贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2410号上诉人（原审原告）：王玉，男，1968年4月18日生，苗族，住贵州省水城县。上诉人（原审原告）：陈松，男，1986年12月11日生，苗族，住贵州省六盘水市六枝特区。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴永林，系贵州瀛黔律师是事务所律师，执业证号：15201202010196209。二上诉人共同委托诉讼代理人：王博，贵州瀛黔律师是事务所律师，执业证号：15201201210484819。被上诉人（原审被告）：王倪，男，1971年6月18日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：田应琪，男，1971年9月28日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人王玉、陈松因与被上诉人王倪、田应琪合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王玉、陈松上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定基本事实不清。1、《项目合伙协议》是否实际履行并未查清。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据上述规定，个人合伙须同时具备以下特征：（1）有合伙协议；（2）合伙人需提供资金、实物、技术等；（3）有合伙经营、共同劳动的行为；（4）除非有特别约定，否则合伙经营事项对每一个合伙人而言都应当是相同的。本案中，上诉人与被上诉人之间的合伙具备第（1）、（2）项特征，但不具备第（3）、（4）项特征。首先，除了上诉人向被上诉人支付了230000元之外，各方并无履行《项目合伙协议》约定的任何具体行为，例如建立财务管理台账、各派一名财务人员共同管理工程款专用账户的收支、每月进行一次清算等。被上诉人对双方实际履行了《项目合伙协议》负有举证责任；其次，成贵高铁黔西火车站项目是由案外人孙建新洽谈成功的，孙建新于2015年2月12日就该项目与王倪签订《施工合作协议书》，根据《施工合作协议书》的内容及孙建新出具的《授权委托书》可知，王倪所获得的承包权是黔西火车站站前除特大桥外的工程，王倪与上诉人合伙仅针对该项目附属劳务工程，最终结算却只针对孔桩工程。在《项目合伙协议》未明确仅针对孔桩部分合伙的情况下，认定双方已实际履行《项目合伙协议》显然与第（4）项特征相悖。再次，被上诉人主张《2015年成贵高铁黔西段施工工程结算单》是其与中铁二局的结算显然与事实不符。其一，2016年7月11日孔桩工程并未完工。其二，按照生活常识，该结算单应当有中铁二局的现场人员签字或者加盖项目部印章。其三，被上诉人并不掌握该结算单原件。最后，如果上诉人与被上诉人仅就孔桩部分合伙，结算价为256355元的工程，就需要上诉人投入300000元，更何况被上诉人也没有证据能够证实其向上诉人主张过未出资的70000元。前者不符合逻辑，后者显著违背被上诉人的利益。综上，上诉人与被上诉人虽签订了《项目合伙协议》，上诉人也向被上诉人支付了230000元意欲作为合伙资金，但因合伙并未实际履行，而被上诉人又分包了部分工程给上诉人，故上诉人碍于情面在施工期间未要求其返还，该230000元因无合伙事实而未转化为合伙财产。2、《欠条》出具的背景、目的未予查清。首先看《欠条》出具的背景。由于被上诉人将孔桩工程再分包给他人要求上诉人撤场，2016年7月11日，双方对上诉人已实施的工程进行结算，由被上诉人王倪签字后将《2015年成贵高铁黔西段施工工程结算单》交付给上诉人。同日，被上诉人王倪向上诉人出具案涉《欠条》，不可能巧合到王倪与中铁二局就孔桩进行结算（单独就整个工程中的某一项进行结算本身就有违常理）的当日，其就在未经清算的情况下向上诉人出具《欠条》。从《欠条》出具的目的来看，正因为被上诉人再分包工程导致上诉人须从案涉项目撤离，故上诉人才要求王倪在结算当日就230000元资金给上诉人一个交待。为明确欠款关系，王倪自愿向上诉人出具《欠条》。从《欠条》的内容来看，若230000元系合伙资金，不可能表述为“借用”，应当是“退还合伙资金”等内容。《欠条》内容未违反法律法规的强制性规定，不存在可撤销可变更等情形（王倪也从未在除斥期间内提出过撤销或变更），任何一个正常人都知道合伙终止时应当结算，王倪不可能在未经清算的情况下就向上诉人出具230000元的《欠条》，除非其内心已确信合伙无亏损、无盈利或有盈利但不愿与上诉人分享，即其已自行清算，上诉人也认可其自行清算的结果自愿接受该《欠条》。据此，《欠条》是王倪的真实意思表示，对被上诉人具有约束力。二、为便于查清本案事实，应当追加案外人孙建新、中铁二局第一工程有限公司作为第三人参加诉讼。导致本案事实难以查清的主要原因是被上诉人不可能向法院提交其与中铁二局第一工程有限公司签订的合同以及就该项目进行的最终结算的凭证、王倪与孙建新的结算、付款等证据，而欲查清上诉人与被上诉人之间的合伙是否实际履行，只需查清王倪承包的工程范围是否与上诉人施工的工程范围一致即可。因此，孙建新、中铁二局第一工程有限公司参与本案诉讼具有必要性。另外，假设合伙已实际履行，在被上诉人拒绝清算的情况下，追加孙建新、中铁二局第一工程有限公司参加诉讼更有利于查清案涉项目的盈亏，实现清算目的，解决双方争议。再者，一审法院既然认为合伙财产应当结算，就应当向上诉人释明可通过委托会计师事务所等第三方机构强制清算。田应琪辩称，上诉人上诉理由不属实，双方的合伙关系是属实的。对于是否其他人员参加诉讼不清楚。王倪未作答辩。王玉、陈松向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带返还原告欠款230000元，支付2016年10月1日至2020年1月16日资金占用费45425元（年利率6%），之后的利息计算至该欠款归还完止。2、被告承担全部案件受理费。一审法院认定事实：2015年3月26日，原、被告双方协商合伙承包成贵高铁黔西段中铁二局黔西火车站站前附属劳务工程，双方签订了《项目合伙协议》，约定原告投资300000元，被告支付项目前期费用作价100000元。项目的盈余和亏损按原、被告双方各自50%分配及承担。并约定双方建立共管台账。协议签订后，原告王玉向被告田应琪汇款230000元。双方进入该工地施工，但未进行结算。另查明，2017年5月18日，原告王玉以民间借贷向法院起诉二被告，要求二被告偿还欠款并支付利息，经法院审理认为，原、被告之间是合伙关系，经法院向其释明，其不同意变更诉请亦不同意转为合伙关系审理，故法院驳回其起诉。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告签订的项目合伙协议系双方真实意思表示，具有个人合伙协议的主要内容，不违背国家法律规定，不损害国家利益、社会利益，协议合法有效，对合伙人均具有法律约束力。本案中，原告称双方签订协议后，并未按合伙方式履行合伙协议，被告仅将部分劳务工程分包给原告，由原告自行组织施工，这一说法与常理不符，且其并未提供其他证据证实，故应认定原、被告为合伙关系。原告的投资款应为合伙财产，但原、被告双方对合伙期间积累了多少财产以及债权债务未进行结算，现原告主张要求被告归还合伙财产，显然无事实依据，双方应对合伙财产结算后再行分割。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：判决驳回原告王玉、陈松的诉讼请求。案件受理费5431元，由原告王玉、陈松负担。二审中，上诉人王玉、陈松提交了以下证据：第一组证据：施工合作协议书、授权委托书、收条。拟证明：案外人孙建新承接中铁二局第一工程有限公司成贵高黔西火车站站前工程（除特大桥外），并约定该工程所有费用和施工管理均由王倪负责，孙建新仅负责上层及协调周边关系和施工结算，并就利润分配进行了明确约定。被上诉人田应琪质证认为：这是王倪与孙建新之间的事情，田应琪不清楚，且与本案无关。第二组证据：王玉之弟王怀武与孙建新的通话录音，王玉与孙建新的通话录音、去项目部讨薪现场录音、王玉的银行流水、《2015年成贵高铁黔西段施工工程结算单》，证明：1、《2015年成贵高铁黔西段施工工程结算单》是王倪与上诉人就部分孔桩工程进行结算，并非王倪与中铁二局第一工程公司的结算。2、因孙建新和王倪未按结算单支付工程款，上诉人遂持结算单原件向中铁二局项目部讨要工程款。3、中铁二局项目部在了解情况，且见到有王倪签字的结算单后，将未付工程款140000余元支付给上诉人，并将结算单原件收存。4、中铁二局在《2015年成贵高铁黔西段施工工程结算单》上加盖其公司印章，以此证明中铁二局收取了该结算单原件，上诉人提供的计算单复印件与原件相符。5、上诉人与被上诉人未实际履行合伙协议，王倪亦跟孙建新说是向上诉人借的钱。被上诉人田应琪质证认为：因孙建新涉嫌诈骗，现在已被羁押，故孙建新的陈述不可信。欠条是田应琪在被胁迫情况下写的，是因为王倪没有信用合作社的银行卡，所以当时才把230000元打到田应琪的卡上，对方就要求田应琪在欠条上签字，欠条出具的目的是证明王玉出资230000元，并不代表认可差欠王玉230000元，对于欠条上载明用于高铁施工开支是认可的。双方合伙做工程是属实的，合伙没有结算。被上诉人王倪未发表质证意见。被上诉人王倪、田应琪未提交证据。本院对于上述证据作以下分析认定：因本案争议的事实系上诉人与被上诉人之间合伙产生的纠纷，而上诉人提交的上述证据体现的是案外人孙建新及中铁二局第一工程有限公司与本案当事人之间的关系，故上诉人提交的上述证据与本案争议事实无关联性，本院不予采纳。二审经审理查明事实与一审认定基本一致，对一审认定的事实予以确认。另查明：1、被上诉人王倪、田应琪于2016年7月11日出具欠条，载明“今欠王玉借用于成贵高铁黔西段施工一切开支费用贰拾叁万元（230000.00）整。定于2016年10月1日以前全部还清。”，王倪、田应琪在欠款人处签写姓名及公民身份号码并加盖手印。2、二审经询问，双方认可案涉合伙的合伙人即为王玉、陈松、王倪及田应琪四人。本院认为，本案二审争议焦点是：1、本案一审是否遗漏当事人；2、被上诉人王倪、田应琪是否应依据案涉欠条支付上诉人王玉、陈松230000元的欠款。对于本案一审是否遗漏当事人的问题。上诉人主张追加案外人孙建新及中铁二局第一工程公司参加诉讼，便于查清案涉合伙是否实际履行。对此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，民事诉讼中的第三人须有独立请求权的或案件处理结果同其有法律上的利害关系，故上诉人以为查清事实为由主张追加第三人于法无据。且案涉合伙关系中的合伙人也仅为二上诉人与二被上诉人，并无证据体现孙建新及中铁二局第一工程公司与二上诉人的诉讼请求存在利害关系。据此，二上诉人主张追加当事人的理由不能成立。对于被上诉人王倪、田应琪是否应依据案涉欠条支付上诉人王玉、陈松230000元的欠款的问题。经审查，二上诉人及二被上诉人对双方之间签订《项目合伙协议》及案涉合伙的合伙人仅为本案四位当事人的事实无异议，且对上诉人王玉就案涉合伙项目转款230000元予以认可，而案涉欠条亦明确二被上诉人于2016年10月1日前退还王玉230000元施工开支费用。据此，双方以欠条的形式对王玉230000元的出资款形成了一致清算意见，一审以双方对合伙财产还需结算为由驳回二上诉人诉请，认定事实有误，应予纠正。二上诉人依据欠条主张230000元欠款，于事实及法律有据，应予支持。关于二上诉人主张的资金占用费，因案涉欠条明确约定付款时间为2016年10月1日，而二被上诉人逾期支付欠款，客观上导致二上诉人存在资金占用损失，故二上诉人以年利率6%的标准主张资金占用损失并无不当。经计算，对于二上诉人主张2016年10月1日至2020年1月16日的资金占用损失45425元予以支持，对2020年1月17日起至本金清偿完毕之日止的资金占用损失，以未付本金为基数，按年利率6%计付。对于双方合伙存在的其他债权债务纠纷，双方可另循合法途径主张权利。综上，上诉人王玉、陈松的上诉请求成立，一审判决认定事实及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初980号民事判决；二、被上诉人王倪、田应琪于本判决生效之日起十五日内返还上诉人王玉、陈松投资款230000元，并支付上诉人王玉、陈松2016年10月1日起至2020年1月16日的资金占用损失45425元。从2020年1月17日起至该投资款清偿完毕之日止的资金占用损失，以该投资款未付本金为基数，按年利率6%计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5431元，二审案件受理费5431元，合计10862元，由被上诉人王倪、田应琪负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十二月九日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳