江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3616号上诉人（原审被告）：余伟雄，男，汉族，1979年6月24日生，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：徐继明，江苏骏兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张加安，男，汉族，1950年9月20日生，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：赵坚，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。上诉人余伟雄因与被上诉人张加安追加被执行人执行异议之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区法院）（2020）苏0703民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。余伟雄上诉请求：一、依法撤销连云区法院（2020）苏0703民初265号民事判决，发回重审或判决驳回追加余伟雄为被执行人的诉讼请求。二、张加安承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实与实际情况不符，从而作出错误的判决。1.连云港谷某地产有限公司（以下简称谷某公司）向案外人转款550万元属于公司的经营行为，并非余伟雄抽逃出资。张加安认为连云港奉献国际贸易有限公司（以下简称奉献公司）、连云港隆某钢材贸易有限公司（以下简称隆某公司）与余伟雄之间存在关联关系，而一审法院没有认定两公司与余伟雄之间存在关联关系，一审法院认定余伟雄存在抽逃出资行为没有事实依据支撑。所以，谷某公司向奉献公司转款300万元、隆某公司转款250万元属于公司的经营行为。2.张加安提供的会计事务所审计报告中明确记载着奉献公司、隆某公司对谷某公司欠款300万元、250万元的事实，说明谷某公司的转款行为公开、透明。在其后两个年度的审计报告中依然如实记载，谷某公司对上述两公司享有的债权始终没有放弃。谷某公司经营不善行为或没有及时主张债权的行为被一审法院认定为抽逃出资没有法律依据。补充说明，一审法院认为余伟雄应当就谷某公司转款550万元承担举证责任属于举证责任分配错误。不应由余伟雄举证。一审法院应该追加吴某为被告参与审理，便于查清事实。一审法院程序适用上存在错误。谷某公司已经注销，不具备主体资格，应当中止执行，确定谷某公司权利义务承受人后再执行。谷某公司注销，不应再适用《公司法》第20条规定，认为余伟雄存在滥用股东权利等关于公司人格权否定的问题，应当通过另行诉讼的方式行使权利，不属于执行异议之诉审理的范围。综上，请求二审法院改判驳回张加安的一审请求或发回重审。张加安辩称，一、余伟雄抽逃注册资金，应当在抽逃出资的范围内承担责任。国家企业信用信息公示系统载明，余伟雄对奉献公司持股99%、对辰强公司持股100%，并担任奉献公司和辰强公司的法定代表人兼执行董事，显然奉献公司和辰强公司是余伟雄的关联公司。二、余伟雄、吴某作为谷某公司股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了公司债权人的利益，根据《公司法》第20条规定，应当对公司债务承担连带责任。三、谷某公司未经清算即办理注销登记，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条、第21条规定，公司股东应当对公司债务承担连带清偿责任。谷某公司不仅长期没有进账项目，而且没有积极追索债务，也没有依法对谷某公司进行清算，就直接将谷某公司注销，明显具有恶意逃避法律执行的恶意和故意。余伟雄利用其法定代表人兼执行董事的职务，逃避监管，恶意损害公司利益，损害公司债权人的合法权益，依法应当对公司债务承担连带清偿责任。综上，余伟雄不仅滥用职权抽逃出资，而且滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人即被上诉人的合法权益，不仅应当在其抽逃出资的范围内承担责任，还应对公司债务承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，张加安与谷某公司、连云港三福房地产开发有限公司、余伟雄居间合同纠纷一案，连云区法院于2017年12月23日作出（2017）苏0703民初3321号民事判决：“一、被告连云港谷某地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张加安居间费320000元及逾期付款利息300070元，并以320000元为本金，自2012年10月2日至实际给付之日按每年24%标准向原告支付利息。二、驳回原告张加安的其他诉讼请求。”张加安、谷某公司不服上诉。2018年5月15日，本院作出（2018）苏07民终751号民事判决，驳回上诉，维持原判。根据张加安的申请，2018年5月29日连云区法院立案执行，执行案号（2018）苏0703执797号。2019年6月25日张加安向连云区法院申请，请求追加余伟雄为本案被执行人。2020年1月7日，该院作出（2019）苏0703执异67号执行裁定，驳回张加安追加余伟雄为本案被执行人的申请。张加安不服该裁定，向连云区法院提起追加被执行人执行异议之诉称，一、谷某公司股东余伟雄涉嫌抽逃注册资金。2010年11月8日由余伟雄出资600万元，吴某出资400万元，注册成立谷某公司，谷某公司于2010年11月10日向余伟雄个人银行卡转款420万元，向余伟雄关联公司奉献公司转款300万元,于11月11日向余伟雄关联公司隆某公司转款250万元，于11月17日向余伟雄关联公司辰强公司转款20万元。前述款项除向余伟雄个人转账420元，注明系偿还土地款，其余向余伟雄关联公司转款合计570万元，均无由头，并且直至谷某公司注销时仍未收回，涉嫌抽逃注册资金。二、谷某公司股东、法人代表余伟雄涉嫌恶意逃避债务、规避执行行为。谷某公司未履行已生效的判决书所确定的义务，在执行过程中擅自将公司及法人代表转让他人，并且将公司注销，谷某公司股东、法人代表余伟雄明显存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任恶意逃避债务，规避执行之嫌，其行为严重损害了债权人的合法利益，应当对公司承担连带责任。三、谷某公司存在账外销售、收入不入账，并涉嫌关联交易，财产混同等恶意转移财产规避执行行为。余伟雄于2010年11日1日通过张加安获取连云区云山经九路东侧涉案地块开发权，该工程名称为泰和家园。于2011年11月28日开工建设，竣工日期为2012年9月18日。从谷某公司的资产负债表看，谷某公司连续两年无销售收入，成本却投入1983万余元，存在账外销售，约3500万元房屋销售收入不入账。从谷某公司会计表报表看，谷某公司的大额欠款单位，均涉及余伟雄的关联公司，其欠款总额近2100万元(其中余伟雄个人欠款254万余元)。故余伟雄应承担侵权损害赔偿责任，并依法变更追加为被执行人。综上所述，谷某公司于2010年11月10日至11月11日在注册资金验资后(验资报告时间为2010年11月8日)，公司成立之前(谷某公司发照时间为2010年11月15日)，从注册资金中转款给奉献公司300万元，转款给隆某钢材贸易公司250万元，直至谷某公司注销前奉献公司及隆某公司欠款仍未收回，涉嫌抽逃注册资金。请求追加余伟雄为本案被执行人。连云区法院另查明，2010年10月27日，张加安及吕广才与余伟雄签订《商务居间合同》，2011年9月20日，张加安与余伟雄签订《商务居间合同有关条款修改内容》。合同签订后，张加安依约履行义务。2010年10月30日余伟雄代表连云港市家具二厂参与位于云山经九路东侧LT2010-66#地块摘牌，并摘牌成功。余伟雄于2010年11月10日为谷某公司缴纳土地转让款420万元，2010年11月11日谷某公司缴纳土地转让款10万元。后该地块由谷某公司开发房地产项目。嗣后，由于居间费的支付问题发生争议。张加安以谷某公司、连云港三福房地产开发有限公司、余伟雄为被告提起诉讼。2017年12月23日该院遂作出（2017）苏0703民初3321号民事判决，判令谷某公司支付张加安居间费及利息，驳回张加安的其他诉讼请求。还查明，谷某公司，设立于2010年11月8日，营业期限至2040年11月7日。注册资本1000万元，股东余伟雄600万元，实缴出资货币600万元，出资时间为2010年11月8日；股东吴某400万元，实缴出资货币400万元，出资时间为2010年11月8日。法定代表人余伟雄，执行董事。2018年9月14日谷某公司召开股东会议，决议：“1、将股东余伟雄所持有的连云港谷某地产公司的600万元股权（占谷某公司注册资本的60%）以人民币600万元的价格转让给新股东吕家和。2、将股东吴某所持有的谷某公司的400万元股权（占谷某公司注册资本的40%）以人民币400万元的价格转让给新股东吕家和。3、由新股东重新制定公司章程。”当天余伟雄、吴某分别与吕家和签订了《股东转让协议》并将谷某公司工商企业信息中法定代表人变更为吕家和，股东变更为吕家和，但吕家和并未实际出资受让股权。2020年1月8日，谷某公司被：“公告版简易注销。”同时查明，2010年11月10日谷某公司转款420万元给余伟雄，用途：还土地款。2010年11月10日谷某公司转300万元给奉献公司，用途：材料款。2010年11月11日谷某公司转250万元给隆某公司，用途：材料款。从2013年谷某公司的连道勤会审字（2013）第130号《审计报告》看出，至2012年12月31日奉献公司尚欠谷某公司300万元，隆某公司尚欠谷某公司250万元。庭审中，张加安对谷某公司转给余伟雄的420万元，认可是谷某公司偿还余伟雄代谷某公司缴纳的土地转让费，但认为谷某公司转给奉献公司的300万元、隆某公司的250万元，并无购买钢材的事实，系股东抽逃出资的行为。对此两笔转款是否是购买钢材款，余伟雄未能向法庭提供购买钢材的发票、购销合同等相关交易的证据予以证明。连云区法院认为，我国公司法第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案谷某公司系有限责任公司，成立于2010年11月8日，法定代表人余伟雄，股东为余伟雄（600万）、吴某（400万）。余伟雄、吴某于2010年11月8日分别出资600万元、400万元之后，谷某公司于2010年11月10日、11月11日分别向奉献公司、隆某公司转款300万元、250万元，备注转款用途均为材料款，但2013年谷某公司的2013年连道勤会审字（2013）第130号《审计报告》载明，至2012年12月31日奉献公司尚欠谷某公司300万元、隆某公司尚欠谷某公司250万元。股东余伟雄对此两笔转款未能向法庭举证证明谷某公司分别向两公司购买钢材的事实，应当认定该两笔转款为股东抽逃注册资金的行为。另，2018年5月29日本案立案执行后，余伟雄、吴某于2018年9月14日将股权分别以600万元、400万元转让给吕家和，当天将谷某公司的法定代表人变更为吕家和，股东变更为吕家和，但吕家和对于股权转让并未实际出资。而本案张加安的债权产生于2010年10月27日，该债权被一审判决于2017年12月23日，二审判决于2018年5月15日。从本案查明的事实看，谷某公司的股东既有抽逃出资的情形，又有为了规避本案的执行，滥用股东的权利非法转让股权的事实，致使张加安的债权迟迟不能实现，股东的行为严重损害了谷某公司的债权人张加安的利益。张加安对谷某公司的债权产生于股东抽逃资金、非法转让股权之前，按照法律规定，股东余伟雄应当对张加安的债权，即谷某公司欠张加安的债务承担连带责任。所以张加安主张追加股东余伟雄为本案的被执行人合法有据，应予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决，准许追加余伟雄为（2018）苏0703执797号案的被执行人。案件受理费10000元，由余伟雄负担。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，奉献公司系2009年2月13日由梁某、姚某出资注册成立,2014年4月8日梁某、姚某将股权转让给邵某，该公司性质变更为自然人独资。2014年12月10日公司股东变更为余伟雄。该公司已于2018年1月26日注销。本案的二审争议焦点为是否能追加余伟雄为本案的被执行人。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，余伟雄应就其不存在抽逃出资的行为承担举证责任。本案中，谷某公司将300万元转给奉献公司，其称是购买钢材款，但未向法院提供双方之间的购销合同、发票等相关交易凭证证明购买钢材的事实，应承担举证不能的法律后果。因奉献公司的股东也是余伟雄，故一审法院认定余伟雄抽逃出资并无不当，余伟雄应当在抽逃的300万元范围内承担责任。对于转给隆某公司的款项，因未有证据证明隆某公司与余伟雄有关联，故本院不予认定。另外，谷某公司已经工商登记注销，一审法院将谷某公司列为当事人不当，本院予以纠正。综上所述，余伟雄的行为构成抽逃出资，应当追加余伟雄为被执行人，在抽逃出资的300万元范围内承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由余伟雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二〇年十二月二十二日法官助理 于学金书 记 员 王 坤法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。