江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终4190号上诉人（原审被告）：上海川瑞源建材有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路**********。法定代表人：王榕，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶某，上海和基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通韦杰标牌有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南通市海门区包场镇灵树村**>法定代表人：虞俊杰，该公司执行董事。上诉人上海川瑞源建材有限公司（以下简称川瑞源公司）因与被上诉人南通韦杰标牌有限公司（以下简称韦杰公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。川瑞源公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.韦杰公司的主张已超过法律规定的诉讼时效期间。一审中，我司明确提出了关于诉讼时效的抗辩，但一审法院却认为韦杰公司未放弃权利，其主张权利并未超过法律规定的诉讼时效，该认定损害了我司的抗辩权。2.韦杰公司在一审的起诉状中主张的所谓两次加工款，均是依据第二次送货单载明的面积计算而来。一审法院无视上述逻辑混乱、自相矛盾的事实，依然作出双方存在两次加工承揽关系的错误认定，片面、机械地判定我司承担于法无据的违约金；3.一审法院援引双方后续合作的情况作为初次合作的适用标准违背了“法不溯及既往原则”，对双方采用两种截然不同且片面的认定标准，有失公正。韦杰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回川瑞源公司的上诉请求，维持原判。1.本案存在两次加工承揽关系，第一次为书面合同，第二次为口头合同，川瑞源公司两次均收到货物。第一批送货和第二批送货存在材料和面积的区别，第二次送货的面积系合同面积与补充面积的综合；2.关于诉讼时效问题，双方在2018年9月29日签订了对账单，对账单里面明确写明余款不含广州鸿粤林肯项目，川瑞源公司盖章确认，说明我司对广州鸿粤林肯项目的款项已经提醒不包含在总价中，双方存在争议另行处理。3.一审法院关于利息和罚金的判决是正确的。韦杰公司向一审法院起诉请求：1.判令川瑞源公司支付货款231906.81元；2.判令川瑞源公司支付逾期付款违约金(按迟付货款金额每日千分之一标准，自迟付之日起计算至付清之日，其中至2020年1月20日为268436.64元)；3.判令川瑞源公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，韦杰公司变更第一、二项诉讼请求为：1.要求川瑞源公司给付定作款175367.85元；2.川瑞源公司支付违约金（其中第一批定作款以150985.77×95%-133472.7元为基数自送货后一个月即2016年1月25日起计算，第一批尾款以150985.77元×5%为基数自出货后一年即2016年12月25日起计算；第二批按157854.78元×50%自2016年2月22日起计算，按157854.78元×95%自2016年3月22日计算，尾款157854.78元×5%自2017年2月23日起计算；均按照1‰/日的标准计算至实际付清时止）。一审法院认定事实：韦杰公司与川瑞源公司于2015年12月24日订立书面承揽合同一份，由川瑞源公司委托韦杰公司为其加工平板、冲孔板等氟碳蜂窝铝板，对面积、单价及总价等进行了载明，综合单价（元/㎡）约定平板为340元，冲孔板为358元，备注材质为3003H24、单面烤漆，蜂窝板结构层厚度要求为面板1.0mm+瓦楞芯18mm+背板1.0mm，价款为138531.04元。该合同付款及结算条款载明，合同签定后原材料到厂，川瑞源公司确认即支付总货款的50%，加工完成川瑞源公司验收合格后支付总货款的30%，总货款的15%在安装完毕且经销商验收合格后支付，余款5%当年度内无质量瑕疵及投诉问题一年付清。交付地点为韦杰公司加工厂。加工技术要求条款对板材颜色、尺寸误差等进行了约定，要求符合图纸及工艺要求，保证板面整体平整等。验收标准条款载明，由川瑞源公司按照双方确认的样品和图纸为标准进行验收；违约责任条款中载明未按约定支付货款，则每日应支付迟延付款金额1‰的违约金。2016年1月14日，川瑞源公司工作人员至韦杰公司处提取了蜂窝板（其中平板150.82㎡，冲孔板280.25㎡，共计431.07㎡）。因面积调整，2015年12月24日的承揽合同实际价款为150985.77元。2016年2月24日、3月4日，川瑞源公司签收了韦杰公司提供的材料（1.5面板+18mm蜂窝芯+1.0背板，其中平板150.19㎡，冲孔板279.11㎡，共计429.30㎡）。2015年12月28日、2016年1月15日及3月21日，川瑞源公司分别向韦杰公司汇款69265.52元、41559.31元、22647.87元，共计133472.7元。2016年4月20日，韦杰公司与川瑞源公司订立氟碳蜂窝铝板承揽合同一份（扬州店），单价（元/㎡）约定平板为356元，冲孔板为374元，门卫板为260元，备注材质为3003H24、单面烤漆，蜂窝板结构层厚度要求为面板1.5mm+蜂窝芯18mm+背板1.0mm。2017年8月14日，双方订立的氟碳蜂窝铝板承揽合同（西宁店）中综合单价（元/㎡）平板为363.65元，冲孔板为381.65元，备注材质、厚度等与扬州店载明内容相同。2018年9月29日，川瑞源公司与韦杰公司就结算及收款明细进行了核对，载明了2016年、2017年收付款及余款情况，其中载明“两年余款合计69854.05元（不含广州鸿粤林肯结算）。”一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则需承担不利的后果。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。韦杰公司与川瑞源公司对于2015年12月24日书面承揽合同的最终价款、川瑞源公司实际收取的标的、广州鸿粤林肯4S店（以下简称广州店）已付金额等均无异议，本案争议焦点为川瑞源公司是否应当为案涉广州店2016年2月及之后的标的支付价款，涉及广州店的2016年2月及之后的业务往来的性质认定，即系第一次2015年12月24日合同的具体履行情况的变更还是新订立的合同。双方对此未订立新的书面合同或者原合同书面补充协议，一审法院根据合同的标的、价款、数量，交付方式等重要因素予以认定。川瑞源公司认为韦杰公司第一次提供的板材等存在质量问题进而要求其重作，应对此承担相应举证责任。案涉广州店板材厚度的选择，双方初次的合同已载明为1.0mm，韦杰公司认为系川瑞源公司选择，虽未提供证据，但川瑞源公司所申请的证人即经办人认可系双方协商，其陈述未否认韦杰公司意见，与合同载明情况亦一致，而根据加工行为的特征及实际情况来看，川瑞源公司作为定作人对于材料规格享有选择权，故标的材质、规格以及加工方法等应由定作人即川瑞源公司所确定。双方对于材质、加工技术要求等进行了约定，韦杰公司于2016年1月14日交付标的，川瑞源公司对此亦进行了验收，除被告所述数量外，对于标的一般外观，如型号、划痕以及平整度等外观瑕疵应可以得出检验结论。川瑞源公司认为系韦杰公司加工板材平整度存在质量问题导致反光等，韦杰公司未予认可，川瑞源公司亦未能提供充分证据予以证实，结合双方首次交付及后续合作中的板材厚度差异情况，一审法院对川瑞源公司该项意见不予采纳，韦杰公司所述系川瑞源公司选择板材厚度不足导致的理由具有合理性。虽然双方就广州店2016年2月及之后的加工行为未订立书面合同，但有新的送货单，板材厚度、面积及交付方式、时间等也存在部分差异，参考双方后续合作情况，可以认定双方已形成了新的加工行为，双方在广州店2016年2月及之后的行为属于新订立的承揽合同，川瑞源公司应给付相应款项。关于案涉广州店加工款项的计算，双方对于2015年12月24日承揽合同尚欠余款17513.07元无异议，一审法院予以确认；双方对于广州店之后的价款计算标准存在争议，当时亦未作明确约定；根据双方后续订立合同可知，2016年4月扬州店及后续合同所使用的板材材质、厚度、规格等均与广州店第二次加工合同所用相同，其中扬州店价格相较后续合同价格较低，符合韦杰公司所述扬州店按照1.2mm价格计算的陈述；扬州店与广州店第二次加工行为时间相邻，价格较后续合同低，韦杰公司据此按照该价格根据第二次送货单载明的面积主张广州店第二次加工的金额，符合一般常理，不违反法律规定，一审法院予以支持；除不认同单价外，韦杰公司对该计算结论157854.78元并异议，一审法院予以确认，川瑞源公司尚欠韦杰公司广州店费用金额为175367.85元（17513.07元+157854.78元）。关于韦杰公司主张价款诉讼时效问题，双方在2018年9月29日对双方之间的业务往来款项进行了核对结算，其中明确不包含案涉广州店，表明双方对该款项存有争议而未能达成一致意见，该争议即表明韦杰公司并未放弃该项权利主张，仅仅系双方搁置争议继续合作，韦杰公司现主张权利并未超过法律规定的诉讼时效，一审法院对韦杰公司该项抗辩意见不予采纳。关于违约金计算问题，双方在2015年12月24日的书面承揽合同中对于付款期限及违约责任进行了约定，其中总货款的15%在安装完毕且经销商验收合格后支付；现韦杰公司自出货后一个月起主张价款的95%的未付款违约金，基本符合双方约定及具体安装期限，但应根据双方交付标的之日（2016年1月14日）为基准日起算即自2016年2月15日起至2017年1月14日以应付未付款9963.78元（150985.77元×95%-133472.7元，以下均保留小数点后两位）为基数计算；自2017年1月15日起以应付未付款17513.07元（150985.77元-133472.7元）为基数计算。关于违约金计算标准，2015年12月24日合同载明违约金为每日按迟延付款金额的1‰计算，明显过高，川瑞源公司主张予以调整的要求符合法律规定，本院以韦杰公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍）计算。双方对于广州店2016年2月及之后的价款给付期限、违约责任等均未作约定，事后又未能达成补充约定，川瑞源公司作为定作人应在承揽人即韦杰公司交付工作成果时支付；韦杰公司现自愿依据之前交易方式，分段主张价款，不违反法律规定，但亦应以标的实际交付之日为基准日计算，故自2016年2月25日起至2016年3月24日以应付未付款78927.39元（157854.78元×50%）为基数计算，自2016年3月25日至2017年3月4日（以2016年3月4日最终交付后的一年）以应付未付款149962.04元（157854.78元×95%）为基数计算，自2017年3月5日起以应付未付款157854.78元为基数计算；因双方对于违约责任未做约定，韦杰公司主张仍按照1‰/日的标准计算无事实及法律依据，一审不予支持，并以原告实际损失为基础，酌情调整按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）计算。据此，一审法院判决：一、川瑞源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付韦杰公司价款17513.07元并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍）支付逾期付款利息损失（自2016年2月15日起至2017年1月14日以9963.78元为基数，自2017年1月15日至实际付清之日止以17513.07元为基数）；二、川瑞源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付韦杰公司价款157854.78元并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）支付逾期付款利息损失（自2016年2月25日起至2016年3月24日以78927.39元为基数计算，自2016年3月25日至2017年3月4日以149962.04元为基数计算，自2017年3月5日至实际付清之日止起以157854.78元为基数计算）；三、驳回韦杰公司的其他诉讼请求。二审中，韦杰公司向我院提交电子邮件打印件一份，以证明案涉板材系川瑞源公司选择板材厚度不足导致反光。川瑞源公司质证认为，对该邮件的真实性不予确认，该份证据不能证明韦杰公司要求我司承担两次加工款。本院认证意见，由于韦杰公司未提供该邮件的原始载体，本院对该证据的真实性不予确认。经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。二审争议焦点：1.韦杰公司提出案涉主张是否已超过诉讼时效？2.韦杰公司主张案涉款项及违约金是否合法有据？本院认为，韦杰公司与川瑞源公司订立承揽合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。韦杰公司依约交付了定作物，但川瑞源公司未能及时付清定作款，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。关于争议焦点一，川瑞源公司主张本案并无诉讼时效中断情形发生的上诉理由不能成立。本案中，韦杰公司与川瑞源公司于2018年9月29日对双方之间的业务往来款项进行了核对并形成结算及收款明细，该明细载明“两年余款合计69854.05元（不含广州鸿粤林肯结算）”，显然，韦杰公司并无放弃该定作价款之意，而应理解为不在本次结算中处理，川瑞源公司在结算明细上加盖公章，双方就此达成合意，该明细能够证明韦杰公司向川瑞源公司主张案涉权利的事实，故韦杰公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于争议焦点二，川瑞源公司主张广州店2016年2月及之后的业务往来系因韦杰公司履行2015年12月24日的合同时存在质量问题进行返工的上诉理由亦不能成立。应认定系川瑞源公司在2015年12月24日合同中选择板材厚度不足导致二次加工。首先，韦杰公司与川瑞源公司于2015年12月24日订立书面承揽合同约定由川瑞源公司委托韦杰公司为其加工平板、冲孔板等氟碳蜂窝铝板，蜂窝板结构层厚度要求为面板1.0mm+瓦楞芯18mm+背板1.0mm，2016年1月14日川瑞源公司已提取了该书面合同项下的蜂窝铝板，没有证据证明其所提取的标的物不符合合同约定。其次，2016年2月24日、3月4日韦杰公司又向川瑞源公司两次交付了蜂窝铝板，该蜂窝铝板规格为1.5面板+18mm蜂窝芯+1.0背板，与书面合同中的标的物在厚度、规格、面积上明显存在区别，川瑞源公司并未提供证据证明双方就2015年12月24日的合同项下加工物的厚度、规格变更达成合意。再次，川瑞源公司认为系韦杰公司前次加工板材平整度存在质量问题导致反光，但双方在书面合同项下蜂窝铝板交付后进行结算时，在结算明细中川瑞源公司并未提及存在平整度问题，而是仍向韦杰公司支付了部分定作款，证明川瑞源公司验收时并未对韦杰公司加工的标的物质量提出异议。双方之后的多次合作均是选择1.5mm厚度的蜂窝铝板，故韦杰公司主张系川瑞源公司选择板材厚度不足导致反光更具合理性。最后，川瑞源公司称第二次加工系对第一次加工的返工，但未有证据证明其已向韦杰公司返还了第一次加工标的物。即便如川瑞源公司所述第一批加工物被韦杰公司人员当场卖掉，但其提供的短信内容不足以证明系韦杰公司自愿更换第一批标的物，如川瑞源公司要求第一批加工物的残余价值应提供相应证据，另行主张。综上，广州店2016年2月及之后的业务往来属于新订立的口头承揽合同，川瑞源公司应给付相应的款项。关于案涉广州店加工款项的计算，双方对于2015年12月24日承揽合同尚欠余款17513.07元无异议，对于第二次加工的价款计算标准存在争议。韦杰公司提供的证据证明2016年4月扬州店及后续合同标的物的板材材质、厚度、规格等均与广州店第二次口头合同相关内容相同，其中扬州店价格相较后续合同价格更低，扬州店与广州店第二次加工行为时间相近，韦杰公司按照该价格主张广州店第二次加工的定作价款应属合理。故一审法院确认川瑞源公司尚欠韦杰公司广州店费用金额为175367.85元正确。关于案涉违约金的问题，川瑞源公司对违约金的计算方法二审中并未提出异议，其仅认为双方已合意搁置广州店的结算故不应计算违约金。本案中，2018年9月29日的结算及收款明细虽然载明“不含广州鸿粤林肯结算”，但并无证据证明韦杰公司放弃该款项的主张，韦杰公司主张案涉违约金应予支持。综上，川瑞源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4402元，由上诉人上海川瑞源建材有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  樊建兵审判员  沙 楠审判员  陈 卓二〇二〇年十二月二十五日书记员  单晨烨