吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2481号上诉人（原审被告）：刘某，男，1959年9月24日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：高某，吉林盛钰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于某，女，1969年1月17日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：王某，蛟河市黄松甸镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蛟河市城区建筑有限公司。法定代表人：房某，经理。委托诉讼代理人：姜某，男，该公司法律顾问。原审第三人：蛟河市百源保温工程有限公司。法定代表人：芦某，经理。上诉人刘某因与被上诉人于某、蛟河市城区建筑有限公司（以下简称城区建筑公司）、原审第三人蛟河市百源保温工程有限公司（以下简称百源保温公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：撤销吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初131号民事判决，依法改判刘某不承担给付责任或发回重审。事实和理由：一、刘某不认识城区建筑公司任何人，并没有借用城区建筑公司资质。因刘某长期从事建筑工程工作，具有一定经验，被孙广华聘为工长，负责管理工地，每月工资8000至1万元。于某是从孙广华处承包贵都花园3区8号楼外墙苯板工程，工程款也由孙广华支付。于某自认孙广华于2010年11月份向其支付10万元工程款，2012年6月20日刘某向其支付2万元工程款。刘某向于某支付2万元的原因是：孙广华和刘某结算5个月的工资（5万元）时，用旧车抵顶4万元，木方抵顶3万元，合计7万元，超出的2万元，孙广华让刘某转交给于某。一审法院仅凭刘某支付2万元就认定刘某为实际施工人错误。二、刘某为孙广华打工，不应承担责任。一审法院应从最终工程款是否为刘某收取、于某的工程款是何人支付等方面综合判断实际施工人和挂靠人，不能仅仅因为刘某在合同上签名就认定其是挂靠人。刘某未从城区建筑公司获得工程款，一审法院仅依据刘某支付过2万元就认定其是挂靠人明显与事实不符。即便案涉工程由孙广华和刘某合伙承包，也应当由孙广华与刘某共同承担责任。三、一审判决超出于某的诉讼请求，程序违法。于某请求按照年利率6%计算欠付工程款利息，一审判决按照一年期贷款市场报价利率四倍支付，超出于某的诉讼请求，且无法律依据，程序违法。四、城区建筑公司一审时提出诉讼时效抗辩，一审判决未予评判。综上，一审法院遗漏诉讼主体，超诉讼请求判决，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。于某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。城区建筑公司辩称，刘某将城区建筑公司列为被上诉人错误，城区建筑公司与刘某之间没有任何法律关系。孙广华挂靠城区建筑公司与蛟河市龙昇远房地产开发有限公司签订建设工程施工协议。于某一审时提交的外墙保温施工协议，甲方名称为蛟河市城区建设工程有限公司，与城区建筑公司名称不符，因此甲方不是城区建筑公司。对该公司与百源保温公司签订的外墙保温施工协议，城区建筑公司不知情，于某提起诉讼后城区建筑公司才知道签订合同的事实。一审时，城区建筑公司已经提出追加孙广华为本案被告参加诉讼，但一审法院未予追加，请求二审法院追加孙广华、蛟河市龙昇远房地产开发有限公司参加本案诉讼。于某及百源保温公司在一审前从未向城区建筑公司主张过权利，于某、百源保温公司、刘某均有过错，应当承担相应责任，请求二审法院驳回于某要求城区建筑公司承担连带责任的诉请。百源保温公司二审时未作陈述。于某向一审法院起诉请求：1.判令刘某立即给付拖欠的工程款45,935.68元及利息（自2011年11月1日起至实际给付之日止，按照年利率6％计付）；2.判令城区建筑公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：刘某借用城区建筑公司资质，于某借用百源保温公司资质。2010年9月19日，城区建筑公司与百源保温公司签订外墙保温施工协议书，约定城区建筑公司将蛟河市贵都花园3区8号楼的外墙贴苯板工程转包给百源保温公司（于某）施工，工程价款为外墙贴苯板58元／平方米，扣除门口、窗口面积，计算面积以实际测量为准。于某提前于2010年9月15日施工，2010年10月30日，工程竣工并交付。2010年，该工程验收合格并已投入使用至今。经一审法院委托，吉林智邦测绘地理信息科技有限公司于2020年8月1日作出蛟河市贵都花园3区8号楼外墙保温施工面积测绘技术报告一份，测绘结论为：蛟河市贵都花园3区8号楼墙体保温表面积为2,860.96平方米。于某支付鉴定评估费9,294.28元。2010年11月，于某收到工程款10万元，2012年6月20日，刘某向于某支付工程款2万元。2019年12月22日，百源保温公司出具证明一份，载明：城区建筑公司和刘某发包的2010年蛟河市贵都花园3区8号楼外墙保温工程，是于某使用百源保温公司的资质，具体工程由于某进行施工完成。一审法院认为，刘某借用城区建筑公司资质签订合同，刘某与城区建筑公司之间系挂靠关系，于某借用百源保温公司资质施工，于某与百源保温公司之间系挂靠关系。城区建筑公司与百源保温公司签订了外墙保温施工协议书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，外墙保温施工协议书为无效合同。于某施工的蛟河市××园的外墙保温工程已竣工，并经验收合同投入使用，且刘某给付过部分工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，刘某应当给付百源保温公司尚欠工程款及利息。百源保温公司出具证明，载明于某为工程的施工人，故刘某应当给付于某尚欠工程款及利息，因双方对于欠付工程款的利息没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，刘某应自2010年10月30日（工程交付之日）起至2010年11月30日止，本金按照165,935.68元，自2010年12月1日起至2012年6月20日止，本金按照65,935.68元；自2020年6月20日起至付清欠款时止，本金按照45,935.68元，利率均按照一年期贷款市场报价利率四倍支付利息。刘某借用城区建筑公司资质签订合同，城区建筑公司将其资质出借给缺乏资质的个人，存在过错，城区建筑公司应当对刘某所欠的工程款承担连带责任。至于刘某称其为孙广华打工，不应承担责任一节，一审法院认为，因其未向法庭提交证据，且工长吕长青的录音中可证实其承包了蛟河市贵都花园3区8号楼外墙保温工程，且刘某在外墙保温协议书签名并支付过部分工程款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，刘某的该项辩解，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘某于判决生效后立即给付于某尚欠工程款45,935.68元及利息（利息自2010年10月30日起至2010年11月30日止，本金按照165,935.68元；自2010年12月1日起至2012年6月20日止，本金按照65,935.68元；自2020年6月20日起至付清欠款时止，本金按照45,935.68元；利率均按照一年期贷款市场报价利率四倍支付利息）。二、城区建筑公司对以上款项承担连带给付责任。案件受理费373元，评估费9,294.28元，合计9,667.28元，由城区建筑公司、刘某共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘某申请证人朱某、张某出庭作证，用以证明其受雇于孙广华。证人朱某出庭陈述：“2010年孙广华承包贵都花园三区8号楼工程，在我处采购材料，是孙广华给我结的账，孙广华和刘某不是合伙关系。”“听孙广华说，刘某给孙广华当工长。”“对外墙保温工程是否为孙广华承包不清楚。”证人张某出庭陈述：“2010年贵都花园（三区）8号楼土建到抹灰，清工是由我实际施工的，建筑商老板是孙广华。孙广华以前曾合作承包工程，但8号楼他俩没在一起合作。”“在别的工地孙广华和刘某还有另一个人共同找我干活，他们也说了是合伙。”“对外墙保温工程是否为孙广华承包不清楚。”于某对该两名证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。城区建筑公司对证人朱某的证言有异议，认为朱某只是向孙广华销售过材料，与案涉保温工程无关；对证人张某的证言真实性无异议，能够证明孙广华和刘某曾是合伙关系，二人关系比较密切。上述两名证人的证言不能证明案涉保温工程施工中，刘某受雇于孙广华担任工长，故本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，刘某主张其受雇于孙广华并代表孙广华与于某签订案涉保温工程施工合同，但其在一审时未提供任何证据加以证明。其在二审时申请出庭作证的两名证人的证言均属于传来证据，且该两名证人对案涉保温工程相关情况并不知情，亦无其他证据予以佐证。故该两名证人的证言不足以证明刘某受雇于孙广华的事实，本院不予采纳。同时，刘某作为甲方人员与于某所签订的案涉保温施工合同中，并未体现该工程与孙广华有关的任何内容，故其主张系代表孙广华签订，亦证据不足，本院不予支持。一审判决根据刘某与于某签订合同并支付部分工程款的事实，认定刘某为合同相对方并无不当，本院亦予以确认。至于孙广华及开发商是否向于某直接支付过工程款，亦不足以否定刘某为合同相对方的事实，故刘某以此为由主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。案涉保温工程施工合同中未约定逾期付款利率标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率分段计付利息，一审判决按照一年期贷款市场报价利率四倍计付利息，适用法律错误，本院予以纠正。于某主张按照年利率6%计付利息，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。于某在一审时主张自2011年11月1日起计付利息，但一审判决确定自2010年10月30日起计付利息，超出于某的诉讼请求，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，刘某及城区建筑公司在一审时均未提出诉讼时效抗辩，故刘某在二审时提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。此外，一审判决城区建筑公司与刘某承担连带责任，城区建筑公司提起上诉，本院对此不予评判。综上所述，刘某的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初131号民事判决。二、刘某于本判决生效后立即给付于某尚欠工程款45,935.68元及利息（自2011年11月1日起至2012年6月19日止，以65,935.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2020年6月20日起至2019年8月19日止，以45,935.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日至实际给付之日止，以45,935.68元为基数，全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。三、蛟河市城区建筑有限公司对本判决第二项确定的刘某的给付义务承担连带责任。四、驳回于某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费373元，评估费9,294.28元，合计9,667.28元，由刘某、蛟河市城区建筑有限公司共同负担；二审案件受理费1778元，由刘某负担1350元，由于某负担428元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  关 晶二〇二〇年十二月十日书记员  仇 钧