湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2093号 上诉人（原审被告）：桃江县人民医院，住所地桃江县桃花江镇桃花西路**。 法定代表人：杨永中，该院院长。 委托诉讼代理人：昌洪武，湖南嘉才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭宏智，男，该院员工。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司，，住所地益阳市赫山区康富北路** 负责人：黄建清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄玉琻，湖南博敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李达明，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：高爱香，女，1962年3月14日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：彭学明，湖南桃花江律师事务所律师。 高爱香与桃江县人民医院（以下简称人民医院）、中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司（以下简称保险公司）医疗损害责任纠纷一案，桃江县人民法院作出（2020）湘0922民初1012号民事判决。人民医院、保险公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等形式进行了审理。上诉人人民医院之委托诉讼代理人昌洪武、保险公司之委托诉讼代理人黄玉琻、被上诉人高爱香之委托诉讼代理人彭学明到庭接受询问。本案现已审理终结。 人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判其在本案中仅承担25945.32元的赔偿责任（即在一审判决的基础上核减赔偿款106833.71元）。主要事实与理由：1、高爱香体质特异，且根据司法鉴定意见，人民医院在本案中仅负主要责任。因此，人民医院仅负责赔偿高爱香损失225945.32[（324279.03元-1500元）×70%]元；2、保险公司应在医疗保险责任限额（200000元）内承担全部责任，一审扣除5%的绝对免赔额不当。 高爱香辩称，高爱香在本案中不存在过错，故不应承担任何责任。故请求二审驳回人民医院的上诉。 保险公司辩称，根据保险条款约定，每次事故应核减总赔偿额的5%，故一审判决对此认定正确。 保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判其在本案中仅承担75309元。主要事实与理由：1、根据鉴定意见，人民医院对本次事故仅承担主要责任（70%）。且高爱香的损失系两次手术造成，而第二次手术医生并不在承保医护人员之列，故保险公司对第二次手术所产生的损失（总损失的50%）不承担理赔责任；2、高爱香系农业人口户籍，其在一审中提供的证据不足以应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，故其残疾赔偿金应在一审判决认定（159368元）的基础上核减97788元；3、根据保险合同约定，本案的鉴定费与诉讼费不应由保险公司承担。 高爱香辩称：1、高爱香的损害是第一次手术造成的，第二次手术仅是对第一次损害的修补，只是修补未成功；2、高爱香在一审中已提供了相关证据证实其职业与主要收入来源，且保险公司并未提供相反证据推翻该事实，故对保险公司该两项上诉理由应予驳回。 人民医院辩称，第二次手术时，人民医院聘请了上级医院的医师主持，亦有人民医院两名医师协助。即使第二次手术给高爱香带来了损害，亦应视为人民医院的医疗行为，故保险公司应在保险限额内承担理赔责任。 高爱香向一审法院起诉请求：1．判决人民医院赔偿其各项损失共计264017元（另应增加欠付和借支的77481.01元医疗费）；2．判决保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3．判令人民医院、保险公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月中旬，高爱香在人民医院进行妇科检查时，B超显示盆腔左侧附件区有包块。为查清盆腔包块性质，高爱香于2019年5月25日入住人民医院泌尿外科治疗。入院诊断为“盆腔肿块性质待查：卵巢囊肿?输卵管囊肿?”2019年5月28日，人民医院对高爱香行“腹腔镜下全子宫+双附件切除术+盆腔粘连松解术”，手术组医师为朱丽、一助为赵翠美（二人名字在人民医院医疗责任保险投保医务人员名单上均可见）。术中，高爱香的左侧输尿管被损伤。2019年5月31日，人民医院对高爱香行“输尿管镜下右侧输尿管镜检+DJ管引流术+腹腔镜下左侧输尿管端端吻合术+左侧D-J管引流术”，手术组医师为陈湘（湖南省人民医院教授，人民医院医疗责任保险投保医务人员名单上未见该名字）。2019年6月21日复查时，高爱香左侧输尿管仍漏尿，于当日转湘雅医院住院治疗。入院诊断为“漏尿查因；手术后状态（盆腔包块切除术后）；手术后状态（左输尿管吻合术后）”。2019年6月27日，湘雅医院对高爱香行“腹腔镜下腹腔探查术+膀胱镜检查+开放下输尿管膀胱再植术”。高爱香在湘雅医院住院24天后，于2019年7月15日出院，出院诊断为输尿管阴道瘘（左侧）。高爱香出院当日即转人民医院继续治疗，再次住院28天，于2019年8月12日出院。经益阳市银城司法鉴定所鉴定，高爱香因人民医院手术造成的身体伤害，已构成九级伤残，休息期可计算至定残前日，需护理期90日、营养期60日。人民医院对其医疗行为在保险公司投保了医疗责任保险，损害发生在保险期内。 经委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2020年7月31日就桃江县人民医院的医疗行为有无过错、医疗行为与损害后果之间的因果关系以及过错参与度作出鉴定。意见为：桃江县人民医院在对高爱香的医疗行为中存在过错，该过错与被鉴定人行左输尿管再植术之后果存在因果关系，为主要原因。 另查明，高爱香系农业户口。治疗前一直从事带锯加工工作，工作时每小时收入约150元。 再查明，高爱香因本次事故所造成的损失共计324279.03元。其中，医疗费91481.01元、住院伙食补助费3950元、营养费1800元、残疾赔偿金为159368元、护理费15096.6元、交通费2000元、误工费39083.42元、精神抚慰金10000元、司法鉴定费1500元。 一审法院认为，人民医院应对高爱香的损失承担赔偿责任，保险公司应在保险限额内承担理赔责任。主要理由： 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鉴定意见认为人民医院在对高爱香的医疗行为中存在过错，该过错与高爱香行左输尿管再植术之后果存在因果关系，为主要原因。此鉴定意见系湘雅二医院鉴定中心受委托进行，鉴定程序合法、依据充分，各方当事人对该鉴定意见均表示认可，故可认定人民医院在对高爱香的诊疗活动中存在过错，应承担赔偿责任。关于赔偿责任大小，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的过错。本案中，高爱香在接受人民医院治疗前输尿管未有损伤，在接受诊疗过程中亦未出现不配合规范诊疗等情形，故高爱香对损害的发生没有过错，不存在减轻人民医院责任的情形。结合鉴定意见，人民医院应对高爱香损失承担全部责任。 人民医院认为，其在保险公司投保了医疗责任保险，应由保险公司在保险范围内承担责任。保险公司认为，双方在保险合同中约定了保险公司对医务人员名单以外的人员造成的医疗损伤不承担保险责任，而本案高爱香损伤系人民医院聘请的外院医务人员（即医务人员名单以外的人员）造成，故保险公司不应承担责任。但根据鉴定意见，2019年5月28日，人民医院的医务人员对高爱香实施手术，术中未对高爱香输尿管注意保护，以致其左侧输尿管下段损伤。2019年5月31日，人民医院聘请外院医务人员对高爱香实施手术，术后高爱香出现漏尿，与选择的手术时机、方式方法以及可能的术中谨慎程度有关。由此可知2019年5月28日的手术系高爱香左侧输尿管损伤的直接、主要原因。2019年5月31日的手术系对第一次手术所造成损伤的补救，该次手术并未造成新的损伤或加重原损伤。而2019年5月28日的手术实施者系人民医院与保险公司签订医疗责任保险合同时所提交医务人员名单上的人员，故保险公司应按照保险合同在保险范围内承担责任。即人民医院应赔偿的高爱香款项，先由保险公司在保险责任赔偿限额内予以赔偿，不足部分再由人民医院赔偿。 就保险公司赔偿数额，根据保单内容，累积赔偿限额2000000元，每人责任限额200000元，法律费用赔偿限额每次为10000元，每次事故绝对免赔额为损失金额的5%，保险公司认为若判决其承担责任，也应按照特别约定进行赔偿。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的．．．免赔额．．．等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人民医院对保险单的真实性没有异议，而保险单上的特别约定内容系手写补充，明显区别于打印体内容，医院负责人在保险单上签字时应当会对该部分内容予以注意，且保险公司提出签订保险合同时已向医院提供保险条款，人民医院未予否认。故应认为保险公司已就“单次赔偿限额以及绝对免赔额条款”对人民医院进行了提示和明确说明，此条款对人民医院具有效力，即保险公司在此次保险责任中对高爱香的非法律费用损失赔偿限额为190000元（200000元扣除免赔额5%）。对高爱香的法律费用损失，保险公司认为保险条款第四条约定了“保险责任范围内的事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、案件受理费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿”，而高爱香的法律费用未经保险人事先书面同意，故保险公司不承担。人民医院认为双方明确约定了应由保险公司承担法律费用，且保单中特别约定了法律费用限额为10000元，投保时人民医院对保险公司主张的前述该条款并不知情，保险公司亦未就该条款内容对其进行特别说明。一审法院认为，前述条款实质为保险公司免除自己支付法律费用责任的格式条款，根据保险公司提供的证据可知，保险公司仅将该条款提供给了人民医院，但未对该条款向人民医院进行了提示或明确说明亦未写入保险单，故该条款对人民医院不具有效力，即保险公司应按保险合同约定承担高爱香10000元以内的法律费用。综上，保险公司应赔偿高爱香损失共计191500元（非法律费用190000元+法律费用1500元），并承担本案诉讼费。 综上，对高爱香的损失324279.03元由保险公司先赔偿191500元，不足部分132779.03元（324279.03元-191500元）由人民医院赔偿。因高爱香欠付和借支人民医院77481.01元，经折抵后，人民医院尚应赔偿高爱香55298.02元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由人民医院向高爱香支付55298.02元；二、由保险公司向高爱香支付理赔款191500元；三、驳回高爱香的其他诉讼请求。上述款项，限判决生效后十日内付清。案件受理费5136元，减半收取2568元；由保险公司承担。 二审中，当事人均未提供新的证据。 本院根据保险公司的申请，通知鉴定机构对鉴定意见作出解释说明。鉴定机构认为：1、高爱香的损伤属于临床手术并发症，医方在术前已告知风险；2、高爱香自身病理改变给手术增加了难度。保险公司质证认为，对其内容的真实性、来源的合法性不持异议，但不能否认第二次手术给高爱香造成了损害。人民医院质证认为，对其“三性”均无异议，认为高爱香自身应承担次要责任。高爱香质证认为，高爱香对医疗责任事故不存在过错，人民医院应承担全部责任。本院经审查后认为，该解释说明系原鉴定机构作出，系鉴定意见组成部分，故予采信。 二审经审理查明，人民医院在对高爱香手术前已告知风险，高爱香的损伤系临床手术并发症，其自身病理改变系损伤的次要原因。 除此，一审判决认定的其他案件基本事实清楚，二审予以确认。 本院认为，当事人在二审中的争执焦点为：1、高爱香的残疾赔偿金标准认定；2、高爱香的损失如何承担。现评析如下： 一、关于高爱香残疾赔偿金标准的认定问题。高爱香虽系农业人口户籍，但在一审中提供了所在村民委员会及无利害关系的两位证人胡日明、龚要来的证言，能证实高爱香自1997年2月始至医疗事故发生时，一直未进行农田耕作，而是在当地从事带锯加工业，以此为家庭主要经济收入来源。保险公司尽管对此提出异议，但未提供足以反驳或推翻该事实的证据。故保险公司的该项上诉理由不能成立，二审不予支持。 二、关于高爱香所产生损失的承担问题。1、高爱香应否对自身损失担责。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”本案中，根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见及补充说明，人民医院在术前已告知高爱香手术风险，且高爱香体质存在个体差异，其自身病理改变给手术增加了难度。据此，高爱香应对自身损失承担一定责任。结合本案实际，本院酌定人民医院对高爱香的损失承担90%的责任（324279.03元×90%=291851元），高爱香自身承担10%的责任（324279.03元×10%=32428元）；2、保险公司责任承担问题。根据人民医院与保险公司保险合同约定，保险公司应对人民医院的医疗过错所造成的损失承担赔偿责任。高爱香尽管在人民医院行了两次手术，但因第二次手术属于修复性质，且保险公司亦无证据证明第二次手术加重或扩大了高爱香的损伤，故其上诉认为仅承担高爱香50%的损失缺乏事实依据，本院不予采信。又，因双方对“每次事故损失绝对免赔额5%”有约定，故人民医院上诉提出“保险公司应在最高限额内（20万元）承担责任”的理由亦不成立，本院不予采信。鉴定费属于查清保险标的损失合理、必要的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险公司应予承担。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”因此，保险公司上诉认为“不应负担诉讼费”的理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，人民医院的上诉请求部分成立，二审予以支持。保险公司的上诉请求不能成立，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持桃江县人民法院作（2020）湘0922民初1012号民事判决第二项； 二、撤销桃江县人民法院作（2020）湘0922民初1012号民事判决第三项； 三、变更桃江县人民法院作（2020）湘0922民初1012号民事判决第一项为“由桃江县人民医院向高爱香支付22870元”； 四、驳回高爱香的其他诉讼请求。 一审案件受理费5136元，减半收取2568元，由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司负担。二审案件受理费5061元，由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司负担2624元，由桃江县人民医院负担1697元，由高爱香负担740元。 本判决为终审判决。 审判长  刘建军 审判员  陈运泉 审判员  昌 丹 二〇二〇年十二月十六日 书记员  高洁颖