北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终1044号上诉人（一审原告）赵虎军，男，1986年8月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托代理人顾倩，北京睿乾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市公安局朝阳分局，住所地北京市朝阳区道家园**。法定代表人王冬斌，局长。委托代理人陆再鹏，男，北京市公安局朝阳分局干部。委托代理人何雪婷，女，北京市公安局朝阳分局干部。被上诉人（一审被告）北京市公安局，住所地北京市东城区前门东大街**。法定代表人亓延军，局长。委托代理人王文佳，男，北京市公安局干部。上诉人赵虎军因诉被上诉人北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳公安分局）治安管理行政处罚及北京市公安局（以下简称市公安局）行政复议决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人赵虎军及其委托代理人顾倩，被上诉人朝阳公安分局的委托代理人何雪婷，被上诉人市公安局的委托代理人王文佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳公安分局于2019年8月20日对赵虎军作出京公朝行罚决字〔2019〕009098号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定2019年8月20日12时许，赵虎军在北京市朝阳区罗马嘉园15号楼102室擅自经营需公安机关许可的旅店行业。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第五十四条第一款第（三）项之规定，决定给予赵虎军行政拘留五日。赵虎军不服上述处罚决定，向市公安局申请行政复议。2019年12月12日，市公安局作出京公复决字[2019]第448号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持朝阳公安分局作出的《处罚决定书》。赵虎军不服，诉至一审法院，请求判决：1.撤销朝阳公安分局作出的《处罚决定书》；2.撤销市公安局作出的《复议决定书》。一审法院经审理查明，2019年8月20日12时许，朝阳公安分局民警在工作中发现，赵虎军在北京市朝阳区罗马嘉园15号楼102室擅自经营需公安机关许可的旅店。同日，朝阳公安分局认定上述案情属于其管辖的行政案件，制作京公朝（八）受案字[2019]001351号《受案登记表》。当日，朝阳公安分局对赵虎军进行询问并制作《询问笔录》，赵虎军在笔录中陈述，2018年10月，赵虎军通过朋友承租了北京市朝阳区罗马嘉园15号楼102室这套房子并进行了装修，之后其当月就开始在此地经营名为热气球青年空间[民宿]的旅馆。这家旅馆是按照床位进行出租的，每张床铺每天60元人民币左右，一天一结账。赵虎军通过携程、美团等几个软件进行宣传，在网上宣传时旅店的名字叫：“热气球青年空间[民宿]的旅馆”。赵虎军平时也居住在此地，平时由赵虎军来打理这间旅店的一切事物，有客人要入住了，赵虎军给安排位置。这间旅馆没有任何资质，没有特种行业经营许可证。同日，朝阳公安分局分别对吴嘉琪、张逸飞进行询问并制作《询问笔录》及《辨认笔录》，吴嘉琪在笔录中陈述，2019年8月16日上午，其想找一个民宿旅店住，其在美团搜索，看到有一个热气球青年空间旅社，在网上交了81元钱之后，到了罗马家园附近，其给对方打了电话，对方让其加了他微信，添加之后对方给打了一份位置以及照片，按照位置找到了在北京市朝阳区罗马嘉园15号楼102号，进入之后一名男子接待的让其住在了一个半地下的屋子内，当时有另外两个人在屋内，其就在此住下了。8月17日，其微信给了对方243元，又住了三天，到2019年8月20日12时许就有警察进入检查。对方没有核查其身份，没有看到旅社营业执照，没看到旅社特种行业经营许可证。张逸飞在笔录中陈述，2019年8月20日10时许，其在北京市朝阳区大悦城附近，想找一个民宿旅店住，其在携程搜索民宿，看到有一个热气球青年空间旅社，其在网上交了69元钱之后，给对方打了电话，对方让其加了他微信，添加之后对方给打了一份位置以及照片，其按照位置找到北京市朝阳区罗马嘉园15号楼102号，进入之后一名男子接待的，让其住在了一个三人间内。对方没有核查其身份，没有看到旅社营业执照，没看到旅社特种行业经营许可证。同时，吴嘉琪、张逸飞对上述笔录中陈述的“男子”分别进行了辨认，辨认出的男子均为赵虎军。2019年8月20日，朝阳公安分局治安支队行业场所管理队出具《证明》：“经核查赵虎军在北京市朝阳区罗马嘉园15号楼102室经营的‘热气球青年空间民宿’未取得公安机关对旅馆业实施的行政许可，认定为黑开旅馆”。同时，朝阳公安分局调取旅馆网络宣传截屏照片。当日，朝阳公安分局对赵虎军作出《公安行政处罚告知笔录》，告知对赵虎军拟作出的处罚的事实、理由和依据，赵虎军表示不陈述，不申辩。同日，朝阳公安分局作出被诉《处罚决定书》，决定给予赵虎军行政拘留五日，并向赵虎军送达。该行政拘留已于2019年8月25日执行完毕。赵虎军不服该《处罚决定书》，于2019年10月14日向市公安局邮寄《复议申请书》。2019年10月15日，市公安局向朝阳公安分局作出并送达京公复答字[2019]448号《行政复议提交答复通知书》。2019年10月25日，朝阳公安分局提交了《行政复议答复意见书》和证据材料。2019年12月12日，市公安局作出《复议决定书》，决定维持《处罚决定书》，并分别向赵虎军、朝阳公安分局进行了送达。同日，市公安局向朝阳公安分局作出京公复意字[2019]16号《行政复议意见书》，对朝阳公安分局在办案过程中的相关问题提出规范意见。2010年1月23日，朝阳公安分局向市公安局提交《关于对赵虎军行政复议案意见书的回复报告》。赵虎军仍不服，遂向一审法院提起本次行政诉讼。一审法院经审理认为，依据《治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第十条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。本案违法行为地位于朝阳区，属朝阳公安分局的管辖范围，朝阳公安分局对涉案违反治安管理的行为具有进行调查、处理的法定职权。《行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市公安局作为朝阳公安分局的上一级主管部门，具有受理赵虎军的行政复议申请，并进行相应审查的法定职权。根据《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第412号），对法律法规以外的规范性文件规定的，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批事项，依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，予以保留并设定为行政许可。根据《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，旅馆业属于行政审批项目，需由县级以上地方人民政府公安机关核发旅馆业特种行业许可证。2009年1月29日、2016年8月25日，国务院分别发布关于修改《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的决定，但均未涉及旅馆业行政审批事项的修改。所谓“旅馆业”，应指以提供住宿条件为主的公共服务经营业，具有临时性、营利性的特点。本案中，根据朝阳公安分局在行政处罚程序形成的证据看，赵虎军在涉案房屋经营“热气球青年空间[民宿]旅馆”，通过携程、美团等软件进行宣传，旅馆按照床位进行出租，一天一结账。租住房屋床位的两位旅客亦均指认对其进行接待及收款的人为赵虎军。因此，赵虎军上述经营方式符合旅馆业的定义及其特点，在未取得公安机关核发的旅馆业特种行业许可证即从事旅馆业经营活动的，属于《治安管理处罚法》规定的擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业。朝阳公安分局结合赵虎军行为的性质、情节等因素，对赵虎军作出行政拘留五日的处罚属认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，一审法院予以确认。市公安局在接到赵虎军复议申请后，结合朝阳公安分局提交的答复意见、证据材料作出的被诉《复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，一审法院不持异议。关于赵虎军所持房屋主要用途是供自己及朋友自住，以及向外出租床位的行为性质属于合租不具有经营牟利特点的诉讼意见，一审法院认为，首先，涉案房屋即使主要供赵虎军及其朋友居住，也不能就此否定部分床位通过网上宣传的方式临时出租的事实；其次，根据旅客吴嘉琪的陈述，每个床位每天81元，其先订了一天，之后又微信给了对方三天的钱。该种租住方式明显不符合长租、合租的特点，通过床位出租获取的利益具有营利性质，是否冲抵赵虎军租房的租金，还是用于其他消费，亦是赵虎军的支配权利，不影响营利性质的界定。关于被诉《处罚决定书》中将赵虎军写成“张虎军”的问题，一审法院认为，现有证据可以证实赵虎军擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可行业的事实，且《处罚决定书》违法行为人的表述中有赵虎军的名称及详细自然情况，查明事实中“张虎军”的表述明显属于笔误，并不影响对赵虎军违法行为的认定。市公安局作为复议机关亦通过《行政复议意见书》的方式监督朝阳公安分局规范办案程序，一审法院亦不持异议。朝阳公安分局在作出《处罚决定书》前，履行了询问调查、受案告知等程序，履行程序符合法律规定，一审法院予以支持；市公安局在受理赵虎军的复议申请后，履行了受理、调查等程序，依法作出复议决定并送达，履行行政复议程序并无不当，一审法院予以支持。综上，赵虎军要求撤销朝阳公安分局作出的《处罚决定书》和市公安局作出的《复议决定书》的诉请事项缺乏相应依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回赵虎军的全部诉讼请求。赵虎军不服一审判决，上诉至本院，请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审。2.案件诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、程序违法。（一）事实认定不清。1.该住址，是上诉人团队共同租赁。并非上诉人一人所为。该团队注册了公司地址及营业执照（注册的公司为：北京放眼世界科技有限责任公司，并注册了商标）。在处罚时，并未明确涉嫌违法行为的主体。2.租赁的目的是用于上诉人团队办公居住。并非用于出租。团队人员10余人，5人一直居住在此，剩余员工根据情况偶尔居住。因是创业团队，有时有过合租个人铺位的情况，但也并非上诉人所为。该情况并未核实，所谓出租、涉嫌开办旅馆的违法行为也并非上诉人作出。3.房屋内所有的布置、结构、基本的家具等都是办公用途，如用于沟通和开会的白黑板等，并无经营旅馆的意图。租赁房屋就是用于办公，并不是所谓的专门经营居住的旅馆。4.在本案中，居住人是在“网上看到宣传后到店”。但网上发布帖子、宣传图片、宣扬出租的均不是上诉人，联系电话也不是上诉人的，上诉人明确告知是赵明堂所为。作出具体行为的主体并未核实清楚。5.本案中的居住人“张逸飞”在通话中，明确承认自己是警方安排的，涉嫌钓鱼执法。6.上诉人并无营利行为，而且收款人并非上诉人，其收取的金额极低，只是基本的成本、水电、网费等费用，并不存在牟利的目的。7.另外一位居住人“吴嘉琪”明确表示，接洽她的、联系她的都不是上诉人，跟上诉人只是在住的地方见过面。8.在上诉人拘留结束后又被叫到派出所缴纳600元的罚款，没有当面给罚款单，而且违反执法人员不得自行收缴罚款的规定，而且属于重复处罚。（二）程序错误。上诉人在接受讯问期间，未被保障权利。未让上诉人阅读笔录，笔录中大量内容也存在歧义。二、法律错误。原审法院未考虑案件情况及事实，亦未考虑《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释等相关规定，适用法律错误。朝阳公安分局及市公安局均同意一审判决，请求予以维持。赵虎军在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1.《处罚决定书》，证明处罚决定认定事实错误，法律依据错误；2.《北京市房屋租赁合同》《房屋所有权证》、房屋所有权人刘亚民身份证复印件、《转让协议》，证明涉案房屋年租金十几万，但是承租金额很小，并没有盈利，只是合租；3.涉案房屋外部、内部照片及经营开发材料，证明赵虎军和开发团队在此开发软件，属于工作室的开发经营；4.通话记录截图，证明张逸飞承认是警察派来的合租人员，朝阳公安分局属于钓鱼执法；5.北京放眼世界科技有限责任公司网页材料、申请商标材料及《营业执照（副本）》，证明赵虎军用涉案房屋进行开发创业还注册了商标；6.赵明堂、单斌红、赵虎斌、詹蕊嘉、张浩、苏伟、王纳川、刘超杰证人证言，证明涉案房屋不是用来经营旅馆的，是工作室的同事一起在此工作居住，存在合租行为不存在经营旅馆行为；7.《行政处罚缴款书》，证明赵虎军在拘留出来后又被进行了罚款，8.《无违法犯罪记录证明》，证明赵虎军之前没有违法犯罪的记录。朝阳公安分局在法定期限内向一审法院提交了作出被诉治安行政处罚的证据和法律依据：（一）证据：1.朝阳公安分局于2019年8月20日对赵虎军进行询问制作的《询问笔录》，证明赵虎军承认违法事实；2.朝阳公安分局于2019年8月20日对吴嘉琪进行询问制作的《询问笔录》，证明吴嘉琪证明赵虎军的违法行为；3.朝阳公安分局于2019年8月20日对张逸飞进行询问制作的《询问笔录》，证明张逸飞证明赵虎军违法行为；4.朝阳公安分局于2019年8月20日组织吴嘉琪对其进行接待及收款人进行辨认制作的《辨认笔录》，证明吴嘉琪辨认出赵虎军；5.朝阳公安分局于2019年8月20日组织张逸飞对其进行接待及收款人进行辨认制作的《辨认笔录》，证明张逸飞辨认出赵虎军；6.《证明》，证明赵虎军经营未取得公安机关对旅馆业的行政许可；7.照片制作说明，证明赵虎军网络宣传黑旅馆的情况；8.京公朝（八）受案字[2019]001351号《受案登记表》，证明公安机关依法受理案件；9.《工作说明》2份，证明传唤及通知家属情况；10.到案经过，证明到案情况；11.《公安行政处罚告知笔录》，证明进行行政处罚告知；12.《处罚决定书》，证明作出行政处罚决定并送达；13.《被行政拘留人家属通知书》；14.京朝拘收字【2019】0820074号《执行回执》；15.整付零寄交寄清单，证据13-15综合证明执行及通知家属情况。（二）法律依据：朝阳公安分局以《中华人民共和国警察法》《治安管理处罚法》说明其具有作出治安行政处罚的行政职权，其作出的行政处罚符合上述法律的规定。市公安局在法定期限内向一审法院提交了如下作出被诉行政复议决定的证据材料和依据：（一）证据材料：1.邮寄信封，证明收到行政复议申请情况；2.《复议申请书》，证明赵虎军申请行政复议情况；3.《处罚决定书》、赵虎军身份证复印件、《授权委托书》、代理词等材料，证明赵虎军申请行政复议提交材料情况；4.京公复答字[2019]448号《行政复议提交答复通知书》及送达回执，证明市公安局通知朝阳公安分局提交答复情况；5.《行政复议答复意见书》，证明朝阳公安分局提交答复情况；6.《复议决定书》，证明市公安局作出行政复议决定情况；7.京公复意字[2019]16号《行政复议意见书》《关于对赵虎军行政复议案意见书的回复报告》，证明市公安局作出行政复议意见书情况；8.送达回执，证明市公安局向朝阳公安分局送达行政复议决定情况；9.邮寄凭证，证明市公安局向赵虎军送达行政复议决定情况。（二）法律、法规依据：《行政复议法》，说明其具有作出行政复议决定的行政职权，其作出的行政复议决定正确合法。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：1.赵虎军提交的证据1、2具备真实性、关联性，能够证明赵虎军承租涉案房屋及被处罚的情况，一审法院予以采纳，但不具有证明被诉处罚决定违法的证明效力，对其此证明目的一审法院不予采信；赵虎军提交的证据3、5-8与本案不具有关联性，一审法院不予采纳；赵虎军提交的证据4系通话记录截屏，该截屏并无通话对方名称，亦无通话内容，对其张逸飞承认是警察派来的合租人员，朝阳公安分局属于钓鱼执法的证明目的一审法院不予采信。2.朝阳公安分局提交的证据具备真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明其作出行政处罚决定认定事实及履行程序的情况，一审法院予以采纳。3.市公安局提交的证据符合证据的法定要件，能够证明其履行行政复议程序的情况，一审法院予以采纳。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。在二审庭审中，上诉人赵虎军提交了：1.网上发布房源的网页截图、分担床位的微信记录、截图、支付房租的证明，证明发布房源的人是赵明堂、收款人也是赵明堂，并不是上诉人；2.张逸飞手机号被公安机关关停的录音、上诉人与张逸飞的通话记录，证明被上诉人是钓鱼执法，在本案之前，张逸飞已经被有关部门控制；3.吴嘉琪陈述（附吴嘉琪本人亲笔说明），证明当时接治、联系吴嘉琪的人都不是上诉人；4.机票，证明本房租赁后上诉人并不在国内；5.办公聊天记录，证明房屋用于日常办公。经审查，本院对上诉人赵虎军二审庭审中提交的上述证据的证明目的不予采信。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，依据《治安管理处罚法》第七条及《公安机关办理行政案件程序规定》第十条之规定，朝阳公安分局对违法行为地位于朝阳区的违反治安管理的行为具有进行调查、处理的法定职权。依据《行政复议法》第十二条之规定，市公安局作为朝阳公安分局的上一级主管部门，具有受理赵虎军的行政复议申请，并进行相应审查的法定职权。《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。根据《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，旅馆业属于行政审批项目，需由县级以上地方人民政府公安机关核发旅馆业特种行业许可证。本案中，在案证据可以证明，赵虎军在涉案房屋经营“热气球青年空间[民宿]旅馆”，通过携程、美团等软件进行宣传，旅馆按照床位进行出租，一天一结账。租住房屋床位的两位旅客亦均指认对其进行接待及收款的人为赵虎军。“旅馆业”应指以提供住宿条件为主的公共服务经营业，具有临时性、营利性的特点，赵虎军上述经营行为符合旅馆业的特点，属于《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项规定的擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业。故，朝阳公安分局结合赵虎军行为的性质、情节等因素，对赵虎军作出行政拘留五日的处罚属认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，本院予以确认。朝阳公安分局履行程序符合相关法律规定，本院不持异议。市公安局在受理赵虎军的行政复议申请后，履行了受理、调查等程序，依法作出被诉《复议决定书》并送达，认定事实清楚、适用法律正确、复议程序合法，本院亦予以支持。综上，一审法院判决驳回赵虎军的全部诉讼请求正确，本院应予维持。赵虎军的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人赵虎军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 冯秋丽二〇二〇年十二月二十二日法官助理 郝 丹法官助理 刘 毅书 记 员 孙 利