甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终666号上诉人（原审被告）：甘谷电厂多种经营总公司，住所地甘谷县盘安镇西街**。法定代表人：蒲某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱某某，甘肃丝路法语律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某某，女，住甘谷县。委托诉讼代理人：彭某（马某某丈夫），住甘谷县。上诉人甘谷电厂多种经营总公司（以下简称甘谷电厂）因与被上诉人马某某租赁合同纠纷一案，不服甘谷县人民法院（2020）甘0523民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甘谷电厂的委托诉讼代理人朱某某、王某，被上诉人马某某的委托诉讼代理人彭某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。甘谷电厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回马某某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由马某某负担。事实与理由：一、本案应定性为侵权之诉,而非一审法院认定的合同违约之诉，一审法院适用法律错误。签订房屋租赁合同后，甘谷电厂交付的租赁物达到适租状态，马某某无异议。后在租期内也未阻止其占有使用租赁物，据此可视为甘谷电厂已经尽到了租赁关系包含的法定或约定义务。现因租赁物范围之外管道漏水导致租赁物使用受损，认定甘谷电厂未尽到合同约定义务与事实不符，于法相悖，一审法院扩大了出租人的义务，超出了租赁合同约定及所能预见的范畴。二楼管道破裂漏水导致一楼受损，明显的侵害权利人依法或依约取得的使用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》应当承担侵权责任，而非根据合同法追究违约责任。二、一审判决甘谷电厂承担马某某停业期间的营业损失3000元于法无据。1.涉案房屋仅部分包厢因漏水而重新装修，并未影响到其他房屋的正常使用及经营，非不能完全正常营业，且马某某并未提交相关证据证明其是否停业；2．马某某仅以2020年5月份点菜单并不能证明其在停业期间的营业损失为72000元。首先，能被作为定案依据的证据理应具备合法性、客观性、关联性，火锅店点菜单仅能证明客人点菜种类及单价，且马某某无其他证据佐证该份点菜单来源及产生的客观真实性；其次，马某某需提供符合相关法律法规规定的财务记账凭证、纳税证明等合法形式证明其营业损失，在无以上合法证据的前提下，仅以一份五月份点菜单推定六月份营业损失为72000元属证据不足。三、一审法院认定马某某停业期间支付员工工资为13740元错误。1．马某某称其在停业期间仍正常向员工支付工资。首先，马某某并未提交证据证明其是否停业或停业的具体期限；其次，一审法院仅以马某某提供的一份宝鼎火锅店的工资表认定马某某支出员工工资13740元属证据不足。该份工资表仅能证明有人在对应数额工资领取人处签字，根据谁主张谁举证的原则，马某某还应提供证据证明签字人员系其员工，其已实际支付该表记载金额。在无其他证据予以佐证的情形下，仅该份证据并不能证明马某某主张；2.马某某主张的上述工资损失与涉案房屋漏水之间不具有关联性。在涉案房屋发生漏水的仅部分包厢，马某某并未提供其他证据证明其在装修期间全面停业，在其经营未受到影响的前提下，马某某主张的上述工资损失与涉案房屋装修之间没有因果关系；3．人工工资属于马某某经营成本，该成本属于必要支出，经营者通过经营收益扣除成本后剩余部分为利润。在马某某主张经营损失后，又主张工资成本，主张重复，扩大了损失范围。四、一审判令甘谷电厂支付3500元装修费没有事实依据。马某某仅提供要求甘谷电厂承担3500元装修费的收据一张，未装修前漏水照片四张，其并不能证明马某某因为漏水进行了装修，实际支付3500元的事实。马某某辩称，一审判决基本合理，甘谷电厂的上诉请求不能成立。1.关于维修损失，2018年6月初涉案房屋部分包厢顶部下水道漏水，导致马某某无法经营。在多次反应后，甘谷电厂负责人王某查看，并于2018年6月27日派人维修。因为维修的需要，涉案包厢的部分顶部装修被破坏，后马某某要求甘谷电厂恢复，对方说维修工人不懂装修，让马某某自己联系工人，但甘谷电厂让马某某联系维修，经马某某联系，人工费，材料费预计需要3500元，遂马某某告知对方的办公室主任张某，张某请示后回复称让马某某先垫付该3500元，然后在第二年的租金中扣除；2.关于营业损失，由于卫生间漏水导致马某某2018年6月初至2018年7月15日全面停业，按照点餐单结算，平均每个月毛收入是15万到18万元，纯收益是4万元到5万左右，一审主张的7万2包含了人工工资;3.关于人工工资，每月有工资表，以现金方式向员工发放，没有银行走账记录，故一审对此问题的认定正确。马某某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令甘谷电厂支付因水管破裂给其造成的房屋装修损失3500元、营业损失72000元，合计75500元；2.依法判令甘谷电厂返还多收取的两个月房租10000元；3.本案诉讼费由甘谷电厂承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，马某某作为乙方与作为甲方的甘谷电厂签订房屋租赁合同。合同第六条第一款约定：“该房屋及所属设施的维修责任均由乙方负责（甲方公用设施除外）。”2017年8月份，马某某开始在其租赁的房屋内经营火锅店。2018年6月份，甘谷电厂方出租房屋的下水管破裂，该下水管道系公用设施，导致马某某部分装修水淹后无法正常营业，马某某便开始停业。2018年6月27日，甘谷电厂的维修班组维修了破裂水管，随后马某某便开始对已损坏的包厢进行重新装修，直至2018年7月15日，马某某才开始正常营业。在马某某停业期间，马某某正常支付了员工的工资22900元，且重新装修房屋花费了相应费用3500元，并因停止营业造成一定的损失。一审法院认为，马某某与甘谷电厂签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，马某某承租甘谷电厂位于甘谷县盘安镇华唐产业园1号楼1、2号商铺。在马某某承租该商铺后，该商铺的公用设施下水管道破裂，造成马某某承租的包厢损坏，并为此花费相应费用。因水电等设施系公用设施，且合同中明确约定公用设施的维修责任在甘谷电厂处，故因公用设施损害导致的相应费用也应该由甘谷电厂承担。现马某某要求甘谷电厂承担因下水道破裂而损坏包厢产生装修费3500元的诉讼请求，该请求于法有据，应予以支持。同时，因该下水管道破裂，造成马某某停业一个多月，现马某某要求甘谷电厂承担停业期间的损失72000元的诉讼请求，一审法院认为该下水管破裂具有不可预见性，但在停业期间，马某某正常支付了员工工资22900元，对该工资支出一审法院酌情支持由马某某承担员工工资的40%，即9160元；由甘谷电厂承担员工工资的60%，即13740元。由于下水管道的破裂，致使马某某无法正常营业，故一审法院酌情支持由甘谷电厂承担马某某在装修停业期间的营业损失3000元。此外，对于马某某要求甘谷电厂返回马某某多收取马某某两个月的房租10000元的诉讼请求，因马某某未提交证据予以支持该主张，其不利后果由马某某自行承担，故对马某某该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十七条、第二百一十二条、第二百二十条及《中华人民民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由甘谷电厂于一审判决生效之日起十日内一次性支付马某某因承租房屋的下水道破裂导致的装修费3500元，员工工资13740元，停业期间的营业损失3000元，以上各种费用共计20240元；二、驳回马某某的其他诉讼请求。如未在一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费306元，减半收取153元，由甘谷电厂负担。一审案件受理费暂由马某某垫付，待执行时一并执行。二审中，双方均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案的法律关系如何认定，系违约之诉还是侵权之诉；二、一审判处由甘谷电厂向马某某支付装修费、员工工资、停业损失是否正确。关于第一个焦点，马某某与甘谷电厂签订了房屋租赁合同，在履行合同的过程中，因涉案房屋的公用下水管道破裂，造成马某某承租的房屋内部分包厢顶部因维修损坏，引发纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，马某某既可以根据租赁合同的约定请求甘谷电厂承担违约责任，可以请求甘谷电厂承担侵权责任。本案中，马某某选择根据双方签订的租赁合同请求甘谷电厂承担违约责任，故一审依据租赁合同进行审理并无不当。关于第二个焦点，本案中，在马某某承租涉案房屋后，因涉案房屋的公用下水管道破裂，导致马某某部分包厢损坏，马某某因维修管道垫付了相应费用。双方签订的租赁合同第六条第一款约定，公用设施的维修责任由甘谷电厂负责，故一审判处因公用设施损害导致产生的装修费由甘谷电厂承担正确，甘谷电厂的该上诉理由不能成立。关于营业损失及员工工资的问题，马某某在二审中陈述其主张的72000元营业损失中包含员工工资，从本案实际情况看，在马某某停业期间，确实存在营业收入减少、员工工资支出的情形，故一审酌情判处甘谷电厂承担马某某在装修停业期间的营业损失3000元及13740元员工工资恰当。一审在判决主文部分将营业损失及员工工资分开表述，不影响本案实际，故本院不再调整。综上所述，甘谷电厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费306元，由甘谷电厂多种经营总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱金平审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年十二月二十四日法官助理 刘 浩书 记 员 王 菲