湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1302民初4709号原告（并案被告）：娄底市娄星区彭世修脚店，经营场所娄底市娄星区月塘街经济适用房****。经营者：黄国金。被告（并案原告）：王国俊，男，汉族，1981年11月25日出生，户籍所在地湖南省新化县××镇××村第九村民小组，身份证号码43252419********。原告娄底市娄星区彭世修脚店（以下简称彭世修脚店）诉被告王国俊劳动争议一案，本院于2020年11月3日立案受理后，又于2020年11月6日受理了并案原告王国俊诉并案被告彭世修脚店劳动争议一案[（2020）湘1302民初4806号]，本院依法裁定将（2020）湘1302民初4806号案件并入本案审理，并依法适用简易程序，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告彭世修脚店的经营者黄国金、被告王国俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭世修脚店请求判令：依法撤销娄底市娄星区人事争议仲裁委员会做出的娄星劳仲裁字[2020]第128号裁决书。被告王国俊答辩要点：1、彭世修脚店主张受新冠疫情不可抗力因素而未与被告签订书面劳动合同的理由和说法不正当、不合法，且没有事实及法律依据。彭世修脚店违反法律规定，自2019年12月13日用工之日起超过一个月未与被告签订书面劳动合同，而新冠疫情是自被告上班后超过一个多月才开始爆发，新冠疫情暴发后被告也一直在彭世修脚店上班，可见彭世修脚店未与被告签订劳动合同并不是因为新冠疫情；2、彭世修脚店主张与被告之间的微信往来具备劳动合同的全部要素没有事实和法律依据。原、被告对工资待遇计算标准的微信记录只是双方对于工资待遇的约定，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当必备的全部条款，且微信记录也不是书面的劳动合同；3、彭世修脚店以春节放假为由拒不按照约定和国家规定足额支付劳动报酬的事实与理由不合法，彭世修脚店与被告约定在职期间每月保证底薪工资5,000元，每月公休三天，计件工资按百分之四十的标准计算，其中底薪工资、计件工资及加班工资应是不同的项目，每月公休三天意指每个月必须安排休息三天，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十四条之规定，彭世修脚店应按照约定支付工资及安排休息日；4、彭世修脚店主张不应补发被告的工资和待遇不合法且无事实和法律依据。依据原告提供的证据，被告对工资项目的事情向其提出过异议，且彭世修脚店也未提供2020年3月至6月期间被告主动提出辞职的辞职报告申请等任何相关证据，也没有被告与其约定2020年4月1日至17日只按提成计算工资无保底工资的相关证据；5、彭世修脚店没有任何证据证明被告不能胜任工作及因自身原因而主动提出辞职的相关证据，其主张不应支付被告经济补偿金没有事实和法律依据；6、彭世修脚店认为娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会迫于被告制造的舆论压力未能做到公正客观的裁决没有事实和法律依据，其未提供证据证明网络上相关帖子由被告发布，相反，被告亦认为仲裁裁决严重违反法定责任和义务，侵犯了被告的合法权益。并案原告王国俊请求判令：1、彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日的底薪工资25,146元；2、彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31,940元；3、彭世修脚店支付2020年1月14日至2020年7月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30,976元；4、彭世修脚店支付2019年12月14日至2020年7月18日期间延长原告工作时间的加班工资21,787.5元；5、彭世修脚店支付2020年1月14日至2020年7月18日期间星期六、星期天加班工资的差额6,474元；6、彭世修脚店支付解除劳动关系的经济补偿金10,000元，以上款项共计126,323.5元。并案被告彭世修脚店答辩要点：1、双方通过微信发送文字信息的方式谈妥了王国俊上班的所有条件，微信往来具备劳动合同的全部要素，且已实际履行，且双方未签订书面劳动合同的原因是新冠疫情的暴发，故应认定双方已订立了书面劳动合同；2、双方约定的是王国俊的“工资按保底工资5,000元每月的上班天数计算”，王国俊在2020年1月20日至2月29日期间并未上班，彭世修脚店无须向其支付工资。且王国俊因品行不端、技术水平低，经要求整改后仍难以适应工作，于2020年3月底辞职，并称已在长沙找好了工作，但因疫情影响上班时间推迟。在此情况下，彭世修脚店出于好意方在2020年4月1日至4月17日收留了王国俊，双方约定此期间按提成计算工资，不保底。彭世修脚店已将此期间的计件工资1,091元支付给了王国俊。因此，彭世修脚店无须再向王国俊支付任何工资。3、王国俊系主动辞职，彭世修脚店无须向其支付经济补偿金。查明的事实根据原、被告双方的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认本案以下事实：原告彭世修脚店系注册成立于2019年10月31日的个体工商户，2019年12月9日被告王国俊与原告经营者黄国金通过电话、微信联系，确定工资待遇为保底工资5,000元/月、每月公休3天、提成四六分、包吃包住，如工作时间未满一个月，则工资以5,000元/月的标准按实际上班天数计算。2019年12月14日王国俊开始在原告处上班，从事为原告顾客洗脚、修脚、按摩、拔罐、以及灰指甲、脚气等脚病的修护服务工作，每天上班时间为上午10时至晚上10点30分，双方未签订书面劳动合同。2020年1月19日彭世修脚店开始春节放假，原计划于2020年2月1日复工，因新冠肺炎疫情的影响，复工时间推迟，直到2020年3月1日王国俊方回店上班。2020年3月29日，王国俊在微信上要求黄国金将前来理疗和按摩的女性都交给其去做理疗和按摩，2020年4月16日，王国俊在黄国金发布的朋友圈内发表涉黄言论。2020年4月17日原告解除了与王国俊的劳动合同。期间，原告于2019年12月31日和2020年1月20日通过微信共支付给王国俊2019年12月14日至2020年1月14日的工资5,000元，于2020年3月4日、3月16日通过微信共支付给王国俊2020年1月15日至2020年1月19日的工资1,000元，于2020年4月15日通过微信支付给王国俊2020年3月1日至3月31日的工资5,000元，于2020年4月17日支付王国俊2020年4月1日至2020年4月16日的计件工资1,091元。2020年7月28日，王国俊向娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日的底薪工资20,146元，2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31,940元，2020年1月14日至2020年7月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25,976元，2019年12月14日至2020年7月18日期间延长工作时间的加班工资21,787.5元及解除劳动关系的经济补偿金10,000元。该委员会于2020年9月19日作出娄星劳仲案字[2020]第128号仲裁裁决书，裁决原告彭世修脚店支付给王国俊工资3,557元、未签订劳动合同的二倍工资差额10,648元、经济补偿金2,500元（以上共计16,705元）并驳回了王国俊其他的请求。原、被告均不服该裁决，均诉至本院。判决的理由与结果本院认为，原告彭世修脚店作为依法成立的个体经济组织，招聘王国俊从事为顾客洗脚、修脚、按摩、拔罐以及脚病的修护服务工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已履行了劳动法规定的权利义务，已形成事实上的劳动关系。王国俊于2019年12月14日入职，彭世修脚店主张王国俊于2020年4月17日起未来上班，而王国俊主张其工作至2020年7月18日止。2020年4月18日至2020年7月18日期间王国俊是否在彭世修脚店工作，应由王国俊举证证明，现王国俊并未提交证据证明其在此期间仍在彭世修脚店工作，依法应承担举证不能之不利后果，故应认定双方的劳动关系已于2020年4月17日解除。彭世修脚店与王国俊约定工资为保底工资5,000元加服务计件工资四六分成，意即当王国俊每月服务计件金额未满5,000元时，原告需按保底5,000元支付王国俊工资，当超过5,000元时，则超过部分按服务计件四六分成。在本案中，被告王国俊未提供证据证明其每月所完成的服务计件金额是否已超过每月5,000元，依法应承担举证不能之不利后果，故对王国俊要求彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31,940元的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。王国俊于2020年1月20日开始放假，直至2020年3月1日方回原告处上班，期间均未上班。根据原、被告关于工资待遇的约定，王国俊未上班期间，原告无须向其支付工资。但是，2020年1月24日至1月30日期间系国家法定节假日，依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”之规定，原告应向被告支付该期间的工资。彭世修脚店主张2020年4月份双方另行约定按件计付工资无证据予以佐证，对其意见不予采纳。因此，彭世修脚店应按约定的工资标准补发王国俊2020年1月24日至1月30日的工资1,296.3元（5,000元/月÷27天×7天）及2020年4月1日至16日的工资1,871.96元（5,000元/月÷27天×16天-1,091元），以上合计3,168.26元。对于王国俊要求彭世修脚店支付其2019年12月14日至2020年7月18日期间延长工作时间的加班工资21,787.5元及星期六、星期日加班工资差额6,474元的主张，因王国俊与彭世修脚店约定的工资是计件提成的工资支付模式，计件工资是按劳分配、多劳多得的报酬原则，王国俊的工资内已包含加班费的部分，故其该主张不予支持。关于王国俊要求彭世修脚店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。王国俊在彭世修脚店工作期间，彭世修脚店未与王国俊签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，彭世修脚店应自2020年1月15日起至2020年4月16日止支付王国俊二倍工资差额10,259.26元（其中2020年1月15日至1月19日的工资差额1,000元，2020年1月23日至1月30日的工资差额1,296.3元，2020年3月1日至4月16日的工资差额7,962.96元）。关于王国俊要求彭世修脚店支付其解除劳动关系的经济补偿金10,000元的问题。彭世修脚店主张王国俊在2020年3月底主动提出离职，但其并未提交证据佐证其主张的成立，依法应承担举证不能之不利后果，彭世修脚店应向王国俊支付经济补偿金。因王国俊在彭世修脚店工作时间未满六个月，故彭世修脚店应当向王国俊支付经济补偿金2,500元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、原告娄底市娄星区彭世修脚店在本判决生效之日起十日内支付给被告王国俊2020年1月23日至1月30日及2020年4月1日至4月16日的工资3,168.26元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额10,259.26元、经济补偿金2,500元，合计15,927.52元。二、驳回原告娄底市娄星区彭世修脚店的诉讼请求。三、驳回并案原告王国俊其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（含并案受理费5元），由原告娄底市娄星区彭世修脚店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。审判员 肖 霞二〇二〇年十二月二十八日书记员 廖伟豪附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。