湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10116号上诉人（原审原告暨被告）：汤艳丽，女，1970年5月24日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：徐明月，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍力，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉汉之风人力资源服务有限公司，住所地武汉市武昌区水果湖汉街武汉中央文化旅游区K3地块第******。法定代表人：叶彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娜娜，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉佰众英才人力资源服务有限公司，，住所地武汉市东湖新技术开发区民院路**健龙尚谷杰座******法定代表人：卫楚，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市卓刀泉中学建和分校，住所地，住所地武汉市洪山区青菱街南郊路**iv>负责人：段培红，该分校校长。委托诉讼代理人：韩四亮，男，该学校员工。上诉人汤艳丽、上诉人武汉汉之风人力资源服务有限公司（以下简称汉之风公司）为与被上诉人武汉佰众英才人力资源服务有限公司（以下简称佰众公司）、被上诉人武汉市卓刀泉中学建和分校（以下简称建和分校）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人汤艳丽的委托诉讼代理人徐明月、伍力，上诉人汉之风公司的委托诉讼代理人王娜娜，被上诉人佰众公司的委托诉讼代理人鲁军锋，建和分校的委托诉讼代理人韩四亮均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。汤艳丽上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四、五项，撤销一审判决第三、六、七项，改判佰众公司支付汤艳丽违法解除劳动关系经济赔偿金10,400元。2.一、二审案件受理费由建和分校、佰众公司、汉之风公司负担。事实与理由：一审判决适用法律错误。本案中，汤艳丽自始至终一直在建和分校工作地点工作，几次劳动关系的变更均非汤艳丽本人意愿，且在变更时，前一用人单位及用工单位均未向汤艳丽支付解除劳动合同的任何补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，应当将汤艳丽在建和分校、汉之风公司、佰众公司工作的年限累计计算。因此，佰众公司应向汤艳丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金10,400元。汉之风公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、五、六、七项，撤销一审判决第一、四项，改判汉之风公司与汤艳丽在2017年8月21日至2019年3月26日不存在劳动关系，汉之风公司不予支付汤艳丽失业金损失，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由汤艳丽、建和分校、佰众公司负担。事实与理由：一、汤艳丽系与建和分校终结劳动关系后，为了灵活就业而与汉之风公司正式签订的《非全日制劳动合同》，建立的是非全日制劳动关系，同时也不存在为其缴纳社会保险义务。二、汤艳丽系与汉之风公司合同到期后，其与佰众公司签订了对应劳动合同并继续就业，不存在失业金损失。汤艳丽无法享受失业金，原因系建和分校、佰众公司违法解除劳动合同造成，一审法院责任划分显失公平。汉之风公司针对汤艳丽的上诉答辩认为：工龄问题由法院依法认定。佰众公司针对汤艳丽的上诉答辩认为：汤艳丽要求支付违法解除劳动关系的赔偿金时需累计计算工龄，无事实和法律依据，应予驳回。建和分校针对汤艳丽的上诉答辩认为：工龄问题由法院依法认定。汤艳丽针对汉之风公司的上诉答辩认为：双方自2017年8月21日至2019年3月26日之间存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条规定，劳务派遣不得以非全日制形式招录劳动者，因此汉之风公司与汤艳丽订立非全日制劳动合同违法导致合同无效，双方存在事实劳动关系。缴纳社保是用人单位强制义务，劳动关系存续期间无论任何一方以何种理由拒绝缴纳社保均为违反法律规定，即使双方已解除劳动关系，用人单位仍存在补缴社保的后合同义务。关于失业金损失，因为汉之风公司并未履行相应法律规定的解除手续，且未向汤艳丽释明解除劳动关系所导致的法律后果，致使汤艳丽未领取相应的补偿以及申领失业金，且因其未及时缴纳社保导致汤艳丽至今无法办理申领手续，应承担相应法律后果。佰众公司针对汉之风公司的上诉答辩认为：汤艳丽没有失业，不存在失业金损失，更不符合申领条件。建和分校针对汉之风公司的上诉答辩认为：由法院依法认定。汤艳丽诉至一审法院，请求判令：1．确认汤艳丽与汉之风公司自2017年8月21日至2019年3月26日之间存在事实劳动关系；2．确认汤艳丽与佰众公司自2019年3月27日至2019年8月21日之间存在劳动关系；3．汉之风公司支付汤艳丽2017年9月21日至2018年8月20日期间未签订劳动合同双倍工资26,070元；4．佰众公司支付汤艳丽违法解除劳动关系经济赔偿金10,400元；5．佰众公司及汉之风公司共同承担汤艳丽失业金损失6,125元；6．佰众公司向汤艳丽出具离职证明。佰众公司诉至一审法院，请求判令：1．佰众公司无需向汤艳丽支付违法解除劳动合同赔偿金10,400元；2．佰众公司无需向汤艳丽赔偿失业保险金6,125元；3．案件诉讼费由汤艳丽及汉之风公司承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，汉之风公司与建和分校签订劳务派遣协议，该协议约定项包括：双方在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》框架内建立劳务派遣合作关系，建和分校将其空缺岗位所需劳动者交由汉之风公司统一派遣；劳务派遣人员工资标准和福利待遇按照建和分校依法制定的标准执行，同工同酬；劳务派遣人员的工资、各项社会保险费建和分校应根据其向汉之风公司提供的派遣人员工资、社保清单每月转账支付给汉之风公司，以便其及时向派遣人员发放；建和分校向汉之风公司支付的劳务费包括派遣人员的劳务报酬、社会保险费用（实习生为意外险费用）及服务管理费用；协议期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止。2018年8月29日，双方又续签了劳务派遣协议，约定内容亦包括上述事项，但期限系自2018年9月1日起至2020年8月31日止。后汉之风公司与汤艳丽签订非全日制劳动合同，约定由汉之风公司安排汤艳丽在建和分校食堂工作，期限自2017年8月21日起至2019年2月28日止。依据汉之风公司提供的QQ聊天记录及劳务派遣人员工资表，建和分校每月向汉之风公司发送派遣人员工资表，其中汤艳丽工资明细中并无社会保险费用，仅有每月22元的意外险或商险。2019年2月23日，建和分校与佰众公司就食堂工作签订外包服务合同，该合同约定项包括：建和分校向佰众公司支付外包服务费，该费用由服务人工成本、运行管理成本的管理费用、风险金及利润、税金、其他约定费用等组成，其中服务人工成本包括基本薪资报酬、人员法定福利、约定福利及相关管理成本费用及利润；期限自2019年3月1日起至2019年8月31日止；外包服务费据双方每月核定量据实结算。2019年3月27日，佰众公司与汤艳丽签订员工劳动合同，约定佰众公司派遣汤艳丽至建和分校食堂工作。汤艳丽提交的合同中期限为空白，佰众公司提交的合同中载明期限自2019年3月27日至2019年8月21日止，但并无汤艳丽签字。2019年8月20日，佰众公司因与建和分校劳务外包合同到期，通过微信群向汤艳丽做了如下通知：公司与建和分校劳务外包合同八月到期，未续签；因业务调整，公司于八月与相关员工解除聘用合同。依据佰众公司提供的微信聊天记录及劳务派遣人员工资表，建和分校每月向佰众公司发送派遣人员工资表，其中汤艳丽工资明细中并无社会保险费用，仅有每月22元的意外险。另查明，汉之风公司及佰众公司均未依法为汤艳丽缴纳社会保险，汤艳丽离职前月平均工资约为2,363元。经释明，汤艳丽主张其失业金损失由汉之风公司、佰众公司、建和分校共同承担。2019年9月9日，汤艳丽为主张确认劳动关系、双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及补偿金、失业金损失、离职证明等事项，以汉之风公司及佰众公司为被申请人，向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：1．汤艳丽与汉之风公司自2017年8月21日至2019年3月26日期间存在劳动关系；2．汤艳丽与佰众公司自2019年3月27日至8月20日期间存在劳动关系；3．佰众公司支付汤艳丽违法解除劳动合同赔偿金10,400元；4．佰众公司赔偿汤艳丽失业金损失6,125元；5．佰众公司向汤艳丽出具解除劳动合同证明；6．驳回汤艳丽的其他仲裁请求。汤艳丽及佰众公司不服该裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汤艳丽及汉之风公司均确认双方劳动关系起止期间为2017年8月21日至2019年3月26日，汤艳丽及佰众公司均确认双方劳动关系起止期间为2019年3月27日至8月20日，对此予以确认。对于汤艳丽主张汉之风公司与其签订的非全日制劳动合同因违法而无效，故视为未签订劳动合同而应由汉之风公司支付其双倍工资差额的诉讼请求，依照劳动合同法规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，汤艳丽与汉之风公司签订的非全日制劳动合同，其中对非全日制的约定因违反上述法律规定而无效，但此外的合同部分并不当然视为无效，而是应当视为双方签订了二年以上的固定期限劳动合同，故对于汤艳丽向汉之风公司主张双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。对于汤艳丽向佰众公司主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，如上所述，即使佰众公司与汤艳丽签订的劳动合同约定了期限是2019年3月27日至8月21日，也因违反法律强制性规定而无效，故佰众公司以其与建和分校劳务外包合同到期为由，单方解除与汤艳丽的劳动合同，系违法解除，应当支付赔偿金。但是，佰众公司与汉之风公司均系独立法人，汤艳丽与汉之风公司建立劳动关系的时间，不应与佰众公司建立劳动关系的时间合并计算工龄，故对汤艳丽的该项诉讼请求，部分予以支持，即佰众公司应支付汤艳丽违法解除劳动合同的赔偿金2，363元（2,363元×0.5个月×2倍）。同时，佰众公司应当依法向汤艳丽出具离职证明。对于汤艳丽主张的失业金损失，虽然汉之风公司与佰众公司为独立法人，但汤艳丽工作岗位及地点均在建和分校食堂，自2017年8月21日起至2019年8月20日止，汤艳丽用工单位均为建和分校，且建和分校与汉之风公司及佰众公司签订的劳务派遣协议及外包服务合同，均约定由建和分校承担劳务派遣人员的社会保险费或服务人工成本，建和分校向汉之风公司及佰众公司支付劳务费用中却未包含劳务派遣人员的社会保险费用，在导致未为汤艳丽办理社会保险的后果中存在过错，应当对汤艳丽的失业金损失承担连带赔偿责任。如前所述，汉之风公司及佰众公司如依法为汤艳丽办理了社会保险，则汤艳丽在佰众公司违法解除与其的劳动合同时可享受5个月失业保险待遇，现因二公司未为其办理社会保险的缘故导致无法享受该待遇，二公司应对此承担赔偿责任，考虑汤艳丽与二公司存在劳动关系的时间，一审酌定由汉之风公司及佰众公司分别承担汤艳丽4个月及1个月的失业金损失，参照《湖北省失业保险实施办法》(省政府令第235号)、《湖北省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》（鄂政发〔2017〕44号）和《人力资源社会保障部、财政部关于调整失业保险金标准的指导意见》（人社部发〔2017〕71号）的规定，汤艳丽主张的失业金6,125元（1,750×70%×5=6,125）在上述规定的数额之内，予以照准，则汉之风公司应赔偿汤艳丽失业金损失4,900元、佰众公司应赔偿汤艳丽失业金损失1,225元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第五十条、第五十八条、第五十九条、第九十二条，《失业保险条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、汤艳丽与汉之风公司自2017年8月21日至2019年3月26日期间存在劳动关系。二、汤艳丽与佰众公司自2019年3月27日至2019年8月20日期间存在劳动关系。三、佰众公司于判决生效之日起五日内支付汤艳丽违法解除劳动合同的赔偿金2,363元。四、汉之风公司、佰众公司于判决生效之日起五日内分别支付汤艳丽失业金损失4,900元、1,225元，建和分校对前述失业金损失承担连带赔偿责任；五、佰众公司于判决生效之日起五日内依法向汤艳丽出具离职证明。六、驳回汤艳丽的其他诉讼请求。七、驳回佰众公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件及（2020）鄂0111民初2379号案件受理费共10元，由佰众公司负担5元、汉之风公司负担5元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，汤艳丽离职前12个月的平均工资为2,620.75元。经审查，除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：仲裁裁决书已裁定汤艳丽与汉之风公司存在劳动关系，汉之风公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决实体处理的认可和对自身权益的处分，其上诉主张双方不存在劳动关系的上诉请求和理由，本院不予支持。从现有证据和查明的事实可以证明汤艳丽与汉之风公司的劳动关系起止期间为2017年8月21日至2019年3月26日，对此本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。汉之风公司要求汤艳丽与其签订非全日制劳动合同，其中对非全日制的约定因违反上述法律规定而无效，汉之风公司作为用人单位具有在劳动关系存续期间为汤艳丽缴纳社保的法定义务，其怠于为汤艳丽缴纳保险，在职期间未依法缴纳失业保险，导致汤艳丽无法享受失业保险待遇，则应按汤艳丽与各用人单位建立劳动关系的时间各自承担相应的责任。一审法院按照劳动关系存续时间、过错责任大小和关联性对失业保险损失进行比例分摊，具有事实与法律依据，实体处理并无不当，且未违反公平原则，故本院对汉之风公司的上诉请求和理由，不予支持。关于佰众公司应否向汤艳丽支付违法解除劳动关系经济赔偿金以及赔偿年限问题，焦点在于汤艳丽工龄能否连续计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，结合已查明的相关事实，汤艳丽（劳动者）自2017年8月21日至2019年3月26日与汉之风公司存在劳动关系，但工作地点一直在建和分校，建和分校为用工单位，汉之风公司为用人单位。2019年3月27日至2019年8月20日期间汤艳丽虽仍在建和分校的原工作场所、工作岗位工作，但汤艳丽的劳动合同主体因建和分校采取劳务外包的方式由汉之风公司变更为佰众公司，上述用人单位主体的变更均是因为建和分校采取的不同用人、用工形式变化而造成，故应当认定汤艳丽系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。汉之风公司在与汤艳丽解除或终止劳动关系时未办理相关手续并支付经济补偿。汤艳丽提出将上述工作年限合并计算给付赔偿金的请求，符合上述法律规定。汤艳丽离职前12个月的平均工资为2,620.75元，其诉请基数为2,600元，视为对自身权益的处分。佰众公司应向汤艳丽支付违法解除劳动关系经济赔偿金10,400元（2,600元×2月×2倍）。佰众公司承担责任后可向相关主体另行主张权益。综上，汤艳丽的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。汉之风公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2371号民事判决第一、二、四、五项，即“一、汤艳丽与武汉汉之风人力资源服务有限公司自2017年8月21日至2019年3月26日期间存在劳动关系；二、汤艳丽与武汉佰众英才人力资源服务有限公司自2019年3月27日至2019年8月20日期间存在劳动关系；四、武汉汉之风人力资源服务有限公司、武汉佰众英才人力资源服务有限公司于判决生效之日起五日内分别支付汤艳丽失业金损失4,900元、1,225元，武汉市卓刀泉中学建和分校对前述失业金损失承担连带赔偿责任；五、武汉佰众英才人力资源服务有限公司于判决生效之日起五日内依法向汤艳丽出具离职证明”；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2371号民事判决第三、六、七项，即：“三、武汉佰众英才人力资源服务有限公司于判决生效之日起五日内支付汤艳丽违法解除劳动合同的赔偿金2,363元；六、驳回汤艳丽的其他诉讼请求；七、驳回武汉佰众英才人力资源服务有限公司的其他诉讼请求”；三、武汉佰众英才人力资源服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付汤艳丽违法解除劳动合同的赔偿金10,400元；四、驳回汤艳丽的其他诉讼请求；五、驳回武汉佰众英才人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件及（2020）鄂0111民初2379号案件受理费共10元，由武汉佰众英才人力资源服务有限公司负担5元、武汉汉之风人力资源服务有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由武汉汉之风人力资源服务有限公司负担10元，由汤艳丽负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二〇年十二月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈