安徽省安庆市迎江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0802刑初182号公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。被告人张某，男，1991年5月18日出生于湖北省英山县，汉族，专科文化，无业，住湖北省黄冈市英山县。因涉嫌冒充军人招摇撞骗罪，2020年6月18日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月24日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日被安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人王军，安徽引江律师事务所律师。被告人张某某，男，1990年11月18日出生于湖北省英山县，汉族，高中文化，无业，住湖北省黄冈市英山县。因涉嫌冒充军人招摇撞骗罪，2020年6月18日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月24日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日被安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人张泽军，英山县法律援助中心指派律师。安庆市迎江区人民检察院以庆迎检一部刑诉[2020]Z129号起诉书指控被告人张某、张某某犯诈骗罪，于2020年12月8日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。安庆市迎江区人民检察院指派检察员颜永东出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人王军、被告人张某某及其辩护人张泽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安庆市迎江区人民检察院指控：2020年3月开始，被告人张某通过网络联系“太阳城”游戏赌博网站的客服(QQ昵称为“卑微底层人员”)，双方商议，由该客服提供在该网站赌博的大客户账户信息，被告人张某负责伪造该客户银行卡，伺机共同骗取该客户账户里的资金。2020年6月3日，被告人张某通过上述方式获取了被害人刘某在该网站的账户信息，并通过网络非法获取了刘某电话。其冒充网站客服身份联系刘某，谎称帮助刘某解冻其冻结的银行卡，诱骗刘某进入诈骗链接，从而非法获取刘某账户密码等信息。在此期间，被告人张某安排被告人张某某，利用上述非法获取的客户信息，伪造该客户的军人证件(照片为张某某)，由张某某持该假证件，在银行办理了虚假的被害人刘某等多人的银行卡。而后，被告人张某利用获取的被害人刘某账户密码，将办理的上述虚假的刘某银行卡，绑定在“太阳城”游戏赌博网站刘某的账户上。2020年6月9日，被告人张某继续冒充该网站客服，编造向账户充值100万元，可以奖励88万元的虚假信息，诱使被害人刘某向账户充值了96万元(账户余额已超过100万元)。被告人张某立即指使该网站的同伙客服，利用权限，将刘某充值的钱款84.9万元，直接转至绑定在该账户上虚假的那张银行卡上。而后立即安排被告人张某某冒充刘某的身份，到银行取款转账。期间，该卡曾被刘某及时发现并申请冻结，但被告人张某某持伪造的名为“刘某”的士官证，去银行解冻了该卡，并继续提取卡内钱款，直至次日上午被公安机关冻结此卡时，共计提取了60.49万元。事后，被告人张某分给被告人张某某3.6万元。2020年6月17日，两被告人在本市工商银行华康支行提取余款时被抓获。公诉机关认为：被告人张某、张某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，共计人民币84.9万元(其中24.41万元未遂)，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪且系共同犯罪追究其刑事责任;其中24.41万元因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条，可以从轻或减轻处罚。被告人张某在诈骗中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人张某某在诈骗中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条规定，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人张某、张某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人张某对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。被告人张某的辩护人对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，其辩护提出：1.本案应定诈骗罪，张某虚构事实，隐瞒真相，骗取受害人信任，从而非法占有受害人钱款，符合诈骗罪的构成要件，不符合盗窃罪的犯罪要件，信用卡只是诈骗的工具手段，信用卡诈骗罪应被诈骗罪吸收，择一罪处罚；2.诈骗的数额认定问题，公诉机关指控张某诈骗数额849000元证据不充分。现有证据刘某、刘志华银行流水与张某和“卑微底层人员”聊天记录能印证的只能证实刘某向赌博网站充值了560000元。虽张某伪造的银行卡到账849000元，但不能排除该款中有张某、刘某从赌博网站赢取的非法钱款，也不能排除该款中有赌博网站给张某的优惠活动的奖励返点；3.张某被公安机关扣押的车辆系张某在2018年购买，并办理了银行按揭贷款，现由其父母代为按月还款，该车辆系张某案发前合法财产，不是本案的作案工具，检察机关也当庭表示了上述观点，故依照法律规定，法院应依法将该扣押车辆返还给被告人张某；4.被告人张某到案后如实交代了自己的犯罪事实，认罪态度非常好，庭审中自愿认罪，系坦白，应当从轻、减轻处罚；5.本案中244100元及戴文波卡中未取出的17000元都应认定诈骗未遂，对未遂部分应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据规定，诈骗既有既遂，又有未遂的，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚，不是将既遂部分与未遂部分数字简单相加来量刑；6.受害人积极参与赌博，想获得巨大的非法获利，其自身对诈骗及结果具有一定过错，可酌情从宽处理；7.被告人张某系初犯，犯罪手段一般，其在获得600000余元赃款后将其中440000元汇给了赌博网站客服，自己只得了小部分赃款，但其表示愿意进行退赔，只是目前经济困难，能力所限。张某自愿认罪认罚，应从宽处罚。综上，请法庭对其从轻、减轻处罚。被告人张某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。被告人张某某的辩护人对起诉书指控的罪名和犯罪事实不持异议，其辩护提出：1.同意被告人张某的辩护人关于罪名、犯罪数额、扣押车辆处理的辩护意见；2.被告人张某某是从犯，其在共同犯罪中所起作用显著轻微，根据相关规定可以给予50%以上减轻处罚或免除处罚，建议对被告人张某某判处缓刑；被告人张某某归案后，如实全面交代自己及同案人的犯罪事实，系坦白，其积极退赃，主动认罪认罚，且一贯表现良好，无前科劣迹，系偶犯。综上，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2020年1月至6月期间，被告人张某安排被告人张某某，利用伪造的士官证(姓名分别为戴文波、鲁志能、叶艇、白彦超等人，照片为张某某，其他信息均系伪造)，在银行办理了对应户名的虚假银行卡。2020年3月开始，被告人张某通过网络联系“太阳城”游戏赌博网站的出款客服(QQ昵称为“卑微底层人员”)，双方商议，由该客服提供在该网站赌博的大客户账户信息，被告人张某负责伪造该客户同名的银行卡，伺机共同骗取该客户账户里的资金。2020年6月3日，被告人张某通过上述方式获取了被害人刘某在该网站的账户信息，并通过网络非法获取了刘某电话，其冒充网站客服身份先后通过电话、微信的方式联系刘某，谎称可以帮助刘某解冻其冻结的银行卡，并向刘某编造了账户余额超过1000000元，可以返利888888元的虚假信息。后再以返利需要诱骗刘某进入虚假理财网站链接从而非法获取刘某账户登录、提款密码等信息。2020年6月5日，被告人张某安排被告人张某某，利用伪造的士官证及未领身份证证明(姓名为刘某，照片为张某某，其他信息均系伪造)，在银行办理了户名为刘某的虚假银行卡。截至2020年6月9日，被害人刘某赌博网站账户余额已超过1000000元，随后，被告人张某在同伙客服告知这一情况后，利用已经获取的账户密码，将办理的上述户名为刘某的虚假银行卡，绑定在刘某“太阳城”游戏赌博网站的账户上，并会同该网站的同伙客服，利用客服权限，将刘某游戏账户中的849000元转入了该张刘某同名的银行卡上。而后被告人张某安排被告人张某某持该张同名银行卡在银行取款60000元，又由被告人张某利用POS机刷卡支出544931元，后POS机消费款又通过蔡小东银行账户分别转入此前被告人张某某办理的戴文波、鲁志能、叶艇、白彦超等户名的银行账户，再由被告人张某某持对应的银行卡在银行多次取款，其中戴文波银行卡中尚有17000余元未取出。期间，该刘某同名银行卡曾被刘某及时发现并申请临时挂失，但被告人张某某持伪造的士官证（与刘某同名），去银行网点解冻了该卡，并继续提取卡内钱款，直至次日上午被河南省郑州市中牟县公安局冻结此卡（账户余额244090.84元）。事后，被告人张某分给被告人张某某36000元。2020年6月17日，两被告人在本市工商银行华康支行提取余款时被抓获，归案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，侦查机关先后扣押士官证（鲁志能）一张、手机三部、银行卡六张、鄂Ｊ-×××**号轿车一辆，并冻结了户名为戴文波（尾号1718）的银行账户17065.43元、户名为刘某（尾号7166）的银行账户244490.25元。本案审理过程中，被告人张某某亲属代其退缴违法所得人民币36000元。上述事实，有接处警登记表，受案登记表，立案决定书，抓获经过，户籍证明，违法犯罪记录查询证明，扣押决定书，扣押物品清单，伪造士官证，张某与“卑微底层人员”、“破局”、“since”的聊天记录，刘某手机通话记录，张某与刘某的聊天记录，刘某、戴文波、叶艇、鲁志能、白彦超等人开卡影像资料（军官证照片，未领身份证证明，银行开户单等），关于核实假冒军人的调查说明，刘某、刘志华、戴文波、叶艇、鲁志能、白彦超等户名的银行交易流水，太阳城赌博网站及假冒太阳城理财网站截图，工商银行调取凭证，缴款银行客户回单等书证；证人吴某、柳某的证言；被害人刘某的陈述；被告人张某、张某某的供述和辩解等证据予以证实，上述证据形式来源合法，对其真实性均予确认，其中刘志华银行流水中金额合计400000元的转账记录因与张某与“卑微底层人员”聊天记录中的充值记录所载内容存在一定出入，无法确认该400000元系充值至游戏账户的款项。但结合两被告人的供述、张某与“卑微底层人员”聊天记录中的出款记录及有关刘某同名银行卡到款情况的陈述，以及刘某同名银行卡的交易记录等，均相互印证，可以共同证明被告人张某将刘某游戏账户中的849000元转入了刘某同名的银行卡上。关于被告人张某的辩护人认为虽然张某伪造的银行卡到账849000元，但不能排除该款中有张某、刘某从赌博网站赢取的非法钱款，也不能排除该款中有赌博网站给张某的优惠活动的奖励返点，公诉机关指控张某诈骗数额849000元证据不充分的辩护意见。经查，本案未有任何证据能够反映张某有利用刘某游戏账户赢取钱款或奖励返点，故该意见缺乏事实依据。同时即使涉案款项系刘某利用赌博活动赢取的非法财物，亦不影响本案犯罪数额的认定。故对该辩护人的此节辩护意见不予采纳。关于被告人张某的辩护人认为除公诉机关认定的未遂款项外，戴文波卡中未取出的17000元也应认定诈骗未遂的辩护意见。结合本案查明的事实，该17000元在被告人张某利用POS机刷刘某同名银行卡支出后，又通过蔡小东账户转入户名为戴文波的银行账户。对此，本院认为，被告人张某利用POS机刷卡，转移了刘某同名银行卡内资金，这使得刘某完全丧失了对该卡内资金的占有和控制，应当认定为诈骗既遂，故对该辩护人的此节辩护意见不予采纳。关于被告人张某的辩护人认为受害人其自身对诈骗及结果具有一定过错的辩护意见。经查，本案系被告人主动实施的有预谋的犯罪，被害人即使存在赌博的违法行为，也不存在刑法意义上的过错，不能就此减轻对被告人的处罚，故对该辩护人的此节辩护意见不予采纳。关于被告人张某的辩护人认为张某在获得600000余元赃款后将其中440000元汇给了赌博网站客服，自己只得了小部分赃款的辩护意见，经查，该意见缺乏事实依据，且被告人张某在获得涉案赃款后的转账行为，在未经进一步查实前，只能认定为其对赃款的处置行为，不影响其违法所得数额的认定，故对该辩护人的此节辩护意见不予采纳。本院认为：被告人张某、张某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，共计人民币849000元（其中244090.84元未遂），数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中244090.84元因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张某、张某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某某退缴其全部违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人提出的与上述情节相关的辩护意见，本院予以采纳。综合两被告人的犯罪事实、性质、情节，本院依法对被告人张某从轻处罚，对被告人张某某减轻处罚，但不宜适用缓刑。关于已经扣押的车辆，根据该车辆与本案犯罪的作用大小、紧密程度等因素，不宜认定为供犯罪所用的本人物品，应予返还。关于涉案赃款，虽然被害人刘某可能涉及赌博，但该款是否系赌资不宜在本案中直接作出认定，故该款应予返还。据此，对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2031年3月16日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2023年12月16日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。三、扣押在案的作案工具士官证（鲁志能）一张、手机三部、银行卡六张，依法予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理；扣押在案的被告人张某某违法所得人民币三万六千元退赔发还被害人刘某；由公安机关冻结的戴文波银行账户人民币一万七千零六十五元四角三分、刘某银行账户人民币二十四万四千四百九十元二角五分退赔发还被害人刘某。四、公安机关扣押在案的鄂Ｊ-×××**号轿车不作为本案的作案工具，由扣押机关依法处理。五、被告人张某于本判决生效后十日内退赔被害人刘某违法所得人民币三十万七千三百七十五元三角二分。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 芸人民陪审员  张细春人民陪审员  王 婷二〇二〇年十二月三十日书 记 员  叶 晨附：本判决书适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应该根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。