广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再188号再审申请人(原审被告)：刘骏东，男，1994年2月26日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈显玲，广东佳思特律师事务所律师。被申请人（原审原告）：广州市喜福来房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区恒福路**地下层04A1。法定代表人：林淑婉，总经理。委托诉讼代理人：杨金娜，广东格林律师事务所律师。再审申请人刘骏东因与被申请人广州市喜福来房地产代理有限公司（以下简称喜福来公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初22528号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月31日作出（2020）粤01民申202号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘骏东申请再审称，1.请求撤销原审判决，驳回喜福来公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由喜福来公司承担。事实与理由：一、喜福来公司在诉讼过程中，在明知刘骏东及其母亲手机号码的情况下，故意不向原审法院提供，导致原审法院无法向刘骏东送达开庭传票及判决书，剥夺了刘骏东到庭抗辩、提起上诉的权利，侵犯了刘骏东的合法权益。二、三方签订的《房屋买卖合同》《佣金承诺书》并未生效。房屋中介买卖合同是实践性合同，也即定金合同，合同从定金交付之日起生效。案涉《房屋买卖合同》第十一条明确规定合同签订当天必须支付定金20万元，但刘骏东在签订合同当天即明确表示不再支付定金，因此《房屋买卖合同》未生效，喜福来公司不具有请求支付佣金的基础。三、《房屋买卖合同》《佣金承诺书》是喜福来公司单方事先制作的格式合同，《佣金承诺书》约定在买方未付定金、合同未生效时就要求买方支付一半的佣金存在严重不公的情形，在双方发生争议时，应作出不利于制作方的解释。四、喜福来公司引诱一名正在读大三的学生，签订一份内容包括学生本人要贷款两百多万元才能履行的购房合同，其目的在于赚取中介费，而不是合同能否履行。五、签订合同当天中午电话通知喜福来公司与卖方合同不成立，取消定金支付，《房屋买卖合同》的第十一条约定了定金支付的条件和时间，应当遵守约定支付定金后主合同才生效；所以原审认定事实有误，房屋买卖合同不成立，不应支付佣金。喜福来公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、刘骏东主张喜福来公司在明知其手机号码，故意不提供给原审法院，属于恶意的诉讼行为，其理由与事实不符。喜福来公司分别于2018年12月25日和2019年3月7日向刘骏东发出《催办交易通知书》和《再次催办交易通知书》，催告刘骏东按照房屋居间合同履行合同义务。相关的催告文件及快递单，喜福来公司已经作为证据(证据3)向原审法院提交，快递单上的电话就是132××******．此外原审法院也已按照法定程序送达了相关法律文书，刘骏东不存在不知晓原审开庭的情况，以此理由声称错过原审开庭与二审上诉完全不合理。二、《房屋买卖合同》及《佣金承诺书》自当事人签字盖章之日时起成立生效。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人订立的《房屋买卖合同》、《佣金承诺书》，未违反法律、行政法规的强制性规定，自签字盖章之时成立生效，各方均应切实履行。三、《房屋买卖合同》和《佣金承诺书》不是格式合同，涉及到当事人有关的权利和义务都需要各方当事人协商一致，才会填写到合同文书中。四、喜福来公司作为经纪方，促成了刘骏东与卖方签订《房屋买卖合同》，已履行了相应的居间合同义务，并与刘骏东签订了《佣金承诺书》，承诺在签署承诺书之日支付中介服务费4万元，于成功递件当天支付中介服务费4万元，获得报酬合理合法。根据合同法第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，喜福来公司作为居间人，己促成刘骏东与卖方签订《房屋买卖合同》，刘骏东亦签署《佣金承诺书》，因此喜福来公司应当获得约定的中介服务费。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”刘骏东因为自身原因导致无法履行《房屋买卖合同》，并经多次催告仍不支付中介服务费，应当承担相应违约金。喜福来公司向原审法院起诉请求:1.判令刘骏东向喜福来公司支付居间服务费8万元;2.判令刘骏东支付逾期支付居间服务费的违约金（其中4万元从2018年10月30日起算，剩余4万元从2019年3月16日起算，均计至实际付清前述居间服务费之日，每日以0.1%计，以本金为限）。原审法院认定事实：2018年10月29日，刘骏东（买方）与案外人喜丽容（卖方）及喜福来公司（经纪方）签订《房屋买卖合同》，其中约定：物业地址：天河区恒福路288号第2座2104D房，建筑面积153.93平方米，成交价660万元；基于经纪方已提供了中介服务并已促成买卖双方达成本合同，买方同意签订本合同之日向经纪方支付中介代理服务费及咨询费（详细见佣金确认书）；买方或卖方逾期支付中介代理服务费及咨询费的，每逾期一天，按未支付的中介服务费10%的标准向经纪方支付违约金；如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，违约方应代守约方支付中介服务费和咨询费，即违约方向经纪方支付买卖双方应支付的全部中介服务费和咨询费。买卖双方签署本合同当天，买方向卖方支付80万元作为购房定金，买卖双方要提供银行办理贷款手续所需的资料，于2018年12月31日前申请贷款手续，申请贷款金额、贷款年限以银行审批为准；银行出具同意贷款通知书即日起3个工作日内，买卖双方必须到房地产交易中心办理该物业的递件交易手续，受理成功并出具《递件受理回执》原件当天买方向卖方支付首期楼款410万元，交易手续应在2019年2月28日前完成，如因政府部门或者银行和节假日的原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延；尾期楼款250万元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，买方的贷款金额由银行直接划入卖方在签署按揭合同时提供的银行帐号，交易手续应在2019年4月15日前完成，如因政府部门或者银行和节假日的原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延；经买卖双方友好协商定金为80万元，于签订合同当天支付定金部分20万元，余下定金尾款60万元于2018年11月30日前补齐给卖方等。同日，刘骏东向喜福来公司签署《佣金承诺书》，记载刘骏东经喜福来公司介绍、协助成功购买涉案房屋，承诺向喜福来公司支付中介服务代理咨询服务费8万元；签署买卖合同当天支付中介服务费4万元，成功递件当天支付中介服务费4万元等。刘骏东至今未向喜福来公司支付中介服务费。喜福来公司表示，涉案房屋并未成功交易过户至刘骏东名下；据喜福来公司了解，买卖双方没有通过诉讼解决合同未能履行的问题。喜福来公司认为上述《佣金承诺书》中约定的“成功递件当天支付4万元”只是对支付时间的约定，不是对支付条件的约定。现买卖双方不能履行是由于刘骏东自身的原因，刘骏东违约属于恶意，非喜福来公司所能控制，因此刘骏东应全额支付中介服务费。原审法院认为，根据合同法第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”喜福来公司作为居间人，已促成刘骏东与卖方签订上述《房屋买卖合同》，刘骏东亦签署了《佣金承诺书》，承诺在签署确认书之日支付中介服务费4万元，于成功递件当天支付中介服务费4万元。从该约定的内容来看，应当包括对支付时间及支付条件的约定。喜福来公司主张因刘骏东原因导致买卖合同未能继续履行，但未能提供有关证据予以证明，故上述约定的支付4万元中介服务费的条件并未成就；喜福来公司要求刘骏东承担全额中介服务费的诉讼请求依据不足，该院对此不予支持。刘骏东至今未向喜福来公司支付中介服务费4万元已构成违约，应承担违约责任。故喜福来公司要求刘骏东支付中介服务费4万元并计付违约金的诉讼请求合法合理，该院对此予以支持。刘骏东经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对喜福来公司诉讼请求进行答辩的权利及对喜福来公司提供证据进行质证的权利。综上所述，依照合同法第四百二十四条、第四百二十六条第一款的规定，判决：一、刘骏东应于本判决发生法律效力之日起七日内向喜福来公司支付中介服务费4万元及违约金（从2018年10月30日起计至付清上述中介服务费之日止，以4万元为基数，按每日0.1%的标准计付）。该违约金以不超过刘骏东所欠中介服务费总额为限。二、驳回喜福来公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2057元，由喜福来公司负担966.07元，刘骏东负担1090.93元。原审判决生效后，双方当事人均没有提起上诉。本院再审期间，喜福来公司提交《承诺书》一份，证明刘骏东存在出尔反尔的违约行为，但该证据与其诉求无关。刘骏东质证认为，对《承诺书》真实性无异议，但与本案不具有关联性。本院认为上述证据与本案争议事实无关，不予采信。双方对原审查明的事实均无异议，本院再审对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，依照定金目的和作用不同，定金分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条对成约定金进行了界定，即：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”。刘骏东主张双方用定金的形式约定了该合同生效的方式，如果当天买家支付定金，《房屋买卖合同》《佣金承诺书》合同就发生效力，如果买家当天不支付定金，该合同就不发生法律效力，即本案的定金性质为成约定金，但各方当事人在合同中未将定金明确约定为成约定金，从约定内容也不能够直接判断出系成约定金，刘骏东的上述再审理由不能成立，本案定金是否交付并不影响《房屋买卖合同》《佣金承诺书》的成立生效。刘骏东关于房屋中介买卖合同是实践性合同的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中，刘骏东和喜福来公司作为居间合同的双方当事人，均在《佣金承诺书》上签字，且刘骏东、喜福来公司及房屋出卖方均在房屋买卖合同上签字，本案房屋买卖合同与居间合同均已成立，喜福来公司作为居间人已促成本案房屋买卖合同的成立，刘骏东无证据证明喜福来公司存在不应支付报酬的情形，其作为委托人应支付相应报酬。对于支付报酬具体数额，原审法院根据合同约定及本案事实认定为4万元并无不当。综上所述，刘骏东的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初22528号民事判决。再审案件受理费1090.93元，由刘骏东负担。本判决为终审判决。审判长  刘广芳审判员  张 怡审判员  周国庆二〇二〇年十二月二十二日书记员  黄雪微