北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11863号上诉人（原审被告）：北京新城子昂科技有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠北里**楼****。法定代表人：张子昂，执行董事。委托代理人：滕德京，北京市英岛律师事务所律师。委托代理人：李文娜，北京市英岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张子昂，男，1968年2月10日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托代理人：滕德京，北京市英岛律师事务所律师。委托代理人：李文娜，北京市英岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京交广传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国，住所地北京市朝阳区建国门外大街****301内**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姜文庆，董事长。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐庆恒，北京康普律师事务所实习律师。上诉人北京新城子昂科技有限公司（以下简称新城子昂公司）、张子昂与被上诉人北京交广传媒有限公司（以下简称交广公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初6364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张子昂，新城子昂公司、张子昂之共同委托诉讼代理人李文娜，被上诉人交广公司之委托诉讼代理人吴立宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新城子昂公司、张子昂上诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初6364号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回交广公司的诉讼请求；2．诉讼费由交广公司负担。主要事实和理由：1．一审判决违反法定程序，未穷尽其他送达手段就进行公告送达，违法缺席判决。张子昂的正确户籍地址为“广东省广州市增城区×镇×村某村×街×号”，一审法院在2019年5月21日的邮寄地址中少写了“某村”两个字，导致不能成功送达，随后就采取公告送达和缺席判决，且公告的第一次开庭地点是一审法院6层第38法庭，而实际上是在第34法庭开庭，剥夺了新城子昂公司、张子昂的诉讼权利，属于严重的程序违法。另外，在本案诉讼期间，交广公司一直与张子昂保持电话及微信联系，却故意隐瞒已经起诉的事实，交广公司属于恶意剥夺新城子昂公司、张子昂的诉讼权利；2．一审法院认定事实不清，确认交广公司的损失有误。交广公司不存在241．07万元的净资产损失，其2015年和2016年的审计报告均是单方委托审计机构审计后出具的，新城子昂公司、张子昂对此并不认可，审计报告中所附的财务报表也并非新城子昂公司、张子昂提供的，137万元的租金是新城子昂公司支付的，该财务报表与公司的实际情况相差甚远，审计报告显示的损失也仅是账面损失，并非实际损失，不能作为计算损失的依据；交广公司也不存在2225700元的拆迁损失，新城子昂公司是实际签约人和承租人，也是拆迁腾退的相对人，相关腾退补偿款均是新城子昂公司的合法所得，与交广公司无关；交广公司也不存在3243911．31元的固定资产损失，新城子昂公司、张子昂接管的是一个资不抵债的公司，根本没有固定资产，其单方制作的固定资产及物资清单没有经新城子昂公司、张子昂签字确认，也没有履行交接手续，不能证明有原值3243911．31元的固定资产，且交广公司已经于2017年拆迁前专门派人来盘点了北京交广汽车服务有限公司（以下简称为交广汽车公司）的全部剩余固定资产，并登记做了报废处理。3．《委托管理合同书》违反法律法规强制性规定，应依法认定无效，因此违约条款也属无效；即使合同有效，一审法院判决的300万违约金也过分高于实际损失，应予减少，且一审判决张子昂对300万元违约金承担连带责任，加重了张子昂的责任。交广公司公司辩称：同意一审判决，不同意新城子昂公司、张子昂的上诉请求及理由。1．一审法院送达程序合法，邮寄单中的手机号是张子昂的手机号，退回的原因备注“收件人在外地无人签收”说明张子昂接到了邮递员的电话，是否缺少“某村”两字并无影响；同时法院向新城子昂公司的注册地邮寄传票，留的联系电话也是张子昂的手机号，向张子昂在北京的居住地邮寄传票，留的联系电话同样也是张子昂的手机号，均因无人接听而被退回，一审法院已经穷尽了送达方式，最后采用公告送达，送达程序合法；2．交广公司的损失客观存在，具体包括经营亏损、拆迁损失和固定资产损失。审计报告是依据新城子昂公司、张子昂提交的交广汽车公司财务票据、凭证后做出的，是真实客观的，且审计报告于2017年4月就给了新城子昂公司、张子昂，直至本案起诉之日，其从未提出过异议；新城子昂公司仅是受托人，并非被补偿的主体，交广汽车公司是该拆迁款的权利人，新城子昂公司将拆迁款领走造成了交广汽车公司的损失，而交广汽车公司是交广公司的全资子公司，该损失实际就是交广公司的损失；交广公司提交的证据已经证明在交广汽车公司拆迁之前存在324．39万元的固定资产，新城子昂公司、张子昂上诉称交广公司已经将上述财产做了报废处理应当提交证据；3．根据《委托管理合同书》的约定，本案是委托管理经营，并非是新城子昂公司、张子昂所称的挂靠经营，新城子昂公司只是派团进驻管理，且交广公司对其经营事项仍具有审查、否决权及监督、检查权，并不存在违反国家强制性规定的情形，新城子昂公司、张子昂主张《委托管理合同书》无效以及无需支付违约金的主张不成立。一审法院是参照交广公司的经营损失、拆迁损失、固定资产损失等并依据双倍补偿和100万违约金的约定，综合酌定的违约金为300万元，张子昂应当对该违约金承担连带责任。交广公司向一审法院起诉请求：1．确认交广公司与新城子昂公司间签订的《委托管理合同书》于2018年11月20日解除；2．判令新城子昂公司支付2016年度亏损损失款2410739．23元；3．判令新城子昂公司支付违约金4821478．46元；4．判令新城子昂公司支付未按照审计要求提供材料的违约金100万元；5．判令新城子昂公司移交财务账册原始凭证及保险兼业代理许可证；6．判令张子昂对前述债务承担连带责任。一审法院认定事实：交广汽车公司系交广公司的全资子公司。2016年1月1日，交广公司作为甲方（委托方）与乙方（受托方）新城子昂公司，丙方张子昂签订《委托管理合同书》，委托有效期限自2016年1月1日至2016年12月31日。其中载明：乙方愿意接受甲方委托对交广汽车公司实施整体托管经营，甲方提出经营目标，乙方提出经营管理方案。截止到2015年12月31日，交广汽车公司总资产、总负债、所有者权益（净资产）数值以附件二2015年审计报告数据为准。乙方全面负责公司的生产、经营、管理；托管经营期间，公司资产依法归公司所有，乙方有权购置新设备和资产，所有权属于乙方。乙方和丙方共同承诺：交广汽车公司在2016年经审计的截至2016年12月31日的净资产至少不得低于公司在2015年经审计的截至2015年12月31日的净资产-5400824．21元。公司在托管经营期间与2015年审计报告出具的截止至2015年12月31日数据相比，公司的经营的净利润不得少于10万元。乙方在签署协议后向甲方预先支付业绩承诺保证金3万元。如果2016年经审计的公司净资产低于公司2015年审计报告显示的净资产，乙方应以其自身财产补足公司的净损失，且乙方预先支付的保证金不予退还，丙方应对乙方前述补足净资产的义务承担连带保证责任。甲方依法对公司资产享有法人财产权，对乙方提出的重大事项享有审查、否决权，不得非法干涉乙方正常的生产、经营、管理活动。乙方有权按照本协议约定组织、实施公司的生产、经营及管理活动，应当确保公司资产实现保值增值，保证托管经营目标的实现，应当妥善保管甲方移交的各项文件、资料，托管经营期满后按照本协议约定移交甲方。本协议生效后七日内，甲方向乙方移交企业法人营业执照、保险兼业代理证及其他财务印鉴、任命印鉴等，具体以附件为准。乙方托管经营期满前30日内，甲方委托专业机构对公司进行财务审计。甲、乙双方依据专业机构的审计报告制定移交方案。乙方和丙方承诺，自甲方向乙方和丙方发出年度审计通知之日起，乙方和丙方应全面配合甲方指定的审计机构对公司进行审计，并按照审计机构的要求全面、真实、完整的提供相关账册、材料和文件，如果未按照要求提交导致审计机构无法出具审计报告，自动视为公司不满足承诺净利润，甲方有权要求乙方和丙方在收到通知之日10日内强制退离公司的经营场所并终止委托管理关系，且乙方应向甲方支付违约金100万元，丙方对此承担连带保证责任，且经审计后，前述违约金不足以弥补公司损失的，甲方有权向乙方和丙方进一步追偿。乙方接管前的公司债务另行协商处置，乙方未实现本协议约定的托管经营目标的，或违反本协议约定义务给甲方和公司造成损失的，甲方有权单方解除本协议。如果交广汽车公司在2016年底经审计的截至2016年12月31日的净资产低于公司2015年经审计的截至2015年12月31日的净资产，乙方除需补足净资产不足部分外，还应由乙方向甲方提供净资产损失部分双倍金额作为补偿。因乙方或乙方工作人员原因给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。北京中审时代会计师事务所有限公司于2016年1月22日向交广汽车公司出具《审计报告》，载明：截至2015年12月31日，流动负债高于资产总额5400824．21元。中兴华会计师事务所于2017年1月20日向交广汽车公司出具《审计报告》，载明：贵公司在2016年发生亏损241．07万元，截至2016年12月31日，流动负债高于资产总额781．15万元。资产负债表中载明所有者权益年初金额为-5400824．21元，期末金额为-7811563．44元。关于2016年审计报告的送达，交广公司称系张子昂之妻廖素羌自取，并提交微信聊天内容为证：2017年4月14日，廖素羌（微信号为×××-zlbuprcv54kx12）向交广公司员工张建立发送“张总您好！一会我去盖章顺便到您那取审计报告，您在吗？”，张建立回复“在。”同月20日，廖素羌表示不会看报告，张建立称“哪天一起看看，2017年的账做成什么样了，评估的流程是先得咱们自己填完评估明细，评估事务所才能进场，然后配合评估的一起继续推进”。同月25日，廖素羌询问该带什么材料过去，张建立称“带着审计报告和我上次发给您的评估明细及要准备的资料明细……你现在就应该着手今年的报表了，今年的报表也是必须要提供的。”交广公司称因新城子昂公司不配合提交财务报表，导致2017年审计未能完成，并提交微信聊天记录和说明文件为证。2017年5月至2017年12月，张建立与廖素羌在微信中就财务报表的填报反复沟通，张建立表示廖素羌填报的资产评估表等财务报表资料不符合要求。2018年1月4日，张建立向廖素羌告知：2017年年度审计的通知EMS给张总了，并确认了邮寄地址。后张建立通过微信催促廖素羌准备审计材料，廖素羌一直未提交全部的审计资料。2018年4月27日，张建立发送：交广汽车公司2017年的账务还是要按会计师事务所的要求进行审计的，当时事务所反馈并且也跟您沟通过，交广汽车公司的2017年往来账无项目核算，无法审计，这其实是对账务的正常要求，所以您还要想办法安排财务人员来处理，争取符合会计师事务所的要求，以顺利进行审计。2018年8月13日，廖素羌询问“张总您好，我司与交广汽车公司合作以来已经亏损约700万元，加上利息，已接近亏损1千万元了，现公司因短期租赁的房到期了，现财务账单等物品没有地方储放，希望张总和相关负责领导尽快处理解决，至于财务方面事宜，我随时都可以配合交广传媒的工作。”张建立回复“工作方面必须按流程办，您还是要尽快配合进行财务审计工作，即提交符合能够审计的相关合格资料，如没有准备好的，应及时采取补办相关凭证等工作进行补救，只有可以审计且审计完了，您方就可以立即进行财务账本等交接工作。审计工作不能再拖了。”2018年9月19日，中审亚太会计师事务所（特殊普通合伙）向北京广播电视台出具《关于交广汽车公司北京壹零叁玖二度汽车信息咨询服务有限公司2017年度会计报表审计情况的说明》，其中载明：我所派出审计人员按照计划于2017年12月开始对北京人民广播电台及其下属单位2017年度会计报表进行预审工作，预审期间交广汽车公司以2017年前11月的财务账尚未完成为由未提供任何资料，2018年1-2月审计期间，经多次催要，交广公司于2018年2月初提供了2017年财务凭证、银行对账单、营业执照等部分资料，审计人员经初步查阅发现，该公司财务账债权债务往来科目未按照客商进行往来明细核算，2017年财务账期初数与2016年12月31日审计报告数据不一致，审计工作无法进行。现场审计工作结束后，因交广汽车公司难以提供相关财务资料，审计工作无法开展，故交广汽车公司的2017年度审计报告暂不能出具。交广公司称因新城子昂公司发生巨额损失，主要有经营亏损损失，拆迁补偿款损失和固定资产物资损失，其曾多次向新城子昂公司及张子昂发信要求弥补损失，并提交微信聊天记录和信函、邮单为证。2018年1月，交广公司员工牛建华通过微信向张子昂发送《弥补交广汽服净资产损失的函》，其中载明：按照《委托管理合同书》的约定，新城子昂和张子昂承诺如2016年12月31日交广汽服的净资产低于-5400824．21元，新城子昂以自有资产不足，张子昂承担连带责任。根据2016年12月31日交广汽服审计结果，新城子昂应于2018年1月19日前，弥补交广汽服在与2015年12月31日相比的净资产损失，并向交广传媒提供弥补净资产损失的相应凭证。关于损失的数额，交广公司称除资产亏损损失外，其因新城子昂公司拒绝退还本应属于交广公司的拆迁损失补偿款导致发生损失2225700元，因交广汽服公司被腾退后新城子昂公司未移交物品发生固定资产损失3243911．31元。交广公司提交《拆除腾退补偿协议》、《拨款凭证》等证据证明拆迁补偿款由新城子昂公司领走。《十八里店乡腾退补偿实施细则》中载明：本次腾退只针对“非宅”地上建筑物予以补偿，对于土地不予补偿。结合被腾退的房屋结构情况，以委托的评估机构出具的评估报告为依据，最终确定补偿金额。房屋结构主要分为正式房屋合附属物两类。北京市朝阳区十八里店汽车配件厂（以下简称为十八里店汽配厂）作为甲方与乙方新城子昂公司签订《拆除腾退补偿协议》，载明：双方于2017年2月1日签订了《朝阳区农村集体资产租赁合同》，约定由甲方将十八里店乡小武基村K-1出租给乙方使用，房屋建筑面积为3978平方米。甲方给予乙方腾退补偿款总额为2225700元整。后十八里店汽配厂于2018年4月11日前将前述拆迁补偿款支付给新城子昂公司。为证明被拆迁腾退房屋系由交广汽车公司建设完成，补偿款应归属于交广汽车公司，交广公司提交授权书、《房屋租赁协议》等证据为证。2017年7月13日，交广汽车公司出具授权书，载明：交广汽车公司于2007年9月经租赁方同意，在朝阳区十八里店陈家村261号进行了一期、二期改造新建工程，新建钢结构厂房2277．88平方米。为配合十八里店乡整体疏解工程，交广汽车公司授权新城子昂公司作为代表与十八里店汽配厂联络，联络事宜包括双方正在开展的关于朝阳区十八里店陈家村261号房屋拆迁工作，处理拆迁相关各项事宜（签署法律文件除外），法律文件需由交广汽车公司签署。联系人为张子昂（139XXXX****），牛雅琴（134XXXX****）。同日，交广汽车公司向张子昂一并出具授权内容相同的授权书。同日，交广汽车公司向十八里店汽配厂出具函件，载明：2007年，十八里店汽配厂和北京东方地平线商贸有限公司（以下简称为地平线公司）双方共同同意，并签署房屋租赁协议，将北京市朝阳区十八里店陈家村261号的房屋土地提供交广汽车公司使用，后交广汽车公司新建车间1000平方米及固定资产及物资。为配合整体疏解工程，公司需要搬迁，如有相关事宜请与张子昂、牛雅琴联系。函件后附《企业住所（经营场所）证明》、《房屋土地租赁协议》、改造新建工程明细、朝阳区十八里店乡农村集体资产租赁经营合同书、固定资产及物资清单等。另查，交广汽车公司注册地为北京市朝阳区十八里店陈家村261号。交广公司提交固定资产及物资清单一份，证明固定资产损失，其上载明了固定资产编号、名称、原值及使用日期，总计原值为3243911．31元。交广公司称其多次向新城子昂公司催要财务资料，但其一直未移交，并提交微信聊天记录及通话录音为证。微信聊天记录中载明:2019年4月19日，交广公司员工牛雅琴向张子昂发送《关于移交交广汽服财务资料》的信函，并称按照注册地发送的纸质版快递已被退回，询问新的送达地址。《关于移交财务资料》的信函中载明：移交范围为2016年前经过审计的财务资料，具体为会计账簿、会计凭证、原始凭证、银行对账、银行余额调节表、支票领用登记簿、发票领用登记簿、开出发票存根联、收到增值税抵扣联、纳税申报表、固定资产盘点表、现金盘点表、合同、已开立银行结算账户清单（2019年4月30日止）、债权债务明细等与财务有关的所有资料。2019年4月26日和5月5日，交广公司员工姜文庆与张子昂通话，催促其移交2016年之前审计过的财务资料。张子昂回复称交代给廖总处理。一审法院认为：交广公司、新城子昂公司、张子昂签订的《委托管理合同书》其实质内容系转让交广汽服公司经营权，交广公司与新城子昂公司间并非委托合同关系。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本院依法变更为合同纠纷。交广公司、新城子昂公司、张子昂间的合同内容不违反法律法规的强制性规定，各方均应恪守履行。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。交广公司与新城子昂公司、张子昂虽在2017年后未签订新的合同，但新城子昂公司依然继续经营交广汽服公司，双方按照《委托管理合同书》的内容履行权利义务。《委托管理合同书》中约定若新城子昂公司拒绝交付财务凭证导致审计无法开展的，交广公司有权终止合同关系。现新城子昂公司未履行合同义务，解除合同条件已成就，故交广公司主张合同解除，于法有据，法院予以确认，对解除合同的时间调整为新城子昂公司、张子昂收到涉案诉讼材料的时间，即2019年8月19日。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。依据《委托管理合同书》的内容，新城子昂公司对经营期间的损失应予以弥补。新城子昂公司未履行提交财务凭证的义务，导致2018年审计未予进行。现交广汽车公司2017年1月审计报告中载明2017年（应为2016年）所有者权益较2016年（应为2015年）减少2410739．23元。交广公司作为交广汽车公司的唯一股东，其要求新城子昂公司支付该部分款项有事实依据，法院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《委托管理合同书》约定新城子昂公司未按期弥补损失的，应承担双倍赔偿款的违约责任。现新城子昂公司已违约，应按照约定支付赔偿款，双方在合同中约定的赔偿款过高，法院综合交广公司的损失情况酌定为300万元。交广公司主张新城子昂公司支付因未提交财务凭证的违约金100万元，现其未提交证据证明其因对方的违约行为受有其它损失，退一步讲，即便存在损失，也足以在前述赔偿款中得到弥补，故法院对其该项诉请不予支持。关于移交财务账册原始凭证及保险兼业代理许可证，系《委托管理合同书》中约定合同终止后新城子昂公司的义务，现在案无新城子昂公司已退还的证据，法院对交广公司的该项诉请予以支持。关于张子昂的连带责任，《委托管理合同书》中明确载明张子昂对新城子昂公司补足净资产、弥补损失的责任承担连带责任，故交广公司主张其承担连带责任，合法有据，法院予以支持。合同中并未约定张子昂对退还财务凭证等证件承担连带责任，法院对该项诉请不予支持。新城子昂公司、张子昂经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响法院根据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认北京交广传媒有限公司与北京新城子昂科技有限公司、张子昂2016年1月1日签订的《委托管理合同书》于2019年8月19日解除；二、北京新城子昂科技有限公司于判决生效后十日内支付北京交广传媒有限公司年度亏损损失款2410739．23元；三、北京新城子昂科技有限公司于判决生效后十日内支付北京交广传媒有限公司违约金300万元；四、北京新城子昂科技有限公司于判决生效后十日内向北京交广传媒有限公司移交财务账册原始凭证及保险兼业代理许可证；五、张子昂对北京新城子昂科技有限公司的前述第二、三项债务承担连带保证责任；六、驳回北京交广传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69426元，由北京交广传媒有限公司负担25120元（已交纳），由北京新城子昂科技有限公司、张子昂负担44306元（于判决生效后七日内交纳）；公告费520元，由北京新城子昂科技有限公司、张子昂负担（于判决生效后七日内交纳）二审中，新城子昂公司、张子昂向本院提交如下证据：1．张子昂户口簿，拟证明张子昂的户籍地是广东省广州市增城区×镇×村某村×街×号；法院专递邮件详情单3张，拟证明一审法院向张子昂户籍地邮寄送达时少写了“某村”两字，一审法院仅于2019年5月21日进行了邮寄送达，未穷尽送达手段；3．×村证明2份，拟证明一审法院地址填写错误导致送达失败，张子昂的户籍地址有同住的成年亲属可以签收信件；4．邮政快递封套及邮件查询网截图，拟证明正确的户籍地址可以收到邮政快递；5．一审法院公告4张，拟证明一审法院曾于2019年6月20日和11月7日、2020年3月3日和7月14日进行了四次公告送达；6．牛雅琴与廖素羌微信记录，拟证明双方之间一直沟通顺畅，交广公司却故意隐瞒已经提起诉讼的事实；7．交广汽车公司营业执照、道路运输经营许可证、保险代理许可证，拟证明交广公司将交广汽车公司的上述证照交给新城子昂公司、张子昂经营使用，变相出租、出借、转让相关证照；8．2015-2017年租赁合同3份，拟证明新城子昂公司是实际承租人，2017年租赁合同与之前的租赁合同相比面积有所增加，增加的面积是新城子昂公司所建；9．2017年租金、水电费发票，拟证明拆迁年度租金、水电费均是新城子昂公司支付的；10．拆除腾退补偿协议，拟证明新城子昂公司、张子昂是被腾退的对象，是补偿协议的签订人，并非是受交广公司的委托，拆迁款不属于交广公司的损失，补偿的主要部分也与交广公司无关；11．张子昂户籍地址照片，拟证明某村×街×号有独立的门牌号码，一审邮寄地址错误；12．（2018）京0105民初91935号民事裁定书及快递详单，拟证明同一时期张子昂因其他案件向一审法院提供过其在北京的送达地址，并收到过法院的司法专邮，一审法院应向该地址送达；13．2019年9月4日一审开庭笔录，拟证明开庭地点为34法庭，与公告的开庭地点38法庭不一致；14．2016年租赁费、水电费发票、支票存根、2016年新城子昂公司交通银行和华夏银行账户相关交易明细，拟证明2016年发生的租赁费、水电费1373487元，其中仅有8248．8元水电费是交广汽车公司支付的，其余均是新城子昂公司支付的，2016年审计报告将其计入交广汽车公司销售费用，错误造成交广汽车公司亏损数额增大。交广公司的质证意见如下：对证据1户口簿地址的真实性认可，该地址与张子昂身份证上的地址不一致，说明地址具有多样性；对证据2的真实性认可，邮寄单上有张子昂的电话，显示“收件人在外地无人签收”说明邮递员已经联系了张子昂，其他的邮寄单是新城子昂公司的公司注册地，显示“电联无人接，地址查无此人”，恰恰证明一审法，地址查无此人”邮寄送达，属于下落不明，对该证据的证明目的不认可；证据3形式要件不符合民诉法第115条的规定，村委会证明没有负责人和制作人的签字，不符合证据要件，张子昂哥哥居住在某村恰恰证明张子昂下落不明；对证据4的真实性不认可，邮件电子打印件说明张子昂不在这里居住，是他人代收，说明其下落不明；对证据5法院公告的真实性认可，恰恰证明一审法院已经尽到了相应的义务，没有违反程序性规定；对证据6的真实性认可，交广公司曾向对方要地址，对方不给；对证据7的真实性认可，恰恰证明是交广公司委托新城子昂公司经营，交广公司投资，不认可其证明目的；对证据8中的2015年、2016年租赁合同真实性认可，证明目的不认可，根据委托经营合同的约定，租赁费应该由新城子昂公司承担，实际上2015年全部租赁费由交广公司承担，2016年大部分也由交广公司承担；证据9与本案无关；对证据10的真实性认可，证明目的不认可，交广公司和新城子昂公司是委托经营管理关系，拆除腾退补偿协议中的371．69平方米房屋是交广公司建的，房屋建筑物补偿款、提前搬家奖、工程配合奖均应属于交广汽车公司；对证据11的真实性不认可，无法核实，也没有经过公证；认可证据12形式的真实性，但并非本案审理的法官，证明张子昂当时不在户籍地，下落不明；对证据13的真实性认可，证明目的不认可，新城子昂公司、张子昂实际也没有到一审法院38法庭参加诉讼；对证据14的真实性认可，证明目的不认可，上述支付凭证的备注中注明的是代交房租，且该部分费用新城子昂公司在做账时已经将其列为运营成本了，并交审计部门审计使用，不存在虚增亏损的事实；对证据15、16的真实性认可，证明目的不认可，不能证明是新城子昂公司支付的相应房租和水电费。交广公司未提交新证据。另查，一审法院曾于2019年6月20日、11月7日及2020年3月3日三次以公告送达方式向新城子昂公司、张子昂送达涉案起诉书、证据材料等，新城子昂公司、张子昂均未到庭，亦未提交书面答辩意见。经询，新城子昂公司、张子昂称其公司员工从网上查看公司信息时看到本案信息，此后联系一审法院取得的判决书，此前并不知道诉讼一事。再查，张子昂和廖素羌系夫妻关系，张子昂负责新城子昂公司的业务，廖素羌负责新城子昂公司的财务。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：交广公司、新城子昂公司、张子昂签订的《委托管理合同书》并不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行各自义务，否则应当承担相应的违约责任。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。交广公司与新城子昂公司、张子昂虽在2017年后未签订新的合同，但新城子昂公司依然继续经营交广汽服公司，双方按照《委托管理合同书》的内容履行权利义务。《委托管理合同书》中约定若新城子昂公司拒绝交付财务凭证导致审计无法开展的，交广公司有权终止合同关系。现新城子昂公司未履行合同义务，解除合同条件已成就，故交广公司主张合同解除，于法有据，本院予以确认。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。依据《委托管理合同书》的内容，新城子昂公司对经营期间的损失应予以弥补。新城子昂公司未履行提交财务凭证的义务，导致2018年审计未予进行。现交广汽车公司2017年1月审计报告中载明2016年所有者权益较2015年减少2410739．23元。交广公司作为交广汽车公司的唯一股东，其要求新城子昂公司支付该部分款项有事实依据，本院予以支持。关于新城子昂公司、张子昂上诉称2016年的审计报告是交广公司单方委托审计机构审计后出具的，审计报告中所附的财务报表也并非新城子昂公司、张子昂提供的，137万元的租金是新城子昂公司支付的，该财务报表与公司的实际情况相差甚远，审计报告显示的损失也仅是账面损失，并非实际损失，不能作为计算损失依据的意见，因《委托管理合同书》中明确约定新城子昂公司有义务在每一个审计年度向审计部门提供用于审计的财务资料，且根据双方工作人员的微信记录内容亦可印证用于审计的财务资料系新城子昂公司提供的，故新城子昂公司应对提供财务资料的真实性及客观性负责。另外，根据《委托管理合同书》的约定，交广公司委托审计机构进行审计时无需经新城子昂公司同意或双方共同选定，且新城子昂公司、张子昂早已于2017年4月取得了2016年度的审计报告，并未提出异议，故新城子昂公司、张子昂认为上述审计报告不应当作为计算依据的意见，缺乏依据，本院不予采信。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《委托管理合同书》约定如果新城子昂公司未按照要求提交导致审计机构无法出具审计报告，自动视为公司不满足承诺净利润，交广公司除有权终止委托管理关系外，新城子昂公司应向交广公司支付违约金100万元，张子昂承担连带保证责任，且经审计后，前述违约金不足以弥补公司损失的，交广公司有权向新城子昂公司和张子昂进一步追偿；新城子昂公司未按期弥补损失的，除赔偿直接净资产损失之外，还应支付双倍金额作为补偿款。现新城子昂公司已经违约，且导致《委托管理合同书》解除，故新城子昂公司应按照约定承担违约责任。因合同中约定的违约金及补偿款累计数额过高，一审法院综合交广公司的净资产损失、拆迁补偿损失及固定资产损失等情况酌定为300万元并无不妥。新城子昂公司及张子昂上诉称拆迁补偿应全部归新城子昂公司单独所有、与交广汽车公司无关以及交广汽车公司不存在固定资产损失的意见，证据不足，本院不予采信。关于张子昂的连带责任，因《委托管理合同书》中明确载明张子昂对新城子昂公司补足净资产承担连带保证责任，对违约金100万元承担连带保证责任以及当违约金不足以弥补公司损失的，交广公司有权进一步追偿，故一审法院判决张子昂对亏损损失及违约金承担连带责任依法有据，应予维持。另外，一审法院在公告之前已经穷尽了送达手段，仍无法送达，随后又三次公告送达开庭手续，新城子昂公司、张子昂均未到庭参加诉讼，亦未与一审法院联系过，应视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院缺席开庭审理并根据查明的事实作出判决，并不存在程序违法之处。综上所述，新城子昂公司、张子昂的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49675元，由北京新城子昂科技有限公司及张子昂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月二十三日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃