广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终446号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃存龙，男，1976年3月27日出生，身份证号码：452************816，壮族，小学文化，户籍所在地：广西壮族自治区武宣县****************。因犯抢劫罪、盗窃罪于2009年9月12日被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑八年；因犯盗窃罪，于2017年3月9日被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌抢劫罪，于2019年1月10日被公安机关抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年2月3日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人黄清澎，广西昊旺律师事务所律师。辩护人徐林海，广东旭利律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人覃存龙犯抢劫罪一案，于2020年10月22日作出（2020）粤1322刑初95号刑事判决书。宣判后，原审被告人覃存龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，并听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月25日晚上，被告人覃存龙伙同两名男子（情况不详，在逃）经商策后，由黄某云（另案处理）驾驶一辆悬挂假号牌的出租车负责接送到惠河高速公路泰美服务区路段，伺机对停车检查的过路车辆作案。次日凌晨2时许，被害人邢礼祥、邢诗泽父子驾驶的号牌为赣G*****的挂车停放在惠河高速公路往深圳方向泰美服务区出口100米处发现轮胎异响，下车检查时，发现一男子拿着木棍并说“要钱”，邢礼祥、邢诗泽父子与男子对峙并将男子打跑，被害人返回车上时发现被告人覃存龙在驾驶室后排座拿手电筒照明并翻找财物，邢礼祥、邢诗泽遂与覃存龙厮打起来，覃存龙在反抗过程中，突然出现两名持木棍男子（其中一名是刚才持木棍）对邢礼祥、邢诗泽实施殴打，致使邢礼祥头部受伤（经鉴定，损伤程度已构成重伤二级），被害人大声呼救，而后，三人逃离现场。案发后被害人立即报案，发现不见了一部VIVOY13i手机（鉴定价值人民币720元），在案发现场货车副驾驶室地面上遗留一把橙色手电筒，在该手电筒上检出的STR分型与覃存龙的STR分型相同。2019年1月10日，公安机关在广西壮族自治区柳州市将被告人覃存龙抓获归案。另查明，被告人覃存龙因涉嫌抢劫罪于2009年4月22日被抓获，同年5月7日被刑事拘留，安徽省怀远县人民法院于2009年9月12日作出[2009]怀刑初字第205号刑事判决书以抢劫罪、盗窃罪判处覃存龙有期徒刑八年，于2015年10月23日离监。被告人覃存龙又因犯盗窃罪，于2017年3月9日被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑一年。原审判决认定上述事实的证据有:刑事案件受理、立案材料、到案经过、户籍证明、刑事裁定书、离监犯综合信息表、刑事判决书、情况说明、中国移动通信客户详单、通话记录、证人黄某云证言、被害人刑礼祥陈述及辨认笔录、被害人刑诗泽陈述及辨认笔录、被告人覃存龙供述、价格认定结论书、鉴定书、人体损伤程度鉴定书、现场勘查笔录、方位图及现场照片、辨认笔录。原审判决认为，被告人覃存龙伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被害人财物，为抗拒抓捕，被告人一伙当场使用暴力致使一名被害人重伤二级，其行为已构成抢劫罪。被告人覃存龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于被害人邢礼祥的伤势并非被告人覃存龙所致，在量刑时可予以考虑。被告人因其犯罪行为造成被害人的手机的经济损失，应予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（五）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人覃存龙犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5万元。二、责令被告人覃存龙退赔被害人邢礼祥的手机的经济损失人民币720元。上述款项，限被告人覃存龙在本判决发生法律效力后30日内支付给被害人邢礼祥。上诉人覃存龙及其辩护人提出上诉、辩护意见：一审法院查明事实不清，认定事实错误。1、证人证言不能证明本案抢劫行为是上诉人覃存龙所实施，证人黄某云始终笔录没有明确提出其与上诉人去过本案案发地附近，其指认上诉人与周某春参与本案，但现有证据证实周某春不具有作案时间，且通话清单证实黄某云与覃存龙、周祖春在案发时没有接过电话；且黄某云在车辆经过泰美的卡口监控记录显示案发前后该车没有经过泰美的记录。故说明黄某云与上诉人均未到过案发现场。2、被害人的询问笔录及辨认笔录缺乏客观真实性，不应采信，被害人刑礼祥、刑诗泽的第一次问话中说看没有看清楚，比较客观，但此后问话中，被害人反而能说清楚记得嫌疑人的容貌并且能指认，且指认的周某春不具备作案时间，其陈述及辨认笔录存疑。3、本案两份法医学物证检验鉴定书存疑，不应采信。在侦查机关2016年5月18日作出的鉴定时，覃存龙已经被列入实施本案犯罪的嫌疑人，并且有去讯问并采取血液，但却没有对出覃存龙DNA,在2019年再次检验，得出上诉人覃存龙的比对结果，与第一次鉴定结果完全相反，有重大疑点。请求法院以“疑罪从无”，对覃存龙判决无罪。经审理查明，原判认定上诉人覃存龙犯抢劫罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人覃存龙伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被害人财物，为抗拒抓捕，上诉人一伙当场使用暴力致使一名被害人重伤二级，其行为已构成抢劫罪。上诉人覃存龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于被害人邢礼祥的伤势并非覃存龙所致，在量刑时可予以考虑。上诉人因其犯罪行为造成被害人的手机的经济损失，应予以退赔。对于上诉人覃存龙及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，经查：1、关于上诉人及其辩护人提出针对被害人陈述及辨认笔录所提出的相关上诉、辩护意见，经查，本案中，被害人在案发后第一时间报警，刑礼祥、刑诗泽在2016年6月9日均辨认出覃存龙即是在其货车上持手电筒抢劫的男子，其所陈述的案发过程的细节与在案证据均可相互印证，且对其案发后能够辨认出覃存龙的相关情况作出合理解释，其陈述稳定、客观，虽然两名被害人亦辨认出周某春，但此与其对覃存龙的辨认结果不具有直接的关联性，本院应当采信被害人陈述及其对于覃存龙的辨认笔录。故对于上诉人及其辩护人提出被害人陈述及辨认笔录存疑，不应采信的相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。2、关于上诉人及其辩护人针对证人黄某云证言所提的上诉、辩护意见，经查，黄某云证实其于2016年4月下旬搭载覃存龙等人到案发现场附近抢劫作案，并于2016年6月9日辨认出覃存龙，本案所调取的通话清单证实黄某云在案发前与覃存龙有过多次联系，并且在案发当天其手机信号显示其所在位置为案发现场附近，与覃存龙的手机通话信号位置有高度重合，故黄某云证言的真实性较高，而覃存龙供述中否认到过案发现场附近，其所作供述可信度较低。故对于上诉人及其辩护人提出黄某云证言不能证实覃存龙有参与抢劫的事实，与查明的情况不符，本院不予采纳。3、关于上诉人及其辩护人针对本案两份法医学物证检验鉴定书及上诉人的定罪问题所提的上诉、辩护意见，经查，本案中，根据受案登记表、本案现场勘察笔录及提取笔录证实，案发后被害人立即向公安机关报警，公安机关第一时间对案发现场进行勘察时在被害人的车辆副驾驶脚垫上提取到可疑橙色手电筒，并对上面检见的皮屑组织进行提取，2016年5月18日惠市公（司）鉴（法物）字（2016）548号法医学物证检验鉴定书证实在被害人车辆上提取的橙色手电筒作为检材（2016）DNA548-1上检见一未知男性的STR分型，因上诉人覃存龙未到案而无法得出比对结果，2019年1月25日惠市公（司）鉴（法物）字（2019）01192号鉴定书证实侦查机关在2019年1月10日抓获上诉人覃存龙后对其所采血样，与引自惠市公（司）鉴（法物）字（2016）548号法医学物证检验鉴定书的（2016）DNA548-1检材所作比对，鉴定结论为（2016）DNA548-1检材15个STR基因座的STR分型与覃存龙血样的STR分型相同，综上，本案样本提取、封存及鉴定程序均依照法律程序进行，符合客观规律及侦查规律，第二份鉴定书系以第一次物证鉴定的DNA数据进行比对，可靠性较高，综合在案其他证据，已形成完整证据链，足以确认上诉人覃存龙参与本案的犯罪事实。故对于上诉人及其辩护人提出本案两份法医学物证检验鉴定书存疑，不应采信，一审法院查明事实不清，认定事实错误，应对覃存龙判决无罪的相关上诉、辩护意见，与查明的事实不符且于法无据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  唐荣平审判员  邱玉薇二〇二〇年十二月三十日书记员  李欣怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。