河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5136号上诉人（原审原告）：李红文，男，汉族，1967年4月19日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：闫辉，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南黄河铁塔制造有限公司，地址:漯河市郾城区淞江产业集聚区龙江路，统一社会信用代码:91411100706714988K。法定代表人：赵新宇，系该公司经理。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王韬，该公司员工。上诉人李红文因与被上诉人河南黄河铁塔制造有限公司（以下简称黄河公司）建设工程合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2020年1月7日作出（2019）豫1602民初3429号民事判决，被告河南黄河铁塔制造有限公司不服，提出上诉，本院于2020年6月3日作出（2020）豫16民终1213号民事裁定：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初3429号民事判决；二、本案发回河南省周口市川汇区人民法院重审。周口市川汇区人民法院2020年10月30日作出（2020）豫1602民初3708号民事判决，李红文不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李红文的委托诉讼代理人闫辉、被上诉人河南黄河铁塔制造有限公司的委托诉讼代理人王文学、王韬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红文上诉请求：1、撤销周口市川汇区人民法院作出的（2020）豫1602民初3708号民事判决书，依法发回重审或者予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误本案中李红文与被上诉人河南黄河铁搭制造有限公司之间系挂靠施工合同关系。对该事实详见周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初3429号裁定书和周口市中级人民法院（2019）豫16民辖终198号裁定书，在生效的裁决书中对李红文挂靠河南黄河铁搭制造有限公司的名义进行施工，并结算工程款的事实予以认可。虽然双方签订的加工协议书，但是其实质是挂靠施工，假借合法形式掩盖了挂靠施工的关系，其行为违法法律强制性规定，而作为实际施工人有权向被挂靠单位即河南黄河铁搭制造有限公司主张实际工程款，其主体适格。二、李红文与被上诉人河南黄河铁搭制造有限公司之间的协议书，约定的为加工行为没有履行，但是依据河南黄河铁搭制造有限公司的名义施工，结算工程款的行为已履行。在本案中综合所有证据能够显示，河南黄河铁搭制造有限公司没有为李红文进行过实质上的加工业务。其所主张的加工费（或者购买铁塔）价值1662967元，没有事实依据，在被上诉人河南黄河铁搭制造有限公司的证据中只有李红文委托黄河公司在2012年5月--2013年11月联系“热镀锌”业务，支付了加工费总计316006.9元的是通过河南黄河铁搭制造有限公司进行结算的。在此之外双方没有任何加工业务。施工中所有铁塔和土建工程都是李红文独立完成的，但是，每次工程款结算都是通过公司开票支付的。三、关于本案税费（即进项票税款）是否应该按照总工程款数额的17%扣除？应该综合予以认定：1、本案双方之间挂靠施工和河南黄河铁搭制造有限公司转汇款事实十分清楚。根据双方2012年5月13日签订的《协议书》、周口市中级人民法院（2019）豫16民辖终198号裁定书，可以认定，李红文使用河南黄河铁搭制造有限公司的资质参与中国联通河南分公司2012-2013移动网工程项目铁塔投标和承建。后李红文积极协调并如愿中标，在项目施工过程中，李红文按照约定全面履行了合同义务，并交工验收，工程项目正常投入使用。中国联通河南分公司按照合同约定分别于2013年8月27日支付工程款2971050.58元、2013年11月20日支付工程款2935829.87元、2014年5月29日支付工程款3035143.33元、2014年9月29日支付工程款3192152元、2015年5月21日支付工程款1476720.11元、2015年9月27日支付工程款3186489.48元、2016年2月29日支付工程款3214181.84元、2019年2月28日支付工程款315699.99元，上述七次共计支付工程款23168559.99元。河南黄河铁搭制造有限公司收到工程款后没有按照约定支付给李红文，其公司分别于2014年5月30日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款3035150元、2014年9月29日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款3192000元、2015年5月28日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款3000000元、2015年5月29日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款1176000元、2015年11月11日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款2333000元、2016年2月22日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款2989400元、2019年2月28日支付至李红文的管理人员殷某账户工程款293元5912元，另外，该公司安排姬经理支付至李红文的管理人员殷某账户工程款2571070元。上述七次共计支付给李红文工程款18532532元。其中，不包括2019年河南黄河铁搭公司退还的18万元的保证金，该保证金系李红文投标时所交付的，不属于工程款的范畴现该保证金已退还。管理费按照合同总价7%计算李红文认可，该费用为总工程款23168559.99元的7%即1621799元。该款项在支付工程款时按批次进行了扣付，双方没有异议。李红文安排管理人员支付给河南黄河铁搭制造有限公司管理费和开具发票税费款如下：员工殷某转账给河南黄河铁搭制造有限公司吕俊英共计168855元；转账河南黄河铁搭制造有限公司负责人姜军义账户尾号81×××99卡共计345000元；员工张法运2012年6月14日转账给河南黄河铁搭制造有限公司会计吕俊英农村信用社卡12万元，2018年11月16日转账给河南黄河铁搭制造有限公司会计张奎农村信用社卡441978元；上述共计2595537元，以上转账均有银行资金往来明细。该款项系李红文在工程款总额外向河南黄河铁搭制造有限公司支付的，其实支付的进行每批次向联通公司开具增值税发票时提前支付的进项票税金。李红文每次开具工程款发票时均是先向河南黄河铁搭制造有限公司支付开票额进项票税金，后公司负责人才安排财务人员出具发票的。也就是说每次申请中国联通河南分公司拨付工程款时，进项票税费李红文均已全部支付，否则河南黄河铁搭制造有限公司不开具发票。4、本案双方的《协议书》约定的第三条第四项“甲方应为己方补齐差额部分的进项发票（17%的增值税发票），另向乙方补交7%的管理费----”应该如何理解和计算？首先，双方在协议中约定的只是进项票税金的承担问题，在协议中明确约定进项票税金由李红文承担，对此不违反法律规定。在实际履行中李红文已向河南黄河铁搭制造有限公司提供进项发票3384660元即景灿铁塔公司的购买铁塔发票（该进项票均是17%的增值税发票），对此河南黄河铁搭制造有限公司在庭审时予以认可，在计算应交税费时应进行折抵。后续双方没有加工业务，也没有进项发票，经协商一致，由李红文提供进项票税金款，由公司进项销项抵扣。所以在每批次开票时，先由李红文根据开票金额交纳相应的进项票税金款总计2595537元，对该款均是转账支付的，且转款时间与开具增值税票的时间基本一致的。通过代理人向法院申请调查令，税务局出具了回复函能够明确显示自2013年8月7日--2018年12月31日河南黄河铁搭制造有限公司总缴纳税款共计731493元。开具的增值税发票均进行了抵扣。另外，李红文在庭审中提供的证据三、即周口市中级人民法院调查笔录（2020年5月13日），可以证明：被告应该提供该项工程项目的完税证明，税务局明确告知，纳税主体可以自己在交税系统打印出来实际完税证明。通过以上证据可以证实被告所陈述的案涉项目没有销项抵扣与事实不符，每批次开具的增值税发票后当月均进行完税抵扣，要么提供抵扣税金款，要么提供进项票。其次，增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。实行价外税，也就是由消费者负担，有增值才征税没增值不征税。增值税是对销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人就其实现的增值额征收的一个税种。在实际当中，商品新增价值或附加值在生产和流通过程中是很难准确计算的。因此，中国也采用国际上的普遍采用的税款抵扣的办法。即根据销售商品或劳务的销售额，按规定的税率计算出销售税额，然后扣除取得该商品或劳务时所支付的增值税款，也就是进项税额，其差额就是增值部分应交的税额，计算方式为：价税合计/1.17＝不含税价款，（就是含税货款中剔除增值税）；不含税价款*17%＝增值税（销项税或进项税）（购入时是进项税，销售时是销项税）。这种计算方法体现了按增值因素计税的原则。结合《河南省住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据的调整准备工作的通知》(建办标〔2016〕4号)文规定，自2016年5月1日起，建筑行业工程造价=税前工程造价×(1+11%)。其中，11%为建筑业增值税税率,税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和,各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算。我国住房和城乡建设部规定从2018年5月1日起，“将交通运输、建筑、基础电信服务等行业及农产品等货物的增值税税率从11%降至10%；”结合本案实际，在计算税费时应该分段计算。且在双方的协议书中约定的税率17%与国家规定和调整的税率不符，应该按照法定税率计算。在本案中李红文只应该补交“差额部分的进项发票”，即进项税发票，因此，河南黄河铁搭制造有限公司按照开具的增值税发票总额的17%计算方法系错误的。李红文应纳税额在2016年5月1日之前，根据河南市场行业惯例缴纳税费均不超3%，这是众所周知的事实。而且河南黄河铁塔公司的税负率也不会超过3%，如果该公司能够证明向税务机关缴纳17%的税费，李红文可以承担，否则，李红文申请法院调取河南黄河铁塔公司的缴费凭证，并申请对其公司在该项目中的纳税进行税务审计或者评估。根据公司开票要求每次都在开具发票之前，向公司转账补交了进项票税款，且每次转账时间与开票时间也能够印证，共计缴纳税费款和管理费2595537元，均是先于支给被上诉人的。因此，李红文不欠被上诉人管理费和税费款。结合以上，河南黄河铁搭制造有限公司收到工程23168559元后，扣除管理费，该费用为总工程款23168559.99元的7%即1621799元，总计支付给李红文工程款18532532元，还下余工程款3014228元未付，而李红文安排管理人员支付给河南黄河铁搭制造有限公司每批次开具增值税发票时的进项票税金款计2595537元均是在工程款之外额外支付的，说明双方的税费款项没有任何争议的，这与查明的事实基本上相一致，更符合常理，在此请法庭依法核实其拖欠的工程款项，责令退还。四、原审法院对本案中上诉人申请法院调取的证据即关于被上诉人的纳税证明，没有依法进行质证，再判决中也没有做出评价，程序错误，违反法律规定。更是剥夺了上诉人的合法诉权。综上所述，原审法院认定事实不清楚、适用法律错误，为避免错案的发生，恳请贵院，查清事实并依法裁决！二审庭审中，上诉人当庭补充事实与理由部分：原审法院认定郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明和殷某的欠条是错误的，经庭后向殷某本人和范某2、苑某等人核实，上诉人并没有与被上诉人有加工铁塔的行为或欠款行为，业不欠付任何款项，与上诉人支付的2595537元的税款没有任何关系，不应当在其中进行扣除，在庭审中我们将提供证人出庭对此在证据过程中进行详细论述。上诉人庭审中再次明确事实与理由：放弃事实与理由部分第一项，变更补充第二项，其他不变。河南黄河铁塔制造有限公司辩称，一、本案发回重审后，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李红文的上诉理由不能成立。1、上诉人李红文与答辩人签署的《协议书》是一份加工承揽合同，不是挂靠施工合同。虽然该协议书中有个别合同条款显示李红文使用答辩人资质参与涉案联通铁塔项目投标，但并不影响其他主要加工承揽合同条款的效力。而且本案之前的庭审中李红文均认可本协议第三条第4项有关管理费和发票差额的内容，更证明涉案加工承揽合同条款的有效性，双方之间的结算就应当严格按照《协议书》的约定来计算。2、本案中，答辩人中标河南联通铁塔工程，不存在答辩人与李红文、殷某之间的违法分包关系，只存在李红文、殷某借用答辩人资质同河南联通存在建设工程施工合同关系。根据最高法两份建工合同纠纷司法解释规定，只能证明李红文、殷某借用答辩人资质同河南联通签订的4份《工程铁塔结算协议》是无效的，不能证明李红文与答辩人签署的加工承揽《协议书》是无效的。而且4份《工程铁塔结算协议》虽然是无效的，但工程已经验收合格并投入使用，答辩人已经应殷某要求开具全部工程款发票（17%增值税），联通公司已经支付工程款，《工程铁塔结算协议》是否有无效已经不影响本案的结算与审理。二、涉案加工承揽《协议书》是有效协议，李红文、殷某委托答辩人加工了232.228吨铁塔，属于部分履行合同。按照合同约定每吨7100元每吨计算，铁塔价款为1648818.8元，加上答辩人另支付给镀锌厂的镀锌加工费293306.3元,上诉人共拖欠答辩人铁塔加工费1942125.1元，减去殷某已支付的30万元，上诉人还拖欠铁塔加工费1642125.1元。这一事实答辩人一审提交的证据三（包括郑州中锌热镀锌有限公司出具的证明一份、营业执照复印件一份、涉案工程项目铁塔镀锌费欠条13份、工程报告单8份、周口市部分铁塔安装位置图一份、铁塔安装现场照片8张）及殷某向答辩人出具的四分欠条均可以证明，上诉人辩称答辩人主张涉案加工费没有事实依据是错误的不诚信行为。上诉人认为本案中其只应补缴差额部分的进项发票，且其支付答辩人的2595537元已经足额缴纳税款和管理费的错误的。《协议书》第三条第4项约定的“甲方应为己方补足差额部分的进项发票”是建立在委托答辩人加工全部铁塔基础上的，如果上诉人没有委托答辩人加工，则要承担全部17%发票的增值税税金，而不仅是差额部分的发票。本案查明，上诉人仅委托答辩人加工了1942125.1元的铁塔，还有2000多万元的铁塔，都没有委托答辩人加工，却让答辩人为其开具2000多万元的17%增值税发票。这样答辩人被迫要在其他工程上购买含17%的增值税高价钢材等原材料，才能取得合法的增值税发票，再在涉案工程款上进行抵扣，等于答辩人为了上诉人的工程款多支出了17%的税金，这一税金损失当然应当由工程实际受益人----上诉人与殷某来承担。2、上诉人委托江西景灿铁塔公司加工的铁塔（9100元/吨），依据协议约定向答辩人提交了等额的17%增值税发票，答辩人一审就没有再主张这部分的税金损失。如果上诉人委托其他第三方加工的铁塔，也向答辩人提交等额的17%增值税发票，答辩人就不会有税金损失，也不会主张这些税费，但当时上诉人并没有向答辩人提交等额发票，而是仅向答辩人支付了很少的税款，其余差额等工程款到答辩人账户后，再统一结算。3、答辩人与河南联通公司签署的4份《工程铁塔结算协议》均约定，施工人要想获得工程款，必须向联通公司出具17%的增值税发票。涉案工程发生在2015年5月8日之前，不适用上诉人在上诉状中引用的《河南省建办标（2016）4号文件》中，11%增值税税率的规定；而且每次向联通公司开具发票，都是殷某要求答辩人按照17%的税率开具的，否则联通公司就不支付工程款。现在，上诉人却要求，按照工程竣工后的10-11%的税率来计算涉案增值税与事实不符，于法无据。4、答辩人是依法设立的公司，合法经营、依法纳税。答辩人享有的抵扣金税额，是根据税法和当地税务局的要求，按照每一年度的整体收支进行综合抵扣后，再统一纳税申报，符合法律规定。上诉人强迫要求答辩人按照单个工程申报纳税并提交纳税金额，与公司实际经营情况不符，也没有法律依据。至于答辩人每年度实际纳税金额多少、税负率的高低，与本案无关，不能作为上诉人不向答辩人支付17%税款的理由。四、上诉人认为一审法院审理程序错误，没有事实和法律依据。本案发回重审一审中，上诉人并没有在法定期限内递交调取证据申请书，其在庭审后申请法院调取的证据，与本案无关，答辩人拒绝质证。另外一审判决在第8页第3-7行对税务部门出具的情况说明已经作出评价，上诉人认为一审程序违法的理由不能成立。综上所述，本案发回重审后，一审法院给双方了充分的举证时间，审理程序合法正当，判决客观公正、认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。针对上诉人补充事实与理由部分，被上诉人补充答辩意见：郑州中锌热浸镀有限公司是本案无利害关系的第三人，其出具的证明合法有限，与事实相符，应当予以采信，而上诉人所称的殷某等证人在前两次一审中均没有申请证人出庭作证，不能作为本案的新证据，而且殷某本身就是涉案工程李红文合伙人之一，与本案有严重的厉害关系，不能作为证人，其证言不应予以采信。证人证言的效力低于书证的效力，对本案涉及的铁塔加工费问题，应当以郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明为准。李红文向一审法院起诉请求：1.判今被告立即支付原告工程款2935750元，利息按照本金2935750元，从2013年11月22日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年5月13日，原告李红文（甲方）为承揽中国联合网络通信有限公司“河南省分公司2012-2013年河南联通移动网工程项目铁塔”建设工程，与被告河南黄河铁塔制造有限公司(乙方)签订协议书一份，主要约定：“甲方与乙方充分协商，用乙方资质参加中国联合网络通信有限公司河南省分公司2012-2013年河南联通移动网工程项目铁塔投标，及中标后铁塔加工事宜达成一致意见，一、甲方职责，1、甲方使用乙方资质参加河南联通投标，乙方全力配合甲方投标。2、甲方中标后，甲方所有中标产品有乙方加工。3、甲方为乙方提供加工图纸。4、甲方现金从乙方工厂提货。二、乙方职责，乙方按照甲方提供图纸加工，保证产品质量等。乙方为甲方向中国联合网络通信有限公司河南省分公司开具普通发票或增值税发票。三、责任和义务主要约定，乙方应为甲方在周口市建设银行周口交通路中段支行开立一个专用账户；甲方应为乙方补齐差额部分的进项发票（17%增值费发票），另向乙方补齐7%的管理费。四、加工及结算方式，1、加工方式：甲方向乙方提供图纸，乙方按图纸进行采购材料加工镀锌，甲方按图纸重量向乙方结算7100元/吨。2、乙方接到甲方加工通知三日内甲方向乙方支付全额款项40%的预付款，甲方提货时进行验收，验收合格后甲方按图纸重量全额支付乙方提货。”上述协议签订后，原告以被告名义参加涉案项目投标事宜，中标后，原告按照中标合同约定全面履行了建设施工义务，并向发包方缴纳了相应的保证金等；涉案项目已交工验收，并已经正常投入使用。中国联通河南分公司按照合同约定分别于2013年8月27日支付向被告单位支付工程款2971050.58元、2013年11月20日支付工程款2935829.87元、2014年5月29日支付工程款3035143.33元、2014年9月29日支付工程款3192152元、2015年5月21日支付工程款1476720.11元、2015年9月27日支付工程款3186489.48元、2016年2月29日支付工程款3214181.84元、2019年2月28日支付工程3156991.56元，上述转款累计共计支付工程款23168558.80元。河南黄河铁塔制造有限公司收到工程款后，分别于2014年5月30日向李红文指定的其管理人员殷某账户支付工程款3035150元、2014年9月29日支付至殷某账户工程款3192000元、2015年5月28日支付至殷某账户工程款300000元、2015年5月29日支付至殷某账户工程款1176000元、2015年11月11日支付至殷某账户工程款2333000元、2016年2月22日付至殷某账户工程款2989400元、2019年2月28日支付至殷某账户工程款2935912元，另外，该公司安排姬经理支付至殷某账户工程款2571070元。上述转款累计共支付给李红文工程款18532532元。不包括2019年河南黄河铁塔公司退还的180000元的保证金，该保证金系李红文投标时所交付的，不属于工程款的范畴。被告共向原告出具税率为17%的增值税发票203份，发票金额23285459.99元。原被告双方在结算工程款往来过程中，原告方共向被告单位会计及负责任人累计转款2595537元（原告的会计殷某转账给被告公司会计吕俊英共计1688559元;转账给被告公司负责人姜军义账户共计345000元；原告通过员工张法运于2012年6月14日转账给被告公司会计吕俊英农村信用社卡120000元，2018年11月16日转账给被告公司会计张奎农村信用社卡441978元，上述共计2595537元）。2020年4月5日案外人郑州中锌热浸镀有限公司出具《证明》一份，内容为：“兹证明我公司自2012年5月至2013年11月，共为河南黄河铁塔制造有限公司制造的铁塔进行过13此热镀锌业务，每次镀锌加工吨位、交货日期、加工费单价、发往工程项目及经办人明细见下表。这些镀锌后的铁塔成品不是有河南黄河铁塔制造有限公司提走的，而是有该公司的合作伙伴殷某指派业务员范某2（电话159××******）、苑全喜（电话139××******）打完欠条后，直接将货物提走发往联通公司在周口、商丘等通讯塔工地。后来加工费是由河南黄河铁塔制造有限公司的姬国宏经理和我们结算的。”所附清单显示原告拉走的被告制造的已镀锌铁塔总重量为232.228吨，按照7100元/吨计算，铁塔价款为1648818.8元，镀锌加工费为293306.3元，合计1942125.1元。被告自认原告已付300000元。2020年9月26日国家税务总局根据原告申请向本院复函，内容为：“一、河南黄河铁塔制造有限公司（税号：91411100706714988K）从2013年8月7日至2018年11月22日。共给中国联通网络通讯有限公司河南分公司（税号：914100007286653122）开具税率为17%的增值税发票203张，票面金额合计23285459.99元，具体发票号详见开票清单（附后），对于上述开票行为。该公司均以进行纳税申报。二、按照税法要求，河南黄河铁塔制造有限公司从2013年8月7日至2018年11月22日，是每月依法整体汇总收入进行纳税申报，不是就单个项目进行纳税申报，无法提供单个项目的实际税额和税收负担率。三、河南黄河铁塔制造有限公司（税号：91411100706714988K）从2013年8月7日至2018年12月31日的应税销售额、增值税销项税额、进项抵扣税额、实际缴纳税额分别如下：（清单略）”。一审法院认为，原被告双方所签订的协议为加工承揽合同，除借用资质的部分条款外，均是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。原告基于借用被告资质与案外人中国联通河南分公司签订并以实际履行完毕的建设工程施工合同，原被告均无异议，一审法院对案外人中国联通河南分公司已经实际支付的工程款23168558.80元予以确认。原被告均应按照双方签订的加工承揽合同约定履行各自的权利义务。对于合同中关于加工承揽的有效部分，原告未付被告铁塔款及镀锌加工费为1942125.1元-300000元=1642125.1元。对于合同中关于原告向被告借用资质约定条款无效的部分，因原告实际施工的建设工程已经验收合格并投入使用，案外人也已经按照约定支付了相应的工程价款，该行为符合借用资质支付工程款的相关法律规定。被告作为资质出借人也应当按照约定向原告支付相应工程款。结算中双方主要的争议焦点有两点：第一，原告向被告支付的2595537元性质应当如何认定。第二，双方约定的“甲方应为乙方补齐差额部分的进项发票(17%的增值税发票)”是否应当按照17%计算。关于第一个焦点，原告向被告支付该款项时，双方没有明确备注该款的相应用途，而根据双方合同约定以及案外人郑州中锌热浸镀有限公司出具《证明》，以及殷某出具的欠条，可以确定原告对被告负有合同约定的材料方面的债务。在不能确认该款付款性质的情况下，该款项应作为一般款项支出，在双方合同范围内统一综合核算。关于第二个焦点，原被告约定“补齐差额部分的进项发票(17%的增值税发票)”，是双方合同明确约定，原告应当按照约定支付17%进项税额。至于被告方享有的抵扣税额，是被告方基于合法设立公司、依法纳税的基础上，依照纳税法律法规享有的权利。且国家税务部门明确说明被告纳税申报金额不是依据本案项目的单独金额，是被告方整体收入进行的申报。因此，原告应按被告方实际纳税金额计算应扣工程款的主张，证据不足，不予支持。一审法院依法确认被告未转付工程款数额为：（23168558.80-18532532-23168558.80×7%-23168558.80×17%）+2595537-1642125.1=28984.58。利息应从案外人中国联通河南分公司2019年2月28日最后一次付款之次日起，按照法定贷款利率计算。综上，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河南黄河铁塔制造有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告李红文支付工程款28984.58元及利息（以28984.58元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率；自2019年8月20日起至债务实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李红文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30286元，原告李红文承担30000元，被告河南黄河铁塔制造有限公司承担286元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审中，上诉人申请证人殷某、范某1、范某2、苑某出庭。上诉人对证人证言意见：上述证人能证明郑州热镀锌公司出具的证明与事实情况不符，殷某与范某2、苑某根本都不认识，不存在指派他代表殷某或者上诉人提货。殷某出具的欠条与原审法院认定的欠付铁塔款内容不相符，而且在证明上统计表显示的地点型号吨位与真实的加工塔都不一致，我们也有书面的证据向法庭进行补充提供。这些证人能够证实黄河铁塔公司所主张的上诉人欠其铁塔加工费用是不存在的。其公司当时的副总范某1能够证实当时合同签订时的真实情况。上诉人只承担税金，作为个人不具备纳税的主体资格和义务。税费缴纳是由被上诉人黄河铁塔公司应该缴纳，而规定7%的管理费用包含了三个点内税负承担。我们所应该提交的应该补齐进项发票，我们在没有提供进项发票情况下，是以税金的形式向黄河铁塔公司在开票之前进行了支付。被上诉人对证人证言质证意见：1关于殷某的证言，其承认在周口鹿邑太清宫及商水等地安装有联通公司铁塔，而河南黄河铁塔制造有限公司一审提供的证据证明这些铁塔就是黄河公司支的，上诉人又没有证据证明这些工程地点所安装的铁塔是由其他第三方所支的，可以相互印证。涉案郑州镀锌厂镀锌后的铁塔就是用于了上诉人在周口商丘等项目工地；2、范某2、苑某两人的证言相互矛盾，其出庭作证的动机存疑，其证言不应采信，证人范某1作为一名严重违反河南黄河铁塔制造有限公司规章制度的离职人员，至今没有与河南黄河铁塔制造有限公司作最后业务结算，与河南黄河铁塔制造有限公司存在重大利害关系，其证言不足为信，而且其关于税金的承担、发票的开具操作流程，完全是听李红文单方所说，传来证据，与本案事实不符。其关于管理费及17%增值税的构成与解释更与公司的交易习惯不符，范某1不具有解释权。综上四份证人证言都不能证明上诉人及殷某不拖欠河南黄河铁塔制造有限公司的加工费及应缴税款。上诉人继续提交证据如下：证据一、2013年濮阳市完工结算资料（过磅记录表）显示，清丰县六答乡--独管塔--5.3843吨、清丰县马庄乡--独管塔--5.3843吨，共计：17.683吨，证明郑州中锌热侵镀公司证明苑全喜、范某2代表殷某发往清风县铁搭（23.946吨、8.172吨、8.24吨）总计40.358吨与事实不符，系虚假的；证据二、2012年商丘市完工结算资料，显示所有的建设铁塔地点能够证明上诉人没有在商丘虞城建设过铁搭；证据三、2013年周口市完工结算资料（过磅记录表）显示：鹿邑太清宫--独管塔--9.526吨、商水顾楼--独管塔--7.31003吨，共计：13.83603吨，证明范某22012年11月19日、苑全喜2012年12月9日、12月4日等签单吨数严重不符；证据四、调查令复函及调查笔录，证明1.对调查令复函没有质证，程序违法；2.被上诉人实际交税金额设计的项目进行过抵扣。被上诉人质证意见：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。联通公司出具的结算资料能够证明河南黄河铁塔制造有限公司的确在清丰县××、马庄乡供应过铁塔。而且资料显示六塔乡是至少供应过两个塔、马庄乡供应过两个塔。涉案其他的铁塔具体重量上诉人没有完全记录，不能证明郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明是虚假的，且郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明上还少计算了一个铁塔。对证据二真实性无异议，证据二第三页开工报告单上明确记载有虞城县有六处铁塔。上诉人认为河南黄河铁塔制造有限公司没有在商丘虞城承建过铁塔与事实不符。对证据三真实性无异议，证明目的有异议。设备安装材料明细表及工程量总清单结算表都显示在周口的商水和太康安装有独管塔、美化塔等铁塔，且安装的铁塔数量远远超过郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明的总重量。由此可以证明河南黄河铁塔制造有限公司向涉案工地提供铁塔完全属实。上诉人的质疑与事实不符，而且证据一到证据三不能反映整个工程的全部供货数量，也没有显示，不是河南黄河铁塔制造有限公司支的，不能达到上诉人证明目的。具体吨位证据一到三待公司复印后向公司核实。对调查令复函在答辩意见中已经说过，申请人没有在法定期限内提出调取证据，一审法院通知我们质证时，当时我们是拒绝质证。复函的内容已经证实河南黄河铁塔制造有限公司进行了依法纳税申报，不存在就单个项目进行纳税申报的情形，纳税人实际纳税金额、抵扣金额与本案无关。本院依职权对郑州中锌热浸镀有限公司的法定代表人申建甫对该公司出具证明的情况进行了调查，该公司对该证明出具了书面解释，并向本院提供了当时镀锌铁塔的发货明细表。经二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1、被上诉人河南黄河铁塔制造有限公司与上诉人李红文签订的协议中关于加工铁塔的约定，双方是否履行；2、关于税款双方应当如何进行结算；3、原审程序是否合法。被上诉人河南黄河铁塔制造有限公司与上诉人李红文签订的协议书，约定了李红文借用河南黄河铁塔制造有限公司的资质进行投标施工，以及由河南黄河铁塔制造有限公司为其加工铁塔等。该协议除借用资质的约定外，实质是加工承揽合同。现双方对是否存在加工铁塔的事实存在争议，对于该事实的认定应当综合双方提交的证据予以评判。上诉人提交了郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明，该证明对于本案涉案工程所用铁塔的重量、镀锌过程、发货过程、经办人员等均作出了明确说明。本院依职权又对郑州中锌热浸镀有限公司的法定代表人申建甫做了调查，申建甫对该份证明作出了确认，公司又出具了书面解释再次对该证明作出了详细说明，并且向本院提供了河南黄河铁塔制造有限公司在当时为铁塔镀锌时的发货明细表，该明细表显示业务员为殷某。对于郑州中锌热浸镀有限公司出具的证明，本院确认真实有效，可以作为本案认定事实的依据。综合以上证据均能证实河南黄河铁塔制造有限公司与李红文、殷某之间存在加工承揽关系。殷某在二审作证其从未在郑州中锌热浸镀有限公司发生过业务明显与事实不符，且其是李红文的涉案工程的负责人，有明显的利害关系，故证人证言本院不予采信。而苑某、范某2的证言也并不能否定双方之间的加工承揽关系。上诉人提供的工程结算的相关资料中，关于塔身重量及施工地点与发货地点不完全相符等问题，郑州中锌热浸镀有限公司均作出了书面解释。上诉人主张其并未在河南黄河铁塔制造有限公司加工任何铁塔，但涉案工程的铁塔是在何处加工、如何交货并支付货款等事实，上诉人并未提交证据证明。且在原二审庭审中，上诉人也承认双方存在加工费的事实。故上诉人李红文主张协议书中的加工承揽的约定从未履行，被上诉人河南黄河铁塔制造有限公司从未为其加工过铁塔的理由明显与事实不符，本院不予支持。依法纳税是每个法人及公民应尽的义务。本案涉案工程结束后，案外人中国联通河南分公司支付了全部工程款，被上诉人河南黄河铁塔制造有限公司也出具了税率17%的增值税发票，同样，上诉人李红文作为借用资质的实际施工人也应向被上诉人出具同样的增值税发票或者支付相应税额的价款。上诉人已向被上诉人转款2595537元，但该款并不足以支付向中国联通河南分公司开具增值税发票税率为17%的税额，上诉人主张该款是其应当缴纳的全部税款，但其无法说明按何种税率缴纳的税款，也与法律规定不一致。上诉人在二审出庭的证人范某1证明双方约定的管理费中存在向被上诉人支付3%的税负，但被上诉人并不认可，双方签订的协议书对此也没有约定，被上诉人也并无其他证据予以证明，故上诉人李红文主张其已经全部支付完税款的理由不能成立，本院不予支持。一审按照中国联通河南分公司支付的全部工程款数额结算上诉人应当缴纳的税额符合法律规定和双方的合同约定。本案经过了两次一审，双方当事人提交的证据及法院依法调取的证据在审理过程中均进行了质证，一审程序合法。上诉人主张一审程序违法没有证据证明，本院不予支持。综上所述，李红文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由上诉人李红文负担。本判决为终审判决。审判长 陈晓军审判员胡体兵审判员王红飞二〇二〇年十二月二十九日法官助理张译元书记员王明涵