吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1457号上诉人（原审被告、反诉原告）：汪清桃源小木耳实业有限公司，住所地吉林省汪清县江北街**。法定代表人：孙永芳，该公司经理。委托诉讼代理人：施阳，北京市京师（延吉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：延边家乐建筑工程有限公司，住所，住所地吉林省延吉市太平街**div>法定代表人：曹怀，该公司经理。委托诉讼代理人：陶冶，吉林诚途律师事务所律师。上诉人汪清桃源小木耳实业有限公司（以下简称“桃源小木耳公司”）因与被上诉人延边家乐建筑工程有限公司（以下简称“家乐建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2018）吉2424民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桃源小木耳公司委托诉讼代理人施阳，被上诉人家乐建筑公司委托诉讼代理人陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桃源小木耳公司上诉请求：一、依法撤销汪清县人民法院（2018）吉2424民初701号民事判决书，并发回重审或改判驳回被上诉人本诉诉讼请求，支持上诉人反诉请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院没有认定上诉人与尹志伟签订的合同内容，从而否认尹志伟按照合同施工的事实，不依照合同约定进行造价鉴定是错误的。（一）2017年6月2日，上诉人与尹志伟签订了《桃源小木耳示范基地场地平整施工合同书》，该合同中第四条约定：挖运土方综合包干单价：1.18元／立方米（以车数计量，运距含20公顷地界内全域，工程量按市场价格算）；2.回填毛石另行约定单价（甲方提供）；3.平整地面按180元／小时。该合同系双方真实意思表示，合同内容形式均符合法律规定，双方均签字盖章，合同真实有效。（二）2017年6月10日，上诉人与尹志伟签订了《关于桃源小木耳示范基地场地平整施工合同书即菌包厂室内地面换填的补充协议》，该合同第四条约定：挖、运、填、碾压、平整综合包干造价由原每立方米18元改为每立方米12.5元；以双方统计面积或者土方、填料车数为结算依据。依据《桃源小木耳示范基地场地平整施工合同书》第八条规定：如合同补充内容与原合同内容相抵触，以合同补充内容为准。因此双方约定的挖运土方综合包干单价应为12.5元／立方米。（三）2017年8月14日，被上诉人法定代表人曹怀向尹志伟出具《法定代表人授权委托书》，委托权限为尹志伟以曹怀的名义全权处理汪清县桃源小木耳产业园工程一切有关事宜，结算等相关事宜须加盖公章后方可生效，其法律后果由家乐建筑公司承担，委托期限为工程有效期内。委托书由法定代表人曹怀和委托代理人尹志伟签字，并加盖家乐建筑公司的公章，符合法律规定，真实有效。（四）2017年10月20日，上诉人与被上诉人签订《关于汪清桃源小木耳产业园项目建设的补充协议》，约定上诉人与被上诉人和尹志伟分别所签的关于桃源小木耳建设协议一并有效。此协议由双方签字并加盖公章，真实有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，鉴定机构进行场地平整工程量造价鉴定时，必须依据上诉人与尹志伟所约定的12.5元／立方米进行计算，而不应依照吉林省同行类的计价定额标准进行计算。客观上，被上诉人承包之前尹志伟已作为上诉人的合同相对方独立完成了场地平整及换填土工程。如果被上诉人不认可上诉人和尹志伟约定的工程价款及工程量，该工程量与被上诉人无关。因为尹志伟不是被上诉人的施工人员，被上诉人也无权用尹志伟的工程量主张自己的工程款。二、原审法院没有认定上诉人已结清3,000,000元工程款是错误的。2017年10月24日，双方签订了《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》，该合同第六条确认了工程款拨付方式：1．以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付（抵顶）该工程后续抵房款。也就是说，双方已共同确认了将尹志伟欠孙晓伟3,000,000元房款作为抵工程款的事实。三、关于工程造价鉴定方面的问题。关于鉴定依据，工程造价司法鉴定材料应包括工程施工合同、补充合同及相关协议文件，在本案鉴定依据里面，根本没有将上述一系列合同及补充协议列为鉴定依据，鉴定依据不足，是错误的鉴定，应该以双方签订的一系列有效合同及补充协议为依据重新鉴定。四、关于合同解除和违约金问题。被上诉人在上诉人没有违约的情况下，擅自停工撤场，已构成根本违约。2015年5月14日，上诉人对现场证据通过公证进行证据保全。2018年6月19日，上诉人为了防止损失进一步扩大，一边向被上诉人发出《解除合同通知书》，一边找其他施工单位及时施工，请求法院申请勘验现场并制作勘验笔录，以进一步保全证据。上诉人所承包工程为汪清县政府支持的重点工程，而且是吉林省特色工程，因此，在被上诉人向法院起诉上诉人，以合同无效为由主张终止合同的情况下，如果上诉人等诉讼终结之后再找其他施工单位进行施工的话，无法完成项目工程。解除权为形成权，自通知到达对方时解除，也即在2018年5月被上诉人起诉上诉人的时间，就是双方合同解除的时间，被上诉人通过法院将其终止合同的起诉状送至上诉人时，已经发生了合同解除的效力。原审中被上诉人以变更诉讼请求的方式认可了合同解除时间为起诉之日，即2018年5月25日。之前上诉人已支付的工程款包括原审没有认定的3,000,000元，超过了原审认定的已完工工程款。因此，即便是按错误的鉴定意见来计算工程款，被上诉人也应向上诉人退还多收取的工程款700,000元。双方在合同中对违约金有明确约定，各方当事人对违约风险都认可，关于违约金的约定是双方当事人行使意识自治权的表现，应予以支持。因此，被上诉人必须按照合同的约定向上诉人支付逾期交工的20,000元／日的违约金，自合同约定竣工之日2017年12月10日起至被上诉人起诉之日止。五、关于工程质量不合格导致的重修重做工程量及费用和工期违约等问题。上诉人于2018年5月委托延边州住建工程质量检测鉴定中心，在被上诉人雇佣的施工人员在现场的情况下，对汪清县桃园小木耳产业园菌包厂厂房工程进行取样检测。根据《延边州住建工程质量检测鉴定中心检测报告》，被上诉人施工的该工程，地面和墙体，地面和墙体构造柱抗压强度不满足设计要求，需要被上诉人重修重做。因被上诉人工程质量不合格导致的重修重做工程量及费用，上诉人申请法院委托鉴定，而原审以上诉人未经验收投入使用为由驳回申请。原审法院也清楚，上诉人多次要求被上诉人复工而被上诉人拒绝复工的情况下，经向法庭请示之后另寻其他施工单位继续施工的情况。因此，原审不准许上诉人的申请鉴定，属于程序违法。补充事实和理由：自2017年6月2日开始至2018年6月15日（见各类合同、材料形成时间表),尹志伟与桃源公司先后签订了场地平整合同、室内地面换填协议、土建施工合同、钢结构施工合同、工程责任担保协议、钢结构补充条款等合同,并对案涉工程进行了实际投入。2017年8月8日，家乐公司参与了案涉工程中的螺旋锥体挤土桩基础工程的施工,经家乐公司与延吉市大星公司结算，产生工程款176356元,桃源公司垫付了56,300元工程款后,该部分工程款全部付清。2017年10月10日，家乐公司与尹志伟签订《工程合作协议》后,家乐公司才正式作为乙方开始承包桃源公司的工程，但是在此之前的三通一平工程、厂区换填砂砾工程已经由尹志伟施工完毕,土建工程已经由尹志伟开始施工。同日,桃源公司与家乐公司签订了锅炉房建设合同，约定工程款为280,000元，土建部分按照预算+签证的方式结算。但是该工程家乐公司仅进行了基础施工，并未将工程施工完毕。2017年10月20日,桃源公司又与家乐公司签订《关于汪清桃源小木耳产业园项目建设的补充协议》,在该协议中明确说明,由于家乐公司内部合作模式发生变化，原桃源公司与家乐公司和尹志伟分别所签关于桃源小木耳项目建设协议一并有效,家乐公司与尹志伟一并视为合同乙方。当该工程某一项目合同约定单一工程到了付款时间节点时,甲、乙双方应提前三天提供造价预算,甲方先以双方最低合理造价支付乙方工程款,差额部分按双方最终认可结果结算（多退少补),以前尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付该工程后续抵房款。随后,双方又签订了建筑总包合同以及建设工程施工补充合同。以上约定可以说明,尹志伟与家乐公司同为合同乙方，原桃源公司与家乐公司和尹志伟分别所签关于桃源小木耳项目建设协议家乐公司与尹志伟一并予以认可,工程款的结算是当某一项目合同约定单一工程到了付款时间节点时,甲、乙双方提前三天提供造价预算,经甲方完成验收后进行单项结算，其中（详见《汪清桃源小木耳产业园项目建设工程施工补充协议》):三、合同形式为预算加签证,乙方按照最终结算价的7%对甲方进行让利。四、由于甲方资金紧张,甲、乙双方同意乙方抵款60%。五、工程款的支付方式:乙方按照甲方要求的工程节点上报完成工程造价，各节点完成工程造价不叠加,经甲方复核无异议后,按照约定以现金方式拨付工程款。具体节点如下:1.基础完成验收,按基础完成工程量造价的40%拨付;2.地面完成:按完成工程量造价40%拨付;3.墙体砌筑加保温涂料完工:按完成工程量造价40%拨付;4.钢结构竣工补足40%拨款;5.待工程决算后,根据决算找补拨款差额。上诉理由：一、尹志伟作为必要共同诉讼当事人,法院未通知其参加诉讼,一审审理程序违法。案外人尹志伟与家乐公司均属于涉案合同乙方,属于本案必要共同诉讼当事人,一审法院作出的判决内容侵害了尹志伟的合法权益，一审法院未通知其参加诉讼,属于程序违法，应当发回重审。《民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中,在桃源公司与家乐公司签订合同之前,案外人尹志伟就作为实际承包人,承包并实际施工了涉案工程，其中涉及平整场地、回填,土建工程、钢结构工程等。在桃源公司与家乐公司签订合同时,尹志伟亦作为共同乙方,与家乐公司一并共同享有权利、履行义务、承担责任。因此,尹志伟属于本案必须共同进行诉讼的当事人,人民法院应当通知其参加诉讼。二、一审认定事实不清。(一)一审判决第23页第二自然段中,一审法院认为,虽然桃源公司庭后提供了桃源公司与尹志伟于2017年6月签订的场地平整施工合同书、室内地面换填的补充协议证据的原件，但桃源公司未能在一审法院委托鉴定之前提供上述证据,且该证据与原、被告双方签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》没有直接的关联,在《总包合同》中也没有明确约定,故对桃源公司所要证明的内容,不予采信。延边明正工程招标造价咨询有限公司在《造价鉴定意见书》中第6页也明确载明“本鉴定中厂房地面换填砂砾工程量是室内地面面积扣除现场已施工的消防水池、塔吊基础、设备基础等所占面积后乘以设计厚度计算的,请法庭审理后酌情处理,对以上说明的几个问题被申请人提出异议,请法庭审理后依据审理要求鉴定单位可以做补充鉴定。”《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》是在2017年10月24日签订的,签订该合同时,涉案工程已经开工三个多月，家乐公司在尹志伟前期施工的基础上,加入到共同乙方当中。《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》中明确约定,工程总报价14,800,000元，其中包括土方、土建、消防水池、室内地面硬化、钢构、锅炉房、水电暖、污水处理、厂区外场地及相应工程按事先约定执行。合同约定的工程范围中,尹志伟已经对土方运输、土建工程、室内地面硬化、钢结构等工程进行了施工,尹志伟于2017年6月签订的场地平整施工合同书、室内地面换填的补充协议与《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》具有直接关联,并有明确约定,一审法院以其没有直接关联而不采信该证据存在不当。另外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”本案中,厂房地面换填砂砾工程及螺旋锥体挤土桩工程,双方当事人均已在诉讼前对该部分工程价款结算达成协议,因此对该部分的工程造价鉴定不应被准许,该部分工程款应当以经双方确认的实际结算金额计算。1.桃源公司与尹志伟于2017年10月10日对厂房地面换填砂砾工程进行了结算,经双方确认,厂房地面换填砂砾工程结算款为893,808元。而在本案一审延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的厂房地面换填砂砾工程造价达到3,200,000余元,比双方实际结算价多出2,300,000余元，该部分不应计入到应付工程款中,应当以实际发生的工程款为准；2.家乐公司与延吉市大星基础工程有限公司延吉分公司对案涉工程螺旋锥体挤土桩行了结算,并出具了结算单,该部分工程款合计176,356元,而延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的该部分工程造价达到265,222元,比实际结算多出88,866元,该部分不应计入应付工程款中,应当以实际发生的工程款为准,其中56,300元工程款是由桃源公司代替家乐公司支付给延吉市大星基础工程有限公司延吉分公司的,应当在应付工程款中予以扣除或予以返还。(三)一审法院在经审理查明的事实中认定,在《汪清桃源小木耳产业园项目建设工程施工补充协议》中,双方约定合同价格形式为预算加签证，乙方按照最终结算价的7%对甲方进行让利。但是,一审法院在作出一审判决时,并未按照该约定在总工程款中按照7%的比例予以折价让利,亦未对该约定应付予以履行进行评价,属于认定事实不清,判决结果错误。在一审判决第35页第二自然段中,一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项规定,认为桃源公司未按约定支付工程总造价款的40%的现金,且双方已实际行动不按约定履行总包施工合同,故对原被告双方签订的总包合同予以解除。一审法院该认定存在错误。2017年10月20日,桃源公司与家乐公司签订的《关于汪清桃源小木耳产业园项目建设的补充协议》中明确说明,由于家乐公司内部合作模式发生变化,原桃源公司与家乐公司和尹志伟分别所签关于桃源小木耳项目建设协议一并有效,家乐公司与尹志伟一并视为合同乙方。当该工程某一项目合同约定单一工程到了付款时间节点时,甲、乙双方应提前三天提供造价预算,甲方先以双方最低合理造价支付乙方工程款,差额部分按双方最终认可结果结算(多退少补),以前尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付该工程后续抵房款。2017年10月24日签订的建设总包合同中约定“其中现金支付40%,其余60%用房屋抵顶。以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付(抵顶)该工程后续抵房款。2017年再拨付1,800,000元,其中地面全部完工验收合同合格后拨付400,000元,钢结构进场完毕拨付300,000元,进行一次房屋抵工程款结算,锅炉房全部完工验收合格后拨付100,000元,留5%质保金(质保期两年)。”《汪清桃源小木耳产业园项目建设工程施工补充协议》对于40%现金的支付方式也有明确约定:五、工程款的支付方式:乙方按照甲方要求的工程节点上报完成工程造价,各节点完成工程造价不叠加,经甲方复核无异议后,按照约定以现金方式拨付工程款。具体节点如下:1.基础完成验收,按基础完成工程量造价的40%拨付;2.地面完成:按完成工程量造价的40%拨付;3.墙体砌筑加保温涂料完工:按完成工程量造价40%拨付;4.钢结构竣工补足40%拨款;5.待工程决算后,根据决算找补拨款差额。这里的40%现金支付,是指签订该协议后按照工程进度节点所产生的工程款,在每一个节点按照4:6的比例进行现金支付及以房抵顶工程款,而不是在桃源公司向家乐公司按照总工程款14,800,000元的40%支付5920,000元现金后再予以抵顶工程款,一审法院对合同内容理解错误。桃源公司始终严格按照合同约定履行相应义务,不仅按照约定比例全额支付了40%现金部分,和60%的以房抵顶部分(尹志伟3,000,000元抵顶款),还超额支付了工程款,对于超额支付部分,家乐公司应当予以返还。另外,家乐公司建设的工程存在严重质量问题,同时存在违约停工、延期不交工的违约行为,家乐公司作为违约方是无权主张解除合同的。在一审判决第37页第二自然段中,出现了相同的认定错误问题。一审法院将“以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付该工程后续抵房款”,解释为“后续”是必须在以现金方式支付工程总造价40%的前提下,双方结算时再用“以房抵顶”的形式对工程款60%部分进行计算。一审法院对该约定的理解上存在错误。如果按照一审法院的逻辑,一审法院确认已完工程造价7,912,432元的40%是3,164,972.8元,一审法院又确认桃源公司已支付工程款4,927,654元,其中4,000,000余元为现金支付,那么剩余工程款2,298,163元就完全可以适用“以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付该工程后续抵房款”的约定,桃源公司并不欠家乐公司和尹志伟工程款,而是多向家乐公司支付了700,000元工程款,家乐公司应当予以返还。如果在评估造价的基础上按照双方约定折让7%,那么,家乐司需要向桃源公司返还的差价则为1,253,870元(700,000元+7,912,432元×7%),该案判决结果存在错误，桃源公司在给付工程款方面并未违约。另外,在双方当事人履行施工合同过程中,桃源公司因三通一平工程于2017年10月7日、2017年10月13日共向尹志伟支付工程款200,000元,该200,000元未在一审认定的已付工程款中予以计算,应当在应付工程款中扣减或者由家乐公司予以返还。家乐公司与延吉市大星基础工程有限公司延吉分公司已对案涉工程的螺旋锥体挤土桩工程进行过结算,该部分工程款为176,356元,桃源公司于2019年9月26日代替家乐公司向延吉大星公司支付了56,300元工程款,56,300元工程款未在一审认定的已付工程款中予以计算,应当在应付工程款中扣减或者由家乐公司予以返还。2020年4月29日,桃源公司代替尹志伟向案外人王宇支付工程钢材款60,180元未在一审认定的已付工程款中予以计算,60,180元工程款应当在应付工程款中扣减或者由家乐公司予以返还。以上三项未主张的应扣工程款合计316,480元(200,000元+56,300元+60,180元)。(四)在一审判决第36页第三自然段中,一审法院驳回桃源公司主张逾期交工违约金的理由,是桃源公司未按约定支付合同总造价40%的现金,且地面工程基本完工后未按合同约定支付相应的工程款,因此对桃源公司的该项诉讼请求不予支持。在建设工程合同履行过程中,甲方支付工程款,乙方按工期完成工程施工,是甲乙双方应当各自履行的合同义务,甲方是否按照约定支付工程款,并不是免除乙方未按期完成工程施工产生违约责任的免责条件,违约方应当按照合同约定及法律规定承担违约责任。另外,家乐公司未对总工程进行整体施工,何来桃源公司未按约定支付合同总造价40%的现金之谈?桃源公司严格按照合同约定履行相应义务,并不存在未按约定支付工程款的违约行为,一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。桃源公司开发的桃源小木耳产业园项目,是汪清县政府扶持的重点扶贫项目,原定于2018年1月份开始投入生产,家乐公司承诺于2017年12月完成竣工验收。桃源公司为了按时投产,按照规定计划在2017年末对配套设备、设施、人员、机械、生产原材料均已订购完毕。家乐公司逾期交工的违约行为,导致桃源公司产生巨大损失。因家乐公司的逾期交工违约行为,导致桃源公司延迟一年投产,一年的预期可得利益远远高于家乐公司承诺支付的违约金数额。双方当事人在协议中明确约定了逾期交工违约金的计算方式,家乐公司应当按照约定承担违约责任,桃源公司要求家乐公司支付违约金3820,000元的诉讼请求,于法有据,应当予以支持。(四)在一审判决第37页第一自然段中,一审法院对桃源公司提出的施工质量问题要求赔偿重修重做费用的请求不予支持存在不当。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第十三条规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在该司法解释中,但书部分是对擅自使用后不予支持发包人主张权利的例外情形,即承包人应当对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在一审判决第33页第一自然段中,一审法院认定该工程所检构柱、圈梁混凝土抗压强度不满足设计要求。圈梁、构柱均属于工程的主体结构,构柱、圈梁存在质量问题,完全符合“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的法律规定,且案涉工程尚在两年质保期内,家乐公司应当对桃源公司主张的工程质量承担重修、重做的法律责任。2018年5月份,就在家乐公司向桃源公司提起诉讼过程中,家乐公司砌筑的围墙轰然倒塌,没砸到人实属万幸,对此桃源公司在汪清县公证处申请了现场证据保全。家乐公司经质监站、桃源公司多次、反复通知对质量问题进行重做,而家乐公司却置若罔闻,只知道主张工程款,却完全不尽承包人应尽义务,家乐公司的行为已经构成严重根本违约。另外,双方当事人签订的各合同中多次对5%质保金作出约定，但一审法院并未在家乐公司提出的诉讼请求中予以扣除,亦存在错误。(五)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。”本案中,桃源公司向法院递交了家乐公司向尹志伟出具的授权委托书的复印件,尹志伟作为被授权的当事人对该授权委托书的真实性予以确认,该证据由家乐公司持有,而家乐公司却对该证据的真实性予以否认,根据上述司法解释规定,一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立,而本案一审法院并未按照该司法解释对授权委托书的内容予以认定,应当予以纠正。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,导致判决结果错误,恳请二审法院依法撤销汪清县人民法院(2018)吉2424民初701号民事判决书,并发回重审或者改判驳回被上诉人本诉诉讼请求,支持上诉人反诉请求。延边家乐建筑工程有限公司辩称：关于上诉人提出一审法院未认定其与案外人尹志伟签订合同内容无事实法律依据。首先案涉工程签订施工合同的主体为上诉人与答辩人，尹志伟即便与上诉人曾经签订过所谓的施工合同，亦不能突破债的本质，即合同相对性的原则作为本案实体审查和认定的依据。换言之，无论上诉人与尹志伟曾经如何对施工建设达成过何种约定，也仅能约束其双方之间，并不能突破其双方的约定向答辩人主张任何权利，案涉工程自双方签订合同到整个施工环节，截止至双方发生纠纷时，均未涉及到尹志伟，更没有该人作为合同一方主体签字并履行合同的事实存在，根据合同法及其解释的规定，上诉人的主张无任何法律依据所支持。其次，上诉人在阐述该部分事实中所谓授权委托书，并未能提供原件和答辩人加盖公章，特别授权该人有权与上诉人办理结算事宜等相关证据来加以证明，尹志伟不具有被授权结算的权利，结合答辩人一审对该份证据的质证，即一审认定的事实，该所谓的委托书针对尹志伟是否具备代答辩人进行结算等事宜无任何证明效力，不属于法律规定的新证据范围，且无任何证明效力。关于上诉人主张3,000,000元抵房款作为工程款结清的事实，其主张无法律依据。该3,000,000元抵房款是否与答辩人结算并抵顶完毕给付的观点和理由，答辩人在一审时已做了详尽的阐述，故不再予以赘述。关于上诉人主张应重新作出造价鉴定无事实和法律依据，案涉工程在鉴定时，根据人民法院及鉴定部门的要求，双方已将所需要的包括合同图纸在内的全部材料予以提交，且鉴定部门到案涉工地现场鉴定时双方均派员到场，并最终在现场鉴定记录当中签字予以确认的工程量，在鉴定部门作出鉴定初稿，并送达给双方后，双方对初稿所依据和需要的包括合同在内的全部鉴定材料并未提出异议，故鉴定部门作出正式鉴定报告，在该鉴定报告送达给双方后，上诉人亦未对该报告提出异议，因此答辩人认为其主张无任何事实法律依据。关于合同解除和违约金的理由无事实和法律依据。首先上诉人主张基于形成权解除合同的问题，答辩人认为上诉人的主张和理由实际上是对法律的错误认识，解除权作为一种形成权，除非法律司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方不享有解除权，其请求判令解除合同属于行使诉权，而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行，当事人是否陷入合同僵局等多方面进行考虑后作出是否解除合同的裁判。因上诉人未按照合同约定的比例，及时并足额拨付答辩人工程款，是上诉人的违约所导致，也是双方无法继续履行施工合同的过错方，故上诉人主张的所谓合同解除并非基于形成权属行使，其只是根据民诉法的规定行使的诉权而已，不能仅凭上诉人的主张发出解除合同通知书及视为合同已经解除。上诉人作为违约方，虽能以行使诉权的方式主张解除，但也仅能够在特定情形下行使即在上诉人无过错时致使合同无法履行的情形下，方能够行使该解除权，人民法院也应基于诚实信用原则来衡量整个案件，否则将导致双方当事人的权利失衡，即便上诉人主张解除，亦不影响其应向答辩人给付工程款的义务。同时因答辩人作为守约方，已向人民法院先行主张解除了合同，一审法院也作出了该解除的判决，故上诉人的该项上诉请求无审理的必要性，也无法律依据所支持。关于上诉人主张工期违约和违约金的问题，答辩人认为结合庭审调查的事实及一审判决的认定，导致双方无继续履行合同的原由是上诉人的过错导致，且根据上诉人一审举证案涉工程的相关立项审批手续均是在答辩人起诉之后取得，施工许可证更是在2019年12月16日即答辩人起诉后近两年才取得。换言之，案涉工程在上诉人已开始施工时才取得施工许可的条件，种种事实均证明答辩人在整个合同履行过程中无任何过错，且因未及时收到上诉人拨付的款项，而导致无力继续施工，上诉人并未就其按合同约定足额拨付工程款予以举证证明，且亦未就其所谓的损失提供相应的证据，故上诉人的该项请求与事实和法律依据不符。关于上诉人主张工程质量不合格，重修重作的问题，首先上诉人的该部分主张，答辩人在一审时已作了详尽的阐述，结合一审判决认定的事实和适用的法律依据，答辩人不在予以过多展开赘述，但上诉人不能以所谓案涉工程为当地政府重点扶持为由主张不当权利，按照上诉人的主张，只要政府重点扶持或关注的工程就应尽早完工使用，而不能以相关的法律规定加以限制和制约的观点，最终会导致类似案件无法律依据可适用。其次，案涉工程在停工后，上诉人另行组织了施工方，对答辩人前期施工的工程进行了后续的添附施工，且上诉人已对该工程投产使用。近两年时间，即便按照上诉人所讲，在答辩人停工时工程未竣工验收，但基于后续施工方的添附施工行为及上诉人的投产使用事实，结合建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一第13条的规定，案涉工程已视为质量合格的工程，在此情况下，上诉人不仅丧失了一般质量异议的抗辩权，还丧失了向答辩人主张保修期质量异议的权利，故上诉人的主张只是对法律的错误认识而已，并无任何事实及法律依据，同时也违背了法律制定的法律依据。关于补充上诉意见当中，案外人尹志伟作为共同必要诉讼当事人的问题，结合被答辩人在书面答辩意见当中的表述，另补充几点，关于尹志伟和被上诉人双方之间按照上诉人所讲的所谓一并视为乙方的问题，也仅仅是上诉人的主观臆断而已。根据合同法的规定，合同签订的主体要明确，有各方主体进行签字确认并约定权利义务。再结合民法总则第三条的规定，当事人的人身权、财产权不能由第三方加以干涉约定，首先该约定并不是针对尹志伟和答辩人共同作为乙方的意思表示。再有结合上诉人所表述的，协议当中有原告方签订的合同均有效的意思表示，也不是上诉人所认为的，是为共同的约定，而是依据各方主体签订的合同，对各方的债权债务有效而已。故对尹志伟作为必要共同诉讼当事人的观点没有任何事实和法律依据。关于上诉人主张一审事实认定不清中造价回填土的问题，答辩人认为上诉人的观点也没有事实及法律依据，上诉人所援引的是上诉人与尹志伟之间签订的所谓回填的相关的凭证。该书面协议第一，真实性我方不予认可。第二，与我方无任何关联，其怎么约定，也是尹志伟与上诉人之间如何履行的问题，但造价鉴定中的回填项目3200,000元，只是单位工程计价表当中的先期组成的部分而已。因本案当中鉴定部门取费的标准，在鉴定报告前面的造价依据是结合当时的施工节点的长春市的市场的定额价格，但因汪清的市场价格与长春的市场价格有差额，故在鉴定结论的明细后半部分，将该3200,000元当中的60元每立方米的混合砂石料，扣减了30元及扣减了1,200,000余元的价格，故上诉人的计算方式及与造价鉴定当中的内容无关，也属于计算错误。关于上诉人主张40%和60%进行拨付工程款的问题，不能按照已完工程量造价的7,900,000余元进行工程款的额度计算，因上诉人属违约方，故其计算的是违约之后已完工程量造价的与合同约定实际上是不符的，本应就14,800,000元的40%和60%的额度计算现金部分和房屋部分。关于其他事实认定部分当中，上诉人主张的取费标准应按照补充协议进行履行，并扣减7%的让利部分，也属于无事实和法律依据。本案结合大量的庭审记录的内容及双方的举证、质证，在一审判决当中就已经认定出双方实际履行的是2017年10月24日的总包合同，合同不能冠以补充或者是总来区分合同如何履行及先后顺序，还应当结合合同的签订时间及实际履行的意思表示为准，双方之间以实际履行的方式，并按照总包协议的方式履行了协议当中的部分工程款项，且该协议为最后签订的时间日期即2017年10月24日，故双方截止一审判决作出时对双方实际履行的总包合同并无任何异议，总包合同当中对计价方式非常清晰的约定14,800,000元，其中厂区内的部分是14,800,000元，厂区外土地平整及相应工程按事先约定，该部分争议也是上诉人所主张的，应按照其与尹志伟签订的一定是为与我方履行当中的工程款给付方式，待答辩人认为该主张也无事实法律依据。首先尹志伟没有任何结算或者代表我方结算的权限。其与上诉人公司之间签订合同如何履行。一、与我方无任何关联。其次该总包协议当中明确的写明了厂区外，但结合本案的事实及认定的造价鉴定成果文件，均为厂区内的工程款的价格，厂区外，答辩人未进行任何施工。综上，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求法院依法在已查清事实基础上，驳回上诉人的全部上诉请求。家乐建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求解除家乐建筑公司与桃源小木耳公司之间签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》；2.请求判令桃源小木耳公司给付拖欠的工程款4,365,432元及利息(利息自起诉之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；3.请求判令桃源小木耳公司给付鉴定费用113,061元；4.相关诉讼费用由桃源小木耳公司负担。事实与理由:2017年10月24日,家乐建筑公司与桃源小木耳公司签订《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》,合同约定由家乐建筑公司施工桃源小木耳公司发包的位于汪清县天桥岭镇的小木耳产业园施工项目,施工范围为全部土建及钢构工程，合同方式为总包，合同固定总造价为14,800,000元,其中现金支付40%，其余60%用房屋抵顶。原告施工后，被告并未按照合同约定拨付工程款，至原告起诉之日,被告仅支付原告工程款3,547,000元，经家乐建筑公司多次找桃源小木耳公司催要欠付的工程款，桃源小木耳公司均以各种理由迟迟不予给付。原告因无资金垫付工程款无奈停工，被告桃源小木耳公司另找其他施工方完成剩余工程并投入使用至今。因诉讼中被告反诉提出确认合同有效并要求解除合同，且原、被告之间的合同已经事实上停止履行，故原告申请变更诉讼请求,要求解除原、被告之间的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》，但因被告方未按合同约定履行给付约定工程款的义务，已构成违约，应当承担给付原告已完工程量工程款的义务。综上,桃源小木耳公司故意拖延拒绝给付已完工程的工程款,已构成严重违约,应当承担支付剩余工程款的义务，请求法院依法判决支持家乐建筑公司的全部诉讼请求。反诉原告桃源小木耳公司诉称:1.请求判令解除桃源小木耳公司与家乐建筑公司之间签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》；2.请求判令家乐建筑公司向桃源小木耳公司支付违约金3820,000元(自2017年12月11日至2018年5月22日按日支付工程逾期违约金20,000元);3；请求判令家乐建筑公司向桃源小木耳公司支付因质量不合格造成工程的重修重做费用暂定900,000元(待进行质量鉴定后确定）及利息;4；请求判令家乐建筑公司退还多收取的工程款暂定600,000元(待已完工程量造价鉴定后确定)。事实与理由:2017年10月24日,桃源小木耳公司与家乐建筑公司签订了《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》,家乐建筑公司承建该合同内约定的所有工程项目,并约定该合同内项目于2017年12月10日全部建设完成（验收合格)。截止反诉状提交之日,虽然桃源小木耳公司多次向家乐建筑公司发出进场施工通知函，并于5月23日正式解除合同,但家乐建筑公司仍即不进场施工也不撤场,给桃源小木耳公司造成了严重的经济损失（包括直接投入资金利息、设备厂家索要的违约金、当年隐性生产等)及安全隐患,而且已施工的工程地面达不到质量要求,墙体已经部分倒塌。由于该项目为政府重点扶贫项目,为了能够尽快推进该项目建设,为地方经济发展添砖加瓦,给桃源小木耳公司挽回由家乐建筑公司造成的相应损失,故请求法院支持桃源小木耳公司的所有诉讼请求。一审法院认定事实：家乐建筑公司与桃源小木耳公司签订《汪清桃源小木耳产业园项目建设工程施工补充协议》,发包方:汪清桃园小木耳实业有限公司（以下简称甲方),承包方:延边家乐建筑工程有限公司(以下简称乙方)，约定:“一、工程概况:1.工程名称:汪清桃源小木耳产业园项目；2；工程地点:汪清县天桥岭镇天河村；3.工程承包范围:工厂、锅炉房的土建、钢构、室内地面硬化及甲方特殊约定的内容；4.工程造价（具体造价按实际结算为准)；5.工程内容:土建、钢构、采暖、给排水、电气工程施工；6.甲方指派文铁柱为工程现场负责人，乙方指派尹志伟为工程现场负责人。二、工程施工工期:1.工程开工日期为:2017年9月26日；2.工程竣工日期为:2017年11月20日；3.若乙方未能按照约定竣工日期交工,乙方应向甲方支付违约金人民币20,000元/日。提前完工按11月20日为节点,每提前1天奖励10,000元。三、合同价格形式:合同价格形式为预算加签证,乙方按照最终结算价的7%对甲方进行让利,......。四、以房抵工程款的约定:由于甲方资金紧张,甲乙双方同意以兴达公司的房产抵工程款，以房抵款比例为总工程款的60%,抵款房源及价格先行确定，价格为甲方开盘时市场定价让利10%。具体房源及价格详见附表。五、工程款支付方式:乙方按照甲方要求的工程节点上报完成工程造价，各节点完成工程造价不叠加,经甲方复核无异议后,按照约定以现金方式拨付工程款。具体节点如下:1.基础完成验收:（基础完成标准为圈梁和承台完毕)按完成工程量造价40%拨付；2.地面完成:按完成工程量造价40%拨付；3.墙体砌筑加保温涂料完工:按完成工程量造价40%拨付；4.钢结构竣工补足40%拨款；5.待工程决算后，根据决算找补拨款差额；6.工程竣工验收:以现金方式预留3%质量保证金后，支付剩余工程款。六、工程造价、质量及材料约定:1.土建工程造价:由双方共同指定有国家资质的第三方做土建工程造价，如果任何一方对工程造价有疑义可另找有资质的单位重新做工程造价；2.工程质量标准达到合格；3.乙方须使用甲方指定的建筑材料,甲方未指定品牌的材料,乙方自行选择国标产品。七、钢构工程约定:钢构工程按《钢结构施工合同》执行。八、混凝土......。本协议未尽事宜，双方另有补充协议,如本协议与其他合同抵触的，按本条协议条款执行。2017年10月20日,原、被告签订《关于汪清桃源小木耳产业园项目建设的补充协议》,甲方:汪清桃园小木耳实业有限公司,乙方:延边家乐建筑工程有限公司,协议约定:“由于家乐建筑公司内部合作模式发生改变，原桃源小木耳公司与延边家乐建筑工程有限公司和尹志伟分别所签关于桃源小木耳项目建设协议一并有效。为了规范合作，现桃源小木耳公司将延边家乐建筑工程有限公司和尹志伟一并视为合同乙方，工程期间所有业务均是甲、乙双方直接对接包括工程结算、付款等一切业务。如乙方需要尹志伟与甲方直接开展该工程某项目，尹志伟需提供带有乙方公章的授权委托书。为了明确细化合作，现补充如下协议:1.工程款支付方式:当该工程某一项合同约定单一工程到了付款时间节点时，甲、乙双方应提前三天提供造价预算。甲方先以双方最低合理造价支付乙方工程款，差额部分按双方最终认可结果结算（多退少补)；2.抵款房源及价格按附表执行；3.以前期尹志伟所欠孙晓伟叁百万元(3000000）房款用于支付该工程后续抵房款；4.尹志伟以其固定资产(如砂厂、石场、房产等）对该工程质量和进度履约提供担保;担保资产形式、规模另行约定；5.对原合同中（地面）工期（地面款另行约定；6.工程质量:(1)地面...)地面.（2)钢结构......钢结构竣工日期为2017年12月10日，逾期违约按原合同执行；7.锅炉房的施工包括违约按原合同执行；8.其他未完工程包括墙体砌筑等均按原合同执行,抓紧施工,否则承担违约责任。以上条款如与原合同发生冲突,以该份补充协议为准。附《拟抵房源附表》,内容为:1.中心市场C座东北角门市房,140.14m2×28,000元/m23,923,920元；2.中心市场A座一层门市（吴炳强买的除外）该处门市房价格定为28,000元/m2,面积以房产确权面积为准；3.益家花园门市房,房价以市场价格为准,面积以房产确权面积为准。小结:以上3条抵房明细为该项工程抵房依据,当工程进度符合抵账标准时,乙方当提出抵房(替代工程款拨付)要求,甲方需根据工程款对应部分相对等的房源划到乙方要求的名下。按国家对房屋交易的相关规定甲乙双方承担各自应交的税费。”另合同落款处,尹志伟并未作为乙方一并签字。2017年10月24日,桃源小木耳公司与家乐建筑公司签订了汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同(以下简称“总包合同”),甲方:汪清桃园小木耳实业有限公司,乙方:延边家乐建筑工程有限公司，合同约定:一、工程范围:包括菌包厂房[含土方、土建、设备基础(预埋件甲方提供)、消防水池、室内地面硬化、钢构等,不含间壁墙];锅炉房(含土方、土建、锅炉设备基础、室内地面硬化、钢构等);水、电、暖（施工费用超过1万元时甲方承担)、污水（室内部分）按设计和甲方要求施工;厂区外场地平整及相应工程按事先约定执行。二、该合同为总包合同,合同总价为14,800,000元(不含税)。其中现金支付40%，其余60%用房屋抵顶。如乙方需要尹志伟与甲方直接开展该项工程某项业务含资金往来,尹志伟需提供带有乙方公章的授权委托书。三、工程质量要全部符合设计标准。其中地面施工时混凝土配比、强度、耐磨度、光洁度、水平度要符合设计和相关规范要求,切块要均匀,切线要笔直,不能出现麻面、蜂窝眼、起皮、裂缝等现象（着重强调施工过程中依靠撒灰抛光直接视为不合格);否则因乙方地面施工质量造成车间内杂菌过多影响空气环境导致甲方停产所造成的一切损失由乙方承担。...六、工程款拨付方式:40%现金支付，60%房屋抵顶(按国家对房屋交易的相关规定甲乙双方各自承担应缴的税费)。乙方应在付款节点之前提前5天告知甲方应付款项内容;甲方应在付款节点3日内兑现乙方应付款项。1.以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付(抵顶）该工程后续抵房款；2.前期已拨付2200,000元现金和876,954元的以房抵现款,2017年10月24日再拨付1,800,000元。后续现金拨付根据工程进度付款节点进行支付。①地面全部完工验收合格后拨付400,000元现金。②钢构进厂完毕拨付300,000元现金,进行一次房屋抵工程款结算。③锅炉房全部完工验收合格后拨付现金100,000元。④所有工程竣工验收合格后除扣留工程总价款5%的质保金（两年)外,其余尾款（以约定的现金40%和房屋抵扣60%的结算方式）全部结清。七、工程期限:全部工程竣工日期为2017年12月10日（验收合格)。若乙方未能按照约定竣工日期交工,乙方应向甲方支付违约金人民币20,000元/日。因甲方原因导致工期延误除外。...桃源小木耳公司与家乐建筑公司签订《总包合同》之前,桃源小木耳公司于2017年8月18日向家乐建筑公司支付工程款1,000,000元;2017年10月10日支付工程款300,000元;2017年10月20日支付工程款200,000元;2017年10月23日支付工程款200,000元;2017年10月25日支付工程款800,000元;2017年10月26日支付工程款500,000元;2017年11月3日支付工程款500,000元。即双方于2017年10月24日签订《总包合同》之前,桃源小木耳公司向家乐建筑公司共支付工程款1700,000元。签订《总包合同》之后，桃源小木耳公司向家乐建筑公司共支付工程款1,800,000元。2017年9月27日尹志伟书写借条向桃源小木耳公司借款500,000元。2017年10月9日，尹志伟购买汪清县山水宜家20号楼2单元602室、1002室两套房屋,房款合计879,654元，后山水宜家20号楼2单元602室登记在唱宏美名下并办理抵押登记，1002室房屋登记在高铁彪名下，并办理抵押登记。对于上述借款500,000元及两套房屋，家乐建筑公司出具证明证实2017年9月27日借款500,000元以及2017年10月9日获得的房屋抵现金879,654元是承建案涉工程的工程预付款。另桃源小木耳公司替家乐建筑公司支付了水泥款47,000元和水泥卸车费1000元,以上合计1,427,654元。综上，桃源小木耳公司向家乐建筑公司共支付工程款4,927,654元。2017年11月份至12月份,桃源小木耳公司多次向家乐建筑公司发出《施工通知单》，要求家乐建筑公司履行合同义务，积极组织施工。2018年5月份,桃源小木耳公司向家乐建筑公司发出《复工通知》,要求家乐建筑公司尽快进厂施工,并发出解除合同通知,以家乐建筑公司未按照合同约定履行义务，提出解除合同。2018年4月13日汪清县发展和改革局作出汪发改产业字【2018】8号文件,对汪清桃源小木耳实业有限公司汪清桃源小木耳标准化产业园示范基地项目予以备案;2018年7月5日汪清县环境保护局作出汪环建字(表）[2018]18号文件,对汪清桃源小木耳标准化产业园示范基地建设项目环境影响报告作出批复;2018年5月15日汪清县规划局颁发地字第乡建H620180002号建设用地规划许可证;2018年7月17日汪清县国土局作出汪清县[2018]国土用字第14号建设用地批准书;2019年12月16日汪清县住房和城乡建设局作出（222424201912160101）号建筑工程施工许可证。2018年5月14日和5月21日汪清县建设工程质量监督站分别发出质检（2018）改字第27号和第35号建设工程整改通知单,2018年6月15日延边州住建工程质量检测鉴定中心作出延边住检(结）字第（2018-59）号检测鉴定报告,检测结果:1.该工程所检混凝土地面抗压强度见正文;2.该工程所检构柱、圈梁混凝土抗压强度不满足设计要求;3.该工程所检砌筑砂浆强度推定为M5.0。现案涉工程已竣工，于2019年初投入使用。另查明,2017年7月5日,尹志伟与汪清县兴达房地产开发有限公司签订了《门市房买卖协议》，甲方:汪清县兴达房地产开发有限公司，乙方:尹志伟（产权人:尹学睛),协议约定:一、甲方（兴达公司）将汪清县中心市场C座一层1、2号门市房,建筑面积140.14平方米,售价28,000元/m2。二、门市房总价款:140.14平方米×28,000元=3,923,920元。三、付款方式:1.以乙方(尹志伟）承包甲方的工程款抵顶;2.若乙方无工程款,乙方必须分二年将房款付清,每次付款金额为50%。付款日期为2017年12月30日和2018年12月30日(若未付清乙方按月2分利率计息给付甲方）。四、房款未付清前,乙方不得用此房融资或转让或抵顶他人，保持该房产乙方自持性。若乙方未遵守此项约定，乙方除支付甲方房款外,需赔偿违约金500,000元。五、办理购房手续费按规定执行。六、此门市房乙方同意甲方用于抵押。诉讼期间经原告家乐建筑公司申请，本院委托延边明正工程造价咨询有限公司对案涉工程已完工程量造价进行鉴定,延边明正工程造价咨询有限公司做出延明工造咨鉴字(2018)040号《造价鉴定意见书》,鉴定结论为家乐建筑公司已完工程量的工程价款金额为7,912,432元，其中厂房:7,007,987元、锅炉房109,424元、办公楼桩108,406元、现场堆放钢结构107,116元、延吉堆放钢结构579,499元。为此次鉴定，原告家乐建筑公司支付工程鉴定费100,000元。经家乐建筑公司申请，本院委托吉林津科司法鉴定中心对桃源小木耳公司提供的证据《证明》中落款处加盖的延边家乐建筑工程有限公司合同专用公章以及落款处加盖的“曹怀”印章的真实性进行鉴定，吉林津科司法鉴定中心做出吉津科司鉴中心[2019]文鉴字第105号《司法鉴定意见书》,鉴定结论为:2017年10月24日“证明”中加盖的家乐建筑公司合同专用印章印文与2017年8月11日、2017年9月26日、2017年10月20日的《钢结构施工合同》、《汪清桃源小木耳产业园项目建设工程施工补充协议》、《关于汪清桃源小木耳产业园项目建设的补充协议》中落款处家乐建筑公司合同专用印章印文是同一枚印章所盖印。2017年10月24日“证明”中落款处加盖的“曹怀印”印章印文与2017年8月11日、2017年9月26日、2018年5月24日的《钢结构施工合同》、《汪清桃源小木耳产业园项目建设工程施工补充协议》、《法定代表人身份证明书》中落款处“曹怀印”印章印文不是同一枚印章所盖印。为此次鉴定,家乐建筑公司支付鉴定费13,061元。一审法院认为，原告（反诉被告)家乐建筑公司与被告（反诉原告）桃源小木耳公司之间签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》,系双方当事人真实意思表示，已取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续,该合同有效,双方当事人应当按合同约定履行义务。原告家乐建筑公司请求判令解除与桃源小木耳公司签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》的诉请,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:（一)未按约定工程价款的”规定，被告桃源小木耳公司未按约定支付工程总造价款的40%的现金，且双方已实际行动不按约定履行总包施工合同,故对原、被告双方签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》予以解除。原告（反诉被告)家乐建筑公司请求判令被告（反诉原告）桃源小木耳公司给付拖欠的工程款及利息(利息自起诉之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算;自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息)的诉请,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款:-----。”的规定,案涉工程虽未竣工验收，但包含家乐建筑公司施工成果在内的案涉工程已由桃源小木耳公司投入使用,故原告（反诉被告)家乐建筑公司请求被告（反诉原告)支付工程款的该诉请,本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间为应付款时间:(三）建设工程未交付，工程款未结算的,为当事人起诉之日。”的规定，故原告家乐建筑公司从起诉之日支付利息的诉请,本院予以支持。反诉原告桃源小木耳公司请求判令解除桃源小木耳公司与家乐建筑公司之间签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》的诉请，本案本诉中已解除桃源小木耳公司与家乐建筑公司签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》,故不再重复评判。反诉原告桃源小木耳公司提出家乐建筑公司赔偿违约金3820,000元(自2017年12月11日至2018年5月22日按日支付工程逾期违约金20,000元)的诉请，反诉原告以现金方式支付部分工程款,部分按房屋抵顶施工工程款，已按约定支付已完工程的工程款的陈述，因反诉原告桃源小木耳公司未按约定支付合同总造价款的40%的现金,且地面工程基本完工后未按合同约定支付相应的工程款，故桃源小木耳公司的该诉请不成立，本院不予支持。反诉原告桃源小木耳公司提出家乐建筑公司施工的案涉工程存在质量问题并要求赔偿重修重做费用暂定90万元及利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定,案涉工程虽未竣工验收，但包含家乐建筑公司施工成果在内的案涉工程已由桃源小木耳公司投入使用，故该诉请本院不予支持。如该建设工程在合理使用寿命内,该地基基础工程和主体结构存在质量问题,反诉原告可另案告诉。反诉原告桃源小木耳公司提出其向反诉被告家乐建筑公司已多支付工程款600,000元应予返还的诉请,根据本院已经查明和认定的事实，桃源小木耳公司已向家乐建筑公司共支付工程款为4,927,654元，鉴定结论为家乐建筑公司已完工程量的工程价款金额为7,912,432元，扣除已付工程款4,927,654元、扣除存放在延吉的钢结构款579,499元和已进场的钢结构款107,116元，尚欠工程款为2,298,163元。桃源小木耳公司提出《总包合同》第六条第1项约定的3,000,000元，应视为桃源小木耳公司已经支付给家乐建筑公司的工程款的抗辩，从《总包合同》第六条约定内容及表述来看,该约定实际为工程款的付款方式，该条款约定以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付该工程后续抵房款,该约定足以说明“抵房款”是用于该工程“后续”的工程款给付，并非将该款用于案涉工程的“预付款”,而且必须在以现金方式支付工程总造价40%的前提下,双方结算时再用“以房抵顶”的形式对工程款60%部分进行计算,上述事实与家乐建筑公司与桃源小木耳公司签订的《关于汪清桃源小木耳产业园项目建设的补充协议》所付的《拟抵房源附表》中将该价值3,000,000余元的门市房当工程进度符合抵账标准时,家乐建筑公司提出抵房(替代工程款拨付)要求,桃源小木耳公司需根据工程款对应部分相对等的房源划到家乐建筑公司要求的名下的约定相吻合，故不能认定上述3,000,000元房款已用于抵顶案涉工程款，故桃源小木耳公司的该诉请不成立,本院不予支持。关于反诉原告桃源小木耳公司提出存放在延吉家乐建筑公司库房内钢结构无法证明钢结构的用途,且施工现场堆放的钢结构存在质量问题，不应将钢结构造价686,615元计算在工程造价内请求，因家乐建筑公司未能提供钢结构检验报告及合格证,故本院对该请求予以支持。综上所述,被告桃源小木耳公司向原告家乐建筑公司支付工程款2,298,163元（已完工程造价7,912,432元-已支付工程款4,927,654元-存放在延吉和进场的钢构造价686,615元)。经本院2020第4次审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十七条、第十八条之规定,判决:一、解除原告（反诉被告）延边家乐建筑工程有限公司与被告（反诉原告）汪清桃源小木耳实业有限公司于2017年10月24日签订的《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》。二、限被告（反诉原告)汪清桃源小木耳实业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告)延边家乐建筑工程有限公司支付工程款2,298,163元及利息(以本金2,298,163元为基数,利息自2018年5月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计息,自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。三、驳回原告（反诉被告）延边家乐建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告汪清桃源小木耳实业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费41,723元（实交纳5800元)，由原告延边家乐建筑工程有限公司负担16,538元,由被告汪清桃源小木耳实业有限公司负担25,185元。反诉案件受理费22,280元，由反诉原告汪清桃源小木耳实业有限公司负担。鉴定费用113,061元，由原告延边家乐建筑工程有限公司负担21,739元，由被告汪清桃源小木耳实业有限公司负担91,322元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鉴定人在二审时到庭接受双方当事人和法庭的质询，案涉工程造价鉴定范围不包含厂区外工程。被上诉人家乐建筑公司二审中主张如果其构成违约，双方约定的逾期竣工违约金也过高，请求法院依法给予调整。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点是：一、被上诉人家乐建筑公司申请鉴定的工程范围中的部分工程项目，是否应当依据上诉人桃源小木耳公司与案外人尹志伟签订的协议书进行结算；二、被上诉人桃源小木耳支付工程进度款是否违约，被上诉人家乐建筑公司行使解除权是否应当支持；三、被上诉人家乐建筑公司以上诉人桃源小木耳公司逾期支付工程进度款为由，擅自停工是否构成违约，上诉人桃源小木耳公司要求解除与家乐建筑公司之间的施工合同，并支付3820,000元违约金的诉讼请求是否应当支持。一、关于桃源小木耳公司主张家乐建筑公司申请鉴定的工程范围中的部分工程项目，应当依据桃源小木耳公司与案外人尹志伟签订的协议书进行结算问题。针对案涉工程项目，桃源小木耳公司分别与家乐建筑公司及案外人尹志伟签订过若干份施工合同，但最终在施工过程中由桃源小木耳公司与家乐建筑公司于2017年10月24日签订《汪清桃源小木耳产业园项目建设总包合同》即“总包合同”，而且双方实际履行的也是该份合同，因此，双方的结算应当以该份合同依据。“总包合同”对工程价款约定：“该合同为总包合同，总包价格14,800,000元，厂区外场地平整及相应工程按事先约定执行。”，本案中，家乐工程申请造价鉴定的部分并不包含厂区外场地平整及相应工程，因此，桃源小木耳公司要求鉴定造价的部分项目应依据与案外人尹志伟签订的合同计价的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于桃源小木耳公司支付工程进度款是否违约，家乐建筑公司行使解除权是否应当支持的问题。“总包合同”对工程进度款的支付及方式约定：“合同总价为14,800,000元(不含税)。其中现金支付40%，其余60%用房屋抵顶。...六、工程款拨付方式:40%现金支付，60%房屋抵顶(按国家对房屋交易的相关规定甲乙双方各自承担应缴的税费)。乙方应在付款节点之前提前5天告知甲方应付款项内容;甲方应在付款节点3日内兑现乙方应付款项。1.以前期尹志伟所欠孙晓伟3,000,000元房款用于支付(抵顶）该工程后续抵房款；2.前期已拨付2200,000元现金和876,954元的以房抵现款,2017年10月24日再拨付1,800,000元。后续现金拨付根据工程进度付款节点进行支付。①地面全部完工验收合格后拨付400,000元现金。②钢构进厂完毕拨付300,000元现金,进行一次房屋抵工程款结算。③锅炉房全部完工验收合格后拨付现金100,000元。④所有工程竣工验收合格后除扣留工程总价款5%的质保金（两年)外,其余尾款（以约定的现金40%和房屋抵扣60%的结算方式）全部结清。”按照上述约定，桃源小木耳公司已经分别于2017年10月25日支付工程款800,000元，2017年10月26日支付工程款500,000元，2017年11月3日支付工程款500,000元，全部履行了约定的节点付款义务，并且至2017年11月3日，支付现金4876,954元（其中包括以房抵现金876,954元），在此时间点，家乐建筑公司完成的工程量为7,912,432元，按照双方约定的现金支付比例，桃源小木耳公司支付的现金比例超出约定比例，以房抵工程款的时间点是钢构进场完毕进行一次房屋抵工程款结算，至2017年11月3日，家乐建筑公司的钢构尚未全部进场完毕，以房抵工程款的结算节点未到。因此，桃源小木耳公司支付工程进度款符合双方合同的约定。家乐建筑公司以桃源小木耳公司未及时支付工程进度款为由，要求解除施工合同的主张不能成立，本院不予支持。三、被上诉人家乐建筑公司以上诉人桃源小木耳公司逾期支付工程进度款为由，擅自停工是否构成违约，上诉人桃源小木耳公司要求解除与家乐建筑公司之间的施工合同，并支付3820,000元违约金的诉讼请求是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（三）当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，家乐建筑公司已按约定足额收取了工程进度款后，却以桃源小木耳公司未足额支付工程进度款为由，擅自停工构成违约，应当承担违约责任。因家乐建筑公司拒不履行合同义务，经桃源小木耳公司催告后仍不履行合同义务，为此，桃源小木耳公司要求解除与家乐建筑公司之间施工合同的主张符合法律规定，本院应予支持。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”桃源小木耳公司要求家乐建筑公司参照合同约定逾期竣工的违约金标准赔偿损失符合法律规定，本院应予支持。根据建设工程的特点及工程所在地的气候条件，每年12月已进入工程越冬期，直至次年4月15日方可恢复施工，因此，工程逾期时间应当扣除冬季停工期间，即2017年12月11日起至2018年4月15日，家乐工程应当自2018年4月16日至2018年5月22日止，按照20000/日的标准承担工程逾期竣工损失720,000元。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”施工合同虽因家乐建筑公司的根本性违约而解除，但对于施工价款仍然应当按照合同约定据实结算。家乐建筑公司已完工程造价为7,225,817元（未包含钢构材料款686,615元），桃源小木耳公司已支付工程价款4,927,654元，桃源小木耳公司尚欠家乐建筑公司工程价款2,298,163元，扣除家乐建筑公司应向桃源小木耳公司承担的工程逾期竣工违约金720,000元，桃源小木耳公司仍应向家乐建筑公司支付工程价款1,578,163元。双方虽然约定60%的工程价款以房屋作价抵顶，但直至本案二审诉讼期间，双方仍然未能对所要抵顶的房屋具体坐落、面积、价款等达成一致意见，因此，以房抵付工程价款的约定不再履行，桃源小木耳公司应当以现金的方式向家乐建筑公司支付工程价款。桃源小木耳公司主张应按照合同约定，用其享有的对案外人尹志伟到期债权3,000,000元冲抵家乐建筑公司的工程价款，但双方约定用案外人欠付桃源小木耳公司的房款3,000,000元冲抵工程价款的前提条件是全部工程完工，而本案中，家乐建筑公司仅施工了部分工程，不符合约定冲抵的条件，因此，桃源小木耳公司要求用对案外人尹志伟的到期债权冲抵家乐建筑公司工程价款的主张不能成立，本院不予支持。桃源小木耳公司主张用其支付给案外人的款项冲抵家乐建筑公司的工程价款，但其提供的证据不能证明向案外人支付的款项征得了家乐建筑公司的同意，因此，该项主张证据不足，本院不予支持。合同解除后，桃源小木耳公司作为发包人，理应及时对家乐建筑公司已完工程组织验收，在未经验收合格的情况下，已对工程进行了添附，应视为桃源小木耳公司对家乐建筑公司已完工程质量的认可，现桃源小木耳公司未经验收合格使用了已完工程，又以使用的工程存在质量问题为由主张权利，本院不予支持。综上所述，汪清桃源小木耳实业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省汪清县人民法院（2018）吉2424民初701号民事判决第一项；二、变更吉林省汪清县人民法院（2018）吉2424民初701号民事判决第二项为“上诉人汪清桃源小木耳实业有限公司于本判决发生法律效力后十日内，向被上诉人延边家乐建筑工程有限公司支付工程款1,578,163元，并自2018年5月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款贷款利率计付利息,自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息)”；三、撤销吉林省汪清县人民法院（2018）吉2424民初701号民事判决第三、四项；四、驳回上诉人汪清桃源小木耳实业有限公司的其他反诉请求；五、驳回被上诉人延边家乐建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64,003元，由被上诉人延边家乐建筑工程有限公司负担40,962元，由上诉人汪清桃源小木耳实业有限公司负担23,041元，鉴定费113,061元由汪清桃源小木耳实业有限公司负担。二审案件受理费47,465元，由上诉人汪清桃源小木耳实业有限公司负担17,087元，由延边家乐建筑工程有限公司负担39,378元。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  李照令审判员  林 美二〇二〇年十二月二十二日书记员  段崇鹏