广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24880号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州罗漫股权投资基金管理有限公司，住所地：广州市天河区华夏路****之二。法定代表人：冯伟恒。委托诉讼代理人：吴桂龙，广东骏森濠律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖智明，广东骏森濠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州鑫纳健康养老服务有限公司，住所地，住所地：广州市白云区沙太路**之**iv>法定代表人：刘丽娜。委托诉讼代理人：马国，该司职员。上诉人广州罗漫股权投资基金管理有限公司（以下简称罗漫公司）因与被上诉人广州鑫纳健康养老服务有限公司（以下简称鑫纳公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗漫公司的委托诉讼代理人吴桂龙，被上诉人鑫纳公司的法定代表人刘丽娜及其委托诉讼代理人马国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗漫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鑫纳公司继续履行涉案协议，并支付后续费用300万元；2.诉讼费用由鑫纳公司承担。事实与理由：一、协议履行过程中，我方已经开始为对方找到代发现私募基金公司，并开始对目标公司进行尽调，亦为未来基金募集的资金来源进行多方游说游走，我方不存在过错。涉案协议应当继续履行，对方应支付后续费用300万元。二、即使涉案协议不再履行，涉案协议被认定无效，我方为对方的目标项目进行多方工作，法院认定我方应退还的资金费用应扣减我方支出的相关费用42024.5元。三、对方诉讼代理人马国是我方公司的股东，不应当作为对方的代理人出庭，其属于利害关系人，不应采信其陈述。鑫纳公司辩称:一、罗漫公司诉称为募资在做工作，要求鑫纳公司继续履行协议，支付余下的300万元发行费。一审已经充分论证证明了罗漫公司没有做过任何实质性的募资工作，而且已经确定合同为无效合同，罗漫公司不具备募集资金的资格。1.罗漫公司诉称委托中募资产管理有限公司（以下简称中募公司）代理发行广东康慈脑退化病医院（以下简称康慈医院）私募股权投资基金，他们两方签订的委托协议是在2019年10月27日。该协议无签订地点、无法人签名，中募公司不确认协议的真实性，所以我们对这份协议的真实性表示质疑。另外，我们在中国基金业协会官网上查询，在中募公司的网页资料里，没有任何一支登记备案的私募基金产品与康慈医院有关，言外之意，即便这份转委托发行协议是真实的，但被委托方依旧是没有履行任何的发行义务，没有做过任何实质性的发行工作。2.罗漫公司举证《法律尽职调查报告》《关于核实广东康慈脑退化病医院《法律尽职调查报告》《关于尽快提供广东康慈脑退化病资料清单函》等证据拟证明其做过的一些工作。我方认为：2019年10月14日，我方合伙人马国通过微信已将《法律尽职调查报告》发给了罗漫公司方大股东骆漫婷。2019年11月11日，我方合伙人马国就通过网易邮箱由我方员工刘克寒转发给了罗漫公司方汪晏平《康慈医院资料清单》里需要提供的康慈医院资料。2019年11月22日，通过康慈医院核心群，刘丽娜将完整的《广东康慈脑退化病医院运营方案》发给了罗漫公司方。而罗漫公司从2019年10月10日签订委托协议起，到2020年3月17日长达5个月的时间里没有任何实质性的工作进展，却在2020年3月27日到4月7日才开始行动，要求提供医院资料清单从头开始启动融资程序。3.不论罗漫公司方拿出什么样的所谓证据来，透过现象看本质，就是罗漫公司没有任何实质性的募资工作形式和内容，到目前为止，没有募集到一分钱，没有一份证明罗漫公司曾经开展募集资金工作的正式文件，连罗漫公司经常提到的所谓“投决会”究竟是哪些成员恐怕连骆漫婷都无法准确地做出说明。二、罗漫公司要求法院扣除其为了鑫纳公司募资工作所花费的42024.5元没有依据。在长达6个月时间中，鑫纳公司数次尝试与罗漫公司沟通和解，但罗漫公司都用各种方式拒绝，包括在第一次的商洽函里提到的解决方案选项之一就是要求罗漫公司拿出切实可行的募资方案继续帮助鑫纳公司募集资金，但罗漫公司都拒绝了，其主观诈骗鑫纳公司发行费的本质暴露无遗。三、针对罗漫公司提出的马国是鑫纳公司股东是错误的，在鑫纳公司工商登记材料中清晰地显示股东是刘丽娜，持有100%股份，股东名册里没有马国。马国是鑫纳公司的员工，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律条款可以担任鑫纳公司的委托代理人，不违反诉讼程序。罗漫公司提到的马国收取的费用是马国为罗漫公司大股东骆漫婷提供法律咨询顾问所收取的服务费用，合法合规，没有瑕疵，一审法院排除了马国的证人证言，无需再重复提出。综上所述，罗漫公司的上诉不成立的。四、我方一审提供的证据能证明对方没有履行应该融资的义务，且没有私募基金公司的主体资格。罗漫公司向一审法院起诉请求：1.鑫纳公司继续履行2019年10月10日签订的《私募基金发行融资委托协议书》；2.鑫纳公司支付融资委托服务费用300万元。鑫纳公司向一审法院反诉请求：1.确认《私募基金发行融资委托协议书》无效；2.罗漫公司返还鑫纳公司发行费300万元及相应的手续费、利息378732.62元；3.罗漫公司承担本案受理费。一审法院认定事实：罗漫公司系于2017年6月6日登记设立的有限责任公司，登记股东为骆漫婷、刘生虎、冯伟恒、李兆艳。2019年10月10日,罗漫公司与鑫纳公司签订《私募基金发行融资委托协议书》，约定甲方（鑫纳公司）需要收购医院项目并续建、运营而进行融资；乙方（罗漫公司）愿意协助甲方运作相关投融资事宜，甲方愿意委托乙方代理运作相关投融资事宜。第一条、委托事宜及方式。1.甲乙双方同意，甲方将委托乙方以发行私募投资基金的方式对其计划收购标的设立专项定投基金，为项目续建、运营而进行融资，融资总金额最低为人民币贰亿元。具体的融资时间、融资额度根据甲方提供的具体用款计划见附件。2.双方在本协议签定后甲方按乙方要求将其所有乙方所需的资料提供给乙方。并且甲方必须利用自有资源优势按乙方要求配合乙方的融资行为。第二条、投资收益及风险分配。3.本协议签订后一个工作日内甲方支付600万至乙方账户，作为此次基金的发行费，乙方提供相应发票给甲方记账。该费用为乙方为甲方所发行的私募基金进行整体项目资料准备，对甲方项目进行多方面包装、出具相应文件资料、相关机关办理基金产品（有限合伙）备案所有程序等。第四条、承诺和保证。2.乙方是依法注册并在中国境内合法存续的基金管理有限责任公司，乙方保证具有签署本合同的合法主体资格。3.乙方承诺如本次融资总额没有达到10000万人民币以上，则乙方在本协议生效日起30个工作日内全额返还甲方支付的融资费用。上述协议签订后，鑫纳公司向罗漫公司共支付服务费用300万元，具体情况如下：2019年10月23日鑫纳公司向罗漫公司转账29万元，同日通过法定代表人刘丽娜向黄立玮转账21万元，10月30日通过案外人于文亮向罗漫公司分两次共转账30万元，11月5日通过案外人于文亮向罗漫公司转账29万元，11月6日通过案外人刘克寒向罗漫公司转账191万元。罗漫公司主张，其于2019年10月27日与案外人中募公司签订《私募基金发行委托协议书》，载明：鉴于1.甲方（罗漫公司）有符合发行私募基金的资金与项目资源，因公司正在进行股改不能及时在基金业协会进行基金管理人资格报备，基于项目运作机会与时间成本考量，愿意委托中募资产发行匹配甲方资源的基金产品。2.乙方（中募公司）愿意协助甲方运作相关基金发行事宜，甲方愿意委托乙方代理运作相关基金发行事宜。第一条、委托事宜及方式。1.甲乙双方同意，甲方将委托乙方以发行私募投资基金等的方式对有基金需求业务而进行投融资。具体的融资时间、融资额度根据甲方提供基金方案为参考，见附件。2.双方在本协议签定后甲方按乙方要求将其所有乙方所需的资料提供给乙方。并且甲方必须利用自有资源优势按乙方要求配合乙方的私募基金发行行为。罗漫公司主张其曾将委托中募公司发行私募基金及签署合同事宜告知，鑫纳公司对此不予确认，罗漫公司亦未提交相应证据予以证明。罗漫公司主张，其曾以快递方式向康慈医院发出《关于核实广东康慈脑退化病医院函》，核实《法律尽职调查报告》的真实性及有无与与鑫纳公司达成收购文件等；向鑫纳公司发出《关于尽快提供广东康慈脑退化病医院资料清单函》，要求鑫纳公司提供融资申请、还款计划、财务报表等相关资料。鑫纳公司称，上述地址均系邮寄至鑫纳公司的住所地，且由于疫情期间公司未营业，故没有收到上述材料。罗漫公司陈述，为履行案涉《私募基金发行融资委托协议书》，其公司工作人员曾外出各地寻找资金端，并提交了部分餐费、交通费的票据予以证明。鑫纳公司对此不予认可，其认为上述材料无法证明其系因履行案涉协议而产生。罗漫公司确认，截至一审庭审之日，其仍未取得私募基金管理人的金融牌照，且案涉基金产品仍在发行筹备阶段。鑫纳公司确认其在签订协议时未核实罗漫公司有无相应资质。鑫纳公司主张，其一，为支付本案所涉的服务费，其向案外人借款并支出手续费和利息，该费用应由罗漫公司承担。其二，鑫纳公司积极配合罗漫公司，履行约定的提供文件材料的各项义务。其三，双方对接过程中，主要由罗漫公司的股东骆漫婷与鑫纳公司一方对接，骆漫婷曾承诺于一周内筹集一亿并交付给鑫纳公司，但骆漫婷未依约履行，相关证据显示骆漫婷已是失信被执行人。后双方口头达成新协议，即约定融资金额调整为一亿元，服务费变更为300万元。因双方未签订新协议，双方再次协商由罗漫公司退款，且骆漫婷已实际退款22万余元。鑫纳公司提交以下材料予以证明：一、《借款协议》，借款人为刘丽娜（甲方），出借人为范红宇（乙方），载明甲方因经营资金周转需要，向乙方申请借款，借款金额为1999000元，借款期限为2019年11月6日至12月6日，另一条款又约定借款期限为10年，手续费为借款总金额的3%，借款利率为1.13。罗漫公司对该协议的三性不予认可。二、微信聊天记录（“康慈医院项目核心群”、骆漫婷与刘丽娜的微信聊天截图、骆漫婷与马国的微信聊天截图等），鑫纳公司的法定代表人刘丽娜及职员马国先后在微信中发送“资产清查审计报告”“股权激励协议书（康慈）”“广东康慈脑退化病医院运营方案”“广东康慈审计报告”“医生聘用合同书”等材料。骆漫婷曾向刘丽娜、马国作出“2亿的资金已经落实”“可以一个到账”等表述。罗漫公司对该证据的真实性予以确认。三、微信及银行转账记录，拟证明罗漫公司的退款情况。鑫纳公司主张骆漫婷向于文亮银行转账20万元，通过微信向刘丽娜转账37000元。罗漫公司辩称，除上述款项外，骆漫婷曾向刘丽娜银行转账1万元，如果确认合同无效，上述款项均应从退还款项中予以扣除。一审法院认为：从事证券基金业务具有很高的市场准入标准，为规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，维护证券投资基金和资本市场的稳定和健康发展，开展上述业务的商事主体依法应具备从事证券基金活动的相关金融许可资质，并受国家金融管理机构的监督管理。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动…”，第八十九条“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”，第九十条“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动…”，以及中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记…”等规定，罗漫公司作为鑫纳公司委托的私募投资基金发行方，其理应在协议签订前即具备经登记的私募基金管理人资质，但截至一审庭审之日，其仍未取得上述管理人资格，违反双方委托协议书关于主体资格的约定，更违反法律法规的强制性规定，双方签订的《私募基金发行融资委托协议书》依法应属于无效合同。此外，鑫纳公司提交的微信聊天记录显示其多次向罗漫公司相关人员提交补充协议、审计报告等文件，罗漫公司主张鑫纳公司怠于履行上述义务，与事实不符。据此，罗漫公司主张继续履行该协议并要求鑫纳公司支付委托服务费用，于法无据，一审法院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鑫纳公司要求罗漫公司退还已支付的发行费用300万元，合法合理，一审法院予以照准。罗漫公司通过骆漫婷向鑫纳公司相关人员退还的237000元，需在应退总额中予以扣除。至于罗漫公司主张的骆漫婷转给刘丽娜的1万元，鑫纳公司对此不予确认，罗漫公司提交的转账记录未显示交易时间和收支账户名称，亦无银行或其他金融机构的盖章，经一审法院释明，其拒绝提供进一步证据证明支付情况，其应承担举证不能的法律后果，一审法院对罗漫公司关于该笔款项已支付的主张不予确认。综上，罗漫公司共需返还鑫纳公司发行费2763000元。至于鑫纳公司主张的手续费及利息。根据上述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因鑫纳公司在协议签订前未主动审核罗漫公司的资质，未尽审慎义务，自身存在过错，导致的损失应由其自行负担。另，鑫纳公司未提交证据证明上述手续费及利息已实际发生并支付，故一审法院对其该项诉讼请求依法予以驳回。由于罗漫公司占用上述资金，确给鑫纳公司造成一定资金占用的损失，因此罗漫公司应自鑫纳公司提起反诉之日即2020年8月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付利息至实际清偿之日止。一审法院依据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条、第八十九条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年9月30日判决：一、确认广州罗漫股权投资基金管理有限公司与广州鑫纳健康养老服务有限公司于2019年10月10日签订的《私募基金发行融资委托协议书》无效；二、于判决生效之日起五日内，广州罗漫股权投资基金管理有限公司向广州鑫纳健康养老服务有限公司返还发行费2763000元并支付利息（利息以2763000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自2020年8月17日支付至实际清偿之日止）；三、驳回广州罗漫股权投资基金管理有限公司的全部诉讼请求；四、驳回广州鑫纳健康养老服务有限公司的其他诉讼请求。本诉受理费30800元，由广州罗漫股权投资基金管理有限公司负担；反诉受理费16914.93元，由广州鑫纳健康养老服务有限公司负担3082.53元，广州罗漫股权投资基金管理有限公司负担13832.4元。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是《私募基金发行融资委托协议书》能否继续履行的问题。对此本院评析如下：首先，罗漫公司主张其有将《私募基金发行融资委托协议书》约定的相关事项转委托中募公司处理，但《私募基金发行融资委托协议书》并未约定罗漫公司有转委托权，且鑫纳公司对此也明确表示不确认，本院对此不予认可。其次，关于《私募基金发行融资委托协议书》的效力问题，一审法院已作论述，本院予以认可，不再赘述。《私募基金发行融资委托协议书》无效，罗漫公司上诉主张鑫纳公司继续履行《私募基金发行融资委托协议书》没有基础，一审法院不予支持并无不当。同理，罗漫公司主张鑫纳公司支付后续费用300万元没有依据，一审法院不予支持亦无不当。因《私募基金发行融资委托协议书》无效，一审法院判令罗漫公司向鑫纳公司返还已收取的相关费用并无不当。至于罗漫公司主张其已实际支出的相关费用问题，罗漫公司并未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。此外，罗漫公司主张鑫纳公司委托诉讼代理人马国是其股东，但未举证予以证实，本院不予采信。马国是鑫纳公司员工，依法可以作为鑫纳公司委托诉讼代理人参与本案诉讼。综上所述，上诉人罗漫公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31136.2元，由上诉人广州罗漫股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年十二月二十五日书记员  胡惠玲黎杏玲