中华人民共和国江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终921号上诉人（原审被告）：丁建兵，男，1977年1月10日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代理人：严剑，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周涛，女，1974年7月1日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代理人：巫华军，江西法报律师事务所律师。原审被告：高安德亿房地产开发有限公司，住所地：江西省高安市解放路**。法定代表人：洪维云，该公司执行董事。原审被告：洪维云，男，1965年11月16日出生，汉族，奥地利籍，住浙江省丽水市莲都区。原审被告：徐爱云，女，1966年8月15日生，汉族，浙江省丽水市人，住浙江省丽水市莲都区。原审被告：浙江省丽水市洪福商贸有限公司，，住所地：浙江省丽水市继光街****法定代表人：徐爱云，该公司董事长。上诉人丁建兵与被上诉人周涛、原审被告高安德亿房地产开发有限公司（以下简称德亿公司）、洪维云、徐爱云、浙江省丽水市洪福商贸有限公司（以下简称洪福公司）第三人撤销之诉一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日开庭审理了本案。上诉人丁建兵委托诉讼代理人严剑，被上诉人周涛委托诉讼代理人巫华军，到庭参加诉讼，德亿公司、洪维云、徐爱云、洪福公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁建兵上诉请求：1、依法撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初27号民事判决，依法驳回被上诉人起诉讼或其诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案因周涛先启动执行异议程序而不应受理。周涛作为执行案件的案外人，在执行程序终结前，对执行标的物主张实体权利，一审法院驳回了异议申请。周涛对执行异议裁定不服，应申请再审，而不是提起第三人撤销之诉，根据民事诉讼法相关规定，应驳回周涛的起诉。二、本案已过除斥期限间而不应受理。周涛提起本案诉讼的时间，距其应当知道民事权益受损远远超过6个月的除斥期限间，根据中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应驳回周涛的起诉。三、一审法院认定事实错误，适用法律错误。周涛未举证证明其付清剩余房款，且周涛主张的抵债《协议书》未依法成立，生效，一审法院认定金贵林享有对德亿公司债权559.37万元，用以抵销胡丹、周涛的房款，无任何事实依据。周涛就涉诉店面虽已办理备案登记，但不能产生物权效力。周涛未交清剩余房款，其享有的权利是基于商品房买卖合同赋予的合同债权。丁建兵抵押权成立先于周涛合同债权，一审认定丁建兵的抵押权是张军抵押权的转让。袁州区人民法院裁定将诉争店面交付给丁建兵抵偿债务，丁建兵依法办理产权变更登记，丁建兵对诉争店面享有所有权，完全可以对抗周涛的合同债权。综上，请求依法驳回周涛的起诉。周涛答辩称：一、周涛不是对执行标的而是对执行行为提出执行异议，也不是在执行过程中提出执行异议，不需通过申请再审，可以直接提起第三人撤销之诉进行权利救济。一审法院认为本案应予受理具有事实和法律依据。二、周涛起诉之时，并未超过起诉期间。本案中，2017年2月28日，袁州区人民法院查封了7-11号店铺，2017年5月17日和2017年6月22日，袁州区人民法院在淘宝司法拍卖网络上对7-11号店铺发布了公开拍卖公告，这只是执行过程中所履行的程序；周涛的店铺是与其他4个店铺登记在一个总证之下。袁州区人民法院查封店铺、发布拍卖公告，都不是周涛知道民事权益受损的依据。周涛直到2017年9月26日，即登记在一个总证之下的五个店铺被司法执行后，经高安市房管局转告才知道自己的店铺被强制执行。周涛提出执行异议后，2017年10月19日，袁州区人民法院作出（2017）赣0902执异71号执行裁定书，驳回了周涛的异议请求。2017年10月25日周涛才收到执行裁定书，应以此日作为周涛知道自身民事权益受损。周涛提起本案诉讼的时间为2018年2月22日，未超过六个月的法定期限。三、丁建兵对周涛购买的本案11号店铺不享有优先受偿权。1、周涛的《商品房买卖合同》备案登记在先，丁建兵的抵押权登记在后。根据（2016）赣09民初20号《民事判决书》及一审丁建兵提供的“房屋登记簿”可知：因徐爱云向案外人张军借款780万元，德亿公司将7-11号店铺抵押给张军，债务的履行期限为2014年9月29日至2014年10月28日。2015年4月30日，德亿公司向丁建兵借款780万元，丁建兵向德亿公司指定的收款人张军账户汇入780万元，同日，德亿公司将7-11号店铺抵押给丁建兵并办理了登记。可见，张军是借款给徐爱云，由德亿公司为徐爱云的债务提供物的担保。丁建兵是借款给德亿公司，德亿公司为自己的债务提供物的担保。张军并没有将债权转让给丁建兵，张军的抵押权也没有转移至丁建兵。丁建兵上诉提出，其受让了张军的债权，张军的抵押权一并转移，丁建兵的抵押权成立先于周涛的权利，与事实不符。2、周涛对11号店铺享有物权期待权，再赋予丁建兵抵押优先权不符合法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条之规定，周涛对11号店铺享有物权期待权。在一审开庭审理时，丁建兵对周涛提供的《抵债协议书》的真实性无异议。3、周涛的买卖合同已备案登记，且已实际在11号店铺经营多年，若赋予丁建兵优先受偿权亦不合理。对于丁建兵而言，其与德亿公司签订抵押合同之前，周涛所购店铺的买卖合同已经办理备案登记，对此，丁建兵办理抵押登记时应当查知，因为合同备案登记实际上具有一定的预告登记效果，具有不动产交易信息的公示效力。德亿公司、洪维云、徐爱云、洪福公司未答辩。周涛向一审法院提出诉讼请求：1、判决撤销宜春市中级人民法院（2016）赣09民初20号民事判决第三项，即“丁建兵对德亿公司用于借款的抵押物享有优先受偿权。”2、本案诉讼费用由丁建兵承担。一审法院查明事实：德亿公司开发建设的位于高安市间店面（建筑面积共计1278.74平方米），2012年10月25日，德亿公司在高安市房地产管理局办理了商品房所有权的初始登记，证书编号为瑞1022729号。2015年4月9日，德亿公司与周涛签订一份《商品房买卖合同》，约定德亿公司将巴黎春天8幢1层11室店面（建筑面积为327.32平方米），以4109630元价格出售给周涛。2015年4月15日，德亿公司在高安市对该《商品房买卖合同》办理了备案登记。2015年4月23日，周涛向德亿公司支付购房款70万元。商品房买卖合同签订后，德亿公司将11号店面交付给了周涛，周涛随即进行了装修，从2015年7月1日开始经营高安市源涞养生馆至今。2016年9月4日，德亿公司与周涛、胡丹及案外人金贵林签订一份《协议书》，据此，周涛、胡丹欠德亿公司的剩余房款559.73万元（其中周涛欠340.693万元、胡丹欠219.037万元），以金贵林对德亿公司的债权进行了抵充。由于德亿公司仍欠1000多万元税款，被税务部门列为非正常户，虽经周涛多次催促，周涛所购店面仍然未能办理权属登记。另查明，丁建兵与德亿公司于2015年4月30日签订了借款合同，约定德亿公司向丁建兵借款780万元，借期15天，借款月利率为1.8%。同日，丁建兵与德亿公司还签订了抵押合同，约定由德亿公司将位于店面为上述780万元借款提供抵押担保，当日办理了抵押权人张军的涂销并办理了抵押权人为丁建兵的抵押权登记，并由德亿公司股东洪维云、徐爱云以其个人财产承担无限连带担保责任。借款到期未还后，丁建兵于2016年3月2日向本院提起诉讼，本院于2016年12月16日作出（2016）赣09民初20号民事判决，判决德亿公司归还原告丁建兵本金780万元及利息；洪维云、徐爱云对上述债务及利息承担连带清偿责任；丁建兵对德亿公司用于借款的抵押物享有优先受偿权。判决生效，丁建兵于2017年2月14日向本院申请执行，本院作出（2017）赣09执14号执行裁定书，将该案指定袁州区人民法院执行。袁州区人民法院于2017年5月17日和2017年6月22日，对五间店面先后发布了两次拍卖公告。2017年6月17日和2017年7月8日经两次公开拍卖流拍后，丁建兵申请以物抵债，袁州区人民法院于2017年7月10日作出（2017）赣0902执475号之二执行裁定书，裁定将德亿公司的巴黎春天小区8幢7-11号店面作价702.632万元，交付丁建兵抵偿债务。该裁定书已于2017年7月11日送达给丁建兵。2017年9月26日，周涛得知其购买的店面被强制拍卖后，于2017年10月9日向袁州区人民法院提出执行异议，请求解除对11号店面的执行措施。2017年10月12日，丁建兵将11号店面办理权属变更登记至其名下，证号为赣（2017）高安市不动产权第0011370号。2017年10月19日，袁州区人民法院作出（2017）赣0902执异71号执行裁定书，裁定驳回周涛的异议请求；2017年10月25日，周涛收到该裁定书。另，涉案房产于2013年9月-2014年9月已抵押给中国农业银行南昌青山湖支行，2014年9月-2015年4月30日又抵押给了案外人张军。一审法院认为，本案为第三人撤销之诉，依法进行全面性审查。当事人争议焦点为：1、本案是否应当受理；2、本案是否超过起诉期间；3、丁建兵对涉案店面是否享有优先受偿权。1、关于本案是否应当受理的问题？《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要立法目的旨在防止当事人通过恶意诉讼手段侵害他人合法权益，对于未能参加诉讼获得程序保障的案外人，在判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利时提供一种救济渠道。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定了案外第三人权利受损时可采用案外人申请再审的救济途径，但是，申请再审的前置条件是案外人在案件执行过程中提出执行异议，且其异议被驳回；如果案件尚未执行或者已经执行终结，或者其未提出异议，则此程序无适用余地。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零三条规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”此条规定适用的前提是，相关异议属于案外人对执行标的提出的异议。周涛请求解除对11号店面的执行措施，不适用民诉法解释第三百零三条规定的途径限制。故，本案应予受理。2、关于本案是否已经超过起诉期间的问题？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。因不能归责于本人的事由，周涛未参加（2016）赣09民初20号案件的诉讼。该案执行程序中，周涛于2017年9月26日得知店面被强制执行后，于2017年9月28日提出执行异议。2017年10月25日，周涛收到袁州区人民法院（2017）赣0902执异69号执行裁定书，该裁定书是周涛民事权益受损的依据，本案诉讼时效起算点为2017年10月25日。周涛提起第三人撤销之诉的时间为2018年2月22日，未超过六个月。故，本案起诉未超出6个月除斥期间。3、关于丁建兵对涉案房产是否享有优先受偿权的问题？《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”可见，第三人（购房者）的权利虽然不是法律意义上的物权，但属于一种值得法律予以保护的权利。尚未办理过户登记时买方对房屋的权利尚不是物权，但其请求权的受保护程度，根据支付价款的多少和是否实际占有、是否有请求过户的行为而不同，占有的时间越长、付款越多，已经请求过户，其权利应越接近物权。考虑到办理过户手续的困难，以及民间对事实物权的认可，此种情况下应认可第三人已经取得了相当于物权的权利，其目的在于保护已经履行了全部实质义务的买方，维护交易秩序的稳定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4、非因买受人原因未办理过户登记。”此规定对《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中规定的支付全部价款、实际占有、对未办理登记无过错三个要件进行了调整，但未作实质性变更。本案中，2015年4月9日，周涛与德亿公司签订了一份《商品房买卖合同》，德亿公司将11号店面出售给周涛。合同签订后，周涛已付清了全部购房款。德亿公司将店面交付给周涛后，周涛随即进行了装修，对外经营有四年之久。未办理店面权属登记非因买受人周涛的原因所造成的，而在于房屋出卖人德亿公司欠高安市税务局巨额营业税被列为非正常户的原因所致。据此可知，周涛已经支付了全部价款，德亿公司的责任财产并未减少。周涛作为买受人，对11号店面未办理权属登记并无过错，其作为不动产物权买受人的权利应受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第十条，商品房买卖合同签订后，出卖人不应将该商品房再抵押或出卖给第三人，出卖人与第三人恶意串通另行签订商品房买卖合同的，买受人可以请求确认后签订的合同无效。本案中，德亿公司与周涛签订《商品房买卖合同》后，于2015年4月17日在高安市办理了备案登记。商品房买卖合同备案登记属于无需当事人约定的行政强制程序，虽然不具有物权变动性质，但是一旦备案，便具有商品房交易信息的公示效力，在实际操作中能起到一定的预告登记效果。2015年4月30日，作为后手的丁建兵在与德亿公司签订借款合同和抵押合同时，可以通过备案登记获知该店面已经出售。执行程序中，丁建兵应当获知11号店面已经有人（周涛）占有使用。袁州区法院两次进行公开拍卖流拍后，丁建兵申请以物抵债；在周涛提出执行异议后，丁建兵将11号店面变更登记至自己名下。而以物抵债亦属于债权行为，其时间在周涛与德亿公司签订商品房买卖合同之后。因此，本院认为，赋予备案登记的买受人周涛具有优先效力具有合理性。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据举重以明轻的解释规则，既然工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，却不得对抗买受人，则丁建兵的金钱债权，不得对抗既是消费者又是不动产买受人周涛享有的物权期待权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：撤销江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09民初20号民事判决第三项中涉及高安市瑞州街办解放路19号巴黎春天8幢1层11号店面的部分；即丁建兵对德亿公司用于借款的抵押物中的高安市瑞州街办解放路19号巴黎春天8幢1层11号店面不享有优先受偿权。案件受理费38677.04元，由被告丁建兵承担。丁建兵对2016年9月4日查明的协议书有异议，在案卷里只看到时2017年12月6日的空白协议，对其他事实没有异议。周涛对2014年9月抵押给案外人张军，债务的履行期限是2014年9月19日到2014年10月28日是，其他无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。对丁建兵提出的异议，一审时周涛提交了2016年9月4日德亿公司与周涛、胡丹及案外人金贵林签订一份《协议书》，并提交了借条及转账凭证等证据，一审法予以采信并无不当，丁建兵的异议不成立。周涛提出的异议，债务履行期间为2014年9月29日到2014年10月28日，抵押注销日期为2015年4月30日，一审记载为2014年9月-2015年4月30日抵押给案外人张军没有错误，周涛的异议不成立。二审期间，丁建兵提交了三份证据，证据一：《协助执行通知书》回执，证明目的：袁州区人民法院于2017年2月28日查封了诉争店面，周涛应当知道其民事权益受到损害；证据二：宜春市守信房地产土地评估咨询有限责任公司于2017年4月24日出具的守信袁州鉴字第2017420276号司法鉴定意见书，证明目：2017年4月12日评估人员对诉争店面进行了实地查勘；证据三：周涛的《执行异议申请书》，证明目的：周涛是基于对诉争店面享有所有权，认为袁州区人民法院的执行侵害了其权利，于2017年9月27日提出执行异议，请求解除执行措施。实质是排除执行措施，维护其实体权益。属于执行标的异议，应适用民事诉讼法第二百二十七条规定。不服执行异议裁定，其救济途径为申请再审，一审法院适用法律错误，周涛提起第三人撤销之诉应不予受理。周涛质证称，证据一的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该通知书是送达给高安房管局的，并没有送达给周涛；证据二的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，评估人员对店铺进行查勘时并没有通知周涛，周涛也不知道对其所购店铺进行过估价查勘；证据三的三性均无异议，证明目的有异议，周涛也会提交该《执行异议申请书》，能够证明周涛是对袁州区人民法院的执行违法提出异议，并不是对执行标的提出异议。周涛提交了一份证据：2017年9月27日的《执行异议申请书》。证明目的：周涛签订店铺买卖合同后，对店铺进行了装修，对外经营2年之久，2017年9月26日，高安市房管局告知周涛，袁州区人民法院已经对周涛的店铺采取执行措施。周涛认为袁州区人民法院的执行行为违法，是对该院的执行行为提出异议，并不是对执行标的提出异议。结合（2017）赣0902执异71号《执行裁定书》，袁州区人民法院没有上述事实和理由列入裁定书中，没有正确审查周涛提出的上述事实和理由，导致没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条作出裁定，而是错误地依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条作出裁定。丁建兵质证称,对证据的三性无异议，对证明目的有异议。周涛作为案外人在袁州区人民法院的执行程序中提出执行异议理由是对店面享有所有权，执行法院的执行措施侵害了其所有权，目的是解除执行措施，排除执行法院的执行，维护其实体权益，应当是属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的执行标的。袁州区法院依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，对周涛的执行异议进行审查适用法律正确，周涛对该裁定不服，救济途径应该是申请再审，认为执行依据错误应当通过再审程序进行。庭后周涛补充提交了三份，补充证据一：2015年4月23日的收据；2016年9月4日的收据，证明目的:周涛购买11号店铺总价款为410.693万元，支付现金70万元，余款340.693万元用受让金贵林的债权抵清后，德亿公司分别开具了70万元和340.693万元的收款收据；补充证据二：尾号为25999的工商银行卡的银行流水，通过尾号为79023的工商银行卡转账给金贵林的电子银行回单，证明目的：胡丹与周涛因受让了金贵林的债权，已通过周涛的银行账户偿还金贵林款项；补充证据三：淘宝司法拍卖网上的店铺图片，证明目的：高安房管局通知周涛其所购店铺被袁州区人民法院执行时，在淘宝司法拍卖网上看到的店铺图片包括了10号、11号店铺以及另外三间店铺，并且10号、11号店铺有“炎帝生物”的店面招牌。但是，现在淘宝司法拍卖网上的店铺图片已经没有了10号、11号店铺。因此，可以证明袁州区人民法院拍卖店铺时已经知道10号、11号店铺已经卖掉，但没有通知周涛，该院是在周涛对其执行行为提出异议后，才故意在淘宝司法拍卖网上更换店铺图片。周涛在拍卖执行店铺时并不知道自身合法权益受损，否则袁州区人民法院不会更换图片；周涛是在收到执行异议裁定后才知道其合法权益受损。另外周涛还补充提交了2016年9月4日《协议书》的原件一份。丁建兵质证称，对补充证据一的印章真实性存疑，当时洪维云说印章已经没有效力了，收据本身不能说明周涛实际支付了尾款，没有提供实际支付尾款的流水。对补充证据二的流水账单没有包银行盖章，其真实性需要法院去核实，对关联性有异议，上面的流水注释都是网转，没有写还款，双方之间是否有其他关系不清楚，流水不能证明周涛还的是借款。对补充证据三，现在去淘宝网上看不到10号、11号店铺是因为袁州区法院在2017年将10号、11号店铺以物抵债的方式给丁建兵所有，相应的权属登记也变更为丁建兵了，已经执行掉了，所以看不到了。对补充提交协议书的真实性需要法院核实，一审中上诉人提供了一份德亿公司洪维云20**年出具的材料中一句话提到余款550万余元将以高安德亿欠洪维云的欠款冲抵。协议书签订的时间即使是在2016年9月4日，此时丁兵与德亿公司民间借贷公司案件正在审理中，德亿公司也清楚知晓丁建兵作为抵押权人已经提起诉讼，而仍然与金贵林、周涛进行恶意抵扣，这种行为侵害了抵押权人的合法权益，这时应将相应的款项支付给抵押权人，而并非进行恶意抵扣损害抵押权人的权益。该协议是一份无效的协议。对双方当事人提交的证据，本院认为，丁建兵提交的证据一、证据二，周涛没有作为另案当事人参加诉讼，没有向其送达，达不到其证明目的，本院不予采信。对双方当事人提交的《执行异议申请书》，一审时双当事人均已提交此证据，一审法院也已采信此证据，本院予以采信。对补充证据一和补充提交的《协议书》，有德亿公司的签章，协议书有各方当事人的签名，丁建兵主张为各方当事人串通签订的没有证据证实，本院予以采信。对补充证据二，银行流水没有银行签章，本院不予采信。对补充证据三与本案事实相关，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案当事人洪维云系奥地利籍公民，本案系涉外民商事纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条之规定，本案应适用不动产所在地法律，即中华人民共和国法律。据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案审理的争议焦点为：1、本案是否应当受理；2、本案是否超过起诉期间；3、丁建兵对涉案店面是否享有优先受偿权。关于争议焦点一。丁建兵主张本案因周涛先启动执行异议之诉而应不予受理。本院认为，民事诉讼法解释第三百零三条第二款中,确定的原则是案外人申请再审与第三人撤销之诉不得并行,只能择一途径行使权利,提出案外人执行异议即属于进入了案外人执行异议救济途径,无论是驳回执行异议裁定作出前还是作出后,均应受所选择的救济途径的约束。民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议,与其字面所显示的意思有一定差别,并非案件当事人以外的人提出的涉及实体权利的异议都属于该条规定的异议。民事诉讼法司法解释第四百六十五条的规定表明,民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议适用于“案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益”的情况。本案周涛向人民法院申请执行行为提出异议，并不是对执行标的提出异议，该异议不应当归属于民事诉讼法第二百二十七条的案外人异议,从而周涛也不能依据该条进入审判监督程序,故不能限制其提起第三人撤销之诉。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于争议焦点二。丁建兵主张本案周涛应当在2017年5月17日前知道其民事权益受损，本案已过除斥期间。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。”本案中，2017年2月28日，袁州区人民法院查封了7-11号店铺，2017年5月17日和2017年6月22日，袁州区人民法院在淘宝司法拍卖网络上对7-11号店铺发布了公开拍卖公告，仅是执行过程中所履行的程序；袁州区人民法院查封店铺、发布拍卖公告，都不是周涛知道民事权益受损的依据。周涛直到2017年9月26日，经高安市房管局转告才知道自己的店铺被强制执行，2017年9月26日才是周涛知道其权益受损的时间，周涛提起本案诉讼的时间为2018年2月22日，未超过六个月的法定期限，一审认定除斥起点时间2017年10月25日为错误，应予以纠正。关于争议焦点三。丁建兵对涉案店面是否享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案系周涛对登记在德亿公司名下的商品房申请执行异议被人民法院驳回后提起的第三人撤销之诉，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定审查是否支持其诉讼请求。经查明，周涛2015年购买的巴黎春天8栋1层11室房屋系用于投资的商铺且已实际作为商铺出租给案外人使用，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定，不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条与第二十八条分别是针对商品房消费者以及商品房消费者之外的一般不动产买受人提起执行异议的规定，应当依照周涛是否系购买登记在德亿公司名下商品房的情况区分适用。一审法院在查明周涛是商品房消费者的情况下仍然适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定不当，本院予以纠正。此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条但书条款仅适用为保护消费者生存权而作出的例外规定，需严格把握适用条件，防止动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，在案涉房屋已经办理抵押登记的情况下，本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定排除人民法院对案涉房屋的强制执行。因此，周涛作为一般购房人，无论抵押在先，还是登记备案在先，周涛均没有取得物权期待权，其享有的权利仍是合同债权，周涛的合同债权并不优先于丁建兵的物权抵押权。上诉人丁建兵的上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院作出的（2018）赣09民初27号民事判决；二、驳回周涛的诉讼请求。一审案件受理费38677.04元，二审案件受理费39677.04元，共计78354.08元，由周涛负担62683.26元，由丁建兵负担15670.82元。本判决为终审判决。审判长  何全伟审判员  徐清华审判员  吕卫红二〇二〇年十二月二十一日法官助理鲁思逸书记员万琳附法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。