河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1129号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北宣龙矿山建筑工程有限公司，住所地河北省张家口市宣化区庞家堡。 法定代表人：刘占波，总经理。 委托诉讼代理人：张永宏，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂娥，女，1971年10月7日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区，该公司员工。 上诉人（原审原告、反诉被告）：承德市冯营子建筑安装有限责任公司，住所地承德市高新区阳光四季城A-4—1#幢802号。 法定代表人：王朝彬，总经理。 委托诉讼代理人：刘云兵，河北张利民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东江，男，1970年12月1日出生，汉族，住河北省承德市双桥区，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿，住所地平泉市平泉镇二道河子村。 法定代表人：邹正勤，矿长。 委托诉讼代理人：陈海峰，河北山庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王硕，男，1987年4月19日出生，汉族，住河北省承德市承德县，该公司员工。 上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司（以下简称冯营子公司）、河北宣龙矿山建筑工程有限公司（以下简称宣龙公司）因与被上诉人河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿（以下简称柏泉铁矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人李东江与刘云兵，上诉人河北宣龙矿山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王桂娥与张永宏，被上诉人河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿的委托诉讼代理人王硕与陈海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德市冯营子建筑安装有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判被上诉人宣龙公司应给付上诉人工程款1530287.42元及利息（利息自2014年6月1日起至付清全部工程款止，利率按年利率6%计算）、鉴定费60000.00元；二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，判决存在错误。一、一审法院认定事实部分错误。（一）一审法院关于上诉人超领材料款1165892.28元的认定错误。一审法院认定上诉人在施工过程中超领钢材154.926吨，按每吨4414.92元计算为683985.90元；超领钢筋123.935吨，每吨按3888.38元计算为481906.38元，超领材料合计1165892.28元。—审法院的上述认定是错误的。上诉人在施工过程中超领钢材119.467吨，超领钢筋123.935吨，依据当时的市场价格，钢材3560.00元／吨，钢筋3400.00元／吨，超领钢材为425302.52元，超领钢筋为421379.00元，超领材料合计为846681.52元。被上诉人宣龙公司所提供的价格没有任何合理依据，根本不能作为认定上诉人超领材料的依据。（二）一审法院关于被上诉人宣龙公司给付上诉人工程款9775900.00元的认定是错误的。上诉人依据被上诉人宣龙公司的要求己代其向被上诉人河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿（以下简称柏泉铁矿）开具了1245万元的总承包工程款发票的情况下，被上诉人宣龙公司又扣了上诉人35万元的税金计算到9950900.00元工程回款中，该35万元税金应从工程回款中减除。被上诉人宣龙公司给付上诉人的工程款应为9775900.00元减350000.00元，即9425900.00元。（三）一审法院认定60000.00元鉴定费由上诉人承担是错误的。由于被上诉人宣龙公司对喷砂除锈、冬季施工、现场签证、二车间土方工程等增加的价款不认可，才导致上诉人申请人民法院进行鉴定，并支付了60000.00元鉴定费用。该60000.00鉴定费理应由被上诉人宣龙公司承担。（四）一审法院认定被上诉人应按2%收取管理费是完全错误的。上诉人与被上诉人宣龙公司所签订的《工程施工合同》是明确双方全部权利义务关系的唯一依据。被上诉人宣龙公司的各项权利均已体现在该合同中的情况下，作为被上诉人宣龙公司一项主要权利的管理费没有体现在该合同中，只能说明被上诉人宣龙公司己在《工程施工合同》中放弃了管理费这项权利。一审法院在《工程施工合同》，没有约定的情况下，自行认定被上诉人应按2%收取管理费明显有违当事人意思自治原则，是完全错误的。二、一审法院判决存在错误。—审法院基于多项认定的错误，判决被上诉人宣龙公司给付上诉人工程款648337.13元是错误的。被上诉人宣龙公司应给付上诉人工程款1530287.42元及利息（利息自2014年6月1日起至付清全部工程款止，利率按年利率6%计算）、鉴定费60000.00元。综上所述，一审法院认定事实部分错误，判决存在错误。为了依法维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 河北宣龙矿山建筑工程有限公司辩称：冯营子公司的上诉请求没有事实及法律依据，且一审判决，也是认定事实不清，适用法律错误，请求法庭驳回冯营子的上诉请求。 河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿辩称：同意宣龙公司的答辩意见。 河北宣龙矿山建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人返还上诉人多支付的2006520元工程款；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、双方签订的合同中明确约定了工程款需经上级公司审计后才能支付，这是双方当事人意思自治原则的体现，不违反法律的强制性规定。而原判决却认定“宣龙矿建公司的上级单位自行审计的结果是无效的”，这完全是片面的主观认定，违反了双方签订合同时的本意，由此所做判决显属错误。2、喷砂除锈、冬季施工、现场签证这三部分费用均包括在双方认可的已结算金额16325109元中。承永兴基鉴字（2018）第005号鉴定报告又对该三项的鉴定结论无事实依据，是错误的，不能作为定案的依据。而原审法院却根据错误的鉴定结论认定此项费用是未列入已结算金额的费用，实属认定事实不清。3、承永兴基鉴字（2019）第019号鉴定报告程序违法，该鉴定机构的选择未征求上诉人意见，是在上诉人不知情的情况下作出的，剥夺了上诉人对鉴定人员要求回避及其他相关权利。而双方签订的《工程施工合同》中并没有土石方施工项目，该工程是由第三方完成的。因此，原审法院依据错误的鉴定结论判令上诉人支付被上诉人143726元的土石方工程款，认定事实不清，证据不足。4、根据合同约定，75000元的罚款是对被上诉人的违约行为的一种经济处罚，名为罚款，实为违约金，这完全符合行业惯例。5、根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第10条规定，当事人一方请求将招投标文件应当作为结算工程款依据的，人民法院应予支持。因此，被上诉人在投标文件中明确认可7%的管理费，该费用应予全额支付。6、因被上诉人不能按期完成施工任务，上诉人为确保按期完工，只能实施援建。上诉人提交的援建费用清单可充分证实援建事实的发生，但原审法院并未查清该事实。二、原判决适用法律错误。1、上诉人不存在违约行为，只是按照合同约定由上级公司审计后再支付工程款。因此，原审法院适用《合同法》第107条判决，显系错误。2、本案的施工主体是被上诉人，根本不存实际施工人的问题。而原审法院以最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定判决，混淆了合同主体，实属适用法律错误。三、上诉人超付工程款事实清楚，证据充分，反诉请求应予得到支持。综上，原判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。请二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的诉求为盼。 承德市冯营子建筑安装有限责任公司辩称，宣龙公司上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。 河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿辩称，同意宣龙公司的上诉意见。 承德市冯营子建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：一、要求被告宣龙矿建公司给付原告工程款4888288.58元及利息（自2014年6月1日起至付清全部工程款止，利率按年利率6%计算）；二、要求被告柏泉铁矿对第一项诉讼请求承担连带给付责任；三、要求二被告承担本案评估费、保全费、诉讼费等全部费用。 一审法院认定事实：2013年，被告柏泉铁矿需要采矿扩能碎矿系统建设，该建设项目由被告宣龙矿建公司承建，宣龙矿建公司将柏泉铁矿采矿扩能碎矿系统建筑工程的三标段交由原告冯营子建筑安装公司施工建设。工程开工后，2014年2月20日，原告冯营子建安公司与被告宣龙矿建公司签订《工程施工合同》。该合同第一条“工程概况”约定：“工程名称：柏泉铁矿采选扩能碎矿系统建筑工程三标段，工程地点：承德市平泉县柏泉铁矿；承包范围：筛分二车间、干选废石仓、皮带通廊（17#、25#、33#、34#）、3#转运站等工程；合同工期：开工日期2013年5月1日，竣工日期2014年2月1日；合同第三条“合同价款”约定：合同价款暂定为1410万元，工程最终价款以结算价为准；合同第四条“发包人工作”约定：指派专人为发包人驻工地代表，负责履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。需要签证的需按河北矿业有限公司的有关规定要求办理审批手续；合同第五条“承包人职责”约定：文明施工方面：材料堆放及现场施工应服从发包方管理，做到材料堆放整齐、规范，施工现场保证工完场清，保持施工现场整洁、通畅。施工现场严禁打架、斗殴，工作前严禁喝酒，对违反责任者将从重处罚，所处罚金将直接从工程款中扣除；合同第六条“工程款（进度款）支付”条款中，对“甲供材”的结算方法进行了约定；还约定：进度款按完成工程量的百分比支付，施工单位每月25日前报送当月工程量月报表，经发包人审核后，支付金额为双方核定价款的80%，工程竣工验收合格，结算并审计后，付至结算价款的95%，留合同总价款的5%作为质量保证金。合同还对材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、保险等进行了约定。合同尾页盖有冯营子建安公司公章、王朝彬法人章，并有代理人张春和签字。2014年，原告冯营子建安公司施工建设的工程项目交付给柏泉铁矿使用。对原告完成的工程量双方进行过结算，确定为16325109.00元（已包喷砂除锈款478783.26元、降水费用），但仍有部分工程未列入结算。双方对已结算工程款9950900.00元（包括罚款7.5万元、进度保证金10万元）、原告应支付水电费235585.00元、甲方供钢材合款3797435.10元、甲方供商品混凝土合款2200160.00元、甲方提供涂料合款57600.00元、原告超领钢筋123.935吨均无异议。对于原告完成的工程量双方曾进行过结算，确定为16325109.00元，但在本次庭审中被告主张后经河北钢铁集团审计后又审减188411.00元，应在原结算金额16325109.00元中扣减；但原告主张双方对已完成工程曾进行结算确认为16325109.00元，而且在原一审、二审中被告是认可的，现又提出审减188411.00元是被告的单方审计，不予认可。对上述事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。 一审法院对于本案中争议的事实，根据一审认定的有效证据，并结合双方当事人的陈述，就本案认定如下法律事实：对于原告为被告完成的工程但未列入双方已结算金额16325109.00元中的相关工程造价：其中喷砂除锈部分造价为829295.52元、冬季施工造价为351489.36元、现场签证部分造价为444029.16元、二车间由原告完成的土方工程造价143726.00元，以上合计1768540.04元。原告在为被告施工过程中超领钢材154.926吨，按每吨4414.92元计算为683985.90元；超领钢筋123.935吨，每吨按3888.38元计算为481906.38元，超领材料合计1165892.28元。综合以上本院查明的事实，原告为被告完成的工程总造价为18093649.04元（16325109.00元+1768540.04元）。应从总造价中扣减的相关费用：水电费235585.00元、甲方供钢材合款3797435.10元、甲方供商品混凝土合款2200160.00元、甲方提供涂料合款57600.00元、超领材料款1165892.28元。被告宣龙公司应付原告款项为10636976.66元，被告宣龙矿建公司已实际给付原告工程款9775900.00元，被告宣龙矿建公司拖欠原告工程款861076.66元。另查明，原告为申请鉴定喷砂除锈部分、冬季施工、现场签证及二车间土方工程的造价申请进行鉴定，为此交纳鉴定费60000.00元。 一审法院认为，一、对于原告要求被告宣龙矿建公司给付工程款及利息的问题。原告冯营子建安公司与被告宣龙矿建公司通过签订《工程施工合同》的方式对被告宣龙矿建公司承包建设的柏泉铁矿采选扩能碎矿系统建筑工程三标段等相关工程进行了施工，施工完毕后工程已由被告柏泉铁矿已于2014年年初使用至今，双方本应及时结算并按合同约定给付工程款，但至今被告拖欠原告部分工程款未付，属被告宣龙矿建公司违约，应承担相关违约责任。故原告要求被告宣龙矿建公司给付拖欠工程款及合理利息的诉讼请求，本院予以支持。但对于利息起算时间问题，因拖欠的工程款大部分属质保金部分的工程款，利息的起时间应考虑工程合理的保质期，故利息计算自2016年6月1日起计算为宜；对于利息的利率问题，因双方未约定逾期付款的利率，且现中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故逾期付款利率按年利率6%标准计算为宜。二、对于原告要求被告柏泉铁矿承担连带责任的问题。因被告宣龙矿建公司承包工程后将部分工程转包给原告进行施工建设，因现拖欠工程款原告提起诉讼，要求被告柏泉铁矿承担相应责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但被告柏泉铁矿只在欠付被告宣龙矿建公司工程款的范围内承担责任。三、对于原告主张的鉴定费问题，因属原告举证范畴所支出的费用，故应由原告自行负担。四、对于被告宣龙矿建公司提出应扣减罚款、进度保证金、援建费和管理费问题。对于被告宣龙矿建公司提出的罚款问题，因原、被告双方属平等民事关系主体，相互间无罚款权力，被告宣龙公司将柏泉铁矿对其罚款要求原告负担明显不当，且原告不予认可；对于被告宣龙矿建公司提出应扣的进度保证金计算在已付款中，不符合法律规定，应从已确定的已付款中剔除；对于被告宣龙矿建公司提出的援建费问题，因其未提交充分有效证据证明施工中对原告方完成工程进行了援建，故该主张因证据不足，本院无法支持；对于被告宣龙矿建公司提出的管理费问题，虽原、被告双方合同中并未约定管理费问题，但被告宣龙公司将本案所涉工程对外承包招标时，招标材料中载有满足矿建内部项目部按照合同总价的7%上缴纳管理费，且原告在实际施工中需要被告宣龙矿建公司与建设单位等相关情况的协调和管理，适当收取必要的管理费符合法律规定，且能体现公平原则，但按工程款7%计收管理费过高，综合考虑按工程造价的2%计收为宜。对于管理费的具体数额，按被告宣龙矿建公司应付原告总工程款10636976.66元的2%计算即212739.53元为宜。该管理费从被告宣龙矿建公司拖欠工程中扣除后，现被告宣龙矿建公司拖欠原告的工程款实际为648337.13元。五、对于被告宣龙矿建公司提出的反诉问题。因通过审理认定被告宣龙矿建公司现仍拖欠原告工程款，故被告宣龙矿建公司提出的超付工程款的反诉请求自然不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告河北宣龙矿山建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程款648337.13元，并按年利率6%标准计算给付自2016年6月1日起至付清之日止的利息。二、被告河北钢铁集团矿业有限公司承德柏泉铁矿在欠付被告河北宣龙矿山建筑工程有限公司工程款的范围内对上述给付内容承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回被告河北宣龙矿山建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人宣龙公司提交新证据，“奖罚通知单”六份，用以证实案涉工程业主单位柏泉铁矿向宣龙公司进行罚款的事实，金额为75000.00元，该工程由冯营子公司具体施工，罚款应由冯营子公司承担。冯营子公司质证意见，该证据并非新证据，宣龙公司有条件也理应在一审时提交该证据，且该证据为复印件，虽然加盖了宣龙公司公章，但无法辨别证据真伪，及时该证据真实，证据所列罚款原因既没有事实依据也没有告知过冯营子公司及现场施工人员，不能达到宣龙公司证明目的。柏泉铁矿质证认为，认可该证据。本院经审查认为，宣龙公司提交的新证据内容为柏泉铁矿对宣龙公司的罚款，但宣龙公司并未提交相应证据证实该罚款应由冯营子公司负担，对上诉人宣龙公司提交的新证据，本院不予采信。一审法院认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本案中宣龙公司与冯营子公司之间对案涉工程款数额的争议分为已结算部分工程款、未结算部分工程款以及相应费用三个部分。对于已结算部分工程款，根据宣龙公司与冯营子公司《工程施工合同》第三条规定，工程最终价款以结算价为准，一审法院依据双方结算确认的工程款金额认定双方已结算工程款金额并无不当，本院予以支持。对于未结算部分工程款，经一审法院查明为粉砂除锈、冬季施工、现场签证和二车间土方工程造价，对于该部分未结算工程款，经冯营子公司申请一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定予以确认。宣龙公司在二审中主张，喷砂除锈、冬季施工、现场签证这三部分费用均包含在双方已经结算的金额中，但并未提供相应证据予以证明，亦与鉴定依据材料所能证明的事实不符，本院不予支持。宣龙公司主张二车间土方工程并非由冯营子公司完成，但并未提供相应证据证明，且冯营子公司在本案中提交了由宣龙公司项目部经理李忠签字的基础周线图证明该工程由冯营子公司完成，对于宣龙公司的该项主张本院不予支持。经本院审查，一审法院委托鉴定程序符合法律规定，宣龙公司主张承永兴基鉴字（2019）第019号鉴定报告剥夺了宣龙公司对鉴定人员要求回避及其他相关权利缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉工程的相关费用，冯营子公司主张一审认定的超领材料数量和价格错误，但并未提供相应证据予以证明，且冯营子公司在一审中认可超领材料数量，而对于超领材料价格，依据《工程施工合同》第6.1.1第5项约定，“超领部分按财务部门提供的市场价扣除”，故一审法院依据施工时间段实际购买钢材、钢筋的平均价确定超领材料价格符合当事人约定，亦不违反公平原则，故冯营子公司关于超领材料数量及价格的异议缺乏事实及法律依据，本院不予支持。冯营子公司主张宣龙公司在工程回款中扣减了35万元税金，但并未提供相应证据予以证明，本院不予支持。宣龙公司主张对冯营子公司存在75000元罚款作为违约金，但并未提供证据证明双方就该笔罚款已经形成意思合意，本院不予支持。宣龙公司主张案涉工程款应扣减援建费用，但相应的证据材料并无冯营子公司签字或盖章认可，冯营子公司对于援建事实亦不认可，本院不予支持。一审法院根据举证责任分配，认定案涉鉴定费由冯营子公司负担并无不当，本院予以支持。关于案涉工程的管理费，尽管冯营子公司与宣龙公司未在合同中予以明确约定，但在招标材料中载有按照合同总价7%缴纳管理费的内容，且在实际施工中宣龙公司亦实施了管理和协调工作，一审法院酌定案涉工程按工程造价2%计算管理费符合公平原则，亦尊重了行业惯例，本院予以支持。因案涉工程已于2014年初交付使用至今，宣龙公司仍拖欠冯营子公司部分工程款，一审法院认定宣龙公司违约并无不当，本院予以支持。 综上所述，承德市冯营子建筑安装有限责任公司、河北宣龙矿山建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36600.00元，由承德市冯营子建筑安装有限责任公司负担18300.00元，由河北宣龙矿山建筑工程有限公司负担18300.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年十二月二日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 蔄      丽      丽 -14- -13-