浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2587号 上诉人（原审被告）：牟春吉，女，1987年2月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晓旭，女，1984年5月13日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。 委托诉讼代理人：李丽娟，江苏简恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王颖，江苏简恒律师事务所律师。 上诉人牟春吉因与被上诉人张晓旭合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牟春吉上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回张晓旭的诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由张晓旭承担。事实和理由：一审判决对于张晓旭于2019年6月28日向牟春吉支付18万元加盟费予以认定，却没有认定牟春吉立即于同年7月4日将该笔款项转至南京派纳工贸有限公司的事实。实际上，在张晓旭提出加入创办“二园”项目之前，牟春吉已经以嘉兴郎辰教育咨询有限公司与南京派纳工贸有限公司等签订了相关合同，牟春吉代收取张晓旭的该笔款项再转给南京派纳工贸有限公司，以上事实之间是紧密联系的，并非一审认定的张晓旭支付18万元后加盟未成功需要返还。另外，一审法院在双方并未约定也毫无其他证据的情况下，直接认定该18万元系合作意向金，完全没有事实依据。而一审法院仅仅因为“二园”未开办即否认双方之间的事实合伙成立，也否定了为开办成功也需要投入成本的客观事实。本案中，双方虽没有形成合伙协议，但在行为上已构成事实合伙关系，因此，在整个合伙过程中，双方都应支出成本，并且纵使最终合伙并未形成，也应对损失进行分担，而不应全部由一方承担。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不当。 张晓旭辩称，对于18万元的去向，张晓旭并未表示认可，只是按照牟春吉的前夫在微信中对张晓旭的回复进行的客观陈述。按照嘉兴郎辰教育咨询有限公司与南京市秦淮区派尔纳文具经营部的合同约定，纵使张晓旭不交纳18万元，牟春吉也应在2018年7月15日前履行这一付款义务，所以两者之间并没有必然联系，并不存在代为支付的情况。而上述合同早在2018年7月就已签订，却一直不告诉张晓旭，现在又辩称是为了履行该合同，明显自相矛盾。事实上，张晓旭在转款的时候完全不知道牟春吉所谓的合同的存在。牟春吉所谓的合同对应“二园”建设，完全没有证据能证明，无法成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张晓旭向一审法院起诉请求：1.判令牟春吉退还张晓旭加盟代理费180000元；2.判令牟春吉支付利息损失（以180000元为基数，自2019年12月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；3.本案诉讼费用由牟春吉承担。 一审法院认定事实：张晓旭与牟春吉及其前夫此前系朋友关系。牟春吉个人独资的嘉兴朗辰教育咨询有限公司在嘉兴南湖区××幢××楼××室××（双方称“一园”）。2019年初，张晓旭从牟春吉前夫处知晓牟春吉的龅牙兔儿童情商乐园项目，双方均有合作意向，希望共同开办龅牙兔儿童情商乐园二园。张晓旭至牟春吉龅牙兔儿童情商乐园一园处学习、参与管理，并于2019年6月28日通过银行转账方式向牟春吉账户支付180000元“加盟费”。2019年11月，张晓旭要求与牟春吉协商明确双方合作的细则，后因双方对分工方式、出资盈余分配、二园开办时间等内容出现较大争议而未达成一致。另查明，2018年7月10日，牟春吉自然人独资的嘉兴朗辰教育咨询有限公司与南京派纳工贸有限公司签订《龅牙兔儿童情商乐园专营乐园建园合同书》约定在合同期间南京派纳工贸有限公司给予嘉兴朗辰教育咨询有限公司适用本部开发、完善的经营项目龅牙兔儿童情商乐园的经营技术资产，乐园园址设在嘉兴朗辰教育咨询有限公司处；专营乐园建园指导费为153000元，每年品牌管理年费为40000元，合同期限为2年。同日，嘉兴朗辰教育咨询有限公司应南京派纳工贸有限公司要求与其推荐进货单位南京市秦淮区派尔纳文具经营部签订《龅牙兔儿童情商乐园供货合同》，购买教材教具及配套用品200000元，定金20000元，余款180000元于合同签订后5日内付清。2018年7月27日，牟春吉通过支付宝向南京派纳工贸有限公司支付110000元，其中货款20000元，建园指导费90000元。2019年3月14日，牟春吉通过银行转账向南京派纳工贸有限公司支付103000元建园指导费。 一审法院认为，张晓旭以合同纠纷提出诉请，但根据查明的事实本案系合伙纠纷。双方争议焦点为合伙协议是否成立；若合同不成立，牟春吉是否应承担缔约过失责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。首先，从要式合同角度考察，法律对个人合伙协议有要式的原则性要求，而本案中双方并未就合伙订立书面合同；其次，从双方意思表示出发，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约应当符合内容具体确定的规定，合同在承诺生效时成立。本案中，就双方谁发出要约各执一词，且要约内容亦不明，双方除对合伙目的为开办龅牙兔儿童情商乐园二园达成一致意见外，对张晓旭负责“出钱出管理”，牟春吉负责“出钱出经验”的个人合伙协议主要事项亦存在细节争议，更未对合伙协议必备的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成一致意见；再次，从合同实际履行情况而言，张晓旭虽向牟春吉交付了180000元“加盟费”，但该行为在双方并未确定合同内容的情况下，并不构成合同履行，仅为表明其合伙意愿的意向金。因龅牙兔儿童情商乐园二园并未开办，双方亦未成立事实合伙关系。综上，双方的个人合伙协议欠缺成立的必备要件，应认定为合同不成立，一审法院对张晓旭主张牟春吉返还其已付的180000元的请求予以支持。张晓旭依据缔约过失责任主张牟春吉支付加盟费利息损失，但其并未证明牟春吉有假借订立合同恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为，一审法院对牟春吉协议未成立的过错在于双方的抗辩意见予以采信，对张晓旭主张的利息损失不予支持。牟春吉辩称其因龅牙兔儿童情商乐园二园项目支付了南京派纳工贸有限公司21.3万元，损失更大，双方不应就各自的损失承担责任，然该笔款项系其作为嘉兴朗辰教育咨询有限公司的法定代表人与案外人南京派纳工贸有限公司合同的履约行为，嘉兴朗辰教育咨询有限公司为合同一方当事人，合同签订及履行届满期限均先于双方协商合作的日期，且牟春吉庭审明确表示龅牙兔儿童情商乐园二园项目合作与嘉兴朗辰教育咨询有限公司无关，故对牟春吉辩称的张晓旭支付的180000元及其向案外人支付的213000元系双方合伙损失的意见不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、牟春吉于判决生效之日起十日内返还张晓旭180000元；二、驳回张晓旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1950元，由牟春吉负担，于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，牟春吉提供建园合同变更协议一份，用以证明，这一份加盟合同当时订立的目的就是为了设立二园，合同主体也是可以变更的，并不是张晓旭认为的那样。 张晓旭经质证认为，本案的合同变更主体这个情况其实牟春吉一直没有跟张晓旭提过，牟春吉在一审开庭时称供货合同是捆绑合同，并举证说明必须在他那公司指定的供货单位进货才取得了引进资格。既然只是变更了一个建园合同主体，那么牟春吉依然不能取得乐园的经营资格，则在二园主体资格及二园依托的公司主体未成立之前，依然在嘉兴朗辰教育咨询有限公司之下，反而有利于推进二园的开办，因为嘉兴朗辰教育咨询有限公司是得到教育局的批准，具有办学资质，完全可以以嘉兴朗辰教育咨询有限公司名义开发二园，如果牟春吉有意推进二园的开办，就不会变更其个人名下。 张晓旭提供社保证明及滴滴行程记录一组，用以证明，张晓旭投入了大量的时间和精力在牟春吉的一园参与学习和管理，就筹备二园不存在什么过错，也没有给牟春吉造成任何损失。 牟春吉经质证认为，认可该组证据的真实性，但与本案是没有关联性。虽然在整个过程中，张晓旭多次前往嘉兴，当时就是双方说好了，达成合意之后由张晓旭进行学习管理，在这个过程当中，并不否认张晓旭有付出。但是牟春吉也有付出，张晓旭在嘉兴居住的房子系牟春吉所租，还有包括食宿以及对其经验的教授，这些也都是实实在在的，总的来说双方都是有付出。 本院审查认证为，对双方无异议的证据的真实性予以确认，至于证据的证明力将在判决说理部分一并阐明。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，根据已查明的案件事实，本案中，讼争双方虽均有意向共同合作开办龅牙兔儿童情商乐园二园项目，但对如何开办甚至经营管理等事务均未形成书面的合伙协议。张晓旭在向牟春吉交付了180000元“加盟费”，对此牟春吉亦出具收条予以确认。牟春吉辩称在收取该款后即转付南京派纳工贸有限公司，系为获取“二园”双方共同经营的授权费，但并无证据证明牟春吉在此之前曾告知张晓旭该情况，或者双方对此早已形成共识；现“二园”未能开办，张晓旭亦未能获得授权参与经营，即双方在事实上并未能成立合伙关系，一审法院据此认为该款应予返还，于法有据。牟春吉另主张，其对“二园”开办亦有投入，合伙即使未能成立也应分摊损失，但经审查发现其所谓投入所依据的合同与双方共同开办“二园”并无关联性。现牟春吉二审中另举证认为，其付款所依据的合同在付完款后，“二园”经营主体可以变更，但所谓合同主体可以变更与双方能够共同经营“二园”并非同一内涵，亦不能证明牟春吉所谓的投入。至于，牟春吉所谓的张晓旭在筹备合伙的过程中给其造成的其他损失，在张晓旭不予认可的情况下，应进一步举证证明，故对其要求分摊损失的抗辩意见，本院不予支持。 综上所述，牟春吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人牟春吉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宁建龙 审 判 员 黄 阁 审 判 员 王 浩 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 谢蔚然 书 记 员 吴跇帆 书 记 员 高奇佳