山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13241号 上诉人（原审原告）：刘天保，男，1955年2月1日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 委托诉讼代理人：赵英妮，青岛西海岸临港法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨国玉，男，1974年1月21日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：逄辉，山东仁通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张彤，山东仁通律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南通铁军建筑劳务有限公司，住所地：江苏省海门市海门镇秀山新村****。 法定代表人：包海兵，执行董事。 委托诉讼代理人：台华绪，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二局集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区通锦路**。 法定代表人：汪海旺，董事长。 上诉人刘天保因与被上诉人杨国玉、南通铁军建筑劳务有限公司、中铁二局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘天保上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判支持刘天保的全部诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘天保身份证显示其出生日期为1955年2月1日，《潍坊盛泰司法鉴定所司法鉴定意见书》出具日期为2019年12月23日，到定残之日刘天保年满64周岁，应按16年计算残疾赔偿金，即54484*16年*0.14=122044元。一审判决按15年计算残疾赔偿金是错误的。2、刘天保在建筑工地干活受伤，在受伤之前也一直从事建筑工作，2018年3月至2019年1月13日在北京大兴区从事建筑行业，劳务费每天200元，有刘天保与杨国玉劳务费的转账记录能够证实。2019年3月至2019年5月18日在青岛市黄岛区的建筑工地从事建筑行业直至受伤，劳务费每天220元。南通铁军建筑劳务有限公司提供的分包协议注明人工每天270元，杨国玉在一审庭审中自认刘天保劳务费为每天220元，另外50元由杨国玉收取，与刘天保的主张一致，足以认定刘天保每天220元的固定收入。一审判决以证据不足为由按照最低工资标准每月1,910元计算误工费与事实不符，严重错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中刘天保有固定收入，每天220元，应按220元每天计算误工费，即220元*240天=52,800元。3、刘天保因伤害导致三处十级伤残，腰椎压缩性骨折、左股骨粗隆间骨折、左脚后跟粉碎性骨折，三处伤残均位于下肢，至今一年多仍无法行走，遭受痛苦可想而知，一审判决仅支持1,500元精神损害抚慰金明显过低。 杨国玉辩称，关于残疾赔偿金的赔偿年限，请求二审法院依法认定；关于误工费，刘天保虽主张在工地工作时的收入，但并不是连续稳定的收入来源，其有义务证明之前至少一年的稳定收入；关于责任问题，刘天保自身为专业施工人员，在施工过程中应尽到注意义务，其在施工过程中没有佩戴安全设施，存在一定过错。一审酌情认定刘天保承担次要责任并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南通铁军建筑劳务有限公司辩称，同意杨国玉的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中铁二局集团有限公司二审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 刘天保向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿刘天保247,753.5元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年5月6日，被告杨国玉让原告刘天保到被告南通铁军建筑劳务有限公司承包被告中铁二局集团有限公司的位于黄岛区中铁青岛世界博览城4-2抵款东区混凝土浇筑工程工地打混凝土，每天220元，每天工作10小时（加班每小时22元，另行计算）。2019年5月18日，原告在工地打混凝土时，被塔吊臂打到楼下摔成重伤。刘天保现已治疗好转，为维护合法权益特诉至一审法院，望判如所请。 一审法院认定事实：1、原被告均认可，中铁二局集团有限公司将位于黄岛区中铁青岛世界博览城的部分涉案工程分包给被告南通铁军建筑劳务有限公司。被告南通铁军建筑劳务有限公司主张其承包了涉案工程后，已将涉案劳务工作分包给被告杨国玉。被告杨国玉不予认可，主张其仅为项目工程的生产作业人员。 2、庭审中被告杨国玉称，南通铁军建筑劳务有限公司项目经理联系其前往涉案工地帮忙干活，自己与原告等工人均系工友关系，每天工地需要多少人干活均由南通铁军建筑劳务有限公司员工通知杨国玉，杨国玉按照要求找包括原告在内的工人前往工地干活，工人工资均由被告南通铁军建筑劳务有限公司直接付给原告等工人，杨国玉负责每天接送原告等工人，杨国玉称其与南通铁军建筑劳务有限公司制定的工人工资为270元每人每天，原告等工人实际拿到的工资标准为220元每天，每名工人工资每天差额的50元钱由杨国玉收取，用于每天接送工人的车费。杨国玉自认因涉案劳务费用未结清，杨国玉借钱代为支付给提供劳务的工人。 3、2019年5月18日，原告在涉案工地打混凝土时，被塔吊臂打到楼下受伤，当天送至青岛市黄岛区人民医院住院治疗，实际住院67天。入院诊断：1、左股骨粗隆间骨折，2、左跟骨粉碎性骨折，3、腰2椎体压缩性骨折，出院诊断：1、左股骨粗隆间骨折，2、左跟骨粉碎性骨折，3、耀2椎体压缩性骨折，出院医嘱：1、促进骨折愈合治疗，2、部分负重功能锻炼，3、1月后复查，4、如不适及时复诊。原告住院及门诊治疗期间共花费医疗费53,920.49元，该医疗费用53,920.49元均由被告南通铁军建筑劳务有限公司垫付。2019年9月29日原告产生医疗门诊费用520元，2019年原告产生医疗门诊费用517.9元，合计1,037.9元。 4、原告申请对原告刘天保的伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定，潍坊盛泰司法鉴定所于2019年12月23日出具潍坊盛泰司法鉴定所[2019]临鉴字第B1444号鉴定意见书，鉴定结果为:1、刘天保左髋关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残；左跟骨粉碎性骨折伴畸形愈合，构成十级伤残；腰2椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3以上，构成十级伤残；2、误工时间为240日；3、护理期限为120日，护理人数建议为1人。原告为此支出鉴定费2,000元。三被告均认可该鉴定意见。原告认可该鉴定意见，但是主张其未申请对护理人数申请鉴定。原告提交的青岛市黄岛区人民医院长期医嘱单显示，2020年5月30日至2020年7月18日医嘱一级护理，2020年7月18日至2020年7月24日医嘱二级护理，原告提交的青岛市黄岛区人民医院的陪护证明显示刘天保住院期间共计67天每天需要有二人陪护。5、被告杨国玉对原告主张的护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费均无异议，对于原告主张的误工时间、误工费、精神抚慰金、交通费要求法院依法认定。被告南通铁军建筑劳务有限公司及被告中铁二局集团有限公司对原告主张的伤残标准、被扶养人生活费无异议，但是认为原告主张的护理费、精神抚慰金过高，伤残赔偿金计算时间应为15年，误工损失不应计算，交通费要求一审法院依法认定。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告与三被告之间的法律关系；二、原告在受伤事故中是否有过错以及责任如何承担；三、原告各项损失的具体数额。 第一个焦点问题，刘天保与杨国玉存在雇佣关系。理由如下：首先，涉案工地每天需要干活的人均由南通铁军建筑劳务有限公司员工确认后由被告杨国玉寻找并负责接送，第二，被告杨国玉自认原告等涉案工人工资为每天270元，原告每天实际的劳务费为220元，每个工人每天的差额50元系杨国玉收取，在具体干活时，是由杨国玉现场带班负责安排，考勤亦是由杨国玉及南通铁军建筑劳务有限公司的另一名员工负责，最后，杨国玉自认其向原告等工人发放了劳务费用，且每个工人的具体工资均由杨国玉制定。虽然杨国玉辩称，其与原告仅系工友关系，差额的50元系每个工人接送来回的路费等费用，但其辩称意见与常理不符。第三、被告杨国玉与被告南通铁军建筑劳务有限公司签订《混凝土工程协议》，载明被告南通铁军建筑劳务有限公司将涉案工程分包给被告杨国玉，被告杨国玉虽不予认可，但未提交证据予以证明。因此，刘天保与杨国玉之间存在雇佣关系。被告南通铁军建筑劳务有限公司将涉案工程分包给被告杨国玉，但根据事发时系因不符合安全生产条件导致，故应承担连带责任。中铁二局集团有限公司将工程劳务分包给被告南通铁军建筑劳务有限公司，对损害的发生没有过错,不承担责任。 第二个焦点问题，原告作为成年人和常年干活的劳务工人，对于自己的人身安全负有注意义务。结合本案发生事故的原因及原告受伤的情况，酌定原告应承担20%的责任，被告杨国玉及被告南通铁军建筑劳务有限公司承担80%的责任。 第三个焦点问题。1、原告主张住院期间花医疗费53,920.49元对该费用的80%即43,136.39元应由被告杨国玉负担，被告南通铁军建筑劳务有限公司承担连带责任。出院后产生医疗门诊费用1,037.9元，对该1,037.9元医疗费的80%即830.32元应由被告杨国玉负担，被告南通铁军建筑劳务有限公司承担连带责任。2、原告共住院67天，住院伙食补助费应为6,700元（67天*100元/天），对该费用的80%即5,360元，予以支持。3、黄岛区人民医院的陪护证明显示刘天保住院期间共计67天每天需要有二人陪护，鉴定报告鉴定护理时间为护理期限为120天，原告主张护理时间为120天，根据原告的伤情，认定护理时间为120天。原告主张护理人员为其妻子甘书芳、儿子刘金路，并按照100元/天/人标准计算，予以支持，故护理费应为24,000元，对该费用的80%即19,200元，予以支持。4、原告刘天保左髋关节构成十级伤残、左跟骨构成十级伤残、腰2椎体构成十级伤残，故原告的伤残等级应为14%，按2019年青岛市城镇居民人均可支配收入54,484元计算，原告主张的伤残赔偿金数额应为114,416.4元（54,484元*15年*14%）元，对该部分的80%即91,533.12元，予以支持。5、鉴定报告鉴定误工时间为240天，原告主张误工时间为240天，根据原告的伤情，予以确认。原告主张误工费但未提交充分证据予以证明，原告主张的误工费参照最低工资标准1,910元/月进行计算，故原告主张的误工费为15,280元，对该费用的80%即12,224元，予以支持。6、原告提交河南省鄢陵县彭店镇刘拐村委会证明一份，证明其父刘法群尚有刘天保等子女四人，按2019年青岛市城镇居民人均消费支出35,266元计算，刘法群的被扶养人生活费应为6,171.55元（35,266元*5年*0.14÷4）元，对该部分的80%即4,937.24元，予以支持。7、原告主张交通费3,000元，但未提交证据予以证明，根据原告受伤住院的情况，酌情认定交通费为700元，对该费用的80%即560元，予以支持。8、关于原告主张的精神抚慰金30,000元，根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。经鉴定，原告构成三个十级伤残，该伤残给原告及其亲属造成一定程度上心理创伤，结合原、被告的过错情况，对原告诉请的精神损害抚慰金酌情支持1,500元。9、原告支出鉴定费2,000元，故对该费用的80%即1,600元，予以支持。关于原告主张的后续治疗费用，因尚未发生，在本案中不予处理，待后续费用实际发生后，原告可另案主张。 综上，被告杨国玉、南通铁军建筑劳务有限公司应赔偿原告住院治疗费43,966.71元、住院伙食补助费5,360元、护理费19,200元、伤残赔偿金91,533.12元、误工费12,224元、被扶养人生活费4,937.24元、交通费560元、精神抚慰金1,500元、鉴定费1,600元，共计180,881.07元，又因南通铁军建筑劳务有限公司在原告住院期间垫付53,920.49元，故该部分费用可在被告赔偿的款项中予以抵扣，即被告杨国玉、南通铁军建筑劳务有限公司应给付原告126,960.58元。 一审判决：一、被告杨国玉于判决生效之日起十日内给付原告刘天保赔偿款共计126,960.58元；二、被告南通铁军建筑劳务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是，一、一审法院关于本案的赔偿责任主体认定是否正确。二、一审法院认定刘天保自身存在一定过错，对自身损失自担20%的责任是否正确。三、一审法院对于刘天保残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金的赔偿数额认定是否准确。 焦点一，关于本案的赔偿责任主体。经查，刘天保系杨国玉雇佣的工作人员，长期跟随杨国玉从事建筑劳务工作。本案伤害发生时刘天保正在涉案工地从事混凝土浇筑，工作中被塔吊臂打落至地面导致摔伤。本院认为，杨国玉作为刘天保的雇主，应当承担相应的侵权赔偿责任。南通铁军建筑劳务有限公司作为涉案劳务工程的承包方，将相关混凝土工程分包给不具备相关资质的杨国玉，且未确保施工现场的安全生产条件，应当对刘天保的损害与杨国玉承担连带赔偿责任。中铁二局集团有限公司将工程劳务分包给具备相关资质的南通铁军建筑劳务有限公司，对本案损害的发生没有过错,不应当承担责任。据此，一审法院对于本案赔偿责任主体的认定正确，本院予以确认。 焦点二，关于刘天保是否应当承担部分责任。经查，刘天保作业时仅佩戴了安全帽，并未配备其他必要的安全防护措施。本院认为，刘天保作为长期从事建筑劳务的成年人，对自身的人身安全负有注意义务。一审法院考虑到本案的实际情况，认定刘天保对自身损害自担20%的责任并无不当，本院予以确认。 焦点三，关于刘天保相关赔偿项目的认定。首先，关于残疾赔偿金的计算年限，截止刘天保定残之日，刘天保的年龄为64周岁，因此其残疾赔偿金的计算年限为16年。结合刘天保的伤残等级14%，按照2019年青岛市城镇居民人均可支配收入54,484元计算，刘天保的残疾赔偿金数额应为122,044元（54,484元*16年*14%）。一审法院对此计算有误，本院予以纠正。其次，关于误工费的认定标准。根据一审查明的事实，刘天保在涉案工地工作期间的劳务费为每天220元。刘天保主张应当按照实际减少的收入计算误工费依据充分，本院予以支持。故刘天保的误工费为52,800元（220元*240）。一审法院参照最低工资标准计算刘天保的误工费明显偏低，本院予以纠正。第三，关于精神损害抚慰金的数额。本院认为，刘天保因本案伤害导致身体三处伤残，一审法院仅支持1,500元的精神损害抚慰金数额偏低，考虑到各方当事人的过错程度及赔偿能力，本院酌情支持精神损害抚慰金10,000元。 综上，刘天保的相关损失为医疗费54,958.39元、住院伙食补助费6,700元、护理费24,000元、残疾赔偿金122,044元、误工费52,800元、被扶养人生活费6,171.55元、交通费700元、鉴定费2,000元，由杨国玉与南通铁军建筑劳务有限公司连带赔偿其中的80%，即215,499.15元；精神损害抚慰金10,000元，由杨国玉与南通铁军建筑劳务有限公司连带赔偿。南通铁军建筑劳务有限公司已垫付的53,920.49元可在上述赔偿款中予以抵扣，即杨国玉与南通铁军建筑劳务有限公司连带赔偿刘天保171,578.66元。 综上所述，上诉人刘天保关于赔偿责任主体及责任比例的上诉主张不成立，本院不予支持；上诉人刘天保关于残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15966号民事判决； 二、被上诉人杨国玉、被上诉人南通铁军建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿上诉人刘天保医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计171,578.66元； 三、驳回上诉人刘天保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,508元，由上诉人刘天保负担771元，被上诉人杨国玉、被上诉人南通铁军建筑劳务有限公司负担1,737元。二审案件受理费5,016元，由上诉人刘天保负担1,542元，被上诉人杨国玉、被上诉人南通铁军建筑劳务有限公司负担3,474元。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年十二月九日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰