山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1287号上诉人（原审被告）：阳城县润城镇刘善村民委员会，统一社会信用代码×××，住所地阳城县润城镇刘善村。法定代表人：霍某，任村委主任。委托诉讼代理人：茹某，男，生于1975年12月24日，汉族，公民身份证号码×××，住晋城市阳城县润城镇刘善村天坛路**。系该村党支部书记。委托诉讼代理人：赵某，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，生于1965年5月24日，汉族，公民身份号码×××，阳城县人，农民。委托诉讼代理人：张某2，北京盈科（晋城）律师事务所律师。上诉人阳城县润城镇刘善村民委员会（以下简称刘善村委）因与被上诉人张某1合同、侵权纠纷一案，阳城县人民法院于2019年10月16日作出（2019）晋0522民初1332号民事判决。判后，刘善村委不服，提起上诉，本院于2019年12月27日作出（2019）晋05民终1779号民事裁定，撤销原判，发回重审。阳城县人民法院于2020年9月15日作出（2020）晋0522民初284号民事判决，判后刘善村委仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘善村委法定代表人霍某及其委托诉讼代理人茹某、赵某，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘善村委的上诉请求：依法撤销（2020）晋0522民初284号民事判决，改判上诉人不存在侵权行为，不承担赔偿80万元损失的责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审案由与原审审理中的法律关系不一致，严重影响判决结果。被上诉人选择的是侵权赔偿之诉，但原审案由是合同纠纷，违约赔偿之诉与侵权赔偿之诉在归责原则、构成要件与赔偿范围等均有不同之处。二、原审法院认定被上诉人主体适格错误。1、被上诉人无法获得小天坛山景区的权益，延某将天坛山景区所有权益转让的行为实际上是旅游景区出让行为，该出让行为系法律明确禁止的，系无效法律行为。2、原审法院在未查明延某于2019年4月22日向上诉人发出“将小天坛山景区所有财产权益交由张某1控制管理”的通知是否真实的前提下，直接认定被上诉人系本案适格主体错误。3、即使2019年4月22日的通知系延某的真实意思表示，被上诉人所主张的2016年、2018年、2019年4月之前的财产收益，此时景区经营权人并非张某1一个人，张某1并非本案适格且唯一的诉讼主体。三、原审认定上诉人对被上诉人的经营权构成侵权缺乏事实与法律依据。1、2017年3月30日，上诉人已按生效判决将景区交由被上诉人，上诉人从未自行经营景区，也未阻止被上诉人经营。2、庙会不属于被上诉人经营权范围，庙会捐赠款不属于被上诉人投资经营而产生的收益，上诉人将庙会捐赠款用于景区的维护并无不妥，不构成侵权。3、上诉人主持庙会，修缮维护景区的行为，并未给被上诉人的经营权造成损害，不构成侵权。4、景区无法对外开发经营是被上诉人自身原因造成的。被上诉人对景区既不投资建设，也不修缮维护，景区已不具有经营的客观条件，且被上诉人没有取得相关行政部门的审批手续，不具备景区经营主体资格。四、原审认定上诉人赔偿被上诉人80万元缺乏事实与法律依据。1、被上诉人并未提供证据证明损失的数额，也未提供证据证明该损失与上诉人的行为有关，原审认定损失缺乏事实基础。2、2007、2008年延某接管小天坛山景区之初，景区取得一定门票收益，但由于延某及被上诉人后期经营管理不善导致小天坛山景区早已残破不勘，存在严重安全隐患，根本不具备收取门票等收益的条件，故原审法院不考虑景区的实际状况直接参照已生效的判决认定损失违背实际情况。3、原审已认定上诉人对部分设施进行了维护、保养，却未查明上诉人垫付的维护保养费用，未将维护保养费用予以扣除，显示公平。被上诉人张某1辩称，一、一审案由是合同纠纷，被上诉人根据合同法的相关规定，可以选择合同违约之诉或者侵权之诉，一审依据侵权法律法规作出判决，并无不当。二、已有生效判决确认被上诉人主体适格，延某将小天坛山景区所有权益转让给被上诉人，是经营权的转让，并非旅游景区的出让。三、经法院执行程序可知，2017年3月30日之前，被上诉人未对小天坛山景区进行经营管理。2007年、2008年接管小天坛山景区之初有一定的门票收益，但自2008年开始双方一直进行诉讼纠纷，导致被上诉人无法经营，这都是由于上诉人的侵权行为造成的，一审依据生效判决认定损失是公平的，请求二审驳回上诉。张某1向一审法院起诉请求：判令被告立即停止对原告享有的小天坛山景区旅游经营开发权的侵权行为并赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失1500000元。事实与理由：2007年1月1日，阳城县凤城镇南关村人延某与被告刘善村委签订了《阳城县润城镇刘善小天坛旅游开发经营权转让协议书》，约定由延某对该景区进行投资改造开发，开发期为5年。开发期结束后延某获得小天坛山景区30年的经营权。协议签订后，延某筹建成立阳城县天坛山旅游开发有限责任公司。2007年3月20日，阳城县天坛山旅游开发有限责任公司与被告签订了《投资开发阳城县刘善村小天坛山旅游合同》。2007年9月，原告成为公司股东，负责筹集项目剩余资金并负责工程施工。当月，阳城县天坛山旅游开发有限责任公司与湖北楚风园林古建筑有限公司签订施工合同，建设小天坛、假山等项目。2008年8月，被告采取违法手段强行霸占小天坛山景区，致使阳城县天坛山旅游开发有限责任公司无法经营，公司被注销。2015年11月，延某与原告对被告提起诉讼，要求被告停止侵权，赔偿损失。2016年3月22日，阳城县人民法院作出（2015）阳民初字第2587号民事判决书，判令被告停止侵权行为，赔偿延某和原告2008年8月至2015年期间的经济损失210万元。2016年7月19日，晋城市中级人民法院做出（2016）晋05民终414号民事判决书，维持了一审判决。判决生效后，原告申请强制执行，被告于2017年3月29日将小天坛山景区交给原告。但2017年4月小天坛山庙会结束后，被告继续采用各种手段侵害小天坛山景区，同时拒不按判决支付赔偿款，致使原告和延某不能对小天坛山景区进行投资建设，无法正常经营。2018年4月，被告采取欺骗手段与延某签订合同（已被生效判决认定无效）后，再次强行霸占了小天坛山景区举行庙会，并将庙会收入拒为己有。会后，被告将小天坛山景区交给原告和延某，但继续采用各种手段侵害小天坛山景区，同时拒不按判决支付赔偿款，致使原告和延某不能投资建设，无法正常经营。2019年4月原告和延某商定由延某举行庙会。在延某准备按期举行庙会过程中，被告以各种方式进行阻挠，致使延某无法经营。4月17日，延某作出决定，将小天坛山景区交给原告经营。被告获得消息后，于当日突然派出大量人员，用暴力手段驱赶原告派去的工作人员，强行霸占小天坛山景区，撕毁原告封条，砸毁功德箱，盗抢箱内现金数十万元。基于此种情况，延某将对小天坛山景区享有的所有权益转让给原告，原告因此成为享有小天坛山景区旅游经营开发权的唯一主体。现小天坛山景区被被告霸占，且侵权行为仍在继续，原告的损失不断扩大，经多方交涉无果，原告只得提起诉讼。综上所述，被告故意侵害原告的合法权利，实属违法，依法应停止侵权并赔偿损失。诉请法院依法判决，维护当事人的合法权益。一审审理查明，2007年1月1日，延某与被告刘善村委签订《阳城县润城镇刘善小天坛旅游开发经营权转让协议书》，约定由延某作为乙方对景点进行投资改造并获得开发经营权，总开发期预计为五年，开发期结束后乙方获得景区30年的经营权，乙方可根据经营需要登记注册相关的开发、经营性旅游公司并获得旅游经营权，可以在景点四周设置围栏、出入口等设施，并在协议签订后有权收取景点旅游门票、景区内摊点、停车场、活动组织场所等经营性收益。该协议还对景点现状、乙方投资、乙方投资的基础、开发经营权的转让期限、双方的权利义务等相关事宜进行了约定。协议签订后，延某开始按约定进行开发建设。2007年3月20日，阳城县天坛山旅游开发有限责任公司（以下简称天坛山公司）与被告签订《投资开发阳城县刘善村小天坛山旅游合同》，约定由甲方天坛山公司取得小天坛山唯一的开发、经营、管理权，合同约定投资范围之内的摊点、停车场、广告、活动场所的经营由甲方天坛山公司决定自行经营或承包给他人经营，收益归甲方。合同尾部天坛山公司法定代表人处签名为延某，乙方处盖有刘善村委的印章及茹某印。同年4月18日，延某与他人成立天坛山公司，法定代表人为延某，股东信息登记为延某与赵志云两个自然人股东。同年9月，天坛山公司与湖北楚风园林古建筑有限公司签订施工合同，建设假山喷泉、票房山门、百米长廊等，着手对景区进行开发建设。2008年5月景区建设因故停工，7月31日，被告向天坛山公司发出限期恢复工程建设的通知，后因天坛山公司未在期限内恢复工程建设，被告派人上山接管一切事务。同年10月26日，因天坛山公司未能及时办理年检被吊销营业执照。2010年，延某起诉要求被告继续履行合同，本院审理后作出（2010）阳民初字第1375号民事判决书，判决双方继续履行合同。判后，刘善村委不服，提起上诉，晋城市中级人民法院作出（2011）晋市法民终字第208号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年8月19日，赵志云与原告张某1达成股权转让协议，将自己在天坛山公司的股权全部转让给张某1。2011年8月1日，天坛山公司办理了注销登记。2012年11月12日，被告向延某发出解除合同通知书，决定解除合同，延某随即起诉要求确认解除合同无效，本院审理后作出（2013）阳民初字第416号民事判决书，判决被告解除合同无效。判后，刘善村委不服，提起上诉，晋城市中级人民法院作出（2013）晋市法民终字第318号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年，延某、张某1作为共同原告起诉被告刘善村委要求停止侵害并赔偿损失。本院于2016年3月22日作出（2015）阳民初字第2587号民事判决书，认为天坛山公司虽已注销，但延某、张某1作为实际投资人，其享有的旅游开发经营权并未丧失，判决被告刘善村委立即停止侵权行为并赔偿延某、张某1210万元。判后，刘善村委不服，提起上诉，晋城市中级人民法院于2016年7月19日作出（2016）晋05民终414号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现该案在执行阶段。2017年3月30日原告张某1接管小天坛山的相关权利。2017年4月6日，被告与张某1就2017年庙会事宜签订协议，2017年小天坛山的庙会由原告张某1主持，捐赠款由原告张某1收取。2018年4月19日延某发出声明，表示涉及小天坛山的经营管理及合同履行问题由其全权负责。2018年4月21日，延某与被告刘善村委就2018年庙会事宜签订协议，约定刘善村委负责庙会期间的一切管理。2018年7月19日，张某1向本院提起诉讼，要求确认延某于2018年4月19日所作申明及延某与刘善村委2018年4月21日所签协议无效并赔偿损失。本院于2018年12月28日作出（2018）晋0522民初1483号民事判决书，判决确认延某与刘善村委2018年4月21日签订的协议无效并驳回张某1的其他诉讼请求。判后，张某1、延某、刘善村委均未提出上诉。2019年4月18日，原告张某1与延某签订《合同书》，约定：延某将自己对小天坛山旅游景区享有的所有权益转让给张某1。2019年4月22日，延某向被告刘善村委发出通知，告知被告刘善村委：“小天坛山景区的所有财产权益已交由张某1控制管理，自2019年4月17日起，由张某1对外行使占有、使用、管理、收益、处分权利，张某1有权对侵害小天坛山景区权益的行为采取任何法律行动”。另查明：2016年景区由被告管理并收益。2017年3月30日以后景区由原告张某1管理。2018年、2019年的天坛山庙会由被告刘善村委主持，捐赠款由被告刘善村委收取。还查明，天坛山景区部分设施等存在残破现象，被告刘善村委进行了一定程度的维护、保养。一审法院认为，延某与赵志云成立天坛山公司，赵志云于2010年8月19日与原告张某1达成股权转让协议，将自己在天坛山公司的股权全部转让给张某1。2019年4月18日，原告张某1与延某签订合同，延某将自己对小天坛山旅游景区享有的所有权益亦转让给张某1，延某向被告刘善村委进行了通知，故张某1成为天坛山景区唯一的经营管理权人。天坛山公司虽已注销，但张某1作为实际投资人，其享有的旅游开发经营权并未丧失，仍有权依法提起诉讼主张自己的权利。2017年3月30日，被告刘善村委将天坛山的相关权利交予原告张某1接管，但在2016年到2017年3月30日期间，被告刘善村委仍然对天坛山管理收益，该行为侵害了原告张某1的权利。2018年和2019年，天坛山庙会由被告刘善村委主持。综上，被告的行为客观上妨碍了原告正常行使经营权，被告应承担侵权责任。原告张某1作为景区的经营管理者，在经营期间，不仅是收取门票、停车费等经营性收益，还应对景区建筑物、设施、设备等进行维护、保养，而被告刘善村委所举照片可以看出景区存在破败不堪的现象，原告没有完全尽责。原告张某1主张赔偿的损失，应为被告刘善村委侵权导致原告无法经营可能获得的利益，但不能从纯收益的角度考虑。景区存在破败不堪的现象，部分设施等由被告刘善村委进行了维护，原告没有尽到对景区维护、保养的职责。原告张某1没有向本院举来充分的证据证明损失的确切数额，本院综合考虑案件实际情况，参照已生效判决认定损失数额的计算方法并考虑当事人过错等因素，酌情判令被告刘善村委赔偿原告2016年至2019年度的损失800000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决如下：一、被告阳城县润城镇刘善村民委员会在本判决生效之日起立即停止对原告张某1享有的阳城县刘善村小天坛山景区旅游开发经营权的侵权行为。二、被告阳城县润城镇刘善村民委员会在本判决生效之日起三十日内赔偿因其侵权行为给原告张某1造成的损失800000元。二审中，上诉人对一审查明的“2016年景区由被告管理并收益”有异议，其认为2016年景区由其管理，但未收益；对延某发出的声明存在矛盾之处，法院应审查声明的真实性；对一审查明的其他事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方均无异议的事实，予以确认。被上诉人张某1二审另提供一份证据：晋检民监[2020]140XXXXXXXX号不支持监督申请决定书，拟证明已生效的（2016）晋05民终414号民事判决，刘善村委不服，向晋城市人民检察院申请监督，晋城市人民检察院向山西省人民检察院提请抗诉，山西省人民检察院决定不支持刘善村委的监督申请;本案与（2016）晋05民终414号判决认定的侵权事实和法律依据是一致的。上诉人质证认为，认可该证据的真实性，但与本案无关。2015年之前小天坛山符合对外开放的条件，被上诉人也有旅游经营公司，存在收益，但本案小天坛山已经无法对外开放，不能将生效裁判文书直接作为本案认定的依据。当事人对该份证据的真实性无异议，本院予以采信。结合已查明的事实及一审证据，二审查明：（2015）阳民初字第2587号民事判决和（2016）晋05民终414号民事判决生效后，上诉人刘善村委申请再审，山西省高级人民法院作出（2016）晋民申1514号民事裁定：驳回刘善村委的再审申请。刘善村委向晋城市人民检察院申请监督，晋城市人民检察院向山西省人民检察院提起抗诉，2020年山西省人民检察院作出不支持刘善村委监督申请的决定书。本案的主要争议焦点是被上诉人张某1是否为本案唯一适格主体；一审判决刘善村委停止侵权，并赔偿80万元损失是否正确。焦点一：被上诉人张某1是否为本案唯一适格主体。（2015）阳民初字第2587号民事判决和（2016）晋05民终414号民事判决，该两份生效判决已认定延某、张某1作为实际投资人，其享有的旅游开发经营权并未丧失，仍有权依法提起诉讼主张权利。2019年4月18日延某、张某1签订转让所有权益的合同约定：“本合同自甲乙双方签订之日起生效。自双方就退还款问题协商达成一致并签订最终解决合同之日失效。本合同内容与最终解决合同内容不一致的，以最终解决合同内容为准”，本院经向延某核实，延某提交了2019年4月22日其与张某1签订的最终解决合同，张某1认可该份合同的真实性。故4月18日的合同在4月22日双方合同签订时已作废。经向延某核实其发出的通知及声明的真实性，延某明确表示其愿意将自己对小天坛山旅游景区享有的所有权益转让给张某1，上述所有权益的转让是其本人签字向刘善村委发出的通知，故本院确认张某1为本案适格的诉讼主体。一审仅依据2019年4月18日张某1与延某签订的合同，认定张某1成为天坛山景区唯一的经营管理权人，与上述调查核实的事实不符，本院予以纠正。被上诉人张某1作为发起诉讼的一方，应如实梳理与案件有关的事实情况后提起诉讼，并向法院作真实、完整的陈述，其明知两份合同的情况，故意隐瞒，违背诚实信用的诉讼原则，本院予以训诫。上诉人刘善村委提出延某转让天坛山景区所有权益系无效法律行为的意见。本院认为，延某转让的是天坛山旅游景区开发经营权，并非旅游景区所有权，未违反法律、行政法规的强制性规定。故上诉人的该项意见不成立，本院不予支持。焦点二：一审判决刘善村委停止侵权，并赔偿80万元损失是否正确。（一）关于2016年景区仍由刘善村委管理及损失如何认定。（2015）阳民初字第2587号民事判决和（2016）晋05民终414号民事判决，该两份生效判决已认定合同尚在履行中，刘善村委派人上山接管一切事务没有合法依据，侵害了张某1、延某的合法经营权，判决立即停止侵权，赔偿210万元损失。张某1依据两份生效判决经法院强制执行，于2017年3月30日正式接管景区，因此，2016年至2017年3月30日期间刘善村委仍实际占有景区并管理景区的行为，系其侵权行为的延续。诉讼中，张某1要求根据上述两份生效判决认定其损失，经查，（2015）阳民初字第2587号民事判决和（2016）晋05民终414号民事生效判决酌情认定2008年8月至2015年期间损失共210万元，而根据已查明的事实，2011年8月1日天坛山公司已经实际注销，后景区无门票收入，故而根据生效判决认定的损失额平均计算确定年度损失并不符合实际。本院参照前述两份生效判决，考虑一审酌定三年损失80万元，张某1并未提出异议，酌情认定2016年至2017年3月30日期间张某1因刘善村委管理景区造成的经营性收入损失为25万元。上诉人刘善村委提出2016年管理景区并无收益的意见，与上诉人刘善村委提供的2016年记账凭证中，收取天坛山庙会捐赠款收入的事实不符，且该年度损失主要为刘善村委侵权导致张某1无法经营可能获得的利益。故上诉人所提该项意见不成立，本院不予支持。关于2018年、2019年刘善村委收取庙会捐赠款如何认定。二审审理中，被上诉人刘善村委出具2018年、2019年、2020年记账凭证，用于证明2018年、2019年庙会捐赠款收入和支出，以及用于景区维护修缮的费用支出情况。被上诉人张某1质证认为，与本案无关。本院对延某、杨某作的询问笔录，延某称2018年刘善村委组织庙会，支付给其5万元，张某1同意由其所得。2018年庙会后天坛山由其委托其表姐杨某管理。小天坛山庙会是人们自发组织去的，每年人很多，组织庙会要有两场戏，帮忙的人有二三百人，还有水电费、维护修缮的支出，安全隐患是头等大事；杨某称延某委托其2018年管理小天坛山景区，工人工资等事务是其处理的，期间张某1没有管过，2019年庙会前后张某1上山更换功德箱，向法院提供其与张某1的一段谈话视频，张某1称只换箱看钱。庙会是人们自发来的，每年人很多。上诉人刘善村委质证认为，延某的陈述与其一致的，其认可。杨某的笔录及视频也印证了上诉人所说的，张某1是来开发经营小天坛山，还是来承包功德箱的。被上诉人张某1质证认为，2018年庙会支付给延某的5万元，其放弃对刘善村委主张；视频仅仅是因无证经营，2019年庙会其已向政府相关部门发过通知。对上述证据本院分析认为，上诉人刘善村委出具的记账凭证，阳城县润城镇农村会计服务中心加盖了复印属实的公章，且有自然人签字，与本案诉争的庙会捐赠款有直接关联，本院予以采信。当事人对视频的真实性没有异议，本院予以采信。当事人对杨某的陈述均无异议，本院予以采信。延某对2018年景区管理、庙会事宜的陈述，当事人均无异议，本院予以采信。综上，结合一审证据及当事人的陈述，二审查明：2017年3月30日以后天坛山景区由张某1管理。2017年天坛山庙会，张某1与刘善村委达成协议：张某1保证天坛山庙会顺利进行，庙会期间的工作人员全部由张某1负责；刘善村委负责天坛山庙会期间的安全工作及森林防火，并负责村委和天坛山两台戏的正常演出；村内安全工作和森林防火人员工资补助及两台戏费用共计陆万元整，由张某1支付给刘善村委。2018年刘善村委与延某签订协议书，主要内容为天坛山庙会由刘善村委负责组织；刘善村委负责组织人员做好天坛山护林防火及游客安全，做好庙会前一切准备，负责庙会期间天坛山的安全；刘善村委收取庙会捐款收入用于支付庙会期间的工人工资及管理费用、唱戏费用、电费、水费等开支；庙会结束后支付延某现金五万元。该协议后经（2018）晋0522民初1483号民事判决确认无效。刘善村委已支付延某五万元。2018年庙会结束后，小天坛山景区由延某经营管理。2018年4月22日润城派出所接警，经了解系延某与张某1因天坛山景区经营权发生纠纷。2018年4月26日润城派出所接警，经了解系张某1把控天坛山各大殿功德箱钥匙，村委将各大殿、功德箱锁锯开，所有捐款统一由村委保管。刘善村委2018年天坛山庙会收入270980元，各项支出为：天坛山购防火油壶1400元、摄像照相款2505元、庙会用红布1258米款5157.8元、庙会货款9463元、庙会文艺节目搭台灯光设计等费用5500元、庙会广播广告费1000元、亮化电费160元、购灯带款10780元、挂灯带款及工资5000元、庙会贡品工资200元、打印费及黄纸费520元、庙会用红布（条）款2392.5元、庙会焊栏杆料款2330元、支焊水泵工资及过路费140元、支购美缎款595.2元、庙会村内唱戏款50000元、山上唱戏款29000元、零工工资1980元、八音会工资1800元、庙会工资67027元、天坛山停车场覆盖垃圾等工资1993元，共计198943.5元。2019年4月12日，张某1向阳城县政府、县应急管理局等部门发出关于2019年天坛山庙会的告知申请称：其有关旅游开发相关手续长期失效，导致天坛山各庙群严重漏水、倒塌，存在着重大安全隐患，一旦开放庙会出现不安全事故有谁承担，现在是法治社会，以人为本，无证不得经营。其也是第一责任人，要对全县老百姓的安全负责，为确保不安全隐患或重大事故发生，其作出以下申请建议：1、建议“不主持”2019年天坛山庙会，完善不安全隐患；2、如果天坛山盛会不可抗拒，本人建议由刘善村委组织实施，确保安全完善，落实兑现2017年天坛山等工资。3、县政府及有关部门落实并作出处理决定。以上建议望县政府及相关部门引起高度重视，一旦造成不安全隐患或重大事故本人概不负责。2019年4月17日润城派出所接警，经了解系刘善村委安排人员把功德箱抬过了一边。2019年4月17日延某发出的通知载明“2019年庙会举办临近之日，刘善村委……阻扰正常经营举办庙会。张某1纠集多人闯入小天坛山景区……我和我的所有工作人员已全部撤出景区。景区的所有设施设备及活动现已全由张某1管理控制。”2019年4月20日润城派出所接警，经了解系天坛山功德箱刘善村委和天坛山旅游公司分别贴封条，刘善村委未经天坛山旅游公司同意，将功德箱的锁砸开，将里面的钱拿走。2019年刘善村委收庙会箱款245306.13元，各项支出为：庙会剧团演出费68000元、购电线话筒费200元、用红布货款3097元、天坛山亮化工资2600元、庙会用鞭纸等货款3964元、庙会工资54280元、整线工资1450元、灭火器维修装粉费1204元、庙会用车款400元、维修捐款箱900元、天坛山亮化用灯线灯泡等1559元、栽种菊花苗款4000元、务工人员工资40200元、支庙会收卫生费工资400元，共182254元。本院认为，双方签订的旅游开发经营合同中介绍了小天坛山每年农历三月十五的“轩辕庙会”，在保证刘善村委所有权的前提下，刘善村委将文化活动的经营权全部转让，受让方有权收取活动组织场所等经营性收益，故上诉人强行拿走功德箱的钱，侵害了合同关于收益权的约定，构成侵权行为。上诉人提出其不构成侵权的意见，本院不予支持。但庙会作为一种民间群众自发性的传统文化活动，2019年张某1鉴于旅游开发手续长期失效、天坛山各庙群严重漏水倒塌、存在重大安全隐患等因素，已向政府相关部门建议由刘善村委组织实施庙会，从庙会的传承及庙会期间安全责任考量，一审将刘善村委主持天坛山庙会笼统认定为妨碍了张某1正常行使经营权，有失妥当，本院予以纠正。且已查明2018年延某管理景区，2019年4月17日延某撤出景区，景区由张某1管理控制，张某1诉称现景区仍由刘善村委霸占，未提供相应证据证明，一审判决立即停止对张某1享有的小天坛山景区旅游开发经营权的侵权行为，没有事实依据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，庙会不是纯收益的活动，相关必要的支出是客观存在的，法院确定损失赔偿额应遵循一定的事实基础，即受害人所受损失或侵权人所获利益的事实，上诉人刘善村委已提供证据证明其因庙会所获利益，2018年庙会收益为72037元,2019年庙会收益为63052元。其中2018年扣除已支付的50000元，刘善村委应退赔给被上诉人张某185089元。一审法院未分析认定该部分证据，查明损失额，本院予以纠正。被上诉人张某1认为刘善村委组织庙会存在不合理的开支，但张某1未提供相反证据，且张某12017年组织庙会的收入支出情况，其亦未提供证据进行反驳，故被上诉人张某1的意见，本院不予支持。综上，上诉人刘善村委应赔偿给被上诉人张某1的损失共335089元。关于上诉人提出一审案由与一审审理中的法律关系不一致，严重影响判决结果的意见。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，虽当事人有权就违约责任和侵权责任选择对其最为有利的方式提起诉讼，但择一主张后，应准确适用合同法或者侵权责任法，不能混淆适用。本案当事人诉请的2016年和2018、2019年的损失为不同的法律关系，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）第三条第三款的规定：“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依照当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”，为了避免当事人诉累，节约司法资源，本案确定案由为合同、侵权纠纷。上诉人所提该项意见部分成立，本院予以采纳。关于上诉人提出上级主管部门多次向其下达整改通知，被上诉人不予整改，上诉人对景区进行维护、修缮的费用应予以扣除的意见。本院认为，上诉人在本案中所举2008年以来天坛山维修改建、森林防火工程等费用支出，鉴于其在一审法院审理期间未提出明确的反诉主张，在二审程序中不宜一并处理，刘善村委可另行主张。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院虽查明2016年和2018、2019年侵害事实不同，但认定损失时未考虑适用法律的不同，对2018、2019年庙会捐赠收益，当事人有证据证明损失额仍行使自由裁量酌情认定，导致结果明显失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销阳城县人民法院（2020）晋0522民初284号民事判决；阳城县润城镇刘善村民委员会于本判决生效之日起三十日内赔偿张某1损失335089元；驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由张某1负担11974元，由阳城县润城镇刘善村民委员会负担6326元。二审案件受理费11800元，由张某1负担5474元，由阳城县润城镇刘善村民委员会负担6326元。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴 二○二○年十二月二十九日法官助理 刘婷楠书 记 员 张智超