安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9010号 上诉人（原审被告）:安徽天都酒店经营管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路**。 法定代表人：甘浩明，总经理。 委托诉讼代理人：汪明浩，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：王飞，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊开红，女，1967年11月24日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县二坝镇蛟砚行政村水利自然村**。 委托诉讼代理人：高灵飞，安徽弘启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙皖晴，安徽弘启律师事务所律师。 原审被告：安徽省天都大厦有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市庐阳区长江路**/div> 法定代表人：占肇武,总经理。 委托诉讼代理人：汪明浩，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：王飞，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人安徽天都酒店经营管理有限责任公司（以下简称天都酒店）因与被上诉人樊开红、原审被告安徽省天都大厦有限责任公司（以下简称天都大厦）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2020)皖0103民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天都酒店上诉请求：撤销原判，改判驳回樊开红的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，现有证据无法证明2008年5月至2014年4月期间，樊开红与天都大厦或天都酒店之间存在劳动关系。樊开红作为原审原告，对其主张的事实应当提供充分的证据予以证明，其未提供“2008年5月至2014年4月期间”的银行流水，可见该期间其与天都大厦或天都酒店并无任何劳动关系或劳务关系，劳动或劳务报酬也非天都大厦或天都酒店发放。天都酒店一审时提供的《餐饮后堂承包责任书》及《交通银行现金支票存根》，可以证明2011年3月1日至2012年3月1日期间，何润锋承包了天都酒店的后堂工作，樊开红与天都酒店之间并无劳动关系，天都酒店不对其个人进行管理，劳动报酬亦由何润锋向其发放。即便“双方均不能举证证明具体的承包期间及相应期间的承包人”，一审在樊开红未提供任何证据的情况下，认定“2008年5月至2014年4月期间”樊开红与天都大厦或天都酒店存在劳动关系错误。樊开红于2009年改制前离开天都酒店，在其与天都大厦并无劳动关系的情况下，天都酒店也无需与其解除劳动关系。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的适用前提是自然人与公司之间存在劳动关系，自然人工作场所、工作岗位未发生变化，且自然人从原用人单位到新用人单位是一个连续的过程，是非因本人的原因所导致的。本案，现有证据无法证明“2008年5月至2014年4月期间”，樊开红与天都大厦或天都酒店之间存在劳动关系。该区间段内，樊开红并不是连续的工作状态，中途因自身原因离开劳务岗位多年，多年后又被承包人以承包的方式带进天都酒店工作。一审判决适用上述法律规定认定天都酒店按照2008年-2020年的年限标准向樊开红支付经济补偿金，明显错误。3.2017年11月24日，樊开红已达退休年龄，故2017年11月24日至2020年5月11日期间，其与天都酒店之间并无劳动关系。劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。樊开红于2017年11月24日即已达到法定的退休年龄，其在2017年11月24日之后为安徽天都大酒店提供的劳务，更不应被认定为存在劳动关系。4.一审判决已明确记载自2020年1月起，樊开红即未再为酒店提供任何劳务，樊开红本人在庭审时也明确表述称“2020年1月1日起仅去过酒店一天，而且只是简单地打扫卫生”，一审判决计付5天249元的生活费错误。且在樊开红未提供任何劳务的情况下，天都酒店于2020年1月至4月期间向樊开红发放了共计7608元的报酬，在此情况下，一审判决又额外要求天都酒店向樊开红支付2020年5月生活费249元，缺乏事实及法律依据。5.一审判决要求天都酒店向樊开红支付未休年休假工资6917元，缺乏事实及法律依据。2017年11月14日樊开红已达退休年龄，2017年11月14日至2020年5月11日期间，其与天都酒店公司之间并无劳动关系，故并不存在未休年休假的概念。且2020年1月至5月期间，樊开红均未为天都酒店提供正常劳务，但天都酒店仍然向其发放了7608元的报酬，其中2020年3月4日，天都酒店按照3797元的全额标准向其发放了2020年1月的报酬。即便存在年休假，在2020年1月樊开红31天在家休息而天都酒店发放了全月报酬的情况下，也应认定樊开红已享受年休假待遇。 樊开红辩称，劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天都酒店上诉请求，维持原判。 天都大厦述称，其同意天都酒店的上诉意见。 樊开红向一审法院起诉请求：1.确认樊开红与天都酒店、天都大厦之间的劳动关系已解除;2.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红经济补偿金72200元(3800元/月×19个月);3.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红2020年5月份工资1000元;4.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红未签订书面劳动合同二倍工资差额41800元(3800元/月×11个月);5.判令天都酒店、天都大厦支付樊开红应休未休年休假工资13977元(3800元/月÷21.75天×40天×200%)。 一审法院认定事实：2005年6月，樊开红入职由天都大厦经营管理的原安徽天都大酒店，在酒店后堂工作。2009年安徽天都大酒店进行改制，改制后新成立的企业名称为“安徽天都酒店经营管理有限责任公司”，即天都酒店。改制后，樊开红仍在天都酒店工作，并由天都酒店向其发放工资。樊开红工作期间，天都酒店未与其签订书面劳动合同，未给樊开红缴纳各项社会保险，亦未安排其休年休假。2020年5月10日，樊开红向天都酒店、天都大厦邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，依据《劳动合同法》第三十八条的规定，解除与公司的劳动关系。天都酒店、天都大厦于2020年5月11日签收通知书。樊开红离职前12个月的平均工资为3761元。2020年5月14日，樊开红向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年5月19日以申请人主体不适格为由，不予受理。樊开红诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方争议焦点为：樊开红何时开始至原安徽天都大酒店工作，其工作期间是否一直延续至改制后的天都酒店。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。本案中，樊开红提供了多份其本人的银行交易明细。从时间上看，樊开红主张2001年9月至2003年2月存在劳动关系，没有证据予以佐证，其申请出庭作证的两位证人，亦不能准确陈述樊开红何时进入原安徽天都大酒店工作。樊开红2003年3月至2005年5月的银行交易明细显示有工资发放记录，但没有对方账户信息，不能证明工资的发放主体。2005年6月30日至2006年12月的银行交易明细文字摘要部分显示“天都代发”、“安徽天都大酒店”等，2007年1月至2008年4月的银行交易明细显示发放工资的主体为安徽天都大酒店，故可以认定樊开红自2005年6月至2008年4月期间与原安徽天都大酒店存在劳动关系。2008年5月至2014年4月期间，樊开红未能提供发放工资的银行交易明细，但樊开红和天都酒店、天都大厦均陈述，原安徽天都大酒店及改制后的天都酒店有一段时间存在将酒店后堂承包给他人经营的情况，在承包期间，后堂员工工资由承包人负责发放，但双方均不能举证证明具体的承包期间及相应期间的承包人。天都酒店、天都大厦辩称，原安徽天都大酒店于2009年进行改制，改制的员工名单中并无樊开红的姓名，由此认为樊开红在改制之前已离开原安徽天都大酒店。该院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。天都酒店、天都大厦主张樊开红在改制之前已离开原安徽天都大酒店，则应当由当时负责经营管理安徽天都大酒店的天都大厦提供与樊开红解除劳动关系的证明或工作交接手续，而不能仅凭改制的员工名单中并无樊开红的姓名推论其当时不在安徽天都大酒店工作。2014年5月至2015年6月的银行交易明细显示有工资发放记录但未显示对方账户信息。2015年8月至2020年5月的银行交易明细显示工资发放主体为天都酒店。该院注意到，2014年5月至2015年6月的工资发放时间、金额与2015年8月至11月的工资发放时间、金额基本一致，故可以认定2014年5月至2015年6月的工资发放主体与此后一致。综上，该院对樊开红自2005年6月至2020年5月在原安徽天都大酒店及天都酒店连续工作这一事实予以确认。樊开红以原安徽天都大酒店及天都酒店未给其缴纳社会保险等为由，依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，符合法律规定。樊开红向天都酒店邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，天都酒店予以签收，该院确认双方的劳动关系已解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，因樊开红的工作场所、工作岗位一直未发生变化，故即使樊开红工作期间酒店后堂存在承包经营的情况，在计算支付经济补偿金的工作年限时，也应当合并计算。因樊开红的工作年限跨越2008年1月1日，故经济补偿金应当分段计算。《劳动合同法》施行前，应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》予以处理，本案中，樊开红以未缴纳社保、未签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，不符合前述规定中应当支付经济补偿金的情形。故经济补偿金应从2008年1月1日起根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定计算，天都酒店应当向樊开红支付12.5个月工资作为经济补偿即47012.5元（3761元/月×12.5个月）。关于樊开红主张的2020年5月工资，自2020年1月开始，因疫情原因樊开红未再向天都酒店正常提供劳动，根据《安徽省工资支付条例》第二十七条规定，天都酒店应当向樊开红支付生活费249元（1550元×70%÷21.75天×5天）。关于樊开红主张的未签订书面劳动合同二倍工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法规定的因支付未签订劳动合同的二倍工资期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，从该连续期间届满后开始计算一年仲裁时效，樊开红于2020年5月14日申请仲裁，显已超过仲裁时效。关于樊开红主张的未休年休假工资，天都酒店未举证证明樊开红享受了带薪年休假，故其应当向樊开红支付未休年休假工资6917元（3761元/月÷21.75天×10天×2年×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认樊开红与安徽天都酒店经营管理有限责任公司的劳动关系解除；二、安徽天都酒店经营管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付樊开红经济补偿金47012.5元、2020年5月生活费249元、未休年休假工资6917元；三、驳回樊开红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由安徽天都酒店经营管理有限责任公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审认定而为各方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为樊开红在天都酒店的工作年限。天都酒店上诉主张2008年5月至2014年4月期间，樊开红与天都大厦或天都酒店之间不存在劳动关系。该期间天都酒店确实将后堂对外承包经营，对后堂承包人的雇佣人员情况也不清楚。樊开红主张其自从2001年9月起即与天都酒店、天都大厦存在劳动关系，其中2008年5月至2014年4月期间，由天都酒店的承包人向樊开红支付劳动报酬。本院认为，劳动关系的建立需用人单位及劳动者具有与对方建立劳动关系的合意，这种合意应包括与其建立劳动关系的对方主体的明确认知。本案中，2008年5月至2014年4月，天都酒店将后堂以对外承包的形式进行经营，期间承包人对外以天都酒店的名义进行经营管理，樊开红继续在原工作地点即天都酒店后堂从事工作，故樊开红有理由相信承包人是代表天都酒店在进行经营管理活动。且通过现有证据也不能反映天都酒店在将后堂对外承包经营前，对樊开红的劳动关系进行了有效地处理。在该期间，樊开红主观上有理由认为其是与天都酒店建立的劳动关系，故不能基于天都酒店的经营形式的变更就认定2008年5月至2014年4月期间樊开红因个人原因与承包人建立新的劳动关系。在天都酒店未提供证据证明其已于2008年与樊开红解除劳动关系并支付了经济补偿的情况下，一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，将上述期间合并计算经济补偿金，并无明显不当。 二审中，天都酒店与樊开红均认可樊开红实际提供劳动至2020年5月。期间，樊开红虽于2017年11月24日到达法定退休年龄，但实际并未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，其与天都酒店之间也未按照规定终止劳动关系。樊开红在2017年11月24日后继续为天都酒店提供劳动，故该时间节点后双方之间的事实劳动关系也一直处于延续状态。天都酒店主张其与樊开红在2017年11月24日之后的用工关系应按劳务关系处理，依据不足，本院不予支持。 另，2020年5月10日，樊开红向天都酒店、天都大厦邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，解除其与天都酒店之间的劳动关系。双方劳动关系存续期间，天都酒店未安排樊开红休年休假，未支付2020年5月工资，一审认定天都酒店支付樊开红2020年5月生活费和未休年休假工资符合法律规定，本院予以认同。 综上，天都酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。