上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10279号上诉人（原审被告）：上海汉盛信息科技有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路******13。法定代表人：沈凯宁，执行董事。委托诉讼代理人：张曦，上海市新闵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄一，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海岑升信息技术有限公司，住所地上，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路******v>法定代表人：王岚，总经理。委托诉讼代理人：简欢胜，男，该公司股东。上诉人上海汉盛信息科技有限公司（以下简称汉盛公司）因与被上诉人上海岑升信息技术有限公司（以下简称岑升公司）服务合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初6719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。汉盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回岑升公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方从未就居间服务形成合意，也未履行系争合同。1、从合同内容看，合同系围绕技术服务展开，双方未就居间服务进行过磋商并形成合意。2、岑升公司于2019年1月3日开具的发票，项目名称也是“技术服务费”。3、一审判决所提及的2017年合同是岑升公司利用简欢胜担任汉盛公司销售经理时利用职务便利形成，其行为构成双方代理，故2017年的合同本身形成过程不合法，简欢胜的行为损害了汉盛公司的合法利益，系职务侵占。4、即便存在2017年的《技术服务合同》，但合同签订背景不同，不能简单认定两者之间的关联，无法推出岑升公司提供了居间服务。二、双方之间未实际履行系争合同。一审中仅有岑升公司的单方陈述，无证据证明其提供了居间服务，应承担举证不能的后果。岑升公司辩称，不同意汉盛公司的上诉请求。1、岑升公司提供的咨询服务内容是通过岑升公司促成汉盛公司与其客户签订相关维保项目合同，岑升公司于2018年8月与客户沟通项目需求，并告知汉盛公司销售负责人梁某，共同确定维保设备方案、报价，最终促成汉盛公司与其客户于2018年9月5日签订合同。2、2018年12月，岑升公司得到汉盛公司收到客户全款信息后，岑升公司于2019年1月2日与汉盛公司签订相关咨询服务合同，约定由岑升公司向汉盛公司就上海A有限公司设备维保项目提供咨询服务，岑升公司按约提供服务并于2019年1月3日向汉盛公司开具发票，汉盛公司对发票内容及金额均无异议，并已抵扣，据此，汉盛公司应支付咨询服务费7万元及相应逾期付款违约金。岑升公司一审诉讼请求：1.判令汉盛公司支付岑升公司咨询服务费70,000元；2.判令汉盛公司支付岑升公司逾期付款违约金315,000元。一审诉讼中，岑升公司变更第二项诉讼请求为：判令汉盛公司支付岑升公司以70,000元为基数，自2019年1月3日起至实际支付之日止，按照日万分之五计算的违约金。一审法院认定事实：2017年9月，汉盛公司与XX公司（涉及上海B有限公司、上海XX集团股份有限公司、上海C有限公司、上海XX股份有限公司四家公司，以下简称XX公司）公司建立业务合作关系，并签订相应服务合同。2017年10月20日，汉盛公司作为委托方（甲方）与作为受托方（乙方）的岑升公司签订《技术服务合同》一份，约定甲方委托乙方就上海XX股份有限公司项目专项技术服务，并支付相应的技术服务报酬；技术服务的目标：提供上海富友维保设备技术咨询服务；服务地点：设备所在地和甲方指定的其他地点提供服务；技术服务期限：1年；技术服务工作内容：提供上海富友维保设备技术咨询服务；技术服务费总额（含税）70,000元，乙方提供6%增值税发票；乙方违反合同约定，未能按期按质提供技术服务，每逾期一周，乙方须向甲方支付合同总金额千分之五的违约金，合同期内累计的违约金总额不超过合同总金额的5%。合同签章处，甲方加盖汉盛公司合同专用章，乙方处加盖岑升公司公章。2017年11月30日，汉盛公司支付岑升公司70,000元。2018年9月5日，汉盛公司作为受托方（乙方）分别与作为委托方上海B有限公司、上海XX集团股份有限公司、上海C有限公司、上海XX股份有限公司签订《技术服务合同》各一份，约定汉盛公司为上述四公司的设备提供运维服务。汉盛公司确认与上述四公司的项目已经完成，业已收到了项目款项。2019年1月2日，汉盛公司作为委托方（甲方）与作为受托方（乙方）的岑升公司再次签订《技术服务合同》一份，约定甲方委托乙方就上海XX股份有限公司项目专项技术服务，并支付相应的技术服务报酬；技术服务的目标：提供上海富友维保设备技术咨询服务；服务地点：设备所在地和甲方指定的其他地点提供服务；技术服务期限：1年；技术服务工作内容：提供上海富友维保设备技术咨询服务；技术服务费总额（含税）70,000元，乙方提供6%增值税发票；甲方收到富友支付所有款项后三天内支付乙方70,000元，每逾期一天，甲方须向乙方支付合同总金额百分之一的违约金。合同签章处，甲方加盖汉盛公司合同专用章，乙方处加盖岑升公司公章。同日，岑升公司向汉盛公司开具编号为3100182130、金额为70,000元、名称为技术服务费的增值税专用发票一张，汉盛公司收到后进行了抵扣。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是岑升公司、汉盛公司于2019年签订的《技术服务合同》的性质，二是该合同是否已经实际履行。关于争议焦点一，岑升公司认为其提供了沟通项目需求、确定维保方案报价的售前服务并最终促成XX公司与汉盛公司签订维保合同，同时包含居间和售前服务，性质是咨询服务，而汉盛公司认为从合同内容来看，都是对技术服务内容的约定，未涉及到详细的咨询服务。对此一审法院认为，从合同文本来看，案涉合同名称为技术服务合同，同时合同第一条、第二条约定技术服务的目标和内容均为“提供上海富友维保设备技术咨询服务”，合同第八条约定“甲方（汉盛公司）收到富友支付所有款项后三天内支付乙方（岑升公司）70,000元”，但对具体服务内容未作明确约定，在双方均无其他证据证明合同性质的情况下，结合双方于2017年签订的《技术服务合同》的内容及汉盛公司已经支付该合同项下款项的凭证，并酌情参考证人证言，岑升公司的说法更具有高度盖然性，一审法院予以采信。汉盛公司虽辩称案涉合同系技术服务合同，系岑升公司代理人简欢胜利用其在汉盛公司任职时的职务之便签订，但其无法说明两份技术服务合同所涉技术服务的具体内容，诉讼前汉盛公司也未就两份合同向岑升公司提出过异议，结合签订第二份合同前简欢胜已经从汉盛公司处离职这一节事实，一审法院对汉盛公司辩称的意见，不予采信。关于争议焦点二，从岑升公司、汉盛公司于2017年签订的《技术服务合同》之履行情况来看，汉盛公司与XX公司建立服务合同后向岑升公司支付70,000元费用，对该份合同项下已支付款项，汉盛公司也未提出异议或要求岑升公司返还。本案系争款项，系岑升公司、汉盛公司于2019年签订的《技术服务合同》项下费用，该合同盖有汉盛公司合同专用章，可以认定是岑升公司、汉盛公司的真实意思表示，双方均应恪守。针对该合同指向的XX公司维保项目，汉盛公司已经与XX公司签订了相应维保合同，并确认已经收到XX公司支付的项目款项，根据合同约定，汉盛公司负有向岑升公司支付相应费用的义务。岑升公司要求汉盛公司支付合同款项的诉讼请求，与法不悖，一审法院予以支持。关于岑升公司主张汉盛公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，合同第八条约定“自收到富友支付的款项后三天支付70,000元，每逾期一天，甲方需向乙方支付合同总金额的百分之一的违约金”，诉讼中，岑升公司主动调整违约金自汉盛公司收到发票之日起至实际支付之日止，按照日万分之五计算。对此一审法院认为，在考量违约金计算标准是否合理时，要兼顾违约金的重要特性即补偿性，同时还要衡量违约行为的恶意程度，即造成实际违约的事实情况等因素，一审法院结合岑升公司因汉盛公司违约造成的损失及汉盛公司的过错等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金酌情调整为按照日万分之三计算。关于违约金的起算点，岑升公司主张自汉盛公司收到发票之日计算，但其未证明何时将发票交付给汉盛公司，故一审法院酌定自汉盛公司收到起诉状的次日即2020年5月14日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、汉盛公司于判决生效之日起十日内支付岑升公司70,000元；二、汉盛公司于判决生效之日起十日内偿付岑升公司以70,000元为基数，自2020年5月14日起至实际支付之日止，按照日万分之三计算的违约金。一审案件受理费减半收取计972元，由岑升公司负担71元，汉盛公司负担901元。二审中，汉盛公司提供上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初6723号民事判决书，证明简欢胜曾在汉盛公司担任销售经理，在其任职期间代表汉盛公司与岑升公司签订合同，法院认定是双方代理行为。该案件与本案是相同，未支持岑升公司的诉请。经质证，岑升公司对判决书的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，鉴于岑升公司对该证据的真实性无异议，故本院予以认定。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，2019年1月2日，上诉人与被上诉人签订《技术服务合同》，约定岑升公司为汉盛公司提供维保设备技术咨询服务，服务费为20,900元。本院认为，一、关于系争合同的性质问题，首先，系争合同中约定的技术服务目标和服务的工作内容即为提供上海富友维保设备技术咨询服务；其次，结合时任汉盛公司华东区销售总监梁某的证人证言，其陈述2019年岑升公司于汉盛公司签订的《技术服务合同》，针对的就是汉盛公司与XX公司于2018年签订的四份技术合同，岑升公司提供的服务不是安装调试，而是拿到客户的信息和需求等；再次，2017年汉盛公司与岑升公司也签订有《技术服务合同》，汉盛公司业已支付该合同项下的费用，再结合证人梁某的证言，“该合同项下由岑升公司了解客户需求后将情况告知汉盛公司，汉盛公司完成后续维保服务，故汉盛公司需向岑升公司支付一定服务费，该费用包含了居间和技术服务的成分”，故一审法院采信岑升公司的主张认定系争技术合同的性质是咨询服务，并无不当，本院予以认定。汉盛公司虽主张该份合同损害其合法利益，简欢胜系职务侵占，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。二、关于合同履行问题，双方签订有合同，关于合同约定的XX公司维保项目，汉盛公司也已事实上与XX公司签订了相应的维保合同，并收到XX公司支付的项目款项。另外，岑升公司向汉盛公司开具了系争合同项下相应的增值税发票，汉盛公司也已进行抵扣，再结合证人梁某陈述的证人证言，本院认定系争合同已经实际履行，汉盛公司应向岑升公司支付相应费用7万元，因汉盛公司未及时履行付款义务还应承担相应的违约责任。综上，汉盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,550元，由上诉人上海汉盛信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年十二月十五日书记员 宋 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……