湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑再12号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1969年5月28日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，户籍所在地：湖南省衡阳县。2018年1月9日被衡阳县公安局抓获归案，同年1月11日因涉嫌犯猥亵儿童罪被衡阳县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年4月27日被衡阳县人民检察院取保候审。2018年11月8日因犯猥亵儿童罪被衡阳县人民法院判处免予刑事处罚。2019年11月28日经衡阳市人民检察院决定由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人李俊，湖南溥天律师事务所律师。湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人刘某犯猥亵儿童罪一案，湖南省衡阳县人民法院于2018年11月8日作出（2018）湘0421刑初213号刑事判决书，该判决发生法律效力。衡阳市人民检察院于2019年11月29日以衡检未检审刑抗［2019］2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2019年12月2日作出（2019）湘04刑抗10号再审决定指令湖南省衡阳市蒸湘区人民法院再审本案。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑追诉［2020］1号追加起诉决定书追加指控被告人刘某犯强制猥亵罪。该院于2020年7月9日作出（2020）湘0408刑再1号刑事判决。原审被告人刘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私,不公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员谭雁、全华杰出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人李俊到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审认定，被告人刘某于2016年4、5月份开始，为了寻求刺激，在网上陆续申请注册了五个ＱＱ号码，并在其家中或办公室使用上述号码，与其在网络上搜索到的一些未成年女性聊天，冒称是对方的班主任或老师，以学校安排健康调查为由，对5名未成年在校女学生实施猥亵。1、2016年7月6日，被告人刘某通过ＱＱ添加被害人杨某为好友，并冒称是对方的班主任，以做成长记录检查身体为由，让杨某用手机与其视频，并要求杨某脱光全身衣服，用手机摄像头对准自己的裸体，后又让杨某用手机对准阴部，并用手抽插阴部，供其观看，杨某按照被告人刘某的要求做了上述动作；2、2017年7月30日，被告人刘某冒称是被害人陈某的老师，以做成长调查为由要求陈某找一个无人的房间，拟视频猥亵陈某，因陈某没有手机，电脑摄像头坏了而未得逞。期间，被告人刘某要求陈某将自己的ＱＱ号发给班级其他女同学并添加其为好友，后该班多名女学生接到陈某的信息并添加被告人刘某的ＱＱ账号为好友；3、2017年7月30日晚，被害人汤某添加被告人刘某的ＱＱ，在聊天过程中指令汤某脱掉衣服，供其观看胸部及阴部；4、2017年7月31日，被害人龚某某添加被告人刘某为ＱＱ好友后，被告人刘某冒充老师，以成长调查为由，让龚某某找一个40岁以上的邻居爷爷没找到，又继续要求龚某某脱掉内衣，龚某某不好意思，且感觉不对劲，提出有英语题请教，被告人刘某遂挂掉视频；5、2017年7月31日，被告人刘某在ＱＱ上冒称肖某的英语老师，以测试沟通能力为由，要求肖某找一个40岁以上的叔叔或者爷爷，后肖某按要求找来邻居卢某，被告人刘某便指令卢某揉捏肖某的腰部，并让肖某将衣服揭起到胸部，肖某和卢某按其要求做了上述动作，而后被告人刘某又要肖某往下拉裙子，肖某感觉不对遂挂断视频。上述事实有书证、现场勘查笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、电子证据等证据证实，足以认定。原一审认为，衡阳县人民检察院指控被告人刘某犯猥亵儿童罪罪名成立。被告人刘某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘某在对被害人陈某、肖某、龚某某实施猥亵行为系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人刘某多次猥亵儿童，且系国家工作人员，依法应当从重处罚。被告人刘某通过网络视频聊天实施猥亵行为，未将聊天视频保存或流传，未与被害人身体直接接触，未对被害人造成直接身体伤害，亦未造成严重精神伤害，可以认定为“犯罪情节轻微”。被告人刘某系国家工作人员，给予其党纪、政纪等处分已足以实现刑罚的惩戒犯罪功能。遂判决：被告人刘某犯猥亵儿童罪，免予刑事处罚。原一审判决发生法律效力后，衡阳市人民检察院认为原审判决量刑明显不当，判处免予刑事处罚错误，向本院提出抗诉，理由是：1、原审判决认定被告人刘某猥亵肖某、龚某某的行为属于犯罪未遂错误；2、原审被告人刘某具备法定从重、从严的量刑情节，认定“犯罪情节轻微”而免予刑事处罚不当。衡阳市蒸湘区人民法院在再审审理过程中，衡阳市蒸湘区人民检察院追加起诉一起强制猥亵犯罪事实，具体如下：2017年7月12日，被告人刘某通过ＱＱ添加被害人李某（14岁）为好友，并冒称是对方的班主任，以配合学校组织活动为由，要检查其胸部发育情况，随后让李某脱掉胸罩，对着电脑摄像头裸露胸部，供其观看。衡阳市蒸湘区人民检察院认为，被告人刘某的行为已分别构成猥亵儿童罪和强制猥亵罪，建议以猥亵儿童罪判处其五年有期徒刑，以强制猥亵罪判处其五年以下有期徒刑。原再审查明，被告人刘某于2016年4、5月份开始，为了寻求刺激，在网上陆续申请注册了325370××××（昵称“百合”）、21175××××（昵称“ＣＣ聆听花开的声音”）、356349××××（昵称“菁菁越野”）、325774××××、328313××××五个ＱＱ号码，并在其家中或办公室登录，设置搜索条件，添加未成年女性好友后，冒称是对方的班主任或老师，以学校安排健康调查、心理测试为由，询问对方的年龄、身高、体重、腰围、胸围等情况，通过ＱＱ视频的方式，要求被害人脱衣裸露身体或者按照其指令抚摸生殖器官供其观看，对多名未成年在校女学生实施猥亵。具体犯罪事实如下：（一）、猥亵儿童罪1、2016年7月6日，被告人刘某通过ＱＱ添加被害人杨某（2004年4月11日出生）为好友，并冒称是对方的班主任，以做成长记录检查身体为由，让杨某用手机与其视频聊天，并要求杨某脱光全身衣服让其检查，后又要求杨某用手机摄像头对准阴部，并用手抽插阴部，供其观看；2、2017年7月30日，被告人刘某通过ＱＱ添加被害人陈某（2004年8月13日出生）为好友，并冒称是对方的英语老师，以做成长调查为由要求陈某到私密环境与其视频聊天，因陈某没有手机，电脑摄像头坏了而未得逞。期间，被告人刘某要求陈某将自己的325774××××ＱＱ号发给班级其他女同学并添加其为好友，后该班多名女学生接到陈某的信息并添加被告人刘某的ＱＱ账号为好友；3、2017年7月30日晚，被害人汤某（2004年8月25日出生）接到同学陈某的信息添加了被告人刘某的**，误以为该ＱＱ号注册者系其英语老师，被告人刘某以成长调查为由，与汤某进行手机视频聊天，并指令汤某脱掉衣服，供其观看胸部及阴部；4、2017年7月31日，被害人龚某某（2004年8月21日出生））接到同学陈某的信息添加了被告人刘某的**误以为该ＱＱ号注册者系英语老师，在视频聊天过程中，被告人刘某以成长调查为由，让龚某某脱掉裤子给其检查，龚某某没有答应，后被告人刘某又要求龚某某找一个40岁以上的邻居叔叔或者爷爷，来测试是否存在心理障碍。在被害人找不到符合条件的对象后，被告人刘某继续要求对方掀开外衣，检查胸部、背部发育情况，待龚某某将外衣掀开后，被告人刘某又要求其将内衣脱下，因龚某某感觉不好意思且对被告人刘某的身份产生怀疑，遂挂掉视频；5、2017年7月31日，被告人刘某在ＱＱ上冒称肖某（2003年11月27日出生）的英语老师，要求肖某找一个40岁以上的邻居叔叔或者爷爷进行沟通能力测试，后肖某找来邻居卢某（84岁），被告人刘某便指令卢某揉捏肖某的胸部、腰部，其通过视频观看全过程；（二）、强制猥亵罪2017年7月12日，被告人刘某通过ＱＱ添加被害人李某（2002年9月23日出生）为好友，并冒称是对方的班主任，以配合学校组织活动为由，要检查其胸部发育情况，随后让李某脱掉胸罩，对着电脑摄像头裸露胸部，供其观看。2017年8月，衡阳市公安局接到多地公安局发来的当地学生被猥亵的协查函，衡阳市公安局通过调查发现涉案的ＱＱ号码均为被告人刘某一人使用。2018年1月9日，被告人刘某在衡阳县西渡镇新正街县委门口处被衡阳市公安局民警抓获到案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、线索通报、案件协查操作单、报案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、拘留证、逮捕证等法律文书。证实本案刑事立案经过及被告人被抓获和被采取刑事强制措施的事实。2、ＱＱ聊天记录截图。证实被告人刘某通过ＱＱ聊天的方式与被害人聊天，并冒称对方的老师对被害人进行猥亵的事实。3、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单。证实公安机关从被告人刘某处扣押了黑色魅族手机一部、联想台式电脑主机一台、联想黑色一体机一台、机械硬盘一个、32Ｇ银色Ｕ盘一个。4、封存电子证据清单、检材清单。证实对被告人刘某处扣押的电脑、手机、Ｕ盘、硬盘进行数据恢复、提取、分析。5、现场勘查笔录。证实被告人刘某卧室电脑摆放情况及从被告人刘某处搜查扣押物品过程。6、鉴定意见。证实对送检电子设备数据恢复、提取和固定后，提取到大量输入法的用户词库记录，在用户词库中有大量与案情相关的记录。7、常住人口信息表、工作简历。证实被告人刘某系国家工作人员，作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；被害人杨某、陈某、汤某、肖某、龚某某受害时均不满十四周岁，被害人李某受害时年满十四周岁不满十八周岁。8、证人张某的证言。证人系被害人杨某的母亲，其证实：2019年7月6日下午，我进屋看见女儿正在穿衣服，就问她怎么回事，她说她的班主任加她ＱＱ给她检查身体，并指挥她女儿脱衣服，看她女儿身体还让她用手插自己小便处，这个过程持续了一个多小时。9、证人李某的证言。证人系被害人杨某的老师，其证实：杨某的母亲去我的补课班说她女儿在ＱＱ上视频聊天，我的ＱＱ好友里没有杨某，也没有跟杨某在ＱＱ上聊天。10、证人韩某的证言。证人系高川中学初一的英语老师，其证实：我们学校有女学生被人加上ＱＱ之后，以老师的名义以调查心理健康为由，要求女学生裸露身体，对女学生进行猥亵行为。其中一个叫龚某某的女学生被这个骗子欺骗让裸露上身，还把裤子脱到指定位置。11、证人陈某的证言。证人系被害人李某某的母亲，其证实：2017年7月12日下午，我午睡醒来看见女儿李某某正露着上半身对着电脑摄像头录像，我就起来阻止。女儿告诉我，是其班主任在ＱＱ上说，学校有个活动要通过视频拍摄学生们的胸部发育情况，后来我核实这个ＱＱ号是个骗子，不是班主任的ＱＱ号。这个事导致我女儿有轻生的想法，不能正常学习生活，给我们造成很大的心理压力。12、证人卢某的证言。其证实：2017年暑假的一天，肖某到我家里来，说学校搞测试，让他帮个忙。肖某手里拿了个手机，让我站在她背后，肖某把上衣撩起来了一点，让我用手揉她的腰，揉了一两分钟就结束了。13、被害人杨某的陈述证实：2016年7月6日下午2点多，我在家玩电脑，有个人叫“安然一笑”的人加我QQ，他说是我的班主任，要给我做成长记录，要跟我视频，我家电脑摄像头坏了，我就拿我妈妈的手机跟他视频，当时我看不见对方，对方能看见我，对方就打字告诉我怎么做。对方先让我脱衣服，然后让我拿手机摄像头对着自己的身体，后来又让我用手机对着自己尿尿的地方，还让我用手指插进尿尿的地方抽插，我就照对方的要求做了这些动作。14、被害人陈某的陈述证实：2017年7月30日晚上，我用我家电脑登录了我的QQ，晚上9点40分左右，有一个叫“安然一笑”的QQ号码加我为好友，附加信息：我是韩老师。对方让我把他的QQ号发给班上在线的女同学，我就按照他的要求发给了班里的同学汤某、龚某某、肖某、张某某、陈某，说这是英语老师的号码，主动加老师，有事。接着，对方让我用手机登录，找一个没有人的房间，做成长调查独立完成，我说我没有手机，电脑摄像头也坏了，对方就不回复了。15、被害人汤某的陈述证实：2017年7月30日中午，我们班英语课代表陈某发QQ给我说让我加一下我们英语老师的QQ，然后我就把那个QQ号加上了。对方给我发了视频聊天，并让我把胸衣脱了，并把连衣裙提起来，我就把连衣裙提到胸部上面，整个胸部都裸露在外面，在手机前站了三分钟左右。之后他让我把内裤往下脱一点，我就把内裤脱到胯骨以下一点，当时下体还没有露出来，他又让我把内裤再往下脱一点，我感觉有点不好意思就把视频挂断了。后来他又发消息说这是学校安排的一项任务，没什么不好意思的，接着他又跟我视频聊天，让我把卧室门反锁，将内裤脱了，我就把内裤脱了全身赤裸站在卧室里，他又说要检查心理，让我用摄像头对着自己的下体，把手指让进下体里面，我没有放，感觉都有点不对，就把视频挂断了。16、被害人龚某某陈述证实：2017年7月30日、31日，有人冒充我们老师，对我们进行了成长调查，对方让我们在没人的房间，把手机视频打开，把衣服和裤子脱下或揭开，在视频里面看我们的身体发育情况。对方要求我把裤子拉链拉开往下脱，我就把裤子往下脱，但是对方说脱得不够，还要往下脱10厘米，我没有答应。然后对方让我把上衣都掀起来，检查背部，我就转过身把衣服掀起来，露出了后背和部分内衣。接着对方让我找一个40岁以上的邻居叔叔或爷爷，测试我是否有心理障碍，我说找不到，对方就把视频挂了。后来对方让我到没人的房间，继续接视频做检查，并要求我把衣服掀起来，检查胸部发育情况，我就按照对方的要求，对着摄像头把上衣掀起来，对方要求我把内衣也掀起来，但是我嫌不好意思，没有脱内衣，对方就生气把视频挂了。后来我感觉不对劲怀疑对方是骗子，就说我有道英语题不会做请教一下，对方就没说话了，过了一会他就把我删了。对方通过视频看了我的腰、腹部、背部还有胸部，但是我觉得不好意思，就没有脱内衣内裤。17、被害人肖某的陈述证实：2017年7月31日早上8点左右，我接受过一个陌生人，他自称我的英语老师，通过手机ＱＱ聊天和视频对我进行“沟通能力测试”。对方让我去找一个40岁以上的叔叔或爷爷来，测试沟通能力，我就找了邻居卢某爷爷到我房间，把视频对着我和邻居爷爷。那个人让邻居爷爷双手托着我的腰，在我的腰部揉，揉了有1、2分钟，又让我把衣服揭起来到胸部，还让我把裙子往下拉看到小腹，我下拉了一点感觉不对头就挂了视频。18、被害人李某某的陈述证实：2017年7月12日下午，我在家用电脑登录ＱＱ上网聊天，有一个ＱＱ号码为21175××××的人主动加我ＱＱ，自称是我的班主任，找我有事。接着，这个人骗我说学校组织了一个活动，要检查我胸部发育情况，我信以为真，于是就将我的胸罩掀开，将胸部对着电脑摄像头进行录像。然后那个人有让我前后左右四个方向对着我的脸部、胸部全方位的录像，大约录了四五分钟。此时我母亲睡午觉醒了，看见我正在录视频的情况，发现事情不对就及时劝住了我。之后我和我母亲一起质问那个人，并说要报警，那个人就将我的ＱＱ号删除了。19、被告人刘某的供述称：我有五个ＱＱ号码，分别是25370××××、21175××××、356349××××、325774××××、328313××××，这五个号码最早是2016年4、5月份开始陆续申请的，除了325370××××这个号码跟两个成年人裸聊过外，其余都是跟未成年女子裸聊。我利用未成年女子思想较单纯，容易上钩的特点，用老师的身份以搞健康调查、心理测试等名义，让未成年女子打开视频，并让对方脱衣脱裤，用手抽查阴部等动作表演给我看，我看视频的地方为我家里书房和我单位办公室，用的都是电脑裸聊。我因为图刺激与未成年女性裸聊，从2016年4、5月份开始至今成功裸聊的有27余人。我认可2016年7月6日对吉林省东辽县的杨某、2017年7月12日对河南省杞县的李某某、7月30日、31日对陕西省汉中市的几个女同学通过ＱＱ视频聊天的方式实施了猥亵行为。20、电子数据。证实被告人刘某登录电脑ＱＱ与人裸聊的事实。原再审认为，被告人刘某以寻求刺激和满足性欲为目的，通过网络视频，以诱骗手段要求被害人脱衣裸露身体或者按照其指令抚摸生殖器官供其观看的方式，对多名不满十四周岁的女童实施淫秽行为，严重侵犯了儿童的身心健康，情节恶劣，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人刘某以寻求刺激和满足性欲为由，冒称他人老师，通过网络视频，以诱骗方式猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。被告人刘某辩称，公诉机关指控的猥亵儿童犯罪中，其仅对被害人杨某和汤某实施的两次猥亵行为构成既遂，其他的均未达到目的，应当认定为未遂。经查，被告人刘某要求与被害人陈某视频聊天，因陈某没有手机，电脑摄像头也坏了，最终没有视频成功；被告人刘某在与被害人龚某某视频聊天过程中，要求龚某某找一个40岁以上的叔叔及爷爷，因龚某某找不到符合条件的对象，被告人刘某继而又要求龚某某脱掉内衣内裤供其观看，因龚某某觉得不好意思就把视频关掉了，被告人刘某未看到龚某某的隐私部位。因此，在对被害人陈某及龚某某实施的两次犯罪中应当认定为未遂，对于被告人刘某提出对陈某和龚某某构成犯罪未遂的辩解意见，该院予以采纳。被告人刘某与被害人肖某视频过程中，肖某按照被告人刘某的要求找到一个80多岁的邻居爷爷揉捏肖某的胸部、腰部，并通过视频供其观看，因此被告人刘某的犯罪行为已经既遂，对于被告人刘某提出对肖某构成未遂的辩解意见，亦不予支持。被告人刘某的辩护人提出猥亵儿童罪的犯罪构成都是以实际肢体接触、强制猥亵为要件，并未规定网络视频行为构成犯罪，因此，被告人刘某的行为不构成猥亵儿童罪。该院认为，被告人刘某主观上以满足性刺激为目的，客观上通过ＱＱ视频通话的方式，以诱骗方式要求被害人裸露身体或者按照其指令抚摸生殖器官供其观看，严重侵害了儿童人格尊严和心理健康，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，其行为符合猥亵儿童罪的构成要件。因此，对于辩护人认为被告人刘某的行为不构成猥亵儿童罪的辩护意见，不予支持。被告人刘某及其辩护人还提出公诉机关指控的强制猥亵罪犯罪事实中，被告人刘某并没有强制要求被害人脱掉其内衣，视频中的被害人是自愿配合，其行为不构成强制猥亵罪。经查，本案案发时，被害人李某某系刚年满14周岁在校学生，被告人刘某利用李某某身心发育尚未成熟、缺乏自我保护意识、易受欺骗等特点，冒称李某某的老师，以检查胸部发育情况为由诱骗李某某脱掉内衣供其观看，足以认定该行为违背了被害人的真实意愿。因此，被告人刘某对李某某实施的行为符合强制猥亵罪的犯罪构成，其行为构成强制猥亵罪。对于被告人刘某及其辩护人的上述辩解意见，不予支持。被告人刘某身为国家工作人员，对多名儿童实施猥亵犯罪，依法应当从重处罚。被告人刘某到案后如实供述了其猥亵儿童的犯罪事实，系坦白，且庭审中自愿认罪认罚，对该罪依法可以从轻处罚。被告人刘某的辩护人关于被告人刘某认罪悔罪，有坦白情节，对猥亵儿童罪应从轻处罚的辩护意见，该院予以支持。被告人刘某在对被害人陈某、龚某某实施猥亵行为的过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘某犯数罪，依法应当数罪并罚。综上所述，原判决认定被告人刘某犯猥亵儿童罪的犯罪事实清楚，定罪准确，但量刑明显不当。衡阳市蒸湘区人民检察院建议对猥亵儿童罪判处其五年有期徒刑，对强制猥亵罪判处五年以下有期徒刑的量刑建议，符合法律规定，予以支持。为打击刑事犯罪，保护他人的人格权及儿童的隐私权与精神纯正权不受侵犯，根据被告人刘某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2018）湘0421刑初213号刑事判决；二、被告人刘某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2025年4月20日止）；三、公安机关在被告人刘某家中扣押的黑色魅族手机一部、联想台式电脑主机一台、机械硬盘一个、32Ｇ银色Ｕ盘一个，予以没收。上诉人刘某辩称：1、未对被害人李某使用暴力、胁迫或其他强制手段，李某也未产生性的羞耻心，因此，不构成强制猥亵罪。2、与被害人肖某的视频过程中，因肖某及时发现并挂断视频，致使上诉人的目的未得逞，属犯罪未遂。3、猥亵儿童罪应以实际肢体接触为要件，刑法并未规定网络视频裸聊行为构成犯罪。4、原再审判决量刑畸重。其辩护人亦持相同的意见并提供相关同类判例以证实原判量刑过重。出庭检察人员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原再审判决定罪准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院维持原判。二审查明的事实和认定的证据与原再审一致,本院予以确认。本院认为，上诉人刘某以满足性刺激为目的，以性交以外的方法即通过网络视频，以诱骗为手段，让被害人裸露身体或按其指令抚摸性器官供其观看，通过上述方式对多名未满十四周岁的女童实施猥亵行为，严重侵害了儿童人格权和隐私权，伤害了儿童的身心健康，其行为已构成猥亵儿童罪。上诉人刘某辩称：1、未对被害人李某使用暴力、胁迫或其他强制手段，李某也未产生性的羞耻心，因此，不构成强制猥亵罪。2、与被害人肖某的视频过程中，因肖某及时发现并挂断视频，致使上诉人的目的未得逞，属犯罪未遂。3、猥亵儿童罪应以实际肢体接触为要件，刑法并未规定网络视频裸聊行为构成犯罪。现分别评判如下：1、本案系再审案件，依照法律规定原则上只就原本指控的事实进行审理。另案涉被害人李某已满了14周岁，对于强制猥亵罪的构成要求行为人实施的行为应当符合法律规定的相关“强制”的情形。从立法本意来看,如果行为人强制猥亵的对象既有已满14岁的妇女又有不满14岁的儿童,依法只能以强制猥亵罪加重处罚,而不宜实行数罪并罚。因此，原再审认定刘某犯强制猥亵罪的依据不足。2、确定犯罪是否既遂，应以犯罪行为是否具备刑法分则规定的该罪的全部构成要件为标准，而非以是否实现行为人的预期目的为标准。强制猥亵罪是行为犯，只要实施了猥亵行为即构成犯罪既遂，而不管行为人的预期目的是否实现。本案中，上诉人刘某为了满足性刺激，让被害人肖某掀起衣服至胸部，并让其他异性揉捏被害人肖某的腰部等以供其观看，很显然，上诉人刘某实施了猥亵行为，犯罪行为已经既遂。3、猥亵儿童罪是指以性交以外的淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。本案中，上诉人刘某主观上以满足性刺激为目的，客观上以欺骗手段要求女童与自己进行裸聊，对被害人的人格权和心理健康均造成了伤害，应当认定为构成猥亵儿童罪。综上，上诉人刘某的部分上诉理由成立。至于上诉人刘某及其辩护人辩称原判量刑畸重，请求二审改判的理由，经查，本案中，上诉人刘某作为国家工作人员，猥亵多名儿童，依法应当从重处罚；其系初犯，自愿认罪认罚，在工作单位上表现一直尚好，依法可以从轻处罚。上诉人刘某对被害人陈某、龚某某的猥亵行为未得逞，属于未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。另本案毕竟是网上裸聊，与一般的同儿童隐私部位直接发生接触或抠挖还是有明显区别的，且是一对一，没有扩散、保留裸聊视频，没有实施要挟、恐吓行为，综合本案的实际情况并参照类案检索结果来看，原一审对其免予刑事处罚明显畸轻，原再审对其处五年有期徒刑实属过重。对上诉人刘某及其辩护人辩称原判量刑畸重的辩护意见予以采纳。其次，原判在确定起止刑期上没有准确核减先行羁押的时间，在此予以一并纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑再1号刑事判决第一、三项；二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑再1号刑事判决第二项；三、上诉人刘某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押3个月19日，即自2019年11月28日起至2022年8月8日止）。本判决为终审判决。审 判 长  曾 萍审 判 员  申宝华审 判 员  李芳仪二〇二〇年十二月二十五日法官助理  龙 飞书 记 员  钟 景