河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16610号上诉人（原审原告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市管城回族区航海东路**，统一社会信用代码：91410100170051070N。法定代表人：刘定国，该公司总经理。委托诉讼代理人：史挥龙，河南新动力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王硕，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州康桥房地产开发有限责任公司，住，住所地郑州市**汝河路**康桥金域上郡**院**楼**一社会信用代码：91410100699967775W。法定代表人：曹军领，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹代鑫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李经浩，男，该公司员工。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称“一建公司”）因与被上诉人郑州康桥房地产开发有限责任公司（以下简称“康桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初9660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人一建公司的委托诉讼代理人史挥龙、王硕、被上诉人康桥公司的委托诉讼代理人李经浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1、依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初9660号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。新型墙体材料专项基金应当由被上诉人缴纳，办理退费的主体也应该是被上诉人，一审认定墙改基金应当由上诉人承担属于事实认定错误。1、根据《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》的规定，新型墙体材料专项基金的缴纳义务主体为被上诉人。根据双方签订的《施工合同》12.19项约定“该费用属于发包方缴纳的…”，可以看出该项费用的缴纳主体应当按照法律法规规定的内容确定，法规规定是由发包方缴纳，因此新型墙体材料专项基金应该是由被上诉人缴纳。2、根据一审庭审中被上诉人的陈述，涉案工程的新型墙体材料专项基金事实上也是由被上诉人直接向相关政府部门缴纳的，但是该费用是通过扣留上诉人工程款方式缴纳的，根据《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》的规定，新型墙体材料专项基金不得向施工单位重复收取，上诉人的行为违反了法规规定，因此被上诉人应当将扣留上诉人的工程款返还给上诉人。3、上诉人提起诉讼要求被上诉人支付的是工程款，但一审判决以争议的款项不属于被上诉人拖欠上诉人的工程款为由，判决驳回了上诉人的诉讼请求。虽然涉案合同约定新型墙体材料专项基金由上诉人缴纳，但该约定是违反相关规定的，如果仅按照合同约定内容，上诉人的合法权益将得不到保护。根据《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》的规定，办理新型墙体材料专项基金的退费主体为被上诉人，由于该费用是以被上诉人名义缴纳的，因此政府部门只能针对被上诉人办理该项退费，上诉人则没有向政府部门主张退费的权利。被上诉人欠付上诉人的款项实际上为工程款，如果法院判决该部分款项不属于工程款，被上诉人又怠于向政府部门办理退费，那么本应属于上诉人的工程款则无法获得。因此，无论被上诉人是否向政府部门申请退费成功，均不能作为其拒绝向上诉人支付工程款的理由，其应向上诉人支付剩余工程款。综上所述，一审判决事实认定错误，请求在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。康桥公司辩称：涉案工程款被上诉人已经付清，不欠付上诉人任何工程款。一审法院事实认定清楚，适用法律正确。第一，上诉人所说的新型墙体材料专项基金征收使用管理办法于2011年2月21日已被财政部令第六十二号作废，该办法属于部门规章。双方合同约定涉案墙改基金应由承包人缴纳，承包人未缴纳的，发包人有权从首次工程款支付时扣除该项费用。该约定不违反法律法规的强制性规定，依法应合法有效。第二，被上诉人没有重复收取墙改基金。对于涉案工程款，被上诉人在首次工程款支付时仅扣除了该项费用，没有重复收取。第三，涉案墙改基金的退费工作，应由上诉人配合提供相关材料。被上诉人多次要求上诉人配合，上诉人没有配合，导致涉案墙改基金政府部门没有申请退费成功，该项过错属于上诉人。一建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款665151.7元、利息297894.21元（自2012年6月24日起按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付，暂计算至2020年7月6日）及至实际付清全部工程款之日止的利息；2.本案所有诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2010年2月24日，原告一建公司（承包方）与被告康桥公司（发包方）签订《建设工程施工合同及补充协议》一份，约定：由原告承建被告开发的郑州市康桥金域上郡1号院1#、2#楼及I地库工程，合同对工期、工程价款等进行了详细约定，合同第十二条12.19条款约定：“墙改基金、散装水泥、民工工资保证金全部由承包人自行缴纳、自行组织退费工作，该费用属于发包人缴纳的，从首次工程款支付时扣除该项费用，发包人办理费用缴纳手续，发包人协助承包人共同组织该项费用的退费工作，若发生手续费用甲方承担”。原告称，2010年9月14日，被告按照付款节点在向原告支付工程款时扣除了665151.7元工程款用于缴纳新型墙体材料专项基金，2012年5月24日，案涉工程竣工验收后，原告认为被告应向其返还扣除的665151.7元工程款，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，没有证据证明则当事人应当承担举证不能的不利后果。本案中，原告与被告在合同第十二条12.19条款中明确约定：“墙改基金、散装水泥、民工工资保证金全部由承包人自行缴纳、自行组织退费工作，该费用属于发包人缴纳的，从首次工程款支付时扣除该项费用，发包人办理费用缴纳手续，发包人协助承包人共同组织该项费用的退费工作，若发生手续费用甲方承担”。依据该约定，本案所涉工程应缴纳的墙改基金应当由承包人即本案原告承担，因该费用属于应以发包人名义缴纳的款项，故发包人即本案被告按照约定从原告的工程款中扣除，故本案争议的665151.7元不是被告拖欠原告的工程款，原告请求被告向其支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13430元，减半收取6715元，由原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担；剩余6715元待本判决生效后退回原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，双方当事人于2010年2月24日所签订的《康桥金域上郡1号院1#、2#楼及Ⅰ地库工程总包施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方合同约定完成竣工结算后支付至工程款的95%，质量保修期满后支付至100%；案涉工程于2012年5月24日经竣工验收合格；一建公司以康桥公司欠付其工程款为由提起本案诉讼，应在诉讼时效期间内提出；一建公司于2020年5月28日向康桥公司寄发《律师函》时，已经超过诉讼时效期间，且一建公司未能提供相应的证据证明在诉讼时效期间内存在诉讼时效中断或延长的法定事由，故一建公司于2020年9月1日提起本案诉讼，已超过诉讼时效。同时，一审法院根据双方所签订的《康桥金域上郡1号院1#、2#楼及Ⅰ地库工程总包施工合同》第12.19条约定，认定本案争议的665151.7元不是康桥公司拖欠的一建公司的工程款，并对一建公司请求支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持，符合本案实际，并无不当。综上所述，上诉人一建公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13430元，由上诉人河南省第一建筑集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年十二月二十一日书记员  白雪岩