贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4178号上诉人（一审原告，反诉被告）：黎平县众晨装饰有限责任公司（以下简称装饰公司），地址贵州省黎平县德凤镇清泉路**宗地**商铺。法定代表人：杨涛，装饰公司执行董事。委托诉讼代理人：王彦方，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律（三穗）律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：陈瑞菩，女，1986年07月14日出生，汉族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：杨普，贵州法以正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，贵州法以正律师事务所律师。上诉人装饰公司因与上诉人陈瑞菩合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，驳回陈瑞菩一审反诉请求;2.支持装饰公司的增项工程款10197元；3.本案一、二审诉讼费由陈瑞菩承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。《装修合同》是双方真实的意思表示，未违反法律法规，是合法有效的合同。该合同第七条第五款约定：“工程未办理验收结算手续，甲方提前使用或擅自动用工程，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责”。陈瑞菩在一审庭审中提供的证据，证明陈瑞菩在装饰公司多次要求验收未果的情况下，擅自提前使用涉案酒店长达6个月之久，该事实一审判决已经认定。既然合同已明确约定工程未经验收就提前使用酒店的法律后果，陈瑞菩在未经验收擅自使用涉案酒店所造成的法律后果应当由其自行承担，无权向装饰公司主张赔偿责任。而一审法院无视装饰公司与陈瑞菩双方对合同权利义务的约定，直接以“上诉人装饰装修工程施工质量不合格”判决由装饰公司承担涉案工程的返工修复费，违反了当事人意思自治原则。另外，装饰公司在施工过程中应陈瑞菩的要求进行了增项工程是客观存在的，一审法院判决驳回该项诉请于法无据。二、一审诉讼程序严重违法。一是鉴定程序违法。一审法院根据陈瑞菩的申请，在就工程质量问题以及修复工程质量费用问题申请鉴定时，未通知装饰公司参加选定鉴定机构等程序性事项，私自根据陈瑞菩单方意见直接委托皓天评估集团有限责任公司对涉案装饰装修工程的返工修复费用进行评估，并以此鉴定结果为依据，判决由装饰公司承担返工复修用费146214元，严重影响装饰公司的合法权益，该行为属程序违法。二是一审法院未按照程序要求向装饰公司送达陈瑞菩的反诉状以及证据副本，在庭审中直接要求装饰公司发表质证和辩论意见，并且对装饰公司的发言进行干预，只允许装饰公司对该证据发表“是”或“不是”意见，未让装饰公司将自己的质证意见充分发表。且在上诉期间一审法院多次拒绝装饰公司复印本案卷宗证据材料及庭审笔录，不仅程序违法，同时也影响到了装饰公司就本案全部事实以及程序进行整理疏通，从而影响到装饰公司对上诉事由的整体陈述，因此，只有待装饰公司调取到上述诉讼材料后，就本案上诉事实和理由部分再行补充上诉意见。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，故请求二审法院依法撤销一审判决第二、三、四项，驳回被上诉人一审反诉请求。陈瑞菩辩称：第一，返工修复费用具有法律及事实依据。双方签订的《装修合同》约定：“黎平县众晨装饰有限责任公司承诺对整个隐蔽工程进行二十年的免费保修，其余工程进行十年的免费保修，终生免费维护……”根据装饰装修检测报告可知，装饰公司提供的装修服务存在重大质量瑕疵，因此一审判决装饰公司支付修复费用，依法应予以维持。第二，装饰公司请求支付增项工程没有依据。第三，一审法院组织的鉴定和程序合法。其他方面请法院依法核实。上诉人陈瑞菩上诉请求：1.撤销贵州省黎平县人民法院于2020年7月24日作出的(2019)黔2631民初1580号民事判决书第一项、第三项、第六项；2.驳回装饰公司要求陈瑞菩支付工程尾款的诉讼请求，并支持陈瑞菩要求赔偿营业损失的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由装饰公司承担。事实与理由：陈瑞菩已向装饰公司支付大部分工程款，但装饰公司未按期完成涉案工程，拖延至今，致使陈瑞菩遭受营业损失。且完工部分存在大量质量问题，装饰公司在以自己的行为表明其将不履行保质保量的施工义务，陈瑞菩有权拒绝履行支付工程尾款的义务。根据《装修合同》第七条第二款的约定，装饰公司逾期完工的，每逾期一天应向陈瑞菩支付相当于每日正常经营收入的违约金，装饰公司至今未完成涉案装修工程，理应按照合同约定向陈瑞菩支付违约金。而一审法院以双方对工期延期达成协议、未提出证据证明其营业损失及疫情等理由驳回陈瑞菩的损失赔偿请求，明显属于认定事实和适用法律错误。一审法院仅凭聊天记录，就认定装饰公司拟证明的事实，纯属认定事实错误。同时一审法院还认为涉案装修工程不可能按期完工的理由系陈瑞菩多次提出整改请求所致，并单方面认为陈瑞菩未到场验收就视为对竣工期未提出异议。装饰公司导致的质量问题不应成为延期的正当理由，即便是装饰公司在2019年4月20日提出验收请求，也已经延误了工期。新冠肺炎疫情是在2020年2月份才全面爆发，不是涉案酒店2019年关门停业的原因，而是装饰公司无法对质量不合格的地方进行修复所致，停业损失应由装饰公司承担，一审判决认定事实错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。保全费系陈瑞菩为了维护自身的合法权益而对装饰公司采取财产保全措施所缴纳的费用，属于诉讼费用范围。一审法院判决陈瑞菩承担本案全部保全费违背公平原则，依法应予以调整。综上所述装饰公司无权要求陈瑞菩支付工程尾款，陈瑞菩要求装饰公司赔偿营业损失有事实和法律依据，请求二审法院予以改判。装饰公司辩称：第一，关于工程尾款支付问题。双方合同约定了最终尾款支付时间是交付房屋一个月之内付清，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力，但是对方已于2019年5月1日就已经经营案涉酒店，因此，工程尾款已经达到了约定的支付条件。第二，关于复工损失问题。首先对方没有证据证明因工程质量影响营业，因为根据双方一审提交的聊天记录只能证实陈瑞菩要求装饰公司到场维修，此时装饰公司履行的是合同约定的保修义务，同时该组证据证实了在维修过程中，对方仍在营业的事实。其次，陈瑞菩提交的证据不能证明其损失与装饰公司的施工行为存在质量问题是唯一因果关系，因为商业经营活动本身就存在多方面经营风险，对方提交的证据并不能够排除因其他因素影响其营业。第三，关于工期延期问题，对方一审提交的证据并不能证明案涉工程是在双方约定的工期外完工，根据双方签订的工程延期协议可知，双方经协商达成将工程延期至2019年4月1日，装饰公司已在约定的延期工期内完成了工程，由于对方的原因，一直没有对案涉工程进行验收，并且在没有进行验收的情况下擅自投入使用，因此不存在因工期延期而支付违约金的事实。装饰公司向一审法院提出本诉请求：1.判令被告支付原告工程尾款45300元、增项工程款10197元，合计55497元；2.本案诉讼费由被告承担。陈瑞菩向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿因工期延误而给反诉原告造成的日常经营损失共计97600元（从2019年4月1日计算至2019年5月31日止）；2.判令反诉被告赔偿因工程质量不合格导致反诉原告进行维修而给反诉原告造成的停业损失52800元（从2019年6月9日至2019年7月8日止）；3.判令反诉被告赔偿因装修质量不合格给反诉原告造成的返工修复费用损失共计149188.73元：4.判令反诉被告立即将涉案装修工程的居室电路图纸、隐蔽工程图纸交付给反诉原告；5.本案的反诉诉讼费、保全费、鉴定费、评估费全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：装饰公司与陈瑞菩于2018年12月2日签订了《装修合同》，约定由装饰公司为陈瑞菩装修位于黎平县的“侗之麓”酒店。合同总价款为453000元，承包方式为预算项目全包工包料，工期自2018年12月2日至2019年3月20日，装饰内容以《工程项目预算表》和ＶＲ工程效果图定稿版为最终依据；如变更施工内容，变更材料，工程款按实际另计。合同签订后，陈瑞菩支付装饰公司设计费5000元，装饰公司开始进场施工，2018年12月9日陈瑞菩支付装饰公司第一笔工程款221500元，装饰公司在施工过程中因陈瑞菩对木工装饰工程有异议，在装饰公司木工装饰工程完工的情况下提出要求装饰公司现场整改的建议，装饰公司整改后双方并未就木工验收情况签字确认，2019年2月2日、3月29日陈瑞菩分两次支付装饰公司第二笔工程款181200元，之后因天气原因，装饰公司、陈瑞菩双方签订《工程延期协议》同意将工程竣工日期延长至2019年4月1日，之后通过微信协商将工期再次延至2019年4月4日。装饰公司在2019年4月20日装修工程完工后，陈瑞菩接收酒店并于当年5月1日正式对外经营，陈瑞菩在经营期间酒店房间曾多次发生卫生间浴缸排水倒灌，酒店一楼大堂地面冒水，楼梯扶手门窗松动、房间地板起翘、墙体脱落等诸多质量问题，陈瑞菩因此向装饰公司提出维修申请，装饰公司曾对此多次派人前往维修。陈瑞菩经营酒店近三个月后，装饰公司向陈瑞菩提出支付10%工程尾款45300元的请求，陈瑞菩以装饰公司工程逾期，且未符合质量要求为由拒绝支付，为此装饰公司向一审法院提起诉讼：1.判令陈瑞菩支付装饰公司工程尾款45300元，增项10197元，合计55497元；2.本次诉讼费由陈瑞菩承担。同年9月陈瑞菩以装饰公司所做的酒店装饰工程未合格，导致陈瑞菩未能正常经营为由提起反诉，要求装饰公司赔偿陈瑞菩酒店工期延误经营损失97600元、因维修导致的停业损失52800元、酒店返修费149188.73元。为查明案件事实，经陈瑞菩申请，2019年12月2日由法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对陈瑞菩“侗之麓”酒店装饰装修工程质量进行检测鉴定，鉴定结论为：“侗之麓”酒店装饰装修工程施工质量不合格；并经皓天评估集团有限责任公司作出的《评估报告》评定：“侗之麓”酒店装饰装修工程返工修复费用在评估基准日的评估总价值为146214元。为此，陈瑞菩支付鉴定检测费20000元，评估费15000元。诉讼期间，根据陈瑞菩提出保全申请，依法对装饰公司的对公银行账户予以冻结，陈瑞菩支付保全申请费2018元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。本案中装饰公司、陈瑞菩于2018年12月2日签订的《装修合同》系双方真实意思表示，且不违反行政法规和法律的强制性规定，属有效合同，生效后双方应当按照合同约定全面履行各自的权利和义务。一、关于要求陈瑞菩支付剩余工程款及增项工程款问题遵照合同约定，工程总价款为453000元，装饰公司进场装修后，陈瑞菩于2018年12月9日支付第一笔工程款221500元，2019年2月2日、3月29日陈瑞菩分两次支付装饰公司第二笔工程款181200元，剩余工程款45300元，直至工程完工，陈瑞菩2019年5月1日接收酒店后，至今没有将剩余工程款支付给装饰公司。因此，陈瑞菩的行为违反了诚实信用原则和公平原则，陈瑞菩接收酒店后，应当将剩余工程款45300元支付给装饰公司，故对装饰公司的该项诉请应予支持。经云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对陈瑞菩“侗之麓”酒店装饰装修工程质量进行检测鉴定，鉴定结论为：“侗之麓”酒店装饰装修工程施工质量不合格；因装饰公司所做的酒店装饰工程质量不合格，导致返工修复产生的损失装饰公司应予赔偿。根据《装修合同》第十一条.9约定：“所有的增加、减少的工程项目，必须经过双方签字确认，在其施工验收完成后一次结清。”本案中，装饰公司提交了《众晨装饰预算体系表》证明装饰公司除合同价款外工程增加预算部分为10197.80元，但该预算表上并未经陈瑞菩签字确认，属装饰公司单方面作出的预算，且装饰公司没有充分证据证明该预算为合同之外另行增加的预算，故装饰公司的该项诉请证据不足，且陈瑞菩未予认可，故不予支持。二、陈瑞菩要求装饰公司赔偿延误工期造成的营业损失97600元以及工程不合格导致的停业损失52800元反诉请求问题装饰公司、陈瑞菩签订的《装修合同》中约定的工程工期为2018年12月2日至2019年3月20日，因天气原因，双方同意将工期延长至2019年4月1日，之后因装饰材料变更，装饰公司、陈瑞菩通过微信协商将工期延后至2019年4月4日，因陈瑞菩对装饰公司所作的工程多次提出整改要求，导致装饰公司多次返工，部分装修重做，从而使装饰公司按期完工变得不可能。2019年4月20日，装饰公司完工后多次要求陈瑞菩到现场对酒店装饰工程进行现场验收，其并未到场验收的情况下，双方对该酒店竣工延期均未提出异议。同时酒店开业后亦存在不确定的商业风险，每天营业金额、利润具有不确定性，且陈瑞菩亦未提出直接证据证明装饰公司延期竣工导致其营业损失的存在，因此陈瑞菩要求装饰公司赔偿延误工期造成的营业损失97600元的反诉请求，证据不足且缺乏事实和法律依据，不予支持；装饰公司工程完工并将酒店交付给陈瑞菩经营后，经营过程中，就陈瑞菩提出的酒店装修质量问题，装饰公司均每次派人前往维修，结合原、被告的微信聊天记录，装饰公司在对酒店的维修过程中并未对该酒店正常对外经营造成实质性影响，且本案受理后，承办法官到陈瑞菩酒店送达应诉材料时，该酒店并未停业，期间因景区游客少、入住率低，加上今年疫情等客观原因导致酒店关门停业，因此陈瑞菩要求装饰公司赔偿因维修导致酒店的停业损失52800元的反诉请求缺乏事实和法律依据，故不予支持。三、陈瑞菩反诉要求装饰公司赔偿因装修质量不合格而造成的返工修复费共计149188.73元，并将案涉装修工程的居室电路图纸、隐蔽工程图纸交付给陈瑞菩的问题陈瑞菩接收酒店后，在营业过程中多次发生质量问题，导致装饰公司多次前往维修，遵照《装修合同》第十一条.10约定：“乙方承诺对整个隐蔽工程进行二十年的免费保修，其余工程进行十年免费保修，并终身免费维修。”酒店刚开业就出现质量问题，应当属于装饰公司的免费保修期限，由于原、被告双方对酒店装修工程质量合格未作明确约定，对质量要求不明的，按照国家标准、行业标准；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。经云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对陈瑞菩“侗之麓”酒店装饰装修工程质量进行检测鉴定，鉴定结论为：“侗之麓”酒店装饰装修工程施工质量不合格；装饰公司装修完工后，陈瑞菩接收酒店并于2019年5月1日对外经营，装饰公司应当保证酒店装修工程质量符合同行业的质量要求，不符合质量要求的，陈瑞菩可以要求装饰公司承担修复，重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。之后经皓天评估集团有限责任公司作出的《评估报告》评定：“侗之麓”酒店装饰装修工程返工修复费用在评估基准日的评估总价值为146214元。因此该工程不合格需返工给陈瑞菩造成的返工修复费，装饰公司应当予以赔偿，故陈瑞菩要求装饰公司赔偿返工修复费146214元的反诉请求，予以支持；遵照合同第十一条.10约定，装饰公司应当在工程验收后3日内向陈瑞菩提供标准的居室电路图纸，及隐蔽工程图纸附现在线路走向图片（电子文件），陈瑞菩接收酒店后，装饰公司并未将居室电路图、及隐蔽工程图纸和线路走向图交付给陈瑞菩，因酒店居室电路图、及隐蔽工程图纸及线路走向图属于装饰工程的一部分，且原、被告双方在合同中有明确约定，装饰公司以陈瑞菩未支付剩余工程款作为拒绝交付上述相关资料的抗辩理由违背了诚实信用原则，其抗辩理由不能成立，因此，装饰公司应当在交付酒店装饰工程时三日内将居室电路图、隐蔽工程图纸和线路走向图交付给陈瑞菩。故对陈瑞菩的该项反诉请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十二条第（一）项、第七十七条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第七条、第八条第（一）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陈瑞菩于本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）黎平县众晨装饰有限责任公司剩余工程款45300元；二、原告（反诉被告）黎平县众晨装饰有限责任公司于本判决书生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）陈瑞菩肇兴“侗之麓”酒店装饰装修工程返工修复费146214元；三、以上一、二项相互抵扣后，原告（反诉被告）黎平县众晨装饰有限责任公司于本判决书生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）陈瑞菩肇兴“侗之麓”酒店装饰装修工程返工修复费100914元；四、原告（反诉被告）黎平县众晨装饰有限责任公司于本判决书生效之日起十日内将肇兴“侗之麓”酒店装饰装修工程的居室电路图纸，及隐蔽工程图纸附现在线路走向图片（电子文件）交付给被告（反诉原告）陈瑞菩；五、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。案件受理费1188元，减半收取594元，由被告（反诉原告）陈瑞菩负担；反诉费2897元，由原告（反诉被告）黎平县众晨装饰有限责任公司负担1159元，由被告（反诉原告）陈瑞菩负担1738元；保全费2018元，由被告（反诉原告）陈瑞菩负担；鉴定费20000元、评估费15000元，由原告（反诉被告）黎平县众晨装饰有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.装饰工程是否完工；2.工程质量是否合格；3.鉴定程序和诉讼程序是否合法；4.装饰公司是否违约；5.增量工程是否存在；6.保全申请费由申请人承担是否妥当。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。上诉人装饰公司与被上诉人陈瑞菩签订的《装修合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当自觉履行合同约定义务。一、关于装饰工程是否完工的问题。二审庭询中，虽然上诉人与被上诉人双方均不认可装饰工程是2019年4月20日完工，但是一审判决认定装饰工程是2019年4月20日完工与一审原告（反诉被告）装饰公司在一审开庭时的陈述一致；而且被上诉人未举证证明该工程一直未完工。因此，一审认定装饰工程是2019年4月20日完工的事实理由充分，本院予以采信。二、关于工程质量是否合格以及鉴定和诉讼程序是否合法的问题。装饰工程完工后，质量是否合格虽然未经验收，但为了查清案件事实，妥善处理本案，一审法院委托鉴定机构对该装饰工程施工质量进行检测鉴定，鉴定结论为“侗之麓”酒店装饰装修工程施工质量不合格。由于鉴定机构系法院委托，而且该鉴定机构系专业的鉴定机构，由有工程检测资质的两个检测员依据《建筑装饰装修工程质量验收标准》、《建筑地面工程施工质量验收规范》和《住宅装饰装修工程施工规范》等规范文件和标准进行检测鉴定，因此，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以确认。关于诉讼程序违法的问题。经查，一审法院已于2019年9月17日将陈瑞菩的反诉状副本、应诉通知书、举证通知书等应诉材料送达给了装饰公司，签收人为装饰公司总经理杨涛。诉讼证据是否必须送达给对方当事人，法律上并无明确具体的规定。另外，当事人或代理人在庭上发言时，若与案情无关，根据法庭纪律，审判员有权制止。而查阅和复制档案材料不属于程序问题，承办法官可以根据相关规定予以准许或不予准许。因此，上诉人装饰公司认为一审法院诉讼程序不合法的理由不充分，本院不予采纳。三、关于装饰公司是否违约的问题。上诉人装饰公司与被上诉人陈瑞菩签订的《装修合同》约定：工期自2018年12月2日至2019年3月20日，后因天气原因，经双方协议又签订了《工期延期协议》，将合同约定的工期延期11天，即延期至2019年4月1日完工。但上诉人装饰公司一直到2019年4月20日才完工，而且装饰施工质量经鉴定为不合格。因此，装饰公司存在违约是不争的事实，有相关证据在案佐证，一审认定并无不当。四、关于上诉人主张的增量工程是否存在的问题。上诉人在一审中提交了《众晨装饰预算体系表（增减项）》，拟证明其除合同价款外工程增加预算部分为10197.80元，但该预算表系上诉人单方制作，未经被上诉人签字确认，而且庭审中被上诉人也未予认可，因此，一审法院根据《装修合同》第十一条第9项“所有的增加、减少的工程项目，必须经过双方签字确认，在其施工验收完成后一次结清”的约定不予认定，符合合同约定。五、关于保全申请费由申请人承担是否妥当的问题。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”被上诉人缴纳保全费申请财产保全后又提起诉讼的，可以将保全申请费列入诉讼请求。保全费实质上就是诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，虽然诉讼费用由败诉方承担，但是诉讼费用不属于判项，对于诉讼费如何负担，一审法院可以根据案件的具体情况进行决定，因此，一审判决保全费的承担并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁判结果得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。黎平县众晨装饰有限责任公司缴纳的二审案件受理费1188元，由黎平县众晨装饰有限责任公司承担；陈瑞菩缴纳的二审案件受理费5749元，由陈瑞菩承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 陆小平审判员 欧阳樟二〇二〇年十二月十一日法官助理杨长坤书记员刘智慧