福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终269号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱陈清，男，1987年9月16日出生于宁德市蕉城区，汉族，公民身份352201198709××××，初中文化，无业，住宁德市蕉城区，户籍地宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人林旭东、洪萍（实习律师）。 宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人邱陈清犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2020）闽0902刑初217号刑事判决。原审被告人邱陈清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗王某139.3万元 2018年9月，王某1在微信上认识了被告人邱陈清，邱陈清称可以通过中京致达石油化工（浙江自贸区）有限公司购买到0.892折的中石油油卡，王某1相信并有通过邱陈清购买过加油卡。2018年10月底，邱陈清与中京致达石油化工（浙江自贸区）有限公司合作关系终止，但仍向王某1谎称可提供低折扣加油卡。王某1于2018年11月5日分两笔向邱陈清转账66.9万元购买加油卡。邱陈清收款后向王某1发了两张伪造的中京致达石油化工（浙江自贸区）有限公司给中石油兰州分公司的转账回执。王某1发现转账回执系伪造后，让邱陈清退款。2018年11月至12月，邱陈清退款27.3万元给王某1。当王某1再向邱陈清讨要退款时，邱陈清谎称黄某是其上家，欺骗王某1称钱已经转给其上家黄某，后又让谢某冒充其上家“谢总”，并让谢某转账给王某13000元。 原判据以定案的依据有： （一）被害人王某1陈述证实：其于2018年11月5日至6日先后两次转款66.9万元给邱陈清用于购买加油卡。邱陈清用手机发给其“中京”给中石油兰州分公司转账的回执单，其核实后发现回执单上“收款人”的全称上面少了“石油”两个字，其让邱陈清退钱，当天邱陈清分两笔退还15万元、5万元，并称其余款项在中间人黄某的账户上，其多次催邱陈清还钱，2018年11月7日，邱陈清归还6.9万元。之后，以各种理由推脱不还钱，微信基本不回，电话不接。其向中京公司核实，2019年11月5日、6日，中京公司没有向中石油兰州分公司转账。目前，邱陈清还有40万元没有归还。 （二）证人证言 1、证人谢某证言辨认笔录证实，其与邱陈清系朋友，邱陈清告诉其自己负债200多万，赚来的钱基本用于还债。有些客户向邱陈清买加油卡的时候，打钱给邱陈清，邱没有给对方充值加油卡，把对方的钱挪走使用。从2018年7月30日开始，邱陈清陆续向其借款共计10万元，期间有归还3万元左右。邱陈清将王某1的钱款挪作他用，有让其冒充上家，通过微信转款1000元、2000元给王某1，骗取王某1的信任。 2、证人黄某证言辨认笔录证实，其名下尾号为“4190”的工行银行卡在2013年10月左右交给邱陈清使用，交易明细显示2018年11月5日，邱陈清向该卡转账354800元和310450元两笔共计665250元，后又转账至邱陈清银行账户。 3、证人沈某证言证实，中京公司和邱陈清在2018年10月中旬到10月底合作销售约100多万的石油卡，至2018年11月1日双方停止合作，之后没有任何合作。2018年11月5日至11月6日中京公司没有给中国石油天然气股份有限公司甘肃兰州销售分公司汇款。 4、证人赖某证言及其辨认笔录证实，2018年11月5日，收到邱陈清还款6.3万元。 5、证人邱某证言证实，邱陈清欠其10万元，欠亲戚朋友大概90万元左右。 6、证人王某2证言证实，其从未办理过尾号4839的中国银行的银行卡，2015年夏天其身份证丢失，可能被人冒用办理了银行卡。 7、证人朱某证言证实，其从未办理过尾号为5634的中国银行银行卡也未使用该卡，2015年8月其身份证丢失，可能有人捡了其身份证冒名办理了银行卡。其不认识邱陈清，也未做过加油卡生意。 8、证人张某证言证实，2011年12月13日其未在贵州办理过尾号9095的工商银行卡也未使用过该卡，2010年其在广州读大学时身份证丢失过但未挂失。其没有从事加油卡生意，不认识邱陈清。 （三）书证 1、黄某名下尾号为4190银行卡交易明细证实，邱陈清用其名下尾号为0315的银行卡在2018年11月5日分两次354800元、310450元转款给黄某。 2、银行交易明细截图证实，2018年11月5日王某1向邱陈清转款31.22万元和35.68万元，共计66.9万元。2018年11月7日，邱陈清向王某1转款6.9万元，11月5日转款15万元、5万元。 3.中国建设银行网上银行电子回执、中京致达石油化工（浙江自贸区）有限公司证实：邱陈清向王某1提供的两张中国建设银行网上银行电子回执经中京致达石油化工（浙江自贸区）有限公司证实在2018年11月5日-11月6日期间从未向中国石油天然气股份有限公司甘肃兰州销售分公司汇款。 4.王某1和邱陈清的微信聊天记录截图、王某1和谢某的聊天记录截图证实：王某1在2018年11月5日两次转款31.22万元、35.68万给邱陈清。 5、营业执照证实，中京致达石油化工（浙江自贸区）有限公司法定代表人屠玲玲，实际控制人沈某。 6、微信转账凭证、银行交易明细证实，邱陈清和谢某的微信转账记录和银行交易明细，与谢某证言相印证。 7、接受证据材料清单，中石油加油卡分配凭证、银行交易明细证实，邱陈清和黄某的微信转账记录和银行交易明细，与黄某证言相印证。 8、银行卡交易明细证实，黄某提供其名下被邱陈清使用的4190银行卡的交易明细。 （五）检查笔录证实，侦查人员将从邱陈清处扣押的苹果Ｉｐａｄ平板以及ＯＰＰＯ手机微信号为×××87的微信号与多名证人、被害人的聊天记录截图。并且将提取的聊天记录完整内容可录制编号为宁蕉公（网监）检【2018】022号的光盘中。 （六）被告人邱陈清供述证实，其与王某1从2018年7月开始陆陆续续就加油卡交易了百来万元。2018年11月5日，王某1转款66.9万元，其将其中的26万转给张文斌尾号9095的工商银行卡，9万转给朱某尾号5634中国银行卡，12万转给王某2尾号4839的中国银行银行卡，6.3万还给亲戚赖某，12.975万元转给李建均。其未将王某1转来的钱款用于购买加油卡，遂退款26.9万给王某1。因王某1多次讨要剩余钱款，其让朋友谢某扮演中间人，冒充其上家，让王某1相信自己，通过微信转账1000元、2000元给谢某，再由谢某转账给王某1。其承认王某1的钱款只有3.1万元被用于个人花销。邱陈清辩解，其和“中京”没有签订协议，其将王某1转账购买加油卡的钱款转给上家“王总”指定的张文斌、朱某、王某2的账户，但是没有“王总”的具体个人信息，微信在2018年12月被“王总”拉黑了。 二、诈骗郭某9.1万元 2018年10月30日，被告人邱陈清收到郭某购油卡定金2000元。11月间，邱陈清在无法提供折扣加油卡的情况下，陆续从郭某处骗取钱款9.1万元。案发后，邱陈清退还郭某1.9万元。 原判据以定案的依据有： 1、被害人郭某陈述证实，2018年11月9日，其转账9.1万元以及2000元押金给邱陈清用于购买加油卡，等了几天卡没有寄出，对方以各种理由推脱，后报警。 2、证人张某证言证实，其未于2011年12月13在贵州办理过尾号9095的中国工商银行银行卡也未使用过该卡，2010年其在广州读大学时身份证丢失过但未挂失。其没有从事加油卡生意，不认识邱陈清。 3、被告人邱陈清供述证实：2018年11月9日，其将郭某转账的9.3万元中的9万元转给上家“王总”指定的张文斌账户，“王总”没有发货，郭某要求退款并报警，2018年12月至2019年6月，其通过微信转账归还郭某共计1.9万元。2018年11月7日转款2000元给郭某，剩余7.2万元未归还。 三、诈骗袁某2.28万元、陈某3.5万元、齐某4.131万元 2019年6月28日，被告人邱陈清在无法提供折扣加油卡的情况下，骗取袁某转账给其的购卡款2.28万元。袁某报案后，邱陈清归还给袁某800元。 2019年6月29日，被告人邱陈清在无法提供折扣加油卡的情况下，骗取陈某转账给其的购卡款3.5万元。陈某报案后，邱陈清归还了1000元。 2019年6月3日，被告人邱陈清收到齐某通过妻子宋某银行转账7.344万元购卡款后，仅提供给齐某部分加油卡，余款4.131万元被用于个人花销。 2019年8月13日，公安机关抓获邱陈清。 原判据以定案的依据在：被害人袁某、陈某、齐某、宋某的陈述及辨认笔录、辨认照片，证人舒某等人的证言，公安机关提取的银行转账凭证、微信聊天记录截图、电子数据光盘，扣押汇清单，被告人邱陈清的供述了上述犯罪事实。 综合证据： 1、福建普和会计师事务所闽普和审字（2020）ＺＳ0031号专项审计报告。根据司法鉴定，结合原审被告人邱陈清供述、各被害人的陈述，认定本案涉案金额共计58.311万元。具体如下：（1）2018年11月5日王某1转款66.9万元给邱陈清，邱陈清转还26.9万元给王某1，后在王某1催促下转款2000元两次，让朋友谢某扮成“上家”转款给王某1共计3000元，因此，邱陈清实际骗取王某139.3万元；（2）2018年10月30日郭某转给邱陈清2000元作为定金，11月9日转款9.1万元用于购买油卡，邱陈清11月7日转款2000元给郭某，11月27日报案后转款1.9万元，因此，邱陈清实际骗取郭某9.1万元；（3）骗取陈某3.5万元，立案后，还款1000元；（4）骗取袁某2.28万元，立案后，还款800元；（5）骗取齐某4.131万元。齐某转款73440元向邱陈清以0.918的折扣购买价值8万元的加油卡，邱陈清转给齐某价值3.5万元的加油卡，3.5万元油卡折合人民币3.213万元，邱陈清实际骗取齐某4.131万元。 2、违法犯罪经历查询情况说明证实，邱陈清无违法犯罪经历。 3、到案经过证实，宁德市公安局蕉城分局接到宁德市公安局刑侦支队移送线索，于2019年8月13日在宁德市蕉城区××号楼××室抓获被告人邱陈清。 4、人员基本信息证实，原审被告人邱陈清涉案时系成年人。 5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，侦查人员在原审被告人邱陈清住所处扣押苹果IPAD一部、手机一部、加油卡十张。 原判认为，被告人邱陈清以非法占有为目的，采取隐瞒真相的办法，骗取他人财物58万多元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。邱陈清到案后对部分犯罪事实如实供述，对此可予以从轻处罚。邱陈清于案发后退还被害人部分钱款可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人邱陈清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人邱陈清于判决生效之日分别退赔王某1人民币39.3万元、郭某人民币7.2万元、袁某人民币2.2万元、陈某人民币3.4万元、齐某人民币4.131万元。三、公安机关扣押的苹果ＩＰＡＤ一部、手机一部、加油卡十张，予以没收。 原审被告人邱陈清上诉认为：本案系民间借贷纠纷其行为不构成诈骗罪；原判量刑偏重，请求二审依法改判。辩护人辩护意见基本一致。 经二审审理查明，原判认定上诉人邱陈清于2018年10月至2019年6月间，谎称可提供低折扣加油卡，先后骗取王某1、郭某、袁某、陈某、齐某共计58.311万元，案发后，邱陈清共计退还各被害人2.08万元的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。 上诉人邱陈清及其辩护人关于邱陈清的行为不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，证人沈某、谢某、黄某等人证言、被害人王某1等人陈述、中京公司出具的证明、银行交易明细等书证与上诉人邱陈清供述相印证证实，邱陈清在无法提供低折扣加油卡的情况下，骗取被害人王某1等人钱款用于还债及个人生活开支，在骗取钱款后，还通过发送伪造的转账回执以及让他人冒充上家贸易商等行为，继续骗取被害人信任，在被害人催讨钱款时，拒不退还被害人全部钱款。邱陈清主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构其可提供低折扣加油卡的事实，骗取他人钱款占为已有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故上述诉辩意见无理，不予采纳。 本院认为，上诉人邱陈清以非法占有为目的，采取隐瞒真相的办法，骗取他人财物58.311万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。邱陈清到案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。邱陈清于案发后退还被害人部分钱款，予以酌情从轻处罚。原判根据上诉人邱陈清犯罪的事实、情节、性质和社会危害性，在法定幅度内量刑并无不当。故上诉人邱陈清及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林雪义 审 判 员 史玲芝 审 判 员 谢瑞琴 二〇二〇年十二月一日 法官助理 许达夫 书 记 员 黄 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。