广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2097号上诉人（原审被告）：李汝森，男，1969年1月14日出生，汉族，住广东省广宁县***********。委托诉讼代理人：阮傍根，广东宁盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗中杰，男，1979年3月5日出生，汉族，住广东省广宁县*******************。委托诉讼代理人：阮傍根，广东宁盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王德威，男，1957年8月20日出生，汉族，住广东省广宁县***************。委托诉讼代理人：伍良时，系广宁县公职律师事务所公职律师。上诉人李汝森、罗中杰因与被上诉人王德威恢复原状纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院(2020)粤1223民初945号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。李汝森、罗中杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回王德威的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由王德威承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，裁判理据前后矛盾，犯了逻辑上错误。一审法院查明：“李汝森、罗中杰与王德威协商向王德威承包鱼塘倾倒废渣事宜，后李汝森、罗中杰在王德威承包的涉案鱼塘堆放工业固体废物。王德威述称收取李汝森、罗中杰补偿鱼塘损失8000元，而一审法院在其后又认为李汝森、罗中杰未能提供证据证明王德威同意向其鱼塘堆填工业废渣，对李汝森、罗中杰的辩驳不予采纳”。上述裁判理据前后矛盾，明显犯了逻辑上错误。既然一审法院认定双方有协商、王德威收取补偿款等事实，那么必定是王德威同意李汝森、罗中杰向其鱼塘堆填工业废渣才收取补偿款，否则其收取李汝森、罗中杰支付的补偿款从何而来。本案中，李汝森、罗中杰与王德威协商向其承包的鱼塘倾倒工业废渣事宜，后王德威也承认收到了李汝森、罗中杰支付的补偿款，足以证明王德威同意李汝森、罗中杰在其承包的鱼塘倾倒工业废渣。二、王德威私自录音不能作为证据使用。根据最高人民法院颁布《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔1995〕2号）规定“河北省高级人民法院：你院冀高法〔1994〕39号请示收悉。经研究，答复如下：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。末经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。此复”。一审法院认为该录音合法有效，明显不当。三、李汝森、罗中杰系经王德威同意才在其承包的鱼塘倾倒工业废渣。由于李汝森、罗中杰需找地方堆放工业废渣，2016年7月找到王德威，王德威称其花盆厂侧的鱼塘需填平准备建厂房，叫李汝森、罗中杰将废渣填埋其鱼塘。双方并商定，由王德威提供填埋场地，全部鱼塘填埋完毕后李汝森、罗中杰支付补偿7万元。几天后，王德威将其鱼塘的水放干，通知李汝森、罗中杰可以堆填废渣，李汝森、罗中杰便开始填埋。后来当地村委会发现，并以造成环境污染为由向县环保局举报，县环保局经调查后，以李汝森、罗中杰遗撒工业固体废物造成环境污染，对李汝森作出罚款3万元的行政处罚，李汝森、罗中杰与王德威根据县环保局的要求，商定由李汝森对填埋的废渣用泥土重新覆盖，种植了植物恢复绿化。其后，李汝森、罗中杰认为是由于王德威没有向李汝森、罗中杰明确其鱼塘不允许填埋工业废渣，欺骗了李汝森、罗中杰，导致李汝森、罗中杰受到处罚，而拒绝向其支付补偿款。但王德威不断纠缠追讨，最后，经协调，确定由李汝森、罗中杰补偿给王德威13000元，李汝森分别于2018年9月25日、2019年5月8日分三次向王德威支付完毕，双方了结此事。四、李汝森、罗中杰的行为不构成侵权，依法无需承担清走倾倒的工业废渣的法律责任。如前所述，所填埋的鱼塘是王德威有偿向李汝森、罗中杰提供的场地，没有违背王德威的本意，其也收取李汝森、罗中杰支付补偿款，双方达成合意，李汝森、罗中杰的行为不构成侵权，亦无损害王德威的权益，由此造成的后果依法应当由王德威自行承担。王德威答辩称：一、一审法院认定事实清楚。李汝森、罗中杰认为向王德威支付的8000元是对鱼塘倾倒工业废渣的补偿，但王德威收取该8000元与倾倒废渣无关，是由于其他原因收取的。李汝森、罗中杰并没有提供足够证据该8000元是用于鱼塘倾倒废渣的补偿，一审法院不予采信是正确的。二、王德威的录音证据可以作为证据使用。合法取得的录音是有证明效力的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证据有当事人的陈述、证人证言、视听资料等。录音资料是属于视听资料证据的一种。按照法律规定，证据的取得必须合法，而且当事人提供的证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，即使是未经对方同意而私自对其谈话取得录音，也是合法的。四、李汝森、罗中杰的行为构成侵权，理应承担侵权责任。本案由始至终是李汝森、罗中杰在强行对王德威的鱼塘倾倒废渣后，在王德威要求解决问题时却一直互相推搪，拒绝承担责任。李汝森、罗中杰未经他人同意强行堆填他人鱼塘，并且倾倒的是工业废渣，其行为已构成侵权，王德威请求其恢复原状合情合理合法，理应支持。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。王德威向一审法院请求：1.李汝森、罗中杰清理搬走在王德威承包的位于横山镇荔洞村委会七星水鬼凹的鱼塘上倾倒的废渣，恢复鱼塘原状。2.李汝森、罗中杰赔偿王德威近三年因鱼塘不能养鱼的损失30000元。3.由李汝森、罗中杰承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2004年3月20日，王德威（乙方）与广宁县xx镇xx小学（甲方）签订《合同》，约定：甲方将其承包所属水过坳的鱼塘发包给乙方，承包时间从2004年4月1日至2056年3月31日止，共计承包时间为52年。鱼塘承包金额乙方须一次性付清给甲方，总金额为12000元，不得分期或拖交，否则合同失效；合同期内，乙方可根据需要改变经营方式或现状，转包他方须于甲方协商等内容。2016年期间，李汝森、罗中杰与王德威协商向王德威承包鱼塘倾倒废渣事宜，后李汝森在王德威承包的涉案鱼塘堆放工业固体废物。2016年10月21日，广宁县环境保护局对李汝森作出《广宁县环境保护局行政处罚处罚书》【宁环罚字[2016]6号】，处以30000元的罚款。2018年9月25日，王德威向李汝森开具《收据》，载明：今收李汝森交来场地费伍仟元整，¥5000元（场地费总计柒万壹仟贰佰伍拾元整，除本次还款伍仟元整后，还欠陆万陆仟贰佰伍拾元整）。2019年5月8日，李汝森向王德威微信转账3000元。另查明，王德威向一审法院提交与李汝森、罗中杰德录音，拟证明王德威与李汝森、罗中杰协商处理涉案鱼塘废渣事宜。一审法院认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，王德威依法取得了鱼塘的承包经营权。关于李汝森、罗中杰是否构成侵权的问题。2016年期间，李汝森向王德威承包的鱼塘堆放工业废渣。李汝森主张其曾与王德威协商70000元费用可往王德威承包的鱼塘堆填余泥，其已向王德威支付费用13000元，王德威述称其收取李汝森补偿鱼塘损失8000元，李汝森提供的聊天记录及收据不能与其主张相互印证，故一审法院不予采信。纵观本案，从王德威提交的录音材料中可以看出，王德威曾与李汝森、罗中杰协商处理鱼塘废渣事宜，但李汝森、罗中杰相互推诿。李汝森、罗中杰虽主张录音未经自己同意，录音无效，但该录音的制作并未违反相关法律规定，也没有出现违反公序良俗的行为，且李汝森、罗中杰未对录音内容有异议，故该录音依然合法有效；另，李汝森、罗中杰在未经王德威允许的情况下擅自倾倒工业废渣，已构成对王德威的侵权，侵权事实成立，且李汝森、罗中杰未能提供证据证明王德威同意向其鱼塘堆填工业废渣，故对李汝森的辩驳，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”的规定，王德威主张李汝森、罗中杰清走在其承包鱼塘倾倒的工业废渣，一审法院予以支持。至于恢复原貌问题。因王德威未能向一审法院提供鱼塘原貌的具体状况，无法明确恢复原貌的标准，因此，一审法院不予支持。关于赔偿损失的诉讼请求。王德威主张鱼塘每年收益10000元，要求李汝森赔偿近四年不能养鱼的损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，王德威无证据证实其受损鱼塘的具体损失金额，因此，王德威要求李汝森赔偿损失40000元的诉讼请求，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。一审法院判决：李汝森、罗中杰判决发生法律效力之日起十日内清走在王德威承包的位于横山镇荔洞村委会七星水鬼凹（地名）鱼塘上倾倒的工业废渣。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人并没有提交新证据。本院另查明，二审庭审中，对于李汝森、罗中杰主张其分别于2018年9月25日现金支付5000元，2019年5月5日现金支付5000元，5月8日微信支付3000元，共支付13000元倾倒废渣补偿款，王德威只确认收到其中的两笔共8000元，并认为该款是李汝森、罗中杰在2019年5月8日前将铲车、钩机、货车等物品存放在其陶瓷厂场地，费用一年约8000元，其实际只放置了两三个月就开走了；对于王德威2018年9月25日立写的《收据》，王德辉陈述“我从未说过70000元场地款，收据内容是按照李汝森、罗中杰的要求书写的，基于李汝森、罗中杰已经倾倒废渣，所以王德威与李汝森、罗中杰协商，要求李汝森、罗中杰补偿给王德威”。李汝森、罗中杰则认为，双方只就废渣的倾倒进行协商，并没有就安放机械设备进行协商，收据载明的7万多元场地费就是倾倒废渣的补偿。本院认为，本案是恢复原状纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案是二审程序，依法只对上诉人的上诉请求及所涉的事实进行审查。根据李汝森、罗中杰的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决李汝森、罗中杰清走倾倒在王德威案涉鱼塘的工业废渣是否正确。双方当事人对于李汝森、罗中杰将工业废渣倾倒在王德威涉案鱼塘的事实不持异议，本院予以确认。李汝森、罗中杰称，其倾倒废渣到案涉鱼塘，是取得王德威同意的，双方就倾倒废渣的补偿问题已达成了一致意见。李汝森、罗中杰为证实其主张，在一审时提交王德威于2018年9月25日立下的《收据》一份。在二审庭审中，王德威述称，“我方从来没有说过7万元场地款”，但在本院向其出示《收据》，王德威经查看，在确认收据是其书写后，陈述“基于李汝森、罗中杰已经倾倒废渣，所以我与李汝森、罗中杰协商，要求李汝森、罗中杰补偿给我”。王德威二审的该陈述，与李汝森、罗中杰主张的双方就倾倒废渣的事宜协商一致，并由李汝森、罗中杰对其作出补偿的事实相一致，也与王德威立写的《收据》的内容相吻合，故此，本院确认王德威与李汝森、罗中杰就倾倒废渣到王德威案涉鱼塘、并对王德威作出相应补偿的事宜已协商一致。王德威在立据同意对方的补偿方案后，又起诉要求李汝森、罗中杰承担清理鱼塘、恢复原状的责任，没有理据，本院不予支持，王德威可就补偿款问题向李汝森、罗中杰主张权利。李汝森、罗中杰认为双方已达成补偿协议，其无需承担清理鱼塘责任的上诉请求，事实理据充分，本院予以采信。一审判决有误，本院予以纠正。综上所述，李汝森、罗中杰的上诉请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广宁县人民法院(2020)粤1223民初945号民事判决；二、驳回王德威的诉讼请求。一审案件受理费275元，二审案件受理费500元，均由王德威负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年十一月二十日法官助理 李广鹏书 记 员 梁 燕