河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3104号上诉人（原审原告）：赵岐枝，女，1961年10月23日出生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：陈新有，男，1963年2月11日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：徐文献，鲁山县天健法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鲁山县蓝璞实业有限公司，住所地河南省鲁山县五里堡转盘南路东。统一社会信用代码：91410423092270330。法定代表人：陈向阳，经理。上诉人赵岐枝因与被上诉人陈新有、鲁山县蓝璞实业有限公司（以下简称蓝璞公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵岐枝，被上诉人陈新有及其委托诉讼代理人徐文献到庭参加诉讼，被上诉人蓝璞公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵岐枝上诉请求：一、撤销一审判决，改判陈新有向赵岐枝偿还借款本金1600000元，支付利息1728000元，并自一审起诉之日起按照月利率2%计算利息至实际还款之日止；二、改判赵岐枝对陈新有提供抵押的乾鑫园的13套房产折价或依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、本案诉讼费、保全费、保险费、上诉费由陈新有承担。事实与理由：陈新有实际控制的蓝璞公司因开发乾鑫园房地产项目急需用钱，多次向赵岐枝借款。2015年12月18日，经双方结算，陈新有欠赵岐枝借款本金160万元，陈新有将原来的借条收回，以陈新有实际控制的蓝璞公司名义签订了13份房产买卖合同，并写了收据，共计价款160万元。160万元是双方结算后的借款数额，原审按130万元判决是错误的；房产买卖合同最后注明：此售房合同为抵押合同，抵押期3个月，如3个月内甲方没能及时偿还乙方债务，甲乙双方同意可将抵押期再延迟1个月。在抵押期间甲方如需出售此房屋，需及时通知乙方来更换合同，乙方同意及时配合甲方，售此房屋所得款项全部用来支付所欠乙方债务。如在约定期限内无法偿还乙方债务，此房屋所有权归乙方所有。（如甲方收回房屋时，连本带息归还乙方，利率为3%）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，从该规定可以看出蓝璞公司实际是以房产提供了担保。陈新有未经赵岐枝同意，擅自出售了两套用于抵押的房产，并且售房款并未用来还款，已经侵害了赵岐枝利益。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。目前，债权仍然存在。赵岐枝仍然享有抵押权，故此，赵岐枝请求陈新有偿还借款本息，并对抵押房产享有优先受偿权。陈新有辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蓝璞公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。赵岐枝向一审法院起诉请求：1、判令陈新有、蓝璞公司向赵岐枝清偿借款本金1600000元及利息1728000元，并自起诉之日起按照月利率2％计算利息至实际还款之日止；2、判令赵岐枝对陈新有、蓝璞公司提供抵押的乾鑫园的13套房产（具体为：5号楼19层西南户、6号楼21层西南户、6号楼20层东南户、6号楼17A层东户、5号楼17A层西户、5号楼17A层西南户、5号楼17A层东南户、5号楼23层东户、5号楼13A层西户、6号楼21层东南户、6号楼1层西户、6号楼1层东户、6号楼20层西南户）进行折价或依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3、案件受理费、保全费、保险费由陈新有、蓝璞公司承担。事实与理由：蓝璞公司实际由陈新有控制，因蓝璞公司开发乾鑫园房地产项目急需用钱，陈新有多次向赵岐枝借款。2015年12月18日，经双方结算，陈新有欠赵岐枝借款本金1600000元，陈新有将原来的借条收回，以蓝璞公司名义签订了13份房产买卖合同，并写了收据，共计价款1600000元。因赵岐枝在北京经商，为便于管理，要求把房产买卖合同的买受人写成其女婿李绍波的名字，真实的债权人是赵岐枝。合同最后注明：此售房合同为抵押合同，抵押期3个月，如三个月内甲方没能及时偿还乙方债务，甲乙双方同意可将抵押期再延迟一个月。在抵押期间甲方如需出售此房，需及时通知乙方来更换合同，乙方同意及时配合甲方，售此房屋所得款项全部用来支付所欠乙方债务。如在约定期限内无法偿还乙方债务，此房屋所有权归乙方所有（如甲方收回房屋时，连本带息归还乙方，利率为3％）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。陈新有未经赵岐枝同意，擅自出售了两套用于抵押的房产，且售房款并未用来还款，已经侵害了赵岐枝利益。目前债权存在，赵岐枝仍享有抵押权，综上，赵岐枝请求陈新有偿还借款本息，并对抵押房产享有优先受偿权。一审法院认定事实：赵岐枝和陈新有系朋友关系，蓝璞公司的法定代表人为陈向阳，陈新有系该公司实际负责人并进行运营。2014年1月21日，陈新有向赵岐枝借款2000000元并出具借条一份，载明：“借条今借到赵岐枝现金贰佰万元整，我愿用鲁山五里堡转盘南路东的住宅作抵押。借款人：陈新有身份证号：担保人：张丽身份证号410423196060488222014年元月21号”。双方口头约定月利率2.5％。后赵岐枝通过网上银行向陈新有的账户（账号为：62×××15）转账1800000元，另200000元本金赵岐枝经陈新有同意预先作为利息予以扣除。2015年12月8日，蓝璞公司作为出卖人，案外人李绍波（赵岐枝女婿）作为买受人，双方签订了13份购房合同，蓝璞公司将自己开发的乾鑫园小区内的13套房屋（6大套每套150000元、7小套每套100000元）出售给李绍波，赵岐枝称李绍波是受其委托签订上述合同用于担保涉案借款，以买卖合同的形式履行抵押合同的实质。审理中，赵岐枝提出诉讼保全申请，申请对上述13套房屋进行查封。经查询核实，该13套房屋未在鲁山县房地产交易管理所办理商品房网上签约备案登记手续，故一审法院作出（2020）豫0423民初1991-1号民事裁定书，驳回了赵岐枝的保全申请。一审另查明，1、庭审中陈新有辩称借款后向赵岐枝陆续清偿500000元借款本金及777500元利息。分别为：2015年3月21日，通过银行转账的方式向赵岐枝的指定账户（郝静静账户）转账两笔共计400000元，2015年7月12日向赵岐枝清偿现金100000元，以上500000元为清偿的借款本金。2014年5月21日向赵岐枝支付利息现金150000元、2014年11月19日向赵岐枝支付利息现金150000元、2015年1月31日向赵岐枝支付利息现金100000元、2015年7月12日向赵岐枝支付利息现金100000元、2015年7月21日向赵岐枝支付利息现金52500元、2015年8月13日向赵岐枝支付利息现金70000元、2015年9月2日通过银行转账的方式向赵岐枝的指定账户（李春娜）支付利息52500元、2015年9月25日通过银行转账的方式向赵岐枝的指定账户（李春娜）支付利息52500元、2015年11月1日向赵岐枝支付利息现金20000元、案外人张丽替陈新有向赵岐枝支付利息30000元，利息共计支付777500元。赵岐枝除对2015年7月12日的100000元利息，2015年8月13日的70000元利息及2015年11月1日的20000元利息不予认可外，对陈新有的其他还款利息均予以认可。2、陈新有提交的2014年11月19日的现金流水账上显示：“预付赵其芝200万利息3个月2.5分”。3、2015年12月18日，双方于购房合同中约定月利率3％，但庭审中赵岐枝自认，自此以后利息按照月利率2％计算。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈新有向赵岐枝借款2000000元，且向赵岐枝出具借条，双方对借款事实无异议，事实清楚，足以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”赵岐枝向陈新有交付借款本金时预先扣除了200000元利息，因此本案实际出借数额应当认定为本金1800000元。陈新有借款后清偿500000元借款本金及部分利息，下欠本金应当为1300000元。关于利息的计算及数额的认定问题。陈新有称借款后共计向赵岐枝支付利息777500元，赵岐枝对其中的587500元无异议，对该部分数额予以认定，对赵岐枝不予认可的190000元利息，因陈新有仅有单方记账的现金流水账予以证明，证明效力不足，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，赵岐枝、陈新有在借条中虽对利息无书面明确约定，但根据双方庭审中的陈述及陈新有提供的现金流水账的记载，可知双方对利息的约定分两段：2014年1月21日至2015年12月18日的月利率为2.5％，此后的月利率为2％。因此对于2015年12月18日之前陈新有已支付过的利息按照月利率2.5％计算。因陈新有共计向赵岐枝支付利息587500元，由此可得陈新有自借款后按照月利率2.5％支付利息至2015年2月21日，共计13个月（以1800000元借款本金为基数，计算至2015年2月21日为585000元，下余2000元支付的利息应该在陈新有向赵岐枝支付下余利息时予以扣除）。自2015年2月21日之后的利息仍应按照月利率2％计付，但应结合还款时间，按不同本金为基数分段计付。计息详情如下：1、自2015年2月21日至2015年3月21日，以1800000元借款本金为基数，按照月利率2％计算。2、自2015年3月21日至2015年7月12日，以1400000元借款本金为基数，按照月利率2％计算。3、自2015年7月12日至借款实际清偿完毕之日止，以1300000元借款本金为基数，按照月利率2％计算。关于赵岐枝主张对13套房屋的价款优先受偿问题。赵岐枝以和陈新有之间的借贷法律关系获得债权，并以此享有请求陈新有履行还款义务的权利。现赵岐枝以其委托案外人李绍波与蓝璞公司签订13份购房合同为涉案借款进行担保为由，主张对该13套房屋享有折价、拍卖后所得价款的优先受偿权，和本案的借贷事实不属同一法律关系，本案中不作处理。另，蓝璞公司不是涉案借贷关系的相对人，不应承担还款责任，对赵岐枝要求蓝璞公司向其清偿借款的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、陈新有于本判决生效之日起十日内向赵岐枝清偿借款本金1300000元及利息（利息自2015年2月21日至2015年3月21日以1800000元为基数；自2015年3月21日至2015年7月12日以1400000元为基数；自2015年7月12日至借款实际清偿完毕之日止以1300000元为基数，均按照月利率2％计算。履行时扣除已支付的利息2000元）。二、驳回赵岐枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16712元，由赵岐枝承担2240元，由陈新有承担14472元，保全费5000元予以退回。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据诉辩各方的意见，本案争议焦点为：一、案涉借款本金应如何确定；二、蓝璞公司应对本案借款承担何种责任。一、关于案涉借款本金应如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，虽然在2014年1月21日的《借条》显示的本金为200万元，但双方均认可赵岐枝仅支付了180万元，预先扣除了20万元的借款利息，故应以此金额作为2014年1月21日借款的本金金额。在一审庭审中，赵岐枝认可陈新有曾向其清偿本金50万元。故一审法院认定陈新有仍应向赵岐枝清偿本金130万元，于法有据。赵岐枝主张陈新有仍应向其清偿本金160万元，虽然其提供的《商品房买卖合同》上显示的金额为160万元，赵岐枝亦认可此160万元中包含了10万元前期借款产生的利息，一审法院在计算本金时虽未将此10万元作为本金计入，但已经按照陈新有清偿款项的先后及金额，结合双方约定的利息进行了计算，并无不当，故赵岐枝提供的《商品房买卖合同》，尚不足以推翻赵岐枝自认的事实，本院对其该项上诉理由不予支持。本案中，一审法院对案涉借款未清偿本金及利息的认定并无不当，本院予以维持。二、关于蓝璞公司应对本案借款承担何种责任的问题。赵岐枝主张蓝璞公司也亦应当承担还款责任，提供有与蓝璞公司签订的《商品房买卖合同》。该合同中甲方为蓝璞公司，乙方为李绍波。李绍波在一审中出庭作证，明确称其是受赵岐枝委托签订的该合同。陈新有作为该公司的实际控制人在本院对其询问“为什么（把房子）开给了李绍波？”，陈新有回答“赵岐枝让我这样写的”，可见陈新有是明确知道李绍波是受赵岐枝指使的事实，结合李绍波的证人证言和陈新有的自认，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，可以认定赵岐枝与蓝璞公司受案涉《商品房买卖合同》的约束。该《商品房买卖合同》中有“注，此售房合同为抵押合同，抵押期限为3个月，如3个月内甲方没能及时偿还乙方债务，甲乙双方同意可将抵押期再延迟1个月。．．．．．．如在约定期限内无法偿还乙方债务，此房屋所有权归乙方所有”，故赵岐枝与蓝璞公司签订的《商品房买卖合同》，实为抵押合同。因双方并未就上述房屋办理抵押登记，设立抵押权，赵岐枝请求就上述房屋行使优先受偿的权利，实质上是请求行使抵押权，没有法律依据，本院不予支持。但蓝璞公司仍应当按照该合同的约定，在案涉13套房屋的价值范围内承担保证责任。本案中，案涉《商品房买卖合同》签订于2015年12月18日，约定的抵押期4个月等同于主债务还款期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，赵岐枝应在保证期间届满的2016年10月18日前向蓝璞公司主张权利。经询问，赵岐枝及陈新有认可2016年8月，赵岐枝多次至蓝璞公司要求陈新有及蓝璞公司还款，故赵岐枝请求蓝璞公司承担还款责任有法律依据，但蓝璞公司仅应当在案涉13套房屋的价值范围内对案涉借款承担保证责任。蓝璞公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。综上所述，赵岐枝的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果存有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1991号民事判决第一项，即“一、陈新有于本判决生效之日起十日内向赵岐枝清偿借款本金1300000元及利息（利息自2015年2月21日至2015年3月21日以1800000元为基数；自2015年3月21日至2015年7月12日以1400000元为基数；自2015年7月12日至借款实际清偿完毕之日止以1300000元为基数，均按照月利率2％计算，履行时扣除已支付的利息2000元）；二、撤销河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1991号民事判决第二项，即“二、驳回赵岐枝的其他诉讼请求”；三、鲁山县蓝璞实业有限公司在其提供抵押的乾鑫园的13套房产（具体为：5号楼19层西南户、6号楼21层西南户、6号楼20层东南户、6号楼17A层东户、5号楼17A层西户、5号楼17A层西南户、5号楼17A层东南户、5号楼23层东户、5号楼13A层西户、6号楼21层东南户、6号楼1层西户、6号楼1层东户、6号楼20层西南户）价值范围内对本判决第一项确定的陈新有的债务承担连带清偿责任；四、驳回赵岐枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取16712元，由赵岐枝承担2240元，由陈新有、鲁山县蓝璞实业有限公司承担14472元，保全费5000元退回赵岐枝。二审案件受理费34021元，由鲁山县蓝璞实业有限公司负担28944元，由赵岐枝负担5077元。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张文平审判员  李 勇二〇二〇年十二月十四日书记员  张江艳附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年