浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3489号 上诉人（原审被告）：朱素红，女，1965年12月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区咸祥镇咸六村环镇南路**。 委托诉讼代理人：任伟雪，宁波市海曙区西苑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宁波大名精密铸造有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区云龙镇荷花桥。 法定代表人：任国飞。 委托诉讼代理人：田虹，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波菲代克工贸有限公司。住所地：宁波市鄞州区横溪镇禄广桥工业区。 法定代表人：屠清云。 被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州鼎盛工贸有限公司。住所地：宁波市鄞州区横溪镇钱岙工业区。 法定代表人：屠清云。 被上诉人（原审被告）：屠清云，男，1976年2月10日出生，汉族，，住宁波市鄞州区 被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州昊晟广告有限公司。住所地：宁波市鄞州区咸祥镇咸六村环镇南路**。 法定代表人：朱建龙。 被上诉人（原审被告）：黄宣君，女，1977年2月23日出生，汉族，，住宁波市鄞州区 被上诉人（原审被告）：朱建龙，男，1964年1月12日出生，汉族，，住宁波市鄞州区咸祥镇咸六村环镇南路** 上诉人朱素红因与被上诉人宁波大名精密铸造有限公司（以下简称大名公司）、宁波菲代克工贸有限公司（以下简称菲代克公司）、宁波市鄞州鼎盛工贸有限公司（以下简称鼎盛公司）、屠清云、宁波市鄞州昊晟广告有限公司（以下简称昊晟公司）、黄宣君、朱建龙追偿权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 朱素红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判为撤销一审判决第二项内容，驳回大名公司关于要求保证人按照八分之一比例分担责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案各保证人应承担连带共同保证责任是错误的。本案中，浙江稠州商业银行股份有限公司宁波分行（以下简称稠州银行宁波分行）与菲代克公司签订的《流动资金借款合同》是主合同，稠州银行宁波分行与包括朱素红在内的几个担保人分别签订《最高额保证合同》，各保证合同之间并没有互相担保的约定，更没有约定互相保证的份额。此外，在已经生效的一审法院作出的（2018）浙0212民初11522号（以下简称11522号）民事判决主文部分第三个判项也仅载明“被告大名公司……对上述第一项判决确定的还款义务承担连带保证责任……”，该判项中并未载明各保证人之间需要相互承担保证责任。二、依照11522号判决，大名公司应当先向债务人菲代克公司主张债权，在债务人确无法履行前提下再行向保证人起诉，一审法院只是向大名公司释明将抵押物有限受偿，没有向其明示应当向债务人启动强制执行程序，属于程序违法。三、根据全国人大法工委主编的《物权法释义》担保人之间不能相互追偿。《中华人民共和国民法典草案》（以下简称《民法典草案》）第一、二稿以及即将正式施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）也并未规定承担了担保责任的保证人可以向其他保证人追偿。而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第56条的规定，混合担保人之间不能相互追偿作了规定，并在解析中明确了不论是混合担保、共同保证还是共同物保，已经承担了保证责任的担保人都不应相互追偿。 大名公司辩称：一、一审认定涉案保证人承担连带共同保证责任是正确的。根据11522号判决书，涉案八名保证人与稠州银行宁波分行签订《最高额保证合同》，约定的保证方式为连带责任保证，且11522号判决书主文部分也判令所有保证人为菲代克公司的债务承担连带保证责任，该判决生效后，所有保证人均未上诉。此外，朱素红与朱建龙系夫妻关系，其与朱建龙共同在《最高额保证合同》上签字，二人同是昊晟公司股东，朱素红主张其与其他保证人之间并不承担连带共同保证缺乏依据。二、大名公司向菲代克公司申请强制执行，经拍卖该公司财产并扣除工人工资后，大名公司获得229609.95元，这在一审判决书中已经载明，不存在朱素红上诉主张的大名公司未申请对菲代克公司进行强制执行即向保证人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十九条、第二十条明确规定连带保证人按其内部约定的比例分担，如没有约定，应平均分担。现大名公司已经代为清偿了菲代克公司的债务，有权向其他保证人追偿，要求与其他共同保证人分担清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 菲代克公司、鼎盛公司、屠清云、昊晟公司、黄宣君、朱建龙未作陈述。 大名公司向一审法院起诉请求：一、判令菲代克公司归还大名公司因承担保证责任而垫付的银行贷款本金4677579.22元，支付自查封冻结之起至起诉之日止的利息9920.60元，合计4687499.82元。赔偿大名公司4677579.22元自起诉之日至菲代克公司支付全部款项之日止的人民银行同期同档次贷款利息；二、鼎盛公司、屠清云、昊晟公司、黄宣君、朱建龙、朱素红对菲代克公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年9月22日，大名公司法定代表人任国飞、昊晟公司、鼎盛公司、朱建龙、朱素红、屠清云、黄宣君分别与稠州银行宁波分行签订一份《最高额保证合同》约定：其愿意为菲代克公司在2017年9月22日至2020年9月21日期间与稠州银行宁波分行形成的债务在最高本金限额为5000000元的范围内提供最高额保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围包括债务本金及利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年；当债务人未依约履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证及其他任何形式的担保方式），债权人有权直接要求保证人承担担保合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）；等等。同日，菲代克公司与稠州银行宁波分行签订《最高额抵押合同》一份，约定：菲代克自愿以其所有的35台机器设备为其与稠州银行宁波分行在2017年9月20日至2019年9月19日期间与稠州银行宁波分行形成的债务在最高本金限额为2203100元的范围内提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本金及利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；抵押权与担保债务同时存在，担保债务清偿完毕后，抵押权才消灭。2018年3月28日，稠州银行宁波分行与菲代克公司签订《流动资金借款合同》一份，约定：菲代克公司借款4500000元；借款期限自2018年3月28日起至2018年9月15日止，到期后一次性偿还全部本金；借款利率按年利率10.44%执行，按月结息，每月20日为结息日；如未按期还款，罚息利率为借款利率上浮50%等等。次日，稠州银行宁波分行按约向菲代克公司发放贷款4500000元。菲代克公司支付部分利息后，自2018年6月21日起欠息，借款到期后，亦未归还借款本金。2018年8月22日，稠州银行宁波分行向该院提起诉讼（11522号案件）,该院于2018年11月19日作出判决：一、菲代克公司返还稠州银行宁波分行借款本金4500000元，支付利息113535元、复利1428.27元（暂计算至2018年9月15日，之后的罚息、复利分别以未返还借款本金、未付利息为基数按年利率15.66%计算至实际履行之日止，罚息、复利不得再计算复利）；二、如菲代克公司逾期未还，则抵押物在最高本金余额2203100元及相应利息、罚息、复利的范围内优先受偿；三、大名公司、任国飞及昊晟公司、鼎盛公司、屠清云、黄宣君、朱建龙、朱素红对上述第一项判决确定的还款义务承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向债务人菲代克公司追偿。上述判决生效后，因债务人及保证人均未履行还款及担保责任，稠州银行宁波分行向该院申请强制执行[（2019）浙0212执1135号]。2019年3月29日，大名公司通过宁波市鄞州铭荷机械有限公司（以下简称铭荷公司）向稠州银行宁波分行转账4000000元，2019年4月4日，大名公司通过铭荷公司向稠州银行宁波分行转账907189.17元，合计4907189.17元。2019年4月3日，朱建龙承担担保责任293940.78元。上述合计5201129.95元，其中诉讼费43720元、执行费48550元，稠州银行宁波分行领取执行款5108859.95元。案件审理中，大名公司向该院申请对菲代克公司名下抵押物进行执行，经拍卖后扣除工人工资等，大名公司领取执行款229609.95元。 一审法院认为：我国《担保法解释》明确规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故大名公司承担了担保责任后，有权向债务人菲代克公司追偿。至于向债务人不能追偿的部分，大名公司向其他保证人主张要求分担，昊晟公司、朱建龙、朱素红辩称的担保法与物权法规定的冲突问题仅限于混合担保，案件并不适用。故大名公司承担了担保责任后，有权要求其他各连带保证人分担，因各保证人之间并未约定比例，应平均分担。案件扣除抵押物执行款后的执行款（包括诉讼费、执行费）合计4971520元，朱建龙已经承担保证责任293940.78元，故大名公司有权以其承担保证责任的4677579.22元向菲代克公司追偿，至于大名公司主张的利息，因大名公司承担保证责任后应及时予以追偿，故该院对于大名公司自起诉之日起主张的承担保证责任款项利息予以支持。至于大名公司向菲代克公司不能追偿的部分，各连带责任保证人应平均分担，即大名公司、任国飞、鼎盛公司、屠清云、昊晟公司、黄宣君、朱建龙、朱素红按各八分之一分担，其中朱建龙已经承担的保证责任中大名公司应分担部分应予以抵扣。至于其他各连带责任保证人应分担的朱建龙已承担保证责任部分，不作处理。一审法院依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十二条，《担保法解释》第20条规定，判决：一、菲代克公司归还大名公司承担保证责任垫付款4677579.22元，并支付自2019年4月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、对于上述第一项菲代克公司不能清偿部分，鼎盛公司、屠清云、昊晟公司、黄宣君、朱素红应按八分之一的比例予以分担；朱建龙应按八分之一的比例并扣除36742.60元后予以分担；上述第一、二项款项，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回大名公司的其他诉讼请求。如果菲代克公司、鼎盛公司、屠清云、昊晟公司、黄宣君、朱建龙、朱素红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。案件受理费44220元，保全费5000元，合计49200元，由菲代克公司、鼎盛公司、屠清云、昊晟公司、黄宣君、朱建龙、朱素红负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：大名公司承担保证责任后，是否有权向其他保证人追偿。《担保法解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有明确约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。也即是连带共同保证的构成并不以同时提供保证为限，涉案保证人虽然并未向稠州银行宁波分行出具同一份《最高额保证合同》，每一份《最高额保证合同》中也并未明确载明保证人之间的责任承担相关约定，但各保证人均系针对菲代克公司同一笔债务提供保证，一审法院认定涉案保证人承担连带共同保证责任并无不妥。《九民会议纪要》第56条系针对被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保时，担保人之间的追偿问题如何判定进行的规定。本案中，并无第三人提供物的担保，涉案担保物系债务人菲代克公司提供，故《九民会议纪要》第56条在本案中并不适用，且该条款并未针对共同保证人之间能否互相追偿的问题作出明确规定。《民法典草案》并非正式法律，《民法典》尚未正式施行，《物权法释义》属于学理解释，朱素红据以主张大名公司无权对其他保证人进行追偿，依据不够充分。关于连带保证人之间的责任分担问题，《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条已作出明确规定，因此，一审法院适用《担保法》、《担保法解释》作出判决并无不当。此外，关于朱素红提出的大名公司应在菲代克公司履行不能的前提下再行使追偿权的主张，本院认为，根据《担保法解释》第二十条，大名公司向债务人不能追偿的部分，可以要求连带保证人分担。大名公司已经向一审法院对菲代克公司申请强制执行，并在本案诉讼请求中扣除因前述执行程序获取的款项，朱素红主张大名公司应对菲代克公司申请破产并在破产程序结束后再向其他保证人行使追偿权并无法律依据，本院不予支持。 综上所述，朱素红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9647元，由上诉人朱素红负担。 本判决为终审判决。 审判长 施 晓 审判员 徐梦梦 审判员 梅亚琴 二〇二〇年十二月十四日 书记员 邬雪琦