山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1424号上诉人（原审原告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地：林州市东岗岩峰街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：侯某，系总经理。委托诉讼代理人：薛某，系公司法务。委托诉讼代理人：张某1，系公司员工。被上诉人（原审被告）：泽州县李寨乡李寨村村民委员会，，住所地：泽州县李寨乡李寨村统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某1，系村委主任。委托诉讼代理人：宋某，李寨村村委委员。委托诉讼代理人：时某，山西高斯通律师事务所律师。原审第三人：张某2，男，1971年5月26日出生，汉族，吉林省长春市宽城区人。委托诉讼代理人：王某2，河南兴亚律师事务所律师。上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被上诉人泽州县李寨乡李寨村村民委员会（以下简称李寨村委）、原审第三人张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2020）晋0525民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝鼎公司的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销泽州县人民法院（2020）晋0525民初1510号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人李寨村委支付上诉人拖欠的工程进度款364.7552万元及自2015年8月3日起至实际付清之日止的利息。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在一审时提交的施工现场实际完工的照片、晋城市建委下属泽州县恒信检测公司出具的主体质量检测合同报告及建筑规范和证人证言等相关证据，足以证明上诉人已实际完成案涉项目的主体施工。一审以上诉人没有提供已完成工程量报告及没有主张相应进度款的证据来支持被上诉人的抗辩，不支持工程进度款是错误的。2.上诉人依据建设工程施工合同进行施工，并由检测公司对已完工的主体部分进行了质量检测，于2015年8月3日出具了质量合格检测报告，后经上诉人、被上诉人和监理公司共同向泽州县质量监督站出具停工报告，停工时案涉工程的各方参与人均对案涉项目的现状进行了检查和安排，对于主体完工的事实，各方参与人均是明知的，上诉人主张的是按照合同约定主体完成后支付合同工程总价款的65%工程进度款，不存在无法核实已完成工程量的问题，也不需要核实已完成工程量。3.停工后，上诉人一直向被上诉人索要工程的进度款，被上诉人拒付，在一审开庭前上诉人和被上诉人仍在协商被上诉人以房屋折抵工程款的事宜，不存在上诉人未向被上诉人主张工程进度款的情形。4.原审第三人张某2不是案涉工程的实际施工人，其受雇于上诉人，对案涉工程仅仅是管理承包，不进行投入，他的职责是组织施工，不承担债务也不享有债权，案涉工程项目是由上诉人投资的，故上诉人与张某2之间不存在挂靠关系。此外，无论张某2是不是本案的实际施工人，张某2与上诉人之间是不是存在挂靠关系，根据合同的相对性，上诉人均有权要求支付工程进度款。被上诉人李寨村委辩称，宝鼎公司与李寨村委签订的《山西省建设工程施工合同》中的第六条25.1与《补充条款》的第三条1中均约定“承包人向发包人提交已完工程量的报告，发包人要核实已完工程量”直至现在承包人未向发包人提交已完工程量的报告，发包人无法核实已完工程量，且工程主体结构并未完成，因此不应按照补充条款的约定支付工程进度款。第三人张某2述称，一审法院认定张某2为本案案涉工程的实际施工人，且与上诉人形成挂靠关系，事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人主张张某2不是本案的实际施工人，对案涉项目没有进行投资，不符合客观事实，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。宝鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠工程进度款364.7552万元及从2015年8月3日起至实际付清之日止的利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：李寨村委欲在本村修建1#、2#村民住宅楼，就该项目进行了招投标。宝鼎公司投标并于2014年9月3日中标，确认中标价为722.7003万元。双方于2014年9月15日签订建设工程施工合同，后又签订了补充条款。双方所签《施工合同》显示，工程名称为：泽州县李寨乡李寨村1#、2#住宅楼，发包单位为泽州县李寨乡李寨村委，承包单位为河南宝鼎建设工程有限公司，监理单位为泽州县建设监理中心，勘察设计单位为泽州县建筑设计室。合同约定开工日期为2014年9月16日，竣工日期为2015年10月21日，合同价款为7227003.39元。合同尾部发包人处有宋小余签字，并盖有李寨村委公章，承包人处有赵莹签字，并盖有宝鼎公司公章及李中林手章。该合同第二部分第六条25.1约定：承办人应当按照专用条款约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告，发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前一天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实。《补充条款》第二条第一款规定，结构分两批支付：三层结构完成时为一批，付至工程总价的35%。主体结构完成时为一批，付至工程总价的65%。《补充条款》第三条第一款约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，每完成一批进度款发包人应在三天内审核完毕，确认后2天内付款。该工程项目的实际施工人为张某2，其与宝鼎公司之间形成挂靠关系。2015年7月28日，宝鼎公司单方委托泽州县恒信建设工程质量检测有限公司对涉案李寨村1#、2#住宅楼进行结构检测，于2015年8月3日出具了《结构检测报告》。《结构检测报告》显示，1#、2#结构质量符合规范要求。后因李寨村委未按期足额支付工程款，且冬天天气寒冷，2015年12月12日工程停工，建设单位李寨村委、施工单位宝鼎公司、监理单位泽州县建设监理中心向泽州县建筑工程安全监督站出具了停工报告。停工后，宝鼎公司并未向李寨村委出具已完工程量报告，亦未向发包方李寨村委主张过工程进度款。项目住宅楼至今未继续修建。该工程项目李寨村委共支付工程款105万元，包括村委转账给宝鼎公司，宝鼎公司又转给张某2的80万元和张某2给宋某出具的25万元欠据款。另查明，宝鼎公司的建筑业企业资质证书显示，其地基基础工程专业承包等级为一级，建筑装修装饰工程专业承包等级为一级。一审法院认为：根据庭审中双方当事人提供的大量证据及当事人陈述，可以认定宝鼎公司与李寨村委之间形成建筑工程施工合同关系。张某2作为实际施工人与宝鼎公司之间形成挂靠法律关系，张某2只是建筑市场不规范情形下的一个施工主体，与李寨村委形不成建筑工程合同关系。《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宝鼎公司与李寨村委之间的《施工合同》第二部分第六条25.1约定：承办人应当按照专用条款约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告，发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前一天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实。《补充条款》第二条第一款约定：结构分两批支付：三层结构完成时为一批，付至工程总价的35%。主体结构完成时为一批，付至工程总价的65%。双方约定主体工程完工后，宝鼎公司出具已完工程量报告，李寨村委支付工程款的65%。宝鼎公司未依照约定向发包人李寨村委提供已完工程量报告，没有履行合同和补充条款约定的义务。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宝鼎公司未能提供向发包人主张工程进度款的证据。故本院对原告宝鼎公司提出的其多次催要工程进度款及要求被告李寨村委支付拖欠工程进度款364.7552万元及利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回原告宝鼎建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费40096元，本院减半收取20048元，由原告宝鼎建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。关于当事人二审期间争议的事实，张某2是否为本案案涉工程项目的实际施工人，其与宝鼎公司之间是否形成挂靠关系的问题。本案上诉人提起的诉讼请求为要求被上诉人李寨村委依据双方签订的《施工合同》的约定，支付案涉工程的工程进度款，在一审期间因被上诉人李寨村委申请，一审依法追加张某2作为第三人参加诉讼，张某2在一审期间虽提出了其为实际施工人的主张，但并未以实际施工人的身份提出要求被上诉人给其支付工程款的诉讼主张，且如张某2与宝鼎公司系挂靠，李寨村委亦知情且认可，该施工协议即为无效协议，不能作为宝鼎公司主张进度款的依据，故张某2与宝鼎公司是否系挂靠关系在本案中本院不予处理。本院经审理查明的其他事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宝鼎公司与李寨村委之间的《建设工程施工合同》专用条款第25条约定，承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间为完成合同约定后3日内。《补充条款》第二条第一款规定，结构分两批支付：三层结构完成时为一批，付至工程总价的35%。主体结构完成时为一批，付至工程总价的65%。《补充条款》第三条第一款约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，每完成一批进度款发包人应在三天内审核完毕，确认后2天内付款。根据上述合同约定，每完成一批进度款，承包人需向发包人提交已完工工程量报告，发包人在3天内审核完毕，确认后2天内付款，上诉人未提交证据证明其履行了向发包人提交已完成工程量报告的合同义务，根据合同约定，现已完成工程量未经发包人审核完毕，双方约定的支付进度款的条件尚未成就，且2015年停工至今，双方亦未按协议专用条款约定进行主体部分的中间验收，已完工部分质量是否合格未经发包方确认，故上诉人主张被上诉人支付工程进度款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人宝鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35980元，由上诉人宝鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年十二月十五日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩