江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏02刑终178号抗诉机关（原公诉机关）无锡市新吴区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑守冰，男，1980年8月21日出生于广东省汕尾市，汉族，大学文化，户籍在汕尾市城区。2018年7月13日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。指定辩护人郝孝伟、景彩宁，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王艳艳，女，1982年1月20日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，户籍在济南市槐荫区。2018年7月13日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。指定辩护人赵永，江苏敏惠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢翔，男，1989年10月21日出生于福建省浦城县，汉族，大学文化，户籍在浦城县。2018年12月10日投案，次日因本案被取保候审，2020年6月12日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人朱佳祥、李梦媛，江苏谟仕律师事务所律师。原审被告单位广州市归龙科技有限公司，住所地广州市白云区太和镇南村公园长塘里****，法定代表人陈其贞。诉讼代表人郑都，广州市归龙科技有限公司员工。原审被告单位肇庆金葵花博士医药有限公司，，住所地广东省四会市东城区沙头村委会岗美村上林工业小区（原新江镇政府楼东侧）诉讼代表人周娜，肇庆金葵花博士医药有限公司法定代表人。无锡市新吴区人民法院审理无锡市新吴区人民检察院指控被告单位广州市归龙科技有限公司、肇庆金葵花博士医药有限公司、被告人郑守冰、王艳艳、谢翔犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年6月12日作出（2019）苏0214刑初28号刑事判决。原公诉机关无锡市新吴区人民检察院提出抗诉；原审被告人郑守冰、王艳艳、谢翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员陈炜、检察官助理陈绩出庭履行职务，上诉人郑守冰、王艳艳、谢翔，原审被告单位诉讼代表人郑都、周娜及各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年4月，被告人郑守冰、王艳艳在广东省广州市共同出资成立被告单位广州市归龙科技有限公司（以下简称归龙公司），从事生物技术开发服务、商品批发贸易、商品零售贸易、食品科学技术研究服务等业务，该公司由郑守冰、王艳艳实际经营管理，其中，郑守冰担任法定代表人、股东，总体负责公司事务，王艳艳担任股东，主要负责销售、发货。被告单位肇庆金葵花博士医药有限公司（以下简称金葵花公司），主要从事一类医疗器械、饮料、代用茶的生产、销售、糖果制品的分装等业务，被告人谢翔系该公司总经理，具体负责公司经营管理。2017年12月至2018年1月间，被告人郑守冰在担任归龙公司法定代表人期间，联系“曾先生”购入粉末状原料，后与被告人王艳艳合谋，明知该原料中含有有毒、有害的非食品原料，仍欲将其加工成片状并进行销售。2018年1月14日，郑守冰经与被告人谢翔联络，归龙公司与金葵花公司签订产品加工合同，由归龙公司提供原料，金葵花公司将上述原料压片包装，制作成“健大鸟”能量糖后交付给归龙公司，归龙公司支付1元/粒的加工费。尔后，归龙公司提供样品500克给金葵花公司用于第三方检测，并支付了检测费用，金葵花公司因无法确认来料与样品是否一致而暂未送检。2018年4月，金葵花公司收到归龙公司交付的原料后按照合同约定进行了生产，制成“健大鸟”能量糖共计94264粒。与此同时，金葵花公司于同年4月16日从原料中抽样送交中国广州分析测试中心进行检测。同月26日，中国广州分析测试中心出具检测报告，送检的压片糖果中检出他达那非（音译，即他达拉非，下同）等成分。谢翔获知检测结果后，即将上述检测结果告知郑守冰，并在明知产品中含有有毒、有害的非食品原料的情况下，继续将尚未交付的“健大鸟”能量糖28000余粒交付给郑守冰进行销售。2018年5月3日，被告单位归龙公司亦将收到的“健大鸟”能量糖抽样送交华测检测认证集团股份有限公司检测。同月9日，华测检测认证集团股份有限公司出具检测报告，送检的“健大鸟”能量糖（压片糖果）中检出他达拉非成分。2018年4月至7月间，经被告人王艳艳等人具体操作，被告单位归龙公司通过微信等途径对“健大鸟”能量糖进行宣传，并采用快递方式邮寄至江苏省无锡市、常州市等地，销售给唐某、张某1等人，销售价格人民币（以下所涉币种均为人民币）15-100元／粒不等。无锡海关缉私分局在对进境快件进行监管时发现本案线索，即将线索移交公安机关。公安机关经侦查，于2018年7月13日在广东省广州市将被告人郑守冰、王艳艳抓获，后从郑守冰处查获尚未销售的“健大鸟”能量糖60000余粒。郑守冰、王艳艳归案后，如实供述了购买原料后加工销售“健大鸟”能量糖的事实，但否认其明知原料中可能掺有有毒、有害的非食品原料。经公安机关通知，被告人谢翔于同年12月10日至公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。经无锡市药品安全检验检测中心检验，查获的“健大鸟”能量糖中检出他达拉非成分。他达拉非被国家食品药品监督管理局列入《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》。上述事实，有被告人郑守冰、王艳艳、谢翔的供述笔录，未到庭证人唐某、张某1、张某2、邹某的证言笔录，书证被告单位归龙公司、金葵花公司营业执照、工商登记资料、产品加工合同、归龙公司的涉案销售记录单、物流单，无锡市药品安全检验检测中心检验结果函、中国广州分析测试中心检测报告、华测检测认证集团股份有限公司检测报告，无锡海关缉私分局出具的情报线索移交单以及相关证据线索，公安机关出具、搜集及调取的搜查笔录、清点记录、扣押决定书、扣押清单、刑事案件侦破经过、抓获经过，国家工商行政管理总局商标局驻广州办事处出具的涉案商标情况、“健大鸟”能量糖及其产品介绍、电子证据检查工作记录、电子数据提取笔录、电子数据、涉案微信账号的聊天记录、转账记录、交易明细、支付宝交易明细、情况说明等证据证实。原审法院认为，被告单位归龙公司伙同被告单位金葵花公司在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并由归龙公司进行销售，其中，归龙公司属“有其他特别严重情节”。被告人郑守冰、王艳艳系归龙公司直接负责的主管人员，被告人谢翔系金葵花公司直接负责的主管人员。归龙公司、郑守冰、王艳艳的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系单位犯罪、部分系共同犯罪；金葵花公司、谢翔的行为构成生产有毒、有害食品罪，且系单位犯罪、共同犯罪。金葵花公司、谢翔犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。归龙公司当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告单位广州市归龙科技有限公司罚金人民币一百五十万元；判处被告人郑守冰有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人王艳艳有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。以生产有毒、有害食品罪，分别判处被告单位肇庆金葵花博士医药有限公司罚金人民币三十万元；判处被告人谢翔有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。公安机关扣缴在案的“健大鸟”能量糖，予以销毁。追缴被告单位广州市归龙科技有限公司的违法所得人民币450000余元、被告单位肇庆金葵花博士医药有限公司的违法所得人民币28000元，予以没收，上缴国库。抗诉机关无锡市新吴区人民检察院提出的抗诉意见是：原审判决认定的罪名不正确，认定的事实确有错误，导致量刑不当，主要理由如下：（一）原审判决认定的罪名不正确1.原审判决认定被告单位金葵花公司、被告人谢翔仅构成生产有毒、有害食品罪，属定性错误。金葵花公司、谢翔不仅有生产有毒、有害食品的行为，还为销售有毒、有害食品实施了贮存、保管、运输、交付等帮助行为，同时应认定为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。2.被告人谢翔与郑守冰存在销售的事前共谋，双方是单位对接，且加工数量明显超出自用范围，谢翔的供述也印证其对被告单位归龙公司、郑守冰等人的销售行为是明知的，对于有毒、有害食品最终流入市场这一危害后果存放任心态，其对销售行为存在概括故意。其次，客观上被告单位金葵花公司、谢翔对销售有毒、有害食品犯罪提供了帮助。金葵花公司的委托加工属于来料加工、定向加工，其加工的压片糖果只能通过郑守冰流入市场，是加工生产、销售的其中一环。3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定：明知他人生产、销售有毒、有害食品，提供生产、经营场所或者运输、贮存、邮寄、网络销售渠道等便利条件的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。本案中，被告单位金葵花公司明知其受委托加工的涉案食品掺入了有毒、有害非食品原料，且被告人郑守冰委托其加工系用于销售的情况下，仍然帮助贮存、保管涉案食品，还通过物流运输将上述涉案食品交付给郑守冰予以销售，应认定为销售的共犯。4.被告单位金葵花公司、被告人谢翔以销售为目的进行生产，在半成品压片糖果加工环节已经获利，尽管未能从成品销售环节再次获利，并不能否认其在整个销售环节产生的作用。生产、销售有毒、有害食品罪侵犯的法益系国家食品监管秩序及不特定人的生命健康权。如果生产者只是单纯生产有毒、有害食品，而不推向市场进行销售，就谈不上破坏市场经济秩序，不符合本罪的客观要件。金葵花公司、谢翔生产了有毒、有害食品后，必然是向市场进行销售，即存在销售故意。（二）原审判决认定的事实确有错误。1.原审判决认定被告单位金葵花公司、被告人谢翔的犯罪数额为2.8万元，属于认定事实错误。原审判决认定谢翔与郑守冰等人系共犯，但又将二人按照上下级关系分别认定犯罪数额，有违共同犯罪的基本原则。故金葵花公司、谢翔的生产、销售数额应为42万元。2.原审判决未认定被告单位金葵花公司、被告人谢翔系共同犯罪中的从犯，属于认定事实错误。在共同犯罪中，金葵花公司、谢翔系事中参与，其行为属于共同犯罪的一环，且获利较被告人郑守冰等人明显要少，作用较小，起到辅助作用，应认定为从犯。（三）原审判决量刑不当。原审判决认定被告人谢翔犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，属于量刑不当。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。上诉人郑守冰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.其主观上不知道“健大鸟”能量糖含有有毒、有害成分。2.原审判决认定其犯罪数额有误。3.其没有销售的部分应当认定为犯罪未遂。上诉人王艳艳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.原审判决认定的犯罪数额、违法所得计算有误。2.其没有销售的部分应当认定为犯罪未遂。3.原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人谢翔及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告单位归龙公司、金葵花公司的诉讼代表人对原审判决均未提出异议。经审理查明，原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院审理过程中，原审被告单位金葵花公司退出违法所得2.8万元。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人谢翔及原审被告单位金葵花公司的定性。1.根据现有证据，原审被告单位归龙公司将“健大鸟”能量糖的原料交给金葵花公司生产时，归龙公司负责人郑守冰并未明确将上述原料含有有毒、有害成分的情况告知金葵花公司总经理谢翔，谢翔于2018年4月初即完成生产。现有证据无法证实其于同月26日收到检测报告之前主观上明知“健大鸟”能量糖中含有有毒、有害的非食品原料，故无法认定谢翔存在“生产有毒、有害食品”的主观故意。2.上诉人谢翔于2018年4月26日拿到检测报告之后，明知上诉人郑守冰委托其生产的产品为有毒、有害食品，仍然通过金葵花公司发货给归龙公司，为郑守冰、王艳艳实施销售行为提供了便利条件，故应认定谢翔主观上存在“销售有毒、有害食品”的故意，金葵花公司、谢翔的行为应构成销售有毒、有害食品罪。（二）关于上诉人谢翔、原审被告单位金葵花公司的犯罪数额。本案中，原审被告单位金葵花公司与归龙公司签订的是加工承揽合同，上诉人谢翔于2018年4月26日收到检测报告之后，明知“健大鸟”能量糖含有有毒、有害成分，仍以1元/粒的合同约定价格交付给上诉人郑守冰用于销售，获利2.8万元。金葵花公司及谢翔对郑守冰等人后续的销售价格、销售对象无法预知及控制，也未参与售后分成，如按照15元/粒的价格认定谢翔的犯罪数额，有违刑法中主客观相一致的定案原则。（三）关于上诉人及原审被告单位在共同犯罪中的地位作用。原审被告单位归龙公司、上诉人郑守冰与原审被告单位金葵花公司、上诉人谢翔在各自参与的共同犯罪中相互配合、缺一不可，只是分工不同，并无主次之分，故本案不宜区分主从犯。综上，抗诉机关就“原审被告单位金葵花公司、上诉人谢翔构成销售有毒、有害食品罪”的抗诉意见成立，本院予以采纳。其余抗诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑守冰、王艳艳、谢翔及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于各上诉人的犯罪主观故意认定。1.公安机关从上诉人郑守冰、王艳艳手机中提取的微信聊天记录，与二人在侦查阶段的供述笔录能够相互印证，证实：郑守冰在收到“曾先生”发给其的近2万粒产品后，于2017年12月29日将《保健食品中可能非法添加的物质名单》中声称缓解体力疲劳保健功能类中可能非法添加物质名称的截图发给“曾先生”，截图内容包含“他达拉非”成分，并询问能否过得了检测，“曾先生”明确告知“肯定过不了”。郑守冰让“曾先生”从海外邮寄原料自行生产加工。郑守冰随即将此事告知王艳艳。2018年1月15日，王艳艳要求郑守冰“先不要急着把健大鸟的钱给厂家，静下来想想，怎么做比较安全，做款调理的，顺带做健大鸟行不”。能够证实二人在此时已经明知其准备生产的“健大鸟”压片糖果存在有毒、有害成分。2.中国广州分析测试中心出具的检测报告、华测检测认证集团股份有限公司出具检测报告，与上诉人郑守冰、谢翔的供述笔录能够相互印证，证实：谢翔于2018年4月16日将部分“健大鸟”能量糖样品送检，谢翔于同月26日获知检测结果后立即告知郑守冰，并在明知产品中含有有毒、有害非食品原料的情况下，仍将尚未交付的“健大鸟”能量糖2.8万余粒交付给郑守冰进行销售。同年5月3日，郑守冰将收到的“健大鸟”能量糖样品送检。同月9日，在检出他达拉非成分后，郑守冰、王艳艳仍然予以销售。进一步证实郑守冰、王艳艳、谢翔对“健大鸟”能量糖含有有毒、有害成分主观上是明知的。（二）关于被查扣的“健大鸟”压片糖果是否应计入犯罪数额。危害食品安全犯罪中的“生产、销售金额”，是指行为人生产、销售所得和可得的全部违法收入，包括已获得的收入额、未销售的货值金额以及货物已售出但尚未实际获得的金额。查扣的未销售部分，货值金额按已销售物品的实际价格计算。原审判决已按照有利于被告人的原则，就低认定“健大鸟”能量糖的销售单价为15元/粒，结合其生产、销售及查扣数量，认定原审被告单位归龙公司、上诉人郑守冰、王艳艳的犯罪金额为140万余元并无不当。（三）关于上诉人郑守冰、王艳艳的量刑。上诉人郑守冰、王艳艳生产、销售有毒、有害食品数额达140万余元，属有其他特别严重情节，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据二人的犯罪情节和认罪态度，分别判处有期徒刑十一年和十年，并处罚金均为五十万元，该量刑并无不当。综上，上诉人郑守冰、王艳艳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人郑守冰、王艳艳及原审被告单位归龙公司适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。原审被告单位金葵花公司明知其销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，仍销售给归龙公司，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，谢翔系金葵花公司直接负责的主管人员，其行为构成销售有毒、有害食品罪，且系单位犯罪、共同犯罪。根据谢翔的犯罪数额及认罪悔罪表现，及在二审审理过程中主动退出全部违法所得等情节，可对谢翔予以进一步从轻处罚。原审判决对金葵花公司的定罪及对谢翔的定罪量刑不当，应予以纠正。谢翔及其辩护人提出的部分上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第二十条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214刑初28号刑事判决第一项、第三项、第四项对原审被告单位广州市归龙科技有限公司、上诉人郑守冰、王艳艳的定罪、量刑部分及第六项。二、撤销无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214刑初28号刑事判决第二项、第五项、第七项。三、原审被告单位肇庆金葵花博士医药有限公司犯销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币三十万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。四、上诉人谢翔犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押二日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2021年1日9日止），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。五、原审被告单位肇庆金葵花博士医药有限公司退缴的违法所得人民币28000元，予以没收，上缴国库；继续追缴原审被告单位广州市归龙科技有限公司的违法所得人民币450000元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  蔡连德审判员  周 群审判员  范 凯二〇二〇年十二月二十三日书记员  耿 园本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。