山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14509号 上诉人(原审被告)：杨洪旭，男，汉族，1951年3月14日生，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：程志远，北京向量律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志彬，系上诉人的女儿。 被上诉人（原审原告）：宋清森，男，汉族，1981年9月30日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：高昌，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣峻，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 原审被告：陆雄慧，女，汉族，1954年12月30日生，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：程志远，北京向量律师事务所律师。 上诉人杨洪旭与被上诉人宋清森，以及原审被告陆雄慧民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨洪旭上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁0281民初7278号民事判决书第一、二项判决，重新审理并认定双方非民间借贷纠纷，依法驳回一审原告的全部诉讼请求，即判决驳回“一、被告杨洪旭于本判决生效之日起十日内向原告宋清森偿还借款本金292.5万元。二，被告杨洪旭于本判决生效之日起十日内向原告宋清森支付以借款本金492.5万元为基数自2017年3月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。”2、根据已有证据，被上诉人仅一个账户大量资金交易涉及流动资金1亿2千多万元，其中不同姓名的共319个交易，账号不同却无姓名的共计1140笔等非正常账户记录，被上诉人宋清森利用其妻杨晓梅银行工作人员的职务便利，套取金融机构储蓄资金、信贷资金、公众资金用于转贷并谋取非法利益，依据《中华人民共和国刑法》第175条、第176条、第225条之规定，宋清森和其妻杨晓梅已经构成高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等刑事犯罪，因此请求贵院依职权审查被上诉人宋清森和其妻杨晓梅全部银行账户及其明细，查明被上诉人向杨洪旭转账的全部资金来源为非法，并依职权移交公安机关进行刑事审查。3、请求判决被上诉人承担本案一、二审受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决第二项支持对方利息诉求违反民法规定，缺乏事实和法律依据：第一，新的《中华人民共和国民法典》第六百八十条规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”由于双方不是借贷关系(详见下文论述)，更没有利息约定，那么一审判决的利息从何谈起?一审违背事实和法律，依法应当改判。第二，两个借条系伪造，杨洪旭一直没有承认过借条上的签名，一审关于借条的认定和最终数额的认定均与2328号、3386号案件自相矛盾，一审判决承认2328号、3386号案件中宋清森提供的550万借条的真实性，而杨洪旭一直主张借条系伪造并要求进行司法鉴定(在2328号、3386号案件中也一直这样要求)：在2328号、3386号案件中，杨洪旭一直否认是民间借贷纠纷，当时申请司法鉴定没有获得法庭准许，虽然生效判决具有既判力，但是生效判决也有可能存在错误，且杨洪旭有确凿的证据证明双方不是借贷关系、而是宋清森夫妇和李寒借用杨洪旭的中间人账户的走账行为，因此，法院应当给予杨洪旭证明本案非“民间借贷纠纷”的申辩机会，对宋清森提交的借条进行司法鉴定，以维护杨洪旭的合法权利，不给杨洪旭这个机会存在对宋清森夫妇犯罪行为的偏袒、包庇之嫌；而且一审中，从原告提交的证据中，杨洪旭明确提出两份借条疑点重重，有悖于正常借条，从侧面印证了双方基础法律关系不是借贷关系。第三，一审判决认为杨洪旭在2328号案件中已经认可借条系其本人书写的事实，纯属子虚乌有：在2328号案件中杨洪旭只是说签名“像”自己所写同时提出鉴定要求，“像”而不是“是”，通查2328号案件卷宗，杨洪旭始终对借条的真实性在提质疑!在2328号、3386号案件的卷宗里，2015年7月22日的短信聊天和2017年3月13日的电话录音里，杨晓梅(包括其夫宋清森)均承认没有“借条”一说，没有让杨洪旭打过借条，这个时间点是在原告出示的借条落款时间之后，那么宋清森提起本案诉讼则是其反言行为，休法应当驳回其诉讼请求。第四，一审判决凭空认定292.5万，与2328号、3386号案件的理账自相矛盾：一审判决第8页是在认可550万借条的基础上再加28.5万和64.2万得出杨洪旭从宋清森处共借得642.7万，首先，细查2328号、3386号案件全部卷宗，在庭审笔录中杨洪旭多次提出要求进行笔迹鉴定，显然是一直在质疑550万借条的真实性，所以一审判决认定事实错误，没有事实和法律依据；其次，在2328号、3386号案件中合计认定宋清森转账给杨洪旭1063.4050万元(已经包含了本案主张的64.2万和28.5万)，扬洪旭打给宋清森914.96万元(即834.96万+50万+30万=914.96万)，其差额为148.445万元，而在本案一审判决中，同一个法官同一个法庭，却凭空又认定了292.5万(即550万+28.5万+64.2万=642.7万，642.7万-150.2万-200万=292.5万)，审判之不公已经让人大开眼界了!二、一审判决认定事实错误，判决所引用的被告提交的证据与被告实际提交的证据不符，且错误归纳案件争议焦点，无视上诉人杨洪旭对本案案由提出的异议，先入为主以民间借贷关系进行审理；根据杨洪旭提交的证据，双方显然不是借贷关系，依法应当驳回宋清森的全部诉讼请求。第一，一审被告提交的三份证据(见附件)分别为：证据一是短信聊天记录、录音记录，拟证明本案中原告知晓实际用款人是李寒，杨洪旭只是中问转账的工具；证据二是短信聊天记录、录音记录，拟证明李寒承认自己是真正用款人、并指示向宋清森夫妇转让其在油建的债权；证据三是宋清森潍坊银行流水、杨晓梅银行部分贷款明细和统计数据，拟证明宋清森夫妇不是自有资金、利用职务便利通过银行信贷资金转贷牟利或者向社会不特定对象集资后再转借牟利，触犯刑法构成刑事犯罪。一审对被告提交的证据引用错误，足以见得其糊涂裁判；被告提交的证据一和三均在2328号案件中出示过，但其证明目的完全不同，为什么法官不详细审查就草草定案?被告出示的证据二，足以证明被告主张的双方非借贷关系的事实，直接关系本案定性的事实怎么会与本案无关呢?!第二，从杨洪旭打给李寒的转账记录看，与宋清森打给杨洪旭的转账记录均有时间上的吻合性，但是从宋清森提供给法庭的证据看，宋清森主张的利息是133%，李寒在3386号和2328号案中证实杨洪旭打给李寒的利息是84%，这表明杨洪旭要倒贴49%的利息，这不合常理，更不符合《中华人民共和国民法典》第六百八十条规定“禁止高利放贷”的规定。第三，双方没有借款合意，上诉人家庭生活股实没有借款的必要：宋清森汇入杨洪旭账户的备注中均是标明是“还款”“往来款”“货款”，如果是借款，宋清森作为出借人比任何人都清楚标明“借款”意味着什么，原告为了保护自己的利益考虑也不会备注为“货款”“还款”“往来款”，有悖于民间借贷的常理；杨洪旭是双职工家庭，一个女儿，退休金都花不完，没有借款的必要；再结合各方的短信聊天记录，实际用款人是李寒，杨洪旭只是宋清森(包括其妻杨晓梅)进行转贷牟利的工具，始终没有借款的意思表示。第四，在本案中，上诉人一直否认双方之间是“民间借贷”关系，并提供银行转账、聊天记录、录音等证据证明自己的主张，因此法庭应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理：本案中，杨洪旭一直否认借据的真实性，因此依据现行法律法規，法院除了对借据及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合借款合意、款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的是否真实。第五，从本案短信聊天记录、银行转账记录等证据可明显看出，实际借款人是李寒而不是杨洪旭，杨洪旭只是李寒与宋清森、杨晓梅之间转贷牟利的工具：(1)短信聊天称呼多数是杨晓梅的口吻，她一直使用其夫宋清森的手机多次与杨洪旭联系，多次要求杨洪旭帮她向李寒催要欠款，其催款对象不是杨洪旭，而是第三人李寒；(2)李寒是实际借款人，杨洪旭只是是中间的转账工具、是本案的受害者；(3)在2328号和3386号案件卷宗里，李寒发给杨洪旭的微信上明确了李寒明知杨洪旭只是规避金融管理法律法规的工具、是受害者，且在早于打款给杨洪旭之前，杨晓梅就直接给李寒打过款，这说明李寒早在杨洪旭之前就认识杨晓梅夫妇，李寒和杨晓梅(包括其夫宋清森)均是为了规避杨晓梅的银行工作人员的特殊身份而进行的借款行为，实则是以合法形式掩盖非法目的，严重损害了国家、地方的金融管理秩序，依法应当予以严惩。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，宋清森应当向李寒主张债权，而不是杨洪旭，因此应当依法驳回一审原告的全部诉讼请求。三、依据《中华人民共和国刑法》第175条、第176条、第225条之规定，宋清森和其妻杨晓梅巳经构成高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等刑事犯罪的构成要件，因此请求贵院依职权审查被上诉人宋清森和其妻杨晓梅全部银行明细，查明被上诉人向杨洪旭转账的全部资金来源为非法，并依职权移交公安机关进行刑事审查。第一，杨洪旭提交的证据一、二和证据三，直接关系本案的定性，与本案关系重大，一审审判庭未尽审查职责，就说与本案无关，有渎职之嫌。根据已有证据，被上诉人仅一个账户有大量资金交易、涉及流动资金金额1亿2千多万元，其中不同姓名的共319笔交易，账号不同却无姓名的共计1140笔等非正常账户记录，被上诉人宋清森利用其妻杨晓梅银行工作人员的职务便利，套取金融机构储蕾资金、信贷资金、公众资金用于转贷并谋取非法利益，第二，本案实质法律关系是：被上诉人在短信中数次提到让杨洪旭帮忙向李寒讨债，其催促对象是李寒而不是杨洪旭，杨晓梅是银行工作人员，是实际出借人，实际用款人是李寒，杨洪旭是两者利用银行资金转贷牟利的工具；杨晓梅不便出面并使用自己的手机、账户进行出借行为，而是使用其夫宋清森的账号进行的转贷牟利行为，这种行为已经符合刑事犯罪的规定，应当移交刑事审查。第三，上诉人有充分的证据证明，被上诉人款项来源不是自有资金、是挪用银行信贷资金或者从公众转借而来，被上诉人是典型的职业放贷人，所进行转贷牟利的民事行为也应当认定为无效，利息不应当得到法律支持，且《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法(2018)215号规定“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关，切实防范犯罪分子将非法行为合法化，利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。”，因此本案应当依职权移交公安机关进行刑事司法审查。第四，从短信聊天记录可知，宋清森夫妇规避了杨晓梅银行工作人员的身份进行转贷牟利，实则是以合法形式掩羞非法目的，应当以其掩羞的背后目的行为进行定性，即应当以涉嫌刑事犯罪进行司法移送。四、原判决程序错误：第一，对于宋清森、杨晓梅财产来源，原告代理律师在庭审中承诺三日后提交书面说明文件，但被告一直未见说明文件，无法进行质证，本案判决也只字未提，存在程序违法。第二，原告起诉时至庭审中的诉讼请求一直没有变化，而原审判决第2页第7行却说“后，原告明确诉讼请求为：”，原告改变了诉讼请求，一审法庭没有通知被告、没有经过庭审、没有进行举证质证，整个庭审过程中被告都是按照原告起诉书进行的答辩，对原告改变诉讼请求不知情，一审法庭剥夺了被告对原告诉讼请求的知情权和针对性的答辩权(可以调取2020年4月8日网上开庭的同步录音录像为证)；一审案件受理费不是以292.5万元为基数，而保全费却以292.5万元为基数，所以一审案件受理费的诉讼数额依据存疑；且原审没有进行证据交换，也没有给予被告答辩期，程序违法，依法应当发回、重组合议庭、重新进行审理。第三，原审受理程序违法，胶州市人民法院马店法庭对本案没有管辖权：原告起诉书地址是“山东省胶州市阜安办事处阜安小区5号楼3单元501户”，该地址管辖法院是“胶州市人民法院马店法庭”，而一审判决书中原告地址为“山东省胶州市营海镇前海庄村471号”，该地址管辖法院是“胶州市人民法院九龙法庭”，而本案自始至终都是由胶州市人民法院马店法庭受理、审理，没有案件移送程序，所以本案存在程序违法，原审马店法庭对本案没有管辖权，依法应当予以纠正。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当改判，为此，上诉人恳请贵院依法重新审理，支持上诉人的合法诉求、维护上诉人的合法权益。 被上诉人宋清森辩称，1、7278号判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。2、2019鲁02民终3386号案件（对应一审案件2017鲁02**民初2328号）中上诉人不能对其向杨晓梅出具的借条作出合理解释，其主张借条系受到胁迫所写，但其并未提交证据予以证明，上诉人认可借条中签字系其本人所签，对两份借条真实性没有异议，结合双方之间银行转账款项往来情况可以确认上诉人与被上诉人之间存在民间借贷，3386号案件中已就上诉人出具借条的还款情况进行详细认定。因此在7278号案件中认定事实清楚。对上诉人主张的其他事实与理由被上诉人认为与本案无关，且无事实与法律依据，请求驳回上诉。 原审被告陆雄慧未做陈述。 宋清森向一审法院提出诉讼请求：判令杨洪旭、陆雄慧偿还宋清森借款本金292.5万元并支付以550万元为基数自2013年12月11日起至款项实际付清之日止按照年利率24%计算的利息；本案的诉讼费、保全费、财产保全担保费均由杨洪旭、陆雄慧承担。后，宋清森明确诉讼请求为：判令杨洪旭、陆雄慧偿还宋清森借款本金292.5万元，并支付以492.5万元为基数自2017年3月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；本案的诉讼费、保全费、财产保全担保费均由杨洪旭、陆雄慧承担。 一审法院认定事实：宋清森曾于2017年3月6日因同一笔借款（仅主张了部分借款本金200万元）起诉过本案的杨洪旭、陆雄慧，经胶州市人民法院及青岛市中级人民法院两级法院审理完毕（2328号案件和3386号案件），认定的事实如下：杨洪旭于2013年12月11日出具550万元借条之后，共计向宋清森及其配偶还款1502000元（包括涉案50万元的汇票），余款并未全部偿还，故，宋清森主张杨洪旭偿还其借款本金200万元，法院予以支持，因陆雄慧并无共同借款的意思表示，事后陆雄慧亦未进行追认，且宋清森未提交证据证明涉案债务用于夫妻共同生活、共同经营等，法院未认定陆雄慧承担共同还款责任。另外，在出具借条之后，宋清森于2013年12月12日向杨洪旭转账支付285000元，于2014年4月7日向杨洪旭转账支付642000元。另查明，截止到目前为止，在2328号案件中，宋清森主张的200万元借款本金，杨洪旭并未偿还。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、杨洪旭尚欠宋清森借款本金的数额；二，本案是否应认定为陆雄慧与杨洪旭的夫妻共同债务。关于争议焦点一，一审法院分析如下：宋清森与杨洪旭之间存在多笔转账交易，杨洪旭于2013年12月11日出具550万元借条的行为，应该视为双方对截止到2013年12月11日所欠借款本金进行结算后进行的确认，虽本案中杨洪旭多次表示借条并非其本人出具，要求进行司法鉴定，但在2328号案件中，杨洪旭已经认可借条系其本人书写的事实，故，本案中，对于杨洪旭的反言，一审法院不予采信。在出具借条之后，宋清森又于2013年12月12日向杨洪旭转账支付285000元，于2014年4月7日向杨洪旭转账支付642000元，此应视为宋清森再次向杨洪旭出借款项，综上，杨洪旭共计向宋清森借款6427000元（5500000元+285000元+642000元），后续，杨洪旭偿还了1502000元，尚欠宋清森借款本金4925000元，在2328号案件中，一审法院已经支持了部分借款本金2000000元，故，本案中，宋清森要求杨洪旭偿还剩余借款本金2925000元，符合事实与法律依据，一审法院予以支持。另宋清森要求杨洪旭支付以4925000元为基数自2017年3月6日（第一次主张之日）起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点二，一审法院分析如下：2328号案件和3386号案件中，处理的是与本案系同一笔借款的部分借款，因陆雄慧并无共同借款的意思表示，事后陆雄慧亦未进行追认，且宋清森未提交证据证明涉案债务用于夫妻共同生活、共同经营等，被认定为并非夫妻共同债务，故，一审法院认为，本案中宋清森对于剩余借款的主张，亦不应认定为夫妻共同债务。对于宋清森主张的保全保险费，因双方并未约定保全保险费由杨洪旭承担，故，对于宋清森的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的司法解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、杨洪旭于本判决生效之日起十日内向宋清森偿还借款本金292.5万元。二、杨洪旭于本判决生效之日起十日内向宋清森支付以借款本金492.5万元为基数自2017年3月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回宋清森对陆雄慧的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34163元，保全费5000元，共计39163元，由杨洪旭负担。 二审中上诉人提交杨晓梅在农商行以装修贷款的截图一份，证明事项：款项的来源，不是只有资金而是信贷资金。被上诉人质证称，证据真实性没有异议，关联性有异议，该证据仅能证明上诉人与杨晓梅之间的短信聊天，并不能证明上诉人的主张。 另查明，杨洪旭向青岛市中级人民法院申请再审，请求撤销（2019）鲁02民终3386号民事判决书，本院作出(2020)鲁02民申477号民事裁定书，驳回杨洪旭的再审申请。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：焦点一、杨洪旭、宋清森之间是否存在借贷关系；焦点二、一审判决本金及利息计算是否正确。 焦点一、双方当事人是否有借贷事实。根据法院查明，双方当事人发生多笔转账交易，出借还款交易较为清晰，且上诉人出具借条予以佐证，符合借贷法律关系构成要件。同时，双方之间的借贷事实已经（2019）鲁02民终3386号民事判决予以认定。本案中上诉人对生效裁判已经查明和认定的主要法律事实和法律关系假如提出异议，也只能通过再审程序予以解决。故，一审认定并无不当，本院予以支持。 焦点二、上诉人出具的550万元借条应视为对双方2013年12月11日之前借款的结算认定，故一审法院将该时间点之后宋清森向杨洪旭出借的款项计入借款本金并无不当。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项之规定:“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”因双方之间未约定利息，宋清森所主张的利息并未超过该标准，故一审法院自宋清森第一次向杨洪旭主张还款之日起计算利息并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34163元，由上诉人杨洪旭负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀