广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14781号上诉人（原审被告）：深圳市玉龙环保产业有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博丰大厦办公楼**801-808。法定代表人：车文武，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苏光文，男。上诉人（原审被告）：张春香，女，1983年2月1日出生，汉族，身份证住址四川省宣汉县。委托诉讼代理人：吴文军，广东荣迅泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪淑红，女，1963年12月1日出生，汉族，身份证住址河南省项城市。委托诉讼代理人：李浩，广东商达律师事务所律师。上诉人张春香与上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司（以下简称玉龙公司）、被上诉人汪淑红健康权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人张春香上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第二项，并依法改判由玉龙公司承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:汪淑红实质上是与玉龙公司之间存在雇佣关系，汪淑红在雇佣活动中遭受人身损害，依法应当由玉龙公司承担赔偿责任，与张春香无关。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案中，张春香与汪淑红均是玉龙公司雇佣的临时工，张春香的工作内容是协助玉龙公司寻找合适的清洁工，汪淑红的工作内容是到玉龙公司指定的地点从事清洁工作。汪淑红实质上是受玉龙公司的管理，由玉龙公司进行考勤签到，提供清洁工具，并由玉龙公司支付劳动报酬。因此，汪淑红的人身损害赔偿应当由玉龙公司承担，与张春香无关。一审法院认定汪淑红是按照张春香的指示到指定场所进行劳动，且由张春香支付劳动报酬属于事实认定错误，依法应当予以纠正。二、退一步来说，即使认定张春香与汪淑红之间存在雇佣关系，但汪淑红的事故伤害是其自身原因导致的，张春香对此不存在过错，无需承担任何赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中，汪淑红受伤是因其擅自将木板搭在铁桶上，在未采取任何固定措施情况下便站在其临时搭建的工具上作业所导致的。汪淑红作为完全民事行为能力人，应当知道其行为的危险性且应当知道该行为会导致的严重后果。并且，玉龙公司已为汪淑红提供完备的劳动工具，汪淑红完全可以使用梯子等工具进行作业，而不是自己搭建危险的临时工具进行作业。汪淑红因违反作业规范而受伤，张春香对此不存在任何过错，无需承担任何责任。一审法院认定汪淑红不存在过错属于事实不清，依法应当予以查明后纠正。三、一审法院在汪淑红己达到法定退休年龄，且其没有固定收入，也未提交任何收入证明的情况下，认定汪淑红的误工费为23942元明显属于事实不清，依法应当予以查明后纠正。四、一审法院认定汪淑红的精神损害抚慰金为10000元没有任何事实依据，依法应当予以驳回。综上所述，张春香请求二审法院查明事实，纠正一审法院的错误判决，支持张春香的合理诉求。玉龙公司答辩称，玉龙公司同张春香签订《临时工合作协议》的目的，就是因为考虑到清洁开荒过程中会遇到高空作业，因此，才在该协议中特别约定了合作方张春香在雇佣人员的年龄方面作出了特别限制，即：男性不超过55周岁，女性不超过45周岁。根据汪淑红的身份信息确认，汪淑红在被张春香雇佣时，就已超过了56周岁，根本不存在玉龙公司同张春香签订的《临时工合作协议》之内，玉龙公司从始至终都没有对汪淑红进行过管理和考勤，更没有向其支付过报酬，依据汪淑红提交的微信聊天记录显示，汪淑红每天是在按照张春香的指示到指定场所进行工作，汪淑红的工资及医疗费也是由张春香支付，并且，这一系列的微信聊天记录在一审中也得到了张春香的确认，玉龙公司根本就不知道张春香将汪淑红曾派往何处，又是因何原因受的伤。玉龙公司同汪淑红之间没有任何关系，汪淑红同张春香之间才是真实的雇佣关系，汪淑红只能基于雇佣关系依法向张春香主张权利。张春香主张汪淑红同玉龙公司之间存在雇佣关系，是没有事实依据的，张春香主张汪淑红的伤残赔偿责任应由玉龙公司承担是没有法律依据的，因此，玉龙公司请求法院依法判决驳回张春香要求玉龙公司承担汪淑红的伤残赔付责任的上诉请求。上诉人玉龙公司上诉请求：1、依法判令撤销一审判决第二项，改判玉龙公司对张春香赔偿汪淑红154942.7元的债务不承担连带清偿责任；2、依法判令被上诉人退还鉴定费3948元。3、依法判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误：张春香是一个长年专业从事清洁服务承包的服务队，其承接清洁服务项目来自多个不同的个人和公司，玉龙公司同张春香之间仅有一次项目清洁服务合作，玉龙公司就是考虑到在清洁服务过程中会遇到高空作业，而年龄偏大的人也会因其年老体弱的身体素质更容易发生安全事故，为此双方还签订了《临时工合作协议》，该协议第二条还特别约定合作方张春香在对聘用人员年龄方面作出了特别限制，即：男性不得超过55周岁，女性不得超过45周岁，根据汪淑红一审提交的资料显示被张春香雇佣时就已经超过了56周岁，不在玉龙公司同张春香签订的《合作协议》之内，由此可以确认汪淑红不曾在玉龙公司同张春香合作的项目内工作过，玉龙公司根本就不知道张春香曾将汪淑红派往何处因何原因受的伤。可一审仅凭唯一一张玉龙公司不确认其真实性、来源又不合法、又没有其它证据佐证、并且容易篡改的光碟就认定汪淑红受伤是发生在玉龙公司与张春香合作的项目内，因为玉龙公司没有审查张春香是否能提供相应的安全劳动条件就需对张春香承担汪淑红的赔偿承担连带清偿责任，玉龙公司认为一审在认定事实不清的情况下，依然判决玉龙公司对张春香承担汪淑红的赔偿承担连带清偿责任，这是违反“法律强人所难”的原则，应该依法予以纠正。二、玉龙公司在一审中垫付了汪淑红伤残鉴定费3948元（判决书7页第四行），玉龙公司对汪淑红的受伤不应该承担过错责任，因此，汪淑红应该依法退此款。综上所述，玉龙公司为维护自身合法权益，依法向深圳市中级人民法院上诉，请求贵院依法改判玉龙公司对张春香承担汪淑红的赔偿债务不承担连带清偿责任；依法判决汪淑红退还玉龙公司垫付的鉴定费；依法判决汪淑红、张春香承担一审、二审全部诉讼费用。张春香答辩称答辩意见与其上诉意见一致。被上诉人汪淑红答辩称，一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，对一审判决没有异议。二、对张春香提出汪淑红与玉龙公司存在雇佣关系发表如下意见：1、通过微信聊天记录显示，汪淑红是由张春香安排在玉龙公司做清洁工作，工资是由张春香发放，在微信聊天记录也可以显示。2、在上班期间，汪淑红受到张春香以及玉龙公司双重管理，且玉龙公司并未按照对汪淑红进行安全作业培训，也未提供安全生产防护措施，在汪淑红受伤的事件中存在过错。3、玉龙公司将清洁工作委托给不具有用工主体资格的张春香，是明显具有过错的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，玉龙公司应当承担相应的责任。另外，在汪淑红提交的录音证据里面显示玉龙公司的陆经理说“这个是我们这边要求的手续，而且安全的话我们每一天基本上每个礼拜这边会安排培训”，从该点可以看出汪淑红在上班期间是受玉龙公司的管理。关于误工费的问题，虽然汪淑红达到了法定的退休年龄，但并不意味着其丧失了劳动能力，本案中汪淑红凭着自己的双手付出劳动，理应获得相应的劳动报酬，误工费中的工应当理解为社会劳动，包括社会退休人员或者无固定职业人员从事的临时性、有偿性劳动，汪淑红虽然达到退休年龄，但并没有依法享受退休后的养老保险待遇，且汪淑红具有基本的劳动能力。因此，应当支付汪淑红受伤期间的误工费。汪淑红向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付医药费3072.7元、误工费27000元（180元/天X150天）、护理费13200元（220元/天X60天）、营养费6000元（100元/天X60天）、交通费300元、住宿费1350元（450元/天X3天）、住院伙食补助费300元（100元/天X3天）、残疾赔偿金105876元(52938元/年X20年X10%)、残疾辅助器具费200元、精神损害赔偿金10000元及鉴定费3942元，以上共计171240.7元;2.两被告承担连带责任；3.本案诉讼费由两被告承担。一审法院查明：一、2019年2月24日，原告工作时摔伤，在深圳平乐骨伤科医院（深圳市坪山区中医院）住院治疗，诊断为胸12压缩性骨折。出院医嘱为：1.建议出院后继续卧床休息6-8周，建议加强患者陪护，6-8周后可佩带支具下地。2.定期门诊复查，不适随诊。3.避风寒，慎起居，调饮食，畅情志。4.出院带药。住院天数2天。住院费用合计4570.51元。被告张春香垫付住院医疗费3000元。原告主张出院后检查费用合计1502.2元。二被告对原告医疗费数额予以确认。原告主张购买胸腰推支具支付200元，为证明其主张，原告提交了网上购物订单信息的打印件，二被告对该证据不予确认。二、原告于2019年4月10日委托广东中一司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。原告支付鉴定费3942元。该鉴定中心鉴定意见为：1.原告胸12椎体粉碎性骨折伤残程度为十级伤残。2.原告误工期150日、营养期60日、护理期60日。被告玉龙公司主张，根据医院诊断结果原告为胸12压缩性骨折，鉴定意见为胸12椎体粉碎性骨折，因此申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：原告的伤残等级为十级，伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。被告玉龙公司支付鉴定费3948元。三、原告主张被告玉龙公司将招商中环楼盘清洁工作发包给被告张春香，被告张春香雇佣原告进行清洁工作。为证明其主张，原告提交了其与被告张春香的微信聊天记录及与被告张春香、被告玉龙公司工作人员通话录音资料。微信聊天记录显示被告张春香向原告发送工作指示，并支付劳动报酬，日报酬为180元。被告张春香对微信聊天的真实性予以确认，但主张不能证明其与原告存在雇佣关系。通话录音显示各方就原告受伤赔偿事宜在进行调解，但未有结果。二被告对该通话录音的真实性均不予确认。被告张春香确认原告是在被告玉龙公司负责清洁的场所摔伤。被告张春香主张，原告系自己未做好防护措施，将木板搭在水桶上进行高处作业导致摔伤。二被告签订《临时工合作协议》，约定被告玉龙公司（甲方）因工作需要，同意使用被告张春香（乙方）及其所聘请员工为临时工，协议期限自2019年2月3日起，协议为长期协议，只要在本部门均使用本协议。若单方不愿意再合作，经双方协商一致后，可解除协议。乙方及其所聘请员工不属于甲方员工，不存在劳动关系，乙方遵守甲方安排工作的时间，甲方提供平台和物资，双方为合作关系。乙方人员须身体健康，无不良嗜好，男性不得超过55周岁，女性不得超过45周岁。在合作期间，乙方人员违反操作规程出现的事故及出现任何问题均与甲方无关，由乙方承担全部责任。乙方在为甲方提供临时人员用工时，同意按甲方需要，在岗位履行职责，完成任务。乙方在甲方项目工作时应无条件遵守甲方依法制定的管理制度。乙方在甲方项目工作时，甲方需为乙方提供生产所需劳动保护用品，乙方应严格遵守甲方各项安全操作规程。工作报酬为每人每日150元。按双方商定定时支付乙方应得合作收益，不享受甲方其它福利待遇及费用。甲方凭乙方提供有效的增值税专用发票支付工作报酬，增值税税点可返还到乙方银行账户。工资直接发放到临时工银行账户，工资差额发放到乙方银行账户。甲方同意为乙方及所聘请员工代买商业险。乙方在甲方项目工作时，服从甲方安排，完成工作任务，保证工作质量。乙方遵守甲方要求的工作时间及出勤。被告张春香主张，原告的雇佣情况不在该协议约定的范围内。四、原告提交《内地居民釆集表》，其于2010年5月30日起居住在深圳市罗湖区,信息采集时间为2017年12月14日。原告主张其在深圳没有正式工作，做做清洁，打散工。一审法院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。本案争议的焦点为：一、二被告是否应为原告的损害后果承担赔偿责任？二、原告损失的具体数额。针对焦点一，法院认为，根据原告提交的其与被告张春香的微信聊天记录，原告按照被告张春香的指示到指定场所进行劳动，由被告张春香向原告支付劳动报酬，因此，原告与被告张春香之间具有雇佣关系。被告张春香主张原告是由被告玉龙公司雇佣，并未提交证据予以证明，法院对该主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告张春香应就原告的损失承担赔偿责任。被告玉龙公司主张其与被告张春香之间是合作关系，但实质就是将其负责的清洁项目分包给被告张春香。被告玉龙公司并未审查被告张春香是否能提供相应的安全劳动条件，应当与被告张春香承担连带赔偿责任。被告张春香主张原告对事故的发生也具有过错，但并未提交证据予以证明，法院对该主张不予采信。针对焦点二，法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的损失包括：1.医疗费：6072.7元。2.误工费：司法鉴定意见原告的误工期为150天。按照原告的自认，其无固定收入，亦未提交证据证明其平均收入，虽然原告已经达到法定退休年龄，但原告是在劳动过程中受伤且已经举证证明其确有劳动收入，因此，法院参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，原告的误工费为23942元（58258÷365X150=23942)。3.护理费：司法鉴定意见原告的护理期为60日。护理费应为7200元（120X60=7200)。4.营养费：司法鉴定意见原告的伤残等级为十级。法院酌定营养费为500元。5.住院伙食补助费：原告住院天数为2天，住院伙食补助费为200元（100X2=200)。6.残疾赔偿金：原告的伤残等级为十级，事故发生前一直在深圳生活工作，原告请求的残疾赔偿金105876元未超出法律规定，法院予以确认。7.精神损害抚慰金：原告的伤残等级为十级，法院酌定精神损害抚慰金为10000元。8.鉴定费：原告实际支付鉴定费3942元。9.交通费：法院根据原告的住院及门诊天数,酌定交通费为210元。10.住宿费：原告主张住宿费无事实和法律依据，法院不予支持。11.残疾辅助器具费：原告提交的证据不足以证明残疾辅助器具费支出的必要性和具体金额，法院不予支持。以上合计157942.7元。被告张春香已经支付3000元，扣除该金额后，原告的损失合计154942.7元，对原告请求超出的部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告张春香须自判决生效之日起十日内向原告汪淑红赔偿154942.7元。二、被告深圳市玉龙环保产业有限公司对被告张春香的前述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告汪淑红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费678元，由原告负担65元，由二被告负担613元。以上费用原告已经预交，二被告须自本判决生效之日起十日内径付原告。本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，各方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。本院认为，本案争议焦点为涉案事故责任如何划分？一审认定误工费、精神损害抚慰金是否正确？关于争议焦点一，汪淑红系在玉龙公司承包项目工作时受伤，张春香已经予以确认。玉龙公司以汪淑红的年龄超过《临时工合作协议》中对聘用人员年龄的限制为由，否认汪淑红系在其与张春香合作的项目内工作而受伤，理由不充分，亦未提供充分反驳证据，本院不予支持。玉龙公司与张春香签订的《临时工合作协议》约定，玉龙公司因工作需要，同意使用张春香及其所聘请员工为临时工，并约定张春香与其所聘请员工应当接受玉龙公司的管理，遵守玉龙公司各项安全操作规程，完成玉龙公司岗位任务。由此可以认定，虽然汪淑红是张春香找来安排到玉龙公司承包项目进行清洁工作，但张春香与汪淑红实质均系玉龙公司的临时工，均与玉龙公司成立劳务关系，张春香实际系为玉龙公司聘请临时工。张春香上诉主张其只是协助玉龙公司寻找合适清洁工，与汪淑红不存在雇佣关系，无需对汪淑红的损失承担赔偿责任，理由成立，本院予以支持。汪淑红在从事雇佣活动中受到伤害，玉龙公司作为汪淑红的雇主，应当对汪淑红所受伤害承担损害赔偿责任。玉龙公司上诉主张其不应对汪淑红的损失承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，玉龙公司以其不应对汪淑红的损失承担赔偿责任为由，主张汪淑红应当退还其垫付的伤残鉴定费，如前所述，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。汪淑红虽已经达到法定退休年龄，但其在劳动过程中受伤，证明其具有劳动能力且确有劳动收入，因此一审判决按照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资计算其误工费并无不当，本院予以确认。一审根据汪淑红伤情等级酌定精神损害抚慰金为10000元亦符合实际情况，具有合理性，并无不当，本院亦予以确认。上诉人张春香对一审判决认定的误工费、精神损害抚慰金不予认可，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张春香上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人玉龙公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31061号民事判决第二、三项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31061号民事判决第一项为：上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人汪淑红赔偿154942.7元；三、驳回被上诉人汪淑红的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费678元，由被上诉人汪淑红负担65元，由上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司负担613元。该费用被上诉人汪淑红已预缴，上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司应于本判决生效之日起十日内径付被上诉人汪淑红。二审案件受理费2712元，由被上诉人汪淑红负担136元，由上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司负担2576元。该费用上诉人张春香已预缴1356元，上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司已预缴1356元。上诉人深圳市玉龙环保产业有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人张春香1220元，被上诉人汪淑红应于本判决生效之日起十日内径付上诉人张春香136元。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年十二月十四日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。