山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2310号上诉人（原审原告）：山西柳林凌志成家庄煤业有限公司。法定代表人：武×。委托诉讼代理人：姜×，山西建志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温×，山西省石楼县人。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司（以下简称凌志公司）因与上诉人温×劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初41、45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人凌志公司的委托诉讼代理人姜×、上诉人温×及其委托诉讼代理人李×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌志公司上诉请求：撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初41、50号民事判决，改判凌志公司无需支付温×停工留薪期工资27490.41元、一次性伤残补助金36144.29元、一次性工伤医疗补助金77542.05元、一次性伤残就业补助金54980.82元、经济补偿金68726元，合计264793.57元，本案一、二审诉讼费由温×负担。事实与理由：一审判决以工伤缴费基数低于实际月工资收入为由，要求凌志公司补足相应保险待遇的差额缺乏法律依据。温×是以落实工伤待遇为由解除劳动合同的，一审判决要求凌志公司支付经济补偿金68726元错误。一审计算温×在解除劳动合同前12个月的平均工资错误，进而认定经济补偿金金额错误。温×上诉请求：撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初41、50号民事判决，改判凌志公司支付温×医疗费380元、鉴定费400元、陪护费14706.5元、停工留薪期工资27490.41元、一次性伤残补助金64144.29元、一次性工伤医疗补助金137452.05元、一次性伤残就业补助金54980.82元、失业保险金21760元。事实与理由：一审判决温×部分工伤保险待遇从工伤保险基金领取行不通，凌志公司应将全部工伤保险待遇支付温×，之后向工伤保险基金申办工伤保险待遇事项，所得款项归凌志公司所有。一审计算温×陪护费有误，温×的陪护费应按照吕梁市2017年统筹工资计算为4902.17元×3=14706.5元。一审关于失业保险金的认定错误，凌志公司应当支付温×失业保险金21760元（1600元×17=21760元）。针对温×的上诉，凌志公司辩称其答辩意见同上诉意见。针对凌志公司的上诉，温×辩称凌志公司的上诉于法无据，应予驳回。凌志公司向一审法院起诉请求：判决凌志公司不支付温×一次性伤残补助金65026.5元、一次性工伤医疗补助金139342.5元、鉴定费400元，本案诉讼费由温×负担。温×向一审法院起诉请求：1、判令解除凌志公司与温×之间的劳动关系；2、判决凌志公司支付温×一次性伤残补助金65026.5元、一次性工伤医疗补助金139342.5元、一次性伤残就业补助金55737元、停工留薪期工资27868.5元、陪护费14706.5元、未签订劳动合同双倍工资差额102184.5元、经济补偿金69671元、失业金21760元、鉴定费400元、医疗费380元。一审法院查明事实：温×于2011年3月1日入职凌志公司，工种为井下帮锚工。双方签订劳动合同，并在柳林县人力资源和社会保障局备案。2018年3月12日17时许，温×在井下工作时受伤，温×在柳林县红十字医院住院救治一日。2018年3月13日，温×在吕梁市人民医院检查伤情，门诊花费380元。2019年3月14日柳林县人力资源和社会保障局认定温×所受伤为工伤。2019年7月12日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定温×构成十级伤残，停工留薪期3个月。成家庄煤业公司给温×参加了工伤保险，但未参加其它社会保险。经温×申请，柳林县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月21日作出柳劳人仲裁字[2019]第139号裁决书裁决：（一）确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；（二）被申请人支付申请人各项工伤保险待遇款共计288912.5元。其中:医疗费380元、一次性伤残补助金65026.5元、一次性工伤医疗补助金139342.5元、一次性伤残就业补助金55737元、停工留薪期工资27868.5元、护理费158元、鉴定费400元；（三）驳回申请人的其它仲裁请求。温×与成家庄煤业公司均不服该劳动仲裁裁决，均向原审法院提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。温×在凌志公司工作时所受伤害被认定为工伤，依法应享受法律规定的各项工伤保险待遇。结合《工伤保险条例》、《山西省实施办法》等相关规定，对温×的各项工伤保险待遇认定如下：医疗费，凭据支付为380元；鉴定费，凭据支付为400元；护理费，按照山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》晋高法【2020】34号中护理费的计算标准，结合医院诊断证明建议：治疗恢复期需护理，以及停工留薪期3个月，酌定温×的护理期限为90日，因温×未提供护理人员的收入状况，护理费按照每日120元计算，为10800元；温×应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇，应以温×的本人工资为计算基数。关于温×的本人工资额，温×提供的其受伤前12个月的工资卡流水记载的工资收入与原告提供的温×的工资明细表（2017年3月至2018年2月）记载的金额一致，依法予以确认，认定温×受伤前12个月的月平均工资为9163.47元，据此计算温×相应的工伤保险待遇，具体为：停工留薪期工资，计算本人工资的3个月为27490.41元；一次性伤残补助金，计算本人工资的7个月为64144.29元;一次性工伤医疗补助金，计算本人工资的15个月为137452.05元;一次性伤残就业补助金，计算本人工资的6个月为54980.82元。根据凌志公司提供的《2018年2月6日至2018年8月5日工伤保险缴费工资申报名册》记载，该公司按照温×月均工资收入4000元为工伤保险的交费基数，工伤缴费基数低于实际月均工资收入9163.47元，由此造成温×相应保险待遇的差额应由用人单位补足。温×应从工伤保险基金领取的一次性伤残补助金，计算本人工资的7个月为28000元；一次性工伤医疗补助金，计算本人工资的15个月为60000元。关于温×主张的经济补偿金应否予以支持的问题。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项规定：（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，温×以成家庄煤业公司未给其缴纳社会保险，主张经济补偿金于法有据，应予支持。温×在原告处工作7年3个月，故原告应支付被告经济补偿金为9163.47×7.5＝68726元。关于温×主张的失业保险金，不符合相关法律规定的情形，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条，《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：（一）解除温×与山西柳林凌志成家庄煤业有限公司之间的劳动关系；（二）确认温×应享有的工伤保险待遇为:医疗费380元，鉴定费400元，护理费10800元，停工留薪期工资27490.41元，一次性伤残补助金64144.29元，一次性工伤医疗补助金137452.05元，一次性伤残就业补助金54980.82元，共计295647.57元。其中，停工留薪期工资27490.41元，一次性伤残补助金中的36144.29元，一次性工伤医疗补助金中的77452.05元，一次性伤残就业补助金54980.82元，共计196067.57元，由山西柳林凌志成家庄煤业有限公司于本判决生效后十五内给付温×；其余的医疗费380元，鉴定费400元，护理费10800元，一次性伤残补助金28000元，一次性工伤医疗补助金60000元，共计99580元，由温×从工伤保险基金领取；（三）本判决生效后十五日内，山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付温×经济补偿金68726元；（四）驳回温×的其他诉讼请求；（五）驳回山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其他诉讼请求。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案）,由山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。二审法院查明事实基本同一审，本院予以确认。本院认为，《山西省实施办法》第二十一条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。凌志公司认可温×的陪护时间为90天，故温×的陪护费应计算为4902.17元×3=14706.5元。关于温×经济补偿金的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。凌志公司关于不支付经济补偿金的上诉理由缺乏法律依据，依法不予支持。关于温×的本人工资问题。本院认为，因案涉工伤事故发生后到温×向劳动人事争议仲裁机构申请解除劳动关系，温×再未实际参加工作，亦未领取工资。原审法院参照温×工伤事故发生前12月平均工资确定其解除劳动关系前12个月平均工资并无不当，本院予以确认。关于失业保险金的问题。本院认为，社会保险征缴属于社会保险征收机构的行政职能范畴，失业保险金由失业人员从失业保险基金中领取。凌志公司虽未为温×参加失业保险，但温×提供的证据不足以证明社会保险经办部门不能补办其失业保险，故对其此项诉请不予支持。温×的工伤保险待遇包括医疗费380元、鉴定费400元、陪护费14706.5元、停工留薪期工资27490.41元、一次性伤残补助金64144.29元、一次性工伤医疗补助金137452.05元、一次性伤残就业补助金54980.82元，共计299554.07元，由凌志公司直接支付温×，吕梁市工伤保险管理服务中心向凌志公司发放的温×工伤保险待遇归凌志公司所有。凌志公司应支付温×工伤保险待遇299554.07元及经济补偿金68726元，共计368280.07元。综上所述，依照《山西省实施办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初41.50号民事判决；二、上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人温×经济补偿金68726元、医疗费380元、鉴定费400元、陪护费14706.5元、停工留薪期工资27490.41元、一次性伤残补助金64144.29元、一次性工伤医疗补助金137452.05元、一次性伤残就业补助金54980.82元，以上共计368280.07元。三、驳回上诉人山西柳林凌志成家庄煤业公司的上诉请求及原审诉讼请求；四、驳回上诉人温×的其他上诉请求及原审诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年十二月四日书记员 张婷婷