辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申4178号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐东升，男，1956年2月27日出生，汉族，住辽宁省盖州市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：门传杰，男，1957年11月4日出生，汉族，住辽宁省盖州市。二再审申请人共同委托诉讼代理人：孙玉志，辽宁省盖州市兴辰法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审上诉人）：盖州市殡仪馆。住所地：辽宁省盖州市东城办事处线沟村。法定代表人：王跃轩，该馆馆长。一审第三人：伏成利，男，1982年2月16日出生，汉族，住辽宁省盖州市。再审申请人徐东升、门传杰因与被申请人盖州市殡仪馆及一审第三人伏成利确认合同效力纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终2264号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。徐东升、门传杰申请再审称，请求：1、依法撤销原一、二审判决；2、发回重审或依法改判；3、被申请人承担诉讼费用。理由：（一）一、二审法院认定事实错误、适用法律错误。第一，徐东升、门传杰在与伏殿森转包合同签订后缴纳了城区殡仪服务中心五年承包费600万元并进驻殡仪服务中心经营，将委托书交给了殡仪馆及其上级主管部门，殡仪馆和民政局同意让我们经营。在经营了3个多月后，殡仪馆才提起诉讼，说他们不知情，而在殡仪馆2016年9月29日的起诉状中，殡仪馆自述：2016年6月18日，伏殿森以疾病为名出具授权委托书，将承包经营权转至徐东升、门传杰经营管理，通过以上事实足以说明殡仪馆是知道转包合同的，并同意我们经营。第二，我们经营期间2016年8月1日缴纳了10万元的承包费，收据上写明殡仪馆收取徐东升缴纳的承包费10万元并加盖了公章，我们后来又拿现金40万元去交承包费，殡仪馆及其主管部门民政局说等审计完事再来交吧，我们有证人郑维鹏作证当天去交钱的事实。因为委托书中明示所有债务与徐东升、门传杰无关，这又再次说明我们缴纳的10万元是我们经营一个多月的承包费,而不是代伏殿森缴纳承包费。第三，在我们经营期间，殡仪馆、民政局大会小会表扬我们干的好并在城区殡仪服务中心设立“殡仪馆监管办公室”（庭审中已将殡仪馆监管办公室牌子交给法院收藏在卷宗中），殡仪馆在2016年9月29日起诉状中事实部分的陈述:其已经知道2016年7月伏殿森与其他债权人的诉讼中伏殿森将城区殡仪服务中心五年的经营权转包给徐东升、门传杰，并且殡仪馆也参加了庭审，知道了经营权的转包，而这次起诉又以事实作为陈述，更证明了殡仪馆对转包合同是知情的。第四，2016年6月29日民政局党委会的会议纪要中记载：殡仪服务中心的承包者伏殿森失踪，现在相关业务是一个叫徐东升的人在管理，按照相关合同要求，今年应交承包费一百万，但只交三十万，殡仪馆应该考虑殡仪服务中心的管理方式，应该怎么管理，承包合同能否继续履行，把账要算清楚，由殡仪服务中心承担的六十万账目实际未转嫁，下一步针对服务中心的问题成立工作小组，这份会议纪要结合委托书中执行我与徐东升的合同，所有债务与他们无关，这充分说明殡仪馆、民政局是知道伏殿森将经营权转包给徐东升、门传杰的，且徐东升、门传杰不承担伏殿森拖欠的承包费，因此转包合同合法有效。执行的合同就是委托书中伏殿森将盖州市城区殡仪服务中心转包给徐东升的转包合同，这份证据证明了殡仪馆、民政局对转包合同已知、默认到接受，合同有效继续履行。第五，我们经营期间，刘明岩要求返还撤股钱，在殡仪馆、民政局领导的多次调解中，为了维护稳定让我们先给付她的退股款100万元，于是门传杰以二分利息抬款替殡仪服务中心偿还，领导当时口头承诺将来在承包到期后，从殡仪服务中心中帮我们解决这笔钱。这些都是在伏殿森活着的时候发生的，也是殡仪馆、民政局在我们进入转包经营后多次与我们沟通协商处理的，事实胜于雄辩，这些足以说明殡仪馆对转包合同是知情的，而一、二审法院没有认定事实。既然转包合同知情，那么依据合同法规定，当事人一方已经实际履行合同，对方接受，该合同成立。我们的转包合同实际履行三个多月，殡仪馆从已知、默认到接受，所以转包合同成立，我们应继续履行至合同期满。本案是确认合同效力纠纷，争议焦点是依据合同约定，转包应报请上级主管部门并同意，合同有效。那么发包方及主管部门对于转包合同是否知情并同意认可是关键问题。结合以上事实，再审申请人认为发包方盖州市殡仪馆及其上级主管部门对伏殿森将盖州市城区殡仪服务中心五年经营权转包给徐东升、门传杰之间是知情的、同意的，所以转包合同有效。依据签订的合同，徐东升、门传杰继续经营至合同期满且不承担其经营期间之外的任何债务。第六，二审判决改变一审判决，其中一审判决中第二项是徐东升、门传杰向盖州市殡仪馆返还盖州市殡仪服务中心的经营权；同时，盖州市殡仪馆向徐东升、门传杰返还承包费600万元，但应扣除实际经营期间的承包费，具体数额按每年l00万元的标准计算，从2016年6月18日起至实际倒出之日止。这份判决明确了经营权返还时返还承包费，二者是同时履行的。但二审判决书撤销了第二项，并没有论述撤销该项的事实和法律依据，并作出新的判决，二者没有同时履行，既然维持一审民事判决的第一项和第三项，第一项是转包协议无效，那么依据合同法的规定合同无效应当互返，但二审判决中仅作出返还经营权，而没有返还承包费，只是草率的作出结论，对事实部分没有阐述，也没有阐明法律依据。原审判决认定事实不清楚，适用法律错误，并没有依法审查判断证据，导致判决结果错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，请求再审本案。盖州市殡仪馆辩称，徐东升、门传杰在盖州市城区殡仪服务中心原承包人付殿森在世时持伏殿森出具的《授权委托书》代为经营殡仪服务中心，不存在再审申请人所谓的“转包、转让”，再审申请人持有的转让、转包协议均是在伏殿森去世后相关诉讼中，答辩人才第一次看到前述协议。徐东升、门传杰持伏殿森《授权委托书》代伏殿森经营殡仪服务中心，期间，两人代伏殿森缴纳10万元租赁费用。根据盖州市人民法院(2016)辽0881民初3820号民事裁定认定，伏殿森与殡仪馆之间的合同因伏殿森去世而归于自然终止，那么，徐东升、门传杰的经营权利来源也归于终止，两人应当退出殡仪服务中心经营。但是，再审申请人不但把持殡仪服务中心经营权不予返还，还在何书玲民间借贷诉讼保全中提供转让协议，继而提出《保全复议》。针对两人前述情况，答辩人于2016年9月份向盖州市人民法院提起诉讼，要求两人返还经营权，不存在像再审申请人所述殡仪馆同意两人经营。至于600万元，两人没有提供流水、取款凭证，声称全部是现金，明显证据不足，原审未予支持并无不当。再审申请人持伏殿森的授权委托书经营殡仪服务中心，代伏殿森缴纳承包费10万元并无不当，不代表答辩人默认及认可转包事宜。原审终审判决第三项判项：“原告盖州市殡仪馆向被告徐东升、门传杰返还在2016年8月1日收到的10万元。”答辩人已依据该判决于2020年11月4日将该执行款项10万元支付至法院案件款专户。鉴于前述终审判决，为避免答辩人被列为失信被执行人，答辩人已经履行判决义务。但是，2016年8月1日，答辩人从再审申请人处收取10万元费用性质为：城区殡仪服务中心承包费。答辩人与再审申请人之间不存在承包关系，再审申请人之所以支付该笔费用是因为受伏殿森委托经营，其支付该笔费用的行为应当理解为代伏殿森缴纳承包费。至于再审申请人所述后续“又拿40万元去交承包费”，没有任何事实依据，答辩人与伏殿森之间尚处于承包期间，伏殿森尚有费用没有核算，再审申请人是代伏殿森经营，缴纳承包费没有依据。且原审举证阶段，再审申请人仅提交一份没有联系方式，没有证人出庭的书证，其真实性、合法性、关联性均未被法院采纳，符合法律规定。答辩人作为殡仪服务中心股东，当然有权利监督殡仪服务中心经营管理情况，并不代表我们认可转包。至于对方提到答辩人起诉状当中提到的2016年7月份知道转让协议的事情，我方是根据再审申请人的材料落款时间做了一个引用记录，并不能代表答辩人当时就知道转包。四、其他涉及到民政局、刘明岩与本案不具有关联性。五、关于二审判决仅作出返还经营权，而没有互返的原因是因为合同无效，指的是伏殿森与徐东升、门传杰之间的协议无效，返还600万元的对象应当是伏殿森，而不是答辩人，且在本案中，关于支付600万元，再审申请人仅提供收条一张，证据不足，无法证明支付事实。原审未予支持并无不当。综上，请求驳回其诉请。案涉殡仪服务中心已经被徐东升、门传杰侵占经营权已逾4年，为了得到返还经营权的终审判决也已经历经4年诉讼期，期间，法院均没有受理我们的先予执行、保全申请，现殡仪服务中心在法院有大量已经审理判决的债务需履行，两再审申请人侵占期间的不当得利原审未予支持，如果因本案进入再审无法推进执行，国有资产流失将持续发生，请求贵院驳回其再审申请。本院经审查认为，一审法院认定徐东升、门传杰与伏殿森于2016年6月18日签订合同，徐东升、门传杰支付给伏殿森600万元承包费，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。一审法院判决的第二项为盖州市殡仪馆返还徐东升、门传杰承包费600万元，二审判决撤销了一审判决的第二项，但没有阐述撤销该判项的理由。本院认为，二审判决改判的事实及法律依据并不充分，本案应予再审。综上，徐东升、门传杰的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  高山丹审判员  姜 浩审判员  马 凯二〇二〇年十二月二十九日法官助理宋宇书记员孙天利