重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8259号上诉人（原审被告）：陈叙衡，女，1982年11月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何玲，女，1983年5月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李思雨，重庆明通律师事务所律师。上诉人陈叙衡因与被上诉人何玲合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初18248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈述衡上诉请求：1.撤销原判，改判驳回何玲的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由何玲负担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，依法应予纠正。1.一审判决认定陈叙衡在合伙关系存续期间向何玲支付的款项是合伙利润，不应冲抵何玲的合伙出资，是认定事实错误。陈叙衡在一审中并未认可在合伙关系存续期间已向何玲支付的款项是合伙利润。一审中，陈叙衡明确，陈叙衡与何玲合伙后，按照各自的合伙出资，添置了用于合伙经营的各项设施设备（即用于婚庆仪式的场所装修、装饰布置、常用品采购等），在双方合伙经营期间内，所获取的收益，尚未能完全覆盖已经实际支出的合伙投资，因此事实上双方的合伙项目尚未产生利润。合伙期间，陈叙衡将每月完成的婚庆收入，扣减当月用于婚庆活动的直接成本（不包括前期进行的场所装修、装饰布置、用品采购等成本的摊销），所剩余部分按照双方约定的比例支付给何玲。前述款项不属于合伙利润的分配，在性质上就是属于返回合伙出资，因此陈叙衡已经支付给何玲的款项应当冲抵何玲的合伙出资。根据查明事实，何玲已经收回全部合伙出资，其再起诉要求退还投资没有事实和法律依据。2.一审判决以陈叙衡与何玲协议约定在陈叙衡享有单方解除权的情况下，陈叙衡确保何玲能全额收回投资款，所以无需对合伙项目进行清算，而直接认定陈叙衡负有向何玲返还出资款的义务错误。根据双方协议的约定，陈叙衡承诺：当陈叙衡单方解除协议时，应当确保何玲的合伙出资本金不受损失。严格来讲，该条款反映了本案所涉《入股分红协议书》存在“名为合伙，实为借贷”的可能。因为合伙关系本质就是共享收益、共担风险。若何玲无需承担投资款本金损失的风险，就不属于真正意义上的“共担风险”，而属于借贷中的还本义务。从借贷角度分析，陈叙衡作为借款人，何玲作为出借人，双方未约定利息，而陈叙衡已经向何玲偿还全部的5万元，陈叙衡无需再承担向何玲退还款项的义务。何玲二审答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。1.在合伙存续期间，陈叙衡向何玲支付的款项是合伙利润，并非陈叙衡所称的返还投资款，其一，根据一审庭审笔录，双方共同认可陈叙衡向何玲支付的每笔款项均是根据当月收入减去支出后再按比例计算各自所得金额进行的支付。这种收入减去支出的计算方式，即是收入减去成本的基本利润计算方式。其二，陈叙衡特意将款项备注为“婚礼堂收入”，说明双方共同认可这个支付款项是收入即利润，而并非返还款。其三，陈叙衡在合伙期间共同参与经营管理，若每月支付的款项是返还投资款，与常理不符。2.本案为合伙关系，并非借贷关系。其一，双方从合伙、出资、分红、经营、散伙方面均无借贷的意思，甚至无借贷意图。其二，从合伙开始，双方即知晓并明确建立的是合伙法律关系，在双方举示的微信聊天记录和陈叙衡举示的函等，均将相关行为称为入股、合伙、分红、股权、终止、合伙关系等。甚至陈叙衡一审提交的证据及证明目的有描述为双方的合作、何玲作为合伙人、终止合伙关系等，均能说明这一点。其三，从协议看，双方签订书面合同，协议再次明确合伙意思、分配利润和方式、股权比例等关于合伙而并非借贷的相关内容。其四，从履行看，签订协议后，双方按照协议履行，由陈叙衡和何玲共同经营管理、计算利润，如属于借款关系，何玲无需参与任何经营，何玲共同经营的行为，即是合伙关系的重要体现。其五，何玲与陈叙衡是共担风险。陈叙衡与何玲每月结算利润均除开当月开支成本，故才会每月分红金额有高有低，而这种不稳定的、不确定的分红，就是双方共同承担风险。何玲向一审法院起诉请求：1.判令陈叙衡返还何玲5万元及支付2019年4月13日至2019年10月20日期间的应分利润18507.07元；2.本案诉讼费由陈叙衡承担。事实和理由：2018年4月16日，陈叙衡与厨界大饭店达成协议，共同经营该饭店婚礼堂项目，各占50%经营股权。因陈叙衡差资金，由何玲投资5万元入股上述项目，占陈叙衡股权三分之一，并在2018年4月18日签订《入股分红协议书》。何玲于2018年4月1日和17日合计向陈叙衡转账支付投资款5万元。按照双方签署的协议，何玲、陈叙衡每月分红，直到2019年3月陈叙衡单方解除了合伙协议，何玲认为陈叙衡单方解除的行为和占有收入的行为严重损害了何玲的合法权益。一审法院认定事实：2018年4月1日和17日，何玲通过招商银行账户向陈叙衡转账共5万元。2018年4月18日期间，陈叙衡作为甲方，何玲作为乙方，双方签订《入股分红协议书》，主要约定：1.甲方运营厨界大酒店婚礼堂项目，主营婚庆相关业务，甲方因资金需要，乙方向甲方投入入股资金5万元，占甲方股权三分之一，此资金由甲方自主支配，乙方与甲方合作运营，在入股合同期限内，经营利润由甲乙双方按出资比例分成；2.产权为甲方所有，只对乙方月度利润分红，合同期限为3年，即从2018年5月1日至2021年4月30日；3.在入股合同期间内，甲方要求中止合同，需返还乙方未收回投资100%款项，返还完毕之后，合同终止。一审审理中，何玲举示了微信聊天截图四张，拟证明陈叙衡于2019年3月24日单方解除双方合作关系的事实，并且陈叙衡在3月29日将何玲剔除工作群。陈叙衡认可上述证据的真实性，并认可双方协议终止时间为2019年3月24日。何玲举示了2019年4月13日至2019年10月20日日历截图，拟证明在该期间已签单的可待合同经营收入是159000元，何玲未参与分配。陈叙衡对证据的真实性认可，但不认可证明内容，认为与本案没有关系，因双方合伙关系已经终止。陈叙衡举示了陈叙衡向何玲支付款项统计表、微信转账记录及银行转账明细，拟证明陈叙衡在2018年5月至2019年3月期间，共向何玲支付款项50034元。经查，明细表及转账记录显示，陈叙衡转账支付了何玲2018年5月和6月的金额为2909.30元，支付2018年7月金额3970.60元，支付2018年8月金额2713元，支付2018年9月金额4922元，支付2018年10月金额10318元，支付2018年11月金额3376元，支付2018年12月金额5363元，支付2019年1月金额6267元，支付2019年1月额外金额200元和1501元，支付2019年2月金额4144元，支付2019年3月金额3111元及补款1239元，以上共计50034元。何玲除对2019年1月的两笔合计1701元，2019年3月补款1239元有异议外，其他转款均无异议，但认为是月分红。一审庭审中，何玲、陈叙衡双方均明确除上述三笔有争议的金额外，其他款项的金额均是根据当月婚庆合同收入扣除成本后得出的婚庆合同利润，再除以6得出的何玲应分配的利润。对于2019年1月两笔款项1701元，何玲、陈叙衡均陈述为接私单收入后分配的利润，对于2019年3月补款1239元，何玲陈述并非合伙项目分配利润，陈叙衡陈述是在已支付何玲2019年3月的合同收益外，为补足返还何玲投资款5万元而另外支付的款项。对于入股分红协议第四条第2款“在入股合同期间内，甲方要求中止合同，需返还乙方未收回投资100%款项，返还完毕之后，合同终止”的理解，陈叙衡明确是指不论合伙人经营的状况如何，陈叙衡承诺不让何玲承担投资本金的损失。对于何玲主张分配合伙关系终止后的利润的理由，何玲陈述是因为在2019年3月24日合作关系终止前已经与客户签订了婚庆合同，已经明确了相应的收入，是可期待收入。一审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，何玲、陈叙衡签订的《入股分红协议书》系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认，综合该协议书约定内容、双方陈述及实际履行情况，可以认定双方之间的个人合伙法律关系。该合伙期间，自2018年5月1日起，对于终止时间，合伙协议虽约定陈叙衡要求终止合同的，需返还何玲未收回投资100%款项后终止，但现何玲、陈叙衡双方一致认可于2019年3月24日因陈叙衡提出解除而终止，一审法院予以确认。对于陈叙衡应否返还投资款5万元的问题。陈叙衡辩称合伙存续期间已支付款项为支付的投资款，且已支付完毕，何玲无权再要求返还，又辩称双方未进行清算，不应当返还。合伙协议约定陈叙衡按月对何玲进行利润分红，并未约定已分配利润可冲抵何玲未收回投资款，且一审庭审中陈叙衡认可合伙存续期间支付何玲的款项为婚庆合同收入扣除成本得出的合同利润，该利润再除以6，得出的是何玲分配的利润，并明确双方约定的合伙协议第4条第2款是陈叙衡承诺不让何玲承担投资本金的损失。在双方确认已支付款项性质为分配的利润的情况下，陈叙衡主张该款项应冲抵合伙协议约定的应返还何玲的投资款，不符合合伙协议的约定。同时合伙协议约定在陈叙衡享有单方解除权的情况下确保何玲能全额收回投资款项，不以清算为条件，亦不存在权利义务失衡。故对于陈叙衡的辩称意见，一审法院均不予采纳。根据合伙协议第4条第2款的规定，陈叙衡终止合伙关系的需返还投资款，陈叙衡现未足额返回何玲投资款，应予返回，且双方终止合伙协议是否经过清算，不影响陈叙衡返还投资款的义务。如前所述，何玲、陈叙衡一致确认的2018年5月至2019年3月已支付的利润分配款项（包括2019年1月接私单收入利润分配款项）与何玲主张返还的投资款无关，2019年3月1239元根据何玲、陈叙衡陈述并非利润分配款项，应从何玲主张返还的投资款中扣除，故陈叙衡尚应返还何玲投资款48761元。对于2019年4月13日至2019年10月20日期间的利润问题。根据合伙协议约定，陈叙衡仅在合伙存续期间对何玲月度利润分红，现何玲、陈叙衡之间的合伙关系已于2019年3月24日终止，何玲主张因上述期间的利润系因为在合伙存续期间已签单，属于可待利益，应分配利润，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈叙衡于该判决生效之日起三日内返还何玲投资款48761元；二、驳回何玲的其他诉讼请求。案件受理费756元，由何玲负担246元，陈叙衡负担510元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年4月18日，陈叙衡与何玲签订《入股分红协议书》，约定：何玲入股资金5万元，占陈叙衡股权的三分之一，此资金由陈叙衡自主支配，何玲与陈叙衡合作运营，在入股合同期限内，经营利润由陈叙衡、何玲双方按出资比例分成。入股合同期为3年，合同期满后，本合同终止。在入股合同期间内（不是合同期限时间），陈叙衡要求中止合同，需返还何玲未收回投资100%款项，返还完毕之后，合同终止。在入股合同期间内（不是合同期限时间），何玲要求中止合同，提出中止之日即为结算日，后续利益与何玲无关，至结算日其，本合同终止。陈叙衡在一审中举示了其向何玲发出的《对“要求继续履行入股分红协议的函”的回复》，载明：我已明确提出要求终止合作。我于2019年3月23日当面告知于你，并解释了原因。……你一直标榜自己做了婚礼堂所有设计，实际情况是，前期我用美图秀秀软件做了机场KTb版的设计，后来发觉有的做出来可能存在人像的变形，于是交给你用PS软件做。后期确实是你做的KT板设计，……你说自己做了每一场的督导。实际情况是，督导你有做，我也有做，有相关婚礼视频可以作证，并非每一场都是你做督导。……本院二审对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审中争议焦点为：1.本案所涉法律关系的性质；2.陈叙衡是否应向何玲返回投资款。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于本案所涉法律关系的性质的问题。陈叙衡上诉称，《入股分红协议书》中约定的当陈叙衡单方解除协议时，应确保何玲的合伙出资本金不受损失，反映出该协议存在“名为合伙，实为借贷”的可能，不符合合伙关系中共担风险的本质。本院认为，陈叙衡的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。在陈叙衡与何玲签订的《入股分红协议书》中约定，何玲入股5万元，占有陈叙衡股权的三分之一，此资金由陈叙衡自主支配，何玲与陈叙衡合作经营，在合同期限内，经营利润由双方按出资比例分成。从双方当事人在一审中举示的微信聊天记录、陈叙衡在一审中举示的其向何玲发出的《对“要求继续履行入股分红协议的函”的回复》等证据来看，签订协议后，双方即开展了合伙经营活动，何玲也实际参与了合伙事务。陈叙衡从2018年5月至2019年2月，每月均向何玲转账支付了金额不等的款项，双方当事人在一审庭审中均明确何叙衡向何玲支付的款项是根据当月婚庆合同收入扣除成本后得出的婚庆合同利润，再除以6得出的何玲应分配的利润。陈叙衡、何玲在协议中还约定，合同期内，若陈叙衡要求中止合同，则需返还何玲未收回投资的全部款项；若何玲要求中止合同，则其提出中止日即为结算日，后续利益与何玲无关。双方并未约定，在正常的合同期限内，陈叙衡仍应返还何玲的5万元入股款。前述约定应是双方对于协议在非正常终止的情形下，对于何玲的入股款如何处理进行的约定，并非保底条款。陈叙衡系按照实际收入扣除成本后向何玲分配利润，并非按照固定利率向何玲支付利息或偿还本金，陈叙衡认为双方系借款法律关系的理由不成立。二、关于陈叙衡是否应向何玲返回投资款的问题。陈叙衡上诉称，双方的合伙项目并未产生利润，每月婚庆收入只扣减了当月直接成本，按双方约定比例支付给何玲，不属于合伙利润的分配，性质上就是返还的合伙出资。本院认为，陈叙衡的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，陈叙衡上诉称双方的合伙项目并未产生利润，但其从2018年5月至2019年2月，每月均向何玲转账支付了金额不等的款项，陈叙衡、何玲在一审庭审中均明确，何叙衡向何玲支付的款项是根据当月婚庆合同收入扣除成本后得出的婚庆合同利润，再除以6得出的何玲应分配的利润。双方在《入股分红协议书》中约定陈叙衡每月对何玲进行月度利润分红，同时约定，合同期限为3年，在合同期限内，经营利润由陈叙衡、何玲双方按出资比例分成。双方并未约定，在合同期限内陈叙衡应向何玲返还入股款，陈叙衡称其向何玲支付的款项系返还给何玲的投资款与合同约定不符。其次，在陈叙衡与何玲签订的《入股分红协议书》中约定，如陈叙衡在合同期内提出中止合同，需返还何玲100%的投资款。现陈叙衡在合同期内提出终止合同，根据前述约定，陈叙衡应当向何玲返还投资款。综上所述，上诉人陈叙衡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1512元，由上诉人陈叙衡负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十二月十一日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥