河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6005号 上诉人（原审原告）：刘义广，男，汉族，1979年5月19日生，住盐山县。 委托诉讼代理人：王艳翠，河北恭惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盐山县公共交通有限公司，住所地：盐山县南环路北。 法定代表人：赵劲长，经理。 委托诉讼代理人：刘建岭，河北榆轩律师事务所律师。 上诉人刘义广因与被上诉人盐山县公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘义广上诉请求：一、撤销盐山县人民法院（2020）冀0925民初553号民事判决；二、依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金47918元；三、依法判令被上诉人支付上诉人加班费4480元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审中主张的关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求属于人民法院受理范围。上诉人在劳动仲裁程序中提出仲裁请求：确认劳动关系依然存续，双方未解除劳动合同，故未主张违法解除劳动合同赔偿金。盐山县劳动人事争议调解仲裁委员会作出《盐劳人仲案（非终）[2019]76号仲裁裁决书》认定：“自2019年8月1日起，申请人与被申请人之间不再存在形成劳动关系的 2 情形，双方劳动合同自2019年8月1日解除。”据此，劳动仲裁程序中未予支持上诉人的仲裁请求。依据该仲裁裁决事项，上诉人在一审诉讼中基于解除劳动合同的事实向人民法院提出违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该请求以解除劳动合同为前提条件，且与劳动仲裁程序中讼争的劳动争议具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，属于人民法院应当合并审理的范围，一审法院应当对此作出裁决。二、被上诉人单方解除劳动合同的行为违反了法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，被上诉人作为用人单位，未按照民主程序建立、公示公司规章制度及劳动纪律，上诉人对公司规章制度及劳动纪律不知晓。其次，发生“违纪事项”后，被上诉人未履行法定的公示或告知义务即不再安排上诉人上班，严重侵犯劳动者权益。再次，劳动合同中关于解除劳动关系的条款不能作为被上诉人单方解除劳动合同的依据。该劳动合同系被上诉人一方拟定的单方格式合同，双方权利义务并不完全平等，且系形成事实劳动关系后补签。上诉人作为劳动者不能充分理解合同条款原义，被上诉人也未将解除劳动合同的条件予以明确，被上诉人依据劳动合同的规定单方地解除劳动关系严重侵害了上诉人的合法权益。最后，上诉人的行为没有给被上诉人工作或财产造成严重影响或重大经济损失，被上诉人也未提供证据证明上诉人的行为严重违反公司规章制度，上诉人的行为不构成法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。综上，依据《劳动合同法》第4条、第43条、第87条之规定，被上诉人应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。三、一审判决未支持上诉人关于加班费的诉讼请求是错误的，被上诉人应当支付加班费。被上诉人应当按照劳动合同的约定和国家法律的规定，及时足 3 额支付劳动报酬。上诉人已经提供证据证明被上诉人未及时足额发放工资，劳动合同履行过程中存在加班事实，且被上诉人已支付部分加班费，该证据掌握在被上诉人一方，一审法院却认定：“无法充分证实加班的事实”，无疑加重了劳动者这一弱势群体的举证责任。侬据《劳动法》第36条、第41条、第44条、《关于职工工作时间的规定》第3条、第6条、《工资支付条例》第13条之规定，被上诉人应当支付拖欠的加班费。请法院明察公断，以维护上诉人的合法权益。 盐山县公共交通有限公司答辩称，鉴于上诉人上诉范围限于违法解除劳动合同赔偿金和加班费的主张，故我方仅就该两项主张发表答辩意见：首先，本案一审法院就上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求在程序上的认定是正确的，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，上诉人在一审期间变更诉讼请求为违法解除劳动合同赔偿金是属于完全独立的劳动者争议，应适用仲裁前置程序，如二审程序中人民法院认为应当对该诉讼请求进行实体审理，我方有证据证实上诉人有严重违反企业规章制度的行为，可在法庭质证阶段提供相关证据。其次，关于加班费，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 刘义广向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告二倍工资差额38709元（自2014年5月1日起至2015年3月1日止）；2、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金46343元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘义广于2014年5月1日到被告盐山县公共交通有限公司工作，原被告于2017年4月21 4 日订立了自2017年4月21日起至2020年4月21止的书面合同。因原告在运输途中使用手机，违反合同约定，被告公司于2019年8月1日通知原告刘义广将其辞退，未向原告出具解除劳动合同证明，被告已将2019年7月份的工资发放，原告自2019年8月1日后未再到被告处工作。原告曾于2019年10月8日向盐山县仲裁委员会申请仲裁，盐山县仲裁委员会依法于2020年1月17日作出裁决，对其仲裁请求不予支持，现原告刘义广依法诉至一审法院。原告刘义广变更其第二项诉讼请求为：依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金47918元。增加诉讼请求：依法判令被告支付原告加班费4480元。 一审法院认为，原告刘义广主张的双倍工资系对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，双方争议时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被告侵害之日起计算。原告自领取第二个月工资时即应明知被告应支付双倍工资而未支付的权利受到侵害，并应于领取第二个月工资之日至2015年4月30日的期间提出仲裁申请，但原告未在此期间提出，也未提供证据证实有仲裁时效中断或中止的法定情形，而于2019年10月8日向盐山县仲裁委员会申请仲裁已过仲裁时效，故对原告请求双倍工资的请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”故原告主张被告应向其支付违法解除劳动 5 合同赔偿金的诉讼请求，应首先向仲裁委员会申请仲裁，直接向本院提出诉求不符合法律规定，故一审法院对原告该主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告提供的被告公司排班表及发车时间表无法充分证实其加班的事实，且原告亦未举证证实被告掌握加班事实的存在，故一审法院对原告该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告刘义广的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘义广负担。 本院二审期间，被上诉人盐山县公共交通有限公司为证实其主张提交如下证据：劳动合同书复印件一份、盐山县公共交通有限公司关于上诉人多次违反法律法规及企业规章制度情况说明一份和光盘一份、关于上诉人违法违纪行为的通报和处理通知和处理意见，证实上诉人在执行旅客运输任务期间先后五次接打手机电话，违反我国国务院出台的道交安全法实施条例第六十二条规定的行为，其经过安全教育仍不予悔改，严重违反企业规章制度，对企业安全生产造成严重威胁。 上诉人刘义广质证称，关于劳动合同书系双方于2017年4月21日签订，合同期为3年，自2017年4月21日至2020年4月21日止。合同第五条约定甲方每月10日前兑现上月工资，且第六条为上诉人附加了极为苛刻的缴纳社会保险的 6 条件，充分体现上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，且双方权利义务不对等。合同第十三条规定了劳动合同解除条件，上诉人作为劳动者系弱势群体，只能接受该格式合同内容，但被上诉人一方未提供证据证明其解除劳动合同的行为有事实和法律依据。上诉人虽存在开车过程中短暂接打手机行为，但并未给被上诉人带来严重影响或重大经济损失，被上诉人也未能提供证据证实公司规章制度具体内容，也未能证实该规章制度系经民主程序制定并发布实施，上诉人对此不知晓。关于第二组证据，该证据系被上诉人单方提供，无上诉人签名，上诉人对此不知情，仅是于2019年8月公司不再安排上诉人上班，但该处罚通知上诉人始终不知情，本人未见到。关于处理意见及通知，该意见和通知对上诉人作出解除劳动合同处理，上诉人对此不知情，也未通知到本人，被上诉人未经法定程序违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同赔偿金。关于监控视频系上诉人单方在电脑监控系统中截取录制的，业经剪辑，非证据原件，其真实性需经进一步调查核实才能作为定案依据。如果并非上诉人上班期间视频监控录像，望依法予以排除。被上诉人提交的2019年7月5日15时50分的监控视频录制品，监控视频显示该公交车速度为0km/时，且从该公交车外部周围环境判断，该公交车并未发车运行，处于静止状态，极有可能是等待发车，按照被上诉人的观点“待班时间不计入工作时间”，那么该监控视频中上诉人看手机的行为不应认定为违反工作纪律。如等待发车时间也认定为工作时间，那么上诉人的工作时长应当以公交车每日运行时间作为定案依据，可以认定上诉人存在加班情形。被上诉人存在应当支付加班费未予支付的违法情形。从被上诉人提交的监控视频录制时长来看，上诉人看手机的时长仅为几秒，最长的为十几秒。在短暂的看手机过 7 程中，无接打电话的行为。监控显示的公交车车速为十几千米每小时，最快的速度为32千米/时，该速度应该为公交车刚刚起步或者到站刹车速度，并未造成严重危害后果，也并非严重违反公司规章制度和劳动纪律。被上诉人也未能举证证明上诉人存在严重违反规章制度和劳动纪律的行为。被上诉提出的该行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条(三)项明确规定：“驾驶机动车不得有下列行为:拨打接听手持电话的行为”。退一步来说，即便上诉人存在违法行为，也应由行政机关作出违法认定，上诉人的轻微违纪行为不应作为用人单位违法解除劳动合同的依据。从常理来看，上诉人每天工作在8小时以上，每月工作超22天，已超出法定工作时间，在该劳动强度下，上诉人偶尔看手机处理个人事务也属人之常情。上诉人在涉诉之前，从未得知该监控视频中“违纪行为”的存在。在劳动关系存续期间如有纪律处分，应该赋予劳动者申诉或辩解的权利，或对上诉人进行经济处罚或调岗。被上诉人未将违纪处分通知到本人即单方擅自解除劳动合同，且被上诉人在劳动关系存续期间存在未及时发放劳动报酬、未支付加班费的违法情形，违反程序解除劳动合同的情形，望贵院明察公断，依据案件事实和相应的法律规定正确作出裁判。 对一审经审理查明，且当事人均无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。上诉人刘义广关于判令被上诉人向 8 其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，未向仲裁委员会申请仲裁，未经仲裁前置程序，上诉人刘义广就该项请求提起的诉讼不符合法律规定，本院不予支持。上诉人刘义广请求被上诉人支付其加班费，但未提交充足、有效的证据证实其存在加班的事实，亦未提交相关的证据证实被上诉人掌握了其加班的事实，故，上诉人刘义广的该项请求理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人刘义广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘义广负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年十二月十日 法官助理  潘欢欢 书 记 员  于雪纯