江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2307号上诉人（原审原告）：童小龙，男，1989年9月30日出生，汉族，现住江西省萍乡市芦溪县。被上诉人（原审被告）：宜春市老百姓医药连锁有限公司昌黎店，住所地：江西省宜春市袁州区昌黎路农民街（中山西路开发区），统一社会信用代码：91360902MA35LHW95U。负责人：熊典平，该店负责人。被上诉人（原审被告）：宜春市老百姓医药连锁有限公司，住所地：江西省宜春市经济技术开发区经发大道**，统一社会信用代码：91360900748535451F。法定代表人：陈智林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：上医正念堂（成都）医药科技有限公司，住所地：四川省成都市浦江县鹤山镇工业北路********，统一社会信用代码：91510131MA6DGBK63U。法定代表人：陈永建，该公司副总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张雪术，江西甘雨律师事务所律师。上诉人童小龙因与被上诉人宜春市老百姓医药连锁有限公司昌黎店（以下简称老百姓昌黎店）、宜春市老百姓医药连锁有限公司（以下简称老百姓公司）、上医正念堂（成都）医药科技有限公司（以下简称上医正念堂公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。童小龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持童小龙原审全部诉讼请求或者发回重审；3.由老百姓昌黎店、老百姓公司、上医正念堂公司共同承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.原审认定案涉产品为药食同源产品，且没有法律规定案涉产品为处方药，该事实认定错误。珠海市高栏港经济开发区行政处罚书明确中药饮片为处方药，并对未出世处方销售中药饮片的行为作出了行政处罚。根据《中华人民共和国药典》2015版一部凡例第13条规定，饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品。2.案涉产品执行标准为药品标准，生产许可证号为药品生产许可证，符合药品管理法规定的药品。国卫食品函（2019）311号文件规定的为试点，该试点工作并未在江西省进行。3.《药品管理法》第一百一十条规定，地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区。该条针对的是西药作出的规定。4.国家药品监督管理局作出的（食药监注函【2010】46号）文件现行有效，国家食品药品监督管理局作为国务院的派出机构，其作出的决定理应视为国务院的决定，任何地方政府及部门不得抵触，江西省药品监督管理局不得违背国务院的意志，其作出的违背国务院意志的答复应当认定为无效。5.本案中上诉人的损失就是购物款，被上诉人非法销售假药已经给上诉人造成了实际的金钱损失，且该损失至今未弥补回来，根据法律规定应当承担十倍赔偿责任。老百姓公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。江西省药品监督管理局2020年5月6日函复认定案涉产品既是食品又是药材物质，即药食同源，又认定案涉产品按照各省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、童小龙在同时期从不同药店购买多种产品，以药店违法销售为由提起7起民事诉讼，其在药店购买各种产品支付金额14,833元，累计索赔148,330元，企图利用法律作为谋取利益的工具，浪费司法资源，应当予以惩戒。上医正念堂公司辩称，一、上医正念堂公司生产涉案产品取得了四川省药品监督管理局颁发的编号川11120180490《药品生产许可证》，编号SCZ0180104《药品GMP证书》，是国家合法药品生产企业。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十条的规定，地方政府不得限制或排斥非本地区药品上市许可人，药品生产企业生产的药品进入本地区，童小龙认为“地方标准的中药饮片不能全国流通”的主张违反法律规定，是错误的。二、童小龙不是“消费者”，其企图利用法律谋取暴利，应当依法训诫处罚。童小龙在老百姓昌黎店购买上医正念堂公司生产的“天麻粉”两瓶，并未食用，也没有与老百姓昌黎店有任何沟通，即向法院起诉，并且童小龙在同时期从不同药店购买多种产品，以药店违法销售为由提起7起民事诉讼，可见其企图利用法律谋取暴利，不应得到支持。老百姓昌黎店未提交书面答辩意见。童小龙向一审法院请求：1.判令老百姓昌黎店退还购物款476元。2.判令老百姓昌黎店赔偿4760元。3.判令老百姓公司、上医正念堂公司承担连带赔偿责任。4.判令老百姓昌黎店、老百姓公司、上医正念堂公司共同承担此次诉讼全部费用。一审法院认定事实：老百姓昌黎店系老百姓公司的分店。老百姓昌黎店营业执照上登记的经营范围为：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、医疗器械、消毒药品、计生用品零售。老百姓公司的营业执照上登记的经营范围为：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、医疗器械、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、保健食品、化妆品、消毒药品、计生用品、日用品零售。上医正念堂公司的营业执照上登记的经营范围为：中药饮片（含直接口服饮片）研发、加工、销售；中药材种植、收购、销售；食品、保健品生产、销售；农副产品收购、加工、销售；本企业生产所需原材料及产品的进出口业务；生物制品（不含预防性生物制品）、中成药、化妆品、洗涤用品、消毒用品（不含危险品）研发、生产、销售；会议及展览服务；生产营销策划；设计、制作、代理发布国内广告（气球广告除外）。药品生产许可证登记的生产范围为：中药饮片，直接口服饮片。童小龙于2020年1月3日在老百姓昌黎店购买了“天麻粉”2瓶，总货款金额为476元。该产品系由上医正念堂公司生产。产品包装瓶上注明的执行标准为《四川省中药饮片炮制规范》2015年版，功能主治标注为：“息风止痉，平抑肝阳，祛风活络。用于小儿惊风，癫痫抽搐、破伤风、头痛眩晕、手足不遂，肢体麻木，风湿痹痛”。童小龙收到上述所购商品后未进行食用，亦未与老百姓昌黎店沟通的情况下，以上述案涉产品系中药饮片，执行标准为地方标准，不能在全国流通，且案涉产品属于处方药，老百姓昌黎店在未要求童小龙提供处方的情况下，非法销售案涉产品给童小龙为由直接向该院提起诉讼。在本案审理期间，该院发现童小龙同时期以不同药店违法销售“天麻粉”、“天麻粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”等产品为由向该院提起7起民事诉讼，同时还多次在全国其他法院就药店违法销售中药饮片等问题提起民事诉讼。为慎重起见，故该院于2020年4月26日向江西省药品监督管理局发函协助调查以下内容：1、“天麻粉”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”是否属于中药行业的中药饮片还是其他药材？2、“天麻粉”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”的执行标准是外省标准，是否能在江西省内销售，在江西省内销售是否违反相关法律和行政法规及政策性规定，我国对以上问题是否有明确规定？3、“天麻粉”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”在药店内销售是否需要持处方购买，这些产品是属于处方药，还是属于药食同源的产品，可否在药店不持处方正常购买？4、“天麻粉”、“西洋参粉”、“葛根粉”、“党参”、“铁皮石斛粉”、“灵芝孢子粉”是否有相关国家标准炮制规范，江西省对其炮制规范是否有明确规定？江西省药品监督管理局于2020年5月6日函复如下：一、根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）以及国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函［2019］311号），天麻、西洋参、葛根、党参、铁皮石斛、灵芝被列为既是食品又是中药材的物质。二、《中国药典》（2015版第一部）没有收载“天麻粉”、“西洋参粉”“葛根粉”、“铁皮石斛”、“灵芝孢子粉”的国家标准，以及党参切段的炮制方法，上述产品均按各省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。三、《中华人民共和国药品管理法》第四十四条第二款规定：“中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制的，不得出厂、销售”。另查明：2019年5月15日，江西省药品监督管理局回复景德镇中药股份有限公司《关于中药饮片企业执行各省地方炮制规范的申请报告》中答复如下：根据《药品管理法》及《药品生产质量管理规范》规定：中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市药监部门制定的炮制规范炮制。因此，中药饮片法定标准包含各省地方炮制规范。中药饮片生产企业可以生产销售符合国家药品标准或本省（市）、外省（市）省级炮制规范的合格中药饮片。如今后国家出台相关规定，按照新规定执行。2020年3月5日，江西省药品监督管理局通过网络平台公众参与栏目中对关于咨询“安徽省的中药饮片生产企业，按照安徽省《晥食药监要化生函》（2017）230号文件，执行外省标准（即非安徽省）中药饮片炮制规范生产的中药饮片，是否可以在江西省内流通销售？因为2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》第110条中规定：地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施要求检验、审批等手段限制或排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区”问题时回复“可以让外省的标准到江西省销售”。一审法院认为，童小龙向老百姓昌黎店购买“天麻粉”，老百姓昌黎店向童小龙交付“天麻粉”，双方已形成了合法有效的买卖合同关系，双方应诚实守信地履行各自的合同义务。本案的争议焦点为：一、老百姓昌黎店向童小龙销售涉案产品“天麻粉”是否属于违法销售？二、童小龙主张退还货款并十倍赔偿货款是否有事实和法律依据？一、关于老百姓昌黎店向童小龙销售涉案产品“天麻粉”是否属于违法销售的问题。本案中，童小龙主张案涉产品的执行标准是四川省关于中药饮片的炮制规范，不能在江西省销售，且案涉产品系处方药，老百姓昌黎店在童小龙未提供处方的情况下销售案涉产品属于非法销售。其提供的依据为童小龙国家食品药品监督管理局于2010年3月25日回复浙江省食品药品监督管理局的《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》（食药监注函【2010】46号），及《中国药典》（2015版第一部）凡例第十三条的规定。但在本案中，首先，上医正念堂公司生产案涉产品有药品生产许可证，生产案涉产品合法。其次，虽然案涉产品的执行标准是四川省的地方标准，但根据《中华人民共和国药品管理法》（2019年12月1日起实施）第一百一十条关于“地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品上市许可持有人，药品生产企业生产的药品进入本地区”的规定，该条规定并未禁止执行标准是外省标准的产品在其他省份销售，而且规定地方政府不得限制或排斥非本地区药品上市许可持有人，药品生产企业生产的药品进入本地区。再次，《中国药典》（2015版第一部）凡例第十三条规定的内容是“饮片系指药材经过炮制后可直接用于中药临床或制剂生产使用的处方药品”，而本案案涉产品系“天麻粉”，不符合该条规定，《中国药典》（2015版第一部）也未收载该产品的国家标准，目前我国也没有明确的法律和行政规范认定“天麻粉”属于处方药，且根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）以及国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函［2019］311号）的规定，天麻、西洋参、葛根、党参、铁皮石斛、灵芝被列为既是食品又是中药材的物质。再者，案涉“天麻粉”也是众所周知的按中国传统饮食习惯使用是安全的产品。故，老百姓昌黎店向童小龙销售案涉产品并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，属于合法销售。童小龙的上述主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。二、关于童小龙主张老百姓昌黎店退还货款并十倍赔偿货款，老百姓公司和上医正念堂公司承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。庭审中，童小龙承认其要求老百姓昌黎店退还货款并十倍赔偿货款的依据是《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款的规定。但该条第三款的规定内容是“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者赔偿损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。本案中，童小龙并未提供证据证明案涉产品属于假药、劣药，且是否属于假药、劣药也是食品药品监督管理部门的管辖范围，不属人民法院的审理范围，童小龙在本案中主张赔偿的理由是老百姓昌黎店违规销售外省标准的产品和违规销售处方药，并不是主张案涉产品系假药、劣药，且童小龙购买案涉产品后并未实际使用，也未提供证据证实因购买案涉产品给其造成了实际损害，故童小龙主张老百姓昌黎店退还货款并十倍赔偿货款，老百姓公司及上医正念堂公司承担连带责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回童小龙的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由童小龙负担。二审中，童小龙未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于案涉产品执行外省的地方标准，能否在江西省流通的问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十条规定“地方人民政府及其药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品上市许可持有人、药品生产企业生产的药品进入本地区”，该条规定并未禁止执行标准是外省标准的产品在其他省份销售，而是规定地方政府不得限制或排斥非本地区药品上市许可持有人，药品生产企业生产的药品进入本地区，故老百姓昌黎店向童小龙销售涉案药品未违反国家法律法规的强制性规定，不属于违法销售。《中华人民共和国药品管理法》第二条还规定：“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”，故童小龙上诉提出《药品管理法》第一百一十条是仅针对西药作出的规定，显然是对该条规定的误读。关于童小龙主张退还货款及十倍赔偿能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。本案中，童小龙购买的产品并不是假药、劣药，童小龙在本案中主张赔偿的事实和理由是老百姓昌黎店违规销售外省标准的产品和违规销售处方药，并不是主张案涉产品系假药、劣药，且童小龙购买案涉产品后并未实际使用，也未提供证据证明因购买案涉产品给其造成了实际损害。童小龙同时期以不同药店违法销售产品为由向原审法院提起7起民事诉讼，同时还多次在全国其他法院就药店违法销售中药饮片等问题提起民事诉讼。从上述诉讼案件的类型、特点和数量等方面分析，童小龙屡次购买药店产品后即诉至人民法院请求赔偿，不具有诉讼权利行使的正当性。故对童小龙主张退还货款及十倍赔偿的请求不予支持。综上所述，童小龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114元，由童小龙负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年十二月二十三日法官助理阳青书记员陈娟