福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0781民初1662号 原告（反诉被告）：刘荣富，男，1966年1月25日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：龚巧连，福建则刚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司，住所地中国（福建）自由贸易区试验区厦门片区东渡路**裕成大厦****。 法定代表人：庄朝阳，执行董事。 委托诉讼代理人：陈福财，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。 原告（反诉被告）刘荣富与被告（反诉原告）厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司（以下简称仕博公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案受理，依法由审判员叶鉴熳适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘荣富的委托诉讼代理人龚巧连，被告（反诉原告）仕博公司的委托诉讼代理人陈福财、陈川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘荣富向本院提出诉讼请求：1.被告仕博公司支付原告刘荣富代理费8732137.51元，并支付从2020年5月18日起至实际支付代理费之日止按日利率万分之五计算的逾期付款违约金；2.保全费由被告仕博公司承担。事实和理由：2012年12月1日，仕博公司与案外人福建省XX房地产开发有限公司（以下简称XXX公司）签订《全程营销代理合同》，约定由仕博公司全程代理营销XXX公司开发建设的“嘉园名城项目”，代理费用由代理佣金费用和溢价分成两部分组成，代理佣金部分按实际总销售金额乘以3%计取，溢价分成部分按照溢价总额XXX公司分得85%，仕博公司分得15%，仕博公司在代理销售期限内实际完成销售总额的80%，可提交结案报告并进行代理费用结算（包含全案代理溢价分成一次性100%结清）。2013年6月16日，刘荣富与仕博公司签订《项目代理合作合同》，双方约定：以仕博公司的名义与XXX公司签订《全程营销代理合同》，双方合作代理该项目，为该项目提供项目营销、策划等服务。合作期限自本项目即《全程营销代理合同》签订之日起至该项目合作约定的期限后一个月，且双方清算完毕为止；双方合作按照刘荣富65%，仕博公司35%的比例进行投资和享受税后利润分成；项目代理费用待结算后统一打入仕博公司账户，刘荣富的利润分成部分由仕博公司在收到代理费并经双方核算后打入刘荣富账户，相关税收由双方各自承担。……2019年，仕博公司在未征得刘荣富同意且未维护刘荣富合法权益的情况下，自行起诉XXX公司，经厦门市中级人民法院审理认定XXX公司需支付仕博公司溢价分成13434057.71元，因仕博公司仅主张溢价分成部分的35%，遂判决XXX公司应支付仕博公司4701920.2元及从2019年3月29日起计至实际支付代理费之日止按日万分之五的利率计算的逾期付款违约金。刘荣富认为，其与仕博公司签订的《项目代理合作合同》合法有效，双方应严格按该合同约定履行，按合同约定，厦门中级人民法院判决中的4701920.2元中的65%应归刘荣富所有，仕博公司在未经刘荣富同意的情况下自行放弃向XXX公司主张其余65%的溢价分成即8732137.51元，损害了刘荣富的合法权益，仕博公司应赔偿刘荣富剩余溢价部分的65%，即5675889.38元（8732137.51元×65%）。 仕博公司答辩称，1.刘荣富才是项目合作合同的违约方，其作为违约方反过来主张仕博公司向其支付代理费不能成立。（1）刘荣富首先代表XXX公司与仕博公司签订《全程营销代理合同》，并在合同履行过程中以公司领导、董事长及总经理的身份实际审批XXX公司的财务支出。（2）刘荣富另以个人身份与仕博公司签订《项目代理合作合同》，参与仕博公司从XXX公司获得的代理费的分配，该合同约定其负责向XXX公司催收代理费等项目结算、收款工作。合同履行过程中，刘荣富利用其在XXX公司的职务之便阻挠仕博公司取得款项，导致XXX公司长时间逾期支付月结代理费及逾期返还保证金，且迟迟不向仕博公司支付溢价款分成，仕博公司不得不通过诉讼途径向XXX公司追索溢价款分成；在仕博公司取得终审胜诉后，刘荣富又通过本案诉讼冻结了仕博公司此前申请法院执行的XXX公司的款项，导致仕博公司至今仍无法取得该款项。刘荣富的上述行为已违反《项目代理合作合同》的规定，给仕博公司造成了重大损失。因此，刘荣富系违反合同约定导致仕博公司权益受损的违约方，并不是权利受损害的一方，因此，其无权向仕博公司进行索赔。2.仕博公司并未违反《项目代理合作合同》的约定。（1）《项目代理合作合同》以及《全程营销代理合同》作出如下约定：首先，以仕博公司名义开立一共管账户，就合作期间的成本、费用、收入支出实行项目核算；其次，由刘荣富负责与XXX公司就代理费用进行结算，并统一转入仕博公司账户；最后，刘荣富再与仕博公司进行内部结算，由仕博公司将属于刘荣富部分的收益转入其指定账户。但在实际过程中，刘荣富和仕博公司并未以仕博公司名义开立共管账户。XXX公司和仕博公司、刘荣富三方的实际结算及款项支付过程如下：自2014年1月26日至2017年9月17日，仕博公司向XXX公司提交代理费请款结算报告（共计16期），仕博公司向XXX公司请款的金额=（XXX公司应支付给仕博公司和刘荣富的全部代理费－刘荣富和仕博公司在《项目代理合作合同》项下的合作费用）×仕博公司应分得的份额35%；同时明确高某（系刘荣富配偶）另行结算65%的份额；XXX公司在收到前述请款结算报告后进行审核，并由刘荣富作为XXX公司的“公司领导”签字确认，说明其也认可仕博公司在向XXX公司请款时将仕博公司的份额与刘荣富个人的份额分开计算并分别支付；XXX公司按照请款的金额向仕博公司支付代理费，并将属于刘荣富部分的代理费直接支付给刘荣富的配偶高某。（2）仕博公司另案向XXX公司起诉并未构成对《项目代理合作合同》的违约，因为三方对于二级分配的合同关系已经变更为一级分配，刘荣富向XXX公司主张代理费无须通过仕博公司，所以仕博公司对XXX公司的诉讼对刘荣富不会造成影响，更不构成对《项目代理合作合同》的违约。3.刘荣富所诉求的损失并未实际发生，损失即使发生也与仕博公司无关。刘荣富向XXX公司主张其应得的65%的溢价分成的权利一直存在，从未丧失，刘荣富完全可以自行与XXX公司结算溢价款分成或另案起诉XXX公司，如需仕博公司配合，仕博公司也愿意予以配合，因此，刘荣富主张的8732137.51元的溢价分成的损失并未发生，其要求仕博公司向其赔偿该损失不成立。退一步讲，刘荣富如果因怠于行使权利，或因其自己主导的XXX公司的违约行为导致其所主张的8732137.51元的溢价分成经过诉讼及执行后仍无法取得，也不可能是因为仕博公司的诉讼或违约行为而发生的损失，因此，该损失即使发生也与仕博公司无关。4.刘荣富提起本案诉讼有悖诚信原则。（1）仕博公司从始至终都秉承诚实信用的原则，在合同履行过程中及另案的起诉中都仅主张溢价分成中属于自己的35%。刘荣富对此完全知情却从未提出异议，说明已认可了三方合同关系的变更。（2）刘荣富本应代表仕博公司积极与XXX公司结算代理费，但其首先利用自己在XXX公司的职务之便将自己在仕博公司的代理费的分配利益分割出去自行与XXX公司进行结算；其次又置仕博公司的利益于不顾，主导XXX公司对仕博公司违约（同时也是刘荣富个人对于《项目代理合作合同》的违约），让仕博公司在楼盘销售完成后迟迟未能取得代理费；最后在仕博公司不得不起诉XXX公司并取得终审胜诉后又提起本案诉讼称自己的代理费受损失主张仕博公司向其支付代理费，其行为完全有悖诚信原则。（3）刘荣富提起本案诉讼的目的是为了冻结仕博公司在另案中已进入执行程序并已冻结到的XXX公司应向仕博公司支付的35%的溢价分成，其诉求依法不应得到支持。综上，仕博公司请求人民法院依法判决驳回刘荣富的全部诉讼请求。 仕博公司向本院提出反诉请求：1.刘荣富立即向仕博公司赔偿月结代理费的利息损失57866.74元和保证金的利息损失52641.67元；2.刘荣富立即向仕博公司赔偿溢价分成的利息损失，该损失以4701920元为基数，自2019年3月39日起至仕博公司实际收到该款项之日止按年利率6%的标准计算；3.刘荣富立即向仕博公司赔偿律师费213200元及逾期支付利息，利息以213200元为基数，自反诉之日即2020年7月15日起计算至实际收到该款项之日止按照年利率6%的标准计算。事实和理由：刘荣富具有双重身份，既是XXX公司的实际控制人，又是本案《项目代理合作合同》的合作方。在实际履行过程中，刘荣富利用其在XXX公司的职务之便，不仅未积极向XXX公司催款，相反代表XXX公司逾期支付月结代理费及逾期返还保证金；导致XXX公司迟迟不向仕博公司支付溢价分成，仕博公司不得不通过诉讼途径向XXX公司追索溢价分成；在仕博公司取得终审胜诉并冻结XXX公司的款项后，刘荣富又通过本案的诉讼冻结了该款项，导致仕博公司至今仍无法取得该款项。刘荣富的上述行为都是违反《项目代理合作合同》的违约行为，给仕博公司造成了重大损失。综上，刘荣富未履行《项目代理合作合同》约定的义务，给仕博公司造成了损失暂计为695160.09元，该损失应由刘荣富承担。 刘荣富针对仕博公司的反诉答辩称：1.刘荣富多次明确并非XXX公司的实际控制人，XXX公司的法定代表人是刘荣珍，股东是郑文荣与邵武市正达建材有限公司，刘荣富仅是公司的一般工作人员，仕博公司无任何证据证明刘荣富是公司的实际控制人。仕博公司在（2019）闽0206民初4902号及（2020）闽02民终415号案件庭审中均有提出该观点。刘荣富作为XXX公司的工作人员，被公司指定为《全程营销代理合同》的签字人，而与仕博公司签定的《项目代理合作合同》纯属刘荣富的个人行为，与XXX公司无关。2.《全程营销代理合同》系仕博公司与XXX公司签署，根据合同相对性，如果XXX公司存在违约，仕博公司应当向XXX公司主张。如果按照仕博公司的逻辑，仕博公司也无权直接起诉XXX公司主张溢价分成部分的代理费，而应当由刘荣富起诉。仕博公司在损害刘荣富利益的情况下起诉XXX公司，且获得了法院判决。3.仕博公司要求刘荣富支付代理费利息损失及溢价分成的利息损失及律师费损失无事实与法律依据。（1）根据《项目代理合作合同》的约定，刘荣富负责向XXX公司催收代理收入等工作。但实际合作中，所有的《邵武嘉园名城项目销售代理费请款结算报告》均是仕博公司制作，并提交XXX公司批准，所有款项均是打入仕博公司的帐户，仕博公司均未提出任何异议，也未就迟延付款起诉XXX公司。《全程营销代理合同》系仕博公司与XXX公司签署，刘荣富无权向XXX公司催收代理费，也无权起诉XXX公司。（2）合同并无约定如仕博公司未及时取得XXX公司的款项，刘荣富应当支付仕博公司代理费利息及溢价分成的利息损失及律师费损失利息等，相反，仕博公司起诉XXX公司取得的代理费及相应利息中刘荣富也有65%的权利。综上，仕博公司要求刘荣富支付其代理费的利息损失、溢价分成的利息损失、律师费损失及利息损失均无事实及法律依据，应当予以驳回。 刘荣富为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 证1.《项目代理合作合同》。拟证明：1、刘荣富与仕博公司共同合作代理案外人XXX公司开发建设的“原铁武林地块项目”即“嘉园名城项目”；2、刘荣富与仕博公司约定刘荣富享有溢价分成部分的65%。 证2.《全程营销代理合同》。拟证明：仕博公司与XXX公司签订《全程营销代理合同》及双方对溢价分成的约定。 证3.厦门市湖里区人民法院判决书，厦门市中级人民法院判决书。拟证明：1、经法院判决，XXX公司需支付仕博公司溢价分成4701920.2元，其中65%应归原告所有；2、仕博公司仅主张溢价分成的35%，损害原告的利益，应对未主张的65%部分承担赔偿责任。 证4.（2019）闽0206民初4902号及（2020）闽02民终415号《民事裁定书》。拟证明：仕博公司保全了XXX公司4784533.65元的银行存款，该笔资金因仕博公司申请强制执行现存于厦门市湖里区人民法院账户。 证5.内资企业登记基本情况表。拟证明：XXX公司2012年法人及执行董事兼总经理为卢方阳，股东也非刘荣富，高某、刘荣富非XXX公司的实际控制人。 证6.情况说明。拟证明：刘荣富系XXX公司聘请的管理人员，月工资5000元，刘荣富非XXX公司实际控制人。 仕博公司质证称，对证1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。对证3的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议。仕博公司无权主张属于刘荣富的65%部分，也没有代表刘荣富放弃该部分诉权。对证4的真实性、合法性、关联性没有异议，该事实恰恰说明了刘荣富的违约行为，依据《项目代理合作合同》的约定刘荣富本应代表仕博公司积极向XXX公司催讨代理费，但是刘荣富不仅没有这么做，相反采取种种手段阻挠仕博公司取得代理费，包括本案采取的保全行为，所以刘荣富理应承担违约责任，包括承担利息损失。对证5的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该证据中的法定代理人刘荣珍与刘荣富是姐弟关系，邵武市正达建材有限公司法定代表人刘荣宝系刘荣富的弟弟，XXX的执行董事卢方阳系高某弟弟的孩子，该证据说明了刘荣富配偶弟弟的孩子挂名为法定代表人，但刘荣富对外均称呼为董事长，刘荣富为该公司实际控制人，该公司也认可刘荣富的行为直接代表了XXX公司的行为，这与刘荣富要证明的内容是相反的。对证6，该证据的形式为利害关系人的证人证言，刘荣珍为刘荣富姐姐，大量证据可以证明刘荣富可以掌控XXX公司，至少是可以取得XXX公司的盖章，所以该有盖章、签字的证人证言是刘荣富自己在证明自己，并且证人未出庭，该证据没有证明力，同时，就该证据仕博公司要求刘荣富提供刘荣富、高某、卢方阳在XXX公司的全部的收入情况，且收入情况要有原始的财务凭证来证明该三者在公司的工资、分红、代理费及其他各种名目的收入，以及从XXX公司报销各种票据获得的款项。 本院认为，刘荣富所举的证1、2、3、4、5，经仕博公司质证对其真实性、合法性均无异议，本院予以采信。证6内容真实，形式合法，本院予以采信。 仕博公司为支持自己的抗辩主张及反诉主张，向本院提供以下证据： 证1.《全程营销代理合同》。拟证明：1、2012年12月1日，XXX公司与仕博公司签订《全程营销代理合同》，约定：XXX公司委托仕博公司代为策划销售XXX公司开发的楼盘，XXX公司向仕博公司支付代理费，包括代理佣金及溢价款分成；保证金返还时间自项目销售总额达伍亿元起七天内全额按仕博公司指定账户返还；代理费支付方式：乙方于每月5日前上报月销售报表、销售业绩结算单及代理费用结算单。甲方须在每月10日前审核完毕并按项目实际销售额计算的代理费（不含溢价分成）的100%一次性支付给乙方；乙方在代理销售期限内实际完成销售总额达80%，可提交结案报告并进行代理费用（包含全案代理溢价分成一次性100%结清）结算。甲方必须在接到乙方的代理费结算报告之日起15日内审核完毕并按项目实际销售计算的代理费（含溢价分成）的100%一次性支付给乙方；2、在合同的签字盖章处，刘荣富在XXX公司“法定代表人”处签字并由XXX公司盖章确认，结合证据3-6、9、10、14，共同证明刘荣富有权审批XXX公司的财务支出，是XXX公司的实际控制人。 证2.《项目代理合作合同》。拟证明：2012年6月16日，签订《项目代理合作合同》，主要约定如下：仕博公司与刘荣富之间就代理XXX公司投资开发的“嘉园名城”商住项目销售进行合作；刘荣富与仕博公司约定：按6.5：3.5的比例进行投资和享受税后利润分成，即刘荣富占65%，仕博公司占35%；账务处理：实行核算制，以甲方名义（即仕博公司）开设一双方共管账户，本项目的成本、费用、收入支出实行项目核算，由双方共同监管。双方约定每月30日前对账务进行核算，并签名确认；代理费支付方式：项目代理费用待结算后统一打入甲方账户，属于乙方（即刘荣富）的利润分成部分，甲方应在收到代理费并经双方核算后，打入乙方指定账户。相关税收由双方根据收益各自承担；乙方负责与开发商按合同约定条款及时结算代理收入，同时协调销售团队与开发商及周边相关部门的关系；刘荣富负责按《项目代理合作合同》约定方式向开发商催收代理收入等项目结算、收款工作。 证3.嘉园名城项目开盘照片。拟证明：2013年8月4日，“嘉园名城”项目开盘时，刘荣富代表XXX公司参与开盘仪式并致辞，结合证据1、4-6、9、10、14，共同证明刘荣富有权对外代表XXX公司，是XXX公司的实际控制人。 证4.XXX公司会议纪要和销售策划方案。拟证明：2013年11月至2015年12月期间，刘荣富共计10次作为XXX公司的“董事长”或代表，在XXX公司会议纪要和楼盘销售方案中签字，结合证据1、3、5、6、9、10、14，共同证明刘荣富有权代表XXX公司进行表态及作出决定，是XXX公司的实际控制人，XXX公司也认可刘荣富的实际董事长身份。 证5.嘉园名城销售控制价和表价表。拟证明：2013年12月至2014年9月，XXX公司和仕博公司制定嘉园名城3、5、7、10、11、15号楼的销售控制价表和表价表，刘荣富共计12次在XXX公司的“董事长”处签字，结合证据1、3、4、6、9、10、14，共同证明刘荣富有权代表XXX公司决定销售价格，是XXX公司的实际控制人，XXX公司也认可刘荣富的实际董事长身份。 证6.1-16期请款结算报告。 证7.代理费收款水单。证6、7共同证明：1、仕博公司于2014年1月23日至2018年8月16日期间共计16次向XXX公司请款，根据《全程营销代理合同》第八条“代理费用的结算”第5点约定，XXX公司应于5日后向仕博公司支付月结代理费；2、XXX公司于2014年1月28日至2019年2月1日期间向仕博公司支付月结代理费，每期均逾期支付，逾期利息损失因刘荣富未履行《项目代理合作合同》约定的义务及时与XXX公司结算所致，应由其向仕博公司承担违约责任；3、刘荣富在XXX公司的“公司领导”处签字，结合证据1、3-5、9、10、14，共同证明刘荣富有权审批XXX公司的财务支出，是XXX公司的实际控制人，XXX公司也认可刘荣富的“公司领导”身份；4、根据每期请款结算报告第1条的最后一句话均为“厦门仕博盛道本次结算代理佣金：……，高某本次结算：……”可知，仕博公司在向XXX公司请款时已直接明确刘荣富65%、仕博公司35%的分配比例，XXX公司也是按照前述请款比例分别向刘荣富和仕博公司支付代理费，因此，刘荣富、XXX公司和仕博公司已变更了《项目代理合作合同》中关于二级分配的约定，改由仕博公司和刘荣富各自与XXX公司直接进行结算，故刘荣富在《项目代理合作合同》中享有的65%的溢价分成应由其自行向XXX公司请款，与仕博公司无关。 证8.保证金收款水单。拟证明：1、XXX公司于2017年3月13日向仕博公司返还部分保证金500000元，说明此时已达到返还全部保证金的条件，即XXX公司应于2017年3月13日向仕博公司返还全部保证金；2、XXX公司在2017年3月13日至2018年7月9日期间分期向仕博公司返还剩余保证金，已逾期支付，相应的逾期利息损失因刘荣富违反《项目合作代理合同》的约定，未及时与XXX公司进行结算所致，应由其向仕博公司赔偿。 证9.微信聊天记录。拟证明：1、2017年2月至2017年12月期间，仕博公司股东林集兴多次通过微信向XXX公司董事长刘荣富催付保证金和代理费，刘荣富回复“我已经审批，今天一定打给您，谢谢”、“好的、已经安排了”、“我已经交代，你叫庄总联系林会计”，结合证据1、3-6、10、14，共同证明刘荣富有权审批XXX公司的财务支出，是XXX公司的实际控制人。 证10.《嘉园名城2017年6月至2019年5月份工资表》。拟证明：2017年6月至2019年5月期间，刘荣富作为XXX公司的董事长或总经理，先后共计20次在嘉园名城工资表中签字，结合证据1、3-6、9、14，共同证明刘荣富有权审批XXX公司的财务支出，是XXX公司的实际控制人。该证据由XXX公司在另案中提交，说明XXX公司对内及对外均认可刘荣富为事实上的董事长、总经理身份。 证11.（2019）厦鹭证内字第11674号公证书。拟证明：2019年2月25日，仕博公司向XXX公司公证送达要求XXX公司支付溢价分成中属于自己的35%的部分的《厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司关于邵武嘉园名城项目销售溢价分成结算报告》，XXX公司于2019年2月27日签收，签收人就是刘荣富本人。刘荣富在收到该报告后并未提出任何异议，这直接说明刘荣富也确认仕博公司仅能就溢价分成中35%的部分进行主张，而另外65%的溢价分成应由其自行向XXX公司主张。 证12.（2019）闽0206民初4902号《民事判决书》。 证13.（2020）闽02民终415号《民事判决书》。证12、13共同拟证明：2019年9月23日和2020年5月18日，厦门市湖里区人民法院和厦门市中级人民法院分别作出一审及二审判决（已生效），判令XXX公司应于2019年3月29日向仕博公司支付溢价分成4701920.2元，但XXX公司至今未支付，给仕博公司造成损失，相应的逾期损失因刘荣富对仕博公司的违约所致，应由其向仕博公司赔偿。 证14.《补充证据目录》。拟证明：1、2020年5月22日，XXX公司在另案（2020）闽0206民初2572号案件提交《补充证据目录》，该证据目录中证据10的证明对象为仕博公司低于控制价销售的差价总额为16913755元，按约定仕博公司承担15%，刘荣富承担85%，仕博公司承担2537063元，结合证据1第八条第3点中的溢价分成约定：XXX公司、仕博公司双方按85%：15%分成，由此可知，XXX公司将刘荣富的个人行为视同为代表XXX的公司行为，按照XXX公司与仕博公司约定的溢价分成比例来（XXX公司85%，仕博公司15%）要求刘荣富承担所谓低于控制价销售的差价总额的85%的责任，结合证据1、3-6、9、10，共同证明刘荣富是XXX公司的实际控制人、实际权利人；2、XXX公司分别要求仕博公司和刘荣富向其承担责任，也再次说明，XXX公司是分别与仕博公司进行结算，因此，刘荣富在《项目代理合作合同》中享有的65%的溢价分成部分也应由其自己向XXX公司请款，与仕博公司无关。 证15.户籍资料查询结果。拟证明：高某和刘荣富户籍地址在同一地址，均位于“福建省南平市建阳区XX镇XX村XX号”，证明高某与刘荣富系夫妻关系。 证16.（2019）天衡厦民字第0282号、0941号、（2020）天衡厦民字第0377号《委托代理合同》。 证17.律师费付款水单。 证18.代付款说明。 证19.律师代理费发票。证16、17、18、19共同拟证明：仕博公司为向XXX公司追索溢价分成和为应对XXX公司提起的诉讼而支付的律师代理费213200元，该费用因刘荣富违约所致，应由其向仕博公司赔偿。 刘荣富质证称，对证1的真实性、合法性、关联性无异议，但证明对象有异议：该组证据不能证明刘荣富系XXX公司的实际控制人。刘荣富在合同上签字系是在公司同意并授权的情况下签字，根据合同第一条第4点规定“双方有效人”指甲、乙双方指派的负责履行本合同的自然人，其签署的文件具有法律效力，签订本合同时甲方指定有效人为刘荣富，乙方有效人为庄朝阳。双方有效人可调整或发出授权，但须向对方送达加盖公章的书面说明方能生效。原告作为XXX公司聘用的管理人员，经公司股东会同意，并经公司授权代表法定代表人签字。至于原告在被告提供的3-6、9、10、14组证据中签字，因原告系XXX公司聘用的管理人员，对公司日常业务较为熟悉，因此公司委托原告对公司材料的真实性进行审核并签字确认，原告所签材料均提供给公司，经股东认可后才支付。原告无权控制XXX公司。对证2的真实性、合法性、关联性无异议，但是该签字没有乙方签字，对证明对象第5、6有异议：该约定不能约束第三方XXX公司，该约定无效，《全程营销代理合同》系被告与XXX公司所签，刘荣富并非合同相对方，刘荣富无权与XXX公司结算代理收入，也无权向开发商催收。该项约定只是原、被告之间的工作分配，并非原、被告约定刘荣富的合同义务，刘荣富也不能因未完成需要承担违约责任。对证3、证4、证5的真实性、合法性无异议，但与本案无关，同时对证明对象有异议。证3中刘荣富仅是作为XXX公司聘任的管理人员，经公司同意，代表法人出席开盘仪式，并不能以此证明原告系公司实际控制人。证4中的会议纪要是公司管理人员及股东与被告方人员召开的与销售有关的会议，证4、证5中一系列的签字均是根据《全程营销代理合同》的约定，原告作为公司授权的签字人，并不能证明原告为XXX公司的实际控制人。对证6中有刘荣富签字的部分的真实性予以认可，未签字的部分的真实性不予认可，原告认为与本案无关。对证明对象有异议，这一系列的签字均是根据《全程营销代理合同》的约定，刘荣富作为公司授权的签字人，并不能证明其为XXX公司的实际控制人。刘荣富作为公司管理人员，对销售业务比较熟悉，相关的销售报告需经刘荣富确认后报经公司批准后支付。XXX公司只是授权刘荣富签字，当时工商登记执行董事为卢方阳。该组证据反而能证明：所有的请款均是由仕博公司与XXX公司进行结算，并非刘荣富。仕博公司自愿将代理佣金划分为仕博公司一方及高某一方，系其指定将部分打入高某账户，该行为与刘荣富无关。请款报告均是仕博公司单方制作，上面签字仅有仕博公司及XXX公司代表签字，并无刘荣富作为单独方签字。即使刘荣富知晓，也仅能代表该笔款项XXX公司同意按仕博公司要求，由仕博公司自行分配。但仕博公司单独起诉XXX公司的代理费，并未经刘荣富认可，且未保障原告的利益，《全程营销代理合同》是仕博公司与XXX公司所签。《项目合作代理合同》系原、被告所签。XXX公司无权变更项目合作合同的分配方案。根据合同的相对性，原告也无权自行向XXX公司请款。上述证据反而证明被告的请款中原告均占有65%的份额。对证7的真实性无异议，但是与本案无关，且证明对象有异议。根据合同相对性，结合仕博公司提供的证4、5、6，所有的销售、请款工作均是由仕博公司与XXX公司进行，结算也是仕博公司与XXX公司进行，发票均是仕博公司开具。刘荣富无权与XXX公司进行结算。2014年1月23日XXX公司逾期付款，仕博公司并未要求XXX公司承担违约责任。合同并未约定XXX公司迟延付款，需由刘荣富向仕博公司承担违约责任。仕博公司也确认收到了XXX公司的所有代理费。刘荣富在请款报告单上签字，仅代表XXX公司管理人员对销售实际情况的一个确认，并非有权审批XXX公司的财务，也非XXX公司的实际控制人。对证8的真实性无异议，但是与本案无关。证明对象也有异议，该保证金系XXX公司与仕博公司之间的经济往来，与刘荣富无关，且刘荣富也无权要求XXX公司返还仕博公司的保证金。仕博公司于2017年未向XXX公司主张权利，责任应由仕博公司自行承担。对证9的真实性无异议，但与本案无关且证明对象有异议，刘荣富作为公司的管理人员，兼管销售，在公司的授权下有一定的审批权。但并不代表原告为XXX公司的实际控制人。对证10的真实性无异议，但与本案无关，且证明对象有异议。刘荣富在该组证据上签字，系公司授权，刘荣富作为公司管理人员对公司实际情况较清楚，公司才授权刘荣富签字确认。同时从2018年10月8日至2019年5月5日的工资表中，刘荣富均有领工资每月5000元，足以证明刘荣富系公司聘用的管理人员，并非XXX公司的实际控制人。对证11的真实性不予认可，上面并没有刘荣富本人签字，收件人处并没有刘荣富签收。回单系投递员自己制作，与快递面单不相符，无法证明刘荣富有收到。且结算报告系仕博公司单方制作，刘荣富并未同意。刘荣富也并未收到过该份证据。对证12、13的真实性无异议，但证明对象有异议。仕博公司申请厦门市湖里区法院冻结XXX公司的帐户，且申请了强制执行，执行款4784533.65元已执行至厦门市湖里区人民法院，如果不是刘荣富起诉并保全，该款早就被仕博公司领走。刘荣富主张的是自己的合法权益，仕博公司要求刘荣富赔偿无事实与法律依据。对证14的真实性无异议，但与本案无关。XXX公司在（2020）闽0206民初2572号案中起诉仕博公司，并未起诉刘荣富，是根据合同的相对性。XXX公司自愿放弃对仕博公司的部分权利的主张，是XXX公司对自己权利的处分，与刘荣富无关。且不能证明刘荣富系公司实际控制人。对证15的真实性无异议，但与本案无关，且证明对象有异议，该证据只能证明刘荣富的户籍身份，不能证明刘荣富与高某的夫妻关系。该证据的质证意见，并不代表刘荣富否认二者的夫妻关系。对证16、17、18、19的真实性有异议，与本案无关，系仕博公司与XXX公司纠纷案件。证明对象也有异议，该费用是仕博公司自己维权产生的费用，与刘荣富无关。 本院认为，仕博公司所举的证1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、13、14、15经刘荣富质证对其真实性均无异议，该组证据本院予以采信。仕博公司所举的证11由公证处公证员对仕博公司邮寄《厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司关于邵武嘉园名城项目销售溢价分成结算报告》的过程和邮寄内容进行保全证据公证，该证据内容真实，形式合法，本院予以采信。仕博公司所举的证16、17、18、19内容真实，形式合法，本院予以采信。 根据上述采信的证据及当事人在法庭上的陈述，可以确定以下事实： XXXXXXXXX 2013年6月16日，仕博公司（甲方）与刘荣富（乙方）签订《项目代理合作合同》，双方约定：以甲方名义与XXX公司签订项目全程代理合作协议，甲、乙双方共同合作代理该项目，为该项目实施项目营销、策划等服务。双方合作采用“风险共担、利益共享”的原则，按3.5:6.5的比例进行投资和享受税后利润分成，即甲方占35%，乙方占65%。代理费支付方式：项目代理费用待结算后统一打入甲方账户，属于乙方的利润分成部分，甲方应在收到代理费并经双方核算后，打入乙方指定账户。相关税收由双方根据收益各自承担。双方约定，项目的策划、代理工作由甲方具体执行，乙方不参与项目具体工作，但甲方应定期将项目运作情况报备乙方，但重要事项应征得乙方同意。乙方负责与开发商按合同约定条款及时结算代理收入，同时协调销售团队与开发商及周边相关部门的关系。乙方负责做好按《项目代理合作合同》约定方式向开发商催收代理收入等项目结算、收款工作。刘荣富在合同上签字，仕博公司在合同上盖章，法定代表人庄朝阳签字。 在合同履行过程中，由仕博公司在每期销售结束后向XXX公司提交销售代理佣金的请款结算报告，报告上载明仕博公司及刘荣富的代理佣金，再由XXX公司按请款报告要求将本期代理佣金分别转账至仕博公司和刘荣富的指定账户（高某账户）。2014年1月21日至2017年9月17日，仕博公司共向XXX公司出具《邵武嘉园名城项目销售代理费请款结算报告》十六次，该十六次的请款报告，XXX公司均已支付完毕。2019年2月25日，仕博公司向XXX公司发出《厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司关于邵武嘉园名城项目销售溢价分成结算报告》，要求一次性结算并支付溢价分成4760730元，XXX公司于2019年2月27日签收该邮寄材料，但未按约一次性支付溢价分成，仕博公司于2019年4月9日起诉至福建省厦门市湖里区人民法院，要求XXX公司支付代理费中的溢价分成中属于仕博公司的35%即4760730元及逾期付款违约金、保全申请费。福建省厦门市湖里区人民法院于2019年9月23日作出（2019）闽0206民初4902号民事判决书，判决：XXX公司应于判决生效之日起十日内向仕博公司支付代理费4701920.2元及逾期付款违约金（按日万分之五标准自2019年3月29日起计至实际支付代理费之日止），保全申请费5000元。XXX公司不服该判决，于2020年2月19日向福建省厦门市中级人民法院提起上诉，经审理，福建省厦门市中级人民法院于2020年5月18日作出（2020）闽02民终415号民事判决书：驳回上诉，维持原判。 诉讼过程中，刘荣富向本院申请财产保全并提供了相应的担保，本院于2020年6月4日依法作出民事裁定书，裁定冻结仕博公司的银行存款4784533.65元（期限自冻结之日起一年）或等值的其他财产（期限自冻结之日起三年）。为此，刘荣富支付保全费5000元。 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。......”、第六十一条:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，刘荣富与仕博公司签订的《项目代理合作合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间成立合法的合同关系，均应按照诚实信用原则予以遵守履行。合同约定收入来源为仕博公司与XXX公司签订的《全程营销代理合同》所得的代理佣金费和溢价分成部分，约定代理费支付方式为由仕博公司向XXX公司提交请款报告，XXX公司核算后将项目代理费用统一打入仕博公司账户，该费用先行抵扣仕博公司、刘荣富为该项目代理合作合同垫付的支出费用部分，剩余部分按照仕博公司35%，刘荣富65%的比例进行分成，属于刘荣富的利润分成部分，仕博公司应在收到代理费并经双方核算后，打入刘荣富指定账户。仕博公司与刘荣富签订《项目代理合作合同》时已经明确约定了代理费的支付方式，在履行过程中虽然XXX公司将代理费分别转入仕博公司与刘荣富指定账户，但该支付方式的改变也是依据仕博公司请款报告上的要求执行，不能以此认为仕博公司没有权利向XXX公司主张属于刘荣富的65%代理费。刘荣富与仕博公司也并未补充协议约定支付方式发生改变，仕博公司与刘荣富仍应按照合同约定的方式支付代理费。依据《中华人民共和国合同法》第一百零一条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，仕博公司没有按照合同约定的代理费支付方式向XXX公司主张属于刘荣富65%部分的溢价分成，构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。福建省厦门市湖里区人民法院与福建省厦门市中级人民法院已经确认仕博公司与刘荣富可从XXX公司取得的溢价分成部分共计13434057.7元[（实际销售总价561125144.76元-实际销售面积117891.19平方米×平均销售底价4000元）×15%]，刘荣富按照65%的比例可分得8732137.5元。因此，刘荣富主张仕博公司支付其代理费8732137.51元的诉讼请求，本院予以支持。刘荣富与仕博公司在《项目代理合作合同》中并未约定违反代理费支付方式应该支付的违约金计算方式，因此酌定仕博公司支付从2020年5月18日起至实际支付代理费之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，《全程营销代理合同》中有约定“XXX公司指定有效人为刘荣富，双方有效人可调整或发出授权，但须向对方送达加盖公章的书面说明方能生效”，刘荣富在合同履行过程中多次作为XXX公司一方的有效人签字，只是一种代理行为，并非XXX公司的实际控制人。根据合同的相对性，《全程营销代理合同》的履约与责任双方应是XXX公司与仕博公司，因此仕博公司认为XXX公司违约，应由XXX公司承担违约责任。仕博公司反诉主张由刘荣富支付逾期支付月结代理费利息、溢价分成利息、律师费及相应利息，主体不适格，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）刘荣富代理费8732137.51元，并支付从2020年5月18日起至实际支付代理费之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金； 二、驳回原告（反诉被告）刘荣富的其他本诉请求。 三、驳回被告（反诉原告）厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司的反诉请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费79925元，保全费5000元，合计84925元，由被告（反诉原告）厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司负担；反诉受理费10751.6元，由被告（反诉原告）厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状三份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 叶 鉴 熳 人民陪审员 宋 建 云 人民陪审员 宁 伟 玲 二〇二〇年十二月十日 书 记 员 申屠聪琴 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。