安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民初185号 原告：湖南创高建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞吉中路**珑璟雅苑**楼，统一社会信用代码914300001841706360。 法定代表人：朱凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘善文，安徽皖淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。 被告：凤阳县经济发展投资有限公司，住，住所地安徽省凤阳县政务新区惠政路西侧一社会信用代码91341126783080130Q。 法定代表人：程晓辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。 原告湖南创高建设有限公司（以下简称湖南创高公司）与被告凤阳县经济发展投资有限公司（以下简称凤阳经投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告湖南创高公司的委托诉讼代理人王传春、被告凤阳经投公司的委托诉讼代理人孙广超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南创高公司向本院提出诉讼请求：1.判令凤阳经投公司立即给付所欠工程款28019353.3元及逾期付款违约金2661838.6元(违约金算至2019年1月18日为2661838.6元,违约金自2017年1月18日起以28019353.3元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清所有欠款日止);2.本案的诉讼费用由凤阳经投公司承担。事实与理由:2015年2月,其公司通过公开招标中得凤阳(浙商)工业园春景园安置小区建设工程,后与凤阳经投公司依法签订了该工程建设施工合同,双方合同明确约定工程合同价为176859190.06元,合同签订后,其公司严格按双方的合同约定履行了自己的合同及增加工程义务,现上述所有工程已经相关部门于2017年1月18日组织验收合格并交付使用,其公司依约已履行了自己的合同及增加工程义务,按双方合同约定及增加工程事实经工程决算,凤阳经投公司应当按约给付其公司工程款176959353.3元,但凤阳经投公司仅支付148940000元,对剩余工程款至今未按约支付。经鉴定后，湖南创南公司于庭审中当庭变更第一项诉讼请求为：凤阳经投公司立即支付其公司工程款4271997元及逾期付款违约金（自2017年1月18日起以4271997元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）。 凤阳经投公司辩称，1.其公司已支付、垫付湖南创高公司工程款15523万元，其中工程款14894万元、税款629万元；2.双方签订的《凤阳(浙商)工业园春景园安置小区建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）第12.4.1条对工程进度款如何支付进行了约定，案涉工程在2020月6月18、19日才通过竣工备案，合同约定的付款条件未成就，湖南创高公司无权向其主张工程款，且湖南创高公司主张违约金从2017年1月18日计算与双方合同约定不符，不应得到支持；3.湖南创高公司主张的工程决算价是单方计算结果，不能作为定案的依据，凤阳县审计局委托相关部门对案涉工程的最终审核价为155987620.26元，对审核价超出其公司已支付的工程款部分，其公司同意按合同约定的时间节点支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：湖南创高公司及凤阳经投公司提交的《建设工程施工合同》及湖南创高公司提交的中标通知书，能够证实湖南创高公司中标案涉工程及双方签订合同的实事，本院予以确认，对于双方就案涉工程合同的履行情况，本院将依据合同内容依法进行认定。湖南创高公司提交的竣工验收报告与凤阳经投公司提交的竣工验收备案表，能够证实案涉工程的竣工验收及备案情况，本院予以确认，至于对湖南创高公司主张的逾期支付工程款的违约责任，本院将根据查明的案件事实予以认定。湖南创高公司提交的工程决算书系其公司单方制作，且凤阳经投公司不予认可，本院不予确认。湖南创高公司提交的工程联系单及工程设计变更证单在司法鉴定中已作为鉴定的依据，本院不再另行认定。凤阳经投公司提交凤阳县审计局出具的初步审核结果确认函，并非最终审计结论，且内容与双方合同约定不符，不能作为认定案涉工程总造价的依据，而本案工程总造价已在诉讼中通过司法鉴定进行了确认，故本院对该证据不予采信。湖南创高公司提交的灰土工程施工实验报告能够证实案涉工程以灰土回填进行施工的事实，本院予以采信。对于安徽诚信建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，本院将在后文中详细分析认定。 经审理查明：2015年2月，湖南创高公司中标凤阳(浙商)工业园春景园安置小区工程。2015年3月12日，凤阳经投公司与湖南创高公司签订《建设工程施工合同》，约定将凤阳(浙商)工业园春景园安置小区工程发包给湖南创高公司承建。中标及合同约定的固定总价为176859190.06元，其中含预留金1000万元作为可变更调整。关于变更估价的约定:(1)设计变更(须经发包方、设计单位、跟踪审计确认后方可实施)引起工程项目变更:设计变更引起工程量清单项目工程量数量增减,执行合同原有综合单价;设计变更引起新的工程项目或暂定价的项目,其相应的工程变更造价按以下方法确定:依据安徽省工程量清单计价依据、招标文件提供的费率及施工同期信息进行组价,经发包人或其委托的工程造价咨询机构审定后×(中标价/控制价),作为计算依据。(2)措施项目变动引起合同价的调整:由于承包人改变施工技术措施造成的价格变动,合同价不予调整；因发包人要求或工程量增减改变原施工技术措施，造成的价格变动，合同价不予调整。市场价格波动是否调整合同价格的约定:本项目只调整钢筋和砼的材料价格。钢筋和砼材料价格浮动超过±5%的,超出部分对价格提出调整;不超过±5%的,价格不予调整,即施工当月的滁州市建设工程市场价格信息主刊价格信息和2014年6月份滁州市建设工程市场价格信息主刊价格信息相比,超出±5%的,调整超出部分的材料价格。材差只计取税金。合同价格形式为固定总价合同，固定总价包含的风险范围除不可抗力、设计变更以外的所有风险。风险范围以外合同价格的调整方法:①发包方确认的设计变更增减工程量;②发包方与监理、跟踪审计单位共同签证引起的工程量增减;③因不可抗力造成的损失双方互不承担责任;上述因素调整时按专用条款10.4.1变更估价原则条款执行;④在合同工期及批准的延长工期的时间范围内,法律、行政法规和国家有关政策变化以及地方人民政府公布的政策性调整,合同价款按照相应的政策文件规定调整,但合同明确规定不调整的除外;⑤在合同工期及批准的延长工期的时间范围外,法律、行政法规和国家有关政策变化以及地方人民政府公布的政策性调整,合同价款调整按照利于发包人的原则决定是否调整。付款方式根据工程形象进度,工程付款分六个阶段进行:第一次支付:合同签订后,所有基础验收合格(因征地拆迁导致无法施工的除外)付至合同总价款的15%:第二次支付:主体工程完成三层(因征地拆迁导致无法施工的除外)后付至合同总价款的30%;第三次支付:主体工程完成五层(因征地拆迁导致无法施工的除外)后付至合同总价款的45%;第四次支付:所有主体工程验收合格(因征地拆迁导致无法施工的除外)后付至合同总价款的60%;第五次支付:房建工程完成图纸及合同约定内容,竣工验收合格(门、窗、安装、水电工程等全部完成)后付至合同总价款的75%:第六次支付:主体和附属工程全部完工,通过竣工备案后付至审核核定造价额的95%,余款5%留作质保金,竣工验收合格交付使用两年无任何质量问题后一个月内付3%(无息),余下的2%五年后一次性付清(无息)。发包人逾期支付进度款的计算方式:发包人逾期支付进度款的,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。 2017年1月18日，案涉小区各楼栋经竣工验收合格，但案涉小区竣工验收备案的时间为2020年6月18、19日。凤阳经投公司已支付工程款数额为155230457元。 本院认为，凤阳经投公司与湖南创高公司于2015年3月12日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。湖南创高公司完成案涉小区工程施工，并已经竣工验收合格，凤阳经投公司应当按照合同约定支付工程价款。关于案涉工程总造价，双方在合同中并未约定以政府审计作为双方最终的结算依据，且凤阳经投公司提供的仅为凤阳县审计局出具的初步审核意见，并非最终的审核结果，故凤阳经投公司关于以该初步审核意见作为认定案涉工程总造价依据的抗辩理由不能成立，本院不予支持。诉讼过程中，经湖南创高公司申请，本院依法委托具备相应鉴定资质的安徽诚信建设项目管理有限公司对案涉工程总造价进行司法鉴定，出具了安徽诚信价鉴字2020【229】号《工程造价鉴定意见书》。关于凤阳经投公司提出部分未施工内容应当扣减的问题，鉴定机构已在鉴定意见书中予以详细回复，凤阳经投公司主张的扣减内容并非属于双方在合同中约定的可调整部分，此节抗辩理由无合同依据，本院不予支持。关于鉴定意见中不确定金额150647.26元，凤阳经投公司于庭审中认可其公司并未向案外人进行支付，并对该费用包含在工程总造价内无异议，本院予以确认。湖南创高公司提交的灰土工程施工实验报告，能够证实案涉工程以灰土回填进行施工的事实，故本院以上述鉴定意见中含2：8灰土工程造价鉴定结果作为认定案涉工程总造价的依据，即案涉工程总造价为162757606.81元。湖南创高公司对凤阳经投公司已支付工程款数额155230457元予以认可，本院予以确认。 案涉工程于2017年1月18日经竣工验收合格，依据双方合同约定，此时系凤阳经投公司应第五次支付工程款的情形，应支付合同价的75%，而非应支付至审核核定造价额的95%，结合湖南创高公司认可凤阳经投公司的已付款数额，此时凤阳经投公司并不欠付工程款。故湖南创高公司关于要求凤阳经投公司自2017年1月18日起承担逾期支付工程款利息的主张不能成立，本院不予支持。案涉工程竣工验收合格后长期未备案，直至2020年6月18、19日才经备案，湖南创高公司关于未进行备案系因凤阳经投公司怠于接收资料所致的主张无证据证明，工程竣工验收后未经备案的原因不明，鉴于双方就案涉工程约定的部分质保期于2019年1月18日已满，本案以实际验收备案时间确认工程支付比例对湖南创高公司而言有失公平，结合实际案情，本院认定至2019年1月18日凤阳经投公司应支付湖南创高公司工程总造价的95%，并返还总造价3%的质保金，共计159502454.67元，减去已支付的155230457元，尚欠4271997.67元，对湖南创高公司主张的欠付数额4271997元予以支持，凤阳经投公司应自2019年1月19日起以4271997元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起以4271997元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。 综上所述，对湖南创高公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告凤阳县经济发展投资有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南创高建设有限公司工程款4271997元及利息（1.以4271997元为基数自2019年1月19起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日;2.以4271997元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息至款清之日止）； 二、驳回原告湖南创高建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47330.50元，由原告湖南创高建设有限公司负担3220.54元，被告凤阳县经济发展投资有限公司负担44109.96元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二〇年十二月十四日 书记员  吴敬 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。