四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3482号 上诉人（原审原告）：谢清，女，1969年8月30日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯岗，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银希平，男，1964年8月29日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人（一般代理）：胡引，四川君程明律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李彩廷，男，1961年10月28日出生，汉族，住四川省三台县。 被上诉人（原审第三人）：银希洪，男，1961年11月15日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人（一般代理）：石涛，三台县芦溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：三台县银氏企业有限责任公司，住所地：四川省三台县。 法定代表人：银希洪，公司董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：石涛，三台县芦溪法律服务所法律工作者。 上诉人谢清因与被上诉人银希平、李彩廷、银希洪、三台县银氏企业有限责任公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2020）川0722民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭于2020年12月9日进行审理。上诉人谢清之委托诉讼代理人冯岗、被上诉人银希平之委托诉讼代理人胡引、被上诉人李彩廷、被上诉人银希洪与三台县银氏企业有限责任公司之委托诉讼代理人石涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢清上诉请求：撤销三台县人民法院（2020）川0722民初2203号民事判决并改判支持诉讼请求或者赔偿损失65.2万元（其中住房22万元、门面43.2万元）。事实和理由：按照《房屋置换协议书》约定业已履行相应义务，银希平伙同李彩廷违约导致合同目的无法实现，其后转让案涉土地由银希洪开发建房，现房屋成为违法建筑，多次要求交付房屋无果。银希平、李彩廷、银希洪共同违背合同意愿、损害合法权益，应予承担法律责任。 银希平辩称，关于赔偿损失之上诉主张超出诉讼请求范围，不应一并处理；谢清并未履行协议约定义务，合同目的无法实现。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李彩廷辩称，同意银希平意见。 银希洪、三台县银氏企业有限责任公司辩称，现无证据证明谢清享有土地权属，从未签订任何协议、要求承担责任并无事实法律依据。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 谢清向一审法院起诉请求：判令银希平、银希洪、李彩廷按照《房屋置换协议书》约定交付建筑面积100-110平方米之间住房一套、门面一个（门面宽度均为3.6米，门面进深11-12米之间）。如若交付住房面积未达要求则按照每平方米2000元价格补偿、门面面积未达要求则按照每平方米10000元价格补差。 一审法院认定事实：三台县人民法院于2000年受理申请执行人李彩廷申请执行被执行人原四川省三台芦溪丝绸厂借款合同纠纷一案，2001年10月24日作出（2000）三台法执字第417号民事裁定“将四川省三台芦溪丝绸厂所有的位于三台县芦溪镇金三角街的砖混结构平房（属再建工程，计七个门面，建筑面积78.9平方米、土地使用面积130平方米）按评估价61048.00元抵偿李彩廷的欠款60000.00元及利息9173.38元。该房屋的房屋所有权、土地所有权归李彩廷所有。由李彩廷自行办理房屋所有权证、土地使用权证的有关手续，所需费用由李彩廷承担”。谢清与李彩廷原系夫妻关系，2005年7月12日双方签订《离婚协议》载明“1.李彩廷、谢清自愿离婚。5.芦溪镇金三角六个门面130平方米归谢清所有。详见三台县人民法院（2000）三台法执字第417号民事裁定书。李彩廷不再享有所有权。办理房屋产权和土地使用权所涉及的税、费由谢清自付”，同日于三台县公证处办理离婚协议公证。2013年3月10日，李彩廷、谢清作为房屋置换方（甲方）与银希平、张宗政、王德金、陈旭贵作为房屋开发方（乙方）签订《房屋置换协议书》载明“一、甲方自愿将位于三台县芦溪镇金三角街由三台县人民法院裁定属自己所有的砖混结构平房（七个门面，建筑面积78.9平方米，土地使用面积130平方米，三台县人民法院裁定书上没有的约110平方米）置换给乙方作房屋开发。甲方要协助乙方将约240平方米的土地转化为国有出让土地至乙方名下。二、甲方置换给乙方的房屋，在乙方新建房屋后，由乙方在一楼置换给甲方李彩廷门面三个，谢清门面一个，每个门面宽度均为3.6米，门面进深在11-12米之间，但不低于11米，若低于11米，将由乙方在楼上按短缺面积1:5的比例给甲方进行面积补偿。门面进深超出12米的，超面积也按1:5的比例计算面积，每平方米按2000元价格给付乙方。乙方置换给甲方的四个门面将以乙方的设计规划图纸临街的位置。三、由乙方在新建房屋内置换给甲方住房二套，二套房屋建筑面积（包括公摊面积）在200-220平方米之间，面积的增减，双方均按每平方米2000元人民币进行找补，10平方米以内双方均不找补。四、除乙方置换给甲方四个门面和两套住房外，另再由乙方付给甲方人民币陆拾万元整。五、乙方置换给甲方的房屋，若乙方建电梯公寓，乙方将在顶层置换给甲方房屋，……乙方置换给甲方的门面房及住房的产权证、土地使用证均由乙方无偿办到甲方头上。八、乙方置换给甲方的房屋从乙方动工之日起，两年内交房给甲方。九、由甲方在乙方动工建设的一年内给付乙方土地办证费（划拨转出让）人民币20000元（大写:贰万元整）。十、违约责任：协议一经签订，双方均不得违约，否则由违约方支付违约金50万元（大写：伍拾万元整）给守约方”，李彩廷、谢清、银希平分别签名捺印。2013年3月10日，谢清于离婚公证书签注“此公证书按房屋置换协议书执行后生效”。2013年4月1日，银希平按照《房屋置换协议书》约定支付谢清、李彩廷60万元，谢清、李彩廷亦向银希平出具领条。 2014年7月22日，三台县国土资源局向李彩廷颁发《国有土地使用权证》载明“使用权类型：出让；使用权面积：271.40㎡”（李彩廷确认《国有土地使用权证》包含（2000）三台法执字第417号民事裁定所涉土地）。 2015年9月9日，李彩廷向三台县芦溪村镇规划建设所书面申请于案涉土地改建11层砖混结构房屋但未获得批准。因银希洪于《房屋置换协议书》所涉相邻土地建房，银希洪即与李彩廷协商由银希洪出资将李彩廷取得《国有土地使用权证》所涉土地范围与其相邻土地连片进行整体开发（名称金三角公寓），银希洪所建房屋至今未能取得相应审批手续。三台县芦溪村镇规划建设所于2016年统计违法违规建设时，以“未批先建”统计案涉房屋且统计表载明李彩廷于“金三角”房屋建筑面积8000平方米。 另查明：1.2016年6月24日谢清以房屋拆迁安置补偿合同纠纷为由且以银希平、张宗政、王德金、陈旭贵为被告、李彩廷为第三人提起诉讼，请求判令银希平等四人为其办理交付“金三角公寓”43.2㎡门面相关手续，三台县人民法院于2016年8月30日作出（2016）川0722民初1951号民事判决驳回谢清诉讼请求，谢清不服提起上诉，本院于2016年10月20日作出（2016）川07民终1993号民事判决驳回上诉、维持原判。2.2018年11月6日谢清再次以房屋拆迁安置补偿合同纠纷为由且以银希平、李彩廷为被告提起诉讼，请求判令银希平、李彩廷赔偿损失73.84万元，三台县人民法院于2019年1月4日作出（2018）川0722民初4124号民事判决驳回谢清诉讼请求，谢清不服提起上诉后又撤回。3.案件审理过程中，谢清变更诉讼请求“1.确认原、被告和第三人签订的《房屋置换协议书》合法有效；2.判令被告赔偿原告50万元违约金，并继续履行合同”为现诉讼请求，同时谢清认为案系被告侵害其权益且主张权利依据为《房屋置换协议书》并当庭陈述：①（2000）三台法执字第417号民事裁定所载房屋及土地截至《房屋置换协议书》签订时均未办理相关权属登记；②并不清楚（2000）三台法执字第417号民事裁定所载土地使用权性质；③《房屋置换协议书》所记载“三台县人民法院裁定书上没有的约110平方米”并不知情亦不清楚该“110平方米”土地状态；④《房屋置换协议书》签订后，谢清既未参与相关事宜亦未支付任何费用；⑤银希平所支付60万元系由谢清收取。李彩廷陈述：①办理《国有土地使用权证》之前案涉系集体土地；②办理《国有土地使用权证》系其缴纳土地出让金、配套费；③案涉土地建房费用、赔偿款项均由银希洪支付。银希洪接受询问陈述：①政府将原芦溪丝绸厂规划为宜居小镇，其于界限内尚有自留地，政府要求公司出资进行建设，建设过程中赔偿曾杨等5户共计43万元；②修建房屋过程中所有投资均系其支付，李彩廷未予出资，房屋建成之后于顶楼交付李彩廷住房五套、面积大约600平方米。 一审法院认为，原告谢清起诉时以房屋拆迁安置补偿合同纠纷主张权利，在重审中又按侵权主张，但所述侵权仍以《房屋置换协议书》为依据，案由仍应为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。案件争议的焦点是原告谢清的诉讼请求能否成立。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。原告谢清与被告银希平、李彩廷于2013年3月10日签订《房屋置换协议书》，《房屋置换协议书》是谢清、李彩廷与银希平的真实意思表示，双方本应按《房屋置换协议书》约定履行各自的权利和义务。根据现行法律法规规定，房地产开发首先应当取得土地使用权，原告谢清与被告银希平、李彩廷签订《房屋置换协议书》时，已明确约定“置换给乙方作房屋开发”，且同时明确“甲方要协助乙方将约240平方米的土地转化为国有出让土地至乙方名下”，即原告谢清与被告李彩廷将《房屋置换协议书》所涉土地协助银希平转化为国有出让土地并登记到银希平名下，是原告谢清与被告李彩廷的合同义务，且按照双方约定案涉土地用途应当属于原告谢清与被告李彩廷先履行的合同义务，原告谢清与被告银希平、李彩廷于2013年3月10日签订《房屋置换协议书》至今，原告谢清与被告李彩廷也未将《房屋置换协议书》所涉土地按约定登记到银希平名下，原告谢清与被告李彩廷即属于未履行《房屋置换协议书》约定义务，由银希平在《房屋置换协议书》所涉土地上进行房地产开发建设的合同目的已不可能实现；原告谢清未按照《房屋置换协议书》合同约定履行先履行义务，且合同目的不能实现的情况下，即要求银希平交付建筑面积在100-110平方米之间的住房一套、交付门面一个（门面宽度均为3.6米，门面进深在11-12米之间）或者补偿房屋折价款的诉讼请求，缺乏相应的事实依据和法律依据，其请求不予支持；因原告谢清与被告李彩廷系《房屋置换协议书》同一方，李彩廷在《房屋置换协议书》中对谢清并无约定交付房屋的义务，原告谢清依据《房屋置换协议书》同时要求被告李彩廷交付住房一套和门面房一个，或者补偿房屋折价款，缺乏相应的事实依据和法律依据，其请求不予支持；银希洪不是谢清、李彩廷与银希平签订《房屋置换协议书》的合同相对方，按照合同相对性原则，银希洪对谢清不具有承担《房屋置换协议书》中谢清、李彩廷与银希平之间约定的合同义务，其同时要求银希洪按《房屋置换协议书》约定交付房屋或者补偿房屋价款，缺乏相应的事实依据和法律依据，其请求不予支持；且由银希洪在包括《房屋置换协议书》所涉土地范围内的土地上出资修建的房屋，系未经批准修建的违法建筑，对该行为在诉讼活动中也不应得到支持。原告谢清认为被告银希平、李彩廷、银希洪侵害了其权益，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，谢清与李彩廷于2005年7月12日签订《离婚协议书》约定将（2000）三台法执字第417号民事裁定书载明的门面房归谢清所有并明确“办理房屋产权和土地使用权所涉及的税、费由谢清自付”，但谢清到2014年7月22日前多年未主动到相关职能部门办理所涉不动产权属的变更登记，谢清与李彩廷签订《离婚协议书》中对不动产的约定未经登记、并不必然产生物权变动的法律效力，谢清从法律上讲未依法取得《离婚协议书》约定房屋的所有权和相应的土地使用权，其认为被告银希平、银希洪侵害了其权益的主张不能成立；原告谢清与被告李彩廷离婚后，被告李彩廷于2014年7月22日以出让方式取得包括《离婚协议书》所涉房屋范围的土地在内的《国有土地使用权证》，其认为李彩廷侵害了其权益，实际是双方对履行《离婚协议书》的争议，该争议不属于案件审理范围，原告谢清认为被告银希平、李彩廷、银希洪侵害其权益的主张亦不能成立。综上所述，原告谢清要求被告银希平、李彩廷、第三人银希洪交付建筑面积在100-110平方米之间的住房一套、交付门面一个（门面宽度均为3.6米，门面进深在11-12米之间）或者补偿房屋折价款的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，遂判决：驳回原告谢清的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人未予提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，李彩廷、银希洪、三台县银氏企业有限责任公司陈述案涉土地办理权属证书以及土地补偿款项均系李彩廷支付、并不同意本案二审过程中处理赔偿事宜。经现场勘验李彩廷所取得房屋位于13楼分系1号至5号，目前1号房屋正在装修、2号至5号有人居住，李彩廷陈述全部房屋已经用于抵偿债务但未提交证据予以佐证。案涉建筑门牌号码编为“金三角街19号”、“丝厂巷1号”。本院查明其他事实与一审法院认定一致。 本院认为，根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为银希平、李彩廷、银希洪、三台县银氏企业有限责任公司应否交付房屋门面或者赔偿损失。首先，谢清起诉请求判令交付住房门面，但其上诉主张改判支持诉讼请求或者赔偿损失65.2万元，本案二审庭审过程中银希平、李彩廷、银希洪、三台县银氏企业有限责任公司均不同意处理赔偿事宜，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，本院不予处理。其次，2001年10月24日李彩廷根据（2000）三台法执字第417号民事裁定取得原四川省三台芦溪丝绸厂砖混结构平房（建筑面积78.9平方米、土地使用面积130平方米）之房屋所有权、土地使用权，2005年7月12日谢清、李彩廷签订《离婚协议》约定“芦溪镇金三角六个门面130平方米归谢清所有。详见三台县人民法院（2000）三台法执字第417号民事裁定书。李彩廷不再享有所有权。办理房屋产权和土地使用权所涉及的税、费由谢清自付”并且办理公证，2013年3月10日签订《房屋置换协议书》明确房屋置换补偿事宜、谢清于离婚公证书签注“此公证书按房屋置换协议书执行后生效”，2014年7月22日李彩廷取得《国有土地使用权证》载明“使用权类型：出让；使用权面积：271.40㎡”包括（2000）三台法执字第417号民事裁定所涉土地，2015年9月9日李彩廷书面申请于271.4平方米土地改建房屋但未获批准，其后银希洪于李彩廷《国有土地使用权证》所涉与其相邻土地连片进行整体开发。基于案涉房屋尚属“未批先建”，现有证据无法查清银希平、李彩廷、银希洪之间关系，但最终李彩廷取得谢清所应享有房屋土地权属、银希洪按照《国有土地使用权证》载明271.4平方米交付5套房屋，亦即李彩廷侵害谢清合法权益应予承担相应责任。本案二审过程中经现场勘验李彩廷所取得房屋位于13楼分系1号至5号，李彩廷陈述全部房屋已经用于抵偿债务但未提交证据予以佐证，案涉建筑门牌号码编为“金三角街19号”、“丝厂巷1号”。综合上述查明事实、土地面积大小、各自过错程度，本院认定应由李彩廷交付1号、2号房屋使用权。至于李彩廷、谢清之间案涉纠纷所发生债权债务，当事人可另行通过协商、诉讼解决。故上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。 综上所述，谢清上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省三台县人民法院（2020）川0722民初2203号民事判决； 二、李彩廷于本判决发生法律效力之日起60日内向谢清交付三台县芦溪镇“金三角街19号”（“丝厂巷1号”）所属建筑13楼1号、2号房屋； 三、驳回谢清其他诉讼请求。 本案一审案件受理费4400元，由李彩廷负担；二审案件受理费4400元，由谢清负担。 本判决为终审判决。 本案判决发生法律效力之后，负有履行义务之当事人应当依法按期履行。逾期未予履行，权利人申请执行之后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪依法追究刑事责任。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年十二月十四日 书记员 顾鸿飞