广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19607号上诉人（原审原告）：广州市春汇贸易有限公司，住所地广州市越秀区东华西路海月街****。法定代表人：潘金丽，职务总经理。委托诉讼代理人：王子文，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王良春，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州地中海国际酒店有限公司，住所，住所地广州市天河区天河路**div>法定代表人：廖若冰，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李世鹏，广东踔厉律师事务所律师。原审第三人：广州鼎昱投资有限公司。住所地广。住所地广州市天河区天河北路**中信广场****v>法定代表人：林蔚萱，职务总经理。委托诉讼代理人：王梦婷，广东智洋律师事务所律师。上诉人广州市春汇贸易有限公司（以下简称春汇公司）因与被上诉人广州地中海国际酒店有限公司(以下简称地中海公司)、原审第三人广州鼎昱投资有限公司(以下简称鼎昱公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人春汇公司委托诉讼代理人王子文、王良春，被上诉人地中海公司委托诉讼代理人李世鹏，原审第三人委托诉讼代理人王梦婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春汇公司上诉请求：l.撤销一审判决第二项，改判地中海公司和鼎昱公司对春汇公司的债务承担连带责任；2.由地中海公司承担本案一审、二审全部诉讼、保全费用。事实与理由：（一）一审判决第6页倒数第一段、第7页第一段对(2006)天法民二初字第521号案查明的部分遗漏关键事实。根据春汇公司一审提交的《春汇公司向法院提交证据清单2》证据十两个证据，显示2006年3月23日春汇公司前往地中海公司调查其位于广州市天河路518号3、4楼娱乐场所内的设施设备，用于提交给法院做诉讼保全。在当时地中海公司仍然是涉案娱乐场所的所有人，娱乐场所内的设施设备也属于地中海公司所有。根据地中海公司和第三人签订的协议，2006年1月l日地中海公司已经将场地给第三人使用，但是由于第三人没有独立经营能力，地中海公司实质上仍，地中海公司实质上仍然是涉案娱乐场所的所有者中海公司在200。地中海公司在2006年2支付酒水款的行为，也证明地中海并没有脱离涉案娱乐场所的经营。（二）一审判决第7页最后一段到第8页第一段，认定事实错误，没有对地中海公司卡拉0K歌舞厅经营范围予以查明，也没有对娱乐经营许可证持有期间予以查明。根据2020年9月14日工商部门出具的《工商变更（备案）记录》可知，变更后的经营旅业，特种行业许可证有效期至2011年5月11日，该《特种行业许可证》显示，地中海公司主营“旅，地中海公司主营“旅业”所以地中海公司经过该变更后，仍然有卡拉0K营业范围，一审法院不能否认有效期至2011年5月11日《特种行业许可证》的真实性。2、有效期至2012年9月9日的《特种行业许可证》显示，地中海公司主营“旅，地中海公司主营“旅业”所以地中海公司在2012年9月9日及之前仍然有卡拉0K营业范围，一审法院亦不能否认有效期至2012年9月9日的《特种行业许可证》的真实性。3、地中海公司工商内档、地中海公司工商内档中法定代表人姚桂香签字的《有限责任公司变更登记申请书》，说明经过2010年9月14日工商部门的《公司变更(备案)记录》，地中海公司仍然有卡，地中海公司仍然有卡拉OK经营范围营许可证。（三）春汇公司一审提交的证据5-13《娱乐经营许可证》显示，涉案娱乐场所成立日期为2005年2月5日，有效期至20l2年8月24日。也说明地中海公司从2005年2月5日到2012年8月24日一直都持有《娱乐经营许可证》。一审判决却错误认定，“地中海公司的经营许可证有效期至2009年6月27日止，此后其经营项目中并无‘卡拉ok歌舞厅’的项目”。一审判决该认定和事实不符。（四）一审判决第8页第2段已经对广州市天河区税务局出具的《关于广州地中海国际酒店有限公司的涉税情况说明》(2005年至2013年申报明细)予以查明，认定“地中海公司在其所申报的税项明细中缴纳的‘卡拉OK舞厅’营业税时间由2005年至2013年5月止”。但是一审判决却做出自相矛盾的认定，认为2009年6月27日之后“仍有申报‘卡拉ok歌舞厅’营业税，但显然与事实存在不符”。一审判决的该认定是对天河税务局出具的涉税情况说明真实性的质疑，也与判决书中已经查明地中海公司在2005年到2013年5月申报“卡拉0K舞厅”营业税相矛盾。天河税务局出具的涉税情况说明清楚的表明了地中海公司在2005年到2013年5月有经营涉案娱乐场所，一审法院错误认定地中海公司娱乐经营许可证有效期至2009年6月27日，在此基础上又错误认定之后“卡拉ok歌舞厅”营业税的申报与事实不符，所以一审判决在上述错误认定上得出“不能以此作为认定地中海公司和鼎昱公司挂靠或共同经营的关系”是错误的。（五）对于天河税务局出具的涉税情况说明，可以证明地中海公司在2005年到2013年5月有经营涉案娱乐场所、派驻财务人员收取营业所得、向消费者收取消费款项、开发票等行为。对此地中海公司否认的应当承担相应的举证责任，而地中海公司在此前再审阶段长达7个月时间没有承担广东省高院在庭审中要求其提交相关税费证据的举证责任，也说明地中海公司明知该份证据对其不利。现地中海公司没有反驳证据证明该涉税情况说明的真实性，也不能证明2005年到2013年5月其主动申报的“卡拉0K舞厅”营业税与涉案娱乐场所无关。所以应当认定地中海公司确有持续经营涉案娱乐场所，直至其停业。（六）鼎昱公司从未以交易主体的方式出现在涉案娱乐场所对外经营活动中，鼎昱公司无法独立经营涉案娱乐场所，而是以地中海公司的名义对外经营。一审判决对春汇公司一审提交的证据未经全面审查，遗漏大量客观事实。涉案娱乐场所对外经营活动，一直是以地中海公司的名义，鼎昱公司从未出现过。l、广州市公安局天河区分局治安管理大队在对涉案娱乐场所开通广州市娱乐场所管控系统时，登记的公司为地中海公司，登记的实际经营名称为“地中海国际俱乐部”，广州市天河区分局及广州市天河区分局石牌派出所前来涉案娱乐场所检查时，登记的娱乐场所名称也是地中海国际俱乐部。广州市天河区保安服务公司亦出具《有关(申请书)的回复》说明经营涉案娱乐场所的是地中海公司，涉案娱乐场所是地中海公司的内设部门。说明涉案娱乐场所在对外检查、签订行政强制性保安服务合同时，也都是地中海公司来应对，以地中海公司的名义，而非鼎昱公司自己独立应对。2、经营涉案娱乐场所过程中需要收取消费所得、开发票、报税费，但是鼎昱公司从未以自己的名义收取相应的消费款项、开鼎昱公司的发票，也没有向税务局申报过“卡拉0K舞厅”营业税。而是由地中海公司收取部分消费所得、开发票、报税费。3、春汇公司在和地中海公司签订《酒水供应合同》时，并非在鼎昱公司公司所在地，而是在地中海公司设立的内设机构地中海国际俱乐部所在地。4、春汇公司送货、交割、对账、收款都是在地中海公司设立的内设机构地中海国际俱乐部所在地，并非在鼎昱公司。5、春汇公司开过部分货款的发票给地中海公司。6、春汇公司催收、发函、起诉也都是直接指向地中海公司，而非鼎昱公司。综上所述，在一系列的对外检查、交易等经营活动中鼎昱公司从未以交易主体的身份出现过，不应当直接认定和春汇公司发生交易关系的是鼎昱公司。即使鼎昱公司是涉案娱乐场所的实际经营者也是在本案进入法律程序后地中海公司才披露的，且鼎昱公司并非是合法经营者，并不能独立经营地中海国际俱乐部，是以地中海公司的名义经营涉案娱乐场所，地中海公司和鼎昱公，地中海公司和鼎昱公司之间的约定属于内部约定。所以地中海公司应当向春汇公司清偿货款、支付拖欠货款的利息。（七）一审判决第8页最后一段第3到5行错误认为“本案中，没有证据证明‘广州地中海国际酒店俱乐部’是地中海公司设立的职能部门，也没有该俱乐部由地中海公司经营的事实”。春汇公司提交了大量证据证明地中海国际俱乐部是地中海公司的内设机构，由其设立、经营、对外宣传、交易。一审判决却未予审查、故意遗漏对地中海公司不利的事实。（八）一审判决第9页最后一段第9行到第10页第3行错误认定“地中海公司仅系将其酒店三楼部分及四楼全层出租给鼎昱公司……地中海公司与鼎昱公司之间产生的是场地租赁关系，且在鼎昱公司经营期间，自负盈亏，一切债权、债务、税费均为自行负责。…。地中海公司的证据证。地中海公司的证据证明其‘卡拉0k歌舞厅’的经营范围在春汇公司与俱乐部签订《酒水供应合同》之前已经取消公司之间并非是简单的租赁关系，而是复杂的承包、挂靠、共同经营性质的法律关系。鼎昱公司的税费并非自行负责，而是由地中海公司开发票、申报税费。春汇公司一审阶段提供了证据五系列证据证明在春汇公司和地中海公司签订《酒水供应合同》时，地中海公司还有卡拉，地中海公司还有卡拉0K歌舞厅营业范围月9日。（九）一审法院在本案中严重违反法定程序。l、一审经办法官不接收春汇公司提交的《原告对本案的担忧和意见》并呵斥不希望庭后再看到春汇公司提交此份文件。2、春汇公司在一审阶段于2020年5月8日电话请求一审法院将2020年4月29日开庭，法官要求鼎昱公司和地中海公司三个工作日内提交的《质证意见》送达一份给春汇公司，一审法院电话明确告知不予送达。质证意见应当送达给对方当事人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条第2款的规定，“人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。”一审法院严重违反证据规定。3、2020年4月9日，春汇公司提交了《调查取证申请书》(针对广州市公安局天河分局治安管理大队、广州市公安局天河区分局石牌派出所、广州市天河区保安服务公司)，以及针对上述三个单位的三份律师调查令。但是一审法院没有予以处理，亦没有采纳春汇公司一审提交的证据7一l到7—8，共计8份证据，如果一审法院对上述证据有异议，应当向提供该资料的单位进行调查，核实真伪。程序上的不公正，会直接导致审判结果的不公正，恳请贵院对一审法院不愿意接收的春汇公司材料、没有处理的调查申请予以重点处理。地中海公司辩称，（一）本案中无挂靠关系的事实存在，春汇公司也从未就其对地中海公司诉请提出任何法律依据，一审法院认定正确，不存在错误。首先，地中海公司并非案涉，地中海公司并非案涉合同当事人公司经营，既未参与鼎昱公司与春汇公司的交易，亦未出借资质给鼎昱公司收取超出正常租金的利益。早在签订案涉买卖合同之前的2010年9月14日，地中海公司也已变更，地中海公司也已变更登记的经营范围后，地中海公司的经营范围中也没有卡拉0K歌舞厅昱公司的基础。其次，我国现行法律在合同领域并无挂靠关系的法律规定，而目前能适用的领域，散见在《最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释文件中，其均是因共同侵权产生而非合同关系。所以，本案的买卖合同纠纷无适用挂靠关系的基础条件。最后，春汇公司在本案中，始终未提出地中海公司应承担责任的任何法律依据。春汇公司所主称挂靠法律关系或共同经营法律关系应承担责任的理由，是依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条有关挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的程序性规定，而并非买卖合同纠纷中因挂靠法律关系甚至共同经营承担责任的任何实体性法律规定。因此，春汇公司在无任何法律依据的情况下笼统要求非合同当事人地中海公司承担责任，是没有事实基础及法律依据的，一审法院认定正确，不存在错误。（二）一审法院在没有证据证明交易真实性、贷款数额存疑的情况下，认定本案案涉所欠货款金额为3301309元，缺乏事实证据，属于认定事实错误。地中海公司并非合同。地中海公司并非合同的主体法确认酒水货款的准确数额。春汇公司曾提交七张按月结算的《对账单》作为证明买卖行为存在的证据，但上述《对账单》不仅不是合同约定的对账人签字，也没有加盖任何公章，完全不符合《酒水供应合同》约定的交易方式。除《对账单》外，涉案买卖缺乏交易的货物数量及款项往来证据，基础交易证据明显缺失。春汇公司主张在涉案合同签订后与鼎昱公司存在长期交易，通过转账和现金收款。在春汇公司与鼎昱公司的交易往来中，春汇公司和鼎昱公司在整个诉讼过程中也没有提供任何一笔完整的可以相互印证的订货单、销售出库单、对账单、银行转账等证据证明交易的真实存在。春汇公司在一审过程中补充提交的销售出库单经春汇公司当庭确认也均是在庭审前由其临时打印制作的，出库单上没有收货单位的签章，并不是2012年时的销售出库单。不仅如此，春汇公司主张鼎昱公司在2012年07月至2013年03月间没有支付过货款，但在本案此前的再审程序中【案号：(2018)粤民再294号】法庭调查核对原件的过程中，当庭出具一份2012年09月07日的收据原件，其中记载收到俱乐部支付8万元的货款，这与春汇公司声称在此期间没有收取过鼎昱公司的货款的论述存在明显出入。并且，春汇公司在2014年出具《关于履行合同支付货款的函告》曾明确过鼎昱公司拖欠在2012至2013年间拖欠的货款金额为208015l元，而非其在本案中主张的拖欠货款金额为3301309元。鼎昱公司述称，与原审庭审意见一致。春汇公司向一审法院起诉请求：1、判令地中海公司向春汇公司支付货款3301309元人民币及拖欠货款的利息（利息按年利率24%计算，从2014年12月24日起计算至实际清偿之日止）；2、鼎昱公司对地中海公司的上述债务承担连带责任；3、地中海公司和鼎昱公、地中海公司和鼎昱公司承担本案诉讼费等相关费用v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>一审法院经审理查明：2010年12月27日，春汇公司的代理人前往广州市天河路518号3楼广州地中海国际酒店俱乐部领取由该俱乐部“杨**”交付的《酒水供应合同》两份及《合同附件一》、《合同附件二》。《酒水供应合同》的乙方落款处盖有“广州地中海国际酒店俱乐部”的公章，另外“广州地中海国际酒店俱乐部”的地址载明为广州市天河路518号地中海酒店三、四楼；在合同的附件一中，由乙方指定收货签收人为“邓惠英”；而在合同附件二中，乙方指定结款确认人为空白。其后，春汇公司在上述《酒水供应合同》的甲方落款处盖其公章。根据上述《酒水供应合同》记载：甲方负责为乙方免费送货上门，乙方办理完收货手续后，货物如出现数量问题，甲方概不负责；乙方须指定专人及时签收甲方供货单据作为乙方已收货和结算的依据（具体指定确认人见本合同附件一）；结算方式：月结，乙方以支票或银联方式支付给甲方；乙方须指定专人在账单上签名确认（具体指定确认人见本合同附件二）；乙方不得以任何理由拖欠甲方货款，如有拖欠货款，甲方有权停止供货，且从收货日起计算乙方拖欠货款的滞纳金（按每日1%计算）；本合同双方盖章签字生效后为期一年，若双方在期满日均未提出重新签订协议或变更、取消本协议的通知，本协议将自动延期一年，以后依次类推等。上述合同签订后，春汇公司根据《酒水供应合同》的约定自2010年12月起，将酒水供应到广州市天河区天河路518号广州地中海国际酒店三、四楼的广州地中海国际酒店俱乐部，由地中海俱乐部的工作人员“邓惠英”签收。此后，春汇公司根据上述合同的约定陆续向该俱乐部供应酒水至2013年3月止。一审庭审中，春汇公司称其向地中海俱乐部供应酒水后，双方并无按合同约定的结算方式履行。同时自认2012年6月前的酒水款在2012年9月前已经收齐，收款方式主要通过其前往该俱乐部场所的财务室，由俱乐部财务人员向其支付现金、支票或由其亲自持POS机前往地中海俱乐部现场收取消费者消费的款项实现。春汇公司认为上述款项的付款方系地中海公司，地中海公司则否认其，地中海公司则否认其有向春汇公司支付过涉案合同项下酒水的货款v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>春汇公司为证实地中海公司欠付其自2012年6月至2013年3月期间的货款未付，提供了七张《对账单》，该对账单列明了对账的期间、货款总计和回收期间段的收货原始单据等内容，并由对账人“邓惠英”签字确认。对账单开出时间分别为：2012年7月17日、8月3日、10月8日、12月12日，2013年1月4日、2月4日、4月2日。货款金额分别为：660116元、561042元、504870元、341330元、576344元、340595元、317012元，合共3301309元。2014年11月5日，春汇公司以特快专递方式发出《关于履行合同支付货款的函告》，该函送达的地址为：广州市天河区天河路518号，发函对象为“广州地中海国际酒店有限公司（地中海国际酒店俱乐（地中海国际酒店俱乐部div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>地中海公司对货款的欠款金额存在异议。在广东省高级人民法院再审期间，地中海公司在核对春，地中海公司在核对春汇公司提交的收据原件过程中012年9月7日的收据（编号NO.0017950），该收据记载：“今收到地中海俱乐部货款一批，金额捌万元，备注‘补8月份付支票8万元’。”据此，地中海公司主张该收，地中海公司主张该收据可以证明地中海俱乐部在春汇公司主张的欠款期间货款。鼎昱公司对欠款的金额3301309元表示无异议。一审另查明：2004年10月12日，春汇公司（乙方）曾与地中海公司（甲方）签订一份《供货合同》，双方就货物供应达成协议。其中甲方加盖公司采购部印章予以确认。在履行合同中，在地中海公司开出的《收货记录单》中，由地中海公司收货部盖章确认。另地中海公司向春汇公司开出发票的签章为“广州地中海国际酒店有限公司财务专用章”等。2006年3月14日，春汇公司以地中海公司拖欠其货款为由向广州市天河区人民法院提起诉讼。其后春汇公司撤回起诉。一审再查明：2005年12月25日，地中海公司（出租方，地中海公司昱公司（承租方、乙方）签订《租赁合同书》，约定：甲方同意将广州地中海国际酒店三楼部分及四楼全层出租给乙方，经营范围为卡拉ok俱乐部；乙方承租使用期为10年，从2006年1月1日起至2015年12月31日止；甲方提供上述物业给乙方经营使用。在乙方申请营业执照期间，甲方负责为乙方代报营业税并提供相应营业发票（原则上为期不超过六个月，…）乙方负责按规定缴清税费，责任与甲方无关；乙方承租后，自负盈亏，一切债权、债务、税费均由乙方自行负责，与甲方无关等。该合同书经双方签字盖章确认，并经广州市越秀区公证处公证。上述租赁合同签订后，鼎昱公司称由其与地中海公司将租赁的涉案场地开设广州地中海国际酒店俱乐部共同经营KTV，但鼎昱公司对此说法没有提交证据证实，地中海公司亦不确认，地中海公司亦不确认6月期间，地中海公司以鼎昱公，地中海公司以鼎昱公司拖欠租金为由将涉案场地收回v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>据2010年9月14日工商部门出具的《公司变更（备案）记录》记载，地中海公司原登记的，地中海公司原登记的经营范围有拉ok歌舞厅（持《娱乐经营许可证》经营，有效期至2009年6月27日）；出租写字楼；国内商业及物资供销业等。登记变更事项后的经营范围有：经营旅业；制售中餐；出租写字楼；国内商业及物资供销业。据2014年11月12日工商部门出具的《准予变更登记（备案）通知书》记载：地中海公司登记变更：地中海公司登记变更具体经营项目为）；中餐服务；西餐服务；洗浴服务；美容服务；理发服务；房屋租赁；场地租赁；商品批发贸易；商品零售贸易等。据国家税务总局广州市天河区税务局于2020年3月17日向一审法院作出的《关于广州地中海国际酒店有限公司的涉税情况说明》记载，地中海公司在其所申，地中海公司在其所申报的税项明细中缴纳的“卡拉OK舞厅”营业税时间由2005年至2013年5月止v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。春汇公司主张的买卖合同关系以及地中海公司拖欠货款的事实是基于履行《酒水供应合同》中产生。据此，本案买卖合同关系的主体的认定和各方当事人在本案的责任认定是春汇公司、地中海公司及鼎昱公、地中海公司及鼎昱公司的主要争议焦点v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>《酒水供应合同》签订双方是春汇公司和“广州地中海国际酒店俱乐部”，由于该俱乐部并非依法登记的企业，故不是独立承担民事责任的主体。本案中，没有证据证明“广州地中海国际酒店俱乐部”是地中海公司设立的职能部门，也没有该俱乐部由地中海公司经营的事实。因此，地中海公司不是《酒，地中海公司不是《酒水供应合同》的一方当事人付货款的合同义务。鼎昱公司自认挂靠地中海公司并与其共同经营该俱乐部，由此可证实鼎昱公司对地中海俱乐部的经营。据此，鼎昱公司是买卖合同一方的当事人，《酒水供应合同》意思表示真实，内容与法不悖，因而合法有效，其效力及于春汇公司与鼎昱公司之间。春汇公司就俱乐部拖欠货款的事实提交了《对账单》七张，对账单是由对账人“邓惠英”签字确认。因鼎昱公司在庭审中对地中海俱乐部欠付春汇公司的货款3301309元的事实并无异议，据此，一审法院对鼎昱公司拖欠春汇公司货款3301309元的事实予以认定。鼎昱公司应将上述欠款以及利息支付给春汇公司，但2019年8月20日之后的利息计算标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算。鼎昱公司以其与春汇公司之间未曾发生过结算，所以不需承担付款责任的抗辩理由没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于春汇公司、鼎昱公司以地中海公司出借营业执照、娱乐经营许可证和办理“卡拉OK舞厅”营业税为由，认为鼎昱公司与地中海公司系挂靠和共同经营关系的问题。虽然地中海公司在其自行申报的税项明细中缴纳“卡拉OK舞厅”营业税系至2013年5月，但地中海公司的娱乐经营许可证有效期实际至2009年6月27日止，此后在其经营项目中并无“卡拉ok歌舞厅”的项目，故该公司之后仍有申报“卡拉ok歌舞厅”营业税，但显然与事实存在不符，亦不能以此作为认地中海公司和鼎昱公司挂靠或共同经营的关系。另外，地中海公司仅系将其，地中海公司仅系将其酒店**部分及**全层出租给鼎昱公司签订的合同条款还是合同的履行，地中海公司与鼎昱公，地中海公司与鼎昱公司之间产生的是场地租赁关系间，自负盈亏，一切债权、债务、税费均为自行负责。而地中海公司的证据证明其“卡拉ok歌舞厅”的经营范围在春汇公司与俱乐部签订《酒水供应合同》之前已经取消。因此，春汇公司、鼎昱公司认为地中海公司与鼎昱公司之间实际产生的是挂靠关系以及共同经营的主张不能成立，春汇公司要求地中海公司对本案的货款承担支付责任的请求没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，鼎昱公司向春汇公司支付货款3301309元及利息（以本金3301309元为基数，从2014年12月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍的标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回春汇公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费62855.8元、保全费5000元，由鼎昱公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：春汇公司因本案欠付货款纠纷最初于2015年向法院起诉。广州市越秀区人民法院于2015年8月3日作出（2015）穗越法民二初字第56号民事判决，判决鼎昱公司向春汇公司支付货款3301309元及利息，地中海公司无需承责，地中海公司无需承责院上诉。本院于2016年1月22日作出（2015）穗中法民二终字第1455号民事判决，除了维持一审法院对鼎昱公司向春汇公司支付货款3301309元及利息的判项外，以鼎昱公司和地中海公司成立挂靠关系为由改判地中海公司对涉案债务承担补充清偿责任。该判决生效后，地中海公司不服，向，地中海公司不服申请复查，该院立案后于2018年6月21日作出粤检民（行）【2018】44000000061号民事抗诉书，以现有证据不足以证明鼎昱公司和地中海公司成立挂靠关系以及地中海公司非涉案交易的当事人不应承担清偿责任为由，认为本院作出的（2015）穗中法民二终字第1455号民事判决适用法律错误，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院收到抗诉书后立案再审，于2019年8月7日作出（2018）粤民再294号民事裁定书，认为一、二审法院对鼎昱公司与地中海公司之间是否存在借用资质的事实、地中海公司在涉案合、地中海公司在涉案合同签订乐经营许可证等相关资质、是否成立挂靠关系等基本事实未查清，导致适用法律错误，裁定撤销原一、二审民事判决并发回广州市越秀区人民法院重审。本案就是重审后的二审。本案酒水供应对象——广州地中海国际酒店俱乐部位于地中海公司住所地广州市天河区天河路**的**，本院二审已生效的（2017）粤01民终9163号民事判决中的春汇公司另一酒水供应对象——融盛公司经营的榕江会位于广州市天河区天河路518号的501房、601房，该案中榕江会对外加盖的公章上有“地中海国际酒店新榕江会所”字样。该案二审判决认为春汇公司提供的证据不能证明酒水交易与地中海公司存在关联性，故撤销了一审判决中地中海公司承责的判项。经查，融盛公司的经营范围包括歌舞娱乐活动和酒吧服务。再查明，春汇公司再审过程中调取的编码为粤文娱12061的《娱乐经营许可证》、穗天公特治字第旅F11194号《特种行业许可证》均显示地中海公司在涉案酒水交易开始后的至少在2012年8月前拥有广州市天河区天河路518号的三、四楼的娱乐经营许可证、特种行业许可证，上述许可证上均写明经营范围包括卡拉OK，只是地中海公司的工商登记经营范围中自2009年6月28日后未再有卡拉OK。2012年同一年中，广州市天河区保安服务公司先后于7月和10月分别与广州地中海国际酒店有限公司、广州地中海国际酒店俱乐部签订了《聘请路面保安服务合同书》、《聘请保安服务合同书》，两份合同书的抬头、内容以及聘请保安单位的盖章主体均不同。广东省高级人民法院在（2018）粤民再294号再审案中2018年11月7日的开庭笔录中载明：鼎昱公司自认春汇公司提交的广州地中海国际酒店俱乐部对外名片中的杨**是其公司员工，担任经理，地中海公司称杨**不是其公司员工。2019年1月18日的开庭笔录中载明：鼎昱公司自认广州地中海国际酒店俱乐部的公章只有一枚，且该公章都是由其持有直到开庭当日。春汇公司提交的2012年9月7日的《收据》写明收到地中海俱乐部货款一批共计8万元。二审审理期间，春汇公司反复强调地中海公司的工商登记的经营范围中卡拉OK歌舞厅的有效期只到2009年6月27日，且地中海公司和鼎昱公司双方都确认在涉案合同履行期间地中海公司并未帮鼎昱公司代报营业税，但在地中海公司所申报的税项明细中缴纳的“卡拉OK舞厅”营业税时间却由2005年直至2013年5月，足以证明地中海公司在鼎昱公司入驻后还参与经营了广州地中海国际酒店俱乐部。本院为查明案件事实，应春汇公司的申请，向国家税务总局广州市天河区税务局石牌税务所调取：1、地中海公司在201、地中海公司在2010年12月1日到2013年5月31日期间的税种核定及开票种核定范围公司缴纳的卡拉OK舞厅营业税的计税营业场所在哪里、名称是什么。国家税务总局广州市天河区税务局回复了本院地中海公司的涉税情况，即调查问题1，但对调查问题2未做答复。春汇公司还向本院申请向广州市公安局天河区分局治安管理大队、广州市天河区保安服务公司、广州市公安局天河区分局石牌派出所调查取证，但本院发现春汇公司请求向上述单位调取的证据内容其已在（2018）粤民再294号案中自行调取并作为新证据提交过，春汇公司认为因再审法院和一审法院均未在判决中采信这些证据内容，且再审过程中地中海公司对这些证据的三性均不予确认，故在一审过程中曾向一审法院申请调查取证，但一审法院未同意，春汇公司认为上述证据对本案的事实查清有至关重要的影响，故在二审过程中再次申请法院调查取证。本院认为，再审法院判决没有采信这些证据与证据的真实与否没有必然关联，春汇公司再审过程中自行向案外单位调取的证据在其他当事人无证据证明其是造假并推翻的情况下，理应认定其真实性，无需再行调查取证。但为慎重起见，本院庭后联系了地中海公司责令其对上述春汇公司再审过程中自行调取的证据发表质证意见。地中海公司质证意见。地中海公司质证意见中对这些证据的表面真实性关联性不予认可；并表明其在再审过程中对多份证据不予认可真实性是对证据内容的真实性不予认可。鉴于地中海公司对上述春汇公司要求本院调取的证据的真实性予以确认，本院决定不予准许春汇公司向广州市公安局天河区分局治安管理大队、广州市天河区保安服务公司、广州市公安局天河区分局石牌派出所的调查取证申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的二审争议焦点是地中海公司是否需对涉案债务承担清偿责任，对于该上诉焦点问题，本院分析如下：第一，对于春汇公司质疑的地中海公司在工商登记的经营范围自2009年6月28日后未再有卡拉OK项目，其又未帮鼎昱公司代报代开营业税的情况下，却直到2013年5月仍以地中海公司的名义缴交卡拉OK舞厅营业税的问题。根据本院查明事实显示，地中海公司不止将其，地中海，地中海公司不止将其住所地场所出租给鼎昱公司一家从事卡拉OK等娱乐服务地中海公司至少出租其场地给鼎昱公司和融盛公司两家从事类似的歌舞类娱乐服务，两家公司分别经营的广州地中海国际酒店俱乐部和地中海国际酒店新榕江会所都位于地中海公司的住所地场所3年都有营业，综上，虽然地中海公司和鼎昱公司自认地中海公司在涉案供货合同履行期间未帮鼎昱公司代报代开营业税，但不排除地中海公司帮其出租场地的其他公司或娱乐场所代报代开营业税的可能，春汇公司以地中海公司在没有工商登记卡拉OK经营范围的情况下仍以自己的名义缴交卡拉OK舞厅营业税为由主张地中海公司也参与经营了广州地中海国际酒店俱乐部的依据不足。第二，地中海公司与鼎昱公，地中海公司与鼎昱公司之间是否存在挂靠关系或共同经营关系问题中海公司支付的是租金而非挂靠费。其次，没有证据证明地中海公司允许鼎昱公司以其名义经营卡拉OK歌舞厅的意思表示。再次，鼎昱公司设立的广州地中海国际酒店俱乐部从签订合同、签收货物到支付货款等一系列交易均未显示地中海公司参与其中，即鼎昱公司从未以地中海公司的名义对春汇公司开展经济活动。最后，涉案合同履行期间地中海公司持有的有效的娱乐经营许可证、特种行业许可证的存在，不能直接证明地中海公司获得的上述许可证是供其自身经营卡拉OK所用，也不能证明地中海公司在证件有效期内仍然经营卡拉OK项目，许可证的持有与实际使用有差别。且现尚无证据证明地中海公司有向鼎昱公司出借上述许可证。况且，广州市天河区保安服务公司先后于2012年7月和10月分别与广州地中海国际酒店有限公司、广州地中海国际酒店俱乐部签订了《聘请路面保安服务合同书》、《聘请保安服务合同书》，两份合同书的抬头、内容以及聘请保安单位的盖章主体均不同，在无证据证明广州地中海国际酒店俱乐部是地中海公司的内设机构的情况下，可以确定地中海公司和广州地中海国际酒店俱乐部是分别作为不同的合同签订主体参与各自合同的签订。综上，地中海公司与鼎昱公，地中海公司与鼎昱公司之间不存在挂靠关系或共同经营关系v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>第三，广州地中海国际酒店俱乐部的行为是否构成对地中海公司的表见代理问题。首先，鼎昱公司称广州地中海国际酒店俱乐部对外名片中的杨**是鼎昱公司员工，地中海公司称杨**不是其公司员工，且鼎昱公司自认广州地中海国际酒店俱乐部的公章只有一枚，且该公章由始至终都是由其持有。春汇公司提交的2012年9月7日的《收据》写明收到地中海俱乐部货款一批共计8万元。从合同签订、货物签收、付款等行为外观看，与春汇公司交易的均是广州地中海国际酒店俱乐部。其次，虽然地中海公司在2004年曾与春汇公司有过类似交易，但春汇公司也自认并非从2004年开始直到涉案交易期间一直持续供货给地中海公司，中间有过中断。且地中海公司在2004年交易时使用的公章与涉案交易使用的公章并不同。最后，上文提到的与鼎昱公司从事类似娱乐服务的融盛公司，两家公，两家公司分别经营的广州地中海国际酒店俱乐部和地中海国际酒店新榕江会所均位于地中海公司的住所地场所该场所的3、4楼，一个在该场所的501房、601房，地点非常接近，春汇，地点非常接近乐场所的供货时间也接近，供货内容也大致相同。由此可见，作为一个长期经营酒水供应业务的公司，分别与多个不同娱乐机构交易，春汇公司理应知道哪怕在同一栋楼都可能存在不同的娱乐经营机构。例如，广州地中海国际酒店俱乐部和地中海国际酒店新榕江会所两个不同的娱乐场所对外公章上就都有“地中海国际酒店”的字样，故春汇公司称本案中其以为与其交易的对象一直都是地中海公司，因为公章上都有“地中海国际酒店”的字样所以没注意公章前后的变化情况明显与常理不符，这属于春汇公司未尽到审慎注意义务的过错，不构成表见代理。综上，春汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33210.47元，由广州市春汇贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十二月二十九日书记员 沙宇航黄旖旎