河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8823号上诉人（原审被告）：张大伟，男，1985年2月16日生，汉族，现住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛永敏，女，1976年7月4日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李磊，河南惠人律师事务所律师。上诉人张大伟因与被上诉人薛永敏合伙协议纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2999号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张大伟及其委托诉讼代理人张茂锋，被上诉人薛永敏及其委托诉讼代理人李磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张大伟上诉请求：1.依法撤销河南省伊川县人民法院作出的(2020)豫0329民初2999号民事判决第一项，并依法改判为由张大伟支付薛永敏21.7万元。2.上诉费等费用由薛永敏承担。事实与理由：一、合伙财产包含合伙的债务、债权。本案张大伟与薛永敏系合伙关系，依据法律规定，在合伙清算时，因合伙发生的债权属于合伙的财产。1.157.6万元属于合伙债权，应计入合伙财产。河南省洛阳市西工区法院强制执行林豫建工集团有限公司（原河南林豫建工集团有限公司以下简称林豫公司）的157.6万元，系因合伙经营的工程款，张大伟就追回被林豫公司占有的该157.6万元的工程款，所产生的律师费、诉讼费等费用应属于合伙债务，故，该157.6万元债权和51969.5元，应在合伙清算时计入合伙财产内。2.刘崇耀的赔偿款577273.01元属于合伙债权，应计入合伙财产内。本案，对于刘崇耀在施工中死亡，张大伟代表合伙事务支付赔偿款是符合法律依据，该577273.01元应作为合伙事务的亏损计入合伙财产内。3.催要工程款的诉讼产生的律师费等费用也应作为合伙债务。(2019)豫0329民初3224号判决书、(2020)豫0581民初3222判决书、(2019)豫0329民初4099号判决书，皆是为催要合伙工程款产生的债务16万元，该债务16万元属于为合伙而产生，应属于合伙事务支出，应在合伙清算时扣除，并由双方承担。4.合伙清算的方式应为依据总工程款额，扣除应支付工程支出款项，余款额为利润。本案157.6万元系工程款，属于应收账款，78.8万元(157.6÷2)应收账款应归薛永敏所有，该78.8万元应从薛永敏应取得的利润中扣除。关于赔偿款577273.01元，因属于合伙事务支出，依据合伙分配是各自50%的比例，应由薛永敏承担288636.50元。该费用应从薛永敏应取得的利润中扣除。二、已经支付的70万元不是因210万元的证明给付的款项。1.给付的70万元中的50万元系在出具证明前，张大伟收到的工程款是承兑汇票，经薛永敏请求，由薛永敏把承兑汇票兑付为现金，但薛永敏兑付后，没有归还合伙工程款。因此，该50万元的支付不应作为认定证明履行的证据。2.另外给付的20万元，其中10万在出具证明后，因薛永敏急需用钱，暂用合伙工程款。剩余10万元是薛永敏带6、7个社会闲杂人员在年三十晚上在张大伟家逼迫支付。故，以上20万元不是自愿给付，不应作为对证明认可的证据。三、210万元的证明不是最终结算的依据，是无效协议。张大伟与薛永敏的共同合伙事业目的未能达到，薛永敏不得请求分割合伙财产。根据一审法院查明的事实，本案合伙人尚有大量债务未经清偿，亦有债权未得以实现，不具散伙事宜。另根据张大伟与薛永敏签订的《工程施工项目合作协议书》第3.4.2条，“本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止”。现工程保修金未能收回，生效的判决确定张大伟享有债权债务，即合伙人共同享有。合伙人内部费用目前尚未核算，不具备散伙事宜。合伙合同终止前，合伙人不得分割合伙财产，薛永敏不得请求分割合伙财产。另外，张大伟在债权未能实现的情况下与薛永敏口头清算不符合常理，且明确注明不是最终结算结果，依据该书面证据，应对由薛永敏对合伙清算结果承担举证责任。本案薛永敏没有就最终清算提供有利证据，应做对薛永敏不利的判决。合伙清算必须是双方真实意思表示，本案的的证明是在张大伟被威逼下所写，应为无效。四、本案适用法律错误，程序不正确。综上，本案合伙人事务未经清算，有债权、债务未能实现及清偿，一审判决认定事实不清，判决错误，应支持张大伟的上诉请求。薛永敏辩称，1.张大伟所说的所有债权属于双方达成结算协议之前发生的债务，在结算中已经予以考虑和计算。2.在工程完工之后，协商说薛永敏不参加管理，账也不用算了，对方把本金和利润共给薛永敏210万元。这是在2016年12月30日协商的，其他的与薛永敏都无关。3.无论是证明之前还是之后的债务，因双方在2020年1月24日协商时已经明确这些债务与薛永敏无关，并且张大伟上诉状所提到的债务都在证明之前。4.张大伟一直提到合伙财产，但是在本案中，程款有1300多万元，都应当属于合伙财产，张大伟一人掌管，薛永敏并未持有。因此与张大伟协商，最后双方达成口头协议，由张大伟付给薛永敏210万，投资款及利润，薛永敏不再主张任何权利。之后张大伟开始逃避薛永敏，不见面也不接电话，更没有付任何款项。5.在2009年大年三十到张大伟家堵住张大伟，然后张大伟出了本案的证明，证明双方已经经过协商。在之前整个合伙事务中，薛永敏这边没有任何手续，包括合伙协议全部都是由张大伟掌管，也在一审出庭张大伟才出示。6.证明后面附条件期限到之后协商。多次与张大伟电话短信联系，张大伟依然不见企图达到独吞合伙财产也就工程款的目的。而且从本案中可以看到薛永敏在合伙事务中资金义务，没有想到任何合伙权益。张大伟只享受权利，没有承担义务。薛永敏向一审法院起诉请求：1．判令张大伟退还薛永敏投资款及利润1,400,000元；2．本案诉讼费、保全费等费用由张大伟承担。一审法院认定事实：2015年5月5日，张大伟（乙方、承包人）与林豫公司（甲方）签订《内部承包协议书》，约定由张大伟承建伊川县新区高中6#学生公寓（以下简称6#学生公寓），合同价款14,170,180.18元，建筑面积8989.62㎡，张大伟按合同总价款的5.8%向林豫公司上交承包费用。开竣工时间2015.04.30-2015.09.30。2015年9月16日，薛永敏（乙方）张大伟（甲方）签订《工程施工项目合作协议书》，约定双方共同承包建设伊川县新区高中6#学生公寓工程及相关配套工程。计划投资400万元。协议1.3约定，甲乙双方各投资200万元，股份、利润分配各占50%。1.4约定，项目资金出现周转紧张时，由双方按上述股份追加投资或向其他机构借贷，借贷费用计入成本，由双方共同承担。2.1.3约定，会计日常工作由薛永敏负责，出纳由张大伟负责。3.1．1约定，工程款由财政局拨付至林豫公司账户后，由林豫公司财务平均拨付给甲乙双方共同管理。各项资金支出及其他相关费用需双方共同签字确认后方可支付。3.3.1约定，如有违约，则违约方赔偿守约方由此引起的经济损失。3.4.2约定，本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。3.4.3约定，本协议一式三份，甲乙双方各执一份，监管方执一份，合作双方签字盖章后生效。甲方：张大伟（签名按手印），乙方：薛永敏（签名按手印）监管方：林豫公司（加盖公章）董松涛签名。从2015年9月19日开始到2016年1月9日，薛永敏通过个人及其丈夫杨志勇个人账户向张大伟个人账户转款46万元，向王振峰个人账户转账5万元（支付工人工资）、向郭亚东个人账户转账85,800元（支付钢筋款），为工程项目支出刷卡消费15万元，向张大伟支付现金30万元。2016年9月工程竣工投入使用。2019年7月15日，6#公寓楼结算报告显示，该工程结算金额为14,824,728.31元。2016年10月12日，林豫公司向张大伟出具授权委托书。自2016年9月12日至2018年3月23日，张大伟共收到工程款10,019,126元。因林豫公司欠另案原告李文霞款项，2019年8月30日，河南省洛阳市西工区人民法院从伊川县教育体育局（以下简称伊川教育局）将应支付张大伟的工程款157.6万元予以强制执行。2020年1月24日，张大伟向薛永敏丈夫杨志勇出具《证明》载明：6#学生公寓楼和林豫公司，尚欠张大伟307万元应付，薛永敏投资款及利润共计约210万元（此款额为2016年12月30双方与马小刚共同协商结果）其中已付70万元整，剩余140万元未付，此结果为双方大致结果，最终结果以2020年农历正月十五前后，双方协商结果为准。此协议至2020年2月29日作废，并终止一切此证明产生的法律效力。最终以双方新协商结果为准。此协议暂无异议。张大伟签名按手印，协定人：杨志勇代薛永敏（签名按手印）2020年1月24日。此后，薛永敏找张大伟讨要款项，张大伟拒付，且未再与薛永敏协商签订新的协议。薛永敏无奈提起诉讼。另查明，2018年3月29日，河南省洛阳市西工区人民法院就张大伟与李文霞、第三人河南林豫建安集团洛阳分公司（以下简称林豫洛阳公司）、林豫公司执行异议之诉一案，作出（2018）豫0303民初1172号民事裁定：驳回张大伟的起诉。张大伟支付该案代理费1万元。2019年9月29日，该院就张大伟与伊川教育局、林豫公司建设工程合同纠纷一案作出（2019）豫0329民初3224号民事判决：一、伊川教育局于本判决生效后十日内支付张大伟工程款3,229,602.26元及利息（以3,229,602.26元为基数，自2019年7月23日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清款项之日止）；二、驳回张大伟的其他诉讼请求。张大伟负担本案诉讼费6,304元、保全费1,667元。律师代理费3万元。判决生效后，教育局支付张大伟180万元。2020年5月8日，河南省洛阳市中级人民法院就上诉人王振峰、林豫公司、张木林与被上诉人张大伟建设工程施工合同纠纷一案，作出（2020）豫03民终2066号民事调解书：一、截止2020年1月24日张木林已付王振峰工程款308万元，剩余35.5万元整，于2020年6月30日前支付5万元整，余款张木林至2020年10月31日前付完。张木林负担该案诉讼费6,969.5元。张大伟支付律师代理费3万元。2020年6月29日，张大伟向王振峰妻子李燕燕个人账户转款1万元。2020年6月17日，林州市人民法院就张大伟与林豫公司、第三人伊川县教育局不当得利纠纷一案，作出（2020）豫0581民初3222号民事判决：一、林豫公司在判决生效后三十日内返还张大伟不当得利款1,576,000元及利息（自2019年9月1日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张大伟的其他诉讼请求。张大伟支付该案律师代理费1万元，保全费5,000元。2016年6月20日，跟随劳务分包人张磊在6#公寓楼施工工地干活的刘崇耀坠楼，经抢救无效死亡。张大伟支付医疗费等项费用149,383.01元，2016年8月2日，张大伟、张磊与死者亲属达成赔偿协议，赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、生活补助费、住宿费、精神抚慰金450,000元，其他费用27,890元，三项总计627,273.01元，其中张大伟支付577,273.01元，张磊支付50,000元。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。薛永敏与张大伟合伙建设伊川县新区高中6#公寓楼，工程竣工交付使用后，双方通过第三方达成口头结算协议，张大伟应付薛永敏投资及利润共210万元。张大伟向薛永敏支付70万元，之后未再向薛永敏支付。2020年1月24日，在薛永敏丈夫上门催促的情况下，张大伟向薛永敏出具《证明》，载明：6#公寓楼及林豫公司尚欠其307万元，薛永敏投资款及利润共计约210万元，并注明为2016年12月30日双方与马小刚协商结果。其中已付70万元，剩余140万元未付。该部分内容是张大伟的真实意思表示。证明同时载明，此结果为大致结果，具体以2020年农历正月十五前后，双方协商结果为准，并载明该协议于2020年2月29日作废，并终止一切此证明产生的法律效力。最终以双方新的协商结果为准。而在2020年2月9日前后，薛永敏多次与张大伟联系，张大伟一再拖延，至今未达成新的协议。张大伟的行为违背了诚实信用原则，该《证明》虽然已经失效，但薛永敏应得的款项数额可以予以确认，张大伟应当向薛永敏支付剩余款项。从《证明》内容可以看出，张大伟欲之后双方再协商新的协议的目的是之后可能发生的新的费用及可能的风险应由薛永敏共同承担。故该《证明》出具之后，因该工程引发的两项诉讼产生的51,969.5元诉讼费和律师代理费，薛永敏应当分担50%。刘崇耀死亡赔偿发生在该《证明》出具之前，结合薛永敏庭审后提交的双方于2019年协商此事的电话录音，薛永敏对刘崇耀死亡赔偿问题在张大伟向薛永敏《证明》出具之后，依法不应由薛永敏分担。至于林豫公司欠他人债务被河南省洛阳市西工区人民法院强制执行的157.6万元，虽然强制执行发生在《证明》出具之前，但对林豫公司债权能否实现，张大伟在进行诉讼之前不可能有足够的把握。结合双方之前的电话录音，张大伟在向薛永敏210万元全额支付并申请强制执行林豫公司之后，对该157.6万元债权将来不能实现部分，可以与薛永敏协商由其分担或另案提起诉讼。张大伟应向薛永敏清偿本金及利润的数额为210万元减去70万元，再减去51,969.5÷2＝25,984.75元，为1,374,015.25元。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、张大伟于该判决生效后十日内向薛永敏清偿合伙投入及利润1,374,015.25元；二、驳回薛永敏的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,400元，减半收取8,700元，由薛永敏负担117元，张大伟负担8,583元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张大伟提交如下证据：第一组证据，中国执行信息公开网资料一份，证明1.林豫公司的157.6万元已经在执行中；该笔合伙款项没有执行回来；2.证明：林豫公司负债累累，已经无力偿还，有将近三千多万的执行款。第二组证据，张木林的证人证言一份，证明2020年1月24日的证明系被逼迫所写；该证人证言还证明了双方有约定，在过年后就林豫公司划走的157万元和项目事故赔偿，双方各自承担50%，再进行协商。第三组证据，张大伟与薛永敏丈夫的录音一份；证明方向同第二组证据。薛永敏质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但与薛永敏无关。双方已经进行过结算。对第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议，并不能证明负债能力，不具有客观性和真实性。对第三组证据真实性无异议，证明方向有异议，该录音恰好证明张大伟违反合伙约定，将全部合伙款占为己有，薛永敏无奈之下大年三十找到张大伟，而且说好的要先付20万，大年前又不付。因此张大伟的证明方向、证明主张不能成立。薛永敏提交如下证据：财政资金支付凭证一份，证明2020年9月30日之后，张大伟到伊川县教体局将合伙工程款全部拿走。在薛永敏不知情的情况下，伊川县教育局对该项目的所有工程款1300多万最后一笔1429602.19元已经全部被张大伟结算完毕，证明张大伟的违约以及不诚信的行为。张大伟质证认为，对证据真实性无异议，对证明方向有异议。该1429602.19元中一多部分结算给工人工资，结余还剩20多万在张大伟手中保存。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人在市场交易活动中应遵循诚实信用原则。关于薛永敏的应得款项总数额认定问题，因张大伟作为合伙账目持有人在案涉《证明》约定的重新组织算账时间到来后，并未积极组织双方再次算账，且薛永敏提交的证据能够证明其要求再次算账，张大伟不予配合的事实，一审法院认定张大伟该行为违反诚实信用原则，并结合张大伟已经实际履行70万元的事实，对案涉证明载明的应得投资款及利润数额进行认定并无不当。关于张大伟主张的刘崇耀的赔偿款577273.01元及为实现债权而产生的诉讼费律师费等费用是否应予扣除的问题，因上述赔偿款及2020年1月24日之前张大伟为追回合伙债权所产生的费用均发生在双方算账及协商之前，一审法院仅对2020年1月24日即本案证明出具之后张大伟为追回合伙债权所支付的费用予以认定，并作出相应扣减并无不当。关于林豫建安公司的债权157.6万元是否应予以扣减的问题，该债权本身虽发生在2020年1月24日之前但经生效判决确定在2020年1月24日之后，且至今尚未实现，薛永敏主张其与张大伟达成口头协议约定薛永敏不负责追回其他债权的事实张大伟不予认可，薛永敏亦未提供充分有效的证据予以证明，故依据合伙应共享收益共担风险的基本原则，薛永敏可就该债权中应当由其负担的部分待该债权实现后另行向张大伟主张。一审法院对该笔费用是否应当支付的认定不当，本院依法予以纠正。扣减该债权中薛永敏应当分担的50%部分，张大伟应支付薛永敏的款项数额为586015.25元（1,374,015.25元-788000元），张大伟有关薛永敏应当分担该债权的上诉请求成立，本院对此予以支持。另，张大伟在证明中已经认可已付薛永敏70万元，现其认为其支付给薛永敏70万元中50万元系合伙事务执行款、10万元系薛永敏暂用合伙工程款的主张亦违反诚实信用原则，本院对此不予认可，其主张另外10万元系胁迫下支付亦未提供充分有效的证据予以证明，本院对此亦不予采信。综上，张大伟的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫03民初2999号民事判决；二、张大伟于本判决生效后十日内向薛永敏清偿合伙投入及利润586015.25元；三、驳回薛永敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，减半收取8700元，由薛永敏负担5059元，张大伟负担3641元。二审案件受理费15213元，由上诉人张大伟负担6367元，由薛永敏负担8846元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十二月二十五日法官助理傅艺林书记员杨伯钊