陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）陕06民终1887号 上诉人（原审被告）：张勇，男，1982月2月20日生，汉族，延安市宝塔区村民，住该村，公民身份号码：61260XXXX202200918。委托诉讼代理人：任志胜，男，1963年10月20日生，汉族，陕西省延川县居民，住延安市宝塔区，公民身份号码：61262XXXX310200918。被上诉人（原审原告）：郝繁，男，1982年12月5日生，汉族，陕西省延安市宝塔区居民，住宝塔区，公民身份号码：612601198212050917。上诉人张勇因合同纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院（2018）陕0626民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张勇的委托诉讼代理人任志胜、被上诉人郝繁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张勇的上诉请求：请求依法撤销吴起县人民法院（2018）陕0626民初797号民事判决书；依法改判被上诉人与上诉人签订的《内部工作协议》属无效协议；依法改判被上诉人未做和毁工程款180498.47元、鉴定费1.5万元、税金55462.5元、管理费36975.97元由被上诉人承担，与上诉人无关；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。二、原审法院认定事实错误。三、由于上诉人受被上诉人恐吓、威胁、暴力等手段，导致上诉人住院，至今派出所没给结案，原审法官说与本案无关。四、一审法院涉嫌枉法裁判，在办案过程中被上诉人及相关责任人涉嫌渎职侵权犯罪，应依法移送到检察院反渎职侵权局查处。被上诉人郝繁辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人郝繁向一审法院起诉请求：判令被告承担不完全履行《内部工作协议书》约定义务，并给原告造成的各项损失238378.65元；判令被告返还原告超出给付工程款177370元；判令被告给付原告税金192947元、管理费40522.4元、鉴定费1.5万元；由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定，2016年3月21日，吴起县治沟办公与海舜公司签订《吴起县XX乡XX道川土地整治项目施工一标段》，建设规模：158.29公顷(2374.35亩)，资金来源：中央资金。承包范围：土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程以及其他工程。合同工期：2016年3月27日至2016年6月28日。合同价款：12281876.24元（最终价款以审计部门审定的金额为准）。合同还约定双方当事人其他权利和义务。吴起县XX乡XX道川XX段XX村黄湫岔土地整治工程。同年3月22日，吴起县治沟办与吴起县建筑公司签订《吴起县XX乡XX道川土地整治项目施工二标段》，建设规模：89.01公顷（1335.15亩），资金来源：中央资金。承包范围：土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程以及其他工程。合同工期：2016年3月28日至2016年6月28日。合同价款：13096537.36元（最终价款以审计部门审定的金额为准）。合同还约定双方当事人其他权利和义务。吴起县XX乡XX道川XX段XX村XX沟土地整治工程。后海舜公司、吴起县建筑公司又将承包的部分工程转包给原告。同年4月16日，原、被告签订《内部工作协议书》，工程名称：XX村XX沟、黄湫岔村黄湫岔土地整治工程；施工地点：吴起县黄湫岔；项目施工内容、形式：设计图纸涉及到的全部工程内容及所有跟工程有关资料的整编、移交、材料试验、工程结算、进度报表、决算等一切与工程相关活动。原告与业主方合同价款与被告无关，所有涉及该工程的应缴税收种类被告必须依法缴纳，中标公司工程管理费2%必须缴纳，但被告只负责其实施施工价款部分，剩余工程款税额由原告负责；协议价款：工程共计2处，暂估282亩（其中黄湫岔土地整治工程为193.5亩，狼儿沟土地整治工程为88.5亩），合同暂定价为2397000元（282亩×8500元/亩），工程完工原、被告双方共同参与测量，确定最终被告实际发生工程价款，被告在签定合同后2天内必须进场开始施工，施工时必须亲自进行准确的测量放线，发现图纸设计工程质量与实际发生工程量不符时及时通知原告，否则一切后果自负。付款方法：本工程没有工程预付款，原告按被告实际工程进度及业主方拨付款情况拨付被告工程进度款，当被告实际工程进度达到140亩时，原告拨付被告工程款50万元，当被告实际工程进度达到210亩时，原告拨付被告工程款40万元，被告工程全部完工，原告拨付被告工程款50万元，剩余工程款待工程全部完工竣工验收、审计结束，业主拨款后预留保修金一次付清；质量保修：本工程质量保修内容、年限按原告与业主方规定的内容执行，保修金10%，被告只负责5%，剩余5%原告负责；合同工期：2016年4月16日至2016年6月15日。合同还约定双方其他各项权利和义务。XX村XX沟土地整治工程分包给石某某。2016年4月份，被告及石某某开始进入现场施工。同6月17日，原告通过农业银行给付被告转账20万元；同7月6日，原告通过农业银行给付被告转账20万元；同7月31日，原告通过农业银行给付被告转账10万元；同年10月8日，原告通过农业银行向被告转账2万元；同年10月18日，原告通过农业银行向被告转账2万元；同年10月份，工程竣工。同年12月8日，因上述工程工人集体到吴起县劳动保障监察局上访索要工资，经该局工作人员高俊智组织协调，郝繁、张勇、石某某对之前已给付工程款进行核算，并由高俊智代笔书写一份《协议》，协议内容为：以2016年4月16日原、被告签订的协议282亩（其中张勇为193.5亩，石某某为88.5亩）为基数，每亩造价为8500元，工程总价款为2397000元（其中张勇工程价款为193.5亩×8500元=1644750元，石某某工程价款为88.5亩×8500元=752250元）。截至2016年12月8日，原告下欠被告工程款903118元，下欠石某某工程款为322400元，原告已给付被告工程款为1171482元[2397000元-（903118元+322400元）=1171482元]；同日，原告向被告出具了903118欠条、向石某某出具了322400元欠条；协议还约定三方当事人其他权利和义务。2017年1月4日，因上述工程工人集体到吴起县劳动保障监察局上访索要工资，经该局协调处理，吴起县建筑公司有黄湫岔土地整治工程款710238.5元，原告提供杜利利银行卡，吴起县建筑公司将上述款项转入该银行卡后，原告将银行卡交付被告，其中被告领取了532238.5元，石某某领取了17.8万元。2018年1月5日，因石某某分包的工程所雇佣孙院红、朱启旺等15名工人到吴起县劳动保障监察局上访索要工资，经该局协调，原告代替石某某支付工人工资197872元；同年1月6日，原告代替被告支付所欠王延峰工人工资和机械费11万元；同年1月6日，郝繁、张勇、石某某对之前已给付工程款进行核算，确认石某某收到工程款为663872元[12.8万元（张勇所给付）+17.8万元（2017年1月4日杜利利银行卡领取）+197872元（郝繁于2018年1月5日通过吴起县劳动保障监察局给付）+16万元（郝繁给付）=663872元，其中375872元（17.8万元+197872元=375872元）通过吴起县劳动保障监察局给付。]，综上，原告给付被告工程款2189592.5元（1171482元+710238.5元+197872元+11万元=2189592.5元，其中石某某收到工程款为535872元，被告收到工程款为1653720.5元。）。后原告遂提出起诉，要求依法判令被告承担不完全履行《内部工作协议书》约定义务，给原告造成各项损失238378.65元；依法判令被告返还原告多给付被告工程款177370元；判令被告给付原告税金192947元、管理费40522.4元、鉴定费1.5万元。本院受理后，延安市中级人民法院委托陕西华鼎工程咨询集团有限公司对黄湫岔和狼儿沟片区土地整治工程损坏的水渠工程量、未完工工程量等进行司法鉴定，2019年8月31日，该鉴定机构作出司法鉴定意见：黄湫岔片区未做工程，XX沟XX段为40707.09元，消力池（1个）为7050.06元；水毁工程，狼儿沟片区水毁工程39米为30100.99元；黄湫岔片区水毁工程当事人双方有争议，故单列：申请人208米为160520.51元，被申请人133米为102640.29元。原告为此次司法鉴定支出鉴定费为1.5万元。另查明，2018年10月份，吴起县治沟办委托陕西丽达科技股份有限公司对被告及石某某所施工的黄湫岔、狼儿沟土地整治工程面积进行复核，其中黄湫岔面积为9.47公顷（142.05亩），XX沟XX沟口排洪渠排水口及消力池未做；狼儿沟面积为5.03公顷（75.45亩）。因未达到设计要求土地平整面积，2018年10月份，原告组织人员进行二次施工，其中黄湫岔新平整土地面积为1.19公顷（17.85亩）、狼儿沟新平整土地面积1.34公顷（20.1亩）；庭审时，被告认可原告和石某某收到原告给付的工程款为1666110元，其中原告为1162238元[52万元（通过农业银行转账）+532238元（杜利利银行卡中领取）+11万元（郝繁代付王延峰工人工资等）=1162238元。]，石某某为535872元[17.8万元（杜利利银行卡中领取）+197872元（郝繁于2018年1月5日通过吴起县劳动保障监察局给付）+16万元（郝繁给付）=535872元。]。2016年5月3日，原告通过农业银行向被告转账2万元，原、被告均认可2万元系原告退还被告的保证金；同年9月23日原告通过农业银行向齐灵转账3万元，被告认为该款项与其无关。一审法院认为，原、被告签订《内部工作协议书》，该合同违反国家有关工程转包、分包等的规定，虽属无效合同，但工程经原告修复竣工，并经相关部门验收合格，故对原告要求被告返还多支付的工程款、被告未按合同约定履行义务造成的各项损失，以及被告应承担的税金、管理费、鉴定费等诉讼请求，本院予以支持。被告向原告赔偿的范围及具体数额包括：1、工程款：原告主张其多支付被告工程款177370元。原告给付被告工程款2189592.5元，扣除原告已退还被告2万元保证金和原告向齐灵付款3万元，则原告给付被告工程款2139592.5元；庭审中，原告自认其给付被告工程款为2026120元，原告自认符合有关规定，本院予以支持。被告应得工程款为1848750元[142.5亩×8500元/亩+75.45亩×8500元/亩=1848750元]，原告多支付工程款为177370元（2026120元-1848750元=177370元。），故对原告要求被告退还多支付177370元工程款的诉讼请求，本院予以支持。2、未做工程和水毁工程：原告主张未做工程和水毁工程损失费238378.65元。根据陕西华鼎工程咨询集团有限公司对黄湫岔和狼儿沟片区土地整治工程损坏的水渠工程量、未完工工程量司法鉴定意见：（1）、黄湫岔片区未做工程，XX沟XX段为40707.09元，消力池（1个）为7050.06元；（2）、水毁工程，狼儿沟片区水毁工程39米为30100.99元；黄湫岔片区水毁工程当事人双方有争议，故单列：申请人208米为160520.51元，被申请人133米为102640.29元。因双方对该司法鉴定机构的鉴定意见在规定期限内未提出异议，且对黄湫岔片区水毁工程双方有争议，应以原被告双方共同认可的水毁路段米数为准，故认定未做工程和水毁工程损失为180498.47元，对原告主张超出的部分未做工程和水毁工程损失费，本院不予支持。3、鉴定费，原告主张被告承担鉴定费1.5万元。原告为此次司法鉴定支出鉴定费为1.5万元，原告的主张符合有关法律规定，本院予以支持。4、税金：原告主张被告给付税金192947元。双方合同约定税金按国家税率为准，由被告进行负担。但双方对税率无明确约定，根据吴起县建筑公司和海舜公司提供的税票税率为3%，故被告应负担的税金为55462.5元（1848750元×3%=55462.5元）。原告主张超出部分的税金，本院不予支持。5、管理费：原告主张被告给付管理费40522.4元。双方合同约定管理费按工程价款2%进行计算，故被告应负担的管理费为36975元（1848750元×2%=36975元。），原告主张超出部分的管理费，本院不予支持。以上各项共计465305.97元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告张勇于本判决生效后二十日内返还原告郝繁工程款177370元。二、被告张勇于本判决生效后二十日内给付原告郝繁未做和水毁工程款180498.47元、鉴定费1.5万元、税金55462.5元、管理费36975元，共计287935.97元。上述（一）、（二）两项共计465305.97元，被告张勇于本判决生效后二十日内给付原告郝繁。三、驳回原告郝繁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8279.6元，由被告张勇负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《内部工作协议书》，虽属无效合同，但工程经相关部门验收合格，对被上诉人要求上诉人返还多支付的工程款及上诉人应承担的税金、管理费、鉴定费等诉讼请求依法应予支持。关于未做和毁工程款180498.47元、税金55462.5元、管理费36975.97元及鉴定费1.5万元，根据陕西华鼎工程咨询集团有限公司司法鉴定意见对黄湫岔和狼儿沟片区土地整治工程损坏的水渠工程量、未完工工程量作出的鉴定结论，一审法院对该项费用依法作出判决，上诉人亦无证据证明其对该鉴定结论存在异议，故应承担对其不利后果。关于上诉人称其受被上诉人恐吓、威胁、暴力等手段导致其住院与本案无关。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8280元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。   审   判  长   周  海  龙审   判  员   李  欣  南审   判  员   樊      宁  二○二〇年十二月十八日  法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   闫      波  1