山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14050号 上诉人（原审被告）:青岛宏奥铜管有限公司，住所地平度市华侨科技园。 法定代表人:杨永敏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李新良，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司平度支行，住所地平度市郑州路**。 主要负责人：李协江，行长。 委托诉讼代理人：徐坤，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洪君，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金东岳农机有限公司，住，住所地平度市同和街道农机市场**楼**房/div> 法定代表人：高陆庆，执行东董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛福盛农机有限公司，住，住所地平度市华侨科技园/div> 法定代表人：杨春生，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：杨春生，男，1971年8月13日出生，汉族，原住平度市。 被上诉人（原审被告）：于淑芳，女，1969年12月3日出生，汉族，住平度市。 原审被告：青岛泽农农机有限公司，住，住所地平度市同和街道农机市场**楼**房/div> 法定代表人：李玉岐，执行董事兼总经理。 上诉人青岛宏奥铜管有限公司（以下简称宏奥公司）因与被上诉人杨春生、于淑芳、中国银行股份有限公司平度支行、青岛金东岳农机有限公司（以下简称金东岳公司）、福盛公司（以下简称福盛公司）及原审被告青岛泽农农机有限公司（以下简称泽农公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 宏奥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人中国银行股份有限公司平度支行对上诉人的诉讼请求，或者裁定撤销一审判决发回平度市人民法院重新审理；2.双方共同承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉请求：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人杨春生为被上诉人青岛金东岳农机有限公司的实际控制人，一审判决未予认定该事实错误。金东岳公司的法定代表人高陆庆到庭后，对于本案的贷款合同及贷款情况一概不知，并主张“法定代表人是我，但是实际控制人是杨春生”；一审被告泽农公司的法定代表人李玉岐被调查时也陈述“我这个公司是杨春生成立的空壳公司，是杨春生跟于淑芳弄得”；上诉人向一审法院提交了昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2738号案件的卷宗，该卷宗中有被上诉人杨春生以被上诉人“金东岳公司”经办人的身份签订的《产品买卖合同书》，有被上诉人杨春生签字的对账单，且庭审中该案原告也陈述被上诉人杨春生为被上诉人“金东岳公司”的实际控制人。上述事实足以认定被上诉人杨春生是被上诉人“金东岳公司”的实际控制人，一审判决不予认定明显错误。被上诉人中国银行股份有限公司平度支行与被上诉人青岛福盛农机有限公司、杨春生之间恶意串通损害上诉人的利益，一审判决对于该事实不予认定错误。福盛公司及被上诉人杨春生因骗取被上诉人中国银行股份有限公司平度支行2000万元贷款被判骗取贷款罪。2016年11月16日，中国银行股份有限公司平度支行与金东岳公司签订的《授信额度协议》第二条第1项约定“短期流动资金贷款：玖佰万元（用于承接青岛福盛农机有限公司900万元）”；当日被上诉人“中行平度支行”与“福盛公司”签订了被担保最高债权额900万元的《最高额保证合同》，对于该《授信额度协议》和《最高额保证合同》中的900万元，就是福盛公司、杨春生骗取贷款罪2000万元中的一部分，中国银行股份有限公司平度支行、福盛公司、杨春生也是明知的。中国银行股份有限公司平度支行为达到盘活被骗贷款的目的，被上诉人“福盛农机”和杨春生为达到偿还骗取的2000万元贷款的目的，相互之间串通，将该900万元贷款由金东岳公司承接，但向上诉人隐瞒该900万元贷款就是被上诉人福盛公司、杨春生骗取2000万元贷款中其中一部分的事实，并由上诉人为金东岳公司担保该900万元贷款。中国银行股份有限公司平度支行、“福盛公司、杨春生的上述一系列行为，显然属于恶意串通损害上诉人的利益，一审判决不予认定该事实明显错误。关于其它相关事实。被上诉人杨春生骗取贷款罪《刑事判决书》中的证人杨某，与上诉人的董事杨某并非同一人，一审中上诉人已经提交相关证据证实。被上诉人杨春生、福盛公司向上诉人借款739000元，是由中国银行股份有限公司平度支行工作人员利用上诉人在该行有借款为由要挟，上诉人迫于无奈而出借给被上诉人杨春生和福盛公司739000元，该借款事实并不能证明上诉人与被上诉人杨春生认识，更不能证明“关系很好”。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人与中国银行股份有限公司平度支行签订的《最高额保证合同》属于无效合同，一审判决认定为有效合同适用法律错误。①该合同“以合法形式掩盖非法目的”。上诉人担保的该900万元贷款，是被上诉人福盛公司骗取贷款的一部分。中国银行股份有限公司平度支行与福盛公司和杨春生恶意串通，由杨春生操纵被上诉人金东岳公司承接骗贷款项“借新还旧”，并骗取上诉人为被上诉人金东岳公司担保，明显属于恶意串通损害上诉人的利益。根据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，上诉人与被上诉人“中行平度支行”签订的《最高额保证合同》属于无效合同，一审判决认定为有效合同显然适用法律错误。2、《最高额保证合同》第五条第三款属于无效条款，一审判决认定为有效条款适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《最高额保证合同》，是由中国银行股份有限公司平度支行单方制作并多次重复使用的格式化条款。根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，被上诉人“中行平度支行”在该合同中“加重对方责任，排除对方主要权利”的条款，即《最高额保证合同》第五条第三款约定的“主债务在本合同之外同时存在其他担保和保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定担保权利的行使顺序。保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”，签订《最高额保证合同》时，该条款没有加粗加黑或者下划线等明显的标注，被上诉人“中行平度支行”也没有向上诉人采取合理的方式或其他有效的手段提醒上诉人注意，该条款显然无效。《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。《最高额保证合同》第五条第三款的约定违反了上述法律规定，属于无效约定。一审判决无视上述法律规定，以“抵押未登记抵押合同不生效”为由确认《最高额保证合同》第五条第三款有效，并判决上诉人全额承担保证责任，明显适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。1、被上诉人杨春生、于淑芳未参加庭审，诉讼程序违法。2、上诉人申请鉴定不予支持违反法定程序。《董事会决议》经上诉人辨认，该《董事会决议》中的“杨某”、“黄秀萍”、“杨秀娟”非本人签字，如该三人签字不属实，依据《公司法》第十六条的规定，上诉人与被上诉人“中行平度支行”签订的《最高额保证合同》无效。为此，上诉人于2020年8月1日向一审法院提交司法鉴定申请，请求鉴定《董事会决议》中“杨某”、“黄秀萍”、“杨秀娟”签字的真伪，但一审判决不予支持直接判决，显然违反法定程序。 中国银行平度支行答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，依法应予驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。第一，答辩人不存在与主债务人金东岳公司及其他各保证人恶意串通、或以合法形式掩盖非法目的等导致合同无效的情形。早在2014年，答辩人就与福盛公司签订《授信额度协议》及《流动资金借款合同》，借款900万元和1030万元，共计1930万元，被答辩人就对其中900万元借款提供连带责任保证，除此之外还有保证人杨春生和于淑芳等。在2015年又对该笔借款办理了延期，被答辩人依然对其中900万元借款提供连带责任保证，除2014年度保证人外，2015年又同时新增泽农公司为保证人。本案涉案的2016年和2017年两年度的《流动资金借款合同》中明确载明系用于承接福盛公司900万元贷款，自2014年起至今，被答辩人自始至终都是涉案900万元（2017年减少为本金895万元）贷款的保证人，其他保证人亦然，包括被答辩人在内的各保证人对诉请的895万元贷款本金的前后使用情况了然于胸。在银行借贷案件中，借款主体构成骗取贷款罪等，银行享有撤销权，在银行不行使撤销权的情况下，并不影响民事法律关系中银行作为出借人及各借款、担保主体之借贷、担保法律关系，刑事案件并不会免除借款人的偿还责任及担保人的担保责任。此陈述和观点应适用于本案，本案中借款人和保证人通过第三方承接债务形式偿还在先债务并不违反法律的规定，后形成的借款合同和保证合同等也应为有效合同，对各方均具有约束力。保证合同第一条明确载明本合同之主合同为2017年平中银企信字1202号《授信额度协议》及其单项协议，而在2017年平中银企信字1202号《授信额度协议》及其单项协议中明确载明本案贷款的用途，各保证人应当对借款用途予以知悉。此外，通过（2017）鲁02刑终742号刑事裁定书记载的杨春生拘留时间（2015年7月13日）、逮捕时间（2015年7月27日）及取保候审（2016年3月23日）时间，并结合（2019）鲁0283民初4256号民事判决书认定的借条出具时间及借款时间（2015年12月份）可知，被答辩人在自愿（无任何证据证明被答辩人系被要挟）向杨春生、福盛公司等人出借款项时，杨春生已被司法机关拘留逮捕过，被答辩人对杨春生的犯罪事实不可能不知晓，而且其双方之间的借款用途明确载明用于偿还中国银行借款。况且骗取贷款罪发生在2016年，各保证人本可在2016年度贷款到期后对青岛金东岳农机有限公司的主债务不提供担保，但是各保证人还是自愿对2017年度贷款提供担保，各保证人均是真是意思表示，不存在导致保证合同无效的情形。一审法院也已对涉案合同的效力进行了详细论述，并进而确认涉案合同合法有效。第二，被上诉人无任何证据证明杨春生系金东岳公司的实际控制人。（2018）鲁0786民初2738号判决并未对杨春生系青岛金东岳农机有限公司实际控制人身份进行认定，仅是彼案原告潍坊昌荣机械有限公司的单方陈述，且未经昌邑市人民法院确认。此外，被答辩人主张杨春生系金东岳公司的实际控制人（或控股人），也未提交《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定的直接证据或有关协议。即使被答辩人提供直接证据证明杨春生系青金东岳公司的实际控制人（或控股人），那也无法认定答辩人与本案其他金东岳公司、福盛公司等之间存在恶意串通行为，既然作为债权人的答辩人与各主债务人及保证人（即本案一审各被告）不存在恶意串通之行为，本案一审各被告作为主债务人及保证人就应依法履行借款人的偿还责任及担保人的担保责任，况且关联企业作为主债务保证人之一也在金融借款业务中较为常见。第三，答辩人与被答辩人之间签订的《最高额保证合同》合法有效。答辩人与被答辩人之间签订的《最高额保证合同》并非为格式合同，并非为单方制作、多次使用并预先拟定的，涉案最高额保证合同的内容针对每笔贷款业务都不相同，并且合同内容都是经合同双方协商确认而形成的，不存在提示说明义务之说。此外，答辩人与被答辩人之间签订的《最高额保证合同》盖有被答辩人公章及骑缝章，落款处还有负责人签字，而且就该保证事宜被答辩人还召开了董事会。并且《最高额保证合同》也不存在其他无效情形，原因如前已详述。综合以上内容可以认定答辩人与被答辩人之间签订的《最高额保证合同》合法有效。第四，本案一审诉讼程序合法。一审被告杨春生、于淑芳未到庭系其对自身诉讼权利的放弃，一审法院依法可缺席判决。一审判决第13-14页对一审各被告的送达程序进行了详细陈述，不存在任何违法情形。 泽农公司、福盛公司、金东岳公司、杨春生、于涉芳未答辩。 中国银行股份有限公司平度支行向原审法院提出诉讼请求：1.请依法判令金东岳公司立即给付中国银行股份有限公司平度支行借款人民币895万元、利息14.777554万元、罚息24.403297万元，本息合计人民币934.180851万元，以及自2019年5月6日以后至实际给付之日的利息、罚息（利息、罚息按合同约定计算）；2.宏奥公司、福盛公司、泽农公司、杨春生、于淑芳对金东岳公司上述债务承担连带保证责任;3.金东岳公司、宏奥公司、福盛公司、泽农公司、杨春生、于淑芳承担诉讼费用。以上合计款项934.180851万元。 原审法院认定事实如下： 山东省平度市人民法院（2017）鲁0283刑初149号刑事判决书查明的事实及判决结果:“经审理查明，被告人杨春生系被告单位福盛公司的法定代表人。2013年10月30日、12月20日，被告人杨春生以福盛公司的名义，分两次向中国银行股份有限责任公司平度支行（以下简称“中国银行股份有限公司平度支行”）申请贷款共计人民币2000万元。为实现贷款目的，杨春生向中国银行股份有限公司平度支行提供了虚构的福盛公司与青岛路路通机械制造有限公司（以下简称“路路通公司”）的《购销合同》二份，标的额分别为人民币1399万元、1440万元，并分别以杨春生所有的经评估价值人民币1481万元的7处房产、杨春生与其妻于淑芳个人担保人民币1500万元；以杨春生所有的经评估价值人民币1481万元的7处房产、福盛公司价值不低于人民币2000万元的东风牌拖拉机、杨春生与于淑芳个人担保人民币2000万元的担保方式提供担保。2013年11月7日、12月31日，中国银行股份有限公司平度支行分别向福盛公司发放贷款人民币1030万元、970万元。福盛公司收到贷款后，杨春生通过路路通公司的账户将其中的503万元归还福盛公司在华夏银行平度支行的贷款，将215.5万元归还在青岛府鼎融资担保有限公司的借款，将1276万元归还个人借款。 2014年9月24日，中国银行股份有限公司平度支行为福盛公司办理了1030万元贷款的转贷，2014年12月18日，福盛公司在偿还贷款本金70万元后，中国银行股份有限公司平度支行为福盛公司办理了900万元贷款的转贷。杨春生向中国银行股份有限公司平度支行提供了虚构的福盛公司与路路通公司标的额均为人民币1321.5万元的《工业品买卖合同》二份，并以杨春生所有的经评估价值人民币1481万元的7处房产、福盛公司价值不低于人民币2000万元的东风牌拖拉机、杨春生与于淑芳个人担保人民币2000万元、宏奥公司担保人民币900万元的担保方式提供担保。 2015年12月1日，福盛公司与中国银行股份有限公司平度支行就上述两笔共计人民币1930万元的贷款签订延期还款协议，2016年11月16日，福盛公司与中国银行股份有限公司平度支行签订贷款人民币1027.5万元的延期还款协议，同日，青岛金东岳农机有限公司向中国银行股份有限公司平度支行借款人民币900万元，并将该借款用于偿还福盛公司在中国银行股份有限公司平度支行的人民币900万元的贷款。…判决如下： 被告单位福盛公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币五十万元。被告人杨春生犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。” 金东岳公司贷款900万元的事实:2016年11月16日，中国银行股份有限公司平度支行与金东岳公司签订《授信额度协议》（编号2016年平中银企信字1201号），中国银行股份有限公司平度支行向金东岳公司提供人民币900万元，在协议第二条中说明“用于承接福盛公司900万元贷款”。协议第七条约定的担保人以及担保方式包括：（1）由宏奥公司提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同。（2）由福盛公司提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同。（3）由泽农公司提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同。（4）由杨春生、于淑芳提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同。（5）由杨春生、于淑芳提供房产做最高额抵押，并签订相应的最高额抵押合同。 中国银行股份有限公司平度支行与杨春生、于淑芳夫妻签订的以房产抵押453万元的抵押合同第十二条约定:“抵押权人有权决定各担保权利行使的顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”原被告未进行抵押登记。同日，中国银行股份有限公司平度支行与宏奥公司签订《最高额保证合同》（编号2016年平中银企保字1201号），约定宏奥公司对中国银行股份有限公司平度支行根据与金东岳公司签订的900万元《授信额度协议》（编号2016年平中银企信字1201号）所发生的债权提供连带责任保证担保；中国银行股份有限公司平度支行与上述各担保人被告分别签订了《最高额保证合同》。后被告金东岳股东偿还本金5万元及偿还22期的利息69.5万元。 2017年12月20日，中国银行股份有限公司平度支行与金东岳公司签订《流动资金借款合同》（编号2017年平中银企借字1202号），约定金东岳公司向中国银行股份有限公司平度支行借款人民币895万元，用于归还中国银行股份有限公司平度支行中行逾期贷款，借款期限为12个月，自提款日起算。合同第四条约定了借款利率为浮动利率，利息以实际提款额和用款天数计算，按月结息，每月20日为结息日，21日为付息日；并对逾期计收的罚息以及对利息及罚息计收复利做了约定。 中国银行股份有限公司平度支行与宏奥公司、福盛公司、泽农公司、杨春生、于淑芳签订《最高额保证合同》，约定最高额担保的范围为:贷款本金及各项计利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用之和。中国银行股份有限公司平度支行与各被告签订的合同加盖骑缝章。最高额抵押合同中第五条约定“保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”。截止到2019年5月6日，金东岳公司尚欠中国银行股份有限公司平度支行本金895万元、利息14.777554万元、罚息24.403297元、本息共计934.180851万元。 另查明，根据宏奥公司诉福盛公司、杨春生、于淑芳民间借贷纠纷一案的山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4256号民事判决书查明的事实：“……宏奥公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令福盛公司、杨春生偿还中国银行股份有限公司平度支行借款739000元及利息32146元（自2015年12月3日至2016年12月2日按银行同期贷款利率计算）；2.判令福盛公司、杨春生支付给中国银行股份有限公司平度支行逾期利息257168元（自2016年12月3日起计算二年）；3.于淑芳对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费由三被告承担。事实及理由：2015年12月3日，福盛公司、杨春生作为借款人，于淑芳作为担保人，向中国银行股份有限公司平度支行借款739000元。双方约定借款期限自2015年12月3日至2016年12月2日，借期内利率为同期银行贷款利率，逾期按照同期银行贷款利率的四倍计息。 ……中国银行股份有限公司平度支行提交证据：（一）2015年12月3日杨春生个人向中国银行股份有限公司平度支行出具的739000元的借条1份；2015年12月3日福盛公司加盖公章、担保人于淑芳签名捺印出具给中国银行股份有限公司平度支行的739000元借条一份，上述两份借条拟证明福盛公司、杨春生共同向中国银行股份有限公司平度支行借款739000元、于淑芳作为担保人、约定借期内利率和逾期利率的事实。（二）中国银行平度同和支行支付业务回单2份、存款交易明细对账单2份，拟证明中国银行股份有限公司平度支行分别于2015年7月3日、2015年12月4日向福盛公司账户存入126000元、613000元。 ……综上所述，…判决如下： 一、福盛公司、杨春生偿还中国银行股份有限公司平度支行宏奥公司借款739000元，于判决生效之日起十日内付清。二、福盛公司、杨春生支付中国银行股份有限公司平度支行宏奥公司借期内利息32146元及逾期利息257168元，于判决生效之日起十日内付清。三、于淑芳对以上债务承担连带清偿责任，于淑芳清偿债务后可向福盛公司、杨春生进行追偿。” 另查明，中国银行股份有限公司平度支行未到房产管理部门办理杨春生、于淑芳房产抵押453万元的抵押登记手续。中国银行股份有限公司平度支行在与杨春生、于淑芳签订的《最高额抵押合同》第十二条约定:抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。 另查明，债务人金东岳公司的股东为高陆庆。担保人泽农公司的股东为李玉歧，福盛公司的股东为杨春生、于淑芳，宏奥公司的股东为杨永敏、杨某、黄秀萍、杨秀娟、贾丽伟。上述被告在提供担保时均为中国银行股份有限公司平度支行出具股东决议、董事会决议，各被告股东均签字同意为金东岳公司在中国银行股份有限公司平度支行895万元的贷款提供担保。宏奥公司的股东董事会决议约定担保范围为；本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、银债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。 另查明，宏奥公司原代理人蒲聪律师持法院调查令到杨春生服刑监狱调查，杨春生称：1、中国银行股份有限公司平度支行和杨春生均没有告知金东岳公司承揽福盛公司的900万元贷款是骗取的；2、金东岳公司偿还该借款的部分利息；3、记不清楚被告金东岳什么时间成立的；4、中国银行股份有限公司平度支行让金东岳公司承揽的900万元贷款；5、杨春生认识金东岳公司。（杨春生）没有告知金东岳公司这900万元是作为刑事案件，即骗钱去贷款处理的，（中国银行股份有限公司平度支行）让杨春生找个公司承接，中国银行股份有限公司平度支行中国银行业没有告诉金东岳公司这个事情。 中国银行股份有限公司平度支行质证:1、原代：一、关于对《调查笔录》的质证意见：对该证据真实性不予认可。宏奥公司与杨春生同为本案被告，两方之间具有高度利害关系，并且笔录中杨春生的陈述也与实际情况不符，系虚假陈述。此外，该笔录是在宏奥代理人与杨春生单独相处的情形下形成的，不排除诱导发问的可能性，因此该笔录不能作为本案的定案依据。具体为：1.杨春生在笔录第一页第18行中称其与宏奥公司不认识，双方没有业务往来，明显与事实不符。根据（2019）鲁0283民初4256号民事判决书可知，双方早在2015年就发生过民间借款，且数额较大，借款用途就是用于偿还中国银行借款。该时间明显早于本案涉案合同2016年之前，而且宏奥公司早在14年就开始为该900万元借款承担保证责任。2.金东岳公司与本案其他各当事人有何关联作为本案债权人的中国银行股份有限公司平度支行无从知晓，但至少从笔录第三页第3行可知金东岳公司与杨春生之间是认识的。在2016年签订借款合同时借款用途明确载明系承接福盛公司900万元贷款，且该900万元贷款一直由杨春生、宏奥公司、泽农公司、于淑芳等人作为担保人。在本案涉案贷款合同签订时各方均出于真实意思表示，合同有效，各方应承担合同项下的相应责任。 3.在银行借贷案件中，借款主体构成骗取贷款罪，并不影响民事法律关系中银行作为出借人及各借款、担保主体之借贷、担保法律关系，刑事案件并不会免除借款人的偿还责任及担保人的担保责任。借款人和担保人通过第三方承接债务形式偿还在先债务并不违反法律的规定，后形成的借款合同和保证合同等也应为有效合同。此外，宏奥公司应当知道杨春生和福盛公司构成骗取贷款罪，（2017）鲁02刑终742号刑事裁定书中有宏奥公司杨某的证言，宏奥公司不可能不知骗取贷款罪的存在。而且该时间远早于本案宏奥公司自愿签署保证合同并承担保证责任的时间，其称对骗取贷款罪事实的不知情明显系虚假陈述。4.调查笔录第二页杨春生陈述不清楚金东岳成立时间，宏奥代理人自行陈述“你认为金东岳刚刚成立这种情况下是否符合贷款条件”显然属于诱导发问，由此可见，该份调查笔录均有可能是基于诱导发问而形成的，明显是宏奥公司为其不承担担保责任所做的诡辩。 宏奥公司代理人李新良律师持原审法院法院调查令到山东省昌邑市人民法院调取（2018）鲁0786民初2738号卷宗中金东岳公司由代表杨春生2018年1月1日与中国银行股份有限公司平度支行潍坊昌荣机械有限公司签订的《产品买卖合同》【另一份产品买卖协议书为2017年2月28日高陆庆与中国银行股份有限公司平度支行签订。】、对账明细、于淑芳签收的法律文书回执、庭审笔录中中国银行股份有限公司平度支行称杨春生为金东岳公司的实际控制人，上述证据证明杨春生是金东岳公司的实际控制人。（2018）鲁0786民初2738号判决书认定该案的金东岳公司的法定代表人为高陆庆，未倒庭，缺席判决。 中国银行股份有限公司平度支行当场质证:宏奥公司无证据证明杨春生是金东岳公司、被告泽农股东的实际控制人。中国银行股份有限公司平度支行书面质证：昌邑市人民法院未认定杨春生为金东岳公司的实际控制人。即使认定杨春生为金东岳公司的实际控制人，也无法认定中国银行股份有限公司平度支行与金东岳公司、被告泽农公司之间存在恶意串通行为。 另查明，根据金东岳公司的法定代表人高陆庆提供的证据：金东岳公司法定代表人高陆庆、被告泽农公司法定代表人李玉歧向中国银行保险监督管理委员会青岛监督局举报称中国银行股份有限公司平度支行向刚成立半年、没有任何财产、没有任何偿还能力的金东岳公司承接刑事案件骗贷中的900万元贷款以偿还福盛公司的贷款，该局2020年5月11日受理，6月23日作出违法行为举报调查意见，回复称中国银行信贷档案显示金东岳公司截止到2016年9月末，公司总资产为1629万元，负债398万元，所有者权益1231万元，当年业务收入1238.7另查明，中国银行股份有限公司平度支行提交除宏奥公司之外的各被告在与中国银行股份有限公司平度支行签订合同时的照片、录像，证明当时签订合同时，无欺诈、胁迫现象。中国银行股份有限公司平度支行到宏奥公司处让其填写担保手续。另查明，本案所有被告均在中国银行股份有限公司平度支行单独填写《文书送达地址确认书》，双方约定协议适用于一审、二审、再审和执行各个阶段的传票、开庭通知书、判决书、裁定书、调解书等送达，若对方拒收视为送达。 1、原审法院对泽农公司已经按照中国银行股份有限公司平度支行出具的送达文书确认书进行邮寄，第一次开庭前被告公司签收，第二次开庭之前该公司法定代表人要求将法律文书邮寄给于淑芳代收，原审法院按照被告的要求进行了邮寄，经查询该件被拒收。 2、被告青岛福盛农机有限公司的法定代表人为杨春生，原审法院已于2020年3月26日向该被告服刑的烟台（莱阳）监狱邮寄了第二次开庭传票及诉状复印件，并给该监狱政处发函，要求督促杨春生及其任法定代表人的福盛公司写出答辩状，寄回原审法院，该函件中还包括有杨春生向原审法院回答的有关提纲，邮件监狱方已签收，拨打监狱方电话，始终无人接听。 3、对于淑芳按照其在中国银行股份有限公司平度支行预留地址邮寄传票，第一次开庭签收，不到庭。第二次邮寄时已与其联系，其回答邮寄到农机市场1号楼7号即泽农公司的办公地址，拒收。该被告一直无理由拒绝到庭。 4、杨春生在监狱服刑，因疫情期间无法在监狱开庭，原审法院邮寄法律文书传唤，被告未到庭，亦未按照原审法院的要求委托代理人参加诉讼。2020年6月29日原审法院到杨春生服刑的山东烟台监狱，狱政处答复原审法院几次邮寄的法律文书均已转交杨春生，疫情期间不得提审杨春生。2020年7月28日再次到山东烟台监狱委托狱方代为调查杨春生是否是各被告公司实际控制人,监狱狱政处以无协助义务为由拒绝。称转交杨春生，未回复。 原审法院认为，中国银行股份有限公司平度支行与各被告在2016年、2017年二次签订借款、担保合同，有中国银行股份有限公司平度支行在与除宏奥公司之外的其他被告签订合同时现场拍摄照片、视频为证，从签订合同的现场不能看出中国银行股份有限公司平度支行对各被告采取胁迫、欺诈行为，且泽农公司、福盛公司、宏奥公司召开股东会议、董事会会议，决议为金东岳公司在中国银行股份有限公司平度支行的贷款895万元提供担保，故其抗辩中国银行股份有限公司平度支行采取欺诈手段让其签订借款、担保合同的理由不能成立。中国银行股份有限公司平度支行与其签订的借款、担保合同合法有效。 对宏奥公司抗辩称中国银行股份有限公司平度支行与杨春生、福盛公司采取欺诈、胁迫手段骗取其担保理由进行分析:中国银行股份有限公司平度支行到宏奥公司处让其填写担保手续，该公司应当有充分时间阅读担保合同、询问被担保人身份、询问贷款人的偿还能力，考虑担保后果，且该公司召开董事会，全体股东决议为金东岳公司贷款895万元担保，另根据山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4256号民事判决书查明，宏奥公司在2015年12月3日，福盛公司、杨春生作为借款人，于淑芳作为担保人向其借款73.9万元，故宏奥公司与上述福盛公司、杨春生，于淑芳在本案担保之前相识且关系较好，并非不认识。宏奥公司未提交中国银行股份有限公司平度支行采取欺诈、胁迫的证据，仅以宏奥公司在中国银行股份有限公司平度支行合同的另一页空白纸上让被告的法定代表人签名、加盖被告公司印章即认定宏奥公司未能了解合同内容，推定中国银行股份有限公司平度支行二次让其担保的行为构成以合法形式掩盖非法目的导致担保合同无效，宏奥公司以上抗辩理由与情理不符,且缺乏证据，其反驳理由原审法院难以采信。 对金东岳公司抗辩称中国银行股份有限公司平度支行与杨春生、福盛公司采取欺诈、胁迫手段骗取其贷款的理由进行分析:金东岳公司与中国银行股份有限公司平度支行签订900万元借款合同时，中国银行股份有限公司平度支行注明该贷款系承接原福盛公司的贷款，金东岳公司及其他被告若未阅读合同内容，非中国银行股份有限公司平度支行过错。虽福盛公司及杨春生的行为构成骗取贷款罪，但金东岳公司无证据证明系中国银行股份有限公司平度支行与福盛公司、杨春生事前恶意串通骗取金东岳公司向中国银行股份有限公司平度支行借款，故被告的抗辩理由不能成立。中国银行股份有限公司平度支行900万元贷款进入金东岳公司账户，金东岳公司对该款项未提出异议，更未退还，无他人欺诈、胁迫行为，视为自愿接受贷款。金东岳公司未按合同约定的时间、数额还款，其行为违约，应承担违约责任，并返还中国银行股份有限公司平度支行的贷款及承担各项利息、费用。 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）款规定:“实际控制人，虽然不是公司的股东,但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人”，金东岳公司的法定代表人称金东岳公司系杨春生成立并实际控制公司，但查阅公司股东章程，无股东杨春生记录，金东岳公司未提交其他证据证明杨春生为公司股东。泽农公司的法定代表人称公司是杨春生与于淑芳成立的空壳公司，即杨春生为实际控制人，但查阅公司股东章程，无股东杨春生、于淑芳的记录。二被告公司陈述杨春生是公司实际控制人的陈述因缺乏证据，原审法院不予采信。 根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条的规定，中国银行股份有限公司平度支行与杨春生、于淑芳不动产抵押合同成立，经办理不动产抵押登记手续后抵押合同才生效，中国银行股份有限公司平度支行才可以对抵押物享有优先受偿权。中国银行股份有限公司平度支行与杨春生、于淑芳约定在以房产抵押的最高额抵押合同中约定“抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”，中国银行股份有限公司平度支行与宏奥公司签订的最高额抵押合同中第五条约定“保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”，故宏奥公司主张在抵押登记453万元之外承担担保义务的主张缺乏事实依据，其理由不能成立。 在合同履行过程中宏奥公司、福盛公司、泽农公司、杨春生、于淑芳未履行担保义务，行为违约，中国银行股份有限公司平度支行有权要求其承担担保义务。宏奥公司、福盛公司、泽农公司、杨春生、于淑芳在承担保证责任后，可向金东岳公司追偿。综上所论，中国银行股份有限公司平度支行的诉讼请求原审法院予以支持，被告的反驳理由不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、金东岳公司于判决生效后十日内返还中国银行股份有限公司平度支行借款本金人民币895万元及给付截止到2019年5月6日的利息14.777554万元，罚息24.403297元，共计934.180851万元；以及自2019年5月6日以后至实际给付之日的利息、罚息（利息、罚息按合同约定计算）；二、宏奥公司对金东岳公司上述债务承担连带保证责任；三、福盛公司对金东岳公司上述债务承担连带保证责任；四、泽农公司对金东岳公司上述债务承担连带保证责任；五、杨春生对金东岳公司上述债务承担连带保证责任；六、于淑芳对金东岳公司上述债务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77193元，由金东岳公司、宏奥公司、福盛公司、泽农公司、杨春生、于淑芳承担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实亦以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：宏奥公司应否保证责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，2016年11月16日金东岳农机与中国银行股份有限公司平度支行签订2016年平中银借字1201号《授信额度协议》载明，借款用途为用于承接福盛农机900万元的贷款；当日，宏奥公司与中国银行股份有限公司平度支行签订编号为2016年平中银企保字1201号《最高额保证合同》载明，对金东岳农机与平度银行签订2016年编号为2016年平中银借字1201号《流动资金借款合同》承担保证责任。其次，宏奥公司召开董事会，全体股东决议为金东岳公司贷款895万元担保。基于以上证据，本院认为，原审在查明宏奥公司知晓其担保款项用途为承接福盛公司的900万元债务的事实后，判决宏奥公司对金东岳公司的该笔借款承担保证责任符合事实及法律规定。宏奥公司主张中国银行股份有限公司平度支行与杨春生、福盛公司采取欺诈、胁迫手段骗取其担保，但其未对存在胁迫、欺诈的事实举证，亦与合同载明事项不符，故其以此为由主张不承担保证责任无事实及法律依据，本院不予支持。宏奥公司主张原审程序不不当与事实不符，本院不予采信。 综上，原审认定事实清楚，程序合法，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77193元，由上诉人青岛宏奥铜管有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十二月十四日 书记员  翟国媛