宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终4274号 上诉人（原审被告）：张某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:妥某，男，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某，宁夏平瑞律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人妥某居间合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初16710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人张某的委托诉讼代理人李某，被上诉人妥某及其委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：撤销（2019）宁0104民初16710号民事判决，依法将本案改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.被上诉人向法庭陈述虚假事实，其行为已构成虚假诉讼，应当按照刑法第三百零七条之一的规定处理，上诉人在一审期间已要求法院将被上诉人的犯罪线索及证据移送公安机关，依法追究被上诉人的刑事责任，但一审法院对此并未处理。本案的真实法律关系为居间合同法律关系，即上诉人作为居间人，促成被上诉人与案外人马某签订劳务合作协议书，上诉人向被上诉人收取介绍费，这一事实不但被甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824刑初71号民事判决书所认定，在2018年11月19日，华亭县公安局刑侦大队向被上诉人所作的询问笔录中被上诉人也予以认可。但被上诉人在民事起诉状中却称“2018年3月，被告称其将承包天平高速PT2标段华亭段护坡挡墙及附属工程的劳务（第二工段），可以将该工程分包给原告。如原告有承包该工程的意愿，则需向被告支付工程保证金，为分包上述工程，原告分别于2018年3月7日、3月14日向被告共支付40万元的保证金，并约定如发生原告劳务队无法进场或劳务轻包合同未签订的情况下，被告须一次性退还上述保证金……”。且作为马某刑事案件的被害人，被上诉人明知其向上诉人转账的40万元中，有25万元是上诉人代被上诉人转交给案外人马某的工程保证金，该事实已被甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824刑初71号民事判决书所认定。且华亭市公安局也已经向被上诉人制作了询问笔录，并将部分案件情况告知作为该刑事案件的被害人妥某。但被上诉人在起诉本案时依然将上述25万元列入诉请金额，另外被上诉人在明知上诉人向其退还了8万元居间费用的情况下，依然将8万元列入诉讼请求，在上诉人于庭前证据交换时提供了相应的证据之后，被上诉人依然对既成事实不予认可，直到法庭反复询问上诉人是否向被上诉人退还8万元款项后，被上诉人才变更诉讼请求。2.一审认定事实有误，本案为居间合同纠纷，被上诉人支付给上诉人的40万元款项中，有25万元为上诉人代案外人马某收取的保证金，该25万元上诉人已通过银行转账的方式支付给案外人马某，剩余的15万元为上诉人收取的居间费用，且上诉人基于与被上诉人是朋友关系，也已经退还被上诉人8万元，而非一审法院认定的中介费用10万元，保证金30万元，且该事实已被生效法律文书（2019）甘0824刑初71号刑事判决书及华亭市人民检察院的起诉书所认定。3.上诉人为了介绍被上诉人与案外人马某达成合同，上诉人有一定支出。4.一审法院将上诉人在公安机关所做的陈述“要是马某不给他退钱，我就给他退”认定为对被上诉人与案外人马某的25万元债务承担一半保证担保的意思表示，并进而认定被上诉人可在马某的财产依法强制执行仍不能履行债务后，对上诉人另行诉讼，该认定无事实及法律依据，二审法院应当依法改判或将本案发回重审。综上所述，请二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。 被上诉人妥某辩称，一、被上诉人不存在虚假陈述的情况。根据《最高人民法院、最高人民检察院公布》第一条、第二条之相关规定，当事人采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施恶意串通捏造债权债务关系和以物抵债协议、捏造民事法律关系等行为之一，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”,当事人以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的、干扰正常司法活动的、作出裁判文书的，实施妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的上述行为，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。本案中，上诉人以促成被上诉人承包涉案工程劳务轻包为由收取被上诉人10万元介绍费、30万元保证金的事实，有上诉人出具的收据、收条及被上诉人和上诉人提交的银行流水为证，且在一审中，上诉人对上述事实均予以认可，故不存在被上诉人捏造事实虚假诉讼的情况。二、上诉人应当承担返还款项的法律责任。（一）从上诉人一审出具的收条、收据可以看出，无论是中介费还是保证金，均是由被上诉人直接交付给上诉人，上诉人收到款项后也是以自己名义出具的收条、收据，且被上诉人是基于其与上诉人之间的居间合同向上诉人交付的上述款项，即被上诉人与上诉人系该合同的相对方。因涉案居间合同违反了法律强制性规定，被认定为无效合同，2018年3月7日收据载明的10万元中介费，应当由上诉人全额退还给被上诉人。从2018年3月14日收条载明的“……待交钱人的队伍进场并顺利施工作业后，由收钱人自由支配该笔资金……”内容可以看出，如果该工程顺利施工，该款项将由上诉人自由支配，至于其将款项打至案外人或者用于其他途径皆是上诉人自己的选择，并不受被上诉人的支配，该收条还载明“……如发生交钱人队伍无法进场且劳务轻包合同最终未拿到的情况时，收钱人须一次性退还该笔费用……收款人：张某……”，从该部分内容可以看出，上诉人以书面形式向被上诉人进行了承诺，承诺如果该工程未能正常施工，将退还被上诉人全部款项即30万元的保证金，现涉案工程非因被上诉人的原因均未能正常施工，上诉人应当履行承诺向被上诉人退还该30万元保证金及下剩的2万元中介费。（二）在甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824刑初71号刑事案件中，案外人马某于2019年1月22日在华亭市公安局的讯问笔录第16页陈述“张某就把我叫到旁边，给我说他已经把妥某的钱收了，让我无论如何都要把妥某接纳下，我就同意了，张某就给我银行卡转账了”。可见，在上诉人第一次收取被上诉人十万元中介费时，案外人马某并无与被上诉人签订合同的意愿，而是上诉人以实际收钱相要挟硬让案外人马某接纳下被上诉人，换言之，不论上诉人是否构成诈骗，被上诉人的损失均是由上诉人一手造成。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”之相关规定，在涉案居间合同成立之前，上诉人无权向被上诉人收取居间报酬，且涉案居间合同因违反法律强制性规定，应被认定为无效合同，上诉人应当返还已收取的全部费用。（三）案外人马某在上述笔录中还陈述“后来过了几天，张某给我说天平高速中铁十八局的项目我不干了，让我把所有工程全部移交给妥某，我说我不一定能把天平高速中铁十八局的工程拿下来，无法给妥某整体移交，张某说‘你不管了，你先把合同跟他们签了，让他们等着去，说工程什么时候办下来让他们什么时候干。’我说这样不可以吧，张某说没事，有他呢，他和妥某关系好得很。我说那就让他看着办，然后张某就找妥某去了，过了几天我农行卡收入20万元”。可见，上诉人在明知案外人马某尚未获取相关工程且将来也未必能够获取的情况下，虚构工程信息，骗取被上诉人的信任，收取被上诉人保证金30万元。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”之规定，上诉人作为居间人在明知案外人马某无法提供工程的情况下，于2018年3月14日以提供工程为由收取了被上诉人保证金30万元明显违反了居间人的如实报告义务，由此损害了被上诉人利益的，不得要求支付劳动报酬并应当承担其给被上诉人造成的保证金30万元的损失赔偿责任。且上诉人在收取被上诉人30万元保证金后，仅向案外人马某转款25万元，私自截留的5万元是否涉嫌犯罪、是否构成诈骗罪，被上诉人请求法院依法核实。（四）在甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824刑初71号刑事判决书认定案外人马某诈骗被上诉人等人的违法所得318.895万元，责令退赔。但被上诉人认为自己转给上诉人的40万元均系彼此之间的居间合同关系转款，即使将其中的25万元认定为案外人马某的违法所得，上诉人给被上诉人出具的收条收据结合上诉人已自愿向被上诉人返还的8万元及其在公安询问笔录中自愿承担还款责任的称述均可以证明，上诉人系该笔款项的实际债务人，自愿承担还款责任，故上诉人应当向被上诉人返还其收取的全部款项。三、无论一般保证法律关系是否成立，上诉人都应当向被上诉人返还下剩的32万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人与上诉人之间系居间合同关系，当该合同应违反法律法规强制性规定而被认定为无效后，上诉人应当将基于该合同取得的财物返还于被上诉人，被上诉人先后向上诉人交付的40万元均是基于对上诉人的认可及居间合同约定的事由，从上诉人出具的收条收据也可以看出，如果合同正常履行该款项由上诉人自由支配，并非上诉人代案外人收取，故在合同被认定无效时，上诉人应当向被上诉人返还32万元，即使上诉人认为一般保证法律关系不成立，也不影响其承担返还下剩32万元款项的法律责任。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 妥某向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告返还保证金40万元，并按年利率6%的标准向原告支付40万元自起诉之日起至实际清偿之日止的占用资金利息。2.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告申请变更第一项诉讼请求为：依法判决被告向原告返还保证金32万元，并按年利率6%的标准向原告支付32万元自起诉之日起至实际清偿之日止的占用资金利息。 一审法院认定事实如下：2018年3月份，原告经被告介绍认识案外人马某，被告向原告提供案外人马某处平天高速PT2标段护坡华亭段劳务工程可以承包的信息，随后原、被告到达该高速标段工程现场进行考察，案外人马某向原告出具了陕西省石泉县诚鹏工程劳务有限公司资质材料，以及该公司向案外人马某出具的授权委托书、中铁十八局与陕西省石泉县诚鹏工程劳务有限公司签订的平天高速公路PT2标段工程劳务分包协议书。2018年3月5日，原告与案外人马某签订《平天高速PT2标劳务合作协议书》一份，约定由原告承包平天高速PT2标段华亭段挡墙护坡工程，该协议载明甲方为陕西省石泉县诚鹏工程劳务有限公司，案外人马某在甲方处签字并加盖陕西省石泉县诚鹏工程劳务有限公司合同专用章，乙方为妥某。2018年3月7日，原告通过银行转账的方式向被告支付中介费10万元，被告向原告出具收据一张，载明：“今收到平天高速PT2标段护坡华亭段劳务工程中介费壹拾万元整（100000，00元）。收款人：张某……2018年3月7号”。2018年3月8日，被告向案外人马某银行转账5万元。因上述工程无法正常开工，经被告介绍，原告与案外人马某于2018年3月14日签订《平天高速PT2标战略合作协议书》一份，约定由原告承包平天高速PT2标段华亭段工程，项目范围为：劳务附属项目2工区，该协议载明甲方为陕西省石泉县诚鹏工程劳务有限公司，案外人马某在甲方处签字并加盖陕西省石泉县诚鹏工程劳务有限公司合同专用章，乙方为妥某，同日，原告通过银行转账的方式向被告支付30万元，被告向原告出具收条一张，载明：“今收到妥某交来的人民币现金叁拾万元整（￥300000,00元）。该笔资金用于平天高速PT2标段华亭段护坡挡墙及附属工程劳务轻包（第2工段）分包保证金，待交钱人的队伍进场并顺利施工作业后，由收钱人自由支配该笔资金。如发生交钱人队伍无法进场且劳务轻包合同最终未拿到的情况时，收钱人须一次性退还该笔费用。特立此据。收款人：张某2018年3月14号。身份证……”，同日，被告向案外人马某银行转账20万元。后因上述工程无法开工，经被告介绍，原告与案外人马某于2018年7月5日签订《甘肃省甜水堡（宁甘界）经庆城至永和（甘陕界）公路甜永高速TY11标段工程劳务合作协议》一份，约定由原告承包甘肃省银百高速甜永TY11标段庆城至环县工程劳务项目，该协议载明甲方为泸州市德行天下建筑劳务有限公司，乙方为妥某，并加盖有泸州市德行天下建筑劳务有限公司银百高速甜永段项目部印章，原告通过其合伙人马聪与案外人马某办理了进场施工手续，但最终该工程未开工。2018年9月23日，案外人马某因涉嫌诈骗罪被华亭市公安局刑事拘留。同年10月29日，被依法逮捕。2019年1月14日，被告在华亭市公安局刑侦大队对其所作的询问笔录中陈述：“当时马某根本就不存在他和妥某签订的合同上的工程，后来马某和妥某商量之后就在庆城给妥某承包了一个做护坡的工程，妥某干了一段时间后给我说马某给他的工程他不能干了，再干下去就亏大了，我就给他说要是亏了就再不要干了，他就给我说不干工程能行，可是他给马某和我的钱怎么办呢，因为当时是我介绍他认识马某的，我就说要是马某不给他退钱，我就给他退，他现在把工程队都撤回来了，我这几天正筹钱准备给他退当时我收的钱和马某收的钱呢”。2019年7月至8月期间，被告向原告退还中介费8万元，其中，2019年8月16日，被告通过银行转账的方式向原告退还中介费5万元。2019年12月24日，甘肃省华亭市人民法院作出（2019）甘0824刑初71号刑事判决书，该判决书认定：“具体犯罪事实如下……8.2018年3月份，马某称其有平天高速PT2标中铁十八局项目的高速公路附属工程发包，并出示相关资料，获取妥某、马聪信任后，与妥某遂签订了平天高速PT2标骨架护坡协议，张某给马某转账5万元。3月14日，张某又给妥某介绍说马某有平天高速中铁十八局项目部PT2标另外两个工区的工程发包，张某带妥某至华亭查看后，张某将马某签字后的协议书给妥某签字，妥某给张某转合同保证金30万元，张某将其中的20万元转入马某银行卡。因不能开工，马某又将妥某、马聪骗到庆城县，以收取工人保险费、图纸费的名义骗取马聪6300元。马某共骗取妥某和马聪25.63万元。”该判决书确定被告人马某诈骗妥某等人的违法所得318.895万元，责令退赔。 一审法院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告介绍案外人马某与原告认识，并提供案外人马某处案涉工程的信息，原告与案外人马某订立合同，原、被告之间形成了居间合同法律关系，一审法院予以确认。原、被告签订的居间合同涉及的案涉工程为高速公路建设工程，属于大型基础设施工程建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条规定，该工程是必须进行招标的项目，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。原、被告采取介绍方式获取案涉工程，违反了法律的强制性规定，故一审法院认定原、被告之间的居间合同无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。现原、被告均认可被告已退还原告中介费8万元，故下剩中介费2万元亦应当予以返还。被告辩称其在介绍过程中存在合理的劳务支出费用，但并未提交相关证据予以证明，故一审法院不予支持。关于原告主张的另外30万元的部分，华亭市人民法院已在（2019）甘0824刑初71号刑事判决书中认定案外人马某诈骗本案原告25万元，并判决马某予以退赔，该部分款项已在刑事案件中予以处理。根据法律规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。被告在公安机关所作陈述：“要是马某不给他退钱，我就给他退”符合一般保证的法律特征，现刑事判决书尚未进入强制执行并履行债务，原告可在债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后，另行诉讼。故原告现主张在本案中由被告直接返还25万元部分的款项，本案中不予处理。对于下剩的保证金5万元系因合同取得的财产，合同无效后，亦应当属于被告返还原告的范围。原告主张被告支付资金占用期间利息，该利息在性质上属于损失，原、被告明知案涉工程的性质，仍然签订居间合同，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，故原告的该诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告张某于判决生效后十日内返还原告妥某中介费2万元、保证金5万元，合计7万元；二、驳回原告妥某的其他诉讼请求。案件受理费7300元，已减半收取3650元，退还原告妥某600元，由被告张某负担562元，由原告妥某负担2488元。财产保全费2138元，由被告张某负担468元，由原告妥某负担1670元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,因上诉人与被上诉人签订的居间合同无效，基于该合同取得的财产，应当予以返还。关于本案的居间费应当为10万元还是15万元的问题。因上诉人向被上诉人出具的收据、收条中分别载明，中介费为10万元，保证金为30万元，一审法院据此认定双方约定的中介费为10万元并无不当。因上诉人在收取被上诉人转款40万元后，仅向案外人马某转款25万元，甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824刑初71号刑事判决中据此认定马某骗取妥某的金额为25万元，该认定并非对资金系保证金还是中介费的性质进行的判断。上诉人主张其在履行居间服务过程中，存在合理的劳务支出，但未提交证据予以证实。关于上诉人是否承担一般保证责任的问题，因上诉人在公安机关所作陈述：“要是马某不给他退钱，我就给他退”，且上诉人于2018年3月14日向被上诉人出具的收条中载明，“如发生交钱人队伍无法进场且劳务分包合同最终未拿到的情况时，收款人须一次性退还该笔费用”，故一审法院认为上诉人应承担一般保证责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判员 杜 欣 二〇二〇年十二月十四日 书记员 马利利 附：本案适用的相关法律条文 《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》 （2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过） 为进一步优化司法资源配置，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，深化民事诉讼制度改革，提升司法效能，促进司法公正，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定： 授权最高人民法院在北京、上海市辖区内中级人民法院、基层人民法院，南京、苏州、杭州、宁波、合肥、福州、厦门、济南、郑州、洛阳、武汉、广州、深圳、成都、贵阳、昆明、西安、银川市中级人民法院及其辖区内基层人民法院，北京、上海、广州知识产权法院，上海金融法院，北京、杭州、广州互联网法院，就优化司法确认程序、完善小额诉讼程序、完善简易程序规则、扩大独任制适用范围、健全电子诉讼规则等，开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作。 试点期间，试点法院暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第二款，第四十条第一款，第八十七条第一款，第一百六十二条，第一百六十九条第一款，第一百九十四条。试点工作应当遵循民事诉讼法的基本原则，充分保障当事人诉讼权利，促进提升司法效率，确保司法公正。试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。 最高人民法院应当加强对试点工作的组织指导和监督检查。试点过程中，最高人民法院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。 本决定自2019年12月29日起施行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。