四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民申5601号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广元市昭化区东盛国有投资有限公司，住所地四川省广元市昭化区元坝镇葭萌路**。 法定代表人：张勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨丽，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玲，四川广府律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川众为建筑工程有限公司，住，住所地四川省成都市武侯区高升桥南街******/div> 法定代表人：王洪洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵云，男。 委托诉讼代理人：文刚，四川剑宏律师事务所律师。 再审申请人广元市昭化区东盛国有投资有限公司（以下简称东盛公司）、再审申请人四川众为建筑工程有限公司（以下简称众为公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省广元市中级人民法院（2020）川08民终219号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 东盛公司申请再审称，原判认定尚欠众为公司回购款本金2698794元缺乏证据证明。根据案涉工程审计金额和双方约定，投资回购总款应为审计价加18%的投资回报，总额应为9664.738316万元，而东盛公司共计支付了9761.869759万元。根据双方的财务对账，众为公司还退还了超领的工程款97.131443万元，不存在欠付回购款本金的情况。二审法院依据《政府采购非招标采购方式管理办法》三十二条的规定确定案涉项目回购起始时间，适用法律错误。双方签订的《广元市三江新区宝剑路凤凰鸭浮过境段公路（纬一主干道）BT项目融资建设协议书》（以下简称《融资建设协议书》）由于违反了《中华人民共和国招投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》的强制性规定而无效。《融资建设协议书》对双方竞争性谈判中约定的合同价款、回购款支付时间及方式等进行了实质性变更。 二审法院以双方协议约定的谈判价及投资回报之和，作为审计结果出具前东盛公司应当承担预付资金及回购资金的支付义务基数，该认定不当。本案工程审计报告出具的时间为2017年7月17日，因此不可能按《融资建设协议书》约定时间支付第一笔、第二笔回购款。《融资建设协议书》虽对审计的时间进行了约定，但造成审计迟延系因众为公司故意拖延审计。回购款的支付时间应当从审计报告出具的时间，即2017年7月17日后7天开始起算。 二审法院认为本案应先支付欠付回购款利息，再冲抵回购款本金，属于认定事实和适用法律错误。《融资建设协议书》第三条第8款中约定的延期利息属于违约责任条款，该约定是确定违约金的计算方式，但众为公司在本案中并未主张违约责任，二审法院错误适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定进行判处。 二审法院未依照鉴定结论为依据，自由裁量阻工误工期间，并以2900万元作为误工期间资金占用利息的本金，按年息6%计算资金占用利息作为损失认定依据，严重违法。本案工程采用BT模式吸纳民间投资，已充分考虑了投资者的投资回报。但二审判决违背了公平原则和诚实信用原则，其裁判有失公允，造成国有资产的流失。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，依法再审本案。 众为公司申请再审称，二审法院对误工损失的认定与双方《融资建设协议书》约定不符，也与众为公司的实际损失相差甚远。双方约定的非因众为公司的原因造成的误工，应由东盛公司按每天10万元对众为公司进行赔偿，该约定对双方都有约束力，应按此执行。因东盛公司的原因导致众为公司的误工时间长达175天，并且因误工导致案涉工程的实际竣工时间比合同约定延长了近100天。众为公司因此在后期投入了大量的人员、机械设备，同时造成众为公司产生大量融资资金利息，其损失远远超过合同约定的每日10万元。二审将1750万元的损失酌定裁量为400万元没有事实和法律依据。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，依法再审本案。 本院经审查认为，本案再审申请人东盛公司和众为公司的申请再审理由均不能成立，理由为： 一、关于案涉《融资建设协议书》的效力问题。本案案涉工程虽属于法律规定必须进行招标的项目，但根据本案事实，案涉项目在公开招标过程中，因两次招标失败，经相关部门批准，采用竞争性谈判方式进行政府采购。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条规定：“采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的，适用本办法。”第二十七条规定：“符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的……”因此，本案案涉工程因采用非招标的政府采购竞争性谈判方式进行，东盛公司申请再审认为二审法院未适用《中华人民共和国招投标法》以及《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定属适用法律错误的理由不能成立。《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十二条规定：“在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。”案涉《融资建设协议书》及《补充协议》系东盛公司和众为公司在竞争性谈判文件基础上对双方权利义务的具体详细约定，是双方的真实意思表示，且得到了东盛公司的认可，并未违反法律、行政法规的强制性规定。二审法院认为《融资建设协议书》及《补充协议》对双方具有法律约束力并无不当。东盛公司认为《融资建设协议书》违反《中华人民共和国招投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》的强制性规定而无效的理由不能成立。 二、关于案涉项目回购起始时间的确定问题。首先，双方签订的《融资建设协议书》对回购时间作了明确约定；其次，根据昭国投〔2018〕44号、昭国资监〔2018〕107号文件内容，东盛公司及其监管部门均认可第三笔回购款应于2018年6月24日支付。而双方对分三期回购项目的事实也无异议，故根据合同约定可以相应确定前两笔回购款时间。再次，从协议约定看，双方在“回购流程及支付方式”部分明确约定以工程竣工验收合格之日为实际竣工日期，并将此日期作为预付资金、结算审计、及整体回购等流程的时间起算点。虽然本案中最终审计的时间大大晚于双方对审计时间的约定，但本案审计结论的意义对双方来说主要在于确定最终结算金额，并不必然影响双方明确约定的回购起始时间。并且，作为第三方的审计机构的审计对象并不是直接针对众为公司，而是针对东盛公司。接受审计的东盛公司应当向审计部门及时提交相关审计所需的资料。双方签订的《融资建设协议书》第五条约定“各方责任与义务：1、甲方（东盛公司）责任与义务：（2）协调审计、建设、国资、公安等相关部门全力配合，保证工程按时开工、验收、审计并及时支付工程款。（3）搞好相关拆迁工作，杜绝群众阻工事件，确保项目顺利进行。2、乙方（众为公司）责任与义务：（2）做好施工过程中资料收集，及时报送相关资料给甲方，工程竣工验收后向甲方提供完整的竣工图及相关资料一式四份，并主动及时向相关部门备案，将备案手续转交给甲方。”上述约定内容也可以看出，协调审计是东盛公司的合同义务。本案中也并未有证据证明众为公司未按约定提交相关工程资料的情况发生。东盛公司在本案中主张审计的迟延是因众为公司的原因造成，事实依据并不充分。因此，二审法院根据本案双方约定和诉讼中查明的事实，认定东盛公司支付首笔回购款的时间为2016年6月24日，应支付预付款的时间为2016年4月18日并无不当。同时，二审法院亦充分考虑到在审计结果出来之前，双方无从得知最终结算金额，并且审计结果远高于双方谈判价格近1000万元的情况，以双方协议约定的谈判价及投资回报之和作为审计结果出具前东盛公司应当承担支付义务的基数，对双方也更为公平，符合本案实际，并无不当。 三、关于东盛公司是否欠付众为公司回购款本金的问题。双方在合同中明确约定了东盛公司如未能按期支付约定回购款，应当按约定支付相应利息。二审法院根据本案中确定的支付节点及支付金额，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对未支付够回购款本金时，下次支付先扣除相应利息，再扣减相应本金的计算方式并无不当。最终计算出东盛公司仍差欠众为公司回购款本金2698794元有充分的事实依据。 四、关于本案误工损失赔偿数额的确定问题。首先，关于误工天数。本案一审诉讼中通过委托鉴定，确定了47天非因众为公司原因造成的误工。二审法院根据诉讼中众为公司提交公证证明文件以及有东盛公司现场工作人员及监理人员签字确认的阻工统计表等证据，经扣除重复天数后，认定除鉴定意见确认的47天外，还有128天存在阻工误工事实并无不当，东盛公司对此二审确认的误工天数虽有异议，但并无充分证据足以推翻二审的认定。其次，关于具体赔偿金额的确定。由于双方在合同中约定的按每天10万元计算的误工赔偿金额，结合本案查明的实际误工天数金额过高，东盛公司也在诉讼中明确提出了要求法院予以调整的请求，二审法院结合双方签约时的预期、实际误工周期、误工集中时段，导致工期延误的过错等因素，充分考虑众为公司随着施工推进，人员、机械及资金在施工中后期投入逐步增大，以及众为公司实际损失主要是资金占用及融资损失等，以鉴定意见中2900万元作为资金占用本金，按年息6%计算资金占用利息作为东盛公司的损失赔偿依据，计算出东盛公司应当赔偿众为公司400万元的误工损失并无不当。本案一审诉讼中作出的鉴定意见对确定的47天误工期做出了结论。关于不确定的误工天数，鉴定意见是按照《纬一路阻工统计表》结合《施工日志》《监理日志》、阻工照片对应一致的时间确定。为此双方当事人存在很大争议，众为公司认为《施工日志》《监理日志》是事后补充完善的，并未如实记载阻工实际情况，而《纬一路阻工统计表》是三方（东盛公司、众为公司、监理单位）共同确认的误工情况记载。如前所述，二审法院根据本案实际情况对误工天数作出的认定有事实依据。二审中认定的误工天数有较大变化，并非二审法院完全抛开鉴定意见另行做出处理。众为公司关于应按合同约定每天10万元的标准计算本案误工赔偿金额的再申请理由亦没有充分事实依据，本院不予支持。 综上，东盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形；众为公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广元市昭化区东盛国有投资有限公司、四川众为建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长  郭 伟 审 判 员  吉家涛 审 判 员  贾 欢 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  邱 婷 书 记 员  何 伟