江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣04民终1984号 上诉人（原审被告）：修水县白岭镇人民政府，统一社会信用代码：113604240146020880，住所地：江西省九江市修水县白岭镇。 法定代表人：黄召英，镇长。 委托诉讼代理人：杨大望，江西赣九律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：饶望贵，男，1974年1月20日出生，汉族，住江西省九江市。 被上诉人（原审原告）：饶望宝，男，1971年2月15日出生，汉族，住武汉市洪山区。 以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：胡燕军，江西法启律师事务所律师。 原审第三人：江西省抚州市金巢建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9136100066204458X4，住所地：江西省抚州市抚州高新技术开发区金柅大道中段创业嘉园。 法定代表人：祝庆祥，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李菊元，该公司员工。 上诉人修水县白岭镇人民政府（以下简称：白岭镇政府）因与被上诉人饶望贵、饶望宝、原审第三人：江西省抚州市金巢建筑工程有限公司（以下简称：金巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 白岭镇政府上诉请求：撤销原审判决并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、原审认定被上诉人为案涉工程的实际施工人证据不足。案涉工程是由金巢公司中标并与上诉人签订合同的，被上诉人饶望贵是以金巢公司代理人的身份参与合同的洽谈、签订，被上诉人饶望宝参与工程的现场管理，上诉人确有向他们支付工程款的事实，原审仅凭此事实认定被上诉人为实际施工人，证据不足，突破了合同相对性原则。2、原审认定工程款数额有误。案涉工程完工后，上诉人委托北京中磊嘉工程造价咨询有限公司对竣工结算进行审计，该公司出具了《审核报告》，审核认定结算金额为1,002,934.32元，与饶望宝一起施工的合伙人、管理人周三华作为施工方代表在《审核报告》中签名确认，上诉人认为《审核报告》应作为确定案涉工程款的依据。因为案涉工程约定的工程款1,702,411.2元包括路基工程部分而在被上诉人施工前，上诉人已经建好路基，所以《审核报告》对约定的工程价款进行了变更，一审认定工程款为1,702,411.2元，与事实和证据均不符。3、原审遗漏了本案的重要证据。被上诉人一审时提交了《与白岭镇政府结算表》，该表是被上诉人饶望宝先行制作并打印好，后经双方核对对部分内容作了手写改动，被上诉人饶望宝在表上签了名，上诉人的镇长也在表上签了名并加盖公章。上诉人经质证对该证据无异议，故该证据应作为认定本案事实的依据。 饶望宝、饶望贵辩称：1、金巢公司认可被上诉人是案涉工程的实际施工人，并认可被上诉人向上诉人主张欠款及保证金，保证金也是被上诉人饶望贵所交。依据相关法律和司法解释的规定，被上诉人作为实际施工人可以向上诉人主张支付款项。2、周三华不是被上诉人的合伙人，只是分包人，也没有被上诉人的委托书，无权代表被上诉人结算。北京中磊嘉工程造价咨询有限公司出具的《审核报告》，是上诉人单方提供的，且该公司没有相关资质。《与白岭镇政府结算表》中只对双方没有争议的部分进行了认定，有争议的部分并没有认定，所以才诉至法院。双方应以招标文件、中标通知书、建设施工合同上确定的金额为案涉工程价款的结算依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 金巢公司未提交陈述意见。 饶望贵、饶望宝向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款699,477.2元，并以本金699,477.2元为基数自2017年8月21日起至2019年10月29日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息72,901元（699,477.2元×4.75%/年÷12个月×26.33个月），支付自2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息（暂算至2020年5月24日为699,477.2元×4.15%/年÷12个月×6.8个月=16,499元）；2、判令被告返还建设项目投标押金600,000元，并以本金600,000元为基数自2017年8月21日起至2019年10月29日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息62,533.75元（600,000元×4.75%/年÷12个月×26.33个月=62,533.75），支付自2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息（暂算至2020年5月24日为600,000元×4.15%/年÷12个月×6.8个月=14,110元）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2014年4月21日，白岭镇人民政府发布《招标公告》，就修水县白岭镇七、八、九号路新建工程进行公开招标。工程招标规模：七号路预计投资约710,000元、八号路预计投资约520,000元、九号路预计投资约650,000元（均以招标文件为准）；招标范围：七、八、九号路图纸内工程量；工期：150天；工程质量要求：达到国家施工验收规范合格标准；付款方式：该工程为全额垫资兴建，工程款以白岭农村综合服务的土地收益金支付，三年付清，完工验收付工程款50%，第二年经审计后付工程款30%，第三年付清工程余款。资质要求：具有市政公用工程施工总承包和公路工程施工总承包三级及以上资质的企业。投标人须缴纳诚信保证金600,000元，且诚信保证金应在开标日2014年4月29日上午10时前打到指定的修水县白岭镇经营管理站的账户，否则作自动弃权处理，中标后诚信保证金直接转为履约保证金。报名时间及地点：2014年4月21日至4月28日下午4时止，地点为白岭镇政府。 二、2014年4月22日，修水县白岭镇经营管理站编制《招标文件》。第一部分专用要约条款明确：工程名称修水县白岭镇集镇新区七、八、九号路新建工程；项目投资1,880,000元；招标范围见设计图纸；招标方式邀请招标；投标截止时间2014年4月29日上午11时；开标时间同投标截止时间，开标地点修水县白岭镇公共资源管理站；投标报价方式固定价格报价；投标报价计价方法工程量清单计价；工程工期合同约定；工程款进度支付合同约定（按招标公告要求在合同中明确细化）；说明事项：1．本项目设一个标段，修水县白岭镇集镇新区七、八、九号路新建工程设控制价1,880,000元（投标报价范围1,635,600元-1,710,800元）；2．投标人必须自主报价，充分考虑自身承受能力及风险，在报价时予以让利；3．本工程竣工结算土石方、淤泥挖运回填方量按测量实际挖运方量结算，其结算价格应根据中标的投标人投标报价结算，其让利幅度亦同。第二部分招标文件明确：3.1.2（1）固定价格报价，承包人根据自身技术水平、管理、经营状况能够自主控制的管理费、利润的风险，承包人应结合市场情况，根据企业自身实际合理确定，自主报价，该部分风险由承包人全部承担。投标人应充分考虑市场环境和生产要素价格的变化，施工中属工程项目招标范围内合同总价（中标价）或者单价在合同约定的风险范围内的费用不得调整。3.1.3（1）工程量清单计价，工程量清单由招标人单位编制，投标人应根据招标人提供的工程量清单计算工程项目综合单价和合价，并严格执行强制性条文。工程量清单所列的子项目和工程量同招标人所发的施工图纸不一致时，一律以工程量清单为准。招标文件含由修水县平和建设工程咨询造价事务所编制的工程量清单。 三、2014年4月28日，第三人金巢公司根据招标文件中的工程量清单编制了投标报价表投标，报价1,702,411.2元。白岭镇经营管理站同日收取了饶望贵交纳的7、8、9号路建设项目投标押金600,000元，并出具了交款人为饶望贵的收款收据。 四、2014年5月5日，被告白岭镇政府向第三人金巢公司发出《中标通知书》，通知金巢公司投标文件已被接受，被确定为中标人，中标价为1,702,411.2元，要求金巢公司在收到通知书后的3日内到白岭镇政府签订施工承包合同。 五、2014年5月10日，被告白岭镇政府为发包人，第三人金巢公司为承包人签订《协议书》，原告饶望贵作为第三人的委托代理人在《协议书》承包人栏签字并加盖第三人公章和法定代表人章。协议约定：工程名称7号、8号、9号道路路面硬化及道路管道，承包范围按设计图纸施工，合同工期2014年5月10日至2014年8月20日总工期100日历天，合同价款1,702,411.2元，组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方就工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应付的款项。 六、案涉工程实际由饶望贵、饶望宝施工，工程完工后，被告委托中磊嘉公司对案涉工程竣工结算项目进行审核。2015年8月1日，中磊嘉公司作出《审核报告》，审核认定结算金额为1,002,934.32元。中磊嘉审核所依据的现场验核工程量签证单未经原、被告和第三人签字确认。 七、案涉工程已交付被告使用，被告向原告支付了工程款1,002,934.32元。除案涉工程外，原、被告之间还就集镇安置区配套工程、农村公路综合服务站工程等其他工程签订了建设工程施工合同，原告饶望宝在这些工程中也存在借支情况，被告举证的借条或欠条载明的用途为代缴税款、抵税款或其他工程上的借支，原、被告均未举证证明相应工程的结算情况。就履约保证金600,000元，被告主张以饶望宝的借款或欠款抵销，饶望宝对此不予认可。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，双方均不能提供完整的建设工程施工合同，故可以招标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。招标文件约定投标报价方式为固定价格报价，投标报价计价方法为工程量清单计价，金巢公司按照招标文件的工程量清单报价1,702,411.2元，中标通知书亦确定中标价为1,702,411.2元，可见金巢公司系以固定价格1,702,411.2元中标案涉工程，被告应按固定价格结算工程款。案涉工程由被告招标，根据第三人的陈述以及被告支付向原告工程款等事实，可以认定饶望宝、饶望贵为案涉工程的实际施工人，二人有权向被告主张工程款。被告未经双方协商一致，且审计所依据的现场验核工程量签证单未经双方确认，而主张按中磊嘉公司审核认定的结算金额支付工程款，于法无据，不予支持。招标公告约定工程款三年付清，完工验收付工程款50%，第二年经审计后付工程款30%，第三年付清工程余款，即被告最迟应于2016年12月31日前付清工程款。被告已支付1,002,934.32元，尚差699,477.2元仍应支付，故原告诉请被告支付工程款699,477.2元，并自2017年8月21日起计付利息，应予支持。同理，履约保证金亦最迟应于2016年12月31日前付清工程款的同时返还。故原告诉请被告返还履约保证金600,000元，并自2017年8月21日起计付利息，亦应支持。经计算至2019年10月29日利息为136,995.58元（1,299,477.2元×4.75%/年÷360天/年×799天），2019年10月29日之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，原告计算利息的利率系该中心2019年11月公布的市场报价利率，低于当年10月份市场报价利率，原告请求按2019年11月的市场报价利率4.15%计算利息，于法不悖，予以支持。 建设工程施工合同履行过程中，基于支付人工工资、建筑材料款等需要，施工方以借款方式向业主或发包方预支工程价款，系建筑行业通常交易习惯，因履行建设工程施工合同产生的借款等债权债务应结合合同双方对相应工程结算的事实予以认定。被告主张的借款或属于因履行其他施工合同，或已写明具体用途，且被告无证据证明相应工程结算的情况，被告举证的欠条或借条不足以证明被告享有相应金额的债权。被告以其主张的借款或欠款抵销本案履约保证金证据不足，不予采纳。 一审法院判决：被告修水县白岭镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向原告饶望宝、饶望贵支付工程款699,477.2元、返还保证金600,000元以及截至2019年10月29日的利息136,995.58元，合计1,436,472.78元；并支付自2019年10月30日至付清工程款和保证金之日，以1,299,477.2元为基数，按年利率4.15%计算的利息。一审案件受理费17,990元，由被告修水县白岭镇人民政府负担。 二审期间，白岭镇政府向本院提交了以下证据材料： 证据一：2020年11月5日对周三华的《调查笔录》一份，拟证明：案涉工程是周三华施工的。 证据二：《结算汇总表》一份，拟证明：修水县平和建设工程咨询有限公司对案涉工程价款结算，确定为1082816.88元。 证据三：修水县平和建设工程咨询有限公司、北京中磊嘉工程造价咨询有限公司的营业执照和资格证书，拟证明：两公司具有审计资质。 饶望贵、饶望宝质证意见：对于证据一，周三华未到法院出庭作证，不符合法律规定，且周三华也称只参与了部分工程施，他与饶望宝的合伙事务是建房，不是案涉工程。对于证据二，“三性”均有异议，该表是上诉人单方作出的，所有材料上都没有被上诉人的签字确认。对于证据三，经查，该公司仅具房地产咨询资质。 本院认证意见：对于证据一，周三华未到法院出庭作证，且其在调查中也明确拒绝出庭作证，故对其所述不予采信。对于证据二，该表系上诉人单方提交，并非是建设方与施工方双方结算表，不能达到上诉人的证明目的。对于证据三，真实性无法核实。 被上诉人及原审第三人未向本院提交证据材料。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，对于上诉人提出的上诉理由，一、关于被上诉人实际施工人身份认定问题。经查，案涉工程系上诉人发布《招标公告》后由被上诉人中标承包，双方为此签订了《协议书》，被上诉人饶望贵作为金巢公司的委托代理人在《协议书》承包人栏签名，而据金巢公司陈述，其与被上诉人之间因案涉工程不存在债权和债务关系，对本案的诉讼标的也不主张权利义务，工程投标押金是由被上诉人支付的，工程款也由被上诉人接收。事实上，被上诉人组织对案涉工程进行了施工，上诉人也向被上诉人支付了工程款，被上诉人实质上是借用金巢公司的资质承包案涉工程的施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，可以认定饶望宝、饶望贵为案涉工程的实际施工人。一审法院认定饶望宝、饶望贵为案涉工程的实际施工人，符合法律规定。 二、关于案涉工程价款的认定。本案中，上诉人和被上诉人均不能提供完整的建设工程施工合同，依法可以招标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。招标文件约定投标报价方式为固定价格报价，投标报价计价方法为工程量清单计价，金巢公司按照招标文件的工程量清单报价1,702,411.2元，中标通知书亦确定中标价为1,702,411.2元，可见案涉系以固定价格结算工程价款的。上诉人主张案涉工程的路基部分是由上诉人另外建设的，被上诉人没有施工路基部分，该部分的工程款应当从总价款中扣除，但上诉人没有提供有效证据证明路基部分的工程是由上诉人另外完成的而非被上诉人施工的；中磊嘉公司作出的《审核报告》所依据的现场验核工程量签证单没有建设方和施工方双方签字认可，故对施工方被上诉人不具约束力，上诉人提交的该《审核报告》不能作为结算依据。一审法院按照指标文件及协议书的约定以固定价格结算案涉工程款，并无不当。 三、关于《与白岭镇政府结算表》证明效力认定的问题。上诉人主张该表系经双方核对后对部分内容作了手写改动，被上诉人饶望宝在表上签了名，上诉人的镇长也在表上签了名并加盖公章，可以作为确定案涉工程款的依据。经查，该表中有很多处手写的勾选、删除、提问以及添加文字、更改数字的内容，在相应改动的位置并没有双方当事人签名确认，只在该表底部有双方的签名、盖章，不足以认定所改动的内容是双方共同意思表示。一审法院对《与白岭镇政府结算表》的证明效力不予确认，并无不当。 综上所述，上诉人白岭镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计18205.52元，由上诉人修水县白岭镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张再生 审判员  陈小江 审判员  曹 琛 二〇二〇年十二月十四日 书记员  郑筱楠