云南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云刑终1122号 原公诉机关云南省保山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李科兴，男，1989年8月20日出生，云南省腾冲市人，汉族，初中文化，经商，住腾冲市。因犯盗窃罪于2016年6月14日被云南省腾冲市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2017年4月22日减刑释放。因本案于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。 辩护人李云坤，云南盈科律师事务所律师。 云南省保山市中级人民法院审理云南省保山市人民检察院指控原审被告人李科兴犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月12日作出(2020)云05刑初119号刑事判决。原审被告人李科兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年以来，被告人李科兴多次向赵远磊、林伟斌（二人另案处理）购买含有芬太尼成分的毒品胶囊，后分别贩卖给他人吸食，并从中获利。具体事实如下： 2018年4月15日，被告人李科兴以每板400元的价格，通过银行卡转账支付0.8万元向赵远磊购买红白色毒品胶囊20板共计200粒用于贩卖，约重88克。赵远磊以快递方式将毒品寄给李科兴。 2018年4月30日，被告人李科兴以每板400元的价格，通过银行卡转账支付0.4万元向赵远磊购买红白色毒品胶囊10板共计100粒用于贩卖，约重44克。赵远磊以快递方式将毒品寄给李科兴。 2018年5月21日，被告人李科兴以每板500元的价格，通过银行转账支付21万元，现金支付4万元在昆明市北市区一酒店旁向赵远磊购买红白色毒品胶囊500板共计5000粒用于贩卖，约重2200克。 2018年7月13日，被告人李科兴通过银行卡转账支付8万元向林伟斌购买白色毒品胶囊100袋共计1000粒用于贩卖，约重330克。林伟斌以虚假身份通过快递将毒品寄给李科兴。 2018年8月12日、8月17日，被告人李科兴通过银行卡转账支付12万元，向林伟斌购买白色毒品胶囊150袋共计1500粒用于贩卖，约重495克。林伟斌以虚假身份通过快递将毒品寄给李科兴。 2018年8月24日，被告人李科兴通过银行卡转账支付8万元向林伟斌购买白色毒品胶囊100袋共计1000粒用于贩卖，约重330克。林伟斌以虚假身份通过快递将毒品寄给李科兴。 原判根据上述事实和在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十八条、笫五十七条、第五十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人李科兴犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的轿车、平板电脑、机动车登记证书、发票、手机依法没收；查获的银行卡10张由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人李科兴上诉称，该胶囊被命名为“阳光胶囊”“家庭戒毒药”，在很多药店和网上都能买到，不应定性为毒品；认定其主观明知胶囊里含有芬太尼的证据不足，原判量刑过重。 其辩护人提出李科兴的行为不构成贩卖毒品罪，应定性为非法经营罪。即使构成贩卖毒品罪，红白色胶囊应按从陆顺熊处查获的每粒0.426克计算，最终数量为3412.8克，再根据芬太尼的含量为1%折算，本案毒品数量计算为34.128克，应在七年以上十五年以下判处刑罚的辩护意见。 经审理查明，原判认定2018年以来，上诉人李科兴多次向赵远磊、林伟斌购买含有芬太尼成分的毒品胶囊，再贩卖给他人吸食，从中牟取非法利益。其中向赵远磊购买毒品胶囊5300粒、向林伟斌购买毒品胶囊3500粒的事实清楚。 该事实有下列证据予以证实： 1.抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实本案来源于保山市公安局禁毒支队立案侦查的“2017.10.18”贩卖毒品案，2019年9月5日，李科兴在腾冲市腾越镇天成社区天成商业街地下停车场被民警抓获。从李科兴身上、轿车和住所查获的银行卡10张、苹果平板电脑1台、机动车登记证1本、发票3张、云Ｍ×××××轿车1辆已依法扣押。 2.李科兴与赵远磊购买“戒毒胶囊”统计表、赵远磊所持户名为赵某的银行卡和李科兴尾号为5975的农行卡交易流水，证实李科兴向赵远磊购买戒毒胶囊的时间，交易胶囊的种类、颜色、数量、价格、金额、发货方式及李科兴汇款时间和数额等事实。 3.林伟斌使用的其母郭某、女友黄记晓的银行卡交易明细，李俊生微信交易明细、张诗源、许正俊银行卡交易明细，另案被告人张文华、李俊生的供述及辨认笔录，另案被告人张诗源的供述，证实李科兴转账向林伟斌购买毒品胶囊的经过；同时证实李俊生案查获的毒品来源于张文华与张诗源，而该二人的毒品胶囊又系向林伟斌购买，即李科兴向林伟斌购买的毒品胶囊与李俊生案中查获的毒品胶囊均来源于林伟斌，系同一种毒品胶囊。 4.另案被告人赵远磊的供述及辨认笔录证实，其共贩卖给李科兴戒毒胶囊十二次。前九次为金色胶囊，后三次为红白胶囊，分别是2018年4月15日20板，4月30日10板，5月21日500板，价格是每板400元，最后一次每板500元，李科兴用尾号5975的银行卡转给其8000元、4000元、21万元，收款卡号为62×××96，户主赵某。其被抓后，在出租房内查获了5板红白胶囊。 5.另案被告人林伟斌证实，其卖给李科兴毒品胶囊两次，第一次100袋，第二次150袋，价格是每袋800元，并让李科兴将购毒款打在其母亲郭某和女友黄记晓的账户上。卖给许正俊毒品胶囊四次，每次30袋，每袋700元。卖给许正俊、李科兴的毒品胶囊的外包装都是银色铝箔塑料袋，正面有“鹿茸参补丸”字样，里面是白色的胶囊，胶囊内是褐色的粉末。 6.向李科兴购买毒品胶囊吸食者的证言 （1）证人陈某证实其多次向李科兴购买毒品胶囊的时间和经过。总的购买过金色胶囊200多粒，红白色胶囊300多粒，白色胶囊50-60粒，绿色胶囊40-50粒。 （2）证人何某证实其多次向李科兴购买毒品胶囊的时间和经过。总的购买过红白色胶囊200多粒，白色胶囊300多粒，绿色胶囊300多粒。 （3）证人候某的证言及辨认笔录，证实其向李科兴购买金色胶囊21粒，红白色胶囊20多粒，白色胶囊2粒的时间及经过。 （4）证人杨某1证实其向李科兴购买金色胶囊10板、红白色胶囊10板、白色胶囊10袋，总共300粒左右的时间及经过。 7.证人赵某、杨某2的证言，证实户名为赵某的一张工商银行卡系赵远磊在使用；杨某2的一张工商银行卡被李科兴借用；林伟斌收款的银行卡户主郭某系其母亲。 8.对毒品胶囊的鉴定及称量 （1）鉴定文书、搜查、称量、检材提取、侦查实验笔录，证实经鉴定和称量，赵远磊贩卖的红白色胶囊含芬太尼成分，平均含量为1.0%，每粒净重0.44克。 （2）李俊生等贩卖毒品案、张诗源贩卖毒品案搜查笔录、扣押决定书、鉴定文书、称重笔录等，证实在李俊生车内查获白色胶囊39粒，净重12.9克，平均每粒净重0.33克，从提取检材中均检出芬太尼成分。 （3）毒品封存、检材提取记录及照片、公安部禁毒情报技术中心毒品实验室公禁鉴字（2020）6号检验报告，证实侦查人员向呼和浩特市公安局禁毒支队毒品实验室借用李俊生贩卖毒品案中查获的白色胶囊10粒，经李科兴确认后当面提取检材3粒送检，经鉴定检出芬太尼成份，定量结果1.0%。 上述鉴定意见及侦查实验均已告知李科兴。 9.被告人李科兴的供述及辨认笔录，证实其对购买胶囊后贩卖给吸毒人员的事实予以供认，辩解不明知胶囊的成分。 10.电子证据鉴定文书、鉴定人资格证书、检材照片、电子证据检验结果、手机勘验数据及微信聊天记录证实：（1）李科兴手机与赵远磊、林伟斌有通话及微信聊天记录；（2）李科兴持有手机及微信绑定的银行卡与赵远磊有转款记录；（3）李科兴通过微信在网上询问购买戒毒胶囊，且明确该胶囊的服用方式是烫吸，直接询问是否有芬太尼。 11.机动车行驶证、登记证，证实云Ｍ×××××轿车系李科兴所有。 12.户口证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人李科兴的身份情况和被告人李科兴因犯盗窃罪于2016年6月14日被云南省腾冲市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2017年4月22日减刑释放。 上列证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，证据之间能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李科兴为牟取非法利益，贩卖含有芬太尼成分的毒品胶囊约3487克，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。李科兴曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，依法应从重处罚。 关于李科兴上诉称该胶囊不应定性为毒品，认定其主观明知胶囊里含有芬太尼的证据不足的上诉理由，经查，李科兴虽曾于2017年9月份在药店购买过此胶囊，但在有关部门知晓后，药店便被禁止销售。李科兴明知药店已不准售卖，有卖过的药店老板已被拘留，且明知此胶囊都是吸毒人员在购买，吸食方式及产生的作用与毒品一样，但为牟取暴利，仍在网上多方联系购买，且直接询问是否有芬太尼，结合其购买胶囊的整个过程中，用他人户头的银行卡支付购毒款，接收林伟斌以虚假身份寄来的毒品胶囊，胶囊外包装均伪装为“鹿茸参补丸”字样等反常表现，特别是在2018年5月27日贩卖胶囊给他的赵远磊已被公安机关抓获后，李科兴又转向林伟斌购买毒品胶囊，足以认定其主观上对所贩卖胶囊的成分为芬太尼，系毒品是明知的。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提李科兴的行为不构成贩卖毒品罪，应定性为非法经营罪的辩护意见。经查，李科兴贩卖的是含有芬太尼成分的毒品胶囊，而并非“专营、专卖物品”或“其他限制买卖的物品”，其行为系为牟取非法利益而贩卖毒品，不属于扰乱市场秩序的非法经营行为。根据法律规定，其行为已构成贩卖毒品罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提李科兴即使构成贩卖毒品罪，红白色胶囊应按从陆顺熊处查获的每粒0.426克计算，最终数量为3412.8克的辩护意见。经查，李科兴系向赵远磊购买毒品胶囊，且从赵远磊处亦查获了其贩卖给李科兴的同种毒品胶囊。该意见既无法律规定，亦与本案查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提本案毒品根据芬太尼的含量为1%折算，数量计算为34.128克的辩护意见。经查，本案不属于司法解释中“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量”的情形，该意见与刑法关于毒品犯罪的规定相悖，不能成立，本院不予采纳。 综上，原审根据被告人李科兴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，所作判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。李科兴所提量刑过重的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人李科兴死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 审判长  杨晓娅 审判员  胡玉斌 审判员  姚 军 二〇二〇年十二月一日 书记员  杨依琳