河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终138号原公诉机关罗山县人民检察院。上诉人（原审被告人）林海，男，1973年5月12日出生于河南省罗山县，汉族，小学文化，个体经营者，政协第十届罗山县委员会委员，住罗山县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年8月9日自动投案，同月10日被罗山县公安局刑事拘留；经罗山县人民检察院批准，同年9月10日被罗山县公安局执行逮捕；同年9月30日被该局取保候审；2019年6月5日被罗山县人民法院取保候审。辩护人何效苇，河南银辉律师事务所律师。河南省罗山县人民法院审理河南省罗山县人民检察院指控被告人林海犯非法采矿罪一案，于2020年1月22日作出（2019）豫1521刑初160号刑事判决。林海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员丁书峰、检察官助理谢丹出庭履行职务，上诉人林海及其辩护人何效苇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：2017年8月至2018年5月期间，被告人林海在罗山县东铺镇林寨村林寨组淮河河段经营砂场。林海砂场2016年8月11日至2017年8月10日、2017年11月1日至2018年10月31日办理有采砂许可证，许可开采的方量均为5万立方米，累计采砂总量达到被许可总量后，采砂证自行失效；许可采砂的范围在罗息渡槽以西，不包括罗息渡槽以东区域。2017年8月至2018年5月期间，经林海安排，该砂场先后共有8条采砂船开采河砂，分别为林某3的两条采砂船，林某1的两条采砂船，李某1、林海亮、林某4、林某2各一条采砂船，其中林海亮、林某4及林某2的采砂船在未被许可批准的渡槽以东区域开采。各船主开采的河砂堆放在河道边，由林海统一安排轮流售卖；或由林海安排王某1等货车司机将河砂转运至林寨村大元组林海砂场设置的地磅附近囤积。林海砂场在上述期间销售河砂28558.6立方米，转运河砂69077.4立方米，超过许可证批准开采河砂为47636立方米（销售河沙28558.6方+转运河砂69077.4方-许可开采的50000方）。经罗山县物价认证中心认定，超出许可证开采的河砂价值共计2334200元。2018年5月底，林海砂场堆在岸边的河砂被就地平复在河岸上，堆放在地磅附近的砂堆被相关部门安排由罗山县城投砂石有限公司清运。2018年8月9日下午，林海经罗山县公安局民警规劝后主动到该局投案，到案后如实供述了犯罪事实。林海在罗山县人民检察院签署了认罪认罚具结书。案发后，罗山县公安局在林海砂场扣押了记载该砂场销售河砂和转运河砂的黑色笔记本一本；另在案扣押了林海豫Ｓ×××**白色路虎揽胜SUV车一辆。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证等证据1、受案登记表、立案决定书、举报材料及被告人林海的户籍证明、无犯罪前科证明、到案经过证明在卷。2、林海砂场采砂许可证复印件在卷。3、罗山县价格认证中心2019年8月23日作出的罗价认字（2019）083号价格认定结论书及2019年3月11日作出的罗价认字（2019）009号价格认定结论书在卷，证明2017年8月1日至2018年4月28日期间，林海非法开采的河砂价值为2334200元。4、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片在卷。5、罗山县公安局2018年8月7日搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、扣押黑色笔记本情况说明、黑色笔记本记载的林海砂场卖砂、转砂账在卷，证明该局在林海砂场办公地点的抽屉里搜查并扣押了记载着砂场销售河砂、转运河砂账目的黑色皮质笔记本，并据此固定了林海砂场销售、转运砂数量。6、罗山县水利局2019年1月10日情况说明、辨认笔录、辨认说明在卷。7、罗山县城投砂石有限公司2019年1月9日及罗山县公安局2019年8月28日情况说明在卷。8、罗山县公安局2019年11月11日出具的情况说明在卷。9、罗山县公安局2018年8月10日扣押决定书在卷。二、证人林某1、林海亮、林某2、李某1、林某3、林某4、林某5、林某6、汪某1、汪某2、王某1、余某、徐某、林海洋、林某7、林某8、林某9、林某1汪某3、张某、汪某4、汪某3、肖某、刘某1、何某、廖某、刘某2、詹某、陈某1、李某2、方某、王某2、陈某2、祝某的证言在卷。三、被告人林海的供述在卷。四、被告人林海提交的悔过书、林海尾号8505农村信用社账户交易明细单、认罪认罚具结书、罗山县司法局出具的被告人林海符合社区矫正条件的调查评估意见在卷另有公诉机关提交的材料在卷：1、信阳市监察委员会2019年4月11日的证明在卷，该证明显示陈道银、林海、陈关华、陈某2在市监察委调查期间，能主动说清问题，积极配合并交代监委未掌握的问题线索，有重大立功表现，建议从轻处理。2、禁止河道采砂通告复印件在卷。3、测绘情况说明、图、东铺镇新湾村陈小庄砂场核查统计表、测量工作报告和成果报告在卷。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人林海违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，非法采矿价值达2334200元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。罗山县人民检察院指控罪名成立。辩护人辩称黑色笔记本不是林海本人记录的，记载内容不能作为核实其砂场销售和转运砂数量的依据。经查，证人汪某2、余某证明公安机关从林海砂场办公地点扣押的黑色笔记本是林海用于记账的本子，该本上不仅有销售砂、转运砂的账目，还有为林海转运砂的货车司机、余某等人提前支取工钱的支条，林海本人在侦查机关亦如实供述了上述事实。上述证人证言与林海本人的供述与在案扣押的黑色笔记本上记载的内容能相互印证。林海在第一次开庭时虽当庭否认笔记本及该本上所记的账目，但对于自己以前所作的供述不能做出合理解释，且其在庭后提交的悔过书中再次承认黑色笔记本系其记账本的事实。因此辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人辩称政府部门竞拍收取的费用对应的采矿量与对外公示的采矿量及实际核发的许可证采矿量均不相同，林海合法开采量实际上不应是许可证上载明的5万立方米，而应为竞拍收取费用计算出的采矿量96551.7立方米，林海超量开采数量应为起诉书上销售量28558.6方加上转运量69077.4方即97696方再减去可以开采96551.7方等于1144.3方，林海对开采的96551.7方内的河砂无犯罪故意。经查，2017年8月至2017年11月，林海砂场未办理采砂许可证而非法开采河砂；2017年11月至2018年5月，林海所在的开采点被颁发了采砂许可证，该证上明确载明了开采的数量和范围，该证是林海据以在指定河道开采的法定手续，林海本人对该许可证上许可的采砂数量和范围是明知和认可的，但其超越许可证规定的矿区范围及开采范围擅自开采河砂，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，上述行为均属于未取得许可证非法开采情形。如前所述，公安机关扣押的林海黑色笔记本上记载的销售河砂及转运河砂数量真实明确，公诉机关据此指控的非法采砂数额准确，证据充分，应当予以采信。对辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于罗山县物价认证中心作出的价格认定意见能否采信问题。经查，该中心经办案机关委托，依据鉴定程序，由相应资质的人员作出的价格认定意见，应合法有效；且重新作出的价格认定意见书明显有利于被告人。故本院采信罗价认字（2019）083号价格认定结论书，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于非法所得问题。林海超量非法开采的河砂已被相关部门处理，林海未对该部分河砂予以销赃，亦未取得非法所得。被告人林海自动到案，到案后如实供述犯罪事实，后虽当庭翻供，但在一审宣判前又能如实供述，系自首，林海自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。综合林海犯罪性质、情节和社会危害程度，林海不属于犯罪情节较轻情形，不宜判处缓刑或免予刑事处罚，故对被告人及辩护人、公诉机关关于适用缓刑或免予刑事处罚的量刑建议均不予采纳。经罗山县法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人林海犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）罚金于判决生效后十日内缴纳。二、扣押在案的被告人林海的豫Ｓ×××**白色路虎揽胜SUV车一辆由该院依法处置。上诉人林海的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审法院在认定上诉人构成非法采矿罪的同时对上诉人判处三年有期徒刑属量刑过重。理由是:1、上诉人具有重大立功表现，根据刑法之规定，一审法院应当对上诉人作出减轻处罚的判决。2、上诉人具有犯罪中止的犯罪情节，在量刑时应当得到减轻处罚。罗山县公安局出具的书证证实在专案组介入之前上诉人已经自行处理作案工具，在公安机关立案侦查前已停止了犯罪活动，之后再无从事非法采矿行为，属犯罪中止。3、上诉人具有投案自首的法定情节，虽然一审法院已据实认定，但在量刑时未充分考虑。4、上诉人自愿认罪认罚，检察机关也作出了适用缓刑的量刑建议。5、上诉人尚有酌定从轻处罚的情节。上诉人与案外人共同出资竞拍河砂的开采权，上诉人已超额地支付了开采费用，在开采过程中并不知道其他合伙人未如实出资缴纳开采费用的事实。上诉人是初犯且对河堤的损害有修复行为。综上，一审判决认定事实不清，量刑畸重。请求二审法院全面查清本案事实，撤销一审判決，对上诉人作出判处缓刑的刑事处罚决定。检察机关出庭意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2、本案量刑应考虑新的量刑情节。上诉人林海超量越界开采河砂共计47636方，超采价值2334200元，根据法律相关，属于情节特别严重情形。根据刑法第三百四十三条第一款规定，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但根据中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》和《河南省人民检察院关于新冠肺炎疫情防控期间积极服务保障企业复工复产的八条意见》等相关规定，上诉人一到二审均愿意认罪认罚，其是河南盛明林路桥工程有限公司的监事，属公司管理人员，为更好的服务地方经济发展，保障复工复产，综合以上情节，建议以非法采矿罪判处林海有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金人民币十万元。二审中，上诉人提交2020年5月6日罗山县监察委员会的出具的证明及“关于给予李本勇撤职政务处分的决定”。检察机关出示罗山县人民检察院出具的“备忘录”，内容证实“2020年5月6日林海重大立功证明”系罗山县监察委员会出具。出示调取的信阳华远置业有限公司及河南盛明林路桥工程有限公司私营企业基本注册信息查询单。二审审理期间，信阳市监察委向本院提交了从罗山县纪律检查委员会复印的以下材料：1、2018年9月28日信阳市监察委对林海的三份询问笔录，林海反映其送给李本勇现金2万元及礼金0.2万元，其给陈军送现金4万元并反映在老五砂厂李本勇占股5%、陈军、周波、张涛分别占10%。还反映在一次吃饭中与李某某闲聊，李某某喝多了说给李本勇送十来万。2、张涛的拘留证、刑事强制措施情况告知书及对张涛的讯问笔录（主要核实其入股的情况）。3、周波的拘留证及逮捕决定书（非法采矿罪）及讯问笔录。4、郑松非法采矿立案决定书及陈军的讯问笔录（核实占股的情况）。5、对周波、张涛政务撤职处分及党内处分的决定（周波撤销党内职务及撤职处分；张涛留党察看一年及撤职处分）。林海质证称：对以上材料无异议。检察机关质证意见：材料来源合法，林海是否达到立功标准由法院依法裁判。经审理查明:认定上诉人林海犯非法采矿罪的事实,一审判决已列举证据予以证明,所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间,上诉人林海对一审判决认定的事实无异议,故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人林海及其辩护人提出上诉人具有重大立功或立功表现，应当对上诉人减轻处罚的上诉理由及辩护意见。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者全国范围内有较大影响等情形。”该解释第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。根据以上法律规定，检举揭发他人的犯罪，不包括被告人自己参入的犯罪。经查，林海检举揭发其向李本勇、陈军行贿，在贿赂犯罪中，受贿和行贿之间存在着内在的联系，行贿人、受贿人在交代自己的违法犯罪事实时必须讲清楚其行贿对象、受贿来源双方情况，林海如实交代自己的犯罪事实，依法不能在本案中认定其有立功表现。其交代在一次吃饭中与李某某闲聊，李某某喝多了说给李本勇送十来万，但没有相关材料证实，依法不予认定其具有立功表现。林海检举揭发李本勇、张涛、周波、陈军在老五砂场入股问题。经查，根据罗山县监察委员会罗监[2018]40号、罗监[2020]29号、罗监[2020]30号决定认定李本勇、张涛、周波身为公职人员，违规从事营利活动，构成职务违法，分别给予政务撤职处分，对此依法不能认定林海具有立功表现。根据林海检举揭发的事实，更不能认定其有重大立功表现。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林海及其辩护人提出上诉人具有犯罪中止情节；具有投案自首的法定情节；自愿认罪认罚，检察机关已作出了适用缓刑的量刑建议；上诉人与案外人共同出资竞拍河砂的开采权，上诉人已超额地支付了开采费用，在开采过程中并不知道其他合伙人未如实出资缴纳开采费用的事实；上诉人是初犯且对河堤的损害有修复行为，应对上诉人减轻处罚或判处缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人林海对原审判决认定的犯罪事实无异议。原审判决认定上诉人林海超量越界开采河砂共计47636方，非法采矿价值达2334200元，属于情节特别严重情形。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审已认定上诉人有自首情节及自愿认罪认罚，并在量刑上已予以充分考虑。上诉人超量越界开采河砂行为已造成矿产资源破坏，上诉人认为其有犯罪中止情节理由不足。上诉人提出其与其他案外人共同出资竞拍河砂开采权，其已超额支付了开采费用，其他合伙人未如实出资缴纳开采费用与本案无关联性，因上诉人林海在指定河道开采河砂的法定手续是采砂许可证，无证或超越许可证规定的矿区范围及开采范围擅自开采河砂均属违法。上诉人提出对河堤有修复行为但未有证据证实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为,上诉人林海无视国家法律,违反矿产资源法的规定,超量越界开采河砂,其行为已构成非法采矿罪,情节特别严重,应依法惩处。上诉人林海及其辩护人所提上诉、辩护意见经上述分析均理据不足,不予采纳。综合林海犯罪性质、情节和社会危害程度，林海不属于犯罪情节较轻情形，不宜判处缓刑。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  郑 佳二〇二〇年十二月十八日书记员  熊晓梅