广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22889号上诉人（原审被告）：刘鸿鹰，女，1975年1月21日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：谭德伟，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琪伦，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭学峰，女，1973年8月15日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐墨涵，广东习法律师事务所实习律师。上诉人刘鸿鹰因与被上诉人谭学峰委托合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘鸿鹰的委托诉讼代理人谭德伟，被上诉人谭学峰及其委托诉讼代理人习江玲、徐墨涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘鸿鹰上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回谭学峰的全部诉讼请求并由谭学峰承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、2019年2月18日谭学峰和刘鸿鹰签订了《代持原始股协议》，约定谭学峰通过委托刘鸿鹰代持的方式，参与浙江之信控股集团有限公司（以下简称之信公司）的内部融资奖励计划，拟获得之信公司旗下子公司浙江遨优动力系统有限公司（以下简称遨优公司）的原始股；同日，刘鸿鹰转付认购款至之信公司指定账户；2019年12月18日，杭州市公安局西湖区分局发布《警方通告》，依法对之信公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查；2019年12月23日，谭学峰与刘鸿鹰签订《协议》；2019年12月26日，刘鸿鹰向公安机关报案；2020年1月3日，谭学峰将本案起诉至一审法院。二、一审对于《代持原始股协议》效力的认定错误。该委托代持行为因为违反法律法规的强制性规定而无效，故谭学峰实际上是与遨优公司建立了事实投资关系，谭学峰是遨优公司事实上的股东。同时，刘鸿鹰已经按照谭学峰的指示将全部款项支付给之信公司的指定账户认购股权，因此谭学峰与刘鸿鹰间不存在任何债权，更没有返还请求权。关于诉争《代持原始股协议》之法律效力，因该协议作为拟上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。最高人民法院对此早有案例及裁判风向，最高人民法院在（2017）最高法民申2454号杨金国、林金坤股权转让纠纷案件中认为：“根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条……《中华人民共和国证券法》第十二条、第六十三条……《上市公司信息披露管理办法》第三条……根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。”并据此最终裁定涉案代持协议无效。值得注意的是，该案例与本案类似，同样是对于“拟上市公司”的代持股协议纠纷。合同效力的判定应基于签约双方的意思表示（即故意规避法律法规的强制性规定），而非基于该目标公司最终有否上市成功。三、一审法院对于《协议》双方的真实意思表示认定错误。退一步讲，假定《代持原始股协议》有效，一审法院也未查明双方其后在2019年12月23日签订的《协议》里双方的真实意思表示。首先，《协议》通篇未有承担保证责任或债务加入等条款，即刘鸿鹰不存在因保证责任或债务加入而产生的债务；其次，《代持原始股协议》里明确的退出机制是“委托人认购后，……可于2020年3月底由受托人回购股份”，而其后在《协议》中并未采用《代持原始股协议》的退出机制，反而是约定“刘鸿鹰返还谭学峰认购原始股金额人民币110万元整”，即刘鸿鹰不存在因回购股权而产生的债务（需要注意的是新退出机制并未要求刘鸿鹰回购股份，假设双方的真实意思表示是由刘鸿鹰向谭学峰承担兜底的付款责任，双方就应该直接约定“由刘鸿鹰回购股份”或者“由刘鸿鹰在一个确定日期前支付款项”）；最后，在既不存在保证责任，又不存在回购责任的情况下，《协议》也未约定刘鸿鹰具体返还110万元的时间，因为这对于任何有具体支付内容或清偿债务的合同来说都是有悖常理的，这进一步证实《协议》的真实意思表示并非由刘鸿鹰承担兜底的支付义务。事实上，双方在签订该《协议》时的真实意思表示是：因为名义上的认购人是刘鸿鹰，能向警方实名报案的也只能是刘鸿鹰，故所有的款项必须经刘鸿鹰的渠道退回。双方正是在此共识和基础上，才弃用了原退出机制，并对110万元认购本金作了流向方式的安排，并且在刘鸿鹰取回认购款后，再“返还”给谭学峰。综上所述，刘鸿鹰同样是之信公司犯罪行为的受害人，不能因谭学峰违背客观事实的主张而对刘鸿鹰施加不应承担之责任。谭学峰辩称:一、《代持原始股协议》是双方的真实意思表示，且未违反法律和社会公共利益，应属于有效且独立的合同。对方列举的法律法规和案例主体是即将成为股票发行人的股份有限公司，依据首次公开发行股票并上市管理办法第8条，发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，而本案的遨优公司为有限责任公司不能直接上市，需要改制为股份有限公司才可以上市，但是至今该公司仍未进行改制，故遨优公司不属于对方主张的拟上市公司，不能因为上市公司不允许隐名代持而协议无效。二、协议是双方经过多次协商的真实意思表示，未违反法律和公共社会利益，且独立的有效合同，对相对方具有法律约束力，刘鸿鹰应当按照协议约定来履行还款的义务，双方签署《代持原始股协议》后，我方依约支付给对方110万元，但对方后续却告知我方其未取得目标公司的股权，且目标公司股权不能转让，在双方都已经意识到协议目的不能实现后，经过多次协商双方于2019年12月23日达成新的协议，确定解除代持原始股协议，并由对方返还我方原始股金额110万元，该协议是为代持原始股协议产生争议而重新拟定的合同具有独立性，该协议是双方经过多次协商体现的真实意思表示，是独立有效的合同。协议上写明对方愿意返还我方认购的原始股金额110万元，是其真实意思表示。对方在交给法院的置换担保申请书也明确提出要通过出售房屋来偿还我方款项，这也可以证明该协议不是对钱款退回渠道的约定，而是不管对方是否取得退回的认购款，其都应当将110万元返还给我方。谭学峰向一审法院起诉请求：判令刘鸿鹰向谭学峰偿还合同款项110万元及资金占用利息损失[以110万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%（即6.225%）计算，从2019年12月24日计至付清之日止]；本案的诉讼费用、保全费由刘鸿鹰承担。一审法院认定事实：2019年2月18日，刘鸿鹰（受托人）、谭学峰（委托人）签订一份《代持原始股协议》，约定由谭学峰委托刘鸿鹰，并以刘鸿鹰名义代为认购之信公司旗下子公司邀优公司的原始股110万股权，代购金额为人民币110万元。谭学峰认购后，如认为本次上市不妥，可于2020年3月底由刘鸿鹰退还全部本金（不计利息）并回购股份；2020年3月份以后，股票发行上市前，谭学峰无权自行中途退出，不得向刘鸿鹰或公司要求退还资金。……原浙江遨优电池有限公司代持股作废，以此为准。2019年2月16日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款1000000元。2019年2月16日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款500000元。2019年2月16日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款200000元。2019年2月17日，刘鸿鹰向谭学峰出具《借条》一份，写明“今借到谭学峰资金900000元，借款期限为一年，归还金额为溢价10.5%即994500元”。2019年2月20日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款300000元。2019年12月23日，刘鸿鹰（甲方）、谭学峰（乙方）签订一份《协议》，约定：甲乙双方于2019年2月18日签订了《代持原始股协议》，协议内容为甲方代乙方持有浙江之信控股集团有限公司旗下子公司浙江遨游（优）动力系统有限公司的原始股110万元整，因甲方至今未取得浙江遨优动力系统有限公司的股权且甲方与浙江之信控股集团有限公司的持股确认函中明确提出甲方不得转让，因此经甲乙双方友好协商，同意解除《代持原始股协议》,甲方同意返还乙方认购原始股金额人民币110万元整，并且双方不再享有或履行原《代持原始股协议》的任何权利或义务。上述《协议》签订后，刘鸿鹰至今仍未返还110万元。2020年1月3日，谭学峰诉至一审法院，提出上述诉讼请求。2020年1月23日，谭学峰另案诉至一审法院，要求刘鸿鹰偿还借款90万元及利息【案号（2020）粤0106民初2721号】。一审另查明：之信公司经工商核准，登记成立于2012年10月23日，注册资本50000万元，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为陈志华，股东为文革英、章根江、陈志华。邀优公司经工商核准，登记成立于2016年11月30日，注册资本20000万元，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为莫宁佳，股东为艾群、之信公司。2019年2月18日，之信公司（甲方）、刘鸿鹰（乙方、认购人）签订一份《浙江之信控股集团有限公司内部债务融资奖励计划协议》，约定乙方确认申请认购本次内部债务融资奖励计划的认购价款为人民币300万元，乙方支付的认购价款应当通过转账方式，以乙方的实名账户（62×××07）支付至甲方指定的银行账户（账户名：浙江之信控股集团有限公司杭州转塘分公司）；本次内部债务融资奖励计划期限为12个月，到期日为2020年2月18日；本次内部债务融资奖励计划不接受违约退出，到期日后的五个工作日内（如遇节假日顺延），甲方向乙方支付认购价款及奖励金额；参与本次债务融资奖励计划的认购人根据认购金额，可获得浙江之信控股集团有限公司旗下子公司遨优动力电池有限公司的相对应价值的股份赠送(预计将在2019年5月底之前公布具体配赠方式)。本协议下任何一方对本协议有异议的，应首先协商解决，协商不成的，任何一方应向甲方住所地人民法院提起诉讼。同日，刘鸿鹰向之信公司指定账号转付认购款人民币300万元。2019年12月17日，杭州市公安局西湖区分局依法对之信公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2019年12月26日，刘鸿鹰向公安机关报案。本案在审理过程中，刘鸿鹰申请追加之信公司、遨优公司为本案共同当事人参加诉讼。一审法院认为：刘鸿鹰、谭学峰签订《代持原始股协议》，为双方真实意思表示，双方委托合同关系成立。谭学峰委托刘鸿鹰并以刘鸿鹰名义代为认购之信公司旗下子公司邀优公司的原始股110万股权，谭学峰支付代购款110万元。2019年12月23日，刘鸿鹰、谭学峰签订《协议》，约定解除上述《代持原始股协议》,刘鸿鹰同意返还谭学峰认购款110万元，亦是双方真实意思表示，刘鸿鹰应当依约履行还款义务。刘鸿鹰与之信公司签订《浙江之信控股集团有限公司内部债务融资奖励计划协议》，向其认购300万元，属另一法律关系，双方在合同中约定管辖法院为之信公司住所地人民法院。刘鸿鹰在本案中申请追加之信公司、遨优公司为本案共同当事人参加诉讼的申请，一审法院不予采纳。鉴于刘鸿鹰、谭学峰在《协议》中并未明确约定110万元的返还期限，且刘鸿鹰也是之信公司涉嫌非法吸收公众存款案的受害人之一，谭学峰主张从2019年12月24日起计资金占用利息损失，一审法院不予采纳，利息损失可从谭学峰起诉日2020年1月3日起计。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年8月28日判决：一、刘鸿鹰于判决发生法律效力之日起十日内偿还谭学峰合同款110万元；二、刘鸿鹰于判决发生法律效力之日起十日内支付谭学峰上述合同款的利息（以本金110万元为基数，自2020年1月3日起计至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；三、驳回谭学峰的其他诉讼请求。案件受理费14703元、财产保全费5000元，由刘鸿鹰负担。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是刘鸿鹰应否返还谭学峰合同款项110万元。本院对此分析如下：首先，《代持原始股协议》系刘鸿鹰、谭学峰双方自愿签订，内容并不违背法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。遨优公司并非上市公司，刘鸿鹰以“上市公司股权不得隐名代持”为由主张《代持原始股协议》无效缺乏依据，本院不予支持。2019年12月23日，刘鸿鹰、谭学峰双方签订《协议》，确认刘鸿鹰尚未取得遨优公司股权，双方同意解除《代持原始股协议》及刘鸿鹰向谭学峰返还款项110万元。《协议》内容约定清晰明确，并非是刘鸿鹰所主张“退款渠道”的约定。退一步讲，即便是《代持原始股协议》无效，合同无效双方应当互相返还，刘鸿鹰亦应向谭学峰返还合同款项110万元。其次，根据本案现有证据显示，参与认购之信公司内部债务融资奖励计划（股份赠送）的是刘鸿鹰，谭学峰并未与之信公司存在对应的合同关系，其与刘鸿鹰之间存在的是《代持原始股协议》的委托合同关系。刘鸿鹰以其与之信公司之间的合同关系中之信公司涉嫌刑事犯罪为由拒绝退还其与谭学峰之间的合同关系中的款项没有依据，本院不予支持。综上所述，一审法院判令刘鸿鹰返还谭学峰合同款项110万元及相应利息并无不当。上诉人刘鸿鹰的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14703元，由上诉人刘鸿鹰负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年十二月十四日书记员  胡惠玲黎杏玲