甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1351号上诉人（原审被告）：张某，甘肃省临泽县人，自由职业，现住甘肃省张掖市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：秦某，甘肃方联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何某，甘肃省民乐县人，个体工商户，现住甘肃省张掖市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李某1，甘肃祁峰律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人何某合伙协议纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人秦某、被上诉人何某及其委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉理由及请求：一、一审时,证人姚某作证程序违法,且存在虚假陈述。1、根据法律规定,证人作证在无正当理由的情况下应当出庭作证,接受审判人员和当事人的询问,即便在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询间等时陈述证言的,也应当在双方当事人在场的情况下才视为出庭作证。同时,证人作证前应当签暑保证书,而在本案中证人姚某是在多次开庭后、随同被上诉人何某共同到法庭上向一审法院做陈述的,当时上诉人并不知情也不在场,一审法院仅仅是对其做了一份调查笔录并将其作为证人证言来认定案情的,我们不禁要试问:既然证人姚某能够到在庭后到甘州区人民法院东北郊派出法庭接受法院做调查笔录,为何又不能在开庭时亲自出庭接受双方当事人的询问呢目的何在因此,上述情形严重违反法律规定,严重损害了上诉人的程序权利和实体权利。2、姚某作为茶餐厅会计,我们注意到姚某的证言没有对茶餐厅经营期间的财务、记账问题进行专业、客观的陈述,没有对会计账册和记账过程的合法性真实性做出明确说明,却仅仅是对双方当事人的合伙事宜做了猜测、推断或者评论性语言,并且姚某的陈述与(2018)甘0702民初10023号庭审中证言是相互矛盾的,另外需要说明的是,就在姚某同何某一起到法庭接受调查时的前几天,姚某与上诉人在电话沟通是否能出庭作证时,她明确表示茶餐厅合伙期间的债务最多三十余万元,而且明确表示她是能够出庭作证的,上述意见实际上我们在一审开庭时针对法庭出示姚某调查笔录是已经明确说明,但一审法院未予理睬。二、一审判决认定事实不清,部分事实认定错误。1、上诉人目前可以断言,被上诉人当初在笼络本人参与其“庆丰陇原”茶餐厅的筹建和经营管理之时,就已心怀叵测。上诉人认为，一审法院主要应就双方当事人合伙投入、债务清算、财务凭证进行审查,而不是仅仅以真实性、合法性存在巨大缺陷的姚某在笔录中的陈述来认定客观事实和合伙比例,在这样简单潦草的情况下,也不可能做出一份事实认定清楚的判决。2、2017年1月2日向张掖市东部建材市场有限公司支付租金20万元并非上诉人的出资,不应计入上诉人的合伙份额比例,而是被上诉人何某的出资,应当计入何某合伙比例份额之内。三、一审法院违反当事人处分原则,在审理合伙纠纷时,将双方当事人其他纠纷予以处理,不仅致使案件结果错误,还处分和剥夺了当事人其他诉讼权利。双方当事人之间确实还存在民间借贷纠纷,但是民间借贷事实均没有发生在双方合伙期间,并且与合伙经营茶餐厅无关,双方当事人在本案中均未主张双方之间的借贷关系,从整个庭审账务凭证证据中也没有反映。一审法院凭何擅自突破合同相对性处分当事人合法权利并且一审中,被上诉人何某仅仅是在上诉人提交20万银行流水时抗辩其还与上诉人有借贷纠纷,在尚未举证落实的情况下,如何就能将该笔20万算作被上诉人向上诉人的还款行为。该笔20万元被会计姚某以上诉人投资记账的做法,上诉人有异议更未签字认可。一审判定不但导致上诉人借贷债权的另案诉权无法保障,反而凭空增加了上诉人“合伙亏损份额”。综上，请求撤销甘州区人民法院作出的(2019)甘0702民初10100号民事判决并依法发回重审或改判;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。何某答辩称：一审中申请姚某出庭程序合法，对事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉。何某向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告之间的合伙关系；2.要求确定原、被告双方的出资比例；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，原告何某与被告张某、案外人王某此前曾合伙经营庆丰阁茶餐厅，案外人李某12系后堂厨师长，该茶餐厅转让后，三人散伙。后原、被告继续合伙经营庆丰陇原茶餐厅，因原告在山丹军马场经营着一家户外营地，庆丰陇原茶餐厅的前期装修即由被告张某负责，案外人李某12也随之到该茶餐厅负责后厨。2016年8月16日，张掖市甘州区庆丰陇原茶餐厅在张掖市工商行政管理局甘州分局依法注册登记，登记的经营者为原告何某，组成形式为个人经营。会计姚某记载了该茶餐厅自2016年4月至2017年1月2日的银行存款日记账，其中摘要记载了被告张某支付装修费、房租、木工工钱、张某李某12投资款等各种费用。庆丰陇原茶餐厅经营期间，被告张某负责日常经营管理事务，姚某系会计，茶餐厅订餐电话、网络均办理在被告张某名下，茶餐厅的前期收银亦使用的是被告张某夫妇名下的POS机，后改用到原告何某名下。2017年1月，原、被告就茶餐厅的装修、设施购置等费用支出进行了对账，但均未签字确认。2017年4月28日，会计姚某根据双方投资账务记载制作前投资金额表一份，显示原告何某投资额为571822元，占股46.3%；被告张某投资额为502430元，占股40.7%；案外人李某12投资额为160000元，占股13%，原、被告及李某12均未签字。同时根据（2018）甘0702民初10023号案件查明，案外人李某12对庆丰陇原茶餐厅的资金投入包含在被告张某投资中，李某12与张某之间的投资比例系其二人内部约定。2017年5月，被告张某离开茶餐厅，后原告何某经营茶餐厅至2017年11月关闭。另查明，2017年1月2日，被告张某通过原告何某的银行卡向张掖市东部建材市场有限责任公司员工刘建波银行账户转账支付租金20万元，该出租人出具收款收据一份，其内容为“今收到张某、何某缴来贰拾万元。备注：庆丰陇原房租”。还查明，2016年以来，原告何某与被告张某之间存在其他经济往来。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。现本案争议的焦点问题：一是原告要求解除原、被告之间的合伙关系有无事实依据和法律依据；二是原、被告双方的出资比例如何确定。关于第一个焦点问题，本案中，原、被告共同出资经营庆丰陇原茶餐厅，经甘州区人民法院作出的（2018）甘0702民初10023号民事判决（该判决已生效）确定，原、被告在设立、经营张掖市甘州区庆丰陇原茶餐厅期间系合伙关系。合伙往往基于各个合伙人之间的信任，具有很强的人合性，从涉案合伙项目的实际情况来看，庆丰陇原茶餐厅已停止经营，合伙目的不能实现，庭审中，被告张某亦同意解除合伙协议，故对原告何某要求解除双方合伙关系的诉讼请求，依法予以支持。关于第二个焦点问题，张掖市甘州区庆丰陇原茶餐厅的会计姚某证明，其于2017年4月28日根据原、被告确认的投资制作前期投资金额表一份，并确定案外人李某12的投资包含在被告名下，该表显示：原告何某投资额为571822元，占股46.3%；被告张某投资额为502430元，占股40.7%；案外人李某12投资额为160000元，占股13%。则被告张某实际投资额应为662430元，占股53.7%。同时根据原、被告陈述以及原告提供的会计凭证、合同、收据等书证、本院依职权向姚某调取的调查笔录内容，可以证明该投资表的真实性以及原、被告对该投资比例表知情并认可的事实。故认定张掖市甘州区庆丰陇原茶餐厅投资额中，原告何某投资比例为46.3%，被告张某投资比例为53.7%。关于被告辩称，其于2017年1月2日向张掖市东部建材市场有限责任公司员工刘建波支付租金20万元，是持原告何某的银行卡代何某支付的，因此该20万元应计入原告何某的投资，而不是计入被告张某投资额的答辩意见，庭审中，原告何某陈述称，该款是其向被告张某偿还的借款，被告张某虽认可双方之间存在借款的事实，但不认可该款系原告向其偿还的借款。结合出租人出具的收款收据，其内容为“今收到张某、何某缴来贰拾万元。备注：庆丰陇原房租”，及会计姚某制作的银行存款日记账，载明该款系张某支付，同时原、被告在合伙期间还存在其他经济往来，由此可知，该款虽是原告何某名下银行卡转账支付给出租方的，但结合上述证据，该款应认定为被告张某的投资。且被告张某负责甘州区庆丰陇原茶餐厅的具体经营管理，会计姚某在涉案茶餐厅上班，而会计姚某将该笔款项计入载明为张某支付的账本后，被告张某至离开涉案茶餐厅，一直未对此提出异议。另，被告张某除向本院提交出租方员工刘建波的张掖农商银行账户交易明细，证明该款系原告何某名下银行卡转账支付外，未提交其他相应证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对于被告的该项辩称，不予采信。关于审计费用,系原告为了证明涉案茶餐厅经营期间的财务状况而产生,本案中,茶餐厅经营期间的财务状况是基于会计姚某制作的银行存款日记账以及会计凭证、投资比例表而认定的,审计意见与原、被告的投资比例之间并无关联性,原告申请司法审计得出的审计意见也不能证明其所主张的问题,由此,该项费用并不是原告此次诉讼所产生的合理费用,故审计费应由原告何某自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、解除原告何某与被告张某关于经营张掖市甘州区庆丰陇原茶餐厅的合伙关系；2、确定张掖市甘州区庆丰陇原茶餐厅投资额中，原告何某投资比例为46.3%，被告张某投资比例为53.7%。案件受理费70元，由被告张某负担。审计费30000元，由原告何某负担。本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：2017年1月2日向张掖市东部建材市场有限责任公司交纳的20万元租金应作为谁的投资款？张掖市东部建材市场有限责任公司出具的收据写明“今收到张某、何某缴来贰拾万元。备注：庆丰陇原房租”，会计姚某制作的银行存款日记账，载明该款系张某支付，虽然该款系上诉人张某持被上诉人何某银行卡交纳，双方当事人在庭审中也认可双方之间还存在其他经济往来，结合会计姚某在甘州区人民法院（2018）甘0702民初10023号案件中的证言和本案中的证言，以及会计在2017年4月28日制作的前期投资金额表，甘州区庆丰陇原茶餐厅日常由张某负责管理，记账也是经过张某、李某12签字认可的客观事实，该款应认定为上诉人张某的投资。上诉人张某所提“证人姚某作证程序违法,且存在虚假陈述”的上诉理由，未向法庭提交会计姚某与被上诉人何某之间存在利害关系或姚某证言虚假的相关证据，应承担举证不能的法律后果，其所提此项上诉理由不能成立。上诉人所提“一审判决认定事实不清,部分事实认定错误，违反当事人处分原则”的上诉理由，原审法院依据证人证言、银行存款日记账、会计凭证、投资比例表以及双方当事人对庆丰陇原茶餐厅管理、记账的陈述，认定本案事实客观真实，上诉人所提此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十二月二十八日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。