山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2766号 上诉人(原审原告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市东津新区南山路**。 法定代表人：胡二甫，董事长。 委托诉讼代理人：朱泰平，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兖矿鲁南化肥厂，住所地山东省滕州市木石镇驻地。 诉讼代表人：充矿鲁南化肥厂管理人，住所地山东省滕州市。 负责人：刘慧洋。 委托诉讼代理人：庞宜刚。 上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人兖矿鲁南化肥厂（以下简称鲁南化肥厂）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 六建公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民初123号民事判决书，改判确认六建公司对鲁南化肥厂的建设工程价款债权6,822,129.32元就鲁南化肥厂的10万吨/年醋酐联产20万吨/年醋酸技术升级改造、安装工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；2.二审诉讼费用由鲁南化肥厂承担。事实和理由：一审判决虽然没有明确本案建设工程价款优先受偿权的起算时间是应按照《工程承包合同》第六条“投入运行2.5个月、考核合格提供发票后一个月”，还是按照《补充协议书》第五条“收到竣工结算书后45个日历天”，但无论是按前者还是后者起算，都是错误的。六建公司认为应从案涉工程价款结算确定之日（2020年1月3日）起算。《工程承包合同》第六条关于付款时间（“投入运行2.5个月、考核合格提供发票后一个月”）的约定，是基于工程价款实行总价包干，工程价款明确，无须结算而设计。但由于在合同履行过程中，鲁南化肥厂取消了部分施工内容（焦油萃取装置），又增加了部分施工内容，总价包干条款已被《补充协议书》第四条“工程造价按本合同约定的方式计价和结算，最终合同价款以审定的结算为准”所取代，原工程价款支付时间条款当然也随之改变。否则，工程价款审定之前，承包人如何开具发票？发包人又据何支付多少工程价款？双方的实际履行过程也印证了该第六条已被废除（履行过程中发包人向承包人支付了近2900万元的进度款，承包人就进度款向发包人开具了发票）。因此，脱离合同体系及合同目的，单纯从合同文义解释合同约定的应付款时间，显然犯了刻舟求剑的错误。二、《补充协议书》第五条“甲方收到乙方竣工结算书之日起30天内完成工程决算审核，如甲方在45个日历天内仍未审核完毕，甲方应按乙方上报的工程结算价款为准付给乙方”，该“视作”规则系对工程价款的确定办法，不是工程价款的应付时间。三、以承包人的提报值视作工程结算值的裁判规则有严格的适用条件（参见最高院施工合同解释（一）第二十条）。且不论本案情形下能否获得支持，即使能，是否据此主张也是承包人的权利，而非对鲁南化肥厂必须据此主张的约束。换言之，上述约定是对发包人逾期履行结算审核义务的约束，六建公司可以依该约定向法院主张以承包人提报的结算值作为工程结算值也可以放弃该期限利益，仍以鲁南化肥厂审定的结算值为准。事实上，六建公司于2016年9月提报结算资料后，鲁南化肥厂向六建公司解释了延期审计的原因（见证据《情况说明》）；鲁南化肥厂申请破产后，六建公司又配合鲁南化肥厂的管理人对工程价款进行了审计，并进而确定了工程价款和破产债权数额。一审将鲁南化肥厂收到竣工结算书之日起45个日历天认定为工程价款应当给付之日，并进而以此起算优先权，显然错误。四、根据我国合同法第二百八十六条之规定，承包人行使优先受偿权的方式，是在建设工程折价或者拍卖所得价款中优先受偿。对此需要满足工程价款数额明确、确定这一基本前提，否则无法确定在工程折价或者拍卖价款中优先受偿的工程价款数额。也就是说，在工程价款未经结算（或经司法确认）前，承包人行使优先受偿权存在事实上的障碍。因此，在承发包双方尚未完成竣工结算的情形下，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”应理解为：工程价款已届履行期，且工程价款数额确定，两个条件同时满足。如果两个条件满足的日期不一致，应以在后日期作为承包人优先受偿权的起算日期。一审判决不按在后的工程价款结算日（2019年10月17日管理人六建公司提交枣庄公则建设项目管理有限公司的审核报告，同年11月5日上诉人书面确认，2020年1月管理人书面确认）确定案涉工程价款优先受偿权的起算日期，而按照合同中含糊不清、前后冲突且根本无法履行的约定付款日期确定起算日期，适用法律显然错误。五、鲁南化肥厂在其《关于债权申报的答复》中明确承认，“为明确债权数额，管理人委托枣庄公则建设项目管理有限公司对该工程造价进行了审计鉴证”。也就是说，在鲁南化肥厂之管理人委托公则公司出具鉴证报告之前，双方债权数额是不明确、不确定的。一审认定六建公司迟至2020年1月3日才明确下来的债权早已失权岂不荒唐？综上，一审法院在合同的解释、事实的认定和法律的适用方面均存在重大错误，导致错误认定建设工程价款优先受偿权的起算日期，进而导致错判。 鲁南化肥厂辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，关于本案争议的焦点在于建设工程价款优先受偿权确认及计算的时间节点。鲁南化肥厂认为作为鲁南化肥厂在2018年10月已经被受理破产，根据企业破产法相关规定，作为债权人主张债权及优先受偿权确认的时间节点应截止到破产受理时，根据本案一审查明的几个时间节点，包括2014年9月工程已经交付，2016年3月报送了结算材料以及合同约定的付款时间节点来进行确定优先受偿权已经超过6个月的期限。因此，六建公司主张的优先受偿权不能成立。 六建公司向一审法院起诉请求：1.确认六建公司对鲁南化肥厂的建设工程价款债权6,822,129.32元就鲁南化肥厂10万吨/年醋酐联产、20万吨/年醋酸技术升级改造、安装工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；2.由鲁南化肥厂承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月20日鲁南化肥厂作为发包人与承包人甲上海森松新能源设备有限公司、承包人乙南京宝泰特种材料股份有限公司及承包人丙六建公司签订《充矿鲁南化肥厂10万吨/年醋酐装置联产20万吨/年醋酸技术升级改造工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），六建公司负责该工程的土建施工、设备、工艺管道、电气、仪表、防腐保温安装工程的材料和施工；负责对影响本工程施工的原有设备、工艺管道、电气仪表和土建等工程的拆除和改造工作；负责供应电气、仪表设备和材料及部分锆管和碳钢管材、各类线缆及其它全部材料来负责焦油萃取装置的采购和施工。合同约定六建公司工作范围的金额为3400万元。其中焦油萃取装置整套设备、材料和建安费400万元。关于合同价款的支付，第6条约定为，本工程投入运行后2.5个月内完成系统168小时满负荷连续运行考核（考核标准为醋酸25吨/小时，醋酐12.5吨/小时），考核合格后承包人提供全额发票（设备费为增值税发票、建安工程费为工程发票），发包人在1个月向承包人支付全部合同价款；第19.1条约定为，由于非承包人原因造成本工程竣工验收和考核验收延误或不通过的，由发包人承担相关责任，并在工程完工（单体调试通过）后90日内按照本合同约定的金额向承包人一次付清合同总价；第19.2条约定为，如本工程最终验收通不过，发包人与承包人在原因分析上有分歧无法达成意见一致的，则双方应于项目完工后90日内共同委托北京的质量监督检验机构对工程质量进行鉴定，原因确定以鉴定机构认定为准。若鉴定结果为发包人原因所致，则发包人应于鉴定报告出具后一周内向各承包人支付合同价款。后在合同履行过程中，双方就工程承包范围、计价方式等合同内容进行变更并签订补充协议书。补充协议书中关于工程款支付方式约定为，1.同主合同付款条件。2.甲方（鲁南化肥厂）收到乙方（六建公司）竣工结算书之日起30天内完成工程决算审核，如甲方在45个日历天内仍未审核完毕，甲方应按乙方上报的工程结算价款为准付给乙方。六建公司对案涉工程进行施工后，于2014年9月11日将涉案工程交付给鲁南化肥厂。2016年3月，六建公司向鲁南化肥厂报送了结算材料。2018年10月29日一审法院作出（2018）鲁04破申18号民事裁定书，受理鲁南化肥厂的破产清算申请。2020年4月10日一审法院作出（2018）鲁04民破2号之二民事裁定书，确认六建公司6,822,129.32元债权。2019年3月25日，六建公司向鲁南化肥厂管理人申报债权。2020年1月3日，鲁南化肥厂管理人向六建公司出具《关于债权申报的答复》，其上载明，管理人确认债权数额为6,822,169.32元。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，对于六建公司要求确认的建设工程优先受偿权请求，管理人认为因已经超过六个月的期限不予支持。一审法院认为，本案争议的焦点问题为，六建公司主张的建设工程价款优先受偿权能否成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于应付工程价款时间的认定，双方有约定的应按约定处理。双方签订的《工程承包合同》第6条约定，本工程投入运行后2.5个月内完成系统168小时满负荷连续运行考核（考核标准为醋酸25吨/小时，醋酐12.5吨/小时），考核合格后承包人提供全额发票（设备费为增值税发票、建安工程费为工程发票），发包人在1个月向承包人支付全部合同价款。补充协议书中约定，鲁南化肥厂收到六建公司竣工结算书之日起30日内完成工程决算审核，如鲁南化肥厂在45个日历天内仍未审核完毕，鲁南化肥厂应按六建公司上报的工程结算价款为准付给乙方。六建公司于2014年9月11日已将涉案工程交付给鲁南化肥厂，于2016年3月申报债权。而六建公司直至2019年3月才向鲁南化肥厂管理人申报债权并主张建设工程价款优先受偿权，无论是按照《工程承包合同》还是按照补充协议书的约定起算付款时间，其主张的建设工程价款优先受偿权均超出了法律规定的六个月除斥期间。故六建公司的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，六建公司的诉讼请求不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回中国化学工程第六建设有限公司的诉讼请求。案件受理费59,555元，由中国化学工程第六建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。六建公司提交：鲁南化肥厂进入破产程序后六建公司向鲁南化肥厂的管理人申报债权过程中就涉案工程价款进行结算的微信记录截图三页，时间为2019年5月30日-2019年11月之间。用以证明：涉案工程价款结算截止到2020年1月最终获得鲁南化肥厂管理人确认，工程造价最终得到确定，工程价款的优先受偿权应从工程价款确认之日起算。鲁南化肥厂质证称，不否认聊天记录的真实性，但三份截图不应作为六建公司主张优先受偿权的证据材料。因为作为鲁南化肥厂的管理人，经过沟通审核最后确认六建公司享有债权额度为682万余元，是管理人的职责范围。这行为都是发生在债务人破产案件的审理过程中，不能以此来作为抗辩优先受偿权的依据。本院对于六建公司提交的三页微信聊天记录截图的真实性予以确认，对于其证明效力涉及法律适用问题，在本院认为部分进行分析评判。 本院认为，本案争议的焦点问题是六建公司主张案涉工程价款优先受偿权是否超过六个月的行使期限。 本案中，六建公司主张其建设工程价款优先受偿权的起算时间应为2020年1月，即鲁南化肥厂破产管理人确认涉案工程价款的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”对于鲁南化肥厂破产管理人确认案涉工程价款的时间是否应当认定为应付工程款之日的问题，根据双方当事人的陈述及审理查明的事实，本案鲁南化肥厂破产管理人对案涉工程价款的确认，系对六建公司申报债权的合理审查，不宜认定为对工程价款的结算，并认定该时间为应付工程款之日。六建公司的该项主张不能成立。一审判决认定，六建公司于2014年9月11日已将案涉工程交付给鲁南化肥厂，于2016年3月申报债权，而六建公司直至2019年3月才向鲁南化肥厂管理人申报债权并主张建设工程价款优先受偿权，对于上述事实六建公司并未否认，故一审法院认定其主张建设工程价款优先受偿权超出了司法解释规定的六个月期间并无不当，应予维持。 综上所述，六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59555元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 马 丽 审 判 员 张 磊 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺