北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11738号上诉人（原审原告）：罗成，男，1989年5月8日出生，汉族，无业，住山西省五台县。被上诉人（原审被告）：北京麻辣诱惑食品有限公司，住所地北京市西城区德外大街**西北部北京市新雪鑫旅馆**。法定代表人：周亮，总经理。委托诉讼代理人：汪红京，女，北京麻辣诱惑食品有限公司职员。上诉人罗成因与被上诉人北京麻辣诱惑食品有限公司（以下简称北京麻辣诱惑公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初7193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗成上诉请求：请求发回重审或改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：我入职北京麻辣诱惑公司的时间应为2015年6月10日，北京麻辣诱惑公司提交的证据材料都有载明，其公司就与北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司（以下简称西单麻辣诱惑公司）的关系未提交证据证明；我在仲裁申请书中明确提出了违法解除劳动合同应予赔偿，仅因法律知识欠缺将赔偿金说成了补偿金，不应认为我没有经过前置程序不予处理。北京麻辣诱惑公司辩称，同意一审判决，不同意罗成的上诉请求。罗成向一审法院起诉请求：1．请求确认双方于2015年6月10日至2019年5月28日存在劳动合同关系；2．判令北京麻辣诱惑公司支付我2019年5月的工资差额4510元；3．判令北京麻辣诱惑公司支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元。一审法院认定事实：罗成于2015年6月10日入职西单麻辣诱惑公司担任物流工作，2016年12月1日，罗成与北京麻辣诱惑公司签订了期限为2016年12月1日至2020年6月9日的劳动合同。关于工资构成，双方均认可罗成基本工资8000元，绩效2000元，另有的月份有奖励工资1000元。关于解除情况，罗成主张其正常工作至2019年5月21日上午，下午开始无法正常打卡，2019年5月23日去公司时在系统里发现已被被动离岗，据此，罗成认为北京麻辣诱惑公司违法解除劳动合同。北京麻辣诱惑公司主张罗成正常工作至2019年4月17日，此后罗成休假至2019年5月7日，5月8日起，虽然罗成在钉钉系统上打卡，但经核实，罗成并未实际提供劳动，由于罗成长期不在岗，为维护系统及用人成本，故在钉钉系统和办公管理系统中对罗成做了被动离职的处理。关于解除情况，罗成出示办公管理系统截屏、与李秋生的谈话录音、与张微的谈话录音。该组证据显示：北京麻辣诱惑公司的办公管理系统中罗成主页显示2019年5月20日罗成离职成功、入职时间为2015年6月10日，离职时间为2019年5月20日，离职类型为被动离职。2019年5月8日，罗成给其直属领导李秋生打电话，表示其不同意降级。李秋生表示再一次做评估对罗成有不同的意见，认为罗成承受压力有问题，上班时间也稍微有点问题。因此应该在底下锻炼锻炼。罗成表示应该看成绩说话，其工作能力没问题，且竞聘的时候还让罗成当经理。李秋生表示确实是竞聘上了，但一方面由于罗成生孩子，虽然这并不是最核心的原因，但是生完孩子回来，从人力等各方面的角度考虑，罗成并不是很合适，且罗成管理的区域本来就是不错的区域，且罗成本人决心不是很足。罗成表示不同意。北京麻辣诱惑公司表示会反馈。2019年5月22日，罗成给北京麻辣诱惑公司代理人张薇打电话，双方沟通情况如下：罗成：喂，张微、嗯，我罗成，我这正常上下班儿，为什么我钉钉上把我剔除了啊，没法打卡了。张微：你不是离职了吗。罗成：我哪儿离职了？张微：你不是要离职了吗。这边儿接到的是要把你裁减？罗成：我没打辞职报告呀。张微：你那天来了不是要离职的意思吗？罗成：那天来时让你给我补交社保呢，不是要离职。张微：但是李秋生他都说了呀，我问他了，说你要离职。罗成：我打过离职申请吗。没打过吧。你们还是谁收到了谁给我签字儿了。张微：你现在什么意思啊。具体这边儿有没有给你安排工作呀。然后你在哪上班啊。罗成：在站点呀。张微：我不太清楚。你现在准备上班还是干嘛呀。你要沟通就赶紧沟通吧。因为我这儿接收到的是你要离职。罗成：这个我没给你们打过离职报告离职申请，你们怎么就给直接我踢出了。我这正常上下班儿都没法儿打卡啦。嗯，对不对。张微：你现在决定离职你就离吧，你现在这决定上班啊。你这是干嘛呀。罗成：我一直都在正常上下班儿啊。我现在每天都在站点上下班儿啊，每天都有打卡记录呀，这个你们可以查的呀。张微：现在这事你管区域给你分配了吗，还是。嗯，因为我不太清楚你们的工作。你现在可以跟邓超和李秋生他们说一下。看你现在什么打算，因为我们这边儿接收到的确实是你要离职。罗成：李秋生他一直也没有给我发过工作安排呀。我回来以后李秋生也一直没有给我发过工作安排公告之类的，所以我一直是说按以前的，管理站点。还是以前的工作。这是没问题的吧，他也一直没有给我发过钉钉上的公告之类的。都没有吧，还是你看到过，钉钉上的公告，你也没看到过吧。张微：公告上不是都说了你是管理区域的吗。你又不是站长。罗成：不管是区域还是嗯，没错，这个我每天巡站。张微：我不清楚我再问一下吧。罗成：我现在不能打卡怎么办啊？张微：你先这样，我再问一下吧。北京麻辣诱惑公司认可上述证据的真实性，主张系统里做离职处理及钉钉考勤系统关闭不影响罗成上班，系统中显示的被动离职是指在员工存在旷工、借款未归还的情况时公司做出的处理。因为代理人的主管领导通知代理人说罗成要离职，因此做了减员。罗成曾与我提出过要离职。电话录音中之所以问罗成“你不是离职了么”是听上级主管领导说的，北京麻辣诱惑公司并未说过裁减。虽然在录音中罗成询问打不了卡怎么办时北京麻辣诱惑公司表示要问一下回复。但后来代理人询问了却没有回复罗成。同时主张由于罗成未到岗，但罗成表现很好，所以给罗成发了限期到岗通知。2019年7月2日的《限期返岗通知书》，内容为：罗成：经核查，您于2019年5月1日至5月6日、5月22日至今未办理任何请休假手续及未经领导批准，自行脱离工作岗位，未到岗。公司之前与您已经进行了调岗沟通并给了调岗沟通表后一直未返还，公司无法了解你的真实意愿。你的行为已视同旷工，鉴于以往表示，通知你于2019年7月4日前到公司报道并沟通竞聘后岗位工作安排，否则将于2019年7月5日解除劳动关系。2019年7月10日的《解除劳动合同通知书》以罗成旷工为由对其做出解除劳动合同处理。罗成认可收到限期返岗通知和解除劳动合同通知书，主张根据限期返岗通知可知其5月8日至5月21日正常上班。另，北京麻辣诱惑公司就对罗成解除劳动合同处理的依据提交了《劳动合同》及《员工手册》节选。其中，《劳动合同》约定甲方依法制定的规章制度，包括但不限于员工手册、岗位职责等均为合同附件，效力与合同条款相同；《员工手册》中考勤管理办法规定，12个月内连续旷工2天（含）以上，视为严重违反劳动纪律，公司有权解除劳动合同。罗成认可上述证据的真实性，但主张其并不存在旷工。为证明工作年限应该连续计算，罗成向一审法院出示了办公系统截屏、离职证明、2019年5月的工资表，上述证据均载明罗成的入职时间为2015年6月10日。北京麻辣诱惑公司主张之所以显示入职时间为2015年6月10日，是因为其公司与西单麻辣诱惑公司用的是同一个人事管理系统，该两公司之间存在股东投资的关系。另查，罗成在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月30日，该委立案。罗成的仲裁请求为：1．确认2015年6月10日至2019年5月28日期间双方存在劳动关系；2.支付2019年5月1日至2019年5月28日期间工资10000元；3.支付2019年3月奖励2000元、2019年4月绩效工资2000元；4．支付解除劳动合同经济补偿40000元；5.出具解除劳动合同证明。2019年10月9日，该委作出京西劳人仲字[2019]第3684号裁决书，裁决：一、确认双方2016年12月1日至2019年5月28日期间存在劳动关系；二、北京麻辣诱惑公司为罗成出具解除劳动合同证明；三、驳回罗成的其他仲裁请求。后罗成不服该裁决，在法定时限内起诉至一审法院。一审法院认为，关于入职时间。罗成主张其于2015年6月10日入职西单麻辣诱惑公司，由西单麻辣诱惑公司发放工资。2016年12月才被安排与北京麻辣诱惑公司签订了劳动合同。因此，罗成要求确认2016年12月1日前与北京麻辣诱惑公司存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据。关于解除时间及原因。北京麻辣诱惑公司代理人亦在钉钉打卡系统中于2019年5月21日作出减员导致罗成无法打卡，2019年5月22日罗成打电话给北京麻辣诱惑公司代理人打电话询问北京麻辣诱惑公司为何在钉钉上进行减员时北京麻辣诱惑公司代理人陈述其接到的是要将罗成进行裁减。同时北京麻辣诱惑公司代理人主张由于罗成长期不到岗为减少用人成本在2019年5月22日在办公系统中对罗成作出罗成于2019年5月20日被动离职的操作，现该信息罗成在2019年5月23日进入公司办公管理系统的个人主页时已看到，因此一审法院认定双方劳动关系于2019年5月23日解除，一审法院认定双方2016年12月1日至2019年5月23日期间存在劳动关系。罗成要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求未经过仲裁前置，一审法院不予处理。关于2019年5月的工资差额，罗成认可其2019年5月1日至5月7日请事假，5月8日至5月21日正常上班，5月22日起未再上班。一审法院根据罗成的工资标准及上班情况核算罗成工资，经核算，该月北京麻辣诱惑公司已足额向罗成支付工资。因此其要求北京麻辣诱惑公司支付工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。仲裁裁决要求北京麻辣诱惑公司为罗成出具离职证明，双方均未提起诉讼，现北京麻辣诱惑公司已为罗成出具，一审法院予以确认。判决如下：一、确认罗成与北京麻辣诱惑食品有限公司2016年12月1日至2019年5月23日期间存在劳动关系。二、驳回罗成的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。罗成主张其先到西单麻辣诱惑公司工作，2016年12月1日转至北京麻辣诱惑公司，工作地点及内容没有变动。其根据北京麻辣诱惑公司提交的证据材料上记载的入职时间，主张其入职北京麻辣诱惑公司的时间为2015年6月10日。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动关系自用工之日起建立。罗成主张其于2016年12月1日开始转到北京麻辣诱惑公司工作，故双方劳动关系的应自2016年12月1日起建立。劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作，仅为用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金时工作年限合并计算的条件，而非劳动关系的确认标准。北京麻辣诱惑公司在办公系统中对罗成作出被动离职的操作，罗成在2019年5月23日看到，由此事实可以认定系北京麻辣诱惑公司解除与罗成的劳动合同，罗成在2019年5月23日收到该意思表示后北京麻辣诱惑公司的解除行为发生法律效力，故一审法院确认双方于2016年12月1日至2019年5月23日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。一审法院根据罗成的工资标准、请假情况等核算其2019年5月应发工资，并认定该月北京麻辣诱惑公司已足额向罗成支付工资，对罗成关于2019年5月工资的请求不予支持，并无不当，本院亦予以维持。罗成在诉讼中请求判令北京麻辣诱惑公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但其于劳动仲裁阶段申请北京麻辣诱惑公司支付解除劳动合同经济补偿，二者非基于同一理由产生的诉讼请求，罗成以其仲裁时因法律知识缺乏导致表述错误，主张该请求并非未经过仲裁前置程序，理由不成立，本院不予采纳；一审法院以该诉讼请求未经仲裁前置程序为由，不予处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，罗成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由罗成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  易晶晶审 判 员  史 伟二〇二〇年十二月二十一日法官助理  李 昂书 记 员  朱 芸