海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4853号   上诉人（原审原告）：邱文宏，男，汉族，1964年8月11日出生，住海南省琼海市东太农村南大作业区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：符雄师，海口市龙华区司法局指派法律援助律师。   被上诉人（原审被告）：海南鼎坚实业有限公司，住所地海南省海口市龙华区南沙路**综合楼****办公区。统一社会信用代码：91460000786607022N。   法定代表人：李方刚，该司总经理。   委托诉讼代理人：张海山，该司员工。   委托诉讼代理人：张磊伟，海南天皓律师事务所律师。   上诉人邱文宏因与被上诉人海南鼎坚实业有限公司（以下简称鼎坚公司）劳动合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   邱文宏上诉请求：1.判决撤销海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初2412号民事判决；2.依法确认邱文宏与鼎坚公司自2018年2月6日至2019年8月5日期间存在劳动关系；3.判决鼎坚公司向邱文宏支付未签订书面劳动合同双倍工资差额43840元；4.判决鼎坚公司向邱文宏支付代通知金3595元；5.判决鼎坚公司向邱文宏支付经济赔偿金10785元；6.一、二审诉讼费用由鼎坚公司承担。   事实与理由：一、邱文宏与鼎坚公司之间存在劳动关系，一审判决认定邱文宏与鼎坚公司之间系劳务关系与事实不符，依法应予以纠正。1.一审法院漏查事实，认定事实不清。鼎坚公司的经营范围包括家政服务，派遣邱文宏到海医附院（以下简称海医附院）从事护理病人的工作。依照《劳动合同法》第58条、第59条之规定，鼎坚公司系用人单位，海医附院是用工单位，一审法院未对鼎坚公司与海医附院是否分别系用人单位和用工单位的关键事实进行调查，导致认定事实不清，判决错误。2.即使邱文宏并非鼎坚公司派遣到用工单位海医附院从事护理工作，邱文宏与鼎坚公司之间亦是劳动关系。鼎坚公司与海医附院病人谈好护理标准并直接向病人收取护理费后才派遣邱文宏到海医附院对病人进行护理。鼎坚公司收取病人多少护理费邱文宏无从知晓，鼎坚公司只是每月15日左右向邱文宏发放上个月的工资。一审法院认定病人按天将护理费直接支付给邱文宏与事实不符。从鼎坚公司提供的《上工明细记录表》和《工资发放表》足以证明邱文宏在海医附院从事病人护理工作的时间是稳定的，每个月大部分时间都在从事护理工作，未工作期间邱文宏就与鼎坚公司派遣的其他护工在海医附院M楼休息待命，休息期间并未在其它单位工作，因此，邱文宏的工作时间固定。一审法院认定邱文宏工作时间不固定与事实不符。邱文宏作为鼎坚公司派遣的工作人员，工作内容是对鼎坚公司选定好的病人进行护理，邱文宏在工作期间均按鼎坚公司的安排按质按量完成，鼎坚公司亦按月向邱文宏支付劳动报酬。鼎坚公司未安排邱文宏从事护理工作期间，则要求其在海医附院M楼休息待命，随时等待派工通知。上述事实足以证明鼎坚公司对邱文宏实施了劳动管理。一审法院认定鼎坚公司未对邱文宏实施劳动方面的管理和控制与事实不符。综上，邱文宏与鼎坚公司符合法律、法规规定的主体资格，邱文宏从事护理工作系鼎坚公司的业务组成部分，鼎坚公司安排邱文宏到海医附院从事病人护理工作并按月支付给邱文宏工资，根据《关于确立劳动关系有关事项》第一条之规定，邱文宏与鼎坚公司之间存在劳动关系。二、鼎坚公司为了逃避应当承担的责任和义务未与邱文宏签订书面劳动合同严重侵害了邱文宏的合法权益，鼎坚公司应依法向邱文宏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、赔偿金、代通知金等。综上所述，一审法院认定事实不清，导致错误适用法律，请二审法院依法作出公正判决。   鼎坚公司辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确，应予以支持。二、对方提交的工资清单，不是二审的新证据，也不是银行提供的资料，是自己打印的，单位没有盖章确认，对其三性和证明力不予确认。即使认可该证据，也证实了邱文宏每天的劳动报酬都是按照劳动量来计算的，工作时间是不固定的，不符合劳动用工的一般形式。邱文宏在医院工作的时候，多次违反医院的管理制度，多次使用电饭煲，违反医院的规章制度，护士多次投诉受邱文宏骚扰，造成恶劣影响，并且邱文宏身兼多职，还从事给病人理发和“水滴筹”工作。综上，请二审法院查明案件事实，驳回邱文宏的上诉请求，维持一审判决。   邱文宏向一审法院起诉请求：1.确认双方自2018年2月6日至2019年8月5日存在劳动关系；2.判决鼎坚公司向邱文宏支付未签订书面劳动合同双倍工资差额44000元；3.判决鼎坚公司向邱文宏支付代通知金4000元；4.判决鼎坚公司向邱文宏支付经济赔偿金24000元；5.本案诉讼费由鼎坚公司承担。   一审法院认定事实：鼎坚公司的经营范围内包括家政服务，可以推荐护工在海医附院内从事护理病人的劳务工作。2018年2月，邱文宏经人介绍联系到鼎坚公司，经鼎坚公司介绍在海医附院从事护理病人的劳务工作，鼎坚公司介绍医院内需要护理的病人给邱文宏，邱文宏向病人提供护理劳务，病人按天将护理费支付给鼎坚公司，鼎坚公司按天从护理费中扣除一定比例的介绍费后，再按月将邱文宏所得的护理费支付给邱文宏。邱文宏从事医院病人的护理工作，工作时间不固定，也无需在鼎坚公司处进行考勤。2019年8月5日，由于邱文宏在医院用电加热食物，鼎坚公司通知邱文宏离开海医附院，不再为其推荐护理工作。另查明，2020年4月16日，邱文宏以鼎坚公司为被申请人，向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。邱文宏的申请事项为与本案前四项诉请一致。该委2020年4月24日以案件量大未受理为由作出《案件逾期告知书》，告知邱文宏向法院起诉。   一审法院认为：邱文宏在海医附医从事病人的护理工作，其服务对象为医院的病人，其劳动所得收入实际上为病人支付的护理费而并非鼎坚公司支付的工资。鼎坚公司介绍邱文宏为需要护理的病人提供劳务，从邱文宏应得的护理费中扣收中介费后支付给邱文宏，但未对邱文宏实施其他劳动方面的管理和控制，邱文宏对于护理劳务有较大的自由选择权。邱文宏并未与鼎坚公司签订劳动合同，也无证据证明其与鼎坚公司存在劳动关系，因此，对邱文宏的全部诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回邱文宏的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由邱文宏承担。   二审期间，邱文宏提交了其自行制作的鼎坚公司自2018年2月6日至2019年8月5日期间支付邱文宏的工资清单，用于证明邱文宏的工资由鼎坚公司支付，邱文宏与鼎坚公司自2018年2月6日至2019年8月5日期间存在劳动关系。   经质证，鼎坚公司对邱文宏提供的工资清单的真实性、合法性、关联性及证明力均不予认可。   本院认证意见为：邱文宏提供的清单为其自行制作，无鼎坚公司签字确认，无法证实双方之间存在劳动关系，本院对该“工资清单”不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，根据查明的事实，鼎坚公司介绍邱文宏为需要护理的病人提供劳务，从邱文宏应得的护理费中扣收中介费后支付给邱文宏，邱文宏所得收入来自病人支付的护理费。邱文宏对是否护理病人有自由选择权，工作时间不固定，其并未提供证据证明接受鼎坚公司考勤等方面的日常管理，也未提供证据证明需遵守鼎坚公司的各项规章制度。因此，应认定邱文宏与鼎坚公司之间不存在劳动关系。一审法院认定邱文宏与鼎坚公司之间为劳务关系并驳回邱文宏的全部诉请并无不当，本院予以维持。   综上所述，邱文宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由邱文宏负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年十二月十六日   法官助理 彭青霞   速录员 王妍]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。