安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终4875号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阜南县人民政府，住所地安徽省阜南县鹿城镇阜前路**，组织机构代码00318130-2。 法定代表人：李云川，该县县长。 委托诉讼代理人：张本意，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建华，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**，统一社会信用代码91430000183764483Y。 诉讼代表人：田卫国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张德霞，安徽巢阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建国际投资集团有限公司，住，住所地广东省深圳市南山区西丽街道科技园**科技北二路高新北四道**一社会信用代码914403005657224499。 法定代表人：杨卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李毅刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人阜南县人民政府因与上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、中建国际投资集团有限公司（以下简称中建国际）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阜南县人民政府上诉请求：撤销一审判决，改判中建五局及中建国际赔偿其各项损失合计15707054元（包含已没收的投标保证金2000000元），并驳回中建五局及中建国际所有的反诉请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由中建五局及中建国际负担。事实和理由：1.涉案合同采用“政府和社会资本合作模式”，系“PPP”合同纠纷，该类合同纠纷区别于建设工程施工合同，一审法院简单套用建设工程相关法律审理本案，缺乏事实和法律依据；2.一审法院以其未取得涉案工程规划许可证等规划审批手续为由，判令涉案合同成立但无效，属于超越审理权限，未能查清案件事实，适用法律错误；3.一审法院认定双方各承担50%责任，属于认定事实错误，中建五局及中建国际在中标之后对年度折现率要求调整，属于背离合同实质性内容，违反法律的规定和招标文件中的约定，存在严重的违约行为，应当承担全部的违约责任。根据合同约定和法律规定，年度折现率不能更改，其取消中建五局及中建国际中标资格，进而解除合同具有法律依据；4.其提出的各项赔偿主张均有合法依据，中建五局及中建国际提出的各项赔偿请求无任何事实和法律依据。 中建五局辩称，本案的核心是建设工程，一审法院适用建设工程合同相关法律规定进行审理有事实和法律依据；一审法院有权主动对合同效力进行审理和认定；一审法院根据一审证据认定合同无效或其主张的合同不成立的，双方均应承担相应责任；一审法院在认定合同无效的基础上认定阜南县人民政府主张的间接损失无证据支撑，反而认定其主张的各项损失有事实和法律依据。故阜南县人民政府的上诉理由不能成立，应予驳回。 中建国际辩称，同意中建五局的意见，同时涉案合同的根本违约方是阜南县人民政府。 中建五局上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、六项，改判驳回阜南县人民政府对其的诉讼请求，改判阜南县人民政府赔偿其损失3232129.81元；一、二审诉讼费用由阜南县人民政府负担。事实和理由：1.一审法院认定双方合同关系成立与事实不符，其和中建国际中标后，未与阜南县人民政府签订书面合同，双方合同关系并未成立；2.一审判决认定其承担50%责任无事实依据，双方未能签订书面合同导致合同关系不成立责任在于阜南县人民政府，导致合同无效的全部责任也在于阜南县人民政府。 中建国际上诉请求：撤销一审判决第一、五项，改判驳回阜南县人民政府对其的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由阜南县人民政府负担。事实和理由与中建五局所述一致。 中建五局与中建国际对彼此的上诉理由互相认可。 阜南县人民政府针对中建五局及中建国际的上诉请求辩称，涉案合同已经成立，因年度折现率问题导致合同解除，根本违约方是中建五局及中建国际。因此，中建五局及中建国际上诉理由不能成立，应予驳回。 阜南县人民政府向一审法院起诉请求：1.判令中建五局、中建国际共同赔偿其各项损失合计人民币15707054元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付逾期利息；2.本案诉讼费用由中建五局、中建国际承担。 中建五局向一审法院反诉请求：1.判令阜南县人民政府立即返还其投标保证金2000000元，并支付逾期返还利息损失155166.66元（以同期银行贷款利率4.9%为标准，自2017年10月23日起暂计算至2019年5月22日止，以后顺延至款清日止）；2.判令阜南县人民政府赔偿其经济损失3860000元（以司法审计鉴定为准）；3.本案反诉费由阜南县人民政府承担。 一审法院认定事实：2017年3月15日，阜南县人民政府发布《招标文件》，将“阜南县城北路网和临颍大道地下管廊工程”采用PPP建设模式对外招标。《招标文件》主要内容：第一章投标邀请书，1.招标条件1.1项目名称：阜南县路网及地下综合管廊PPP项目，1.4项目授权主体：阜南县人民政府，1.5项目实施机构（招标人）：阜南县住房和城乡建设局；2.项目概况与招标范围，明确了建设地点、建设规模、投资规模、合作期限、合作范围、标段划分等；第二章投标人须知1.5费用承担：1、招标代理服务费：以招标文件中总投资为基数，参照国家计委文件的60%计取，2、咨询费：以招标文件中路网和管廊总投资为基数，均参照国家计委文件中可行性研究报告编制标准的30%计取，3、建设工程交易服务费按有关规定收取，4、工程量清单、控制价编制费：按皖价服【2007】86号文件的60%收取，收取方式：以上费用不单独列出，投标人自行考虑。中标人在领取中标通知书前支付以上1-3项费用，在工程量清单、控制价成果文件编制完成后支付以上第4项费用；3.4.1投标保证金金额200万元；7.4签订合同7.4.1招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超出的部分予以赔偿；7.4.2发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。7.4.3中标人应在合同签订后于约定的时间内为PPP项目设立专门项目公司，并由项目公司与招标人签署关于继承PPP项目合同的补充合同。附件5绩效考核及付费一、政府付费1、机制安排（1）可用性付费金额的确定7）年度折现率：综合考虑安徽省以及阜南县当地的经济状况与近两年地方债券的利率情况，以4.9%作为年度折现率等内容。2017年4月14日，中建五局、中建国际提交了《投标文件》。《投标文件》主要内容：一、投标函及附件，投标函1.我方已仔细研究了FNZG-CG2017015（项目编号）阜南县路网及地下综合管廊PPP项目（项目名称）招标文件的全部内容，经考察项目现场和研究上述招标文件要求及其他材料后愿意以建安费下浮百分之壹拾壹（11%）、合理利润率百分之陆点叁（6.3%）、年度运营成本下浮百分之贰拾（20%）承接本PPP项目，2.我方承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件，3.在2017年3月31日提交投标保证金一份，金额为人民币贰佰万元（2000000元），4.如我方中标：（1）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同，（5）我方承诺无条件接受招标文件的全部内容，包括清单编制计价原则等内容。2017年5月19日，经过中标公示，阜南县人民政府向中建五局、中建国际发出《中标通知书》，确认了中建五局、中建国际为中标单位。2017年6月5日，中建五局向阜南县住房和城乡建设局发出《中建五局关于阜南县路网及地下综合管廊PPP项目前期需协调解决问题的函》，提出1、明确政府方出资机构，并帮助协调该出资机构与中建国际及时对接，尽快落实合作协议、项目公司成立及项目公司章程等事宜；2、签订PPP合同。明确政府方PPP合同签订对接人，各方尽快确认PPP合同版式与内容，争取6月中下旬之前签订PPP合同；3、启动项目公司成立事宜等内容。2017年7月27日，阜南县人民政府作出《关于阜南县路网及地下管廊PPP项目建设管理公司的批复（南政秘【2017】67号）》，原则同意阜南县利民发展有限公司作为县政府投资方，代表政府投资入股，并同意项目管理公司名称为“阜阳海嘉基建投资管理有限公司”。2017年9月26日，中建五局《关于阜南县路网及地下综合管廊PPP项目合同签订事宜的函》针对年度折现率提出以4.9%作为年度折现率，年度折现率根据央行5年期以上贷款基准利率浮动情况同步调整，2017年9月27日，阜南县住房和城乡建设局《关于阜南县路网及地下综合管廊PPP项目合同签订事宜的回函》不同意调整并要求中建五局严格按照招标文件执行。后双方磋商无果，2017年10月23日，阜南县人民政府作出《取消中标资格通知书》以“中建五局、中建国际超出领取中标通知书后30日内未签书面合同”为由向中建五局、中建国际发出取消中标通知。2018年1月15日，阜南县住房和城乡建设局《复函（建城字【2018】22号）》回复中建五局、中建国际原则性条款不予调整，尤其在年度折现率问题上，PPP合同未能签订的原因是中建五局、中建国际在获得中标资格后不能继续响应和遵守招标、投标文件承诺内容造成的。为实施阜南县城北新区建设系列PPP项目开展咨询服务，阜南县住房和城乡建设局与上海百通项目管理咨询有限公司签订了《PPP项目咨询服务框架协议书》，前期咨询费用280000元由阜南县住房和城乡建设局全额支付。2017年4月17日，阜南县住房和城乡建设局与安徽正诚项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，咨询酬金标准：以中标价为准，按皖价服【2017】86号文的30%收费；咨询酬金支付时间：此费用由项目中标单位缴纳，开标后由委托人（阜南县住房和城乡建设局）协助受托人（安徽正诚项目管理有限公司）催缴。2018年8月14日，安徽正诚项目管理有限公司作出《关于阜南县北城区路网控制价编制费的计算说明》，依据合同，清单控制价编制费以中标价为依据，按皖价服【2017】86号文的30%收取费用为1051027元。2017年4月22日，阜南县住房和城乡建设局与安徽拓信工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，咨询酬金标准：按皖价服【2017】86号文的30%计取，费用由中标单位支付，业主负责相关协调工作。2018年8月14日，安徽拓信工程项目管理有限公司作出《关于阜南县北城区路网控制价编制费的计算说明》，依据合同，清单控制价编制费以中标价为依据，按皖价服【2017】86号文的30%收取费用为1051027元。2018年4月10日，安徽华审正大会计师事务所作出《关于阜南县路网及地下综合管廊PPP项目预期损失审计报告》（皖华审正大专审字[2018]第329号），预期损失认定计算：按照选定的延迟时间差，分别比较2017年3月、2017年10月阜阳市地方工程造价信息，在不考虑工程数量变动的情况下，由于工程施工主要材料的价格变动造成的预期投资损失13183634.72元。阜南县人民政府支付了鉴定费290000元。中建五局在投标时向阜南县政府缴纳了投标保证金2000000元。经中建五局申请，安徽皖申工程项目管理有限公司作出《阜南县城北新区路网及地下综合管廊PPP项目前期临建劳务、人员工资、办公家具、差旅费、招待费用、砼及零星材料、活动板房、CI布置、办公绿化及其他费用（不包括投标保证金）鉴定意见书》（皖申工审字[2020年]第095号），鉴定金额：3183529.81元。中建五局支付鉴定费48600元。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：(一)双方就本案涉及的工程项目签订的投标文件和中标通知书等是否已行成合同关系；（二）双方损失范围如何界定，双方因未履行合同造成的损失如何承担；（三）中建五局诉请的保证金及其利息是否得到支持。 （一）双方就本案涉及的工程项目签订的投标文件和中标通知书等是否已行成合同关系。招标行为的法律性质是要约邀请，投标行为的性质是要约，中标通知书是承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立。”第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。”阜南县政府发出《中标通知书》到达中建五局、中建国际时起承诺即生效，故阜南县政府与中建五局、中建国际之间的建设工程合同成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。阜南县人民政府未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，其与中建五局、中建国际之间的《招标文件》《投标文件》《中标通知书》无效。 （二）双方损失范围如何界定，双方因未履行合同造成的损失如何承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。阜南县人民政府在没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下作出《招标文件》《中标通知书》，存在过错，酌定其承担50%的责任，中建五局、中建国际在明知阜南县政府未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下向其发出《投标文件》，也存过错，承担50%的责任。确认阜南县人民政府的损失有：前期咨询费用280000元，应付安徽正诚项目管理有限公司清单控制价编制费用1051027元，应付安徽拓信工程项目管理有限公司清单控制价编制费用1051027元，合计2382054元；中建五局、中建国际的损失有：前期临建劳务、人员工资、办公家具、差旅费、招待费用、砼及零星材料、活动板房、CI布置、办公绿化及其他费用3183529.81元及鉴定费48600元，合计3232129.81元。因合同无效，阜南县人民政府诉请的预期投资损失13183634.72元及鉴定费290000元，不予支持。中建五局、中建国际承担阜南县人民政府的损失为1191027元（2382054元×50%），阜南县人民政府承担中建五局、中建国际的损失为1616064.91元（3232129.81元×50%）。折抵后，阜南县人民政府应赔偿中建五局、中建国际损失为425037.91元（1616064.91元-1191027元）。 （三）中建五局诉请的保证金及其利息是否得到支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。阜南县人民政府应当返还中建五局、中建国际投保保证金2000000元。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条，招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。投保保证金的利息应按反诉原告诉请从2017年10月23日按照银行同期存款利率计息。 综上所述，阜南县人民政府与中建五局、中建国际之间的建设工程合同已经成立但无效。关于本案是否属于民事诉讼的范围问题，PPP项目合同中政府与社会资本之间是平等、协商、等价有偿的民事关系，而不是行政协议所指的行政职权与职责的关系，故本案属于民事诉讼的范围。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司赔偿阜南县人民政府损失1191027元；二、阜南县人民政府赔偿中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司损失1616064.91元；三、判决第一项、第二项款项相抵后，阜南县人民政府于判决生效之日起十日内赔偿中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司损失425037.91元；四、阜南县人民政府于判决生效之日起十日内返还中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司投标保证金2000000元及利息（利息以2000000元为基数，按照银行同期存款利率，从2017年10月23日至实际付清之日止）；五、驳回阜南县人民政府其他诉讼请求；六、驳回中国建筑第五工程局有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116042元，阜南县人民政府负担81230元，中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司34812元；反诉费26953元，阜南县人民政府负担15553元，中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司负担11400元。 二审中，阜南县人民政府举证建设工程规划许可证、建设项目选址意见书及建设用地规划许可证，证明涉案合同有效。 中建五局、中建国际质证意见：对证据的真实性无异议，对建设工程规划许可证合法性持有异议，按照法律规定县级道路应报市级进行审批，对其自己规划自己发证的行为持有异议，达不到其证明目的。 本院认证意见：阜南县人民政府所举证据能够证明涉案项目已取得了规划许可，一审法院以无建设工程规划许可证为由认定涉案合同无效的依据不足，对阜南县人民政府的证明目的本院予以确认。 中建五局、中建国际未提供新证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据各方的上诉理由、辩解意见，结合在案证据及相关事实，本案争议焦点为1.本案法律关系的性质应如何认定；2.涉案合同的法律状态及效力；3.各方责任应如何认定。 针对争议焦点1，本案项目系“PPP”工程，“PPP”工程涵盖了项目工程的设计、融资、建设、运营、维护等，但以建设工程为核心和基础，即系以建设工程合同为核心的一系列合同关系的集合。 针对争议焦点2，招标行为的法律性质是要约邀请，投标行为的性质是要约，中标通知书是承诺，阜南县人民政府向中建五局、中建国际发送中标通知书后，本案的合同已经成立。对《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，不应作机械理解和解释，招标文件及投标文件、中标通知书均是以书面形式作出，对双方的权利义务已进行了全面明确的约定。虽然，招标文件约定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，但此处的“书面合同”是对招标文件和投标文件中已确定的权利义务进行进一步的确认和固定。同时，招标文件及投标文件、中标通知书均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。 针对争议焦点3，中建五局、中建国际中标后，阜南县人民政府未及时确定政府方出资人及项目对接人，且双方在之后的磋商过程中，从双方的函和回函以及会议纪要等内容来看，阜南县人民政府对双方已在招标文件和投标文件确定的部分内容进行了实质性变更，中建五局、中建国际要求对年度折现率进行调整亦属于变更合同的实质性内容。最终双方未能达成一致意见，阜南县人民政府向中建五局、中建国际发出《取消中标资格通知书》，属于解除双方的合同关系。对合同的解除，双方均存在过错，应各自承担自身的损失。对于中建五局、中建国际缴纳的履约保证金2000000元，阜南县人民政府应予退还，并应按照银行同期存款利率支付利息。 故对阜南县人民政府、中建五局、中建国际上诉请求中的合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初2312号民事判决第四、五、六项，即“阜南县人民政府于判决生效之日起十日内返还中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司投标保证金2000000元及利息（利息以2000000元为基数，按照银行同期存款利率，从2017年10月23日至实际付清之日止）”、“驳回阜南县人民政府其他诉讼请求”、“驳回中国建筑第五工程局有限公司其他反诉请求”； 二、撤销安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初2312号民事判决第一、二、三项，即“中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司赔偿阜南县人民政府损失1191027元”、“阜南县人民政府赔偿中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司损失1616064.91元”、“判决第一项、第二项款项相抵后，阜南县人民政府于判决生效之日起十日内赔偿中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资（集团）有限公司损失425037.91元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费116042元、二审案件受理费264741.04元，合计380783.04元，由阜南县人民政府负担196042元，中国建筑第五工程局有限公司、中建国际投资集团有限公司负担184741.04元；一审反诉费26953元，阜南县人民政府负担13553元，中国建筑第五工程局有限公司负担13400元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十二月十日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。