广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25764、25765号上诉人（25764号案原审原告、25765号案原审被告）：向辉，男，1986年12月2日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：陈家骏,广东曜灵律师事务所律师。上诉人（25764号案原审被告、25765号案原审原告）：广州市花都区路桥工程发展公司，住所地广东省广州市花都区新华镇宝华路**恒华楼**。法定代表人：邹志雄。委托诉讼代理人：陈庆新，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静怡，广东金科律师事务所律师。上诉人向辉因与上诉人广州市花都区路桥工程发展公司（以下简称花都区路桥工程公司）劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1424、1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向辉的委托诉讼代理人陈家骏，上诉人花都区路桥工程公司的委托诉讼代理人陈庆新、徐静怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向辉上诉请求：1.撤销原判;2.依法支持向辉的一审诉讼请求；3.诉讼费用由花都区路桥工程公司承担。事实和理由：一、一审法院酌定花都区路桥工程公司自2020年7月13日起每半年支付一次伤残津贴给向辉，未明确具体支付日期，难以执行。花都区路桥工程公司一直怠于履行其义务，也无法保证按时支付伤残津贴。若其未按时支付伤残津贴，向辉难以追寻该款项，故请求判令花都区路桥工程公司一次性支付伤残津贴。二、关于向辉主张的基本医疗保险费，依据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，因花都区路桥工程公司无按照该规定让向辉参加职工基本医疗保险，事故发生至今均未替向辉购买基本医疗保险，其应承担每月伤残津贴7.5%的金额作为缴纳基本医疗保险费用，共支付25周年。依据《国务院关于建立职工基本医疗保险制度的决定》，用人单位缴费率应控制在职工工资的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%，随着经济发展，用人单位和职工缴费率可相应调整。目前单位缴费率的全国平均比例为7.5%左右，个人缴费全国平均2%。个人缴费全部计入个人账户。三、住院伙食补助费应依照《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，并参照广州市伙食补助费100元/天计算，共计100元/天×住院401天=40100元。四、外地就医交通费食宿费医疗费应按实际发票计算为34888.02元。花都区路桥工程公司答辩称，首先，一审判决认定每半年支付一次伤残津贴给向辉，花都区路桥工程公司可以执行，但相关的计算标准以花都区路桥工程公司的上诉状所载明的为准。另外，目前双方已解除劳动关系，花都区路桥工程公司无需向向辉支付基本医疗保险费。花都区路桥工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，改判花都区路桥工程公司向向辉支付一次性伤残补助金、伤残津贴（2018年1月13日至2020年7月12日）、停工留薪期工资、外地就医的医疗费及交通食宿费共61635.18元。2.撒销一审判决第四项,改判花都区路桥工程公司自2020年7月13日期每半年向向辉支付伤残津贴18262.8元至其死亡止，如每月伤残津贴低于广州市最低工资标准的则需补足差额；3.本案上诉费用由向辉承担。事实与理由：一审判决对向辉受伤前的月平均工资认定有误。花都区路桥工程公司已在仲裁阶段举证证明向辉的工资是2500元，鉴于向辉工资低于社会平均工资的60%，故仲裁委按其受伤年度上一年（2015年度）的社会平均工资的60%计算其平均工资，符合《广东省工伤保险条例》的规定。即向辉受伤前的平均工资为6089元×0.6=4058.4元。故向辉的一次性伤残补助金为4058元×21个月=85226.4元；伤残津贴为4058.4元×0.75=3043.8元/月；半年的伤残贴为3043.8元×6个月=18262.8元，2018年1月13日至2020年7月12日的伤残津贴为3043.8元×30个月=91343元；停工留薪期工资为4058元×17个月=68992.8元。综上，一审判决以2016年广东省建筑行业在岗职工的平均工资60918元/年作为向辉的平均工资计算伤残补助金、伤残津贴及停工留薪期工资不符合《广东省工伤保险条例》规定。向辉答辩称，不同意花都区路桥工程公司的上诉请求，其上诉请求没有事实和法律依据。向辉向一审法院起诉请求：1.请求判令花都区路桥工程公司向向辉支付一次性伤残补助金128922.5元、伤残津贴2320605元、基本医疗保险缴纳费用103598.438元、住院伙食补助费40100元、营养费40100元、住院期间父母交通食宿费20000元、外地就医交通食宿及医疗费34888.02元、康复治疗费50000元、辅助器具费600元、停工留薪费104366元、生活护理费63847元，合计2907026.96元。2.请求自2019年8月12日起解除向辉与花都区路桥工程公司之间的劳动关系。3.判决由花都区路桥工程公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，向辉增加诉讼请求：要求花都区路桥工程公司支付鉴定费390元。花都区路桥工程公司向一审法院起诉请求：1.依法判决花都区路桥工程公司向向辉支付一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费43086.6元。2.本案诉讼费由向辉承担。一审法院认定事实：花都区路桥工程公司属于全民所有制企业。向辉于2016年8月12日入职花都区路桥工程公司工作，工作岗位是普工，双方没有签订书面劳动合同。2016年8月13日14时许，向辉在广州市从化区太平镇飞鹅村南向队“北三环”高速施工作业时，被案外人钟锦文驾车撞伤。向辉受伤后住院治疗的情况如下：2016年8月13日至2016年11月14日在南方医科大学第五附属医院住院治疗，医嘱建议住院期间陪护2人；2016年11月14日至2016年12月26日、2017年1月25日至2017年9月30日在南方医科大学第三附属医院住院治疗，医嘱建议住院期间陪护1人；2016年12月26日至2017年1月25日在南方医科大学南方燕岭医院住院治疗；向辉共计住院401天。2017年9月30日出院医嘱建议：注意休息，加强营养，适当加强患肢功能及肌肉锻炼；继续口服消肿药物双骨三子胶囊、外贴氟比洛芬凝胶贴膏；出院后每年门诊复查，期间不适随诊。2019年4月1日，向辉被认定为工伤；2019年7月9日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定向辉的劳动能力障碍程度为四级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2016年8月13日至2018年1月12日。向辉支付鉴定费390元。向辉与花都区路桥工程公司均确认双方劳动关系于2019年8月12日解除。诉讼中，向辉确认在花都区路桥工程公司一次性支付伤残津贴的情况下，即使之后国家对相应计算标准作出调整而产生差额时，其也放弃对差额部分主张的权利。向辉主张在外地就医的医疗费14663元及交通食宿费，共计34888.02元，其中有发票证明的医疗费如下：2018年2月9日在药房自行购买中药的费用4900元；2018年7月30日在常德市第一人民医院做肌电图、针电极的医疗费433.4元；2017年9月26日在中南大学湘雅二医院产生的医疗费202元；2019年4月25日在广州惠爱医院产生的医疗费1871.6元、挂号费10元、病历本费1.5元；2017年8月29日在广东三九脑科医院产生的医疗费150元；2017年9月19日在广东三九脑科医院产生的医疗费1442.48元；2018年9月18日在常德市第一人民医院产生的医疗费540元、挂号费22元；以上共计9572.98元。另外，向辉主张的医疗费4900元仅有太子庙镇周学明诊所处方笺予以证明。向辉主张停工留薪期工资按2018年广东省土木工程建筑业的工资标准73670元/年计算17个月，花都区路桥工程公司则认为向辉的工资应按2015年广州职工社会平均工资6764元/月的60%计算为4058.4元。向辉主张购买轮椅的费用600元，对此未提供证据证明。花都区路桥工程公司主张已支付向辉如下款项：1.2016年9月14日支付4000元、2016年11月13日支付3000元、2017年2月10日支付3000元、2016年8月31日借款4000元、2016年9月30日借款2000元，上述款项共计16000元，花都区路桥工程公司要求在伙食费中扣减，向辉予以确认。2.2016年9月29日、2016年12月27日共支付向辉亲属的交通费6592元，向辉对此予以确认。3.共支付向辉住院期间的护理费46200元，向辉对此予以确认。4.支付向辉款项93600元，对此双方未书面约定款项的性质，花都区路桥工程公司主张该款是预付的补偿金。5.2017年9月15日支付向辉100000元，收据中写明：“因钟锦文故意撞伤后续治疗问题，向辉现从南方医科大学第三附属医院出院回家乡继续治疗，现向高巨贤预支人民币拾万元整，用于出院后续治疗及护理等相关支出，本费用高巨贤有权向钟锦文追讨。”。向辉主张该款是后续治疗费，不同意在本案中扣减。另，经一审法院审查，向辉诉钟锦文的侵权责任纠纷案件，广州市从化区人民法院已于2019年2月20日作出（2017）粤0184民初3019号民事判决书，该案并未处理向辉的医疗费。向辉于2019年8月12日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年12月10日作出穗花劳人仲案〔2019〕2000号仲裁裁决书，裁决如下：一、花都区路桥工程公司自本裁决生效之日起三个工作日内一次性支付向辉一次性伤残补助金85226.4元、2018年1月13日至2019年12月伤残津贴93343.2元（从2020年1月起，花都区路桥工程公司按月支付3043.8元，直至本人死亡，实际金额低于当地最低工资标准的补足差额）；二、花都区路桥工程公司自本裁决生效之日起三个工作日内一次性支付向辉停工留薪期工资68992.8元、鉴定费390元、住院伙食补助费12070元；三、确认向辉与花都区路桥工程公司的劳动关系于2019年8月12日解除；四、驳回向辉的其他仲裁请求。向辉、花都区路桥工程公司均于2019年12月16日收到该裁决书，向辉于2019年12月30日向一审法院起诉，花都区路桥工程公司于2019年12月26日向一审法院起诉。一审法院认为，向辉于2016年8月12日入职花都区路桥工程公司，双方于2019年8月12日解除劳动关系，对此，向辉及花都区路桥工程公司均无异议，故一审法院予以确认。关于向辉在受伤前的月平均工资问题。向辉于2016年8月13日受伤，其从事建筑行业，一审法院认为向辉的工资按2016年广东省建筑业在岗职工年平均工资标准60918元计算为宜，据此计算向辉每月工资数额为5076.5元。对向辉主张的各项损失，一审法院认定如下：1.一次性伤残补助金。依据《广东省工伤保险条例》第二十八条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。”向辉的劳动能力障碍程度为四级，故花都区路桥工程公司应向其支付一次性伤残补助金106606.5元（5076.5元/月×21个月）。2.伤残津贴。依据《广东省工伤保险条例》第二十八条第一款规定：“（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”本案中，向辉的每月可领取的伤残津贴应为3807.38元（5076.5元/月×75%）。对于2018年1月13日至2020年7月12日共计30个月的伤残津贴，共计114221.4元（3807.38元×30个月）。对于2020年7月12日之后的伤残津贴，由于向辉的户籍所在地在湖南省，参照《广东省工伤保险条例》第二十九条规定：“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。”故一审法院酌定由花都区路桥工程公司自2020年7月13日起每半年支付一次伤残津贴，直至向辉死亡，半年的伤残津贴为22844.28元，如每月伤残津贴低于广州市最低工资标准的则需补足差额。3.基本医疗保险费。根据法律规定，基本医疗费保险费应当由社会保险征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，向辉要求花都区路桥工程公司直接向其支付应缴而未缴的医疗保险费，其主张缺乏事实和法律的依据，一审法院不予以支持。4.住院伙食补助费。依据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”据此，一审法院认为应按70元/天计算住院401天，共计28070元，扣减花都区路桥工程公司已支付的16000元，花都区路桥工程公司还应支付向辉住院伙食补助费12070元。5.营养费，并非法定的工伤职工可享受的工伤保险待遇项目，向辉的该主张无法律依据，一审法院不予支持。6.生活护理费，一审庭审中向辉明确该费用为住院期间护理费。根据医嘱，一审法院仅支持向辉于2016年8月13日至2016年11月14日期间（94天）在南方医科大学第五附属医院住院治疗需陪护2人，护理费按2人计算，其余住院时间的护理费按陪护1人计算。向辉主张住院期间均需要2人陪护无事实依据，一审法院不予采信。护理费计算标准，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元/天计算，据此，住院401天的护理费共计49500元【100元/天×94天×2+（401天-94天）×100元/天】。扣减花都区路桥工程公司支付的46200元，花都区路桥工程公司还应支付向辉住院护理费3300元。7.停工留薪期工资，向辉的停工留薪期为2016年8月13日至2018年1月12日，按5076.5元/月计算，共计86300.5元（5076.5元/月×17个月）。8.鉴定费，凭据计算为390元。9.向辉外地就医的医疗费及交通食宿费。医疗费，对于仅有太子庙镇周学明诊所处方笺予以证明的医疗费4900元，无相应医疗费发票及病历予以证明，一审法院不予支持；对于2018年2月9日在药房自行购买中药的费用4900元，虽有发票证明，但无法证明该费用与向辉的伤情有关，故一审法院不予支持；对于其他医疗费4672.98元，一审法院予以支持。对于外地就医的交通食宿费，根据向辉提供的医疗费发票等证据，一审法院结合其就诊的地点及次数，酌定支持其交通食宿费为5000元。10.康复治疗费，尚未实际发生，一审法院在本案中不予处理。向辉可待该费用实际发生后另行主张。11.辅助器具费，无证据予以证明，一审法院不予支持。12.住院期间向辉父母的交通食宿费，向辉主张20000元，没有法律依据，一审法院不予支持。对于花都区路桥工程公司已向向辉家属支付的交通费6592元，该费用是治疗期间向辉家属向花都区路桥工程公司报销的费用，花都区路桥工程公司清楚知悉该费用的项目及支出情况，故一审法院认为花都区路桥工程公司同意报销该费用，该款项无需在本案中进行扣减。关于花都区路桥工程公司已向向辉支付的其他款项93600元及100000元是否能在本案中扣减的问题。其中93600元，花都区路桥工程公司在支付时并未声明款项所指向的具体项目，故此，花都区路桥工程公司要求在本案中抵扣工伤待遇损失有理，应予以抵扣。关于另外100000元，当时虽在收据中写明该款是用于向辉出院后续治疗及护理等相关支出，但本案中向辉仍主张了出院后的医疗费、就医食宿费等，且按目前的证据显示其实际产生的费用并未达到100000元，花都区路桥工程公司要求该款项在本案中予以抵扣亦合理，至于向辉的后续治疗费，待实际发生后其可另行主张权利。综上，一审法院酌情认定上述款项共计193600元在一次性伤残补助金、停工留薪期工资、向辉外地就医的医疗费及交通食宿费中予以抵扣，抵扣后花都区路桥工程公司需向向辉支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、向辉外地就医的医疗费及交通食宿费余额8979.98元。据此，一审法院判决如下：一、确认向辉与花都区路桥工程公司的劳动关系于2019年8月12日解除。二、花都区路桥工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向向辉支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、向辉外地就医的医疗费及交通食宿费余额8979.98元；三、花都区路桥工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向向辉支付2018年1月13日至2020年7月12日的伤残津贴114221.4元；四、花都区路桥工程公司自2020年7月13日起每半年向向辉支付伤残津贴22844.28元至其死亡时止，如每月伤残津贴低于广州市最低工资标准的则需补足差额；五、花都区路桥工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向向辉支付住院伙食补助费余额12070元；六、花都区路桥工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向向辉支付住院期间护理费余额3300元；七、花都区路桥工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向向辉支付鉴定费390元；八、驳回向辉的其他诉讼请求；九、驳回花都区路桥工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件一审受理费共20元，由花都区路桥工程公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.向辉受伤前的月平均工资的认定。2.2020年7月12日之后伤残津贴的支付方式。3.花都区路桥工程公司是否应向向辉支付基本医疗保险费。4.住院伙食补助费的计算标准。5.向辉外地就医的医疗费及交通食宿费的认定。关于向辉受伤前的月平均工资。向辉于2016年8月12日入职花都区路桥工程公司，8月13日即受伤，花都区路桥工程公司在仲裁时主张双方约定的工资为2500元，但未提交证据予以证明，向辉对此亦予以否认，故花都区路桥工程公司应承担举证不能的不利后果，本院对花都区路桥工程公司的主张不予采纳。向辉从事建筑行业，一审按2016年广东省建筑业在岗职工年平均工资标准60918元计算计算向辉每月工资数额为5076.5元，并以此为标准计算各项工伤待遇，并无不当，本院予以维持。关于2020年7月12日之后伤残津贴的支付方式。《广东省工伤保险条例》第二十九条规定：“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。”向辉的户籍所在地在湖南省，且向辉确认其已回湖南生活，参照上述规定，一审酌定由花都区路桥工程公司自2020年7月13日起每半年支付一次伤残津贴并无不当，本院予以维持。关于基本医疗保险费。根据法律规定，基本医疗费保险费应当由社会保险征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，向辉要求花都区路桥工程公司直接向其支付应缴而未缴的医疗保险费，缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费。《工伤保险条例》第二十九条第四款规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。广州市财政局《广州市直党政机关和事业单位差率费管理办法的通知》（穗财编【2015】187号）》第十五条规定，伙食补助费是指对工作人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差日历天数实行定额包干。省内省外同一标准，每人每天100元。根据上述规定，一审按照按70元/天计算住院住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。关于向辉外地就医的医疗费及交通食宿费。医疗费，对于仅有太子庙镇周学明诊所处方笺予以证明的医疗费4900元，无相应医疗费发票及病历予以证明；对于2018年2月9日在药房自行购买中药的费用4900元，但无法证明该费用与向辉的伤情有关，故一审对于上述两笔费用不予支持并无不当，本院予以维持。对于外地就医的交通食宿费，一审根据向辉提供的医疗费发票等证据，并结合其就诊的地点及次数，酌定支持其交通食宿费为5000元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，向辉、花都区路桥工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，由向辉负担10元，广州市花都区路桥工程发展公司负担10元。本判决为终审判决审判员  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十二月二十四日书记员  曾凡峰李书琪