山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2861号上诉人（原审被告）：张小锁，男，1954年11月8日出生，中共党员，汉族，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）：苏丽蓉，女，1955年3月22日出生，汉族，住址同上，系张小锁妻子，公民身份号码：×××。二上诉人的共同委托代理人：赵继志，男，1969年1月1日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：临汾安之信物业服务有限责任公司，住所地：临汾市尧都区育红路**。法定代表人：梁敬良，该公司总经理。委托代理人：黄文红，女，1971年4月9日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人：杨晓宝，山西佳讯律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山西仲雅苑房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区育红路**。法定代表人：李乃兴，该公司总经理。委托代理人：张环英，女，1987年5月21日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人：孙俐俐，山西韩红旗律师事务所律师。上诉人张小锁、苏丽蓉因与被上诉人临汾安之信物业服务有限责任公司（以下简称安之信公司）、被上诉人山西仲雅苑房地产开发有限公司（以下简称仲雅苑公司）恢复原状纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张小锁、苏丽蓉及其委托代理人赵继志，被上诉人安之信公司的委托代理人黄文红、杨晓宝，被上诉人仲雅苑公司的委托代理人张环英、孙俐俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安之信公司向一审法院起诉请求：1.被告将日出东方小区东面墙体恢复原状，排除妨害；2.本案诉讼费由被告承担。一审查明：原告系日出东方小区委托的物业管理方，被告系日出东方小区东邻宅院房屋业主，第三人仲雅苑公司系日出东方小区开发商。第三人与被告签订协议，约定小区建成竣工验收之后在小区东面墙体上开一道门供被告使用，门的大小、尺寸、装饰应由第三人设计；小区东边的道路产权归第三人，被告可以通行使用。小区竣工后因第三人仲雅苑公司不履行协议中开门的义务，故被告自行在小区东墙上开了一道门，小区业主对此提出异议，要求原告代表日出东方小区与被告协商，协商未果，成讼。一审法院认为，日出东方小区围墙系日出东方小区业主的共有财产，享有占有使用和处分的权利。根据《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。因此仲雅苑公司无权对日出东方小区业主共有财产权益进行处分，与苏丽蓉达成协议违反法律规定，苏丽蓉根据双方协议不能取得约定的开门通行权利。被告张小锁、苏丽蓉未经业主许可，自行在小区东墙上开门的行为，损害了业主的共同利益，原告安之信公司作为小区的物业管理单位，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业有管理围墙的义务，当物业服务企业不履行管理义务，业主请求物业服务企业继续履行、采取补救措施的，人民法院应予支持。因108名业主联合倡议要求物业公司通过协商或诉讼途径，将小区墙体恢复原状，因此物业公司是与本案有直接利害关系的法人组织，具备诉讼主体资格，有权要求被告恢复原状。二被告在日出东方小区围墙上开门的行为侵犯了日出东方小区业主的合法权益，原告要求被告将日出东方小区东面墙体恢复原状，排除妨害的主张，予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十六条之规定，判决：被告张小锁、苏丽蓉于本判决生效后十日内将日出东方小区东面墙体恢复原状。本案诉讼费100元，由被告张小锁、苏丽蓉承担。张小锁、苏丽蓉提出上诉，请求：1.撤销一审民事判决。2.依法改判并确认上诉人通行权受法律保护。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判偏袒一方，显失公平。原判只维护被上诉人利益，无视上诉人民事权利，上诉人依法享有的通行权应受法律保护。二、原判认定事实错误，适用法律错误。1.虽然仲雅苑公司无权对日出东方小区业主共有财产权益进行处分，但是仲雅苑公司与苏丽蓉的协议是协商解决上诉人通行权，签订协议时，小区尚未建设，一个业主都没有，没有民事主体就没有民事权利，协议不可能也没有对不存在的什么人或事进行处分。2.上诉人早在仲雅苑公司开发日出东方小区前，与四邻均由此处通往二中路，上诉人通行权是历史形成的民事权利，是先于小区业主就已存在的民事权利，是仲雅苑公司和小区业主共同侵犯上诉人通行权。3.苏丽蓉根据协议开门通行，是恢复自己民事权利的维权行为。这本是开发商的合同义务，开发商在售房之前应本着诚信原则履行协议，为苏丽蓉开门通行。小区业主对围墙享有权益是从开发商处购买取得，受限于开发商享有的权益。4.开发商之所以与上诉人签订协议，是因为上诉人通行权是合法权益，开发商如果不与上诉人协商解决通行权，就无法取得规划局审批，因此，协议是合法有效的。若无效，规划局审批亦应撤销，双方应恢复原状，被上诉人应先把围墙拆除。5.被上诉人围墙建在上诉人台阶地基上，围墙和上诉人房屋间距不足一米。由于间距太近，被上诉人栽的树枝桠越过围墙，将上诉人窗纱扎破，说明被上诉人围墙超出规划局审批范围，侵占上诉人地界，违反了国家对相邻建筑物间距的规定。如果没有协议，即使不提通行权，被上诉人也应将侵占他人地界的围墙拆除，依审批范围保持间距，留出通道，重建围墙。6.开发商和物业公司本是一家，开发商通过不履行协议使上诉人通行权从有变无，物业公司通过起诉促使法院判决上诉人丧失通行权，违反了诚实信用原则。三、本案案由是恢复原状纠纷，并非合同纠纷。确认合同条款无效或违法，应在诉讼请求中提出，让双方围绕合同条款效力进行举证。综上，请求依法公正判决。被上诉人安之信公司辩称：1.全体业主依法享有小区共有部分的所有权和使用权，建设单位无权处分包括围墙在内的共有部分，协议中关于拆除围墙部分的条款属于无效条款。2.仲雅苑公司与上诉人签订协议时，已经有业主入住，即使小区房屋未销售，没有业主，协议中关于拆墙的约定也是无效的。因为从小区开始建设就意味着小区会有业主的存在，物权法、物业管理条例中规定共有部分属于全体业主所有，该规定中的业主应当理解为包括当时、将来可能存在的全体业主，而不是特指过去或者当下某个时段存在的业主。就算签订协议时没有业主，共有部分所有权也属于将来的业主，建设单位无权处分。3.上诉人已经有大门可以正常出入，在旁边再开一个小门并且从小区的围墙上开设一个门，不是必须的通行权利，况且上诉人在侧面开门未经相关行政部门的审批。同理，我公司管理的小区，如果要在现有的围墙上开设一个门，也需要经过城建、规划相关部门的审批才可以，不可能依照建设单位与上诉人之间的协议就可以开门。4.根据审理物业服务纠纷司法解释第三条的规定及我公司与业主之间物业服务合同的约定，我方有义务来管理小区的共有部分不受侵害，否则业主会向我方主张相关的损害赔偿。综上，请求驳回上诉。被上诉人仲雅苑公司辩称：1.日出东方小区的建设并没有影响到上诉人的通行权。上诉人的院落除了此门以外，还有一个大门，该大门才是上诉人正常出入的通道。此小门是上诉人自己开设的，并没有经过规划部门的审批。且该小区的围墙距离上诉人的院落还有一定的间隔，并没有影响到上诉人的院落。2.在签协议时，小区的部分楼房已经出售，且我公司已经给予上诉人3万元补偿。3.日出东方小区的所有建设均已取得规划部门的审批许可，受法律保护。综上，上诉人无权在日出东方小区的围墙上开设小门，请求驳回上诉。经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：合法的民事权益受法律保护。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案争议的焦点是被上诉人安之信公司要求二上诉人恢复墙体原状、排除妨害的请求应否得到支持。《物业管理条例》第二十七条规定，“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”，因此被上诉人仲雅苑公司无权对日出东方小区业主依法享有的物业共用部位即涉案的围墙擅自处分，其与上诉人苏丽蓉约定的二上诉人可以在围墙上开门通行的协议，对被上诉人安之信公司或日出东方小区业主并无约束力。上诉人张小锁、苏丽蓉在未经业主许可的情况下，在日出东方小区东墙上开门，损害了业主的合法权益，被上诉人安之信公司作为该小区的管理方，有权要求二上诉人将日出东方小区东面墙体恢复原状、排除妨害。至于涉案协议书的效力问题，以及是否影响二上诉人通行的问题，在本案中不作评判，二上诉人可另行主张。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张小锁、苏丽蓉负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 申 龙审判员 曹泰山二〇二〇年十二月三日书记员 杨 潇