贵州省锦屏县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2628民初1280号原告：锦屏县元通融资担保有限责任公司，统一社会信用代码：915226280677000367，住所地：贵州省锦屏县三江镇赤溪坪社区贵州清水江集团**。法定代表人：龙传福，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨正伟（特别授权），男，贵州杉乡律师事务所律师。被告：陈锦元，男，1964年9月30日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被告：徐梅，女，1971年5月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：陈锦元（特别授权），男，1964年9月30日出生，汉族，住贵州省凯里市，与陈锦元系夫妻关系。被告：锦屏县裕景大酒店，注册号：522628600072672，住所地：锦屏县三江镇三江路（天马广场旁）。经营者：陈锦元，男，1964年9月30日出生，汉族，住贵州省凯里市。被告：锦屏县正大百货有限责任公司，统一社会信用代码：91522628MA6GXJUY3D，住所地：锦屏县三江镇步行街社区纺织品市场。法定代表人：徐梅，女，职务：经理。委托诉讼代理人：陈锦元（特别授权），男，1964年9月30日出生，汉族，住贵州省凯里市。被告：三穗县华侨大酒店有限责任公司，统一社会信用代码：9152262455194370XL，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州三穗县八弓镇政府东路（电力大楼）。法定代表人：徐坚平，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈锦元（特别授权），男，1964年9月30日出生，汉族，住贵州省凯里市。原告锦屏县元通融资担保有限责任公司与被告陈锦元、徐梅、锦屏县裕景大酒店、锦屏县正大百货有限责任公司、三穗县华侨大酒店有限责任公司追偿权纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨正伟到庭参加诉讼，被告陈锦元，被告锦屏县裕景大酒店的经营者陈锦元，以及被告徐梅、锦屏县正大百货有限责任公司、三穗县华侨大酒店有限责任公司的委托诉讼代理人陈锦元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦屏县元通融资担保有限责任公司向本院提出如下诉讼请求：一、判决被告锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元一次性连带偿还原告锦屏县元通融资担保有限责任公司代偿本金1704208.09元和利息90195.22元；二、判决被告锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元一次性支付原告锦屏县元通融资担保有限责任公司担保费53832元、违约金26916元；三、判决被告锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元从2020年7月9日起至偿还借款本息日止按人民银行同期贷款利率4倍支付原告锦屏县元通融资担保有限责任公司资金占用费；四、判决被告锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元一次性支付原告锦屏县元通融资担保有限责任公司律师代理费50000元；五、判决被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司根据反担保合同（锦元通担保[2018]1号、1-1号）中抵押物清单财产限额内对前述四项所列代偿本息、担保费、违约金、律师费、资金占用费承担对原告锦屏县元通融资担保有限责任公司承担偿还责任；六、案件诉讼费用由以上被告共同承担。事实和理由：被告徐梅于2006年注册锦屏县正大百货商场（社会信用统一代码为92522628MA6DXWLP52,下称原锦屏县正大百货商场），该商场为个体工商户，以家庭财产经营。为解决资金周转，2017年12月26日，锦屏县正大百货商场欲向锦屏县农村信用合作联社续借款250万元，向原告申请担保。2018年1月18日，原告与锦屏县正大百货商场、被告陈锦元、被告徐梅签订锦元通担保[2018]1号《担保合同》和锦元通反担保[2018]1号《反担保合同》，与被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司签订锦元通反担保[2018]1-1号《反担保合同》。同日，原告向锦屏县农村信用合作联社出具锦元通函[2018]1号《担保函》和锦元通函[2018]1号《贷款担保放款通知书》，且与锦屏县农村信用合作联社签订《保证合同》。之后，锦屏县农村信用合作联社及时向锦屏县正大百货商场发放贷款250万元，贷款期限12个月。2018年4月18日，被告徐梅将锦屏县正大百货商场改制为被告锦屏县正大百货有限责任公司，承接锦屏县正大百货商场的所有资产和债权债务。2019年1月9日，被告徐梅又重新注册锦屏县正大百货商场（统一社会信用代码为92522628MA6HHHFR92）,仍以被告徐梅、陈锦元家庭财产经营。2020年6月25日，锦屏县人民法院以（2020）黔2628民初531号民事判决书，就原锦屏县正大百货商场借款本金余额2130260.11元，以及利息、律师费等费用承担80%的连带责任。2020年7月9日，原告向锦屏县农村信用合作联社代偿本金1704208.09元和利息90195.22元。根据原告与原锦屏县正大百货商场《担保合同》第五条、第十条约定，原告从2019年1月17日至2020年7月9日前应收取担保费用。同时，原告还应取得违约金、律师费和自2020年7月9日之后的资金占用费。综上所述，被告锦屏县正大百货有限责任公司是原锦屏县正大百货商场的所有资产及债权债务承接者，被告锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元对偿还原告代偿的本息、担保费、违约金、律师费、资金占用费承担连带民事责任。被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司在抵押物清单财产限额内，对上述资金、费用承担偿还责任。为维护原告合法权益，特依法起诉，望支持原告诉求。被告陈锦元、徐梅、锦屏县裕景大酒店、锦屏县正大百货有限责任公司、三穗县华侨大酒店有限责任公司辩称，原告所诉是事实，没有什么答辩的，望庭后法庭予以调解。本院经审理认定事实如下：2006年12月14日，被告徐梅注册成立锦屏县正大百货商场，该商场为个体工商户性质，以家庭财产进行经营，经营范围包括日杂百货、家电等生活用品，经营场所位于锦屏县，统一社会信用代码为：92522628ＭＡ6ＤＸＷＬＰ52。2018年4月18日，被告徐梅对锦屏县正大百货商场进行企业改制，将锦屏县正大百货商场改制为有限责任公司，并注册成立被告锦屏县正大百货有限责任公司，承接了锦屏县正大百货商场的资产和债权债务。2019年1月9日，被告徐梅又以经营者的名义成立锦屏县正大百货商场，经营范围包括日杂百货、家电等生活用品，经营场所位于锦屏县小后面），统一社会信用代码为：92522628ＭＡ6ＨＨＨＦＲ92。2018年1月18日，以原告为合同甲方，锦屏县正大百货商场为合同乙方，签订锦元通担保[2018]1号《担保合同》。主要内容为：甲方为乙方向锦屏县农村信用合作联社的借款250万元本息提供连带保证担保，期限一年。甲方为乙方向锦屏县农村信用合作联社三江分社出具《贷款保证担保书》，按担保总额承担80%的资金风险。甲方以担保的贷款金额每年按2%向乙方收取保证担保费用，次年按贷款余额同比例计收。乙方若不能或不按与承贷银行签订的借款合同如期还清贷款本息，致使甲方承担连带责任时，乙方及为乙方作反担保的单位或个人，自愿接受执行《反担保合同》，同时乙方应按所交担保费的50%支付甲方违约金。借款逾期，未发生代偿前，甲方按原交纳的日担保费的2倍乘以逾期天数计算补交担保费，若发生代偿，乙方需按人民银行同期贷款利率的4倍支付甲方资金占用费和甲方为实现债权的诉讼费、律师费等费用。2018年1月18日，以原告为甲方，锦屏县正大百货商场为乙方，签订锦元通反担保[2018]1号《反担保合同》，被告锦屏县正大百货商场以其享有所有权或有处分权的经营权、设备、电器、酒店用品、存货以及股东名下资产作反担保。同日，以原告为甲方，锦屏县正大百货商场为乙方，被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司为丙方，签订锦元通反担保[2018]1-1号《反担保合同》。合同主要内容为：丙方自愿用丙方享有所有权或有处分权的名下资产作反担保（抵押物清单和有关证明文件复印附件后），若需要办理有关登记、公证手续，费用由乙方承担；如乙方不能履行与锦屏县农村信用合作联社的《借款合同》，致使甲方代为给付后，甲方有权进行追偿，乙方应筹措或拍卖、变卖反担保资产归还借款本息、代偿款和相关费用，甲方为乙方代偿五天后仍未得到清偿，甲方有权向法院申请强制执行反担保资产，乙丙方自愿接受依法强制执行；反担保范围为贷款本金、利息、逾期利息、担保费、违约金、损害赔偿金和实现债权的所有费用。担保合同签订后双方未按约定制作抵押物清单，也亦未办理抵押登记。同时，被告徐梅、陈锦元向原告出具《连带责任承诺书》，承诺用锦屏县裕景大酒店、锦屏县正大百货有限责任公司、三穗县华侨大酒店有限责任公司的全部资产和全体股东（徐梅、陈锦元）个人名下私有资产作反担保，徐梅、陈锦元签字并按手印，锦屏县正大百货商场盖章并落款时间2018年1月18日，承担连带偿还责任。2018年1月18日，以锦屏县正大百货商场为合同甲方，锦屏县农村信用合作联社为合同乙方，签订合同编号为2602018011800003的《流动资金借款合同》，合同主要内容为：甲方向乙方借款人民币250万元，用于结清存量流动资金贷款，借款期限为12个月。借款履行期间内的月利率为3.6250‰，若本合同项下的贷款逾期的，罚息利率在本合同载明的贷款利率基础上加收50%。若甲方未按期归还债务本息构成违约，致使乙方采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，应当承担诉讼费、仲裁费、公告费、催告费、律师费、查询费、差旅费等实现债权的费用等。2018年1月18日，以原告为保证人（甲方），以锦屏县农村信用合作联社为债权人（乙方），双方签订《保证合同》，合同的主要内容为：甲方提供连带保证责任，担保范围为债权本金人民币250万元及利息、违约金、赔偿金和乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。保证期限为自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期届满之日后两年止。根据2016年9月22日甲方与锦屏县农村信用合作联社签订的《担保贷款协议书》第六条规定，甲方承担本息的80%担保责任。锦屏县正大百货有限责任公司借到上述款项后，已偿还锦屏县农村信用合作联社借款本金369739.89元，并支付利息至2019年10月20日。借款到期后，被告未偿还剩余的借款本息。2020年3月30日，锦屏县农村信用合作联社向本院对本案原告、被告锦屏县裕景大酒店、锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元提起诉讼。2020年6月25日，本院作出（2020）黔2628民初531号《民事判决书》，内容为：“一、被告锦屏县正大百货有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告锦屏县农村信用合作联社借款本金2130260.11元及利息，利息从2019年10月21日起，按照月利率5.4375‰计算至借款本金偿还完毕之日止；二、被告锦屏县正大百货有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告锦屏县农村信用合作联社律师费66800元；三、被告锦屏县裕景大酒店、徐梅、陈锦元对本判决第一项、第二项确定的义务承担连带偿还责任；四、被告锦屏县元通担保有限责任公司对本判决第一项、第二项确定的义务承担80%的连带偿还责任。案件受理费24420元，减半收取12210元，由被告锦屏县正大百货有限责任公司、锦屏县元通担保有限责任公司、锦屏县裕景大酒店、徐梅、陈锦元负担。”2020年7月9日，锦屏县农村信用合作联社从原告账户划扣1704208.09元，代偿还被告锦屏县正大百货有限责任公司所欠借款本金，划扣90195.22元，代偿还被告锦屏县正大百货有限责任公司所欠借款的利息。2018年1月18日-2019年1月18日期间的担保费，已按照合同约定支付。另查明，原告锦屏县元通融资担保有限责任公司原名为“锦屏县元通担保有限责任公司”，2018年11月12日，“锦屏县元通担保有限责任公司”更名为“锦屏县元通融资担保有限责任公司”。原告锦屏县元通融资担保有限责任公司（甲方）与贵州杉乡律师事务所（乙方）于2018年9月12日签订《常年法律顾问合同》一份，主要内容为：乙方委派杨正伟律师作为甲方的常年法律顾问，乙方的法律顾问的基础费用为每年2万元，同时还按个案及诉讼的回笼资金比例支付乙方律师代理费，具体支付比例为100万元以内的，按5%支付，100万元以上至500万元，按3%支付......。2020年9月11日，原告锦屏县元通融资担保有限责任公司（甲方）与贵州杉乡律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，约定乙方接受甲方的委托指派杨正伟律师为该案的诉讼代理人，代理费5万元已缴纳完毕，并出具正式票据。以上事实，有原、被告的陈述、案件涉及的证据以及庭审笔录等为证，并经庭审质证，本院予以认定。本院认为：一、关于锦屏县正大百货有限责任公司的责任认定。原锦屏县正大百货商场进行企业改制，注册成立被告锦屏县正大百货有限责任公司承接其全部资产和债权债务，锦屏县正大百货商场依法与他人订立的合同，应当由被告锦屏县正大百货有限责任公司履行。关于代偿借款本金及利息的认定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中，原告锦屏县元通融资担保有限责任公司作为被告锦屏县正大百货有限责任公司向锦屏县农村信用合作联社借款的保证人，由于锦屏县正大百货有限责任公司在借款到期后未履行还款义务，锦屏县元通融资担保有限责任公司作为保证人代锦屏县正大百货有限责任公司向锦屏县农村信用合作联社偿还贷款利息90195.22元及贷款本金1704208.09元，共计1794403.31元，现原告请求被告支付上述代偿金额符合法律规定，应予以支持。三、关于担保费应否支持的认定。从原、被告签订的《担保合同》约定借款逾期，未发生代偿前，甲方按原交纳的日担保费的2倍乘以逾期天数计算补交担保费。参照《融资担保公司监督管理条例》第十九条“融资担保费率由融资担保公司与被担保人协商确定”。本案中双方当事人在签订合同时对担保费已经进行了约定，系双方当事人的真实意思表示，故应该尊重双方的意思自治。被告锦屏县正大百货有限责任公司的借款于2019年1月17日到期，从2019年1月18日-2020年7月9日期间的担保费，按合同约定计算方式为50000元÷365天×196日×2=53698元。原告请求支付担保费53832元与实际有出入，应支持担保费53698元；超过部分，本院不予支持。四、关于原告请求违约金应否支持的认定。根据原、被告签订的《担保合同》（锦元通担保【2018】1号）的约定，若锦屏县正大百货有限责任公司不能按时偿还所欠银行的借款本金及利息致使锦屏县元通融资担保有限责任公司承担连带偿还责任时，锦屏县正大百货有限责任公司应按所交担保费的50%支付锦屏县元通融资担保有限责任公司违约金，该合同是在原、被告平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，原、被告应按照合同的约定履行自己的义务。由于被告锦屏县正大百货有限责任公司未按时向锦屏县农村信用合作联社偿还借款，导致原告锦屏县元通融资担保有限责任公司代为偿还借款本金及利息，出现支付违约金的情形，违约金按合同约定计算为53698元÷2=26849元，原告请求支付违约金为26916元与实际有出入，应支持违约金为26849元；超过部分，本院不予支持。五、关于资金占用费应否支持的认定。本案原告代偿了被告锦屏县正大百货有限责任公司所欠的借款及利息共计1794403.31元。被告锦屏县正大百货有限责任公司至今未向原告进行偿还，给原告造成一定的损失。原告请求被告按人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费（利息），超过现行法律规定的保护上限。根据2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”，和第三十二条第二款规定“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。应以原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算。以原告代偿的借款本息1794403.31元为基数，以2020年9月份一年期贷款市场报价利率3.85%四倍计算，从2020年7月10日起至偿还清本息之日止。所以，应支持按此计算的利息请求，超过部分不予支持。六、关于律师代理费应否支持的认定。原告锦屏县元通融资担保有限责任公司与被告锦屏县正大百货有限责任公司在《担保合同》明确约定，若发生代偿,甲方因实现债权而发生的诉讼费及律师费由乙方承担。虽然原告的委托诉讼代理人杨正伟系其常年法律顾问，但原告与贵州杉乡律师事务所的《常年法律顾问合同》、《委托代理合同》明确约定法律顾问费用以及出庭代理费用的计算方式，现原告请求被告支付律师费5万元，未违反双方的合同约定，本院予以支持。七、关于被告徐梅、陈锦元、锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司的责任认定。根据被告陈锦元、徐梅向原告出具的《连带责任承诺书》内容，陈锦元、徐梅自愿为锦屏县正大百货有限责任公司的反担保债务承担连带偿还责任，并有陈锦元、徐梅的签字盖手印，因此被告陈锦元、徐梅应与被告锦屏县正大百货有限责任公司对上述的债务承担连带偿还责任。根据原告与被告签订的《反担保合同》约定被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司以其享有所有权或有处分权的名下资产作反担保。抵押物未明确具体的数量名称，双方未制作抵押物清单，也未办理抵押登记。根据第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”抵押物应具备特定性要求，合同应约定抵押财产的具体名称、数量、质量、状况等基本情况，制定抵押物财产目录清单，明示被抵押的财产。本案中被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司提供担保的抵押物未明确具体的数量名称，未制作抵押物财产清单，也未办理抵押登记，视为约定不明，在目前证据下也无法作出推定。本院认定该抵押不成立。故对原告要求判决被告锦屏县裕景大酒店、三穗县华侨大酒店有限责任公司根据反担保合同（锦元通担保[2018]1号、1-1号）中抵押物清单财产限额内代偿本息、担保费、违约金、律师费、资金占用费承担对原告锦屏县元通融资担保有限责任公司承担偿还责任的诉请，本院不予支持。综上所述，本院予以支持原告的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，第五十六条之规定，判决如下：一、被告锦屏县正大百货有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告锦屏县元通融资担保有限责任公司代偿借款本金1704208.09元及利息90195.22元；二、被告锦屏县正大百货有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告锦屏县元通融资担保有限责任公司代偿款1794403.31元的资金占用利息，利息从2020年7月10日起，按照2020年9月份一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算至本息偿还完毕之日止；三、被告锦屏县正大百货有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告锦屏县元通融资担保有限责任公司担保费53698元、违约金26849元；四、被告锦屏县正大百货有限责任公司于本判决生效后十日内偿付原告锦屏县元通融资担保有限责任公司律师费50000元；五、被告徐梅、陈锦元对上述第一项至第四项的债务承担连带责任；六、驳回原告锦屏县元通融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22126.36元，减半收取11063.18元，由被告锦屏县正大百货有限责任公司、徐梅、陈锦元负担。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。如义务人未按本判决确定的履行期限履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  陆姗二〇二〇年十二月二日法官助理杨仁忠书记员舒向炜