湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12780号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海嘉来景观工程有限公司，住所地上海市崇明区长江农场长江大桥******。法定代表人：徐东良，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪刚，男,1991年1月1日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县，系公司法务。委托诉讼代理人：沈小星，男,1981年9月13日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南麓和环保科技有限公司，住所地长沙高新开发区谷园路109号像素大厦2301房法定代表人：欧阳洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡霖，湖南谐正律师事务所律师。原审第三人：长沙宏程房地产开发有限公司，住所地长沙，住所地长沙市芙市蓉区晚报大道**>法定代表人：蔺晓瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：周立童，男,1992年5月23日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系公司法务。上诉人上海嘉来景观工程有限公司（以下简称嘉来公司）因与被上诉人湖南麓和环保科技有限公司（以下简称麓和公司）、原审第三人长沙宏程房地产开发有限公司（以下简称宏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉来公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法驳回麓和公司的诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由麓和公司承担。事实和理由：一审法院认可麓和公司从拆除现场留存的样品后续独自进行检测而认定该工程合格存在事实认定错误。首先麓和公司留存的样品没有相关方见证，不能证明其检测样品为现场留存的样品，而一审法院直接通过二次检测结果而认定该工程合格于法无据。其次一审法院以第三方鉴定意见认为样品检验结果合格，而第三方鉴定机构鉴定人员未出庭进行质证，嘉来公司对其鉴定意见真实性无法认可，根据民事诉讼法的相关规定，诉讼当事人对鉴定意见提出异议要求鉴定人出庭作证，而鉴定人未出庭作证，该鉴定意见就不能作为据以定案的依据。麓和公司辩称，一、关于样品的真实性。在案涉跑道被拆除前，麓和公司与嘉来公司及宏程公司约定：共同保留部分样品，以待后续复检，但在跑道拆除后，嘉来公司及宏程公司均不作为，即不保留样品，也不配合共同鉴定，麓和公司看到复检期限60日即将届满，为维护合法权益，只能单独找到有相关检测资质的检测机构予以检测，并特意要求他们将样品图片在鉴定报告中予以展示。二、关于麓和公司复检检测报告能否作为定案依据。首先，本案中，嘉来公司一直是消极态度，为规避和转嫁自己的损失，早就做好了牺牲麓和公司利益的准备。一方面故意不配合麓和公司作检测，想借机违背拆除跑道之前“以复检结果作为工程结算依据”的承诺；另一方面，和发包方进行结算时，直接将案涉工程不纳入结算范围。严重违背了合同的诚实信用原则。其次，一审法院诉前鉴定阶段，麓和公司曾积极向一审法院申请由法院主持重新鉴定，但嘉来公司依然不予配合，导致无法进行。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条、第38条之规定，对鉴定意见有异议的应当以书面形式提出，并预交鉴定人出庭费用，否则视为放弃异议。嘉来公司在一审期间根本没有对复检报告提出任何书面异议，其上诉理由与法无据。综上所述，嘉来公司即不配合一审法院重新鉴定，在一审期间对复检报告也未提出异议，更未提出相反的证据予以反驳，而麓和公司已尽到力所能及的举证责任，一审法院据此定案符合举证责任的分配原则。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回嘉来公司的上诉请求，维持原判。宏程公司述称，与一审答辩意见一致，请求二审驳回上诉，维持原判。麓和公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉来公司和宏程公司向麓和公司连带支付工程款共计427458元；2、判令嘉来公司和宏程公司向麓和公司连带补偿拆除人工费10140元；3、判令诉讼费由嘉来公司和宏程公司共同承担。嘉来公司向一审法院反诉请求：1、判令麓和公司返还预付款182626.2元及其利息损失；2、判令麓和公司支付违约金136720元；3、诉讼费由麓和公司承担。一审法院认定事实：2018年5月，宏程公司（发包方）与嘉来公司（承包方）签订《长沙万科金域蓝湾二期园建、绿化工程施工合同》，嘉来公司承包了宏程公司发包的长沙万科金域蓝湾二期园建、绿化工程。2019年7月20日，嘉来公司（甲方）与麓和公司（乙方）签订《园建施工合同》，甲方将上述工程幼儿园EPDM塑胶地垫，全塑型塑胶跑道工程转包给乙方，合同工期20天，暂定2019年7月25日进场，2019年8月15日前完工。甲方项目经理为张荣儒，乙方现场负责人为欧阳洲。结算以现场工程量为准。EPDM材料须通过国家标准（GB36246-2018）相关检测，若检测不合格，乙方退还材料款，并承担违约金及甲方相应的损失，甲方不支付任何费用。合同签订后，麓和公司购买了经检测合格的材料，组织人员进行施工，施工完毕后，嘉来公司的工作人员马良制作了收方工程量说明，确定结算总价为607458元，并通过微信截图发送给麓和公司的欧阳洲，欧阳洲表示确认。施工期间，嘉来公司向麓和公司支付了材料款182626.20元。2019年9月10日，嘉来公司委托湖南省产商品质量监督检验研究所对EPDM塑胶地垫进行检测，所检项目中TVOC、甲醛、苯释放量不符合标准要求，检验结论为不合格。因即将开学，芙蓉区教育局及宏程公司要求将该跑道先行铲除，麓和公司为此垫付了10440元的拆除人工费。麓和公司和嘉来公司共同出具情况说明此拆除费用10440元由麓和公司先行垫付，待事件处理完毕后，再从工程款中进行核算。2019年9月27日,在拆除涉案跑道时，麓和公司欧阳洲与宏程公司的袁昊微信沟通，表示现场抓取一部分样品，袁昊称：“留一些大的，不然后面会讲不清楚”。2019年9月28日，在涉案跑道被拆除后，麓和公司欧阳洲与嘉来公司的张荣儒通话就跑道拆除的后续工程结算问题进行沟通，张荣儒表示“如果你证明后面这个东西没问题，我这钱该给你给你是不是，如果证明有问题，你是不是要把这个钱给我们”。2019年11月6日，麓和公司委托广州广电计量检测股份有限公司对EPDM塑胶地垫进行检测，所检项目中TVOC、甲醛、苯释放量符合标准要求，检验结论为合格。且在一审法院诉前鉴定阶段，麓和公司申请由法院重新主持鉴定，对涉案EPDM塑胶地垫进行检测，但因嘉来公司不配合，故无法进行。2019年11月11日，嘉来公司委托律师向麓和公司欧阳洲发送律师函，因涉案塑胶地垫经检测不合格，根据合同约定，麓和公司应退还材料款并承担违约金及其他的损失。一审法院另认定：宏程公司与嘉来公司已经就万科金域蓝湾二期园建、绿化工程进行结算，嘉来公司将到期债权转让给了第三方。一审法院认为，嘉来公司与麓和公司签订《园建施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。案件的争议焦点是麓和公司完成的工程在第一次检测不合格且被拆除后，嘉来公司是否应支付相应的工程款？麓和公司认为，根据相关规定，在第一次检测不合格后，可以要求复检，但因为幼儿园开学的事情，麓和公司在嘉来公司和宏程公司的要求下先行进行了拆除，后麓和公司从拆除现场留取了样品，委托检测机构进行检测，检测结论为合格，故嘉来公司仍应支付相应工程款。嘉来公司和宏程公司认为麓和公司完成的工程经检测不合格，故不应再向麓和公司支付工程款。对此一审法院认为，根据国家标准（GB36246-2018）第8.4.2条规定：“……成品样品经初次检验如有部分指标不符合本标准要求的，可以安排复检……如有害物质或气味存在不合格项目，可在60d内整改完毕后重新在铺装完成后的场地上现场见证挖取样品进行检验，如检验项目全部合格，判定复检符合本标准要求。”由此可见，麓和公司完成的工程在第一次检测有三项指标不合格后，麓和公司可以在60天内进行整改，整改后有权申请复检。通过麓和公司和嘉来公司出具的情况说明及三方公司负责人员的微信聊天记录可以看出，因幼儿园开学的原因，嘉来公司和宏程公司要求麓和公司先行予以拆除，后期证明质量没有问题再进行结算，未给予麓和公司整改及复检的机会，后麓和公司以从拆除现场留存的样品进行检测，检测结论为合格。因而，麓和公司的行为符合上述国标的规定，嘉来公司应按照结算的金额进行支付。麓和公司与嘉来公司确定的结算金额为607458元，嘉来公司已经支付182626.20元，故还需支付424831.80元。对于麓和公司垫付的拆除费用10440元，也应由嘉来公司负担。宏程公司不是麓和公司合同的相对方，麓和公司也未提供证据证实宏程公司作为发包人，存在欠付工程价款的情形，故对麓和公司要求宏程公司承担连带责任的请求，应不予支持。与此相应，对嘉来公司的反诉请求，应均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、国家标准（GB36246-2018）第8.4.2条之规定，判决：一、嘉来公司在判决生效之日起三日内向麓和公司支付工程款424831.80元；二、嘉来公司在判决生效之日起三日内向麓和公司支付拆除人工费10440元；三、驳回麓和公司对宏程公司的诉讼请求；四、驳回麓和公司对嘉来公司的其他诉讼请求；五、驳回嘉来公司对麓和公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3934元（已减半收取），反诉受理费3045.10元，合计6979.10元，由嘉来公司负担。二审中，麓和公司围绕其答辩意见依法提交了如下证据：麓和公司法定代表人欧阳洲与嘉来公司项目负责人郑久龙、张荣儒关于复检的微信聊天记录打印件、与宏程公司负责人袁昊关于取样的微信聊天记录打印件、与省质检院关于复检的微信聊天记录打印件，拟证明关于取样和复检，麓和公司都是与嘉来公司、宏程公司沟通过的，只是后来他们不愿意配合取样和复检，导致本案中麓和公司只得自行复检。针对麓和公司提供的上述证据，宏程公司质证认为：对证据的三性无异议，但对证明目的有异议。聊天记录看不出嘉来公司、宏程公司不配合，而且最终做出的鉴定报告也并非麓和公司所述的上一级检测机构进行检测。针对麓和公司提供的上述证据，嘉来公司质证认为：与宏程公司质证意见一致。对麓和公司提交的上述证据，本院认证如下:嘉来公司、宏程公司认可该证据的真实性、合法性，亦能反映关于取样和复检，麓和公司都是与嘉来公司、宏程公司沟通过的，嘉来公司、宏程公司知晓取样情况和复检结果。对上述证据本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，嘉来公司对2019年11月6日麓和公司委托广州广电计量检测股份有限公司对案涉EPDM塑胶地垫所做《检测报告》不予认可，未提供相应反证，亦不配合由一审法院重新主持鉴定，其提出该《检测报告》不能作为本案定案依据，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，嘉来公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7868元，由上诉人上海嘉来景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 易伟玲审判员 金新贵二〇二〇年十二月二十二日法官助理李维潇书记员姚沐宏