四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1176号 上诉人（原审原告）：余宗润，男，1962年4月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：孙德勇，云南景凤律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：吕比牛牛，男，1958年2月出生，彝族，居民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：陈敏，上海建伟（成都）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：张仲英,女,1956年8月出生,汉族,居民,住四川省雷波县。 上诉人余宗润因与被上诉人吕比牛牛、张仲英民间借贷纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余宗润及其委托诉讼代理人孙德勇，被上诉人吕比牛牛的委托诉讼代理人陈敏到庭参加了诉讼。被上诉人张仲英经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩状。本案现已审理终结。 余宗润上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。2007年上诉人因资金周转需要，经张仲英介绍，向吕比牛牛借款，吕比牛牛先后由自己及安排林燕、吕比金曲、吕比达铁以银行转账的方式向上诉人账户转款80万元。其中林燕通过一家公司对公账户向上诉人转款30万元、吕比达铁转款20万元、吕比金曲转款20万元、吕比牛牛转款10万元。事后，吕比牛牛多次要求上诉人出具借条，其中就包括吕比牛牛原审中提交的载明：“2007年4月30日向吕比金曲借款20万元”、“2006年5月7日向吕比达铁借款50万元（包含林燕的30万元）”、“2008年1月21日向吕比牛牛借款10万元”三张借条及包含向林燕出具的“2007年6月1日借到林燕30万元”的借条。2008年9月10日，吕比牛牛又要求上诉人在其事先拟好的《借款协议》上签字（吕比达铁作为甲方，签订该协议时不在现场，其签名系事后补签）。该《借款协议》约定，上诉人在2008年9月15日前偿还全部借款80万元，同时要求上诉人在2008年9月16日借80万元给吕比牛牛，在同等的借款时间内双方互不计利息。2008年9月11日（签订《借款协议》的第二天），吕比牛牛又哄骗上诉人向王波出具一张92万元的现金借条。2008年9月18日，吕比牛牛向上诉人出具一张80万元的借条。2008年10月31日，上诉人分三次将80万元的借款通过银行转账的方式，转入吕比牛牛的银行账户。2009年7月，王波、林燕依据载明:“2007年6月1日借到林燕30万元”和“2008年9月11日向王波借到现金92万元”的两张借条向凉山彝族自治州中级人民法院提起诉讼，向上诉人主张122万元借款。2009年8月3日，上诉人在吕比牛牛哄骗下与王波、林燕达成调解协议，至今该协议确定的122万元已经履行了100万元。基于以上事实，上诉人实际只向吕比牛牛兄妹借款共计80万元，并且通过王波、林燕案偿还100万元，但上诉人按《借款协议》支付给吕比牛牛的借款80万元至今未得到偿还。原审判决认定上诉人借给吕比牛牛的借款80万元未实际履行系认定事实错误。2008年9月18日，吕比牛牛向上诉人出具80万元的借条后，上诉人分三次将80万元借款通过银行转账的方式，转入吕比牛牛的银行账户。这一事实有吕比牛牛出具的《借条》、张仲英出具的《担保协议》、银行转账凭证相互印证，足以证明该笔借款已经实际履行的事实。原审判决认为，2008年9月10日上诉人在签订《借款协议》时，需先向吕比牛牛偿还之前的借款80万元，若再借款80万元给吕比牛牛，则吕比牛牛应收到两笔80万元的转款，该认定错误。首先，上诉人向吕比牛牛兄妹共同借款80万元，而吕比牛牛借给上诉人的借款仅有10万元。同时《借款协议》载明的双方当事人为吕比达铁和上诉人，而非吕比牛牛；再则上诉人分三次通过银行转账，转款给吕比牛牛的凭证上未载明就是偿还借款。所以在吕比牛牛向上诉人出具借条，并且上诉人已通过银行转款将80万元借款转至吕比牛牛银行账户时，该笔借款就已经实际履行。其次，2008年9月10日签订《借款协议》并未经其余借款人签字同意而未发生法律效力。即便上诉人未偿还之前向吕比牛牛借的10万元借款，也不影响上诉人向吕比牛牛出借80万元。目前没有任何法律规定，上诉人在尚欠吕比牛牛借10万元借款情况下，不能借款80万元给吕比牛牛。再次，上诉人向吕比牛牛兄妹的借款已经通过林燕、王波案偿还。向王波出具借条载明的92万元，除了包含吕比达铁20万、吕比金曲20万、吕比牛牛10万外，还包含了42万元的利息，加上林燕借款30万，共计122万。吕比牛牛一审中提交的多份借条、借款协议所载明的借款时间和金额完全不同，相互矛盾，不过是吕比牛牛实施诈骗的一种手段。二、原审判决不予认定张仲英出具的《担保协议》系认定事实和适用法律错误。该《担保协议》系被上诉人张仲英亲笔书写并签名按印，依法成立并生效，能够证明吕比牛牛向上诉人借款80万元，上诉人已经实际履行的事实。上诉人在原审中已经提交了《借条》、《转款凭证》、《担保协议》的情况下，还要求上诉人提交证据证明与吕比达铁签订的《借款协议》包含在王波、林燕诉上诉人民间借贷纠纷案的122万元中的证据，显失公平，加重了上诉人的举证负担。仅凭吕比金曲、吕比达铁在本案一审立案后才制作的《情况说明》就认定二人委托吕比牛牛代收款系严重认定事实错误。举证责任分配上，没有要求吕比牛牛代收款后转账给吕比金曲、吕比达铁的相关凭证证明。三、本案系吕比牛牛多次要求上诉人向其兄妹出具借条、签订借款协议、利用诉讼哄骗上诉人接受调解的方式，对上诉人实施诈骗。上诉人从未向王波借钱，也未曾收过王波以现金方式或通过银行转款的92万元借款。在王波、林燕案的调解过程中，遭受吕比牛牛哄骗才接受调解。综上，恳请二审法院查明案件事实，改判支持上诉人的诉讼请求。 吕比牛牛辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回上诉人的二审请求，维持一审判决。1.上诉人向答辩人及兄妹借款80万元是客观事实，有借条、借款协议为证。而上诉人向答辩人转款80万元是用于归还答辩人及兄妹的借款，答辩人出具的80万元借条并没有实际履行。根据双方签订的《借款协议》，约定了上诉人向答辩人及兄妹的借款事实，并约定了由上诉人在2008年9月15日前归还借款80万元，在2008年9月16日出借80万元的借款给上诉人使用，彼此互不承担利息。答辩人仅收到上诉人80万元的还款，并没有收到其他转款；2.上诉人主张吕比达铁借款中的50万元包含了30万元林燕的借款没有提供证据，与本案无关。从上诉人一审提交的2009年《民事调解书》内容看，其分别向林燕、王波出具30万和92万的借条，出借人、时间、金额均看不出与上诉人向答辩人及兄妹借款80万元的任何关系。如果吕比达铁出借的50万借款包含了林燕的30万借款，上诉人为何不在调解时提出这30万元已经转给吕比达铁，反而与林燕、王波达成调解协议，该主张无事实依据；3.关于张仲英出具的《担保协议》，一审庭审后，答辩人向张仲英进行了核实，该份《担保协议》是张仲英受到上诉人欺骗签订，上诉人当时以归还张仲英的投资款而要求张仲英书写，该份《担保协议》没有答辩人的签字，答辩人不予认可。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的请求。 张仲英书面辩称，2006年余宗润需要资金周转，通过我认识了吕比牛牛，并向吕比牛牛借款。1.2007年4月30日，在吕比金曲自己经营的饭店内，吕比金曲将20万元现金交付给余宗润，我当时在场，亲自见证了借钱和交付的过程；2.2008年1月，吕比牛牛借款10万元给余宗润，我当时在场，亲自见证了借钱和交付的过程；3.余宗润借吕比达铁50万元借款，这事我不知情。另，2008年在吕比牛牛家附近红杏酒店7楼，我、余宗润、吕比牛牛三人在场。吕比牛牛要求余宗润偿还80万元借款，余宗润叮嘱余宗润，再不还钱，他将向法院起诉，余宗润当时承诺还钱，对80万元借款不持异议；4.关于担保协议。2007年我和余宗润合作投资雷波县某种植项目，我独自投资了78万元进该项目，余宗润没有投资任何钱财进来。后因家庭有点事情，余宗润劝我退出项目由他独自经营。在余宗润将该78万投资款作为借款向我手写了借条后，我退出该项目。在借条约定的还款日期到后，余宗润一直没有偿还该笔欠款。2015年某一天，余宗润找到我，说要偿还欠款，条件是让我抄写他拟好的一份《担保协议》，该协议落款时间是2008年。当时余宗润还给我看了吕比牛牛打给他的80万借条，我想钱又不是我用的，只要我的钱拿回来，喊我抄就抄嘛，我又没得责任，反正《担保协议》上面没有吕比牛牛签名，根本不具有担保的效力。抄写《担保协议》的时间并不是2008年，而是2015年。结果《担保协议》抄写后，余宗润仍然没有还我的钱，我只好在2017年将余宗润告上了双流去法庭。 余宗润向一审法院起诉请求：一、判令被告吕比牛牛立即偿还借款800000元，并按月利率2%自2008年10月31日起至本息结清时止向原告支付利息；二、被告张仲英对被告吕比牛牛的该笔借款本息承担连带偿还责任；三、本案案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告余宗润于2007年4月30日向吕比金曲借款200000元，2006年5月7日向吕比达铁出具借款500000元的借条，2008年1月21日余宗润向吕比牛牛借款100000元。2008年9月10日余宗润与吕比达铁、吕比牛牛签订借款协议，载明“曾经甲乙双方协商同意甲方借给乙方现金共计捌拾万元（800000元）。借款时间分别：2007年4月30日人民币贰拾万元（200000元），2006年5月7日人民币现金贰拾万元（200000元）2007年6月1日人民币现金叁拾万元（300000元），2008年2月10日人民币现金拾万元（100000元）。经2008年9月10日，在西昌双方协商达成以下协议：1、本金捌拾万元于9月15日前全部归还。2、在9月16日乙方另借给甲方捌拾万元（800000元）作周转使用，甲方尽快偿还，但双方在同等的借款时间内不计算任何利息。3、乙方不按时借款捌拾万元（800000元）给甲方使用，按原乙方分别借款的时间计算，按5%的月利息计算支付给甲方。4、甲乙双方遵守协议，不得违约，双方签字生效，具有同等法律效力。5、未尽事宜，双方协商解决。甲方：吕比达铁吕比牛牛乙方：余宗润2008年9月10日”。另查明，2007年6月1日原告余宗润向林燕借款300000元，2008年9月11日原告余宗润向王波借款920000元。该两笔借款经凉山州中级人民法院（2009）川凉中民初字第116号民事调解书处理。还查明，2008年9月18日被告吕比牛牛向原告余宗润出具借条一张，载明“今借到余宗润800000元捌拾万元，此据吕比牛牛2008.9.18”。再查明，2008年9月22日被告吕比牛牛收到原告余宗润银行转款100000元，2008年10月8日被告吕比牛牛收到原告余宗润银行转款100000元，2008年10月31日被告吕比牛牛收到原告余宗润银行转款600000元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为:1.被告吕比牛牛向原告余宗润借款800000元的借条是否实际履行？2.被告张仲英是否对借款承担担保责任？ 本案争议焦点一：被告吕比牛牛向原告余宗润借款800000元的借条是否实际履行？原告余宗润称2008年9月22日被告吕比牛牛收到原告余宗润银行转款100000元，2008年10月8日被告吕比牛牛收到原告余宗润银行转款100000元，2008年10月31日被告吕比牛牛收到原告余宗润银行转款600000元，总计800000元是履行2008年9月18日被告吕比牛牛向原告余宗润的借款，但被告吕比牛牛辩称该款系偿还2008年9月10日余宗润与吕比达铁、吕比牛牛签订的借款协议所确定的借款800000元，该借款协议所确定的借款800000元是2007年4月30日原告向吕比金曲借款200000元，2006年5月7日原告向吕比达铁出具借款500000元的借条，2008年1月21日余宗润向吕比牛牛借款100000元。且吕比金曲、吕比达铁出具了委托被告吕比牛牛收款的情况说明。原告余宗润则称2008年9月10日余宗润与吕比达铁、吕比牛牛签订的借款协议所确定的借款800000元包含在王波、林燕诉余宗润民间借贷纠纷的1220000元里并在2009年8月3日凉山州中级人民法院（2009）川凉中民初字第116号民事调解书处理，且已履行。但原告余宗润未向本院提交与吕比达铁、吕比牛牛签订的借款协议所确定的借款800000元包含在王波、林燕诉余宗润民间借贷纠纷的1220000元的证据，应承担举证不能的法律后果。且原告余宗润对2008年9月10日签订的借款协议真实性无异议，该协议载明“本金捌拾万元于9月15日前全部归还，在9月16日乙方另借给甲方捌拾万元做周转使用”，则在2008年9月10日签订该协议时原告余宗润需先向被告吕比牛牛偿还之前的借款800000元，若再借款800000元给被告吕比牛牛，则被告吕比牛牛应收到两笔800000万元的转款。故一审法院对于原告主张借款800000元已实际履行不予采信。 本案争议焦点二：被告张仲英是否对借款承担担保责任？原告余宗润与被告张仲英签订的担保协议，只有被告张仲英与原告余宗润的签字，没有借款人吕比牛牛的签字认可，在被告吕比牛牛出具给原告余宗润的借条上，也没有被告张仲英的签字，且在庭审过程中，被告吕比牛牛对原告余宗润与被告吕比牛牛所签订的担保协议不予认可，借款没有实际履行，借款主合同没有生效，担保合同作为从合同也不成立。 公民之间合法的借贷关系受法律保护，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。原告余宗润不能证明已向被告吕比牛牛支付借款800000元应承担举证不能的法律后果。借款主合同不成立，担保协议作为从合同也不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告余宗润的诉讼请求。本案案件受理费5900元，由原告余宗润负担。 二审中上诉人余宗润围绕上诉请求提交了手机录音刻制光碟一份以及通话对方（吕比达铁）的手机交费收据一份，拟证明吕比达铁借给余宗润的20万实际是吕比牛牛安排转给余宗润的，吕比达铁并没有委托吕比牛牛代为向余宗润收款，吕比牛牛也没有直接将借款转给余宗润。本院依法组织当事人进行了质证。吕比牛牛质证意见：对证据的三性均不认可。1.该证据应当在开庭前提交，但开庭时才提交，属于证据突袭；2.提交录音资料应当一并提交书面纸质资料，形式不符合证据要求；3.就证据本身，一个移动通讯的收款票据不能证明该号码是吕比达铁所有使用；4.录音内容及通话录音过程，完全是上诉人引导吕比达铁就借款事实回应，吕比达铁多次陈述不清楚借款这回事，但上诉人仍然以当初的借款来引导吕比达铁对其有利的回复，而且吕比达铁的回复中并没有提到林燕、王波的借款包含在吕比达铁出借给上诉人的借款中。该组证明不能达到上诉人的证明目的。张仲英未到庭质证。 本院认证，手机通话录音属于视听资料，其内容需要具备真实性、连贯性和完整性，从余宗润与吕比达铁的通话情况看，多是余宗润再三引导，而吕比达铁回答时间长了、记不清了、不清楚等模糊语句，不能从通话情况完整反映待证事实，且该视听资料系余宗润私自录音，通话对方没有到庭证明案件情况，故本院对该组证据的证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审庭审后本院通知了吕比牛牛、吕比达铁、吕比金曲、王波、林燕、张仲英到庭并分别询问，又组织上述人员与余宗润当面对质，同时调取了2009年王波、林燕与余宗润调解达成协议的原始卷宗查阅。查明以下事实：1.吕比牛牛、吕比达铁、吕比金曲、王波系亲姊妹关系，林燕系王波妻子；2.吕比达铁陈述：其与余宗润并不认识，2006年出借的50万元借款现金是交给其兄弟吕比牛牛操作出借，余宗润的借条保留在吕比牛牛手中，后来该款已经由吕比牛牛归还给了本人。吕比牛牛与余宗润两人签订的《借款协议》，当时本人不在场，事后补签的名字和捺印。吕比金曲陈述：2007年吕比牛牛说朋友余宗润要借钱，我就借了20万现金给余宗润，当时打了借条在我手上，后来吕比牛牛把20万还给了我，借条就交给了吕比牛牛由他收账，他们之间的《借款协议》不清楚，吕比达铁的50万也不清楚。林燕陈述：30万元是现金借给余宗润后，余宗润于2007年6月1日打了一张借条，因为是私人出借，不可能通过什么对公账户转账，两人之间只有这一笔借款。王波陈述：2008年借给余宗润的借款是陆续借款本金加利息计算后形成的92万元，我和林燕起诉余宗润后，双方达成的调解协议，现在余宗润总计还款了80万元。这两笔借款与吕比牛牛他们的借款没有关系。调解时只有我和余宗润在场，林燕和吕比牛牛都不在场；3.吕比牛牛、吕比达铁、吕比金曲、王波、林燕、张仲英、余宗润当面对质时，余宗润陈述：他们几姊妹借给我的款项全部是转款，不是现金，但我现在不能提供转款凭据。他们几姊妹的钱，吕比金曲的20万、吕比达铁20万、吕比牛牛10万，加上42万元的利息，出具了92万元的借条给王波，当时还有一份债权转让协议，现在我没有证据，这是他们设的骗局。本院提问后，余宗润在回答林燕和王波2009年起诉时，为何没有提出是从吕比牛牛等人处转让过来的债权？余宗润陈述：2009年的案子中没有说，但是我下来找过吕比牛牛。与王波调解结算时，吕比牛牛是知道的，我要求吕比牛牛他们一起来，吕比牛牛说各了各账，说这20万该怎么还就怎么还，这些没有文字依据，都是口头说的。余宗润在回答借到吕比牛牛几姊妹的80万元，现在还完没有？余宗润陈述：还了100万给王波和林燕。余宗润在回答既然已经还完借款，为何借条没有收回？余宗润陈述：当时喊他们拿回来，他们一直找各种理由。余宗润在回答能不能提供转让80万借款给王波、林燕的证据。余宗润陈述：不能提供；4.张仲英当面对质陈述：《担保协议》是2015年写的，余宗润反驳：是2008年写的。本院提问，《担保协议》为何没有吕比牛牛签名？余宗润陈述：吕比牛牛说他是国家干部，所以没签。我现在有证据证明是张仲英差我的钱，不是我差她的钱；5.2008年9月10日，作为甲方吕比达铁与乙方余宗润达成的《借款协议》，实际系吕比牛牛和余宗润两人签订后，再由吕比达铁事后补签捺印，该事实当事人均无异议。 本案争议焦点：1.余宗润与吕比牛牛之间的借贷关系是否成立，吕比牛牛应否承担80万元的还款责任；2.张仲英对案涉款项是否要承担担保责任。 本院认为，关于争议焦点1，余宗润因资金周转需要在2009年前曾向吕比牛牛及其姊妹借款80万元，为此余宗润于2006年5月7日、2007年4月30、2008年1月21日出具了借到吕比达铁50万元、借到吕比金曲20万元、借到吕比牛牛10万元的借条。对上述借款，余宗润自认对方系转账交付，但未提供转账凭据，吕比牛牛主张是现金交付，双方各执一词。从二审对吕比金曲、吕比达铁的询问和当事人对质，吕比金曲的20万元、吕比达铁的50万元借条原件，在吕比牛牛归还二人款项后，保留于吕比牛牛手中，二人承认由吕比牛牛代为向余宗润收款。结合2008年9月10日，吕比牛牛和余宗润达成的《借款协议》内容分析，余宗润尚欠吕比牛牛及其兄妹80万元未还，按照《借款协议》约定，余宗润对于借款本金80万元应当在2008年9月15日前全部归还，同时在2008年9月16日另借给甲方（吕比牛牛、吕比达铁签名捺印）80万元。其后，余宗润于2008年9月22日、2008年10月8日、2008年10月31日向吕比牛牛银行账户转款10万元、10万元、60万元，共计80万元。该80万元银行转款，余宗润主张是借给吕比牛牛的借款，吕比牛牛主张是归还其本人和兄妹的还款。按照常理，既然是先归还80万元借款，然后余宗润再向吕比牛牛出借80万元款项，那么吕比牛牛银行账户应当有160万元资金流入。但根据双方确认的事实，吕比牛牛银行账户仅有余宗润当时转入80万元的流水明细。本院询问余宗润是如何归还吕比牛牛及其兄妹的借款，余宗润回答向吕比牛牛及其兄妹的80万元借款已经转化为向林燕、王波夫妻的借款，并经法院调解归还了100万元。经本院调取（2009）川凉民初字第116号卷宗反映，余宗润和林燕、王波二人的民间借贷纠纷，并未阐述122万元的借款来源于上述80万元借款转换。余宗润又主张当时，彼此之间有个债务转让协议，但二审中不能提交证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，余宗润关于借款80万元已经转化为另与他人之间的债务主张，因缺乏证据支撑，不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，余宗润先前借款80万元未还，另又出借80万元给吕比牛牛显然不符合常理。余宗润与吕比牛牛之间的借贷关系虽有借条和转账凭证证明，但借条在前，分批转账在后，转款性质不能确定是出借款项，双方欠缺借款合理交付的事实，故彼此借贷关系不能成立，吕比牛牛不应承担80万元的还款责任。 关于争议焦点2，《担保协议》属于担保合同，而担保合同的定义是为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（担保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。本案中，既然余宗润对吕比牛牛不享有80万元的债权，双方就不成立余宗润转账80万元的借贷合同，那么张仲英围绕该笔借款签订的《担保协议》在主合同不成立的情况下，当然不具有法律效力，张仲英不应承担担保责任。 综上所述，余宗润的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人余宗润负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 马 燕 审判员 江毅夫 二〇二〇年十二月八日 书记员 杨 涛