江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6344号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘小雷，男，1976年4月16日出生，汉族，个体户，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁方方，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：昆山未来园艺景观有限责任公司，住所地江苏省昆山市开发区柏庐南路**。法定代表人：张明功，总经理。委托诉讼代理人：张博，男，该公司经理。委托诉讼代理人：程玲利，男，该公司员工。上诉人刘小雷因与被上诉人昆山未来园艺景观有限责任公司（以下简称昆山未来园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小雷及其委托诉讼代理人袁方方、李强，被上诉人昆山未来园艺公司的委托诉讼代理人张博、程玲利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘小雷上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或查明案件事实后依法改判，改判支持刘小雷全部诉请，并驳回昆山未来园艺公司反诉请求；2、一、二审案件受理费由昆山未来园艺公司承担。事实和理由：一、一审法院对案涉《脚手架分包合同》的效力认定错误。本案系建设工程施工合同纠纷，刘小雷与昆山未来园艺公司签订的《脚手架分包合同》系脚手架工程专业分包合同，承揽此项脚手架专业分包工程必须要具备模板脚手架专项施工资质，而刘小雷不具备该施工资质。因此，一审法院对该份分包合同的效力认定存在错误，合同效力的错误认定也必将影响最终裁判的结果。二、一审法院对涉及涉案工程造价的相关事实认定不清，适用法律错误。根据双方签订的《脚手架分包合同》第一条约定，昆山未来园艺公司所分包给刘小雷的工程，施工范围为一区至三区自一层开始至五层顶搭设双排脚手架、四区自一层开始至五层搭设满堂红脚手架（以现场交底为准）。刘小雷一审中所提交的工程日结算单所记载的施工内容均与分包合同中施工范围相一致。同时，刘小雷与昆山未来园艺公司项目经理张桂云的录音证实涉案工程的脚手架施工均由刘小雷完成，并未有其他分包人予以施工。因此，刘小雷已经完成了分包合同内的全部工程量，经双方签字确认的工程日结算单上所记载的施工内容仅是分包合同中的部分工程量。对于剩余未签字部分的工程量，刘小雷已经进行了实际施工，且向昆山未来园艺公司递交了工程量结算单据，双方仅是对未签字部分的工程造价如何计算存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审时负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。因此，在刘小雷已完成分包合同范围内的全部工程量的情况下，完全可以通过鉴定的方式确定未签字部分工程的造价，且一审法院应当向刘小雷释明是否申请对工程造价等专门性问题进行鉴定，不应在没有释明的情况下，直接以剩余的工程量未经昆山未来园艺公司签字确认，认定刘小雷举证不能而判决驳回刘小雷该部分请求。一审法院判决驳回该部分诉讼请求，将直接导致刘小雷部分实体权利的灭失。因此，刘小雷认为，一审法院对工程造价基本事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。三、一审法院违背不告不理的民事诉讼基本原则，判决结果超越昆山未来园艺公司的反诉请求，对其工期索赔进行判决剥夺了刘小雷的辩论权利，严重违反法定程序。一审中，昆山未来园艺公司提出的四项反诉请求中并没有对工期延误损失索赔的请求，且在一审的第二次庭审中，昆山未来园艺公司变更反诉请求仅是放弃第四项反诉请求，未增加其他反诉请求。事实上，昆山未来园艺公司仅是在事实部分提出了工期索赔的抗辩。因此，昆山未来园艺公司作为一审的反诉原告并未就工期延误损失提出明确的请求，一审法院对工期延误损失作出判决超越了昆山未来园艺公司的反诉请求，严重违反法定程序。四、即使昆山未来园艺公司的工期索赔可以作为反诉请求进行审理，一审法院就刘小雷存在工期逾期情形且应承担赔偿责任的认定错误。1、工期计算存在错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对开工日期有争议的，发包方发出开工通知的，开工通知载明的开工日期作为开工日期必须以满足施工条件为前提。一审法院仅以昆山未来园艺公司工作人员微信的进场通知作为开工日期显属事实认定错误。该进场通知能否认定为开工通知，刘小雷进场时是否具备施工条件，这些事实都有待认定和查明。2、按照案涉合同关于工期延误的约定计算工期延误损失存在错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据这一规定，一审法院应当首先就刘小雷是否存在工期逾期的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等问题进行查明，在上述事实均未查实的情况下，直接按照合同约定确定损失数额，系认定事实错误。五、一审法院认定昆山未来园艺公司已支付工程款403,090元系事实认定错误。昆山未来园艺公司一审中提交的工程款明细中支付日期为2019年6月24日的3万元并非支付的本案工程款，一审时，刘小雷提交的录音证据能够证明该3万元并非案涉工程款。因此，刘小雷已实际收到的工程款数额为37万余元，而非一审法院认定的40万余元。综上，恳请二审法院在查清本案基本事实的基础上依法作出公正的裁判，切实维护刘小雷的合法权益。昆山未来园艺公司辩称：1、案涉合同相关条款已经约定了因施工产生的各项损失由刘小雷承担，且在案涉工程现场所发生的人身伤害也是因刘小雷施工质量不合格导致，其应当向昆山未来园艺公司返还应由其支付的相关医疗费用，一审判决未对昆山未来园艺公司关于返还垫付医疗费用的请求予以支持，判决结果不当。2、施工期间，刘小雷租住昆山未来园艺公司的宿舍，但没有支付相关费用。根据案涉合同相关条款的约定，该费用应由刘小雷承担。3、案涉合同相关条款明确约定如果刘小雷施工进度不满足合同的要求，昆山未来园艺公司有权解除合同并请求其他单位施工。根据该条款约定，刘小雷应当赔偿工期延误的相关损失，同时昆山未来园艺公司聘请其他单位的费用应当由其承担。4、一审判决对于刘小雷应承担的违约责任认定过轻，与实际损失并不对等。刘小雷向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决昆山未来园艺公司支付刘小雷工程款423,091.07元以及迟延付款的利息（迟延付款的利息按中国人民银行同期贷款利息4.35%，从2019年10月22日计算至实际履行之日。暂计算至2019年11月14日，利息为2,878.78元）；2、本案诉讼费用由昆山未来园艺公司承担。昆山未来园艺公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令刘小雷向昆山未来园艺公司返还多支付的工程款68,348.72元；2、判令刘小雷返还昆山未来园艺公司支付因其工程质量问题导致第三人受伤垫付的医疗费用81,793.8元以及后续二次手术等费用；3、判令刘小雷支付昆山未来园艺公司房屋租金500/月＊5个月=2,500元；4、判令刘小雷承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：刘小雷、昆山未来园艺公司双方于2019年5月1日签订《徐州未来广场星幻港精装修工程脚手架分包合同》。合同中约定刘小雷向昆山未来园艺公司提供脚手架搭设、日常维护、拆除；脚手架铺设、一次性挂安全网、密目网、临时防护等工作项目，同时合同中明确约定了合同单价以及工期时间，同时约定双排架单价为30元/平方；满堂红脚手架单价为20元/立方；工期暂按三个半月，若超过四个月，脚手架钢管按1分/米•天计算。合同总价按实计算。总工期105日历天，2019年5月1日至2019年8月15日工程竣工。具体进场时间按项目部要求。合同第三条第六款约定：“由于乙方不能满足工期、质量、安全等要求时，甲方有权降低付款比例和推迟付款时间，情况严重的甲方有权更换施工队伍，对已完成工程量经验收合格按80%结算，乙方并承担相应违约责任”。合同第五条第二款第六项之规定“乙方不得延误工期，拖延工期逾期每日承担赔偿金1万元”。2019年6月3日，昆山未来园艺公司项目部工作人员宴凤山通过微信方式通知刘小雷可以搭架进场，至2019年9月22日刘小雷退场。昆山未来园艺公司确认的双排架的工程量为3687.4平方米，满堂红脚手架实际为9780.655平方米，经计算合计工程款为306,235.1元，加上昆山未来园艺公司签字确认的2019年8月27日以及2019年7月9日两处脚手架的运费、租金、工人工资共计104,000元，总计昆山未来园艺公司应支付的费用为410,235.1元。点工数量按照昆山未来园艺公司确认的徐州未来广场星幻港包装精装修合同外零工确认单所列，点工数量合计为27个，按330元每个工日计算为8,910元。以上合计昆山未来园艺公司应付刘小雷工程款419,145.1元。另查，双方因工程款问题分别于2019年9月8日和10月30日两次报警，经徐州市公安局翟山派出所两次调解，协商工程款对账事宜，期间昆山未来园艺公司分两次支付刘小雷20万元。至2019年9月20日，昆山未来园艺公司实际支付了工程款403,090元。另，刘小雷陈述双排架未签字的部分共计5285.17平方米，满堂红脚手架未签字的部分是10182.56平方米。刘小雷提供施工日志照片打印件6张，该施工日志上均显示记录人为刘小雷，无昆山未来园艺公司方工作人员签字。刘小雷提供录音材料四份分别是刘小雷与昆山未来园艺公司员工张桂云、毕传虎的通话记录。昆山未来园艺公司举证现场照片复印件4张，证明刘小雷现场施工搭建的脚手架不符合双方的合同约定，以及是造成李艳宾人身伤害的主要原因。昆山未来园艺公司支付的李艳宾就医的相关发票，复印件14张，金额为81793.8元。一审法院认为：刘小雷与昆山未来园艺公司之间签订的《徐州未来广场星幻港精装修工程脚手架分包合同》，分别有刘小雷的签名、加盖昆山未来园艺公司的合同专用章为证，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于脚手架工程质量问题，昆山未来园艺公司辩称及反诉称，刘小雷在施工中严重不按双方合同约定的内容及规范施工，脚手架与墙的距离过大及施工中都无挂安全网、脚手板也未按合同要求铺设等质量问题。昆山未来园艺公司举证仅为照片，无双方签字确认的相应记录，亦无昆山未来园艺公司陈述多次口头及书面通知整改的证据，刘小雷否认为当时现场照片，因工程结束后脚手架已拆除，昆山未来园艺公司照片证据不足以证明其主张，故不予采纳。相应昆山未来园艺公司反诉因刘小雷工程质量问题导致第三人受伤垫付的医疗费用及后续二次手术等费用问题，因双方无对造成该次事故原因的认定，且无相关行政机关的事故认定书，无法认定该次事故是由刘小雷工程质量造成，且该第三人李艳宾并非刘小雷员工、也与刘小雷无雇佣关系，因此，昆山未来园艺公司的该项反诉请求不予支持。二、关于工程期限问题，昆山未来园艺公司反诉称刘小雷2019年5月3日进场，9月22日退场，逾期37天。根据庭审查明昆山未来园艺公司工作人员是2019年6月3日通知刘小雷进场，刘小雷是9月22日退场，总工期共计111日历天，依据双方合同约定“总工期105日历天”及“具体进场时间按项目部要求”刘小雷逾期交工6天，刘小雷显属违约，应承担相应的违约责任，即按照双方合同约定刘小雷应赔偿昆山未来园艺公司6万元。关于昆山未来园艺公司反诉刘小雷给付房屋租金，因昆山未来园艺公司未向法庭提供证据，亦不予支持。最后，关于双方本诉及反诉的工程款结算问题，经双方签字确认的昆山未来园艺公司应付刘小雷工程款为419145.1元，昆山未来园艺公司实际支付了刘小雷工程款403090元。刘小雷提供其余脚手架工程结算单及施工日志证据均为刘小雷自行制作或本人签字，无昆山未来园艺公司方工作人员签字，刘小雷提供的其与昆山未来园艺公司员工的通话记录也没有明确确认该部分工程量。因此，刘小雷提供的上述证据及视听资料不能证明刘小雷陈述双排架共计5285.17平方米，满堂红脚手架共计10182.56平方米未结算，昆山未来园艺公司未付款的事实，对此，刘小雷应承担举证不能的责任。刘小雷的该主张本院不予支持。综上，昆山未来园艺公司还应付刘小雷工程款16055.1元，因刘小雷逾期交工6天，应赔偿昆山未来园艺公司6万元，经折抵计算后刘小雷应赔偿昆山未来园艺公司43945元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、刘小雷于本判决生效之日起十日内赔偿昆山未来园艺公司43945元；二、驳回刘小雷的本诉诉讼请求；三、驳回昆山未来园艺公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费7690元，由刘小雷负担，反诉案件受理费3353元，由昆山未来园艺公司负担。本院二审期间，刘小雷向本院提交如下证据材料：1、月半弯项目维修上色架子费用结算单照片打印件一张；2、刘小雷与昆山未来园艺公司的工作人员宴凤山（微信昵称山水间）微信聊天记录打印件一张。以上两份证据旨在证明昆山未来园艺公司于2019年6月24日支付的3万元工程款并非针对案涉工程，而是支付刘小雷月半弯项目的工程款。昆山未来园艺公司质证称：该两份证据与本案无关，不能实现刘小雷的证明目的。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉合同效力如何认定。2、刘小雷工程量及对应工程价款如何认定。3、昆山未来园艺公司已付工程款数额如何认定。4、刘小雷向昆山未来园艺公司赔偿工期延误损失是否具有事实及法律依据，是否超出昆山未来园艺公司的一审反诉请求。本院认为：一、关于案涉合同效力如何认定的问题。根据查明事实，刘小雷与昆山未来园艺公司签订案涉《徐州未来广场星幻港精装修工程脚手架分包合同》，由昆山未来园艺公司将案涉工程的脚手架项目分包给刘小雷进行实际施工。建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，依据案涉合同相关条款的约定及刘小雷实际施工的内容，可以认定案涉合同应为劳务分包合同。根据江苏省住房和城乡建设厅于2018年发布的《关于取消劳务企业资质要求的公告》的相关内容，目前在江苏省范围内已全面取消对施工劳务资质的特殊要求，因此，案涉合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合同依法成立并生效，刘小雷关于合同无效的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于刘小雷工程量及对应工程价款如何认定的问题。刘小雷上诉提出一审判决对其实际施工完成的工程量认定错误，除双方签字确认的工程结算单上所记载的施工内容外，刘小雷另施工了部分未经昆山未来园艺公司签字确认的工程。对此，本院认为，双方对已经共同确认的工程量并无争议，所对应的工程价款实际应为419145.1元。对于刘小雷所主张的未经昆山未来园艺公司签字确认的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，刘小雷应当提供充分的证据证明其所施工的实际工程量及对应的工程价款。刘小雷虽为证明其主张，向一审法院提供了其单方制作的脚手架工程结算单、施工日志及其与昆山未来园艺公司员工的通话录音，但刘小雷提交的脚手架工程结算单及施工日志均是单方制作，未经昆山未来园艺公司确认，证明力不足,其提交的通话录音亦无法证明其主张，故刘小雷针对该项主张提交的证据不足以证实其实际施工了昆山未来园艺公司确认之外的其他工程及对应的工程量、工程价款，应当承担举证不能的后果，一审法院认定并无不当，本院予以维持。对于刘小雷上诉提出一审法院未向其释明就案涉工程造价等专门性问题可以申请司法鉴定，程序存在不当且造成案涉工程造价基本事实认定不清的问题。本院认为，刘小雷该项上诉主张不能成立，司法鉴定程序的启动应以当事人申请启动为主，法院依职权启动为辅，在当事人诉讼能力有限的情况下，人民法院可因专门性问题是否通过需要司法鉴定确定为前提，判断是否需向当事人进行相应地释明。但本案中，刘小雷在一审时即已委托两名专业律师作为诉讼代理人，诉讼能力并无不足，刘小雷及其委托诉讼代理人均应知晓其对争议工程量应尽举证义务及具体的举证方式，因此，刘小雷举证不能的不利后果应由其自行承担。对于刘小雷二审时提出的司法鉴定申请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条虽规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，随申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当按照民事诉讼法第一百七十条第三款的规定处理。”但在本案中，刘小雷提供的证据尚不足以证实其实际施工了除昆山未来园艺公司确认之外的工程，刘小雷于二审提出鉴定已超出法定举证期限，亦不能提供一审未申请鉴定的正当理由，故本院不予准许。三、关于昆山未来园艺公司已付工程款数额如何认定的问题。刘小雷上诉提出昆山未来园艺公司于2019年6月24日向其支付的3万元并非针对案涉工程，而是针对昆山未来园艺公司分包给刘小雷的月半弯项目。根据双方当事人二审时的庭审陈述可以认定，昆山未来园艺公司在徐州范围内除承接了案涉星幻港项目的部分劳务工程外，还承接了月半弯项目的部分劳务工程。二审时，昆山未来园艺公司代理人虽否认其公司曾将月半弯项目中脚手架工程分包给刘小雷进行施工，但刘小雷一审时所提供的其与昆山未来园艺公司员工毕传虎的录音证据、二审时所提供的经昆山未来园艺公司员工张桂云签字的月半弯维修上色费用结算单及与昆山未来园艺公司员工宴凤山的微信聊天记录相互印证，可以证实昆山未来园艺公司确曾向刘小雷分包月半弯项目的脚手架工程，双方于2019年6月16日进行结算，结算金额为36168元，昆山未来园艺公司于2019年6月24日向刘小雷支付的30000元实际应是月半弯项目的部分工程款。因此，一审法院将该30000元纳入昆山未来园艺公司就案涉工程的已付款范畴不当，本院予以纠正，昆山未来园艺公司就案涉工程实际已向刘小雷支付的工程款应为373090元。四、关于刘小雷向昆山未来园艺公司赔偿工期延误损失是否具有事实及法律依据，是否超出昆山未来园艺公司的一审反诉请求的问题。经二审时法庭询问，刘小雷对一审法院认定其系于2019年6月3日经昆山未来园艺公司员工通知后进场，于2019年9月22日退场不持异议，但认为案涉工程逾期交工是由于昆山未来园艺公司未按照合同约定支付工程进度款导致。经查，在案涉工程的施工期间内，双方确曾就工程款支付事宜发生争议，并于2019年9月8日在徐州市公安局翟山派出所的主持下，由刘小雷及昆山未来园艺公司员工毕传虎协商达成《民事纠纷调解协议书》，根据该调解协议书约定的内容，昆山未来园艺公司应分别于2019年9月10日、9月12日向刘小雷支付工程款各10万元，在收到工程款后，刘小雷带领工人正常施工。但根据昆山未来园艺公司一审时所举的《刘小雷工程款支付明细》显示，直至2019年9月20日，昆山未来园艺公司才向刘小雷付清该调解协议书中约定的全部工程款，存在逾期支付工程款进度款的情形，而刘小雷逾期交工6天未超出合理范畴，因此，刘小雷关于因昆山未来园艺公司迟延支付工程进度款，造成工期延误的主张成立，一审法院认定不当，本院予以纠正。对于一审判决是否超出昆山未来园艺公司的一审反诉请求的问题。昆山未来园艺公司向一审法院提出反诉，要求刘小雷返还超付的工程款、赔偿垫付医疗服用及后续二次手术费用、返还房屋租金及承担本案相关诉讼费用，并不包含要求刘小雷赔偿工期延误损失。一审法院认定刘小雷逾期交工6天，应向昆山未来园艺公司赔偿损失6万元，确已超出昆山未来园艺公司的反诉请求，刘小雷的该项上诉主张成立。鉴于本案经本院实体审查认定，刘小雷不应向昆山未来园艺公司赔偿工期延误损失，因此对一审法院的程序瑕疵，本院不再予以纠正。综上，经本院认定，昆山未来园艺公司应向刘小雷支付的工程款为419145.1元，已付工程款为373090元，欠付工程款为46055.1元。关于刘小雷所主张的工程款利息，根据案涉合同第三条第2款的约定，昆山未来园艺公司应在刘小雷工程完工并及时拆除完毕一个月后付至总价款的100%。刘小雷系于2019年9月22日离场，按照合同约定昆山未来园艺公司至迟应于2019年10月22日前付清全部款项，由于昆山未来园艺公司未在工程款支付期限届满后向刘小雷支付工程款，因此刘小雷要求昆山未来园艺公司从合同约定的工程款支付期限届满的次日起计算欠付工程款利息具有事实及法律依据，本院依法予以支持。综上所述，上诉人刘小雷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泉山区人民法院（2019）苏0311民初6932号民事判决；二、昆山未来园艺公司于本判决生效之日十日内向刘小雷支付工程款46055.1元及利息（利息以46055.1元为基数，自2019年10月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回刘小雷的其他诉讼请求；四、驳回昆山未来园艺景观有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7690元，由刘小雷负担，一审反诉案件受理费3353元，由昆山未来园艺景观有限责任公司负担。二审案件受理费7690元，由昆山未来园艺景观有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十二月三十一日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰