北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终8287号上诉人(原审被告)：北京民建国际工程管理有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇金平北路**院**楼**101。法定代表人：孙铭佑，总经理。委托诉讼代理人：王洪权，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韦宁波，北京以安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京润地置业有限公司，住所，住所地北京市密云县工业开发区内康宝路**div>法定代表人：邱真，经理。委托诉讼代理人：李秀敏，女，该公司预算经理。委托诉讼代理人：许春森，北京市天平律师事务所律师。上诉人北京民建国际工程管理有限公司（以下简称民建国际公司）因与被上诉人北京润地置业有限公司（以下简称润地置业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初15228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民建国际公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回润地置业公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费、鉴定费均由润地置业公司承担。事实和理由：1．一审法院错误启动鉴定程序系程序违法，施工现场已不存在，不具备鉴定条件，鉴定人经申请拒不出庭作证；2．未复工是对方违约造成的，润地置业公司不享有合同解除权；一审法院关于合同解除时间并未查明，属于认定事实不清。3．一审法院超范围裁判，对方在审理过程中减少了主张的返还金额，但一审法院仍按照其最初主张的数额来计算。润地置业公司辩称，同意一审判决，对方实际收到的就是我方最初的金额，我方部分承认对方施工的工程量，法院经鉴定又认可了一部分，最终计算是一审判决书的数额，并无错误。润地置业公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方于2017年8月5日签订的《御墅临枫小区改造工程-断桥铝合金门窗工程》；2．判令民建国际公司退还我公司已付工程款62783．35元；3．判令民建国际公司赔偿我公司经济损失40800元；4．判令民建国际公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月5日，润地置业公司（甲方）与民建国际公司（乙方）签订《铝合金门窗工程合同书》，约定甲乙双方本着平等、自愿、互助互利的原则，就玉泉御墅临枫小区改造工程所需铝合金门窗的加工、制作、安装事宜，经协商一致签署本合同。合同中，双方就具体内容进行了约定，其中第一条工程概况1、工程名称：御墅临枫小区改造工程-断桥铝合金窗工程。2、建设地点：北京市海淀区。3、工程范围：御墅临枫小区改造及施工范围内所有断桥铝合金门窗工程等全部内容。4、断桥铝合金门窗安装总面积约500㎡。第二条工程承包方式1、断桥铝合金门窗的制作及安装，其中包括门窗的设计、材料、五金、加工制作、运输、半成品及成品保护、安装、清洁、售后服务、验收等费用。第三条本工程造价中包括：1、施工技术、安全文明施工及现场水电、施工场地不足所需的费用；2、保险、利润、税金及政府相关部门收取的其他一切费用。工程的综合单价包含固定、平开、内悬、异型、隐形防火可拆卸纱窗、加工、制作、运输、安装、售后服务、工程资料、调试等。本合同为门窗综合单价，按实际完成工程量结算。门窗综合单价为：816元/㎡;（此价格为乙方包干施工价格，含原旧门窗拆除、税金、残渣外运、总包配合费2%、水电费、试验、检验等费用）。甲方不在（再）另行增加费用。面积约为500㎡。造价为408000元……第四条工期，乙方将严格按照甲方要求进度施工，并符合进度计划。1、开工时间：2017年8月7日（按甲方通知2日内必须进场）。2、门窗的加工、制作、安装调试总工期为30天（现场符合安装条件的前提下）。3、安装前3天，甲方向乙方发出开始安装的通知书。4、自本合同签订且甲方付款之日（窗型方案甲方在2017年8月11日前确定并签字）起，乙方进行备料并生产加工，待甲方通知进场。总工期自进场之日起30天……第九条工程结算及价款划拨。付款方式：1、合同签字生效后七个工作日内，甲方向乙方支付工程总价款的25%作为预付款，即102000元；2、门窗框全部进场七个工作日内，甲方向乙方支付工程总价款的30%，即122400元……第十二条违约责任。1、甲方责任：甲方未能按合同约定履行自己应付的责任，而延误工期时，工期相应顺延。2、乙方责任：因乙方原因延误本工程竣工日期，每逾期一日，甲方扣（除）工程款500元/日，工程延误超过30日，乙方还应赔偿甲方不低于合同价款10%的经济损失。第十三条不可抗力。发生自燃灾害等不可抗力因素，按国家相关法律、法规标准进行处理。第十四条合同的变更、补充和废除。本合同签订后，双方应认真履行本合同，关于合同的任何补充、修改和废除均应经双方协商一致并采取书面形式进行。合同签订后，润地置业公司分别于2017年8月22日向民建国际公司支付10万元，于2017年11月14日向民建国际公司支付2000元，民建国际公司向润地置业公司出具相应增值税发票。在此期间，润地置业公司与民建国际公司还就御墅临枫小区改造工程中玻璃幕墙工程另行签订《玻璃幕墙施工合同书》。2017年8月22日，润地置业公司向民建国际公司支付上述合同工程款544500元，民建国际公司向润地置业公司出具相应增值税发票。2017年9月23日，润地置业公司（甲方、建设方）与民建国际公司（乙方、施工方）签订《玉泉新村A地块综合楼外墙改造工程停工工期顺延协议》。该协议载明：“由于政府令近期北京市全市范围的环保督查，为确保党的十九大圆满召开，润地置业公司综合楼改造工程暂时停工。待政府相关部门允许施工后复工。停工期间双方达成如下协议：1、停工期间甲方不承担因停工造成的任何法律责任及经济损失。工期相应顺延。2、停工期间工地四周悬挂明显的安全警示标示，做好施工现场的看护工作，禁止闲杂人等进入现场，一旦有除甲方、施工方外的第三方未经允许进入现场造成经济损失或人员伤亡，由施工方承担全部责任。3、停工期间施工方做好临时用电管理，对已停止使用线路、配电设备、用电设备等全部切断电源。防止电气事故。防止因设备带电，遇到雷击、大风天气时引起触电伤亡事故和经济损失。如施工方未做好用电防范措施，造成的一切损失由施工方负责。”开始复工后，民建国际公司按润地置业公司通知准备进场施工。2018年9月5日，民建国际公司负责施工管理的王洪权向润地置业公司出具《综合楼门窗及玻璃幕墙主材进场安装计划保证》，内容为：“1、2018年9月6日铝材出厂进行加工。2、2018年9月12日前门窗主材到达综合楼施工现场。3、2018年9月20日前门窗安装完成。4、玻璃幕墙在钢结构完成后，7天内完成。保证人签字：王洪权，2018年9月5日”。此后，因民建国际公司未按承诺期限进场施工，润地置业公司于2018年9月17日向民建国际公司送达《关于尽快进场施工的函》，书面通知民建国际公司于收到该函件后三日内安排人员进场施工。2018年12月27日，北京市天平律师事务所受润地置业公司委托向民建国际公司住所地北京市平谷区马坊镇金塔西园****邮寄送达《关于解除合同的律师通知函》，书面通知解除润地置业公司与民建国际公司于2017年8月5日签订的《御墅临枫小区改造工程-断桥铝合金窗工程》和《御墅临枫小区改造工程-玻璃幕墙工程》。邮件到达后被民建国际公司拒收退回。本案诉讼中，润地置业公司就诉讼请求提交《铝合金门窗工程合同书》、支出凭单、北京银行客户回单、发票、《玉泉新村A地块综合楼外墙改造工程停工工期顺延协议》、《工作联系单》、《综合楼门窗及玻璃幕墙主材进场安装计划保证》、《关于尽快进场施工的函》、《关于解除合同的律师通知函》、快递单据等材料予以证明，民建国际公司对润地置业公司提交证据的真实性未提出异议，但对润地置业公司所要证明的内容不认可。民建国际公司提交五金件付款收据、施工现场签证、收条、电子邮箱记录、提货单、微信截图、《综合楼拆换断桥铝窗户结算单》、现场照片等材料证明其购买了材料并进行了施工,润地置业公司支付的工程款已被全部用于现场施工。润地置业公司对民建国际公司提交证据材料所要证明的内容均不予认可。关于合同违约一节，民建国际公司称合同是因润地置业公司自身原因导致无法继续履行，其公司不存在违约，且润地置业公司并无损失，其主张的违约责任明显过高。润地置业公司对民建国际公司所述情况不予认可，民建国际公司未提供其他相关证据。因润地置业公司与民建国际公司无法就民建国际公司撤场前实际完成施工量及相应价格达成一致意见，经润地置业公司申请，法院委托中磊工程造价咨询有限责任公司（以下简称中磊造价公司）就民建国际公司在涉案场地已完成的工程量及相应费用进行鉴定。2020年3月13日，中磊造价公司出具中磊咨询字【2020】第0266号《玉泉新村-A地块综合楼装饰装修工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：对位于北京市海淀区闵庄路玉泉新村-A地块综合楼被告(民建国际公司)已完成工程量的造价为39216．65元，其中包括附框安装结算金额25845．74元;窗、窗扇、铝板拆除结算金额1030．74元;幕墙拆除（润地置业公司主张）结算金额12340．17元。在《鉴定意见书》中第八项“特别说明”内容为：“1、双方对‘原北立面二、三、四层，东西立面J-H轴拆除部位叫法’有争议。原告主张叫法为‘窗’；被告主张叫法为‘幕墙’。我司回复：我司在发出的征询意见书中，对此部位的描述为‘窗’，是依据双方均认可的‘《玉泉新村一期A地块综合楼竣工图》’（以下简称：竣工图）中‘门窗分隔示意图’所描述的名称。在我司发出征询意见书后，被告对部位描述为‘窗’提出异议，认为此部位应该叫‘幕墙’。我司依据经双方签字确认的‘综合楼玻璃幕墙工程量确认单’（以下简称：确认单），现将该部位更名为‘幕墙’。关于此部位拆除单价我司是以现有资料中拆除前现场照片为依据进行市场询价，故对该部位描述为‘窗’或‘幕墙’对单价无影响。2、双方对‘原北立面二、三、四层，东西立面J-H轴幕墙拆除工作量’有争议。原告主张，以‘确认单’为依据计算工程量；被告主张：以《幕墙合同鉴定资料目录》中附件一‘2017年原幕墙建筑图纸’为依据计算工程量。我司回复：由于原幕墙已拆除，我司是事后介入，无法核实当时幕墙拆除的工程量。我司在出具征询意见书时，是根据现场勘查双方共同确认的‘竣工图’为依据计算工程量。在征询意见书发出后，双方提出异议，分别要求以‘确认单’和‘2017年原幕墙建筑图纸’重新计算工程量。由于该‘2017年原幕墙建筑图纸’无双方签字，所以我司按‘确认单’计算工程量，通过清单组价计算得出工程造价为12340．17元，已计入鉴定意见。如按被告主张的用‘2017年原幕墙建筑图纸’计算工程量，通过清单组价计算得出工程造价为12770．68元，二者工程造价差为430．51元，未计入鉴定意见。如果法院采信被告主张，需在鉴定意见基础上调增430．51元，请法院裁决。3、双方对‘窗副框安装面积’有争议。原告主张：北立面二、三、四层，东西立面窗副框由被告安装，面积492平方米，单价30元/平方米，合计14760元；被告主张：北立面二、三、四层安装钢副框，有6樘未安装，其余全部安装，东西侧安装J-H轴，南侧安装20樘，面积按图纸面积，单价不认可原告主张的单价。我司回复：我司根据‘综合楼东、西、北门厅门窗竣工图’结合现场勘验，计算安装窗副框工程量结合《北京市建设工程预算定额》组价计算工程造价为26034．78元，已计入鉴定意见中。如果法院采信原告的主张，本鉴定意见调减11274．78元。请法院裁决。4、双方对‘《门窗合同鉴定资料》中‘门窗附件9’的‘施工现场签证’（以下简称：签证）包括（1）北侧一层幕墙上口铝板拆除82㎡、（2）东西南侧拆除窗户开启扇96个、（3）东侧拆除窗户三樘，具体尺寸为：1300*2800等工作内容的工程量’有争议，以及‘原北立面二、三、四层，东西立面J-H轴幕墙拆除费用’有争议。原告主张：认可原幕墙拆除以及‘签证’中的工作内容是由被告完成，其费用构成为：人工20个工日，人工单价260元/工日，合计5200元，并主张中北侧一层幕墙上口铝板拆除面积为31．5㎡；被告主张：认可‘签证’中工程量，不认可原告主张的费用构成。我司回复：因该‘签证’对应工作内容已拆除，我司是事后介入，无法核实当时拆除铝板的工程量。该‘签证’有双方签字，故我司以‘签证’中明确的工程量计算，依据《北京市建设工程计价依据-预算定额》（2012年）、《北京市房屋修缮工程预算定额》（2012年）、《北京工程造价信息》组价得出‘签证’及幕墙拆除的费用合计为13370．91元，已计入鉴定意见。在现有依据中，未见原告主张的对应依据，如果法院采信原告主张，需在鉴定意见基础上调减8170．91元，请法院裁决。”润地置业公司收到《鉴定意见书》后未提出异议。民建国际公司收到《鉴定意见书》后，在规定期限内提出书面异议并申请鉴定人员出庭接受质询。2020年4月29日，中磊造价公司针对民建国际公司提出的异议作出书面回复。2020年6月2日，法院开庭审理中，中磊造价公司派鉴定人员杨宝平、郭杨甫出庭接受质询。2020年6月4日，中磊造价公司针对民建国际公司在庭审中提出的质询问题提交书面回复意见，内容为：“1、被告认为其要求鉴定人‘厉波’、‘杨宝平’出庭接受质询，但‘厉波’未出庭，只有‘杨宝平’出庭接受质询，就是鉴定人拒不出庭，所以不得采纳鉴定意见。我司回复：被告要求‘厉波’、‘杨宝平’两人出庭，因厉波目前承担的工程项目是驻地审计，项目委托方打卡考核，故经过该项目鉴定小组商议报公司后派鉴定人‘杨宝平’及其助理‘郭杨甫’出庭，已经按相关规定完成了鉴定人出庭的义务。2、被告认为鉴定人未在《鉴定意见书》中签字，并且认为‘杨宝平’未参与过本案鉴定，不符合鉴定程序。我司回复：鉴定人未在《鉴定意见书》中签字是我方疏忽，可以补签，我司随后将签字盖章的《鉴定意见书》递交给法院，本《鉴定意见书》未签字只盖执业章和公章只是本鉴定意见的瑕疵不影响鉴定意见；杨宝平参与了本案鉴定，在本案中工作内容为：（1）复核鉴定涉及工程量、计价的准确性；（2）复核鉴定程序是否按规定程序计算汇总编制出专业成果文件；（3）组织合议会审鉴定过程中各方异议问题；郭杨甫的工作内容：（1）与法院、各方当事人对接、联系；（2）收集、整理鉴定资料、现场勘验；（3）辅助工程计量、计价；（4）衔接工程量核对工作。3、被告认为原告与第三方结算中‘扣除王洪全已付铝材款、扣除王洪全已付五金款’、‘扣除王洪全已付玻璃款’涉及的金额应作为本案鉴定依据。我司回复：在现有材料中未见‘王洪全’能等同于‘北京民建国际管理有限公司’主体的法律依据；并且在我司出具正式《鉴定意见书》之前出具了‘征询意见函’、‘征询意见书’，双方在异议期内均未提出（见附件一双方对造价征询意见书异议函）；且在现有资料中也无被告提交的‘王洪全’已支付了‘铝材款、五金款、玻璃款’的资料，在现有资料中只有一份‘2018年8月10日由北京市润海旭丰商贸有限公司’开具的1万元‘五金件预付款’收据（见附件二），凭这个收据我司无法判断是否被告支付了1万元购买五金件，也无法判断是否有被告购买的五金件交付原告，我司的《鉴定意见书》中未计入该笔金额，请法院审理裁定。4、被告认为在《施工合同书》中有约定‘2%的总包配合费’，鉴定意见未考虑。我司回复：在《房屋建筑与装饰工程预定额-北京市2012》（见附件三）中有明确约定：‘总承包服务费是指施工总承包人为配合协调建设单位，在现行法律、法规允许的范围内另行发包的专业工程服务所需的费用。主要内容包括：施工现场的配合、协调、竣工资料汇总，为专业工程施工提供现有施工设施的使用’。在本案中，被告并没有完成整个合同约定的工作内容，也并无分包单位或其他专业施工单位进场被告进行配合进而发生相关费用。故‘2%的总包配合费’未计入鉴定意见，请法院审理裁定。”2020年6月8日，中磊造价公司补充出具鉴定人员签名并盖章的《鉴定意见书》。润地置业公司、民建国际公司收到《鉴定意见书》后，均未提出其他异议。经释明，润地置业公司、民建国际公司针对中磊造价公司在《鉴定意见书》中所列回复意见及其他相关书面回复意见，均未提供其他相关证据。另查，经核实，民建国际公司提交的《综合楼拆换断桥铝窗户结算单》为润地置业公司为进行工程造价鉴定提交的与第三方公司结算综合楼拆换断桥铝窗户的单据，在该份单据第5、6、7项记载内容分别为：“5、扣除王洪全已付铝材款20000元;6、扣除王洪全已付五金件款10000元;7、扣除王洪全已付玻璃款25000元。”润地置业公司认可在第三方公司进场施工前，民建国际公司系承揽工程的施工方，在此期间，其未再委托其他单位或个人进行过相关工程的施工，但润地置业公司坚持以单据中“王洪全”并非民建国际公司管理人员王洪权为由，不认可民建国际公司承担了上述材料款的支付责任。经释明，民建国际公司提交单位员工王洪权的书面材料，明确润地置业公司提交的结算材料中所扣款项5．5万元是王洪权代表公司支付的施工材料费用，润地置业公司就其所持意见，未提交其他相关证据。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。润地置业公司与民建国际公司于2017年8月5日签订的《铝合金门窗工程合同书》系双方真实意思表示，双方均应遵守履行。在合同履行中，虽然双方就工作期限另行进行约定，但民建国际公司在润地置业公司通知其进场施工后未按照承诺期限完成施工工作，民建国际公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。尽管润地置业公司起诉主张民建国际公司赔偿经济损失的金额符合双方在合同中的约定，但根据本案实际审理情况，润地置业公司起诉主张赔偿数额，显属过高，法院适当予以减少，具体金额，法院酌情判处。由于润地置业公。由于润地置业公司已提供证据证明其于2018年12月27日委托北京市天平律师事务所向民建国际公司住所地北京市平谷区马坊镇金塔西园****邮寄送达《关于解除合同的律师通知函》合金门窗工程合同，故双方所签《铝合金门窗工程合同书》已于该解除合同通知到达民建国际公司住所地时解除起诉要求判决解除双方于2017年8月5日签订的《铝合金门窗工程合同书》，于法无据，法院不予支持。关于润地置业公司起诉主张民建国际公司退还已付工程款62783．35元之请求，根据鉴定机构出具的鉴定意见，民建国际公司在履行《铝合金门窗工程合同书》期间完成的装修工程结算价为：26876．48元。虽然鉴定机构在鉴定过程中依据鉴定规范，未将润地置业公司与第三方公司在《综合楼拆换断桥铝窗户结算单》中确认扣除‘王洪全’支付的材料款5．5万元作为民建国际公司前期施工造价的鉴定依据，但根据本案审理事实，因润地置业公司已明确认可在第三方公司进场施工前，民建国际公司系承揽工程的施工方，在此期间，润地置业公司未再委托其他单位或个人进行过相关工程施工，而民建国际公司提交单位员工王洪权的书面材料，明确润地置业公司提交的结算材料中所扣款项5．5万元是公司职工代表公司支付的施工材料费用，在无其他相反证据证明的情况下，润地置业公司与第三方公司在《综合楼拆换断桥铝窗户结算单》中确认扣除‘王洪全’支付的材料款5．5万元应当属于民建国际公司在前期施工过程中支出的合理费用，应在润地置业公司主张民建国际公司返还的预付工程款中予以扣除。据此，民建国际公司应当返还润地置业公司预付工程款为20123．52元。润地置业公司不认可扣除‘王洪全’支付的材料款是民建国际公司以预收工程款所付，理由不成立，法院不予采信。民建国际公司对《鉴定意见书》所持其他意见，未提供充分证据，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定；判决：一、北京民建国际工程管理有限公司于本判决生效后七日内返还北京润地置业有限公司预付工程款二万零一百二十三元五角二分；二、北京民建国际工程管理有限公司于本判决生效后七日内赔偿北京润地置业有限公司五千元；三、驳回北京润地置业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方签署的工程合同书及停工工期顺延协议约定乙方应当按照甲方通知时间进场施工，且暂时停工期间甲方不承担任何损失，在此情况下，民建国际公司以索赔停工损失为由未按润地置业公司通知及其自身出具的《保证》完成其施工项目，没有合同及法律依据，应当认定为违约。相关证据足以证明润地置业公司发出解除合同的相关函件已经送达民建国际公司，自函件送达时合同既已解除。一审鉴定过程中依照职权或申请启动鉴定、现场发生变化、两位鉴定人中的一位出庭、两案合并出具报告等问题均不属于程序违法，不影响鉴定结论的合法有效性。一审法院酌情确定的赔偿金额合理，本院予以确认。综上所述，北京民建国际工程管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费476元，由北京民建国际工程管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 磊审 判 员  刘秋燕审 判 员  王爱红二〇二〇年十二月十八日法官助理  郭仁鑫法官助理  付雅卓书 记 员  张 一书 记 员  陈 雪