辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终281号上诉人(原审原告)：大连航晟港口建设工程有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区体坛路******。法定代表人：闻良军，总经理。委托诉讼代理人：张倩，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宁波涌溢海洋工程有限公司，住所，住所地：浙江省宁波市海曙区碶闸街**（16-34）室div>法定代表人：王楷文，执行董事。委托诉讼代理人：刘旭，辽宁海大律师亨务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏飞，辽宁海大律师事务所律师。上诉人大连航晟港口建设工程有限公司（以下简称大连航晟）因与被上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称宁波涌溢）港口疏浚合同纠纷一案，不服大连海事法院（2019）辽72民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。大连航晟的委托诉讼代理人刘博、张倩，宁波涌溢的委托诉讼代理人刘旭参加询问。本案现已审理终结。大连航晟上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持其原审诉讼请求；2.由宁波涌溢承担上诉费用。事实和理由：1.造成大连航晟发生直接损失的原因不是转包行为，而是宁波涌溢未完工即离场行为。2.宁波涌溢对工程多次转包，施工不利，存在严重过错，应当承担赔偿责任。3.损失需要鉴定，原审未准许鉴定、未对损失的事实查清，存在错误。4.在重审期间，大连航晟变更了诉讼请求，原审未查明损失多少，认为合同无效的全部过错应由大连航晟承担，属于适用法律错误。宁波涌溢辩称，原审判决正确，上诉理由不成立。理由：１.本案施工协议是无效的，无效合同自始没有法律约束力，双方施工协议中关于工期为３个月的约定对宁波涌溢没有约束力，即使工程没有在３个月内完工，也无须承担违约责任。２.双方施工协议中并未约定承包人逾期完工应承担的违约责任。双方约定的每月完成工程量不得低于60万立方米，否则发包人可按未达标量20%罚款，系对承包人每月完成最低工程量的约定，而不是对工期损失的约定。即使宁波涌溢每月完成工程量达到60万立方米，也达不到协议约定的暂定为250万立方米的总工程量，仍然存在逾期，所以说双方并未对工期逾期约定违约责任，大连航晟无权依据该条约定计算工期损失。3.大连航晟将案涉工程转包给宁波涌溢时明知宁波涌溢没有施工资质，无权再以宁波涌溢不具有相应施工能力为由，主张未按期完工的工期损失。４.大连航晟未取得《水上水下活动许可证》，本案工程根本不具备开工条件，案涉工程依法本就不应当开工，故其无权索赔工期损失。5.宁波涌溢没有擅自离场。而是在大连航晟通知解除合同后才离场的，因此不存在擅自离场的事实。退一步讲，由于案涉施工协议无效，即使存在擅自离场的事实，也不构成违约，也无须承担违约责任。6.大连航晟申请鉴定未完工程量，该鉴定工作在客观上根本无法完成。解除合同后，宁波涌溢离场的时间是2017年6月，而大连航晟申请鉴定未完工程量的时间是在2019年4月，时间间隔长达两年之久，案涉海域的海底标高状况已经发生了巨大变化，早已不是当年离场时的标高状况。即使进行鉴定，也无法认定离场当时尚未完成的工程量还有多少。因此仅凭此点就不应该准许鉴定申请。7.大连航晟主张的未完工程量的差价损失并未实际发生，其没有此项损失，无权索赔。大连航晟原审诉讼请求：1.判令宁波涌溢支付因合同无效给大连航晟造成的工期损失288万元；2.判令宁波涌溢赔偿给大连航晟造成的直接损失暂定5万元(具体数额以鉴定结论为准)；3.诉讼费由宁波涌溢承担。原审认定事实如下：2016年6月15日，深圳市航晟建设有限公司(以下简称深圳航晟)作为承包人与大连慧昌码头有限公司(以下简称大连慧昌)作为发包人签订了《大连港庄河港区将军石作业区301-303通用泊位工程施工合同(港池疏浚)》，约定工程名称“大连港庄河港区将军石作业区301-303通用泊位港池疏浚工程”，工程地点“大连港庄河港区将军石作业区301-303泊位及相关水域”；还约定了计价方式采取陆上方固定综合单价计价，调头圆及连接区水域挖深至-8.9米计量，按照10元立方米，综合单价计价；船舶靠泊区岸线南北长度606米，东西纵深50米，挖深至-12米，不考虑土质变化；总工程量暂定为250万立方米，每立方米综合单价最低为10元等内容。在施工期限方面约定，合同签订之日起七日内，承包人的绞吸船进场，进场之日起3个月内全部完成，每月完成量不低于60万立方米，否则发包人按未达标量20%罚款。2016年6月16日，深圳航晟股东会决议，将上述工程交由大连航晟施工。2016年6月28日，大连航晟作为发包人与宁波涌溢作为承包人签订了《大连港庄河港区将军石作业区301-303通用泊位疏浚工程施工协议书》，约定内容和深圳航晟与大连慧昌签订的上述协议内容一致，但将每立方米综合单价修改为最低8元。另查明，大连航晟和宁波涌溢均不具备施工资质。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”原案中，大连航晟自己不施工，而将案涉工程全部转包给宁波涌溢施工，自己从中每立方米综合单价赚取2元钱，该行为属于非法转包，依据上述法律规定，其与宁波涌溢签订的施工协议系无效合同。建工司法解释二第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”大连航晟请求宁波涌溢赔偿损失，未对损失大小承担举证责任。关于大连航晟要求参照双方施工协议约定的施工期限条款计算工期损失的问题，双方协议约定的工期为3个月，但并未约定承包人逾期完工应承担的违约责任。双方约定的每月完成工程量不得低于60万立方米，否则发包人可按未达标量20%罚款，系对承包人每月完成最低工程量的约定，而不是对工期损失的约定。即使宁波涌溢每月完成工程量达到60万立方米，也达不到协议约定的暂定为250万立方米的总工程量，仍然存在逾期，所以说双方并未对工期逾期的情况约定违约责任，大连航晟以该条约定计算工期损失并不恰当。另外，无效合同自始没有法律约束力，双方施工协议中关于工期的约定对宁波涌溢亦没有约束力，况且大连航晟将案涉工程转包给宁波涌溢时明知宁波涌溢没有施工资质、不具备组织施工的能力，因此，在没有证据证明宁波涌溢存在明显故意或者恶意拖延施工的情况下，大连航晟无权再以宁波涌溢不具备相应施工能力为由，向其主张未按期完工造成的工期损失。关于大连航晟的第二项诉讼请求，从其鉴定申请可知，系大连航晟要求宁波涌溢赔偿因靠泊区挖深深度未达到-12米，导致未完工程量的合同价格与目前市场价格的差价损失(目前市场价格以评估为准)，大连航晟对此也予以确认。原审法院认为，首先，因双方签订的施工协议无效，故宁波涌溢即使未将靠泊区挖深深度达到-12米就擅自离场也不存在违约问题；其次，深圳航晟自始就应当在具备施工资质的情况下自行完成施工，不能将工程转包给大连航晟，大连航晟也不能将工程再转包给宁波涌溢。大连航晟称因未完工程量没有确定，其不敢在宁波涌溢离场后再让第三方进场施工，这种要求本身就不合法。因此，深圳航晟应当按照合同价施工，或者重新约定合同价施工，没有必要评估市场价，再确定合同价与市场价的差价，对大连航晟提出的鉴定申请，原审法院不予准许；最后，大连航晟主张的差价损失，完全是由于上述一系列非法转包行为导致，如果没有这种转包行为就不会产生所谓的差价损失，非法转包行为系法律所禁止，故大连航晟主张的差价损失，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，判决如下：驳回大连航晟港口建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29968元(大连航晟已预交)，由大连航晟负担。二审期间，双方均未提交新的证据。原审法院查明的事实有证据佐证，本院予以确认。本院另查明，2016年7月26日，宁波涌溢租用的绞吸船“裕丰一号”船开始进场施工，至2016年11月26日，宁波涌溢完成吹填方量约124万立方米。“裕丰一号”船于2016年11月12日退出施工现场。宁波涌溢于2017年3月25日重新开始施工，至2017年5月31日，大连航晟以宁波涌溢在合同履行中存在工程延误等违约行为且未按大连航晟要求复工为由，通知解除与宁波涌溢的案涉施工协议书。宁波涌溢于2017年6月2日收到该通知。宁波涌溢共计完成工程量1544209.6立方米，大连航晟应支付工程款项共计12353676.8元，已支付6448000元，尚欠5905676.8元应予支付，大连慧昌在1968558.9元范围内承担连带给付责任。大连海事法院（2019）辽72民初7号民事判决：大连航晟给付宁波涌溢工程款5905676.8元；大连慧昌对大连航晟以上债务在1968558.9元范围内承担连带责任。该判决业经本院（2020）辽民终338号民事判决，予以维持。庄河海事处于2016年7月11日、2016年11月8日向“裕丰一号”轮发出禁止施工作业通知书，责令该轮在工程取得水工许可前禁止进行施工作业活动；于2016年11月8日、2017年1月9日分别向“兴隆1号”轮、“浙甬海顺1号”轮发出禁止施工作业通知书，责令该轮在工程取得水工许可前禁止进行施工作业活动；并于2017年1月9日向大连慧昌码头有限公司、大连航晟分别发出禁止施工作业通知书，以涉案工程未取得水上水下活动许可证为由，禁止其在办妥相关手续前进行施工作业活动。案涉工程于2017年1月19日取得水工许可证。上述事实，有经过原审举证、质证的庄河海事处禁止施工作业通知书、案涉工程施工许可证，及大连海事法院（2019）辽72民初7号和本院（2020）辽民终338号民事判决书佐证，足以认定。本院认为：本案是因港口疏浚合同的订立、履行、终止产生的纠纷，属于港口疏浚合同纠纷。原审关于案涉合同违法、无效的认定依法有据，本院予以支持。根据二审当事人的主张，本案的争议焦点是：1.宁波涌溢是否存在擅自离场和未按期完工的事实及相应的责任；2.大连航晟是否存在损失及相应的责任。1.《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。据此，当事人非法民事活动不应予以支持。案涉工程于2017年1月19日才取得水工许可证，在这之前的施工均是不合法。庄河海事处从2016年7月11日起至2017年1月9日止，数次通知宁波涌溢禁止施工印证了这一事实。故宁波涌溢使用的“裕丰一号”作业船舶无论是否征得大连航晟的许可而停止施工，都属遵纪守法的行为；而大连航晟要求宁波涌溢继续施工属于违法要求，其因此主张宁波涌溢违约不应予以支持。如果自2016年7月26日至2016年11月26日，自2017年3月25日至2015年6月2日计算，宁波涌溢施工六个月，施工量约154万立方米，平均每月近26万立方米，显然不符合双方每月最低60万立方米的约定，那么宁波涌溢存在未按期完工的事实。但是，案涉工程2017年1月19日才取得水工许可证，依照法律规定，施工单位应当从取得水工许可证以后开始施工，故施工期应从宁波涌溢于2017年3月25日进场施工时起算。参照双方约定的三个月的施工期限，如果宁波涌溢三个月内未完成施工，可视为宁波涌溢未按期完工。可是，大连航晟通知宁波涌溢解除合同，该通知于2017年6月2日到达，此时宁波涌溢合法施工两个月，宁波涌溢累计完成施工量154万立方米，月平均施工量超过60万立方米，每月施工量达标，故工程未按期完工的责任不在宁波涌溢，而在于大连航晟，大连航晟向宁波涌溢主张逾期竣工和每月施工量不达标的违约责任无事实和法律依据，不应予以支持。2.大连航晟是替代深圳航晟进行施工，其损失应在与业主大连慧昌和深圳航晟结算后确定。同时，该损失与宁波涌溢行为的关系需要大连航晟进一步举证证明。据此，大连航晟存在合理损失的证据不足，且因参照逾期竣工违约责任条款确定其损失依据不足，故原审未支持大连航晟诉讼请求的裁判结果并无不当，应予支持。综上，原审裁判结果正确，大连航晟的上诉请求不成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29968元，由大连航晟承担。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  金 莹审判员  刘善超二〇二〇年十二月二十一日法官助理张曈书记员林斌