广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初1662号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人叶宝乐，男，1984年10月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市花都区。2010年2月3日因犯盗窃罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年4月16日刑满释放；2012年11月6日因犯盗窃罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年，2013年4月13日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。指定辩护人卢婉雯，广东金科律师事务所律师。被告人杨康照，男，1984年10月3日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省广州市花都区。2009年6月26日因犯职务侵占罪被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑十二年，2016年10月7日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。指定辩护人亢德明，广东富荣律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检二部刑诉[2020]Z1301号起诉书指控被告人叶宝乐、杨康照犯诈骗罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员夏祥超出庭支持公诉。被告人叶宝乐及其指定辩护人卢婉雯、被告人杨康照及其指定辩护人亢德明均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2019年12月，被告人叶宝乐、杨康照为骗取他人财物用于赌博，伪造房产证，由被告人叶宝乐假冒中介身份，对被害人周某1谎称广州市花都区秀全街保利高尔夫郡2栋1203房可供出售，后被告人杨康照假冒上述1203房业主身份与被害人周某1进行签约，二被告人以诚意金、首付、中介费等名义骗取被害人周某1人民币596800元，后二被告人将赃款用于赌博花光，同时还造成被害人周某1损失按揭费人民币5000元。此外，被告人叶宝乐还以办理人才绿卡的名义骗取被害人周某1人民币30000元。2020年1月，被告人叶宝乐、杨康照为骗取他人财物用于赌博，伪造房产证，由被告人杨康照假冒中介身份，对被害人姚某1、杨某1夫妇谎称广州市花都区新华街梅花路33号美力花园E栋204房可供出售，后被告人叶宝乐假冒上述204房业主身份与被害人杨某1进行签约，二被告人以诚意金、首付、中介费等名义骗取被害人姚某1、杨某1人民币41万元，后二被告人将赃款用于赌博花光，同时还造成被害人姚某1、杨某1损失按揭费人民币4325元。案发前，被告人杨康照已向被害人姚某1、杨某1退还人民币10万元。2020年2月，被告人叶宝乐在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，以售卖口罩为由，骗取被害人谭某1向其支付宝转账人民币6万元，后被告人叶宝乐将赃款用于赌博花光。综上，被告人叶宝乐诈骗数额共计人民币1096800元，被告人杨康照诈骗数额共计人民币1006800元。2020年4月18日，被告人叶宝乐、杨康照在广州市花都区曙光大道嘉尔登酒店后巷准备前往公安机关投案时被公安民警抓获，被起获并扣押二人的手机各1部；公安民警对被告人杨康照位于广州市花都区花城街杨二村旗星四巷**的住所进行搜查，依法起获并扣押“广州鸿诚置业有限公司”公章1枚、存量房买卖合同2份、房产权证1份、个人名下房地产登记情况查询证明1份、农业银行个人明细对账单1份、合同解除协议书2份、合同附则1份、买楼房协议1份。公诉机关提交相应证据，认为被告人叶宝乐、杨康照诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。并提出如下量刑情节：1.被告人叶宝乐有前科劣迹、诈骗三人共1096800元、自首、同案人退赃10万元、大部分未退赃，建议对其判处有期徒刑七年以上九年以下，并处罚金；2.被告人杨康照系累犯、诈骗二人共1006800元、自首、退赃10万元、大部分未退赃，建议对其判处有期徒刑七年以上九年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人叶宝乐对起诉书指控的犯罪事实无异议，提出其与杨康照共同犯罪部分应认定为合同诈骗罪。其指定辩护人提出被告人有自首情节，一直如实供述应认定为认罪认罚，案发前退还的10万元应予以扣除的辩护意见。被告人杨康照对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，提出第一宗犯罪事实中5万元的定金其未实际获取，不应计算为犯罪金额，对指控的罪名有异议，认为其行为构成合同诈骗罪。其指定辩护人提出被告人有自首情节，案发前退还的10万元及诈骗被害人周某2的5万元订金应予以扣除，自愿认罪认罚，建议判处被告人杨康照有期徒刑六年六个月的辩护意见。经审理查明:一、合同诈骗2019年12月，被告人叶宝乐、杨康照为骗取他人财物用于赌博，伪造房产证，由被告人叶宝乐假冒中介身份，对被害人周某2谎称广州市花都区秀全街保利高尔夫郡2栋1203房可供出售，后被告人杨康照假冒上述1203房业主身份与被害人周某2进行签约，二被告人以诚意金、首付、中介费等名义骗取被害人周某2人民币596800元，后二被告人将赃款用于赌博花光，同时还造成被害人周某2损失按揭费人民币5000元。2020年1月，被告人叶宝乐、杨康照为骗取他人财物用于赌博，伪造房产证，由被告人杨康照假冒中介身份，对被害人姚某2、杨某2夫妇谎称广州市花都区新华街梅花路33号美力花园E栋204房可供出售，后被告人叶宝乐假冒上述204房业主身份与被害人杨某2进行签约，二被告人以诚意金、首付、中介费等名义骗取被害人姚某2、杨某1人民币41万元，后二被告人将赃款用于赌博花光，同时还造成被害人姚某2、杨某2损失按揭费人民币4325元。案发前，被告人杨康照已向被害人姚某2、杨某2退还人民币10万元。二、诈骗2019年12月，被告人叶宝乐虚构可以为被害人周某1办理人才绿卡的事实，诈骗被害人周某1人民币30000元。2020年2月，被告人叶宝乐在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，以售卖口罩为由，骗取被害人谭某1向其支付宝转账人民币6万元。2020年4月18日，被告人叶宝乐、杨康照在广州市花都区曙光大道嘉尔登酒店后巷准备前往公安机关投案时被公安民警抓获，被起获并扣押二人的手机各1部；公；公安民警对被告人杨康照位于广州市花都区花城街杨二村旗星四巷**的住所进行搜查法起获并扣押“广州鸿诚置业有限公司”公章1枚、存量房买卖合同2份、房产权证1份、个人名下房地产登记情况查询证明1份、农业银行个人明细对账单1份、合同解除协议书2份、合同附则1份、买楼房协议1份。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的抓获经过、情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场检测报告书，电子数据检查笔录，被害人周某2提供的存量房买卖合同、收款收据、买卖楼房协议、协议复印件、银行个人明细对账单，被害人姚某2提供的转账记录、合同附则、广州市个人名下不动产登记结果查询证明、不动产登记簿查册表、存量房买卖合同、收款收据、收据复印件，被害人谭某2提供的微信聊天记录、通话记录、支付宝转账记录，账户交易明细查询清单及对账单，支付宝及银行转账记录截图，粤房地权证穗字第**，广州市不动产登记查册表，证人杨某3、周某3、陈某、朱某的证言，被害人周某2、姚某2、杨某2、谭某2的陈述，被告人叶宝乐、杨康照的供述及其户籍证明等证据证实，足以认定。关于公诉机关、被告人及辩护人的争执焦点，本院评判如下：一、关于被告人叶宝乐、杨康照共同犯罪部分定罪问题，经查，本案中，被告人叶宝乐、杨康照假冒业主与被害人签订合同，骗取被害人购房款，实施犯罪活动属于经济活动领域，被害人是基于合同而陷入认识错误处分财产，被告人叶宝乐、杨康照的行为属于以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中诈骗他人财物，符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。故对上述被告人及辩护人提出被告人构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。2.关于被告人杨康照及其辩护人提出扣除定金5万元的问题，经查，被告人叶宝乐、杨康照在第一宗犯罪事实中诈骗被害人周某2的金额包括首付53万元、定金5万元、中介费16800元，涉案款项被害人已支付，应当认定为诈骗金额，虽其中5万元是被害人周某2之前已支付给被告人叶宝乐，但被告人杨康照对此是知情的，且对该金额予以确认，并签了收款收据，因此，被害人周某2之前支付给被告人叶宝乐的5万元已转化为定金，被告人叶宝乐、杨康照对该部分均应当承担刑事责任。故对被告人杨康照及指定辩护人提出该金额应予以扣除的辩解、辩护意见，本院不予采纳。3.关于案发前已退还的部分认定问题，经查，根据法律规定，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，故本院依法对被告人在案发前退还的10万元从犯罪金额中予以扣除。本院认为，被告人叶宝乐、杨康照无视国家法律，在签订、履行合同过程中，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；被告人叶宝乐虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人叶宝乐犯数罪，应当数罪并罚。被告人叶宝乐、杨康照合同诈骗的行为，依法均应当适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚；被告人叶宝乐诈骗的行为，依法应当适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节有：1.被告人叶宝乐、杨康照合同诈骗金额为906800元；被告人叶宝乐诈骗90000元，应相应惩处；2.被告人叶宝乐、杨康照自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；3.被告人叶宝乐有前科，可酌情从重处罚；4.被告人杨康照曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；5.被告人叶宝乐在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义，骗取他人财物，依法从重处罚。公诉机关提出与上述相同的量刑情节，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳；提出与上述不同的辩护意见，本院不予采纳。本院综合考量被告人叶宝乐、杨康照的犯罪情节、悔罪态度及未退赃等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶宝乐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月18日起至2027年4月17日止；罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人杨康照犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月18日起至2025年12月17日止；罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。三、责令被告人叶宝乐、杨康照退赔违法所得596800元给被害人周某2，退赔违法所得310000元给被害人姚某2、杨某2，责令被告人叶宝乐退赔60000元给被害人谭某2、退赔违法所得30000元给被害人周某2。四、扣押在案作案工具的手机2台予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  周卫英人民陪审员  李汉清人民陪审员  徐嘉伟二〇二〇年十二月七日书 记 员  何燕菲骆建豪附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。