河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8403号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南国鼎置业有限公司，住所地:洛阳市洛龙区开元大道**。法定代表人：王平晖，总经理。委托诉讼代理人：高红军、李世华，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市星合电气有限公司，，住所地:洛阳市宜阳县产业集聚区西庄工业园区法定代表人：程宝军，总经理。委托诉讼代理人：李志强、刘庆亮，河南义同律师事务所律师。上诉人河南国鼎置业有限公司（以下简称国鼎公司）与被上诉人洛阳市星合电气有限公司（以下简称星合公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国鼎公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人反诉请求或将本案发回重审；2.本案鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决上诉人支付1326579.29元工程款没有事实和法律依据。首先，原审中上诉人依法申请对涉案的配电工程住宅部分是否符合技术规范和验收规范进行鉴定，原审法院委托鉴定机构对该事项进行鉴定。鉴定意见为部分电气设备选型及安装工程不符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》（2012年版）的要求。根据双方签订的解除合同，上诉人有权不予结算，不承担付款义务。既然鉴定意见书已经认定被上诉人施工不符合质量标准，上诉人得以拒付工程款。原审判决既认定协议书效力，但又不按协议书的条款确认上诉人的权利，径行判决上诉人支付部分工程款，明显不当；其次，被上诉人申请对其实际完成的电力送配电工程项目的工程量及工程造价进行鉴定时，作为检材以及证据均提交了一份工程量确认单，该确认单的部分工程量远远低于鉴定意见书中确认的工程量，该两份证据相互矛盾，不具有客观性。即便以鉴定机构的鉴定意见书中的计算标准，总造价为207万元，而被上诉人已经支付了75万元，显然超付了工程款。故鉴定机构的鉴定意见不客观真实，不能作为被上诉人工程量及工程造价的依据。2、本案系电力送配电工程施工合同纠纷，电力施工部分直接关系到城市居民生活用电的安全性和稳定性。本案电力工程未经竣工验收，被上诉人施工的电力部分不符合质量标准，上诉人有权以工程质量缺陷为由对抗被上诉人要求支付工程款的主张，上诉人的反诉请求应当得到支持。案涉工程所谓的验收是建筑主体部分的验收，电力施工并未验收，质量存在重大缺陷，不是一般性的质量问题，根据《建设工程施工质量验收统一标准》3.0.7条，建筑工程施工质量验收合格应符合本标准和相关专业验收规范的规定。依据上述规定，质量鉴定意见书已经部分否定被上诉人施工的工程质量，即其存在不符合《建设工程质量验收统一标准》以及其他专业验收规范要求的情形，特别是对安全、卫生、环境保护和公众利益其决定性作用的检验项目均应达到合格标准的要求。同时，依据双方签订的解除合同协议第2条的规定，工程款的支付前提是符合质量标准，据实结算。鉴定意见书明确认定被上诉人施工不符合质量标准，这些质量问题并非业主使用造成，而是被上诉人在施工过程中未按标准施工所致，上诉人应具有拒绝支付或者扣划工程款的抗辩权利。上诉人使用涉案电力工程是为了避免损失进一步扩大，在上诉人小区住有700多户，为了保障住户的正常生活，上诉人无奈只能选择使用，上诉人的做法不属于擅自使用，而是依据合同法第119条的规定，在被上诉人违约后，采取适当措施防止损失扩大，尽到了减损义务。建设工程的质量问题是分层次的，不宜一概而论。对安全、卫生、环境保护和公众利益起决定性作用的检验项目均应达到合格的要求，因被上诉人电力设施施工不符合质量标准，存在重大安全隐患，并且因无法通过电业部分的验收造成上诉人支付了高达107万的电费支出，并且在2016年3月7日，被上诉人明确作出承诺，2016年5月15日接通供电局电源，住户电费差和损耗及由此造成的各种直接及间接损失由被上诉人承担，被上诉人应当承担上诉人住户电费差价107万元。星合公司辩称：一、国鼎公司以质量鉴定意见书主张不支付工程款无事实和法律依据。1、本案所涉工程早已由国鼎公司自2016年4月18日解除合同后使用至今。一审答辩人提交的2016年4月7日，上诉人在洛阳晚报登报交房通知证据，能够充分证明上诉人占有、使用的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2、本案上诉人于2016年4月7日登报向业主交房，即视为其于该日起擅自使用涉案建筑工程。根据该《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第14条之规定，本案建设工程的竣工日期应为2016年4月7日。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用;2.小区道路畅通，已具备接通水、电、燃气、暖气的条件。3、上诉人一审提交的用电凭证证据，能够充分证明自2016年4月开始，上诉人就本案所涉工程占有、使用的事实，依据法律规定，案涉工程自上诉人使用，视为竣工验收合格。一审答辩人提交的“交房通知”证据能够证明：“竣工验收合格的日期是在2016年4月7日。”4、本案质量鉴定意见书程序违法，依法不应当被采信。（1）在国鼎公司占有、使用长达4年之久的事实下，《质量鉴定意见书》做出的鉴定结论与事实不符是错误的。一审庭审笔录载明国鼎公司于2016年4月7日在洛阳晚报公开通知广大业主，由其开发建设的鼎盛国际2号楼、3号楼、5号楼已经验收合格的事实以及满足交房条件的事实。该证据充分证明涉案工程国鼎公司自认经验收合格已满足交房条件。（2）本案质量鉴定意见书的鉴定结论与法律规定相悖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。（3）质量鉴定意见书是在答辩人收到反诉状之前就已经做出，鉴定程序严重违法。鉴定意见书出具在先于2020年8月17日做出，《民事反诉状》送达在后答辩人是在2020年8月26日当庭收到。（4）质量鉴定意见书以《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范（2012版）》作为鉴定标准，进行鉴定无事实依据和法律依据，严重剥夺诉讼当事人的诉讼权利，程序违法。（5）一审中，上诉人已经放弃第一项诉讼请求“判令反诉被告承担拆除其施工的鼎盛国际住宅项目电力配送电工程的费用及损失”。质量鉴定意见书与本案不具有任何关联性。上诉人在已经放弃诉讼请求上诉诉称“不符合要求部分的工程高达1911863.23元”没有事实依据和法律依据。二、一审判决认定事实清楚，使用法律正确。上诉人上诉称“其反诉请求也应当得到支持”没有事实依据和法律依据。1、本案上诉人对其2016年4月7日起占有、使用的事实并不否认，且在一审提交的用电缴费也能够印证其占有、使用至今的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2、本案上诉人在2016年4月7日登报向业主交房，是国鼎公司的真实意思表示。一审提交的电费缴费证据能够充分证明电费缴费是国鼎公司与供电公司之间形成供用电合同法律关系，与本案并无关联性。上诉人主张电费差价107万元没有事实依据和法律依据。3、上诉人没有提交任何证据证明案涉工程存在重大质量隐患，只是上诉人的单方陈述，且其在2016年4月7日登报向业主交房的通知中已经明确案涉2号楼、3号楼、5号楼已经验收合格。并且上诉人就案涉工程使用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条规定，上诉人称“答辩人施工的电力不符合质量标准”没有事实依据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求，没有事实依据和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。星合公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款300万元；2.本案诉讼费、保全费等费用全部由被告承担。国鼎公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告承担拆除其施工的鼎盛国际住宅项目电力配送电工程的费用及损失（暂定30万元，实际费用及损失以鉴定结论为准）；2.判令反诉被告赔偿反诉原告支付的住户电费差价损失107万元；3.本案反诉受理费、鉴定费等费用由反诉被告承担。本案审理过程中，国鼎公司放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年8月23日，洛阳市星合电气有限公司与河南国鼎置业有限公司签订《鼎盛国际住宅项目电力送配电工程施工合同》，约定由洛阳市星合电气有限公司承包河南国鼎置业有限公司开发建设的鼎盛国际小区电力送配电工程安装施工，工程内容包含住宅部分及公用、商业部分，施工标准为河南省电力公司《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》有关条款，承包方式为包工、包料、包设备、包安装、保质量、包工期、包验收、包送电、包文明施工、包工程技术资料、包设计等与本工程相关的全部内容。合同约定于2015年8月24日内网工程进场施工；2015年10月10日完成2#、3#、5#楼及公用、商业部分送配电工程施工并接通临时用电；2016年5月30日前开闭所建成正式用电手续办理完毕，送电完成；如到期不能完成正式送电，在此期间住户的电费差价和损耗及由此造成的各种损失由洛阳市星合电气有限公司承担。合同还约定洛阳市星合电气有限公司自合同签订后3日内一次性提交100万元作为合同履约保证金。同日，洛阳市星合电气有限公司出具承诺书一份，承诺工程质保期为一年。合同签订后，洛阳市星合电气有限公司进场对鼎盛国际小区2#、3#、5#楼进行了施工，并向河南国鼎置业有限公司支付履约保证金70万元。2015年11月13日、2015年12月21日，河南国鼎置业有限公司分别向洛阳市星合电气有限公司支付工程款30万元、45万元。2016年4月7日，双方人员就上述三栋楼临时供电工程量进行了确认，共同在《2#、3#、5#楼临时供电工程量确认单》上签字。同日河南国鼎置业有限公司在《洛阳晚报》上刊登《交房通知》，称鼎盛国际2号楼、3号楼、5号楼已经验收合格，2016年4月7日起正式向业主交房。2016年4月18日，双方签订《解除合同协议书》一份，约定原《鼎盛国际住宅项目电力送配电工程施工合同》自2016年4月18日解除；自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止；河南国鼎置业有限公司应洛阳市星合电气有限公司要求将已施工完成部分并按合同约定符合相关验收标准的施工项目据实进行结算；本协议签订后河南国鼎置业有限公司退还洛阳市星合电气有限公司所交保证金，2016年4月20日前先行支付资金50万元，在2016年6月30日前再支付资金20万元，其余款项等结算完成后双方签订退款协议协商解决。2016年4月20日，河南国鼎置业有限公司向洛阳市星合电气有限公司退还履约保证金50万元。后因双方因工程款、工程质量等问题发生纠纷，无法达成一致意见，致洛阳市星合电气有限公司于2019年4月15日诉至该院。该院审理过程中，洛阳市星合电气有限公司申请对其实际完成的电力送配电工程项目的工程量及工程造价进行鉴定，河南国鼎置业有限公司申请对上述工程是否符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》和洛阳市供电局对项目送配电工程移交的相关验收规范、拆除上述工程质量不合格部分产生的费用及造成的损失进行鉴定。该院依法委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司、浙江省机电产品质量检测所有限公司分别对上述事项进行了鉴定。鉴定过程中，河南国鼎置业有限公司撤回其对于拆除工程质量不合格部分产生的费用及造成的损失的鉴定申请。2020年6月8日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出洛天诚工程造价司鉴[2020]建价鉴字第003号工程造价鉴定意见书，结论为洛阳市星合电气有限公司实际完成的鼎盛国际住宅项目电力送配电工程项目的工程量及工程造价鉴定结果为2028762.95元（不含社保费、单列部分造价），社保费单列为18208.06元；河南国鼎置业有限公司提出确认单中第10、11、13、14项是另一合同内容，应分开计算，该部分造价单独列示为28557.87元（不含社保费），社保费单列为1050.41元。洛阳市星合电气有限公司支出鉴定费20000元。2020年8月17日，浙江省机电产品质量检测所有限公司作出[2020]机电质鉴字第083号产品质量鉴定意见书，结论为洛阳市星合电气有限公司承包的鼎盛国际住宅项目电力送配电工程住宅部分中，部分电气设备选型及安装工程不符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》（2012年版）的要求。河南国鼎置业有限公司支出鉴定费296027元。另查明，自2016年4月开始，因河南国鼎置业有限公司拥有自己的变压器，系专电用户，洛阳市环城供电局与其协商电费计价办法为用电量×95%×0.529元/度（居民生活合表电价）+用电量×5%×0.585元/度（商业用电价格），向其收取电费；自2017年9月份开始，河南国鼎置业有限公司向国网河南省电力公司洛阳供电公司支付电费。关于河南国鼎置业有限公司提出确认单中第10、11、13、14项是另一合同内容，应分开计算的意见，因该内容在《2#、3#、5#楼临时供电工程量确认单》上明确记载，且经双方相关人员签字认可，故应当认定为洛阳市星合电气有限公司实际施工的工程量。另查明，本案本诉在立案之前，曾于2019年4月15日起诉至该院，被立为（2019）豫0311民调783号案件。一审法院认为，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B《建筑工程的分部工程、分项工程划分》可以看出，建筑电气工程系建筑工程的一部分。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《住宅建筑规范》11.01.规定，住宅应满足下列条件，方可交付用户使用：1.由建设单位组织设计、施工、工程监理等的关单位进行工程竣工验收，确认合格；取得当地规划、消防、人防等有关部门的认可文件或准许使用文件；在当地建设行政主管部门进行备案；2.小区道路畅通，已具备接通水、电、燃气、暖气的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，洛阳市星合电气有限公司施工的涉案工程未经竣工验收，但河南国鼎置业有限公司于2016年4月7日登报向业主交房，可以视为其于该日起擅自使用涉案建筑工程，根据该解释第十四条之规定，该建设工程的竣工日期应为2016年4月7日。现河南国鼎置业有限公司以其未经竣工验收但擅自使用的建设工程中的电气工程质量不符合约定为由，向洛阳市星合电气有限公司主张其支出的高于居民用电价格的电费107万元，不符合法律规定，且无事实依据，该院不予支持。涉案建设工程根据法律规定视为竣工验收合格，河南国鼎置业有限公司应当根据其与洛阳市星合电气有限公司签订的《解除合同协议书》据实支付工程款。河南国鼎置业有限公司未向法庭提交其已按照相关规定向建委缴纳社保费的证据，故根据《河南省住房和城乡建设厅关于废止的通知》（豫建[2012]76号）第二项“改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人”的规定，洛天诚工程造价司鉴[2020]建价鉴字第003号工程造价鉴定意见书中单列的社保费也应由河南国鼎置业有限公司直接向洛阳市星合电气有限公司支付。洛阳市星合电气有限公司向鉴定机构支付的鉴定费用，河南国鼎置业有限公司应当予以负担。[2020]机电质鉴字第083号产品质量鉴定意见书不能佐证河南国鼎置业有限公司的主张，所产生的鉴定费应当由河南国鼎置业有限公司自行负担。综上，河南国鼎置业有限公司应当向洛阳市星合电气有限公司支付鉴定费20000元、工程款1326579.29元（2028762.95+18208.06+28557.87+1050.41-300000-450000）。依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南国鼎置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告洛阳市星合电气有限公司支付工程款1326579.29元、鉴定费20000元。二、驳回反诉原告河南国鼎置业有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元，由原告洛阳市星合电气有限公司负担15800元，被告河南国鼎置业有限公司负担15000元；反诉费7215元，由反诉原告河南国鼎置业有限公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:本案系建筑工程施工合同纠纷。关于上诉人国鼎公司所提的本案司法鉴定意见问题,原审中，经星合公司申请,由原审法院委托具有鉴定资质的洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对其实际完成的电力送配电工程项目的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定机构形成了鉴定意见书质证稿,由双方当事人进行了质证后,根据质证反馈意见，出具了洛天诚工程造价司鉴[2020]建价鉴字第003号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见结论明确客观。国鼎公司虽对该鉴定意见书有异议,但未提交相关证据予以证明,亦未申请重新鉴定或补充鉴定,原审判决采用该鉴定意见作为裁判依据并无不当。关于上诉人国鼎公司所称的原审反诉请求是否应当支持问题，本案中，星合公司施工的涉案工程未经竣工验收，但国鼎公司却于2016年4月7日登报向业主交房，可以视为其于该日起擅自使用涉案建筑工程。国鼎公司称使用涉案工程是为了避免扩大损失不属于擅自使用的理由,根据本院已查明的事实及国鼎公司自认,能证明国鼎公司客观上已擅自使用案涉工程。本案中，浙江省机电产品质量检测所有限公司作出[2020]机电质鉴字第083号产品质量鉴定意见书，结论为洛阳市星合电气有限公司承包的鼎盛国际住宅项目电力送配电工程住宅部分中，部分电气设备选型及安装工程不符合《河南省城市新建住宅配电工程建设技术规范》（2012年版）的要求。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定,国鼎公司擅自使用涉案工程后又以质量为由反诉请求赔偿损失的理由,本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，河南国鼎置业有限公司上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费31349元，由上诉人河南国鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十二月二十一日书记员  邱云静