河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终76号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）翟旺龙，男，1979年10月14日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，济源市王屋林站临时工作人员，住济源市。因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年1月8日被济源市公安局刑事拘留，同年1月17日被济源市公安局取保候审，10月22日被济源市人民法院取保候审，经该院决定于11月11日被逮捕。指定辩护人王菲菲，河南九威律师事务所律师。原审被告人李国军，男，1965年9月22日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，济源市王屋镇有线电视管理站维修工，户籍所在地济源市，住济源市。曾因犯盗窃罪于1984年8月10日被济源县人民法院判处有期徒刑八年；因犯敲诈勒索罪于2010年3月19日被济源市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2011年1月17日刑满释放；因非法储存、买卖危险物质于2013年6月6日被济源市公安局行政拘留五日本。因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年1月17日被济源市公安局取保候审，经该院决定于11月11日被逮捕。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人翟旺龙、李国军非法采矿一案，于2020年11月17日作出（2020）豫9001刑初374号刑事判决。宣判后翟旺龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，通过阅卷，会见上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年12月28日，被告人翟旺龙与济源市大峪镇王坑村罗圈崖居民组签订河道清理合同，约定罗圈崖居民组将本组大坝内河道清理工程承包给翟旺龙，承包期三年，承包费3万元。2018年4月份开始，翟旺龙在未办理采砂证和相关开采手续的情况下，在其承包的罗圈崖居民组大峪河道大坝内清淤挖砂，并对外销售河砂。期间，翟旺龙让被告人李国军负责现场挖砂和给工人记工，负责工人吃饭等，经翟旺龙联系同意后由李国军指挥往买砂车上装砂。翟旺龙雇佣王某用挖机清理河道内淤泥和挖砂，雇佣卢兵用铲车装运河砂，翟旺龙通过微信、转账等方式收取卖砂款，并给工人发放工资。截止到案发，翟旺龙共挖砂300余车，销售砂款共计30余万元。支付卢兵工资及机械费4万余元，支付王某工资及机械费16万余元，付给李国军1万元。案发后，翟旺龙自动投案，如实供述其犯罪事实，并退出违法所得2万元。李国军经电话通知到案，如实供述了犯罪事实，退出违法所得1万元。上述事实，被告人翟旺龙、李国军在开庭审理过程中无异议，且有证人李卫锋、王某、卢兵、王经文、李怀涛、成毛训等人的证言，微信账单交易记录及明细，银行交易明细，济源产城融合示范区水利局出具的证明，翟旺龙、卢兵记录的收支笔记，翟旺龙与罗圈崖居民组签订的合同，扣押清单，现场照片及翟旺龙指认现场照片，发破案经过及到案经过，刑事判决书及监所释放证明，行政处罚决定书，户籍资料等证据证实，该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人翟旺龙违法矿产资源法的规定，未取得采砂许可证，伙同被告人李国军擅自在河道内采砂并销售，销售金额30余万元，情节严重，二被告人的行为已构成非法采矿罪。关于被告人翟旺龙的辩护人辩称翟旺龙和罗圈崖居民组签订了河道清理合同，在河道采矿客观上减轻了河道淤积，防止汛期发生危险，主观上没有意识到采砂违法，未获利，犯罪情节较轻的辩护意见，经查，根据法律规定矿产资源属于国家所有，开采矿产资源必须依法申请，经批准取得采矿权，并办理登记。河砂属于矿产资源，国家实施河道采砂许可制度。翟旺龙虽与罗圈崖居民组签订河道清理合同，但未取得河道采砂许可，擅自在河道内采砂并销售。其主观上有非法采矿的故意，客观上非法采砂销售金额30余万元，情节严重，已构成非法采矿罪，该辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人李国军及其辩护人辩称其受翟旺龙雇佣在采砂现场帮忙，是打工者，不知道翟旺龙未办理采砂证，未分红，所得工资较少，不是共犯的辩解理由及辩护意见，经查，翟旺龙、李国军的供述与辩解，证人卢兵、王某等人的证言，均证实李国军受翟旺龙雇佣参与采砂，在非法采砂过程中，翟旺龙不经常在现场，现场由李国军具体负责，李国军不仅给工人记工，而且负责工人吃饭、受翟旺龙指使往买砂车上装砂等工作，因此李国军是非法采砂的现场管理人员，不是仅提供劳务的人员，已与翟旺龙构成共同犯罪。在河道采砂应当办理河道采砂许可是《中华人民共和国水法》《中华人民共和国矿产资源法》等法律的规定，李国军以不知道翟旺龙未办理采砂证，不是共同犯罪的理由不成立。综上，该辩解理由及辩护意见不成立，该院不予采纳。本案是共同犯罪。被告人翟旺龙在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人李国军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。翟旺龙自动投案，李国军经电话传唤自动到案，到案后均能如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻处罚。翟旺龙自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。李国军虽在庭审中表示认罪认罚，但其在公安机关的供述与辩解及庭后提交的陈述书表达了其只是认识到不应该在不清楚翟旺龙有没有证的情况下，去给翟旺龙打工等内容，不能认定认罪认罚。案发后，翟旺龙、李国军退出了部分违法所得，可以酌情从轻处理。根据被告人的主观恶性、犯罪手段、社会危害性及后果等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人翟旺龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2万元。二、被告人李国军犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元。三、对被告人翟旺龙、李国军退出的违法所得3万元予以没收，上缴国库。对被告人翟旺龙的违法所得27万元，继续予以追缴，上缴国库。上诉人翟旺龙上诉称：对一审认定的事实没有异议，但根据检察机关出具的量刑建议，一审法院对其采取了中间幅度，对李国军采取最低幅度，对此，其不服；对一审认定的涉案数额有异议，开采的矿产品本身不值30万，是因为其对矿产品进行了加工，才卖了这么多钱。其辩护人认为：对一审认定罪名不持异议，但一审量刑过重；对一审判决违法所得继续追缴有异议，销售金额不是河沙的实际价值，上诉人对此进行加工，违法所得应除去上诉人对此的投入；上诉人举报他人犯罪，如果查证属实，应当构成立功，二审应依法减轻处罚，改判上诉人适用缓刑。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。关于上诉人翟旺龙上诉称“一审法院对其采取了量刑建议的中间幅度，对李国军采取最低幅度，其不服”及辩护人称“一审量刑过重”的意见，经查，根据《刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。在本案中，根据一审审理查明的事实，翟旺龙与他人签订清理河道的合同后，在未办理采砂证和相关开采手续的情况下，擅自清淤挖沙，并对外销售河沙，期间让李国军负责现场挖砂等工作。翟旺龙销售金额达30余万元，根据《刑法》第三百四十三条之规定，属于情节严重，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。一审根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及翟旺龙认罪认罚等情节，参照检察机关出具的量刑建议，对翟旺龙依法量刑，并无不当。虽然检察机关对李国军也出具了量刑建议，但李国军在审查起诉阶段并未签署认罪认罚具结书，且在一审审理期间，李国军否认指控的主要犯罪事实，一审法院认为李国军的行为依法不属于认罪认罚，故而不存在基于认罪认罚而对检察机关的量刑建议采纳与否的问题。一审根据审理查明的事实即李国军受翟旺龙雇佣参与采砂，又系非法采砂的现场管理人员等情节，依照刑法有关规定对李国军判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元，量刑适当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人翟旺龙及其辩护人称“对一审认定的涉案数额有异议”的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，一审法院根据翟旺龙的供述，结合微信账单交易记录、银行交易明细，认定本案的销售数额为30余万元，属于情节严重，并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人称“翟旺龙的行为可能构成立功，应依法对翟旺龙减轻处罚”的意见，经查，根据《刑法》第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。本案在二审审理期间，没有新的事实和证据证明翟旺龙有立功行为。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人翟旺龙违法矿产资源法的规定，未取得采砂许可证，伙同原审被告人李国军擅自在河道内采砂并销售，情节严重，二人的行为已构成非法采矿罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王汉洲审判员  张智忠审判员  王艳玲二〇二〇年十二月十六日书记员  李 方