广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑再8号抗诉机关广东省人民检察院。原审被告人黄耀雄，男，1979年7月17日出生，汉族，广东省江门市人，初中文化，无业，户籍地广东省江门市新会区。因本案于2018年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现在广东省英德监狱服刑。辩护人关欣，广东金桥百信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人黄耀雄犯敲诈勒索罪一案，于2019年9月27日作出（2018）粤0106刑初2133号刑事判决。宣判后，原审被告人黄耀雄提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2020年1月9日作出（2019）粤01刑终1949号刑事判决。判决生效后，广东省人民检察院于2020年5月28日以粤检一部审刑抗[2020]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员严然、检察官助理麦华汉出席法庭履行职务，原审被告人黄耀雄及辩护人关欣律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审、二审法院对犯罪事实认定一致，认定如下：2018年4月，原审被告人黄耀雄在未取得宝马股份公司或相关权利人授权的情况下，利用其从上海秉鑫企业咨询有限公司获取的与宝马品牌商标维权有关的材料，以上海秉鑫企业咨询有限公司的名义，纠集他人向广州市公安局天河区分局报案，要求公安机关调查经营地址位于广州市天河区的广州市向展汽车零件有限公司涉嫌销售假冒宝马股份公司产品的行为。2018年4月20日，黄耀雄、邓某（另案处理）、谢某、袁某等人协同广州市公安局天河区分局民警至上址调查过程中，被害单位广州市向展汽车零件有限公司的工作人员颜某等人误以为所销售的产品构成侵权，为避免更严重的经济损失，颜某迫于黄耀雄等人的威胁，向黄耀雄等人支付“和解赔偿款”人民币50万元。事后，黄耀雄分得款项24.65万元。经宝马（中国）汽车贸易有限公司核实，从颜某处查获的标注ＢＭＷ商标的汽车零件均是宝马股份公司生产或授权生产的零件，其产品本体制造工艺、品质、外包装盒以及防伪标签等均符合宝马正品特征和标准。因黄耀雄提供的相关材料，颜某等人被采取了刑事拘留、逮捕等强制措施。发现相关情况不属实后，广州市公安局天河区分局将颜某等人释放并对本案立案侦查。2018年7月10日，黄耀雄被抓获归案。认定上述事实有被害人颜某的陈述及辨认笔录，证人邓某、宫某等人的证言及辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，微信聊天记录截图、现场照片、汽车配件照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，营业执照、法人证明、代理委托书、商标注册证、承诺书、请求书、鉴定报告、授权委托书，和解协议、谅解书、银行转账记录，银行账户交易明细，离职证明、解除劳务合同协议书，情况说明，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录，身份材料以及黄耀雄的供述及辨认笔录等。广州市天河区人民法院审理认为，被告人黄耀雄纠集他人利用相关材料向公安机关报案，要求公安机关调查被害单位广州市向展汽车零件有限公司涉嫌销售假冒宝马股份公司产品的行为，被害单位在被调查后基于黄耀雄的胁迫，转账给黄耀雄等人共计人民币50万元。黄耀雄主观上具有非法占有的目的，客观上实施了敲诈勒索的行为，其行为已构成敲诈勒索罪。黄耀雄敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚。黄耀雄自愿认罪，可以酌情从轻处罚。追缴本案违法所得，发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决如下：一、被告人黄耀雄犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、追缴本案违法所得人民币50万元，发还被害单位广州市向展汽车零件有限公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人黄耀雄退赔。广州市中级人民法院审理认为，上诉人黄耀雄在未取得宝马股份公司或上海秉鑫企业咨询有限公司的实际授权的情况下，以上海秉鑫企业咨询有限公司的名义纠集他人向公安机关报案查处广州市向展汽车零件有限公司涉嫌销售假冒宝马股份公司产品。广州市向展汽车零件有限公司颜某迫于黄耀雄等人不签协议就抓人的威胁，与黄耀雄等人签订了“和解协议”，当场支付了赔偿款50万元。事后，黄耀雄并没有将该款转给上海秉鑫企业咨询有限公司，而是私下分赃，其分得24.65万元，非法将该赔偿款占为己有。对黄耀雄的行为应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。在其他同案人都没有受到刑事处理且其他赃款都未追缴的情况下，一审判决将涉案的50万元认定为黄耀雄犯罪所得数额，不符合罪责刑相适应的法定原则，应按照其实际获得的24.65万元的数额标准定罪处罚为妥。上诉人黄耀雄以非法占有为目的，采用对被害人实施要挟的方法，强行索取公民财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑和适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初2133号刑事判决第一项的定罪部分。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初2133号刑事判决第一项的量刑部分和第二项。三、上诉人黄耀雄犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。四、追缴上诉人黄耀雄违法所得24.65万元，发还被害单位广州市向展汽车零件有限公司；不足部分，责令上诉人黄耀雄退赔。广东省人民检察院抗诉提出，广州市中级人民法院（2019）粤01刑终1949号刑事判决确有错误，理由如下：本案现有证据无法证实邓某、谢某、高某、袁某在明知原审被告人黄耀雄没有获得打假授权的情况下，而与黄耀雄一起冒用上海秉鑫企业咨询有限公司名义打假并进行索赔，故从法律事实上无法认定邓某、谢某、高某、袁某与黄耀雄构成敲诈勒索的共同犯罪。从客观事实上看，本案可能存在两种情形，一种情形是邓某、谢某、高某、袁某都确实不知黄耀雄未获得宝马公司或相关权利人授权，在相信黄耀雄已获得授权的情形下，想通过协助打假获得奖励和报酬。在这种情况下，邓某等人没有犯意，相当于被利用的工具，原审被告人黄耀雄构成间接正犯，应当对全部犯罪数额负责，即应认定黄耀雄敲诈勒索犯罪数额为50万元。另一种情形则是邓某等人中的一人或多人知情，与黄耀雄构成敲诈勒索共同犯罪，但因证据不足无法认定相关知情人员构成犯罪。在这种情况下，由于现有证据显示黄耀雄全程参与并主导了本案，是犯意提出者，虚假委托材料的提供者，并直接或间接纠集其他参与人员，其分赃数额也最多，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，即应当认定黄耀雄敲诈勒索犯罪数额为50万元。黄耀雄敲诈勒索50万元，属于敲诈勒索数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，建议在犯罪数额一倍判处罚金。黄耀雄为达到敲诈勒索的目的，通过使用虚假授权资料和出具虚假鉴定，恶意利用公安机关查处假冒伪劣商品犯罪的职能，致使被害人合法商品被作为伪劣侵权商品扣押，还导致多名无辜人员被错误羁押，在公安机关要求其补充提供相关证据的情况，仍编造理由拖延时间，推脱责任，致使被害人被继续羁押，相关合法商品被继续扣押。黄耀雄犯罪情节恶劣，危害后果严重，应当从重处罚。广州市中级人民法院（2019）粤01刑终1949号刑事判决认定黄耀雄敲诈勒索数额为24.65万确有错误，判处黄耀雄有期徒刑六年属于量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对广州市中级人民法院（2019）粤01刑终1949号刑事判决，提出抗诉，请依法判处。原审被告人黄耀雄提出对广州市中级人民法院的二审判决服判。原审被告人黄耀雄的辩护人提出，黄耀雄主观上认为处理的是打假案件，没有敲诈勒索的目的；被害人自愿交付和解款，黄耀雄等人没有使用要挟手段，既不构成敲诈勒索罪，也不构成诈骗罪，建议对黄耀雄改判无罪。即使认定黄耀雄构成犯罪，也应当按24.65万元认定犯罪数额。具体理由：1.打假案件线索来源于他人并非黄耀雄主观捏造，黄耀雄基于打假经验判断涉案配件属于假冒注册商标产品，事后也请求上海秉鑫公司进行鉴定，主观上不具有敲诈勒索目的。2.由袁某与被害人协商赔偿事宜，黄耀雄没有参与，袁某没有使用要挟、胁迫手段，不应认定黄耀雄等人具有敲诈勒索的客观手段。3.颜某自愿提出赔偿50万给黄耀雄等人，且是在公安机关自主扣押货物的情况下主动交付。4.黄耀雄使用伪造的授权委托书、鉴定材料等文件只是为了先行取得打假成效，不具有诈骗的客观手段和主观故意，不构成诈骗罪。5.黄耀雄对赔偿款不具有绝对支配权，侦查机关未认定邓某等人系共犯，故无论如何定性，黄耀雄仅对分配到手的24.65万元承担责任。经再审审理查明，原审被告人黄耀雄原系上海秉鑫企业咨询有限公司（以下简称上海秉鑫公司）广州子公司职员，从事产品打假工作。2017年10月上海秉鑫公司广州子公司结业，黄耀雄离职。此后，黄耀雄以个人身份参与打假。2018年初，黄耀雄向上海秉鑫公司报告称深圳市有假冒宝马商标刹车片包装窝点，申请批准打假。上海秉鑫公司根据黄耀雄的要求向其提供了查处销售侵犯“BMW”商标专用权的请求书、代理委托书、商标注册证、营业执照、承诺书、法人代表护照、法人证明等复制件并加盖上海秉鑫公司印章。2月底，上海秉鑫公司通知黄耀雄打假申请未获宝马股份公司（以下简称宝马公司）同意。3月，黄耀雄以申请撤案为由要求上海秉鑫公司向其提供了空白鉴定书及空白带印章信函。2018年1月，黄耀雄通过邓某（另案处理）联系了广州市职业打假人高某、谢某，提出对广州市天河区一宗假冒宝马商标案打假。黄耀雄另以上海秉鑫公司的名义委托广东慧尔斐司律师事务所袁某律师提供代为调查取证、代为提出赔偿要求等法律服务。4月，黄耀雄将上述从上海秉鑫公司获取的有关授权材料交给谢某等人，由谢某向广州市公安局天河区分局新塘派出所报案，要求公安机关调查经营地址位于广州市天河区的广州市向展汽车零件有限公司涉嫌销售假冒宝马公司产品的行为。同年4月20日，黄耀雄、邓某、谢某、袁某等人协助公安人员至上址调查。在公安机关查处过程中，黄耀雄、袁某向向展汽车零件有限公司仓库负责人颜某提出索赔。颜某误认为没有获得宝马公司授权销售的是侵权产品，为避免更严重的损失，同意向宝马公司代理人上海秉鑫公司支付50万元侵权赔偿款和维权合理支出费用补偿款。颜某当场签署了与“上海秉鑫公司”的和解协议并获得“上海秉鑫公司”出具的谅解书。当日颜某将50万元转入袁某银行账户。袁某扣除2.5万元律师费后将剩余款项转给邓某。黄耀雄要求邓某向其转款24.65万元，向谢某转款18万余元。4月21日，颜某等向展公司员工多人因涉嫌假冒注册商标犯罪被公安机关刑事拘留，并于5月29日被逮捕。4月27日，黄耀雄因不能向公安机关提供产品正式鉴定，遂致电上海秉鑫公司，要求该公司认可本次打假并出具鉴定书。上海秉鑫公司当即拒绝黄耀雄的要求，并向宝马公司的代理人报告此事。5月21日，上海秉鑫公司向黄耀雄发出律师函，要求黄耀雄停止冒用该公司及该公司客户名义进行活动。6月27日，宝马（中国）汽车贸易有限公司出具情况说明，表示经鉴定扣押产品均是宝马公司生产或授权生产的零件，其产品本体制造工艺，品质，外包装盒以及防伪标签等均符合宝马正品特征和标准。7月11日，宝马公司委托律师向广州市公安局天河区分局举报黄耀雄以受宝马公司委托之名实施诈骗。广州市公安局天河区分局于7月6日对颜某取保候审，于同月10日将黄耀雄抓获归案。认定上述事实的证据有：1.广州市公安局天河区分局受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，公安机关于2018年7月9日立案侦查，次日将原审被告人黄耀雄抓获。2.宝马（中国）汽车贸易有限公司于2018年6月27日出具的情况说明证实，该公司是宝马股份公司在中国的独资企业，有权负责处理宝马股份公司在中国的相关知识产权保护事宜。针对2018年4月20日广州市公安局天河区分局从颜某处查获的标注宝马商标的汽车零件产品，该公司接受委托于2018年6月21日对全部扣押物品实物进行了检查和抽样。鉴定结果是，扣押产品均是宝马股份公司生产或授权生产的零件，其产品本体制造工艺，品质，外包装盒以及防伪标签等均符合宝马正品特征和标准。3.北京市君合律师事务所于2018年7月11日向广州市公安局天河区分局提交的检举信证实，该所马强律师、卢亮律师受宝马股份公司之委托检举黄耀雄冒用宝马公司名义进行诈骗的违法犯罪行为。4.被害人颜某陈述，我是广州市向展汽车零件有限公司仓库负责人。2018年4月20日早上我接到仓库管理人颜东的电话，他告诉我仓库被公安机关查了，叫我过去处理。我到了仓库后，公安机关与打假公司的在现场检查我仓库里的宝马配件。有三男一女自称是打假公司的，问我是不是负责人，他们还带了一个袁姓律师在场。他们问我货是从哪里来的，我说是从4Ｓ店购买的。他们又问我是否有宝马公司的授权，我说这个行业不用授权，他们说没有授权不能卖。袁律师说他代理宝马公司委托的打假公司过来处理这个案件，出示了律师证和相关的委托资料给我看。我当时就认为他们是宝马委托过来打假的。自称是宝马公司委托打假的男子（经辨认即原审被告人黄耀雄）和袁律师和我谈，说按法律规定没有宝马公司的授权配件是不能卖的，必须赔偿宝马公司的损失，如果不赔要将我仓库里所有宝马配件扣走，还要到法院去起诉我们。因为我公司确实没有宝马公司的授权，我想着如果不赔偿损失会更大，就问他们要赔偿多少钱。他们开始要80万元，我说赔20万，自称打假公司的男子提出赔50万，不行的话就拉货了。我没有办法就同意赔偿50万。袁律师给我一个账号，我叫公司的人把50万元转到律师的账号上。袁律师跟我签了协议书，那名男子叫我不要把协议书给别人看，如果他知道协议书给别人看了，我就在这个行业里混不下去了。当时公安机关对赔偿的事是不知情的。之后公安机关把查获的涉假宝马配件查扣并将仓库里的人带回公安机关处理，后来我也被刑拘了。经混杂辨认照片，颜某辨认出原审被告人黄耀雄、证人邓某；辨认确认了授权委托书、商标注册证、营业执照等书证。5.被害人颜某向公安机关提交的书证和解协议、谅解书、交易清单证实，2018年4月20日由上海秉鑫企业咨询有限公司代理甲方宝马股份公司与乙方颜某签订和解协议，乙方一次性向甲方支付50万元作为侵权行为的损害赔偿和维权合理支出费用补偿款；4月28日上海秉鑫企业咨询有限公司代理宝马股份公司出具谅解书，不追究颜某等13人的责任；袁某银行账号于4月20日收到50万元。6.公安机关调取的银行账户交易明细证实，黄耀雄的银行账户于2018年4月20日由邓某银行账户汇入共计24.65万元。7.公安机关调取的原审被告人黄耀雄等人于2018年4月20日提交给公安机关用于举报打假的有关书证，包括上海秉鑫企业咨询有限公司营业执照复制件、法人证明复制件、鉴定报告、宝马股份公司授权上海秉鑫企业咨询公司对侵权行为进行调查、鉴定等代理委托书复制件、上海秉鑫企业咨询公司查处销售侵犯“ＢＭＷ”商标专用权的请求书、宝马商标注册证复制件、上海秉鑫企业咨询公司对有关提交材料真实性的承诺书复制件、上海秉鑫企业咨询法人代表护照复印件、上海秉鑫企业咨询有限公司对广东慧乐斐司律师事务所袁某律师的授权委托书及律师事务所提交给公安机关的介绍信等。8.证人宫某的证言证实，我是上海秉鑫企业咨询有限公司法人代表的太太，在公司负责人事管理兼业务处理。我们公司专业做产品打假，公司的调查员或调查员的线人先走市场，查找假货。发现假货线索后，调查员向公司汇报，将疑似假货的相片发给公司，公司与客户联系并将相关相片发给客户，由客户进行鉴定。如果从相片不能清楚判断是假货，客户会要求我们公司调查员购买或想办法拿到疑似假货寄到客户那里鉴定。如果是假货，客户会跟我们谈是否去打击，如果客户同意打击，会叫我们公司联系执法部门。如果执法部门要求初步鉴定，我们公司会跟客户沟通，让客户先出初步鉴定，如果执法部门不太要求初步鉴定，我们会根据客户的要求先去打击，出了扣押清单后，我们公司会抽样拍照邮寄给客户进行鉴定，如果客户授权给我们，我们公司可以出初步鉴定给执法部门，如果没有授权就由客户出初步鉴定。扣押产品后我们公司会根据扣押的产品拍照或将样品寄给客户出正式鉴定。有时客户鉴定是假货后，也会委托我们公司出正式鉴定给执法部门。所以不管是客户出鉴定还是我们公司出鉴定，都是由客户来鉴定真假，我们公司没有权利也没有资质进行鉴定。整个打假流程都要客户同意和委托，我们公司自己无权打假。目前我们公司还没有做过索赔，如果做索赔也必须经客户同意，整个谈索赔的过程要及时向客户汇报。因为我们从来没有做过索赔，所以整个索赔过程不是很有经验。我们与宝马公司是合作关系，如果我们有宝马假配件的案子，我们报给宝马的代理人，代理人联系宝马公司，宝马公司同意我们去打假，我们会去打。我们也为宝马公司做过案子。我们不允许员工私自去打假，他们打假必须报公司，公司要经客户同意并授权，打假的过程要及时汇报情况，由公司向客户反映。黄耀雄于2017年10月31日离职我们公司的子公司广州市崴腾知识产权代理有限公司，他之前是我们公司的调查员。离职之后，他如果有线索会报给公司，他会看我们公司给的线人费是否合理，合理的话他就跟我们公司合作，我们公司打假成功后会给他线人费。黄耀雄离职后也报了几个线索给我们公司做过，他算是我们公司的一个线人。黄耀雄4月20日的打假公司不知道，完全是他的私人行为。黄耀雄如何拿到我们公司相关委托书、鉴定表等资料我不清楚细节，是由我公司包小姐处理的。我不认识邓某，我在5月30日接到一个自称叫谢某的女子的电话，她咨询4月20日黄耀雄在广州市打假的情况。我告诉她黄耀雄在2017年已经离职，不是我们公司的人了。谢某有点不相信，说她找不到黄耀雄才上网查到我们公司的电话，她打电话的目的是4月20日打假公安机关要出鉴定，她找不到黄耀雄只能找到我们公司。她知道黄耀雄不是我们公司的人之后说她也被黄耀雄骗了。我与谢某的通话内容我叫公司的包小姐记录了下来并交给了公安机关。我们公司没有员工参与4月20日的打假，黄耀雄4月27日8时48分打电话给我，说4月20日在广州市家宝马配件进行了打假，说广州的线索是从深圳的线索追到广州的，所以他用了公司投诉材料打了广州案件，问我能不能让公司认他这起打假，并希望公司出具鉴定。我当时就不同意，说客户没有同意的案件，我公司不能做，公司对广州的案件完全不知情，他这是个人行为与公司无关。因为我们公司不直接和宝马公司联系，我们马上将这个情况通知了宝马的代理人。我也让包小姐将我与黄耀雄的通话内容记录了下来。5月16日，宝马的律师通过电话问了此事。我当天又打电话给黄耀雄了解情况，黄耀雄回答含糊，说是他手下一个叫小李的人做的事，还叫我放心，此事与公司无关，说公司提供给他的投诉材料不够充足，这个案子里还有奔驰的产品，所以小李是用了其他公司的投诉文件以奔驰的名义做了这个案件。5月21日，我们公司请上海汉盛律师事务所的郭律师给黄耀雄发了律师函。我们事后才得知黄耀雄深圳线报的产品是宝马刹车片，与广州案件查扣的产品也不一致。经混杂辨认照片，宫某辨认出原审被告人黄耀雄；辨认了黄耀雄向公安机关提交的有关打假资料等。9.证人宫某向公安机关提交了相关资料：（1）2018年5月21日向黄耀雄发出的律师函，显示上海秉鑫企业咨询有限公司要求黄耀雄立即停止冒用该公司及该公司客户名义进行任何商业行为等。（2）离职证明，显示黄耀雄于2012年入职广州市崴腾知识产权代理有限公司，于2017年10月31日因该公司结业而解除劳动合同，办理离职手续。（3）解除劳务合同协议书，显示黄耀雄与广州市崴腾知识产权代理有限公司于2017年10月31日解除劳动合同。（4）上海秉鑫企业咨询有限公司营业执照复印件、法定代表人护照、居留许可复印件等。10.证人包某的证言证实，我是上海秉鑫企业咨询有限公司总经理助理，黄耀雄是我们公司打假业务方面的一个线人。2018年1月17日，我们公司收到黄耀雄的邮件线报，说在深圳有一个假宝马刹车片包装窝点，我们把线报报给公司老板，公司老板向宝马公司的代理人申请是否可以批准打假。当时我们发现宝马商标的注册证过期，向宝马公司的代理人提出请求批下来把续展注册证也一起提供。2月3日宝马公司的代理人回复对线报有兴趣。2月5日，我告诉黄耀雄宝马代理人说宝马公司对线报有兴趣，问他过年前能否完成案子。黄耀雄要求公司提供一式两份的投诉材料，包括关于查处销售侵犯“BMW”商标专用权的请求书、介绍信、代理委托书、商标注册证、营业执照。我将电子版打印出来，盖了公司公章准备快递给他。后来黄耀雄用微信发给我一份PDF文件给我，包括承诺书、营业执照、老板护照、法人证明，要求公司打印出来后寄给他。我按黄耀雄的要求将以上文件寄给他。2月28日，老板告诉我宝马公司决定不做这个案子，我告诉了黄耀雄，当时他抱怨了一下。3月15日，黄耀雄要求公司再补给他一些材料，声称要销案用，他当时要求两份空白鉴定书（要求不要写日期，加盖公章），一份撤诉书，然后用微信发来一份商标注册证，叫我一并打印出来一式两份，还要我邮寄一张空白的带盖章的纸给他，说是制作撤诉函用的。我当天把资料寄给他。4月27日，我听宫小姐说黄耀雄打电话给她，说他从深圳追踪线索到了广州，在广州打了宗宝马案件。宫小姐说完全不知情，表示会追究此事。我对黄耀雄在广州打假的事情不清楚，也不清楚他索赔的情况。包某辨认确认了其与黄耀雄的微信聊天记录及黄耀雄向公安机关提供的打假资料。微信聊天记录显示的内容与包某的证言所述内容一致。11.证人高某的证言证实，我是广州普里斯知识产权服务有限公司调查员，2018年1月份左右，黄耀雄叫我的老同事邓某去打击一个假冒宝马汽车配件注册商标的目标。4月20日，我和谢某同邓某等人到了打击现场，我负责协调现场打击，谢某负责法务，与公安等部门联系工作。我曾提前两三天去现场踩过点。打击当天，我在现场停有五分钟，看事情差不多了就提前离开现场，赶飞机去西安，剩下的事情由其他人办。打击前一天，我、邓某、黄耀雄、一名律师碰头喝早茶，我问黄耀雄是否可以出宝马公司的原厂鉴定，他答复说可以，但要经过公证，手续繁琐，要两个月才能出，临时鉴定可以随时出。邓某找我帮忙时，我向他提出按规矩我要四成，邓某承诺打假后向目标索赔后提成不低于四成。我当天下飞机后，邓某打电话告诉我拿到50万，按行规我和谢某可以分得四成共20万元。4月21日，邓某向谢某汇款18.4万，有一半是我的，因我当时在西安，再后来知道打假有问题后，我没有去拿这笔钱。在打假过程中，我没有审核有关材料，我想邓某知道这个程序，当时也有律师在场，谢某也会审核，我就没有多问。后来公安机关催谢某出具正式的鉴定，谢某跟我说多次找邓某，让他协调上海秉鑫公司出具，结果一直没有出具。谢某说她自己上网查到了上海秉鑫公司的电话，打电话让公司出具鉴定，但公司说并没有授权黄耀雄打假宝马这宗案件，完全是个人行为，公司对此不知情。我于是叫谢某跟公安机关沟通并协助公安机关处理此事。经混杂辨认照片，高某指认出黄耀雄、邓某。12.证人谢某的证言证实，我在广州恒勤知识产权代理有限公司工作，我的拍档高某于2018年1月告诉我在天河有一单假冒宝马公司汽车配件的案子，是我前同事邓某提供的案件，知道我们对报案打假这方面程序有经验，想委托我来处理这个案件。后来邓某提供了委托授权书、举报信、介绍信等材料给我，我审核后没有发现什么问题。邓某说案件办下来如果有索赔，按照索赔金额的三成付佣金给我们。关于赔偿方面，上海秉鑫公司会委托律师处理，让我不用管。我于是拿这些材料到新塘派出所报案，报案后公安机关到现场查处了一批宝马公司的配件。当晚，邓某转账给我18万多。4月20日到现场的有我、高某、邓某、黄耀雄、袁律师。这是我第一次也是唯一一次见到黄耀雄。在查获现场袁律师跟对方一个当事人谈并签订了赔偿协议还有谅解书。我问了袁律师，他说赔偿了50万，已经当场转账。公安机关对此不知情，我没有跟警察说这件事。邓某提供给我的有委托授权书等材料，均是复印件，盖有上海秉鑫公司骑缝章及公章。因为材料很齐全充足，又有律师，我没有想到是假的，没有核实过这些资料。因公安机关问我鉴定的问题，我通知邓某后他一直推托，我于是上网查了上海秉鑫的电话进行核实，上海秉鑫公司的女负责人说公司对此事完全不知情，是黄耀雄的私自行为，公司已发了律师函给黄耀雄追究其责任。经混杂辨认照片，谢某指认出黄耀雄、邓某；辨认确认了本案向公安机关提交的打假资料等。13.证人袁某的证言证实，4月份的一天，黄耀雄、邓某及两名男子邀请我到天河区的一家茶馆。黄耀雄说在广州地区发现有侵犯宝马商标的侵权案件，想邀请我作为上海秉鑫公司的法律代表到现场进行谈判及协助公安机关查处工作。我要求黄耀雄出示公司的委托材料，他提供给我一套委托材料原件让我看，我审查后认为委托材料完整，程序合法，就同意了他的委托。经协商我们达成协议，我作为法律代表获取赔偿款的百分之四作为律师费。黄耀雄还提出为尽快获得赔偿款，要求用我的银行账号接收对方的赔偿款，然后以公司的名义出具谅解书。我认为他的要求符合委托权限，就同意了。后我在现场负责谈判及协助公安机关处理，于当日收到对方的赔偿款50万元，我的银行账户收到款项后，扣除律师服务费2.5万元后转给了黄耀雄同事邓某。经混杂辨认照片，袁某辨认出原审被告人黄耀雄。14.证人邓某的证言证实，2018年春节过后，黄耀雄说有一个宝马的案子在天河区珠村那边。问我有没有熟悉的执法部门。我联系了以前认识的同行高某，高某联系了我前同事谢某，通过谢某联系到天河区公安分局新塘派出所的民警。4月初，我和黄耀雄、高某、谢某、袁律师在天河区的一个茶馆见面商量这个案子。黄耀雄拿资料给袁律师、谢某他们看。4月19日，黄耀雄的一个同事带我、谢某、高某，以及新塘派出所的民警到现场看了一下。4月20日上午，黄耀雄、袁律师、高某、谢某、我和公安人员到了现场，我另外叫了袁伟斌、孔令桥到现场清点货物。袁律师和对方的人谈赔偿问题，具体怎么谈我没有参与，不知道。下午16时许，公安机关将涉案人员及物品带回公安机关处理。当天17时许，黄耀雄打我电话，叫我提供一个账号用于转款。很快我账号收到47.5万元，我按黄耀雄的要求转给黄耀雄24.6万元，转给谢某18.7万元，我又转给孔令桥1.1万元，转给袁伟斌0.5万元。在这次打假中，黄耀雄口头向我说过他获得公司授权，我没有看过相关授权文书。相关的资料律师和执法部门进行了审核，我认为是真的。经混杂辨认照片，邓某辨认出原审被告人黄耀雄，辨认确认了案发现场。15.证人韦某的证言证实，我是南宁中达桂宝汽车服务有限公司零件经理，我公司与广州市向展汽车零件有限公司有业务往来，批发宝马汽车零配件给该公司。我们公司销售的宝马配件得到了宝马公司的授权。16.广州市公安局天河区分局侦查颜某等人涉嫌假冒注册商标案相关材料证实，公安机关于2018年4月20日接受谢某报案后于当日立案侦查并采取扣押、刑事强制措施等情况。广州市向展汽车零件有限公司员工颜某、颜东、邓概等人均于4月21日被刑事拘留，5月29日被逮捕，7月6日被取保候审。17.广州市公安局天河区分局扣押决定书证实，公安机关于2018年7月10日扣押原审被告人黄耀雄手机2部、银行卡1张。18.公安机关提供的人员信息证实原审被告人黄耀雄的身份情况。19.原审被告人黄耀雄供述和辩解，我于2012年入职上海秉鑫企业咨询有限公司，负责广州业务，主要做知识产权维权方面的工作。2017年广州分公司解散，我就没有工作了。我现在没有工作单位，有人举报给我假货消息，我就跟进，然后找公司合作打假。我和上海秉鑫属于第三方合作关系，发现线索以后报给公司，公司如果决定，就会告诉我给我多少钱，如果做就做，不做就算了。2018年1月，有一个姓李的朋友举报给我，说广州市天河区珠村十社工业区内有一个假冒宝马商标的汽车配件仓库。姓李的朋友叫人去调查，通过捡拾发货单，发现上面配件的价格和宝马原厂价格相差很多，判断出仓库销售的配件可能是假的。我接到举报后，因举报的地点在天河区，我不是很熟悉，想到朋友邓某对天河区熟悉，就打电话给邓某问他想不想做，并将举报地点告诉他，叫他有时间去踩点看看。4月初，邓某回复说那个地方可以做，他也找到了人去做，问我资料是否齐全。我说有公司的授权材料。4月中旬，邓某打电话称定于4月20日到举报地点打假，他已经准备好了。我有一个叫袁某的律师朋友，我告诉他有一宗打假案件，现场有一些法律文书叫他帮忙一起审核，如果被查获的仓库主动提出赔偿，我答应将一些赔偿金给他做律师费。4月20日我到打假地点，袁律师、邓某，邓某叫来的一名叫谢某的女子及另一名男子都到了现场。谢某叫我将打假资料给她审核，我将秉鑫公司小包3月份寄给我的打假资料交给谢某，资料当中有空白的委托书和空白的初步鉴定。谢某和袁律师看了资料后，觉得打假资料符合条件。我与邓某、谢某在那里检查仓库的假冒伪劣产品，并交给公安机关查处。对方有一个负责人过来，邓某、谢某与袁律师谈赔偿问题，我当时检查那些假货，没在现场谈。公安机关将人和货拉走后，我听袁律师说对方主动赔偿50万元，写了一份和解协议书。当天对方将50万元转到袁律师账号上，袁律师扣了2.5万元律师费后，将剩下的47.5万元转给邓某，邓某当晚转了24.65万给我，剩下的钱我不知道他们怎么分。公安机关将涉案人员和物品带走后，不知道是邓某还是谢某将空白的委托书和初步鉴定填上去交给公安机关办案。晚上我让邓某继续跟进，我当晚回了江门。手写的空白鉴定报告是谢某填上的，这是初步鉴定，后来公安机关打电话要我提供一份正式的鉴定报告，我将鉴定报告电子版（上面有上海秉鑫公司公章）发给邓某，让邓某他们把公安机关扣押清单的明细填到空白的鉴定报告里，打印出来交给公安机关。我在年前发现有一起深圳打假案件，报给上海秉鑫公司，公司开始称宝马公司有兴趣做，叫我继续跟进。过年之后，宝马公司称不做了，我告诉公司的包小姐给我相关资料去撤案。3月份公司包小姐寄给我撤案用的资料，有上海公司授权委托书、空白鉴定书、法人证明、注册证、营业执照等资料。后来深圳那边没有货，我没有拿这些资料去撤案。刚好1月份李姓朋友举报天河区宝马假冒商品，我想这个委托书深圳可以打假应该广州市也能打，就约邓某来天河区打假。打假当天我没有联系公司，2018年4月27日我打电话给公司的宫小姐，叫宫小姐承认我在4月20日的打假。宫小姐称公司不知道这件事，也不授权给我办这件打假的事。我分得的24万余元吃喝玩用了很多，账上只剩6万元左右了。原审被告人黄耀雄经混杂辨认照片，指认出证人邓某；辨认确认了公安机关提取的鉴定报告、营业执照、法人证明、代理委托书、商标注册证等书证；指证了公安机关从广州市向展汽车零件有限公司扣押的物品；确认了其与证人包雨沁的微信聊天记录。对再审中检、辩双方所提意见，本院评判如下：1.原审被告人黄耀雄的行为构成敲诈勒索罪，原一、二审判决定罪准确，辩护人提出黄耀雄不构成犯罪的意见不能成立。（1）黄耀雄具有非法占有他人财物的目的。黄耀雄在未获得权利人授权，未确认涉案产品是否为假冒产品的情况下，使用虚假文件组织人员“打假”，在“打假”前与其他参与者约定“赔偿款”分成，“打假”过程中向被害人索要并迫使被害人交付“赔偿款”，向有关权利人隐瞒“打假”“和解”的事实，获得的全部款项均由黄耀雄等人私分占有。黄耀雄占有他人财物没有合法依据，使用非法手段，侵害被害人的合法财产权，对国家保护的法益形成实质危害，应当认定黄耀雄以非法占有为目的实施本案。辩护人提出黄耀雄在主观上没有敲诈勒索目的的意见与事实不符，不能成立。（2）黄耀雄采取胁迫手段占有他人财物。黄耀雄已于2017年10月从上海秉鑫公司广州子公司离职，案发前已不是上海秉鑫公司职员。黄耀雄所持有并对外展示和提交的有关“打假”的文件，系其通过欺骗手段从上海秉鑫公司获取。黄耀雄利用虚假的身份和不实文件，一方面向公安机关虚假报案，借助公安机关调查案件对被害人形成的压力，一方面组织人员现场“打假”向被害人施压，迫使被害人与其“和解”，支付赔偿款。黄耀雄策划并实施的上述“打假”行动，使被害人面临被追究刑事责任和民事责任的压力，自身利益可能遭受极大损失，足以在心理上产生恐惧。黄耀雄向被害人索取“赔偿款”虽然有“和解”“洽谈”的外在形式，但实质上是迫使被害人交付财物的胁迫行为，且颜某证实黄耀雄直接参与向其勒索。辩护人提出黄耀雄没有采用要挟、胁迫手段的意见与事实不符，不能成立。2.黄耀雄非法占有他人财物数额特别巨大，抗诉意见成立。黄耀雄通过上述胁迫手段，迫使被害人支付50万元。黄耀雄从中占有24.65万元，剩余钱款由其他参与者分别占有。该50万元是被害人的实际损失，也是黄耀雄组织实施犯罪的直接危害后果，应当全部认定为本案犯罪数额，并据此认定黄耀雄非法占有他人财物数额特别巨大。原二审判决以黄耀雄实际获得的数额认定犯罪数额存在错误，检察机关对犯罪数额的抗诉意见成立，予以采纳。黄耀雄及辩护人提出应以24.65万元认定犯罪数额的意见，不能成立。检察机关的抗诉意见，予以采纳。3.对黄耀雄的量刑。黄耀雄以不实文件和虚假身份报案，利用公安机关侦查活动实施敲诈勒索，性质恶劣，影响极坏，亦反映其主观恶性较大，应酌情从重惩处。检察机关就此提出的意见成立。考虑到黄耀雄敲诈勒索刚达到“数额特别巨大”起点，原一审判决量刑适当。本院认为，原审被告人黄耀雄以非法占有为目的，采用胁迫手段勒索他人财物数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑终1949号刑事判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定犯罪数额有误，量刑畸轻，应予纠正。广东省人民检察院所提抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人黄耀雄提出维持原二审判决的意见，辩护人提出黄耀雄不构成犯罪的意见，经查均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会刑事审判专业委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款、第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑终1949号刑事判决。二、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初2133号刑事判决。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  魏 海审判员  潘惠莉二〇二〇年十二月十四日书记员  陈锦莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。