南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终420号 上诉人（一审原告）湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路**。 法定代表人吴顺利，该公司董事长。 委托代理人龚振中，广西望之辩律师事务所律师。 委托代理人韦皖子，广西望之辩律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市人力资源和社会保障局，住，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区桂春路南二里**/div> 法定代表人刘德宁，该局局长。 委托代理人杨翔，该局法规科工作人员。 委托代理人何欢，南宁市社会保障事业局工伤科工作人员。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区人力资源和社会保障厅，住，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区星湖路北二里**/div> 法定代表人李宁波，该厅厅长。 委托代理人熊艳，该厅工伤保险处处长。 委托代理人李祖科，北京大成（南宁）律师事务所律师。 第三人黄家科，男，1978年10月15日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市邕宁区。 指定监护人李咏梅，女，1985年12月10日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市邕宁区蒲庙镇华康村石康坡**，系黄家科妻子。 委托代理人苏赟，广西广善律师事务所律师。 上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南第四工程公司）与被上诉人南宁市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤认定、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅（以下简称区人社厅）行政复议，以黄家科为第三人一案，不服南宁铁路运输法院（2020）桂7102行初312号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，湖南第四工程公司于1958年8月10日登记成立，经营范围为承包各类通用工业与民用建筑项目的施工等。中国移动广西公司五象新区信息交流中心指挥调度楼项目工程由湖南第四工程公司承建。2017年9月15日，湖南省第四工程有限公司广西分公司与吴某（案外人）签订《五象调度楼工程室外车道雨棚施工合同》，将上述工程的1＃、2＃车道雨棚工程部分交由吴某承包施工，吴某与黄某（案外人）谈好该工程劳务费后，由黄某带其施工队组入场施工，第三人黄家科是其施工队组成员之一，2017年10月3日，为赶工，第三人在工地施工时受伤，2019年2月20日，南宁市邕宁区人民法院判决指定李咏梅为第三人的监护人。上述事实已有生效的南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初3248号民事判决书予以确认。 2019年10月24日，李咏梅向市人社局提出第三人的工伤认定申请，并递交了申请工伤的相关材料，2019年12月26日，李咏梅补正相关申请材料，同日，市人社局予以受理。2020年3月23日，市人社局作出南人社工伤认字〔2020〕291号《工伤认定书》（以下简称291号《工伤认定书》），认为黄家科受伤情形符合《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，由湖南第四工程公司承担第三人的工伤保险责任。 湖南第四工程公司不服，向区人社厅提出行政复议申请。区人社厅于2020年5月18日收到湖南第四工程公司的行政复议申请及材料，于次日受理，并向市人社局作出《行政复议提出答复通知书》、向第三人作出《行政复议告知书》，经审查，于2020年7月17日作出桂人社复决字〔2020〕17号《行政复议决定书》（以下简称17号《行政复议决定书》），认为市人社局作出的涉案291号《工伤认定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，虽超时认定存在程序违法，但鉴于不影响案件实体认定，确认不予撤销。并向市人社局、湖南第四工程公司、第三人进行了送达。湖南第四工程公司不服，遂向法院提起行政诉讼，请求：1.撤销市人社局于2020年3月23日作出的291号《工伤认定书》；2.撤销区人社厅于2020年7月17日作出的17号《行政复议决定书》。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，市人社局作为南宁市人民政府社会保险行政部门，具有受理黄家科工伤认定申请并作出工伤认定的法定职权。区人社厅作为市人社局的上级主管机构，具有对其作出的工伤认定决定进行行政复议的法定职权，均系本案适格主体。 关于涉案291号《工伤认定书》的合法性问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第（四）项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”、《工伤保险条例》（2010修订）第十四条第（一）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令17号）第三十二条规定，“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位”。本案中，湖南第四工程公司作为中国移动广西公司五象新区信息交流中心指挥调度楼项目的承包方，违反法律规定，将该项目分包给自然人吴某，吴某不具备用工主体资格，吴某与黄某谈好工程劳务费后，由黄某带黄家科入场施工，后黄家科在涉案项目工地施工时受伤，有生效的（2019）桂0108民初3248号民事判决书、《工伤认定申请表》受伤害经过简述、医院出入院记录、疾病诊断证明书、相关证人证言、《情况说明》等证据予以证实，市人社局作出的涉案291号《工伤认定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。市人社局于2019年12月26日受理工伤认定申请，2020年3月23日作出工伤认定决定，已超过作出工伤认定决定的法定期限，程序违法，一审法院予以指出，但鉴于不影响作出涉案工伤认定决定实体认定的正确性，确认不予撤销。 关于涉案17号《行政复议决定书》的合法性问题。《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，“……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3．违反法定程序的；”、《行政复议法实施条例》第四十五条规定，“具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法……”。本案中，区人社厅于2020年5月18日收到湖南第四工程公司的行政复议申请，于次日受理，并向市人社局作出《行政复议提出答复通知书》、向第三人作出《行政复议告知书》，经审查，于2020年7月17日作出涉案17号《行政复议决定书》，认为市人社局作出的工伤认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，虽然程序违法但不影响案件实体认定，决定确认291号《工伤认定书》程序违法但不予撤销，上述文书均已依法进行了送达。区人社厅作为行政复议机关已履行了法定职责，其作出的涉案17号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，应予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回湖南省第四工程有限公司的诉讼请求。 上诉人湖南第四工程公司上诉称，（一）一审判决认定事实错误，主要证据不足，即认定黄家科属于工伤，认定事实错误，主要证据不足。1.本案中，湖南第四工程公司将承建的项目1、2车道雨篷工程部分分包给吴某，吴某欲将该部分工程转分包给黄某，双方在协商签订分包合同期间，黄某便招用黄家科擅自进场施工，即黄家科系黄某招用而非吴某。2.认定黄家科在工作地点和工作时间受伤的主要证据不足。本案中，黄某和黄家科并未取得进场工作许可，其工作并非湖南第四工程公司安排，黄家科擅自进场施工，受伤地点不应认定为工作场所。在2017年10月3日至5日公司放假3天，要求过节期间不得施工，而黄家科在放假时间受伤，受伤时间也不应认定为工作时间。（二）一审判决作出的行政行为适用法律法规错误。1.市人社局与区人社厅作出工伤认定时所依据的法律法规不适用本案的案情。本案中，湖南第四工程公司将工程分包给吴某而不是直接分包给黄某；黄家科不是吴某招用，即第三人并非承包人招用的劳动者，且黄某带黄家科擅自进场施工违章作业而遭受事故损害，不符合应由发包方承担工伤保险责任的情形。关于涉案291号《工伤认定书》的合法性问题，根据《最高人民法院的规定》第三条第（四）项的规定，市人社局受理第三人的工伤认定申请并予以认定工伤，不符合法律法规规定。根据《中华人民共和国社会会保险法》的规定，参加和缴纳工伤保险及享受工伤待遇是以存在劳动关系为前提。而受理工伤认定申请应当符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》等法律规定的条件。本案中，南宁市良庆区人民法院作出的（2019）桂0108民初3248号民事判决书，判决黄家科与湖南第四工程公司之间不存在劳动关系，该判决书已生效，湖南第四工程公司不可能为一个没有劳动关系的人缴纳工伤保险，市人社局依据上述法律法规直接认定由湖南第四工程公司承担工伤保险责任显然是不符合实际，也不公平。2.一审判决混淆了法律关系，本案的法律责任应当认定为人身损害赔偿责任，而非工伤保险责任。因为工伤认定应当以存在劳动关系为前提，但本案不存在劳动关系，故不宜认定为工伤。本案法律责任应当为人身损害赔偿责任，而不是工伤保险责任。黄家科系黄某雇佣的人员，与黄某之间存在个人劳务关系，并且擅自进场施工违章作业而遭受事故损害，该情形应当适用侵权损害赔偿的相关法律规定，湖南第四工程公司不应当承担法律责任。（三）一审判决程序违法，应当依法纠正。《工伤保险条例》第二十条关于工伤认定的期限以及送达等程序，属于法律强制性规定，即法定程序。区人社厅既确认市人社局作出的291号《工伤认定书》程序违法，但同时又不撤销，明显加重湖南第四工程公司的法定义务和责任，认定结果明显不当，也属于超越职权、滥用职权的情形，应予以纠正。（四）湖南第四工程公司向一审法院提交的证据能够证实其诉讼请求和主张的事实，应当得到人民法院的认可和支持。但是，一审判决没有依法采纳有关证据并作出公正的行政判决，属于证据采信不公。综上，向二审法院提出请求：1.撤销南宁铁路运输法院作出的（2020）桂7102行初312号行政判决；2.撤销市人社局于2020年3月23日作出的291号《工伤认定书》；3.撤销区人社厅于2020年7月17日作出的17号《行政复议决定书》。 被上诉人市人社局辩称，（一）291号《工伤认定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确。（二）湖南第四工程公司提出的诉讼理由不成立。1.市人社局认定黄家科为工伤具有充分的法律依据，《最高人民法院的规定》第三条、人社部发〔2013〕34号文第七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条都有明文规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。湖南第四工程公司作为涉案项目的承包方，违反法律规定，将该项目转包、分包给吴某，吴某不具备用工主体资格，其招用的黄家科在从事该项目的安装钢架雨棚时，不慎坠落受伤，根据前述规定，应由具有用工主体资格的用人单位承担第三人的工伤保险责任。2.黄家科是在从事湖南第四工程公司承包业务时坠落受伤的事实清楚，证据充分。案外人黄某谈好该工程劳务费后，由黄某带其施工队组入场施工。黄家科即是其施工队组成员之一。黄某的施工队组均来自南宁市邕宁区蒲庙镇华康村，平日由黄某负责洽谈工程队组成员包括黄某在内按分工计付工钱，黄某按队组所得工程价款收多3%-5%的带班费。2017年10月3日，为赶工，黄某与黄家科在工地施工时，黄家科掉落受伤，相关事实均有依法调取的证据予以证实。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人区人社厅辩称，（一）区人社厅作出的行政复议决定事实清楚，证据确实充分，适用法律依据正确，湖南第四工程公司的上诉请求没有事实和法律依据，根据相关法律规定，湖南第四工程公司应为承担工伤保险责任的单位。第三人黄家科受伤情形符合工伤认定的条件，市人社局作出的291号《工伤认定书》正确。（二）市人社局超过法定期限作出工伤认定决定，程序存在瑕疵，鉴于程序上存在的问题对工伤认定决定的定性不产生实际影响，故区人社厅作出不予撤销的决定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 第三人黄家科述称，1.市人社局所作行政行为程序合法。2.工伤认定不以存在劳动关系为前提，违法分包也可以作出工伤认定，湖南第四工程公司将涉案项目违法转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招录的第三人黄家科在涉案项目施工时受伤，依法应承担工伤保险责任。3.黄家科是在工作时间和工作场所内因施工受伤，依法应当认定为工伤。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本案二审期间，被上诉人市人社局、区人社厅及第三人黄家科均未提交新证据，对一审判决查明事实亦没有异议。上诉人湖南第四工程公司没有提交新证据，但对一审判决书查明事实提出部分异议：即“2017年10月3日，为赶工，第三人黄家科在工地施工时受伤”，其认为“赶工”这一描述不客观，且没有相应的证据予以证实，因为当天是工地放假时间。经审查，在卷的南宁市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录及黄某的证言反映“10月3日管理人员放假了，宁工说下个月20日要做完工作，为了赶工，所以其和黄家科继续做工”、证人吴某证言反映“9月18日与黄某到施工现场查看，当时说要一个月完工”。据此，一审判决认定的上述事实并无不当，本院予以确认。一审判决采纳的证据合法有效，可以作为定案依据；二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于市人社局作出的291号《工伤认定书》及区人社厅作出的17号《行政复议决定书》，认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。经查（1）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，湖南第四工程公司将承建涉案项目工程分包给不具备用工主体资格的吴某（案外人），对吴某招用的劳动者，应该由具有用工主体资格的发包方即湖南第四工程公司承担用工主体责任。（2）根据《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题〉的规定》第三条第四项及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，虽然第三人黄家科与湖南第四工程公司之间不存在劳动合同关系，但湖南第四工程公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人吴某，而吴某聘用工人从事上述承包业务，即最终的“实际用工单位”为湖南第四工程公司。因此，在职工从事承包业务时因工伤亡的，应根据上述法律规定承担相应的工伤保险责任。（3）关于用工时间及用工地点的认定，在案有相关证人证言、《情况说明》、仲裁裁决书、庭审笔录及民事判决等证据予以证实，第三人黄家科于2017年10月3日在湖南第四工程公司承建涉案项目工地干活时受伤的事实客观存在，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定，应当认定为工伤。市人社局作出的涉案291号《工伤认定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。（4）市人社局在2019年12月26日受理工伤认定申请，于2020年3月23日作出291号《工伤认定书》，虽然已超过法定期限，但对湖南第四工程公司依法享有的陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一款第一项的规定，属于“处理期限轻微违法”的情形，本院在此予以指出，但对291号《工伤认定书》不予撤销。区人社厅作为行政复议机关已履行相应的法定职责，其作出的17号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院予以确认。关于上诉人湖南第四工程公司提出第三人黄家科擅自进入工地及受伤时属于非工作时间的意见，与在案证据及查明事实不符，对此主张本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人湖南第四工程公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元（已预交），由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  桂 彤 审 判 员  张红娟 审 判 员  贝黄欢 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  洪文慧 书 记 员  唐览月 -11- 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；