湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终588号 上诉人（原审原告）：彭清月，男，1976年7月9日出生，土家族，居民，身份证住址湖南省慈利县。 上诉人（原审原告）：彭清杰，男，1972年12月15日出生，土家族，居民，身份证住址湖南省慈利县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张劲松，湖南人和人(张家界)律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张增星，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**。 法定代表人：蔡典维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周帅，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。 上诉人彭清杰、彭清月与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）建设工程施工合同纠纷一案，前由慈利县人民法院2015年10月19日受理后，于2018年5月24日作出（2015）慈民一初字第1329号民事判决，驳回原告彭清杰、彭清月的诉讼请求。彭清杰、彭清月不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日作出（2018）湘08民终534号民事裁定，撤销原判、发回重审。慈利县人民法院于2018年10月15日受理后，另行组成合议庭进行了重审，彭清杰、彭清月于2019年9月29日向慈利县人民法院申请撤诉，慈利县人民法院于2019年9月29日作出（2018）湘0821民初1704号民事裁定，准许原告彭清月、彭清杰撤诉。2020年1月2日，彭清杰、彭清月再次向慈利县人民法院提起诉讼，慈利县人民法院受理后，于2020年6月22日作出（2020）湘0821民初13号民事判决，再次驳回原告彭清杰、彭清月的诉讼请求。彭清月、彭清杰仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 彭清月、彭清杰上诉请求：撤销慈利县人民法院（2020）湘0821民初13号民事判决，并依法改判支持两上诉人一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决认定事实错误。⑴原判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》不能证明2011年9月之前桥梁系由两上诉人进行施工完成，属于事实认定错误。第一，《协议书》第四条约定完全能够明确在协议书签订之前，该桥梁工程完全系由两上诉人完成施工。如被上诉人此前进行过桥梁施工，就不会在《协议书》中对桥梁的施工进行分工。另外，被上诉人也不能举出相关有效证据证明其在2011年9月之前与上诉人变更了承包合同关系；第二，一审法院据被上诉人提供的《材料采购合同书》、《采购黄沙账目明细》等证据，认定被上诉人对桥梁进行了施工是完全错误的。上诉人与被上诉人是承包关系，对外是以被上诉人的名义施工的，根据双方项目承包合同，承包期间，被上诉人也要派人参加施工、质量管理等，由上诉人承担工资，被上诉人的前述举证不能证明其在2011年9月之前对桥梁进行了施工。另外，该《材料采购合同书》的真实性无法核实，被上诉人也没有举证证明其支付了相应的材料款；第三，项目的投标保证金是上诉人交纳，被上诉人在上诉人施工期间没有任何的出资，所有工程成本和费用开支都是上诉人支出的。⑵原判决认定两上诉人实际完成的桥梁施工的工程量无法确定，属于事实认定错误。第一，上诉人提交的湖南省天平项目管理有限公司于2019年10月作出的《司法鉴定意见书》，完全能够证实两上诉人实际完成的路基及2011年8月31日之前完成的桥梁施工的工程量；第二，原审判决认定原被告对于上述《司法鉴定意见书》均不予认可，属于事实认定错误。上诉人将该份《司法鉴定意见书》作为证据向一审法院提交，对该份《司法鉴定意见书》是认可的，并没有任何不予认可的表述。2.原判决适用《民事诉讼法》第64条驳回两上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。⑴本案两上诉人完成的全部工程量未完成确认和结算是由被上诉人的原因导致。⑵被上诉人虽未对两上诉人参与施工完成的工程量及有关款项进行全部的确认和结算，但在一审庭审中被上诉人已经承认两上诉人取得部分工程款，是实际施工人。《司法鉴定意见书》完全能够确认两上诉人于2011年8月31日之前所完成的桥梁工程量及应计款项，该鉴定意见可以作为上诉人举证证明上诉人完成工程量的证据。⑶双方的最终结算是应该在确定两上诉人完成的工程量之后，根据项目承包合同以及《协议书》、业主支付工程款等来确定，上诉人向一审法院提交了工程款支付情况的证据、法院委托的对上诉人完成工程量的司法鉴定意见，上诉人的举证是充分的。而被上诉人在一审期间多次违背客观事实做前后矛盾虚假陈述，否认案件基本事实，阻碍法院调查取证。同时，一审法院在审理过程中，对应该进行法庭调查的事项予以回避，存在回避案件处理的嫌疑。案涉工程已竣工验收交付使用，对实际施工人的工程结算与支付工程款的情况，应当由被上诉人承担举证责任与举证不能的法律后果。原审判决以无法确认上诉人完成的工程量计价款判决驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的。 被上诉人湖南建工辩称，1.原判决认定事实清楚。上诉人自始至终没有对案涉项目的桥梁工程进行施工，既没有提交实际施工部分桥梁工程的证据，也没有提交其投资桥梁工程的证据，主张由被上诉人支付其桥梁工程款，没有事实依据，没有证据支持，不成立。2011年9月《协议书》，是双方事后经协商补签的书面资料，不能证实被上诉人进场施工的时间节点是2011年9月，更不能证实2011年8月31日之前的桥梁工程由上诉人施工。本案是严重亏损工程，依照双方签订的《项目责任承包合同》，上诉人主张完成的工程量价款越多，其承担的实际亏损也随之越大。事实上，案涉项目的桥梁工程（含桩基工程）由被上诉人全面组织施工完成。湖南省天平项目管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》，认为上诉人在案涉项目中进行的路基路面工程造价为14722197.99元，被上诉人认可其中的10119995.29元，其他的不予认可。2.原判决适用法律正确。被上诉人没有欠付上诉人工程款，上诉人诉求被上诉人支付其工程欠款及利息，没有事实依据，缺乏证据支持，依法应予驳回。 彭清月、彭清杰向一审法院起诉请求：1.判令被告湖南建工立即支付所欠的慈利县溪阳公路工程价款1422.63万元；2.判令被告从2015年10月19日开始，按照人民银行同期贷款利率给原告支付所欠工程款的利息，直至付清全部所欠的工程款；3.判令被告承担工程鉴定费16万元；4.案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年11月，慈利县溪阳公路建设有限公司对慈利县阳和至溪口公路工程进行招标，被告湖南建工中标。该工程包括3.38公里的沥青砼路面和三座大桥。2009年1月，两原告以慈利阳和至溪口公路项目经理部的名义与被告湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司签订了《项目责任承包合同》，何某代表两原告在合同上签字，由被告组建项目部对该工程进行施工，路基、路面和桥梁同时进行，两原告为实际施工人，并出资施工，后因受技术和资金问题的影响，被告自己出资继续进行大桥施工，两原告继续进行路面施工。双方于2011年9月又签订了《协议书》，约定：一、由两原告继续负责路基分项工程的施工；二、双方各自负责的施工工程，自行承担其工程质量、安全与保修等相关责任；三、两原告完成的路基、路面工程的计量工程款与路基、路面工程的签证款，经业主支付后被告及时拨付给原告；四、桥梁工程中由两原告负责的部分由双方核实确认；五、两原告施工过程中所发生的成本费用与债务由其自行负责处理，所处理兑付的相关资料报被告备案。2013年9月，该工程完工交付。2015年6月，被告与业主慈利县溪阳公路建设有限公司因建设工程施工合同纠纷经一审法院判决确认该工程的总价款为5516.4348万元。至2015年10月，被告向两原告拨付了路基、路面工程款1024余万元，至今双方对两原告完成的所有工程及有关款项未完成确认和结算。两原告于2015年10月向一审法院以劳务合同纠纷起诉被告后，经原告申请，对两原告在慈利县××路××段完成的工程造价进行鉴定。2017年6月30日，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司作出鉴定结论，原、被告双方对两份鉴定结果均不认可，共花鉴定费123300.97元。2019年10月9日，湖南省天平项目管理有限公司就彭清月、彭清杰在慈利县××路××段中所进行的路基路面工程造价和2011年8月31日前所进行的桥梁工程造价作出《司法鉴定意见书》，原、被告对鉴定均不认可，两原告花费鉴定费16万元。 一审法院认为，两原告以何某的名义与被告签订的《项目责任承包合同》以及双方2011年9月签订的《协议书》虽是当事人真实意思表示，但作为承包人的被告将工程分包给不具有相应资质条件的两原告，违反了法律关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，故两份协议均无效。但依据相关法律规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，工程经验收合格后，双方未进行结算，原告实际完成多少工程量无相关证据证实，鉴定后，双方对鉴定结果又均不认可，尤其是一审法院无法确认两原告与被告所完成的桥梁工程量及应计价款，故对两原告要求被告支付1422.63万元工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。本案的诉讼应在原、被告双方进行该工程项目的财务审计结算后，然后进行工程量结算方为适宜。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告彭清杰、彭清月的全部诉讼请求。案件受理费107157元，鉴定费283300.97元，共计390457.97元，由原告彭清杰、彭清月负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人彭清杰、彭清月向本院提交了以下四组证据： 第一组证据，慈利县人民法院（2009）慈民一初字第996号民事判决书复印件一份，拟证明慈利县溪阳公路第一合同段工程2011年9月之前的桥梁施工由上诉人组织，项目部与常德市武陵区居民梁昂兰签订《关于桥梁承包劳务并提供施工设备和模具的合同书》，将桥梁施工劳务、施工设备等承包给梁昂兰的事实，同时印证被上诉人抗辩主张的桥梁工程全部由新恒祥公司李仲冬劳务施工队完成不是事实。 第二组证据，慈利县人民法院（2010）慈民二初字第42号《民事判决书》复印件及湖南省建筑工程集团总公司委托彭清月处理与李道杰租赁合同纠纷的《授权委托书》、项目部与李道杰签订的《租船合同》复印件各一份，拟证明在案涉桥梁工程施工中，租船业务由上诉人的项目代理人何某操办，事故纠纷由彭清月进行处理的事实，印证双方协议路基与桥梁分工负责之前的桥梁工程由上诉人实际施工。 第三组证据，上诉人的委托诉讼代理人张增星律师对证人何某、廖某、丁某、袁某的询问笔录四份及证人的身份证复印件各一份，拟证明上诉人彭清杰、彭清月是案涉工程的实际施工人，双方对案涉工程协议分工负责之前的桥梁工程由上诉人实际施工，该部分桥梁工程款应当归属于上诉人的事实。前述证人何某、丁某应上诉人申请，在本院2020年11月18日组织的证据交换与质证中，出庭作证并接受了质询。 第四组证据，慈利县溪阳公路工程第一项目经理部2009年4月至2010年8月期间的会计凭证原件21册（2020年11月18日证据交换与质证后当场退回上诉人），拟证明双方当事人对案涉工程协议分工负责之前的桥梁施工费用由上诉人全部承担的事实。 被上诉人对上诉人二审举证的质证意见如下：1.上诉人二审提交的四组证据均不是新证据；2.对第一、二组证据的关联性与证明目的有异议，该证据只能证明案涉项目的承包人系被上诉人，由项目部具体负责施工，达不到上诉人的拟证目的；3.对第三组证据的客观性、合法性、关联性及证明目的均有异议，证人证言互相矛盾，关于桥梁施工的证言与本案现有书证相悖，是虚假陈述；4.对第四组证据的证明目的有异议，该组会计凭证上诉人已在一审期间提交，经法庭组织当事人质证，并由上诉人自行挑选其中一部分会计账册交由鉴定机构作为鉴定依据，而此次司法鉴定意见双方均不认可，一审未予采信，该组证据达不到上诉人的拟证目的。 上诉人对当事人一审举证补充质证意见如下：1.对被上诉人一审提交的《施工劳务承包合同》的真实性有异议，该合同是虚假的，2009年桥梁工程系由常德梁昂兰劳务施工队施工，李仲冬劳务施工队进场时间应在2010年之后；2.对湖南省天平项目管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》无异议，其中选择性意见应当确定为上诉人完成的施工量计算工程造价，且鉴定意见只计算至2011年8月底，而上诉人完成的桥梁施工量理应计算至2011年9月15日，还少算了上诉人半个月工程量。 上诉人对一审法院认定事实提出如下异议：1.一审认定“至2015年10月，被告向两原告拨付了路基、路面工程款1024余万元”，该款项包含被上诉人垫付的款项和借款；2.一审认定“原、被告双方对鉴定均不认可”有误，当事人对司法鉴定并不是全部不认可，而是部分认可，部分不认可。 被上诉人二审期间未提交新证据，对一审法院认定事实无异议。 对当事人二审争议的事实与证据，本院认定如下：1.上诉人提交的第一组、第二组证据，被上诉人对真实性无异议，本院认为，该两组证据能够证明案涉项目桥梁施工的相关情况，予以采信；2.上诉人提交的第三组证据，被上诉人对证据的三性均有异议，本院认为，该组证人证言可以证明上诉人为案涉项目的投资人及实际施工人，项目开工建设后，路基、桥梁工程全面铺开，上诉人参与了桥梁工程施工，但不能证明2011年9月之前的桥梁工程量全部为上诉人施工，故该组证据的证明效力应结合全案证据综合分析评判；3.上诉人提交的第四组证据，一审期间上诉人已提交并由一审组织质证，本院认同一审认证意见，即该组证据不足以直接证明两上诉人进行桥梁施工的截止时间和实际完成的桥梁工程量；4.关于被上诉人在一审提交的《施工劳务承包合同》，该合同签订时间与梁昂兰劳务施工队施工桥梁工程时间以及项目部支付李仲冬劳务施工队劳务费时间节点上均存在冲突，真实性存疑，本院认同一审认证意见，即该证据不足以证明桥梁工程是新恒祥劳务公司和湖南建工全部完成的；5.关于湖南省天平项目管理有限公司2019年10月9日出具的《司法鉴定意见书》，上诉人重新起诉时是以该鉴定意见作为依据提出的诉讼请求，对该鉴定意见并无异议，而被上诉人对该鉴定意见中计算的路基路面工程造价和2011年8月31日前完成的桥梁工程造价亦未提出实质性的异议，仅就其能否计算确定为上诉人所完成的工程造价提出了异议。本院认为，该《司法鉴定意见书》系一审法院根据上诉人申请，经合法程序选定的司法鉴定机构对委托事项进行鉴定，并在充分征询各方当事人意见的基础上所出具的鉴定意见，能够证明案涉项目工程造价方面的相关情况，对其中确定性意见与可选择性意见双方当事人均未提出实质性异议，予以采信，对其中推断性意见因推断依据欠充分且当事人意见不一致，不予采信。 本院经对一、二审证据进行全面比对综合审查，原判决对证据的分析及案件事实的认定,除对湖南省天平项目管理有限公司2019年10月9日《司法鉴定意见书》的质证意见认定不准确外，其他事实清楚正确，二审予以确认。 二审另查明，2008年12月26日，湖南省建筑工程集团总公司与案涉项目业主单位慈利县溪阳公路建设有限责任公司签订了《慈利县阳和至溪口公路工程项目施工合同协议书》，该合同约定，由湖南省建筑工程集团总公司承建慈利县阳和至溪阳公路工程第一合同段，合同总价为3528.1987万元。同日，双方还签订了《慈利县阳和至溪口公路工程项目第一合同段补充协议》，约定在施工期内，如承包人施工所用主要材料价格上涨幅度超过8%（包含8%），可按国家政策规定的范围内补偿差价。2009年1月13日，何某代表乙方湖南省建筑工程集团总公司慈利阳和至溪口公路项目部与甲方湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司签订《项目责任承包合同》。该合同约定，甲方将集团总公司承接的慈利阳和至溪口公路安排给乙方承包施工，乙方承包施工工程范围详见总公司与业主签订的工程承包合同，乙方按照“确保上交、照章纳税、保进度、保质量、保文明施工、保企业信誉”实行全面风险承包。自垫所需资金，依法经营，独立核算，自负盈亏，自担风险；乙方同意按工程结算总价百分之二向甲方缴纳施工管理费，同意按工程结算总价5.45%（含个人所得税，如果当地各种税费率不同，按实办理）由甲方扣缴现行规定的各种税费，乙方确保按国家的法律法规规章向相关部门缴纳各种费用。建设单位拨付工程款到账时，由甲方按比例扣缴乙方应上交的施工管理费和税费；工程项目经理部由甲乙双方推荐人员报总公司审批设立，项目经理部全体员工的工资、奖金、福利等均由项目经理部承担；项目经理部不得单独设立账号，必须在总公司结算中心的甲方账户结算；如建设单位要求施工单位部分垫资或带资施工，要求交付质保金、信誉保证金的及筹措其他资金的，其资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险。合同还对项目工程施工、财务管理、材料管理、资料管理、项目经理部印章管理、违约责任等进行了约定。合同签订后，案涉项目承建单位湖南省建筑工程集团总公司与项目投资人彭清杰、彭清月双方各自委派了项目经理、技术主管、材料员、财务等管理人员组建设立了项目经理部，雕刻了“湖南省建筑工程集团总公司慈利县溪阳公路工程第一合同段项目经理部”公章，设立了银行账号，以项目经理部名义对外开展业务，组织人、材、机全面进场施工。被上诉人委派其下设的南方工程局季智敏出任该项目经理，上诉人委派何某任该项目负责人，何某同时接受被上诉人的委托担任项目部生产负责人，主持项目经理部日常工作。2009年7月，何某辞职退出了项目部，后由上诉人彭清月接管何某的工作。因案涉项目系上诉人彭清月、彭清杰无建筑资质挂靠被上诉人承包工程，实际施工人不具备相应的施工管理经验与技术，在桥梁工程施工中出现了重大安全生产事故，桩基工程质量出现废桩返工等问题，加之施工过程中材料人工价格上涨，施工成本大幅增加，因技术与资金等多重因素，上诉人退出了桥梁工程，由被上诉人南方工程局接管桥梁工程的施工。2011年9月，季智敏代表甲方湖南省建筑工程集团总公司南方工程局，彭清月代表乙方彭清月、彭清杰，甲乙双方签订《协议书》对项目后续管理及项目管理划分与款项分配等事宜进行了约定。 2009年4月3日，案涉项目业主单位慈利县溪阳公路建设有限责任公司收取项目部履约金300万元，此款由上诉人彭清杰、彭清月交纳。业主单位分别于2011年12月、2012年9月、2012年10月分三次每次100万退还履约保证金到彭清月个人账户。 项目部设立初期工作经费，由上诉人彭清杰、彭清月出资负担。项目开工建设后，经费主要来源于业主单位的借款及计量拨付的工程款。自2009年3月至2013年4月，项目部共计向业主单位借款10579109元，其中，部分由何某、彭清月以及上诉人派驻项目部财务人员经手借款，部分由被上诉人湖南建工派驻项目部财务人员经手借款。案涉工程竣工后，合同双方对每一期工程计量款支付进行了核对，业主单位共计向项目部拨付计量工程款40200176.85元，上诉人、被上诉人双方经对账确认上诉人共计收到路基工程款10246246.6元，上诉人认可共收取案涉项目工程款（包括抵扣款、借款等）2700万元。因与业主单位对工程补偿、调差、工程总价款无法达成一致意见，承建方拒不交付竣工结算资料，造成工程审计难以进行。业主单位慈利县溪阳公路建设有限责任公司遂于2013年10月向慈利县人民法院提起诉讼，请求判令湖南建工履行合同义务，交付竣工结算资料，办理竣工结算，并偿还工程借款1091.8811万元和支付违约损失200万元。湖南建工反诉请求慈利县溪阳公路建设有限责任公司支付工程余款2337.4115万元及逾期付款利息。该案诉讼中，经湖南建工申请，慈利县人民法院委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对慈利县××路××段进行工程造价鉴定。湖南宏源中柱工程项目管理有限公司根据法院提供的资料对委托项目进行了鉴定，具体鉴定范围为：3.3ｋｍ沥青路面，大桥三座，包括原合同台账审核，变更计量资料审核，原桥梁施工图纸复核，原路面施工图纸土石方复核，材料价格确认等，于2015年3月出具编号为湘宏鉴字（2015）ＨＺＣ005号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论：慈利县××路××段工程造价鉴定金额为55164348元，人民币大写伍仟伍佰壹拾陆万肆仟叁佰肆拾捌元整，此金额涵盖合同内计量，合同外变更、索赔、材料调差，不可抗力等。明细见下表：                            序号                       项目                       资料名称                       金额                               1                       已计量支出金额                       会计报表                       39,849,346                               2                       水毁补偿费用                       已支付166万，余300万                       3,000,000                               3                       路面零星项目                       业主提供                       1,009,732                               4                       人材机差价调整                       索赔序号1-6                       5,355,956                               5                       挂篮措施增加费用                       索赔序号8 9 10                       960,000                               6                       桩基增加费用                       索赔序号11                       1,134,335                               7                       便道、便桥措施费用                       索赔序号13                       876,560                               8                       江边澧水大桥船舶租用及燃油费                       索赔序号17                       1,455,566                               9                       钢材计量增加                       索赔序号16                       305,234                               10                       误工补偿                       索赔序号12                       753,943                               11                       全线路基土石比调整增加                       索赔序号18                       151,116                               12                       K0+610-K0+725左侧塌方清理                       索赔序号19                       18,345                               13                       K02+040-K2-200右侧塌方清理                       索赔序号20                       64,980                               14                       江边澧水大桥支架预压费用                       索赔序号21                       229,234                               15                       合计                       55,164,348                慈利县人民法院于2015年6月19日作出（2014）慈民二初字第1号民事判决书，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司偿还原告（反诉被告）慈利县溪阳公路建设有限责任公司工程借款1057.9109万元；二、原告（反诉被告）慈利县溪阳公路建设有限责任公司支付被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司工程款1496.417115万元；三、驳回原告（反诉被告）慈利县溪阳公路建设有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司的其他诉讼请求。上述一、二项抵减后，慈利县溪阳公路建设有限责任公司应支付湖南省建筑工程集团总公司工程款438.506215万元。 2015年10月19日，彭清杰、彭清月向一审法院起诉请求：湖南建工立即支付所欠的慈利县溪阳公路路基价款15673532元。彭清杰、彭清月对其诉讼请求向一审法院列表说明如下： 溪阳公路路基项目收支明细                                                  项目名称                       金额                       备注                               一                       应付路基款                       25919779                                                     1                       计量款                       10428806                       根据甲方计量款支付证书认定                               2                       水毁补偿                       4660000                       根据甲方2010年水毁损失审批表4661955元认定，该款项补偿发生时间为我方施工损失                               3                       工程洽商                       3609187                       根据甲方变更支付证书认定                               4                       前期垫款利息                       1980000                       我方垫款300万元按贷款利率7%的四倍内25%乘4年（暂定待查证）计算桥梁分摊66%                               5                       招标费用                       198000                       合计30万元，由路基全部垫付。双方应按桥梁66%和路基34%分摊。                               6                       桩基础增加费用                       1134335                       桩基全部由我方施工，根据湖南宏源中柱工程项目管理有限公司《造价鉴定报告》应支付我方                               7                       便道便桥措施费                       876560                       便道便桥由我方施工，根据《造价鉴定报告》应支付我方，但应协商适当返还桥梁维护费                               8                       船舶租用及燃油费                       358892                       《造价鉴定报告》中该费用应减去伤亡补助后双方按比例获取。我方为（1455566-400000）乘34%                               9                       路基土石比增加                       151116                       《造价鉴定报告》中该项费用指明补偿路基                               10                       左侧塌方清理                       18345                       《造价鉴定报告》中该项目为我方施工应补偿路基                               11                       误工费                       256340                       《造价鉴定报告》                               12                       右侧塌方清理                       64980                       《造价鉴定报告》中该项目为我方施工应补偿路基                               13                       材料调差                       1098556                       《造价鉴定报告》中明确路基工程                               14                       人工调差                       325902                       《造价鉴定报告》中全部调整额为958538。路基按34%分摊                               15                       垫付桥梁机械款                       150000                       该款项为我方垫付桥梁应还                               16                       垫付桥梁油料款                       80000                       该款项为我方垫付桥梁应还                               17                       垫付桥梁炸药                       60000                       该款项为我方垫付桥梁应还                               18                       清单100600700章                       468760                       计量报告中有总则994049元，安全设施预埋管线384659元，路桥应按比例分别计量，路基占34%                               二                       已支付路基款                       10246246.6                                                     1                       10年9月合并前支付                       3200942.1                                                     2                       2010年支付                       282602.4                                                     3                       2011年支付                       2121395.4                                                     4                       2012年支付                       4241306.71                                                     5                       2013年支付                       400000                                                     三                       欠路基款（应付减已付）                       15673532                                                     四                       说明：2、4、5、7、8、18项可进一步协商。第4项时间可查证从2010年9月30日至300万元还款日。                对以上上诉人起诉主张的收支明细，双方当事人在一审法院2016年3月17日对本案第一次庭审调查中逐项进行了核对，被上诉人认可应付路基款中的第9、10、12项费用应支付给上诉人，对路基调差费用只认可172537元，认可已支付路基款10246246.6元，对上诉人主张的垫付款利息、工程洽商费用、投标费用不予认可，对桩基础增加费用、便道便桥措施费、船舶租用及燃油费、误工费、垫付桥梁费用、清单100＼600＼700章等费用认为与上诉人无关，不予认可。 2018年4月20日，在一审法院对本案第三次开庭审理中，彭清杰、彭清月变更诉讼请求为：判令湖南建工立即支付所欠的慈利县溪阳公路路基价款1200万元。其主张的计算方式是，案涉项目司法鉴定工程总价款55164348元，经核算彭清杰、彭清月于分家之前完成的工程款为36714699元加上分家之后完成的路基工程款和相应项目变更调差款，再减去湖南建工已经支付的2700万元，湖南建工还应支付1200万元。 2019年4月8日，湖南省天平项目管理有限公司接受一审法院委托，对彭清月、彭清杰在慈利县××路××段所进行的路基路面工程造价和2011年8月31日前所进行的桥梁工程造价及彭清月、彭清杰完成前述工程量可取得的利润和规费总额进行鉴定。2019年10月9日，湖南省天平项目管理有限公司出具如下鉴定意见：1.确定性意见。彭清月、彭清杰在慈利县××路××段中所进行的路基路面工程造价为14722197.99元。2.可选择性意见。依据“湖南省建设工程集团总公司南方工程局与彭清月、彭清杰协议书第三条第三点桥梁工程中由乙方负责的部分由甲方双方核实确认”，经我司查阅相关鉴定资料未发现甲乙双方核实确认的相关资料，我司仅对2011年8月31日前完成的桥梁工程造价予以计算出该部分造价为26175147.7元。因提供的证据无法确认2011年8月31日前桥梁工程具体由哪方施工，故本次计算出的2011年8月31日前桥梁工程造价由法院依据证据裁定。3.推断性意见。因法院提供的鉴定材料不完整，故原湘宏鉴字（2015）ＨＺＣ005号鉴定结论中人材机差价的调整、属于彭清月、彭清杰所实施的实际金额及慈利县人民法院委托的彭清月、彭清杰完成前述工程量可取得的时间利润和规费总额无法准确计算，现根据《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》（ＪＴＧＢ06-2007）及《公路工程概算定额》（ＪＴＧ／ＴＢ06-01-2007）、《公路工程预算定额》（ＪＴＧ／ＴＢ06-02-2007）、《公路工程机械台班费用定额》（ＪＴＧ／ＴＢ06-03-2007）及同期相关政策法规推断计算如下，该推断计算出的结果是否采纳由法院决定。⑴原湘宏鉴字（2015）ＨＺＣ005号鉴定结论中人材机价差调整的人工价差调整958538.00元，属于彭清月、彭清杰部分的金额为328969.40元。⑵确定性意见中含规费498022.59元、利润834017.31元。⑶可选择性意见中含规费806865.12元、利润969946.5元。 2020年1月2日，彭清杰、彭清月重新向慈利县人民法院提起本案诉讼，对其诉讼请求判令湖南建工给彭清杰、彭清月立即支付所欠慈利县溪阳公路工程价款1422.63万元，其主张的计算方法是，依据湖南省天平项目管理有限公司鉴定意见中的路基路面工程价款14722197.99元＋2011年8月31日前完成的桥梁工程价款26175147.7元＋人工价差调整属于彭清杰、彭清月部分328969.40元，得出其完成的工程价款为41226315元，再减去湖南建工已支付的2700万元，即为湖南建工欠付款项。 针对彭清杰、彭清月诉讼请求及事实理由的改变，二审询问时要求上诉人进行说明，彭清月称其第一次起诉主张的结算方法是最原始、最真实的，但湖南建工不认可，彭清杰、彭清月证据不足，故而申请司法鉴定，并因此变更了诉讼请求及理由。 二审还查明，湖南省建筑工程集团总公司于2017年6月26日经工商变更登记更名为湖南建工集团有限公司。 本院认为，双方当事人对上诉人彭清杰、彭清月委托何某以湖南省建筑工程集团总公司慈利阳和至溪口公路项目部的名义与被上诉人下设路桥工程有限公司签订《项目责任承包合同》，以及彭清月代表上诉人彭清月、彭清杰与被上诉人下设南方工程局签订《协议书》的事实均无争议，该两份合同因违反法律强制性规定被一审确认无效，双方当事人对合同无效亦不持异议，本院认为一审对合同效力的判断适用法律正确，予以确认。二审争议焦点是：1.案涉项目中上诉人实际施工完成的工程量与工程造价问题；2.被上诉人是否欠付上诉人工程款的问题。就以上争点，本院分析如下： 一、关于案涉项目中上诉人实际施工完成的工程量与工程造价问题。经查，双方当事人签订的《项目责任承包合同》所约定的上诉人承包施工工程范围为被上诉人与业主签订的工程承包合同，即长约3.38km的二级沥青混凝土路面、共计长523.34m的大桥3座及其他构造物工程等。该合同履行过程中，因技术与资金等原因，上诉人退出了桥梁施工，由被上诉人接续完成，路基工程则继续由上诉人施工完成。因此，上诉人实际施工完成的工程量应当包含两部分，一是全部路基工程，二是部分桥梁工程。 被上诉人称“案涉项目的桥梁工程（含桩基工程）由被上诉人全面组织施工完成，上诉人自始至终没有对案涉项目的桥梁工程进行施工”的抗辩主张明显与客观事实不符。理由是：第一，被上诉人的前述主张与双方在《项目责任承包合同》所约定的上诉人承包施工工程范围不符，被上诉人给上诉人发包的是溪阳公路一标段的全部工程，路基与桥梁均在承包范围之内；第二，与《项目责任承包合同》履行过程中双方签订《协议书》对上诉人承包工程进行变更所约定的“桥梁工程由乙方（彭清月、彭清杰）负责的部分由甲乙双方核实确认”的协议内容矛盾，如果上诉人未对桥梁工程进行过施工，则双方无需作此约定；第三，与当事人各方举证的案涉工程施工资料及项目部财务凭证等证据所证明的事实相悖。案卷证据反映，案涉项目开工后，有常德梁昂兰施工队承担了桥梁施工，当时由上诉人负责的项目部进行施工管理并支付劳务费用，而被上诉人称只有其引进的新恒祥公司李仲冬施工队进行桥梁施工明显与客观事实不符；第四，被上诉人已向上诉人实际支付工程款项达2700万元的事实，亦可佐证上诉人实际施工的工程量不仅仅只有路基工程，双方经对账确认已支付路基工程款共1024余万元，而本案路基工程款经湖南省天平项目管理有限公司司法鉴定确定为14722197.99元，且被上诉人只认可其中的10119995.29元，如果上诉人没有承担过桥梁施工，被上诉人作为一家国有企业，不可能在上诉人实际已获取超出路基工程款一千余万元的情形下，于2013年还为上诉人支付了最后一笔工程款40万元，并且对其主张的超付工程款一千余万元一直怠于行使诉权。 上诉人主张其实际施工的桥梁工程量应以2011年9月双方签订《协议书》时间节点来划分，2011年9月之前施工的桥梁工程量均为上诉人施工完成，湖南省天平项目管理有限公司司法鉴定意见书中2011年8月31日之前施工完成的桥梁工程造价应确定为上诉人施工完成的工程造价。本院认为，上诉人该主张的事实依据亦不充分，不能支持。理由是：第一，上诉人的该主张缺乏合同依据，双方2011年9月签订的《协议书》约定“桥梁工程由乙方（彭清月、彭清杰）负责的部分由甲乙双方核实确认”，从该合同的约定显然得不出以合同签订时间来划分双方桥梁工程量的结论；第二，上诉人的该主张与其最初起诉主张的溪阳公路路基项目收支明细中所列应付工程款明细前后矛盾，上诉人陈述的客观真实性难以采信；第三，上诉人的该主张与被上诉人举证证明的2011年9月之前桥梁工程施工劳务费、材料费的财务支付事实相悖。案卷证据反映，案涉工程竣工交付之后，被上诉人还在支付2011年9月之前的桥梁工程施工劳务费、材料费等款项，根据权利与义务相一致原则，上诉人既然没有承担此部分桥梁工程劳务费、材料费的成本支出，当然也无权主张此部分工程价款。 综上，根据本案现有证据，对案涉项目路基工程量可确定为上诉人一方实际施工完成，其工程造价应归计于上诉人，对桥梁工程量不能确定为被上诉人一方施工完成，但本院亦无法准确界定双方各自施工完成的桥梁工程量。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，双方通过签订《协议书》确认上诉人退出桥梁施工，现上诉人请求支付桥梁工程价款，应当对其实际施工完成的桥梁工程量承担举证责任，本院根据现有证据无法确认双方各自完成的桥梁工程量及相应工程价款，双方可依据双方2011年9月《协议书》的约定完成核实确认，在双方未核实确认之前，对上诉人主张支付下欠桥梁工程价款的诉讼请求，不予支持。 二、关于被上诉人是否欠付上诉人路基工程款的问题。本案双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽因违反法律强制性规定而无效，但所涉全部工程已经竣工验收合格并交付使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人作为实际施工人，有权就其实际施工完成的工程量请求被上诉人支付合同约定的工程价款。 如前所述，上诉人实际施工完成的工程量为全部路基工程和部分桥梁工程。因双方对上诉人所施工的桥梁工程量及相应工程价款至今未完成核实确认，根据现有证据，被上诉人是否欠付上诉人桥梁工程款、欠付多少本院无法确认。但在本案诉讼过程中，双方当事人均认可上诉人共已从案涉项目取得款项2700万元，被上诉人共已为上诉人支付路基工程款10246246.6元，对超出路基工程款支付的1675余万元，被上诉人主张系未经最终结算而超付的款项应由上诉人返还，上诉人主张系支付的桥梁工程款。根据双方之间的合同约定及合同履行情况，结合全案证据以及各方当事人诉辩理由，本院认为被上诉人的主张明显不具合理性，对该1675余万元款项认定为被上诉人支付给上诉人的桥梁工程款更具合理性。经查，被上诉人为上诉人支付最后一笔工程款40万元的时间在2013年，当时施工方尚未就案涉项目与业主单位办理最终结算，工程最终价款还处于未定状态，后经诉讼程序于2015年业主单位与被上诉人结清了案涉项目全部工程款项，上诉人随即提起本案诉讼，请求被上诉人支付欠付的路基工程款。因此，被上诉人至迟在与业主单位工程款结算诉讼中已清楚明了上诉人就案涉项目取得款项的情况，但被上诉人至今也未就其超出路基工程款为上诉人支付的款项诉请返还，足以说明其已默认该款项为上诉人应得的桥梁工程价款。 根据湖南省天平项目管理有限公司司法鉴定意见书可以确定路基工程价款，故路基工程价款是否结清依据现有证据能够作出判断。湖南省天平项目管理有限公司司法鉴定意见确定，彭清月、彭清杰在慈利县阳和至××路××段××路××路面工程造价为14722197.99元，被上诉人仅认可10119995.29元，对其中计费基数为200章路基7791214元、300章路面2383997元2.8%计费比例有异议，认为上述两项计费共2849303.58元，未计入业主单位结算总额55164348元之中，不应计算给上诉人，对塌方清理索赔费用共计83325元，认为上诉人不能提供索赔资料证据，该费用不能计算给上诉人。本院认为，2849303.58元计算给上诉人符合路基工程施工实际，被上诉人仅以2849303.58元未计入业主单位结算总额55164348元之中否认该笔款项，不足以排除其付款责任，一是案涉两份司法鉴定意见的鉴定事项不一致，该款项是否计入业主单位结算总额55164348元属于专业问题，鉴定专业机构对其异议未予采纳；二是即便该款项未计入业主单位结算总额，根据合同相对性原则，亦应当由被上诉人向业主单位主张权利，而不能以此减损实际施工人的权益；对于塌方清理索赔费用，该索赔费用属于路基工程范畴，且被上诉人在一审法院2016年3月17日第一次开庭审理中已认可塌方清理索赔费用归属上诉人，故该异议亦不能成立。湖南省天平项目管理有限公司司法鉴定意见书对原湘宏鉴字（2015）ＨＺＣ005鉴定结论中人材机价差调整中人工价差调整958538元，推断属于彭清杰、彭清月部分的金额为328969.4元，因其依据不充分，不予采信，但湘宏鉴字（2015）ＨＺＣ005鉴定结论中人材机价差调整中人工价差调整958538元的确包含有路基工程的调差部分，被上诉人在一审法院2016年3月17日第一次开庭审理中认可其中172537元属于上诉人，对于被上诉人的自认，应予确认。综上，路基工程总价款应为路基工程造价14722197.99元＋人材机价差调整172537元＝14894734.99元，根据双方合同约定，上诉人应按工程结算总价2%向被上诉人缴纳施工管理费，按工程结算总价5.45%由被上诉人扣缴各种税费，故上诉人应当负担的管理费、税费共计1109657.76元，以上两项相抵后，被上诉人应支付给上诉人的路基工程价款共计13785077.23元，双方认可已支付路基工程价款10246246.6元，尚下欠路基工程款3538830.63元，应由被上诉人给上诉人偿付。上诉人主张被上诉人从2015年10月19日开始，按照人民银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息，直至付清全部所欠的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定，案涉工程虽于2013年实际交付，但与业主单位的最终结算在2015年才完成，上诉人请求被上诉人自上诉人起诉之日2015年10月19日计算工程款利息，符合双方《协议书》第三条第2项“乙方（彭清月、彭清杰）完成施工的路基、路面工程的计量工程款与路基、路面工程的签证款，经业主支付后甲方（湖南建工南方工程局）及时拨付给乙方”的约定，于法有据，予以支持，故被上诉人应以欠付的3538830.63元路基工程款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至工程款项付清之日为止。鉴于自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,故在2019年8月20日前的欠付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,该日期后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算。 本案诉讼中产生的鉴定费共计283300.97元，由申请人先行支付，被上诉人主张鉴定费的承担由人民法院裁决。基于双方办理工程结算的共同责任以及对司法鉴定意见证据采信情况，对彭清月、彭清杰起诉请求由被上诉人承担鉴定费16万元，本院部分予以支持，由被上诉人承担70473元。 综上所述，彭清杰、彭清月的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持，其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初13号民事判决； 二、被上诉人湖南建工集团有限公司于本判决生效后10日内向上诉人彭清杰、彭清月偿付路基工程欠款3538830.63元，并自2015年10月19日开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付欠付工程款利息，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算，至工程款付清之日止； 三、被上诉人湖南建工集团有限公司于本判决生效后10日内向上诉人彭清杰、彭清月偿付鉴定费70473元； 四、驳回上诉人彭清杰、彭清月的其他诉讼请求。 一审案件受理费107157元，由上诉人彭清杰、彭清月负担80501元，由被上诉人湖南建工集团有限公司负担26656元；二审案件受理费107157元，由上诉人彭清杰、彭清月负担80501元，由被上诉人湖南建工集团有限公司负担26656元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决书发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。 本判决为终审判决。 审判长  吴媛春 审判员  傅辉雪 审判员  黄勇芳 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理吴桓熠 书记员胡丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。