陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)陕01民再147号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：旺苍县乐鑫劳务有限公司。住所地：四川省旺苍县木门镇街道。法定代表人：柳俊奇，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江宏成建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙南路**。法定代表人：楼仲世，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，陕西金镂律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江宏成建设集团有限公司西安分公司，住，住所地：陕西省西安市莲湖区南二环西段丰登南路**盛华大厦10904/div>负责人：何国平，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何国平，男，汉族，1965年11月7日出生，住浙江省东阳市。再审申请人旺苍县乐鑫劳务有限公司（以下简称：乐鑫公司）因与被申请人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称：宏成公司）、浙江宏成建设集团有限公司西安分公司（以下简称：宏成西安分公司）、何国平劳务合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终11903号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年6月19日作出（2020）陕民申1243号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乐鑫公司再审请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终11903号民事判决和西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初1624号判决书。2、请求依法判令被申请人向申请人双倍返还定金600万元并按年利息24%计算自2016年2月3日至实际付清款项之日；或者以定金300万为本金，从2013年11月26日，按照年息24%向申请人支付至实际付清款项之日的欠款利息。3、本案一审、二审及再审诉讼费、公告费等全部由被申请人承担。事实和理由：一审法院已经认可为定金，何国平、宏成公司均未上诉，视为双方已经认可案涉款项是定金。另外，对方说原告以贿赂、不正当手段取得项目没有证据支持，不符合常理。本案东方明珠项目和梁州路项目均需要招标。东方明珠项目合同已经被汉中法院认定为无效合同。因此本案定金合同是在梁州路项目正式拿下之前签订的，定金合同无效。宏成公司是具有资质的大公司，与原告口头沟通了劳务合同，且交付了定金，定金合同已经完成。且收定金在我们工程中是常有的事情。宏成公司及西安分公司辩称，本案法律关系中从未出现我公司任何公章和权利凭证。追索任何借款时也从未见过我公司法律凭证。本案款项是何国平与柳俊奇之间的个人行为，也反映出建设工程中的违法违规行为。原告以提供借款和私下贿赂方式取得案涉项目，并且在明知我公司未取得案涉工程的情况下通过定金合同取得案涉项目，本案中所谓定金合同的担保行为根本不存在，因此，该定金合同与我公司无关。且该定金前提是违法的，所以定金合同违法，不应支持，本案款项应由何国平个人承担，我司在本案中无过错，且原告有重大过错。综上，本案案涉款项及利息应由何国平承担，公司不应承担。何国平未参加诉讼，未提交答辩意见。乐鑫公司一审法院起诉请求：1.被告向原告双倍返还工程定金600万元，并按照同期银行贷款利率的四倍（年息24%）向原告支付2016年2月3日至实际付款清款项之日的欠款利息；2.本案的诉讼费、因索要该款而产生的交通费、住宿费及误工费等相关损失由被告承担。一审法院认定事实：宏成西安分公司系宏成公司的分公司，宏成公司于2009年8月6日任命何国平为宏成西安分公司的负责人。2013年11月13日，柳俊奇以银行转账方式向案外人楼巧芳支付150万元。2013年11月22日，案外人王某以银行转账方式向案外人楼巧芳支付100万元。2013年11月26日，柳俊奇以银行转账方式向案外人楼巧芳支付50万元。原告提交案外人王某出具的情况说明，主张案外人王某向案外人楼巧芳转账支付100万系接受乐鑫公司法定代表人柳俊奇的指令代表乐鑫公司所支付，与王某个人无关。2015年10月8日，何国平出具《收条》，载明“今收到柳俊奇汉中广厦梁州路项目工程定金300万元（叁佰万元整），此款用于梁州路项目，汇入时间2013年11月13日壹佰伍拾万元整（150万元）、11月26日伍拾万元整（50万元）、11月22日壹佰万元整（100万元），合计叁佰万元整。注：项目开工此款转为保证金”。庭审中，柳俊奇对乐鑫公司作为乐鑫公司向三被告主张权利未提出异议。经查，乐鑫公司于2012年4月20日通过银行电汇形式向宏成西安分公司支付300万元，宏成西安分公司当日向乐鑫公司出具收到乐鑫公司汉中东方明珠项目工程押金300万元的收款收据，乐鑫公司与宏成西安分公司于2012年4月25日就汉中广厦东方明珠小区项目签订《劳务合同》。庭审中，乐鑫公司提交上述电汇凭证、收款收据、《劳务合同》和宏成公司与陕西广厦投资发展集团有限公司于2013年11月28日就梁州路棚户区商住楼项目签订的《建筑工程施工承包协议》，主张乐鑫公司与宏成西安分公司就梁州路项目达成口头协议，承包单价与施工内容同东方明珠项目的《劳务合同》，并就定金300万元达成定金合同。宏成公司认可上述证据的真实性，但认为乐鑫公司该项主张不符合双方的交易习惯。同时，乐鑫公司提交宏成公司于2016年2月1日向陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）出具的《关于恳请退还汉台区梁州路棚户区商住楼工程保证金的函》（该函载明“2013年11月28日，贵司与我司签订汉中汉台区梁州路棚户区商住楼建筑工程施工承包协议，我司于2013年12月11日向贵司缴纳900万元工程保证金，现我司恳请贵司尽快退还本保证金，以用于我司支付由贵司开发的广厦东方明珠项目工程的农民工工资，请贵司给予支持”。同时，何国平在该函中手写注明“同意自动放弃梁州路二期工程项目建设”。），主张梁州路项目无法施工，被告构成根本违约，应双倍返还定金600万元。宏成公司认可该函的真实性，陈述其公司确实曾承包梁州路棚户区商住楼项目，但后来未实际施工，该300万元系乐鑫公司与何国平的个人行为，与其公司无关。何国平庭后到庭陈述其将柳俊奇支付的300万元转入宏成西安分公司的银行账户后，又由宏成西安分公司的银行账户转账支付给广厦公司作为梁州路棚户区商住楼工程的保证金，宏成公司对此无异议。宏成公司及何国平均认可广厦公司已将该函所涉900万元退还并支付至汉中市信访办，用于支付广厦东方明珠项目工程的农民工工资，但具体退还时间不明。上述事实，有《关于何国平同志任职的通知》、中国建设银行转账凭条、收条、《建筑工程施工承包协议》、《关于恳请退还汉台区梁州路棚户区商住楼工程保证金的函》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院判决：一、宏成公司、宏成西安分公司和何国平于本判决生效之日起十日内共同向乐鑫公司退还3000000元，并按银行同期贷款利率向乐鑫公司支付2016年2月3日至实际返还日的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回乐鑫公司的其余诉讼请求。一审案件受理费53800元，由原告承担28800元，被告浙江宏成建设集团有限公司、被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司和被告何国平共同承担25000元。乐鑫公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判第二项，将本案发回重审或在一审民事判决的第一项的基础上增加判令宏成公司、宏成西安分公司、何国平向乐鑫公司返还定金罚则的另一倍300万元或判令宏成公司、宏成西安分公司、何国平以300万元为基数按照月息2分向乐鑫公司支付2013年11月26日至实际付清款项的利息，即年利息24%。二、本案的诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。二审法院认定事实：一审查明事实属实，该院予以确认。二审中，乐鑫公司提交八组证据：证据一、（2016）辽1402民初1172号民事判决书，证明同一样的案件事由，该判决支持了原告的诉讼请求，定金双倍返还。证据二、（2016）陕07民初55号民事判决书，证明同一个合同，同一个开发商，同一个承包商，同一个原告，该判决书支持了按约定24%的资金占用费，自占用之日至付清之日的利息损失，本案也应按乐鑫公司的诉讼请求按年利率24%支付违约利息至支付之日止。证据三、（2019）川0821民初680号民事判决书，证明何国平私人借乐鑫公司13万元，也约定的是按年利率24%计算利息，同时也得到了人民法院的支持，证明宏成西安分公司与乐鑫公司都有约定，都是按年利率24%约定的利息，人民法院应予采信，支持乐鑫公司的上诉请求。证据四、乐鑫公司向王某借100万元的借款借据，证明乐鑫公司向宏成西安分公司缴纳的工程定金，是向王某借的，约定的利息也是24%，证明其实际损失。证据五、乐鑫公司向周某借195万元的转账凭证及借条与还款计划，证明乐鑫公司向宏成西安分公司交付的工程定金，是向周某借的，是约定的按年利率36%支持利息，证明乐鑫公司的实际损失，应得到人民法院的支持。证据六、乐鑫公司向木门信用社的贷款合同28万元，证明乐鑫公司的实际损失。证据七、何国平的录音，证明何国平同意定金双倍返还及年利率24%支付利息。证据八、证人（王某、周某）证言，王某证明有柳俊奇给王某出具的借条及情况说明，还有王某给柳俊奇打钱的凭证，周某证明，乐鑫公司借了其钱。宏成公司质证：证据一、二、三均属于判决书且不属于二审新证据；证据四、五、六的真实性、关联性不认可，均是乐鑫公司与第三人之间的往来，真实性无法确定，且该几组证据与本案无关；证据七的录音身份认可，但该证据和本案的保证金无关，该证据也不是新证据，不能作为新证据提交。证据八不属于二审新证据，且与本案无关。二审法院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条之规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。本案中，《劳务合同》第十一条第5项约定“合同签订前三天，乙方交保证金300万元。保证金到账开始签订合同。建设方在第一次付款后退100万元，主体全部封顶半个月内付100万元，其余200万元竣工验收合格后半个月内退还”，乐鑫公司于2012年4月20日通过银行电汇形式向宏成西安分公司支付合同约定的保证金300万元并备注“合同履约金”字样，故案涉300万元的性质并非定金性质，乐鑫公司要求双倍返还，该院不予支持。乐鑫公司还主张按年息24%计算利息缺乏依据，该院亦不予支持。原审按照同期银行贷款利率计息符合法律规定，该院依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人旺苍县乐鑫劳务有限公司承担。本院再审查明，浙江宏成建设集团有限公司西安分公司于2019年4月28日被浙江宏成建设集团有限公司申请注销。再审查明的其余事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：案涉300万元款项的性质及是否应适用双倍返还的定金罚则问题。何国平2015年10月8日出具的《收条》上载明：收到柳俊奇汉中广厦梁州路项目工程定金300万元，此款用于梁洲路项目……项目开工此款转为保证金。就其内容来看，该收条应视为双方当事人关于工程项目定金的约定。根据收条载明内容，结合300万元定金实际交付的事实，一审判决认定定金合同成立并无不当。二审判决认为，该300万元系工程项目的履约金而非定金，其依据是乐鑫公司2012年4月向宏成西安分公司支付了300万元的履约保证金。但依据一审查明事实，该笔300万元系广厦东方明珠小区项目的工程履约金，与本案梁洲路项目涉及的300万元并非同一款项，故二审判决认定事实明显不当，再审应予纠正。本案中，宏成西安分公司未对梁洲路项目施工，导致其与乐鑫公司的劳务合同无法履行，宏成西安分公司存在违约，其除应返还300万元定金外，还应承担相应的违约责任。乐鑫公司认为应适用双倍返还的定金罚则，但该笔工程项目定金作为建设工程施工合同成立及生效的条件，属于我国民法规定的“成约定金”，故不宜适用双倍返还的定金罚则。鉴于宏成西安分公司存在违约行为，再审酌定宏成公司应以300万元为本金，按照人民银行同期贷款利率的二倍计算，向乐鑫公司支付300万元定金的资金占用利息。对乐鑫公司的其余诉讼请求，再审不予支持。综上，乐鑫公司的再审请求部分成立。二审判决认定事实不清，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不妥之处，再审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终11903号民事判决；二、维持（2018）陕0113民初1624号民事判决第二项；三、变更（2018）陕0113民初1624号民事判决第一项为：浙江宏成建设集团有限公司和何国平于本判决生效之日起十日内共同向旺苍县乐鑫劳务有限公司退还3000000元，并支付利息（以3000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，自2016年2月3日支付至实际给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由旺苍县乐鑫劳务有限公司承担28800元，由浙江宏成建设集团有限公司和何国平共同承担25000元。二审案件受理费30800元，由旺苍县乐鑫劳务有限公司承担20000元，由浙江宏成建设集团有限公司和何国平共同承担10800元。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 齐 放审判员 张 磊二〇二〇年十二月八日书记员 黄雯婷