浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初5497号 原告：浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司，住所地：浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道中华路**，统一社会信用代码91330483727595404Q。 法定代表人：沈兴强，董事长。 委托诉讼代理人：梁超，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。 被告：北京壹心壹翼科技有限公司，住，住所地：北京市昌平区科技园区超前路**院**楼**B0308一社会信用代码91110114MA01C3GM3Y。 法定代表人：戚洪标。 被告：北京壹心壹翼科技有限公司嘉兴分公司，住所地，住所地：浙江省嘉兴市经济技术开发区商务金融大厦**办****会信用代码91330401MA2BB2NE7P。 责任人：武沛辰。 两被告之共同委托诉讼代理人：张峰，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 两被告之共同委托诉讼代理人：陈群，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 第三人：洪学研，男，1972年2月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原告浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司（以下简称恒昇公司）诉被告北京壹心壹翼科技有限公司（以下简称壹心总公司）、北京壹心壹翼科技有限公司嘉兴分公司（以下简称壹心嘉兴分公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2020年10月15日、12月1日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理后，本院依职权追加了洪学研作为本案的第三人。两次开庭原告委托诉讼代理人梁超、两被告委托诉讼代理人张峰到庭参加诉讼，第二次开庭第三人洪学研经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒昇公司向本院提出诉讼请求（变更后）：两被告共同支付原告390335.808元及利息损失20907元（本金以348456.68元为基准，按照年利率6％计算，自2018年10月1日起计算至实际清偿日，暂计至2019年9月30日；自2019年10月1日起以390335.8元为本金，按照6%计算至实际付清之日）。事实与理由：2018年，原告与被告壹心嘉兴分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定壹心嘉兴分公司将位于嘉兴桐乡市××楼的壹心嘉兴分公司桐乡旗舰店装饰工程发包由原告负责施工，合同对项目工程的承包范围及方式，工期，价款及价款支付方式均作了明确的规定。合同签订后，原告如约进场施工并将项目交由壹心嘉兴分公司使用。经核算，壹心嘉兴分公司仅仅支付原告1005608.36元工程款，尚欠原告工程款390335.808元。壹心嘉兴分公司系被告壹心总公司的分公司，不具有法人资格，依据《公司法》的规定，壹心嘉兴分公司的民事责任应当由被告壹心总公司承担。 两被告辩称，1、根据洪学研签字的《补充协议》，双方的结算已经完成，且被告已经向洪学研指定的账户支付了约定的21万元尾款。2、本案中案涉工程存在工期延误长达9个月的事实，合同有明确约定逾期违约金的计算方法每天1000元，而且该条文约定发包人可从支付承包人的任何款项中扣除此项罚金，因此即便法院认为被告与洪学研的《补充协议》对原告不发生效力，也应当将该27万元的违约金直接予以扣除。3、洪学研的签字和结算构成表见代理，因案涉项目从项目接洽到合同履约，被告方均是和洪学研联系，故被告方有充分的理由相信其拥有代理权，事实上因洪学研个人无资质，故需挂靠原告这样有资质的企业进行施工。4、原告与洪学研之间系挂靠关系，根据建设工程相关的司法解释及司法实践，洪学研作为项目施工人，享有合同上约定的承包人权利，其当然有权就自己的权利进行处分，原告作为名义上的施工方并不享有工程款的实际权益。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 第三人洪学研在书面笔录中陈述，案涉工程是由其介绍给恒昇公司的，和壹心嘉兴分公司签订《建设工程施工合同》时洪学研在场，主要是为了协调签订合同、工程进度、收款付款。案涉工程的项目负责人系黄国红。实际施工过程中，黄国红负责招工和现场管理，洪学研负责协调工程进度和质量。2019年2月3日，因农民工向洪学研讨薪，故洪学研与壹心嘉兴分公司协商，当日，收到的21万元经过黄国红、洪学研和工人共同协商，已经作为工资全部分发给了案涉工程的农民工。 经审理查明，2018年8月21日，原告恒昇公司（原名“浙江恒昇装饰工程有限公司”现已变更名称为“浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司”）与被告壹心嘉兴分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，恒昇公司对位于桐乡市东湖金悦19楼壹心嘉兴分公司桐乡市旗舰店装饰工程进行室内装修，承包范围为包工包料（空调、弱电），计划开工日期2018年8月18日、竣工日期2018年9月30日，工程价款1340811.20元，项目经理为邢国华。双方在专用条款中约定了：1、工程量变更范围：由施工图设计变更所引起的工程量变化（设计图纸变更需经原设计单位同意，发包人认可）；2、付款周期：合同签订并开工后7个工作日内付合同价的30%（预付款），因工期紧张，月进度付款至75%，竣工验收合格后付至合同价的85%，结算审核完成后7个工作日内支付至审定价的97%，留工程款的3%质量保证金，保修期满后7个工作日内支付余下的价款；3、缺陷责任期：自实际竣工日期12个月。另外，合同还约定了双方其他相关权利义务。该合同签订时，洪学研、壹心嘉兴分公司人员在场，恒昇公司未派人到场，恒昇公司在落款处的公司公章及法定代表人的私章系派人带回恒昇公司后所盖。 2018年8月31日，壹心嘉兴分公司通过银行转账方式向原告恒昇公司账户中支付了402243.36元；同年9月30日，壹心嘉兴分公司通过同样方式又支付了100000元；同年10月8日，壹心嘉兴分公司通过同样方式又支付了503365元。 2018年10月8日，被告壹心嘉兴分公司陆续使用案涉工程。 2019年1月25日，案涉工程增加了工程量，施工联系单上载明：“总包方恒昇公司、使用方壹心嘉兴分公司桐乡旗舰店、施工方嘉兴弘佳机电设备有限公司”，内容：“因壹心嘉兴分公司原空调设计方案调整需要，在施工过程中增加施工项目：1、19楼至26楼顶空调外机主管铜管增加96米（含安装人工）计28800元整；2、外机吊装费16000元；3、外机电源电缆线86米（25平方）计9000元整，总合计增加费用53800元整。”总包方/使用方的答复意见载明“公章仅对本次验收说明有效”，总包方/使用方签字盖章处由壹心保险代理（浙江）有限公司盖章。同日，安装完毕后由壹心保险代理（浙江）有限公司在安装验收单上盖章。 2019年2月3日，洪学研因农民工讨薪，与壹心嘉兴分公司负责人武沛辰协商后签订了《补充协议》，约定“总价款由1340811.2变更为1170811.2元，其中尾款由38万元变更为21万元整。甲方（两被告）将上述尾款支付至乙方指定如下的账户：账户名：倪红利，账户号：6217××××6773。本协议自双方法定代表人签字之日起生效。”乙方签字落款为“浙江恒昇装饰工程有限公司洪学研”。当日，壹心保险代理（浙江）有限公司向倪红利尾号为6773的银行卡转账支付了21万元。同日，倪红利通过上述银行卡分别向吴卫锋转账支付了4万元、向刘康强支付了5万元、向万品东支付了6万元、向黄友立支付了3万元、向甘长城支付了3万元，共计转账支付21万元。 据黄国红陈述：1、与恒昇公司的关系：长期挂靠关系，恒昇公司未参与工程管理，仅收取7.5%管理费（含税金）。2、与案涉工程的关系：是实际施工人，在案涉工程中负责召集工人、购买装修材料等整个装修工程；其中万品东、黄友立、甘长城系案涉工程的工人，而吴卫锋、刘康强系洪学研的工人，在其他工地上工作。3、和洪学研的关系：案涉工程是通过洪学研介绍接手的，黄国红再找到其挂靠的恒昇公司与发包人壹心嘉兴分公司签订《建设工程施工合同》，黄国红和洪学研约定的分成比例是六四开（黄国红占60%），除案涉工程外，黄国红与洪学研采用上述模式合作的还有其他两个工程；4、与倪红利的关系：倪红利系洪学研的财务人员，黄国红和洪学研商量后让倪红利办理了专门银行账户用于支付工人工资和工程材料款，并约定需经过黄国红和洪学研共同签字后才能支付，但黄国红并未签过字，也不知钱之去向。 本案审理中，原告对案涉工程增加工程造价申请司法鉴定，本院依法委托了浙江中明工程咨询有限公司对此进行了鉴定，该机构出具了鉴定意见书，载明：本案所涉及的增加工程造价进行司法鉴定，所增加的工程造价为785元。关于本次造价鉴定中，关于空调工程增加的造价未计入本次报告中，理由如下：1、施工联系单第1条，“19楼至26楼顶空调外机主管铜管增加96米（含安装人工）计28800元整”，原告认为是增加的部分应予以计取，被告不予认可。根据嘉兴市造价信息及市场询价，该项费用涉及造价16742元，但是根据原告方报价资料的《格力中央空调工程报价表》中“设备安装材料费用：含优质铜管”，铜管费用应是包含在报价中的。此费用是否计取最终由法院判定。2、施工联系单第2条，“外机吊装费16000元”，原告认为是增加的部分应予以计取，被告认为不予认可，根据原告报价资料的《格力中央空调工程报价表》的备注申己列明设备吊装搬运费“按实际结算”，根据嘉兴市造价信息及市场询价，涉及造价3000元。此费用是否计取最终由法院判定。3、施工联系单第3条，“外机电源电缆线86米（25平方）计9000元整”，原告认为是增加的部分应予以计取，被告认为不予认可。根据原告方报价资料的《格力中央空调工程报价表》中说明事项的第（1）条“本报价不包括空调室内外机的电源线、含内外机的信号线”，根据市场询价及浙江省造价信息，涉及造价6708元。此费用是否计取最终由法院判定。为此，原告支付了鉴定费用15000元。 另查明，壹心保险代理（浙江）有限公司法定代表人系戚洪标，监事系武沛辰，壹心总公司系其股东之一。 以上事实由原告提供的变更登记情况查询表、《建设工程施工合同》、施工联系单、工程安装验收单、银行电子回单、发票，被告提供的《补充协议》、银行回单、微信聊天记录、银行流水证据以及证人证言、谈话笔录、庭审陈述等为证。 本院认为，第一，关于洪学研在案涉工程中的身份认定。根据查明的事实，洪学研及恒昇公司虽皆称黄国红系案涉工程实际施工人，而否认洪学研系实际施工人，仅认可其系介绍工程的居间人，但本院认为洪学研也是实际施工人之一，理由如下：首先，洪学研与恒昇公司未约定居间介绍费，恒昇公司也从未支付相应费用；其次，黄国红所述与洪学研的工程款分成比例中洪学研占40%，根据日常经验法则判断，该比例已远超介绍工程所得报酬；再次，从洪学研、黄国红陈述以及壹心嘉兴分公司工作人员和洪学研的微信聊天记录中均能证实，实际施工中洪学研负责协调工程进度和质量；最后，根据黄国红陈述“倪红利支付农民工工资的银行卡系黄国红、洪学研共同商量后要求倪红利办理的”，更加证明了黄国红与洪学研在案涉工程中地位相当，故综上，可以合理推断出黄国红和洪学研之间系合作关系，黄国红与洪学研均系案涉工程的实际施工人。 第二，关于《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第一条规定：“《建设工程施工合同》具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，首先，实际承包人黄国红和洪学研系无建筑资质的个人，与恒昇公司之间不存在劳动或者隶属关系；其次，实际承包人以具有相应资质的恒昇公司名义承揽了案涉工程；最后，实际施工过程中，恒昇公司未参与工程管理也未提供技术、资金、人力、设备等任何支持，故综上，符合上述建设工程司法解释的规定，《建设工程施工合同》应属无效合同。 第三，案涉工程款结算问题。被告壹心嘉兴分公司辩称工程款已经在2019年2月3日结算并支付完毕，理由有二：1、洪学研签署《补充协议》的行为构成表见代理；2、发包人壹心嘉兴分公司与实际施工人洪学研的结算对原告有效。本院认为，对于理由一，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件，即：1、相对人必须善意无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。就本案而言，被告壹心嘉兴分公司与恒昇公司签订《建设工程施工合同》时，洪学研在场却未当场加盖恒昇公司印章，且承包人法定代表人签字捺印处系沈兴强，故壹心嘉兴分公司作为发包人理应对洪学研无恒昇公司授权抑或洪学研非法定代表人清楚知晓；而在签订《补充协议》时，洪学研并未持有相应授权委托书或任命文件，也未持有恒昇公司印章，故从客观表象上不存在能使合同相对人壹心嘉兴分公司作出足以相信洪学研拥有代理权的事由，而壹心嘉兴分公司仅凭工程联系均与洪学研交涉即认为洪学研为恒昇公司负责人，显然具有未尽到审慎注意义务的过失，故本院认为洪学研签署《补充协议》的行为不构成表见代理，双方未就案涉工程款进行结算。对于理由二，退一步而言，即使“发包人与实际施工人结算工程款对被挂靠单位有效”论点成立，那么本案中实际施工人有两人，在洪学研未取得另一实际施工人黄国红的授权或追认也无表象证明洪学研具有结算权的情况下，壹心嘉兴分公司与洪学研所作的结算不产生终结算的法律后果。另外，《补充协议》中约定“自双方法定代表人签字之日起生效”，故在法定代表人签字前该协议虽已成立但尚未生效，对双方均不发生法律效力。 第四，壹心保险代理（浙江）有限公司支付21万元款项的性质。本院认为，债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。但建设工程领域具有特殊性，相关司法解释中也基于保护处于弱势地位的建筑工人权益为目的突破了债的相对性原则，规定了发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。本案中实际施工人洪学研通过私力救济直接向发包人壹心嘉兴分公司要求支付工程款，发包人突破债的相对性向实际施工人支付的案涉工程款，按照立法目的应当视为发包人已履行了付款义务；从款项去向来看，21万元也已经全部分发给了农民工，这也符合保护农民工权益的立法本意，至于农民工是否系案涉工程的工人或分发的工资是否系案涉工程项下的工资，并不影响对发包人履行案涉工程付款义务的认定，故21万元应认定为壹心嘉兴分公司的案涉工程已付款项。 第五，关于工程款总数额。对无争议的合同约定的造价为1340811.20元，本院予以确认，对有争议部分评析如下：1、增加的工程量，根据鉴定意见书，本院确认增加工程造价为785元；2、关于空调工程增加的造价中，原告提供的施工联系单虽加盖了关联公司壹心保险代理（浙江）有限公司的公章，但联系单载明的总包方系恒昇公司、使用方系壹心嘉兴分公司桐乡旗舰店，在总包方/使用方的答复意见处写有“公章仅对本次验收说明有效”的语句，该语句系何方书写尚不明确，且其表述为“验收说明”并不能推定即对增加工程的造价予以确认，故联系单对应的造价仍应以鉴定意见书为准，因该部分工程量确已增加，故按实际计算如下：铜管增加96米计16742元，外机吊装费计3000元，外机电源电缆线计6708元，共计26450元。因此，案涉工程总工程款合计1368046.20元。综上，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽未经验收，但发包人壹心嘉兴分公司已从2018年10月8日起陆续投入使用，根据建设工程司法解释的规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故案涉工程自投入使用之日起视为已竣工验收，参照合同约定保修期于2019年10月8日届满，因此现合同约定的付款条件已成就，被告壹心嘉兴分公司应当支付原告剩余工程款为152437.84元。 第六，关于逾期付款利息损失问题。因被告逾期未付工程款，故应按照建设工程司法解释的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，并参照合同约定的付款周期，分段计算利息损失为：1、因“竣工验收合格后付至合同价的85%”，故以134081.16元为本金，自2018年10月9日起按照年利率4.35%计算至2019年2月2日（117天）为1869.61元；2、因“保修期满后7个工作日内支付余下的价款”，故自2019年10月9日起以152437.84元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 第七，关于付款主体的问题。因原告在诉前申请对两被告的财产进行了保全，本院依法作出（2019）浙0483财保52号裁定后，冻结了壹心嘉兴分公司银行账户，冻结额度为410000元。本院认为，被告壹心嘉兴分公司虽然系壹心总公司的分支机构，不具备法人资格，但壹心嘉兴分公司能以自己名下的财产独立承担民事责任，故由壹心嘉兴分公司单独对原告承担付款责任，不影响债权人原告权利的实现，因此对于原告要求壹心总公司承担付款责任的诉请，不予支持。 另外，至于两被告辩称工期延误需扣除违约金的意见，该意见实为被告独立的诉讼请求，但其未提出反诉，故本案中不作处理。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告北京壹心壹翼科技有限公司嘉兴分公司支付原告浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司工程款152437.84元； 二、被告北京壹心壹翼科技有限公司嘉兴分公司支付原告浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司利息1869.61元以及自2019年10月9日起，以152437.84元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息； 以上两项均于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7468元，减半收取3734元，保全费2570元，共计6304元，由原告浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司负担3997元，由被告北京壹心壹翼科技有限公司嘉兴分公司负担2307元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，户名：桐乡市非税收入结算户，开户行：农业银行桐乡支行，帐号：×××62，逾期缴纳将移送执行）；鉴定费15000元，由原告浙江恒昇建筑装饰工程有限责任公司负担9510元，由被告北京壹心壹翼科技有限公司嘉兴分公司负担5490元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  朱谷玥 二〇二〇年十二月十七日 书记员  金胜群