湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2144号上诉人（原审被告）：王胜亮，男，1981年9月18日出生，苗族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：王赛尧，执业证号：××。被上诉人（原审原告）：孙益连，男，1963年4月12日出生，汉族，湖南省辰溪县人，居民，住湖南省辰溪县。被上诉人（原审原告）：林支胜，男，1963年2月1日出生，汉族，湖南省辰溪县人，居民，住湖南省辰溪县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李光家，湖南安必信律师事务所专职律师，执业证号：××。上诉人王胜亮因与被上诉人孙益连、林支胜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王胜亮上诉请求：1.依法撤销原判决，将此案发回重审或改判驳回被上诉人的部分诉讼请求。2.本案一审诉讼费、二审上诉费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实不清，上诉人在本案中不应支付被上诉人工程余款349200元。一审认定上诉人认可被上诉人完成的工程量为4140㎡，总工程款为3229200元，是对上诉人真实意识表示的误解，因为根据上诉人与被上诉人之间签订的《房屋修建承包合同》第一条之规定，被上诉人是以包工包料全包的方式承建该房，因此，根据该条的规定，上诉人认为被上诉人完成4140㎡工程量及附属工程后，总工程款才是3229200元，但在本案中，被上诉人在附属工程尚未完工的情况，留下烂尾工程给上诉人，上诉人为了降低损失，只好重新组织人员施工，其中购买电线，雨管及安装花费46100元，阳台护栏安装花费35200元，屋顶防水花费39800元，关于这些费用，都有证据予以佐证，可是一审法院却以与本案不具关联性，不予采信，显然一审判决显失公平，上诉人认为除去上述费用应由被上诉人承担后，上诉人应支付被上诉人工程余款228100元。二、一审审判程序严重违法:根据《民事诉讼法》第一百四十三条的规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席审判。在本案中，一审两次开庭，被上诉人林支胜经合法传唤两次都未到庭，且其代理人的代理权限仅为一般委托代理，因此，根据该条之规定，一审法院对被上诉人林支胜的诉求应按撤诉处理，可是一审法院却违背此条之规定，作出对上诉人不公平的判决。孙益连、林支胜辩称，上诉人的上诉请求不明确，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，彰显法律的公平性，判决结果合法，请求二审法院予以维持。孙益连、林支胜向一审法院起诉请求：1.依法判决被告承担原、被告履行2018年7月10日之《房屋修建承包合同》延误工期之全部责任；2.依法判决原、被告以合同第五条约定的承包范围结算工程款。在审理过程中，变更诉讼请求为：1.依法判令被告于本判决生效后三天内支付工程余款355300元整；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月10日，被告王胜亮作为发包方（甲方）与原告孙益连、林支胜作为承包方（乙方）签订了《房屋修建承包合同》，合同对工程工期、工程质量、单价及付款方式、双方的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告孙益连、林支胜于2018年11月进场施工。因冰雪天气，为确保建筑安全生产，根据沅陵县住建局和安监部门的要求，经请示沅陵县五强溪镇党委政府同意，五强溪镇城建所于2018年12月29日对王胜亮私人住宅工地等五强溪镇辖区内建筑工地予以暂停施工。2019年4月22日，五强溪镇城建所对王胜亮私人住宅工地进行现场检查，发现建设方未履行法定报建程序，施工方未提供相关资质手续擅自施工，五强溪镇规划建设环保服务中心遂根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，给王胜亮建筑工地施工队（施工队负责人孙益华）发出《责令停工通知书》，责令工地立即停工。2019年10月该工程竣工，原告将该房屋交付给被告。双方因故没有达成书面结算协议，原告根据施工情况，单方制作了一份《工程结算单》，该单方《工程结算单》记载：“……合计面积4254.3㎡，工程款：4254.3㎡×780元/㎡＝3318354元，实得工程款2566000元，3318354元-2566000元＝752354元，他欠工程款752354元整”。为查明相关事实，本院于2020年5月6日对被告王胜亮进行了询问，被告对原告完成的工程量认可4140㎡，并认可总价款3229200元（4140㎡×780元/㎡＝3229200元）。被告已经向原告支付工程款2880000元。另查明，2019年底，被告王胜亮入住该房屋。原告孙益连、林支胜没有工程建设施工相关资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。由此可见，按照《中华人民共和国建筑法》的规定，本案原告孙益连、林支胜为被告王胜亮所修建的房屋建筑格式已超过三层，承建方应当有相应的建筑资质等级，而本案原告孙益连、林支胜作为个人没有相关建筑资质，故原、被告双方于2018年7月10日签订的《房屋修建承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因该工程现已完工,并已经实际交付使用，且被告在原告交付房屋时对工程质量并未提出实质异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案被告已经入住使用案涉房屋，应当视为该房屋的质量符合质量要求。关于案涉房屋的工程价款问题。庭审时，被告对原告单方制作的结算单未提出异议，庭前本院亦对被告进行询问，其对原告完成的工程量4140㎡予以认可，并认可总工程款3229200元，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原告亦明确同意工程量按4140㎡计算，本院确认原告完成案涉房屋建设工程的工程量为4140㎡，按照合同约定单价780元/㎡计算，总工程款为：3229200元，原告当庭自认被告已经实际支付工程款2880000元，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对该系列数据，本院予以认定。故被告尚欠原告工程款为349200元（3229200元-2880000元＝349200元）。故原告孙益连、林支胜要求被告王胜亮支付剩余工程款355300元的诉讼请求,本院予以部分支持；对超过部分，原告没有提供证据证实，本院不予支持。被告辩称因原告不交房，2019年10月被告在没有办法的情况下接收该房烂尾工程，并重新组织施工人员对烂尾工程进行扫尾工作，因被告没有提交充分的证据予以佐证，本院不予采纳。被告辩称2019年底，被告在没有通过质量验收的情况下入住该房屋，原告推迟交房6个月，应承担违约责任，支付违约金18万元，因被告没有提交证据予以佐证，亦未提起反诉，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、限被告王胜亮于本判决生效后十日内支付原告孙益连、林支胜工程余款349200元；二、驳回原告孙益连、林支胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6630元，减半收取3315元，由原告孙益连、林支胜负担57元，被告王胜亮负担3258元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点有二：一是本案是否应从工程款中扣除由上诉人施工支出的费用；二是一审审判程序是否违反法定程序。对此，本院分别评述如下：一、本案是否应从工程款中扣除由上诉人施工支出的费用。根据上诉人与被上诉人签订的《房屋修建承包合同》第五条约定内容可知，双方已在合同中明确约定了应由被上诉人包工包料的材料，但上诉人主张的电线、雨管、阳台护栏并不在包工包料的承包范围之内，故上诉人主张由其购买并安装电线、雨管、阳台护栏所支出的费用应在工程款中予以扣除的理由，欠缺事实依据，本院不予支持。另上诉人主张其为施工屋顶防水所支出的费用应在工程款中予以扣除的理由，经查，二审询问时，双方均认可房屋的屋顶设计原为人字形，后变更设计为平台屋顶，改变后的平台屋顶防水工程属于新增工程量，并不在合同约定的被上诉人施工范围之内，故本院对此理由亦不予支持。二、一审审判程序是否违反法定程序。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十三条规定：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”本案中，被上诉人林支胜已经授权委托湖南安必信律师事务所李光家律师作为其委托诉讼代理人代为其参与庭审，被上诉人林支胜的委托诉讼代理人代为其参加一审庭审，并未违反法定程序，故本院对上诉人主张被上诉人林支胜本人未参加庭审而由其委托诉讼代理人参加庭审违反法定程序的理由不予支持。综上所述，上诉人王胜亮的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6538元由上诉人王胜亮负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十二月二十三日书记员  龙星宇