山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申10284号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东广城建筑安装工程有限公司，住所地山东省沂南县城朝阳路中段东侧。 法定代表人：李守营，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋奎远，山东康沃律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）高民成，男，1960年7月1日出生，汉族，住山东省沂南县。 一审被告（二审上诉人）：山东东昀石墨科技有限公司，住所地山东省临沂市河**凤凰大姐中段路北。 法定代表人：李正坤，该公司执行董事。 再审申请人山东广城建筑安装工程有限公司（以下简称广城公司）因与被申请人高民成，一审被告山东东昀石墨科技有限公司（以下简称东昀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终9274号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 广城公司申请再审称：1.撤销一、二审判决书，改判驳回高民成的诉讼请求，或者发回原审人民法院重审；2.本案一审、审案件受理费均由高民成负担。一、申请事由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；第二项原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第三项原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；第六项原判决、裁定适用法律确有错误的；二、具体事实和理由：（一）申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。1.一、二审判决对高民成工程量作出的认定与事实不符。涉案工程前期由广城公司的项目经理尹传相负责施工，后期由高民成负责施工。关于二项目经理前后工程量的界定问题，一审法院完全按照山东同泰建设项目管理有限公司（以下简称鉴定单位）出具的鉴定报告认定，二审法院也予以认可。而鉴定单位只是价格鉴定机构，无权对有争议的工程量作出界定，况且其界定完全错误。工程量的争议点在于办公楼四楼工程。该项工程款经一审委托审计价为436580.44元。办公楼四楼工程系东昀公司变更设计增加的工程，东昀公司于2011年6月17日向广城公司送达《办公楼变更通知单》（见1号-1证据），按照广城公司与东昀公司2011年6月17日签订的《工程施工进度计划表》（见证据1号-2），四层封顶需要施工时问14天。2011年8月6日，东昀公司向广城公司送达《办公楼四楼钢筋绑扎质监站验收完毕通知》（见证据1号-3），确认广城公司施工的办公楼四楼的钢筋绑扎质监站已验收完毕，要求广城公司于8月10日前完成四楼的浇制面。四楼施工完成后，2011年8月29日，广城公司与高民成签订《前期工程交接协议》（见证据1号-7-1），2011年9月1日，广城公司原项目经理尹传相与高民成签订《前期工程进度协议》（见证据1号-7-2），高民成进驻工地时，办公楼四楼早已完成，其施工范围主要是零散工程，不含办公楼主体工程。一审将广城公司施工的办公楼四楼工程认定为高民成施工，并判令该项工程款436580.44元由东昀公司与广城公司向高民成支付，实属错误。2.广城公司向高民成支付工程款的数额，一、二审判决书完全按照高民成的自认，认定为1349350.6元错误。高民成实际从申请人处领取材料费、人工费等工程款共计17笔为2278472.79元，少认定了929122.19元。这一事实有高民成及其儿子高曙光领款的收款收据以及银行支票等予以证明（见2号证据）。（二）申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。一审判决认定“广城公司始终未直接参入”“广城公司在本案工程中仅作为东昀公司与高民成之间的中介”“东昀公司与挂靠人高民成在工程施工的始终”等等，该认定与事实不符，也缺乏证据证明。广城公司与高民成之间并不存在挂靠关系，在石墨公司与高民成之间也不是中介。工程的来源，是广城公司法定代表人李守营与东昀公司法定代表人李正坤经人介绍相识，经过多次洽谈后，才签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》。在项目的洽谈以及合同签订过程中，从来没有高民成的参入。合同签订后，工程前期是广城公司委派项目经理尹传相组织施工，只是由于尹传相施工组织不利，才换成了高民成。广城公司与尹传相以及高民成之间不存在挂靠关系，也不是什么中介。尹传相以及高民成的签证行为以及对相关施工资料进行签字，是其项目经理的职务行为，不能据此认定挂靠关系。（三）申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。在高民成参与施工前，东昀公司于2011年6月17日向广城公司送达《办公楼变更通知单》（见1号证据），在该《办公楼变更通知单》左下方，有石墨公司手写的“请据此施工并予决算”的标注，此处加盖了石墨公司的公章，并由石墨公司法定代表人李正坤签字，并落款时间2011年6月17日。偏右下方有我公司项目经理尹传相签字。此时，是高民成到工地参入施工前两个月零12天。而高民成向鉴定单位以及一审法院提供了另一份《办公楼变更通知单》（见3号证据），与东昀公司给广城公司的《通知单》不同之处是，没有了广城公司项目经理尹传相的签字，增添了“施工人：高民成”以及其他三个人的签名，旨在证明该变更的工程系高民成施工。结合该项变更的四楼工程，以及变更及施工时间早于高民成参入施工时间两个月零12天的事实，高民成提供的《办公楼变更通知单》系根据原《办公楼变更通知单》伪造无疑。其提供伪造的证据造成一审、二审法院认定事实错误。（四）申请事由四：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，原判决、裁定适用法律确有错误的。1.一审判决认定高民成的工程款中，竟然包含了与高民成毫不相干的建筑工程规费、企业管理费436580.44元，属于适用法律确有错误。关于建筑工程规费，根据《临沂市住房和城乡建设局关于发布临沂市建设工程规费计取标准的通知》（临建价发[2017]3号），建筑工程规费包括：（1）安全文明施工费：由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成，按省发布各专业费率执行。（2）社会保险费：由养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费组成。工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。（3）工程排污费：是指按规定缴纳的施工现场的。（4）住房公积金：是指企业按规定的标准为职工缴纳的住房公积金。（6）建设项目工伤保险：是指按照国家、省、市关于建筑业参加工伤保险的文件精神，对建设项目使用的流动性强、不能按用人单位参保的农民工，按建设项目统一办理工伤保险手续并向社会保险经办机构缴纳的工伤保险费用。……以上规费为不可竞争费用，建设单位和施工企业必须按照规定标准计取，不得降低或变相降低计取标准。而施工企业管理费，是施工企业为组织和管理施工生产所发生的各项经营管理费用。包括工作人员工资、生产工人辅助工资、应提取的职工福利基金及工会经费、办公费、差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保护费、检验试验费、职工教育经费、利息支出、房产税和车船使用税，以及定额测定、预算编制、定位复测、工程点交、场地清理、现场照明等其他费用。上述可见，建筑工程规费、企业管理费记取主体应当是建筑施工企业，而非个人。即使认定高民成系实际施工人，判决高成民可以直接主张工程款，而高成民不是施工企业，也并没有实际支出该项费用或者属必然要发生的费用，该两项费用与高民成毫不相干。一审如此判决，属于适用法律错误。2.二审所作的改判，更加令人百思不得其解，亦属于适用法律确有错误的。二审判决第三项，变更石墨公司向高民成支付工程款的数额由一审判决的3429588.73元，降低为2993008.29元，改判我公司向高民成支付工程款的数额由一审判决的98913.78元增加至535494.22元。而判决书通篇没有说明改判增加和减少的数额属于什么原因，或者属于什么项目。经反复验算得知，上述分别判决增加的和减少的数额为同一数额，系审计报告中的企业规费和企业管理费，即436580.44元。难道该项与高民成毫不相干的四十多万元一审判决由石墨公司支付给高民成不合适，那么二审改判由广城公司支付就是合适的吗？无论是一审还是二审，无非就是要给高民成不该得到的利益，绝对不考虑他人利益的损害，也不论是否违背事实和法律规定。该判决也属于适用法律确有错误的。3.《建设工程施工合同》是广城公司与石墨公司签订的，属于合法有效的合同，广城公司与高民成之间并不存在挂靠关系，在石墨公司与高民成之间也不是中介。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷争案件适用法律问题的解释》第二条认定广城公司与石墨公司签订的《建设工程施工合同》无效，属于适用法律错误。综上所述，现有新的证据，足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的，且适用法律确有错误的。广城公司为维护自身的合法权益，特向本院提起再审申请，望对本案予以再审。 高民成提交书面意见：广城公司提出的再审申，没有事实与法律依据，应当判决驳回其再审申请。一、（2016）鲁1312民初4717号民事判决书、（2017）鲁1312民初4号民事判决书作出后，广城公司均服判未上诉，对法院委托审计的审计报告无异议，二审中广城公司认可一审法院委托审计的结果。因此，广城公司无权针对一审判决提出再审，其认可一审法院委托审计的审计结果，现又推翻其二审中的答辩意见，没有事实依据。二、广城公司的再审理由没有法律依据，广城公司原来就有的证据，在一、二审中均未提交，现在即使提交，也不属于新证据，以“有新的证据”作为再审改判理由，显然无法成立。在一审中，广城公司对自己的财务签证及账本故意不提交，意图妨碍诉讼，应当承担相应的法律后果。三、广城公司的再审申请没有事实依据。（一）一、二审中,广城公司均认可一审法院委托审计的结果，对该审计结果未提出异议，也未申请重新审计或补充审计。（二）一、二审认定高民成为实际施工人，有确实充分的事实依据。（三）一审中采信的证据材料，如施工签证材料等，均是经过庭审质证，经过笔迹鉴定予以确认真实有效的，一审法院认定施工工程量有确实充分的事实依据。广城公司现在主张的尹传相与高民成的施工分界点完全与事实不符，没有任何事实依据。高民成作为实际施工人，根据实际施工过程中的原始签证资料证明自己的施工工程量，继而由法院委托审计出应得工程款，有确实充分的证据。四、规费、企业管理费均是计费项目，属于高民成应得工程款的一部分，广城公司针对该项的主张没有依据。综上,应得驳回广城公司的再审申请。 东昀公司未提交书面意见。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条第二款规定、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百二十九条规定，广城公司虽以鉴定单位无权对相关争议工程量作出界定为由，主张鉴定意见将其施工的办公楼四楼工程计入高民成施工工程造价错误，但因涉案工程造价系由一审法院委托鉴定单位依法作出，在广城公司于本案一审期间对鉴定意见未提出异议，在其二审答辩意见中亦表示认可该鉴定意见的情况下，本院对广城公司的该项主张不予支持。关于广城公司主张一、二审判决认定其向高民成已付款1349350.6元错误，高民成实际从其处领款应为2278472.79元的问题。本院认为，广城公司在本案二审期间，虽主张高民成实际从其处领款2278472.79元，但未提交证据予以证实，故二审法院按照高民成的自认认定广城公司向高民成付款1349350.6元并无不当。高民成在本案再审审查期间，提交高民成及其子高曙光领款的收据及银行支票，拟证实一、二审法院少认定已付款929122.19元。经审查，广城公司提交的上述证据均在原审庭审结束前即已存在，广城公司作为收据及银行支票存根的持有人，亦不存在其因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的情形，故不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十条规定的属于逾期提供证据的法定理由。同时经查，广城公司并未提交上述收到条、收款凭证、借据所对应的完整的银行转账凭证，不足以证实上述款项已实际支付，现有的支票存根数额之和亦未超出高民成自认的1349350.6元金额。此外，上述单据中的现金交款单中载明的款项来源为执行费，亦与本案已付工程款缺乏关联性，故对广城公司的该项主张，本院不予支持。广城公司虽主张高民成提交的《办公楼变更通知单》系伪造形成，但未提交充分、有效的证据加以证明。因广城公司与东昀公司在签订的补充协议中，对规费承担已作出明确约定，故对广城公司关于规费不应由其承担的主张，本院亦不予支持。 综上所述，山东广城建筑安装工程有限公司的申请再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东广城建筑安装工程有限公司的再审申请。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 张 磊 二〇二〇年十二月十八日 书记员 马抒祺