湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1788号上诉人（原审被告）：成牧原，男，1996年1月9日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：戴丹妮，湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区建设北路**。负责人：李先良，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄滔，湖南百舸律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱毛，湖南百舸律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张静，女，1985年4月18日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现居住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人成牧原、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人张静机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2645号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。成牧原上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担非医保用药和鉴定费的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，人民保险公司未就《机动车综合商业保险免责事项说明书》及保险合同条款进行任何说明解释，甚至未将前述条款提供给成牧原，相关免责条款对成牧原不产生效力，成牧原无需承担张静的非医保用药的赔偿责任。湖南融城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见缺乏依据，且鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见不能作为认定本案案件事实的依据。人民保险公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，按主次责任计算后核减赔偿数额50110.23元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：张静的护理费应按照鉴定意见计算120天，应核减37802.86元；误工费应按照鉴定意见计算300天，应核减12307.37元。张静对成牧原的上诉答辩称，本案证据能够证实人民保险公司已经将保险合同条款送给成牧原，并对合同中的免责事项尽到了明确告知和解释说明义务，免责条款对合同双方产生法律约束力。湖南融城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见内容客观真实，且成牧原未申请重新鉴定，应作为本案证据。张静对人民保险公司的上诉答辩称：一审判决按照护理人员实际护理时间认定护理时间，按照入院治疗到定残前一天认定误工时间并无不当，应当予以维持。张静向一审法院起诉请求：1、判令被告成牧原赔偿原告因交通事故造成的各项经济损失481358.34元（包含被告成牧原已经垫付的13000元，被告人民保险公司垫付的10000元，精神抚慰金在交强险内优先赔付）；2、被告人民保险公司在保险范围内直接向原告赔偿损失；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：（一）2019年2月27日7时55分，被告成牧原驾驶湘ＣＣ××**号小型轿车沿湘潭市雨湖区建设北路从铁路桥往桃园路口方向行驶，至顺风汽车美容店路段时，与从右往左横过道路的原告张静驾驶并搭乘汤锦焱的二轮电动车相撞，造成原告张静受伤、两车受损的交通事故。经湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队认定，被告成牧原驾驶机动车上道路行驶时，遇非机动车未避让，是造成此次事故的主要原因，承担此次事故的主要责任，原告张静驾驶非机动车横过机动车道时，未下车推行，是造成此次事故的次要原因，承担次要责任。原告张静受伤后被送往湘潭市中心医院住院治疗123天，产生住院医药费121163.35元。2019年6月30日转入湘潭红十字阳科骨科医院住院治疗263天，产生住院医药费139481.57元。出院医嘱：注意休息，加强营养等。2020年3月26日，原告所受损伤经湖南锦程司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，建议伤后一年择期取出骨内固定钢板，预计治疗费12000元，届时休息30天，一人生活护理15天。原告支付鉴定费1500元。诉前调解过程中，被告人民保险公司申请对原告张静的后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，对医疗费中非医保用药费用和非外伤性用药费用进行审核。该院依法委托湖南融城司法鉴定中心进行鉴定，2020年7月17日，湖南融城司法鉴定中心作出潭融城司鉴中心【2020】临鉴字第691号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张静误工期、护理期、营养期分别评定为300日、120日、90日，但考虑其骨折有延迟愈合情况，可考虑根据实际情况酌情处理；2、被鉴定人张静后续取内固定物的后续治疗费评定为12000元（届时住院15日，护理15日）；3、被鉴定人张静住院费用总金额260644.92元，其中非医保用药费用80328.64元，非外伤性用药费用18349.36元，两项合计98678元。（二）被告成牧原系湘ＣＣ××**号小型轿车的所有权人，该车在被告人民保险公司投保了交强险、100万元商业三责险及不计免赔险，此次交通事故发生在保险期限内。被告人民保险公司提供的“投保人声明”中记载：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。被告成牧原于2018年12月7日在该投保人声明“投保人签章处”签名，并注明：“保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果”。（三）原告张静陈述其与丈夫汤鑫自2008年起从事鸡蛋、干货、调料的批发零售。2017年4月19日原告丈夫汤鑫注册了湘潭市雨湖区汤鑫蛋品批发部，原告与丈夫汤鑫两人共同经营。原告的父亲张石良由原告及其两个姐妹张波、张瑜共同赡养，原告父亲张石良于1956年10月1日出生，需赡养18年，原告有两个女儿需抚养，大女儿汤锦焱于2007年4月15日出生，需抚养6年，小女儿汤锦钰于2011年8月21日出生，需抚养10年。（四）对原告张静的经济损失确认如下：1、医药费242295.56元，其中湘潭市中心医院住院医药费121163.35元，湘潭红十字阳科骨科医院住院医药费139481.57元。根据湖南融城司法鉴定中心作出潭融城司鉴中心【2020】临鉴字第691号司法鉴定意见书，原告治疗非外伤性用药费用18349.36元，故原告在本次交通事故受伤产生的医药费为242295.56元（121163.35元＋139481.57元-18349.36元）。原告称此次交通事故发生前其无其它疾病，产生的医药费均与本次交通事故受伤有关，不存在非外伤用药。因原告未能提供充足的证据推翻湖南融城司法鉴定中心第691号司法鉴定意见书原告治疗非外伤性用药费用18349.36元的鉴定结论，故对原告的主张不予支持。2、后续治疗费12000元（依司法鉴定意见书）。3、住院伙食补助费20050元【50元／天×（123天＋263天＋15天）】。4、营养费8000元。原告的出院医嘱：加强营养。考虑到原告伤情，认定原告营养费为8000元。5、残疾赔偿金79684元，原告所受损伤构成十级伤残，原告在城镇从事个体经营，收入来源于城镇，居住在城镇，残疾赔偿金按湖南省城镇居民人均可支配收入39842元／年的标准计算为79684元（39842元／年×20年×10%）。6、护理费67319.88元。经重新鉴定，原告的护理期限虽确定为120天，但鉴定意见写明考虑原告骨折有延迟愈合情况，可根据实际情况酌情处理，此次交通事故原告伤情经医院诊断存在延迟愈合情况，医院已出具陪护证明，且护理人员出庭作证证实护理情况，故原告的护理期限为401天（123天＋263天＋15天）。原告主张护理费按167.88元／天计算，未超过湖南省护理行业标准，予以认可，护理费为67319.88元（167.88元／天×401天）。7、误工费65549.92元，原告从事蛋品批发行业，原告主张参照按湖南省批发零售行业标准61035元／年的标准计算误工费，予以支持。原告误工期自原告受伤之日计算至定残前一日为392天，误工费为65549.92元（61035元／年÷365天×392天）。8、被抚养人生活费37693.66元。原告父亲张石良于1956年10月1日出生，需赡养18年，由原告及其两个姐妹张波、张瑜共同赡养。原告大女儿汤锦焱于2007年4月15日出生，需抚养6年，小女儿汤锦钰于2011年8月21日出生，需抚养10年。被抚养人张石良每年生活费为897.47元（26924元／年×1年÷3人×10%），被抚养人汤锦焱、汤锦钰每年生活费各自为1346.2元（26924元／年×1年÷2人×10%）。从第1年到第6年需抚养的人数有3人，3名被抚养人生活费总额为21539.22元【（897.47元＋1346.2元×2人）×6年】，第7年到第10年，需被抚养的人为张石良和汤锦钰，两被抚养人生活费为8974.68元【（897.47元＋1346.2元）×4年】，从第11年到第18年，被抚养人为张石良，被抚养人生活费为7179.76（897.47元×8年）。综上，三名被抚养人生活费共计37693.66元（21539.22元＋8974.68元＋7179.76元）。9、交通费1604元【4元／天×（123天＋263天＋15天）】。10、精神抚慰金5000元。11、鉴定费1500元。12、电动车损失600元。原告的电动车因本次交通事故受损，已报废处理，该院认定为600元。以上原告张静的损失共计541297.02元。被告成牧原已为原告垫付了医药费20500元，被告人民保险公司已为原告垫付医药费10000元。原告尚欠湘潭红十字阳科骨科医院住院医药费139481.57元。一审法院认为：本次交通事故经交警部门认定被告成牧原驾驶机动车上道路行驶时，遇非机动车未避让，是造成此次事故的主要原因，承担此次事故的主要责任，原告张静驾驶非机动车横过机动车道时，未下车推行，是造成此次事故的次要原因，承担次要责任。双方当事人对责任划分无异议。交警部门所作的《道路交通事故认定书》客观、公正，该院予以确认。被告成牧原系湘ＣＣ××**号小型轿车的所有权人，该车在被告人民保险公司投保了交强险、100万元商业三责险及不计免赔险，此次交通事故发生在保险期限内，被告人民保险公司应在保险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任。原告张静的总损失为541297.02元，扣除非医保用药费用80328.64元，鉴定费1500元，余款459468.38元（541297.02元-80328.64元-1500元）由被告人民保险公司在交强险医疗费限额内赔偿原告损失10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告损失110000元，在交强险财产损失限额内赔偿原告损失600元，在商业三责险限额内赔偿原告经济损失271094.7元【（459468.38元-120600元）×80%】，原告自负67773.68元【（459468.38元-120600元）×20%】。被告人民保险公司共计赔偿原告张静各项经济损失391694.7元（120600元＋271094.7元），抵扣已经为原告垫付的医药费10000元，还应实际赔偿原告张静各项经济损失381694.7元（391694.7元-10000元）。原告尚欠湘潭红十字阳科骨科医院住院医药费139481.57元未支付，故被告人民保险公司在赔偿原告张静各项经济损失381694.7元中，实际支付湘潭红十字阳科骨科医院139481.57元，支付原告张静242213.13元（381694.7元-139481.57元）。被告成牧原辩称被告人民保险公司未就保险条款中的非医保用药费用、诉讼费、鉴定费等免责条款向其作出明确说明，也没有向其提供保险条款，故保险条款中的非医保用药费用、诉讼费、鉴定费的免责条款对被告成牧原不产生效力。被告人民保险公司提供的“投保人声明”中的记载：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，且被告成牧原于2018年12月7日在该投保人声明“投保人签章处”签名，并注明：“保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果。”故被告人民保险公司就保险条款中的免责事项对被告成牧原已经尽到了明确告知说明的义务，对被告成牧原的辩称主张，本院不予支持。原告张静的其余损失即保险公司不予赔偿的部分，非医保用药费用80328.64元，鉴定费1500元，合计81828.64元，按原告张静与被告成牧原在本次交通事故中的主次责任比例2：8进行分摊，由被告成牧原赔偿原告张静各项经济损失65462.91元（81828.64元×80%），原告张静自负16365.73元（81828.64元×20%）。被告成牧原已经为原告张静垫付费用20500元，还应实际赔偿原告张静各项经济损失44962.91元（65462.91元-20500元）。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在保险责任限额内赔偿原告张静各项经济损失共计391694.7元，抵扣已经为原告垫付的医药费10000元，还应实际赔偿原告张静各项经济损失381694.7元，其中实际支付湘潭红十字阳科骨科医院139481.57元，支付原告张静242213.13元；二、被告成牧原赔偿原告张静各项经济损失65462.91元，抵扣已经为原告张静垫付的医药费20500元，还应实际赔偿原告张静各项经济损失44962.91元；三、驳回原告张静的其他诉讼请求。以上赔偿款项限被告在本判决生效之日起十日内一次性支付。（户名：张静，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭市韶山中路营业所，账号：6210********）；（户名：湘潭红十字阳科骨科医院，开户行：中国建设银行股份有限公司湘潭河东支行，账号：4305********）。一审案件受理费8520元，减半收取4260元，由原告张静负担852元，由被告成牧原负担3408元。二审诉讼期间，成牧原当庭播放其与汽车4S店保险业务员的电话录音，拟证明4S店保险业务员从未向成牧原履行过免责条款的解释说明义务，也没有将免责事项说明书邮寄给成牧原。人民保险公司质证称，录音中保险业务员并没有确认其未寄出保险条款，不能达到证明目的。张静质证称对该录音没有异议。本院认证认为，因无法核实录音通话双方的身份，且录音对方并未明确表示未寄出保险条款，故本院对该证据不予采信。张静提交一份湘潭红十字阳科骨科医院三测单（38页），拟证明张静从2019年6月30日至2020年3月19日，共263天在该院住院治疗。成牧原、人民保险公司对该证据均无异议。本院认证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，依法予以采信。二审诉讼期间，成牧原提交调查取证申请书，申请本院对顺丰快递员黄诚进行调查取证，拟证明人民保险公司未将《机动车综合商业保险免责事项说明书》邮寄给成牧原。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。成牧原申请调查的证据并非属于当事人不能自行收集的证据，也不属于人民法院必须依职权应调取的证据。对于待证事实可结合其他证据综合予以认定。本院对该申请依法不予准予。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。按照上述规定，人民保险公司应就保险合同中对于非医保用药、鉴定费等免责条款向投保人履行提示及解释说明义务，否则该免责条款内容将不生效。本案中，人民保险公司提供的“投保人声明”中的记载：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，成牧原于2018年12月7日在该投保人声明“投保人签章处”签名。并注明“保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果”。从上述签名及特别注明情况可以证明，人民保险公司就保险条款中的免责事项对被告成牧原已经尽到了提示及解释说明义务，故成牧原提出未收到合同条款，保险合同的免责条款不发生效力的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于张静的护理费的认定，根据张静受伤后在湘潭市中心医院住院123天、在湘潭红十字阳科骨科医院住院263天及司法鉴定意见认定的后续取内固定住院15天，合计401天并按1人护理计算护理费符合法律规定，本院依法予以维持。对于误工费的认定，一审法院按照张静受伤后首次入院至定残鉴定之日认定其误工时间，亦符合法律规定，本院依法亦予以维持。综上，上诉人成牧原、人民保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2495元，由上诉人成牧原负担1440元、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担1055元。本判决为终审判决。审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇二〇年十二月三十日法官助理杨晟书记员向君菡附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……