江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终744号上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司。住所地上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会****。法定代表人：周金虎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：程传明，系该公司员工。委托诉讼代理人：张越，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：夏昌旺，男，1970年6月17日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。委托代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：潘灯泉，男，1973年2月17日出生，汉族，住乐平市。原审被告：乐平市交通运输局。住。住所地乐平市金园路**/div>法定代表人：万雪生，系该局局长。委托代理人：王长洪，系该单位职工。上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛公司”）因与被上诉人夏昌旺、潘灯泉、原审被告乐平市交通运输局建设工程合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，现已审理终结。宏盛公司上诉请求：一、宏盛公司与潘灯泉是转包关系，该事实已获得宏盛公司与潘灯泉双方的确认，并且原审判决事实认定部分亦认定双方系转包关系，故原审判决在本院认为部分关于宏盛公司与潘灯泉为挂靠关系的分析与原审査明的事实不符，没有依据，应以原审查明的事实为准。二、夏昌旺的实际施工人身份存疑，没有证据证明，且其与潘灯泉的诸多行为均与工程行业惯例存在矛盾之处，原审法院在未对夏昌旺施工范围、施工内容、施工单价、付款方式、付款情况、施工工程量、分包工程价款、结算过程等事实进行审查的情况下，即径行认定夏昌旺的实际施工人身份存在不当，属于认定基本事实不清。原审庭审中，宏盛公司对夏昌旺实际施工人的身份提出了诸多质疑，并询问其具体施工范围、施工内容、施工单价、施工工程量及工程款总额、付款方式、付款条件、诉讼中结算的具体结算依据及计算依据等诸多问题时一问三不知，对上述问题均无法做出合理回答。原审法院对上述实际施工的细节未予査明即径行认定夏昌旺系实际施工人存在不当。其后，夏昌旺也并没有提供任何证据对其实际施工人的身份予以佐证，应承担举证不能的不利后果。三、夏昌旺与潘灯泉在诉讼中私下达成的结算协议及金额的真实性存疑，欠缺常规条款和内容，且其在起诉时和诉讼中分别主张的暂定尾款100万、396.5万元两个金额相差过于悬殊，明显不符合正常分包方对工程款情况的合理预估，与工程施工行业惯例相悖，宏盛公司有理由对此产生合理怀疑，在没有提供其他证据佐证的情况下，应进一步审查而不能直接认定夏昌旺一审最初的诉讼请求中第二项为请求法院组织结算支付工程尾款暂定金额100万元。实践中，无论是作为分包单位，还是班组长或者包工头，对于工程的具体金额因未完成结算而无法确定可以理解，但不可能不知道工程款的大致金额。实际上，任何一个分包老板，承接工程是为了营利，其不可能对工程量及暂定工程款不清楚，而暂定工程款的计算亦极其简单，只需要将已完工程量与分包单价相乘即可。值得注意的是，夏昌旺在起诉时是持有涉案工程的审计报告的，而审计报告中亦有关于工程量的记载，表明其是知晓其施工部分工程量的。因此，宏盛公司认为，夏昌旺在起诉时暂定尾款为100万元，其后通过与潘灯泉结算确定为396.5万元，两者相差悬殊，且与工程施工行业的正常做法严重相悖，明显存在虚假诉讼的嫌疑。此外，涉案工程完工后，夏昌旺与潘灯泉长达数年均未完成结算，反而在夏昌旺将潘灯泉起诉后，迅速办理了结算，并且该结算协议中亦无任何施工情况、施工单价，尤其是施工工程量、分包工程结算总价以及已付金额等常规条款和内容，反而直接确定欠付金额，该行为也与工程行业中正常的结算惯例严重不符。四、夏昌旺在原审中要求乐平市交通运输局承担直接支付责任并要求潘灯泉与宏盛公司承担连带责任的诉讼请求均没有法律依据，应予驳回，原审法院判决乐平市交通运输局承担直接支付责任没有法律依据，也间接造成宏盛公司的应收工程款被判决给不属于实际施工人的夏昌旺，严重损害了作为承包人的宏盛公司的合法债权。经原审释明，夏昌旺在原审明确:“要求被告3作为责任主体被告1与被告2对该款承担连带偿还责任”，该陈述实质构成诉讼请求的变更。并且，夏昌旺将乐平市交通运输局作为责任主体，意味着其系请求乐平市交通运输局承担直接责任，而非要求乐平市交通运输局在欠付款范围内承担责任(该责任性质上为补充或连带责任)。但实际上夏昌旺的合同相对人是潘灯泉，其依法只能将潘灯泉作为责任主体并请求潘灯泉承担直接责任，乐平市交通运输局并非其合同相对人，其请求将乐平市交通运输局作为责任主体进而要求乐平市交通运输局承担直接责任缺乏任何事实与法律依据。故原审判决判决乐平市交通运输局在欠付款围内承担责任与夏昌旺的诉讼请求并不一致，已超出其诉讼请求。至于夏昌旺要求其合同相对人潘灯泉以及与其不存在合同关系的宏盛公司承担连带责任，违背了《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，应予驳回。综上，宏盛公司认为原审法院事实认定不清、适用法律错误，请求支持宏盛公司的上诉请求。夏昌旺、潘灯泉答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，请求维持原判。原告夏昌旺向一审法院提出如下诉讼请求：一、请求人民法院依法调解或判决由被告交通局依法在欠付工程价款范围内承担支付原告工程款3965000元的支付责任，被告潘灯泉、宏盛建业对上述款项承担连带清偿责任；二、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2015年,乐平市交通运输局立项建设乐平鸣山至观峰、镇桥至杨畈公路改建工程。被告宏盛建业中标了工程。2015年6月,被告宏盛建业为甲方，被告潘灯泉为乙方签订一份《内部经济责任协议》,将该工程转包给被告潘灯泉。后被告潘灯泉又将工程分包给原告夏昌旺实际施工。工程竣工后经景德镇市交通工程质量监督站进行了交工质量验收,系合格工程。该工程经乐平市审计局进行了工程造价审计，并由乐平市审计局出具了审计报告。三被告本应及时按照合同约定付清工程款。但被告乐平市交通运输局仅支付工程款2000余万元。特别是被告宏盛建业投资集团有限公司,处处卡原告,在收到乐平市交通运输局支付的工程款后,提前将所有的管理费（含未付工程款部分）扣除,并多扣原告60余万元。特别是2019年11月,被告宏盛建业投资集团有限公司收到了乐平市交通运输局支付的工程款2000000元后拒绝支付给原告。原告万般无奈,带领欠薪农民工向乐平市举报,2019年11月2日,在乐平市的努力和伸张正义下,被告宏盛建业投资集团有限公司及被告潘灯泉共同出具承诺书,保证支付农民工工资。出具承诺书后,被告宏盛建业投资集团有限公司按照承诺将农民工工资支付了。2020年3月,乐平市交通运输局又支付了1000000元的工程款给被告宏盛建业投资集团有限公司,但该公司又再次违背承诺书承诺,拒绝将工程款支付给原告以用于支付农民工工资。依据相关法律规定,不仅被告宏盛建业投资集团有限公司、被告潘灯泉作为转包人、违法分包人应承担本案的支付工程款的违约责任,被告乐平市交通运输局作为发包人也应在欠付工程价款范围内对实际施工人（原告）承担责任。综上所述,为维护原告合法权益,现向乐平市人民法院提起诉讼,望依法调解或判决。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月,被告乐平市交通运输局立项建设乐平鸣山至观峰、镇桥至杨畈公路改建工程。被告宏盛建业中标了上述工程。2015年6月底,被告宏盛建业为甲方，被告潘灯泉为乙方签订一份《内部经济责任协议》（被告潘灯泉与被告宏盛建业无劳动关系，潘灯泉非宏盛建业内部职工）,被告宏盛建业将该工程实际转包给被告潘灯泉承包。双方约定工程总工期18个月（自2015年7月1日至2017年6月30日），工程合同价款为23865400元（大写：贰仟叁佰捌拾陆万伍仟肆佰元整），被告宏盛建业按照合同造价的2%（不含税）向被告潘灯泉收取工程项目协调服务及管理费，工程由潘灯泉独立核算，自负盈亏等。协议签订后，被告潘灯泉对工程进行了施工，后被告潘灯泉又将乐平鸣山至观峰公路改造工程的其中一段工程（县地段）转包给原告夏昌旺实际施工。原告夏昌旺与被告潘灯泉未签订书面合同，双方口头约定，原告夏昌旺按被告潘灯泉的同等价格承包，享有与潘灯泉同等的权利与义务。2018年2月，该公路改建工程竣工通车，2019年2月，江西省宏发路桥工程检测有限公司对工程实施了交工检测。2019年8月，景德镇市交通工程质量监督站对乐平市鸣山至观峰公路改建工程进行了交工质量验收。2019年8月26日，景德镇市交通工程质量监督站加盖公章出具一份检测意见书，该意见书认定“该工程项目主要指标基本达到设计和规范的要求......可以组织交工验收”。2020年1月19日，乐平市审计局对乐平市鸣山至观峰公路改建工程进行了工程造价审计，并由乐平市审计局出具了审计报告。经审计，乐平市鸣山至观峰公路改建工程送审结算造价32790679元，核减造价2893057元，审核后造价为29897622元。对于竣工验收及审计后的造价，原、被告四方均无异议。另查明，工程竣工及验收后，截止2019年2月止，被告交通局陆续支付工程款20041528元给被告宏盛建业，宏盛建业在扣除1157648元后，将剩余款项支付给了被告潘灯泉。潘灯泉在收到款项后也支付了部分工程款给原告夏昌旺。但双方未对账目进行核对和清算。2019年10月,被告宏盛建业收到了交通局支付的工程款2000000元后拒绝支付给被告潘灯泉，致使原告及其雇请的农民工未领到工资。原告夏昌旺遂带领欠薪农民工向乐平市举报,2019年11月2日,在乐平市及交通局组织协调下,被告宏盛建业及被告潘灯泉共同出具一份承诺书,该承诺书内容为：“乐平市交通运输局：关于‘乐平鸣山至观峰公路改建项目’工程款的拨付及成本发票的提供、暂扣税金的拨付等事宜,我公司向贵局做出如下承诺：一、‘乐平鸣山至观峰公路改建项目’（一）我公司收到贵局拨付的该项目工程款之日起,确保在7个工作日内全额拨付给内部承包人潘灯泉,由潘灯泉及时拨付农民工工资及材料款,确保农民工不上访闹事。......潘灯泉承诺收到宏盛建业投资集团有限公司拨付的工程款后,确保足额、及时发放给农民工及劳务班组、材料商,保证农民工不上访闹事,否则由此产生的一切法律责任由潘灯泉承担,与宏盛公司无关。...五,乐平市交通运输局同意宏盛建业、潘灯泉的上述承诺,并保证全程监督潘灯泉严格按照本承诺内容及时、足额支付农民工工资。六,乐平市同意宏盛建业、潘灯泉的上述承诺,并保证全程监督潘灯泉严格按照本承诺内容及时、足额支付农民工工资”。出具承诺书后,被告宏盛建业按照承诺书约定将该2000000元支付给了被告潘灯泉，潘灯泉也足额支付了原告夏昌旺的部分工程款及农民工工资。2020年4月7日,乐平市交通运输局又支付了1000000元的工程款给被告宏盛建业投资集团有限公司,但该公司又再次违背承诺书承诺,拒绝将工程款支付给被告潘灯泉，原告夏昌旺得知后，与被告潘灯泉交涉无果后于2020年5月6日向本院起诉。被告宏盛建业于2020年5月11日通过中信银行汇款999800元给被告潘灯泉。2020年5月21日，原告夏昌旺和被告潘灯泉自行对双方的往来账目进行了结算，并于同日签订一份“对账明细及协议”。该协议内容为“一、经双方核对,截止2020年5月21日止,潘灯泉尚欠夏昌旺（含其下属民工工资）共计人民币:3965000元（已扣除潘灯泉于夏昌旺起诉后支付的2020年5月12日的1000000元整）。二、由于经审计,乐平市交通运输局尚欠工程款9856094元未支付，故潘灯泉暂时无钱付清夏昌旺,夏昌旺表示理解。潘灯泉承诺一旦获得工程款,必须在一个星期内优先支付给夏昌旺.....”。一审法院认为，本案争执焦点有3点，一、被告潘灯泉与被告宏盛建业之间、原告夏昌旺与三被告之间是什么法律关系?二、原告夏昌旺是否具有本案的诉讼主体资格?三、原告夏昌旺的诉请是否具有事实和法律依据?如有,由谁承担责任?对于争议焦点一,即被告潘灯泉与被告宏盛建业之间、原告夏昌旺与三被告之间是什么法律关系?首先,关于被告潘灯泉与被告宏盛建业之间的法律关系,一审法院认为,根据被告潘灯泉与被告宏盛建业公司之间签订的《内部经济责任协议》、被告潘灯泉及宏盛建业共同所作的潘灯泉并非宏盛建业公司职工，双方不存在劳动关系的陈述，被告潘灯泉独自实际承建涉案工程以及被告潘灯泉实际收受本案工程款等具体事实,可以确认被告潘灯泉系借用被告宏盛建业的资质,并以被告宏盛建业的名义承建涉案工程,被告潘灯泉与被告宏盛建业之间是挂靠与被挂靠的关系,被告潘灯泉为挂靠方,被告宏盛建业为被挂靠方,被告潘灯泉系本案涉案工程的实际总承包人和施工人。其次,关于原告夏昌旺与被告之间的法律关系,根据原告夏昌旺与被告潘灯泉签订的《对账明细和协议》证实被告潘灯泉系将其承接的部分鸣山至观峰公路改建工程分包给原告夏昌旺进行施工,且被告潘灯泉在原告夏昌旺起诉后及庭审中均对欠原告夏昌旺3965000元不持异议，被告宏盛建业虽然对此表示怀疑，但被告宏盛建业并未提供任何证据予以推翻，且被告宏盛建业、被告交通局对欠被告潘灯泉（实际总承包施工人）的工程款总额6856094元不持异议，故被告交通局应为本案的发包人，被告宏盛建业为本案的名义承包人（出借建筑资质），被告潘灯泉为本案的实际承包人，被告潘灯泉与原告夏昌旺系承包人和分包人的法律关系。对于争议焦点二,即原告夏昌旺是否具有本案的诉讼主体资格?如前所述,原告夏昌旺为涉案乐平市鸣山至观峰公路改建工程的部分工程的实际施工人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定,原告夏昌旺具备本案的诉讼主体资格。被告宏盛建业辩称原告不具备本案诉讼主体资格没有事实与法律依据,一审法院不予采纳。对于争议焦点三,即原告的诉请是否具有事实和法律依据？如有,由谁承担责任？根据查明的事实,原告夏昌旺承建的涉案工程经其与被告潘灯泉结算，尚欠3965000元未付。同时,被告交通局将涉案工程发包给被告宏盛建业承建后,被告潘灯泉与被告宏盛建业签订《内部经济责任协议》,借用被告宏盛建业的资质实际承包涉案工程,且被告潘灯泉不具备建设工程的法定资质。故首先，被告交通局与被告宏盛建业签订的《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，应认定无效；其次，被告潘灯泉与被告宏盛建业之间签订的《内部经济责任协议》因违反律规定,也应属无效;再次，被告潘灯泉将涉案工程分包给同样不具备建设工程施工资质的原告夏昌旺施工,更属无效。但因原告夏昌旺实际施工的涉案工程部分及被告潘灯泉实际施工的涉案工程部分（即全部的乐平市鸣山至观峰公路改建工程）均已竣工验收合格,且被告交通局已对原告夏昌旺、被告潘灯泉实际施工的工程进行了审核结算,故原告夏昌旺主张在审核结算造价范围内按照原告与被告潘灯泉《对账明细及协议》明确的金额要求被告向其支付工程款的诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本院应予支持。原告夏昌旺施工的涉案工程系由被告潘灯泉分包而来,同时,被告潘灯泉挂靠在被告宏盛建业的名下承建本案工程,被告宏盛建业负有及时在收到交通局支付工程款后及时将款项转付的责任，但本案已查明，被告宏盛建业在2019年10月收到交通局2000000元工程款并超扣管理费的情况下拒绝支付，致使原告及部分农民工向乐平市举报。被告宏盛建业向交通局及乐平市出具承诺书，承诺今后在收到款项后7日内无条件转付。但该公司2020年4月7日再次收到交通局1000000元工程款，却经多次催收，违背自己公司出具的书面承诺书，拒不转付，直至2020年5月11日（一个多月后）才支付999800元（扣了200元）给被告潘灯泉，对于本案的发生，具有一定过错。被告潘灯泉每次在收到工程款后均及时转付给了原告夏昌旺，除夏昌旺的工程款外，自己施工部分的工程款至今也被拖欠，对本案的发生并无过错。被告交通局在涉案工程验收合格并竣工通车两年后，尚欠工程款6856094元未付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故本案原告起诉要求被告交通局（发包人）直接承担支付工程款的诉讼请求，因原告起诉的诉讼请求金额3965000元在被告交通局欠付潘灯泉总工程款金额6856094范围内，故本案依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四之规定，应判决由被告交通局在其上述欠付的工程款范围内向原告夏昌旺承担直接支付责任。原告夏昌旺要求判决被告潘灯泉和被告宏盛建业对本案工程款支付承担连带责任，因该诉讼请求无法律依据和合同约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,一审法判决如下;一、被告乐平市交通运输局于本判决生效之日起十日内在欠付总工程款人民币6856094元范围内承担向原告夏昌旺直接支付工程款3965000元的责任；二、驳回原告夏昌旺的其他诉讼请求。本院二审期间，宏盛公司提交潘灯泉承诺书一份、工程款申请单一份、情况说明一份，用于证明夏昌旺并非本案实际施工人，被上诉人对真实性、关联性有异议，被上诉人认为承诺书系复印件真实性存疑且与本案无关，工程款申请单无出具单位且无其他证据予以佐证，情况说明系上诉人单方面书写无法说明真实性。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以认定。本院认为，二审争议焦点在于本案原告夏昌旺是否为实际施工人。宏盛公司中标乐平市交通运输局立项建设乐平鸣山至观峰、镇桥至杨畈公路改建工程后，与潘灯泉签订了《内部经济责任协议》,宏盛公司将该工程实际转包给潘灯泉承包，工程由潘灯泉独立核算，自负盈亏等。协议签订后，潘灯泉对工程进行了施工，后潘灯泉又将乐平鸣山至观峰公路改造工程的其中一段工程（县地段）转包给夏昌旺实际施工。夏昌旺与潘灯泉未签订书面合同，双方口头约定，夏昌旺按被告潘灯泉的同等价格承包，享有与潘灯泉同等的权利与义务。夏昌旺施工的部分涉案工程系由潘灯泉分包而来，潘灯泉对所欠工程款亦表示认可，整体工程已经竣工验收合格。宏盛公司提供的情况说明及工程款申请单系其内部审核流程，也无其他证据佐证，潘灯泉的承诺书只是对于资金使用的书面承诺，并不能证明夏昌旺并非本案实际施工人，本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，乐平市交通运输局应当在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，宏盛建业投资集团有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38520元，由宏盛建业投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  阎志海审判员  曹谨超审判员  周寿林二〇二〇年十二月三十日法官助理刘樱书记员朱梦婷