青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青27民终102号   上诉人（原审被告）：青海建业建筑有限责任公司，住所地：西宁市城中区南川西路。   法定代表人：孙联盟，职务：董事长。   委托代理人：张友鸿，男，1964年1月18日出生，汉族，住址：西宁市城**南川西路。   委托诉讼代理人：安成雄，青海松海律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：熊德华，男，1963年4月24日出生，汉族，住址：四川省邛崃市卧龙镇。   委托诉讼代理人：索南永吉，青海旦珠岭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铁玉虎，男，1974年5月28日出生，藏族，住址：青海省湟中县。   上诉人青海建业建筑有限责任公司因与被上诉人熊德华、铁玉虎建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树市人民法院作出的（2020）青2701民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)青海建业建筑有限责任公司的代理人张友鸿及其委托诉讼代理人安成雄，被上诉人(原审原告)熊德华及其委托诉讼代理人索南永吉到庭参加诉讼，被上诉人(原审被告)铁玉虎经传唤未到庭。本案现已审理终结。   青海建业建筑有限责任公司上诉请求：一、请求贵院在查清案件事实的基础上依法改判，驳回被上诉人熊德华的全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由被上诉人熊德华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。在一审过程中，被上诉人熊德华并未向法庭提交和被上诉人铁玉虎之间的工程结算清单以及关于扣留质量保修金的相关书面凭证。并且在一审中，被上诉人铁玉虎未出庭，在被上诉人熊德华未出示相应证据证明的情况下，法院判决让上诉人承担责任，实为不妥。被上诉人熊德华提交的第一组证据，只能证明被上诉人铁玉虎代理上诉人和发包方之间签订了《建设工程施工合同》，也签订了《质量保证书》《工程廉政责任书》等，但这些只能证明上诉人和发包方之间存在合同关系，跟被上诉人熊德华之间无任何关系，并且在该组证据中并未有工程质量保修金条款，也没办法证明工程质量保修金的比例。该组证据不应成为支持被上诉人熊德华诉讼请求的证据。被上诉人熊德华提交的第四组证据，首先该组证据上并未有上诉人的盖章，也没有相应的授权委托书。其次该组证据只能证明被上诉人铁玉虎与发包人之间存在约定工程质量保修金的条款。但是根据合同的相对性，不能将被上诉人铁玉虎与发包方之间的约定条款运用到本案中。关于工程质量保修金的具体约定是什么。被上诉人熊德华是跟谁约定的。怎么约定的。被上诉人熊德华承包的50户工程量总共的工程款是多少。被上诉人铁玉虎给被上诉人熊德华支付了多少的工程款。是否已经包含了由被上诉人铁玉虎扣留的工程质量保修金。被上诉人熊德华并未出示相应的证据证明，由于被上诉人铁玉虎未出庭，因此在庭审中并未查清本案事实。上诉人已于2019年6月5日给被上诉人熊德华支付了5万元的工程质量保修金，上诉人已经完成了相应的付款义务，本案不应再由上诉人承担付款责任。综上所述，为维护上诉人的合法权益，现根据我国相关法律法规之规定，向贵院提出上诉望贵院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人熊德华答辩称：一、上诉人青海建业建筑有限公司与被上诉人熊德华之间存在工程转包关系；根据一审原告提交的发包方出具的情况说明，足以证明原告（被上诉人）是该工程的转包人,二审期间上诉人提供的2011年至2013期间的转款凭证及收款凭证，证实上诉人承建的上拉秀灾后农牧民住房安置工程中的查荣集中点50户牧民房转包给被上诉人熊德华的事实，也得到了上诉人青海建业建筑有限公司的当庭自认，但上诉人二审提交的转款凭证仅是工程施工过程中支付给被上诉人熊德华的工程款，无法证明2016年1月24日，上诉人从发包方处领取的工程质量保修金已经退还给工程转包人熊德华的事实。   二、应当退还的工程质量保修金的计算方式和依据。建设工程质量保证金管理办法第二条本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。发包方与上诉人青海建业建筑有限公司之间签订的建设施工合同中虽然没有明确约定工程质量保修金的比例和退还，但上诉人青海建业公司的项目负责人及委托代理人铁玉虎在发包方处签订的领款凭证，足以发生履行治愈：证实在实际履行合同过程中，施工完成后，缺陷责任期满后，发包方与上诉人青海建业建筑有限公司之间达成：退还5%工程质量保修金的约定，且对该行为上诉人建业公司已经通过自己的行为予以认可、追认代理人铁玉虎的行为，740户的工程质量保修金4294942.07元已经转入了上诉人建业公司的账户内，一审开庭期间上诉人为逃避履行付款责任，提出抗辩没有收到铁玉虎从发包方处经办的质量保修金的意见，但一审法院调取的转账凭证，直接客观的证实了铁玉虎以建业公司委托代理人的名义经办领款事宜后，该笔资金实际转入被代理人建业公司账户的事实。资金转入建业公司账户的事实也再次印证了铁玉虎的身份。有铁玉虎签字的转款凭证中已经明确约定了从发包方处领取工程保修金，如何进行退还、如何进行扣除有明确约定，除了李海林的100户要扣除2900元万，其余640户扣款2000元的事实，熊德华承包户为50户，应当支付给被上诉人熊德华工程质量保修金为：5864897/740户=792元，扣除2000元，7925-2000=5925*50户=296276元。   三、上诉人青海建业建筑有限公司对自己提出的如下抗辩应当承担举证不能的不利法律后果。首先；一审期间主张上诉人青海建业建筑有限公司与被上诉人之间不存在合同转包的关系；其次；二审期间提交的转款凭证，无法证实2016年1月24日，上诉人从发包方处领取的工程质量保修金已经退还给工程转包人熊德华的事实；且转款凭证与一审期间主张没有合同关系的抗辩相互矛盾，其主张目的是恶意逃避工程质量保修金的付款责任。   四、铁玉虎的行为构成代理行为，上诉人青海建业建筑有限公司应当承担代理的法律后果。   一审期间，被上诉人已经提交建设工程施工合同、授权委托书、代理人铁玉虎签字的转款凭证，以及发包方海南援建的对该工程具体承包人是谁、转包人是谁的事实，说明上诉人青海建业建筑有限公司中标的740户中，熊德华转包工程的户数及转包工程的牧民住房的为查荣寺集中点50户的事实，从工程签约到办理、领取工程保修金退还事宜，铁玉虎始终以上诉人青海建业建筑有限公司的名义从事相关的行为，且代理的法律后果也实际归属于上诉人青海建业建筑有限公司，740户的工程质量保修金4294942.07元转入了上诉人青海建业建筑有限公司的账户内，根据《民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故应当由上诉人青海建业建筑有限公司承担工程质量保修金的责任。   综上所述；一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法支持被上诉人的原审诉求。   被上诉人铁玉虎未提交书面答辩。   熊德华向一审法院起诉请求：2010年至2011年，被告青海建业公司与海南州援建玉树灾后恢复重建现场指挥部陆续签订玉树灾后重建上拉秀乡牧民房安置工程承包合同，青海建业公司承建户数为740户，其中原告熊德华从被告青海建业公司处分包50户牧民安置房，2013年工程全部竣工，并且通过了发包方、转包方的验收合格。2016年1月24日，被告青海建业公司该项目的负责人铁玉虎已经从发包方海南州援建玉树灾后恢复重建指挥部处拨付740户牧民安置房的质量保修金。工程款的利息应当从应付工程款之日计算，从2016年1月24日起算至起诉之日。原告向被告交付了工作成果，并且通过了被告的验收。被告并未将工程质量保修金退还给施工单位。后经原告向被告多次催要，被告至今仍未支付，故原告无奈之下诉至法院，请求依法判令二被告支付5％的工程质量保修金296276.00元；依法判令二被告支付拖欠的利息55423.38元；本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2011年4月29日就案涉工程事宜，原告青海建业公司出具了一份授权委托书，内容为“本人张友鸿系青海建业建筑有限责任公司的法定代表人，现委托铁玉虎为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改玉树县灾后重建上拉秀公共服务用房项目（C标段）施工招标资格预审申请文件，其法律后果由我方承担。”2012年6月14日被告青海建业公司与海南州援建玉树灾后重建现场指挥部签订了《建设工程施工合同》合同约定“一、工程概况，工程名称：玉树灾后重建上拉秀乡牧民住房工程；工程地点：玉树县上拉秀上；工程内容：每户砖混结构住房一套共740套，总建筑面积58825.44㎡……九、发包人向承包人承诺按照合同有约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”并加盖了青海建业公司与被告海南州援建玉树灾后重建现场指挥部的印章。后原告熊德华从被告青海建业公司处分包50户牧民安置房，2013年工程全部竣工，并且通过了发包方、转包方的验收合格。因二被告并未将工程质量保修金退还给原告，起诉至法院。   一审法院认为，本案的争议焦点在于：1．被告铁玉虎是否是代理行为，是否应当由被告建业公司承担责任。原告认为被告铁玉虎以被告青海建业公司代理人的名义从发包方处领取了质量保修金，被告铁玉虎的该行为系表见代理的行为，被告青海建业公司应返还该笔质量保修金的。被告青海建业公司认为被告铁玉虎的行为系其个人行为，不属于公司行为，并且该支付行为系发包方工作失察，应向海南州援建玉树灾后重建现场指挥部索要。经查，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，首先，被告青海建业公司虽授权被告铁玉虎代表公司其与海南州援建玉树灾后重建现场指挥部签订合同，但被告青海建业公司并未授权被告铁玉虎代为领款。根据案涉合同约定，所有款项应付给被告青海建业公司，被告铁玉虎无权代表被告青海建业公司向海南州援建玉树灾后重建现场指挥部领款，被告铁玉虎向海南州援建玉树灾后重建现场指挥部的领款行为属于超越代理权的行为。其次，海南州援建玉树灾后重建现场指挥部具有相信被告铁玉虎有权代表被告的事实与理由。审查是否构成表见代理，不仅要看合同签订情况，还应当结合合同实际履行情况进行综合判断。仅从合同签订及履行过程来看，海南州援建玉树灾后重建现场指挥部有理由相信被告铁玉虎可以代表被告青海建业公司进行合同的签订、履行和结算。案涉合同明确注明被告铁玉虎为被告青海建业公司委托代理人，被告青海建业公司加盖了公章予以确认，合同履行过程中被告青海建业公司的案涉工程均在被告铁玉虎的负责下完成。再次，海南州援建玉树灾后重建现场指挥部付款时被告铁玉虎以被告青海建业公司的名义领款，发票收款人均为被告青海建业公司，被告青海建业公司并没有向被告铁玉虎追认。被告铁玉虎的上述行为足以使海南州援建玉树灾后重建现场指挥部相信被告铁玉虎有权代表被告青海建业公司接收该款，被告青海建业公司对被告铁玉虎代理权外观的形成亦具有可归责性，被告铁玉虎的行为构成了青海建业公司的表见代理。2．二被告是否应当支付原告5％的工程质量保修金296276.00元及拖欠工程款利息55423.38元。依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”以及第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”之规定，案涉工程由原告熊德华实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支持工程价款的，应予支持。”案涉工程已于2013年工程全部竣工，并且通过了发包方、转包方的验收合格，被告青海建业公司也曾向原告熊德华支付了部分的工程款。且海南州援建玉树灾后重建现场指挥部给被告青海建业公司开具的质保金转账支票和《关于对玉树灾后重建上拉秀牧民住房工程2016年工程保修金付款情况的说明》证明了海南州援建玉树灾后重建现场指挥部已向被告青海建业公司支付了全部质保金及向其他实际承包人支付了工程保修金，二被告在该责任期内未提出工程质量缺陷，视为该工程无质量缺陷问题，鉴于原告施工的工程无质量缺陷，被告青海建业理应支付50户牧民安置房的工程质量保修金296276.00元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应当认定双方间的合同无效。据此，因本案原告与被告青海建业公司之间的合同无效，故相应部分的利息也不予支持。被告铁玉虎经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了对本案质证、抗辩等诉讼权利，对此产生的不利法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告青海建业建筑有限责任公司支付原告熊德华工程质量保修金296276.00元。二、驳回原告熊德华其他诉讼请求。案件受理费6511.20元，由被告青海建业建筑有限责任公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。   本院认为，二审期间的争议焦点为：一、铁玉虎从发包方领取质量保修金的行为是否应当视为青海建业建筑有限责任公司（以下简称：建业公司）行为，工程质保金是否应当由建业公司支付；二、铁玉虎无正当理由未出庭产生部分事实的举证责任由谁承担；   关于争议焦点一：首先，铁玉虎作为建业公司在案涉（玉树灾后重建上拉秀乡牧民房安置工程）工程中的项目经理，在二审庭审中建业公司对这一事实并无异议。铁玉虎在合同订立之初以建业公司委托代理人身份参与到工程的招投标及合同订立等缔约磋商阶段，并由建业公司出具了授权书等书面凭证。在合同履行时又以建业公司委托代理人身份与发包方海南援建现场指挥部签署“合同协议书”、“工程质量保修书”、“建设工程廉政责任书”等文件，工程竣工结束后铁玉虎又以建业公司名义从发包人处领取质保金，相关凭证亦载明了收款人为建业公司，且加盖了建业公司印章。铁玉虎的上述履行行为在客观上已具备其作为建业公司委托代理人的外观表象，使得发包方海南援建指挥部有理由相信铁玉虎为建业公司代理人身份，并对该权利外观产生合理信赖，建业公司认为其没有授权铁玉虎领款，属于海南援建指挥部审查不严的抗辩，系过分苛求付款方海南援建指挥部的注意义务，对该抗辩理由本院不予采纳。其次，铁玉虎于2016年1月从海南援建指挥部领款，建业公司作为工程总承包方，应当知晓该领款行为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条“…………本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，建业公司未提交证据证明其曾向付款方海南援建指挥部通知并拒绝认可铁玉虎的该行为，亦无证据证明其曾采取相对措施否认该行为，其应视为对铁玉虎领款行为的默认。原审依据《合同法》四十六条“表见代理”的相关规定，从而认定由铁玉虎以建业公司名义从海南援建指挥部领取保修金的行为构成表见代理的认定并无不当，由此产生的法律后果应当由被代理人建业公司予以承担。   二、关于争议焦点二。熊德华在一审中提交由发包方出具的“关于玉树灾后重建上拉秀牧民住房工程青海建业建筑有限责任公司部分工程承包人的情况说明”已证实熊德华系案涉工程50户牧民住房的实际施工人身份。工程现已竣工验收，且缺陷责任期已届满，原审按照50户的标准认定其质保金并无不妥。铁玉虎系建业公司在案涉工程中的项目经理，建业公司与铁玉虎之间的内部法律关系，建业公司未提交证据证明，基于铁玉虎与建业公司对该案涉工程的特殊关系，铁玉虎无正当理由未出庭导致的举证责任应当由建业公司承担。   综上所述，上诉人青海建业建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费6511.20元，由青海建业建筑有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 玛  当   审 判 员 尼玛才吉   审 判 员 索南江措      二〇二〇年十二月二十九日   法官助理 杨 玉 珍   书 记 员 尕松求仲