浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1500号 上诉人（原审被告）：湖州黑马广告有限公司，住所地：湖州市百胜国际大厦**。 法定代表人：曹金艳。 委托诉讼代理人：郑彭涛，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任翊，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖州贵族时光投资管理有限公司，住所，住所地：湖州市吴兴区苕溪路商务楼**苕溪西路****div> 法定代表人：王忠发，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：湖州凤凰街道贵族时光美容院，住所地：，住所地：湖州市海明商住广场**凤凰路**v> 投资人：王梦晴。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚永强，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘诚伟，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人湖州黑马广告有限公司（以下简称黑马广告公司）为与被上诉人湖州贵族时光投资管理有限公司（以下简称贵族时光投资公司）、湖州凤凰街道贵族时光美容院（以下简称贵族时光美容院）广告合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。案件审理期间，双方当事人向本院申请庭外和解，和解期间为2020年11月19日至2020年12月13日。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 黑马广告公司上诉请求：1、依法改判驳回两被上诉人全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、两被上诉人仅支付20万元演唱会合同预付款，两被上诉人未按约付款是合同未能履行的主要原因，两被上诉人存在严重违约、过错。2017年10月22日，浙江时光信息科技有限公司向上诉人支付的10万元是用于贵族时光投资公司拍摄企业宣传片的费用。上诉人于2017年12月3日开具了增值税专用发票10万元，发票时间与付款时间吻合，浙江时光信息科技有限公司也已对发票认证抵扣。企业宣传片合同履行完毕，被上诉人无权要求返还合同款。吴玉根于2018年2月1日向上诉人转账支付5万元系用于贵族时光投资公司门店常用物料制作，为其举办年会使用。其转账备注为“货款”，与服务内容吻合，合同已履行完毕。2018年3月29日吴玉根向上诉人转账支付10万元，2018年6月21日计小春向上诉人支付的10万元，系用于支付《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》中合同第一批付款预算单明细中“前期宣传推广费用，新歌声活动现场及宣传推广费用、VCR拍摄推广、个性节目制作，该部分合同义务上诉人全部履行完毕。2018年5月15日计小春支付的5万元系用于支付湖州燕子果业有限公司广告设计、物料活动费用，上诉人已向湖州燕子果业有限公司开具了发票。计小春是湖州燕子果业有限公司的监事也是股东，计小春对此予以认可，合同已履行完毕。2018年5月30日计小春向上诉人支付的10万元系用于支付《2018世界职业超模大赛湖州赛区市本级赞助商许可（商务）合同》中贵族时光投资公司冠名费20万元，被上诉人尚欠10万元未付。2018世界职业超模大赛已于2018年7月14日举办完成，被上诉人无权要求返还合同款。被上诉人在演唱会合同中仅支付20万元，上诉人已履行合同内容，被上诉人未按合同付款存在严重违约。2、上诉人用于预定涉案演唱会艺人的费用及门票制作费用应由两被上诉人承担或在返还款中扣除。关于《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》中预定艺人一项，上诉人已与腾扬广告有限责任公司签订了合同，约定艺人均用于《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》文体中心演唱会，上诉人已支付艺人首付款10万元，腾扬广告有限责任公司收款后已录制视频祝福片，被上诉人要求解除合同，将导致上诉人首付款损失和巨额违约金。《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》预算单明细中门票制作，上诉人已购买第三方制作的门票5000张，支付5500元，该费用应由被上诉人承担。 贵族时光投资公司、贵族时光美容院共同辩称，上诉人的上诉理由所涉及的事实在一审中已经进行了调查和辩论，被上诉人也向法庭作了说明，并且提交了关于支付款项的支付时间、付款人、款项的性质以及收到两份发票的书面情况说明，另外还就上诉人在履行合同中的违约行为提交了书面的代理意见。被上诉人虽然对于原审法院审理查明的事实有些许不同意见，但基本上认可一审判决。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。 贵族时光投资公司、贵族时光美容院向一审法院起诉请求：一、确认贵族时光投资公司、贵族时光美容院与黑马广告公司签订的《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》于2019年9月6日解除；二、黑马广告公司向贵族时光投资公司、贵族时光美容院返还已付费用500000元；三、黑马广告公司向贵族时光投资公司、贵族时光美容院支付违约金540000元；四、本案诉讼费用由黑马广告公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月7日，贵族时光投资公司、贵族时光美容院与黑马广告公司签订《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》一份，约定：贵族时光投资公司、贵族时光美容院委托黑马广告公司执行2018贵族时光年度盛典大型演唱会，宣传时间为2018年1月1日至2018年6月18日，活动全部履行完毕时间不超过2018年6月30日，地点为湖州市吴兴，地点为湖州市吴兴区文体中心既湖州市亚运小镇面确认为准；合同活动费用暂定为2700000元，并以报价单形式确定具体内容，付款期限为贵族时光投资公司、贵族时光美容院在合同签订后7个工作日内支付预付款及履行保证金505000元，具体为2017年12月15日支付100000元，2018年1月3日支付150000元，2018年3月12日支付255000元，该费用用于前期推广宣传拍摄及明星预定费用，由黑马广告公司出具详细清单；2018年6月30日前全额支付核算后的营销提成部分的全部金额。黑马广告公司若未按期完成合同约定的项目，贵族时光投资公司、贵族时光美容院有权要求黑马广告公司立即整改或采取弥补措施，如黑马广告公司拒绝整改或整改后仍达不到要求的，贵族时光投资公司、贵族时光美容院有权单方解除合同；因黑马广告公司原因而合同解除的，黑马广告公司应退还贵族时光投资公司、贵族时光美容院已付的全部费用并按照合同总价款的20%支付违约金，并赔偿贵族时光投资公司、贵族时光美容院因此遭受的其他损失；若双方擅自解除合同，违约方应按合同总金额的20%向另一方支付违约金，并赔偿因此给无过错方造成的实际损失。合同签订后，贵族时光投资公司、贵族时光美容院委托案外人浙江时光信息科技有限公司于2017年12月22日向黑马广告公司转账支付100000元；案外人吴玉根于2018年2月1日向黑马广告公司转账支付50000元，于2018年3月29日向黑马广告公司转账支付100000元，案件审理过程中，案外人吴玉根向该院出具情况说明，确认该两笔转账系贵族时光投资公司、贵族时光美容院委托其向黑马广告公司支付；案外人计小春于2018年5月15日向黑马广告公司转账支付50000元，于2018年5月30日分别向黑马广告公司转账支付30000元、40000元、30000元，于2018年6月21日向黑马广告公司转账支付50000元、50000元，案件审理过程中，案外人计小春向该院出具情况说明，确认该六笔转账系贵族时光投资公司、贵族时光美容院委托其向黑马广告公司支付。上述转账合计500000元。黑马广告公司于合同签订后完成了合同附件清单中约定的新歌声现场及宣传推广、VCR拍摄推广等项目内容。双方约定的演唱会举办时间到期后，演唱会并未如期举行，双方因场地问题通过微信聊天方式继续协商，但最终未能就合同继续履行达成一致意见。2019年9月5日，贵族时光投资公司、贵族时光美容院向黑马广告公司发出解除合同的通知函，以黑马广告公司违约为由，停止黑马广告公司解除合同，要求黑马广告公司在收到通知函之日起7日内退还已付的500000元并支付违约金540000元，黑马广告公司于2019年9月6日签收。现贵族时光投资公司、贵族时光美容院以黑马广告公司未退还已付款项、未支付违约金为由，诉至该院。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、黑马广告公司是否存在违约行为；二、案涉合同的履行情况；三、贵族时光投资公司、贵族时光美容院已支付的费用。 关于第一个争议焦点，合同约定的预付款及履行保证金付款期限为2017年12月15日支付100000元，2018年1月3日支付150000元，2018年3月12日支付255000元。而根据贵族时光投资公司、贵族时光美容院提供的付款记录，贵族时光投资公司、贵族时光美容院并未按照上述约定的期限支付，而是直至2018年6月21日仍有5000元未付。黑马广告公司据此认为贵族时光投资公司、贵族时光美容院违约。但结合本案双方之间的微信聊天记录，双方在合同约定的活动全部履行完毕的最后期限2018年6月30日之后，仍在协商该演唱会的筹办事宜，且均未提出对方违约。因此，该院认为，在约定的付款期限和演唱会举办期限到期后，双方均表示出将履行期限延后的意思表示，贵族时光投资公司、贵族时光美容院关于黑马广告公司违约的主张不能成立。 关于第二个争议焦点，黑马广告公司在合同签订后已完成了部分合同义务，包括合同附件清单中约定的新歌声现场及宣传推广、VCR拍摄推广等项目内容，而其他的合同义务的履行并未举证予以证明。 关于第三个争议焦点，贵族时光投资公司、贵族时光美容院根据由案外人吴玉根、计小春、浙江时光信息科技有限公司提供的转账凭证及证明，证明其已向黑马广告公司支付500000元。黑马广告公司认为其中仅200000元系用于支付合同约定的费用，其余300000元系双方其他合同以及黑马广告公司与案外人的合同的费用，但黑马广告公司提供的证据不足以证明其主张，且黑马广告公司关于其与案外人湖州燕子果业有限公司之间存在合同关系的主张亦无相关合同予以证明，故黑马广告公司的抗辩意见，该院不予采信。 该院认为，贵族时光投资公司、贵族时光美容院与黑马广告公司之间的广告合同是当事人双方的真实意思表示，且内容为违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。双方在合同签订后，贵族时光投资公司、贵族时光美容院并未按约支付合同价款，黑马广告公司也仅履行了部分合同义务，此后双方始终未能进一步执行合同约定，最终贵族时光投资公司、贵族时光美容院于2019年9月5日提出解除合同。对于该合同的解除，系贵族时光投资公司、贵族时光美容院逾期支付合同价款，且支付的款项少于约定的数额，黑马广告公司以此为由拒绝履行合同义务，对此，贵族时光投资公司、贵族时光美容院存在过错。而在约定的付款期限到期后，经过双方协商，贵族时光投资公司、贵族时光美容院最终支付了500000元，比约定的预付款505000元仅少5000元，而黑马广告公司仍未能履行合同附件第一批付款预算单明细中的合同义务，故黑马广告公司对此亦存在过错。综上，双方对合同的解除均存在一定的过错，且双方均缺乏继续履行合同的意愿。贵族时光投资公司、贵族时光美容院在提出解除合同后，黑马广告公司在法定期限内并未提出异议，故贵族时光投资公司、贵族时光美容院要求合同解除的诉请，该院予以支持，但贵族时光投资公司、贵族时光美容院要求黑马广告公司支付违约金的诉请，该院不予支持，黑马广告公司根据按照合同履行情况返还贵族时光投资公司、贵族时光美容院已付的费用。由于黑马广告公司已部分履行了合同义务，故黑马广告公司应当返还给贵族时光投资公司、贵族时光美容院的费用可适当扣除黑马广告公司的必要成本，对于该成本黑马广告公司并未举证予以证明，故该院根据合同附件中第一批付款预算单明细中的具体组成、费用明细酌定为100000元，黑马广告公司尚需返还贵族时光投资公司、贵族时光美容院400000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、贵族时光投资公司、贵族时光美容院与黑马广告公司于2017年12月7日签订的《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》于2019年9月6日解除；二、黑马广告公司向贵族时光投资公司、贵族时光美容院返还已付费用400000元，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回贵族时光投资公司、贵族时光美容院的其他诉讼请求。如果黑马广告公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，财产保全费5000元，合计诉讼费19160元，由贵族时光投资公司、贵族时光美容院负担9380元，黑马广告公司负担9780元。 二审期间，黑马广告公司向本院提交以下证据材料：1、2018贵族时光企业宣传片拍摄证据1组（发票1份、邮箱收发记录1组、第三方拍摄合同2份、制作成果1组视频文稿等数据资料），用于证明两被上诉人诉称第一笔付款记录浙江时光信息科技有限公司于2017年12月22日向上诉人转帐支付100000元，该笔付款系用于支付上诉人为被上诉人贵族时光投资公司拍摄企业宣传片的费用，上诉人已完成全部合同义务的事实。2、2018贵族时光年度庆典大型演唱会—前期宣传推广费用、新歌声活动现场及宣传推广、VCR拍摄推广、个性节目制作证据1组（新歌声活动视频1组、VCR拍摄推广视频1份、星狐文娱公众号宣传记录1组），用于证明两被上诉人诉称第三笔付款记录吴玉根于2018年3月29日向上诉人转帐支付100000元，第八笔、第九笔付款记录2018年6月21日计小春于2018年6月21日向上诉人共转帐支付100000元，上述付款系用于支付《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》中合同第一批付款预算单明细中“前期宣传推广费用，新歌声活动现场及宣传推广费用、VCR拍摄推广、个性节目制作”，上诉人对该部分合同义务全部履行完毕的事实。3、贵族时光冠名2018世界职业超模大赛证据1组（模特大赛现场视频1组、星狐文娱公众号宣传记录1组），用于证明两被上诉人诉称第五、六、七笔付款记录计小春于2018年5月30日向上诉人共转帐支付100000元，上述付款系用于支付《2018世界职业超模大赛湖州赛区市本级赞助商许可（商务）合同》中被上诉人贵族时光投资公司冠名费200000元，上诉人已履行上述合同全部义务，且被上诉人贵族时光投资公司支付的100000元已用于超模大赛支出的事实。4、贵族时光2018年度庆典演唱会艺人预定及贵族时光演唱会宣传推广证据1组（《第三季中国新歌声全国城市海选浙江赛区巡演执行合同》1份、艺人祝福演唱会宣传视频1组、艺人祝福演唱会宣传视频播放视频1组、贵族时光公众号宣传记录1份），用于证明上诉人已与腾扬广告有限责任公司签订《第三季中国新歌声全国城市海选浙江赛区巡演执行合同》，合同第四条第三款明确约定巡演为“爱在盛夏贵族时光年中盛典暨第三季《中国新歌声》全国城市海选浙江赛区十强颁奖典礼”，艺人均用于《贵族时光2018年度庆典大型现场会承办服务合同》文体中心演唱会，且上诉人已支付预定艺人首付款10万元，腾扬广告有限责任公司收到首付款后已录制艺人视频祝福片，并在新歌声活动现场进行播放宣传，即完成合同第一批付款预算单明细中艺人预定及“前期宣传推广”的事实。5、演唱会门票制作支出证据1组（淘宝订单及聊天记录1组），用于证明在《贵族时光2018年度庆典大型演唱会承办服务合同》中预算单明细中门票制作一项，上诉人已购买第三方制作的门票5000千张，造成5500元损失的事实。6、为湖州贵族时光企业门店常用物料制作证据1组（现场照片及视频1组、聊天记录1组、2018贵族时光年会报价表1份），用于证明两被上诉人诉称第二笔付款记录吴玉根于2018年2月1日向上诉人转帐支付50000元，该笔付款系用于支付被上诉人贵族时光投资公司门店常用物料制作，为其举办年会使用，合同已履行完毕的事实。 贵族时光投资公司、贵族时光美容院质证认为：这些证据材料不是新证据，请法院考虑举证期限的问题，予以驳回。对证据1，发票一审已经提交过了，邮箱收发记录根本不知道是跟哪里的交流，被上诉人对这些信息不予认可，信息的交流方无法确定，也不能代表被上诉人跟上诉人之间的信息交流记录，对证明目的也不予认可，该10万元是用于合同签订后的第一笔预付款，属于合同约定款项中的其他一部分，并不是上诉人所要证明的仅用于拍摄宣传片后履行了义务，作为费用的结算。对证据2的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，上诉人所提交拍摄的新歌声截图上面第21页上主办方是灿星、腾扬广告、黑马广告，而支持的单位里面也有7家单位，其中也有贵族时光，但是这个活动本身与双方所签订的贵族时光演唱会合同上诉人所要履行的义务是两回事，可能会有一定的宣传效果，并不是主要为贵族时光演唱会做的宣传活动，且这个活动被上诉人在诉讼之后也一直还在操作，很明显并不是为履行合同进行的专项宣传。证据3与本案没有关联性，如果上诉人确实为被上诉人履行了该合同的相应义务，上诉人可以另行主张。对证据4的真实性无法确认，对关联性及证明目的不予认可。该证据是上诉人与第三方签订的关于举办新歌声演唱会有关事项的协议，双方约定的款项往来中虽然备注了贵族时光演唱会的说明，但是按照合同履行的情况、合同的内容来看与本案没有关联性，且双方签订的协议中关于款项用途是要向被上诉人报送清单确认，在支付腾扬广告有限责任公司的广告中备注的信息只是单方记载，不能作为直接跟被上诉人进行结算的依据，且与证据二可以看出新歌声活动与双方之间合同项下的贵族时光演唱会不是同一个项目的活动，上诉人不能依此来要求被上诉人支付该项费用。对证据5的真实性无法确认，关联性不予认可，从这个证据无法看出所制作的门票是否用于双方所签订的协议项下的举办的贵族时光活动，按照上诉人所提交的在72页当中所显示的信息的记载，主办单位有5家，演出地点在湖州文体中心篮球馆，而贵族时光演唱会是由被上诉人独办的活动，且湖州文体中心没有办法承办协议项下2万人的演唱会活动，因此即便确实发生了制作演唱会门票的情况，但是因为演唱会无法在门票上所载明的演出地点举办，是属于上诉人自己应该承担的费用，不能以此要求被上诉人承担。需要说明的是原审在要求上诉人提交前期工作的费用，是因为上诉人没有向法庭提交详细费用的证据材料，该10万费用其实已经涵盖了上诉人可能发生的费用，因此不能再向被上诉人主张。对证据6，对活动的真实性无法确认，与鲍磊之间的聊天记录在一审中已经提交并质证，合同中明确约定发生的费用均由被上诉人确认，上诉人所举证2018年的年会与本案没有关联性，上诉人也未提交承办年会，收取承办费用的相关凭证。对该组证据的关联性、证明目的均不予认可。 对上述证据材料，本院认证认为：证据1无法体现黑马广告公司主张的黑马广告公司与浙江时光信息科技有限公司签订了宣传广告合同，浙江时光信息科技有限公司支付的10万元系履行该合同，无法实现黑马广告公司的证明目的，本院不予认定。证据2，被上诉人对其真实性无异议，能够证明上诉人履行了涉案合同附件清单中约定的新歌声活动现场及宣传推广、VCR拍摄推广等项目内容，本院予以认定。证据3与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据4、证据5，被上诉人对其真实性均不予认可，因证据4、证据5均为复印件，真实性无法确定，且无法证明与本案存在关联性，本院不予认定。证据6的真实性无法确认，无法证明被上诉人与上诉人之间存在举办年会相关物料制作的合同及合同价款为5万元，亦不能证明2018年2月1日的5万元付款系用于举办年会费用，本院对证据6不予认定。 贵族时光投资公司、贵族时光美容院均未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、两被上诉人已支付给上诉人的本案合同款项金额为多少。二、上诉人应否返还两被上诉人款项，如需返还，相应金额如何确定，上诉人主张的预定涉案演唱会艺人的费用及门票制作费用应否予以抵扣。 关于争议焦点一。贵族时光投资公司、贵族时光美容院一审主张共支付给黑马广告公司合同款50万元，而黑马广告公司上诉认为两被上诉人仅支付了20万元，其余30万元包括浙江时光信息科技有限公司支付的10万元系用于贵族时光投资公司拍摄企业宣传片的费用，吴玉根于2018年2月1日支付的5万元系被上诉人举办年会使用，计小春于2018年5月15日支付的5万元系支付湖州燕子果业有限公司广告设计及物料活动费、2018年5月30日计小春支付的10万元系2018年世界职业超模大赛中贵族时光投资公司的冠名费。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，现黑马广告公司提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能之不利后果，故本院对黑马广告公司就此提出的上诉理由不予采信。 关于争议焦点二。如争议焦点一所述，本院确认贵族时光投资公司、贵族时光美容院已支付黑马广告公司合同款50万元，鉴于黑马广告公司已完成了涉案合同附件清单中约定的新歌声活动现场及宣传推广、VCR拍摄推广等项目内容，履行了部分合同义务，一审判决酌定费用为10万元，尚属合理，本院予以确认，现涉案合同解除，贵族时光投资公司、贵族时光美容院应当返还黑马广告公司40万元，一审判决并无不当。至于黑马广告公司主张的预定涉案演唱会艺人的费用10万元及门票制作费5500元应由被上诉人承担的问题，本院认为，因黑马广告公司提交的用于证明该主张的证据材料均为打印件，无法确认其真实性，亦无法证明黑马广告公司主张的预定艺人首付款及门票制作费系履行本案合同项下义务，故对其主张，本院不予支持。 综上所述，黑马广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人湖州黑马广告有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  郑 扬 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  鲍 俊