河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3892号上诉人(原审原告)：赵少锋，男，汉族，1971年11月7日生，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：姜泽俊，平顶山市石龙区为民法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：平顶山市沪江陶瓷有限公司，住所地平顶山市石龙区夏庄村。统一社会信用代码：91410404693542223B。法定代表人：陈光勤，公司总经理。委托诉讼代理人：包志伟，河南应国律师事务所律师。上诉人赵少锋、平顶山市沪江陶瓷有限公司劳动合同纠纷一案，均不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵少锋及其委托诉讼代理人姜泽俊，上诉人平顶山市沪江陶瓷有限公司的委托诉讼代理人包志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵少锋上诉请求：撤销一审判决第二项,改判支持赵少锋诉讼请求118973.05元;一、二审诉讼费均有平顶山市沪江陶瓷有限公司承担。其主要上诉理由及答辩为，一审期间,赵少锋提出了符合法律和政策的各项诉讼请求,并向合议庭提供了有效的证据,并出具详细的赔偿项目及清单说明,足以印证赵少锋请求的成立。赵少锋请求的经济补偿、住院伙食、陪护费、未签订无固定期限劳动合同二倍工资、停工留薪期薪金等项目,均没有依法足额计算支持,严重损害了赵少锋的合法权益,判决结果明显错误。对平顶山市沪江陶瓷有限公司的上诉不应被支持。平顶山市沪江陶瓷有限公司上诉请求:撤销一审判决；改判平顶山市沪江陶瓷有限公司依照平顶山市石龙区劳动人事争议仲裁委员会平龙人社仲案(2020)017号仲裁裁决,向赵少锋支付各项费用19305.02元；一、二审诉讼费均由赵少锋承担。其主要上诉理由及答辩为，一审认定事实不清,证据不足,适用法律错误,判决错误。本案为劳动争议案,应按照劳动合同法和工伤保险条例的相关法律规定处理。但一审却在多处适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的赔偿范围和标准确定赔偿数额,该解释第十一条第三项明确规定属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。一审判决存在多处错误。经济补偿金应桉本人月工资标准而不是统筹地区平均工资标准。劳动合同法第四十七条，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限:每满一年支付一月工资的标准向劳动者支付,六个月以上不满一年的,按一年计算,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵少锋工作总共也不足两个半月,工伤出院后又拒绝到单位上班,自己以实际行为表示与企业解除劳动关系，故其经济赔偿应按本人工资半个月计算。另外根据其在劳动关系确认案件中提供的工资、银行流水,两个半月共发工资2206+3867÷2.5=2429.2元,半个月工资为1214.6元。一审判决平顶山市沪江陶瓷有限公司承担经济赔偿金37419.6元,适用法律错误。劳动合同法第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中平顶山市沪江陶瓷有限公司并未违法与赵少锋解除或者终止劳动合同,不应承担支付经济赔偿金法律责任。另外一审认定平顶山市沪江陶瓷有限公司应为赵少锋缴纳劳动保险费用而未办理,应当承担经济赔偿金,显然适用法律错误,未缴纳劳动保险费用,不是支付赔偿金的依据。赵少锋的上诉理由不能成立，其上诉请求不应支持。赵少锋向一审法院起诉请求：一、解除赵少锋、平顶山市沪江陶瓷有限公司的劳动关系；二、判令平顶山市沪江陶瓷有限公司向赵少锋支付经济补偿、未签订合同二倍工资、陪护费、停工留薪期薪金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计118973.05元；三、本案的诉讼费由平顶山市沪江陶瓷有限公司承担。一审法院认定事实：自2018年3月14日起，赵少锋在平顶山市沪江陶瓷有限公司担任机修工作。平顶山市沪江陶瓷有限公司与赵少锋未签订书面劳动合同，没有建立缴纳劳动工伤保险费，2018年5月21日赵少锋在工作期间，平顶山市沪江陶瓷有限公司煤气管道加压风机出现故障参与抢修工作，因煤气泄漏，造成煤气中毒致昏迷，赵少锋在2018年5月22日被送往中国解放军第一五二医院进行治疗，经诊断赵少锋被确诊为一氧化碳中毒，经过42天治疗后赵少锋出院，在出院诊断中显示：1、××；2、焦虑状态，需继续治疗。2018年7月9日，赵少锋转入平煤神马医疗集团总医院继续治疗，治疗11天。在赵少锋两次治疗期间均有家属陪同治疗，平顶山市沪江陶瓷有限公司已支付赵少锋1000元。另查明，赵少锋为确认与平顶山市沪江陶瓷有限公司之间存在劳动关系向石龙区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，经审理，2018年10月9日作出平龙人社仲案字【2018】021裁决书，认定2018年3月14日作出仲裁裁决之日赵少锋与平顶山市沪江陶瓷有限公司存在劳动关系，后平顶山市沪江陶瓷有限公司不服，诉至一审法院，2019年3月18日，一审法院作出（2018）豫0404民初642号民事判决书，确认平顶山市沪江陶瓷有限公司与赵少锋事实劳动关系成立，平顶山市沪江陶瓷有限公司对该判决不服，向平顶山市中级人民法院提起上诉，2019年5月29日平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04民终1453号民事判决书，维持一审判决。2020年4月20日，赵少锋再次向石龙区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2020年8月20日石龙区劳动人事争议仲裁委员会作出平龙人社仲案字【2020】017裁决书，平顶山市沪江陶瓷有限公司支付赵少锋各项经济补偿共计19305.02元。一审法院认为，劳动者有提供劳动和获得报酬、享受劳动保障的权利。用人单位有依照法律法规规定为劳动者提供劳动保障并足额支付劳动报酬、支付各项待遇的权利和义务。因工受伤劳动者，有权向用人单位要求支付停工留薪期工资、陪护费、伙食补助费、交通费、鉴定费等费用。用人单位应为劳动者办理劳动保险而未办理的情况下，劳动者要求解除劳动关系，用人单位应赔偿一定的经济损失；赵少锋自2018年3月14日起在平顶山市沪江陶瓷有限公司从事机器维修工作，至今平顶山市沪江陶瓷有限公司未通知赵少锋解除劳动关系，但赵少锋因确认与平顶山市沪江陶瓷有限公司之间存在事实劳动关系而申请仲裁，仲裁委作出认定赵少锋自2018年3月14日起至2018年10月9日之间存在事实劳动关系，有一定的合理性。赵少锋要求解除与平顶山市沪江陶瓷有限公司的劳动关系，符合法律规定，应予支持。赵少锋因工伤事故，住院治疗53天，参照相关规定，平顶山市沪江陶瓷有限公司需支付赵少锋：1、经济补偿金64148元÷12月×1月＝5345.6元；2、伙食补助费50元×53天＝2650元；3、交通费20元×53天＝1060元；4、陪护费14369.1元÷365天×53天＝2086.4元；5、平顶山市沪江陶瓷有限公司应为赵少锋缴纳劳动保险费用，而未办理，应当承担经济赔偿金64148元÷12个月×7个月＝37419.6元；6、停工留薪工资64148元÷365天×53天＝9314.6元；7、赵少锋初次鉴定费300元；第一项至第七项共计58176.2元，平顶山市沪江陶瓷有限公司先前垫付1000元，平顶山市沪江陶瓷有限公司应支付赵少锋各项赔偿共计57176.2元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条之规定，判决：一、解除赵少锋与平顶山市沪江陶瓷有限公司之间的劳动关系；二、平顶山市沪江陶瓷有限公司在本判决生效十日内一次性赔偿赵少锋经济补偿金、伙食补助费、交通费、陪护费、停工留薪工资等各项费用共计57176.2元（已扣除平顶山市沪江陶瓷有限公司支付赵少锋1000元）。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民诉法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平顶山市沪江陶瓷有限公司负担。驳回赵少锋其他诉讼请求。二审查明，仲裁裁决后，平顶山市沪江陶瓷有限公司对仲裁裁决中的计算标准、数额等内容认可，未向法院提起诉讼。赵少锋两个半月共发工资2206元+3867元＝6073元，平均工资为2429.2元（6073元÷2.5个月）。2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资为45677元。除此外，二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，赵少锋自2018年3月14日起在平顶山市沪江陶瓷有限公司从事机器维修工作，至今平顶山市沪江陶瓷有限公司未通知赵少锋解除劳动关系，赵少锋因确认与平顶山市沪江陶瓷有限公司之间存在事实劳动关系而申请仲裁，仲裁委作出赵少锋与平顶山市沪江陶瓷有限公司之间存在事实劳动关系，一审法院认定赵少锋自2018年3月14日起至2018年10月9日之间与平顶山市沪江陶瓷有限公司存在事实劳动关系适当。赵少锋要求解除与平顶山市沪江陶瓷有限公司的劳动关系，符合法律规定，应予支持。赵少锋因工伤事故，住院治疗53天。平顶山市沪江陶瓷有限公司对仲裁裁决的内容认可，仲裁裁决中经济补偿金的计算标准为64148元，停工留薪工资的计算标准及数额为64148元÷12月×2月＝10691.33元。因仲裁裁决未支持赵少锋的二倍工资，根据二审查明的事实，赵少锋两个半月的平均工资为2429.2元，故对赵少锋二倍工资的计算标准应按2429.2元计算。根据相关法律规定,综合本案查明的事实，平顶山市沪江陶瓷有限公司需支付赵少锋因工伤事故造成的损失为：1、经济补偿金64148元÷12月×1月＝5345.6元；2、伙食补助费50元×53天＝2650元；3、交通费20元×53天＝1060元；4、陪护费45677元÷365天×53天＝6632.55元；5、平顶山市沪江陶瓷有限公司未与赵少锋签订合同的二倍工资2429.2元×7个月＝17004.4元；6、停工留薪工资64148元÷12月×2月＝10691.33元；7、赵少锋初次鉴定费300元；第一项至第七项共计43683.88元，平顶山市沪江陶瓷有限公司先前垫付1000元，平顶山市沪江陶瓷有限公司应支付赵少锋各项赔偿共计42683.88元。综上，一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初313号民事判决；二、解除赵少锋与平顶山市沪江陶瓷有限公司之间的劳动关系；三、平顶山市沪江陶瓷有限公司在本判决生效十日内一次性赔偿赵少锋经济补偿金、伙食补助费、交通费、陪护费、二倍工资、停工留薪工资等各项费用共计42683.88元（已扣除平顶山市沪江陶瓷有限公司支付赵少锋1000元）；四、驳回赵少锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由平顶山市沪江陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十二月二十一日书记员 陈      梦      圆