山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4101号上诉人（原审被告）：庆云县润恒钻井降水工程有限公司，住所地山东省德州市庆云县商城北大街**、机车市场**。法定代表人：杨贺，经理。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司，住所地，住所地山东省济南经济开发区华德路**iv>法定代表人：张士森，董事长。委托诉讼代理人：王崇胜，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邹天有，男，1966年7月29日出生，汉族，住四川省江油市，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：艾小芳，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王怀良，男，1969年1月20日出生，汉族，住山东省庆云县城区。原审被告：山东福源设备安装有限公司庆云县商城北大街分公司，住所地山东，住所地山东省德州市庆云县商城北大街**、机车市场**>负责人：刘伟，经理。原审被告：德州富景达置业有限公司，住所地山东省德州市，住所地山东省德州市庆云县石佛大街西侧、学苑路北侧鸿福苑小区**商务楼**商铺v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵强，执行董事。上诉人庆云县润恒钻井降水工程有限公司（以下简称润恒公司）、山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）因与被上诉人邹天有、王怀良及原审被告山东福源设备安装有限公司庆云县商城北大街分公司（以下简称福源庆云分公司）、德州富景达置业有限公司（以下简称富景达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润恒公司上诉请求：1.撤销庆云县人民法院作出的（2019）鲁1423民初2562号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，造成判决有误。邹天有与王怀良签订《护坡合同》，合同约定王怀良将其承建的康悦公馆的护坡项目承包给邹天有，当时合同约定价格为78元/m2，工程要求质量为：混凝土的喷浆厚度为6cm，四栋楼都使用锚杆设计、防水墙及排水沟。但是邹天有在实际施工中并没有按照合同约定的项目及质量要求进行施工，原合同就不应该再适78元/㎡的单价计算工程款。首先，邹天有在第一次庭审时认可按照护坡合同应该放排水沟，但擅自每栋楼都少放了一排排水沟，而排水沟的施工要求是包含在78元/㎡的单价中的。再次，润恒公司提供的照片及王怀良提供的施工图纸、预算表均能证明双方签订合同初的图纸中，四栋楼均应使用锚杆设计、防水墙施工，但是邹天有均没有按照施工图纸进行施工，不仅其中三栋楼没有锚杆施工，而且防水墙根本就没有做。最后，合同约定的混凝土喷浆厚度为6cm，邹天有在第一次庭审时也表示认可，但根据润恒公司提供的经庆云县人民法院委托作出的《工程造价司法鉴定意见书》中的工程造价咨询项目现场勘查记录表中明确对支护工程厚度共计随机测量8个点，数据在2.7cm到4.8cm之间，没有一处支护工程厚度达成6cm，而且邹天有提供的验收报告中也显示实际混凝土喷浆厚度平均仅为4.5cm，根本就没有达到合同约定的厚度。邹天有的行为严重违反了合同法的诚实信用原则，就不应该按照合同约定的单价78元/㎡再进行结算。另外，邹天有提供的验收报告不能作为有效证据予以认定，该证据中没有任何单位加盖公章，监理公司也没有负责人员签字确认，仅为打印字体，所以不能认定邹天有施工合格。一审法院以润恒公司与福源公司纠纷案件、福源公司与富景达公司纠纷案件中均没有主张涉案工程质量的问题，就直接认定邹天有的施工合格是不符合事实依据的，根据邹天有实际施工情况，明显就看出其施工不合格。再就是经庆云县人民法院委托山东世纪华都工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》，支护工程总造价为417906.18元，若在邹天有偷工减料的情况下，仍然按照78元/㎡的单价进行结算，实际工程造价高达434226元，严重超出鉴定报告的造价数额，此时邹天有仍获益巨多，也不符合公平原则和社会公序良俗。综上，一审法院认定事实错误，严重侵害了润恒公司的合法权益。邹天有对润恒公司的上诉请求辩称，一、涉案工程的实际施工人系邹天有。二、工程不存在任何的质量问题。三、就润恒公司所提到的未施工内容，在一审期间，经法院主持，双方就未施工的内容，即少放的四排排水管造价达成一致，每排双方协商的造价为1300元，总计少放了四排，少施工的内容双方协商的价钱为5200元，在总工程款中已予以扣除。四、工程量是经本案关联案件经山东世纪华都工程咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书中认定的工程数量5574㎡。五、司法鉴定书中提到的总价，不适用于邹天有与润恒公司之间的结算。邹天有与润恒公司之间签有护坡施工合同，该司法鉴定书出具的总造价仅仅是用于润恒公司与福源公司之间的结算。福源公司对润恒公司的上诉请求陈述称，本案所争执的工程是福源公司转包给润恒公司的，福源公司与邹天有之间没有任何的合同关系，邹天有与润恒公司之间的约定，对福源公司不产生法律效力。但是从润恒公司的上诉理由及客观事实可以证实，王怀良个人与邹天有签订的承包合同，并且福源公司将该工程的全部工程款已经支付给了润恒公司。福源公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第2、3项，依法改判驳回邹天有对福源公司及富景达公司连带责任的诉讼诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，显失公平。一、邹天有所主张的工程款是与王怀良之间约定的，福源公司将本案所争议的工程转包给润恒公司，福源公司与邹天有之间没有任何约定。邹天有所施工的工程款己经在(2019)鲁1423民初2562号、(2020)鲁14民终1860号福源公司与润恒公司的民事判决书中确认，并且福源公司就本案所诉工程款已经庆云县法院执行全部支付给了润恒公司。本案判决第2项认定由福源公司继续对润恒公司应承担的付款义务再次承担连带责任明显不公，侵害了福源公司的合法利益。二、上诉人福源公司，在本案中不应再次成为被告(债务人)。山东省庆云县人民法院(2019)鲁1423民初1318号民事判决书及山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民终1860号判决，已经认定邹天有所施工的工程的款项的债权人是润恒公司。且案件所认定的债务人福源公司已经将判决所认定的款项支付给了润恒公司。福源公司没有义务再次对同一项工程款对润恒公司应承担的债务人的责任再承担连带责任。关于富景达公司417000元工程款。该款项是富景达公司应付给福源公司的工程款，不属于给邹天有。邹天有所施工的工程款，已经由润恒公司全部收到。王怀良及润恒公司应对邹天有承担付款义务，王怀良以个人名义与邹天有签订的承包合同，是合同的相对人，应与润恒公司相互承担付款义务。基于上述客观事实，福源公司及富景达公司不应对邹天有承担连带付款责任，据此请求二审法院依法裁决。邹天有对福源公司的上诉请求辩称，一、邹天有作为涉案实际施工人，并没有实际拿到涉案的工程款，有权要求福源公司对涉案工程款承担责任。二、福源公司作为涉案工程的总承包方在明知润恒公司无施工资质的情况下，签订转分包合同存在重大过错，对由此导致的施工人未拿到工程款后果应承担责任。三、福源公司及富景达公司未付工程款数额超过了邹天有诉讼请求金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其应在未付工程款范围内承担连带责任。润恒公司对福源公司的上诉请求陈述意见同其上诉意见。富景达公司、王怀良、福源庆云分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未陈述意见。邹天有向一审法院起诉请求：1.判令王怀良立即支付工程款329350元及利息（以329350元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2019年2月1日至实际给付之日的利息）；2.判令润恒公司、福源公司、福源庆云分公司、富景达公司对上述第一诉求承担连带责任；3.诉讼费由王怀良、润恒公司、福源公司、福源庆云公司、富景达公司承担。一审法院认定事实：富景达公司开发了庆云县康悦公馆项目，福源公司承建了该项目，润恒公司从福源公司承包了该公馆一期一标段（8#、9#、10#、11#）的基坑支护工程。王怀良系润恒公司的股东。2018年10月12日，王怀良与邹天有签订《护坡合同》，将康悦公馆8#、9#、10#、11#楼的护坡工程承包给邹天有。合同约定：工期为20日历天，工程量以实际测量结算；价格为78元/㎡。付款方式为工程完工付全部工程的80%，余款2019年1月31日前结清。2018年11月23日，开发商富景达公司垫付了农民工工资104876元，邹天有提供垫付的证明载明：1.土钉支护467㎡，单价28/㎡；2.正常支护5100㎡，单价18/㎡，合计104876元；因分包单位无力支付我方人工费，现经建设单位、总包单位与班组共同协商，由建设单位代总包单位垫付此部分人工费。建设单位与总包清算时，扣除此部分垫付费用；建设单位：为保护农民工利益，结合实际情况，由我公司垫付，范克俭2018.11.23。2019年12月12日，山东世纪华都工程咨询有限公司在福源公司与富景达公司与本案关联的案件中做出《工程造价司法鉴定意见书》，该意见书与护坡有关的项目载明工程数量为5574㎡。2020年1月22日，邹天有为本案保全支付了988.05元保险费。邹天有明确了工程价款金额及利息的计算方式：合同约定价格为78元/平方米，经建设单位验收涉案工程量为5567㎡，建设单位已经支付104876元，少放的四排排水管5200元，王怀良支付了邹天有10000元，则其主张的工程款数额为78×5567-104876-5200-10000=314150元。利息的计算方式为，以314150元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另查明，邹天有在施工过程中少放了1排排水管，根据各当事人认可的一排造价1300元，四栋楼少放的排水管造价为5200元。邹天有当庭承认润恒公司支付过其10000元工程款。富景达公司还剩余417000元支护工程款未支付给福源公司。福源公司已将拖欠润恒公司的工程款支付完毕。一审法院认为，首先，富景达公司将工程发包给福源公司，福源公司又将涉案工程分包给润恒公司，王怀良作为润恒公司的股东又以自己的名义，于2018年10月12日，与邹天有签订了《护坡合同》，因润恒公司和邹天有无相应的建设资质，其内容违反法律强制性规定而无效。邹天有提供的证据能够证明其是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，虽然润恒公司、邹天有没有支护工程资质，案涉工程已经一审法院生效判决确认，邹天有请求参照《护坡合同》约定支付工程款，一审法院予以支持。其次，邹天有提供的载有工程量的证据虽然为复印件，但是富景达公司、福源公司、润恒公司对其上载明的垫付工程款予以认可，并且上面有建设单位负责人范克俭的签名，另各方对《工程造价司法鉴定意见书》真实性无异议，其上载明的工程量为5574㎡大于邹天有主张的工程量5567㎡，故对邹天有主张的工程量5567㎡，一审法院予以认可。第三，润恒公司、王怀良主张邹天有未按图纸约定进行施工，不应按合同约定的单价计算工程款，福源公司主张邹天有实际施工的工程存在不合格，结算依据不真实，但在润恒公司与福源公司与涉案工程有关的案件和福源公司与富景达公司与涉案工程有关的案件中均未有与他们主张相关的事实认定，且他们提供的证据也不足以证明应当更改计算单价，邹天有主张的工程款数额为78×5567-104876-5200-10000=314150元，符合相关规定及合同约定。王怀良系润恒公司的股东，其行为代表公司，润恒公司已明确承认王怀良代表润恒公司签订的《护坡合同》，且邹天有自认润恒公司支付过其10万元工程款，虽然《护坡合同》是以王怀良的名义签订，但王怀良不是福源公司合同的相对方，不具有合同转包的主体资格，与邹天有签订合同系作为润恒公司股东的职务行为，其行为后果应由润恒公司承担，故王怀良不承担责任。虽然福源公司向润恒公司支付了相关拖欠工程款，但福源公司作为总承包人将工程违法分包给没有资质的润恒公司，导致涉案工程存在多次违法分包或转包，没有尽到监督管理责任，对作为实际施工人的原告诉求的工程款承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，富景达公司应在欠付工程款的范围内承担偿还责任，经法庭审理及富景达及福源公司确认，富景达公司尚欠付福源公司工程款417000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《护坡合同》的余款2019年1月31日前结清的约定，邹天有主张利息计算方式为以314150元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。邹天有因本案支付的诉讼保全保险费不属于诉讼费范围，不予支持，但要求富景达公司、福源公司、润恒公司承担诉讼保全费的主张符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、润恒公司于本判决生效后十日内支付邹天有工程款314150元及利息（以314150元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、福源公司对上诉第一判项承担连带偿还责任，富景达公司在417000元范围内对第一判项承担偿还责任；三、王怀良不承担责任；四、驳回邹天有的其他诉讼请求。案件受理费3120元，由润恒公司、福源公司、富景达公司共同负担2976元，由邹天有负担144元。保全费2167元，由润恒公司、福源公司、富景达公司共同负担2067元，由邹天有负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、润恒公司应否对案涉《护坡合同》承担工程价款的给付义务；二、在邹天有未全部完成合同内工程量时，以合同约定的固定单价计算工程价款是否正确；三、一审认定福源公司对润恒公司的给付义务承担连带责任是否正确。关于焦点一，润恒公司应否对案涉《护坡合同》承担工程价款的给付义务。虽然润恒公司、福源公司抗辩王怀良系合同相对人，但根据法院查明的事实，王怀良系润恒公司的股东，而润恒公司与福源公司订立的基坑支护工程合同施工内容与本案护坡合同施工内容相同，润恒公司曾向邹天有支付过工程款，可以认定润恒公司对邹天有施工明知且认可，王怀良与邹天有订立合同的行为代表润恒公司。故一审认定润恒公司与邹天有之间订立了《护坡合同》正确，润恒公司应对案涉《护坡合同》承担工程价款的给付义务。关于焦点二，在邹天有未全部完成合同内工程量时，以合同约定的固定单价计算工程价款是否正确。根据《护坡合同》约定，案涉工程价款采用固定单价，虽然邹天有未完全施工完毕，但经当事人对未完成工程量应扣除工程款协商一致，仍应当按照《护坡合同》约定的工程款计算方式计算工程款，润恒公司要求变更工程价款计算方式既无事实依据，又无法律依据，本院不予支持。关于焦点三，一审认定福源公司对润恒公司的给付义务承担连带责任是否正确。案涉《护坡合同》订立于润恒公司与邹天有之间，福源公司与邹天有之间不具备合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条解决的是针对发包人突破合同相对性的问题，在工程层层转包、分包的情况下，层层突破合同相对性无法律依据。一审认定总承包人福源公司对分包人润恒公司的债务承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。最后，需要说明的是，一审判决富景达公司在417000元范围内对润恒公司欠付邹天有的工程款承担偿还责任，表述不准确，本院一并予以纠正；一审认定王怀良不承担责任，可包含在驳回邹天有其他诉讼请求中，无须单独作为判项，本院一并予以纠正。综上所述，福源公司的上诉请求成立，润恒公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省庆云县人民法院（2019）鲁1426民初2562号民事判决第一项即：庆云县润恒钻井降水工程有限公司于本判决生效后十日内支付邹天有工程款314150元及利息（以314150元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1426民初2562号民事判决第三项、第四项，即：王怀良不承担责任；驳回邹天有的其他诉讼请求；三、变更山东省庆云县人民法院（2019）鲁1426民初2562号民事判决第二项为：德州富景达置业有限公司在欠付山东福源设备安装有限公司417000元工程款范围内对上述第一项判决中庆云县润恒钻井降水工程有限公司应给付邹天有314150元工程款承担给付责任；四、驳回邹天有的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3120元，由庆云县润恒钻井降水工程有限公司、德州富景达置业有限公司共同负担2976元，邹天有负担144元；保全费2167元，由庆云县润恒钻井降水工程有限公司、德州富景达置业有限公司共同负担2067元，邹天有负担100元。二审案件受理费12480元，由庆云县润恒降水钻井工程有限公司负担6240元；德州富景达置业有限公司负担6240元。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  高晓敏二〇二〇年十二月二十二日法官助理苑占伟书记员杨杰