上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11249号上诉人（原审原告）：顾红柳，女，1981年3月31日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：朱佳倩，上海振顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海剑展投资管理有限公司，注册地中国（上海）自由贸易试验区加太路****楼东部****。法定代表人：呼剑，总经理。委托诉讼代理人：张芮嘉，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：王运辉，上海蓝白律师事务所律师。上诉人顾红柳因与被上诉人上海剑展投资管理有限公司（以下简称剑展公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初41234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。顾红柳上诉请求撤销一审判决，改判支持顾红柳一审诉讼请求，即确认顾红柳与剑展公司于2018年10月12日至2018年11月1日期间存在劳动关系；并判令剑展公司支付顾红柳：1、2018年10月12日以及2018年10月15日12小时延时加班工资人民币3,620元；2、2018年10月13日以及2018年10月14日期间16小时休息日加班工资6,436元；3、2018年11月2日至2018年12月21日期间72.68小时延时加班工资21,925元、2018年11月10日、2018年11月11日19小时休息日加班工资7,643元。事实与理由：2018年10月12日，顾红柳已为剑展公司撰写了商业计划书，而剑展公司对于顾红柳的商业计划书内容十分认可，所以要求顾红柳尽快前往印尼进行面试。顾红柳去后，剑展公司领导当即决定聘用顾红柳为公司的CFO，并且在顾红柳从印尼回来后，让顾红柳进一步了解公司业务。2018年10月18日，剑展公司新加坡公司需要招聘财务，剑展公司人事也将相关的简历发给了顾红柳,双方就招聘新的员工进行具体的协商，并且对新员工的工资支付方式等进行确认。故顾红柳在面试之后已实际参与剑展公司的业务经营，而且开始从事剑展公司给顾红柳安排的工作，直到2018年11月2日进入剑展公司担任集团CFO。关于加班，顾红柳在一审中已提供微信聊天记录证明其在非工作时间及周末，与公司领导及其他员工就工作进行沟通，而剑展公司对顾红柳提交的微信聊天记录真实性没有异议。对于剑展公司一审当中提交的加班审批的模块，顾红柳经过核实，该板块可以随意添加。顾红柳在职期间没有看到过该板块，所以顾红柳不知晓公司有加班审批流程。一审中剑展公司也承认顾红柳是公司高管，其工作具有灵活性，下班后公司的其他人员联系顾红柳汇报工作，加班处理一些公司的事项，顾红柳也是必须要处理的，所以顾红柳认为对于加班这一事实应当认定。剑展公司没有规章制度规定加班审批流程，故顾红柳关于的加班工资的诉讼请求应当得到支持。另案在仲裁中已经支持了2018年12月1日顾红柳的加班工资，该日加班同样没有审批，剑展公司也支出了该项费用，亦可证明剑展公司应支付顾红柳加班工资。被上诉人剑展公司不同意上诉人顾红柳的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。顾红柳向一审法院起诉，请求判令：1、确认顾红柳与剑展公司于2018年10月12日至2018年11月1日期间双方存在劳动关系；2、判令剑展公司支付顾红柳2018年10月12日以及2018年10月15日12小时延时加班工资3,620元、2018年10月13日以及2018年10月14日期间16小时休息日加班工资6,436元；3、判令剑展公司支付顾红柳2018年11月2日至2018年12月21日期间72.68小时延时加班工资21,925元以及2018年11月10日、2018年11月11日19小时休息日加班工资7,643元。一审法院认定事实：剑展公司于2018年10月15日向顾红柳出具《录用通知书》，其上载明“……安排您担任集团CFO，薪资为税前人民币30,000元/月，壹年14薪并签订叁年劳动合同、保密协议。自您到本公司报到之日起有2个月的试用期。请您最晚截止于2018年11月2日上午9:00到公司[地址：XX路********]报到……”。2018年11月2日，双方签订了期限自2018年11月2日起至2021年11月1日止的《劳动合同》，合同约定：顾红柳从事集团CFO工作，月工资30,000元，一年十四薪；顾红柳实行标准工时制；顾红柳加班应按剑展公司规章制度履行审批手续，顾红柳未经审批的自行工作不是加班。顾红柳在职期间，实行企业微信考勤。顾红柳在剑展公司首次工作打卡时间为2018年11月2日。2018年12月18日，剑展公司向顾红柳出具试用期解除劳动合同通知，决定自2018年12月21日与顾红柳解除劳动关系。顾红柳最后工作至2018年12月21日。2019年12月18日，顾红柳向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求剑展公司：1、确认自2018年10月12日起双方存在劳动关系；2、支付2018年10月12日至2018年10月14日期间工资及延时、休息日加班工资10,057元；3、支付2018年11月2日至2018年12月21日期间延时及休息日加班工资29,517元。经仲裁裁决，对顾红柳请求不予支持。顾红柳不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审另查明，1、顾红柳在浦劳人仲（2019）办字第9017号案件中就2018年12月1日休息日加班工资提出过仲裁申请，剑展公司在该案中同意支付该日休息日加班工资2,758.62元，并已履行完毕。2、顾红柳在（2020）沪0115民初4390号一案庭审中确认其入职剑展公司时间为2018年11月2日。一审中，1、顾红柳提供2018年10月2日至10月31日期间与申某、徐某微信聊天记录、微信群聊天记录、航班信息截图，证明顾红柳与剑展公司于2018年10月12日起建立劳动关系；顾红柳2018年10月12日至2018年10月15日期间存在加班。经质证，剑展公司对该证据真实性无异议，但认为该期间系双方就面试等事宜进行沟通，并无建立劳动关系的意思表示，2018年11月2日之前双方并不存在劳动关系。经审查，对上述证据真实性予以确认。2、顾红柳提供2018年11月7日至2018年12月12日期间的微信聊天记录、2018年11月2日至2018年12月27日期间考勤记录，证明顾红柳存在延时加班72.68小时以及2018年11月10日、2018年11月11日休息日加班19小时。经质证，剑展公司对上述证据真实性无异议，但表示微信聊天记录，内容系工作外顾红柳与公司领导的沟通，没有实质的工作内容，且微信聊天内容及时间不具有连贯性和完整性，不能认定顾红柳存在加班的事实以及加班的时间；对于考勤记录，工作时长系企业微信系统根据员工早晚打卡时间自动统计，其中包括1小时午餐休息时间，并非实际工作时间，考勤记录中有“审批单”一栏，代表是否有加班申请及审批记录，顾红柳在职期间没有加班审批记录，不存在加班。经审查，对上述证据真实性予以确认。3、剑展公司提供加班审批流程截图，证明剑展公司平时通过企业微信对员工进行日常考勤管理，员工如需加班的，需要履行加班申请流程，审批后方可认定为加班。经质证，顾红柳对该证据真实性不予认可。经审查，鉴于剑展公司在仲裁庭审中已当庭手机演示过该证据，且顾红柳确认演示内容与剑展公司提供的截图一致，现顾红柳对此不予认可，但并未提供相反的证据予以推翻，故对该证据真实性予以采信。根据该证据显示，企业微信界面存在“加班申请流程”项，申请加班时需要输入加班事由以及开始时间、结束时间、加班时长。4、顾红柳表示其2018年10月12日去雅加达，系因剑展公司让顾红柳写一份商业计划书，作为对顾红柳入职前考察，顾红柳写好之后，公司要求过去当面解释一下，并让顾红柳阐述一些对公司财务方面的管理规划，顾红柳在雅加达期间主要见了公司法定代表人以及其他高管，公司也告知过去雅加达是进行第二次面试，但顾红柳认为除了面试之外，顾红柳还为剑展公司提供了劳动，双方建立了事实劳动关系。5、顾红柳表示公司没有规定上下班时间，只规定每天出勤8小时，每周出勤5天；剑展公司表示正常上下班时间为9:00至18:00，包括1小时午餐休息时间。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾红柳主张其与剑展公司自2018年10月12日起建立劳动关系。对此，从前述查明的事实来看以及双方的陈述来看，顾红柳2018年10月12日系因面试而至雅加达，2018年10月12日至2018年11月1日期间，系入职前剑展公司对顾红柳的面试考察，双方并无建立劳动关系的合意；且从录用通知载明的入职时间、劳动合同的签订时间、期限以及顾红柳在另案庭审中的陈述来看，顾红柳也知晓并确认其系于2018年11月2日入职剑展公司。基于此，对顾红柳关于双方自2018年10月12日起建立劳动关系的意见不予采纳。故顾红柳要求确认与剑展公司于2018年10月12日至2018年11月1日期间存在劳动关系以及支付2018年10月12日以及2018年10月15日延时加班工资3,620元、2018年10月13日以及2018年10月14日期间休息日加班工资6,436元的请求，缺乏依据，难以支持。根据规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顾红柳主张存在加班基于两点理由：微信聊天记录以及考勤记录。对此，首先，根据双方签订的劳动合同约定以及企业微信考勤系统，剑展公司确系存在加班审批的流程，未经审批的工作不是加班。其次，从顾红柳提供的微信聊天记录内容来看，仅是工作之余的沟通交流，并无公司安排顾红柳加班的内容，微信聊天记录时间也不具有连续性，故顾红柳以微信聊天记录为由主张其存在加班依据不足；至于打卡考勤记录，因其中工作时长是系统根据顾红柳早晚打卡时间统计得出，如前所述，剑展公司实行加班审批制度，现顾红柳并无证据证明其早到、晚退系由剑展公司安排所致，也未提供证据证明其履行了加班审批流程，故顾红柳依据打卡时间主张其存在加班，对此亦不予采纳。至于顾红柳主张剑展公司在另案中同意支付2018年12月1日休息日加班工资，该日顾红柳也未经过加班审批，说明剑展公司加班无需审批；因剑展公司同意支付顾红柳2018年12月1日休息日加班工资，系剑展公司对自身权利的处分，并不能由此得出剑展公司不存在加班审批流程或无需履行加班审批手续，故顾红柳该主张缺乏依据，对此不予采纳。综上，鉴于顾红柳并未提供充分的证据证明其存在加班的事实，故其要求剑展公司支付2018年11月2日至2018年12月21日期间延时加班工资21,925元以及2018年11月10日、2018年11月11日休息日加班工资7,643元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回顾红柳的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理中，顾红柳补充事实称：其在工作时未见过加班审批流程，本案诉讼中剑展公司所演示的加班审批流程是剑展公司在双方劳动关系解除后自行添加的，顾红柳可以当庭演示加班审批流程是可以自行添加或删除的。剑展公司对此不予认可。顾红柳称其在二审中提交的23及24页可证明顾红柳在工作期间没有加班审批按钮，在一审中剑展公司提交的带有加班审批的截图，其实是可以自行添加的。剑展公司则称：1、这是顾红柳在其手机当中自己的设置，关于加班审批按钮在剑展公司的企业微信中一直都存在，顾红柳在原审中对此也未提出异议；2、在仲裁时顾红柳明确认可工作当中适用企业微信来执行考勤，对于是否有加班审批制度顾红柳应当是清楚知晓，因为该制度一直都是在适用，顾红柳直到本案二审再对加班审批流程提出异议不应采信。鉴于顾红柳在劳动合同履行期间本人是否见过加班审批流程及顾红柳在自己手机界面设置程序如何对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。本院二审中，顾红柳提供证据如下：1、公司副总裁聊天记录，证明顾红柳在去剑展公司面试之前，就与剑展公司的总裁就公司业务进行交流，公司副总裁将两张公司的业务流程表发给顾红柳，让顾红柳写计划书，之后顾红柳在剑展公司安排下，去印尼进行面试。在面试时双方就顾红柳的工作内容、条件、地点、、地点酬等进一步确认，剑展公司也给顾红柳安排了工作。在2018年的10月18日，公司人事将其他招聘人员的简历发给顾红柳进行审核，要求顾红柳帮助剑展公司一起招聘人员，顾红柳的选择得到剑展公司认可，该员工也入职，之后又对该新员工的工资支付方式等进一步与剑展公司的人事进行协商确认。2、欣欣、建辉、申某、薛某微信聊天记录，证明顾红柳与上述人员就招聘新员工的事项进行沟通确认。剑展公司对于上述证据的真实性无异议，对关联性不认可。鉴于剑展公司对于上述证据的真实性无异议，故本院认定顾红柳所提供的上述证据具有证明力。本院认为，顾红柳2018年10月12日系因面试而至雅加达，2018年10月12日至2018年11月1日期间，顾红柳与剑展公司并未表现出建立劳动关系的合意；且从录用通知载明的入职时间、劳动合同的签订时间、期限以及顾红柳在另案庭审中的陈述来看，顾红柳也知晓并确认其系于2018年11月2日入职剑展公司。本案中，顾红柳提供证据以证明其于2018年10月12日至11月2日向剑展公司提供劳动，故顾红柳主张上述期间其与剑展公司存在劳动关系。鉴于劳动关系的确立需劳动者接受管理、双方有建立劳动关系的合意等条件，故顾红柳主张其与剑展公司于2018年10月12日至11月2日其入职前即存在劳动关系，事实依据不足，本院不予采信。顾红柳与剑展公司《劳动合同》明确约定：“顾红柳实行标准工时制；顾红柳加班应按剑展公司规章制度履行审批手续，顾红柳未经审批的自行工作不是加班。”顾红柳在职期间，实行企业微信考勤。没有证据证明，顾红柳在职期间曾就加班审批手续提出异议。顾红柳作为公司高管，在劳动关系终结后再以其不知晓公司有加班审批流程为由，上诉主张剑展公司应支付其未经审批的加班工资，与双方合同约定不符，不应得到支持。原审法院在判决驳回顾红柳的诉讼请求时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。顾红柳上诉认为剑展公司应支付其诉请所涉款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予支持。因此，顾红柳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾红柳负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十二月十六日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……