河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6207号 上诉人（原审被告）：马东，男，汉族，1976年6月21日生，户籍地河北省涿州市。 委托诉讼代理人：杨垒，河北信正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖培团，男，汉族，1974年7月9日生，户籍地黑龙江省汤原县。 委托诉讼代理人：文林清，天津双阅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马亮，男，1981年5月1日生，住涿州市。 被上诉人（原审被告）：郭瑞娟，女，1979年5月5日生，住涿州市。 上诉人马东因与被上诉人肖培团、马亮、郭瑞娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马东上诉请求：1、上诉人请求上级人民法院依法撤销河北省涿州市人民法院作出的(2020)冀0681民初44号民事判决书，依法改判上诉人马东不承担赔偿责任，驳回被上诉人肖培团对马东的诉讼请求或者撤销本案一审判决或发回重审。（不服金额92969.06元）；2、本案的上诉费用由被上诉人肖培团承担。事实与理由：一、本案一审判决法律适用错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释法发(2010)23号第一条明确规定了：“一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定，2010年7月1日《侵权责任法》正式生效并实施，本案发生在2018年10月7日，人民法院应当依照并适用《侵权责任法》的规定对本案进行裁判，所以本案一审判决还在适用的2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，即无过错责任原则，判上诉人承担赔偿责任，属于法律适用错误。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”按照该条法律规定，提供劳务者受害责任的法律纠纷中适用的归责原则为过错责任原则。因此一审判决错误的适用司法解释裁判本案作出对上诉人不利的判决属于法律适用错误，侵犯了上诉人的合法权益。 二、本案不属于提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，应属于机动车交通事故责任纠纷的法律关系，一审判决在个人劳务的法律关系中，把提供劳务方在上班途中发生交通事故认定属于从事雇佣活动，没有法律依据。上诉人在一审答辩中，已经提到肖培团上、下班途中发生交通事故受伤。不能解释或认定为从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。上下班途中发生的交通事故，显然不是生产经营活动，也不是劳务活动。雇员按时上、下班也不存在雇主授权的问题，所以根据查明的事实不能认定马东与肖培团之间是因为劳务造成的损害而产生的纠纷。本案中有公安交管部门出具的事故认定书，很明显是属于交通事故赔偿的法律关系。如上级人民法院不纠正这个法律关系的错误，将树立一个错误的判决指引即劳务关系中，提供劳务者在上班、下班途中发生交通事故的，接受劳务一方要承担赔偿责任的。这样引发的后果是很严重的。加重了接受劳务一方的法律责任。 三、我方为肖培团购买的新华人寿的安康保险，已经理赔给肖培团30502.98元，这一部分理赔款项应从肖培团的诉讼请求中扣除，一审判决没有扣除是错误的。马东作为从事建筑行业的个人包工头，为了降低自己的用工责任风险在雇员发生工伤、工亡时，减轻自己的赔偿责任，马东在新华人寿保险公司为肖培团投保了意外伤害保险安康保，在肖培团发生交通事故以后，保险公司在承保的责任范围内已经向肖培团赔付了30502.98元，该部分赔偿应从肖培团的诉讼请求中进行扣除。从马东购买保险的主观意愿、购买保险的出资，都是为了减轻自己的责任。而且司法实践中，也是支持的。 四、在交通事故发生以后马东还向肖培困或者共亲属一共支付了22410元，这一点一审时，马东没有提及。上诉人恳请人民法院查明这一事实，在肖培团诉讼请求中进行扣减。2019年6月26日转账支付给肖培团4000元、10000元，2019年2月4日转账支付2000元给微信名为“习惯的任性”、2018年11月10日转账支付肖培团2000元、2018年10月25日转账支付150元给微信名“乐乐”、2018年10月22日转账支付260元给微信名“乐乐”、2018年11月19日转账支付1000元给微信名“乐乐”、2018年11月13日转账支付肖培团3000元，以上共计22410元。侵权诉讼以填补损失为原则，上诉人已经支付给被上诉人费用，不管上诉人是否应当承担赔偿责任，被上诉人肖培团应当在其诉讼请求中进行相应的扣减。 五、退一万步讲，就算法院认定雇员上、下班是属于从事雇员活动，在双方都没有过错的情况，人民法院也只应适用公平责任裁判，损失由双方分担。 综上所述，一审判决上诉人承担赔偿责任，没有事实和法律依据，请求二审人民法院查明事实，依法改判。 肖培团答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 马亮、郭瑞娟答辩称：依法判决。 肖培团向一审法院起诉请求：1、原告医疗费2890.36元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金142952元、精神损害赔偿10000元、被扶养人生活费848.8元、后续治疗费50000元、交通费2500元、住宿费1000元、其他损失362.8元，共计223453.16元。2.误工费25500元、护理费6750元、营养费2250元。误工期护理期营养期鉴定费1960元，共计36460元由三被告承担。3.本案诉讼费、财产保全费、财产保全保函费由三被告承担。 一审法院认定事实：原告肖培团与被告马东存在雇佣关系。2018年10月7日7时15分许，原告在搭乘被告马亮驾驶的小型轿车上班途中，车辆沿柳南路由南向北行驶至佟村村东时驶入逆行，与路西侧树木和电线杆相撞，致肖培团受伤。涿公交认字【2018】第201810255号道路交通事故认定书认定：马亮负此事故全部责任；肖培团无责任。2018年10月7日10时29分，原告于首都医科大学附属北京同仁医院急诊眼科就医治疗，门急诊医嘱单显示：诊断：1.眼球钝挫伤；2.晶状体脱位；3.虹膜根部离断；4.眼睑裂伤；5.眼眶骨折。后原告先后于保定市第二中心医院、首都医科大学附属北京同仁医院、天津市眼科医院就医治疗，共计住院33天。事故发生后，经河北华科大司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，鉴定结果为原告伤情属九级伤残。另经天津迪安司法鉴定中心鉴定，原告的误工期为150日、护理期为45日、营养期为45日。上述事实，有电话录音光盘、微信聊天记录、微信支付交易明细证明、涿公交认字【2018】第201810255号道路交通事故认定书、首都医科大学附属北京同仁医院住院病案、出院记录、诊断证明、住院收费票据，天津市眼科医院住院住院病案、诊断证明、住院收费票据，保定市第二中心医院诊断证明，河北华科大司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费收款收据，挂号及缴费凭证、门诊记录、医学影像学检查诊断报告单、住宿费票据、交通费票据、病历复印费收据，汤原县胜利乡新丰村民委员会证明、居民死亡医学证明（推断）书、户口本复印件、新华人寿保险股份有限公司保险单、理赔单、书面证言及原、被告当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告肖培团受雇于被告马东，在上班途中遭受人身损害，应由雇主马东承担赔偿责任。原告主张的损失中：原告提交医疗费票据主张医疗费2890.36元，本院予以支持；住院伙食补助费按照每天100元标准支持住院期间33天共计3300元；误工费按照2020年河北省农、林、牧、渔业年平均工资标准计算为：28201÷365×150天＝11589.5元；营养费按照每天20元标准计算为：20×45天＝900元；护理费按照2020年河北省农、林、牧、渔业年平均工资计算为：28201÷365×45＝3476.8元；交通费根据原告就医情况酌情支持1000元；关于住宿费用及餐饮费，根据原告辗转多地就医的实际情况，酌情支持800元；病例复印费20.4元为主张权利的必要费用，本院予以支持；伤残赔偿金按照2020年河北省农村居民人均年可支配收入标准计算为：153××××0×20%＝61492元；精神损害抚慰金酌情支持7500元；关于被扶养人生活费，根据河北省高级人民法院等四部门关于印发《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（2020）的通知，受害人伤残的，从定残之日起计算被抚养人生活费，故对原告主张的被抚养人生活费不予支持。原告主张伤残鉴定费但未提交正式票据，本院不予支持。以上费用合计92969.06元，由被告马东承担。原告主张的后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后可另行主张。原告主张事故车辆的驾驶人马亮及所有人郭瑞娟承担连带赔偿责任，理据不足不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告马东于本判决生效之日起15日内赔偿原告肖培团各项费用共计92969.06元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5199元，由原告负担3339元，被告马东负担1860元。保全费1920元、鉴定费1960元，由被告马东负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马东提交如下证据：1、微信转账截图7张，证明我方已经支付19410元。转给微信名为“习惯的任性”和“乐乐”，均因为他们说是肖培团的亲属。2、提供文献资料2份，证明雇主购买商业保险在发生工伤事故时可减轻雇主责任。被上诉人肖培团发表质证意见称，1、对证据一4000元和1万元真实性认可，这是被上诉人去交天津眼科医院的住院费。转给‘习惯的任性’的2000元、1000元我方均不认可，我方没收到这些钱。2018年10月10日转给肖培团的2000元，真实性认可，这是肖培团在保定医院住院期间，给的工资钱。2018年10月25日转给‘乐乐’的150元、260元不认可，我方不知道这笔钱，上诉人没跟我方确认转账。3000元我方收到了，是欠我方的工资。2、对证据二，文章只是观点，不具有法律效力。被上诉人马亮、郭瑞娟质证称，认可上诉人的证据。被上诉人肖培团提交证据如下：1、肖培团的借记卡历史明细清单，结合一审时提交的肖培团住院原件，证明肖培团住院了，不应扣减。2、肖培团在保定第二医院与马东的电话录音，证明被上诉人受伤时上诉人还欠被上诉人工资，上诉人答应支付。5000元给的是工资钱。上诉人质证称，录音没显示出具体钱，不能达到证明目的。14000不在诉求范围内，庭下核实是否是给的医药费。马亮、郭瑞娟质证称，没有意见。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于法律适用问题。上诉人认可被上诉人肖培团是其雇员为其提供劳务，在雇员没有过错的情况下，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。故一审法院适用法律并无不当。关于赔偿数额问题，侵权诉讼以填补损失为原则，上诉人已经支付给被上诉人的费用，不管上诉人是否应当承担赔偿责任，被上诉人肖培团应当在其诉讼请求中进行相应的扣减。上诉人马东在新华人寿保险公司为被上诉人肖培团投保了意外伤害保险安康保，在被上诉人肖培团发生交通事故以后，保险公司在承保的意外伤害险责任范围内已经向被上诉人肖培团赔付了30502.98元，该部分赔偿应从被上诉人肖培团的诉讼请求中进行扣除。故原审判决未将该项赔偿扣除有所不当应予纠正。关于上诉人主张的已向肖培团亲属支付了22410元，应予扣减的问题。因此项主张一审时未提及，未经一审处理，二审中双方争议较大，调解不成，本案不作处理，当事人可另行主张。故，上诉人马东赔偿被上诉人肖培团各项费用应为：92969.06元－30502.98元＝62466.08元。 综上所述，马东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省涿州市人民法院(2020)冀0681民初44号民事判决第二项； 二、变更河北省涿州市人民法院(2020)冀0681民初44号民事判决第一项为：上诉人马东于本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人肖培团各项费用共计62466.08元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5199元，由上诉人马东负担1249元，由被上诉人肖培团负担3950元，保全费1920元、鉴定费1960元，由上诉人马东负担。二审案件受理费2124元，由上诉人马东负担1427元，被上诉人肖培团负担697元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  肖 雅 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  史广昌 书 记 员  金 淼