辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再105号上诉人（原审第三人）：房英，女，1979年11月27日出生，汉族，住所辽宁省营口市盖州市。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于昊鑫，男，汉族，1993年8月1日出生，辽宁省大石桥市人，住所辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：凌丽，女，汉族，1965年3月25日出生，住大石桥市，于昊鑫的母亲。委托诉讼代理人：迟曼，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口永江金誉房地产开发有限公司，住所辽宁省营口市站**建丰办昌盛里**。法定代表人：张敏杰，系公司总经理。委托诉讼代理人：李威，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。上诉人房英因与被上诉人于昊鑫、营口永江金誉房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人房英的委托诉讼代理人齐高山，被上诉人于昊鑫及其委托诉讼代理人凌丽、迟曼，被上诉人营口永江金誉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房英上诉请求：一、撤销（2020)辽0803民再6号民事判决书，改判驳回被上诉人再审全部诉讼请求，维持营口市西市区人民法院作出的（2018)辽0803民初1405号民事裁定书；二、原一审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、再审法院判决结果超出被上诉人原一审诉讼请求范围。本案是对（2018)辽0803民初1405号民事裁定书的再审案件。但在（2018)辽0803民初1405号案件中，被上诉人作为原告，其诉讼请求为“依法确认座落在房屋归原告所有”。本案再审被上诉人的再审请求为“撤销（2018)辽0803民初1405号民事裁定书”。再审判决结果为“一、撤销（2018)辽0803民初1405号民事裁定书；二、不得对营口市西市区、面积57.5平方米房屋进行执行”。被上诉人原一审诉讼请求仅为确认房屋所有权的诉请，根本没有提出不得对案涉房屋执行的诉请，再审法院判决不得对案涉房屋执行，明显超出了被上诉人原一审诉讼请求范围，违反了《民事诉讼法解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”的规定。二、本案再审审理的基础法律关系错误。本案再审审理按照执行异议之诉法律关系审理，但根据被上诉人原一审诉讼请求，其法律关系应为所有权确认之诉。对于执行异议之诉案件，被上诉人已经另行提起诉讼，营口市西市区人民法院己经作出（2019)辽0803民初1874号民事裁定书，被上诉人不服该裁决结果向营口市中级人民法院提起上诉。但在上诉过程中，被上诉申请撤诉，后营口中院作出（2020)辽08民终826号民事裁定书，裁决准许被答辩人撤回上诉。该执行异议之诉案件最后以被上诉人提出撤回上诉而审理终结。因此本案再审不应再以执行异议之诉法律关系进行审理，否则将构成重复诉讼。三、再审法院认为在（2018)辽0803民初1405号案件中，被上诉人所列主体错误及诉讼请求不明，承办法官应当对其进行释明而没进行释明，系认定事实错误。在（2018)辽0803民初1405号案件中，主审法官已经于2018年10月18日对被上诉人作出询问笔录，明确告知被上诉人从其诉讼请求看，案由应该是确认之诉，案由立错了。被上诉人的回答是案由没有错，我想提执行异议之诉，但是诉状写错了，被告列错了，诉请也错了。但之后被上诉人并没有进行变更。可以看出，原一审庭审中，主审法官已经对被上诉人进行释明，但被上诉人并未进行变更，而是按照原来的诉讼请求及其依据的事实与理由坚持诉讼。四、再审法院认为被上诉人提交的选房协议书具有商品房买卖合同性质，并以此认为被上诉人对案涉房屋享有物权期待权，系认定事实严重错误。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，根据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；(二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；(十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”该选房协议中对房屋交付条件及日期、办理房产证等主要内容均没有约定，非常明显该选房协议内容根本不满足上述《办法》关于商品房买卖合同应当约定的内容。该选房协议仅为预约合同，并非为本约合同，不能认定为商品房买卖合同。此外根据选房协议第五条约定“本协议于甲方盖章、乙方签字后生效，于《商品房买卖合同》签订之日起失效”，非常明显该选房协议为预约合同。对于上述观点，最高人民法院己经作出大量判例。五、被上诉人依据选房协议不能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定，对于案外人主张排除执行需要提供“合法有效的书面买卖合同”，该买卖合同指的是本约合同，并非预约合同。本案被上诉人举出的选房协议仅为预约合同，根本不满足该条规定。该选房协议只能说明被上诉人与永江公司之间存在债权债务关系，被上诉人可以依据该选房协议向永江公司主张债权，及签订正式的《商品房买卖合同》，但不能依据该选房协议主张物权，更不能依据该选房协议主张排除执行。综上，再审法院认定事实严重错误，审理的基础法律关系错误，请求贵院依法撤销（2020)辽0803民再6号民事判决书，支持上诉人的上诉请求。于昊鑫辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。二、本案一审判决未超过原审的范围，在一审中撤销了错误的裁定进行纠错后，回到原审应审理的范围，即应对原审提起的执行异议之诉进行实体权利审查。（一）提起诉讼的目的是排除执行。被上诉人作为案外人正是基于不服西市区法院的执行异议裁定，而在法定期间内提起的执行异议之诉，其诉讼的目的在于排除对案涉房屋的执行。（二）诉讼过程中仍然明确排除执行。原审法院于2018年10月18日对被上诉人制作的询问笔录中，被上诉人已经明确案由是执行异议之诉，由此可见被上诉人之所以向法院提起诉讼，目的非常明确，即排除案涉房屋的执行。（三）本案一审中依然坚持排除执行。一审的庭审笔录中第九页，被上诉人同样也明确了诉请。一撤销裁定，二解除查封并停止执行。由此可见，被上诉人从原审到再审一直坚持的是执行异议之诉，这也是提起再审进行纠正的原因所在。再审撤销错误的裁定后，自然恢复原审执行异议之诉的审理。而执行异议之诉的关键在于，审查当事人享有的实体权利能否足以排除执行，故本案一审法院对被上诉人享有案涉房屋的实体权利进行审查是正确的，是符合法律规定的。三、本案的法律关系从始至终都是执行异议之诉。在本案一审宣判之前，法院从未对被上诉人提出阻却执行的实体权利及法律关系进行过审判，故本案一审不构成重复诉讼。况且被上诉人不服1874号裁定，而上诉至中院后又撤诉的原因，是因为1405号的执行异议之诉案件进入了再审，所以才提出了撤诉。既然被上诉人在法定期限内向法院主张了权利，提起了执行异议之诉，那么本案在一审中进行实体权利审查就是正确的。退一步讲，如果当事人在执行异议之诉的同时，如又提起了确权之诉，二者并不矛盾，也并不排斥。四、本案一审对1405号裁定予以撤销是正确的。因执行异议之诉的特殊性，如法院在作出程序性终结诉讼之后，当事人不能再通过另行诉讼的途径寻求救济。执行异议之诉，法院应当释明或者依法予以变更，引导当事人正确列明诉讼主体。五、被上诉人对案涉房屋享有物权期待权，在案涉房屋上设定的查封应予以排除。主要有以下几方面原因。1.根据最高院商品房卖卖合同司法解释第五条规定，商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据上述的法律及司法解释规定，被上诉人与第三人开发商签订的协议，内容为支付价款，转移房屋所有权，系合法有效的书面买卖合同，并且被上诉人已经履行了全部的付款义务，第三人开发商已经全部接收。2.第三人开发商已经向被上诉人开具了全部房屋价款的收款收据即已全额付款。3.被上诉人在查封前取得了房屋钥匙，并对房屋进行了使用，交付了物业费和电费。4.非因买受人原因未办理的过户登记。5.被上诉人名下无其他房产。以上的事实认定完全符合我国异议复议规定的第28条以及29条的情形，故一审法院判决停止对案涉房屋执行这是正确的。六、本案当事人作为普通的老百姓，用血汗钱购买了用于居住的唯一一套住房。被上诉人母亲罹患癌症至今，花费了巨额的资金进行治疗的同时省吃俭用每攒够一笔钱，被上诉人就交付房款。用血汗钱一笔一笔支付了全部的房款，但是由于第三人开发商严重违约，又出现了房屋被执行的后果，至今房屋还未能过户至被上诉人名下。近几年被上诉人及其家人为了维权，往返各地辛苦奔波付出了大量的时间人力物力进行维权，精神上同时也造成了伤害。所以被上诉人恳请二审法院依法维持原判，以维护老百姓合法权益，维护社会公平正义。营口永江金誉房地产开发有限公司辩称，请求维持原判，于昊鑫已经交付全部购房款220225元。于昊鑫向一审法院请求：解除对营口市西市区得胜路xx-xx永江裕华园小区x号楼x单元xx层中户房屋查封，并停止执行。一审查明事实：本院在审理房英与营口永江金誉房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2014年7月24日依房英申请，对坐落于营口市西市区房屋进行查封并张贴封条。2016年7月15日，本院作出（2015）营西执字第192号民事裁定书，继续查封涉案房屋。2011年1月8日，于昊鑫与营口永江金誉房地产开发有限公司签订永江裕华园选房协议，约定于昊鑫以单价3,830元、总房款218,770元购买营口永江金誉房地产开发有限公司开发的涉案房屋，后于昊鑫根据实测面积按单价补交房款。于昊鑫于2011年1月8日以银行转账方式向营口永江金誉房地产开发有限公司给付5万元，1月11日以转账给付38,770元、现金给付3万元，2011年7月23日以转账方式给付31,455元，2012年1月9日以转账方式给付7万元。营口永江金誉房地产开发有限公司分别于2011年7月23日和2012年1月9日向于昊鑫出具两张购房款专用收款收据共计220,225元，2016年9月27日，营口永江金誉房地产开发有限公司向于昊鑫出具住宅房屋分配通知书，将坐落于西市区、面积57.5平方米房屋分配给于昊鑫。同日，于昊鑫办理入户。于昊鑫于2018年5月15日向本院提出执行异议，本院于2018年6月15日作出（2018）辽0803执异19号执行裁定，驳回其异议请求。于昊鑫在法定期限内向本院提出执行异议之诉，但所列主体以营口永江金誉房地产开发有限公司为被告、房英为第三人；诉讼请求为依法确认坐落在房屋归其所有。本院以（2018）辽0803民初1405号民事裁定驳回于昊鑫起诉后，于昊鑫再次向本院提起执行异议之诉，以房英为被告、营口永江金誉房地产开发有限公司为第三人；诉讼请求为：1、撤销（2015）营西执字第192号民事裁定，解除对营口市西市区房屋的查封，并停止执行，2、确认营口市西市区房屋是原告所有。本院作出（2019）辽0803民初1874号民事裁定，认为“依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。该期限为不变期间，原告起诉超过该期限。”驳回其起诉。该裁定已生效。一审法院认为，根据再审诉辩观点，本案争议焦点如下：1．程序问题，即（2018）辽0803民初1405号民事裁定是否存在错误而必须通过再审程序予以纠正；2．实体问题，即于昊鑫对涉案房屋是否具有对抗法院强制执行的实体权利。一、（2018）辽0803民初1405号民事裁定是否存在错误而必须通过再审程序予以纠正。于昊鑫基于不服本院作出的（2018）辽0803执异19号执行裁定而向本院提起诉讼，该诉讼实质为执行异议之诉。尽管其在诉讼中错列主体和请求，但并不影响执行异议之诉的成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”因此，再审申请人在原审起诉时其应以执行申请人为被告，至于被执行人的诉讼地位应以其是否反对案外人请求来确定为被告抑或第三人。因此，于昊鑫在原审诉讼时所列主体确实存在混乱，但原审在审理过程中如认为当事人主体地位错误及诉讼请求不明，应当进行法律释明或依法予以变更。由于执行异议之诉在于其诉讼肇端于一个前置程序，而一旦作出程序性裁定终结诉讼，则前置法律文书即发生法律效力，当事人不能再通过另行诉讼的途径予以救济。因此本院（2018）辽0803民初1405号民事裁定在未经释明的前提下径行裁定驳回起诉，法律适用错误，应当通过再审程序予以纠正。二、于昊鑫对涉案房屋是否具有对抗法院强制执行的实体权利。于昊鑫在人民法院查封涉案房屋之前与营口永江金誉房地产开发有限公司就涉案房屋签订选房协议书，该协议具有商品房买卖合同性质，于昊鑫作为买受人享有对涉案房屋的物权期待权。因此，于昊鑫对涉案房屋具有对抗法院强制执行的实体权利。一审判决：一、撤销本院（2018）辽0803民初1405号民事裁定；二、不得对营口市西市区、面积57.5平方米房屋进行执行。一审案件受理费4,604元，由被申请人房英负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人于昊鑫作为执行案件的案外人对案涉房屋是否具有足以排除强制执行的民事权利。关于执行异议之诉的当事人身份及诉求问题。当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当向当事人释明变更。于昊鑫在原一审起诉时已明确提起执行异议之诉的诉讼请求，再审一审法院对原一审未予释明的行为予以纠正，于昊鑫亦对原一审起诉时的情况作出了合理说明，且在再审时明确了其排除案涉房屋的执行的诉求及房英、营口永江金誉房地产开发有限公司的诉讼地位，故一审在此基础上对本案予以审理符合法律规定。关于于昊鑫撤回对（2019）辽0803民初1874号民事裁定书的上诉问题。原一审法院审理本案时对于昊鑫未予释明，存在不当，致使于昊鑫又提起了新的诉讼案件即（2019）辽0803民初1874号民事案件，一审法院决定对本案进行再审，于昊鑫撤回了对（2019）辽0803民初1874号案件的上诉，这并不违反法律规定。关于被上诉人在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。《最高人民法院关于适用的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，于昊鑫与营口永江金誉房地产开发有限公司所签订的《永江·裕华园选房协议》明确了双方当事人名称、姓名、标的和数量，亦对房屋面积、金额等内容予以约定，于昊鑫履行了主要义务，营口永江金誉房地产开发有限公司对于昊鑫所履行的主要义务予以接受，这也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，可以认定案涉选房协议为商品房买卖合同，该合同系当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，故可以认定被上诉人于昊鑫与被上诉人营口永江金誉房地产开发有限公司签订了合法有效的书面买卖合同，且该合同形成于2011年1月8日即在人民法院查封案涉房屋之前，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被上诉人于昊鑫与被上诉人营口永江金誉房地产开发有限公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，案涉房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，并且已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十以上，因此具有足以排除强制执行的民事权利，一审判决对案涉房屋不予执行并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4604元，由上诉人房英负担。本判决为终审判决。审判长  李嘉琪审判员  黄晓红审判员  栾 娜二〇二〇年十二月二十二日法官助理陶夫通书记员沙爽