西安铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）陕71民终89号 上诉人（原审被告）：沈阳黑曼巴物流服务有限公司，住所地辽宁省新民市，统一社会信用代码91210181MA0P54C55F。 法定代表人：董波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁继伟，辽宁万事达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟进喜，男，1954年2月24日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：刘昭，陕西圣迪律师事务所律师。 原审被告：纪玖零，男，1990年3月14日出生，汉族，住陕西省汉中市勉县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 原审被告：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区（**），统一社会信用代码91310000710935628W。 法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭一杰，陕西迈盛律师事务所律师。 上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司（以下简称沈阳黑曼巴公司）因与被上诉人孟进喜、原审被告纪玖零、原审被告国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）健康权纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法适用独任制普通程序，开庭进行了审理。上诉人沈阳黑曼巴公司委托诉讼代理人丁继伟，被上诉人孟进喜委托诉讼代理人刘昭，原审被告纪玖零、原审被告国泰保险公司委托诉讼代理人郭一杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沈阳黑曼巴公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102民初89号民事判决，依法改判由保险公司承担替代赔偿责任或发回重审；2.由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一审法院没有查清事实、判决错误。一、承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果定作人给付报酬的合同,承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作等，承揽合同分为加工、定作、承揽几种，并不是缺一不可，而是符合其一即为承揽，本案中骑手按APP指定的订单任务按时按质送餐，超时或翻、洒食物等不给付报酬，骑手用自己的手机、电动车以自己的技术劳力完成送餐任务，完全符合承揽关系的特征，因此双方应为承揽关系，应由骑手承担相应赔偿责任。二、骑手作为被投保人和保费的实际缴纳人，投保了第三者责任险，车辆的商业保险即第三者责任险与车主之间也是保险合同关系，车辆肇事也是侵权关系，是可以合并审理的，保险事故一旦发生，保险公司被保险人和第三者之间是一个三方法律关系，而不能将其割裂为两个互不相干的合同关系和侵权关系,更不能用合同相对性来否定第三者对保险公司的请求权,《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定，可以将承保商业第三者责任险的保险公司分支机构列为共同被告，一审法院如此判决是对诉讼资源的浪费，增加国家和当事人的负担，是对审判工作的不负责任，是错误的。 被上诉人孟进喜辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请上诉人尽快按照一审判决履行其赔付义务。 原审被告纪玖零述称，我和上诉人公司是雇佣关系。 原审被告国泰保险公司述称，1.我公司与上诉人存在保险合同法律关系，保险标的为上诉人为其雇员投保的雇主责任保险，附加第三者责任条款，该保险合同成立要件之一为骑手与上诉人存在雇佣关系；2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，体现在该起事故系非机动车之间，一审法院界定案由健康权纠纷正确，该案适用侵权法、最高法审理人损司法解释等，适用法律正确；3.上级法院应驳回上诉，维持原判。 孟进喜向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费38033.27元、住院伙食补助费400元、营养费2700元、后续治疗费3000元、护理费10800元、交通费500元、残疾赔偿金50537.2元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元，以上共计113250.47元，扣除被告纪玖零已垫付的11000元后，原告实际主张102250.47元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2019年9月28日11时许，被告纪玖零骑电动自行车，沿西安市XX路由南向北行驶至XX路高科尚都门前北侧附近时，与原告孟进喜所骑电动自行车碰撞，致两车受损、孟进喜受伤，造成道路交通事故。2019年10月15日，西安市公安局交XX队XX大队作出第610106420190006769号《道路交通事故认定书（简易程序）》（以下简称“事故认定书”），认定纪玖零负事故全部责任，孟进喜无责任。事故发生后，原告被送往西安高新医院住院治疗4天，出院诊断为：1.胸12椎体压缩性骨折；2.闭合性颅脑损伤；3.左侧胸壁软组织损伤。出院医嘱：1.术后腰背支具固定2月，禁止弯腰负重活动；2.碳酸钙D3片600mg，口服，2次/日，骨化三醇滴丸0.25ug,口服，1次/日；3.1月后门诊复查；4.随诊。原告因本案交通事故产生医疗费共计38033.27元，其中原告支付27033.27元，被告纪玖零垫付11000元。诉讼期间，本院根据原告申请，提请西安铁路运输中级法院委托鉴定机构进行司法鉴定。2020年6月1日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心[2020]临鉴字第43号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.孟进喜本次外伤所致胸12椎体压缩性骨折，骨水泥注入术后，椎体前缘压缩程度达1/3，构成十级伤残；2.孟进喜本次外伤建议其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；3.孟进喜后续治疗费约需叁仟元。原告支付鉴定费2280元。另查明，上海拉扎斯信息科技有限公司系“饿了么”网络平台运营商。2019年1月31日，上海拉扎斯信息科技有限公司与被告国泰保险公司签订《国泰﹠饿了么网络平台业务技术合作框架协议》，约定由被告国泰保险公司为“饿了么”平台的物流合作商提供雇主责任险产品。被告沈阳黑曼巴公司是上海拉扎斯信息科技有限公司的物流供应商，根据《国泰﹠饿了么网络平台业务技术合作框架协议》在被告国泰保险公司为其公司骑手纪玖零投保雇主责任保险附加第三者责任保险，保险限额为20万元，保险期间为2019年9月25日7时39分2秒起至2019年10月24日23时59分59秒止。本案事故发生在被告纪玖零履行职务期间，事发时被告纪玖零所骑电动自行车系被告沈阳黑曼巴公司所有。上述事实，有当事人陈述、答辩状、庭前证据交换笔录、庭审笔录、事故认定书、西安高新医院门诊病历、住院病案、诊断证明、出院证、医疗费发票、住院结账汇总清单、鉴定意见书、鉴定费收款收据、国泰财产保险有限责任公司饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单、《国泰﹠饿了么网络平台业务技术合作框架协议》等证据在卷佐证。 一审法院认为，侵害他人人身权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告纪玖零系被告沈阳黑曼巴公司的骑手，本案交通事故发生在其履行职务期间，事故认定书认定被告纪玖零负事故全部责任，原告孟进喜无事故责任，故原告的各项损失应当由被告沈阳黑曼巴公司承担赔偿责任。原告主张被告国泰保险公司在雇主责任险附加第三者责任保险限额内向其承担赔偿责任。因本案系侵权纠纷，事故发生于非机动车之间，国泰保险公司并非本案当然被告，且其已明确表示不同意在本案中一并处理保险理赔事宜，根据合同相对性原则，原告请求国泰保险公司在本案中向其承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。被告沈阳黑曼巴公司向原告承担赔偿责任后，可根据保险合同约定向被告国泰保险公司申请理赔。本院确认原告因本案交通事故产生的各项损失如下：1.医疗费，根据原告提交的门诊病历、住院病案、诊断证明、出院证、医疗费发票、住院结账汇总清单，本院确认原告因伤治疗产生医疗费38033.27元，其中原告支付27033.27元、被告纪玖零垫付11000元；2.后续治疗费，本院根据鉴定意见书，确认原告的后续治疗费为3000元；3.住院伙食补助费，原告因伤住院4天，住院伙食补助费参照陕西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算为400元；4.营养费，原告的营养期经鉴定为90天，营养费按30元/天计算为2700元；5.护理费，原告的护理期经鉴定为90天，原告未举证证明护理人员因护理其致收入减损情况，护理费应参照2018年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资34199元(即93.7元/天)计算为8433元；6.交通费，原告因伤住院4天，门诊就医1次，交通费按20元/天计算5天为100元；7.残疾赔偿金，截止定残日，原告年满66周岁，其伤情经鉴定构成十级伤残，残疾赔偿金应按照2019年度陕西省城镇居民人均可支配收入36098元计算14年为50537.2元；8.精神损害抚慰金，本院根据原告的伤残等级酌定其精神损害抚慰金为5000元；9.鉴定费，本案鉴定存在必要性，本院根据原告提交的鉴定意见书及鉴定费收款收据，确认其支付鉴定费2280元。综上，原告的各项损失共计110483.47元，应当由被告沈阳黑曼巴公司向原告承担赔偿责任，因被告纪玖零已向原告垫付医疗费11000元，故被告沈阳黑曼巴公司应当向原告赔偿99483.47元，并向被告纪玖零返还垫付原告的医疗费11000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟进喜医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计99483.47元，并向被告纪玖零返还垫付原告的医疗费11000元；二、驳回原告孟进喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1173元，由原告孟进喜负担143元，被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司负担1030元。因原告已预交，故被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司应当于本判决生效之日起十日内将其负担的诉讼费直接支付给原告。 本院二审期间，上诉人沈阳黑曼巴公司围绕其上诉请求提交了西安铁路运输法院于2019年12月13日作出的（2019）陕7102民初776号民事判决，证明本案应当与此保持一致，由保险公司赔偿。本院依法组织当事人进行了质证。被上诉人孟进喜、原审被告纪玖零均对该份证据的真实性及证明目的予以认可，原审被告国泰保险公司对该份证据的真实性认可，但认为该判决适用法律错误，国泰保险公司收到该判决后，由于该公司人员变动，导致过了上诉期，国泰保险公司遵守法律秩序，自行承担了延误上诉的法律后果。被上诉人孟进喜、原审被告纪玖零、原审被告国泰保险公司二审期间均未向本院提交证据。对上述证据，本院认定如下：对上诉人沈阳黑曼巴公司提交证据的真实予以确认，但与本案无关联性。二审经审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审被告纪玖零与上诉人沈阳黑曼巴公司是否构成承揽关系；2.原审被告国泰保险公司是否是本案适格被告，应否在保险范围内直接向孟进喜进行赔付。 关于焦点1，上诉人沈阳黑曼巴公司认为其与公司骑手纪玖零为承揽关系，应由骑手承担相应赔偿责任。经查，本案原审被告纪玖零作为被上诉人沈阳黑曼巴公司的骑手，其从事线上接单线下配送工作,且沈阳黑曼巴公司作为上海拉扎斯信息科技有限公司的物流供应商，根据上海拉扎斯信息科技有限公司与原审被告国泰保险公司签订的《国泰﹠饿了么网络平台业务技术合作框架协议》，在国泰保险公司为纪玖零投保雇主责任保险附加第三者责任保险，其与纪玖零的关系并非承揽法律关系。本案交通事故发生在纪玖零履行职务期间，案涉《道路交通事故认定书（简易程序）》认定纪玖零负事故全部责任，孟进喜无责任，对于纪玖零在履行职务期间因交通事故造成孟进喜受伤的赔偿责任应由其用人单位沈阳黑曼巴公司承担。上诉人沈阳黑曼巴公司该项上诉理由不能成立,本院不予支持。 关于焦点2，本案系因交通事故引起的健康权纠纷案件，该交通事故的当事人为孟进喜与纪玖零，纪玖零作为沈阳黑曼巴公司的骑手在履行职务期间造成孟进喜受伤的赔偿责任，应由其用人单位沈阳黑曼巴公司承担，国泰保险公司并非该交通事故的当事人，而国泰保险公司也明确表示不同意在本案中一并处理保险理赔事宜，且现有法律亦没有明确规定保险公司应当作为侵权共同被告参加诉讼，故一审法院认为国泰保险公司并非本案当然被告，沈阳黑曼巴公司向孟进喜承担赔偿责任后，可根据保险合同约定向国泰保险公司申请理赔并无不当，上诉人沈阳黑曼巴公司该项上诉理由亦不能成立,本院不予支持。 综上所述，上诉人沈阳黑曼巴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2509元，由上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘宇红 二〇二〇年十二月十日 法官助理 陈靖音 书 记 员 王玉荣 1