湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12211号上诉人（原审原告）：周贇晖（别名周赟晖），男，汉族，1968年9月13日出生，住湖北省广水市，委托诉讼代理人：余浩，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北饭店有限公司，住所地湖北省武汉市武昌洪山路**。法定代表人：陈飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡媛，湖北维思德律师事务所律师。上诉人周贇晖因与上诉人湖北饭店有限公司（以下简称湖北饭店）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周贇晖上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四项，依法改判湖北饭店向周贇晖支付解除劳动合同经济补偿金356,671元（12,299元×29个月)；2.一、二审案件诉讼费均由湖北饭店承担。事实和理由：关于经济补偿金的计算年限问题，应将周贇晖在原国有单位的工龄合并计入湖北饭店的工作年限，理由如下：一、周贇晖自1991年7月大学毕业后先后在湖北省广水市应山房屋开发公司、广水市房地产开发总公司、广水市水利局、广水市陈巷镇人民政府等部门工作，直到2015年4月28日广水市委组织部将周贇晖调任至湖北饭店，整个职业履历连续没有中断。二、周贇晖从广水市陈巷镇政府被安排到湖北饭店工作，是基于湖北省文化旅游投资集团有限公司（曾用名：湖北省鄂西生态文化旅游圈投资有限公司，以下简称：鄂旅投公司）向广水市委组织部发出职工商调公函，经广水市委组织部批准之后作出的工作调动，非周贇晖本人原因调换工作单位。三、周贇晖调任湖北饭店时，原工作单位没有支付周贇晖经济补偿，现与湖北饭店解除劳动关系时，湖北饭店也未给予任何经济补偿。四、依据劳动部、财政部、国资委三部委于2003年7月31日联合颁布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》第一条之规定“对从其他国有单位（包括国家机关、事业单位和国有企业）调入本单位的职工，其在国有单位的工龄可计入本单位工作年限”。由此可见，在国家机关、事业单位和国有企业的工龄，受法律保护，依法应当计算工作年限。本案中，周贇晖从广水市国有单位调入到湖北饭店工作，其在国有单位的工作经历不能忽略不计，当然应计算工龄。而且在实务中，党政机关与国企事业单位相互人事调动非常频繁，但无不计算工龄。五、如果仅从字面上狭义理解，认定国有单位不是劳动法规定的“用人单位”，一刀切式的否认在国有单位的工龄，将导致周贇晖丧失在国有单位工作20多年应有的经济补偿，明显有违劳动法基本原则，不仅没有法律依据，而且极大损害周贇晖的劳动者利益。综上，周贇晖的请求符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条之规定，在计算经济补偿金时应将周贇晖在原国有单位的工作年限合并连续计算，即周贇晖的工作年限应从1991年7月开始计算至2019年8月。湖北饭店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周贇晖一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由周贇晖负担。事实与理由：一、一审对周贇晖在休假期满后处于待安排工作状态的认定错误。周贇晖在休假期满后一直处于“旷工”状态，这种状态一直持续到2017年8月31日双方解除劳动关系时为止。湖北饭店在一审庭审中已经举证证明，2017年6月8日周贇晖年休假结束后就未再返回公司工作，即使周贇晖被免除了副总经理职务，但是湖北饭店并未解除和周贇晖之间的劳动关系，也在任免文件中明确了“另有任用”。周贇晖在被免除职务后立即请假，湖北饭店同意其休假也并非安排其回家待岗，周贇晖休假结束后应当回公司销假。同时湖北饭店在免除其职务后休假期间也是按照原岗位工资和福利足额发放薪酬，足以证明湖北饭店确实准备在不降低其薪酬标准的前提下另行安排“管理岗位”。但是由于周贇晖拒不返回公司的行为导致了湖北饭店无法安排工作，因此是周贇晖的“旷工”行为造成了其在被免去副总经理职务后没有另行安排工作的主要原因，而不是湖北饭店故意没有为其安排工作。劳动关系归根到底是一种合同关系，劳动者待岗实质是用人单位和劳动者双方对劳动合同的变更，需要双方协商一致。本案中，湖北饭店从未向周贇晖作出任何同意其“待岗”的意思表示，周贇晖也未举证证明双方之间有协商让其“待岗”的事实，事实表明湖北饭店因同意周贇晖离职另谋职业后，双方劳动关系在2017年8月31日后就已经解除，因此湖北饭店才停止为周贇晖缴纳社保和发放工资，一审法院不能违背事实推断出“待岗”的事实认定，这完全违背了当事人真实的意思表示，明显错误。二、一审确认双方之间在2015年4月28日至2019年8月28日存在劳动关系属于事实认定错误。双方劳动关系存续期间应为2015年4月28日至2017年8月31日。如前所述，虽然湖北饭店免除周贇晖副总经理职务，但是双方之间没有明确新的工作岗位的主要原因是周贇晖未返回公司长期“旷工”。无论按照湖北饭店的规章制度还是按照双方之间的劳动合同，周贇晖作为公司的高管也应该清楚知道，“旷工”15天以上湖北饭店可以解除双方之间劳动关系。虽然湖北饭店没有以书面通知的方式明确双方之间劳动关系解除，但是湖北饭店也已经以停发工资福利、停缴社保的形式明示双方劳动关系解除。无论湖北饭店解除劳动合同的程序上是否有瑕疵，也不能否认双方劳动关系解除的事实，一审法院认定事实明显错误。三、一审判决湖北饭店按照周贇晖原工资水平的70%支付2017年11月1日至2019年8月的工资属于事实认定和法律适用错误。如前所述，湖北饭店在2017年8月31日与周贇晖解除了劳动关系，湖北饭店停发工资合理合法。再者，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”本案中，周贇晖在休假后无故不返回公司工作故意“旷工”，后主动离职两年多的时间都未向湖北饭店提供过劳动，一审法院判决湖北饭店支付其高达每月8,609元工资,远远超过武汉市普通职工工资的水平，明显违反法律规定。四、一审判决周贇晖支付4.5个月的经济补偿金属于事实认定和法律适用错误。周贇晖依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条主张经济补偿金没有法律依据。湖北饭店并非故意不支付劳动者工资，相反在劳动者无故不返回公司工作的2个月时间里，湖北饭店还足额支付了工资、补贴和缴纳了社保。因周贇晖严重违反规章制度和合同约定在先，后又主动提出另谋职业不再回公司后，湖北饭店才依法停止发放了工资，无论从何种角度来看，周贇晖无权向湖北饭店主张经济补偿金。双方以各自的上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。周贇晖诉至一审法院，请求判令：1.确认周贇晖与湖北饭店在2015年4月28日至2019年8月28日期间存在劳动关系；2.湖北饭店向周贇晖支付2017年11月1日至2019年8月31日期间的工资270,578元（12,299元×22个月）；3.湖北饭店向周贇晖支付解除劳动合同经济补偿金356,671元（12,299元×29个月）；4.案件诉讼费由湖北饭店承担。一审法院认定事实：湖北饭店系鄂旅投公司全资子公司。2015年3月25日，鄂旅投公司向湖北省广水市委组织部发出职工商调公函，其上载明：“根据公司业务发展需要，经研究，拟调周贇晖同志到我公司下属湖北饭店有限公司工作，如你单位同意调出，请将该同志的全部档案、党组织关系等材料寄来，并予办理调动手续。”同年4月28日，湖北饭店与周贇晖签订了自该日起的无固定期限劳动合同，岗位为管理岗位。同年4月30日，湖北饭店向广水市委组织部退回干部档案转递回执，并在回执上注明周贇晖的档案材料已收到。2017年5月9日，鄂旅投公司向湖北饭店出具关于周贇晖同志免职的通知，载明：“湖北饭店有限公司：公司同意：免去周贇晖同志担任的湖北饭店有限公司副总经理职务，另有任用。请按法定程序办理”。同日，周贇晖向湖北饭店提交了员工请（休）假审批表，请（休）假原因系“连续一线工作2年未休，申请休假2个月”，湖北饭店同意周贇晖休假一个月至2017年6月8日。周贇晖休假期满后处于待安排工作状态。湖北饭店为周贇晖缴纳社会保险至2017年8月后未再缴纳，于2017年10月26日向周贇晖支付了通讯费655.8元后未再向周贇晖支付任何形式的工资、津贴或补贴。2018年9月7日，周贇晖通过EMS邮政快递向湖北饭店邮寄了《主张劳动权益通知书》，其上载明:“本人周贇晖于2017年5月9日被单方解聘副总经理职务并停岗未安排新的岗位，后又被你公司单方实施停薪停缴五险一金等行为侵权至今未得到任何解决，本人对你公司的上述侵权行为不予认可，此前也一直在要求解决此事未果，今致函向你公司主张劳动权力（利）及劳动权益，要求贵公司按照劳动法律法规政策等之规定向本人履行法定义务，维护本人的全部合法劳动权益”。2019年8月28日，周贇晖又通过EMS邮政快递向湖北饭店邮寄了《解除劳动关系通知书》，其上载明:“本人周贇晖，自2015年4月28日到贵公司任职副总经理、总工程师，2017年5月9日贵公司单方解聘本人副总经理职务，并于2017年11月单方停薪停缴五险一金等，本人对贵公司的上述违法违规行为不予认可。为此，本人多次找贵公司领导反映并致函要求解决，但贵公司以各种理由推诿至今未能解决。基于贵公司存在如上行为，本人现依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，书面通知贵公司解除劳动关系，请自收到本通知当日，联系本人协商赔偿事宜……”。周贇晖和湖北饭店均认可周贇晖在岗期间的月平均工资为12,999元/月。另查明，2018年9月4日，中共陈巷镇委员会出具个人履历证明，其上载明：“周贇晖，男，1968年9月出生，湖北省广水市人，中共党员，湖北省委党校研究生学历。按照上级组织安排，于2007年4月从广水市水利局副局长调任陈巷镇党委副书记、常务副镇长……2015年4月按照上级组织安排从陈巷镇党委书记调任鄂旅投湖北饭店有限公司任副总、总工程师。特此证明。”2019年8月30日，周贇晖向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.确认周贇晖与湖北饭店在2015年4月28日至2019年8月28日期间存在劳动关系；2.湖北饭店向周贇晖支付2017年11月1日至2019年8月31日期间的工资270,578元（12,299元×22个月）；3.湖北饭店向周贇晖支付解除劳动合同经济补偿金356,671元（12,299元×29个月）。该委于2019年11月11日作出武劳人仲裁字[2019]第450号仲裁裁决书，裁决：一、确认周贇晖与湖北饭店2015年4月28日至2017年10月26日期间存在劳动关系；二、湖北饭店应自裁决书生效之日起15日内向周贇晖支付解除劳动合同经济补偿金30,747.5元；三、驳回周贇晖的其他仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位与劳动者之间劳动关系的解除应履行法定程序。本案中，鄂旅投公司于2017年5月9日作出同意免去周贇晖副总经理职务的决定后，湖北饭店未再向其提供或明确新的工作岗位，亦未向其明示就此解除双方劳动合同关系。周贇晖从2017年6月8日休假期满后处于待安排工作状态，其于2018年9月7日向湖北饭店邮寄的《主张劳动权益通知书》中明确致函湖北饭店的目的为主张劳动权利及劳动利益，在未得到相应工作安排通知后，周贇晖于2019年8月28日向湖北饭店邮寄了《解除劳动关系通知书》，明确表示对湖北饭店单方解聘副总经理职务和停缴五险一金的行为不予认可，并通知湖北饭店解除与其之间的劳动关系。故认定周贇晖和湖北饭店的劳动关系在2019年8月28日解除。对周贇晖要求确认其与湖北饭店在2015年4月28日至2019年8月28日期间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。周贇晖于2019年8月30日向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未超过劳动争议案件仲裁时效，故对湖北饭店的时效抗辩意见，不予采纳。对于周贇晖要求湖北饭店支付2017年11月1日至2019年8月31日期间工资的诉讼请求，因周贇晖与湖北饭店的劳动关系在2019年8月28日解除，故对周贇晖主张2019年8月29日之后工资的诉讼请求，不予支持。对周贇晖主张湖北饭店支付2017年11月1日至2019年8月28日期间工资的诉讼请求，予以支持。因此期间周贇晖未向湖北饭店提供劳动，但其未能提供劳动系因湖北饭店未对其进行工作安排，故一审法院酌定湖北饭店应当按照周贇晖正常月工资水平的70%为基准向周贇晖发放此间的工资收入188,711.9元（12,299元×70%×21个月+12,299元×70%÷21.75×20天）。对于周贇晖要求湖北饭店支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周贇晖因湖北饭店免去其职务后未向其提供新的工作岗位，且停止发放工资及停缴五险一金而向湖北饭店提出解除劳动合同，湖北饭店应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。但关于周贇晖工作年限的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，周贇晖虽系商调至湖北饭店工作，但周贇晖于2011年4月起任广水市陈巷镇党委书记，至2015年4月28日工作期间，其工作的“单位”不属于《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的“用人单位”，故周贇晖要求将其原工作年限合并计算为在湖北饭店的工作年限，缺乏法律依据，不予支持。依周贇晖在湖北饭店的工作年限及工资数额，湖北饭店应向其支付解除劳动合同经济补偿金55,345.5元（12,299元×4.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认周贇晖与湖北饭店在2015年4月28日至2019年8月28日期间存在劳动关系；二、湖北饭店应于判决书生效之日起十日内一次性支付周贇晖2017年11月1日至2019年8月28日期间的工资188,711.9元；三、湖北饭店应于判决书生效之日起十日内一次性支付周贇晖解除劳动合同经济补偿金55,345.5元；四、驳回周贇晖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由周贇晖负担，予以免收。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，湖北饭店对周贇晖社保停缴情况予以回复：湖北饭店当时对周贇晖停保时，当时经办人员在网上操作停保审核时未勾选停保原因的选项。本院认为，关于双方劳动关系解除方式、解除时间、解除合法性以及应否支付经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。当出现劳动者已实际离开用人单位，双方缺乏直接证据证明劳动者是自动离职、协商解除还是用人单位解雇而产生争议时，劳动者虽具有初步的举证责任，但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，用人单位作为更接近证据的一方应对劳动关系解除主体和方式承担更多的举证义务。具体到本案，分析如下：1.湖北饭店主张周贇晖因另谋职业所属个人原因遂主动与湖北饭店协商一致解除劳动关系，但对此未提供实质性证据，应承担举证不能的不利后果，对此主张本院不予支持；2.关于周贇晖是否存在旷工，湖北饭店单方停发工资和停缴社保的行为能否当然定性为劳动关系已实际解除。首先，免职通知中载明的内容为免去周贇晖湖北饭店副总经理职务，另有任用，并需按法定程序办理，但并无解除劳动关系的指示。湖北饭店未举证证明后续对周贇晖任职岗位、任职部门、工作内容、就职时间进行具体安排，未体现在已为周贇晖提供了劳动条件，进行合理配置的情况下遭周贇晖无理拒绝，亦未举证证明在周贇晖休假期满后通过相应的程序和渠道通知其到岗就任，而周贇晖存在无正当理由拒不到岗的行为，故湖北饭店在未举证证明已履行和完善自身义务的情况下，直接将周贇晖的行为定性为旷工，依据不足。另，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条明确规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付”，由此可知，用人单位在和劳动者解除、终止劳动关系时必须完善相应的手续，并将此意思表示明确向劳动者予以传达。解除、终止劳动关系的后果即停发工资、停缴社保，但提前实施上述行为不能当然推定为解除劳动关系。本案中，湖北饭店虽然停发周贇晖工资福利、停缴社保，但在停缴社保申报时并未明确是“减员”还是“暂时停保”，从现有证据无法反映当时时间节点双方劳动关系的状态，故对于湖北饭店认为上述行为应视为双方已实际解除劳动关系的主张，本院不予支持。再则，湖北饭店作为处于优势地位的管理者，应对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理和反馈，如此才能体现用人单位对劳动者负责的精神，才符合用人单位作为管理者的职责。而现有证据和查明的事实可知，在相当长的时间内，湖北饭店未充分举证就后续工作安排和工作进展和周贇晖有过沟通，亦未对“另有任用”的具体指向作出合理解释，故一审采信周贇晖的主张，认为周贇晖被迫离职前，一直处于等待安排工作的状态，具有相应的事实依据，也符合常理。湖北饭店认为双方劳动关系于2017年8月31日已实际解除的上诉理由，本院不予支持。本院认定双方劳动关系系周贇晖2019年8月28日通过向湖北饭店邮寄《解除劳动关系通知书》的方式单方行使解除权，周贇晖与湖北饭店在2015年4月28日至2019年8月28日期间存在劳动关系。关于是否应支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。湖北饭店对停发周贇晖工资和停缴社保未提供合法依据，且长时间未提供劳动条件和岗位，周贇晖以此为由解除劳动关系，符合经济补偿金的给付情形，湖北饭店应承担给付经济补偿金的法定责任。关于经济补偿金的计算年限问题。根据周贇晖履职经历和任职单位，一审法院对工龄能否连续计算的实体处理并无不当，已进行充分论述，本院不再赘述。对于周贇晖认为工龄连续计算的上诉请求和理由，本院不予支持。关于工资支付问题，虽然工资支付是以按劳分配，创造劳动力价值为前提，但造成周贇晖无法提供劳动，无岗位就职的责任不能归责于周贇晖本人，一审法院根据过错责任综合评判后酌定给付劳动关系存续期间的工资标准，实体处理并无不当。综上，湖北饭店与周贇晖的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北饭店有限公司负担10元；由周贇晖负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月三十日法官助理廖正国书记员徐梦窈