湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2413号上诉人（原审被告）：湖北文滕隧道工程劳务有限公司，住所地：湖北省巴东县野三关镇谭家村小区平安路**。统一社会信用代码：91422823MA48B6FC1Q。法定代表人：刘圣文，总经理。被上诉人（原审原告）：陈祥荣，男，1972年2月15日出生，土家族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：黄毅，湖北楚峡律师事务所律师。原审被告：中铁十二局集团第一工程有限公司，住所，住所地：陕西省西安市灞桥区柳雪路**社会信用代码：91610111113123242G。法定代表人：刘运泽，公司董事长。上诉人湖北文滕隧道工程劳务有限公司（以下简称文滕公司）因与被上诉人陈祥荣、原审被告中铁十二局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十二局一公司）劳动争议一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。文滕公司上诉请求：撤销巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3442号民事判决，改判不支付被上诉人后续治疗费20000元，鉴定费1000元，交通费3500元，按照每月工资标准4088元计算一次性伤残补助金和停工留薪期间的工资。事实和理由：一、后续治疗费没有实际发生，且不属于工伤待遇的范围，双方在解除劳动关系时在工伤保险待遇中支付了一次性工伤医疗补助金。被上诉人单方通过鉴定机构作出的鉴定意见不合法，不应当得到法院的支持。一审支持上诉人后续治疗费没有法律依据；二、本案被上诉人受伤后是上诉人工作人员送到医院住院治疗，出院后又是上诉人工作人员接回工地养伤，被上诉人没有产生交通费，被上诉人亲人看望被上诉人产生的交通费、住宿费不属于工伤待遇范畴；三、被上诉人未提供证据证明其工资为5500元，应当按照职工平局工资的60%计算。陈祥荣辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉,维持原判。中铁十二局一公司没有提交书面的陈述意见。陈祥荣向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除原、被告间的劳动关系；2、请求判令被告文滕公司支付原告解除劳动合同关系前的工资37767元及拖欠劳动工资赔偿金59767元；3、请求判令被告文滕公司支付原告工伤保险待遇：一次性伤残补助金60500元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资22000元、护理费3000元、住院伙食补助费6000元、营养费3000元、交通费17988.93元、继续治疗费57669.11元（医药费21511.30元、误工费16905.21元、护理费8452.60元、住院伙食补助费6300元、营养费4500元）、鉴定费1600元、被扶养人生活费29286.60元、律师费20000元；4、判令被告中铁十二局一公司对上述第三项承担连带责任。在诉讼中，原告陈祥荣将诉讼请求中的交通费数额变更为23578.73元。一审法院认定事实：文滕公司于2016年8月10日依法成立，经营范围为提供劳务人员服务，工程机械设备租赁，隧道工程技术咨询服务，建筑劳务分包，钢筋、模板焊接作业，混凝土浇筑施工***（涉及许可经营项目、应取得相关部门许可后方可经营）。2017年1月9日，文滕公司取得建筑业企业资质证书，有效期至2022年1月8日；资质类别和等级：施工劳务资质不分等级。2018年6月1日，文滕公司与中铁十二局一公司签订《劳务分包合同》，分包了中铁十二局一公司总承包的合安高速公路土建一标一分部中铁十二局一公司指定范围内隧道工程劳务分包施工。2018年8月，陈祥荣到位于重庆市合川区××标段大寨××隧道工作。2018年11月5日上午9时左右，陈祥荣在该工程扎二衬钢筋时因钢筋架垮塌致腰部受伤。受伤后，陈祥荣被送往合川区卫生院住院治疗，后转入重庆医科大学附属第一医院金山医院住院治疗，经诊断为“腰1椎体压缩性骨折”，共计住院30天。住院期间，文滕公司派人对陈祥荣进行了护理。2019年2月25日，重庆市合川区人力资源和社区保障局调查核实陈祥荣系文滕公司职工，并认定陈祥荣本次受伤属于工伤。2019年5月16日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定陈祥荣为伤残八级，无生活自理障碍，未确认停工留薪期。文滕公司对该鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2019年8月22日，重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定陈祥荣为伤残八级，无生活自理障碍。文滕公司未依法为陈祥荣参加工伤保险，陈祥荣垫付了劳动能力鉴定费400元。陈祥荣受伤后未再回文滕公司上班。2019年6月10日巴东楚峡法医司法鉴定所作出鄂巴东楚峡鉴【2019】临鉴定字第90号司法鉴定意见书，陈祥荣后续治疗费为20000元；误工期180日、护理期90日、营养期90日。2019年9月20日，陈祥荣向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决依法解除陈祥荣与文滕公司之间的劳动关系；由文滕公司支付陈祥荣解除劳动合同关系前的工资37767元及拖欠劳动工资赔偿金54267元；由文滕公司支付陈祥荣一次性伤残补助金60500元、一次性工伤医疗补助金44574元、一次性伤残就业补助金89148元、停工留薪期工资66000元、住院期间护理费3000元、住院伙食补助费6000元、营养费3000元、交通费17988.93元、继续治疗费57669.11元（医药费21511.30元、误工费16905.21元、护理费8452.60元、住院伙食补助费6300元、营养费4500元）、鉴定费1600元、被扶养人生活费29286.60元、律师费20000元；由中铁十二局一公司对前述第三项承担连带责任。2019年11月1日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字〔2019〕727号仲裁裁决书，裁决陈祥荣与文滕之间的劳动关系从2019年9月30日起予以解除，由文滕公司支付陈祥荣一次性伤残补助金60500元、一次性医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资22000元、住院期间伙食补助费240元、交通费3500元、鉴定费400元，共计209292元，驳回陈祥荣的其他请求。陈祥荣、文滕公司均不服该仲裁裁决，分别向该院和重庆市合川区人民法院提起诉讼，重庆市合川区人民法院裁定将文滕公司诉陈祥荣劳动争议一案移送该院审理，该院立案后于2020年7月2日作出（2020）鄂2823民初1453号民事裁定，将文滕公司诉陈祥荣劳动争议一案并入陈祥荣诉文滕公司、中铁十二局一公司劳动争议一案进行审理。另查明，重庆市2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资81764元/年（6814元/月）。一审法院认为，重庆市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书、重庆市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书均已发生法律效力，前述文书认定的事实及鉴定结论该院予以确认，陈祥荣与文滕公司之间存在劳动关系。文滕公司辩称与陈祥荣不构成劳动关系，只是承担工伤保险责任的抗辩理由，该院不予支持。陈祥荣因工致伤被鉴定为伤残八级，申请与文滕公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，可解除劳动关系。陈祥荣在劳动仲裁时已申请解除劳动关系，陈祥荣与文滕公司未对仲裁裁决确定的劳动关系解除时间提出异议，对仲裁裁决确定的劳动关系解除时间，该院予以认定。陈祥荣与文滕公司之间的劳动关系从2019年9月30日起予以解除。陈祥荣被认定为工伤后，应享受工伤保险的相关待遇，文滕公司不支付工伤保险待遇的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用；住院伙食补助费；报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金；劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付。停工留薪期工资福利待遇及生活护理费、一次性伤残就业补助金应由用人单位支付。因文滕公司未为陈祥荣办理社会保险，应由保险基金支付部分文滕公司也应予以支付。陈祥荣主张本人工资为每月5500元，文滕公司虽不予认可，但未提交证据证实自己的主张，且5500元/月的工资低于重庆市2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资6814元/月的标准，陈祥荣的本人工资该院认定为5500元/月。对于陈祥荣主张的工伤保险待遇，该院分别认定如下：1、一次性伤残补助金。陈祥荣被鉴定为伤残捌级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项、第六十二条之规定，文滕公司应当支付给陈祥荣一次性伤残补助金60500元（5500元/月×11个月）。陈祥荣主张的一次性伤残补助金60500元符合法律规定，该院予以认定；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。陈祥荣、文滕公司对仲裁裁决确定的文滕公司应当给陈祥荣支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准及金额无异议，仲裁裁决确定的数额该院予以确认。陈祥荣主张的一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元，该院予以认定；3、停工留薪期工资。陈祥荣与文滕公司对仲裁裁决认定的4个月停工留薪期无异议，陈祥荣本人工资为5500元/月，文滕公司应支付给陈祥荣的停工留薪期工资为22000元（5500元/月×4个月）。陈祥荣主张的停工留薪期工资22000元，该院予以认定；4、住院伙食补助费。陈祥荣共计住院30天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条之规定，文滕公司应按照8元/天的标准给陈祥荣支付住院伙食补助费，共计240元（30天×8元/天）。陈祥荣主张超出部分，该院不予支持；5、继续治疗费。陈祥荣因本次工伤造成腰1椎体压缩性骨折，进行了腰后路切开骨折复位内固定手续，后期需行内固定取出，必然会发生后续治疗费，陈祥荣主张后续治疗费应予以支持。陈祥荣的后续治疗费经鉴定为20000元，对鉴定的后续治疗费20000元，该院予以认定。陈祥荣提交的司法鉴定意见书中的误工期、护理期应从受伤之日开始计算，因陈祥荣受工伤后已享受工伤保险待遇，其在继续治疗费中主张的误工费、护理费、住院伙食补助费，该院不予支持；6、交通费。陈祥荣要求文滕公司支付交通费23578.73元，但未提交充足有效证据证实陈祥荣因工伤产生了23578.73元交通费，结合陈祥荣受伤治疗、工伤认定、劳动能力鉴定的实际情况，该院认为仲裁裁决认定的交通费3500元符合客观实际，该院予以确认。陈祥荣主张超出部分，该院不予支持；7、鉴定费。陈祥荣垫付了劳动能力鉴定费400元，属工伤保险待遇应支付的范围，文滕公司应支付给陈祥荣。司法鉴定费1200元，因陈祥荣主张的后续治疗费中的误工费、护理费、营养费该院未予支持，其司法鉴定费该院认定600元，超出部分，该院不支持；8、住院期间护理费。因文滕公司在陈祥荣住院期间已派人进行了护理，陈祥荣也未提交证据证实自己住院期间需多人护理，陈祥荣要求文滕公司支付住院期间护理费3000元的诉讼请求，该院不予支持；9、劳动报酬及赔偿金。根据查明的事实，文滕公司已支付陈祥荣受伤前的全部工资，受伤后陈祥荣未到文滕公司务工，且陈祥荣也未提交证据证实停工留薪期满后仍需住院治疗，其主张的解除劳动合同关系前的工资37767元及赔偿金59767元，该院不予支持；10、营养费、被扶养人生活费、律师费。陈祥荣主张的营养费、被扶养人生活费、律师费不属于工伤保险待遇赔偿范围，该院不予支持。因陈祥荣与文滕公司间存在劳动关系，陈祥荣本次受伤被认定为工伤，依法应由文滕公司承担工伤保险赔偿责任，文滕公司也具有合法的资质。陈祥荣主张由中铁十二局一公司承担连带责任没有法律依据，中铁十二局一公司的抗辩理由成立。陈祥荣要求中铁十二局一公司承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十七条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、原告陈祥荣（互为被告）与被告湖北文滕隧道工程劳务有限公司（互为原告）间的劳动关系从2019年9月30日起予以解除；二、由被告（互为原告）湖北文滕隧道工程劳务有限公司支付原告（互为被告）陈祥荣一次性伤残补助金60500元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资22000元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费240元、交通费3500元、鉴定费1000元，共计229892元。限本判决生效后30日内履行完毕；三、驳回原告（互为被告）陈祥荣其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）湖北文滕隧道工程劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由湖北文滕隧道工程劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇,工伤职工到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用属于工伤保险基金支付范围。本案中，陈祥荣因工作遭受事故伤害进行腰后路切开骨折复位内固定手续，后期需行内固定取出手术，经巴东楚峡法医司法鉴定所鉴定陈祥荣的后续治疗费为20000元，该费用即是遭受事故伤害进行治疗必然发生的费用，亦是工伤保险基金支付范围,一审将该费用与已经发生的医疗费一并予以处理符合相关的法律规定。文滕公司上诉称陈祥荣的后续治疗费20000元没有实际发生，不属于工伤待遇的支付范围，一审判决支持陈祥荣的后续医疗费以及鉴定费没有法律依据的意见不能成立，本院不予采纳。陈祥荣受伤后，先后在合川区卫生院和重庆医科大学附属第一医院金山医院住院治疗30余天，而后又申请工伤认定，劳动能力鉴定以及司法鉴定，在该过程中必然产生交通、食宿费用，该费用属于工伤保险基金支付范围。故一审根据本案实际，确定陈祥荣支出的交通、食宿费用3500元为合理费用并无不当，文滕公司上诉称陈祥荣受伤后住院和出院均是上诉人工作人员接送，陈祥荣没有产生交通费，且陈祥荣产生的交通、食宿费不属于工伤待遇范畴的意见不能成立，本院不予采纳。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。文滕公司没有按照《工伤保险条例》第十条的规定，给陈祥荣按月平均工资的标准缴纳工伤保险费用，在本案审理过程中，文滕公司又没有提交证据证实陈祥荣受伤前在该公司的月平均工资标准，现陈祥荣主张工伤保险待遇的相关费用按照月平均工资5500元的标准计算，未超过工伤事故发生地区职工月平均工资标准。故一审支持陈祥荣按照5500元月工资标准计算其相关的工伤保险待遇并无不当，文滕公司上诉称被上诉人未提供证据证明其月工资为5500元，应当按照职工月平均工资的60%即4088元计算相关费用的意见，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，湖北文滕隧道工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北文滕隧道工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  王颖异审  判  员  胡 明二〇二〇年十二月十八日法官助理彭小桐书记员（兼）  彭小桐