文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终813号上诉人（原审被告）：德州腾创电子科技有限公司，住所地山东省德州市禹城市迎宾路与北外环路交叉路口东100米。法定代表人：徐泽宏。委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝光平，女，1979年5月28日出生，汉族，住山东省青岛市四方区。被上诉人（原审原告）：亚萨合莱保德安（台州）安防科技有限公司，住所地台州市椒江区机场中路108号。法定代表人：薛黎凯，总经理。委托诉讼代理人：陈江雄，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗先娥，广东卓建律师事务所律师。原审被告：长沙雅谷智能科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道近湖二路58号万科梅溪郡第15栋1104号房。法定代表人：陈远胜。上诉人德州腾创电子科技有限公司（以下简称腾创公司）因与被上诉人亚萨合莱保德安（台州）安防科技有限公司（以下简称亚萨安防公司）、原审被告长沙雅谷智能科技有限公司（以下简称雅谷公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾创公司的委托诉讼代理人王飞鹏、郝光平，被上诉人亚萨安防公司的委托诉讼代理人陈江雄，原审被告雅谷公司的法定代表人陈远胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亚萨安防公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由亚萨安防公司承担。事实和理由：1.在案证据不能证明被诉侵权产品系其发货给雅谷公司，其并非生产商；2.被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围；3.亚萨安防公司取证存在恶意；4.涉案专利系公有领域技术；5.一审法院判赔数额过高。亚萨安防公司辩称，1.被诉侵权产品系以郝光平的名义邮寄，其合法来源抗辩不成立；2.涉案专利经过多轮无效宣告申请，均被维持有效；3.被诉侵权产品系三无产品，无论是腾创公司自己生产还是委托他人加工，均应被视为直接的制造者。雅谷公司述称，其对于被诉侵权产品涉嫌侵权并不清楚，且提供了合法来源的证据。亚萨安防公司向一审法院提出诉讼请求：1.腾创公司、雅谷公司立即停止侵权产品的制造、销售、许诺销售；2.腾创公司、雅谷公司赔偿其经济损失及维权合理费用共计人民币100000元；3.腾创公司、雅谷公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年10月30日，罗保德向国家知识产权局提出名称为“防盗门锁（双弧）”的外观设计专利（即涉案专利）申请，并于2009年10月14日获得授权，专利号为ＺＬ20083024××××.7，专利权人为罗保德。涉案专利的专利登记簿副本显示，专利权人已变更为亚萨安防公司。该外观设计包括图片或照片9幅，具体如下图所示：2014年9月11日，针对无效宣告请求人浙江忠恒锁业有限公司就涉案专利权提出的无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会作出第23735号《无效宣告请求审查决定书》（案件编号6W104061），决定维持专利权有效。浙江忠恒锁业有限公司不服上述决定，以国家专利复审委为被告提起行政诉讼，专利权人亚萨安防公司作为案件第三人参与诉讼。该案经过一、二审后，2016年11月15日，最高人民法院在（2016）行申3242号行政裁定书中认为，关于圆弧形锁舌是否属于由功能限定的唯一设计…该类型锁舌系通过锁舌的转动实现锁舌与门框相应结构的勾连，进而使门与门框之间紧密锁合，加强防盗门锁的轴向固定。圆弧形锁舌并非实现该功能的唯一结构和外观的选择，本专利中的圆弧形锁舌与对比设计中的钩形锁舌均可实现类似功能，但外观设计具有明显差异。况且，圆弧形锁舌本身所呈现的外观也可能存有差别。据此，驳回浙江忠恒锁业有限公司的再审申请。亚萨安防公司的委托代理人方玉萍通过京东网站“雅谷家装建材专营店”（店铺认证信息显示经营者为雅谷公司）下单购买了有关产品；于2018年1月8日在广东省深圳市福田区××路××号擎天华庭一楼真功夫门口，收到快递单号为560694××××的德邦快递包裹一个，并现场交由公证员保管；于2018年1月11日在广东省深圳市福田区××路擎天华庭北门华庭阁丰巢快递柜中，取得快递单号为557543××××的德邦快递包裹一个，该包裹内的锁体由方玉萍自行取走，剩余物品均给公证处封存后交由方玉萍保管。广东省深圳市公证处对上述行为进行了公证保全。一审庭审中，经当庭拆封公证实物，实物如下图所示：快递单号为560694××××的德邦快递包裹中的智能锁???????????快递单号为560694××××的德邦快递包裹中的锁体即被诉侵权产品封存的公证实物包括两个快递纸箱：德邦快递560694××××拆封后是黑色包装盒，包装盒上有“腾创智能锁”字样，包装盒上有“腾创科技”字样，包装盒侧面印有公司地址：山东德州禹城高新区××路××，公司电话：400××××-8661，公司网址：×××.ＣＯＭ，盒内有合格证，智能锁、钥匙及配件，智能锁正面标有腾创科技以及对应的商标，出品商为腾创公司，地址为山东德州国家高新区××路创服中心2Ｆ，服务电话400××××-8661；德邦快递557543××××纸箱装了一把锁体以及面板、螺钉。亚萨安防公司认为，涉案专利的防盗门锁由锁壳和面板两部分构成，锁壳整体呈扁平长方体形状态，并与面板垂直相接，其上下两端分别向外伸出一连杆；锁壳上排设有若干个锁孔和卡槽等；面板为矩形，其长度和宽度均略大于锁壳的长度和宽度；面板两端有两个平行分布的螺孔，面板中部以三个较长的圆柱形锁舌为中心，在其两侧的对称位置上分别设置一斜楔形锁舌和一较短的圆柱形锁舌，在斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁舌外侧对称位置分别设置一圆弧锁栓，其中，斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁舌的长度约为三个较长的圆柱形锁舌的长度的一半，圆弧形锁栓的高度介于三个较长的圆柱形锁舌与斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁之间；三个较长的圆柱形锁舌之间的间距小于其至两侧的斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁舌之间的距离。防盗门锁面板上锁舌的形状、数量以及分布等设计要点为本专利与现有设计的区别点，更为一般消费者所关注，对产品外观设计的整体视觉效果产生了显著的影响，而且环形锁舌的设计对整体视觉效果影响较大。被诉侵权产品与涉案外观设计专利的相比：面板上各部件的设置位置完全相同，都是采用圆弧形锁栓结构，区别仅仅是斜楔形锁舌的形状进行了细微变化，但对整体视觉效果不足以产生显著影响，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。腾创公司认为锁舌不一致，整体结构不一致，被诉侵权设计与涉案外观设计不相同。雅谷公司对其在京东网站中所实施的销售行为予以认可，并承认进行了许诺销售，但认为其销售数小，又无获利，且有合法来源的证明。雅谷公司与腾创公司2017年12月1日签订《德州腾创电子科技有限公司产品代理协议书》（简称《产品代理协议书》），约定：腾创公司将在全国范围内建立腾创智能锁线下实体代理体系，雅谷公司自愿以级代理形式代理腾创公司产品，代理区域为湖南省长沙市。首批进货款为60000元。协议有效期2017年12月1日至2018年11月30日。亚萨安防公司提交了公证费发票，金额1750元。雅谷公司成立于2017年5月16日，经营范围是智能化技术、电子锁的技术研发、智能产品、电子锁的设计、开发及安装等。腾创公司成立于2015年10月23日，经营范围是电子产品、机械锁具、电动工具等研发、生产、销售等。一审法院认为，本案一审涉及以下争议焦点：一、关于被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围。经比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为防盗门锁的锁体。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，防盗门锁产品为实现其功能，通常锁体由面板和锁壳构成，且锁壳上有锁孔和卡槽等，面板上有锁舌，这属于该类产品的常规设计。鉴于锁体的锁壳部分被置于门内，在正常使用状态下难以观察到设计，一般消费者对其关注度较低，而面板上锁舌的形状、数量以及分布等设计要更为一般消费者所关注，对产品外观设计的整体视觉效果能够产生显著影响。经过比对，涉案外观专利设计与被诉侵权产品的区别仅在于面板上楔形锁舌局的形状不同，但该区别属于细微差别，两者整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为近似设计。故被诉侵权设计方案与涉案外观设计构成近似，被诉侵权产品的设计落入了涉案外观专利权的保护范围。腾创公司主张案外人有类似的外观设计专利，并以此认为是公开的设计方案。一审法院认为，首先，腾创公司在本案中未主张现有设计方案的抗辩；其次，其提交的七份外观设计专利权授权公告日均在2014年8月20日之后，而本案的外观设计专利授权公告日为2009年10月14日，被控侵权设计不能构成现有的设计方案，因此，其所提出的该抗辩理由不成立。二、腾创公司生产被诉侵权产品的行为是否成立。“雅谷家装建材专营店”由雅谷公司开设、经营，亚萨安防公司在该网店购买被诉侵权产品，雅谷公司对此予以认可。腾创公司也认可系其向雅谷公司销售、许诺销售被诉侵权产品，但否认系被诉侵权产品的制造者。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，公证实物即智能锁的外包装上印刷的公司名称、地址、电话及商标的信息均系腾创公司，且腾创公司对此不持异议；其虽否认其生产行为，但未提交生产者的相关信息，亦未提交证据否认其生产的事实，根据民事诉讼证据规则的规定，腾创公司应承担举证不能的责任，故对腾创公司否认其生产行为的抗辩理由不予采信。腾创公司实施了生产和销售被诉侵权产品的行为。三、侵权责任如何承担。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，雅谷公司提供了其与腾创公司签订的《产品代理协议书》及发票，腾创公司亦对此予以认可，且亚萨安防公司无证据证明雅谷公司在销售时即知道系侵权产品，基于上述原因，雅谷公司的合法来源抗辩成立，其只应承担停止侵权的责任，不承担赔偿责任。腾创公司系被诉侵权产品的制造者、销售者，应对其生产、销售行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，基于亚萨安防公司具体损失和侵权人的获利均难以确定，综合考虑涉案专利权类型及设计新颖性、被诉侵权行为的性质、外观设计专利在商品中的应有价值、亚萨安防公司为制止侵权在本案诉讼中确已产生的合理维权开支等因素进行酌情确定。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、雅谷公司立即停止销售、许诺销售侵犯亚萨安防公司ＺＬ20083024××××.7的防盗门锁（双弧）外观设计专利权的产品的行为；二、腾创公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯亚萨安防公司ＺＬ20083024××××.7的防盗门锁（双弧）外观设计专利权的产品的行为；三、腾创公司自一审判决生效之日起十日内赔偿亚萨安防公司经济损失及维权合理费用80000元；四、驳回亚萨安防公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由亚萨安防公司负担460元，腾创公司负担1840元。二审中，腾创公司提交了三份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一具有真实性、合法性和关联性，但能否达到其证明目的，本院将在说理部分一并评述；证据二腾创公司的场地、设备等图片以及视频，与本案无关，也不能达到其不能生产锁体的证明目的；证据三系腾创公司2018年度企业所得税预缴纳税申报表，该申报表系腾创公司单方出具，不能真实反映其实际经营情况，不予采信。另查明，快递单号为560694××××的德邦快递系从德州禹城市营业部寄出，该包裹中的产品并非被诉侵权产品；快递单号为557543××××的德邦快递系从中山小蓝镇永宁营业部寄出，该包裹中的产品系被诉侵权产品。腾创公司提交的雅谷公司与亚萨安防公司的聊天记录显示，雅谷公司声称：“这两种工厂都有做，我让工厂今天安排做个带钩的给你，原来那个你帮我发回。”对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、腾创公司是否系被诉侵权产品的生产者；二、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；三、一审判赔数额是否合理。一、腾创公司是否系被诉侵权产品的生产者。腾创公司主张快递单号为557543××××的德邦快递包裹中的被诉侵权产品系其通过案外人直接邮寄给亚萨安防公司，被诉侵权产品上没有标明其系生产厂家，被诉侵权产品的生产者系该案外人。本院经审查认为，亚萨安防公司通过雅谷公司下单购买被诉侵权产品，雅谷公司在没有备货的情况下，向腾创公司要货。尽管被诉侵权产品系从中山小蓝镇永宁营业部直接邮寄给亚萨安防公司，该地址并非腾创公司的住所地，但腾创公司并未提供证据证明其通过案外人购买被诉侵权产品的证据；结合腾创公司本身就有生产锁的能力，且作为腾创公司代理商的雅谷公司在与亚萨安防公司的聊天中也提到亚萨安防公司要的锁即被诉侵权产品工厂都有做。据此，本院认为雅谷公司所述的工厂即腾创公司，被诉侵权产品系腾创公司生产包括委托生产的可能性较大。一审法院认定快递单号为560694××××的德邦快递包裹中的产品系被诉侵权产品，并依据该产品上所标注的信息认定腾创公司系生产者属于事实认定错误，本院依法予以纠正。二、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。腾创公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利仅在斜楔形锁舌上存在不同：被诉侵权产品斜楔形锁舌上存在分叉，涉案外观设计专利的斜楔形锁舌上没有分叉。亚萨安防公司认可这一区别，但认为该区别系细微区别。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”本案中，鉴于锁体的锁壳部分被置于门内，在正常使用时容易被直接观察到的部位应该是面板上锁舌的形状、数量以及分布等；亚萨安防公司也认可防盗门锁面板上锁舌的形状、数量以及分布等设计要点是涉案专利与现有设计的区别点。经比对，涉外观设计专利与被诉侵权产品在面板中部均有三个较长的圆柱形锁舌作为中心；在三个较长的圆柱形锁舌两侧的对称位置上分别设置一斜楔形锁舌和一较短的圆柱形锁舌；在斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁舌外侧对称位置分别设置一圆弧锁栓；其中，斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁舌的长度约为三个较长的圆柱形锁舌的长度的一半；圆弧形锁栓的高度介于三个较长的圆柱形锁舌与斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁之间；三个较长的圆柱形锁舌之间的间距小于其至两侧的斜楔形锁舌和较短的圆柱形锁舌之间的距离。两者的区别仅在于面板上楔形锁舌局的形状不同，但该区别属于细微差别，两者在锁舌的形状、数量以及分布等整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为近似设计。故本院认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，被诉侵权产品的设计落入涉案外观专利权的保护范围。腾创公司还主张涉案专利系现有设计。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”根据上述规定，判断是否构成现有设计抗辩应同时符合两项要件：1.现有设计应当在涉案专利申请日以前已公开；2.被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异。本案中，腾创公司所提交的七份外观设计专利权授权公告日均晚于涉案外观设计专利授权公告日。因此，上述七份外观设计不构成现有设计，腾创电子公司所提出的该项抗辩理由不成立。三、一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，亚萨安防公司的损失和侵权人的获利均难以确定，本案适用法定赔偿。综合考虑：1.涉案专利权类型、设计新颖性以及在商品中的价值；2.腾创公司不仅实施了销售被诉侵权产品的行为，还实施了制造行为，系被诉侵权产品的制造者，处于侵害知识产权行为的源头环节；3.赔偿的目的不仅在于填平权利人的损失，也在于更有效地制止侵权行为，防止重复侵权；4.亚萨安防公司为制止侵权所支付的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当。综上所述，腾创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，本院依法纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由德州腾创电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年十二月十一日法官助理伍超颖书记员田明钰