黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终280号上诉人（一审被告）：大庆昆仑唐人商业投资有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区远望大街****。法定代表人：童云峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙瑞刚，男，该公司法务。被上诉人（一审原告）：中建安装集团有限公司，住所地，住所地江苏省南京市栖霞区文澜路**iv>法定代表人：田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文义，黑龙江远东律师集团事务所律师。委托诉讼代理人：谷筝，黑龙江远东律师集团事务所律师。上诉人大庆昆仑唐人商业投资有限公司（以下简称大庆唐人公司）因与被上诉人中建安装集团有限公司（以下简称中建安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2019）黑06民初239号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理本案。上诉人大庆唐人公司的委托诉讼代理人孙瑞刚，被上诉人中建安装公司的委托诉讼代理人刘文义、谷筝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大庆唐人公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回中建安装公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由中建安装公司承担。事实和理由：1.中建安装公司与大庆唐人公司已就案涉剩余工程款达成了《房屋抵债协议》，剩余工程款已通过以房抵债方式支付完毕，债务消灭，中建安装公司不得再向大庆唐人公司主张工程款。2.抵债房屋在签署《房屋抵债协议》时不存在任何权属纠纷或其他权利障碍，其中22套抵债房屋被查封是由于中建安装公司未及时办理合同网签备案和接收房屋造成的，应自行承担过错责任，与大庆唐人公司无关。3.上述抵债房屋被查封后，中建安装公司应当向法院提出执行异议，而非向大庆唐人公司再次主张工程款。4.诉讼保全担保保险费不应由大庆唐人公司承担。大庆唐人公司辩称，1.大庆唐人公司与章丘唐人公司在《房屋抵款协议》中承诺抵款房屋无权属纠纷及其他权利障碍，双方签订《房屋抵款协议》目的是为了实现工程款抵付，现该目的无法实现，大庆唐人公司仍欠付工程款，债务没有消灭；在抵债物未实际交付债权人、无法实现协议目的时，债权人仍可依原债权债务关系主张权利。该项合同义务贯穿于合同签订和履行的全过程，现案涉抵款房屋因章丘唐人公司与案外人存在债权债务纠纷而被法院查封。2.办理房屋过户登记属于中建安装公司权利，中建安装公司有权利根据需要自行安排何时办理过户登记，而保证该权利是大庆唐人公司和章丘唐人公司的义务。案涉抵款房屋被查封事实发生后，章丘唐人公司和大庆唐人公司并未及时通知中建安装公司，中建安装公司是再次欲前往办理产权过户登记时候方得知该情况。大庆唐人公司主张中建安装公司在案涉抵款房屋被查封后应向法院提执行异议，而非再次主张工程款没有依据。3.购买商业保函或提供其他财产担保都是法律许可的担保方式，中建安装公司可根据自身需要决定，购买保函的费用是为诉讼支出的必要合理费用，属于中建安装公司的损失，应由大庆唐人公司承担。中建安装公司向一审法院起诉请求：1.大庆唐人公司给付工程款45,389,962元及违约金（违约金以45,389,962为基数，自2017年9月13日起计算至实际给付之日止，计算标准为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.大庆唐人公司承担案件保全担保费用；3.大庆唐人公司承担案件受理费及保全申请费5000元。一审法院认定事实：2013年11月，中建安装公司、大庆唐人公司及中建七局签订《大庆昆仑唐人中心项目百货楼、商业楼部分通风空调安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，中建安装公司作为分包商为业主大庆唐人公司中心商业楼、百货楼提供通风空调设备、管道安装调试、通过验收内容的施工。合同第十条中约定中建七局委托大庆唐人公司直接与中建安装公司就案涉工程进行结算，中建七局认可该结算结果并给予必要配合。该合同第二部分第一章“分包合同通用条款”28.1条第5项约定了案涉工程款结算条件，即大庆唐人公司中心大商业经政府有关部门竣工综合验收合格且完成竣工备案后，中建安装公司提交完整的竣工资料及结算资料（按照大庆唐人公司要求整理），大庆唐人公司在收到总承包商转交的分包商完整的竣工资料及结算资料后四个月内办理结算，经三方确认后，大庆唐人公司支付至工程审定总造价的95%。后中建安装公司依约完成合同项目。案涉工程于2014年11月8日竣工，2014年12月15日，包括案涉工程在内的整体工程大庆唐人公司中心昆仑商业楼和百货楼获得建设工程竣工验收备案证书。2017年9月13日，中建安装公司与昆仑唐人签订《工程结算造价确认书》，对中建安装公司承担的安装工程确认造价为101,284,000元，其中已付款中包括案涉房屋抵款46,957,998元。2017年6月26日，大庆唐人公司、中建安装公司与章丘立天唐人置业有限公司（以下简称章丘唐人公司）签订《房屋抵款协议》，约定：因大庆唐人公司与中建安装公司签订的《分包合同》项下尚有合同款项没有结清，中建安装公司同意大庆唐人公司以房屋抵付部分合同款；大庆唐人公司用于抵付合同款的房屋分别位于章丘市东侧创业服务中心章丘唐人中心项目内，房屋具体包括A11-140室、A10-124室、A8-105室、A8-106室、A8-107室、B2-107室、B2-106室、D9-132室、D9-133室、D9-134室、D9-135室、D9-136室、D9-137室、D2-122室、D2-123室、D2-124室、D6-101室、D6-102室、D6-105室、D6-106室、D6-107室、D6-108室、D6-112室、D6-113室，共24套房屋。三方同意将前述房屋抵付《分包合同》项下46,957,998元的合同款；本协议签订的同时，中建安装公司应与章丘唐人公司就本协议所述的用于抵付中建安装公司合同款的房屋签署《商品房认购协议》；大庆唐人公司和章丘唐人公司承诺，本协议约定中抵款房屋均来源合法，章丘唐人公司对房产拥有完全所有权，没有设定担保、权属纠纷及债权债务纠纷，保证该房屋不受他人合法追索。如存在隐瞒该抵债房产的情况，致使中建安装公司无法正常行使权力或者合法权利受损的，大庆唐人公司需赔偿中建安装公司损失……同日，中建安装公司与章丘唐人公司就案涉24套房屋签订《商品房认购协议》，双方约定：中建安装公司自愿认购案涉24套商品房，购房款总价为46,957,998元；本协议签订时，中建安装公司以合同款抵付方式已支付购房款46,957,998元。2017年8月18日，中建安装公司将案涉24套房屋中的A11-140号房屋作价1,568,036元抵顶给辽宁弘光建设有限公司（以下简称辽宁弘光公司）。2017年9月13日，中建安装公司、大庆唐人公司签订《工程结算造价确认书》，确认工程价为101,284,000元，已付91,170,037元（该款项包含上述以24套房屋抵顶款项46,957,998元）。依据济南市章丘区住房和城乡建设局出具的《情况说明》及济南市章丘区不动产登记中心出具的两份《房地产权登记信息（独幢、层、套、间房屋）》及《查封登记信息》和《土地登记信息查询结果》，可证实：案涉《房屋抵款协议》中的A8-105室、A8-106室、A8-107室、D2-122室、D2-123室、D2-124室，查封时间自2018年1月10日至2021年1月9日；A10-124室、D9-132室、D9-133室、D9-134室、D9-135室、D9-136室、D9-137室、D6-101室、D6-102室、D6-105室、D6-106室、D6-107室、D6-108室、D6-112室、D6-113室，查封时间自2018年1月10日至2021年1月9日、2019年6月12日-2022年6月11日。B2-106室查封时间为2019年8月16日-2022年8月15日。B2-107室已签约。案涉房屋大庆唐人公司称系基于中建二局与章丘唐人公司的工程款纠纷被山东省高级人民法院查封。中建安装公司诉称因上述房屋被山东省高级人民法院查封，其要求大庆唐人公司继续履行给付工程款45,389,962元无果，故诉至一审法院。一审中，中建安装公司申请财产保全，支付为诉讼保全购买保函的费用49,934.52元并预交诉讼保全费用5000元。一审法院根据中建安装公司的申请依法作出（2019）黑06民初239号民事裁定书，裁定对大庆唐人公司名下账户存款共计49,934,524.51元（具体包括：中国银行股份有限公司大庆油田支行，账号16×××29；中国银行股份有限公司大庆油田支行，账号17×××76；交通银行股份有限公司大庆分行，账号236000605018010211178；上海浦东发展银行哈尔滨分行营业部，账号65×××23；招商银行股份有限公司大庆分行，账号45×××09）予以冻结。后又根据中建安装公司申请，对上述大庆唐人公司名下账户解除保全措施，并根据中建安装公司新的保全申请，对大庆唐人公司名下价值49,934,524.51元的房产（位置坐落于大庆市让胡路区大庆昆仑唐人中心商业楼一层超市，建筑面积9014.14平方米）进行保全，查封期限为三年。一审法院认为，中建安装公司、大庆唐人公司及中建七局签订的《房屋抵款协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，对于以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人意思表示真实、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，中建安装公司与大庆唐人公司达成以物抵债协议，双方并未约定大庆唐人公司欠付中建安装公司的债务在达成协议之时视为消灭，即并未约定消灭原有的金钱给付债务，故应认定系双方当事人另行增加了清偿债务的履行方式，故双方之间的协议在性质上属于新债清偿，即成立的新债务与旧债务并存。仅凭当事人签订《房屋抵款协议》的事实，尚不足以认定该协议约定的案涉24套房屋抵顶的工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务。《房屋抵款协议》签订后，中建安装公司将其中一套房屋，即A11-140号房屋作价1,458,036元抵顶给辽宁弘光公司，其余案涉23套房屋的所有权并未登记在中建安装公司名下，故中建安装公司并未取得该23套房屋的所有权。现有证据证实案涉23套房屋中除B2-107号房屋已签约外，其余房屋均被查封，大庆唐人公司虽辩称该B2-107室系被预定给中建安装公司，但并未提交证据予以证实，因此可证实案涉23套房屋并未处于中建安装公司的实际控制或使用中，故不能认定大庆唐人公司或章丘唐人公司已将该23套房屋实际交付给了中建安装公司，可认定大庆唐人公司并未履行《房屋抵款协议》约定的义务，故大庆唐人公司对于协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债务并未消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务或旧债务履行以实现债权，亦应遵循该原则。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，而且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，案涉工程于2014年11月8日竣工，2014年12月15日，包括案涉工程在内的整体工程大庆昆仑唐人中心昆仑商业楼和百货楼获得建设工程竣工验收备案证书。2017年9月13日，中建安装公司与大庆唐人公司签订《工程结算造价确认书》，对中建安装公司承担的安装工程确认造价为101,284,000元，并确认已付款中包括案涉房屋抵款46,957,998元。大庆唐人公司本应按照双方约定自2017年9月13日给付工程款，但大庆唐人公司并未依约履行该义务，相反，大庆唐人公司试图通过以案涉房屋抵顶的方式加以履行，并与中建安装公司及章丘唐人公司签订《房屋抵款协议》。对此，大庆唐人公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务，但该《房屋抵款协议》签订至今，大庆唐人公司并未履行义务。因此，大庆唐人公司的行为有违诚实信用原则，致使中建安装公司签订《房屋抵款协议》目的无法实现。对于中建安装公司要求大庆唐人公司给付欠付工程款45,389,962元（案涉房屋抵款46,957,998元-中建安装公司抵顶辽宁弘光公司A11-140号房屋的作价款1,568,036元）及违约金请求，予以支持。关于中建安装公司主张的案涉违约金如何计算及何时开始计算的问题。《分包合同》第一部分第十条约定：“合同各方特此同意，总承包商将委托业主直接与分包商就本工程进行结算，总承包商认可该结算结果，并给予必要的配合。”以及第二部分通用条款第28.1条第5项约定：“大庆唐人中心大商业经政府有关部门竣工综合验收合格且完成竣工备案后，分包商提交完整的竣工资料及结算资料（按照业主要求整理）业主在收到总承包商转交的分包商完整的竣工资料及结算资料后四个月内办理结算，经总承包商、分包商、业主三方确认后，业主支付至工程审定总造价的95%，审定总造价的5%作为保修金，保修期期满后14日内有业主将保修金[扣除相关费用（如有）后]无息返还给分包商。”合同约定大庆唐人公司向中建安装公司支付工程款数额达到案涉工程审定总造价的95%有两个条件，一是大庆唐人中心大商业经营政府有关部门竣工综合验收合格且完成竣工备案后，中建安装公司提交完整的竣工资料及结算资料（按照业主要求整理），二是大庆唐人公司在收到中建七局转交的中建安装公司完整的竣工资料及结算资料后四个月内办理结算，且结算结果须经中建七局、大庆唐人公司、中建安装，公司三方确认，2014年12月15日，包括案涉工程整体工程，大庆昆仑唐人中心昆仑商业楼百货楼获得建设工程竣工验收备案证书后，上述第一个付款条件成立。根据中建安装公司与大庆唐人公司签订的《工程结算造价确认书》，可以认定上述第二个付款条件及结算结果须经中建七局、大庆唐人公司、中建安装公司三方确认于2017年9月13日成立，故大庆唐人公司应于2017年9月13日向中建安装公司给付案涉工程审定总造价95%的工程款，而大庆唐人公司现未给付该部分工程款，应自2017年9月14日起向中建安装公司承担违约责任。关于违约金的计算标准问题。合同通用条款及专用条款第28.1条第8项约定：“甲、乙方确认，业主不按时支付工程款，业主、甲方、乙方又未达成延期付款协议，且业主延期付款超过56天，延误部分工程款承担赔偿责任仅限于按同期银行贷款利率计算。”根据该约定，违约金的计算标准为“按同期银行贷款利率计算”。中建安装公司与大庆唐人公司对该约定均无异议。一审法院认为大庆唐人公司应按照同期银行贷款利率承担欠付工程款的违约责任。关于中建安装公司主张的其为申请案涉保全向保险公司交付的诉讼保全担保保险费及预缴的申请保全费用是否应由大庆唐人公司承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款之规定，“人民法院采取保全措施，可以责令申请提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构，以独立保函形式为财产保全提供担保人民法院应当依法准许。”据此，中建安装公司可以通过保险公司出具保函为其申请的财产保全提供担保，而非必须以其自身财产或他人财产提供担保。本案系大庆唐人公司欠付工程款而引起中建安装公司申请财产保全，并以保险公司保函提供担保。上述规定，中建安装公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，系为本案诉讼支出的必要合理费用，属于中建安装公司的损失，因此，大庆唐人公司应承担该部分费用。根据《诉讼费缴纳办法》第三十八条第三款规定：“申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。”本案系因大庆唐人公司拖欠工程款引起，中建安装公司为此预缴保全费用5000元，中建安装公司要求大庆唐人公司承担该笔费用，具有法律依据，应予支持。关于大庆唐人公司的各项抗辩是否应予采纳的问题。依据案涉《房屋抵款协议》，大庆唐人公司与章丘唐人公司在签订协议时明确承诺该协议约定中抵款房屋均来源合法，章丘唐人公司对房产拥有完全所有权，没有设定担保、权属纠纷债权债务纠纷，保证该房屋不受他人合法追索；如存在隐瞒该抵债房产情况，致使中建安装公司无法正常行使权利或使合法权益受损的，大庆唐人公司需赔偿中建安装公司损失。现案涉23套房屋在未交付给中建安装公司、未被中建安装公司实际控制或使用的情况下被人民法院查封，在此情形下，中建安装公司向大庆唐人公司主张给付工程欠款并无不当。大庆唐人公司各项抗辩均无事实及法律依据，不予采纳。判决：一、大庆唐人公司于判决生效后十五日之内给付中建安装公司工程款45,389,962元；二、大庆唐人公司于本判决生效后十五日内给付中建安装公司欠付工程款45,389,962元的违约金（以45,389,962元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月14日计算至实际给付之日止）；三、大庆唐人公司于本判决生效后十五日内给付中建安装公司已支付的诉讼保全担保保险费用49,934.52元；四、驳回中建安装公司的其他诉讼请求。案件受理费289,322元，保全费5000元，由大庆唐人公司负担。本院二审期间，大庆唐人公司向本院举示如下证据：证据一，2017年7月5日至2017年7月14日期间，大庆唐人公司向章丘唐人公司转款24套房屋的22张收据。意在证明大庆唐人公司、章丘唐人公司、中建安装公司三方已经抵账完毕，工程款也视为支付完毕。证据二，山东省高级人民法院（2020）鲁民终196号民事判决，意在证明同类案件审理中确定的原则是应提出执行异议，由于中建安装公司未提出执行异议，不能说明合同目的无法实现。中建安装公司的质证意见为：由于大庆唐人公司未举示证据一的原件，对其真实性无法确定，又不属于新的证据，不能三方已经抵债完毕。对证据二真实性无异议，但对本案没有参照意义。本院的认证意见为：鉴于中建安装公司对证据一的真实性无法确定，大庆唐人公司又未举示该证据的原件，本院不予采信。又因证据二的民事诉讼与本案不具有关联性，本院对其证明的问题不予认定。本院审理查明，案涉《房屋抵款协议》的内容为：“甲方（发包方）：大庆唐人公司；乙方（承包方）：中建安装公司；丙方（房屋销售方）：章丘唐人公司。鉴于：1.大庆唐人公司、中建安装公司于2013年11月15日签订了《分包合同》（下称原合同），原合同项下尚有合同款项（下称合同款）没有结清。2.中建安装公司同意大庆唐人公司以房屋抵付部分合同款。现三方经友好协商一致，就房屋抵款相关事宜达成本协议共同遵守。一、房屋抵款金额及方式。1.大庆唐人公司用于抵付中建安装公司合同款的房屋分别位于章丘市东侧创业服务中心章丘唐人中心项目内，房屋具体情况如下：24套房屋的位置、用途、建筑面积、单价、房款总额（略）。前述房屋最终面积以房管局测量数据为准，房屋单价不变，房款总额据实结算，多退少补。为免疑义，三方确认，前述房款总额不包括办理房屋销售登记、房屋产权、银行按揭（如涉及）等产生的相关税费、代理服务费、保险费，以及公共维修基金、物业服务费等费用，该些费用应由大庆唐人公司／章丘唐人公司和中建安装公司（或中建安装公司指定购房人）按国家和地方规定各自承担。2.三方同意将前述房屋抵付原合同项下46957998元的合同款。如前述房屋总价款超过前述合同款的，则中建安装公司应补足房款差额，补足方式包括但不限于：以自有资金补足、银行贷款补足、原合同项下未结合同款抵付等，具体补足期限在章丘唐人公司与中建安装公司就前述房屋签署的《商品房认购协议》中约定。3.三方同意采取互开发票的方式进行抵付，即中建安装公司按总的抵款金额向大庆唐人公司出具工程款发票（发票形式、出具时间及相关要求应遵守原合同相关约定），章丘唐人公司按抵款金额向中建安装公司出具已收取相应购房款的有效证明（发票在中建安装公司或中建安装公司指定购房人签订《商品房买卖合同》时开具．且章丘唐人公司按照《商品房买卖合同》约定交房后开具）。二、《商品房认购协议》及《商品房买卖合同》的签订。1.本协议签订的同时，中建安装公司应与章丘唐人公司就本协议第一条所述的、用于抵付中建安装公司合同款的房屋签署《商品房认购协议》。2.为方便中建安装公司转卖房屋、办理产权等事宜，章丘唐人公司同意配合中建安装公司需要，在《商品房买卖合同》中将购买人名称写成中建安装公司或中建安装公司指定购房人。如中建安装公司指定购房人的，中建安装公司应按章丘唐人公司要求及《商品房认购协议》相关约定办理更名手续。3.中建安装公司（或中建安装公司指定购房人）应在《商品房认购协议》约定的期限内与章丘唐人公司签署《商品房买卖合同》（含补充协议）。《商品房买卖合同》（含补充协议）的格式见附件一，交付期限等内容由大庆唐人公司章丘唐人公司结合项目实际情况合理确定，中建安装公司无异议。4.中建安装公司指定购房人的，中建安装公司与该指定购房人之间就购房款应自行结算，同时中建安装公司与该指定购房人之间关于抵款房屋的纠纷（如有）应自行解决，与大庆唐人公司及／或章丘唐人公司无关。如大庆唐人公司及／或章丘唐人公司因此遭受任何损失的，中建安装公司应承担全部赔偿责任。5.因本协议所述房屋为抵款房屋，中建安装公司或中建安装公司指定购房人不得以任何理由向大庆唐人公司及／或章丘唐人公司提出退房要求；且除存在《商品房买卖合同》补充协议明确约定的“经权威部门鉴定确认的房屋地基基础和房屋主体结构质量问题”外，中建安装公司或中建安装公司指定购房人不得向大庆唐人公司及／或章丘唐人公司提出换房或索取其他赔偿等要求，否则，中建安装公司应赔偿由此给大庆唐人公司及／或章丘唐人公司造成的全部损失。大庆唐人公司和章丘唐人公司承诺，本协议约定中抵款房屋均来源合法，章丘唐人公司对房产拥有完全所有权，没有设定担保、权属纠纷及债权债务纠纷，保证该房一屋不受他人合法追索。如存在隐瞒该抵债房产情况，致使中建安装公司无法正常行使权力或使中建安装公司合法权益受损的，大庆唐人公司需赔偿中建安装公司损失。三、其他事宜。1.大庆唐人公司、章丘唐人公司之间的权利义务关系，由大庆唐人公司、章丘唐人公司自行处理，与中建安装公司无关。如大庆唐人公司、章丘唐人公司在财务处理上需要中建安装公司协助的，中建安装公司同意配合。2.本协议未尽事宜应协商解决，协商不成，提交该房屋所在地人民法院诉讼解决。3.本协议一式捌份，大庆唐人公司、章丘唐人公司各执叁份，中建安装公司执贰份，每份具有同等法律效力。4.本协议与原合同如有不一致的约定，以本协议约定为准。5.本协议签订后，三方对协议内容的变更和补充应采取书面形式，作为本协议的附件，附件与本协议具有同等法律效力……同时查明：案涉房屋中明确自2018年1月10日查封的A8-105室、A8-106室、A8-107室、D2-122室、D2-123室、D2-124室共6套房屋约定的抵工程款价格11,096,760元；自2018年1月10日、2019年6月12日查封的A10-124室、D9-132室、D9-133室、D9-134室、D9-135室、D9-136室、D9-137室、D6-101室、D6-102室、D6-105室、D6-106室、D6-107室、D6-108室、D6-112室、D6-113室共15套房屋约定的抵工程款价格30,069,248元。另查明，2020年11月13日，二审法院作出（2019）黑06民初239号民事裁定，裁定将（2019）黑06民初239号民事判决书中第20页中的“中建安装工程有限公司”均补正为“中建安装集团有限公司”。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人在一、二审法院的举证、质证及庭审情况，本案应重点解决以下焦点问题：一、如何认定《房屋抵债协议》的性质及效力。从《房屋抵债协议》内容可以看出，由于《分包合同》项下的款项未结清，“中建安装公司同意大庆唐人公司以房屋抵付部分合同款”，并经三方协商，达成房屋抵款协议。同时约定了房屋抵款金额及方式，如何签订《商品房认购协议》《商品房买卖合同》，如何解决大庆唐人公司、章丘唐人公司、中建安装公司权利义务关系等问题。章丘唐人公司自始至终无加入案涉工程欠款之债的意思表示，亦无免除大庆唐人公司承担债务责任的意思表示。而章丘唐人公司非案涉建设工程施工合同的当事人，基于施工合同所产生工程欠款仍由债务人大庆唐人公司负担，章丘唐人公司不负担工程欠款债务，其订立《房屋抵债协议》的目的是为了确保大庆唐人公司履行债务，故应认定该协议的性质为由第三人履行的合同，只不过第三人章丘唐人公司代为履行的方式系以其自有的房屋抵顶工程欠款。鉴于《房屋抵债协议》系三方签约人的真实意思表示，不违反法律、性质法规效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，应认定为有效。二、《房屋抵债协议》是否履行完毕及其法律后果。章丘唐人公司同意代为履行大庆唐人公司的债务后，虽然中建安装公司又与章丘唐人公司签订《商品房认购协议》，但通过《房屋抵债协议》的内容可以看出，中建安装公司同意以房屋抵顶工程款的目的并非拥有24套房屋的所有权，而是通过继续出售或继续抵顶房屋，最终实现取得工程款的合同目的。中建安装公司将其中的A11-140号房屋作价1,568,036元抵顶给辽宁弘光建设有限公司，亦可佐证上述合同目的。2018年1月10日，抵顶工程款的部分房屋被查封，被查封房屋仍登记在章丘唐人公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，在不动产所有权未转移的情况，不能认定《房屋抵债协议》已经履行完毕。现中建安装公司已经无法将房屋变现为工程款或取得房屋所有权，章丘唐人公司亦无法按照以房抵工程款的方式代为履行大庆唐人公司的债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，债务人大庆唐人公司应向中建安装公司承担违约责任。三、大庆唐人公司承担违约责任的范围。既然《房屋抵债协议》的性质为由第三人履行的合同，又无免除大庆唐人公司承担债务责任的约定，在章丘唐人公司不能履行以房抵工程款行为的情况下，大庆唐人公司需向中建安装公司承担支付尚欠的工程款的违约责任，故一审法院认定大庆唐人公司给付中建安装公司尚欠工程款45,389,962元并无不当。至于案涉房屋被查封后，中建安装公司是采取提出执行异议的方式，进一步要求章丘唐人公司代为履行，还是要求大庆唐人公司进行履行原债务，均不违反前述法律规定，不能因为中建安装公司未提出执行异议而剥夺其主张原债务的权利。但是，中建安装公司在履行以房抵工程款的过程中，确实存在未及时签订各房屋买卖合同、占有房屋以及办理产权转移登记等情形，其等待房屋变现为工程款之理由有情可原，然致使案涉房屋被查封而无法代为履行毕竟存有过失，一审法院判决大庆唐人公司在签订《工程结算造价确认书》的次日，即自2017年9月14日起向中建安装公司承担违约责任，已经超出大庆唐人公司在《房屋抵债协议》签订时的预期，且《工程结算造价确认书》作出时亦不存在大庆唐人公司应付工程款而未付的情形，综合考虑双方当事人的利益，本应认定大庆唐人公司自抵顶房屋被查封的次日承担给付工程款利息的责任，又因中建安装公司向一审法院举示的房地产管理机构出具的《情况说明》及《房地产权登记信息（独幢、层、套、间房屋）》《查封登记信息》《土地登记信息查询结果》，仅明确A8-105室等6套房屋自2018年1月10日查封，故对相应的11,096,760元自2018年1月11日起计息；对于A10-124室等15套房屋查封时间表述不清的30,069,248元，自2019年6月13日起计息，剩余款项4,223,954元（45,389,962元-11,096,760元-30,069,248元）自起诉主张权利之日2019年8月1日起计息，均按中国人民银行同期贷款利率计算。四、诉讼保全担保保险费应否由大庆唐人公司承担。双方当事人未约定因欠付工程款诉讼所产生的费用由债务人承担，而根据《诉讼费缴纳办法》第三十八条第三款规定的“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”，是指当事人向人民法院交纳的诉讼保全费用，非当事人为了提供担保向金融机构交纳的费用，故一审法院将该费用认定为本案诉讼支出的必要合理费用，判令大庆唐人公司应承担不当，中建安装公司主张大庆唐人公司承担该费用无合同及法律依据，本院予以纠正。综上所述，大庆唐人公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持大庆市中级人民法院（2019）黑06民初239号民事判决第一项，即：大庆昆仑唐人商业投资有限公司于本判决生效后十五日内给付中建安装集团有限公司欠付工程款45,389,962元；二、撤销大庆市中级人民法院（2019）黑06民初239号民事判决第三项、第四项；三、变更大庆市中级人民法院（2019）黑06民初239号民事判决第二项为：大庆昆仑唐人商业投资有限公司于本判决生效后十五日内给付中建安装集团有限公司欠付工程款45,389,962元的违约金（以11,096,760元为基数，自2018年1月11日起计息；以30,069,248元为基数，自2019年6月13日起计息；以4,223,954元为基数，自2019年8月1日起计息；共同按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止实际给付之日止）；四、驳回中建安装集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费289,332元，由中建安装公司负担21,030元，由大庆唐人公司负担268,302元；二审案件受理费289,332元，由中建安装公司负担21,030元，由大庆唐人公司负担268,302元；保全费5000元，由大庆唐人公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十二月二十一日法官助理秦楚齐书记员刘丹