地，完善相关手续等内容。根据会议决议，程官村委会与该村村民陈永奎、夏发祥签订《修文县龙扎道路及两侧土地整治工程弃料场地使用协议书》，由陈永奎、夏发祥向程官村委会提供需要的弃料场地，并约定了场地租金及支付方式等内容。2015年09月07日，程官村委会将其从陈永奎、夏发祥处租赁的弃料场地转租给葛洲坝路桥公司（原为中国葛洲坝集团第五工程有限公司）使用，程官村委会（原为修文县龙场镇程官村村民委员会）作为乙方与葛洲坝路桥公司设立的葛洲坝集团第五工程有限公司龙扎道路工程施工项目部作为甲方签订《修文县龙扎道路及两侧土地整治工程弃料场地使用协议书》，约定场地租金及支付方式等。上述协议签订后，陈永奎、夏发祥按照协议约定向程官村委会提供了弃料场地，程官村委会按照协议约定向葛洲坝路桥公司提供了弃料场地。因程官村委会未按约定向陈永奎、夏发祥足额支付弃料场地租金，陈永奎、夏发祥诉至一审法院，一审法院于2019年03月17日作出（2019）黔0123民初204号民事判决：程官村委会向陈永奎、夏发祥支付场地租金1229750.00元及相应违约金，驳回陈永奎、夏发祥的其他诉讼请求，该判决已生效。之后，程官村委会诉至一审法院要求葛洲坝路桥公司支付弃料场地租金及违约金，一审法院于2019年06月25日作出（2019）黔0123民初936号民事判决：葛洲坝路桥公司向程官村委会支付场地租金1310000.00元，驳回程官村委会的其他诉讼请求，经葛洲坝路桥公司上诉，贵阳市中级人民法院维持原判，上述两份生效判决均已履行完毕。经上述两份生效判决确认，葛洲坝路桥公司于2018年10月将弃料场地归还程官村委会，程官村委会同样于2018年10月将弃料场地平整交还给陈永奎、夏发祥。二、诉讼过程中，四原告明确表示其在本案中主张侵权的地块与（2019）黔0123民初204、936号案件所涉弃料场使用地块系同一地块，存在完全重合性，则本案案涉地块即弃料场使用地块，现该弃料场使用地块上堆放有渣石和泥土。四原告坚持以侵权法律关系向三被告主张权利，且不同意追加被告程官村委会主张的实际侵权人湖南家和建设工程有限责任公司作为被告参加诉讼。三、四原告主张本案案涉地块系四原告合伙承包，并提交了四原告签订的《合伙经营协议》及数份《土地租赁合同》、《收条》拟证实该事实，首先，四原告起诉时主张《合伙经营协议》签订时间为2014年12月01日，诉讼中四原告又表示《合伙经营协议》系四原告后补，实际形成时间为2019年，四原告的前后主张自相矛盾；其次，原告韩刚在一审法院（2019）黔0123民初936号案件中作为证人出庭作证的内容“审：你是否收到过土地租赁的费用？证：收到过的，是从村委会领取的，就是第一次打26万元村委会提了5%的管理费。”与其在本案开庭审理时陈述的内容“审：四原告在村委会或者陈永奎、夏发祥领取过你们租赁来的土地租金没有？四原告均答：没有。”自相矛盾；再次，项目指挥部于2015年08月12日、2017年04月06日召开的弃土场专题协调会议、弃土场专题会议中，原告陈建和韩刚、晏贵刚分别出席会议，故原告对弃料场使用情况应当是知情的，而四原告自2015年弃料场使用至今五年之久才向三被告提起侵权诉讼，明显与常理不符。根据一审法院向案外人张梦秋、陈永奎、夏发祥、邓祖义、陈永宏、陈勇、张叔益、邓祖君、孙兵兵、柴学作共十人进行调查了解，该十人均表示案涉地块即弃料场使用地块系该十人及四原告共计十四人合伙承包，未签订书面合伙协议，合伙人共同推举陈永奎、夏发祥作为合伙人代表与程官村委会签订《修文县龙扎道路两侧土地整治工程弃料场地使用协议书》，张梦秋、陈永奎等十人对于上述内容的陈述保持高度一致，且包括四原告在内的上述十余人共同签订有《合伙经营协议书》，原本存在合伙关系，根据合伙人陈勇记账本记录显示，有“集体”“村集体”等字样及“水塘倒土场租金明细”“土地开支”“倒土场收入”等相应内容，同时原告李华祥于2014年12月03日、2014年12月08日收到水塘倒土场（即案涉弃料场）土地支付款共计40000.00元，原告晏贵刚在一审法院（2019）黔0123民初936号案件中作为证人出庭作证的内容“原代：我是问提供土地使用的过程。也就是土地你租过来是你自己拿给项目部的还是拿给村委会拿给项目部的？证：我们村民集体专门由两个人去对接，这两个人是陈永奎和夏发祥。”上述内容与一审法院对张梦秋、陈永奎等十人调查制作的笔录内容相互印证，一审法院确认弃料场使用地块系包含四原告在内的张梦秋、陈永奎、夏发祥、邓祖义、陈永宏、陈勇、张叔益、邓祖君、孙兵兵、柴学作、韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建共十四人合伙承包，并共同推举陈永奎、夏发祥作为合伙人代表与被告程官村委会签订《修文县龙扎道路及两侧土地整治工程弃料场地使用协议书》，故对四原告主张案涉弃料场使用地块系四原告合伙承包的事实，不予确认一审法院认为，当事人对自己的主张，应当承担举证责任，举证不能或举证不力的，应当承担不利的法律后果。本案中，根据一审法院认定的事实，案涉弃料场使用地块系包含四原告在内的张梦秋、陈永奎、夏发祥、邓祖义、陈永宏、陈勇、张叔益、邓祖君、孙兵兵、柴学作、韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建十四人合伙承包，并共同推举陈永奎、夏发祥作为合伙人代表与被告程官村委会签订《修文县龙扎道路及两侧土地整治工程弃料场地使用协议书》，被告程官村委会据此与被告葛洲坝路桥公司签订《修文县龙扎道路及两侧土地整治工程弃料场地使用协议书》，被告葛洲坝路桥公司使用案涉弃料场至2018年10月归还被告程官村委会，被告程官村委会同样于2018年10月将案涉弃料场平整交还给陈永奎、夏发祥，案涉弃料场使用期间产生的场地租金已由法院生效判决确认并履行完毕，故被告程官村委会、葛洲坝路桥公司自2015年09月至2018年10月期间对案涉弃料场的使用行为合法有效，而自2018年10月以后至今案涉弃料场的状况，四原告并未提供证据证实系三被告侵权行为导致，综上，四原告主张要求三被告对案涉弃料场使用地块停止侵害、排除妨害、恢复原状并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建的诉讼请求。案件受理费26180.00元，减半收取计13090.00元，由原告韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人认为一审承办法官未依法回避的主张，经查上诉人在一审中，当庭向一审法院提出回避申请后，一审法官回应上诉人其申请回避的理由不符合回避的法定情形，以此驳回上诉人的回避申请。上诉人一审中提出的回避申请并不符合回避的法定情形，一审法院驳回上诉人回避申请的决定并无不妥，本院予以确认。关于上诉人要求被上诉人对上诉人享有的土地恢复原状及赔偿损失的主张。本案中，上诉人认可案涉土地是包含在（2019）黔0123民初204号、（2019）黔01民终5911号两份生效判决书涉及的土地中，而（2019）黔01民终5911号民事判决书已经确认了弃土场的土地由葛洲坝路桥公司于2018年10月平整后归还给了程官村委会，而程官村委会在接收土地后，又依据《修文县龙扎道路两侧土地整治工程弃料场使用协议书》归还给了合同相对方陈永奎、夏永祥，因案涉土地经生效判决确认被上诉人对土地进行平整后归还，且上诉人也没有证据证明被上诉人在归还土地后重新对案涉土地实施了侵权行为，因此，对于上诉人要求被上诉人恢复土地原状及赔偿损失的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建的上诉请不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26180元，由韩刚、李华祥、晏贵刚、陈建负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十二月十四日法官助理陶海峰书记员张丹丹