山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2949号 上诉人（原审原告）：青岛敬亭葡萄专业合作社，住所地山东省青岛市莱西市望城街道办事处东风村。 法定代表人：孙敬亭，社长。 委托诉讼代理人：王安光，男。 被上诉人（原审被告）：黄志滨，男，1974年4月18日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。 委托诉讼代理人：刘洪德，河北秦海律师事务所律师。 上诉人青岛敬亭葡萄专业合作社（以下简称敬亭合作社）因与被上诉人黄志滨不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 敬亭合作社上诉请求：撤销一审判决，改判黄志滨赔偿敬亭合作社500万元；由黄志滨承担本案所有诉讼费、律师代理费。事实和理由：自2018年上半年，敬亭合作社发现其销售蓝宝石葡萄苗的网络销售价格从每株50元降到30元，经调查，黄志滨通过网络以孙敬亭的旗号推销劣质假蓝宝石葡萄苗，黄志滨实施的上述不正当竞争行为导致敬亭合作社销售蓝宝石葡萄苗网络价格销售下降。敬亭合作社针对黄志滨实施的不正当竞争行为向市场监督管理部门举报，市场监督管理部门对黄志滨的违法行为依法进行了查处和处罚。2018年11月，黄志滨打着敬亭合作社的旗号以每株3.8元的低价倾销假蓝宝石葡萄苗，其无法供货构成违约后，被案外人李视祯起诉，该案涉及敬亭合作社。黄志滨在该案中自认其向市场倾销冒充敬亭蓝宝石的一块基地上苗木多达百万株，可以证明黄志滨侵权数额达3000万元。黄志滨实施的不正当竞争行为导致敬亭合作社自2018年下半年以来经济收入比往年下降几千万元，几乎导致其破产。一审法院酌定黄志滨仅赔偿敬亭合作社经济损失10万元显失公平，缺乏依据。 黄志滨辨称，同一审答辩和质证意见。 敬亭合作社向一审法院起诉，请求判令黄志滨：1.赔偿因采取不正当手段，故意侵犯敬亭合作社合法权益，谋取非法利益而给其造成的经济损失500万元；2.承担本案诉讼费、律师代理费。 一审法院认定事实：敬亭合作社系农民专业合作社经济组织，成立于2009年5月14日，业务范围：一般经营项目：组织本社成员种植葡萄及为社员提供葡萄种植过程中各种信息咨询服务。敬亭合作社在《烟台果树》（2011.4/2012.2/2012.4/2015.4）、《山西果树》（2011.5/2014.5）、《西北园艺》（2013.4/2014.4/2015.5）等期刊发布广告。2013年8月24日，敬亭合作社选送的“紫脆”葡萄品种，在全国中、晚熟优质鲜食葡萄评比中获得金奖。敬亭合作社的法定代表人孙敬亭在山东电视台对其进行的采访报道中称：“东方蓝宝石葡萄品种于2017年从美国引进。”敬亭合作社提交的公证书显示：蓝宝石葡萄苗在淘宝网的销售价格为每棵25元-60元。 2018年10月6日，敬亭合作社向昌黎县市场监督管理局（以下简称昌黎市监局）举报称：被举报人昌黎县北方种苗生产基地（法定代表人黄志滨）以孙敬亭的名义，常年在各大网站公开发布出售孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地蓝宝石葡萄苗的虚假广告，进行不正当竞争。被举报人的上述行为给举报人的苗木经营业务造成巨大的市场冲击和经济损失，致使举报人培育的蓝宝石葡萄苗出现大批积压，也造成了每棵苗木从50元降到5-10元，短期内造成举报人经济损失3000万余元。昌黎市监局的现场笔录载明：使用昌黎市监局办公用计算机打开360浏览器首页-搜索-孙敬亭葡萄，出现多个“孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地-昌黎县北方种苗生产基地”网站导航网面，点进后显示“昌黎县北方种苗生产基地、认证名称：昌黎县北方种苗生产基地、联系人：黄经理，手机号码：139××××8117、企业官网：ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｐｕｔａｏｍｉａｏｍｕ.ｎｅｔ”和“孙敬亭蓝宝石葡萄苗批发种植基地”及其介绍。2019年2月20日，昌黎市监局作出昌市工商处字［2019］8-0001号行政处罚决定书，认定如下违法事实：2018年9月初，经营者黄志滨（名称：昌黎县志滨果树苗木基地）制作的网站（ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｐｕｔａｏｍｉａｏｍｕ.ｎｅｔ）中含有“昌黎县北方种苗生产基地、孙敬亭”文字。后当事人通过河北盘古网络技术有限公司在百度搜索引擎上推广，并被百度快照收录。昌黎县市监局认为当事人在互联网上发布的“昌黎县北方种苗生产基地、孙敬亭”内容与其实际不符，并容易引起消费者误认为该苗木的生产者为“昌黎县北方种苗生产基地、孙敬亭”，其行为属发布虚假广告行为，作出停止发布广告并在互联网上发布更正说明消除影响、罚款64500元的行政处罚决定。黄志滨主张已对该行政处罚决定书提起行政诉讼，但对行政处罚决定书认定的事实没有异议。 案外人李视祯与黄志滨、昌黎县北方种苗生产基地、敬亭合作社买卖合同纠纷一案，山东省莱西市人民法院于2019年7月8日作出（2018）鲁0285民初7056号民事判决书，认定如下事实：昌黎县北方种苗生产基地现无工商登记，原由黄志滨个人经营。2018年9月26日，李视祯（乙方、需方）与黄志滨、昌黎县北方种苗生产基地（甲方、供方）签订《葡萄苗木定购协议书》，约定乙方以每株3.8元的价格向甲方购买孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地的嫁接苗10万株。合同签订后，李视祯于2018年10月2日支付黄志滨定金10万元。黄志滨未按约向李视祯交付葡萄苗。另，2018年10月6日，敬亭合作社、孙敬亭向昌黎县市监局举报黄志滨及其经营的昌黎县北方种苗生产基地以孙敬亭及合作社的名义，常年在各大网站公开出售孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地蓝宝石葡萄苗的虚假广告。2019年6月12日，昌黎市监局向孙敬亭作出回复函：“关于你举报黄志滨发布虚假广告，进行不正当竞争情况，经我局立案调查，现已对黄志滨进行了行政处罚，其行政处罚情况在河北省政务服务网公示……”。莱西市人民法院认为黄志滨及其曾经营的昌黎县北方种苗生产基地与李视祯签订的《葡萄苗木定购协议书》与敬亭合作社无关，敬亭合作社不应承担民事责任，最终判令解除《葡萄苗木订购协议书》、黄志滨双倍返还李视祯定金20万元。一审法院于2019年11月25日作出（2019）鲁02民终8973号民事判决书，维持莱西市人民法院作出的上述判决。黄志滨对上述判决认定的事实没有异议。黄志滨在（2018）鲁0285民初7056号案件中辩称：“黄志滨及基地仅蓝宝石基地的苗木就多达百万多株左右。” 一审法院认为，本案的争议焦点为黄志滨的行为是否构成不正当竞争及如果构成，其应如何承担赔偿责任。本案中，敬亭合作社主张的不正当竞争行为为系黄志滨打着孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地的旗号推销劣质假蓝宝石葡萄苗。一审法院认为，敬亭合作社提交的期刊、荣誉证书及采访报道等证据可以证明敬亭合作社在葡萄种植方面具有一定的知名度，孙敬亭系敬亭合作社的法定代表人，敬亭合作社企业名称中的字号系敬亭合作社法定代表人姓名的后两个字，因此相关公众能将孙敬亭与敬亭合作社予以对应。根据已查明的事实，黄志滨将“孙敬亭葡萄”设置为百度搜索关键词，通过该关键词将搜索结果指向黄志滨的网站，搜索结果的标题为“孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地昌黎县北方种苗生产基地”，且黄志滨网站中有“孙敬亭蓝宝石葡萄苗种植基地”字样，黄志滨的上述行为足以引人误认为黄志滨及其销售的葡萄苗与敬亭合作社存在特定联系，造成混淆，并且敬亭合作社提交的李视祯与黄志滨、敬亭合作社买卖合同纠纷的民事判决书证明，黄志滨的行为已经造成了混淆的后果。故一审法院认为，黄志滨的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，构成不正当竞争，敬亭合作社要求黄志滨赔偿损失的诉讼请求应当予以支持。关于赔偿数额，敬亭合作社要求按照黄志滨获利和敬亭合作社损失，一审法院认为，敬亭合作社没有提供黄志滨实际销售的证据，也没有提供能够证明黄志滨获利或敬亭合作社实际损失的证据，一审法院根据黄志滨侵权行为的情节、主观过错、侵权时间等因素，酌定黄志滨赔偿敬亭合作社经济损失10万元。敬亭合作社主张的律师代理费，因敬亭合作社在本案中并未委托律师作为诉讼代理人，一审法院对敬亭合作社的该项诉请不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条规定，判决：一、黄志滨于判决生效之日起十日内赔偿敬亭合作社经济损失10万元；二、驳回敬亭合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由敬亭合作社负担21000元，黄志滨负担25800元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，本案争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，敬亭合作社主张黄志滨实施以孙敬亭蓝宝石葡萄种植基地名义推销劣质蓝宝石葡萄苗的不正当竞争行为，导致敬亭合作社蓝宝石葡萄苗价格下降及其经济收入下降，且黄志滨自认其倾销冒充敬亭蓝宝石的基地苗木多达百万株，可以证明黄志滨侵权数额达到3000万元。本院认为，首先，敬亭合作社没有提交证据证明其经济收入下降，其实际损失无法查明，且也未证明黄志滨被诉行为与其实际损失之间的因果关系。其次，黄志滨虽在另案中辩称其蓝宝石基地苗木多达百万多株，但敬亭合作社未证明该蓝宝石基地苗木均是涉案蓝宝石葡萄品种，也没有证据证明黄志滨冒用敬亭合作社及其法定代表人名义销售上述苗木而实际获得的利益，侵权获利无法查明。故，本案应当适用法定赔偿确定赔偿数额。一审法院根据敬亭合作社提交的现有证据，综合考虑黄志滨具有攀附敬亭合作社知名度的主观故意；黄志滨自2018年9月初实施涉案不正当竞争行为后，敬亭合作社于2018年10月6日即向昌黎市监局举报，昌黎市监局于2019年2月20日作出行政处罚决定，侵权时间较短且侵权行为已被制止；黄志滨与案外人签订的葡萄苗木订购协议书未实际履行，未造成严重后果等具体情况，酌定黄志滨赔偿敬亭合作社经济损失10万元基本适当。敬亭合作社认为赔偿数额过低，没有充分证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，敬亭合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46000元，由上诉人青岛敬亭葡萄专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉