河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫03刑终915号原公诉机关河南省新安县人民检察院。上诉人（原审被告人）于璐滨，男，汉族，1971年10月26日出生，中专文化程度，户籍地安徽省铜陵市铜官区，住安徽省铜陵市铜官区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）王现丰，男，汉族，1985年8月6日出生，初中文化程度，住河南省南乐县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年12月17日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月17日被逮捕。原审被告人温亚星，男，汉族，1990年3月22日出生，专科文化程度，住河南省郑州市巩义市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。河南省新安县人民法院审理河南省新安县人民检察院指控被告人于璐滨犯合同诈骗罪、非法经营罪、票据诈骗罪，被告人温亚星犯合同诈骗罪，被告人王现丰犯非法经营罪一案，于2020年11月9日作出（2020）豫0323刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人于璐滨、王现丰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、诈骗罪2019年3月至7月期间，于璐滨私刻某公司1、某公司2印章，伪造该二公司与某公司3签订的药品购销合同，分多次从某公司3仓库提走药品，其中以某公司1名义提走506812元药品，以某公司2名义提走408400元的药品，共计提走药品价值915212元。被告人温亚星在明知于璐滨以该二公司名义从某公司3骗走药品的情况下，帮助于璐滨从某公司3仓库提出药品价值281124元，对外低价销售后扣除日常开销、工资等费用后回款给了于璐滨。于璐滨将提走的药品通过其本人、温亚星等人销售后自肥。原判认定上述事实，有以下证据：1.被告人于璐滨、温亚星的供述；2.证人张某、曹某1、曹某2、朱某1、郭某1、孙某、黄某、朱某2、徐某、吴某、许某、郭某2、赵某1、李某1、李某2、赵某2、秦某、田某1、田某2的证言；3.某公司3与某公司4、某公司1、某公司2的购销合同、增值税专用发票、销售（出库复核）清单，发货清单汇总、某公司4药品销售出库（复核）清单，某公司4转让银行承兑汇票登记表；4.银行承兑汇票复印件及银行查询复查书、相关银行证明；于璐滨的微信聊天截图及转账凭证；5.民事判决书。二、非法经营罪（一）被告人于璐滨于2019年2月份与某公司3口头约定，某公司3成立销售三部由于璐滨负责挂靠经营药品，于璐滨按比例缴纳管理费。于璐滨以某公司3名义购买并销售药品，其采购的药品赊账进入某公司3仓库，自己负责销售，药品销售后货款均入某公司3账户，某公司3向上游采购企业付款后扣除管理费后结算给于璐滨。被告人于璐滨通过此方式向某公司5、某公司6和某公司7销售药品，非法经营药品数额累计达2281522元。（二）被告人王现丰在没有药品经营许可证的情况下，从张普辉（另案处理）、温亚星等人处购买药品对外销售牟利，非法经营药品数额累计达1061285元。原判认定上述事实，有以下证据：1.被告人于璐滨、温亚星、王现丰的供述；2.证人张某、赵某2、秦某的证言；3.某公司3的药品销售单及侦查机关的情况说明；4.王现丰、温亚星、于璐滨、张普辉、程某银行卡转账明细、微信聊天记录截屏、微信转账交易明细、付款记录、药品清单。三、票据诈骗罪2019年7月，被告人于璐滨在网上购买一张30万元假银行承兑汇票，通过伪造某公司1的印章及骗得某公司4对该汇票背书的方式，将该伪造的银行承兑汇票用于向河南康信公司支付27万药款。原判认定上述事实，有以下证据：1.被告人于璐滨的供述；2.证人李某3、冯某的证言；3.票号为1030005221752391银行承兑汇票。原判认定上述事实，有以下综合证据：1.户籍证明、无前科证明；2.某公司3报案材料一份；3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。原判根据以上事实和证据，认定被告人于璐滨犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币60万元；被告人王现丰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元；被告人温亚星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；责令被告人于璐滨退赔被害单位某公司3人民币915212元，被告人温亚星对其中的281124元承担共同退赔责任。上诉人于璐滨上诉称：1.合同诈骗罪的金额有异议，销售给王现丰的50余万元应当扣除。2.向某公司5、某公司6、某公司7销售药品，有完整的资料，某公司3出具了委托书，销售出库单、增值税发票、检验报告均合法，款项回到某公司3，不构成非法经营罪。3.积极配合办案单位，主动交代案情，无前科，初犯，应减轻处罚。上诉人王现丰上诉称：上诉人有法定从轻、减轻处罚情节，应从轻、减轻处罚。具体理由如下：1.受雇于张普辉，系从犯。2.上诉人积极弥补被害人损失，取得被害人谅解。3.没有主观恶意，未造成严重社会后果。4.无前科。5.获利不足2万元，罚金过高。6.量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，上诉人于璐滨以某公司4的名义与某公司3签订药品购销合同，从某公司3仓库提走共计价值1126792元药品。其中，价值889752元的药品进入某公司4后，于璐滨将该部分药品用于抵偿其个人债务，并将剩余的价值237040元的药品自行销售。另外，于璐滨分别以某公司1、某公司2的名义从某公司3提走价值915212元的药品。综上，于璐滨从某公司3共计提走药品的价值为2042004元。上述药品中，温亚星帮助于璐滨销售的药品价值为399612元。随后，于璐滨用伪造的票面金额为2300000元的承兑汇票向某公司3支付货款。关于上诉人于璐滨提出对合同诈骗罪的金额有异议，销售给王现丰的50余万元应当扣除的上诉理由，经查，上诉人于璐滨在原审中已提出该问题，原审已给予评价，本院不再重复。关于上诉人于璐滨提出不构成非法经营罪的上诉理由，经查，上诉人于璐滨在未经许可，无药品经营资格的情况下，通过挂靠形式从事药品销售业务，其行为符合非法经营罪的犯罪构成。关于上诉人于璐滨提出应减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人于璐滨没有减轻处罚的法定情节，不符合减轻处罚的条件。关于上诉人王现丰提出有法定从轻、减轻处罚情节，应从轻、减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人王现丰不具备法定减轻处罚的条件，不予减轻处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）于璐滨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。于璐滨违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。于璐滨明知是伪造的汇票而使用，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成票据诈骗罪。一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人（原审被告人）王现丰违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。原审被告人温亚星明知于璐滨实施合同诈骗行为，为其提供帮助，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。且系共同犯罪。关于上诉人于璐滨骗取某公司3药品的行为定性和犯罪数额认定问题，经查，于璐滨在无合同履行能力的情况下，冒用其他公司的名义，与某公司3签订药品购销合同，使某公司3陷入错误认识，从而取得某公司3的财物，并用伪造的承兑汇票与某公司3结算，导致某公司3财产损失，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，原审定性不当。至于犯罪数额的认定，原审未将于璐滨以某公司4名义提走的药品价值计算在内，但根据查明的事实，于璐滨签订合同的目的在于用某公司3的药品抵偿其个人债务，并非与某公司4进行真实的交易活动，非法占有目的明显，且该事实从其向某公司3支付230万元伪造的承兑汇票亦可得到印证，故原审未将该数额纳入于璐滨的犯罪数额，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百二十五条、第一百九十四条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2020）豫0323刑初201号刑事判决第一项中对上诉人于璐滨犯非法经营罪、票据诈骗罪的定罪和刑罚部分及第二项。二、撤销河南省新安县人民法院（2020）豫0323刑初201号刑事判决第一项中对上诉人于璐滨犯诈骗罪的定罪和刑罚部分及第三项、第四项。三、上诉人于璐滨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币60万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2036年10月30日止。罚金于判决生效后五日内缴纳）。四、原审被告人温亚星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2022年11月25日止。罚金于判决生效后五日内缴纳）。五、责令上诉人于璐滨退赔被害单位某公司3人民币2042004元，原审被告人温亚星对其中的399612元承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 陶向阳审判员 董智伟二〇二〇年十二月二十九日书记员 张 晶