北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8607号上诉人（原审被告）：北京森琳贸易有限公司，住所地：北京市昌平区回龙观镇科星西路**院**楼**。法定代表人：严长森，经理。委托诉讼代理人：刘权，北京大铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱金良，男，1995年6月16日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人北京森琳贸易有限公司（以下简称：森琳贸易公司）因与被上诉人朱金良劳动争议一案，不服北京市海昌平区人民法院（2020）京0114民初15778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张静独任审理，本案现已审理终结。森琳贸易公司上诉请求：1．判决撤销原判，发回重审，或依法裁定驳回被上诉人的起诉。2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清：1．一审法院应当审查被上诉人无正当理由拒不到庭的基本事实。被上诉人未能提供仲裁开庭时具有正当理由未到庭的依据及相关证据，一审法院对此认为（判决书第七页倒数第一段），“‘无正当理由拒不到庭’不属于本院的审查范围”，属于严重的事实不清。2．被上诉人工资已经正常结算，不存在工资差额。3．被上诉人2019年年底提前放假回家过年，假期包含法定节假日及年休假，假期远超正常法定休假天数，不存在未休假的事实。4．经上诉人事前通知，被上诉人因自身原因不能从事公司工作安排，离职不属于公司原因，上诉人无需支付其经济补偿。上诉人陈述被上诉人工作期间存在长期旷工、早退，并非是基于被上诉人离职后的另行抗辩。5．被上诉人主张双倍工资差额已过仲裁诉讼时效，已经丧失主张双倍工资差额的实体权利。被上诉人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭，劳动人事仲裁机构按照自动撤回仲裁处理后，又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，应当裁定驳回起诉。二、一审程序严重违法：人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序，对上述仲裁委不予受理的情形，应视为该劳动争议没有经过仲裁前置程序，人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，应当裁定驳回起诉。程序公正是实体公正的基础和前提，是实体审判的基本前提保障：人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序，确定了劳动争议仲裁前置程序的法定化。劳动争议案件，当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，劳动人事仲裁机构按照自动撤回仲裁处理后，该当事人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，应当裁定驳回起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条规定：“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。”《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条规定：“申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理；申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”出庭参加仲裁庭审，既是当事人的权利，也是当事人的义务，当事人应当按照仲裁庭确定的开庭时间和地点，参加庭审活动。根据上述规定，申请人无正当理由拒不到庭参加庭审，视为撤回仲裁申请，且申请人再次申请的，仲裁委员会也不予受理。本案中，被上诉人在庭审中陈述（判决书第四页顺数第二段），“朱金良称2020年8月12日因其配偶流产，故未到庭”，导致未到庭参与仲裁活动，被仲裁委决定视为撤回仲裁申请后，再次向仲裁委提起仲裁申请，该委拒绝受理其仲裁申请。被上诉人未能提供仲裁开庭时具有正当理由未到庭的依据，且根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，均明确了人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序，确定了劳动争议仲裁前置程序的法定化，但被上诉人的诉讼请求均未经过劳动仲裁的法定前置程序，对被上诉人的起诉依法予以驳回。综上，一审法院应当根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院裁定驳回被上诉人的起诉。三、一审判决适用法律错误。1．被上诉人主张2019年5月9日至2019年10月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额已过仲裁诉讼时效。被上诉人2018年11月1日入职，2020年4月30日离职，其2020年5月9日第一次申请劳动仲裁时已经超过仲裁时效，且其收到仲裁开庭通知后无正当理由未到庭，且对仲裁委按撤回申请处理的决定未主张权利，目前该决定已经生效。该情形依法不属于劳动争议调解仲裁法第29条规定的“对于劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的”情形。被上诉人于2020年8月13日第二次申请劳动仲裁，更超过了法律规定的仲裁时效，一审判决对被上诉人提出的时效问题不予审查，适用法律错误。2．仲裁委出具不予受理决定书于法有据，一审应驳回被上诉人的起诉。《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》第55条规定：“当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，劳动人事仲裁机构按照自动撤回仲裁处理后，该当事人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，应当裁定驳回起诉。”本案中，《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》在类案中均作为法律适用依据进行援引及有效适用，一审法院判决书认定《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》“其所引用的依据为征求意见稿，不能作为法律依据直接援引，不属于适用法律的范畴”，属于一审法院严重适用法律错误。四、类案裁判规则认定：当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，劳动人事仲裁机构按照自动撤回仲裁处理后，该当事人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，应当裁定驳回起诉。本案中，根据现行法律适用要求，一审法院应当依法进行类案法律适用、裁判规则检索。并据此依法查清案件事实，正确适用法律法规，并在此基础上，作出合法合规的裁判。五、朱金良陈述“客观原因”不实，不能采纳。朱金良在《仲裁申请书》上写的是经常居住地地址是：房山区良乡镇某村，朱金良二审中说住在琉璃河，明显和《仲裁申请书》不一致。原告有虚假陈述的嫌疑：这个地方离房山妇幼保健医院约4．6km的车程，离涿州妇幼保健院的距离约32．2km，而且回北京的时候，还需要安检。不管从时间上，还是经济成本上，都不一定划算。朱金良选择了路程更远的医院，在二审中辩称是为了节约钱，如果存在朱金良所述的就医，侧面也说明并不是非常紧迫，对于朱金良仲裁出庭，没有影响，而且出庭是去医院的第二天。朱金良和一审中说2020年8月12日流产，时间不一致。2020年8月13日提起了第二次仲裁申请，然后提起诉讼。与朱金良陈述前一天缺没有空参加仲裁庭审，这不合常理。2020年8月10日是周一，开庭是周三，朱金良知晓仲裁员的联系方式，有足够的时间给仲裁庭打电话，申请延期开庭。此外，朱金良医院的证据不全，与本案无关。朱金良辩称，同意一审判决。朱金良向一审法院提出诉讼请求：1．确认原、被告在2018年11月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系；2．被告支付2020年4月1日至2020年4月30日期间的工资差额1500元；3．被告支付原告2018年11月1日至2020年4月30日未休年休假工资961．53元；4．被告支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；5．被告支付原告2018年11月1日至2019年10月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额60000元；6．本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2018年11月1日到被告处上班，岗位为库房主管，月工资6600元，被告没有给原告签订劳动合同，给原告缴纳了部分社会保险，在职期间没有安排原告休年休假，2020年5月1日被告搬迁到河北省永清县，被告法定代表人通知原告不用去上班了，给结算工资及补偿，但至今被告没有给予经济补偿，被告的行为侵犯了原告的合法权益，因客观原因，原告无法到庭，原告不服昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，根据相关法律规定，故诉至法院，请求依法裁决。森琳贸易公司答辩称：认可原告的在职时间，其他诉求不予认可。第一次劳动仲裁，仲裁委安排2020年8月12日到庭，但是原告没有到庭，没有正当理由，根据相关规定，应当驳回原告的起诉。关于工资差额，5月15日给原告发了3500元，扣除了375元和725元，扣除依据为2月2日开始隔离14天，16日可以上班，实际20号上班，21号又到中午才请假一天，相当于16、17、18、19、21是旷工，办理工作证明后，原告应当可以上班，大概在7-8号，实际上一直没有上班，应当扣除7天旷工工资，应当扣除1258元，实际上只扣了725元，还要扣除迟到相关费用，按照每天半小时扣钱，共计0．5/8*6000=375元。第三项年休假，劳动者连续一年以上的，可以享受年休假，实际上原告再工作期间有长期旷工的现象，不符合连续工作一年的条件，即便是不考虑旷工的情况，工作满一年起可享受年假，即2019年11月1日至2020年4月30日，可休2．5天，2020年春节休息了4+7天，除法定节假日外，额外多出的休息日已经算年假了，疫情期间近一个月没有上班，我们基本上全额发了工资。关于第四项，因原告多次旷工迟到，根据劳动法的规定，公司应当与其解除劳动关系。关于第五项，根据法律规定，仲裁时效为一年，原告的申请超过仲裁时效，不应赔偿，我们是小公司没有专职人事，他平时工作也是参与人事和仓库合同签订，虽然没有签署书面合同，但是我们约定了具体的劳动报酬、工作地址、社保、工作时间和休息时间、工作内容，已经达成合意，应当算作劳动合同。第六项诉讼费不同意支付。一审法院认定事实如下：朱金良于2018年11月1日入职森琳贸易公司，岗位为仓库主管，工作至2020年4月30日。社保记录显示，森琳贸易公司在2019年4月至2020年4月期间为朱金良缴纳了社会保险，其中2019年4月至2019年6月期间朱金良个人应缴部分金额为每月504．6元，2019年7月至2020年4月期间每月个人应缴纳部分金额为403．18元。朱金良称其每月工资为6600元，根据银行流水显示，2019年5月实发4490元、2019年6月实发4190元、2019年7月和8月共计实发5503．9元、2019年9月实发4490元、2019年10月实发4490元、2019年11月实发4500元、2019年12月实发4500元、2020年1月实发4000元、2020年2月实发4100元、2020年3月实发4600元。2020年5月9日，朱金良向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求除2020年4月份工资数额外其余与本案诉求相同，该委定于2020年8月12日14时开庭，但当日朱金良并未到庭，该委按撤回仲裁处理。2020年8月13日，朱金良持本案诉求再次向该委提起仲裁，该委做出“京昌劳人仲不字[2020]第379号”不予受理通知书，后朱金良诉至一审法院。庭审中，朱金良称2020年8月12日因其配偶流产，故未到庭。聊天记录显示，2020年3月，在发放2020年2月份工资时，严长森给朱金良说“二月份，给你发4100元，比正常少500，这个500补给沈。和你说一下。他联系（注：应为连续）上了20多天班”，朱金良回复“好的，谢谢老板”。2020年5月1日，严长森给朱金良发消息称“今天人手够了，不用过来了。这几天搬家忙，工资和补偿过两天一起付过去”，朱金良称因公司搬家，公司单方面通知解除劳动关系，森琳贸易公司称其公司已搬家到廊坊永清，当时问原告是否到新地方去工作，原告说不去，劳动关系解除。上述事实，有社保记录、银行流水、仲裁申请书、不予受理通知书和当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：劳动者和用人单位均应按照劳动合同的约定和法律规定，全面履行各自的义务。本案中，关于朱金良在森琳贸易公司的期间，因森琳贸易公司不持异议，故一审法院对朱金良主张确认双方在2018年11月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系的诉求予以支持。关于工资差额一节，从朱金良的银行流水来看，其在2020年3月份工资实发金额为4600元，社保个人承担部分为403．18元，故2020年3月份朱金良应发工资金额为5003．18元，鉴于森琳贸易公司未提交相应的证据证明朱金良的月工资明细和考勤情况，朱金良所称的税前6600元亦不符合流水的记载情况，故一审法院在计算2020年4月份工资时参考前一个月即2020年3月份的工资进行核算，故森琳贸易公司应当支付2020年4月份工资差额1100元（应发5003．18元-已发3500元-社保个人承担部分403．18元），朱金良主张的过高部分不予支持。关于森琳贸易公司称该月工资应当扣除2月份旷工工资725元一节，一审法院认为在2020年3月的聊天记录中严长森给朱金良说“二月份，给你发4100元，比正常少500，这个500补给沈”，因此双方对二月份工资的金额在发放当时已经达成了一致，现森琳贸易公司以离职后双方发生纠纷为由来追究先前已经达成一致的事项，有违诚实信用原则，一审法院对其意见不予采信。关于其所主张的迟到扣款一节，其并未提交双方约定的上班时间，且仅有监控记录，不足以证明存在迟到的情况，故一审法院对森琳贸易公司的该意见亦不予采信。关于未休年休假一节，根据相关规定，职工连续工作1年以上的享受带薪年休假，本案中，朱金良入职时间为2018年11月1日，其并未提交证据证明其在入职森琳贸易公司的工作情况，故其应当自2019年11月1日享受带薪年休假，至2020年4月30日双方解除劳动关系，该期间共计6个月，经折算，朱金良可享有2．5天的带薪年休假，经核算，该期间朱金良的平均应发工资为4820．32元，一审法院经核算，朱金良主张的金额961．53元并未高于法定标准，故一审法院对该诉求予以支持。关于解除劳动关系经济赔偿金一节，一审法院认为森琳贸易公司作为用人单位应当对双方解除劳动关系的原因进行举证，朱金良称双方系违法解除，但从庭审的陈述和微信聊天中的记录来看，双方解除的原因为因公司搬迁到廊坊，朱金良未前往，双方经过协商后解除劳动关系，该情形符合支付经济补偿金的条件，森琳贸易公司应当向朱金良支付经济补偿金，经核算，朱金良离职前12个月平均工资为4542．08元（54504．9÷12），朱金良主张的补偿月数为1．5个月，故森琳贸易公司应当支付经济补偿金6813．12元，过高部分一审法院不予支持。关于森琳贸易公司称系朱金良旷工，严重违纪而解除劳动合同的答辩意见，一审法院认为，劳动合同的解除应当以解除时的原因为准，而非在事后发生劳动争议纠纷再以其他理由抗辩，若森琳贸易公司认为朱金良存在严重违纪要与其解除劳动关系，应当在违纪行为发生后及时行使，最迟应在双方劳动关系终止前行使，但森琳贸易公司并未在当时作出任何因严重违纪而与朱金良解除劳动关系的书面解除劳动关系通知书，故其该答辩理由明显没有事实依据，一审法院不予采信。关于朱金良主张的未签订劳动合同二倍工资差额一节，根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。朱金良于2018年11月1日入职森琳贸易公司，故森琳贸易公司应当在2018年11月30日前与朱金良签订书面劳动合同，因其未签署，故其应当在2018年12月1日至2019年10月31日期间向劳动者支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，朱金良在2020年5月9日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故2019年5月10日至2019年10月31日期间的未签订劳动合同二倍工资并未超过仲裁时效，该期间森琳贸易公司应当向朱金良支付二倍的工资，经核算差额为24465．41元。关于森琳贸易公司答辩称本案应当裁定驳回起诉的意见，一审法院认为朱金良在仲裁时是否属于“无正当理由拒不当庭”不属于一审法院的审查范围，其所引用的依据为征求意见稿，不能作为法律依据直接援引，不属于适用法律的范畴，故一审法院对其意见不予采信。关于森琳贸易公司的其他抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。朱金良的诉求部分成立，一审法院予以支持。一审法院作出判决，但一审判决第五项存在笔误，本院予以纠正为：“北京森琳贸易有限公司于本判决生效后七日内支付朱金良2019年5月10日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额24465．41元；”一审法院判决：一、确认朱金良与北京森琳贸易有限公司在2018年11月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、北京森琳贸易有限公司于本判决生效后七日内支付朱金良2020年4月1日至2020年4月30日期间工资差额1100元；三、北京森琳贸易有限公司于本判决生效后七日内支付朱金良未休年休假工资961．53元；四、北京森琳贸易有限公司于本判决生效后七日内支付朱金良解除劳动关系经济补偿金6813．12元；五、北京森琳贸易有限公司于本判决生效后七日内支付朱金良2019年5月10日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额24465．41元；六、驳回朱金良的其他诉讼请求。本院二审期间，朱金良提交与妻子徐某的结婚证，徐某在涿州市妇幼医院就诊的门诊收费单据、检验单、门诊病历记录等，用以证明其在2020年8月12日仲裁庭审时未到庭系因徐某流产，其予陪护，并非无正当理由不到庭。森琳公司对该证据的形式真实性、合法性认可，对证明目的不认可，森琳公司认为徐某的手术时间在2020年8月11日，手术过程顺利，医嘱未要求特殊陪护，且朱金良在仲裁期间的居住地载为良乡镇某村，现朱金良又称居住在琉璃河镇，朱金良不选择较近的房山区相关医院，却带其妻子去涿州就医，不合常理，故朱金良所述陪护术后妻子并非朱金良在仲裁审理时不出庭的正当理由。朱金良称选择去涿州就医系因经济问题。本院意见为：对朱金良提交的上述的证据的真实性、合法性，本院予以确认，能够证明朱金良系因正当理由未参加仲裁庭审，朱金良的居住地及与妻子选择去哪一家医院就诊，不影响本院该认定。本院经审查认为，在案证据能够证明朱金良妻子徐某因流产，于2020年8月11日在涿州妇幼保健院进行手术，朱金良因陪护术后的妻子，在次日未予参加仲裁庭审，故应认定为朱金良有正当理由而未到庭。后朱金良再次向仲裁委申请仲裁，该委出具不予受理通知书。鉴于此，双方劳动争议已经经过仲裁前置程序，一审法院对本案进行实体审理，审判程序合法，并无不当。一审法院根据在案证据认定森琳公司与朱金良劳动关系的存续期间，森琳公司应向朱金良支付的工资差额、未休年假工资、解除劳动关系经济补偿金、2019年5月10日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，裁判正确，本院予以确认。对森琳贸易公司所提的上诉理由，本院不予采纳。综上，森琳贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京森琳贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 静二〇二〇年十二月二十三日法官助理  慕林芳书 记 员  李 倩