山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2189号 上诉人（原审被告）：杜麦菊，女，1964年6月22日出生，汉族，运城市盐湖区八一街一巷**居民。 委托诉讼代理人：寻嘉禹，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵三岗，男，1953年4月22日出生，汉族，，运城市盐湖区银湖东街北十五巷**居民。/div> 委托诉讼代理人：王奇，山西正豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛创民，运城市山河法律服务所法律工作者。 上诉人杜麦菊因与被上诉人赵三岗民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杜麦菊上诉请求：1.依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1238号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“被告杜麦菊委托董朝军向原告借款，被告杜麦菊与董朝军之间形成委托合同关系……原告基于被告将上述合同、借条、证件交给董朝军并委托其办理借款事宜的情形及被告与董朝军之间的特殊关系，原告有理由相信董朝军指示其交付借款的行为系被告杜麦菊的意思表示。”根据山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初55号刑事判决书P7-8查明的事实：“杜麦菊因做混凝土生意需要资金……数日后，因混凝土生意搁浅，杜麦菊向被告董朝军询问借赵三岗钱的进展情况，被告人董朝军向杜麦菊谎称，赵三岗还未支付250000元，但房产手续在赵三岗处，他在外出差，在杜麦菊多次向被告人董朝军催促未果的情形下……”P47本院认为“被告人董朝军利用与杜麦菊的特殊关系和债权人赵三岗的熟人关系，在没有杜麦菊的委托下，让赵三岗给其支付225000元，把杜麦菊的房屋手续交给赵三岗，且向杜麦菊谎称，赵三岗未支付250000元。”根据刑事案件查明事实可知，上诉人并没有委托董朝军向被上诉人借款，该借款行为并非上诉人的意思表示。一审法院认定原告已经向被告交付借款，双方之间形成借款合同关系，明显错误。上诉人与被上诉人并没有形成借贷关系，本案借款与上诉人无关。根据刑事判决书查明的事实可知，上诉人对于款项交付并不知情，而且也没有了借款的意愿，根据被上诉人在公安机关的询问笔录：“杜麦菊没有给我支付过利息，利息也都是董朝军向其支付，当时，董朝军向我借钱……”可知，被上诉人是自认董朝军向其借款，因此本案借款被上诉人自认是被上诉人与董朝军之间的借贷关系，其次，从转款的账户看，被上诉人的转款均是转至董朝军妻子账户，并没有转至上诉人账户，上诉人根本没有实际控制涉案款项，本案借款与上诉人没有任何关联，上诉人与被上诉人之间没有借款的合意，并没有形成借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据……”本案的事实，在刑事案件审理已经查明，但一审法院却无视刑事判决书查明的事实，作出如此错误的判决，为此，上诉人特提起上诉，请求依法撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。补充事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误应依法予以改判。1.一审判决认定上诉人与案外人董朝军之间存在委托关系，明显事实不清，证据不足，适用法律错误。通过（2018）晋0802刑初55号刑事判决书P47页可明确的事实是，上诉人因混凝土需要奖金，让董朝军替上诉人找人借钱，后董朝军将赵三岗介绍认识，三方签订《借款合同》，上诉人为借款人，赵三岗为出借人，董朝军为担保人，何某为见证人。但是董朝军利用与上诉人的特殊关系和与赵三岗熟人关系，在没有上诉人委托的情况下，让赵三岗将225000元转给他媳妇李瑞雪账户，但同时又欺骗上诉人称赵三岗没有借款，后董朝军在骗的款借后将225000元归还了自己的债务。上诉人自始至终没有收到借款，亦没有实际使用过借款。由此事实可以证明，上诉人从来不没有委托过董朝军作为代理人对外借款，董朝军从来就不具备委托人的权利外观。在签订借款合同的过程中，是上诉人、赵三岗、董朝军三人在杜麦菊家中签订（刑事判决书P37页第二段赵三岗的证言），而不是委托董朝军作为代理人与赵三岗签订借款合同的。同时，合同约定董朝军的身份是担保人，以上事实都是赵三岗亲自参与，全部清楚知晓。所以董朝军没有以自己名义与赵三岗签订借款合同，不存在代理形式，况且在借款合同签订过程中，一直是三方共同参与，董朝军行为根本不会对赵三岗产生表见代理的法律效力，故一审判决认定上诉人与案外人董朝军之间存在委托关系事实认定不清、证据不足，适用法律错误。2.一审认定上诉人与赵三岗之间存在借贷关系，缺乏证据证实。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定自然人之间借贷关系的成立属于实践合同，即只有实际交付借款后才能成立生效。本案中虽然双方设立借贷关系，但是因赵三岗没有证据能够证实向上诉人出借25万元，故双方的借贷关系自始至终没有生效。一审查明的事实是赵三岗将22.5万元的款项转给董朝军妻子案外人李瑞雪，没有证据证明上诉人收到这笔借款，故上诉人和赵三岗之间的借款合同没有生效，上诉人不应承担还款责任。3.一审判决内容罔故刑事案件查明事实不顾，明显适用法律错误。本案的事实在刑事案件中已经查明，即在没有上诉人委托的情况下，董朝军让赵三岗将22.5万元转给他媳妇李瑞雪账户，但同时又欺骗上诉人称赵三岗没有借款，从而自己获得了借款。但是因这笔借款抵押手续没有办理，没有给上诉人造成损失，所以在刑事案件中这笔借款抵押手续没有办理，没有给上诉人造成损失，所以在刑事案件中这笔借款没有认定为诈骗金额。应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据”以及刑事审判认定的事实对民事案件事实的认定具有预决性，所以一审适用委托代理关系认定案件关系，明显属于适用法律错误。本案中董朝军因诈骗上诉人已经被判处12年有期徒刑，但是认定诈骗金额并没有计算这笔借款22.5万元，若本次民事判决上诉人承担还款责任，使上诉人经济损失22.5万元，则与刑事案件认定诈骗金额不一致，会导致已经生效的刑事案件认定错误，明显不符合法律规定和立法精神。这笔22.5万元的借款属于是遗漏董朝军诈骗他人犯罪事实，应由赵三岗作为受害人向公安机关报案，从而进行刑事审判后对董朝军进行数罪并罚，并把赔款向赵三岗进行退赔，而不应向同为受害者的上诉人进行民事起诉。综上所述，原审认定事实不清，证据不足、适用法律错误。应依法发回重审或改判驳回赵三岗对上诉人的诉讼请求。 赵三岗辩称，本案不存在依刑事案件为依据，刑事案件在处理是有别于民事案件规则，但是本案是民事纠纷，在本案民事法律关系，对于作为出借人及本案被上诉人赵三岗而言，应当依照民事法律规定认定，对于案外人董朝军与杜麦菊委托关系依法已经予以认定，上诉人杜麦菊在委托授权董朝军给其借款时并没有明确董朝军的委托代理权限是什么，根据民法通则及合同法，上诉人杜麦菊在委托董朝军的时候是全权委托的行为，故此被上诉人按照董朝军的指示将款项转入其提供的银行账户中，是被上诉人作为出借人提供款项的行为。其次，即使案外人董朝军收取款项没有得到杜麦菊的委托，但董朝军的行为构成表见代理。根据案件查明的事实，在借款合同签订完毕之后，上诉人将双方签订的借款合同，上诉人本人向被上诉人出具的借条以及用作抵押的抵押物权属凭证交给案外人董朝军，委托董朝军与被上诉人赵三岗继续办理借款的后续事宜。在赵三岗按照董朝军的指示将款项转入其提供的银行卡后，董朝军将借款合同借条证件交给被上诉人赵三岗，这些事实结合当时董朝军与上诉人之间的特殊关系，即董朝军与上诉人的女儿谈恋爱，按照风俗应该是准丈母娘关系，被上诉人有理由相信按照董朝军指示其交付款项，是杜麦菊的真实意思表示。并且被上诉人赵三岗当天交付款项的行为也是建立在被上诉人与赵三岗与上诉人杜麦菊签订了借款合同的前提和基础上。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。 赵三岗向一审法院起诉请求：依法判决被告立即偿还原告借款本金212500元及逾期利息（按年利率6%计算，从2017年3月24日起算至款付清之日止，暂计至起诉之日的利息为38143.5元）。事实和理由：2016年9月份，原告经毛飞介绍与董朝军相识。2016年11月份，董朝军给原告打电话称被告做生意需要借款，原告同意提供借款，但要求被告提供抵押物。被告同意用其所有的位于运城市盐湖区××房产作担保。2016年11月24日，原、被告与董朝军在被告位于运城市××区禹香苑小区的家中见面，双方签订了借款合同，被告向原告出具了借条，后原告向被告提出将钱给其转过去，被告杜麦菊让原告直接把钱转到董朝军的卡上，后原告按董朝军的指示将225000元转入其提供的李瑞雪的工商银行卡中。借款后，被告仅向原告归还12500元，对剩余的212500元借款本金至今未向原告归还，故原告诉至法院。 一审法院认定事实：案外人董朝军因与被告杜麦菊女儿系恋人关系，取得了被告杜麦菊的信任。2016年11月份，被告杜麦菊因做混凝土生意需要资金，委托董朝军为其借款。后，董朝军找到与其有经济往来的原告赵三岗借款，原告提出需要抵押物担保，杜麦菊同意用其位于运城市盐湖区××房产作担保。同年11月24日，原、被告及案外人董朝军一起到被告杜麦菊家签订《借款合同》，合同约定被告向原告借款250000元，借款期限从2016年11月24日起至2017年3月23日；被告用其坐落于运城市××号土地房产抵押给原告；如若不能按时还款，被告将抵押物出让给原告。原告作为债权人、被告作为债务人、案外人董朝军作为担保人在合同上签名捺印，该合同一式四份，债权人、债务人、见证人、保人各执一份。同时，被告杜麦菊向原告出具借条一份：今借到赵三岗现金贰拾伍万（250000元）。因《借款合同》上需要见证人签名，杜麦菊留了三份没有见证人签名的《借款合同》之后，将其八一路22号房产的《国有土地使用证》和《房屋所有权证》、借据和其余的一份《借款合同》交给董朝军。董朝军找到案外人何某作为见证人在《借款合同》签字之后，当日，原告扣除了董朝军先期欠款25000元后，向董朝军妻子李瑞雪工行卡汇款225000元，董朝军亦在杜麦菊出具的250000元借据上签名（未载明其为保人）。后，董朝军将《借款合同》一份、借据一份、杜麦菊的房屋《国有土地使用证》和《房屋所有权证》交给原告。之后担保人董朝军未将借款交付给被告杜麦菊，其作为担保人向原告归还借款12500元。 一审法院认为，原告赵三岗与被告杜麦菊、担保人董朝军、见证人何某签订的《借款合同》及被告向原告出具的借条均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《借款合同》及借据合法、有效，双方均应按约履行。被告杜麦菊委托董朝军向原告借款，被告杜麦菊与董朝军之间形成委托合同关系。被告杜麦菊将其署名的《借款合同》、借条、用于抵押本案借款的《国有土地使用证》及《房屋所有权证》交给董朝军委托其办理之后的借款事宜。之后原告基于被告将上述合同、借条、证件交给董朝军并委托其办理借款事宜的情形及被告与董朝军之间的特殊关系，原告有理由相信董朝军指示其交付借款的行为系被告杜麦菊的意思表示。故理应认定原告已向被告交付借款，双方之间形成借款合同关系，被告杜麦菊理应对该借款承担偿还责任，其久拖不还，显属违约。另因原告在交付借款时实际转账金额为225000元，故本案实际借款金额应按225000元计。现原告主张被告立即归还其剩余借款本金及逾期利息的诉讼请求，证据确凿，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：被告杜麦菊于本判决生效后十日内归还原告赵三岗借款本金212500元及利息（按年利率6%计，自2017年3月24日起算至款还清之日止）。 二审期间，上诉人杜麦菊提交运城市公安局盐湖分局起诉意见书一份，拟证明本案《借款合同》并未实际履行，合同没有发生法律效力。被上诉人赵三岗质证称，起诉书表述与客观事实不符，上诉人杜麦菊知道并同意用其房产抵押向被上诉人借款事实。另，杜麦菊提交户口簿复印件一份，拟证明其与案外人董朝军之间不存在特殊关系，不构成表见代理。质证认为，盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初55号刑事判决书已认定其与董朝军之间存在特殊关系事实。二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人杜麦菊对案涉《借款合同》及借条出具的真实性无异议，应予以认定。二审查明，在上述合同签订后，上诉人杜麦菊将用于抵押的八一路22号房产的《国有土地使用证》和《房屋所有权证》交给案外人董朝军，后续事宜由董朝军办理。在此情形下，上诉人杜麦菊本应及时了解赵三岗借款给付义务履行情况，以便行使其撤销权，维护自己合法权益。对董朝军谎称内容也不及时核实，直到其刑事案发。另，山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初55号刑事判决书，认定上诉人杜麦菊与董朝军之间存在特殊有关系。由此可见，上诉人杜麦菊主张其董朝军之间不存在委托关系不符合常理。且在董朝军刑事判决后，上诉人杜麦菊明知其所有的八一路22号房产《国有土地使用证》和《房屋所有权证》仍在被上诉人赵三岗处，且不采取相应措施。故其上诉主张与赵三岗之间未形成借贷关系，理据不足，本院不予支持。 综上所述，杜麦菊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5060元，由上诉人杜麦菊负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月三日 书记员  介 宁