湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3537号上诉人（原审被告）：刘军奇，男，1972年8月2日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：张小林，湖南微水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李胜明，女，1973年11月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审第三人）:周莉，女，1981年10月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人刘军奇因与被上诉人李胜明、周莉债权人代位权纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军奇上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李胜明的诉讼请求或发回一审法院重新审判；2.由李胜明、周莉负担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定的事实部分不清，周莉与刘军奇原系同居关系，两人同居期间的债权债务关系没有查清，仅以刘军奇向周莉出具的一张借条就认定刘军奇对周莉负有20万元债务错误；一审判决适用法律不当，在刘军奇对周莉不负有债务的情况下，适用代位清偿的法律条款有误。李胜明辩称，其借款给周莉属实，不存在恶意串通，刘军奇向周莉出具了借条，足以证明刘军奇对周莉负有20万元债务，一审判决认定事实清楚，处理恰当，请求二审予以维持。周莉述称，其与刘军奇同居期间的共有财产，均有微信转账记录证明，一审判决认定事实清楚，请二审依法判决。李胜明向一审法院起诉请求：1.判决刘军奇向李胜明履行代位清偿义务，向李胜明支付借款23万元整；2.判决刘军奇负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月25日，周莉向李胜明借款，至2019年3月25日，本息累计共23万元，经湖南省岳阳楼区人民法院调解达成协议，调解书已生效，但周莉无力向李胜明支付借款本息。经李胜明多次催讨及人民法院执行，周莉向李胜明提供刘军奇向其借款20万元的情况，但拒绝行使债权。李胜明遂以代位权诉讼要求刘军奇承担付款义务。另查明，2012年，周莉与刘军奇同居生活，并于2013年7月10日生育一子，在儿子出生8个月后由刘军奇的姐姐代为抚养。2015年12月29日，刘军奇从周莉处借款20万元，并出具借条，但未约定利息。同居期间，刘军奇和周莉有经济往来。2018年12月，周莉与刘军奇解除同居关系。本案在一审审理过程中，刘军奇以与周莉间有债权债务及子女抚养纠纷为由于2019年9月19日向人民法院起诉，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款的规定，向一审法院提出自己与周莉间同居关系析产纠纷案正在法院审理，本案代位权诉讼没有法律和事实依据为由，要求中止本案的审理。一审法院认为，刘军奇提出另案审理刘军奇与周莉间债权债务纠纷是本案处理到期债权是否存在的依据，依法采信其诉讼请求，于2019年11月11日中止审理本案，等待刘军奇与周莉间同居关系析产纠纷审理结论。但在该案审理过程中，刘军奇撤回了债权债务纠纷部分，单就子女抚养进行了诉讼。本院（2020）湘06民终2362号生效判决认定由周莉每月支付800元子女抚养费至子女独立生活止。一审法院认为：李胜明提供了湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初200号民事调解书及周莉出具的书函，可以认定其对周莉的债权是合法有效的。同时，根据刘军奇向周莉出具的借条，可以认定周莉与刘军奇之间存在合法有效的债权债务关系，且未约定借款期限，可以随时主张权利。刘军奇在诉讼中提出要以与周莉间债权债务纠纷案件结论作为本案定案依据，但在该案诉讼中却撤回债权债务纠纷的诉讼请求，可以认定刘军奇对其与周莉之间存在债权债务纠纷抗辩理由的放弃。同时，人民法院对子女抚养费用的支付形式是采取按月800元支付子女抚养费至子女独立生活止，每半年向刘军奇支付一次，无法在本案中形成债务抵销权。因此，刘军奇欠周莉的20万元债务不是专属于周莉自身的债权。刘军奇作为债务人应当向李胜明履行还款义务。刘军奇向周莉出具的欠条上仅注明了本金20万元，未约定利息，应当认定不计算利息，李胜明在诉讼中未主张利息计算请求，因此，代位权的行使范围以债权人的20万元债权为限，超过部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘军奇向李胜明偿还欠款200000元；二、驳回李胜明的其他诉讼请求。上述款项限刘军奇在判决生效后十日内支付到一审法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号8034********）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，减半征收2375元，由李胜明负担310元，刘军奇负担2065元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘军奇提交了证据1，李胜明向一审法院就民间借贷纠纷起诉周莉的起诉书、房屋产权证明、周莉向李胜明出具的借条、还款协议书、房屋借款协议、调解笔录，拟证明房屋产权证明中刘军奇的签名不是刘军奇本人所签，上面所留电话也不是刘军奇本人电话，借条没有转账凭证佐证，且落款时间小写数字与大写数字不一致有改动，李胜明起诉周莉民间借贷纠纷案没有庭审笔录，只有调解笔录，故该借条的形成存在瑕疵，李胜明对周莉的债权不合法；证据2，（2020）湘06民终2362号民事判决书，拟证明周莉与刘军奇共同生育的小孩由刘军奇抚养，周莉应向刘军奇每月支付抚养费800元共计108000元，该抚养费属于周莉自身债务，李胜明不能行使代位权；证据3，刘军奇的中国农业银行卡交易明细清单，拟证明刘军奇于2017年12月到2018年三次取款用现金的方式支付给周莉用于周莉偿还所欠他人债务；证据4，刘军奇的住房公积金明细，拟证明刘军奇住房公积金3万元用于支付购房的首付款；证据5，2019年12月，中国农业银行起诉刘军奇的起诉书，拟证明购房的按揭款均由刘军奇每月偿还；证据6，民事调解书及中国银行交易凭证，拟证明周莉使用刘军奇的身份证办理了中国银行的信用卡并进行了使用消费，但未及时偿还，后中国银行起诉，由刘军奇与中国银行达成调解协议并履行了偿还义务。李胜明、周莉质证称，证据1的真实性、合法性没有异议，但李胜明与周莉之间的债权债务是经过调解结案，不能达到刘军奇的证明目的；证据2的真实性、合法性没有异议，但与本案无关联；证据3的真实性、合法性持有异议；证据4，房屋支付首付是4月份，而刘军奇取得3万元公积金是8月份，时间不一致；证据5所证明的事实，李胜明、周莉不清楚；证据6所借的款项均为刘军奇个人所借，与周莉无关。本院认证如下：证据1中的房屋并没有作为周莉的财产去抵偿其对李胜明的债务，且一审法院已对李胜明、周莉的民间借贷纠纷调解结案，该组证据不能达到刘军奇主张李胜明与周莉之间债权债务虚假的证明目的；证据2中子女抚养费的支付形式是采取按月800元支付，直至子女独立生活止，每半年由周莉向刘军奇支付一次，无法在本案中形成债务抵销权；证据3无法达到刘军奇主张其通过银行取钱再以现金支付的方式给付周莉的证明目的；证据4、5与本案无关联；证据6不能达到刘军奇主张信用卡均为周莉使用、消费，而由刘军奇偿还的证明目的。故上述六组证据，本院均不予以采信。本院二审查明的案件事实与一审认定的一致。本院认为，二审争议的焦点为：李胜明能向刘军奇主张代位求偿？《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十四条规定“人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民诉法第一百一十二条的规定处理。”根据李胜明提供的湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初200号民事调解书，周莉向李胜明出具的借条，可以认定李胜明对周莉的债权合法有效，且刘军奇在二审期间所提交的证据不能证明李胜明与周莉恶意串通或企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的情形，也不能证明该调解协议违法了法律规定或存在一方当事人非自愿而被强迫签订情形。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人代位权的构成要件包括债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据刘军奇向周莉出具的借条，可以认定周莉与刘军奇之间存在合法有效的债权债务关系，且未约定借款期限，故周莉可以随时向刘军奇主张权利。根据李胜明与周莉之间的书函，可以证明李胜明已要求周莉向刘军奇主张债权，周莉自认其未按李胜明要求的时间向刘军奇主张权利，足以表明周莉怠于行使到期债权。本案中亦没有证据证明刘军奇所欠周莉的债务系周莉的专属债权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘军奇在二审中提交的证据无法证明其已通过偿还信用卡、支付现金等方式对其所欠周莉的债务进行了偿还，也没有证据证明其对周莉负有的债务是专属周莉自身的债权。刘军奇在一审审理过程中提出要以与周莉之间债权债务纠纷案件结论作为本案定案依据，但在该案诉讼中却撤回债权债务纠纷的诉讼请求，可以认定刘军奇对其与周莉之间存在债权债务纠纷抗辩理由的放弃，对此刘军奇可以再另行主张权利。同时，人民法院对子女抚养费用的支付形式是采取按月800元支付至子女独立生活止，每半年向刘军奇支付一次，无法在本案中形成债务抵销权。故一审判决刘军奇向李胜明支付借款20万元并无不当。刘军奇主张其不应承担代位清偿义务没有法律依据，本院不予支持。综上，刘军奇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘军奇负担。本判决为终审判决。审判长 邓 怡审判员 黄 昭审判员 周闻丽二〇二〇年十二月九日书记员 冯 饶附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……