上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1369号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏银展，女，1996年11月13日出生，汉族，大专文化，公司职员，户籍所在地河南省尉氏县；因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人景卫，上海运帷律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人陈晨，女，1989年5月12日出生，汉族，大专文化，公司职员，户籍所在地河南省郑州市**；因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕；2020年6月5日被取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人魏银展、陈晨犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月二十六日作出（2020）沪0117刑初669号刑事判决。原审被告人魏银展不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人魏银展，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月起，经张某6投资，庞某在河南省郑州市XX商务中心XX区XX栋成立郑州XX有限公司（以下简称“XX公司”），提供XX直播平台给下级代理进行网络直播，并通过收取代理商加盟费、客户充值提成的方式牟利。公司经营期间，庞某招募被告人陈晨等人担任招商人员，负责招募下级代理，招募被告人魏银展为财务人员，负责为下级代理返佣。上述人员在明知下级代理存在有电信网络诈骗的情况下，仍招募并为进行诈骗的新乡XX、大连XX、安徽XX、安徽XX、福州XX、上海XX、广州XX、杨坤XX、陕西XX、赣州XX、大庆XX、大庆XX、大连XX等下级代理提供技术、平台、支付通道等服务，并在XX公司收取诈骗赃款后按比例返佣。上述下级代理利用XX直播平台进行电信网络诈骗，由业务员冒用女主播的身份与被害人通过网络结识并引入斑马直播间，在女主播语音、视频聊天的配合下，谎称可以见面、约会等维系虚假暧昧关系，并编造“踢黑粉”、“PK”、“解约”等虚假理由诈骗被害人李某1、钟某、朱某1、于某1等大量人员钱款，至案发各被害人被骗金额累计达人民币100万余元。其中，被告人魏银展涉及诈骗金额人民币100万元，被告人陈晨涉及诈骗金额人民币1万余元。2019年9月6日，被告人魏银展、陈晨被民警抓获。两名被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。原判决认定上述事实的证据有：被害人李某1、钟某、朱某1、于某1、李某2、邓某、魏某1、张某1、皮某、梁某1、范某、王某1、庄某、陈某1、王某2、石某、刘某1、吴某1、章某1、倪某1、史某、钱某、李某3、张某2、崔某、杨某1、张某3、飞某、宋某1、孙某、吴某2、许某、曹某1、申某、朱某2、李某4、龚某1、陈某2、田某、郑某、朱某3、项某、章某2、刘某2、彭某1、彭某2、王某3、倪某2、郭某1、龚某2、陈某3、王某4等人的陈述及相关辨认笔录，证人姜某、王某5、王某6、周某、江某1、江某2、陈某4、朱某4、黄某1、徐某、梁某2、张某4、展某、王某7、魏某2、雷某、朱某5、黄某2、刘某3、王某8、陈某5、高某1、宋某2、邵某、尹某、赵某、杨某2、胡某、王某9、郭某2、王某10、高某2、甘某1、林某1、黄某3、丁某、洪某、甘某2、曹某2、林某2、董某、于某2、张某5、祝贺、陈某6、庞某、张某6、巨某、樊某、娄某、闫某、宋某3、李某5等人的证言及相关辨认笔录，转账记录，微信聊天记录，私营企业基本注册信息查询单，工商营业执照，主播授权书，后台数据，返佣表、绩效计算明细、工资表，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，协助冻结财产通知书，上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，起诉书，逮捕证，公安机关出具的常住人口基本信息、抓获经过，以及被告人魏银展、陈晨的供述等。原审法院认为，被告人魏银展、陈晨以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中魏银展数额特别巨大，陈晨数额较大。魏银展、陈晨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对魏银展依法减轻处罚，对陈晨依法从轻处罚。魏银展、陈晨到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。魏银展、陈晨当庭自愿认罪，且陈晨退出了人民币11,300元，均可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人魏银展犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈晨犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；在案钱款，按比例发还相关被害人；扣押在案的手机等作案工具，予以没收；被告人未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人魏银展提出，她只是公司财务，在职期间并不知道公司从事的是诈骗犯罪活动；她认为当时因客户投诉而引发的退款以及经由本人发放账款等事宜均在合法范围内进行；每次返佣和每月财务报表都需要她的上级财务审核无误，交由老板签字后才能完成发放程序；工作期间，手机工作微信号由公司技术人员借用操作，她本人不知情具体操作；她的行为不构成诈骗犯罪。上诉人魏银展的辩护人对原判认定的罪名不持异议，提出对于诈骗金额认定应当从魏银展知晓公司从事诈骗犯罪活动时开始计算，而非入职之时；魏银展误认为就职公司系正规企业，且主要接受部门领导指令负责财务事宜，主观恶性不强，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。本院认为，上诉人魏银展、陈晨以非法占有为目的，利用电信网络平台虚构事实诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中魏银展诈骗犯罪数额特别巨大，陈晨诈骗犯罪数额较大。魏银展、陈晨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对魏银展依法减轻处罚，对陈晨依法从轻处罚。魏银展、陈晨到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。魏银展、陈晨当庭自愿认罪，且陈晨退出了人民币11,300元，均可酌情从轻处罚。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于上诉人魏银展是否构成诈骗罪，经查，魏银展入职XX公司担任财务人员后，即通过工作群、与同事微信聊天等方式知晓XX公司因违法行为遭受大量客户投诉、退款以及公司平台主播存在诈骗行为等情况，可见其主观上明知XX公司以及下级代理所从事的是电信网络诈骗活动，客观上仍继续从事收取诈骗赃款后按比例返佣等工作，最终导致相关被害人被骗金额累计达人民币100万余元，其中魏银展涉及诈骗金额人民币100万元。本院认为，本案系共同犯罪，魏银展主观上明知公司从事犯罪活动，客观上为下级代理实施电信网络诈骗提供相关帮助服务，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。虽然每次返佣和每月财务报表均由上级领导和老板审核决定通过，但魏银展负责为下级代理返佣的具体工作，应当为自己所参与的犯罪活动承担相应的刑事责任，其在共同犯罪中起到次要或者辅助作用，是从犯。魏银展不构成诈骗罪的相关辩解不能成立，本院不予采纳。关于上诉人魏银展诈骗金额认定是否应从入职时起算，经查，魏银展于2019年5月进入XX公司后即担任公司财务人员，负责为下级代理返佣等事宜。当月，公司接到多起客户针对XX直播平台的投诉及退款。当月27日，魏银展与微信名为“瑞某”的微信号聊天中，“瑞某”向魏银展发送了4笔客户投诉退款的截图及名为“投诉信息客户号104007027时间20190527023154.xls”等文件。综上，魏银展2019年5月进入XX公司后即已知晓公司因违法行为遭受大量客户投诉及退款等事宜，其明知公司存在犯罪行为仍继续参与，应当对自己入职之后的行为承担刑事责任，其诈骗金额也应从入职时即2019年5月起算。原审判决认定的魏银展诈骗金额于法有据，并无不当，本院予以确认。魏银展的辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原判量刑是否过重，本院认为，原判综合上诉人魏银展犯罪的事实、性质以及所具有的上述从轻、减轻处罚等情节，对其判处的刑罚量刑适当，该辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人魏银展、原审被告人陈晨犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巩一鸣审判员  沈 黎审判员  郑焯琼二〇二〇年十二月十八日书记员  金 梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……