湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2833号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市汉口建设大道**，统一社会信用代码：9142000087773350XG。负责人：周厚钬，该公司经理。被上诉人（原审原告）：徐望清，男，汉族，1971年9月19日出生，住浠水县，委托诉讼代理人：叶星星，湖北众之声律师事务所律师。原审被告：张芳明，男，汉族，1961年9月10日出生，住浠水县，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称太保湖北公司）因与被上诉人徐望清及原审被告张芳明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太保湖北公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，认定事实不清，判决明显不公。一、一审判决上诉人在商业险内承担赔偿责任是适用法律错误、认定事实不清。涉案保险标的车辆在事故发生时处于未年检状态，事故发生前，被保险人张芳明已在上诉人公司投保了交强险及商业三者险，依据商业三者险保险条款第二十四条第三款第一项“发生保险事故时保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格的”属于商业三者险免责情形，张芳明在投保时上诉人公司业务员强调应当仔细阅读保险合同内容，尤其是责任免除条款，投保单系由被保险人张芳明亲自在投保单上签字盖章随即生效；上诉人在商业三者险保险条款上也针对责任免除内容作出了突出的标黑注明。上诉人做到了告知提示义务，被保险人驾驶未年检车辆发生保险事故应当属于商业三者险免责情形。二、一审判决对被上诉人支付的医疗费用部分的非医保用药不予扣除，多判令上诉人承担医疗费3891.5元缺乏事实和法律依据。根据商业保险合同条款第三十六条约定，保险人有权按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。三、一审判决被上诉人的误工时间系适用法律错误，应当以出院医嘱载明的休息时间判定误工时间，一审法院参照鉴定机构意见，属适用法律错误，应当判定误工时间为3个月即90天。四、一审判决被上诉人的护理时间系适用法律错误，只应支持其住院期间21天的护理费用。五、一审判决被上诉人的交通费800元系适用法律错误，认定事实不清，在无正式票据的情况下不应认定交通费，即使认定交通费不应超过500元。六、一审判决被上诉人营养费2700元系适用法律错误，被上诉人所受伤情不构成伤残，其出院医嘱也未注明加强营养，不应支持其营养费用。徐望清向一审法院起诉请求：判令张芳明、太保湖北公司赔偿其因交通事故所造成的各项损失共计110358元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月25日8时，张芳明驾驶号牌为鄂Ｊ×××**号牌的轻型货车从葛洲坝大道由黄冈往浠水方向行驶，当行驶至汪家大桥路段右转弯时，与徐望清驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成徐望清受伤，两车受损。徐望清受伤后被送往浠水县人民医院进行救治，在该院住院治疗6天后转院至黄冈中心医院继续治疗，在该院治疗21天后遵医嘱出院回家休养。浠水县公安局交通警察大队经勘验现场，调查取证后出具道路交通事故认定书，认定徐望清负本次事故次要责任，张芳明负本次事故主要责任。同时查实张芳明所驾驶的号牌为鄂Ｊ×××**号牌的轻型货车归其本人所有，该车辆在太保湖北公司购买了交强险和商业第三者责任险，事故发生在保期期限内。另查明：在本次事故发生后，张芳明向徐望清垫付了费用10000元；太保湖北公司向徐望清未垫付费用。一审法院认为：公民的生命健康权、身体权受法律保护，公民的人格受法律保护，侵害他人人身民事权益造成其伤害的，应当承担相应的民事赔偿责任。本案系因机动车与机动车之间发生的道路交通事故而引起的人身损害赔偿纠纷，公安机关就本起事故责任认定所依据的事实清楚，适用法律正确，认定书确定张芳明负本次事故主要责任，徐望清负本次事故次要责任。一审法院认为，浠水县公安局交通警察大队的事故责任认定书认定的事实清楚，责任划分适当，各方当事人均无异议，可以作为本次交通事故责任划分的依据，一审法院酌定在超出交强险赔付限额范围内，由徐望清承担30%的责任，由张芳明承担70%的责任。张芳明系事故车辆鄂Ｊ×××**号牌轻型货车的所有人，因张芳明驾驶的该车辆在太保湖北公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，且事故发生在保险期内。故对于徐望清的事故损失，应由太保湖北公司在交强险和商业第三者责任险赔偿范围内承担相关保险责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，一审法院对徐望清的损失确认如下：1、医疗费：根据治疗医院出具的医疗费发票、住院病历、诊断证明为依据，医疗费确定为住院费38914.89元。2、住院伙食补助费：参照当地国家机关工作人员出差补助标准，一审法院确定为1350元（27天×50元）。3、营养费：根据徐望清的住院天数、年龄、身体状况，以及出院后健康状况，徐望清主张过高，依法酌定为2700元。4、后续治疗费：根据徐望清出院后健康状况及鉴定意见，确定13500元。5、伤残赔偿金：因徐望清不构成伤残，确认该项费用为0元。6、护理费：根据徐望清的伤情鉴定意见，确定护理期为117天，护理费为12468.35元（38897元/年÷365天/年×117天）。7、交通费：结合受害人住院治疗情况及当地交通开支状况，受害人需支出必要的交通费用，酌定为800元。8、误工费：根据医嘱和鉴定意见，综合核定其误工时间为180天，按照上年度交通运输业年平均工资的标准计算，确定为35279.01元（71538元/年÷365天×180天）。9、精神抚慰金：因徐望清不构成伤残，确认该项费用为0元。10、鉴定费：根据徐望清提供的鉴定机构出具的正规票据，认定为2000元。以上徐望清的各项损失共计105012.25元，其中保险医疗赔偿项损失为56464.89元（包括医药费38914.89元、住院伙食补助费1350元、营养费2700元、后续治疗费13500元）；保险死亡伤残赔偿项下损失为48547.36元（包括伤残赔偿金0元、护理费12468.35元、交通费800元、误工费35279.01元、精神抚慰金0元）；其他损失2000元（鉴定费）。由太保湖北公司在交强险医疗责任限额赔偿徐望清10000元。对超出交强险责任限额的医疗费损失46464.89元（56464.89元-10000元=46464.89元），根据各方当事人的责任，应由张芳明承担32525.42元（46464.89元×70%）；保险死亡伤残赔偿项下损失为48547.36元，应由张芳明承担；因张芳明已购买交强险和第三者商业险，其承担的部分由太保湖北公司依据保险合同向徐望清赔付，以上太保湖北公司应赔付徐望清的损失共计91072.78元（10000+32525.42+48547.36）。对超出保险责任范围的损失鉴定费2000元，结合事故责任比例，一审法院酌定由张芳明承担1400元（2000元×70%=1400元），徐望清自行承担600元（2000元×30%=600元）。张芳明在事故发生后已先行向徐望清垫付了费用10000元，徐望清应予退还，扣减张芳明应承担的鉴定费1400元，徐望清还需向张芳明返还垫付款8600元。综上，一审法院遂判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内和商业第三者责任险限额内赔偿徐望清本次事故的损失91072.78元。二、徐望清返还张芳明垫付款8600元。三、驳回徐望清的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为：一、关于太保湖北公司应否免除商业险赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。依据上述法律及司法解释，保险人对免责条款负有明确说明或提示义务。本案中，太保湖北公司主张的《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第三款第一项属于免责条款，太保湖北公司应当就该条款内容向投保人作出明确说明或提示，因无证据证实其以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，对此应当承担举证不能的不利后果，故该免责条款依法对投保人不产生效力，太保湖北公司主张事故车辆未年检、应免除其商业险赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审对本案医疗费、误工期、护理期、交通费、营养费的认定是否有误问题。1、一审对医疗费认定是否过高。徐望清伤后进行治疗，其治疗用药是由医疗方根据伤情等决定，并不能由其自行选择。而太保湖北公司未举证证实徐望清的用药中哪些药物系非医保用药，故对太保湖北公司上诉称多判令其承担医疗费3891.5元的主张不予支持。2、一审对误工期、护理期的认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”在本案中，虽然徐望清的伤情不构成伤残，但是考虑到其先后二次住院共计治疗27天，其中在后一次住院治疗时，黄冈市中心医院在2019年11月21日对徐望清的出院医嘱载明“出院后休息3个月，可拄双拐下地活动，患肢不负重”，结合徐望清的伤情，一审为此将误工期、护理期分别确定为180天、117天，并无明显不当，本院予以维持。3、一审对交通费、营养费的认定是否有误。徐望清先后二次住院治疗，一审考虑到其住院治疗情况及当地交通开支状况，以及徐望清出院后健康状况等，酌定徐望清的交通费、营养费分别为800元、2700元，亦无不当，本院予以维持。综上所述，太保湖北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费711元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 俊审判员 饶桂芳审判员 宋顺国二〇二〇年十二月二十一日书记员 彭 聪