广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂04民终1146号 上诉人（原审原告）：邓达贤，男，1956年2月21日出生，汉族，广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东，住广东省佛山市南海区。 上诉人（原审原告）：李菊香，女，1955年5月26日出生，汉族，广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东，住广东省佛山市禅城区。 上诉人（原审原告）：劳允文，男，1972年12月12日出生，汉族，广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东，住广东省佛山市南海区。 上诉人（原审原告）：戚永鹏，男，1980年9月10日出生，汉族，广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东，住广西梧州市万秀区。 上诉人（原审原告）：黄浩波，男，1963年9月8日出生，汉族，广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司法定代表人，住广东省佛山市禅城区三友岗****。公民身份号码：4406011963××××××××。 以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江炳能，男，1961年7月15日出生，汉族，梧州市富城达能房地产开发有限公司股东，住广，住广东省佛山市南海区div> 上诉人（原审被告）：王文辉，男，1973年9月10日出生，汉族，梧州市富城达能房地产开发有限公司股东，住广，住广东省佛山市禅城区div> 上诉人（原审被告）：李呈达，男，1962年6月10日出生，汉族，梧州市富城达能房地产开发有限公司股东，住广，住广东省佛山市南海区div> 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：涂建军，广东豪盛律师事务所律师。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：李志刚，梧州市富城达能房地产开发有限公司财务人员。 原审第三人：吴志钊，男，1963年6月16日出生，汉族，住广，住广东省佛山市禅城区div> 原审第三人：广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇西南大道**苍梧商贸城正面首层111商铺。统一社会信用代码：91450400083603156D。 法定代表人：黄浩波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 上诉人邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文及上诉人江炳能、王文辉、李呈达因与原审第三人吴志钊、广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司（以下简称“富城龙湖公司”）公司分立纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2018）桂0406民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文及原审第三人富城龙湖公司的委托诉讼代理人莫国胜、梁涛，上诉人江炳能、王文辉、李呈达的委托诉讼代理人涂建军、李志刚到庭参加诉讼，原审第三人吴志钊经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文上诉请求：1、撤销一审判决第1、2项；2、依法改判江炳能、李呈达、王文辉向邓达贤、李菊香、戚永鹏黄浩波、劳允文等支付债务款17025386.74元（暂时计算至2020年7月5日，此后借款利息以40300000元的15.22%即6133660元为本金，按月利率2%计算，从2020年7月6日计算至实际清偿之日止。资金占用费以13742364.06元的15.22%即2091587.81元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照罚息计算，从2020年7月6日计算至实际清偿之日止）；3、判令江炳能、王文辉、李呈达承担本案一、二审的案件受理费、财产保全费、司法鉴定费等所有诉讼费用。事实与理由：1、一审判决采用佛山市志信正达会计师事务所有限公司编制的佛志信会编审字〔2020〕第004号《报告书》中的A方案计息计算部分债权、债务情况是正确的，但是邓达贤等人对一审判决采信《报告书》将1090000元应收款（邓达贤）、墙改基金5420440.90元认定为公司分立债权不予认可；2、将邓达贤1090000元的应收款认定为富城龙湖公司的债权是错误的，会计报告只是作为参考依据，审计机构在审计的过程中也对1090000元的应收款的真实性提出了质疑，故该1090000元应作为冲销账务记录的调整处理；3、在行政行为没有溯及力的原则下，墙改基金缴纳和申请退还主体应当按照《广西壮族自治区财政厅广西壮族自治区建设厅关于印发的通知》（桂财综〔2008〕49号）第五条的规定，墙改基金缴纳及申请退还启动的主体是建设单位。而根据《分立协议》的约定，案涉地块的土地由江炳能等人分得，且该地块已于2016年登记在江炳能等人新成立的梧州市富城达能房地产开发有限公司名下，地，地块的开发建设单位只能是富城达能公司此富城龙湖公司是没有权利申请退还墙改基金的，墙改基金应当由江炳能等人按照比例承担；4、根据邓达贤等人提供的证据，富城龙湖公司在分立时没有经营收入，分立后只能靠对外借款维持运营，自2016年2月至2018年期间，对外向私人（股东）借款共计43865000元。富城龙湖公司在分立后对于分立前所产生的支出依然承担了垫付责任，应当计算资金占用利息；5、根据公司分立前的财务账册显示，公司对于股东或对外私人借款均是按照月利率1.5%计算，每半年结息一次，如无法支付利息则将未付利息计入本金的复息计算。因此，40300000元应当按照上述方式计算利息，即公司成立之日至分立之日2016年1月29日按照月利率1.5%复息计算，以及从分立之次日2016年2月1日计至实际清偿之日，应当参照民间借贷司法解释所保护的利息上限即月利率2%计算。综上，一审判决认定事实错误，应当予以改判。 江炳能、王文辉、李呈达上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，驳回邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文的一审诉讼请求或者在邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文未对外代富城龙湖公司履行债务，而江炳能、王文辉、李呈达又愿意按照约定债务比例分担债务的前提下依法改判，改判江炳能、王文辉、李呈达支付邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波债务款5782813.45元（包括江炳能、王文辉、李呈达按投资比例应承担的公司分立前债务总额4747244.65元、债务利息1035568.8元，利息计算从2016年1月31日计至2017年1月31日止）；2、由邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、《分立协议》第四条已经明确双方就8000万元拿地居间中介成本问题达成一致意见，不再存在争议，故拿地中介费11139615元不应计入支出成本，江炳能等人不应按投资比例承担；2、一审判决认定的富城龙湖公司欠广西梧州市富城房地产发展有限公司本金4788836.34元及利息958780.75元，仅有财务流水记录而没有相应的财务凭证、银行凭据等证实借款的真实发生，且审计机构在《报告书》中也明确写明对该借款的真实性不进行确认，故该借款本金及利息应从富城龙湖公司的总负债中剔除；3、邓达贤、王文辉、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波、江炳能、李呈达均参加的2013年9月1日董事会，《会议决议》第四条确定广西梧州市富城房地产发展有限公司在2013年3月31日前为新项目所垫付的资金按每月1.5%计算利息，2013年4月1日起所欠新项目公司58668313.58月按月利率1.5%支付利息给新项目公司。因此，广西梧州市富城房地产发展有限公司尚欠富城龙湖公司的债务应当按照月利率1.5%计算，利息应为6837131.94元，而非对方按月利率1.2%计算的5720548.62元，二者差额1116583.32元利息应计入应收款项即债权；4、吴志钊作为原股东因抽逃资金应承担700万元违约金，应计入富城龙湖公司应收款即债权；5、富城龙湖公司向夏湛安借款500000元、向夏灿美借款2000000元，未经江炳能等人确认，江炳能等人没有对该两笔借款及利息承担按投资比例还款的义务；6、公司分立前，富城龙湖公司与各出借人签订的借款协议没有约定按复利计息，且出借人之一李呈达在佛山市南海区人民法院诉请的借款合同纠纷判决结果也是严格按照借款合同约定的计息标准计算利息的。因此一审法院对富城龙湖公司向股东借款并按照复利方法计算利息的方式进行确认，不符合案件事实；7、江炳能等人在富城龙湖公司分立后，应承担的公司分立前借款的利息时间应以一年为限，金额以1035568.8元为限；8、一审判决多计了1139615元土地中介费、虚增5747617.09元债务、夏湛安和夏灿美借款本息2776775元，少计应收广西梧州市富城房地产发展有限公司利息1116583.32元、吴志钊罚款7000000元、复利计息多支出利息33276.35元。以上少计债权和多计债务合计28111866.76元。即富城龙湖公司截止2016年1月31日的净负债为31190832.12元=59302698.88元-28111866.76元，江炳能等人应承担分立前负债为4747244.65元，应承担对外借款利息为1035568.8元，合计应承担分立前债务合计为5782813.45元。 富城龙湖公司答辩称，同意上诉人邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文的上诉意见。 吴志钊没有向本院提供答辩意见。 邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文向一审法院起诉请求：1.判令被告江炳能、王文辉、李呈达向五原告支付债务款17202311.97元（以公司分立总负债金额113024338.74元为基础，按照三被告投资额比例计算，暂计至2020年2月29日，实际计算至清偿之日止）；2.判令被告江炳能、王文辉、李呈达承担因错误查封土地导致富城龙湖公司增加的费用159000元；3.判令被告江炳能、王文辉、李呈达承担本案案件受理费用、财产保全费用、鉴定费等所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月24日，邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波（甲方）与江炳能、李呈达、王文辉（乙方）签订《分立协议书》，约定：“一、本协议签署的相关基础事实1、甲、乙双方共同投资合作的标的公司房地产项目地址位于广西梧州苍梧县城东片区地块，土地总面积140529平方米（折合210.7937亩），共七宗土地，对应土地使用权证号为：苍国用（2013）第××号、XX号、XX号、XX号、XX号、XX号、XX号。2、前述七宗土地使用权系甲、乙双方共同投资取得，土地使用权目前均登记于标的公司的名下。3、标的公司全称为富城龙湖公司……注册资本为800万元，总投资为44030万元……甲、乙双方的投资比例为37330万元比6700万元。4、标的公司的工商注册登记股东如下：广东金海辉煌投资有限公司（代持王文辉股份）、佛山市程达和富投资有限公司（代持李呈达股份）、江炳能、吴志钊、邓达贤、李菊香、广西赢桂贸易发展有限公司（代持戚永鹏股份）、佛山市鸿盈利投资有限公司（代持黄浩波股份）。二、分立形式甲、乙双方同意决定采取分立的方式进行，标的公司分成Ａ、Ｂ两间公司，由甲方持有Ａ公司的全部股份，可以继续使用标的公司的名称，由乙方持有Ｂ公司的全部股份，另行将Ｂ公司起新的名称。三、具体操作方式ｌ、甲、乙双方同意将土地使用权证号为苍国用（2013）第××号、XX号、XX号、XX号、XX号、XX号共120680平方米的六块土地划归Ａ公司所有，双方同意作价37926.33万元；双方同意将土地使用权证号为XX号的土地划归Ｂ公司，该地块面积29.774亩，19849平方米，双方同意作价6103.67万元，乙方每亩作价均为205万元计。2、甲、乙双方及其代表的显名股东（显名股东代甲乙方其中的股东持股进行工商注册登记），在本协议签订生效之日内做出股东会决议，对标的公司作出分立为Ａ、Ｂ公司的决议，决议签名生效后即开始办理分立手续。3、甲、乙双方一致同意，标的公司分立后，甲方实际分得的土地120680平方米的价值，抵偿甲方在标的公司的投资款37330万元。乙方实际分得的土地19849平方米的价值，抵偿乙方在标的公司的投资本金6700万元。4、关于容积率问题，现在已批规划的七块地平均容积为3.17，乙方7号地容积率为2.81，若乙方实际实施建设过程中，按现在已批规划实施，即按容积率为2.81建设，其中容积率差额部分则由甲方按甲、乙双方投资比例应分摊按3.17容积率的建筑面积，按平均楼面地价对乙方在本协议生效后一年内进行容积补差。经双方初步计算如下：（1）乙方按3.17容积率计算所得建筑面积19848ｍ2×3.17＝62921.33ｍ2，（2）乙方按2.81容积率实际建筑面积19849ｍ2×2.81＝55775.69ｍ2，（3）建筑面积差额为62921.33m2－55775.69m2＝7145.64m2，（4）按楼面地价863.57元/m2计，甲方对乙方共补差6170760.33元。若甲方或乙方未按现在己批规划实施，造成七地块平均容积率增高的，即大于3.17的，则甲、乙双方未按现己批规划实施的一方应对另一方的损失进行补偿或损失赔偿。5、乙方分得的实际面积为29.774亩，计价为29.774亩乘以205万／亩＝6103.67万元，与乙方投资6700万元的差额为596.33万元，由甲方在一年内支付给乙方。6、甲、乙双方同意，乙方实际分得土地的每亩地价计价205万元／亩与双方协商地价即182.5万元／亩的差价，共人民币669.915万元，由甲方负责在本协议生效之日起三年内无息给付乙方。四、债权、债务的处理1、甲、乙双方就8000万元拿地居间中介成本问题，因双方已经在地价补差方面达成一致意见，对该成本进行了分摊处理，双方同意该问题已经处理完毕，不再存在任何争议，任何一方不得就此问题再进行主张或投诉。否则，造成对方损失，应承担全部损失（包括但不限于经营损失、因诉讼而造成的律师费及预期利益等损失）的赔偿责任。2、……3、标的公司成立和经营期间，尚有甲、乙双方有分歧的吴志钊1000多万元借款等有分歧的问题，若乙方坚持乙方意见进行处理，则只能按照乙方投资额6700万元在投资总额44030万元中所占比例进行主张。日后，乙方认为有权自行通过法律途径追索并付诸行为的，所需所有成本、费用以及法律后果均由乙方自行承担。4、标的公司成立和经营期间所产生的其他债权和债务由标的公司聘请专业的审计机构进行审计后，出具《合作项目审计报告》或《龙湖公司资产报告》（名称暂定）（应包括资产负债表、财产清单等基本财务资料），并以甲方、乙方、标的公司三方确认为准，账目数据可以由三方协商确认或者通过审计确认，基准日为本协议生效之日，该基准日（含该日）前产生的债权债务，乙方按照乙方投资额6700万元在投资总额44030万元中所占的比例享有和承担；该基准日之后产生的债权债务，为甲方利益的，由甲方承担；为乙方利益的，由乙方承担，为标的公司利益的，由甲乙双方按甲乙双方投资额占总投资额比例分担。如日后发现有上述《合作项目审计报告》或《龙湖公司资产报告》未予披露的基准日前的债权债务并造成甲方或乙方享有债权减少、承担债务加重之损失的，由责任人承担。五、违约责任甲、乙、丙三方在签订本协议后，任何一方均有义务配合另一方办理本协议范围内的相关事项，若因一方怠于或拒绝协助对方办理且经书面催告后仍不办理的，造成另一方损失的，另一方有权向怠于或拒绝协助方主张损失赔偿。六、税费承担因履行本协议分立事项发生有关工商、国土等向政府部门应缴的各种税、费或其他因分立应付的费用，由标的公司原全体股东按各自出资所占总投资（44030万元）之比例承担……”。2016年1月24日，第三人富城龙湖公司向三被告出具《担保函》，富城龙湖公司就分立协议所约定的土地单价差额补偿、土地面积差额补偿、土地容积率差额补偿以及其他合同权益，愿意为邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波承担连带保证责任。《分立协议书》签订后，各方依据协议办理富城龙湖公司工商变更登记，由邓达贤、吴志钊、李菊香、戚永鹏、黄浩波五人持有全部股份，江炳能、李呈达、王文辉三人退出富城龙湖公司，另成立梧州市富城达能房地产开发有限公司。2016年9月5日，富城龙湖公司授权的4人审计小组（李菊香、孙国兴代表上述《分立协议书》中的甲方，李呈达、王文辉代表上述《分立协议书》中的乙方）与佛山市志信正达会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》，委托佛山市志信正达会计师事务所有限公司对富城龙湖公司自公司成立至2016年7月的内部财务报表进行审计。当日，4人审计小组向佛山市志信正达会计师事务所有限公司提交富城龙湖公司相关的凭证、账册。2017年3月5日，4人审计小组在《对审计报告初稿的处理方案》(载明:1、确认股东投入的投资款。2、确认除富城公司及相关关联公司以外的债权债务。3、确认已发生的除利息收支以外的成本费用。4、用于无法提供充分的依据，对利息收支无法确认，已实际支付或收取的金额计算。5、根据以上原则确定分立的方法。)上签字确认。2017年7月7日，审计机构作出《内部审计报告》[佛志信内审字（2017）第N001]。同月21日，甲方代表李菊香、孙国洪和乙方代表李呈达在《确认书》上签字确认。2017年2月21日，第三人吴志钊将其持有的富城龙湖公司的股权转让给原告劳允文，原告劳允文受让后对其持有的该股权享有相应的责、权、利。江炳能、李呈达、王文辉于2018年1月3日起诉要求邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波支付土地容积率差额补偿、土地面积差额补偿、土地单价差额补偿等，富城龙湖公司承担连带清偿责任。邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波遂于2018年3月12日提起本案诉讼。诉讼中，该院根据江炳能、李呈达、王文辉的申请委托佛山市志信正达会计师事务所有限公司对富城龙湖公司自公司成立之日（2013年11月7日）至分立之日（2016年1月24日）所属会计期间（2016年1月31日）的资产、负债、所有者权益等事项进行审计。佛山市志信正达会计师事务所有限公司作出佛志信会编审字[2020]第004号《报告书》，被告支付了审计费用59,500元（其中审计费52,000元、审计人员出庭费7950元）。《报告书》载明：“二、公司经营状况：……4、开发成本账面余额为382,467,845.44元，调增金额91,353,405.40元，调整后余额为473,821,250.84元。具体调整如下：（1）土地成本账面余额364,024,540.15元，调增金额91,139,615.00元，调整后的账面余额为455,164,155.15元；其中：①戚永双戚永双戚强85,762,920.00元为购地业务费，应调整至开发成本中的土地成本；②前期工程费中的，有土方石工程款5,376,695.00元，应调入土地成本……”“五、形成无法表示意见的基础龙湖公司存在前期账目混乱、与富城公司及其关联项目收支无法厘清、合同约定不明确、凭证单据依据不足、以及会计记账不及时等情况，我们无法在债权债务、借款计息等方面获取充分、适当的审计证据。因此，我们无法对其可能所涉及的应收利息、开发成本、应付利息、其他应付款、管理费用、财务费用等等报表项目进行会计调整和确认。详细情况如下：1、对土地使用权合作作价条款不明确，导致其他应收款长期挂账。根据《合作开发房地产协议书》，广西梧州市富城房地产发展有限公司（以下简称富城公司）竟得的183.92亩的土地使用权以205万元/亩作价合作，但未明确约定205万元/亩作价包含的具体内容，与竟得价160万元/亩的差额45万元/亩，整体差额约8276万元的处理方法也未见明确约定。根据财务记录，已支付戚永鹏（三人）介绍费82,762,920.00元……2、对于其他应收款-邓达贤个人计息中的109万元的余额，我们没有取得原始凭证及相关合同协议，因此无法确认是否真实存在。3、存在因计息方法存在争议、计息天数差异、计息依据不明确等因素，导致未计、少计或无法确认的应收投资利息、应收借款利息……（4）截至2014年12月25日，账面按1.2%的月利率复利计提了应收富城公司利息5,720,548.62元，其中：计提的5,406,100.57元在2014年12月25日账上冲减了戚永鹏多附的投资及利息款。另计提的314,448.05元于2014年12月27日实际支付。由于无法确认所计提的5,406,100.57元利息的计息依据，且该笔借款涉及笔往来结转，计息起始日难以确定；又因为原合同约定的部分条款存在手动修改的瑕疵，龙湖公司未按原约定月利率（1.5%）计提利息，我们无法对计息信息的准确性进行确认。根据原合同约定的月利率1.5%单利推算，龙湖公司应收富城公司应收利息约为6,837,131.94元，差异约为1,116,583.32元。由于依据不足，我们未能做进一步的确认和调整……5.……另外截止分立日，董事会于2015年6月10日作出决议，对吴志钊擅自撤回资本金1000万元和收取利息474万元的行为，扣减吴志钊700万元出资作为赔偿，尚未得到执行，财务账也未作处理。6、存在2016年1月31日后记账的工资、税金、咨询评估费、零星费用等列支金额1,377,764.56元、补计佛山南方建筑设计院有限公司设计费10,669,600.00元。这部分支出的后附凭证日期属于分立日前，但单据上的审批未见分立方股东的签字，我们未能确认其依据的充分性。若支出属实，将影响成本费用、银行存款、其他应收款、其他应付款等多报表项目的认定。”“六、分立前债权说明：1、根据庭审决定，对应付未付富城公司的利息按1.5%月利率单利计算，对计息依据可确认的应收未收的投资利息、借款利息按合同约定方法计息，对计息依据可确认的应付未付的投资利息、借款利息则分别按：A方案：按原龙湖公司提供的方案计息、B方案按1.5%月利率单利计息。对已实际收取、已实际支付或计息依据不可确认的部分，则不再追述调整账面计息。根据A方案计算增加的应收未收利息为股东逾期投资款2,006,885.87元；增加应付未付股东投资款利息110,650.00元、股东借款利息2,204,194.40元、富城利息958,780.75元、非股东借款利息67,694.45元。根据B方案计算增加的应收未收利息为股东逾期投资款2,006,885.87元；增加应付未付股东投资款利息110,650.00元、股东借款利息1,910,697.50元、富城利息958,780.75元、非股东借款利息29,915.00元。2、结合第四点第6小点的论述，假设所列支的支出均属于分立前的债权债务，应增加未偿还债务13,742,364.06元……3.综合1、2点所述计算AB两个方案的分立日应收债权、应收债务余额如下：A方案：列报应收债权余额6,510,440.90元，增加分立前相关债权2,006,885.87元，调整后的应收债权余额8,517,326.77元；列报应付债务余额52,762,618.34元，增加分立前相关债务净额15,388,683.66元，调整后的应付债务余额68,151,302.00元。B方案：列报应收债权余额6,510,440.90元，增加分立前相关债权2,006,885.87元，调整后的应收债权余额8,517,326.77元；列报应付债务余额52,762,618.34元，增加分立前相关债务净额15,057,407.31元，调整后的应付债务余额67,820,025.65元。”另外，墙改基金5,420,440.90元，为2015年缴交报建费时支付的墙改基金，列为其他应收款。长期借款账面余额40,300,000元（其中李菊香借款50万元、邓凤兴借款1000万元、杨远罗借款200万元、邓笑婵借款130万元、朱少英（江炳能）借款50万元、黄浩波借款800万元、谢甫生借款300万元、李呈达借款750万元、黄雪仪（劳允文）借款500万元、夏湛安借款50万元、夏灿华借款200万元）。上述借款的《借款合同》均约定：“双方约定借款月利率1.5%（以资金到账起计）半年结息一次，税费全部由乙方承担。借款期限：不定时，甲方要收回所借出款项时提前30天通知乙方，乙方保证在30天内以货币行使一次性结清本息归还给甲方。”（注：甲方为出借人，乙方为富城龙湖公司）。[佛志信内审字(2017）第N001]《内部审计报告》亦载明：“长期借款账面余额……夏湛安借款：50万元、夏灿华借款：200万元。”原告对《报告书》认为：一、应当以A方案计算为准；二、富城龙湖公司对邓达贤109万元的应收款项不应该作为债权计算,因为该109万元没有得到其本人确认或者其他具有法律效力的法律文书确认；3.墙改基金不应调整为其他应收款项，应将其列入开发成本，同时既然已经分立了，墙改基金就应按照所约定的比例去承担。被告对《报告书》认为：一、应该按照B方案来处理公司分立前的债权债务。二、B方案需要调整的数据：1、应增加的债权：（1）少收富城公司利息1,116,583.32元及相应利息，属于公司债权。（2）应收吴志钊700万元赔偿款，属于公司债权。（3）多计算土地介绍费11,309,659.50元，属于公司债权（账上记了两笔土地介绍费85,932,964.50元、5,376,695.00元，合计91,309,659.50元，全体股东仅批准8000万元，多出11,309,659.50元。）2、应减少的负债：（1）减掉应付富城公司借款（本金4,788,836.34元、利息950,780.75元）合计5,747,617.09元，此部分负债,龙湖公司只有记账,没有任何银行凭证佐证。三、调整后的龙湖公司的净负债金额（截至2016年1月31日）59,302,698.88元（B方案显示的净负债）-19,426,242.82元（应该增加的债权）-5,747,617.09元（应该减少的负债）＝34,128,838.97元。被告方应承担的债务金额：按照被告股权比例来计算的应承担的债务＝34,128,838.97元×15.22%＝5,194,409.29万元。四、对《报告书》只能参考，不能完全采信。庭审中，原告撤回第二项诉讼请求，主张公司分立后为标的公司利益的债务为：1、借款本金4030万元从2016年2月1日起至还清时止按照月利率2%计算的利息；2、应偿还债务13,742,364.06元从分立后2016年2月1日起到还清为止按照银行同期利率参照罚息计算的利息，要求被告按照被告的股份比例承担。 一审法院认为，邓达贤、李菊香、吴志钊、戚永鹏、黄浩波作为甲方与江炳能、李呈达、王文辉作为乙方签订的《分立协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的。各方当事人都应按照合同约定全面履行自己的义务。根据《分立协议书》约定，标的公司成立和经营期间所产生的其他债权和债务由标的公司聘请专业的审计机构进行审计后，并以甲方、乙方、标的公司三方确认为准，账目数据可以由三方协商确认或者通过审计确认，协议生效之日为基准日，该基准日（含该日）前产生的债权债务，乙方按照乙方投资额6700万元在投资总额44030万元中所占的比例享有和承担；该基准日之后产生的债权债务，为标的公司利益的，由甲乙双方按甲乙双方投资额占总投资额比例分担。一、关于富城龙湖公司自成立之日（2013年11月7日）至分立之日（2016年1月24日）所属会计期间（2016年1月31日）的债务是多少。诉讼中，佛山市志信正达会计师事务所有限公司对富城龙湖公司该期间的资产、负债、所有者权益等事项进行审计，作出佛志信会编审字[2020]第004号《报告书》。《报告书》A方案按原龙湖公司提供的方案计息、B方案按月利率1.5%单利计息。对于应采纳A方案还是B方案问题，虽然《借款合同》约定按月利率1.5%单利计息，但在实际记账中并没有按约定执行，富城龙湖公司自公司成立之日至分立之日期间原、被告均是公司的股东，该期间公司的帐册在分立后由双方代表送审计部门审计，应认定该期间的记帐是原、被告各方认可的，因此，该院采纳A方案。同理，佛山市志信正达会计师事务所有限公司根据龙湖公司提供该期间的帐册记载作出的审计结果，该院予以采纳。对原告提出富城龙湖公司对邓达贤109万元的应收款项不应作为债权计算的辩解意见及被告提出《报告书》B方案需要调整的数据：1、应该增加的债权：（1）少收富城公司利息1,116,583.32元及相应利息，属于公司债权。（2）应收吴志钊700万元赔偿款，属于公司债权。（3）多计算土地介绍费11,309,659.50元，属于公司债权。2、应减少的负债：（1）减掉应付富城公司借款（本金4,788,836.34元、利息950,780.75元）合计5,747,617.09元的辩解意见，该院不予支持。墙改基金是富城龙湖公司交纳，因墙改基金若返还亦是返还给富城龙湖公司，为此对原告提出公司既然已经分立了，墙改基金就应该按照所约定的比例去承担的辩解意见，该院不予支持。由于目前未有证据证实该笔墙改基金不能返还，原告提出墙改基金不应调整为其他应收款项，应将其列入开发成本的辩解意见，该院亦不予支持。若日后墙改基金确实不能返还，各方当事人再另行解决。富城龙湖公司向私人借款明细载明富城龙湖公司分立前原被告共同签名确认富城龙湖公司向私人借款合计3780万元，没有列夏湛安借款50万元、夏灿华借款200万元。鉴于《内部审计报告》（原被告双方送审计部门审计）及《报告书》（法院委托审计部门审计）均反映富城龙湖公司向私人借款数额有夏湛安的借款50万元和夏灿华的借款200万元这两笔借款，应以审计结果为准，该院对该两笔借款予以认定，即富城龙湖公司向私人借款数额应是4030万元。因此被告提出不认可夏湛安借款50万元、夏灿华借款200万元的抗辩意见，该院不予支持。《分立协议书》约定“四、债权、债务的处理1、甲、乙双方就8000万元拿地居间中介成本问题，因双方已经在地价补差方面达成一致意见，对该成本进行了分摊处理，双方同意该问题已经处理完毕，不再存在任何争议，任何一方不得就此问题再进行主张或投诉……”，该约定明确双方分立时已经在地价补差方面达成一致意见，对拿地居间中介成本进行了分摊处理，但并没有明确土地介绍费85,932,964.50元、5,376,695元按8000万元确定，余额11,309,659.50元由哪一方承担，所以条款上出现的“8000万元拿地居间中介成本问题”不能认定为被告所主张的“全体股东仅批准8000万元”，被告提出要求在公司债权中增加多计算的11,309,659.50元的辩解意见，理由不成立，该院不予支持。综上，《报告书》A方案调整后的应收债权余额8,517,326.77元，调整后的应付债务余额68,151,302元，净负债为59,633,975.23元。即富城龙湖公司自成立之日（2013年11月7日）至分立之日（2016年1月24日）所属会计期间（2016年1月31日）债务为59,633,975.23元。根据《分立协议书》约定，由三被告按照其投资额6700万元在投资总额44030万元中所占的比例15.22%承担即9,076,291.03元。二、关于富城龙湖公司分立之后为标的公司利益的债务是多少。富城龙湖公司向私人借款4030万元用于公司经营，上述需支付的利息属标的公司利益的债务。对于计息标准，由于从2016年1月24日公司已经分立，被告已不再是富城龙湖公司股东，富城龙湖公司的帐册记载不能认定为被告的真实意思表示，利息计算应以合同约定为准，即按月利率1.5%计算至还清为止。原告要求按月利率2%计息，该院不予支持。富城龙湖公司向私人借款4030万元按三被告投资比例15.22%计算的借款为6,133,660元，对该部分借款6,133,660元富城龙湖公司至今没有归还，被告对按其投资比例应承担的借款6,133,660元至今也没有支付给富城龙湖公司，被告提出由于这些借款有无归还被告不知道，应该以一年作为计息期限，理由不成立，该院不予支持。原告主张应偿还债务13,742,364.06元是分立之后支付发生在分立之前的债务，《报告书》对该部分款项载明的内容为：“……存在2016年1月31日后记账的工资、税金、咨询评估费、零星费用等列支金额1,377,764.56元、补计佛山南方建筑设计院有限公司设计费10,669,600.00元。这部分支出的后附凭证日期属于分立日前，但单据上的审批未见分立方股东的签字，我们未能确认其依据的充分性……”“……假设所列支的支出均属于分立前的债权债务，应增加未偿还债务13,742,364.06元……”即《报告书》对该部分款项13,742,364.06元未予肯定，因此原告诉请该部分款项从分立后2016年2月1日起到还清为止按照银行同期利率参照罚息计算的利息是为标的公司利益的债务，该院不予支持。公司分立后属标的公司利益的债务即富城龙湖公司向私人借款4030万元从2016年2月1日起按月利率1.5%计算至还清为止的利息，暂计至2020年2月29日为29,620,500元，根据《分立协议书》约定，由三被告按其投资比例15.22%承担即4,508,240.1元。第三人吴志钊于2017年2月21日将其持有的富城龙湖公司的股权转让给原告劳允文，原告劳允文受让后对其持有的该股权享有相应的责、权、利。原告邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波要求被告江炳能、王文辉、李呈达向五原告支付债务款17,202,311.97元（以公司分立总负债金额113,024,338.74元为基数，按照三被告投资额比例计算，暂计至2020年2月29日，实际计算至清偿之日止）的诉讼请求，该院不完全支持，应由被告江炳能、王文辉、李呈达支付给原告邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波债务款13,584,531.13元（暂计至2020年2月29日，从2020年3月1日起以三被告应归还的借款6,133,660元的实际欠款额为基数，按月利率1.5%计至实际清偿之日止）。原告撤回第二项诉讼请求，没有违反法律规定，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条、第一百一十八条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告江炳能、王文辉、李呈达支付给原告邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波债务款13,584,531.13元（暂计至2020年2月29日，从2020年3月1日起以被告江炳能、王文辉、李呈达应归还的借款6,133,660元的实际欠款额为基数，按月利率1.5%计至实际清偿之日止）；二、驳回原告邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波的其他诉讼请求。 本院经审理查明，2016年1月24日，富城龙湖公司作出《广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东会决议》，决议通过：一、同意江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)从富城龙湖分立,另成立新公司,同时退出富城龙湖公司;二、同意将富城龙湖公司位于广西梧州市苍梧县城东片、地、地号XX用权面积19849平方米(折合29.774亩)、土地使用权证号苍国用(2013)第XX号土地使用权,以205万元/亩,作价6103.67万元,划归江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)新成立公司所有；三、同意上述土地款6103.67万元,从江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)原向富城龙溯公司已经投入的投资款中进行同等金额抵偿、直接作为江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)在新公司的投资;四、江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)原向富城龙湖公司共投入6700万元,扣减上述土地作价款6103.67万元后,差价5963300元同意由富城龙湖公司和留守富城龙湖公司股东于壹年内支付给江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)；五、就8000万元拿地居间中介成本问题,同意由富城龙湖公司和留守富城龙湖公司股东另向江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)支付土地单价205万元/亩与182.5万元/亩之间的地价差额补偿款699150元【29.774亩×(205万元-182.5万元)/亩,于叁年内分期付清】，具体于分立协议书中表达为准。该地价差额补偿款6699150元按分立协议约定履行完毕之后,8000万元拿地居间中介成本问题即为了结。六、同意由富城龙湖公司和留守富城龙湖公司股东另向江炳能、广东金海辉煌投资有限公司(王文辉)、佛山市程达和富投资有限公司(李呈达)支付苍国用(2013)第XX号土地的容积率补偿款(暂按七宗土地平均容积率3.71分摊计算为补偿6170760.33元);七、因分立所产生的有关工商、国土等政府部门的各种税、费以及其他应付费用,由全体股东按各自在龙湖公司所占原股份比例享有和承担;八、分立之前龙湖公司的债权债务,由全体股东按各自在龙湖公司所占原股份比例享有和承担;九、有关公共配套分摊、建设成本费用等,同样由全体股东按各自原股份比例分配、承担。十、就本次股东会决议的分立,另行签署分立协议明确细节与权责，以各股东所签分立协议书内容为准。其他查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，公司分立是指一个公司依据《中华人民共和国公司法》的规定分成两个或两个以上的公司的法律行为。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。本案中，《广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东会决议》明确对富城龙湖公司进行存续分立，亦即富城龙湖公司分立后继续存续，由江炳能、李呈达、王文辉在公司分立后另行成立梧州市富城达能房地产开发有限公司。虽然《广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司股东会决议》将富城龙湖公司的部分土地使用权、土地差价款、土地容积率差价补偿款等财产划归江炳能等人所有，但是根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条第一款“公司分立，其财产作相应的分割”的规定，富城龙湖公司分立后，应当将公司的财产进行相应的分割，且因股东资本所有权与法人财产权是相分离的，富城龙湖公司分立后，其因分立分割的财产应当由分立后的富城龙湖公司和新成立的梧州市富城达能房地产开发有限公司承继公司的财产。又根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”的规定，富城龙湖公司分立后因公司分立前的债务引起的纠纷，适格的当事人应当是分立后的公司即富城龙湖公司和梧州市富城达能房地产开发有限公司，而非作为《分立协议书》的各方股东，因此，邓达贤、李菊香、劳允文、戚永鹏、黄浩波与江炳能、李呈达、王文辉不是本案适格的原告、被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2018）桂0406民初229号民事判决； 二、驳回邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文的起诉。 一审案件受理费125014元（邓达贤等人已预交）、由一审法院予以退回，诉讼保全费5000元（邓达贤等人已预交），由邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文负担，审计费用59500元（江炳能等人已预交），由江炳能、王文辉、李呈达负担。二审案件受理费100739元（邓达贤等人预交34327元，江炳能等人预交66412元），由本院退回34327元给邓达贤、李菊香、戚永鹏、黄浩波、劳允文，退回66412元给江炳能、王文辉、李呈达。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年十二月四日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  黄诗媚