新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2169号 上诉人（原审原告）：曹玉江，男，1969年1月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 被上诉人（原审被告）：叶超，男，1973年4月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 被上诉人（原审被告）：杨小琴，女，1975年1月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 上诉人曹玉江因与被上诉人叶超、杨小琴民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2019）新4003民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹玉江到庭参加诉讼，被上诉人叶超、杨小琴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹玉江上诉请求：1．撤销一审判决，改判叶超、杨小琴偿还其借款75,000元、延期还款利息7,500元、违约金400元，共计82,900元；2.叶超、杨小琴承担一审诉讼费用及公告费323.2元。事实和理由：其因在兵团七师129团承包土地与叶超、杨小琴承包地相邻而相识并成为朋友，双方并不缺乏大额现金交付的信任基础。2016年1月底，叶超、杨小琴因承包土地500亩，棉花兑现款未及时到位，以资金周转困难为由向曹玉江借款现金120,000元。双方协商确定后，其于2016年1月25日在奎屯市北京西路支行柜面取款100,000元，ATM取款20,000元，共计120,000元，为支付借款做准备。2016年2月3日，在奎屯市海尔电器门口叶超车上，其向叶超、杨小琴支付现金120,000元，随后，三人在附近“鑫山泉”共进午餐。曹玉江在一审中提供了双方签订的《借款协议书》及叶超、杨小琴出具的借条，《借款协议书》约定“乙方（叶超、杨小琴）保证和承诺所借款项用于合法支出，并按时归还，具体以打入乙方卡内和借条日期为准”，借条中载明“今借到曹玉江现金120,000元”，足以证明现金交付是双方约定的交付方式。叶超、杨小琴系兵团土地承包户，其主要经营活动场所为团场。在2016年初，在团场生活居住的百姓使用网上银行、支付宝、微信等支付方式尚未普及，交易习惯仍以现金为主，且叶超、杨小琴以在年前急需用现金偿还农资款为由，特意要求借取现金。故一审法院以当前的支付交易习惯来认定2016年初团场的交易习惯“有违日常交易规则”有误。综上，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院公正判决。 二审中，曹玉江撤回了请求判令叶超、杨小琴共同偿还延期还款利息7,500元、违约金400元的诉讼请求。 叶超、杨小琴未作答辩。 曹玉江向一审法院起诉请求：1．判令叶超、杨小琴共同偿还借款75,000元，利息7,500元，违约金400元，合计82,900元；2．本案公告费由叶超、杨小琴承担。 一审法院认定事实：2016年2月3日，曹玉江（出借方、甲方）与叶超（借款方、乙方）、杨小琴（担保方、丙方）签订了一份《借款协议书》，约定：乙方因临时资金周转需要，向甲方借款120,000元，借期一个月，从2016年2月3日起至2016年3月2日止，具体以打入乙方卡内和借条日期为准；若乙方违约，则应向甲方承担的责任范围包括借款本金、利息、违约金、诉讼费等；丙方自愿为乙方借款提供担保，乙方对甲方应承担的义务和违约责任都自愿替乙方对甲方履行，丙方为乙方的担保是连带责任担保，在乙方未全额支付甲方借款、本金、利息和追款损失前丙方担保责任不能免除，以上条款三方均已认证阅读斟酌，不存在显失公平、重大误解和可撤销之处；若有争议，由奎屯市人民法院裁决。该借款协议书下方甲方处有曹玉江的签名，乙方处有叶超的签名及捺印，丙方处有杨小琴的签名及捺印。该协议最下方备注：担保人需提供营业执照和组织机构代码证或身份证复印件及借款人身份证复印件。 庭审中，曹玉江出示了叶超、杨小琴的身份证复印件、结婚证复印件及户口本复印件，称系叶超、杨小琴向其借款时提供。叶超与杨小琴的结婚证显示，二人于1998年2月23日登记结婚。曹玉江陈述，叶超与杨小琴系其在129团包地时的邻居。 2016年2月3日，叶超向曹玉江出具《借条》一份，载明：今借到曹玉江现金120,000元，借款在2016年3月2日前还清，如不能按期还清，借款人愿每日支付滞纳金400元。该借条落款借款人处有叶超的签名及捺印，并书写有身份证号×××，借款担保人处有杨小琴的签名及捺印，并书写有身份证号×××。杨小琴签字处的“借款担保人”中“担保”两个字有划去的痕迹，庭审中，曹玉江陈述，该两字系叶超所划去，当时杨小琴亦在现场。 中国邮政储蓄银行股份有限公司奎屯市北京西路支行一本通／绿卡通交易明细显示，2016年1月25日，曹玉江在网点柜面卡取现金100,000元，ATM取款20,000元，合计120,000元。庭审中，曹玉江陈述，2016年2月3日其在奎屯海尔电器门口以现金方式将该120,000元在叶超、杨小琴的车上把钱交给了叶超、杨小琴。曹玉江自认叶超在向其借款120,000元后，曾在2017年12月以现金的方式向其返还了45,000元本金。曹玉江因本案产生公告费323.2元。因叶超、杨小琴未到庭，致使本案无法调解。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。民间借贷合同是实践合同，其法律关系的成立需要当事人达成合意并完成款项的实际交付。本案中，曹玉江与叶超、杨小琴签订了《借款协议书》，叶超、杨小琴向曹玉江出具了《借条》，可以证实双方当事人就借款达成合意，但曹玉江主张涉案120,000元借款均系现金出借，与双方在《借款协议书》中约定的借款以打入叶超卡内为准的约定不符。在当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全的情况下，曹玉江以现金方式出借大额借款而不是通过银行转账实现，有违日常交易规则，依据双方关系的亲疏程度，双方缺乏大额现金交付的信任基础。曹玉江提供的银行取款记录，只能证明曹玉江存在取款的事实，但不足以证明与本案存在关联性，且曹玉江提供的取款时间与案涉借条形成的时间亦不符。曹玉江仅凭借款协议、借条，尚不足以证实其以120,000元现金交付借款的存在，曹玉江的举证证明责任尚未完成，故原审法院难以认定曹玉江以现金交付120,000元借款的事实，曹玉江依法应承担举证不能的不利后果。综上，曹玉江的诉请，不能成立，原审法院不予支持。叶超、杨小琴经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回曹玉江的诉讼请求。案件受理费1,872元（曹玉江已预交），由曹玉江负担1,872元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，曹玉江向一审法院提交了《借款协议书》、借条、银行交易明细（取款），《借款协议书》载明曹玉江的借款支付方式虽然是“打入叶超、杨小琴卡内”，但叶超、杨小琴出具的借条载明是“借到曹玉江现金120,000元”。通常而言，借贷双方达成借款协议在先，出借人支付借款在后，故应认定双方在实际履行过程中，变更了借款支付方式，由协议约定的打卡方式变更为现金交付，且借条写明“借到”，证实出借人曹玉江已经履行了交付义务，另，曹玉江提供的银行交易明细，不仅证明其具有出借能力，而且证实其财产发生变动，即提取了款项事实。上述证据能够形成证据链，证明曹玉江已将借款交付叶超、杨小琴。叶超、杨小琴经本院传票合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证和质证的权利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”一审法院在曹玉江提供《借款协议书》、借条、银行交易明细证明存在借款事实而叶超、杨小琴未作答辩的情况下，认定曹玉江的举证证明责任尚未完成，与法相悖。曹玉江的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上，曹玉江的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但认定曹玉江尚未完成举证证明责任错误，适用法律有遗漏，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2019）新4003民初1362号民事判决； 二、叶超、杨小琴于本判决生效之日起十日内向曹玉江偿还借款75,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,872元，公告费323.2元，二审案件受理费1,873元，共计4,068.2元，由曹玉江负担387.68元，叶超、杨小琴负担3,680.52元。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦海龙 审 判 员 何学涛 审 判 员 张瑀歆 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 李婉雨 书 记 员 韦 丽