天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4328号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津皇冠幕墙装饰股份有限公司，住所地天津市武清区大东公路（东马圈镇段）**。法定代表人：黄霁平，总经理。委托诉讼代理人：夏宝峰，男，该单位职工。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津天房建材有限公司，，住所地天津市南开区育梁道原天津理工大学新**法定代表人：闫国军，总经理。委托诉讼代理人：蔡明，北京观韬中茂（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯，北京观韬中茂（天津）律师事务所律师。原审第三人：天津市房信建筑工程总承包有限公司，，住所地天津市和平区桂林路**法定代表人：蔡广，总经理。上诉人天津皇冠幕墙装饰股份有限公司（以下简称皇冠公司）因与被上诉人天津天房建材有限公司（以下简称天房建材公司）、原审第三人天津市房信建筑工程总承包有限公司（以下简称房信公司）合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初9374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人皇冠公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回天房建材公司关于违约金的诉讼请求（不服金额90万元）；2．一审、二审诉讼费用由天房建材公司负担。事实和理由：第一，皇冠公司与天房建材公司之间只存在买卖合同关系，不存在安装合同关系。第二，第三人房信公司为涉案工程的总承包单位，皇冠公司与房信公司签订了安装分包合同，属于安装分包单位，且该合同已经实际履行。第三，本案与一审法院（2019）津0104民初9225号案同案不同判。两个案件仅第三人不同，本案第三人为房信公司，另案第三人为天津三建建筑工程有限公司，其他情况都相同。但两个案件的判决结果却截然不同。第四，一审判决遗漏了鉴定费的承担责任。2015年12月7日的报价函经司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书确认为虚假，故由此产生的鉴定费依法应由天房建材公司承担。被上诉人天房建材公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，涉案合同系天房建材公司与皇冠公司通过招投标程序签订。合同签订前，皇冠公司向天房建材公司提供的材料中，其中报价函明确约定价款中包括货款及安装费用。第二，涉案合同履行期间，皇冠公司的供货和安装均存在延误。天房建材公司于2016年3月至2017年5月多次发函催告。皇冠公司亦于2016年复函明确承诺限期完成全部供货和安装工作，同时于2017年12月致函建材公司，认可合同履行期间存在过错，愿意承担天房建材公司委托案外人完成后续供货、安装所产生的相应费用。第三，皇冠公司累计供货和安装延误10个多月，严重侵犯了天房建材公司的合法权益，影响商品房项目的整体交付，应当承担违约责任。第四，在另案中，另案的第三人对事实的陈述与本案房信公司不同，一审法院认定的案件事实与本案不同，天房建材公司保留通过合法方式主张另案中损失的权利。第五，经鉴定的报价函系皇冠公司向中房建材公司提供的，上面加盖了皇冠公司的印章，如果黄海龙的签字不是真实的，那也是皇冠公司所为。原审第三人房信公司向本院出具书面陈述意见：涉案工程项目下的断桥铝合金窗的质量、安装进度、验收等工作均由天房建材公司对房信公司负责，房信公司向天房建材公司发出指令，由天房建材公司督促皇冠公司整改。皇冠公司不直接对房信公司履行任何义务。天房建材公司向一审法院起诉请求：1．确认天房建材公司和皇冠公司签订的《天房·天拖F地块（美坪园）项目（以下简称涉讼项目）住宅部分断桥铝合金窗采购合同》（以下简称涉讼合同）解除，免除天房建材公司支付质保金的义务；2．皇冠公司承担天房建材公司委托第三方整改产生的费用739178.43元、支付违约金2258507.77元并承担本案全部诉讼费用。皇冠公司向一审法院反诉请求：1．确认涉讼合同解除；2．天房建材公司向皇冠公司支付货款1520728.56元；3．天房建材公司按照每日183.75元的标准向皇冠公司支付自皇冠公司反诉之日起至天房建材公司实际履行给付义务之日止的逾期利息；4．天房建材公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2015年12月7日，皇冠公司出具《报价函》，其中载明：致天房建材公司：1、一旦我方中选，我方保证在244日历天内完成工程的施工；2、我方承诺，若我方未能按照合同要求的工期完成本工程，我方愿意接受本招标文件条款约定的处罚；3、一旦我方中选，我方保证该工程质量验收达到招标文件规定的合格标准；4、我们所递交的投标书已充分考虑了各种外部因素及我方承担的有关费用对报价的影响；我们完全同意招标文件规定的时间，完全同意招标文件的规定；5、工程报价汇总表：部位住宅部分，分项工程断桥铝合金窗，面积10580.74㎡，材料单价531.6元/㎡，总价5624706.08元，安装费80元/㎡，总价846459.2元，合计6471165.28元，该《报价函》中盖有皇冠公司的公章。同日，皇冠公司出具《法定代表人资格证明书》及《法定代表人授权委托书》，委托书中载明：本授权委托书声明，我黄海龙系天津皇冠幕墙装饰股份有限公司的法定代表人，现授权委托闫保永为我单位代理人，参加天津天房融创置业有限公司的天房·天拖F地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗工程的竞争性谈判活动，代理人在竞争性谈判、合同签署过程中所签署的一切文件和处理与有关的一切事务，均为代表本公司的行为，本公司均予以承担全部义务和权利。……2015年12月15日，天房建材公司（本段以下称甲方）、皇冠公司（本段以下称乙方）签订涉讼合同，其中载明：……就天房·天拖项目L地块项目住宅部分断桥铝合金窗等采购事宜签订本合同，合同标的为断桥铝合金平开窗，工程预估量为以实际完成量结算，单价为1436元/㎡，此价格玻璃形式为：5超白＋12A+5超白+12A+5高透单银low-e；……本合同为固定单价合同，工程量以现场统计并经现场甲乙双方、施工单位、监理单位及建设单位确认的工程量为准，合同单价中包括材料及损耗、产品性能检测费、淋水试验费、运输、装卸、保险、辅料、利润、税金、配合费、保洁费、现场垂直运输等各项应有费用，在本合同执行过程中合同单价固定不变，不因市场因素变动而调整；合同范围为天房·天拖F地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗；……合同签订后，乙方须与甲方、设计单位及建设单位积极配合，画出门窗制作小样，经设计单位及建设单位确认后进行产品制作，如产品出现形式、下料尺寸错误等制作问题时，由乙方负责，乙方应积极与设计单位沟通，保证供货的时间安排，如因设计的原因可能导致供货延期，乙方应及时书面通知甲方，否则甲方会按照双方约定的供货期要求乙方供货安装，……乙方在完成窗的安装后做好成品保护，确保竣工验收时窗的完整性，乙方负责对所安装的断桥铝合金窗质量负责，……工期要求：甲乙双方确认，本工程整体于2016年8月15日前全部施工完成，具体进度时间按甲方书面通知为准，质保期：产品质保期为工程竣工验收合格之日起贰年，质保期内如发生产品质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内到现场进行维修，维修费用由乙方承担，因此给甲方及房信公司造成的损失由乙方赔偿，经甲方一次书面通知后（通知可通过EMS方式做出），如乙方未能按时维修，甲方可自行聘请其他单位维修，相应费用从乙方工程尾款中扣除，经乙方维修或更换的产品，该产品的质保期自维修或更换完工之日重新计算，连续维修或更换的，质保期从最后一次维修或更换完工之日起重新计算；……违约责任：乙方应严格按照甲方通知时间交货和安装，由于乙方违约不能按时交货和安装，乙方应提前7个工作日书面告知甲方，并征得甲方同意，否则应向甲方支付违约金，由于非甲方原因造成进度每延误一天乙方按照合同总价的0.3%的标准向甲方支付违约金，最高不超过合同总额的30%，若乙方未按照双方商定的日期进行分批供货和安装超过两次延误，或总的供货和安装日期延误10日的，甲方有权单方解除本合同，另选其他厂家，并要求乙方按照合同价款的30%支付违约金。……同日，皇冠公司与房信公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，其中载明：分包工程名称为天房天拖F地块（美坪园）项目，分包工程承包范围为F地块（美坪园）项目2#、3#、5#住宅部分的断桥铝合金门窗安装，分包合同价款暂定金额330558.6元，安装费综合单价为60元/平米，综合单价不可调，暂定工程量为5509.31平米，最终结算金额以实际安装工程量为准，本分包工程定于2015年12月15日开工，2016年8月15日竣工，工程质量标准达到国家施工验收规范合格标准。……上述合同签订后，皇冠公司向天房建材公司发货，并向天房建材公司出具《工程验收单》，分别为：1.2016年3月29日，进度情况：我司已完成了天房·天拖F地块（美坪园）项目2＃、3＃、5＃楼住宅部分旭格窗钢副框安装工作，请予以确认；2.2016年9月7日，进度情况：我司已完成了天房·天拖F地块（美坪园）项目2＃、3＃、5＃楼住宅部分旭格窗主框安装工作的85%，请予以确认；3.2016年9月26日，进度情况：我司已完成了天房·天拖F地块（美坪园）项目2＃、3＃、5＃楼住宅部分旭格窗主框安装工作的97%，请予以确认；4.2016年10月11日，进度情况：我司已完成了天房·天拖F地块（美坪园）项目2＃、3＃、5＃楼住宅部分旭格窗固定窗扇玻璃安装工作的90%，请予以确认；5.2016年11月4日，进度情况：我司已完成了天房·天拖F地块（美坪园）项目2＃、3＃、5＃楼住宅部分旭格窗主框安装工作的100%，固定窗扇玻璃安装工作的100%，开启扇及开启玻璃全部安装工作的98%，请予以确认。上述《工程验收单》均有建设单位天津天房融创置业有限公司、监理单位天津市华泰建设监理有限公司、总包单位房信公司、供货单位天房建材公司的盖章确认，天房建材公司和皇冠公司亦均对上述《工程验收单》的真实性无异议。另，2016年4月20日，天房建材公司和皇冠公司共同确认出具《工程量对账单》，天房建材公司为收货单位，皇冠公司为供货单位，其中载明：工程名称天房·天拖F地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗（2＃3＃5＃楼），材料名称断桥铝合金窗，工程量5242.59㎡，总价7528359.24元；对账单上还载明：此工程量及金额非实际完成的工程量及金额，实际工程量以总包、监理及收货单位确认的工程验收单为准。天房建材公司和皇冠公司各自在落款处加盖公章。2016年9月14日，皇冠公司向天房建材公司出具《承诺书》，载明：我司针对天房F地块美坪园项目做出以下承诺：1.贵司给予我司的工程款我司针对天房该项目保证专款专用；2.根据甲方工期要求，我司美坪园项目门窗保证在9月30号全面完工，如因我司原因无法完工，愿承担相应责任。庭审中，天房建材公司提交向皇冠公司发送的联系单若干，其中日期为2017年2月20日的《联系单》载明：……现由于该项目将在2017年6月份交房，工期紧张，贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，现针对此项目中贵司未完成的工作提出以下要求：1.2017年2月24日前完成窗户淋水及气密性试验，并提交相应报告于总包单位资料室相关人员；2.2017年2月28日前完成所有（包括住宅和公共部分）打胶及胶条安装工作（包括卫生间主副框间需打胶，3层以下石材胶）；3.2017年2月28日前完成所有窗户把手安装工作；4.2017年2月28日前完成所有玻璃安装工作，包括年前遗留的大部分玻璃；5.住宅部分纱窗样品在2017年2月24日之前交给监理单位进行封样，并于2017年3月20日前完成所有纱窗安装工作，以上问题，望贵司给予高度重视，尽快落实相关工作，签收人为闫保永。日期为2017年3月23日的《联系单》载明：……贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，现贵司尚未完成工作如下：1.公共部位仍有窗框扇缺失；2.打胶工作尚未完成，不合格的未做整改；3.五金件未进行调整；4.玻璃扣条仍需调整；5.破损玻璃尚未进行更换；6.部分玻璃胶条仍需调整；7.公共部位窗把手未装齐；8.部分窗框安装不合格且未进行整改，针对以上问题，我司要求贵司在2017年3月31日前完成所有相关工作，望贵司给予高度重视，尽快落实相关工作，与我司保持密切联系。日期为2017年4月25日的《联系单》载明：……贵司在承担此项目过程中工程进度严重滞后，针对贵司未完成工作，我司多次发出联系函与贵司保持联系（2017.2.20-2017.3.23），截至2017年4月25日贵司仍未完成工作如下：1.窗扣条变形，打胶不顺直；2.窗扇开启不灵活及部分玻璃破损；3.厨房与卫生间窗附框安装不在同一平面，需拆改主框重新打胶，保持厨房与卫生间交工标准一致；4.窗框表面有划伤；针对以上问题，望贵司给予高度重视，我司要求贵司严格按照整改样板进行整改，并在2017年4月27日前完成所有相关工作，如贵司不能按时完成以上工作，我司将委托第三方完成后续工作，所需费用直接从贵司合同款中予以扣除，并依照合同中约定条款追究贵司相应的违约责任。……后天房建材公司又于2017年5月24日、2017年5月27日、2017年6月14日分别向皇冠公司发送《联系单》，要求皇冠公司严格按照合同履行义务并向皇冠公司告知由此产生的相应法律风险。庭审中，皇冠公司表示未收到上述《联系单》亦未进行回复。天房建材公司表示，由于皇冠公司存在违约行为，为不致延期交房，天房建材公司在上述《联系单》发送后委托案外人北京市金星卓宏幕墙工程有限公司、北京东方泰洋装饰工程有限公司、天津市圣方幕墙装饰工程有限公司、天津市港铝建筑门窗幕墙有限公司对皇冠公司未完成的安装工作及维修涉诉项目事宜进行施工，共产生费用739178.43元。为支持上述主张，天房建材公司提交了相关合同、数张增值税专用发票及部分付款凭证。另查明，天房建材公司分别于2016年5月19日、2016年9月18日、2016年9月27日、2016年10月14日、2016年11月30日向皇冠公司支付款项共计6007630.68元，皇冠公司认可收到上述款项。庭审中，天房建材公司和皇冠公司均表示同意解除涉讼合同；房信公司表示其与皇冠公司签订的涉讼项目住宅部分断桥路合金窗的安装合同并未实际履行，该工程实际由天房建材公司负责。一审法院认为，皇冠公司虽与房信公司签订了涉讼项目住宅部分断桥路合金窗的安装合同，但并未提交相关证据证明该合同除付款及开票行为外已实际履行。因存在房信公司在庭审中表示该合同并未实际履行，涉讼项目由天房建材公司负责采购及安装，涉讼合同第四条、第七条约定了皇冠公司的安装义务，皇冠公司工程验收单载有安装工程进度内容等情形，一审法院认定天房建材公司和皇冠公司之间的涉讼合同实际履行且包括采购和安装内容。天房建材公司和皇冠公司均提出确认解除双方签订的涉讼合同，一审法院照准。涉讼合同约定涉讼项目的竣工时间为2016年8月15日，而《联系单》显示此后天房建材公司仍多次催促皇冠公司履行合同义务，皇冠公司也曾向天房建材公司出具《承诺书》并保证在2016年9月30日前全面完工。皇冠公司虽抗辩《承诺书》与本案无关，但其并未提交相反证据予以证明，故一审法院对于《承诺书》的真实性及与本案的关联性予以认可。天房建材公司数次以快递方式向皇冠公司发送《律师函》催促其履行合同义务，送达状态均为皇冠公司已签收，且皇冠公司客观上无法提供其积极履行合同义务的相应证据，据此一审法院认定皇冠公司应承担违约责任。关于违约金的数额一节，根据相关法律规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院调整违约金的，人民法院认为违约金过高得应予调整。本案中，天房建材公司表示委托第三方完成后续工作的整改费用为739178.43元，而如按照工程总价款的30%主张违约金，违约金数额应为2258507.77元（7528359.24元×30%），此数额远远超过天房建材公司的实际损失，且皇冠公司亦于庭审中提出违约金过高的抗辩主张，故一审法院应对于违约金数额予以调整，结合合同约定的内容、皇冠公司的违约情形、天房建材公司的实际损失等，一审法院酌定将违约金数额确定为900000元。一审法院确定的违约金已超过天房建材公司主张的实际损失金额，故该费用一审法院不予支持。涉讼合同规定了质保金的金额及付款条件，并无不予支付质保金的相关规定。皇冠公司工程是否达标、皇冠公司是否参与维修以及由此产生相关费用的承担，应当依照合同约定处理。涉讼合同约定上述费用应当在尾款中扣除，故天房建材公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。庭审中，双方均认可《工程对账单》中总价款为7528359.24元，亦认可天房建材公司已向皇冠公司支付款项6007630.68元，据此可知天房建材公司尚欠1520728.56元未付。根据《工程验收单》中记载，虽显示皇冠公司并未完成全部合同涉诉项目的安装工作，但是皇冠公司已经完成了全部的供货义务。对于天房建材公司答辩的未到合同约定的给付条件一节，因该涉诉工程已经验收合格并实际投入使用，且天房建材公司提交的证据中亦有建设单位、监理单位、总包单位及天房建材公司的盖章确认，符合合同约定的付款条件，故天房建材公司对于该项反诉请求的抗辩意见，一审法院不予支持，天房建材公司应按照合同的约定向皇冠公司支付剩余货款。另，涉讼合同约定若皇冠公司应向天房建材公司支付违约金的，天房建材公司有权在应付未付款中直接扣除。综上，依据双方的合同约定，天房建材公司还应向皇冠公司支付货款620728.56元（1520728.56元-900000元）。对于皇冠公司主张的逾期利息一节，因本案涉讼合同约定的支付货款条件以安装时间为节点，皇冠公司未提交相关证据证实天房建材公司存在逾期付款的情形，故该项主张一审法院不予支持。综上所述，天房建材公司的诉讼请求、皇冠公司的反诉请求，一审法院均部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第九十八条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）天津天房建材有限公司与被告（反诉原告）天津皇冠幕墙装饰股份有限公司于2015年12月15日签订的《天房·天拖F地块（美坪园）项目住宅部分断桥铝合金窗采购合同》；二、本判决生效后三十日内，原告（反诉被告）天津天房建材有限公司给付被告（反诉原告）天津皇冠幕墙装饰股份有限公司货款620728.56元；三、驳回原告（反诉被告）天津天房建材有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津皇冠幕墙装饰股份有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30781元，由原告（反诉被告）天津天房建材有限公司自行负担。反诉案件受理费18486.56元，由原告（反诉被告）天津天房建材有限公司负担10007.29元，由被告（反诉原告）天津皇冠幕墙装饰股份有限公司负担8479.27元，原告负担部分于本判决生效之日起三十日内直接给付被告。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点：一是天房建材公司与皇冠公司的涉案合同中，皇冠公司是否存在安装义务；二是皇冠公司是否存在迟延供货、迟延安装等违约行为；三是一审法院认定的违约金数额是否合理。关于争议焦点一，本院认为，第一，涉案合同虽然名称为采购合同，但合同第一条约定的合同标的为“工程量”而非货物数量；第四条关于产品制作及责任部分，亦明确约定了皇冠公司的安装义务；第五条工期及质量要求部分明确约定了工期要求，而非送货时间；第六条付款及结算方式部分均以安装完毕为款项支付的条件；第七条违约责任部分，明确约定皇冠公司应当严格按照天房建材公司通知时间交货和安装。综上，涉案合同多处约定了安装的相关内容，应当认定涉案合同中，皇冠公司不仅有供货义务，还有安装义务。另，房信公司在两审期间均认可系其要求天房建材公司对断桥铝合金窗质量负责，因此，皇冠公司与房信公司的合同不影响其对天房建材公司的义务，两份合同之间亦无根本性冲突。关于争议焦点二，本院认为，第一，涉案合同约定的施工完毕时间为2016年8月15日。但根据天房建材公司提供的联系单、会议纪要、律师函等证据显示，皇冠公司存在迟延交货和安装的情况。第二，皇冠公司2017年12月8日出具的公函，亦明确确认其工作存在问题。综上，可以认定皇冠公司存在违约行为。关于争议焦点三，本院认为，第一，皇冠公司出具公函，明确对天房建材公司要求其他施工单位施工予以认可。第二，天房建材公司提供了第三方施工的相关材料，皇冠公司未提出相关明细中不合理的项目。综上，一审法院根据案件的具体情况，依照双方合同约定和法律规定，酌情确定的违约金数额，不违反法律规定，本院予以认可。此外，关于一审法院是否同案不同判的问题，本院认为，第一，两个案件的当事人不同，案件并非基于同一事实，两案第三人对其与皇冠公司的合同及其履行情况的陈述与本案不同，一审法院认定两案第三人与皇冠公司的合同履行情况亦不相同，两个案件不构成相同案件。第二，另案一审判决后，天房建材公司未提出上诉，系其对其在该案中诉讼权利的处分，不影响其在本案中的诉讼权利和实体权利。第三，下级法院对与本案非同一事实的案件的裁判结果，对本院没有约束力。另，关于鉴定费的负担问题，本院认为，第一，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费系根据举证责任由举证人缴纳给鉴定机构的费用，在鉴定时，一审法院已经决定由皇冠公司将鉴定费交付鉴定机构。第二，在一审审理中，报价函相关证据为三份证据，三份证据中均盖有皇冠公司“投标专用”章，一份有法定代表人“黄海龙”签字，一份有皇冠公司员工“闫保永”签字，皇冠公司仅对“黄海龙”签字进行了鉴定，并未对“闫保永”签字进行鉴定，亦未对三份文件上印章一致性进行鉴定。皇冠公司申请的鉴定无法否定证据真实性，在案件中亦未能实现其否定其在涉案合同负有安装义务的目的。因此，涉案鉴定费应当由鉴定申请人皇冠公司自行承担。综上，皇冠公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人天津皇冠幕墙装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二〇年十二月二十一日书记员  程 倩附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；