山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1769号上诉人(原审被告)：中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司。住所地,山西省大同市平城区大庆路**桐城怡景****。负责人：侯文亮，职务总经理。委托诉讼代理人：王有权，1994年9月7日出生，汉族，该公司员工。被上诉人(原审原告)：王爱国，男，1953年2月28日出生，汉族，住浑源县永安镇新华村**。委托诉讼代理人：张进亮，1964年8月12日出生，汉族，浑源县永安镇法律服务所法律工作者。原审被告：许德财，男，1967年3月22日出生，汉族，农民，上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人王爱国机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省浑源县人民法院（2020）晋0225民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人王有权，被上诉人王爱国及其委托诉讼代理人张进亮，原审被告许德财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1、改判上诉人少承担赔偿金额81693元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、伤残赔偿金:根据一审原告提供的鉴定分析说明,右侧肩关节活动受限。依据被鉴定人受伤部位,锁骨中段骨折,影像片可见并没有伤及肩关节,依据肩关节评定并不合理,所以鉴定结果不科学,该鉴定报告该鉴定结论明显依据不足,故对伤残赔偿金不认可,并且开庭前我司申请伤残等级重新鉴定,提交鉴定异议书,申请调取鉴定时视屏影像资料,申请鉴定人出庭,一审法院均未同意,审理程序不合法,且原告户籍记载农业户口应当以农村户口计算。2、精神抚慰金:因伤残不认可,故精神抚慰金不认可。3、误工费:一审原告在酒店打工,提交资料并未附带工作地营业执照,相关证据均无负责人签字,另我司调查一审原告工友保安工资为1800元/月,法院判决一天80元不合理,故误工费不认可。4、营养费:一审原告出院医嘱并未记载需要加强营养故对营养费不认可,5、医药费、住院伙食补助费、续医费:此事故我司标的司机负事故次要责任,应当承担30%责任,赔偿比例应当按30%计算,一审法院按40%计算完全不合理。6、鉴定费:不属于理赔范围。不合理费用:1、伤残赔偿金:43240元,2、精神抚慰金:5000元,3、误工费:24000元,4、营养费:4500元,5、医药费、住院伙食补助费、续医费:2453元,6、鉴定费:2500元。共计81693元。王爱国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，请求驳回上诉，维持原判。许德财述称，没有意见。王爱国向一审法院起诉请求：1．要求一审被告赔偿各项损失103255元。2．诉讼费由一审被告负担。一审法院认定事实：2019年7月29日08时00分，王爱国骑电动自行车沿天峰南路由北向南行驶至北岳东街路口时，与由西向东驶来的许德财驾驶的晋BXJ7**号小型客车碰撞，致王爱国受伤，两车不同程度损坏。浑源县交警队认定王爱国负事故主要责任，许德财负事故次要责任。许德财驾驶的晋BXJ7**号小型客车在中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔险，事故在保险期内。经山西金盾司法鉴定中心2020年6月7日作出鉴定意见，王爱国损伤达十级伤残，后续治疗费总计约需8000-10000元。另，事故发生后，中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司垫付了医疗费10000元，许德财垫付7000.43元。对于王爱国主张的各项赔偿，一审法院认定如下：1．医疗费：19226.33元；2．住院伙食补助费6300元（63天×100元）；3．营养费4500元（50元／天×90天，参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，结合原告锁骨骨折手术治疗和肋骨多处骨折情况确定为90日）；4．护理费7560元（63天×120元）；5．误工费24000元（王爱国未举证证明近三年平均工资，按80元／天计算至定残前一日，王爱国主张300天，予以支持）；6．残疾赔偿金43240元（33262元×13年×10％）；7．精神抚慰金5000元；8．鉴定费2500元；9．二次手术费支持9000元；10．交通费300元；11．电动自行车损失500元。以上共计122126.33元一审法院认为，本案交通事故中许德财负事故次要责任，考虑王爱国骑乘的是电动自行车，依据“优者危险负担”原则，对王爱国因此所受损失许德财应承担40％的赔偿责任。因其所驾驶车辆在中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司投保了交强险和商业三者险（保额50万元）及不计免赔险，应由保险公司在交强险分项限额内赔偿，不足部分在商业三者险内按责任比例赔偿。因中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险医疗赔偿限额内已垫付10000元，应核减，在财产损失赔偿限额内赔偿500元，在伤残赔偿限额内赔付82600元，剩余29026.33元在三者险内按事故责任赔付40％即11610.5元，实际赔偿王爱国共计94710.5元。许德财垫付7000.43元，王爱国应返还。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在本判决生效后十五日内赔偿王爱国94710.5元。二、王爱国在取得以上赔偿款后立即返还被告许德财7000.43元。如不按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元（原告已预交），由中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司负担2168元，王爱国负担197元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于本案伤残赔偿金及精神抚慰金的问题。上诉人对本案伤残鉴定不予认可，认为肩关节评定不合理，同时认为应按照农村标准计算伤残赔偿金，对精神抚慰金不予认可。王爱国向本院提交了证据一：浑源县永安镇新华村村委会出具的证明，欲证明王爱国系在城中村居住；证据二：山西金盾司法鉴定中心出具的“关于被鉴定人王爱国关节角度测量的说明函”，欲证明其伤残鉴定的合理性。上诉人对证据一、予以认可；对证据二不予认可，认为并没有说明计算公式。本院认为，其一，案涉伤残鉴定系我院司法技术鉴定部门委托具有鉴定资格的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定机构依据相关鉴定方法对王爱国进行现场检查，确定其肩关节功能障碍程度，得出的伤残鉴定意见应被法院采纳；其二、经过质证，上诉人对王爱国在城中村居住这一事实并无异议。故一审法院依据本案伤残鉴定结论，按城镇标准计算王爱国残疾赔偿金并无不妥；同时，受害人因伤致残，赔偿义务人应当赔偿精神抚慰金。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于误工费的问题，上诉人对一审法院以每天80元为标准计算误工费不予认可。二审中王爱国向本院提交了浑源县福泰大酒店有限公司的营业执照复印件，欲证明其工作情况和误工损失，上诉人对该证据予以认可。本院认为，王爱国已达到法定退休年龄，但其所提供的证据能够证明其仍然从事工作能力，其合法收入因侵权行为而减少；同时，王爱国并未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照每天80元标准计算其误工费并无不妥。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于营养费的问题，上诉人认为，王爱国出院医嘱并未记载需要加强营养，故对营养费不予认可。本院认为，一审法院根据王爱国受伤治疗的具体情况，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定营养费的做法并无不妥，应予以维持。关于赔偿责任比例问题，上诉人认为其应承担30%的赔偿责任。本院认为，本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，机动车一方对事故的发生承担次要责任。根据《道路交通安全法》第七十六条相关规定及司法惯例，一审法院判定由机动车一方承担40%的赔偿责任并无不妥，应予以维持。综上所述，中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1842.0元，由中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 石俊丰审判员 邓 亮二〇二〇年十二月十四日书记员 闫文静