河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6194号上诉人（原审原告）：杨玉进，男，1980年1月1日出生，汉族，住河南省新乡。委托诉讼代理人：何艳，河南思远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南创力新能源科技股份有限公司，住所地：河南省新乡市榆东产业集聚区。法定代表人：杨玉峰，董事长。委托诉讼代理人：朱烦净，员工。委托诉讼代理人：李跃龙，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨振奎，男，1978年4月16日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：边伟刚，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐田野，河南九格律师事务所实习律师。上诉人杨玉进、上诉人河南创力新能源科技股份有限公司（以下简称创力新能源公司）、上诉人杨振奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨玉进上诉请求：1、二审法院依法改判创力新能源公司、杨振奎在一审赔偿数额的基础上增加赔偿杨玉进13849.3元；2、一、二审诉讼费用由创力新能源公司、杨振奎承担。事实和理由：一审法院认定杨玉进承担30%的事故责任过高，杨玉进应承担20%的事故责任。即在一审赔偿数额的基础上增加赔偿杨玉进13849.3元。杨玉进受伤的主要原因有两个方面：一是创力新能源公司提供的脚手架存在安全隐患；二是杨振奎工作中存在失误。故杨玉进受伤主要是创力新能源公司、杨振奎共同作用的结果。综上所述，一审判决杨玉进承担30%的事故责任显失公平，请求二审法院改判支持杨玉进的上诉请求。杨振奎辩称，一、一审法院根据优势证据原则认定杨玉进为创力新能源公司提供劳务，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。创力新能源公司在一审中称涉案工程未与杨振奎达成承包协议，未谈拢价格，这足以说明，创力新能源公司未将涉案工程承包与杨振奎。杨玉进与创力新能源公司之间存在劳务关系，而和杨振奎只是普通同事关系，一审法院认定杨玉进与创力公司之间存在劳务关系并不违反法律规定。二、一审法院认定杨玉进自担30%事故责任比例正确，应当维持。杨玉进系成年人，但未采取任何安全防范措施；另外杨玉进无证作业，缺乏相应的专业知识和技能，因此杨玉进自担30%比例公平合理。三、选任责任应该在创力新能源公司，杨玉进受伤系创力新能源公司管理疏忽，未能确保生产和施工安全，未能为劳动者提供必要的劳动保护和安全防护措施，因此除了杨玉进自担的事故赔偿责任外，剩余部分应该全部由创力新能源公司进行赔偿。创力新能源公司辩称，创力新能源公司无过错，不应承担责任。创力新能源公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判，改判创力新能源公司不承担赔偿责任（上诉金额74246.49元）；2、本案一、二审诉讼费由其他当事人承担。事实和理由：一、一审法院以“不能排除创力新能源公司与杨振奎存在其他协商的情况”“创力新能源公司安排杨振奎对涉案工程进行施工具有高度盖然性”等猜测性的推论来否定双方均认可录音证据及杨玉进自认事实，认定事实错误，违背法律规定。1、一审中创力新能源公司向法院提交了其与杨振奎的交谈录音。该录音是事故发生后形成的，记录了双方从涉案工程初次接触至事故发生的整个过程，录音中上诉人与杨振奎均认可事故发生前双方仅就涉案工程发、承包进行过协商，双方仅有承包的意思表示，而不存在雇佣等其他关系。2、杨玉进与杨振奎明显属于雇佣关系。二、一审法院认为“在创力新能源公司与杨振奎就涉案工程不存在承包合同关系的情况下，杨振奎带领杨玉进进入施工现场进行施工，实际上所为仍系创力新能源公司之利益，于此场合，应当确定杨玉进系在为创力新能源公司提供劳务”。这种理由不能成立。事发前上诉人仅就涉案工程的发、承包与杨振奎进行过商谈，杨振奎带领杨玉进进入施工现场进行施工的目的是为了赚取承包费，而非为了上诉人的利益。三、一审法院认定“杨玉进进入工地进行施工是基于创力新能源公司对杨振奎选任施工人员的授权的结果，该后果应由创力新能源公司承担”，无证据支持，更与客观事实不符。四、事故发生当日杨振奎之所以可以进入创力新能源公司是因为其曾多次承包创力新能源公司的工程，事故发生时仍有之前承包的工程未完工，创力新能源公司在本案中不存在过错，不应承担本案的赔偿责任。五、在工程价款未谈拢，协商未达成一致的情况下，杨振奎指令杨玉进从事涉案工程，并在极短的时间内发生安全事故，存在明显过错，施工中发生的事故应由其个人承担。杨玉进辩称，不发表意见。杨振奎辩称，同上述对杨玉进答辩意见。杨振奎上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回杨玉进对杨振奎的诉讼请求，上诉标的29698.59元；2、诉讼费及上诉费均由其他当事人负担。事实和理由：一、一审法院认定杨振奎及杨玉进均为创力新能源公司提供劳务，受雇于该公司，事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。二、一审法院判令杨振奎承担20%的事故责任无事实根据和法律依据。一审法院以杨振奎作为介绍人，存在选任过失，从而让杨振奎承担20%事故责任，认定错误，也无相关法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故一审法院判令上诉人承担20%的责任明显错误，二审法院应予纠正。杨玉进辩称，对一审法律关系的适用无异议。杨玉进应承担事故20%的责任，此次工作是杨玉进让杨振奎进创力新能源公司工作的，此项工作是杨玉进和杨振奎配合作业，脚手架是杨振奎让杨玉进推到现场进行作业，当时是杨玉进在脚手架上焊接，杨振奎在下面扶着，焊第二根时杨振奎私自离开，脚手架打滑，杨玉进被摔下受伤，故杨玉进受伤原因是杨振奎和创力新能源公司共同作用的结果，这两方应当承担80%的责任。创力新能源公司辩称，一审法院认定创力新能源公司与杨玉进、杨振奎存在劳动关系，无证据支持，一审中杨玉进自认受雇于杨振奎，与杨振奎属于雇佣关系，事发前曾多次在其他工地接受杨振奎的委托，杨振奎每次按200元支付工资，在承包价款未谈拢的情况下，杨振奎利用在创力新能源公司承包其他工程之便，私自对案涉工程进行施工，存在过错，创力新能源公司对杨玉进、杨振奎施工不知情，不存在过错，不应承担责任。杨玉进向一审法院起诉请求：判令创力新能源公司、杨振奎赔偿杨玉进医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费及检查费等共计195812.3元，保留后续治疗费的诉权，本案诉讼费用由创力新能源公司、杨振奎承担。一审法院认定事实：2019年12月22日下午，杨玉进与杨振奎为创力新能源公司从事线路改造工作，杨玉进站在脚手架上电焊时不慎摔落受伤。当日杨玉进被杨振奎送至延津东方骨科医院住院治疗，住院1天，于2019年12月23日出院，住院花费1426.11元。杨玉进自延津东方骨科医院出院当日转至滑县骨科医院继续住院治疗，住院16天，于2020年1月8日出院，住院花费22745.74元，经新乡市城乡居民医疗保险服务中心报销后，杨玉进住院实际花费10218.74元。后杨玉进分别于2020年1月19日、2020年3月25日、2020年8月4日到滑县骨科医院门诊复查，门诊花费共计616.90元。经一审法院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2020年8月10日受理杨玉进提出的对其伤残程度和出院后护理期、营养期进行评定的申请，该鉴定中心于2020年8月14日出具《豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第906号司法鉴定意见书》，认为杨玉进双足跟粉碎性骨折畸形愈合的伤残程度为九级，出院后护理期拟定为90日、营养期拟定为90日。杨玉进为进行上述鉴定花检查费697元，鉴定费1900元。另查明，杨玉进父亲杨明东，生于1938年2月17日；杨玉进母亲张记荣，生于1941年5月6日。杨玉进父母共育有子女七人。杨玉进育有两女一子，长女杨树洁，生于2003年11月2日；次女杨树萍，生于2010年11月4日；长子杨树奥，生于2007年4月29日。审理中，杨玉进称，2019年12月21日上午11时45分许，杨振奎打电话说有个车棚小活，让杨玉进跟去干活，未问工资，杨振奎亦未说有几个人干活；之前跟着杨振奎干活工资都是200元一天，也均由杨振奎负责发工资；当日下午就开始跟着杨振奎到创力新能源公司干活，干活的只有杨玉进和杨振奎，两人用彩钢搭建了一个界墙，干了一下午，杨振奎还专门交代说这是一天的活，次日上午还是两人干界墙；下午两点左右换成改迁线路，杨振奎说创力新能源公司有个脚手架，然后由杨振奎扶着脚手架，杨玉进上去钻到天花板里焊架，焊第一根时杨振奎还扶着脚手架，焊第二根时脚手架打滑，杨玉进摔落，当时杨振奎未扶脚手架，不在场，脚手架四个轮，是否刹死也不清楚；作业时未配安全带、安全帽，也就未戴。创力新能源公司称，对事发经过不清楚，2019年12月21日下午杨玉进与杨振奎干的是之前承包给杨振奎的活，事发时干的活是另外的活，还未承包给杨振奎，杨振奎属于私自进场；杨振奎之所以能够进场是因为上一个活未完工，当时杨振奎是按包工价报价的，非日工价，因为之前领着杨振奎看过活，双方还未谈妥价格，杨振奎就去干活了；架设室内桥架不等于线路改造，不需要资质；涉案工程的施工时间是2019年12月22日下午，之前从事的工程与本案无关；杨振奎未扶脚手架私自离开是事故发生的直接原因。杨振奎称，2019年12月21日干的是新活，双方未签协议，之前经查给创力新能源公司干活，大活会签合同，小活不签合同，小活都是给200元，若杨振奎一人干不了，创力新能源公司就会让杨振奎找人，均按200元／天结算工资；事发时干的活，是后来到现场看了，觉得一个人干不了，给创力新能源公司说明，创力新能源公司让找个人协助，未说找了杨玉进，这些活其他人的工资都是杨振奎转交的；都是电焊作业，未问杨玉进有无焊工证；事发时，杨振奎未扶脚手架，杨玉进如何坠落不清楚。一审法院认为，结合双方诉辩意见可知，各方的争议主要集中在以下三个方面，一、各方当事人之间的关系；二、各方是否存在过错，创力新能源公司、杨振奎应否承担赔偿责任问题；三、杨玉进的损失如何确定及创力新能源公司垫付款项的问题。关于第一个方面，杨玉进认为其受雇于杨振奎在杨振奎承包的创力新能源公司工地务工，认为其与杨振奎之间存在雇佣关系。杨振奎否认，并称二人均受雇于创力新能源公司，因系小活儿其未与创力新能源公司签订合同，以往惯例小活儿是200元／人／天工资。创力新能源公司称就案涉工程未与杨振奎达成协议，未谈拢价格，杨振奎系私自进场。对此一审法院认为，杨玉进系由杨振奎组织进入创力新能源公司进行施工的，各方对此实质上均无异议，一审法院予以确认。但这尚不足以证明杨玉进与杨振奎之间存在劳务关系。理由如下：首先，审理中，创力新能源公司称事发时，就涉案工程其与杨振奎尚处于议价阶段。从创力新能源公司提交的其与杨振奎的录音也可以证实双方曾经存在议价阶段。足见事发时创力新能源公司与杨振奎还尚未签订承包合同，即无法证明事发时双方就涉案工程存在承包合同关系。但杨振奎又能带领杨玉进进入涉案施工现场进行施工，不能排除创力新能源公司与杨振奎存在其他协商的情况。同时，杨玉进及杨振奎在作业时还使用了创力新能源公司的脚手架，而进行焊接作业也势必要取得创力新能源公司的支持和配合。再者，杨振奎在未取得创力新能源公司的许可或者未受其要求而带领杨玉进进入工地进行施工的可能性较低，亦悖于常理。从以上来看，创力新能源公司安排杨振奎对涉案工程进行施工具有高度盖然性。结合杨振奎多次与创力新能源公司合作的实际情况来看，杨振奎称较大的工程会与创力新能源公司签订合同，较小的工程会按日工结算，较为符合客观实际，比较可信。由此来看，从杨玉进及杨振奎所述的工作量不大的情况来看，应当是杨振奎在取得创力新能源公司的许可后自行决定由杨玉进与其一起施工。实质上，杨玉进进入工地进行施工是基于创力新能源公司对杨振奎选任施工人员的授权的结果，该后果应由创力新能源公司承担。最后，在创力新能源公司与杨振奎就涉案工程不存在承包合同关系的情况下，杨振奎带领杨玉进进入施工现场进行施工，实际上所为仍系创力新能源公司之利益，于此场合，应当确定杨玉进系在为创力新能源公司提供劳务。杨振奎居中联络，实同于介绍人，若认定杨振奎系接受杨玉进劳务的一方当事人，则与实有悖。关于第二个方面。一审法院认为，杨玉进为创力新能源公司从事电焊工作，但其未取得电焊证，属于无证作业。杨玉进作为成年人，在生产作业的过程中，对其中存在的安全隐患应有充分的认识，对自身安全应当尽到足够的注意义务，事发作业时，杨玉进未进行必要的自我防护，对存在的隐患疏于注意，对事故的发生存在一定的过错。杨振奎作为介绍人，未能全面审查作业人员是否具有相应的从业资质，存在选任过失，对事故的发生亦存在一定过错。创力新能源公司作为接受劳务的一方，未能全面审查作业人员是否具有相应的从业资质，对自身的建设或施工项目疏于管理，未能从源头上确保生产和施工安全，导致杨玉进无证上岗作业。且对部分岗位存在的安全隐患疏于注意和防范，未能为劳动者提供必要的劳动保护和安全防护措施，其作为接受杨玉进劳务的一方当事人对本次事故的发生存在较大过错。综合本案，结合各方过错程度，一审法院酌定杨玉进承担30％的事故责任，杨振奎承担20％的事故责任，创力新能源公司承担50％的事故责任。关于第三个方面。依据相关法律规定，杨玉进的合理损失如下：1．医疗费12261.75元（1426.11元＋10218.74元＋616.90元）。2．住院伙食补助费，每天50元，计算17天，共计850元。3．营养费，每天20元，计算107天（住院17天＋出院后90天），共计2140元。4．护理费，杨玉进住院期间及出院后的护理费损失均按2019年河南省居民服务业年平均工资46858元的标准计算，杨玉进住院17天，住院期间的误工费损失为2182.43元；经鉴定杨玉进出院后护理期限拟定为90日，一人护理，因杨玉进未申请护理依赖程度鉴定，结合杨玉进伤情，杨玉进出院后的护理依赖程度法院酌定为部分护理依赖，护理依赖系数为50％，杨玉进出院后的护理费损失为5777.01元。5．误工费，杨玉进要求按54972元／年缺乏依据，按47272元／年的标准计算，自事发之日起至定残前一日杨玉进主张231天予以准许，误工费损失29917.35元。6．残疾赔偿金，杨玉进要求按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元的标准计算，依据不足，一审法院支持按照2019年河南省农村居民人均纯收入15163.75元的标准计算，为60655元。7．被扶养人生活费，按2019年农村居民人均消费支出11545.99元的标准计算，杨玉进定残时杨玉进之父82周岁，杨玉进之母79周岁，扶养年限均为5年；杨玉进子女杨树洁、杨树萍、杨树奥分别16周岁、9周岁、13周岁，扶养年限分别为2年、9年、5年，杨玉进主张的扶养费损失为21772.43元。8．交通费，杨玉进主张500元过高，法院支持340元。9．鉴定费1900元，检查费697元。10．精神损害赔偿金，结合本案实际，酌情支持7000元。上述第1-9项共计138492.97元，由杨振奎按照20％的比例赔偿杨玉进27698.59元，由创力新能源公司按照50％的比例赔偿杨玉进69246.49元。第10项7000元，结合本案实际，由杨振奎赔偿杨玉进2000元，由创力新能源公司赔偿杨玉进5000元。综上，杨振奎应当赔偿杨玉进各项损失共计29698.59元；创力新能源公司应当赔偿杨玉进各项损失共计74246.49元，扣除创力新能源公司已支付的4.7万元后，创力新能源公司仍应赔偿杨玉进27246.49元。杨玉进要求保留后续治疗的诉权，一审法院予以准许。最后需要指出的是，本案审理中，杨玉进向一审法院申请增加了诉讼请求，但其未在一审法院指定的期间内补交诉讼费用，故一审法院仍按其变更前主张的赔偿数额审理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：一、河南创力新能源科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨玉进医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计27246.49元；二、杨振奎于判决生效之日起十日内赔偿杨玉进医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计29698.59元；三、驳回杨玉进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4216元，减半收取计2108元，由杨玉进负担1497元，河南创力新能源科技股份有限公司负担434元，杨振奎负担177元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。创力新能源公司提交如下证据：证据一、创力新能源公司向杨振奎转款回执复印件七份。证明：杨振奎曾多次承包创力公司工程，创力公司多次向其支付承包款，仅2019年下半年创力新能源公司就向其支付工程款十余万元，双方明显属于承包关系。证据二、创力新能源公司涉案工程照片五份。证明：案涉工程明显大于建鸡笼，结合一审中创力新能源公司提交的承包合同可知，创力新能源公司连鸡笼建设的活都是发包给杨振奎的，杨振奎所述因为案涉工程活小就没有发包的说法明显与事实不符。证据三、创力新能源公司厂区内的鸡笼照片。证明：杨振奎与杨玉进之所以可以进入创力新能源公司厂区，是因为杨振奎在创力新能源公司有未完工的承包合同内容即建鸡笼。杨玉进对该三份证据均不发表意见。杨振奎发表质证意见称：1、该三份证据不属于新证据，创力新能源公司在一审时能提交而未提交，二审不应采纳。2、杨振奎对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，无论之前杨振奎与创力新能源公司存在何种关系，但对案涉工程而言，双方不存在承包关系，对此，创力新能源公司是认可的，因此，一审法院认定杨玉进与创力新能源公司之间存在劳务关系，认定事实清楚，适用法律正确。本院对该证据的真实性予以认可，对其证明目的在论述中综合认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于赔偿义务人确定及责任比例划分问题。首先，杨玉进到涉案工地干活，系通过杨振奎招募；对于杨玉进提出的工资由杨振奎发放、干活受杨振奎指挥的主张，杨振奎并未提出异议；且杨玉进在一审中自认，没有接触过创力新能源公司的人员，故杨玉进与杨振奎之间应系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对于杨玉进的损失，杨振奎应承担赔偿义务。一审法院认定杨振奎系居中介绍人依据不足，本院予以纠正。其次，本案中，杨玉进作为成年人，在未取得相应资格证书的情况下从事相关作业，没有对其中的安全隐患尽到足够的注意义务，存在一定过错。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。最后，创力新能源公司将涉案工程交由不具备相应资质的杨振奎负责，存在选任过失，应承担相应责任。综合考虑各方过错程度，本院酌定由杨玉进自身承担20%的责任，杨振奎承担45%的责任，创力新能源公司承担35%的责任。除精神抚慰金外，一审法院认定杨玉进其他项目赔偿数额为138492.97元，各方均未提出异议，本院予以采纳。杨振奎应按照45%的比例赔偿杨玉进62321.84元，创力新能源公司应按照35%的比例赔偿杨玉进48472.54元。一审法院酌定精神抚慰金7000元，本院予以维持，结合杨振奎和创力新能源公司的过错程度，由杨振奎承担4000元，由创力新能源公司承担3000元。即杨振奎须赔偿杨玉进共计66321.84元；创力新能源公司须赔偿杨玉进共计51472.54元，扣除创力新能源公司已经支付的47000元，创力新能源公司仍需赔偿杨玉进4472.54元。综上所述，杨玉进、创力新能源公司、杨振奎的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初2308号民事判决；二、河南创力新能源科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨玉进医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计4472.54元；三、杨振奎于本判决生效之日起十日内赔偿杨玉进医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计66321.84元；四、驳回杨玉进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4216元，减半收取计2108元，由杨玉进负担421.6元，河南创力新能源科技股份有限公司负担737.8元，杨振奎负担948.6元；二审案件受理费2344元，由河南创力新能源科技股份有限公司负担1025.5元，由杨振奎负担1318.5元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月二十九日书记员 孙成明