黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7091号上诉人(原审被告)：李胜，男，1975年10月19日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：高旭，黑龙江高盛律师事务所执业律师。上诉人(原审第三人)：黑龙江金安建设发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区赣水路**。法定代表人：孙平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志敏，男，1967年8月15日出生，汉族，该公司总经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：高鑫，女，1981年6月27日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审原告）：金安美豪业主委员会，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区一面街**。负责人：李祖亮，该金安业委会主任。委托诉讼代理人：党文越，男，1982年3月17日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李晓明，黑龙江天唯亿律师事务所执业律师。原审被告：张建红，女，1976年12月9日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：高旭，黑龙江高盛律师事务所执业律师。上诉人李胜、黑龙江金安建设发展有限公司（以下简称金安公司）因与被上诉人金安美豪业主委员会（以下简称金安业委会）、原审被告张建红业主共有权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后依法组成合议庭，并采用阅卷、调查和询问当事人方式审理了案件。李胜及其委托诉讼代理人高旭，金安公司的委托诉讼代理人刘志敏、高鑫，金安业委会的委托诉讼代理人党文越、李晓明及张建红的委托诉讼代理人高旭到庭接受询问。本案现已审理终结。李胜上诉请求：1.撤销一审判决;2.驳回金安业委会的起诉或者判决驳回其诉讼请求；3.一、二审诉讼费由金安业委会承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判。金安业委会没有诉讼主体资格，本案应裁定驳回起诉。金安美豪小区没有召开过业主大会，也没有选举过金安业委会,金安业委会非经法定程序选举,不能代表全体业主，张建红已经网上立案起诉金安业委会成立违法，如胜诉则本案应裁定驳回起诉。而且本次起诉未经业主大会讨论通过,金安业委会只是业主大会的执行机构，无权自行开会决定起诉李胜,而且金安业委会一审提交的证据显示参会签字的不是在街道办备案的业委会成员，会议程序违法，所做决定无效。二、李胜不是本案适格被告，金安业委会错列被告，应判决驳回其诉讼请求。在涉案地点经营超市的是哈尔滨市道里区金安美豪仓买店，是2011年成立的个体工商户，经营者是李胜，营业执照悬挂在店内明显处，按照民诉法解释第五十九条之规定，原告应以仓买店的字号作为被告起诉，直接起诉李胜不符合法律规定。三、李胜为合法承租涉案超市,不需要迁出也不需要向原告支付租金损失。李胜本身也是小区业主，系为了方便小区居民生活才从小区开发商即第三人金安公司处承租涉案地点经营超市,开发商向李胜出具了产权证明，双方有书面合同，且李胜也按约定交纳了全部租金，而且多年以来没有人提出质疑一直经营至今。在今年疫情期间，涉案超市保障了小区居民因疫情无法正常外出期间生活物资的供应,为小区作出了巨大贡献。此外因为疫情影响,开发商响应国家号召出具情况说明,同意延续李胜的租期，且不另外收取租金,故目前李胜在涉案地点的租期还未到期,也没有拖欠租金。因此李胜为合法承租涉案超市，不需要迁出也不需要向金安业委会支付租金损失。四、李胜作为善意第三人,在其已支付租金的情况下不需再支付第二份租金。退一步讲，假设涉案超市确属公共区域，但李胜是与小区开发商直接签订合同，开发商向李胜出具了产权证明，并且双方也签订了书面合同，李胜依照合同支付了全部租金，开发商也将涉案地点交付李胜使用至今,没有任何业主提出质疑。因此李胜是善意第三人，无需再支付额外租金。综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律错误,应当依法撤销并改判，支持李胜的上诉请求。金安业委会辩称，一审法院认定事实正确，应该予以维持。本案业委会主体适格，根据物权法第72条、83条，物权法直接赋予了业委会对侵占通道、违搭建等行为赋予了诉讼权利，并且业委会成立是在街道的指导之下进行的，并且有相关部门的盖章及认可、备案，主体合格。根据李胜提供的相关证据，合同正是李胜本人与金安公司签订的，至于开设仓买等行为是李胜侵权的表现行为和表现方式，被告也是适格的。李胜其实并不属于善意第三人，原因是建设方无权对其承建的相关项目对外进行长期出租，对此一般老百姓都是明知和了解的，然而李胜明知建设方无权出租，仍然进行长期的非法承租，因此李胜其本质上并不属于善意第三人。李胜虽是小区业主，其违法开设仓买已经侵犯了全体业主的合法利益，其所述的为居民提供服务方便了居民，只是李胜的一个掩盖其侵权行为的托词，并不能否认其本人的侵权行为，其行使权利的基础是违法的，其经营行为是取得利益，因此给业主造成损失必然应该支付业主租金损失。金安公司、张建红辩称，均支持李胜的上诉请求。金安公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.驳回金安业委会的起诉或者判决驳回其诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费全部由金安业委会承担。事实与理由：金安业委会没有诉讼主体资格，本案应裁定驳回起诉。金安美豪小区没有召开过业主大会，也没有选举过业主委员会，金安业委会非经法定程序选举，不能代表全体业主，张建红已经立案起诉金安业委会成立违法，如胜诉则本案应裁定驳回应裁定驳回起诉。而且本次起诉未经业主大会讨论通过，金安业委会只是业主大会的执行机构，无权自行开会决定起诉李胜，而且金安业委会一审提交的证据显示参会签字的不是在街道办备案的业委会成员，会议程序违法，所作决定无效。二、涉案地点建成的超市没有设计规划，属于违章建筑，应一并拆除，而且就违章建筑签订的租赁合同应为违法无效合同,任何人不应因违法行为获益。涉案地点超市是我公司在建设时为了提升小区服务标准和便民需要，自行出资将闲置空间封闭并购置设施开办了一个小型超市。前期交由物业公司管理，但一直亏损导致物业无力承担。我公司就与李胜签订合同收取租金将超市租赁给李胜，租金标准是按照建设成本进行的估算。超市的建设没有设计规划，也没有通过主管部门的审批，事实上是违章建筑，而且小区公寓楼二层的业主食堂也是我公司自行建设的，没有规划审批也属于违章建筑，应当一并拆除。而且按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府中请办理建设工程规划许可证”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”之规定，本案租赁合同属于将违章建筑进行出租而签订的合同，违反法律强制性规定应为无效合同，一审判决未查清相关事实直接认定合同有效属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。此外，国家禁止建设违章建筑，同样也禁止任何人利用违章建筑收益，因此无论是建设方还是小区全体业主都不能利用涉案地点取得任何利益。一审法院判决金安公司与李胜共同给付租金，实际上是认可了全体业主可以从出租违章建筑获益，这明显是以判决方式将违法行为进行合法确认，应当纠正;而且因疫情延长李胜的租期是响应国家号召，也是对李胜在疫情期间对小区生活保障所做贡献的认可，金安公司并未因此取得任何利益,不应向业委会支付任何费用。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判。金安业委会辩称，虽然业委会没有上诉，但实质上金安公司也是侵权一方，应该承担共同的赔偿责任，因为金安公司是直接的承建方，必然清楚所承建的项目没有直接的所有权，并且对公共部分更没有所有权包括使用权，更过分的是金安公司竟然在公共区域违章搭建，并且对外长期出租，这一切情况金安公司都是明知的，所以金安公司应该承担连带的共同赔偿责任。尽管业委会没有提出上诉，但是希望驳回金安公司的上诉请求。李胜、张建红答辩称，同意金安公司的上诉请求，如果涉案超市确实是没有规划的违章建筑，那么李胜与金安公司签订的就是无效合同，任何人都不能通过出租违章建筑获得租金收益。金安业委会向一审法院起诉请求：1.判令李胜、张建红立即自哈尔滨市道里区一面街138号金安美豪国际公寓A1、A2之间大厅内的公共区域及侧面的保安室迁出，并带走李胜、张建红的柜台、桌椅、货物等全部物品；2.判令李胜、张建红给付因侵权行为给业委会造成的租金损失9万元（自2017年5月27日起算，暂计算至2020年5月27日，最终截止日以被告实际迁出日为准）；3.要求金安建设发展有限公司和二被告承担连带责任。诉讼过程中，业委会变更给付租金损失9万元的诉讼请求为给付租金损失5.4万元。一审法院认定事实：2010年4月28日，李胜向金安公司交纳租金18万元。2010年5月1日金安公司与李胜签订承租合同，约定：金安公司同意将哈尔滨市道里区一面街138号金安美豪国际公寓大堂后侧（面积40平方米）的地方出租给李胜，作为李胜开办便民仓买的经营场地，出租时间为十年，即从2010年7月1日起到2020年7月1日止。租金一次性交齐共计壹拾捌万元整，含取暖费、水、电费。同日，金安公司与李胜签订仓买附加合同，约定：仓库位置为哈尔滨市道里区一面街138号金安美豪国际公寓一层卫生间旁，面积8平方米，使用期限为2010年7月1日起到2020年7月1日止。2011年1月10日，个体工商户哈尔滨市道里区金安美豪仓买店成立，经营者李胜。2020年8月13日，金安公司出具一份情况说明，内容为决定延续金安美豪仓买店的使用时间，延续其间租金不另外收取，具体延续期限由疫情时间决定，直至疫情结束。哈尔滨市道里区金安美豪仓买店（以下简称仓买店）所在小区即金安美豪国际公寓系由金安公司开发建设，仓买店位于金安美豪国际公寓A1、A2一层大厅内，仓库位于一层卫生间旁。2016年6月12日，金安美豪业主大会成立。同年8月4日，金安美豪业主委员会经斯大林街道办事处登记备案成立。一审法院认为，关于诉讼主体资格，金安业委会成立于2016年6月12日，并在所属街道办事处登记备案，其在涉及全体业主公共利益的涉诉事项中能代表全体业主参与诉讼，具有诉讼主体资格。李胜主张业委会非经法定程序选举，但其未提供相关证据予以证实，对其主张不予支持。李胜主张业委会应以仓买店为被告提起诉讼，但李胜与金安公司签订的多份合同并非是与仓买店签订，而是以李胜个人名义签订，足以证实李胜作为本案被告是适格的，故对其主张不予支持。关于案涉地点权属，根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。因此金安美豪国际公寓专有部分以外的楼道、大堂、电梯内等公共区域应属业主的共有部分，并由全体业主共同管理，金安公司主张其对仓买店所处公共区域具有所有权，但并未提出相应证据予以证实，不予采信。业委会主张李胜从金安美豪国际公寓A1、A2之间大厅内的公共区域及侧面的保安室迁出，并带走其全部物品的请求成立，予以支持。业委会主张李胜给付租金损失，因金安公司对公共区域不享有处分的权利，其与李胜之间签订的合同属于无权处分，合同效力待定。而在庭审过程中，金安业委会表示在业委会成立后曾作出过待李胜与金安建设公司签订的承租合同到期后仓买店撤出的意思表示，故李胜与金安公司签订的承租合同属于经过业委会追认而转为有效合同。李胜已将租金一次性给付金安建设公司，故业委会要求李胜给付自2017年5月27日起至2020年5月27日的租金5．4万元的主张，不予支持。根据承租合同约定，2020年7月1日合同终止，且金安公司延续仓买店使用期的情况说明未经金安业委会追认，不发生效力，则金安业委会请求李胜应自2020年7月2日起至实际迁出之日止，按照每月1500元计算向金安业委会给付租金的主张，不违反法律规定，予以支持。金安业委会请求金安公司对此负连带责任的主张成立，予以支持。因金安业委会并未提交证据证实张建红与李胜共同经营仓买店，故金安业委会要求张建红与李胜共同迁出并承担给付租金损失的主张，不予支持。至于金安业委会与李胜、金安公司之间关于租金归属以及公共区域是否拆除的争议，可另行提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条，《物业管理条例》第五十五条之规定，判决：一、李胜于判决生效之日起七日内自哈尔滨市道里区一面街138号金安美豪国际公寓A1、A2之间大厅内的公共区域及侧面的保安室迁出，并带走全部个人物品；二、李胜于判决生效之日起七日内向金安美豪业主委员会给付自2020年7月2日起至2020年9月10日的租金3400元，自2020年9月11日起至实际自上述地点迁出之日止的租金，按月租金1500元计算；三、黑龙江金安建设发展有限公司对上述第二项负连带责任；四、驳回金安美豪业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由金安美豪业主委员会负担550元、李胜负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李胜举示了民事起诉状一份、工商银行转帐凭证一张，拟证明张建红已经向道里区人民法院起诉要求确认金安业委会成立违法，并且已经在2020年11月6日交纳了诉讼费，同时要说明的是李胜代理人通过与道里区法院立案庭法官沟通，法官告知案件正在录入系统分号，近期会给李胜代理人发信息，因此本案庭后张建红可以提交相应的材料证实已经立案。如果道里法院最终确认本案金安业委会成立违法，则金安业委会没有权利代表全体业主起诉李胜、张建红，其没有诉讼主体资格，本案应该裁定驳回起诉。金安业委会对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，无法看出是已经进入了立案程序，新证据在二审也应庭前提交，不应当庭提交，所以建议合议庭不予采信，应当继续审理本案。张建红、金安公司对李胜提交的新证据均无异议。二审庭审后，张建红向法庭提交了哈尔滨市道里区人民法院受理了张建红诉金安美豪业主委员会业主撤销权一案的手机短信息。本院认证意见：结合庭审后张建红补交的材料，上述证据可以证实张建红提起了以金安业委会为被告的民事诉讼，相关人民法院亦受理了案件。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，首先是关于金安美豪金安业委会的诉讼主体资格问题，一审判决进行了充分论述。本院亦认为，居民住宅小区的所有业主成立业主大会，由业主大会选举产生金安业委会，地，地方人民政府有关部门对设立业主大会和选举金安业委会给予指导和协助行的是备案登记制。本案中，哈尔滨市道里区斯大林街道办事处在金安业委会的成立备案表上盖有公章，应视为该金安业委会已经成立，并可以对外代表全体业主行使相关权利。据此，李胜与金安公司以金安美豪金安业委会非经法定程序选举,不能代表全体业主并不具有诉讼主体资格的理由不能成立，李胜并请求中止本案审理的申请不能得到准许。本案中李胜与金安公司签订了租赁合同，取得了案涉房屋的使用权后才成立了金安美豪仓买店，李胜应作为权利义务主体，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的关于个体工商户以其字号为当事人进行诉讼的情形。李胜虽作为业主之一，其经营活动亦可能方便广大业主，但不能否定其占用了公共用地的事实，其缴纳的租金亦是向金安公司缴纳，并非是向所有业主缴纳，因此李胜上诉称其是合法承租的理由不成立。物权法规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。本案中金安公司承认其出租给李胜用于经营的房屋属于违章建筑，并称一审判决该公司与李胜共同给付租金，实际上是认可了全体业主可以从出租违章建筑中获益，以判决方式将违法行为进行合法确认。本院认为，对于违法建筑既可由行政机关进行处理，亦可由所有权人主张民事权利，本案一审法院判决李胜与金安公司连带给付的相应租金应为对小区全体业主物权受损的补偿，并非对建筑物合法性的确认。综上，李胜和金安公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李胜、上诉人黑龙江金安建设发展有限公司各负担1150元。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福()二〇二〇年十二月十四日书记员  于凯华