湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂08民终236号上诉人（原审被告）：荆门市屈家岭管理区华军石灰厂，住所地湖北省荆门市屈家岭管理区长滩办事处，统一社会信用代码92420800MA48FR3E0M。负责人：王花楠，厂长。上诉人（原审被告）：王花楠，女，1966年10月1日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审被告）：石廷友，男，1962年8月20日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审被告）：王自山，男，1962年9月6日出生，汉族，住湖北省钟祥市。四上诉人共同委托诉讼代理人：唐刚，湖北邦伦律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：刘飞，湖北邦伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周启玉，女，1968年5月7日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：胡瑜，湖北祥鑫律师事务所律师。原审被告：曹名功，男，1961年2月28日出生，汉族，住湖北省钟祥市。原审被告：余振龙，男，1948年12月24日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人荆门市屈家岭管理区华军石灰厂（以下简称华军石灰厂）、王花楠、石廷友、王自山因与被上诉人周启玉、原审被告曹名功、余振龙财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，因新冠疫情防控所需，暂停本案审限。又因原审被告曹名功下落不明，本院向其公告送达开庭传票，因此继续暂停审限。2020年10月16日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王花楠（并作为华军石灰厂的负责人）、王自山及华军石灰厂、王花楠、石廷友、王自山的委托诉讼代理人唐刚、刘飞，被上诉人周启玉及其委托诉讼代理人胡瑜，原审被告余振龙，到庭参加诉讼。原审被告曹名功经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年12月8日、12月16日、12月23日，本院再次对各方当事人进行了询问。华军石灰厂、王花楠、石廷友、王自山上诉请求：1、撤销原判，改判驳回周启玉的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周启玉承担。事实和理由：一、本案纠纷基于《合作协议》引发，该协议的甲方为周启玉、邓建锁二人，因此邓建锁应为共同原告参与本案诉讼。一审法院遗漏共同原告邓建锁，程序违法。二、一审法院对本案主要事实认定不清。1、一审法院对周启玉购买石料及库存石料的有无或数量，审查不清。2、一审法院对周启玉入场时是否支付库存石料的对价，审查不清。3、一审法院仅依据周启玉单方形成的证据和陈述认定每吨石料单价22元，证据不足。4、一审法院对风险转移的认定错误。三、《合作协议》签订后，周启玉仅首月按约履行，次月即开始违约。按照协议第八条约定，其应与邓建锁共同向王花楠等人赔偿违约金50万元。一审中邓建锁未作为共同原告参加诉讼，导致王花楠等人不能提出反诉，也无其他途径维护自己权益，严重侵害王花楠等人的合法权益。四、本案已过诉讼时效。周启玉于2014年8月无故单方终止协议，依据民法总则第一百八十条之规定，本案诉讼时效起算时间点为2014年8月，计算三年至2017年8月时效届满，因此应驳回周启玉的诉讼请求。五、本案诉讼系周启玉为转移风险和责任，恶意提起。周启玉在一审诉状中提到，因邓建锁挪用大量材料款，导致合伙无法继续，此既是对合作协议明示违约的承认，也是终止合作关系的意思表示。周启玉因邓建锁的原因导致巨大亏损，损失无法挽回的情况下，恶意提起诉讼，将自己的风险和亏损转嫁给王花楠及其合伙人。周启玉答辩称，一、邓建锁不是本案的必要共同诉讼人。二审中周启玉又提交了邓建锁出具的欠条等证据，证明邓建锁已经于2014年1月6日和周启玉办理了对账手续，退出了和周启玉的合伙关系，周启玉单独起诉王花楠等人，符合法律规定。如王花楠认为邓建锁侵害其权益，可另行起诉。二、周启玉一审提交的所有证据足以证明一审法院查明的事实正确。三、反诉是王花楠等人的权利，其在一审未提出反诉只能视为其放弃权利，此与邓建锁是否参与诉讼无关。四、《合作协议》约定的合伙期限截止2016年4月30日，根据最高人民法院关于诉讼时效的规定，周启玉应当在2019年4月30日前向法院提起诉讼。在此之前周启玉认定王花楠等人的行为涉嫌诈骗，于是于2019年1月23日向公安部门报案，钟祥市公安局柴湖派出所受理后经过初查，发现不构成刑事案件，建议周启玉到法院起诉，周启玉于2019年4月23日起诉至法院，没有超过三年的诉讼时效。此外，周启玉被迫退出后每年都与王花楠联系，要求算账，因此也应适用时效中断的规定。五、邓建锁是否挪用材料款是周启玉与邓建锁之间的事情，与王花楠等人无关，周启玉起诉更非转移风险和责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告余振龙陈述，一审判决对余振龙是公正的，周启玉与王花楠等人之间的事情余振龙无法干涉。周启玉向一审法院提出诉讼请求：1、判决华军石灰厂、王花楠、石廷友、王自山、曹名功、余振龙连带支付周启玉人民币1367213.4元，并且自2016年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付本金1367213.4元部分的利息；2、本案全部诉讼费用均由华军石灰厂、王花楠、石廷友、王自山、曹名功、余振龙承担。一审法院经审理，判决：一、王花楠、华军石灰厂、石廷友、王自山、曹名功给付周启玉预付石料款1287213.34元并支付利息（以1287213.34元为基数，自2016年5月1日起至石料款支付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、王花楠、华军石灰厂、石廷友、王自山、曹名功返还周启玉设备款8万元并支付利息（以8万元为基数，自2016年5月1日起至设备款支付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；三、王花楠、华军石灰厂、石廷友、王自山、曹名功赔偿周启玉为实现债权支付的财产保全费5000.00元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回周启玉的其他诉讼请求。案件受理费17100元，由周启玉负担1100元，王花楠、荆门市屈家岭管理区华军石灰厂、石廷友、王自山、曹名功负担16000元。本院认为，二审经询问，王花楠等四上诉人认可，周启玉离开石料厂之前的石料都属于周启玉所有；周启玉则明确表示基于其所有的石料和装载机被王花楠等人擅自出售，王花楠等人应向其赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括所有权。据此，本案应为财产所有权遭他人侵害所提起之损害赔偿之诉，一审确定案由为买卖合同纠纷不当，二审纠正为财产损害赔偿纠纷。就周启玉所主张之赔偿，双方争议：1、邓建锁应否作为共同原告参与本案诉讼；2、周启玉此次起诉是否已超过诉讼时效；3、王花楠等人应否赔偿周启玉石料被销售的损失；4、王花楠等人应否赔偿装载机被转卖的损失。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”据此，人民法院追加当事人以必要共同诉讼为前提。本案中，2013年11月15日邓建锁与周启玉签订《合作协议》，约定邓建锁出资20万元，周启玉出资60万元，双方合作承接月宝山石料厂经营项目。2014年4月24日，周启玉、邓建锁作为甲方、王花楠等五人作为乙方，签订《合作协议》，约定乙方负责石料开采及加工，甲方则享有唯一的销售权，并对结算价格、结算日期等进行了约定。因此可认定，邓建锁、周启玉合伙自王花楠等人处购买石料再行销售，二人系合伙关系。诉讼中，周启玉以邓建锁仅是以见证人的身份在《合作协议》上签字及邓建锁曾向周启玉出具欠条为由，而主张邓建锁非本案的共同诉讼人。但因1、2013年11月15日的《合作协议》明确约定邓建锁与周启玉合作承接月宝山石料厂经营项目，且周启玉并未提交证据证明邓建锁仅作为见证人签字；2、邓建锁、邓明丽于2014年1月6日出具的欠条只能证明邓建锁确认其欠周启玉款项，而不能证明双方合伙关系已终止且办理了清算，更何况在欠条之后邓建锁仍然在与王花楠等人签订的《合作协议》上作为甲方之一进行签字。因此尚无证据证明在与王花楠等人签订《合作协议》时二人合伙关系已终止。周启玉以王花楠等人出售其石料和装载机为由，要求王花楠等人赔偿损失。因石料经营系周启玉与邓建锁二人合伙所为，装载机亦用于石料厂经营，故周启玉所主张之赔偿构成合伙体的债权，此系共同债权。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”依据该项规定，二人应作为共同原告。又因，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”由此，一审法院应通知邓建锁参加诉讼，并在通知后依其表示而作相应的处理。综上，原判遗漏对必须共同参加诉讼的当事人的处理，致程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1231号民事判决；二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。上诉人荆门市屈家岭管理区华军石灰厂、王花楠、石廷友、王自山预交的二审案件受理费17100元，予以退回。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年十二月二十八日法官助理孙亚芬书记员刘晖