江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2305号上诉人（原审原告）：童小龙，男，1989年9月30日出生，汉族，现住江西省萍乡市芦溪县。被上诉人（原审被告）：江西汇仁堂药品连锁股份有限公司宜春市雅典店，住所地：江西省宜春市袁州区明月北路**，统一社会信用代码：91360900MA38EMH47P。负责人：刘永珍，该店负责人。被上诉人（原审被告）：江西汇仁堂药品连锁股份有限公司，住，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**汇仁医药大厦一社会信用代码：91360100775872795C。法定代表人：陈冰郎，该公司董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王燕燕，女，汉族，1989年7月20日生，住江西省上饶市广丰县，系江西汇仁堂药品连锁股份有限公司员工。被上诉人（原审被告）：江西樟树天齐堂中药饮片有限公司，住所地，住所地：江西省樟树市福城医药园仁和路**会信用代码：913609827511463420。法定代表人：袁小平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黎明，江西药都律师事务所律师。上诉人童小龙因与被上诉人江西汇仁堂药品连锁股份有限公司宜春市雅典店（以下简称汇仁堂雅典店）、江西汇仁堂药品连锁股份有限公司（以下简称汇仁堂公司）、江西樟树天齐堂中药饮片有限公司（以下简称天齐堂公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。童小龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持童小龙原审全部诉讼请求或者发回重审；3.由汇仁堂雅典店、汇仁堂公司、天齐堂公司共同承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认为涉案产品的功能主治超出了范围为“瑕疵”，属于事实认定错误。根据国家药监局向湖北省药监局的复函：中药饮片标签标识超出国家药品标准规定的适应症或者功能主治范围的，属于《中华人民共和国药品管理法》规定“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”情形，应按假药论处。该答复明确了只要超出规定范围，即为假药，不应认定为瑕疵。2.国家药监局回复执行江西省中药饮片炮制规范的中药饮片不得标注中国药典里的功能与主治。3.珠海市高栏港经济开发区行政处罚书明确中药饮片为处方药，需按处方销售，并对未出示处方销售中药饮片的行为作出了行政处罚。根据《中华人民共和国药典》2015版一部凡例第13条规定，饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品，该标准明确规定中药饮片为处方药。且（国卫食品函【2019】311号）文件规定为试点，该试点工作并未在江西省进行，且该文件明确党参作为食药物质时，其标签、说明书广告等不得涉及疾病预防、治疗功能，案涉产品标明治疗功能，说明不属于该试点中的药食同源类。4.江西省药品监督管理局的复函明确《中国药典》2015年版第一部未收载党参，也没有收载党参切断的炮制方法，一审认定案涉产品功能主治和《中国药典》载明的党参饮片的功能和主治是相同的，该事实认定不符。5.根据国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函药监综法函（2020）431号答复，认定为假药、劣药的，只需事实认定，不需要对涉案药品进行检验。案涉产品实物明确标明的功能主治超出了其依据的标准范围，应认定为假药，该认定并不需要其他证据。6.根据《药品管理法》第一百四十四条规定，受害人或近亲属除要求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者赔偿损失三倍的赔偿金，本案中上诉人的损失为购物款，被上诉人非法销售假药已经给上诉人造成了实际的金钱损失，除要求赔偿损失外，还可以要求被上诉人承担十倍赔偿责任。汇仁堂公司、汇仁堂雅典店辩称，1.案涉产品为合法、合格的产品，不存在过期、变质、假冒的情形，销售过程中无任何过错行为，产品遵循了中药炮制规范，符合药品管理法相关规定，并未超出国家标准，不属于假药。2.一审中，省药监局明确复函一审法院“党参”是食药同源的物质，并且党参也是众所周知的按照传统饮食习惯使用安全的药食同源产品，不属于处方药。3.童小龙对其购买产品的品质、用途等有明确认识，其购买行为是基于索赔盈利的不正当目的，不存在其所述的实际金钱损害，不符合按照《药品管理法》十倍赔偿的规定。天齐堂公司辩称，《江西省中药饮片炮制规范》2008版中党参的功能主治参照的就是2005版《中国药典》中党参的功能主治，与2005版《中国药典》中党参的功能主治相同，但2015版《中国药典》党参的功能主治已经更正为“健脾益肺、养血生津。用于脾肺气虚，食少倦怠，咳嗽虚喘，气血不足，面色萎黄，心悸气短，津伤口渴，内热消渴”。案涉党参已经依据更正了的最新的2015版《中国药典》中党参的功能主治进行标注，完全符合《江西省中药饮片炮制规范》2008版关于功能主治优先参照《中国药典》的规定，也符合“《规范》未尽事宜，按照《中国药典》有关规定执行”。童小龙向一审法院请求：1.判令汇仁堂雅典店退还购物款1421元。2.判令汇仁堂雅典店赔偿14,210元。3.判令汇仁堂公司、天齐堂公司承担连带赔偿责任。4.判令汇仁堂雅典店、汇仁堂公司、天齐堂公司共同承担此次诉讼全部费用。一审法院认定事实：汇仁堂雅典店系汇仁堂公司的分店。汇仁堂雅典店营业执照上登记的经营范围为：药品零售。汇仁堂公司的营业执照上登记的经营范围为：药品研发、技术服务、技术咨询及零售和批发；化妆品、消毒剂、健身器材、日用百货、五金交电、纺织品及针织品、文具用品、通信设备、预包装食品、保健食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售及批发；第一类医疗器械、第二类医疗器械、第三类医疗器械销售、维修；鬼跳租赁服务及相关业务的策划、咨询；票务服务；企业管理咨询服务等。天齐堂公司营业执照上登记的经营范围为：中药饮片A线（包括净制、切制、炒制、灸制、锻制、蒸制、煮制、水飞、制霜、燀制；含直接服用饮片；含毒性饮片：净制、切制、煮制、灸制）、中药饮片B线（包括净制、切制、炒制、灸制、锻制、蒸制、制炭）生产、销售；中药材种植、收购、销售；农副产品收购、销售；进出口经营权。童小龙于2019年12月2日在汇仁堂雅典店购买到由汇仁堂雅典店提供的案涉产品“党参”共计17瓶，货款总金额为1421元。该产品的生产企业为：天齐堂公司，该产品的外包装上标注的执行标准：《江西省中药饮片炮制规范》2008年版。功能和主治：健脾益肺，养血生津。用于脾肺气虚、食少倦怠、咳嗽虚喘、气血不足、面色萎黄、心悸气短、津伤口渴、内热消渴。《中国药典》（2015版第一部）关于党参部分的描述和饮片的描述用“饮片”二字隔开。饮片部分中的炮制：党参片除去杂质，洗净，润透，切厚片，干燥。功能与主治：健脾益肺，养血生津。用于脾肺气虚、食少倦怠、咳嗽虚喘、气血不足、面色萎黄、心悸气短、津伤口渴、内热消渴。童小龙收到上述产品后未进行食用，亦未与汇仁堂雅典店沟通的情况下，以上述案涉产品未采用国家标准私自非法炮制及案涉产品属于处方药，汇仁堂雅典店在未要求童小龙提供处方的情况下，非法销售案涉产品给童小龙为由直接向该院提起诉讼。在本案审理期间，该院发现童小龙同时期以不同药店违法销售“天麻粉”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”等产品为由向该院提起7起民事诉讼，起诉对象为不同药店和生产厂家，同时还多次在全国其他法院就药店违法销售中药饮片等问题提起民事诉讼。为慎重起见，该院于2020年4月26日向江西省药品监督管理局发函协助调查以下内容：1、“党参”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”是否属于中药行业的中药饮片还是其他药材？2、“党参”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”的执行标准是外省标准，是否能在江西省内销售，在江西省内销售是否违反相关法律和行政法规及政策性规定，我国对以上问题是否有明确规定？3、“党参”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”在药店内销售是否需要持处方购买，这些产品是属于处方药，还是属于药食同源的产品，可否在药店不持处方正常购买？4、“党参”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”是否有相关国家标准炮制规范，江西省对其炮制规范是否有明确规定？江西省药品监督管理局于2020年5月6日函复如下：一、根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）以及国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函［2019］311号），天麻、西洋参、葛根、党参、铁皮石斛、灵芝被列为既是食品又是中药材的物质。二、《中国药典》（2015版第一部）没有收载“党参”、“西洋参粉”“葛根粉”、“铁皮石斛”、“灵芝孢子粉”的国家标准，以及党参切段的炮制方法，上述产品均按各省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。三、《中华人民共和国药品管理法》第四十四条第二款规定：“中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制的，不得出厂、销售”。另查明：2018年8月31日，国家药品监督管理局办公室向湖北食品药品监督管理局作出药监办函［2019］200号复函，内容为：根据《中华人民共和国药品管理法》，中药饮片标签标识上标明的适应症或者功能主治应当符合国家药品标准的规定。中药饮片标签标识超出国家药品标准规定的适应症或者功能主治范围的，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（六）项规定的“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”情形，应当按假药论处。一审法院认为，童小龙向汇仁堂雅典店购买“党参”，汇仁堂雅典店向童小龙交付上述产品，双方已形成了合法有效的买卖合同关系，双方应诚实守信地履行各自的合同义务。本案的焦点为：一、天齐堂公司生产的案涉产品是否属于采用非国家标准，私自非法炮制的“劣药”？二、案涉产品是否属于处方药，汇仁堂雅典店向童小龙销售案涉产品是否属于非法销售？三、童小龙主张汇仁堂雅典店退还货款并十倍赔偿货款，汇仁堂公司和天齐堂公司承担连带责任是否有事实和法律依据？一、关于案涉产品是否系天齐堂公司采用非国家标准，私自非法炮制的“假药”问题。《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第一款第（四）项规定：有药品所标明的适应症或者功能主治，超出规定范围的情形的为“假药”。本案中，虽然案涉产品外包装的标签标识上标明的执行标准系江西省中药饮片炮制规范，但功能和主治的内容虽与江西省中药饮片炮制规范有所不同，存在瑕疵，但与作为国家标准的《中国药典》载明的党参饮片的功能和主治是相同的，并未超出国家标准，童小龙也未提供其他证据证实案涉产品属于假药，故不存在童小龙所述的案涉产品系天齐堂公司采用非国家标准，私自非法炮制的“假药”问题。二、关于案涉产品是否属于处方药，汇仁堂雅典店向童小龙销售案涉产品是否属于非法销售的问题。因目前我国没有明确的法律规定和行政规范认定案涉产品属于处方药，且根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）以及国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函［2019］311号）的规定，天麻、西洋参、葛根、党参、铁皮石斛、灵芝被列为既是食品又是中药材的物质。再者，案涉产品也是众所周知的按中国传统饮食习惯使用安全的药食同源的产品。故，汇仁堂雅典店向童小龙销售案涉产品并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，属于合法销售。三、关于童小龙主张汇仁堂雅典店退还货款并十倍赔偿货款，汇仁堂公司和天齐堂公司承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。庭审中，童小龙明确其要求汇仁堂雅典店退还货款并十倍赔偿货款的依据是《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款的规定。但该条第三款的规定内容是“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者赔偿损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。本案中，案涉产品不属于处方药，而是属于药食同源的产品，且童小龙既未提供证据证明案涉产品属于“假药”，也未提供证据证实童小龙因购买案涉产品给其造成了实际损害，天齐堂生产案涉食品，汇仁堂公司、汇仁堂雅典店销售案涉产品的行为均不符合该条规定的情形，故童小龙主张汇仁堂雅典店退还货款并十倍赔偿货款，汇仁堂公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回童小龙的诉讼请求。案件受理费191元，减半收取计95.5元，由童小龙负担。二审中，童小龙向本院提交以下证据：一、光盘及试听材料文字说明，证明标识江西省中药饮片炮制规范的药品不得标注《中国药典》规定的功能和主治。二、药监综法函（2020）431号答复，证明假药、劣药的认定，有事实认定即可，无需鉴定检验或其他证据。三、甘肃省市场监督管理局答复，证明党参等9种物质尚未被列入药食同源目录，作为普通食品生产仍属违法。汇仁堂雅典店、汇仁堂公司认为，对三性均不予认可，录音无法证实被录音对象的真实身份；药监综法函（2020）431号答复不属于民事诉讼法规定的证据的范畴，且一审法院查明国家药品监督管理局曾向湖北省药监局复函标明的适应症或者功能主治，超出规定范围的情形，应当按假药论处；市场监督管理局并不是药品的主管部门，一审法院得到江西省药品监督管理局书面复函称党参等属于药食同源性的物质。天齐堂公司认为，录音无法证实被录音对象的真实身份；药监综法函（2020）431号答复从网络打印而来，并不是出自正规的政府部门的网站，无法达到证明目，药品的功能主治不超过国家标准就不能视为假药；一审法院已经向江西省药监局进行了询问，药监局已经明确回复党参是属于药食同源的产品。本院认为，录音资料的内容并不是来源于国家药监局的正式回复，不能达到其证明目的；案涉产品并无认定其为假药的事实存在，不符合药监综法函（2020）431号答复的情形；甘肃省市场监督管理局的答复与本案无关，对以上证据均不予认可。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉产品所载明的功能主治是否超出规定范围，是否属于假药；2.童小龙主张退还货款及十倍赔偿能否得到支持。关于案涉产品所载明的功能主治是否超出规定范围，是否属于假药的问题。案涉产品党参标明的执行标准为江西省中药饮片炮制规范2008年版，应当按照江西省执行标准生产炮制。童小龙称案涉产品功能与主治标明的不是江西省中药饮片炮制规范2008年版中的功能主治范围，增加了养血生津、气血不足、面色萎黄、津伤口渴这几项。根据江西省中药饮片炮制规范2008年版规定：功能与主治优先参照《中国药典》、部颁标准或权威的中医药文献及中医临床用药经验；《规范》未尽事宜，按《中国药典》有关规定执行。案涉产品执行江西省中药饮片炮制规范2008年版标准，与《中国药典》2005年版党参功能主治一致，但《中国药典》2015年版党参的功能主治已变更，案涉产品功能主治亦依据《中国药典》2015年版进行了变更，不符合《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定“有下列情形之一的，为假药：（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”情形，不应按假药论处。童小龙称《中国药典》2015年版收载的是党参片，案涉产品为党参条，功能不一样，根据江西省中药饮片炮制规范中党参的炮制方法为切厚片或段，其功能主治是相同的，故对童小龙的辩称不予采纳。关于童小龙主张退还货款及十倍赔偿能否得到支持的问题。童小龙依据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”，主张十倍赔偿。但本案中，童小龙购买的党参并不是假药、劣药，其购买案涉党参并未受到损失，且其同时期以不同药店违法销售产品为由向原审法院提起7起民事诉讼，同时还多次在全国其他法院就药店违法销售中药饮片等问题提起民事诉讼。从上述诉讼案件的类型、特点和数量等方面分析，童小龙屡次购买药品后即诉至人民法院请求赔偿，不具有诉讼权利行使的正当性。故对童小龙主张退还货款及十倍赔偿的请求不予支持。综上所述，童小龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191元，由童小龙负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年十二月二十三日法官助理阳青书记员陈娟