山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2211号上诉人（原审被告）：张×1，山西省阳高县人。委托诉讼代理人：闫×，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交城县双星彩板钢结构有限公司。法定代表人:成×，董事长。委托诉讼代理人：张×2，交城县西营镇法律服务所法律工作者。上诉人张×1因与被上诉人交城县双星彩板钢结构有限公司（以下简称双星公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。张×1及其委托诉讼代理人闫×，被上诉人双星公司的委托诉讼代理人张×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张×1上诉请求：1、撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初487号民事判决第二项，改判双星公司十日内支付张×1医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤保险待遇共计357538.31元；改判双星公司支付张×1经济补偿金10258元；2、维持山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初487号民事判决第一、三项；3、本案一、二审诉讼费由双星公司负担。事实与理由：一审判决以张×1的日工资为150元，进而认定张×1的月工资基数为3262.5元错误，进而导致各项赔偿数字错误。张×1的月工资基数应为受伤日山西省上一年度职工月平均工资。张×1的日工资实际为240元。张×1从2018年7月中旬开始到双星公司工作，于2018年8月7日从高处坠落受伤，不足一月，双方没有签订书面劳动合同，也没有支付过工资，依法应当按照统筹地区上年度职工平均工资计算。张×1主张的医疗费31845.31元有相应票据佐证，原审法院不予支持错误。张×1受伤地点为交城县，居住地为阳高县，治疗地为太原市，劳动能力鉴定地为吕梁市离石区，原审法院认定交通费131元与事实严重不符。张×1住院期间长期医嘱明确载明留陪一人，出院医嘱要求避免过早负重，加强营养及护理，一审未支持护理费错误。一审认定经济补偿金时间和基数错误。张×1从2018年7月中旬开始在双星公司工作，于2020年3月19日提请仲裁解除劳动关系，期间共计一年零八个月，经济补偿金应当计算2个月，基数为山西省上年度职工月平均工资。一审在赔偿总额中扣除10000元缺乏依据。双星公司辩称本案应驳回上诉，维持原判。张×1向一审法院起诉请求：1、判决解除张×1与双星公司的劳动关系；2、判决双星公司支付张×1医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、食宿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤保险待遇共357538.31元；3、判决双星公司支付张×1经济补偿金10258元；4、诉讼费由双星公司承担。一审法院查明事实：原告于2018年7月中旬随工头刘伟、张云年来到被告处工作，双方未签订过书面劳动合同。被告亦未为原告缴纳过社会保险费。2018年8月7日9时许，原告在圣达水泥厂工地安装彩钢瓦时，因阳光板断裂，致其从高处坠落受伤，后原告在山西医科大学第二医院住院治疗42天，诊断为腰2、3椎体爆裂骨折，右足三踝粉碎性骨折伴胫距关节脱位，全身多次软组织损伤等，该次医药费由被告支付。2019年12月26日，原告因腰2、3椎体骨折术后愈合再次在山西医科大学第二医院住院治疗，住院15天。2018年9月14日，交城县人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤；2019年3月29日，经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定原告构成柒级伤残；2020年1月2日，吕梁市劳动能力鉴定中心确认原告停工留薪期8个月（从2018年8月7日-2019年4月6日）。在审理过程中，原告称其在地面干活日工资为每天150元，上高处工作日工资为每天240元，由张云年记工。对此被告不认可，称原告的日工资为每天150元，由张云年记工，公司将工人的工资给了工头刘伟，再由刘伟给了张云年，工人们再从张云年之手领工资。为此，被告公司提供了一份公司负责人张冠军与工头张云年、刘伟的通话记录，证明原告的日工资为每天150元。另查，原告在伤残鉴定时，被告公司负责人张冠军给过原告500元的交通费。原告住院期间，被告给过其伙食费900元。又查，在原告第一次住院出院时，被告给过原告10000元。一审法院认为，原告因工致残被鉴定为七级伤残，且原告本人亦提出要求解除劳动关系，故交城县劳动人事争议仲裁委员会做出解除原被告双方间劳动关系的裁决，符合法律规定，予以确认；原告要求被告支付其31845.31元医疗费，但因其没有有效票据予以佐证，故对其这一主张，不予支持；根据吕人社字（2012）4号文件《关于贯彻落实＜社会保险法＞和新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》第二条“工伤职工到市外就医的伙食费标准为每人每天30元”的规定，原告的住院伙食补助费应为1710元（42天×30元＋15天×30元）。根据被告提供与工头的通话录音，结合劳动仲裁委认定的事实，可以认定原告的日工资应为每天150元，故其月工资基数为3262.5元（21.75天×150元）。因原告的伤残构成七级，故根据《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条规定，原告的一次性伤残补助金应为42412.5元（3262.5元×13个月）、一次性工伤医疗补助金78300元（3262.5元×24个月）、一次性就业补助金48937.5元（3262.5元×15个月）。根据吕人社字（2012）4号文件《关于贯彻落实＜社会保险法＞和新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》第二条“工伤职工到市以外就医乘坐长途公共汽车、火车发生的交通费用据实报销”的规定，故原告的交通费应为131元（注明有原告姓名的三张票据12.5元、28.5元、90元）。原告的停工留薪期为8个月，故其停工留薪期待遇应为26100元（3262.5元×8个月）。根据《山西省实施办法》第二十一条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。”而本案原告没有收治医疗机构出具的陪护证明，故对原告要求被告支付其10258元陪护费的主张，不予支持。原告系2018年7月15日到被告处工作，至2019年4月6日停工留薪期届满，原告在被告处工作超过六个月但不满一年，故被告应支付原告一个月的经济补偿金，应为3262.5元。综上，原告的各项工伤待遇共计为200853.5元。但应扣除被告支付的900元伙食补助费、500元交通费。另，还应扣除原告出院时被告支付的10000元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条之规定，判决：（一）解除原、被告双方之间的劳动关系；（二）由被告交城县双星彩板钢结构有限公司于本判决生效后十日内支付原告张×1189453.5元（200853.5元-被告给付的交通费500元-给付的伙食费900元-给付的10000元）；（三）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半后由被告负担，原告已预交。二审法院查明事实：张×1于2019年12月26日至2020年1月10日在山西医科大学第二医院住院治疗，支出医疗费11845.31元；张×1于2020年7月23日至2020年7月31日在山西医科大学第二医院住院治疗，支出医疗费12532.52元。张×1共计住院治疗65天。张×1于2020年3月23日向交城县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求解除双方劳动关系。二审法院查明其余事实基本同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、张×1本人工资金额认定；2、张×1的医疗费、交通费、食宿费、陪护费金额认定；3、张×1经济补偿金计算年限。关于张×1本人工资金额认定的问题。本院认为，职工在用人单位工作不满一年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。发生本案工伤事故时，张×1在双星公司工作未满一个月，双方亦未签订书面劳动合同，同时张×1亦自认其工资按日结算。原审法院依据本案现有证据认定张×1的本人工资符合当地同行业实际情况，并无明显不当，本院予以确认。关于张×1医疗费、交通费、食宿费、陪护费的问题。本院认为，因双星公司未为张×1参加工伤保险，故其应按照法定工伤保险待遇项目和标准支付张×1相应费用。医疗费属于张×1工伤保险待遇范畴，双星公司应予支付。张×1受伤地点为交城县，治疗地点为太原市，劳动能力鉴定在吕梁市离石区，住所地为阳高县，且其伤情经鉴定为七级伤残，原审认定其住院伙食补助费、交通费过低，张×1主张住院伙食补助费5700元、交通费1000元、食宿费1000元符合本案实际情况，本院予以支持。张×1住院期间，双星公司未派人陪护，故应按照统筹地区上一年度职工月平均工资一人的标准支付陪护费。张×1住院时间为65天，其主张2个月护理费符合法律规定，故其陪护费计算为61547元÷12×2=10258元。关于张×1经济补偿金的问题。本院认为，张×1入职时间为2018年7月中旬，提出解除劳动关系时间为2020年3月23日，工作年限为一年八个月，其经济补偿金应按照2个月工资标准计付，计算为3262.5元×2=6525元。张×1关于双星公司未支付其1万元的上诉理由与事实不符，不予采信。张×1的各项工伤待遇包括：医疗费24377.83元、住院伙食补助费5700元、交通费1000元、食宿费1000元、陪护费10258元、停工留薪期工资26100元、一次性伤残补助金42412.5元、一次性工伤医疗补助金78300元、一次性伤残就业补助金48937.5元，共计238085.83元。张×1的经济补偿金为6525元。以上共计244610.83元，由双星公司支付张×1。因双星公司已经支付11400元，还应支付张×1233210.83元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条，《山西省实施办法》第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初487号民事判决第一项、第三项；二、变更山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初487号民事判决第二项为：被上诉人交城县双星彩板钢结构有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人张×1233210.83元；三、驳回上诉人张×1的其他上诉请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人交城县双星彩板钢结构有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人交城县双星彩板钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年十二月二十八日书记员 张婷婷