北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终162号上诉人（原审原告）：慧与（中国）有限公司（原中国惠普有限公司），3层A01、C01、D01单元。法定代表人：金松华，董事长。委托诉讼代理人：祝筱青，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑鸣捷，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：袁丽颖，国家知识产权局审查员。原审第三人：辽宁般若网络科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北京街**。法定代表人：夏承文，董事长。委托诉讼代理人：陈心光，辽宁维权律师事务所律师。上诉人慧与（中国）有限公司（简称慧与公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初547号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：本专利是专利号为01106125.1、名称为“容错阵列服务器”的发明专利，申请日为2001年2月2日，授权公告日为2006年5月17日，专利权人为辽宁般若网络科技有限公司（简称般若公司）。慧与公司于2009年2月23日向原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求（编号4W02466）。经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2009年2月23日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将慧与公司提交的无效宣告请求书及其附件副本转送给般若公司。专利复审委员会于2009年3月11日收到般若公司提交的意见陈述书。2009年3月23日，慧与公司再次提交了无效宣告请求书，请求宣告本专利权利要求1－8无效，并明确表示本无效宣告请求是针对编号为W402466的无效宣告请求案件增加的理由和证据，其中该案件的无效宣告请求理由以及证据以本次提交的内容为准。其中，慧与公司提交的证据1、2如下：证据1（即第13610号无效宣告请求审查决定中的“对比文件1”）：授权公告号为CN1264078C、专利号为ZL01812793.2的中国专利文献，共84页，声称优先权日为2000年7月17日和2000年11月10日，申请日为2001年6月28日，授权公告日为2006年7月12日；证据2（即第13610号无效宣告请求审查决定中的“对比文件2”）：公开号为CN1503946A的中国专利文献，共44页，声称优先权日为2000年12月29日，申请日为2001年12月31日，公开日为2004年6月9日；专利复审委员会于2009年4月13日针对上述无效宣告请求举行了口头审理，慧与公司当庭明确其没有提交证据1、证据2的优先权文本及其相应的中文译文。专利复审委员会当庭告知双方当事人，证据1、2不能构成本专利抵触申请的文件，不能作为对比文件使用。2009年6月23日，专利复审委员会作出第13610号无效宣告请求审查决定（简称第13610号决定），宣告涉案专利权利要求1－8全部无效，具体理由为本专利权利要求1－8相对于证据3不具备创造性。般若公司不服第13610号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。该院一审判决维持第13610号决定。般若公司不服一审判决，向本院提起上诉。该院二审判决驳回般若公司的上诉，维持一审判决。般若公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年12月15日作出（2011）知行字第32号行政裁定，指令本院再审本案。2012年6月7日，本院作出（2012）高行再终字第293号行政判决，维持了二审判决。般若公司不服本院该二审判决，向最高人民法院申诉，最高人民法院于2015年4月1日作出（2013）行提字第17号行政判决书，判决撤销北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第2215号行政判决、本院（2010）高行终字第205号行政判决和（2012）高行再终字第293号行政判决、专利复审委员会第13610号无效宣告请求审查决定。在该判决中，最高人民法院认为：本专利权利要求1－8相对于证据3具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。在上述程序的基础上，专利复审委员会继续审理。2015年9月15日，专利复审委员会向双方当事人发出口头审理通知书，定于2015年10月12日举行口头审理。在口头审理过程中，慧与公司当庭表示证据1、证据2作为授权公告、公布文件，作为公众仅可认为专利局已经作出了优先权是否有效的判断，尤其是证据1，作为授权公告文本，其优先权应该经过核实，不需慧与公司继续举证证明。此外，证据1、证据2的优先权基础均为美国专利文件，调取困难，希望合议组调取核实相应优先权文件。般若公司当庭表示对证据1、2、3的真实性以及公开日期无异议，对证据3中文译文的准确性无异议。但般若公司认为慧与公司没有提交相应的证明文件，对证据1、2的优先权不予认可，此外，证据1、证据2并没有公开权利要求1的全部特征。2015年10月20日，专利复审委员会作出第27338号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：由于本案中慧与公司没有提交证据1、证据2的优先权文本和相关译文，也没有提交能够有效证明证据1、证据2能够享受其所声称的优先权的证明，因此并未实际尽到对其主张进行举证证明的义务。因此，专利复审委员会对其主张的证据1、证据2的优先权不予支持。而由于证据1、证据2的申请日均在本专利申请日之后，因此，证据1、证据2不能作为评价本专利权利要求新颖性的对比文件。此外，本专利权利要求1－8符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十一条第二款的规定。由于证据1、证据2不能作为评价本专利权利要求新颖性的对比文件，专利复审委员会对慧与公司主张的本专利权利要求1－8相对于证据1、证据2不具备新颖性的无效理由不予支持。权利要求1相对于证据3具备新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定，权利要求1-8亦具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。根据上述的事实和理由，专利复审委员会作出决定：维持本专利专利权有效。慧与公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，慧与公司表示其曾尝试调取证据1、2的优先权文本，但没有调取成功，国家知识产权局并未提供书面答复，慧与公司曾对上述调取过程进行录音，但是无法提交相关证据。北京知识产权法院认为，证据1的优先权日为2000年7月17日和2000年11月10日，申请日为2001年6月28日，授权公告日为2006年7月12日；证据2的优先权日为2000年12月29日，申请日为2001年12月31日，公开日为2004年6月9日。由此可见，证据1以及证据2的优先权日均早于本专利的申请日2001年2月2日，申请日和公开日期均晚于本专利的申请日。优先权是专利申请的申请人所声明的一种权利，无论专利法还是专利法实施细则中均未规定要对发明专利申请的优先权是否成立进行强制核实。《专利审查指南》第二部分第八章第4.6.1节关于需要核实优先权的情况中规定，审查员应当在检索后确定是否需要核实优先权。当检索得到的所有对比文件的公开日都早于申请人所要求的优先权日时，不必核实优先权。因此，对于一项发明专利申请而言，即便经过实质审查并获得授权，也不意味着其主张的优先权必然经过核实，其本质上仍属于推定成立的一种权利，存在一定的不稳定性。本案中，慧与公司主张证据1、证据2的优先权，其需要对其主张负担举证证明的责任。慧与公司并未提交充足证据证明证据1、2的优先权文本属于确因客观原因而不能自行收集的证据。而且即使上述证据属于确因客观原因而不能自行收集的证据，慧与公司亦应在举证期限届满前提出请求。由于慧与公司没有提交证据1、证据2的优先权文本和相关译文，也没有提交能够有效证明证据1、证据2能够享受其所声称的优先权的证明，因此并未实际尽到对其主张进行举证证明的义务。而由于证据1、证据2的申请日均在本专利申请日之后，因此，证据1、证据2不能作为评价本专利权利要求新颖性的对比文件。因此，专利复审委员会未认可慧与公司主张的证据1、证据2的优先权并无不妥，慧与公司的相关诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回慧与公司的诉讼请求。慧与公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、证据1和证据2的优先权文本属于因客观原因不能自行收集的证据，专利复审委员会以慧与公司未尽到举证义务，认定证据1、证据2不能用以评述本专利权利要求的新颖性，属于事实认定错误。二、权利要求1至8相对于证据1不具备新颖性。三、权利要求1相对于证据2不具备新颖性。专利复审委员会、般若公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”判决被诉行政行为是否合法，除依据法律、法规的规定外，也可以参照规章，即合法有效的规章可以作为判断被诉行政行为合法与否的根据，并在判决书予以引用。本案中，被诉决定及原审判决均以证据1、证据2不能作为评价本专利权利要求新颖性的对比文件。据此对慧与公司提出的本专利权利要求1-8相对于证据1、证据2不具备新颖性而应予无效的主张不予支持。因此，本案的核心问题在于被诉决定关于证据1、证据2不能作为评价本专利权利要求新颖性的对比文件的认定结论是否合法。在专利权无效程序中，无效宣告请求人应当提交专利权无效宣告请求书和必要的证据。根据本案查明的事实，证据1、证据2的申请日均在本专利申请日之后，慧与公司虽然主张证据1、证据2的优先权，但在无效程序中没有提交证据1、证据2的优先权文本和相关译文，也没有提交能够有效证明证据1、证据2能够享受其所声称的优先权的证明。由于般若公司主张慧与公司没有提交相应的证明文件，对证据1、2的优先权不予认可，在此情况下，被诉决定以慧与公司未尽到举证义务为由，对慧与公司提出的关于证据1、证据2优先权的主张不予支持，并无不当。《专利审查指南》第四部分第八章第3节规定，专利复审委员会一般不主动调查收集审查案件需要的证据。对当事人及其代理人确因客观原因不能自行收集的证据，应当事人在举证期限内提出的申请，专利复审委员会认为确有必要时，可以调查收集。虽然慧与公司在原审诉讼中主张其调取证据1、2的优先权文本存在困难，曾尝试向国家知识产权局调取，但就此未能提供证据。现有证据既不能证明证据1、2的优先权文本或证明属于其确因客观原因不能自行收集的证据，也不能证明其曾在举证期限内提出过调查取证的申请。此外，从无效程序口头审理的情况看，慧与公司未予举证的主要原因在于其认为“证据1、证据2作为授权公告、公布文件，作为公众仅可认为专利局已经作出了优先权是否有效的判断”。但是，优先权是专利申请的申请人所声明的一种权利，无论专利法还是专利法实施细则中均未规定要对发明专利申请的优先权是否成立进行强制核实。对于一项发明专利申请而言，即便经过实质审查并获得授权，并不意味着其主张的优先权必然经过核实。在专利权无效程序中，提出具体对比文件优先权主张的无效请求人不能据此免除举证责任。由此可印证慧与公司未予举证的原因在于其自身的认知及行为选择，其应承担相应的后果。因此，依据现有事实无法否定被诉决定及原审判决的合法性。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。慧与公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由慧与（中国）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月二十二日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳