山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1055号 上诉人（原审被告）：许德全，男，1968年2月17日出生，汉族，现住阳泉市矿区。 委托代理人：赵建辉，山西世济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳泉市郊区恒源耐火材料厂。 法定代表人：高兵怀，职务总经理。 委托代理人：周江波，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高捧福，男，1963年7月31日出生，汉族，现住阳泉市郊区。 委托代理人：李军，山西硕明律师事务所律师。 委托代理人：王慧珍，山西硕明律师事务所律师。 原审被告：张爱忠，男，1973年9月4日出生，汉族，现住阳泉市郊区。 委托代理人：王君生，山西春雷鑫律师事务所律师。 原审被告：卢纲领，男，1985年4月22日出生，汉族，现住阳泉市矿区。 委托代理人：王君生，山西春雷鑫律师事务所律师。 上诉人许德全因与被上诉人高捧福、被上诉人阳泉市郊区恒源耐火材料厂（以下简称恒源耐火厂）、原审被告张爱忠、原审被告卢纲领生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许德全及其委托代理人赵建辉，被上诉人恒源耐火厂的委托代理人周江波，被上诉人高捧福及其委托代理人王慧珍，原审被告张爱忠的委托代理人王君生，原审被告卢纲领，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高捧福向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告连带赔偿原告高捧福人身损害各项损失共计10万元；2.诉讼费用由四被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求1变更为：依法判令四被告连带赔偿原告人身损害各项费用共计34754.6元。 一审法院认定的事实：原告高捧福系被告恒源耐火厂员工。被告恒源耐火厂因需要挖掘机从事粘土矿挖掘施工就联系被告张爱忠，因被告张爱忠以包月的方式租赁被告许德全的挖掘机，于是被告张爱忠就联系被告许德全，并将被告许德全所有的挖掘机租赁给被告恒源耐火厂使用，租赁费由被告恒源耐火厂支付给被告张爱忠，被告张爱忠再支付给被告许德全。2018年6月21日下午，被告许德全雇佣的司机卢纲领在施工过程中，因挖掘机出现故障，被告恒源耐火厂派工人前往现场进行维修，在准备维修的过程中因被告卢纲领操作不当，将挖掘机配件射出，致原告高捧福受伤。事故发生后，原告被送往阳泉市第三人民医院住院治疗，经诊断为：1、右桡骨骨折；2、右踝关节骨折；3、右肋骨骨折；4、双耳垂下表皮下囊肿；5、右胫骨骨折；6、右尺骨茎突骨折；7、胸腹部联合伤，原告高捧福于2018年9月5日出院，住院76天，花费医疗费为51632.76元，该费用被告许德全已支付。2019年10月29日，原告高捧福到阳泉市第三人民医院进行右桡骨骨折内固定术取除，住院10天，花费医疗费为7238.85元。2018年7月15日，原告高捧福与被告张爱忠、恒源耐火厂法定代表人高兵怀签订了一份协议，内容为“1.住院期间及二次手术费用由挖掘机方支付;2.住院陪护费共12000元由挖掘机方支付；3.生活费补助共5400元由挖掘机方支付；4.高捧福六个月的基本工资由郊区恒源耐火厂支付；5.以上病人如有特殊情况，继续协商。”协议签订后，被告许德全支付了原告高捧福医疗费51632.76元，被告王爱忠支付了原告高捧福15000元，给原告高捧福购买了手机，协议签订前还支付了原告高捧福1000元，被告恒源耐火厂支付了原告高捧福6个月工资18000元。原告高捧福的伤情经山西光大司鉴定所作出的[2020]法临鉴字第F200287号司法鉴定意见书认定：原告高捧福的损伤程度不达伤残等级；伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。 关于原告主张的各项费用，认定如下： （一）关于原告主张的医疗费7238.85元，提供了医疗费票据，该费用是原告的实际花费，依法应予认定； （二）关于原告主张的住院伙食补助费8600元，每天100元，住院86天，符合法律规定，依法应予认定； （三）关于原告主张的营养费9000元，因司法鉴定意见书认定原告的营养期为90天，原告主张每天100元，符合法律规定，依法应予认定； （四）关于原告主张的交通费，酌情认定为860元； （五）关于原告主张的误工费，因原告认可被告恒源耐火厂提供的工资明细，原告事发前三个月的原告的平均工资为3782.02元，根据司法鉴定意见书认定的原告的误工期为180天计算，误工费应为22692.12元； （六）关于原告主张护理费12055.81元，参照山西省2019年度居民服务业职工年均工资48893元为标准，根据司法鉴定意见书认定的原告的护理期为90天计算，原告的该项主张符合法律规定，依法应予认定； （七）关于原告主张的鉴定费2700元，是原告的实际花费，依法应予支持。 以上损失共计63146.78元。 一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，受到侵害有权获得赔偿，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告恒源耐火厂因施工的需要联系租赁被告张爱忠的挖掘机，被告张爱忠与被告许德全系包月租赁关系，被告张爱忠介绍被告许德全所有的挖掘机给原告工作，被告许德全雇佣的司机卢纲领在操作过程中不慎将原告高捧福致伤的事实清楚，被告卢纲领系被告许德全的雇员，在从事雇佣活动中致人损害，被告许德全作为雇主应当承担赔偿责任。被告张爱忠与被告许德全系租赁关系，被告卢纲领系被告许德全雇佣的司机与被告张爱忠之间无从属关系，被告卢纲领是在履行被告许德全与张爱忠的租赁合同的义务时致原告受伤的，故被告张爱忠不应对原告承担赔偿责任。原告高捧福系被告恒源耐火厂的工作人员，受被告恒源耐火厂的指派到施工现场安排维修事宜，进入被告卢纲领的施工现场，未尽到安全谨慎义务，其存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告高捧福系被告恒源耐火厂的职工，其是在履行职务过程中发生的事故，原告高捧福与被告恒源耐火厂系劳动合同关系，现原告高捧福以侵权纠纷主张权利，被告恒源耐火厂不应承担赔偿责任。关于四被告辩称曾与原告签订赔偿协议，就应当按照协议履行，因该协议只约定被告张爱忠、恒源耐火厂的赔偿义务，但被告张爱忠只履行了部分义务，且协议各方当事人并未约定原告高捧福签订协议后不能再主张赔偿事宜，现原告高捧福主张除各被告已履行过的剩余损失，没有违返法律规定，依法应当支持。原告高捧福主张的损失经确认为63146.78元，加上第一次住院的医疗费51632.76元，损失共计114779.54元，由被告许德全承担90%的赔偿责任即103301.59元，被告许德全已支付原告51632.76元、被告张爱忠按与原告高捧福达成的协议已支付原告15000元、协议签订前支付原告高捧福1000元、被告恒源耐火厂按照与原告高捧福达成的协议支付了原告高捧福18000元，现被告许德全还应支付原告高捧福17668.83元，原告高捧福应自行承担损失的10%即10330.16元。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及上述相关法律规定，判决：一、原告高捧福因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费损失共计17668.83元，于本判决生效后十日内，由被告许德全负担。二、驳回原告高捧福的其他诉讼请求。案件受理费668元，由原告高捧福负担327元，被告许德全负担341元。一审判决送达后许德全不服，上诉至本院。 许德全上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、原判认定事实不清，责任分担不当。1.卢纲领阻止无效的情况下恒源耐火厂坚持自行维修，维修开始后才出现事故，并非原审法院认定的“在准备维修的过程中”发生事故。2.恒源耐火厂违规自行修理挖掘机是造成本次事故的重要原因，过错明显，至少应该承担30％的赔偿责任。3.高捧福的误工费不应重复计算。原审法院按照被上诉人事发前三个月的平均工资认定误工费22692.12元是错误的，高捧福与恒源耐火厂已经就误工费达成协议，支付了六个月的工资18000元，已经不存在收入实际减少的事由，该项赔偿项目应该取消。二、一审以笔误为由补正合议庭成员属程序违法。 恒源耐火厂答辩称：一审判决正确，应予维持。原判认定的侵权事实存在，上诉人陈述与客观事实不符，上诉人要求我厂承担责任没有任何依据。本案属典型的侵权案件，不应向用人单位主张工伤赔偿。 高捧福答辩称：一审判决正确，应予维持。卢纲领并未有劝阻行为，我是在把工人领到现场后离开过程中受伤的，事故发生的原因是卢纲领违规操作导致挖掘机配件弹出，对此上诉人应承担全部责任。一审法院计算误工费时已核减18000元，并没有重复计算。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，对事故是否发生在“准备维修的过程中”外一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.本次事故发生的主要原因是否和恒源耐火厂有关；2.是否重复计算了误工费；3.一审法院是否违反法定程序。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张卢纲领在阻止无效的情况下，恒源耐火厂坚持自行违规维修是导致事故发生的主要原因，二被上诉人对此不予认可，双方各执一词，仅凭双方陈述，不足认定上诉人所主张的事实，故上诉人要求恒源耐火厂承担主要责任无事实和法律依据，不予支持。2018年7月15日达成的事故协议约定：“高捧福六个月的基本工资由郊区恒源耐火厂支付”，并未明确误工费就此了结，且该笔费用因恒源耐火厂已支付，原判在误工费损失总额中已核减，上诉人认为不应再支付误工费与事实相悖。一审组成合议庭对案件进行了审理，二人民陪审员亦在庭审笔录上签字确认，一审判决书中漏写合议庭成员应属笔误，上诉人认为属程序违法于法无据。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费668元，由上诉人许德全负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 郭永生 审判员 张敏芳 二〇二〇年十二月一日 书记员 井 欣