河北省黄骅市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0983民初2644号 原告(反诉被告)：黄骅市新林坡塑料有限公司。住所地：河北省黄骅市经济技术开发区平安大街**路南。 法定代表人：刘玖新，职务：董事长。 委托诉讼代理人：于明亮，河北兴骅律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北建翔建筑工程有限公司。。住所地：河北省石家庄市桥**红旗大街** 法定代表人：丁全义，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘子健、张帅，河北圣佑律师事务所律师。 原告黄骅市新林坡塑料有限公司（以下简称新林坡公司）与被告河北建翔建筑工程有限公司（以下简称建翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月21日作出（2012）黄民初字第3250号民事判决，被告建翔公司不服提起上诉，沧州市中级人民法院于2015年10月14日作出（2014）沧民终字第2928号民事裁定书，裁定撤销（2012）黄民初字第3250号民事判决，发回重审。案件发回重审过程中，被告建翔公司提起反诉，本院于2016年12月29日作出（2016）冀0983民初482号民事判决书。原审被告（反诉原告）建翔公司不服提起上诉，沧州市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）冀09民终2996号民事判决书。再审申请人建翔公司不服沧州市中级人民法院作出的（2017）冀09民终2996号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2018年8月27日作出（2018）冀民申3070号民事裁定，指令沧州市中级人民法院再审本案，沧州市中级人民法院于2020年3月19日作出（2019）冀09民再24号民事裁定书，撤销沧州市中级人民法院（2017）冀09民终2996号民事判决、撤销黄骅市人民法院（2016）冀0983民初字482号民事判决，发回本院重审。本案于2020年7月1日立案登记， 2 依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新林坡公司的委托诉讼代理人于明亮、，告（反诉原告）建翔建筑公司的委托诉讼代理人刘子健、张帅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告新林坡公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的建筑工程承包合同；2、判令被告建翔公司返还其在原告处多支取的工程款2000000元；3、判令被告建翔公司将已施工部分的工程验收资料交付于原告；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年6月25日，原被告签订建筑工程承包合同，被告建翔公司承建原告新林坡公司综合楼及一号车间，合同总价款为5826000元，工期90天，如逾期每天支付违约金2000元，合同履行后双方又于2011年9月9日补签一份备案合同，价款仍是5823000元，同时约定双方权利义务，后在合同履行中由于被告管理不善，造成工程无法完工，在原告的催促下离开现场。原告新林坡公司依约履行合同义务，被告建翔公司却未按合同约定履行，至今尚有100万余元的工程量未能完成，而被告在原告新处支取了6415800元工程款，对多支取部分应予以返还。原告就工程申请了鉴定，结合鉴定结论，未履行部分按照合同工程造价为1436762.27元，已完工程按照双方合同工程造价为4389237.73元（5826000元-1436762.27元），被告应返还多支取的工程款2026562.27元（6415800元-4389237.73元），现原告要求返还2000000元。原告提交以下证据：1、提交2011年6月25日签订的施工合同一份；2、提交2011年9月5日在住建局备案的建设工程施工合同一份；3、提交双方在2011年10月27日签订的建设工程施工合同效力确认书一份，记载双方在住建局办理建设工程施工证时签订的制式合同只用于办理施工证等手续，不作为双方结算依据；3、提交沧仲鉴字（2013）1号鉴定报告书，主要内容：（1）工程按照双方合同造价：5826000元。（2）工程按照定额总造价：7610572.17元，其中已完工程按照定额造价为5733712.75元，未完工程按照定额造价1876859.42元。（3）合同造价与定额总造价比为76.55%，按比例下降后，按照双方合同未 3 完成工程造价为1436762.27元。5、提交被告在原告处支款凭证25页及收据9张，支取总额为6600000元，其中2011年6月13日600000元的收支凭证上标注的是海南中航建设开发有限公司石家庄分公司，当时尹喜良想借用该公司名义同原告签订合同，该600000元用于工程前期费用，后改由被告建翔公司与原告签订合同，被告实际支取工程款6415800元。 被告建翔公司辩称，被告同意解除建设工程施工合同；原告的第二项诉讼请求无事实和法律依据，不应支持；对原告的第三项诉讼请求同第二项诉讼请求答辩意见一致。对原告提交的证据1真实性无异议，但对合同总价款有异议，该合同及第二份合同均不是固定价合同，而是可调价合同。对证据2的三性无异议，但原告表示不正确，该合同总价为10900000元，包括1期和2期工程，施工方均为被告，且合同条款明确约定为可调价合同。对证据3的合法性有异议，该确认书是以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。认可实际收到款项5815800元，原告提交的2011年6月13日给付海南中行建设开发有限公司石家庄分公司600000元与被告无关联性，被告出具盖章收据为单位项目章，与财务章性质不同。原告提交的鉴定报告是不合法的无效的鉴定结论，被告提出异议后该鉴定中心于2013年4月19日给法院出具了沧仲鉴字（2013）1号鉴定报告答复，鉴定机构明确表明在鉴定过程中勘察现场时施工方未到场，且鉴定资料只收到车间建设施工图和结构施工图和建设施工合同，未有水电安装施工图及涉及变更等相关图纸。后我方又提出对已完工程量的鉴定，应以该鉴定结论为准。 反诉原告建翔公司向本院提出反诉请求：1、依法解除双方签订的建设工程承包合同；2、判令反诉被告支付《建设工程承包合同》项下剩余工程款1493635元及利息200000元，支付钢结构工程剩余工程款321450元及利息90000元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告因误工造成的损失294572.5元；4、判令反诉被告返还反诉原告木方及工程电缆，如无法返还按照市场价格赔偿250650.5元；5、诉讼费及相关费 4 用由反诉被告承担。事实与理由：2011年9月5日双方签订《建设工程承包合同》，由反诉原告承建反诉被告的车间厂房等项目，双方依法将合同向黄骅市建设工程招标管理办公室进行了备案，被告严格按照合同约定进行施工，但被反诉人在施工过程中多次对施工图纸变更，导致工程量增加、工程价款超出合同预算；并且在变更施工图纸过程中导致反诉人员多次停工，在反诉人提出异议的情况下，被反诉人仍强令反诉人继续施工，被反诉人一直以各种借口不按时足额支付工程款，且被反诉人于2012年9月单方违反合同约定终止合同履行，以暴力手段强项驱赶反诉人员工离场，并将反诉人在施工场地的设备与木方强行扣押，拒不返还，将其中一部分占为己有、挪作他用。另，反诉人在本诉中依法申请对已完工程造价鉴定，由沧州市中天工程造价咨询事务所有限责任公司做出沧仲鉴字（2014）05号《工程造价鉴定报告》，结果为建翔公司施工的新林坡公司车间完成部分造价为7309435元，被反诉人截止单方终止合同前已支付给被告5815800元，剩余工程款1493635元及利息20万元应依法支付。再者，根据双方钢结构工程施工合同约定总价款为1111450元，被反诉人只支付款项760000元，剩余工程款项321450元及利息9万元至今未支付。被反诉人应赔偿因其原因造成的我方的窝工期间产生的相关租赁费及人工费294572.5元，应返还扣押我方的剩余工程施工设备，如无法返还应按市场价格赔偿250650.5元。反诉原告为证明其主张提交以下证据：1、提交备案一份、备案意见书一份、沧仲裁鉴字（2014）05号工程造价鉴定报告一份、钢结构合同一份、付款凭证20分、工程联系单9张、损失核算表一份、租赁合同5份、货物存放照片4张、设备清单（如不能返还要求支付设备款250650.5元）、工程计算单一份、钢结构设计图纸一份、鉴定报告情况说明及建设被告合同一份、项目经理张杰的情况说明一份、钢结构施工完毕后现场拍摄照片10张。 反诉被告新林坡公司对反诉原告建翔公司的反诉辩称，反诉原告要求支付钢结构工程款的请求与本案不是同一法 5 律关系，不能合并审理，反诉原告的反诉请求超过两年的诉讼时效。反诉原告并没有履行完毕承揽合同，且给反诉被告造成损失，请求法院法院驳回反诉请求。应以沧仲鉴字（2013）1号鉴定报告为准，不认可沧仲鉴字（2014）05号鉴定报告，该鉴定才是违反法定程序导致本案无法查清事实根源的一份报告，原告没见过被告申请对工程价款进行鉴定的申请，法院也未委托，该鉴定与委托不符，不能作为定案依据；且该鉴定委托日期为2014年3月18日、出具报告时间是3月21日，就三天的时间不符合常理。关于钢结构合同被告没有施工完毕，仅以照片不能证明反诉原告的施工完成情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以上证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于诉讼时效：在本案中，反诉原告要求反诉被告新林坡公司给付未付钢结构工程款，虽钢结构工程系另行签订的施工合同，但该工程与双方签订的《建设工程承包合同》同属一大工程，反诉原告在对（2012）黄民初字第3250号民事判决不服二审过程中提起反诉，自2012年原告新林坡公司起诉被告建翔公司至今，判决仍未生效，不能以超出诉讼时效作出认定。 二、关于原被告之间签订的建设施工合同的实际履行情况：虽双方对造成工程停工的责任意见不一致、对已完工程量存在争议，但均认可工程未全部施工完毕，且同意解除合同。本院予以确认。 三、关于工程价款的计算：原被告双方于2011年6月25日签订建设工程施工合同，合同约定施工内容：综合楼及一号车间，承包范围：图纸范围内的工程，合同工期：90天，合同价款确认方式：计价依据施工图预算、变更、签证、洽商、附加协议等，工程预算书总报价5846210.02元，最终优惠价为5826000元，附件综合楼及车间施工说明中载明：施工图中择处以下部分为下期施工（水电暖安装工程）。为办理备案登记，双方又于2011年9月5日签订第二份合同（河 6 北省建设工程施工合同）》，合同中约定工程内容：黄骅市新林坡塑料有限公司车间、厂房，承包范围：施工图纸范围内的工程，合同工期：365天，合同价款：一期图纸范围内工程包工包料82.6万元、二期门窗及水电暖按照工程507.4万元、合同总价10900000元，专用条款57条合同价款的约定及调整因素：合同价款采用以下第（3）可调价格的方式。虽第二份合同中中合同总价为10900000元，但同时载明一期图纸范围内工程包工包料582.6万元，且原被告双方又于2011年10月27日签订建设工程施工合同效力确认书，确认书中载明“双方在住建局办理建设工程施工许可证时，签订的制式合同只用于办理施工证等手续，不作为双方结算的依据”，以上证据表明双方对于一期工程合同价款的真实意思表示为5826000元。虽合同专用条款中载明为可调价格，但对调整方法并未明确。因双方工程量存在争议，结合本案实际案情，根据合同的相对性原则及公平原则，本院确认对于合同内及合同变更部分的工程量应以合同为基础按照“让利比”予以计算，即由鉴定机构按照定额标准计算合同约定工程量造价及已完工程量造价，由合同约定的价格对比按照定额标准计算出的合同约定工程量造价计算出“让利比”，再用按照定额标准计算出的已完工程量造价乘以“让利比”，确定工程价款；但对于工程增量部分，因双方无明确合同约定，不属于双方合同内容，故不论是合同内增加工程量还是合同外增加工程量均应以定额标准作出的鉴定结果作为计算依据。 四、关于鉴定报告的采用：本案中，根据双方当事人的申请，先后委托沧州仲天工程造价咨询事务所有限责任公司做出两份鉴定结论。1、根据原告新林坡公司申请做出的沧仲鉴字（2013）1号鉴定意见书中载明：合同造价5826000元、定额总造价7610572.17元、已完工程造价5733712.75元、未完工程造价1876859.42元，继而计算出“让利比”为76.55%，鉴定机构于2013年4月19日作出沧仲鉴字（2013）1号鉴定报告答复中表示勘察现场时施工方未到现场，未有设计变更，如有新证据经法庭质证后提交再做补充。 7 本院认为，因被告建翔公司在该第一次鉴定中现场参与，可能存在其实际施工工程量漏评的可能，但鉴定机构作出的定额总造价7610572.17元系依据原告提交的证据按照合同约定工程量作出的真实鉴定，即便存在施工方未现场参与未提交全部施工图纸而造成实际施工量出现偏差的情况，该鉴定确定的“让利比”亦应作为计算合同内及合同内变更工程量的计算系数。故该鉴定关于“让利比”的鉴定结果本院予以采用，关于工程量的确实应以补充材料的情况下评定结果为准。2、关于反诉原告建翔公司申请做出的沧仲鉴字（2014）5号鉴定报告，本院经审查确定：反诉原告建翔公司申请鉴定的事项为对原鉴定报告中的漏评及变更、增加工程量价款进行鉴定，该鉴定报告鉴定意见书中载明车间已施工部分图纸内金额6421740.20元、变更增加810000.34元、电气安装77694.51元，根据鉴定人员的当庭陈述、结合反诉原告的鉴定申请及委托鉴定事项及情况说明（内有新林坡公司的质证意见），可以看出该鉴定报告中图纸内金额6421740.20元实际为鉴定机构按照定额标准作出的合同内及合同内图纸变更后建翔公司施工工程量。两份鉴定所依据的检材有所区别，反诉原告提交申请鉴定漏评、变更、增加工程量时鉴定机构无法直接作出漏评的价款，其作出已施工部分图纸内金额的鉴定实际包括合同及合同内图纸变更后的施工工程量，该部分均应按照“让利比”予以计算，且沧州仲天工程造价咨询事务所有限责任公司作为原鉴定机构在了解原鉴定工程的情况下、在建翔公司补充材料的情况下在短时间内做出鉴定结论亦属正常。原被告诉争案件涉及的工程时隔多年、原始材料已无法提供，结合实际案件，本院确定合同的工程量的计算参照第一份鉴定中的“让利比”作为合同内部分的计算系数，依据在检材完善情况下做出的第二份鉴定报告作为工程量的计算依据，即：原告新林坡按照让利比计算应支付被告建翔公司图纸内已完工程价款（包括合同内及合同内变更部分）6421740.2元×76.55%=4915842.12元；关于变更增加部分及电气安装部分，因不属于约定的一期工程合同 8 工程量部分，应按照定额标准全额支付810000.34元+77694.51=887694.85元。 结合庭审调查，确认被告建翔公司支取工程款为6415800元，故被告建翔公司应返还原告新林坡公工程款6415800元-（4915842.12+810000.34+77694.51）元=612263.03元。 五、关于钢结构剩余工程款，虽双方当事人就钢结构另行签订了合同，但该工程与建设施工合同属于同一大工程，从减轻当事人累诉角度考虑应一并处理。根据双方签订的钢结构合同书、工作联系单确定工程总价款为1111450元，反诉原告已支付工程款760000元，根据现场照片显示及工程现已实际使用的情况，虽反诉被告称工程未完工但未提交相反证据予以证实，反诉被告应继续支付剩余未付工程款1111450-760000=321450元。 本院认为，2011年6月25日原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为综合楼及一号车间，合同价款为5826000元，但因办理备案登记双方又于2011年9月5日签订《河北省建设工程施工合同》，合同中约定的一期工程内容与第一份合同工程内容一致，且双方于2011年10月27日签订建设工程施工合同效力确认书，确认书中载明“双方在住建局办理建设工程施工许可证时，签订的制式合同只用于办理施工证等手续，不作为双方结算的依据”，因实际施工并不存在违法行为，本院确定该约定不违反法律强制性规定，应视为双方真实意思表示，故本院确定双方合同约定价款为固定价5826000元。因合同并未全部履行完毕，且双方均同意解除合同，故本院依法予以准许，且原告新林坡公司请求被告建翔公司交付已施工完部分的工程验收资料合理合法，本院予以支持。关于工程款的计算，因双方存在争议而委托两次司法鉴定，虽被告建翔公司对合同约定的综合楼及一号车间未全部施工完毕，但在合同履行过程中出现合同工程量变更、合同工程量增加、合同外工程量增加的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六规定“当事人对建设工程的计 9 价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款”；第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，乙方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”；第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的除外”，且应公平原则角度确定双方风险责任的承担，合同内及合同内变更工程量部分均系以原合同为基础，应按照固定价结算工程款，因实际施工量不确定，应以合同为基础按照“让利比”予以计算（即由鉴定机构按照定额标准计算合同约定工程量造价及已完工程量造价，由合同约定的价格对比按照定额标准计算出的合同约定工程量造价计算出“让利比”，再用按照定额标准计算出的已完工程量造价乘以“让利比”，确定工程价款）；合同增量部分及合同外工程量部分因超出原合同约定范围应以鉴定机构按照定额标准作出的鉴定结论为准。鉴定机构于2013年4月19日作出沧仲鉴字（2013）1号鉴定报告中确定的“让利比”并不存在瑕疵，应作为确定合同内及合同变更工程量的计算系数，因被告建翔公司未参与第一次鉴定导致施工建材不全，故工程量应以在检材完善情况下做出的沧仲鉴字（2014）5号鉴定报告为准。即：原告新林坡按照让利比计算应支付被告建翔公司图纸内已完工程价款（包括合同内及合同内变更部分）6421740.2元×76.55%=4915842.12元；增量部分应按照鉴定结论支付810000.34元+77694.51=887694.85元。结合被告建翔公司支取工程款6415800元的事实，被告建翔公司应返还原告新林坡公工程款6415800元-（4915842.12+810000.34+77694.51）元=612263.03元。关于钢结构剩余工程款，虽反诉被告称工程未完工但未提交相反证据予以证实，反诉被告应继续支付剩余未付工程款1111450-760000=321450元，但因反诉被告多支付了工程款，故对于利息主张不予支持。关于反诉原告停工损失的主张，其提交的证据编号为110702、110703、110704、110705工作联系单中，虽反诉被告现场负责人只在110702号联系单中签字，联系单中注明的事由具有连续性，可以证明因变更 10 图纸给反诉原告造成停工，停工期限为4天，给反诉原告造成的经济损失为材料租赁费16000元、钢筋工工人工资12000元、木工工资2560元、瓦工工人工资5400元、管理人员工人工资12000元，以上损失共计47960元，应由反诉被告新林坡公司予以支付。反诉原告要求反诉被告新林坡公司支付剩余工程款及利息，但实际反诉原告已多支取工程款，其主张无事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下： 一、解除原告(反诉被告)黄骅市新林坡塑料有限公司与被告（反诉原告）河北建翔建筑工程有限公司的建设工程施工合同； 二、被告河北建翔建筑工程有限公司于判决生效后十日内将在原告黄骅市新林坡塑料有限公司处已经施工部分的工程验收资料交付给原告(反诉被告)黄骅市新林坡塑料有限公司； 三、被告河北建翔建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告黄骅市新林坡塑料有限公司多支取的工程款612263.03元。 四、反诉被告黄骅市新林坡塑料有限公司于判决生效后十日内给付反诉原告河北建翔建筑工程有限公司钢结构工程款321450元、停工损失47960元，共计给付369410元； 五、驳回原告黄骅市新林坡塑料有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告河北建翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费22800元，由原告黄骅市新林坡塑料有限公司负担12877.37元，被告河北建翔建筑工程有限公司负担 11 9922.63元。反诉费14001元，由反诉原告河北建翔建筑工程有限公司负担7159.85元，反诉被告黄骅市新林坡塑料有限公司承担6841.15元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  李 辉 人民陪审员  刘宝新 人民陪审员  杨合堂 二〇二〇年十二月二日 书 记 员  周 婧