山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终573号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李昭，男，1981年11月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省运城市夏县，住夏县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2020年1月16日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年2月18日被执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人李昭犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年10月15日作出（2020）晋0802刑初325号刑事判决。判后，原审被告人李昭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取其上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2015年4月份，李某和卢某2（均另案处理）密谋盗掘运城市盐湖区太平兴国寺塔（又名“安某塔”）内文物。因作案需要，李某（已判决）在太平兴国寺塔附近租了两间民房，后二人纠集被告人李昭及卢某1、吕某（均已判决）、孙某（在逃），在租用的民房内挖掘地道通往太平兴国寺塔地宫，由李昭、卢某1、吕某及孙某负责挖掘地道，李某和卢某2负责将挖出的土运送出去。大概一个月左右，李昭等人挖掘地道长达四十余米，到达太平兴国寺塔的地宫，但因塔内物品早已被他人盗掘，而未盗得文物。2020年1月16日，运城市公安局盐湖分局网络监察大队民警在盐湖区姚孟乡留驾庄鼎鑫公寓将被告人李昭抓获，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。 同时查明，2020年6月5日，山西博物院出具晋博鉴字[2020]29号文物鉴定评估报告，结论如下：根据现场勘查、办案人员描述及提供的图纸，认定盗洞已经深入塔基范围内，并打穿地宫地面进入地宫内、盗窃行为破坏了古塔部分基础，拆除地宫地面又破坏了塔本体，使塔的坚固和稳定受损，文物安全受到严重威胁。 太平兴国寺塔系宋代建筑，具有较高的历史价值、科学价值和艺术价值，2013年被公布为全国重点文物保护单位。对地宫的的毁坏行为，即是对古塔本体的毁坏行为。 地宫属于陵寝建筑的重要组成部分，地宫是塔的不可分割的一部分，地宫和塔身是一个整体，其价值完全一致。太平兴国寺塔地宫是存放高僧骨灰的地下建筑，属于特殊性质的墓葬形制。 原判认定的证据有： 书证 1、抓获经过，证实2020年1月16日，运城市公安局盐湖分局网络监察大队民警在盐湖区姚孟乡留驾庄鼎鑫公寓将被告人李昭抓获。 2、常住人口基本信息，证明被告人李昭基本情况。 3、违法犯罪前科记录查询情况，证实被告人李昭无违法犯罪记录。 4、山西省人民政府关于公布太原市古交遗址等181处全国重点文物保护单位范围即建设控制地带的通知（晋政函[2014]73号），证实太平兴国寺塔系全国重点文物保护单位。 5、运城市盐湖区文物局出具的盐湖区文物保护单位类别级别名单，证实太平兴国寺塔类别为古建筑，级别为全国重点文物保护单位。 （二）证人证言 1、证人卢某1的讯问笔录，主要内容：2015年5月份的一天，夏县司马村的卢某2到我家找我商量盗掘盐湖区安某古某宫的事情，我同意了。过了几天，卢某2开着他的白色奥拓车接上我，来到了安某古塔南侧的一个房屋，李某和吕某在房间等着，我们几个就商量怎么挖地宫，李某让我往地宫方向挖掘地道，说以前有人挖过没有挖到底，地宫里面肯定有文物。我和吕某看完地方后，我们就回去了。又过了几天，卢某2接上我，又直接来到了安某古塔南侧的民房内，李某、吕某，孙某(小名“波”）、李昭（小名“昭”）都在，李某给房东说我们是做罐头的，我们就以做罐头为掩护开始实施盗掘安某古某宫的事情，我和孙某、李昭负责向安某古某宫方向挖掘地道，李某和卢某2负责运土，我们挖了大约一个月的时间，挖掘了有40米左右挖到了地宫，但是里面没有文物，李某让我们恢复房间地板的原状。把地板恢复好后，我和卢某2就和他们分开了。作案租的民房是李某租的两间民房，民房内有一张床，一张桌子，一个大沙发，房东是一个七十多岁的老太婆。当时我们盗掘时把房间内的地板撬起，没有损坏，盗掘完后我们又把地板恢复原状。盗掘地宫时的工具都是李某提供的，有洋稿、锨、编织袋等物品。盗掘地宫时的日常开销都是李某负责。 2、证人吕某的讯问笔录，主要内容：我是投案自首的。2015年3、4月份的时候，具体时间我记不清了，当时我在临汾乡宁老家，我姐夫李某给我打电话让我来运城帮他装罐头，之后我俩约定在临猗见面，他开车到临猗接上我，我们去临猗一个卖瓶子的工厂拉了一车罐头瓶，回了他家。第二天，李某带着我把罐头瓶送到安某一个租住房，给我说他准备从这个民房开始挖安某塔，这些瓶子是买来用于作掩护的，害怕被人怀疑，让我跟着他干，我同意了。大约过了三五天，这个租住房里又来了四五个人，开始说挖安某塔地宫的事，我就知道这几个人也是来盗墓的。然后，李某就给我们安排活，当时我、李昭、孙某、卢某1负责向安某塔地宫方向挖，李某和卢某2负责吊土，我们大概挖了一个月左右，挖到了地宫里面，发现地宫已经被人挖过了，里面也没有东西了，李某就让我们把房间地板恢复好，我就回乡宁老家了。房子是李某租的，挖掘地宫的工具也是李某准备的，在安某古塔什么东西都没有挖到。 3、证人李某的讯问笔录，主要内容：2015年4月份，我和卢某2商量挖掘安某古塔，我们商量在安某古塔附近租个房子，从院子里开始挖。过了几天，我租了一个合适的院子，之后，卢某2叫了他朋友“黑子”、“波”、“召”，我买了铁锨、编织袋、红外激光手电、旧的定位仪，我和冯某一块收拾院内房间，收拾好后，我们开始挖，“黑子”、“波”、“召”负责挖地道，我和卢某2负责吊土和运送土，冯某负责装土和帮忙洗罐头瓶掩人耳目。院内共有五间房，我们租了两间，在北边的房间里偷偷挖，先用铁锨挖了个半米多的方形洞，大概挖了三米，就开始横着挖半米多的隧道，陆陆续续挖了一个月左右，大概挖了十几米发现方向不对，再挖怕挖偏了，我们商量了以后就停了，把隧道和洞口填了。我们简单说过先干活，等挖出来东西再说怎么分配。 4、证人卢某2的讯问笔录，主要内容：2015年左右，我和“小四”、“波”、“昭”、还有一个人我不知道叫什么，我们五个人在盐湖区安某办盗掘太平兴国寺塔。2015年4、5月份，李某提议盗掘安某塔，我说没有可操作性。过了几天，李某说在安某古塔附近租了房子，从房子里开始挖，我只管干活，费用有人出，我就叫了“波”，还有一个干活的，不知道谁找的。租房费用是李某解决的，以蒸馍、搞食品批发作掩护。李某把房子租了之后，我们在房子里商量怎么挖，李某说在西房的床下开始挖，我们用电镐启了一块地板砖，之后将下面的混凝土用电镐打碎，孙某和“黑子”开始用铁锨向下挖，我用编织袋把挖出来的土装好运出去，李某在外面煮肉打掩护，给我们做饭。大约挖了两三天，已经向下挖了有三四米，然后就向塔的方向挖，挖了几天，由于洞深了，里面有点缺氧，李某就从家里面拿了一个鼓风机，放在洞里面供氧，还没怎么用就坏了，我从我家又拿了一个，我们挖一个月左右，一天我在院子里坐着，干活的人上来说不行了，我就过去问怎么不行了，他们说地宫已经被盗过了，里面什么都没有了，我们就把洞口填上了。他们说已经被盗了，我就没心思听他们说了，后面他们讲地宫的情况，我就没有听，地宫什么样子我也不清楚。挖开以后就需要照明，我们就给窗户边拉了一个插板，在禹都买了电线，拉了一个灯泡照明。当时干活的就是孙某、“黑子”、“昭”，还有一个人我不认识，是李某叫的，他们四个轮流挖，我在上面负责提土，倒土，然后用编织袋装起来运出去，一部分倒在李某家后面的垃圾堆，一部分倒在马路边的坑里。刚开始买定位设备仪器时我给李某五千元，当时李某说钱不够，让我给他拿点钱，我就给了他五千元，后面钱都是李某拿的，我没有出钱。盗掘都准备了电镐一个、铲子一个、铁锨两个、小平车一个。 （三）被告人的供述与辩解 被告人李昭的讯问笔录，主要内容：2015年4月份，我和孙某、卢某2、卢某1、李某盗掘运城市盐湖区安某塔（太平兴国寺塔）地宫。2015年4月份的一天，我接到同村孙某（小名“波”）的电话，他说找我有事，让我到他家去，我接完电话就去了孙某家，他说他和别人合伙在安某租了间院子做罐头，让我跟着他去安某挖个储藏室，一天给我300元工资。当时因为我家有事走不开我就没有去，过了有七、八天，孙某又给我打电话让我去他家，孙某说那边人手不够，让我赶紧去，我就答应了。孙某开卢某2的车把我送到安某塔旁边的一个院子，我和孙某进去后，我见到卢某1、卢某2、李某也在，当时院子里面有做好的罐头，我去的时候他们在卧室内已经挖好了一个直洞，直径八十公分，五米多深，李某让我跟上孙某他们几个下到直洞内挖地道，我挖地道的时候，地道已经挖了有七、八米，洞口放个红外线照着安某塔方向，我就怀疑他们在盗安某塔，当天我就没有问孙某。干到凌晨两、三点的时候，卢某2就开车把我和孙某、卢某1拉回村休息了，第二天睡觉起来，孙某叫上我，坐上卢某2的车又去了安某那家院子，我们几个人去了以后就开始挖地道，我问孙某是不是盗安某塔，孙某让我不要问，让我好好干活，说挖到安某塔地宫了有宝贝的话给我多分些钱，我就同意了。我一共和他们几个挖了七八天，就挖到了地宫的砖，孙某把砖挪开后，我和孙某、卢某1、李某、卢某2进到地宫内，地宫已经被人盗过了，没有文物，我们就上来了，当天我就回去了，后面的事情我就不清楚了。我们挖地道的那个院子是谁租的我不知道，我去的时候他们已经干了一段时间了，院子里面有做好的鱼罐头，是李某做的，为了给我们盗安某塔做掩护。我和孙某、卢某1挖地道，李某和卢某2负责吊土。我们作案的工具是谁提供的我不清楚。我们挖掘地道有三、四十米，直径1米左右。盗掘安某塔地宫后刚开始我给孙某要了几百块钱，后来出事了就没有见过。 现场勘验笔录及照片，证实案发现场情况。 鉴定意见 1、山西省文物鉴定站出具的涉案文物鉴定评估报告，证实从李丽君家向北的盗洞已经进入太平兴国寺塔内部，初步推断，该盗洞对塔基造成了破坏，对塔的安全造成了一定的影响。 2、山西博物院出具文物鉴定评估报告，主要内容：根据现场勘查、办案人员描述及提供的图纸，认定盗洞已经深入塔基范围内，并打穿地宫地面进入地宫内。盗掘行为破坏了古塔部分基础，拆除地宫地面又破坏了塔本体，使塔的坚固和稳定受损，文物安全受到威胁。太平兴国寺塔系宋代建筑，具有较高的历史价值、科学价值和艺术价值，2013年，太平兴国寺塔被公布为全国重点文物保护单位。对地宫的毁坏行为，即是对古塔本体的毁坏行为。地宫属于陵寝建筑的重要组成部分，地宫是塔的不可分割的一部分，地宫和塔身是一个整体，其价值完全一致。太平兴国寺塔地宫是存放高僧骨灰的地下建筑，属于特殊性质的墓葬形制。 原审法院认为，被告人李昭在他人的纠集下，以做罐头为掩护，秘密挖掘地洞，采用破坏性手段盗掘全国重点文物保护单位的古某宫内古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人李昭的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，予以纠正。辩护人认为应以盗窃罪对被告人定罪处罚的辩护意见，理据不足，不予采纳。被告人李昭到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭认罪、悔罪，依法可对其从轻处罚，辩护人据此提出对被告人李昭从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，被告人与各同案犯在犯罪过程中，分工明确，共同实施犯罪行为，不宜区分主从犯，辩护人的该意见，不予采纳。综上，根据被告人李昭的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款之规定，判决，被告人李昭犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。 上诉人（原审被告人）李昭上诉意见：上诉人李昭不构成盗掘古墓葬罪。主观方面，上诉人李昭没有盗掘古墓葬罪的故意。其仅仅是因孙某承诺给其发放工资参与进来，主观上只是为了赚取工资，对盗掘地宫文物及古墓葬并没有主观上的故意。客观方面，上诉人李昭实行行为没有造成严重后果，且现有证据无法证明太平兴国寺塔的地宫是盗掘古墓葬中的具有历史、艺术或科学价值的古墓葬。侵害客体方面，上诉人李昭的行为不是针对具有历史、艺术或科学价值的古墓葬，没有侵害到文物管理秩序，只是为了赚取工资进而听从安排并实施盗掘行为。原审判决量刑畸重，罚金过重。 经二审审理查明的事实、证据与一审查明的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人（原审被告人）李昭所提上诉意见。经查，上诉人李昭在实施盗掘行为过程中知道盗掘对象为安某塔后而继续伙同他人积极参与挖掘，在共同犯罪中与他人作用相当。且盗洞已经深入塔基范围内，并打穿地宫地面进入地宫内。太平兴国寺塔系宋代建筑，具有较高的历史价值、科学价值和艺术价值，2013年，太平兴国寺塔被公布为全国重点文物保护单位。对地宫的毁坏行为，即是对古塔本体的毁坏行为。地宫属于陵寝建筑的重要组成部分，地宫是塔的不可分割的一部分，地宫和塔身是一个整体，其价值完全一致。太平兴国寺塔地宫是存放高僧骨灰的地下建筑，属于特殊性质的墓葬形制。盗掘行为破坏了古塔部分基础，拆除地宫地面又破坏了塔本体，使塔的坚固和稳定受损，文物安全受到威胁。其行为已构成盗掘古墓葬罪。有同案犯供述、山西博物院文物鉴定评估报告、上诉人李昭在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以证实上诉人李昭的犯罪事实。原审法院根据其犯罪事实、性质和危害后果对其在法定刑以内予以量刑，并无不当，故对上诉人李昭所提意见不予采纳。 本院认为，上诉人(原审被告人）李昭在他人的纠集下，以做罐头为掩护，秘密挖掘地洞，采用破坏性手段盗掘全国重点文物保护单位的古某宫内古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人李昭所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  薛 钧 二〇二〇年十二月二日 书记员  王亚洁