河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3819号上诉人(原审原告)：邵瑞杰，男，1993年3月10日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵桂胜，男，1964年4月8日出生，汉族，住博爱县，系邵瑞杰的父亲。上诉人(原审被告)：正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区福田街道皇岗口岸广银大厦1716-09。负责人：刘鹤君，公司总经理。委托诉讼代理人：潘素萍，北京安博（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马焜，北京安博（郑州）律师事务所实习律师。上诉人邵瑞杰、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司（以下简称正东公司深圳分公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵瑞杰及其委托诉讼代理人梁美萍、邵桂胜，上诉人正东公司深圳分公司的委托诉讼代理人潘素萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵瑞杰上诉请求：1、依法撤销博爱县人民法院（2020)豫0822民初1660号民事判决书第六项中一次性工伤医疗补助金36600元，一次性伤残就业补助金73200元；2、依法撤销博爱县人民法院（2020)豫0822民初1660号民事判决第七项中扣除的其他赔偿60000元；3、依法改判正东公司深圳分公司支付邵瑞杰一次性工伤医疗补助金45536元（5692元/月×8个月），一次性伤残就业补助金91072元（5692元/月×16个月）；4、依法判决正东公司深圳分公司支付邵瑞杰营养费1200元；5、一、二审诉讼费用由正东公司深圳分公司承担。事实及理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致做出错误判决结果。1、一审法院计算邵瑞杰一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金使用2019年度焦作市职工月平均工资4575元/月错误，应使用2019年度河南省在岗职工月平均工资5692元的标准予以计算，以此计算邵瑞杰一次性工伤医疗补助金45536元（5692元/月×8个月），一次性伤残就业补助金91072元（5692元/月×16个月）。2、新华人寿保险股份有限公司向邵瑞杰赔偿的6万元保险金，是基于其与邵瑞杰间的保险合同关系而向邵瑞杰履行的义务，与正东公司深圳分公司基于劳动关系应赔偿给邵瑞杰的工伤待遇是两个不同的法律关系，因此，邵瑞杰、正东公司深圳分公司、郑州德邦物流有限公司三方签订的《协议书》第5条约定的条款是无效的，即不能将新华人寿保险股份有限公司依据保险合同关系赔偿给邵瑞杰的赔偿金来抵扣正东公司深圳分公司应赔偿邵瑞杰的工伤保险待遇。3、正东公司深圳分公司应赔偿邵瑞杰营养费。根据邵瑞杰的伤情以及住院情况，邵瑞杰在住院期间是需要营养的，因此应支持邵瑞杰的营养费诉求。综上，邵瑞杰认为，一审法院认定事实、适用法律错误，导致作出错误判决结果。为维护法律的正确实施，维护邵瑞杰的合法权益，特提起上诉，请求依法支持邵瑞杰的上诉请求。正东公司深圳分公司辩称：1、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算错误。2018年10月9日，邵瑞杰与正东公司深圳分公司签订劳动合同书，邵瑞杰称为正东公司深圳分公司的员工。正东公司深圳分公司住所地为深圳市福田区福田街道皇岗口岸广银大厦**。2018年10月15日，邵瑞杰发生事故，因此邵瑞杰的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2018年深圳市职工月平均工资8348元每月标准进行计算。根据《广东省工伤保险条例》第32条，邵瑞杰九级伤残的一次性工伤医疗补助金为两个月其本人的工资，一次性伤残就业补助金为八个月其本人工资。由于人邵瑞杰的工资明显低于深圳市职工月平均工资。按照《广东省工伤保险条例》第33条，邵瑞杰的工资应按照8348元每月乘以60%，等于5008.8元每月计算。2、新华人寿保险股份有限公司向邵瑞杰赔偿的6万元保险金，应当抵扣正东公司深圳分公司应支付的相关工伤赔偿费用。邵瑞杰成为正东公司深圳分公司的员工后，正东公司深圳分公司为邵瑞杰购买商业保险，2019年7月11日，正东公司深圳分公司、邵瑞杰、郑州德邦物流有限公司三方签订协议书。其中第五条约定，三方同意保险公司对邵瑞杰的工伤赔偿达不到邵瑞杰根据申请司法鉴定的工伤赔偿额度的，正东公司深圳分公司支付差额，根据法律规定，依法成立的合同受法律保护。邵瑞杰对于协议书的第五条也是了解和认可的。因此新华人寿保险股份有限公司向邵瑞杰赔偿的6万元保险金应当抵扣正东公司深圳分公司应支付的相关工伤赔偿费用。三、正东公司深圳分公司不应支付邵瑞杰营养费。邵瑞杰的工伤鉴定为九级，根据邵瑞杰的伤情以及住院情况，邵瑞杰在住院期间不需要营养费，并且邵瑞杰也没有证据能够证明需要营养费，因此邵瑞杰要求正东公司深圳分公司支付营养费没有事实和法律依据。综上邵瑞杰的上诉请求没有事实与法律依据，请法院依法驳回邵瑞杰的上诉请求。正东公司深圳分公司上诉请求：1、撤销河南省博爱县人民法院作出的（2020)豫0822民号民事判决书；2、依法改判驳回邵瑞杰的一审诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由邵瑞杰承担。事实与理由：1、一审法院认定邵瑞杰于2020年7月1日申请仲裁未超过仲裁时效及正东公司深圳分公司与邵瑞杰解除劳动合同时间的事实错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，仲裁时效期间的起算点为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，邵瑞杰于2019年6月30日收到正东公司深圳分公司发出的解除劳动合同通知书，该收到的时间应视为其知道正东公司深圳分公司决定与其解除劳动合同的时间，即是邵瑞杰应当知道其权利被侵害之日。且邵瑞杰在收到解除劳动合同通知书后未主动与正东公司深圳分公司沟通，直到2020年7月1日才申请仲裁，因此邵瑞杰于2020年7月1日就解除劳动合同事宜申请仲裁已经超过仲裁时效。2019年6月25日正东公司深圳分公司作出与邵瑞杰解除劳动合同的决定，该决定邵瑞杰于2019年6月30日收到，双方劳动合同关系就此解除。而解除劳动合同通知书中“请您于2019年7月5日前前往郑州德邦物流有限公司人力资源部办理解除劳动合同手续”是正东公司深圳分公司给与邵瑞杰办理离职手续的时间，并不是解除劳动合同的期限。因此，一审法院认定邵瑞杰于2020年7月1日申请仲裁未超过仲裁时效及正东公司深圳分公司与邵瑞杰解除劳动合同时间事实错误。2、邵瑞杰工伤待遇应适用《广东省工伤保险条例》。正东公司深圳分公司与邵瑞杰于2018年10月9日签订劳动合同，形成劳动关系，其劳动关系地为广东省，且正东公司深圳分公司在广东省为邵瑞杰缴纳了工伤保险，邵瑞杰也未提出异议，因此邵瑞杰的工伤待遇应当适用《广东省工伤保险条例》。3、一审法院认定正东公司深圳分公司未提交证据证明派人护理，应当支付邵瑞杰住院期间的护理费无事实和法律依据。邵瑞杰起诉至一审法院要求正东公司深圳分公司支付住院期间的护理费，应当举证证明其在住院期间生活不能自理需要护理，但邵瑞杰提供的医院诊断证明中未显示其需要护理，邵瑞杰举证不能时，应承担不利后果，而不能因正东公司深圳分公司未提交证据证明其派人护理邵瑞杰，就判决正东公司深圳分公司支付邵瑞杰住院期间的护理费。综上所述，一审法院支持邵瑞杰的诉讼请求缺乏事实与法律依据，为了查明案件事实，维护正东公司深圳分公司的合法权益，请求贵院支持正东公司深圳分公司的上诉请求。邵瑞杰辩称：正东公司深圳分公司上诉理由不成立，应当予以驳回。1、邵瑞杰关于解除劳动合同争议事宜没有超过劳动仲裁时效。2、根据劳务派遣暂行规定第27条、第18条的规定，本案应当适用《河南省工伤保险条例》以及河南省工伤保险省级统筹实施意见的相关规定，计算邵瑞杰工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应适用河南省在岗职工月平均工资5692元每月。3、根据邵瑞杰的伤情以及住院情况，邵瑞杰的营养费应当支持。邵瑞杰向一审法院起诉请求：1、请求确认正东公司深圳分公司发给邵瑞杰的2019年6月25日解除劳动合同通知书违法，并撤销正东公司深圳分公司发给邵瑞杰的2019年6月25日解除劳动合同通知书；2、邵瑞杰请求解除邵瑞杰和正东公司深圳分公司双方之间的劳动关系（劳动合同）解除之日为2020年7月1日；3、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤医疗费51277.4元；4、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤停工留薪期工资和邵瑞杰申请解除劳动合同前的工资58796元（55997元河南省2018年在岗职工平均工资÷12×60％×21个月）；5、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤住院期间护理费24天×36848元（2017年居民服务业年均收入）÷365天=2422.88元；6、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤住院期间营养补助费24天×50元／天=1200元；7、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤住院期间住院伙食补助费24天×50元／天=1200元；8、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤一次性伤残补助金（九级）9个月×55997元（河南省2018年在岗职工平均工资）÷12×60％=25198.65元；9、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤一次性工伤医疗补助金（九级）8个月×55997元（2018年河南省在岗平均工资）÷12=37331元；10、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤一次性伤残就业补助金（九级）16个月×55997元（2018年河南省在岗平均工资）÷12=74662元；11、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤伤残等级鉴定费300元；12、请求正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰工伤交通费500元，以上共计252887.93元；13、正东公司深圳分公司承担本案的一切诉讼费用请求。一审法院认定事实：2018年10月9日，邵瑞杰与正东公司深圳分公司签订了劳动合同，合同期限为2018年10月9日至2020年12月31日，工作地点为河南焦作，试用期为2个月，试用期工资为1300元/月。合同签订当日，邵瑞杰被外派到郑州德邦物流有限公司博爱县分公司工作，任快递员。2018年10月15日下午3时许，邵瑞杰在送快递时发生交通事故，致其受伤。邵瑞杰被送往博爱县人民医院治疗，用去医疗费610.9元，当日转入焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，被诊断为：股骨干骨折、腓骨骨折，住院14天，一人护理，用去医疗费39434.7元，医保支付13544.58元，邵瑞杰实际支付25890.12元。2019年1月12日、5月25日、5月30日、8月2日、2020年3月9日，邵瑞杰5次到焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院门诊治疗，共用去医疗费1843.55元。2020年4月1日，邵瑞杰第二次在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，取除骨折内固定装置，住院8天，一人护理，用去医疗费9076.37元。2019年9月20日，焦作市人力资源和社会保障局作出焦（博）工伤认定【2019】43号认定工伤决定书，认定邵瑞杰所受事故伤害属于工伤。2020年6月12日，焦作市劳动能力鉴定委员会作出焦劳鉴字［2020］29号工伤职工伤残等级鉴定表，认定邵瑞杰伤残等级为九级，邵瑞杰支付鉴定费300元。因工伤赔偿问题，邵瑞杰、正东公司深圳分公司以及郑州德邦物流有限公司三方达成协议，协议第五条约定：三方同意保险公司对甲方（原告）的工伤赔偿达不到甲方根据申请司法鉴定的工伤赔偿数额的，乙方（被告）支付差额，邵瑞杰于2019年6月13日签字，正东公司深圳分公司于2019年7月11日加盖印章，郑州德邦物流有限公司于2019年7月3日加盖印章。正东公司深圳分公司为邵瑞杰在新华人寿保险股份有限公司投保住院团体医疗保险、华平A款团体意外伤害保险等险种。2019年5月6日，邵瑞杰收到医疗费理赔款15853.45元，2020年1月16日，保险公司支付邵瑞杰保险理赔款60000元。2019年6月25日，正东公司深圳分公司作出解除劳动合同通知书，以邵瑞杰严重违反公司规章制度、劳动纪律为由，公司决定解除劳动合同，通知邵瑞杰于2019年7月5日前前往郑州德邦物流有限公司办理解除劳动合同手续，逾期视为自动离职，邵瑞杰于2019年6月30日收到此通知。2020年7月1日，邵瑞杰向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认正东公司深圳分公司发给邵瑞杰的《解除劳动合同通知书》违法并予以撤销；2、解除正东公司深圳分公司与邵瑞杰之间的劳动关系；3、正东公司深圳分公司赔偿邵瑞杰医疗费、停工留薪工资、解除劳动合同前的工资、护理费、营养费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费共计225893.28元。该仲裁委于2020年8月10日作出博劳人仲案字（2020）17号仲裁裁决书，裁决正东公司深圳分公司支付邵瑞杰医疗费、伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计67942.1元，扣除已支付的62294元，再支付5648.1元。邵瑞杰不服仲裁裁决，诉至本院。经查，2017年河南省居民服务业和其他服务业为36848元/年；2019年河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年；2018年焦作市职工月平均工资为4520元/月；2019年焦作市职工月平均工资为4575元/月；2018年10月份，博爱县最低工资为1700元/月；2019年1月开始，正东公司深圳分公司为邵瑞杰参加了养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，缴纳至2019年5月份；正东公司深圳分公司支付邵瑞杰工资2294元，仲裁裁决后支付5648.1元。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。邵瑞杰所受事故伤害被认定为工伤，伤残等级为九级，作为用人单位的正东公司深圳分公司，在邵瑞杰受伤前未为邵瑞杰办理社会保险参保手续，其应当按照《工伤保险条例》的相关规定，向邵瑞杰支付相关的费用。关于工伤赔偿适用法律问题，邵瑞杰与正东公司深圳分公司签订劳动合同，被外派到郑州德邦物流有限公司博爱县分公司工作，实际是劳务派遣。《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。邵瑞杰的用工单位是郑州德邦物流有限公司博爱县分公司，所在地为河南省焦作市博爱县，故其工伤赔偿应适用《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的规定。关于赔偿方式的问题，邵瑞杰、正东公司深圳分公司以及郑州德邦物流有限公司三方达成协议，协议第五条约定：三方同意保险公司对邵瑞杰的工伤赔偿达不到其根据申请司法鉴定的工伤赔偿数额的，正东公司深圳分公司支付差额，该协议是双方真实意思的表示，故正东公司深圳分公司在支付相关工伤赔偿费用时，保险公司理赔的款项以及正东公司深圳分公司已经支付的款项应当扣除。关于劳动合同解除的问题，正东公司深圳分公司认为，邵瑞杰于2019年6月30日收到通知，其2020年7月1日申请仲裁，对该通知书的争议已经超过仲裁时效。法院认为，通知书中载明“公司决定与您解除劳动合同，请您于2019年7月5日前前往郑州德邦物流有限公司人力资源部办理解除劳动合同手续，逾期视为自动离职”，根据此载明内容，2019年7月5日前是解除劳动合同的期限，因邵瑞杰未按通知日起去办理解除劳动合同手续，故该劳动争议发生日应界定于2019年7月5日，邵瑞杰于2020年7月1日申请仲裁，未超过仲裁时效。庭审中，正东公司深圳分公司认定解除劳动关系的依据是2018年10月15日至2019年6月期间邵瑞杰未上班工作，也未提交医院建议，也未向当地部门说明情况，严重违反了公司规章制度和劳动纪律。法院认为，正东公司深圳分公司在新华人寿保险股份有限公司为邵瑞杰办理理赔医疗费的时间是2019年3月20日，说明其知晓邵瑞杰的受伤情况和治疗情况，而邵瑞杰治疗时间一直持续到2020年4月9日，工伤认定、伤残等级认定结束时间为2020年6月12日，邵瑞杰未上班工作的原因是因工伤治疗，不属于《劳动合同法》第三十九条第一款第二项所规定的严重违反用人单位的规章制度的范畴。同时，正东公司深圳分公司也未提交证据证明其规章制度已经通过民主程序公之于众，故正东公司深圳分公司以原告邵瑞杰严重违反公司规章制度和劳动纪律解除劳动合同，无事实和法律依据，应当撤销。邵瑞杰以正东公司深圳分公司未支付其相应的工伤待遇，请求解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，法院予以准许，双方解除劳动合同的日期为2020年7月1日。关于停工留薪工资问题，根据邵瑞杰治疗的情况以及伤残程度，法院认为其停工留薪的期间应当按照12个月计算。邵瑞杰请求正东公司深圳分公司支付其解除劳动合同前的工资，法院认为，邵瑞杰受伤后未到单位上班，除停工留薪工资外，正东公司深圳分公司仅需支付2018年10月9日至10月15日的工资，因合同约定工资低于博爱县最低工资，故应当以博爱县最低工资1700元支付。因邵瑞杰未提交交通费票据，其请求正东公司深圳分公司支付其交通费的主张，法院不予支持。因正东公司深圳分公司未提交证据证明其派人护理邵瑞杰，故其应当支付邵瑞杰住院期间的护理费。因邵瑞杰请求支付营养费的主张，无法律依据，其主张法院不予支持。一审法院判决：一、撤销正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司2019年6月25日作出的解除劳动合同通知书。二、2020年7月1日邵瑞杰与正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司解除劳动关系。三、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司须在判决生效之日起十日内支付邵瑞杰医疗费37732.82元。四、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司须在判决生效之日起十日内支付邵瑞杰住院期间护理费2414.49元、住院伙食补助费1100元。五、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司须在判决生效之日起十日内支付邵瑞杰停工留薪工资32544元和2018年10月9日-15日工资547.13元。六、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司须在判决生效之日起十日内支付邵瑞杰一次性伤残补助金24408元、一次性工伤医疗补助金36600元。一次性伤残就业补助金73200元。七、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司须在判决生效之日起十日内支付邵瑞杰鉴定费300元。第三项至第七项合计208846.44元，扣除已支付的83795.55元（其中正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司支付工资2294元，仲裁裁决后支付5648.1元；保险公司支付医疗费15853.45元，其他赔偿60000元），正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司再向邵瑞杰支付125050.89元。八、驳回邵瑞杰的其他诉讼请求。案件受理费5元，由正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司负担。本院二审期间，正东公司深圳分公司与邵瑞杰均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、邵瑞杰于2019年6月30日收到正东公司深圳分公司的解除劳动合同通知，该通知书中载明“公司决定与您解除劳动合同，请您于2019年7月5日前前往郑州德邦物流有限公司人力资源部办理解除劳动合同手续，逾期视为自动离职”，根据此通知书载明的内容，2019年7月5日是解除劳动合同的最后期限，邵瑞杰未按该通知日起去办理解除劳动合同手续，故该劳动争议发生日应界定于2019年7月5日。按照《中华人民共和国劳动仲裁法》相关规定，邵瑞杰于2020年7月1日申请仲裁，并未超过仲裁时效。一审法院认定邵瑞杰与正东公司深圳分公司于2020年7月1日解除劳动关系并无不当。第二、邵瑞杰虽然与正东公司深圳分公司签订劳动合同，但被外派到郑州德邦物流有限公司博爱县分公司工作，实际属于劳务派遣。按照《劳务派遣暂行规定》规定，邵瑞杰的用工单位是郑州德邦物流有限公司博爱县分公司，所在地为河南省焦作市博爱县，故其工伤赔偿应适用《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的规定。按照《河南省工伤保险条例》第四条规定：“工伤保险基金在省辖市实行全市统筹”、第二十七条规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为:一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月;一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。”。一审法院按照上述规定，计算邵瑞杰的一次性工伤医疗补助金36600元、一次性伤残就业补助金73200元并无不当。第三、关于新华人寿保险股份有限公司向邵瑞杰支付的赔偿款6万元是否扣除的问题。因邵瑞杰、正东公司深圳分公司以及郑州德邦物流有限公司三方达成协议，协议对工伤赔偿进行了约定，该协议是双方真实意思的表示，一审法院判决认定应将上述6万元予以扣除并无不当。第四、关于营养费与护理费的问题。按照《工伤保险条例》规定，正东公司深圳分公司没有证明其派人护理邵瑞杰，因此应承担举证不利的后果，根据一审查明的事实，一审法院判决正东公司深圳分公司支付邵瑞杰住院期间的护理费并无不当。邵瑞杰主张的住院期间营养费没有法律依据，一审法院判决不予支持并无不当。综上所述，邵瑞杰、正东公司深圳分公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邵瑞杰负担5元、正东企业管理服务外包（上海）有限公司深圳分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十二月二十九日法官助理翟保健书记员许丹阳