中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21248号上诉人（原审原告）：林正雄，男，1960年4月23日出生，汉族，住台湾省高雄市岛松区。委托诉讼代理人：杜健君，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：志圣科技(广州)有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇第二工业区利和路**。法定代表人：梁茂忠，董事长。委托诉讼代理人：刘志镰,广东古谷律师事务所律师。上诉人林正雄因与被上诉人志圣科技(广州)有限公司（以下简称志圣公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官独任审理本案。上诉人林正雄的委托诉讼代理人杜健君，被上诉人志圣公司的委托诉讼代理人刘志镰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林正雄上诉请求：一、撤销一审判决，改判林正雄与志圣公司自2013年2月22日至2019年10月30日存在劳动合同关系；二、志圣公司支付林正雄未能获取的解除劳动关系经济补偿金92500元、2019年度的返台机票补贴3万元。三、本案诉讼费用由志圣公司承担。事实与理由：一、一审法院对林正雄要求志圣公司提供离职申请表复印件的请求未进行处理，属于程序错误。二、双方劳动关系期间为2013年2月22日至2019年10月30日。1.根据《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号）规定及人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知（人社部发〔2018〕53号），自2018年7月28日起，港澳台人员在内地就业无需办理《台港澳人员就业证》。2.双方的关系应认定为劳动关系。首先，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，志圣公司是办理就业证的义务主体，林正雄对未办就业证无任何过错，不应当承担相应后果。其次，根据《外国人出境入境管理法》及《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的规定，志圣公司违法用工不仅未被追究，还实现了随意解除用工关系的目的，明显违反了任何人不得因违法而获利的法律原则。再者，认定为劳务关系不符合相关立法本意。相关规定要求变更后的用人单位应及时办理外国人就业证，并不鼓励延迟办理，否则，不利于港澳台人员在内地就业规定的执行。最后，司法的结果应当符合利益平衡原则。如将用工关系认定为劳务关系，作为无过错的台籍员工，本应享有的权益不能得到保护。对于非法用工的单位，不仅可降低成本、无代价地解除用工关系，且对违法用工行为、违法解除行为无需承担任何责任和后果。员工的高损失与用人单位的低成本相比较，两者的利益得失明显失衡。三、志圣公司未按规定为林正雄办理就业证，导致双方至今的关系无法被认定为劳动关系，致使林正雄无法得到劳动法的保护，造成的损失应由志圣公司承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第八十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，志圣公司有为台籍员工办理就业证的义务,但由于其怠于履行该法定义务，违反了我国对港澳台籍人员的管理规定，其过错和违法行为导致本案劳动合同无效。四、志圣公司逃避举证责任，应当承担举证不能的法律后果。林正雄己提交充分的证据证明机票的费用应由志圣公司补贴给林正雄。但志圣公司并未提供任何的证据予以证明。志圣公司作为劳动关系中强势的一方，法律赋予其更重的举证责任，公司的规章制度由其制定，管理文件和林正雄的离职申请表由其保管，其有义务提供该证据。志圣公司答辩称，一、一审法院认定双方2018年7月28日之前不存在劳动关系并无不当。1.首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条第一款规定，林正雄在未依法取得就业证即与志圣公司签订劳动合同，不符合劳动关系的成立要件。其次，根据双方签订的《定期性劳动契约书》约定，双方实际上属于劳务雇佣关系。最后，2018年7月28日，港澳台居民在内地就业不再需要办理《港澳台人员就业证》。林正雄入职志圣公司早于2018年7月28日，当时港澳台人员在内地就业实行就业许可制度。根据相关规定，林正雄入职时未办理上述证件，双方之间的纠纷不适用《中华人民共和国劳动合同法》规定。2018年7月28日以后，林正雄并未提出订立劳动合同，是否取消《台港澳人员就业证》不影响双方已经存续的劳务关系。2.根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》及《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，劳动关系双方平等，建立劳动关系以自愿为基础，上述规定不能当然得出国务院28号规定对于劳动关系的哪一方具有溯及力的结论，故国务院28号规定对于双方之间已经存续的劳务雇佣关系并无影响。3.首先，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》是部门规章，认定劳动合同的效力，只能以法律、行政法规为依据，部门规章不能直接作为审理本案的法律依据。其次，司法解释是最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，人民法院在审理案件过程中可直接引用作为裁判依据。本案属于平等主体之间因用工关系所产生的争议，是否申请办理就业许可、许可与否不是本案需解决的问题。二、双方并非劳动关系，故林正雄基于劳动关系请求志圣公司支付经济补偿金，缺乏法律依据。志圣公司提交的视频显示，林正雄不能按劳动契约约定时间上下班，处于严重缺勤状态，因其无法履行工作职责而主动离职。三、关于机票补贴。该问题在劳动仲裁及一审诉阶段均己作出裁判并充分说明理由，林正雄对该主张并无新的事实和理由，也未提出新证据，应当驳回其该项主张。志圣公司对台湾地区居民往返两地实际产生的机票费用给予补贴的做法，不应理解为规章制度。2019年度，志圣公司已给林正雄三次往返机票的费用报销，其中一次包括林正雄及其家属两人往返大陆与台湾的报销费用。志圣公司就实际产生的机票费用已相应给予林正雄补贴，其再就该费用提出主张，显然不合常理。终上，请二审法院驳回上诉，维持原判。林正雄向一审法院起诉请求：1、判令确认林正雄与志圣公司自2013年2月22日至2019年10月30日存在劳动合同关系。2、判令志圣公司将林正雄填写的离职申请书复印件（加盖公司公章）提供给林正雄。3、判令志圣公司支付林正雄未能获取的解除劳动关系经济补偿金损失92500元。4、判令志圣公司向林正雄支付2019年度的返台机票补贴（即三次中国台湾中国大陆往返机票）3万元。5、判令志圣公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：林正雄于2013年入职志圣公司，双方有签订两份《定期性劳动契约书》，其中契约书约定申请人的受聘期间涵盖为2013年4月1日至2015年3月31日，林正雄周一至周五上班，每天工作时间为上午8时至12时，下午13时至17时，无需进行考勤，每月报酬为18500元，志圣公司每月以银行转账形式向林正雄支付上月报酬。申请人2014年10月29日至2019年10月29日银行转账明细显示，志圣公司向林正雄支付款项对应的“附言”或“交易名称”项目内容为“工资”，最后工作日是2019年10月30日，离职时间是2019年10月30日，志圣公司没有为林正雄购买社保，志圣公司每月向林正雄发放报酬时为林正雄代缴代扣个人所得税，其中纳税所得项目为工资薪金所得。林正雄在2019年工作期间往返大陆台湾3次，志圣公司也向林正雄支付了该3次返台机票补贴。林正雄在志圣公司工作期间未办理就业证。林正雄与志圣公司解除关系前12个月平均工资数额：18500元/月。申请仲裁日期为2020年3月6日。对于林正雄、志圣公司双方有争议的事实与证据认定如下：1、关于林正雄劳动关系起算时间的认定。鉴于（1）仲裁认定双方劳动关系起算时间为2018年7月28日，志圣公司未就仲裁裁决结果起诉；（2）根据国务院印发的《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发[2018]28号）的有关内容，自2018年7月28日起，取消台港澳人员在内地就业许可，但根据已废除的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的有关规定，因林正雄为台湾居民，但林正雄在2018年7月28日前未依法办理内地就业许可，故其主张在该日前与志圣公司建立有劳动关系，不符合法律规定，一审法院不予支持；综上，一审法院确认双方于2018年7月28日至2019年10月30日期间存在劳动关系。2、关于经济补偿金的认定。鉴于志圣公司对向林正雄支付经济补偿金的仲裁结果不持异议，故《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定劳动者可以领取经济补偿金的情形，故志圣公司应当向林正雄支付经济补偿金27750元（18500元×1.5个月）。3、关于机票补贴的问题。鉴于（1）林正雄提交的证据不能证明在没有实际产生机票费用的前提下公司方依然应当向其发放机票费用补贴，（2）林正雄在2019年工作时长不足半年，且已经收到公司方支付的3次机票补贴，林正雄另行主张未实际产生的机票费用补贴不合常理，一审法院不予支持。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。林正雄系志圣公司的员工，林正雄为志圣公司提供了有报酬的劳动，双方依法存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。如前所述，志圣公司应依法支付林正雄经济补偿金27750元。据此，一审法院判决如下：一、确认林正雄与志圣公司自2018年7月28日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、志圣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金27750元给林正雄；三、驳回林正雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由林正雄负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，林正雄的仲裁请求为：一、确认林正雄与志圣公司于2013年2月22日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、志圣公司将林正雄填写的离职申请书复印件（加盖公司公章）提供给林正雄；三、志圣公司支付解除劳动关系经济补偿金92500元；四、志圣公司支付2019年度返台机票补贴（即三次中国台湾中国大陆往返机票）30000元。林正雄仲裁时主张，其在与志圣公司协商一致解除劳动关系时，曾填写过书面的《离职申请书》，由于《离职申请书》是其本人填写，且经过志圣公司相关人员签名确认离职手续办理情况，故其要求志圣公司将其《离职申请书》的复印件提供一份给其留底。志圣公司则主张林正雄并未向其提交《离职申请书》。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林正雄一审时请求志圣公司将林正雄填写的离职申请书复印件（加盖公司公章）提供给林正雄，一审法院对林正雄的该请求未进行处理，确有不当。但志圣公司在仲裁时否认林正雄向其提交了《离职申请书》，林正雄也未提交证据证明其曾向志圣公司提交了《离职申请书》，故林正雄的该请求，难以支持。综上，一审法院对此请求虽未予处理，但并未对林正雄的权利造成实质性影响。双方均确认林正雄于2013年入职志圣公司，最后工作日是2019年10月30日，离职时间是2019年10月31日，林正雄离职前12个月平均工资18500元。林正雄在2019年工作期间往返大陆台湾3次，志圣公司已向林正雄支付该3次返机票补贴。本院对上述双方均无异议的事实，予以确认。本案二审争议焦点是：1.林正雄与志圣公司建立劳动关系的起止时间；2.解除劳动关系经济补偿金的认定；3.志圣公司应否支付2019年度返台机票补贴。关于争议焦点一。双方对一审认定自2018年7月28日至2019年10月30日期间存在劳动关系，没有异议，本院予以确认。关于2018年7月28日之前，双方是否存在劳动关系的问题。一审认为根据国务院印发的《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发[2018]28号）有关内容，自2018年7月28日起，取消台港澳人员在内地就业许可，但根据已废除的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的有关规定，因林正雄为台湾居民，其在2018年7月28日前未依法办理内地就业许可，故其主张在2018年7月28日前与志圣公司建立劳动关系，不符合法律规定，对林正雄该主张不予支持，合法合理，本院予以维持。关于争议焦点二。如前所述，本院认定双方于2018年7月28日至2019年10月30日期间存在劳动关系，因志圣公司对向林正雄支付经济补偿金的仲裁裁决没有异议，故一审判决其向林正雄支付经济补偿金27750元并无不当，本院予以维持。林正雄主张志圣公司向其支付92500元经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三。林正雄未充分举证证明在没有实际产生机票费用的前提下志圣公司依然应当向其发放机票费用补贴，故其主张未实际发生的机票费用补贴，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，林正雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林正雄负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡二〇二〇年十二月二十二日书记员  曾凡峰李书琪