山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3580号 上诉人（原审原告）：赵鲁生，男，1959年12月31日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：郭健，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：穆贵林，男，1967年9月9日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：张来成，男，1967年9月10日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：陈文丽，女，1986年8月4日出生，汉族，居民，住河北省石家庄市鹿泉市马家庄栾城区。 委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。（特别授权） 上诉人赵鲁生因与被上诉人张来成、穆贵林、陈文丽民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日对本案进行了公开审理。上诉人赵鲁生及其委托诉讼代理人郭健，被上诉人张来成及其委托诉讼代理人张永亮，被上诉人陈文丽及其委托诉讼代理人王修建到庭参加诉讼。被上诉人穆贵林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人赵鲁生不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判，改判三被上诉人连带偿还上诉人借款本金30万元及利息4万元（该利息为以30万元为基数按照月利率2%计算至2016年10月24日的利息17万元，扣除被上诉人已偿还的利息13万元；其余利息自2016年10月25日起利息按照月利率2%以本金30万元为基数计算至本息全部还清为止）；2.本案的一、二审涉诉费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）穆贵林应当承担偿还借款本金及利息的责任。虽然穆贵林涉嫌诈骗犯罪，但并非必须以刑事案件审理结果为依据，与本案并非同一事实，穆贵林应当承担向上诉人偿还借款本金及利息的责任。（二）一审法院确定的本金及利息的数额错误。穆贵林分两次从上诉人处借款本金共计30万元，已经在借款借据中约定了借款利率为月利率2%，而且，在上诉人与各担保人签订的《还款担保协议书》中也明确了借款本金及利息，即共同确认截止到本协议签订时（2016年10月24日）借款本息47万元，包括本金30万元及利息17万元。从穆贵林借款之日起，按照月利率2%进行计算，利息总额174,000元，各方取整，按照截止到2016年10月24日，两笔借款共计利息17万元。（三）被上诉人支付的14万元应当认定为偿还的利息，而不应当认定为偿还的本金。我国《合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。” 上诉人与各担保人于2016年10月24日签订了《还款担保协议书》，按照之前的借款借据中约定的借款利率，借款利息数额已经超过张来成和穆贵林支付的13万元、3万元的数额，该款应当作为利息优先扣除，而不应当认定为本金予以扣除。一审法院虽然适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条对利息转为借款本金予以了说明和解释，但是在适用该条认定的事实是错误的。上诉人主张的借款利息是经过各方结算以后计算得出的，并非是利息转化为本金以后再次计算利息得出的。 二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，依据相关法律法规作出一审判决，属适用法律错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判。 被上诉人张来成答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈文丽答辩称：上诉人的上诉无事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人穆贵林未答辩。 原审原告赵鲁生向一审法院起诉请求：1.依法判令被告穆贵林偿还借款本金300000元及利息40000元（利息按月息2%暂计算至2016年10月24日计17万元，已偿还利息13万元；此后利息按月息2%计算至本息全部还清之日）；2.张来成、陈文丽对上述借款本金及利息与穆贵林承担连带偿还责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：穆贵林于2014年5月17日、2014年5月19日，分两次从原告处借款本金共计30万元，赵鲁生分别向穆贵林支付了所有款项，该两笔借款均约定借款月利率为2%。借款到期后，原告多次向穆贵林催要，穆贵林均未还款。2016年10月24日，我与陈文丽、张来成签订《还款担保协议书》，约定由陈文丽、张来成为穆贵林的上述借款本息提供连带担保。后陈文丽、张来成仅偿还了2016年10月24日之前的利息13万元。为此，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望法院依法判如所请。 一审法院经审理查明：2014年5月17日，穆贵林与赵鲁生签订《房屋抵押贷款合同》，约定：穆贵林用其在菏泽市牡丹区××区西头的房屋作抵押，向赵鲁生借款20万元，期限为3个月，未约定利息，吴子生为担保人，该合同为手写。同日，穆贵林与赵鲁生签订借款借据，该借据为打印格式借据，金额为20万元，在“利率（月／年）”栏填写有2%。当日，穆贵林出具收到现金20万元的收条。上述房产未作抵押登记。2014年5月19日，穆贵林与赵鲁生签订《民间借款合同》，约定：穆贵林向赵鲁生借款10万元，期限为3个月，该合同为打印件，第三条计款利率栏未填写，尾部借款人处，有穆贵林签字和手印，并加盖菏泽福威煤业有限公司印章，吴子生为担保人。同日，穆贵林与赵鲁生签订借款借据，该借据为打印格式借据，金额为10万元，在“利率（月／年）”栏填写有2%。当日，穆贵林出具收到现金10万元的收条。穆贵林于2014年9月24日、10月16日，分两次向赵鲁生各转款1.5万元，共计3万元。后穆贵林因用涉案房产多次抵押借款，涉嫌诈骗，被菏泽市公安局牡丹分局羁押。在穆贵林被羁押期间，赵鲁生、张来成、陈文丽、王道格于2016年10月24日签订《还款担保协议书》，约定：“穆贵林于2014年5月17日及2014年5月19日向甲方借款共计30万元，至本协议签订时共计拖欠甲方本息47万元。现经甲、乙、丙、丁、戊方友好协商达成如下协议：一、乙、丙、丁、戊方保证于2017年1月20日前，将穆贵林拖欠甲方的上述借款本息还清。二、自本协议签订之日，上述借款本息按月利率2%计算利息，直至全部清偿之日。三、乙、丙、丁、戊方自愿向甲方偿还上述借款本息，并互负连带担保责任。担保范围包括本协议约定的偿还借款本息的全部责任。担保期限自本协议约定还款期限到期日起两年。四、本协议一式六份，且具有同等效力，签字后生效。”赵鲁生、陈文丽、张来成、王道格分别在该协议尾部的甲方、乙方、丙方、丁方签字并捺印。同日，陈文丽出具声明，内容为：“我自愿为穆桂林向赵鲁生、李东升偿还借款，并分别签订了还款担保协议书，为保证按时偿还，我将购买广西富乐房地产开发有限公司开发的防城港市中央商务区（ＣＤＢ）北部湾海港城的商品房一套（房屋位置:ＩＶ地块1号楼24层2408号房）作为抵押，并将商品房买卖合同（合同编号:×××08）交予赵鲁生、李东升作为担保，在向赵鲁生、李东升还清欠款之前，我保证不将上述房屋进行转让、抵押、过户。”陈文丽所提供的房产未作抵押登记。李东升系穆贵林另一债权人，纠纷已另案审理。2016年10月29日被菏泽市公安局牡丹分局决定对穆贵林执行监视居住。张来成于2016年陆续偿还赵鲁生共计13万元。 一审法院审理认为：根据本案所查明的事实，本案的保证当事人约定有人的担保和房屋抵押，但涉案二处房产的抵押，均未进行抵押登记，故赵鲁生未取得抵押权，现赵鲁生向穆贵林、陈文丽、张来成主张权利，焦点有二。 一、穆贵林涉嫌犯罪，本案应否驳回。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案中，穆贵林共向赵鲁生借款二笔，其中一笔20万元系穆贵林用其房产抵押，而穆贵林正是因用同一房产多次抵押借款而涉嫌诈骗犯罪。现穆贵林刑事案件无撤案或结案文书，根据前述法律规定，对赵鲁生单独向穆贵林所主张的权利，应当等待刑事案件的结果而中止诉讼。而陈文丽、张来成对涉案借款所提供的担保，非在借贷关系形成时提供，而是在明知穆贵林因涉嫌诈骗犯罪被羁押时，向赵鲁生提供的保证，陈文丽、张来成提供保证是当时真实意思表示，该担保行为相对借款事实独立，其效力不受借款行为效力的影响，故赵鲁生与陈文丽、张来成、王道格所签订的《还款担保协议书》有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”根据前述法律规定，赵鲁生向陈文丽、张来成主张权利，符合法律规定，一审法院应当依法审理。对赵鲁生向穆贵林所主张的权利，本案不作处理，赵鲁生可在刑事案件结案后，另案主张。 二、担保本金的确定及利息的起算节点。关于担保的本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，当事人双方约定的担保本息47万元，应为按30万元借款月息2%计算所得出，本息47万元再按月利率2%计息，明显违背前述法律规定，应予以纠正。穆贵林向赵鲁生两次借款，在相应借款协议上均未对借款的利息进行约定，只是在两份打印的格式借据上，在“利率（月/年）”栏填写有2%，未明确约定系年息还是月息，属约定不明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规》第二十五条第二款规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”根据上述法律规定，一审法院对穆贵林向赵鲁生借款30万元的利息不予认定。对穆贵林向赵鲁生二次转款3万元，应抵减本金。而陈文丽、张来成、王道格向赵鲁生提供的担保，应当以实际所欠借款本金为基数进行计算，故陈文丽、张来成、王道格所担保的本金数应为27万元。赵鲁生、张来成均认可在2016年曾陆续偿还13万元，明显超过27万元自2016年10月24日起按月息2%计算所产生的数额，故应认定该13万元系偿还的本金。关于担保利息的起算时间。赵鲁生、陈文丽、张来成明确约定利息自协议签到之日起，按照月息2%计算，因赵鲁生、张来成均未提供陆续偿还13万元的具体日期和数额，分几次支付、每次的数额及日期均无法认定，故应自2017年1月1日起开始计算。 综上所述，赵鲁生要求陈文丽、张来成偿还担保本金14万元（30万元-3万元-13万元）及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息以实际欠款为基数自2017年1月1日起至生效判决规定的履行期间的最后一日至按月息2%计算。赵鲁生诉请过高部分及其他诉讼请求，一审法院不予支持。陈文丽、张来成承担保证责任后，有权向穆贵林追偿。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规》第七条、第八条、第二十五条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、陈文丽、张来成于判决生效后十日内向赵鲁生偿还担保本金14万元及利息，利息以实际欠款为基数自2017年1月1日起至生效判决规定的履行期间的最后一日至按月息2%计算。二、陈文丽、张来成承担保证责任后，有权就其支付的款项向穆贵林追偿。三、驳回赵鲁生过高部分及其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由赵鲁生负担1488元，由陈文丽、张来成负担4912元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人穆贵林在本案中是否应承担偿还借款本息的责任；2.涉案借款是否曾明确约定利息为月息2%；3.已偿还的16万元应认定为偿还的本金还是利息。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案被上诉人穆贵林因与上诉人赵鲁生之间的纠纷涉嫌犯罪，于2016年10月29日被菏泽市公安局牡丹分局决定执行监视居住，该刑事案件至今尚未撤案或审结，上诉人要求被上诉人穆贵林在本案中承担偿还借款本息的责任无法律依据，一审法院不予处理并无不当。上诉人赵鲁生可在该刑事案件结案后，另案向被上诉人穆贵林主张权利。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人赵鲁生称案涉借款曾约定月息2%，但被上诉人穆贵林对此不予认可，一审中主张向“原告借款并没有十分清楚的确定借款利率”，应由上诉人赵鲁生对双方曾明确约定借款利息为月息2%的事实承担证明责任。经查，上诉人赵鲁生举证的两份借款合同上均未写明利息，仅在两份借款借据上利率处有上诉人自书的“2%”字样，未明确是年息还是月息，结合上诉人赵鲁生在二审庭审中陈述的“当时说的是用一个月，我就对他说只用一个月都是朋友利息给多少都行”，本院认为，一审判决认定赵鲁生和穆贵林之间的借款利率约定不明并无不当，上诉人主张借款利率为月利率2%与在案证据相矛盾，本院不予采信。 关于焦点三。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”因上诉人与穆贵林之间的借款利率约定不明，上诉人请求判令三被上诉人按月利率2%支付利息缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决将三被上诉人已偿还的16万元认定为本金并无不当，上诉人主张已偿还的16万元是利息缺乏证据支持和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人赵鲁生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由上诉人赵鲁生负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李嘉宁