湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1642号上诉人（一审原告）：杨元生，男，1955年10月20日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：曹根茂，男，1969年12月19日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。被上诉人（一审被告）：黄石市诚兴工贸有限责任公司，住所地湖北省黄石市西塞山区牧羊湖**。法定代表人：胡庆伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张志强、陈泽伟，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：华电湖北发电有限公司电力工程分公司，住所地湖北省黄石市黄石港区黄石大道**。负责人：周翔，该分公司执行董事。委托诉讼代理人：陈卫，湖北风劲律师事务所律师。一审被告：江苏汉皇安装集团有限公司，住，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路**/div>法定代表人：刘守振，该公司执行董事兼总经理。上诉人杨元生因与被上诉人黄石市诚兴工贸有限责任公司（以下简称诚兴公司）、华电湖北发电有限公司电力工程分公司（以下简称华电分公司）、一审被告江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）劳动争议一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨元生上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其提供的证据证实与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人否认的，应该提出相应证据进行证明。一审判决认定不存在劳动关系错误。2.目前针对农民工身份的劳动者群体法律法规并没有明确规定退休年龄，一审判决以《国务院关于个人退休、退职的暂行办法》及相关法律规定的“男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）”法定退休年龄，认定其超过退休年龄，故所欠劳动合同属劳务性质，明显适用法律错误。诚兴公司答辩称，杨元生与其之间建立的关系是劳务关系，而非劳动关系。杨元生隐瞒年龄，双方签订的劳动合同属无效合同。达到法定退休条件的人员不能再成为劳动关系的主体，达到退休年龄后，初次被用人单位招用的属于劳务关系。杨元生的全部诉请都是基于劳动关系提出，诉请没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持一审判决。华电公司答辩称，其不是杨元生的用人单位和用工单位，应当依法判决驳回对我公司的诉讼请求。从2016年4月起，其公司就将湖北西塞山发电有限公司西燃项目输煤系统的辅助设备运行、保洁服务发包给江苏汉皇公司，由该公司独立安排人员负责这一范围内工作，我公司按合同约定支付价款。其不清楚杨元生在湖北西塞山发电有限公司的燃料车间从事过皮运工作，也从未聘请过杨元生，双方没有事实劳动关系或劳务关系，因此原告诉请我公司承担用人单位未交纳的社会保险费责任及支付劳动报酬、加班费、津补贴责任以及解除劳动合同责任，既无事实根据又无法律依据。杨元生的诉讼请求：1.判决诚兴公司、汉皇公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金29166.2元；2.判决诚兴公司、汉皇公司补偿其因其未办理缴纳社会保险的相应损失29166.2元；3.判决诚兴公司、华电分公司、汉皇公司支付其2013年6月至2019年12月27日期间的法定节假日加班工资20545.65元；4.判决诚兴公司、华电分公司、汉皇公司向其支付年休假工资报酬9338.93元；5.判决诚兴公司、汉皇公司向其赔偿支付失业保险金15249元；6.判决诚兴公司、华电分公司、汉皇公司向其支付高温补贴5600元。一审法院认定事实：2015年6月1日，华电分公司与黄石鑫华劳务有限责任公司（以下简称“鑫华劳务公司”）签订《西塞燃料项目一、二期输煤零星工程服务合同》一份，约定华电分公司将西塞燃料项目一、二期输煤零星工程发包给鑫华劳务公司，承包期限为2015年6月1日至2017年5月31日，实行包干价，费用包括人工费、管理费、税费等，人员管理和工作安排由鑫华劳务公司负责。2016年11月18日，湖北华电电力工程有限公司、鑫华劳务公司、黄石市弘安劳务服务有限公司（以下简称“弘安劳务公司”）签订《西塞燃料项目一、二期输煤零星工程服务合同权利义务转让协议书》，约定2016年12月1日起，鑫华劳务公司将其标的合同项下全部权利义务转让给弘安劳务公司承继。2017年6月1日及之后，华电分公司与弘安劳务公司就上述权利义务转让协议书多次约定延期至2018年3月31日。2018年4月28日，华电分公司与汉皇公司签订安全管理协议，就西燃项目输煤系统辅助设备运行保洁服务进行安全管理约定，其中约定汉皇公司不得招用不满16周岁的未成年人和年龄超过60周岁的人员。次日，双方签订《西燃项目输煤系统辅助设备运行、保洁服务合同》，约定华电分公司将西燃项目输煤系统辅助设备运行、保洁服务工作发包给汉皇公司，承包期限为2018年5月1日至2020年4月30日，实行包干价，包括人工工资、管理费用、保险及税金等，汉皇公司自行安排和雇用本项目运行、保洁服务所需的一切职员，并建立劳动关系及办理社会保险。合同还约定可以在华电分公司认可的前提下将部分承包工作进行分包。汉皇公司在与华电分公司签订《西燃项目输煤系统辅助设备运行、保洁服务合同》后，因人员招聘派遣、员工社保缴纳及税费抵扣等区域因素问题，未实际履行该合同，而是交由诚兴公司代为履行了该合同义务。合同履行期间，华电分公司存在向诚兴公司支付款项的情况。2018年4月1日，杨元生与诚兴公司签订书面《劳动合同》一份，约定杨元生在西燃岗位从事工作，合同有效期为两年，自2018年4月1日至2020年3月31日止，工资1700元/月，实行标准工时制，每日工作8小时，每周休息1天。之后，诚兴公司安排杨元生在华电分公司西燃项目工作。2019年12月28日，杨元生以诚兴公司的管理人员朱必胜通知对其辞退为由未再上班。庭审中，杨元生陈述其于2013年起就在华电分公司上班，工作岗位和地点均未发生变化，但老板换过几个，其由鑫华劳务公司在2013年6月招聘入职被派至西燃岗位工作，后受弘安劳务公司派遣，2018年4月1日之后是诚兴公司。在此期间，杨元生存在两次离职又入职的情况。其与鑫华公司、弘安公司未签订劳动合同。杨元生与诚兴公司签订劳动合同时已年满62周岁，其与诚兴公司于2018年4月1日签订的劳动合同以及在2018年4月21日参加诚兴公司职工体检上的公民身份号码均为1961年出生，与真实公民身份号码上的“1955年”出生信息不符。朱必胜系诚兴公司的管理人员（现已离职），合同期内杨元生的工作由其负责安排，工资由诚兴公司发放。2020年1月，杨元生以本案华电分公司、诚兴公司、江苏汉皇公司为被申请人向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，劳动仲裁部门以其超过法定退休年龄为由不予受理，为此诉至法院。一审法院认为：杨元生的诉请系基于存在劳动关系而主张的各项劳动保障待遇，系劳动争议纠纷。争议焦点为：杨元生是否与三个被告之间存在劳动关系。杨元生自述其2013年开始进入华电分公司工作，但没有提供充分的证据予以证实，故对于该事实，不予认定。且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，需结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸多因素综合评判。本案华电分公司将西塞燃料项目一、二期输煤零星工程服务、西燃项目输煤系统辅助设备运行保洁服务先后发包给鑫华劳务公司、弘安劳务公司、汉皇公司。杨元生承认其系鑫华劳务公司招聘进入西燃项目工作，工作期间前后受鑫华劳务公司、弘安劳务公司、汉皇公司管理安排和发放工资，未与华电电力工程分公司有过劳动业务联系，即表示华电分公司在将项目外包出去后，杨元生与华电分公司并未建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2018年4月1日，杨元生与诚兴公司签订劳动合同时其真实年龄已有62周岁，已达到法定退休年龄。达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。虽然双方签订的是劳动合同，但其实质应为劳务关系，故杨元生与诚兴公司之间亦不属于劳动关系。因汉皇公司实际并未参与履行其于2018年4月29日与华电分公司签订的《西燃项目输煤系统辅助设备运行、保洁服务合同》，也未与杨元生签订任何用工协议，杨元生提供的诚兴公司向其发放的标注有江苏汉皇公司的工作牌无法证实其与江苏汉皇公司之间存在事实用工关系，故双方亦未建立劳动关系。综上，杨元生主张华电分公司、诚兴公司、汉皇公司应向其给付各项劳动保障待遇的诉讼请求，因没有充分的证据证实其于2013年6月至2019年12月与华电分公司、诚兴公司、汉皇公司存在劳动关系，且2019年12月诚兴公司、江苏汉皇公司有对其违法解除劳动合同的事实，故对于杨元生的全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回杨元生的全部诉讼请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为杨元生与三被上诉人之间是否存在劳动关系。本案中，华电分公司通过签订服务合同，将其西燃输煤系统的部分运行、维护及保洁零星工作对外委托其他公司负责实施，因而与具体从事该项工作内容的劳动者不存在劳动合同关系，华电分公司不属本案劳动争议的用人单位。故杨元生基于劳动关系向华电分公司主张相关权益，其诉请缺乏事实和法律依据。根据汉皇公司与诚兴公司2018年4月1日签订的劳务派遣协议，汉皇公司将华电分公司委托其实施的西燃输煤系统的部分运行、保洁服务工作转包给诚兴公司，而杨元生于2018年4月1日与诚兴公司签订劳动合同。该事实表明，汉皇公司系用工单位，与杨元生之间也不存在劳动合同关系。对于杨元生与诚兴公司之间签订的劳动合同问题。虽然订立劳动合同时杨元生已经实际超过法定退休年龄，但由于杨元生没有享受退休待遇和基本养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，不能仅以杨元生超过法定退休年龄来否定其与诚兴公司之间的劳动合同关系。一审判决认定杨元生与诚兴公司之间系劳务关系，适用法律不当，本院予以纠正。基于杨元生与诚兴公司之间的劳动关系，对杨元生主张经济赔偿金的问题，因杨元生已实际超过法定退休年龄，诚兴公司作为用人单位可以随时终止与杨元生之间劳动关系，故杨元生以解除劳动关系违法为由主张经济赔偿金，理由不能成立，但诚兴公司系单方解除劳动关系，应当支付相应经济补偿。根据杨元生工资流水计算，其月平均工资为2076元。杨元生2018年4月1日至2019年12月28日与诚兴公司存在劳动关系，诚兴公司应当支付经济补偿4152元（2076元/月×2个月）。对于杨元生主张补偿未缴纳社保费损失问题，因杨元生主张权利的案件当事人中，诚兴公司与其建立劳动关系的时间仅涉及2018年4月之后，而该时间节点杨元生已经超过缴纳社保费的法定年龄，实际上已不存在该项支出而产生的损失，故其主张自2013年6月至2019年12月份期间未缴纳的社会保险相应损失，理由不成立，本院不予支持。同理，该劳动关系存续期间因超过法定退休年龄，杨元生主张赔偿失业保险金的诉请，亦缺乏事实基础，本院不予支持。对于杨元生主张的加班工资，因未提供节假日加班的相关证据，该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。对于杨元生年休假工资报酬的主张，因诚兴公司对此未提交安排杨元生休假的证据，故对杨元生该项主张予以部分支持。根据杨元生在诚兴公司工作的时间，每年年休假5天计算，诚兴公司应支付年休假工资1909元（2076元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。对于杨元生高温补贴的主张，因杨元生未提供证据证明用人单位每年6至8月安排其在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）工作，故对该部分诉请，本院不予支持。综上所述，杨元生的部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但对于劳动关系的认定，适用法律有误，部分处理结果存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初246号民事判决；二、黄石市诚兴工贸有限责任公司自本判决生效之日起十五日内向杨元生支付经济补偿4152元、年休假工资1909元；三、驳回杨元生其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由杨元生负担；二审案件受理费10元，由黄石市诚兴工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年十二月十九日书记员  彭柏豪