福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2956号 上诉人（原审被告）：蔡志生，男，1984年4月9日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 被上诉人（原审原告）：张显友，男，1971年7月12日出生，汉族，住重庆市合川市。 委托诉讼代理人：肖杰萍，福建达峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严燕琴，福建达峰律师事务所律师。 上诉人蔡志生因与被上诉人张显友建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡志生上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回张显友对蔡志生的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由张显友负担。 事实与理由：一、张显友违约在先，蔡志生支付给张显友的工程款已经超过合同约定的金额，一审法院认定合同无效，未适用合同条款进行判决明显错误。1、张显友未能完成双方约定的施工内容，中途无故退出施工，且建设的墙体出现严重裂痕，质量存在问题，另外大部分工程的施工工艺不符合合同约定的标准。由于张显友中途退出，蔡志生另行委托他人进行施工，包括清理施工垃圾、清洗等，额外花费数万元。张显友违约在先，根据双方签订的合同约定，蔡志生只需结算70%的工程款，30%款项作为调度新班组及工期延误的费用。2、一审法院认定蔡志生与张显友签订的合同无效，对所有合同条款均不适用明显错误。蔡志生与张显友签订的合同属于合法有效的承揽合同，双方应当严格履行。即使存在部分合同条款无效，但是合同中关于违约部分的条款也应当予以适用。 二、一审法院委托评估公司作出的鉴定意见书明显错误，不能作为定案依据，一审法院采纳该鉴定意见书进行判决明显错误。1、鉴定意见仅凭合同约定的条款及陈述进行简单概括总结，且存在不确定的金额，其并未到房屋的现场进行测量和鉴定，严重违反鉴定规则，缺乏客观真实性。2、一审法院采纳该鉴定意见书明显错误，一审法院认定该合同属于无效合同，但又采纳该鉴定意见，明显自相矛盾。且该鉴定意见存在双方当事人不同陈述的两个金额，一审法院只采纳张显友陈述的金额，该认定明显缺乏充分依据和理由。 三、退一步来讲，即使本案合同无效，蔡志生应当承担付款义务，一审法院判决蔡志生承担的金额也是错误的。1、如上所述，由于张显友中途退出，蔡志生另行委托他人进行施工，额外花费数万元，该部分款项包括在总工程款的预算中，应当予以扣除。2、蔡志生支付给张显友的总款项超过一审法院认定的金额，该款项应当予以调整。 张显友辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、蔡志生与张显友签订《辉达食品新厂泥水分包合同》，约定蔡志生将案涉工程的泥水分项工程发包给张显友，因蔡志生未提供案涉工程项目的相关审批手续及张显友未取得建筑施工企业资质，故原审法院认定案涉建设工程施工合同无效符合法律规定。2、张显友与蔡志生对案涉工程的总面积为4164.5平方米均予以确认，仅对未施工工程量存有异议。张显友对未施工的工程量已实际扣除未计算在工程款内，而蔡志生对此却未提出证据予以证明，故原审（2020）平诚鉴字第07号工程造价鉴定意见书认定工程总价459488元及未施工部分造价为65239元，可以作为认定案件事实的依据。3、案涉工程虽未办理工程验收手续，但已实际交付给蔡志生使用，蔡志生在原审庭审中也已明确其接收案涉工程，并已将案涉房屋用于招租。因案涉合同无效，合同关于工程价款支付方式以及违约责任的约定亦无效，应视为双方对工程款付款利息没有约定。因此，蔡志生应当向张显友支付尚欠工程款及利息。 二、蔡志生的上诉理由缺乏事实和法律依据。1、首先，张显友不存在违约行为，未施工的部分张显友也已经主动扣除，且案涉工程也已经交付给蔡志生实际使用；其次，蔡志生主张案涉工程存在质量问题，其并未提供证据证明，也未申请对工程质量进行鉴定，其应当承担举证不能的法律后果；最后，蔡志生主张从总工程款中扣除另行委托他人施工、包括清理施工垃圾、清洗等额外费用，但蔡志生对该部分未举证证明；另外，对于上述无论是质量问题还是另行雇请他人而支出的违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，蔡志生均未在原审中提出反诉。因此，蔡志生应承担举证不能的法律后果。2、根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同纠纷是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。张显友承建案涉工程的泥水分包项目，由此产生的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。因此，原审法院适用法律正确。蔡志生主张该合同为承揽合同明显缺乏事实和法律依据。 张显友向一审法院起诉请求：1、判令蔡志生支付张显友工程款166558元及利息（以166558元为基数，自2016年9月1日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由张显友承担。 一审法院认定事实：2016年11月12日，发包人蔡志生（甲方）与承包人张显友（乙方）签订《辉达食品新厂泥水分包合同》，约定由张显友承包蔡志生喔喔公寓工程的泥水分项工程施工任务。合同主要约定：承包项目与内容：1、砖墙，各层外墙、分户墙、卫生间、厨房、梯间、电梯间等分隔墙砌筑，采用标砖及烧结多孔砖砌筑灰缝要双面勾缝，底层地面以下的墙身防潮层，各层凸窗梁板、墙脚反口翻边构造柱、圈梁、门槛等所有二次混凝土构件砼浇捣等。2、内墙梁、柱、剪力墙及砖墙面、（刷含界面剂）及破纤网安装等、粉刷（包括保温砂浆及抗裂砂浆）。3、外墙面、空调板、装饰线条、等外墙构件抹灰、外墙贴纸皮砖、清洗（包括外墙钢丝网及破纤网张挂安装、刷界面剂）、屋面拦板内侧粉刷、安装窗套。4、坡屋面、清理、找坡层、细石保护层、挤塑板保温层、木龙干挂瓦、清洗、屋面水沟粉刷及保护层等。5、平屋面、清理、找平层、挤塑板、钢筋网片及破纤网、细石混凝土、水泥砂浆压光、割缝、水沟防水保护层、铺设防滑砖。6、楼梯、电梯间、前室、地下室、过道等梯段，清理、砂浆找平压光、挡水线、踢脚线、内墙面粉刷、等泥水装修。7、厨房、卫生间、地面砂浆找平。8、墙面粉刷前，水电、线管应做好预埋管线敷设完整，墙面槽及预留孔洞堵塞。9、清理垃圾：从拆模后至砌砖前。承包方式：包工不包料；施工工期：应达到甲方项目部所制定的工程进度要求；质量要求：乙方承包的所有分项工程，按现行施工及验收规范要求抽检，每个施工阶段，每个分项工程质量均应达到设计及相关验收规范合格标准；验收方法：按甲方、业主方、监理方、质监站认可的规格尺寸和质量要求验收；甲方的权利和义务：...以上经甲方考察，证实乙方达不到要求时，甲方有权单方面终止本协议，甲方按乙方已完成的工程量的70%的工程款结算给乙方，留30%的工程款作为甲方调度新班组及工期延误的费用；工程款结算：1、按建筑面积承包价格形式承包，每平方126元；2、施工质量验评达到合格标准，按100%结算；3、若施工质量验评不合格，乙方应无条件负责返修，其工料损失概由乙方承担，甲方将依其材料数额损失照价处罚，结算按95%支付；...5、此单价一次性包干，在任何下不做调整；工程款支付：...3、当所承包的分项任务全部完成预验收后一个月内付总工程款80%；当所承包的分项任务全部完成竣工验收之后，双方办理结算，一个月内付总价95%，其尾款5%作为工程质量保修金（保修期为竣工验收日，保修期为一年），期满后30天内一次性付清保修金；双方还对其他事项进行约定。在签订本合同之前，张显友已经进场施工，2017年8月间张显友退出施工现场并由蔡志生接管，尚有部分工程未施工完成，工程未进行竣工验收及结算。蔡志生通过银行转账方式支付给张显友工程款319500元及现金支付30000元合计349500元。2018年11月30日张显友向蔡志生发出微信留言“蔡总，剩十四万一千，春节快到了，今年要工人们清账”；2019年2月1日发出微信“蔡总，还差十三万1千五百元，春节还安排一些”；2019年4月4日发出微信“蔡总，打你电话也不接，工地做完也快三年了，也没赚钱还倒贴，你看这个事情该怎么解决，是不是的通过法律，还欠13万1千500百”。以上信息，蔡志生均未做回复。 诉讼中，张显友申请对其施工的案涉工程量及造价进行鉴定，鉴定单位福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2020）平诚鉴字第07号鉴定意见书。鉴定造价为：1、按张显友提供的清单量鉴定总价为459488元（其中未施工部分造价为-65239元）；2、按蔡志生庭审提出的工程量鉴定总价为437368元（其中未施工部分造价为-87359元）；3、对于增加项目及零星点工，无法鉴定计算，未列入鉴定造价。 一审法院认为，双方当事人签订的《辉达食品新厂泥水分包合同》，属建设工程施工合同性质。蔡志生未提供该工程项目的相关审批手续，同时，又因张显友未取得施工资质，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定合同无效。造成合同无效，双方均有过错，应各自承担相应责任。鉴于蔡志生已接管案涉工程并自行雇请他人完成部分工程量的事实，双方可依法就工程款进行结算。因张显友在施工未全部完成就退场，双方又没有进行工程结算，蔡志生对张显友所发出的工程欠款微信，没有进行回复确认，故只能通过鉴定工程造价方式予以明确，结合举证责任的分配，蔡志生应对未施工部分造价承担举证责任，张显友应对增加项目及零星点工承担举证责任，原审法院采纳鉴定意见书第1、3点鉴定意见，即按张显友提供的清单量鉴定总价为459488元（其中未施工部分造价为-65239元）和对于增加项目及零星点工，无法鉴定计算，未列入鉴定造价。扣除蔡志生已经支付349500元工程款，蔡志生尚欠工程款为：459488元-349500元=109988元。关于工程款利息的问题，因合同无效，且工程未全部完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，酌定本案工程利息为以尚欠工程款109988元为基数从起诉之日（即2019年7月23日）起按银行相关贷款利率计算。张显友其他诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、蔡志生于判决生效之日起十日内支付张显友工程款109988元及利息（以109988元为基数，从2019年7月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张显友的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4231.10元，减半收取2115.55元，由张显友承担115.55元，蔡志生承担2000元。鉴定费5000元，由张显友、蔡志生各承担2500元。 二审期间，蔡志生向本院提交如下证据：证据一、记账单及银行流水，拟证明：除一审认定的款项外，蔡志生另有委托漳州三辉食品有限公司，由其财务杨主明向张显友转账支付1万元；证据二、工时记录证明，拟证明：张显友未按合同完成工程即退场，蔡志生另委托他人清理施工垃圾，支付相应费用的事实；证据三、现场照片，拟证明：张显友未按合同履行义务，有大部分工程未完工，且已施工部分存在不符合合同约定和质量标准；证据四、聊天记录（时间为2017年9月25日），拟证明：张显友未按合同完成工程即退场，蔡志生另委托他人进行施工，支付相应费用的事实。 张显友质证认为，证据一的真实性无异议，证明内容有异议，银行流水中备注的是“支付亚宾工地”与本案的工地名称不一样，与本案没有关系。没有其他证据佐证蔡志生有委托杨主明代为支付款项。证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据并未指向案涉工地，且该证据属于蔡志生单方制作，证明中的签字是否是吴勇跃本人签字无法确认，且无法确认是否有实际支付该笔款项，因此该证据不能达到蔡志生的证明目的。证据三的真实性由法院认定，无法确认是否是案涉工地，但张显友施工的部分并未存在质量问题，且蔡志生已经实际使用，如其认为有质量问题，一审中应申请鉴定。证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认双方的真实身份，且聊天内容是否指向本案的工地尚无法确认。 本院认为，蔡志生提供的上述证据经本院核对证据原件，并结合当事人的举证、质证意见，真实性可以确认，至于证明内容，本院将结合案件事实及证据于争议焦点中分析、认定。 对一审法院认定的事实，蔡志生认为已支付款项不止349500元，尚有一万元未计入，且蔡志生还支付了张显友的老乡李天武5700元及建筑物垃圾清理费用8900元，其余事实没有异议。张显友对一审认定“尚有部分工程未施工完成，工程未进行竣工验收及结算”有异议，认为双方合同约定的部分已完成，增改部分有小部分未完成，且双方未结算是因为蔡志生不签名确认结算金额，其余事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：张显友要求蔡志生支付工程余款109988元及利息能否成立。对此，本院认为，张显友的该项诉求应予支持。理由如下： 首先，蔡志生将喔喔公寓工程的泥水分项工程发包给张显友施工，从双方的合同约定及实际施工项目内容来看，本案属于建设工程施工合同法律关系。因张显友不具有建筑施工资质，故其与蔡志生签订的施工合同系属无效，但涉案工程已交由蔡志生接管，蔡志生也已雇请他人进行剩余工程施工，故张显友请求蔡志生结算、支付其施工的部分工程款应予支持。 其次，双方对案涉工程总面积为4164.5平方米及每平方米按一次性包干126元无异议，对张显友未施工的工程量存在争议，但蔡志生对该争议的工程量没有确切的证据进行证明，而且在张显友于2018年11月30日至2019年4月4日分三次发微信向蔡志生主张工程款时，蔡志生没有提出异议，并于2018年12月30日和2019年1月28日分别向张显友转账支付5000元和4500元，且涉案工程鉴定的工程量明显低于张显友微信主张的金额，因张显友对该鉴定结论无异议，故张显友自认的未完工工程量造价65239元可予认定，扣除该未完成的工程量后，张显友实际已完成的工程量价款为459488元。 再次，蔡志生主张按张显友已完成的工程量的70%结算工程款没有依据。其一，蔡志生的该主张依据是双方签订的合同第八条第1项约定，但该合同无效；其二，蔡志生认为涉案工程存在质量问题，但其一审中并未提出质量抗辩，二审中又仅提供几张照片进行证明，不足以证明涉案工程存在质量问题，也无法证明质量问题是因为张显友施工所导致。 最后，蔡志生主张其除了支付本案一审认定的款项外，尚有支付1万元给张显友，经查，该1万元系案外人杨主明支付，蔡志生无法证明该款项与本案具有关联，故其要求该1万元抵扣本案工程款的主张不予支持，付款当事人如有异议，可另行主张。蔡志生另行要求扣除垃圾清运费8900元及李天武施工费5700元，但蔡志生提供的证据无法证明上述费用与本案存在关联，而且垃圾清运人也未出庭作证，故蔡志生的上述主张，本院不予支持。 综上所述，张显友已完成施工459488元，扣除蔡志生支付的349500元，张显友尚应支付蔡志生109988元，并支付相应的利息；蔡志生的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4231.10元，由蔡志生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 戴 旭 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 谢建才 书 记 员 曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。