湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1101号上诉人（原审被告）：通山盛世投资有限公司，住所地湖北省通山县通羊镇新城九宫路口西角文化广场****。法定代表人：沈国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊灵芝，湖北自成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通山黑石房地产营销策划有限公司，住，住所地湖北省通山县通羊镇风池社区园林小区小桥锦街**房/div>法定代表人：杨伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：但晶，湖北秋泽律师事务所律师。上诉人通山盛世投资有限公司（以下简称通山盛世公司）因与被上诉人通山黑石房地产营销策划有限公司（以下简称黑石房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通山盛世公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判通山盛世公司不承担支付义务，或者发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由黑石房地产公司承担。事实和理由：1.一审认定通山盛世公司是在未通知黑石房地产公司的情况下将商铺退还给徐光五错误。黑石房地产公司法定代表人杨伦一直不在通山，无法通知他本人。徐光五退房找的是黑石房地产公司员工夏群丽办理的，黑石房地产公司对退房事宜是知情的。另通山盛世公司与黑石房地产公司签订的代理合同没有明确约定客户退房时通山盛世公司必须要通知黑石房地产公司，且本案中黑石房地产公司对徐光五退房是知情的，无需通山盛世公司再通知。2.一审认定通山盛世公司应当承担支付义务的理由不当。徐光五虽然支付了部分购房款，也签订了商铺委托经营管理协议，但最终因徐光五个人原因退房。通山盛世公司与黑石房地产公司签订的合同约定：“如果因客户自身原因无法办理按揭等导致最终成交失败，已经结算的佣金应退还甲方。”通山盛世公司已经举证证明徐光五退房系其个人原因，一审判决认定该笔业务视为成交错误。3.通山盛世公司作为开发商，将项目全程策划和销售代理独家委托给黑石房地产公司，其目的就是为了销售商铺。黑石房地产公司代理销售期间，一套商铺都没有卖出去，完全没有实现双方签订合同的目的，给通山盛世公司造成巨大损失，违约方应当是黑石房地产公司。4.一审中黑石房地产公司举证的徐光五的《商品房买卖合同》不具有证据的合法性、真实性、关联性，该合同没有原件，没有通山盛世公司的印章，也没有在房产部门备案，故不应当予以采信。黑石房地产公司辩称，1.黑石房地产公司的法定代表人杨伦每个月至少有27天在通山项目部工作，并非无法通知。2.徐光五办理退房的置业顾问夏群丽虽然是，但并没有负责本案的小桥锦街项目。3.案涉项目是通山盛世公司委托黑石房地产公司全权代理，但是徐光五退房是通山盛世公司自行联系并要求徐光五退房。4.徐光五退房并未告知黑石房地产公司，黑石房地产公司直到一审开庭才知道此事。5.黑石房地产公司最终未成交一笔的原因系通山盛世公司自行要求徐光五退房，并非黑石房地产公司的原因。6.黑石房地产公司加上徐光五的商铺一共成功卖出去了3套，另外两套房子是全款支付的，我们也收到了通山盛世公司的佣金，并非一套商铺都没有卖出。7.徐光五的《商品房买卖合同》原件在通山盛世公司，黑石房地产公司只有复印件，当时是盖了公章，但通山盛世公司以备案为由拿走了合同，徐光五手上也没有合同。综上，请求二审法院驳回通山盛世公司的全部上诉请求，维持原判。黑石房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令通山盛世公司按合同约定支付43667元；2.本案的诉讼费等费用由通山盛世公司承担。一审法院认定事实：2019年4月22日，通山盛世公司与黑石房地产公司签订了一份《小桥锦街销售代理合同》，双方在合同中约定的主要内容为：1.甲方（通山盛世公司）投资了小桥锦街项目，并全权委托乙方（黑石房地产公司）实施该项目的独家策划与销售代理工作，并负责在现场提供一处装修好的售楼办公场所及办公设备；2.结算依据：每个销售单位以客户缴付首期购房款并签订《商品房买卖合同》作为完成销售任务业绩和计算代理费的依据；分期付款客户：缴齐50%首付款并签订《商品房买卖合同》结算70%代理佣金，留存30%代理佣金，待余款付清后一次性结算。结算代理费以购房客户签订商品房买卖合同总金额为决算依据。如果因客户自身原因无法办理按揭等导致最终成交失败，已结算的佣金应退还甲方。3.代理费用：本项目乙方的代理费率为本项目销售《商品房买卖合同》金额的15%，外加溢价。溢价是指在双方确定销售底价上，在实际销售中超出销售底价以上部分则视为溢价部分，溢价部分的分成则按5：5分配，即甲方得50%、乙方得50%，即溢价分成=（售出单位合同总金额-售出单位销售底价总金额）×50%（并附小桥锦街底价价格表）。4.乙方销售代理费用的结算：按周结算，结算日为每周周1由乙方提交结算表给甲方财务，甲方在接到结算表后三天内核算并支付给乙方销售代理费。甲方超过结算日10日不支付给乙方的销售代理费则按应结算销售代理费金额百分之三的日滞纳金支付给乙方；如超过结算日I5日甲方仍未支付给乙方的销售代理费则视为甲方违约并按违约责任执行。违约责任：如因乙方的原因致使本合同无法履行，乙方赔偿甲方人民币伍抬万元整的违约金，甲方有权单方解除合同等。2019年7月1日，黑石房地产公司、通山盛世公司签订了一份补充协议，约定的主要内容为：乙方（黑石房地产公司）在2019年7月1日至2019年8月31日没有完成2000万销售业绩情况下，甲方（通山盛世公司）有权提前解除合同，乙方无条件答应；乙方没有达到以上销售业绩时，在合作期间，乙方负责人杨伦在通山负责此项目，且每月上班天数低于（应为不低于）24天等。合同签订后，黑石房地产公司即根据合同的约定，对小桥锦街项目进行了销售代理工作。2019年5月17日，黑石房地产公司将其中二栋223号商铺代理销售给客户徐光五，并签订了《商品房买卖合同》约定：商铺建筑面积为26.57平方米，价格为16万元[销售底价总金额为140664.23元（5294.1元/平方米×26.57平方米）]，买受人（指客户徐光五）于合同签订时支付房款11.6万元，余款4.4万元于2019年12月30日付清等。同日，通山盛世公司与买受人徐光五签订了一份《小桥锦街商铺委托经营管理协议》，约定买受人徐光五将所购得的商铺交给黑石房地产公司经营管理。买受人徐光五在签订上述合同先后，共向黑石房地产公司支付了购房款13万元。后因买受人徐光五以自己个人原因为由，而不愿履行支付余下购房款的义务，即与通山盛世公司发生纠纷，通山盛世公司未通知黑石房地产公司的情况下，于2019年8月12日将购房款13万元退还给了徐光五，并向徐光五支付了利息5000元。一审法院认为，首先，黑石房地产公司、通山盛世公司之间所签订的《小桥锦街销售代理合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。其次，黑石房地产公司以分期付款的方式将二栋223号商铺销售给案外人徐光五时，通山盛世公司又与案外人徐光五签订了《小桥锦街商铺委托经营管理协议》，故黑石房地产公司销售的该笔业务应视为成交。虽然，黑石房地产公司、通山盛世公司在《小桥锦街销售代理合同》中约定：“如果因客户自身原因无法办理按揭等导致最终成交失败，已结算的佣金应退还甲方”。但因与案外人徐光五所签订的合同仅约定分期付款，并未要求办理按揭手续，且通山盛世公司又未提交案外人徐光五所称的“个人原因”能导致最终成交失败的证据，为此，通山盛世公司在未通知黑石房地产公司的情况下，而解除其与案外人之间的《商品房买卖合同》，并直接将购房款退给案外人，是导致本次交易最终成交失败的原因。通山盛世公司的行为亦损害了原告的合法权益，故通山盛世公司除应当按照约定向黑石房地产公司支付代理费用外，还应当向黑石房地产公司承担违约责任。现黑石房地产公司仅要求通山盛世公司按合同的约定支付代理费用33667元{佣金为24000（160000×15%）+溢价为9667.88[（160000-140664.23）×50%]}，是黑石房地产公司在法律规定的范围内处分自己的民事权利，一审法院予以支持。第三，虽然通山盛世公司有向黑石房地产公司在现场提供一处装修好的售楼办公场所及办公设备义务，但因黑石房地产公司至今既未提交其所支付装修费用明细清单，亦未提交通山盛世公司未履行上述义务的证据，故对黑石房地产公司要求通山盛世公司支付装修费10000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，黑石房地产公司的部分诉讼请求成立，通山盛世公司应向黑石房地产公司支付代理费33667。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限通山盛世投资有限公司于本判决生效后一个月内，向通山黑石房地产营销策划有限公司支付代理费33667元；二、驳回通山黑石房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费892元，由通山黑石房地产营销策划有限公司负担200元，通山盛世投资有限公司负担689元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，黑石房地产公司与通山盛世公司所签订的《小桥锦街销售代理合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。关于双方争议焦点为黑石房地产公司代理销售给客户徐光五的商铺是否应确认成交和其是否应全额获得代理费的问题。首先，黑石房地产公司就案涉商铺销售与案外人徐光五签订了《商品房买卖合同》，通山盛世公司此后也与案外人徐光五签订了《小桥锦街商铺委托经营管理协议》，故一审判决确认黑石房地产公司销售的该笔业务应视为成交，并无不当。其次，通山盛世公司作为商品销售的委托方，其最终目的是获得出售商铺的售房款，以收回其投资成本和获得利益。但黑石房地产公司销售给徐光五的该套房屋最终成交失败，其原因并非双方在《小桥锦街销售代理合同》约定的“如果因客户自身原因无法办理按揭等导致最终成交失败”的情形，本院根据本案的实际酌情判决由通山盛世公司按约定的60%支付代理费，计20200元（33667元×60%）。综上所述，通山盛世公司的上诉请求部分；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初47号民事判决第二项；二、变更湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初47号民事判决第一项为：限通山盛世投资有限公司于本判决生效后一个月内，向通山黑石房地产营销策划有限公司支付代理费20200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费642元，由通山黑石房地产营销策划有限公司负担200元，通山盛世投资有限公司负担442元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十二月三十日法官助理王娜书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；