贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2669号上诉人（原审原告）：贵州博涵阳物资有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区解放路**贵州五寰体育文化用品批发市场内**，统一社会信用代码：91520102098541031W。法定代表人：张星，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：张宏国，系贵州恭信律师事务所律师，执业证号：15201200810907208。上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街**********，统一社会信用代码：915100002018884486。法定代表人：张绍云，系该公司执行董事。一般授权委托诉讼代理人：杨猛，系贵州惟正律师事务所律师，执业证号：15202199910993487。上诉人贵州博涵阳物资有限公司（以下简称“博涵阳公司”）因与上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称“华远公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博涵阳公司上诉请求：一、依法撤贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3094号民事判决书的第三项判决，依法改判被上诉人向上诉人承担因被上诉人违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院关于“《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元，虽然双方在2017年8月25日的《钢材购销补充合同》第三条有明确约定，并且华远公司确实未能按约在2017年9月30日前用第一期工程结算款的30%向博涵阳公司支付钢材款而构成支付90万元违约金的成就条件，但在2019年10月17日的《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》及所注内容中，双方对所欠钢材款、已产生的资金占用费等总款项进行了最终结算，约定了付款时间，并对资金占用费计算标准进行了变更及重新约定，而对两年前的90万元违约金未再涉及，应视为放弃。故不予支持”的认定是错误的，理由如下：一、2019年10月17日的《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》及所注内容仅是对供应钢材总价款和迟延履行产生的资占费进行结算，并未涉及2017年8月25日的《钢材购销补充合同》第三条约定的90万元违约金。从2019年10月17日上诉人与被上诉人签订的《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》载明的内容及所注的内容看，该结算单仅涉及截至2018年11月30日的钢材供应总量、供货总金额、资金占用费及资占费调整为按月利率按2%计算和在2019年10月30日前付清全部所欠款项的五项内容，并未涉及2017年8月25日的《钢材购销补充合同》第三条约定的90万元违约金的结算，也未载有上诉人放弃2017年8月25日的《钢材购销补充合同》第三条约定的90万元违约金的内容。因此，一审法院关于“在2019年10月17日的《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》及所注内容中，双方对所欠钢材款、已产生的资金占用费等总款项进行了最终结算，约定了付款时间，并对资金占用费计算标准进行了变更及重新约定，而对两年前的90万元违约金未再涉及，应视为放弃”的认定是错误的。二、一审法院关于该事实的认定于法无据，并违反合同法的相关规定。（一）一审法院作出上诉人在钢材供应总量、供货总金额、资金占用费总结算中未提及90万元违约金，应视为放弃的裁判认定于法无据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款虽有“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”的规定，但该规定仅适用于买卖合同中的逾期付款违约金，本案所涉及的违约金90万元是被上诉人违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行【被解除】所产生的违约金，即是对因2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行造成上诉人可得利益等损失的赔偿，显然不适用该法条的规定。故一审法作出上诉人在钢材供应总量、供货总金额、资金占用费总结算中未提及90万元违约金，应视为放弃的裁判认定于法无据。（二）在承担90万元违约金的条件成就的情况下，一审法院作出应视为放弃的裁判认定，违反合同法的相关规定。上诉人与被上诉人在2017年8月25日签订的《钢材购销补充合同》的第三条明确约定“甲方【被上诉人】承诺在2017年9月30日前与业主方完成该工程款的第一期结算，并保证在2017年9月30日前用该结算款项总额的30%优先支付乙方【上诉人】订立本《钢材购销补充合同》之前和之后交易发生的所有钢材款。如甲方违反本条约定的，应当承担下列违约责任：（1）订立本《钢材购销补充合同》之后发生的钢材交易，从每次送货之日起逾期付款违约金按每吨每天4元计算，直至甲方付清订立本《钢材购销补充合同》之后所发生的货款、运吊费，逾期付款违约金为止。（2）甲方自愿承担因其违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元。”。本案被上诉人确实未能按约在2017年9月30日前用第一期工程结算款的30%向上诉人支付钢材款，那么，承担90万元违约金的条件是成就的。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”的规定，被上诉人应当向上诉人承担其违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行所产生的违约金90万元，但是一审法院却作出了相反的判决，这显然是违反上述合同法规定的。综上所述，上诉人认为上诉人在双方进行钢材供应总量、供货总金额、资金占用费结算中未提及和放弃90万元违约金，且在承担90万元违约金的条件成就的情况下，一审法院作出应视为放弃的裁判认定，于法无据，并违反合同法的相关规定。故为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求上级人民法院依法撤贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3094号民事判决书的判决的第三项判决，依法改判被上诉人向上诉人承担因被上诉人违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元，支持上诉人的上诉请求。针对博涵阳公司的上诉，华远公司答辩意见与其上诉状一致。上诉人华远公司上诉请求：1.撤销贵州省水城县人民法院2020年10月13日作出的（2020）黔0221民初3094号《民事判决书》；2.请求人民法院依法将本案发回重审或依法改判被上诉人所主张的违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础上浮30%计算；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序不合法。1、上诉人在开庭前向一审人民法院提交了《管辖权异议申请书》，提出管辖权异议，一审法院未就管辖权异议作出裁定，在一审开庭时，上诉人再次提出应先就管辖权异议的程序问题作出裁定，一审法院在庭审中也将“应否先行就被告提出管辖权异议作出裁定”归纳为庭审唯一的争议焦点，没有将实体问题作为争议焦点，从而导致上诉人未能就实体方面的证据进行举证、质证和辩论。因此，一审法院一方面认为提出管辖权异议已经超过15日的提交答辩状期间，故本院不予审查，既不作出裁定，也没有进行释明告知，另一方面又将“应否先行就被告提出管辖权异议作出裁定”作为庭审唯一的争议焦点，显然自相矛盾，且不符法律规定。2、《民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。虽然该规定要求对管辖权异议应当在答辩期间提出，但《民事诉讼法》并未对未遵守答辩期限提出管辖权异议作出不予审查的法律规定，因此，该规定中的“应当”，属于管理性强制规定，而非属效力性强制规定，上诉人未在规定的提交答辩状期间提出管辖异议，并不能产生不能提出管辖权异议的法律后果。3、人民法院不予审查管辖权异议的规定在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”之规定，不予审查管辖权异议只能是发回重审或者按照第一审程序再审的案件才能适用，而不适用于简易程序审理的一审案件。因此，即便上诉人提出管辖权异议是因为超过答辩期限不能成立，还是因为所提理由不能成立，一审法院都应当依据《民事诉讼法》第一百五十四条之规定作出裁定，即便不作出裁定，也应当释明告知。一审判决一方面不予审查管辖权异议，另一方面又将管辖权异议作为唯一的争议焦点，同时对实体作出判决，既剥夺了上诉人诉讼程序的上诉权利，同时也剥夺了上诉人实体权利的举证、质证和答辩权利。二、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人并无结算的真意约定。被上诉人所提供的《钢材购销合同》、《钢材购销补充合同》、《结算单》上加盖的公章编号都不一致，是虚假公章，上诉人在一审庭审中发现了编号不一样的公章，但由于一审归纳的争议焦点是“应否先行就被告提出管辖权异议作出裁定”，所以上诉人未能就上述证据进行实质性的质证，但上诉人现正在就虚假公章一事进行追查。一审判决对于这样明显的瑕疵，未予认真审查，认定事实不清。2、上诉人于2018年6月4日、2018年6月7日、2018年6月13日、2018年6月21日向被上诉人支付了400万元钢材款，该笔钢材款双方至今都未予结算。三、一审判决要求上诉人支付资金占用费2989116.77元，且继续按照2%的月利率支付直至所欠钢材款付清之日止，该违约金明显高于被上诉人的损失。1、根据双方所签订的《钢材购销合同》第一条第4项约定“乙方在收到甲方货款后，需向甲方开具相应金额的税率为17%增值税专用发票”但被上诉人至今并未向上诉人出具发票。被上诉人的行为已经构成违约。2、根据《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定，被上诉人并没有提供出给其造成损失的证据，其应当承担举证不能的责任。3、即使上诉人欠被上诉人3566731.65元钢材货款的事实存在，被上诉人又不能举证证实其所造成的损失，即便计算损失，也应按照3566731.65元欠款本金的30%计算，或者按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%计算。综上所述，一审判决程序不合法，认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审人民法院查明本案事实，依法撤销一审判决，重新作出公正裁决或将本案发回重审。针对的华远公司上诉，博涵阳公司辩称，1、华远公司关于一审法院不对其提起的管辖权异议进行审查并作出裁定，裁判程序不合法的上诉理由不成立。华远公司提出管辖权异议时，已经超出了答辩期限，一审法院有权不进行审查。提起管辖权异议必须具备两个条件，一是必须是本案的被告，二是必须在答辩期内提出。如果符合这两个条件，人民法院可以审查，不符合则可以不审查，一审法院对超过答辩期间提起的管辖权异议不予审查是正确的。华远公司提起管辖权异议的目的是为了延迟支付或转移财产，恶意诉讼，滥用管辖权权利，一审法院对此不予审查正当合理合法。2、华远公司关于上诉人与被上诉人并无结算的真意约定的上诉理由不成立。本案确实存在钢材购销合同、钢材购销补充合同、结算单上所加盖的公章编号不一致的情况，但案涉的钢材购销合同、钢材购销补充合同、结算单均系华远公司授权的人员与博涵阳公司协商一致后，由华远公司确认加盖公章或项目部章，再通过邮件的形式邮寄给博涵阳公司的，只能说明华远公司刻制有多套编号不一致的公章，不能证明上诉人与被上诉人并无结算真意。根据2009年最高人民法院关于印刷全国民商事审判工作会议纪要的通知及九民会议纪要第四十一条的规定，华远公司的上诉理由明显不成立。华远公司提出已向博涵阳公司支付了400万元的钢材款，该笔钢材款双方至今都未结算的上诉理由不成立，华远公司在2018年6月4日、2018年6月7日、2018年6月13日、2018年6月21日向博涵阳公司支付的400万元钢材款是依据双方所签订的现货购销合同（合同编号为BHY20180605号）所支付的钢材款，而本案所涉及的钢材款是2017年4月5日的购销合同和2017年8月25日的钢材购销补充合同所产生的，2017年6月5日和2017年8月25日的两份合同已经终止。华远公司所支付的400万元钢材款与本案没有关联性。华远公司关于一审判决其支付资金占用费2989116.77元及按照月利率2%继续支付至所欠钢材款付清之日止，该违约金约定明显高于博涵阳公司的损失的上诉理由不成立。一审判决华远公司支付截至2020年5月30日的资金占用费2989116.77元，未明显高出合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，从2020年5月30日之后继续按照月利率2%支付违约金，也未超出订立合同时能预见或者应当预见到的因为违反合同可能造成的损失。不存在博涵阳公司未向华远公司出具发票而构成违约的事实，2017年4月5日的购销合同和2017年8月25日的钢材购销补充合同所产生的钢材款，华远公司至今一分都未曾支付给博涵阳公司，故不存在未出具发票而构成违约的事实。华远公司关于博涵阳公司没有提供造成损失的证据，应当承担举证责任的上诉理由没有法律依据，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，无论是当事人哪一方请求法院增加或减少约定的违约金，应当对造成的损失实际情况进行举证，确定实际损失的大小，据此作为人民法院裁判是否增加或减少违约金的基础，本案是华远公司要求减少约定的违约金，那就应当由其就约定违约金过分高于损失的事实进行举证，但华远公司一审放弃了反诉或抗辩要求减少约定违约金的权利，或举证证明约定违约金过分高于所造成损失的举证权利，华远公司在二审诉讼过程中要求博涵阳公司自证自己的损失小于约定的违约金，违反“谁主张，谁举证”的举证原则，也不符合举证责任倒置的举证规则，因此华远公司要求博涵阳公司就自己的损失小于约定违约金的举证要求的上诉理由不成立。博涵阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付购买钢材的货款3566731.65元；2.依法判令被告立即向原告支付双方结算到2018年11月30日前确认的钢材货款资金占用费1705093.38元；3.依法判令被告从2018年11月30日起以所欠钢材货款3566731.65元为基数按双方确认的月利率2%向原告支付资金占用费至全部钢材货款付清之日止（截至起诉日，共计:3566731.65元×18个月=1284023.39元）；4.依法判令被告向原告承担因被告违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元；5.依法判令被告承担原告为实现本案债权而支出的律师代理费16万元（一至五项合计:7615848.42元）；6.本案所发生的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月5日，甲方华远公司因其在水城经济开发区工程项目施工需要采购钢材，与乙方博涵阳公司签订《钢材购销合同》约定：“一、产品品名、规格型号、数量及单价等。根据甲方华远公司工程概算本项目钢材总需求量为2000吨，其中具体如下：1、盘元（规格型号6.5-10、技术标准ＨＰＰ300）；2、盘螺（规格型号6-10、技术标准ＨＲＢ400）；3、螺纹钢（规格型号12-32、技术标准ＨＲＢ400）,合计金额约为玖佰贰拾伍万陆仟元整。注：（1）最终结算以实际发货数量为准。（2）盘元、盘螺及螺纹钢等销售单价以发货当日‘我的钢铁建筑材料网’贵阳市水钢同类钢材网价基础上每吨上浮350元，此350元为乙方的垫资，甲方应付的垫资费用。螺纹钢按国家标准计算理论重量后结算。（3）运输费110元／吨，吊装费18元／吨，运输费及吊装费（以下简称运吊费）由甲方承担，乙方先为甲方垫付，甲方付货款时一并支付给乙方。本条所指‘运输费’仅指从发货地运输至指定交货地点的费用。（4）乙方在收到甲方货款后，需向甲方开具相应金额的税率为17%增值税专用发票（资金占用费运输费及吊装费不开具发票）。……六、供货时间：从2017年4月5日起至供货完毕为止。七、交货地点：水城经济开发区工地内。……八、付款方式:根据合同约定，以甲方第一次收货当日开始计算，满六十个自然日时，甲方应当将乙方已交付所有钢材的货款及运吊费一次性足额支付给乙方，由甲方直接汇入乙方银行账户（乙方开户行：贵州农村商业银行解五支行，户名:贵州博涵阳物资有限公司，账号:20×××96）九、违约责任:（1）若甲方逾期付款，则甲方应承担合同总额10%的违约金，并且乙方有权从第61天起按双方所确认的总供货吨数向甲方收取资金占用费每吨每天4元，直至甲方付清所欠货款、运吊费，违约金资金占用费为止。（2）乙方有义务按照甲方的需求及时提供货物（合同规定数量内），若乙方供货不能满足甲方项目运转需要，则视为乙方违约，其并承担合同总额10%的违约金，同时甲方保留向乙方追偿由此而导致甲方工期延误所造成损失的权利。（3）如甲方逾期付款，付款时须先结清乙方所按本合同违约计算标准核算的违约金和资金占用费。如不能结清，乙方可采取把违约金换算成钢材吨位滚入货款的方式计算违约金。（4）甲方自第一次收货之日起60天后仍未能付清乙方货款的，乙方有权停止供货，由此引起的一切责任由甲方承担。（5）乙方为本项目钢材的唯一供货商,甲方在未能付清乙方所有款项前，不得更换钢材供货商。如乙方发现甲方从第三方进货，甲方视为违约应承担合同总金额10%的违约金。十、解决合同纠纷的方式：（1）双方协商解决；（2）双方协商未果则甲乙双方均可向人民法院提起诉讼；（3）诉讼费、律师费用由败诉方承担。”后博涵阳公司向华远公司供货。2017年4月15日，华远公司向博涵阳公司发送《联系函》：“贵州博涵阳物资有限公司：我司已与贵司在2017年4月5日签订钢材供销合同。在合同签订之时，我司已将所需钢材用量、规格及型号的详细清单告知贵司，且贵司相关业务人员在4月10日也与我司水城经开区农民工返乡创业园项目部相关人员对接，就项目所需钢材用量及型号规格做过具体交流。根据项目实际情况需要，项目部已明确提出此项目每天需要使用钢材150-200吨，且要求贵司在4月20日前供应完毕合同约定的所有钢材用量。现贵司已连续五天未按合同约定供应钢材。本着合作共赢的态度，请求贵司及时恢复钢材供应，否则，我司有追究贵司相关违约责任，即赔偿我司合同约定总价10%的违约金和延误工期所产生的一切损失”。2017年4月26日，博涵阳公司向华远公司发送《工作联系函》：“致：四川华远建设工程有限公司：2017年4月16号20时46分，贵公司联系人王广福电话通知我公司业务人员黄浩，说因贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目部拖欠农民工工资和前钢材供应商货款问题，该工地被阻，已不具备运输进场条件，要求我公司暂时停止钢材供应。2017年4月24日，我公司收到贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目部签署时间为2017年4月15日、要求我公司恢复钢材供应的《联系函》。因为贵公司的要求前后矛盾，现我公司无法确定是否按原计划给贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目供货，故在此请贵公司发函进一步明示是否按原计划供货，以便我公司按时供货及避免不必要的争议，另请贵公司尽快解决拖欠农民工工资和前钢材供应商货款问题，恢复工地施工，以保证我们双方已签订合同的顺利履行，否则，不能顺利履约的一切后果由贵公司承担”。因华远公司未对《工作联系函》作出回应，2017年5月4日，博涵阳公司又向华远公司发送《工作联系函》：“致:四川华远建设工程有限公司：2017年4月16日20时46分，贵公司联系人王广福电话通知我公司业务人员黄浩，说因贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目部拖欠农民工工资和前钢材供应商货款问题，该工地被阻，已不具备运输进场条件，要求我公可暂时停止钢材供应。从贵公司要求我公司暂时停止钢材供应至今日，己有18天。为履行我们双方签订的合同，我公司按贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目钢材的需求量与钢材生产商签订了钢材采购合同，现钢材生产商已按采购合同约定将钢材运至我公司库房，现贵公司的停工事件，已严重影响了我们双方之间合同正常履行，且造成了我公司钢材和资金积压。我公司现对贵公司能否解决拖欠农民工工资和前钢材供应商货款造成的停工事件和能否继续履行我们双方之间的钢材购销合同产生了怀疑。为此，致函贵公司，请就何时能解决拖欠农民工工资和前钢材供应商货款造成的停工事件及是否能继续服行我们双方之间的钢材购销合同复函明示！”。2017年6月5日，博涵阳公司再向华远公司发送《工作联系函》：“致：四川华远建设工程有限公司：2017年4月16日20时46分，贵公司联系人王广福电话通知我公司业务人员黄浩，说因贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目部拖欠农民工工资和前钢材供应商货款问题，该工地被阻，已不具备运输进场条件，要求我公司暂时停止钢材供应。从贵公司要求我公司暂时停止钢材供应至今日，已有40多天。为履行我们双方签订的合同，我公司按贵公司水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目钢材的需求量与钢材生产商签订了钢材采购合同，现钢材生产商已按采购合同约定将钢材运至我公司库房，现贵公司的停工事件，已严重影响了我们双方之间合同正常履行，且造成了我公司钢材和资金积压，按我们双方之间的约定，贵公司应当在2017年6月4日之前支付我公司按合同约定的所有钢材款。现贵公司的行为已经构成违约。为此，致函贵公司，请贵公司接到本函之日起5日内付清之前已发生的钢材销售款，并就何时恢复我们双方之间的钢材购销合同履行复函明示和就之后将发生的钢材销售款提供足额的财产担保，否则视为贵公司违约和主动解除我们双方之间的钢材购销合同！”。2017年8月25日，华远公司作为甲方、方采购钢材，截止到2017年4月16日，乙方已向甲方水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业博涵阳公司作为乙方，双方再签订《钢材购销补充合同》：“1、甲乙双方2017年4月5日签订《钢材购销合同》甲方向乙园二期工程项且供应了盘元吨（规格型号6.5-10，技术标准ＨＰＰ300），盘螺263.68吨（规格型号6-10，技术标准ＨＲＢ400），螺纹钢529.595吨（规格型号12-32，技术标准ＨＲＢ400），总金额3566731.65元。2、按2017年4月5日双方签订《钢材购销合同》的约定，甲方应当在2017年6月4日之前付清乙方上述钢材货款，但甲方至今未能支付，已构成违约。现为了帮助甲方完成该工程款的第一期结算，甲乙双方本着自愿、平等、公平、诚信的原则，经充分协商一致，补充以下合同条款，共同遵守执行:第一条、乙方继续按2017年4月5日双方签订《钢材购销合同》约定的钢材种类、规格型号、单价、质量标准等为甲方水城经济开发区工程项且供应不超过60吨钢材，金额不超过300000元后，2017年4月5日双方签订《钢材购销合同》未供应的钢材，甲方要求乙方不再向甲方供应。第二、订立本《钢材购销补充合同》之前已发生交易的钢材共793.275吨，从2017年6月4日起逾期付款违约金按每吨每天4元计算，直至甲方付清上述所欠货款、运吊费，逾期付款违约金为止。第三条、甲方承诺在2017年9月30日前与业主方完成该工程款的第一期结算，并保证在2017年9月30日前用该结算款项总额的30%优先支付乙方订立本《钢材购销补充合同》之前和之后交易发生的所有钢材款。如甲方违反本条约定的，应当承担下列违约责任:（1）订立本《钢材购销补充合同》之后发生的钢材交易，从每次送货之日起逾期付款违约金按每吨每天4元计算，直至甲方付清订立本《钢材购销补充合同》之后所发生的货款、运吊费，逾期付款违约金为止。（2）甲方自愿承担因其违约导致2017年4月5日签订《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元。第四条、本补充合同与原合同不一致时，以本补充合同为准。双方一致同意严格遵守补充本合同的全部条款，双方已完全理解本合同各项条款的含义及接受这些条款可能产生的法律后果。”。2018年11月30日，双方经结算并签署《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》：华远公司共计欠付博涵阳公司钢材款3566731.65元，截止2018年11月30日的资金占用费1705093.38元，共计5271825.04元。2019年10月17日，双方再签署《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》，注明：“经双方结算，截至2018年11月30日，四川华远公司共欠货款本金3566731.65元，资占费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算），货款本金和资占费两项共计5271825.04元。双方确认原2018年11月30日签认的货款本金及资占费5271825.04元不变，以此作为2018年11月30日前的结算依据，自2018年11月30日起以货款本金3566731.65元为基数，资占费按月利率按2%计算至全部款项付清之日止。经双方协商确定，四川华远公司保证在2019年10月30日前将所欠款项全部付清给博涵阳公司，如分期付款的，所付款项先计付资金占用费，余款再计付货款本金。”后华远公司未能付款，以致博涵阳公司提起本案诉讼。另外，华远公司于2020年8月3日收到一审法院送达的民事起诉书副本、应诉通知书等应诉材料后，于2020年8月21日向一审法院提出管辖权异议，认为本案原被告签订的《钢材购销合同》约定解决合同纠纷的方式为“均可向人民法院提起诉讼”属于约定不明确，本案应移送华远公司住所地的成都市金牛区人民法院管辖。上述事实，有原、被告陈述及双方提交的相应证据在卷证实，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原、被告先后签订的《钢材购销合同》、《钢材购销补充合同》乃至《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》，均系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，应为有效，双方应当按照约定及时、全面履行各自义务。本案中，原告博涵阳公司已经按双方签订的《钢材购销合同》、《钢材购销补充合同》等约定履行了钢材供应义务且与被告华远公司进行了结算，但华远公司一直未履行支付货款义务，而且在最后的2019年10月17日，原被告再签署《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》、对欠付货款金额及资金占用费再次明确并确定付款日期后，华远公司依然分文未付，一直至今，故应依法承担相应的违约责任。关于原告博涵阳公司提出的诉讼请求问题：1、3566731.65元的钢材货款，系经双方数次结算确认，予以支持；2、2018年11月30日前的资金占用费1705093.38元，系双方真意约定及结算确认，予以支持；3、以欠付3566731.65元的钢材货款为基数，按2%从2018年11月30日计算的18个月的资金占用费1284023.39元，符合双方约定，予以支持；4、《钢材购销合同》未能完全履行的违约金90万元，虽然双方在2017年8月25日的《钢材购销补充合同》第三条有明确约定，并且华远公司确实未能按约在2017年9月30日前用第一期工程结算款的30%向博涵阳公司支付钢材款而构成支付90万元违约金的成就条件，但在2019年10月17日的《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》及所注内容中，双方对所欠钢材款、已产生的资金占用费等总款项进行了最终结算，约定了付款时间，并对资金占用费计算标准进行了变更及重新约定，而对两年前的90万元违约金未再涉及，应视为放弃。故不予支持；5、律师代理费16万元，《钢材购销合同》“解决合同纠纷的方式”中约定了诉讼费、律师费由败诉方承担，并且有委托代理合同、法律服务费增值税普通发票印证而又不违反相关收费标准和规定，故予支持。另关于被告华远公司提出的管辖权异议问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，被告华远公司于2020年8月3日收到送达的民事起诉书副本、应诉通知书等应诉材料后，于2020年8月21日提出管辖权异议，显然已超过15日的提交答辩状期间，故不予审查，况且本案由一审法院管辖并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告四川华远建设工程有限公司于判决生效后七日内支付原告贵州博涵阳物资有限公司钢材款3566731.65元、2018年11月30日前的资金占用费1705093.38元、2018年11月30日至2020年5月30日18个月的资金占用费1284023.39元，共计人民币6555848.42元；2020年5月30日后的资金占用费，由被告四川华远建设工程有限公司以所欠钢材款为基数，继续按2%的月利率向原告贵州博涵阳物资有限公司承担支付，直至所欠钢材款付清之日止。二、被告四川华远建设工程有限公司于判决生效后七日内向原告贵州博涵阳物资有限公司支付律师代理费人民币160000元。三、驳回原告贵州博涵阳物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费65110元，因适用简易程序减半收取32555元，保全费5000元，共计37555元，原告贵州博涵阳物资有限公司负担3847元，被告四川华远建设工程有限公司负担33708元（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审中，博涵阳公司向本院提交如下证据：1、与王广福的短信聊天记录截图。证明：1、博涵阳公司的法定代表人张星与华远公司就已终止履行的2017年4月5日《钢材购销合同》的结算与华远公司授权代表人王广福进行交涉的事实；2、邮箱号为1070815727的电子邮箱为王广福提供的事实；3、王广福指示张星与华远公司罗璇就现货供应合同和已终止履行的2017年4月5日《钢材购销合同》的解散事宜进行交涉的事实。2、与华远公司王广福交易往来的电子邮件截图。证明：1、张星与王广福就现货供应合同通过电子邮件进行协商，最后签订编号为：BHY20180605的钢材购销合同的事实；2、2018年11月30日的《供应钢材购销总量结算单》系王广福将其签认后由华远公司授权的刘汉章经手加盖水城经济开发区标准化厂房返乡农民创业园项目部公章后发电子邮件【邮箱号为1070815727】给张星确认，后邮寄给博涵阳公司，该结算单双方确认：截至2018年11月30日，华远公司共欠博涵阳公司货款3566731.65元，资金占用费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算），货款本金和资占费两项共计5271825.04元。3、与华远公司罗璇的微信聊天记录截图。证明：1、王广福指定罗璇将已由华远公司盖章的现货供应合同【编号为：BHY20180605的《钢材购销合同》】通过微信发送和顺丰快递邮寄给张星，最后签订编号为：BHY20180605的《钢材购销合同》的事实及2019年8月7日罗璇将编号为：BHY20180605的《钢材购销合同》和2019年4月30日的《供应钢材总量结算单》通过顺丰快递邮寄给博涵阳公司，但未将《货款及资占费款支付协议》邮寄给博涵阳公司的事实；2、2019年4月30日的《供应钢材总量结算单》系王广福指定罗璇经办盖章后，用微信发送给张星，后才通过顺丰快递邮寄给博涵阳公司的。该结算单，双方确认：截至2018年11月30日，共欠货款本金3566731.65元，资金占用费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算），货款本金和资占费两项共计5271825.04元。双方确认原2018年11月30日签认的货款本金及资占费5271825.04元不变，以此作为2018年11月30日前的结算依据，自2018年11月30日起，以货款本金3566731.65元为基数，资占费按月利率2%计算。4、2019年4月30日华远公司罗璇经手出具的《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》。证明：1、王广福指定罗璇将其经手盖章的2019年4月30日《供应钢材总量结算单》备注：经双方结算，截至2018年11月30日，共欠货款本金3566731.65元，资金占用费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算），货款本金和资占费两项共计5271825.04元。双方确认原2018年11月30日签认的货款本金及资占费5271825.04元不变，以此作为2018年11月30日前的结算依据，自2018年11月30日起，以货款本金3566731.65元为基数，资占费按月利率2%计算。5、编号为BHY20180605的《钢材购销合同》及顺丰快递单据。证明：博涵阳公司与华远公司通过顺丰快递来往的方式签订现货供应合同【编号为：BHY20180605的《钢材购销合同》】的事实。6、华远公司向博涵阳公司发的2016年6月20日的《工作联系函》。证明：刘汉章系华远公司授权负责签收和结算的代表，有权签认2018年11月30日的《供应钢材总量结算表》。华远公司质证认为，对于与王广福的短信聊天记录截图的真实性没有异议，但该聊天记录并未明确双方所要表达的真实内容是什么，其内容上达不到博涵阳公司的证明目的。对于证据2，其中华远公司与贵州智杰鑫贸易有限公司的钢材购销合同与本案无关，且该合同双方并未签字盖章，不能作为本案的证据使用。该组证据中涉及到华远公司与博涵阳公司的钢材购销合同，无双方签字盖章，仅是意向性表示，达不到博涵阳公司的证明目的。对于证据3，只能证实博涵阳公司与罗璇之间就钢材供应的结算进行协商，并不能证实华远公司认可该结算事实，对于合同编号为BHY20180605钢材购销合同中400万元现货购买钢材，是华远公司与博涵阳公司之间连续购销合同中的一种交易，博涵阳公司收到华远公司支付的400万元，并没有向华远公司出具增值税发票，只能视为双方对于钢材款并未结算清结。华远公司未向本院提交新证据。本院对二审证据的认证意见如下：博涵阳公司提交的证据能够证实其与华远公司签订400万元编号为BHY20180605的《钢材购销合同》，以及经双方结算确认，华远公司截至2018年11月30日，共欠货款本金3566731.65元，资金占用费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算），货款本金和资占费两项共计5271825.04元。双方确认原2018年11月30日签认的货款本金及资占费5271825.04元不变，以此作为2018年11月30日前的结算依据，自2018年11月30日起，以货款本金3566731.65元为基数，资占费按月利率2%计算，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，博涵阳公司与华远公司签订了编号为BHY20180605的《钢材购销合同》，博涵阳公司认可华远公司支付了400万元货款，但双方未进行结算。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、博涵阳公司诉请的90万元违约金应否支持；3、双方约定的资金占用费是否过高。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其已默示认可诉讼系属法院享有管辖权。本案中，华远公司在一审答辩期内未提起管辖权异议，应视为其已默示认可一审法院对本案具有管辖权，对于其超过答辩期提出的管辖权异议，一审法院不予审查并无不当，且一审在判决书中针对此问题进行了说明，故一审程序并无不当，华远公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二。博涵阳公司与华远公司在2017年8月25日《钢材购销补充合同》第三条虽明确约定华远公司应支付因其违约未能完全履行2017年4月5日《钢材购销合同》的违约金90万元，但2019年10月17日《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》标注内容中，双方对截至2018年11月30日所欠货款3566731.65元、已产生的资金占用费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算）进行了结算，并对之后资金占用费计算标准重新约定为以货款本金3566731.65元为基数按月利率2%计算，但并未对补充合同中90万元违约金进行明确，应视为双方对补充合同进行了变更，故一审未予支持90万元违约金并无不当。关于争议焦点三。2019年10月17日《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》标注内容中，双方确认截至2018年11月30日所欠货款3566731.65元、已产生的资金占用费1705093.38元（资占费按4元/天/吨计算），并重新约定2018年11月30日后资金占用以货款本金3566731.65元为基数按月利率2%计算，华远公司一审并未申请对资金占用费调减，其二审中申请调减但却未提交证据证明一审判决的资金占用费明显高于博涵阳公司的损失，故对华远公司申请调减资金占用费的主张，本院不予支持。华远公司二审上诉主张《钢材购销合同》、《钢材购销补充合同》、《结算单》中加盖的公章编号不一致系虚假公章，经本院询问是否申请鉴定，其未在指定的期限内答复，视为不申请。另，华远公司支付给博涵阳公司的400万元均发生在案涉《四川华远建设工程有限公司供应钢材总量结算单》之前，且博涵阳公司二审提交编号BHY20180605的《钢材购销合同》等证据证实双方还存在其他买卖合同关系，故并无证据证实华远公司已经支付了本案货款，故对华远公司主张该400万元没有结算以及博涵阳公司未开具发票构成违约的理由，本院不予采信。综上所述，上诉人贵州博涵阳物资有限公司、四川华远建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人贵州博涵阳物资有限公司预交的二审案件受理费12800元由其自行承担，上诉人四川华远建设工程有限公司预交的二审案件受理费57691元由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年十二月二十九日法官助理胡金丽书记员王颖慧