江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1257号上诉人（原审被告）：江西道诚园林工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区南京东路长泰公寓******，统一社会信用代码：91360111074294320M。法定代表人：段海明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王胜，江西坤豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗聪，江西坤豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李**，男，1977年6月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。委托诉讼代理人：计群，浙江铭生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江大都会实业有限公司（曾用名：九江绿地大都会实业有限公司），住所，住所地：江西省九江市九江经济技术开发区长虹西大道**社会信用代码：9136040606078496X8。法定代表人：皇甫鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：简武，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：段海明，男，1983年8月12日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区首南街道鄞县。被上诉人（原审第三人）：陈卫军，男，1978年9月3日出生，汉族，住新余市渝水区。上诉人江西道诚园林工程有限公司（以下简称“道诚公司”）与被上诉人李**、九江大都会实业有限公司（以下简称“大都会公司”）、段海明、陈卫军装饰装修合同纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。道诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人李**的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案不存在转包和违法分包，一审判决认定李**系实际施工人适用法律错误，双方系合伙关系；2.承诺书并未表明在大都会公司未付款的情况下，欠付的工程款由上诉人支付，且上诉人付给李**的工程款已完全超过其收取的工程款；3.一审判决认定涉案工程款数额为1009206元没有依据，也与事实不符；4.一审判决认定所有设计款和工程款总额为9299622元，其中与本案有关的装修款项为500000元与事实不符；5.一审判决计算工程款利息没有依据，且计算存在错误，扣除管理费和应交税金后欠付的工程款实为192058.36元。李**辩称：1.转包分包的法律关系是存在的，李**既不是上诉人的员工也不是项目经理，所以李**是实际施工人，一审认定李**是实际施工人正确；2.装修款109万是正确的，合同里很明确价格是包干价，但是大理石、罗马柱的价格是暂定价，要甲方定价，后来发包人工程部的人签字确认认可增加金额，该证据充分。甲方与被上诉人去市场定价，有甲方签字的，这个价格是确定的；3.上诉人和甲方除了涉案工程还有很多其他工程，财务凭证注明涉案项目转款金额为50万元，上诉人没有相反证据证明，所以该证据充分，凭证有可能有遗漏，但是不影响本案责任的承担；4.根据合同明确约定，一审法院除掉三个月开始计算利息是正确的；5.一审判决第二条是正确的且可以执行的，发包人在未付工程款内应该承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。大都会公司辩称：1.涉案项目的施工人是上诉人，李**不是实际施工人；2.一审认定涉案工程款为1009206元不属实，没有有效的证据证明在包干价外还发生了其他价格；3.一审认定大都会在未付工程款内应该承担连带清偿责任，但未付工程款数额不明，双方没有进行结算，故一审判决没有可操作性，建议本案发回重审。段海明、陈卫军未答辩。李**向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一立即支付工程款496089.98元，欠付工程款利息85296.42元（暂计至2018年7月27日，以后按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款清之日）；2、请求判令被告二在未付工程款范围内与被告一承担连带责任；3、判由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月，就被告道诚公司承包的被告大都会公司的九江绿地大都会2#楼大堂展厅装饰装修工程的有关事宜，被告道诚公司（承包方，乙方）与被告大都会公司（发包方，甲方）签订《展厅装修施工合同》一份，约定：由被告道诚公司承包被告大都会公司的位于九江市长虹西大道城市展览馆对面的工程，施工范围按图施工（以2014年6月22日版本为准）；工程期限2014年8月1日至2014年12月30日，工程总价人民币809288.48元；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商不一致，签定局面变更协议，同时调整相关工程费及工期；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后七天内提供局面工程验收单。出具工程验收单后，三日内结清工程尾款，本工程至交付后起保修期为二年；完工后50%+结算后支付至97%（3个月内完成结算）+3%的保修款（保修期交付后2年）。合同还约定了双方的其他权利义务。上述合同签订后，被告道诚公司的实际施工人即原告组织人员进场进行了装修施工；施工期间，被告大都会公司支付了部分工程款给被告道诚公司，被告道诚公司又支付了部分工程款给原告。工程完工结算阶段，被告道诚公司于2016年12月3日向原告出具《承诺书》一份，载明：自2014年以来，我司出面承接的九江绿地大都会实业有限公司四个装修工程项目，与李**合伙，现均已完工正进入结算阶段，为确保双方利益得到保障，合作顺利结束，本人特向对方作出如下承诺：一、本人配合对方就大堂、会所、办公室的工程结算要款，负责一起与业主协调的工作，结算后的资金全额归对方所有，我司承担该三个项目的全部税金及开票工作，但此三个项目的材料人工费用全部由对方承担，与本人无关；二、本人配合对方就6#楼的精装工程项目的结算要款工作，保证即日起的每笔工程款除扣除税金外（以双方商定为准）全部按时打入对方个人银行账户，同时免去之前合伙约定业务费15万元人民币上交，并承担该工程的纳税及开票工作；三、对方负责人以上所有工程项目按合同规定的保修责任，工程所产生的人工费及材料费用均由对方承担，与本人无关；以上承诺，一经双方，即产生法律效力，一旦一方出现违背承诺要求，另一方均可到人民法院起诉。承诺人段海明被承诺人李**，被告道诚公司在该承诺书上加盖道诚公司公章。另经审理查明，1、2018年5月6日，原告与被告道诚公司法人段海明进行结算，形成2014年7月-2017年7月大堂装修款（道诚付李**）材料一份，显示原告已从被告道诚公司领取工程款515000元，原告李**单方在该材料上添加备注“以上515000元是道诚公司支付给李**的大堂项目工程款。另外，李**曾于2014年8月向道诚公司支付100000元作为大堂项目启动金，上述51.5万元未扣除该10万元，该10万元的收据李**已遗失，后期李**不可以该收据向道诚公司主张任何权利”。2、被告道诚公司及另案被告景汇公司与被告大都会公司之间所有涉及的设计款和工程款款项往来共计49次，数额共计为9299622元，所有付款中明确备注是支付涉案大堂工程款的有两笔，分别是2014年8月31日400000元备注“预付大堂装修道诚进度款”，2014年11月30日100000元备注“预付2#大堂装修第二次进度款”。3、被告大都会公司曾用名九江绿地大都会实业有限公司，于2018年4月23日名称变更为九江大都会实业有限公司。4、被告道诚公司股东为段海明、陈卫军、皇甫毅然。5、被告景汇公司与被告大都会公司均认可就涉案工程双方未进行结算，被告大都会认可涉案工程装修款数额为1009206元（合同款809288.48元+增加部分199917.52元，但对于已支付工程款数额双方无法达成一致意见且因两被告之间有多个工程交错施工及支付工程款而一直未能进行结算。6、原告在庭审中自认涉案工程的交付时间为2014年10月10日，被告大都会公司自认双方没有具体的投入使用时间，而且双方没有进行交接。7、原告及被告道诚公司均同意按3%扣除管理费。上述事实有原、被告双方及第三人提供的证据及原、被告双方及第三人的庭审质证意见和庭审陈述意见记录在卷，予以佐证，足以认定。一审法院认为，被告道诚公司与被告大都会公司之间存在装修工程是事实，双方对此均无异议，双方争议的焦点是：原告是否是实际施工人即原告是否是适格主体，被告大都会公司与被告道诚公司之间装修工程款数额、已付工程款数额及尚欠工程款数额，被告道诚公司已付原告工程款数额及尚欠工程款数额，被告大都会公司是否应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任，被告道诚公司是否应向原告支付工程款利息、利息支付时间及标准。第一个争议焦点：原告是否是实际施工人即原告是否是适格主体。虽然原告系被告道诚公司员工，但被告道诚公司在原告实际负责涉案装修工程的施工后就未再向原告发放工资，而且根据被告道诚公司向原告出具的承诺、被告道诚公司向原告支付的工程款及涉案工程的实际施工情况，可以认定原告系涉案装修工程的实际施工人。被告道诚公司、大都会公司辩解认为原告不是实际施工人的意见由于在庭审中未能提供有效证据予以证明，没有事实和法律依据，该院依法不予采纳，至于被告道诚公司及第三人段海明辩解认为原告与第三人段海明、陈卫军之间就本案装修工程存在合伙关系，应由第三人段海明、陈卫军与原告共同起诉的意见由于被告道诚公司及第三人段海明在庭审中只提供了合伙材料的复印件，未能提供原件，而结合原告在庭审中提供的承诺书中载明的内容及承诺书中第三人段海明的签名可以认定原告与第三人之间在本案中是不存在合伙关系，被告道诚公司及第三人段海明辩解意见由于未能提供有效证据证明于法无据，该院依法不予采纳。第二个争议焦点：被告大都会公司与被告道诚公司之间装修工程款数额、已付工程款数额及尚欠工程款数额。根据被告景汇公司庭后陈述，可以确定涉案工程的工程款数额为1009206元。至于被告大都会公司已支付被告道诚公司涉案工程款数额，因被告大都会公司与被告道诚公司均认可双方之间及被告大都会公司与另案原告江西景汇园林工程有限公司（以下简称“景汇公司”）共计有往来工程款9292662元，包括涉案的装修工程、被告大都会与景汇公司的装修工程、力山工程的款项。而根据双方之间汇款的备注可知，被告大都会公司在每笔付款时都会有备注，而根据被告大都会公司的备注，被告大都会公司已支付给被告道诚公司的直接备注涉及本案的工程款共计有50万元，至于其他付款是否有涉及本案的工程款，由于被告道诚公司与被告大都会公司就本案的装修工程及其他工程并未进行结算，所有工程款的支付均是交错在一起的，被告大都会公司已付被告道诚公司的涉案工程款数额需由被告道诚公司与被告大都会公司结算后才能明确，在双方未进行结算前无法确定被告大都会公司已付被告道诚公司的涉案工程款数额。第三个争议焦点：被告道诚公司已付原告工程款数额及尚欠工程款数额。因被告道诚公司在承诺书中明确承诺涉案工程的工程款全部归原告所有，现被告大都会公司认可涉案工程款数额为1009206元，故被告道诚公司应将涉案工程的1009206元工程款在扣除税金和管理费后全部支付给原告，现根据原告与被告道诚公司法人段海明之间的结算可以认定被告道诚公司只支付了原告工程款共计515000元，现被告道诚公司尚欠原告工程款463929.82元[1009206元（1-3%）-515000元]，事实清楚，证据确凿充分，依法应予以支付，原告陈述被告道诚公司支付的515000元款项中有100000元系原告向被告道诚公司支付的大堂项目启动金的意见由于原告与被告道诚公司之间的付款结算材料中并未有备注涉及退还100000元涉案项目启动金，原告的这一陈述于法无据，该院依法不予采纳。第四个争议焦点：被告大都会公司是否应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任。又因被告大都会公司系涉案工程的发包方，且被告大都会公司与被告道诚公司均认可双方就涉案工程尚未进行结算，故对于被告道诚公司尚欠原告的上述工程款，被告大都会应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。被告大都会公司辩解其已付清全部涉案工程款的意见由于被告大都会公司与被告道诚公司并未进行结算，所以被告大都会公司尚欠被告道诚公司工程款数额并不确定，被告大都会公司的这一辩解意见没有事实和法律依据，该院依法不予采纳。第五个争议焦点：被告道诚公司是否应向原告支付工程款利息、利息支付时间及标准。被告道诚公司与被告大都会公司在合同中进行了明确约定了涉案工程的工程款支付节点[完工后50%+结算后支付至97%（3个月内完成结算）+3%的保修款（保修期交付后2年）]，故被告道诚公司应按合同约定向原告支付工程款，逾期支付相应工程款的应承担逾期付款利息。又因双方之间并未进行正式的验收，而原告在庭审中亦未能提供有效证据证明原告已于2014年10月10日将涉案工程交付给被告大都会公司使用，故交付时间宜按合同约定的2014年12月30日认定为宜，根据原告与被告道诚公司之间的付款材料可知，截止2014年12月30日，被告道诚公司已支付原告工程款515000元，大于被告道诚公司应支付给原告的涉案工程50%的工程款489464.91元[100920650%（1-3%）]，故原告要求被告道诚公司支付50%工程款中尚未支付的应付款的利息的诉讼请求没有事实和法律依据，该院依法不予支持。此后被告道诚公司未再有付款，且原告与被告道诚公司及被告大都会公司就涉案工程在交付后的3个月之内未能进行结算，又因双方约定的3%保修款在交付后2年内支付，故原告要求被告道诚公司支付结算后尚未支付的应付款47%的款项460097.02元[（100920697%（1-3%）]中剩余未支付的款项434561.93元[（460097.02元-（515000元-489464.91元）]自交付（交付时间2014年12月30日）3个月后即2015年4月1日起的利息89862.05元（434561.93元4.75%3651589天）和3%保修款29367.89元[10092063%（1-3%）]自交付（交付时间2014年12月30日）后2年即2017年1月1日起的利息3623.11元（29367.89元4.75%365948天）[利息均算至2019年8月7日止，剩余利息以未支付工程款数额为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%（一至五年期）从2019年8月8日起计算至全部工程款付清之日止]的诉讼请求有事实和法律依据，该院依法予以支持。综上所述，原告作为实际施工人，在实际施工后，被告道诚公司应根据双方之间的承诺向原告支付全部工程款，被告大都会公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任，故原告起诉被告道诚公司向原告支付尚欠工程款463929.82元、逾期付款利息93485.16元[89862.05元+3623.11元，利息算至2019年8月7日止，剩余利息以未支付工程款数额为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%（一至五年期）从2019年8月8日起计算至全部工程款付清之日止]及要求被告大都会在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求均有事实和法律依据，该院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、被告江西道诚园林工程有限公司所欠原告李**工程款463929.82元及逾期付款利息93485.16元[剩余利息以未支付工程款数额为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%（一至五年期）从2019年8月8日起计算至全部工程款付清之日止]，限被告江西道诚园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告；二、被告九江大都会实业有限公司对被告江西道诚园林工程有限公司的上述付款义务应在未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告李**的其他诉讼请求。案件受理费9614元，财产保全费3520元，共计13134元，由被告江西道诚园林工程有限公司承担。二审中，双方均未提交新的证据。本院认为，本案案由应为装饰装修合同纠纷，一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正。关于涉案工程的工程款支付主体问题，经查，道诚公司与大都会公司就涉案工程签订《展厅装修施工合同》，约定由道诚公司承包施工。道诚公司在承包案涉装修工程后，将案涉装修工程交与李**承包施工，并约定由道诚公司收取合同价款3%作为管理费并扣留所付工程款的6.93%开具发票。道诚公司和李**亦按双方约定履行装修合同，道诚公司亦持续地将其从大都会公司领取的大部分工程款支付给李**，并就为保障工程结算向李**出具承诺书，故对李**向道诚公司提出的支付工程款的诉请应予支持。本案中，虽大都会公司与道诚公司签订案涉装修合同，但李**不是该两公司所签合同的当事人，根据合同相对性原则，显然无权依据该合同向大都会公司主张案涉工程款的权利，故一审判决大都会公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任不妥，本院予以纠正。关于涉案工程的工程款数额问题，经查，涉案工程合同价款采取的是总价包干方式，虽然大都会公司工作人员汤善鑫在“结算单”上签字确定涉案工程决算金额为1009206元，但大都会公司及道诚公司在一审庭审时对该“结算单”的来源及真实性均提出异议，另汤善鑫非大都会公司法定代表人，也非大都会公司授权的结算人员，该签字行为事后也没有得到大都会公司的确认，“结算单”亦没有大都会公司的印章，李**也并未提供其他签证等施工材料证实在包干价之外还发生了其他费用，且景汇公司庭后并未确认工程款数额，故一审判决认定涉案装修工程款数额为1009206元有误，应予纠正，本院认定涉案装修工程款数额为合同价即809288.48元。关于欠付的数额及应支付的利息问题，经查，涉案装修工程款数额为809288.48元，扣除双方约定的3%的管理费和6.93%的发票费用后，应付工程款数额为728926.14元，道诚公司及李**均认可已支付工程款515000元，故道诚公司还应支付的余款为213926.14元。道诚公司与李**未就案涉装修工程签订书面合同，亦未就案涉工程款支付期限及违约责任作出约定，故对李**主张的欠付工程款利息应从其在诉讼中提出主张之日计算，即从本案立案之日2018年8月21日起算。综上所述，上诉人道诚公司的上诉理由部分成立，予以采纳。原审判决认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1920号民事判决；二、江西道诚园林工程有限公司于本判决生效后十五日内支付李**工程款213926.14元及逾期付款利息（以213926.14元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准，自2018年8月21日起计算至付清之日止）；三、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9614元，财产保全费3520元，二审案件受理费9512元，合计22646元，由上诉人江西道诚园林工程有限公司负担10324元，被上诉人李**负担12322元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年十二月十四日书记员  马善盈