湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2560号 上诉人(原审原告)：李少文，男，1972年12月6日出生。 被上诉人(原审被告)：衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行，住所地衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇街。 经营者：刘伟华，男，1978年5月5日出生。 委托诉讼代理人：杨小燕，女，1981年10月6日出生，系刘伟华之妻。 上诉人李少文因与被上诉人衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 李少文上诉请求：1、判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行向李少文补缴2017年7月11日至2020年1月31日、医疗保险；2、判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行支付李少文经济赔偿金3600元×3×2=21600元；3．判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行支付李少文双休加班费3600÷21.75÷8×1314×2=54372.41元；4、判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行支付李少文节假日加班费3600÷21.72÷8×92×3=5710.34元；5、本案诉讼费用由衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行承担。事实和理由：上诉人2017年7月11日入职被上诉人处，担任送货司机一职，月工资3600元。在工作期间，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，并要求上诉人在休息日节假日加班，并在疫情期间要求上诉人上班，上诉人拒绝上班，被上诉人因而被辞退。本案被上诉人强制解除与上诉人的劳动关系，应当支付双倍经济赔偿。上诉人工作期间双休日加班费和法定节假日加班费得到支持。请求查明事实，重新裁决。 衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行辩称，社保缴纳不属于人民法院审理范围。被上诉人没有辞退上诉人，上诉人也未提交任何书面辞职信或者口头向被上诉人辞职。且上诉人在离职后与被上诉人通了电话确认，称其要去广州发展。上诉人主张疫情期间不用上班，但有明文规定婴幼儿行业需正常上班。上诉人自制的加班表缺乏真实性、合法性。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。 李少文向一审法院起诉请求：1．撤销湖南省衡阳市蒸湘区劳动争议仲裁委员会衡蒸劳动人仲字（2020）第16号仲裁决书中第1-5项裁决内容；2．判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行支付李少文经济补偿金21，600元（3，600元/月×3个月×2=21600）；3．判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行支付李少文双休加班费5，710.34元、节假日加班费5，710.34元；4．判令衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行向李少文补缴2017年7月11日至2020年1月31日养老保险、医疗保险；5．本案诉讼费用由衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行承担。 一审法院认定事实：1．衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行工商注册登记类型为个体工商户，经营者为刘伟华，注册日期为2015年7月10日。李少文于2017年7月11日入职衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行担任司机，主要负责货物运输相关工作，直至2020年1月31日。后李少文以本案衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行为被申请人，向蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行为其补缴2017年7月11日至2020年1月31日的养老保险、医疗保险，并支付经济补偿金21，600元、双休日加班费54，372.41元、法定节假日加班费5，710.34元。2020年6月11日，该委员会裁决衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行为李少文补缴2017年7月11日至2020年1月31日期间的养老保险费用、医疗保险费用的单位部分，并支付经济补偿金10，718.16元。李少文不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 2．李少文在衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行务工期间的工资发放情况如下：李少文2017年7月工资为2082元，2017年8-12月工资为3500元；2018年的月工资为3500元；2019年1-4月工资为3500元，5-8月工资为3550元，9-12月份的月工资为3600元；2020年1月工资为3600元。 3．庭审中，针对李少文离职原因，李少文主张因新冠疫情正月初八未上班被商行口头辞退，并提供经营者刘伟华昵称为晓风残月的微信截图证实衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行已于2020年1月31日在微信上发布急聘司机广告。而衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行则主张李少文正月初八之后未上班，是因自己打算去深圳做物流，无故旷工，衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行没有单方辞退李少文，并提供公司员工考勤表证实李少文无故旷工。但双方均认可衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行2020年2月25日发放的工资为李少文2020年1月份工资，此后未再发放工资。关于发放的工资是否包括应为李少文缴纳的养老、医疗、失业保险在内问题，李少文当庭予以否认，但衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行称已在李少文工资中进行发放，并提供工资条予以证实。一审法院认为，衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行提供的工资条系其单方制作的，上面没有李少文签字确认，且这种发放方式不符合法律规定，故一审法院对其主张不予采信，认定衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行未为李少文缴纳其务工期间的养老、医疗、失业保险。另，双方一致认可已缴纳工伤保险。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人对李少文离职即劳动合同的解除原因各执一词，衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行主张是李少文无故旷工，依据商行规章制度视为自动离职，但其提交的公司员工考勤表系商行自行打印，并无李少文的签字确认，不能作为认定李少文出勤情况的依据，故衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行的上述主张法院不予采信。同时，李少文主张系商行口头通知与其解除劳动关系，并提供商行经营者刘伟华昵称为晓风残月招聘司机的微信截图予以证实。该微信照片虽不足证明商行口头辞退李少文，但可证实衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行在新冠疫情特殊时期未停止营业，其发布招聘司机的时间为2020年1月31日，该时间节点为商行新年后上班的第一天，与双方庭审中一致认可李少文离职时间相吻合，可见，衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行此时无继续存续劳动关系的意愿。在双方均无充足证据证实各自的主张时，基于李少文此后未再继续上班，衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行亦无继续存续劳动关系意愿，双方均未在2020年1月31日之后采取进一步措施恢复劳动关系，可视为双方协商一致，并由衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行提出解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第三项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。李少文2017年7月11日至2020年1月31日在衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行处工作已超过2.5年，其离职前的平均工资为3358元／月，故衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行应支付李少文经济补偿金3558元×3月﹦10，674元，超过部分，一审法院不予支持。关于主张双休日及法定节假日加班费，因李少文提供的记事本系单方制作，上面无衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行签字确认，故不能证明其主张加班事实的存在，故对李少文要求支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李少文要求补缴社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予审查。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行于判决生效之日起十五日向李少文支付经济补偿金10，674元；二、驳回李少文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行负担。 本院二审期间，上诉人李少文提供了微信聊天记录，拟证明节假日和周末存在加班情况。被上诉人衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行认为，对上述证据的真实性有异议，上诉人的岗位是轮流制，每周工作时间不超过40小时。被上诉人衡阳市蒸湘区婴维爱孕婴商行提供了通话记录，拟证明被上诉人没有主动辞退上诉人，打电话给上诉人确认，其自己没有来上班了。上诉人李少文认为上诉人提交的证据不属实。本院认为，上述证据不能达到上诉人与被上诉人的证明目的，本院均不予采信。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人是否应当补偿上诉人在2017年7月11日至2020年1月31日期间的医疗保险。经查，被上诉人只为上诉人购买了工伤保险属实，但上诉人诉请要补缴医保保险属于行政管理职能部门的权限，不属于人民法院受理范围。故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。二、被上诉人是否应当向上诉人支付经济赔偿金21600元、双休加班费54000余元、节假日加班费57010.34元，支付上述费用是否有事实与法律依据。经查，因新冠疫情发生的特殊时期，被上诉人也未停止营业，因上诉人未上班，其发布招聘司机的时间为2020年1月31日，双方均无继续维持劳动关系的意思，可视为协商一致，并由被上诉人提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第三项规定，用人单位即被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。一审法院处理并无不当，上诉人无充分的证据证明，被上诉人存在违法解除劳动合同的事由，被上诉人依法不予支付经济赔偿金。至于是否应支付双休加班费、节假日加班费的问题。经查，鉴于上诉人岗位系司机，上班制是轮流制，上诉人虽在二审审理期间，提供了工作群聊天记录截图，但尚不足以证明上诉人双休、节假日加班的事实，故上诉人的该主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，李少文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超