湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂96刑终233号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁培官，男，1976年12月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，无职业，住湖北省仙桃市。因吸毒，2016年4月被潜江市公安局行政拘留；因犯交通肇事罪，2016年8月26日被仙桃市人民法院判处有期徒刑三年二个月。因本案，2019年11月22日被羁押，次日被仙桃市公安局行政拘留二十日；因吸毒，2019年11月28日被仙桃市公安局决定责令接受社区戒毒三年。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年12月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人魏尚才，湖北慎之宪律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人丁培官犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪一案，于2020年9月30日作出（2020）鄂9004刑初369号刑事判决，宣判后，丁培官不服，提出上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品事实2019年11月22日21时40分许，孙某1向被告人丁培官购买毒品“麻果”、“冰毒”，丁应允。随后，丁培官驾驶鄂Ａ×××**号“中华”牌小轿车至仙桃市，孙某1将购毒品款300元交给丁培官，丁将1袋白色晶体交给孙某1时，警方将丁、孙某2抓获。警方当场在丁培官所驾车辆中查获“麻果”224片，白色晶体39袋。在孙某1处扣押白色晶体1袋。经称量，警方在丁培官处查获的“麻果”224片，净重21.14克，白色晶体39袋，净重10.52克。在孙某1处扣押的白色晶体1袋，净重0.53克。黄石市公安司法鉴定中心检验报告检验结果，从丁培官处查获的“麻果”、白色晶体中检出甲基苯丙胺；其中白色晶体的甲基苯丙胺含量为23.97%。从孙某1处扣押的白色晶体中未检出甲基苯丙胺。上述事实，有以下证据：接处警工作登记表、受案登记表，证人孙某1的证言，搜查笔录，扣押物品、文件清单，涉案照片，辨认笔录1份，毒品称量记录，提取检材记录，黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（司）鉴（化）字［2019］381号、［2020］0202号检验报告，上缴毒品入库登记单，视频资料，抓获经过，被告人丁培官的供述和辩解，刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，丁培官的户籍信息等证实。二、寻衅滋事事实2016年3月，被告人丁培官听说其女友与胡某在一起，心生不满。同月18日下午，丁培官驾车至仙桃市桃源居委会胡某家门前，持钢管将胡租赁的鄂Ｄ×××**号“天籁”牌小轿车后视镜和尾灯损毁。同月22日凌晨，丁培官驾驶鄂Ａ×××**号小型普通客车在仙桃市附近追赶胡某驾驶的鄂Ｄ×××**号“天籁”牌小轿车，追至该镇童岭村九组附近时，丁培官所驾车辆车头撞击胡某所驾车辆车尾，将胡某所驾车辆撞至路边水渠，致胡某所驾车辆及路边排水竖井损毁。物价部门认定，鄂Ｄ×××**号“天籁”牌小轿车和路边排水竖井被损毁价值共计9798元。上述事实有经庭审质证、确认的接处警工作登记表、受案登记表；证人汪某、毛某、田某、曾某、张某的证言；被害人胡某的陈述；现场勘验笔录；涉案照片；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字［2016］第94号涉案财产价格认定结论（意见）书；视频资料；被告人丁培官的供述和辩解；刑事判决书和被告人丁培官的户籍信息等证据证实，足以认定。原判认为，被告人丁培官违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人非法销售；任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪、寻衅滋事罪，应负刑事责任。公诉机关的指控成立。关于被告人丁培官辩称不构成贩卖毒品罪及其辩护人提出被告人丁培官没有贩卖毒品的故意，其行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，吸毒人孙某1向丁培官购买毒品，丁应允，存在贩卖毒品的故意，并将毒品送至孙某1指定的地点，交易中被布控的警方抓获。警方在丁培官所驾车辆中亦查获出毒品，故对丁培官应以贩卖毒品罪定罪量刑。对丁培官的辩称及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于丁培官辩称对毒品数量有异议及其辩护人提出警方失误致毒品数量无法确定，指控丁培官犯贩卖毒品罪证据不足的辩护意见，经查，因为丁培官实施了贩卖毒品的行为，故警方在丁培官处查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，定罪量刑。虽然警方将甲基苯丙胺（冰毒）与不含甲基苯丙胺成分的物品混合称量，但警方已对混合物品进行了含量检验，且丁培官签名确认，故对丁培官的辩称及其辩护人的辩护意见，不予采纳。但此情节在量刑时予以考虑。被告人丁培官有犯罪前科，酌情从重处罚。丁培官到案后能如实供述自己寻衅滋事罪的罪行，愿意接受处罚，对其犯寻衅滋事罪部分可以从轻处罚。丁培官判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款；第二百九十三条第一款；第六十七条第三款；第六十九条第一款、第三款；第五十二条；第五十三条第一款；第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告人丁培官犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月22日起至2031年5月21日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳）；二、对涉案毒品予以没收。上诉人丁培官上诉称，一、丁培官没有贩卖毒品给孙某1，因孙某1欠丁培官借款，丁培官取得的300元借款，不是贩毒的价款，一审判决认定丁培官贩卖毒品事实错误，适用法律错误。二、一审判决认定毒品的数量有误。丁培官供述交付给孙某1的不是毒品，在车上扣押有一部分也不是毒品，当时要求分别鉴定，公安机关将不是毒品的物品混合称量，认定毒品的数量不清。三、一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为，一、丁培官没有贩卖毒品的故意，其持有的毒品是供自己吸食。同时其为骗取孙某1的钱财交付的不是毒品，因此系非法持有毒品，而非贩卖毒品。二、公安机关在毒品称重过程中违反法律规定，导致毒品数量计算错误。丁培官所持白色晶体39袋，净重10.52克，其中部分袋中不是冰毒，而是辅料，不含有毒品成份，公安机关违反《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第十五条之规定，导致毒品的数量无法确定。因此，本案应认定丁培官持有的毒品数量为21.14克。三、丁培官认罪悔罪态度好，涉案毒品尚未流入社会，对其可从轻处罚。二审查明，原审判决所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实客观，与本案有关联，予以确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年11月23日，公安机关搜查被告人丁培官随身物品及车辆时，对查获疑似麻果8袋224颗，白色晶体39袋予以扣押并列出清单，但在称量时，将疑似冰毒的白色晶体39包混合称量，计量10.52克。关于丁培官及其辩护人提出一审判决认定白色晶体毒品10.52克事实不清的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于毒品提取、扣押、称量、取样和送检的程序规定》第七条规定，对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品的外观特征应当与笔录和扣押清单保持一致；不一致的应当作出书面说明。第十五条第一款规定，对两个以上包装的毒品，应当分别称量，并统一制作称量笔录，不得混合后称量。本案中，公安机关2019年11月23日搜查丁培官随身物品及车辆时，对扣押疑似毒品进行了编号、名称、数量、特征等登记记载，制作扣押清单，疑似麻果（1－8号）224片，疑似冰毒（9－13号）39袋。但公安机关在2019年11月25日对疑似毒品进行称量时，没有按扣押清单编号、名称及数量进行逐一称量，而是对白色晶体混合成一袋称量，因此，公安机关称量程序违法，因对丁培官交付给孙某1的疑似白色晶体中没有检测出甲基苯丙胺，所以认定白色晶体10.52克为丁培官贩卖毒品的数量，不能排除合理怀疑，一审判决将混合称量白色晶体10.52克认定为丁培官贩卖毒品的数量，证据不足。丁培官及辩护人关于丁培官贩卖10.52克数量事实不清的辩护意见成立，本院予以采纳。关于丁培官认为其没有贩卖毒品和其辩护人提出丁培官没有贩卖的故意，构成非法持有毒品的意见。经查，丁培官贩卖毒品的事实有证人孙某1的证言、丁培官多次供述、孙某1与丁培官的通话记录、现场搜查扣押的交易毒资及毒品、鉴定意见等证据足以证实。丁培官主张没有贩卖毒品和辩护人提出丁培官非法持有毒品的辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于一审判决量刑是否过重的问题。经查，丁培官对犯寻衅滋事罪到案后如实供述，认罪认罚，具有从轻情节，一审判决在量刑时已予以考量。丁官培有前科，一审判决酌情从重，并无不当。关于丁培官辩护人提出毒品没有流入社会，可从轻处罚的问题。毒品没有流入社会的原因是公安机关侦破案件所致，并非丁培官本人主观或客观行为所致，该辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，丁培官任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，丁培官如实供述该犯罪事实，认罪认罚，一审判决对其判处一年有期徒刑，符合法律规定。丁培官违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，其行为构成犯贩卖毒品罪，因对其贩卖毒品中疑似冰毒10.52克，公安机关称量程序违法，不能排除合理怀疑，证据不足，不予认定。丁培官贩卖毒品21.14克，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。丁培官有前科，可酌情从重处罚。其宣判前一人犯数罪，应依法数罪并罚。一审判决认定丁培官犯贩卖毒品的数量部分事实错误，依法予以改判。根据其犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二百九十三条第一款第三项，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初369号刑事判决第一项。二、维持湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初369号刑事判决第二项，即对涉案毒品予以没收。三、被告人丁培官犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月22日起至2029年11月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向一审法院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十二月十六日书记员  肖 年