北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5407号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：喻伟芬，男，汉族，1979年11月2日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9245号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：喻伟芬。2．申请号：29135994。3．申请日期：2018年2月5日。4．标志：5．指定使用商品：首饰盒，珠宝首饰，戒指（首饰），未加工或半加工贵重金属，银制工艺品，表，念珠，翡翠，首饰用小饰物，项链（首饰）（第14类1401-1404类似群）（统称复审商品）。二、引证商标二1．注册人：深圳市星光达珠宝首饰实业有限公司。2．注册号：7701845。3．申请日期：2009年9月16日。4．专用期限至：2020年12月13日。5．标志：6．核定使用商品：钯，铂（金属），贵重金属艺术品，首饰盒，手表，珠宝（首饰），玉雕首饰，景泰蓝首饰，链（首饰），银制工艺品（第14类1401-1404类似群）。三、引证商标三1．注册人：克拉俱乐部公司。2．注册号：4620744。3．申请日期：2005年4月22日。4．专用期限至：2021年10月13日。5．标志：6．核定使用商品：未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔，铂（金属），贵重金属合金，未加工、未打造的银，仿金制品，镀金物品，除刀、叉、匙外的金银器，银餐具（盘、碟），贵重金属制首饰盒，贵重金属盒，人造琥珀制珍珠（压制的琥珀），银饰品，手镯（珠宝），小饰物（珠宝），胸针（珠宝），链（珠宝），项链（宝石），领带夹，硬币，金刚石，象牙制品（首饰），宝石（珠宝），纪念章（宝石），奖章，装饰品（珠宝），装饰别针，珍珠（珠宝），次宝石，宝石，贵重金属塑像，戒指（珠宝），贵重金属艺术品，贵重金属扣，帽饰品（贵金属），耳环，鞋饰品（贵重金属），衬衫袖扣链扣，贵重金属半身雕像，别针（首饰），领带夹，贵重金属徽章，钥匙圈（小饰物或短链饰物），钟，手表，表链，计时器（手表），测时仪器，电子钟表，钟盒，表，表盒（礼品）（第14类1401-1404类似群）。四、被诉决定：商评字[2019]第125284号《关于第29135994号“钻石豪门ZUANSHIHAOMEN及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月10日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指之情形，决定：对诉争商标的注册申请予以驳回。五、其他事实原审审理中，喻伟芬明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似无异议。在商标驳回复审行政程序中，引证的第28371374号图形商标（简称引证商标一）已被驳回，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。喻伟芬对此并无异议。2019年7月23日，引证商标二、三分别被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。现上述案件均在审理中。原审另查，喻伟芬于2014年4月17日申请注册了第14401930号“钻石豪门”商标，核定使用在第14类1403、1404类似群项下钥匙圈（小饰物或短链饰物）、项链（首饰）、银制工艺品等商品上；于2017年11月6日申请注册了第27309119号“钻石豪门”商标，核定使用在第14类1401-1404类似群项下首饰盒、未加工或半加工贵重金属、表等商品上。喻伟芬不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标一的注册申请已被驳回，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。喻伟芬对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似无异议，经审查对此予以确认。诉争商标系汉语文字及其汉语拼音与图形的组合商标，其中图形部分为内芯为类似八心的花蕊，外部为外八边形的多边形图形，显著性特征较弱，依照中国人的认读习惯，其显著识别部分应为汉字“钻石豪门”；而引证商标二为单独纯图形结构的商标，其图形部分的内芯与诉争商标近似，但整体图形外部系类似于大写字母“D”的形状，与诉争商标的图形部分相比差异较大，与诉争商标的显著识别部分汉字“钻石豪门”相比较更是明显不同，二者在商标整体外观、构成元素、表现形式、视觉效果等方面差异显著，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认，不构成近似商标。而引证商标三“TheLoveDIAMOND”是纯英文文字的商标，其整体汉语译意为“爱情钻石或爱钻”,其视觉效果中与诉争商标一图形部分相近的是英文单词“Love”的第二个字母“o”的艺术化异形设计后的效果，因为“DIAMOND”的形体明显小于“Love”部分，故其商标标识的显著识别部分应为“Love”（汉语译意“爱情”）而非“DIAMOND”（汉语译意“钻石”），虽然引证商标的部分英文单词“DIAMOND”汉语译意为“钻石”与诉争商标显著识别部分的中文汉字“钻石”意义相同，但经如上比对可见，诉争商标与引证商标三在商标整体外观、构成元素、表现形式、视觉效果等方面明显不同，差异显著，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认，不构成近似商标。故被诉决定以诉争商标构成2014年商标法第三十条所指的情形为由，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请属于事实认定错误，适用法律不当，证据明显不足，导致结论错误，依法应予纠正。关于喻伟芬主张诉争商标系其在先注册商标的延续一节，因喻伟芬未能举证证明其分别于2014年4月17日、2017年11月6日申请注册的第14401930号“钻石豪门”商标、第27309119号“钻石豪门”商标已经使用或者经使用产生知名度、相关公众不易发生混淆，故喻伟芬的上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：诉争商标图形部分与引证商标二图形部分在构图要素、表现形式、视觉效果等方面相近；诉争商标显著识别的中文“钻石豪门”与引证商标三显著识别字母部分“DIAMOND”的对应中文引文“钻石”呼叫、含义相近，诉争商标与引证商标二、三共同使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。喻伟芬服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2014年第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，喻伟芬明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似无异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。诉争商标由中文“钻石豪门”、拼音“ZUANSHIHAOMEN”及类似于花蕊的图形组成，引证商标二为类似于花蕊的图形，引证商标三为英文“THELOVEDIAMOND”其中“LOVE”中的“O”进行了类似于花蕊图形的设计。诉争商标中的图形部分与引证商标二的花蕊图形在构图元素、设计风格、整体外观、视觉效果等方面高度近似，故诉争商标与引证商标二构成近似标志。诉争商标与引证商标三的图形部分相似，且诉争商标中的“钻石”与引证商标三中的“DIAMOND”对应的中文含义“钻石”一致，故诉争商标与引证商标三亦构成近似标志。经营者应当基于诚实信用原则，在后申请注册商标应主动避让他人在先商标，而不是将他人在先商标的显著识别部分直接作为在后商标的显著识别部分予以申请注册。在诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似商品的情况下，诉争商标与引证商标二、三若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十条之规定。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初9245号行政判决书；二、驳回喻伟芬的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由喻伟芬负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由喻伟芬负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月二十二日书记员 苗 兰