天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4092号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州海康威视数字技术股份有限公司，住所地杭州市滨江区阡陌路**。法定代表人：陈宗年，董事长。委托诉讼代理人：蒋珍川，男，该公司职员。委托诉讼代理人：蒋玲玲，女，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏合瑞成建筑有限公司，住，住所地苏州工业园区唯华路**君风生活广场****/div>法定代表人：吴会平，执行董事。委托诉讼代理人：陈光林，江苏孙吴律师事务所律师。上诉人杭州海康威视数字技术股份有限公司（以下简称海康公司）因与被上诉人江苏合瑞成建筑有限公司（以下简称合瑞成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初13585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海康公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判海康公司于判决生效后十日内向合瑞成公司支付343500元工程款；3．依法改判支持海康公司的全部反诉请求，以上2、3项金钱给付义务相抵，判令合瑞成公司于判决生效后十日内向海康公司支付违约金（差额部分）643500元；4．本案全部诉讼费用由合瑞成公司承担。事实与理由：一、一审判决对案涉剩余工程价款事实认定和适用法律错误，案涉剩余工程价款应当依法纠正为343500元（3290000-300000＋300000-2632000-150000-5%质保金164500=343500)。（一）一审判决以“因鉴定现场已经发生改变，有案外人参与了继续施工，且工程已交付建设方，无法还原当时的真实情况”推定本案无法进行造价鉴定属于缺乏造价鉴定常识的主观臆断，导致认定事实错误。（二）一审判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，适用法律明显错误，应采纳海康公司主张的扣减金额，即应扣减15万元，而非10万元。（三）滨海公安分局二、三层办公楼改造室内设计费虽然并入施工合同总价,但该设计费与案涉工程即“天津市公安局警企联创中心滨海分中心实验室室内装修工程”无关,且合瑞成公司并未正确履行该设计义务,一审判决将该设计费认定为案涉工程造价,基本事实认定和适用法律明显错误。（四）扣减30万案外设计费后,5%质保金为164500元[(3290000-30000+300000)*5%=164500]。二、一审判决对工期延误事实认定和适用法律错误，应依法改判合瑞成公司向海康公司支付违约金987000元，支持海康公司的一审反诉请求。(一)根据施工合同和设计合同(详见海康公司提交的补充证据4)约定,由合瑞成公司负责案涉工程设计、采购、施工,业内又称为“EPC交钥匙”工程。其中施工部分包工包料,合瑞成公司应在2019年11月10日竣工,经双方工期签证顺延20天后,合瑞成公司应在2019年11月30日竣工。一审判决基本事实认定错误。(二)合瑞成公司工期严重延误,未能在顺延工期后的计划竣工日期（2019年11月30日)交付工程,导致后期遭遇疫情,不能免除责任。合瑞成公司如在双方约定的竣工日期2019年11月30日(即便按照合瑞成公司认为经工期顺延后的竣工日期2019年12月26日)前竣工,工程施工并不会受到疫情的任何影响。合瑞成公司工期违约在前,疫情影响发生在后,根据合同法第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。一审判决以疫情原因认定不存在逾期施工，适用法律明显错误。（三）根据合瑞成公司提交的证据七《2020年1月4日工程现场进度情况确认单》（第18页），现场进度确认落款时间为2020年1月6日。此时，合同约定和2019年10月31日方案调整范围的施工内容，显然还有多项没有在顺延后的合同工期内完成，合瑞成公司此时已经违约。《2020年1月4日工程现场进度情况确认单》既是对案涉工程实际已经完工及未完工部分的核对，更是双方对合瑞成公司存在工期延误事实的确认。一审判决认为双方多次交涉中未涉及逾期施工的问题，认定合瑞成公司不存在逾期施工，明显属于基本事实认定错误。（四）一审中合瑞成公司关于工期违约的抗辩，其理由明显不能成立。（五）合瑞成公司具备本项目所需的设计和施工资质,双方签署的施工合同是双方真实意思表示,合法有效。因合瑞成公司工期严重延误,在其后的疫情特殊期间,海康公司为了防止损失进一步扩大,依据合同法第一百一十九条规定另找当地单位进行替代施工,暂计算至第三方进场之日(2020年3月16日)）合瑞成公司共计延误108天,应按合同约定支付违约金1776600元。为定纷止争,减轻双方诉累,海康公司已酌情调低违约金至合同总价款的30%(即人民币987000元)）恳请二审法院予以支持。合瑞成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律法律正确，不同意海康公司的上诉请求。合瑞成公司向一审法院起诉请求：1.判令海康公司向合瑞成公司支付工程款961597元；2.判令本案诉讼费、保全费由海康公司承担。海康公司向一审法院反诉请求：1.判令合瑞成公司向海康公司支付工期延误违约金987000元；2.本案诉讼费用由合瑞成公司承担。一审法院认定事实：1.2019年10月22日，合瑞成公司、海康公司签订《海康威视装修工程施工合同》一份，合同约定海康公司将天津市公安局警企联创中心滨海分中心实验室室内装修工程发包给合瑞成公司，工程地点为：天津市滨海新区公安局联指中心二层、三层。承包范围为：天津市公安局警企联创中心滨海分中心实验室室内装修工程（含投标工程量清单中未注明的广播和排烟两项）及滨海公安分局二、三层办公楼改在室内设计任务，设计面积约1800平方米，合并计入该工程。合同采取固定总价3290000元，设计费用300000元，合并计入该工程总造价。合同工期为自2019年10月21日至2019年11月10日，共计20日历天。合同第六条约定“1、甲方有权发出变更指示。未经甲方许可，乙方不得擅自对工程的任何部分进行变更。因乙方擅自变更发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。2、甲乙双方约定合同价款的调整因素，甲方确认的设计变更或变更指示。3、工程变更所引起的价格以甲方审核确认的价格为准。”合同第七条约定“1、乙方认为工程具备完工验收条件须提前两天书面通知甲方申请验收，并向甲方交付竣工资料，包括竣工验收单、结算书等。甲方应当组织验收。验收合格后双方签署工程竣工验收单。验收不合格，乙方应负责整改直至检验合格，由此增加的费用和延误的工期由乙方承担。2、工程竣工验收合格后7日内，乙方应向甲方提交完成的结算资料，经甲方审核后确认最终结算总价。”合同第九条约定“1、因乙方原因造成工期延误的，每逾期一日，乙方按合同价款的0.5%向甲方支付违约金，逾期超过7日的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方按前述标准支付违约金，前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿。”双方对于付款时间的约定为：合同生效后，支付合同金额的40%作为预付款，结算审核完成后十日内支付至审核确认金额的95%，质保期满后十日内支付5%的质保金。2.合同生效后，合瑞成公司依约施工，海康公司分别于2019年10月31日向合瑞成公司支付1316000元，于2020年1月19日支付1316000元，合计支付2632000元，合瑞成公司向海康公司开具金额为3425500元的发票。在施工过程中，双方确认工程因返工增加费用300000元。3.根据合瑞成公司提供《施工单位工程联系单》载明，因现场装修立面电子大屏调整方案导致工期顺延，建设方同意工期顺延20天。根据合瑞成公司提供的《现场进度情况》载明，建设方和施工方于2020年1月6日确认诉争工程的现场施工情况，提出地面工程、顶面及机电安装工程、立面工程、楼梯间及卫生间改造工程、家具窗帘广告等配套工程、保洁及精修等方面存在若干问题。4.2020年3月17日，海康公司工作人员付月文向合瑞成公司工作人员通过微信发出了扣款要求，要求扣减110274.50元工程款。合瑞成公司对扣款金额不予认可。5.海康公司天津分公司与案外人天津一品阁装饰工程有限公司签订《海康威视零星工程施工合同》，约定海康公司天津分公司将天津市公安局警企联创中心滨海分中心实验室室内装修公司-二次改造工程发包给一品阁公司，其中，根据海康公司提供的《委托一品阁完成合瑞成未施工工程量清单》载明，一品阁完成的合瑞成未施工部分的合同内费用100519.80元，未收取费用部分33790元。一审法院认为，合瑞成公司、海康公司之间存在建设工程施工合同关系，双方应依约履行各自的合同义务。根据合瑞成公司、海康公司双方确认，合瑞成公司并未完成合同内的全部工程，根据民事诉讼法关于举证责任的相关规定，合瑞成公司应就海康公司尚欠工程款金额承担举证责任，合瑞成提供了海康公司曾经提出扣款110274.50元的证据，但合瑞成公司并不认可该金额，一审法院难以据此判断合瑞成公司的债权金额，经一审法院释明，合瑞成公司表示现在已经不具备鉴定条件，不申请鉴定，海康公司坚持以鉴定结论为准，对此一审法院认为，因鉴定现场已经发生改变，有案外人参与了继续施工，且工程已交付建设方，无法还原当时的真实情况，一审法院认为以当时的施工材料作为裁判参考依据更符合真实情况和当事人的合法权益，结合海康公司认可的扣减金额、合瑞成公司未完成全部工程给海康公司造成的损失及合瑞成公司施工的工期延后等情况，一审法院本着一次性解决纠纷，减少当事人诉累的考虑，酌定扣减100000元，海康公司应向合瑞成公司支付剩余工程款678500元（3290000元+300000元-2632000元-100000元-5%质保金179500元=678500元）。海康公司主张合瑞成公司应承担逾期施工的违约金，对此一审法院认为，合瑞成公司、海康公司一直在协商施工，双方多次交涉中未涉及逾期施工的问题，考虑到疫情原因，及双方提供的设计变更证据等，一审法院认为合瑞成公司不存在逾期施工问题，故对海康公司的诉讼请求不予支持。合瑞成公司、海康公司的其他诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）杭州海康威视数字技术股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）江苏合瑞成建筑有限公司工程款678500元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取6708元，由江苏合瑞成建筑有限公司负担1415.5元（已交纳），由杭州海康威视数字技术股份有限公司负担5292.5元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告），反诉案件受理费减半收取6835元，由杭州海康威视数字技术股份有限公司自行负担。保全费5000元由杭州海康威视数字技术股份有限公司负担（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告）。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。海康公司提交了如下证据：建设工程设计合同，证明合瑞成公司系案涉实验室装修工程的设计人。合瑞成公司发表如下质证意见：该份证据不属于二审期间的新证据，不予质证。对于海康公司提交的证据，本院认定如下：该份证据与本案的争议焦点不存在关联性，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因建设工程施工合同关系主张工程款成讼，本案的争议焦点为：1.案涉剩余工程价款的确定；2.工程延误是否系合瑞成公司原因导致。关于争议焦点1，合瑞成公司应就海康公司尚欠工程款金额承担举证责任，合瑞成提供了海康公司曾经提出扣款110274.50元的证据，但合瑞成公司并不认可该金额，据此难以判断合瑞成公司的债权金额，经一审法院释明，合瑞成公司表示现在已经不具备鉴定条件，不申请鉴定，海康公司坚持以鉴定结论为准。因鉴定现场已经发生改变，有案外人参与了继续施工，且工程已交付建设方，无法还原当时的真实情况。根据海康公司一审提交的《委托一品阁完成合瑞成未施工工程量清单》汇总合计100519.8元。一审法院结合海康公司认可的扣减金额、合瑞成公司未完成全部工程给海康公司造成的损失及合瑞成公司施工的工期延后等情况，一审法院本着一次性解决纠纷，减少当事人诉累的考虑，酌定扣减100000元并无不当，本院予以维持。合瑞成公司在一审期间提交相关证据证明其将设计图纸交付海康公司的相关人员，故对海康公司主张扣减30万元设计费的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，根据双方在一审期间提交的证据来看，合瑞成公司、海康公司一直在协商施工，双方多次交涉中未涉及逾期施工的问题，考虑到疫情原因，及双方提供的设计变更证据等，一审法院认为合瑞成公司不存在逾期施工问题并无不当，对于海康公司的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，海康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24255元，由上诉人杭州海康威视数字技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十二月二十一日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……