河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5292号 上诉人（原审被告）：谢云峰，男，1989年9月26日出生，汉族，住河北省保定市顺平县。 委托诉讼代理人：任维伟，河北保师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁萌萌，河北保师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保定市满城区玉川汽修厂，住所地保定市满城区西外环（北陵山村西）。 经营者：刘玉川，男，1965年4月1日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 委托诉讼代理人：叶美香，保定市满城区信恒法律服务所法律工作者。 上诉人谢云峰因与被上诉人保定市满城区玉川汽修厂（以下简称玉川汽修厂）确认劳动关系纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢云峰上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采信被上诉人关于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是加工承揽关系的主张系认定事实错误，适用法律错误。第一，被上诉人并未提供能够证明被上诉人与上诉人之间存在加工承揽关系的承揽合同，亦未提供证据证明双方约定过承揽标的的工期、验收方式、验收标准等。上诉人不是以自己的设备、工具为被上诉人焊接彩钢，而仅仅是提供劳动。上诉人提供的涉及双方协商内容的三段录音中也从未提到过承揽关系。故，被上诉人关于其与上诉人系加工承揽关系的主张，没有证据支持；第二，被上诉人提供的营业执照不仅不能证明上诉人与被上诉人系加工承揽关系，反而能够证明被上诉人有用工主体资格。上诉人由被上诉人招录，从事焊接工作，具体的工作内容由被上诉人的经营者刘玉川安排。因焊接工作的内容是否属于被上诉人业务的组成部分不是上诉人能够了解和决定的，一审法院以上诉人所做的焊接彩钢工作不属于被上诉人业务的组成部分为由认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，显然是不合理的。上诉人在被上诉人处工作15天，仅焊接彩钢三、四天，其余时间都在做刘玉川安排的其他工作。故，双方管理与被管理的关系不符合合同法第251条、第253条关于加工承揽关系的规定；第三，被上诉人以其未为上诉人缴纳保险为由证明上诉人不是其工人，但其也未提交其为其他劳动者缴纳各项社会保险的证据。被上诉人只提供了简单的商业意外险保单，而保险单中并未显示投保人是被上诉人。同时，投保单的保险期间为1年，案涉保险单分别于2019年3月、4月到期，而一审开庭时间为2019年5月19日，即被上诉人提供的保险单在一审开庭时已到期。若按照被上诉人的逻辑，是他的工人就会给上保险，其应在一审庭审中继续提供保险到期后的保单。由此，被上诉人没有给上诉人缴纳保险系其自己内部管理不规范所致，不能以此来证明上诉人不是其工人，法院也不能以此来认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人提供的考勤表、工资表均系被上诉人单方出具，不具有客观性、真实性。事实上，刘玉川的妻子曾为上诉人记过考勤，上诉人曾亲眼看到过记录有自己出勤的考勤表；第四，一审法院认定的证人李某1、田某请销假不用向被上诉人报告，退出工作亦不用提前30日或在试用期提前3日通知被上诉人缺乏证据支持。证人田某是被刘玉川辞退的，其受被上诉人的管理。若如被上诉人所述，其与上诉人只是承揽关系，则田某、谢某、李某1均应由上诉人支配，被上诉人无权辞退田某。实际上，上诉人、田某、谢某、李某1均与被上诉人存在劳动关系，上下班时间的管理、工作任务分派和辞退等均由被上诉人决定；第五，被上诉人提供的由上诉人父亲代上诉人支取搭建彩钢工款7500元的收据不仅不能证明上诉人与被上诉人是加工承揽关系，反而能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人父亲年龄大、文化低，其并不了解收据备注工资和备注搭建彩钢工款的区别，且当时上诉人受伤治疗急需用钱，上诉人父亲才在刘玉川妻子的要求下写下搭建彩钢工款7500元的收据。事实上，7500元是按照上诉人、李某1、田某、谢某与被上诉人约定的每人每天250元，四人共计30个工作日的工资，并不是搭建彩钢棚的承包款项。上诉人父亲代上诉人及同村三人领取工资后，即将代领的工资按照每天每人250元的标准给付给了李某1、田某、谢某，并未从中获取利益。如若李某1、田某、谢某系受上诉人雇佣并管理，上诉人不会不从承包活动中获取利益。正是因为上诉人、李某1、田某、谢某均是由被上诉人招录的劳动者，四人是处于平等地位的同事，均受被上诉人的管理，才会有平等的工资待遇。同时，上诉人是与李某1、刘玉川的儿子刘继昌、被上诉人处的一个工人一起焊接的彩钢棚，根本谈不上上诉人与李某1、田某、谢某一起承揽焊接彩钢棚的工作。如若上诉人承揽了焊接彩钢棚的工作，被上诉人应当在彩钢棚搭建完成之日，即2018年11月17日，向上诉人支付承包款项7500元，而案涉收据上写的是2018年11月25日预支5000元，欠2500元，上诉人提交的录音亦显示2018年12月5日（被上诉人提交的工资表上显示的统一发放工资的时间）被上诉人给付了上诉人剩余工资2500元。故，7500元名为搭建彩钢款，实为上诉人、李某1、田某、谢某四人的工资；第六、被上诉人提供的证人证言不具有客观性、真实性。一审庭审笔录第6页中记载被上诉人方的证人李某2称“原来的工友有康满中、李某3，现在有康满中、李某3、还有一个叫小赵的，目前就我们四人”，而庭审笔录第7页证人李某3称“在被上诉人处工作的人有李某3、李大雪、还有一个不知道叫什么”，二人均未提到刘继昌也是其工友，但工资单上、考勤表上均显示有刘继昌。因此，要么证人证言与事实不符，要么工资单、考勤表均系伪造。另，李某2称“不认识上诉人”，又称“上诉人在被上诉人处搭建彩钢”，证言明显前后矛盾，不具有真实性、客观性。同时，一审庭审笔录第7页中审判长在向证人出示工资表的前提下询问证人李某3“你们厂有工资表吗？”，不符合法定程序。二、上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。第一，李某1、田某的证人证言可以证明上诉人由被上诉人招录并从事焊接工作，双方约定了工资报酬并有明确的上下班时间管理和工作任务分派，且中午管饭，据此，被上诉人与上诉人之间已形成了管理与被管理的关系，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院并未审查被上诉人的证据能否支持其关于承揽关系的主张，而仅以上诉人的证据不足为由判决上诉人败诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，属于认定事实错误，适用法律错误；第二，被上诉人提供的上诉人父亲代上诉人支取搭建彩钢工款7500元的收据可以证明上诉人在被上诉人处工作的事实以及工资发放标准，此证据与李某1、田某的证人证言相互印证。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系系认定事实错误，适用法律错误。 玉川汽修厂辩称，本案事实是上诉人在为被上诉人搭建彩钢时受伤，该事实可通过上诉人父亲书写的支取彩钢款的收条予以证实。若是劳动关系，上诉人父亲应写支工资。上诉人于一审中并未依法让证人出庭作证，只是提供了仲裁庭审的笔录，不具有法律效力。证人李某1、田某并非是被上诉人招用的人员，而是上诉人邀请来搭建彩钢的，与被上诉人单位的修车业务无关，与被上诉人并不存在劳动关系。因搭建彩钢非被上诉人单位的经营范围，且被上诉人提供的工资表、考勤表、厂内工作人员投保单中并无上诉人及田某、李某1等人的记录，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，上诉人、田某、李某1等人非被上诉人的工人，双方之间不存在劳动关系。综上，上诉人未提供充足证据证实其与被上诉人之间存在劳动关系，法院应依法驳回其上诉，维持原审判决。 玉川汽修厂向一审法院起诉请求：1、确认原、被告不存在劳动关系；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告玉川汽修厂是经保定市满城区市场监督管理局注册登记的用人单位。被告于2018年11月1日到原告处从事搭建彩钢棚工作，同年11月17日上午被告在原告厂区内搭建彩钢棚时摔伤左膝盖，由刘玉川送到医院治疗并支付了医疗费，之后由被告谢云峰之父谢金祥代支被告搭建彩钢工款7500元。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立，虽无劳动合同，但有其他证据足以证明劳动者与用人单位之间存在事实上的劳动关系的，应予支持。劳动关系认定的三要素是，1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，本案在劳动仲裁阶段，被告提供证人出庭作证，依据证人李某1、田某证言，其二人到被告处上班均是受被告的邀请，并非原告招录李某1、田某等人来上班。李某1、田某虽证明接受老板的安排干活儿、按时间上下班、中午管吃饭，但其请销假不用向原告报告，二证人退出了工作亦不用提前30日或者在试用期内提前3日通知原告，仅依据证人陈述的接受安排干活儿、遵守上下班时间及中午管吃饭等情形，不足以认定原告与被告之间存在劳动关系，被告受伤后刘玉川将其送医院治疗并支付部分医疗费更不是确定双方是否存在劳动关系的要素。原告虽具备用工主体资格，但被告来原告处上班时，双方均无订立劳动合同的意思表示，原告亦未为被告等人建立职工工资发放花名册及缴纳各项社会保险、无考勤记录等，原告提供的搭彩钢款收据证明被告支取的系搭彩钢款，不是劳动工资。且搭建彩钢不是用人单位业务的组成部分，被告提供的证据不足以证实原被告双方存在劳动关系，也不符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有关确认存在劳动关系的情形。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院依法予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：原告保定市满城区玉川汽修厂与被告谢云峰不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告谢云峰负担。 二审庭审中，上诉人谢云峰申请证人田某、谢某出庭作证。田某的证言为：“我与谢云峰系同村人。我在汽修厂工作过，去了几天后老板就不让去了。老板安排我干活并定了工作时间，工作时间为上午7点30分到12点，下午1点30分到6点。我之前在家种地。汽修厂的位置在满城区西三环，门口冲东边。老板是大高个，但我眼花，看不清。谢云峰让我去的汽修厂，老板让谢云峰找的人。”当玉川汽修厂的代理人向田某询问“干活的钱是谁谈的，具体是怎么谈的”，田某拒绝回答。后田某因身体不适，未能继续作证，亦未能在庭审笔录中签字。谢某的证言为：“我与谢云峰系同村人。谢云峰在玉川汽修厂干活，干活时发生了工伤事故。我在厂子里是和谢云峰一起干活的，工作由玉川安排。我就是打杂，没有工具，我自己也不带工具。我的上班时间是上午7点30分到12点，下午1点30分到6点。工资由玉川发放，工作时间是玉川定的。谢云峰介绍的我去玉川汽修厂工作。玉川和我谈的工资，是2018年谈的，但具体时间记不清了。我们在满城县外环玉川汽修厂谈的，谈的时候现场有五六个人，但别人都在干活，主要是跟我谈的。一开始说让我打零工，一天250元。我没有搭彩钢。我的工作是卸汽车的门，玉川跟我一起卸门，用改锥卸拉煤大车的斗门。我就上了一天班，玉川在厂子门口给了我钱，给了250元。谢云峰通知的我不用去上班了，说我干的不行。我干活的时候，不认识厂子里的人。我干活的时候，谢云峰在厂子里，他焊车底。谢云峰受伤的时候我已经不干了，我没看见谢云峰受伤。我不知道谢云峰搭彩钢棚的事。田某是我们村的，但田某在的时候，我已经走了。” 针对上述证人证言，上诉人谢云峰质证称，证人证言可以证明上诉人与被上诉人之间约定了工资报酬，而两位证人与被上诉人之间亦存在劳动关系，并非被上诉人所述的上诉人与两位证人及其他人组成了加工承揽的小团体。工作时的工具都是由被上诉人提供的，可以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，而上诉人的工作内容由被上诉人进行安排。证人已经证实了上诉人也做焊接车底的工作，并非被上诉人所说的只是搭建彩钢，而焊接车底属于被上诉人的经营范围，是其业务组成部分。上诉人的工作受被上诉人的管理与安排。被上诉人玉川汽修厂质证称，我方对证人证言的真实性及证明目的均不认可。证人证言不是新的证据，且证人与上诉人是同村人，存在利害关系。两位证人均陈述其去汽修厂是上诉人让去的，故两位证人均非被上诉人招用的工人。通过庭审可以证实上诉人是搭建彩钢时受伤的，其与被上诉人不存在劳动关系。本院认为，因证人田某拒绝回答被上诉人代理人向其询问的问题，且后因身体不适，田某未能继续作证，本院对田某的证言不予采信。虽证人谢某陈述了工作时间以及工资报酬等内容，但其关于“玉川在厂子门口给了我钱，给了250元”的证言与上诉人谢云峰关于7500元系上诉人父亲代领的上诉人、李某1、田某、谢某每人每天250元，四人共计30个工作日的工资的主张相冲突，且谢某自述其仅在玉川汽修厂干了一天活就被谢云峰通知不用去了，故谢某的证言不足以证明谢云峰与玉川汽修厂之间存在劳动关系。 二审查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，认定事实劳动关系应考虑用人单位与劳动者之间是否具有管理与被管理的人身隶属性、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分以及用人单位是否向劳动者支付工资报酬等。本案中，上诉人谢云峰主张其与被上诉人玉川汽修厂之间已形成事实劳动关系，但其提交的证人证言、录音资料等并不足以证实其与玉川汽修厂之间具备劳动关系应具备的上述实质要件，故上诉人未能初步举证证实劳动关系的存在，一审法院据此认定其与玉川汽修厂之间不存在劳动关系，有事实及法律依据。 综上所述，谢云峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢云峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 王志强 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 董 丽 书 记 员 杨 旭