贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民再74号二审上诉人（一审被告）：石庆波，男，1984年8月21日出生，苗族，贵州省榕江县人，榕江县平安镇中寨村居民，住。委托诉讼代理人（特别授权）：黄德辉，贵州兄弟律师事务所执业律师。二审被上诉人（一审原告）：包正钰，男，1948年7月16日出生，汉族，贵州省凯里市人，凯里市大风洞乡龙井坝村居民，住。二审被上诉人（一审原告）：马和秀，女，1943年8月2日出生，汉族，贵州省凯里市人，凯里市大风洞乡龙井坝村居民，住址同上，系包正钰之妻。二审被上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：张光华，贵州洲联合律师事务所执业律师。二审上诉人石庆波因与二审被上诉人包正钰、马和秀借款合同纠纷一案，贵州省凯里市人民法院于2015年10月20日作出（2015）凯民初字第325号民事判决，石庆波不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日作出（2016）黔26民终62号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年11月16日作出（2020）黔26民监5号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人石庆波及其委托诉讼代理人黄德辉、二审被告上诉人包正钰、马和秀及其委托诉讼代理人张光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包正钰、马和秀向一审法院起诉请求：1、解除我俩与被告2012年1月12日签订的《借款合同（代借据）》、2012年1月12日签订的《房屋抵押合同》；2、由被告石庆波赔偿违约金16.5万元（总金额的5%），并协助我俩办理注销抵押登记；3、由被告石庆波返还我俩的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件。一审法院认定事实：原告包正钰、马和秀因资金周转困难向被告石庆波提出借款，双方协商一致后，于2012年1月12日分别签订《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》各一份。借款合同内容为“借款人：包正钰。地址：贵州省凯里市，身份证号码5226011948××××××××|出借人石庆波|住址：贵州省榕江县身份证号码5226321984********。借款金额人民币叁佰叁拾万元整（3300000），借款利率2%，借款期限3个月（2012年1月11日至2012年4月10日）借款用途资金周转经借贷双方充分协商，根据《民法》、《合同法》、的有关规定签订本合同，愿共同遵守。1、上列借款，按月结息，结息日为每月11日。借款人保证按时结息，如逾期不接，按借款金额的日0.5%收取罚息，2、借款到期，借款人无力偿还借款时，出借人有权依法处置抵押物偿还借款，处置抵押物不足清偿部分，保证人仍有权向借款人追偿。3、本合同经各方签章之日起生效。本合同一式三份，出借人、借款人、登记机关各持一份。出借人：石庆波，借款人包正钰|马和秀。”抵押合同内容为：“抵押人（甲方）包正钰|马和秀|（乙方）抵押权人：石庆波|甲乙双方为保护各方合法权益，本着诚实信用，互惠互利原则，经协商一致，就甲方向乙方借款一事特签订本房屋抵押合同以作担保，具体内容如下：第一条抵押财产：甲方所有的位于凯里市处房产，面积为733.97平方米，产权证号：凯里房权证城区字第**，土地使用权证号凯市国用（99）字第0825号。”第二条抵押担保范围：本合同担保范围限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币叁佰叁拾万元……甲方包正钰|马和秀乙方石庆波。同日,原、被告到凯里市房地产管理局申请房屋抵押登记，并于次日办理了凯房他证凯里市字第××号《房屋他项权证》，权利人为被告石庆波。事后，二原告将《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件交付给被告保管，因被告迟迟未履行交付借款的义务，二原告在多次催促未果的情况下，于2015年1月21日向本院提起诉讼。庭审中，因被告未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：2012年1月12日，二原告向被告出具一份《借条》，主要内容为：“今借到石庆波人民币叁佰叁拾万元（3300000.00元），借款期限为3个月，即从2012年1月11日至2012年4月10日止。”同时查明：2014年5月9日，二原告通过邮寄方式向被告发送一份《通知》，内容为：石庆波|2012年1月12日，借款人包正钰、马和秀，出借人石庆波签订《借款合同（代借据）》一份，合同约定“借款330万元，借款利率2%，借款期限3个月（2012年1月1日至2012年4月10日），借款用途资金周转。合同签订后包正钰、马和秀出具《借条》“今借到石庆波人民币叁佰叁拾万元（3300000.00元），借款期为3个月，即从2012年1月1日至2012年4月10日止”。同日，抵押人（包正钰、共有人马和秀），抵押权人石庆波，双方签订《房屋抵押合同》，合同约定“用位于凯里市房屋，面积733.97平方米，产权证号凯里房房权证区字第**，地使用证号凯里市国用（99）字第**”作为借款330万元的抵押。双方到凯里市房地产管理局申请抵押登记，提交房屋权属证件，办理《他项权证》，抵押登记办理后石庆波没有按借款合同约定借款330万元给包正钰，经催促，石庆波不履行借款义务，也不注销房屋抵押登记，以黔东南国信担保有限公司等各种理由推辞，因此书面通知石庆波解除《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》，同时要求石庆波承担违约责任赔偿损失。本通知到达石庆波时合同解除，申请抵押权注销登记。特此通知！通知人包正钰马和秀。被告于同月29日签收该通知。再查明：2012年1月12日，被告出具的收条内容为：“今收到包正钰国有土地使用证原件一本，房产证原件一本。收件人：石庆波2012年1月12日”。一审的判决结果：一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。本案原告包正钰、马和秀与被告石庆波签订的《借款合同（代借据）》《房屋抵押合同》，是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、法规的有关规定，对其真实性与合法性，本院予以确认。《中国人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的……”二原告在与被告签订借款合同、抵押担合同后，不仅办理了房屋抵押登记手续，而且将房产证、土地证原件交付给被保管，并向被告出具一份借条。从被告不履行交付借款（330万元）的行为来看，足以说明其不再履行借款的义务。因抵押合同是基于借款合同产生，故二原告诉请解除借款合同与房屋抵押合同，要求返还房屋所有权证、国有土地使用证原件事实清楚、证据充分、于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。二原告基于对被告石庆波的信任，在被告未将借款实际交付的前提下，积极配合办理抵押登记和房屋他项权证。鉴于双方最终没有实际完成借款的事实，抵押合同已经失去抵押的意义，故被告有协助二原告办理注销抵押登记的义务。因为借款合同中未约定出借人不履行借款义务的违约责任，抵押登记的房屋仍由二原告管理使用，且未能举证证明房屋抵押造成的具体损失是多少？故原告诉请按借款金额5%支付违约金16.5万元没有事实依据，理由不能成立，本院不予支持。被告庭审中辩称：“我和包正钰签订的《借款合同（代借据）》和《抵押合同》与我公司为曾德祥提供担保、包正钰、马和秀用其房产向公司提供反担保向陈建军借款是同一笔业务，之所以用我个人的名义与被告签订相关的《借款合同（代借据）》、《抵押合同》是为方便抵押登记的变通，且曾德祥向陈建军借款业务已经实际履行了310万元，所以二原告欠我及黔东南州信元公司的债务客观真实。”被告在庭审中认可自己个人没有实际借款给二原告，且其所举证据也不能证明被告所称的两笔借款实际为一笔借款，依法应承担举证不能的法律后果。故该辩解意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条之规定，判决：一、解除原告包正钰、马和秀与被告石庆波于2012年1月12日签订的《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》。二、被告石庆波在本判决生效之日起五日内协助、配合原告马和秀、包正钰办理房屋抵押注销登记手续。三、被告石庆波在本判决生效之日起五日内返还原告包正钰、马和秀的凯里房房权证区字第**《屋所有权证》、凯市国用（99）字第0825号《国有土地使用证》原件各一本。四、驳回原告包正钰、马和秀的其余诉讼请求。案件受理费4020元，减半收取2010元，由被告石庆波负担。石庆波不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或依法改判。本院二审认定事实：2012年1月11日，曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订《借款合同（代借据）》，曾德祥因支付工程款需要，委托黔东南国信担保有限公司担保向陈建军借款330万元。借款期限3个月，月息1%，黔东南国信担保有限公司为该笔借款连带担保，包正钰以自己位于凯里市房产（房屋及土地）向黔东南国信担保有限公司提供反担保，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司向黔东南国信担保有限公司提供保证反担保，承担连带责任。同日，黔东南国信担保有限公司与曾德祥签订《委托担保合同》，曾德祥、包正钰、黔东南国信担保有限公司签订《抵押反担保合同》，明确《借款合同（代借据）》的担保、反担保权利义务并约定以包正钰所有的位于凯里市房产（房屋及土地）作为反担保抵押物并办理抵押登记。曾德祥于2012年1月11日向陈建军出具330万元借条，陈建军2012年1月11日分别通过黔东南国信担保有限公司员工石庆波、尚玉琳分别转账77万元和23万元给曾德祥，2012年1月12日通过杨萍萍（陈建军儿媳）转账146万元给黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工宋微平，2012年1月13日通过黔东南国信担保有限公司员工吴秀堂转账36万元给黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工宋微平。为方便办理抵押登记，2012年1月12日，包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司员工石庆波另行签订《借款合同（代借据）》，包正钰、马和秀以资金周转为名向黔东南国信担保有限公司员工石庆波借款330万元，借款期限3个月。双方另行签订《房屋抵押合同》，约定包正钰、马和秀以凯里市房产（房屋及土地）作为本次借款的抵押物。同日,双方到凯里市房地产管理局申请房屋抵押登记，并于次日办理了凯房他证凯里市字第××号《房屋他项权证》，权利人为石庆波。事后，包正钰、马和秀将《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件交付给石庆波保管，2012年1月12日，包正钰、马和秀向石庆波出具《借条》一份，主要内容为：“今借到石庆波人民币叁佰叁拾万元（3300000.00元），借款期限为3个月，即从2012年1月11日至2012年4月10日止。”2013年4月12日包正钰向黔东南国信担保有限公司员工石庆波出具还款计划，承诺2013年6月底前还息款40万元，7月底前还清息款，本息陆续归还。2013年12月25日包正钰向黔东南国信担保有限公司员工石庆波出具还款计划，承诺截止到2013年12月12日尚欠本息445万元，计划分三期还清。2013年8月2日、2013年9月3日包正钰通过黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工宋微平分别归还10万元和6万元。2014年1月17包正钰通过黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工账户转账归还黔东南国信担保有限公司40万元。2014年5月9日，包正钰、马和秀通过邮寄方式向石庆波发送一份《通知》，以石庆波不履行借款义务，也不注销房屋抵押登记为由书面通知石庆波解除《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》，同时要求石庆波承担违约责任赔偿损失。石庆波于同月29日签收该通知。另查明：黔东南国信担保有限公司已分别于2012年7月4日、2012年7月19日归还陈建军共计300万元。同时查明：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司董事长为包伟恩，包正钰为包伟恩父亲，曾德祥为挂靠黔东南州兴源建筑工程有限责任公司项目经理。2015年1月21日，包正钰、马和秀以与石庆波签订了《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》并办理抵押登记后，石庆波未履行借款义务，不能实现合同目的为由，起诉请求解除双方签订的《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》，返还《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件，协助办理注销抵押登记并赔偿违约金16.5万元。本院二审认为，2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》、黔东南国信担保有限公司与曾德祥签订的《委托担保合同》、曾德祥、包正钰、黔东南国信担保有限公司签订的《抵押反担保合同》是当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护，当事人应按照合同约定履行自己的义务。2012年1月12日，包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司员工石庆波另行签订《借款合同（代借据）》和《房屋抵押合同》。合同虽是包正钰、马和秀与石庆波签订，但石庆波是代表黔东南国信担保有限公司履行职务的行为，合同主体应为包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司。该借款合同从借款金额、借款时间和借款期限、借款目的、借款抵押物均与2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》的约定一致，事实上是一个借款事实签订了两个借款合同，其中包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司并没有达成借款的真实意思表示，包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司签订《借款合同（代借据）》的目的仅是为履行2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》、黔东南国信担保有限公司与曾德祥签订的《委托担保合同》、曾德祥、包正钰、黔东南国信担保有限公司签订的《抵押反担保合同》的义务、方便办理抵押登记，包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司签订的《借款合同（代借据）》没有成立。上诉人石庆波主张该《借款合同（代借据）》是2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》的变更的理由也不成立。包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司所签订的《房屋抵押合同》是履行《借款合同（代借据）》、《委托担保合同》、《抵押反担保合同》三合同中约定的以反担保抵押物设定抵押并办理抵押登记的义务，是2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》（主合同）的从合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同。该《房屋抵押合同》虽是包正钰、马和秀与石庆波签订，但石庆波是代表黔东南国信担保有限公司履行职务的行为，合同主体应为包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司，黔东南国信担保有限公司是抵押合同的实际抵押权人。陈建军2012年1月11日通过黔东南国信担保有限公司员工石庆波、尚玉琳分别转账77万元和23万元给曾德祥，2012年1月12日通过杨萍萍（陈建军儿媳）转账146万元给黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工宋微平，2012年1月13日通过黔东南国信担保有限公司员工吴秀堂转账36万元给黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工宋微平。上述款项发放给借款人曾德祥和与包正钰有利害关系的黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工，有银行转账凭证、进账单、曾德祥出具的收条等证据可以证实并有反担保人包正钰出具的还款计划予以佐证，足以证明借款人陈建军履行了发放借款给曾德祥的义务（虽不是合同约定的330万元，而是282万元），被上诉人包正钰、马和秀主张没有收到借款的理由不能成立。借款人曾德祥应按照合同约定归还借款。在借款人曾德祥未归还借款情况下，黔东南国信担保有限公司依照与陈建军签订的《借款合同（代借据）》的约定履行了向出借人陈建军归还借款的义务。担保人黔东南国信担保有限公司履行义务后，多次向借款人曾德祥、反担保人包正钰、马和秀追偿，包正钰、马和秀仅于2013年8月2日、2013年9月3日通过黔东南州兴源建筑工程有限责任公司员工宋微平分别归还10万元和6万元，2014年1月17通过黔东南州兴源建筑工程有限责任公司归还黔东南国信担保有限公司40万元。在对黔东南国信担保有限公司担保合同债务未完全清偿情况下被上诉人包正钰、马和秀诉请要求解除《借款合同（代借据）》和《房屋抵押合同》、赔偿违约金、协助办理注销抵押登记、返还《房屋所有权证》和《国有土地使用证》原件没有法律依据。综上所述，原审法院在《借款合同（代借据）》不是双方当事人真实意思表示、合同未成立情况下认定2012年1月12日包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司员工石庆波签订的《借款合同（代借据）》合法有效，并以上诉人石庆波未履行发放借款义务从而支持被上诉人包正钰、马和秀诉请错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销凯里市人民法院（2015）凯民初字第325号民事判决；二、驳回被上诉人包正钰、马和秀的诉讼请求。一、二审案件受理费共计6030元由被上诉人包正钰、马和秀负担。再审期间，二审上诉人对二审被上诉人原提交的《借款合同（代借据）》和《房屋抵押合同》的关联性提出补充质证意见：本案涉及的合同与陈建军、曾德祥、国信担保公司、被上诉人及兴源建筑公司实际上是一笔借款签订了两份合同，上诉人与被上诉人所签订的两份合同是为了履行前一份合同的从合同。石庆波是代表国信担保公司履行职务的行为，是代为办理抵押登记手续。本案的实际抵押权人为国信担保公司，上诉人的名义的抵押权人。所以，不存在上诉人还要借款给被上诉人的道理。二审被上诉人对上诉人原提交的证据没有新的质证意见。二审上诉人在再审中当庭提交下列证据并质证：1、贵州省高级人民法院（2017）民申868号民事裁定书，拟证明本案已经省高院再审认定，维持中院二审判决，驳回了被上诉人的再审申请。2、最高人民法院（2015）民一终字第107号民事判决书，拟证明：该案案情与本案大体一致，也是一笔借款签订了两份借款合同，抵押权登记在第三人名下，实际上债权人和实际抵押权人是不一致的判例。经质证，二审被上诉人提出对第一份裁定书载定的案件事实和法律是不符合的；对于最高法院的判决书，是对方自行下载，没有水印，不予认可等质证意见。二审被上诉人包正钰、马和秀在再审期间提交下列七组证据并质证：1、国有土地使用证（凯里市国用（99）字第0825号），2、房屋所有权证（字第00005450号），3、房屋安全鉴定报告及图片，4、危房改建图片，5、危房改建用地红线图、规划许可证，6、设计施工图，7、抵押登记申请表。上述证据拟证明当时交给石庆波去办的抵押物，即房屋已经不存在了。抵押不成立。经质证，上诉人提出抵押物是存在的，根据《抵押反担保合同》约定，提供的抵押物包括地上建筑物及其占用土地，土地建筑物新增的部分一并作为抵押。对方所说房屋重建抵押物不存在的理由不成立。对7号证据的证明目的“2012年1月12日，石庆波与包正钰办的抵押登记实际上是包正钰与黔东南州国信担保公司设立的抵押”提出没有异议等质证意见。本院对再审期间双方提交的上述证据，综合全案证据予以综合认定。本院再审查明的事实与本院二审查明事实一致，予以确认。本院再审认为，本案争议焦点：二审判决撤销原判，驳回包正钰、马和秀诉讼请求是否错误。经审查认为，1、前后合同的相对方主体不同。虽然二审判决认定2012年1月12日，包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司员工石庆波另行签订《借款合同（代借据）》，并另行签订《房屋抵押合同》，是为了对2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订《借款合同（代借据）》，方便办理抵押登记而签订。但2012年1月11日签订的《借款合同（代借据）》，载明的借款人是曾德祥，出借人是陈建军，担保人是黔东南国信担保有限公司，抵押反担保人是包正钰，保证反担保人是黔东南州兴源建筑有限责任公司。《委托担保合同》载明的受托人是黔东南国信担保有限公司，委托人是曾德祥。《抵押反担保合同》载明的借款人是曾德祥，担保人是黔东南国信担保有限公司，反担保人是包正钰；而2012年1月12日签订的《借款合同（代借据）》载明的借款人是包正钰，出借人是石庆波。《房屋抵押合同》载明的抵押人是包正钰、马和秀，抵押权人是石庆波。本案一审原告包正钰、马和秀主张解除的合同是与石庆波单独签订的《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》，并不是2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司五方当事人签订《借款合同（代借据）》和曾德祥、国信担保公司、包正钰三方签订的《抵押反担保合同》；2、二审判决在本案中直接认定“石庆波是代表黔东南国信担保有限公司履行职务的行为，合同主体应为包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司，黔东南国信担保有限公司是抵押合同的实际抵押权人”与用于办理抵押登记的《房屋抵押合同》载明抵押权人为石庆波的事实不符，也与提供担保所指向的主合同《借款合同（代借据）》所载明的主体对象不符。同时，也与《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定抵押权的设立以登记为准的原则相悖。事实上《房屋抵押合同》载明设定的抵押担保是为包正钰、马和秀与石庆波签订的《借款合同（代借据）》提供担保，并不是为曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订《借款合同（代借据）》提供担保，也不是为曾德祥、黔东南国信担保有限公司、包正钰之间签订的《抵押反担保合同》提供担保，且办理抵押权登记申请表载明的抵押权人是石庆波，并不是黔东南国信担保有限公司。本案包正钰与石庆波签订的《借款合同（代借据）》后，也没有由石庆波向包正钰实际履行付款，即履行主合同债权债务的证据。3、二审判决认定2012年1月12日“包正钰、马和秀与黔东南国信担保有限公司（合同上实为石庆波）签订的《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》是履行《借款合同（代借据）》、《委托担保合同》、《抵押反担保合同》三份中的以反担保抵押物设定并办理抵押登记的义务，是2012年1月11日曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》的从合同”。但上述三份合同与包正钰、马和秀与石庆波签订《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》的当事人主体完全不同。根据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同”《物权法》第172条“担保合同是主债权债务合同的从合同”的规定理解：主合同是债权人与债务人之间订立的合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。显然，担保合同是以主合同的存在为前提、为依据的。而本案包正钰、马和秀与石庆波签订的《借款合同（代借据）》、《房屋抵押合同》与曾德祥、陈建军、包正钰、黔东南国信担保有限公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的《借款合同（代借据）》、《委托担保合同》、《抵押反担保合同》三份合同的合同主体完全不同。同时，《房屋担保合同》所担保的主合同是包正钰、马和秀与石庆波签证的《借款合同（代借据）》，并不是曾德祥、陈建军、国信担保公司、包正钰、兴源建筑公司签订的《借款合同（代借据）》或者曾德祥、黔东南国信担保有限公司、包正钰之间签订的《抵押反担保合同》。故不足以认定2012年1月11日签订的上述合同与1月12日签订的合同之间存在主从关系。被申请人石庆波提交的最高人民法院（2015）民一终字第107号民事判决书案例的案情是：因抵押登记部门不准许将土地使用权抵押在自然人名下，而在《借款合同》中约定“另行签订《土地抵押合同》”，同意借款人阳光公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》，将涉案土地使用权登记在国瑞公司名下，并明确载明是为《借款合同》的债权人王福海的债权提供抵押担保。如前所述，本案包正钰、马和秀与石庆波签订的《房屋抵押合同》是为包正钰、马和秀与石庆波签订的《借款合同（代借据）》提供担保，并没有明确约定是为前一个《借款合同（代借据）》的债权人或《抵押反担保合同》抵押权人提供担保。故该案例不具有类案参加性、指导性。同时，二审上诉人石庆波提交的贵州省高级人民法院（2017）民申868号驳回二审被上诉人包正钰、马和秀再审申请民事裁定书，针对的是其申请再审事由是否符合应当再审的法定事由进行审查，并不是实体实体审理。故该裁定书不能作为认定二审判决案件事实的证据。此外，对包正钰、马和秀在再审期间提交的证据及清单上对7号证据所作的“2012年1月12日，石庆波与包正钰办的抵押登记实际上是包正钰与黔东南州国信担保公司设立的抵押”的陈述，因与《房屋抵押合同》及《凯里市房地产管理局抵押登记申请表》载明当事人主体的事实不符，其证明内容不予采纳。综上，二审判决认定黔东南国信担保有限公司是《房屋抵押合同》的实际抵押权人，而判决驳回包正钰、马和秀的诉讼请求与查明相关合同载明的事实不符，属认定事实不清，证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第一项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2015）凯民初字第325号民事判决；二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民终62号民事判决。一审案件受理费减半收取2010.00元，由一审被告石庆波负担；二审案件受理费6030.00元，由二审上诉人石庆波负担。本判决为终审判决。审判长 林 青审判员 潘年钢审判员 杨再幸二〇二〇年十二月二十四日书记员 宋 圆