辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3149号上诉人（原审原告）：徐琦，男，1987年2月6日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：王继红，女，1965年11月11日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：闫存艳，辽宁翟铁羽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩显付，男，1966年3月28日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：孙华泽，辽宁光华律师事务所律师。原审第三人：台安县西平林场，住所地台安县西平镇本街。法定代表人：钱国宏，该场场长。委托诉讼代理人：李成山，该场法律顾问。原审第三人：王凤林，男，1957年12月1日出生，住辽宁省鞍山市台安县。上诉人徐琦因与被上诉人韩显付、原审第三人台安县西平林场、王凤林排除妨害纠纷一案，不服台安县人民法院（2019）辽0321民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐琦的委托诉讼代理人王继红、闫存艳，被上诉人韩显付的委托诉讼代理人孙华泽，原审第三人台安县西平林场的委托诉讼代理人李成山到庭参加诉讼。原审第三人王凤林经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。徐琦上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人立即停止侵害、排除妨碍，将侵占的约71.73亩土地的承包经营权返还上诉人；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不正确。1、根据合同约定，诉争土地经营权的转包应征得台安县西平林场同意，否则转包无效。2003年5月15日，台安县西平林场与王凤林签订《林地开发承包合同书》，内容为：王凤林在2003年5月15日承包了台安县西平林场七林班（岳家工区孙家营林点），总面积920亩，实测林地面积540亩，详见附图，承包费70万元，承包期限为30年，从2003年5月15日起至2033年5月15日止，该合同书第一条约定“乙方所承包的林地……，不得自行转让他人”。2004年6月15日，王凤林与宋彬签订《转包合同书》，内容为：王凤林将承包的西平林场林地中岳家工区、新发西、大块地北，面积70亩左右的林地转包给宋彬，承包期为30年，从2003年5月15日起至2033年5月15日止，同时该合同书上注明“同意此转包合同并乙方原承包此地块剩余6年承包期有效并顺延总承包期至2039年5月”字样，并加盖台安县西平林场公章。2015年12月14日，宋彬与上诉人徐琦签订《林地转包协议书》，内容为：宋彬将其从王凤林手中承包的岳家工区孙家营林点（孙家西大块地北）70亩林地以人民币贰拾万元整（小写：200,000.00元）承包费转让给原告徐琦，承包期限2015年12月至2033年5月15日，顺延至2039年5月，同时该协议书上注明“同意转包”字样，并加盖台安县西平林场公章。上述转包协议及各方履约行为都能证明《林地开发承包合同书》第一条约定的“不得自行转让他人”的“转让”是一个概括性的表达，是泛指，包括转包，而不是特指，应在本案的具体情境下进行理解，该转让含转包的适用仅限于本案。故双方自愿约定不得自行转让（转包）他人，并不违反法律法规及司法解释且是双方当事人意思自治的体现。故诉争土地经营权的转包应征得台安县西平林场同意，否则转包无效。因此，上诉人的转包行为有效，而宋彬与被上诉人韩显付的转包行为因未取得台安县西平林场的同意而无效。2、关于被上诉人韩显付与宋彬之间的转包，台安县西平林场事先不知情，事后也不知道不认可。被上诉人在明知台安县西平林场与王凤林、宋彬有不得自行转让的约定下，仍不经台安县西平林场，擅自与宋彬签订土地承包合同。庭审中，其提交2012、2013年台安县西平林场出具的三份收款收据，收款事由为付铁路占地补偿款，而关于占地的具体位置、亩数并没有记载。且台安县西平林场曾明确答复上诉人该补偿款与诉争土地无关，其不知道被上诉人转包诉争土地之事，也不认可其对诉争土地享有经营权，其认可的是上诉人，否则其也不会在2017、2018年向上诉人下发通知、通告，并与上诉人签订《恢复造林合同》。3、被上诉人所谓的换地不存在，所得动迁款与所谓的换地无关。此前被上诉人韩显付主张该235,180元补偿款是换地的5亩地的补偿款，一审举证、质证阶段，被上诉人的证人赵某2退庭后，上诉人的代理人根据证人赵某1陈述的其承包地的占地补偿情况，发问被上诉人所得补偿款涉及多少亩地，其称是7、8亩地的，关于占地亩数其前后说法相互矛盾。而且根据证人赵某1因修铁路占地约20亩，补偿款才11万左右。即便考虑被占土地因位置不同而存在补偿差异，可被上诉人所谓被占5亩地也好，7、8亩地也罢，能得到235,180元补偿款的说法显然超出常识、常理。本案不是第一次审理，是发回重审的案子，被上诉人及其证人就主要问题前后陈述不一致，我们认为被上诉人所谓的换地不存在，所得动迁款与所谓的换地无关。4、被上诉人辩称其经营诉争土地多年。即便其经营诉争土地多年属实，但因为其与宋彬的转包行为违反约定，未取得台安县西平林场的同意，所以其与宋彬签订的《承包合同》无效。根据法律规定，无效的合同自始无效，故其对诉争土地的经营是不合法的，与经营时间的长短无关。二、一审程序违法。一审判决存在遗漏必须参加诉讼的当事人宋彬这一严重程序问题，一审法院应当依职权追加宋彬为本案当事人。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。韩显付辩称，服从原审判决。台安县西平林场述称，服从原审判决。王凤林未到庭，亦未陈述意见。徐琦向一审法院起诉请求：1、判令被告韩显付立即停止侵害，排除妨害，将侵占的约71.73亩土地的承包经营权返还给原告；2、本案的诉讼费用由被告韩显付承担。一审法院认定事实：2003年5月15日，第三人台安县西平林场将岳家工区孙家营林地承包给第三人王凤林经营。2004年6月15日，王凤林将其中约70亩土地转包给案外人宋彬经营。2008年5月20日，被告与宋斌签订了土地承包合同，宋斌将其转包的孙家营林地约66亩转包给被告，转包费22万元(已付清)，承包期限从2008年5月20日至2038年5月30日止。此后被告经营耕种该土地至今。后被告用现在位于铁架子北侧地块与证人赵某1、赵某2(黄宝杰之妻)两家共同承包经营的看护房西南侧承包地约8亩左右互换。2012年至2013年间因修建铁路，被告的承包地被部分征收，台安县西平林场将被征收的土地补偿费人民币235,108元分三次给付了被告。2015年12月14日原告与案外人宋彬签订了林地转包协议书，宋彬将其从第三人王凤林处转包的林地70亩又转包给原告徐琦，转包期限从2015年12月至2033年5月15日，承包费20万元。原发包方西平林场在该协议书上盖章确认同意转包。2017年春，原告徐琦开始经营该土地时遭到被告阻拦，双方发生纠纷。后原告以被告侵犯了土地承包经营权为由诉至本院，要求被告停止侵害，排除妨害，返还侵占的70亩承包林地。一审法院认为，民事法律中的妨害是指行为人实施的客观上不法阻碍或侵害他人对物权的支配状态。而依法取得的承包土地经营权应受法律保护。本案中2008年5月20日案外人宋彬将其承包的部分土地转包给被告，双方签订了土地承包合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均按合同约定各自履行了合同义务，到原告提起诉讼时诉争土地已经由被告实际经营9年，应认定双方签定的土地转包合同已经成立并生效，被告已经取得诉争土地的承包经营权。原告诉称第三人王凤林与台安县西平林场七林班签订的承包合同中第一条约定“乙方所承包的林地……，不得自行转让他人”，所以诉争土地的转包必须经过台安县西平林场同意，否则擅自转包无效，以及合同中约定的“转让”一词应为概括性表达，其含义包括转包一节，该院认为转包与转让均为土地流转形式的一种，两者之间的含义并不能相互包含，且承包土地仅有在采用转让形式流转土地未经发包方同意的情况下才会导致合同无效，因此，若将原合同中第一项条款的转让之含义扩大为包含转包等其它土地流转方式，则该条款明显违反了法律及司法解释明确规定、加重了土地承包人的责任；而以转包形式流转土地时，备案并非效力要件，故虽在案外人宋斌与被告签订合同时并未向发包方备案，不影响该转包合同的效力。此外，在2012年和2013年因铁路建设进行的土地征收中，台安县西平林场均将诉争土地的补偿费给付了被告，足证发包方第三人台安县西平林场对该土地由被告实际经营的事实是明知且认可的。而原告提出被告收到土地征收补偿款过高不合常理、且土地发放补偿款的收据未与土地承包合同一起装订存档，故认为被告与赵某1、赵某2交换土地不实一节，该院认为，补偿款收据是否与土地承包合同一起存档是第三人台安县西平林场内部工作管理制度问题，与被告无关，而土地征收补偿款数额会因为征收土地面积、位置、征收的时间、被征收土地当事人与征收部门的交涉产生差异。且第三人台安县西平林场将土地补偿款给付给被告韩显付之妻范立娟，表明第三人西平林场已经知道并认可被告实际获取了该被征收土地使用权的事实。故对原告的此项主张，该院不予支持。综上所述，案外人宋斌在未与被告签订的林地转包履行完毕也未解除与被告的转包合同的情况下，又将诉争土地转包给了原告，其行为系属违约。而被告签订合同后已经交付了承包费用且实际占有并经营诉争土地多年，其未向发包人台安县西平林场进行备案，并不影响转包合同的效力。本案讼争系由案外人宋彬违法对涉案土地重复转包所导致，本案被告并无不法侵害的事实，因此，原告以案外人宋彬签订了土地转包合同且西平林场确认并加盖公章为依据，提起被告侵权的诉讼，要求被告停止侵害，排除妨害，并返还侵占的70亩土地承包经营权的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人徐琦认为被上诉人韩显付收取的土地补偿费数额应为235,180元，被上诉人亦予认可，本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人韩显付侵占上诉人徐琦诉争土地承包经营权的事实是否存在，被上诉人韩显付应否向上诉人徐琦返还案涉土地；2、原审审判程序是否违法。关于争议焦点一：本院认为，首先，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”、第十一条“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”规定，“转让”与“转包”均为我国农村土地承包经营权流转的方式，二者是两种不同法律概念，不应存在包含与被包含的关系。本案中，原审第三人台安县西平林场与原审第三人王凤林于2003年5月15日签订《林地开发承包合同书》约定“一、乙方所承包的林地……不得自行转让他人。”，而被上诉人韩显付与案外人宋彬于2008年5月20日签订的《承包合同》，被上诉人韩显付是以转包的方式取得案涉土地承包经营权，不属于前述《林地开发承包合同书》中“转让”情形，无需经过发包人台安县西平林场同意，而其未向台安县西平林场备案的行为不影响该《承包合同》效力。上诉人徐琦认为由王凤林、宋彬签订的《转包合同书》和宋彬、徐琦签订的《林地转包协议书》中，台安县西平林场均注明“同意转包”字样，进而得出本案“转让”行为包含“转包”的说法，与法律规定不符。故对上诉人徐琦主张本案案涉土地经营权的转包因未征得台安县西平林场同意而《承包合同》无效的主张，不符合事实与法律规定，本院不予支持。其次，经案涉土地相邻耕种人证实，被上诉人韩显付自2008年5月20日起实际占有、耕种案涉土地。另外，根据调取台安县西平林场2012年、2013年给被上诉人韩显付妻子范立娟出具的三份占地补偿款《收款收据》（合计：235,180元），庭审中，台安县西平林场表明，其给付被上诉人韩显付妻子范立娟占地补偿款是基于宋彬、韩显付的《承包合同》，其与被上诉人韩显付不存在其他土地承包经营合同关系，由此可以认定此笔补偿款应系台安县西平林场因占用部分案涉土地而给予被上诉人韩显付的补偿，是台安县西平林场对被上诉人韩显付土地承包经营权的认可，故对上诉人徐琦提出原审第三人台安县西平林场不知道被上诉人韩显付转包案涉土地、不认可被上诉人享有案涉土地承包经营权的主张，本院不予支持。最后，对于上诉人徐琦提出被上诉人韩显付与赵某1、黄宝杰换地事实不存在、补偿款数额存疑的主张，本院认为，根据赵某1、黄宝杰出具的换地说明及赵某1、赵某2（黄宝杰之妻）原审证人证言，可以证明换地事实存在；对于原审第三人台安县西平林场给付被上诉人韩显付补偿款数额是否恰当的问题，与本案无关，本院不予审理，故对上诉人徐琦的此项主张，本院不予支持。综上，上诉人韩显付已于2008年5月20日取得案涉土地的承包经营权，不存在侵占上诉人徐琦土地承包经营权的事实，不应向上诉人徐琦返还案涉土地。关于争议焦点二：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”之规定，在诉讼的过程中，法院为了更好地查清事实，可以追加当事人。本案中，案外人宋彬存在与上诉人徐琦签订《林地转包协议书》、与被上诉人韩显付签订《承包合同》的事实，足以表明其存在违法转包的行为，而本案诉争焦点则在于案涉土地承包经营权如何归属的法律认定问题，不存在必须追加案外当事人查清案件事实的情形，因此，原审法院未追加案外人宋彬的做法，并无不妥，原审审判程序未违法。综上所述，上诉人徐琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐琦负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十二月二十二日法官助理张越书记员赵洋