河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5708号上诉人(原审被告)：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新港路**。法定代表人：孙显庆，执行董事。委托诉讼代理人：刘正超，系公司员工。委托诉讼代理人：宋轲，系公司员工。上诉人(原审被告)：新乡平原示范区投资集团有限公司，，住所地：新乡市平原示范区瑞和小区综合**楼法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：马瑞，该公司员工。委托诉讼代理人：吕林波，河南牧野律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：贾作修，男，1960年9月29日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：焦毅昌，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南亚通建筑节能装饰有限公司，，住所地：新乡市定国村神鸟电缆厂东法定代表人：王现春，总经理。委托诉讼代理人：孟凡，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：任海涛，河南师大方正律师事务所律师。上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局第三公司）、新乡平原示范区投资集团有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人贾作修、河南亚通建筑节能装饰有限公司（以下简称亚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人中建六局第三公司委托诉讼代理人宋轲，上诉人投资公司委托诉讼代理人马瑞，被上诉人贾作修及其委托诉讼代理人焦毅昌，被上诉人亚通公司委托诉讼代理人任海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局第三公司上诉请求：撤销原判、驳回上诉人贾作修的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由亚通公司、投资公司、贾作修承担。事实与理由：一、原审认定贾作修借用亚通公司资质案涉合同无效，事实认定错误且前后矛盾。原审据以认定挂靠借用资质的协议系贾作修与亚通公司于2016年与2018年签订。时间明显晚于分包合同，内容存在矛盾。该协议签订时亚通公司的施工内容几乎完毕，工程款已支付超过80%，建设工程根本不存在中期、临时挂靠的概念。我方有理由相信贾作修与亚通公司为损害合同效力逆转其施工和结算效力而后期串通补做的文件。二、原审适用法律错误，认定中建六局第三公司承当责任事实不清。假设认定挂靠及合同无效，贾作修亦无权向中建六局第三公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系基于保护农民工权益而作出的，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用与借用资质挂靠情形，且中建六局第三公司与贾作修不存在任何直接合同关系和法律关系，贾作修以实际施工人名义突破合同相对性向中建六局第三公司主张工程款，不存在请求权的基础。投资公司辩称：同意挂靠合同关系下再由挂靠情形下存在司法解释一第二十六条不适用本案。贾作修辩称：原审适用法律正确，事实认定清楚，判决内容清楚明确，具有可执行性。亚通公司辩称：亚通公司辩称：同意上诉人的上诉意见。亚通公司与贾作修之间是由亚通公司提供建筑材料的合作关系，结算应当与亚通公司进行，由亚通公司扣除材料费后，贾作修支付其他费用。投资公司上诉请求：1、撤销原判第二项、改判驳回贾作修对投资公司的全部诉讼请求；2、本案二审上诉费由贾作修、中建六局第三公司、亚通公司承担。事实与理由：一、原审适用法律错误，在确认贾作修与亚通公司是借用资质挂靠关系情况下《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用本案。二、原审认定贾作修与中建六局第三公司之间形成了实际施工法律关系系事实认定错误，判决投资公司承担清偿责任没有事实依据。贾作修与中建六局第三公司之间是否形成了实际施工法律关系，需要有合同履行过程中产生的明知且认可的证据予以证明，如工程联络单、支付凭据等，本案并无此类证据。三、原审对投资公司做出的判决内容模糊，违反法律，无可执行性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条不适用本案，原审没有查清投资公司欠付的工程款数额，中建六局第三公司与投资公司结算尚未结束，无法得出剩余应付工程款具体数额。中建六局第三公司：同意投资公司的上诉意见及上诉事实与理由。贾作修辩称：原审适用法律正确，事实认定清楚，判决内容清楚明确，具有可执行性。亚通公司辩称：同意上诉人的上诉意见。亚通公司与贾作修之间是由亚通公司提供建筑材料的合作关系，结算应当与亚通公司进行，由亚通公司扣除材料费后，贾作修支付其他费用。贾作修一审诉讼请求：一、判令亚通公司向贾作修支付工程款4477236元人民币及其利息（利息自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算至款项付清为止）；二、中建六局第三公司、投资公司同亚通公司承担连带责任；三、诉讼费、保全费等费用由亚通公司、中建六局第三公司、投资公司承担。原审查明：2011年12月，投资公司与中建六局第三公司签订《新乡平原新区2011年保障性住房项目（第二标段）施工合同》，双方约定中建六局第三公司对投资公司建设的新乡平原新区2011年保障性住房项目2标段进行承包，承包范围：施工图纸范围内的土建、室内给排水、电气照明、消防系统、暖通系统、电梯系统及图纸会审纪要（发包人直接分包项目除外）所含内容。承包方式为：包工、包料、总承包，合同价款中标价：279462694.63元。2013年7月5日，中建六局第三公司与亚通公司签订《新乡平原新区2011年保障性住房项目外墙保温工程专业分包合同》，双方约定：中建六局第三公司将其承包的新乡平原新区2011年保障性住房项目外墙保温工程分包给亚通公司，分包工程承包范围为：新乡平原新区2011年保障性住房项目施工图纸、工程量清单、设计变更范围内的所有外墙保温施工内容。分包工程分包方式：包工包料、包施工机具（包括吊蓝费用）、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包检测实验费用、包周边关系协调费用、含税。合同为固定单价合同，合同单价为71元／m2，不作任何调整。合同单价单位为：“元／实际施工面积”。工程量计算方法：根据实际施工部位的图纸尺寸计算实际施工面积。暂估工程量：75000平方米，暂定金额：5325000元。暂定金额不作为结算依据。承包人项目经理王立，分包人项目经理贾作修。贾作修以亚通公司委托代理人名义在合同上签字。2013年8月，中建六局第三公司与亚通公司签订《新乡平原新区2011年保障性住房项目外墙真石漆工程专业分包合同》，双方约定：中建六局第三公司将其承包的新乡平原新区2011年保障性住房项目外墙真石漆工程分包给亚通公司，分包工程承包范围为：新乡平原新区2011年保障性住房项目施工图纸、工程量清单、设计变更范围内的所有外墙真石漆施工内容，分包工程分包方式：包工包料、包施工机具（包括吊篮费用）、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包检测实验费用、包周边关系协调费用、含税，合同为固定单价合同，合同单价为：65元／m2，不做任何调整。合同单价单位为：“元／实际施工面积”。工程量计算方法：根据实际施工部位的图纸尺寸计算实际施工面积。暂估工程量：72000平方米，暂定金额4680000元。暂定金额不作为结算依据，据实结算。承包人项目经理王立，分包人项目经理贾作修。贾作修以亚通公司委托代理人名义在合同上签字。2014年8月19日，亚通公司与贾作修签订工程授权委托书，任命贾作修为新乡平原新区2011年保障性住房工程（外墙保温、真石漆）工程项目部负责人。2016年9月26日，亚通公司与贾作修签订协议书一份，双方约定：平原新区项目剩余工程由贾作修按照中建六局第三公司的施工要求进行施工，该项目中所产生所有税款及税务滞纳金、罚金均按照税务机关出具的票据金额，由贾作修本人承担，与亚通公司无关。如因施工之间或质量等问题与中建六局第三公司产生法律纠纷，由贾作修个人承担，与亚通公司无关。2018年4月20日，亚通公司与贾作修签订协议书：贾作修系借用亚通公司资质承接平原新区中建六局第三公司的施工工程，同时该工程施工中由亚通公司向贾作修供应施工材料黑漆和真石漆，分别按照每平方施工面积使用3.7公斤真石漆、0.5公斤黑漆计算，贾作修根据实际施工面积将真石漆、黑漆总价款向亚通公司支付。双方在协议中另确认：本协议签订时中建六局第三公司共计支付平原新区该项目工程款（包括材料款）780万元整，其中480万元已经支付给贾作修，剩余300万元作为部分材料款付给亚通公司，归亚通公司所有。亚通公司与中建六局第三公司共同出具了新乡平原新区2011年保障性住房项目二标段工程外墙保温和真石漆工程分包工程结算单，确认该工程扣除质保金后结算额为9015500元。庭审中中建六局与投资公司双方均表示案涉工程未结算完毕。河南众惠工程咨询有限公司于2020年9月1日出具建筑工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见：1、案涉平原新区2011年保障性住房项目1-6号楼外墙保温工程中50mm、100mm、120mm、200mm、300mm厚保温板的实际施工面积分别为74250.6㎡、1471.82㎡、4728.74㎡、7237.62㎡、1245.16㎡；2、案涉平原新区2011年保障性住房项目1-6号楼外墙真石漆工程的工程量为87975.9㎡。原审认为：本案的争议焦点问题是：（一）关于案涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，《新乡平原新区2011年保障性住房项目外墙保温工程专业分包合同》和《新乡平原新区2011年保障性住房项目外墙真石漆工程专业分包合同》该两份合同是贾作修借用亚通公司的资质与中建六局签订，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。（二）关于贾作修是否是实际施工人的问题。实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。本案中，贾作修与亚通公司于2016年9月26日和2018年4月20日签订的《协议书》表明，贾作修系借用亚通公司资质的名义承接案涉工程，参与了案涉合同的签订与履行，亚通公司并不参与案涉工程施工。因此可以认定贾作修是案涉工程的实际施工人。亚通公司对于双方系合作关系的抗辩以及中建六局关于贾作修非实际施工人的意见，法院不予采信。（三）关于工程款的数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，鉴定意见书载明了案涉保温工程工程量为74250.60㎡，真石漆工程工程量为87975.90㎡，参照保温工程合同约定单价71元／㎡，真石漆工程合同约定单价65元／㎡，即可得出案涉保温和真石漆工程总价款为10990226.1元，其中保温工程价款为5271792.6元，真石漆工程价款为5718433.5元（87975.90㎡×合同约定单价65元／㎡）。另，庭审查明案涉工程已支付工程款7800000元。综上，贾作修应得工程款数额为3190226.1元。亚通公司与贾作修签订的两份《协议书》中约定，所有的权利、义务由贾作修享有或承担，其直接与中建六局第三公司进行结算的行为存有恶意。中建六局第三公司至迟在贾作修提起本案诉讼后，已知道贾作修系案涉工程的实际施工人，亚通公司仅为名义分包人。在此情况下，中建六局第三公司在本案第一次庭审后仍与亚通公司按照9490000元进行结算，因此，亚通公司和中建六局该结算确定的工程款不能约束实际施工人贾作修，亦不能据此认定案涉工程款数额。对于亚通公司抗辩的应扣除费用，属于其与贾作修之间的买卖合同纠纷，依法不属于本案的审理范围。关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，实际交付日为应付款之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，根据《河南省建设工程竣工验收意见书》，欠付工程款应从2018年3月30日其计算利息。（五）关于案涉工程款承担主体问题。贾作修作为实际施工人，与中建六局第三公司已经形成实际施工法律关系，故，对于案涉工程款，中建六局第三公司应向实际施工人贾作修承担支付义务。贾作修主张亚通公司承担尚欠工程款的支付义务，没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，投资公司作为案涉工程的发包人应在欠付工程款范围内对贾作修承担支付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款之规定，原审判决：一、中建六局第三公司于判决生效之日起十五日内支付贾作修工程款3190226.1元及利息（利息以本金3190226.1元为基数、自2018年3月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、投资公司在欠付中建六局第三公司工程款范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回贾作修的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42617元，由贾作修负担10296元，中建六局第三公司负担32321元，鉴定费80000元由中建六局第三公司负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。被上诉人贾作修提供转账记录2份，天津青阳物业管理有限公司企业信用信息公示报告1份，河南三甲装饰工程有限公司企业信用信息公示报告1份。证明中建六局第三公司在案涉工程中，通过其子公司天津青阳物业管理有限公司直接将工程款转入实际施工人贾作修投资经营的河南三甲装饰工程有限公司，由此可以认证，中建六局第三公司对贾作修的实际施工人身份是明知且认可的。中建六局第三公司质证意见：对该组真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。投资公司质证意见：不发表质证意见。亚通公司：同中建六局第三公司质证意见一致。本院认证意见：被上诉人贾作修提供的证据与本案无关联性，本院不予采信二审查明的事实与原审认定一致。另查明，中建六局第三公司通过其控股子公司天津青阳物业管理有限公司向贾作修投资经营的河南三甲装饰工程有限公司支付过案涉工程外保温款和劳务费。本院认为，关于被上诉人贾作修是否为案涉工程的实际施工人，贾作修与亚通公司、中建六局第三公司及平原投资集团具体各方是什么样的法律关系的问题。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。无论是个人还是企业被认定为实际施工人，都不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。具体到本案中，从投资公司与中建六局第三公司于2011年12月签订的施工合同，中建六局第三公司与亚通公司于2013年7月和2013年8月签订的专业分包合同，贾作修与亚通公司于2016年9月26日和2018年4月20日签订的《协议书》表明，投资公司系案涉工程发包人，贾作修系借用亚通公司资质的名义承接案涉工程，参与了案涉合同的签订与履行，亚通公司并不参与案涉工程施工。涉案工程专业分包合同签订后，施工义务是由贾作修履行，部分工程款也是由中建六局第三公司通过其控股子公司直接拨付给贾作修投资经营的装饰公司，故该工程合同权利义务指向的对象是贾作修。贾作修与中建六局第三公司已经全面履行了承包人和分包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故贾作修是案涉工程的实际施工人，贾作修的合法权益依法应予保护。关于支付工程款的主体应当如何确定的问题。贾作修作为实际施工人，与中建六局第三公司已经形成实际施工法律关系，中建六局第三公司应向实际施工人贾作修承担支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人投资公司和上诉人中建六局第三公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条意旨和立法本意，故被上诉人贾作修有权以实际施工人名义突破合同相对性向上诉人中建六局第三公司主张工程款，上诉人投资公司没有提供充分证据证明其已经结清全部工程款项，作为案涉工程的发包人应在欠付工程款范围内对贾作修承担支付义务。故原审判决第二项表述不当，应更正为投资公司在3190226.1元范围内对中建六局第三公司的上述债务承担共同清偿责任。综上所述，上诉人中建六局第三公司、投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，但对于投资公司的责任承担方式表述欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3252号民事判决第一项；二、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3252号民事判决第三项；三、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3252号民事判决第二项为：“新乡平原示范区投资集团有限公司在3190226.1元范围内对本判决主文第一项确定的给付内容承担共同清偿责任”；四、驳回贾作修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42617元，由贾作修负担12617元，中建六局第三建筑工程有限公司负担30000元，鉴定费80000元由中建六局第三建筑工程有限公司负担75000元，贾作修负担5000元；二审案件受理费64642元，由中建六局第三建筑工程有限公司负担32321元，由新乡平原示范区投资集团有限公司负担32321元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月十二日书记员  李好杰