广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20449号上诉人（原审被告）：刘蔷，女，1971年2月23日出生，汉族，身份证住址黑龙江省哈尔滨市动力区。委托诉讼代理人：林鑫，广东蕴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李哲维，广东蕴德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹永栋，男，1983年6月23日出生，汉族，身份证住址山东省诸城市。委托诉讼代理人：黄富威，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艺，广东佰仕杰律师事务所实习律师。上诉人刘蔷因与被上诉人曹永栋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘蔷上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹永栋一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由曹永栋承担。事实和理由：一、一审对于曹永栋、刘蔷之间的租赁关系认定错误及不予采纳2019年9月-11月租金是曹永栋代案外人杨XX支付的意见亦属于事实认定错误。案涉商铺是刘蔷向广州市永鹏投资管理有限公司承租的，杨XX向刘蔷承租该档口后又将该档口转租给曹永栋，刘蔷并非案涉合同的相对人。且一审对于刘蔷申请追加永鹏公司及杨XX作为第三人不予同意存在程序错误。二、《联营协议书》第五条约定:承包期间，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不做其他赔偿。延期启市是因疫情影响，属于不可抗力,非因刘蔷的过错导致，本案不存在过错方，因此曹永栋不应适用该条约定要求刘蔷退还租金。三、商场方己向实际租户提供了优惠政策，足以弥补曹永栋2月份未营业的损失。刘蔷一次性缴纳了2600000元入场费用于购买案涉商铺的使用权，并己缴纳2月份的租金及水电费，却未享受任何补偿及优惠，而商场方提供优惠政策曹永栋均可享受。四、曹永栋一审诉请违背公平原则。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》、合同法第七条、民法总则第六条等相关规定，应合理确定各方权利义务。在曹永栋可享受商场方提供优惠措施足已弥补损失后，其又继续向刘蔷主张退回2月份全部租金有违公平原则。综上，一审判决存在事实认定错误、程序错误，请求二审支持刘蔷的上诉请求。曹永栋辩称，刘蔷的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。一、一审对曹永栋是否享受新中国大厦方给予优惠的事实已经查明。2019年10月12日，曹永栋与案外人签订的关于案涉商铺2020年3月1日至2021年2月28日期间的《联营协议书》，商场给予曹永栋2020年3月免租及优惠政策是基于该新签订的协议及国家发布的系列政府措施而实施的，曹永栋与刘蔷、刘蔷与案外人关于案涉商铺的租赁期限已于2020年2月28日到期，曹永栋所享受的优惠政策与刘蔷无关联。曹永栋在与刘蔷协商过程中，案涉商铺已被案外人继续承租使用，且因疫情影响曹永栋不接受刘蔷提出其他方案，明确要求刘蔷退还2020年2月份租金，双方协商无果遂成本诉。二、曹永栋是与刘蔷签订的《联营协议书》，双方存在租赁关系，且按照该协议书，曹永栋于2019年9月至11月每月向刘蔷支付租金235000元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回刘蔷的全部上诉请求。曹永栋于2020年4月1日向一审法院起诉请求：1.刘蔷向曹永栋退还2020年2月租金人民币235000元及利息（以235000元为本金，按照年利率24%为计算标准，自2020年3月1日起计算至刘蔷全部退还上述款项之日止，暂计至2020年3月16日，为2317.80元；以上共计人民币237317.80元；2.本案全部诉讼费用由刘蔷承担。一审法院认定事实：2014年9月18日，刘蔷（乙方、承租方）与广州市永鹏投资管理有限公司（甲方、出租方）（以下简称永鹏公司）签订《租赁合同》，约定：乙方租赁写字间的位置为广州市十三行路1号新中国大厦四楼XXX号，用作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2015年3月1日起至2020年2月28日止。该写字间每月租金及其他费用共8000元。乙方在签订本合同当日，应一次性交付16000元作为租赁本写字间的押金；等等。2018年11月25日，刘蔷（甲方）与杨XX（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦四楼XXX档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年3月1日至2020年2月28日，承包期为12个月。每月承包费金额为250000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金，共750000元整。合同签订后，刘蔷依约将案涉商铺交付杨XX使用，杨XX于2018年10月17日、18日及2018年11月25日共计向刘蔷转账支付750000元；并向刘蔷按月足额支付租金至2019年8月31日。曹永栋为证明其与刘蔷存在租赁关系，提交了2019年8月23日签订的《联营协议书》一份，该协议书约定：刘蔷（甲方）提供新中国大厦四楼XXX档口给曹永栋（乙方）承包经营服装生意；一、承包期从2019年9月1日至2020年2月28日，承包期为6个月。每月承包费金额为235000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金和一个月的承包费，共940000元整。每月1日提前三天缴交租金；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，押金在合同期最后三个月扣除，当做承包费；三、承包期间，甲方负责XXX档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债权债务，自负盈亏；五、承包期间，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其他补偿。曹永栋称案涉商铺由原承租人杨XX经刘蔷同意转让给其，杨XX因自身原因退出与刘蔷之间的租赁关系，故杨XX愿意承担2019年9月1日至2020年2月28日期间15000元/月的损失，其支付给刘蔷的押金750000元只需收回660000元即可，故合同签订当日即2019年8月23日，曹永栋依据刘蔷指示转账给杨XX560000元及中介庞德运200000元（其中100000元是中介费，定金100000元由庞德运代收后转给杨XX），转账给刘蔷9月租金235000元、电费640元以及剩余押金45000元。刘蔷在一审庭审中陈述，杨XX当时因为经营不善，告知刘蔷其要转租，中介也通知刘蔷去签订合同，但刘蔷回复表示不同意签约，也不管转租情况怎么样，只要能保证每个月可以收取250000元的月租金就可以了，刘蔷亦不清楚曹永栋与杨XX的转账情况。此后，曹永栋向刘蔷按月足额支付租金235000元至2019年11月30日。另，曹永栋提交了其与刘蔷、刘蔷与中介梁XX的微信聊天记录。曹永栋与刘蔷的微信聊天记录部分内容显示，刘蔷曾在2019年10月催曹永栋交租及双方在2020年2至3月就案涉商铺2月份的租金事宜进行协商，刘蔷表示曹永栋在2020年3月份能在案涉商铺免租经营是因为其与曹永栋之间的合同。刘蔷与中介梁XX的微信聊天记录显示，2019年8月23日，梁XX发：“早上好老板娘，你把身份证发给我吧，今天XXX新客户过来我代签一下就好了把下个月租金转给你。”刘蔷发送了自己的身份证给梁XX。梁XX回复：“待会将签好的合同发给你”。刘蔷回复：“好，只要保证我月底收租就可以了。”另查，2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（以下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审庭审中，曹永栋陈述其三月份能在案涉商铺继续经营，是因为其在2019年底已经与杨XX签订了期限从2020年3月1日起的新租赁合同。一审诉讼中，曹永栋向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2020年4月10日作出民事裁定书，裁定查封、冻结刘蔷名下价值237317.8元的财产。曹永栋预交保全申请费1706元。一审法院认为：关于曹永栋与刘蔷之间是否存在租赁关系问题。一审法院认为，首先，根据刘蔷陈述，刘蔷知晓杨XX要将案涉商铺转让给曹永栋；其次，在中介人员梁XX要求刘蔷发送其身份证等资料并称会代签合同的时候，刘蔷将自己的身份证资料发送给了梁XX；第三，自2019年9月至11月，刘蔷每月按照协议约定收取曹永栋支付的租金235000元及电容费；第四，在2020年2月疫情期间就2月租金问题，曹永栋是与刘蔷通过微信沟通协商，并且刘蔷亦表示曹永栋在2020年3月份能在案涉商铺继续使用是因为曹永栋与其之间的合同；综上，即使《联营协议书》不是刘蔷本人签订，但刘蔷对该协议书内容清楚了解，并在协议书签订之后，曹永栋与刘蔷均是按照该协议书履行，同时刘蔷亦在微信中自认与曹永栋之间存在合同关系，故一审法院认定曹永栋与刘蔷之间存在租赁关系，案涉协议书可视为刘蔷委托中介梁XX代其签订。关于刘蔷抗辩其收取曹永栋2019年9月-11月的租金是曹永栋代杨XX支付的意见，无证据证明，一审法院不予采纳。关于《联营协议书》的性质问题。根据《联营协议书》的约定，曹永栋每月固定向刘蔷支付235000元，刘蔷不承担经营风险、不享受经营成果，由曹永栋自负盈亏；而且《联营协议书》第一条约定每月租金为235000元，故《联营协议书》中虽出现了“承包”字样，合同名为“联营”，但因刘蔷对曹永栋的经营成果无权进行支配和占有，曹永栋、刘蔷之间实为租赁关系。曹永栋与刘蔷签订的《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。对于曹永栋要求刘蔷退还2020年2月租金235000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对曹永栋主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在此期间无法经营的原因是政府防控工作。曹永栋租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则，一审法院酌定刘蔷应向曹永栋退还2020年2月份70%的租金，即164500元；对于曹永栋主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于曹永栋主张的利息问题，如前述原因，案涉商铺无法使用不可归责于双方，故对于曹永栋要求刘蔷支付占用租金利息的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于《联营协议书》第五条“承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其他补偿”的约定，曹永栋、刘蔷双方对该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”的理解不一致。一审法院认为，该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行政行为从而导致档口无法使用的情形。而本案商铺无法使用是因为政府的疫情防控工作，疫情的发生属不可抗力，疫情防控工作是政府主动采取的针对整个社会的行为，并非仅针对新中国大厦，该政府行为非因新中国大厦自身原因引起。故一审法院认为，案涉商铺在2020年2月份不能经营使用不属于《联营协议书》第五条约定的情形。曹永栋据此要求刘蔷退还2020年2月的全部租金，理由不成立。对于刘蔷抗辩曹永栋已享受新中国大厦给予的优惠，不应退还2月份租金的意见。现无证据证明曹永栋在2020年3月份免租使用案涉商铺是曹永栋、刘蔷协商一致延长涉案《联营协议书》租期的结果；而且，新中国大厦在2020年3月4日才启市，整个市场处于复苏状态，即使曹永栋在2020年3月份免租使用了案涉商铺，显然也无法完全弥补曹永栋在2020年2月份无法使用案涉商铺的损失。故刘蔷抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年6月30日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，刘蔷向曹永栋返还2020年2月份的租金164500元；二、驳回曹永栋的其它诉讼请求。一审案件受理费2430元，由曹永栋负担729元，刘蔷负担1701元。诉讼保全费1706元，由曹永栋负担512元，刘蔷负担1194元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、曹永栋与刘蔷之间是否存在租赁关系及一审法院未追加第三人是否属于程序错误；二、刘蔷上诉主张不应向曹永栋返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立。针对前述争议焦点，本院认定如下：关于争议焦点一。首先，曹永栋与刘蔷之间是否存在租赁关系的问题。根据已查明事实，刘蔷知晓杨XX将案涉商铺转手给曹永栋。刘蔷按协议约定收取曹永栋自2019年9月至11月案涉商铺的租金，曹永栋与刘蔷双方还沟通协商过2月份租金的问题，且刘蔷表示曹永栋3月份可在案涉商铺继续使用。因此刘蔷知悉该协议的内容，其与曹永栋亦是按照该协议书在实际履行。一审法院据此认定曹永栋与刘蔷之间存在租赁关系正确，本院予以确认。其次，一审法院未追加永鹏公司、杨XX为第三人是否属于程序错误的问题。本案存在租赁合同关系的相对方是刘蔷与曹永栋，本案纠纷要解决的也是刘蔷与曹永栋之间的租赁合同关系问题，如前所述，案涉合同是由刘蔷与曹永栋在实际履行，相关权利义务亦应由二人共享共担，因此刘蔷主张本案应追加永鹏公司、杨XX为第三人并无充分依据，一审法院不予追加并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，刘蔷上诉主张不应向曹永栋返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）案涉商铺所在商场原本因春节放假于2020年1月18日起处于休市阶段，正常应于1月31日复市。但因疫情突然暴发，广东省人民政府决定于2020年1月23日启动我省重大突发公共卫生事件一级响应，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动等。广州市商务局亦于2020年2月8日发文明确规定，对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知可见，新中国大厦能否复市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，如复市需经政府部门审核。曹永栋主张案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实应予确认，并且此期间无法经营的原因是疫情防控工作所需。（二）曹永栋承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然曹永栋2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。至于刘蔷上诉主张其为了承租案涉商铺已投入巨额进场费等问题，因前述费用系五年期间商铺使用权的对价，此前刘蔷也已经通过转租而获得相应利益。刘蔷以此为由抗辩不应退还2月份租金或认为一审判决显失公平，理由不能成立。（三）刘蔷抗辩称曹永栋已享受新中国大厦给予的优惠，一审法院认定刘蔷承担2月份租金70%的责任显失公平的问题。因案涉《联营协议书》期限已经于2020年2月届满，刘蔷与上一手出租人的租赁合同期限亦已经届满，刘蔷对案涉商铺是否仍享有使用的权利不能确定，且双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定刘蔷应向曹永栋退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人刘蔷的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3452元,由上诉人刘蔷负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟闰审判员  柳玮玮审判员  黄春成二〇二〇年十二月二十二日法官助理刘丹红书记员黄晶晶郭蔚琳