江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8548号上诉人(原审被告):郭玉信，男，1985年11月12日出生，汉族，安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人:万云霞，江苏润众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港恩斯克精密机械有限公司，住所地江苏省张家港经济技术开发区振兴路**。法定代表人：GuopingYu，董事长。委托诉讼代理人：张勤聪，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晓瑜，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人郭玉信因与被上诉人张家港恩斯克精密机械有限公司（以下简称恩斯克公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭玉信上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回恩斯克公司的诉讼请求。事实和理由：郭玉信2019年6月9日要求回岗工作是被逼无奈的决定。公司的《就业规则》第五十五条不顾现实中的实际情况，一味要求请病假，必须要有医院的病假证明。本案中郭玉信不是没病装病，其不能继续提供医院的病假证明非其自身主观原因导致，其对不能继续提供病假证明没有恶意不配合的故意。公司的《就业规则》第五十五条规定实际上违反了《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的精神，尤其是郭玉信在公司工作长达11年有余，法定的医疗期还没有达到。单位没有单方调岗权。单位行使用工自主权的依据是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或者劳动者不能胜任工作的情况下单位才有单方调岗权。单位调岗不具有合理性。郭玉信的主张是优先休病假；如果无法休假，其积极面对，要求回原岗；如果没有岗位，其同意解除劳动合同。但是解除劳动合同的前提是支付合理的经济补偿金。单位要求郭玉信这样书写回岗申请与保证排除了用人单位的法律、道德层面上的要求，实属无理要求，故意刁难员工。郭玉信“一再要求去人事科报到”的本义为对人事安排的新的工作，其认为不合适，保洁岗位其不能胜任。对单位本次调岗具有侮辱性、歧视性表示不满下的措辞，原审法院错误理解为郭玉信强行要求调岗至人事科。即便不存在继续休病假情形，单位有调岗自主权，在员工因个人原因无法胜任工作的情况下，用人单位可以诚实的和劳动者协商解除劳动合同，也可以单方解除劳动合同，依法支付经济补偿金，而非选择违规解除劳动合同。恩斯克公司向一审法院起诉请求：无需支付赔偿金。一审法院经审理查明：郭玉信2007年12月入职恩斯克公司，岗位为操作工，需要操作机器、搬运工件、约五六分钟弯一次腰。双方于2017年5月26日签订无固定期限劳动合同。2019年6月14日，恩斯克公司向郭玉信送达《关于与郭玉信解除劳动合同的决定》，载明因郭玉信严重违反单位规章制度，故于2019年6月14日解除双方劳动关系。郭玉信向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求恩斯克公司支付违法解除劳动合同赔偿金、病假工资、医疗补助费，并为其补交社会保险。2020年1月7日仲裁委员会裁决恩斯克公司支付赔偿金99289.92元；对郭玉信其他仲裁请求不予支持。恩斯克公司提起诉讼。郭玉信对恩斯克公司经过民主程序制定并已向员工公示《就业规则》、恩斯克公司解除劳动合同程序合法性均无异议。《就业规则》第五十五条“病假”：员工因健康原因不能上班，……病假须凭医疗保险制指定的医院出具的病假证明。第八十六条“惩处”第四款“惩处流程”第3项：严重违规、违纪需解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，并在研究工会的意见后将处理结果书面通知工会。第八十七条“惩处事项”第一款“轻微违规、违纪”：对一些与日常工作职责、办公室规章制度有关的规定轻微疏忽；不经意的怠工或和办公室规章制度相抵触；擅自进入与工作无关区域的；第二款“一般违规、违纪”：拒绝诚意地回答所属课长或其他课长以上干部所提出的任何合法问题；工作时间擅自离开工作岗位的；工作时间办私事，即从事非劳动合同规定的与业务无关工作的；第三款“严重违规、违纪”：严重疏忽或故意违反有关出勤、休假、外出等规定、指示和惯例；连续旷工3天以上或年度累计旷工7天以上不听劝告者；严重疏忽与安全、卫生、工作管理有关的规定或指示；故意违反职守，规定或指示的行为；在接获书面警告后仍屡犯（3次以上，含3次）上述一般违规、违纪的行为、情形。双方确认以下事实：2018年底郭玉信身体不适，2019年1月16日因此脱岗，2019年2月21日被给予警告处分，被扣除2019年1、2月奖金。郭玉信患腰椎间盘突出，自2019年2月28日请病假至2019年6月8日，之后医院不再给郭玉信开具休息证明。郭玉信2019年6月9日回恩斯克公司上班，当日恩斯克公司人事科部长、科长找其谈话，“但目前你走路一瘸一拐的状态，现场也不安全呀。你的现场肯定是回不去的，那个劳动强度你也受不了。我也是为了你自己的考虑，你让我们现场。你自己在四科待过，你自己也知道对吧？现场都是来回走动，生产线之间来回走动，你这个腿能走吗？那个是高强度的。……。那你去医院复查一下。你把我们现场情况告诉医生，让医生给你判断一下。……。医生既然能判断你能回岗，让他给你一个书面能够回岗的证明？……，你这个状态在现场，比如说我不放心，你自己觉的放心吗？”；对公司工作人员发问的“你现在这个状态能不能回现场？”郭玉信答复其不敢保证，也给不出能上岗的证明，也不同意写回岗申请。恩斯克公司认为公司向其提供岗位的前提是其为正常人，而不是开不出病假条，其现在“拖着一条腿，……一瘸一拐的”、医嘱不能久立、不能久坐、不能低头弯腰，“胳膊也不能经常动，还要扶着动”，公司没有这样的岗位，“就连扫地阿姨都要弯腰拖地扫地，……我们就算是扫地工，垃圾还要自己拖，谁给你拖？这一个区那么多垃圾明明看到了也不说，五十多岁的老太太那么辛苦，何况你这腿脚不好，也要你拖拉垃圾，能拖动吗？你拖不动的呀”；郭玉信表示其“已经好了一半，……胳膊我好点了。……就说压迫神经了，在人民医院也是压迫神经了，说你要么开刀，要么保守治疗，我问开刀能不能彻底根除，他说不保证，我只能说现在没有，以后我不管。……。一开始就是麻，整体就是酸痛，就像过高压电一样，……脚底有根筋，正常走路那根筋就痛得很，放慢点不要用力就好点，用前脚掌就没事”，希望边上班边治疗，“先跟领导好好干，干一段时间然后等病彻底好了，到时候更加好好干”；部长再三表示公司没有合适的岗位，“为你好，也为我们自己好。说实话我们也不想担这个风险，……或者你先请5天事假，恢复好了下礼拜来上班”；郭玉信拒绝请事假。次日恩斯克公司认为生产线操作需要站立，而郭玉信脚瘸拐、不能正常行走，不适合原岗位工作，遂于2019年6月10日向郭玉信发出《限时回岗及调岗通知》、《薪资变动通知》，将郭玉信调至保洁岗位，调岗后工资标准从3470元/月变更为2800元/月（基本工资降低、技能工资取消），并告知待郭玉信身体状况稳定后，将优先考虑将其调回生产线操作工岗位，要求郭玉信接到通知后即日内至总务科报到上岗，逾期不上岗的，公司将按照《就业规则》做相应处理。郭玉信拒绝签收《限时回岗及调岗通知》，当日因其一直停留在公司会议室，恩斯克公司职员洪青、勇秋雅建议其到守卫处坐一下，那里有空调；郭玉信拒绝，称其站着可以靠一段时间，“多锻炼嘛”，其可以不停留在会议室，而是去食堂；洪青告知其不可以去食堂，也不能停留在办公区域，不能在公司锻炼，并再次建议其去守卫；郭玉信则再次表示其不需要空调，不要坐。恩斯克公司会议室摄像头拍摄到6月11日8：21-12：06、6月12日9：07-16：18、6月13日8：40-12：00郭玉信在公司会议室休息、锻炼。6月11日11：57分洪青与郭玉信谈话，问郭玉信为什么在会议室，郭玉信表示其岗位是人事科，洪青告知其长病假归人事科管，现已为其调整了最轻松的岗位，等其身体完全恢复了，可以优先为其安排至现场操作岗位，会议室不是员工随便可以进出的地方，办公区域不能随便游走，其现在的行为是扰乱公司正常运营秩序；郭玉信表示其不同意调岗，要去人事科。6月11日13：37分洪青与郭玉信谈话，郭玉信称现在公司不允许其待在人事科、走廊、食堂，但其岗位就是人事科，不同意去总务科，“我现在身体是不好，但是我尽量干，不偷懒不休息”；洪青告知其办公室不是其岗位，其在办公区域影响公司正常运行，客人会不清楚发生什么情况了，按照其身体状况，公司只能为其安排最轻松的保洁岗位。6月12日上午勇秋雅找郭玉信谈话，勇秋雅称郭玉信已经三天没到总务科报到了，告知其去总务科报到，公司为其安排的是最轻松的保洁岗位，要求其不要在公司来客通道走来走去；郭玉信一再说其岗位是人事科。6月12日下午勇秋雅问郭玉信为什么还在公司会议室，要求其去总务科报到；郭玉信再次说其岗位就是人事科。6月13日13：27分洪青与郭玉信谈话内容同上。6月14日15点多郭玉信录制视频，称部长采用非法手段将手机放在窗台上录像，别有用心、别出心裁为难一个病人；该部分视频还有以下内容：15点20分部长告知郭玉信上班时间不可以使用手机；郭玉信问部长为什么要偷拍其，部长说其在公司所有区域均有权偷拍；郭玉信回复“对我人生（身）造成意外，我现在要进行记录”；部长答复“因为这个地方没有监控，所以说我们要保持你的安全，所以说要关注”；郭玉信说要去会议室，部长回复会议室有客人。此后，恩斯克公司向郭玉信送达解除劳动合同通知。郭玉信解除劳动合同前12个月平均工资为4137.08元。一审法院认为，恩斯克公司经过合法程序制定并公示了《就业规则》，郭玉信作为职员，有义务遵守《就业规则》的规定。郭玉信患腰椎间盘突出，2019年6月9日回恩斯克公司时医嘱仍不能久立、不能久坐、不能低头弯腰；双方提交的2019年6月音像、影像资料也证实郭玉信身体确未完全痊愈，行走尚有不便。在此情形下，双方有可能作出的选择为：1、郭玉信继续请病假。2、郭玉信请公休假。3、郭玉信请事假。4、郭玉信回原岗位工作。5、恩斯克公司为郭玉信另外安排工作。6、解除劳动关系。由于郭玉信未申请病假且其无法提交医院诊断证明，按照《就业规则》的规定，恩斯克公司无法准病假；郭玉信也未请公休假；虽然恩斯克公司不仅同意而且建议郭玉信暂请事假，但郭玉信已明确拒绝；郭玉信身体状况确不适应原岗位劳动强度，对此其亦有同感，故其2019年6月9日与单位领导谈话时才会有“不敢保证（能回现场）”、不同意写回岗申请的答复；恩斯克公司出于对郭玉信身体健康的关心、出于对安全生产的考虑，不安排其回原岗位工作，并无不当；郭玉信未申请辞职，如果恩斯克公司单方解除劳动合同，显然不符合《劳动合同法》中用人单位合法单方作出解除劳动合同的规定。以上选项逐一排除，恩斯克公司能够选择的只有另外为郭玉信安排力所能及的工作。虽然恩斯克公司人事部职员2019年6月9日表示即便是保洁岗位，工作亦很辛苦，也需要行走、弯腰等，但之后洪青、勇秋雅数次对郭玉信说起保洁岗位是公司能为其安排的最轻松的岗位，对此，郭玉信并未提出异议，也未主张公司尚有其他更合适的岗位，只是一再要求去人事科报到。恩斯克公司为郭玉信安排工作后，郭玉信有义务遵照执行，当然，如果郭玉信确实无法从事恩斯克公司安排的新的工作，其有权明确告知恩斯克公司，恩斯克公司可以选择再次为其安排其他工作，或者依照《劳动合同法》第四十条第一项的规定解除劳动合同并向郭玉信支付经济补偿金。郭玉信不提出任何理由，在恩斯克公司多次提醒、多次告诫的情形下，仍拒绝到岗，其行为符合《就业规则》中“严重疏忽或故意违反有关出勤、休假、外出等规定、指示和惯例；严重疏忽与安全、卫生、工作管理有关的规定和指示；故意违反职守，规定或指示的行为”的规定，恩斯克公司经工会同意后，作出解除劳动合同决定，该决定合法，恩斯克公司无需向郭玉信支付赔偿金。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定判决：确认原告张家港恩斯克精密机械有限公司与被告郭玉信合法解除劳动合同，无需向被告郭玉信支付赔偿金。案件受理费10元，予以免交。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，郭玉信提供其代理人与张家港医政科工作人员的通话录音光盘一份及整理的文字材料一份，以证明医生开病假的标准，一般是不影响生活，至于能不能工作，不在考虑范围之内。恩斯克公司认为，对该录音的真实性不予认可。本院认为，郭玉信二审提供的其代理人与张家港医政科工作人员的通话录音光盘一份及整理的文字材料一份，无正当理由未在一审过程中提供，且恩斯克公司对真实性不予认可，本院不予采纳。2019年6月9日因医院不再给郭玉信开具休息证明，郭玉信回恩斯克公司上班。但因郭玉信患腰椎间盘突出，由恩斯克公司考虑郭玉信的恢复程度适当调整工作内容或强度。在郭玉信不同意的情况下，恩斯克公司将郭玉信调动至保洁岗位，并且调岗后工资标准从3470元/月变更为2800元/月不当。恩斯克公司因郭玉信未依其指令到岗，于2019年6月14日以郭玉信存在未到新部门报到，脱岗、在公共区域休息、会议室逗留、工作时间玩手机等旷工行为为由，根据《就业规则》的规定解除与郭玉信的劳动合同不合理。应认定恩斯克公司解除与郭玉信的劳动合同违法。恩斯克公司应向郭玉信支付依据郭玉信的工资水平和工作年限核算的违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但所作判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初1779号民事判决；二、张家港恩斯克精密机械有限公司与本判决生效后十日内向郭玉信支付赔偿金99289.92元。一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费10元，由张家港恩斯克精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十二月八日书记员 冷 月