江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7112号上诉人（原审原告）：江苏徐钢钢铁集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇。法定代表人：王爱钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓飞，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙旗，江苏智临律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：侯晋良，男，1971年3月7日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人江苏徐钢钢铁集团有限公司（以下简称江苏徐钢公司）因与被上诉人侯晋良经济补偿金纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人江苏徐钢公司的委托诉讼代理人李晓飞、孙旗到庭参加诉讼，被上诉人侯晋良经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏徐钢公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金12557.13元、失业保险金损失7749.6元，合计20306.73元；2、本案一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人因酒后上岗严重违反劳动纪律、持续旷工，被上诉人中断就业为其本人意愿，与上诉人无关，一审法院推定双方协商一致解除劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金和失业保险金损失没有事实和法律依据，应当依法改判。3.根据一审提交的工资发放清单，可以看出2019年1月中含放假补贴4270元，该补贴为2018年公司因环保问题放假的工资，不应计入本月正常工资，故对一审认定的被上诉人月平均工资为3921.5元有异议。侯晋良未到庭，亦未提交书面答辩意见。江苏徐钢公司向一审法院起诉请求：1、依法判令江苏徐钢公司不需要向侯晋良支付失业保险金损失9687元、解除劳动合同经济补偿金12557.13元；2、本案诉讼费由侯晋良承担。一审法院认定事实：2016年12月12日，徐州东南钢铁工业有限公司（后更名为江苏徐钢公司）与侯晋良签订劳动合同，劳动期限自2016年12月12日起至2019年12月11日止，侯晋良的岗位为“普工”。同日，侯晋良向江苏徐钢公司出具承诺书，要求江苏徐钢公司将需要缴纳的社保费用直接支付给侯晋良，由侯晋良自行缴纳至社保账户内，并承诺如发生一切行政和民事责任，概由侯晋良本人承担。该承诺书系江苏徐钢公司提供的专用格式文件，侯晋良仅在承诺人处签名确认。侯晋良在职期间，江苏徐钢公司未为侯晋良缴纳社会保险。2020年1月7日，侯晋良在工作期间与同事陈永社发生冲突，江苏徐钢公司称系因侯晋良酒后驾驶渣车，侯晋良称系因陈永社诬赖其失职。双方冲突后，侯晋良所在部门将其退回人事部，侯晋良回家待岗。2020年1月13日，侯晋良至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，并以江苏徐钢公司未为其缴纳社会保险、违法将其开除为由，要求江苏徐钢公司支付未发放的工资5000元、加班工资40000元、社保损失40000元、失业保险损失25000元、解除劳动合同经济补偿金30000元。2020年6月22日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲案字[2020]第108号仲裁裁决书，裁决江苏徐钢公司支付侯晋良失业保险损失9687元、解除劳动合同经济补偿金12557.13元。江苏徐钢公司不服，遂起诉至一审法院。一审法院另查明，侯晋良在2019年共计领取工资47057.94元，月平均工资为3921.5元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、江苏徐钢公司、侯晋良之间劳动合同解除的方式如何确定；2、江苏徐钢公司的各项诉请应否得到支持。关于争议焦点1，江苏徐钢公司认为系侯晋良自动离职，侯晋良认为系江苏徐钢公司将其开除，但双方均未提供证据证明自己的主张。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十四条规定：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。现江苏徐钢公司、侯晋良均未完成举证责任，但江苏徐钢公司至今未再要求侯晋良到岗上班，侯晋良亦不再履行劳动合同，双方均以自己的行为表示不再履行劳动合同，故应当视为双方协商一致解除了劳动合同。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……根据该条规定，江苏徐钢公司应当向侯晋良支付经济补偿金。根据侯晋良的月平均工资标准、工作年限和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，仲裁裁决江苏徐钢公司支付侯晋良经济补偿金12557.13元未超出按照法律规定计算出的数额，故对江苏徐钢公司的该项诉请，不予支持。关于江苏徐钢公司主张的失业保险金损失问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定了失业人员领取失业保险金的三个条件，分别为：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，侯晋良在江苏徐钢公司工作已满3年不满4年，如果江苏徐钢公司为侯晋良缴纳了社会保险，则侯晋良应当符合上述规定的第（一）项条件；《实施若干规定》第十三条第（三）项规定：用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，符合非因本人意愿中断就业的情形。故侯晋良符合领取失业保险金的第（二）项条件；因江苏徐钢公司未为侯晋良缴纳社会保险，导致侯晋良无法进行失业登记，故应当认定侯晋良符合领取失业保险金的第（三）项条件。对于失业保险金损失的计算问题，根据江苏省人力资源和社会保障厅江苏省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》的规定，自2018年12月起缴费不满10年的，失业保险金计发比例调整为按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%。因江苏徐钢公司没有为侯晋良缴纳失业保险，故上述月平均缴费基数应按照侯晋良的月平均工资计算；另根据徐州市人民政府《关于进一步完善失业保险制度的通知》第四条规定：失业人员缴纳失业保险费每满1年，发给2个月的失业保险金，缴费不满1年的不享受。根据上述规定，仲裁裁决确认侯晋良的失业保险金损失为9687元亦未超出按照上述规定计算出的数额。但侯晋良对于造成自己失业保险金损失的结果亦应当负有一定的责任。侯晋良在入职时曾向江苏徐钢公司做出承诺，要求江苏徐钢公司将需要缴纳的社保费用直接支付给侯晋良，该承诺是造成侯晋良未能享受失业保险待遇的原因之一；但同时应注意到，该承诺书系江苏徐钢公司提供的格式文件，虽然江苏徐钢公司未签章，但亦反映了江苏徐钢公司的意思表示，故江苏徐钢公司的行为也是造成侯晋良未能享受失业保险待遇的原因之一。考虑到双方在签订劳动合同时的经济地位，为保护劳动者合法权益，一审法院酌情认定江苏徐钢公司对侯晋良的失业保险金损失承担80%的责任，即7749.6元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏徐钢公司于判决生效后十日内支付侯晋良经济补偿金12557.13元、失业保险金损失7749.6元，合计20306.73元；二、驳回江苏徐钢公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方解除劳动合同的原因，上诉人虽抗辩系因被上诉人酒后上岗严重违反劳动纪律、持续旷工导致基于被上诉人本人意愿中断就业，但上诉人并未就其陈述的上述酒后上岗行为的举证证明，其一审中提供关于被上诉人酒后上岗的证言或说明，系言辞证据，无其他证据佐证，且被上诉人对此陈述有异议，故本院对上诉人抗辩的该项事由不予采纳。在侯晋良持续未到岗，而江苏徐钢公司未要求侯晋良到岗上班的情况下，江苏徐钢公司虽主张是侯晋良自动离职，但未能举证证明，应由江苏徐钢公司对此承担不利后果，视为双方均以自己的行为表示不再履行劳动合同，一审法院认定双方协商一致解除了劳动合同，符合法律规定。关于被上诉人离职前12个月的平均工资计算问题，上诉人抗辩2019年1月工资中包含了被上诉人2018年应得的放假补贴4270元，因从该工资表显示的内容，该4270元系2019年1月工资的应发组成部分，且除上诉人陈述外，上诉人亦未提供其他证据佐证其陈述内容，故一审法院根据涉案工资表核算被上诉人离职前12个月的平均工资，有事实依据。此外，因上诉人未为被上诉人办理社会保险缴纳手续，导致被上诉人在离职后不具备领取失业保险金条件，上诉人应当对被上诉人造成的失业保险金损失，在劳动合同关系解除时承担损失赔偿责任。因此，上诉人主张其不应向被上诉人支付失业保险金损失，无法律依据。公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效法规标题江苏省实施《工伤保险条例》办法公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效综上，上诉人江苏徐钢公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙