河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2289号上诉人（原审被告）：河南鸿宸建设有限公司，住所地河南省安阳市殷都区钢三路北段路东梅园庄街道办事处**。法定代表人：张天武，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志宾，河南众孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：濮阳市清道夫普通货物运输有限公司，住所地河南省濮阳县铁丘路东段北侧与吉村路西侧。法定代表人：麻鑫磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：程法民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：康亚萍，河南万翔律师事务所律师。原审被告：濮阳县市政园林管理局，住所地河南省濮阳县大众东路路北。法定代表人：郭志伟，该局局长。原审第三人：任俊凯，男，1974年9月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）因与被上诉人濮阳市清道夫普通货物运输有限公司（以下简称清道夫公司，原为濮阳市清道夫渣土清运有限公司）、原审被告濮阳县市政园林管理局（以下简称濮阳县园林局）、原审第三人任俊凯运输合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿宸公司委托诉讼代理人杨志宾、被上诉人清道夫公司委托诉讼代理人康亚萍到庭参加诉讼。原审被告濮阳县园林局、原审第三人任俊凯经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿宸公司上诉请求：撤销一审判决第一项违约金的认定，改判鸿宸公司只承担运费，不承担违约金。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审未查明鸿宸公司提交的证据合同原件与清道夫公司提交的证据合同原件中关于违约条款所在一页的真伪,因鸿宸公司所持合同中并未约定违约条款,故在一审时申请对两份合同进行鉴定，一审法院未经鉴定,依据清道夫公司提供的合同判决鸿宸公司承担违约金，属于认定事实错误。2.清道夫公司未提交实际损失的相关证据，一审法院未查明清道夫公司因鸿宸公司违约造成的实际损失,按照清道夫公司提交的合同中违约条款判决违约金的金额有失公平，有违《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定。鸿宸公司只是拖欠清道夫公司的运输费用,且已实际支付部分运输费,并未造成清道夫公司的实际损失。二、一审认定鸿宸公司承担违约金过高，属于理解适用法律错误。认定违约金是否过高应结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审未查明清道夫公司实际损失，鸿宸公司持有的合同中未约定违约责任，鸿宸公司也向一审法院提交了违约金过高请求适当减少的代理意见，一审法院根据清道夫公司提供合同中违约条款判决的违约金过分高于实际损失。综上，一审判决结果有失公允。清道夫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鸿宸公司上诉是为了拖延支付时间，请求驳回上诉，维持原判。濮阳县园林局、任俊凯未到庭应诉，亦未提交书面意见。清道夫公司向一审法院起诉请求：判令鸿宸公司支付砖渣运输本金584335元，并支付自2018年2月1日起至起诉日的违约金251284元，自2020年6月13日起至欠款还清之日按照日万分之五支付违约金。一审法院认定事实：2018年1月8日濮阳市清道夫渣土清运有限公司（以下简称清道夫渣土清运公司）与鸿宸公司签订渣土清运合同。合同中约定，鸿宸公司运输建筑砖渣，工程项目名称为濮阳县农村生活垃圾处理项目，工程地点为濮阳八公桥，运输里程及单价：运程19公里，单价370元／车；清道夫渣土清运公司有权要求鸿宸公司在拉运结束后及时结清运输款；如鸿宸公司不按期支付运输款，每逾期一天按日万分之六的标准向清道夫渣土清运公司支付违约金。清道夫渣土清运公司自2018年1月11日至2018年1月31日共为鸿宸公司运输砖渣1795.5车，鸿宸公司向清道夫渣土清运公司出具运输凭证11张，运费共计664335元。鸿宸公司已支付清道夫渣土清运公司运费80000元，下欠运费584335元未支付。清道夫渣土清运公司催要下欠运费未果，诉至法院。一审另查明，2018年5月22日清道夫渣土清运公司更名为清道夫公司。一审法院认为，根据查明的事实，清道夫公司与鸿宸公司之间的运输合同关系合法有效，双方应按照合同约定主张权利、履行义务。清道夫公司要求鸿宸公司支付下欠运费584335元，鸿宸公司对此予以认可，故对此项诉求予以支持。关于清道夫公司诉求的违约金问题，鸿宸公司辩称双方未约定违约金，证据不足，一审法院不予认定；鸿宸公司按照约定应在清道夫公司运输结束后支付运费，鸿宸公司未如约支付运费，已构成违约，应当支付违约金；根据双方的约定，违约金为日万分之六，清道夫公司要求鸿宸公司支付自2018年2月1日起计算至2020年6月12日（起诉日）的违约金251284元，并以584335为基数，按照日万分之五支付自2020年6月13日起至欠款还清之日的违约金，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率保护上限的规定，鸿宸公司主张违约金过高，违约金应按照一年期贷款市场报价利率计算，缺乏事实和法律依据，不予支持。清道夫公司对违约金的诉求符合法律规定，予以支持。本案中存在运输合同关系的双方为鸿宸公司与清道夫公司，根据合同的相对性，清道夫公司要求濮阳县园林局支付下欠运费及违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十八条、第二百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、鸿宸公司于判决生效后十日内支付清道夫公司运费584335元及违约金（自2018年2月1日起计算至2020年6月12日的违约金251284元，自2020年6月13日起至欠款付清之日的违约金以584335元为基数，以利率日万分之五计算）；二、驳回清道夫公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6079元，由鸿宸公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿宸公司提交：《渣土清运合同》一份，证明鸿宸公司与清道夫公司签订的《渣土清运合同》没有约定违约金。鸿宸公司质证意见为：该公司没有见过该合同，也没有签订该合同，对合同真实性不认可，且该合同上没有日期，合同上清道夫公司的印章是否真实不确定。针对两份《渣土清运合同》双方当事人分别进行了陈述：鸿宸公司陈述：该公司提交的合同是双方履行运输合同之后补签的一份合同，在该份合同之前为了防止施工所在地的村民去工地闹事，和清道夫公司签订了一份运输合同，合同没有加盖鸿宸公司的章，只是当时工地现场经理窦永伟签了字，窦永伟签字的合同约定运费一车300元，就是为了不让村民去工地抢活，清道夫公司一审提交的《渣土清运合同》第一页和第三页是窦永伟的字，但没有见过第二页的内容，双方实际约定的就是鸿宸公司现在提交的这份合同，当时双方口头约定没有违约金，而且约定由清道夫公司承担税费，提供17%的增值税发票，鸿宸公司才给其结算；合同上没有双方签字是因为清道夫公司加盖万公章后需要窦永伟拿着合同去鸿宸公司盖章，因没有盖成，所以双方人员未签字；签这份合同时是清道夫公司法定代表人的父亲麻保平，还有程法民签。清道夫公司陈述：当时工地现场确实有村民想干这个活，鸿宸公司说让清道夫公司出具两份盖章的空合同以应对当地村民，清道夫公司确实签了两份空白合同给鸿宸公司，都没签字，也没约定300元或370元，合同内容是鸿宸公司打印好的，具体内容记不清了，清道夫公司出具空白合同在先，后来工程快干完了，双方在项目工地办公室签订的清道夫公司一审提交的合同，是窦永伟签的，加盖的是鸿宸公司项目部的章。签合同时没有说开票及税费负担的事，当时约定有违约金，程法民发现违约金千分之六有点高，当时就改成了万分之六，具体谁写的记不清了。本院认证意见为，鸿宸公司提供该合同的证明目的属于本案的争议焦点，本院将在本院认为部分对该证据进行综合阐述。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，鸿宸公司与清道夫公司就涉案的渣土清运签订了两份合同，清道夫公司一审提交的《渣土清运合同》上加盖有鸿宸公司濮阳县生活垃圾处理场项目（二）第三标段项目部的印章及清道夫公司的公章，窦永伟作为鸿宸公司的代表在合同签字并书写了个人身份证号码，鸿宸公司认可该合同第一页与第三页上手写部分系该公司工作人员窦永伟书写。二审中鸿宸公司提交的《渣土清运合同》上加盖有双方当事人公章，没有人员签字，也没有签订时间，该合同约定的车辆型大小、外观要求及运程、单价等大部分条款与清道夫公司提供的《渣土清运合同》约定一致，该合同第五条约定的违约责任中不显示支付违约金的具体标准，但鸿宸公司认可该合同中“乙方开具17%增值税专用发票交甲方财务后方可拨付”等手写部分系窦永伟书写。两份《渣土清运合同》均约定清道夫公司有权要求鸿宸公司拉运结束后及时结算清运款。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方当事人应以哪一份《渣土清运合同》作为确定当事人权利义务的依据；二、鸿宸公司应否支付清道夫公司违约金、违约金应否调减以及违约金的支付标准。一、关于本案双方当事人应以哪一份《渣土清运合同》作为确定当事人权利义务的依据问题。本案中，鸿宸公司、清道夫公司均提交一份《渣土清运合同》，该两份合同大部分内容基本一致，但两份合同的排版明显不同；两份合同上的手写部分，均系鸿宸公司工作人员窦永伟书写。清道夫公司提交的《渣土清运合同》第二页第五条第3项对鸿宸公司未按期支付运输款明确约定有“每逾期一天按千分之六的标准支付违约金”，该字体系打印字体，在“千”字上划有手写斜线，上面写有“万”字，即将千分之六改为万分之六。鸿宸公司对该条款不予认可，认为双方并未约定有违约金，也提交一份《渣土清运合同》予以证明。对该份合同清道夫公司不予认可。对此本院认为，首先，清道夫公司提交的《渣土清运合同》上加盖有鸿宸公司濮阳县生活垃圾处理场项目（二）第三标段项目部的印章，鸿宸公司对该印章的真实性也未提出异议，鸿宸公司也认可第一页及第三页的真实性，该合同第二页与前两页内容具有连续性，且第二页上关于违约金的约定虽有改动字迹，即将“千分之六”改为“万分之六”，但并未损害鸿宸公司的利益，因此鸿宸公司对该合同不予认可的理由不能成立。其次，鸿宸公司提交的合同与清道夫公司提供的合同大部分内容基本一致，因两份合同排版不同导致两份合同第二页内容并不相同，不存在相互替换的问题；且鸿宸公司提供的合同上关于“乙方开具17%增值税专用发票交甲方财务后方可拨付”等手写字体系该公司工作人员窦永伟所写，清道夫公司不予认可，鸿宸公司没有证据证明窦永伟手写部分系经清道夫公司认可或双方协商一致，另鸿宸公司提交的合同中没有双方经办人员的签字，也不显示合同签字时间，不能证明该份合同的签订系清道夫公司真实意思表示，因此，鸿宸公司以该合同未约定违约条款为由拟否认清道夫公司提交合同真实性的主张证据不足，本院不予采信。因此，本案应以清道夫公司提交的《渣土清运合同》作为确定当事人权利义务的依据。二、关于鸿宸公司应否支付清道夫公司违约金、违约金应否调减以及违约金的支付标准问题。关于鸿宸公司应否支付清道夫公司违约金的问题。根据双方合同约定，清道夫公司有权要求鸿宸公司拉运结束后及时结算清运款。鸿宸公司最后一次给清道夫公司出具的收条时间为2018年1月31日，鸿宸公司未在清道夫公司运输结束后及时支付运费构成违约，应承担违约责任。鸿宸公司主张只承担运费不承担违约金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对于鸿宸公司所主张在一审法院申请鉴定的问题，根据一审卷宗及庭审笔录显示，鸿宸公司未在法院指定的庭审后三日内提交书面鉴定申请，也未提交鸿宸公司所持有的《渣土清运合同》，因此一审根据清道夫公司提交的《渣土清运合同》约定及清道夫公司的诉讼请求，认定鸿宸公司违约并判决鸿宸公司支付违约金并无不当，本院予以维持。关于违约金是否调减以及违约金的支付标准问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，违约金的性质是以赔偿性为主，以惩罚性为辅。在守约方和违约方均未能证明守约方因违约方违约造成的实际损失的情况下，应当综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚信原则衡量约定的违约金是否过高以及违约金调整的标准。本案中应考虑以下情况：（一）涉案合同履行方面。清道夫公司在与鸿宸公司签订《渣土清运合同》后，按照约定为鸿宸公司运输砖渣1795.5车，合计运费664335元，履行了全部的合同义务。而鸿宸公司仅支付运费80000元，下欠运费584335元未按照合同予以支付。（二）过错责任方面。清道夫公司履行了全部合同义务，没有任何过错。鸿宸公司未履行主要付款义务，属恶意违约，过错责任大。（三）预期利益方面。清道夫公司和鸿宸公司均为商事主体，所付出的资金或所获得的资金均属民间资金，用于从事商业活动，应当充分考虑获得资金的成本，以及守约方正常获得资金后可取得的预期收益。案涉《渣土清运合同》约定的逾期付款违约金标准为日万分之六，一审中清道夫公司诉请的违约金在约定的违约金范围内，且不高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保护的最高利率标准，综合考量前述三个方面的因素，本院认为，清道夫公司主张的违约金并不明显过高，故鸿宸公司主张违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鸿宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5512元，由河南鸿宸建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十二日书记员  李 艳