广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终135号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）练卓景，别名“练树东”，男，1980年9月10日出生，汉族，小学文化，广东省云浮市新兴县人，户籍地址广东省云浮市新兴县***************。因本案于2019年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于罗定市看守所。指定辩护人高洁，广东凯印律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人练卓景犯开设赌场罪一案，于2020年8月25日作出（2020）粤5381刑初192号刑事判决。宣判后，原审被告人练卓景不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本院经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2015年春节期间，被告人练卓景伙同同案人叶国新、苏辉文、练章洪、林伙荣、练宝华等人（均已被判刑）以营利为目的，在新兴县**********练某小卖部前空地开设赌场，提供扑克牌以“三公撑船”的方式供他人进行赌博，并从中抽水进行牟利，该赌场抽头渔利共70000多元。公安机关在抓获被告人练卓景时在其身上扣押到金色honor手机一台。以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、同案人供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人练卓景以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人练卓景在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，归案后拒不供认其罪行，无悔罪表现，故不对其适用缓刑。扣押到被告人的手机一台，经查与本案犯罪事实无关联，发还给被告人练卓景。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人练卓景犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。二、扣押的金色honor手机一台，发还给被告人练卓景。上诉人练卓景上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人练卓景没有参与开设赌场，没有参与赌场利润分配，现有在案证据不足以证实上诉人开设赌场，上诉人不构成开设赌场罪；2.即使二审法院认定上诉人构成开设赌场罪，可对上诉人适用缓刑。经本院审理查明：2015年春节期间，上诉人练卓景伙同同案人叶国新、苏辉文、练章洪、林伙荣、练宝华等人（均已被判刑）以营利为目的，在新兴县**********练某小卖部前空地开设赌场，提供扑克牌以“三公撑船”的方式供他人进行赌博，并从中抽水进行牟利，该赌场抽头渔利共七万多元。公安机关在抓获练卓景时在其身上扣押到金色honor手机一台。以上事实，有经原审庭审出示并质证的以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明:新兴县河头派出所发现叶国新曾于2015年2月份至4月份期间，涉嫌伙同他人在新兴县**********开设赌场，于2019年5月15日决定对叶国新等人开设赌场案立案侦查。2.抓获经过，证明：2019年11月13日，练卓景被公安机关抓获归案。3.现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片，证明:公安机关对叶国新等人开设赌场案现场新兴县**********练某小卖部前空地进行勘验的概况。4.扣押决定书、扣押清单，证明:公安机关在练卓景身上扣押到金色honor手机一台（138*****123）。5.证人林某的证言、辨认笔录，证明：叶国新曾联系我说其要与练树东在**村开设赌场，要我帮忙，但我觉得叶国新为人嚣张、狠辣，所以我拒绝了他。后来我知道叶国新拉拢我弟弟林伙荣在**村的练某小卖部对面的空地处开设了一个赌场，该赌场从2015年2月18日即年三十晚开始，一直持续了半个月，到元宵节左右就散了。我经常看到练树东和叶国新在赌场“睇场”，有一次我去到赌场，练树东继续叫我一起开设赌场，并承诺分成给我，我拒绝了。经对照片辨认，林某辨认出练树东即练卓景。6.证人董某的证言、辨认笔录，证明：2016年2月份春节期间，我在**村小卖部门前的空地参与赌博，后来叶国新、“芋头二”怀疑我出千，就带我到林伙荣的麻将档谈判，谈判不成叶国新就称要带我出新兴县城，碰巧当时河头派出所的巡逻车经过，他们就离开了，事后叶国新等人也没有再因此事来找我。经对照片辨认，董某辨认出“新仔”是叶国新；辨认出林某、练宝华、练某1；辨认出“芋头二”是练章洪。7.证人何某的证言、辨认笔录，证明：2016年春节期间，我与梁某在**村中小卖部附近处的赌场参赌，该赌场是叶国新、练树东、练章洪、林伙荣、练宝华开设的，从年二十八、二十九左右开始开设，一直到年初七、八结束，开设10天左右，该赌局一般都是在12时到17时和18时到0时左右开设的。赌局以扑克牌为工具，以“撑船”或“三公”的方式进行赌博，练宝华在赌局中负责“理荷”、“抽水”。经对照片辨认，何某辨认出练树东即练卓景。8.证人练某2的证言，证明：我曾于2016年春节期间在新兴县***********的赌局参赌，该赌场从年三十开始开设的，开了差不多有一个月左右，参赌人员大部分都是**村及附近村的群众，我听其他参赌的人说该赌局是一名*村的男子组织的，但具体情况我不知道，我在参赌过程中看见负责“打荷”的是**村一名叫练植飞的男子。9.证人练某的证言、辨认笔录，证明：在2015年春节的年三十左右，我小卖部对面有人组织开设了一个赌局，该赌局一共开设了十天左右，这个赌局是在我经营小卖部对面的空地上开设的，该赌局日常使用的电是从我的小卖部拉电线过去使用的。2015年春节，练宝华来到我的小卖部对我说要在小卖部对面的空地上开个赌档，要在我的小卖部拉电出来，并且每天给我两三百元当作电费，我一共得益大概有两千多元。上述的两千元已经被我用于日常花费花光了，两千多元是练宝华和练伟良给我的。经对照片辨认，练某辨认出练伟良。10.证人梁某的证言，证明：我与我朋友何某于2016年春节期间在新兴县**********参与赌博，我还向赌场借了一万元用于赌博，后来我将该笔钱还了。11.证人练某3的证言，证明：2015年至2018年春节期间，有人在**村一家小卖部附近的空地上开设赌场，我不清楚是何人在此处开设赌局。12.上诉人练卓景的供述与辩解，证明：我虽然认识林伙荣、林某、练宝华、练伟良、“芋头二”等人，但我没有叫他们和叶国新在**村开设赌场，我也没有参与开设赌场。平时村里的人或朋友叫我“练树东”。13.同案人练植飞的供述与辩解、辨认笔录，证明：2015年的农历年初一，我在新兴县***********赌场赌钱，输了三千元左右，第二天还想去赌的时候，赌场中同村的练宝华和练伟良过来劝我说不要继续赌，在赌场帮忙派牌，每天三百元报酬。我在赌场帮忙派牌期间，见过练树东来赌场观看现场情况，经常还会和叶国新、练宝华、练伟良聊一会天。经对照片辨认，练植飞辨认出练树东即练卓景。14.同案人林伙荣的供述与辩解、辨认笔录，证明：2015年过年前，叶国新、练树东找到我和练宝华，叫我和练宝华协助他在**开赌场，叫我负责拉人参赌，练宝华负责在赌场“理荷”、“睇水”等工作，叶国新对我说，河头的赌场都由他统管了，我只能帮叶国新开设赌场。该赌场幕后老板是叶国新，练树东也参与开设赌场，练树东偶尔过来赌场看一下，没有停留很久。当时叶国新承诺给我两成股份，我从中获利六千元，已全部用于生活支出。该赌场的抽头渔利每天至少都有一万元。该赌局一共开设了七八天左右。经对照片辨认，林伙荣辨认出练树东即练卓景。15.同案人练宝华的供述与辩解、辨认笔录，证明：2015年春节前，叶国新和练树东来找我，要我和他们一起在**村开设赌场，并承诺到时由叶国新和练树东负责出钱及出人运作该赌场，结束后，我和林伙荣占赌场的抽头渔利的四成，我和林伙荣每人各占两成。我们分工都是由叶国新安排的，练树东偶尔来赌场视察，叶国新负责在赌场处等练伟良交赌场的抽头渔利给他以及“睇场”。据我所知赌场中的抽头渔利共有四万元左右，我自己分得大约八千元，林伙荣应该和我差不多。经对照片辨认，练宝华辨认出练树东即练卓景。16.同案人苏辉文的供述与辩解、辨认笔录，证明：2015年春节前的一段时间，叶国新和练章洪、练树东三人密谋在河头镇沙多朗村、岗井村、蓝坑村以及**村等地开设赌场，并安排我到**村参赌旺场，吸引其他赌徒参赌，2015年的年初二叶国新安排我拿五千元给河头镇沙洲朗的练章洪用于开设赌场的经费、放贷。另外叶国新还安排我到沙洲朗村的赌场处监管抽头渔利所得，防止练章洪私吞抽头渔利。**村的赌场从2015年2月18日开始开设的，一直开设到年初七八左右，叶国新事后对我说他个人在**村开设赌场的七八天期间共挣了七八万元左右，叶国新最后就给了我一千元左右作为报酬。两个赌场放贷的钱都是叶国新提供的，叶国新分三次交给我三万元让我转交给练章洪用于在赌场放贷。练树东、叶国新、练章洪三人当中以练树东为首，练树东安排叶国新、练章洪负责赌场的运作、打理，自己不用管这些事的。经对照片辨认，苏辉文辨认出练树东即练卓景。17.同案人练伟良的供述与辩解、辨认笔录，证明：我通过练树东介绍认识叶国新，练树东和叶国新告诉我他们准备在**村开设赌场，叫我帮忙在赌场抽头渔利，该赌场从2014年的年三十晚开设到2015年的年初8、9左右，后来因参与的人少了就解散了。在该赌场中我没有获利，我答应练树东和叶国新的安排是因为我曾因开车出了事故，在练树东的帮忙下谈妥了赔偿问题，我比较感激练树东，看在他的面子上才帮忙的。经对照片辨认，练伟良辨认出练树东即练卓景。关于上诉人练卓景辩解及其辩护人辩护所提意见，经查：1.证人林某证实叶国新曾联系其称要与练卓景在**村开设赌场，要其帮忙，被其拒绝，其经常看到练卓景和叶国新在赌场看场，练卓景曾经叫其帮忙开设赌场，并承诺给与分成；证人何某证实**村的赌场是由叶国新、练卓景、林伙荣、练宝华开设；同案人林伙荣供述练卓景曾与叶国新找其帮忙在**村开设赌场，练卓景参与开设赌场，偶尔也过来赌场看一下；同案人练宝华供述练卓景和叶国新找其帮忙在**村开设赌场，由两人出钱及出人运作赌场，练卓景偶尔来赌场视察；同案人苏辉文供述叶国新、练章洪和练卓景三人商议开设赌场，安排其在赌场帮忙，在三人中练卓景为首，负责安排叶国新、练章洪运作、打理赌场；同案人练伟良供述练卓景和叶国新打算在**村开设赌场，叫其帮忙，其是因为感激练卓景才答应帮忙；同案人练植飞供述其在赌场帮忙期间，见过练卓景到赌场观看情况；林某、何某、林伙荣、练宝华、苏辉文、练伟良、练植飞均能辨认出练卓景。以上证人证言、同案人的供述与辩解可相互印证，足以证实上诉人练卓景伙同叶国新等人在新兴县**********开设赌场的事实。2.在共同犯罪中，上诉人练卓景与叶国新纠集人员开设赌场，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人练卓景归案后拒不认罪，无悔罪表现，在量刑时应予以考虑，原判据此对其判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元，罚当其罪。上诉人练卓景上诉及其辩护人辩护所提理由均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人练卓景以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人练卓景在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人练卓景归案后拒不认罪，无悔罪表现，在量刑时应予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人练卓景上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方淑明审 判 员 韦志远审 判 员 曾勇辉二〇二〇年十一月二十五日法官助理 张泽钦书 记 员 陈思敏书 记 员 陈子霖附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。