安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2667号 上诉人（一审原告、反诉被告）:三只松鼠(无为)有限责任公司,住所地安徽省无为市无为经济开发区福贸路与福东路交叉口西北侧。 法定代表人：胡厚志，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵瀚天，安徽纬纶律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）:马鞍山广敷工程管理有限公司,住所地安徽省马鞍山市马鞍山经济技术开发区天门大道南段**3-办公楼**。 法定代表人：王文栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨训岭，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人三只松鼠(无为)有限责任公司（以下简称三只松鼠公司）因与被上诉人马鞍山广敷工程管理有限公司（以下简称广敷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三只松鼠公司的委托诉讼代理人茅红星，被上诉人广敷公司的委托诉讼代理人杨训岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三只松鼠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持三只松鼠公司的一审诉讼请求，驳回广敷公司的反诉请求。事实和理由：一、关于本诉部分。1、工期延误的责任在于广敷公司，其应当就延误工期按照合同约定向三只松鼠公司承担赔偿违约金的责任。案涉工程施工合同约定，泵房工程施工工期为100天，道路管网工程工期为150天。工程开工通知单系经双方当事人共同确认。双方在该施工合同中约定，若因施工工期发生变化，广敷公司应当按照合同约定以签证的形式向三只松鼠公司申请工程延期，对此施工合同第二章第4.5条明确约定。广敷公司未在施工过程中就工期延长向三只松鼠公司办理签证，其提交的施工保障方案系其工期延误之后，采取的补救方案，其不属于关于工期延长的签证。一审关于三只松鼠公司对该保障方案无异议异议认同系事实认定错误。三只松鼠公司提交的律师函及回复函，证明广敷公司工期延误的事实，广敷公司在工期延误后单方制作的施工计划对三只松鼠不具有约束力。三只松鼠公司委托造价部门制作的咨询报告显示，即使案涉工程存在增加的工程量泵房工程可给予9.96天工期，道路管道可以给予12天工期，对于其余工期延误，广敷公司应当承担工期违约金207.04万元。2、分部分项工程量清单与计价表可以证实三只松鼠公司因广敷公司停工造成的工程造价增加的损失，广敷公司应当赔偿该损失。该清单与计价表与三只松鼠与广敷公司共同确认，与三只松鼠公司与广敷公司签订的《道路及管网工程施工合同》一致。因广敷公司未按照合同约定履行合同义务导致合同解除，三只松鼠就其未完工的工程与华业建工公司签订施工合同，因材料上涨等原因造成工程成本增加，广敷公司应当对此承担违约赔偿责任。二、关于广敷公司的反诉部分。双方在施工合同中明确约定，“乙方支付履约保证金不进场或施工质量不合格的，甲方有权直接从履约保证金扣除相应的费用或违约金。在工程最终竣工验收后，甲方同意将履约保证金或其余无息返还给乙方”，该条约定的最终竣工验收是指施工合同对应的整体工程最终竣工验收，而案涉工程因广敷公司工期延误、单方违约解除。三只松鼠公司对于广敷公司已完工工程的结算并非对整体工程的竣工验收。履约保证金系保证施工合同得到全面履行，因案涉合同因广敷公司违约未能履行完毕，广敷公司关于三只松鼠公司返还履约保证金的请求，无事实和法律依据。 广敷公司辩称：1、三只松鼠公司关于广敷公司赔偿其工期延误违约金229万元、二次施工损失6069609.05元的请求，无事实和法律依据。根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。双方签订的施工合同专用条款二第1.6条约定“发包人不得拒收承包人的书面文件，否则视为认可，如因发包人未及时回复给工程造成的损失由发包人承担”，广敷公司在施工过程中向三只松鼠公司提交了书面的施工保障方案，分析了工期滞后的原因，并提出工期顺延，如三只松鼠公司收到该文件未进行回复，未提出异议，应当视为其认可该文件，依据上述合同约定，工期可以顺延。三只松鼠公司在二审中提供的造价咨询报告无造价工程师签字，其未出庭接受质询，不能作为认定事实的依据。工程量在施工过程中存重大变更和增加，应当增加工期。春节放假期间工期应担顺延。工期延误系由于不可归责于双方的不可抗力。其一，工程量增加较大。其二，施工过程中，混凝土市场被垄断导致供应受阻，雨雪天气较多、地下水位、地下水位较高施工难以及质监站组织自拌混凝土使用检查等政策原因。前述因素属于不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力。三只松鼠公司提交的分部分项工程量清单与计价表系三只松鼠自行制作。其与华业建工公司签订的施工合同项下的工程价款系其合同双方协商的结果，不能约束广敷公司。广敷公司与华业建工公司的综合单价不具有可比性。三只松鼠公司要求广敷公司承担二次施工差价损失，违反合同约定。三只松鼠公司与广敷公司在施工合同中约定“发包人在在承包人停工、怠工期间有权另行聘请资质合格的施工队伍代替承包人进行工程施工，该施工队伍的价款由发包人按照与承包相同的标准进行结算后从承包人合同总价中扣出、支付。三只松鼠公司应当按照该合同约定履行，其另行与华业建工公司签订合同并协商高于施工合同约定的价款，由其自行承担损失。根据决算单、在建工程账项询证函，双方于2020年1月7日达成决算，2020年1月15日、16日支付工程尾款4153361.75元。双方形成决算诉讼过程中，双方已经就工程价款、扣除罚金及部分返还款项、扣除预付款及进度款，扣留质保金达成一致意见。如三只松鼠公司系因农民工工资签订该合同，其无需与广敷公司进行结算，即使无为经开区管委会协调过工程款等事宜，亦不能据此推翻双方已经决算的事实。双方达成决算后，三只松鼠公司依照该决算单履行了付款义务，决算单上已经载明扣除的罚金，双方已经就工程款及违约责任承担达成一致意见，无其他未处理事项。三只松鼠公司提供的造价咨询报告载明的损失小于其主张的损失数额。2、广敷公司关于三只松鼠公司返还履约保证金118万元的主张，有事实和法律依据。广敷公司依照合同约定向三只松鼠公司支付了118万元履约保证金。双方已经解除了案涉施工合同，并就合同项下已施工完成的部分进行了结算，三只松鼠公司也支付了工程尾款，应当视为已完工部分竣工验收合格。且双方在结算时预留了5%的质保金。施工合同已经解除，终止履行，三只松鼠公司继续占有履约保证金无法律依据。就履约保证金的退还，专用条款的约定与协议书的约定有矛盾之处，按照合同约定的解释顺序，应适用协议书第9.2条。故，三只松鼠公司应当退还118万元履约保证金。 三只松鼠无为公司向一审法院提出诉讼请求：1、广敷公司向三只松鼠公司支付工期延误的违约金229万元；2、广敷公司赔偿三只松鼠公司二次施工损失6069609.05元；3、诉讼费用由广敷公司承担。 广敷公司向一审法院提出反诉请求：1、三只松鼠公司返还工程履约保证金118万元并支付相应利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以100万元为基数，自2018年8月1日起计算至实际付清之日止；以18万元为基数，自2018年8月20日起计算至实际付清之日止），截至2020年3月27日利息为92340.2元，合计1273340.2元；2、三只松鼠公司负担诉讼费。 一审法院认定事实，2018年8月15日,三只松鼠公司为甲方（发包人），广敷公司为乙方（承包人），双方签订了《三只松鼠(无为)产业综合体一期道路管网、泵房工程施工承包合同》(以下简称“施工合同”)。施工合同分三个部分：合同协议书、合同专用条款、合同通用条款。合同协议书约定：本合同工程的承包范围为工程量清单及图纸内标注的内容，最终结算工程量以发承包双方确认的实际完成的合格工程量为准，暂定总价为23600000.00元，项目经理张敏。关于合同工期约定“3.3如实际开工日与本合同确定的开工日不一致时，各节点工期顺延，实际开工日以发包人书面确认承包人进场开工日为准”。关于合同履约保证金约定“9.2乙方支付履约保证金后不进场施工或施工质量不合格的，甲方有权直接从履约保证金中扣除相应的费用或违约金。在工程最终竣工验收合格后，甲方同意将履约保证金或其余额无息返还给承包人”。合同协议书中还约定“7合同专用条款与合同其他条款不一致的以专用条款为准”。合同专用条款中主要内容。合同专用条款二“双方一般权利和义务”中约定“1.6发包人不得拒收承包人的书面文件，除合同另有规定时限外应在7天内给予回复，否则视为认可”。合同专用条款三“施工组织设计与工期”中约定“4.2承包人必须无条件按照本合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工。否则承担由此给发包人造成的一切损失和伤害及影响等，同时每延误1天乙方按10000元向甲方支付违约金；如工期延误超过15天，甲方有权单方面解除合同，已完合格工程量下浮20%结算。”“5.1承包人在施工过程中不得以停工和怠工方式要挟发包人，否则发包人有权暂停支付工程款直至承包人整改合格；承包人应按停工或怠工天数向发包人支付合同总价万分之五/天（不少于1万元/天）的违约金，造成损失的，还应赔偿损失。情节严重时发包人有权单方解除合同，并将此解除合同函在任何有影响力的媒体上发布。承包人必须在接到合同解除通知后15天内撤离现场，不能擅动及破坏不属于承包人的任何物件。若承包人逾期未退场，发包人有权处置其遗留于施工现场的任何物件，承包人需向发包人支付合同总价10%的违约金或发包人有权没收全部履约保证金；承包人不能向发包人申请补偿，且必须赔偿因此带给发包人的一切损失。”“5.2为保证实现工期目标，发包人在承包人停工、怠工期间有权另行聘请资质合格的施工队伍代替承包人进行工程施工，由监理人将其视同承包人进行管理。该施工队伍的价款由发包人按照与承包人相同的标准进行结算后从承包人合同总价中扣出、支付；并加收该施工队伍结算价款8%的管理费，一并从承包人合同总价中扣出”。合同专用条款六“合同价款与支付”中约定“4.4出现下列问题发包人暂停支付工程进度款和尾款：未按要求提供相应的计划和报表或进度计划明显不能满足合同工期要求…”“4.6.1履约保证金为合同价的5%,共计1180000.00元,中标通知书发出7日内，承包人的投标保证金直接转化为履约保证金，差额部分承包人可以用现金、银行存款补足”“4.6.2若承包人在本合同生效后违背工程价款及调整之约定，向发包人进行恶意索赔，发包人有权单方解除合同，并将此解除合同函在任何有影响力的媒体上发布。承包人必须在接到合同解除通知后15天内撤离现场,且不能擅动及破坏不属于承包人的任何物件。若承包人逾期未退场，发包人有权处置其遗留于施工现场的任何物件，承包人需向发包人支付合同总价10%的违约金或发包人有权没收全部履约保金，承包人不得向发包人主张补偿等要求，且必须赔偿因此带给发包人的一切损失”。合同专用条款九“竣工验收与结算”中第2.1条约定“甲乙双方确认最终结算金额后，发包方在结算审定结束后45日内将工程款付至竣工结算款的95%,余款5%作为工程质量保修金”。合同专用条款十“违约、索赔和争议”中第1.1条约定“承包人均不得在未经发包人书面同意的前提下将本合同或其任何部分转让、转包或分包给他人，否则承包人向发包人承担合同暂定总价20%的违约金，并赔偿发包人因此产生的损失”。 2018年8月1日，广敷公司向三只松鼠公司汇款支付1000000元投标保证金；2018年8月20日，广敷公司通过汇款支付履约保证金180000元。2018年8月31日，三只松鼠公司以消防泵房工程已具备开工条件，通知广敷公司开工日期定为2018年9月1日，竣工日期至2018年12月9日，为期100日历天；2018年10月1日，三只松鼠公司以管网工程已具备开工条件，通知广敷公司开工日期定为2018年10月3日，竣工日期至2019年3月18日，为期150日历天（其中春节放假15天）。 2018年12月上旬，三只松鼠公司收到广敷公司《三只松鼠（无为）产业综合体道路管网、泵房工程施工工期保障方案》，该方案分析工期滞后原因是土方开挖施工方案不明确、工程量增大、雨雪天气影响、环保检查、质监站阻止自拌混凝土使用、雨水管布局调整等，其中影响工期的主要原因是混凝土供应受阻。同时广敷公司在方案中承诺泵房最终交付时间2019年3月10日、道路管网交付时间暂定于2019年3月31日，具体结束时间以施工场地交付时间往后顺延。 2019年5月22日，三只松鼠公司以广敷公司工期延误为由向其发出《律师函》，通知广敷公司正式解除施工合同,同时要求广敷公司做好施工现场的撤场和所有交接工作。2019年5月28日，广敷公司向三只松鼠公司发出《回复函》称,2019年5月22日收到律师函，同意解除合同并全力配合施工现场的撤场和所有交接工作，同时函请三只松鼠公司对该工程已完工程量进行审核、办理结算。2019年6月10日，三只松鼠公司与安徽华业建工集团有限公司签订了《三只松鼠（无为）产业综合体道路及管网工程施工合同》，合同总价为18600000元，计划开工日期为2019年6月10日，竣工日期为2019年8月25日。 2020年1月7日，双方就案涉工程形成《工程项目竣工决算单》，三只松鼠无为公司作为建设单位其使用部门、总后勤中心、财务管理中心的经办人均在决算单上签名，广敷公司作为施工单位在决算单上加盖了公司印章。经决算，泵房开工时间为2018年9月1日，道路管网开工时间为2018年10月3日，预算价为23600000元，结算最终审核价款为11990252.80元（其中，投标决算项目综合总价9639971.41元，增项决算项目综合总价2350281.39元），决算单中扣除罚金及部分返工款项272850.58元，扣除预付款及进度款6964527.83元，扣留5%质量保修金599512.64元，确认本期需支付工程款项4153361.75元。 2020年1月8日，广敷公司向三只松鼠公司发出《承诺函》称，广敷公司于2019年6月30日最终退场，请求三只松鼠公司支付剩余工程款4153361.75元。2020年1月15日、16日分两次向广敷公司单位汇款342938.13元和3810423.62元，共计4153361.75元，《中国农业银行业务回单》的附言标注为“工程结算款”。2020年2月13日，三只松鼠公司以2019年财务报表审计要求为由发出《在建工程账项询证函》，向广敷公司询证双方的交易及往来账款等事项，请求广敷公司确认双方签署的合同为真实意思表示、合同的履行不存在纠纷或潜在纠纷的事实，以及核实截止到2019年12月累计完工量11990252.80元，截止2019年12月31日欠广敷公司工程款3727894.44、合同履约保证金1180000.00、质量保证金599512.60等信息与广敷公司记录是否相符。同时该函说明：本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复。 经登记机关马鞍山经济技术开发区市场监督局公示，2019年8月9日，广敷公司的公司名称由“中寅建设集团股份有限公司”变更为“马鞍山广敷工程管理有限公司”。此外，施工中的《工程签证单》《工程联系（变更）单》《工程项目进度款支付表》上均有施工单位项目经理张敏签名。 一审法院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、施工合同的效力；二、广敷公司是否承担给付工期延误的违约金责任；三、对未完工的后续工程新的承包单位的综合单价与广敷公司的综合单价的差额，广敷公司是否承担赔偿责任；四、三只松鼠公司返还履约保证金是否有事实依据。一、施工合同的效力。2018年8月15日,双方通过招投标签订了《三只松鼠(无为)产业综合体一期道路管网、泵房工程施工承包合同》（以下简称施工合同），合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益或案外人利益，三只松鼠公司主张施工合同有效，予以支持。广敷公司以一审法院(2019）皖0225民初4727号（以下简称4727号）民事判决书中认定案外人戴长松与其是挂靠关系，并以自己承包的工程是由实际施工人戴长松挂靠为由抗辩施工合同无效。经查，4727号案件是以广敷公司举证的《项目管理目标责任书》认定广敷公司不是买卖合同的相对方这一基本事实，来确认广敷公司不承担连带给付货款义务。4727号案件对“广敷公司与戴长松是挂靠关系”的判断不是先行判决认定的基本事实，不影响本案依据新的证据对本案的性质、当事人的权利义务进行确认。从双方所举的证据来看，工程的招投标、施工合同的签订、工程签证和工程进度款的申请支付以及合同的解除和结算，都是施工合同中约定的项目经理张敏或被告直接加盖公司印章实施的行为，广敷公司没有提供证据证明戴长松与发包人三只松鼠公司之间发生了关系。因此，4727号案件中关于“广敷公司与戴长松是挂靠关系”的判断，对本案不发生预决事实的效力。此外，即使广敷公司有出借资质行为，根据合同专用条款十第1.1条关于承包人不得在未经发包人书面同意的前提下将本合同或其任何部分转让、转包或分包给他人的约定，该行为也属于其在施工合同履行中规避建筑市场准入损害发包人权益的违约行为，故广敷公司以4727号买卖合同案件中认定其与戴长松的挂靠关系来阻止施工合同的效力，意图规避违约责任，属于恶意抗辩行为。统筹本案合同的签订、合同的履行以及合同已经解除和结算的实际情况，对该抗辩施工合同无效的理由不予采信。二、广敷公司是否承担给付工期延误的违约金责任。根据施工合同约定，工期延误影响了工程进度属于合同违约行为，应承担工期延误的违约责任。三只松鼠公司主张广敷公司承包的泵房工程延误工期164天,道路管网工程延误工期65天，共计延误工期229天，并要求依据合同按每天10000元计算，广敷公司应承担229万元违约金。1.广敷公司提交的延长工期的方案，三只松鼠公司未提出异议。三只松鼠公司收到广敷公司的《三只松鼠（无为）产业综合体道路管网、泵房工程施工工期保障方案》中分析了工期滞后的多方面原因，并请求泵房最终交付时间为2019年3月10日、道路管网交付时间暂定于2019年3月31日，具体结束时间以施工场地交付时间往后顺延。根据专用条款二第1.6条“发包人不得拒收承包人的书面文件，除合同另有规定时限外应在7天内给予回复，否则视为认可”的约定，三只松鼠公司对方案未给予回复，没有提出异议，应视为对广敷公司方案的认可，同意工期顺延；2、对增项工程增加的工期未予扣减。双方在结算中已明确投标决算项目综合总价9639971.41元，增项决算项目综合总价2350281.39元，增项工程项目约为已完成合同约定的工程项目的五分之一，三只松鼠公司对增项工程的工期未予扣除，不合常理；3.开工通知中三只松鼠公司承诺的春节放假15天未予以扣减。因三只松鼠公司主张延误工期的期间是自开工通知中要求竣工之日2018年12月9日和2019年3月18日分别计算至三只松鼠公司的解除合同的通知之日2019年5月22日，没有扣减顺延的工期、增项工程的工期以及春节假期，故三只松鼠公司主张延误的工期证据不足，对三只松鼠公司请求广敷公司支付工期延误的违约金229万元，不予支持。三、对未完工的后续工程新的承包单位的综合单价与广敷公司的综合单价的差额，广敷公司是否承担赔偿责任。双方解除合同后，三只松鼠公司将未完工的后续工程发包给新的施工单位安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业建工）施工，三只松鼠公司根据自己列出的工程量清单将华业建工提供的综合单价与广敷公司施工时的综合单价比较制作了《分部分项工程量清单与计价表》，三只松鼠公司根据该表计算的差额为6069609.05元，据此请求广敷公司赔偿二次施工损失6069609.05元。广敷公司质证认为，该证据为三只松鼠公司自制的并没有经过广敷公司的认可；该工程量是华业建工的全部工程量，并非是广敷公司未完工程的工程量，计价比较没有实际意义；三只松鼠公司是与华业建工自主协商签订的施工合同，现有材料无法看出华业建工是经过招投标程序承包了工程，价格无可比性；双方综合单价比较相差十倍，明显不符合实际。《分部分项工程量清单与计价表》是三只松鼠公司的单方行为，广敷公司否认清单所列的工程量是其未完工的工程量并对华业建工提供的综合单价予以否认，因三只松鼠公司未提供华业建工的竣工验收和竣工结算资料，不能真实地反映广敷公司未完工程是由华业建工施工并已履行完毕，对三只松鼠公司制作的《分部分项工程量清单与计价表》的真实性不予确认。鉴于，合同专用条款三第5.2条约定，发包人在承包人停工、怠工期间有权另行聘请资质合格的施工队伍代替承包人进行工程施工，该施工队伍的价款由发包人按照与承包人相同的标准进行结算后从承包人合同总价中扣出、支付。从合同约定来看，解除合同后对未完工程的处理方式是按照施工合同约定的相同的标准进行结算，并从合同总价中扣除，而双方于2020年1月7日，就案涉工程共同签署《工程项目竣工决算单》，决算单中确认结算最终审核价款为11990252.80元，并对投标决算项目和增项决算项目的价款进行了最终确认，结算时已经扣除了三只松鼠公司未完工的工程量及价款。此外，双方是在诉讼中结算的，三只松鼠无为公司诉称主张的损失6069609.05元远大于结算余欠的工程款4153361.75元，三只松鼠无为公司在结算中没有扣除诉称的损失，反而在结算后将余欠的工程款全部予以支付，根据合同专用条款六第4.4条关于工程进度明显不能满足合同工期要求的发包人暂停支付工程进度款和尾款的约定，即使广敷公司具有违反工期要求的行为，三只松鼠公司结算后已以支付尾款的行为表明对其赔偿损失的请求予以放弃。因此，三只松鼠无为公司要求依据新的施工单位华业建工的综合单价与广敷公司施工时的综合单价的差额计算损失，不符合合同的约定。三只松鼠公司请求广敷公司赔偿二次施工损失6069609.05元，没有事实和法律依据，不予支持。四、三只松鼠公司返还履约保证金是否有事实依据。在工程建设中履约保证金属于承包方向发包方交纳的保证其履行合同义务的性质，但又不属于担保法中规定的担保方式，根据本案施工合同的约定，在承包方违约时发包方可以直接从履约保证金中扣除相应的费用或违约金，也可以没收全部履约保证金，工程结束时没有扣除、没收情形的应当予以返还。广敷公司以双方就工程完工部分形成了决算并已给付下剩的工程结算款4153361.75元为由提起反诉，请求三只松鼠公司返还履约保证金。三只松鼠公司抗辩认为，其违反了在合同解除后15天内撤离现场的约定，其有权没收全部履约保证金，弥补损失。根据广敷公司分别于2019年5月28日和2020年1月8日向三只松鼠公司发出的《回复函》和《承诺函》，证明广敷公司于2019年5月22日收到三只松鼠公司的解除通知，广敷公司最终退场时间为2019年6月30日，双方对此事实均无异议，双方约定解除合同的时间为2019年5月22日，广敷公司从合同解除之日至最终退场之日已超过15日。1.广敷公司已履行支付履约保证金的义务。根据广敷公司《中国建设银行单位客户专用回单》、三只松鼠公司向广敷公司发出的《在建工程账项询证函》以及合同专用条款六第4.6.1条的约定，对三只松鼠公司收到广敷公司履约保证金118万元予以确认；2.三只松鼠公司没收全部履约保证金，不符合合同约定的条件。施工合同对没收全部履约保证金的处理方式，只有两个条款有约定，即合同专用条款三第5.1条和合同专用条款六第4.6.2条，经当庭核实，反诉被告确认没收全部履约保证金的依据是合同专用条款三第5.1条，该条约定承包人在施工过程中不得以停工和怠工方式要挟发包人，否则发包人有权暂停支付工程款、要求承包人支付不少于1万元/天的违约金或赔偿损失，情节严重时发包人有权单方解除合同，承包人必须在接到合同解除通知后15天内撤离现场，承包人逾期未退场的发包人有权没收全部履约保证金。从约定的内容看，此条款是对违约金的承担、损失赔偿、合同解除及逾期退场没收全部履约保证金的约定，但没收全部履约保证金必须同时具备“承包人在施工过程中以停工和怠工方式要挟发包人”和“解除合同后承包人逾期退场”的条件。合同专用条款六第4.6.2条约定，发包人有权没收全部履约保证金的条件是“承包人在本合同生效后违背工程价款及调整之约定，向发包人进行恶意索赔”和“解除合同后承包人逾期退场”，该条也佐证了合同专用条款三第5.1条发包人有权没收全部履约保金的不同条件。虽然广敷公司违反合同专用条款三第5.1条约定在解除合同后超过15日退场，但是三只松鼠公司抗辩时未能提供广敷公司以停工和怠工方式要挟发包人的证据，因此，发包人没收全部履约保证金，不符合合同约定的条件，对三只松鼠公司有权没收全部履约保金的抗辩不予采信；3.决算中的结算效力。根据查明的事实，双方于2020年1月7日共同签署的《工程项目竣工决算单》中已载明“结算最终审核价款为11990252.80元”，并对投标决算项目综合总价、增项决算项目综合总价、预付的进度款、违约的罚金和部分返工款项进行了确认，同时根据合同专用条款九第2.1条的约定扣留竣工结算款的5%作为工程质量保修金，最终确认尾欠工程款4153361.75元，该《工程项目竣工决算单》经双方共同签署，是双方对既存的债权债务关系的结算和清理，具有结算协议性质，对双方当事人具有约束力。根据合同法关于合同的权利义务终止不影响合同结算和清理的效力的规定，广敷公司反诉认为双方对于工程款的最终决算达成了合意，不存在其他未处理事项的诉称理由成立，予以采信。因竣工决算单中没有扣除履约保证金的内容，且三只松鼠公司在本诉的诉讼请求中也没有扣除履约保证金，故其认为履约保证金已被扣除的抗辩主张，不予采纳；4.三只松鼠公司是否承担返还履约保证金的利息损失。根据合同协议书第9.2条在工程最终竣工验收合格后履约保证金或其余额无息返还给承包人的约定，因本案已竣工结算，根据合同约定的结算程序以及双方已最终结算的事实，可以确定已完工程最终竣工验收合格，因此，广敷公司主张履约保证金返还的利息损失，证据不足。综上，广敷公司请求三只松鼠公司返还履约保证金118万元，符合合同约定，事实依据充分，予以支持；广敷公司主张返还履约保证金的利息损失，无事实依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决：一、驳回三只松鼠公司的全部诉讼请求；二、三只松鼠公司于判决生效之日起三日内返还广敷公司工程履约保证金118万元。三、驳回广敷其他诉讼请求。一审案件受理费70316元减半收取35158元，反诉案件受理费16260元减半收取8130元，共计43288元，由三只松鼠有限责任公司负担42658元，广敷公司负担630元。 二审中，三只松鼠公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1、工程造价咨询报告，证明工程延期天数应认定为207.04天； 2、工程造价咨询报告，证明工程未完部分另行施工造价较原合同增加5749393.37元； 3、无为经济开发区管委会出具的情况说明，证明双方就工程款办理了决算，但保留其他权利另行主张。 4、会议记录，因广敷公司欠付材料商及农民工工资导致上访，三只松鼠公司就案涉工程结算即付款问题进行协商。 对于三只松鼠无为公司提供的上述证据，广敷公司发表质证意见如下： 对证据1-4的真实性、合法性、关联性均有异议，对其证明目的不予认可。 广敷公司在二审中未提交新证据。 对于三只松鼠公司提供的上述证据，本院认定如下： 对三只松鼠公司在二审中提交的证据的真实性予以认可，对其证明目的结合案件事实综合认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、广敷公司应否承担工期违约责任，如应承担，广敷公司应当赔偿的工期违约金数额如何认定；2、三只松鼠公司关于因广敷公司工期违约造成合同解除，除应扣除未完工部分合同价款外，广敷公司还应承担三只松鼠公司另行施工造成的工程价款上涨部分损失的主张，能否成立；3、三只松鼠公司应否退还广敷公司履约保证金118万元，并就逾期返还履约保证金承担赔偿利息的责任。 关于争议焦点1。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。广敷公司未在双方合同约定的竣工期限内完成合同项下的工程，除经双方合意或存在其他法定事由外，广敷公司应当承担违约责任。广敷公司向三只松鼠公司发出的《三只松鼠（无为）产业综合体道路管网、泵房工程施工工期保障方案》并非申请变更工程竣工期限的签证，从其内容来看，系对不能按期完工的原因的陈述及在此情况下完工时间的承诺，三只松鼠公司就该工期保障方案未回复意见，并不表明其放弃对广敷公司主张工期违约责任的权利，仅可认为三只松鼠公司在广敷公司工期延期的情形下未主张解除合同，但在广敷公司承诺完工的期限内，其仍未能完成合同项下的全部工程。从广敷公司出具的上述方案的内容记载的工期延误的原因来看，“环保检查、质监站阻止自拌混凝土使用”均系相关行政职能部门履行职责，其显然不能作为工期延期的合理理由，而其记载的工期延误主要原因“混凝土供应受阻”，亦不可归责于三只松鼠公司，其系广敷公司应当承担的市场风险，故广敷公司关于工程延期的理由亦不能作为工程可以延期的合理依据。双方就案涉工程形成《工程项目竣工决算单》等，系双方对工程价款决算达成的一致意见，双方并未明确其系关于包含工期、质量责任等合同项下全部权利义务的最终清理结算协议，结合三只松鼠公司提供的相关政府部门的情况说明和会议纪要来看，双方当事人在该决算单中均未明确表示放弃主张应由对方承担的基于合同产生的违约等其他责任。工程量虽略有增加，但广敷公司并未就增加工程量办理顺延工期签证，且其不能证明增加的工程量需顺延的工期天数。故，广敷公司应当承担工期延误的违约责任，工期延期期限自合同约定竣工日较早的泵房工程竣工日期即2018年12月9日至合同解除通知发出之日即2019年5月22日的期间计164天，扣除三只松鼠公司自认的因工程量增加部分顺延的工期21.96天，及双方约定的不计入工期的春节放假15天，广敷公司应当就迟延工期127.04天（164-21.96-15）承担工期延误的违约责任。双方约定的工期违约金针对的系合同项下的整个工程，三只松鼠公司将合同项下的两项工程逾期天数分别累加（不扣除春节放假15天）按每日1万元标准计算违约金的主张，不能成立。广敷公司应赔偿三只松鼠公司工期违约金为127.04万元。 关于争议焦点2。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同中对于工期延误违约金及因工期延误致合同解除的工程款结算进行了约定。双方于2020年1月7日签定的《工程项目竣工决算单》对广敷公司的工程价款已经进行了决算，且三只松鼠公司并未证明系在其要求广敷公司继续施工而广敷公司拒绝履行施工义务的情形下解除合同。故，三只松鼠公司以广敷公司工期延误解除了合同，合同解除后的责任依据合同约定处理，关于工期延误由广敷公司承担工期违约金，关于已完、未完工程价款依据双方形成的决算单确定。三只松鼠公司关于广敷公司承担另行施工造成的工程价款上涨部分损失的主张不能成立。 关于争议焦点3。关于履约保证金，双方约定了具体明确的担保事项，双方当事人在合同中关于没收全部履约保证金必须同时具备“承包人在施工过程中以停工和怠工方式要挟发包人”和“解除合同后承包人逾期退场”的条件。合同专用条款六第4.6.2条约定，发包人有权没收全部履约保证金的条件是“承包人在本合同生效后违背工程价款及调整之约定，向发包人进行恶意索赔”和“解除合同后承包人逾期退场”，广敷公司并未以停工和怠工方式要挟发包人，三只松鼠公司关于履约保证金不予退还的抗辩理由不能成立。双方签订的合同协议书第9.2条约定在工程最终竣工验收合格后履约保证金或其余额无息返还给承包人，双方对工程进行了结算，且由第三方继续施工，应认为广敷公司已完工部分通过验收，但是合同解除过错在于广敷公司，广敷公司应当承担工期延期违约金，故广敷公司关于三只松鼠承担逾期返还履约保证金的利息的主张，不能成立。 综上所述，广敷公司应当赔偿三只松鼠公司工期违约金127.04万元，三只松鼠的部分上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初民初1号民事判决第二项、第三项； 二、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初民初1号民事判决第一项； 三、马鞍山广敷工程管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿三只松鼠(无为)有限责任公司工期违约金127.04万元； 四、驳回三只松鼠(无为)有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43288元，由马鞍山广敷工程管理有限公司负担3288元，由三只松鼠(无为)有限责任公司负担40000元；二审案件受理费70317元，由马鞍山广敷工程管理有限公司负担15000元，由三只松鼠(无为)有限责任公司负担55317元。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  钱 晨 审判员  杨东清 二〇二〇年十二月十四日 书记员  季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分过于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。