河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终497号原公诉机关河南省宝丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某，女，1993年9月25日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年9月19日被宝丰县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。辩护人马捷，河南博识律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某玲，女，1990年5月27日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年9月20日被宝丰县公安局指定居所监视居住，2019年9月25日变更为在王某玲居住地执行。辩护人和伟伟，河南倚天剑律师事务所律师。原审被告人王某彬，男，1991年6月9日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年9月18日被抓获并临时寄押于厦门市第一看守所，2019年9月24日被宝丰县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。原审被告人王某娜，女，1991年3月18日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年9月18日被抓获并临时寄押于厦门市第一看守所，2019年9月24日被宝丰县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。原审被告人文某，女，1996年2月25日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年9月18日被宝丰县公安局取保候审。经宝丰县人民法院决定于同年9月29日被逮捕。河南省宝丰县人民法院审理宝丰县人民检察院指控原审被告人王某彬、王某娜、黄某、文某、王某玲犯开设赌场罪一案，于2020年9月30日作出（2020）豫0421刑初98号刑事判决，宣判后检察机关未抗诉，原审被告人黄某、王某玲提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：自2017年1月起，被告人王某彬、王某娜、黄某、文某、王某玲先后到菲律宾马尼拉地区，参与一利用APP平台进行网络赌博的犯罪团伙。该赌博团伙网站含有乐彩网、凤凰网等，主要面向国内群体，会员在网站注册充值后以购买“时时彩”、“快三”、“香港六合彩”等方式参与网络赌博。其中王某彬自2017年1月至2019年9月历任客服部门工作人员、财务部门负责人、客服部门负责人，同时负责赌博网站维护对接工作，期间网站充值卡的充值金额为259524082.44元；被告人王某娜自2018年8月至2019年9月任客服部门工作人员，期间网站充值卡的充值金额为259342931.86元；被告人黄某自2017年7月至2019年6月任客服部门工作人员，期间网站充值卡的充值金额为80929449.55元；被告人文某自2017年6月至2018年11月历任财务部门、客服部门、推广部门工作人员，期间网站充值卡的充值金额为670939.85元；被告人王某玲自2018年3月至2019年8月任推广部门工作人员，期间网站充值卡的充值金额为231902344.04元。仅从网站工作人员李景奇工作电脑提取数据显示2019年7月1日至2019年7月18日充值卡充值总金额204162605.88元，充值账户55户；2019年10月1日至2019年11月20日充值卡充值总金额180046494.16元，充值账户83×××26户。本案在审理过程中，被告人王某彬主动将违法所得16万元上交；被告人王某娜主动将违法所得6.5万元上交；被告人文某主动将违法所得6万元上交；被告人王某玲主动将违法所得6万元上交。黄某违法所得11.5万元未上交。认定上述事实的证据有，被告人王某彬、王某娜、黄某、文某、王某玲的供述与辩解，证人吴某鸣、康某娟、王某嘉、许某峰、闫某娜、程某安、卢某鸣、邓某娇、程某、章某红等人的证言，关于对20190823平顶山市宝丰县“乐彩VIP”网站涉嫌开设赌场一案网站远程勘验工作说明、扣押清单、扣押决定书、河南省行政事业单位资金往来结算票据、到案经过及发破案经过、临时寄押证明、银行交易明细、户籍证明、前科证明、接受证据材料清单、出入境记录等书证及搜查笔录、视听资料、鉴定意见等证据证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人王某彬、王某娜、黄某、文某、王某玲明知他人经营网络赌博，仍积极参与从事网络赌博推广、招揽会员，并引导会员进行充值、投注，或担任部门主管，或为网站工作人员。其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人王某彬、王某娜、黄某、文某、王某玲起次要或辅助作用，系从犯，但王某彬作用相对较大；五被告人均系初犯，认罪；案发后，王某彬、王某娜、文某、王某玲已将违法所得主动上交，在对五被告人量刑时综合以上情节予以考虑。综上，根据五被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及作用大小，参与时间等情节，依法对被告人王某彬从轻处罚，对王某娜、黄某、文某、王某玲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。二、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人王某娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。四、被告人文某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。五、被告人王某玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。六、追缴被告人王某彬违法所得16万元、王某娜违法所得6.5万元、文某违法所得6万元、王某玲违法所得6万元、黄某违法所得11.5万元，上缴国库。上诉人黄某上诉称，其是主动脱离工作岗位，又是初犯、偶犯，对其量刑重；愿意主动退赔违法所得和罚金，请求对其从轻处罚。黄某的辩护人辩称，黄某仅是赌场一般工作人员，不构成开设赌场罪。上诉人王某玲上诉称，其系从犯、初犯，有未成年子女需要抚养，对其量刑重。王某玲的辩护人辩称，王某玲系推广部的一般工作人员，仅领取工资报酬，王某玲的行为可不作犯罪处理；王某玲有未成年子女需要抚养，希望对其从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄某、王某玲及原审被告人王某彬、王某娜、文某明知他人经营网络赌博活动仍积极参与，从事网络赌博推广、招揽会员，引导会员进行充值、投注等工作，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人王某彬、王某娜、黄某、文某、王某玲起次要或辅助作用，系从犯。关于黄某上诉称“其是主动脱离工作岗位，又是初犯、偶犯，对其量刑重”之意见，经查，一审在量刑时已充分考虑其犯罪事实、性质、对社会的危害程度、作用大小及参与时间等情节，已对其减轻处罚，对其量刑并无不当，上诉意见不予采纳。关于黄某上诉称“愿意主动退赔违法所得和罚金，请求对其从轻处罚”之意见，经查，交纳违法所得和罚金是上诉人应当履行的义务，上诉意见不予采纳。关于王某玲上诉称“其系从犯、初犯，有未成年子女需要抚养，对其量刑重”及辩护人辩称“王某玲有未成年子女需要抚养，希望对其从轻处罚”之意见，经查，需要抚养未成年子女不是法定从轻处罚的情节，且一审根据王某玲的犯罪事实、性质、情节、作用大小等对其量刑并无不当，上诉意见不予采纳。关于王某玲的辩护人辩称“王某玲系推广部的一般工作人员，仅领取工资报酬，王某玲的行为可不作犯罪处理”及黄某的辩护人辩称“黄某仅是赌场一般工作人员，不构成开设赌场罪”之意见，经查，根据王某彬、王某玲、黄某的供述，王某玲在推广部门任小组长，黄某系客服部的工作人员，其二人直接参与开设赌场活动，并领取工资、奖金报酬，其二人与他人已构成开设赌场罪的共犯，应依法追究其刑事责任，该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  李 倩审判员  王俊奇二〇二〇年十二月十七日法官助理孙梦蝶书记员周纳纳本案所引用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。