河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民再28号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杞县森邦置业有限公司。住所地杞县东关东环路**。法定代表人刘河亮，总经理。委托代理人高清晓，河南荣元律师事务所律师。代理权限为特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：镇江博世企业管理有限公司。。住所地江苏省镇江市镇江新区丁卯路**精**第****法定代表人胡誓，总经理。委托代理人吴雷，江苏达云律师事务所律师。代理权限为特别授权。再审申请人杞县森邦置业有限公司（以下简称杞县森邦公司）因与被申请人镇江博世企业管理有限公司（以下简称镇江博世公司）委托合同纠纷一案，杞县人民法院于2016年6月10日作出（2015）杞民初字第02216号民事判决。杞县森邦公司不服，提起上诉。本院于2016年11月23日作出（2016）豫02民终2133号民事判决，已经发生法律效力。杞县森邦公司不服,向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年3月6日作出（2018）豫民申1127号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杞县森邦公司的委托诉讼代理人高清晓，被申请人镇江博世公司的法定代表人胡誓及其委托诉讼代理人吴雷，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杞县森邦公司申请再审称，再审请求:1.撤销原一、二审判决；2.依法改判驳回镇江博世公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.原一、二审判决认定事实不清。被申请人并没有向申请人提供进度报告,也没有双方对招商面积签字确认的文件，原审认定招商面积的证据不足。镇江博世公司主张的A区款项,双方已于2015年1月27日进行了结算(141.01065万元)，森邦公司也按结算款项全额支付给博世公司；自2015年1月开始,被申请人已不再负责A区招商业务,申请人已经委托杞县中原万商城经营管理有限公司开展商铺招商业务,根据杞县中原万商城经营管理有限公司与商户签订的杞县中原万商城商铺租赁合同(招商合同),2015年1月以后的所有合同均是杞县中原万商城经营管理有限公司与商户签订的。申请人委托被申请人负责B区招商,被申请人的招商团队应当从2015年1月开始对申请人B区的物业进行招商,被申请人称2015年仍在A区招商明显不真实。2.原一、二审判决适用法律错误。申请人在2015年3月14日召开股东大会对公司的法定代表人、股东和其他重要人员进行变更,包括财务人员,而被申请人提交的2015年后的所有材料都没有申请人变更后的法定代表人签字和公司盖章,只有已经不在申请人处任职的部分人员签字,不符合表见代理的构成要件。被申请人镇江博世公司辩称，1.一、二审判决依据博世公司向森邦公司付款申请单所载明的招商面积以及金额进行结算，具体的招商面积以及招商进度均可以明确其具体数额。森邦公司陈述自2015年1月起博世公司不再负责A区招商业务是错误的,付款申请单以及招商区域面积明细足以说明镇江博世公司按照合同的约定履行了合同义务,但森邦公司对于合同约定的付款义务却没有履行。2.森邦公司诉称由于其公司人员的变更导致博世公司申请支付款项无效,没有法律依据,公司企业相关人员的变更并不影响合同主体的相对性和有效性，博世公司也没有收到森邦公司对于企业相关人员变更的通知，按照以往的结算惯例,一、二审法院认定张德意等人的签字构成表见代理,完全符合合同法关于表见代理的规定。3.森邦公司所称的B区招商合同与本案是两个不同的法律关系不属于本案处理的范围。镇江博世公司向杞县人民法院起诉请求：判令杞县森邦公司支付镇江博世公司佣金3446003.7元，本案诉讼费由杞县森邦公司承担。杞县人民法院一审查明：杞县森邦公司与镇江博世公司于2013年11月27日签订委托招商代理合同，杞县森邦公司委托镇江博世公司独家代理招商，由杞县森邦公司投资开发的中原万商城项目。委托招商范围为杞县中原万商城一期一、二楼物业，委托期限为合同签订之日至项目开业后2个月止。合同第五条约定了代理佣金按招商面积按递增比例进行结算。双方合同约定的招商总面积为74492.62平方，2015年5月10日，经镇江博世公司招商面积为61830.65平方，杞县森邦公司已付佣金至2015年3月10日共计2610365.5元。2015年3月10日至2015年5月10日经双方于2015年5月22日同时分两次计算，杞县森邦公司尚欠镇江博世公司佣金2477591.2元+210906.4元。杞县人民法院一审认为，企业超出营业执照登记范围的民事合同并不当然无效，本案杞县森邦公司与镇江博世公司签订合同所涉及的民事行为，即招商委托项目并非工商管理部门要求执照前置要件项目，故镇江博世公司只是涉及行政违法，双方所签民事合同依然有效。杞县森邦公司主张双方之间已于2015年1月27日经过核算，杞县森邦公司对镇江博世公司付款141万元一次结清A区的佣金，因镇江博世公司举证证明了杞县森邦公司在此以后多次向镇江博世公司支付佣金的行为（例：2015年3月15日290259元），故对杞县森邦公司的该辩称意见不予采信。现镇江博世公司提交由杞县森邦公司当时董事长张德意、财务主管于红霞等人签字的三张付款清单，并证明已给付佣金付款清单与此签字相同，以此主张杞县森邦公司共欠其佣金3446003.7元。三张清单均未加盖杞县森邦公司单位印章，2477591.2元、210906.4元出自2015年5月22日同一天，根据民事交易诚实信用原则，可视为表见代理，予以采信。2015年6月10日的付款清单757506.1元，与上次清单相隔近一月之久，且上次两笔已拖欠付款，在前期佣金已违背了合同约定的付款期限后未付款后，镇江博世公司依然接受未加盖单位印章结算单，且杞县森邦公司当庭不予认可，以此证明杞县森邦公司欠其佣金证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条之规定，判决：一、杞县森邦公司于判决书生效后十日内给付镇江博世公司合同佣金2688497.6元。二、驳回镇江博世公司的其他诉讼请求。案件受理费34368元，保全费5000元，共计39368元，由镇江博世公司承担4368元，杞县森邦公司负担35000元。杞县森邦公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回镇江博世公司的诉讼请求。本院二审认为，杞县森邦公司与镇江博世公司双方自愿协商签订委托招商代理合同，不违反法律强制性规定，合同有效，对双方均有约束力。杞县森邦公司虽称因双方另行签订B区招商合同且招商团队已经改变招商区域，导致本案合同已结算并终止。但因双方对委托招商期限、代理佣金和支付有明确约定，是基于招商率及招商面积计算，自签订之日至项目开业后两个月止，并没有终止合同情形的约定，也没有对团队投入的限制，且双方也没有就此形成补充或变更合同，故双方应按照合同约定履行义务。杞县森邦公司的该项上诉理由不能成立，其应按照合同约定的代理佣金计算及支付方式支付镇江博世公司招商佣金。关于佣金的支付，因杞县森邦公司已经按照对方提交的付款申清单审核并支付相应佣金，故一审对在其后的，同样经杞县森邦公司财务、副经理、董事长等复核、审批的申清单，认定构成表见代理并无不当，杞县森邦公司称该申清单没有变更后法定代表人签字及公章不真实不应认可的上诉理由亦不能成立。对杞县森邦公司称的发票问题，因合同有效，双方均应依据合同全面履行义务，但因杞县森邦公司在申清单上同意扣除税款，实际同意变更了双方的约定，故对该变更部分应遵守变更后的约定，对未变更和放弃的已付佣金，杞县森邦公司可另行向对方主张继续履行提供发票的义务。综上，杞县森邦公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28308元，由杞县森邦公司承担。本院再审查明：杞县森邦公司原董事长张德金在镇江博世公司提交2015年5月22日、2015年6月10日三张付款清单签字时，其仍是杞县森邦公司的股东。本院再审查明的其他事实与原一、二审判决查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：杞县森邦公司原董事长张德金、财务主管于红霞等人签字的三张付款申请单是否构成表见代理，杞县森邦公司是否拖欠镇江博世公司2015年3月10日至5月10日期间的佣金2688497.6元。关于杞县森邦公司原董事长张德金等人签字的三张付款申请单是否构成表见代理问题。镇江博世公司认为构成表见代理，其向法院提交了2015年3月之前已给付佣金的付款申请单，以此证明2015年3月之前已给付佣金的付款申请单与2015年5月22日的两张付款申请单的格式相同，并且董事长张德金、财务主管于红霞等人签字也相同。杞县森邦公司称“2015年3月底公司法定代表人已经变更为刘河亮，张德金在付款清单签字不代表公司行为”，根据本院再审查明的事实，虽然2015年3月31日杞县森邦公司法定代表人变更为刘河亮，但在杞县森邦公司不能举证证明镇江博世公司对此知情的情况下，鉴于杞县森邦公司原董事长张德金在镇江博世公司提交2015年5月22日、2015年6月10日三张付款清单签字时其仍是杞县森邦公司的股东，并且之前双方已经结算过的付款清单均是张德金的签字，因此，张德金在2015年5月22日、2015年6月10日三张付款清单上的签字，符合表见代理的特征，其后果应由杞县森邦公司承担。关于杞县森邦公司是否拖欠镇江博世公司2015年3月10日至5月10日期间的佣金2688497.6元。镇江博世公司自认：杞县森邦公司已向其支付佣金至2015年3月10日共计2610365.5元。镇江博世公司为证明2015年3月11日至5月10日的佣金尚未支付，其向法院提交了双方财务人员陶文静、于红霞共同签字确认的2015年3月11日至4月10日、2015年4月11日至5月10日的一期A区的两份请款单（内容包括招商签约面积、应结佣金款额、签约明细表）、杞县森邦公司当时董事长张德金、财务主管于红霞等人签字的两张付款申请单等证据予以证明杞县森邦公司拖欠2015年3月10日至5月10日期间的佣金2688497.6元。在杞县森邦公司不能提供相反证据足以推翻以上证据的情况下，原一、二审判决认定杞县森邦公司拖欠镇江博世公司2015年3月10日至5月10日期间的佣金2688497.6元，并无不当。综上，杞县森邦公司再审请求不能成立，再审不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：维持本院（2016）豫02民终2133号民事判决。本判决为终审判决。审判长  周超举审判员  胡朝勇审判员  杨玉松二〇二〇年十二月十一日书记员  王 栋