广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1574号 上诉人（原审被告）：杨万雄，男，1967年5月14日出生，汉族，住贺州市平桂区。 上诉人（原审被告）：高兴龙，男，1968年11月6日出生，汉族，住贺州市八步区。 共同委托诉讼代理人：杨强，贺州市八步区华誉法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邱宜添，男，1964年9月21日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：陈艳雄，贺州市信德法律事务所法律工作者。 原审被告：昭平县桂东医院投资有限公司，住所地：昭平县昭平镇凉亭东路****。 法定代表人：何恩丞。 原审被告：何恩丞，男，1977年4月24日出生，汉族，住昭平县。 上诉人杨万雄、高兴龙因与被上诉人邱宜添、原审被告昭平县桂东医院投资有限公司（以下简称桂东投资公司）、何恩丞民间借贷纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨万雄、高兴龙上诉请求：撤销昭平县人民法院（2020）桂1121民初1086号民事判决，改判驳回被上诉人邱宜添要求上诉人杨万雄、高兴龙承担连带责任的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院予以纠正。一、一审法院审理程序违法，剥夺了诉讼当事人的诉讼权利，从而对于本案部分事实认定错误。本案原审被告何恩丞系另一原审被告桂东投资公司法定代表人，因其涉嫌非法集资、诈骗等刑事犯罪被羁押，同时其个人也负巨额债务，一审开庭时也是采取远程视频开庭的形式进行审理，上诉人认为在诉讼程序中，法人由其法定代表人进行诉讼，法定代表人处于当事人的诉位，法定代表人的行为就是法人的行为。依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第一款第（四）项“有下列情形之不任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：……（四）因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；……以及第八条：“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列的情形之一的；该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。”和《公司法》第一百四十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……(二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。……”之规定，虽然何恩丞在工商登记机关仍被登记为桂东投资公司的法定代表人，但其在桂东投资公司法定代表人任职期间因刑事犯罪，己经不具备公司法定代表人的资格，上诉人在一审开庭时已经对何恩丞以桂东投资公司法人代表身份代表公司参加诉讼的主体资格提出异议，应视为桂东投资公司缺席审理放弃抗辩的权利，但一审法院并未采纳继续开庭。另一方面，原审被告桂东投资公司股东有何恩丞、王严、黄宗文三人，现桂东投资公司以及该公司投资项目昭平县桂东医院实际管理人为王严、黄宗文两人，其完全可以代表行使公司权利，并非必须由何恩丞行使公司权利不可，但一审法院仍然继续开庭审理，程序违法。二、一审法院仅凭原审被告何恩丞个人陈述就认定原告不知晓昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证和开业时间与事实不符，原告在开庭审理中就己经自认知晓昭平桂东医院开业，同时，依据《借款协议》约定的履行期，上诉人关于保证期限已过免除保证责任的主张成立。1.在一审开庭审理事实调查阶段，原告方就己经自认知晓昭平县桂东医院开业并到过医院寻找原审被告何恩丞，此陈述庭审录音录像可以证实，也请求二审法院依法调查查阅。根据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”以及第五条：“当事人委除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。2.根据《借款协议》第3条载明“甲方还款计划：在昭平桂东医院2018年6月中旬拿到昭平桂东医院营业执照先还邱宜添壹拾贰万元正（¥120000.00)。”该笔12万元所指向的是本案真实借款，而第3条后述的12万元所指向的是现金12万元，并没有实际出借,根据被上诉人的起诉材料也己自认该事实，因此，本案的主债务履行期届满之日应为2018年6月或实际取得营业执照（医疗机构执业许可证）的时间即2018年12月14日，另一方面，在协议己经载明的还款时间或实际取得医疗机构执业许可证即条件成就后，原审被告桂东投资公司一直未偿还借款，此时被上诉人的权利就已经受到了侵害，但被上诉人怠于行使权利，直至2020年7月21日才向法院提起诉讼主张债权,系其对自身权利的处分，退一步来讲，即使没有告知，也不影响协议约定的履行期届满，被上诉人也应当依据协议约定及时主张权利。因此，依据《担保法》第二十六条：“连带贵任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，上诉人主张保证期限己过免除保证责任的抗辩具有事实和法律依据，两上诉人不应承担本案偿还借款的连带责任。综上所述，请求二审法院查明本案事实，公正判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人邱宜添辩称，一、一审法院开庭时对何恩丞采取远程视频审理，完全符合法律规定，也符合看守所疫情防控管理。二、何恩丞虽然涉嫌非法集资诈骗被关押，上诉人杨万雄、高兴龙并没有证据证明何恩丞已被人民法院判处刑期，也未证明何恩丞被剥夺政治权利。两上诉人一审出示的昭平桂东医院取得医疗机构许可证载明法定代表人是何恩丞，该证有效期自2018年12月14日至2023年12月23日止，既然何恩丞是昭平桂东医院的法定代表人，也是本案借款担保人，就有权利参加诉讼。三、一审法院在法庭调查时，何恩丞确认没有将昭平桂东医院取得医疗许可证和昭平桂东医院开业的信息告知邱宜添，这一事实在庭审笔录第七页有记录。而邱宜添在开庭审理时，才从证据中得知昭平桂东医院在2018年12月14日取得营业执照和在2019年2月20日开业的时间，与何恩丞陈述确认的事实是一致的。上诉人高兴龙是本案担保人之一，且是昭平桂东医院的股东，本应履行昭平桂东医院取得营业执照和开业的时间告知邱宜添的义务而不履行，也不按借款协议履行还款义务，邱宜添一直不间断主动打电话催收借款，但上诉人及原审被告却不按借款协议履行还款义务，所以两上诉人上诉的理由依法不能成立。四、本案借款12万元真实发生，邱宜添在款项出借后，一直不间断地打电话给三位担保人催收。三担保人特别是杨万雄多次电话承诺会偿还借款。现在两上诉人却以本案借款保证期限已过免除保证责任，不仅有悖于法律规定，而且有悖于事实，更有悖良心。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回两上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。 原审被告桂东投资公司、何恩丞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 邱宜添向一审法院起诉请求：1.依法判决四被告承担连带偿还借款120000元及以本金12万元为基数按照年利率36％计算支付违约金给原告。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月15日原告与被告昭平县桂东医院投资有限公司签订《借款合同协议书》，该借款协议书中借款人昭平县桂东医院投资有限公司为甲方，出借人邱宜添为乙方。被告何恩丞作为甲方法定代表人签名并加盖了昭平县桂东医院投资有限公司印章。被告杨万雄、高兴龙作为担保人签了名。协议一式两份，由原告与被告昭平县桂东医院投资有限公司各执一份，被告杨万雄、高兴龙拍照留存。协议约定，甲方（昭平县桂东医院投资公司）向原告借款24万元（注：借到农行汇款12万元，现金12万元）用于昭平桂东医院购买医疗双摇床使用；要求将12万元汇入指定财务黄甲梅的农业银行储蓄存款卡号62×××78；在拿到营业执照时先归还原告12万元，在拿到营业执照正式开业后6个月内还清所欠余款12万元；甲方在借款到期和拿到营业执照后不按协议约定还款的，甲方愿按有关法律规定付给乙方年36％的违约金。协议签订后，原告实际给付被告昭平县桂东医院投资有限公司的借款是经农行汇入黄甲梅的农行卡号62×××78的12万元，协议所称的现金12万元没有给付。2019年8月15日，被告何恩丞在原告手执的协议的落款右下角担保人处补签名。 昭平县桂东医院投资有限公司于2015年8月26日注册成立，法定代表人系何恩丞，股东有何恩丞、王严、黄宗文三人。案涉“昭平桂东医院”，法定代表人系何恩丞。昭平桂东医院于2018年12月14日取得“医疗机构执业许可证”，该证有效期自2018年12月14日至2023年12月13日。庭审中，被告何恩丞陈述称，“昭平桂东医院于2019年2月20日开业，昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证（协议称“营业执照”）和开业的信息并没有书面或口头知会过原告。”原告称，对昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证和开业的信息并不知情。 一审法院认为，关于讼争焦点一、原告诉请四被告承担连带清偿12万元本金，以及从2018年5月15日起至本案履行完毕之日止按年利率36％计付违约金的请求，有无事实和法律依据？庭审中，原被告各方对借款本金12万元的事实均表示认可，原被告之间的债权债务关系明确，其借贷法律关系成立受法律保护，故原告诉请被告归还借款本金12万元的请求原审法院予以支持。依据《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”及第三十三条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护上限”的规定，本案中，原告诉请被告从2018年5月15日起以12万元为基数按年利率36％计算违约金至本案履行完毕之日止的请求不符合上述规定，应予以调整。至于四被告应否承担连带清偿责任由接下焦点论述。二、被告杨万雄、高兴龙答辩称担保期限已过，不应承担担保责任，有无事实和法律依据？根据庭审查明的事实，昭平桂东医院于2018年12月14日取得“医疗机构执业许可证”，于2019年2月20日开业。虽然原被告的借款协议中有约定“桂东医院计划在2018年6月中旬拿到昭平县桂东医院营业执照先还12万元，拿到医院营业执照正式开业后6个月内还原告所借的12万元”，事实上被告并没有按照约定履行，被告也没有将昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证和开业的信息知会原告，因此，昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证和开业的时间节点不能对抗原告的诉权。所以，被告杨万雄、高兴龙认为原告从2019年2月20日昭平桂东医院开业起算，开业后6个月内应还原告借款12万元也就是2019年8月20日前，从2019年8月20日后原告的合法权益受损害，应当在6个月内（即应在2020年2月20日之前）向人民法院提起诉讼保护其合法权益，直到2020年7月21日才提起诉讼，应依照担保法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期限和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定免除被告杨万雄、高兴龙的保证责任的主张该院不予支持。本案中，原被告没有在协议中对保证方式进行约定，依照担保法第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，四被告之间应连带清偿原告的借款本金及利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百六十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十三条的规定，判决：一、被告昭平县桂东医院投资有限公司、何恩丞、杨万雄、高兴龙应在判决生效后十日内归还原告邱宜添的借款120000元，并以120000元为基数按一年期贷款市场报价利率四倍支付从2018年5月15日起至债务清偿之日止的利息给原告。以上债务由被告昭平县桂东医院投资有限公司、何恩丞、杨万雄、高兴龙承担连带责任。二、被告杨万雄、高兴龙履行保证责任后有权向被告昭平县桂东医院投资有限公司、何恩丞追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4504元，减半收取2252元，由被告昭平县桂东医院投资有限公司、何恩丞、杨万雄、高兴龙负担。 二审中，被上诉人邱宜添向本院提交了其133XXXXXX53号码2020年1月1日至2020年7月24日的通话记录，拟证明其于2020年1月2日、2020年7月17日与上诉人杨万雄181XXXXXX19号码进行通话，其一直在向上诉人主张自己的权利。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不属于二审程序才能提交的新证据，且不能证实被上诉人向上诉人主张过保证责任。本院认为，该证据不属于法律规定的新证据，且不能证实上诉人向被上诉人主张保证责任，本院不予采信。 本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于何恩丞是否能够代表桂东投资公司参加诉讼的问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受。……”本案中，根据桂东投资公司的营业执照及一、二审查明的情况，何恩丞是桂东投资公司注册登记的法定代表人，且至今未进行变更。虽然何恩丞因涉嫌刑事犯罪被羁押，但在未经法定程序变更之前，其仍然是桂东投资公司的法定代表人，依法可以代表公司参加诉讼。故，上诉人主张何恩丞代表桂东投资公司参加一审诉讼违反法定程序的理由，不能成立，本院依法不予支持。 关于上诉人杨万雄、高兴龙对本案债务的保证是否已过保证期限的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务宽限期届满之日起计算。”本案中，从案涉借款合同协议书中约定“甲方（桂东投资公司）在昭平桂东医院拿到营业执照先还邱宜添120000元，甲方拿到医院营业执照正式开业后6个月内还清邱宜添所借款的余款120000元。”的内容来看，在借款合同签订时，双方约定的昭平桂东医院拿到营业执照和开业的时间均不确定。且一审庭审中何恩丞陈述“昭平桂东医院于2019年2月20日开业，昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证（协议称营业执照）和开业的信息并没有书面或口头知会过邱宜添。”邱宜添亦称“对昭平桂东医院取得医疗机构执业许可证和开业的信息并不知情”。故，双方对案涉借款约定的还款期限属约定不明，保证期间应自邱宜添要求各债务人履行还款义务宽限期届满之日起计算。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，被上诉人邱宜添有权要求上诉人杨万雄、高兴龙承担保证责任。上诉人杨万雄、高兴龙提出保证期限已过应免除保证责任的主张，依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨万雄、高兴龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4504元（上诉人已预交），由上诉人杨万雄、高兴龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰