贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2414号上诉人（原审原告）：贵州三超科技信息系统有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目**第1（贵阳都会）栋（1）******（花果园社区），统一社会信用代码：915201027366196155。法定代表人：张弘，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋蓉，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201199911710982。委托诉讼代理人：赖艳，系北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师，证号：2301190921753。上诉人（原审被告）：六盘水市民族职业技术学校（六盘水幼儿师范学校），住所地：贵州省，住所地：贵州省六盘水市钟山区八一路**码：12520200429320218J。法定代表人：黄筑卫，系该校校长。委托诉讼代理人：车波，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201010278834。上诉人贵州三超科技信息系统有限公司（以下简称“三超科技公司”）因与上诉人六盘水市民族职业技术学校（以下简称“市民族学校”）买卖合同纠纷一案，均不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三超科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，判决市民族学校支付违约金（以6598800元为基数，按每日万分之五，自2017年9月19日计算至市民族学校实际履行之日止，暂计至2020年7月28日，为3510561.60元）；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院举证责任分配错误，举证责任倒置，加重了上诉人的举证责任，导致上诉人错误承担举证不能的法律责任。一审法院依据双方签订的采购合同第八条第二款的约定，认为三超科技公司未提交证据证实政府财政部门已拨款，不能证实市民族学校违约，故对三超科技公司主张的违约金未予支持。该免责事由应由市民族学校提供证据证明，不应由三超科技公司承担举证责任。一审错误分配举证责任，导致三超科技公司关于违约金的诉请未得到支持。此外，市民族学校2016年11月发布的竞争性谈判文件第七页《前附表及供应商须知》第1项载明“资金来源：已按相关要求落实到位”，可见当时政府财政部门已经拨款到位，无需三超科技公司再提供其他证据证明。2、一审法院以《采购合同》中将案涉CPU核心数及线程数错误记载为四核心/八线程系双方对合同指标审核不严，从而驳回三超科技公司关于违约金的诉讼请求违背了公平原则。本案中，将案涉CPU核心数及线程数错误记载为四核心/八线程并未实质影响合同的履行，市民族学校的合同目的已经实现。市民族学校无故逾期验收，致三超科技公司6598800元的资金被占用，必将给三超科技公司造成损失。市民族学校应该按《采购协议》的约定支付违约金。3、市民族学校无故逾期验收和办理货款支付手续，应按约定支付违约金。在市民族学校出具《六盘水市民族职业技术学校关于回复班班通及电脑初步验收结的函》通知暂停初验之前，三超科技公司已向其说明Intel酷睿i54460CPU的核心数及线程数为四核心/四线程，该CPU并不存在四核心/八线程的描述，以及Intel酷睿i54590CPU是i54460CPU的升级版，前者性能优于后者的情形下，市民族学校仍坚持以案涉电脑CPU不是四核心/八线程为由停止验收，是无故逾期验收。根据采购合同第八条第二款的约定，市民族学校应从2017年12月15日出具《六盘水市民族职业技术学校关于回复班班通及电脑初步验收结的函》时起，向三超科技公司支付违约金。市民族学校答辩称，1、一审举证责任分配正确，上诉人三超科技公司应承担举证不能的法律责任。同时资金来源已按相关要求落实到位，不能说明当时政府财政部门已拨款到位，可以理解为已报相关部门批准，资金来源方向落实到位。2、市民族学校并非无故延期验收。根据三超科技公司提供的给戴尔公司报价单可知，三超科技公司2016年12月16日向戴尔公司订购的电脑就是i54590而非i54460，但三超科技公司却在2017年9月19日市民族学校验收时，才告知市民族学校该情况，有违诚实信用原则。市民族学校并非无故延期验收，不应支付违约金。市民族学校上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回三超科技公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三超科技公司负担。事实及理由：1、一审认定采购合同附件《采购清单参数及价格一览表》记载的“交付英特i5-4460四核心/八线程台式电脑”系书写错误，该认定错误。关于案涉项目，采购代理机构发布的竞争性谈判文件第三章“货物需求一览表及技术要求”中，明确所采购的电脑核心数及线程参数为四核心/八线程。三超科技公司在其相应的文件中也承诺其提供的电脑核心数及线程参数为四核心/八线程。双方签订的经过公证的采购合同中约定为四核心/八线程。三超科技公司在采购时未告知市民族学校电脑参数改变，在交货时亦故意隐瞒所供应的电脑参数改变。三超科技公司违背诚实信用原则，具有欺诈性。2、一审认定三超科技公司所供应的电脑未违反合同约定，认定错误。被上诉人作为从事电脑供应的供应商，其在参加投标前就应当了解和知道戴尔公司所生产的电脑的具体参数。若该参数的电脑已停产，其应在投标时提出质疑。2017年12月8日戴尔公司出具的函中，未明确停止生产的时间以及停止生产的电脑是否为四核心/八线程。该证据不能作为认定三超科技公司可以擅自改变合同约定产品的正当理由。即使在签订采购合同后三超科技公司才知道合同约定的电脑停产，三超科技公司也应当及时告知市民族学校，与市民族学校协商变更合同内容。但是直至2017年9月21日三超科技公司采购完毕并与市民族学校签订《班班通及电脑采购补充协议书》之时，三超科技公司也未告知该事实。由此可推定，在三超科技公司交付案涉电脑之前，戴尔公司并未停止生产采购合同约定的电脑。3、一审认定三超科技公司所供应的电脑参数优于合同约定的电脑参数，该认定缺乏充分的证据。三超科技公司提供的贵州大学计算机科学与技术学院、贵州省机械电子产品质量监督检验院出具的证明、检验报告中，用以比较的电脑核心数及线程大小参数均为四核心/四线程，而不是用四核心/四线程与四核心/八线程相比较。因此，得出的结论不具有证明力。4、合同约定的付款条件未成就，一审判决市民族学校支付三超科技公司货款缺乏事实和法律依据。采购合同约定付款的条件是全部验收合格无任何问题一次性支付95%的货款。因三超科技公司所供应的电脑参数与合同约定不一致，导致未验收，付款条件未成就。5、一审认定市民族学校已接收合同约定产品并使用，据此支持三超科技公司支付货款的诉请，于法无据。2017年9月19日，市民族学校组织专业技术人员对电脑进行检验时发现案涉电脑的核心数及线程数与合同约定不符后，及时向三超科技公司提出书面异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，不能以市民族学校使用了600台电脑，就视为市民族学校放弃异议，并视为验收。6、一审以监理公司签字盖章的《参数变更单》、《工程材料、构配件、设备报审表》作为认定案涉电脑符合设计及合同约定的依据，不符合证据认定规则，也违反法律的规定。三超科技公司提供的监理公司签字盖章的《参数变更单》、《工程材料、构配件、设备报审表》，一是无签字盖章日期；二是根据市民族学校与监理公司签订的《建设工程监理合同》，监理公司无权对设备更换进行确认。监理公司签字盖章的行为对市民族学校无约束力。加之，案涉电脑为政府采购项目，变更采购产品需对原采购合同条款进行变更并报六盘水市财政局同意。三超科技公司答辩称，1、采购合同中约定电脑是i54460，该型号的CPU参数是固定的，其真实的核心及线程数正确的描述应该为四核心/四线程，是招标文件及合同将该参数记载为四核心/八线程，是笔误，该笔误不会影响双方按真实的参数履行合同。2、市民族学校明知道三超科技公司交付的电脑是四核心/四线程，符合合同参数要求，在接收全部电脑且使用后，以电脑参数与合同约定不符为由拒绝办理验收手续及付款，是恶意阻却付款条件的成就，应视为付款条件已成就。市民族学校无故逾期验收和办理支付手续，应根据采购合同的约定按逾期付款总额每日万分之五支付违约金。三超科技公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告设备款6598800元及违约金（违约金按日万分之五计算，自2017年9月19日起计算至被告实际履行之日止）；2、本案的诉讼费由被承担。一审法院认定事实：2016年11月，市民族学校发布《六盘水市民族技术职业学校班班通及电脑采购项目公告》，计划采购61套“班班通”设备及900台四核心/八线程（英特尔酷i5-4460）的台式电脑，采购预算为6676400元。2016年12月6日，三超科技公司以人民币6598800元价格成为中标供应商。12月23日，市民族学校（甲方）与三超科技公司（乙方）签订《六盘水市民族职业技术学校班班通及电脑采购合同》，约定双方根据2016年11月30日在六盘水市公共资源交易中心的竞谈结果，乙方在双方签订合同后20个工作日内完成全部交货，并约定所采购的货物送至市民族学校以朵新校区，经全部验收合格后无任何问题一次性支付全款的95%，即人民币6268860元，剩余5%作为质保金，即人民币329940元，设备正常运行一年后，如无任何质量及服务问题，将质保金无息足额退回给乙方；合同第七条约定：“验收时甲乙双方以及相关单位必须在现场，验收完毕后作出验收结果报告；验收费用由乙方负责。如果任何被检验的货物不能满足数量、规格、质量的要求，甲方可以拒绝接受货物，乙方应无条件在三日内更换被拒绝的货物，由此产生的损失由乙方承担。如乙方在三日内不能更换或更换货物不合格，视为乙方交货不能，甲方可单方解除合同且乙方承担违约责任。”第八条约定：“甲方无故逾期验收和办理货款支付手续的，甲方应每日万分之五向乙方支付违约金。但因政府财政部门拨款不到位等非因甲方主观原因造成的除外。”后三超科技公司提出《参数变更单》，载明：“由于台式电脑戴尔Optiplex3020CPUInteli54460停产原因，我公司兹提CPUInteli54460升级变更为Inteli54590参数变更，请予以审批。”2017年12月8日，戴尔（中国）有限公司函告市民族学校，载明：“已停产产品型号及新一代产品型号如下：已停产：3020MT-CPU：Inteli54460，升级代替为：3020MT-CPU：Inteli54590”。2017年7月5日，双方将合同在贵州省六盘水市凉都公证处进行公证。2017年元月，市民族学校通知三超科技公司因以朵新校区未具备安装条件，所以只用安装部分设备，其余设备（主要是900台电脑和剩余的班班通）按照市民族学校的要求迟延交付。《工程材料、构配件、设备报审表》中项目监理机构审查意见：“经审查，该批次台式电脑（戴尔Optiplex3020）符合设计及合同约定要求”。2017年9月19日，三超科技公司将剩余未交付的所有设备送至市民族学校以朵新校区，该校派专业技术人员对61套班班通和900台电脑进行了检验，并在2017年12月15日出具了《六盘水市民族职业技术学校关于回复班班通及电脑初步验收结果的函》（六盘水民职校函【2017】20号），载明因三超科技公司提供的电脑为四核心／四线程，不满足合同要求的四核心／八线程的指标，所以决定暂停设备初验工作并要求三超科技公司对存在的问题提出妥善解决办法。2018年9月12日，贵州大学计算机科学与技术学院向市民族学校出具《证明》，载明：“英特尔酷睿i5-4460的CPU是英特尔公司生产的标准件，标准件的指标都是固定的。而Inteli54460‘四核心八线程’描述的CPU是不存在的，正确的描述应为：4代系列，CPU主频率参数大小：3.2GHz，最大睿频：3.40GHz，核心显卡最大动态频率：1.1GHz，核心数及线程参数大小：四核心／四线程；Intel酷睿i54590的参数及性能优于Intel酷睿i54460。”原告委托贵州省机械电子产品质量监督检验院对Optiplex3020MT电脑进行检验，《检验报告》载明：“样品所检验项目符合GB4943.1-2011的要求。备注：样品CPU为：英特尔酷睿I5-4590（四核，3.30GHz，6MB，含HD显卡4600）与英特尔酷睿I5-4460（四核，3.20GHz，6MB，含HD显卡4600）比较，主频更高，理论上性能更好。”市民族学校至今仍未支付设备款6598800元。一审法院认为，市民族学校与三超科技公司于2016年12月23日签订《六盘水市民族职业技术学校班班通及电脑采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实信用地履行合同义务。本案中，被告认可原告按合同交付61套班班通和900台电脑，但原告未按双方签订的《六盘水市民族职业技术学校班班通及电脑采购合同》附件《采购清单参数及价格一览表》交付英特尔i5-4460四核心/八线程的台式电脑，但从戴尔（中国）有限公司函、贵州大学计算机科学与技术学院向市民族学校出具《证明》、贵州省机械电子产品质量监督检验院对Optiplex3020MT电脑进行检验的《检验报告》、《工程材料、构配件、设备报审表》可以看出，英特尔酷睿i5-4460的CPU是英特尔公司生产的标准件，标准件的指标都是固定的，Inteli54460‘四核心八线程’描述的CPU不存在，3020MT-CPU：Inteli54460已停产，升级代替产品为：3020MT-CPU：Inteli54590，该批次台式电脑（戴尔Optiplex3020）符合设计及合同约定要求，被告以同样的价格享受优越的替代产品，且使用替代品是因厂家停产所致。被告已接收合同约定产品并使用，原告未违反合同约定，故原告主张被告支付所欠设备款6598800元的请求，予以支持。被告的辩解理由不成立。对原告主张的违约金，因纠纷系《六盘水市民族职业技术学校班班通及电脑采购合同》附件《采购清单参数及价格一览表》记载的“交付英特尔i5-4460四核心/八线程台式电脑”书写系笔误所致，双方对合同中的指标审核不严，且该合同第八条：“被告无故逾期验收和办理货款支付手续的，被告应每日万分之五向乙方支付违约金。但因政府财政部门拨款不到位等非因被告主观原因造成的除外”的约定，原告未提交证据证实政府财政部门已拨款，不能证实被告已违约，故对原告主张的违约金请求，不予支持。综上所述，市民族学校应支付三超科技公司设备款6598800元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告六盘水市民族职业技术学校于判决生效后七日内支付原告贵州三超科技信息系统有限公司设备款6598800元；二、驳回原告贵州三超科技信息系统有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57992元，因适用简易程序减半收取28996元，由被告六盘水市民族职业技术学校负担。二审中，各方当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、市民族学校是否应支付三超科技公司案涉货款；2、市民族学校是否应支付三超科技公司违约金。对于争议焦点一。市民族学校认为三超科技公司供应的电脑为“四核心/四线程”与采购时要求的“四核心/八线程”的规格要求不符，故三超科技公司的供货违反合同约定，不能以三超科技公司供应电脑合格及市民族学校接收电脑并使用为由支持支付三超科技公司货款。对此，经审查，市民族学校采购时要求的电脑规格为“CPU型号及系列参数：Inter，酷睿i54460，4代系列”及“核心数及线程数参数大小：四核心/八线程”，但三超科技公司一审提交了CPU酷睿i54460生产商英特尔公司的回复、贵州大学计算机科学与技术学院的证明等计算机专业生产、研究机构出具的证据论证了酷睿i54460作为CPU的电脑没有规格为“四核心/八线程”的型号，且市民族学校也未能举证证明市场上客观存在符合其采购要求规格型号的电脑。据此，市民族学校以未能证实客观存在的货物标准主张质量异议进行抗辩，有违民事活动的公平、诚信原则，结合市民族学校认可接收并实际使用了案涉电脑的事实，一审支持三超科技公司货款6598800元并无不当，市民族学校的上诉理由不能成立。对于争议焦点二。三超科技公司主张市民族学校逾期付款，故应按约定承担日利率万分之五的违约金。对此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，三超科技公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，而三超科技公司主张违约金所依据的合同条款载明，对于违约金“因政府财政部门拨款不到位等非因甲方（市民族学校）主观原因造成的除外”，即双方约定市民族学校承担违约责任的前提包括具备主观原因，故三超科技公司应对市民族学校违约存在主观原因的基本事实承担举证责任，但三超科技公司对此未能尽到相应举证责任。且结合本案实际情况，三超科技公司作为专业的电脑供应商在订立、履行案涉合同的过程中对于本案争议的产生也存在一定过失，故一审对于三超科技公司主张的违约金不予支持，并无不当。综上，上诉人三超科技公司及市民族学校的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人三超科技公司预交的二审案件受理费34884元，由上诉人三超科技公司负担；上诉人市民族学校预交的二审案件受理费57992元，由上诉人市民族学校负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十二月十四日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳