山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2714号 上诉人（原审被告）：日照中骏贸易集团热电有限公司，住所地山东省日照市五莲县高泽镇驻地。 法定代表人：于光新，总经理。 委托诉讼代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树睿，山东莲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滕州建工建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市荆河中路**。 法定代表人：蔡成奎，董事长。 委托诉讼代理人：仇青，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘清清，滕州善南法律服务所法律工作者。 上诉人日照中骏贸易集团热电有限公司（以下简称中骏公司）因与被上诉人滕州建工建设集团有限公司（以下简称滕州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中骏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中骏公司不向滕州公司支付工程款、违约金、停工损失，滕州公司不享有工程价款优先受偿权；2.一审、二审诉讼费用由滕州公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，法律适用错误。1.一审法院认为合同签订后，滕州公司按照合同约定进行施工，案涉工程部分完工后，因中骏公司资金问题停工，该事实认定错误。2.一审法院认为，对于已完工程双方无争议，且该部分工程经过验收合格的事实错误。3.一审法院认定案涉工程造价为33283864.27元错误，该工程价款是滕州公司自己单方面作出，案涉工程滕州公司已施工部分未经任何第三方评估或审计机构审定，不能作为认定工程价款的依据。4.一审法院认为中骏公司在接到结算报告书后六个月内未予审核完毕视同认可滕州公司的结算报告，该认定与事实不符，实属错误。5.中骏公司不应当支付工程款，一审法院对工程款的支付事实认定不清。6.一审法院未注意审查合同关于质保金的约定。合同附件《工程质量保修书》明确约定“留结算审定值的5%作为质保金，质保期为二年”。如果按照已施工工程造价33283864.27元计算的话，中骏公司应当保留166419.3元的质保金。一审法院判决将中骏公司应当保留的质保金一并给付实属错误。7.中骏公司不应承担停工损失。8.一审法院判决按照日万分之五计算违约金错误，也明显过高，不符合法律规定，应当降低。9.滕州公司不享有优先受偿权。二、一审判决程序违法。1.一审法院违反级别管辖，将原应当由基层人民法院管辖的一审诉讼案件，由中级人民法院立案进行一审。2.一审法院未要求滕州公司对有争议的工程价款进行委托鉴定评估，程序违法。3.滕州公司的法定代表人并非李开防。4.案涉工程合同并不符合解除条件，一审法院对此没有审查。 滕州公司辩称，中骏公司的上诉请求不能成立。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中骏公司依法应予支付拖欠工程款，并承担相应的违约责任。同时，对于因中骏公司资金短缺造成停工，给滕州公司造成的停工损失，中骏公司应当承担赔偿责任。1.关于停工原因，滕州公司在一审中提交了充分证据证明，系因中骏公司资金困难造成。2.一审法院认定已完工工程双方无争议，且工程质量合格，该事实客观真实，证据充分。3.一审法院认定案涉工程造价事实正确，并无不当。4.一审法院认定中骏公司接到结算报告后六个月内未予审核完毕视同认可滕州公司的结算报告，事实清楚。5.中骏公司应当支付工程款，一审法院对支付工程款的事实认定清楚。二、一审判决程序合法，鉴定程序合法，滕州公司的诉讼请求客观真实，符合民事诉讼法有关级别管辖的法律规定。 滕州公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中骏公司支付工程款19051039.42元及违约金8132094.48元；滕州公司对所承建的工程（厂房主体和输煤斜廊工程、化水车间工程、干煤棚工程、脱硫脱硝工程、厂区配属工程）享有优先受偿权；2.判令中骏公司支付停工损失费11184089.41元；3.诉讼费、保全费用由中骏公司承担。 一审法院认定事实：2014年2月10日，日照百亮工贸集团供热有限公司与滕州市建：筑安装工程集团公司签订建设工程施工合同一份，约定由滕州市建筑安装工程集团公司承建日照百亮集团供热公司厂房主体和输煤斜廊工程。该建设工程施工合同第一部分合同协议书约定：滕州市建筑安装工程集团公司承建日照百亮集团供热公司的供热厂房主体和输煤斜廊工程；承包范围为厂房主体和输煤斜廊工程等图纸内所有工作内容；建设方供材料：商砼；开工日期：2014年2月16日，竣工日期：2014年5月25日，合同工期总日历天数96天。质量标准：合格。合同价款：以结算审定值为准。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、现场签证、涉及变更及工作联系单。本协议中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中的定义相同。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款约定：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。44.2停止施工超过84天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第三部分专用条款约定：监理单位委派的工程师：王宏亮，职务总监理工程师；发包人委托的职权：工程建设项目施工过程中质量、进度、投资控制，有效的合同管理、信息管理，施工过程中的各种协调配合以及安全生产的监督。发包人派驻的工程师：左振林、丁明森，职务甲方代表，职权：确认承包人提出顺延工期及窝工赔偿的签证，对发生的不可抗力造成无法继续施工的处置，设计变更、增加工程图纸及施工条件变更有关签证的确认，工程竣工验收报告的确认。行使本合同约定的其他权利。竣工结算文件及工程技术资料的确认，根据施工实际情况出现的包干工程价格、实际材料价格、指定产品价格的确认。负责本项目的质量、进度、隐蔽工程、中间交工验收手续等，负责现场签证审核、工程量的审核、工程款支付的审核，工程使用材料的考察、确定、价格的审核，周边关系的协调，发包人的所有文件经发包人代表签署或加盖发包人项目部公章后有效。项目经理：仇青。合同价款与支付：采用可调价格合同，依据《2003年山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省2011年价目表》、《山东省2011年建设工程费用项目组成及计算规则》和施工图纸、设计变更、现场签证、工作联系单等所发生的工程量按实结算。工程类别按省有关标准执行，定额人工按50元/工日，措施费按照实际发生相应规定计取，规费中安全施工费只计取1%，其他规费不计取。甲供材料按时结算，超出定额用量的5%部分按甲供材料价格的1.5倍扣除。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：a、经监理或发包人确认合格的工作项目，每月25日承包人向监理、发包人提交当月实际完成工作内容、工程量报表及累计完成工作内容、工程量报表。b、监理、发包人根据有关计算规则、合同约定7日内审核各类工程量报表，确认后的工程量作为支付的依据。26工程款（进度款）支付：根据工程形象进度节点拨款，炉后构筑物工程完成，按已完成造价的70%拨款；空压机房完成，按已完成造价的70%拨款；点火油泵房及油罐区工程完成后，按已完成造价的70%拨款。竣工验收后一个月内，拨至已完成工程造价的70%。竣工验收后一个月内，拨至已完成工程造价的85%，其余15%工程款在结算审计完成后五年内付清，第一年拨款工程造价的5%；第二年拨款工程造价的5%；第三年拨款工程造价的1.5%；第四年拨款工程造价的1.5%；第五年拨款工程造价的2%；施工中本工程拨付的工程款施工单位应为转款专用，作为本工程的施工专用款，优先支付民工工资，甲方保留审查权，如果有挪用或者不按时支付民工工资的情况发现一次罚款1万元。竣工验收，承包人提供竣工图纸的约定：工程建设项目竣工验收后14日内，承包人应根据合同工作内容要求，整理竣工验收资料报发包人。中间交工工程的范围合同竣工时间，以书面形式提前24小时通知监理与发包人。竣工结算：工程竣工验收合格后一个月内承包人应按规定编报一套工程结算书报发包人，发包人按有关规定审查批准后，办理工程竣工结算。发包人应在接到承包人结算报告书后六个月内审核完毕，否则视同发包人认可承包人提供的结算报告。承包人不按时配合审计，发包人将两年内不予结算，责任承包费自负。发包人违约应承担的违约责任：每拖延一天应承担应付款万分之五的为违约金。本工程留结算审计值的5%作为质保金，该工程质量保修期为一年，保修期满二年后付保修金的100%（无息）。 2014年10月1日，日照中骏贸易集团供热有限公司与滕州市建筑安装工程集团公司签订建设工程施工合同四份，分别约定由滕州市建筑安装工程集团公司承建日照百亮集团供热公司厂房主体和输煤斜廊工程、化水车间工程、供热脱硫脱硝工程、供热厂厂区配属工程。上述建设工程施工合同第一部分合同协议书约定开工日期为2014年10月1日，竣工日期为2014年12月1日，合同工期总日历天数60天。其余条款均与2014年2月10日签订的建设工程施工合同约定的内容一致。 上述合同签订后，滕州市建筑安装工程集团公司按照合同约定及中骏公司的要求进行施工。滕州市建筑安装工程集团公司施工部分工程后，因建设单位建设资金困难，案涉工程自2014年11月停工，至今未复工。滕州市建筑安装工程集团公司已完工的工程均经验收合格。2018年12月5日，双方达成关于日照百亮工贸集团供热有限公司热电工程现场存放材料的说明一份，主要内容为：因建设单位建设资金暂时困难，日照百亮工贸集团供热有限公司热电工程自2014年11月停工，期间施工方留3名管理人员看管至2016年6月，2018年9月底乙方存放现场扣件12000个，五征牌机动三轮车一台丢失。2018年11月28日接到建设方通知，能搬走机械设备全部搬运走，已购置进场材料留在现场，进入工程结算，附进场材料清单表。 2018年12月25日，中骏公司现场负责人柴本国、赵亚签收了滕州公司提交的工程结算书。2019年1月13日，滕州公司向中骏公司邮寄索赔报告一份，中骏公司于2019年1月14日签收，并予以回复，回复函中主要内容为：滕州市建筑安装工程集团公司，贵公司2019年1月10日（索赔报告）已收悉，我公司认为，贵公司索赔报告所陈述内容与事实不符，贵公司所主张损失与我方无关；我公司已于2014年通知贵公司停工，贵公司拖延撤场才造成了索赔报告中的损失，该损失应由贵公司自行承担。另贵公司所完工程量我公司已按进度付款，并交由当地审计部门进行审计，待审计结果完成后，再与贵公司沟通。2019年9月23日，中骏公司给中骏公司邮寄解除合同通知书，2019年9月25日，中骏公司收发室收到该邮件。解除合同通知书的内容为：日照中骏贸易集团热电有限公司，贵公司同我公司分别于2014年2月10日和2014年10月1日签订了供热厂房主体和输煤斜廊工程、化水车间工程、干煤棚工程、脱硫脱硝工程、厂区配套工程的建设工程施工合同五份，由于贵公司建设资金不到位，不能及时拨付工程进度款，又经贵公司通知，上述工程于2014年11月全部停工，至今已近五年之久。时至今日，贵公司仍然不能拨付工程进度款，亦不通知我方复工，为此，按照双方《建设工程施工合同》之约定，特通知贵方，解除你我双方签订的上述五份《建设工程施工合同》。 案涉工程停工后，滕州公司用于案涉工程项目的办公桌、脚手架等物品于2017年3月26日开始拆除运回，至2018年12月5日，案涉工地施工工具全部运回滕州公司处。 滕州公司主张案涉已完工工程造价为33283864.27元（土建及安装已完工程量结算额），已付工程款为14907200元，余款为18376664.27元。进度款违约金为7527179.81元，即以8391504.99元（33283864.27元×70%-14907200元）为基数，按日万分之五自2014年11月1日计算至2019年9月30日止；结算款违约金为247132.69元，即以4992579.64元（33283864.27元×15%）为基数，按日万分之五自2019年6月25日计算至2019年9月30日止（暂计算至起诉之日，要求计算至实际履行之日）；上述违约金总额为7774312.5元。停工损失费11184089.41元。中骏公司主张其已付款17827999.85元，但未提交证据证实。 本案审理过程中，滕州公司申请对停工损失进行鉴定，一审法院依法委托山东金丝堂工程造价咨询有限公司（以下简称金丝堂公司）对案涉停工损失进行鉴定。金丝堂公司经现场勘察（滕州公司负责人仇青、中骏公司负责人柴本国均在场）于2020年6月30日作出金丝堂价鉴（2020-1号）鉴定报告，认定停工期间机械设备租赁费用、废弃材料及机具费用、看管人员工资费用、临时设施费用共计4066407.08元。中骏公司对该鉴定报告提出异议：一、关于资质问题。金丝堂公司未取得司法鉴定机构资质，不具有司法鉴定资格，其所作的鉴定结论不应采信。金丝堂公司未在山东省公告的《司法鉴定人和鉴定机构名册》，该鉴定公司不具有司法鉴定资质；二、鉴定依据和标准没有事实及法律依据。1、关于机械案涉租赁费用。金丝堂公司在未有滕州公司与机械设备出租人签订租赁合同的情况下，单方认定该设备的租赁关系依据不足。如果存在租赁关系，应当按照租赁合同约定的租赁价格及租赁期限认定，如果不存在租赁关系，金丝堂公司依据日照市机械租赁公司市场价格进行计算无法律依据，且金丝堂公司亦未明确和提供该地市的租赁市场价格，只是单方面笼统的进行计价。机械设备长期停放系滕州公司造成的，其是否停放、移走均在于滕州公司，中骏公司无责任。滕州公司在明知停工的情况下仍然长期停放，系其为自身利益而不愿拆除移走，其亦未采取措施减少损失。造价费无依据，仅一台起重机的造价费就高达50万元，购买一台新的机器亦无需花费如此费用。2、关于废弃材料及机具费用。该鉴定意见前后矛盾。该鉴定意见“五、5”中已经认为该项不计入本次司法鉴定造价，但是在“鉴定造价汇总表”和“七、鉴定结果”中却将该项费用计入总工程造价中。3、关于看管人员的费用。在无看管人员相关的证明材料下，认定看管人员数量和工资标准显然依据不足。4、关于临时设施费用。该设施是否有准建手续，是否属滕州公司所有，均无证据证实。5、关于停工时间。中骏公司于2015年2月就已通知滕州公司，滕州公司对此系知情的，鉴定报告认定的停工时间远远大于实际停工时间。2020年7月17日，金丝堂公司重新出具金丝堂价鉴（2020-1号）鉴定报告，该鉴定报告与2020年6月30日作出的鉴定报告内容基本一致。 另查明：中骏公司原单位名称为日照百亮工贸集团供热有限公司，后变更为日照中骏贸易集团供热有限公司，后又变更为现名称。滕州公司由原名称滕州市建筑安装工程集团公司变更为现名称。 一审法院认为，中骏公司将其厂区的案涉工程发包给有资质的滕州公司施工，双方于2014年2月10日、2014年10月1日签订的五份建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。上述合同签订后，滕州公司按照合同约定进行施工，案涉工程施工部分后，因中骏公司资金问题停工。对于已完工的工程双方均无异议，且该部分工程经过验收合格，中骏公司应支付滕州公司工程款。 关于案涉工程款的造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。案涉合同约定，工程竣工验收合格后一个月内承包人应按规定编报一套工程结算书报发包人，发包人按有关规定审查批准后，办理工程竣工结算。发包人应在接到承包人结算报告书后六个月内审核完毕，否则视同发包人认可承包人提供的结算报告。2018年12月25日，中骏公司现场负责人柴本国、赵亚签收了滕州公司提交的工程结算书，但中骏公司至今未对滕州公司提供的结算报告审核完毕，亦未委托第三方进行审计，严重违反了合同诚信及公平原则，故按合同约定，应以滕州公司提交的结算报告为结算依据，案涉已完工工程款为33283864.27元，扣除滕州公司自认的中骏公司已付工程款14907200元，中骏公司尚欠滕州公司工程款18376664.27元。滕州公司请求中骏公司支付剩余工程款应予支持。中骏公司主张其已按合同约定的付款节点向滕州公司支付工程款17827999.85元，对此中骏公司未提交证据予以证实，一审法院不予采信。 关于滕州公司主张的违约金数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。案涉合同明确约定：发包人违约应承担的违约责任，每拖延一天应承担应付款万分之五的违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据案涉合同约定的结算条款及上述法律规定，2019年6月25日应视为双方的结算时间。故本案违约金应以欠付款为基数，按合同约定的日万分之五自2019年6月25日起计算至实际付款之日止。 关于滕州公司主张对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方签订的合同虽约定了竣工日期，但在施工过程中因中骏公司建设资金困难导致案涉工程长期停工，至今未实际竣工。参照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，中骏公司欠付工程进度款，经滕州公司催告后仍未履行，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的情形。滕州公司于2019年9月23日给中骏公司邮寄解除合同通知书，中骏公司于2019年9月25日收到该邮件，故案涉合同于2019年9月25日解除。滕州公司于2019年10月31日向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉主张工程款优先受偿权，未超过六个月的期限，故滕州公司关于其享有案涉工程拍卖价款优先受偿权的诉求应予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”违约金属于因发包人违约所造成的损失，因此，滕州公司对违约金不享有优先受偿权，仅对工程价款享有优先受偿权。 关于滕州公司主张的停工损失费11184089.41元（含人工费、机械设备及周转材料租赁费、材料费、废弃机具费）问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，滕州公司所提出的赔偿范围涵盖了包括堆料损失、机械设备租赁所发生的租金损失以及停工后所产生的人工损失等三部分。中骏公司未明确通知滕州公司停工及复工时间，致使滕州公司不得不将施工机械停放施工现场，随时准备施工，机械设备长期停放给滕州公司造成台班损失，该损失应当由中骏公司承担。但滕州公司在案涉工程长期停工的情况下，未及时与中骏公司进行协商沟通或采取其他方式处理，怠于解决问题，放任损失扩大，对造成的损失也存在过错。综合本案案情及案涉鉴定报告确认的停工时间，一审法院酌定中骏公司对给滕州公司造成的该项损失承担50%的赔偿责任。案涉停工损失经一审法院依法委托金丝堂公司作出鉴定，认定损失为4066407.08元。中骏公司虽对金丝堂公司的资质、鉴定依据等有异议，但其并未提交充分证据证实案涉鉴定存在程序严重违法、鉴定机构及鉴定人员不具有相关鉴定资质及鉴定依据明显不足等需要重新鉴定的情形。金丝堂公司系经一审法院依法委托，其在双方当事人均在现场的情况下经现场勘察，并依据双方认可的施工合同等资料作出的认定，应予采信。故中骏公司应赔偿滕州公司停工损失2033203.54元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、中骏公司于本判决生效之日起十五日内给付滕州公司工程款18376664.27元；二、滕州公司在上述工程欠款范围内对案涉厂房主体和输煤斜廊工程、化水车间工程、干煤棚工程、脱硫脱硝工程、厂区配属工程享有工程价款优先受偿权；三、中骏公司于本判决生效之日起十五日内给付滕州公司违约金（以18376664.27为基数，按照日万分之五自2019年6月25日起计算至款项付清之日止）；四、中骏公司于本判决生效之日起十五日内赔偿滕州公司停工损失2033203.54元；五、驳回滕州公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233636元，由滕州公司负担109351元，中骏公司负担124285元；保全费5000元，由中骏公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （一）中骏公司提交的证据 中骏公司提交七组证据。1.证据一：资料签收单复印件一份。证明目的：中骏公司不认可滕州公司单方编制的“已完工工程结算书”结算值33283864.27元，且中骏公司接收人在备注栏中特别注明：由甲乙双方共同认可的第三方审计公司审计，在审计过程中，建设方和施工方应积极配合，如果一方不能在24小时做出反映，审计时间相应顺延。中骏公司在签收该资料后经滕州公司认可的第三方青岛兰德工程造价咨询有限责任公司第一分公司（以下简称兰德公司）进行工程造价审计评估，滕州公司提交的工程结算价值不具有任何效力，应以双方认可的第三方评估结果为准。2.证据二：建设工程造价咨询合同复印件一份。证明目的：中骏公司与滕州公司认可的第三方工程造价机构签订工程造价咨询合同，对涉案工程造价进行评估。3.证据三：兰德公司说明原件一份。证明目的：中骏公司已就涉案工程造价进行评估，滕州公司认可兰德公司对涉案工程造价进行评估，并提供部分工程资料，由于滕州公司提供的资料不全且不配合评估，造成工程造价至今不能出结果，工程造价评估一直在持续状态中。4.证据四：顺丰速运邮寄信封（速运单ＥＸＰＲＥＳＳ）原件及诉运单查询记录截屏照片各一份。证明目的：2019年1月31日，滕州公司项目部经理仇青向兰德公司案涉项目工程造价评估人员王某邮寄部分工程资料，说明滕州公司认可兰德公司对涉案工程造价进行评估，进一步证实中骏公司不认可滕州公司单方出具的结算值，双方重新启动第三方评估程序，且该程序一直在延续至今。5.证据五：王某的证明原件、身份证复印件各一份。证明目的：2019年1月31日，滕州公司项目部经理仇青向王某邮寄部分工程资料，王某已经收到。滕州公司认可兰德公司对涉案工程造价进行评估，双方已经否定了滕州公司单方出具的工程结算价值。进一步证实滕州公司单方提交的工程结算值不具有真实性和客观性。6.证据六：王某发给滕州公司预算员杜可义的短信记录。证明目的：中骏公司与滕州公司均认可由兰德公司对涉案工程进行造价评估，兰德公司对涉案工程进行了初步造价并向滕州公司提供了初步造价结算书（初稿）。7.证据七：山东中方建筑工程咨询有限公司出具的咨询报告书。证明目的：案涉工程价值为15005704.44元，与滕州公司自己编制的结算书的价值相差1800万元，双方差距太大，说明滕州公司自己编制的造价书的真实性值得怀疑。 滕州公司质证称：1.对证据一不予认可，一审中滕州公司和中骏公司均出具过该证据，不能作为二审新证据。2.对证据二的真实性、合法性及证明目的均不予认可。从签订时间看，该合同在一审时若存在，应作为证据提交，且该合同为中骏公司单方委托，滕州公司对此不予认可。3.对于证据三的证明目的、真实性、合法性均不予认可。从载明的内容上属于王某加盖公章单位提供的说明材料，与事实不符，不具有客观真实性。4.对于证据四的真实性和证明目的不予认可，不能证明滕州公司认可中骏公司单方选择的鉴定机构。快递内容、材料全都是复印件，无任何滕州公司加盖公章及签名，不能达到中骏公司的证明目的。5.对证据五待证人出庭后一并质证。6.对证据六的真实性、合法性及证明目的均不予认可，不能证明证据显示的“杜工”为滕州公司工作人员，从内容上更不能说明滕州公司对于审计公司的认可，且该短信为单一短信，没有任何回复内容。7.对证据七的真实性、合法性及证明目的均不予认可，该证据已超出中骏公司与滕州公司约定的结算时间及委托审计时间，且该报告书为初步审核结果，对于涉案工程的结算价值没有任何法律效力。 本院认为：1.证据一系一审证据，已经双方当事人质证，本院对此予以确认。2.证据二系中骏公司与兰德公司所签订合同，滕州公司对其不予认可，对于该证据的真实性，本院将结合全案事实和证据作出认定。3.证据三系兰德公司出具的说明，但仅有王某签名及兰德公司盖章，没有兰德公司法定代表人或者负责人签名，不符合证据形式要求，本院不予确认。4.对于证据四中的原件本院予以确认，对于其他非原件材料，本院无法确认。5.证据五系证人王某出具的证明，本院将结合王某出庭作证情况作出认定。6.证据六系王某手机所存短信，王某亦当庭出示，本院对此予以确认。7.证据七系中骏公司单方委托作出的鉴定结论，滕州公司对此不予认可，本院对此不予确认。8.对于上述确认证据的证明力，本院将结合全案事实和证据作出认定。 （二）中骏公司申请证人出庭作证 经中骏公司申请，本院通知证人王某出庭作证，双方当事人向证人进行了发问，并就证人证言发表了质证意见。中骏公司质证称，对证人证言无异议，能够证明其主张。滕州公司质证称，通过询问和回答可知，滕州公司与中骏公司没有选择共同认可的鉴定机构，证人的陈述与事实不符。即使证人所发短信相对人为滕州公司，时间也是在滕州公司起诉之后，对于证人所述资料签收及内容均不能确认，亦不能达到中骏公司的证明目的。 本院认为：对于证人王某证言的证明力，本院将结合全案事实和证据作出认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决对欠付工程款的认定是否正确；2.一审判决对违约金及停工损失的认定是否正确；3.一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定是否正确；4.中骏公司所提出一审程序违法的上诉理由应否支持。 本案中，双方当事人签订的建设工程施工合同系其真实意思表示，滕州公司具有相应施工资质，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院对案涉建设工程施工合同效力的认定是正确的。 关于一审判决对欠付工程款的认定是否正确的问题。第一，关于案涉工程造价。双方当事人对案涉工程造价的确定问题争议较大，本院对此分析认定如下：1.滕州公司主张案涉工程造价应为其向中骏公司提交工程结算书载明的33283864.27元。从现有证据看，案涉施工合同约定中骏公司应在接到滕州公司结算报告书后六个月内审核完毕，否则视同认可滕州公司提交的结算报告，2018年12月25日资料签收单显示中骏公司于2018年12月25日签收了滕州公司提交的工程结算书，但中骏公司未在六个月内审核完毕。故滕州公司关于案涉工程造价的主张具有合同依据和事实依据。2.中骏公司主张其对滕州公司提交的结算报告不予认可，并已经在收到结算报告后委托兰德公司对案涉工程造价进行审计，但滕州公司不配合第三方审计。从现有证据看，中骏公司的该主张存在以下问题：（1）虽然中骏公司在二审中提交了其与兰德公司签订的造价咨询合同，但该造价咨询合同形成于中骏公司于兰德公司之间，滕州公司对此不予认可，且中骏公司作为案涉工程发包人，工程造价牵涉其重大利益，中骏公司在一审中不提交该造价咨询合同，不合常理；（2）中骏公司提交的兰德公司所出具说明不符合证据形式要求，中骏公司提交邮件快递称王某于2019年2月2日收到滕州公司项目部经理仇青邮寄的部分评估资料，但证人作证称“快递是我收的，但现在上诉人出示的快递里面的材料是不是当时收的材料我不确定”；（3）中骏公司提交的造价咨询合同载明的订立时间为2019年5月21日，但其提交的证人所出具证明称证人于2019年2月2日收到滕州公司项目部经理仇青邮寄的部分评估资料，也就是说，中骏公司提交的证据显示兰德公司开始评估工作的时间早于造价咨询合同的签订时间，不合常理；（4）虽然中骏公司提交的证人发给“杜工”手机短信已经证人当庭出示，但中骏公司、证人未提交“杜工”对该短信的任何回复短信，且该短信发送时间为2019年11月9日，此时滕州公司已经提起本案诉讼，证人在二审中也没有提交该短信所涉“结算书”。据此，本院认定，中骏公司提交的现有证据不足以证明其在收到滕州公司提交的结算报告后委托兰德公司进行造价审计的主张。退一步讲，即便中骏公司委托兰德公司进行了造价审计，2018年12月25日资料签收单关于“由甲乙双方共同认可的第三方审计公司审计，在审计过程中，建设方和施工方应积极配合，如果一方不能在24小时做出反映，审计时间相应顺延”的备注内容也不能推翻案涉施工合同关于中骏公司应在六个月内审核完毕的约定，且中骏公司事实上未依约在六个月内审核完毕。虽然中骏公司提出了滕州公司不配合第三方审计的主张，但未提供有效证据证明，王某作证亦称，对于有其签名的兰德公司所出具说明中“由于缺乏全面的结算资料和有效签证，我们多次催促施工单位核对和提供资料未果，致使我公司无法出具造价咨询结果，造价咨询工作已无法继续进行”的内容没有证据证明。综合以上分析可见，一审判决认定应以滕州公司提交的结算报告为结算依据，并无不当。第二，关于已付工程款、工程验收及质保金。1.中骏公司对一审判决认定的已付工程款数额有异议，但对于其主张的已付工程款数额又无法提供证据证明，故本院对中骏公司的该项主张不予支持。2.滕州公司提交了基础分部工程质量评估报告及主体结构分部工程质量验收记录，中骏公司未提供充分反驳证据，故一审判决认定案涉工程已经验收合格，具有事实依据。3.双方达成的2018年12月5日现场存放材料的说明可以证明，案涉工程因建设单位建设资金暂时困难自2014年11月停工，且案涉工程已经竣工验收合格，故至滕州公司于2019年10月提起本案诉讼，案涉工程质保期已经届满，一审判决中骏公司支付全部欠付工程款，并无不当。因此，中骏公司关于一审判决对欠付工程款的认定错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于一审判决对违约金及停工损失的认定是否正确的问题。第一，一审判决根据查明的欠付工程款数额、双方结算时间及合同约定，对违约金作出了认定。同时，一审判决根据当事人申请，依法委托对停工损失进行司法鉴定，并根据双方对造成停工损失的过错程度，对中骏公司应承担的停工损失作出了认定。中骏公司关于其不应承担违约金或者停工损失的上诉主张与一审查明的事实相悖，不能成立。第二，一审根据合同约定对违约金数额作出了认定，现中骏公司提出案涉施工合同约定的日万分之五违约金过高的主张，现有证据也不足以证明滕州公司因中骏公司延迟付款而遭受的实际损失，故本院根据案件实际，对中骏公司应承担的违约金调减为：以欠付工程款为基数，自2019年6月25日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率2倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍计算。 关于一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定是否正确的问题。一审判决已经认定，滕州公司于2019年9月23日向中骏公司邮寄解除合同通知书，中骏公司于2019年9月25日收到该邮件。虽然中骏公司上诉主张上述认定与事实不符，但滕州公司提交的快递签收查询回执单显示，相关邮件已经中骏公司签收，故一审上述认定具有事实依据。在此基础上，一审判决根据滕州公司于2019年10月31日提起本案诉讼的事实，参照最高人民法院全国民商事审判工作会议纪要精神，对滕州公司关于其享有案涉建设工程价款优先受偿权的主张予以支持，并无不当。 关于中骏公司所提出一审程序违法的上诉理由应否支持的问题。第一，滕州公司本案起诉标的额符合一审法院受理民事案件范围，中骏公司关于本案违反级别管辖规定的上诉理由不能成立。第二，根据滕州公司工商登记信息，滕州公司提起本案诉讼时，其法定代表人为一审判决载明的李开防，后滕州公司法定代表人于2019年11月28日变更为蔡成奎，故一审判决对滕州公司法定代表人的表述有误，但不足以对一审实体审理产生影响。第三，本院已经对案涉工程造价及施工合同解除等问题作出分析认定，中骏公司关于一审程序违法的其他上诉理由不能成立，本院不再赘述。 综上所述，中骏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初320号民事判决第一、二、四项； 二、撤销山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初320号民事判决第五项； 三、变更山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初320号民事判决第三项为：日照中骏贸易集团热电有限公司于本判决生效之日起十五日内给付滕州建工建设集团有限公司违约金（以18376664.27元为基数，自2019年6月25日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率2倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍计算）； 四、驳回滕州建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费233636元，由滕州建工建设集团有限公司负担109351元，日照中骏贸易集团热电有限公司负担124285元；保全费5000元，由日照中骏贸易集团热电有限公司负担。二审案件受理费164431元，由日照中骏贸易集团热电有限公司负担147988元，滕州建工建设集团有限公司负担16443元。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 王 鹏 书 记 员 李 倩