河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3613号上诉人（原审被告）：义马市恒瑞木业有限公司。住所地：三门峡市义马市银杏路与华山路交叉口西300米。法定代表人：胡青青，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔军丽，河南永兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：许洲，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：秦辉，北京爱申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中良，北京爱申律师事务所律师。原审被告：焦作市解放区朝阳路金平木门店。住所地：焦作市解放区朝阳路鑫朝阳建材港****。经营者：李金平。上诉人义马市恒瑞木业有限公司（以下简称恒瑞木业公司）因与被上诉人吴京、原审被告焦作市解放区朝阳路金平木门店（以下简称焦作金平木门店）姓名权、肖像权、名誉权纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒瑞木业公司上诉请求:1.依法撤销(2020)豫0802民初2875号民事判决书的第三项,并改判上诉人不赔偿吴京的经济损失;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人吴京承担。事实与理由:上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下:一、一审法院判决的经济损失赔偿数额与上诉人的侵权行为、获利、经济状况以及吴京的受损情况均不相符,有违民法公平原则。1.被上诉人一审并未举证证明损失或上诉人因此获利的金额。一审过程中,被上诉人吴京并未提交任何有效证据证明其因上诉人侵权产生的损失数额,也没有提交有效证据证明上诉人因本案侵权获得的利益(一审判决书第十七页倒数第4行第3行已确认)，在民事诉讼中,被上诉人不能证明自己的损失数额,就应当承担举证不能的不利后果。2.上诉人并没有获取任何利益,短期使用期间企业一直处于亏损经营。上诉人于2017年7月26日成立,注册资本50万元,系小规模公司,年产值不到50万元,每年纳税尚不足壹万元,连续几年都处于亏损经营,加上今年疫情的影响,上诉人根本无力承担一审判决50万元的巨额赔偿款项,如强加至上诉人,将导致上诉人破产。上诉人在使用被上诉人吴京肖像期间公司经营状况为严重亏损,并未因使用被上诉人吴京肖像获取利益,二审上诉人愿意将公司的财务资料经营状况相关资料供二审法院判断。3.相关案例判处经济损失均在10万元以内,一审未参考类案。上诉人查询相关网站,关于侵犯吴京肖像权的相关案例中法院判决的经济损失基本都在10万元以下,其中甚至包括一些恶意丑化吴京先生形象的案例,本案中上诉人并没有故意侵权,也没有恶意丑化吴京先生的形象,更没有获得任何利益,一审法院判决50万元的损失赔偿数额有违民法公平原则。4.侵犯肖像权的经济损失需要根据侵权人的过错、侵权方式、侵权后果、被侵权人的实际损失、侵权人的获利情况以及侵权人承担责任的经济能力来综合确定,一审裁判时没有充分考虑这些条件。根据《侵权责任法》第二十条的规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”在本案中,上诉人有证据证明自己并非故意侵权,过错程度较小,在使用吴京先生肖像期间并没有获利,被上诉人一审并未提交任何有效证据证明其因上诉人侵权产生的损失数额,也没有提交有效证据证明上诉人因本案侵权获得的利益,一审法院判决上诉人支付50万元的经济损失没有合法的依据,显失公平。二、上诉人不是故意侵权,是受第三方广东中凯文化发展有限公司欺诈才实施的侵权行为,上诉人本身也是受害者,过错较小。上诉人受案外第三人张雪和广东中凯文化发展有限公司(以下简称“中凯公司”)的欺诈签订《销售合同》,其欺骗上诉人可以在合约期内使用中凯公司提供的吴京先生图片,上诉人才使用了本案中侵权的照片,否则上诉人作为一个加工制造木门的公司完全没有必要花钱购买DVD的销售权。在受欺诈的情况下,上诉人使用了吴京的肖像图片,上诉人没有侵犯吴京肖像权的主观故意。在得知受欺诈而且侵犯了被上诉人吴京的肖像权之后,上诉人就立刻删除网站、微信公众号、微信号、抖音上所有相关的侵权内容,上诉人没有故意侵权,对于侵权行为的过错较小,本身也是第三方欺诈的受害者,请二审法院裁判时酌情予以考虑。三、上诉人使用吴京肖像的方式有限,范围较小,并未给被上诉人吴京造成严重的侵权后果。1.上诉人仅仅印制了10本样册,没有大量印制宣传图册,都存放在公司,没有投放市场。上诉人使用的吴京先生肖像图片是广东中凯文化发展有限公司依据合同约定和微信聊天记录向上诉人提供的。上诉人对于涉案肖像图片的使用仅局限在宣传小样的印制,上诉人委托第三方印刷公司仅印制了10本宣传小样,后因觉察受到张雪和中凯公司的欺诈就没有再印制宣传册。2.上诉人公司的产品上均未使用吴京先生的肖像。义马市市场监督管理局在接到被上诉人的投诉后到上诉人公司查看,现场工作记录足以确认上诉人没有侵权行为,也没有使用吴京先生的肖像。3.上诉人的网站、微信公众号、微信号、抖音知名度不高,上边内容的播放量和浏览量较小,不会给吴京先生造成不良影响。上诉人在使用吴京照片的过程中并未恶意丑化抹黑吴京的形象,小范围的使用不会给吴京造成任何的不良影响,而且在发现无权使用时就立刻删除了全部信息,也未造成严重的侵权后果。被上诉人吴京辩称，恒瑞木业公司的上诉理由不能成立，上诉人是否盈利与承担侵权责任没有关系，上诉人是以代言的方式侵害被上诉人的肖像权和姓名权，其侵权行为对被上诉人造成潜在的法律风险，有可能对被上诉人的名誉造成损害，上诉人在其官方网站、微信公众号、展厅、经销商门店大量使用被上诉人的照片、签名，并明确表示吴京系上诉人的代言人，其侵权行为之广给被上诉人造成损失严重，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告焦作金平木门店未提交陈述意见。吴京向一审起诉请求：1.判令被告焦作金平木门店在其经营场所停止销售、使用并回收、销毁全部带有原告姓名和肖像的产品和宣传品等；判令被告恒瑞木业公司停止生产、销售、使用并回收、销毁全部带有原告姓名和肖像的产品和宣传品等；2.判令被告恒瑞木业公司删除含有原告姓名和肖像的网页、图片、视频及链接；3.判令二被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉、消除影响；4.判令被告恒瑞木业公司赔偿原告经济损失人民币贰佰万元整（2000000元）、精神抚慰金人民币贰拾万元整（200000元）、维权合理开支人民币伍万元整（50000元），以上合计人民币贰佰贰拾伍万元整（2250000元）；5.二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告吴京系演员，主演参演多部影视作品，在我国具有较高的知名度，其姓名、肖像具有一定的商业价值。根据被告恒瑞木业公司官网简介，被告恒瑞木业公司系原鑫鑫源木业有限公司发展形成，主营木门的生产销售业务，该公司旗下拥有“木八哥”、“贰仟家”等多个木门品牌，该公司官网显示的电话、手机、传真均为“155××××****”。被告焦作金平木门店位于焦作市××朝阳路，是李金平经营的、销售木八哥木门的个体工商户。原告提交证据显示，被告恒瑞木业公司官网首页图片中使用了原告吴京的肖像，该肖像与恒瑞木业公司的品牌LOGO及公司名称并列展示。微博搜索“木八哥”，显示“余三伤三傻三疯”，该微博内容为卢氏木八哥木门材料店，位于三门峡·煊德时代广场，该店内销售着木八哥木门，店内张贴原告吴京的肖像墙贴，墙贴上印有吴京签名及“木八哥木门”字样。微信搜索“贰仟家木门”微信公众号，该公众号发布的文章中包含多张吴京的肖像图片。该公众号展示的与经销商签约照片中，有多张照片使用吴京的肖像做背景。焦作金平木门店及郑州市上街区新乡路木八哥木门经销店内，存在不同的印有吴京肖像的木八哥木门宣传手册，店内均有吴京肖像墙贴。焦作金平木门店内还存放了以吴京肖像作为外包装的木八哥木门。微信号为“恒瑞木门～赵娜”的微信注册手机号为“155××××****”。该微信发布的文章中存在很过包含吴京签名、肖像的图片，并且该微信直接发布文章称原告吴京倾力代言了木八哥。抖音搜索“恒瑞木门”，该抖音号发布的图片载明“吴京代言”、“免漆木门”，该抖音号发布有如下文字内容“我是吴京，我为恒瑞木业、木八哥门业代言”，并且该抖音号展示的图片中包含多个使用吴京作为外包装的库存木门。被告恒瑞木业公司称其是受骗使用了吴京的姓名和肖像，并提供了其与案外人中凯公司签订的电影《杀破狼》DVD碟片销售合同、中凯公司向其出具的电影《杀破狼》光盘节目版权证明及与案外人张雪的聊天记录。2020年9月3日，义马市市场监督管理局对恒瑞木业公司登记的住所地义马市银杏路与华山路交叉口西300米进行检查并制作了现场笔录。该笔录载明，上述地址系恒瑞木业公司的产品仓库、生产车间及办公楼，仓库和生产车间内未发现木门上印有吴京姓名和肖像，办公楼内也未发现吴京的姓名和肖像。庭审过程中，被告恒瑞木业公司明确表示其已经回收、销毁了印有吴京姓名、肖像的宣传册，删除了包含吴京姓名、肖像的网页图片、微信及抖音内容。原告当庭上网搜索了“贰仟家木门”微信公众号，该公众号发布的内容中仍然存在使用吴京肖像的文章。另查明，原告吴京因本案人格权纠纷，支出公证费2000元、律师住宿费338元等。一审法院认为，公民的姓名权、肖像权、名誉权等人身权益受法律保护。公民享有姓名权和肖像权，未经本人同意不得使用公民的姓名、肖像。公民的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，根据庭审查明的事实可以确认，被告恒瑞木业公司作为经营者，以营利为目的，未经原告同意，擅自在其生产、销售的产品上印制了吴京的姓名、肖像，并且在其实际运营或控制的网站、微信、抖音等媒体上擅自使用原告吴京的姓名、肖像为其品牌做宣传，甚至公然宣称原告吴京系其品牌代言人。现被告不能举证证明其使用原告的姓名、肖像获得原告授权，故一审法院认定被告未经原告同意擅自使用原告的姓名、肖像为其品牌进行宣传的行为侵犯了原告的姓名权和肖像权，被告恒瑞木业公司对此应当承担相应责任。被告焦作金平木门店仅系案涉侵权商品的销售方，其使用的印有原告吴京姓名、肖像的宣传册，销售的以吴京肖像为外包装的木门都来自于被告恒瑞木业公司，没有证据证明焦作金平木门店明知其销售的产品上使用的吴京的肖像等系侵权行为，也没有法律规定其有义务对销售产品上的肖像是否有授权进行审查，因此其本身并无侵权的故意，也没有实施其他侵犯原告姓名权、肖像权、名誉权的行为，故原告要求被告焦作金平木门店承担侵权责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。另外，关于名誉权，被告恒瑞木业公司印制的图片或在网络上发表的文章配图及文字说明,均系对原告形象的积极展示,未有丑化、贬损等反面评价和歪曲,不足以导致社会公众降低对原告的评价,故被告的上述行为不构成对原告名誉权的侵犯。关于原告的各项诉讼请求，具体分析如下：1.原告要求被告焦作金平木门店在其经营场所停止销售、使用并回收、销毁全部带有原告姓名、肖像的产品和宣传品。同时要求被告恒瑞木业公司停止生产、销售、使用并回收、销毁全部带有原告姓名、肖像的产品和宣传品。根据庭审查明的事实，2020年9月3日，义马市市场监督管理局对恒瑞木业公司的产品仓库、生产车间及办公楼，仓库和生产车间内未发现木门上印有吴京姓名和肖像，办公楼内也未发现吴京的姓名和肖像，同时根据本案李金平和李中良的通话录音，被告恒瑞木业公司也在本案庭审调查结束前撤回了印有吴京姓名、肖像的宣传手册等产品。故一审法院确认，原告并未举出有效证据证明二被告仍在生产、销售、使用案涉侵权商品，故对于其要求判令二被告停止生产、销售、使用案涉侵权商品没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告要求判令二被告回收、销毁带有原告姓名、肖像的产品和宣传品的诉讼请求，因无相应法律依据，一审法院不予支持。2.原告要求被告恒瑞木业公司删除含有原告姓名、肖像的网页、图片、视频及链接。被告主张其已经删除了包含吴京姓名、肖像的网页图片、微信及抖音内容。原告当庭使用电脑搜索“贰仟家木门”微信公众号，经核实，该公众号发布的内容中仍然存在使用吴京肖像的文章。对此，被告主张“贰仟家”并非被告恒瑞木业公司旗下品牌，“贰仟家木门”微信公众号也并非被告恒瑞木业公司实际控制。但根据庭审查明的事实，“贰仟家”确系被告恒瑞木业公司旗下品牌，“贰仟家木门”微信公众号使用的LOGO就是被告恒瑞木业公司LOGO。故一审法院确认，被告并未全部删除侵犯原告姓名权、肖像权的网页、图片、视频或链接，其应当继续履行删除相关材料的义务，对于原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。3.原告要求判令二被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉。考查原告吴京的知名度和影响力，综合被告恒瑞木业公司的侵权方式、侵权故意，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持，被告恒瑞木业公司应在全国公开发行的报纸上向原告赔礼道歉、消除影响，致歉内容应先经法院审核同意，版面根据需要确定。关于被告焦作金平木门店，前文已述，其仅系案涉侵权产品的销售方，并非本案侵权人，无须承担本案侵权责任，故原告要求焦作金平木门店登报致歉的诉讼请求，一审法院不予支持。4.原告要求被告恒瑞木业公司赔偿经济损失200万元、精神抚慰金20万元，维权费用5万元。关于经济损失，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案原告吴京系我国影视演员，公众知名度及影响力较高，其姓名、肖像具备一定的商业价值，故确定本案原告经济损失时应考虑人格权商业化利用的问题，特别是具有较高知名度的公众人物姓名、肖像使用许可的市场价值。对此，原告并未举证证明同期同类吴京本人的代言价格，也未举证证明可供参考的其他影视演员相应的代言价格。故应当确认原告并未提供有效证据证明其因被告侵权产生的损失数额。与此同时，原告也未提供有效证据证明被告因本案侵权行为获得的利益。一审法院综合考虑原告的知名度、影响力，被告使用原告姓名、肖像的数量、用途及可能获益情况等因素，根据本案具体侵权行为、主观过错及损害后果，酌情确定原告的经济损失为50万元。关于精神抚慰金，如前所述，被告发表的文章配图及文字说明,均系对原告形象的积极展示,未有丑化、贬损等反面评价和歪曲,难以据此认定对原告造成了严重的精神损害。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉。故原告要求被告支付精神损害抚慰金依据不足,一审法院不予支持。关于维权费用，被告仅举证证明其支出公证费2000元、律师住宿费338元，对此被告予以认可，一审法院亦予以认定。但对于超出部分费用，原告并未提供有效证据予以证明，无法核实相关费用支出的情形数额，对此原告应当承担不利举证责任。故一审法院确认被告恒瑞木业公司应支付原告维权费用2338元，超出部分一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告义马市恒瑞木业有限公司于本判决生效之日起十日内删除网站（网址：××）、微信公众号“贰仟家木门”、微信号“恒瑞木门-赵娜”、抖音号“恒瑞木门”发布的，侵犯原告姓名和肖像的网页、图片、视频及链接，停止侵权；二、被告义马市恒瑞木业有限公司于本判决生效之日起十日内在全国发行的报纸上发表就未经原告吴京同意使用其姓名、肖像而赔礼道歉的声明（声明内容须经一审法院审定）、消除影响；三、被告义马市恒瑞木业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴京经济损失50万元、维权费用2338元；四、驳回原告吴京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费减半收取为6025元，由原告吴京承担3000元，被告义马市恒瑞木业有限公司承担3025元，暂由原告垫付，待执行时一并结清。二审中，恒瑞木业公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据材料：1.2019年10月17日税收完税证明一份，拟证明2019年恒瑞木业公司增值税交纳的金额是9030.21元，恒瑞木业是小规模企业，从其交税情况每年的销售额不到100万。从2019年7月1日，到2019年9月30日之间每月才达到10万元销售额，每年利润还不到10万元。2.2020年10月16日恒瑞木业公司开具的税收完税证明一份，拟证明2020年10月交纳增值税是3143.9元，本年度只交纳了一次税。销售旺季仅销售了30万元的额度，每月盈利在8000元左右。3.完税证明4份，拟证明2019年1月14日完税证明显示给职工交纳养老保险金额是5405.4元，2019年10月18日完税证明显示交纳养老保险是5189.4元，2020年10月16日完税证明显示交纳养老2561.58元，税务网站显示恒瑞木业公司2018年9月1日到2020年11月1日，员工始终是7人，交纳养老保险的员工是稳定的，用吴京的肖像并没有增加收入。4.北京市西城区人民法院判决书5份，拟证明均是吴京等名人起诉其他公司侵犯其肖像权的案件，判决金额均在10万元以下。5.广东白云区人民法院判决书一份。拟证明上诉人是受他人欺骗，支付了11万元的使用费才使用吴京的照片。被上诉人吴京质证称，证据1.2部分不属于新证据，该证据与本案不具备关联性，不能免除上诉人的侵权责任。证据3部分不属于新证据，上诉人交纳的养老保险有可能和事实不符，上诉人在自己的宣传网站上，对自己的企业规模有清楚的描述，一审已经提交相关证据证明。证据4都是相应被告在网站或者其他平台内文章中利用吴京的名字，与本案不同，本案是上诉人在网站、公众号、抖音以及销售点等地方明确描述吴京是上诉人产品代言人，使用吴京的照片、名字。证据5：该判决与上诉人承担侵权责任没有关联性，不认可上诉人的证明目的。上诉人侵权是上诉人的故意行为，在上诉人一审中提交的与华谊明星经纪公司聊天记录中显示，上诉人是以每年11万元的价格违法使用吴京肖像，未经过吴京同意。上诉人以与中凯公司签订的违法合同为由抗辩，缺乏事实和法律依据。上诉人使用被上诉人肖像已经2年了。本院经审核认为，上述证据真实性可予确认，但不足以支持上诉人上诉请求即上诉人不应赔偿被上诉人经济损失。被上诉人吴京未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，侵权责任除了补救性外兼具制裁性，特别是在侵犯自然人姓名权、肖像权、名誉权等人格权益纠纷案件中，侵权人承担的侵权责任不仅要填补被侵权人所遭受损害损失，而且还要体现相应的惩罚性，以制裁违法侵权行为，保障自然人应有的人格权利不受侵犯。本案中，被上诉人吴京系我国知名影视演员，上诉人恒瑞木业公司以营利为目的，未经被上诉人同意，擅自在其生产、销售的产品上印制了吴京的姓名、肖像，并且在其实际运营或控制的网站、微信、抖音等媒体上擅自使用吴京的姓名、肖像为其品牌做宣传，甚至公然宣称吴京系其品牌代言人，该行为侵犯了被上诉人吴京的姓名权和肖像权，恒瑞木业公司应依法承担侵权责任。一审判决恒瑞木业公司赔偿吴京经济损失50万元，本院经审理认为，该数额合理适当，既依法对被侵权人吴京遭受损害进行了合理救济，又体现了对侵权人恒瑞木业公司的适当惩罚，故予照准。恒瑞木业公司以其属小微企业、侵权行为并未获利、经营困难等为由上诉请求改判其不赔偿吴京的经济损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8823元，由上诉人义马市恒瑞木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年十二月十四日书记员  宁 昊