陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终1110号 上诉人（原审原告）：西安天和建筑劳务有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：徐优斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛德兵，陕西泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子健，陕西泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司。住所地：陕西省咸阳市。法定代表人：聂玉栋，该公司副董事长。委托诉讼代理人：刘利，陕西圣拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西梓兴建筑工程有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：李忠英，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏盟，该公司工作人员。上诉人西安天和建筑劳务有限公司（以下简称为“天和公司”）因与上诉人九冶建设有限公司（以下简称为“九冶公司”）、被上诉人陕西梓兴建筑工程有限公司（以下简称为“梓兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕07**民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天和公司上诉请求：1.在一审判决基础上增判由九冶公司向上诉人支付以4250000元为基数，自2018年1月31日起至实际支付之日止，按年利率4.75%计算的资金占用利息，暂计至上诉之日为501322.92元；2.全部上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，上诉人与九冶公司签订的两份《建设工程施工劳务扩大承包合同》就保证金退还分别做出了约定，其中一期工程的80万元保证金应于一期工程主体完工后30日内退还，二期7号楼的265万元保证金应于竣工验收之日起30日内退还，剩余的保证金因双方尚未就后续工程签订书面合同，故并未作约定。现一期工程已交付业主使用，返还期限早已界至，二期7号楼及其他工程保证金的退还，因业主方原因，导致工程已无法继续建设，故此在上诉人与被上诉人已经全部完工进行清理结算的情况下，应当以双方结算的时间，作为保证金退还的时间节点，即2018年1月31日。在双方结算后，履约保证金的担保目的已经实现，被上诉人应当按期退还，如未按期退还，应当承担相应的预期违约责任，以弥补因资金占用而对承包方造成的损失。九冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天和公司对上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定“2015年8月1日，被告九冶公司与建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司签订了工程承包合同。”与事实不符。上诉人承包的是1-6#，7#成品库，该项目中的外网工程和其他工程由建设方直接发包给梓兴公司等其他施工主体施工。2.一审认定案外人李某某两次以九冶公司洋县项目部名义与天和公司签订劳务合同错误。2015年8月24日签订的《建设工程劳务扩大承包合同》1-6#楼一期工程没有加盖“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章，2016年9月1日签订的《劳务扩大承包合同》加盖的“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章，是梓兴公司驻现场工作人员补盖，九冶公司不知情。3.一审判决在认定案涉工程量结算中，避重就轻，遗漏了梓兴公司庭审提交的第四组证据《结算协议》，该协议是梓兴公司李某某和天和公司徐优斌因结算争执不下，在九冶公司斡旋下，就案涉7号楼形成的《结算协议》，双方进一步形成了《洋县工程天和劳务工程量统计单》，2018年1月31日李某某和徐优斌正式签订了《陕西佛缘医药洋县工程劳务工程量统计》，确定案涉合同1-7#楼和案外工程8号楼车库部分的工程量为18078870.82元。4.一审认定天和公司通过李某某及九冶公司共收到14135000元，其中九冶公司第一工程公司支付705万元，佛缘洋县分公司直接支付400万元，李某某支付308.5万元，该认定与事实不符。九冶公司是总承包企业，为了防范分包单位梓兴公司挪用项目款项，在建设单位支付工程进度款后，九冶公司依据梓兴公司出具的《委托付款书》代为支付，以确保项目专款专用。梓兴公司分7次向九冶公司开具付款委托书，九冶公司以此向天和公司支付款项，是代付行为。5.一审认定天和公司除交纳两份合同约定的80万元、265万元履约保证金外，提前交纳了未开工的其他工期工程的履约保证金，前述保证金均由天和公司向项目部李某某直接交纳。该认定事实不清，且不合常理。九冶公司没有也无计划承建佛缘公司其他项目，一审法院就天和公司提前交纳的其他工期工程的履约保证金160万元认定事实不清。一审认定天和公司交纳的履约保证金425万元，是从2015年9月7日至2016年3月25日，分别由徐优斌、许名爱、赵添坤、李世奎转入李某某个人账户的资金，九冶公司没有收到该保证金。一审判决认定425万元履约保证金支付给九冶公司，不符合商事交易习惯，应属认定事实不清。6.一审认定在（2017）陕07民初62号案件一审程序的开庭笔录中，九冶公司认可李某某为项目工程的实际负责人，该认定事实有悖法律规定。九冶公司在案涉项目的负责人是卢军安，这是有备案登记的，根据《民事诉讼法解释》92条规定，自认的事实与查明事实不符的，人民法院不予确认。一审判决引用另案一般代理人的不当表述且未经生效判决书确认的事实，与查明事实不符，不应确认。7.一审认定天和公司对于梓兴公司不知情，认定事实严重失实。2017年12月21日，梓兴公司李某某和天和公司徐优斌因结算问题争执不下，双方在九冶公司斡旋下，就案涉工程7#楼建筑面积和单价进行了确认，天和公司对于梓兴公司分包工程是知情的，双方一直在履行案涉《劳务扩大承包协议》，一审法院对已查明的证据不认定，违背客观事实。二、一审法院适用法律错误。1.李某某以“九冶建设有限公司洋县项目部”名义与天和公司徐优斌签订两份《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》，九冶公司未授权和不知情，李某某在2016年9月1日的7#楼《承包合同》加盖了“九冶建设陕西佛缘洋县工程项目部”印章，因项目部不具有对外签订合同的主体资格，该合同应为无效合同。同时，李某某和徐优斌签订的两份合同承包范围和承包方式已超出了劳务分包的范围，违反了《建筑法》等相关法律规定，应为无效合同。2.本案李某某的行为对九冶公司不属于职务行为也不构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失。本案李某某以项目部名义与天和公司签订的两份合同对九冶公司不构成表见代理。第一，九冶公司从未成立“九冶建设有限公司洋县项目部”，李某某系梓兴公司股东、项目负责人，其在未得到九冶公司授权下，使用没有成立的项目部与他人签订合同，属无权代理。天和公司徐优斌庭审中称签订合同时曾要求李某某提供九冶公司授权委托书和加盖一期合同印章，而李某某没有提供和加盖，天和公司选择默认李某某的无权代理行为。其二，天和公司在签订合同时，该合同的甲方名称为九冶建设有限公司洋县项目部，而本案九冶公司项目部全称为“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”，在2016年9月1日7#楼《劳务扩大承包合同》签订后，李某某加盖的“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章与合同主体名称不符，天和公司未对合同签订人、相对人的身份进行审查，其主观上存在明显过错。其三，天和公司作为多年从事工程施工的经营主体，应当明知项目部系建筑企业的临时机构，不具有法人资格，项目部及项目部负责人对外签订经济合同应当得到建筑企业的授权，在李某某与天和公司签订合同时，未形成李某某具有代理权的表象，李某某对九冶公司不构成表见代理，天和公司对梓兴公司分包工程是知情的，双方一直在履行案涉合同，天和公司不属于善意第三人。李某某是梓兴公司的股东和梓兴公司在工程现场的项目负责人，李某某不是九冶公司内部工作人员，其行为与职务行为无关，不具有以九冶公司名义对外缔约的代理权限，不构成职务行为。3.梓兴公司工作人员在二期合同私自加盖“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章的行为，不应构成九冶公司的追认。九冶公司按照梓兴公司《委托付款书》的要求向天和公司代付款项705万元，也不构成九冶公司的追认。4.2018年1月31日李某某和徐优斌达成工程量统计确认单，不应作为认定九冶公司与天和公司形成结算。该确认单是梓兴公司和天和公司之间做出的工程结算单，应对其双方产生法律效力，九冶公司不应承担结算义务，一审法院对2017年12月31日梓兴公司和天和公司形成的《结算协议》未认定错误。5.一审认定李某某收取425万元履约保证金构成表见代理，应由九冶公司退回错误。6.一审判决认定付款条件成就和逾期付款损失无事实和法律依据。合同中对付款时间、条件都有约定，一审认定7#楼于2016年9月主体封顶，未验收合格，天和公司已收款6533371.18元，按合同约定，主体验收合格后付350万元，梓兴公司李某某支付工程款6533371.18元，已足额支付且超付工程款。一审判决以2018年1月31日结算时间为二期剩余工程款的付款时间点，与合同约定不符，属滥用法律的无效行为。对逾期付款利息，因二期承包合同没有解除及终止，梓兴公司李某某已足额支付的情况下，计算逾期付款利息没有合同约定，更无法律依据。针对天和公司的上诉请求，答辩称，九冶公司与天和公司之间没有劳务关系，其主张的工程款无事实依据。天和公司针对九冶公司的上诉，答辩称，一、一审法院判定九冶公司支付工程款项并退还保证金，事实清楚，法律适用正确。1.九冶公司与天和公司签订《劳务分包合同》经九冶公司项目负责人李某某签字确认并加盖“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章，现天和公司已就合同约定内容施工完毕，九冶公司应当承担付款义务。一审法院依职权调取的九冶公司向涉案工程业主陕西佛缘中药产业集团股份有限公司主张工程价款的案件中，李某某自述是九冶公司派驻工程现场的管理人员，实际工程是其承包。九冶公司承认了李某某的身份。且该案一审判决查明部分亦对上述事实进行了确认，九冶公司认可李某某为案涉工程的项目负责人。由上述确认事实可知，对内李某某与九冶公司为挂靠关系，对外李某某以九冶公司项目部负责人，及员工身份代表九冶公司对外签订合同，收付项目款项，故此九冶公司应履行相应义务。2.在《劳务分包合同》落款处加盖了九冶公司项目部印章，足可佐证天和公司与九冶公司之间存在承包关系，九冶公司在其上诉理由中已认可该印章的真实性，虽其主张该印章为梓兴公司与天和公司恶意串通私自加盖，但并未提交证据证明。项目部有权代表公司对外签订合同。二、九冶公司主张由梓兴公司承担本案付款责任，旨在通过李某某的多重身份混淆视听，利用梓兴公司转嫁本应由其承担的付款义务。梓兴公司与天和公司之间并无任何书面合同，亦无任何往来文件，双方不存在任何权利义务关系。且在（2017）陕07民初62号案件中，九冶公司提交了一份与梓兴公司签订的官网工程承包合同，以证明梓兴公司仅为涉案工程一期室外管网工程的承包方，根据九冶公司自认的事实来看，梓兴公司的施工范围仅为一期工程室外管网，与天和公司承建的主体土建部分并无重合。现九冶公司主张其将工程土建部分全部分包给梓兴公司进行施工，与其在其他案件主张的事实明显相悖。在本案一审开庭时，九冶公司将付款责任全部推卸给梓兴公司，而梓兴公司大包大揽，自认作为向天和公司付款的主体，明显悖与常理，存在恶意串通，损害天和公司合法权益之嫌疑。且九冶公司与梓兴公司在一审分别提交的“九冶建设有限公司第一工程公司与梓兴公司签订的施工合同”系由同一原件复印，说明该合同原件仅有一份，有理由怀疑该合同系九冶公司为转嫁其付款责任，伪造的虚假证据。三、九冶公司违反法律、法规强制性规定，将其资质出借给李某某个人，应由九冶公司承担工程款支付义务。梓兴公司针对天和公司、九冶公司的上诉，综合答辩称，梓兴公司不认可九冶公司所诉其不是适格被告，梓兴公司才是适格被告的说法。因为梓兴公司与九冶公司两份合同都是在天和公司提起本案诉讼后补签的不平等合同，且同时补签了承诺书和付款委托支付等资料。在一审时，梓兴公司抱着能将自己投入洋县工地的资金从九冶公司要回来的弱势心理，配合九冶公司补签了相关资料。2.九冶公司与建设方签订了案涉工程主体工程，天和公司两份劳务施工分包合同均由九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部签订，并加盖有项目部印章。3.九冶公司默认梓兴公司员工李某某与天和公司签订合同工作行为，理由：2015年8月底，九冶公司将其公司签订的案涉1-6#楼主体工程承诺承包给梓兴公司，但九冶公司迟迟不与梓兴公司形成书面合同。为了九冶公司项目能顺利施工，其承诺给李某某出具授权委托书，但授权委托书一直未盖章完成。因为李某某对工程技术比较强项，所以李某某负责九冶公司项目的施工和协调工作，施工许可和中标通知书都是施工完毕后补办的。李某某在实际施工现场具有双重身份，既代表九冶项目部进行具体施工工作，同时代表梓兴公司在室外管网工程及1-7#楼增加工程中负责具体施工，九冶公司对李某某在项目部的工作是默认的。并且九冶公司直接给天和公司支付过工程款，2018年1月九冶公司与建设方签订协议中明确指定由九冶公司的张某某对接业务，自此李某某再没有负责过九冶公司项目部的工作事宜，梓兴公司任何人（包括李某某）均不知道九冶公司给天和公司付款情况及数额。4.因梓兴公司和九冶公司两份合同都是在天和公司起诉九冶公司之后补签的，承诺书、相关的付款委托书也是天和公司起诉后，九冶公司给梓兴公司做工作让补充的资料。且天和公司两份劳务合同都是天和公司与九冶公司洋县项目部直接签订的，加盖项目部印章，九冶公司也给天和公司支付了工程款，因此，梓兴公司认为九冶公司才是天和公司合同的适格主体。5.给天和公司共计支付1413.5万元，其中425万元是退还给天和公司缴纳的保证金，工程款为988.5万元，一审中梓兴公司不否认与天和公司之间的合作，是为了配合九冶公司意图，现梓兴公司认为九冶公司每次给天和公司付款从未告知过梓兴公司，梓兴公司没有资金分配权，所以也无力给天和公司付款。天和公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告九冶建设有限公司返还原告履约保证金、工程款共计8343870.82元，并支付从2016年7月22日至实际给付之日期间的利息1471939.93元（暂计至2020年3月20日），以上共计9815810.75元；2、要求被告九冶建设有限公司承担本案诉讼费、保全费、保险费。一审法院认定事实：2015年8月1日，被告九冶公司中标陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司“洋县中药产业园中药储备库及办公楼”工程项目，被告九冶公司与建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司签订了工程承包合同。合同签订后，被告九冶公司成立了“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”。2015年8月24日，案外人李某某以被告九冶建设有限公司洋县项目部为甲方与乙方原告西安天和劳务有限公司签订了《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》，约定由原告公司承包陕西佛缘洋县项目一期工程的所有土建部分，承包范围从砂厂褥垫层开始到屋面结构的全部主体结构工程、室内二次结构、公共部分地砖、室外散水、踏步、坡道工程等；完成承包范围内所需的脚手架搭设和拆除；完成承包范围内所需的小型生产机具；完成承包范围内所需要的机械；完成承包范围内的所有辅材。甲方供材料进场后的装罐配合、现场二次倒运及保管；承担承包范围内发生所有管理费用；土方回填时，甲方提供土源和土方机械，乙方提供人工配合。承包方式采用“人工费+机械费+辅料费+设施料费+文明施工费+施工管理费+利润”方式进行承包。承包价格按照440元/平方米结算，厂房按40元/平方米结算（不含税）。付款办法双方约定，该工程从地基工程开始，车间基础以及维护墙贴瓷工程完成付50%工程款，整体工程验收合格付25%，竣工验收后半年之内付20%，剩余5%一年保修期满后付清。合同签订时为了保证合同的正常履行，乙方向甲方交纳人民币80万元的履约保证金。保证金主体完工后30日内退还（保证金不计利息）。2016年9月1日，李某某再次以被告九冶建设有限公司洋县项目部的名义为甲方与乙方原告西安天和劳务有限公司《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》，约定由原告公司承包陕西佛缘洋县项目二期工程（7#楼）的所有土建部分，具体承包范围以及承包方式与一期工程相同。二期承包价格按照450元/平方米结算，不含税金。付款方式约定7#楼主体封顶主体验收合格之后付3500000元，7#楼整体竣工验收之后付6000000元，剩余款项在竣工验收之日起一年内付清，保证金竣工验收之日起一月内退还。合同签订时为了保证合同的正常履行，乙方向甲方交纳人民币2650000元的履约保证金。该二期承包合同，由李某某签字后在甲方处加盖了“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章。上述二份承包合同签订后，原告公司即组织人员进行了施工。2018年1月31日李某某与原告公司法定代表人徐优斌对陕西佛缘医药洋县工程的劳务工程量进行算账，确认一期工程（1-6#楼）共计工程价款为7601628.82元；二期工程（7#楼）共计工程价款为10477242元，一、二期工程总价款为18078870.82元。上述工程价款确认后李某某与原告公司法定代表人徐优斌共同签订了工程量统计确认单，双方还在确认单上备注：“1、乙方（原告）必须配合洋县项目部对所完成工程进行竣工验收。2、此工程款支付进度与建设方佛缘医药有限公司支付九冶工程款进度同步。3、建设方每笔工程款转入九冶账户后，九冶洋县项目部合理分配给天和劳务，优先考虑天和劳务人工费的支付。”2015年10月24日至2020年春节期间，原告天和公司通过李某某及被告九冶公司共收到工程款14135000元。在上述付款数额中，其中2016年2月6日所付的2700000元、2016年10月18日所付的500000元、2016年11月9日所付的700000元、2016年11月23日所付的300000元、2018年2月9日所付的2300000元、2019年2月3日所付的200000元、2020年1月23日所付的350000元，均由九冶建设有限公司第一工程公司的名义直接付款至原告公司银行账户。另外，建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司直接向洋县劳动监察部门支付了部分工程款，原告公司从洋县劳动监察部门领取了其中的4000000元。其余工程款均由李某某直接支付给原告公司。上述一、二期工程承包合同虽双方约定一期工程履约保证金为800000元，二期工程履约保证金为2650000元。但在实际交纳过程中，原告公司除交纳了上述约定的保证金外，原告公司又提前交纳了未开工的其他工期工程的履约保证金，经双方庭审确认原告公司共交纳履约保证金为4250000元，上述履约保证金均由原告公司向项目部李某某直接交纳。一审审理中，被告九冶公司向一审法院申请追加被告陕西梓兴建筑工程有限公司为共同被告。为此被告九冶公司提交了两份《建设工程施工分包合同》。该两份合同的发包方均为九冶建设一公司安装分公司，承包方均为陕西梓兴建筑工程有限公司。该两份合同分别约定由九冶建设一公司安装分公司将中药材储备库及超微粉碎深加工项目工程、7#成品库工程发包给陕西梓兴建筑工程有限公司进行施工。其中中药材储备库及超微粉碎深加工项目工程合同总价款为3015万元，价款一次性包死；7#成品库工程合总造价为6000万元，最终以结算金额为准。上述两份合同签订时间分别为2015年9月30日和2016年3月6日。另外，一审查明了九冶公司因涉案工程于2017年5月12日起诉建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司及陕西佛缘中药产业集团股份有限公司，要求建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司及陕西佛缘中药产业集团股份有限公司向其支付拖欠的工程款、利息共计4057.526万元（>陕07民初62号）。该案一审程序的开庭笔录中九冶建设有限公司认可李某某为项目工程的实际负责人。另外一审又调取了该案九冶公司向一审法院所提交的证据材料，其自认了如下事实：（1） 2016年6月20日，九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部向监理方提交了一期工程即1-6#楼的竣工验收申请，2016年6月22日监理单位加注意见同意对该工程进行验收。2017年7月5日，九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部向监理方再次提交了1-6#楼的竣工验收申请，2016年7月5日监理单位再次同意对该工程进行验收。2016年10月15日，九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部向监理方所出具的工作联系单中确认二期工程7#楼已于2016年9月21日主体封顶。（2）2016年7月22日，九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部曾向建设方提交了一期工程1-6#楼的工程交付使用表，在该表中九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部陈述一期涉案工程于2016年7月22日已将该工程交付使用，其质量保修期从该日起计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案原告天和公司所签订分包合同其合同主体是被告九冶公司还是梓兴公司；2、本案付款条件是否成就及逾期付款损失具体如何核算的问题。1、本案原告天和公司所签订分包合同其合同主体是被告九冶公司还是梓兴公司。原告公司认为，涉案分包合同是以九冶公司项目部的名义签订，加盖有项目部印章，且之前诉讼中九冶公司也认可李某某是挂靠在九冶公司名下，因此其合同主体应为被告九冶公司。而二被告均应为涉案工程是九冶公司以其属下一公司安装分公司的名义发包给被告梓兴公司，李某某不能代表九冶公司与原告公司签订合同，所以该合同应为原告公司与被告梓兴公司所签订。对此，一审法院认为判断合同签订主体应当结合合同签订时对外名称、事后合同实际履行主体、行为人是否具有代理权限以及相对人是否是善意等因素综合予以判定。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一，被告九冶公司实际上是认可李某某为项目负责人也认可项目所实施的对外行为。从本案所查明的事实来看，案外人李某某与原告公司签订涉案劳务分包合同是以被告九冶公司洋县项目部的名义对外签订的，且该合同加盖了项目部印章。从九冶建设有限公司起诉建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司及陕西佛缘中药产业集团股份有限公司建设工程施工合同一案（>陕07民初62号）相关案件材料来看，九冶公司所提交的工程过程中的签证单、竣工验收申请书等系列材料中，代表九冶公司施工方的均加盖的是该项目部印章，说明在该案中九冶公司是认可李某某系公司在该项目的负责人，同样也认可项目部所实施的工程签证、竣工验收申请等法律行为是代表九冶公司的。第二，本案中也没有相关证据证明原告公司对于九冶公司已将涉案工程一、二期实际发包给被告梓兴公司是知情的。从本案双方所提交的证据来看，无论是在涉案工程中履行过程中，还是工程款结算过程中，均未出现过梓兴公司这一法律主体。首先从工程款履行过程来看，原告天和公司所收到的14135000元工程款中，其中2016年2月6日所付的2700000元、2016年10月18日所付的500000元、2016年11月9日所付的700000元、2016年11月23日所付的300000元、2018年2月9日所付的2300000元、2019年2月3日所付的200000元、2020年1月23日所付的350000元，均由九冶公司下属第一工程公司的名义直接付款至原告公司银行账户。对于这一付款事实，被告九冶公司虽辩称属代付行为，并就此提交了被告梓兴公司的付款委托书，但是该付款委托书是二被告公司之间的内部财务手续，作为原告公司并不知情。其次从双方结算来看， 2018年1月31日李某某与原告公司法定代表人徐优斌达成工程量统计确认单，在该确认单上备注的内容仍然是与九冶公司项目部如何向原告公司履行工程款，并没有涉及梓兴公司。综合上述因素判断，李某某作为被告九冶公司认可的项目部负责人其与原告公司签订劳务分包合同，在原告公司对李某某与被告九冶公司内部关系不知情的情况下，原告公司有理由相信该分包行为系被告九冶公司的行为。被告九冶公司审理中虽提交了九冶建设一公司安装分公司与陕西梓兴建筑工程有限公司的两份《建设工程施工分包合同》，但该两份合同约束的是梓兴公司，其无法对抗作为外部第三人的原告公司。因此，被告九冶公司是本案合同的责任主体，对未付工程的支付及保证金的退回负法律责任。被告梓兴公司不是本案合同的责任主体，依法不承担相应合同责任。2、本案付款条件是否成就及逾期付款损失具体如何核算的问题。对于应付工程款条件是否成就的问题。双方合同约定一期1-6#楼工程款在车间基础以及维护墙贴瓷工程完成后付50%工程款，整体工程验收合格后付25%，竣工验收后半年之内付20%，剩余5%一年保修期满后付清；二期工程7#楼约定主体封顶主体验收合格之后付3500000元，7#楼整体竣工验收之后付6000000元，剩余款项在竣工验收之日起一年内付清。被告梓兴公司据此抗辩认为该工程至今未竣工验收，按照上述合同内容约定一、二期工程款已经付超。对此一审法院认为，从本案涉案工程来看，虽然九冶公司与建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司至今未实际进行竣工验收，但鉴于被告九冶公司在2016年7月22日向建设方提交的一期工程1-6#楼的工程交付使用表中已经自认该涉案工程已于2016年7月22日交付建设方使用，二期7#楼工程主体封顶，按照被告九冶公司的自认其实际上已认可该工程完工且已经具备竣工验收条件。且双方已经就一、二期工程完成了工程量及工程价款量的结算确定，建设方未迟迟竣工验收的责任也并不在于原告公司，故被告公司不得以该工程迟迟未经建设方竣工验收为由对抗原告公司，法院视为一、二期工程付款条件均已经成就。由于本案在工程款支付时无法区别原告公司所收工程款中哪部分属于一期工程款哪部分属于二期工程款，但因为一期工程完工时间早于二期工程，按照债务到期的先后顺序，一审法院将被告公司向原告公司已支付的14135000元工程款优先视为对一期工程的支付。剩余工程款6533371.18元视对于第二期工程7#楼的支付。通过核算第二期工程款目前欠付金额为3943870.82元。虽二期工程7#楼于2016年9月主体封顶，但目前仍属停工在建状态，因此无法通过竣工验收时间确定付款时间点。但考虑到双方已经于2018年1月31日就二期工程7#楼工程量价款达成了共识的事实以及工程至今未迟迟竣工验收的实际情况，故一审法院依据该结算时间作为二期剩余工程款3943870.82元的付款时间点。对于逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条规定按 2018年1月31日中国人民银行的1-5年期银行贷款基准利率即年4.75%计付利息。因保证金双方在合同中约定均不计息，且双方对于保证金金额及退回条件均无争议，虽该保证金不是九冶公司直接收取，但是是九冶公司认可的项目负责人李某某收取的，原告公司同样在对李某某与被告九冶公司内部关系不知情的情况下，有理由相信该保证金的收取系被告九冶公司的行为。故被告九冶公司应当向原告公司退回保证金4250000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条之规定判决：一、由被告九冶建设有限公司向原告天和公司支付剩余工程款3943870.82元及逾期付款利息（逾期付款利息从2018年1月31日起以上述欠付工程金额为基数按年4.75%计付至实际履行完毕之日）；二、由被告九冶建设有限公司向原告天和公司退还工程履约保证金4250000元；三、驳回原告天和公司的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容限被告九冶建设有限公司于判决生效后三十日内履行。案件受理费80510元、保全费5000元，均由被告九冶建设有限公司承担。原告已预交，被告九冶建设有限公司在履行上述判决时将应当承担的诉讼费一并支付原告，不再向法院交纳。二审审理期间，上诉人九冶公司为证实其上诉请求，提交证据为：1.建筑工程施工许可证和工程资料、中标通知书，拟证明九冶公司项目负责人是卢军安，项目实施是九冶建设一公司安装分公司，李某某不是九冶公司案涉项目负责人。2.梓兴公司在另案（2020）陕0723民初1609号案件中向洋县人民法院提供的证据材料、委托代付明细，拟证明李某某是梓兴公司项目经理，一期室外管网工程是发包给梓兴公司的，李某某仍以九冶项目部名义与案外人闫某某签订合同，由此可见，李某某没有取得九冶公司授权，其以九冶项目部名义实施的行为不仅无效且违法。并申请追加李某某为本案当事人。经质证，天和公司对证据1认为不属于新证据，九冶公司提交证据和申请追加当事人的目的是想拖延诉讼，案涉工程是九冶公司以挂靠方式交给李某某施工，对外应当由九冶公司承担责任，工程资料载明的人员仅是为了规避法律法规要求。对证据2亦不认可。梓兴公司对证据1、2证明目的均不认可，认为李某某代表九冶公司与天和公司签订的合同，应当由九冶公司支付款项，不应该追加李某某为本案当事人。被上诉人梓兴公司提交证据为：1.李某某关于参与案涉工程的情况说明及证据、聊天记录，2.九冶公司四份进账单及九冶公司2020年7月9日《陕西佛缘中药产业集团洋县分公司洋县项目工程情况说明》复印件，3.工作联系单。拟证明李某某在案涉工程项目中是受九冶公司委托负责施工技术，九冶公司与梓兴公司的两份分包合同是本案诉讼后，九冶公司让梓兴公司补签的，委托付款的授权书也是诉讼后补签的，不是真实的。经质证，九冶公司对前述证据质证意见为：九冶公司在洋县佛缘项目上的项目经理是卢军安，梓兴公司的李某某与九冶公司没有劳动合同，没有聘用合同，更没有授权，从本案以及这个项目的相关案件可以确定，李某某是梓兴公司的现场负责人，项目经理。九冶公司是案涉项目的总承包单位，将工程分包给梓兴公司施工是客观事实，从梓兴公司提交的证据1可印证相关事实。天和公司和梓兴公司双方是合作关系，假如说天和公司在之前不知道梓兴公司也不知道李某某身份，那么在2017年12月21日形成案涉结算协议时，就应当知道梓兴公司，也应当知道梓兴公司有李某某、贾亮军、刘安民、张越，在结算协议之后，2018年1月31日、2018年2月3日，梓兴公司李某某和天和公司徐优斌以及双方公司的其他人员对案涉工程量和往来交款进行了对账确认。对聊天记录、工程施工授权委托书、建筑工程施工许可证、工作联系单真实性予以认可。天和公司质证意见为：对证据1予以认可，李某某在情况说明中还原了案涉项目的实际情况，2018年1月9日前，项目部由李某某负责，之后由张某某负责，天和公司正是在2015年与李某某签订的劳务分包合同并加盖项目部印章，结算时由张某某签字确认了工程量及计算方式，天和公司与九冶公司建立了劳务分包合同关系。根据证据显示，本案诉讼前，九冶公司伪造了其与梓兴公司的分包合同，虚构梓兴公司从九冶公司转包工程的虚假事实，应当依法追究违法责任。卢军安只是名义上的负责人，李某某、张某某分别代表九冶公司签订合同及结算是履行职务行为，九冶公司一审提交的承诺书也是在本案诉讼后，九冶公司要求梓兴公司配合伪造的证据。对梓兴公司陈述劳务分包合同及承诺书、付款委托书均为本案诉讼后，应九冶公司要求补签的事实予以认可。九冶公司与梓兴公司之间的往来与天和公司无关。本院对李某某进行询问核实，其陈述内容与梓兴公司提交的情况说明内容一致。上诉人天和公司未提交新证据。上诉人天和公司未提交新证据。经审核，对九冶公司提交的证据1、2真实性予以认定，因其提交的该证据1与一审提交证据以及其在（2017）陕07民初62号九冶建设有限公司起诉建设方陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司及陕西佛缘中药产业集团股份有限公司建设工程施工合同一案中提交的证据及陈述内容相矛盾，对其证明目的不予认定；证据2系梓兴公司与建设方另行签订的施工合同产生的法律关系，与本案无关联性，本院不予采信。对梓兴公司提交的证据1中李某某与九冶公司相关人员微信聊天记录予以采信；其中李某某书写的《情况说明》中关于其在案涉工程中的身份、梓兴公司与九冶公司之间的关系，因其系利害关系人，其没有证据佐证的陈述不予采信，其陈述的落款时间为2017年4月5日的《承诺书》、落款时间为2020年4月2日的《承诺书》以及就7#楼签订的《建设工程施工分包合同》系本案诉讼后补签的事实，有微信聊天记录可以证实，本院予以采信；《工程施工授权委托书》、《建设工程施工许可证》真实性予以认定，因梓兴公司还与工程建设单位签订有其他施工合同，故对其证明目的不予认定。对证据2中进账单真实性予以认定，但九冶公司与梓兴公司之间存在大量付款行为，且除2018年2月12日进账单备注为货款外，其他进账单未注明付款用途等信息，故对其证明目的不予认定；对九冶公司2020年7月9日出具的《陕西佛缘中药产业集团洋县分公司洋县项目工程情况说明》予以采信。九冶公司对工作联系单真实性无异议，但认为该联系单上李某某的名字是近期添加的。经与九冶公司在（2017）陕07民初62号案件中提交的相同工作联系单核对，九冶公司在（2017）陕07民初62号案件中提交的工作联系单均没有李某某的签字，故本院对梓兴公司提交的工作联系单不予采信。另查明，2017年12月21日，九冶公司、梓兴公司、天和公司相关人员就案涉工程二期7#楼劳务费用进行结算并形成《结算协议》，张某某、李某某、徐优斌在该结算协议上签字确认。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人天和公司认可4250000元履约保证金已经退还，申请撤回上诉，并对因自认4250000元履约保证金已退还，导致未付工程款金额增加的4250000元放弃主张逾期付款利息。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、案外人李某某是否属于本案必须到庭参加诉讼的当事人，一审法院认定案外人李某某系代表九冶公司与天和公司签订案涉施工合同是否正确，该两份施工合同是否有效，一审判令由九冶公司承担合同权利义务，向天和公司支付工程款、保证金是否正确；二、一审法院依据2018年1月31日，李某某与天和公司法定代表人徐优斌签字确认的《陕西佛缘医药洋县工程天和劳务工程量统计》确认本案工程价款是否正确；三、一审法院认定本案支付工程款条件已经成就，判令九冶公司自2018年1月31日起按年利率4.75%计付欠付工程款利息是否正确。针对焦点一。关于一审法院认定与天和公司签订两份《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》的合同相对人应为九冶公司是否正确。在（2017）陕07民初62号，九冶公司诉陕西佛缘中药产业集团股份有限公司、陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司建设工程合同纠纷一案的庭审记录中，合议庭向九冶公司发问：“李某某是实际施工人挂靠在你方公司吗？”九冶公司回答：“是本项目的负责人”。在九冶公司提交的证据材料中，李某某亦作为其公司代表在相关工程资料上进行了签字确认，在该案中，九冶公司对此予以认可。在该案中，九冶公司以工程施工方身份享有了合同的权利（建设方向其支付工程价款）。而在涉及同一工程的本案中，九冶公司称其下属的九冶建设一分公司安装分公司与梓兴公司分别签订两份《建设工程施工分包合同》，将案涉工程整体转包给梓兴公司，其与天和公司之间不存在建设工程施工合同关系，亦否认李某某与其公司存在挂靠或者其他关系，认为李某某系代表梓兴公司进行的合同行为，应由梓兴公司承担合同权利义务。关于李某某在案涉工程项目中的身份，九冶公司在本案的陈述与其在（2017）陕07民初62号案件中的陈述以及提交的证据相矛盾。且根据梓兴公司提交的李某某与九冶公司相关人员的微信聊天记录显示，本案诉讼中，九冶公司与梓兴公司之间存在补充签订合同及相关证据材料的情形。本案一、二审中，九冶公司均未提交证明其与梓兴公司实际履行了《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》的相关证据。据此，一审法院对九冶建设一分公司安装分公司与梓兴公司分别签订两份《建设工程施工分包合同》不予认定，依据查明事实以及九冶公司在另案中的陈述以及提交的证据，认定案外人李某某以九冶公司洋县项目部名义与天和公司签订的两份《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》对九冶公司构成表见代理，认定九冶公司为案涉工程的合同相对人，判令其承担支付工程价款的合同义务并无不当。本院对九冶公司申请追加李某某为本案当事人的请求不予支持，对其认为并非案涉合同相对人的上诉请求亦不予支持。因李某某系代表九冶公司与天和公司签订的施工合同，无证据证明天和公司知晓李某某与九冶公司之间的真实关系，故李某某与九冶公司之间的法律关系不影响本案两份《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》的效力，九冶公司认为案涉两份《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》无效的上诉理由均不能成立，本院不予支持。针对焦点二。如前所述，在（2017）陕07民初62号案件中，九冶公司认可李某某为案涉工程的项目负责人，并认可其代表公司履行合同的行为。本案中，虽在2017年12月21日，九冶公司、梓兴公司、天和公司相关人员就案涉工程二期7#楼劳务费用进行结算并形成《结算协议》中，李某某作为梓兴公司代表在该结算协议上签字确认。但该二期7#楼《建设工程劳务扩大（土建部分）承包合同》系李某某以九冶公司项目部名义签订并加盖项目部印章，在李某某与天和公司法定代表人签订的工程量统计上，明确记载由九冶公司和其洋县项目部支付相关工程款项，九冶公司也实际按照约定履行了付款义务。一审法院依据李某某与天和公司形成的《结算协议》确定案涉工程价款并无不当。针对焦点三。关于案涉工程的付款条件是否成就。根据查明事实，一期工程1-6#楼已经于2016年7月22日交付使用，九冶公司就该工程的工程价款向建设单位主张权利，经陕西省高级人民法院（2018）陕民终126号民事调解书，确认了九冶公司应享有的工程价款以及付款时间、方式。二期7#楼工程主体已封顶，九冶公司在一审时也自认实际上已具备竣工验收条件，根据查明事实，导致案涉工程未进行竣工验收的责任并不在天和公司。一审法院以双方于2018年1月31日对工程量和工程价款进行结算的时间，确定为案涉工程的付款时间符合本案实际情况，本院予以确认。九冶公司认为付款条件未成就的上诉请求，本院不予支持。关于逾期付款利息是否应当予以支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院按照2018年1月31日的人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息并无不当。九冶公司认为不应当支付逾期付款利息的上诉请求，与事实和法律不符，本院不予支持。另，在二审中，天和公司认可4250000元履约保证金已经退还，撤回请求法院支持其主张的履约保证金利息的上诉请求，并放弃因自认行为导致未付工程款金额增加的4250000元的逾期利息。其撤回上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许，其自愿放弃部分诉讼权利亦不违反法律规定，本院亦予准许。综上，上诉人九冶公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。但因当事人对其部分诉讼权利的放弃，以及自认行为导致案件事实的变化，本院对一审判决部分判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初628号民事判决主文第一项、第二项、第三项；二、限上诉人九冶建设有限公司自本判决确定之日起三十日内向上诉人西安天和建筑劳务有限公司支付剩余工程款8193870.82元；并对其中的3943870.82元从2018年1月31日起至2019年8月19日按中国人民银行1-5年期贷款基准利率即4.7%计付逾期付款利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行完毕之日止；三、驳回上诉人西安天和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费89323.23元，由上诉人西安天和建筑劳务有限公司负担8813.23元，由上诉人九冶建设有限公司负担80510元。     本判决为终审判决。   审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二〇年十二月一日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心