山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3120号 上诉人（原审原告）：杨占牢，男，1967年12月7日出生，汉族，住平陆县。 委托诉讼代理人：毛晶，山西瀛航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:平陆县锦源房地产开发有限公司。住所地，运城市平陆县圣人涧镇下村。 法定代表人：赵娜娜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文金，男，1968年6月24日出生，系公司经理。 委托诉讼代理人：李志耀，山西民友律师事务所律师。 上诉人杨占牢与上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案,不服平陆县人民法院（2020）晋0829民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨占牢上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判由被上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司向上诉人归还借款60万元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司负担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的是120万元的借款合同，上诉人也实际交付被上诉人款项120万元，而非110万元，一审中上诉人提供了充分的证据证实其向被上诉人交付了120万元，但一审只认定交付了110万，判决被上诉人还款50万元，少判10万元借款，属于认定事实部分不清。请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司辩称，一审法院对10万元借款没有认定正确，被上诉人没有收到上诉人杨占牢支付的10万元现金，上诉人杨占牢仅凭证人证言不能证明该事实。 上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判由上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司向被上诉人杨占牢归还借款10万元；2.本案诉讼费用由被上诉人杨占牢负担。事实与理由：一、2015年6月8日，上诉人与被上诉人签订了《借款协议》，约定借款金额为120万元。协议签订后，被上诉人仅通过银行转账向上诉人交付了70万元借款，剩余借款被上诉人至今未履行交付义务。故一审认定借款金额110万金错误，应为70万元；二、被上诉人杨占牢申请出庭作证的证人杨某、梁某的证言虚假，不应被采信。杨某与上诉人之间有利害关系，且其是本案《借款协议》的担保人，梁某是杨某的会计，故证人均与本案有利害关系，其真实性和证明力难以让人信服。因此一审法院认定上诉人支付给杨某的40万元为本案借款错误。综上所述，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨占牢辩称，一、借款金额为120万元，被上诉人在借款协议签订后分三部分向上诉人交付借款，通过转账70万元给上诉人的原法定代表人徐文金，交付给徐文金现金10万元，按照徐文金的指示替上诉人向杨某还款40万元。其中10万元现金没有让徐文金出具收条，但一审中有证人令某出庭证明；二、被上诉人在一审中申请证人杨某、梁某对按上诉人指示将40万元支付给杨某作了证明，亦提交了（2018）晋0829民初163号民事案卷中上诉人出具的与杨某之间借款还款明细，上述证据相互印证，可以证实被上诉人按照上诉人指示将40万交付给了杨某，该款为上诉人借款于法有据；三、上诉人认为杨某是担保人与借款协议不符，且上诉人也持有借款协议，均可以证明杨某是中间人，而不是担保人。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 上诉人杨占牢向一审法院起诉请求:一、判令被告归还原告借款60万元及利息（利息按年利率6%自2015年6月20日起计算至执行完毕，暂时计算至2020年6月20日利息为18万元）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2015年6月8日，被告平陆县锦源房地产开发有限公司原法定代表人徐文金通过中间人杨某介绍向原告杨占牢提出借款1200000元，用于被告的工程建设。当日，原告杨占牢作为甲方与被告平陆县锦源房地产开发有限公司作为乙方签订了《借款协议书》一份，约定：乙方向甲方借人民币壹佰贰拾万元正（1200000.00）用于工程建设，用平陆县下村天地永和小区11#楼共拾套和13#楼共拾伍套作为抵押，于二0一五年六月二十日按时还款，甲方应把乙方用作抵押的楼房一并还与乙方。若乙方未按时还款，甲方杨占牢就有权全权处理乙方作为抵押的天地永和小区的11#、13#楼房（共25套）。此协议一式二份，甲、乙双方各一份。甲方：杨占牢（签名捺指印）乙方：加盖被告平陆县锦源房地产开发有限公司公章和徐文金（签名捺指印）。中间人:杨某（签名捺指印）。签订协议同时，被告给原告签订了两份《商品房买卖合同（预售）》，将11#楼共10套和13#楼共15套作为抵押，并出具一份750万元的收据一份。另外，在签订协议时，被告平陆县锦源房地产开发有限公司因欠中间人杨某借款未还，同意原告杨占牢将所借款40万元直接给付杨某，并由杨某的会计梁某给被告出具了收据一份。该协议签订当日，原告杨占牢通过中国农业银行转账给徐文金个人账户（卡号：62×××72）内25万元。次日，原告杨占牢通过中国邮政银行三笔汇入徐文金个人账号（卡号：62×××19）内共计45万元。原告杨占牢通过中国工商银行转账给杨某账户（卡号：62×××88）中35万元，另给杨某现金5万元。被告平陆县锦源房地产开发有限公司借款之后，于2015年7月，被告原法定代表人徐文金分三次向原告归还借款60万元。另查明，原告杨占牢私自在协议书“中间人”三个字之前加写了“担保人”三个字。又查明，原告杨占牢于2020年7月10日向本院申请诉前财产保全，本院作出（2020）晋0829财保12号民事裁定，裁定查封被申请人平陆县锦源房地产开发有限公司位于平陆县××平陆县××楼××单元××室、××室、××室房屋，期限为三年。原告杨占牢预交案件申请费4420元。一审法院认为，被告平陆县锦源房地产开发有限公司向原告杨占牢借款，双方对签订《借款协议》约定的事实均无异议，双方之间借贷关系成立，依法应受法律保护。现本案的争议焦点问题是被告实际取得借款数额的认定。被告认可只收到70万元的借款，但原告提供的证据印证了案外人杨某收到原告的40万元是用于被告平陆县锦源房地产开发有限公司归还杨某借款的事实，故该40万元应认定被告已实际取得了该40万元借款。原告申请的证人令某出庭不能证实其将借款10万元现金给付被告的事实，故原告对10万元借款已经支付承担举证不利的后果。现被告实际取得借款数额应认定为110万元。被告借款后已实际归还借款60万元，现尚欠50万元借款应予归还。因在借款协议上未约定利息，现原告主张借款利息从借款逾期之日即2015年6月20日起按年利率6%计算至执行完毕之日止的请求本院应予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：被告平陆县锦源房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内归还原告杨占牢借款500000元及利息（利息按年利率6%从2015年6月20日起计算至执行完毕）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，减半收取计5800元，诉前财产保全申请费4420元，共计10220元，由原告负担500元，被告平陆县锦源房地产开发有限公司负担9720元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司提交的一份平陆县公安局对杨某的询问笔录共9页，载明“我还在杨占牢跟前给徐文金担保了120万元的债务”，证明杨某是本案借款协议的担保人，不是中间人。被上诉人杨占牢质证认为该询问笔录是复印件，亦没有相关部门的公章，真实性有异议，对内容不作质证。本院认为根据《最高人民法院关于适用的解释第一百一十五条的规定，该证据不予采信。上诉人杨占牢提交的复印于平陆县人民法院（2017）晋0829民初1396号案卷的收据、平陆县人民法院（2017）晋0829民初769号判决书及案卷中的借款明细一份，收据载明徐文金交付给杨某40万元，判决书载明被上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司欠杨某借款212.56万元及相应利息，借款明细表载明2015.6.8徐文金归还杨增牢40万元，证明上诉人杨占牢按照被上诉人的指示交付了借款40万元。被上诉人质证收据不能证明被上诉人同意上诉人将40万元交付给杨某，被上诉人也没有收到该收据，不认可其真实性。对判决书的真实性没有异议，但该判决书与本案没有关联性。借款明细被上诉人不清楚。本院认为上诉人杨占牢提交的三份证据均来源于平陆县人民法院案卷，亦加盖有平陆县人民法院档案室公章，对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，双方当事人对2015年6月8日签订的《借款协议书》无异议，协议内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方当事人争议的焦点是上诉人杨占牢支付给杨某的40万元是不是上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司的借款及上诉人杨占牢现金支付给上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司10万元借款是否属实的问题。关于上诉人杨占牢支付给杨某的40万元是不是上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司借款的问题。根据上诉人杨占牢二审提交的复印于平陆县人民法院（2017）晋0829民初1396号案卷的收据、平陆县人民法院（2017）晋08029民初769号判决书、769号案卷中的借款明细表、一审出庭作证的证人杨某、梁某的证言等证据，能够相互印证，形成完整的证据链，可以确信上诉人杨占牢诉称的根据上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司的指示将40万元交付给了杨某，一审判决认定该40万元为上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司的借款数额并无不当。关于上诉人杨占牢现金支付给上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司借款10万元是否属实的问题。该现金支付，上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司予以否认。上诉人杨占牢一审申请出庭作证的证人令某陈述“其是杨占牢的同学，不认识徐文金。当时送的时候不知道，后来听说给了十万元”，该证言不能证实该笔借款的存在。故上诉人杨占牢没有充分证据证明现金支付给上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司10万元借款，该笔借款本院不予认定。 综上所述，上诉人杨占牢、上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9600元，由上诉人杨占牢负担2300元，上诉人平陆县锦源房地产开发有限公司负担7300元。 本判决为终审判决。 审判长  林学武 审判员  梅智勇 审判员  席少君 二〇二〇年十二月十六日 书记员  余 婧