山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终2121号 上诉人（原审被告）：吴朝辉，男，1989年9月10日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：张杰，女，1990年10月4日生，汉族，现住山东省广饶县。吴朝辉之弟媳。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市阳光职业介绍有限公司，住所地东营市东营区南一路**就业创业中心，统一社会信用代码91370502792489130U。 法定代表人：原旭，总经理。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娜，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。 原审第三人：山东威玛装备科技股份有限公司（原东营威玛石油钻具有限公司），住，住所地东营市开发区府前大街**一社会信用代码91370500665721523E。 法定代表人：张传芳，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李小双，女。 委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。 上诉人吴朝辉因与被上诉人东营市阳光职业介绍有限公司（以下简称阳光公司）、原审第三人山东威玛装备科技股份有限公司（以下简称威玛公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴朝辉上诉请求：1.阳光公司按照1910元/月的标准向吴朝辉支付自2019年11月22日至本案二审判决作出之日的伤残津贴；2.本案判决作出后继续按照东营市最低工资标准向吴朝辉按月支付伤残津贴，并随东营市最低工资标准调整而调整，直到吴朝辉能够适合安排的工作；3.威玛公司对上述主张承担连带责任。事实和理由：一、(2020)鲁0591民初2320号民事判决以2020年7月7日的就诊证据未经劳动争议仲裁委员会审查和确认，不支持2020年5月份之后的伤残津贴错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，吴朝辉提交的证据不管是否经过劳动争议仲裁委员会审查和确认，一审法院都应进行审查，并根据审查结果作出判决。二、《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定非常明确，安排工作是对劳动者的最优保护，发放伤残津贴是对劳动者的次优保护，最优保护不能成就，应当选择次优的兜底保护措施，即发放伤残津贴。阳光公司没有证据证明吴朝辉能够胜任其安排的工作，故应当支持伤残津贴。阳光公司应当定期给吴朝辉进行体检，待吴朝辉被有资质的医疗机构确认可以工作的情况下，再行安排适当的工作，同时应当安排通勤车辆等确保其及时安全到达单位。因伤残津贴的问题，上诉人需要不断通过司法途径才能得以解决，既增加了吴朝辉的诉累，又浪费了司法资源，还不符合《工伤保险条例》的立法本意，故应当支持伤残津贴直到吴朝辉能够适合阳光公司安排的工作。 阳光公司辩称，一、吴朝辉的上诉请求没有法律和事实依据。吴朝辉停工留薪期已届满，威玛公司于2019年11月21日通知吴朝辉返岗工作，吴朝辉既未返岗，也未提交任何不能胜任工作岗位的医疗诊断证明等材料。在吴朝辉不能证明用工单位难以安排工作的情况下，阳光公司没有义务向吴朝辉支付伤残津贴。吴朝辉严重违反用工单位的规章制度，2020年3月30日威玛公司将吴朝辉退回阳光公司，吴朝辉主张2020年3月30日之后的伤残津贴没有事实和法律依据。且吴朝辉没有证据证明其无法工作已成为确定不变状态，吴朝辉主张以后的伤残津贴亦没有法律和事实依据。二、阳光公司对一审判决支持吴朝辉2019年11月至2020年5月的伤残津贴有异议，为平息争议、减少诉累，阳光公司未提出上诉。 威玛公司辩称，吴朝辉对一审判决理解有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。吴朝辉所提交2020年7月7日的诊断证明是在劳动仲裁委员会就吴朝辉的仲裁请求作出裁决之后才取得，在劳动仲裁程序中吴朝辉并未提交该份证据，而是直接在诉讼阶段提交中，违反了仲裁前置的审理原则。关于自2020年5月以后的伤残津贴，首先在仲裁及一审阶段，威玛公司就与吴朝辉沟通，由威玛公司为其安排适合身体状况的工作，经过多番沟通，威玛公司安排门岗一职，并将门岗岗位职责及薪资待遇反馈给了吴朝辉，吴朝辉以工资低为由拒绝威玛公司的合理安排。由此可知，威玛公司不存在难以为其安排工作的情况。另外，根据吴朝辉提交的诊断证明记录，医生建议其手术治疗，但是在伤残等级鉴定之后，吴朝辉一直未接受医生建议。吴朝辉不配合医嘱积极接受治疗而导致的不利后果不应由威玛公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回吴朝辉的上诉请求。 阳光公司向一审法院起诉请求：1.判决阳光公司不向吴朝辉支付2019年11月至2020年5月期间的伤残津贴13370元；2.判决自2020年4月7日起阳光公司与吴朝辉解除劳动合同关系。 一审法院认定事实：2014年11月1日，吴朝辉与阳光公司签订劳动合同，合同期至约定试用期从2014年11月1日起至2014年12月31日止，阳光公司支付吴朝辉的工资标准为1500元/月，绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定，试用期工资为1500元/月，合同签订后吴朝辉被派遣到威玛公司工作。2014年11月4日吴朝辉填写威玛公司新员工报到手续表。2015年3月31日，吴朝辉在威玛公司工作时发生工伤，到东营市人民医院住院治疗。2016年12月16日至12月26日，吴朝辉前往北京人民解放军总医院进行住院检查治疗。吴朝辉另在东营市人民医院进行多次住院治疗。 2015年6月19日，东营市人力资源和社会保障局就阳光公司申请的吴朝辉工伤认定一案作出东人社字[2015]1-305号工伤认定书，后于2018年12月17日作出东人社工变字（2018）1-2号工伤认定变更（补充）决定书，受伤部位：双下肢，诊断为：1.右股骨踝上骨折（开放性）；2.右胫骨外侧平台塌陷骨折；3.右足3、4跖骨骨折；4.左侧腓骨远端骨折；5.左侧楔骨多发骨折；6.左足第2、3跖骨基底部骨折；7.右膝前后交叉韧带损伤；8.后外侧结构损伤；9.软骨骨折；10.半月板损伤；11.骨性关节炎。其他不变。 2015年12月28日威玛公司向吴朝辉出具《工伤职工停工留薪期确认通知书》。吴朝辉于2015年12月、2016年1月、4月至6月间断性到威玛公司工作，此后吴朝辉主张因伤痛难忍未到威玛公司工作。2019年11月21日，威玛公司以为其安排适当岗位为由向吴朝辉送达通知员工上班函。 2019年3月14日，东营市劳动能力鉴定委员会出具东劳鉴[2019]S3号初次鉴定结论书，评定吴朝辉伤残等级为陆级，无生活自理障碍。吴朝辉于2019年9月向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月11日东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字〔2019〕第406号仲裁裁决：一、阳光公司于裁决生效之日起五日内支付吴朝辉停工留薪期工资5202元，护理费420.53元，伤残津贴11460元，以上各项共计17082.53元；二、威玛公司对第一项裁决内容承担连带责任；三、驳回吴朝辉的其他仲裁请求。吴朝辉不服该仲裁裁决，于2019年12月4日提起诉讼。一审法院于2020年2月28日作出（2019）鲁0591民初4036号民事判决：一、阳光公司于判决生效之日起十日内支付吴朝辉停工留薪期工资7524元，生活津贴29866.21元，护理费420.53元，伤残津贴15280元，以上各项共计53090.74元；二、威玛公司对第一项判决内容承担连带责任；三、驳回吴朝辉的其他诉讼请求。 2019年12月22日，吴朝辉前往东营市人民医院就诊检查，诊断结果为右胫骨平台骨折（术后）右肱骨远端骨折、右前后交叉韧带损伤，医嘱建议：1.休息；2.建议手术治疗。2020年3月11日吴朝辉前往东营市人民医院就诊检查，诊断结果为右胫骨平台骨折（术后）右肱骨远端骨折、右前后交叉韧带损伤，医嘱建议为：1.休息一个月；2.建议手术治疗。2020年5月19日，吴朝辉前往东营市人民医院就诊检查，诊断结果为右胫骨平台骨折（术后）右肱骨远端骨折、右前后交叉韧带损伤，医嘱建议为：1.建议休息1月；2.建议继续医学治疗。2020年7月7日，吴朝辉前往东营市人民医院就诊检查，诊断结果为右膝创伤性关节炎、右胫骨平台骨折术后、右肱骨远端骨折术后、右膝交叉韧带损伤，医嘱建议为：1.避免右膝过度负重；2.营养软骨治疗；3.关节功能锻炼，休息治疗1月复诊。 2019年11月19日，威玛公司向吴朝辉再次发出通知员工上班的函，公司为其安排从事厂区开保洁车的保洁工作或5号车间质检手写抄号工作，并让其在收到该函后7天内至公司报到上班。2020年6月12日，威玛公司再次向吴朝辉发出通知员工上班的函，根据自己的病情陈述及身体状况，重新为其安排了保安的工作岗位，并让其在收到该函后7天内至公司报到上岗。 2020年3月30日，威玛公司向阳光公司发出退工函载明：吴朝辉于2015年11月5日由你单位派遣到我公司质检员岗位工作。2015年3月31日，该员工发生工伤事故，后被评定为六级伤残。我公司根据相关的法律规定，在该员工完成劳动能力鉴定后根据该员工的身体状况，为其安排了合适的岗位，并且于2019年11月21日以书面形式再次通知了该员工。但是该员工在收到上班通知函后一直未回到工作岗位，也未提供不能胜任该岗位的相关证据。我公司决定于2020年3月30日退回该员工，请予以接洽。 吴朝辉于2020年9月向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月27日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字〔2020〕第141号仲裁裁决：一、阳光公司于裁决书生效之日起向吴朝辉支付伤残津贴13370元；二、威玛公司对以上费用承担连带赔偿责任；三、驳回吴朝辉的其他仲裁请求；四、驳回阳光公司的反请求。阳光公司不服该仲裁裁决，于2020年6月12日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，（2019）鲁0591民初4036号民事判决认为因吴朝辉没有提交不能胜任用人单位安排工作的证据，故未支持吴朝辉2019年11月22日以后的伤残津贴，现吴朝辉提交新证据以证实其仲裁请求和诉讼主张，劳动仲裁和本案受理不违反“一事不再理”的原则。关于吴朝辉身体状况是否能够正常参加工作问题。吴朝辉提交的2019年12月22日门诊病历和诊断证明书医嘱建议为：1.休息；2.建议手术治疗，2020年3月11日门诊病历和诊断证明书医嘱建议为：1.休息一个月；2.建议手术治疗，2020年5月19日门诊病历和诊断证明书医嘱建议为：1.建议休息1月；2.建议继续医学治疗。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的60%。根据阳光公司、吴朝辉、威玛公司庭审中提交的门诊病历、诊断证明书、通知员工上班的函等证据能够证实吴朝辉符合上述条款所规定的难以安排工作的情形。根据《工伤保险条例》第六十四条规定和一审法院（2019）鲁0591民初4036号民事判决书认定吴朝辉每月的伤残津贴实际按1910元计算，自2019年11月至2020年5月期间的伤残津贴数额为13370元（1910×7），仲裁裁决结果并无不当。关于2020年7月7日吴朝辉的就诊证据未经过东营市劳动人事争议仲裁委员会审查和确认，对该期间的伤残津贴，不作处理，吴朝辉可另行主张权利。关于此后伤残津贴应否支付的问题。吴朝辉伤情处于未治疗完毕状态，吴朝辉应根据医疗机构的建议积极治疗以达到其答辩意见中所称的最优保护状态，以后吴朝辉是否能够通过积极治疗达到正常工作状态或者胜任用工单位安排的适合其伤情的工作，尚处于未知状态。据此吴朝辉主张此后的伤残津贴，证据不足，不予支持。 关于阳光公司与吴朝辉解除劳动合同的问题。吴朝辉目前伤情处于不能正常参加工作状态，阳光公司、威玛公司不能据此认定其不到岗工作的行为为旷工行为。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，吴朝辉作为六级伤残劳动者，应保留劳动关系，阳光公司主张解除与其劳动合同关系的请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，威玛公司、阳光公司分别作为用工单位和用人单位对吴朝辉主张的伤残津贴费用主张承担连带赔偿责任。 综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，判决：一、东营市阳光职业介绍有限公司于判决生效之日起十日内支付吴朝辉伤残津贴13,370元；二、东营威玛石油钻具有限公司对第一项判决内容承担连带赔偿责任；三、驳回东营市阳光职业介绍有限公司的诉讼请求；四、驳回吴朝辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营市阳光职业介绍有限公司、东营威玛石油钻具有限公司连带负担，并于判决生效后十日内向一审法院缴纳。 二审中，吴朝辉提交东营市人民医院门诊病历及诊断证明各两份，以证明吴朝辉身体状况不具备上班条件。威玛公司质证意见：对证据真实性没有异议，对证据关联性和吴朝辉的证明目的有异议。该证据形成于一审判决之后，具有另案处理的情形，且对一审判决不发生实质性影响。该组证据不能证明吴朝辉不具备工作能力，更不能证明吴朝辉在威玛公司没有适合的岗位。该证据同时证明吴朝辉违背医嘱造成的不利后果应当由其自行承担。阳光公司未出庭发表质证意见。 阳光公司、威玛公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点为：一审判决对吴朝辉主张的2020年5月之后的伤残津贴未予支持是否正确。 本院认为，吴朝辉为六级伤残，根据《工伤保险条例》规定，吴朝辉不符合保留劳动关系，退出工作岗位的情形；对于吴朝辉，用人单位应先考虑给其安排适当工作，难以安排工作的，才由用人单位按月发给伤残津贴。一审法院根据本案证据，认定2019年11月至2020年5月吴朝辉符合难以安排工作的情形，并支持该期间的伤残津贴正确；一审法院对吴朝辉主张2020年5月之后的伤残津贴，在本案不予审理并无不当，主要理由：（一）吴朝辉伤残等级为六级，因此其伤残存在并发症及一般医疗依赖符合定级原则，从吴朝辉提交的门诊病历及诊断证明等证据来看，其疾患经治疗并非没有减轻及向好发展的可能性，因此，吴朝辉就用人单位将来安排的适当工作，也存在适应可能性。（二）在吴朝辉的疾患经治疗存在减轻及向好发展的可能性情况下，东营市劳动人事争议仲裁委员会仅对作出仲裁裁决前的相关事实进行审理并支持是适当的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，吴朝辉主张的2020年5月之后伤残津贴，在诉讼请求上并非具有不可分性，且该2020年5月之后的伤残津贴成立与否存在不确定性，一审法院对该诉求不予审理正确。 综上所述，吴朝辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴朝辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘玉琪