山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2713号 上诉人（原审原告）：张青云，女，汉族,1981年7月4日出生,现住山西省绛县。 委托诉讼代理人：原颖，山西聪锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐杰，山西聪锐律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：河津市阳村乡连伯村民委员会，住所地:河津市阳村乡连伯村。 负责人:陈会生，职务:村委主任。 委托诉讼代理人：樊峥峰，山西正豪律师事务所律师。 上诉人张青云与上诉人河津市阳村乡连伯村民委员会（以下简称连伯村委会）因解除合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张青云上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人返还上诉人幼儿园经营权转让费38000元；3.改判连伯村委会赔偿上诉人全部损失即260598.62元；4.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院对上诉人支付的转让费38000元未做处理。一审时，上诉人提交了两份庭审笔录，证明上诉人与被上诉人签订《连伯村幼儿园合作办园协议书》时，向时任连伯村委会杨毅刚交付了协议约定的幼儿园经营权转让费38000元。被上诉人虽辩称该38000元未进入村财务，但同时承认杨毅刚是利用职权，以权谋私。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一审法院认定《连伯村幼儿园合作办园协议书》是无效合同，那么对于上诉人交付的该38000元幼儿园经营权转让费，应当判令被上诉人返还。但一审法院未对上诉人的该项诉讼请求做出处理，损害了上诉人的利益。二、上诉人不应承担30%的过错责任。《连伯村幼儿园合作办园协议书》签订前，被上诉人的幼儿园无正常办学环境、本村学前儿童不能在本村上学，大量流失，幼儿接送面临交通安全风险，家长极为不满，幼儿园经营面临严重困境，时任连伯村委会主任杨毅刚多次邀请上诉人与被上诉人合作。基于对被上诉人作为一级村民组织能够合法履行职责的信任，上诉人冒着亏损经营的风险，与连伯村委会签订《连伯村幼儿园合作办园协议书》，接手该幼儿园。《连伯村幼儿园合作办园协议书》签订之前，以及协议签订后，被上诉人是否将协议签订事项交民主程序议定，是被上诉人的法定职责，上诉人没有义务明知或者督促被上诉人履行民主程序，更没有任何法律规定具有完全民事行为能力的人应当知道或者推定知道中华人民共和国的每一部法律。而原审法院以民主决议是法定程序，任何一个具有完全行为能力的人，均应知道此规定，推定上诉人在协议未经民主议定的情况下签订合同并予以履行，存在过错要求上诉人承担30%责任的认定错误，属于适用法律错误。综上，一审法院未对上诉人要求被上诉人返还38000元进行处理，判令上诉人承担损失的30%属适用法律错误。恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 连伯村委会辩称，该38000元没有入答辩人财务账，属于杨毅刚个人和张青云之间的债权债务关系，一审法院没有处理是正确的。在一审中答辩人已经提交相关证据证明38000元没有入财务账，因此不存在任何返还问题。对于30%的责任问题，上诉人张青云在签订合同时没有审核该合同是否经过民主议定程序，自己存在过错，一审认定正确。 上诉人连伯村委会上诉请求：一、撤销一审判决第一项让上诉人承担的182419元，并依法改判上诉人不承担责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院没有分清违约责任和缔约过失责任的区别，错误认定本案涉及的合同为违约责任，是错误的。1.本案涉及的合同一审法院认定为无效合同，上诉人没有异议。2.合同无效后，依据合同法第58条和第59条的规定，产生三种法律后果：（1）返还财产或折价补偿；（2）赔偿损失；（3）取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。本案适用第二点，赔偿损失。关于赔偿损失的性质，是缔约过失责任，而非违约责任。缔约过失责任以先合同义务为前提，所谓先合同义务．是指当事人为缔约而接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的协力、告知、阐明、保护、照顾、保密等义务。违反先合同义务，给对方造成损害的，则构成“缔约上过失”，发生“缔约过失责任”。合同无效情形下产生的是缔约过失责任。而非违约责任，原因在于违约责任存在的前提是“合同债务”，而合同无效为自始无效，即于合同成立时合同约定内容即不对当事人产生约束力，不产生“合同债权”或“合同债务”，故违约责任无从谈起。一审法院正是没有分清楚违约责任和缔约过失责任，从而错误认定本案涉及的合同为违约责任。继而作出了错误的判决，让上诉人承担巨额的违约责任，是明显错误的。3.缔约过失责任损害赔偿的对象为信赖利益而非履行利益。信赖利益的损失是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而遭受的损失。履行利益是指在合同有效的情形下，当事人因履行合同而产生的利益。履行利益以合同有效为前提，因而不适用于合同无效情形。本案中，一审法院将被上诉人的履行利益认定为信赖利益，错误地理解了缔约过失责任的赔偿对象。换句话说就是被上诉人在履行合同中，因被上诉人自己经营不善而导致的亏损，该亏损的原因和合同是否有效无效没有任何关系。从反面来讲，假如按照一审法院的逻辑，被上诉人在经营期间盈利几十万几百万，后因合同无效，被上诉人是否应当要给上诉人分得盈利的70%？这明显是荒谬的。4.本案中被上诉人并未因合同无效原因遭受损失。被上诉人所有的损失均是自己经营不善而导致的，并非因合同无效的原因导致的。该损失属于履行利益，不属于缔约过失责任的赔偿范围。一审中被上诉人也没有提供任何证据证明该损失和合同无效之间的因果关系。因此本案的合同无效并未造成被上诉人的损失。二、本案上诉人实际并未收到3.8万元的转让费，不应承担返还责任。经一审庭审及证人原某及阳村乡人民政府的证明均证实上诉人的账目上未收到该笔转让费，不存在返还的问题退一万步讲，即使上届村委会主任杨毅刚收到该38000元转让费，认定杨毅刚的行为属于职务行为，被上诉人使用了幼儿园的场地等，该场地的租赁费也足以弥补该损失。综上所述，一审法院对被上诉人的损失错误的认定为违约责任，从而错误的适用了《合同法》第52条的规定，判决上诉人承担被上诉人巨额损失，是明显错误的。同时对38000元的转让费，上诉人并未收到任何款项，也不应当承担返还责任，相反，因本案合同无效，被上诉人应当支付上诉人使用幼儿园场地的相关费用。为维护上诉人合法权益，特提出上诉，请依法改判。 张青云辩称，一、关于缔约过失责任。上诉人在上诉状中称，因合同无效赔偿损失的性质，是缔约过失责任。一审时，上诉人答辩称，凡涉及到重大问题决策，大额资金使用时，必须严格履行“四议两公开”程序，而案涉《连伯幼儿园合作办园协议书》未经法定程序，上诉人不予认可。正是上诉人没有履行民主程序，没有对其拟建幼儿园交由被上诉人经营，没有对《连伯幼儿园合作办园协议书》内容进行审议，最终导致《连伯幼儿园合作办园协议书》无效。因此，是上诉人违背了诚实信用原则，没有履行其先合同义务，上诉人是过错方，上诉人应当承担赔偿责任。二、关于被上诉人的损失。众所周知，幼儿园的经营是一个长期行为，短期内不可能达到收回投资、获取回报的投资目的。被上诉人与上诉人签订的《连伯村幼儿园合作办园协议书》，是在幼儿园无正常办学环境、本村学前儿童不能在本村上学大量流失，幼儿接送面临交通安全风险，家长极为不满，幼儿园经营面临严重困境的情况下达成的。被上诉人基于对上诉人的信赖，在签订《连伯幼儿园合作办园协议书》后，投入资金、招聘人员，顶住亏损进行经营，目的在于一是可以对幼儿园经营15年，二是上诉人新校舍建成后被上诉人可无偿搬入，从而收回投资，赚取利润。也正是基于对这一现实情况的共同考虑，双方才约定了如果上诉人违约，向被上诉人支付经营转让费10倍违约金的条款。但是，因上诉人的过错，最终导致《连伯幼儿园合作办园协议书》无效，造成被上诉人投资幼儿园后，仅经营了两年半时间就被赶出，被上诉人的全部投资和积累化作泡沫。上诉人此时却以信赖利益和履行利益这种文字游戏，企图逃避自己的赔偿责任，再次证明了上诉人的不诚信。三、关于被上诉人的损失。《连伯幼儿园合作办园协议书》签订后，被上诉人全面履行约定义务，投入了巨额资金：支付教师工资176000元，招待费、生活用品、玩具服饰、节日礼物等费用81173.62元，上诉人付出劳动，但未领取工资110925元，以上共计368098.62元。如果不是基于对上诉人履行诚信义务的信赖，被上诉人不会与上诉人签订《连伯幼儿园合作办园协议书》，不会对连伯幼儿园进行投资，更谈不到幼儿园经营。上诉人称是被上诉人经营不善造成亏损，纯属颠倒是非。四、关于上诉人应返还的3.8万元。返还理由被上诉人在上诉状中已经说明，不再赘述。综上，由于上诉人的过错造成被上诉人的投资损失，恳请贵院依法判令上诉人赔偿被上诉人的投资损失。 张青云向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告签订的《连伯幼儿园合作办园协议书》;二、依法判令被告立即返还原告已支付的转让费38000元;三、依法判令被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失共计38万元;及被告承担违约责任。 一审法院认定事实：原告张青云20**年7月10日毕业于北京教育学院幼儿艺术教育专业；2005年10月山西省语音文字工作委员会确认其普通话水平为一级甲等；2007年6月，运城市教育局认定其具备学前教育教师资格；2015年6月，通过人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心举办的职业园长岗前培训考核。为解决连伯村幼儿上学问题，时任村委主任杨毅刚代表村委会与原告张青云于2017年2月10日签订了《连伯幼儿园合作办园协议》，协议约定：被告将连伯村幼儿园2017年2月10日至2032年2月10日经营权转给原告，原告一次性支付经营权转让费38000元。合作期内，如被告建设新的幼儿园办公楼，在建成后原告有权带全部师生在新幼儿园办公楼教学，且不需向被告支付任何费用。被告有义务配合原告搬入新幼儿园，否则，被告自愿向张青云承担38万元的违约金。合作期内，原告不得随意中途停止办学，否则视为主动放弃合作办学。如因政策变更，双方协商一致可以变更或解除协议。协议期满，如被告继续办学，在同等条件下原告享有优先合作权。由于之前幼儿园为周彦军承包经营，该周办理了相关手续，进行了投资，其不愿意交回幼儿园，经联区校长出面协调，达成给周彦军28000元补偿款。小学校长周云杰垫付了18000元，副校长王玉华垫付了5000元，会计阮福锁垫付5000元，受杨毅刚的指示，张青云向相关人员支付了上述款项，并交付杨毅刚10000元，用于教师节开支。在张青云经营期间，2017年第一学期，招收学生42人，收取学费22200元；第二学期招收学生44人，收取学费24000元；2018年第一学期招收学生45人，收取学费25800元；第二学期招收学生52人，收取学费35000元；2019年招收学生55人，收取学费38500元，期间共收取学费145500元。原告共招聘幼儿教师4名，业务主管1名，业务主管每月工资2000元，其余教师月工资1000元，期间共支付教师工资176000元。2017年-2019年，原告为连伯幼儿园支出招待费、生活用品、玩具服饰、节日礼物等费用81173.62元。原告张青云作为园长未领取工资，比照东方爱婴早教中心、山西铝厂生活服务中心教育部、柴家乡新耿幼儿园园长工资，原告取平均工资确定自己月工资为3825元，期间应得工资110925元。综上，原告张青云经营幼儿园亏损额为260598.62元。另，原、被告之间的协议未经连伯村委会民主议定，2019年7月连伯村新校舍建成，不承认与张青云签订合同，发生争议，不能解决，原告起诉至本院。 一审法院认为，设立幼儿园及其经营属连伯村委会的重大事项，依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条，必须提请村民会议讨论决定，而原、被告签订的协议，未经民主议定，应为无效。但在原告承包幼儿园经营从2017年至2019年连伯村新校舍建成投入使用之前，被告在明知情况下未曾提出异议，未召开会议或通过诉讼途径否定该协议，造成张青云损失的扩大。就一般常理而言，在未经民主议定的情况下签订合同，村委会在明知的情况下，仍有履行民主议定的法律义务，但村委会怠于履行此义务，应对原告张青云因履行合同而造成的损失承担主要责任。民主议定是法定的程序，任何一个具有完全行为能力的人，均应推定知道此法律规定，而张青云在协议未经民主议定的情况下签订合同，并予以履行，其主观也有过错，应承担与其过错相应的责任。对于原告损失宜按3:7的比例予以划分责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：一、被告河津市阳村乡连伯村民委员会应自本判决生效之日起十日内赔偿原告张青云损失182419元；二、其他请求，不予支持。案件受理费7570元，由被告负担3304元，原告负担4266元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是本案双方所签《连伯幼儿园合作办园协议》是否有效；二是连伯村委会赔偿张青云的损失如何认定。 关于焦点一，经一二审查明，连伯村委会时任主任杨毅刚代表连伯村委会与张青云于2017年2月10日签订《连伯幼儿园合作办园协议》，协议约定连伯村委会将连伯村幼儿园2017年2月10日至2032年2月10日经营权转给张青云，张青云一次性支付经营权转让费38000元。合作期内如连伯村委会建设新的幼儿园办公楼，在建成后张青云有权带全部师生在新幼儿园办公楼教学，且不需向连伯村委会支付任何费用。连伯村委会有义务配合原告搬入新幼儿园，否则，连伯村委会自愿向张青云承担38万元的违约金。张青云支付了经营权转让费38000元，2017年至2019年张青云招收学生实际经营了五个学期。关于双方所签合作办园协议是否有效问题，该协议虽未经连伯村委会民主议定，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条规定，但该条规定不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“法律、行政法规的强制性规定”范畴，不能认定案涉协议无效。一是合同法五十二条中的强制性规定是指违反民法中的强制性规范及违反其他部门法律的禁止性规范，而村民委员会组织法作为其他部门法律，第十九的规定不属于法律的强制性规范；二是认定合同无效不符合正义原则，村民会议作为村民委员会的内部决策程序，对于合同相对人不具有约束力；三是认定合同无效不符合鼓励交易原则；四是认定合同无效不利于保护善意第三人的利益；五是本案双方所签合作办园协议，是为解决连伯村幼儿上学问题，除第二条违约金条款外，并非是对村集体不利的合同。故本案双方所签协议应为有效。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人连伯村委会未按约定配合张青云搬入新幼儿园，应对上诉人张青云履行协议而造成的损失承担主要责任。上诉人张青云，虽提交证据证明经营期间收取学费及支出教师工资、日常花费等情况，但所提交证据均系单方所为，上诉人连伯村委会不予认可，一审根据本案实际情况，酌定由连伯村委会赔偿张青云损失182419元较为公平合理。 综上所述，上诉人张青云、上诉人河津市阳村乡连伯村民委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律虽有错误，但结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9084元，由上诉人张青云、上诉人河津市阳村乡连伯村民委员会各自承担已付部分。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  梁媛媛