福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终945号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢坚，男，1982年7月26日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月21日被河北省固安县公安局抓获并寄押于固安县看守所，同年6月23日被平潭县公安局刑事拘留，7月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人谢智超、卢立辉，福建乐创律师事务所律师。 原审被告人卓燕琴，女，1975年2月17日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月22日被平潭县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 原审被告人林拥强，男，1988年11月15日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月21日被云南省鲁甸县公安局抓获，同年6月23日被平潭县公安局刑事拘留，7月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 原审被告人陈立云，男，1978年6月7日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。2011年6月28日因犯挪用资金罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑三年，2013年12月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月16日被平潭县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 原审被告人林华，女，1981年1月7日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月22日被平潭县公安局刑事拘留，同年7月17日被平潭县公安局取保候审。2020年2月11日由福建省平潭县人民法院取保候审，同年7月23日决定逮捕，同日由平潭县公安局执行逮捕，现羁押于平潭县看守所。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人卓燕琴、林拥强、陈立云、林华、谢坚犯开设赌场罪，于2020年8月4日作出（2020）闽0128刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人谢坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年至2019年间，同案人何宗英（已判刑）、被告人卓燕琴等人通过微信建群，添加赌博人员入群，要求赌博人员下载“众娱平台”应用软件用于“十三水”赌博。期间，何宗英、被告人卓燕琴与被告人林拥强、陈立云、林华、谢坚以及林标华（另案处理）等人合伙经营、管理上述微信群的赌博活动，从中抽头渔利。除由被告人卓燕琴等人亲任财务外，另雇佣卓某、刘某（均另案处理）作为财务人员与赌博人员结算赌博输赢。2018年5月5日至2019年2月20日，被告人卓燕琴伙同何宗英开设赌场，抽头渔利共计390775元。其中，2018年5月5日至同年8月17日，被告人林拥强参与合伙开设赌场，抽头渔利共计197880元。2018年11月26日至2019年1月9日，被告人陈立云参与合伙开设赌场，抽头渔利68636元。2019年1月10日至同年2月20日，被告人林华参与合伙开设赌场，抽头渔利共计52718元。2018年9月20日至同年10月10日，被告人谢坚参与合伙开设赌场，抽头渔利共计37585元。 2019年6月21日，被告人卓燕琴、林华被平潭县公安局民警书面传唤到案，同日被告人林拥强在云南省昭通市鲁甸县××镇××村××项目工地内被抓获，被告人谢坚在河北省固安县××村被抓获。2019年7月16日，被告人陈立云在平潭县潭城镇被抓获。 原判认定上述事实的证据有：证人卓某、刘某、林某1、陈某1、谢某、高某1、张某1、何某1、林某2、张某2、丁某、翁某、张某3、陈某2、吴某、周某、林某3、陈某3、陈某4、杨某1、陈某5、陈某6、林某4、林某5、林某6、高某2、高某3、高某4、高某5、林某7、陈某7、杨某2、林某8、俞某、林某9、陈某8、凌某、林某10、魏某、何某2等人证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，账本六本，微信群公告截图、微信聊天记录，微信交易明细、微信截图，行政处罚决定，到案经过，罪犯档案资料、前科查询证明、刑事判决书，户籍证明，同案人林标华、何宗英供述等证据。被告人卓燕琴、林拥强、陈立云、林华、谢坚等人供认在案，且在一审庭审过程中无异议。 原判认为，被告人卓燕琴、林拥强、陈立云、林华、谢坚以营利为目的，伙同他人利用网络组织赌博活动并进行抽头渔利，被告人卓燕琴抽头渔利数额累计达390775元，被告人林拥强参与抽头渔利数额累计达197880元，被告人陈立云参与抽头渔利数额累计达为68636元，被告人林华参与抽头渔利数额累计达52718元，被告人谢坚参与抽头渔利数额累计达37585元，各被告人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控的事实和罪名成立。本案系共同犯罪，被告人卓燕琴、林拥强、陈立云、林华、谢坚在各自参与的犯罪期间内，所起作用积极，依法不能认定为从犯。被告人卓燕琴、林拥强、陈立云、林华、谢坚到案后如实供述案件事实，均依法从轻处罚。被告人卓燕琴、林拥强、林华、谢坚自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人陈立云曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。综合本案事实及各被告人的认罪态度，在共同犯罪中所起作用、地位及各自量刑情节，分别惩处。依照相关法律规定，判决：一、被告人卓燕琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；二、被告人林拥强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人陈立云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人林华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人谢坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；六、责令被告人林拥强、卓燕琴与同案犯何宗英共同退出违法所得197880元、被告人陈立云、卓燕琴与同案犯何宗英共同退出违法所得68636元、被告人林华、卓燕琴与同案犯何宗英共同退出违法所得52718元、被告人谢坚、卓燕琴与同案犯何宗英共同退出违法所得37585元、被告人卓燕琴与同案犯何宗英共同退出违法所得33956元，均予以没收，上缴国库；七、暂扣在平潭县公安局的作案工具华为牌直板手机1部、OPPO牌手机2部、VIVO牌X20手机1部，均由暂扣机关予以没收。 上诉人谢坚上诉理由：一、不宜认定其为赌场股东；二、其参与案涉网络赌场的时间短、作用小、收益少，依法应认定为从犯，一审判决认定其“所起作用积极、不能认定为从犯”不当。二审法院应依法予以纠正；三、其“实际获利”的2172元应视为何宗英对其拉人进群的劳务报酬，实际所得不应认定为37585元；四、其无前科劣迹，且到案后能如实供述自己的罪行、认罪态度好，有明显的悔罪表现，主观恶性小、社会危害小，故应对其予以从轻、减轻处罚。 其辩护人提出相同辩护意见。 经审理查明，福建省平潭县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人谢坚及原审被告人卓燕琴、林拥强、陈立云、林华以营利为目的,利用互联网、移动通讯终端,伙同他人组织赌博活动并进行抽头渔利，上诉人谢坚参与抽头渔利数额累计达37585元，原审被告人卓燕琴抽头渔利数额累计达390775元，原审被告人林拥强参与抽头渔利数额累计达197880元，原审被告人陈立云参与抽头渔利数额累计达为68636元，原审被告人林华参与抽头渔利数额累计达52718元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。原审被告人陈立云曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人卓燕琴、林拥强、陈立云到案后供述所犯罪行，并认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人谢坚、原审被告人林华到案后能供述所犯罪行，依法可从轻处罚。上诉人谢坚及其辩护人关于不宜认定其为赌场股东、应认定为从犯、实际收益2172元系劳动报酬的意见，经查，在案证据足以证明,谢坚与同案犯何宗英等人共谋合伙组织赌博活动，邀约他人赌博、对其组织的微信群赌博收益予以分成,在共同犯罪中行为积极,不属从犯,其抽头渔利数额应为其合伙经营的赌博活动所有的抽头渔利数额，故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谢坚及其辩护人关于应当从轻、减轻处罚的意见，经查，一审法院因其认罪认罚从轻量刑，并无不当，上诉人谢坚二审期间不认罚，鉴于上诉不加刑，不予加重其处罚，所诉不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张秀梅 审 判 员 王奇峰 审 判 员 董 昆 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 王百灵 书 记 员 林 晗 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。