呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4145号上诉人(原审原告)：张团忠,系冯秀珍丈夫，男,1962年12月10曰出生,住内蒙古自治区。上诉人(原审原告)：张宇,系冯秀珍儿子，男,住内蒙古自治区。上诉人(原审原告)：冯功,系冯秀珍父亲，男,住内蒙古土自治区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人:史文华,内蒙古融兴律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人:庞社,内蒙古融兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古草原奶师傅食品科技有限责任公司。法定代表人：曹树利，该公司经理。委托诉讼代理人:张秀莲,内蒙古谱兰律师事务所律师。上诉人张团忠、张宇、冯功因与被上诉人内蒙古草原奶师傅食品科技有限责任公司（以下简称奶师傅公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2020）内0121民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宇及其与张团忠、冯功共同委托诉讼代理人庞社、被上诉人奶师傅公司委托诉讼代理人张秀莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张团忠、张宇、冯功上诉请求：撤销一审判决,改判支持张团忠、张宇、冯功一审诉讼请求。事实与理由:一、冯秀珍生前于2019年8月9日入职奶师傅公司从事奶食品加工工作,工作期间受用人单位的劳动管理,从事奶师傅公司安排的有报酬的劳动。奶师傅公司为规避劳动行政主管部门的监管,未与冯秀珍签订书面劳动合同,亦未依法为冯秀珍缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张团忠、张宇、冯功在一审庭审中所举的职工工资发放表、劳动者询问笔录、保险变更清单等证据足以证明双方存在事实劳动关系。二、一审法院认定冯秀珍超过法定退休年龄而不具备劳动主体资格的说法没有事实和法律依据。我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。根据《中华人民共和国宪法》规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利,我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制,必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人,而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此,凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄,是为了保护劳动者的身心健康,从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时,有终止劳动合同的权利,而不是禁止劳动者继续劳动。因此,退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍,只要双方之间符合劳动关系的法律特征,就应按照劳动关系处理。三、本案中,双方争议的焦点问题实际上是对法律规定的理解存在分歧。我国《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。由此可见,后一规定是对前一规定的补充。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权,但该终止权的行使,并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系,在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄,只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人,均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动,未作禁止性规定,即法律并未禁止聘用超过法定退休年龄的工作人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)明确规定,对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。判断是劳动关系还是劳务关系,主要看劳动者是否享受了基本养老保险待遇。一审判决错误，综上,请求贵院依法支持张团忠、张宇、冯功的上诉请求,确认冯秀珍生前与奶师傅公司存在事实劳动关系。奶师傅公司辩称，一、冯秀珍与奶师傅公司之间形成的是劳务关系,一审判决对此认定正确。冯秀珍从主体上不属于符合法定资格的劳动者,其不具备建立劳动合同关系的主体资格。冯秀珍出生于1964年12月16日,根据国务院关于工人退休退职的暂行办法规定，女职工的退休年龄为50周岁。冯秀珍于2014年12月16日就已经达到法定退休年龄，冯秀珍于2019年入职奶师傅公司时已超过法定退休年龄。冯秀珍不具备签订劳动合同的主体资格。用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件,依据劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止,冯秀珍不能与奶师傅公司形成劳动关系，只能形成劳务关系。冯秀珍生前在奶师傅公司上班时,属于临时性季节性用工形式,其工作时间自由不受该公司上下班时间限制，不受该公司考勤制度的约束，工作时间不稳定,就在发生交通事故当天没有来奶师傅公司上班。冯秀珍在奶师傅公司获得的薪酬,也是根据其完成的工作量进行计算。张团忠、张宇、冯功主张的冯秀珍与奶师傅公司之间形成事实劳动关系没有任何事实和法律依据，冯秀珍与奶师傅公司依法不适用劳动法相关规定。二、劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。冯秀珍属于农村居民,依据中华人民共和国社会保险法等法律法规的规定,其属于可购买新型农村社会养老保险的情形。三、奶师傅公司与冯秀珍之间没有形成事实上的劳动关系,工资额不确定,二倍工资的请求不能成立。综上,本案纠纷为雇佣劳务关系纠纷一审判决正确，应当予以维持。张团忠、张宇、冯功向一审法院起诉请求：一、确认冯秀珍生前与奶师傅公司存在事实劳动关系;二、奶师傅公司支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额1800元×4个月=7200元。一审法院认定事实：2019年9月初,冯秀珍到奶师傅公司从事奶食品加工工作。2019年11月20日17时45分许,冯秀珍在下班回家途中驾驶电动自行车沿土左旗金山开发区土默川路半幅由东向西行驶至耿家营村西91米处时发生交通事故,冯秀珍经医院抢救无效死亡。冯秀珍的亲属张团忠、张宇、冯功于2020年4月14日向土默特左旗地区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认冯秀珍与本案被告形成事实劳动关系。土默特左旗地区劳动争议仲裁委员会于2020年4月28日以冯秀珍超出法定退体年龄为由作出土左劳入仲不字[2020]6号不予受理通知书。经查冯秀珍于1964年12月16日出生,2019年9月入职时已年满54周岁。一审法院认为，据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)的规定,女工人的退体年龄为50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定:劳动者达到法年退休年龄的,劳动合同终止。本案冯秀珍入职时已超过法定退体年龄,不属于符合法定资格的劳动者,其不具备建立劳动合同关系的主体资格。冯秀珍与奶师傅公司形成的关系不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整,即双方主体为劳务关系。所以张团忠、张宇、冯功要求判令张团忠、张宇、冯功与奶师傅公司形成事实上劳动关系的诉请因不符合法律规定该院不予支持。另外张团忠、张宇、冯功诉请二倍工资因双方未形成劳动关系故该项请求也不能成立。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,判决如下:驳回张团忠、张宇、冯功的诉讼请求。案件受理费10元由张团忠、张宇、冯功负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为冯秀珍与奶师傅公司是否成立劳动关系。依据原劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，要确认劳动关系，劳动者必须具备主体资格。依据法律规定，年满16周岁、尚未达到法定退休年龄的人具备劳动者主体资格。本案张团忠、张宇、冯功与奶师傅公司均认可冯秀珍于2019年入职奶师傅公司工作，冯秀珍于1964年12月16日出生，其入职奶师傅公司工作时已过女职工50周岁法定退休年龄，其已不具备成立劳动关系主体资格，故冯秀珍与奶师傅公司未成立劳动关系，双方法律关系不适用调整劳动关系的法律法规。张团忠、张宇、冯功上诉要求确认冯秀珍与奶师傅公司成立劳动关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持，张团忠、张宇、冯功以成立劳动关系为基础要求奶师傅公司支付未签订劳动合同二倍工资的主张，本院不予支持。一审判决驳回张团忠、张宇、冯功的诉讼请求并无不当。综上所述，张团忠、张宇、冯功的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（张团忠、张宇、冯功预交），由张团忠、张宇、冯功负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十二月七日法官助理 韩 晶书记员 郄东辉