山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7995号上诉人（原审被告）：临沂中合冷链物流有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区芝麻墩办事处联邦路**。法定代表人：赵向进，董事长。委托诉讼代理人：王可欣，山东瑞滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金中建设集团有限公司，，住所地：山东省临沭县育新街**楼**法定代表人：范宝泽，经理。委托诉讼代理人：颜丙虎，山东隆泰律师事务所律师。上诉人临沂中合冷链物流有限公司因与被上诉人山东金中建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1265号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂中合冷链物流有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人起诉上诉人要求支付工程款无任何法律以及事实依据，应依法予以驳回，具体理由如下：1、涉案合同尚未达到付款条件，首先、涉案合同第六条明确约定付款方式：本工程为垫资工程，施工过程中不拨付工程进度款，工程竣工验收后3个月内上诉人给被上诉人办理工程结算，上诉人给被上诉人支付工程款前，被上诉人需要给上诉人提供全额增值税发票。第七条第二款约定被上诉人应按国际质量、环境、职业安全健康一体化管理体系要求，同步编制竣工资料，做好竣工验收与结算工作。但涉案工程并未进行结算，被上诉人也未向上诉人提交竣工验收材料，且因存在质量问题，因此并未进行最终验收；其次涉案合同第五条第五款约定：明确因工程质量和施工技术资料的原因，导致工程不能验收或延误验收时间而造成的所有损失，由被上诉人承担完全责任。同时被上诉人存在逾期完工的情况，应按照涉案合同第九条第四款承担每日工程总造价0.2%的违约金。退一步讲，合同也并未明确约定竣工验收或多长时间内支付工程款。一审法院依据被上诉人提交的复印件认定双方进行了验收属于认定事实错误，根据新证据规则，在上诉人明确否认复印件真实性的情况下，被上诉人应提供原件予以证实，不能提供的应承担不利后果。2、涉案合同存在严重质量问题，涉案工程质量要求为1：3水泥砂浆、20mm抹灰厚度，同时应符合国家建设部行业标准，因工程质量问题导致不能验收的，被上诉人承担责任。由于被上诉人在施工过程中极其不负责任，没有严格按照施工要求进行施工建设，导致涉案工程项目出现抹灰厚度不符合标准等等一系列严重的质量问题，给上诉人造成无法弥补的经济损失。根据法律规定，人民法院在审核案件过程中，认为待证事实需要通过鉴定意见证明，应当向当事人释明，并限期申请鉴定，本案一审庭前会议中查实，上诉人与被上诉人从未进行过工程验收，且上诉人当庭提出工程质量存在重大问题，并提交了相关证据予以证明，本案工程质量属于本案中必须查实的争议焦点，因此应根据法律规定，在法院向当事人双方释明鉴定必要性后，依上诉人申请进行鉴定。另外人民法院认为符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定，因本案涉及的工程质量，可能涉及公共安全，属于必须鉴定工程质量的范围。但一审法院并未受理上诉人的鉴定申请，属于程序错误。3、被上诉人起诉金额无任何事实依据，本案中，即使我们暂且不予讨论涉案工程是否达到了支付条件，以及工程质量问题，就被上诉人起诉金额来看，被上诉人提交的证据无法证实其主张的起诉金额，应承担不利后果。山东中成信建设项目管理有限公司出具的档案号为鲁中成信咨2020第(2042)号临沂中农批冷库内墙抹灰、内墙砌筑、工程签证等工程造价鉴定报告不能作为本案定案依据，被上诉人申请工程造价鉴定，开发区法院于2020年4月29日进行摇号对外委托，但鉴定前并未组织双方对鉴定依据的证据材料进行质证，根据证据规则的规定，未经质证的，不得作为鉴定依据。后应上诉人书面申请，法院组织双方于2020年6月2日进行现场勘验，但最终鉴定结果并未依据现场情况出具，鉴定报告依据的还是被上诉人提交的并未进行质证的复印材料(上述材料上诉人在庭前会议中当庭表示不予认可，且并非原件)，现场勘验情况仅作为情况说明体现，同时报告中还出现了对于上诉人不予认可的签证部分(金额59989，现场勘验并不涉及，且上诉人不认可该工程量)以及砌筑的单价均依据被上诉人复印件予以认可。两项合计112045.72元，上述鉴定无任何的事实依据，且鉴定过程中存在程序错误，只有一名鉴定人员与合同双方代理人在场，法院人员也未参与，不符合鉴定程序。故被上诉人起诉金额无任何依据，应依法予以驳回。山东金中建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由均经过一审法院审理认定，该理由没有事实及法律依据，其上诉请求依法不应予以支持。山东金中建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告偿付工程款283780元及利息、违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，原告（原临沂昌耀建设有限公司，乙方）、被告（原临沂中农批冷链物流有限公司，甲方）签订《工程承包合同》，约定原告承包被告冷库内墙抹灰工程，承包方式包工包料，工程价款为固定单价41元/m2，工程据实结算。付款方式：本工程为垫资工程，施工过程不拨付进度款，工程竣工验收后3个月内甲方为乙方办理工程结算，并支付给乙方全额工程款，如到期未按合同约定支付工程款甲方将按余下工程款的日0.3%支付违约金至结清，甲方给乙方支付工程款前，乙方需提供甲方全额增值税发票。合同签订后，原告筹措资金、组织人员、设备进场施工。施工中增加了内墙砌筑、内墙构造柱钢筋绑扎、支模、浇砼、拆模、内墙架眼封堵等项目，双方通过报价单、签证等方式对单价、税金等作出约定，但未另行签订书面合同，同年10月底原告全部施工完毕交付被告。2019年5月29日，经被告工作人员戴爱国、刘磊、李伟签字确认原告施工总价款共计483780元。截止原告起诉，涉案工程款发票原告已全部交付被告，被告仅支付原告工程款200000元，余款原告催要未果诉至本院。本案在审理过程中，原告申请对施工工程价款进行鉴定，经本院委托，山东中成信建设项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告，结论为：内墙抹灰造价371734.95元，内墙砌筑造价52056.72元，签证造价59989元，以上共计483780元。原告支付鉴定费6000元。另查明，原告为本次诉讼支付保全费2420元、保全保险费1140元。一审法院认为，原被告双方对原告的施工事实、被告已付款200000元均无争议，双方争议焦点为：被告是否负有向原告支付工程款283780元的义务。原告提供了合同履行过程中形成的报价单、签证单、工程量明细表、竣工验收单、结算单等证据复印件，该证据虽为复印件，但内容具体明确，且被告方工作人员签名确认。庭审中，原告主张上述证据原件已经作为竣工结算资料提交给被告。在诉讼过程中，原告申请对已经完成的工程量及相应价款进行司法鉴定，鉴定机构实地勘验收方量与上述证据中载明的内容相印证，故上述证据能够作为有效证据使用，证明原告施工工程价款为483780元。合同约定工程验收后3个月内办理工程结算，根据庭审查证，涉案工程于2018年10月底完工，而被告至今尚未办理工程结算，系其怠于履行合同义务，且其对上述证据中被告方工作人员的签名不能作出合理说明，故被告对于上述证据的复印件虽不认可，并辩称工程尚未竣工结算，其辩称理由不当，不予采信。原告已经完成施工，并按合同约定向被告提供了相应的发票，被告负有向原告支付工程款的义务。现被告未及时履行付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。合同虽约定了违约责任，但该标准过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院依法调整为同期人民银行贷款利率自双方结算之日起计算。被告主张原告施工存在质量问题，但未提供有效证据，其申请鉴定，但已超出本院预留期限，本院依法未予准许。综上所述，原告要求被告支付工程款283780元并支付违约金，证据充分，理由正当，本院予以支持。原告要求的利息，双方并未约定，且违约金足以弥补原告损失，故对该诉求，本院不予支持。原告为本次诉讼支付保全费、保险费、鉴定费系合理损失，应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临沂中合冷链物流有限公司支付原告山东金中建设集团有限公司工程款283780元及违约金（违约金起止日期自2019年5月29日至实际支付之日，2019年8月20日前的标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告临沂中合冷链物流有限公司支付原告山东金中建设集团有限公司保全费、保险费、鉴定费共计9560元；以上款项均于本判决生效后十日内支付；三、驳回原告山东金中建设集团有限公司的其他诉讼请求。如被告临沂中合冷链物流有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5557元减半后收取2779元，由被告临沂中合冷链物流有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年9月上诉人临沂中合冷链物流有限公司与被上诉人山东金中建设集团有限公司（原临沂昌耀建设有限公司）签订《工程承包合同》，由被上诉人承建上诉人的冷库内墙抹灰工程，同年10月底施工完毕，上诉人工作人员戴爱国、刘磊、李伟分别于2019年5月8日、9日、29日在《临沂中农批冷库内墙抹灰工程结算单》上签字确认被上诉人施工价款共计483780元，该数额与原审法院委托山东中成信建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定所作结论一致，原审法院据此认定被上诉人施工工程价款为483780元正确。双方在上述工程结算单中已明确确定施工工程价款，即双方对工程价款已进行了结算，上诉人主张涉案合同尚未达到付款条件，本院不予采信。上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，因其一审期间申请鉴定超出法院预留期限原审法院未予支持，对其主张的因质量问题所需修复费用或造成的损失，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人临沂中合冷链物流有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5557元，由上诉人临沂中合冷链物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月十五日书记员  张 薇