安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终4466号上诉人（原审被告）：安徽权宇建筑有限公司,住所地安徽省固镇县城关镇浍河路南侧,统一社会信用代码91340323587207368E。法定代表人:徐娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔全，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安徽润安景汇建筑工程有限公司，住所地安徽省肥东县牌坊回族满族乡人民政府大院，社会统一信用代码913401226709424787。法定代表人：王新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑，安徽金的律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世华，安徽金的律师事务所律师。原审被告：蚌埠桂柳食品有限公司，住所地安徽省固镇县湖沟镇瓦湖路西侧，统一社会信用代码91340323MA2NARFM5N。法定代表人：鲁荣乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：亓莹峰，该公司员工。原审被告：江铃汽车集团江西工程建设有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区昌南工业园内，统一社会信用代码913601007897366986。法定代表人：徐右兵，该公司总经理。上诉人安徽权宇建筑有限公司（以下简称权宇公司）因与被上诉人安徽润安景汇建筑工程有限公司（以下简称润安公司）、原审被告蚌埠桂柳食品有限公司（以下简称桂柳公司）、江铃汽车集团江西工程建设有限公司（以下简称江铃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。权宇公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定权宇公司对润安公司支付2万元，认定案涉工程已经过初步验收明显错误。庭审中润安公司明确说明是材料款，并不是预付款，并且桂柳公司也明确表明案涉工程一直不具备验收条件。2.权宇公司与润安公司之前签订的防火涂料施工合同已经明确约定案涉工程款经验收合格后方才支付工程款，所约定的验收是指具有验收报告而不是一种推理。3.一审法院认定权宇公司与润安公司之间签订的防火涂料施工合同无效不当，若合同无效，双方没有验收合格证便不该支付工程款。4.施工期间桂柳公司曾向润安公司转账5万元，这5万元系权宇公司庭后进行对账发现，应从权宇公司应支付工程款中予以扣除。润安公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，权宇公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。桂柳公司答辩称，同一审时答辩意见。江铃公司答辩称，江铃公司与权宇公司没有建立合同关系，江铃公司不应成为本案被诉主体。一审法院认定事实清偿，适用法律正确，权宇公司上诉理由不成立，请求驳回上诉。润安公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令权宇公司支付润安公司工程款7万元，并按同业拆借中心贷款市场报价利率（PLR）的四倍支付润安公司利息（利息计算：自案涉工程交付之日起至上述欠款履行完毕之日止）；2.判令江铃公司、桂柳公司共同对下欠润安公司的工程款承担连带责任；3.本案诉讼费由权宇公司、江铃公司及桂柳公司承担。一审法院经审理认定事实：桂柳公司与权宇公司于2018年9月9日签订了《蚌埠桂柳食品有限公司屠宰加工项目建设工程施工合同》，合同约定2018年9月10日开工，2018年12月10日竣工，工期90天，合同约定总价款760万元，其中合同第11条第31项约定，承包人不得擅自分包。2019年6月18日，权宇公司与润安公司经协商，权宇将其从桂柳公司承包的上述工程中的钢结构防火涂料施工工程分包给润安公司施工，双方签订了《防火涂料施工合同》一份，合同约定：承包综合单价（含9%增值税专票）20元/㎡，数量4500㎡，总价9万元；开工日期为2019年6月18日，竣工日期为2019年6月28日；付款方式：合同签订后权宇公司支付2万元作为预付款，润安公司施工完毕经权宇公司验收合格后付至该车间权宇公司审核金额的80%，确保防火涂料消防验收通过后付至结算金额的97%，余下作为质保金，质保期为一年；工程完工后由润安公司负责防火涂料的验收事宜并确保验收合格，如变更以合同价结算。润安公司与权宇公司还在双方的合同中约定了其他权利义务。润安公司按与权宇公司的合同约定进行了施工，并施工完毕，权宇公司仅于2019年6月27日，权宇公司通过银行转账向润安公司支付2万元，案涉工程已经过初步验收，尚未取得正式验收报告。2020年1月初，桂柳公司已进行试生产。另查，桂柳公司称已付权宇公司7912760元，并提供的相关支付凭证及委托支付凭证，权宇公司只认可直接支付给权宇公司的488万元，对桂柳公司所称权宇公司委托支付款项3112760元不予认可。一审法院认为，权宇公司与桂柳公司签订的合同明确约定权宇公司不得擅自分包其从桂柳公司处承包的工程，权宇公司没有证据证明其将案涉工程分包给润安公司时得到桂柳公司的同意，因此该分包行为属于违法分包，权宇公司与润安公司之间签订的《防火涂料施工合同》为无效合同。由于润安公司已将案涉工程施工完毕，且桂柳公司已于2020年1月进行试生产，说明桂柳公司已将含案涉工程的相关工程投入使用，现案涉工程虽未正式验收合格，可视为案涉工程竣工验收，因从2020年1月起至今，质保期尚未届满，参照双方约定工程款结算方式，应扣除工程款总额的3%作为质保金，其余下欠的工程款67300元（90000元-质保金90000元×3%-已付20000元），权宇公司应向润安公司支付，润安公司可在质保期届满后另行主张。关于利息，由于现有证据无法查清桂柳公司具体试生产时间，故润安公司主张利息的起算时间应从2020年2月1日起计算为宜，润安公司主张利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算没有依据，一审法院不予采纳，利率可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。江铃公司就案涉工程与润安公司无合同关系，润安公司要求江铃公司连带责任无法律依据，法院不予支持。桂柳公司与权宇公司就双方之间的工程款是否付清存在争议，润安公司就桂柳公司欠付工程款及数额问题没有提供相关证据证明，本案证据现无法查清关于桂柳公司主张的委托付款是否成立，桂柳公司是否欠付权宇公司的工程款无法查清，故润安公司主张桂柳公司承担给付责任的请求，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、安徽权宇建筑有限公司支付安徽润安景汇建筑工程有限公司工程款67300元及利息（利息从2020年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回安徽润安景汇建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取775元，由安徽权宇建筑有限公司负担。二审中,双方当事人围绕上诉请求和答辩意见提交了新证据，本院组织当事人证据交换并进行质证。润安公司提交的证据如下：证据1,1份通话录音文字版;证据2,1张短信截图复印件;证据3,1张银行转账回单复印件。证明目的：桂柳公司转账给润安公司的5万元系钢结构加固款，与案涉防火涂料工程无关。权宇公司质证意见：对证据1、证据2的三性均有异议，达不到证明目的，通话录音无原始载体，即使有原始载体也无法说明是万学洋、鲁贤华所述，短信截图不能体现是谁与谁的对话。对证据3的三性有异议。桂柳公司未发表质证意见。江铃公司未发表质证意见。本院认证意见，润安公司提交的证据1未提供录音文件原始载体，证据2、3未提供原件无法核实证据的真实性，本院对该组证据均不予认定。对一审判决认定事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，权宇公司与桂柳公司在建设施工合同中已经明确约定权宇公司不得将其从桂柳公司所承包的工程擅自分包。权宇公司辩称其将案涉工程分包给润安公司已获得桂柳公司的同意，但并未提交证据予以证实，现有证据不足以证实桂柳公司已同意权宇公司的分包行为,故权宇公司与润安公司之间签订的建设施工合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据已查实的案件事实，案涉工程已经过初步验收，虽未取得正式验收报告，但自2020年1月初桂柳公司已进行试生产至今。根据上述法律规定，桂柳公司接收使用案涉工程之日即视为案涉工程已竣工验收，一审法院据此判决权宇公司支付工程款并无不当。本案中，权宇公司上诉称其向润安公司支付的2万元是材料款，而不是预支付款，并且桂柳公司曾于2019年10月8日通过银行向润安公司转账5万元，该笔转账是案涉工程的剩余尾款。经查，关于权宇公司向润安公司支付的2万元，系一审法院在案件事实部分对于案涉工程合同内容的客观陈述，并未对该笔2万元的性质予以分析定性。至于桂柳公司向润安公司转账的5万元，根据桂柳公司向法院提交的证据，该笔转账在代购材料付款委托书中载明为“（钢构加固）金额：50000.00元”，款项的备注名称与案涉防火涂料施工工程项目不符，无法证明该5万元系案涉工程款项，对权宇公司的该项上诉理由，本院不予以支持。综上所述，安徽权宇建筑有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1483元，由安徽权宇建筑有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  顾咏君审判员  石克链审判员  胡玉巧二〇二〇年十二月二十五日法官助理马兆云书记员杨璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。