河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5143号上诉人（一审被告）：许志杰，男，1980年12月10日出生，汉族，住太康县。委托诉讼代理人：张岩岩，女，1982年4月11日出生，汉族，住周口市川汇区。被上诉人（一审原告）：吴振伟，男，汉族，1978年3月8日出生，住太康县。委托诉讼代理人：王永常、胡高杰（实习），均系河南弘基律师事务所律师。上诉人许志杰因与被上诉人吴振伟合伙协议纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许志杰委托诉讼代理人张岩岩，被上诉人吴振伟及其委托诉讼代理人王永常、胡高杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许志杰上诉请求：一、依法撤销太康县人民法院（2020）豫1627民初3426号民事判决书，并依法判决或将本案发回重审。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉被上诉人合伙协议纠纷一案，由太康县人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应当予以撤销改判或者发回重审。理由有三：（一）：一审判决认定事实错误，程序违法。一审判决认定是上诉人与被上诉人合伙协议纠纷，事实是三人合伙，另一合伙人靳炕炕，男，身份证号码，住太康县××××行政村香还庄，电话133××******，一审法院对第三个合伙人不追加而直接判决由上诉人返还投资款，明显违法法律规定。（二）：一审判决认为被上诉人投资款5万元，应该有上诉人返还，认定事实错误，既然是投资，应该三方风险共担、利益共享，才符合合伙的常规和双方的协议要求，所以应当认定上诉人与被上诉人签订的《2019太康亿安商贸新街观光夜市投资协议》显示公平的内容部分不具有法律效力。（三）：在实际经营中，由于不可抗力，此次夜市观光活动只举办了三天就被迫关停，但是前期的物料费用、宣传费用及桁架购买费用业己支出（详情见附件），属于合伙人的共同投资，应当算作成本支出。在接触合伙协议时，理应先行扣除前期支出后，剩余费用三方共担。恳请二审法院认真审查，依法作出合理的裁判。吴振伟答辩称，第一，本案合伙协议纠纷确定的依据是上诉人与被上诉人双方于2019年6月18日签订的《2019太康亿安商贸新街观光夜市投资协议》（以下分别简称“观光夜市”和“投资协议”），根据合同的相对性原理及民事诉讼法规定的当事人自治原则，人民法院无权自行追加被告，本案的当事人只能是上诉人和被上诉人。至于上诉人提到的靳炕炕与上诉人是什么关系，则与答辩人无关。第二，上诉人与答辩人之间的合作关系由上述“投资协议”确定，各自所承担的责任和义务，由协议约定，双方应严格按约定履行；且该“投资协议”文本由上诉人提供，即使上诉人认为有不公平之处，其不利后果也应由上诉人自己承担，即并不存在民法上“显示公平”的情形。第三，上诉人（合同乙方）作为协议约定的“观光夜市”商业活动组织者，有责任对活动的风险予以评估和预测，有义务保障作为合作一方的答辩人的权益。由于答辩人并不参与经营，因此无法控制经营风险，故只根据“投资协议”享有投资收益。由于“观光夜市”活动并未实际举行，因此，根据“投资协议”第5条的约定，上诉人理应退还答辩人的投资款，并赔偿因此给答辩人造成的损失。另，在本案一审时，上诉人拒不到庭参加诉讼，意图逃避责任，根据民事诉讼法的相关规定，已经丧失抗辩权。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，请依法判决驳回上诉，维持原判。吴振伟向一审法院起诉请求：1、要求许志杰向其返还款50,000元；2、诉讼费由许志杰负担。一审法院认定事实：2019年6月18日，吴振伟经朋友介绍，与许志杰签订《2019太康亿安商贸新街观光夜市投资协议》。该协议约定：一、宗旨，甲方向乙方投资，并根据本协议约定取得收益。二、1、各方约定，甲方向乙方投资人民币50,000元。2、投资款用于2019太康亿安商贸新街观光夜市活动。3、乙方指定接受投资款账号。4、甲方应于2019年6月18日前支付投资款。三、投资期限，1、双方同意，甲方应获得的投资收益按下列计算方式为准：（一）从每天活动收入中优先收回投资本金。（去除现场开支后按70%收取）。（二）收回投资本金总额后每天（去除现场费开支后）按收入的30%分红。四、投资期限，1、投资期限为1个月，自活动结束为止。五、特别约定，1、甲方有权随时查阅项目账目、材料，了解项目收益。3、乙方不得对项目收益、项目材料有任何欺诈、隐瞒或虚构，导致影响甲方收益。如造成甲方收益损失，则甲方有权要求乙方赔偿损失，并按照损失金额的2倍支付违约金。4、乙方经营项目或其它生产经营中，如有亏损的，甲方不对此承担责任。如导致甲方赔偿的，甲方可向乙方追偿。六、争议解决，因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由合同各方协商解决，也可由有关部门调解。协商或调解不成的，依法向所在地有管辖权的人民法院起诉。七、附则，1、本协议一式二份，协议各方各执一份。各分协议文本具有同等法律效力。2、本协议经各方签署后生效。协议签订后，吴振伟给付许志杰现金35,000元，并又通过微信、支付宝转账给许志杰15,000元，总计吴振伟给付许志杰50,000元。许志杰当日收到吴振伟总计给付的50,000元款后，便在双方签订的协议上签注“已付款5万元，大写伍万元”。后许志杰试营业两天后停业，吴振伟找许志杰协商此事，双方于2019年7月15日达成一致意见，同意将协议期限延长至2020年6月18日结束。为此，许志杰在双方签订的原协议的下方补充书写“备注：此合同延长至2020年6月18日止，本次活动按原合同分红比例执行，后续一年内所有活动按20%比例分红（按利润的20%）”的内容作为补充协议。补充协议签订后，至协议履行期限届满，许志杰一直未举办过观光夜市经营活动。后吴振伟向许志杰追要投资款未果。上述事实由《投资协议》、微信截图、证人证言、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。一审法院认为，吴振伟与许志杰双方签订的《2019太康亿安商贸新街观光夜市投资协议》中明确约定吴振伟向许志杰投资50,000元用于许志杰举办的2019太康亿安商贸新街观光夜市活动，吴振伟依据协议的约定给付许志杰50,000元后，许志杰未按约定经营2019太康亿安商贸新街观光夜市，现合同履行期限届满（2020年6月18日），许志杰仍没有举办营业活动，双方签订的协议，许志杰未实际履行，证明许志杰并未按合同约定履行自己的义务，其属违约行为，许志杰应当承担违约责任，偿付吴振伟投资款50,000元。故吴振伟要求许志杰返还投资款50,000元的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：许志杰于判决生效之日起五日内偿付吴振伟投资款50,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，由许志杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许志杰向本院提交合伙期间开办活动的现场照片、广告宣传内容及购买各种物料的凭证及员工签到考勤表及记账薄，证明合伙期间有实际费用支出，属于合伙人的共同投资，应先行扣除前期支出费用后，剩余费用三方共担。吴振伟质证称，对图片的真实性没有异议，图片显示活动在宣传阶段，没有实际经营。费用清单不能确定真实性，没有合法来源，不能证明与本案具有关联性，不应采纳。签到表不真实，来源不合法，没有员工本人签字，没有显示支出用于涉案的商业活动，不能证明公司已实际支出，与本案也没有关联性。收据本经手人靳炕炕没有会计资格，不具有合法性，该账目也没有经过会计部门依法审计，因此不能作为合法有效的证据予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许志杰提供的证据，吴振伟不认可，没有其他证据相佐证，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审应否追加第三人参加诉讼。二、许志杰应否承担偿还责任及数额应如何确定。第一个焦点，关于一审应否追加第三人参加诉讼问题。吴振伟与许志杰签订的《2019太康亿安商贸新街观光夜市投资协议》约定：吴振伟向太康亿安商贸新街观光夜市进行投资，该协议主体是吴振伟与许志杰，并未显示有第三人参与。吴振伟依据该投资协议约定起诉，一审法院未追加第三人参加诉讼程序合法。第二个焦点，关于许志杰应否承担偿还责任及数额应如何确定问题。吴振伟与许志杰签订的《2019太康亿安商贸新街观光夜市投资协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该协议约定：吴振伟向太康亿安商贸新街观光夜市投资，不参与管理。投资收益从每天活动收入中优先收回投资本金；收回投资本金总额后每天按收入的30%分红。投资期限1个月，自活动结束为止，后延长至2020年6月18日止。协议特别约定，许志杰经营项目或其它生产经营中，如有亏损的，吴振伟不对此承担责任。根据协议约定，吴振伟向许志杰给付的50,000元实际为投资款项。许志杰未按约定经营，未支付投资收益，已经违约，依法应承担违约责任。吴振伟在合同履行期限届满后要求许志杰偿还投资款50,000元，符合法律规定。综上所述，许志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050元，由许志杰负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年十二月十六日法官助理何琼琼书记员刘鑫永