四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终774号 公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张忠全，男，1984年11月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：成都市金牛区。2015年9月29日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；2017年2月22日因犯非法持有毒品罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，于2017年7月26日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年10月30日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，成都市成华区人民检察院于2019年12月3月以涉嫌犯贩卖毒品罪批准逮捕，同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陈垚，四川博锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）伍波，男，1985年3月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省金堂县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年10月30日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，成都市成华区人民检察院于2019年12月3月以涉嫌犯贩卖毒品罪批准逮捕，同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人谢珊，四川蜀盛律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人张忠全、伍波犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二〇二〇年八月二十五日作出（2020）川0108刑初349号刑事判决。宣判后，原审被告人张忠全、伍波不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人张忠全居住于成都市成华区××街××号首创花语城1703号房间（以下简称“1703号房”）。2019年10月29日被告人张忠全向邓某某贩卖冰毒并通过微信方式收取毒资2000元，被告人张忠全打电话安排被告人伍波将毒品带到成都市西门“橙骏”小区二期门口给付。2019年10月29日13时许，被告人张忠全、伍波及刘某（已行政处罚）在1703号房内被公安民警挡获。公安民警从该房厨房橱柜上查获并扣押使用“怡宝”塑料瓶盛装的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的液体550.42克（含量0.2%），使用“豪客来牛排”玻璃瓶盛装的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的液体268.57克（含量0.3%）、使用“茉莉花茶”塑料瓶盛装的含有甲基苯丙胺成分的液体244.75克（含量9.1%），使用“农夫山泉”塑料瓶盛装的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的液体262.01克（含量0.2%）；从该房主卧电脑桌上查获并扣押一袋甲基苯丙胺片剂1.16克、使用烧杯盛装的含甲基苯丙胺成分的液体150.79克（含量7.3%）、一个自制吸毒工具；从主卧床上的挎包内查获并扣押子弹7枚（1发军用制式弹药、6发自制手枪弹）；从被告人张忠全出查获并扣押黑色华为手机一部；从被告人伍波随身携带的挎包内查获扣押一个铁盒，盒内有一袋甲基苯丙胺24.45克（含量65.4%）、一把银色仿制手枪（经鉴定，不属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支）。 后公安民警前往被告人伍波居住的位于成都市成华区××路××号××小区××栋××单元××号房屋，从该房客厅茶几下查获并扣押一个纸箱，纸箱内装有塑料瓶盛装的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的液体139.71克（含量6.8%）、塑料袋装的甲基苯丙胺15.57克（含量4.7%）以及一袋粉末状物质8.01克（经鉴定，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分）；从茶几柜子内查获并扣押一个自制吸毒工具。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过。 2.两被告人的户籍证明及辨认说明。 3.被告人张忠全的供述及辨认。 4.被告人伍波的庭前供述及辨认。 5.证人邓某某的证言及辨认。 6.证人李某的证言及辨认。 7.证人刘某的证言及辨认。 8.搜查笔录、提取笔录、扣押材料、指认照片。 9.称量笔录、取样笔录、指认照片、检验报告、司法鉴定意见书。 10.现场勘验笔录、现场照片、现场指认照片，证实查获现场情况。 11.现场检测报告书，证实被告人尿液样本呈毒品阳性。 12.电子数据。 13.租赁合同。 14.刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人张忠全前科情况。 15.行政处罚决定书。 16.鉴定书，证实涉案枪支、子弹的鉴定情况。 17.视听资料，证实公安机关讯问被告人的情况。 原判认为，被告人张忠全、伍波违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张忠全、伍波共同贩卖毒品，被告人张忠全在共同犯罪中起主要作用，依据其具体情节处以相应刑罚；被告人伍波起次要作用，系从犯，本院依法从轻处罚。被告人张忠全曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；曾因非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。被告人张忠全、伍波如实供述非法持有毒品罪的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人伍波无犯罪前科，可酌定从轻处罚。二被告人一人犯数罪，依法数罪并罚。扣押在案的粉末状物质8.01克由扣押机关依法处置。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张忠全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金三万三千元；二、被告人伍波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三万一千元；三、追缴被告人张忠全、伍波的违法所得，上缴国库；四、扣押于成都市公安局成华区分局的毒品、子弹、吸毒工具、被告人张忠全联络所用的华为手机、仿制手枪予以没收。 宣判后，原审被告人张忠全、伍波不服，提出上诉。 上诉人张忠全的上诉理由主要是：1.办案机关在取证存在违规操作；2.查获的淡黄色含量很低、不能用于吸食，应是废液，不应以毒品来认定；3.非法持有毒品罪、贩卖毒品罪的证据不足，原判量刑亦重。其辩护人还提出如下辩护意见：张忠全持有的毒品纯度极低，不应认定为毒品，社会危害性很小，请求对其从轻处罚。 上诉人伍波的上诉理由主要是：1.液体系废液，不应认定为非法持有毒品的数量；2.对两次鉴定毒品的含量有异议。原判量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人还提出如下辩护意见：1.伍波贩卖毒品罪的证据不足；2.伍波系初犯、偶犯，主观恶性较小、社会危害性小。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张忠全、伍波违反国家对毒品的管制规定，为牟利而向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；张忠全、伍波非法持有毒品，数量大，其行为均已非法持有毒品罪。在贩卖毒品罪的共同犯罪中，张忠全系主犯，伍波系从犯，依法对其从轻处罚。二人一人犯数罪，依法数罪并罚。张忠全曾因非法持有毒品罪判处有期徒刑以上之刑罚，在执行完毕五年内再犯毒品犯罪，系毒品的累犯、再犯，依法对其从重处罚。二人在归案后如实供述了非法持有毒品的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。 关于上诉人张忠全、伍波及其他们的辩护人所提的上诉理由、辩护意见，本院综合评议如下：首先，现未有证据证实办案机关在毒品取样等存在违规操作，现有证据证实取样等程序有侦查人员签字、见证人签字和被告人签字确认；其次，鉴定意见系具有鉴定资质、依照科学合理的鉴定方法得出的意见，并无不妥；第三，伍波在侦查阶段多次稳定供述对于毒品交易的过程有详细的供述与证人邓某某的证言能够相互吻合，且有微信聊天记录、微信转账记录佐证毒品的交易时间、地点和金额，故现有主客观证据证实张忠全安排伍波贩卖毒品给邓某某，二人行为均已符合贩卖毒品罪的构成要件；第四，非法持有毒品是对毒品的一种持有状态，在案证据证实二人持有的液体分别盛装在相应的容器里并放置在房间的相应位置进行保管，且毒品含量最高达9.1%，不应认定为废液，故二人行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件；最后，原判根据本案的事实、性质、情节和二被告人贩卖毒品、非法持有毒品的的行为，判处相应刑罚，量刑综合均衡。综上，上诉人张忠全、伍波及其辩护人所提的辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年十二月十四日 书记员 成 娟