山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2428号上诉人（原审原告）：王世峰，男，1964年7月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张红，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张道魁，男，1980年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区（山东体育文化交流中心）北边三、四、五房一二楼。被上诉人（原审被告）：济南九创装饰工程有限公司，住所地济南市历城区二环东路**东环国际广场****，统一社会信用代码91370112697480744Q。法定代表人：孟宪龙，经理。上诉人王世峰因与被上诉人张道魁、济南九创装饰工程有限公司(以下简称九创公司)装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王世峰上诉请求：撤销一审判决并依法改判被上诉人支付上诉人赠送家具折价、违约金33572.46元或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人不需要支付赠送家具折价款30000元属于事实认定错误。一审查明，被上诉人对于装饰装修合同内容之一赠送家具折合价款30000元并无异议，这是本案被上诉人必须要履行的合同内容，且是先履行合同之条款。由于被上诉人没有按照合同约定完全履行装修义务，工期一直拖到2018年12月24日，合同双方协商变更合同内容，即根据当时的合同履行现状，被上诉人不再继续履行合同，上诉人接收被上诉人已有工作成果，同时也不再要求被上诉人承担质保期内的合同维修义务，上诉人不需再支付约定的5%尾款,但这不等于被上诉人可以不履行约定的赠送家具义务。本案庭审中上诉人明确主张要求赠送家具，被上诉人也未在庭审中抗辩。一审法院审理的(2019)鲁1102民初2326号一案中，张道魁也认可应当给予上诉人家具折价款30000元。二、关于被上诉人延期一个月完工的事实是不完全正确的。在(2019)鲁1102民初2325号一案中，鉴于张道魁认可应当给予上诉人家具折价款30000元，上诉人在庭审中作出让步不再主张被上诉人违约340天完工的事实，认可被上诉人延期一个月完工的事实。假如被上诉人不认可家具折价款30000元且拒绝给付上诉人，上诉人也不会作出让步。三、张道魁应当承担违约责任，张道魁为了与上诉人签订合同且以上诉人的装修为样板承揽更多市直三区的装饰装修工作，挂靠被上诉人九创公司成立九创道魁分公司。本案实际施工人及装修款收款人均是张道魁，且其承揽其他装修工作均存在违约和实际履行不能。张道魁为了逃避法律责任，在上诉人起诉后注销了九创道魁分公司。综上，上诉人要求二审法院在查明案件事实后依法改判。张道魁辩称，上诉人应该提交证据证实其主张。九创公司未作答辩。王世峰向一审法院起诉请求：1.判令张道魁、九创公司支付王世峰违约金、赠送家居装修施工合同物品折价4万元；2.本案诉讼费由张道魁、九创公司承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。王世峰为证实其诉讼请求向一审法院提交如下证据：证据一、家庭居室装饰装修工程施工合同原件。证明：1.2017年10月15日王世峰与九创道魁分公司形成家居装饰装修合同关系，王世峰位于市直三区的150平方米的房屋交由九创道魁分公司装修，合同总价款117295.2元；2.双方约定装修施工期限为90日，每延误一天按照工程款的千分之一支付违约金；3.九创道魁分公司实际施工开始日期为王世峰首期支付的工程款到九创道魁分公司账户后的第四日；4.如果九创道魁分公司不按约定完成装修施工合同约定的工作完工，王世峰诉求主张违约金有事实依据。证据二、优惠（赠送）补充约定复印件，原件在（2019）鲁1102民初2326号案审理时已经提交且经过法庭质证，系2017年10月15日王世峰、九创道魁分公司签订，是对证据一合同内容的补充约定。证实：九创道魁分公司给予王世峰免费赠送家居大礼包，九创道魁分公司当时解释因王世峰同事田照华也与其签订了同样的装饰装修合同，家居大礼包与田照华的相同，都是海尔系列的家电。进一步证实双方形成装修合同关系。上述家具家电当时被告预计价值约30000元以上。证据三、王世峰分三次支付装饰装修施工合同工程款后九创道魁分公司开具收款收据三张复印件，原件在（2019）鲁1102民初2326号案审理时已经提交且经过法庭质证。证实：1.王世峰2017年10月15日支付给九创道魁分公司首期工程款36180元，可以确定双方约定的施工开工日为2017年10月18日；2.王世峰依约履行了支付工程款义务，共支付工程款119082.02元。证据四、九创公司注销九创道魁分公司查询信息打印件一份，证实九创道魁分公司由九创公司注销。以上证据，综合证明，九创公司、张道魁承揽了王世峰房屋装饰装修，因其没有按照约定履行合同义务，应当承担违约责任和因不实际履行合同约定给王世峰造成的实际损失。其中九创公司没有赠送的家具家电等价值为30000元，违约金40487元。故本案九创公司、张道魁应承担违约而支付王世峰违约金等70487元有事实依据，王世峰起诉时只主张了40000元，没有超过九创公司、张道魁应支付的数额，王世峰也不再追加诉讼请求，请法庭依法支持。对于王世峰提交的以上证据，九创公司经质证认为证据一、二的真实性无异议，对于证据三的真实性请求依法核实，对于证据四的真实性无异议。一审法院依法调取（2019）鲁1102民初2326号案件中庭审笔录交原被告双方质证，王世峰对该庭审笔录真实性无异议，九创公司对该庭审笔录真实性无异议，但是认为其未参加该庭审笔录，双方具体所述应依据王世峰提交的证据。张道魁未到庭质证，亦未提交证据。九创公司亦未提交证据。通过当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年10月15日，王世峰（发包方、甲方）与九创道魁分公司（承包方、乙方）签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定甲方将其位于市直三区的房屋交由九创道魁分公司装修，乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以“九创装饰装修预算书为准”），工程期限90工作日，合同总价款为117295.2元，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延，且每延误一日应向甲方支付工程款1‰的违约金，工程款分四次支付，第一次按30%支付35188.56元，第二次按照40%支付46918.08元，第三次按25%支付29323.8元，第四次按5%支付5864.76元等等。同日，王世峰（甲方）与九创道魁分公司（乙方）签订优惠（赠送）补充约定，约定优惠内容为：“一、主材升级：1.可耐受乳胶漆，2.大自然地板，3.东方雨虹防水涂料，4.马可波罗大地砖，5.箭牌瓷砖，6.石英石台面，7.怡美家卫浴，8.希尔；二、生效条件：1.如合同因故终止，则优惠（赠送）内容同时失效。2.如合同执行过程中，甲方要求增减项目变更，减项价款大于增项价款的差额超过基本装修工程造价的10%，则优惠（赠送）内容失效。3.如甲方未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效。4.甲方享受的所有优惠（赠送）详见本细则，并由部门经理签字同意，设计师私自承诺无效。三、本约定一式两份，甲乙双方各执壹份”。以上合同签订后，王世峰分别于2017年10月15日向九创道魁分公司支付装修款36180元，于2017年12月15日支付45926.64元，于2018年4月5日支付36975.38元，以上共计119082.02元，王世峰主张以上支付的装修款比合同约定的装修款多，因为装修过程中有增项。九创道魁分公司未按约完工，王世峰主张其工期延误，但在本案中未提交证据予以证实其主张的工期延误至2018年12月24日。王世峰于2019年3月21日诉九创道魁分公司装饰装修合同纠纷至一审法院，在该案庭审中九创道魁分公司的法定代表人张道魁认可装修工程延期一个月完工，并认可赠送家居物品的折价款为1.5万元。后该案王世峰申请撤诉，一审法院依法作出（2019)鲁1102民初2326号民事裁定书，裁定准许王世峰撤回起诉。2019年5月14日，九创公司注销九创道魁分公司，并出具分公司清理债权债务的证明，主张九创道魁分公司由于经营不善，经研究决定，申请办理注销登记，其债权债务已清理完毕，企业注销后出现的债权债务由九创公司承担。案件审理过程中，王世峰认可延期完工一个月，并主张延期违约金根据合同约定以119082.02元为基数按照日千分之一计算30天，为3572.46元。九创公司对该违约金无异议，同意承担责任。经一审法院电话核实原九创道魁分公司法定代表人张道魁，其主张王世峰并未按约支付装修款尾款，故不应赠送相应的家居或支付折价款。王世峰认为因工期延误双方协商尾款不再支付且原九创道魁分公司亦应支付赠送家电家具的折价款，但无证据提交。九创公司不同意承担该折价款。案件审理过程中，王世峰主张张道魁系本案合同的实际施工人，且九创道魁分公司系张道魁设立的一人公司，应当承担责任。一审法院认为，王世峰与九创道魁分公司签订的装饰装修工程施工合同及优惠（赠送）补充约定系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定,一审法院予以确认。双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。王世峰支付九创道魁分公司装修款119082.02元，九创道魁分公司认可其延期一个月完工，故王世峰主张延期违约金3572.46元，符合双方合同约定，九创公司亦同意承担该违约金责任，一审法院予以确认；对于王世峰主张九创公司、张道魁支付赠送家居装修施工合同物品折价款的诉讼请求，因张道魁主张王世峰未按约支付装修款尾款，故按照优惠（赠送）补充约定中王世峰未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效，不同意支付折价款，王世峰主张因装修过程中有增项故实际支付的装修款比合同约定的多，但对于有无全部支付装修款仅主张九创道魁分公司因工期延误双方协商尾款不再支付且原九创道魁分公司亦应支付赠送家电家具的折价款，但未提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。因九创道魁分公司被九创公司注销，故注销后的债权债务由九创公司承接，故对王世峰请求九创公司支付王世峰违约金及赠送家居装修施工合同物品折价款共计4万元的诉讼请求，一审法院确认由九创公司支付王世峰违约金3572.46元，对王世峰主张超出部分，一审法院不予支持。对王世峰主张张道魁系本案实际施工人且九创道魁分公司系张道魁设立的一人公司，故应对九创道魁分公司的债务承担责任，但根据合同相对性，张道魁并未与王世峰签订合同，且九创道魁分公司现已被注销，故王世峰要求张道魁承担责任，于法无据，一审法院不予支持。王世峰原列日照华庭装饰工程有限公司为一审被告，后撤回对其的起诉，系王世峰在法律规定范围内对其权利的自由处分，一审法院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、九创公司于判决生效之日起十日内支付王世峰违约金3572.46元；二、驳回王世峰要求张道魁承担责任的诉讼请求；三、驳回王世峰本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由王世峰负担729元，由九创公司负担71元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系1.九创公司、张道魁应否支付王世峰赠送家具家电折价款；2.一审认定的违约时间是否正确；3.张道魁应否承担违约责任的问题。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。从双方补充约定的内容来看，双方对于赠送家具的约定实为附条件的赠与。该补充约定中明确载明“如甲方未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效”，王世峰一审中认可其尚有尾款未付，其虽主张因原九创道魁分公司违约延期完工故双方约定不再支付工程尾款，但张道魁对此不予认可，且王世峰亦未提交证据予以证实。因王世峰未结清工程尾款，故双方补充约定的优惠（赠送）内容失效。王世峰关于被上诉人应当支付其赠送家具家电折价款的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，王世峰在一审庭审中明确认可延期完工一个月，其二审中亦未提交证据证实原九创道魁分公司的实际违约天数多于一个月，故其该上诉主张不能成立。关于焦点三，本案装饰装修合同及优惠（赠送）合同均系王世峰与原九创道魁分公司签订，根据合同相对性原则，王世峰要求张道魁承担违约责任无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人王世峰负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月二日法官助理刘敏书记员辛娜