吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1807号上诉人（原审原告）：姚井俊，男，汉族,1953年4月9日出生，无职业，住吉林省敦化市丹江街。委托诉讼代理人：李录臣，男，汉族，1957年4月16日出生，个体工商户，住吉林省敦化市丹江街普惠新居******。被上诉人（原审被告）：李学哲，男,朝鲜族，1955年8月30日出生，职业不详，其他信息不详。被上诉人（原审被告）：朴昌万,男,朝鲜族，1960年6月27日出生，无职业，住吉林省延吉市站前街**。委托诉讼代理人:赵基文，延吉市河南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王开明，男，汉族，1955年12月27日出生，退休工人，住吉林，住吉林省延吉市站前街**iv>委托诉讼代理人:赵基文，延吉市河南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：延边荣祥热力有限公司,住所地吉林省延吉市解放路**。法定代表人:吕伟红,该公司经理。委托诉讼代理人:郑涥滢，女，汉族，1995年4月23日，延边荣祥热力有限公司员工，住，住吉林省长春市二道区远达街道康城委**/div>被上诉人（原审被告）：延边富洋物业管理有限责任公司,,住所地吉林省延吉市局子街**法定代表人:刘晓莉，该公司经理。委托诉讼代理人:郑涥滢，女，汉族，1995年4月23日，延边荣祥热力有限公司员工，住，住吉林省长春市二道区远达街道康城委**/div>被上诉人（原审被告）：吉林华商建设集团有限公司（曾用名:延边华商建筑安装有限责任公司),住所地吉林,住所地吉林省延吉市局子街**>法定代表人:褚月华，该公司经理。委托诉讼代理人:郑涥滢，女，汉族，1995年4月23日，延边荣祥热力有限公司员工，住，住吉林省长春市二道区远达街道康城委**/div>上诉人姚井俊因与被上诉人李学哲、朴昌万、王开明、延边荣祥热力有限公司（以下简称“荣祥公司”）、延边富洋物业管理有限责任公司（以下简称“富洋公司”）、吉林华商建设集团有限公司（以下简称“华商公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3691号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚井俊及其委托诉讼代理人李录臣，朴昌万、王开明及二人的共同委托诉讼代理人赵基文，荣祥公司、富洋公司、华商公司的委托诉讼代理人郑淳莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚井俊上诉称：1.请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及公告费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人在一审中提交被上诉人出具并认可的(前期分界工程量为140立方米混凝土——后期收尾241个工作日)两份证据，可以确定工程量。2.因2006年增加合同外工程量和安装锅炉影响施工（不能施工）2007年6月由20人施工干到基本完工时发包方修水泥地面用钩机挖的锅炉房外围全是深坑，不能作潵水，李学哲和刘庆林找到上诉人说发包方修地面导致不能施工,让姚井俊带人先回家等修完再回来施工找零工。期间，被上诉人找人把活干完了，当时称刘庆林都记着工时,结算时按每个工扣80元钱。3.被上诉人长期不给付工钱，经几次诉讼，姚井俊以前总是相信一审法院，以为到法院开庭就能要到钱,如果没有钱,定个时间就会给，所以法院说终止我就等，说到期了让我撤诉我就撤，以前是未交费的，这次连公告费花了一万元。这次动员我撤诉,坚决不撤，不给我判,我就上诉，申诉,抗诉，我要领着所有工人到法院要钱。另补充：在一审开庭之前一审办案人便通知上诉人撤诉，上诉人不予认可，后调取之前案件相关的庭审笔录，告知上诉人交纳公告费，开庭前第二次通知上诉人再次要求上诉人撤诉，原告再次拒绝撤诉，因此一审要求原告再交纳300元公告费。开完庭后一审再次告知原告本案应撤诉，之后在第三天收到判决书，一审对被上诉人出具并经庭审认可的证据只字未提，属偏袒对方。朴昌万、王开明辩称：依据（2015）延民初字第4980号案件的法庭庭审笔录中的，姚井俊没有跟王开明、朴昌万要过钱的相关陈述可确认，姚井俊已经承认从2007年至2016年8年期间没有向王开明、朴昌万主张过诉权，因此姚井俊对王开明、朴昌万已经无诉权。荣祥公司、富洋公司、华商公司辩称：姚井俊请求荣祥公司、富洋公司、华商公司支付劳动报酬缺乏事实及法律依据。理由如下：1.支付劳动报酬的前提应该是荣祥公司、富洋公司、华商公司建立劳动关系，而在本案中富洋公司于2006年8月与江苏三兴建工集团有限公司签订建筑工程施工合同，荣祥公司、富洋公司、华商公司与姚井俊不存在劳动关系，也不存在未结的劳动报酬，事实上荣祥公司、富洋公司、华商公司与姚井俊素不相识，从未签订任何书面劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，其主张劳动报酬无事实及法律依据。2.劳动争议应进行劳动仲裁，不属于法院管辖范围。3.富洋公司是华商公司的子公司，具有法人资格，依法独立承担民事责任，荣祥公司与华商公司两公司与本案没有法律上的关联性，故姚井俊同时列三公司为被告不符合法律规定。4.姚井俊没有证据证明其工程具体结算金额，且富洋公司已将全部工程款结算完毕，根据（2015）延民初字第4890号民事判决书认定事实，姚井俊在案涉工程未完工情况下中途退出了工程施工，案涉工程已施工多年，且存在工程量混同，经过多次诉讼姚井俊与其发包人李学哲之间仍未就施工工程量及施工价款达成最终结算，因此姚井俊主张劳动报酬金额无证据支持，应承担举证不能的不利后果，同时根据（2015）延民初字第4890号民事判决书中认定的事实，富洋公司已经将案涉工程全部工程款全部结清，根据法律规定富洋公司不承担工程款的支付责任。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求法院维持原判。李学哲未提交答辩意见。姚井俊一审诉称：1.请求李学哲、朴昌万、王开明、荣祥公司、富洋公司、华商公司给付劳动报酬364800元及双倍利息（自2007年8月30日至还清日止)；2.本案诉讼费及相关的追款造成的一切费用全部由李学哲、朴昌万、王开明、荣祥公司、富洋公司、华商公司负担。事实与理由：2006年,姚井俊与李学哲虚构的珲春天宇安装工程有限公司延吉项目部（后经查此公司在公安局未备案，工商局未注册),签订延吉市宁湾区域集中供热锅炉房工程清包合同书,合同签订后,姚井俊按约定进入工地正常施工争议工程。在施工中,发包方富洋公司发现工程图纸缺少了锅炉房正常运转的必备项目,上煤地下室、提斗地下室、除尘框架等等很多项目工程。经三方共同协商达成协议,边施工边加建多项增加的项目,工期顺延，故2006年未能完工,剩下点零工于2007年竣工。工程完工后,姚井俊在延吉市常住一年多,向李学哲催要所欠劳动报酬,开始时称工程款发包方没给结算,等结算完后一次性付清,总是称再等等，马上就能结算，结果等了一年多,开始姚井俊一个人等,后来多数工人都来了,有的人等不及了，就在本院将姚井俊和李学哲一同起诉,还有的到姚井俊家德惠法院起诉,因姚井俊没钱还账，有几个工人把姚井俊家房子分了,利息都是按判决书的双倍利息给付的,还有其他债主和在本院起诉的没还，现在姚井俊有家难回,和亲人不能相见，因老家没房无奈在敦化租平房住,夫妻常年有病不能维持正常生活。2009年后想找到李学哲很困难，无奈找朴昌万、王开明要钱，二人均称撤出合伙与其无关，并告知要找李学哲要钱，无奈又找延吉项目部,发现工商局未备案,公安局未备公章,到珲春去查还是同样情况。2010年起诉至本院,因多种原因一直未结。姚井俊、王开明、朴昌万是事实合伙，发包方向三人支付的承包款是180平方米门市房(5500元/平方米,约为99万元)及现金，三人因分房不均,还争议到法院进行诉讼。华商公司是总公司,荣祥公司与富洋公司是子公司,理应成为共同被告，根据法律规定，承包方未给付工程款的,发包方应承担责任。一审法院认定事实如下：2006年9月8日，乙方珲春天宇安装工程有限公司（以下简称天宇公司)延边项目部与姚井俊签订工程清包合同，主要约定:工程名称延吉市宁湾区域集中供热锅炉房,工程地点信合小区西,承包方式为清包土建工程（包工不包料)，承包内容为土建工程，工程造价为基础梁以下不包括按145元/平方米，其中基础梁以上扣去前期承包队已完工程量。2006年8月30日,甲方富洋公司与乙方三兴公司签订建筑工程施工合同书，主要约定:工程地点为延吉市园辉街以西信合花园小区西侧（原20T锅炉西侧);工程名称为宁湾居区域集中供热锅炉房工程，承包范围为施工图范围内的土建、电气、给排水、暖通等工程;承包方式为包工包料;付款方式为乙方施工垫付至整体一层结束，一层以上按工程形象进度的70%付款，如甲方不按时付款,工期顺延,甲方用150平方米的门市房顶给乙方,门市房为信和花园小区内,门市价按5000元/平方米计算，预留工程造价的5%作为质保金。落款处除加盖双方单位公章，乙方负责人处由李学哲签字。另查明，根据本院于2008年11月11日作出的（2008）延民一再27号民事判决书（已生效）认定,李学哲、朴昌万、王开明关于本案涉案工程解除合伙关系不成立,该案原审为(2007)延民一初字第1371号。根据本院于2010年4月27日作出的(2008延民初字第1101号民事判决书（已生效）认定,延边华商房地产开发有限责任公司（注:投资人为华商公司）以抵偿工程款的方式将延吉市公新街信合小区18号一、二层北第三户,面积187.28平方米的门市房给付李学哲,该房屋为合伙经营积累财产,该房屋应为三合伙人共同共有。根据本院审理的（2010)延民初字第1794号案件庭审笔录，李学哲到庭参加诉讼,其自认李学哲、朴昌万、王开明三人合伙承包宁湾区域集中供热锅炉房工程,该工程发包方为富洋公司,三人开始以天宇公司名义与富洋公司签订建设工程承包合同,后因天宇公司没有土建资质，三人挂靠三兴公司(现已更名为三兴建设集团有限公司)与富洋公司签订合同,实际履行的是三兴公司与富洋公司签订的合同，该案以撤诉结案。再查明,(2015)延民初字第4890号案件系以撤诉结案;对于本案诉争标的,本院未作出过实体判决。富洋公司系华商公司子公司。审理中,姚井俊自认在其施工涉案工程前，由他人施工了部分工程,且其未施工完毕全部工程,收尾工程亦由他人另行施工;因荣祥公司、富洋公司、华商公司正在接收延边州监察委调查,无法提供本案相关证据材料,故申请本院调取本案涉及的全部证据材料，经本院到延边州监察委调取证据,仅调取到部分财务凭证。一审法院认为：李学哲、朴昌万、王开明三人合伙，以天宇公司项目部名义与姚井俊签订工程清包合同，三人虽未直接在该合同书上签字,但根据（2008)延民一再27号民事判决书(已生效)、(2008)延民初字第1101号民事判决书（已生效)（2010）延民初字第1794号案件庭审笔录，可以认定三人与姚井俊成立事实上的建设工程合同关系,对于王开明主张其已经退出合伙，本院不予支持。对于姚井俊请求李学哲、朴昌万、王开明、荣祥公司、富洋公司、华商公司给付劳动报酬364800元及双倍利息的主张，姚井俊自认，在其施工涉案工程前，由他人施工了部分工程，且其未施工完毕全部工程，涉案工程已施工多年且存在工程量混同，姚景俊未提供充分证据证实其施工工程量,现有证据无法查清其施工工程量,在无法确认施工工程量的情况下，对于工程造价无法进行鉴定,姚景俊作为原告，应承担举证不能的不利后果，故其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决:驳回原告姚井俊的诉讼请求。案件受理费9637元(原告已预交),公告费900元，共计10237元,由原告姚井俊负担。各方均未提交新证据。本院认定事实如下：富洋公司系华商公司的子公司。富洋公司作为宁湾区域集中供热锅炉房工程的发包方，于2006年8月24日与李学哲以珲春天宇安装工程有限公司名义签订建筑工程施工合同，富洋公司将上述工程发包给珲春天宇安装工程有限公司。由于珲春天宇安装工程有限公司的施工资质不符合要求，2006年8月30日，李学哲以江苏三兴建工集团名义与富洋公司签订建筑工程施工合同书。上述两份合同书内容一致。2006年9月8日，李学哲以珲春天宇安装工程有限公司延吉项目部名义（甲方）与姚井俊（乙方）签订工程清包合同，双方合同主要约定的内容有：一、工程名称：延吉市宁湾区域集中供热锅炉房；二、工程地点：信合小区西；三、承包方式：清包土建工程（包工不包料）；四、承包内容：所建的土建工程扫地出门；五、工程面积：各单位工程都按实际建筑面积结算；六、工程造价：基础梁以下不包括按145元/平方米，其中基础梁以上扣去前期承包队已完工程量；七、甲方需要杂工、零工，乙方必须及时安排工人完成，在工地发生的零工（卸车、清理现场等）和临时设施等费用都一律不计人工费。八、付款方式：先付生活费，每人每天6元，工程三层封顶后支付人工费完成量的65%，其它在工程结束后全部付清；九、开、竣工时间：2006年8月1日开工至2006年10月5日；十、工程质量要求：为确保公司的信誉和提高社会知名度，工程质量必须达到优良工程标准，优秀现场及样板工程；十一、乙方必须按图纸设计与根据有关技术交底要求施工，如甲方发现工程问题应及时提出更改意见，便于乙方及时改正。如乙方不及时改正时，甲方有权停工，其损失乙方全部承担，并不支付人工费。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，姚井俊施工期间，李学哲于2006年支付375000元，于2007年支付23000元，姚井俊施工至2007年8月份左右，姚井俊撤出工地。2006年11月23，李学哲为姚井俊出具结算单（落款为延吉天宇安装工程有限公司延吉项目部），结算单内容为：1.锅炉房总人工费为590440元；2.根据实际情况是跨年工程的工作量预留如下：其内容详见附表：计99900元；3.基础梁以上前期（张兴光施工）已完部分如下计87060元；4.已付的人工费总计275000元；5.设备基础增加量15120元。姚井俊对上述结算单有异议，未签字确认。一审中，姚井俊提交落款为2008年1月6日，载有“刘庆林”的《德惠施工队工程用工明细》，以及落款时间为2006年10月30日，载有“孙晓明”计款为16660元单据，姚井俊以上述两份证据主张合同外工程量。但上述两份证据中均未注明工程名称和价格。姚井俊另出具落款日期2009年11月，载有“刘庆林”的锅炉房未完工程明细，该明细中以“工日”为单位列明未完工程量。姚井俊在一审中提交载有“现场施工员孙晓明”字样，名称为“分界”的证据，内容为：“前期张兴光施工一层立柱140立方米，合子板没卸为分界，2006年8月28日”的证据，以证明前期工程由案外人另行施工及工程量可以确认。（2008）延民一再27号已生效民事判决书中认定，李学哲、朴昌万、王开明关于涉案工程解除合伙关系不成立。2010年6月8日，姚井俊对李学哲、富洋公司提起诉讼，要求李学哲、富洋公司支付欠款286469元，2010年8月4日延吉市法院作出（2010）延民初字第1794号民事裁定，以被告李学哲将该案工程轻包给姚井俊施工的行为，系履行江苏三兴建设集团有限公司的职务行为，被告李学哲不具有本案诉讼主体资格为由，裁定驳回姚井俊的诉讼请求。2015年8月26日，姚井俊对李学哲、朴昌万、王开明、江苏三兴建工集团有限公司、华商公司、富洋公司提起诉讼，要求给付246540元涉案工程款及利息。后经一审庭审后，姚井俊提交撤诉申请，延吉市人民法院于2016年3月1日作出（2015）延民初字第4890号，裁定准许姚井俊撤回起诉。2010年4月27日，延吉市法院作出（2008）延民初字第1101号民事判决，确认华商公司用以抵付锅炉房工程款的房屋为王开明、李学哲、朴昌万共有。一审法院依申请调取案涉工程的相关证据材料，因荣祥公司、富洋公司、华商公司正在接收延边州监察委调查,无法提供本案相关证据材料,一审法院到延边州监察委调取证据,仅调取到部分财务凭证。本院认为：姚井俊在施工锅炉房工程途中退出工地，现李学哲已支付姚井俊工程款398000元，李学哲在（2015）延民初字第4890号案件庭审中抗辩应当按照结算单扣减前期张兴光实施的工程及后期未完成工程部分，主张工程款已全部支付完毕，姚井俊主张根据其提交的《分界》及刘庆林出具的《锅炉房未完工程》两份证据可以确认前期和后期未施工的工程量，从而可确定姚井俊的施工范围及工程款总数，本院认为，两份证据中的“现场施工员：孙晓明”及“刘庆林”是否真实出具上述内容不可知，且孙晓明、刘庆林在工程中是何身份，是否有相关授权无法确认，即便刘庆林书写真实，亦无法以工程结束两年多时间书写的证据确认未完成工程量。另，姚井俊实施工程后，收到部分工程款，双方是否存在合同外工程，工程外的用工价格多少，以工日计付的人工费价格是多少，工程款是否仍有欠付，上述事实均需姚井俊作为提起诉讼请求方予以举证，且本案之前姚井俊起诉涉案工程款的数额每次均不同。综上合述事实，相关工程款数额无法通过姚井俊提交的现有证据予以确认。综上所述，姚井俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9637元，由姚井俊负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年十二月十六日书记员  韩 宇