河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再207号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何来斤，男，1962年7月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：郭洋洋，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振楠，海南云联（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：夏邑县城市管理局（原夏邑县城市管理监察局），住所地河南省夏邑县东光街南段路西，统一社会信用代码：12411426744084526T。法定代表人：李猛，该局局长。委托诉讼代理人：朱可可，河南言华律师事务所律师。再审申请人何来斤因与被申请人夏邑县城市管理局（以下简称夏邑县城管局）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）豫14民终5734号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年9月28日作出（2020）豫民申3437号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人何来斤的委托诉讼代理人郭洋洋、张振楠，被申请人夏邑县城管局的委托诉讼代理人朱可可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何来斤申请再审称：（一）夏邑县城管局于2015年7月即与何来斤违法解除劳动关系，一审法院以2019年何来斤仍在夏邑县城管局处工作、二审法院以何来斤证据不足为由，对夏邑县城管局违法解除劳动关系的事实不与认可，系事实认定错误。（二）二审中何来斤提交了工资流水，2015年8月夏邑县城管局即停发了何来斤工资，初步证明劳动关系已解除。但二审法院在夏邑县城管局无任何相反证据的情况下，以证据不足为由驳回何来斤违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，系法律适用不当。（三）2017年3月何来斤所从事的公厕管理岗位并非对原劳动合同关系的调整或变更，二审法院将何来斤工作岗位自垃圾清运岗调整为公厕管理岗，并以此为由认为劳动关系未曾间断，但却认为2015年7月至2019年期间夏邑县城管局是否为何来斤发放工资或生活费，不属于本案审理范围，系法律适用不当。要求撤销一、二审判决，支持何来斤的诉请。夏邑县城管局答辩称，因情势变更夏邑县城管局在征得何来斤同意后将其调整到公厕管理岗位。何来斤同意调岗后未如期到岗工作，在其长期旷工的情形下，夏邑县城管局停发其工资是应当的。但夏邑县城管局并未因此与何来斤解除劳动关系，甚至长期为其保留工作岗位。2017年3月何来斤自愿返回工作岗位后，夏邑县城管局继续为何来斤发放工资，至今何来斤仍然在夏邑县城管局公厕管理岗位上工作。何来斤主张其通过社会招聘返岗工作，未提供任何证据予以证明，与事实不符。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，何来斤的再审申请没有事实和法律依据，请求维持一、二审判决。何来斤向一审法院起诉请求：1．确认何来斤与夏邑县城管局之间自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系；2．判令夏邑县城管局支付何来斤24个月的经济赔偿金；3．判令夏邑县城管局支付与何来斤未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。一审法院查明事实，2003年11月，何来斤通过社会招聘成为夏邑县城管局（原夏邑县城管监察大队）职工，从事县城规划区内垃圾清运工作，双方一直未签订书面劳动合同。根据2015年8月28日夏邑县人民政府〔2015〕36号常务会议纪要精神（为切实提高我县城区卫生机械化清扫率和保洁水平，同意把我县环卫工作推向市场化运作），何来斤被调整到公厕管理岗位，仍然从夏邑县城管局处领取工资。2015年11月2日，何来斤向夏邑县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，1、要求裁决撤销夏邑县城管局解除其劳动关系决定，恢复与夏邑县城管局的劳动关系，签订无固定期限劳动合同；2、夏邑县城管局支付何来斤自2015年7月起至裁决恢复劳动关系后期间的工资收入损失以及25%的赔偿费用；3、夏邑县城管局为何来斤补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险以及住房公积金至劳动关系恢复生效时。2019年6月24日，何来斤变更仲裁请求申请书，1、要求撤销原申请书中1、2、3项请求内容；2、依法确认何来斤与夏邑县城管局自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系；3、裁定夏邑县城管局支付何来斤24个月的经济赔偿金；4、夏邑县城管局支付何来斤未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资。2019年6月26日，夏邑县劳动争议仲裁委员会出具逾期受理案件征询意见书，主要内容：何来斤于2015年11月2日递交本委你诉夏邑县城管局的劳动争议仲裁申请书，已超过五日期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，现书面征询你意见，你的仲裁申请是否同意由本委继续受理。如你同意由本委受理的，将来本委作的裁决书或调解书，你不得以受理程序违法要求撤销裁决书或调解书；如你不同意本委受理的，在你签字确认后，凭此意见书可自签收之日起十五日内向夏邑县人民法院提起诉讼。何来斤签字不同意仲裁部门受理，诉至该院。另查明，2014年11月25日，夏邑县城管监察大队变更为夏邑县城市管理监察局。一审法院判决：一、何来斤与夏邑县城管局之间自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系；二、驳回何来斤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由夏邑县城管局负担。何来斤不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持何来斤的诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由夏邑县城管局承担。事实和理由：1．何来斤2003年11月至夏邑县城管局工作，从事垃圾清运工作。2015年8月，夏邑县城管局依据夏邑县人民政府常务会议决议，将夏邑县城区主次道路清扫保洁和夏邑县城市生活垃圾清运工作通过招标方式外包给郑州清尘环保技术有限公司，至此，何来斤所从事的垃圾清运工作岗位已经不存在，同时，夏邑县城管局自2015年8月停发何来斤的工资，劳动关系即已解除。2019年何来斤虽然被返聘回单位负责公厕管理工作，但并不能证明何来斤与夏邑县城管局劳动关系自1990年至今未曾间断，因此，一审法院以2019年何来斤仍在夏邑县城管局工作为由认定夏邑县城管局未违法解除劳动关系错误。2、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审中，夏邑县城管局对何来斤垃圾清运岗位不存在的事实予以认可，同时何来斤提交的工资银行流水显示何来斤的工资自2015年8月停止发放，因此该证据足以证明何来斤与夏邑县城管局劳动关系解除的事实确实存在，夏邑县城管局无任何相反证据提供。2019年，何来斤虽然在夏邑县城管局从事公厕管理工作并领取工资，但此时距离2015年7月已间隔数年。2019年的工资发放情况不能否定2015年7月违法解除劳动合同的事实。3．如果认为何来斤与夏邑县城管局劳动关系未曾间断，2015年7月至2019年期间应视为何来斤待岗期间，而待岗期间劳动者无论提供劳动与否，用人单位均应向劳动者发放报酬，即便劳动者未提供劳动，用人单位也应当发放生活费。本案中，夏邑县城管局自2015年7月停止向何来斤发放工资，因此，自夏邑县城管局停止发放工资起即应当认定为劳动关系已实际解除。2019年何来斤所从事的公厕管理岗位并非对原劳动合同关系的调整或变更，一审法院将何来斤工作岗位由垃圾清运岗调整为公厕管理岗视为工作岗位的调整、变更，视为劳动关系未曾间断系法律适用不当。本院二审查明，何来斤在本案一、二审均认可其于2017年之后在夏邑县城管局从事公厕管理工作。2014年11月25日，夏邑县城管监察大队变更为夏邑县城市管理监察局，现更名为夏邑县城市管理局。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为夏邑县城管局是否于2015年7月份违法解除了劳动合同，何来斤要求夏邑县城管局支付经济赔偿金的诉讼请求应否予以支持。何来斤自2003年11月起在夏邑县城管局从事县城规划区域内垃圾清运工作，双方虽未签订书面劳动合同，但夏邑县城管局对双方之间存在劳动合同关系并无异议，一审法院予以认定正确。何来斤主张夏邑县城管局已于2015年7月口头通知解除双方之间的劳动合同关系，但其并未提供有效证据予以证明，且其亦未提供证据证明其于2017年之后在该局从事公厕管理工作系通过招聘入职重新建立劳动合同关系。因此，何来斤主张夏邑县城管局违法解除其劳动合同关系的理由证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，何来斤并无证据证明夏邑县城管局存在违法解除劳动合同的事实，其诉请夏邑县城市管理局支付24个月的经济赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。2015年7月至2019年期间夏邑县城管局是否为何来斤发放工资或生活费，不属于本案审理范围，也不影响何来斤另行主张权利。综上所述，何来斤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何来斤负担。本院经再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，2003年11月，何来斤通过社会招聘成为夏邑县城管监察大队职工，从事垃圾清运工作，双方未签订书面劳动合同。2015年8月之后，基于夏邑县人民政府决定将夏邑县环卫工作推向市场化运作，何来斤未再从事原岗位工作。对于何来斤与夏邑县城管局自2003年11月至2015年7月存在事实劳动关系，双方均无异议。何来斤认可2017年3月之后其在夏邑县城管局从事公厕管理工作。关于夏邑县城管局2015年7月是否违法解除与何来斤的劳动关系问题。何来斤主张，夏邑县城管局2015年7月份口头解除了双方的劳动关系，其在失业近两年后，在2017年3月通过向夏邑县城管局领导李猛申请，夏邑县城管局聘用其为公厕管理员，但此主张仅是何来斤的单方陈述，没有证据证明其向夏邑县城管局李猛申请入职，亦没有证据证明通过何种招聘手续被聘用为公厕管理员的，故其主张依据不足，应认定为夏邑县城管局基于原来与何来斤存在的劳动关系而让其再次从事公厕管理员的工作，双方劳动关系持续进行。故何来斤称夏邑县城管局2015年7月份违法解除了双方劳动关系的理由不能成立，不予支持。何来斤诉请夏邑县城管局支付24个月的经济赔偿金缺乏事实依据，不予支持。2015年7月至2019年期间夏邑县城管局是否为何来斤发放工资或生活费，不属于本案审理范围，何来斤可以另行主张权利。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予纠正。何来斤申请再审的理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）豫14民终5734号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇二〇年十二月十七日书记员  杜倩雯