天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4788号上诉人（原审被告）：鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（**）1-1-1906。法定代表人：李国秀，经理。委托诉讼代理人：魏军辉，天津方度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王德红，男，1976年1月29日出生，汉族，户籍地湖北省钟祥市，现住天津市西青区。委托诉讼代理人：魏军辉，天津方度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津豪鑫精密模具有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道**（天津金工机械设备制造有限公司院内）。法定代表人：赵化见，总经理。委托诉讼代理人：郝新焕，女，该公司经理。委托诉讼代理人：王义，天津捍正律师事务所律师。上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）、王德红因与被上诉人天津豪鑫精密模具有限公司（以下简称豪鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫金冶公司、王德红上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉请或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定995000元租赁费用为实际损失，应属认定事实不清，该款与本案并无关联性，不应由上诉人承担。2.钢结构款项353190元已经由鉴定意见明确，应由被上诉人负担。3.鉴定意见确认的现场临建及措施费用364940元，一审法院按比例分摊并无依据，亦明显与事实不符，应全部由被上诉人承担。4.二上诉人对于其他判决事项均不认可。请求二审法院判如所请。豪鑫公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。豪鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决解除豪鑫公司与鑫金冶公司签订的《建设工程施工承包协议》《天津市建设工程施工合同》（合同编号12112018024012）《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》；2.判决鑫金冶公司将已完工工程的工程资料交付给豪鑫公司；3.判决鑫金冶公司在合同解除之日将其人员、设备、物资撤离施工现场；4.判决鑫金冶公司给付豪鑫公司违约金900000元；5.判决鑫金冶公司赔偿豪鑫公司损失450000元；6.判决王德红对上述第4项、第5项承担连带责任；7.本案诉讼费由鑫金冶公司、王德红承担。诉讼过程中，豪鑫公司变更其诉讼请求为：1.判决解除豪鑫公司与鑫金冶公司签订的《建设工程施工承包协议》《天津市建设工程施工合同》（合同编号12112018024012）《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》；2.判决鑫金冶公司将已完工工程的工程资料交付给豪鑫公司；3.判决鑫金冶公司在合同解除之日将其人员、设备、物资撤离施工现场；4.判决鑫金冶公司为豪鑫公司开具工程款发票，金额为337525元；5.依法判决鑫金冶公司返还豪鑫公司工程款712475元；6.判决鑫金冶公司给付豪鑫公司鉴定费83000元；7.判决鑫金冶公司给付豪鑫公司违约金900000元；8.判决鑫金冶公司赔偿豪鑫公司损失995000元；9.判决王德红对上述第5项、第6项、第7项、第8项承担连带责任；10.本案诉讼费由鑫金冶公司、王德红承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，豪鑫公司与鑫金冶公司签订《建设工程施工承包协议》，豪鑫公司将年产2000套汽车模具及精密模具配件项目发包给鑫金冶公司。2018年2月22日，豪鑫公司与鑫金冶公司签订《天津市建设工程施工合同》（合同编号12112018024012），合同约定：工程名称为年产2000套汽车模具及精密模具配件项目；工程地点为天津海河工业区；工程内容为总建筑面积7575.51平方米，其中：厂房7547.57平方米，地上**局部**，门式刚架、框架结构；门卫27.94平方米，地上**，框架结构；计划开工日期2018年3月1日，计划竣工日期2018年12月31日；合同价款13000000元，安全文明施工费226427元，固定总价合同；通用合同条款第16.2.1条承包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包；第16.2.3条因承包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项[承包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任；第16.2.4条因承包人违约解除合同后的处理：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离。专用合同条款第3.2.1条项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：按照离开现场的天数，承包人应按10000元/日的标准向发包人支付作违约金；第3.3.5条承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：按照离开现场的天数，承包人应按3000元/日的标准向发包人支付违约金；第12.2.1条发包人预付合同总价的10%工程预付款，在合同签订后开工前7日内支付，每月按照承包人的实际工程进度拨付工程款时，扣回该应付款项的50%的工程预付款，分2个月扣回。签订上述合同后，鑫金冶公司于2018年4月15日开始打桩放线，到2018年9月份停工，2018年12月开始复工，到2019年1月再次停工，后再未复工。2018年5月4日，豪鑫公司与鑫金冶公司签订《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》，双方对付款时间的节点进行了详细约定，且载明鑫金冶公司需提前向豪鑫公司提交工程量完成进度表及请求付款申请，豪鑫公司在收到鑫金冶公司的付款申请及增值税专用发票7天内支付。如因鑫金冶公司原因造成的工期延误每延一日按总工程款的3‰进行扣款累计。现豪鑫公司已付鑫金冶公司工程款3050000元，其中有650000元存放在鑫金冶公司的农民工保障金账户中，至今并未使用，上述已付款中鑫金冶公司已为豪鑫公司开具2000000元发票，现双方均认可涉案税金为11%。另查，2018年1月15日，豪鑫公司将年产2000套汽车模具及精密模具配件项目发包给鑫金冶公司后，鑫金冶公司将该工程全部转包给天津圣澳润鑫机电设备安装有限公司进行施工，天津圣澳润鑫机电设备安装有限公司又将部分工程分包给杨振亮施工，杨振亮挂靠天津市嘉泰建筑工程有限公司。上述转包及分包均未经豪鑫公司同意。再查，2018年10月8日至2019年6月11日期间鑫金冶公司为一人有限责任公司（自然人独资），王德红为股东且担任法定代表人。一审法院认为，豪鑫公司与鑫金冶公司订立的《建设工程施工承包协议》《天津市建设工程施工合同》《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效。根据《最高人民法院》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。现鑫金冶公司认可其确存在非法转包的情形，故豪鑫公司请求解除双方签订的《建设工程施工承包协议》《天津市建设工程施工合同》并无不妥，一审法院予以支持，付款协议书系对前述合同付款节点的细化，故也应一并解除。关于豪鑫公司主张的交付已完工工程的工程资料一节，经庭审确认，需交付的资料为预制桩检验批、预制桩隐蔽记录、预制桩材料进场（合格证、检验报告）、施工组织设计及各专项施工方案（鑫金冶公司）、鑫金冶公司施工资质、按中标通知书内人员名单提供上岗证复印件，现鑫金冶公司认可上述资料确存在且在鑫金冶公司处保存，根据双方签订《天津市建设工程施工合同》约定，合同解除后，因继续完成工程的需要，豪鑫公司有权使用鑫金冶公司在施工现场的材料、设备、临时工程、承包文件和由鑫金冶公司或以其名义编制的其他文件，故豪鑫公司要求鑫金冶公司交付上述资料并无不妥，一审法院予以支持。关于豪鑫公司主张的鑫金冶公司在合同解除之日将其人员、设备、物资撤离施工现场一节，根据双方签订《天津市建设工程施工合同》约定，合同解除后，鑫金冶公司应按照豪鑫公司要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离。现鑫金冶公司认可涉案施工现场确存在其人员、设备及物资，现双方签订合同已予以解除，故其人员、设备及物资应予以撤离，对于豪鑫公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于豪鑫公司主张的返还工程款712475元一节，经豪鑫公司申请，一审法院依法委托天津市恒时建筑工程招标代理有限公司对涉案已完工的工程价款进行鉴定，将双方质证，一审法院认定如下：（一）已完实体工程金额为2203397元（含税）、（四）可竞争措施金额39966元（含税）及（五）预留预埋金额8494元（含税）；（二）钢结构制作，鑫金冶公司主张的该部分钢结构款项，因所涉及的钢结构并未制作完成，且因鑫金冶公司的原因导致并未进入施工现场，亦未验收合格，故该款项不应视为已完工部分的工程价款；（三）现场临建及措施，现涉案合同解除系因鑫金冶公司非法转包违约所致，故豪鑫公司应仅就其已完工部分对应的安全文明施工费56299元承担给付责任，现豪鑫公司认可第三项数额85668元（不含税），并无不妥，该部分含税金额为95091元；综上，涉案工程已完工部分工程价款为2346948元（含税）。现豪鑫公司已付工程款3050000元（含存放于鑫金冶公司账户的农民工保障金650000元），故鑫金冶公司应退还的工程款为3050000元-2346948元=703052元，该部分诉请予以支持，豪鑫公司主张返还超过该部分的款项于法无据，不予支持。关于豪鑫公司主张鑫金冶公司为其开具工程款发票337525元一节，根据豪鑫公司与鑫金冶公司签订《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》约定，豪鑫公司在收到鑫金冶公司的付款申请及增值税专用发票后，向其进行付款，现涉案已完工部分工程价款为2346948元（含税），豪鑫公司已将此款全部支付完毕，鑫金冶公司仅开具2000000元的发票，现豪鑫公司主张鑫金冶公司应为豪鑫公司再开具票面金额为337525元的增值税专用发票并无不妥，一审法院予以支持。关于豪鑫公司主张的鉴定费83000元一节，因涉案合同解除系鑫金冶公司非法转包违约所致，由此产生本案鉴定事项，故鉴定费用亦应由鑫金冶公司负担。关于豪鑫公司主张的违约金900000元及损失995000元一节，鑫金冶公司确存在非法转包、项目经理未经批准，擅自离开施工现场、主要施工管理人员擅自离开施工现场等违约情形，对其违约行为给豪鑫公司造成的损失，应承担赔偿责任。现豪鑫公司提交的租赁合同、租赁合同补充协议、情况说明、指定收款账户说明及付款凭证，足以证实豪鑫公司支付租赁费995000元（自2019年1月1日至2019年6月30日，租金为225000元；自2019年7月1日至2020年12月31日，租金为770000元），豪鑫公司主张的违约金实际损失现为该租金损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的约定金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。现豪鑫公司主张的损失为995000元，并无不妥，一审法院予以支持；因违约金以损失为基础系弥补性，故不能重复主张，对于豪鑫公司违约金的诉请本院不予支持。关于王德红承担连带责任一节，因鑫金冶公司在2018年10月8日至2019年6月11日期间系一人有限责任公司（自然人独资），王德红在该期间作为鑫金冶公司股东和法定代表人，其并未提交证据证明其个人财产独立于公司财产，故对于该期间产生的上述款项其应当承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：“一、本判决书生效后立即解除原告天津豪鑫精密模具有限公司与被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司签订的《建设工程施工承包协议》、《天津市建设工程施工合同》、《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》；二、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告天津豪鑫精密模具有限公司交付已完工工程资料[预制桩检验批、预制桩隐蔽记录、预制桩材料进场（合格证、检验报告）、施工组织设计及各专项施工方案（鑫金冶公司）、鑫金冶公司施工资质、按中标通知书内人员名单提供上岗证复印件]；三、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决生效后十日内撤离其在天津海河工业区年产2000套汽车模具及精密模具配件项目施工现场的全部人员、设备、物资；四、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告天津豪鑫精密模具有限公司工程款703052元；五、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决生效后十日内为原告天津豪鑫精密模具有限公司开具票面金额为337525元的增值税专用发票；六、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津豪鑫精密模具有限公司鉴定费83000元；七、被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津豪鑫精密模具有限公司损失995000元；八、被告王德红对本判决第四项、第六项、第七项的付款义务承担连带责任；九、驳回原告天津豪鑫精密模具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28323.8元，保全费3770元，共计32093.8元，由原告天津豪鑫精密模具有限公司负担7494.8元，由被告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司、王德红负担24599元。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：应否解除上诉人鑫金冶公司与被上诉人豪鑫公司签订的《建设工程施工承包协议》《天津市建设工程施工合同》《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》；上诉人鑫金冶公司应否向被上诉人交付已完工工程资料并将现场全部人员、设备、物资撤离；钢结构工程款及现场临建及措施费用应否由被上诉人承担，数额为何，据此上诉人鑫金冶公司应返还被上诉人的工程款数额为何，上诉人鑫金冶公司应向被上诉人开具的增值税专用发票数额；鉴定费承担问题；被上诉人具体损失数额问题；上诉人王德红应否对返还的工程款、鉴定费及被上诉人的损失承担连带责任。上诉人鑫金冶公司与被上诉人签订《建设工程施工承包协议》《天津市建设工程施工合同》《年产2000套汽车模具及模具配件项目付款协议书》，均系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。但上诉人鑫金冶在未告知被上诉人的情况下将涉案工程非法转包，明显违反法律规定，被上诉人据此要求解除前述合同，于法有据，本院予以支持。对于已完工工程资料及撤场问题，在双方签订的《天津市建设工程施工合同》对合同解除后双方各自权利义务已有明确约定，被上诉人据此向上诉人鑫金冶公司主张前述工程资料交付及撤场问题，并无不妥，且上诉人鑫金冶公司在一审及二审期间均自认确有被上诉人所列明工程资料及人员、设备、物资在涉案场地中，一审法院据此判令其交付相关工程资料及全部人员、设备、物资撤场一节，并无不当，本院予以维持。对于钢结构工程款问题，二审中各方当事人均认可涉案钢结构尚在案外人山东友联工程有限公司设在本市宁河区厂区内，涉案钢结构部分仅为预制件且并未到涉案场地进行安装，且上诉人鑫金冶公司就本案涉案钢结构工程在天津市宁河区人民法院已经起诉案外人山东友联工程有限公司，该案尚在审理过程中，对该部分款项上诉人可待案件审结后另行主张。对于现场临建及措施费用问题，因涉案合同解除系因鑫金冶公司非法转包违约所致，故被上诉人应仅就其已完工部分对应的安全文明施工费承担给付责任，被上诉人自认数额明显高于前述对应数额，故一审法院对被上诉人自认数额予以照准并无不当，应予维持。基于此，一审法院认定上诉人鑫金冶公司应返还被上诉人工程款数额及应开具的增值税专用发票数额并无不当，应予维持。对于鉴定费问题，鉴于本案所涉合同解除系上诉人鑫金冶公司违约造成，其应承担本案鉴定费用，一审认定并无不当，本院予以维持。关于上诉人鑫金冶主张被上诉人租赁费用995000元不应作为实际损失一节，各方当事人对于被上诉人一审期间提交的租赁合同、付款证明等证据的真实性并无异议，且前述证据可以证明被上诉人自2019年1月1日后付出的租赁费用，因上诉人鑫金冶公司违约造成被上诉人无法按时使用涉诉工程所建设的厂房，故产生延期租赁费用，属于被上诉人实际损失范畴，应由违约方即上诉人鑫金冶承担责任，上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持。关于上诉人王德红主张其不应承担连带责任一节，因上诉人鑫金冶公司在2018年10月8日至2019年6月11日期间系自然人独资的有限责任公司，上诉人王德红在该期间作为该公司的唯一股东和法定代表人，并未向本院及一审法院充分举证证明其个人财产独立于公司财产，故对其该项主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20829.5元，由上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司、王德红承担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二〇年十二月二十二日书记员 苏彦文