浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1082民初9394号 原告：叶国志，男，1963年8月10日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：刘勇，浙江哲鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚振辉，浙江哲鼎律师事务所律师。 被告：临海市鸿煊机械有限公司，住所地临海市江南街道长石岭脚村。统一社会信用代码：91331082064189391D。 法定代表人：梁华红。 委托诉讼代理人：林咸根，浙江易特纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁薇，浙江易特纳律师事务所律师。 被告：梁绍富，男，1956年1月4日出生，汉族，住临海市。 原告叶国志与被告临海市鸿煊机械有限公司（以下简称“鸿煊公司”）、梁绍富建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案。2019年11月15日，原告叶国志向本院申请财产保全，本院于2019年11月20日作出（2019）浙1082民初9394号民事裁定书，裁定：查封被申请人临海市鸿煊机械有限公司所有的位于临海市××街道××村的房地产〔不动产权证号：浙（2019）临海市不动产权第0××6号，保全价值1942927.2元〕；或者查封、扣押、冻结被申请人同等保全价值的财产。后鸿煊公司以项卓魁、梁华红所有的位于临海市××街道××街小区××幢××单元××室的房地产（评估价值2086000元）提供担保，本院于2020年4月26日作出（2019）浙1082民初9394号之一民事裁定书，裁定：一、解除对临海市鸿煊机械有限公司所有的位于临海市××街道××村房地产的查封〔不动产权证号：浙（2019）临海市不动产权第0××6号〕；二、查封项卓魁、梁华红共有的位于临海市××街道××街小区××幢××单元××室的房地产〔不动产权证号：临城国用（2013）第7064号〕。本案依法适用简易程序分别于2020年11月12日、2020年11月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于2020年11月27日裁定本案转为普通程序。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告叶国志及其委托诉讼代理人刘勇、褚振辉，被告鸿煊公司的委托诉讼代理人林咸根、梁薇三次均到庭参加诉讼，被告鸿煊公司法定代表人梁华红第一、二次庭审到庭参加诉讼，被告梁绍富第一次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶国志变更后的诉讼请求：1．判令鸿煊公司支付工程款2301899.07元并赔偿经济损失299350.92元（以2301899.07元为基数，暂算至2019年11月5日：自2017年2月1日至2019年8月19日期间的利息损失按同期中国人民银行公布的贷款市场基准利率4.75%计算，自2019年8月20日至2019年11月5日期间的利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，此后的利息损失算至实际付清之日止）；2．判令梁绍富对鸿煊公司的上述债务承担连带清偿责任；3．本案保全费、鉴定费由鸿煊公司、梁绍富负担。事实和理由：2016年5月，叶国志与鸿煊公司签订《临海市鸿煊机械有限公司厂房承包协议》，约定由叶国志承包施工鸿煊公司位于临海市××街道××村××楼地面磨石子等项目的施工。根据施工图、工程联系单等按实结算，计算依据采用浙江省建筑工程预算定额2003版及安装工程预算定额2003版，其中室外排污、排水、道路、场地等按照浙江省市政工程预算定额2003版；承包方式为包工包料；工程造价：造价含17%增值税发票3600000元。合同还约定了工程款支付的时间，其中规定通过竣工验收房产证办好后2个月内支付余款1300000元。梁绍富作为担保人在合同上签字。 在施工合同履行过程中，鸿煊公司要求增加工程量。包括：1号厂房内泡沫砖墙面乳胶漆粉刷、增加钢构补贴10万元、二、三楼四面墙、配电房、东面卫生间及门卫施工安装、增加一层阁楼、窨井、管道等等。叶国志保质保量完成了全部施工，全面履行了合同。根据合同约定的按实结算的原则，叶国志按照最低标准计算，预估全部工程造价为4932927.2元（暂按最低工程价款预估，实际请求金额以申请法院造价审计结果再作变更，其中人工、材料暂未按照信息价计算）。后法院依叶国志申请委托浙江中永工程咨询有限公司进行了工程造价的鉴定。该工程造价鉴定意见书核定造价为5591899.07元（包括“特别事项说明”中应增加的项目），虽该造价意见存在着部分的漏计少计，但目前根据该鉴定结论，扣除鸿煊公司已经支付的3290000元，鸿煊公司尚欠工程款是2301899.07元。故特此起诉。 鸿煊公司答辩称，1.叶国志与鸿煊公司签订的承包协议当中明确了工程总价为固定价3600000元，而补充协议上的项目则是按实计算的；2.叶国志个人承包是没有资质的，本案合同是无效的，叶国志主张利息损失是没有依据的；3.在厂房建造过程当中，鸿煊公司垫付了材料款、电费、测绘费、消防改造费用等，共计596747.68元，应在总工程款中予以扣除；4.因叶国志未及时提供材料、未按图施工，致使鸿煊公司被相关部门处罚41150元，这部分也应当予以扣除；5.叶国志目前尚未向鸿煊公司开具发票，税费244800元应当在工程款中予以扣除；6.本案的工程未经验收合格，存在着地面开裂、沉降、漏水等质量问题，工程款的支付条件未成就。综上请求驳回叶国志的诉讼请求。 梁绍富辩称，答辩人并不认识叶国志，是通过叶国志的弟弟认识的。答辩人在合同上签字是保证工程质量、保证证件能办下来。答辩人并没有对工程款进行保证，叶国志将答辩人列为被告主体不适格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、叶国志提供如下证据： 1.《临海市鸿煊机械有限公司厂房承包协议》，拟证明叶国志承包施工鸿煊公司的厂房工程，双方约定工程范围、承包方式、费用结算以及担保人等事项。 2.2016年4月19日补充协议，拟证明叶国志、鸿煊公司实际施工情况达成协议，由鸿煊公司补贴叶国志施工费用100000元。 3.2016年9月29日补充协议，拟证明叶国志、鸿煊公司根据实际施工情况达成协议，增加工程量并约定结算单价。 4.2016年10月11日补充协议，拟证明叶国志、鸿煊公司实际施工情况达成协议，增加施工费用22000元。 5.2016年11月2日补充协议，拟证明叶国志、鸿煊公司根据实际施工情况达成协议，增加配电房的施工，并约定承包价格为50000元。 6.2016年11月14日补充协议一和补充协议二，拟证明叶国志、鸿煊公司根据实际施工情况达成协议，增加工程量，两份协议分别约定工程预算为60000元和80000元。 7.2016年11月14日补充协议三及工程量核算单，拟证明叶国志、鸿煊公司根据实际施工情况达成协议，1号厂房增加工程量及约定结算单价，并按实进行了结算。 8.《房屋检测鉴定报告》，拟证明施工项目已经全部完工，并经鉴定综合评级为2级，基本满足安全使用要求。 二、鸿煊公司提供如下证据 9.收据、短信截图、转账记录、说明、结算单，拟证明鸿煊公司为叶国志垫付材料款227228元。 10.收据、情况说明，拟证明鸿煊公司为叶国志垫付电费25000元。 11.消防改造工程协议、发票，拟证明鸿煊公司代为支付消防改造费用250000元。 12.行政处罚决定书，拟证明鸿煊公司因消防产品不合格被行政处罚550元。 13.发票，拟证明鸿煊公司代叶国志支付的测绘费22269.68元。 14.收款收据，拟证明鸿煊公司为整理办理不动产权证相关材料支付80000元。 15.缴款通知书、行政处罚决定书、业务回单，拟证明因鸿煊公司未配合办理施工许可，被处罚40600元。 16.照片，拟证明涉案工程存在严重质量问题。 17.临海市鸿煊机械有限公司厂房承包协议，发包方是叶国志，承包方是王法，拟证明涉案工程钢结构部分的工程款为1350000元，与鉴定机构鉴定出来的2460000元价格差距非常大。 18.民事判决书，拟证明本案施工合同无效，叶国志关于利息的诉讼请求应予以驳回。 19.聊天记录截图，拟证明叶国志已委托律师与鸿煊公司进行工程款结算。 三、中永咨询〔2020〕51号工程造价鉴定意见书 2019年11月14日，叶国志申请对其施工的鸿煊公司厂房及其附属工程项目造价进行鉴定，本院依法委托司法鉴定。浙江中永工程咨询有限公司作出中永咨询〔2020〕51号工程造价鉴定意见书，鉴定结果显示： 情形一（按承包协议工期2016年3月-2016年8月期间临海信息价平均值计算）：叶国志负责施工的鸿煊公司厂房及其附属在质量合格的前提下的工程造价为5182805元；情形二（按实际开工时间与承包协议约定工期要求竣工的时间2016年5月-2016年10月期间临海信息价平均值计算）：叶国志负责施工的鸿煊公司厂房及其附属在质量合格的前提下的工程造价为5192727元；情形三（按实际施工期2016年5月-2017年1月期间临海信息价平均值计算）：叶国志负责施工的鸿煊公司厂房及其附属在质量合格的前提下的工程造价为5308163元。以上鉴定意见不包括本鉴定意见书“六、特别事项说明”部分对鉴定结果可能带来的影响。 关于争议焦点一：叶国志、鸿煊公司签订的《临海市鸿煊机械有限公司厂房承包协议》的工程款是按实计算还是固定价计算？ 鸿煊公司对叶国志提供证据1-7真实性无异议，对待证事实不予认可，认为本案应是按固定价计算工程款，而非按实计算。鸿煊公司在鉴定结果出具后向本院提交证据19聊天记录截图，该聊天记录中有叶国志单方制作的结算书，内容显示为“1.钢构厂房360万元，钢构材料补充10万元，楼女加层34500元（有协议）……厂房南面门卫8万元（有协议），共计3946500元；2.三楼室内加气块，双毛油漆2160元，三楼被楼梯、南面楼梯2624元……一楼12公分单面7905元，合计67893元；3.临海小阴井4420元，大阴井1200元，雨水管3840元……电线管预埋2040元，合计37394元共计4051787元，支工程款3190000元，税率3600000＊0.068＝244800元，欠616987元”。对于该份聊天记录中的结算单，叶国志对其真实性无异议，但认为是交给周金多律师用于调解，并经周金多律师指使制作且周金多律师与鸿煊公司有串通、勾结。鸿煊公司于2020年11月27日申请本院对结算单发送方叶国志曾经的委托代理人周金多律师进行情况核实，周金多律师陈述：①2019年9月16日11：19叶国志发微信给我“梁华红她是什么意思？你去调解”，我回复“你没有正式委托我办梁华红纠纷，如果要办，需要先签委托律师代理合同、委托书”，叶国志“委托书是可以的……我在外面，明天先把账单发给你看一下”；②2019年9月17日10：01，叶国志发给我一份关于调解使用的工程款项参考数据“共计4051787元，支工程款3190000元，税率：3600000＊0.068＝244800元欠：616987元”，叶国志说“这个是我同梁华红的账，我在杭州实在不方便，想要你同梁华红理论一下能否同意”；③2019年9月17日14：36，我将叶国志发给我的数据这个图片发给梁华红，并说“转发叶国志账单，看看妥否”，梁华红回复“它里面算的有些我们自己付的，他重复计算，另外100000元支付他没有显示上面，还有我们帮他垫付的也很多没有显示，还有合格证也没有拿来，地坪开裂很大了，怎么修复”；④2019年9月29日17：39在临海市××室，叶国志签署委托书，委托周金多律师办理与鸿煊公司建设工程合同纠纷一案，委托权限特别授权，我将叶国志在签署委托书时拍摄的现场照片和授权委托书发给梁华红，并发微信给梁华红“我接受他委托先调解，国庆假期你来我办公室谈谈如何解决，看看你们双方能否都让一步，尽量调解成功，免得上庭打官司”，梁华红答复“我10.4出差，10.1可以吗”，此后梁华红和她的丈夫说愿意支付20多万元，叶国志后来又说需要八九十万，因双方调解的金额悬殊很大，无法调解成功，后来我没有再进行调解以及诉讼。本院认为，综观该份聊天记录截图及证据17叶国志与王法承包协议中约定的钢结构工程款，叶国志与鸿煊公司之间的建设工程合同应是钢构厂房的工程款为固定价3600000元，增量工程按实计算，故本院对叶国志提供的证据1-7的真实性予以认定，对证据1的待证事实不予认定。本案审理过程中，虽本院依法委托浙江中永工程咨询有限公司对涉案工程及其附属工程造价进行了鉴定，但鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据，现有其他证据证明本案工程款非全部按实计算，故本院对鉴定意见书不予采纳。审理中，鸿煊公司再次明确对周金多转发的叶国志制作的结算单内容无异议，认为应在最后的结算金额中扣减其垫付的费用，但叶国志对鸿煊公司提供的证据9-15的证据三性均不予认可，鸿煊公司亦未提交其他证据相佐证，故本院对证据9-15不予认定，本案的工程款应在叶国志自认鸿煊公司实际已支付3290000元的基础上进行相应扣减后为516987元（4051787-3290000-3600000＊0.068）。叶国志认为即便该结算单真实，但也属于其与鸿煊公司调解过程中的让步，不能作为判决依据。本院认为，该结算单的形成并非是调解过程中双方让步后作出的结论，而是叶国志单方结算后提交给律师用于调解的计算方式及数据明细，其要求律师按照上述结算项目及金额与鸿煊公司进行调解，是数据参照，而非调解让步，故对于叶国志的上述辩解，本院不予采纳。 关于争议焦点二：叶国志主张的工程款支付条件是否已经成就？ 鸿煊公司对叶国志提交的证据8有异议，并提供证据16照片予以佐证，认为涉案工程存在质量问题且房产证没有办理，本案的支付条件未成就。本院认为，叶国志与鸿煊公司签订的承包协议第7条工程款的支付中约定“桩及地基土建完工支付300000元；钢结构大梁、柱进场后支付500000元；大梁柱安装好后支付500000元；屋顶完工支付500000元；现浇好支付500000元；工程完工、通过竣工验收房产证办好后2个月内支付余款1300000元”。现查明鸿煊公司已办理了房产证，不动产权证号为浙（2019）临海市不动产权第0××6号，本案合同约定的付款期限已经届满，叶国志主张的工程款支付条件已经成就。故本院对鸿煊公司的抗辩不予采信。若鸿煊公司认为涉案工程存在质量问题，可另行主张损害赔偿。 关于争议焦点三：梁绍富是否应对涉案工程款承担连带清偿责任？ 庭审中梁绍富对其在叶国志与鸿煊公司之间的承包协议上签字无异议，但认为其在协议书上签字是担保叶国志的工程质量以及保证涉案工程房产证能办下来，并没有对工程款支付进行保证。本院认为，承包协议中对担保内容及担保方式均未约定，故本院对梁绍富未对工程款进行担保的抗辩予以采信，梁绍富不应对涉案工程款承担连带清偿责任。 综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下： 2016年5月，叶国志与鸿煊公司签订《临海市鸿煊机械有限公司厂房承包协议》，约定由叶国志承包施工鸿煊公司位于临海市××街道××村××号××楼地面磨石子等项目的施工。承包方式为包工包料；工程造价：造价含17%增值税发票3600000元（目前按照6.8%税率核算税点，若合同签订后新政策增加税点则鸿煊公司承担）；工程期限：双方商定工程工期为5个月，2016年8月31日交付；工程款支付：桩及地基土建完工支付300000元；钢结构大梁、柱进场后支付500000元；大梁柱安装好后支付500000元；屋顶完工支付500000元；现浇好支付500000元；工程完工、通过竣工验收房产证办好后2个月内支付余款1300000元。在施工过程中，双方协商一致增加钢构补贴100000元并增加其他工程量，增加的工程量均通过补充协议确定。 后叶国志自行制作涉案工程结算清单一份，交由其原委托诉讼代理人周金多律师与鸿煊公司法定代表人梁华红进行调解，该结算清单显示：“共计4051787元，支工程款3190000元，税率：3600000*0.068=244800元，欠：616987元”。案件审理过程中，叶国志确定鸿煊公司实际已支付3290000元。 诉讼中，叶国志为实现其债权申请财产保全，并支付案件申请费5000元。叶国志申请对其施工的鸿煊公司厂房及其附属工程项目造价进行鉴定，并支付鉴定费49378元。 本院认为，叶国志与鸿煊公司签订的《临海市鸿煊机械有限公司厂房承包协议》虽系双方真实意思表示，但叶国志不具有施工资质，故该份合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。虽涉案承包协议无效，但涉案工程已竣工且已投入使用，且双方约定的付款时间已届满，故叶国志要求鸿煊公司支付工程价款的请求，本院予以支持，鸿煊公司应支付工程款为516987元。鸿煊公司认为上述款项中有其垫付的款项及因叶国志原因导致的罚款等，该款项应予以扣减，但其提供的证据尚不足以证明上述事实，故本院不予支持。关于叶国志要求支付逾期付款利息损失的主张，因叶国志对合同无效本身即负有责任，本院调整利息损失自起诉之日起计算。关于叶国志要求鸿煊公司支付案件申请费5000元的主张，本院予以支持。对于鉴定费49378元，该款项由叶国志预付，综合本院审理过程中鸿煊公司明确持有叶国志出具的结算单却怠于举证，在鉴定结论明确后再向本院提交，导致了鉴定程序的发生，是有明显主观过错。叶国志明知其已经由律师向鸿煊公司发送了结算单，但在诉讼中却坚持要求按实结算，进行司法鉴定，由此产生的损失，叶国志也有一定过错。故对鉴定费，应由双方各半负担。综上，叶国志合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、临海市鸿煊机械有限公司于本判决生效之日起60日内支付叶国志工程款516987元并赔偿利息损失（利息损失以516987元为基数，自2019年11月7日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、临海市鸿煊机械有限公司于本判决生效之日起60日内支付叶国志案件申请费5000元； 三、驳回叶国志的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27610元，由叶国志负担22088元，临海市鸿煊机械有限公司负担5522元；鉴定费49378元，由叶国志、临海市鸿煊机械有限公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 长  朱 胜 审 判 员  徐秀月 人民陪审员  李小珠 二〇二〇年十二月二十四日 代书 记员  王 敏