上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9532号上诉人(原审原告)：闫子波，男，1985年1月13日出生，汉族，户籍地安徽省。被上诉人(原审被告)：申通快递有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈德军，董事长。委托诉讼代理人：杨军，女。上诉人闫子波因与被上诉人申通快递有限公司(以下简称“申通公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初13877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫子波上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判申通公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(币种下同)72，944.45元；本案诉讼费由申通公司承担。事实及理由：1、一审查明事实有误，闫子波的工作具有特殊性，其工作内容为将快递问题件封装并运输至指定位置，任何一天旷工都将导致物流系统异常。因此，应当以实际工作为准，以《封签单》的发货记录为考勤依据，而不能以钉钉打卡为考勤依据。申通公司以打卡异常为由，然，闫子波并未耽误公司的工作任务，亦未发生积压情形。2、一审判决显失公平，闫子波并未损害公司利益，仅凭打卡异常就驳回诉请，有失公正。闫子波该段时间虽存在调班情况，但并未旷工。一审直接以劳动者的细微过错，推断劳动者存在损害考勤制度行为，显然失当。3、考勤制度和过往工作惯例发生冲突时，应考虑考勤制度推广的缓冲期，应考虑考勤制度的合理性、目的性及法定性。闫子波在申通公司工作近十年，一直没有考勤制度，也允许劳动者自行调班。2019年8月，所谓的考勤制度在没有告知的情况下施行。2019年9月，闫子波打卡异常，其在完成工作任务的情况下，以考勤制度作为解除依据缺乏合理性。4、一审认定双方均认可考勤制度属偷换概念。闫子波仅确认公司在8月份推出了钉钉打卡，这与双方是否都接受该考勤制度属于两个概念。闫子波认为其完成了问题件的发送，尽职尽责完成了工作任务。申通公司再以钉钉打卡异常为由解除劳动合同，属于违法解除。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。申通公司辩称，不同意闫子波的上诉请求，工作任务是否完成与使用虚拟软件定位打卡，违背诚实信用原则没有因果关系。闫子波使用虚拟软件打卡的行为真实存在，其在一审中亦予以承认，该行为与其异常打卡的天数无关。考勤作为确认劳动者出勤状况的依据，是用人单位对劳动者进行用工管理的基础性制度。遵守考勤管理规定是劳动者应当履行的基本义务。一审中双方均认可申通公司自2019年8月起实行手机软件定位考勤，故闫子波应予以遵守。闫子波使用虚拟软件定位打卡，实际未到岗且无任何请假手续，违反公司考勤制度，损害了公司管理秩序。申通公司系合法解除劳动关系。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。闫子波向一审法院提出诉讼请求，要求判令申通公司支付：1、2019年9月1日至2019年12月10日工资15，533元；2、违法解除劳动合同赔偿金72，944.45元。诉讼中，闫子波撤回第1项诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：闫子波在申通公司担任驾驶员，从事问题件运输工作，双方签订过劳动合同。闫子波岗位自2019年8月起实行钉钉软件定位考勤。申通公司每月通过银行转账方式支付闫子波上月工资，工资发放至2019年8月。2019年9月10日至11日，闫子波未经批准即私下让同事代班。2019年9月10日至16日期间，闫子波认可因在手机上安装了虚拟定位软件导致打卡出现异常。闫子波正常工作至2019年12月2日，当天申通公司收走闫子波所驾驶车辆钥匙，后未再安排闫子波工作。申通公司于2019年12月10日以闫子波连续十天利用第三方软件进行虚拟定位打卡，实际未到岗上班并且无任何请假手续，严重违反公司钉钉打卡出勤的规章制度为由解除劳动合同。另查明，闫子波离职前12个月平均工资为4，290.85元／月。截至2019年12月，闫子波累计社保缴费月数为102个月。上海昌彤物流有限公司(以下简称“昌彤公司”)为申通公司全资子公司。据闫子波提供的上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示，昌彤公司为闫子波缴纳了自2010年6月至2011年5月的外来从业人员综合保险。据闫子波提供的2014年至2018年建设银行账户交易明细显示，2016年3月及其之前由昌彤公司向闫子波发放工资，之后由申通公司发放。又查明，闫子波于2020年3月17日向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦仲裁委)申请仲裁，要求申通公司支付2019年9月1日至2019年12月10日工资15，533元及违法解除劳动合同赔偿金72，944.45元。青浦仲裁委经审理，裁决申通公司支付闫子波2019年9月工资3，882.2元、10月工资5，823.18元、11月工资4，799.5元、12月工资195元，合计14，699.88元，对闫子波的其余请求不予支持。闫子波不服该裁决，诉至法院。一审审理中，闫子波主张：闫子波在手机上安装虚拟定位软件目的是为了打游戏，导致打卡考勤出现异常后及时进行了修正，闫子波并非故意使用虚拟定位软件规避打卡考勤，且该期间闫子波所有的工作任务都是正常完成的。2019年9月10日和11日，闫子波因家中有事就找其他同事代班，工作任务没有耽误，12日就回来正常上班了。闫子波在这两天打了外勤卡。同事间互相代班是很正常的，也是普遍存在的，且公司也没有规章制度规定代班需要履行请假手续。所以闫子波就没有向公司报告找同事代班这件事情。申通公司虽自2019年8月起实行了钉钉打卡考勤，但是没有制度化，也没有将考勤制度向闫子波进行公示，也未向工会进行通告。在此情形下，不能以考勤异常作为旷工的依据。即便闫子波存在旷工，也没有达到解除劳动合同的严重程度。昌彤公司是申通公司的全资子公司，闫子波自2010年6月入职开始一直在申通公司工作，工作地点、工作内容均没有发生过变化，昌彤公司向闫子波发放工资期间，闫子波实际也是为申通公司服务的，昌彤公司也未支付过闫子波经济补偿金或者赔偿金。故，计算闫子波赔偿金的工作年限应从闫子波入职昌彤公司时起算。闫子波为证明其主张，提供了2019年8月、9月发车记录本照片打印件，证明闫子波2019年8月和9月正常完成工作任务。记录本显示2019年9月9日至10日、12日至13日、14日至15日、16日至17日均有工作记录。9月10日至11日没有记录是因为闫子波找人代班。审核人为组长。闫子波驾驶的车辆牌号为沪BSXX**，是固定的。发车记录本上除审核人签名之外都是闫子波书写。申通公司对上述证据的真实性无异议，但认为发车记录本放在车上，随车走的，不能证明是闫子波本人完成的工作。驾驶员开哪辆车是不固定的。一审审理中，申通公司主张：公司不认可员工私自找人代班的行为，自己的工作需自己完成，如需别人完成需要履行请假手续。闫子波的岗位是定岗定事的，如果闫子波有事无法处理工作，是需要车队安排其他人员完成闫子波的工作。闫子波在2019年9月10日至16日期间均是虚拟定位打卡，属于欺骗行为，有违诚实信用原则。申通公司解除与闫子波的劳动合同是基于闫子波使用虚拟打卡软件，违反公司的考勤制度，并不是以闫子波旷工为由。闫子波认可2019年9月10日和11日没有上班，但打了外勤卡，而闫子波的考勤异常是从9月10日开始的，故公司有合理理由认为闫子波之后也没有来上班，而闫子波在2019年9月10日至16日期间实际上也并未到岗上班。闫子波在昌彤公司没有相关离职手续档案，但昌彤公司是独立的法人，应当独立承担民事责任。申通公司为证明其主张，提供了下列证据：1、车队经理叶建国出具的情况说明，证明闫子波在2019年9月10日至9月16日期间使用虚拟打卡软件，违反公司规章制度，且未履行请假手续，也没有申请安排其他人员代班。闫子波对签字的真实性无异议，但对证明目的不予认可。闫子波并非使用非官方版本的钉钉软件进行打卡，而是为了打游戏使用虚拟定位软件导致了钉钉打卡软件出现异常。申通公司并没有下发关于必须使用钉钉打卡软件和请假流程的书面的规章制度或员工手册。闫子波并未违反申通公司规章制度。2、2019年9月闫子波异常打卡情况，证明闫子波在2019年9月10日至9月16日期间使用虚拟软件打卡，违反公司考勤制度。闫子波对盖章的真实性无异议，但认为该证据显示的异常打卡原因与申通公司提交的情况说明中描述的原因是冲突的，该证据的来源也无法确认。闫子波除9月11日以外，都是在正常工作。一审法院认为，考勤作为确认劳动者出勤状况的依据，是用人单位对劳动者进行用工管理的基础性制度。遵守考勤管理规定，是劳动者应履行的基本义务。2019年9月10日至16日期间，闫子波在手机上使用虚拟定位软件导致考勤记录异常的行为显然有违诚实信用原则，破坏了考勤的正常功能，损害了公司的管理秩序，违反了劳动者应遵守的基本劳动纪律。闫子波虽主张其在手机上安装虚拟定位软件是为了打游戏，而非为了刻意规避公司考勤规定，但结合闫子波找人代班的时间与使用虚拟定位软件导致考勤异常的时间存在重合，且闫子波在该两天未出勤的情况下仍然打了外勤卡的事实，闫子波刻意使用虚拟定位软件干扰正常考勤存在高度可能性。即便如闫子波所称，申通公司并未将关于考勤制度的书面规定向闫子波进行公示，但双方均认可申通公司处自2019年8月起实行手机软件定位考勤，即使无相关书面规定，闫子波亦应予以遵守。综上，申通公司以闫子波违反打卡出勤制度为由解除劳动合同并无不当。对闫子波要求申通公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，一审法院判决如下：驳回闫子波的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由闫子波负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。就本案而言，申通公司以闫子波进行虚拟定位打卡，违反公司考勤制度为由解除劳动合同，故当审查闫子波是否存在上述违纪行为。本案审理中，闫子波主张打卡异常系错误安装软件导致，自行调班亦是多年工作惯例，其完成了打卡异常期间工作量，未损害公司制度一节。对此，本院认为，首先，考勤制度系用人单位对劳动者进行管理的基础性制度，劳动者理当遵守。申通公司在一审中主张曾口头通知实行钉钉考勤，公司亦曾在公告栏内张贴考勤制度。闫子波虽对申通公司该主张不予认可，然，闫子波认可申通公司自2019年8月起实行钉钉考勤，其亦在8月正常进行考勤。故一审认定闫子波应遵守公司钉钉考勤制度并无不当。其次，闫子波于二审中主张钉钉打卡异常系因错误安装软件所致，然，其于仲裁中主张打卡异常是因为通过虚拟定位软件使用微信摇一摇所致，其于一审中则称打卡异常系为打游戏使用虚拟定位软件所致。可见，闫子波对此节事实前后陈述不一，故本院对其主张无法采信。最后，闫子波找人代班与使用虚拟定位软件导致考勤异常存在时间重合，其在未出勤情况下仍打了外勤卡，据此，一审法院根据日常经验、逻辑推理及证据的高度盖然性认定闫子波刻意使用虚拟定位软件干扰正常考勤存在高度可能性并无不当。综上，一审认定闫子波使用虚拟定位软件导致考勤异常的行为违反诚实信用原则，损害公司管理秩序，违反劳动者应遵守的基本劳动纪律，正确，本院予以认可，对闫子波要求申通公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。闫子波的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人闫子波负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二〇年十二月十日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……