湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终353号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢多良，男，1967年2月2日出生于湖南省汨罗市，汉族，小学文化，经商，住汨罗市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月15日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，同年ｌ2月20日被逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人赵勤学，湖南金骏律师事务所律师。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人谢多良犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十月十二日作出（2020）湘0681刑初119号刑事判决。原审被告人谢多良不服，提出上诉。湖南省汨罗市人民法院于二〇二〇年十一月二十三日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：湖南世翔电子有限公司（以下简称世翔公司）2013年7月17日成立，股东为被告人谢多良、杨某某，公司由谢多良实际管理控制。汨罗市晶荣利电磁产品有限公司（以下简称晶荣利公司）2017年4月12日成立，被告人谢多良独资。两个公司一个地址经营。两公司安排了部分残疾人就业。因被告人公司申报福利企业，残疾人员工认定需要残疾员工缴纳三个月以上五险一金及残疾员工的工资流水。2015年至2017年期间，谢多良谎称国家对残疾人购买社保有优惠政策，其能够帮助被害人以公司员工的身份办理一次性缴纳36000元购买15年的社保，退休后便可领取养老金，以此骗取被害人杨某1、许某1、杨某2、陈某1、陈某2、陈某3、欧某、伏某1、喻某、黄某等人向其支付购买社保款及为被害人制造工资流水的钱款。被告人谢多良在收取被害人钱款后，将其中部分用于了为被告人购买企业职工基本养老保险等，其余部分被被告人用于了公司的经营等。除案发前退还被害人部分外，被告人实际骗取人民币163542.1元。具体事实如下：1、2015年10月，被告人谢多良以上述方式骗取被害人杨某1共计38715元，后谢多良为杨某1间断性地缴纳了14个月的企业职工基本养老保险费10376.8元，并退还了10000元，余18338.2元未退还。2、2015年10月，被告人谢多良以上述方式骗取被害人许某1共计38800元，后谢多良为许某1的女儿许某2间断性地缴纳了14个月的企业职工基本养老保险费10376.8元，并退还了10000元，余18423.2元未退还。3、2016年7月，被告人谢多良以上述方式骗取被害人杨某2共计38700元，后谢多良为杨某2缴纳了35个月的企业职工基本养老保险费26555.4元，余12144.6元未退还。4、2016年8月，被告人谢多良以上述方式骗取被害人陈某1共计38750元，后谢多良为陈某1缴纳了31个月的企业职工基本养老保险费23696.9元，余15053.1元未退还。5、2017年1月，被告人谢多良以上述方式骗取被害人陈某2共计38800元，后谢多良为陈某2缴纳了18个月的企业职工基本养老保险费13754.7元，骗得陈某225045.3元。案发后，被告人亲友退还了陈某215000元。陈某2无残疾，被告人为陈某2办理了残疾证。6、2016年8月，被告人谢多良以上述方式骗取被害人陈某3共计38750元，后谢多良为陈某3缴纳了23个月的企业职工基本养老保险费17822.6元，骗得陈某320927.4元。案发后，被告人亲友退还了陈某315000元。7、2016年8月，被告人谢多良向被害人黄某谎称可以帮其补缴2016年之前5年的社保，并以此为由骗取了黄某购买社保的款项等。谢多良收钱后从2016年11月起为黄某间断性地缴纳了23个月的企业职工基本养老保险费17875.3元。黄某发现被骗后，找被告人退钱，2019年9月9日，经两人结算，被告人向黄某出具了一张29000元的借条，后被告人退还了黄某20000元，余9000元至案发未退还。8、2017年10月，谢多良以上述方式骗取被害人欧某共计39000元，其中2017年10月6日欧某尾数为8975的农行账户转账36000元至谢多良尾数为2517的账户；2017年10月6日，欧某应被告人要求，在汨罗农商行开设尾数为4153的银行账户，当日存入3000元，卡给了被告人，钱被被告人取走。后谢多良为欧某缴纳了10个月的企业职工基本养老保险费7933.1元，余31066.9元未退还。欧某无残疾，被告人为欧某办理了残疾证。9、2017年11月，谢多良以上述方式骗取被害人喻某的钱款，后谢多良为喻某缴纳了1个月的企业职工基本养老保险费727.7元。被害人喻某及其母亲发现被骗后，找被告人退还了部分钱款，尚欠11000元。另被告人以向喻某发工资为由，向喻某支付了1800元，被告人实际骗得喻某8472.3元。10、2017年12月，谢多良以上述方式骗取被害人伏某1共计38800元，其中，2017年12月18日，伏某1向欧某农行8975账户现金存入36000元，2017年12月20日，欧某从该账户转账36000元至谢多良6230××××6498账户。后谢多良为伏某1的丈夫李良平缴纳了3个月的企业职工基本养老保险费2328.9元，并退还了31400元，余5071.1元未退还。另查明：2016年1月到2017年4月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为杨某1缴纳医疗保险4426.88元。2016年1月到2017年4月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为许某1缴纳医疗保险4426.88元。2018年2月起，被告人谢多良以晶荣利公司名义为杨某2缴纳了20个月失业保险，金额共计198元；2016年11月到2019年9月，为杨某2缴纳医疗保险7896.56元；2018年2月23日至2019年9月，为杨某2缴纳工伤保险1065.9元。2016年11月到2017年4月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为陈某1缴纳医疗保险1847.58元。2017年7月到2018年12月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为陈某2缴纳医疗保险5227.74元；2017年7月25日至2019年9月，为陈某2缴纳工伤保险1485.9元。2017年7月到2018年1月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为陈某3缴纳医疗保险2129.26元；2017年7月25日至2019年9月，为陈某3缴纳工伤保险1485.9元。2016年11月到2017年4月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为黄某缴纳医疗保险1847.58元。2017年7月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为喻某缴纳一个月医疗保险407.93元；2017年7月25日至2019年9月，为喻某缴纳工伤保险1485.9元。2018年2月到2018年9月，被告人谢多良以晶荣利公司名义为陈某1缴纳医疗保险2390.94元；2018年2月23日至2019年9月，为陈某3缴纳工伤保险1065.9元。2019年5月6日，晶荣利公司在中国建设银行股份有限公司汨罗市支行贷款100万，贷款期限至2020年5月6日。2018年7月24日，世翔公司在汨罗中银富登村镇银行股份有限公司贷款20万元，期限三年。2019年10月7日，被告人谢多良在湖南汨罗农村商业银行股份有限公司大荆支行贷款35万元，期限一年。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的户籍材料、到案经过；公司登记资料；《湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅、省财政厅关于解决未参保城镇小集体职工等养老保障遗留问题实施意见的通知》（湘政办发［2012］18号）、《湖南省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实湘政办发［2012］18号文件有关具体问题的处理意见》（湘人社发［2012］119号）；湖南省农村信用社对公业务存款凭证、收据；银行账户交易记录；被害人陈某1等人的汨罗市企业职工基本养老保险参保缴费情况；汨罗市晶荣利电磁产品有限公司工伤保险、失业保险、基本医疗险缴纳详单；相关借条、收条；辨认笔录；证人邓某、邱某、易某、陈某4、伏某2、李某、杨某3的证言；被害人陈述；被告人谢多良供述与辩解等证据予以证明。原审法院认为，被告人谢多良以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人许某2、杨某2等系残疾人，对被告人应从严惩处。案发后，被告人谢多良亲友为被告人退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人谢多良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人谢多良的犯罪所得人民币163542.1元，发还被害人。原审被告人谢多良上诉提出：其在收取他人款项时并未明确宣称“一次性交纳36000元可购买15年社保，退休后便可领取养老金”，在他人要求退还已缴纳款项时亦在积极想办法偿还，其并无非法占有之目的，与各被害人之间属经济纠纷，不构成诈骗罪。上诉人谢多良的辩护人辩护提出：谢多良系初犯、偶犯，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，其作为民营企业家为社会作过贡献，请求二审酌情考虑，予以从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人谢多良于2015年至2017年期间，以国家对残疾人购买社保有优惠政策，其能够帮助被害人以公司员工的身份办理一次性缴纳36000元购买15年的社保，退休后便可领取养老金为由，骗取被害人杨某1、许某1、杨某2、陈某1、陈某2、陈某3、欧某、伏某1、喻某、黄某等人向其支付购买社保款及为被害人制造工资流水的钱款，后将其中部分用于自己购买企业职工基本养老保险等，其余部分用于自己公司的经营等，除案发前退还被害人部分外，实际骗取人民币163542.1元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人谢多良以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其诈骗对象部分为残疾人，酌情予以从重处罚。案发后，上诉人谢多良亲友代其退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被害人许某1、杨某1、伏某1等多人的陈述及相关证人证言、上诉人谢多良本人在侦查机关所作的供述证明，谢多良系以一次性缴纳36000元就可以购买15年社保，且到退休年龄可以领取退休金为由，收取他人委托其代缴该社保的费用，且在最初其收取部分被害人费用后，曾到人社局就该社保情况进行咨询，已被告知一次性缴纳36000元就可以买15年社保的政策已过时效，但其对该事实予以隐瞒并继续以此为由收取多名被害人钱财后挪作他用，后在部分被害人发现其帮忙购买的并非一次性缴纳的社保要求退款时，其不能返还，至案发，尚有人民币149266.8元未予归还。上诉人谢多良通过虚构事实，隐瞒真相的方式非法获取他人资金，造成较大数额的资金不能归还，应认定其主观上具有非法占有目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为诈骗罪。故上诉人谢多良及其辩护人提出谢多良在收取他人款项时并未明确宣称“一次性交纳36000元可购买15年社保，退休后便可领取养老金”，他人要求退还已缴纳款项时亦在积极想办法偿还，其并无非法占有之目的，与各被害人之间属经济纠纷，不构成诈骗罪的意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人谢多良并未正确认识自己行为的刑事违法性和社会危害性，不具备认罪、悔罪态度，原判综合全案事实及情节对其判处刑罚，量刑并无不当，故对谢多良的辩护人提出请求二审再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二〇年十二月二十二日书记员 李 慧