湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8809号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨彬，男，1972年7月12日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：陈于柏，湖北启昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，湖北启昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛洪，男，1965年1月8日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：宋程洲，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡媛，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。法定代表人：杨俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：何爱园，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉光谷建设投资有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路**。法定代表人：程君，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃兰兰，该公司员工。委托诉讼代理人：程慧敏，该公司员工。上诉人杨彬因与被上诉人葛洪、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、武汉光谷建设投资有限公司（以下简称光谷建投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨彬上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或改判支持杨彬的一审全部诉讼请求；2、葛洪、广西一建公司、光谷建投公司承担本案各项诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审没有查明光谷建投公司将案涉工程发包给广西一建公司的具体承包范围。2、一审没有查明广西一建公司将案涉工程转包给葛洪的具体承包范围。3、一审没有查明葛洪与杨彬之间的合同是整体转包还是分包，如是分包，葛洪与杨彬各自实际施工的范围。4、一审没有查明审计报告中合同变更签证增加的工程量与调增价款所涉及的工程以及227336.74元的纱门纱窗增补工程是杨彬施工还是葛洪施工。二、因为一审判决未查明上述事实，致使错误认定了实际施工人，驳回了杨彬的诉请，而在另一起相关联的案件中支持葛洪作为实际施工人取得工程款。三、在施工过程中，广西一建公司发现葛洪并未实际施工，而是杨彬组织施工，因此要求葛洪、杨彬及杨彬所聘用的项目经理胡华三人共同签字才能付款，且广西一建公司直接向杨彬付款28445480.5元，广西一建公司也认可该工程只有一个实际施工人，剩余工程款只能支付给实际施工人。四、一审法院虽对葛洪与杨彬之间应付工程款鉴定进行了释明，但并没有对杨彬实际完成的合同变更签证所增加的工程量进行鉴定予以释明，而签证变更增加的工程量所对应的工程款是本案的核心焦点，只有确定了杨彬实际完成的变更签证所增加的工程量，杨彬应得的工程款就一目了然。葛洪辩称：一、杨彬和葛洪之间的结算是固定单价乘以面积，合同约定建筑面积30683平方米，最终认定建筑面积30649.9平方米，杨彬的工程款也应当相应减少。二、杨彬无权依据《工程项目施工内部承包协议》第十条第三款的约定增加工程价款。该条约定的图纸变更的项目同增同减与杨彬主张的所有项目同增同减不是一个概念。三、广西一建公司与光谷建投公司是根据工程量清单计价方式计算，与杨彬与葛洪之间的计价方式不同，杨彬不能直接依据广西一建公司与光谷建投公司之间的审计报告来计算。四、杨彬没有证据证明其诉讼请求，一审中也放弃了司法鉴定的程序，应当承担不利的后果，杨彬和葛洪到目前为止没有进行正式的结算，无法确认工程款。五、葛洪实际上超付了工程款185万余元，且垫付了税金823275元。综上，应当驳回杨彬的上诉请求。广西一建公司辩称，广西一建公司还有2405438.82元没有支付给施工人，本案与（2020）鄂01民终8808号案件存在密切联系，不是因为广西一建公司的原因拖延支付，而是葛洪和杨彬都要来领取工程款，所以广西一建公司不应承担利息，判决应当扣除广西一建公司为此支付的成本，包括律师费、差旅费等费用，还应提供相应的票据。光谷建投公司辩称，本案争议与光谷建投公司无关，其不应承担责任。杨彬向一审法院起诉请求：1、判令葛洪和广西一建公司支付工程款2405438.82元及利息（利息从2017年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、光谷建投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由葛洪、广西一建公司、光谷建投公司承担。葛洪向一审法院反诉请求：1、判令杨彬向葛洪返还超额支付的工程款1854146.50元及利息（从2018年11月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判令杨彬向葛洪返还垫付的税款823275元及利息（从2018年11月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；3、反诉的诉讼费用由杨彬承担。一审法院认定事实：2011年12月5日，广西一建公司中标光谷建投公司发包的九峰农民还建社区二期B3地块工程，建筑面积30683.74平方米，中标价为5184.929896万元，安全防护文明措施费101.627473万元。2011年12月20日，光谷建投公司（发包人）与广西一建公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》约定：“一、工程概况，工程名称为九峰还建社区二期三区工程，工程规模为房建工程，建筑面积30683.74平方米……三、合同工期，开工日期2012年元月（具体以发包人批准的开工日期为准），竣工日期2012年11月……五、合同价款51849298.96元，其中安全防护、文明施工措施费1016274.73元……合同价格调整方式，采用固定单价合同，1、施工期间的材料（限钢材、水泥、商品砼、沥青砼）平均价格幅度变化超过±10%时，按照施工期间武汉市信息价格平均价与招标时确定的信息价相比，由甲方酌情予以调整，材料价格变动幅度在±10%以内不予调整；2、对于法律法规，规章或有关政策出台导致工程税金、规费、人工、机械发生变化时，并由省级行业建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构，根据上述变化发布的政策性调整的按有关规定执行……双方约定工程进度款支付的具体时间和金额，每月发包人根据监理工程师和发包人确认的工程计量，相应向承包人支付当月工程计量50%的进度款；工程竣工验收合格后，支付至已完成工程计量总价的70%，待承包人已交完整的竣工资料及竣工图，经审计确认工程价款结算数额后支付至审计数额的90%，余下10%作为质保金；工程竣工验收合格后一年期满支付7%，二年期满支付2%，余下1%五年质保期满付清……安全防护、文明施工措施费必须专款专用，开工前一周内支付80%，待基础完工后，支付剩余20%；等内容。”2012年2月9日，广西一建公司湖北分公司负责人唐军以广西一建公司（发包方、简称公司）的名义与葛洪（承包人）签订《建筑工程承包经营合同书》，约定：工程名称，九峰农民还建社区二期三区工程（总图二）；工程规模，建筑面积30683.74平方米……公司与葛洪所签订的本工程施工合同全部内容在公司监督、指导下交与承包人承包经营……公司提取业务费和承包经营管理费以及代扣代缴规定的税收……公司按照工程实做实结的总造价1%提取承包人的工程业务费、企业管理费；税收按武汉提取标准由公司财务代扣代缴……承包人职责，全面履行公司和建设方签订的施工合同内容，以及在本合同约定的全部承诺和要求；等内容。该合同由广西一建公司湖北分公司负责人唐军签名，加盖广西一建公司字样的公章。2012年4月20日，葛洪（甲方）与杨彬（乙方）签订《工程项目施工内部承包协议》，约定：“第一条，工程概况，1、工程名称九峰还建社区二期三区（总图二）房屋工程……3、工程内容为总建筑面积30683平方米，房屋三栋（以竣工面积为准）；第二条，承包方式、合同价款及承包范围，1、承包方式为包工包料、包质量、包安全；2、承包价款总价为3835.375万元，承包单价为每平方米1250元（含基础土建工程、装饰工程、水电安装、消防工程等项目）；3、承包范围：按建设单位的设计图纸及有关要求承担施工及费用……第四条，付款方式，1、按业主与甲方支付工程款之约定执行，即由业主确认的工程量支付当月工程量的50%进度款，工程竣工验收合格后，支付至已完工程总合同价70%，移交完整的竣工资料及竣工图纸，待甲方工程业主审计后支付合同的90%，余下10%作为质量保证金；竣工验收合格后一年期满支付7%，二年期满支付2%，余下1%五年质保期满付清……第十条，变更，1、工程变更（含设计修改通知单，业主变更通知单）须经业主工程部审核盖章后，方可作为有效施工图，并作为工程结算依据；2、凡经建设单位审核的变更单，乙方必须按变更内容组织施工；3、凡图纸变更的项目内容所发生的费用，按业主审定的价格由乙方执行，增减项目按审定价格同增同减；等内容。”2013年8月23日，广西一建湖北分公司向九峰农民还建社区二期三区工程项目部发出《声明》，其中载明：“经我公司查证，你项目部并未得到授权和批准使用上述公章（即广西一建公司字样公章），如需使用公章，必须与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司联系并通过正规流程办理手续；对伪造并违法使用与公司关联的印章签订合同、协议等一切法律活动所造成的后果，我公司不承担任何责任。”葛洪在该声明上签字并手写：“该章由湖北分公司唐军办理。”2014年4月14日，广西一建公司向广西南宁市公安局上尧派出所报称广西一建公司被伪造印章案，并立案受理。九峰还建社区二期三区B3#、B4#、B5#楼分别于2012年6月20日、2012年7月2日、2012年7月5日开工。2014年10月31日，九峰还建社区二期三区B3#、B4#、B5#楼竣工并取得《单位工程竣工验收证明书》。2015年4月1日，湖北永和工程造价咨询有限公司出具《九峰还建社区二期三区工程（总图二）竣工项目财政投资工程结算评审报告书》对案涉工程结算进行审核，其中载明：“本工程施工合同总金额51849298.96元，报审结算总金额为50137068.87元，审定结算造价总金额为48071456.66元，审减总金额2065612.21元。”就本案项目，光谷建投公司已支付广西一建公司工程结算金额的99%，即47816310.99元，剩余1%工程款需至工程竣工验收合格5年质保期届满后支付。广西一建公司已支付工程款共计44932709.06元（支出42525579.42元+税金2407129.64元），尚欠付2405438.82元，双方对欠付金额无异议。一审诉讼中，杨彬增加其本诉诉讼请求金额，要求判令葛洪和广西一建公司支付工程款4834431.13元及利息，但其未按一审法院向其发出的补缴诉讼费通知书补缴相应诉讼费用，故一审法院仍按其增加诉请金额前的诉请金额2405438.82元进行审理。杨彬认为其为案涉工程的实际施工人，表示其从葛洪手中分包获得本案工程项目，但葛洪认为其仅将部分工程分包给杨彬施工，其自身也承担了部分施工任务。但双方对杨彬实际施工工程量以及增补工程量争议较大，双方并未结算。一审中经过多次对账仍不能达成意见一致。经一审法院询问并释明后，杨彬、葛洪均坚持不申请对两人之间应付工程款进行鉴定。一审法院认为，广西一建公司与光谷建投公司签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，在无其他证据显示有无效情形下，应当认定该合同为有效合同，对当事人具有法律约束力。葛洪与广西一建公司签订的《建筑工程承包经营合同书》、葛洪与杨彬之间签订的《内部承包协议》均因无施工资质而为无效合同。但案涉工程已竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，葛洪应向杨彬支付案涉工程款，但一审法院在审理过程中多次组织双方到庭在法院主持下进行对账，但始终无法达成一致意见。且经询问并释明后，杨彬、葛洪均坚持不申请对两人之间应付工程款进行鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相应材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，杨彬、葛洪应各自承担举证不能的法律后果。故对于杨彬主张要求葛洪、广西一建公司支付欠付工程款，以及光谷建投公司承担连带清偿责任的诉求，因证据不足，一审法院不予支持；对于葛洪主张要求杨彬支付超额支付工程款的反诉请求，也因现有证据不足以证实两人之间结算工程款金额，一审法院不予支持。如双方另有证据足以证实，可另行主张。至于葛洪反诉请求返还垫付税金823275元及利息，诉讼中现有证据不足以证实，一审法院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：一、驳回杨彬的全部本诉诉讼请求；二、驳回葛洪的全部反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费27440元，由杨彬负担（此款杨彬已预交）；一审反诉案件受理费14110元，由葛洪负担（此款葛洪已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨彬向本院提交以下证据：证据一、土方施工合同、劳务分包合同（水电安装）、消防工程承包合同、劳务分包合同（墙体砌筑、二次结构混凝土浇筑）、劳务分包合同（防水）、工程合同书（保温）、劳务分包合同（B3#、B4#油漆涂料）、劳务分包合同（B5#油漆涂料）、劳务分包合同（栏杆）、劳务分包合同（脚手架）、施工升降机租赁合同书、分包合同（木门制作与五金）、门窗施工合同（门窗施工及安装）、木制防火门加工定作合同、购销合同（外墙砖采购）、钢材购销合同等共计16份合同。拟证明：1、杨彬实际出资、组织了案涉工程中基础、土建、装饰、水电安装、消防工程等各个分项（含合同内及设计变更内容）的施工，并指派项目部负责人胡华、施工员刘德伟签订了该工程各个分项目的劳务施工、材料采购、机械租赁合同，杨彬是该项目的实际施工人。葛洪未组织施工、未投入资金，不是实际施工人；2、杨彬出资、组织的案涉工程中基础、土建、装饰、水电安装、消防工程等各个分项中，承包范围都包含按设计图施工及设计变更的内容，而因设计变更而发生的工程款，葛洪与广西一建公司没有支付给杨彬。证据二、劳务班组工程量结算表十份，拟证明杨彬出资并实际组织了案涉项目全部建筑面积基础、土建、装饰、水电、消防全部单项的施工。证据三、分包合同（隐形纱窗、纱门施工），拟证明该增补工程（纱窗）不在原施工承包合同及葛洪与杨彬的承包合同内，是后来另行增补的工程，是杨彬实际施工的，增补工程所涉227907.86元的工程款，与葛洪没有任何关系，广西一建公司应直接支付给杨彬。经质证，葛洪对杨彬提交证据的意见为：证据一、不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的，即使杨彬做了工程，也只应当向葛洪主张，不能证明杨彬能向广西一建公司直接主张工程款，从投标开始，前期工程款都是葛洪垫付的，杨彬实际是做劳务的，现场组织施工的是葛洪，所有款项包括人工工资、材料款都是葛洪支付的，目前包括维修都是葛洪在维修；证据二、不属于二审新证据，真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的，一审查明广西一建公司直接向葛洪付款达到1500余万元，如果葛洪不是实际施工人，广西一建公司不会将工程款支付给葛洪；证据三、不属于二审新证据，真实性无异议，证明目的有异议，纱窗、纱门不是葛洪做的，也不是杨彬做的，纱窗、纱门是胡华做的，对单项工程款双方没有最终结算，即使是杨彬做的，不等于工程款应当给杨彬。广西一建公司对杨彬提交证据的意见为：证据一至证据三均是葛洪、杨彬的合同，虽然有广西一建公司的项目部印章，但该印章是唐军伪造的，且是资料专用章，不可能用于施工合同和材料购销合同，上述证据均与广西一建公司无关。光谷建投公司对杨彬提交证据的意见为：光谷建投公司不清楚，不发表质证意见。本院认为，杨彬提交的证据一至证据三均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2017年1月21日，葛洪在打印的九峰项目二期三区B3#、B4#、B5#楼2017年1月欠款金额明细下方手写“同意支付该工程款给杨彬共计叁佰壹拾万元。葛洪1/21日”。针对上述欠款金额明细，杨彬认可其作为葛洪应向杨彬支付的剩余工程款的结算，并认可在葛洪在上述欠款金额明细签字后，杨彬收到广西一建公司付款1426213.47元；葛洪则认为书写上述内容不是其真实意思表示，是杨彬让其写的，杨彬称收到钱之后会返还给葛洪，且葛洪在签字后并未付款给杨彬，而是让广西一建公司支付杨彬1426213.47元，葛洪打电话要求杨彬返还该款项时，杨彬却不愿返还。杨彬、葛洪、广西一建公司均认可增补工程在2015年的年底已经完工。二审中，杨彬自愿放弃对光谷建投公司的诉讼请求。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。葛洪与广西一建公司签订的《建筑工程承包经营合同书》、葛洪与杨彬之间签订的《工程项目施工内部承包协议》均因无施工资质而为无效合同。因案涉工程已竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，葛洪应向杨彬支付工程款。2017年1月21日，葛洪在打印的九峰项目二期三区B3#、B4#、B5#楼2017年1月欠款金额明细下方手写“同意支付该工程款给杨彬共计叁佰壹拾万元。葛洪1/21日”，表明葛洪认可截至2017年1月21日，欠付杨彬工程款310万元。二审中，葛洪主张上述手写内容不是其真实意思表示，并未提交足以反驳的相反证据，本院不予采信。现工程竣工验收合格后已过五年质保期，上述310万元扣除广西一建公司在此后代葛洪支付杨彬的1426213.47元，葛洪还应支付杨彬工程款1673786.53元。关于欠付工程款的利息，杨彬主张从2017年10月24日起算并无不当，故葛洪应支付杨彬的工程款利息为：以1673786.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月24日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本判决确定的给付之日止。二审中，杨彬自愿放弃对光谷建投公司的诉讼请求，系对自身权利的处分，本院照准。因《工程项目施工内部承包协议》上只有葛洪签字，广西一建公司并非杨彬的合同相对方，杨彬上诉请求广西一建公司向其支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨彬的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2323号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2323号民事判决第一项；三、葛洪于本判决生效之日起七日内支付杨彬工程款1673786.53元及利息（以1673786.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月24日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本判决确定的给付之日止）；四、驳回杨彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27440元，由杨彬负担8232元，葛洪负担19208元；一审反诉案件受理费14110元，由葛洪负担。二审案件受理费26043元，由杨彬负担7813元，葛洪负担18230元。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年十二月二十四日书记员  于 宁