江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4700号上诉人（原审原告）：薛忠平，男，1959年7月1日出生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：薛建平，江苏明盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞银春，江苏天全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王华平，男，1962年6月16日出生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：李慧，江苏海瑞华律师事务所律师。上诉人薛忠平因与被上诉人王华平合伙协议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛忠平上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持薛忠平的一审诉讼请求。2.诉讼费用由王华平承担。事实和理由：一、一审认定2018年5月29日的结算是合伙事务的最终结算与事实不符。该结算是双方就上诉人出借资金的利息进行结算。1.这份清单的标题就是“结算借款利息”，清单上列举的是借款本金和利息计算情况，没有涉及合伙收入和支出，没有涉及合伙利润的核算和分配。2.清单涉及双方合伙的7个工程的借款利息，而上诉人一审所主张的只是海堤路工程的利润分配。3.王华平在清单中所写的情况说明中涉及“垫支款”31万元实际上是借款本金余额的返还，而“安丰料场设备”原先就是上诉人投资，合伙期间已列入共同财产现又归还给上诉人，故扣减30万元。海堤路工程合伙总工程款达五、六千万，不可能仅给付垫支款31万元和返还安丰料场设备扣款30万元就作为合伙清算了结。二、王华平辩称利息应在合伙收入中列出与双方约定不符。根据合伙协议的约定，利息应由少出资一方负担，与双方对合伙收益分配和亏损分担无关。三、上诉人主张分配合伙利润4846577.76元事实清楚、证据充分，应予支持，一审不予审理查明系认定事实不清。根据财务账据，海堤路工程及帮助他人施工的工程净利润为9693155.52元，上诉人应得4846577.76元。王华平辩称还有420万前期费用，对此上诉人认为该费用应当是合理支出费用，哪怕包含不合法的公关费用，上诉人均认可，但不应以实际未支出的费用的名义多分配利润。王华平辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.薛忠平在合伙结束结账过程中，嫌按照合伙协议计算的利润太少，要求按照出资利息计算，在持续纠缠中，王华平同意将薛忠平所有合作工程的出资款的利息折算成利润计算给薛忠平，双方形成了2018年5月29日借款利息单，至此，双方账目彻底结清，是最终结算，并不是薛忠平起诉主张的海堤路工程一标、二标多出资的利息表。2.合伙账册一直由薛忠平保管，关于双方的出资情况，薛忠平陈述存在前后矛盾，复印账册以后，王华平发现薛忠平根本没有按照结账时其主张的平衡出资来出资。事实上薛忠平根本没有平衡出资，也没有多出资。二、2018年5月29日双方结算后，王华平按约将款项支付完毕，直至2019年年底，双方曾多次相遇，但薛忠平从未提及什么账目未结清。海堤路工程完结于2015年，双方于2018年结算，结算内容不限于出资，还包括其他工程的工程款回收，设备的处置等，薛忠平陈述的先结算利息，利润未结算，明显不符合逻辑。三、薛忠平在海堤路工程1标、2标没有多出资，无资格领取多出资的利息。薛忠平在该工程仅投资现金210万元，垫支材料款17020986.99元，代还所欠水泥款7069.96元，合计19128056.95元，期间其领取金额为18248352.16元。记账凭证显示，王华平投入为14323293.75元。王华平经手的材料价值2400多万元。账册记载“尚欠王华平2047186.33元，后转北绕城往来”，可以看出王华平还有结余。综上，双方之间已经结算完毕，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛忠平向一审法院提出诉讼请求：1.判令王华平支付工程利润分配款4846577.76元，并从诉讼之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.本案的诉讼费用由王华平承担。一审法院认定事实：薛忠平为证明其诉讼主张，向一审法院提交以下证据：证据一、户籍信息查询结果复印件一份，证明被告的户籍信息情况。证据二、合伙协议书原件一份，证明原、被告于2012年2月16日签订合作协议，明确了双方的权利义务。证据三、结算借款利息原件一份，证明原、被告于2018年5月29日结算原告在合作期间投入资金而产生的利息。证据四、海堤工程经营状况分析说明：（一）工程收入：65566342.55元1、东台市审计局东审核（2015）228号和229号审计核定单复印件，证明主体工程审计收入61697022.76元。2、工程终期结算书复印件一份，证明无锡交总计量款收入2083573.83元。3、临海工程结算单复印件一份，证明临海二标计量款收入1230938.72元。4、账页复印件6份（含手写件2份），证明一标段、二标段之外另做一些零散工程，营业外收入554730.00元。说明：第2、3项工程是原、被告帮助别的标段做的工程量，其他单位付的款项，与海堤工程没有关联，但工程款入了合伙的总账里。（二）20份记账凭证复印件及汇总表复印件一份，证明工程总支出55873227.03元，包括各项费用均入账。（三）收支净额：65566342.55-55873227.03=9693115.52元，利润按合同各半分配为4846557.76元。证据五、2012年2月17日的记账凭证和2012年3月10日的记账凭证，证明原告出资210万元。证据六、2013年12月31日的记账凭证，证明原告就海堤路工程垫付石料款17020986.99元。证据七、2015年10月2日的记账凭证，证明原告在北绕城工程上垫付石料款10403807.28元。证据八、收据3页，证明被告在海堤路工程开工前缴纳保证金40万元，后该款项又退还给被告，证明420万元不应当在利润分配时先行提取。证据九、薛忠平投入材料汇总表证明一张，证明原告从2012年5月12日到2013年12月31日投资材料款41581469.43元。证据十、江苏瑞沃建设集团有限公司出具的材料共6页，证明江苏瑞沃建设集团有限公司已和王华平结清海堤路工程所有项目，共结账32894148.46元，是被告得到的所有工程款，全部入账。证据十一、会计凭证共6页，证明被告2012年2月至3月投入现金100万元，到2012年12月14日被告已经将100万元投资款全部冲账收回。2012年2月17日打卡50万元，2012年3月9日打卡50万元，2012年12月14日冲了100万元，还把3195966.25元收到的工程款项自用，不入账。证据十二、账页一份,证明原、被告在思恩电子公司工程欠孙某工资18952.7元，在本次合伙事务中不应该增列被告所抗辩的孙某的工资这一笔支出。证据十三、2012年2月1日至2012年5月30日在没有取得工程款情况下，王华平和薛忠平各自垫资情况对比表，证明原告多垫资1000多万。证据十四、海堤路工程收款及入账情况表,证明截止2016年2月3日前，被告有未入账工程款12660651.33元。证据十五、江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903刑初109号刑事判决书首页（其他内容请求法庭依法检索），该判决书认定王华平构成串通投标罪，并处以相应的刑罚，同时证明合作协议约定的420万元的条款所包含的费用，是为了谋取本案项目而进行其他的所谓“公关”的请客送礼，甚至存在违反反不正当竞争法第7条和我国刑法第163条、385条、389条的规定所禁止的行为，也就是说有商业贿赂和行贿受贿等犯罪嫌疑。王华平对上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据二的真实性没有异议，证明目的有异议，该协议明确约定了利润的分配方式，在工程竣工后从工程利润中提取420万元给王华平方；多出资方可以得到超出部分数额年息1.2分利息，但该利息应计算为合伙事务的成本，由双方共同承担。关于证据三，对于该借款结算利息的真实性没有异议，对证明目的有异议，该借款结算利息单的形成是因为原、被告合作完成后，被告主动要求与原告对利润进行结算，经初算，原告认为利润按照合同计算太少了，要求以其出资额累计数额按月息1分计算利息，利润不再进行分配。最终被告按照原告的要求对合伙形式进行了变更，同意将原告出资款作为借款，所有的款项按借款结算利息，则双方之间的利润一笔勾销，结算完毕后不再进行分配，因此被告向原告支付诉状中陈述的所谓多出资利息740多万元。从该借款结算利息单可以看出，下方的黑体字为王华平所写，里面内容不止包括利息的结算，还结清了其他款项，双方之间总账已结算完毕，再无利润可分配。关于证据四，该账目均是原告所找的会计孙某所做，真实性认可，但是其中有几笔账，原告没有计算出来。第一笔，工程款中有瑞沃公司的60万元工程款未收回，应当从工程总收入中扣减；第二笔，无锡交总和临海二标的工程是以王华平的名义承包，最后的税金和管理费均是王华平承担，该税金和管理费合计约10万元，该款应当从成本中予以扣除；既然把无锡交总和临海二标的收入作为合伙收入，那么王华平支出的费用也应当从里面扣减；第三笔，会计孙某账上有2-3万元为工程款，但因其过世，该笔款项还在其账上未收回，该款应当从总支出里扣除。对证据五的真实性、合法性、关联性无异议。对证据六有异议，原告经手采购的材料，其款项是从公账预付工程款后购买，原告个人并未实际出资，不应认定是垫资款。对证据七有异议，货单中无原告出资购买的记载，也没有被告签字确认入库的手续，且北绕城的材料款与本案原告主张的工程项目无关。对证据八的真实性无异议，证明目的有异议，420万元是合同约定的包干利润，被告无需就420万元的支出向原告告知。对于证据九，此表格为原告方自己制作，真实性、合法性、关联性均不认可，41581469.43元为整个海堤工程的材料款，并不是薛忠平个人投资的材料款，原告在第三次庭审笔录中主张其海堤工程石料投入变更为17020986.99元，说明原告方对于自己海堤路工程中的真实投资情况并不清楚，对于其主张17020986.99元的材料款，被告也不予认可，该材料款项均是薛忠平从公账上预付（借钱）、并以工程拨付款去购买材料，其个人并未实际出资。对于证据十，根据原告方提供的付款明细，可以看出二标工程的大部分工程款原告已自行与瑞沃公司结算，王华平虽代为领取部分款项，但是在2016年2月3日王华平通过银行转账共计转给薛忠平500万元，相当于二标的工程款全部在薛忠平处。关于证据十一，原告在第二次庭审中举证证明王华平出资100万元的证据来源于账册中的收据，原告主张把该100万元收据认可为被告的出资，可以看出原告方也是认可该收据的真实性，且认为该收据记载为王华平的出资，但是原告不诚信，为达自己目的，第二次庭审中将23份收据中抽走21份，只提供了第1、2张。被告在海堤工程中真实出资为14323293.75元，该投资均被会计孙某在账册中明确记载注明为工程投资款，并且开具收据。对证据十二，因为会计孙某已经过世，该款项被告不再追究。对证据十三，原告主张观点与事实不符，确认原告是否多出资的事实的认定没有依据。因为原告除了是合伙人之外，还是案涉工程的材料供应商，在工程初期，其出卖材料至工程，工程款在短短的3个月左右即开始陆续回笼，这是所有建设工程中材料供应商回款最快的速度，而原告却将2012年2月17开工后日至2012年5月30日短短的3个月左右时间内的供货做了一个时间切割，以此来试图证明其多出资，而全然不顾2012年6月至2013年2月8日原告领取工程款12035000元的事实，原告从供货到收款这个期间是一个典型的买卖货款交付过程，以此来证明其在工程过程中比被告多出资没有事实根据，被告不予认可。对于证据十四，被告出资1400余万元，是由孙某的记账凭证对相应的出资事实予以记载后确认的，被告也有初步证据可以证实该1400余万元的出资款与被告收取的工程款之间不重复。对证据十五，真实性没有异议，但是与本案无关，案涉工程被告已中标，原告参与工程的前提条件是从利润中先提取420万元给被告，双方在协议书中明确进行了约定，且该协议由原告的律师起草，且作为见证人，说明该协议是原、被告双方的真实意思表示，合法有效，且是原被告对自己民事权利的处分与认可。原告认为420万元费用涉及违法或犯罪，是其臆想，没有事实根据。王华平为支持其辩称，向一审法院提交以下证据：证据一、原、被告于2012年2月12日签订的合作协议复印件一份，证明：1、双方在合作协议第五条分配及分成中约定在工程竣工后从工程利润中提取420万元给甲方作为甲方在工程施工前所花出的费用。虽然原、被告曾经将合伙关系变更为借贷，但原告现又以合伙关系主张权利，那原告就应当按照合伙协议的约定，在工程利润中将该420万元支出给被告。2、双方关于出资利息的约定，在合伙协议第6条载明如一方确定多支付超出平均数额可按超出部分数额年息1.2分贴补给多出资方，双方共同确认，认可。该约定是对多出资方的利息计算以及作为合伙体成本支出的约定，刚才原告举证的利息结算740万元，应当作为合伙体支出成本纳入本案合伙支出中计算。3、关于利息计算的方式为双方在平衡出资时不再计算利息，而根据原告提交的利息结算表中第一项，2012年4月1日至2013年3月30日计算1000万元利息为120万元，而2012年是原、被告完成海堤公路施工的时间，该时间段被告也同期出资1000万元，既然原告不按双方变更的借贷关系处理，要求按照合伙处理，那该120万元利息是属于双方平衡出资1000万元，就不应当由原告收取120万元的利息。证据二、王华平农村商业银行银行的流水清单（卡号3209192901161002045373）原件10页，证明在2012年原、被告合作期间，被告共分21次向原告转账101.5万元，向双方聘用的孙某会计（既是总账又是出纳会计）转账865.3984万元，合计966.8984万元，该款项均是合伙海堤公路工程时被告的出资，与原告同期出资1000万元相当，说明原、被告对该工程的出资是平衡的，原告无权在本合作项目中再另行收取120万元利息。证据三、工程项目（工程中间结算表）手机拍摄打印件2份（证据来源于该工程的发包方电脑），证明原、被告合伙期间因多种原因付款方在海堤工程中扣留工程款10万元，在溱东镇连接线工程中扣留工程款50万元，这两笔款项属于合伙体应收未收债权，应在合伙工程总收入账目中予以剔除。证据四、王华平出资情况说明，附23张收据（收据来源于原告提供的账册），证明自2012年2月17日至2012年12月14日，王华平共出资现金1432.329375万元，其中王华平银行卡（农商行银行卡62×××05）汇至孙某银行卡（62×××30）862万元，王华平垫资的成某保证金转入工程投资款为168万元。王华平垫资的税费款等转入工程投资款为402.329375万元。王华平的上述投资均被会计孙某在账册中明确记载注明为工程投资款，并且开具收据。该证据来源于原告保管并提供的账册，第二次庭审后被告多次催要复印账册，原告一直推诿，最后无奈提供足以证明该账册的真实性，被告复印账册后发现第二次庭审中原告举证证明王华平出资100万元的证据来源于账册中的收据，也就是被告在本证据中提供的王华平出资情况的23张中的第1、2张，原告把第1、2张100万元收据作为被告出资予以举证，可以看出原告也是认可该收据为王华平的出资，只是原告不诚信，为达到自己目的，在第二次庭审中将23份收据中抽走了21份，只提供了第1、2张。证据五、海堤公路薛忠平预付材料款情况表，附记账凭证、暂付单、借条共35张（来源于原告提供的账册），证明从账面上反映的19763352.16元是薛忠平经手采购的材料，从记账凭证后面附带的暂付单、借条可以看出，该材料款均是薛忠平从公账上预付（借钱）、以工程拨付款去购买，其个人并未实际出资。（说明一下，薛忠平在2013年元月12日出具的借条明确载明借款30万元，用于海堤路付尾款运费，记在2013年1月18日的第4号记账凭证上；薛忠平在2013年2月2日借款40万元，用于海堤路工程，记在2013年2月8日的第9号记账凭证上。该两笔钱已经明确记载用于海堤路工程），2012年10月11日的150万元也从海堤路工程中扣减。证据六、东台海堤公路江苏成某计量款一份29份、江苏成某第一笔工程款的入账情况、江苏成某第二、三笔工程款的入账情况，证明王华平并没有把案涉工程款作为自己的投资款入账，王华平出资的1432.329375万元是独立于工程回笼款的。证据七、王华平银行卡号为62×××05的卡从2012年4月到2013年12月的银行流水情况、从2012年9月至2013年2月19日的银行流水情况，证明王华平拿到工程款后用于工程的各项支出。根据王华平的银行流水可以看出从2012年4月到2013年12月，王华平转给下游材料商、工人工资、薛忠平、孙某等合计19942837元，其中2012年9月到2013年2月19日，王华平转给下游材料商、工人工资、薛忠平、孙某等合计10636362元，说明王华平把拿到手的第二笔、第三笔工程款7519260元（扣除税费、管理费等）都用于工程开支了，另王华平还垫付了钱，被孙某记账凭证明确记载为投资款的4323293.75元，与王华平拿的第二笔、第三笔工程款并不冲突，也没有重叠。证据八、“海堤公路薛忠平资金投入情况”一份（来源于原告提供的账册的2013年12月31日第15号记账凭证后面的附件一），该资金投入情况反映薛忠平在海堤公路工程的真实出资情况，其投入210万元（现金100万，江苏瑞沃保证金85万，预约保函25万），说明薛忠平总投入只有现金210万。该结账单是孙某于2014年1月7日复核结账，薛忠平于2014年3月18日签字认可该账单。该账单上第一项收入为18248352.16元，加上孙某漏算的2012年4月18日的110万元、2013年2月8日的40万元、2015年5月24日的1.5万元，合计19753352.16元，为薛忠平预付材料款，与被告之前提供的薛忠平预付材料款相吻合。说明薛忠平所谓的材料款均是从公账上预付（借钱）、以工程拨付款的款项，其个人并未实际出资，且在海堤路工程没有多出资。证据九、“海堤公路王华平结余情况”一份（来源于原告提供的账册的2013年2月23日第12号记账凭证后面的附件），证明2013年2月23日孙某与王华平结账，明确海堤路工程结束，还应付给王华平1731543.33元，说明王华平根本没有挪用工程款。薛忠平对上述证据的质证意见如下：对证据一无异议，被告所讲的合作协议的第五条，从利润中预提420万元作为被告在工程施工前所花去的费用，该工程共花去费用55873227.03元，整个工程的费用包括如下几项：1、其他费用1466554.48元；2、财务费用1848922.45元；3、机械费用4230829.85元；4、材料费用41581469.43元；5、运输费用1156559.8元；6、人员工资1071362.25元；7、电费5000元；8、固定资产597500元；9、税费3841315.77元；10、业务费用73713元。合计55873227.03元，这些费用均已入账，需要说明的是，被告在该工程中负责工程的财务，原告不负责财务，原告只负责两个标段材料的采购和运输，被告负责对外打交道，验收报批等，特别强调的是领取工程款的事项由被告负责，原告不可以随便用钱和拿钱。在该合同的第七条，双方的职责已经明确，所有支出均由双方共同签字方能记入成本，在所有账册中凡是被告签字没有原告签字入了账的被告均认可，但是没有被告的签字，原告的账目是入不了账的，因为财务是被告负责的。而在整个工程中，除了会计之外，双方各派了一名管理员负责除财务会计之外的相关工作，因此原告认为，无论是在工程的利润中提取还是在工程过程中提取相关费用去使用都一样，因为是合伙关系，各出资一半，当然利润和亏损也是各一半。不管如何使用费用，原、被告双方均得入账，未入账的部分不能作为费用使用。关于利息计算的问题，该工程发生于2012年到2013年期间，这张利息结算借款利息表是指原告多出资部分按照合作协议书第六条的约定支付给原告的利息，这张结算表计算的非常详细，开始多出资是1000万元，到了2013年4月1日以后，原告的多出资额达到1550万元，被告在2013年4月1日之前的出资额为100万元，2013年4月1日以后所有工程用的款都是原告出的。这张利息结算表也就是说原告多出资部分应该获得的利息，这张利息表的形成时间是2018年5月29日，这个工程是2012年做的工程，所有的证据材料显示的是多出资部分的本金和利息放在旁边，再计算利润。对证据二和证据三，不予认可，因为工程发生在2012年，利息结算发生在2018年5月29日，假如被告在此日期后除利息外再付款给原告，那么应当在本案中计算，之前的所有账目通过这一份利息结算表已经全部结清。对证据四有异议，王华平出资证明的20-23项是虚假出资，具体来说于2012年8月8日王华平收成某工程计量款6561739.99元，在2012年9月21日王华平收成某工程计量款957520.01元，两笔工程收入合计7519260.00元。此款项王华平一直挪用到2012年12月14日才向财务报账结账（见记账凭证2012年12月31日13号凭证）。在结账时直接勒账扣除前期所谓的投资款计4323293.75元，其中分别是1、2012年11月21日打卡投资款30万元，2、2012年11月30日垫资沥青及税款转作的投资款3345598.07元，3、2012年12月5日垫资的税款转作的投资款222735.68元，4、2012年12月14日垫资的沥青下封及费用转作的投资款454960元，在结账扣除以上4笔投资款后还有余额3195966.25元本应交财务收入，结果还是由王华平继续挪用而被财务计入王华平的应收账户。余额还有3195966.25元，2012年12月31日，记账凭证第13号的凭证第2行是3195966.25元。综上所述情况，2012年4月5日以承兑汇票作垫资50万元以及挪用的两笔工程（7519260.00元）合计8019260元应在王华平所列的投资款的总额中剔除，并且还需承担被挪用款期间的利息。对证据五有异议，所有的项目均不能证明原告从海堤路工程支付其他货款的事实，因为海堤路工程所有材料（石子、水泥等）都是由原告提供的，原告在整个供应材料的过程中也收回了相应的货款，在最后结账之前也形成了结账清单，不能证明原告从该工程中另外支取相关的货款。一直到2018年才把工程款进行详细的结算，形成了详细的结算清单。对证据六、七、八均有异议：1、据2012年7月27日第18号记账凭证反映，2012年6月5日结回的第一笔工程款1660057.47元，在2012年7月26日结账是以资产和费用抵充的，余26795元以银行存款转平结清的。2、2012年8月8日收取的第二笔工程款6561739.99元以及2012年9月21日收取的第三笔工程款合计7519260元，在挪用到2012年12月31日才结账的（见2012年12月31日第13号记账凭证），正是因为在挪用期间，王华平把自己经手支付的费用共4笔计4323293.75元，算作了自己的垫支款（见5月22日举证说明），在结账时勒账扣除此4笔款是可以的，但这4笔款不可以算作是王华平的投资款，而且结账后应交账的余款3195966.25元也没有交财务入账。特别是在说明中王华平还以私人的银行流水用来牵强说明，与案件无关，特别是在情况说明中提出的2013年2月23日结账附件单上备注的2047186.33元，断章取义说成是应付王华平的往来款，这是一个常识性的错误。实际情况是用于2013年2月23日结账时，王华平把此前经手支付的费用及往来计3263931.8元进行了报账结账，结账时抵减收回了部分于2012年12月3日王华平结账未交的应收款1216754.47元。所以涉及到其中在附件汇总单上备注的2047186.33元，是王华平经手的海堤工程用在北绕城工程的部分材料款计1731543.33元以及用在思恩电子工程的315643元，此款转作北绕城工程其他应收往来，根本不属于王华平私款往来。前者是结账欠款，后者是结账还款，完全是两码事。（见2013年2月23日第12号结账清单）。3、对于2012年10月12日收取的第四笔款3911092.22元，2012年12月4日收取的第五笔款3163846.57元，2013年3月13日收取的第六笔款208882.8元，2013年11月12日收取的第七笔款5487713.1元，都是在2013年12月31日结算入账的，只不过在结算时间上存在差异（见2013年12月31日第9号记账凭证）。另外据财务反映，于2012年12月31日收取临海二标工程款974718.8元，在2013年1月12日结算入账；2013年5月15日收无锡交总计量款1666859.06元，在2013年12月31日结算入账，这两笔款计2641607.86元，王华平没有作收款说明。继2013年12月份以后，王华平经手收回的工程款共10笔合计12660651.33元完全没有入账，一直挪作私用，分别是：2014年8月1日收一标工程款218590.54元、收二标工程款263106.19元；2016年2月3日收一标工程款4692014.81元，收二标工程款5508773.71元；2016年4月29日收一标工程款550000元，收二标工程款680000元；2015年2月13日收临海工程款331450.91元；2017年1月8日收临海工程款70000元；2016年2月3日收临海工程款85263.86元；2016年2月4日收临海工程款261451.31元。对证据九有异议，该证据实际上是被告单方的结账说明，其中牵涉到思恩电子工程和海堤路工程，思恩电子工程的工程款是315643元，海堤路工程的工程款是2948288.8元，合计是3263931.80元，被告用收到未入账的计量款扣除应当入账的1216745.47元，用海堤路被告结算的款项2948288.8元减去应当入账的1216745.47元，等于1731543.33元，再加上思恩电子中被告用去的315643元，得出为2047186.33元，这笔钱用于北绕城工程。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，一审法院认定如下：对合伙协议书的真实性、合法性、关联性予以认定，该协议约定了双方的权利义务；对2018年5月29日结算协议的真实性、合法性、关联性予以认定，该结算是当事人真实意思的表示；对原、被告双方提交的账册（孙某整理）的真实性、合法性、关联性予以认定，该账册反映了原、被告双方在合伙事务中的投资、预付款、结算等情况；对原、被告双方自行整理的己方的投资、对方的投入均不予认定，应以孙某的账册为准；对原、被告双方提交的领取各标段工程款以及工程款用途之证据的真实性、合法性、关联性予以认定，反映出原、被告双方的投资款与工程款分开入账之事实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年2月16日，王华平（甲方）和薛忠平（乙方）签订《合作协议书》，就王华平已中标的海堤公路路基路面工程HDDT1标和HDDT2标建设达成书面协议如下:1、工程质量：甲乙双方共同掌握各种材料的采购和技术把关，符合招标文件的相关规定。各工序按图纸施工，按工程量确定开挖、摊铺、压实，保证工程合格。2、施工、运输及安全：甲方负责HDDT1标和HDDT2标的施工、质量及安全，包括但不限于施工过程中的开挖、压实、洒水等工作，并对施工过程中安全、质量负责，与乙方无关。乙方负责两个标段的材料采购和运输等，并对运输过程中的安全及材料质量负责，与甲方无关。3、进度：按工程合同规定的工期完成。甲乙双方各有分工，各负其责，甲方负责生产及施工，乙方负责材料供应进度，双方均按总工期目标计划完成。如一方未能按工期要求完成相应工作，此方须承担相关责任。4、支付：两个标段的履约保证金及管理费由甲、乙双方共同等额缴纳。一标段项目部的章印由甲方保管及管理，一标段的工程款由甲方领取；二标段项目部的章印由乙方保管及管理，二标段的工程款由乙方领取。甲、乙双方最后按照本合作协议书第五条的约定分配。5、分配及分成：本工程为一、二两个标段，合计中标合同总价为66970578元，分别为一标段33590128.57元，二标段33380450.47元。本工程在合作前，双方共同确认、认可。如工程量中途发生变更，以变更后的工程量为准。在工程竣工后，从工程利润中提取肆佰贰拾万元给甲方，作为甲方在工程施工前所花去费用。剩余部分由甲乙双方按五五分成进行分配。6、出资：在工程用款方面，二人总体平衡支付。如某一方确定多支付，超出平均数额，可按超出部分数额年息1.2分利息贴补给多出资方，双方共同确认，认可。所有杂支和材料款支付，统一由甲乙双方每次拨付给总账会计10万元，逐次支付，但要经过双方签字同意，协商认可后支付。伙食帐由各标段相应负责的后勤人员到财务会计处领取款项，逐月报账。伙食标准按每人每天10元控制。来人招待过程中造成的相应费用不包括在伙食账目中，另外报销。协议还约定了双方职责、对外联系等内容。薛忠平、王华平分别在协议上签字，薛忠平本次诉讼的委托代理人薛建平亦作为见证人在协议上签字。协议签订后，双方开始合作施工。薛忠平除现金投资外，还垫付石料款，并从工程处预先领取材料款（以借款形式预领取）和领取二标段的部分工程款。王华平除现金投资外，亦垫付除石料款之外的工程所需材料款、机械设备款等，同时领取一标段的工程款。双方共同聘请孙某（已故）作为会计将工程的各项收入、支出计账，现账册在薛忠平处保管。案涉两段工程约于2013年年底施工结束。工程的收支、双方的投资、领取工程款的情况分别如下：一、工程款的收支经双方确认，合作期间海堤路两标段的工程收入61697022.76元、无锡交总工程收入2083573.83元、临海二标的工程收入1230938.72元、营业外收入等合计为65566342.55元。期间工程总支出55873227.03元，收支净额为9693115.52元。二、薛忠平在海堤公路的投入、支出情况就上述两标段的工程投资，薛忠平除2012年2月17日出资100万元、3月10日代缴工程保证金110万元现金外，截止2012年8月20日，垫付海堤一标工程石料款12154675.24元、二标工程石料款4866311.75元，合计17020986.99元。另代还一标段所欠水泥款7069.96元，合计19128056.95元。期间，薛忠平从工程款中预领材料款10535000元，分别领取二标段工程款748986.33元、3964365.83元，向交通工程公司借款后留300万自行使用，合计18248352.16元。2014年1月7日，薛忠平与孙某会计对账，形成对账单，确认上述投资、领取工程款的情况，并确认薛忠平应收海堤公路工程款879704.79元（19128056.95-18248352.16）。同时在薛忠平和孙某签订的对账单上，薛忠平手写“另有2014年元.7转瑞沃钱会计41291.00元”。三、王华平在海堤公路的投入、支出情况从2012年2月至2013年3月30日，王华平通过银行向孙某转账或交付承兑汇票共计投入1000万元，分别为：1、2012年2月17日50万元；2、2012年3月9日50万元；3、2012年3月10日王华平缴纳的工程保证金168万元转投资款；4、2012年4月18日100万元；5、2012年5月12日50万元；6、2012年5月13日50万元；7、2012年5月24日50万元；8、2012年5月25日30万元；9、2012年6月1日20万元；10、2012年6月5日15万元；11、2012年6月7日50万元；12、2012年6月11日10万元；13、2012年6月15日10万元；14、2012年6月16日10万元；15、2012年6月26日50万元；16、2012年6月27日40万元；17、2012年6月28日100万元；18、2012年7月5日100万元；19、2012年7月26日47万元。截止2012年12月14日，根据记账凭证显示，王华平在海堤工程上的投资款共计为14323293.75元。2013年2月23日，王华平与孙某对账，账册记载“尚欠王华平2047186.33元，后转北绕城往来”。一审另查明：2012年5月31日之后，海堤公路工程款陆续回笼，其中2012年5月31日王华平领取工程款1660057.47元（入账1660000元），2012年8月8日、9月20日，王华平共计领取7519260元（其中投资款入账额为4323293.75元）；2012年11月6日、12月5日、2013年3月13日，王华平领取工程款7283821.59元（直接冲抵该工程向东台市交通投资建设集团有限公司借款1000万元）。四、双方的结算内容2018年5月29日，薛忠平与王华平结算。本次结算之前，薛忠平在工程上的前述投资款、石料款均已结清。2018年5月29日结算时，双方形成书面结算协议，内容为：“结算借款利息（月息0.01）起息时间：2012年4月1日--2013年3月30日，借款额1000万元整，利息为10000000*12个月*0.01＝120万元整；自2013年4月1日起以后借款金额为15500000元，其中2016年2月2号偿还1000万元，2016年2月21日偿还200万元，2016年5月9日偿还50万元，2017年12月30号收回工程款224万元，还有76万元至今未还；分别计算各期间利息如下：2013.4.1--2016.2.3计1052天*15500000*（0.01/30）＝5435333元；2016.2.3--2016.2.21计19天*2000000*（0.01/30）＝12666元；2016.2.3--2016.5.9计96天*500000*（0.01/30）＝16000元；2016.2.3--2017.12.30计717天*2240000*（0.01/30）＝535360元；2016.2.3--2018.5.28计818天*760000*（0.01/30）＝207227至今未归；合计应结付利息：1200000+5435333+12666+16000+535360+207227=7406586元。情况说明：经双方确认并经周会计见证，结利息款共计740万元整，加上尾款垫资款31万元，合计771万元整（扣除安丰料场设备款（含押金）计30万元整，另扣除让利款5万元整，实际欠到薛忠平款共计736万元整，此款在六月底先付400万元整，余下336万元到付清付息为月息1分，另外声明安丰料场今后所属一切是薛忠平的。”王华平、薛忠平、见证人周某(薛忠平方会计)均予以签字确认。本次结算后，王华平按照约定将上述款项给付完毕。一审法院认为，薛忠平与王华平签订《合作协议书》，对工程的出资、分工、盈余分配等事项作出约定，系当事人双方真实意思的表示，合法有效，双方当事人均应按约履行义务。本案的争议焦点为2018年5月29日的结算协议是否系双方合伙事务的最终结算。薛忠平认为，本次结算是根据《合作协议书》第六条之出资条款的结算，并非合伙事务的结算；王华平认为，其与薛忠平之间本系合伙，后结算时以支付利息的方式予以结算利润，本次结算是合伙事务的最终结算，且履行完毕。一审法院认为，2018年5月29日的结算是合伙事务最终的结算，理由如下：1.本次结算之前，薛忠平的石料款、实付的现金投资款均已结算完毕，本次结算是上述情形之外的结算；２.本次结算，利息起算点为双方合作之初即2012年4月1日，结算基数1000万，并非以2012年4月1日前薛忠平实际的现金投资210万元为基数；利息截止日为2018年5月28日，系合伙工程结束后多年，利息的结算时间覆盖合伙的全过程并延续至实际结算之日止；3.从结算的内容来看，除对利息分段计算外，还对所欠垫资款31万元、安丰料场的设备押金、安丰料场的权属等事项均予以结算，结算内容不仅限于出资；４.从出资情况看，《合作协议书》就出资事宜约定，“在工程用款方面，二人总体平衡支付。如某一方确定多支付，超出平均数额，可按超出部分数额年息1.2分利息贴补给多出资方，双方共同确认，认可”。根据该约定，在一方比另一方多出资时，两人之间须结算利息，反之则不应结算利息。因合伙事务系在建工程，是不断投入且陆续有工程款回笼的动态过程。因双方对投资计算节点无明确约定，则应尊重双方当事人在合伙事务中的意思自治，以2014年1月孙某与薛忠平之间就海堤路工程最终的对账为节点，薛忠平应收海堤公路工程款920995.79（879704.79+41291.00）元。此时暂不论王华平的投入，薛忠平举证己方出资净额尚未超出1550万元。另薛忠平将北绕城工程的石料款在本案中计入出资基数，因薛忠平的诉讼请求不包含分配北绕城工程的利润，本案诉请中的各项收入和支出均不含该工程的相关情况，因此薛忠平就北绕城工程的投入不能单独在本案中列项计入出资总额。综上，2018年5月29日的结算，王华平的陈述以及所提供证据明显处于优势，一审法院认定本次结算系合伙事务的最终结算。因双方就合伙事务已经结算，且义务方王华平已履行完毕，故薛忠平要求分配合伙利润的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告薛忠平的诉讼请求。案件受理费45573元，财产保全费5000元，合计50573元，由原告薛忠平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审过程中，上诉人薛忠平提交如下证据：证据1.2016年1月24日下午被上诉人王华平签字确认的薛忠平往来款项账载余额摘录，拟证明：上诉人与被上诉人之间除了海堤路工程存在多投入形成借款的事实，同时北绕城工程、352省道、思恩电子公司工程也存在多出资事实，总额为15434776.07元。这系2018年5月29日结算清单中确认至2013年4月1日起以1550万元为借款金额结算利息的事实来源。证据2.一审法院认定返还安丰料场30万元的相关证据，包括东台咏盛运输有限公司与薛忠平签订的协议书、2013年9月16日的10万元收条、转让料场的转让费。证据3.2013年9月15日苏辰建设集团有限公司333省道沿海高速至204国道建设工程SNL1-LM1标项目部与东台咏盛运输有限公司签订的协议书，内容是咏盛公司将案涉的场地转让给苏辰公司项目部总价是30万元。咏盛公司将料场给项目部使用。被上诉人薛忠平的质证意见为：证据1与本案无关联性，对于上诉人的证明目的有异议。上诉人在一审中多次陈述结算借款利息表是指的薛忠平在海堤路工程一标、二标工程多出资部分按照合作协议书第六条约定支付给其的利息，但其在二审中又陈述该利息是合伙的七个工程借款利息，双方之间合作的工程仅海堤路工程多出资的利息进行约定，其他工程并没有相关的约定，本案中上诉人主张的仅仅是海堤路的工程利润。证据2、3与本案无关联性，不能证明薛忠平与他人之间关于料场的转让与本案有关。上诉人王华平二审中申请证人周某出庭作证，周某的相关证言为：2018年5月29日晚上，双方的借款利息是由我执笔搞起来的，是双方经手的海堤公路开始的七个工程多付出资部分的利息，与分配利润无关。只是按照合同结算多出资部分的利息。王华平的投资是268万元，薛忠平投资是1900余万元，当时结账的时候王华平不认可这个额度，他只认定1000万元总额作为2012年4月1日开始到2013年3月30日一年的利息进行结算。到2013年3月30日实际薛忠平多出资1700多万余元，如果累计滚动利息比较高，王华平最后以1550万元为基数进行结算利息。被上诉人薛忠平的质证意见为，证人参加过一审的庭审，不符合证人的资格。证人陈述薛忠平在海堤路多出资1900万元，我们从薛忠平与孙某会计核对投入的情况上明确说明其已经领取工程款18248352.16元。被上诉人王华平二审中提供了如下证据：水泥购销合同扫描件一份、沥青路面摊铺施工合同原件二份、收据原件一份、扫描件一份。拟证明：案涉海堤工程的水泥和沥青的供应均是王华平与供应商签订合同，不是薛忠平提供的，与上诉人无关。海堤工程的总材料款41581469.43元，其中薛忠平经手的石料、石灰等价值1700余万元；另外，大多是王华平联系水泥供应商，经手的材料价值2400余万元，材料供应方面薛忠平并没有比王华平多。王华平签订的材料合同不止这三份，但目前王华平只找到这些。上诉人薛忠平的质证意见为：三份证据只能证明是王华平经手办理的，不能作为另外出资。有些款项虽然是王华平支出的但是使用的款项来源是工程款不是其单独出资的。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院2020年4月8日组织双方证据交换时，关于投资和分配的约定，薛忠平陈述：五五投资（投资不限于现金，可以是材料），五五分配，多出资的人由少出资的人支付利息，利息不计入合伙的成本。王华平陈述：五五投资（投资不限于现金，可以是材料），五五分配是对的，但多出资的利息是在合伙成本中支出，利息计入成本。二审过程中，关于利息结算协议中1000万元的由来及海堤路工程的利润情况，王华平陈述“这个当时该数额是薛忠平一方口头讲多出资1000万元，我没有看到书面文件就认可了。关于利润，海堤路工程的利润在200万左右，当时算下来有800-900万元，减掉合伙协议中的提取给我的420万元前期费用，后期工程款缴纳税金也需要扣减100多万，算下来利润不超过200万，后五五分成就是各自的利润。”本院认为，本案的争议焦点为是否存在双方当事人重新约定以结算借款利息给薛忠平的方式作为薛忠平应得合伙利润的分配模式，案涉借款利息结算单是否是双方当事人合伙事务的最终结算。由于案涉借款利息结算单中未注明系合伙利润的最终结算，故应当结合双方合伙协议的约定、利息结算单的内容、结算以后双方的行为进行综合的分析认定。首先，根据合伙协议的约定，有权要求多出资补偿的是超出双方出资平均数额的部分。根据查明的事实，薛忠平在海堤路工程出资额为19128056.95元，如果认定薛忠平存在多出资1000万元的事实，那应当推定王华平在海堤路工程几乎未出资，这明显与事实不符，根据账目记账，王华平的出资额为14323293.75元。因此，该1000万元的利息不足以认定系薛忠平因多出资所应获得的利息。其次，如果确如薛忠平所言，案涉借款利息结算单仅是多出资部分利息的结算，由少出资的人支付利息，利息不计入合伙的成本，合伙利润还要单独结算，那意味着王华平个人向薛忠平支付总计740余万的利息后，双方还要再行进行合伙利润分配，但从利息结算清单出具后的情况看，王华平仅给付了清单中约定的利息，在已经具备合伙利润结算分配条件的情况下，未有有效证据证明薛忠平在提起本案诉讼前的合理的期间内曾向王华平主张分配合伙利润，明显不合常理。第三，薛忠平在案件审理过程中多次提及双方合伙工程的利润达三、四千万元，一方面王华平否认存在如此大额的利润，另一方面这也属于双方合伙利润分配是否公平合理的问题，不能当然否定案涉利息结算单不是双方的最终结算。综上，并结合一审法院的分析认定，案涉结算借款利息清单应当认定为系双方就合伙事务的最终结算。综上，上诉人薛忠平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45573元，由上诉人薛忠平负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 曹 荣审判员 谢超亮二〇二〇年十二月二十九日书记员 陈 娟