江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3466号上诉人（原审被告）：宿迁市开源置业有限公司，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区白酒检测中心**。法定代表人：薛嵩，该公司总经理。委托代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。委托代理人：高欣，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文柏，男，1974年6月23日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚龙，江苏大楚律师事务所律师。原审被告：孙某，男，1976年10月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。原审被告：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区祥和名邸**门面房****。法定代表人：胡勇，该公司经理。上诉人宿迁开源置业有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人刘文柏、原审被告孙某、江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开源公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判开源公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用均由刘文柏负担。事实与理由：一审法院根据（2019）苏13民终2242号、（2019）苏13民终2746号民事判决认定开源公司欠付时代公司三树新城二期工程款不少于5130511.65元，且应对涉案债务承担连带清偿责任明显不当。首先，宿迁市公安局经济技术开发区分局认为开源公司开发的三树新城二期工程有“管金贷”资金流入，已将涉案工程剩余工程款冻结，如本案判决开源公司承担责任，则会出现一笔债务由开源公司承担两次的情形，故开源公司不应当承担连带给付责任。（2019）苏13民终2242号、（2019）苏13民终2746号民事判决作出的时间分别为2019年9月10日和12日，但宿迁市公安局经济技术开发区分局于2019年9月24日向开源公司发函，并将涉案三树新城二期剩余工程款冻结。且一审法院根据该函件作出（2019）苏1302民初4108号民事判决，认定因公安机关冻结时代公司在开源公司处三树新城二期的工程款，开源公司不应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。其次，宿迁市经济开发区管金贷处置组于2020年3月3日函请开源公司将截至2020年1月29日三树新城二期应付工程款1109.12万元拨付至其专用账户，故截至目前，开源公司不存在欠付时代公司工程款的情形。刘文柏辩称，开源公司的上诉理由不能成立，虽然宿迁市公安局经济技术开发区分局发函要求冻结涉案工程款，但该笔款项仍在开源公司处，况且公安机关的查封行为仅是侦查过程中的保全行为，并不影响开源公司连带责任的承担及认定，二者之间并不冲突。另外，（2017）苏13民终3912号生效判决与本案情形一致，在该案中，二审法院认为查封行为是保全执行行为，并不影响债权的确认。因此，即便涉案工程款已被公安机关查封冻结，也不影响开源公司承担责任。原审被告孙某、时代公司未到庭陈述。刘文柏向一审法院起诉请求：一、判令孙某向刘文柏支付工程款448000元及利息26880元（以448000元为基数，按照年利率6%，从2018年6月28日暂计算至2019年6月28日，为26880元，之后利息主张至实际给付之日），合计474880元；时代公司承担连带责任；开源公司在欠付工程款范围内承担连带责任。二、本案诉讼费由孙某、时代公司和开源公司承担。事实和理由：位于宿迁经济技术开发区三树新城项目系由开源公司开发建设，开源公司将案涉工程发包给时代公司,时代公司将案涉工程违法分包给孙某。2015年6月13日刘文柏与孙某签订《三树新城二期高层外墙涂料施工协议书》，由刘文柏施工三树新城二期高层共计12栋房屋外墙弹性乳胶漆工程项目。合同签订后，刘文柏按约履行义务，涉案工程现已实际交付使用。2018年6月28日，刘文柏与孙某就案涉工程施工量进行结算并达成结算清单，孙某尚欠工程款44.8万元未履行完毕，后刘文柏多次向时代公司、开源主张权利，但均无果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人可以转包人、违法分包人以及发包人为被告进行起诉，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担还款责任，故孙某、时代公司应共同对刘文柏承担还款责任，开源公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2014年5月19日，开源公司将宿迁市三树新城小区二期E1至E12号楼、、地下车库及**楼变电所的土建安装工程发包给时代公司。双方约定，全部工程竣工验收合格后付至合同价款的75%，工程竣工验收合格对应日满一年且经有资质的造价咨询单位审计结束后付至工程结算价款的90%，余款扣除质保金后于工程竣工验收合格对应日满二年付清。2014年7月，时代公司将上述工程中转包给孙某。孙某将上述工程中12栋楼外墙油漆工程分包给刘文柏。双方约定，本工程采用包工包料的方式，价格每平方米30.5元。关于付款，双方约定竣工验收合格后付至合同价的90%，余款一年内付清。2018年1月29日，涉案工程取得单位工程竣工验收证明书。2018年6月28日，孙某与刘文柏结算，刘文柏施工的E2、E4、E7、E8、E11、E12，共计六栋楼外墙油漆工程，约定包工包料单价为30.5元/平方米，合同总价款152万元，截止至2018年2月15日已付111.6万元，经双方确认最终结算，尚欠刘文柏40.4万元。按当初合同约定内，不含三树新城二期高层、2号、3号、配电房工程，现认可2号、3号两个配电房油漆总造价4.4万元整。注：本结算清单经孙某与刘文柏共同确认三树新城共计下欠刘文柏44.8万元。孙某、刘文柏在下方签字。2019年4月11日，开源公司委托江苏天园项目管理集团有限公司对三树新城小区E1至E12号楼、地下、地下车库及**楼变电所的土建工程进行造价评估，评估价款176164346.01元。2019年9月24日宿迁市公安局经济技术开发区分局（以下简称经开区公安局）向宿城区人民法院发函称：经开区公安局在侦办江苏管金投资管理有限公司非法吸收公共存款案件中发现，开源公司开发的三树新城二期工程有“管金贷”涉案资金流入。经开区公安局已经对三树新城二期剩余工程款16376100元予以冻结。一审法院另查明，2019年9月10日，宿迁市中级人民法院作出（2019）苏13民终2242号民事判决书。该判决查明,关于三树新城二期工程，“开源公司所主张的已付款中，至少2018年6月27日缴纳的5572000元保证金不应认定为已付款，开源公司欠付工程款数额不少于5130511.65元。”本院维持一审判决：1.孙某支付姚正来工程款226万元及利息88609.5元（以上利息暂计算至2018年2月23日，之后的利息以226万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）；2.时代公司、开源公司对上述债务承担连带责任。2019年9月12日，宿迁市中级人民法院作出（2019）苏13民终2746号民事判决书。该判决认定：1.赵军与孙某结算一期工程欠付96万元，二期工程欠付89.4万元；2.“开源公司所主张的已付款中，至少2018年6月27日缴纳的5572000元保证金不应认定为已付款，开源公司就涉案三树新城二期工程欠付工程款数额不少于5130511.65元。”宿迁市中级人民法院判决：1.维持一审判决第一项，即孙某支付赵军工程款1854000元及利息（以843249.7元为基数自2015年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止；以116750.3元为基数自2016年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止；以894000元为基数自2018年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；2.撤销一审判决第二项，改判开源公司对上述债务承担连带责任。一审法院认为，刘文柏施工的工程内容为外墙乳胶漆工程施工，不仅包括组织人力进行施工，还包括购买材料、组织设备等，因此其与孙某之间的合同性质属于建设工程施工合同。该合同因孙某与刘文柏均不具备施工资质而无效。但涉案工程已经于2018年1月29日通过竣工验收，刘文柏有权请求参照合同约定支付工程款。孙某已与刘文柏进行结算，尚欠金额为44.8万元，予以确认。关于利息。刘文柏主张以448000元为基数，按照年利率6%自2018年6月28日起计算。但刘文柏主张利息按年利率6%计算无法律依据，不予支持。根据孙某与刘文柏签订的合同及结算协议，至结算之日扣除已付工程款孙某还应付款工程款金额为25.2万元，故该部分利息依法支持按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月28日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；剩余15.2万元（10%），按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月30日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；另4.4万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月28日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。时代公司将本应由其自行施工的工程违法转包给孙某，孙某又违法分包给刘文柏，故时代公司应对孙某所欠付的工程款承担连带责任。时代公司主张已经不欠付孙某工程款，提供的证据不足以证明其主张。关于开源公司是否承担连带责任，根据生效法律文书查明的情况，开源公司欠付时代公司三树新城二期的工程款不少于5130511.65元，扣除（2019）苏13民终2242号、（2019）苏13民终2746号民事判决确定开源公司应承担连带责任的部分后，剩余数额也大于本案中刘文柏主张的数额，且剩余工程款已到付款时间节点，故开源公司本应与时代公司承担连带责任。开源公司辩称如开源公司承担责任则会出现一笔债务承担两次的情形，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、孙某于判决发生法律效力之日起十日内支付刘文柏工程款44.8万元及利息（以29.6万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月28日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以15.2万元为基数，自2019年1月30日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、江苏时代建设工程有限公司、宿迁开源置业有限公司对上述债务承担连带责任。案件受理费8424元，由孙某、江苏时代建设工程有限公司、宿迁开源置业有限公司负担。二审期间，开源公司提供了新的证据。开源公司提供的证据为：1.三树新城二期付款明细表（二）一份。拟证明：关于涉案三树新城二期工程，目前支付的工程款总数为172131794.13元。2.中国建设银行标准回单、江苏省增值税发票各一张。拟证明：2020年5月27日，开源公司代时代公司支付三树新城二期工程款48685.4元。3.关于协助时代公司付款的函、中国银行进账单、江苏银行业务回单各一份。拟证明：2020年3月3日，宿迁市经济开发区管金贷的资产处置组函请开源公司将截至2020年1月29日的三树二期工程款1109.12万元拨付至管金贷资产处置组。且在2020年6月30日，开源公司向管金贷资产处置组拨付500万元。4.江苏银行进账单一份。拟证明：2020年8月27日，开源公司代时代公司支付三树新城二期工程款245147.8元。5.（2020）苏13执复39号和（2020）苏13执复41号执行裁定书各一份。拟证明：（2019）苏13民终2242号、2746号判决作出后，案外人姚正来向宿城区人民法院申请执行，后开源公司提出执行异议申请，法院认为，因宿迁市公安局经济技术开发区分局已向开源公司发函冻结涉案工程款，故应当对开源公司应付的三树二期工程款中止执行。刘文柏质证称：对于证据1-4的真实性予以认可，对合法性不予认可。开源公司提供的该四组证据形成时间均在一审判决作出之前，该四组证据均不能作为新证据。例如，开源公司现提交的证据显示其将款项拨付给资产处置组的时间是2020年4月10日，但一审案件开庭时间为2020年4月13日，而开源公司在一审中并未提及此事，开源公司明显系试图转移债务逃避相关责任。况且涉案款项处于被冻结状态，时代公司对该笔款项无支配权，故是否冻结并不影响开源公司连带给付责任的承担。根据一审庭审笔录，开源公司明确认可截至2020年4月13日，涉案工程款应付的剩余工程款数额为16376100元，开源公司现提交的证据4显示245147.8元工程款支付时间为2020年8月27日，该份证据能够证实开源公司尚欠时代公司工程款。开源公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。对于证据5，该两份文书作出的时间为2020年5月8日和9日，形成时间均在一审判决作出之前，不能作为新证据。执行过程中中止执行的原因是款项涉及到“管金贷”，与开源公司应否对涉案工程款承担连带给付责任无任何关系，两份文书仅是在程序上中止执行，并不是对开源公司的责任进行免除，故该两份文书与本案无关联性。孙某、时代公司未到庭质证。本院认证意见为：对于证据1-4，开源公司对该四份证据的真实性予以认可，故本院依法对该四组证据的真实性予以确认。对于证据5，经本院核实，该两份文书真实，故对该组证据的真实性本院亦依法予以确认，但该五组证据能否达到开源公司的证明目的，需结合本案其他事实予以综合认定。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：开源公司应否对涉案工程款承担连带给付责任。本院认为，当事人应当对其主张的事实提供证据予以证明。本案中，开源公司主张根据其与时代公司签订的合同，截至目前开源公司的应付工程款数额为167356128.709元，而开源公司实付的工程款数额为172131974.13元，故开源公司无需对涉案工程款承担连带给付责任。但开源公司所主张的实付工程款172131974.13元中包含2018年6月27日的5572000元和2020年6月30日宿迁市经济开发区管金贷的资产处置组函请开源公司拨付的11091200元。根据一审查明的事实，（2019）苏13民终2242号民事判决已经确认2018年6月27日的5572000元系开源公司向住建部门缴纳的工程质量保证金，不能视为已付工程款，现该判决已经生效，故该笔款项不能认定为开源公司的已付工程款。关于11091200元款项，因开源公司在二审中提供的证据能够证明该笔款项中已有5000000元已被划拨至管金贷资产处置组，且该笔款项系用于处理时代公司所涉的“管金贷”债务，故该5000000元应认定为已付工程款。对于其他被经开区公安局冻结的三树新城二期的工程款，因尚未划拨，不能认定为已付工程款数额。另外，对于开源公司分别于2020年5月27日、8月27日代时代公司支付的48686.4元、245147.8元，因开源公司认可该两笔款项系用于支付涉案工程的维修费用，故该两笔款项应从质量保修金中结算扣除，不能认定为涉案工程的已付工程款。综上，截至目前，开源公司实付工程款数额应为160174939.93元［172131974.13元-（11091200-5000000）-5572000-48686.4-245147.8］，该数额与开源公司所主张的应付工程款数额167356128.709元之间尚差7181188.779元。另根据二审中开源公司提供的证据，（2019）苏13民终2242号和（2019）苏13民终2746号民事判决书中所确定的款项均已被法院中止执行，而本案中刘文柏所主张的工程款数额远少于7181188.779元。况且即便扣除（2019）苏13民终2242号和（2019）苏13民终2746号民事判决确定开源公司应承担的连带责任的部分后，开源公司仍然欠付时代公司工程款，故开源公司应在欠付工程款范围内对涉案工程款承担连带给付责任，关于可执行的欠付工程款数额的确定，可在执行环节根据具体情形进行计算。综上所述，上诉人开源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8424元，由宿迁市开源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年十二月十七日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利