湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民再9号上诉人（原审被告）：朱俊峰，男，1962年10月12日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：陈乒乓，湖北捷旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐德洪，男，1967年4月23日出生，土家族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：刘传波，湖北德豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴学兵，男，1963年8月14日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。上诉人朱俊峰因与被上诉人唐德洪、裴学兵民间借贷纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人朱俊峰的委托诉讼代理人陈乒乓、被上诉人唐德洪的委托诉讼代理人刘传波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱俊峰上诉请求：依法改判朱俊峰对裴学兵的债务不承担担保责任或依法裁定将本案发回重审。事实和理由：1.本案同时存在股权质押和保证人担保，债务履行过程中应遵循“物保优先于人保”的原则，保证人应在物权担保以外承担保证责任。2.针对借款合同中约定的股权质押条款，无论是唐德洪与裴学兵恶意串通还是唐德洪怠于行使质权，导致股权质押未设立，均应免除担保人朱俊峰的担保责任。唐德洪辩称，上诉人朱俊峰的上诉请求忽略了基本的法律前提，即股权质押需要在工商行政管理部门进行登记才会设立，这个基本前提没有成立，质押权就不成立。朱俊峰的上诉状中所提的若干点分析都是朱俊峰的假设，并不是被证明了的事实，不能作为认定案件事实的依据。借款保证合同是独立于借款合同之外签订的单独的合同，主合同有效，担保合同即有效，借款人未清偿债务,担保人就应当承担连带保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唐德洪向一审法院原审起诉请求：1.裴学兵清偿唐德洪借款本金111.738295万元及利息（利息从2015年6月22日起按月利率2%支付至清偿之日止），并承担律师费3万元；2.朱俊峰承担连带清偿责任；3.裴学兵和朱俊峰共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月22日，裴学兵因公司经营需要向唐德洪借款200万元。唐德洪与裴学兵签订《借款合同》（合同编号PXBJK20140422）。唐德洪与裴学兵、朱俊峰签订《借款担保（保证）合同》（合同编号PXBJKZJFDB20140422），朱俊峰担保方式为连带责任保证。担保合同约定，借款期限为二个月，即2014年4月22日至2014年6月21日止，利率为月利率2.5%，逾期还款利息按月利率2.5%计算，并需承担借款金额30%的违约金，另承担唐德洪实现债权所支出费用。合同签订后，唐德洪于2014年4月23日将200万元转入裴学兵指定的银行账户，裴学兵出具了《借支单》。期间，裴学兵支付借款本金88.261705万元，利息支付至2015年6月21日。2015年10月22日，裴学兵与唐德洪经过结算后立下欠据并签订《还款协议》（协议编号PXBHK20151022），载明裴学兵尚欠借款本金111.738295万元，自2015年6月22日起至签订该协议日的利息未支付。对于上述债务，朱俊峰未按照约定履行连带保证的还款责任。朱俊峰和裴学兵原审中未提交答辩状和证据，也均未出庭应诉。一审法院原审判决：1.裴学兵于判决书生效后十日内支付唐德洪借款本金1117382.95元，利息按月利率2%自2015年6月22日计算至判决确定的支付之日止，并支付律师费3万元。2.朱俊峰对第一项判决承担连带清偿义务。一审法院再审中，唐德洪仍坚持原审诉讼请求和诉讼理由。一审法院再审认定事实：2014年4月22日，唐德洪与裴学兵签订了《借款合同》（合同编号PXBJK20140422），约定裴学兵向唐德洪借款200万元，借款期限二个月，即自2014年4月22日起至2014年6月21日止，利息按照月利率2.5%计算，逾期借款的利息按月利率2.5%计算收取，并按照借款金额的30%支付违约金。合同还约定裴学兵以其在五峰宏祥新型建材有限公司（以下简称宏祥建材公司）全部股权为借款提供质押担保。当日，唐德洪与裴学兵、朱俊峰订立《借款担保（保证）合同》（合同编号PXBJKZJFDB20140422），约定朱俊峰为上述借款承担连带责任保证担保，保证担保的范围包括合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，保证期间为合同约定的借款期限到期之次日起两年（即自2014年6月21日起至2016年6月21日）。三方还约定出借方与借款方协议变更本合同，无须经担保方同意，担保方仍在原保证范围内承担连带保证责任，担保方的保证责任为独立责任，不因借款合同无效而无效。同日，裴学兵向唐德洪出具了《借支单》。2014年4月23日，唐德洪向裴学兵指定账号转账200万元。借款到期后，裴学兵未能向唐德洪清偿借款。2015年10月22日，裴学兵与唐德洪经结算后出具《欠据》，欠据载明裴学兵尚欠唐德洪借款本金111.738295万元，定于2016年1月21日前一次性清偿。利息已付至2015年6月21日。同日，唐德洪与裴学兵订立《还款协议》（协议编号PXBHK20151022），约定借款方裴学兵欠款余额111.738295万元，定于2016年1月21日前一次性清偿。利息已付至2015年6月21日。还约定，还款之前的利息按月利率2.5%计算收取，逾期还款的利息按月利率3%计算收取外，还应按欠款金额的30%支付违约金。唐德洪在诉讼请求中对2015年6月22日后尚未支付的利息调整为按月利率2%主张。一审法院再审另查明，借款合同签订后，唐德洪与裴学兵并未就宏祥建材公司的股权质押进行工商登记。一审法院再审还查明，裴学兵于2015年2月4日将其在宏祥建材公司30%股份转让给裴伟。2015年3月9日，湖北省宜都市人民法院作出（2015）鄂宜都民初字第00505号民事裁定，裁定冻结该股权。该股权经评估、拍卖，湖北省宜都市人民法院于2016年11月14日作出（2015）鄂宜都执字第00741-2号执行裁定，裁定登记在裴伟名下的宏祥建材公司30%的股权及相应权利归买受人谢辉武所有。2017年1月9日，五峰土家族自治县工商行政管理局办理股东变更登记。一审法院再审认为，本案争议焦点是借款本息数额和利率的问题；股权质押问题；律师费的问题；朱俊峰的保证责任问题。针对前述焦点问题，一审法院认为：1.关于借款本息数额和利率的问题。2014年4月22日，唐德洪与裴学兵签订的借款合同，约定裴学兵向唐德洪借款200万元。该借款协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，故裴学兵与唐德洪之间的借贷合同关系成立。2015年10月22日，裴学兵与唐德洪经结算后确认，尚欠唐德洪借款本金111.738295万元，利息已付至2015年6月21日。裴学兵与朱俊峰对尚欠借款数额提出抗辩，但未举交相关证据支持，应承担举证不能的法律责任。裴学兵与朱俊峰称借款期限内是按月利率3%支付利息，没有提供相关证据，一审法院不予采信。双方约定的月利率2.5%（即年利率30%）超过了法律关于受司法保护的民间借贷年利率24%的最高限额的规定，但唐德洪对尚未给付的利息自愿调整为按月利率2%（年利率24%）予以计算，符合相关法律规定，也未加重朱俊峰的保证责任，对此一审法院予以许可。鉴于2015年6月22日前的利息裴学兵已经自愿支付，且所付利息未超过年利率36%，一审法院对此不予干涉。2.关于股权质押问题。唐德洪与裴学兵订立的《借款合同》第六条载明“乙方据此声明，以其在宏祥建材公司的100%股权250万元为本借款提供担保质押。”但事后双方未到工商部门办理出质登记。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百二十六条的规定，以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算结构办理出质登记时设立，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。双方拟设定的质权因未登记而未设立，唐德洪无权行使质权。质权登记需出质人和质权人相互配合，现没有证据证明本案所涉股权质押未登记系唐德洪与裴学兵串通故意不登记或者唐德洪单方原因而造成。3.关于律师费的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”律师费属该规定中所指的“其他费用”。本案中，案涉《借款合同》约定的借款月利率2.5%即已超过年利率24%的法律规定，故对唐德洪超过年利率24%的律师费用的主张不予支持。4.关于原审被告朱俊峰的保证责任问题。唐德洪与裴学兵和朱俊峰签订的《借款担保（保证）合同》中约定，担保人承担连带责任的保证担保。朱俊峰作为保证人在借款担保合同中签字，系其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。朱俊峰答辩中认为唐德洪和裴学兵之间存在恶意串通，欺骗朱俊峰提供担保的主张无证据支持，不应予以采信。股权质押因未登记而未设立，裴学兵的股权因转让、被执行现已不存在，唐德洪已丧失主张质权的权利，且朱俊峰与唐德洪签订的《借款担保（保证）合同》系独立存在，不以裴学兵与唐德洪签订股权质押合同为前提和条件，故朱俊峰应对借款合同项下的债务承担连带保证责任，其保证责任并不因唐德洪和裴学兵签订借款合同时曾订立质押条款而免除。双方当事人在借款担保合同约定，保证期间为本合同约定的借款期限到期之次日起两年，即自2014年6月21日起至2016年6月21日。因唐德洪于2016年3月29日向一审法院提起诉讼，故朱俊峰提出保证期限届满，保证责任已免除的抗辩，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”朱俊峰在承担保证责任后，有权向裴学兵追偿。关于《还款协议》是否加重保证人保证责任的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，在保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。唐德洪与裴学兵签订的还款协议，约定了逾期还款承担月利率3%的利息，该约定未经保证人朱俊峰同意，加重了保证人的负担，但该协议并未实际履行，唐德洪在此次诉讼中也并未要求朱俊峰按照该协议履行担保责任，仅主张了2%的月利率（年利率24%）。故朱俊峰仍应按照合同约定承担保证责任。基于前述理由，一审法院再审判决：1.撤销五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初265号民事判决第一项，变更为：裴学兵于判决生效之日起十日内返还唐德洪借款本金111.738295万元，并按年利率24%支付2015年6月22日至判决确定的给付本金之日止的利息。2.撤销五峰土家族自治县人民法院（2015）鄂0529民初265号民事判决第二项，变更为：朱俊峰对裴学兵的上述债务承担连带清偿责任。朱俊峰承担清偿责任后有权向裴学兵追偿。3.驳回唐德洪的其他诉讼请求。一审案件受理费14856元，由唐德洪负担356元，由裴学兵负担14500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱俊峰提交了新证据一组，包括2015年1月30日裴学兵分别与王维、裴伟签订的《股权转让协议》2份、《股东变动情况报告》、《企业股权变更登记税务证明》，上述证据均加盖有五峰土家族自治县市场监督管理局查询专用章，拟证明裴学兵在签署股权质押条款时，质押股权的实际价值不少于250万元，足以担保本案借款合同的履行。唐德洪对上述证据的真实性无异议，但是认为其对该股权转让情况并不清楚，该证据与本案没有关联性。综合本案借款合同中质押条款约定的内容、宜都市人民法院（2015）鄂宜都民初字第00505号民事判决认定的事实以及相关股权的执行情况，本院对朱俊峰提供的该证据予以采信。本院二审查明，2014年4月22日，唐德洪与裴学兵签订的《借款合同》第六条载明：“乙方据此声明，以其在五峰宏祥新型建材有限公司的100%股权250万元为本借款提供担保质押”。2015年1月30日，裴学兵分别与王维和裴伟签订《股权转让协议》，将其所持有的宏祥建材公司50%股权予以转让，其中30%股权以150万元价格转让给裴伟，20%股权以100万元价格转让给王维。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.债务人提供的股权质押未设立，保证人应否在质押担保的范围内部分或全部免除保证责任；2.如果部分或全部免除保证责任，朱俊峰具体的免责范围应如何认定；针对前述焦点问题，本院评述如下：一、关于债务人提供的股权质押未设立，保证人应否在质押担保的范围内部分或全部免除保证责任的问题。本院认为，本案所涉《借款担保（保证）合同》明确约定朱俊峰作为担保人为裴学兵的债务承担连带责任保证，并由债权人、债务人和保证人三方进行了签字确认，该行为系协议各方当事人一致的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。唐德洪与裴学兵订立的《借款合同》中虽然约定以债务人在宏祥建材公司的全部股权250万元为本借款提供担保质押，但事后双方并未到工商部门办理出质登记。根据物权法第二百二十六条第一款规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算结构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。故双方拟设定的质权因未登记而未设立。朱俊峰主张，唐德洪未及时进行质权登记，属于怠于行使质权，保证人应该在权利人放弃质权的范围内免除担保责任。本院认为，综合全案事实，朱俊峰的免责请求应部分予以支持。其具体理由如下：首先，物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”依据前述规定，在债务人提供物保与第三人提供保证并存情形下，如当事人未就债权的实现顺序进行约定，则债权人应首先依债务人提供的物保实现其债权，保证人基于法律规定就其仅应就债权人实现担保物权后仍未受清偿的部分债权承担保证责任存在合理信赖，由此产生的保证人的依赖利益应受法律保护。如担保物权最终因未能登记而未设立，则保证人有关其仅就债权人实现担保物权后仍未受清偿的部分债权承担保证责任之目的即会落空、信赖利益受损。依赖利益保护原则，于此情形，应依据债权人（质权人）、债务人（出质人）、保证人各方过错情况，在债务人提供的物的担保范围内部分或全部免除保证人的保证责任。其次，本案所涉借款合同和保证合同于同日签订（均为2014年4月22日），且朱俊峰时任宏祥建材公司的经理，其为案涉借款提供保证担保时理应知晓裴学兵作为债务人同时以其对宏祥建材公司的股权为案涉借款提供质押担保的事实，然前述合同并未约定债权人唐德洪债权实现的顺序，保证人朱俊峰基于法律规定就其仅应就债权人唐德洪实现担保物权（即债务人裴学兵提供的质权）后仍未受清偿的部分债权承担保证责任存在合理信赖（信赖利益）。其三，虽然本案所涉借款合同对债务人裴学兵以其在宏祥建材公司的全部股权250万元为本案借款提供质押担保进行了明确约定，但因双方一直未办理质押登记而使质押权未成立，且最终因约定质押的股权被转让无法继续办理质押登记致质权成立的可能性完全丧失。于此情形，保证人朱俊峰基于法律规定就其仅应就债权人唐德洪实现担保物权（即债务人裴学兵提供的质权）后仍未受清偿的部分债权承担保证责任之合理信赖（信赖利益）显然已落空（受损）。其四，本案各方当事人均未提供证据证实案涉股权质押未办理登记究竟是债权人唐德洪未积极要求办理，或债务人裴学兵怠于办理，还是唐德洪与裴学兵双方原因造成，本院只能认定系抵押条款双方共同原因所致，债权人唐德洪与债务人裴学兵对案涉质权未设立均存在过错。同时，前已叙及，本案所涉借款合同和保证合同于同日签订，且朱俊峰时任约定出质股权之对象公司（宏祥建材公司）经理，朱俊峰对案涉股权质押事宜不仅明知，亦有条件知悉办理股权质押登记的进展情况，然其在本案中并未提供证据证实案涉股权被转让前其关注、督促过债权人唐德洪或债务人裴学兵及时办理股权质押登记，朱俊峰作为对股权质押享有信赖利益之相关方，其消极放任唐德洪与裴学兵不办理股权质押登记致其自身信赖利益受损亦存在过错。因此，本案债权人（质权人）唐德洪、债务人（出质人）裴学兵、保证人朱俊峰对朱俊峰信赖利益受损均存在过错。根据各方当事人的过错情况，本院酌定由唐德洪、裴学兵、朱俊峰对朱俊峰信赖利益受损各承担三分之一的责任，即朱俊峰可在案涉股权质押担保三分之二的范围内免除保证责任。最后，尽管本案所涉借款合同第4.9条约定“保证人的保证责任为独立责任，不因借款合同的无效而无效”，但从前述约定的内容分析，其显然系针对借款合同与保证合同的主从关系所作的约定，而非保证人朱俊峰放弃物权法第一百七十六条所规定的顺序利益的约定，唐德洪依该约定主张朱俊峰不应免除保证责任的理由与合同内容不符，不能成立；同时，从前述约定本身的效力来看，物权法第一百七十二条第一款明确规定：“设立担保物权，约定依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”从属性应属考察担保合同效力的一般原则，除非法律另有明确规定，当事人约定的独立担保合同（或独立担保条款）应属无效。而依据我国相关法律规定，目前我国仅承认银行或非银行金融机构开立的独立保函及国际贸易中独立担保的效力，本案所涉民间借贷显然不属于前述法律规定的例外情形。因此，本案所涉借款合同第4.9条关于“保证人的保证责任为独立责任，不因借款合同的无效而无效”的约定应为无效条款。唐德洪据此主张朱俊峰应承担保证责任的理由也不能成立。二、关于保证人朱俊峰具体免责范围的认定问题。本院认为：首先，前已叙及，本案保证人朱俊峰应在案涉质押担保三分之二的范围内免责，因此，朱俊峰免责范围的具体确定，有赖于案涉质押担保范围的确定。其次，《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第二百二十一条还规定：“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”因此，在质权正常设立情况下，质押担保的范围应以质权人实现质权时质物的市场价值为限。其三，虽然本案朱俊峰并未提供案涉借款到期时（即债权人可实现质权时）案涉质押股权市场价值的证据，但一方面，在债权人唐德洪与债务人裴学兵签订的借款合同明确约定债务人裴学兵以其所持宏祥建材公司全部股权250万元对所借债务进行质押担保，在无相反证据情形下应该认定借款合同（含质押条款）签订时案涉股权的价值为250万元，另一方面，裴学兵于案涉借款到期后的2015年1月30日向王维和裴伟转让案涉股权的的总价款亦为250万元，故综合前述两方面的情况，可以认定案涉借款2014年6月21日到期时（即债权人可实现质权时）案涉质押股权的市场价值为250万元，亦即本案所涉质押担保的范围可认定为250万元。综前述，依250万元的三分之二计算，保证人朱俊峰可在1666666.67元范围内免除保证责任。综上所述，朱俊峰的上诉请求部分成立，原审适用法律部分有误，致实体处理部分不当。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十六条、第二百一十九条第二款、第二百二十一条、第二百二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民再1号民事判决第一项，即裴学兵于判决生效之日起十日内返还唐德洪借款本金111.738295万元，并按年利率24%支付2015年6月22日至判决确定的给付本金之日止的利息；二、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民再1号民事判决第二、三项，即：朱俊峰对裴学兵的上述债务承担连带清偿责任，朱俊峰承担清偿责任后有权向裴学兵追偿：驳回唐德洪的其他诉讼请求。三、朱俊峰对本判决第一项所确定的裴学兵的给付义务扣除1666666.67元后的剩余部分承担连带保证责任，朱俊峰承担保证责任后，有权向裴学兵追偿。四、驳回唐德洪的其他诉讼请求。一审案件受理费14856元，由唐德洪负担356元，由裴学兵负担14500元。二审案件受理费14856元，由唐德洪、裴学兵、朱俊峰各负担4952元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  杨正强审判员  黄君梅二〇二〇年十二月二十三日法官助理王春柳书记员刘昊月