广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20550号上诉人（原审被告）：金滨娟，女，1974年8月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎家学，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤萍，女，1982年9月29日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：刘森，广东法全律师事务所律师。上诉人金滨娟因与被上诉人汤萍租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金滨娟上诉请求：1.撤销一审判决第一判项并改判驳回汤萍提出的全部一审诉讼请求；2.一、二审受理费由汤萍承担。事实和理由:一、汤萍主动违约，作为违约方无权要求金滨娟退还合同定金，其一审的诉讼请求不成立，人民法院应驳回汤萍的一审全部诉讼请求。2020年1月9日，金滨娟与汤萍达成租赁新中国大厦C672档口意向，并签订了《定金合同》。当日汤萍向金滨娟支付200000元定金，金滨娟出具《定金收据》，内容为：金滨娟收到汤萍定金200000元，定六楼C672档口，联营时间从2020年3月1日至2020年2月28日止，每月联营费210000元，首期现付三个月租金。如承租方违约，则定金不退回；如果出租方违约，出租方退回定金，并再补偿人民币200000元。签合同时间2020年2月10日中午12点，逾期签约视作违约处理。合同签订后，汤萍于2020年2月20日以新中国大厦延期启市为由明确向金滨娟表示不再签订租赁合同，该行为系金滨娟单方解除协议，违反双方签订的《定金合同》的约定，依据《合同法》第一百一十五条的规定以及《定金合同》的约定，应承担定金不予退回的违约责任；一审判决也认定双方在《定金收据》中关于案涉商铺的租赁、定金意向是双方真实意思表示，内容合法有效，且双方也没有在《定金合同》中约定其他金滨娟应返还定金的条款，汤萍要求金滨娟退回定金的事实理由均不成立。汤萍在一审提交的的证据及事实理由均不能支持其诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，汤萍应当承担其证据不足以证明其事实主张不利后果，现一审法院不但没有判令汤萍承担该不利后果，反而判令金滨娟需要承担返还定金的责任，显然存在错误。二、一审法院以《合同法》第五条规定对案件进行判决，程序上存在严重错误。汤萍没有提出以公平原则请求金滨娟返还定金，一审法院本就不应对上述内容进行审查。汤萍以新中国大厦延期启市为由向金滨娟明确表示不再签订正式的租赁合同并要求金滨娟返还定金，金滨娟就汤萍是否有违约并要求返还定金的权利进行答辩以及举证，一审法院就应根据上述的焦点着重审查相关事实与诉讼双方提交的证据作出汤萍一审诉求是否成立的判决。一审判决认定汤萍明确不再签约是在行使不安抗辩权，没有过错，该认定错误。汤萍并不属于《合同法》六十八条规定的可以行使不安抗辩权的四种情形，也没有提供证据证明其存在上述情形，完全具备履行合同能力。另外，根据2020年1月28日广东省人民政府发布的《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，各类企业复工的时间不早于2020年2月9日24时；2月10日开始，广东省内各类企业已经有序复工，汤萍是在行使不安抗辩权的说法不成立。退一步，即使汤萍有权行使不安抗辩权，依据《合同法》第六十九条的规定，汤萍只是有权向金滨娟提出中止履行合同的要求，待新中国大厦明确复市时间后再签订租赁合同，而没有单方解除合同的权利。一审法院在认定《定金合同》成立的前提下却没有尊重合同约定内容判决汤萍诉讼请求不成立，依法驳回汤萍的诉讼请求，而是以公平原则为由判令金滨娟向汤萍返还定金，违反“不告不理”的基本原则，实质上也等同于判决结果超出汤萍的诉讼主张。并且，一审法院在审理案件时直接根据案件事实作出以公平原则变更合同为案件的争议焦点，从而导致金滨娟根本无法就此作出答辩及举证，剥夺了金滨娟就是否适用公平原则变更合同的内容作出充分必要的举证及答辩。综上，一审判决存在严重错误。三、一审法院滥用公平原则。案涉合同系双方当事人意思表示一致的结果，通常情形下法院不应依职权变更合同主要条款，尤其在金滨娟没有提出要求变更合同的情况下，人民法院更不应滥用公平原则。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6点第2款规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，适用公平原则必须是以发生了在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化为前提条件，案涉《定金合同》签订后爆发了新冠疫情导致社会经济活动受到影响，属于不可抗力，汤萍认为继续履行合同会扩大自己的损失而向金滨娟明确表示不再履行合同的约定与金滨娟签订正式签了合同，其性质是汤萍因不可抗力，为了避免损失而主动违约，而因不可抗力的原因导致合同无法履行，依据相关法律规定合同双方互不向对方负责。事实上，汤萍并没有因新冠疫情受到任何实际损失，也没有以公平原则主张权利，要求金滨娟返还定金，一审法院存在对公平原则的滥用。四、一审法院适用《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条第2款规定作出判决，存在适用法律错误，本案并不属于上述条款规定的情况。汤萍既没有因为疫情或者疫情防控措施导致其没有营业收入或营业收入明显减少，也与租金的减免无关，最重要的是涉案正式合同还没有正式签订，上述条款规定的情况并没有出现。案涉合同已因汤萍违约行为而解除，双方权利义务已终止，无需继续履行，法院不能再变更合同各方的权利义务。五、即使适用公平原则变更合同约定，一审法院的判决结果实质上违反公平原则。公平原则强调在市场经济中，任何经营者既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。本案中，金滨娟与汤萍签订的《定金合同》明确约定双方的权利义务，合同内容为双方的真实意思表示，法律应尊重当事人在民事活动领域中的意思自治，不应凌驾于其之上，一审判决对实质上对守约的金滨娟不公平，金滨娟作为社会经济活动主体之一，也是本次疫情的受害者，也遭受疫情造成的巨大经济损失，一审判决随意改变诉讼双方签订的合同内容，明显偏帮汤萍，造成更大的不公平。综上，金滨娟请求二审法院予以改判。汤萍答辩称，汤萍认为一审判决认定事实以及适用法律正确，请求二审法院予以维持。2020年4月27日，汤萍向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.金滨娟向汤萍返还定金人民币200000元以及支付逾期付款利息（利息以人民币200000元为基数，自2020年2月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。2.本案案件受理费由金滨娟承担。一审法院经审理查明：2020年1月9日，金滨娟与汤萍达成租赁新中国大厦六楼XX档口意向。当日汤萍向金滨娟支付200000元定金。金滨娟出具《定金收据》，主要内容为：收到汤萍定金200000元正，定六楼C672档口，联营时间从2020年3月1日至2021年2月28日止，每月联营费人民币210000元正，首期现付叁个月押金，如果承租方违约，则定金不退回；如出租方违约，除退回定金外，并再补偿人民币200000元正。签合同时间2020年2月10日中午12点正。逾期签约视作违约处理。另查，涉案档口系由案外人龚彩娟向广东金穗丰实业有限公司租赁。龚彩娟到庭陈述其与汤萍为亲戚关系，共同经营涉案商铺出租事宜，并提供龚彩娟与广东金穗丰实业有限公司于2020年3月1日续签的关于案涉商铺的租赁合同，租赁期为2020年3月1日至2025年2月28日止；及龚彩娟与案外人丁贤生于2020年3月14日签订的《联营协议书》约定向案外人丁贤生出租案涉商铺，承包期从2020年3月15日至2021年2月28日。又查，2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新××大厦××市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审庭审中，汤萍陈述2020年2月4日与金滨娟协商延迟至新××大厦××市后签订合同；2月17日因市场方再次延迟启市，汤萍与金滨娟沟通不再签约；2月21日汤萍提出与金滨娟签订补充协议，双方无法达成一致意见。金滨娟陈述一直通过中介要求汤萍签订合同，但遭到拒绝，案涉商铺后与新承租方于2020年3月签订合同。一审法院认为：汤萍与金滨娟在《定金收据》中关于案涉商铺的租赁、定金意向是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。案涉定金交付于主合同签订之前，其性质应为订约定金。对于汤萍要求金滨娟退还定金200000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：双方无法订立合同的主要原因系汤萍认为案涉商铺无法于约定的2020年3月1日交付。纵观起租前的社会背景：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对案涉商铺在2020年2月1日至2020年3月3日无法交付使用的事实予以采信，并认定案涉商铺在此期间无法交付的原因是政府防控工作，非因金滨娟过错产生。2月期间案涉商铺所在商场尚未明确复市时间，而明确的复市通知系于3月2日发布。因而直至约定起租的3月1日，案涉商铺仍无法预知可交付使用时间。此前，汤萍在案涉商铺大厦首次推迟复市时间仍表示可于复市后签约，而当复市时间再次被推迟且无确定复市日期后向金滨娟提出不再签约，实为行使其不安抗辩权，因此汤萍亦无过错。其后亦无证据显示双方对于合同签订达成其他补充协议。故本案中，导致主合同未能订立的原因不可归责于当事人双方，本案不能适用定金罚则。本案中，根据案外人龚彩娟提供的《租赁合同》，金滨娟继续获得案涉商铺3月1日之后的使用权时间系自案外人龚彩娟3月1日签订该合同起。同日，由于案涉商铺无法交付，汤萍仍要求退定，不再签约。案涉商铺自3月15日由新承包方承包。综合考虑上述因素，汤萍未适用定金罚则，要求金滨娟退还定金200000元符合公平原则，一审法院予以支持。至于汤萍主张的利息问题，如前述原因，案涉商铺无法签订合同原因不可归责于双方，故对于汤萍要求金滨娟支付占用定金利息的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，金滨娟向汤萍返还定金200000元。二、驳回汤萍的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元由金滨娟负担。本院二审经庭询调查确认一审查明的事实。二审期间，金滨娟向本院提交：1.广州市荔湾区人民法院协助查询通知回函、现场经营确认表（证据来源于永鹏公司），拟证明：2020年2月租赁合同到期的二级租户永鹏公司及金穗丰公司因2月疫情已颁布优惠政策，即3月在新中国大厦选择档口免费经营或享有3月免租；4至7月减半租优惠，二级租户已实际享有相应的优惠，根本不存在任何损失。金滨娟未得到任何的商场优惠。2.视频（2020年3月至5月部分时间段），拟证明：2020年3月至5月，新中国大厦人来人往，生意兴隆，因此商场的优惠政策是针对2月疫情，而非针对3月后的经营。3.抖音视频（一审有部分案件已提交），拟证明：商场给予二级租户优惠政策，二级租户已认可。汤萍质证称，一、对于金滨娟当庭提交的3份证据，在一审或一审之前已经形成，根据相关的法律规定均不属于新证据，不应作为新证据采纳。二、金滨娟今天当庭才提交证据，已经超过了举证期，法院不应将该3份材料作为新证据采纳。再者，金滨娟提交的证据1因无原件，故对其真实性不认可。对于证据2、3的抖音、新闻视频，均无原始载体，真实性不认可。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：汤萍要求金滨娟退还定金200000元应否支持。根据本案查明的事实，汤萍与金滨娟达成租赁的意向，并交付了定金，金滨娟出具《定金收据》对签订正式租赁合同的时间及未能签订合同的违约责任作出了约定，故双方之间系预约合同关系。在双方约定的签约时间，涉案商场因受新冠疫情影响无法确定复工开业时间，双方无法签订合同。由于新冠疫情发生属于不可预见、不可避免、不能克服的不可抗力客观情况，故双方对未能签订租赁合同均无过错。虽然之后市场复市，但预约约定的合同条款与现情形已经发生很大变化，双方也无法再就租赁合同协商一致。而此后，金滨娟亦与他人签订了租赁合同，将涉案商铺另行出租给他人，双方之间的预约目的已无法实现。故金滨娟主张汤萍违约，依据不足。据此，一审法院综合本案的事实、证据情况，依据公平原则，判处金滨娟返还定金200000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，金滨娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元,由上诉人金滨娟负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  张 旭彭诗敏黄晶晶吴浩正