四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终2024号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：华蓥市鸣丰房地产开发有限公司，住所地四川省华蓥市。 法定代表人：颜春燕，总经理。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川原素城建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区。 法定代表人：徐佼，总经理。 委托诉讼代理人：周明辉，四川律派律师事务所律师。 上诉人华蓥市鸣丰房地产开发有限公司（鸣丰公司）因与被上诉人四川原素城建筑工程有限公司（原素城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2020）川1681民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸣丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由原素城公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，一审认定案涉《装修合同》所约定的合同价为包干总价错误，总包干价的前提是按图施工，而设计变更或未按图施工能否实行总包干价，没有明确约定；第二，一审法院对设计费是否包含在事后应付工程款内认定错误，根据《工程勘测设计收费管理规定》第一条、第八条规定和案涉《装修合同》第六条约定，提供施工图纸是原素城公司的义务，该义务与实施装修密不可分，设计费作为履约成本，应纳入总工程款之内；第三，一审法院认定擅自使用视为合格系认定错误，鸣丰公司使用前多次提出要求对方整改不合格部分，但原素城公司拒不整改，此种情形下鸣丰公司为不空置茶坊才进行使用，且也仅是部分使用，不构成全面使用；第四，一审法院对违约事实认定错误，对于鸣丰公司暂缓付款，是因为原素城公司施工进度缓慢，没有达到合同约定条件，此种情形下鸣丰公司延长付款是行使抗辩权，不构成违约。二、一审适用法律错误。一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定及合同法关于抗辩权的规定，致使一审判决错误。三、在报价清单上第53页记载了“如遇工程量与实际不符，超过2%时，均按实际发生量计算”，这表明，应当核实与实际不符的工程量，一审法院未对该项事实进行查明，导致本案基本事实不清。 原素城公司辩称，1.关于鸣丰公司的上诉理由，一审判决已经对相应问题进行了一一查实和阐述。对于工程造价问题，双方均认可该合同为包干价合同，鸣丰公司在其提交的反诉状中明确载明合同为包干价（320万元）合同。同时合同明确约定总包干价为320万元，施工工程中的增变量均属于包干价的范围。2.在施工过程中，双方都参与了施工方案及施工进度的沟通，原素城公司的每一个施工方案都是获得了鸣丰公司的同意或者按照鸣丰公司的意见进行，且材料的采购进场都是经鸣丰公司同意的、验收的。3.关于设计费用的问题，一审法院也已查明，设计费用在合同签订前已经支付完毕。设计方案在装修合同之前已经交付，与施工合同没有关联，在费用上也没有交叉。4.关于工程是否合格的问题，一审判决不存在适用法律错误。一审法院组织了双方去现场勘查，确信鸣丰公司已经使用，一审庭审中鸣丰公司陈述的工程使用时间与原素城公司所主张时间基本相符，且一审亦查明了案涉茶楼的营业时间，鸣丰公司营业执照的盖章时间是2019年2月。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鸣丰公司应当承担其未支付工程款的违约责任，故请求二审法院依法维持原判。 原素城公司向一审法院起诉请求：1.判令鸣丰公司支付拖欠的“凤凰城茶府”项目装修工程款470,000元；2.判令鸣丰公司支付拖欠工程款的违约金按日2‰从2018年9月18日直到付清之日止。 鸣丰公司向一审法院反诉请求：1.判令原素城公司返还超付工程款539,093.8元；2.判令原素城公司支付违约金119,000元（以3,200,000元为基数，从2018年9月18日至2019年3月17日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价上浮50%标准计算）。 一审法院对双方争议的事实认定如下：1.案涉《装修合同》是否是总价包干合同。《装修合同》第10条第4项约定工程总造价金额根据设计方案及效果图的实际施工项目预算不做调整的总包干工程价。同时鸣丰公司在反诉中也自认是总价包干合同，与鸣丰公司称是拎包入住一致，因此，该合同为总价包干合同，装修总价款为3,200,000元。2.设计费金额及是否包含在施工装修费用中。在装修合同签订之前，原素城公司为鸣丰公司设计装修，且在案涉合同签订之前，鸣丰公司支付了原素城公司设计费50,000元，此后，原素城公司未对装修设计费是否支付完毕提出主张，故认定装修设计费为50,000元。《装修合同》中，双方未明确约定设计费包含装修费中，故设计费50,000元不包含在装修费3,200,000元内。合同中第2条第3项约定“乙方负责编制施工组织设计或施工方案，施工预算，施工进度计划等”是装修过程中的施工设计方案,而非设计费用。3.违约问题。9月1日，原素城公司称基础木作完工，要求第三期进度款960,000元，9月15日漆工完工，要求验收，按约定鸣丰公司应付第四、五期进度款1,120,000元（640000元+480000元），鸣丰公司9月共计付款250,000元。下欠进度款1,830,000元，原素城公司也未按合同约定按期完工。4.对于工程质量。在微信群中，双方对主材质量有异议的均进行了沟通协调，最终达成了一致意见。至本案受理时，鸣丰公司提交了整改费用29,900元，原素城公司无异议，对该维修费用予以认定，鸣丰公司称其他不合格项目未提交证据，不予认定。 对双方无争议事实，一审法院认定：在装修合同签订前，原素城公司为鸣丰公司设计装修，设计费50,000元，且在案涉合同签订之前，鸣丰公司已向原素城公司支付了设计费50,000元。2018年6月18日，原素城公司向鸣丰公司装修报价金额为3,600,000多元，同日，原素城公司（乙方）、鸣丰公司（甲方）签订《装修合同》，合同约定：1.工程名称、造价：凤凰城茶府，工程造价3,200,000元。2.施工准备：乙方负责编制施工组织设计或施工方案，施工预算，施工总进度计划等。3.工程期限：2018年6月20日至2018年9月18日。如有下列情况，工期顺延：因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，而影响进度，非乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序，未按合同规定支付预付款、工程款影响施工…5.工程价款的支付与结算：合同签订进场10日内，甲方支付不少于合同总价10%预付款，第二次付款为施工22天内（水电改造大体完善，木工进场），甲方支付给乙方不少于合同总价15%工程款；施工52天内（基础木作完工，漆工进场），甲方支付乙方不少于合同总价30%工程款，施工67天内（漆工基础打磨完工），甲方支付乙方不少于合同总价20%工程款，施工82天内（漆工完工），甲方支付乙方不少于合同总价15%工程款，工程竣工验收完毕后七天内，甲方支付乙方剩余工程款10%，其扣留50,000元作为工程质保金。如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价金额日千分之二的违约金；如乙方延误工期，应向甲方支付合同总价金额日千分之二的违约金。6.施工设计变更：乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下,提出修改设计须经甲方同意后方可实施，甲方如需变更设计，必须作出正式修改通知书和修改新图纸确认后，乙方才予以实施。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施。在施工过程中的洽商，乙方给甲方递交洽商单2日内未做出答复，则视为甲方默许。7.工程验收：甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参与隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方需要复验时，乙方应按要求办理复验，若复验合格，甲方应承担复验费用，若造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担。工程竣工验收后，甲方方可使用，如果工程未经甲、乙双验收，甲方提前使用或擅自动用，视为验收合格;乙方通过验收通知书送达甲方3日内,不进行验收，则视为验收合格。工程验收后，乙方按规定对工程实行保修，在保修期内凡因施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修，保修期间自通过验收之日算起，保修期为1年。8.违约责任：合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付500,000元的违约金及律师代理费。10.工程总造价金额根据设计方案及效果图的实际施工项目预算不做调整的总包干价。合同还对其他事项进行了约定。 原素城公司进场施工期间，为方便沟通，2018年7月9日，建立了“凤凰城名人府工程施工”微信群，双方对有争议的事项（材质、工序、效果,工程量增减等），通过微信进行了沟通说明，基本达成一致。 截止目前，鸣丰公司支付原素城公司装修费2,830,000元（2,890,000元含装修设计费50,000元，付款给王诚的消防费设计费10,000元，该两笔费用不应计入装修费中）。 在施工过程中，鸣丰公司在木工完工时就不按约支付进度款，导致工期延误，微信中鸣丰公司要求最迟于2018年12月24日完工，原素城公司予以同意，因此，工期应定于2018年12月24日完工，但案涉工程何时完工交付双方均未提供证据证明。 2019年3月4日，原素城公司对案涉工程是否使用进行了公证，公证证明华蓥市新华大道与广华大道交叉口的“领地.天玺”销售中心五楼—“茶艺轩”已于当日营业，消费90元。 2019年2月28日，原素城公司要求与鸣丰公司协商付款事宜，鸣丰公司提出原素城公司不按设计施工，要求原素城公司在2019年3月8日前整改完毕。原素城公司未按约整改，鸣丰公司交由他人整改，产生整改费29,900元。 一审法院审理认为：原素城公司与鸣丰公司签订的《装修合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规效力性规定，对双方具有法律约束力。原素城公司与鸣丰公司均认可案涉《装修合同》是总价包干合同，予以认定。 关于设计费金额及是否包含在装修费内的问题。关于设计费用，双方无书面设计合同，原素城公司主张设计费为200,000元，鸣丰公司主张设计费为50,000元。从鸣丰公司支付的款项用途看，《装修合同》签订前，鸣丰公司已支付原素城公司设计费是50,000元，此后在装修过程中，原素城公司只向鸣丰公司主张装修进度款，而未主张设计费，因此，认定设计费为50,000元。原素城公司如有新证据证明设计费是200,000元，可就下欠的150,000元向鸣丰公司另行主张。《装修合同》签订之前，鸣丰公司已支付装修费50,000元，《装修合同》中约定的装修费用3,200,000元，未约定包含设计费50,000元，鸣丰公司也未举证证明设计费包含在装修费用内，故《装修合同》总价中不含装修设计费50,000元。 关于工程质量、违约责任及违约金问题。案涉工程未经双方验收，根据《装修合同》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，鸣丰公司已擅自使用，视为案涉工程合格，故鸣丰公司认为工程质量不合格的请求与法律规定相悖，不予支持。从2018年9月1日木工完工时，鸣丰公司未按约定支付进度款，原素城公司也未按约定期限完工，虽然双方协商同意工期延至2018年12月24日,但对案涉工程竣工交付时间，双方未提供证据予以证明，2019年3月4日，鸣丰公司已使用未经双方验收的案涉工程，故认定案涉工程已于2019年3月3日竣工交付。 在2019年3月3日前，鸣丰公司不按约定支付进度款，原素城公司也未按约定时间交付装修的房屋，双方均违约，按《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。故2019年3月3日前双方主张的违约金由各自承担，2019年3月3日后，鸣丰公司接收房屋后仍不按约支付原素城公司工程款，故应按约向原素城公司支付违约金。 按合同约定，鸣丰公司在竣工验收完毕后七天内，支付乙方剩余工程款10%，扣留50,000元作为工程质保金。因此，鸣丰公司应于2019年3月10日前应向原素城公司支付工程款3,150,000元，而鸣丰公司却只支付了2,830,000元，鸣丰公司对下欠320,000元，应从2019年3月11日支付违约金。双方约定违约金过高，双方请求调减,对2019年3月11日至2019年8月19日的违约金按全国银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，2019年8月20日至支付完毕之日止的违约金按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算，高于此部分的违约金，不予支持。 鸣丰公司主张的项目维修费，对案涉工程已产生的维修费29,900元，原素城公司予以认可，予以认定，对其他未产生的项目维修费，案涉工程质保期约定是一年，从鸣丰公司使用案涉工程至今，超过一年的保修期限，故剩下的质保金20,100元（50,000元-29,900元）,鸣丰公司应予退还,对未按期退还的质保金,从2020年3月3日起至付清之日止,按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算支付资金占用损失。 鸣丰公司反诉称原素城公司装修未达设计效果，不应按约支付工程价款，根据鸣丰公司举示的证据及合同约定看，案涉合同是总价包干的合同，且在装修过程中，鸣丰公司对原素城公司的装修过程、材质、效果等有异议的部分，已通过微信协商解决，现鸣丰公司以此为由要求扣减工程款的理由与事实不符合，不予支持。 综上，鸣丰公司应支付原素城公司的工程款为340,100元（3,200,000-2,830,000元-29,900元）据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、鸣丰公司于本判决生效后十日内向原素城公司支付工程款340,100元及违约金（以320,000为基数,从2019年3月11日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算；从2019年8月20日至付清之日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算；以20,100元为基数，从2020年3月3日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算至付清之日止）；二、驳回原素城公司的其他诉讼请求；三、驳回鸣丰公司的反诉请求。本诉案件受理费7032元，由原素城公司负担1944元，鸣丰公司5088元；反诉案件受理费5190元，由鸣丰公司负担。 二审中，鸣丰公司向本院提交的如下证据：1.公证书，拟证明内容原素城公司提供的报价清单载明物品、数量与实际上提供都不相符合的情况，具体见《公证书照片记载家具名称》，公证处对相关不符的情况进行了视频录像和现场拍照，鸣丰公司对现场的照片进行了一一说明。2.茶楼家具价格查询对照表，拟证明原素城公司报价与实际提供物品的对比情况，原素城公司提供的许多实物、数量均不符合报价清单，经统计出来二者差价达到了193,947元，已经超过了报价清单载明的2%，应当据实进行结算同时表明原素城公司存在违约行为，其装修的效果达不到预期，不应当在本案中与被上诉人进行结算。3.营业执照复印件，拟证明装修茶楼的实际营业时间，于2019年10月14日取得营业执照。 原素城公司质证认为，1.关于公证书，该公证书载明公证时间为2020年12月11日下午，而距此案涉工程已经交付长达两年之久，且该证据为一审判决后提交，不符合客观事实，亦并非法律规定的新证据，不能作为本案判决依据。2.茶楼家具价格查询对照表系单方面制作，不客观公正，也没有第三方机构进行确认，且由于供应商不同、时间不同、规格不同，产生的家具单价必然不相同，因此该证据不符合证据三性，不能作为本案的定案依据。3.鸣丰公司二审提交的营业执照与一审中查明的营业执照不相符，原素城公司在一审中举示了王德斌于2019年1月24日的微信聊天记录，显示的茶楼营业执照时间为2019年1月14日。 对于鸣丰公司的提交的证据，本院认定：1.对于公证书，该证据是对案涉茶楼现状进行拍摄，无法证明最初使用时的情形，达不到其证明目的，不予采信；2.对于茶楼家具价格查询对照表，系鸣丰公司单方制作，且也是反映目前家具价格，不能达到其证明目的，不予采信；3.对于营业执照，该证据仅反映行政机关颁发时间，不能证明具体经营时间，不予采信。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉《装修合同》工程价款是否予以调整；二、设计费是否包含在装修工程款内；三、鸣丰公司是否存在擅自使用的情形；四、合同履行过程中双方当事人是否存在违约行为及违约责任的承担。 一、关于案涉《装修合同》工程价款是否予以调整的问题。首先，根据合同第十条第四款“工程总造价金额根据设计方案及效果图的实际施工项目预算不做调整的总包干工程价”的约定，案涉工程价款应是包干总价；其次，虽然合同第六条施工与设计变更约定了费用的增减，但若产生费用的增减须双方在施工过程中达成一致意见，而就本案来看，在施工过程中并不存在重大修改，双方也未对此进行过另行协商，故案涉工程价款不应予以调整；最后，虽然报价清单最后部分备注如遇工程量与实际不符超过2%时，按实际发生量计算，但鸣丰公司并未提供双方在施工过程中及完工后认可该方面的证据。且结合双方维修记录来看，因案涉工程产生的维修费也仅29,000元。综上，鸣丰公司上诉称不应按总包干价进行结算的理由不成立。 二、关于设计费是否包含在装修工程款内的问题。因双方对该费用无书面依据，且该费用在签订案涉《装修合同》前进行的支付，而《装修合同》中也未再对该部分进行约定，故无证据证明该费用包含在装修款工程价款内的情形下，不应在工程总价款中予以扣减。 三、关于鸣丰公司是否存在擅自使用的问题。案涉工程竣工后，双方未进行验收的情况下就使用，其情形构成擅自使用。虽然鸣丰公司辩称是部分使用未全面投入使用，但其没有提供证据予以证明，即使存在其所称部分家具与设计不符，该情形也属于整修范畴，与是否擅自使用无关。 四、关于合同履行过程中双方当事人是否存在违约行为及违约责任的承担问题。结合双方微信聊天记录来看，双方均存在违约行为，且双方也一直在装修过程中就所产生的问题进行了协商解决，原素城公司并不存在故意及严重违约，鸣丰公司行使所谓的抗辩理由不成立，故一审法院判决各自承担相应责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，鸣丰公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,064元，由上诉人华蓥市鸣丰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言