吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2721号上诉人(原审被告)：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：陈帅，男，该公司法务。被上诉人(原审原告)：吉林市北山鸟语林风景有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：沈晓东，总经理。委托诉讼代理人：沈雁，男，该公司经理。上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人吉林市北山鸟语林风景有限公司（以下简称北山鸟语林公司）侵权责任纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建八局的委托诉讼代理人陈帅，被上诉人北山鸟语林公司的委托诉讼代理人沈雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建八局上诉请求：撤销一审判决，改判中建八局不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由北山鸟语林公司负担。事实和理由：一、中建八局从未认可对北山鸟语林公司造成损失。1.中建八局表示认可造成损失事实的前提是北山鸟语林公司有充分证据证明侵权行为的发生，但北山鸟语林公司仅凭几张照片和单方委托作出的价格鉴定意见书，无法证明其鸟类损失与中建八局的爆破有关，因此中建八局从未认可对北山鸟语林公司造成损失的事实。2.中建八局从未参与吉林市相关部门的协调活动。北山鸟语林公司一直同吉林市文化产业投资发展有限公司（以下简称文投公司）进行联系,并与其在吉林市相关部门的协调下进行协商，中建八局从未知道更未参与过协商活动。关于《关于反映北山鸟语林项目赔偿问题的督办通知》的回复”和“关于《北山鸟语林项目赔偿问题的督办通知》的函复这两份证据也都表明，由文投公司与北山鸟语林公司沟通、协调和处理，与中建八局无关。3.北山鸟语林公司对于鸟类经营系违规经营。根据国家企业信息公示显示北山鸟语林公司的经营范围为苗木种植,而非从事动物繁殖与饲养的行业，北山鸟语林公司超出经营范围。根据《中华人民共和国野生动物保护法》规定，北山鸟语林公司应当办理《野生动物生产经营许可证》，如果北山鸟语林公司没有相应资格，违规经营，则其非法所得不属于法律保护范畴。4.一审法院对于走失动物的数量及具体情况未予审查。首先,北山鸟语林公司从未证明跑失动物是否存在，以及具体数量。其次，北山鸟语林公司需要证明中建八局的爆破行为导致圈养设施被破坏，从而造成动物走失。一审判决认定动物走失事实存在，可以推断北山鸟语林公司应该是开放式饲养，属于其管理问题。一审法院和北山鸟语林公司单方委托的鉴定机构都是依据北山鸟语林公司单方陈述作出，未对事实进行审查。一审判决也写明“对于损失数额，北山鸟语林公司所举证据无法证明至具体。”故一审法院对于该事实的认定存在错误。二、一审法院法律适用错误。1.本案不属于环境污染案件，不应适用举证责任倒置的法律规定。《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第二条规定“本法所称环境噪声污染,是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准,并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”并非一审法院认定建筑施工噪声就属于环境污染。首先,《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第二十条规定：“国务院生态环境主管部门应当建立环境噪声监测制度,制定监测规范,并会同有关部门组织监测网络。环境噪声监测机构应当按照国务院生态环境主管部门的规定报送环境噪声监测结果。”《吉林市城市环境噪声区域划分的规定》第十条规定：“环境噪声由市人民政府环境保护部门负责监测。”因此，只有吉林市环境保护部门的检测结果认定该环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准,才能构成环境污染案件的前提。但北山鸟语林公司从未向吉林市环境保护部门进行投诉，吉林市环境保护部门也从未检测出中建八局建筑施工噪声超过国家规定的环境噪声排放标准。其次,案涉地点位于吉林市涉案公园涉案处,涉案公园以山地景观为主，主峰海拔270米，周边并无居民居住，中建八局施工时，文投吉林市体育产业投资发展有限公司也已对施工现场进行封闭，吉林涉案风景管理有限中心也对所有涉案公园周边的单位进行告示，要求其尽快暂停营业，搬离涉案公园以便于施工，封闭期间整个涉案公园都不经营。因此中建八局的爆破行为并不干扰他人正常生活、工作和学习。综上，判定环境噪声污染的两个条件都不具备，本案不应属于环境污染案件，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条的规定。本案仅属于一般侵权责任纠纷案件，中建八局不应承担举证责任。2.北山鸟语林公司需要承担违法行为和损害事实的举证不能的责任。根据法律规定，由污染者承担举证责任的因果关系要件,被侵权人应当首先承担因果关系具有可能性的初步证明，未证明存在因果关系可能性的，不得进行因果关系推定。在本案中，北山鸟语林公司需要证明中建八局的行为是违法行为以及损害事实的存在，在此基础上，才需要根据案件性质决定由中建八局还是北山鸟语林公司进行因果关系的举证。北山鸟语林公司关于该侵权行为的举证仅有鸟死亡的照片及鉴定机构出具的评估报告，该两组证据既无法证明中建八局的行为违法，也无法证明动物损失的损害事实存在，因此北山鸟语林公司应该承担因果关系举证不能的责任。3.中建八局的爆破行为不存在过错。中建八局在施工前，已经依法向吉林市公安机关提出申请并得到批准，在进行爆破前已张贴公告，且通过广播形式在全山范围内予以通知，尽到了通知义务。北山鸟语林公司在一审中自认吉林涉案风景管理有限中心已通知其涉案公园即将封闭施工，要求其尽快撤离，北山鸟语林公司早已知道施工作业的存在,自然也应认识到施工作业过程存在建筑施工噪声。故中建八局的施工作业以及爆破行为不存在过错。4.北山鸟语林公司自身存在重大过失，应当承担责任。北山鸟语林公司在得到吉林涉案风景管理有限中心的通知后迟迟不予撤离，放任结果发生，有重大过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”第二十七条“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任”的规定，即使本案侵权行为成立,北山鸟语林公司也应承担其放任结果发生的故意或重大过失的责任。北山鸟语林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。一、本案系侵权责任纠纷，根据《中华人民具和国侵权责任法》第六十五条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”的规定，中建八局实施的爆破噪声、粉尘、震动等污染应适用环境污染侵权责任，属于特殊侵权责任。1.中建八局有污染环境的行为。中建八局作为吉林涉案滑雪场的施工人，负责项目的施工涉及爆破作业、排尘作业，在其实施爆破及排尘作业中造成了北山鸟语林公司中鸟类跑失和死亡。2.北山鸟语林公司有损害事实。北山鸟语林经营的项目在涉案风景区内，多年来一直是涉案风景区内非常吸引人的游乐场所。但因中建八局的施工封闭以及爆破产生的各种噪声、施工粉尘、震动等导致大量鸟类动物受到惊吓跑失和吓死，此事实涉案风景区内的经营业户以及周边居民有目共睹。发生此事后，北山鸟语林公司在第一时间找到涉案风景区管理中心、文投公司、中建八局，经几方多次协商后许可北山鸟语林公司自行委托吉林市鑫达资产评估事务所进行评估，确定了跑失动物的损失为310,250元，该评估报告客观、真实、有效。在中建八局的施工过程中，从未事先派员或委托任何单位和个人通知北山鸟语林公司提前离场或者将园区内人员和动物提前搬迁。此情况北山鸟语林公司可以联系同期在涉案风景区内经营的其他商户或证明此事。且中建八局在实施爆破后无法排除爆破粉尘，还强行从北山鸟语林公司经营的鸟语林相对的洞口拆除封堵，将施工中的巨量粉尘排放到北山鸟语林公司的园区内。在北山鸟语林公司相关人员进行阻止时，中建八局的工作人员还当场承诺赔偿损失。北山鸟语林公司经营范围包含公园管理和苗木种植,符合法律、法规的相关规定，符合在公园内饲养动物、动物繁殖保护、观赏游览和对公园内的设施、树木、环境等保护的经营范围，属于合法经营。3.中建八局的污染环境的行为与北山鸟语林公司的损害之间有因果关系。本案中北山鸟语林公司已经举证证明中建八局有环境污染的行为和北山鸟语林公司受到损害的事实。中建八局需要对其在本案中存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形，或其污染行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。中建八局并未提交任何证据对前述的情形予以证实,应承担侵权责任。北山鸟语林公司向一审法院起诉请求：一、中建八局赔偿北山鸟语林公司各项经济损失合计1,950,200元；二、中建八局承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：北山鸟语林公司成立于1998年6月22日，营业期限自1998年6月22日至2023年1月1日。2017年，吉林市政府决定兴建涉案滑雪场，该项目选址在吉林涉案风景区内。2017年9月25日，文投吉林市体育产业投资发展有限公司(发包人)与中建八局(承包人）、中国建筑东北设计研究院有限公司（承包人）、中国市政工程东北设计研究总院有限公司（承包人）签订吉林涉案滑雪场设计施工总承包合同，合同签订后，中建八局开始施工。北山鸟语林公司在施工范围内。项目的施工涉及爆破作业，中建八局在实施爆破的过程中，造成北山鸟语林跑失动物损失。2018年9月30日，北山鸟语林公司委托吉林市鑫达资产评估事务所，对2017年8月至2018年7月间的人员工资、合同费用、管理费用及鸟发生的费用等进行评估，2018年10月30日，吉林市鑫达资产评估事务所作出吉市鑫达咨报字（2018）第涉案号资产评估咨询报告，评估结论：资产评估价值为1,415,850元。其中：人员工资301,400元、合同费420,000元、喂鸟94,200元、跑失的动物310,250元、管理费用290,000元。北山鸟语林公司于2019年8月27日将中建八局、吉林市文化产业投资发展有限公司诉至一审法院，一审法院作出（2019）吉0204民初3643号民事判决，后该案发回重审。一审法院立案后，根据北山鸟语林公司申请，一审法院追加文投吉林市体育产业投资发展有限公司为本案被告。在审理过程中，北山鸟语林公司自愿撤回对文投公司、文投吉林市体育产业投资发展有限公司的起诉，并保留另案向文投公司、文投吉林市体育产业投资发展有限公司主张权利的诉求。另查明，2019年1月3日，北山鸟语林公司向吉林市软环境办公室递交关于请求协调赔偿的报告，2019年1月4日，吉林市软环境建设办公室出具吉市软办函（2019）涉案号《关于反映北山鸟语林项目赔偿问题的督办通知》，2019年1月11日，文投公司向吉林市软环境建设办公室出具吉市文投发(2019）涉案号关于《关于反映北山鸟语林项目赔偿问题的督办通知》的回复，载明北山鸟语林处于项目施工围挡封闭范围之内，针对北山鸟语林的损失情况一直积极跟踪协调等内容。2019年1月11日，吉林市市政公用局向吉林市软环境建设办公室出具关于《北山鸟语林项目赔偿问题的督办通知》的函复。一审法院认为，中建八局在对工程进行爆破作业时产生了噪声，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第二十七条规定“本法所称建筑施工噪声，是指在建筑施工过程中产生的干扰周围生活环境的声音。”因此，中建八局在施工过程中爆破产生的声音属于环境污染。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”本案中，北山鸟语林公司提供的鉴定机构的价格鉴定意见书中关于人员工资、合同费、喂鸟费用及管理费用的损失与中建八局施工过程中的爆破行为没有因果关系，对此部分损失中建八局不应承担赔偿责任。由于中建八局未能举出证据证明北山鸟语林公司的跑失动物损失与中建八局施工过程中的爆破行为之间不存在因果关系，因此，中建八局对跑失动物损失应承担侵权责任。对于损失数额，虽然北山鸟语林公司所举证据无法证明至具体，但中建八局对造成损失的事实不持异议，并曾在市里相关部门的协调下进行过协商。在此情况下，应依据公平原则，根据北山鸟语林自行记载的鸟类损失数量，结合鉴定机构的价格鉴定意见书将跑失动物损失合理确定为310,250元。对于北山鸟语林公司所主张的其他损失，因其保留另案起诉的权利，故在本案中不予裁判。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：中建八局赔偿北山鸟语林公司跑失的动物损失310,250元，于判决生效之日起十日内支付。案件受理费11,176元，由中建八局负担5954元，北山鸟语林公司负担5222元，北山鸟语林公司已预交，中建八局负担部分于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中建八局向本院提交爆破作业项目许可审批表复印件一份，证明中建八局的爆破行为合法，经过审批。北山鸟语林公司对证据无异议。本院对该证据予以采信。北山鸟语林公司向本院提供该公司宣传册一份，证明北山鸟语林公司原有鸟的种类。中建八局对该证据提出异议称该宣传册系北山鸟语林公司单方制作，没有时间，对其真实性不予认可，且与本案无关，宣传册中的鸟类照片也无法证明系本案北山鸟语林所称跑失的鸟类。因该份宣传册系北山鸟语林单方制作，故本院对此证据不予采信。本院对一审查明的相关事实除“中建八局在实施爆破的过程中，造成北山鸟语林跑失动物损失”外，对其他事实予以确认。另查明，北山鸟语林公司自认其在2017年7月份接到公园封闭施工的通知。中建八局的爆破作业经过了相关管理部门的审批。本院认为，中建八局与文投吉林市体育产业投资发展有限公司(发包人)、中国建筑东北设计研究院有限公司（承包人）、中国市政工程东北设计研究总院有限公司（承包人）签订吉林涉案滑雪场设计施工总承包合同，经管理部门审批后进行施工作业，其行为本身并无过错。虽然法律规定环境污染者应当承担侵权责任，但被侵权人本身亦应对损害后果承担举证责任。本案中，北山鸟语林公司主张中建八局的爆破行为给其带来鸟类跑失以及死亡的后果，但其所主张的鸟类跑失以及死亡的数量均是其自行统计，并无其他证据予以佐证，其所提供的鉴定结论亦是北山鸟语林公司委托，依据其自行统计的数据进行的鉴定。故本院对北山鸟语林饲养的鸟类是否存在跑失、死亡以及跑失、死亡的数量无法确认。同时，北山鸟语林公司在2017年7月接到其所在公园的封闭施工通知，作为长期专业饲养鸟类的公司，其应当预见到施工会给鸟类带来影响，但其未将鸟类转移安置，在明知粉尘排放的情况下未对所饲养的鸟类采取充分的防护措施，其本身存在重大过错。故北山鸟语林的诉讼主张本院无法支持。综上，中建八局的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3424号民事判决；二、驳回吉林市北山鸟语林风景有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11,176元，二审案件受理费5954元，由吉林市北山鸟语林风景有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 于福超审判员 孙 伟二〇二〇年十二月二十三日书记员 杨重阳