广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25558号上诉人（原审被告）：广州市磊文贸易有限公司，住所地：广州市番禺区桥南街南郊路**。法定代表人：王婉雯，职务：总经理。被上诉人（原审原告）：何雪斐，女，1987年2月26日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：林振业，广东合慧益律师事务所律师。原审被告：温如飞，男，1961年3月2日出生，汉族，住广东省兴宁市。上诉人广州市磊文贸易有限公司（以下简称磊文公司）因与被上诉人何雪斐、原审被告温如飞排除妨害纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。磊文公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回何雪斐的全部诉讼请求；2.何雪斐承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。一、法院《拍卖公告》已明确涉案房屋属不交吉拍卖，且明确现作为员宿舍使用，何雪斐在参加公开司法拍卖时理应清楚知悉上述情况，其对涉案房屋的相关权利应受到司法拍卖程序和拍卖公告的约束。依据最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，如果法院认为租赁权的存在对在先权利的实现有影响的，可以先除去该租赁权再进行拍卖。本案房屋拍卖前，法院并未除去温如飞的租赁权，故承租人温如飞仍享有占有权及继续履行租赁合同的请求权，租赁关系对何雪斐当然继续存在；2.依照《中华人民共和国合同法》第二百二十九条有关“买卖不破租赁”的规定，温如飞可继续依约占有租赁物，并有权对抗何雪斐作为租赁物新权利人的返还原物请求权；3.磊文公司已经与温如飞签署《协议书》，约定以本金和利息抵扣涉案房屋租金，温如飞在合同租期内无需向何雪斐支付租金或占用费。被上诉人何雪斐二审答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回磊文公司的全部上诉请求。原审被告温如飞二审述称：同意磊文公司的上诉请求，应按温如飞与磊文公司的租赁合同继续履行。2020年2月17日，何雪斐向一审法院提起本案诉讼，请求：1.磊文公司、温如飞停止侵权，立即将位于广州市花都区宏发南路9号1栋503房交还给何雪斐；2.磊文公司、温如飞按每月1000元的标准向何雪斐支付占有使用费，自2019年3月6日起计算至房屋交还给何雪斐之日止，暂计10000元；3.本案诉讼费用由磊文公司、温如飞承担。一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区宏发南路9号1栋503房，建筑面积110.27平方米，原权属人为磊文公司，于2019年3月5日变更登记至何雪斐名下，权属来源为何雪斐拍卖所得。广州珠江小额贷款股份有限公司（以下简称珠江小贷公司）诉磊文公司、王婉雯、李月梅、郑伟强小额借款合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院（以下简称越秀法院）于2016年8月25日作出（2016）粤0104民初3867号民事判决书,查明：2015年1月4日，珠江小贷公司（贷款人）与磊文公司（借款人）签订M20150101J号《循环借款合同》，约定循环价款额度为85万元……同日，珠江小贷公司（抵押权人）与磊文公司（抵押人）签订M20150101D号《最高额抵押合同》，约定磊文公司所担保的主债权为自2015年1月4日至2017年1月3日期间，在85万元的最高余额内，珠江小贷公司依据与磊文公司签订的《循环借款合同》而享有的对借款人的债权……抵押物为磊文公司名下位于广州市花都区宏发南路9号1栋402房（以下简称402房）、广州市花都区宏发南路9号1栋503房（以下简称503房）房产。上述抵押物已办理抵押登记手续。越秀法院在该案判决中认为，磊文公司以其名下房产为上述借款提供抵押担保，且抵押房产已办理抵押登记手续，抵押权依法成立。判决：磊文公司向珠江小贷公司偿还借款本金及利息、支付违约金；磊文公司不履行上述判决时，则依法处分402房、503房房产，所得价款由珠江小贷公司优先受偿……。该案诉讼中，越秀法院依珠江小贷公司的申请，作出（2016）粤0104民初3867-1号民事裁定书，裁定：查封、冻结磊文公司名下价值160万元的财产；并于2016年4月18日依法查封了磊文公司名下位于广州市花都区宏发南路9号1栋503房。因磊文公司不履行上述生效判决所确定的义务，珠江小贷公司向越秀法院申请立案执行，该院于2019年1月17日作出（2017）粤0104执30020号之一执行裁定书，载明，该院依据已发生法律效力的（2016）粤0104民初3867号民事判决书拍卖磊文公司名下的402房、503房，何雪斐于2018年11月12日竞得503房；裁定：广州市花都区宏发南路9号1栋503房的所有权及相应的其他权利归买受人何雪斐所有……。磊文公司与温如飞均表示，双方于2015年3月份签订租赁合同，磊文公司将涉案房屋出租给温如飞，温如飞又将涉案房屋出租给赖雄宇。磊文公司表示其因资金困难，向温如飞借款合计145000元，双方约定借款及利息用于抵扣租金，但温如飞仍依约向其支付租金；并陈述，温如飞都是以现金方式向其交租，因温如飞年纪太大，不会用微信，所以由磊文公司的法定代表人王婉雯开车到花都区向温如飞收租。磊文公司提交其与温如飞签订的《房屋租赁合同》、磊文公司的法定代表人王婉雯向温如飞出具的5张《借条》、磊文公司与温如飞于2017年1月16日签订的《补充协议书》拟证明其主张。上述《房屋租赁合同》显示，磊文公司将广州市花都区永发南路9号1栋301、303、402、503、601、803六套房屋出租给温如飞居住，租期为15年，从2015年3月1日至2029年2月28日止，租金为每月4800元，温如飞有权将房屋转租给第三方……。该合同落款没有日期。上述5张《借条》显示，2015年3月10日借款3万元，2015年8月6日借款3万元，2016年1月22日借款35000元，2016年6月20日借款25000元，2017年1月16日借款25000元。5张《借条》均约定借款月利率为3%，可抵房租；均没有载明还款日期；借款人处均为王婉雯签名并按手印。上述《补充协议书》载明：“甲方：磊文公司，乙方：温如飞，经双方友好协商如下：王婉雯与温如飞借款5笔……合计145000元，如王婉雯无力偿还借款及利息，自愿从2018年10月开始抵扣磊文公司的6套房屋的租金65个月。”温如飞对此予以确认。何雪斐对此持不同意见，认为磊文公司同意以房租抵扣王婉雯私人向温如飞的借款，涉嫌转移磊文公司的财产；且借条最早的时间为2015年3月10日，在磊文公司抵押涉案房屋之后产生；在磊文公司未偿还温如飞借款的情况下，温如飞仍向磊文公司支付租金，以及温如飞以现金方式付款，温如飞提交的收据多连号，均不合常理。温如飞表示，其于2019年4月与赖雄宇签订租赁合同，将涉案房屋出租给赖雄宇，并提交其与赖雄宇签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁登记备案证明》等证据予以证明。上述《房屋租赁合同》显示，温如飞将503房（涉案房屋）出租给赖雄宇居住，租期2年，从2019年4月15日至2021年4月14日止；租金为每月900元……。该合同落款没有日期。上述《房屋租赁登记备案证明》显示出租人为温如飞、承租人为赖雄宇，出租房屋地址为503房，租赁期限为2019年4月15日至2021年4月14日，审核时间为2019年7月29日。何雪斐提交《解除、中止房屋租赁登记备案申请书》证明温如飞于2020年5月28日向出租屋服务机构申请撤销涉案房屋的出租屋登记备案。该申请书载明温如飞于2020年5月28日以由于法院已拍卖，于2020年5月28日解除合约、停租为由，申请解除、终止涉案房屋租赁合同。出租屋服务机构当天在核实意见中确认：经核实，该房屋于2020年5月28日已空置。街出租屋服务管理中心在申请书上盖章予以确认。2020年3月14日，何雪斐在涉案房屋张贴《支付场地占用费的通知》及（2017）粤0104执30020号之一执行裁定书，表明其为涉案房屋的业主，因温如飞、郑伟雄多次拒绝搬离涉案房屋，故要求温如飞、郑伟雄收到本通知之日起三日内向其支付场地占用费，否则将采取法律途径维护其合法权益。何雪斐认为磊文公司、温如飞在涉案房屋已设立抵押，在未通知抵押权人的情况下签订租赁合同，将涉案房屋出租长达15年，不排除两者恶意串通，故意签署虚假的租赁合同来对抗抵押权人和债权人，不能仅以房屋租赁合同就证明磊文公司、温如飞享有权利。何雪斐提交不动产登记簿查册表（档案号：HD-HI-商Q-003190）予以证明，该查册表显示涉案房屋的权属人为磊文公司，登记时间为2014年12月17日，于2015年1月13日设定最高额抵押，债权数额为85万元，抵押权人为珠江小贷公司；于2016年4月18日被越秀法院查封，限制权利文号为（2016）粤0104民初3867-2号。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”磊文公司于2015年1月4日与珠江小贷公司签订《最高额抵押合同》，将涉案房屋抵押给珠江小贷公司，并于2015年1月13日办理了抵押登记。磊文公司将已抵押的涉案房屋于2015年3月出租给温如飞，该租赁行为发生在抵押权设定之后。因磊文公司未按时偿还借款，抵押权人珠江小贷公司为实现抵押权提起诉讼并向法院申请强制执行，法院依法对涉案房屋进行拍卖，何雪斐作为该抵押物的受让人，越秀法院于2019年1月17日裁定涉案房屋的所有权及相应的其他权利归买受人何雪斐所有。根据上述规定，磊文公司与温如飞之间的租赁合同对何雪斐不具有约束力。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。何雪斐为涉案房屋合法的产权人，且已于2019年3月5日办理了涉案房屋的产权登记，其对涉案房屋享有的占有、使用、收益和处分的权利依法应受保护，何雪斐要求磊文公司、温如飞交还涉案房屋及支付2019年3月6日起至交还房屋之日止占有使用费合法有据，一审法院予以支持。关于房屋占有使用费的标准，何雪斐并未提供证据证明。广州市房地产租赁管理所公布的2019年广州市房屋租金参考价显示，涉案房屋所在南北商贸城区域租金标准为：楼梯楼每月每平方米5元。一审法院参照该标准计算，确定按每月551.35元（5元×110.27平方米）的标准计算涉案房屋占有使用费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款之规定，于2020年10月17日作出如下判决：一、广州市磊文贸易有限公司、温如飞于本判决发生法律效力之日起十五日内，腾空并交还位于广州市花都区宏发南路9号1栋503房的房屋给何雪斐；二、广州市磊文贸易有限公司、温如飞于本判决发生法律效力之日起十五日内，向何雪斐支付房屋占有使用费（按每月551.35元的标准，自2019年3月6日起计算至广州市磊文贸易有限公司、温如飞腾空并交还上述第一项判项的房屋之日止）；三、驳回何雪斐的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由广州市磊文贸易有限公司、温如飞负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明：一、磊文公司在上诉状中列明申请珠江小贷公司经理杨安健、业务员司紫光出庭证明涉案房屋系带租约抵押的事实，但磊文公司未向本院提交证人身份证复印件、工作单位证明及书面证人证言。经本院询问，磊文公司表示因其在一审中提出证人出庭作证申请时已过举证期限，故一审法院没有采纳其申请；何雪斐否认磊文公司曾在一审中申请证人出庭作证，并表示不同意磊文公司在上诉状中提出的证人出庭作证申请，认为磊文公司亦无证据证明证人身份。二、经本院询问，磊文公司与温如飞均明确表示不愿意交还涉案房屋，并均确认如下事实：1.温如飞于2012年认识磊文公司的法定代表人王婉雯，二人是朋友关系；2.王婉雯先是委托温如飞管理涉案房屋，后转由温如飞承租经营。但磊文公司与温如飞对双方之间形成租赁关系的时间存在争议，磊文公司称将涉案房屋以口头协议的方式于2014年年底租给温如飞，2015年3月才补签涉案租赁合同；温如飞则称其在2015年3月前不敢承包，只是代为管理，双方于2015年3月才签订租赁合同；3.涉案房屋钥匙现在在温如飞手上，屋内还有此前租客的物品。经本院主持调解，各方当事人未能达成协商一致意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本院对原审被告温如飞对一审判决的异议不作审查。针对磊文公司的上诉，二审争议焦点在于磊文公司是否应与温如飞一起向何雪斐腾空交还涉案房屋并支付房屋占用费。对此，分析如下：根据现有证据及一审查明事实，磊文公司于2015年1月4日将涉案房屋抵押给珠江小贷公司，并于2015年1月13日办理了抵押登记。后因磊文公司未清还借款，珠江小贷公司诉至法院并在胜诉后申请法院强制执行。涉案房屋系为实现抵押权人珠江小贷公司的债权而被法院执行拍卖。何雪斐通过拍卖合法受让涉案房屋，依法享有涉案房屋的物权，有权提起本案诉讼。虽然磊文公司上诉主张涉案房屋系带着其与温如飞的租约被拍卖，还称其与温如飞早于抵押前，即2014年年底即已达成有关房屋租赁的口头协议，并于2015年3月补签书面租赁合同，但一方面，磊文公司并无举证证明上述口头协议，而温如飞对此亦不认可，并称其于2015年3月才签订涉案租赁合同，故磊文公司认为已在2014年年底与温如飞达成口头租赁协议的主张缺乏理据，本院不予采信；另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款的规定，成立在后的租赁合同不足以对抗登记在先的抵押权，一审法院据此认定磊文公司与温如飞于2015年3月签订的租赁合同对买受人何雪斐不具有约束力，并判令支持了何雪斐有关收回房屋及支付使用费的诉讼请求，合法有据。虽然磊文公司与温如飞均确认涉案房屋钥匙现由温如飞持有，但鉴于温如飞要求继续履行其与磊文公司的租赁合同，且经本院询问，磊文公司与温如飞均明确表示不愿意交还涉案房屋，故磊文公司应与温如飞共同承担向何雪斐交还房屋并支付占用费的责任。磊文公司虽在上诉状中提出证人作证申请，但首先，其并未向本院提交书面证人证言及证人身份材料，故本院无法审核证人身份及证人出庭作证的内容，以确定有无证人出庭的必要性。其次，何雪斐否认磊文公司曾于一审中提出该申请，而磊文公司自认因其在一审中提出该申请时超过举证期限，故未被一审法院接纳。因此，磊文公司在二审中提出的证人出庭作证申请不符合相关法律规定，本院不予准许。鉴于磊文公司现有证据不足以佐证其主张或推翻一审相关认定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，磊文公司的上诉缺乏充分理据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩主张、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，磊文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广州市磊文贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 戴俊英二〇二〇年十二月二十三日法官助理张冰玲彭文悦书记员李逸丹