江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3370号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海北盛建设工程发展有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路****。法定代表人：史益敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈涛，安徽知秋（天长）律师事务所律师。委托诉讼代理人：管丽娟，安徽知秋（天长）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盱眙天和建材有限公司，住，住所地江苏省盱眙县官滩镇三墩村卞湾组滩港）。法定代表人：殷卫洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。上诉人上海北盛建设工程发展有限公司（以下除判决主文外简称北盛公司）因与被上诉人盱眙天和建材有限公司（以下除判决主文外简称天和公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初832号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天和公司因提供的混凝土存在质量问题，赔偿北盛公司各项损失554400元，或将本案发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由天和公司承担。事实与理由：1.合同履行过程中，天和公司提供的混凝土多次出现严重质量问题，其抗压强度远未达到约定标准，导致部分楼宇的桩基无法达到设计承载要求。为了不影响工程进度，北盛公司只能与建设方、设计方、监理方进行沟通，对出现的问题采取扩大检测、专家认证、设计变更等方式，增大承重台面积、厚度以及加大梁体等方案增加桩基承载力。为此，北盛公司支出了采样、检测等费用，并且被建设方罚款。诉争双方相关人员的聊天记录，也证明混凝土出现质量问题。2.一审判决没有认定天和公司存在违约，反而以北盛公司违约为由，令其承担律师费没有事实和法律依据。3.天和公司最后的供货时间为2019年10月2日，即使判令北盛公司违约，也应当根据合同约定向后延长三个月作为计算违约金的起算时间点，而一审判决以2019年7月20日作为违约金的起算时间点，不符合客观事实。天和公司辩称：1.北盛公司应证明系天和公司的原因导致商品混凝土质量存在问题，而根据北盛公司在一审中提供的证据均不能证明上述事实。北盛公司所提交的相关检测报告系单方委托，没有征得天和公司的同意或者双方共同委托。混凝土质量是否存在问题，以及存在的质量问题是由哪一方造成，需要由专业机构采用科学方法，借助专业仪器进行鉴定方能确认。本案中，北盛公司未能提供充分的证据证明混凝土质量存在问题是天和公司原因造成，所以北盛公司反诉请求不应得到支持。2.北盛公司未能按照合同约定向天和公司支付货款，应当承担因此产生的延期付款的违约金及因诉讼产生的代理费用。综上，北盛公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天和公司一审诉讼请求：1.依法判决北盛公司支付货款1750591.22元并就其中1736181.75元自2019年7月7日起按每日万分之五计算逾期付款违约金至付清货款之日止；2.北盛公司承担天和公司律师代理费15000元；3.本案诉讼费用由北盛公司承担。北盛公司向一审反诉请求：1.判令天和公司因所提供混凝土质量问题支付天和公司产生的各项损失554400元；2.天和公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年7月9日，天和公司作为供方与北盛公司作为需方签订一份商品混凝土供应合同，约定：北盛公司因承建盱眙县碧桂园桩基项目施工，向天和公司购买商品混凝土。强度等级有C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50,非泵价按照淮安市盱眙县砼信息指导价下浮13.5%个点结算。掺水泥用量8%（10%、12%）JM-III外加剂每方另加40元（45元、50元）；加0.8kg润强丝每方另加35元；P6每方费用20元、P8每方费用40元；早强混凝土每方另加20元，抗冻混凝土每方费用20元，细石混凝土每方另加20元。本合同混凝土数量约10000立方米，总货款约390万元，供货时间约自2018年7月1日，止2018年12月1日。在此期限内，市场出现价格跌涨较大，双方有权在告知对方后协商对价格进行相应调整。商品混凝土供应的质量验收确认：1.需方根据国家的相关技术标准及合同约定对供方供到施工现场的混凝土数量进行验收，所报方量与实际用量误差较大时，双方现场及时解决。质量以检测报告为依据。2.供方供到现场的混凝土如与发货单有差异时，需方应立即通知供方核实，双方以书面形式提出真实数量确认结果作为货款结算依据。3.供方供到现场的混凝土应保证无异常现象，需方如有异常现象时，需方应立即通知供方进行核实，经核实确认无误后需方有权作退货处理，其他指标当场验收，合格签收。4.对预拌混凝土进行抽检中，如发现预拌混凝土不符合技术要求，需方应在现场向供方提出异议，经双方和监理方确认后，由供方运出送达地点并重新组织供应。5.需方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内通知供方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面处理意见。6.按照国家规范，混凝土试块为混凝土检验的主要依据，当混凝土试块达不到标准强度时，可采取其他检验方法进一步确认，其费用由供方承担。7.如因需方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成混凝土质量问题由需方承担。8.供方供到现场的混凝土，需方应及时组织浇筑，夏季不超过2小时，冬季不超过3小时。因需方原因致使运到施工现场的混凝土等待时间过长，造成坍落度损失或产品报废的，需方应承担由此给供方造成的损失。9.如需方需泵送混凝土，原则上不低于40立方米，并应增加相应出场费用。付款方式及办法：1.付款方式：按月结算所浇筑砼款的70%，余30%的砼款在浇筑结束3个月内全部结清。2.收款以供方财务出具的收款票据为准，其他便条一律无效。3.需方如用银行承兑汇票，另加8元/立方米。4.本合同工程供应过程中，需方如连续停止使用供方的混凝土超过30天视为工程结束，需方应自停用（末次使用）之日起40日内付清货款。违约责任：1.如需方未按合同约定条款付款，造成不及时供应砼所产生的一切后果由需方自行承担；2.需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，因此造成一切损失由需方自行承担，需方应自停用（末次供应）之日15日内付清货款，并承担应付款每日5‰的违约金。并基于诚实守信和禁止反言原则，任何情况下均放弃要求调低的权利；3.如需方违约另找供应商或改为自拌，除按本合同第一条约定的货款总额计算出供货余额的20%支付供方违约金外，如尚欠货款，则应在末次供货15日内全部付清，否则按本条第二款承担违约责任；4.如因一方违约导致诉讼，守约方由此产生的律师费、诉讼费、执行费等必要的费用，由违约方在承担上述违约责任之外另行承担。合同还对双方权利义务等进行了约定。上述合同签订后，天和公司按约向北盛公司施工工地供应商品混凝土，天和公司自2018年7月2日至2019年4月19日期间连续向北盛公司供应各类商品砼混凝土，后又于2019年5月27日供应2立方米、2019年9月17日供应4.5立方米、2019年9月18日供应6立方米、2019年10月2日供应13立方米，总货款共计11137234.07元，北盛公司已付货款9386642.85元。一审另查明，天和公司供应的混凝土均用于盱眙碧桂园桩基基础工程建设项目，现桩基基础工程已验收合格。天和公司为证明律师代理费的损失，向一审法院提交了2020年3月9日天和公司与江苏律轩律师事务所律师签订《委托代理合同》及江苏增值税普通发票一张，合同约定：盱眙天和公司（甲方）因买卖合同纠纷一案，委托江苏律轩律师事务所（乙方）的律师出庭代理。乙方接受甲方的委托，指派刘向明律师为甲方与北盛公司因买卖纠纷一案中一审诉讼代理人。如乙方无故终止履行合同，代理费全部退还甲方，如甲方无故终止，代理费不退还。甲方在委托后一次性向乙方缴纳代理费共计人民币15000元，否则，乙方律师有权拒绝出庭参加诉讼。北盛公司质证认为，对律师费发票以及代理合同，该发票和合同是天和公司及其委托人单方确定，真实性无法确认，根据合同约定，由违约方承担，北盛公司不应当承担代理费。北盛公司为证明天和公司提供的混凝土不断出现质量问题导致工地经常出现桩基报废，混凝土出现离析等情况，向一审法院提交了微信聊天记录两组，分别为北盛公司项目经理罗正超与天和公司销售经理徐宝扬之间的聊天记录以及罗正超与天和公司技术负责人谢观淮之间的微信聊天记录。天和公司质证认为：对两组证据的真实性无法确认，徐宝扬和谢观淮确实是本公司员工，该两份证据是否确定是与这二位之间的微信聊天记录目前无法确认。对于关联性，根据聊天记录记载，谢观淮也说明了检测会存在误差的问题，涉案工程目前已经竣工验收合格，且是在未采取加固措施的基础上验收合格的，所以天和公司提供的商品混凝土是否强度不足仅凭该两份证据无法证明。北盛公司为证明天和公司所供应的混凝土材料不合格并导致公司所发生的直接费用，向一审法院提交了两份现场签证单、建设方开具的工作联系单一份、江苏江北建设工程检测有限公司出具的合格统计表一份，天和公司质证认为，两份现场签证单是复印件，对真实性不予认可。因为该签证单签证的依据是桩基取芯不合格，而取芯是否合格北盛公司并没有与天和公司共同协商并共同委托相关鉴定机构进行鉴定，同时在施工方编号为001号的现场签证单，签证依据是桩基偏位和桩基取芯不合格，也就是该份签证的依据不仅仅是取芯不合格的问题，还涉及到北盛公司施工的问题。对工程联系单的三性均不予认可，首先该证据系复印件，真实性天和公司无法确认，根据该份工作联系单载明的内容系建设方向北盛公司出具的，内容为对北盛公司处以一定的罚款，作为工程建设方是否有权对北盛公司处以罚款以及所谓的罚款是否有明确的依据且数额客观真实，目前均无法界定，同时该份工程联系单确认的所谓的处罚金额为每天5‰，显然太高，北盛公司对该笔处罚金额的认可并要求天和公司承担典型的是在转移风险。另该笔罚款目前尚未产生，不能作为北盛公司主张损失的依据。对于不合格统计表，因系单方委托，对鉴定机构的委托没有经过天和公司的同意确认，所以对该份不合格统计表不予认可。同时即便根据该份不合格统计表也不能确认天和公司提供的C30商品混凝土强度仅仅达到C15的强度，即使根据该所谓的不合格统计表也显示天和公司提供的商品混凝土强度达到了C25以上。一审审理中，天和公司、北盛公司均同意从停止供应混凝土三个月之后开始计算违约金，但天和公司认为应当以2019年4月19日作为停止供应混凝土的时间点。北盛公司认为，如果要计算违约金，应当从2019年10月份推迟三个月之后开始计算。一审法院认为，天和公司与北盛公司签订的商品混凝土供应合同系双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应按合同约定履行。天和公司按合同约定向北盛公司供应了商品混凝土，北盛公司应当按约定支付货款。本案天和公司、北盛公司争议的焦点问题是：天和公司供应的混凝土是否有质量问题。对此，北盛公司提供了微信聊天记录、工作联系单、签证单、不合格统计表，证明天和公司提供的混凝土经检测不合格，存在质量问题，天和公司对上述证据的真实性和关联性不予认可。一审法院认为，不合格统计表系建设单位盱眙碧桂园房地产开发有限公司单方委托，不是本案天和公司、北盛公司共同委托，且北盛公司也未提供证据证明检测所提取的试块、取芯是否得到天和公司的确认，是否系天和公司生产的混凝土，故检测报告对天和公司不发生效力。即使检测试块、取芯是天和公司生产的，但是提取的使用过的混凝土，其是否符合质量要求，不仅取决于生产过程中是否符合技术规程，也与施工中是否规范使用、保管及养护等有一定关系，统计表没有明确是生产过程中的质量问题。另，北盛公司就质量问题未能按照合同约定的方式通知天和公司，进行处理，且天和公司所供应的混凝土系用于碧桂园桩基工程，现桩基基础工程已经过验收合格，故北盛公司提供的上述证据不能证明天和公司提供的混凝土存在质量问题。综上，北盛公司应当向天和公司支付剩余货款1750591.22元，而北盛公司反诉要求天和公司支付因提供混凝土质量问题产生的各项损失554400元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于天和公司主张北盛公司承担从2019年7月19日起以1736181.75元（2019年5月份之前的货款金额）为基数按照日万分之五标准计算至实际付清之日的违约金，一审法院认为，双方签订的供应合同中约定：需方如连续停止使用供方的混凝土超过30天视为工程结束，需方应自停用（末次使用）之日起40日内付清货款，一审庭审中，天和公司、北盛公司均同意从停止供应三个月作为付款时间点，开始计算违约金，但双方对停用时间产生争议。对此，一审法院认为，天和公司自2018年7月2日至2019年4月19日期间连续向北盛公司供应各类商品砼混凝土，其后于2019年5月27日供应2立方米，并在之后零星供应，数量较少。因此从2019年4月19日至2019年5月27日期间，已经连续停止使用混凝土超过30日，按照合同约定视为工程结束，故应当以2019年4月19日作为停用起算点，北盛公司应当在2019年7月19日前支付货款。关于天和公司主张按照合同第八条第二款约定的日万分之五计算违约金，一审法院认为，双方签订的合同第八条第二款约定：需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，因此造成一切损失由需方自行承担，需方应自停用（末次供应）之日15日内付清货款，并承担应付款每日5‰的违约金。现天和公司主张自逾期之日起按日万分之五计算违约金，未超出合同约定及法律规定的违约金计算标准，一审法院予以支持。关于天和公司主张按照合同约定要求北盛公司支付律师费15000元，一审法院认为，因双方签订合同明确约定：“如因一方违约导致诉讼，守约方由此产生的律师费、诉讼费、执行费等必要的费用，由违约方在承担上述违约责任之外另行承担”。现北盛公司未能按约定支付货款，构成违约，且天和公司已经提供证据证明其因本案诉讼实际支出律师费用15000元，故一审法院对天和公司主张的律师费15000元予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，作出判决：一、上海北盛建设工程发展有限公司于判决生效后十日内支付盱眙天和建材有限公司货款1750591.22元并自2019年7月20日起以1736181.75元为基数按日万分之五计算支付逾期付款违约金至判决确定的支付之日止；二、上海北盛建设工程发展有限公司于判决生效后十日内支付盱眙天和建材有限公司律师费15000元；三、驳回上海北盛建设工程发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25555元，由上海北盛建设工程发展有限公司负担；反诉案件受理费4672元，由上海北盛建设工程发展有限公司负担。二审期间，诉争双方均未提交新证据。诉争双方对一审认定的事实无异议。本院经审理确认一审认定的事实。本案二审争议的焦点是：1.涉案混凝土工程是否存在质量问题；2.如果存在质量问题，该问题是否为混凝土本身的原因导致；3.如果是混凝土的质量问题，那么北盛公司主张的损失有无依据；4.违约金的起算点如何确定。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，除法律另有规定的外，否则负有举证责任的当事人承担不利法律后果。关于质量问题。首先，诉争双方合同约定，对浇筑到工程部位的混凝土发现质量问题有争议，应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认，并提出书面处理意见。而不合格统计表系建设单位盱眙碧桂园房地产开发有限公司单方委托，非天和公司、北盛公司共同委托，不符合合同约定的质量问题的确认方式。北盛公司提供的微信聊天记录也非最终认定质量问题的依据，其同样不符合双方约定的质量问题确认方式。其次，北盛公司也未提供证据证明检测所提取的试块、取芯是否得到天和公司的确认，是否系天和公司生产的混凝土试块不能确定，故检测报告对天和公司不发生效力。第三，浇筑到工程部位的混凝土的质量问题，不仅取决于生产过程是否符合技术规范，也与施工中是否规范使用、保管及养护等有一定关系，而统计表没有明确是生产过程中的质量问题。第四，本案天和公司所供应的混凝土系用于碧桂园桩基工程，现桩基基础工程已经过验收合格。第五，工作联系单载明的工程建设方以工期延误为由对北盛公司处以罚款，北盛公司以此主张系混凝土质量问题导致的损失。但是，诉争质量问题系所供混凝土质量原因还是施工技术因素，目前不明确，以及诉争工程质量问题是否为工期延误的唯一原因也不明确，而且该罚款是否实际发生尚不明确。综上，北盛公司提供的上述证据不能证明天和公司提供的混凝土存在质量问题，应当承担相应的法律后果。故对北盛公司要求天和公司支付因提供混凝土质量问题产生损失的反诉请求，不予支持。关于律师费问题，双方在合同中作出了明确约定，故一审支持律师费具有事实根据。关于违约金起算点的问题，双方合同约定，需方如连续停止使用供方的混凝土超过30天视为工程结束。2019年4月19日前已供应大部混凝土，而2019年5月27日至2019年10月2日间，应北盛公司需要零星供应量仅为22.5立方米，该部分货款仅约13000元，而总货款为11137234.07元，该部分不足以对此前的履行造成影响。2019年4月19日至2019年5月27日间连续停止使用混凝土超过30日，故一审认定2019年4月19日为停用时间符合合同约定，也符合常理。双方均同意从停止供应三个月后作为付款时间点，故北盛公司应当在2019年7月19日前支付货款。北盛公司认为其后仍有零星供应，应以此作为停止供应时间。本院认为，零星供应数量极少，且造成供方长期等待的负担，北盛公司该主张不符合合同约定，且天和公司也并未对该部分货款延期支付而主张违约金，故北盛公司的该上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人北盛公司的上诉请求和理由没有事实和法律根据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25360元，由上诉人上海北盛建设工程发展有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二〇年十二月二十八日书记员 孙平平