广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3285号上诉人（原审原告、反诉被告)：张建新，男，汉族，1987年5月14日出生，住址：河南省安阳市殷都区*******。公民身份号码：410************61X。委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭刚，男，汉族，1992年1月16日出生，住址：四川省达县*********。公民身份号码：513************396。委托诉讼代理人：刘奇，广东粤正律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司，住所地：湛江市麻章区*************第二层202房。负责人：刘枫。被上诉人（原审被告）：上海宝开工贸发展有限公司，住所地：青浦区重固镇外青松公路**D-414。统一社会信用代码：9131********80730H。法定代表人：成某1。上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司的共同委托诉讼代理人：杨海燕，广东誉志律师事务所律师。上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司的共同委托诉讼代理人：吴荣，广东誉志律师事务所律师。上诉人张建新、郭刚与被上诉人上海宝开工贸发展有限公司、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张建新的委托诉讼代理人李军雷、郭刚的委托诉讼代理人刘奇、被上诉人上海宝开工贸发展有限公司、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司的共同委托诉讼代理人杨海燕、吴荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张建新上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人郭刚赔偿上诉人残疾赔偿金等各项损失共计293910.5元(不服金额为151683.45元)；2.改判被上诉人上海宝开工贸发展有限公司对上述赔偿金承担连带赔偿责任；3.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定残疾赔偿金、营养费金额错误。1.伤残赔偿金。上诉人虽然是农业户口，但是于2017年2月就开始在安阳市龙安区**********租房居住并在当地参加工作。上诉人提交的工作证明和居住证明虽然没有负责人签名，但是上诉人在一审同时提交了租房协议和在工作单位的工资单，这两份证据完全可以对工作证明和居住证明进行佐证。以上几份证据足以证明上诉人应按照城镇居民赔偿标准进行赔偿。2018年广东省城镇居民为42066元/年，故残疾赔偿金应为42066元/年×20年×20%=168264元。而且上诉人就是在工作过程中受到伤害而非在从事农业劳动或其他活动中受到伤害，所以应当按照城镇居民标准进行赔偿。2.营养费。一审认定营养费金额为5000元，但同时按上诉人九级伤残只支持20%即1000元没有法律依据。营养费应足额支付，与伤残等级无关。综上，上诉人应得得到的赔偿金额为364049.26元，扣除被上的人郭刚已支付的70138.76元，剩余293910.5元，被上诉人应予赔偿。二、上诉人没有过错，不应承担责任。上诉人系从事钢结构拼装辅助工作，在进行拼装工作时从人字梯摔下受伤。被上诉人上安全意识淡薄，没有给施工场地和人员提供足以保证安全的防护措施，才致使发生这起安全责任事故，并且在一审诉讼中也没有证据能够证明上诉人存在过错。故在这起事故中，上诉人不应承担20%的责任。三、一审判决适用法律错误。应判决被上诉人郭刚承担赔偿责任，被上诉人上海宝开工贸发展有限公司对赔偿款承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人郭刚是雇佣关系。被上诉人上海宝开工贸发展有限公司与被上诉人郭刚之间是违法分包关系，而不是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”另根据《建筑业企业资质管理规定》，进行劳务分包应当取得相应资质，被上诉人上海宝开工贸发展有限公司将钢结构工程劳务分包给没有资质的被上诉人郭刚，符合上述法律规定的情形，故应判决被上诉人郭刚承担赔偿责任，被上诉人上海宝开工贸发展有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。针对上诉人张建新的上诉事由和请求，郭刚辩称，上诉第一个请求我方认为一审如果判决我方承担责任那应该按照农村户口来计算。上诉第二个请求，如果判决我方承担责任应承担连带责任而不是按分责任。针对上诉人张建新的上诉事由和请求，上海宝开工贸发展有限公司、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司共同辩称，1、原审判决事实清楚证据充分依法予以维持。针对上诉人张建新提出的其应当按照城镇标准计算伤残不予认可，其户口是农业户口并且其所在一审提供的证据中存在证据形式不符合法律的规定，因此其在一审提供的证据不能作为案件证据使用，一审判决正确。关于营养费，按照广东省的赔偿标准是最高额为5千元，以及伤残支持20%，一审判决认定1000元是正确的。2、上诉人在本案中明显存在过错，其作为拼装焊接时没有按照安全规范，其应该对自身的损害程度一定的责任，一审认定其承担20%的责任合法合理。3、根据侵权责任法35条，劳务中发生的损害应该按照各方的过错承担相应的责任，上诉人要求我方承担连带责任没有法律依据。上诉人郭刚上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）粤0811民初606号民事判决书第二项判决，依法改判由被上诉人二与被上诉人三对张建新损伤承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人三上海宝开工贸发展有限公司与上诉人之间不属于承揽关系，应属于承包关系，被上诉人三与张建新间存在劳动关系。1、首先，上诉人与上海宝开工贸发展有限公司属于承包关系。本案中，被上诉人三与上诉人分别于2019年2月21日和2019年3月5日签订了两份《钢结构制作劳务分包合同》，分别将宝钢湛江公司矿石料场EA13通廊的现场拼装、焊接和抛丸、油漆喷涂两项工程项目分包给郭刚。双方签订的《钢结构制作劳务分包合同》均是劳务分包合同，合同条款内容也写明总承包方和分包方的权利、义务。本合同中，发包人上海宝开工贸发展有限公司居于主地位，承包人郭刚承包的是发包人生产经营的重要组成部分。从发包人上海宝开工贸发展有限公司企业工商信息中可知其经营范围为：“钢结构工程，机电设备维修，销售机电设备、金属材料、五金交电、建筑装潢材料、机械配件、板金、计算机软硬件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）、日用百货、办公用品、服装、针纺织品。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】，”其中钢结构工程是其生产经营的重要组成部分。本案中，上诉人郭刚与被上诉人三上海宝开工贸发展有限公司构成承包关系。因此本案中被上诉人三:室开工贸发展有限公高作为总承包方应对上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司工厂内的施工负责。因此应当由被上诉人二及被上诉人三对张建新的损伤承担赔偿责任。2、其次在承包关系中，如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分和相关法律关系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。本案中郭刚是个人，不具有用工主体资格，可推定张建新与被上诉人三上海宝开工贸发展有限公司形成劳动关系。同时根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，亦可推定上海宝幵工贸发展有限公司与张建新之间存在劳动关系。因此本案中应当由上海宝开工贸发展有限公司和上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司对张建新的损伤承担赔偿责任。因此一审法院认定上诉人与上海宝开工贸发展有限公司之间属于承揽关系，上诉人与张建新属于雇佣关系，判决上诉人向张建新支付赔偿款86135.6元是事实认定不清，法律适用错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。针对上诉人郭刚的上诉事由和请求，张建新辩称，郭刚与宝开公司是建筑合同劳务分包的关系。事故发生后，我方有两种途径维护自身权益，根据最高法关于人身损害赔偿的规定，被上诉人将劳务分包给不具备资质与安全生产条件的郭刚，就应当承担相应的连带赔偿责任。针对上诉人郭刚的上诉事由和请求，上海宝开工贸发展有限公司、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司共同辩称，一审判决事实清楚证据充分的应予以维持。承揽与承包区分是主要看临时性的还是持续反复进行的等等，本案郭刚是2019年2月到我处进行产品制作，到2019.5.6的时候郭刚就停工，可见其工作不是持续进行的。上诉人张建新工作的场所属于我方所有，但是被上诉人提供工作的场所的前提是我方与其存在承揽关系，不能因为我方提供了相应的劳动工具与场所就认定为劳动合同的关系。另外张建新不受我方的考勤制度约束。我方从未就劳动报酬与其有过约定，其报酬一直是郭刚管理。综上所述，上诉人张建新与我方之间不存在劳务关系，被上诉人与郭刚之间是承揽关系，一审判决认为被上诉人因承揽合同当中就选任不当应当承担20%的赔偿责任。被上诉人予以接受。张建新向一审法院起诉请求：1.判令郭刚赔偿张建新误工费36000元、护理费19462.5元、营养费4500元、伙食补助费3100元、残疾赔偿金168264元、鉴定费3372元、交通费2804.5元、被抚养人生活费77962.5元、后续治疗费20000元、精神抚慰金10000元，合计345465.5元。2.上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3.郭刚、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司承担本案全部诉讼费用。郭刚向一审法院反诉请求：张建新应返还垫付的医疗费及护理费等共计70165.76给郭刚。一审法院认定的事实：郭刚与上海宝开工贸发展有限公司于2019年2月21日签订《钢结构制作劳务分包合同》，约定郭刚（乙方）按照该项目加工图纸保质量、保工期、保安全的前提下对主次钢结构及其配套结构的现场拼装、焊接。同年又签订《钢结构制作劳务分包合同》，约定郭刚（乙方）按项目图纸中的油漆涂装工艺保质量、保工期、保安全的前提下对主次钢结构及其配套构件的抛丸除锈及油漆涂装。郭刚雇佣张建新等人从事工作。2019年3月19日下午，张建新在工作过程中从人字架上坠落。随后张建新被送往南部战区海军第一医院，被诊断为腰1椎体压缩性骨折；双侧胸腔少量积液。张建新住院治疗30天。住院治疗产生的住院费用60059.68元及门诊费用1843.08元，合计61902.76元，郭刚已垫付。住院期间的护理费5600元，郭刚已支付。另郭刚也垫付了医疗辅助器具费2500元及住院期间的生活用品费用136元。张士臣，1952年8月27日出生，系张建新父亲；张秀荣，1953年3月10日出生，系张建新母亲。张士臣与张秀荣共生育两个子女，均已成年。经张建新申请，一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所对张建新因坠落事件造成的损伤进行伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构作出了广申司鉴字第563号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：被鉴定人张建新的损伤构成九级伤残；后续拆除胸12-腰2椎弓根钉内固定物的治疗费用为20000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷案件。本案的焦点为：（一）张建新各项费用请求是否合法。（二）郭刚、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司应承担的赔偿责任。（一）张建新各项费用请求是否合法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，张建新请求的各项费用可按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算。张建新的户籍性质为农业家庭户口，虽然其提供了安阳市龙安区耀华玻璃加工厂的证明及安阳市龙安区******办事处锦绣社区居民委员会的证明，但该两份证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，仅有单位的盖章，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。张建新提供的证明缺乏证据法定要式，一审法院对其证明力不予采信。因张建新无法提供充分证据予以证实其已在城镇居住一年以上且由固定收入，故一审法院在计算张建新的赔偿数额时按农村居民的标准予以计赔。因此张建新可获得的各项费用为：1医疗费，根据郭刚提供的医疗费发票及张建新提供每日费用明细清单，一审法院仅认可张建新产生的医疗费为61902.76元。2后续治疗费，经鉴定，后续拆除胸12-腰2椎弓根钉内固定物的治疗费用为20000元，故一审法院认定张建新的后续治疗费为20000元。3住院伙食补助费，张建新住院治疗30天，故张建新可获得的住院伙食补助费为3000元（100元/天×30天），张建新请求住院伙食补助费3100元，超过部分，一审法院不予支持。4护理费，根据鉴定意见，张建新受伤后的护理期为90日，而住院期间30日护理费5600元，郭刚已支付。因出院医嘱为出院后一个月内卧床休息为主可戴腰围保护下地行走，根据张建新伤情愈合情况，一审法院认定其出院后按150元/天计算护理费而不按住院期间的护理费标准计算，故张建新护理费损失为14600元（5600元+150元/天×60天×1人），张建新请求19462.5元，超过部分，一审法院不予支持。5营养费，张建新因事故造成一项九级伤残。故一审法院支持其营养费为1000元（5000元×20%）。张建新请求4500元，超过部分，一审法院不予支持。6交通费，张建新住院期间其胞兄从安阳到湛江进行陪护看望及张建新出院后返回安阳及进行伤残鉴定均产生相关的费用且张建新也提供相关的发票凭证予以证实。根据张建新已提供的票据凭证，一审法院认定其交通费损失为2804.5元。7误工费，张建新没有提供有效的收入凭证，因张建新从事钢结构安装辅助性工作，故一审法院按建筑装饰和其他建筑业在岗年平均工资62577元/年标准计赔张建新的误工损失，故张建新可获得的误工费为30860元（62577元/年÷365天×180天），张建新请求46000元，超过部分，一审法院不予支持。8残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”及第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，张士臣已年满67周岁，张秀荣已满66周岁，属于被扶养人。张士臣与张秀荣共生育了两个孩子且均已成年。张建新于2019年11月28日被评定为伤残，结合张建新被鉴定为一项九级伤残情况。因张建新可获得的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为110282元（17168元/年×20年×20%+15411元/年×13年×20%÷2人+15411元/年×14年×20%÷2人），张建新请求246226.5元，超过部分，一审法院不予支持。9精神损害抚慰金，张建新因该次事故造成了一项九级伤残，确对其精神造成了严重后果，张建新请求10000元，一审法院予以支持。10鉴定费，张建新提供了鉴定费票据及鉴定意见书予以佐证，故一审法院认可其鉴定费3372元。张建新因该次事故遭受的损失为：医疗费61902.76元、后续治疗费20000元，住院伙食补助费3000元、营养费1000元、护理费14600元（含住院期间郭刚垫付的5600元）、交通费2804.5元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为110282元、精神损害抚慰金10000元、误工费30860元、鉴定费3372元、辅助器具费2500元、住院期间用品费用136元，共计260457.26元。关于郭刚、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司应承担的赔偿责任问题。钢结构工程包括了零件部件的加工、构件的组装焊接、构件的预拼装、钢结构安装、钢结构涂料工程。上海宝开工贸发展有限公司与郭刚签订两份《钢结构制作劳务分包合同》，仅将的其中的拼装、焊接、涂料劳务工序承包给郭刚。郭刚承包了该工程后,组织人手以自己的技术和劳力独立完成工作,双方之间应当属于承揽关系。郭刚承揽上述的工程，雇用了包括张建新在内的人员从事相关工作。张建新听从郭刚的安排进行施工,张建新的工资也是从劳务合同的合同价款中扣减,因此郭刚应属施工工程的承揽人,张建新属受雇为郭刚提供劳务的工人,二者之间系雇佣关系。由此可见张建新与上海宝开工贸发展有限公司、上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司之间并不存在直接的法律关系。张建新的受伤系因为其在进行钢结构拼装协助工作时从人字梯摔下所致，张建新作为钢结构拼装辅助性人员，在工作中攀爬人字梯时没有尽到相应的注意义务，对造成自身的损害存在过错。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，张建新应对损失产生承担与其过错相对应的责任。另根据《建筑业企业资质等级标准》规定，钢结构工程承包需要资质，而上海宝开工贸发展有限公司将钢结构的拼装、焊接、油漆劳务发包给没有相应资质的郭刚，应当承担选任上的过失。综合张建新、上海宝开工贸发展有限公司过错程度及根据《侵权责任法》第三十五条的规定，对张建新因此次事故遭受的人身损害的损失，一审法院认定张建新自负各项损失的20%，上海宝开工贸发展有限公司承担20%赔偿责任，而郭刚作为雇主承担60%赔偿责任。张建新因该次事故产生各项损失共计260457.26元，故张建新自负52091.45元，上海宝开工贸发展有限公司承担52091.45元，郭刚承担156274.36元。因事故发生后，郭刚共垫付了70138.76元。故郭刚尚需支付86135.6元给张建新。而郭刚主张其与张建新不存在劳务关系，不需承担任何赔偿责任并反诉请求张建新返还其垫付款70165.76元，一审法院不予支持。因与郭刚签订合同，建立承揽关系的是上海宝开工贸发展有限公司而不是上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司，因此张建新请求上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司承担赔偿责任依法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海宝开工贸发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款52091.45元给张建新。二、郭刚应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款86135.6元给张建新。三、驳回张建新的其他诉讼请求。四、驳回郭刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6481.98元、反诉费777.07元，由张建新负担3889.98元；上海宝开工贸发展有限公司负担648元；郭刚负担2721.07元。二审期间，张建新提交了两组证据，证据1、安阳市龙安区耀华钢化玻璃加工厂出具的证明一份，拟证明张建新于2017年2月至2018年10月在该厂工作；证据2、安阳市龙安区******办事处锦绣社区居民委员会出具的证明一份，拟证明张建新于2017年2月1日起在锦绣花园7#楼1单元6栋居住。本院依法组织各方当事人进行质证。郭刚提出：证据1、不属于新证据，超过了举证期限，不应当采纳。证明的内容来看，张建新是2019年3月19日在涉案工地受伤，其出具的证明是截止到2018年10月，除该时间段的其它时间也不能证明其在城镇连续居住满一年以上和收入来源于城镇，也不符合农村户口按照城镇户口计算的理由。证据2：举证期限已经超过，不属于新证据。证明内容明显与事实不符，里面说2017年2月1日起在锦绣花园居住，但是张建新不是居住在锦绣花园的，也许他买有房子，但是他没有居住。张建新在2019年3月已经到了湛江提供劳务工作，这份证据却说张建新住在锦绣花园，是与事实相违背的。另外也没有提供相应的房产证、租赁证明、水电费证明，仅仅靠居委会出具的证明，我方该证据效力不足。上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司、上海宝开工贸发展有限公司提出：该两份证据不属于新证据，已经过了举证时间。上诉人张建新制作该两份证明明显是事后补充的证据，其效力不足，与客观不符。关于居委会出具的证明，2017年2月1日起张建新在锦绣花园居住的事实，与客观不符，并且居委会如何能证明其居住在锦绣花园，居委会对个人的居住行为是没有监管义务的，其出具的内容往往是没有经过事实验证的。综上所述，该两份证据不能作为定案的证据。对张建新提交的上述证据，本院认定如下：张建新提交的上述证据无法证明其主张的待证事项，本院对其提交的上述两份证明不予采信。郭刚于2020年11月26日二审庭审结束后向本院提交了企业信息公示报告、网上银行电子回单、（2020）粤0811民初566号民事判决书、钢结构工资等证据材料，其提交的证据材料未经过各方当事人的质证，且与本案缺乏关联性，本院对郭刚于庭后提交的上述证据材料不予采信。另，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、本案中各当事人之间的法律关系应如何定性；2、张建新因事故受人身损害应由谁承担赔偿责任；3、一审判决认定的责任比例划分是否正确；4、一审判决认定的残疾赔偿金、营养费是否正确。1、本案中各当事人之间的法律关系应如何定性。建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为界定建设工程的问题。本案中的钢结构工程最基本的建设在于安装，为完成非基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，应属于承揽合同。郭刚与上海宝开工贸发展有限公司签订了《钢结构制作劳务分包合同》，将抛丸除锈、油漆、现场拼装、焊接分包给郭刚，该部分工序不包括钢结构工程主体安装，仅是对其中部分部件的拼装、焊接、涂料，也就是说郭刚承包的仅是钢结构工程的一般性工程，并不包括钢结构工程最基本的建设安装，其承揽的对象不属于建设工程，而是完成非基本建设的抛丸除锈、油漆、现场拼装、焊接等一般工程。郭刚与上海宝开工贸发展有限公司之间更符合按照上海宝开工贸发展有限公司的定作要求完成工作并交付工作成果，上海宝开工贸发展有限公司给付相应报酬的特征，因此，郭刚与上海宝开工贸发展有限公司之间应当属于承揽关系。一审判决认定郭刚与上海宝开工贸发展有限公司之间成立的是承揽关系正确，本院予以维持。上诉人张建新、郭刚主张郭刚与上海宝开工贸发展有限公司之间成立的是承包关系不当，本院不予采纳。本案中，因郭刚与上海宝开工贸发展有限公司之间成立的是承揽关系，郭刚承揽了涉案工程后，雇佣张建新等人从事相关工作。张建新按照郭刚的指示，利用郭刚提供的条件提供劳务，郭刚向提供劳务的张建新支付劳动报酬，张建新与郭刚之间存在一定的人身依附性；结合一审期间张建新提交的劳动保障监察案件受理立案审批表、投诉登记表、麻章区人社局解决农民工工资协调会签到表、拖欠农民工工资确认表以及上海宝开工贸有限公司湛江分公司提交的湛江市麻章区人力资源与社会保障局出具的《劳动保障监察限期工资支付指令书》（湛麻人社监字[2019]14号），郭刚与张建新之间应属于雇佣关系，张建新为郭刚的雇佣工人。一审判决认定郭刚与张建新之间属于雇佣关系正确，本院予以维持。上诉人郭刚提出张建新与上海宝开工贸发展有限公司之间形成劳动，一审判决认定郭刚与张建新属于雇佣关系是事实认定不清的主张和抗辩，本院不予采纳。2、张建新因事故受人身损害应由谁承担赔偿责任。本案中，因郭刚与上海宝开工贸发展有限公司之间属于承揽关系，上海宝开工贸发展有限公司作为定作人仅在定作、指示、选任有过失才需要承担赔偿责任，上海宝开工贸发展有限公司在定作时未对郭刚的资质进行审查，将涉案工程交由没有从业资质的郭刚承揽，在选任上存在过失；郭刚作为雇主未尽到安全保障义务，对张建新的受伤存在一定的过错，应承担相应的责任。一审判决认定上海宝开工贸发展有限公司、郭刚对张建新因本次事故遭受的人身损害按过错程度承担相应的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人郭刚提出郭刚不具有用工主体资格，上海宝开工贸发展有限公司与张建新之间存在劳务关系，应由上海宝开工贸发展有限公司何上海宝开工贸发展有限公司湛江分公司对张建新的损伤程度赔偿责任的主张和抗辩，本院不予采纳。3、一审判决认定的责任比例划分是否正确。本案中，张建新的受伤是由于其在进行拼装协助工作时不小心从脚手架上跌倒，张建新作为从事钢结构拼装行业的人员，理应具备相应的安全防护意识，对自身工作场所的现场风险把控应具备更高的谨慎注意义务，张建新在使用脚手架时由于自身的疏忽导致踩空坠落，其自身的疏忽是造成本次事故的主要原因，其对自身的人身受损应承担主要的过错责任。郭刚作为雇主，其在为雇员提供工作条件时未尽合理的安全保障义务，存在一定的过失，应在其过错程度内承担相应的责任。上海宝开工贸发展有限公司作为定作人，定作时未对郭刚的资质进行审查，将涉案工程交由没有从业资质的郭刚承揽，在选任上存在过失，应承担相应的过错责任。综观各方的过错程度，本院认定张建新应就其自己人身受损承担60%的责任，郭刚承担20%的责任，上海宝开工贸发展有限公司承担20%的责任。一审判决认定张建新承担20%的责任，郭刚承担60%的责任与各方的过错程度不相符，本院予以纠正。一审判决认定上海宝开工贸发展有限公司承担20%的责任与其过错程度相符，本院予以维持。4、一审判决认定的残疾赔偿金、营养费是否正确。关于残疾赔偿金。张建新为农业家庭户口，其在一审期间仅提交了租房协议主张其自2017年2月1日起在锦绣花园7#1单元6栋居住，但未能提供相应的水电费缴费单据等客观证据予以佐证其真实居住的事实；提交了安阳市龙安区耀华钢化玻璃加工厂2018年元月工资单、2018年十月份工资单，该部分工资单缺乏连续性，且与安阳市龙安区耀华钢化玻璃加工厂出具的《证明》内容“张建新，男，身份证号：410************61X,于2017年2月至2018年10月在我单位就业”存在矛盾之处，工资单显示张建新1月份已开始领取工资，工作证明却显示张建新2月份起才在该单位就业，且工资单仅提供起始两个时间点月份的工资单，不能反映张建新真实的就业情况。综合分析张建新提交的上述证据，不能证明张建新于涉案事故发生前已在城镇居住满一年以上并收入来源于城镇。因此，一审判决认定张建新的残疾赔偿金按农村居民标准计算正确，本院予以维持。上诉人张建新提出其虽然是农业户口，但应按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金的主张和抗辩，本院不予采纳。关于营养费。本次事故造成张建新一项九级伤残，一审判决结合当地的审判实践酌情支持张建新的营养费1000元并无不当，本院予以维持。上诉人张建新提出营养费应足额支付，与伤残等级无关的主张和抗辩，本院不予采纳。对于一审判决认定的张建新的各项损失项目及数额，合计260457.26元，符合法律规定，本院予以维持。按照各方当事人应承担的责任比例，张建新应承担260457.26元×60%=156274.36元、郭刚应承担260457.26元×20%=52091.45元、上海宝开工贸发展有限公司应承担260457.26元×20%=52091.45元。因事故发生后，郭刚已垫付了70138.76元给张建新，因此，张建新需返还18047.31元给郭刚。综上，上诉人郭刚的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。上诉人张建新的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清、适用法律有误、实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初606号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初606号民事判决第二项、第三项、第四项；三、限张建新于本判决发生法律效力之日起十日内返还18047.31元给郭刚；四、驳回张建新的其他诉讼请求；五、驳回郭刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6481.98元、反诉费777.07元，由张建新负担5704.46元、上海宝开宝开工贸发展有限公司负担977.39元、郭刚负担577.20元。二审案件受理费3333.66元，由张建新负担2742.82元，郭刚负担590.84元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十二月二日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。