河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2969号上诉人（原审原告）：戈建新，男，1974年3月28日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人:王琛,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王炳豫,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卫军，男，1970年4月28日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告）：李红霞，女，1970年8月8日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。卫军、李红霞的共同委托代理人:郭鸿洋,河南苍穹律师事务所律师。卫军、李红霞的共同委托代理人:阮秋霞,河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊义务，男，1955年7月15日出生，汉族，现住河南省焦作市解放区。被上诉人（原审被告）：靳麦云，女，1954年5月11日出生，汉族，现住河南省焦作市解放区。被上诉人（原审被告）：靳虎生，男，1965年3月26日出生，汉族，现住河南省焦作市解放区。被上诉人（原审被告）：李秋霞，女，1968年8月27日出生，汉族，现住河南省焦作市解放区。樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞的共同委托代理人:刘啸,河南海博律师事务所律师。樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞的共同委托代理人:李佳恒,河南海博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市金鼎投资担保有限公司，住所地：焦作市山阳区东环南路中房开发**楼。法定代表人：靳虎生，董事长。被上诉人（原审被告）：焦作市昌恒新环境设备有限公司，住，住所地焦作市人民路西段峰华都市花园小区**楼**/div>法定代表人：李红霞，执行董事。上诉人戈建新因与卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞、焦作市金鼎投资担保有限公司（以下简称金鼎投资公司）、焦作市昌恒新环境设备有限公司（以下简称昌恒公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戈建新上诉请求：1.撤销山阳区人民法院（2020）豫0811民初2252号民事判决，改判支持戈建新一审诉讼请求。2.本案一、二审受理费、保全费由各被上诉人承担。事实和理由：一、原判对案涉借款360000元以现金方式交付不予认定，显属事实认定错误。1.原判以“涉案公证书未对现金交付过程进行公证”为由主观臆断现金交付存疑，没有任何依据。依据原《司法部公证程序规则（试行）》第三十五条的规定，没有对“借款交付”进行公证的内容要求，案涉公证文符合上述规定。2.原判决“以公证文书未查找到公证档案”否定公证书公证的债权文书的真实性，没有依据。案涉借款合同、借据及收据的签字、捺印的真实性毋庸置疑。公证书原始档案仅影响公证文书的公证效力，不能否定公证书中债权文书的真实性,亦不能推定债权文书内容不真实。原判适用法律错误。3.原判对王某1的陈述推定出两种理解没有依据，不存在王某1与双方当事人陈述地点矛盾的情形，认定现金未交付的理由不足。三、本案现金交付证据完整、充分。1.有借款人签字捺印的“收据”，当天银行的取现凭证，取现时间及数额、交付数额完全一致。2.当事人均是商业主体，靳虎生还是金鼎投资公司负责人，对于借款合同、收据的法律意义及后果超过一般公民，足以证实现金交付。3.王某1等三人虽未出庭，但陈述相互吻合且与现金交付事实印证，应当采纳。4.对方抗辩没有收到现金外，未提供任何证据，且事后均领取了公证文书正本未提出异议。在九年的公证债权文书执行中，也从未提出未收到现金。而是在起诉后才提出该抗辩理由，没有任何依据和证据。综上，请求二审依法纠正。卫军、李红霞辩称，一、公证书仅公证了借款合同、借据，并未对款项交付的过程进行公证，但却附有收据。说明该收条记载款项交付之前就与借款合同、借据一同签署，案涉36万元借款并未实际交付。戈建新对最重要的交付过程不进行公证,明显不合常理。戈建新几千元、1万元的款项,也是通过银行转账支付，而本案36万元巨款却以现金来交付,不符合习惯和常理。在公证员王某2犯罪的检察卷宗材料中可知公证书上的公章与公证处实际使用的公章不一致,公证书公章公证书均是假的。公证档案亦不存在。二、山阳法院执行过程中，从未停止过主张权利和异议,甚至申诉,并非九年没有异议。三、证人张某、王某1、李某应出庭作证并接受质询。三人不出庭作证，而是选择证言公证，实是规避出庭作证的义务。36万元是通过利滚利套路贷方式形成的。一审认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞辩称，双方之间不存在真实的借贷关系，应予驳回。涉案公证员王某2因犯非国家工作人员滥用职权罪，被中站区人民法院依法判决。公证书缺少原始档案。案涉公证书是不同的公证号,不能作为认定事实的依据。一审证据表明，戈建新称资金来源是从银行取款36万元，但其却在2010年4月7日转给李某35万元，又称当时不认识李某,显系虚假陈述。戈建新不能证明款项实际交付。综上,戈建新主张的借款36万元已经交付缺乏事实依据,应当驳回。戈建新向一审法院起诉请求：判决1．卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞共同偿还戈建新借款本金360000元及利息、违约金（利息、违约金以360000元本金为基数，合计按照年利率24％计算，自2010年5月7日计算至实际清偿之日，截止2020年5月27日暂计为869000元）；2卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞支付戈建新为实现债权支出的律师费6000元；3．昌恒公司、金鼎投资公司对上述款项承担连带清偿责任；4．本案诉讼费、保全费由卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞、昌恒公司、金鼎投资公司承担。金鼎投资公司、昌恒公司未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2010年4月7日，戈建新作为出借人（甲方）、卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞作为借款人（乙方）、昌恒公司、金鼎投资公司作为担保人（丙方）三方签订《借款合同》，约定甲方向乙方提供借款360000元，借款人之间对上述债务互负连带保证担保责任，借款期限1个月，自2010年4月7日起至2010年5月6日止（从借款人实际交付借款之日起计息至本息结清之日止）。借款利率为月利率16‰，月综合费用率14‰，合计30‰。乙方还款方式为按月还息、到期结清本息。乙方不能按时付息，每超过一日支付借款额1‰即360元的违约金。乙方不能履行该合同，甲方可委托律师或第三自然人继续追索，所引起的一切费用（包括律师费、诉讼费、保全费、调查取证费、公告费、送达费、差旅费、评估费、拍卖费、误工费等相关费用）由乙方承担。（其中差旅费、误工费双方约定每日按200元计算。）乙方须向甲方交纳60000元的保证金，在乙方全额偿还甲方借款本息后，甲方退还乙方。乙方无论任何原因，到期不能足额偿还甲方借款本息，保证金不予退还。担保人为本合同项下的借款提供连带责任保证担保，自借款人还款期限届满之日起三日内担保人应将借款人应付款项偿付给出借人。担保范围为借款本金和相关利息。本合同中约定的借款人应向债权人支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。债权人为实现本合同项下的债权（抵押权）而发生的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。担保期间自借款之日起至借款期限届满后二年。如本借款展期，保证人仍继续承担一般担保保证责任，保证期限延至展期借款期限届满后二年。本合同在办理赋予强制执行效力的债权文书公证时，借款人承担公证费用；借款人和担保人不履行义务或者不完全履行义务时，愿意迳受强制执行。债权人有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条的规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行，债务人无条件接受人民法院强制执行。按照下列方式核实债权人是否具备申请出具执行证书的条件：首先，债权人应当向公证机构提交其已完全履行合同的证据和《债务人未履行合同的情况说明》……。当日，八被告就上述借款向戈建新出具借据及收据。戈建新焦作中旅银行账号为62×××21的账户显示在2010年4月7日当日取款共计360000元。同日，河南省焦作市恒信公证处出具（2010）焦信证民字第811号公证书（以下简称811号公证书），证明戈建新与卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞和昌恒公司法定代表人李红霞、金鼎投资公司法定代表人靳虎生于2010年4月7日在焦作金桥投资担保咨询有限公司，在公证员王某2及公证员助理沈海宾的面前，签署了前面的《借款合同》、《借据》，三方当事人的签名、指印、印鉴均属实。并载明，自前面的《借款合同》、《借据》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。另查明，811号公证书出具当日，河南省焦作市恒信公证处另出具有（2010）焦信证民字第511号公证书（以下简称551号公证书），公正内容与上述（2010）焦信证民字第811号公证书完全一致。2018年7月23日，河南省焦作市众信公证处出具（2018）豫焦众证内民字第2911号公证书（以下简称2911号公证书），证明因申请人张某不方便出庭作证，现将其所知道的相关情况如实书写，为固定证据特申请对其书写的《证明》进行保全证据。《证明》内容如下：通过本人张某介绍，卫军曾借李某人民币1000000元，金鼎投资公司（法定代表人靳虎生）为该借款作担保。卫军借款是为了偿还卫军在银行的到期贷款，偿还完该借款后，卫军又去银行借款用来偿还李某的上述借款，因各种原因银行未再向卫军发放贷款。卫军、靳虎生又通过本人张某的介绍，卫军、李红霞、李秋霞、靳麦云、樊义务、靳虎生共同向戈建新借款人民币360000元用来偿还李某的欠款。2018年7月23日，河南省焦作市众信公证处出具（2018）豫焦众证内民字第2912号公证书（以下简称2912号公证书），证明因申请人李某不方便出庭作证，现将其所知道的相关情况如实书写，为固定证据特申请对其书写的《证明》进行保全证据。《证明》内容如下：通过张某的介绍，卫军曾借本人李某人民币1000000元，金鼎投资公司（法定代表人靳虎生）为该借款作担保。卫军借该款是为了偿还卫军在银行的到期贷款，偿还完该欠款后，卫军又去银行借款用来偿还李某的上述借款，因各种原因银行未再向卫军发放贷款。卫军、靳虎生后又通过张某介绍，卫军、李红霞、李秋霞、靳麦云、樊义务、靳虎生于2010年4月7日共同向戈建新借款人民币360000元用来偿还李某的欠款。本人李某于2010年4月7日委托王某1向卫军和金鼎投资公司索要人民币360000元欠款。王某1称：于2010年4月7日在焦作市××财富大厦××房代我收到卫军和金鼎投资公司偿还本人李某的欠款人民币360000元。王某1将上述360000元交付给我了。2018年7月23日，河南省焦作市众信公证处出具（2018）豫焦众证内民字第2913号公证书（以下简称2913号公证书），证明因申请人王某1不方便出庭作证，现将其所知道的相关情况如实书写，为固定证据特申请对其书写的《证明》进行保全证据。《证明》内容如下：李某于2010年4月7日委托本人王某1向卫军和焦作市金鼎投资担保有限公司索要人民币360000元欠款。本人王某1于当日来到焦作市××财富大厦××房，在该房见到李秋霞、卫军等六人于2010年4月7日和戈建新签订了借款合同，他们签订完借款合同后，卫军向本人王某1交付人民币360000元现金。卫军称该人民币360000元是我和金鼎投资公司共同偿还李某的欠款。本人王某1当日在多氟多化工股份有限公司科技大楼就把上述人民币360000元（现金）交付给了李某。2020年7月29日，焦作市××站区司法局就一审法院对551号公证书、811号公证书的询问作出了回复说明：经查未见档案，经承办人公证员王某2回忆，焦作市恒信公证处出具的（2010）焦信证民字第811号、551号公证书系同一事项的公证，811号是在公证员在打印时误打成了551号，即以811号公证书为准。另经一审法院至焦作市中站区人民检察院调查取证，亦未发现关于涉案551号公证书、811号公证书的档案记录。以上事实有戈建新提交的811号公证书、中旅银行交易明细、2911号、2912号、2913号公证书、谈话笔录及身份核验报告，卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞提交的551号公证书，焦作市××站区司法局出具的说明及当事人当庭陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，戈建新主张卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞作为借款人，昌恒公司、金鼎投资公司作为担保人共同向其借款360000元，并提交有公证文书及银行取现记录等证据证明其上述主张。一审法院认为，卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞均当庭抗辩涉案借款并未实际交付，且依据戈建新提交的811号公证书，戈建新在涉案2010年4月7日借款合同中已显示出了其对涉案借款欲进行公证的意图，本案中，双方在同一日签订了借款合同、借据，戈建新称以现金方式交付360000元八名被告收到后出具了收据，但戈建新仅对借款合同及借据进行公证，却未对最为重要的现金交付过程进行公证，其所主张的现金交付过程存疑。且依一审法院查明的事实，811号公证书与511号公证书内容一致，且目前均无法查找到上述公证文书的原始档案记载，仅依据公证员王某2出具两份公证文书系打印错误的个人陈述无法证明涉案811号公证书公证内容的真实性。戈建新另提供的2911号、2912号、2913号公证书、谈话笔录及身份核验报告等证据系案外人张某、李某、王某1等三人关于涉案借款合同签订原因及360000元现金交付过程的陈述，一审法院认为，涉案借款以现金方式交付的过程存疑，且根据王某1的陈述：“本人王某1于当日来到焦作市××财富大厦××房，在该房见到李秋霞、卫军等六人于2010年4月7日和戈建新签订了借款合同，他们签订完借款合同后，卫军向本人王某1交付人民币360000元现金。”该陈述系本案现金交付过程的关键性陈述，但该陈述本身语义不明，既可理解为王某1在焦作市××财富大厦××房见证了合同签订过程及现金交付过程后，卫军向其交付了360000元。但如作此理解，则与双方陈述在焦作金桥投资担保咨询有限公司签订涉案借款合同并交付现金的事实不符。该陈述亦可理解为王某1仅见到了双方签订的借款合同，并未见证相关过程，且王某1本人并未出庭接受质证，其关于涉案借款的陈述亦缺乏其他相关证据佐证。综上所述，一审法院认为，除戈建新于借款当日在银行的取现记录外，涉案借款360000元以现金方式交付的过程仅有三份案外人个人陈述的公证文书为证，且最为关键的王某1关于涉及现金360000元的陈述语义不明，综合查明的事实及戈建新关于借贷发生的原因、时间、地、地点项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况的陈述，不能认定涉案借款360000元已经以现金方式交付，故戈建新以此为由要求卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞、昌恒公司、金鼎投资公司承担还款责任，以及其他费用的诉请缺乏相关依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回戈建新的诉讼请求。案件受理费减半收取计7958元、保全费5000元，由戈建新负担。二审中，当事人未提交提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争执的焦点是：关于案涉款项36万元是否实际交付。戈建新提起民间借贷诉讼，并主张以现金形式完成交付，提交了借款合同、借据、收据、811号公证书、银行取现记录等证据，卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞否认借贷事实发生。依据本案查明事实,公证书公证事项记载是借款合同、借据并赋予其强制执行效力。戈建新与卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞、昌恒公司、金鼎投资公司在2010年4月7日所作的公证，并不包括戈建新与卫军、李红霞、樊义务、靳麦云、靳虎生、李秋霞、昌恒公司、金鼎投资公司签署的2010年4月7日收据。且双方所持的公证书为不同编号并无原始档案予以佐证，公证员王某2的个人陈述得不到印证，缺乏证明力。若双方对共同签署的各种手续进行公证，而单独对能够证明民间借贷款项实际交付行为的收据未作公证，不符合日常情理和生活逻辑。因此，可能存在现金支付与出具收据行为孰先孰后的情形，本院难以确定。戈建新主张的案涉款项已经实际交付存疑，其应当对该主张承担举证责任和相应的法律后果。关于公证证人证言。公证处并不对证人作证内容的真实性进行审查，而仅对证人的身份和发表证言的行为进行证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定证人应当出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，作出证言的张某、李某、王某1不出庭作证的理由皆为“不方便出庭作证”，不符合法定不出庭作证的情形，其三人提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。最终，一审法院依据当事人的陈述及在案证据材料，双方当事人之间的关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素，判定双方民间借贷法律关系不能成立并无不当。故戈建新上诉主张的理由不能成立,本院不予采纳。综上所述，戈建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15915元，由戈建新负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年十二月十八日书记员 孙惠惠