广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22986号上诉人（原审被告）：广州市天河区前进桂羹餐厅，经营场所广东省广州市天河区中山大道中**整栋（部位：漫广场**）。经营者：雍伟仲。委托诉讼代理人：张建斯，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁琨皓，广东品杰律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：黄某某上诉人广州市天河区前进桂羹餐厅（以下简称前进桂羹餐厅）因与被上诉人黄某某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。前进桂羹餐厅上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，依法驳回黄某某关于工资差额、加班工资的诉讼请求；2.本案诉讼费由黄某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审判决判项重复计算工资差额，判决金额远超诉讼请求，违反法律规定且有违“不告不理原则”。一审判决第二项和第四项均是判决前进桂羹餐厅支付以社保名义克扣黄某某2019年8月1日至2019年11月30日期间的工资差额，其中第二项判决支付2685.07元，第四项判决支付3709.12元，合计判决支付工资差额6394.19元，远远超过黄某某的诉讼请求。根据《广东省工资支付条例》第七条的规定，用人单位可以依法自由制定工资支付制度。双方签订的劳动合同第十二条明确约定，户籍或者社保不在本单位的人员，单位按照每月885.84元连同工资一并支付给员工用于支付公司需承担的社保费，如员工需在本地购买社保，单位将885.84元连同个人需缴部分一并扣除做代缴代扣，代缴代扣金额按照国家法规调整而调整。对于将全部社保费用并入到工资总额再视情况是额外发放还是直接代扣的约定，黄某某签订劳动合同时予以确认，工作期间亦未提出异议，况且现有法律规定并未明确禁止将全部社保费用纳入工资总额。前进桂羹餐厅已依约为黄某某进行代缴代扣，一审法院认定前进桂羹餐厅以社保名义克扣黄某某工资的事实，忽视双方的合同约定，事实认定错误。二、本案并不存在损害劳动者权益的情形，一审判决妄顾旅游餐厅行业特性，违背双方的合同约定，法律适用错误。根据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动人事争议案件座谈会的意见综述（二）》[穗劳人仲发(2017)42号]第九条的规定，如用人单位与劳动者约定法定节假日加班安排补休无需支付加班费，且该约定不损害劳动者合法权益的，可从其约定。前进桂羹餐厅属于旅游服务行业，黄某某作为前进桂羹餐厅的厨师，其岗位具有特殊性。且双方签订的劳动合同第六条明确约定，由于餐饮行业特殊性，黄某某需服从前进桂羹餐厅的规定，同意调休或串休。一审法院已查明黄某某自2019年6月至11月的串休天数共计34天，加班时间共计30.5小时，充分证明调休串休是黄某某所同意的，且调休串休时间已远超加班时间好几倍，黄某某的权益并没有受损。在此情况下，一审判决前进桂羹餐厅应向黄某某支付法定节假日工资差额，有违双方的合同约定，且对于从事餐饮行业的经营者而言显失公平。前进桂羹餐厅已为黄某某安排充分的串休时间，且是带薪串休。法定节假日工作期间，前进桂羹餐厅已向黄某某支付相应的日工资。一审判决加班工资计算错误，倘若法院判决前进桂羹餐厅支付法定节假日三倍工资，则应当扣除法定节假日工作实发的一倍工资和串休期间的工资。综上，请求二审法院支持前进桂羹餐厅的上诉请求。黄某某二审答辩称，同意一审判决，不同意前进桂羹餐厅的上诉请求和理由。社会保险费是强制性缴交，前进桂羹餐厅未依法为黄某某足额、及时缴交社会保险费，却又欺骗黄某某。前进桂羹餐厅提交的“工资条”并不是黄某某的，不能证明黄某某的工资构成。双方劳动合同约定的社保补贴违反法律规定，是无效的约定。前进桂羹餐厅安排黄某某法定节假日上班，应支付300%的加班费。前进桂羹餐厅引用的规定并非法律规定，且违反法规，不能作为法律依据。双方的劳动合同约定违反法律规定，侵犯劳动者的权利，是无效的约定。黄某某上诉反诉请求前进桂羹餐厅支付违法解除劳动合同的赔偿金。黄某某向一审法院起诉请求：1.判决前进桂羹餐厅支付黄某某违法解除劳动合同赔偿金14000元（7000元/月×1个月×2倍）；2.判决前进桂羹餐厅支付以缴纳社保名义每月克扣黄某某的工资927.28元，从2019年8月1日至2019年11月30日的工资共计3709.12元（927.28元×4个月）；3.判决前进桂羹餐厅支付黄某某法定节假日工资3218.39元（7000元/月÷21.75天×5天×2倍）；4.判决黄某某与前进桂羹餐厅从2019年5月28日至2019年12月15日存在劳动关系。一审法院认定事实：一、入职时间：2019年5月28日。二、劳动合同签订情况：双方签订了书面劳动合同。三、签订书面劳动合同时间：2019年5月30日。四、合同期满时间：未载明。五、劳动者工作岗位：粤菜炒锅。六、合同约定的工时制度、每月工资数及工资构成：九小时工作制，每日工作不超过九小时，平均每周不超过54小时，前进桂羹餐厅保证黄某某每周至少休息一天。正常工作时间的工资按2100元/月执行，前进桂羹餐厅每月15日以货币或转账形式足额支付上月工资。合同中未约定工资构成。七、黄某某主张及证据：黄某某主张前进桂羹餐厅以缴纳社保名义克扣其2019年8月1日至2019年11月30日的工资，根据黄某某的工资表显示，黄某某在2019年8月的工资中社保个人缴交461.56元，社保单位缴交886元，2019年9月的工资中社保个人缴交420.28元，社保单位缴交927.28元，2019年10月的工资中社保个人缴交420.18元，社保单位缴交927.28元，2019年11月的工资中社保个人缴交420.28元，社保单位缴交927.28元，其余月份的工资条中均未显示黄某某缴纳社保费，前进桂羹餐厅称2019年9月份开始为黄某某缴纳社保。根据黄某某提交的社保缴费历史明细表，前进桂羹餐厅以其所谓的关联公司广州全网广告有限公司的名义在2019年9月至2019年11月为黄某某缴纳社保费共计1779.75元，黄某某个人缴费部分金额为925.32元。前进桂羹餐厅抗辩意见及证据：前进桂羹餐厅抗辩其未违法解除劳动合同，提交了广州市健康证公众号查询记录，显示黄某某未曾取得过健康证，且通过微信向黄某某告知此事，黄某某确认其未办理健康证，但认为微信告知是在解聘后发生。前进桂羹餐厅还提交了其店内的监控截图和厨师长投诉微信对话截图，显示黄某某在工作时间玩手机，因黄某某不配合店内工作被厨师长投诉，黄某某对监控截图无异议，不确认微信对话截图。前进桂羹餐厅提交了其厨房手册，其中对黄某某所处的炒锅厨师的岗位职责作出了规定，还在员工行为规范条例中对工作纪律作出了不可在工作时间玩手机等规定，黄某某表示未阅读过，且不确认真实性。黄某某主张前进桂羹餐厅应支付其端午节、中秋节和国庆节5日法定节假日的加班工资，前进桂羹餐厅抗辩称黄某某已通过串休的方式休完了所有在法定节假日的加班。根据前进桂羹餐厅提交的考勤表和排班表，黄某某在端午节、中秋节和国庆节期间均无休息，黄某某自2019年6月至11月的串休天数共计34天，加班时间共计30.5小时，黄某某认为上述考勤表和排班表时间太长不记得了。八、黄某某的实际收入情况：根据黄某某提交的工资明细清单、微信转账记录和前进桂羹餐厅提交的工资表，黄某某2019年6月工资为7950.76元、7月工资为7000元、8月工资为5584.7元、9月工资为5714.81元、10月工资为5703.1元、11月工资为4734.19元、12月工资为3478.25元。九、解除或终止劳动关系的时间：双方于2019年12月15日签订《解聘书》，约定自2019年12月16日起双方解除劳动雇佣关系，双方提交的《解聘书》复印件内容一致，并在庭上均确认黄某某的入职时间为2019年5月28日，离职时间为2019年12月15日。十、申请仲裁时间：2019年12月30日。十一、仲裁请求：1.前进桂羹餐厅支付违法解除劳动关系赔偿金14000元；2.前进桂羹餐厅支付2019年8月至2019年11月期间以缴纳社会保险费克扣工资3709.12元；3.前进桂羹餐厅支付法定节假日加班工资3218.39元（2019年6月7日、2019年9月13日、2019年10月1日至2019年10月3日）；4.前进桂羹餐厅为黄某某缴纳2019年6月、7月、8月、12月的社会保险费。十二、仲裁结果：前进桂羹餐厅一次性支付黄某某2019年8月1日至2019年11月30日期间的工资差额共计3709.12元，驳回黄某某本案其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。以上事项中，双方有争议的事项为第六项，其他事项双方无争议。对本案的有争议的部分如下：一、关于前进桂羹餐厅是否应支付黄某某违法解除劳动合同的赔偿金。双方签订的《解聘书》中虽未载明双方解除劳动合同的原因，但前进桂羹餐厅抗辩系因黄某某未办理健康证且违反了前进桂羹餐厅的工作纪律和行为规范，结合黄某某对其未办理健康证事实的确认和其岗位特征、工作实践中的表现，黄某某未办理健康证的行为和违反工作纪律及行为规范的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条前进桂羹餐厅可以解除与黄某某劳动合同的规定。鉴此，前进桂羹餐厅不存在违法解除劳动合同的情形，无需向黄某某支付相应的赔偿金。二、关于前进桂羹餐厅是否存在以缴纳社保名义克扣黄某某2019年8月1日至2019年11月30日的工资的问题。2019年8月至11月期间，前进桂羹餐厅应为黄某某缴纳社保费为3667.84元（886元+927.28元×3），实缴1779.75元，黄某某个人缴费部分已扣工资为1722.3元（461.56元+420.28元+420.18元+420.28元），实缴925.32元，故前进桂羹餐厅在2019年8月1日至2019年11月30日期间，以缴纳社保的名义克扣黄某某工资2685.07元[（3667.84元-1779.75元）+（1722.3元-925.32元）]。三、关于前进桂羹餐厅是否应支付黄某某法定节假日工资的问题。前进桂羹餐厅提交的考勤表和排班表能够相互印证，黄某某未明确否认该证据的真实性，故一审法院对上述二表的真实性予以确认。根据查明的事实，黄某某在在职期间的法定节假日均未休息，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，即不能通过补休的方式规避支付加班工资报酬。尽管黄某某在五个月内串休了34天，已超出其应休的天数，但前进桂羹餐厅仍应支付黄某某于2019年端午节、中秋节和国庆节共计5日的法定节假日工资。《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享有法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”，因黄某某每周工作六日，其月计薪天数为26天[（365-52）÷12]，结合黄某某在2019年6月至12月（该月仅计算半个月）的实际收入情况，黄某某的日平均工资为279.8元[（7950.76元+7000元+5584.7元+5714.81元+5703.1元+4734.19元+3478.25元÷0.5）÷6÷26天/月]。因此，前进桂羹餐厅应支付黄某某2019年法定节假日的加班工资4197元（279.8元/天×5日×300%），考虑到黄某某在本案中主张的该项金额为3218.39元，低于一审法院计算的金额，属于其对自身权利的放弃，一审法院予以支持，而黄某某主张以月薪7000元为计算依据无事实依据，一审法院不予支持。至于黄某某请求确认其与前进桂羹餐厅从2019年5月28日至2019年12月15日存在劳动关系，因双方对此均予以认可，故一审法院对此予以确认。前进桂羹餐厅未就本案提起诉讼，视为对原仲裁裁决项目的认可，一审法院予以照准。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工资支付条例》第十九条之规定，于2020年8月13日作出判决：一、确认黄某某与前进桂羹餐厅于2019年5月28日至2019年12月15日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，前进桂羹餐厅应向黄某某支付被克扣的工资2685.07元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，前进桂羹餐厅应向黄某某支付2019年法定节假日5日的工资3218.39元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，前进桂羹餐厅应向黄某某支付2019年8月1日至2019年11月30日期间的工资差额共计3709.12元；五、驳回黄某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由黄某某负担。二审中，前进桂羹餐厅提交黄某某2019年9月至11月社会保险以及医疗保险缴费明细，内容显示前进桂羹餐厅为黄某某缴交养老、失业、工伤、医疗保险各项共计2775.12元，拟证明前进桂羹餐厅扣发黄某某工资的情况。黄某某确认该证据的真实性、合法性，但不确认其关联性，认为前进桂羹餐厅并未为其实际缴交。黄某某提交其健康证查询截图，拟证明前进桂羹餐厅违法解除劳动合同。前进桂羹餐厅认为该证据拟证明的事实不属于本案审查范围。前进桂羹餐厅提交的证据证明了上述时间黄某某社会保险、医疗保险缴交情况，本院予以采纳。黄某某提交的证据拟证明的事实不属于二审审查范围，本院不予采纳。另查明，黄某某在2019年11月休息10天。前进桂羹餐厅扣发其当月工资896.59元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于前进桂羹餐厅是否克扣了黄某某工资的问题。首先，双方均提交了其所持的工资条证明黄某某的工资情况。黄某某提交的工资条上并无载明有“社保补贴”一项。前进桂羹餐厅提交的工资条则载明黄某某的工资包括了“社保补贴”。依据《广东省工资支付条例》第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”的规定，用人单位提供给劳动者的工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。前进桂羹餐厅提交的工资支付台账与黄某某提交的工资条项目不一致，而且，前进桂羹餐厅提交的工资条亦没有黄某某的签字确认。故此，前进桂羹餐厅主张黄某某的工资包括了社保补贴，依据不足，本院不予采信。其次，根据黄某某2019年9月至11月社会保险以及医疗保险缴费明细显示，黄某某上述期间养老、失业、工伤、医疗保险各项，单位缴费共计2775.12元。另外，前进桂羹餐厅还在黄某某2019年8月的工资中扣发了886元作为社保费用人单位缴交部分。经计算，前进桂羹餐厅2019年8月至11月在黄某某工资中扣发了3661.12元作为社保费用人单位缴交部分。依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，缴交社会保险费是用人单位及劳动者的义务。前进桂羹餐厅将应由其承担的社会保险费用在应支付给黄某某的劳动报酬中扣除，将社会保险的缴费义务转由黄某某承担，违反了上述法律规定。前进桂羹餐厅以缴交社会保险费为由扣发黄某某的工资，构成了克扣。黄某某请求补发该部分有理，本院予以支持。鉴于前进桂羹餐厅对仲裁裁决其向黄某某支付上述期间工资差额3709.12元没有提起起诉，视为其接受仲裁裁决结果，故本院对该差额不作调整，即前进桂羹餐厅应支付黄某某的工资差额为3709.12元。一审计算有误，本院予以纠正。前进桂羹餐厅上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。关于前进桂羹餐厅应否向黄某某支付法定节假日加班工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定节假日安排劳动者加班的，用人单位应向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。虽然前进桂羹餐厅提交的黄某某的出勤情况反映，黄某某在2019年11月休息了11.5天，但同时，前进桂羹餐厅当月也扣发了黄某某的工资，黄某某并非带薪休假，因此，前进桂羹餐厅主张已安排黄某某进行了补休，与事实不符，本院不予采纳。前进桂羹餐厅拒绝支付黄某某法定节假日加班工资缺乏依据，本院不予支持。一审判决前进桂羹餐厅支付黄某某法定节假日加班工资并无不当，本院予以维持。黄某某在法律规定的时间内没有提起上诉，对其二审提出的请求，本院不予审查。综上所述，前进桂羹餐厅上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10895号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10895号民事判决第二项。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由黄某某负担，二审案件受理费10元，由广州市天河区前进桂羹餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十二月十八日书记员 郭桂芳郭文蕾