湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终10798号上诉人（原审被告）：张桃，女，1972年2月23日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：王卫郴，湖南弘湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚德利，男，1970年1月29日出生，汉族，住湖南省长沙县，系上诉人张桃之夫。被上诉人（原审原告）：湖南中邦房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区人民中路****。法定代表人：丁强，董事长。委托诉讼代理人：朱勤俭，广东广和（深汕）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南新族房地产开发有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市开福区民主后街**虹嘉园iv>法定代表人:易志奇，董事长。委托诉讼代理人：林强，湖南荣湘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邬舰兵,男，1963年10月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人张桃因与被上诉人湖南中邦房地产开发有限公司（以下简称中邦公司）、湖南新族房地产开发有限公司（以下简称新族公司）、邬舰兵案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初9206号民事判决，向一审法院提出上诉。一审法院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张桃上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以最高人民法院（2014）申字第243号执行裁定为依据，中邦公司具有提起代位权诉讼资格系适用法律错误。1.中邦公司与张桃、邬舰兵之间存在的是物权或物权期待权纠纷，不符合合同法及相关司法解释规定的代位权诉讼的法定要件。2.中邦公司提起代位权诉讼与最高院《关于深圳发展银行与赛格(香港)有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函》([2005]民四他字第31号)有关答复的精神相违背。根据该回复的精神，代位权的范畴不能从债权扩张到所有权。3.中邦公司提起代位权诉讼与最高人民法院其他相关指导意见相违背。2009年第四期《商事审判指导意见》、2018年《最高人民法院司法观点集成[第三版]民事卷》等书中的意见，代位权诉讼不能扩大其适用范围。4.一审判决依据的最高人民法院（2014）申字第243号执行异议案件的基本事实与本案基本事实不同，故不能适用该《执行裁定书》作为本案审理、裁判的依据，判例不能作为依据，且新族公司并未怠于行使权利。二、一审判决认定新族公司系有独立请求权的第三人违反法律规定，债务人应当是无独立请求权的第三人。三、一审法院认定中邦公司代位权诉讼成立同时认定新族公司为有独立请求权第三人，导致本案一审诉讼主体混乱以及裁判存在矛盾。四、一审判决认定案涉房屋归新族公司所有，邬舰兵对案涉房屋不具有物权期待权的理由不成立。1.一审认定案涉房屋为新族公司所有的理由不成立；2.《退房协议》未经债权人中国银行赤岗支行同意不发生法律效力，且《退房协议》的内容不真实，并未得到实际履行，一审对《退房协议》合法有效和《商品房买卖合同》已解除的认定是错误的。3.一审判决以案涉房屋为新族公司实际占有、出租为由认定邬舰兵不享有排除案涉房屋权利人新族公司权利的物权期待错误。五、涉案房屋的物权应由邬舰兵享有，张桃有权对涉案房屋申请执行，一审法院判决张桃停止对案涉房屋的强制执行的理由不成立。六、一审法院对本案实体审查不全面，判决说理、论证不充分，对我方的相关证据和主张没有分析论证，不符合《最高人民法院关于加强规范裁判文书释法说理的指导意见》规定精神，对我方所提主张及实体问题的认定产生不利影响。七、一审判决利益保护失衡，法律实施社会效果不佳。新族公司已收取全部房款，其作为开发商的利益已经得以保护，但一审又判决其对涉案房屋享有完整的物权，而邬舰兵支付了全部购房款，其对涉案房屋的物权期待权应当被保护。被上诉人新族公司辩称：一、中邦公司是否适格，以及本公司是作为有独立请求权的第三人还是没有独立请求权的第三人，不属于新族公司答辩的内容。二、涉案房屋的不动产登记情况表明确记载该房屋是1、2、3栋及地下室群楼，涉案房屋是107房，系具有独立产权的，房屋产权登记表上并非栋证，该权属证书是一个明确的产权证。2.依据物权法第二十条的规定，预告登记证之后，债权人消灭，或只能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，新族公司与邬舰兵之间的房屋买卖合同就已经失效了，邬舰兵与房屋产权的权属已经无关，涉案房屋的买卖合同已经解除，新族公司对涉案的房屋拥有的所有权。三、涉案的107房所有权为本公司所有，请求二审人民法院维持原判。被上诉人中邦公司辩称：1.上诉人引用法律及观点错误，中邦公司代位提起执行异议之诉的目的，只是请求确认案外人对执行标的的物权，并阻却相关执行，并不是请求以自己的名义行使案外人的物权，他与合同法规定的代位权诉讼有明显区别，由于被上诉人并未代为行使物权，也就不存在上诉人所说的将代位权范畴从债权扩大到所有权的问题。2.根据最高人民法院生效的裁定以及《九民会议纪要的理解与适用》中的观点，到期债权人有提起执行异议之诉的资格。故中邦公司有权对新族公司的到期债权有权提起执行异议。3.新族公司虽然曾经提起异议和异议之诉，但两此诉讼分别因新族公司申请撤诉和其未到庭按撤诉处理结案，新族公司怠于提出异议的事实清楚。4.《退房协议》合法有效，该协议系新族公司与邬舰兵的真实意思表示，且经长沙市公证处公证退房协议内容真实。首先经到银行查询，邬舰兵并未依约将购房首付款交入约定的收款账户。其次，邬舰兵还贷账户的资金一是每月从新族公司关联企业——湖南金融科技投资有限公司账户上提取现金存入，二是新族公司财务人员王晓莹个人账户转入，三是新族公司房屋出租租金转入，邬舰兵没有支付任何还贷款项。新族公司已支付还贷的资金65万多元，2014年6月之后，还贷账户因邬舰兵其他纠纷被长沙市开福区人民法院冻结，导致无法继续还债。4.退房协议已得到实际履行，邬舰兵自始至终没有占有诉争房屋，诉争房屋一直由新族公司占有使用和收益。5.退房协议无需经中国银行赤岗支行同意才发生法律效力，涉案房产并未办理抵押登记手续，且中国银行赤岗支行是否同意仅影响贷款合同债务转移的效力。因此，自退房协议签署之日起，邬舰兵对商品房买卖合同不再享有合同约定的权利，涉案房屋依法属于新族公司所有。6.新族公司是否为独立请求权的第三人，并不影响对案件事实的认定。7.邬舰兵没有支付任何购房款项，如认定房屋归邬舰兵所有，将会严重损害新族公司及其债权人的合法权益。8.邬舰兵替新族公司偿还债务后，依法可以向新族公司追偿，上诉人张桃也可依法代为向新族公司追偿，或通过其他方式主张权利。被上诉人邬舰兵未向本院提交答辩意见。中邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认新族公司对位于长沙市雨花区××路××号（即长沙市雨花区桂花路273号）格蓝·康都1栋107号房产（房屋所有权证号：长房权证雨花字第7××**）享有所有权；2.停止对涉案房屋的强制执行；3.判令张桃承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月5日，新族公司与邬舰兵签订《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：20064620107），邬舰兵购买新族公司开发建设的格蓝康都1栋107房（建筑面积657.62平方米）。2009年4月13日，邬舰兵与中行赤岗支行签订《中国银行个人住房／商业用房贷款合同》，邬舰兵向中行赤岗支行借款4090000元，用于购买格蓝康都1栋105、107房，并以该房作为抵押，新族公司以保证人身份签章。2009年4月17日，长沙市房屋产权管理局对上述房屋颁发了长房预雨花字第4××9号《房屋预告登记证明》，其中附记已抵押。2009年6月，新族公司与邬舰兵签订《商品房销售的退房协议》，双方同意即日起废止双方签订的20064620107号合同，所有的按揭款项归新族公司所有，新族公司承诺合同涉及的按揭款项及相关利息所可能涉及的任何经济责任全部由新族公司负责。2010年3月17日，长沙市房屋产权管理局颁发《房屋所有权证》（长房权证雨花字第7××6号），涉案房屋登记在新族公司名下，其中附记“此房已预售，预购人邬舰兵”。2014年6月3日，邬舰兵委托王晓莹办理退房后预告登记注销手续、契税退税手续、终止按揭手续。2014年6月4日，长沙市公证处（2014）湘长市证民字第3955号公证书对上述委托事项进行了公证。2014年6月5日，张桃因与邬舰兵发生民间借贷纠纷，向一审法院申请诉前财产保全。同日，一审法院作出(2014)芙民保字第29-1号民事裁定：冻结邬舰兵银行存款90万元，或冻结其价值相当的其他财产。次日，一审法院冻结了涉案房屋——格蓝康都1栋l07房的产权过户手续。2014年6月30日，张桃向一审法院提起对邬舰兵的诉讼。2014年9月1日，一审法院作出(2014)芙民初字第1996号民事判决，判决邬舰兵向张桃返还借款88万元。后张桃于2014年10月28向一审法院申请执行。2014年11月12日，一审法院作出(2014）芙执字第1327号执行裁定：查询、冻结、划拨、提取邬舰兵银行存款，或应当履行义务部分的收入897563元，或者查封、扣押、拍卖、变卖邬舰兵应当履行义务部分的财产。此后，新族公司以其对涉案房屋享有所有权为由对一审法院执行格蓝康都1栋107房提出异议。一审法院于2014年12月29日作出(2015)芙执监字第1号执行裁定书，驳回了新族公司的异议。新族公司于2015年2月向一审法院提起执行异议之诉，一审法院经审理，于2016年4月5日作出（2015）芙民初字第750号民事判决书，判决：1.确认涉案房屋为新族公司所有；2.停止对涉案房屋的强制执行。张桃不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，新族公司在二审庭审中称涉案房屋已被注销并申请撤回起诉。长沙市中级人民法院于2017年5月17日作出（2017）湘01民终1515号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院2017年5月25日重新立案登记，案号（2017）湘0102民初4557号。在该案重审阶段，新族公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院裁定该案按新族公司撤诉处理。后新族公司未再提出执行异议。2017年6月14日，因中邦公司申请执行新族公司一案[案号：（2016）湘0111执2172号]，长沙市雨花区人民法院到长沙市不动产登记中心查封了涉案房屋。2019年1月15日，一审法院作出（2019）湘0102执恢2号拍卖公告，对涉案房屋采取强制执行措施，中邦公司以涉案房屋实为新族公司所有，而其为经生效法律文书确定的新族公司的债权人，新族公司对涉案房屋享有排除执行的权利而怠于行使，导致中邦公司的债权有不能实现之虞，因而代位提起执行异议。后一审法院作出（2019）湘0102执异57号执行裁定书，驳回了中邦公司的执行异议。另查明，《长沙市商品房买卖合同》约定，邬舰兵应将购房价款缴入新族公司在中国工商银行南门口支行开设的1901005019201062303号账户上，但该银行账户并无相应的付款记录，而邬舰兵在中国银行的582052520944号还贷账户的资金来源：一是每月从新族公司关联企业金盈公司账户上提取现金存入；二是新族公司财务人员王晓莹个人账户转入；三是新族公司出租房屋的租金转入。2007年9月29日，新族公司与移动长沙分公司签订《房屋租赁合同》，新族公司将长沙市雨花区桂花路273号格蓝康都公寓l栋107房出租给移动长沙分公司作为办公场地使用。2012年9月19日，双方又续签了房屋租赁合同，期限自2012年10月1日至2013年9月30日。2013年10月1日至2014年7月24日，长沙市中级人民法院冻结了该租金收益，涉案房屋改由以邬舰兵名义出租，同时以邬舰兵名义出租的，还有格兰康都公寓l栋105房及新族公司名下的格蓝康都5、6号栋门面。其中，2013年10月1日至2014年6月的租金，全部付入邬舰兵前述还贷账户专项用于还贷，之后又因长沙市开福区人民法院另案冻结了邬舰兵还贷账户，邬舰兵又向移动长沙分公司发出《合同应收账款转让及账户变更通知书》，将应收租金转给新族公司关联企业金盈公司收取。目前涉案房屋为空置状态。再查明，涉案房屋曾约定抵押给中行赤岗支行，但根据长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第02578号《民事判决书》认定，该房产虽然办理了房产他项权抵押预告登记手续，但并未办理抵押登记手续，抵押权并未成立。而在中行赤岗支行与邬舰兵签署《中国银行个人住房/商业用房贷款合同》时，新族公司为该笔借款提供了连带责任保证，但中行赤岗支行并未诉请新族公司承担保证责任。由于中行赤岗支行至今未向新族公司主张过任何权利，其要求新族公司承担保证责任的权利也因超过诉讼时效期间而得不到法律的保护。一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉。关于本案各方当事人争议焦点，一审法院论证如下：一、中邦公司是本案适格原告，且涉案房屋产权登记人新族公司作为有独立请求权的第三人已参加本案诉讼，本案应对涉案房屋新族公司是否享有所有权以及能否排除第三人邬舰兵的债权人张桃对该房屋强制执行予以实体审查。新族公司作为涉案房屋的产权登记人，在张桃申请执行邬舰兵一案处置涉案房屋时，其对涉案房屋享有排除执行的实体权利，依法可提出异议，但却通过撤回起诉以及无正当理由拒不出庭参加诉讼等方式怠于提出异议。根据最高人民法院（2014）执申字第243号民事裁定书的认定，案外人对执行标的享有排除执行的实体权利而怠于提出异议，导致其债权人的债权有不能实现之虞时，案外人的债权人代位提起案外人执行异议的，人民法院应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定审查处理。因此，中邦公司作为新族公司的债权人，依法可代位提起案外人执行异议。此外，本案中新族公司已作为第三人参加诉讼，新族公司的诉讼主张与中邦公司的诉讼请求一致，即要求确认新族公司对该涉案房屋的所有权，并排除张桃对涉案房屋的强制执行。本案系案外人执行异议之诉，属于民事诉讼的范畴，新族公司作为民事诉讼有独立请求权的第三人申请参加本案诉讼符合法律规定，如由新族公司再行提起执行异议之诉，将造成诉讼资源不必要的浪费。综上，中邦公司是本案适格原告，新族公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼符合法律规定。二、新族公司对涉案房屋享有所有权，邬舰兵对涉案房屋已不再享有物权性质的权利。理由如下：1.新族公司、邬舰兵签订的《长沙市商品房买卖合同》已解除，邬舰兵基于无过错房屋买受人的物权期待权对抗新族公司涉案房屋所有权无事实和法律依据。新族公司与邬舰兵签订的《长沙市商品房买卖合同》及《商品房销售的退房协议》均系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。双方在《商品房销售的退房协议》中同意废止双方签订的《长沙市商品房买卖合同》，所有的按揭款项归新族公司所有，新族公司承诺合同涉及的按揭款项及相关利息所可能涉及的任何经济责任全部由新族公司负责。此退房协议实际上是双方当事人协商一致解除签订的《长沙市商品房买卖合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致可以解除合同”的规定，因邬舰兵基于《长沙市商品房买卖合同》房屋买受人产生的房屋转移过户登记债权请求权已消灭，故邬舰兵基于无过错房屋买受人享有的物权期待权亦已消灭。同时，2013年10月1日至2014年6月期间，邬舰兵虽以其名义与涉案房屋承租人签订过《租赁协议》，但《长沙市商品房买卖合同》在2009年6月业已解除，且2014年6月4日邬舰兵在长沙市公证处通过公证对已解除房屋买卖合同这一事实再一次进行了确认，结合该租赁合同变动的起因及过程来看，邬舰兵并未实际占有涉案房屋，上述行为并未改变新族公司一直实际占有、使用、收益涉案房屋的事实。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人行使物权权利，需具备法院查封之前签订了合法有效的书面合同、法院查封之前已合法占有该不动产、已支付全部价款及非因买受人自身原因未办理过户登记等四项条件。具体到本案中，房屋买卖合同在人民法院查封前已解除，邬舰兵亦未实际占有涉案房屋，因双方房屋买卖合同已解除，邬舰兵亦无办理过户登记的必要，邬舰兵不属于《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的无过错房屋买受人，不享有排除涉案房屋登记所有人新族公司权利的物权期待权。2.第三人邬舰兵基于涉案房屋预告登记权利人的物权期待权，享有对抗涉案房屋登记所有权人新族公司的权利无事实和法律依据。本案新族公司已于2010年3月将涉案房屋办理了产权登记，但邬舰兵至今未申请办理产权登记，新族公司仍是涉案房屋登记的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，因新族公司、邬舰兵《长沙市房屋买卖合同》已解除，邬舰兵请求办理房屋不动产登记的债权请求权业已消灭，且邬舰兵自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，涉案房屋预告登记已经失效，不再具有对抗第三人的效力。邬舰兵不享有涉案房屋预告登记权利人的物权期待权，不能对抗涉案房屋登记权利人新族公司。综上，新族公司对涉案房屋享有所有权，邬舰兵对涉案房屋不享有对抗新族公司房屋所有权的物权性质的权利。三、新族公司与张桃并无债权债务关系，新族公司对涉案房屋享有所有权，邬舰兵对涉案房屋已不享有物权性质的权利，张桃作为邬舰兵的债权人对涉案房屋强制执行无事实和法律依据，应停止对涉案房屋的执行。张桃如有证据证明邬舰兵对新族公司成立合法有效的债权，可通过被执行人到期债权的执行或提起债权人代位权诉讼另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：一、确认新族公司对长沙市雨花区桂花路273号格蓝康都公寓1栋ｌ07房（权证号码：长房权证雨花字第7××6号）享有所有权；二、停止对长沙市雨花区桂花路273号格蓝康都公寓1栋107房（权证号码：长房权证雨花字第7××6）的强制执行。本案受理费80元，由张桃承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，新族公司于另案中就涉案房屋提起执行异议之诉，但新族公司在该案中作为原告经法院合法传唤无正当理由未参加重审一审的庭审，导致该案被一审法院裁定按撤诉处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”之规定，新族公司提起执行异议之诉的案件已按撤诉处理，故其十五日法定起诉期间已经经过，新族公司不再具备提起执行异议之诉的权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人提起代位之诉需以债务人享有相应的请求权为基础，因此，在新族公司已不再享有请求排除强制执行之请求权的情况下，中邦公司作为债权人无权代为提起执行异议之诉，故中邦公司不具备代为提起执行异议之诉的起诉条件，应驳回中邦公司的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初9206号民事判决；二、驳回湖南中邦房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费80元，退还湖南中邦房地产开发有限公司；上诉人张桃预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  廖 征审 判 员  易伟玲审 判 员  金新贵二〇二〇年十二月二十二日法官助理苏逢连代理书记员  柳华斌