甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终645号上诉人（原审原告）：华龙证券股份有限公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某，住湖南省郴州市。被上诉人（原审被告）：湖南临武嘉宇矿业有限责任公司。法定代表人：黄某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某2，湖南淡远律师事务所律师。上诉人华龙证券股份有限公司(以下简称华龙证券公司)因与被上诉人曹某、湖南临武嘉宇矿业有限责任公司(以下简称嘉宇矿业公司)股票回购合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2019)甘01民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华龙证券公司委托诉讼代理人张某、嘉宇矿业公司委托诉讼代理人黄某2到庭参加诉讼，曹某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华龙证券公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2019)甘01民初872号民事判决书第五项判决内容，依法改判，判令嘉宇矿业公司承担连带清偿责任。2.请求二审法院依法判令曹某、嘉宇矿业公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、华龙证券公司与嘉宇矿业公司之间签订的《抵押合同》合法有效。1.根据华龙证券公司向一审法院提交的《抵押合同》约定，嘉宇矿业公司以位于××镇(采矿权证编号：4300002010033210057497，面积为8.2081平方公里)的采矿权向华龙证券公司提供担保，虽然未办理抵押登记手续，但嘉宇矿业公司对《抵押合同》的内容是认可的，并且嘉宇矿业公司进行了盖章签字，双方已经达成了合意，《抵押合同》约定的内容是双方真实的意思表示，《抵押合同》不存在违反法律法规的效力性强制性规定，《抵押合同》应当是合法有效的。2.一审审理过程中，华龙证券公司向一审法院提交了嘉宇矿业公司出具的《担保函》，从《担保函》的内容更能印证《抵押合同》是双方真实的意思表示。3.一审法院已经查明，华龙证券公司与嘉宇矿业公司签订了《抵押合同》，并且查明了《抵押合同》约定的抵押内容及双方的权利义务，说明嘉宇矿业公司为华龙证券公司提供担保的事实。综上，华龙证券公司与嘉宇矿业公司之间签订的《抵押合同》已经依法成立，并合法有效，一审法院判决《抵押合同》无效明显违反诚信原则。二、一审法院适用法律错误，嘉宇矿业公司与主债务人曹某之间存在相互担保等商业合作关系，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第十九条规定的无须机关决议的例外情况，《抵押合同》合法有效。一审法院依据《公司法》第十六条第一款规定认为《抵押合同》无效属于适用法律错误。根据湖南省临武县人民法院出具的(2020)湘1025民初306号《民事判决书》、湖南省长沙市中级人民法院出具的(2019)湘0l执保270号《民事裁定书》、湖南省郴州市中级人民法院出具的(2019)湘10民初293号之一《民事判决书》、湖北省武汉市中级人民法院出具的(2019)鄂0l民初6796号《民事判决书》，均是嘉宇矿业公司与曹某之间相互担保，被相关人民法院判决承担连带责任，从以上事实可以证明，嘉宇矿业公司与曹某之间存在长期的、频繁的担保与被担保的商业合作关系，虽然嘉宇矿业公司对外担保没有股东会或者董事会决议，但嘉宇矿业公司提供担保的行为符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条【无须机关决议的例外情况】“(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”规定的无须其股东会或者董事会决议的情形，《抵押合同》应当是有效的，嘉宇矿业公司应当承担连带还款责任。三、一审法院适用法律错误。即便《抵押合同》无效，嘉宇矿业公司也应当承担担保责任。1.退一步讲，即便《抵押合同》无效，但嘉宇矿业公司是一个拟制的主体，法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思，且《抵押合同》既有嘉宇矿业公司的盖章，也有其法定代表人的签字，若嘉宇矿业公司不承担任何责任，对华龙证券公司是极其不公平的，有违公平原则及诚信原则。2.根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”；《物权法》第一百七十二条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其各自过错各自承担相应的民事责任”，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条则对过错的分担做了进一步的规定。因此，即便《抵押合同》无效，嘉宇矿业公司也应当承担缔约过失责任，一审法院应当在确认《抵押合同》无效的同时对相关民事责任的承担进行判决。综上，一审法院适用法律错误，《抵押合同》合法有效，嘉宇矿业公司应当承担连带还款责任，为依法保护华龙证券公司的合法权益，特提起上诉，请求甘肃省高级人民法院支持华龙证券公司的上诉请求。嘉宇矿业公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，华龙证券公司未尽形式审查义务及合理注意义务，且未经嘉宇矿业公司决策机构形成决议认可或追认，一审法院认定事实清楚，抵押合同无效。根据最高院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，公司为他人提供担保不是法定代表人单独决定的事项，必须以公司决策机构的决议作为诉权的基础，否则构成越权代表。本案中由于嘉宇矿业公司决策机构并未授权法定代表人黄某1就本案所涉债权签署抵押合同。因此，黄某1未经授权擅自签署抵押合同的行为构成越权代表。本案华龙证券公司在订立担保合同时，既未对嘉宇矿业公司决策机构是否形成担保协议进行形式审查，亦没有向嘉宇矿业公司核实是否具有担保的意思表示，华龙证券公司完全没有尽到注意义务，不符合九民纪要内容所示的善意标准，涉案抵押合同无效。2.嘉宇矿业公司与曹某之间不符合九民纪要第19条列举的相互担保等商业合作关系的情形，不能免除华龙证券公司的形式审查义务。九民纪要第19条列举的相互担保等商业合作关系是指：“商业主体之间存在互相提供担保或其他符合担保利益且不损害担保人中小股东利益的商业合作关系。”司法实践中，该类关系在债务人与担保人之间具有频繁性与互利性。曹某并非商业主体，也从未给嘉宇矿业公司的任何债务提供过担保，曹某与嘉宇矿业公司之间不存在互相担保行为。即使曹某以个人名义提供担保，也会损害包括长城资管在内的嘉宇矿业公司中小股东的权利。华龙证券公司的主张缺乏事实依据。曹某未提交答辩意见。华龙证券公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹某清偿借款本金5.7亿元，并支付利息72152317．81元(以5.7亿元为基数，以年利率11.38％，自2018年6月21日起暂计算至2019年7月31日的利息为72152317.81元，自2019年8月1日起至实际付清之日止的利息，按合同约定计算)；2.判令曹某支付违约金1.2255亿元(以5.7亿元为基数，以日利率0.05％，自2018年5月28日起暂计算至2019年7月31日的违约金为1.2255亿元，自2019年8月1日起至实际付清之日止的违约金，按合同约定计算)；3.判令曹某向华龙证券公司支付律师代理费10万元；4.判令嘉宇矿业公司对上述债务承担连带还款责任；5.判令华龙证券公司有权对曹某提供质押的郴州市金贵银业股份有限公司(简称金贵银业，证券代码002716.SZ)的9860.88万股股份折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；6.判令曹某、嘉宇矿业公司承担本案诉讼费以及华龙证券公司实现债权的费用(包括保全费、保全担保费、差旅费、律师费等)。一审法院认定事实：华龙证券公司与曹某之间多次开展股票质押回购业务。2017年3月27日，经曹某申请，与华龙证券公司签订了编号为(JH)ZYB20170327的《华龙证券股份有限公司股票质押回购交易业务协议》(以下简称：《回购协议》)。约定：曹某(甲方)作为资金融入方以其持有的金贵银行（证券代码：002716.SZ）的股票向华龙证券公司出质，再由华龙证券公司作为资金融出方向曹某提供资金。2017年4月12日，双方达成股票质押回购初始交易协议书，明确：初始交易日为2017年4月13日，购回交易日为2018年4月12日，期间共计为365天；回购利率为年利率6.15％；出质证券数量：6865万股。该协议签订后，曹某依约出质，登记编号201704130P93000108；华龙证券公司依约于2017年4月13日向曹某资金账户内提供822988535元资金。2018年4月12日，曹某向华龙证券公司分三次归还2.3亿元，并扣除金贵银业股票(案涉出质标的物)红利入账300万元，以上共计2.33亿元。同时，双方又签订《华龙证券股份有限公司股票质押回购交易业务协议之补充协议》（以下简称：《补充协议》），变更《回购协议》原约定为：最晚购回交易日分别延长至2018年4月24日、2018年5月28日，购回利率为年利率9.6％；确认未购回金额为5.9亿元（3859万元+55141万元）；逾期购回利率提升至年利率11％（税后），罚息每逾期一日以万分之五计收至协议项下的债权债务足额清偿完毕之日止。2018年4月16日、2018年4月24日，曹某再次共计还款2000万元。2017年4月13日，曹某与华龙证券公司进行初始交易时，出质股数为6865万股。合同履行过程中，又于2017年5月16日、2017年5月24日、2017年6月6日分别进行补质押后，出质股数共计7700.5327万股。截止2018年4月24日，曹某购回部分出质股票，剩余出质股数为5800.5227万股。2018年7月23日，红股入账（每股转增0.7股），计4060.3657万股，与剩余出质股数共计9860.8884万股。双方约定利息支付方式为场外结算，即曹某通过其银行账户直接向华龙证券公司托管账户（浦发银行天津分行营业部）进行支付。截止最晚还款日之后，即2018年5月28日至2018年6月20日期间，曹某支付利息4265161元。又，因利息支付方式为场外结算，华龙证券总部股票明细对账单载明的还款为购回款本金。2018年4月18日，华龙证券公司与嘉宇矿业公司签订了《抵押合同》，约定嘉宇矿业公司以位于××镇【采矿权证编号：4300002010033210057497，面积为8.208l平方公里】的采矿权为上述债务提供抵押担保，但未办理抵押登记手续。华龙证券公司为本案所涉股票回购合同纠纷与甘肃正天合律师事务所签订委托代理合同，该所指派赵某、张某律师作为诉讼代理人参加诉讼。华龙证券公司向甘肃正天合律师事务所实际支付律师代理费10万元。一审法院认为：合同具有约束力。华龙证券公司依深交所发文，即深证会【2013】64号文件批准，开展股票质押式回购交易业务。案涉股票质押式回购交易业务由曹某申请办理，《回购协议》及《补充协议》均由其本人签字捺印，并无意思表示瑕疵，亦不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之事由与其他强制性规定，故案涉《回购协议》及《补充协议》对当事人双方产生约束力。关于本案购回款金额的认定问题。华龙证券公司与曹某之间开展多笔业务。本案案涉822988535元购回期间为2017年4月13日至2018年4月12日，虽在该期间内即2018年4月2日至2018年4月4日，曹某共计购回6.5亿元，但华龙证券公司在庭审时陈述：该期间发生的购回款系曹某针对前笔已到期业务进行购回支付；6.5亿元为前笔业务的本金部分，利息采用场外结算模式结清。前述6.5亿元购汇款符合当事人之间的交易习惯，能够与华龙证券总部股票明细对账单等原证据一一对应、衔接，且曹某在送达开庭传票后，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃自身诉讼权利，应承担法律上的不利后果。故自2018年4月2日至2018年4月4日期间发生的还款6.5亿元，与本案无关。根据《回购协议》、《补充协议》和华龙证券总部股票明细对账单，原借款期间为2017年4月13日至2018年4月12日，期内利息为：8.23亿元×0.0615=50614500元。2018年4月12日，曹某还款2.3亿元，华龙证券公司扣除红利入账300万元，共计2.33亿元。同时，双方经由《补充协议》确认，截止2018年4月12日，曹某仍有5.9亿元债务未予偿还。另，依《补充协议》约定的展期，期内利息为：5.9亿元×0.096×45天（2018年4月13日至2018年5月27日)÷365天=6983013元。此外，2018年4月24日，曹某再次还款2000万元，故曹某共计支付购回款本金2.53亿元，未支付购回款为5.7亿元。结合华龙证券公司提交的证据：股票质押回购购回交易申请表、股票质押回购延期购回交易申请表以及利息计算方法和结果，截止2018年5月28日之前，期内所产生的利息均采场外结算模式付清。上述针对已支付购回款的认定与计算方式与华龙证券公司庭审陈述、华龙证券公司提供的相关计算结果及依据、《补充协议》第二条、股票质押回购购回交易申请表之备注内容相互印证，故华龙证券公司以5.7亿元本金为基数提起诉请，在事实上足以成立，予以认可。关于案涉逾期利率与违约金的问题。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”本案《补充协议》约定：自违约行为发生之日起，全部未偿还部分的剩余本金的购回利率提升至税后11％，罚息为日万分之五计收至债权债务足额清偿完毕之日止。案涉《回购协议》及《补充协议》约定的逾期利率与违约金总计为29％，超出法律规定，应予调整。故华龙证券公司主张分别计算逾期利息、违约金的诉讼请求，一审法院调整为按年利率24％一并计算。关于案涉出质股票优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款之规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”案涉《回购协议》约定：初始交易交收完成后华龙证券公司取得相应标的证券及孳息的质权；违约须处置标的证券的范围为：违约相关的股票质押回购交易标的证券及其孳息，包括和提供保障的补充质押的标的证券及其孳息。本案案涉《回购协议》及《补充协议》在履行过程中，经曹某初始质押、办理登记、补充质押、部分购回以及红利入账，剩余质押股数共计9860.8884万股。华龙证券公司主张在9860.8884万股的范围内优先受偿，符合当事人之间的约定，于法有据，予以支持。关于案涉《抵押合同》的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”及至本案庭审结束，华龙证券公司未能举证证明，其在《抵押合同》订立时对嘉宇矿业公司的相关决议进行了形式审查，亦未举证证明其已经尽到合理注意义务。故华龙证券公司在签订《抵押合同》时，并非善意相对人，该《抵押合同》缺乏对外进行担保的真实意思表示，为无效合同。嘉宇矿业公司之抗辩与事实相符，予以认可，华龙证券公司主张嘉宇矿业公司应承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。关于华龙证券公司主张的律师代理费的问题。《华龙证券股份有限公司股票质押回购交易业务协议》第四十八条第三项有明确约定，且嘉宇矿业公司对该约定无异议，故华龙证券公司的该项诉讼请求于法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、最高人民法院《关于审理若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、曹某于判决生效之日起十五日内向华龙证券股份有限公司支付股票质押回购款5.7亿元；二、曹某于判决生效之日起十五日内向华龙证券股份有限公司支付自2018年5月28日至2018年6月20日期间的违约金8568907元(570000000元×24天×24％÷365天-4265161元)，自2018年6月21日起，以5.7亿元为基数按年利率24％计算逾期利息及违约金直至清偿之日止；三、曹某于判决生效之日起十五日内向华龙证券股份有限公司支付律师代理费100000元；四、若曹某未能按期足额履行上述债务，则华龙证券股份有限公司对曹某持有的金贵银业(证券代码：002716.SZ)的9860.8884万股股票依法折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回华龙证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3865812元，保全费5000元，由曹某负担。二审期间，华龙证券公司提交了两组证据，本院依法组织当事人对提交的证据进行了质证。华龙证券公司提交的第一组证据为（2020）湘1025民初306号民事判决书、（2019）湘10民初293号之一民事裁定书、（2019）鄂01民初6796号民事裁定书、（2019）湘01执保270号民事裁定书。欲证明曹某和嘉宇矿业公司之间存在长期相互担保的事实。第二组证据为嘉宇矿业公司向华龙证券公司出具的担保函原件1份。欲证明嘉宇矿业公司应当按照担保函的内容承担连带清偿责任的事实。嘉宇矿业公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议；对第二组证据的真实性有异议但不申请鉴定，认为担保函没有法人和任何负责人的签字，真实性无法核实，即使该担保函是真实的，但因该担保函的出具没有经过嘉宇矿业公司董事会、股东会任何决议，属于越权行为，依法无效。经本院审查，对华龙证券公司提交两份证据的真实性予以确认，对证明目的结合本案其他证据及案件事实予以综合认定。本院二审除对一审法院查明的部分事实予以确认外，另查明，嘉宇矿业公司于2018年5月向华龙证券公司出具担保函一份，承诺为案涉主合同项下的全部债务承担连带保证责任。本院认为，本案争议的焦点为：1.嘉宇矿业公司提供担保的效力应如何确定；2.嘉宇矿业公司是否应承担责任。关于嘉宇矿业公司提供担保的效力应如何确定的问题。华龙证券公司上诉认为嘉宇矿业公司提供的担保有效，嘉宇矿业公司则抗辩认为担保合同无效。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”公司对外担保属于纯负担义务的行为，涉及公司及其股东的重大利益，公司对外提供担保需以股东会或董事会的相关决议为基础，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表。华龙证券公司未能提供证据证明在其与嘉宇矿业公司签订《抵押合同》，及嘉宇矿业公司向华龙证券公司出具担保函时，已审查了嘉宇矿业公司股东会或董事会的决议，应认定华龙证券公司并非善意相对人，故嘉宇矿业公司向华龙证券公司提供担保无效。关于华龙证券公司上诉认为曹某与嘉宇矿业公司之间存在相互担保的主张，华龙证券公司二审中提交了四份生效法律文书，（2020）湘1025民初306号民事判决只认定了曹某在向他人借款时嘉宇矿业公司提供了有效担保，其余三份文书均未认定曹某与嘉宇矿业公司之间存在相互担保关系，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定，“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效，……（2）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；……”，华龙证券公司提供的该份证据并不能证明曹某与嘉宇矿业公司之间存在相互担保的商业合作关系，故华龙证券公司的该上诉理由不能成立。关于嘉宇矿业公司是否应承担责任的问题。案涉的《回购协议》及《补充协议》为主合同，担保合同为从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”华龙证券公司未尽审慎的审查义务，对担保合同的无效存在过错，嘉宇矿业公司对其法定代表人黄某1超越代表权限的行为未尽合理的管理及监督义务，对担保合同的无效亦存在过错。故本院认为嘉宇矿业公司应对曹某不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。综上所述，华龙证券股份有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初872号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01民初872号民事判决第五项；三、湖南嘉宇矿业有限责任公司对曹某在兰州市中级人民法院（2019）甘01民初872号民事判决第一、二、三项下债务不能清偿的部分承担二分之一赔偿责任；四、驳回华龙证券股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3865812元，由华龙证券股份有限公司负担2577208元，由湖南嘉宇矿业有限责任公司负担1288604元。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 景琛辉审判员 王 芳二○二○年十二月十七日书记员 王茜茹