甘肃省平凉市中级人民法院刑事判决书（2020）甘08刑终143号抗诉机关平凉市崆峒区人民检察院。集资参与人的诉讼代表人崔某，男,1960年6月16日出生于甘肃省平凉市，身份证号×××，汉族，大学文化，住平凉市崆峒区西城路****楼****。集资参与人的诉讼代表人容某，男,1965年11月29日出生于甘肃省平凉市，身份证号×××，汉族，大学文化，住平凉，住平凉市崆峒区崆峒东路**iv>集资参与人的诉讼代表人兰某，男，1964年4月10日出生于甘肃省平凉市，身份证号×××，回族，大专文化，平凉市鼎盛实业集团有限公司党支部书记，住平凉市崆，住平凉市崆峒区开发西路**>原审被告人杨某1，男,1977年6月5日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，平凉市鼎盛实业集团有限公司法定代表人、总经理、原平凉市江苏企业联合会副会长，户籍所在地江苏省盐城市射阳县。1999年9月3日因盗窃罪被江苏省射阳县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。2017年1月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被山东省曲阜市公安局时庄派出所抓获归案并临时羁押于曲阜市看守所，同年1月21日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。指定辩护人李某，甘肃律杰律师事务所律师。原审被告人杨某2，男,1951年9月2日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省盐城市射阳县，住平凉市。20，住平凉市18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。辩护人姜某，甘肃律杰律师事务所律师。平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人杨某1、杨某2犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月29日作出（2017）甘0802刑初387号刑事判决,平凉市崆峒区人民检察院提出抗诉。本院于2019年12月23日作出（2019）甘08刑终86号刑事裁定，撤销原判，发回重审。平凉市崆峒区人民法院另行组成合议庭，于2020年9月3日作出（2020）甘0802刑初33号刑事判决，法定期限内，平凉市崆峒区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，平凉市人民检察院指派检察官刘小玲出庭履行职务，集资参与人的诉讼代表人崔某、容某、兰某、原审被告人杨某1及指定辩护人李某、原审被告人杨某2及辩护人姜某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人杨某2和杨某1系父子关系。1994年，杨某2从江苏老家来到平凉，从事装修经营。2004年，杨某1亦来此投靠经商。2012年5月11日，杨某1注册成立平凉市鼎盛投资管理有限公司，法定代表人为杨某2（后于2014年9月23日变更为杨某1）。后为扩大经营规模，杨某1于2015年1月26日将公司更名为平凉市鼎盛实业集团有限公司（以下简称鼎盛公司），营业范围包含实业投资、环保节能材料、建筑装饰工程、软件开发、日用百货等，杨某1任执行董事，杨某2任监事。公司成立后，在未经相关部门依法批准的情况下，先后以运作“平凉江苏大厦”项目、苏州鼎趣网络科技有限公司研发游戏项目、“平凉市丝路数字文化创意园”项目为幌子，虚构收益前景，向社会公众吸收资金。期间，被告人杨某1作为公司实际负责人，给公司内部员工下达吸储任务，举办项目推介会，定制电话彩铃，并授意员工通过公开发放传单资料、口口相传等方式进行宣传，按照吸收存款的数额，以年利率14%-20%不等的高额利息为诱饵，和投资者签订书面合同，后期还以月利率3%的短期借款为名，向社会公众吸收资金。被告人杨某2作为鼎盛投资公司法定代表人，积极参与筹备江苏大厦项目、陪同投资人参观公司，向社会公众吸纳部分资金。自2012年6月至2016年11月，平凉鼎盛实业集团有限公司吸收290余人存款累计61092250元，退还存款34501098元，截至案发尚有32372459元投资本金未退还（详见后附统计表，其中未退还金额为统计表中尚未收回资金一栏正项相加）。另查明，鼎盛公司吸纳资金主要用于支付投资客户利息、归还撤资本金、公司日常开支以及运营“平凉江苏大厦”、游戏研发、筹办“平凉市丝路数字文化创意园”项目等。其中“平凉江苏大厦”项目未能投标运营成功；苏州鼎趣网络科技公司研发的“斗破沙城”网页游戏取得独家代理协议，但没有给鼎盛公司返利；平凉丝路数字文化创意园运营有限公司因杨某1、杨某2的个人债务问题被转让他人。2016年11月，因鼎盛公司资金链断裂，无力偿还吸资款项，杨某1、杨某2遂潜逃外地。公司员工报警后，二人于2017年1月18日被山东省曲阜市公安局民警抓获归案。认定上述事实的证据有接处警登记册、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、内资企业基本信息、工商登记档案、营业执照、鼎盛公司章程、股东会决议、企业资料、电信、移动彩铃信息、公司宣传彩页、合同书、收款收据、借条及客户回报计划表、续存客户表、已撤资客户申请表、投资人员统计花名册、银行资金往来凭证及交易明细、证人证言以及被告人供述等。原审法院认为，平凉市鼎盛实业集团有限公司违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。审理期间，经向公诉机关发函建议补充起诉犯罪单位，但公诉机关未予追加，故本院依法审理后，在本案中对犯罪单位不作判处，而是根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明事实，对二被告人按照单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。被告人杨某2、杨某1作为鼎盛公司直接负责的主管人员，应当按照单位犯罪追诉标准对其定罪量刑。到案后，杨某1能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，应从轻处罚。案发前返还的吸资款和利息不予扣减，但作为量刑情节，应对其酌情从轻处罚。退赔方面，赔偿主体应当包括犯罪单位及单位直接负责的主管人员，故应责令鼎盛公司及二被告人继续连带退赔未兑付的金额。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人杨某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金70000元；被告人杨某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；二、责令平凉市鼎盛实业集团有限公司和被告人杨某1、杨某2连带退还各集资被害人共计32372459元（具体详见后附表格）。抗诉机关平凉市崆峒区人民检察院提出，一、原判认定事实错误：起诉书认定被告人非法吸收公众存款数额为80559351.50元，原判对部分数额予以扣减，认定事实错误。1、审计报告系有资质的会计鉴定机构依法作出的鉴定意见，该意见系依据客观存在的账目资料所审计得出的结果，具有唯一参考性，原判将鉴定意见中与被害人陈述不一致的部分按照较小的数额认定不具有客观性。2、被告人向亲友及公司内部人员的借款一并计入犯罪数额，以上人员的借款均承诺利息，且与向社会公开宣传的返本付息的模式一致。3、对向他人借款的，借款人已经通过房屋及车辆等抵押权实现债权的，不应从犯罪数额中扣减，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，可以作为量刑情节酌情考虑。二、原判适用法律不当:1、平凉鼎盛实业集团有限公司虽有股东会，但股东多为挂名股东，不实际参与公司经营，公司的决策由杨某1或杨某2作出，体现的是个人意志而非集体意志。2、对外吸收存款虽以鼎盛公司名义实施，合同及收据上加盖有鼎盛公司印章，但不能根据外在的表现形式认定为单位行为。3、鼎盛公司自成立后无实际经营项目，主要是以非法向公众吸收存款为主，该公司以实施犯罪为主要活动；故本案不应认定为单位犯罪，对被告人杨某1、杨某2应以自然人犯罪追究刑事责任，原判按照单位犯罪追诉标准对二被告人定罪量刑属适用法律不当。支持抗诉的平凉市人民检察院提出，1、鼎盛公司以项目为幌子，行虚构收益前景，向社会公众吸收资金的犯罪事实，公司成立后的主要业务和活动均围绕非法吸收公众存款开展，原判认定本案系单位犯罪错误。2、原审被告人向胡某、马某1、张某1三人推介存款业务，其吸收资金的程序、方式、收取利率回报方式等方面与判决书认定其他集资参与人的方式无异，吸收存款的对象具有不特定性，该三人的集资数额应计入非法吸收公众存款的犯罪数额，原判未予认定，损害其他集资人的权利。原审被告人杨某1辩解，1、中盛司法鉴定所对鼎盛公司非法吸收公众存款数额的鉴定意见书不客观、不真实，部分集资人参与集资的数额、领取的本金、利息与事实不符。2、鼎盛公司召开股东会商议公司的运营发展，员工亦参加股东会，吸收资金与杨某2无关，本案应认定为单位犯罪。指定辩护人提出，1、原判对杨某2亲属张某1的集资、杨某2、杨某1自有资金、高开春的借款、股东的投资、银行借款或小贷公司借款未计入非法吸收公众存款数额符合“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”的法律规定。2、从吸收公众存款的主体、决策机构、吸收资金的用途、投资人集资的对象综合分析，原判认定单位犯罪并无不当。3、杨某1归案后如实供述，案发前退还集资参与人的部分投资，原判对杨某1量刑畸重。原审被告人杨某2辩解，甘肃中盛司法鉴定所出具的鉴定意见书对鼎盛公司非法吸收公众存款的数额认定不客观、不真实；其系鼎盛公司名义上的法定代表人，不参与公司的经营管理，不构成犯罪。辩护人提出，原判依据在卷证据、言词证据及“存疑时有利于被告人”的原则认定本案非法吸收公众存款的数额正确，张某1与杨某2长期以夫妻名义同居，属特定关系人；贾印与杨某1之间具有债权债务，且债务设定抵押；股东曹亮、朱志坚的出资，无法区分股东出资或集资，对上述资金均不应计入犯罪数额。鼎盛公司成立后持续以公司名义向社会公众吸收资金，用于运营项目和公司日常开支，符合单位犯罪的构成要件，原判认定事实准确，应予维持。经审理查明，2012年5月11日，原审被告人杨某1注册成立平凉市鼎盛投资管理有限公司，杨某2担任法定代表人；2014年9月23日公司法定代表人变更为杨某1，2014年11月11日公司名称变更为平凉市鼎盛实业投资集团有限公司，2015年1月26日公司名称再次变更为平凉市鼎盛实业集团有限公司（以下简称“鼎盛公司”），营业范围包含实业投资、环保节能材料、建筑装饰工程、软件开发、日用百货等，杨某1任执行董事，杨某2任监事（经理）。公司成立后，杨某1、杨某2先后以公司运营开发“平凉江苏大厦”项目、研发“暗月”、“斗破沙城”游戏项目、筹办“平凉市丝路数字文化创意园”项目为由，通过举办项目推介会、定制投资宣传的手机彩铃、授意员工以口口相传、公开发放宣传资料、介绍收益前景、投资项目等方式，以年利率14%-20%不等的高额利息为诱饵，以公司名义与投资客户签订书面合同，后期还以月利率3%的短期借款为名，向社会公众吸收资金。吸纳资金主要用于支付投资客户利息回报、偿还借款、公司日常开支以及项目运营、开发。其中，“平凉江苏大厦”项目未能投标运营成功，“暗月”、“斗破沙城”游戏项目因资金短缺终止游戏研发工作；平凉丝路数字文化创意园运营有限公司股权转让于他人。自2012年6月至2016年11月间，平凉鼎盛实业集团有限公司吸收348人存款累计71,776,250.00元，退还存款40，288，885元，截至案发尚有26，830，292.00元投资本金无法兑付。2016年11月杨某1、杨某2无力偿还吸资款项遂潜逃外地，2017年1月18日被抓获归案。认定上述事实的证据有：（一）书证1.平凉市公安局崆峒分局接处警登记册、受案登记表、立案决定书、抓获经过及临时羁押证明证实，案件的侦破经过以及杨某2、杨某1的归案经过。2.常住人口信息登记表及户籍证明、刑事判决书证实，杨某2、杨某1的身份信息以及杨某1因盗窃被判处刑罚。3.内资企业基本信息、工商登记档案、营业执照证实，平凉市鼎盛实业集团有限公司及其相关下属公司的注册成立、法定代表人、经营范围、注册资本等的变更情况。4.鼎盛公司章程、股东会决议、企业资料、公司员工劳动合同书证实，鼎盛公司关于内部经营管理、人员构成、业务范围及员工任职的规定。5.招商引资框架协议、《关于申请平凉江苏大厦建设用地报告》、建设项目规划受理告知书、江苏大厦项目相关资料证实，平凉市规划局于2012年8月28日与平凉市鼎盛投资管理有限公司签订招商引资框架协议，同年11月26日对平凉市鼎盛投资管理有限公司申报的《关于申请平凉江苏大厦建设用地报告》建设项目规划受理，后该项目终止运营。6.苏州市企业登记资料查询表、公司营业场所照片、网页游戏独家代理协议及计算机软件著作权登记证书证实，苏州鼎趣网络科技有限公司于2014年9月26日开业，法定代表人杨某1，注册资本1000万元以及该公司登记经营范围等信息。7.平凉丝路数字文化创意园运营有限公司相关资料证实，杨某1于2015年11月9日注册成立该公司，杨某2任监事，2016年7月18日法定代表人变更为陈国华。8.鼎盛公司通知、电信、移动彩铃信息、公司宣传彩页资料证实，鼎盛公司为吸收公众资金，对员工下达吸储任务、定制手机彩铃，并印发企业经营彩页等资料，对外公开宣传投资。9.合同书、收款收据、借条证实，鼎盛公司与投资人签订合同，约定年利率14%-20%不等的利息，通过银行卡转账或现金自取的方式支付利息。部分投资人以短期借款的方式向鼎盛公司投资。10.客户回报计划表、续存客户表、已撤资客户表、投资客户撤资申请表、礼品提货卡领取表证实，鼎盛公司建立投资客户登记表，对撤资、续存情况建档登记，并给投资人发送礼品。11.投资人员统计花名册证实，公安机关对报案的投资人进行统计筛查，部分投资人以亲属或朋友名义签订合同。12．搜查、扣押笔录、银行资金往来凭证及交易明细证实，案发后对杨某1、杨某2个人名下账户、鼎盛公司及接收投资人存款的银行账户交易明细进行查询、对鼎盛公司涉案相关物品、合同及账本予以扣押。其中，杨某1、杨某2个人名下账户、鼎盛公司及接收投资人存款的银行账户交易明细如下：①甘肃银行账号×××，户名平凉市鼎盛实业集团有限公司2015年1月4日至2016年12月21日期间明细，余额1685.01元；甘肃银行账号×××，户名平凉市鼎盛实业集团有限公司2015年6月11日至2016年12月21日期间明细，余额65.04元；甘肃银行账号为×××，户名平凉市鼎盛投资管理有限公司2013年4月8日至2015年3月4日期间明细，余额0.00元；中国银行账号×××，户名苏州鼎朗资产管理有限公司2014年5月13日至2015年4月1日期间明细，余额0.00元。②中国银行账号×××，户名杨某12013年1月6日至2016年6月20日交易明细，余额0.01元；中国银行账号×××，户名杨某12011年9月6日至2016年6月20日期间明细，余额9.80元；中国银行账号×××，户名杨某12012年9月21日至2013年12月20日期间明细，余额69.47元；工商银行账号×××，户名杨某12012年6月13日至2016年12月21日期间明细，余额167.48元；工商银行账号×××，户名杨某12009年3月26日至2012年3月24日期间明细，余额0.00元;农业银行账号×××，户名杨某12008年1月3日至2011年9月21日期间明细，余额23499.81元；农业银行账号×××，户名杨某12011年8月11日至2016年12月21日期间明细，余额762.36元；农业银行账号×××，户名杨某12008年1月16日至2012年3月25日期间明细，余额0.00元；交通银行账号×××，户名杨某12014年5月8日至2016年12月26日期间明细，余额0.00元；建设银行账号×××，户名杨某12016年11月23日至2016年12月20日期间明细，余额14.83元；甘肃银行账号×××，户名杨某12013年6月28日至2016年12月21日期间明细，余额520.64元。③工商银行账号×××，户名杨某22011年10月8日至2016年12月21日期间明细，余额595.43元;工商银行账号×××，户名杨某22012年6月21日至2016年12月21日期间明细，余额17.41元；工商银行账号×××，户名杨某22015年4月8日至2016年12月17日期间明细，余额-20428.85元；中国银行账号×××，户名杨某22012年10月10日至2016年12月26日期间明细，余额503.81元；中国银行账号×××，户名杨某22012年8月7日至2015年6月30日期间明细，余额0.00元；中国银行账号×××，户名杨某22016年4月8日至12月20日期间明细，余额37.23元；农业银行账号×××，户名杨某22011年5月25日至2016年12月21日期间明细，余额89.03元；农业银行账号×××，户名杨某22008年6月21日至2016年12月26日期间明细，余额6.17元；农业银行账号×××，户名杨某22008年1月6日至2013年3月26日期间明细，余额26.36元；邮政储蓄银行账号×××，户名杨某2账户余额0.00元；邮政储蓄银行账号×××，户名杨某2账户余额0.00元；邮政储蓄银行账号×××，户名杨某2账户余额0.00元；兰州银行账户×××，户名杨某1账户余额0.10元；甘肃银行账号×××，户名杨某22013年6月28日至2016年12月21日期间明细，余额29.79元。④建设银行账号×××，户名苏州鼎趣网络科技有限公司2015年6月2日至2016年12月27日期间明细，余额1340.49元;农村商业银行账号×××，户名平凉市鼎盛投资管理有限公司2013年3月14日至2015年3月27日期间明细，已销户;甘肃银行账号×××，户名平凉丝路数字文化创意园运营有限公司2016年1月3日至2016年12月21日期间明细，余额1512.19元。13、转账支票、业务受理专用凭证、资金证明证实，2016年1月5日，甘肃银行给平凉市鼎盛实业集团有限公司贷款转账100万元，当日杨某1×××账号给平凉丝路数字文化创意园运营有限公司×××账号转账100万元。2016年4月21日，甘肃银行给平凉丝路数字文化创意园运营有限公司贷款转账2100万元，贷款用途为还借款；平凉丝路数字文化创意园运营有限公司在该行开立基本账户，账号×××，截至2016年4月21日，其账户余额21000000元。同年4月22日向平凉市汇安房地产开发有限公司转账1100万元，用于还借款；6月28日向焦伟生转账350万元，用途还款；7月25日，甘肃银行给焦伟生转账650万元，用途材料款。14.平凉汇金小贷公司借款合同、平凉市泓源小额贷款公司借款合同及说明、平凉市崆峒区融通小额贷款公司借款档案、甘肃银行借款合同、胡某、马某1的借条及抵押协议书、高开春的民事裁定书及民事诉讼状证实，案发前杨某1、杨某2以鼎盛公司名义向多个小额贷款公司或者个人借款，以其车辆、房屋抵押还款。（二）证人证言1.证人张某1证言证实，其和杨某21995年结婚，未领结婚证，2010年协议离婚。2012年，杨某1陆续向其借款480万元现金，打了一张210万借条和一张270万借条，承诺3分息。利息都从账面转账，2015年底再没付过利息。2.证人马某1证言证实，其2014年5月30日向鼎盛公司陆续投资10万元，签订借款合同，并出具收款收据，2014年5月30日至2015年6月2日期间两次支付利息计7000元。2015年12月2日收到利息8000元，2016年6月2日收到利息8000元。截止报案时10万元本金没有收回。2016年10月21日，杨某1将一辆×××轿车给其抵押，并签订抵押协议。3.证人胡某证言证实，2015年8月份杨某1向其借款70万，约定利息2分，付息到2016年5月份，本金续存。2016年8月15日，杨某1向其借款130万元，约定三分钱的利息。后期鼎盛公司不能按期付利息，杨某1重新写了借条，杨某2担保。鼎盛公司财务部每月付利息，后以杨某1的×××奔驰车为抵押，签订抵押协议，借条上加盖公司印章。4.证人杨某3证言证实，2012年6月4日应聘到鼎盛公司投资部工作（现更名为运营部），职责是给公司拉存款。杨某2、杨某1给投资的存款人承诺年14%至20%收益的方式向社会公众融资，杨某1给普通员工定每月吸收5万存款的任务，给公司投资部员工定每月吸收8万存款的任务，可以是自己的钱也可以是吸收来的存款。5.证人陈某1证言证实，2013年7月其被鼎盛公司聘任为会计，后为财务部经理。鼎盛实业集团公司成立以来，主要给投资存款人承诺年14%至20%收益，向社会公众融资。员工加上投资人最少超过200人，资金规模3000多万，加上银行贷款、其他借款，公司融资规模超过5000万。公司融资大部分给投资人兑付利息，苏州鼎趣网络公司拿走1300多万，其余杨某1自己支配和用于公司日常运营维护。资金去向为：2012年支付将近20万利息，公司日常费用大概190万，计210万元。2013年投资人撤资大概580万，支付利息460万，公司日常费用170万，大概计1200万。2014年投资人撤资960万，支付利息660万，公司日常费用大概400万元，计2000万元。2015年投资人撤资1700万元，支付利息900万，公司日常费用大概200万，计2800万。2016年投资人撤资890万，支付利息大概1000万，公司日常费用大概280万，计2100万。借出资金1800万元。6.证人夏某证言证实，2013年11月9日应聘到鼎盛公司工作，在行政部任经理。公司员工称杨某2董事长、外面人称呼杨会长。经营管理杨某1负责，杨某2和相关部门负责联系。有部门考察参观，杨某2以董事长身份做公司运营项目介绍。2014年9月在苏州成立公司，杨某2陪同考察过苏州公司。鼎盛公司向社会人员吸收资金，杨某2知情。杨某1不在公司时，对于投资款到期情况财务部门会向杨某2汇报，尤其是公司资金紧张时要汇报。7.证人吕某证言证实，2012年6月其入职鼎盛公司，公司在广场举办过大型宣传活动，向有意向的投资人介绍存款利息。投资人存款后公司还通过发放礼品、去苏州旅游的方式，让投资人再次加以宣传，通过电话彩铃、信息派送、在网上发布招聘启事等方式对公司加以宣传。8.证人刘某证言证实，2014年11月11日，其应聘到鼎盛公司工作，2015年11月3日转财务部，担任出纳至今。鼎盛公司现在的法定代表人为杨某1，董事长杨某2（系杨某1之父），公司内部结构为董事会、董事长、总经理、党支部（工会、共青团、妇委会等）、财务部、行政部、投资部（运营）等内设机构及下属公司10家。实际控制人和法定代表人、股东和员工情况：1.最初公司董事会由六位股东构成，成员有杨某2、杨某1、曹亮、朱志坚（已逝）、王德虎、徐瑞斌（2015年撤资），董事长杨某2、总经理杨某1。大概杨某1占股60%、杨某2占股20%、曹亮占股15%、王德虎占股5%。2.杨某22014年前曾任平凉市江苏企业联合会会长。法定代表人兼总经理杨某1任平凉市江苏企业联合会副会长。平凉市鼎盛实业集团有限公司下设：1.控股企业两家：平凉市鼎星文化传播有限公司（法人是江苏人陆鑫）、平凉市方圆玻璃制品有限公司，这两家公司与鼎盛公司实际没有关系，是杨某2父子为了注册集团公司拉来的虚构公司。2.全资企业八家：苏州鼎朗资产管理有限公司（朱志坚死后未营运）、苏州鼎趣网络科技有限公司（法定代表人杨某1，2016年11月21日前是曹亮）、上海广盐实业有限公司（老板徐瑞斌）、平凉市鼎鑫商贸有限公司（现名称平凉市鼎盛实业集团鼎鑫商贸有限公司，法定代表人杨某1，注册日期2014年9月9日）、平凉市鼎泰房地产开发有限公司(2014年注册，法定代表人杨某1，未取得房地产开发资质没有运营，2016年4月29日注销）、平凉市佳净环保科技有限公司（2014年10月10日注册，后变更为平凉市鼎盛实业集团环保科技有限公司，法定代表人杨某1）、平凉七彩虹装饰工程有限公司（2014年10月22日注册，后变更为平凉市鼎盛实业集团装饰工程有限公司，法定代表人杨某1）、平凉鼎盛网络传媒有限公司（2014年3月14日注册，2016年7月18日变更为平凉市鼎盛实业集团网络传媒有限公司，法定代表人原为杨某2，2016年6月13日变更为杨某1）。2015年11月9日，杨某1注册平凉丝路数字文化创意园运营有限公司，法定代表人杨某1、注册资金1000万，最初为一人公司，2016年4月变更51％股份给焦超，7月18日变更法定代表人陈国华。2016年10月，杨某1许可焦超拿走该公司的营业执照正、副本及公章，现法定代表人为焦超、股东为贾印和焦超。上述所有公司只有苏州鼎趣网络公司有运营外，其余企业基本没有运营或收入。注册成立平凉丝路数字文化创意园运营有限公司是为了运作丝路数字文化创意园项目。董事长杨某2、总经理杨某1，现在有陈耀奎、兰某、马某2、刘某、余静蕾、信某、何义娜、孙尚杰、陈喜亮、罗育平、赵素敏、何刚、杨某3、王某、苏某、吕某、马某3、县文翠、高东生、朱炜、于越、高毅等共计25名员工。员工的工资绩效完成100万每月提成200元，完成300万每月提成500元，400万提成1000元，500万以上提成1500元。公司给投资人承诺每年14％至20％收益向社会公众融资，每完成1万元吸收存款任务提成120元，运营部员工当月业绩未完成，扣除绩效工资200-300元，年底总任务完成补发绩效。签订有合同的都记在公司财务账薄上，对公账户（甘肃银行东关支行、账号：×××）有记载，公司融资大部分给投资人兑付本金利息和苏州鼎趣公司运营，其经手给苏州鼎趣公司转账60万左右，其余杨某1和杨某2自己支配和用于日常运营维护。2014年11月，听说公司准备在盘旋路东南角征地盖“江苏大厦”向社会融资，后来没成功；2014年初，又在苏州成立游戏软件开发公司，投资游戏软件研发，开发出名为“暗月”、“斗破沙城”的游戏，但游戏后期收益没有返过款；2015年下半年，杨某1又在绿地广场北侧筹办“平凉市丝路数字文化创意园”项目，至今没有批复。9.证人张某2证言证实，2014年4月成立苏州鼎游网络科技有限公司，注册资金是1000万，投资人是杨某1和朱志坚，杨某1占股份90%，朱志坚占10%，朱志坚是法人。后来朱志坚逝世，2014年9月26日，在鼎游原班人员的基础上成立苏州鼎趣网络科技有限公司，注册资金是1000万，杨某1占公司股份90%，曹亮占10%、是法人。2016年11月22日法人变更为杨某1。公司员工有22人，其是负责人，现在公司正常运营，收支持平，有50多万负债。上述证人证言与证人杨某3、马某3、信某、王某、马某2、县某、陈某2、苏某等证人证言相互印证证实，鼎盛公司成立后，通过电话彩铃、信息派送、在网上发布招聘启事等方式对公司加以宣传，给员工分配吸收存款任务，先后以运营江苏大厦、网络游戏开发、丝路文化创意园等项目为由，向社会公众吸收资金。（三）被害人陈述被害人报案材料、陈述笔录，证实各自投资时间、期限、数额、约定利息及支付方式、领取的本金和利息等情况。（四）鉴定结论1.甘肃中盛司法鉴定所司法会计鉴定意见书、补充鉴定意见书证实，甘肃中盛司法鉴定所根据平凉鼎盛实业投资集团有限公司、苏州鼎趣网络科技有限公司的109本记账凭证、19本会计帐簿进行了司法会计鉴定，结论为2012年6月18日至2016年11月30日，鼎盛公司吸收个人存款累计为80559351.50元，吸收公司存款累计7700000元，2012年5月11日至2016年11月30日，退回个人存款累计40148885元，退回公司存款累计220万元。补充鉴定意见书证实，平凉市鼎盛实业投资集团有限公司2012年6月至2016年11月累计吸收公众存款本金为88259351.50元，累计退还公众存款42348885元。2012年6月至2016年11月，平凉市鼎盛实业投资集团有限公司账面记录和反映累计支付回报款28173613元，以回报款折抵退回本金，则平凉市鼎盛实业投资集团有限公司累计退回公众存款70522498元，剩余17772853.5元本金尚未退回。2.甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，公司资料内杨某2签字进行鉴定后，部分系杨某2书写。（五）原审被告人供述与辩解1.原审被告人杨某2供述：2012年，杨某1注册成立平凉市鼎盛投资管理有限公司，其为法定代表人。其不参与公司的经营管理，运营的一些项目有参与，比如筹建的江苏大厦项目。他以董事长身份参与筹借资金，出席政府相关调研、参观活动，不领取鼎盛公司薪酬。鼎盛实业集团公司欠甘肃银行500万贷款，在泓源、融通小额贷款公司贷过钱。鼎盛公司没有国家许可的向他人吸储资质，杨某1没有资金才向公司和个人借款付息，无法还本息又借新账。鼎盛公司在彬县买过一块地1.24亩，126万元买的，挂在张某1（前妻、未领取结婚证、育有一子）名下，后又抵押给泓源小贷公司贷款。有三辆车，一辆奥迪A8杨某1卖了，凯迪拉克抵押给上海人，猎豹被借款人开走。2003年他在三里塬买了一套房，被杨某1抵押给高开春借款。2.原审被告人杨某1供述：2012年5月，其与朱志坚、曹亮、王德虎、马强、徐瑞斌成立平凉鼎盛投资管理有限公司，注册资本1000万元，因父亲杨某2是平凉江苏商会会长被注册为法定代表人。2014年底，变更名称为平凉市鼎盛实业投资集团有限公司，注册资金增至3000万元，法定代表人变更为杨某1。2016年初，变更名称为平凉市鼎盛实业集团有限公司。当时国家政策是注册成立公司要验资，股东没有实际出资，验资资金是拆借的，验资后就还给借款人。股东自有资金100万元左右，其本人50万、马强40万，其他人10万左右。鼎盛公司的资金来源是投资人的投资款和拆借资金。鼎盛实业集团公司有子公司10家，其中平凉市鼎星文化传播有限公司（法定代表人陆鑫）、平凉市方圆玻璃制品有限公司（法定代表人陈军）、上海广盐实业有限公司（负责人徐瑞斌、常驻上海），上述三家只是挂名公司。还有苏州鼎朗资产管理有限公司（负责人是朱志坚）、苏州鼎趣网络科技有限公司（负责人开始是朱志坚、后来是曹亮、现在是张某2）、平凉市鼎鑫商贸有限公司、平凉鼎盛网络传媒有限公司、平凉市鼎泰房地产开发有限公司（2016年注销）、平凉市佳净环保科技有限公司（2016年注销）、平凉七彩虹装饰工程有限公司（2016年注销）。苏州鼎朗资产管理有限公司以前放贷，投资300多万，有20多万没有收回。苏州鼎趣网络公司做了两个PC端网页游戏，“斗破沙城”、“暗月”，勉强维持运营维护，其他公司都没运营过。鼎盛公司及关联公司经营范围没有融资经营许可资质。做项目需要资金，其想利用成立的公司融资赚钱。董事长是父亲杨某2，但没有实际任命、推选。2015年11月9日，注册成立平凉丝路数字文化创意园运营有限公司，法定代表人其本人，注册资金1000万元，鼎盛公司向政府申请平凉丝路数字文化创意园项目，初步得到立项，由于缺少资金，贾印和焦伟生同意合作，但为了资金安全，焦伟生提出变更股东，2016年4月份变更51％股份给焦超（焦伟生之子），7月18日变更法定代表人为陈国华（贾印方代表）。公司主要业务围绕融资开展，给员工下达每阶段最低融资任务，完成任务好的员工还有奖励机制。普通员工定每月吸收5万存款任务，每完成1万吸存任务，提成120元，完不成5万任务扣工资300元，给投资部的马某2、王某、杨某3、陈耀奎、兰某定每月8万吸收存款任务，完成1万提成120元，完不成8万任务，扣工资500元，还有2012年至2014年新聘员工三个月内必须带进10至20万元投资款，可以是自己的钱也可以是吸收来的存款，否则不能转正上岗。公司成立后，打算筹建江苏大厦，主要业务是融资。在老广场、公司和分店公开宣传、发过传单，主要是员工给投资人口头介绍存款后利率多高，投资安全性等方面。还有公司获取的各种资质、奖励、牌匾，公司签约项目资料、文件，在各种媒体开展宣传的资料，包括信息派送招聘广告、公司及员工彩铃对投资人宣传。给投资人在投资当日、生日、中秋节、春节等特殊日期和节假日送礼品。与投资人签订投资合同，合同性质是委托投资合同，也就是不明说是存款合同，而为投资人代理投资，保本获得高额收益归投资人，并且有收款收据，每个合同上加盖公司公章、还有其和父亲杨某2的私章。融资资金在账务上有反映，签订有合同的都记在公司财务账簿上，对公账户（甘肃银行账号：×××）有记载。2014年以平凉鼎盛网络传媒有限公司名义在甘肃银行平凉分行贷款300万已还清。2015年以平凉鼎盛网络传媒有限公司名义在甘肃银行平凉分行贷款500万，再贷后没有偿还。向贾印借款1000万左右。其他借款：泓源公司借款400万；向融通小贷公司借款500多万；2015年底向老李借款100万，王大龙担保；向胡某借款200万，每月付6万元利息；向张某1借款400多万；前妻刘晓琴向李文军借款50万；前妻刘晓琴向付海兰借款20、30万；通过高开春向他的朋友借款55万；向高丹丹借款17、18万；通过杨子红担保在体育场隔壁的小额贷款公司贷款50万；父亲杨某2在汇金公司借款100万。上述借款进账通过鼎盛公司走账，除了贾印和刘晓琴的没有付利息，其他的通过公司账付利息。借贾印1000万元中包括贾印担保的在汇金公司100万元贷款，贾印以价值176万元房子抵押，贷款100万但给贾印写的借条是176万元；2016年3月份以其名义在世纪花园B5区门口小额贷款公司借款200万，同年7月贾印在泓源公司借款100万给世纪花园B5区的小额贷款公司还款。2016年7、8月邓红强和贾印在小额贷款公司借款40万元，这笔钱是他用的，其他是贾印直接出借的钱。贷款、借款用途：1.从2012年5月投资人开始投资至2015年10月，投资人撤回本金大概有2000万，2015年10月个别撤资记不清。2.2012年开始给投资人付的利息少，2016年6月以后没有资金给投资人付息，主要是2013年、2014年、2015年给投资人付息，平均每年300万至400万，给投资人共付利息1000多万。3.2012年5月至今公司花费包括工资、公司装修费用、水电费、广告费用、购置的办公用品、平时给投资人送礼品等，有1500万左右。4.所有贷款和借款支付利息大概2000万。5.给苏州鼎趣公司投资1400万左右，这笔钱投资后没有收回钱。有一辆奥迪A8轿车(2016年10月卖给苏州的陈亮）、一辆奔驰轿车（在胡某处）、一辆猎豹越野车（在马某1处）、一辆凯迪拉克（徐瑞斌妻子陆立梅介绍抵押给上海姓周的人，车户挂在陆立梅名下按揭）。公司在陕西彬县买过1.24亩土地，在张某1名下，抵押给泓源小贷公司。父亲在平凉的房产押给高开春。由于债务压力大，担心人身安全受到债主伤害，和父亲外出躲债。上述证据，已经一审庭审时举证、质证后予以确认，本院经审查属实，亦予以确认。通过庭审，对控辩双方争议的焦点问题，综合评判如下：一、本案是否属单位犯罪的问题首先，本案中集资参与人均以个人名义与鼎盛公司签订投资合同书，鼎盛公司向集资参与人出具加盖公司和法定代表人印章的收款收据，集资款进入鼎盛公司账户，由鼎盛公司记账，并进行支配和使用；此后，鼎盛公司按照合同约定，以公司名义向集资参与人支付回报款。集资参与人证言证实，通过对公司的实地考察、业务人员对公司前景、投资项目的介绍，出于对鼎盛公司信任从而签订投资合同，因此集资参与人集资的对象为公司而非个人。其次，在卷证据证实，鼎盛公司吸收的资金主要用于申请运营丝路文化创意园项目、向鼎趣公司投资用于开发游戏“暗月”和“斗破沙城”、支付集资参与人的回报款、鼎盛公司的日常开支(公司员工工资、物业管理费用、租房费用等)，且本案涉及的运营项目、游戏并非虚假，而是由于客观原因未能实施或盈利，因此从吸收资金的用途和流向分析，非法吸收的公众存款均用于公司经营，其违法所得亦归公司所有。第三，鼎盛公司成立初期，部分股东未实际出资亦未参与公司经营管理，杨某1通过召开公司会议向员工下达任务并以鼎盛公司名义对外宣传、吸收资金，亦是公司意志的体现。综上，本案从非法吸收公众存款的形式要件、实质内容方面分析，鼎盛公司以单位名义实施非法吸收公众存款犯罪，原判认定为单位犯罪并无不当，抗诉机关提出原判认定单位犯罪适用法律错误的意见不予支持。二、本案非法吸收公众存款数额认定的问题案发后，侦查机关委托甘肃中盛司法鉴定所对鼎盛公司涉案期间的非法吸收公众存款的数额进行审计，该所依据鼎盛公司财务账目资料作出的鉴定意见书具有客观性，故本案非法吸收公众存款的数额应以鉴定意见书为基础，根据借款的时间、是否支付利息、资金流转的账户，对集资人属夫妻、父子或他人名义集资的、姓名错误的经核实后，综合认定非法集资参与人数和吸收资金数额。第一、杨某2、杨某1名下的资金性质：现有证据无法证实杨某2、杨某1名下的资金系他人以其二人名义向鼎盛公司投资并收取利息，无法排除该资金系其本人自有资金，故对杨某2、杨某1的资金不计入非法吸收公众存款的数额。第二、股东资金性质：朱志坚、贾印、曹亮虽系鼎盛公司股东，其三人向鼎盛公司投入的资金无相应的公司股东会决议和会议纪要或其他证据证实该资金系出资分红，从三人资金进出鼎盛公司账户的时间、退款的事由、收取利息的数额，并结合原审被告人杨某1供述“鼎盛公司股东给公司借款并约定利息”的事实综合分析，该资金属集资金额，应计入犯罪数额。第三、企业贷款性质：涉案期间，鼎盛公司在甘肃银行贷款500万元、在泓源小额贷款公司借款600万元、在汇金小额贷款公司借款100万元、在融通小额贷款公司借款170万元，上述款项均系企业之间正常的贷款或资金拆借，故不计入非法吸收公众存款的犯罪数额。第四、涉及抵押权的资金性质：1、胡某的集资：鉴定意见中对胡某集资本金具体数额虽未确定，但胡某从鼎盛公司撤回投资款或退回本金，收取利息均有记载，从胡某撤资的时间、资金的流转账户，结合证人胡某证言、借条、原审被告人杨某1的供述“双方之间的借款，约定月息三分钱”等综合分析，杨某1与胡某之间不存在民间借贷关系，胡某在没有收到后续的本金和利息后与杨某1签订的抵押协议，损害其他集资参与人的权利，不能认定为民事纠纷。2、马某1集资：马某1证实其是因为鼎盛公司员工杨某3的介绍，到鼎盛公司存款，其属于社会不特定对象，因此杨某1与马某1之间不存在民间借贷关系，在马某1没有收到后续的本金和利息后，与原审被告人签订的抵押协议损害其他集资参与人的权利，不能认定为民事纠纷。3、张某1集资：张某1向鼎盛公司现金存款、银行转账的时间跨度大，次数多，且张某1在接受原审被告人转让彬县土地后仍然收取鼎盛公司支付的利息，该利息明显高于同期银行利率，亦不符合特定亲属关系之间的借贷行为，双方之间的资金往来不属民事纠纷。故对胡某、马某1、张某1的非法集资数额计入犯罪数额。第五、集资金额和收回本金不明的认定问题：结合在卷的合同书、被害人陈述、证人证言综合审查后，现有证据虽然无法认定部分集资参与人的集资具体金额，但其撤回本金的事由、收取的利息以及撤资客户表中均有记载，且与同时期的其他集资参与人的集资方式相同，收取利息、撤回本金的数额明显较大，不符合其他资金往来的特征，对此应认定为集资参与人。第六、其他金额的认定：对集资参与人姓名不详的金额，虽不能对应到个人，但该部分金额有利息支出，应计入非法集资的数额；对漏汇补汇、应付账款转入短期借款的金额，因无参与集资的投资人姓名，且鉴定意见中未显示利息支出，故不计入非法吸收公众存款数额。综上，对抗诉机关提出符合本案非法吸收公众存款数额认定的意见予以采纳。三、对原审被告人杨某2、杨某1的量刑问题平凉市鼎盛实业集团有限公司非法向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为确已构成非法吸收公众存款罪，原判审理期间，经向原公诉机关发函建议补充起诉犯罪单位，原公诉机关对犯罪单位未予追加，故对犯罪单位不作判处。原审被告人杨某2、杨某1直接负责管理鼎盛公司，应对单位犯非法吸收公众存款罪承担刑事责任，原判根据原审被告人杨某2、杨某1在单位犯罪中的地位、作用、认罪悔罪态度，对其二人在法定刑幅度内判处的刑罚适当。本院认为，原审被告人杨某2、杨某1作为鼎盛公司的直接负责管理者，在鼎盛公司非法吸收公众存款犯罪中起直接作用，其二人的行为确已构成非法吸收公众存款罪。平凉鼎盛公司向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，集资参与人本金尚未归还的，所支付的利息回报可折抵本金，故鼎盛公司向集资参与人返还的利息，应当折抵本金，具体退赔数额见附表。鼎盛公司及原审被告人杨某1、杨某2应连带退赔未兑付的金额。抗诉机关提出的部分抗诉意见予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802刑初33号刑事判决第一项对原审被告人杨某1、杨某2的定罪量刑；二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802刑初33号刑事判决第二项；三、责令平凉市鼎盛实业集团有限公司和原审被告人杨某1、杨某2连带退还各集资被害人共计26，830，292.00元（具体详见后附表格）。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 张太平审判员 马海军二○二○年十二月十四日书记员 郭亚丽