山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3219号上诉人（原审原告）：孙晓龙，男，1971年2月26日出生，汉族，住山东省荣成市得润**。委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秉正，北京市京师（威海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区刘一木整木定制中心，住所地山东省威海经济技术开发区华夏路**居然之家威海华夏店**楼**JM94-1-3-052。经营者：刘先坤，男，1979年9月28日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：杨海滨，山东鹏华律师事务所律师。上诉人孙晓龙因与被上诉人威海经济技术开发区刘一木整木定制中心（以下简称刘一木定制中心）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙晓龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘一木定制中心为孙晓龙重新安装红胡桃材质的宝典实木门六套，刘一木定制中心赔偿孙晓龙合同货款三倍的赔偿金183300元；2.本案一、二审诉讼费用由刘一木定制中心承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。孙晓龙向刘一木定制中心订购的木门材质是红胡桃木门。1.刘一木定制中心提供的格式合同首页明确了木门的选购流程：展厅选木门、签合同，孙晓龙在刘一木定制中心的展厅选购的就是红胡桃木门，有孙晓龙提交的录像和照片为证；2.一审中孙晓龙提交的证据二（购买货品标价照片）证明孙晓龙所购木门原价为6800元每樘；提交的证据五（邹某证明及录音）及0061843《代合同》共同证明孙晓龙当时购买木门享受的优惠折扣为6.5折。孙晓龙购买木门以6800为基数，按照6.5折的优惠，加上描绘部分上浮25%、帽头主线角花、每樘门的价格为6400元、五金件200元，每樘木门最后价格为6600元。按照双方确定的价格每樘木门6600元，可以推定孙晓龙订购的是红胡桃木门这一事实。3.孙晓龙一审提交的证据四（与青岛一木区域经理通话录音）证明刘一木定制中心在向青岛一木厂家下单时，最初下的是红胡桃木门。刘一木定制中心主张孙晓龙订购黄杨木门的事实不成立。孙晓龙提交的证据七（12345热线回复）证明刘一木定制中心向政府工商管理部门提供的红胡桃材质木门价格为6800元，黄杨木门的价格为3500元。两者价格相差近一倍，刘一木定制中心没有证据证明孙晓龙自愿在价格不变的前提下，将红胡桃木门更换为黄杨木门。二、一审法院未要求刘一木定制中心举证证实其主张，系举证责任分配错误。1.案涉合同是先由孙晓龙在空白合同签字，第二天刘一木定制中心实际测量以后在合同上填写内容，刘一木定制中心应举证证明双方约定为黄杨木。2.《实木门订货单》属于格式合同，对格式合同的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。格式合同的条款是由刘一木定制中心单方事先制定，具有绝对优势地位，而孙晓龙一方为不特定的、分散的消费者，格式合同限制了合同自由原则，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。刘一木定制中心提供的格式合同首页也明确了木门的选购流程：展厅选木门、签合同、交定金、上门初次测量、二次精量（需要时）、签订合同、付款、生产周期、交余款、送货安装、验收。可以看出双方应当在上门测量完毕后对所订购货物没有异议之后另行签订合同，孙晓龙提交证据五证明双方只是在初次上门测量前签订过一份代合同。而按照刘一木定制中心提供的格式合同，双方应当在测量完毕后，另行签订一份订货合同。刘一木定制中心理应举证证明其为何未另行签订订货合同。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件。标的条款必须清楚的写明标的名称，以使标的特定化，从而能够界定权利义务。在该格式合同中明确印有“本产品是根据客户所需材质、型号、颜色、尺寸专属定制的木制品”，作为制式合同提供的一方，刘一木定制中心有义务也必须将木门型号、材质填写到订货合同中。根据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定对于合同约定不明的可以协议补充，不能达成补充协议的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。刘一木定制中心作为提供格式合同的一方，并没有与孙晓龙对合同材质约定不明的情形签订补充协议。一审判决没有要求刘一木定制中心对自己的主张举证，系举证责任分配错误，本案理应由刘一木定制中心对其主张孙晓龙所订木门为黄杨木承担举证证明责任，由刘一木定制中心承担举证不能的不利后果。三、退一万步，即使订制的是黄杨木门，但刘一木定制中心也没有实际交付黄杨木门。青岛一木的生产单载明是进口美国楸木，与黄杨木是两种木材，与欧洲进口楸木也是根本不同的两种木材。按照常理，刘一木定制中心作为经销商，不会对自己所售木门的材质含糊不清，但在庭审中却含糊地称“欧美进口楸木”。事实就是刘一木定制中心有意不填写材质，之后再恶意欺诈，以低档木材冒充高档红胡桃木在没有证据证明其主张的情况下，只能含糊其辞。一审开庭期间，孙晓龙曾要求刘一木定制中心明确订购木门的型号，但是刘一木定制中心无法回答，进一步证明其有意欺诈。四、程序上，2020年8月18号开庭时，一审法官调取的是孙晓龙举报的2017年12月26日签订的第二份合同，与案涉合同无关，孙晓龙对调取内容有异议，并要求庭后提交证据，一审法官却当庭宣判，侵犯孙晓龙举证权，程序违法，二审法院应当撤销原判，将本案发回重审。刘一木定制中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回孙晓龙的上诉请求，维持原判。理由如下：一、孙晓龙未定制红胡桃木门，也未向法庭提供证据证实其定制的是红胡桃木门。1.孙晓龙提供的照片和录像无法证明是当时刘一木定制中心店铺，更无法证明孙晓龙定制的是红胡桃材质木门。按照孙晓龙陈述，写字台上有一个宣传玻璃牌，内容是青岛一木贴在墙壁上的木门样品，右侧标价牌上印有乐天家具红胡桃原木字样。但青岛、烟台均有乐天家居城，无法证实来源于被上诉人店。退一步讲即使来源于被上诉人店铺，也仅能证明当时有这样的摆设，而无法证明孙晓龙定制的是红胡桃材质木门。2.孙晓龙以双方于2017年12月27日签订的0061843代合同来证明其定制的木门享有6.5折优惠折扣，并推算6600元的价格，完全是其主观想象。第一，孙晓龙以衣柜部分享有6.5折优惠，来证明其定制的木门也享有6.5折优惠错误。除非有约定，不同的合同没有必然联系。且10061843代合同中的衣帽间门并没有折扣。第二，孙晓龙所谓的推算方式错误。孙晓龙按6.5折计算本就是错误的推断方式，其主张的上描绘部分上浮25%、上帽头主线角花无依据。事实是以3500元作为基础，加上孙晓龙特别要求添加的帽沿、柱头、柱脚、柱线、雕花、描金、扣线、五金，共计6600元。第三，一审期间孙晓龙申请一审法院调取其向威海经济技术开发区市场监督管理局（以下简称经区监督管理局）举报刘一木定制中心涉案情况的查处卷宗，申请的理由是孙晓龙向监督管理局举报，经区监督管理局通过调查给出了相应的答复。从一审法院调取材料看，孙晓龙自2019年1月起多次向该局举报刘一木定制中心涉嫌强制要求清算，非法扣留木门以及威胁侮辱诽谤侵犯消费者权益，2019年11月孙晓龙又举报刘一木定制中心在商品中掺杂掺假，以假充真。经区监督管理局通过多次对双方询问，到店内查看，调取证明材料等方式进行调查核实，处理意见是结合上述调查核实情况和之前的回复，你（即孙晓龙）举报刘一木定制中心涉嫌侵犯消费者权益事项，未发现被举报人存在行政违法行为的确凿证据。经区监督管理局给孙晓龙的回复是你所举报的事实，经调查核实，没有足够证据证明被举报方违法，不予立案。经区监督管理局给出的答复并未认定刘一木定制中心当时销售的是红胡桃实木门。二、2017年4月22日签订的《青岛一木实木木门订货单（代合同）》所有内容均为双方协商一致经手写，并不存在预先拟定条款，更不存在订立合同时未与孙晓龙协商的条款，是双方建立在平等自愿协商一致的基础上的真实意思表示，不属于格式合同条款。三、黄杨木实际就是美国进口楸木，二者是同一材质，是业界普遍的叫法。如果不是同一材质，对于这么明显的错误，经区监督管理局不会作出上述处理。孙晓龙向一审法院起诉请求：1.刘一木定制中心立即履行合同，为孙晓龙重新安装红胡桃材质的宝典实木门六套；2.刘一木定制中心赔偿孙晓龙货款三倍的赔偿金183000元；3.本案诉讼费用由刘一木定制中心承担。一审法院认定事实：2017年10月22日，孙晓龙与刘一木定制中心签订了单号为0061808的《青岛一木实木门货单(代合同)》一份，约定孙晓龙定制颜色为象牙白的宝典实木门六个及门套、窗套、踢脚线等配套设施，合同总金额62500元，预付款4万元，余额21500元，于安装前付清。合同签订后，孙晓龙共向刘一木定制中心付款61000元。刘一木定制中心向青岛一木实门有限公司定制了美国进口楸木材质的木门及门套、窗套、踢脚线等配套设施。2017年12月27日，孙晓龙与刘一木定制中心又签订单号为0061843的《青岛一木实木门货单(代合同)》一份,约定孙晓龙定制颜色为象牙白的实木复合衣帽间，材质为楸木原木，价款28100元，预付款1万元，余额18100元，安装前付清。现上述木门及衣帽间，除了客厅卫生间门由于质量问题返厂重新订做，仍未安装外，其余均已安装完毕。诉讼中，双方均认可在市场监督管理部门协调下，双方同意木门总价款按61000元计算，门款已付清；现孙晓龙尚欠衣帽间货款18100元。以上事实，双方当事人没有争议，一审法院予以确认。双方存在争议的事实是：双方约定的木门材质是否为红胡桃木？孙晓龙为证明其主张，提交下列证据：1、订货时拍摄的价格标签及现在被告经营场所录像，证明合同约定的是单价为6800元的红胡桃木门；2、孙晓龙与青岛一木实木门有限公司区域经理的电话录音，证明向定制厂家下单生产的原始下单材质为红胡桃；3、孙晓龙与刘一木定制中心原导购员邹某的电话录音，证明订购的红胡桃材质木门；4、孙晓龙拨打市长热线后的回复录音。刘一木定制中心经质证，对上述证据的真实性均有异议，认为均不能证明双方约定的木门材质为红胡桃。孙晓龙并申请一审法院调取了其向威海市及经区市场监督管理部门举报后，对案涉事实的查处卷宗；还申请一审法院向证人邹某调查。经一审法院调取市场监督部门的卷宗材料，孙晓龙自2019年1月起多次向市场监督管理部门举报刘一木定制中心涉嫌强制要求清算、非法扣留木门及威胁、侮辱、诽谤，侵犯消费者权益；2019年11月孙晓龙又举报刘一木定制中心在商品中掺杂、掺假、以假充真等问题，市场监督管理部门通过多次对双方询问、到店内查看、调取证人材料等方式进行了调查核实，并以书面形式多次向孙晓龙回函：所举报事实经调查核实，没有足够的证据证明被举报方违法，不予立案。一审法院通过电话联系证人邹某，其表示上班不能出庭作证，但明确证明孙晓龙订购木门时证人在场，当时没有约定材质为红胡桃，宝典系列是指门的造型，材质有红胡桃、楸木等多种材质，孙晓龙定制的是白色木门，红胡桃不可能作成白色的。经原被告举证、质证，一审法院对争议事实认定如下：双方签订的实木门订购合同，并未约定木门的具体材质；孙晓龙提交的标注红胡桃木的价格标签照片所显示的木门，明显与其所订制的木门样式不一致，不能证明系订购产品的价格标签；结合证人邹某的证言，一审法院认定双方并未约定订制木门的材质为红胡桃。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方均应信守履行。经审查认定的事实，孙晓龙无证据证实其与刘一木定制中心约定的定制木门材质为红胡桃木，故孙晓龙主张刘一木定制中心欺诈消费者，要求重新安装红胡桃木门及赔偿三倍价款的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百五十一条、第二百五十五条规定，判决：驳回孙晓龙的诉讼请求。案件受理费减半收取1980元，由孙晓龙担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孙晓龙提交如下证据：证据1、【青岛一木实木门】威海乐天家具店网页打印件，网页显示的电话186××******是刘一木定制中心经营者刘先坤妻子电话，证明孙晓龙一审提供的照片及录像都是刘一木定制中心店里拍摄，孙晓龙在刘一木定制中心木门订购产品，刘一木定制中于2018年9月份后从该址搬离。证据2、孙晓龙于2019年1月14日向威海市市场监管局提交的举报信、威海经济技术开发区综合行政执法局对该信件作出的回复函及回复各一份，证明市场监督管理局所做的答复，不是案涉合同产生争议的答复，与本案无关，一审法院据此认为市场监督管理局不予立案错误。证据3、孙晓龙与邹某通话录音录音光盘、与邹某通话详单打印件一份，证明孙晓龙签订合同时邹某不在场，当时定制的木门是按标价的6.5折计算，案涉材质既不是红胡桃也不是美国楸木。经质证，刘一木定制中心对证据1网络打印件的真实不予认可，认为无法认定该证据所描述的威海乐天家居店即是本案刘一木定制中心。即使真实，也无法证实孙晓龙的主张，更无法证实孙晓龙订购的是红胡桃木门。对证据2举报信及回函等真实性予以认可，但认为不属于二审新的证据，且一审法院根据孙晓龙申请调取的市场监督管理局的相关材料已包括了该证据内容。从一审法院调取材料看，孙晓龙自2019年1月起多次到该局举报，2019年4月份又举报，因此一审法院调取的市场监督管理局的相关材料与本案具有关联性，一审法院事实认定正确。对于证据3录音等证据，认为该录音发生于一审期间，不属于二审期间新的证据，且立案至今，如果需要证人出庭证人也应当出庭，因此该证据不予质证。认为证据3中的通话详单无法显示是孙晓龙与邹某通话，即便属实也不代表通话的双方一定是孙晓龙与邹某，不排除该电话丢失或者邹某将电话赠与他人等情况，无法证实孙晓龙的主张。本院经审查认为，证据1网页打印件仅显示店铺的联系电话及地址等信息，仅凭该证据无法证实孙晓龙的证明事项，本院对该证据的证明力不予确认。证据2中孙晓龙举报信包括“非法扣留木门”等内容，经区监督管理局的回复亦涉及案涉合同的履行情况，孙晓龙称该证据未涉及案涉合同的履行与证据载明内容不符，本院对该证据的证明力不予确认。证据3通话录音，孙晓龙并未提交相关录音原始载体，对该证据的真实性不予确认，即便该证据真实，邹某的陈述亦属于证人证言，在其无正当理由未出庭接受双方询问的情况下，其录音陈述亦不能作为定案依据，故本院对证据3不予采信。本院二审审理查明，针对孙晓龙的举报，经区市场监督管理局于2019年11月4日作出《关于孙晓龙举报青岛一木木门威海经销店（威海经济技术开发区刘一木整木定制中心）涉嫌侵犯消费者权益事项的回复》，其中处理意见中与本案相关部分内容有“关于‘非法扣留木门，无理拒绝提供服务’你于2018年3月14日付清订货单一的货款后，被举报人即提供了安装服务，在提出有质量问题后，被举报人曾联系你予以安装，对于订货单二安装服务出现的质量问题，也要求给与维修，你因提出其他条件等原因未允。被举报人称后来多次致电给你无法接通，木门最终未能再予安装有前因后果，不属于‘非法扣留’，被举报人也非‘无理拒绝提供服务’”。孙晓龙对此次回复不满意，经区市场监管局再次调查后于2020年2月13日出具《关于孙晓龙举报青岛一木木门威海经销店（威海经济技术开发区刘一木整木定制中心）涉嫌侵犯消费者权益事项的回复（第三次）》，调查核实情况与本案相关内容为“2、在双方签订的合同中，没有材质说明，2018.7.24，你发现门材质与标签不符，该时间的标签与签合同时的标签是否相同不能确认，所以对于材质问题，应以合同为准。……5.你在未付余款、未履行合同的情况下，从开始投诉，就要求全额退款并赔偿不能搬家在外租房等经济损失，始终未提出维修要求。经销商未违反合同约定，不存在欺诈行为”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点为孙晓龙订购木门材质如何认定，其主张刘一木定制中心构成欺诈并赔偿三倍价款是否有事实及法律依据。孙晓龙于2017年10月22日与刘一木定制中心订立青岛一木实木门订货单（代合同），约定孙晓龙订购的是宝典实木门，并未载明实木种类。孙晓龙主张双方当时约定为红胡桃木门，为此提供货品标价照片、邹某出具书面证明及录音、青岛一木区域经理通话录音提供证据证实。孙晓龙提交的照片拍摄时间无法确认，即便照片真实，仅凭照片也无法证实双方约定的实木种类即为红胡桃木。邹某并未出庭接受双方当事人质证。在一审法院电话问询时，邹某明确表示孙晓龙订购木门时其在场，当时没有约定材质为红胡桃，宝典系列是指门的造型，材质有红胡桃、楸木等多种材质，孙晓龙定制的是白色木门，红胡桃不可能作成白色的。邹某的陈述与孙晓龙提供的证据相矛盾，其出具的证明材料及电话录音不应采信。孙晓龙提交的区域经理电话录音未出示原始载体，该区域经理亦未到庭接受双方当事人询问，其证言不得作为认定案件事实的依据。且即便录音真实，在孙晓龙称“合同上不是黄杨木好像”时，该区域经理回复“是黄杨木”，该录音亦不足以证实孙晓龙主张。孙晓龙签订的两份订货单时间不同，案涉订货单中并无六五折字样，孙晓龙相关计算方式无事实依据，本院不予支持。综上，孙晓龙提供证据不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，孙晓龙应承担举证不能的法律后果，一审法院对此认定并无不当。关于孙晓龙订购实木的种类，双方合同约定不明，现双方无法达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，刘一木定制中心提供的木门材质为黄杨木门，也称楸木，能够满足孙晓龙订立合同的合同目的，刘一木定制中心提供的木门材质并未违反双方合同约定及法律依据。孙晓龙主张刘一木定制中心构成欺诈，但孙晓龙提交证据不足以证实双方约定实木种类为红胡桃木，且孙晓龙称其2018年7月24日发现门材质与标签不符，其在2019年1月第一次提交举报信时并未举报材质不符问题，亦与常理不符，孙晓龙主张刘一木定制中心欺诈依据不足，一审法院未予支持并无不当。案涉合同主要内容均为双方协商后手写形成，不属于格式合同或格式条款，孙晓龙相关上诉意见不当，本院亦不予支持。另，一审法院通过庭前会议及两次开庭审理，给与双方当事人充分的举证、质证权利，且孙晓龙二审提交的证据并未被本院采纳，一审法院并不存在程序严重违法导致孙晓龙诉讼权利严重受损情形，孙晓龙要求将本案发回重审无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，孙晓龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3960元，由上诉人孙晓龙负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月二十九日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍