山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9863号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王义千，男，1972年4月16日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：菅磊，北京市天沐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵毅，北京市天沐律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：巨野县第三建筑安装工程公司，住所地山东省巨野县光明路**。 法定代表人：李传东，总经理。 再审申请人王义千因与被申请人巨野县第三建筑安装工程公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 王义千申请再审称，请求：1.撤销菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终131号民事判决；2.判决被申请人支付申请人二次结构结束工程款688202.6元，并以该数额为基数，以2018年11月26日起至偿付日止，按照银行贷款利率的四倍支付利息损失；3.判决被申请人承担诉费用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审。一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审法院庭后对证人单某取证，作为认定基本事实的关键依据，二审法院采纳一审法院的调查谈话，原审判决所依据的证据为存在利益关联的各方所作证言，但证言前后矛盾，不同证人之间相互矛盾，证言与被申请人自述相互矛盾，依法不具备证据效力。一审第一次开庭时，被申请人证人董某、袁某出庭，申请人对二人进行了询问，二人无法证明董某为王义千合伙人、实际施工人，相反，二人证言恰恰证明工程由申请人王义千实际施工。庭后，一审法院在未通知王义千的情况下，对董某、袁某进行谈话，董某、袁某作出与开庭时完全相反的陈述，一审法院违法接受证人提交的证据。申请人王义千对谈话情况毫不知情，不认可谈话具备证据效力。2.根据民事诉讼证据的若干规定，证人陈述与此前陈述不一致的，法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查、认定，一审法院违反该项规定，故调查谈话不具备证据效力。3.一审法院违反“未经出庭的人员不得作为证人，陈述依法不具有证言效力”的法律规定。4.一审法院一方面认定董某为王义千合伙人、实际施工人，一方面认定董某为证人，该做法违反法律规定。正因为董某并非王义千合伙人，与本案诉争工程款没有利益关联，才能作为本案证人，按照一审法院的认定，董某应当被追加为第三人，因此，一审法院将董某认定为证人，没有法律依据。更何况，董某、袁某出庭作证时的陈述已经明确表明董某从未参与施工，此为董某自认，且被申请人对此予以认可，一审法院违背当事人意志，强行认定董某为实际施工人，没有任何证据。5.一审法院采用证人提交的材料作为本案的主要证据，没有法律依据。依据现有法律规定，证人无权提交证据，一审法院接受证人提交的合同作为认定事实的主要证据，且未经开庭质证，依法不能作为认定事实的依据。二、原判决认定事实的主要证据未经质证。一审法院在证人出庭作证之后对证人进行单方谈话，制作谈话笔录，要求申请人就谈话笔录发表意见，该做法不符合法律规定，证人应当出庭作证，并经当事人当庭询问，才具备证言效力。证人证言与书证为不同形式的证据，对书证的质证方式不适用于证人证言，庭后的证人谈话笔录未经当庭质证即为未经质证。三、原判决适用法律确有错误。1.一审法院错误理解和适用合伙关系的认定，强行认定董某为合伙人，没有事实依据，也就相应没有法律依据。王义千与董某之间尽管有合伙的协商，但是并未达成合意，更无合伙的事实，没有任何证据表明二人之间存在合伙关系。王义千和董某都未否认二人之间有过合伙的协商，但是，董某和袁某均自述认为该工程不赚钱，故董某从工程一开始就退出合伙，袁某则从未参与合伙，仅仅是作为王义千聘用的现场负责人，其与王义千之间系聘用关系。2.二审判决故意混淆工人委托代领工资与王义千委托代领工程款的本质区别，适用法律错误。三建公司自认袁某为王义千的现场负责人，又称“向袁某付款是根据人社部24号农民工工资支付暂行管理办法，将相关款项发放给袁某是基于农民工对其的委托行为”，二审判决认定“虽然三建主张付款行为是基于工人领取劳务费的委托行为”，“但无论是基于工人委托，还是原告（王义千）的委托、董某的委托，或者王义千与董某的合伙协议，三建对工程进度款的支付都不存在过错”，该认定系故意混淆法律规定，规避三建公司的付款责任。工人委托袁某代领工资，袁某仅有权代工人从王义千处领取工资，不包含从三建直接领取工人工资，三建与工人之间不具备直接的劳动或者劳务关系。王义千委托袁某代为领取工程款，系因为二人之间存在聘用关系，即便只是基于单个事项的委托，三建也是基于王义千的委托，将本应付给王义千的工程款支付给袁某。如果三建基于董某对袁某的委托，因为董某从未参与合伙和施工，三建并不知晓董某的存在，不可能基于董某的委托，将工程款支付给袁某。至于三建基于董某和王义千的合伙协议，没有任何证据表明三建知道董某的存在，也从未主张过应当有董某的委托才能付款，相反，三建一直明确表示必须要有王义千的委托才能付款，该行为已经表明三建只认可王义千的委托。在此情况下，不存在袁某对董某的表见代理，更不存在三建公司成为善意第三人，三建公司没有任何理由基于董某对袁某的委托向袁某付款，故三建公司在其他情况下的付款不构成有效付款，反倒存在明显过错，其付款行为不得对抗王义千的付款请求。3.二审法院故意混淆实际施工人与参与施工的本质区别。二审判决认定“本院确信王义千、袁某、董某三人均参与或名义上参与对涉案工程的施工”，该表述系明显混淆法律概念，董某从未参与施工，从未被三建公司知晓存在，二审法院为其量身定做为了“名义上参与施工”的概念，明显存在枉法裁判。袁某虽然参与施工，但是即便是袁某本人，包括董某，都自述袁某是王义千的现场负责人，其参与施工仅仅是代表王义千。4.原审法院无视当事人主张和庭审情况，将当事人自己都未主张的事项强行认定为“三人有合伙关系具有高度可能性”。无论是诉讼中的哪一方，都从未主张过三人共同合伙，二审法院在一审法院错误的基础上，更加错误地使用了三人共同合伙的“高度可能性”的认定。 巨野县第三建筑安装工程公司提交意见称，一、王义千的再审理由是“索要工程款”，但王义千没有证据证明其参与了案涉项目的整体施工，不具有实际施工人的身份，不具备向我公司主张工程款的主体资格。案涉工程由我公司中标，项目中标合同约定的是2017年7月7日开工，2018年3月7日竣工，由于土地征用原因直到2018年3月份才开工。之后就由巨野县新城村的村干部付正奇负责具体施工，由于实际开工时间与中标文件约定的开工时间相差一年，建筑材料上涨导致建筑成本增加，付正奇将该工程挖地槽建地基后于2018年5月初停工，直到2018年7月28日在政府的催促协调下，我公司才正式接管案涉工程，并由原施工人员继续施工，直至工程结束都没有见到过王义千。我公司整个施工期间的木工组现场施工负责人是袁某，施工期间项目协调会及验收等都是袁某参加，从来没有见过王义千。在付正奇开工初期挖地槽期间袁某称木工组的施工是其带人完成的；王义千是否参与其中，我公司不得而知，王义千与袁某之间以及王义千与董某之间到底是何种关系，有无真正的合作合伙我公司均不知情。截止到现在，我公司通过袁某已支付案涉工程木工组工程款223.41万元（包含地槽、、地基的施工，余款15万余元计划2020年11月底付清已达成合意。王义千不具有实际施工人的主体资格，即便找理由申请再审，我公司也不能出现重复支付。二、王义千与袁某或董某之间就案涉工程如果有账要算，不能把我公司列为被告，这种对我公司的起诉、上诉及再审纯属浪费诉讼资源，其诉求不能受到法律保护。王义千在付正奇最初挖地槽、建地基的施工过程中有无在木工组中参与，我公司不知情，但自2018年7月28日我公司接管工程后直至工程完工从没有见过王义千。退一步说，假如王义千与木工组有关联，我公司组织施工的整个过程及拨付工程款中，如果真像王义千说的那样，是项目分项分包人或者负责人，王义千不会不与我公司接触，我公司也不会不知道王义千这个人，几百万的工程款拨付也不会不参与，所以说王义千现在向我公司主张权利既无事实依据也无法律依据。木工组项下的工程款给付、在我公司分次拨付的手续均有据可查，王义千如果与袁某或董某的合作或合伙在清算中，必要时可以通过正当途径调阅相关账目，但不是在我公司已经支付的基础上再行重复给付，王义千现在的诉讼是没有道理和徒劳的。综上，王义千的再审申请理由不能成立，应依法驳回。 本院经审查认为，根据原审法院查明的事实，巨野县第三建筑安装工程公司根据工人领取工资的授权委托、合伙协议、董某、王义千分别出具的授权委托书，且原告王义千出具的授权委托书中明确认可袁某为其现场负责人，形成向袁某有效支付的付款行为，对该涉案工程的阶段性付款义务已经完成。故一、二审法院结合王义千与袁某共同签字落款为2018年10月19日的欠材料款协议书以及上述证据等全案证据材料，且也对王义千提供了救济途径，从而不予支持王义千要求巨野县第三建筑安装工程公司支付工程款688202.6元及利息的诉讼请求，并无不当。原审法院综合案件的全部证据，从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系，对证据进行审核认证后作出事实认定，本案不属于基本事实缺乏证据证明和认定事实的主要证据未经质证的情形。 综上，王义千的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回王义千的再审申请。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年十二月十四日 书记员  赵 晶