广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3742号 上诉人（原审被告）：肖先成，男，1965年3月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人(原审被告)：桂林晟兴机械制造有限公司，住所：广西壮族自治区永福县苏桥新区福龙工业园，统一社会信用代码：91450326669703808E。 法定代表人：肖先成。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高航，男，1964年11月12日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人肖先成、桂林晟兴机械制造有限公司（以下简称晟兴机械公司）因与被上诉人高航民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖先成、晟兴机械公司的共同委托诉讼代理人蒋俊才，被上诉人高航的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖先成、晟兴机械公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初320号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、案涉借款非真实存在，一审判决认定事实不清。另案当事人李惠自2013年起即以被上诉人和桂林惠金小额贷款有限公司陆续对上诉人放贷约2000万元，期间上诉人先后偿还了本息共约3000多万元。2017年6月，李惠要求上诉人以被上诉人名义过账215万元给上诉人，并让上诉人在拟好的空白借款协议资料上签字盖章，在215万元进入上诉人账户，上诉人即按要求将215万元转回其指定的陈赟账户。因此，案涉借款并非实质上的借款，即使视为借款，也应视为还清。而一审法院在本案案情复杂却不向收款人陈赟核查，导致本案事实不清。二、案涉《还款协议》与事实不符，与本案所成借款无关。因上诉人借款时的借款协议等材料均系李惠和被上诉人拟定，签字后交给上诉人持有。在被上诉人于2018年11月起诉后，上诉人担心诉讼影响公司经营的情形下，按被上诉人要求在《还款协议》上签字盖章。实际上涉案借款未真实存在，因此《还款协议》与本案无关。三、一审程序存在违法。案涉借款的往来与案外人陈赟有利害关系，上诉人申请请求法院通知陈赟作为证人出庭调查，但一审没有采纳，剥脱了上诉人的权利。 高航辩称，一审认定事实清楚，适用法律错误，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 高航向一审法院起诉请求：1．判令被告肖先成归还借款本金215万元及利息1032000元整（利息算至2019年6月15日）；2．判令晟兴机械公司对借款及利息3182000元整承担连带担保责任；3．判令二被告共同承担诉讼费用。庭审时，原告明确第一项诉讼请求为：判令被告肖先成归还借款本金215万元及利息1032000元整（利息自2017年6月15日暂计算至2019年6月15日，此后以215万元为本金按月利率2％计算至本息实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2017年6月15日，原告（出借人）与被告肖先成（借款人）签订《借款合同》一份，约定：出借人向借款人提供借款资金215万元，借款期限为12个月，自2017年6月15日至2018年6月14日止；借款用途为短期流动资金周转；借款月利率为3％，本金到期一次性归还，利息按月支付，到期利息随本清，每月利息为64500元等。原告将215万元转入被告肖先成账户内，肖先成向原告出具《收条》，确认收到上述借款。同日，原告（乙方）与被告晟兴机械公司（甲方）签订《保证合同》一份，约定甲方为债务人肖先成与乙方依主合同所形成的债务提供连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行其债务时，甲方在保证范围内承担保证责任，保证期间为保证合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止，甲方同意债权展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。借款期限届满后，肖先成未向原告归还借款本息。 2018年11月13日，原告、案外人李惠与被告肖先成、晟兴机械公司签订《还款协议书》一份，约定如下：肖先成、晟兴机械公司因经营资金紧张，自2013年11月19日至今，分别向案外人李巧密、董小泽、原告高航及桂林惠金小额贷款有限公司借款共计1244万元，至今尚欠本金1244万元及利息204095万元（利息计算截止至2018年10月27日止）；李巧密、董小泽及桂林惠金小额贷款有限公司的850万元及利息债权已转让给李惠，肖先成、晟兴机械公司欠高航394万元及利息债权归高航；肖先成、晟兴机械公司应当偿还李惠、高航借款本金1244万元，并承诺在本协议签订之日起按如下约定归还借款本金1244万元：2019年3月31日前归还本金20万元，2019年6月30日前归还本金40万元，2019年9月30日前归还本金170万元，2019年12月31日前归还本金170万元，2020年3月31日前归还本金200万元，2020年6月30日前归还本金200万元，2020年9月30日前归还本金200万元，2020年12月31日前归还本金244万元；肖先成、晟兴机械公司应当给付李惠、高航借款利息204.095万元（利息计算截止至2018年10月27日止，2018年10月28日之后利息另行计算），肖先成、晟兴机械公司若在本协议签订之日起三日内给付利息24.88万元，李惠、高航则减免肖先成、晟兴机械公司利息179.215万元，若逾期不予减免；在本协议签订之后，肖先成、晟兴机械公司应当逐月按尚未归还的借款本金余额二分月息计算利息按月准时归还，如肖先成、晟兴机械公司按时归还约定借款本金及利息，李惠、高航同意减按一分月息计算当月利息；经友好协商一致同意每月最后一日为归还本金和利息的最后期限；如肖先成、晟兴机械公司违反本协议上述任何条款，或有一期未能按时归还借款本金或利息，李惠、高航有权要求肖先成、晟兴机械公司提前归还全部借款本金及利息，约定的优惠不予减免等。 协议签订后，肖先成多次向原告指定的案外人刘振岗账户内（账号：62×××15）转入款项，用于归还上述《还款协议书》中约定的债务，分别为：1.2018年11月15日转入200000元；2.2018年11月15日转入48800元；3.2018年11月29日转入124400元；4.2019年1月1日分三笔转入124400元；5.2019年2月2日转入124400元；6.2019年3月5日转入124400元；7.2019年4月15日转入124400元；8.2019年4月26日转入50000元；9.2019年5月30日转入124400元；10.2019年5月31日转入100000元；11.2019年6月26日转入80000元；12.2019年7月8日转入100000元。上述款项合计1325200元。 此后，肖先成、晟兴机械公司未再按上述《还款协议书》的约定向原告归还款项。2019年7月8日，原告向该院起诉要求肖先成归还借款本金215万元及利息1032000元，并要求晟兴机械公司对肖先成的债务承担连带责任，遂成本案诉讼。2020年1月2日，案外人李惠分别以晟兴机械公司、肖先成为被告，向该院起诉要求晟兴机械公司归还借款本金200万元及利息60万元（利息以借款本金200万元为基数，按月息2％计算，从2018年10月28日起计算至借款本息还清之日止，暂计至2020年1月27日利息为60万元），并要求肖先成对晟兴机械公司的上述借款本息承担连带保证责任，该院以（2020）桂0304民初405号立案受理；以肖先成、桂林矿山机械有限公司为被告，向该院起诉要求肖先成归还借款本金200万元及利息60万元（利息以借款本金200万元为基数，按月息2％计算，从2018年10月28日起计算至借款本息还清之日止，暂计至2020年1月27日利息为60万元），并要求桂林矿山机械有限公司对肖先成的上述借款本息承担连带保证清偿责任，该院以（2020）桂0304民初406号立案受理；以肖先成、晟兴机械公司、肖寿长为被告，向该院起诉要求肖先成归还借款本金390万元及利息（利息以借款本金390万元为基数，按月息2％计算，从2018年10月28日起计算至借款本息还清之日止），并要求晟兴机械公司、肖寿长对肖先成的上述借款本息承担连带保证清偿责任，该院以（2020）桂0304民初407号立案受理。 庭审时，被告称肖先成向刘振岗账户内转入的款项合计1325200元，系按照《还款协议书》约定的还款计划向原告及李惠偿还借款本金及利息，其中2019年4月26日转入的50000元，2019年5月31日转入的100000元，2019年7月8日转入的100000元共三笔款项用于归还本金，其余九笔款项用于归还利息；支付的每笔124440元均是以1244万元为本金，按月利率1％计算的利息；双方没有具体约定转入的款项用于归还《还款协议书》所涉四笔借款中哪一笔借款的本金和利息。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。肖先成向原告借款215万元，有借款合同、转账凭证、收条予以证实，并经双方签订《还款协议书》对讼争借款进行重新确认，故对该借款事实该院予以确认。被告辩称肖先成已于借款当日将215万元借款转入原告员工陈赟账户内，讼争借款已还清，但未能提供证据证实陈赟系原告员工或原告委托陈赟收款的事实；肖先成于当日借款又于当日还款，此举明显不符合常理，且此后肖先成又于2018年11月13日对再次对借款进行确认，足以佐证该笔借款并未还清，故对被告该抗辩意见，该院不予采纳。原告主张肖先成归还借款本金215万元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。综合经审查认定的事实和原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、肖先成归还的款项性质如何认定；二、讼争借款利息应如何计算。关于争议焦点一。根据庭审查明的事实，肖先成支付的款项均在《还款协议书》之后，被告亦认可系按照《还款协议书》约定履行还款义务，双方对除2019年4月26日转入的50000元，2019年5月31日转入的100000元，2019年7月8日转入的100000元三笔款项以外的九笔款项用于归还利息并不持异议，双方的争议在于前述三笔款项合计250000元系用于归还本金抑或利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，按照《还款协议书》约定，肖先成、晟兴机械公司应于协议签订之日起三日内即2018年11月15日前支付利息24.88万元，并应于每月最后一日前按约归还本金和利息，肖先成、晟兴机械公司按约履行，则减免2018年10月27日前产生的剩余利息179.215万元，并按月利率1％计算利息，如有任一期未按时归还借款本息，则上述179.215万元利息不予减免，并按月利率2％计付利息。肖先成虽于2018年11月15日归还利息24.88万元，但自2018年12月起，二被告未再依约归还借款本金及利息，按照上述约定，原告有权要求其提前归还全部借款本金及利息，并自2018年10月28日起按月利率2％支付利息。故二被告并未完全按照《还款协议书》的约定归还本息，其支付的款项尚不足以清偿全部讼争债务，双方亦未就该三笔款项的抵充顺序作出约定，故依照上述法律规定，该三笔款项合计250000元应优先抵充利息。综上，肖先成于《还款协议书》签订后向原告、李惠支付的1325200元款项性质为归还利息。关于争议焦点二。讼争《还款协议书》涉及四笔借款，依据该协议书约定，肖先成支付的利息均是以协议书约定包含四笔借款在内的本金1244万元为基数计算，但双方就已支付的每笔利息中，按何种比例分别抵充四笔借款的利息并未作出约定，原、被告对已付利息的抵充比例均语焉不详，不能作出合理解释，故结合本案实际情况，该院酌定已付利息平均抵充四笔借款的利息，即1325200元中的331300元（1325200元÷4）为讼争借款的已归还的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，讼争借款合同约定的借款利率为月利率3％，现原告主张自2017年6月15日起按月利率2％支付利息，没有超过法律规定的上限，该院予以支持，但应扣除上述已付利息331300元。关于晟兴机械公司应对肖先成的债务承担何种责任。晟兴机械公司与原告签订《保证合同》，对肖先成的讼争债务承担连带保证责任。但此后肖先成、晟兴机械公司与原告共同签订《还款协议书》，约定对讼争债务承担共同偿还责任，已构成债的加入，故晟兴机械公司应与肖先成对讼争借款承担共同偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：被告肖先成、桂林晟兴机械制造有限公司应于判决生效之日起十日内共同归还原告高航借款本金215万元并支付利息（利息计算方式：以本金215万元为基数，自2017年6月15日起按月利率2％的标准计付至本金实际清偿之日止，但应扣除被告已支付的利息331300元）。案件受理费29624元，保全申请费5000元，合计34624元（原告已预交），由被告肖先成、桂林晟兴机械制造有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。上诉人提供证据：肖先成在中国建设银行尾号为4791账户、中国农业银行尾号为7076、2478账户的交易明细查询，拟证明陈赟是本案的利害关系人，双方在签订案涉《还款计划》书之前，上诉人已经通过陈赟归还了被上诉人2800多万元，申请法院通知陈赟作为证人出庭作证。高航对该证据质证意见为：上诉人与陈赟的经济往来，与本案没有关联性，不能证明归还了借款。双方应以《还款协议书》履行。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：以现有证据，陈赟不到案接受双方当事人质证的情况下，仅凭肖先成与案外人陈赟的账户往来明细无法查明该款项与本案的关联性。往来流水仅能证明上诉人将215万元转入陈赟账户，并不能证明该款系归还涉案借款。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：涉案借款是否存在？一审程序是否违法？ 关于涉案借款是否存在的问题。肖先成向高航借款215万元的事实，有借款合同、转账凭证、收条予以证实，借贷关系清晰明确。上诉人上诉主张涉案借款不真实存在，在215万元进入上诉人账户后，上诉人即按要求将215万元转回被上诉人指定的陈赟账户。本院认为，肖先成与案外人陈赟的账户往来频繁，该笔明细仅能证明上诉人将215万元转入陈赟账户，并不能证明该款系归还涉案借款。同时，结合上诉人在2018年11月13日仍然与被上诉人等人签订《还款协议书》，继续对本案的借贷关系予以确认并继续还款的事实，与上诉人陈述的借款不真实存在的诉称不符。据此，本院对上诉人已经归还涉案借款的主张不予采信。 关于一审程序是否违法的事实。上诉人主张一审法院未通知陈赟作为证人出庭调查，违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”上诉人主张通过案外人陈赟已全部归还本案款项，根据“谁主张谁举证”的原则，应当通知陈赟到庭陈述情况，但一、二审均未完成举证责任。二审中本院电话联系陈赟，陈赟称在外地不能到庭接受询问，且表示对肖先成2017年6月15日转入其账户215万元的事实记不清。因此法院依职权调取客观不能。同时，本案，一审法院根据上诉人借款意思表示明确的在案证据（借款合同、转账凭证、收条以及《还款协议书》）认定双方借贷关系的存在并无不妥，并不存在严重程序违法的情形，本院予以维持。 综上所述，桂林晟兴机械制造有限公司、肖先成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24000元，由上诉人桂林晟兴机械制造有限公司、肖先成负担（已交纳）。 本判决为终审判决。                                                                                         审 判 长 容 艳                                                                                       审 判 员 唐 勇                                                                                       审 判 员 郑 军 二〇二〇年十月十二日                                                                                         法官助理龙艳祥                                                                                           书 记 员张雄艺