江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5145号上诉人（原审被告）：吉泉，男，1987年9月15日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：夏海芳，江苏宏润（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梦娇，江苏宏润（江阴）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周建雄，男，1966年2月23日出生，汉族，住江阴市。上诉人吉泉因与被上诉人周建雄保证合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初6188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉泉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、由周建雄承担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院对于“承诺书具有保证担保的意思表示”系认定错误。保证人只能以明示的方式表明自己愿意承担保证责任，而不能以推定的方式确认。退一步讲，即使本案构成保证合同法律关系，保证期限期间也已经过，周建雄并未在保证期间内向其主张过权利。其次，一审法院对于“主合同”的内容认定错误。即使承诺书构成保证意思表示，也仅针对2015年9月2日的《出借咨询与服务协议》发生法律效力，对于周建雄2016年重新签订的新协议，因未经过其书面同意，故其无需对周建雄的借款协议承担保证责任，更无需承担赔偿责任。第三，一审法院认为其对主合同无效存在过错系认定错误。依据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八条的规定，担保人只有在明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形的才承担民事责任。本案中，其对于合同无效并不知情，在周建雄出借款项时，其本身也有出借款项的事实，其并没有隐瞒的行为，也没有欺骗的故意，周建雄系为了获取利息收益，而非基于对其信任才出借款项，故其对于主合同无效是不存在过错的。二、一审法院适用法律错误。涉案主合同是有效的，不应适用《合同法》第五十二条。周建雄辩称：一、一审程序严重违法。首先，其于2018年11月24日通过邮寄向一审法院递交起诉状，而一审法院以诉前调解和笔迹鉴定等问题久拖不决，至一审判决，本案审理期限长达21个月，如此长的审限没有法律依据；其次，吉泉在一审中至少三次否认承诺书由其书写，而一审法院对吉泉做伪证的行为未进行处罚；第三，2020年7月14日下午4点，一审法官单独与其在滨江法庭一楼审判庭所做谈话笔录程序违法，该案已经过三次开庭，法官在历经近二年的开庭之后再单方面询问当事人实属程序反常。二、一审法院认定事实不清。如果吉泉不出具承诺书，其不会出借涉案款项，承诺书的目的就是要保证其债权，吉泉作为保证人应承担担保责任。主合同不是其真实意思表示，正是其不信任、不认可主合同，才要求吉泉出具承诺书。三、一审法院适用法律错误。在签订合同时，吉泉一再强调该协议是以60%的房产作担保，以此打消、排除其对资金安全的疑虑，其对后果是心知肚明的，这是合同欺诈，故一审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定系错误的。周建雄向一审法院起诉请求，要求吉泉：一、支付其承诺的本金20万；二、支付从2016年9月2日至2019年5月22日止按照年利率6%计算的利息；三、承担本案诉讼费用和律师费10000元及为本案所支出的交通费249元。一审法院认定事实：一、2015年9月2日，周建雄与南京易乾宁金融信息服务有限公司（以下简称南京易乾宁公司）、江苏易乾宁资产管理有限公司（以下简称江苏易乾宁公司）在南京易乾宁公司江阴分公司签订出借编号为2015100074001的《出借咨询与服务协议》，约定由南京易乾宁公司为周建雄提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，江苏易乾宁公司为周建雄提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务；周建雄的资金出借方式为：对江苏易乾宁公司提供服务的《借款协议》项下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借；资金出借及回收方式：易满年（一年）、年化收益率12%、出借金额人民币贰拾万元整、意向出借时间2015年9月2日。同日，周建雄作为受让人签署了《债权转让及受让协议》，约定由周建雄通过受让郑环既有的个人间借贷合同的方式，出借资金给李立人等借款人。同日，南京易乾宁公司江阴分公司部门经理吉泉向周建雄出具手写承诺书一份，内容为：本人吉泉承诺周建雄在易乾财富贰拾万理财产品（为期一年2015年9月2日至2016年9月2日）能如期到账！承诺人：吉泉、日期：2015年9月2日、身份证：32028119********。审理中，吉泉陈述出具承诺书是因为周建雄要求业务员个人出具承诺书才肯投资，目的是要保证投资本金和利息得到保障，但承诺书中吉泉并没有承诺如果不能到账由个人承担，钱不是到个人账户，也不可能自己个人来归还。同日，周建雄通过刷POS机方式向江苏易乾宁公司支付20万元。江苏易乾宁公司向周建雄支付利息情况为：2015年9月30日2000元、11月2日2000元、12月2日2000元、12月31日2000元、2016年2月2日2000元、3月2日2000元、4月1日2000元、5月9日1999元、6月4日1999元、7月13日1999元，合计19997元。2018年11月24日，周建雄向一审法院邮寄起诉状，一审法院收到后进行诉前调解，因双方对承诺书是否是吉泉本人出具、是否需要鉴定等问题存在争议，调解未成，正式立案审理。二、2014年9月3日，周建雄曾以同样的方式出借16万元，借款期限一年，南京易乾宁公司江阴分公司负责人何光瑜同样向周建雄出具了承诺书一份，内容为：本人承诺周建雄在易乾财富购买的壹拾陆万理财产品（壹年期）到期能如期到周建雄本人账户（2014年9月3日至2015年9月4日）！承诺人：何光瑜、日期：2014年9月3日、身份证：32028119********。该笔款项周建雄按期收回本息。三、周建雄因本案诉讼，与上海友义律师事务所签订《聘请律师合同》，支付律师费10000元。周建雄与其代理人李明辉因参加庭审，支出交通费249元。四、南京易乾宁公司实际控制人、江苏易乾宁公司总经理薛秀丽因犯集资诈骗罪，于2019年7月22日被江苏省南京市中级人民法院判处有期徒刑十五年【（2018）苏01刑初25号】，该案中查明薛秀丽经与刘丹、费翔商议成立南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司后，雇佣他人向社会不特定公众以发放宣传单、借助媒体等方式进行虚假宣传，采用重复配置转让债权列表等欺骗方式，以支付5%-14.9%不等的年息向社会不特定公众非法集资，至2016年4月共向95067人非法吸收资金1856785.64万元。经审计，至2016年4月13日，共有69561人共计927156.8万元本金未兑付。五、2018年3月15日，江苏天宏华信会计师事务所有限公司出具南京易乾宁公司专项审计报告，审计意见中确认南京易乾宁公司非法吸收公众存款共206596笔，金额合计1856785.64万元，涉及95067人，但审计报告未列明具体人员。同时审计报告明确系根据纸质合同、服务器等确定非法吸收公众存款的总额及人数。结合本案中周建雄通过转账支付借款并通过转账收取利息的事实，可以认定本案所涉款项包含在（2018）苏01刑初25号刑事判决认定的事实中。六、审理中，周建雄提供了其于2015年9月2日签署的《出借咨询与服务协议》，该协议首页标注已于2016年9月28日签订新协议。在2017年3月10日江阴市公安局要塞派出所所做询问笔录中，周建雄陈述因投资南京易乾宁公司被骗来报案，2016年10月，南京易乾宁公司江阴分公司打电话叫周建雄过去，和周建雄重新签订了一份新的协议，协议增加了一个叫“江苏易乾方盾房地产置业有限公司”的丁方，由“江苏易乾方盾房地产置业有限公司”代为清偿，上面有具体还款计划，协议编号4019711等。庭审中，周建雄以双方未签订过新协议为由未提供新协议。七、周建雄在庭审中陈述在主债务履行期届满后六个月内，多次通过电话或者当面催讨方式要求吉泉承担还款责任，但未提供证据，吉泉对此也不予认可。以上事实，有《出借咨询与服务协议》、《债权转让及受让协议》、承诺书、POS机刷卡凭条、银行交易明细、《聘请律师合同》、律师费发票、（2018）苏01刑初25号刑事判决书以及当事人在法庭上的陈述等在卷予以佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、承诺书的性质如何认定，是否构成保证担保；二、如认定承诺书为保证担保，则主合同的效力以及保证合同的效力如何认定，吉泉是否应当承担责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于承诺书的性质。从周建雄的角度看，周建雄是在个人出具承诺书后才进行的投资，从承诺书的内容看，吉泉本人承诺周建雄在易乾财富贰拾万理财产品能如期到账，吉泉在审理中也陈述周建雄要求业务员个人出具承诺书才肯投资，目的是要保证投资本金和利息得到保障，因此，该承诺书事实上还应包含如不能如期到账，则由吉泉个人承担责任的意思表示，否则，吉泉出具承诺书对周建雄而言没有任何意义，故承诺书具有保证担保的意思表示，而且承诺书未约定保证方式，应认定为连带责任保证。关于主合同的效力。我国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。周建雄出借的款项已经被法院认定为集资诈骗犯罪事实的一部分，而集资诈骗罪涉及的借款合同，即使在形式上符合合同法的规定，但因借款人的目的在于骗取集资对象的财物，属于“以合法形式掩盖非法目的”，并且本案借款行为违反了金融管理秩序相关法律规定，触犯了刑律，属于违反法律、行政法规的强制性规定，故本案所涉借款合同应当认定无效。关于担保合同的效力。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。由于本案借款合同被认定无效，所以担保合同亦应确认为无效。关于担保人吉泉是否应承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。依上述规定，担保人承担责任系基于其有过错。从周建雄前后二项出借款项的情况看，均是在个人出具承诺书的情况下出借，亦即本案中如果吉泉个人不出具承诺书，周建雄显然不会出借款项，吉泉出具承诺书的目的也是为了促成周建雄款项出借并获取业绩提成，故吉泉作为保证人存在过错，应对南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。综上，由于借款合同无效，江苏易乾宁公司已归还的19997元应认定为归还的本金，故尚应归还金额为180003元，结合周建雄的诉讼请求，周建雄主张的利息应从2016年9月2日起至2019年5月22日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。周建雄主张律师费、交通费无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、吉泉对南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司应返还周建雄的借款180003元及利息（以180003元为基数，从2016年9月2日起至2019年5月22日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）不能清偿部分的三分之一向周建雄承担赔偿责任，于判决发生法律效力之日起10日内给付周建雄；二、驳回周建雄的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元、财产保全费1520元，共计5820元（周建雄已预交），由周建雄负担4074元，吉泉负担1746元。周建雄、吉泉在二审中均未提交证据。本案经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2019年4月17日，本案在一审法院立案受理后，适用简易程序进行审理。2019年7月17日，本案因案情疑难复杂被转为普通程序。2019年10月8日，本案被以主债务人涉嫌非法吸收公众存款，双方争议较大为由，延长审限三个月。2019年10月11日，本案以另案尚未审结为由中止审理。2020年5月8日，本案恢复审理，上述审限变更均进行过审批。2020年9月4日，一审法院就吉泉虚假陈述，否认承诺书为其所写责令吉泉具结悔过。同日，吉泉出具悔过书。本院认为：一、涉案主合同无效。依据一审法院查明的事实，南京易乾宁公司实际控制人、江苏易乾宁公司总经理薛秀丽经与刘丹、费翔商议成立南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司后，雇佣他人向社会不特定公众以发放宣传单、借助媒体等方式进行虚假宣传，采用重复配置转让债权列表等欺骗方式，以支付5%-14.9%不等的年息向社会不特定公众非法集资。由此可知，涉案主合同在签订时的目的即为非法吸收公众存款，其行为扰乱了正常的金融秩序，破坏了金融安全，故一审法院认为涉案主合同以合法形式掩盖非法目的而认定该合同无效，并无不当。二、保证合同无效，但吉泉应承担担保人责任。首先，吉泉知晓周建雄让其出具承诺书的目的，就是要求其承诺投资本金和利息会得到保障，否则不会投资。因此，吉泉出具承诺书的行为意味着双方就此达成一致意见，即吉泉保证周建雄能收到本金和利息，故吉泉系保证人。其次，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，涉案主合同被认定无效，故吉泉与周建雄之间的保证合同亦无效。第三，依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，担保人是否应承担责任，应看其是否具有过错。本案中，吉泉不出具承诺书，周建雄不会出借款项，而吉泉为了获取业绩提成而出具承诺书，让周建雄就此蒙受损失，故吉泉存在过错，其应对南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。三、对于吉泉的其他上诉主张，本院认为，首先，本案主合同与保证合同均无效，吉泉系因过错承担责任，此责任与担保期限无关，故其关于保证期限已经过的主张，本院不予支持。其次，虽然2015年9月2日的《出借咨询与服务协议》上标注“已于2016年9月28日签订新协议”，周建雄亦在一审程序中陈述南京易乾宁公司江阴分公司和周建雄重新签订了一份新的协议，上面有具体还款计划，协议编号4019711等等，但仅凭《出借咨询与服务协议》上标注的一句话和周建雄的单方陈述，在未有其他证据相印证的情况下，不能当然得出周建雄已和借款方达成新协议的结论，故吉泉关于周建雄在2016年已重新签订了新的借款协议，无权要求其承担保证责任的主张，本院不予支持。第三，一审法院就本案期限均办理了相应的手续，故本案审限虽较长，但并无不当。同时，一审法院对吉泉虚假陈述之事也作出了让其具结悔过的处罚，故周建雄关于一审程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，吉泉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1227元，由吉泉负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  杜伟建审判员  孙 宏二〇二〇年十二月二十三日书记员  范 洁