湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2491号上诉人（原审原告）：方芬，女，汉族，1986年8月14日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：肖雯慧，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神农架林区荣盛置业旅游开发有限公司，住所地神农架林区木鱼镇龙降坪。法定代表人：郑昊炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄飞燕，女，汉族，1982年4月27日出生，住宜昌市西陵区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张琼，湖北普济律师事务所律师。上诉人方芬与被上诉人神农架林区荣盛置业旅游开发有限公司（以下简称神农架荣盛公司）经济补偿金纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方芬的委托诉讼代理人肖雯慧，被上诉人神农架荣盛公司的委托诉讼代理人黄飞燕、张琼参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人方芬上诉请求：1、撤销宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1016号民事判决，依法改判，支持上诉人方芬的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）上诉人没有参加过培训和考试，被上诉人在原审中提交的证据“神农架公司2019年5月新员工培训方案”中所列培训内容非常明确，有“《走进神农架公司》、《我们都是荣盛人》、《廉政守则》、《财务管理制度》、《员工周期化管理》、新员工入职培训考试”没有原审判决书所列的“公司的考勤制度及休假制度、公司考核、绩效管理办法”等内容，上诉人没有参加过培训和考试，故原审法院认定上诉人参加培训和考试的内容没有事实依据和证据支持。（二）被上诉人在原审提交的证据“方芬2019年12月月度考核表”中明确显示被上诉人没有对上诉人进行2019年12月的评分。上诉人在2019年12月全勤工作，正常提供劳动，完成工作任务，突然被评为“18.13”的极低分数，是非常不符合常理的，被上诉人对此也未作出合理解释，上诉人有理由认为所谓的18.13分是在双方发生劳动争议纠纷诉至法院后，被上诉人恶意评低分，并且是手写在证据复印件上的评分，与正常评分表格明显有差别，该证据被人为篡改，不符合证据三性，不应当被采信。二、原审法院在判决书“本院认为”部分存在认定事实错误、适用法律错误的情形。（一)被上诉人没有对上诉人进行2019年12月的评分，所谓的“18.13分”是事后恶意评分，手写伪造的。《绩效考核办法》并未经过民主程序制定，制定程序不合法；未向上诉人公示或告知，不得作为认定事实和判决的依据。双方签订的《入职意向书》明确约定上诉人每月工资为13135元，被上诉人只发放了2019年12月的工资6586.53元，仍拖欠上诉人该月工资6548.47元未付，应当予以补足。（二)上诉人2020年1月份是全勤工作，工作至2020年1月19日，后被上诉人公司安排全体员工放春节假期，才结束当月工作，应属于全勤工作，故2020年1月份的工资13135元应当足额支付，被上诉人仅支付该月工资2774.24元，差额部分10420.76元应当补足支付。（三）双方签订的《入职意向书》及被上诉人提交的证据“工资表”中都明确显示上诉人有11年的工龄，根据上述复函规定，上诉人符合享受年休假的条件，当年应有10天年休假，但在职期间未休年休假，现双方劳动关系已经解除，客观上也无法安排补休年休假，故被上诉人应当向上诉人支付年休假工资18117.24元。（四)双方在庭审中确认上诉人因工作原因自行垫付差旅费、招待费、通讯费合计3662.41元，并且已经提起报销手续，被上诉人在一审诉讼过程中报销了2551.11元，对未报销的1111.3元，被上诉人既未报销，也未作出合理解释。应由法院直接判决被上诉人向上诉人支付未足额报销的款项1111.3元。（五)双方签订的《入职意向书》中明确约定“通讯津贴150元（转正后开始发放）”，上诉人有发票证明2020年1月份产生了通讯费108.7元，并且已经提交给被上诉人申请报销，但被上诉人至今未支付，被上诉人应当根据约定及时足额支付通讯费108.7元。（六）针对上诉人原审的要求支付2019年春节过节费1000元、中秋节过节费600元：上诉人确认在一审诉讼过程中收到了被上诉人支付的上述款项，不再主张。（七）上诉人要求支付违法解除劳动关系赔偿金26270元：1、原审法院认为“被告与原告协商调岗不成，被告进而与原告解除劳动合同关系并无不妥”属于适用法律错误。《劳动合同法》第四十条第一款第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形之一为劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。被上诉人于2020年1月16日与上诉人协商调岗，上诉人不同意后，被上诉人于2020年1月17日直接向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动合同关系。由此可见，被上诉人事实上没有对上诉人进行过调岗行为，如协商调岗不同意，被上诉人可以直接下达调岗通知对上诉人进行调岗，但是被上诉人没有调岗；或者被上诉人可以对上诉人进行培训，经过培训或者调岗后，仍然证明上诉人不能胜任工作的，才可以按照法定程序提前三十日通知或者额外支付一个月工资后解除双方的劳动合同，但是，被上诉人既未对上诉人进行调岗，也未对上诉人进行培训，更不能证明上诉人不能胜任工作，却直接单方面、即时解除劳动合同，显然违反了《劳动合同法》第四十条的规定。2、原审法院认为“原告在收到公司《解除劳动合同通知书》后就离开了工作岗位…这些事实足以表明方芬本人不愿意在被告单位工作的真实意愿”，该事实认定错误。被上诉人于2020年1月17日通过微信向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，上诉人收到该通知书时该用人单位单方解除劳动关系的行为即发生法律效力，双方劳动合同关系因被上诉人的单方通知行为而解除。不存在上诉人可以选择离不离开的情形、更不存在不愿意继续工作的情形，被上诉人单方解除行为已经生效，上诉人是没有选择余地的。3、原审法院认为“经当庭核实，工会知悉并同意公司解除与方芬的劳动合同”、“被告解除与原告的劳动合同关系不属于违法解除”上述事实认定错误、适用法律错误。①首先，根据《劳动合同法》第四条的规定公司的规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”并且应当公示，或者告知劳动者。被上诉人如果是依据其《绩效管理办法》认定上诉人连续三个月考核不合格而解除劳动关系，但是无证据证明该《绩效管理办法》在制定时经过了法定的民主程序，更没有证据证明该《绩效管理办法》对上诉人进行了公示和告知，不得适用于上诉人，违反了《劳动合同法》第四条的规定。②其次，被上诉人在向上诉人发出《解除劳动合同通知书》前没有征求工会的意见，并且在本案起诉前也没有补正该程序。在2020年7月15日开庭时，上诉人当庭多次询问被上诉人，在解除方芬劳动关系前是否通知过工会、是否征求过工会的意见，被上诉人的代理人黄飞燕（人力资源主管)明确回答说“解除劳动关系是对原告进行考核不合格，协商拒绝调岗，被告按照绩效考核制度予以解除”、“是经总监同意的”，另一位代理人陈述“为什么要通知工会?哪条法律规定要通知工会”，显然，被上诉人的代理人黄飞燕作为人力主管是不知道单位单方面解除劳动合同关系前需要先征求工会意见的法律规定，更别提存在《关于解除方芬劳动合同的通知》这样一份证据，被上诉人还称该证据还是由“人力主管黄飞燕将《关于解除方芬劳动合同的通知》提交工会主席李涛按管理程序签字确认收悉”，而黄飞燕本人在庭上的陈述明显显示其对于通知工会的程序是不知晓的、不清楚的，由此可见，该证据明显是被上诉人事后伪造的虚假证据！③在一审庭审过程中，法庭当庭与被上诉人的前法定代表人、工会主席李涛电话通话，李涛对工会是否同意解除与上诉人的劳动关系一事以及是否收到并在《关于解除方芬劳动合同的通知》上签字一事上表示：不清楚、不记得了、不知道是不是本人签字，李涛对法庭及双方代理人所提问的问题均不置可否，经释明后仍不作出明确的肯定或否定，无法对该证据的来源、形成过程、真伪情况作出合理解释，该证据不应当被采纳，故原审判决书中所认定的“经当庭核实，工会知悉并同意公司解除与方芬的劳动合同”没有事实依据！故被上诉人单方面解除劳动合同的行为属于违法解除劳动关系。（八）在本案中，被上诉人于2020年1月17日发出解除通知，当日就与上诉人解除了劳动合同，没有提前三十日通知，那么应当额外支付一个月工资并且支付经济补偿。所以，即便法院认定被上诉人是合法解除劳动合同，也应按照法律规定支付代通知金和经济补偿。（九)针对被上诉人未及时足额支付劳动报酬及经济补偿，根据《劳动合同法》第八十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第三条的规定，被上诉人应当按应付金额的100%向上诉人加付赔偿金。（十）根据《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。而被上诉人出具的《解除劳动合同通知书》不等于《离职证明》，上诉人要求被上诉人出具符合法律规定的离职证明，于法有据，应予支持。(十一）因此前被上诉人未向上诉人出具符合法律规定的离职证明，导致上诉人无法按时入职新公司，损失了应得工资30000元，根据《劳动合同法》第八十九条的规定，上诉人的损失是由于被上诉人的违法行为导致的，故该应得工资损失应当由被上诉人予以赔偿。综上，请求人民法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。神农架荣盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。方芬向一审法院起诉请求：判令神农架荣盛公司向方芬支付：一、2019年12月未足额发放工资7113.47元；二、2020年1月工资13135元；三、年休假工资18117.24元（13135元/月÷21.75天×10天×300%）；四、方芬垫付差旅费、招待费及通讯费合计3662.41元；五、2020年1月通讯津贴108.7元；六、2019年度春节过节费1000元、中秋节过节费600元；七、违法解除劳动关系赔偿金26270元（13135元/月×2倍）；八、解除劳动关系代通知金13135元；九、解除劳动关系经济补偿13135元；十、上述第一至九项应付款项100%加付赔偿金96276.82元；十一、神农架荣盛公司向方芬出具符合法律规定的离职证明；十二、因神农架荣盛公司未开具离职证明导致方芬无法入职新公司工资损失3万元；十三、本案诉讼费用由神农架荣盛公司承担。一审法院认定事实，方芬于2019年5月15日入职神农架荣盛公司处，双方于当日签订了《劳动合同书》及《入职意向书》，约定劳动合同期限为2019年5月15日至2022年5月14日，岗位为投拓主管，月工资为13135元，其中月固定岗位工资5650元，标准绩效奖金5650元，绩效奖金与月度考核系数挂钩，工作地点为宜昌市恒基国际A座7楼。试用期三个月。同年5月，方芬参加了公司组织的新员工的培训和考试，对公司的考勤及休假制度、公司考核、绩效管理办法、财务管理制度、员工周期化管理等制度全面学习；后期公司对各项制度、考核方案、绩效管理办法等进行贯彻学习。由于原告2019年10、11、12月连续三个月月度考核不及格（考核分数分别为10月79.25分、11月79分、12月18.13分），均未达到神农架荣盛公司规定的80分为及格分的要求。2019年年终考核结果综合得分为51.5分，综合评定等级为“差”，考核系数为0.5。2020年1月16日，神农架荣盛公司以方芬工作胜任力不够与方芬协商调岗，人力和招聘主管黄飞燕、公司人力总监郭伟在不降低薪酬的前提下，协商调整其工作岗位被其拒绝，2020年1月17日，神农架荣盛公司以方芬无法胜任工作岗位为由向方芬发出《解除劳动合同通知书》。神农架荣盛公司已为方芬交纳社会保险至2020年1月。经方芬申请仲裁，2020年5月25日宜昌市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。方芬对仲裁不服，向一审法院提起诉讼。同时查明2020年6月4日，神农架荣盛公司分4笔向方芬支付2019年春节过节费1000元、中秋节过节费600元、2019年12月绩效工资565元、2020年1月工资2774.24元；2020年6月23日，神农架荣盛公司分8笔向方芬支付报销的差旅费、招待费、通讯费等费用（通讯费含2020年1月津贴108.7元），共计2551.11元。一审法院认为，一、方芬在神农架荣盛公司履行了劳动义务，有获取劳动报酬的权利，同时神农架荣盛公司对方芬有考核管理的权利，以考核结果对方芬的绩效工资进行分配是单位用工自主权的体现，方芬2019年12月考核分数为18.13分，按照神农架荣盛公司单位的绩效考核办法，绩效奖励系数为0.1，神农架荣盛公司应向方芬支付绩效565元；二、方芬2020年1月份工作了19天，神农架荣盛公司应向方芬支付劳动报酬2774.24元，一、二项涉及的款项，神农架荣盛公司在方芬起诉前已经支付，对方芬主张的2019年12月未足额发放的工资和2020年1月工资请求不予支持；三、方芬在工作中垫付的旅差费、通讯费和招待费，应按照神农架荣盛公司单位的报销程序审核报销，且经查明神农架荣盛公司已将方芬提交的相关票据，按照财务报销制度和报销流程，经审核报销于2020年6月23日，向方芬转账支付报销费用八笔共计2551.11元，虽然由于履行报销程序有一些滞后性，但在开庭时方芬已经确认收到报销费用2551.11元，一审法院认为对于工作中垫付的相关的旅差费、通讯费和招待费等费用，涉及神农架荣盛公司单位财务制度规范具体操作，对方芬该请求不予支持。四、按照《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假”，方芬在神农架荣盛公司处工作不满一年，不符合享受带薪年休假待遇的条件，故对方芬主张未休带薪年休假补偿金的请求，不予支持。五、方芬所主张的2019年春节过节费1000元、中秋节过节费600元，神农架荣盛公司已经在方芬起诉前转账支付，且方芬也确认收到，此请求不予支持。六、方芬在神农架荣盛公司处工作，连续三个月考核不合格，神农架荣盛公司以方芬不能胜任为由与方芬协商调整工作岗位，并承诺不降低薪酬待遇，方芬明确拒绝调岗转岗，神农架荣盛公司进而与方芬解除劳动合同关系并无不妥，同时结合方芬本人的行为和态度来看，一方面在公司领导承诺不降低薪酬待遇前提下，协商调整其工作岗位，方芬拒绝；另一方面在收到公司《解除劳动合同通知书》后就离开了工作岗位，申请劳动争议仲裁，并且把《解除劳动合同通知书》、上班时间截止到2020年1月19日等相关材料作为证据提交，这些事实足以表明方芬本人不愿意在神农架荣盛公司工作的真实意愿；神农架荣盛公司向一审法院提交了《关于解除方芬劳动合同的通知》、将解除方芬劳动合同关系的情况向公司工会报备、通知工会的证据材料，经当庭核实，工会知悉并同意公司解除与方芬的劳动合同。方芬申请鉴定工会签收该通知的时间，一审法院认为神农架荣盛公司与方芬解除劳动合同已经通知了工会，工会亦知悉并同意公司解除与方芬的劳动合同。方芬申请鉴定该事项不予准许。神农架荣盛公司解除与方芬的劳动合同关系，并未违反《中华人民共和国劳动法》相关规定，不属于违法解除，故对方芬主张违法解除劳动关系赔偿金、经济补偿金的请求，不予支持。七、神农架荣盛公司向方芬出具了《解除劳动合同通知书》，方芬在仲裁和一审法院开庭时将解除劳动合同通知书作为证据提供，故对方芬主张神农架荣盛公司再向其出具《离职证明》的请求不予支持；八、方芬主张2020年1月通讯补贴，应由神农架荣盛公司按其财务程序经被告审核后报销，故对方芬该请求，不予支持；九、对于方芬主张的解除劳动关系代通知金、拖欠款项100%加付赔偿金，因方芬在公司考核不能胜任原岗位，且拒绝在不降低薪酬前提下调整工作岗位，因此方芬该项主张于法无据，难以支持。但因神农架荣盛公司在方芬处工作未满一年，其主张由方芬支付一个月的工资作为经济补偿理由成立，按其在神农架荣盛公司处月平均工资金额8465.65元（工资76190.85元÷9个月）予以支持。十、神农架荣盛公司已于2020年1月17日与方芬解除劳动关系，并向其出具了《解除劳动合同通知书》，方芬主张神农架荣盛公司支付因神农架荣盛公司未开具离职证明导致其无法入职新公司的工资损失，理由不成立，不予支持。经调解，双方当事人未能达成调解协议，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第㈡项、第四十六条第一款第㈢项规定，判决：一、神农架林区荣盛置业旅游开发有限公司在判决书发生法律效力之日起十日内支付给方芬经济补偿金8465.65元。二、驳回方芬其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由方芬负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、关于神农架荣盛公司是否构成违法解除与方芬的劳动合同及如何支付经济补偿金的问题。2020年1月16日神农架荣盛公司以方芬2019年10、11、12月连续三个月月度考核不及格工作胜任力不够为由与方芬协商调岗，方芬对公司就其不能胜任工作的评判存在异议，拒不同意调岗，2020年1月17日神农架荣盛公司直接向方芬发出《解除劳动合同通知书》，从协商调岗至次日解除劳动合同期间，神农架荣盛公司并未组织人员与方芬就调岗一事详细谈话并回复其异议，也未提前告知方芬不同意调岗的处理后果及未给其一定的考虑时间，从充分保障劳动者的劳动权益出发，用人单位依法单方解除劳动合同程序应力尽完善，2020年1月17日神农架荣盛公司直接通知解除劳动合同难免草率。方芬认为公司解除合同未征求工会意见，一审法院于2020年7月15日开庭时，方芬的代理人曾问及通知解除劳动合同前神农架荣盛公司是否征求过工会意见，神农架荣盛公司的代理人回复称方芬年终考核未达到公司要求，协商调整岗位予以拒绝，公司予以解除并经总监同意，并称“是凭什么必须通过工会的意见”。神农架荣盛公司在2020年7月15日开庭后虽补充提交了工会同意解除与方芬的劳动合同的证据、时任工会负责人在一审二次开庭就此问题进行了电话答复，该补充提交的证据存在明显瑕疵，本院不予采信。本院不能认定神农架荣盛公司解除与方芬的劳动关系之前征求了工会的意见。根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。综合全案分析，神农架荣盛公司通知解除与方芬之间的劳动合同系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。方芬在神农架荣盛公司工作未满一年，其平均工资为8465.65元，故神农架荣盛公司应向方芬支付违法解除劳动合同的经济赔偿金8465.65元×2=16931.3元。2、关于方芬上诉请求的其他问题。方芬主张神农架荣盛公司支付其2019年12月、1月的工资，休假工资、垫付差旅费、招待费及通讯费，通讯津贴、解除劳动关系代通知金、加付赔偿金、出具离职证明、未开具离职证明的损失等，神农架荣盛公司已按规定和绩效考核发放了其2019年12月、1月的工资，并支付了方芬相应的报销费用等，方芬的上述系列主张无事实和法律依据。综上所述，上诉人方芬的上诉请求部分成立，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1016号民事判决；二、神农架林区荣盛置业旅游开发有限公司在判决书发生法律效力之日起十日内支付给方芬经济赔偿金16931.3元；三、驳回方芬的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由神农架林区荣盛置业旅游开发有限公司负担。当事人在执行本判决时一并直接给付。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十二月十六日法官助理张宽红书记员彭先悦