文书内容黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2037号上诉人（原审被告）：北京市第二建筑工程有限公司，住所地为北京市西城区百万庄大街**，统一社会信用代码：91110000101388163L。法定代表人：周飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华康，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大庆市金塔工程质量检测有限公司，住所地为黑龙江省大庆市高新区创业园****，社会信用代码：91230607663852699J。法定代表人:李连海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连军，该公司总工程师。被上诉人(原审被告)：大庆市油田房地产开发有限公司，住，住所地为黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**一社会信用代码：91230600129329974J。法定代表人:屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人:阚迪，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人北京市第二建筑工程有限公司（以下简称北京二建）因与被上诉人大庆市金塔工程质量检测有限公司（以下简称金塔公司）、大庆市油田房地产开发有限公司（房开公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京二建委托诉讼代理人张华康，被上诉人金塔公司法定代表人李连海、委托诉讼代理人李连军，被上诉人房开公司委托诉讼代理人阚迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京二建上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1943号民事判决第一项，依法驳回金塔公司的诉讼请求。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定房开公司向上诉人支付工程款206799463.69元的事实证据不足。2.油田公司应向金塔公司承担给付责任。金塔公司实际系油田公司强行指定的工程检测单位，北京二建等施工单位没有选择权。在施工工程中，由于油田公司拖欠工程款，导致金塔公司等工程检测单位亦无法获得相应检测费用，油田公司为了金塔公司能够及时交付工程检验，确保工程顺利验收，多次出具《承诺书》，实际系债务加入，油田公司应该依据该《承诺书》向金塔公司承担付款责任。3.原审认定检测费计算依据不足，依据北京二建和金塔公司所签的《检验测试合同》约定，工程检测费计费基础是人工费，计费费率2.67%再下浮36%，在北京二建和金塔公司未办理检测费计算，北京二建和房开公司未办理竣工结算的情况下，人工费处于不确定状态，此时一审法院应向金塔公司释明是否申请鉴定。但是，一审法院在各个楼层层数、面积不同的情况下确定工程检测费不符合工程实际。4.房开公司恶意拖欠与北京二建的结算工作。金塔公司辩称：1.北京二建应当承担给付义务。北京二建和金塔公司之间签订了检测合同，根据合同相对性原则，北京二建有付款义务。2.根据行业计算费定额规定，检测费的计费属于一般措施费项下的一个小计费项，属于单位工程费用的一组成项目之一，检测费已随工程款的拨付给了北京二建，北京二建就应该按照合同约定给金塔公司。3.合同约定的付款方式没有实现不能免除北京二建的付款义务。合同约定北京二建主导用以采取三方转账方式付款，金塔公司是被动接受，但三方转账需要房开公司签字盖章确认，虽然最终没有经房开公司盖章确认，但不能免除合同相对方北京二建应承担给付义务，房开公司不是合同相对方无付款义务。房开公司辩称，1.房开公司与北京二建签订的《建设工程施工合同》约定的金额为工程总造价，其中是包含工程款的，房开公司在一审中提供的工程付款情况表想要证明已经按照合同约定支付相应款项，其中包含工程款，房开公司不存在违约行为，不欠付工程款。工程尚未结算是由于北京二建有六栋没有报审、结算，如果北京二建认为还欠付其款项，应提交证据证明。2.北京二建为合同相对方，应当承担给付检测费的义务，承诺书是为了推进工程竣工备案而提出的建设性方案，并没有承诺直接给付检测费，三方转账也不符合履行条件，转账协议房开公司并未参与，现在也没有证据证实房开公司欠付北京二建工程款。且在一审中，金塔公司变更了诉讼请求，没有要求房开公司承担责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金塔公司向原审法院起诉请求：1.判令被告北京二建按每平方米人工费263.95元/平方米为基数，面积共102105.57平方米给付所欠的检验试验费460496.12元；2.判令被告北京二建按合同支付违约金205979.91元；3.判令被告北京二建和被告房开公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月，被告大庆油田房地产开发有限责任公司创业城项目开工，由被告北京二建承建，双方工程合同报价270920000元。2012年2月13日，双方签订变更协议，合同价款暂定为225673360.00元。在2013年3月-4月期间，被告北京二建承建的创业城二期续建项目19标段，交付被告房开公司，2013年9月工程竣工备案。被告北京二建承建被告房开公司的工程最终还有六栋建筑没有报审、结算，但这6栋工程款拨付进度在95%以上。截止到2020年2月1日，被告房开公司已向被告北京二建支付了工程款206799463.69元。2012年11月1日，原告大庆市金塔工程质量检测有限公司与被告北京市第二建筑工程有限责任公司签定了《检验测试合同》，同时原告也取得了被告大庆油田房地产开发有限责任公司的准入，合同约定：由原告为被告北京二建承包的被告大庆油田房地产开发有限责任公司创业城居住区十六区块16-11、16-12、16-25、16-26、16-28、16-29、16-30、16-31、16-36、16-43、16-44、16-45、16-46、16-47、16-48、16-2号地下车库工程项目进行检验测试，检测项目为工程、见证送检、主体结构、建筑节能专项；检验试验费用价款以人工费为基数按2010年建筑工程费用定额中规定的费率即2.67%下浮36%收取；甲方同意采取三方转账方式将其在房开公司的工程款里按3.5元/平方米直接支付给乙方，剩余检测费用待工程结算完成后按甲乙双方约定的结算方式，由甲方在房开公司的工程款里一次性结清剩余部分；检验测试时间为自创业城居住区工程开工始至创业城居住区工程竣工止。自2011年9月1日起至2012年12月，在合同实际履行过程中，被告北京二建向原告提交委托单1579份，原告已向被告北京二建提供检测报告1579份。2013年4月11日，被告房开公司就创业城工程制作了《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城建设工程结算决算方法》，并印发给创业城项目各施工单位,文件附件《黑龙江省定额计价单位工程费用计算程序表》中检验实验费计费基础为分部分项计费人工费+定额措施费，计费系数2.67%（建筑）。2014年4月24日，原告金塔公司与北京第二建筑公司签订转账协议。转账协议约定：甲方北京二建同意将其在大庆油田房地产开发有限责任公司的工程款354941.86元，由大庆油田房地产开发有限责任公司直接支付给原告金塔公司用以预支付3.5元/平方米（建筑面积101411.96平方米）的检测费用，剩余检测费用待工程结算后，按双方合同约定的计算方式一次性付清。根据被告北京二建与被告房开公司的建筑安装工程结算表及大庆市房屋交易与产权管理信息系统查询明细，原告检测具体工程的面积及人工费如下图：            序号              原告检测楼号              房产信息登记面积（平方米）              结算      报告              分项人工费（元）              计费人工费              人工费之和                  1              16-11              6107.4                                                                          2              16-12              4624.94              有              886949.84              316702.53              1203652.37                  3              16-25              6189.9              有              1190058.5              368985.27              1559043.77                  4              16-26              6189.9              有              1190851.96              368985.27              1559837.23                  5              16-28              6190.7              有              1195733.13              427207.08              1622940.21                  6              16-29              6188.38                                                                          7              16-30              6188.5                                                                          8              16-31              6186.08                                                                          9              16-36              5107.82                                                                          10              16-43              4449.93              有              823674.08              364530.31              1188204.39                  11              16-44              4449.93              有              815125.89              364682.31              1179808.2                  12              16-45              4161.26              有              766761.96              340186.43              1106948.39                  13              16-46              7930.14                                                                          14              16-47              7055.5                                                                          15              16-48              5216.84              有              1171952.83              354582.44              1526535.27                  16              16-2地下车库              15868.35                                                              一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，原告向法庭提交的证据，能够证明与被告北京二建之间承揽合同成立、有效,本案争议焦点为：1.二被告是否应向原告支付检测费用；2.检测费用如何计算；3.二被告是否应当承担违约金及违约金的计算。1.被告北京二建应当履行付款义务。（1）被告北京二建应当承担付款责任。首先，原告已按照约定完成检测，并向被告北京二建交付检验报告；其次,被告房开公司提供的工程结算表可以证明，原告检测的16-12#、16-25#、16-26#、16-28#、16-43#、16-44#、16-45#、16-48#号楼工程，二被告之间关于工程款已结算完毕；第三，被告北京二建承建的案涉工程，在2013年3月至4月期间已交付被告房开公司，并在2013年9月竣工备案；第四，被告北京二建承建的案涉其他工程虽有6栋楼尚未结算完毕，但被告房开公司就这6栋工程款拨付进度在95%以上。故本院对被告北京二建称与被告房开公司就案涉工程未结算完毕、不应支付检测费的辩解理由不予采信，（2）被告房开公司不承担付款责任：原告与被告北京二建之间是承揽合同关系，根据合同相对性原则，被告房开公司不应承担付款责任。2.检测费用的计算。（1）关于检测面积：因案涉工程早已竣工备案，原告检测的所有楼体工程信息均已在大庆市房屋交易与产权管理信息系统进行登记，经计算，登记的的面积总计为102105.57平方米，故本院对原告主张以此面积计算检测费用的主张予以支持。（2）关于检测费用计算的依据：检测合同约定检测价款以人工费为基数按2010年建筑工程费用定额中规定的费率即2.67%下浮36%收取；另外被告房开公司在2013年4月11日就创业城工程制作的《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城建设工程结算决算方法》，其中规定检验费计费基础为分部分项计费人工费+定额措施费，计费系数2.67%（建筑）。故每平方米检测费用=每平方米人工费?2.67%?（1-36%）。（3）检测费：根据庭审查明，16-12#、16-25#、16-26#、16-28#、16-43#、16-44#、16-45#、16-48#楼的工程有结算报告，根据结算报告及《检验测试合同》可以计算出以上楼体工程的每平方米人工费单价，故经计算，以上楼体检测费用如下图：            序号              原告检测楼号              房产信息登记面积（平方米）              人工费之和              人工费单价（元/平方米）              检测费（元）：每平方米人工费?2.67%?（1-36%）?楼体面积                  1              16-12              4624.94              1203652.37              260.25              20567.81                  2              16-25              6189.9              1559043.77              251.87              26641.05                  3              16-26              6189.9              1559837.23              252              26654.80                  4              16-28              6190.7              1622940.21              262.16              27733.04                  5              16-43              4449.93              1188204.39              267.02              20304.31                  6              16-44              4449.93              1179808.2              265.13              20160.59                  7              16-45              4161.26              1106948.39              266.01              18915.34                  8              16-48              5216.84              1526535.27              292.62              26085.72                  合计              41473.4              10946969.83                            187062.66                  平均人工费单价（元/平方米）              263.95                  平均检测费单价（元/平方米）：      每平方米人工费?2.67%?（1-36%）              4.51      因其他检测的楼体没有结算报告，原告主张按照以上有结算报告的楼体的人工费总和除以楼体面积总和，计算出每平方米人工费单价的平均值，作为计算检测费用的依据。本院认为原告主张的计算方法符合交易惯例及公平原则。首先，根据庭审查明，案涉工程竣工备案日期为2013年9月，但一直未结算完毕，被告北京二建未及时行使主张结算的权利；其次，被告北京二建是承建被告房开公司案涉工程的承包方，工程检测作为施工进度的一个程序，价款应随施工进度进行拨付，而被告房开公司称被告北京二建承建的案涉工程仅有六栋建筑没有报审、结算，并且这6栋工程款拨付进度在95%以上，但被告北京二建对此未能提供相反证据。因此经过计算，此部分楼体检测费用如下：            序号              原告检测楼号              房产信息登记面积（平方米）                  1              16-11              6107.4                  2              16-29              6188.38                  3              16-30              6188.5                  4              16-31              6186.08                  5              16-36              5107.82                  6              16-46              7930.14                  7              16-47              7055.5                  8              16-2地下车库              15868.35                  没有结算报告的楼体检测总面积              60632.17                  平均检测费单价（元/平方米）              4.51                  检测费（元）：每平方米人工费?2.67%?（1-36%）?楼体面积              273451.09      综上检测费合计460513.75元（187062.66+273451.09）。原告主张检测费用460496.12元，本院予以支持。3.违约金（1）被告北京二建应当承担违约责任：2014年4月24日，被告北京二建与原告金塔公司签订的转账协议，协议中双方对预先支付354941.86元（单价3.5元/平方米，建筑面积101411.96平方米）的检测费用达成一致。在庭审中，原告与二被告虽对是该笔款项具体支付方式有异议，但对具体数额无异议，本院认为在作出该协议之日起，被告北京二建应在合理期限内给付原告上述款项，但截止起诉时，被告北京二建也未支付该笔款项，其应当违约责任。（2）违约金的计算：按照检测合同的约定以及原告的诉讼请求计算，原告主张的违约金已超过合同总标的30%，该主张标准过高，本院对此予以调整，本院对违约金138148.84元（460496.12元?30%）予以支持，超出部分不予支持.综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：被告北京市第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告大庆市金塔工程质量检测有限公司支付检测费460496.12元及违约金138148.84元,合计598644.96元；二、驳回原告大庆市金塔工程质量检测有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5233元，被告北京市第二建筑工程有限公司负担4894元，由原告大庆市金塔工程质量检测有限公司负担339元。各方当事人在本院二审中均未提交新的证据，因房开公司已付北京二建的工程款数额并非本案争议焦点，故本院对该事实不予认定，其他事实与原审认定一致。本院认为，本案争议的焦点系北京二建是否应承担案涉款项的给付义务，如有给付义务，应给付检测费用的具体数额是多少。因案涉《检验测试合同》签订的双方当事人是金塔公司和北京二建，且金塔公司已按照约定完成检测，并向北京二建交付检验报告，故按照合同相对性原则，北京二建应依照合同约定给付相应款项。北京二建虽主张房开公司系债务加入，但从房开公司出具的三份《承诺书》性质来看不属于债务加入，且即使为债务加入，也并不免除原债务人北京二建的给付义务。本案中，金塔公司仅主张北京二建承担给付款项义务，故原审判决北京二建承担给付义务并无不当。关于检测费用，原审依据案涉《检验测试合同》约定、工程竣工备案、已结算工程的结算报告计算检测费用并无不当。是否申请鉴定，属于当事人的诉讼权利，并非人民法院应释明事项。综上所述，北京二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9786.00元由北京市第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 余审判员 金 宁审判员 李美鸥二〇二〇年十二月七日法官助理李维靖书记员邹鸿儒