广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25022号上诉人（原审被告）：广州科固建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村王园路**343。法定代表人：滕明华，总经理。委托诉讼代理人：廖家梁，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱世文，广东佰仕杰律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：陈兴文，男，1992年5月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：梁树权，广东博敦律师事务所律师。原审被告：李刘杨，男，1980年8月22日出生，汉族,住四川省西昌市。上诉人广州科固建设工程有限公司（以下简称科固公司）因与被上诉人陈兴文，原审被告李刘杨健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科固公司的委托诉讼代理人廖家梁、邱世文，被上诉人陈兴文的委托诉讼代理人梁树权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科固公司上诉请求：1.撤销原判，改判由李刘杨承担赔偿责任，科固公司不需承担赔偿责任；2.李刘杨与陈兴文承担本案受理费。事实与理由：一、本案应由李刘杨承担赔偿责任。李刘杨向科固公司分包案涉劳务工作后，雇佣陈兴文作为工人，不慎发生事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应由作为雇主的李刘杨对陈兴文的损害承担赔偿责任。首先，根据《安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》相关规定，安全生产事故由县级以上人民政府进行调查处理及认定，本案并无证据证明经县级以上人民政府认定为安全生产事故。其次，工地上有科固公司安排的工程师、监理等，李刘杨所分包的只是简单的劳务工作，该情形无法要求具备建筑工程施工资质。而且，工地配备有安全绳、工程梯等安全器材，并非缺少安全生产条件。二、一审判决对于误工费、残疾赔偿金的计算适用城镇标准，没有法律依据。陈兴文是农村户口，无证据证明其固定、长期在城镇务工，其误工费依法应根据农村居民收入标准进行计算，残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算。陈兴文既无证据证明其在城镇有稳定工作，亦无证据证明其在广州有固定住所，因此，一审判决对于误工费、残疾赔偿金的计算适用城镇标准，明显不当。三、科固公司主动为陈兴文垫付医疗费，使其得到及时的救治，一审判决认定精神损害抚慰金数额偏高。四、科固公司与李刘杨是劳务分包关系，科固公司不存在选任过错，无须承担连带赔偿责任。陈兴文答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据相关法律规定，本案都应由科固公司承担连带责任。二、本案是违法分包行为，故科固公司选任李刘杨作为包工头施工，陈兴文到工地受伤的人身损害赔偿责任，应由科固公司、李刘杨连带承担赔偿责任。李刘杨经本院依法传唤，未到庭进行答辩。陈兴文向一审法院起诉请求：要求科固公司、李刘杨连带赔偿陈兴文误工费133280元、残疾赔偿金185090.4元、营养费3000元、交通费2000元、住院伙食补助费5000元、精神损害抚慰金22000元、鉴定费1956元,合计352326.4元。本案诉讼费由科固公司、李刘杨承担。一审法院认定事实：2018年11月11日凌晨，陈兴文在广州市海珠区琶洲排水沟施工项目工作时，因天黑路滑掉进正在待浇筑的钢筋渠沟中，致陈兴文受伤。陈兴文受伤后被送往广东省第二人民医院进行住院治疗，入院时间为2018年11月11日2时51分，至2018年12月10日出院，共住院29天。出院诊断为“1、回肠破裂穿孔；2、急性弥漫性腹膜炎；3、膀胱破裂；4、直肠贯通伤；5、会阴软组织钢筋穿透伤”，出院医嘱为“注意休息，适当加强营养；出院3月返院行造瘘口回纳术……”。陈兴文于2019年2月14日再次前往广东省第二人民医院住院治疗，于2019年3月6日出院，共住院20天。出院诊断为“1、乙状结肠造瘘状态；2、低蛋白血症。”，出院医嘱“……适当加强营养”。中山大学法医鉴定中心于2020年2月24日作出《司法鉴定意见书》(中大法鉴中心[2019]临鉴字第L68008号)，评定原告的因伤致残等级为九级伤残一项、十级伤残二项。庭审中，陈兴文及科固公司均表示陈兴文是由李刘杨雇请进行工作的，科固公司把一部分的工程分包给李刘杨，科固公司并提交了《工资发放承诺书》作为证据，记载：“李刘杨……我承包广州市海珠区琶洲临时水沟劳务工程，将已收到广州科固建设工程有限公司的劳务费，承诺按时按量发放给施工工人，并且承担相关的法律责任。承诺人：李刘杨，日期2019年1月18日”。李刘杨在上述《工资发放承诺书》上签字并捺印。李刘杨在2019年9月23日一审法院对其所作的询问笔录中表示：上述《工资发放承诺书》是其所签，但认为其和陈兴文一样都是科固公司的员工，其是介绍人，其与陈兴文是工友，签承诺书是因为科固公司没有发工资给工人，其代表工友去讨要工资，当时要签了承诺书才拿到了工资。另查，科固公司为陈兴文垫付了医疗费82910.44元、药费485元、护理费1584元，并向陈兴文借支了现金24000元。上述医疗费、药费以及护理费均不包括在陈兴文的诉请中。一审法院认为，陈兴文称其在广州市海珠区琶洲排水沟施工项目工作时，因天黑路滑掉进正在待浇筑的钢筋渠沟中，致原告受伤，科固公司、李刘杨对此均不持异议，一审法院对此予以采纳。现陈兴文主张科固公司将涉案工程发包给李刘杨，并由李刘杨雇佣其在涉案工程工作，科固公司确认其将涉案工程分包给李刘杨，陈兴文是受李刘杨雇佣。虽然李刘杨对其与陈兴文之间的雇佣关系予以否认，认为其与陈兴文均是科固公司的员工，但根据科固公司提交的李刘杨签名确认的《工资发放承诺书》，上清晰记载是李刘杨承包广州市海珠区琶洲临时水沟劳务工程，与李刘杨的陈述相矛盾，且现李刘杨亦无相反证据佐证己方主张。结合各方当事人的陈述，一审法院采信陈兴文及科固公司的陈述，认定涉案工程由科固公司分包给李刘杨，陈兴文与李刘杨之间成立雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”本案中，陈兴文因滑落沟渠造成九级伤残一项、十级伤残二项的严重后果。李刘杨作为雇主，负有提供安全工作环境、安全设施、教育及监督管理的义务，尤其在本案中李刘杨要求陈兴文在凌晨仍然加班工作，未能保障劳动者应有的休息的权利，其应当对陈兴文的受伤承担雇主责任，对陈兴文的损害后果承担全部赔偿责任。由于李刘杨不具备相应资质，无法保障施工作业的过程符合相关安全规范。故此，科固公司的分包行为，已违反了上述相关规定，存在过错，应与李刘杨承担连带赔偿责任。对陈兴文的损失数额，一审法院依法核定如下：1、误工费。陈兴文主张按280元/天计算至定残前一日，但未能提交相关证据予以佐证，故一审法院参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》“城镇私营单位就业人员年平均工资”58258元/年计算陈兴文的误工费，误工时间计算至定残前一日为470天，误工费为75017元（58258元/年÷365天/年×470天）。2、残疾赔偿金。陈兴文因本次事故造成九级伤残一项、十级伤残二项的严重损害后果，故陈兴文的残疾赔偿金为185090.4元（即42066元/年×20年×22%）。3、营养费。陈兴文因事故造成九级伤残一项、十级伤残二项的严重损害后果，一审法院酌定营养费为1100元。4、交通费。根据陈兴文住院治疗及其陪护人员对陈兴文进行陪护的事实，现陈兴文主张交通费，一审法院酌定为1470元（30元/天×49天）。5、住院伙食补助费。陈兴文主张5000元，科固公司、李刘杨没有异议，一审法院予以支持。6、精神损害抚慰金。因陈兴文的伤情给陈兴文精神上造成很大的伤害，现陈兴文主张的精神损害抚慰金22000元，一审法院予以支持。7、鉴定费。陈兴文主张鉴定费1956元，科固公司、李刘杨没有异议，一审法院予以支持。鉴此，上述赔偿款合计291633.4元由李刘杨赔偿给陈兴文并由科固公司承担连带赔偿责任。又由于科固公司已垫付了24000元给陈兴文，应予扣除，故科固公司、李刘杨实际应再支付267633.4元给陈兴文。据此，一审法院判决如下：一、李刘杨在判决生效之日起10日内赔偿267633.4元给陈兴文；二、科固公司对判决主文第一项所确定的债务承担连带赔偿责任；三、驳回陈兴文的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6585元，由陈兴文负担1583元，科固公司、李刘杨共同负担5002元。陈兴文同意其预交的受理费一审法院不予退回，由科固公司、李刘杨在判决生效之日起7日内将应负担的受理费直接支付给陈兴文。二审中，陈兴文提交深圳农村商业银行历史交易明细表、工作证明（由深圳市宝安区泰安装饰设计部出具，载明陈兴文于2016年6月20日至2018年10月25日期间在该公司任职）及深圳市宝安区泰安装饰设计部营业执照，拟证明事故发生前陈兴文在城镇居住、生活满一年。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.科固公司是否需要承担连带赔偿责任；2.误工费、残疾赔偿金适用城镇标准是否合法合理；3.一审认定精神损害抚慰金的数额是否适当。关于争议焦点一。一审结合各方当事人的陈述，采信陈兴文及科固公司的陈述，认定涉案工程由科固公司分包给李刘杨，陈兴文与李刘杨之间成立雇佣关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”一审认定李刘杨不具备相应资质，无法保障施工作业的过程符合相关安全规范。科固公司的分包行为，违反了上述相关规定，存在过错，应与李刘杨承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。科固公司上诉主张其将工程分包给李刘杨，无需李刘杨具有相关资质，故其不存在选任过错，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。二审中陈兴文提交了深圳农村商业银行历史交易明细查询表、深圳市宝安区泰安装饰设计部营业执照及该设计部出具的证明，足以证实陈兴文自2017年1月起在深圳市生活，一审适用城镇标准计算误工费、残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。陈兴文的伤情给其精神上造成很大的伤害，一审采纳陈兴文主张精神损害抚慰金22000元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，科固公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5002元，由广州科固建设工程有限公司负担。本判决为终审判决审判员  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十二月二十九日书记员  曾凡峰李书琪