四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1611号上诉人（原审原告）：达州市通川区金坤小额贷款有限公司，住所地：达州市人民广场商住楼第******。法定代表人：林毅。统一社会信用代码：9151170207611862XC。委托诉讼代理人：杨宏，四川天地大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏茂军，男，1981年6月1日出生，汉族，住四川省平昌县。被上诉人（原审被告）：何英，女，1980年3月11日出生，汉族，住四川省平昌县。被上诉人夏茂军、何英共同委托诉讼代理人：王柯千，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平昌顺全出租汽车有限公司，住所地：四川省平昌县江口镇信义小区。法定代表人：黄娟，董事长。委托诉讼代理人：何文林，四川万明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎向阳，男，1964年1月25日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：陈晨曦，四川公生明律师事务所律师。原审被告：王行文，男，1969年3月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。原审被告：冯永琼，女，1967年11月17日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。原审被告王行文、冯永琼共同委托诉讼代理人：王柯千，四川弘旺律师事务所律师。上诉人达州市通川区金坤小额贷款有限公司（以下简称金坤公司）因与被上诉人夏茂军、何英、平昌顺全出租汽车有限公司（以下简称顺全公司）、黎向阳及原审被告王行文、冯永琼借款合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人金坤公司的委托诉讼代理人杨宏，被上诉人夏茂军，被上诉人夏茂军、何英及原审被告王行文、冯永琼的委托诉讼代理人王柯千，被上诉人顺全公司委托诉讼代理人何文林，被上诉人黎向阳委托诉讼代理人陈晨曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人金坤公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人夏茂军、何英偿还上诉人借款550万元及利息、罚息（2016年4月29日前下差利息为350459元，2016年4月29日起按月利率1.5%计算利息、罚息至本金还清之日止）；改判被上诉人黎向阳对主债务承担连带责任保证；改判上诉人不承担鉴定费，鉴定费5800元全部由被上诉人顺全公司承担；本案上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定被上诉人支付的72万元为本金与事实不符。《咨询服务合同》与《借款合同》签订日期是同一天，《咨询服务合同》实际是双方对借款利息的特别约定，合同期限为1年，总费用为72万元。双方对以咨询服务费名义支付利息的事实是明知的，从借款后第一年利息支付账目看双方对此是认可的，且约定24%的年利率不违反法律规定，原审认定咨询服务费为本金与事实不符。2.原审以借款合同主要条款变更未经保证人黎向阳书面同意为由免除黎向阳的连带担保责任属于法律适用错误。贷款支付方式的变更没有直接改变借款金额、利率、履行期限等直接影响借贷双方权利义务关系的合同主要内容，没有产生新的债权债务关系，加重担保人的保证责任。而且黎向阳就该笔借款展期又自愿继续提供连带责任保证，应改判其承担连带担保责任。3.顺全公司在一审中要求对担保合同中的签章进行鉴定，但鉴定意见并未支持其目的，法院也并未以公章系伪造为由免除其担保责任，鉴定是由顺全公司发起，上诉人对鉴定事宜没有过错，应当由鉴定申请人顺全公司承担全部鉴定费。被上诉人夏茂军、何英对金坤公司的上诉答辩称：金坤公司承认咨询服务费为利息，表明金坤公司未向夏茂军、何英提供咨询服务。其次，以咨询服务费方式约定利息不合法。被上诉人黎向阳对金坤公司的上诉答辩称：连带责任是一种严格的责任，贷款人应严格履行合同约定义务，本案借款合同明确约定贷款支付方式为自主支付，而借款双方私自签订委托支付书，改变了贷款支付方式，实质性改变了合同履行方式，担保人不应再承担担保责任。被上诉人顺全公司对金坤公司的上诉答辩称：顺全公司公章经过鉴定系伪造，上诉人在顺全公司未提供股东大会决议的情况下续签担保合同，审查不严，存在重大过错，原审判决顺全公司不承担担保责任正确，但鉴定费应由上诉人全部承担。原审被告王行文、冯永琼陈述意见称：与夏茂军、何英答辩意见一致。金坤公司向一审法院起诉请求：1、判令被告夏茂军、何英向原告归还借款本金550万元及利息、罚息和复息（按合同约定计算至借款本息付清时止），并按照合同约定承担违约金、律师代理费及原告为实现债权而发生的其他一切费用；2、判决被告顺全公司、王行文、冯永琼、黎向阳对前述款项承担连带清偿责任；3、判决原告对被告夏茂军、何英所有的位于平昌县江口镇临江路荣欣两江国际9幢两处抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、诉讼费及其他费用被告承担。一审法院认定事实：原告金坤公司成立于2013年8月23日，经营范围为发放贷款（不含委托贷款）及相关咨询服务等。2014年，金坤公司与夏茂军、何英签订《个人借款合同》，合同编号：达金借【2014】0429001，合同主要约定：本合同项下的借款为短期借款，借款金额600万元，借款期限2014年4月29日至2015年4月28日，借款具体用途为解决承接广告工程的前期资金投入。借款人于2014年4月29日一次性提款，贷款资金支付采用自主支付方式即：借款人应根据贷款人的要求提供证明资金用途的相关资料，并定期向贷款人通报贷款资金支付使用情况及使用效果。月利率为1%，还款方式为到期一次性还本付息，按月付息，结息日确定为贷款发放日次月起每月对应日。如借款人不能按照合同约定结息日付息，则自次日起计收复息。借款人到期未偿还本合同项下借款本金及利息的，贷款人有权要求借款人限期清偿，贷款人对借款人逾期借款按合同利率加收50%的罚息。借款期限内借款人不能按期支付的利息按本合同约定的利率计收复息，借款逾期后对未支付利息按合同利率加收50%的复息。金坤公司在合同上加盖印章，夏茂军、何英在合同上签字确认，但合同签订时间处存在涂改痕迹（由2014年5月16日涂改为2014年4月29日）。后夏茂军、何英与原告签订《抵押合同》，合同编号：达金抵【2014】0429001，合同主要约定：本合同担保的主债权为抵押权人依据主合同发放的贷款，金额为600万元，主合同借款人履行债务的期限为2014年4月29日至2015年4月28日止。担保范围包括但不限于：主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、复利、赔偿金、抵押权人支付的有关费用以及抵押权人实现债权和抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费）等，抵押期限登记为2014年4月29日至2015年4月28日止，如抵押期限届满，债务人未还清债务的，抵押权人依法享有的抵押权不变。抵押物清单为：荣新两江国际X幢X单元第X层X号商业用房（面积671.56平方米）、荣新两江国际X幢X单元第X层X号商业用房（面积552.93平方米），该合同签订双方均签字或盖印，其中夏茂军、何英签署时间存在涂改。抵押物在2014年5月16日在房管部门办理了预售商品房抵押权预告登记。2014年5月15日，王行文签署连带责任保证承诺书，2014年5月16日，黎向阳签署连带责任保证承诺书，2014年5月19日冯永琼签署连带责任保证承诺书。分别就上述债务提供保证责任。保证担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息（包括复利、逾期利息及罚息）、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费）等。同时，夏茂军、何英与金坤公司签订《咨询服务合同》，约定金坤公司为夏茂军、何英提供咨询服务，金额72万元，在签订合同次月的对日每月支付6万元。金坤公司在合同上加盖印章，夏茂军、何英在合同上签字确认，但合同签订时间处存在涂改痕迹（由2014年5月16日涂改为2014年4月29日）。金坤公司与顺全公司就上述债务签订《保证合同》，合同编号：达金保【2014】0429001，合同主要约定：本合同担保的主债权为债权人依据主合同发放的贷款，金额600万元，主合同借款人履行债务的期限为2014年4月29日至2015年4月28日止。保证担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息（包括复利、逾期利息及罚息）、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费）等。保证期间为主合同确定的债务到期之日起两年。双方均在合同中签字盖章予以确认，其中顺全公司签署的时间存在涂改（2014年5月16日涂改为2014年4月29日）。2014年5月20日，夏茂军、何英给原告书立借款收据，内容主要为：本人夏茂军、何英于2014年4月29日与金坤公司签订《借款合同》，借款金额600万元，今通过以下账号收到贵公司人民币600万元。账户名：夏茂军，账号：XXXX，开户行：平昌工行上城丽景支行。2014年5月22日，夏茂军、何英出具《支付委托书》，主要内容为：委托金坤公司将所借款600万元转入以下账户：账户名：何青林，账号：XXXX，开户行：贵阳银行青羊支行；因受托人接受委托人的上述委托而支付该笔款项所产生的一切法律后果由委托人承担。受托人按委托人提供的收款人、收款账户划款后，视为受托人向委托人履行了义务。同日，金坤公司通过银行转款方式转款何青林100万元、500万元，共计600万元。2015年4月28日，夏茂军、何英与金坤公司签订《借款展期协议》，将原600万元借款展期至2016年4月28日，月利率为1%，展期金额为550万元。还款方式为到期一次性还本付息，按月付息，结息日确定每月的第十五日。其余按原合同执行，原抵押合同继续对展期协议项下的全部债务承担抵押担保。同日，王行文、冯永琼与金坤公司签订《保证合同》，就上述债权承担保证责任，主合同借款人履行债务的期限为2015年4月29日至2016年4月28日止。保证担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息（包括复利、逾期利息及罚息）、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费）等。保证期间为主合同确定的债务到期之日起两年，同时约定无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，不论其他担保是否由债务人自己提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，双方均在合同中签字或盖章予以确认。同日，顺全公司、黎向阳与金坤公司分别签订《保证合同》，约定内容与王行文、冯永琼与金坤公司签订的保证合同内容一致。其中顺全公司与金坤公司签订的合同中，顺全公司加盖了公章，法定代表人加盖了私章。2017年7月22日，王行文书写情况说明，主要内容为：上述借款实际用款人是王行文，夏茂军夫妇提供的抵押实际是为王行文借款提供的抵押，王行文本人正在积极筹措资金还款，更换抵押物。夏茂军与金坤公司员工雷洋、伍瑶等人的通话记录主要显示王行文一直与公司协商还款事宜。根据原告提供证据显示被告偿还原告借款情况：2014年5月26日偿还12万元、6月24日偿还12万元、7月22日偿还12万元、8月26日偿还12万元、9月23日偿还12万元、10月28日偿还12万元、11月28日偿还12万元、12月18日偿还12万元、2015元1月28日偿还12万元、2月28日偿还12万元、3月30日偿还12万元、4月29日偿还4.4万元、5月5日偿还50万元，5月27日偿还11万元、10月9日偿还11万元、2016年10月28日偿还10万元、10月29日偿还5万元、11月7日偿还4万元、11月9日偿还1万元、11月17日偿还2万元、2017年8月21日偿还10万元、9月6日偿还5万元、9月30日偿还5万元、2018年8月30日偿还10万元、8月31日偿还5万元、9月8日偿还5万元、12月25日偿还4万元、12月26日偿还4万元、12月27日偿还2万元、12月29日偿还1万元。原告认为其中2015年5月5日归还的50万元为归还本金。上述还款大部分由王行文支付，2017年8月开始由名为胡毅的人支付。2015年1月28日偿还12万元的还款人为原告公司员工，其在电子回单上批注为支付夏茂军利息及咨询费。夏茂军、何英，王行文、冯永琼系夫妻关系。王行文与何英系亲属关系。原告因诉讼与四川天地大律师事务所签订《委托代理合同》，并已向该所支付律师代理费25680元。审理阶段，顺全公司就2015年4月28日《保证合同》中顺全公司的印章进行鉴定，四川中信司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（川中信司鉴中心【2019】文鉴字第123号），鉴定意见为：提供的保证合同中的印章与供检的同名样本印文不是同一枚印章的印文。开支鉴定费5800元。一审法院认为，本案争议焦点一：本案是否存在借名贷款及相应的法律后果。所谓借名贷款，一般来说是指实际用款人因各种原因不能通过正常程序在信贷机构获得贷款，从而采取借他人名义在信贷机构获取贷款，借名贷款的基本特征就是名义借款人和实际用款人不一致。就本案而言，根据审理事实，可以判断本案的实际借款人应为王行文、冯永琼。但被告夏茂军、何英辩称应当由实际借款人承担责任的理由是否能够成立，根据庭审查明显示，夏茂军夫妇对两次与金坤公司签订借款合同、展期协议、抵押合同、付款申请等签字均没有异议，应当认定系其真实意思表示，金坤公司按照夏茂军夫妇的指示完成出借款项义务，合同相对方应当为夏茂军夫妇，关于是否由借款人本人使用该借款，是借款人与实际用款人之间的债权债务关系。合同中存在时间上的涂改及实际借款人的还款行为，借款逾期后，实际借款人与金坤就还款进行协商等行为，不能推定原告在借款时就已经知晓实际借款人为王行文、冯永琼夫妇。夏茂军、何英也没有其他充分的证据证实原告发放借款时知道实际借款人为王行文夫妇，不符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，故夏茂军夫妇作为完全民事行为能力人，其对签订借款合同产生的法律后果应当是可以预见的。其与原告签订借款合同系其真实意思表示，该合同不违反国家法律法规的强制性规定，故认定夏茂军夫妇与原告之间的借款合同依法成立并有效。双方当事人理应严格按照合同约定履行各自的义务。原告要求夏茂军夫妇偿还借款本息的诉讼请求于法有据，应予支持。同时夏茂军夫妇就借款提供抵押，原告对其提供抵押物享有优先受偿权。本案争议焦点二：保证责任的承担问题。本案存在借名贷款，同时，本案中借款支付方式从合同约定的自主支付方式变更为受托支付，我国合同法第十二条、第一百九十七条就履行方式确定为合同的主要条款，变更履行方式系对合同作出实质性变更，不论是黎向阳第一次签订连带保证责任书和第二次就展期协议签订保证合同，原告没有证据证实其将履行方式的变更向保证人进行了告知并取得了保证人的书面同意。本案系对借款合同主要条款进行变更，而非担保法解释第三十条规定的数量、价款、币种、利率、履行期限等条款作出的变动，根据担保法第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。故本案黎向阳不应承担保证责任。对顺全公司的保证责任，顺全公司虽对第二次签订保证合同中印章提出异议，根据鉴定意见，提供的保证合同中的印章与供检的同名样本印文不是同一枚印章的印文，但保证合同中还加盖了法定代表人的私章，没有证据显示该枚私章不是法定代表人的真实意思表示，故无法认定是否存在伪造印章的违法行为。从证据显示，顺全公司两次保证合同签订都没有股东会决议，公司法第十六条规定，公司提供担保，须经股东会或股东大会决议，法律规定具有公示作用，任何第三人均应知晓，原告未尽注意义务，对担保合同的签订具有过错，一审法院认定顺全公司不承担担保责任。对实际借款人王行文、冯永琼其应当基于保证合同的约定承担保证责任。三、对利息的确认，合同约定的利率为月利率1%，按月支付利息，逾期支付利息计算复息，对复息的约定违反法律规定，一审法院不予支持。罚息应当在合同期满应当偿还本金时计算，按照合同约定合同期满后应当按照月利率1.5%计算资金利息。对原告提供证据中2015年1月28日偿还12万元含有咨询费，因原告未就咨询费作出说明，同时也认可该12万元系归还借款利息。一审法院虽调取了2014年期间的一份《咨询服务合同》，但该合同原告并未陈述与本案具有关联性，若原告确实为夏茂军、何英提供咨询服务，夏茂军、何英未履行支付合同款项义务，原告金坤公司可另案主张权利。综上对应当偿还金额的计算问题：（2014年5月22日原告履行付款义务，根据查明的还款情况，5月26日偿还12万元，按合同约定该期间利息为10000元（2000元/天×5天），其中11万元应扣本金，本金确认为5890000元；按同理计算至2015年4月29日，被告下欠原告本金综合计算为5253827元，下差利息6787元。原告展期时将5月5日归还的50万元作为本金，实际展期金额应确定为4753827元。借期内（2015年4月29日至2016年4月28日）期间的利息应为570459元，王行文该期间支付了220000元，还下差该期间利息350459元。从2016年4月29日起，利息按照月利率1.5%计算，应当扣除王行文后期偿还的73万元。金坤公司主张律师费的请求，因合同中进行了约定，一审法院按照票据金额25680元予以计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第十二条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第四百零二条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条规定，判决如下：一、被告夏茂军、何英在本判决生效之日起十日内共同偿还原告达州市通川区金坤小额贷款有限公司借款人民币4753827元及利息、罚息（2016年4月29日前下差的利息为350459元，2016年4月29日起按月利率1.5%计算利息、罚息至本金还清之日止，并扣除该期间已支付的730000元）；二、判决原告对被告夏茂军、何英提供的抵押物：荣新两江国际X幢X单元第X层X号商业用房（面积671.56平方米）、荣新两江国际X幢X单元第X层X号商业用房（面积552.93平方米）折价或者拍卖、变卖所得价款中优先受偿；三、被告夏茂军、何英在本判决生效之日起十日内支付原告达州市通川区金坤小额贷款有限公司律师费25680元；四、被告王行文、冯永琼对被告夏茂军、何英的偿还责任承担连带责任；五、鉴定费5800元，由原告达州市通川区金坤小额贷款有限公司、平昌顺全出租汽车有限公司各承担一半；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，由被告夏茂军、何英负担。二审中，顺全公司提交了公司章程、股东会议决议、企业信用信息公示报告三份证据，拟证明2014年签订借款合同时顺全公司股东构成情况，2015年3月25日顺全公司召开股东会议免去了王行文执行董事、法定代表人职务，顺全公司股东由王行文、张**先、黄娟变为张裕、张**先、黄娟三人，股权比例未变。上诉人金坤公司、被上诉人夏茂军、何英、黎向阳及原审被告王行文、冯永琼，对顺全公司提交的证据均表示属实，本院予以确认。二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，二审争议的焦点为原审对借款人归还本金的认定是否正确；黎向阳是否应承担保证责任以及鉴定费应如何负担问题。关于原审对借款人归还本金的认定是否正确问题。按照案涉《个人借款合同》的约定，借款金额为600万，利率为月息1%。金坤公司称双方实际约定利率为月息2%，另外一部分利息是以咨询服务费名义支付，双方签订的《咨询服务合同》期限为1年，总费用为72万元。经审查，金坤公司未提供证据证明咨询服务费实际为对利息的特别约定，且借款人夏茂军、何英不认可其主张。因此，对金坤公司主张借款人2014年5月26日至2015年4月29日支付的款项均为利息的主张不予支持。同时，无证据证明金坤公司对本案借贷提供了实质意义的咨询服务，咨询服务费并未实际产生，故原审对借款人支付的款项中超过利息的部分认定为归还本金正确，上诉人请求改判被上诉人夏茂军、何英偿还借款550万元及利息、罚息的主张，本院不予支持。关于黎向阳是否应承担保证责任问题。本案出借人金坤公司与借款人夏茂军、何英未经保证人黎向阳同意，协议将借款支付方式由自主支付变为委托支付。金坤公司称改变支付方式并未加重保证人负担，黎向阳应承担保证责任。本院审查认为，按照案涉《个人借款合同》第九条关于贷款资金支付的约定，“采用受托支付的方式时，借款人必须向贷款人提供《个人贷款资金支付委托书》以及完整、真实、有效的用款证明材料”，本案中，出借人与借款人将约定的自主支付变更为委托支付，在仅提供了《支付委托书》，未提供用款证明材料的情况下，将贷款发放至借款人、担保人并不知情的第三人何青林，出借人金坤公司违反了约定的审查义务，存在重大过错。贷款资金支付作为履行方式属于合同的主要条款。本案贷款资金支付方式发生的改变，显然增大了担保人签订保证合同时的风险预期，加重了担保人的负担，并不违背《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条精神。原审适用《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”之规定判决黎向阳不承担保证责任正确，金坤公司要求黎向阳承担保证责任的主张，本院不予支持。关于鉴定费应如何负担问题。金坤公司称鉴定是由顺全公司发起，且鉴定意见未支持其目的，鉴定费用应全部由顺全公司承担。本院认为，虽然担保人顺全公司未提交股东会议等公司决议存在过错，但出借人金坤公司作为专业的小额贷款公司未尽到必要的审查义务，自身也存在过错。因此，原审判决鉴定费由金坤公司与顺全公司各承担一半于法有据。综上所述，上诉人达州市通川区金坤小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人达州市通川区金坤小额贷款有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陶先林审判员  王忠竹审判员  刘 伟二〇二〇年十二月二十五日书记员  朱兴琴