山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6496号上诉人（原审被告）：蓬莱市居佳投资置业有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路**。法定代表人：王永军，总经理。委托诉讼代理人：王善义，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李振付，蓬莱德源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：烟台港达建筑机械工程有限公司，住，住所地山东省蓬莱市抹直口村/div>法定代表人：张维红，任经理。委托诉讼代理人：葛金敏，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李承波，蓬莱北沟法律服务所法律工作者。上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司（以下简称居佳公司）因与被上诉人烟台港达建筑机械工程有限公司（以下简称港达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居佳公司上诉请求：1、撤销山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初3126号民事判决并依法改判。2、一审部分诉讼费、二审诉讼费由港达公司承担。事实和理由：一、一审判决对居佳公司主张的应扣除13号楼及车库土方工程款337774.35元不予认定是错误的，因为“居佳领海工程土方开挖基底抄测记录”中明确记载“此线以北王福全施工，王福全在此尺寸基础上进行土方开挖后续施工”。该约定是指港达公司施工是前期施工，即以此线为界以北一区绝对高程25.44米以下土方开挖由烟台港达建筑机械有限公司施工，王福全是按照合同及施工图纸完成后续工作。记录平面图尺寸以内土方开挖工程全部由山东浩源建筑工程有限公司（以下简称浩源公司）施工，施工至平面图标注的绝对高程点：一区25.44米，二区24.84米，三区24.54米，以上有施工合同和结算凭证为证。而一审法院将337774.35元工程款认定为港达公司施工是完全错误的，根据监理单位负责人、建设单位负责人、原土方施工单位签字证明材料足以证明该事实。二、一审判决认定二期基础东道路土方为港达公司基坑外道路，其土方为港达公司所挖是歪曲事实，因为签证02中提到原地表高程依照甲方提供网络图平均高程30.35米，居佳公司提供给一审法院的原始网络图平均高程点30.35米在基槽挖土方之内，以外高程点平均在22.00米左右。又怎么会出现在基槽以外高程点22.00米的基础上再向下挖4.4米修临时道路呢？事实是港达公司将从基槽里挖出来的土方进行了稍微平整，并非是挖4.4米的土方用于修路，因此一审法院认定321339.08元是港达公司的施工土方是不正确的，应当予以扣除321339.08元。三、一审法官行使自由裁量权不当，具体是：一审法院既然委托山东元亨工程咨询有限公司对涉案工程量进行了评估鉴定，对应当扣除的项目及金额做了说明，那么法官就应该以鉴定评估报告为判决依据，但是，一审法官在判决中没有依据鉴定评估报告而是行使裁量权，对以下作出了酌情判决；1、关于混凝土破碎工程量计算，应当扣除港达公司重复计算的外运工程造价16068.6元。2、小院围墙基础、部分景观基础所占土方应扣减15534.98元。3、井室所占土方提供先砌井还是先回填，提供照片及鉴证人员证明，应扣减1-2万元。4、居佳公司提供的证据资料7项扣减14007.90元，以上累计应当扣减49542.88元。5、关于管道、化粪池是否为外运土方，应当扣减22975.00元。依据山东元亨工程咨询有限公司的评估鉴定应当扣减港达公司706692.91元，但是，一审法官未依据评估鉴定报告判决扣减是错误的，本案中不涉及法官行使自由裁量权的因素，以酌情判决来取代评估鉴定报告的做法违反了诉讼证据原则。港达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回居佳公司的上诉请求。港达公司向一审法院起诉请求：1、判令居佳公司立即给付港达公司工程款2475607.325元，并支付欠款利息（自港达公司主张权利之日起按同期贷款利率计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费用由居佳公司负担。一审法院对双方当事人无异议的事实认定如下：2015年6月，港达公司（乙方）与居佳公司（甲方）签订土石方工程分包合同，约定甲方将蓬莱居佳领海项目开挖土石方工程分包给港达公司施工，工程名称：蓬莱居佳领海项目6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼、1#商业及相应车库、社区服务用房及物业用房土石方开挖工程，挖土石方工程内容包括测量、挖土、运土、弃土（按照甲方指定地点用推土机推平）、机械修坡、外运土方平均运距约20公里。承包方式采用全费用固定单价包死，挖土石方约17万立方米，外运约16万立方米，土方内倒约1万立方米，土方回填约1万立方米，凝土桩墩破碎具体数量以现场挖出桩墩数量乘以桩墩实际尺寸计算（暂定1180立方米）。结算单价挖方内倒运全费用固定综合单价为每立方米7.5元，土方回填全费用固定综合单价为每立方米7.5元，挖方外运全费用固定综合单价为每立方米15元，混凝土柱墩破碎单价为每立方米38元，地，地下砼不计拆除费用挖方单价执行，拆除钢筋等有价物品归乙方。暂定合同总价约为人民币2594800元。同年9月8日，港达公司与居佳公司又签订土石方分包合同，工程名称为蓬莱居佳领海项目5#住宅楼及连接车库开挖土石方工程，工程量：挖土石方约0.72万立方米，内倒约0.72万立方米，外运以实际发生量为准，挖方内倒运全费用固定综合单价为每立方米7.5元，挖方外运全费用固定综合单价为每立方米15元，工程量依据工程签证据实结算。地。地下砼不计拆除费用挖方单价执行，拆除钢筋等有价物品归乙方，因挖地下混凝土时造成超挖或扰动原始地层，相关工程量按实结算，合同总价暂定54000元。2019年3月1日，港达公司与居佳公司再次签订蓬莱居佳领海项目一、二期中庭土方分包合同书，港达公司为居佳公司施工蓬莱居佳领海一、二期中庭土方工程，承包内容为按涉及图纸及甲方土石方回填方案的要求进行土石方回填，回填土石方前应由甲乙双方确认施工区域内场地高程，并经甲方及监理公司确认后，作为双方结算依据；承包方式为全费用固定综合单价包死，附件中列明的外运土暂估量2600立方米，单价每立方米15元，回填土（场内取土）暂估量15000立方米，单价每立方米7.5元，回填土（外购土）暂估量30000立方米，单价每立方米15元，暂定合同总价601500元。上述合同签订后，港达公司进入场地进行了施工。施工过程中，港达公司应居佳公司要求进行了合同外工程施工。港达公司施工完毕后，双方未办理结算。至诉讼时止，居佳公司共向港达公司支付工程款1928200元。港达公司提交双方签订的土石方施工合同、签证一宗，主张其除合同内施工外，还有合同外施工，均办理了签证，施工总造价4355607.825元。居佳公司对港达公司提交的签证真实性认可，但不认可港达公司主张的价格。诉讼过程中，港达公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其施工的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东元亨工程咨询有限公司（以下简称元亨公司）进行了鉴定，该公司于2020年4月10日进行了现场查勘并于2020年5月7日作出元亨咨字【2020】-269-001号工程价值鉴定意见书，鉴定结果为港达公司施工的工程鉴定造价为4067257.23元。港达公司对该鉴定意见未提异议，居佳公司不认可并于2020年5月16日提出书面异议。一审法院将居佳公司提出的书面异议交由元亨公司，元亨公司作出书面答复后，居佳公司仍有异议，经一审法院通知，居佳公司未在一审法院指定期间内申请鉴定人员出庭作出说明。为查明居佳公司提出的上述异议是否影响鉴定结论，一审法院致函山东元亨工程咨询有限公司，该公司于2020年7月1日向一审法院作出书面说明，明确对于鉴定结论产生影响的异议事项分别为：1、是否应扣除13号楼车库土方，涉及造价337774.35元；2、签证02二期基础东道路土方是否属于合同范围内，是否应予扣除，涉及造价321339.98元；3、签证12及签证15涉及的原厂房混凝土基础破碎是否应计算拆除费用，涉及造价56775.72元；4、是否应扣除小院围墙基础、部分景观小品基础所占土方（涉及造价15534.98元）、井室所占土方（涉及造价1-2万元），小院回填是否有建设单位辅助施工（涉及造价14007.90元）；5、是否应扣除签证01涉及的基坑南围墙及毛石挡土墙土方，涉及造价7467.60元；6、签证07涉及应按多少深度计算土方量，涉及造价2636.36元；7、签证08涉及的土方为回填还是清运存在争议，涉及造价4169.25元；8、管道、化粪池是否外运土方，涉及造价22975元。对于上述争议问题，一审法院认定如下：1、是否应扣除13号楼及车库土石方。对于该问题双方争执点在于对2015年6月3日名称为“居佳领海工程土方开挖基底抄测记录”中“此线以北为王富全施工，王富全在此尺寸基础上进行土方开挖后续施工”的理解。王富全为港达公司工人。港达公司认为“此线以北为王富全施工”即表示签证图表上“此线”以北区域包括13号楼及车库在内的土石方均为港达公司施工，不应扣除，居佳公司主张13号楼及车库涉及的土石方为浩源公司施工，居佳公司提交其公司与浩源公司签订的土石方工程分包合同及山东泰和建设管理有限公司作出的审计报告、照片一张，主张其与浩源公司的合同已经涉及了13号楼及及车库的土石方开挖工程并且已经审计。港达公司认为居佳公司未在法定举证期限内提交证据且未在法院指定期限内对鉴定报告提出异议，故对居佳公司提交的证据不予质证。对于该争议问题，一审法院调查了解了在签证上签字的监理工程师孙仲霞，其表示“签证标注明确，签证即为当时的实际情况，经电话联系13号楼项目经理周志贤，经回忆为港达公司挖的土石方。”一审法院认为，港达公司与居佳公司已针对13号楼及车库土方办理了签证，可以确认13号楼及车库区域港达公司进行了施工，居佳公司与浩源公司之间签订的合同及审计报告证明力不及港达公司与居佳公司及监理单位共同办理的签证，结合监理工程师孙仲霞的陈述，居佳公司要求扣除13号楼及车库土石方，无事实依据，一审法院不予认定。2、是否应扣除签证02涉及的二期基础东道路土方。港达公司主张该道路属于基坑外道路，不属合同内施工，双方办理了签证，应单独计算工程量；居佳公司主张二期东侧临时道路施工签证土方在基槽土方之内，应在鉴定总价中予以扣除，居佳公司提交施工现场照片一张。针对该争议问题，一审法院调查了解在签证上签字的监理工程师宗鹏程，其表示记不清该道路属于基坑内还是基坑外，但居佳公司提交的照片不是签证上涉及的道路。一审法院认为，按照挖土石方施工的一般做法，港达公司施工了一、二期工程多栋楼的土石方开挖工程，基坑内不会只预留一条道路用于土方外运，如争议道路属临时道路，则应相应有相同或类似的道路签证，港达公司与居佳公司只办理一条道路的开挖施工签证，不符合常理，既然港达公司与居佳公司针对此条道路单独办理了签证，即表明该条道路与其他道路有不同之处，应予区别对待；另，签证上未对该道路标注为“临时道路”，且监理工程师对居佳公司提交的照片予以否认，居佳公司无证据证实争议道路属于坑内道路。综上，一审法院对居佳公司的主张不予认定，鉴定意见书将该条道路作为施工工程量计入工程总价无不当之处，一审法院予以认定。3、是否应扣除混凝土柱墩破碎价格的问题。港达公司主张合同已经约定了混凝土柱墩破碎单价每立方米38元，故应按约定支付混凝土柱墩破碎的价款；居佳公司主张合同约定“地下砼不计拆除费用，按挖方单价执行，拆除钢筋等有价物品归乙方所有”，不应再计算混凝土柱墩的破碎价格。根据港达公司与居佳公司2015年6月签订的土石方分包合同，确实存在“混凝土柱墩破碎价格”及“地下砼不计拆除费用”的相互矛盾的约定，但同时合同中也根据预估的工程量（挖土石方总量，内倒、外运总量，混凝土柱墩数量）及工程单价对合同总价进行了预估，预估的合同暂定价2594800元，经计算，该暂定价包含了合同中涉及的混凝土柱墩破碎价格（总量1180立方米，单价每立方米38元），另居佳公司提交的其与浩源公司签订的土石方工程分包合同中也存在同时约定“砼拆除费用计算方式”与“地下砼不计拆除费用，按挖方单价执行，拆除钢筋等有价物品归乙方”的矛盾约定，同时居佳公司提交的涉及浩源公司该合同的审计报告中对于“破碎台班”价款进行了单独审计，即未执行“地下砼不计拆除费用”的约定；另港达公司与居佳公司已针对混凝土柱墩破碎的工程量单独办理了签证，如不计算破碎价格，则办理该签证即无意义，故以上事实可以认定港达公司与居佳公司自合同签订及实际施工过程中，对于地下混凝土柱墩破碎单独计算价款并无争议，居佳公司抗辩无事实依据，一审法院不予认定。4、是否应扣除小院围墙基础、部分景观小品基础、井室所占土方的问题。该问题涉及施工的先后顺序，港达公司与居佳公司均不能提交证据证实挖土石方与小院围墙基础、部分景观小品基础、井室的施工顺序，因具体施工过程复杂多样，两种情况均可能存在，现工程已经隐蔽，无法详查，故对于该部分工程涉及的款项一审法院酌情自鉴定总价中扣除12000元。居佳公司提交的7#、8#、10#、11#楼小院回填土工程量签证，有施工、建设、监理单位印章及相关人员签字，可以证实建设单位辅助施工的事实，涉及的工程造价14007.9元应予扣除。该项争议问题共应自鉴定总价中扣除26007.9元。5、是否应扣除毛石挡土墙土方的问题。因拆除毛石墙属于原基坑范围内，该问题已经鉴定机构明确，该项造价7467.6元应自鉴定总价中扣除。6、签证07涉及的挖土深度问题。该签证争议在于签证上附图表标注的数值是否为经换算后数值的问题。因签证上记录明确，签证上标注的数据均为“测量数据”，居佳公司主张系经换算后的数值无事实依据，一审法院不予采信。该项签证涉及的挖土深度应认定为港达公司主张的1.5米，不应自鉴定总价中扣减。7、签证08表述是否错误的问题。该签证草签记录中明确“换热站室内地面低于原始室外地坪，根据本小区平面图标高要求，需要把换热站东侧门前的土方清运，挖至室外道路要求的标高”，签证表述确切清晰，且该签证已经施工单位、监理单位、建设单位盖章及相关人员签字，居佳公司主张回填土无事实依据，一审法院不予认定。8、管道、化粪池是否外运土方的问题。针对该争议问题，港达公司与居佳公司均未提交证据。考虑施工中一般做法，管道外运土方较少、不会存在化粪池土方全部回填可能性，故一审法院酌情在鉴定总价格中扣减15000元。另，对于居佳公司提交的2016年9月28日的工程签证记录，7#、8#、11#楼电梯井基坑、集水坑、后浇带等位置的土方由浩源公司辅助施工，港达公司对该签证认可，同意扣除相应价款，故应自鉴定总价中扣除3360元（224立方米15元/立方米）。综上，对于上述争议问题，应在鉴定总价4067257.23元中扣除不应计算在内的工程款51835.5元，故港达公司施工总价款应为4015421.73元。一审法院认为，港达公司已将分包的工程施工完毕并交付使用，居佳公司应当依法向港达公司支付工程价款。涉案工程造价已经鉴定，居佳公司无有效证据证实的异议款项，一审法院不予扣除，居佳公司应承担举证不能的不利后果。扣除经认定的异议项目后，涉案总价4015421.73元，居佳公司已付款1928200元，尚欠港达公司工程款2087221.73元事实清楚，居佳公司应向港达公司支付欠付工程款。因欠付工程价款利息的性质属于法定孳息，属于承包人在法律上应得的利益，港达公司对欠付的工程价款主张利息应予支持。因港达公司、居佳公司在合同中并未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，居佳公司依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向港达公司支付尚欠工程款的利息。港达公司提起诉讼时双方并未对欠付的工程价款达成一致，故居佳公司依法应自港达公司起诉之日即2019年10月25日起向其支付上述欠付工程价款2087221.73元的利息。对于港达公司超出一审法院认定款项之外的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、限居佳公司于本判决生效后十五日内给付港达公司工程款2087221.73元及利息（以2087221.73元为基数，自2019年10月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述工程款付清之日止）；二、驳回港达公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由港达公司负担2087元，居佳公司负担11213元。保全费5000元，由港达公司负担784元，居佳公司负担4216元。鉴定费65300元，由港达公司负担5100元，居佳公司负担60200元。上述款项已由港达公司预交垫付，居佳公司在履行付款义务时一并支付。二审中，居佳公司为证明其上诉主张，提交下述证据：证据一，居佳公司对“此线以北为王福全施工，王福全在此尺寸基础上土方开挖后续工作”的说明一份，证明港达公司在王福全施工的基础上进行后续施工，前期是王福全完成的施工，本案诉争的337774.35元并不是港达公司施工完成。证据二，港达公司与居佳公司2015年9月8日签订的《土石方工程分包合同》，证明居佳公司与港达公司签订《土石方工程分包合同》时，浩源公司在该合同签订前已经对本案诉争的工程进行了施工。该合同未包含诉争的13号楼，而一审判决将13号楼认定为港达公司施工。证据三、二期东侧临时施工道路鉴证及照片，证明本案诉争的321339.98元土方款不是港达公司进行的施工，港达公司只是对开挖基槽内土方堆放点进行了平整，所以321339.98元应予扣除。居佳公司在一审诉讼中提供的原始平高，可以证明是平整的。证据四、港达公司提供的工程土方结算书，平面图中规范了港达公司的具体施工范围，不包括13号楼。证据五、关于砌筑院墙基础及部分景观消品基础说明，证明居佳临海项目工程施工现场是砌筑完院墙基础后，再回填庭院及车库顶板的土方。而部分景观基础全部雨污水、管井等均为先砌井，再回填。港达公司所有的签证管道挖土均没有外运，化粪池土方外运，以证明应按照山东元亨工程咨询有限公司的鉴定意见再扣减72517.88元。港达公司质证称，居佳公司提交的证据一系居佳公司及其内部人员的单方陈述，不具有证明效力；对证据二的真实性无异议，但对用该证据来证实诉争13号楼非港达公司施工有异议。港达公司与居佳公司只对建设施工合同约定外的施工内容才做工作签证和相关的施工记录。居佳公司用该证据来证明港达公司没有对诉争的13号楼进行施工，与事实不符。一审判决对此事实的认定是正确的。证据三、四、五与事实不符，一审判决对此作出的认定是正确的。本院查明的其他事实同原审。本院认为，港达公司根据与居佳公司的合同约定，对居佳公司发包的蓬莱居佳领海项目开挖土石方工程进行了施工的事实清楚。双方现对涉案项目13号楼及车库土方工程、二期基础东道路土方工程是否由港达公司施工发生争议，根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果之规定，港达公司与居佳公司均负有相应的举证责任。本案诉讼中，港达公司提交的“居佳凌海工程土方开发基底抄测记录”、签证与一审法院调查涉案工程项目监理工程师的证言相互印证，足以证明港达公司对上述工程进行了施工的事实。居佳公司虽主张上述工程系由浩源公司进行的施工，但所提供的居佳公司与浩源公司的施工合同及审计报告，并不能明确浩源公司对上述工程的施工内容及造价，证据的证明效力不足以推翻港达公司提交的证据效力。故居佳公司公司认为应扣除13号楼及车库土方工程款、二期基础东道路土方工程款的主张，证据不足，本院依法不予支持。关于居佳公司主张的混凝土破碎工程、小院围墙基础和部分景观基础土方、井室所占土方、管道和化粪池外运土方等项目的工程量扣减事宜，一审法院根据双方当事人举证情况及查明的案件事实，酌情予以扣减，于法并无不当，本院予以确认。综上所述，居佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26600元，由上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十二月十一日书记员  张 筱