山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3272号上诉人（原审原告）：王江波，男，1976年8月24日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司乳山分公司，住所地山东省乳山市胜利街**。负责人：刘伟峰，总经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司威海分公司，住，住所地山东省威海市新威路**/div>负责人：王成杰，总经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司，住所，住所地山东省济南市经十路**div>法定代表人：张轩，总经理。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：王琴，山东齐鲁(威海)律师事务所律师。上诉人王江波因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司乳山分公司（以下简称移动乳山公司）、中国移动通信集团山东有限公司威海分公司（以下简称移动威海公司）、中国移动通信集团山东有限公司（以下简称移动山东公司）电信服务合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王江波向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王江波因无法自行调取证据，向一审法院递交调查威海政务服务热线的《申请法院调查取证申请书》和调查被上诉人的《申请法院调查取证申请书》。因一审法院没有依法调查取证以查清案件事实，王江波于一审第一次庭审时递交了《延期开庭延期举证申请书》，要求调取相关证据和查清案件事实后再开庭审理本案。在没有调取相关证据及查清案件事实的情况下，一审承办法官开庭审理案件，系失职、渎职。第二次庭审时，一审法院告知已经调取的证据，其中一份为一审法院向乳山民生综合服务中心的调查取证，另一份证据为向被上诉人的调查取证。王江波申请法院向被上诉人调查取证的《申请法院调查取证申请书》，被上诉人没有配合法院调取所有证据以查清案件事实，仅提供一份《中国移动通信客户入网服务协议》，王江波申请法院调取的证据没有调取。王江波申请法院调查威海政务服务热线的《申请法院调查取证申请书》，一审法院并没有向威海政务服务热线调查取证，而是向乳山市民生综合服务中心进行调查取证。乳山市民生综合服务中心向一审法院递交《情况说明》，而没有递交王江波申请法院调取的相关证据。《情况说明》中称：乳山市民生综合服务中心不存在移动公司方提交关于王江波通信资料等所有资料。王江波申请法院调取的证据同样没有调取。王江波向一审法院递交过关于威海政务服务热线录音光盘，威海政务服务热线曾拒绝向王江波提供被上诉人向其递交的关于王江波150××××****曾开通业务截图等通信资料，并称：法院是司法部门，法院调取威海政务服务热线会配合。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，法院应当依据王江波的申请向威海政务服务热线调查取证，但是一审法院并没有依法向威海政务服务热线调查取证，调查违法违规。在乳山市民生综合服务中心否认被上诉人向其递交过王江波开通业务截图等通信资料的情况下，一审法院应当向威海政务服务热线依法调查取证，但一审法院依然未向威海政务服务热线调查取证，在基本事实没有查清的情况下宣判。一审法院在应当且能够调取证据情况下，故意没有调取，存在违法。王江波未在庭审中看到应当调取的重要证据，其举证、变更诉讼请求、辩论等合法诉讼权益被侵犯。宣判后，王江波电话询问乳山市民生综合服务中心，乳山市民生综合服务中心称其系统存在被上诉人提交的开通业务截图等通信资料，会配合法院调取。一审法院调取结果与王江波询问结果不一致，后王江波向乳山市纪委投诉，乳山市民生综合服务中心向一审法院补交材料。王江波向一审法院提交的《申请法院调查取证申请书》中，申请一审法院调查并调取王江波150××××6713号码自2010年至今所开通的所有业务相关凭证。一审承办法官依据申请向被上诉人调查取证，被上诉人仅提供一份《中国移动通信客户入网服务协议》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，被上诉人的上述行为己违法。被上诉人不仅不配合一审法院依据王江波的申请调取所有证据以查清案件事实，在乳山市民生综合服务中心因过递交错误材料后，被上诉人严重违背案件事实，否认其向威海政务服务热线递交过关于王江波150××××****曾开通业务截图等通信资料，并认同乳山市民生综合服务中心《情况说明》中违背案件事实的说法，被上诉人缺乏诚信经营和商业道德已经严重阻碍案件事实查清和相关证据调取。因被上诉人阻碍案件事实查清，一审法院应当依法调取的重要证据没有调取，同样侵害了王江波庭审中举证、变更诉讼请求、依法辩论等合法诉讼权益。一审判决认定事实错误。一审宣判后，乳山市民生综合服务中向一审法院法院补交了关于王江波申请法院调查取证的相关材料，否认之前的说法，被上诉人违背案件真实情况并编造事实的说法同样错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，应依法裁定撤销一审判决，发回重审。因被上诉人不配合法院调查取证，一审法院未依据申请调查取证，造成在未查清案件基本事实的情况下开庭审理并宣判，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定撤销一审判决，发回重审。依法、依规调查取证和查清案件事实，是公平、公正审判的前提，也是法官以事实为依据公平、公正审判案件的客观要求，同样有利于维护王江波合法诉讼权益。一审判决不仅认定事实错误和认定基本事实不清，在应当且能够依法调取的证据没有调取和案件事实没有查清的情况下开庭审理宣判，造成王江波无法获得应当依法调取的证据等，并且侵害王江波举证、追加、变更诉讼请求、依法辩论等合法诉讼权益。希望依法裁定撤销一审判决，将案件发回重审。移动乳山公司、移动威海公司、移动山东公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。王江波向一审法院起诉请求：1.判定被告向威海政务服务热线提供王江波个人信息的行为侵犯王江波隐私；2.判定被告向威海政务服务热线提供王江波个人信息的行为侵犯王江波通信资料信息秘密；3.判定被告向威海政务服务热线提供王江波个人信息的行为违反《中国移动通信客户入网服务协议》中约定，已违反《中华人民共和国合同法》；4.判定被告向威海政务服务热线提供王江波个人信息已违反《中华人民共和国消费者权益保护法》；5.判定被告遵守并继续履行双方签订的协议约定不许随意向非法律法规授权部门提交王江波通信资料信息；6.判定被告向王江波赔礼道歉；7.判定被告赔偿王江波因本案维权产生的交通费、误工费、打印纸张费、光盘费等费用；8.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：移动乳山公司及移动威海公司均为移动山东公司的分公司。2010年12月17日，王江波与移动乳山公司签订了《中国移动通信客户业务受理单》及《中国移动通信客户入网服务协议》，开通了手机号码为150××××****相关业务。王江波称其曾经对150××××****开通业务提出异议并向威海政务服务热线投诉，后被告将150××××****开通的业务截图等王江波个人通信资料信息发给威海政务服务热线，侵犯其合法权益。根据王江波提交的申请法院调查取证申请书(申请法院调取移动山东公司方向威海政务服务热线提交关于申请通信资料等所有资料)，一审法院依法进行了调查。通过电话联系，威海政务服务热线工作人员称投诉人王江波系乳山辖区，其投诉已转办到乳山市民生综合服务中心处理，一审法院即到乳山市民生综合服务中心进行调查。乳山市民生综合服务中心于2020年5月26日针对王江波申请法院调取移动山东公司向威海政务服务热线提交关于申请人通信资料等所有材料这一事项，出具了《情况说明》：“按照政务服务热线工作办理流程，威海市政务服务热线办公室负责接听群众拨打12345来电，后将属于乳山市的诉求通过热线办理系统转办至乳山市民生综合服务中心，我中心将诉求通过热线系统转办责任部门限期处理，责任部门将根据诉求内容进一步调查落实处理，将办理结果告知诉求人，后将诉求办结情况及群众满意度情况通过热线办理系统发送至民生综合服务中心。我中心将继续通过热线系统将部门答复情况反馈至威海市热线办。威海市热线办将统一对诉求人进行电话回访，询问部门落实情况，问题是否已经解决以及是否满意。因此，我中心不存在、也从未要求过移动公司方提交关于王江波通信资料等所有资料。”经质证，王江波认为其没有申请法院到乳山市民生综合服务中心调取相关材料，法院没有依据申请人申请调取相关证据，造成王江波无法正常维护自己合法权益，并且案件事实不清；王江波提交与威海政务服务热线的录音光盘，威海政务热线称法院调取相关证据其会配合，能证明被告方将王江波的通信信息等已提交威海政务服务热线。被告对《情况说明》无异议。本案宣判后，乳山市民生综合服务中心向一审法院提交了《关于补充提供“王江波申请法院调查取证”材料的函》，称“……我中心通过‘下发转办’系统查询，未发现移动公司诉求回复中有王波通信资料等材料。按工作流程我中心把诉求转办给部门后，部门需对诉求人提出的诉求进行回复，我中心不需要诉求人的隐私资料，也未主动要求部门提供诉求人通讯信息。后经我中心点跟威海热线办对接，在威海市热线办的‘热线办理’系统中查到，有移动公司为申请不合理诉求认定主动提交的当事人电话套餐截图等相关证明材料。相关材料通过‘下发转办’系统上传我中心，当时移动公司通过外网邮箱发送，在‘下发转办’系统中无法查到。当事人电话套餐截图仅作为威海政务热线不合理诉求认定，且不合理诉求认定仅作为热线内部考核依据，我中心不向他人公布说明。”并提交了客户所有业务截图(该截图记载了150××××****的各项业务套餐)。一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。根据王江波的诉讼请求，本案系侵权案件，是否构成侵权，应当从是否实施侵权行为、造成侵权后果、侵权行为与侵权后果是否存在因果关系及行为人主观过错综合认定。本案中，从本案查明的事实看，王江波向威海政务服务热线投诉过程中，被告虽向威海政务服务热线提供王江波的150××××6713号码下套餐截图，但被告为解决王江波的诉求问题，提供其与诉求有关通信信息，也不存在利用或者泄露他人信息的情形，综上，王江波主张被告侵犯其隐私和通信资料信息秘密，理由不当，不予支持。对于王江波要求赔礼道歉的诉讼请求，赔礼道歉适用于人格权益遭受的侵害，本案王江波并未受到人格权益上的损害，因此王江波要求赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。对于王江波主张的因本案维权产生的交通费、误工费、打印纸张费、光盘费等费用294元，原、被告合同没有约定，亦不存在合同违约的情形，故王江波该项请求，于法无据，不予支持。对于王江波请求被告向威海政务服务热线提供王江波个人信息的行为违反《中国移动通信客户入网服务协议》中约定，已违反《中华人民共和国合同法》、被告向威海政务服务热线提供王江波个人信息已违反《中华人民共和国消费者权益保护法》及判定被告遵守并继续履行原、被告双方签订的协议约定不许随意向非法律法规授权部门提交王江波通信资料信息的三项请求，系本案争议的事实内容，不属于当事人主张的法律上的权利，不能成为独立的诉讼请求，不作为诉讼请求予以审查。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，判决：驳回原告王江波要求被告中国移动通信集团山东有限公司乳山分公司、中国移动通信集团山东有限公司威海分公司、中国移动通信集团山东有限公司赔礼道歉以及赔偿交通费、误工费、打印纸张费、光盘费等共计294元的诉讼请求。案件受理费25元，由原告王江波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王江波提交如下证据：证据1、王江波于2020年6月2日与乳山市民生综合服务中心工作人员录音光盘一份，证实乳山市民生综合服务中心工作人员向王江波称，其存在内网系统、外网系统两个系统，一审法院在调查取证时，乳山市民生综合服务中心经查询内网系统后出具了情况说明，后在外网系统中查询到移动公司提交的相关材料，另行向一审法院提交《关于补充提供“王江波申请法院调查取证材料的函”》；证据2、王江波于2020年4月29日向一审法院提交的《申请法院调查取证申请书》二份；证据3、王江波于2020年4月29日向一审法院提交的《延期举证申请书》一份；证据4、王江波于2020年5月11日向一审法院提交《延期开庭延期举证申请书》一份；证据5、《光盘内容》一份；证据6、一审法院书记员向王江波出具收到证据2至证据5材料的收据两份；证据7、乳山市民生综合服务中心向一审法院出具的《情况说明》一份；证据8、乳山市民生综合服务中心提交给一审法院的《关于补充提供“王江波申请法院调查取证”材料的函》一份；证据9、《中国移动通信客户业务受理单》一份；证据10、《中国移动通信客户入网服务协议》一份；证据11、一审法院二次开庭审理笔录各一份；证据12、一审法院宣判笔录一份。王江波自认上述证据2至证据12均存于一审卷宗，因不知道一审法院能否如实提供，故其坚持提供上述证据。王江波主张上述证据共同证实，一审法院未依其申请向威海政务服务热线调查取证，而是向乳山市民生综合服务中心调查取证，属违法违规。在乳山市民生综合服务中心出具情况说明，否定移动公司向其提交过王江波开通业务截图等通讯资料的情况下，一审法院应当继续向威海政务服务热线调查取证。一审法院在没有调取证据、事实未查清的情况下，开庭审理本案违反法定程序。一审法院未查清事实即开庭审判，侵害了王江波于庭审中举证、变更诉讼请求、辩论等合法权益。本案应当撤销原判，发回乳山市人民法院重审。经质证，三被上诉人对证据1光盘的真实性无法确认，认为王江波未提供录音原始载体，且证明内容与本案无关。通过政务热线回函也可以看出一审法院实际上依照王江波的申请调取了相关证据，而且被上诉人也向一审法院提交了相关凭证，不存在程序违法。对证据2、3、4申请书，证据5光盘内容，证据7情况说明，证据11开庭笔录，证据12宣判笔录的真实性没有异议，但认为属于一审中提交的诉讼材料，不属于二审新证据。对证据6收据的真实性无法确认，认为收据并非三被上诉人出具。对证据8《关于补充提供“王江波申请法院调查取证”材料的函》的真实性没有异议。王江波在其上签字按手印，证明王江波已认可证明的内容。对于证据9受理清单、证据10入网协议的真实性没有异议，三被上诉人已在一审时向法院提交王江波开通业务相关凭证。本院经审查，对王江波提交的证据1光盘，虽王江波未提供原始载体，但录音内容与《关于补充提供“王江波申请法院调查取证材料的函”》内容一致，本院对该证据真实性予以确认。证据2至5、7至12均系一审卷宗材料，不属于新证据。对证据6收据，与本案并无关联性，本院不予确认。本院二审审理查明，王江波于2020年4月29日向一审法院递交二份《申请法院调查取证申请书》，与本案相关内容为“现申请法院向中国移动通信集团山东有限公司乳山分公司调查取证。法院调查取证应根据申请人的申请执行，法院应依法对移动公司方进行调查取证，现申请法院开庭5日前调查并调取申请人150××××6713号码自2010年至今所开通的所有业务相关凭证”；“现申请法院开庭3日前调取移动公司方提交威海政务服务热线关于申请人通信资料等所有材料”。另查明，一审法院向王江波出示乳山市民生综合服务中心出具的《情况说明》后，王江波对一审法院未向威海政务服务热线调查取证提出异议，一审法院向其释明“对王江波调取在威海政务服务热线相关通信资料的问题，重新说明下。当时法院准备到威海政务服务热线调取材料，前期电话联系时，政务服务热线工作人员调查相关资料后反馈确实接到王江波的诉请，因王江波属于乳山辖区管理，所以将该诉求由乳山市民生服务热线进行处理。所以我院到乳山市民生服务热线调查取证”。王江波称“我已向乳山法院提交相关光盘材料，证实关于威海政务热线称法院去调取相关证据，威海政务热线会配合。其能证明被告方将严格的通信信息等已提交威海政务服务热线。通过申请法院调查取证光盘内容，能够证实被告方已将严格的通信资料等个人信息提交给威海政务服务热线”。二审中，本院主持双方当事人进行调解，但未达成一致。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审法院在调查取证过程中是否存在违法行为，是否因调取证据问题导致认定事实不清，王江波要求将本案发回重审是否有事实及法律依据。王江波提交二份《申请法院调查取证申请书》，申请一审法院分别向移动乳山分公司、威海政务服务热线调查取证。一审法院根据王江波申请，向移动乳山分公司调查取证，程序符合法律规定，至于移动乳山分公司提交材料是否完整，应由移动乳山分公司承担相应法律后果，王江波以此为由主张一审程序违法，理由不当，本院不予支持。一审法院依据王江波申请先行通过电话方式向威海政务服务热线调查，因政务服务存在归口办理工作原则，威海政务服务热线告知一审法院，王江波诉请由乳山市民生综合服务中心进行处理，一审法院据此向乳山市民生综合服务中心调查符合政务热线工作原则。一审法院取得乳山市民生综合服务中心出具《情况说明》后开庭审理，并在庭审时向王江波释明调取过程，不存在程序违法情形。乳山市民生综合服务中心之后又向一审法院提交《关于补充提供“王江波申请法院调查取证材料的函”》，一审判决已对补充函载明的事实予以认定，王江波主张其举证、质证及辩论等相关诉权受到侵害，并以此为由要求将本案发回重审无事实及法律依据，本院依法不予支持。王江波主张被上诉人提交相关截图侵犯其隐私及通信资料信息秘密问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。本案中，因王江波拨打政务服务热线投诉，移动公司乳山公司为处理投诉向相关部门提交相关业务资料截图，仅为处理政务服务投诉使用，该行为并未侵犯王江波隐私及通信资料信息秘密问题，未违反双方《中国移动通信客户入网服务协议》约定，王江波相关主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，王江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王江波负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月二十四日法官助理刘颖霞书记员邹乔