福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5277号 上诉人（原审被告）：香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**。 法定代表人：刘少鸿，总经理。 委托诉讼代理人：钟顺昌，北京惠诚（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：廖平，女，1967年9月23日出生，汉族，住四川省屏山县，现住福建省厦门市思明区。 上诉人香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司（以下简称香山游艇公司）因与被上诉人廖平劳务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初8558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 香山游艇公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回黄其仁的全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院严重违反法定程序，应依法裁定撤销原判决发回重审。 1.一审法院未依法将诉讼文书送达给香山游艇公司，违法缺席判决。我国民事诉讼法第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。本案一审法院未依法将诉讼文书送达给香山游艇公司，香山游艇公司无相关负责人或办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收过本案的诉讼文书，以致于不知一审开庭，错失参与庭审抗辩的权利。一审判决称香山游艇公司经合法传唤未到庭参加诉讼与事实不符，缺席判决严重违反法定程序。2.一审法院未追加厦门喜嘉物业有限公司（以下简称喜嘉物业公司）参与诉讼，属于遗漏当事人。廖平提交的《劳动合同》系其与喜嘉物业公司签订的，工资银行流水亦体现多笔工资是由喜嘉物业公司发放的，医社保费用缴交证明也体现自2017年3月起是由喜嘉物业公司缴交的。而本案廖平却主张其与香山游艇公司存在劳务合同。为此，依法应追加喜嘉物业公司参与诉讼，以查清事实分清责任。一审法院未依法追加喜嘉物业公司参与诉讼，明显属于遗漏当事人。3.本案或为劳动争议纠纷，廖平未提供其申请劳动仲裁的证据，一审法院依法不应予受理。廖平诉称其自2006年12月入职香山游艇公司，且一直工作到2020年4月，则本案或为劳动争议纠纷，如廖平没证据证实先经过劳动仲裁，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》一第一条之规定，法院依法不应予以受理，而应告知其先申请劳动争议仲裁。 二、即使双方有存在劳动关系，廖平的主张也超过仲裁时效或诉讼时效。 1.廖平提供的证据不足证明双方存真实的劳动关系。香山游艇公司实际因经营管理不善，债务累累，内部管理层交接纠纷，自2018年1月新旧管理层办理交接即遣散原其他员工，2018年2月起实际处于停业状态，员工根本无班可上。廖平提供的医社保费用缴费证明也体现自2017年3月起，其医社保费用是由喜嘉物业公司缴交，其提供的《劳动合同》也是其与喜嘉物业公司签订的，同时其工资银行流水也体现有多笔工资系由喜嘉物业公司发放的。而香山游艇公司和喜嘉物业公司系各自独立的法人，不存在关联关系。前述结合证实廖平是与喜嘉物业公司建立劳动关系，而非与香山游艇公司建立劳动关系。2.即使双方有存在劳动关系等，不论是从2016年4月27日还是从2017年3月起，至少双方已事实上终止了劳动关系，廖平的主张也超过了仲裁时效或诉讼时效，应驳回其起诉。 廖平辩称，廖平自2015年起即与香山游艇公司建立劳动关系，在到达法定退休年龄之后继续于香山游艇公司工作，因此双方存在劳务合同关系，一审法院直接将本案按劳务关系纠纷受理并无不当。香山游艇公司未能举证已向廖平支付劳动报酬，廖平请求香山游艇公司支付劳务关系存续期间的劳动报酬合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 廖平向一审法院起诉请求：香山游艇公司支付给廖平2015年1月1日至2020年4月30日所欠37个月工资共96972.26元。 一审法院认定事实： 2016年4月27日，廖平与喜嘉物业公司（负责人蔡东升，民营企业，单位住所：厦门市思明区环岛东路1588号）签订劳动合同约定：廖平同意在喜嘉物业公司安排的工作地点从事厨工的工作，合同期限自2016年4月27日至2017年4月26日，月工资1500元，喜嘉物业公司每月15日支付廖平上个月工资等。廖平提交的社会保险缴纳证明体现，2008年4月至2017年2月，廖平的社会保险费中单位应缴纳部分由香山游艇公司缴纳。自2017年3月至2017年9月，廖平社会保险费中单位应缴纳部分由喜嘉物业公司缴纳。廖平主张其2018年8月请假后即未再去上班。廖平于2020年5月12日申请劳动仲裁。 廖平提交银行流水，证明其工资发放情况。其中，自2015年起，香山游艇公司通过转帐方式（账号：4100××××1922，厦门喜嘉置业有限公司）支付给廖平：2017年7月6日支付2315.68元、2017年9月25日支付2315.68元、2017年11月17日支付2315.68元、2017年12月28日支付2315.68元、2018年2月13日支付2315.68元、2019年2月1日支付2000元。廖平另确认香山游艇公司另通过张秀华的账号6227××××7240及6217××××2748转工资给廖平，廖平确认属于工资的部分：2015年6月19日转2338.54元、2015年7月27日转2338.54元、2015年8月31日转2338.54元、2015年10月15日转2338.54元、2015年11月17日转2333.67元、2015年12月31日转2319.27元、2016年2月6日转2319.27元、2016年3月9日转2319.27元、2016年4月13日转2319.27元、2016年5月23日转2319.27元、2016年6月30日转2319.27元、2016年8月4日转2319.27元、2016年9月8日转2319.27元、2016年10月13日转2319.27元（之后使用6217××××2748账户转款）、2016年11月25日转2319.27元、2017年1月24日转2319.27元、2017年4月1日转2315.68元、2017年5月9日转2315.68元、2020年1月23日转1000元（备注：代喜嘉支付工资）。根据廖平提交的银行流水，自2015年6月19日至2019年7月31日期间，张秀华的账号6227××××7240及6217××××2748另转款299258.6元给廖平。 香山游艇公司质证认为：工资流水，按在仲裁中系列案其他员工的说法，以张秀华的卡（张秀华是财务，她的卡是公司在使用）转账给当事人的款项，当事人自己有打钩的款项自认是发放工资，其他款项是帮公司采购食材等物品的报销款，廖平是厨房的员工。自2017年3月起廖平的社会保险费由喜嘉物业公司缴交，她的劳动合同也是体现为与喜嘉物业公司签订，所以至少从2017年3月起，廖平已经入职喜嘉物业公司，与香山游艇公司无关。如果因之前和香山游艇公司的劳动争议仲裁，也已经超过一年仲裁时效，即使本案诉讼也已超过三年诉讼时效，应予驳回。廖平庭审自认2018年2月起就未到食堂工作，其不论是与香山游艇公司还是喜嘉物业公司，也已事实上终止劳动关系，所以劳动仲裁申请也与超过仲裁时效，应予以驳回。 一审法院认为，廖平自2015年起即与香山游艇公司建立劳动关系，香山游艇公司通过张秀华账号给廖平发放工资，2016年4月27日，廖平与喜嘉物业公司签订劳动合同建立劳动关系，但其工资仍由张秀华通过同一账号发放，香山游艇公司也未解除与廖平的劳动关系，香山游艇公司与喜嘉物业公司账务混同，工作地点混同，人员混同，两家公司属关联公司。 廖平于1967年9月23日出生，至2017年9月23日已达法定退休年龄，廖平与香山游艇公司之间的劳动关系自2017年10月起终止。廖平2018年8月已离开公司，廖平2017年9月之前的工资问题属劳动争议，廖平未自劳动关系终止一年内提起仲裁，超过仲裁时效，故廖平主张2017年9月前的工资不予支持。 自2017年10月起，廖平继续在香山游艇公司工作，香山游艇公司也继续给廖平发放工资，双方之间存在劳务关系。廖平自认自2018年8月请假后未再去上班，其要求香山游艇公司支付2018年8月至2020年4月的工资没有依据，不予支持。 廖平2017年10月至2018年7月的劳动报酬可按2017年5月9日发放的月工资2315.68元计算，鉴于2018年5月，双方劳动关系存续期间，廖平工资实际收入为扣除社会保险费用，故采信廖平月工资2500元的主张。香山游艇公司应支付给廖平尚欠工资2500元/月×10个月－2000元＝23000元。超出部分不予支持。 廖平另主张香山游艇公司支付补缴社会保险费6521.68元，其劳动关系终止前的请求超过仲裁时效，且无提交证据证明2017年9月之前的用人单位应缴纳的社会保险费部分由廖平代为缴纳，而自2017年10月开始，双方之间存在劳务关系，基于劳务关系香山游艇公司没有为廖平缴纳社会保险的法定义务，故廖平该项请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司应于判决生效之日起十日内支付给廖平自2017年10月至2018年7月尚欠的劳动报酬23000元；二、驳回廖平的其他诉讼请求。 一审法院认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。 二审中，香山游艇公司提交：证据一，香山游艇公司的现场照片及《限期搬离通知》。拟证明香山游艇公司自2018年2月起实际处于停业状态员工无班可上及部分员工非法占据香山游艇公司门口的事实。证据二，证明书、股东决定、董事会决议及报纸公告。拟证明香山游艇公司于2018年7月6日免去陈玲霞、方东洛职务及重刻公司印章、任命公司新管理层的事实。证据三，《关于香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司公章作废的说明及重新核发营业执照的申请》及《承诺函》。拟证明陈玲霞非法控制香山游艇公司原公章、营业执照及阻碍香山游艇公司新管理层交接公司事务的事实。证据四，香山游艇公司和喜嘉物业公司的资料。拟证明香山游艇公司和喜嘉物业公司是各独立的法人，两者不存在关联关系的事实。证据五，广东金恒资产管理有限公司出具的《致香山游艇公司全体员工告知函》、香山游艇公司起诉广东金恒资产管理有限公司的民事起诉状及民事裁定书。拟证明陈玲霞被判刑及至少自2018年1月起无权代表香山游艇公司及香山游艇公司于2018年1月2日已通告遣散旧员工的事实。廖平未提交新的证据。 廖平主张，香山游艇公司提交的上述证据均不属于新证据，其在一审期间拒不到庭参加庭审，应视为已放弃对本案的抗辩权。在保留前述意见的前提下质证认为：1.对证据一的三性均不予以认可。仅从照片无法体现拍摄时间，不能证明香山游艇公司现状，该证据与本案无关。2.对证据二的表面真实性没有异议，但对关联性有异议。香山游艇公司管理层的变动以及公章作废营业执照等情形，与本案无关。3.对证据三的表面真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关。4.对证据四的表面真实性没有异议。对证明事项有异议。仅从公司登记信息无法证明两家公司不存在关联关系。5.对证据五的三性均不予以认可。廖平从未见过该告知函，且单独发放告知函遣散员工不符合双方劳务合同解除的程序。对起诉状跟裁定书表面真实性予以确认，但对关联性有异议。该证据与本案无关，且廖平系与香山游艇公司建立的劳务合同关系，与香山游艇公司管理层的变动无关。而告知函是案外人公司发出的，不能通过案外人来解除廖平与香山游艇公司之间的劳动关系或者劳务关系。 还查明：廖平于2020年5月12日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于当日以廖平的仲裁申请不属劳动争议为由作出不予受理仲裁申请决定书。 一审法院于2020年6月4日向香山游艇公司送达了开庭传票等诉讼文书，于2020年7月6日开庭审理本案。 本院认为：一、廖平于2017年9月23日达到法定退休年龄后，继续在香山游艇公司工作，故一审法院认定双方自2017年10月起存在劳务关系，本案为劳务合同纠纷，并无不当。香山游艇公司主张本案为劳动争议的理由不能成立，本院不予采信。二、一审法院在本案开庭审理前一个月已向香山游艇公司送达了开庭传票等诉讼文书，香山游艇公司主张一审法院未向其送达诉讼文书违反法定程序，与事实不符，本院不予采信。三、廖平自2015年起即与香山游艇公司建立劳动关系，期间廖平虽曾于2016年4月27日与喜嘉物业公司签订期限为2016年4月27日至2017年4月26日的劳动合同，但香山游艇公司并未解除与廖平的劳动关系，仍继续向廖平发放工资，且香山游艇公司与喜嘉物业公司存在账务混同，工作地点混同，人员混同的情形。故一审判决认定廖平与香山游艇公司的劳动关系直至2017年9月因廖平达到法定退休年龄而终止，并无不当。之后，廖平继续在香山游艇公司工作，而香山游艇公司未能举证其已经支付廖平劳动报酬，廖平请求香山游艇公司支付相应的劳动报酬合法有据，一审法院予以支持，并无不当。 综上所述，香山游艇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费375元，由香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十二月八日 法官助理 张冬梅 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。