黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2184号上诉人（原审原告）：大庆市中庆众发重工有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区乘二村龙华街2-9号法定代表人：周婧瑜，执行董事。委托诉讼代理人：赵海图，男，1977年7月25日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：骆金羽，北京岳成（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单希庆，男，1976年5月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：杨庆久，系黑龙江君昌律师事务所律师。上诉人大庆市中庆众发重工有限公司（以下简称中庆众发重工）与被上诉人单希庆劳动争议纠纷一案。中庆众发重工不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院作出的（2020）黑0604民初1483号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中庆众发重工委托诉讼代理人赵海图、骆金羽，单希庆委托诉讼代理人杨庆久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中庆众发重工上诉请求，1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院作出的（2020）黑0604民初1483号民事判决，改判单希庆返还中庆众发重工多支付的劳务费4万元，单希庆给付中庆众发重工违约金4万元或将本案发回重审;2.一审、二审案件受理费由单希庆负担。事实和理由：2019年7月9日中庆众发重工与单希庆签订《劳务施工承包协议》，协议约定由单希庆承包中庆众发重工的建筑工程修缮劳务。协议签订后单希庆雇佣人员进行劳务施工，但按照协议约定，一直没有完成全部劳务并将劳务成果交付验收。在协议履行过程中，单希庆以各种理由从中庆众发重工处预借劳务费。中庆众发重工本着遵守国家法律法规关于不得拖欠农民工工资的相关规定，对实际实施劳务的人的劳务费提前预借给单希庆并监督其实际向劳务提供者支付并约定提前预借的劳务费在最后验收时一并结算。但单希庆预借劳务费后并未按照约定完成全部劳务。一审法院审查了双方签订的《劳务施工承包协议》，以资质不符认定为无效，该认定是错误的。一、中庆众发重工并没有建筑工程对外承包，只是现有建筑的修理修缮，既无图纸也无预算，只是按照中庆众发重工的使用要求，将现有建筑不完善的地方进行修缮、补足，不符合建筑施工承包合同的认定标准；二、协议约定了劳务费的结算方式：单希庆完成的劳务成果交付验收合格后给付。但本案中单希庆因其未完成全部劳务也未经交付验收成果程序，却以保护农民工利益等各种理由提前预借劳务费的形式将所有劳务费预借且实际借超。中庆众发重工在一审时提交了双方签订的合同、相关借款凭据等。一审法院没有查清这些事实，没有认真核查录音证据。对于原属单希庆雇佣人员的陆海涛为什么仍然在中庆众发重工处继续施工的原因也未查清(庭审单希庆也承认其未完成全部劳务，所以另外安排陆海涛继续完成)。对于中庆众发重工补充提交的对单希庆的劳务工作量进行鉴定的申请也以与案件无关为由驳回。仅仅单纯的以单希庆预借了全部劳费为由认定单希庆完成了全部劳务，与事实和证据不符从而导致整案事实认定不清。中庆众发重工当庭补充事实和理由：一、单希庆没有按照合同约定完成全部工程量。一审法院认定单希庆已经按照合同完成全部工作量不合符客观事实。中庆众发重工在一审庭审中已经提交了会议纪要及施工验收结算明细表。该会议及验收结算明细形成过程中，包括单希庆雇佣的施工人员张海涛在内，对施工进行了细致验收，对实际施工的项目及工程量进行了全面核算。二、一审法院认为中庆众发重工是在单希庆未完成合同工作量的情况下就向单希庆支付全部工程价款既不符合承包协议的约定也不符合常理，并以单希庆实际获得款项数额与合同约定的数额基本一致推定单希庆已经完成全部工作量证据不足。中庆众发重工在一审出示的票据显示为借款，是单希庆在施工过程以各种理由预支的款项，若单希庆能够按照约定完成施工任务，则该款项在进行结算后冲抵应付款，并非经中庆众发重工结算并自愿支付给单希庆施工费用。故不能将预支款认定为中庆众发重工自愿结算的工程款并以此推断单希庆完成了全部合同约定的施工任务。一审中中庆众发重工提交的会议纪要及施工验收结算明细表能够证实单希庆未能按照约定完成工作任务，已经完成了举证责任。单希庆在一审中对中庆众发重工提交的这些证据提出抗辩，并未提交任何关于其已经完成全部工作量的证据证明其主张。因此单希庆应当就其抗辩完成工程量的理由承担举证责任。单希庆辩称，关于单希庆是否按照合同约定完成全部工程量问题，本案中争议双方所签订的合同为一口价合同，合同中明确了工程量及相应工程量的价款，中庆众发重工在向单希庆支付工程款的同时，尚拖欠部分农民工工资没有给付，因该部分农民工工资没有明确体现在合同中，所以该部分款项农民工将另案主张权利。对于中庆众发重工主张单希庆未完成合同工作量，在一审中并没有提供充分的证据证实该诉讼主张。所以中庆众发重工应当承担举证不能的法律后果。另外一审中中庆众发重工提交的会议纪要及施工验收结算为中庆众发重工单方制作，不具有客观性，且没有得到单希庆的确认，不能客观反映现场工作完成的实际情况，不具有证据的法律效力。综上，一审认定中庆众发重工主张证据不足，驳回其诉讼请求完全正确，请二审法院依法维持一审判决。中庆众发重工向一审法院起诉请求：1.解除案涉双方签订的《劳务施工承包协议》；2.单希庆返还中庆众发重工多支付的劳务费4万元；3.单希庆支付违约金4万元；4.单希庆承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年7月9日，案涉双方签订《劳务施工承包协议》，承包协议的发包方（甲方）为中庆众发重工，承包方（乙方）为全体施工人员，同时全体施工人员后面标注：“全体施工人员授权代表人：单希庆”。承包协议约定：甲方将东二层综合楼及车库、东二层办公楼、西二层办公室楼的给水管道铺设及开关安装、排水、供电以及红砖砌墙、抹灰、地面夯实浇筑找平、室外台阶砌筑抹灰、雨搭等工程交由乙方施工。承包方式为乙方采取包工不包料的大清包方式进行承包，全部项目施工达到交钥匙工程标准，施工费用总金额一口价175,000元，工期自2019年7月9日至2019年8月30日，协议对施工内容、标准、要求、分项施工费用、其他费用作了明确约定，同时，乙方全体施工人员均同意授权单希庆为本次大清包施工的总负责。结算及付款方式为：乙方完成每个单独项目的施工并经甲方验收合格后，甲方按上述单独项目施工费用的80%付款给乙方；其余款项按拨款比例匹配支付。所有项目质保期均为一年，质保金按施工费用总额的5%在结算时预留。甲方不能按协议约定按期支付承包款的，逾期一天按应付款金额支付乙方3%作为违约金，乙方不能按期完成施工交付验收的，每逾期一天，按日向甲方赔付逾期违约金5000元。另外，案涉工程没有图纸。承包协议签订后，单希庆组织人员于2019年7月21日进场施工，根据中庆众发重工提供的借据，经核对，自2019年7月23日至2019年11月3日，单希庆及在涉案工程负责改水、改电项目的陆海涛共向中庆众发重工借款165,065元用于施工过程中各项费用的支出，每张借据上均有借款用途，用于支付工人工资的借款，实际收款人亦在借据上签名，中庆众发重工法定代表人的父亲周占山在批准人处签字。根据中庆众发重工提交的借款明细，2019年11月10至2019年12月20日期间，陆海涛共向中庆众发重工借款10,400元，该部分借款中庆众发重工未提交借据佐证。综止，单希庆、陆海涛及其他施工人员共向中庆众发重工借款175,465元。单希庆单希庆带领工人于2019年11月末撤离施工现场。陆海涛未撤离，至今尚在中庆众发重工单位施工。2019年12月23日，中庆众发重工组织相关人员对协议约定的施工项目进行验收结算，陆海涛代表乙方参与验收结算，双方确认施工总金额195,000元，乙方完成工程量126,100元，因乙方未施工及施工质量不合格需要整改发生的人工费及材料等费用总计68,900元，按乙方完成工程量5%预留质保金6,305元，甲方已经向乙方付款175,565元，故乙方尚欠甲方49,465元。上述事实有中庆众发重工、单希庆双方提交的证据及双方当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，一、关于本案被告主体是否适格的问题。一审法院认为，虽然在本案涉诉承包协议中，承包方（乙方）为全体施工人员，同时全体施工人员后面标注：“全体施工人员授权代表人：单希庆”，从合同形式上看，单希庆只是全体施工人员的代理人，并不是本案涉诉承包协议的合同相对方，但根据承包协议的具体内容，单希庆系涉案工程大清包施工的总负责人，同时单希庆也是涉案工程的担保人，全面负责人员组织、劳动报酬的分配、施工、安全、现场、质量、进度等各项工作，如发生安全事故，施工人员的意外保险及保险金差额也由单希庆负担，并且在中庆众发重工当庭提交的劳务费收据，除部分工资由陆海涛签字外，其余部分工人工资均有单希庆签字确认。可见，单希庆实际身份并非是代理人，而是涉案工程的承包人，并且因涉案工程项目的具体内容已经脱离了简单劳务施工的范畴，双方签订的承包协议应属于建设工程施工合同关系的劳务施工部分，应按建设工程合同的相关法律规定确定本案中庆众发重工、单希庆之间的权利、义务关系，又因单希庆系自然人不具备承包工程的资质，中庆众发重工、单希庆双方签订的承包协议应系无效，单希庆应为涉案工程的实际施工人，因此单希庆作为被告主体适格。二、关于中庆众发重工与案外人陆海涛对于涉案工程作证的验收结算明细表能否作为本案涉案工程的验收及结算依据的问题。一审法院认为，依据中庆众发重工、单希庆双方当庭陈述，陆海涛只是负责涉案工程的改水、改电项目，其与中庆众发重工作出的验收结算明细表，只能对其负责的改水、改电项目发生效力，在没有明确证据证实其得到单希庆单希庆的授权或经单希庆事后追认的前提下，该验收结算明细的法律效力不能及于单希庆，中庆众发重工主张此验收明细表可以作为涉案工程的验收及结算依据缺乏事实及法律依据，故对中庆众发重工的该部分主张，一审法院依法不予认可。三、关于单希庆是否按照合同约定完成全部工程量的问题。一审法院认为，在中庆众发重工、单希庆签订的《施工协议》中，施工费用总金额一口价175,000元，具体施工项目也均采用一口价形式，庭审中，中庆众发重工、单希庆双方均确认，涉案工程在施工过程中并没有图纸，涉案工程在施工之前也没有制作预算，均是以一口价的形式确定的工程价款，本案涉诉工程的施工内容的具体构成及范围均无法确定。根据现已查明的事实，中庆众发重工已经向单希庆及案外人陆海涛基本支付了合同约定的全部工程款项（合同约定工程价款一口价175,000元，实际已经支付工程款175,465元），基于中庆众发重工的付款行为，中庆众发重工应对单希庆是否完成合同约定的工程量承担举证责任，并且承担相应的举证不能的不利后果。在单希庆没有完成合同工作量的情况下，中庆众发重工就向单希庆支付全部工程价款既不符合承包协议的约定，也不符合常理，综上，一审法院依据现有事实及证据认定单希庆已经按照合同完成全部工作量。综上所述，中庆众发重工以单希庆没有按照合同约定完成相应工作量，存在违约行为为由诉至法院，要求解除双方签订的承包协议，并要求单希庆返还多支付的劳务费40,000元，支付违约金40,000元。一审法院认为，中庆众发重工的诉请缺乏事实及法律依据，应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回中庆众发重工的诉讼请求。案件受理费减半收取900元，由中庆众发重工负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大庆众发重工提交新证据如下：视频截图彩印件五张及内含录音一份、视频四段的光盘一张（均未提供原始载体核对），欲证明单希庆未能按照合同约定完成工作。单希庆质证称：中庆众发重工所提交的该组证据并非二审新证据，其在本次庭审中是不所提交的证据均形成于一审之前，按照法律规定，该组证据并不符合二审新证据的相关规定。1.对于视频截图彩印件五张和四段视频资料，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因中庆众发重工没有提供该视频的原始载体，该视频资料并不符合视频证据的法律规定。对于视频的内容，无法体现视频形成的时间、地点，与本案无关联。该证据不能证明中庆众发重工所欲证实的问题一审已经明确查明，在双方合同履行的过程中，存在现场增加施工量的情形视频中所体现的施工内容是否包含在原始合同中，视频形成期间双方的合同是否已经履行完毕，均无法体现。2.对于录音通话，首先对该证据的真实性有异议。中庆众发重工同样没有提交该证据的原始载体，该录音资料的出处，通话录音中对话双方当事人是谁均无法从该录音资料中体现。即便录音通话中通话双方为中庆众发重工的负责人和单希庆，该通话的话形成的时间为2019年11月24日，而中庆众发重工提起诉讼的时间为2020年4月11日，在该录音形成后，现场施工是否继续完成，中庆众发重工是否向工人支付了相应的款项，单希庆承认若如存在多支付工人工资的情形，其将向单希庆出具欠条，但是中庆众发重工并没有就该部分款项存在提供其他证据予以证实，中庆众发重工所主张的施工内容是否在后续的期间内由单希庆及现场工作人员全部完成，中庆众发重工是否多支付了款项，均无法从该录音资料中予以体现，中庆众发重工的诉讼主张不能成立。本院认为，对于该组证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条中视听资料或电子证据需提供原始载体或原件的相关规定，且单希庆对该组证据真实性及证明问题均有异议，故本院对该组证据真实性不予认可的同时对该组证据不予采纳。单希庆未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.陆海涛在会议纪要及验收结算明细表上签字的行为是否对单希庆发生效力；2.依据现有证据是否能够认定单希庆未完成案涉约定劳务。关于陆海涛在会议纪要及验收结算明细表上签字的行为是否对单希庆产生约束并发生效力。本院做如下认定：中庆众发重工在一审时提交了中庆众发重工与单希庆签订的《劳务施工承包协议》。该协议题头承包方、乙方担保人以及协议第六条均明确载明确认单希庆在协议中的地位为合同一方相对人，该协议乙方的签字人亦为单希庆，故单希庆应当依约履行合同约定义务并享有约定权利。而在协议中并未体现陆海涛的任何信息或授权事宜。在一审中提交的欠据、借据等凭证中，虽若干凭证系陆海涛在借款人处签字确认，但首先陆海涛签字确认凭据仅占全部凭据的少部分，其次陆海涛签字确认凭据中唯一一笔数额较大（3,000元）的借据用途载明系陆海涛的个人借款，再次案涉双方均陈述陆海涛系单希庆雇佣改水电的人员。案涉凭据系日常款项支出的记账单据，而验收结算明细表则系对整个案涉工程质量、最终结算金额以及双方权利义务确定的最终书面文件。二者在涉及数额、涉及事项以及对劳务双方权利义务影响方面均存在较大差异，因此案涉会议纪要及验收结算明细表须有单希庆本人或经单希庆明确授权的人员签字确认，才对单希庆一方产生约束力或发生效力。但在本案中，在对一审、二审双方提交的证据以及全案案情进行综合分析认定后，本院认为陆海涛并不具有代替单希庆在会议纪要及验收结算明细表签字确认的权利，且本案并不存在表见代理或事后单希庆并未对陆海涛的签字行为予以确认或追认的情形。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第六十条之规定，案涉会议纪要及验收结算明细表中的内容以及最终确定的完成工程量金额对单希庆不发生法律效力，不产生约束力。中庆众发重工称单希庆未能完成约定案涉劳务，因此单希庆应返还己方多支付的劳务费并承担违约责任。但首先《劳务施工承包协议》及中庆众发重工提交的若干收据、欠据仅能证明中庆众发重工与单希庆之间存在劳务关系以及双方在实施劳务期间有借支等经济往来；其次案涉会议纪要及验收结算明细表经本院上文论述后认定对单希庆不发生效力且不产生约束力；再次中庆众发重工在二审时提交的若干证据形式不符合法律规定且不能证明单独证明其欲证明的问题。综上，中庆众发重工在本案中根据现有证据无法证明单希庆未足额完成约定劳务并存在违约行为。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院对中庆众发重工要求单希庆返还多支付劳务费并要求单希庆承担违约责任的上诉请求不予支持。综上所述，中庆众发重工的上诉请求不成立，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由大庆市中庆众发重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘晓航书记员李洋附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。