河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6274号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河北有限公司保定分公司，住所地河北省保定市高新区天鹅西路**。 负责人：张宏志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘克俭，男，1969年11月20日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：王广森，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：容城县建筑工程有限公司，住所地河北省容城县西城路**。 法定代表人：曹会占，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘迎春，河北亚华律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司（以下简称移动公司）与被上诉人容城县建筑工程有限公司（以下简称容城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省容城县人民法院（2018）冀0629民初782号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）冀06民终7165号民事裁定，撤销原判决发回重审。河北省容城县人民法院重审后作出（2019）冀0629民初94号民事判决，移动公司仍不服，向本院提起上 诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 移动公司上诉请求：1、撤销容城县人民法院（2019）冀0629民初94号民事判决；2、依法改判上诉人支付被上诉人工程款102480元。事实与理由：本案的基本事实:2010年移动公司要在容城县修建通信管道，容城建筑公司实际承建。因省移动公司规定，在县属域内修建管道按照开挖作业第米80元、顶管作业每米165元的定额计算工程款，作为分公司根本不能更改、突破这一规定。本工程实际作业方式为开挖作业，但是容城建筑公司认为按照开挖标准每米80元计费太低，请求按照顶管作业的每米165元计费，移动公司并款认可。双方没有签订书面的施工合同。完工后，双方一直对按照上述哪种作业方式计费问题没有达成一致。2015年容城建筑公司提起诉讼，请求按照165元标准支付工程款，工程款合计1231米Ｘ165元／米＋2000元／井Ｘ2＝207115元。后容城建筑公司撤诉，双方继续协商，协商中双方仍对按80元或者165元标准计费没能形成共识。后容城建筑公司再次于2018年提起诉讼，抛弃原来的基础共识，更改主张要求按照评估意见支付工程款381550元，如此计算，每米施工费达到了近310元，远远高于双方当初的最高预期。容城县人民法院在审理上诉人诉被上诉人建设工程施工纠纷一案中，错误认定案件事实，导致裁判结果错误。具体理由如下：一、被上诉人2020年8月份提取的道路状况样本不能作为其十年2010年施工时基础状况的证据。众所周知，我国的汽车保有量、道路交通流量近十年来呈现了几倍暴 增的趋势，与之相适应，道路的升级、改建、扩建也是颇为频繁，成为常态。而道路修建后十年未曾修的状况则非常罕见。案涉工程路段也曾出现过改建情况。对此，上诉人出具了容城县环保局于2016年1月份对豪丹路雨污排水、路面修复工程环境影响评价公示的证据，足以证明涉案工程路段最少进行过一次的改造。今日提取的样本对十年前的道路状况根本没有证明力，也谈不上所谓的对其主张具有高度盖然性的证明力。我们认定事物从来不可能脱离时间、空间的维度，任一维度的变更均会导致事物本身的变更。二、当事人双方从最初的施工开始，到被上诉人2015年的第一次起诉的诉讼期间，一直围绕按照何种固定价格标准计算工程款产生争议，这一事实不能忽视，更不能无视。为解决工程款的结算问题，双方曾进行过反复协商，2015年11月份，被上诉人也曾提起诉讼，请求判决支付工程款207115元。在本次诉讼前，双方争议始终在于按照何种定额进行结算，被上诉人主张按照顶管作业方式165元/米结算，上诉人主张按照开挖作业方式80元/米结算，双方从未向对方提出按照审计或者鉴定价格进行结算。从双方长期的争议焦点和解决纠纷的过程看：足以认定双方默认按照固定价格结算。2015年被上诉人起诉的庭审笔录证实：实际施工方式为开挖，被上诉人主张开挖固定价太低，应按165元/米的顶管作业固定价结算。同时，被上诉人提交的竣工图显示，施工地点在便道内而非主路。被告提供的结算单也明确记载：其要求的工程款金额计算方式为：按照第米165元的固定价结算。被上诉人完工后提交的一套竣工技术文件在《工程工序报验单》、 《隧工验收（隐蔽工程检验）鉴证记录》、《容城豪丹路移动管道井位间距表》等三份文件中，均记载作业方式为顶管作业。此种作业方式何来碎石层、沥青混凝土层的开挖、回填呢？因被上诉人没有提供证据证实其所主张的事实，存在较大的败诉风险，后被上诉人自行撤诉。被上诉人不顾上述基本共识和基本事实，改弦更张、另起炉灶，要求按照鉴定价格结算同样缺乏依据。被上诉人对自己施工的成本花销心知肚明，对同期进行的联通通信管道管道付费标准也了然于心。所以，其早先协商要求付费、起诉请求均是：1231米Ｘ165元／米＋2000元／井Ｘ2＝207115元，这一标准完全能够覆盖被上诉人施工成本以及合理利润。这次起诉工程款金额为391550元，比第一次增加了84.22%，工程还是那个工程，起诉时间延后三年后，发生了如此的巨变，根源就是被上诉人找到了多要工程款的技巧，也就是枉顾当初的基本共识，通过委托审计人为抬高工程款金额。这样做，有违本案基本事实，也与诚实守信的合同法基本原则相悖。三、鉴定意见存在多处违规，无法通过说予以弥补，不能作为认定案件事实的根据。法院委托的鉴定意见，因存在以下严重瑕疵，亦不应作为证据使用。（一）鉴定机构不具有法律规定的鉴定资质。河北省司法鉴定管理条例的规定，司法鉴定应当由领取了《司法鉴定许可证》的机构做出。本案的鉴定机构不在河北省司法厅2019年12月公布的河北省2019年度其他类《国家司法鉴定人、司法鉴定机构名册》内，，注册地址位于保定市园南街市的《河北正源司法合计鉴定中心》就有核准登记的司法会计鉴定、工程造价纠纷鉴定 两类司法鉴定范围，本省内还有其他多家经司法行政机关登记的工程造价纠纷鉴定机构。（二）鉴定人不具有法律规定的鉴定资质。《河北省司法鉴定管理条例》规定，司法鉴定由具有《司法鉴定人执业证》的人员作出。鉴定人应当具备中级以上技术职称或者具有大学本科学历且从业五年以上。本案鉴定人是仅有初级职称的助理工程师、于2019年9月6日初次执业的高建作出，其没有《司法鉴定人执业证》，更是资历极为短浅。（三）鉴定人数不符合规定。《河北省司法鉴定管理条例》第二十二条规定，司法鉴定机构进行鉴定时，应当根据实际需要确定鉴定人数，但不得少于三人。司示部制定、于2016年5月1日起施行《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。《建设工程造价鉴定规定》（2017年）第3.4.3条规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。第3.4.4规定，鉴定机构应按照工程造价执业规定对鉴定工作被告审核制。本案鉴定人只有一人高建。其余署名人员身份为审核人、审定人、企业负责人，而不属于鉴定人，更未在鉴定意见书的《工程造价鉴定人员声明》一面签名。（四）作为鉴定依据的鉴定材料不符合规定。根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案中依据了未经质证的材料。本案中，提交鉴定材料中显示的开挖宽度为1.5米，埋设二十余厘米宽的梅花管为何需要开挖宽度为1.5米，而不是60厘米或2米、或者其他宽度？被上诉 人提交的这一鉴定材料根本未经质证。鉴定意见所依据的鉴定资料，既不是涉案工程最初的预算文件，也不是完工后的竣工决算文件，更没有被上诉人实际施工依据的设计图纸、施工图纸和消耗物料、人工的直接财务资料。高开对工程施工方式、施工内容、施工条件的考量，仅仅根据所谓的预算定额套算，方法是荒唐的，结论也是不可信的。（五）鉴定意见依据的工程量根本不符合本案施工事实。根据容城建筑公司制作的《竣工技术文件》中的竣工图纸及《工程说明》一页显示，施工位置为新建道路东侧人行道内而绝非主路。新建道路和人行道一般为土路或者铺设简易的便道砖。《鉴定意见》按照主路10cm厚的沥青混凝土层和20cm厚的水泥稳定碎石基层计算开挖、运走、回填、修复计算工程造价显然与事实不符。根据上述理由，中鑫诚公司的鉴定多处违法，因而根本不能作为证据使用。四、一审法院以选择性的鉴定意见为依据，几乎全部支持被上诉人的请求，而对上诉人依法、依证据提出的抗辩理由置之不理，甚至连上诉人提交的证据在判决书中都根本不予列举，更不做说理性质的评判，缺乏应有的开明，没有守住客观公正的立场，纵容了违背诚实守信的投机行为，不利于契约精神的维护。也必然会造成国有资产的损失。综上，是鉴于一审法院审理本案中存在的上述问题，极有可能导致裁判不公，恳请上级人民法院依法公正处理。 容城建筑公司答辩称，1、本案的鉴定意见书为一审法院委托鉴定机构并对现场进行的勘验所有的检材均进行了质证，程序合法。上诉状中上诉人对鉴定意见书有异议但没有提出相应 的证据来支持，只是用推测性的证言来列举，鉴定意见书的不服，一审法院把选择性鉴定意见部分列入涉案工程款，我们认为认定事实清楚，符合客观实际。2、涉案工程地点为333省道，施工时间为2010年10月份，而且该路为沥青路不是土路。3、涉案工程由于地下复杂需要人工开挖，沥青路面需要拆除恢复及外运，在恢复的过程中需要进行水泥稳定碎石部分的施工，这也符合省级公路的施工标准。4、我们在一审中提交了涉案路面沥青、水泥稳定碎石样本的视频，均能证实该涉案路面是沥青路面。5、本案鉴定人在庭审中予以出庭来解释该鉴定意见，可以认定沥青路面拆除及恢复以及水泥稳定碎石的施工，已经实际发生选择性鉴定意见部分，应进入被上诉人的工程款。6、关于施工价格双方一直没有达成过一致，也没有签订书面合同，我们认为按照鉴定意见所做出的价格主张工程款符合法律规定，之前协商过该工程款并且我们也同意少要一部分工程款，但是不能答为我方在法庭上认可上述工程款的事实依据。 容城建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告立即给付原告工程款381150元及自2010年12月1日起至实际给付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计算至2018年8月10日的利息客为199890.34元）；2、诉讼费用由被告负担。后变更诉讼请求为：1、请求人民法院判令被告立即给付原告工程款355989.65元、利息149694元（自2010年12月1日计算至2020年8月1日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算的利息）、鉴定费4570元，总计 510253.65元；2、依法判令支付延期付款利息至工程款偿还完毕止。3、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2010年10月原告承建被告位于容城县保定移动城域网九期管道工程，负责工程管道施工，工程管道总长1231米，新建人（手）孔井12口，工程经中国移动通信集团河北有限公司保定分公司网络部综合质量评定为合格。该工程经被告验收合格后，工程完工被告使用至今。原被告双方委托法院对工程造价进行价格鉴定评估。法院委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定，2020年7月20日该鉴定机构出具中鑫庄基鉴字【2020】第006号工程造价鉴定意见书，其中确定性鉴定意见部分造价50719.71元，共中供选择性鉴定意见部分：沥青路面拆除及恢复部分造价为177764.97元，水泥稳定碎石部分为121069.67元，含拆除、外运及恢复。如按原路况为土路标准计算，此部分造价为6435.3元，包括沟槽开挖及土方回填。鉴定花费4570元。原告在举证期间内在工程范围内取样，通过视频、图片显示，工程表层为沥青路面，下由水泥垫层，原被告双方均认可其中十二口井中现有一口为土路地面。上述事实有原被告提交的保定移动工程施工验收证书、移动档案、工程取样视频、图片、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据、庭审笔录及当事人陈述在案为凭，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。本案原告为工程承包人，被告为工程发包人，双方对原告实施工程，被告验收合格使用至今并无异议。对工程造价系本案主 要争议焦点，原被告双方均委托鉴定机构对工程造价进行鉴定主体，该院依据鉴定法定程序委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司对该工程进行价格评估，其中双方均无异议即确定性鉴定意见部分造价50719.71元，此造价部分系双方均无异议部分，不违反法律、法规禁止性规定，予以支持。原告提供工程现况提取样本，显示工程表层为沥青路面，下层为水泥稳层，被告对原告主张不予认可，未提供工程原始资料，原告提供的视频及图片针对原告主张具有高度盖然性，相对被告具备优势证据效力，扣除十二分之一土井部分，故应在鉴定报告选择性鉴定意见部分计算如下：（177764.97元+121069.67元）X11/12=273932元，予以支持。其中土路通讯井部分计算如下：6435.3元/12+536元，本院予以支持。上述工程累计造价为325188元，原告请求利息计算方式应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利息计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工工程结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方认可竣工之日为2010年11月底，故原告请求被告支付原告工程款325188元及逾期付款利息（以人民币325188元为基数，自2010年12月1日至2019年8月19日，按照中国人民 银行发行的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算），予以支持。超出部分，被告不予认可，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告容城建筑公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团河北有限公司保定分公司于本判决生效后十日内给付原告容城县建筑工程有限公司工程款325188元及逾期付款利息（以人民币325188元为基数，自2010年12月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算）；二、驳回原告容城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请 求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。关于上诉人主张2020年8月份提取的道路状况样本不能作为十年前施工时基础状况的问题。一审时，被上诉人容城建筑公司提供了视频及图片，上诉人移动公司虽不认可，但未提供工程资料，亦未提供其他他证据证明其主张，故一审判决认定被上诉人的证据相对于上诉人具备优势证据效力并无不当。一审时当事人双方均委托鉴定机构对工程造价进行鉴定评估，一审法院依程序委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司对该工程进行价格评估，鉴定人员到庭接受当事人双方的质询，对鉴定人员是否具有鉴定资质、鉴定人数是否符合规定、鉴定材料是否合规定及鉴定依据标准进行了解释和说明，一审法院委托鉴定程序合法，该鉴定意见系专业机构做出，科学、公正，是人民法院处理此类案件的重要证据，上诉人对鉴定意见不服，但未申请重新鉴定，对上诉人移动公司该上诉主张，本院不予支持。当事人起诉后，有变更诉讼请求的权利，2015年容城建筑公司提起诉讼，后撤回了起诉，以及当事人之间虽就该工程价款进行协商，但未形成最终一致意见，上述事实均不宜认定为被上诉人容城建筑公司处分实体权利的事实。上诉人移动公司上诉主张理据不足，本院均不予支持。 综上所述，移动公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国 民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9614元，由上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 赵 春 林 审 判 员 刘  斌 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 严  波 书 记 员 张  杰