山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3128号上诉人（原审原告）：枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行，住所地山东省枣庄市市中区解放北路**，社会统一信用代码91370400164523385L。负责人：王延春，行长。委托诉讼代理人：李秀艳，女，该支行工作人员。委托诉讼代理人：米亮，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东大工橡胶股份有限公司，住，住所地枣庄市市中区枣庄经济开发区长江四路北侧一社会信用代码91370400783488232J。法定代表人：韩玥，董事长。委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行（以下简称农商行）因与被上诉人山东大工橡胶股份有限公司（以下简称大工橡胶公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行上诉请求：1.法院依法撤销原判，或发回重审或依法改判大工橡胶公司承担保证责任；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案不属于债权人和债务人协议变更主合同的情形。在本案中，《流动资金借款合同》、《保证合同》均为各方当事人于2016年11月30日签署，债权人与债务人签订的《流动资金借款合同》仅此一份，双方亦未签订其他补充协议。因此，债权人与债务人之间并未对本案的主合同即《流动资金借款合同》进行修改，不属于债权人和债务人协议变更主合同的情形，一审法院认定事实错误。2.借款种类、主债权种类与借款用途不属于同一定义。按照银行业的通用解释，借款种类与借款用途定义不同。本案的借款合同借款期限自2016年11月30日至2017年11月28日，为一年期，在借款种类中即属于“短期借款”；本案借款用于偿还上一笔旧借款，借款用途为“借新还旧”。借款种类与借款用途不属于同一定义，二者并不矛盾，一审法院将二者混为一谈，进而认定主合同内容变更是错误的。3.担保人对本案主合同用途为借新还旧是清楚知晓的。担保人大工橡胶公司与我行已在《保证合同》正文开头部分明确约定：保证合同所对应的主合同为编号为（2016）年第3-0026号《流动资金借款合同》，与本案《流动资金借款合同》编号完全一致。因此担保人对本案主合同的用途为借新还旧是清楚知晓的，不存在债权人和债务人协议变更主合同的情形。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误认定债权人和债务人协议变更主合同，继而适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中山东佳程橡胶股份有限公司（以下简称佳程橡胶公司）于2016年11月30日贷出的1000万元新贷虽用于偿还其2015年8月31日贷出的1000万元旧贷，但新贷与旧贷均由大工橡胶公司提供担保，系同一保证人，因此大工橡胶公司应当承担保证责任。大工橡胶公司辩称，一、一审判决认为事实清楚，程序合法，适用法律准确，应该驳回上诉，维持一审判决。首先该笔借款就没有用于借新还旧，也就是说该笔借款就没有发放，如果是借新还旧，上诉人明确一下还的哪个旧贷款，如果还了原来的贷款，那么上诉人为什么还申报了债权，申报了债权就说明没有还上，没有还上就说明本案的贷款是没有实际发生，当然就不需要承担担保偿还责任。其次，因为是借新还旧，而担保协议是短期借款，两者的用途不一致，而且贷款协议的加盖公章时间恰恰是破产重整期间，佳程橡胶的公章不再使用了，所以在签订担保协议的时候就没有和被上诉人讲清楚，以为是新的贷款加盖了公章，典型的属于欺骗。由于“借新还旧”没有告知被上诉人，所以按照法律规定不具有法律效力。二、对于起诉书里陈述的事实不予认可，2016年11月30日不存在佳程橡胶公司向原告借款的事实。大工橡胶公司只是为2015年8月31日佳程与原告借款合同担保续期。不存在新的贷款。三、2015年8月31日贷款，佳程橡胶公司向上诉人质押了2000万元的动产，上诉人委托山东银鸿资产管理有限公司予以监管，现在监管出现的问题应该首先由监管公司承担责任。由于原告的责任造成质押物数额减少，原告首先应该向其委托的监管公司索赔，处理质押物后再向大工橡胶公司追偿，所以原告的行为严重侵犯大工橡胶公司的利益。所以大工橡胶公司不应该承担责任。四、2016年2月26日，山东省枣庄市市中区市中区法院裁定佳程公司破产重整，2018年7月30日裁定重整终止。原告申报了债权，说明其是认可本案贷款仅仅是账面处理需要，不属于新贷款。请求二审法院依法驳回农商行的上诉。农商行向一审法院起诉请求：1.判令大工橡胶公司偿还原告借款本金1，000万元及借款利息、罚息、复利等；2.诉讼费、保全费、律师费、公告费、执行费及原告为实现债权支付的其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月30日，农商行与佳程橡胶公司（借款人）签订了流借字（2016）年第3-0026号《流动资金借款合同》，合同主要约定：借款金额1，000万元整；借款用途借新还旧；借款期限为2016年11月30日至2017年11月28日；实际借款期限以转存凭证（借款借据）为准，借款利率为年利率4.35%。2016年11月30日，农商行与大工橡胶公司签订保字（2016）年第3-0026号《保证合同》，合同主要约定：为确保佳程橡胶公司（债务人）与债权人签订的编号为流借字（2016）年第3-0026号的《流动资金借款合同》（主合同）的切实履行，保证人愿为债权人依主合同与债务人形成的债权提供连带责任担保，被担保主债权种类为短期贷款；金额为1，000万元整；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。同日，佳程橡胶公司在贷转存凭证（借款借据）中委托原告将贷款金额转存至其存款户，并加盖印章证明收到贷款1，000万元，用于佳程橡胶公司以前借款。后由于佳程橡胶公司未按合同约定偿还此贷款，原告要求保证人被告偿还，为此，原告起诉至一审法院。一审法院认为，农商行与大工橡胶公司签订的《保证合同》中约定：被担保的主债权种类为短期借款，而没有约定贷款用途为借新还旧，而原告与佳程橡胶公司签订的《流动资金借款合同》中签订了借款用途为借新还旧，这显然主合同的内容有所变更，而原告也未提供被告知晓主合同内容变更的书面证明，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，因此对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行的诉讼请求。案件受理费81，800元，减半收取计40，900元，由原告枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。农商银行市中支行提交证据：1、流动资金借款合同（编号：流借字（2015）年第3-0058号）（内容：佳程橡胶公司是借款人，借款一千万元，借款期限：2015-8.31-2016-8.24日）。证据2、保证合同（编号：流借字（2015）年第3-0058号）、（内容：保证人为大工橡胶公司，保证数额一千万元）。证据3、贷转存凭证（编号：047804658）（数额一千万元，借款人是佳程橡胶，该公司法定代表人在凭证上签字捺印，证明其已收到该笔借款，款项存入该公司账户：90×××06）。证据4、最高额动产质押合同一份（内容：出质人是佳程橡胶，期限：2015.8.31-2016.8.24日，担保债权两千万元）。证据5、动产质押监管协议一份（甲方是上诉人，乙方是佳程公司，丙方是银鸿公司，内容：丙方对质物有监管义务）以上证据证明：涉案流动资金借款合同所称的借新还旧还的就是此笔借款。两笔借款中被上诉人均为保证人，根据《担保法》司法解释第三十九条但书，其不能免除担保责任。还证明上诉人的借款手续完备。被上诉人质证：1、对上述五份证据真实性无异议，2、从该证据可以证明本案所审理的2016.11.30日贷款合同没有履行，因为上诉人在佳程公司破产重组时申报了编号为流借字（2015）年第3-0058号债权。如果2016年的合同的一千万元贷款用于偿还了2015年的贷款，则2015年的合同上诉人不应再申报债权。所以，2016年的合同不产生债权债务关系，是一份未履行的合同。3、因2015年贷款合同借款人作了两千万元的动产质押，而且由上诉人与第三方（银鸿）签订了监管协议，所以首先应当在物的担保范围内承担责任，不足部分再由保证人承担。而因为监管方的责任造成了损失，上诉人应向监管人主张权利。4、上诉人本案提交了2015年贷款合同的全部资料，显然与本案不是同一笔借款合同，虽然是借新还旧，但是法律上两笔借款合同，所以，本案应驳回上诉人的诉讼请求，上诉人就2015年贷款重新主张权利。本院认定，农商银行市中支行提交3份证据，符合证据的“真实性、关联性、合法性”证明要求，为有效新证据，能达到其新旧借款均为共同一保证人的证明目的。二审查明，佳程公司于2016年2月26日进入破产程序，2018年7月30日破产程序终结。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，农商银行市中支行与佳程公司于2016年11月30日签订了流动资金借款合同，大工橡胶公司为该借款合同提供连带责任保证，主债务人佳程公司破产，农商银行市中支行只向保证人主张权利，本案应为保证合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”。债务人的破产发生于保证人承担保证责任的保证期间内，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，债权人实现债权可以其全部债权作为破产债权向法院申报或直接要求保证人承担保证责任。向法院申报债权，通过对债务人的破产财产的分配来清偿债权时，对分配破产财产尚不足清偿部分，保证人仍应承相保证责任，但债权人应当在破产程序终结后六个月内主张权利。本案中，佳程公司于2018年7月30日破产程序终结，农商银行市中支行于2019年10月31日，向一审法院起诉。农商银行市中支行并未在佳程公司破产程序终结后六个月内向大工橡胶公司主张权利，农商银行市中支行向大工橡胶公司主张权利己过诉讼时效，大工橡胶公司不承担保证责任，应驳回农商银行市中支行的诉讼请求。综上所述，枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  王 丹二〇二〇年十二月十八日书记员  杨 丽