安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)皖01民终10339号 上诉人（原审被告）：山西建设投资集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区新建路**。 法定代表人：孙波，董事长。 委托诉讼代理人：孙宏峰，山西泽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓雅，山西泽润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜学卫，男，1980年8月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：夏跃东，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付新惠，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建设公司）因与被上诉人杜学卫建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初5527号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西建设公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决,驳回杜学卫的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由杜学卫承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)《建设工程施工专业分包合同》对山西建设公司不发生法律效力。1、本案所涉工程为合肥博康贸易有限公司(以下简称博康公司)借用山西建设公司资质挂靠施工，山西建设公司未参与本案所涉工程实际施工，与杜学卫签订的《建设工程施工专业分包合同》对山西建设公司不发生效力。2、淮矿安徽东方蓝海D组团二标段项目部印章由挂靠单位博康公司实际控制，其法定代表人郑志俊在领取该印章时出具《承诺书》明确承诺了印章使用范围，其无权持该印章代表山西建设公司对外与杜学卫签订《建设工程施工专业分包合同》。3、该分包合同上签字人李茂江非山西建设公司人员，其签字行为不代表山西建设公司。(二)杜学卫在一审中提供的工程量(款)结算清单复印件不能作为定案依据。1、杜学卫在一审中提供的该证据是复印件，无法核实其真实性，依法不能作为定案依据。2、对证据真实性应当由法院结合案情进行认定而不是由山西建设公司提供证据予以否定。3、依据杜学卫在一审中的陈述，工程量(款)结算清单交回，项目部要求盖章，说明李茂江无权进行结算，杜学卫对此也明知，因此该清单即使存在也不是最终结算依据。(三)一审法院认定李茂江与杜学卫签订《工程量(款)结算清单》的行为是其代表山西建设公司的职务行为错误。李茂江并非山西建设公司员工，山西建设公司既未与其签订过劳动合同，也未向其支付过工资，其在《工程量(款)结算清单》上签字不表山西建设公司，更非职务行为。(四)杜学卫主张已支付大部分工程款，但山西建设公司从未向杜学卫支付过任何款项，说明本案所涉工程的真正欠款人并非山西建设公司。依据杜学卫在一审中陈述:案涉工程总结算价款为2588667.16元，尚欠工程款243288.36元，即已经支付2345378.8元。但山西建设公司从未向杜学卫支付过任何款项，这也说明本案所涉工程的真正欠款人并非山西建设公司。二、本案真正的欠款主体是博康公司。1、《建设工程施工专业分包合同》上的项目部印章是由挂靠单位博康公司利用其实际控制印章便利加盖的。2、已支付工程款全部由博康公司支付。3、博康公司法定代表人郑志俊于2019年9月23日为杜学卫出具欠条对本案所涉欠款予以确认。本案所涉及工程实际为博康公司挂靠山西建设公司施工，真正与杜学卫有直接法律关系的是博康公司而非山西建设公司。对工程欠款博康公司法定代表人郑志俊于2019年9月23日为杜学卫出具欠条予以确认。三、杜学卫在本案一审中刻意隐瞒了案件事实，明显涉嫌虚假诉讼。对博康公司的欠款事实其法定代表人郑志俊为杜学卫出具有欠条。杜学卫明知欠款人非山西建设公司，手持真正欠款人出具的欠条却仍向法院起诉要求山西建设公司支付欠款，明显刻意隐瞒了案件事实，明显涉嫌虚假诉讼，请求二审法院依法核实并查处。四、一审法院明显有如下不公正行为。1、山西建设公司在一审庭审中向法院提交了《工程项目承包责任书》证明挂靠事实，但一审法院对挂靠事实不做任何审查，一审判决书对山西建设公司的证据只字不提。2、杜学卫主张已支付大部分工程款，一审法院对已付工程款支付主体不做审查，依据杜学卫提供的《工程量(款)结算清单》复印件认定事实有悖公平。 杜学卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山西建设公司的上诉请求。事实与理由：一、山西建设公司提供的证据完全能够证实李茂江系山西建设公司承建的安徽东方蓝海D组团二标段项目部人员，其签字行为完全能够代表山西建设公司。二、案涉工程的项目部章是山西建设公司为了便于行使其管理职能而对外所刻的重要印鉴，其对外代表公司，而且还有项目部人员李茂江代表山西建设公司签字，合同履行过程中，山西建设公司也是为山西建设公司所承建的案涉项目提供施工作业，且工程已经竣工验收，当然对山西建设公司产生法律效力。三、工程量（款）结算清单由山西建设公司制作并出具，形成时间于2018年2月13日，该结算清单有山西建设公司的项目技术负责人李茂江本人签字，并且在一审法院审理过程中杜学卫已向法庭作出合理说明，对此该份结算清单不能仅因为其系复印件而否定事实认定，且山西建设公司也未提供任何反驳的证据予以推翻，该证据能够作为定案的依据。四、山西建设公司称欠款主体是博康公司，对于杜学卫来说根本不能成立，杜学卫从未与博康公司签订过合同，山西建设公司作为工程的直接受益者，其理应向杜学卫支付工程款。 杜学卫向一审法院起诉请求：1、依法判决山西建设公司立即支付杜学卫工程款人民币243288.36元及逾期付款利息损失（自2016年10月28日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2、本案诉讼费用由山西建设公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月3日，淮矿地产安徽东方蓝海有限公司（发包人，以下简称东方蓝海公司）与山西建筑工程（集团）总公司（承包人，以下简称山西建筑总公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：山西建筑总公司承建东方蓝海公司发包的东方蓝海D组团二标段主体工程，工程内容为高层住宅、地下室、多层商业，总建筑面积约为138931㎡，其中地下室面积为45470㎡，楼栋分别为D2、D3、D4、D5、DS1、DS2、DS3、DS4及其对应的地下室，签约合同价为235573039.63元。 2015年5月19日，山西建筑总公司淮矿安徽东方蓝海D组团二标段项目部（承包人，以下简称D组团二标段项目部）与杜学卫（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，载明：“分包工程名称为淮矿地产安徽东方蓝海项目D组团二标段主体工程，含D2#、D3#、DS3#、DS4#涂刷饰面工程施工，价款以结算价款为准”。李茂江作为D组团二标段项目部委托代理人在合同上签名。合同签订后，杜学卫组织人员进场施工，工程于2016年10月28日通过竣工验收。 2018年2月13日，杜学卫与李茂江签订《工程量（款）结算清单》一份，载明：淮矿地产安徽东方蓝海项目D组团二标段主体工程中的杜学卫真石漆班组总工程款为2588667.16元，已付工程进度款2215000元，尚有工程款373667.16元未支付。 杜学卫提供的《合肥市建筑工程质量验收综合表》中载明：李茂江系山西建筑总公司在案涉工程项目的技术负责人。 杜学卫陈述双方签订《工程量（款）结算清单》后收到工程款130378.8元。 另查明，2017年9月20日，山西建筑工程（集团）总公司经工商核准更名为山西建设投资集团有限公司。 一审法院认为，杜学卫与D组团二标段项目部签订的《建设工程施工专业分包合同》，虽系双方真实意思表示，但因承包人杜学卫并不具有建筑施工资质，违反了法律法规禁止性规定，故上述合同应系无效。合同虽系无效，但因案涉工程经建设已竣工验收合格，故杜学卫请求山西建筑总公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，该院予以支持。 李茂江作为时任山西建筑总公司下属的D组团二标段项目部委托代理人与杜学卫签订案涉合同，且杜学卫提供的《合肥市建筑工程质量验收综合表》中载明李茂江系山西建筑总公司在案涉工程项目的技术负责人。杜学卫提交的李茂江于2018年2月13日与杜学卫签订《工程量（款）结算清单》虽系复印件，但山西建筑总公司并未提交证据足以否定其真实性，故对于《工程量（款）结算清单》的内容予以确认。李茂江与杜学卫签订《工程量（款）结算清单》的行为，应视为其代表山西建筑总公司履行职务行为。上述结算清单载明山西建筑总公司截止2018年2月13日欠付工程款373667.16元，结合杜学卫自认结算后收到工程款130378.8元的陈述，该院对杜学卫诉称的山西建筑总公司欠付工程款243288.36元的事实予以认定，山西建筑总公司应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息。因山西建筑总公司业已更名为山西建设公司，故由山西建设公司依法应承担民事责任。 据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山西建设公司于判决生效之日起十日内支付杜学卫工程款243288.36元并支付逾期利息（以工程款243288.36元为基数，自2020年4月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款清之日止）；二、驳回杜学卫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2475元，保全费1870元，合计4345元，由山西建设公司负担。 二审期间，山西建设公司提交了以下证据：证据一，《工程项目承包责任书》、民事起诉书、民事上诉状，拟证明案涉工程为博康公司借用山西建设公司资质投标中标后，挂靠山西建设公司施工，山西建设公司未参与案涉工程实际施工，山西建设公司与杜学卫无直接法律关系；证据二，《承诺书》、（2020）皖0111民初12516号案件的一审庭审笔录，拟证明案涉山西建筑工程（集团）总公司淮矿安徽东方蓝海Ｄ组团二标段项目部印章自2014年4月25日起由博康公司法定代表人郑志俊控制，案涉合同上的项目章是由郑志俊或其指派的人员加盖的，承诺书中明确不得利用项目章对外签订合同；证据三，中国银行国内支付业务付款回单2页、聊天截图、李茂江的身份证复印件、《证明》，拟证明李茂江的户籍所在地为安徽省合肥市瑶海区，其不可能为山西建设公司的员工，李茂江真实身份为博康公司的聘用人员，其工资、奖金由博康公司支付；证据四，中国银行国内支付业务付款回单3页、欠条，拟证明案涉工程的工程款（包括另案杜学卫诉山西建设公司涂刷饰面工程款案）是由博康公司向杜学卫支付，博康公司的法定代表人郑志俊向杜学卫出具欠条认可欠款事实，本案真正欠款主体为博康公司；证据五，三方协议、杜深冬和杜学卫身份证复印件、光盘录音，拟证明案涉工程为杜深冬、郑礼虎、郑志俊共同出资以博康公司名义挂靠山西建设公司施工，杜学卫与杜深冬是兄弟关系，杜学卫对博康公司挂靠山西建设公司施工的事实明知或应当知道，杜学卫对李茂江是博康公司聘用人员的身份明知或应当知道。杜学卫质证认为，证据一中的承包责任书，山西建设公司已经在一审提交，质证意见同一审意见。起诉状和上诉状与本案无关，三性和证明目的均有异议。对证据二三性和证明目的均有异议，杜学卫对该承诺书的内容并不知情，山西建设公司与杜学卫签订的劳务分包合同是约束双方当事人，且杜学卫已经按照合同约定进行施工，已经完工，该承诺书不能对抗实际施工的事实，也不能否认双方之间存在劳务分包合同的事实，该承诺书在本案与另一案件（2020）皖0111民初5526号的一审中均未作为证据提交，因此该承诺书是否是本案审理中后期签订的，杜学卫不知情，真实性亦不予认可。对（2020）皖0111民初12516号案件的庭审笔录，三性及证明目的均有异议，该庭审笔录与本案无关；对证据三真实性由法庭核实，证明目的和关联性均有异议，该证据不能对抗李茂江是案涉项目技术负责人的事实。通过杜学卫提交的（2020）皖01民终7842号民事判决中，也查明李茂江系代表山西建设公司与杜学卫进行确认结算及签字的事实。《证明》的三性均有异议，博康公司并不是本案的当事人，其出具的证明并不能对抗杜学卫系实际施工人的事实，也不能对抗法院的生效判决；证据四，中国银行国内支付业务付款回单并未加盖银行签章，因此是否是属于代山西建设公司支付杜学卫的案涉工程款，代理人无法当庭核实。《欠条》确实存在，系郑志俊仅代表山西建设公司向杜学卫出具的，且该借条上有山西建设公司的工作人员李晓刚的见证签字，通过该欠条也可以反映山西建设公司确实欠付杜学卫工程款的事实，数额为243288.36元；证据五三性及证明目的均有异议，该证据与本案无关联性。 杜学卫提交本院作出的(2020)皖01民终7842号民事判决书一份，拟证明证明除杜学卫为山西建设公司承包案涉工程所施工的项目不同外，该案件事实与本案所查明的事实一致，属于同类案件；在该案件中，通过一审二审法院共同查明事实以及作出事实认定，可以确认山西建设公司的上诉请求无事实及法律依据，根本不能成立。 对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据已查明的事实，杜学卫与山西建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》并加盖“山西建筑总公司淮矿安徽东方蓝海D组团二标段项目部”印章，山西建设公司技术负责人李茂江在合同委托代理人处签字，可以据此认定杜学卫与山西建设公司之间成立了建设工程施工合同关系，虽合同因杜学卫不具备施工资格，违反了法律、法规强制性规定，属无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格，杜学卫依据该合同向山西建设公司主张工程款，一审法院予以支持，并无不当。上述合同中山西建设公司盖章处有李茂江代表签字，且根据合肥市城市建设档案馆的资料显示李茂江系山西建设公司案涉项目技术负责人，杜学卫有理由相信李茂江系代表山西建设公司与其结算的，故一审法院依据结算单结合杜学卫自认已付款情况，判决山西建设公司向杜学卫支付工程款243288.36元具有事实与法律依据，并无不当，本院予以维持。山西建设公司上诉称该结算单是复印件，不能作为定案的依据，杜学卫在一审中已就此作出合理解释，称其将该结算单原件上交加盖公章但一直没有拿回，且山西建设公司二审期间递交了案外人郑志俊向杜学卫出具的欠条，该欠条上有山西建设公司工作人员李晓刚签字，欠条上所列金额与一审判决金额一致，亦能够印证杜学卫实际施工及工程款欠付的事实，对其该项上诉主张，本院不予支持。 山西建设公司上诉称应当由博康公司承担付款义务，并提供《工程项目承包责任书》、付款回单、《承诺书》、《欠条》、录音等证据加以证明，本院经审查认为，其提交的工程项目责任书、承诺书均系山西建设公司与博康公司之间形成的，并不能以此为由对抗善意第三人杜学卫；其提交的欠条形成日期是2019年9月23日，此时案涉工程早已竣工验收，且案外人郑志俊并非以博康公司名义出具的欠条，杜学卫亦主张郑志俊是代表山西建设公司出具的欠条，杜学卫要求案外人出具欠条的行为也不代表杜学卫放弃向山西建设公司主张权利，山西建设公司提交的其他证据亦不足以证明杜学卫在施工和结算时明知博康公司挂靠的事实，对山西建设公司提供的上述证据，本院不予采信，对其上述上诉理由，本院不予支持。二审审理期间，山西建设公司向本院提出调查申请，要求调取博康公司向李茂江支付工资和年终奖的银行付款流水和博康公司向杜学卫支付工程款的银行流水。本院认为，博康公司向杜学卫支付工程款的银行流水不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，博康公司向李茂江支付工资和年终奖的银行付款流水与本案争议的焦点并无关联，对案件处理结果没有影响，故对其调查取证申请不予准许。 综上，山西建设投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4950元，由山西建设投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陈思 书记员李丽莎 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。