北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7095号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京索利特新型建筑材料有限公司，住所地北京市通州区漷县镇黄厂铺村东。法定代表人：赵景龙，经理。委托诉讼代理人：何树利，男，北京索利特新型建筑材料有限公司法务部经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：陈立云，男，中天建设集团有限公司员工。上诉人北京索利特新型建筑材料有限公司（以下简称索利特公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索利特公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回中天公司的一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决举证责任分配错误，违反了民事诉讼法第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条关于“谁主张谁举证”的基本原则。属程序违法。原审判决应予撤销并改判。1.中天公司做为反诉原告，要求索利特公司承担分包工程漏水的责任，中天公司应当承担举证义务。在工程质量发生漏水问题的原因上，存在施工技术责任和工程材料质量责任两种可能。由于工程使用的防水材料是中天公司供应的，中天公司应当通过申请司法鉴定来确认工程漏水的责任归属。该证据的举证责任依法应当由反诉原告承担。原审法院违反法律规定的谁主张谁举证的基本原则，把本应由反诉原告承担的举证（鉴定）责任强加到反诉被告身上，并以索利特公司举证不能为由做出不利于索利特公司的原审判决。2.针对中天公司对合同约定2年质保期的反悔，要求索利特公司承担5年质保期与费用的反诉，索利特公司在原审提出2年质保期的工程款与5年质保期的工程款在款额上存在差异，如果2年质保期变更为5年，则索利特公司的分包工程款也应当依照国家标准造价而取得分包工程款。索利特公司向法庭要求对涉案工程造价进行鉴定，并向法庭邮寄书面调查令申请，要求法庭向工程建设方发出调查令，调查中天公司与建设开发单位签订的总包合同对工程造价的约定，由此来证明索利特公司主张的2年质保期与5年质保期工程款存在的差异。但原审法庭对索利特公司的主张不予回复，不予表态，置若罔闻，作出的原审判决对索利特公司的此举证主张未有任何裁判。原审把本应由中天公司的举证责任强加到索利特公司身上，对索利特公司应当举证的证据又不准许举证。该行为违反了民事法律谁主张谁举证的基本原则，违反了民诉法第八条的公平原则规定，故原审判决程序违法，二审法院应对原审判决予以撤销。二、原审判决采用的主要证据未开庭质证，剥夺了索利特公司的质证辩论权，违反了民诉法第六十八条的规定，同时违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项规定。系程序违法，原审判决应当依法撤销并改判。举证期满且原审开庭闭庭后，法庭向索利特公司邮寄一份工程建设单位的询问笔录证据。在该证据来源是否合法存在被质疑的情况下、在证人单位与被证人存在重大利益关系的情况下、在未进行开庭质证的情况下，原审以此询问笔录为依据，判决索利特公司承担本应由中天公司承担的后3年工程维修费413664元，该判决明显违法。且该被询问证人自行评估的是1-10号楼的全方位综合维修费用413664元，而索利特公司分包施工的仅是1-10号楼的立面保温工程。如何区分出索利特公司施工部分，是需要进行司法造价鉴定的。且证人陈述维修费413664万元与中天公司主张的41.6万元也是不一致的。原审法庭对这样的存在重大争议的主要证据未经开庭质证便在判决中采信的行为与法律相悖。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。原审判决对该证据未经开庭质证，剥夺了索利特公司的质证辩论权，原审判决程序违法，原审判决以此为依据作出的判决系违法判决，二审应当依法对其撤销并改判。三、原审判决主要事实没有证据支持。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。故原审判决应当依法撤销并改判。在工程质量发生漏水问题的原因上，存在施工技术责任和工程材料质量责任两种可能。在未排除或确认其中任意一种责任之前，无法确认责任的归属。原审判决在未有证据排除或确认责任归属的情况下，判决认定由索利特公司承担施工责任，系无证据情况下的强行判决。该原审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，应当依法改判。四、原审判决未按照民事责任的过错划分责任，违反合同法第四十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，显失司法公正。故应当依法改判。合同质保期2年约定是中天公司中天公司在明知道防水保修期为5年，且与建设开发单位已经签订5年保修期的情况下，主动向索利特公司发出要约，要求索利特公司分包2年工程质保期，并给付2年质保期相对应的工程款而签订的合同，当合同履行完毕后中天公司提出该约定无效，要求由2年变更为5年。中天公司应当承担合同过错责任。原审判决让无过错的索利特公司承担全部过错责任未有任何法律根据。原审判决违反合同法第四十二条、第五十八条、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，显失司法公正。故应当依法改判。五、原审判决适用法律错误。在法律适用上，索利特公司坚称建设工程总包合同与建设工程分包合同在法律适用上是有区别的，并提出《建设工程质量管理条例》第二十七条、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十五条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条的法律依据。特别是《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》是2020年3月1日开始施行的最新专项法律，该法第二十五条明确规定：工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。根据该法律规定，建设单位与中天公司签订了建设工程总包合同，约定质保期为5年。中天公司与索利特公司签订工程分包合同，约定索利特公司（工程分包人）向中天公司（工程总包人）承担前2年保修费用，中天公司（施工单位）向建设单位承担后3年质保期责任，这种“工程总承包单位与分包单位之间保修责任划分”是符合法律规定的。且原审判决书引用的国家质量标准出自《建设工程质量管理条例》第四十条，而同样是该法的第二十七条明确规定，“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”尽管在法律适用上有这样明确的规定，原审判决却只是通过表述“2年的质保期约定低于国家的5年强制性质保规定，属无效”为由，在未提出任何法律依据的情况下，判决索利特公司主张的法律适用错误，该判决理由明显不充分或不妥。原审判决如果认为索利特公司主张的法律条款不适用该案，应当拿出对应的法律条款对索利特公司主张予以评判。原审法官超越法律、以自己的意志凌驾于法律之上的自由裁量涉嫌枉法裁判。故原审判决法律适用错误，应予依法改判。综上，原审判决对案件主要事实的认定没有合法有效的证据支持，审判程序违法，适用法律错误。二审法院应当依法改判。中天公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。关于漏水原因，中天公司一审提供北京未来科学城项目北京未来科学城发展集团有限公司（以下简称未来发展公司）的维修函和情况说明，充分说明漏水原因是索利特公司施工存在质量问题和缺陷导致的。维修费用是实际发生的，且金额是按索利特公司施工的楼计算的，中天公司提供维修合同及发票、转账凭证等证据，一审也经过质证和调查。保温工程5年质保期是法律的强制性规定，没有增加索利特公司的义务，不应该增加价款。索利特公司虽然经过维修，但没有维修合格，应承担相应维修责任。索利特公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司给付工程款643731元及利息，利息按照银行贷款利率自2016年11月1日起计算至实际付清之日止；2.判令诉讼费由中天公司承担。中天公司向一审法院反诉请求：1.判令索利特公司向我公司支付41.6万元维修款；2.判令诉讼费由索利特公司承担。一审法院认定事实：2013年10月24日，中天公司（甲方）与索利特公司（乙方）签订《外墙保温分包合同》，约定：甲方同意将位于昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房项目一标段1#-10#楼外墙保温工程分包给乙方施工，合同范围包括外墙石墨聚苯板保温、防火隔离带、憎水膨胀保温砂浆等外墙保温工程。乙方负责外墙面基层验收、外墙预留洞封堵做防水、外立面聚氨酯防水施工（包括但不限于窗口四周、楼层接缝及阳台栏板阴阳角等部位；聚氨酯防水材料由甲方提供）、保温层粘结砂浆、保温板、保温砂浆、防火隔离带、耐碱玻纤网格布、抗裂砂浆以及外墙腻子等所有内容。开工时间为2013年3月31日，本合同工程质量标准为合格，且需符合建设方的设计要求，若设计要求中无相应约定，则以国家、、地方行业最新颁布的有效标准及规范为准，并由乙方确保通过政府主管部门所要求的各项验收。合同总价暂定为921万元，乙方以固定单价包干方式承包本合同工程，以包工包料、包措施、包风险、包工期、包质量、包安全、包成品保护、包验收、包资料备案、包保修、包施工配合、包各方关系协调等的形式和价格由乙方完成本合同承包内容。乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工，并负责交工前的成品保护工作及保修责任期2年内的保修工作并承担保修费用。本分包工程的保修期起算日期自分包工程竣工验收后且乙方向甲方办理工程移交之日起计算。在保修责任期内，乙方对其所承担的工程质量负有全部经济与法律责任，保修责任期满后，如无质量问题者，保修金予以支付。乙方和甲方办理完最终结算，甲方累计付款至结算总价的95%，其余结算造价的5%作为工程质量保修金，工程保修金待工程保修责任期满后视实际情况支付。本工程保修期为2年，自分包工程竣工验收后，乙方向甲方办理工程移交之日开始计算。合同还约定了其他内容。合同签订后索利特公司依约进行了施工，工程完工后双方于2014年10月23日进行了竣工验收，并于2016年1月22日办理了工程结算，结算金额包括外立面保温、外立面涂料、外立面线条、洽商变更等部分，总计19874620.09元。中天公司主张索利特公司不仅进行了外墙保温施工，还进行了外墙涂料、外立面线条的施工，结算是在一起结算的。庭审中双方一致认可中天公司已给付工程款19230889元，尚欠643731元质保金未给付。涉案工程完工后，索利特公司于2017年4月9日至2017年4月24日对鲁疃嘉园南北区屋面外墙保温和涂料、女儿墙内侧立面保温开裂和檐口部位未到位的保温进行了修补，并对机房涂料起皮等问题进行了维修。中天公司主张索利特公司施工的外墙保温工程在2018年仍然出现质量问题，经索利特公司多次维修后仍不合格，中天公司向法院提交现场质量问题照片、业主向物业公司投诉凭证及物业公司出具的报修单等予以证明。上述证据显示鲁疃嘉园小区有多户出现阳台、窗户、卧室、客厅漏水现象。2018年9月27日未来发展公司向中天公司送达《北京未来科学城发展集团有限公司关于未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房北区（一标段）工程保修期内维修的函》，载明：中天公司，贵公司承建的未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房北区（一标段）工程，已于2014年12月交付使用。依据国家相关规定以及甲乙双方签订的保修协议，外墙保温工程尚在质保期内。自2015年至今，我公司多次组织协调贵司相关维修人员对本工程外墙保温进行维修，但维修工作不及时且维修效果不理想。今年雨季以来，我单位接到大量小区业主的12345投诉及物业管理方函告，要求对因外墙保温质量缺陷造成的业主外窗渗漏水进行及时维修。2018年8月20日，我单位组织贵司相关管理人员召开情况通报会，对问题进行分析并制定解决方案，主要涉及因外保温质量缺陷造成的外窗渗漏水、外墙装饰线条开裂以及脱落造成的安全隐患、外墙保温女儿墙顶收口开裂造成的保温板内进水、屋面装饰板保温收口开裂等问题。为确保小区业主的正常生活并出于维护区域稳定考虑，针对以上问题的维修我单位将委托第三方维修单位进行处理，经测算，上述维修预计产生费用为41.6万元，此费用全部由贵司承担，并从质保金中直接扣除。2018年10月8日，中天公司向索利特公司发出《告知函》，内容为：贵司与我司签订有合同，约定由贵司分包昌平区未来科技城南区定向安置房北区（一标段）外墙保温工程。自2015年至今，我司多次接到未来发展公司的维修通知，我司据此多次要求贵司对外墙保温工程进行维修。贵司相关维修人员对本工程的外墙保温进行了维修，但是维修工作不及时且维修效果不理想。今年雨季以来，开发单位接到大量小区业主的12345投诉及物业管理方的函告，要求对因外墙保温质量缺陷造成的业主外窗渗漏水进行及时维修。2018年8月20日，未来发展公司组织贵我三方召开了情况通报会，对维修问题进行了分析并制定了解决方案，产生维修问题的原因是因外保温质量缺陷造成的外窗渗漏水、外墙装饰线条开裂以及脱落造成的安全隐患、外墙保温女儿墙顶收口开裂造成的保温板内进水、屋面装饰板保温收口开裂等问题。2018年9月27日，未来发展公司向我公司发送了《维修函》，函告我司，为了确保小区业主的正常生活并出于维护区域稳定考虑，未来发展公司将委托第三方维修，经过测算，预计产生维修费用41.6万元。我司认为，因贵司外墙保温施工质量缺陷导致漏水，贵司多次维修不能根本解决问题，委托第三方维修发生的维修费用应由贵司承担，在贵司的质保金中扣除。2018年10月12日，索利特公司向中天公司出具《复函》，内容为：依据双方合同规定，该工程质保期为2年，该工程已于2014年12月交付使用，质保期应当止于2016年12月30日。保修责任期满后如发生建筑维修问题，不属质保范围，故贵公司克扣我公司质保金无法律依据。开发商未来发展公司追索的是“工程保修期内”的维修费用。保修期满后的建筑维修费用与专属于质保期内的质保金无关。未来发展公司至贵公司的函中提到的质量问题所涉及的“外窗渗漏水、女儿墙顶收口开裂造成的保温板内进水、屋面装饰板保温收口开裂”未有证据证明与我公司施工工程有关。在我公司施工的外墙保温工程质保期满后，未来发展公司单方确定维修工程量，单方委托第三方维修，单方测算维修费用为41.6万元，其单方的行为对我方不发生任何法律责任关联。综上，贵公司把开发商未来发展公司单方的法律行为让我公司承担责任无任何法律依据。我公司坚决反对贵公司让我们承担该费用。且该工程保质期已过，贵公司应尽快给付我公司质保金款643731元。本案审理过程中，法院向未来发展公司核实涉案工程的维修情况，未来发展公司向法院提交《关于昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房北区（一标段）工程外墙保温维修事宜情况说明》《鲁疃嘉园维修总报价》《昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房外墙及屋面檐口维修施工合同》《未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房外墙及屋面檐口维修施工合同结算审核确认单》、发票、记账凭证等材料，并指派工作人员接受了法院的调查询问。其中《关于昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房北区（一标段）工程外墙保温维修事宜情况说明》载明：由我公司开发建设的昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房项目北区（一标段），施工总承包单位为中天公司，该项目于2014年12月底完工并交付使用进入质保期。该项目质保期内频繁发生外窗渗漏水的质量问题，我公司及时通知总包单位中天公司进行维修处理，经各方现场查勘和研究，外窗漏水原因确定为外墙保温施工质量存在缺陷，雨水经外墙保温开裂部位进入墙体保温层后从窗户四周渗入室内，同时外墙保温及装饰线条等外墙装饰构件均出现大量开裂，我公司一并要求总包单位进行维修，承担保修义务。总包单位中天公司在质保期内对上述问题的处理虽然已组织其分包进行了处理，但均未按照合同约定以及国家相关规定进行维修，导致同类问题频发，由此产生大量业主投诉且严重影响小区居民生活。鉴于上述情况，经我公司与总包方多次沟通要求进行彻底维修无果的情况下，为维护区域社会稳定，避免大量业主群访事件发生，依据与总包方签订的总承包合同以及国家相关规定，于2018年9月，我单位委托第三方外墙保温施工单位对鲁疃安置房外墙保温及装饰构件进行维修，并函告中天公司，产生费用约41.6万元，该费用由总包单位中天公司承担，将从工程尾款中扣除。《鲁疃嘉园维修总报价》由北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司于2018年10月向未来发展公司出具，显示维修总价为1098795元，维修楼号为1-24#楼，每单元单价为12927元，其中1#、5#、8#楼的维修价格均为25854元、3#、4#、6#楼的维修价格均为38781元、2#、7#、10#楼的维修价格均为51708元、9#楼的维修价格为64635元。《昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房外墙及屋面檐口维修施工合同》由未来发展公司（甲方）与北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司（乙方）于2018年11月23日签订，约定：承包范围为未来科技城南区鲁疃安置房1-24#楼外墙及屋面檐口等部位，具体包含建筑外墙（含外保温）部位、屋面女儿墙、单元门头女儿墙、顶层空调板、顶层阳台板、屋面楼梯间、电梯机房、屋面装饰板等部位。维修内容包括外窗洞口漏水、女儿墙部位涂料、保温板开裂、脱皮、透底、松动、孔洞，屋面檐口女儿墙压顶开裂、孔洞、装饰柱及线条裂缝、松动，顶层空调板、阳台板漏水、开裂渗水，屋面楼梯间、电梯机房、屋面突出装饰板所有漏水、渗水部位，以及物业管理公司、小区居民反映的相关部位质量问题及施工方案范围内的全部内容。承包方式为固定总价，工程承包预算造价为1098795元。本合同工程计划于2018年9月26日开工，暂定于2018年11月30日竣工。本工程保修期为自取得甲方竣工验收证明之日起二年。甲方于工程竣工验收合格后10个工作日内支付乙方工程款至结算总价的95%，工程质保期满后30日内结算剩余价款。合同还对其他事项进行了约定。《未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房外墙及屋面檐口维修施工合同结算审核确认单》由北京公正鑫业工程造价咨询有限公司于2018年12月5日出具，内容为：北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司依据《未来科技城南区（鲁疃区）定向安置房外墙及屋面檐口维修施工合同》之约定完成合同的全部内容。依据合同约定，合同结算审核结果为合同价款1098795元，报审金额1098795元，审定金额1098795元。发票及记账凭证显示未来发展公司于2018年12月24日支付北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司工程款1043855.25元。索利特公司对上述证据不予认可，主张因涉案工程的材料由中天公司提供，涉案工程出现漏水等情况不排除是中天公司提供的防水材料存在质量问题造成的，不能证明系因其施工存在质量问题造成，其与中天公司约定的工程质保期为2年，现质保期已过，超出质保期外的质量问题不应由其承担维修责任，未来发展公司单方委托第三方进行维修，维修范围与其施工的范围不符，其施工的范围为立墙保温，附带做了防水，而未来发展公司维修的范围包括楼顶、阳台、门窗等，是全方位的维修，据此其对中天公司主张的维修费用不予认可。经法院释明，索利特公司以中天公司应承担举证责任为由不就涉案工程出现质量问题的原因及维修费用申请司法鉴定，但要求对涉案工程的造价申请鉴定。一审法院认为，建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量保证金管理办法》规定：本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……。根据上述规定，工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。保修期则是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。索利特公司与中天公司签订的《外墙保温分包合同》约定：索利特公司和中天公司办理完最终结算，中天公司累计付款至结算总价的95%，其余结算造价的5%作为工程质量保修金，工程保修金待工程保修责任期满后视实际情况支付。本工程保修期为2年，自分包工程竣工验收后，索利特公司向中天公司办理工程移交之日开始计算。在保修责任期内，索利特公司对其承担的工程质量负有全部经济与法律责任，保修责任期满后，如无质量问题者，保修金予以支付。根据上述约定，双方关于2年的期限的约定既是关于工程质量保证金返还期限的约定，亦是关于索利特公司承担保修义务期限的约定。其中关于工程质量保证金返还期限的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。但双方关于涉案工程保修期为2年的约定低于《建设工程质量管理条例》关于屋面防水工程最低保修期为5年的强制性规定，应属无效。索利特公司关于屋面防水工程最低保修期的强制性规定仅适用于发包人与承包人，不适用于承包人与分包人的抗辩意见，缺乏法律依据，法院不予采信。因涉案工程于2014年10月23日进行了竣工验收，缺陷责任期至2016年10月22日届满，故中天公司应当将质量保证金643731元返还索利特公司。利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因中天公司一直未将质量保证金返还索利特公司，且双方未就质量保证金的利息作出约定，故索利特公司要求中天公司自2016年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付质量保证金利息的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消，故对2019年8月20日之后的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。如前所述，涉案工程最低保修期限为5年，双方关于涉案工程保修期为2年的约定无效，故索利特公司应当承担涉案工程自竣工验收合格之日起5年内的保修义务。关于涉案工程出现的质量问题，未来发展公司明确表示外窗漏水原因确定为外墙保温施工质量存在缺陷，雨水经外墙保温开裂部位进入墙体保温层后从窗户四周渗入室内，同时外墙保温及装饰线条等外墙装饰构件均出现大量开裂，因涉案工程尚在保修期内，索利特公司作为工程施工方应对工程质量承担相应责任，索利特公司对涉案工程出现质量问题并非因其施工原因产生的主张应承担相应的举证责任，但其经法院释明明确表示不就工程质量产生的原因申请司法鉴定，故索利特公司应承担举证不能的法律后果。索利特公司主张其施工的范围为立墙保温，附带加了防水，未来发展公司维修的范围包括了楼顶、阳台、门窗等，超出了其维修的范围，但双方签订的《外墙保温合同》明确约定合同范围包括外墙保温、外立面聚氨酯防水施工，包括但不限于窗口四周、楼层接缝及阳台栏板阴阳角等部位、保温层粘结砂浆、保温板、外墙腻子等所有内容。从双方办理结算的内容可以看出索利特公司不仅进行了外立面保温的施工，还进行了外立面涂料、外立面线条的施工。未来发展公司出具的《关于昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房北区（一标段）工程外墙保温维修事宜情况说明》及《昌平区未来科技城南区（鲁疃村）定向安置房外墙及屋面檐口维修施工合同》显示外窗漏水原因系外墙保温施工质量存在缺陷，其维修的女儿墙、顶层空调板、顶层阳台板、屋面楼梯间、电梯机房、屋面装饰板等均系因外墙保温质量问题所引发的部位，且索利特公司于2017年4月9日至2017年4月24日对鲁疃嘉园小区南北区屋面外墙保温和涂料、女儿墙内侧立面保温开裂和檐口部位未到位的保温进行了修补，并对机房涂料起皮等问题进行了维修，亦可说明女儿墙内立面保温开裂、檐口部位保温未到位、机房涂料起皮等问题均与索利特公司施工的工程直接相关，索利特公司关于其施工的范围仅限于立墙保温及防水，未来发展公司维修的范围明显超出其施工范围的主张，依据不足，法院不予采信。因索利特公司于2018年10月12日出具给中天公司的复函明确表示质保期至2016年12月30日，保修责任期满后的维修问题不属质保问题，在此情况下，未来发展公司另行委托第三方对涉案工程出现的质量问题进行维修，并从中天公司的质量保证金中予以扣除，而维修期间尚处于涉案工程的保修期限内，中天公司据此要求索利特公司负担相应的维修费用于法有据。关于维修费数额的问题，法院向未来发展公司调查核实的情况及未来发展公司向法院出具的证据显示未来发展公司因维修未来科学城南区（鲁疃区）定向安置房外墙及屋面檐口需向北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司支付工程款1098795元（已实际支付1043855.25元），其中涉及索利特公司施工部分（1#至10#楼）的维修费用为413664元，上述证据能够相互印证，索利特公司虽对该笔维修费用不予认可，但经法院释明后明确表示不就维修费用申请司法鉴定，索利特公司应对此承担举证不能的法律后果，法院对上述证据予以采信，据此法院认定索利特公司施工部分的维修费用为413664元，中天公司要求索利特公司负担该笔维修费用的诉讼请求，理由正当，于法有据，法院予以支持；就涉案工程，中天公司已与索利特公司办理了结算，并按结算的金额履行了部分付款义务，索利特公司在本案中要求对涉案工程的造价进行鉴定，缺乏依据，法院不予准许。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条、第十四条第一款之规定，判决：一、中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付北京索利特新型建筑材料有限公司质保金643731元及利息，利息以643731元为基数，自二○一六年十一月一日起至二○一九年八月十九日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二○一九年八月二十日起至中天建设集团有限公司付清643731元之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、北京索利特新型建筑材料有限公司于本判决生效后十日内支付中天建设集团有限公司维修费413664元；三、驳回中天建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决中天公司向索利特公司支付质保金及利息，双方当事人均未就此提出上诉，本院对此予以确认。本案的争议焦点是索利特公司是否应承担维修款的给付义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于保修期的问题，建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。中天公司与索利特公司关于涉案工程保修期为2年的约定低于《建设工程质量管理条例》关于屋面防水工程最低保修期为5年的强制性规定，应属无效。法律对保修期限予以规定，其本意是约束施工单位所完成的工程符合法律的强制性规定。索利特公司作为相应项目的施工人，即便其与中天公司约定了2年的质保期，其亦不应因此而降低施工标准使得相应工程在5年法律强制的保修期限内即产生漏水问题。索利特公司主张后3年的保修责任应当由中天公司承担，但并未提供其与中天公司有关维修责任划分的证据。故索利特公司关于其应依据合同承担2年质保期保修责任的主张，无相应事实与法律依据，本院对此不予采信。其次，关于维修责任的承担主体问题，中天公司要求索利特公司承担因未予以维修所产生的维修费，并就此提供未来发展公司的维修函等证据，一审亦就该问题向未来发展公司进行了调查，可以认定漏水系因施工质量问题造成，索利特公司虽对于维修义务的承担主体存在异议，认为不能证明漏水的原因系因其施工质量问题，但经法院释明仍不申请鉴定，未能就此提供相反证据予以证明，故应承担相应不利后果。虽然索利特公司提出其对保修期限条款无效无相应过错，但需要指出的是，其工程质量不符合法律的强制性规定，是其承担维修责任的原因。最后，关于维修费的金额，经一审法院调查核实，涉及索利特公司施工部分（1#至10#楼）的维修费用为413664元，索利特公司虽对此不予认可，但经法院释明后明确表示不就维修费用申请司法鉴定，一审法院判决索利特公司向中天公司支付413664元维修费正确，本院对此予以确认。综上所述，索利特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540元，由北京索利特新型建筑材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 王爱红审 判 员 范 磊二〇二〇年十二月十五日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥