河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4660号上诉人（原审被告）：林州市安厦房地产开发有限公司，住所地林州市天平大道东段新华夏对面。法定代表人：余来昌，职务：经理。委托诉讼代理人：田少杰，男，公司副经理。委托诉讼代理人：马永庆，河南瀛睿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张强，男，1978年7月10日出生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：任合生，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。原审第三人：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道总部大厦**。法定代表人：郭建增，职务：总经理。委托诉讼代理人：张凯，河南大知律师事务所律师。上诉人林州市安厦房地产开发有限公司（以下简称安厦公司）因与被上诉人张强、原审第三人林州市八建工程有限公司（以下简称八建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安厦公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项,改判驳回张强起诉，或将本案发回重审。事实与理由：一、张强不具备诉讼主体资格，应依法裁定驳回其起诉。安厦公司投资建设的东关城中村改造项目，其中东关新城-A区1#、3#楼由八建公司承建，项目负责人为李建文代表第三人与安厦公司实际履行合同。张强没有提供任何形式的书面转包分包协议或口头协议来证明其实际施工人身份。张强作为该项目发包单位主要负责人,参与第三人八建公司合同拟订、签订，包括代表八建公司的工程管理、工程款拨付，足以证明张强不是实际施工人,张强不能既是发包方又是施工方,既是管理者又是被管理者，不符合公司法的相关规定。安厦公司开发的项目工程，除1#、3#楼外，尚有东关新城-安厦苑7#、9A#楼由濮阳市超越建筑工程有限公司李建文负责实际施工，张强担任安厦公司主要负责人期间，恶意多支付李建文工程款168,076.11元。但张强当庭表明李建文的施工行为与其没有关系,因安厦公司的结算是对八建公司和李建文统一综合结算。据此,可以看出李建文在本项目中的施工行为不代表张强，张强也不是该工程的实际施工人。二、一审作为主要证据的建筑面积鉴定意见书存在重大取疵,不能作为本案认定事实的依据。1.鉴定程序违法。安厦公司从未收到鉴定机关通知现场勘验,也从未见过鉴定人员和其他人员到过现场进行勘验(鉴定人员进入小区要经过公司物业同意)，证明鉴定人员没有到过现场勘验，该鉴定程序违法，结论虚假。现场勘验是鉴定机构鉴定的必要程序,鉴定机构未到现场实际勘验,程序不合法,鉴定结论也不具有合法性、真实性。2.一审法院诉讼程序违法。一审法院未向安厦公司送达征求意见稿，未组织对回复质证，直接作为证据使用，损害了安厦公司的合法诉权。三、一审对延误工期给安厦公司造成的损失未予审理是错误的。首先,安厦公司在一审从未表示要将延误工期损失另案处理，一审以此为由不予审理没有事实及法律依据。其次，根据一审庭审，结合双方合同约定，施工方延误工期是无可争议的事实，延误工期必然要给安厦公司造成损失。且该项目在交钥匙后多次出现质量问题，安厦公司多次催告李建文,但其不到场也不履行维修的责任和义务，项目施工资料八建公司及委托代理人至今未交付安厦公司。诉讼中，安厦公司提出以安厦公司的损失款折抵工程款进行抗辩，一审法院以莫须有的另案处理对损失部分不予审理，不当保护了张强的非法利益，损失了安厦公司的合法诉权及合法的实体权益。四、一审以《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条作为判决依据,但却并未按照该条规定对案件进行审理,一审判决错误。五、安厦公司的合同相对人系八建公司，一审中，基于安厦公司已代缴税款，八建公司就应当向安厦公司出具建筑增值税发票，安厦公司多次要求八建公司出具增值税发票，但原审不注重客观事实，要求安厦公司向张强提交完税证明，显然判决错误。张强答辩称：一、张强系涉案工程的实际施工人，有权直接向安厦公司主张涉案工程款，诉讼主体适格。1.张强系涉案工程的实际施工人，八建公司在一审中已多次明确认可，安厦公司也是知情并认可的。李建文出具的书面证明也证实了，张强委托其舅舅李建文代张强在工地管理施工并签署相关文件的，包括李建文以八建公司名义签订的两份建筑工程施工合同，签署的相关施工文件，签字的部分领取工程款手续等。安厦公司与张强进行的结算，通过张强配偶郝海霞账号向张强支付的工程款，对张强的实际施工人身份自始至终未提过任何异议。张强一审提交的证据足以证实张强的实际施工人身份。另，张强只是实际施工方而非发包方，发包方系安厦公司，张强仅仅只是安厦公司股东之一，这不违反公司法规定，不影响张强作为实际施工人的事实。被上诉人也并未参与涉案工程的合同签订、工程管理、工程款拨付等。2.张强有权直接向安厦公司主张涉案工程款，诉讼主体适格。根据建设工程施工合同司法解释规定，实际施工人借用建筑企业资质与发包人签订的建设工程施工合同虽然无效，但在合同已实际履行且工程已经验收、交付使用的情况下，实际施工人与发包人直接形成了签约、施工、结算合同关系，实际施工人可以向发包人直接主张工程款，发包人应向实际施工人直接支付工程款。八建公司一审中已经多次明确其不会向安厦公司主张工程款，故涉案工程款应当由且只能由张强向安厦公司主张。二、一审鉴定程序、诉讼程序、送达程序、质证程序均合法，鉴定材料充分，鉴定结果公正。安厦公司在收到征求意见稿后一直未提出异议，在鉴定意见书出具后庭审质证过程中也未提出重新鉴定申请，其对鉴定程序、诉讼程序的相关异议不能成立。三、就安厦公司关于工期延误应付违约金的主张，一审判决不予审理完全正确，安厦公司该上诉理由不能成立。1.张强不存在逾期交付，不存在工期延误，违约金条款无效，违约金约定过高。2.安厦公司一审庭审中已明确表明其所主张的该违约金由其与八建公司进行协商解决或者另案处理。3.安厦公司要求张强支付违约金的主张，应当提起反诉而非仅仅提出抗辩。四、一审判决适用《最高院建设工程施工合同司法解释二》第二十四条适用法律完全正确。五、在一审判决已将1#、3#楼税款从工程款中予以扣除的情况下，安厦公司必须向张强提交相关完税凭证，以明晰相关税款的缴付义务主体及欠缴责任，一审判决完全正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果公正，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。八建公司陈述意见同张强答辩意见一致。张强的一审诉讼请求：1.依法判决被告给付原告东关新城A区1#楼工程款3,087,332.76元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2015年7月2日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计)；2.依法判决被告给付原告东关新城A区2#楼工程款943,539.11元；3.依法判决被告给付原告东关新城A区3#楼工程款2,470,898.4元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2016年4月3日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计）;4.本案诉讼费用、保全费、保函费用由被告承担。原告于案件审理过程中变更第一项诉讼请求为：依法判决被告给付原告东关新城A区1#楼工程款2,971,582.52元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2015年7月2日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计)；变更第三项诉讼请求为：依法判决被告给付原告东关新城A区3#楼工程款2,994,103.91元，并依法判决被告给付原告该工程款利息(自2016年4月3日起至被告全部付清该工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计）；增加一项诉讼请求为：依法判决被告向原告提供东关新城A区1#楼2,411,416.48元税票和3#楼918,131.49元税票。一审法院查明，2013年4月15日被告安厦公司与林州八建集团工程有限公司委托代理人李建文签订东关新城1#楼建筑工程施工合同一份，合同约定建筑面积为28,000.76平米，工程每平方米造价为1,500元，合同总价约为42,001,140元。2014年2月10日被告安厦公司与林州八建集团工程有限公司委托代理人李建文签订东关新城3#楼建筑工程施工合同一份，合同约定建筑面积为11,780平米，工程每平方米造价为1,500元，合同总价约为17,670,000元。李建文提交证明一份，证明林州八建集团工程有限公司与被告签订1#楼、3#楼合同时，系原告张强使用林州市八建公司手续承接安厦公司东关新城1#楼、3#楼住宅楼，张强委托李建文以八建名义代张强管理、施工、签署相关文件、协议、合同，项目盈亏由张强承担。对此第三人答辩时认可张强借用林州八建集团工程有限公司的资质承揽涉案工程，且第三人明确表明放弃对本案涉及的实体权利进行主张。原告认可已收到被告支付的1#楼工程款39,239,961元，收到3#楼工程款13,644,949.6元。被告认可尚欠原告2#楼工程款943,539.11元。东关新城1#楼于2015年7月1日进行分户验收，2015年12月23日进行五方验收交钥匙。3#楼于2016年4月2日进行分户验收，2016年6月25日交钥匙。林州八建集团工程有限公司于2017年6月30日变更企业名称为“林州市八建工程有限公司”。另查明，原告于案件审理过程中申请财产保全并支付保全费5,000元。一审法院认为，关于原告主体资格问题的争议，根据案件审理过程中原告提交的李建文证明及第三人所述，能够证明原告借用第三人的名义进行工程建设，本案中张强作为涉案工程的实际施工人，有权请求支付工程价款。被告提交的票号为3006307、3006308的两张票据仅能说明收款事实，但不能用于否认原告的诉讼主体资格。关于两份建设合同效力的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告系无资质的实际施工人，其借用有资质的建筑公司企业名义所订立的合同无效。但根据该解释的第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中1#楼、3#楼均已经过验收，且现有证据不能证明验收不合格，故原告依法享有请求支付工程款的权利。关于已付工程款问题，原告庭审明确认可收到1#楼工程款39,239,961元、3#楼工程款13,644,949.6元，被告虽抗辩已付款项为1#楼39,772,145元、3#楼13,871,095.6元，但其提交的明细分类账为被告单方制作，且该证据上无原告的签字确认，被告亦未提交其他证据证明己方主张。被告提交的证据不能说明其已经向原告支付1#楼工程款39,772,145元、3#楼工程款13,871,095.6元，故对原告自认已付款项法院予以确认。关于被告抗辩的安厦苑工程应当在本案工程款中予以扣除问题，法院认为安厦苑工程与本案并无关联，对被告的其他请求，可另行起诉主张。关于被告抗辩的工期延误应付违约金问题，一方面因双方签订的合同自始无效，合同约定的权利义务对双方均无拘束力；另一方面被告庭审中明确表明违约金由被告与林州市八建工程有限公司进行协商处理或者另案处理，对被告该项辩解被告有权自由处分，故对违约金事项法院不予审查。关于原告请求的判决被告提供税票问题，经了解，原告主张的税票实质为完税凭证，被告抗辩其已经缴纳税款，但其提交的三张票据中两张为转账汇兑凭证，系个人之间的转账汇款，另一张票据虽载明河南红旗渠经济开发区国家税务局，但均非税务机关开具的完税凭证，故对原告请求被告交付1#楼、3#楼完税凭证的请求，法院予以支持，但原告请求的具体数额应由税务机关依法征收，法院不予确认。关于原告请求的利息问题，因双方签订的合同无效，应视为双方无约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”进行处理。因原被告双方合同中约定的付款方式、计息时间不明确，法院酌定自本判决限定的履行期限届满之日起计算欠付工程款利息。关于原告财产保全费的承担问题，系被告拖延支付工程款造成，为合理损失，被告应当负担该笔费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，应当参照原被告合同中约定的计价方式进行计算工程款。对原告主张在剩余工程款中扣除由被告代缴的税款法院予以支持。经计算被告应付原告1#楼剩余工程款：2,971,582.52元（29,748.64平米×1,500元-39,239,961元-2,411,416.48元）；被告应付原告3#楼剩余工程款：2,994,103.91元（11,704.79平米×1,500元-13,644,949.6元-918,131.49元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张强东关新城1#楼欠付工程款2,971,582.52元，及以2,971,582.52元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决限定的履行期限届满之日起计算至还清之日止的利息；二、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张强东关新城3#楼欠付工程款2,994,103.91元，及以2,994,103.91元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决限定的履行期限届满之日起计算至还清之日止的利息；三、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张强东关新城2#楼欠付工程款943,539.11元；四、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告提供1#楼、3#楼完税凭证；五、被告林州市安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张强财产保全费5,000元；六、驳回原告张强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,312元，由被告林州市安厦房地产开发有限公司负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。安厦公司提交：1.票号为3006330和3006331两张票据；2.2015年11月26日证明一份，证明八建公司系东关新城A区1号楼、3号楼承包人，李建文系项目负责人；3.1号楼、3号楼结算汇总表，证明田少杰第一次对1、3号楼工程结算汇总，张强提出异议，田少杰第二次作出工程结算汇总表张强未提出异议，说明张强是认可的；4.消防弱电供暖阀门安装合同、工程人工材料费清单、1号楼3号楼未做工程附属物人工材料清单、安厦公司出具情况说明1份，证明这些项目不是张强所做，应从工程款中扣除；5.完税证明4份、税收缴款书1份、八建公司的记账凭证6张、财政预算拨款凭证1份、农商银行汇款凭证2张，证明安厦公司代八建公司缴纳税款3,666,894元的情况。张强质证意见为：1.票号为3006330、3006331的两张单据真实性没有异议，两张单据上的时间明确显示为2015年9月17日，这在2018年2月9日双方达成的结算表及工程款往来情况汇报中已经计算在内，此后安厦公司再未付过工程款，因此安厦公司迄今为止所有的已付工程款就是2018年2月该结算表上明确的实收工程款，安厦公司会计申小霞认可的2018年2月之前已付工程款不错，也就是一审判决所认定的1号楼、3号楼已付工程款数额；2.对2015年11月26日证明真实性无异议；3.1号楼、3号楼结算汇总表是安厦公司单方进行的总价款的结算，在一审已对工程进行合法鉴定的情况下工程总造价应以该鉴定意见为依据；4.消防弱电供暖阀门安装合同等安厦公司强调的是相关弱电安装等合同中约定的就不归张强所做，事实上张强也没有做，鉴定中双方认可的建筑图纸上也没有鉴定在内。情况说明是安厦公司单方说明，不属于证据不予质证；5.完税证明4份、税收缴款书1份、八建公司的记账凭证6张、财政预算拨款凭证1份、农商银行汇款凭证2张，安厦公司称是代缴税款的情况，是安厦支公司付的款项，那么付款原件应在安厦公司。安厦公司主张代张强支付了税款，原审已经按照安厦公司讲的数额从张强工程款中做了扣除。原审判决安厦公司代张强缴税的凭证应当交付张强是正确的。八建公司质证意见为：1.对工程款支付情况不清楚；对2015年11月26日证明无异议；2.对1、3号楼结算汇总表同张强质证意见一致；3.消防弱电供暖阀门安装合同等同张强质证意见一致；4.对完税证明4份、税收缴款书1份、八建公司的记账凭证6张、财政预算拨款凭证1份、农商银行汇款凭证2张真实性无异议，是代缴的税款。本院通知李建文到庭作证，李建文证实张强是实际施工人，张强以实际施工人的身份主张权利后，其不会再以实际施工人的身份向安厦公司主张工程款。八建公司、安厦公司对李建文的证言无异议，但安厦公司认为，张强的行为违反了公司法的规定，张强本案所得收入应归安厦公司所有。本院认为，安厦公司提交的票号为3006330和3006331两张票据，用于证明一审判决查明的已付工程款少计算50万元，二审中安厦公司和张强均认可2018年2月9日工程款往来情况汇报上显示的已付工程款数额，而该两张票据显示的时间为2015年9月17日，在双方认可的2018年2月9日工程款往来情况汇报之前，且该工程款往来情况汇报上显示的已付工程款，即为一审判决认定的已付工程款数额，故该两张票据不能证明一审判决少计算已付工程款50万元，安厦公司主张一审判决认定已付工程款数额错误的主张不能成立。安厦公司提交的1、3号楼第一次、第二次工程结算汇总表，系其单方制作，张强、八建公司不予认可，本院不予采信。安厦公司提交的消防弱电供暖阀门安装合同、工程人工材料费清单、1号楼3号楼未做工程附属物人工材料清单，因双方签订的合同中约定的消防弱电供暖阀门安装合同工程不属于八建公司即实际施工人张强施工的范围，该证据与本案无关联性，本院不予采信。安厦公司的情况说明系其单方制作，张强不予认可，本院不予采信。完税证明4份、税收缴款书1份、八建公司的记账凭证6张、财政预算拨款凭证1份、农商银行汇款凭证2张，八建公司对此予以认可，认为是代缴税款的证据，本院对此予以确认，可以作为安厦公司代缴税款及交付张强完税的凭证，但安厦公司主张其已代缴税款，一审法院判决其向张强交付完税凭证并无不当。李建文的证言，八建公司、安厦公司均无异议，本院予以采信。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，安厦公司主张张强主体不适格，由于安厦公司与八建公司签订了建设工程施工合同，签订合同时八建公司的委托代理人李建文及八建公司均认可张强为实际施工人，李建文、八建公司均认可安厦公司向张强付款后不再向安厦公司主张工程款，故安厦公司的该主张不能成立，本院不予支持。安厦公司主张鉴定程序违法及法院程序违法。鉴定机构认可其未到现场进行勘验，但在复函中陈述是否勘验是根据实际需要进行，本案鉴定工作因鉴定材料清晰明了，不需要也没有当事人申请组织现场勘验，故未进行现场勘验并不影响鉴定结论的真实性，一审法院未组织当事人对鉴定机构的复函质证，该复函仅是对未进行现场勘验的事实进行确定和鉴定程序的说明，不影响鉴定结论的认定；虽然没有证据证明一审法院及鉴定机构向安厦公司送达鉴定意见征求意见稿，但一审法院2020年7月9日笔录显示，鉴定意见书在该日庭审前向当事人进行了送达，安厦公司需要会同技术人员进行核对，并申请了答辩期，超过答辩期后，一审法院又于2020年7月17日进行庭审组织当事人质证，安厦公司虽然提出3号楼鉴定面积明显超出了图纸及实际建筑的施工面积，并未提出具体内容及相应证据，故未向安厦公司送达鉴定意见征求意见稿也并不影响鉴定意见书的鉴定结论；综上，虽然鉴定程序及一审法院程序存在瑕疵，但不影响鉴定结论的认定，不影响案件的判决结果。安厦公司主张八建公司、张强施工延误工程，构成违约，因其未提出反诉，双方可另行解决。综上所述，安厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,312元，由林州市安厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月四日书记员 邢露露