贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔26民终4416号上诉人（原审被告）：贾春雨，男，1976年2月18日出生，汉族，住北京市海淀区，。上诉人（原审被告）：李杉，男，1975年10月21日出生，苗族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：何扬，男，1979年9月24日出生，汉族，住贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：秦春华，男，1976年10月6日出生，汉族，住贵阳市云岩区。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：袁鹍鹍，男，1989年9月2日出生。被上诉人（原审原告）：宋治国，男，1977年5月1日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋映洋，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人贾春雨、李杉、何扬、秦春华因与被上诉人宋治国保证合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾春雨、李杉、何扬、秦春华上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人已经在一审提出，被上诉人起诉凯里乾兴生态农林开发有限公司和贵州顺恒通建设工程有限公司，所主张的工程款是12126246.55元，但其利用虚假证据骗取凯里乾兴生态农林开发有限公司签订的调解书调解金额为20982899.55元，差距高达8856653元。一审法院未询问被上诉人为何金额差距如此之大，被上诉人也未作出合理解释。二、上诉人已经向法庭陈述，调解书上的金额与客观事实不符，且上诉人与凯里乾兴生态农林开发有限公司正在核对。后凯里乾兴生态农林开发有限公司发现被上诉人提供虚假数据向人民法院起诉，已经聘请了专业测绘机构和鉴定机构对涉案工程量及工程总造价及实际施工的部分进行鉴定，同时由黔东南州凯城公证处对测绘过程全程录音录像及拍照公证，现有鉴定意见足以证明被上诉人弄虚作假。凯里乾兴生态农林开发有限公司已经向黔东南州公安局凯里经济开发区公安分局报案，目前该局已经查实，被上诉人提交的《下司生态农林观光园配套工程及附属工程项目结算书》，其印章是伪造，被冒名的造价师杨博本人也否认从事过该项工作。现上诉人有充分证据证明，（2019）黔2601民初1543号调解书系基于虚假证据出具，系错案，基于该案所产生的本案也系错案。综上，本案事实不清、证据不足，且已经有证据证实系上诉人提供虚假证据参加诉讼。望依法改判，支持上诉人的上诉请求。宋治国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。宋治国向一审法院起诉请求：1.判令四被告承担连带保证责任，给付原告工程款10745070.02元及利息和迟廷履行期间的利息，利息按照银行同期贷款利率的两倍计算，利息自2019年6月2日开始计算(截至2020年6月15日期间利息为1079688.84元)至债务全部清偿为止，迟延履行期间的债务利息从2019年6月2日开始计算(截至2020年6月15日为712549.62元)至债务全部清偿为止；2.判令四被告承担连带保证责任给付原告律师费、保全费、差旅费等费用共计47万元；3.判令四被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月2日，宋治国与乾兴公司、顺恒通公司因合同纠纷一案，一审法院作出(2019)黔2601民初1543号民事调解书，该调解书载明：“一、原告宋治国与被告乾兴公司、顺恒通公司以抽签形式共同指定贵州智聚招标造价咨询有限公司对原告承建的下司生态农林观光园生态餐厅、林间小墅、心形水上乐园、园区污水处理、园区管控中心等相关配套工程及补充协议增加的工程进行结算，本次结算无论工程款是多少，双方必须认可，不得反悔。本次结算结果作为原告承建下司生态农林观光园以上工程项目的最终工程价款。……若自本调解书生效之日起2个月内不能出结算结果，二被告无条件认可原告于2018年3月26日聘请专业人员出具的结算结果（工程价款为20982899.55元，……）作为以上工程最终工程价款，……。二、在出具本调解书当天，被告乾兴公司、顺恒通公司支付原告宋治国22万元，在二被告银行账户冻结解除当日，二被告支付原告28万元，主要用于支付双方指定贵州智聚招标造价咨询有限公司的结算费用，结算费用由二被告承担。二被告承担本案案件受理费48633元、保全费5000元、保全产生的担保费用5000元（原告负责提供交费凭据或发票），剩余款项抵扣工程款。在本调解书生效且二被告支付原告22万元后，原告同意解除对二被告银行账户的冻结措施。三、被告乾兴公司、顺恒通公司支付原告宋治国剩余工程款方式：原告承建的下司生态农林观光园所有项目工程总价款为上述第一条计算的工程价款加上龙山河大桥扫尾工程款20万元，截止到2018年4月22日，被告已向原告和代原告支付工程款为9056653元。双方指定的贵州智聚招标造价咨询有限公司出具结算书之日或者自本调解书生效之日起2个月后的第一天，二被告支付原告工程款150万元，剩余工程款二被告应在支付150万元之日起3个月内分三次全部支付给原告（第一个月内支付剩余工程款的20%，第二个月内支付剩余工程款的20%，第三个月内支付剩余工程款的60%，如原告未能完善林间小墅的地板和灯具，被告有权扣除剩余工程款的3%作为完善林间小墅的地板和灯具的费用）；若二被告不按照以上约定按时按量支付原告工程款，则由二被告支付原告从以上约定支付每笔工程款最后期限的第二天开始计算应支付工程款的利息（利息按照银行同期贷款利率的两倍计算，利息计算至该笔工程款付清为止）。若二被告未能按时按量支付原告工程款,原告为了执行本调解书产生的费用（包括不仅限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）均由二被告承担。四、被告乾兴公司、顺恒通公司支付原告宋治国聘请律师的费用，原告律师费按照双方协商计算，支付时间为支付最后一笔工程款时一起支付。”2019年4月2日，贾春雨、李杉、何扬、秦春华作为保证人向宋治国出具一份《保证合同》，四人自愿以个人全部财产对凯里市人民法院(2019)黔2601民初1543号民事调解书确定的乾兴公司、顺恒通公司应履行的义务(乾兴公司、顺恒通公司应向宋治国支付的所有款项)承担连带保证责任。2019年6月12日，宋治国向一审法院申请执行(2019)黔2601民初1543号民事调解书，申请执行标的为11684879.55元。2019年8月2日，乾兴公司、顺恒通公司与宋治国达成执行和解协议，贾春雨、李杉、何扬、秦春华对该执行和解协议中被执行人乾兴公司、顺恒通公司应履行的义务提供连带责任保证，并作为连带责任保证人在执行和解协议上签名。《执行和解协议》主要内容如下：1.乾兴公司、顺恒通公司须在2019年8月5日支付宋治国100万元工程款，截至2019年8月4日已支付9556653元（以实际对账单为准）。2.双方按照调解书的约定，重新抓阄选出结算公司对宋治国承建的下司生态农林观光园工程进行结算。结算依据为调解书约定的宋治国在法院提交给乾兴公司、顺恒通公司的竣工图纸、材料市场价格询价单及合同外工程现场签证单，乾兴公司、顺恒通公司须在本协议签订前完成对竣工图纸、材料市场价格询价单的签字确认工作。双方不得干预结算公司结算工作，否则承担一切法律责任。本次结算报告出具后，双方均有权根据本协议约定的结算方法、结算依据及结算相关法律法规对结算报告进行核对和审查，若任何一方未在五个工作日内对结算报告核对和审查完毕，或者双方未发现结算报告存在违反本协议约定的结算方法、结算依据和结算相关法律法规及公平公正或计算明显错误的情形，结算报告在核对和审查期限届满后立即生效；若确有证据证明结算报告存在违反公平公正或计算明显错误的情形，双方须在三日内按照本协议约定的结算方法、结算依据和结算相关法律法规及行业规定解决存在的问题，并在调整后的结算报告上签字，立即生效。3.本次结算报告生效后，乾兴公司、顺恒通公司应支付宋治国的剩余款项从结算报告生效之日起（包含当日）按照人民银行同期贷款利率支付利息。4.本次结算报告生效后，乾兴公司、顺恒通公司须在2019年10月15日前支付宋治国150万元工程款。5.乾兴公司、顺恒通公司支付本协议第1条、第4条约定的款项后，应于2019年12月15日前再支付宋治国100万元工程款。6.乾兴公司、顺恒通公司支付本协议第1条、第4条、第5条约定的款项后，应于2020年1月15日前再支付宋治国150万元工程款。7.乾兴公司、顺恒通公司应于2020年6月30日前将本案剩余款项全部支付给宋治国……12.若乾兴公司、顺恒通公司未按照本协议约定履行到期付款义务，连带责任保证人贾春雨、李杉、何扬、秦春华也未履行连带责任义务，宋治国随时可以根据（2019）黔2601民初1543号民事调解书及本协议向法院申请恢复强制执行，乾兴公司、顺恒通公司及各保证人不得提出任何异议……。乾兴公司、顺恒通公司在作为结算依据的竣工图上签署意见如下：“同意以该竣工图作为结算依据，但合同外及新增项目必须结合现场收方记录表进行计算，如果竣工图上图纸计算与工程量清单上标明的工程量有出入，以实际计算为准。”《执行和解协议》签订后，李杉于2019年8月5日、2019年8月6日向宋治国转账共计100万元。双方当事人抓阄选定贵州纵横博跃项目管理有限公司（以下简称纵横博跃公司）对宋治国承建的下司生态农林观光园工程进行结算，纵横博跃公司经结算于2019年9月29日出具《结算书》，结算工程造价为18997610.63元。结算过程中，因纵横博跃公司未能在约定的期限内出具结算报告，乾兴公司于2019年9月23日向纵横博跃公司发送《告知函》，纵横博跃公司于次日向乾兴公司发送《复函》称：“……我司于2019年8月26日已发函告知委托方对‘竣工图’及图中‘工程数量表’施工内容进行详细解释说明。后委托方提供的‘竣工图数量表解释及说明’相关资料未有贵司签字确认，不符合执行和解协议约定，故未能在2019年9月10日提交完整准确的工程竣工结算成果。我司为秉承公平公正、保质保量的原则完成结算编制，已发函催促委托人将‘竣工图工程数量表的解释及说明’详细内容与贵司签字确认。根据执行和解协议，只有你们签字确认我司才能以此作为依据，继续进行结算编制工作。故请贵司尽快与委托人确认‘竣工图工程数量表的解释及说明’相关内容。特此函复！”（委托方指宋治国）宋治国、乾兴公司收到《结算书》后，均对结算提出异议。2019年10月12日，纵横博跃公司组织召开异议意见会，经宋治国、乾兴公司、纵横博跃公司三方签字的《会议纪要》载明：“……3、乾兴公司提出竣工图无法计算工程量部分及图纸上做法不明确的内容应明确做法，图纸上提供工程量不能满足04定额计算规则……5、宋治国与乾兴公司双方争议的工程量总量问题已不在纵横博跃公司权利、义务范围内。因乾兴公司提出工程量总量不能确定，所以宋治国提出‘若双方已提交的结算材料不能确定工程量总量，因工程量总量未能确定不能出具确定的结算成果，请纵横博跃公司出具说明’。”2019年10月14日，纵横博跃公司出具《结算修正报告》，其中载明：“三、修正结算总造价及相关说明……我方依据造价计算规则及相关法律法规，将业主方及宋治国提出异议进行修正，按照宋治国提出的市场询价记录再次进行了询价，并作出修正；按照造价计算规则，针对乾兴公司提出的竣工图上无法计算出部分工程量的异议（2019年10月12日会议纪要第三条），我方逐一对乾兴公司提出的异议进行修正，将结算成果分为两部分，其中一部分为双方没有异议部分，另一部分为双方有争议无法确认部分，我方只是造价公司，在法院提供的结算依据存在争议的情况下，我方无法做出公平的判断，有争议部分只有当事人双方自行解决，待双方意见一致后，我方再对结算成果按照双方统一意见进行调整。本次修正结算总造价为19076675.81元，其中凯里乾兴生态园（双方无异议部分）为7663475.42元；凯里乾兴生态园（双方有争议部分）为11413200.39元。”（业主方指乾兴公司）因乾兴公司对竣工图部分工程量有异议，双方当事人未能达成一致意见予以解决，乾兴公司、顺恒通公司及连带责任保证人据此没有再向宋治国付款，故宋治国于2019年10月21日向一审法院申请恢复执行乾兴公司、顺恒通公司工程款10774879.55元及利息等款项。一审法院依法恢复(2019)黔2601民初1543号民事调解书的执行。2019年11月12日，乾兴公司、顺恒通公司向一审法院提出执行异议,2020年3月17日一审法院作出(2020)黔2601执异12号执行裁定书驳回乾兴公司、顺恒通公司的全部异议请求。之后，乾兴公司、顺恒通公司向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院申请复议,2020年5月7日黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出(2020)黔26执复9号执行裁定书，驳回被申请人的全部复议申请，维持了(2020)黔2601执异12号执行裁定书。2020年5月5日凯里市人民法院已将乾兴公司、顺恒通公司账户冻结资金29809.53元划拨至宋治国的账户。2020年5月25日，宋治国向贾春雨、李杉、何扬、秦春华发函要求四人承担连带责任给付宋治国乾兴公司、顺恒通公司应支付宋治国的全部款项，后因四被告未支付宋治国任何款项。因此，原告遂于2020年6月16日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案四被告向原告出具的《保证合同》以及原、被告签订的《执行和解协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。现原告主张被告承担连带保证责任，支付工程款10745070.02元于约于法有据，予以支持。关于原告主张被告支付利息的问题。调解书约定乾兴公司、顺恒通公司在调解书生效之日起2个月后第一天支付工程款150万元，款剩余工程款应在支付150万元之日起3个月内分三次全部支付给原告（第一个月内支付剩余工程款的20%，第二个月内支付剩余工程款的20%，第三个月内支付剩余工程款的60%，……）；若不按照以上约定按时按量支付原告工程款，则从以上约定支付每笔工程款最后期限的第二天开始计算应支付工程款的利息（利息按照银行同期贷款利率的两倍计算，利息计算至该笔工程款付清为止）。一审法院根据调解书的内容，依法支持利息按下列方式计算：部分利息以2149014元（10745070.02元×20%）为基数从2019年7月3日起开始计算，且2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款项付清之日止；部分利息以2149014元（10745070.02元×20%）为基数从2019年8月3日开始计算，且2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款项付清之日止；部分利息以6447042.02元为基数从2019年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款项付清之日止。关于迟延履行期间的债务利息，因调解书未约定迟延履行期间的利息，且原告已根据调解书主张逾期付款利息，故对迟延履行期间的利息一审法院不予支持。关于律师费的问题，原告未提交转账凭证证明原告提起本案诉讼已经支付了律师费，故该项诉请证据不足，一审法院不予支持。关于差旅费的问题，该项诉请证据不足，一审法院不予支持。关于被告申请中止本案审理的问题，一审法院认为一审法院(2019)黔2601民初1543号民事调解书系已发生法律效力的法律文书，现被告未能提交证据证明(2019)黔2601民初1543号民事调解书无效或被上级法院依法撤销，故被告请求中止审理本案理由不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，判决：一、被告贾春雨、李杉、何扬、秦春华在本判决生效之日起三十日内支付原告宋治国工程款10745070.02元及利息（部分利息以2149014元为基数从2019年7月3日起开始计算，且2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款项付清之日止；部分利息以2149014元为基数从2019年8月3日开始计算，且2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款项付清之日止；部分利息以6447042.02元为基数从2019年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款项付清之日止）；二、驳回原告宋治国其余诉讼请求。案件受理费减半收取49922元，财产保全费5000元，共计54922元，由被告贾春雨、李彬、何杨、秦春华负担52620元，原告宋治国负担2302元本院审理查明，凯里乾兴生态农林开发有限公司认为宋治国提供的案涉工程结算涉嫌诈骗向凯里经济开发区公安分局报案，凯里经济开发区公安分局已立案侦查，现该案仍在侦查中，尚未作出结案处理。本院认为，上诉人贾春雨、李杉、何扬、秦春华作为保证人向宋治国出具《保证合同》，四上诉人自愿以个人全部财产对凯里市人民法院(2019)黔2601民初1543号民事调解书确定的乾兴公司、顺恒通公司应履行的义务承担连带保证责任。因凯里市人民法院(2019)黔2601民初1543号民事调解书确定的乾兴公司、顺恒通公司应支付给宋治国的工程款，乾兴公司已向凯里经济开发区公安分局报案称案涉工程价款涉嫌诈骗，凯里经济开发区公安分局已立案侦查，现仍在侦查阶段，故本案在刑事案件未作出结论前，不属于民事诉讼受案范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8751号民事判决；二、驳回宋治国的起诉。一审案件受理费49922元，退还一审原告宋治国；上诉人贾春雨、李杉、何扬、秦春华预交的二审案件受理费99844元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 郑华品二〇二〇年十二月二十五日法官助理张强书记员王嘉