山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终765号上诉人（原审原告）：柏某，统一社会信用代码91110115MA0044DW4D。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：范某，北京市京师（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市小店区新光大五交化批发部，经营场所山西省太原市小店区人民北路**（原为**），统一社会信用代码92140105MAOJH25K8H。经营者：王瑞君，男，1988年12月27日出生，公民身份号码XXX，汉族，住山西省太原市××区。委托诉讼代理人：武保明，男，1957年3月15日出生，公民身份号码XXX，汉族，该批发部员工，住山西省太原市××区。委托诉讼代理人：王小玲，女，汉族，1965年8月6日出生，住山西省太原市××区。系经营者王瑞君之母。上诉人柏某与上诉人太原市小店区新光大五交化批发部侵害商标权纠纷一案，均不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人柏某的委托诉讼代理人范某、上诉人太原市小店区新光大五交化批发部的委托诉讼代理人武保明、王小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏某上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初272号民事判决书第一项，依法改判被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部赔偿上诉人柏某经济损失及合理性支出15万元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部承担。事实与理由：1.本案不争的事实：被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部销售了“钢铁潜水艇”地漏1个，且在交易文书，即收据，明确标示销售产品为“潜水艇地漏1个55元”，该收据上加盖了被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部的印章。2.被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部，营业店铺占地五间房，位于××路口的拐角处，地理位置较为优越，系长达10年专业从事五金水暖批发零售的较大商家，理应知道潜水艇地漏的知名度，但是其侵权行为包括两部分，主观故意太过明显，侵权行为性质较为严重：被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部成立于2011年，工商登记经营范围：五金交电、水暖器材。系长达10年专业从事五金水暖批发零售的商家，理应知道潜水艇地漏的知名度，并在销售类别相同的地漏商品时，合理避让。但是：（1）其销售的“钢铁潜水艇”字样地漏：第一，与上诉人柏某“潜水艇”地漏，差别仅为“钢铁”两字，此为地漏的材质，缺乏显著特征。只有“潜水艇”三个字才是最具显著特征、识别性最强的文字，且“潜水艇”在地漏商品中不是通用名称，也与地漏自身不存在特定联系，仅仅是上诉人柏某生产的知名商品“潜水艇”地漏的驰名注册商标。第二，与上诉人柏某“潜水艇”地漏，其文字的字形或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构非常近似。具有明显的攀附上诉人柏某“潜水艇”商标的意图。（2）基于被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部明知销售产品并非上诉人柏某“潜水艇”地漏的情况下，却在交易文书，即收据，明确标示销售产品为“潜水艇地漏1个55元”，主观故意太过明显，侵权行为性质较为严重。被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部的该行为，可以印证，被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部，具有非常明显的“傍名牌”、“搭便车”的主观故意，目的即为引起消费者的误认、混淆，使其认为销售产品即为上诉人公司的知名产品“潜水艇地漏”。综上，被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部，作为长达10年专业从事五金水暖批发零售的商家，在进货、销售时，在理应合理避让的情况下，违反诚实信用原则和基本的商业伦理，谋取不法利益，放任或默认销售该产品，主观故意太过明显，侵权行为性质较为严重。3.本案维权的合理开支：调查费1千元、公证费1千元、律师费2千元，差旅费1千元，共计5千元。虽然一审未提交调查费、公证费、律师费、差旅费票据，但是，上诉人柏某提交的证据中，取证《公证书》申请人为：驰域（北京）知识产权有限公司，委托调查势必产生调查费。提交了取证《公证书》，势必产生公证费。有律师出庭的事实，势必产生律师费。调查公司、律师均为外地，势必产生差旅费。请二审法院予以考虑。4.一审法院判决经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）3千元，未能综合考虑涉案商标的知名度、市场价值以及维权成本等因素，无法使上诉人柏某的合法权益得到有效保护，有可能会致使市面上假货无法得以有效遏制，侵害不特定消费者的合法权益，我们每个人作为消费者，都将会是潜在的受害者。同时，与我们国家现有政策采取更严格的知识产权保护制度的趋势相违背，更不利于促进市场经济的发展。2020年5月22日，第十三届全国人民代表大会第三次会议，国务院总理李某代表国务院向第十三届全国人民代表大会第二次会议作政府工作报告。报告第四部分“依靠改革激发市场主体活力，增强发展新动能”，关于知识产权工作，指出：“提高科技创新支撑能力。稳定支持基础研究和应用基础研究，引导企业增加研发投入……加强知识产权保护”。上诉人柏某，投入巨大研发费用研发地漏产品，凭借独特的产品结构、精湛的工艺水准、严格的检测过程，保证了“潜水艇”地漏强势崛起，而且在持续扩大领先优势。被上诉人太原市小店区新光大五交化批发部，违反诚实信用原则和基本的商业伦理，谋取不法利益，扰乱了正常的市场经济秩序。综上所述，在市面上出现侵权产品扰乱正常的市场经济秩序的前提下，上诉人柏某进行合理、合法的驱逐劣质产品及打击侵权产品，以致于修复正常的市场经济秩序，在本案中，为争取公平、合理、合法的维权支出，请二审法院考虑权利人应得到司法价值判断的合理保护，依法予以改判。太原市小店区新光大五交化批发部答辩称，1.上诉人不是以被上诉人销售的商品作为上诉标的，而是以被上诉人出具的《收据》为证据，明显属于偷梁换柱。2.上诉人以被上诉人经营多年，在销售“钢铁潜水艇”时就应当知道“合理避让”证据不足。被上诉人是小商人，不是专门研究法律、法规的专业部门，也没有能力聘请专业顾问。相信商业规则，批发商能够长时间批发经营，没有受到任何处罚，其所售商品就不会有问题，不然其批发业务不能长期经营。上诉人所谓的“驰名商标”在太原市没有专营商店，没有市场一定的占有率，被上诉人说侵犯其商标权“被上诉人主观故意”既无证据，也不符合事实。上诉人说被上诉人“傍名牌、搭便车”和“违反诚实信用原则和基本的商业伦理，谋取不法利益，放任或者默认销售该产品，主观故意太过明显，侵权行为性质较为严重”，是对被上诉人的污蔑。3.上诉人涉嫌恶意诉讼。上诉人如果真正为了维护“驰名商标，合法赢利”一方面应当以自己的产品占领市场，打击违法生产厂家和太原市侵犯其商标权的最大批发商，从根源上制止侵权行为，而不是把精力放在针对小小的销售门市部。一审期间被上诉人已经给法院提供了被上诉人进货商单位的名称、地址、电话号码和进货单等企业信息和销售商品证据，并且请求法院追加第三人，但是上诉人并没有支持被上诉人的这一合理请求，证明上诉人对此一点不关心，只是在乎被上诉人的赔偿。太原市小店区新光大五交化批发部上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初272号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判决认定事实错误。（1）上诉人销售的商品没有侵犯被上诉人的注册商标权。上诉人通过太原市小店区市场监管局商标科查证，（商标名称）钢铁潜水艇是第三人（太原市晋源区芳芳经销部）已经于2019年3月15日经过国家工商局批准注册成功，批文号……，同年11月份国家工商局驳回。被上人诉购买商品为2019年的7月，上诉人销售时商品的商标为合法状态。（2）上诉人所销售的涉案商品有合法的来源渠道，无需承担赔偿责任。即使上诉人销售商品存在问题，也是在不知情的情况下实施的。按照《中华人民共和国商标法》第64条：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。（3）被上诉人的证据证明不了涉案的商品构成商标侵权。涉案商品的商标是否构成侵权，需要权威机构认定。涉案产品第三人已经于2019年3月15日经过批准注册成功，在同年11月被驳回以前该商标属于正常状态。被上诉人没有证据证明涉诉商品是上诉人生产，人民法院也不应当未经过市场监督管理部门认定，擅自判决上诉人销售商品被撤销注册权利以前使用注册商标的责任。被上诉人起诉状表达事实不清楚，究竟上诉人生产、还是销售商品阶段侵犯了其商标权被上诉没有证据证明涉案商品不是其授权单位生产的。被上诉没有证据证明其委托取证代理人单位存在的合法性和代理人员资格的合法性。所有证据都无法确定其真实性和合法性。比如《公证书》没有证据证明该单位是否合法在经营公证这事项，没有证据证明公证员具备办理公证的资格和是否到过现场。没有证据证明被上诉近三年使用该商标。按照《中华人民共和国商标法》第64条，上诉人不应当承担责任。（4）被上诉人诉上诉人承担损失赔偿一万五千元没有事实和法律依据。没有证据证明近三年该商标还在生产和销售中使用。上诉人在太原市没有专营商店，没有销售市场，因此，不存在上诉人挤占其市场份额，给其造成损失事实。上诉人涉案产品的销售价格仅为人民币55元，被上诉人诉上诉人承担一万五千元于法无据。被上诉人所例举的案例，不具备真实性。2.原审判决遗漏第三人太原市晋源区芳芳经销部。涉案商品是第三人于2019年3月15日经过国家工商局批准，成功注册的（钢铁潜水艇）商标，该商品是否存在侵害被上诉人商标权，应当由第三人出庭和被上诉人对质。上诉人已经向原审法院递交了《申请第三人出庭申请书》，但是一审法院没有采纳。被上诉人如果是为了自己的合法权益，应当通过市场监管部门追查侵害其商标权的生产商，从源头上消除侵权行为。但是，被上诉人在该案中，对生产者不闻不问，对一审法院不予追加第三人也漠不关心，而是放弃大鱼，滥诉（许多）小销售门市部，涉嫌恶意诉讼。综上所述，上诉人没有侵犯被上诉注册商标专用权的事实，而且能够证明涉案商品是合法取得，能够说明提供者，按照《中华人民共和国商标法》第64条，不应当承担侵权赔偿责任。请求贵院依法驳回被上诉的诉讼请求。柏某答辩称，首先，针对商标问题，商标注册主体不对，对方说的是进货商注册的。其次，进货时间是否早于这个时间，无法证明。第三，商标已经被驳回了。根据一审裁判，对方无法提供供货商或者合法来源，且对方是老店，不存在不知情的情况，应该是构成明知的。对方答辩称，我方没有知名度没有做广告，这次我方提供了相关证据来支持诉讼请求。其次，对方称需要第三方来证明其没有侵权，我方认为不需要。原告柏某向一审法院起诉请求：1.判决被告太原市小店区新光大五交化批发部赔偿原告柏某经济损失及合理性支出1.5万元；2.本案全部诉讼费用由被告太原市小店区新光大五交化批发部承担。原审法院查明，第15192947号“潜水艇”文字商标的原注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品包含第11类的地漏。2018年3月27日，该商标经核准转让至原告柏某名下。该商标注册有效期为2015年10月7日至2025年10月6日。第12857136号“Submarine潜水艇Submarine”文字及图形组合商标的原注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品为第11类：澡盆；浴室装置；盥洗池（卫生设备部件）；水箱液面控制阀；冲水装置；淋浴间；洗涤槽；小便池（卫生设施）；水净化装置；空气净化装置和机器（截止）。2018年3月27日，该商标经核准转让至原告柏某名下。该商标注册有效期为2014年12月28日至2024年12月27日。第4711685号“Submarine潜水艇”文字商标的原注册人为李润凡，核定使用商品包含第11类的地漏。2018年3月27日，该商标经核准转让至原告柏某名下。该商标注册有效期已续展至2028年3月27日。第6380388号“Submarine”文字及图形组合商标的原注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品包含第11类的地漏。2018年3月27日，该商标经核准转让至原告柏某名下。该商标注册有效期已续展至2030年3月27日。第16440135号“Submarine”文字及图形组合商标的原注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品包含第11类的地漏。2018年3月27日，该商标经核准转让至原告柏某名下。该商标注册有效期为2016年4月21日至2026年4月20日。地漏，国标GB/T27710-2011的起草单位包括北京润德鸿图科技发展有限公司以及主要起草人李润凡。襄阳仲裁委员会（2013）襄仲裁字第55号裁决书认定，北京润德鸿图科技发展有限公司经营的Submarine潜水艇第4711685号注册商标为“中国驰名商标”。北京市中信公证处（2019）京中信内经证字第47960号公证书记载：2019年7月4日，公证处公证员刘莹、王欣与申请人的代理人高帅飞来到位于山西省太原市××区的销售店铺“光大五交化”，高帅飞以普通消费者的身份购买了下水管两根、地漏一个，并取得付款收据两张，其中潜水艇地漏一个，支付价款55元，销售凭证上盖有“太原市小店区新光大五交化批发部”字样的印章。之后，公证人员将所购买的地漏进行加封、拍照。上述过程，公证人员全程监督。经庭审现场，该院组织双方当事人对公证购买的被诉侵权商品进行拆封和比对。被诉侵权商品地漏在外包装盒、内包装袋以及商品右上方所使用“钢铁潜水艇”文字及图形组合商标上，与原告注册的第15192947号“潜水艇”文字商标、第12857136号“Submarine潜水艇Submarine”文字及图形组合商标、第4711685号“Submarine潜水艇”文字商标、第6380388号“Submarine”文字及图形组合商标的图文标识，构成近似。被告太原市小店区新光大五交化批发部则认为，其销售的案涉地漏来源于太原市晋源区芳芳建材经销部，且销售的是“钢铁潜水艇”地漏与原告的注册商标不同。另查明，原告柏某于2016年3月10日成立，注册资本2000万元，经营范围：科技开发；销售卫生洁具、五金产品（不含电动自行车等）；等等。被告太原市小店区新光大五交化批发部系个体工商户，经营者为王瑞君，注册日期为2011年3月21日，经营范围：五金交电、水暖器材、建筑材料批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原审法院认为，原告柏某系案涉的第15192947号“潜水艇”文字商标、第12857136号“Submarine潜水艇Submarine”文字及图形组合商标、第4711685号“Submarine潜水艇”文字商标、第6380388号“Submarine”文字及图形组合商标、第16440135号“Submarine”文字及图形组合商标的权利人，且该商标均在注册有效期限内，故原告对此商标享有的注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告被控侵权商品为地漏，与原告案涉注册商标核定使用的商品类别相同，与原告注册的前述“潜水艇”系列商标在文字及图形组合上构成相近似，其“钢铁潜水艇”标识在“潜水艇”商标之前加以前缀，但文义内涵均指向“潜水艇”，并均为类似潜水艇的图形、方框、英文字母构成，上述要素已整体构成近似，易造成相关公众误认为该商品来源于原告。故被控侵权商品系侵犯原告第15192947号、第12857136号、第4711685号、第6380388号注册商标专用权的商品。被告太原市小店区新光大五交化批发部未经许可，销售案涉商品的行为构成对原告前述注册商标专用权的侵犯，其应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款的规定，承担相应的法律责任。被告太原市小店区新光大五交化批发部提出其销售的地漏来源于太原市晋源区芳芳建材经销部，且销售的是“钢铁潜水艇”与原告的注册商标不同，其未侵犯原告的注册商标专用权，不应当承担侵权赔偿责任的抗辩，理据不足，该院不予支持。此外，被告太原市小店区新光大五交化批发部在销售类别相同的地漏商品时，应合理避让，停止在其交易文书上使用原告所享有的“潜水艇”注册商标字样，以免误导消费者。对于原告的相关诉求，该院予以支持。关于案涉《公证书》的效力，公证机关接受当事人委托，依据公证程序规则，依法对公证事项的过程进行监督，并独立作出公证文书，该公证文书合法、有效，被告对此提出异议，但未能提供足以推翻该公证文书的相反证据，故对于被告的相关抗辩，该院不予支持。关于被告要求追加太原市晋源区芳芳建材经销部为本案第三人，并由第三人赔偿的主张，因被告提交的证据形式要件缺失，现有证据尚无法证明太原市晋源区芳芳建材经销部与本案具有利害关系，因此被告要求追加本案第三人的主张，理据不足，该院不予支持。关于本案的赔偿数额，鉴于原告柏某未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益或者涉案各注册商标许可使用费的具体金额，故本院综合考虑案涉商标的知名度、案涉商品类别及使用范围，被告的侵权行为性质、经营规模、侵权商品销售的价格，以及原告为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，确定赔偿数额为3000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告太原市小店区新光大五交化批发部于本判决生效之日起十五日内赔偿原告柏某经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）3000元；二、被告太原市小店区新光大五交化批发部于本判决生效之日起，在销售类别相同的地漏商品时，应立即停止在其交易文书上使用原告所享有的“潜水艇”第15192947号、第12857136号、第4711685号注册商标字样的行为；三、驳回原告柏某的其他诉讼请求。本院二审查明上诉人太原市小店区新光大五交化批发部在一审中已提供了相关证据，以证明其销售侵权商品是自己合法取得的。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上诉人太原市小店区新光大五交化批发部在一审中已提供了其从太原市晋源区芳芳建材经销部购买的本案所涉侵权商品的单据、微信转账记录，并提供了太原市晋源区芳芳建材经销部的工商信息、太原市晋源区芳芳建材经销部的微信朋友圈广告信息（经营范围包含该侵权商品），以上证据能证明上诉人太原市小店区新光大五交化批发部销售的侵权商品是自己合法取得的，并说明了提供者。故上诉人太原市小店区新光大五交化批发部不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初272号民事判决第二项、第三项，即太原市小店区新光大五交化批发部于本判决生效之日起，在销售类别相同的地漏商品时，应立即停止在其交易文书上使用原告所享有的“潜水艇”第15192947号、第12857136号、第4711685号注册商标字样的行为；驳回柏某的其他诉讼请求。二、撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初272号民事判决第一项，即太原市小店区新光大五交化批发部于本判决生效之日起十五日内赔偿柏某经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）3000元。一审案件受理费175，二审案件受理费150元，共计325元，由上诉人柏某负担。本判决为终审判决。审判长 宋 霞审判员 张 烁审判员 文 劼二○二〇年十二月二十三日法官助理 雷杨华书记员 王宇飞