河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3661号上诉人（原审被告）：彭永光，男，1981年4月6日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。被上诉人（原审原告）：秦德玉，男，1967年5月28日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。原审被告：武汉大思想信息股份有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区关山大道**中国光谷创意产业基地**楼第**。统一社会信用代码：914201007781575356。法定代表人：彭永光，该公司董事长。上诉人彭永光因与被上诉人秦德玉及原审被告武汉大思想信息股份有限公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初6644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭永光、被上诉人秦德玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭永光上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2.原审判决与事实不符，所用证据也断章取义；3.所有责任在被上诉人，一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，所用证据也断章取义，不符合事实。（1）上诉人与被上诉人于2017年8月28日签订的《Nobackend无后端开发云项目合作协议》已经于2018年9月25日解除。2017年8月28日，上诉人与被上诉人签订了《Nobackend无后端开发云项目合作协议》，约定由被上诉人出任大思想信息公司副总经理，全职参与对“无后端开发云（××）软件及网站”的后期产品改进以及市场营销推广工作，这其中还包括由被上诉人负责对公司品牌的策划、营销、年度销售目标任务的完成等内容。同时，《合作协议》还约定，在被上诉人完成项目改进建议、项目卖点定位、项目名称更名、广告文案且提交给上诉人后，上诉人就将其持有的大思想信息公司15%的股份无偿转让给被上诉人。另，《合作协议》对被上诉人的股权奖励、各方的职责、项目软件的知识产权归属等也做了明确约定。《合作协议》签订后，上诉人已依约向被上诉人无偿转让了15%大思想公司的股份，也依约投入近200万的开发资金，完成了对项目软件的改进升级工作，并将此情况也及时通知了被上诉人。但被上诉人收到通知后，却并未履行协议约定内容，导致合作协议失败，给上诉人造成了200万直接经济损失。原审判决认为“上诉人存在开发缓慢，拖延履行股权转让手续等违约行为”。上诉人不认同此观点，项目开发进度，不在《合作协议》约定书面范围之内，开发进度只是公司日常工作分配管理范围，跟本协议没有任何关系。双方也没有为此做过另外书面协议附件约定。项目开发实际进度上诉人会从公司全局出发，合理管理安排过程。被上诉人以开发进度为理由证明上诉人违约，纯粹是想以此理由来骗取上诉人在公司更多的股份。这个有邮件证据作为证明，被上诉人曾经口头及邮件多次提出需要上诉人再无偿转让公司股份49%至其名下，被上诉人拒绝。所以，开发进度不能作为原审判决依据。原审判决认为双方原来邮件往来记录，证明上诉人违约，也这不是本案真实情况。根本事实是在合作期间被上诉人提出过不信任上诉人，主动挑起合作期间矛盾，要求提前转让股份49%至其名下。上诉人作为公司大股东，从大局出发，刚开始一忍再忍，邮件里主动妥协让步，希望能调解矛盾继续履约合作。不是上诉人的真实意愿表达，也不是事实真相，不能作为本案直接证据，证明上诉人违约。反而在合作过程中上诉人多次发邮件、发函要求被上诉人履职履约，反而都被其拒绝。上诉人在原审证据里也提交了大量被上诉人拒绝履约的证据（含正式公文、邮件等）未被原审采纳。因为被上诉人未能履职履约，项目错过了最佳推广时机及法律风险等原因，导致项目成为无人问津废品，上诉人为此投入的近200万完全没有产生任何收益，开发成果项目软件至今无人问津。为避免项目软件长期停滞而导致损失扩大，上诉人从2018年5月28日起多次发函敦促被上诉人及时恢复履职，积极开展市场推广运营工作，但却被被上诉人拒绝。上诉人不得已于2018年9月17日向被上诉人发出解除合同通知，被被上诉人拒收；上诉人于2018年9月25日发送手机短信，向被上诉人通知解除《合作协议》。根据合同法94条的规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同……”；合同法96条的规定“主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除……”。根据《合作协议》第11条关于送达的约定，上诉人在被上诉人迟延履行合同的情况下进行了催告并给予被上诉人一定期限履行，在合同目的无法实现时不得已解除了合同。《合作协议》已经解除，原审判决认定事实错误。（2）上诉人并无延期转让15%股权的违约行为。理由如下，2017年9月20日，被上诉人给上诉人发送邮件，提交了《项目营销策划方案》，2017年10月16日，上诉人向武汉股权托管交易中心申请转让大思想公司股份15%给被上诉人，2017年11月7日，武汉股权托管交易中心出具《公司股东登记托管名册》，被上诉人成为大思想公司股东，持股15%。《合作协议》第2.2条约定上诉人应在被上诉人完成策划方案提交后，30日内应被上诉人的要求完成由上诉人代持股权变为被上诉人亲自拥有的股权转让工商登记手续……否则上诉人将按大思想公司注册资本总额的15%向被上诉人支付赔偿金。上诉人在被上诉人提交策划方案后30日内向武汉工商部门申请股权转让，工商部门明确反馈依据公司法相关规定不受理湖北省内股份公司股权转让申请。上诉人明确被告知按协议规定不能履约的情况下，依然向武汉股权交易托管中心额外提交本协议之外股份转让申请，无偿办理完成股权转让事宜，且于2017年10月25日将武汉大思想信息股份有限公司15%的股份无偿转让给被上诉人。由于大思想公司为非上市股份公司，按照公司法及湖北省对非上市股份公司转让股份的规定，武汉股权托管交易中心为湖北省内非上市股份公司唯一机构，并且，工商管理部门并不受理非上市股份公司转让及股东信息变更业务（相关证据已经提供）。因此，上诉人按照《合作协议》履约不能。在履约不能的情况下，协议之外额外完成了对被上诉人在武汉股权交易中心股份转让，所以，不存在违约行为。2.原审判决确定的违约金没有法理标准及事实依据或过高。违约金应以实际事实依据为基础来确定，被上诉人在履行《合作协议》过程中并未产生实际经济损失，被上诉人现在依然持有武汉大思想信息股份有限公司15%股权。而上诉人在投入资金开发项目后却未取得任何回报，是真正的受损失者（上诉人已经提交了武汉大思想信息股份有限公司关于合作项目专项审计报告）。双方签订的《合作协议》实质为合伙创业协议，上诉人与被上诉人实为创业合伙关系，并非是劳动雇佣关系。被上诉人以智慧成果出资，统筹策划；上诉人实际投入资金，开发产品。协议履行中，被上诉人以信不过上诉人为借口，在上诉人已经投资200万完成的情况下，威胁要求上诉人一次性无偿转让其公司股权至49%才愿意履职。被上诉人在上诉人多次催告及调解的情况下拒绝履职，被上诉人违约事实在先，导致无法实现合同目的，上诉人为避免损失扩大不得已解除协议。因项目并未实际产生收益，上诉人未追究被上诉人的违约责任，被上诉人却在毫无事实依据的情况下认定上诉人违约，并高估其智慧投入的价值，向上诉人索要巨额违约金，鉴于此，上诉人保留对被上诉人提起赔偿的权利。被上诉人并未因履行《合作协议》遭受损失，原审判决上诉人彭永光赔偿被上诉人10万元没有法理标准及事实依据或过高。秦德玉辩称，1.关于上诉人的诉讼请求，（1）同意上诉人第一项上诉请求前半部分即“请求撤销原审判决”，不同意上诉人第一项上诉请求后半部分即“依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求”，并请求中院依法支持被上诉人在一审中的所有诉讼请求；（2）同意上诉人的第二项诉讼请求即“原审判决与事实不符，所用证据也断章取义”，但上诉人认为“原审判决与事实不符”与被上诉人“原审判决与事实不符”的地方并不在同一地方，请求中院对一审法院就错误的事实认定部分予以纠正；（3）不同意上诉人的第三项诉讼请求，请求中院判定“所有责任在上诉人，一、二审诉讼费由上诉人全部承担”；2.关于上诉人的上诉理由，上诉人认为，（1）上诉人与被上诉人双方签订的合同已经于2018年9月25日解除，并不认同原审判决“上诉人存在开发缓慢，拖延了股权转让手续等违约行为”；（2）“上诉人并无延期转让15%股权的违约行为”，被上诉人并不认同；首先，上诉人认为“双方签订的合同已经于2018年9月25日解除”是基于上诉人于2018年9月17日给被上诉人发出的解除合同通知书，被上诉人认为该解除合同通知书是上诉人单方面提出的，被上诉人并不同意，被上诉人拒绝接收该通知书就是最好的证明，被上诉人提交的证据5、7、8、9、10、12、13、14已充分证明在协议履行期间上诉人多次存在不履行协议及单方面终止履行协议的行为，已构成违约，理应承担违约责任；其次，原审判决认为“上诉人存在开发缓慢”行为是由被上诉人提交的证据14中加以证实，在该证据中，上诉人亲自承认“没有按照项目计划达到项目开发进度预期”，是由于上诉人“能力和格局不够”；再次，原审判决认为“上诉人存在延期转让15%股权”的违约行为已由上诉人提交证据7、8、9、10所证实；故，被上诉人认为一审对上述事实的认定完全正确，既未断章取义，亦无错误；3.被上诉人认为在一审和上诉中上诉人就双方合作期间的相关事实多次向法庭撒谎，如上诉人上诉书中第2页第13-14行认为“被上诉人提出不信任上诉人，主动挑起合作矛盾，要求提前转让49%股份至其名下”，对此描述，上诉人并未提出相关证据加以佐证，根据被上诉人提交的证据与证明是上诉人主动挑起该矛盾的，上诉人明显在撒谎；上诉人在一审中的撒谎是导致一审判决错误的主要原因；被上诉人认为一审判决中存在“原审判决与事实不符，所用证据也断章取义”的地方及上诉人在一审中的撒谎表现在，一审判决书中依据被上诉人提交的证据14及上诉人提交的证据即2018年8月份及9月份上诉人向被上诉人发送的4封信函，认为“2018年9月份，上诉人武汉大思想公司向被上诉人发出解除合同通知，显示公司已于2018年4月完成了对项目软件的改进和升级工作，但由于被上诉人一直拒绝履行公司副总经理的工作职责，展开对项目软件的市场营销及运营管理等工作，要求立即解除与被上诉人签订的《项目合作协议》”（见一审判决书P7第5-10行），被上诉人认为此“事实”认定并不符合双方提交的证据所显示出的事实，属错误事实认定；依据合同3.1条的规定，被上诉人出任上诉人公司副总经理，主要负责公司品牌策划、营销、年度销售目标任务完成，具体工作职责即合同中规定的应履行的义务为合同中2.2和2.3条的内容，合同中的2.3条义务的履行以上诉人在合同中3.3及3.4条规定的义务先履行完为前提，被上诉人已履行完合同中2.2中义务（见一审被上诉人提交的证据2、6），由于上诉人未履行其在合同3.3及3.4条中的义务和单方面终止协议的履行，造成被上诉人至今不能履行合同2.3条中规定的义务；综上，一审法院置上述证据所体现的事实于不顾，在除上诉人发给被上诉人的4封函件证据自述被上诉人未履行工作职责外，没有一条其他证据能证明被上诉人未履行工作职责的情况下，作出了上述错误的事实认定，恳请中院予以纠正；4.一审法院除了对上述事实的错误认定外，还存在着其他错误认定和判决；（1）未对被上诉人提供的部分证据进行质证，被上诉人提交的证据3和证据4证明被上诉人承担了本应由上诉人承担的工作因此而付出了额外工作量的事实，该两个证据是2017/9/11至2018/4/25由被上诉人发给上诉人及上诉人员工和上诉人及上诉人员工发给被上诉人的来往邮件，实际是两个证据组，证据组3共有4封邮件组成，证据组4共有110多个邮件组成；一审法院对被上诉人提交的证据3、4中涉及的100多封邮件证据不进行质证，在对这100多封邮件中反映的事实未予以查明的情况下，以“被上诉人未提供充分证据”为由，对被上诉人提出的诉讼请求5不予支持；被上诉人认为，依据双方签订的合同中第3.4条之规定，产品的改进的具体实施工作应由上诉人负责完成，上诉人在一审庭审答辩中也予以承认，并声称“整个项目前期开发均由答辩人组织技术团队完成”，但却未提供一条证据加以证明，而被上诉人提供了100多条证据证明了被上诉人自2017/9/11至2018/4/25承担了本应由上诉人承担的工作，致使被上诉人额外地付出了工作量，给被上诉人造成了损失，该损失就连上诉人也予以承认，但一审法院却不予认定，特恳请中院对被上诉人提出的此诉讼请求及提供的证据组进行质证并对反映的事实进行查明，纠正一审判决中对被上诉人诉讼请求5的错误判决；（2）不对被上诉人的诉讼请求2进行判决，一审法院以“被上诉人请求上诉人回购股权与本案不是同一法律关系”为由对被上诉人的诉讼请求2不予判决，被上诉人认为非常荒谬；（3）判决中存有未按查明的事实和按法律规定进行的判决；一审法院对被上诉人的诉讼请求3仅支持10万元，即属错误判决；在一审法院已查明上诉人拖延、拒绝及延期转让15%股权的违约行为、上诉人并未提出双方约定的违约金过高的情况下，根据双方签订的协议中2.2条之约定，上诉人应向被上诉人赔偿76.5万元；即使按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，如果实际损失额无法计算，实际损失额通常惯例是依照合同标的额来计算，本违约部分的合同标的额76.5万元的30%为22.95万元，但一审法院却判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元，明显属于错误判决，恳请中院予以纠正；恳请中院对一审法院的上述错误予以纠正。秦德玉向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间签署的合同；2.判令被告按每股1.5元回收转让给原告的15%的股份，即向原告支付114.75万元；3.判令被告因拖延、拒绝及延期转让15%股权的违约行为而向原告赔偿76.50万；4.判令被告支付原告到被告所在地工作产生的交通费972元；5.判令被告支付原告2017年9月1日至2018年4月25日本应由被告承担的义务因被告推卸给原告造成原告额外付出给原告造成的经济损失27.40万元；6.判令被告承担由本案产生的诉讼费、保全费等在内的一切费用。一审法院认定事实：2017年8月28日，原告秦德玉（丙方）与被告彭永光（甲方）、被告武汉大思想公司（乙方）签订《Nobackend无后端开发云项目合作协议》，约定项目“无后端开发云”（××）软件及网站由乙方先期开发完成并拥有全部知识产权。为进一步对其功能进行改进和完善，邀请丙方加入乙方共同参与本项目的改进和运营，丙方答应加入乙方并全职参与本项目的后期产品改进及市场营销工作。甲方同意丙方加入后以甲方代持的方式向丙方无偿转让其在乙方拥有的15%股份给丙方，丙方完成项目改进建议、项目卖点定位、项目名称变更、广告文案提交甲方后，甲方应该应丙方的要求在30日内完成由甲方代持变为丙方亲自拥有的股权转让工商登记手续。除非丙方在完成上述文案后主动退出项目运营并或丙方同意甲方继续代持，甲方不得以任何理由拒绝或拖延办理股权转让工商登记手续，否则甲方将按乙方注册资金总额的15%向丙方支付赔偿金，并继续为丙方办理股权转让工商登记手续。丙方声明如果因丙方原因终止本协议的履行且甲、乙方在协议签订之日起三年内未对方案中的任何部分加以采用或未授权其他方采用，丙方将退还甲方转让给丙方的上述15%的股权。丙方加入后，甲方出任乙方首席执行官，主要负责日常经营管理工作及年度战略目标及制度制订。丙方出任副总经理，主要负责公司品牌策划、营销、年度销售目标任务完成、形成商业独特竞争力、提高公司估值的增长。甲、乙方保证在项目推广初期拿出不低于10万元的资金专用于项目广告费，供丙方进行广告测试。在项目没有盈利前，甲、丙方承诺都不拿工资及其它福利。项目运营初期，丙方主工作地点在北京和武汉，负责项目的营销策划及运营管理，甲、丙方及项目参与人员因项目业务不在主工作地工作（丙方在武汉工作视为非主工作地）时，乙方应按出差处理，对差旅费及住宿费实报实销并给予一定差旅补助。2017年8月31日，原告将改进方案通过邮件的方式发送给被告。2017年9月20日，原告将项目营销策划方案通过邮件的方式发送给被告。2017年10月25日，原告秦德玉与被告彭永光、案外人李辉分别签订股权转让协议及声明，被告彭永光、案外人李辉分别将其持有的被告武汉大思想公司的459000股、306000股股份以每股1元的价格转让给原告秦德玉，并在武汉股权托管交易中心办理了登记托管手续。2017年10月15日，被告彭永光向原告秦德玉发送邮件，提到自己不会按照合同承担10万元广告测试费用，在项目还未产出的情况下，其一个人出资风险太大，不能接受。2018年4月25日，被告彭永光向原告发送邮件，承认前期项目开发进展缓慢是公司资源和管理等问题造成，其有责任，原告抱着帮助其发展的目的加入项目，付出了精力和时间，项目开发进度没有达到预期，主要责任在彭永光，并提出双方出现信任危机，同时因为现阶段资金困难，不能再维持项目的开发和前期营销费用，在合作机制没有确定的情况下，不想再继续投资项目后续开发。2018年4月26日，被告彭永光向原告发送邮件，提到其面临着很大的经济压力和负担，无力再继续按原合作方式承担原合同，若原告还愿意合作，后面的项目开发及推广费由原告承担，原告多拿点股份。2018年8月，被告武汉大思想公司多次发函敦促原告前往武汉沟通项目软件后续运营及市场推广等事宜。2018年9月，被告武汉大思想公司向原告发出解除合同通知，显示公司已于2018年4月完成了对《项目合作协议》项下项目软件的改进和升级工作，但由于原告一直拒绝履行公司副总经理的工作职责，展开对项目软件的市场营销及运营管理等工作，要求立即解除与原告签订的《项目合作协议》。一审法院认为，原告秦德玉与被告彭永光、武汉大思想公司签订的《Nobackend无后端开发云项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。协议签订后，原告依约制作了项目改进方案并通过邮件发送被告彭永光，被告彭永光亦依约于2017年10月25日与原告签订了股权转让协议并在武汉股权托管交易中心办理了登记托管手续，但从原被告之间的往来邮件显示，被告彭永光自认项目开发缓慢主要责任在其自身，同时，以投资风险大、资金困难为由，不愿再按照协议约定投入初期项目广告费及进行项目后续开发，被告的行为致使合同目的不能实现，故原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。因原告请求被告回购股权与本案不是同一法律关系，本案不做处理，原告可以另行主张权利。在原告将项目改进方案等提交被告后，被告彭永光虽然依约与原告签订了股权转让协议并在武汉股权托管交易中心办理了登记托管手续，但确存在开发缓慢、拖延履行股权转让手续等违约行为，应承担相应的违约责任，因协议约定的违约金过高，本院依法调整为10万元。原告要求被告支付其到武汉工作产生的交通费972元，但被告不认可该部分花费为工作支出，原告亦未提供相关证据予以证明，本院不予支持。原告要求被告支付因其额外付出造成的经济损失27.40万元，但并提供充分证据予以证明，故该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告秦德玉与被告彭永光、武汉大思想信息股份有限公司于2017年8月28日签订的《Nobackend无后端开发云项目合作协议》；二、被告彭永光于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦德玉10万元；三、驳回原告秦德玉的其他诉讼请求。本案受理费24300元，由被告彭永光负担2300元，原告秦德玉负担22000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭永光提交了录音一份，拟证明履约不能的情况，我们去工商局问能不能转让股份，工商局说不能转让。秦德玉质证称，不认可。本院认为，该录音通话的对象无法核实身份，亦没有其他证据予以印证，不予采信。秦德玉提交了受理通知书，拟证明给当事人造成了诉累。彭永光质证称，不清楚情况。本院认为，该证据与本案二审争议的焦点问题无关联。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审认定的基本事实有无证据支持；2.一审判决确定的违约金是否适当。本案中，当事人双方签订《Nobackend无后端开发云项目合作协议》，协议第2.2条约定“甲方同意丙方加入后以甲方代持的方式向丙方无偿转让其在乙方拥有的15%股份给丙方，并且丙方完成项目改进建议、项目卖点定位、项目名称变更、广告文案提交甲方后，甲方应该应丙方的要求在30日内完成由甲方代持变为丙方亲自拥有的股权转让工商登记手续，相关费用（包括法律就转让的最低价格另有强制性规定而产生的费用）由乙方或甲方支付。除非丙方在完成上述文案后主动退出项目运营并或丙方同意甲方继续代持，甲方不得以任何理由拒绝或拖延办理股权转让工商登记手续，否则甲方将按乙方注册资金总额的15%向丙方支付赔偿金，并继续为丙方办理股权转让工商登记手续。丙方声明如果因丙方原因终止本协议的履行且甲、乙方在协议签订之日起三年内未对方案中的任何部分加以采用或未授权其他方采用，丙方将退还甲方转让给丙方的上述15%的股权。”之后，秦德玉依约通过邮件向彭永光发送了产品改进建议，并于2017年9月21日向彭永光提出股权转让工商登记手续要求，但直到2017年10月25日彭永光和案外人李辉才与秦德玉签订《股权转让声明书》，10月26日才完成转让过户交易，故彭永光的行为已经违反了上述约定，应承担相应的违约责任，因此，一审判决根据合同的上述约定，并考虑约定过高的因素，酌定彭永光给付秦德玉违约金10万元，并无不当。综上所述，彭永光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人彭永光负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二〇年十二月二日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇