辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽14民终2427号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：绥中亚胜置业有限公司，住所地绥中县滨海经济区前所镇洪家村。 法定代表人：李时峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张明科，该公司职员。 委托诉讼代理人：张玉刚，辽宁凯阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东省中港装饰股份有限公司，住所地深圳市福田区。 法定代表人：朱梦飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢辉煌，广东君强律师事务所律师。 上诉人绥中亚胜置业有限公司（以下简称绥中亚胜公司）因与上诉人广东省中港装饰股份有限公司（以下简称广东中港公司）建设工程施工合同纠纷一案，绥中县人民法院作出（2015）绥民二初字第00150号民事判决，双方均不服上诉中本院，本院审理后作出（2018）辽14民终946号民事裁定，撤销一审判决，发回绥中县人民法院重审。重审后，绥中县人民法院作出（2018）辽1481民初3728号民事判决，双方仍不服，均向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人绥中亚胜置业有限公司的委托诉讼代理人张明科、张玉刚，俞飞、卢辉煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绥中亚胜公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判广东中港公司返还多支付的工程款302578.49元，广东中港公司承担一审鉴定费26万元，广东中港公司承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.虽然本案双方在工程合同中约定的工程价款为规定总价和按进度支付进度款，绥中亚胜公司一直按月支付工程款，但广东中港公司并未按照合同约定完成相应的工程进度，也没有按月报工程量进度给绥中亚胜公司，绥中亚胜公司仅是按工期预付进款，因此，绥中亚胜公司多支付的工程款，在广东中港公司中途撤场合同未完全履行的情况下，应当予以退还。一审判决不返还多支付的工程款现实公平、缺乏法律依据，绥中亚胜公司多支付的工程款为302578.49元。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条属于适用法律错误，该条司法解释针对的是当事人采用总结包干计价方式，在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的，处理合同外变更签证之外，应当按照合同约定包干价结算工程款，不能再委托司法鉴定机构进行造价鉴定，但对于合同约定固定总价计价方式下工程未完工的情况，应按合同约定的计价方式按实际完成的工程量确定应付工程款，广东中港公司未按合同约定履行的绿化工程养护费，经过鉴定确定金额后予以扣减完全合理。本案中因施工兔子变更导致的停车场中的白蜡树全部变更为发同属产生的工程款差价，重审时绥中亚胜公司申请的司法鉴定确定变更差价金额为282181.20元，该价款为双方在合同履行过程中认可且已经实际履行的工程变更事项，另外，广东中港公司为施工的绿化工程后期养护费经鉴定为313239.56元，该费用因广东中港公司未实际施工应予以扣减，因此减少的工程价款，绥中亚胜公司主张完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条的规定，一审法院不应当予以支持。 广东中港公司辩称：绥中亚胜公司第一项上诉请求没有相应的事实和法律依据，本案不存在多付工程款的事实，本案合同的价格是固定总价，关于梧桐树、白蜡树的树种变更是绥中亚胜公司提出来的，广东中港公司仅是予以配合。虽然树种进行变更，但是由于合同的承包方式并没有进行变更，因此绥中亚胜公司要求扣减也没有相应的法律依据。另外，鉴定报告的价格没有顾及到本案的承包方式，以鉴定报告进行计价并进行相应的下浮，这样的鉴定意见不能作为确定工程款的依据。关于鉴定费，该费用支出非常高，完全偏离了辽宁省司法厅的相关的指导价，从支付时间、手续方面也与司法鉴定条例不一致，发票的日期是2016年11月与法院的委托时间2015年12月以及鉴定报告的作出时间2016年4月不相一致，由于绥中亚胜公司在该项目中有多起涉诉案件以及多起鉴定，该26万鉴定费也是分3张发票不同金额构成，无法证明该鉴定费的发生与本案的关联性，因此，绥中亚胜要求广东中港承担鉴定费没有相应的事实和法律依据。 广东中港公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判绥中亚胜公司支付拖欠工程款3438703.15元及承担违约责任，由绥中亚胜公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定广东中港公司系违约方的事实错误。根据合同4.5工程进度款支付的约定，绥中亚胜公司应于2013年6月6日向广东中港公司支付预付款2008000元，但绥中亚胜公司至同年8月28日才随同已完成工程量向广东中港公司支付600万元，广东中港公司已经严重违约在先。绥中亚胜公司未经广东中港公司同意，于2014年4月26日将合同项下的绿化工程另行发包给其他单位施工，广东中港公司直至2014年7月才被迫撤场。绥中亚胜公司一再违反约定不予支付工程款，广东中港公司行使先履行抗辩权。绥中亚胜公司将工程发包给他人，广东中港公司撤场系行使不安抗辩权。合同未能全面履行系绥中亚胜公司违约所致。因此，一审判决认定违约金1004000元的事实错误。广东中港公司不存在违约行为。2.工程造价司法鉴定意见书存在鉴定的已完工工程造价低于实际完工工程造价、遗漏鉴定项、下浮确定鉴定价的情况。广东中港公司已完工工程造价为8348478元，鉴定报告鉴定工程洽商（双方签字）38898.14元，事实上应为52814.25元；鉴定报告鉴定工程洽商（单方签字）157111.16元，实际应为570882.01元。案涉工程围墙外人行路由广东中港公司实际施工完成，且工程量不属于合同范围，为工程增量，但鉴定报告中没有鉴定该项，该部分造价为466528.88元。鉴定机构出具的鉴定报告应当是对鉴定出的工程量的工程造价的实际价值予以体现，不应进行任意的调整。鉴定结论中不含工程洽商（单方签字）部分是错误的，应就该部分157111.16元计算至工程款中。鉴定费24万元严重超出标准，按照案涉工程的评估内容计算，鉴定费补偿52680元。3.一审判决适用法律错误。案涉合同解除不符合约定解除权的情形，绥中亚胜公司主张解除合同没有合同依据，合同约定的解除条件没有成就。案涉合同解除也不符合法定解除权的情形，绥中亚胜公司要求解除合同没有法律依据，不符合《合同法》九十四条的规定。合同解除后的法定后果恢复原状无法适用本案，合同解除的的法定后果是返还原物、恢复原状，而本案为建筑工程施工合同，广东中港公司的施工已经添附于建筑物之上，无法恢复原状。广东中港公司提交的绥中亚胜公司与他人签订的施工合同的时间为2014年4月26日，而广东中港公司撤场时间为同年7月，该证据能够证明绥中亚胜公司擅自转包工程的违约行为在先。一审判决未依法进行裁判文书说理，一审判决应当对本案争点释法说理，对当事人的观点是否采信应当予以回应，一审判决对广东中港公司所主张的绥中亚胜公司将工程擅自发包给他人系违约行为的观点采纳与否没有进行说明，严重违背裁判文书的规定。 绥中亚胜公司辩称：绥中亚胜公司所提交的施工合同、工作联系单、来往函件等施工文件可以证明广东中港公司在施工工地人员严重不足、材料迟迟不到位，导致施工进度严重拖延，合同约定的绿化及铺装园区工程绝对工期为30天，但广东中港公司从2013年6月29日进场至2014年7月退场的一年时间仍未完工。广东中港公司至退场前两个月一直拖欠农民工工资，导致施工现场一直无人施工，绥中亚胜公司整体工期严重延误。绥中亚胜公司无奈在中港公司离场后多次发函交涉无果只好将现场作业拍照保留证据，绥中亚胜公司将工程发包给他人完成施工以避免严重损失。东戴河管委会出具的《绥中亚胜置业有限公司代付广东中港公司海天翼园林绿化及精装修工程施工工人工资的情况说明》，也可以证明绥中亚胜公司陈述的事实成立。广东中港公司存在未按图纸要求施工、工期严重延误的事实，绥中亚胜公司已经实际工程发生量支付工程款，未拖欠广东中港公司工程款。司法鉴定广东中港公司实际完成施工工程量造价为629余万元，实际上绥中亚胜公司支付了600万元，已经超过工程完工前应支付完工量的55%的约定，在广东中港公司主张绥中亚胜公司迟延支付工程款违约，系因广东中港公司未按施工合同4.5.2.3条约定向绥中亚胜公司开具工程款发票。广东中港公司主张已经完成工程价款9438703.15元系其单方主张，没有事实依据。广东中港公司主张未经其同意绥中亚胜公司将工程另行发包与事实不符，广东中港公司于2014年6月3日向绥中亚胜公司出具《回复5#楼五人施工的函》中第5点明确“景观工程质量不合格部分维修量已同接手单位协商，由接手单位维修，其费用从工程款内扣除”，能够证明广东中港公司是知道并同意由第三方单位维护和完成其未完成的绿化景观施工的，并同意后续维修费用从其工程款中予以扣除。广东中港公司主张其单方撤场系行使先履行抗辩权和不安抗辩权是滥用法律概念，绥中亚胜公司已经差额给付工程进度款，因此，不存在行使不安抗辩权和先履行抗辩权的问题。2.广东中港公司主张工程鉴定结论价格低、遗漏人行路工程的理由没有证据作为鉴定依据。工程价款比照预算下浮完全是按照双方签订合同的附件二约定下浮比例执行。单方签证单不符合民事证据规则关于证据采信的条件，鉴定费用不属于法院审理的范围。3.一审判决双方解除合同符合法律规定，广东中港公司在合同履行过程中违约离场放弃继续施工，经绥中亚胜公司书面多次发函仍拒绝完成施工，2014年6月3日会签中也明确表示同意由第三方接受继续施工，一审判决基于上述事实适用《合同法》第九十四条第二项判决解除合同于法有据，同时，因广东中港公司中途撤场行为造成工程完工的合同目的无法实现，合同的不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件符合《合同法》九十四条第四款的条件。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后要根据履行的情况和合同的性质决定合同履行部分是否有溯及力、能否要求恢复原状，广东中港公司认为本案合同解除后必须返还原物、恢复原状不符合本案实际、没有法律依据。 绥中亚胜公司向一审法院起诉称：1、判令解除双方签订《万家昆仑公寓3#、5#楼绿化、铺装及道路、围墙工程施工合同》；2、判令赔偿违约金500000元；3、判令广东中港公司整改由其施工的不合格工程或承担整改所产生的全部费用；4、诉讼费由广东中港公司承担。重审时变更第二项诉讼请求数额为2810081元；变更第三项诉讼请求返还绥中亚胜公司多支付的工程款354732.12元。 广东中港公司向一审法院反诉称：要求绥中亚胜公司给付尚欠的工程款3438703.15元及逾期给付的利息，并承担违约责任，赔偿给广东中港公司造成的经济损失。 一审法院查明：2013年6月6日，绥中亚胜公司与广东中港公司签订了《万家昆仑公寓3#5#楼绿化、铺装及道路、围墙工程施工合同》，绥中亚胜公司将万家昆仑公寓3#5#楼绿化、铺装及道路、围墙工程分包给广东中港公司施工。合同约定，施工范围为图纸所示全部内容。包括施工图纸范围内的给水和排水工程、电气工程、照明工程、管井砌筑工程、园林小品、硬质铺装、各种照明、喷灌、苗木种植、园区道路、园区围墙、各种设备基础、预留及预埋管及盒，出墙套管、补洞、堵洞、穿带线。在园林绿化施工过程中或苗木种植过程中出现的垃圾和渣土等问题的外运工作均由承包人负责。场地的放线和绘制工作均由承包人完成，施工中的水电费由承包人承担，具体施工详见北京源树景观规划设计事务所设计的2013.04绥中公寓景观工程施工图、2013.04.27绥中植物变更所新增植物种植图-植物种植图，2013年4月19日招标文件变更通知。2013年4月28日设计及清单变更通知，2013.6围墙施工图。其中盆栽植物由发包人采购，承包人养护，园区灯具为暂估价，发包人根据实际效果确定，园区石材施工前必须经发包人认可和封样。如无发包人认可，发包人保留采购权。合同固定总价款为10040000元。发包人于合同签订后七天内提供设计图纸，仅对设计单位发出的修改通知的设计变更部分，发包人项目部和监理单位确认的现场签证部分进行调整。本工程预付款为合同总价的20%，每月25日承包方上报本月完成工程量，经发包人审核，每月支付当月完成工程量造价的55%工程款。工程完成后支付至合同总价的80%，工程竣工验收后，支付至工程总价款的95%，留结算款5%为保修金。绿化及铺装园区围墙工程绝对工期30天。停车场及道路工程绝对工期为45天。承包人无正当理由拒绝履行合同，承包人承担合同总价10%的违约金。不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任。赔偿因其违约给发包人造成的损失。合同签订后，原被告双方开始履行，在履约过程中，广东中港公司曾以资金短缺为由要求绥中亚胜公司拨付工程200万元，绥中亚胜公司以其按照合同工程进度已经支付工程款（已支付工程款600万元）为由拒绝，且认为广东中港公司的工程存在瑕疵问题。最终广东中港公司于2014年7月份擅自撤场，拒绝履行全部合同义务。另查明，广东中港公司完成工程量，经葫芦岛中院委托葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司鉴定，其工程量造价为6292842.27元，其中该份鉴定意见书对于涉案工程苗木部分工程量计价是按白蜡树进行评估，实际有部分已经变更为法桐树，经葫芦岛中院委托葫芦岛德建工程造价咨询有限公司鉴定，绿化树种白蜡变更为法桐的差价为282181.2元；园林绿化树木价格中包含的养护费为313239.56元。 一审法院认为，双方形成建设工程施工合同法律关系，双方签订的《万家昆仑公寓3#5#楼绿化、铺装及道路、围墙工程施工合同》（以下简称合同）合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行各自的合同义务。双方的诉求（含反诉）涉及违约责任、合同解除、损害赔偿以及工程款的给付等问题。1.双方是否存在违约行为？本案双方均称对方存在违约行为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，双方对于各自的主张均负有举证责任，现广东中港公司没有将建设工程施工的合同义务履行完毕是本案不争的事实，广东中港公司就应对排除己方原因导致未履行合同义务的事实承担举证责任，现中港公司主张绥中亚胜公司存在未按约定给付工程款、变更图纸存在随意性、另行发包他人的违约行为，但从广东中港公司提供的证据《往来函件》中，可以看出当时造成广东中港公司无法履行合同义务的直接原因是资金短缺，从绥中亚胜公司实际支付的工程款数额来看，相当于当时广东中港公司完成的工程量，且绥中亚胜公司亦将已依约支付工程款的情况告知广东中港公司，据此，广东中港公司在对于证明亚胜公司存在违约行为的问题上证据不充分，一审法院不予支持。广东中港公司未依约履行合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任。对于的违约金数额，合同（第21.1.2条）已经明确约定承包人广东中港公司承担本合同总价10%的违约金，据此，对于绥中亚胜公司主张的违约金部分，法院支持1004000元。2.双方之间签订的合同是否予以解除？依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；。”规定，广东中港公司于2014年7月份就已经撤离施工场地，其行为已经表明不履行双方合同约定的建设施工合同义务，据此，绥中亚胜公司有权解除双方之间的合同关系，对于绥中亚胜公司该部分主张，法院予以支持。3.对于是否存在绥中亚胜公司超额支付工程款的问题。从双方签订的合同所约定的合同价款、承包方式以及工程款支付方式的内容可以看出，涉案合同价款为固定合同总价，且工程款支付方式也为固定的计算方法，即工程预付款为合同总价20%，每月5日前支付当月完成工程量造价55%等，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”规定，绥中亚胜公司在其与对方的往来函中已说明其已经按照合同约定给付完毕相应的工程款，因此，对于广东中港公司完成的工程量是否存在亏损和盈余，均应以合同约定的工程款给付方式进行给付，而不应以广东中港公司完成工程量的鉴定评估价值为给付金额，据此，对于绥中亚胜公司申请司法鉴定，要求绥中中港公司按照工程量的鉴定评估价值返还工程款的诉讼请求，有失公允，法院不予支持，绥中亚胜公司主张的鉴定费由其自行承担。4.对于绥中亚胜公司是否存在拖欠广东中港公司工程款的问题。首先广东中港公司没有按照约定将合同义务履行完毕，无权要求绥中亚胜公司支付全部的合同固定价款，现绥中亚胜公司已经按照合同约定支付相应的工程款，其数额亦相当于广东中港公司完成工程量的实际价值，在此情形下广东中港公司主张绥中亚胜公司存在拖欠工程款的行为，应承担举证责任，现广东中港公司证据不充分，据此对于广东中港公司该部分反诉请求，法院不予支持。综上，对于绥中亚胜公司主张解除合同及违约金的诉讼请求，法院予以支持，对于广东中港公司的反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除绥中亚胜置业有限公司与广东省中港装饰股份有限公司于2013年6月6日签订的《万家昆仑公寓3#5#楼绿化、铺装及道路、围墙工程施工》合同；二、广东省中港装饰股份有限公司于本判决生效后十日内给付绥中亚胜置业有限公司违约金1004000元；三、驳回绥中亚胜置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东省中港装饰股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32120元，由绥中亚胜置业有限公司负担21930元，由广东省中港装饰股份有限公司负担10190元；反诉费17155元（广东省中港装饰股份有限公司预交21810元），退费4655元，由广东省中港装饰股份有限公司负担。 本院查明：葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司已更名为葫芦岛德建工程造价咨询有限公司，该公司于2018年12月21日向绥中县人民法院出具《函》，载明其公司对且仅对葫鸿翔基鉴（2016）第001号《工程造价司法鉴定意见书》相关鉴定收费24万元，因发票限额为10万元/张，开具3张。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为：至广东中港公司2014年7月撤出施工现场之日，绥中亚胜公司已经给付广东中港公司的工程款600万元，根据葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司鉴定结论，广东中港公司已完成工程量的相应价款为6292842.27元，扣除因白蜡树变更为法桐树的282181.2元以及园林绿化养护费为313239.56元，实际完成工程价款为5697421.51元，可见，绥中亚胜公司已按照双方约定进度给付相应工程价款，绥中亚胜公司不存在违约行为，广东中港公司主张其撤出施工现场系行使先履行抗辩权的主张不能成立。广东中港公司自2013年6月29日进场施工至撤出施工现场时间已经严重超出合同约定的绝对工期时间，且对顺延工期未提出合理事由，因此，一审判决广东中港公司承担相应的违约责任并无不当，对此项判决本院予以维持。关于广东中港公司主张的鉴定报告中单方签字部分工程洽商增项部分的工程款，因其中的工程洽商记录中仅有广东中港公司的签章，无发包方及监理方的签章确认，且无其他证据证明所涉工程均已完工，故广东中港公司主张该部分的增量工程款计入工程总价款没有事实依据。关于广东中港公司主张“围墙外人行道”工程价款的问题，虽然广东中港公司编制了该工程的报价表，但未得到发包方及监理方的确认，亦没有提交证据证明其已经完成施工，故对该广东中港公司的该项上诉请求不予支持。关于绥中亚胜公司上诉主张广东中港公司返还超额给付的工程价款，根据已查明广东中港公司实际完成工程价款为5697421.51元的事实，广东中港公司应当予以返还302578.49元（6000000元-5697421.51元）。关于双方争议的鉴定费用问题，原葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司出具的《函》能够认定本案所涉鉴定费金额为24万元，故对该鉴定费本院予以确认。综上，绥中亚胜公司部分上诉主张成立，广东中港公司上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持绥中县人民法院（2018）辽1481民初3728号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销绥中县人民法院（2018）辽1481民初3728号民事判决第三项； 三、广东省中港装饰股份有限公司于本判决生效后十日内返还绥中亚胜置业有限公司超额给付的工程款302578.49元； 四、驳回绥中亚胜置业有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费32120元，由绥中亚胜置业有限公司负担17990元，由广东省中港装饰股份有限公司负担14130元；反诉费17155元（广东省中港装饰股份有限公司预交21810元），退费4655元，由广东省中港装饰股份有限公司负担。二审案件受理费40417元，由广东省中港装饰股份有限公司负担。鉴定费240000元，由绥中亚胜置业有限公司负担134430元，由广东省中港装饰股份有限公司负担105570元 本判决为终审判决。 审判长  朱俊芬 审判员  牛广兴 审判员  焦 娇 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  时玉明 本判决书援引的相关法律条款： “《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”