河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终6082号上诉人（原审被告）：商丘经济开发区善英楼梯经销部，住所地河南省商丘市经济开发区中意建材市场****(佳家楼梯木门)，统一社会信用代码92411400MA415U6K61。经营者：吴善英，男，1979年7月9日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：徐家庭，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛安，男，1985年2月19日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：马胜男，河南向东律师事务所律师。上诉人商丘经济开发区善英楼梯经销部（以下简称善英楼梯经销部）因与被上诉人牛安承揽合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初8740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商丘经济开发区善英楼梯经销部的经营者吴善英及其委托诉讼代理人徐家庭，被上诉人牛安及其委托诉讼代理人马胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。善英楼梯经销部上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回牛安的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由牛安负担。事实与理由：1.一审认定上诉人与被上诉人形成买卖合同关系不当，上诉人是售卖楼梯的成品经营店，既不出售也不生产、安装案涉商品，上诉人作为代理人，基于牛安与许广的委托促成双方合意，许广作为生产者按照牛安的要求为其定做商品，牛安是定作人，许广是承揽人，二者形成承揽合同关系。2.上诉人按照牛安的委托与许广洽谈合同，并按照许广的委托接收牛安支付的70000元价款，在合同履行发生争议后许广向牛安出具了承诺书，牛安、许广均用实际行为承认了上诉人的代理结果，一审判令上诉人返还价款不当。3.本案不适用返还，案涉商品是许广按照牛安具体尺寸要求定做，具有唯一性，只能修复或重做，牛安在双方没有达成解决协议前，强行拆除，造成商品损坏，一审仅判决返还价款显属不公。4.本案应适用合同法第四百零二条规定，上诉人无论是以自己的名义与牛安订立承揽合同还是以许广的名义与牛安订立承揽合同，因在订立合同时，牛安明知存在委托人许广，因此该承揽合同直接约束牛安、许广，牛安应当直接向许广主张合同权利。牛安辩称，1.2019年8月牛安找到吴善英定做墙板、木门等，吴善英以上诉人及其个人名义承揽业务，向牛安出具报价单，并协商最终价格为88000元，后吴善英多次催促牛安尽快定做，牛安依照约定于2019年10月19日向上诉人支付部分货款5000元，上诉人在付款当天安排工人到工地测量，双方开始履行各自合同义务，故双方之间的买卖合同成立且生效。2.上诉人在接收牛安交付的70000元货款后，未向牛安交付合格的定制商品等，牛安有权要求上诉人返还已交付的货款。3.上诉人主张牛安与许广之间存在承揽合同关系，上诉人仅作为居间无偿的介绍人，但在实际履行过程中上诉人多次催促牛安尽快与其订立合同，以其名义收取了货款，并安排工人现场测量、安装和拆除等工作，其主张显然不能成立。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牛安一审诉讼请求：1.判令善英楼梯经销部返还牛安货款70000元及利息（按照同期银行间拆借利率的四倍计算，从牛安起诉之日到善英楼梯经销部还清货款之日）；2.判令善英楼梯经销部赔偿牛安损失30000元；3.本案诉讼费用、保全费用、律师费用由善英楼梯经销部承担。一审法院查明事实：2019年8月，牛安到善英楼梯经销部购买套装门、推拉门和木质墙板用于装修。双方约定总价款为88000元，牛安陆续通过支付宝、微信转账、支付现金等方式向善英楼梯经销部支付70000元。后因善英楼梯经销部未按合同交付货物，双方产生纠纷，牛安诉至法院。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。牛安与善英楼梯经销部双方通过口头约定，明确了所购买装修材料的项目，善英楼梯经销部又通过微信告知了牛安货物报价，且善英楼梯经销部也收到了牛安支付的货款，双方的民事行为及微信聊天内容能够确认双方有订立合同的意愿，牛安已支付了部分货款，双方的买卖合同关系成立，善英楼梯经销部辩称其不是本案适格被告的抗辩观点不能成立。善英楼梯经销部主张其收取牛安的货款系居间行为，牛安与案外人许广之间为合同关系，通过双方所举证据综合分析，善英楼梯经销部未提供出牛安与许广之间订立合同的相关证据，且牛安也不认可与许广之间存在合同关系，涉案货款均是交给善英楼梯经销部，善英楼梯经销部收取货款后又在案外人许广处订做材料的行为系另外一个法律关系，与本案无关，故善英楼梯经销部主张其与牛安不存在买卖合同关系的抗辩观点，不予支持，牛安要求善英楼梯经销部返还70000元货款的诉讼请求，予以支持，利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月9日起计算至善英楼梯经销部货款付清之日止。牛安要求善英楼梯经销部赔偿其30000元的损失未提供证据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、善英楼梯经销部返还牛安货款70000元及利息（利息以70000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月9日起计算至货款付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回牛安的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，保全费1020元，合计2170元，由善英楼梯经销部负担。本院二审期间，上诉人提交了商丘市梁园区法院作出的（2020）豫1402民初5519号民事裁定书一份，拟证明牛安曾就本案纠纷起诉过吴善英和许广，牛安明知许广是合同相对方。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的事实，本院认证如下：上诉人提交的民事裁定书，仅能证明牛安曾经向法院主张权利，后撤回起诉，其本次诉讼中仅起诉善英楼梯经销部，亦是对自己诉讼权利的处分，故不能达到其证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，因加工定做的墙板、门等不符合合同约定全部被拆除，牛安曾与吴善英一起找案外人许广，许广为牛安出具承诺书一份。现案涉装修工程部分牛安已经另行找人加工安装完毕。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间形成何种法律关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。牛安因装修定做套装门、推拉门和木质墙板，需要丈量尺寸、加工制作并进行安装，属于承揽合同的范畴，所交易物品不具有通用性，也不属于成品交易，不符合买卖合同的特征，一审确定案由为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。关于被上诉人与上诉人之间是否存在承揽合同关系的问题。上诉人于一审时主张其系居间介绍，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。如上诉人系居间介绍，仅需要给牛安提供订立合同的机会或相关服务，无需参与合同的履行，更无需接受承揽合同的价款，本案中，双方未签订书面合同，从双方的微信聊天记录和实际履行行为看，吴善英作为上诉人的经营者从接受定单到加工安装全过程参与，牛安在整个施工过程中一直与吴善英联系，吴善英亦接收了牛安支付的70000元价款，吴善英的行为不符合居间合同的特征。上诉人二审主张系代理案外人许广与牛安洽谈合同，本案中，牛安发出定做意思表示的对象是上诉人，此时牛安并不知晓许广的存在，与许广之间不存在订立承揽合同的意思表示，上诉人接受牛安这笔定做生意的时候，自然不是接受许广委托而为，而是其自己独立做出的意思表示，上诉人主张适用合同法第四百零二条规定缺乏事实依据。再结合吴善英向牛安报价、接受价款、组织实施安装等行为，能够认定上诉人与牛安之间形成了承揽合同关系。退一步讲，即便上诉人系接受许广委托，上诉人以自己的名义向牛安报价、接受牛安支付价款并实施安装行为，根据合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。故牛安有权利选择向上诉人还是向许广主张权利。牛安接受许广出具承诺书的行为，仅能表明其接受了相应的权利凭证，并不能视为其选择了向牛安主张权利。现承揽项目已经无法实际履行，一审判决上诉人返还70000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定为买卖合同关系不当，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人商丘经济开发区善英楼梯经销部负担。本判决为终审判决。审判长 戴   蕙审判员 闫 文 超审判员 许 长 峰二〇二〇年十二月三十日书记员 林添（兼）