贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9139号上诉人（原审被告）：重庆市巴岳建筑安装工程有限公司，住所地重庆市。法定代表人：田荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州万顺兴业建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：陈坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡敏，贵州贵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗巧巧，贵州贵正律师事务所律师。上诉人重庆市巴岳建筑安装工程有限公司（以下简称巴岳建筑公司）因与被上诉人贵州万顺兴业建筑劳务有限公司（以下简称万顺兴业公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初9377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理,上诉人巴岳建筑公司的委托诉讼代理人田荣华，被上诉人万顺兴业公司的委托诉讼代理人胡敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴岳建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、首先按通常习惯，划横线部分应当是合同制作者在制作时将暂不确定的条款留出，而我方是合同的发包方，加了横线，说明制作合同时发包人是不确定的，而被上诉人作为承包人未加划横线，与其他字体格式统一，说明被上诉人是合同的制作者和先行核对者，另我方提供的合同原件无我方的签章，系自己留存的文本，被上诉人提供的原件有我方签章，进一步说明合同系被上诉人制作提供，故被上诉人称附件签字盖章行为系误解的说法不成立，被上诉人的说法亦无证据佐证，因此，合同附件载明的计价标准系双方真实意思表示，附件中对主合同的补充解释属于对主合同冲突条文的实质性变更，案涉孔桩应当按米计价，不应当按立方米计价。案涉附图不属于施工图纸，在合同中的用途仅为变更合同价款，不能适用于施工用途；2、一审法院以附件图中字体较小、与图形重合，认定足以使被上诉人产生误解，从而认定附件图中按米计价的标准对被上诉人不具有约束力。首先，合同经双方签字盖章后即成立生效，若合同对任一方无约束力，合同应当无效或被撤销；其次，合同附件图真实性双方已确认，且明确了签字盖章后生效，若被上诉人存在重大误解，被上诉人应当另行起诉以行使其撤销权，一审法院无权直接撤销，案涉合同无法定无效事由，对双方具有法律约束力。3、《劳务单项分包合同》第十二条第6款对违约金有了明确约定，第9款虽然也约定了按合同总价的5%算违约金，但从第9款的表述和性质看，第9款系兜底条款，应当有是其他违约行为，并且无明确约定违约责任的时候才能适用。欠付工程款已在第6款明确约定就应当适用该条，应当按同期存款利率计算违约金。万顺兴业公司辩称，1、一审法院认定案涉项目孔桩开挖工程应按立方米计算合理合法，适用法律正确。根据《劳务单项分包合同》第二条约定内容可知我方是按上诉人提供的图纸进行施工的，由此可推定附件图系上诉人提供的，并非我方制作的。案涉合同模板是上诉人提供的，合同是上诉人打印出来后我方加盖印章，并对附件图中计价方式的修改字眼有意隐瞒，条款中相关部分未加粗，对方亦未对合同不一致的地方予以告知说明，我方对合同有误解才加盖的印章，不能代表我方的真实意思，对方系提供合同及附件一方，当合同有争议时理应作对提供合同一方不利的解释。2、上诉人提供的合同有重叠且不清晰条款，且内容字体较小，足以造成我方误解，合同的计价属于合同重大变更，应达成补充协议进行变更，这样更符合交易习惯，附件只是合同的组成部分，不是变更协议。双方签订的合同系双方真实意思的表示，若按米计算价款与合同约定冲突，明显不是我方真实意思表示，我方不可能同一天既以米计算又以立方米计算。3、双方一审中出示的证据来看，案涉孔桩开挖的直径均大于或者等于1.2米，上诉人亦认可实际开挖直径均大于或等于1.2米，且存在扩大头，该工程是圆柱体开挖工程，有开挖深度和直径，按立方米结算符合交易习惯和管理，一审认定事实正确。4、案涉工程基础部分于2018年10月16日验收，根据案涉合同第八条第5款可知，上诉人应在2018年11月16日前支付我方工程款10798594.1元（11998549*90%），但目前对方只支付了970万元，未达到合同约定的90%付款比例，上诉人的行为已构成违约，应当支付我方逾期付款违约金。我方可根据案涉合同第十二条第9款及第十二条第6款向上诉人主张违约责任，一审仅以第十二条第9款计算违约金并不高，反而减轻了上诉人的负担。一审认定事实清楚、适用法律正确。贵州万顺兴业建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：请求判令1.被告支付原告工程款2640244元及逾期支付利息196698.18元（从2018年6月16日起，以2640244元为基数，按照年利率6%计算逾期支付利息，暂计至2019年9月6日为196698.18元，实际应计至全部款项付清时止）；2.判令被告支付原告违约金617012元；3.判令被告支付原告开具税票的费用370207元（以上合计3824161元）；4.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，原告作为承包方（乙方）与发包方被告（甲方）签订了《劳务承包合同》，约定由原告承包美的国宾府项目B88-B93，B95-B100，B117-B119，B122，B123，B125栋及地下室，S31，S32裙房商业。乙方按照甲方提供的栋号“施工图及图说”、“施工图会审纪要”、“涉及变更”、“技术变更”等为依据，承包具体内容包括挖孔桩土石方开挖，挖孔桩护壁成型，地梁基槽土石方开挖，桩承台土石方开挖，房心土方回填。开工时间2017年11月16日，竣工时间2018年4月30日。其中，合同第六条约定“劳务款结算依据及结算单价中约定1.挖孔桩土石方开挖（88#、89#、90#、91#、92#、93#、95#、96#）及部分裙楼为630元/m3，（97#、98#、99#、100#、117#、118#、119#、120#、121#、122#、123#、125#及裙楼为450元/m3）；2.地梁基槽土方60元/立方，石方开挖280元/立方；3.房心回填至地坪垫层下口28元/平方；4.钎探50元/m；5.乙方开具3%的增值税专票，甲方承担开具税票所产生的3%的费用。”第七条第5款“劳务工程款基础工程分部验收合格后一个月内支付总工程款的90%，工程竣工验收合格交付甲方后，甲方在一个月内将工程尾款全额支付给乙方（不计利息）。”第十二条第9款“合同经甲乙双方签字后，任何乙方不得违约。如有一方违反本合同其他约定，应以合同总价的5%作为违约金支付给另一方。”合同还对双方的其他权利义务作出了约定。《劳务合同》另附合同附件，该附件系案涉工程施工范围图纸，原告公司法定代表人签字并加盖了公司公章，图纸中载明“云线范围内的桩按630元/米计算，以实际开挖桩的米数计算”合同签订后，原告按约进场施工，并于2018年5月29日施工完毕。在施工过程中被告巴岳公司向业主方发送了一份《美的地产发展集团工程（工作）联系函》，载明内容为“88#至96#主楼0.9米和1米的桩共18根，由于桩径偏小，根据地勘报告显示，开挖深度过深。有损于高方松散片石回填，且粒径大小不均匀，未经过分层碾压，经现场开挖发现，开挖后孔内操作空间小又及其容易造成塌方、施工人员不利于操作、施工难度大、危险性大，为了确保施工安全、质量、进度，建议把0.9米和1米的桩全部改成1.2米。1.B88栋、B89栋桩径小于12mm的桩有1#、2#、3#、4#、5#、6#、20#、40#。B90栋、B91栋桩径小于1200mm的桩有1#、2#、3#、4#、5#、19#、39#、49#、50#、51#。”监理单位给出的审查意见为现场情况属实，请涉及单位给与明确。建设单位审查意见为经核查现场情况属实，同意将需要变更的孔桩提交设计单位变更，待设计单位及我司产品管理部出具变更后再进行施工。案涉工程地基与基础工程（桩基础）于2018年10月16日验收通过。案涉工程整体于2020年3月底经竣工验收合格并交付。被告已向原告支付工程款9700000元，原告向被告开具了金额为10494000元的增值税专用发票。原被告双方认可案涉工程计价方式按立方米计算的工程价款是11998549元。庭审中，原告称由于附件与主合同系同一天签署，考虑到主合同中已对计价方式作出了明确约定，因此未看清楚合同附件中的内容，就直接加盖公章。案涉工程的交易习惯是每一立方米方量大于一立方米的，按方计算，每米不足1立方米的，按米计算。原告为证明其主张，提交了其与案外人签订的《劳务承包合同》、《人工挖孔桩劳务合同》、《劳务单项分包合同》等，用于佐证案涉工程按照立方米计价是行业交易习惯。被告对原告的主张不予认可，称案涉合同系原告拟定，先原告盖章后，再给被告盖章。交易习惯确如原告所述，但不排除双方按照合同的约定计价。另查明，因原告申请对被告名下价值4000000元的财产采取保全措施，一审法院于2019年9月10日作出（2019）黔0111财保149号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被申请人重庆市巴岳建筑安装工程有限公司名下人民币4000000元的财产。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。原被告双方之间签订的《劳务单项分包合同》均系当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。结合原被告的诉辩意见、举证质证意见及一审法院查明的案件事实，本案的主要争议焦点：一、《劳务承包合同》附件中的合同条款“云线范围内的桩按630元/米计算，以实际开挖桩的米数计算”是否有效，如果无效被告应当向原告支付的工程款金额以及违约金、利息；二、被告是否应付原告开具发票所产生的费用以及费用金额。针对争议焦点一。当事人协商一致可以变更合同。本案中，双方对谁拟定的合同产生争议。一审法院认为，根据《劳务单项分包合同》第二条约定“乙方按甲方提供的栋号‘施工图及图说’、‘施工图会审纪要’、‘设计变更’、‘技术变更’等为依据”。可知，原告按照被告提供的施工图纸施工，由此可推定附件图纸应系被告提供。而图纸中载明的变更主合同计价方式的内容字体较小，且在内容与图形重叠，足以使得对方产生误解。且合同计价方式的变更系对合同重大内容事项的变更，应以专项合同进行补充方符合交易惯例和习惯。故，一审法院认定该条款对原告不产生约束力。双方应按照主合同的约定计算工程价款，庭审中双方对按照立方米计算的工程价款11998549元无争议。现被告已经支付原告工程款9700000元，尚欠工程款2298549元。根据合同约定基础工程部分验收合格后一个月内支付至总工程款的90%，工程竣工验收合格交付甲方后，甲方在一个月内将工程尾款全额支付给乙方。案涉工程基础部分已于2018年10月16日验收，因此，被告应在2018年11月16日前支付原告工程款10798694.1（11998549元×90%）元。案涉工程整体竣工验收交付时间为2020年3月30日，剩余的工程款被告应在2020年4月30日前支付给原告。现付款期限已到期，被告尚欠原告工程款2298549元，根据合同约定，被告违约应当支付原告合同总价的5%作为违约金，即599927.45元。对于原告主张的利息系资金占用的损失，但因违约金已具有补偿性，该诉请系重复计算损失，故对该诉请一审法院不予支持。针对争议焦点二。根据双方合同约定原告开具3%的增值税专票，被告承担开具税票所产生的3%的费用。现原告已经开具10494000元的增值税专用发票，产生费用314820元（10494000元×3%）。至于原告主张全部工程款的增值税专用发票产生的费用，因部分款项原告还未向原告开具增值税发票，原告可待开具发票之后另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条之规定，判决：一、被告重庆市巴岳建筑安装工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贵州万顺兴业建筑劳务有限公司工程款人民币2298549元及违约金人民币599927.45元；二、被告重庆市巴岳建筑安装工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贵州万顺兴业建筑劳务有限公司开具增值费专用发票产生的费用人民币314820元；三、驳回原告贵州万顺兴业建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费人民币37393元，保全费5000元，合计42393元，由被告重庆市巴岳建筑安装工程有限公司承担35621元，原告贵州万顺兴业建筑劳务有限公司承担6772元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审认定的事实与一审一致。另查明，双方当事人签订的案涉《劳务承包合同》第七条约定：“……同时，因工程设计变更，在承包合同施工范围内的变更工程累计增减劳务量（按定额计算）在1000元以内不予计算，超过1000元的部分按实际变更量（以定额计算）进行结算。……”该合同第十二条约定：“6、甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款和工程结算款，超过15人以上，则甲方按欠款额的同期存款利息支付违约金”。本案事实，有双方当事人陈述、《劳务承包合同》、决算书、《岩土工程勘验报告》、《工程联系函》、付款明细表、银行回单、开票清单、增值税发票等证据在卷佐证，并经庭审质证、核实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、云线范围孔桩是否应按米计价；二、一审判决对违约金计算是否正确。关于焦点一，上诉人主张云线部分系被上诉人制作添加，通过附件对主合同进行了实质性变更，案涉孔桩应当按米计价，不应当按立方米计价。本院认为，本案中云线部分的孔桩已将孔径从原来的0.9米和1米增大到1.2米，设计已发生变更，且远不止1000元，按照双方签订的案涉合同第七条约定，因工程设计变更，,超过1000元的部分按实际变更量进行结算，故无论云线内的标注是否是被上诉人所写，双方对工程款均应据实结算。本案双方均认可对于孔径大于1米的，按立方米计价是行业习惯，故一审判决确认按双方认可的以立方米计算的工程价款是11998549元，并无不妥，上诉人主张云线内按米计价，本院对此不予支持。关于焦点二，上诉人主张《劳务承包合同》第十二条第6点明确约定欠付工程款按同期存款利率计算违约金，故不应该适用第9条的约定判决按合同总价的5%计算违约金。本院认为，上诉人未按约定支付工程款，构成违约，案涉合同第6条及第9条虽然对违约金的计算标准约定不同，但第6条并无排除适用第9条的约定，故一审判决依据“合同经甲乙双方签字后，任何乙方不得违约。如有一方违反本合同其他约定，应以合同总价的5%作为违约金支付给另一方”，判决以合同总价的5%计算违约金，并未不妥，对上诉人变更违约金计算标准的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆市巴岳建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用37393元，由上诉人重庆市巴岳建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月二十八日书记员 李连睿