北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5951号上诉人（原审原告）：苏州特瑞药业有限公司，住所地江苏省苏州高新区。法定代表人：初虹，董事长。委托诉讼代理人：施梦琪，男，汉族，1989年1月16日出生，苏州特瑞药业有限公司员工。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈颖，国家知识产权局审查员。上诉人苏州特瑞药业有限公司（简称特瑞药业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4050号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：特瑞药业公司。2．申请号：33321833。3．申请日期：2018年9月5日。4．标志：5．指定使用商品：人用药；医药制剂等商品（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州汉光药业股份有限公司。2．注册号：30667302。3．申请日期：2018年5月3日。4．专用期限至：2029年3月13日。5．标志：6．核定使用商品：化学药物制剂；胶丸等商品。（二）引证商标二1．注册人：宝德龙投资（香港）有限公司。2．注册号：8636618。3．申请日期：2010年9月3日。4．专用期限至：2021年9月20日。5．标志：6．核定使用商品：咖啡；茶等商品。三、被诉决定：商评字[2020]第399号《关于第33321833号“TheryPHARM及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月25日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实特瑞药业公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品没有异议。被诉决定认定，第27203471号“希尔瑞咖啡TheoryCoffee及图”商标（简称引证商标三）已被驳回，故其已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。特瑞药业公司对此无异议。特瑞药业公司在一审起诉状中明确表示，仅主张诉争商标在“人用药；医药制剂”商品上的注册申请，放弃在其余复审商品上的注册申请。特瑞药业公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标申请日期为2018年9月5日，引证商标一申请日期为2018年5月3日，初审公告日期为2018年12月13日。相对于诉争商标，引证商标一为在先商标。特瑞药业公司在一审起诉状中明确表示，仅主张诉争商标在“人用药；医药制剂”商品上的注册申请，放弃在其余复审商品上的注册申请。由于诉争商标指定使用的“人用药；医药制剂”商品与引证商标二核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同的群组，且在实际使用过程中，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差别较大，亦不构成同一种或类似商品。故诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。但对本案结论无实质影响，引证商标一依然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标由英文“TheryPHARM”和图形构成，引证商标一由英文“PHARM”和图形构成。诉争商标的英文识别部分“TheryPHARM”完整包含了引证商标一的英文组成部分“PHARM”，在文字构成、呼叫上近似。由于特瑞药业公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品没有异议，且诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品，诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。国家知识产权局认定诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十一条之规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回特瑞药业公司的诉讼请求。特瑞药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、原审法院未考虑引证商标一权利人已放弃对“pharm”的专用权。二、诉争商标中的“Thery”与引证商标二“Theory”不构成近似。三、诉争商标“Thery”具有显著性。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，引证商标一商标档案中，“是否放弃专用权”一栏中记载：“PHARM”放弃专用权。另查二，特瑞药业公司在上诉状中明确表示放弃“PHARM”的专用权。以上事实，有引证商标一档案、当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，特瑞药业公司未对原审法院关于诉争商标指定使用的“人用药；医药制剂”商品与引证商标一核定使用的商品构成类似，与引证商标二核定使用的商品不构成类似的认定提出异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。关于特瑞药业公司提出的诉争商标中的“Thery”与引证商标二“Theory”不构成近似的上诉理由，由于原审法院已经认定诉争商标指定使用的“人用药；医药制剂”商品与引证商标二核定使用的商品不构成类似，诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，因此，引证商标二已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，故本院对该上诉理由不予评述。本案中，诉争商标由英文“TheryPHARM”和图形构成，引证商标一由英文“PHARM”和图形构成，虽然二者均含有英文“PHARM”，但“PHARM”英文含义为“药学”，使用在“人用药；医药制剂”商品上显著性较弱，且诉争商标还含有其他构成要素，二者相比较在整体视觉效果方面存在一定差异。同时，根据引证商标一商标档案记载，引证商标一权利人已经放弃“PHARM”专用权，特瑞药业公司亦明确表示放弃“PHARM”专用权。因此，在诉争商标与引证商标一能够予以区分的基础上，同时考虑“PHARM”显著性较弱以及放弃“PHARM”专用权的相关事实，可以认定诉争商标指定使用在“人用药；医药制剂”商品上与引证商标一共存，不易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，诉争商标的申请注册未违反2019年商标法第三十一条之规定。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。特瑞药业公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。特瑞药业公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4050号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第399号《关于第33321833号“TheryPHARM及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就苏州特瑞药业有限公司针对第33321833号“TheryPHARM及图”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由苏州特瑞药业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月二十二日书记员 苗 兰