贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔02行终199号上诉人（原审被告）盘州市石桥镇人民政府，住所地贵州省六盘水市盘州市石桥镇新街居委会。统一社会信用代码：11520202009465883G。法定代表人肖健，男，系该镇镇长。特别授权委托代理人郭瑾，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202199810319685。被上诉人（原审原告）吴有刚，男，1974年2月2日生，汉族，小学文化，住贵州省盘州市。特别授权委托代理人董蓉梅，女。执业证号：32409092100067。上诉人盘州市石桥镇人民政府（以下简称石桥镇政府）因城建行政强制一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日对本案进行了庭询，上诉人石桥镇政府负责人陈杰及其委托代理人郭瑾，被上诉人吴有刚及其委托代理人董蓉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被上诉人吴有刚向一审法院起诉请求：1、判决确认被告盘州市石桥镇人民政府2019年8月27日拆除原告位于贵州省盘州市处的房屋的行政行为违法；2、本案诉讼费用由被告石桥镇政府承担。事实及理由：吴有刚系盘州市石桥镇黑坎村村民，因住地高寒边远，生活贫困，为了改变贫困面貌，结合当地实际，只能从发展养殖和种植业来增加经济收入，于是通过借款和赊账，于2019年6月在本村的白砂坡租用本村村民余成德的土地约2亩（四至界限为：东抵赵厚云土地，南抵大路，西抵赵厚云树林，北抵赵厚云家串户路）作为建设养殖场使用，每年租金为2500元，并于当月开工建设。2019年8月27日，石桥镇政府突然带领工作人员来到原告建设房屋处，没有说明理由，也没有给原告提出异议或反驳的权利和时间，直接就将原告正在修建的房屋拆除。被告在拆除原告房屋前和拆除当时均没有向原告下发过任何通知或者决定以及相应的依据。房屋遭到拆毁后原告找被告索要依据和要求赔偿无果，便向盘州市信访局提出要求被告赔偿的申请，盘州市信访局要求被告作出处理，被告于2020年3月2日作出石府信复字（2020）3号文件，以原告诉求不合理为由不予赔偿，并建议原告30日内向人民法院提起行政诉讼。原告认为，被告作为行政单位，作出的具体行政行为必须有充分的法律依据，必须符合法定程序，不能违法行政，但被告拆毁原告房屋前、拆毁当时、拆毁后均未向原告下达任何文书或者通知，石府信复字（2020）3号文件中提及的《责令停止自然资源违法行为通知书》原告从未收到过，也从未见过。综上所述，被告的行政行为侵害了原告的财产权。一审法院审理查明，乌东德电站送电广东广西特高压多端直流示范工程经测量订桩，选定涉案土地为第N05081号塔基点。2019年6月13日，原告在未取得审批手续的情况下，在涉案土地上修建建筑物。2019年8月27日，被告将原告修建的涉案建筑物强制拆除。原告修建的建筑被拆除后，乌东德电站送电广东广西特高压多端直流示范工程在涉案土地上修建了第N05081号铁塔。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”和第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告石桥镇人民政府既未作出行政决定及行政强制执行决定，也未进行催告、公告，就拆除原告在建的涉案建筑物，剥夺了原告依法享有的申请行政复议和提起行政诉讼的权利，违反了上述法律规定，程序违法，但该建筑物已被拆除，不具有可撤销的内容，依法确认被告的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告盘州市石桥镇人民政府2019年8月27日强制拆除原告吴有刚位于乌东德电站送电广东广西特高压多端直流示范工程第N05081号塔基处在建建筑物的行政行为违法。石桥镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销贵州省水城县人民法院于2020年7月30日作出的（2020）黔0221行初35号行政判决书，发回重审或在查清事实后改判驳回被上诉人吴有刚的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉被拆除的系正在违法建设中的在建违法建筑，上诉人为实现对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护，符合法律规定。一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。首先，本案上诉人拆除的系被上诉人正在违法建设的在建违法建筑，而非建筑物，一审法院认定上诉人将被上诉人的案涉建筑物强制拆除，属于事实认定不清。在建建筑指尚未完工，还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。依据《城乡规划法》第六十五条的规定“在乡村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，上诉人拆除案涉在建违法建筑符合法律规定。其次，一审法院依据《行政强制法》的规定认定上诉人未作出行政监督及行政强制决定，未进行催告、公告，属于法律适用错误。案涉被拆除的系在建违法建筑，根据特别法优于普通法的原则，在建建筑的处理应当依照城乡规划法的规定对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受行政强制法的强制执行程序的限制。二、上诉人的拆除行为存在程序瑕疵系因被上诉人抗拒执法检查导致，且上诉人已充分告知其违法事实和违法结果，保障了被上诉人的权利，上诉人的程序瑕疵对被上诉人的权利不产生实际影响，不应认定为违法。被上诉人的起诉已超过起诉时效。被上诉人答辩认为，1、根据《城乡规划法》第六十五条的规定，答辩人不否认上诉人针对违法建筑有管控权，但是首先上诉人没有证据证明答辩人所修建筑物在乡村庄规划区内；其次，上诉人没有证据证明答辩人的建筑属于违法建筑；再是，上诉人也没有证据证明有责令答辩人停止建设和限期改正的行为。所以直接拆除答辩人的房屋的行为于法无据。2、上诉人认为自己的程序瑕疵是由于答辩人的抗拒执法检查所导致不是事实。答辩人修建房屋过程中，上诉人从来没有来检查过也没有提出任何意见。3、答辩人一审的起诉并未超出法律规定的诉讼时效，且上诉人一审时并未提出诉讼时效的抗辩。4、根据相关法律规定，上诉人没有作出过什么书面决定，更没有公告，没有处罚决定就直接执行。上诉人在拆除前没有进行集体讨论，上诉人没有提交集体讨论记录。严重违反法定程序。5、上诉人的强制拆除行为超越职权。拆除违法建筑的强制执行主体应该为县级以上人民政府，镇政府只是具体实施主体。6、上诉人并未举证证明其拆除行为合法。上诉人负有举证责任，但并未提供任何证据，也没有提出什么规范性文件对此的明确规定，应当承担举证不能的法律后果。二审期间，被上诉人向本院提交了下列证据：1、盘州市石桥镇黑坎村民委员会2019年6月30日出具的证明一份，拟证明被上诉人于2019年6月18日向黒坎村村委会提交了建房申请，至今没有得到答复。上诉人说被上诉人所建房屋属于抢搭抢建，属于违章建筑，没有任何依据，不是事实。2、贵州移动微法院网上立案截图三张，邮寄凭证三张，拟证明被上诉人的起诉没有超出法律规定的起诉期限。上诉人质证认为证据1不能达到证明目的；证据2无异议。本院对上述证据认证如下：对证据1，该证明仅能证实被上诉人曾提出建房申请，但不能证实建设已经批准同意并取得乡村建设规划许可证，其证明目的不予采纳；证据2客观真实，予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：被上诉人实施的建设行为是否合法，上诉人实施的强制拆除行为是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。本案中，被上诉人在仅提出建设申请未经审批同意并取得乡村建设规划许可证情况下，在涉案土地上实施的建设行为应视为违法行为。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，上诉人具有对涉案在建违法建筑物、构筑物、设施予以强制拆除的职权。但依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条、三十八条、四十四条之规定，进行强制拆除前应当进行书面催告、制作强制执行决定书并依法送达、公告后方可予以强制拆除。本案中，上诉人未提交相关证据证实其强制拆除程序符合上述规定。另，本案实施强制拆除行为的时间为2019年8月，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”之规定，被上诉人于2020年3月通过邮寄方式提交起诉状并未超过起诉期限。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人石桥镇政府负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  瞿继红审判员  张 丽二〇二〇年十二月十四日法官助理武静书记员李胡愿附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。2、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第三十九条有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。释义引用统计第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。3、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。