河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6183号 上诉人（原审被告）：天津市金起市政工程有限公司。住所地：天津市河**进步道**（新：津都大厦****）。统一社会信用代码：9112010558975367XJ。 法定代表人：马金清，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩钰，天津普荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京榆垡广友家务劳务服务中心。住所地：北京。住所地：北京市大兴区榆垡镇辛村新旺街**代码：92110115L25433219X。 经营者：孙广友。 上诉人天津市金起市政工程有限公司（以下简称金起市政公司）因与被上诉人北京榆垡广友家务劳务服务中心（以下简称广友中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人金起市政公司的委托诉讼代理人韩钰、被上诉人广友中心的经营者孙广友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金起市政公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发还重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审中证人并未出庭接受法庭及当事人询问，仅凭证人证言作为定案依据违反法定程序，且被上诉人提供的证据指向性看根本无法认定借贷事实；二、原审认定案件工程量事实依据不足。 广友中心辩称，二审中被上诉人申请两位证人出庭证明借款事实，二人均确认借款是其通过被上诉人介绍借给了马金清，而且该款项已 2 经通过被上诉人偿还给张某。马宗乐的签字被上诉人可以确认是其本人的签字，被上诉人手中还持有其他马宗乐签字的原件。上诉人给被上诉人开具的几张支票都没有兑现，都没有转出钱。上诉人之前支付给被上诉人的三笔钱与本案无关，是其他项目的款项。马金清已经与甲方结算完工程款。 广友中心向一审法院起诉请求：1、依法判定被告支付原告拖欠施工费717676元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实,2014年6月13日原、被告签订《固安幸福学校风机基础及外墙开洞工程协议书》，被告将坐落在固安幸福学校的风机基础及外墙开洞土建工程承包给原告；原告包工包料、包质量、包安全、包验收；价款90000元一次性包死（包括措施费、二次搬运费、材料费、规费、税金）；本工程自接到甲方开工通知的2014年6月14日起开始计算工期，到竣工并通过原告预验收之日止，工期为15天；原告委派孙广友为项目经理，指派付宗民为现场施工员，被告委派马宗乐为本工程管理负责人，委派马振旺为本工程现场管理代表，并代表被告进行现场施工管理和监督，二人共同负责隐蔽工程的验收签证、隐蔽工程量的签证、工程图纸变更的签证、工程量增减的签证。合同签订后，原告依约进场施工并在合同约定的期限内完成了相应工程量。同时被告又增加了铺油、踏线、路边石、混凝土、散水等工程，工程完工后经被告方马宗乐及马金清分别于2014年7月4日（已结清）、2014年10月24日（30140元）、2014年10月25日（874680元，不包含混凝土及散水）签字确认相关工程量，合计工程款数额为904820元，因相关工程款项未能支付，2017年1月29日马金清为原告出具了承诺书一份，承诺固安八中修路款项于2017年6月1日前由天津市金起市政担负，并付清款项。期间，被告分别于2014年9月17日、10月1日、10月16日分别为原告开具了延期付款支票三张，金额分别为33万元、30万元、5万元，因被告账户余额不足均未能支付。2014年5月14日、7月30日、8月15日、11月11日、11月19日通过马金清账户分别向孙广友网银转账55000元、80000元、30000元、80000元、100000元。同年6月22日被告通过网上银行转账向孙广友支付50000元。2015年2月13日孙广友收到被告修路工程款190000元支 3 票（票号14339126），实际兑付186000元。 另查明，2014年8月8日，被告因工程需要通过原告向案外人张某借款300000元，张某通过王某账户向马金清账户转账300000元，2014年9月26日马金清向原告网银转账315000元（其中300000元为本金，15000元为利息），原告于当日支取现金20000元给付张某，同年9月27日、10月24日通过银行转账分别向张某支付245000元、50000元。 一审法院认为，原、被告之间于2014年6月13日签订的《固安幸福学校风机基础及外墙开洞工程协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效的合同。双方均应按照合同约定履行各自的义务。现原告对合同约定的工程量及增项部分均已完工并经被告确认，被告理应足额支付工程款。经确认原告为被告施工的工程总价款为904820元,对于混凝土93平米、散水90.36平米，双方对此工程量虽进行了确认，但对单价争议较大，原告要求另案解决的请求予以支持。对被告分别于2014年5月14日、7月30日、8月15日向孙广友网银转账的55000元、80000元、30000元，原告认可收到上述款项，但陈述系原告于2014年初为被告施工的工程款及马宗乐于2014年7月4日确认的工程量的工程价款，不认可系此次诉讼的工程价款，经查，其中一笔转款时间为2014年5月14日，发生于双方签订涉案合同之前，结合原告提供的马金清确认的工程量及工程款确认单的时间、承诺书的时间，故上述三笔工程款不应计算在本次给付的工程款数额之内，本院经核实确认被告向原告支付工程款的数额为416000元。对于被告辩解的支付的315000元系工程款的意见，通过原告提交的银行交易记录可以证实，该款项系被告法定代表人马金清通过原告向案外人张某所借款项，故其辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天津市金起市政工程有限公司于本判决生效后五内给付原告北京榆垡广友家务劳务服务中心拖欠的施工费488820元。二、驳回原告北京榆垡广友家务劳务服务中心的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4316元，由被告天津市金起市政工程有限公司负担。 4 本院二审期间，证人张某出庭证实，孙广友当时跟证人借钱说借给马金清，当时跟证人王某借钱后直接给马金清汇款30万元，之后，被上诉人还款31.5万。证人王某出庭证实，当时张某说有人跟张某借钱30万元，张某让证人直接转给对方，现在记不清打给谁了。金起市政公司质证意见为，证人张某和王某都表述与马金清根本不认识，其与上诉人没有债权债务，该二人的证言与本案无关。广友中心质证意见为，张某和王某与上诉人法定代表人马金清根本不认识，是通过被上诉人的指示才给马金清汇款，马金清将钱款还给被上诉人后，被上诉人将相应款项还给张某，一审中提交相关转账凭证。证人焦某出庭证实，我们给上诉人修的路、楼顶的暖风设备基础、改造厨房、楼房下沉的修复、插管，具体工程量不清楚。金起市政公司质证意见为，证人焦某的证明目的是要证明其做了多少工程，但是其证言中表述其不清楚具体工程量，其证言没有意义。证人焦某与孙广友关系亲密，其证言不具有法律效力。广友中心质证意见为，证人焦某参与了被上诉人给上诉人所干工程，而且该工程没有其他单位参与，全部由被上诉人公司施工完成。本院认为，依据证人张某、王某的证言可以证实，马金清通过孙广友向证人张某借款30万元，由证人王某向马金清账户转账，之后，马金清通过孙广友还款31.5万元；通过证人焦某的证言可以证实金起市政公司承包给广友中心的涉案工程已全部完成施工，且没有其他公司参与。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,2014年6月13日，双方签订《固安幸福学校风机基础及外墙开洞工程协议书》，广友中心依约完成相应工程量。后金起市政公司又增加铺油、踏线、路边石、混凝土、散水等工程，因款项支付问题双方产生争议。关于借款问题，金起市政公司主张，一审期间证人未出庭，证人证言关于借款的证言不应采信，且广友中心所述的还款不符合常理，不应认定为借款，该笔31.5万元系金起市政公司给付广友中心的涉案工程款；广友中心对其该主张不予认可，二审期间，申请证人张某、马某出庭作证，证实马金清通过孙广友向证人张某借款30万元，后通过孙广友向张某偿还借款本息31.5元。金起市政公司虽不认可该笔30万元系借款，其既未对证人证言作出合理解释， 5 亦未在法庭规定的时间提供相关证据，同时，金起市政公司主张系给付的工程款，亦未提供充足证据予以证实，在广友中心对其主张不予认可情况下，一审法院对该笔31.5万元系工程款的抗辩主张不予认可并无不当；关于工程量问题，广友中心主张，案外人马宗乐、马金清分别在2014年7月4日（已结清）、2014年10月24日（30140元）、2014年10月25日（874680元，不包含混凝土及散水）的记录中签字确认工程量；之后，2017年1月29日，马金清出具承诺书一份，内容为：“固安八中学校修路款项因古（故）没有下拨，特此承诺，春节过后正式上班去找其单位问明原因，如款项还不能到位，六月一日由天津市金起市政担负，并付清款项”。广友中心的经营者孙广友当庭播放电话录音证实，其曾于2019年2月1日与金起市政公司法定代表人马金清通话（手机号码138××××8678）。在该通话录音中，马金清称发包方已与其结算，且要求孙广友给其一年时间还账；广友中心认为，结合上述证据可以证实市政公司上一级承包方已对包括广友中心所施工工程的工程量进行确认，并与金起市政公司进行结算；金起市政公司对广友中心上述主张不予认可，认为2014年10月24日记录中马金清签署内容为“工程量甲方确认后确定”、2014年10月25日记录中马金清签署内容为“单价属实，工程量待甲方确认后，价位定死”，现甲方并未确认工程量，同时亦不认可当庭播放通话录音中另一方为马金清，但其认可马金清的手机号码为138××××8678，并且主张其上一级承包方未与其结清账款，亦未核实涉案工程量；本院认为，结合金起市政公司法定代表人马金清出具的承诺书以及马金清、马宗乐在2014年10月24日、2014年10月25日记录中签字，应认定广友中心施工工程量已得到马宗乐、马金清的确认，仅未得到“甲方”确认，根据双方陈述以及电话录音可以证实，金起市政公司已与其上一级承包方进行结算，仅是没有结清全部账款，且马金清要求孙广友给付其一年时间还清账款，在金起市政公司认可已与其上一级承包方进行结算的情况下，认定双方已对包括涉案工程在内的工程量进行确认更为妥当，金起市政公司虽主张尚待“甲方”确认涉案工程量，但未提供相关合同及法律依据，故其该主张一审法院未予支持并无不当；关于金起市政公司三次付款性质问题，金起市政公司主张2014年6月14日、7月30 6 日、8月15日分别向孙广友转账，系给付涉案工程款，但金起市政公司在转账记录中并未出现为支付涉案工程量的相关表述，亦与案涉工程款签署日期相矛盾，且金起市政公司亦未提供其他证据予以佐证，在广友中心认为上述转账系其他工程的付款，与本案无关的情况下，一审法院对其主张不予采信亦无不妥。 综上所述，上诉人天津市金起市政工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8632元，由天津市金起市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  杨 莉 书 记 员  宋 超 7 8