贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2417号 上诉人（原审原告）：贵州旭东煤矿有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇弥勒屯村。 法定代表人：房素明，系贵州旭东煤矿有限公司董事长。 委托诉讼代理人：孙宝国，男，汉族，1966年7月13日生，江苏省宝应县人，住江苏省宝应县，系贵州旭东煤矿有限公司副总。 被上诉人（原审被告）：罗正红，男，1982年2月23日生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：罗天高，贵州高浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周兴宿，贵州高浩律师事务所律师。 上诉人贵州旭东煤矿有限公司（以下简称“旭东煤矿”）因与被上诉人罗正红劳动争议一案，不服贵州兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 旭东煤矿上诉请求：一、请求依法改判上诉人支付被上诉人停工留薪期工资：3500元÷30天×81天=9450元；二、请求依法改判上诉人不支付上诉人一次性伤残补助金差额部分15138.69元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人认为兴仁市人民法院“（2020）黔2322民初1493号”民事判决书认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、被上诉人停工留薪期天数不正确，应为81天，并应以81天计算被上诉人停工留薪期工资被上诉人于2018年12月1日受伤并送到黔西南州中医院治疗，2018年12月7日黔西南州中医院已做出被上诉人的诊断证明，2019年1月7日被上诉人出院。2019年1月1日，上诉人根据黔西南州中医院的诊断证明、《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，向被上诉人作出书面《工伤职工停工留薪期确定通知书》，确定被上诉人停工留薪期为81天，并告知有异议的救济途径以及申请延长停工留薪期的方法。被上诉人签收后并没有依法向黔西南布依族苗族自治州劳动能力鉴定委员会提出停工留薪期异议及延长确认申请。被上诉人的停工留薪期已经通知生效。（2020）黔2322民初1493号民事判决书错误认定被上诉人停工留薪期为120天。因此，被上诉人的停工留薪期应为81天，停工留薪期工资应为：3500元÷30天×81天=9450元；二、上诉人不应支付上诉人一次性伤残补助金差额部分15138.69元一审判决错误认定上诉人本人工资为5662.67元。5662.67元为2018年度社会平均工资标准而非被上诉人本人工资，上诉人本人工资应为3500元，有社保缴费参保证明为证，上诉人已经足额为被上诉人缴纳了工伤保险，不存在差额缴纳部分，因此上诉人不应支付被上诉人一次性伤残补助金差额部分15138.69元。 罗正红二审答辩请求驳回上诉，维持原判。 旭东煤矿向一审提出诉讼请求：1．判令罗正红一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、住院期间生活补助费由兴仁市工伤保险机构支付；2．判令旭东煤矿不支付罗正红住院护理费；3．判令旭东煤矿支付罗正红停工留薪期工资：5662.67元÷30天×81天＝15289元；4．诉讼费由罗正红承担。后在原一审庭审中，原告增加诉讼请求：请求解除原、被告之间的劳动关系。 一审法院认定事实：旭东煤矿与罗正红存在劳动关系。2018年12月1日，罗正红在旭东煤矿进行巷道支护时，被滑落的岩石砸伤，罗正红受伤后被送到兴仁真武医院、后又到黔西南州中医院住院治疗共计37天。2018年12月17日，罗正红经黔西南州人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定为工伤。2019年4月22日，罗正红经黔西南州劳动能力鉴定委员会评定为伤残十级。2019年7月19日，经罗正红申请，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字［2019］123号仲裁裁决书，裁决：一、解除罗正红与旭东煤矿之间的劳动用工关系；二、由旭东煤矿支付给罗正红如下费用：一次性伤残补助金5662.67元×7个月＝39638.69元；一次性工伤医疗补助金：5662.67元×3个月＝16988.01元；一次性伤残就业补助金：5662.67元×3个月＝16988.01元；停工留薪期工资：5662.67元÷30天×142天＝26803.30元；住院期间护理费：105元×31天＝3255元；住院期间生活补助费：22元×31天＝682元；鉴定费：520元。以上费用合计为：104875.01元。 另查明，罗正红已在兴仁市人力资源和社会保障局参加工伤保险。罗正红向兴仁市社会保险事业局申请赔付，兴仁市社会保险事业局工伤保险股于2020年7月21日出具《贵州省工伤保险伤残待遇核定意见书》，核定罗正红获得赔付的一次性伤残补助金为本人工资3500元×7个月=24500元，于同日出具《贵州省工伤保险一次性工伤医疗补助金核定意见书》，核定罗正红获得赔付的一次性工伤医疗补助金为5662.67元×3个月=16988.01元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。罗正红在旭东煤矿工作期间受伤，被认定为工伤及鉴定为伤残十级，理应享受工伤保险待遇。本案的争议焦点为：一、罗正红应享受的工伤保险待遇及支付义务主体的确定；二、旭东煤矿应支付工伤保险待遇金额的确定。现依次评析如下：针对争议焦点一，罗正红在认定工伤后已向兴仁市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，旭东煤矿对兴仁市劳动争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字［2019］123号仲裁裁决书所认定的事实和裁决无异议的部分，予以支持。旭东煤矿请求解除双方之间的劳动关系，庭审中双方均同意解除劳动关系，对此予以支持。对于罗正红应享受的工伤保险待遇及支付义务主体，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”、第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，被告已参加工伤保险，其工伤经鉴定为十级伤残，其应当享受的工伤保险待遇有：停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用和康复费用、鉴定费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用，其中停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费应由用人单位支付。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用应由工伤保险基金支付，故对原告请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、住院期间生活补助费由兴仁市工伤保险机构支付的主张，予以支持，对旭东煤矿请求不支付罗这个号住院护理费的请求，不予支持。关于争议焦点二，1．关于停工留薪期工资，庭审中双方均同意停工留薪期按120天计算，工资标准按5662.67元计算，予以支持，故停工留薪期工资为5662.67元÷30天×120天＝22650.68元。2．关于一次性伤残就业补助金，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第二项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：．．．．．．（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算······十级伤残最高为3个月，最低为1个月。”之规定，该赔偿项目的计算并不以劳动者的实际工资为基数，故仲裁裁决书上计算的5662.67元×3个月＝16988.01元，符合法律规定，应予支持。3．关于住院护理费，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因停工留薪期包含了创伤治疗期和恢复期，罗正红系牙槽骨折、肋骨骨折及多处软组织受伤，其住院期间行动受限，生活确不能全部自理，故对住院期间的护理费应予支持，被告主张实际住院天数为37天，有病历予以印证，罗正红主张按105元/月计算，符合法律规定，予以支持，故护理费为105元×37天＝3885元。4．关于一次性伤残补助金。罗正红提出旭东煤矿未足额缴纳工伤保险费导致其一次性伤残补助金未能获得足额赔偿，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，罗正红系十级伤残，一次性伤残补助金应为其本人7个的工资，但因双方未提供证据证明罗正红工资，而双方均同意按5662.67元作为罗正红的实际月工资数额，其应享受的一次性伤残补助金应为5662.67元×7=39638.69元。旭东煤矿在罗正红发生工伤前按3500元为基数为罗正红缴纳工伤保险，导致一次性伤残补助金应获赔偿的差额为（5662.67-3500）×7=15138.69元，根据《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。以及《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，原告作为用人单位，本应依法以劳动者的实际工资为标准向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，但旭东煤矿在为罗正红缴纳工伤保险费时，未按罗正红实际工资足额缴纳工伤保险费，致使罗正红月缴费工资数额与罗正红实际工资数额存在出入，未能足额享受应有的工伤保险待遇，故应由旭东煤矿向罗正红补足差额部分。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条之规定，判决如下：一、解除贵州旭东煤矿有限公司与罗正红的劳动关系；二、由贵州旭东煤矿有限公司于本判决生效后十日内支付罗正红停工留薪期工资22650.68元、一次性伤残就业补助金16988.01元、护理费3885元、一次性伤残补助金差额部分15138.69元，共计58662.38元；三、驳回贵州旭东煤矿有限公司的其余诉讼请求；四、驳回罗正红的其余诉讼请求。案件受理费10元，由贵州旭东煤矿有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审基本一致，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕旭东煤矿的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一审对停工留薪期工资的认定及判决旭东煤矿对一次性伤残补助金差额部分向罗正红补足是否适当。 关于争议焦点。关于停工留薪期工资，虽然一审中旭东煤矿主张停工留薪期应为81天，但一审庭审中，旭东煤矿、罗正红均同意停工留薪期按120天计算，且一审中，旭东煤矿主张罗正红的工资为社平工资，即每月5662.67元，一审按此判决罗正红的停工留薪期工资并无不当，旭东煤矿上诉称停工留薪期工资应为3500元÷30天×81天=9450元，不予采纳。关于一次性伤残补助金的差额部分，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，结合双方当事人一审庭审中均认可罗正红的工资应按每月5662.67元计算，一审据此计算罗正红应当获得的一次性伤残补助金，并根据旭东煤矿交纳工伤保险的基数，判决差额部分由旭东煤矿支付并无不当。 综上，旭东煤矿的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州旭东煤矿有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十二月一日 书记员 岑周鸿