河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3233号上诉人（一审原告）：李军平，男，1975年3月14日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：张东明，河南力诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沁阳市沁北塑化厂，住所地:河南省沁阳市紫陵镇长沟村。法定代表人：司良路，系该厂总经理。委托诉讼代理人：刘中浩，河南合祥律师事务所律师。上诉人李军平因与被上诉人沁阳市沁北塑化厂（以下简称沁北塑化厂）挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李军平上诉请求：撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1646号民事判决书，发回重审或改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一审法院没有查清双方之间全部法律关系，基本事实未查清。李军平挂靠沁北塑化厂名义签订的工程承包项目共有三起，签订了三份书面合同和一份补充协议。三起工程已经全部竣工，并交付使用。三起工程的全部工程款最终结算的金额为749778元，该款由发包方在2017年10月30起至2019年期间陆续向沁北塑化厂支付完毕。三起工程施工期间，李军平分多次向沁北塑化厂陆续转账231240元，其中用于买自用材料款22000元、支付李军平工人工资31680元、支付场地使用费10000元、支付总工程款6％比例的开票费44986元，剩余部分122576元为多支付款项。工程期间向沁北塑化厂法定代表人司良路出借130000元（该款已经由沁北塑化厂支付李军平转账款中偿还）。由以上事实得出，沁北塑化厂已向李军平支付749778元，减去司良路借款130000元，减去多支付款项122576元，共支付工程款为497202元，尚欠252576元未付。二、一审认定事实错误。一审庭审中司良路自己承认借款130000元的事实，虽然司良路辩解该借款是用于为李军平购买原材料，但未提供相应的证据，应当承担不利后果。双方之间是挂靠关系，不需要进行工程结算。挂靠工程的工程价款完全可以确定，因为李军平挂靠的三起工程承包合同均已履行完毕，工程价款已经结清，沁北塑化厂也为发包方开清工程发票。因此不存在工程价款无法确定的事实。三、由于李军平与沁北塑化厂之间经济往来频繁，账目计算出现失误，造成李军平一审时诉讼请求只主张了96127.32元，经过一审庭审，李军平在第二次庭审中双方提交了银行转账记录，李军平经过核实后确定了被欠金额为252576元，对于诉讼请求之外的部分，李军平要求沁北塑化厂继续承担还款责任。沁北塑化厂辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.李军平挂靠沁北塑化厂签订了多份合同，而在第一次庭审时仅提交了一份合同的复印件和一张发票，第二次开庭时仍只提交了部分合同，意欲隐瞒真正的合同金额，以达到少计算开票费用、增加诉求的目的；李军平熟知业务员须知的内容，承认需要开具75％的进项票，按照6％交纳开票费，但不承认需要交纳2％挂靠费的事实，沁北塑化厂让李军平无偿使用自己的名义，却承担挂靠带来的风险，作为以经济效益为首要目标的公司，显然不符合逻辑。因李军平不提供全部的合同，又使用沁北塑化厂场地、模具以及交纳管理等问题，沁北塑化厂多次催促李军平进行对账结算，而李军平迟迟不予配合。根据沁北塑化厂的账面显示，沁北塑化厂不仅不欠付李军平任何款项，李军平还应当返还沁北塑化厂部分款项。二、李军平二审诉求违反程序，剥夺沁北塑化厂一审诉权，二审应当维持一审判决。李军平在一审时明确沁北塑化厂仅有126217.32元的质保金未付，其诉请的96127.32元，是按照10％计算的多开的63590元发票款，加上30000元的借款和扣除费用后的2537.32元工程款质保金计算得出。而李军平却在二审时改变了诉讼请求的整个构成，并称沁北塑化厂欠付其工程款达252576元。李军平向一审法院起诉请求：1.沁北塑化厂立即支付李军平工程款95910元；2.诉讼费及其他费用由沁北塑化厂承担。诉讼中李军平将第一项诉讼请求变更为“要求沁北塑化厂立即支付李军平96127.32元”。一审法院认定事实：2017年10月27日,沁北塑化厂与山西铎亿禾公司签订《万鑫达焦化有限责任公司三厂烟气脱硫塔塔体维修合同》一份,双方约定,由沁北塑化厂对脱硫塔的渗漏想象进行修复,工程总造价为366900元，由李军平代表沁北塑化厂签字。随后双方又签订了两份合同，上述合同均由李军平代表沁北塑化厂签字。合同签订后，李军平作为实际施工人按照合同约定完成了相关工程。从2017年10月30日起至2019年2月1日，山西铎亿禾公司通过汇款方式共支付沁北塑化厂工程款481523.32元。2017年10月20日起至2019年4月15日止，沁北塑化厂陆续向李军平转账749778元，李军平向沁北塑化厂转账231240元，李军平向司良路转账130000元。庭审中双方均认可李军平以沁北塑化厂名义签订的合同，需向沁北塑化厂支付合同涉及的税务发票开票总金额17%的费用，如果能提供进项票发票的需承担6%的税票点。李军平在庭审中陈述李军平向沁北塑化厂转账的231240元中有税款，有购料款。一审法院认为，沁北塑化厂提供资质，李军平以沁北塑化厂的名义进行施工，独立经营，自负盈亏，李军平为实际施工人，双方的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的施工单位进行施工，即挂靠关系，双方之间形成挂靠经营合同关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李军平主张沁北塑化厂欠付工程款96127.32元，其中30000元基于沁北塑化厂向李军平的借款，但李军平并未提供借据等借款凭证证明李军平、沁北塑化厂之间存在借贷关系，仅凭李军平提供的银行转账记录不足以证明李军平的该部分主张，法院不予支持。至于李军平主张的剩余工程款66127.32元，李军平、沁北塑化厂之间的银行流水，系李军平、沁北塑化厂双方之间因挂靠经营合同所产生的经济往来，由于李军平、沁北塑化厂双方均未提供证据证明双方以就李军平实际施工工程的工程款进行了结算，其工程价款无法确定，李军平现有证据不足以证明其主张，故不予支持。一审法院判决：驳回李军平的诉讼请求。案件受理费1102元，由李军平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李军平提供挂靠合同一份，证明：该合同的总计金额是26万。该合同在一审中虽然没有提供，一审法院认定的所付工程款里面包含该合同项下的工程款金额。针对该证据，沁北塑化厂质证后主张，沁北塑化厂确实收到了该份合同，已经将该合同涉及的工程款支付给了李军平。合同涉及的267914.2元工程款予以认可，对合同其他部分不予认可。沁北塑化厂提供以下证据，证据一，增值税专用发票抵扣联（16页）。证明指向：李军平挂靠沁北塑化厂签订了三份协议和一份补充协议，合同金额为757887.2元，根据李军平与沁北塑化厂约定，李军平应当向沁北塑化厂交纳已开税票75%的进项税票，即568415元，现沁北塑化厂已经收到李军平交纳的596359.8元的进项税票，李军平应当按照6%的标准交纳开票费。证据二，河南增值税专用发票（5页）。证明指向：李军平挂靠沁北塑化厂签订的合同金额为757887.2元，沁北塑化厂先后5次开票757997.4元，李军平应当按照6%向沁北公司支付开票费45473.24元，并非李军平诉称的44986元；证据三，合同（6页）、微信截图（8页）、记账明细（2页）。证明指向：李军平使用沁北塑化厂的场地，并委托沁北塑化厂购买原辅材料，李军平将其挂靠签订的销售合同通过微信发给沁北塑化厂法定代表人司良路，司良路与介绍人南卫民将购买的材料及价款发送给李军平以及李军平的妻子。其中，在上海激光电源设备有限公司购买的机器设备直接发送到了李军平所涉项目当地。证据四，银行转账回单（15页）。证明指向：沁北塑化厂代李军平购买原、辅材料，通过公司账户共计支出310214.8元。证五、微信转账截图。证明指向：李军平称需要用钱，司良路儿子通过微信转给李军平1900元。以上证据可以证实沁北塑化厂代李军平购买的原辅材料，加上李军平在上诉状第一部分第三段内认可的数额后减去231240元、13万元，李军平应当返还沁北塑化厂60028.04元。沁北公司不仅不欠付李军平款项，而且多垫付了购买原辅材料的款项。针对以上证据，李军平质证后主张，对部分发票认可，部分不予认可。证据三，西安永清环保科技有限公司，不是李军平签的字，与李军平没关系。潍坊宝德机械有限公司，李军平没有签字，但是该发票是抵充到李军平的抵扣票了。潍坊环保有限公司这个合同李军平也没签字，但是抵扣票是李军平的，其他两份合同与李军平无关。这五份合同都属于购料，并非李军平与沁北公司之间的还款协议，与本案没有直接关系。对微信截图和记账明细不认可。微信截图账单是事实，写的料单是事实，李军平按照料单钱全部转过去了，但是李军平没收到料。证据四，上海激光电源设备有限公司转款记录3万与李军平无关。2018年12月24日、2019年1月18日、2018年4月12日转账，与李军平没关系。2018年4月16日、2018年12月5日，和李军平有关系。证据五，微信转账截图，和本案没关系。针对以上证据，本院经审查认证，李军平提供的合同，沁北塑化厂对其真实性并未提出异议，本院对该证据的真实性予以认定。对沁北塑化厂提供的证据，不能据此证实李军平应返还沁北塑化厂款项，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,李军平主张沁北塑化厂应支付其96127.32元,该款项包括：最后一批工程款126217.32元，加上借款3万元，加上发票返点63590元，再减去材料费22000元，减去已支付的6万元，减去工人承包的工资31680元，减去两次场地费及磨具费共1万元，沁北塑化厂还应当支付其96127.32元，对此，本院认为，关于借款3万元，李军平上诉称沁北塑化厂在一审中自认借款，经查，一审中司良路在答辩阶段明确陈述其本人及沁北塑化厂没有向李军平借款，在后来庭审中陈述借有13万元，是替李军平购买原材料的，从该陈述可知司良路主张13万元系替李军平购买原材料的，并不构成对借款的自认，故在双方存在其他经济关系且无借据的情况下，对李军平主张13万元系借款，且偿还10万元后剩余3万元的理由，本院不予支持。关于剩余款项，一审中，李军平提供的证据并不足以证实其主张的各项费用，沁北塑化厂亦抗辩称李军平仍欠其税票款等其他款项，故在双方之间存在多份挂靠合同，未对账结算的情况下，李军平要求沁北塑化厂向其支付96127.32元的诉讼请求，一审法院予以驳回,并无不当。综上所述，李军平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由上诉人李军平负担。本判决为终审判决。审判长 朱海审判员王石柱审判员张前进二〇二〇年十二月二十四日法官助理董翠果书记员孙惠惠