山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6850号上诉人（原审原告）：徐向东，男，1970年3月12日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴晓雅，山东民桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志严，山东民桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王利生，男，1963年8月15日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：高坤英，山东缗城律师事务所律师。上诉人徐向东因与被上诉人王利生民间借贷纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐向东上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省济宁市金乡县人民法院于2020年9月27日作出的(2020)鲁0828民初2171号民事判决书，改判王利生立即偿还徐向东借款10万元及利息；2、一、二审诉讼费用均由王利生承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实与客观事实不符。原审法院认定徐向东向王利生出借的10万元借款系徐向东作为公司股东用个人账户支付工程费用，属于事实认定错误。徐向东向王利生出借的10万元是徐向东与被上诉人之间的私人借款，并非支付工程费用。原审法院在原审判决中认定，“徐向东向王利生支付款项时，江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司尚未成立…，作为股东的徐向东通过自己的账户向王利生支付涉案建设工程的相关费用符合常理”。对于这一认定，徐向东认为原审判决做出的认定存在诸多不合理的地方。事实上，涉案款项不是徐向东以股东的名义支付的江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司(现称：江苏盛谐建设集团齐鲁建设有限公司)的保证金，就是个人之间的借款。首先，涉案建设工程的双方当事人是江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司和金乡县胡集镇人民政府，徐向东在公司没有成立的前提下，是有可能作为公司股东先行向涉案建设工程合同的相对人支付涉案工程相关费用，但徐向东支付费用的对象也应该是金乡县胡集镇人民政府，而非王利生。王利生既不是建设工程合同的一方当事人，也没有金乡县胡集镇人民政府的授权其代为收取涉案工程相关费用的授权，徐向东在完全能够将涉案工程施工费用支付给金乡县胡集镇人民政府的情况下，将涉案工程施工费用支付给王利生就是不合理的；其次，即便是按照原审法院的说法，徐向东向王利生支付的10万块款项系涉案工程施工费用，那么按照常理，王利生不应该给徐向东出具借条，应当出具收款收据，不能出具收款收据的话，出具的也应该是收条。既然王利生始终认为其收取的徐向东款项系涉案工程相关施工费用，那为何又向徐向东出具借条?对此问题，在一审过程中，王利生始终没有提交相应的证据证明或做出合理的解释。原审法院在王利生没有任何证据证明或不能做出合理解释的情况下，依然坚持认为涉案款项是工程相关费用，违背了以事实为依据、以法律为准绳的法律原则。综上，原审判决在对案件事实未能认真查明的情况下，错误推定，导致原审判决所认定的事实与客观事实不符，并造成错误判决，依法应予以撤销并改判。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》认为徐向东所举证据不足以证明徐向东与王利生之间存在借贷合意，是与事实不符的。虽然徐向东与王利生之间没有书面的借款合同，但在一审过程中，徐向东向法庭提交了由王利生向徐向东出具的“借条”，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，足以证明徐向东与王利生之间存在借贷合意。试问原审法院这种最直接的证据都不能证明存在借贷合意的话，还有什么证据能够证明?依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，王利生应对不存在借贷关系做出合理的抗辩及辩解。然而原审法院所谓的徐向东在一审中不出庭并承担不利后果，及后期补充的证人证言等均不能证明徐向东与王利生之间不存在借贷关系。因此，在徐向东既能够证明双方存在借贷合意，又能够证明徐向东已经实际履行了付款义务的情况下，原审法院应依法认定徐向东与王利生之间存在民间借贷关系。原审判决在明显缺乏证据的情况下，依然推定双方没有借贷合意，完全是毫无根据的。综上所述，原审判决事实认定错误，认定事实的证据不足，所认定的事实与客观事实不符，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决并判决王利生立即向徐向东支付借款10万元及利息。王利生辩称：一、一审法院判决事实清楚，证据确凿，应当驳回徐向东的各项请求维持原判。一审中徐向东向法院提交了借条一份，以此借条索要借款10万元，理由不能成立。该借条的书写时间是2012年9月3日，而在这个时间徐向东与王利生才刚刚认识，并没有任何亲朋等特殊关系，徐向东不会借给王利生10万元巨款。徐向东2012年8月16日开始投资组建江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司，2012年8月16日当天就与金乡县胡集人民政府签订了《金乡县胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设合作项目协议》，按照该合作协议，协议签订之日起江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司应当向金乡县胡集镇政府交纳50万元的履约保证金。而江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司工商登记成立的时间是2012年9月7日，在该公司没有正式成立的情况下，根本没有账号。由于已经超过50万元履约保证金的交纳时间，王利生作为金乡县黄堆新农村建设项目的办事人员，受金乡县胡集人民政府的委派，在济宁找到江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司的法定代表人，也是大股东的徐向东，徐向东因为江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司没有正式成立，没有公司银行账户才先以个人账户转让王利生的账户。当时按照徐向东的要求先打借条，最后算账时再换写手续，徐向东与王利生之间根本不存在真正的借贷关系。二、一审人民法院适用法律正确，徐向东的上诉理由不能成立。一审中，徐向东只提交了一份借条，对于借款的事由和用途均不能陈述清楚，经金乡县人民法院书面通知，要求徐向东徐向东亲自出庭接受讯问，徐向东无理由拒不出庭。一审法院适用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条和第十九条第二项、第五项等法律规定，在徐向东无理由拒不出庭，委托代理人又对借款事实陈述不清，且王利生陈述的借条形成的过程完全符合客观事实的情况下，金乡县人民法院结合庭审情况，和双方的举证情况，引用以上法律规定作出的判决完全正确，应当予以维持。徐向东向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告立即偿还原告借款100,000元并支付利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款利率的四倍计算至清偿完毕时止）；2.因本案产生的案件受理费、财产保全费、担保费、律师费等一切相关费用均由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月16日，江苏省工商行政管理局作出（03000068）名称预先登记［2012］第08150020号名称预先核准通知书（名称核准号：320000M103035），内容为：“经审查，你代表委托方申请江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司名称已经我局核准。拟设立机关：江苏省徐州工商行政管理局该名称保留期至2013-02-15止。在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让拟设立企业股东（发起人或出资人）江苏中盛建设集团有限公司徐向东”。同日，徐向东以江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司（甲方）的名义与金乡县胡集镇人民政府（乙方）签订《金乡县胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设合作议项协议》，双方约定：甲方委托乙方为黄堆社区新农村建设唯一建设单位；建筑面积约20万平方米；甲方同意以甲方自有的300亩土地委托乙方建设，建设周期约五年；甲方负责该项目建设用地的审批工作，乙方负责完成该项目的工程建设及销售；乙方垫资建设该项目住宅与配套工程；该项目所需要的除建筑税金以外的各种报建等相关所有费用由甲方承担，乙方仅负责该项目勘探、施工图纸设计费用以及建筑税金；甲方负责与上级政府和有关部门、各村委会和群众的协调工作，协助乙方解决在项目建设过程中不可预见的纠纷和矛盾，确保给乙方提供宽松和谐的投资环境，使项目顺利进行；协议签订，甲方成立项目指挥部，明确专项人员，支持配合乙方工作；乙方负责建筑方案、建筑施工图及其他配套基础设施施工图的设计，负责工程资金的筹措和工程项目建设的一切工作，乙方确保工程工期和质量达到国家相关标准要求；乙方在签订正式合同之日起一个礼拜内，在甲方专用账户存入人民币50万元整，现场拆迁完毕乙方再交纳50万元，两次交纳共计壹佰万元作为本协议的履约保证金，该保证金与政府补偿款一并归还乙方；乙方根据甲方规划设计处施工图，外观效果图及区间道路绿化图以后双方签订正式合同；因甲方原因未能按照本意向协议内容执行导致合作不成，应承担乙方设计费以及其他费用等；本协议属框架协议，甲乙双方履行本协议后，对本框架协议未尽事项可另行协商并签订补充协议；本协议由双方法定代表人签署与加盖公章后生效。金乡县胡集镇人民政府按照协议约定成立了胡集镇黄堆社区建设指挥部，王利生为该指挥部成员，亦为金乡县胡集镇黄西村党支部书记。2012年9月3日，王利生向徐向东出具借条一份，内容为：“今借到徐向东现金100,000元大写壹拾万元整用于黄堆社区前期工作使用农村信用社卡号：62×××71借款人：王利生（签名）2012年9月3日”。同日，徐向东向王利生银行转账100,000元。2012年9月4日，山东中盛建设集团有限公司、徐向东共同委托蔡朝东办理江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司的设立手续。同日，选举徐向东为公司的执行董事。亦于同日，向江苏省徐州工商行政管理局提交公司设立登记申请书。2012年9月5日，江苏省徐州工商行政管理局对上述申请予以受理。2012年9月7日，江苏省徐州工商行政管理局向蔡朝东发出（03000411）公司设立［2012］第09050001号公司准予设立登记通知书，内容为：“你代表委托方申请江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司公司设立已经我局登记法定代表人姓名：徐向东凭此通知书十日内领取执照”。工商登记材料载明江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司的股东（发起人）为江苏中盛建设集团有限公司和徐向东，认缴出资额分别为495万元和10万元。江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司承建了金乡县胡集镇黄堆社区建筑施工工程。2020年7月6日，徐向东向一审法院提起诉讼，请求依法判决王利生立即偿还原告借款100,000元并支付利息。在本案第一次庭审中，王利生提交的证据包括收据一份，内容为：“收据收到王利生交来收江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司保证金人民币（大写）壹拾万元正（小写）￥100000.00收款单位：胡集镇黄堆社区建设指挥部收款人：徐遵华2012年9月24日”。该收据中盖有“金乡县胡集镇人民政府”和“金乡县胡集镇黄西村村民委员会”两枚印章。2020年8月27日，徐向东向一审法院申请调取王利生在胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设项目所参与的财务明细及凭证，一审法院依法进行了调取。在调取的材料中其中包括收条一份，内容为：“收到赵志勇转来壹拾万元其中票据2张60000现金40000据利生介绍此笔款10万元是利生从江苏中盛集团借的款。2012.9.24”。一审法院依法对王利生提交的收据中载明的收款人徐遵华进行了调查，徐遵华称其当时为胡集镇财政所副所长，胡集镇人民政府安排其去管理黄堆社区的账目，现在账目都在其那里保管。徐遵华认可王利生向一审法院提交的收据系徐遵华于2020年6月份出具的，2012年9月24日并没有出具该收据，因今年王利生向其要单子，系其向王利生补的收据。徐遵华称胡集镇黄堆社区建设指挥部自始至终都没有公章，当时指挥部都是盖的金乡县胡集镇黄西村村民委员会的公章。徐遵华认可一审法院调取的胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设项目财务凭证中2012.9.24收条中内容系其书写，上面的内容是收到票据两张和现金4万元之后书写的，下面的内容为两天后王利生说明情况后徐遵华用铅笔写的备注。在调查过程中，徐遵华在一审法院调取的材料中指认了收条中载明的“票据2张”所具体指的票据，两张票据内容分别为：“收据入账日期：2012年9月3日交款单位金乡县胡集黄堆社区收款方式现金人民币（大写）肆万元正￥40000.00收款事由设计费2012年9月3日济宁市坚石工程设计有限责任公司财务专用章（盖章）”；“收条今收到黄西村评估费贰万元正2012年9月14日金乡房星房地产评估有限责任公司财务专用章（盖章）”。该两份票据右上角均书写有“同意孙德强王利生”。王利生质证称孙德强时任胡集镇政府分管副镇长。另经一审法院查明，一审法院调取的胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设项目财务凭证中2012.9.24收条中所载明的赵志勇为金乡县胡集镇财政所所长。2020年8月12日，一审法院为查明案件事实，根据王利生的申请，书面通知徐向东本人于2020年8月31日下午14时到庭参加庭审（本案第二次庭审），并通知其如不到庭将承担相应的法律后果，但徐向东无正当理由未到庭参加庭审。另查明，2018年10月18日，江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司变更企业名称为江苏盛谐建设集团齐鲁建设有限公司。一审法院认为，2020年8月20日，最高人民法院发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定自2020年8月20日起施行，但该规定第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”。本案受理日期为2020年7月6日，本案应适用原规定内容。《中华人民共和国公司法》第七条规定“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照”。2012年8月16日《金乡县胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设合作议项协议》签订时及2012年9月3日徐向东向王利生银行转账100,000元时，江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司尚未成立，更不可能设立公司银行账户。案涉借条中明确载明：“用于黄堆社区前期工作使用”，徐向东接受王利生出具的载有上述内容的借条，应视为对借款用途的明知和认可。根据一审法院查明的事实，至少在2012年8月份江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司就已经在筹备设立，徐向东为股东（发起人），山东中盛建设集团有限公司、徐向东还于2012年9月4日选举徐向东为公司的执行董事。《金乡县胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设合作议项协议》为徐向东签订，徐向东作为股东（发起人）在公司成立之前已实际参与了案涉建设工程的相关事宜。同时，王利生为胡集镇黄堆社区建设指挥部成员，又为建设项目所在地村支部书记。因此，在上述现实情况下，案涉《金乡县胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设合作议项协议》签订后徐向东通过自己个人账户通过王利生支付案涉建设工程的相关费用符合常理，也更能符合逻辑。在前期资金紧张的现实情况下，金乡县胡集镇人民政府及胡集镇黄堆社区指挥部使用案涉履约保证金支付前期费用（包括但不限于案涉工程的设计费、评估费等）亦符合常理。根据原、被告提交和一审法院调取的证据及一审法院进行的调查，案涉100,000元用途和去向的证据链较为完整。为了查明案件事实，本案进行了两次庭审，一审法院在第二次庭审前十几日就已经书面通知作为江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司法定代表人（执行董事）的徐向东本人到庭参加第二次庭审，徐向东无正当理由拒不到庭，且为了使一审法院更好的查明案件事实，针对王利生的答辩和本案现有的证据，作为该公司的法定代表人（执行董事），徐向东有能力、有时间、有义务向一审法院提交江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司交纳案涉工程履约保证金情况的证据，但徐向东亦未提交，应承担对自己不利的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为民间借贷纠纷，民间借贷法律关系不应只审查证据的表明名称，还应审查是否包括以下两个要素：1、双方当事人之间具有民间借贷的合意；2、要有出借人支付款项的事实。虽然徐向东向王利生银行转账100,000元，王利生向徐向东出具了“借条”，但现有证据不足以证实徐向东与王利生之间形成了个人之间民间借贷的合意，二人之间不存在民间借贷关系，徐向东的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告徐向东的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，保全费1020元，均由原告徐向东负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，2012年9月3日，王利生向徐向东出具10万元的借条一份，事实清楚，应予认定。徐向东主张上述款项为王利生的个人借款，其应当偿还；王利生主张该款不是借款，而是徐向东向胡集镇人民政府交纳的保证金，王利生也已经把上述款项转交给胡集镇财政所，其多次要求更换单据，徐向东一直推脱。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，双方对案涉款项是否为借款争议较大，应当根据出具借条时的背景综合分析认定。江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司（以下简称中盛齐鲁公司）于2012年8月16日被预先核准登记的当日，徐向东便以中盛齐鲁公司的名义与胡集镇人民政府签订了《金乡县胡集镇黄堆社区新农村住宅小区建设合作议项协议》，协议约定中盛齐鲁公司需要向胡集镇人民政府两次交纳100万元的保证金作为履约保证金，同时胡集镇人民政府需成立胡集镇黄堆社区建设指挥部。上述协议签订后，胡集镇人民政府按照协议约定成立了胡集镇黄堆社区建设指挥部，王利生为指挥部成员和建设项目所在地的胡集镇黄西村党支部书记。2012年9月3日，王利生向徐向东出具10万元借条一份，借条中明确载明“用于黄堆社区前期工作使用”。一审法院根据徐向东的申请调取了王利生在黄堆社区建设项目所参与的财务明细及凭证，其中一份收条载明“收到赵志勇转来壹拾万元其中票据2张60000现金40000据利生介绍此笔款10万元是利生从江苏中盛集团借的款。2012.9.24”。上述收条中载明的票据两张，其中一张为2012年9月3日的设计费收据4万元，另外一张为2012年9月14日的评估费2万元，时任分管副镇长孙德强在上述两份票据的右上角均进行了签名确认。另外，胡集镇时任财政所副所长徐遵华于2020年6月份向王利生补了一张2012年9月24日的收据一份，内容为“收到王利生交来收江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司保证金壹拾万元正，收款单位：胡集镇黄堆社区建设指挥部”。上述事实和证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实王利生作为指挥部成员从徐向东处支取案涉10万元款项具有合理性，该款具有履约保证金的性质，且上述款项均用于了黄堆社区的前期工作，并非用于王利生个人，胡集镇人民政府也对该款予以下账；且一审法院曾书面通知徐向东本人到庭说明情况，其无正当理由拒不到庭，亦不举证证实中盛齐鲁公司向胡集镇人民政府交纳履约保证金的有关证据，故徐向东应当承担对其不利的法律后果。一审法院根据本案的实际情况认定徐向东和王利生之间不存在民间借贷关系，并无不当，应予维持。综上所述，徐向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人徐向东负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张 芳二〇二〇年十二月十五日法官助理许贵梅书记员史庆云