新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0106民初3165号   原告：文浩，男，1986年7月26日出生，住成都市锦江区。   委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。   被告：新疆宝能投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区维泰南路**维泰大厦**。   法定代表人：张保文，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：谢志斌，男，新疆宝能投资有限公司员工。   委托诉讼代理人：惠娜娜，女，新疆宝能投资有限公司员工。   被告：兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所，住所地新疆乌鲁木齐经济开发区（头屯河区）维泰南路**和兴总部办公楼**商业****商业****商业**div>   负责人：郑新亭，该分行行长。   委托诉讼代理人：房明，男，兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行员工。   委托诉讼代理人：严发展，男，兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行员工。   原告文浩与被告新疆宝能投资有限公司（以下简称新疆宝能公司）、兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称兴业银行乌鲁木齐分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文浩委托诉讼代理人张文全，被告宝能公司委托诉讼代理人谢志斌、惠娜娜，被告兴业银行乌鲁木齐分行委托诉讼代理人房明、严发展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告文浩向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除原告与被告宝能公司于2016年9月26日签订的《商品房预售合同》；2、请求法院判令解除原告与被告兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；3、请求法院判令解除原告与被告宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订的《个人购房按揭贷款担保及回购协议》；4、请求法院判令被告宝能公司向原告返还购房首付款1730523元；5、判令被告宝能公司赔偿原告购房首付款的利息损失333594.36元（请求2016年9月26日至实际清偿之日的利息，暂计至2020年9月26日共计1461天，利率为4.75%）；6、判令被告宝能公司偿还原告已向被告兴业银行乌鲁木齐分行偿付的贷款本息880607.52元；7、判令被告宝能公司偿还原告与被告兴业银行乌鲁木齐分行贷款担保合同项下剩余的贷款暂计为1113179.7元；8、判令被告宝能公司向原告支付逾期交房违约金171476元；9、判令被告宝能公司向原告返还契税97986.37元、印花税1714.8元、维修基金68590.46元及产权登记费1100元；10、判令被告承担本案全部诉讼费、邮寄送达费等全部费用。以上合计：4398772.21元。事实与理由：2016年9月26日，原告与被告宝能公司签订了《商品房预售合同》，合同约定原告购买由被告宝能公司建设的的位××区××城××号商铺，预测绘面积为373.05平米；双方约定被告宝能公司应于2017年4月30日向原告交付已完成综合验收，分期综合验收，取得商品住宅交付使用批准文件且均经验收合格的商铺，且在交付商铺的同时向原告出具住《宅质量保证书》及《住宅使用说明书》；若逾期交房超过90日，原告有权解除合同，若继续履行合同则自合同第八条规定交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告宝能公司每日按已交付房价的万分之二向原告支付违约金；双方还约定当被告宝能公司交付的房屋面积误差比绝对值超出3%时，原告有权退房，被告宝能公司在30日退还房款。原告与被告兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定原告向被告兴业银行乌鲁木齐分行借款1699000元，借款期限为120个月。双方同时签订了《个人购房按揭贷款担保及回购协议》将案涉商品房抵押给了被告兴业银行乌鲁木齐分行。《商品房预售合同》签订后，原告于2016年9月16日向被告宝能公司支付首付款1730523元，被告宝能公司并未按照合同约定履行交房义务，2019年11月26日，被告宝能公司向原告送达面积差异告知函，告知案涉房屋的实际面积比合同约定的面积增加了29.54㎡，误差比为8%。基于被告宝能公司的违约行为，原告向被告宝能公司提出解除合同，被告宝能公司收到《解除合同申请书》后并未按照合同约定30日内退还房款。被告宝能公司的行为已经违反了合同约定及《中华人民共和国合同法》相关规定，现原告已依法行使解除权，被告宝能公司仍拒绝退还房款及承担相应的损失，故原告诉至法院。   被告宝能公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、涉案房屋于2017年7月19日即竣工验收合格并取得《竣工验收报告》，宝能公司随即于2017年7月25日刊登入伙公告，通知业主办理入住。自合同约定交房日期为2017年4月30日，至宝能公司通知原告办理入住手续时2017年7月25日期间并未超过90日，原告主张逾期交房超过90天主张解除涉案预售合同并无任何依据。根据涉案《商品房预售合同》第八条约定，房屋交付条件为商品房经验收合格，因此涉案房屋于2017年7月19日取得《竣工验收报告》时即已满足合同约定交付条件。2017年7月25日，宝能公司通过刊登公告方式通知业主办理房屋交付手续，而原告未前来与宝能公司办理手续，亦未在合同约定的时间内向宝能公司提出任何书面异议。因此涉案房屋未能完成交付手续完全系由原告自身原因导致，按照合同约定，应视为房屋已于2017年7月29日交付原告。原告主张因逾期交房解除涉案预售合同并无任何依据。2、涉案房屋即使达到逾期交付的退房条件，原告也应该在解除权发生之日起一年内行使合同解除权，超过一年后原告的合同解除权消灭，无权主张解除涉案预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。原告提出退房的时间为2019年12月5日，距离合同约定房屋交付日期时2017年4月30日已有两年零七个月，严重超过了合同解除权的行使期限。因原告未在解除权发生之日起一年内行使合同解除权，合同解除权已消灭，原告无权再向宝能公司主张解除涉案预售合同。3、涉案房屋预测面积和实测面积差异值为0.85%，未达到3%，不符合合同约定的面积差异退房条件。根据《商品房预售合同》第五条约定，“面积确认及面积差异处理按照附件五补充协议第9条处理”。附件五补充协议第9条约定，“本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6%实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补。”涉案合同约定预测套内面积为225.58平方米，实际交付套内面积为227.49平方米，套内面积差异值为0.85%，未达到3%，不符合合同约定的退房条件。4、综上所述，宝能公司已按照《商品房预售合同》约定履行涉案房屋交付义务，因原告原因不予接受房屋所产生的后果应由其自行承担，原告要求解除涉案预售合同等诉求无任何事实及法律依据。原告要求解除涉案预售合同，并要求解除《个人购房抵押（保证）借款合同》、《个人购房按揭贷款担保及回购协议》，以及要求宝能公司偿还首付款、首付款利息损失、贷款本息、剩余贷款、逾期交房违约金等各项费用没有任何事实及法律依据。故恳请法院依法驳回原告诉讼请求，维护宝能公司的合法权益。   被告兴业银行乌鲁木齐分行辩称，1、乌鲁木齐分行不存在违约行为，贵院应驳回原告解除511647713001000号《个人购房抵押（保证）借款合同》的诉讼请求。原告要求解除的511647713001000号《抵押借款合同》系文浩自愿签署，且经乌鲁木齐市公证处公证。根据《公证法》第三十二条，“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章，公证书自出具之日起生效。”根据《民事诉讼法》第二百三十八条，“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条，“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”本案中，乌鲁木齐分行已履行511647713001000号《抵押借款合同》中第七条规定之借款发放义务不存在违约行为。不符合约定解除条件。2、《个人购房抵押（保证）借款合同》是独立的合同，原告应继续履行。原告要求解除的《商品房预售合同》、511647713001000号《个人购房抵押（保证）借款合同》是各自独立的合同法律关系。根据《个人购房抵押（保证）借款合同》第九条规定，“借款发放后，本合同的效力独立于本合同项下房屋买卖合同的效力，该房屋买卖合同发生变更、延期执行或被宣告无效等情况的，均不影响本合同的履行；房屋买卖合同发生的任何纠纷，包括但不限于有关质量、交房条件、权属等方面的纠纷，均与债权人无关，本合同应正常履行，债务人应按照本合同约定归还借款本息、支付有关费用。”3、不符合法定解除条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下，才能解除借款担保合同。目前购房合同尚未解除。4、不论购房合同是否解除，原告均应继续承担还款责任。按照最高人民法院《王忠诚、青海越州房地产开发有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司青海省分行商品房预售合同纠纷案》（2017）最高法民终683号案件的裁判观点：“不过，就《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款的本义来说，并没有免除购房者（同时又是借款合同的借款人）的还款义务。这是因为，商品房出卖人将其收到的购房贷款本息返还银行，从法律关系上来说是受购房者的委托向银行归还贷款本息，其所还款项就是购房者的还款，但还款义务人仍然应当是借款合同的借款人，因为根据合同相对性原理，购房者才是借款合同的借款人，商品房出卖人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，其不负有还款义务。”5、原告有违诚信原则，有违公序良俗。文浩在向兴业银行乌鲁木齐分行借款系其真实意思表示，其购买的房屋是否存在房屋质量、交房条件、权属等方面的问题，是购房人的自己选择，银行方无法介入。如果免除借款人的还款责任将无限加大了银行的责任，银行不是销售产品方也不是产品的售后方，银行方仅需要按照贷款的法律法规进行审核贷款即完成贷款的法定义务，两个合同是独立的合同，不能让银行承担借款人选择商品产生的后果。故请求法院驳回原告对乌鲁木齐分行的诉讼请求。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   本院经审理认定事实如下：2016年9月26日，被告宝能公司（出卖人）与原告文浩（买受人）签订一份合同编号2016预0084606《商品房预售合同》，约定：出卖人注册地址：××区；买受人通讯地址：成都市××区，联系电话：180XX****XX。合同第一条约定：项目建设依据出卖人以有偿（出让）方式取得××区，出让证号为乌国用（2014）第0040667号；该地块土地面积为34001.89平方米，规划用途为商业，土地使用年限自2013年12月26日至2053年12月25日止；出卖人经批准，在上述地块建设商品房，暂定名为宝能城，建设工程施工合同约定的开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2017年10月1日。合同第二条约定：商品房预售依据买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为乌鲁木齐市住房保障和房产管理局，商品房预售许可证号为乌房预许字2014000144号。合同第三条约定：买受人所购商品房的基本情况，买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第4-C1幢第3层商业24号房，房屋代码为51562289，该商品房用途为商业，属钢筋混凝土结构，层高为5.4米，建筑层数地上3层，地下3层；该，地下**绘建筑面积共373.05平方米，其中套内建筑面积225.58平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积147.47平方米。合同第四条约定：计价方式与价款，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米9193.20元，总金额3429523元整。合同第五条约定：面积确认及面积差异处理，根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。当事人选择按套计价的，不适用本条约定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按附件五补充协议第9条处理。合同第六条约定：付款方式及期限，银行按揭，首期（含定金）1730523元于2016年9月26日前交付。余额1699000元于2016年10月3日前由买受人向银行申请个人住房商业贷款支付到出卖方。合同第八条约定：交付期限，出卖人应当在2017年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过90天，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应当不小于本条第（1）向中的比率）的违约金。合同第十一条约定：交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：如买受人未按照本合同第八条约定期限办理房屋交接手续的，出卖人应当发出书面催告书。买受人未按照催告书约定的日期办理房屋交接手续的，则自催告书确定的验收交接之日第二日起视为已交付，该房屋的风险责任及物业管理费用由买受人承担，且买受人自逾期之日起至实际交付之日止按照每日100元人民币的标准向出卖人支付违约金。买受人未按照规定办理房屋交接手续的，出卖人有权拒绝买受人提出的任何维修要求。合同第十九条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。合同第二十条约定：合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）。合同第二十一条约定：合同附件与本合同具有同等法律效力，合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。合同第二十三条约定：合同自双方签订之日起生效。该合同落款出卖人处有被告宝能公司合同专用章签章及其法定代表人私章签章，买受人处有原告文浩签字、按手印。同日，原告与被告宝能公司签订的合同附件五《合同补充协议》第6项约定：本合同第九条增加约定如下：如因出卖人的责任导致该商品房不能按照合同约定日期交付的，出卖人应当承担逾期交付的累计违约金额度不超过该商品房总价款的5%。第9项约定：对于面积差异处理双方增加约定如下：实际交付面积差异值在±0.6%以内（含0.6%）的，买卖双方不作任何补偿。当交付使用的商品房实际面积与合同约定面积的误差达到合同约定的解除合同条件时，买受人有权在出卖人书面通知后15日内决定是否解除合同。如买受人未在上述期限内将解除合同的书面通知送达出卖人的，则视为买受人接受该商品房，同意继续履行合同，对于面积误差在±3%以上的部分双方按合同约定单价多退少补。如买受人解除合同的，则按本合同第五条约定处理。本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6%实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补。第十五项双方约定：买受人在合同中所列地址或买受人委托代理人地址为买受人的法定地址，出卖人向买受人发出的《商品房交付通知书》等文件以邮政特快专递（EMS）方式邮寄，自寄出之第3日（无论买受人是否签收）或签收之日即视为送达。因买受人地址、电话、传真的变化导致文件不能送达的，出卖人不承担任何法律责任。出卖人向买受人邮寄资料的唯一有效地址为合同第二页买受人所提供的地址。出卖人向买受人发送的各种通知等文件，出卖人也有权选择在《报》或《报》公告送达，公告见报之日为送达之日。上述两种送达方式，出卖人有权选择其中一种，任何一种均为有效。该合同落款出卖人处有被告宝能公司合同专用章签章及其法定代表人印章签章，买受人处有原告文浩签字、按手印。2016年9月30日，原告（主债务人、抵押人）与被告兴业银行乌鲁木齐分行（债权人、抵押权人）、被告宝能公司（保证人）签订一份《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定债务人因购买房产资金不足，向债权人申请个人购房借款用于偿还因购房而产生的债务，担保人愿意提供担保，债权人同意发放借款；保证担保方式为连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期间届满之日起两年；借款金额：16990000元，借款期限为120个月，自2016年9月30日至2026年9月30日止，本笔贷款适用于第1套房的房贷贷款政策，借款定价基准利率按央行人民币存款基准利率三年期整存整取期限档次，罚息利率：借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；借款发放还款账户名称：文浩，收款人名称：新疆宝能投资有限公司；抵押担保：所抵押房产为乌市××区××号商铺，抵押期限登记为2016年9月30日至2026年9月30日止。同日，原告（甲方、借款人）与被告兴业银行乌鲁木齐分行（乙方、贷款银行）、被告宝能公司（丙方、开发商）签订一份《个人购房按揭贷款担保及回购协议》，约定在保证期间，如甲方未按《借款合同》约定归还贷款本息的，乙方可直接从丙方在兴业银行系统内开立的任何银行账户中扣收资金，直接用于归还甲方欠款。无论乙方对《借款合同》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，丙方在本协议项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。在借款合同履行期间，不论甲方因何种原因出现未按期偿还乙方贷款本息的，乙方有权要求丙方承担回购义务，甲方同意由丙方回购该房产，用回购款偿还甲方所欠剩余全部贷款本息。乙方依据《借款合同》或本合同约定或法律规定解除或提前解除《借款合同》，或其他情形解除合同的，乙方均有权要求丙方按照上款约定承担回购责任。丙方所承担的回购是指：丙方无条件的购回甲方购买的房产，并以购房款代替甲方归还乙方尚未实现的债权。乙方尚未实现的债权包括但不限于甲方所欠乙方的贷款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金等。同日，原告（债务人）与被告宝能公司（担保人）签订借据，承诺：债务人有义务履行借款合同，按期如数偿还借款本息。担保人有义务履行借款合同中的担保条款或担保合同，自愿以自己的全部资产承担偿还借款本息的连带担保责任，担保期间为债务到期之日起两年。抵押人、质押人自愿以合同项下的抵押物、质押物承担清偿借款本息的责任。债务人及抵押担保人在合同项下的抵押物不足以清偿债务时以本人（本单位）的其他财产承担全部债务责任及连带责任。我们认可本借据经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人未按合同约定按时足额偿还借款本息，经债权人申请，我们均自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。若合同约定的借款期限与银行借据标明期限不一致，借款期以银行借据期限为准。上述《个人购房抵押（保证）借款合同》、《个人购房按揭贷款担保及回购协议》、借据及合同附件均由乌鲁木齐市公证处了公证，该公证书于2016年9月30日作出（2016）新乌证内经字第034964号具有强制执行效力的债权公证书。   上述合同签订后，原告于2016年9月26日向被告宝能公司支付房屋首付款1680523元，2016年9月28日，被告宝能公司代收原告产权登记费550元，预告登记费550元，2016年9月30日，被告宝能公司收到兴业银行放贷的银行按揭款1699000元。2016年12月26日，被告宝能公司向原告开具价税金额合计50000元的案涉房款定金发票。2016年9月28日，原告缴纳了案涉房屋契税97986.37元及印花税1714.8元。2017年7月10日，原告缴纳了住宅专项维修资金68590.46元。2017年7月25日，被告宝能公司在《乌鲁木齐晚报》刊登“新疆宝能城入伙公告”，刊登内容：新疆宝能城项目3-C2栋、4-C1栋现已竣工验收合格，具备合同约定的入伙条件。敬请您根据《入伙通知书》的相关约定，于2017年7月28日至8月31日备齐相关资料，莅临乌鲁木齐经济技术开发区玄武湖路666号新疆宝能城办理入伙手续。恭祝各位业主入伙大吉，万事顺意。咨询电话：0991-760****特此公告！”同日，被告以EMS方式通过向地址为“乌市××区娃子饭店”给原告邮寄送达了入伙通知书，载明，“尊敬的文浩先生，您好！新疆宝能城4-C1栋、3-C2栋现已竣工并经验收合格，符合合同约定的交付条件，在此我司荣幸邀请您入伙。现将《新疆宝能城入伙通知书》及相关资料通过特快专递的方式按照《商品房买卖合同（预售）》上确定的地址邮寄给您，请您于2017年7月28日至8月31日到××区新疆宝能办理相关入伙手续；有关入伙事项敬请详阅附件《新疆宝能城入伙须知》。衷心祝愿阁下入伙大吉！附件：1、《新疆宝能城入伙须知》、《住户资料登记表》现场咨询电话：0991-760****”新疆宝能城入伙须知载明，“尊敬的业主：您好！为了节省您的宝贵时间，我司将在2017年8月21日为您办理交付手续，敬请您按照指定时间前来办理。为了保证您顺利办理交付手续，请仔细阅读以下相关信息：入伙办理时间：2017年8月21日：11：00-18：00……逾期入伙：如您未在指定的入伙期间到场办理收房手续，入伙期届满后，均视为我司已完成房屋的交付。面积差异：若您所购单位的预售面积与实际交付面积有差异且符合合同约定多退少补的范围（详见《商品房买卖合同（预售）》第五条），在办理入伙手续后，请根据接到的通知，到宝能城营销中心财务室补齐或办理退还差价并签署《面积差异补充协议》。……”   2019年11月27日，被告以EMS方式通过向原告合同中约定的地址（成都市××区）给原告邮寄送达了宝能城-商业-4/C1街区商业-324（面积差异告知函），载明：“尊敬的业主文浩先生：您与我司签订《商品房买卖合同》，购买由我司开发建设的新疆宝能城项目4-C1栋324号房，合同约定预测建筑面积为373.05平方米。您购买的商品房现已完成竣工测绘工作，实际交付建筑面积为402.59平方米。由于实际交付面积与合同约定存在差异，为不影响您的产权证书办理，现特通知如下：请您于2019年12月20日前携带《商品房买卖合同》原件、收据/发票原件、身份证原件、契税及维修基金发票等资料至我司售楼中心办理面积差异确认手续。逾期，我司将按买卖合同的相关约定处理。特此函告。”   2019年12月3日，原告以EMS方式通过向被告退房告知函，载明：“贵司与我签订《商品房买卖合同》，购买由贵司开发建设的新疆宝能城项目4-C1栋324号房，合同约定预测建筑面积为373.05平方米。我于2019年12月2日收到贵司《面积差异告知函》被告知，我购买的商品房现已完成竣工测绘工作，实际交付建筑面积为402.59平方米。由《商品房买卖合同》第五条提供的计算公式，算得面积误差比为8%，由于实际交付面积与合同约定存在差异巨大，根据《商品房买卖合同》第五条2（2）的约定：“面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。”以及《商品房买卖合同》附件五：合同补充协议第9条的约定：“当交付使用的商品房实际面积与合同约定面积的误差达到合同约定的解除合同条件时，买受人有权在出卖人书面通知后15日内决定是否解除合同。”现书面通知出卖人（新疆宝能投资有限公司），需要退房。请出卖人（新疆宝能投资有限公司）按照《商品房买卖合同》第五条2（2）的约定：“出卖人在买受人提出退房日起30天内将买受人已付款退还给买受人。”被告宝能公司于2019年12月5日收到上述退房告知函。2020年12月4日，被告以EMS方式通过向原告合同中约定的地址（成都市××区）给原告邮寄送达了4C1324商铺面积差异告知及退房事宜的回复函，载明：“您与我司签订《商品房买卖合同》（下称“买卖合同”），购买由我司开发建设的新疆宝能城项目4-C1栋324号房，合同约定预测建筑面积为373.05平方米，预测套内面积为225.58平方米。您购买的商品房现已完成竣工测绘工作，实际交付建筑面积为402.59平方米，套内面积为227.49平方米。套内面积差异值为0.85%由于实际交付面积与合同约定存在差异，根据买卖合同第五条约定，“面积确认及面积差异处理按照附件五补充协议第9条处理”。附件五第9条约定“本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6%实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补。”目前您购买的商品房套内面积差为0.85%，不符合合同约定的退房条件。我司已就面积差及退房事宜多次与您沟通，但至今双方未达成一致意见，特此我司根据合同约定正式回复并通知如下：您的退诉求不符合合同约定，我司不同意退房。为不影响您的产证办理，请您于2020年12月8日前携带《商品房买卖合同》原件、收据／发票原件、身份证原件、契税维修基金发票等资料至我司售楼中心办理面积差异确认手续。逾期，我司将按买卖合同的相关约定处理。特此函告。”该回复函于2020年12月6日显示：已签收，他人代收：摩码菜鸟驿站。   另查明，案涉宝能城4#地块4-C1街区商业于2017年7月19日经建设、建立、施工、勘察、设计单位竣工验收合格。案涉房屋经乌鲁木齐万绘成测绘有限公司测绘，于2019年5月9日作出乌市万绘成测字（2014）第082号《宝能城4-C1#街区商业房产实测成果报告》，载明商业324套内建筑面积为227.49㎡，分摊系数为0.769701，分摊面积为175.10㎡，产权面积为402.59㎡，阳台面积无，所在功能商业。   上述事实有原告文浩提交的《商品房预售合同》及附件一、二、三、四、五、收款收据3张、新疆增值税普通发票、中华人民共和国税收完税证明2份、新疆维吾尔自治区住宅专项维修资金专用收据（业主使用）2联、新疆宝能城住户资料登记表、商品房交付（入伙）通知书、新疆宝能城入伙须知、EMS邮寄单、面积差异告知函、EMS邮寄单、（2016）新乌证内经字第034964号公证书，被告宝能公司提供的《商品房预售合同》及附件一、二、三、四、五、竣工验收报告、建设、监理、施工、勘察、设计单位竣工工程验收意见表、2017年7月25日乌鲁木齐晚报、EMS邮寄单、退房告知函、EMS查询结果、面积差异告知及退房事宜的回复函、EMS收据单附查询结果、乌市万绘成测字（2014）第082号《宝能城4-C1#街区商业房产实测成果报告》，当事人的陈述及本院庭审笔录为证。   本院认为，原告文浩与被告宝能公司、被告兴业银行乌鲁木齐分行在平等自愿、协商一致的基础上签订的《商品房预售合同》、《个人购房抵押（保证）借款合同》、《个人购房按揭贷款担保及回购协议》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，否则将承担相应的违约责任。本案的争议焦点：一、原告以被告宝能公司逾期交付案涉房屋及案涉房屋面积误差比绝对值超过3%为由要求解除其与被告宝能公司于2016年9月26日签订《商品房预售合同》的诉讼请求有无事实及法律依据。本院认为，1、关于逾期交房的问题。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”之规定，通过五方验收即已符合合同“商品房经验收合格”的约定，竣工验收备案并非法律规定的强制性房屋交付条件。《竣工验收备案表》可以证明商品房已经验收合格，但并不是证明商品房验收合格的唯一证据。故案涉房屋于2017年7月19日经五方验收合格即具备交付条件。而双方签订的《商品房预售合同》约定，“出卖人应当在2017年4月30日前将验收合格的商品房交付买受人。出卖人应以买受人在合同中所列地址以邮政特快专递方式邮寄《商品房交付通知书》，出卖人也有权在《报》或《报》公告送达。”2017年7月25日，被告宝能公司在《乌鲁木齐晚报》以刊登公告方式，并通过EMS方式向原告送达了入伙通知书，通知原告于2017年8月21日办理入伙手续，原告亦认可收到被告宝能公司邮寄送达的入伙通知书。根据《商品房预售合同》中“如买受人未按照本合同第八条约定期限办理房屋交接手续的，出卖人应当发出书面催告书。买受人未按照催告书约定的日期办理房屋交接手续的，则自催告书确定的验收交接之日第二日起视为已交付”之约定，案涉房屋于2017年8月22日视为已交付。故被告存在逾期交房事实，逾期交房达114天，符合合同约定的解除条件，延迟交房解除权自该日起发生，原告可于该日起行使该解除权。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，被告认可原告提出退房的时间为2019年12月5日，原告亦自认最早向被告宝能公司表达解除购房合同的意思表示系由其于2019年12月3日发出的退房告知函，故原告逾期未行使延迟交付房屋解除权，该解除权消灭。因解除权消灭，且为维护交易稳定，故原告以被告宝能公司延迟交房为由解除合同的主张，本院不予支持。2、关于原告称涉案房屋面积差超过3%的问题。根据双方签订的合同约定，“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按附件五补充协议第9条处理。合同附件五第9项约定：对于面积差异处理双方增加约定如下：实际交付面积差异值在±0.6%以内（含0.6%）的，买卖双方不作任何补偿。当交付使用的商品房实际面积与合同约定面积的误差达到合同约定的解除合同条件时，买受人有权在出卖人书面通知后15日内决定是否解除合同。如买受人未在上述期限内将解除合同的书面通知送达出卖人的，则视为买受人接受该商品房，同意继续履行合同，对于面积误差在±3%以上的部分双方按合同约定单价多退少补。如买受人解除合同的，则按本合同第五条约定处理。本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6%实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补。”被告宝能公司于2017年11月27日向原告发出面积差异函，原告于2019年12月2日收到该函，并于2019年12月3日向被告宝能公司发出退房告知函，被告于2019年12月5日收到该函。但案涉房屋合同约定预测绘建筑面积共373.05㎡，其中套内建筑面积为225.58㎡，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为147.47㎡。实际测绘套内建筑面积为227.49㎡，分摊面积为175.10㎡，产权面积为402.59㎡。故案涉房屋计价面积即套内建筑面积误差（产权登记面积-合同约定面积/合同约定面积）为0.847%，未达到合同约定的解除条件，原告以面积误差比绝对值达到3%为由解除合同的主张，不符合双方约定，本院不予支持。原告该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。   二、关于原告要求解除《个人购房抵押（保证）借款合同》、《个人购房按揭贷款担保及回购协议》，要求被告宝能公司返还购房首付款，赔偿购房首付款的利息损失，偿还其已向被告兴业银行乌鲁木齐分行偿付的贷款本息，支付逾期交房违约金，返还契税、印花税、维修基金、产权登记费，并要求被告宝能公司偿还被告兴业银行乌鲁木齐分行担保合同项下剩余贷款的诉讼请求有无事实及法律依据。本院认为，因原告要求解除其与被告宝能公司签订《商品房预售合同》的主张不成立，故原告上述诉讼请求，于法无据，本院均不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决如下：   一、驳回原告文浩要求解除其与被告新疆宝能投资有限公司于2016年9月26日签订《商品房预售合同》的诉讼请求；   二、驳回原告文浩要求解除其与被告新疆宝能投资有限公司、兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订《个人购房抵押（保证）借款合同》的诉讼请求；   三、驳回原告文浩要求解除其与被告新疆宝能投资有限公司、兴兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的诉讼请求；   四、驳回原告文浩要求被告新疆宝能投资有限公司返还购房首付款1730523元的诉讼请求；   五、驳回原告文浩要求被告新疆宝能投资有限公司赔偿2016年9月26日起至实际清偿之日止购房首付款利息损失，暂计至2020年9月26日为333594.36元的诉讼请求；   六、驳回原告文浩要求被告新疆宝能投资有限公司偿还其已向被告兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行偿付的贷款本息880607.52元的诉讼请求；   七、驳回原告文浩要求被告新疆宝能投资有限公司偿还被告兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行贷款担保合同项下剩余的贷款暂计为1113179.7元的诉讼请求；   八、驳回原告文浩要求被告新疆宝能投资有限公司支付逾期交房违约金171476元的诉讼请求；   九、驳回原告文浩要求被告新疆宝能投资有限公司返还契税97986.37元、印花税1714.8元、维修基金68590.46元及产权登记费1100元的诉讼请求。   案件受理费41990.18元，减半收取计20995.09元（原告文浩已预交），由原告文浩负担。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  员   裴 蕾   二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 一 日   书  记  员   吴丹阳