广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7338号上诉人（原审原告）：中山市华洋塑胶颜料有限公司，住所地广东省中山市神湾镇外沙村福源路****厂房之二。法定代表人：吴洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕华，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1987年9月7日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭健军，广东广瀚律师事务所律师。上诉人中山市华洋塑胶颜料有限公司（以下简称华洋公司）因与被上诉人陈亮竞业限制纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华洋公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、华洋公司与陈亮签订的《商业、技术秘密保护及竞业禁止协议》（以下简称竞业禁止协议）明确规定了陈亮须保守的秘密范围和义务，该约定是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定。根据《合同法》的诚实信用原则和劳动者对单位的忠实义务和责任，保守商业秘密的义务属于法定义务，只要该属于单位商业秘密未被公开，仍然具有经济价值，且权利人对其采取了合理的保密措施，属于法律意义上的商业秘密，则知悉该商业秘密的单位和个人就应当继续履行保密义务。《广东省技术秘密保护条例》第十一条规定，在技术秘密保护其内，劳动合同终止的，当事人仍负有保护技术秘密的义务。即使有关竞业禁止条款无效，也不影响员工应当依照法律规定继续履行保守公司商业秘密的义务。一审法院以未约定经济补偿而认定竞业限制条款对需要承担保密义务的人员不产生法律效力不符合法律的规定。二、华洋公司有关生产和技术配方以及客户信息等资料均是华洋公司的技术商业秘密。2019年4月，陈亮在未办理任何工作交接手续的情况下旷工，且其所持的记载着商业秘密的工作手机以及记载着重要技术资料的工作笔记本至今未交还给华洋公司。华洋公司经调查获悉陈亮擅离职守后已伙同中山市众力新塑胶科技有限公司（以下简称众力新公司）、利用其在华洋公司所掌握的核心技术秘密资料、配方和客户资料，并以低廉的价格向包括华洋公司客户在内的采购商兜售竞争性光扩散产品，利用其非法披露的华洋公司产品配方、客户信息等商业秘密进行违法犯罪活动，严重侵害了华洋公司的合法权益并造成华洋公司重大经济损失。华洋公司一审所提交的大量微信聊天记录以及相关订货单可以清晰的反映出上述事实，陈亮经营与华洋公司同类产品、从事与华洋公司具有同类业务的有竞争关系的业务，严重违反了双方签订的劳动合同、竞业禁止协议的约定。一审法院未查明案件事实，判决驳回华洋公司的请求没有理据。被上诉人陈亮辩称，一、无论是陈亮在华洋公司处工作时还是双方解除劳动关系后，陈亮均没有利用、泄露华洋公司的技术秘密、配方和客户资料，没有违反竞业禁止协议。华洋公司也未能举证证明陈亮违反约定造成其损失。另外，中劳人仲案字[2019]5516号裁决以及（2020）粤2071民初5801号民事判决已确认双方已于2019年4月21日解除劳动关系，而且因华洋公司没有支付过竞业限制经济补偿，陈亮已于2019年12月13日通知解除竞业禁止协议。华洋公司要求陈亮支付违约金10万元没有任何事实和法律依据。二、陈亮在职期间，华洋公司没有交付过任何工作手机给陈亮使用，华洋公司在仲裁时也已确认手机和电话号码为陈亮的私人手机和号码。陈亮离职时并没有带走工作笔记本，工作笔记本留在办公桌的抽屉，华洋公司没有证据证明陈亮带走了工作手机和工作笔记本，其主张没有任何依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华洋公司的请求。华洋公司向一审法院起诉请求判决：1．陈亮向华洋公司支付因其违反竞业限制的违约金10万元；2．陈亮立即将其上班期间所使用的工作手机、工作笔记本交还给华洋公司。一审法院认定事实：1．华洋公司称其已向中山市公安局神湾分局进行报案，该案已经在审查当中，申请对本案及（2020）粤2071民初5801号案件中止审理，但其并未提交公安部门已对陈亮涉嫌违反劳动合同约定、实施侵犯华洋公司商业秘密违法犯罪活动进行立案侦查相关证据材料，一审法院经审查不符合中止审理的情形。2．2016年1月10日，华洋公司（甲方）与陈亮（乙方）签订劳动合同，约定陈亮入职华洋公司工作，工作岗位类别为管理类，合同期限一年即自2016年1月10日起至2017年1月9日止；甲方根据乙方工作岗位的实际情况，确定乙方具体的工作时间，如乙方的工作岗位发生变更，甲方有权按新工作岗位确定乙方的工作时间；每月工资为2000元，甲方根据公司的收益及对乙方工作表现的考核，可发放一定的绩效津贴或奖励，具体按甲方相关制度执行，每月30日前经乙方签名确认后，甲方以银行转账或现金方式向乙方发放上月工资；乙方在劳动合同期内未提前30天通知甲方而单方解除或者不履行合同的，甲方有权拒绝发放乙方一个月工资，乙方给甲方造成经济损失的，还应当赔偿甲方的经济损失；乙方应支付给甲方的违约金和应赔偿给甲方的损失、罚款及应扣除的其它费用，甲方有权按规定直接从乙方的工资中扣除；双方之间劳动合同解除或终止后，乙方离开甲方前应根据甲方有关规定办理离职手续，并将原有的全部属于甲方的财产和文件（包括复印件等）、材料交还甲方，办理完成工作交接手续后，双方即可办理工资结算手续，合同还约定了其他事项。前述劳动合同到期后，双方均未办理终止或续订劳动合同。2018年1月19日，华洋公司（甲方）与陈亮（乙方）签订竞业禁止协议，约定乙方在甲方任职期间及离职以后应保守甲方的商业、技术秘密，竞业禁止期限为乙方在甲方任职期间及离职之后五年内；若乙方未履行协议所约定的义务，应承担违约责任，一次性向甲方支付违约金10万元；甲方因调查及追究乙方的违约、侵权行为而支付的合理费用（包括但不限于律师费、调查费用、诉讼费用等）以及甲方因乙方违反约定所造成的损失均由甲方赔偿，协议还约定了其他事项。2019年1月20日，华洋公司向陈亮出具任命书，记载其任命陈亮担任华洋公司的常务副总经理，负责公司全面日常运作，直接对董事长负责，主管新材料开发、生产及技术工程工作。以上任命决定自发布之日起开始执行。双方一致确认陈亮于2013年7月入职华洋公司，职务系研发部工程师，双方于2016年1月10日签订劳动合同，华洋公司自2018年6月起为陈亮参加社会保险，陈亮自2019年1月起担任常务副总经理，华洋公司与陈亮于2019年4月21日解除劳动合同，并且双方之间签订的竞业禁止协议属于保密协议，涉及竞业禁止条款。3．2019年12月13日，陈亮向华洋公司发出解除竞业限制协议通知书，记载其与华洋公司签订的竞业禁止协议，该协议约定竞业限制但未同时约定经济补偿，属于《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二款第二项规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的情形，该竞业限制条款无效。此外，陈亮于华洋公司的劳动关系于2019年4月21日解除，劳动关系解除后，华洋公司至今未向陈亮支付竞业限制经济补偿。因华洋公司超过三个月未支付竞业限制经济补偿金，陈亮要求解除竞业限制协议。邮件流程单显示该件已于2019年12月14日被签收。陈亮称双方之间未约定竞业限制的经济补偿金金额，华洋公司亦未向其支付过经济补偿金。华洋公司亦确认已收到该通知书以及双方之间未约定竞业限制的经济补偿金金额，认为其向陈亮支付的在职期间的工资中已包含竞业限制补偿金，但并未举证。华洋公司认为陈亮在旷工期间利用其所掌握的商业秘密，严重侵害了华洋公司的合法权益，违反双方签订的竞业禁止协议，在陈亮旷工后华洋公司未向陈亮支付补偿金。4．2019年12月24日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了陈亮与华洋公司关于其他纠纷一案，华洋公司请求陈亮支付因泄露商业秘密及违反竞业限制的违约金10万元，陈亮立即将其上班期间使用的记载着华洋公司商业技术秘密的工作手机、工作笔记本交还华洋公司。2020年1月22日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕360号仲裁裁决，裁决驳回华洋公司的全部仲裁请求。一审法院认为，本案系竞业限制纠纷。用人单位与劳动者的合法权益受法律保护。关于违反竞业限制违约金的问题。竞业限制不仅涉及用人单位的商业秘密权,同时也涉及劳动者的就业权。权利与义务应当对等,在竞业限制期内,劳动者为了保护用人单位的商业秘密必须承受竞业限制带来的不利后果,不能运用自己所掌握的知识为原用人单位的竞争对手提供服务或自行经营、从事与原用人单位存在竞争关系的业务,用人单位必须支付相应的经济补偿,以保障劳动者的基本生活。用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者应不具有法律效力。本案中，华洋公司与陈亮在竞业禁止协议中约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,该协议中的竞业限制条款对陈亮不具有法律效力。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。华洋公司主张陈亮严重违反保密义务,陈亮应向其支付违约金10万元,但对于陈亮在职期间掌握了何种商业秘密、离职后泄露或利用了哪些商业秘密、其因陈亮违反保密义务产生了何种损失等事实,均未能提供证据证明,故一审法院对华洋公司的该项主张不予支持。关于返还工作手机以及笔记本的问题。华洋公司主张陈亮未向其归还工作手机、工作笔记本，但未提供相关证据证实其向陈亮交付了工作手机、工作笔记本以及该工作手机、工作笔记本使用的具体情况。陈亮对华洋公司主张的内容不予确认，并抗辩华洋公司未向其交付工作手机以及陈亮已经归还工作笔记本，华洋公司未完成基本的举证责任，应承担举证不能的不利后果，其主张陈亮向其归还工作手机、工作笔记本的诉请，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回华洋公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华洋公司负担。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，华洋公司提交：1.司法鉴定意见书二份，以证明华洋公司的生产配方资料、客户资料为商业秘密；2.损失鉴定报告书（节选）[即司法会计鉴定意见(节选）]，以证明陈亮泄漏华洋公司商业秘密导致华洋公司经济损失。陈亮质证认为：1.两份司法鉴定意见书真实性确认，关联性不确认；2.司法会计鉴定意见（节选）未提交完整意见，且报告依据华洋公司单方提交数据进行统计，基础数据真实性无法确认，与本案无关联性。陈亮未提交新的证据。经查，上述司法鉴定意见书分别为粤鑫证司法鉴定所[2020]司鉴字第131号、132号（以下简称为131号鉴定意见书、132号鉴定意见书），131号鉴定意见书的鉴定意见为华洋公司送检的检材1中配方资料为不为公众所知悉的信息，132号鉴定意见书的鉴定意见为华洋公司送检的检材1中经营信息资料是不为公众所知悉的信息。司法会计鉴定意见（节选）为广州市大同会计师事务所有限公司（以下简称大同会计师事务所）出具的大同鉴证字【2020】110号司法会计鉴定意见，内容为大同会计师事务所将华洋公司提供的2018年-2019年研发费用总账、2018-2019年研发费用明细账、2018年库存商品总账、2018年库存商品明细账、2019年原材料总账、2019年原材料明细账、发票、研发人员名单、工资表、知识产权证书、营业执照等检材进行核对、分类、计算、汇总，检验意见为华洋公司在2018年1月至2019年12月投入对光扩散系列产品的研发，产生的研发费用损失为3,098,747.84元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”华洋公司与陈亮签订的竞业禁止协议中约定陈亮的竞业禁止期为其在职期间及离职后五年以内，其中离职二年之后的竞业限制期限违反上述法律规定，属无效约定。双方签订的竞业禁止协议虽然未约定经济补偿，华洋公司也未实际向陈亮支付竞业限制的经济补偿，但在当事人约定竞业限制条款的条件下，经济补偿的给付具有强制性，双方可另行协商经济补偿数额。在本案竞业禁止协议未解除之前，离职二年之内的竞业限制期限对陈亮仍有约束力，如陈亮已遵守竞业限制义务，其享有向华洋公司主张竞业限制期间经济补偿的权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案中，陈亮与华洋公司的劳动合同于2019年4月21日解除，之后华洋公司一直未支付陈亮竞业限制的经济补偿，华洋公司于2019年12月14日收到陈亮解除竞业限制协议的通知，该通知内容符合上述规定，双方的竞业限制约定于该日解除。华洋公司主张陈亮离职后入职众力新公司并泄漏华洋公司商业秘密，陈亮不确认其入职众力新公司，亦不确认泄漏华洋公司商业秘密。华洋公司提交的众力新公司营业执照不能反映陈亮入职众力新公司；名片、陈亮微信个人信息截图、众力新公司订单、众力新业务员曾贤富名片、微信截图均为复印件，陈亮不予确认，本院不予采信；司法鉴定意见书二份、司法会计鉴定意见(节选）的内容不能直接体现与本案存在的关联性。综上，华洋公司未能举证证明陈亮违反竞业限制且给华洋公司造成损失，其主张陈亮支付竞业限制违约金10万元，理据不足，一审法院不予支持，处理结果正确。关于华洋公司要求陈亮返还工作手机及笔记本的问题，一审法院根据双方提交的证据及陈述，认定华洋公司未能举证证明向陈亮交付了工作手机、笔记本，对华洋公司该项主张不予支持正确，本院不再赘述。综上所述，华洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市华洋塑胶颜料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 卢俊辉审判员 王小红二〇二〇年十二月九日书记员 朱梦春