湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3345号上诉人（原审原告）：梁桂雄，男，1972年11月22日生，瑶族，湖南省江**瑶族自治县人，住湖南省江**瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：何忠星，男，1969年12月12日生，汉族，湖南省道县人，住湖南省道县。原审被告：湖南桂阳县现代建筑工程有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道金叶路**。法定代表人：何二模，该公司总经理。上诉人梁桂雄因与被上诉人何忠星，原审被告湖南桂阳县现代建筑工程有限公司（以下简称现代建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁桂雄，被上诉人何忠星，原审被告现代建筑公司的法定代表人何二模到庭参与法庭询问。本案现已审理终结。梁桂雄上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付36,060元工程款，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人何忠星庭审提供的收据中，有一笔18,000元的签名不是上诉人本人签名，是他人冒名签字。上诉人在开庭中提出异议，并要求笔迹鉴定，但何忠星以重新估算装修面积、调解为由欺骗上诉人，导致拖过了鉴定期限。现上诉人申请笔迹鉴定，必要时保留追究被上诉人伪证罪的法律责任。何忠星答辩称，18,000元确实是梁桂雄领走了，如果没有18,000元，梁桂雄领款数就对不上，已领款不会是74,000元，也不会是84,000元；梁桂雄申请笔迹鉴定，随便他，如果鉴定出来梁桂雄三个字不是他写，答辩人愿意承担责任。现代建筑公司没有发表实质答辩意见。梁桂雄向一审法院起诉请求：1.请求判决被告归还欠款叁万陆仟零陆拾元整(36,060元)；2.请求判决由被告支付本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月13日，江**瑶族自治县大路铺镇中心小学与被告现代建筑公司签订《江**瑶族自治县大路铺镇中心小学学生食堂及教师周转房工程施工合同》，约定工程价款为2,706,285元，合同签订当日，被告现代建筑公司将工程又分包给被告何忠星，何忠星当日即将管理费270,000元转给现代建筑公司法定代表人何二模。2018年4月13日，被告何忠星与原告梁桂雄签订《水电安装合同》，被告何忠星将所承包的工程中的水电安装工程转包给原告梁桂雄，合同约定承包人包工，水电安装按每层楼地面每平方12元，安装洗脸盆、坐便器每个均是30元，卫生间防水每个也是30元。在此前后，原告梁桂雄还与被告何忠星口头约定了铝窗安装、卫生间门安装、房间门安装、楼梯扶手安装、防护栏安装、雨棚安装、楼顶不锈钢门安装及两栋楼顶之间的伸缩缝施工等工程，但均未签订书面合同。原告梁桂雄所做工程的价款确定为96,260元，原告梁桂雄从被告何忠星处领款、借款共计84,000元。被告现代建筑公司在2017年7月26日至2019年10月1日期间共55次打款给何忠星共计2,597,378元。一审法院认为，本案因建设工程施工发生纠纷，应定性为建设工程施工合同纠纷。原告梁桂雄与被告何忠星签订的《水电安装合同》及其他工程的口头约定为双方当事人的真实意思表示，依法成立，应受法律保护，双方当事人应当诚实信用，按照约定全面履行自己的义务。现承包方已完成工程施工，该工程已交付使用，被告何忠星应及时支付剩余工程款。该院确定原告梁桂雄所做的工程价款为96,260元，原告梁桂雄从被告何忠星处领款、借款共计84,000元，被告何忠星尚未支付的剩余工程款为12,260元。原告梁桂雄未在该院指定的2020年9月7日前提出司法鉴定、评估的申请，视为放弃对相关工程量及工程造价的鉴定、评估。关于其提出的被告何忠星应给付其水电安装材料费10,808元的主张，因《水电安装合同》中约定承包人仅是包工，没有约定包料，其又未能提供足以证实被告何忠星拖欠其水电安装材料费的证据，对此主张，该院不予支持。关于其提出的所收被告何忠星给付的款中18,000元的此笔款项系帮被告何忠星付买门的款，不是工程款，因其未提供证据加以佐证，该院不予采纳。关于被告何忠星提出的原告梁桂雄2018年5月10日收其“押金”1,000元的答辩意见，该院审理和调查中查明，被告何忠星和原告梁桂雄2018年5月10日一起到刘春花开的门业店订门，被告何忠星付订金1,000元，刘春花开的收据是“收到梁桂雄订金1,000元”，后因所订门不合学校要求，梁桂雄就将此1,000元买了两个不锈钢门安装在学校的楼顶。因被告何忠星也认可原告安装了两个不锈钢门，两个不锈钢门的价款未计入工程总价款中，1,000元“押金”可视为安装两个不锈钢门的门款。关于被告何忠星提出的其是帮被告现代建筑公司打工，原告应向现代建筑公司主张权利的答辩意见，该院认为，审理查明被告何忠星与被告现代建筑公司系挂靠关系，被告现代建筑公司从发包人江**瑶族自治县大路铺镇中心小学承包工程后，将工程转包给被告何忠星，被告何忠星是工程的分包人。被告何忠星以自己的名义与原告梁桂雄签订合同，是合同的直接当事人，应承担给付梁桂雄工程款的义务。关于被告现代建筑公司辩称自己不应承担责任的意见，该院认为，现代建筑公司将工程分包给何忠星，何忠星又以其个人的名义与梁桂雄达成协议，由梁桂雄负责何忠星承包工程中的部分工程。梁桂雄与现代建筑公司之间并无合同关系，对于梁桂雄而言，其合同相对方为何忠星，根据合同的相对性原则，梁桂雄应向何忠星主张权利。且现代建筑公司不是工程的发包人，不适用“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。要求其承担给付梁桂雄工程款的责任，缺乏事实和法律依据，故对其答辩意见该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告何忠星限于本判决生效后十日内支付原告梁桂雄剩余工程款12,260元；二、驳回原告梁桂雄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取计350元，由被告何忠星承担200元，原告梁桂雄承担150元。二审期间，当事人未向本院提交新的证据，上诉人梁桂雄提交了《鉴定申请书》，要求对被上诉人一审提交的收据中“今收到何老板壹万捌仟元正（18,000元），梁桂雄10月27日”字样进行笔迹鉴定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，本案在一审法院开庭审理时，梁桂雄18,000元涉及的“梁桂雄”的签名提出异议，并提出笔迹鉴定，一审法官当庭告知，需在庭审结束后9月7日之前提出鉴定申请，并且交纳鉴定费用，如果逾期视为放弃鉴定申请。庭审次日，一审法官对梁桂雄进行调查，调查笔录最后法官问：“鉴定还做不做了”，梁桂雄回答:“不做了，是我的签字”，此后，上诉人梁桂雄没有向一审法院提交笔迹鉴定的书面申请。二审审理期间，上诉人梁桂雄向本院提交了《鉴定申请书》，要求对被上诉人一审提交的收据中“今收到何老板壹万捌仟元正（18,000元），梁桂雄10月27日”字样进行鉴定，认为这些字不是梁桂雄本人所写，也没有收到这笔现金。被上诉人何忠星表示，“梁桂雄”三个字是梁桂雄本人亲笔所签，其他内容记不清是谁书写。本院认为，涉案工程已经完工，并交付使用，被上诉人何忠星应当按照约定支付工程款。何忠星向一审法院提交了借条等凭证，证实已向梁桂雄支付工程款84,000元，梁桂雄对其中一笔18,000元领款凭证提出异议，认为并非本人签名，也未领取该笔18,000元，故本案焦点是，被上诉人何忠星已支付多少工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定的期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人梁桂雄虽然对18,000元领款凭证中的签名提出异议，但是在一审法院指定的期间内没有提出笔迹鉴定申请，也没有预交鉴定费用，根据前述司法解释的规定，应视为梁桂雄已经放弃笔迹鉴定申请。同时，一审法官调查问话“鉴定还做不做了”，上诉人梁桂雄明确表示，“不做了，是我的签字”，足以证实梁桂雄在一审法院已经自认18,000元领款凭证中的签名为本人所签的事实。上诉人梁桂雄没有新证据可能推翻自认事实的情况下，二审又提出笔迹鉴定申请，有违诚实信用原则，也不符合证据规则的要求，本院对该项申请不予准许。故一审法院认定何忠星已支付工程款84,000元，符合证据规则，梁桂雄提出“18,000元的签名不是上诉人本人签名，是他人冒名签字”的上诉理由，没有证据证实，本院不予采信。综上所述，上诉人梁桂雄的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人梁桂雄负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 屈中亚审判员 廉丽萍二〇二〇年十二月二十一日书记员 陈彦霏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。