浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4216号 上诉人（原审被告）：新昌县领先实业有限公司，住所地新昌县镜岭镇镜岭村，统一社会信用代码91330624566969718E。 法定代表人：章康槐。 委托诉讼代理人：程福毅，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江金益建设有限公司，住所地嵊州市经济开发区环区西路**，统一社会信用代码91330683146377441H。 法定代表人：金樟根，董事长。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 上诉人新昌县领先实业有限公司（以下简称领先公司）因与被上诉人浙江金益建设有限公司（以下简称金益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 领先公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、上诉人在一审判决之后发现了新证据。上诉人法定代表人通过寻找多年前的手机，找到了2018年1月14日与被上诉人项目负责人周鹏在结算时的谈话录音，可以证实因业主房屋的质量问题需要维修，上诉人已向被上诉人履行了通知义务，具体维修事宜由被上诉人的项目负责人周鹏牵头，上诉人是因被上诉人的要求才予垫付相关款项。期间，周鹏一直就案涉房屋的质量问题和公共设施的维修问题与上诉人进行着沟通联系，上诉人的项目负责人石永春会同协助。根据该录音内容可知，周鹏对上诉人主张扣除的案涉赔偿金和维修费均予认可，故上诉人的主张应予支持。二、周鹏是被上诉人的项目负责人，其行为代表了被上诉人。虽然上诉人未能提供书面通知被上诉人的维修函，但周鹏已代为结算，案涉录音内容足以证明上诉人履行了通知义务，金额也得到了被上诉人的确认。因案涉工程款已经生效判决确定，而在该判决中被上诉人对周鹏的身份并无异议，故可证明上诉人的主张。三、即使上诉人未有新证据，一审认定的事实也有错误。案涉赔偿款和维修费均发生在质保期内，有业主或物业公司的证明证实，部分款项还有周鹏的签字，各证据间能够相互印证，达到上诉人的证明目的。根据《建设工程质量管理条例》规定，施工单位应当履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。现上诉人已垫付了案涉共计400191元的赔偿款和维修费，故在欠付被上诉人的保修金范围内应予扣减。 金益公司辩称，一、上诉人提交的所谓周鹏的录音，不属于新证据范畴，且存在伪造的重大嫌疑，不能达到上诉人的证明目的。1.根据上诉人的自述，该证据在2018年1月14日既已存在，上诉人无故未在一审中提交。2.双方之间已就案涉工程款进行过诉讼，具体的工程款金额是双方争议的重大焦点，若上诉人持有该录音，不可能不在当时提交。3.录音中周鹏从未提出有通知过被上诉人赔偿、维修，同时其也认为不应由施工单位来承担赔偿和维修。二、周鹏并非是被上诉人的项目负责人，其行为不能代表被上诉人。周鹏仅是当时被上诉人的安监科长，参与了案涉项目的部分管理工作，但并非负责人。同时，周鹏还私下承包了上诉人的部分工程，故部分领取款凭证与被上诉人无关，何况周鹏已在2017年底离开了被上诉人公司，上诉人未有证据证明其已向被上诉人履行了通知义务。三、一审关于赔偿金、维修费的认定符合客观事实。案涉工程经验收、抽检，并不存在质量问题，上诉人是因部分业主的闹事，为平息事态，在未通知被上诉人，也未与被上诉人协商的情况下，主动向业主给付的赔偿，与被上诉人无关。且即使有质量问题，也应先由被上诉人进行维修，无须选择高价赔偿，故上诉人应自行承担全部损失。 金益公司向一审法院起诉请求：判令领先公司立即支付工程款（保修金）1540108.92元，并支付该款自2020年9月3日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。 一审法院经审理查明：领先公司开发的悦澜府邸商住小区一、二期项目由金益公司施工，相关施工合同约定，工程质量保修金5%，满两年后支付4%，满五年后支付1%。工程于2015年8月19日通过竣工验收。双方间的建设工程施工合同纠纷，经生效判决认定，总工程价为154010892.34元，其中95%的工程款和4%的保修金也已确定。现五年保修期已满，领先公司未将剩余1%保修金支付给金益公司，遂成讼。 一审法院认为，债是依照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，涉案工程于2015年8月19日通过竣工验收。双方间的纠纷经生效判决认定：总工程价为154010892.34元，其中95%的工程款和4%的保修金己由生效判决确定。现五年保修期已满，领先公司未将剩余1%保修金支付给金益公司，违反了诚实、信用原则，侵害了金益公司的合法权益，为此，金益公司的诉请，符合法律规定和合同（满五年15天内支付）约定，该院予以支持。领先公司主张扣除房屋质量问题赔偿金330770元、公共设施维修费用69421元的辩称，未提供充分证据证明领先公司因业主房屋质量问题向领先公司索赔而支出赔偿费用及公共设施维修支出的费用已按合同约定通知金益公司维修而金益公司拒绝维修或已经金益公司确认的事实，因此，领先公司辩称，该院不予采纳，但待领先公司提供有充分的证据证明事实成立时可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：领先公司给付金益公司工程款（保修金）1540108.92元，并支付该款自2020年9月3日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18661元，依法减半收取9330.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费14330.50元，由领先公司负担。 二审中，上诉人为证明其主张向本院提交了1.录音一份；2.总造价、汇总表一组；3.案涉项目的监理单位、部分供应商、部分业主出具的证明一组和工程联系单一组，以证明被上诉人对案涉房屋存在质量问题，需要维修的事实属于明知，以及周鹏是被上诉人案涉项目负责人的事实。 被上诉人质证认为，对录音的三性均不予认可；对总造价、汇总表的真实性无异议，但不能证明周鹏的身份；对证明的真实性不予认可；对工程联系单的真实性亦不予认可，且即使属实，也不能证明周鹏系案涉项目负责人的身份。 被上诉人在二审中向本院提交了结算协议书一份、结构安全认定一份、汇付款凭证和收款收据以及维修照片一组，以证明案涉赔偿、维修事宜与被上诉人无关，被上诉人有自行履行保修义务的事实。 上诉人质证认为，被上诉人提交的证据均与本案缺乏关联性。 本院认证认为，上诉人提交的录音证据中，被录音人是否系周鹏无法核实；总造价、汇总表中并无周鹏的身份记载；证明属于证人证言范畴，在证人未出庭作证的情况下，证据形式上存有缺陷；工程联系单无法达到上诉人的证明目的。被上诉人提交的结算协议书、结构安全认定、汇付款凭证、收款收据以及维修照片，均与审理本案无关。故对双方当事人在二审中提交的证据，本院均不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，双方当事人对案涉工程尚余1%的工程款（保修金）计1540108.92元未清的事实本身均无异议，故本案二审中的争议焦点主要是上诉人提出的案涉房屋质量问题赔偿金330770元和公共设施维修费69421元能否在上述剩余的1%工程款（保修金）中扣减。纵观全案证据，首先，上诉人未能提供证据证明案涉房屋质量问题赔偿金330770元和公共设施维修费69421元已经得到被上诉人的确认。其次，上诉人亦未能提供证据证明其在支出该两笔费用时，已先行履行了通知被上诉人的义务，而被上诉人又予以了明确拒绝。然后，上诉人主张系与被上诉人的案涉项目负责人周鹏在进行沟通联系，但周鹏虽曾系被上诉人的工作人员，可其是否有权代表被上诉人与上诉人沟通联系案涉赔偿和维修事宜，尚需有进一步的证据佐证补强。故一审根据现有证据，对上诉人的主张不予采信，并明确待有充分证据可证明事实成立时另行起诉并无不当，本案中上诉人应当向被上诉人支付已到期的案涉工程尚余的1%工程款（保修金）。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为7303元，由上诉人新昌县领先实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十二月十六日 书记员 张 珺