北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11389号上诉人（原审原告）：汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：胡立柱，总经理。委托诉讼代理人：周荣，北京律众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵恩峰，北京律众律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京汉氏联合生物技术股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街**院**楼**。法定代表人：韩忠朝，董事长。委托诉讼代理人：李冰，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘颖，北京德恒（天津）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京汉氏联合干细胞研究院有限公司，住，住所地北京市北京经济技术开发区康定街****楼3-2/div>法定代表人：韩忠朝，董事长。委托诉讼代理人：王治刚，北京德恒（天津）律师事务所律师。上诉人汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司（以下简称汉氏盛弘公司）因与被上诉人北京汉氏联合生物技术股份有限公司（以下简称汉氏联合公司）、被上诉人北京汉氏联合干细胞研究院有限公司（以下简称汉氏研究院）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初8261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉氏盛弘公司的委托诉讼代理人周荣，被上诉人汉氏联合公司的委托诉讼代理人李冰、甘颖及被上诉人汉氏研究院的委托诉讼代理人王治刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉氏盛弘公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汉氏盛弘公司全部诉讼请求；2.汉氏联合公司、汉氏研究院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，关于尚未支付股权回购款违约金的认定问题，汉氏盛弘公司与汉氏联合公司、汉氏研究院签订的《增资及股权转让合同书》及《补充协议书（2）》约定：“如乙方逾期未履行5.7.2条款之规定，自回购期截止日起，按实际回购金额以每日万分之五的比例向甲方支付违约金。”一审庭审中，汉氏联合公司、汉氏研究院主张，该条款约定不明应视为未对违约金进行约定，并且主张如法院认定违约金应当调减为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。首先，法律并无明文规定违约金约定不明应视为未约定，且《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。汉氏盛弘公司与汉氏联合公司、汉氏研究院就逾期未履行回购条款的违约金问题已经在双方签订的4份《部分退股协议》中约定非常明确，按照应回购而未回购的股权款的万分之五计算违约金。故而，按照双方的交易习惯以及合同条款的设置及充分、公平的尊重交易双方在订立合同时的意思自治原则，该条款的意思表示是，应实际回购金额的日万分之五计算违约金。一审法院在认定已支付股权回购款的违约金时，将违约金由日万分之五调减为与资金占用利息一致为年利率10%。而在违约情节更为严重的未支付的回购款项中，将年利率与违约金合并调整为10%，按照一审判决的上下文，以及双方均认定的事实，年利率百分之的标准双方均没有异议，故汉氏盛弘公司合理推断一审法院将违约金调整为0。但一审法院在未支付回购款一项的事实认定及证据采信中均对这一重大争议事项未进行表述，直接判决。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定汉氏联合公司、汉氏研究院就迟延还款并无明显过错，且在一审诉讼过程中一再表示同意支付回购款，但因资金账户已被汉氏盛弘公司查封导致支付困难，并表示同意扣划账户双方没有异议的本金及利息款项，再结合合同对利息违约金的约定及合同履行情况等其他因素，一审法院违约金酌情调整为年利率10%。首先，在全部诉讼过程中，汉氏盛弘公司一再口头及发函书面表示，汉氏联合公司、汉氏研究院可以就无异议的款项支付至汉氏盛弘公司指定账户，并且汉氏盛弘公司已将对公账户通过发函方式告知汉氏联合公司、汉氏研究院，而汉氏联合公司、汉氏研究院虽然多次口头表示，但并无实际行动，这明显是汉氏联合公司、汉氏研究院的诉讼策略，并且，通过一审法院进行的对汉氏联合公司、汉氏研究院账户查封的保全措施，是由一审法院进行的司法措施，也是汉氏盛弘公司为保障权益可行的唯一保全措施，不能认定为汉氏联合公司、汉氏研究院支付困难的理由，更不能基于此认定汉氏联合公司、汉氏研究院迟延还款无明显过错。一审法院基于此认定汉氏联合公司、汉氏研究院的违约情形且基于此调减违约金标准属于认定事实不清，适用证据不足。其次，对于因资金占用导致逾期履行付款义务纠纷，违约金约定并适用逾期未支付款项的日万分之五是一个市场惯例，并无不当且不违反相关法律法规。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。三、同意一审法院关于律师费的判决，但认为案件受理费、保全费、担保费用不应由汉氏盛弘公司承担，因为汉氏盛弘公司不存在违约行为。四、一审法院以电子邮件的方式向汉氏盛弘公司的委托诉讼代理人送达判决，属于程序违法。汉氏联合公司、汉氏研究院辩称，不同意汉氏盛弘公司的上诉理由，请求二审法院驳回汉氏盛弘公司的全部上诉请求。一、一审法院认定利息与违约金不重叠计算正确。《补充协议书（2）》第一条明确约定，汉氏联合公司承诺在本次增资及股权转让事项完成后2年内上市；未能在约定时间成功上市的，则在汉氏盛弘公司书面要求之日起10个工作日内，汉氏联合公司按年利率10%单利无条件回购股权；逾期回购的，自回购截止日起，支付违约金。所以，双方已经明确，对赌期间的利息计算至书面要求回购之日，违约金从回购截止日起算，利息与违约金的计算期间分界明确。二、一审法院按照年利率10%计算违约金符合《最高人民法院关于印发的通知》第50条的规定，兼顾了合同履行情况以及预期利益等因素。汉氏盛弘公司向一审法院起诉请求：1.判令汉氏联合公司、汉氏研究院共同向汉氏盛弘公司支付股权回购款本金10000000元及计算至实际支付之日止的利息（自2016年12月14日暂计算至2020年4月6日为3315068.5元）以及计算至实际支付之日止的违约金（自2019年1月28日暂计算至2020年4月6日为2175000元），本项请求合计15490068.5元；2.判令汉氏联合公司、汉氏研究院共同向汉氏盛弘公司支付股权回购款10000000元的利息2123287.8元，以及违约金913000元，本项请求合计3036287.8元；3.请求法院判令汉氏联合公司、汉氏研究院承担汉氏盛弘公司为实现债权的律师费用600000元；4.请求法院判令汉氏联合公司、汉氏研究院承担汉氏盛弘公司为实现债权的全部费用：保全费用5000元、保全担保费用38180.33元、诉讼费136341元。（以上诉讼请求合计金额为19305877.6元）。一审法院认定事实：2016年12月22日，汉氏盛弘公司与汉氏联合公司签订编号为2016-W01-003号北京希诺赛尔健康科技推广有限公司（以下简称希诺赛尔公司）《增资及股权转让合同书》，约定希诺赛尔公司新增注册资本1111100元（由10000000元增资至11111100元），汉氏联合公司为希诺赛尔公司唯一股东，持股100%；汉氏盛弘公司以现金10000000元认购希诺赛尔公司新增注册资本总额的5%（对应注册资本555500元）。同时，双方约定在本次增资完成后5个工作日内，汉氏联合公司同意向汉氏盛弘公司转让其原持有的希诺赛尔公司的5%股权，转让价格为10000000元。汉氏盛弘公司认缴价款中超出其在公司新增注册资本中出资的溢价部分将计入公司资本公积金，由公司原有股东及本次增资后的新股东共同享有。汉氏盛弘公司认缴新增注册资本10000000元于合同生效后10个工作日内一次性付至希诺赛尔公司指定银行账户。合同特别约定与后续股权转让事项5.2条后续股权转让约定：在本次增资完成后5个工作日内，汉氏联合公司同意将其届时持有的5%公司股权以10000000元价格转让给汉氏盛弘公司，汉氏盛弘公司一次性将股权受让价款支付至汉氏联合公司书面提供的银行账户；在汉氏盛弘公司完成价款支付后10个工作日内，希诺赛尔公司应完成公司章程修改、换发新的股东出资证明书、更新股东名册，以及办理工商变更登记手续，领取新的营业执照等事宜。合同第5.7条约定，5.7.1汉氏联合公司承诺在本次增资及股权转让事项完成后2年内，将推动希诺赛尔公司通过定增方式注入上市公司，获取超额收益，并约定5.7.2若未能完成上市事宜，则在汉氏盛弘公司书面要求之日起10个工作日内，由汉氏联合公司的全资子公司汉氏研究院按年利率10%单利无条件回购汉氏盛弘公司向希诺赛尔公司增资和受让股权的出资。合同第十一条违约责任：11.1任何一方如不遵守合同构成违约，应负责赔偿守约方的全部经济损失；11.2任何一方违反合同第六条声明与保证条款约定构成违约，守约方有权解除合同，并要求违约方支付违约金和赔偿金；11.3如汉氏盛弘公司认缴新增注册资本逾期未出资到位，自出资缴纳期截止日起，在3个月内仍未缴纳完全部应缴出资，违约方应另行向守约方支付违约金5000000元，守约方有权选择解除合同，或根据各方的实际出资数额调整公司注册资本及各方出资比例；11.4如汉氏联合公司逾期未履行5.7.2条规定，自回购期截止日起，按实际回购金额以每日万分之五的比例向汉氏盛弘公司支付违约金。汉氏盛弘公司称其按照原合同约定履行完出资义务后，希诺赛尔公司完成了工商变更登记。汉氏盛弘公司提交的银行业务回单显示，其于2016年12月21日向希诺赛尔公司转款10000000元，摘要：注册入资款。2016年12月30日，汉氏盛弘公司向汉氏联合公司转款1000000元，摘要：预付；同日，北京盛弘投资有限公司向希诺赛尔公司转款1000000元。2017年1月12日，汉氏盛弘公司向汉氏联合公司转款7500000元，摘要：购买股权转让款。2017年1月17日，汉氏盛弘公司向汉氏联合公司转款500000元，摘要：购买股权转让款。2020年4月9日，北京盛弘投资有限公司出具证明，载明其于2016年12月30日代汉氏盛弘公司向汉氏联合公司支付股权转让款1000000元。2017年12月18日，汉氏盛弘公司与汉氏联合公司签署《补充协议》，双方同意删除原合同中的第5.7条及11.4条。2017年12月20日，汉氏盛弘公司与汉氏联合公司、汉氏研究院三方签署《补充协议书（2）》，三方就《增资及股权转让合同书》及《补充协议》进行补充，就退出承诺约定：汉氏联合公司承诺在《增资及股权转让合同书》约定的增资及股权转让事项完成后2年内，将积极推动目标公司希诺赛尔公司通过定增方式注入上市公司，获取超额收益；汉氏联合公司承诺，若未能完成上述事项，则自汉氏盛弘公司书面要求之日起10个工作日内，由汉氏联合公司以及汉氏研究院共同按年利率10%单利无条件回购汉氏盛弘公司向希诺赛尔公司增资和受让股权的出资款20000000元，汉氏联合公司、汉氏研究院逾期未履行回购义务的，自回购期截止日起，按实际回购金额以每日万分之五的比例向汉氏盛弘公司支付违约金。2018年12月底，《增资及股权转让合同书》约定的希诺赛尔公司以定增方式注入上市公司的日期已届满。汉氏盛弘公司称其于2019年1月17日以书面方式向汉氏联合公司、汉氏研究院发出通知要求汉氏联合公司、汉氏研究院依约履行回购义务并按照年利率10%向汉氏盛弘公司支付利息。2019年3月27日、2020年4月3日，汉氏联合公司、汉氏研究院作为甲方与汉氏盛弘公司签订4份《部分退股协议》，约定鉴于资金紧张汉氏联合公司、汉氏研究院引荐关联公司江西汉氏干细胞健康产业发展中心(有限合伙)(以下简称江西汉氏公司)分4次回购汉氏盛弘公司所持有的希诺赛尔公司5%的股权，标的分别为1.5%、0.5%、2%、1%合计5%股权，并按照3000000元、1000000元、4000000元、2000000元的价格向汉氏盛弘公司支付股权回购款，汉氏盛弘公司与江西汉氏公司分别就上述转让股权标的签订了4份《股权转让协议》。同时《部分退股协议》中约定，以上股权回购款作为本金依照《增资及股权转让合同书》的约定，利息计算方式为：以本金为基数，按照10%年利率计算，自2016年12月14日起计算至2019年1月27日止。违约金计算方式为：以本金为基数，按照每日万分之五的标准，自2019年1月28日起，计算至乙方（汉氏盛弘公司）实际收到江西汉氏公司支付的股权转让款之日止。以上5%股权不再由汉氏联合公司、汉氏研究院承担回购义务，但以上利息及违约金仍由汉氏联合公司、汉氏研究院负责向汉氏盛弘公司支付。江西汉氏公司等汉氏联合公司的关联公司于2019年3月28日向汉氏盛弘公司支付3000000元回购款，2019年6月11日向汉氏盛弘公司支付4000000元回购款，2019年7月9日向汉氏盛弘公司支付1000000元回购款，2020年4月3日向汉氏盛弘公司支付2000000元回购款。截至2020年4月3日，汉氏盛弘公司确认：汉氏联合公司、汉氏研究院以委托关联公司汇款的方式向汉氏盛弘公司共计支付股权回购款10000000元；至汉氏盛弘公司提起诉讼之日，汉氏联合公司、汉氏研究院尚欠汉氏盛弘公司股权回购款10000000元，按照《增资及股权转让合同书》及《补充协议》的约定10000000元股权回购款衍生的利息为3315068.5元，产生的违约金为2175000元。（由2016年12月4日暂时计算至2020年4月6日）按照《增资及股权转让合同书》及《部分退股协议》的约定，已清偿10000000元回购款，尚欠利息2123287.8元，违约金913000元，以上共计18526356.3元。2019年9月16日，汉氏盛弘公司向汉氏联合公司、汉氏研究院发出《通知函》，确认至发函之日，汉氏联合公司、汉氏研究院仅支付8000000元，剩余12000000元本金及全部利息、迟纳金一直未付，请汉氏联合公司、汉氏研究院收到该函之日起15日内就剩余股权回购及利息和迟纳金支付等事宜给予明确回复。2019年10月18日，汉氏联合公司向汉氏盛弘公司出具《回复函》，称于2019年9月16日收到《通知函》，回复如下：截止2019年10月17日，汉氏联合公司委托江西汉氏公司等关联公司汇款3次，共8000000元。2020年6月11日，汉氏盛弘公司向汉氏联合公司并韩忠朝董事长发送函件，主要内容为：请汉氏联合公司履行承诺，尽快支付股权转让回购款19631125.03元（该款计算利息、违约金至2020年6月10日）。若汉氏联合公司认为计算有误，可按汉氏联合公司计算的数额支付，并附计算说明。汉氏盛弘公司提交发送函件的微信记录，载明函件以微信方式于2020年6月13日发送。汉氏盛弘公司提交支付凭证，显示其支付保全费用5000元、担保费用38180.33元、诉讼费136341元。案件审理过程中，一审法院组织双方进行多次调解，但最终未能达成一致意见。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见及查明事实，汉氏联合公司、汉氏研究院认可支付股权回购款本金，一审法院予以确认。案件争议焦点主要为利息和违约金的计算方式。就该争议焦点分析如下：一、关于已支付的股权回购款。已支付的股权回购款包括2019年3月28日3000000元，2019年6月11日4000000元，2019年7月9日1000000元，2020年4月3日2000000元。根据《部分退股协议》约定，以上股权回购款作为本金依照《增资及股权转让合同书》的约定，利息计算方式为：以本金为基数，按照10%年利率计算，自2016年12月14日起计算至2019年1月27日止。违约金计算方式为：以本金为基数，按照每日万分之五的标准，自2019年1月28日起，计算至实际收到股权转让款之日止。关于利息，应当自款项实际到账日期确定起算日期。关于违约金，汉氏联合公司、汉氏研究院提出异议，一审法院结合案情，考虑到汉氏联合公司、汉氏研究院就迟延还款并无明显过错，且其在一审诉讼过程中一再表示同意支付回购款，但因资金账户已被汉氏盛弘公司查封导致支付困难，并表示同意扣划账户中双方没有异议的本金及利息款项，再结合合同中对利息违约金的约定及合同履行情况等其他因素，一审法院就违约金酌情调整为年利率10%标准计算。综上，已支付的股权回购款的利息和违约金分别计算如下：（一）利息以本金10000000元为基数，按照10%年利率计算，自2016年12月22日计算至2019年1月27日。（二）违约金1.3000000元的违约金，以3000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2019年3月28日。2.4000000元的违约金，以4000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2019年6月11日。3.1000000元的违约金，以1000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2019年7月9日。4.2000000元的违约金，以2000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2020年4月3日。二、关于未支付的股权回购款。《补充协议书（2）》约定，若未能完成约定事项，则自汉氏盛弘公司书面要求之日起10个工作日内，由汉氏联合公司以及汉氏研究院共同按年利率10%单利无条件回购汉氏盛弘公司向希诺赛尔公司增资和受让股权的出资款20000000元；汉氏联合公司、汉氏研究院逾期未履行回购义务的，自回购截止日起，按实际回购金额以每日万分之五的比例向汉氏盛弘公司支付违约金。依据该约定及法律规定，未支付的股权回购款的利息及违约金计算方式分析如下：首先，关于书面要求之日的确定，基于前述一审法院对违约金调整为与利息同一标准，该日期的认定并不实质影响到裁判结果，但结合汉氏盛弘公司提交的函件及退股协议约定的内容等证据，汉氏联合公司、汉氏研究院对于汉氏盛弘公司2019年1月17日发送函件应属知情，一审法院对此予以认定。其次，关于利息，应当自款项到账日期起算利息。违约金亦按照前述认定标准计算。综上，关于未支付的股权回购款利息、违约金按照付款情况分笔计算如下：1.2000000元。以2000000元为基数，按照年利率10%标准，自2016年12月31日计算至实际支付之日。2.7500000元。以7500000元为基数，按照年利率10%标准，自2017年1月13日计算至实际支付之日。3.500000元。以500000元为基数，按照年利率10%标准，自2017年1月18日计算至实际支付之日。三、关于双方还存在争议的其他款项，汉氏盛弘公司主张的保全费用5000元、保全担保费用38180.33元、诉讼费136341元，均系汉氏盛弘公司实际发生的损失，也符合合同约定，一审法院在法律规定范围内结合案情予以支持。关于汉氏盛弘公司主张的律师费，因合同中未明确约定，汉氏盛弘公司亦未提交款项实际发生的充足证据，且一审法院认定的上述利息、违约金等足以覆盖汉氏盛弘公司的相关损失，故一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京汉氏联合生物技术股份有限公司、北京汉氏联合干细胞研究院有限公司于判决生效后7日内共同向汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司支付股权回购款本金10000000元及利息、违约金（1.以2000000元为基数，按照年利率10%标准，自2016年12月31日计算至实际支付之日；2.以7500000元为基数，按照年利率10%标准，自2017年1月13日计算至实际支付之日；3.以500000元为基数，按照年利率10%标准，自2017年1月18日计算至实际支付之日）；二、北京汉氏联合生物技术股份有限公司、北京汉氏联合干细胞研究院有限公司于判决生效后7日内共同向汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司支付已付股权回购款10000000元的利息（以10000000元为基数，按照10%年利率计算，自2016年12月22日计算至2019年1月27日）及违约金（1.以3000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2019年3月28日；2.以4000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2019年6月11日；3.以1000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2019年7月9日；4.以2000000元为基数，按照10%年利率计算，自2019年1月28日计算至2020年4月3日）；三、驳回汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。二审中，汉氏盛弘公司提交以下证据材料：1.电子邮件，用以证明一审法院通过邮件方式送达一审判决。2.律师函及回函，用以证明汉氏联合公司、汉氏研究院与汉氏盛弘公司之间关于干细胞合作确有争议，汉氏联合公司、汉氏研究院于本案一审审结后向汉氏盛弘公司支付的5000000元汉氏盛弘公司认为属于双方存在争议的汉氏联合公司、汉氏研究院应当向汉氏盛弘公司支付的赔偿款。汉氏联合公司、汉氏研究院对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。汉氏联合公司向本院提交以下证据材料：1.银行付款回单、借款协议书，用以证明一审判决作出后，2020年10月16日，汉氏联合公司、汉氏研究院为表明积极付款的诚意，向第三方借款5000000元用于向汉氏盛弘公司支付回购本金。2.律师函及邮寄信息，用以证明汉氏联合公司、汉氏研究院已告知汉氏盛弘公司5000000元款项支付的事实，且明确表示若同意解封汉氏研究院账户，汉氏联合公司、汉氏研究院将进一步用解封金额继续支付，但汉氏盛弘公司在超额保全的情况下拒绝解封，导致汉氏联合公司、汉氏研究院无资金支付。汉氏盛弘公司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。汉氏盛弘公司称，5000000元确实收到了，但汉氏盛弘公司与汉氏联合公司、汉氏研究院之间存在其他纠纷，不认可该款项的用途是支付涉案本金。汉氏研究院的质证意见与汉氏联合公司相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点在于违约金的计算标准。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》(以下简称《合同法解释（二）》)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律和司法解释的规定，约定的违约金过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。认定违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合进行判断。本案中，汉氏盛弘公司没有提交证据证明其因汉氏联合公司、汉氏研究院的违约行为遭受了实际损失，在此种情况下，一审法院考虑到汉氏联合公司、汉氏研究院的过错程度，结合当事人对利息违约金的约定及合同履行情况等其他因素，将违约金酌情调整为按年利率10%标准计算，并无不当。关于汉氏盛弘公司上诉提出的案件受理费、保全费和保全担保费用的负担问题，本院认为，汉氏盛弘公司的诉讼请求并没有得到人民法院全部支持，一审法院确定本案案件受理费和财产保全费由双方分担并无不妥，但保全担保费在性质上属于实现债权的费用，且汉氏盛弘公司已实际支出，考虑到本案的具体情况，本院对汉氏盛弘公司关于保全担保费的诉讼请求予以支持，对双方负担的本案案件受理费和财产保全费的数额进行相应调整。汉氏盛弘公司关于一审法院以电子邮件的方式送达判决属于程序违法的上诉意见，因汉氏盛弘公司提出的违法情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，且汉氏盛弘公司的诉讼权利并未因此受到实质性影响，此节亦不影响本案的处理，故本院不予采纳。关于汉氏联合公司于2020年10月16日向汉氏盛弘公司支付了5000000元款项的问题，因汉氏联合公司提交的付款回单载明该款系出资回购款，且经庭审质证，汉氏盛弘公司对该付款回单的真实性没有异议，也认可收到了该5000000元款项。汉氏盛弘公司虽主张双方之间还有其他业务往来，该5000000元属于双方存在争议的汉氏联合公司、汉氏研究院应当向汉氏盛弘公司支付的赔偿款，但汉氏盛弘公司提交的律师函及回函不足以证明其主张。汉氏盛弘公司举证不能，应当承担不利后果，故本院对汉氏盛弘公司的主张不予支持。另，《合同法解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”对于汉氏联合公司代汉氏研究院支付的5000000元款项，当事人并没有约定为股权回购款本金，根据上述司法解释的规定，结合本案具体情况，本院认为该5000000元应当按照实现债权的费用、违约金、利息和股权回购款本金的顺序抵充汉氏联合公司、汉氏研究院欠付汉氏盛弘公司的债务。综上所述，汉氏盛弘公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初8261号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初8261号民事判决第三项；三、北京汉氏联合生物技术股份有限公司、北京汉氏干细胞研究院有限公司于本判决生效后7日内共同向汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司支付实现债权的费用38180.33元；四、北京汉氏联合生物技术股份有限公司已支付的5000000元款项，从北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初8261号民事判决第一项、第二项和本判决第三项确定的北京汉氏联合生物技术股份有限公司、北京汉氏干细胞研究院有限公司的债务中，按照实现债权的费用、违约金、利息和股权回购款本金的顺序予以扣减；五、驳回汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136341元，财产保全费5000元，由汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司负担28607元（已交纳），由北京汉氏联合生物技术股份有限公司、北京汉氏干细胞研究院有限公司共同负担112734元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费27595元，由汉氏盛弘（北京）投资基金管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 岩审判员 闫 飞审判员 周晓莉二〇二〇年十二月二十三日书记员 曹颖异书记员 姚富洋