吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2093号上诉人（原审被告）：吉林市体育彩票管理中心，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：李春旭，主任。委托诉讼代理人：刘洋，男，吉林市体育彩票管理中心概率部部长。委托诉讼代理人：梁开春，吉林领商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市大唐物业服务有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：刘德文，总经理。委托诉讼代理人：倪小轩，女，该公司综合办科员。委托诉讼代理人：鲁阳，男，该公司项目经理。上诉人吉林市体育彩票管理中心（以下简称市体彩中心）因与被上诉人吉林市大唐物业服务有限责任公司（以下简称大唐物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市体彩中心的委托诉讼代理人刘洋、梁开春，被上诉人大唐物业公司的委托诉讼代理人倪小轩、鲁阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市体彩中心上诉请求：1.撤销一审判决民事判决，改判驳回大唐物业公司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由大唐物业公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。大唐物业公司起诉已经超过法定诉讼时效。一审认定“大唐物业公司从2015年2月起对市体彩中心催收物业费”没有任何证据。一审大唐物业公司只是向法院提交了打印的物业催缴通知单，该证据属于书证，根本证明不了该通知单已经向市体彩中心送达，市体彩中心也从未见到过上述通知单，更谈不上收到。大唐物业公司除此通知单之外再无任何证据证明连续向市体彩中心主张过权利，应承担举证不能的法律责任。关于市体彩中心办公室主任殷智锋证人证言，证人非常诚实的证明了其在担任办公室主任时即2018年大唐物业公司来向市体彩中心催要过一次物业费，之后直至本次诉讼前再未向市体彩中心主张过物业费。2018年诉讼时效中断后至本次诉讼前再未向上诉人主张权利，大唐物业公司起诉市体彩中心索要2013年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年的物业费已超诉讼时效2年的规定，且该债权并不属于“当事人约定的同一债务分期履行的”，上述物业费的请求权不存在任何法定诉讼时效中止、中断的情形，一审判决市体彩中心承担从2014年开始的物业费明显错误。二、大唐物业公司不具有收缴物业费的法定资质。大唐物业公司未进过招投标方式选聘，也未经过物业所在地的区级人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘，故大唐物业公司不具备收取上诉人物业费的法定条件。《物业管理条例实施细则》第24条明确规定前期物业服务企业应采取招投标方式选聘，但一审中大唐物业公司并未出示相关证据证明收取市体彩中心物业费的合法凭证，故大唐物业公司无主体资格、无权向大唐物业公司收取物业费。大唐物业公司的物业费收费标准未经过公布，更未在物业管理部门登记备案过。一审大唐物业公司也未向法庭出示过任何能证明上述事实的相关证据，一审判决在未见到上述证据的情况下作出以上结论明显事实错误，程序违法。三、大唐物业公司没有尽到物业应尽的法定职责。市体彩中心门前的卫生都是市体彩中心雇人予以打扫，打扫完的垃圾都是扔到路对面的公共卫生箱，这本来应是物业服务企业的法定应尽职彩责，但市体彩中心多年来均是雇人打扫、清雪，这么多年物业服务企业根本没有尽到自己应尽的义务。另外市体彩中心的2辆车辆均是在门前被楼上抛物砸坏，大唐物业公司没有对楼上居民进行教育、管理。上述问题市体彩中心已经向法院提交了雇人打扫室外卫生的雇佣合同及相关被雇佣人员、办公室主任两位证人已经按时出庭并依法作证，证明大唐物业公司对市体彩中心门前卫生从来不予打扫的事实，一审判决明显有违公允，望二审法院改判。四、大唐物业公司没有对市体彩中心的物业费予以减免。《物业管理条例实施细则》第24条规定及市体彩中心与建设单位间签订的协议书中明确约定了应对市体彩中心的物业费予以减免。五、一审判决违约金自2015年起计算错误。大唐物业公司起诉明显已经超过法定诉讼时效且其没有收取上诉人物业费的法定资质。综上，一审判决事实认定错误，证据不足，程序违法，请二审法院撤销一审判决，驳回大唐物业公司的诉讼请求。大唐物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、一审认定事实清楚，根据大唐物业公司所提供的水费明细清单，市体彩中心自2014年12月开始适用案涉房屋办公，理应在使用涉案房屋前在大唐物业公司办理相关手续（包括交纳物业费），且根据《前期物业服务合同》约定，在每年1月30日前预缴下一年物业费，但其违规入户且至今未向大唐物业公司交纳任何费用。大唐物业公司自2014年起，采取当年告知和张贴催缴通知单的方式，不间断的向其主张权利，且其办公室主任殷智锋表示，大唐物业公司在2018年当面与其沟通缴纳物业费事宜，大唐物业公司在催缴物业费时，一定是自市体彩中心欠费之日起催缴，不能只催缴2018年当年的物业费（在一审开庭时，殷智峰提及大唐物业公司在2016年向其索要物业费，但在律师和李春旭多次提醒下改为2018年向其索要过物业费。至于殷智锋什么时候就任办公室主任，与大唐五一额公司向其索要物业费没有直接关系，不是主任也可知情催缴物业费一事。并且，在2019年大唐物业公司项目经理陈兴军等再次找到殷智锋主任，当面催缴物业费，其再次推托，称他们使用的房屋是体育局的，需找体育局沟通，当我们找到体育局主张权利时，一位负责人称，谁用你找谁。一审中殷智锋主任从未提及此事，因此证人证言不可信）。因此，大唐物业公司主张权利证据充分，未过诉讼时效。二、大唐物业公司对于市体彩中心所说的大唐物业公司不具有收缴物业费的法定资质不予认同。大唐物业公司可提供2011年6月向相关部门提交的《吉林市协议选聘物业服务企业备案表》《协议选聘物业服务企业审批表》，2011年7月签订的《吉林市协议选聘物业服务企业备案表》《协议选聘物业服务企业审批表》。无论协议或是选聘都是物业进入小区服务的一种选聘形式，选聘形式不同不能作为市体彩中心不交物业费的理由。如其有异议，可以到物业相关部门进行咨询。综上，大唐物业公司有充足证据证明，大唐物业公司具备收缴物业费的法定资质。三、对市体彩中心所说的大唐物业公司未履行物业应尽的法定职责不予认同。在此期间，大唐物业公司积极履行合同义务。对于市体彩中心提及的将垃圾扔到对面垃圾箱，高空抛物将其2台车辆砸坏的说法，没有相应的证据支持，大唐物业公司不予认可，法院不应采信。同时，市体彩中心称物业没有尽到应尽义务，该问题不在本案讨论范围内，应另案处理。四、市体彩中心提及的在补充协议中约定，对市体彩中心的物业费予以适当减免，是市体彩中心与建设单位签订的，并非与大唐物业公司签订，对大唐物业公司不具有法律约束力，不应予以支持。五、依据一审判决，大唐物业公司按照金融机构逾期贷款利率标准重新提出违约金计算房屋，请法院采纳。综上，请二审法院驳回市体彩中心的上诉请求。大唐物业公司向一审法院起诉请求：1.判令市体彩中心给付所欠物业管理服务费人民币165,772.8元及滞纳金16,577.28元，共计182,350.08元；2.本案诉讼费由市体彩中心承担。一审法院认定事实：2010年3月，吉林市大唐房地产开发有限公司与吉林市体育产业发展管理中心、吉林市彩票发行中心签订产权调换协议书，将位于吉林市临江小区x号楼西侧511.43平方米房屋拆除。同年3月29日，吉林市业余体育学校授权吉林市体育产业发展管理中心与吉林市大唐房地产开发有限公司签订补充协议，协议除对安置和补偿事宜进行约定外，吉林市大唐房地产开发有限公司同意适当减免物业费。2012年12月，吉林市大唐房地产开发有限公司将位于吉林市船营区松江西路大唐天下江山x号楼1x号网点x-x层安置房屋交付完成，吉林市体育局将该房屋划拨给市体彩中心使用，市体彩中心于2014年12月中旬开始正式使用案涉房屋。就吉林市船营区松江西路77号住宅的物业管理，吉林市大唐房地产开发有限公司与大唐物业公司签订前期物业服务合同，合同约定：服务区域位于吉林市松江西路77号，建筑面积为202,537.53平方米；服务事项包括房屋建筑本体共用部位、共用设施、设备及附属建筑物的维修、养护和管理，共用绿地、花木及体育设施的维护与管理，公共环境卫生等；网点的物业管理服务费用为每月每平方米3元等内容，同时对物业管理服务质量、双方权利义务、服务期限及违约责任等均进行了约定。自2015年2月起，大唐物业公司不间断向市体彩中心催收物业服务费用。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案大唐物业公司与房地产开发企业订立的前期物业服务合同在本小区业主委员会未与其他物业服务企业签订物业服务合同的情况下，对物业管理区域的业主具有约束力，有关物业服务收费标准一经公布并在物业管理部门登记备案，不违反行政法规的规定，同样对业主具有约束力。本案市体彩中心作为物业使用人，与业主（房屋所有权人）系基于行政命令对房屋进行占有使用，并非基于其与房屋所有权人的约定，故大唐物业公司有权就拖欠的物业费向物业使用人即市体彩中心依法主张权利。关于市体彩中心所欠物业费用，应自市体彩中心使用房屋时开始计算，依市体彩中心提供的证据可以确认其使用房屋的起始时间为2014年12月17日。费用计算的截止日期法院酌定为本案开庭审理之日即2020年8月17日。服务费用标准依照合同约定予以支持。大唐物业公司要求市体彩中心服务费用应当交至2020年12月31日的诉请，没有提供充分的证据加以证明，故一审法院不予支持；关于滞纳金，大唐物业公司就该项诉请未尽举证证明责任，故一审法院依法确定按照金融机构计收逾期贷款利率的标准予以计算；关于市体彩中心提出的大唐物业公司起诉超过法定诉讼时效期间的抗辩，因大唐物业公司提供的证据足以证明大唐物业公司不间断地向市体彩中心主张权利，且市体彩中心证人陈述亦可佐证大唐物业公司向其催收物业费的事实，故一审法院对该项抗辩主张不予采纳；关于市体彩中心提出大唐物业公司物业服务存在瑕疵的抗辩，因其提供的证据不足以证明大唐物业公司未尽物业管理职责，故一审法院对此亦不予采纳；关于市体彩中心提出的减免物业费的抗辩，因该项约定系房屋建设单位与市体彩中心之间的约定，对大唐物业公司不具有法律约束力，且该项约定不明确，故一审法院对其要求减免物业费的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、市体彩中心于判决生效后三日内给付大唐物业公司2014年12月17日至2020年8月17日的物业服务费104,331.72元；二、市体彩中心于判决生效后三日内向大唐物业公司支付违约金，其中：以18,411.48元（年支付费用）为基数，自2015年至2019年以每年12月17日为基准日；以12,274.32元为基数，自2020年8月17日起，均按照中国人民银行公布的金融机构计收逾期贷款利率标准计算至实际履行之日止；三、驳回大唐物业公司的其他诉讼请求。案件受理费1974元由大唐物业公司负担724元，市体彩中心负担1250元，市体彩中心负担部分于判决生效后三日内向一审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。市体彩中心二审中未向本院提交证据。大唐物业公司向本院提交证据：2011年6月、2011年7月、2012年吉林市协议选聘物业服务企业备案表及2011年6月、2011年7月、2012年协议选聘物业服务企业审批表，证明大唐物业公司手续合法，具有收缴物业费的法定资质。市体彩中心对大唐物业公司所举证据的质证意见为：一、不是新证据，按照证据规则，该证据是在一审开庭前就存在的，现在是二审程序，该证据不具有证据的合法性。二、是复印件，无法与原件核实，对真实性有异议。复印件上加盖吉林市物业维修资金管理中心综合科公章，综合科不具有对外代表相关部门的权利，只是某个机构的部门，并不能代表该机构。三、无法证明大唐物业公司是按照物业管理条例规定的通过三家以上公开竞标而取得物业管理资格。不符合物业管理条例及物业管理条例实施细则第24条规定的前期物业服务企业应当采取招投标方式选聘，该组证据不能证明其具有收取物业费的资质。该证据明显超出证据规则规定的期限，对真实性、合法性、关联性有异议。本院经审查认为，对大唐物业公司所举证据为2011年、2012年相关材料，并非本案诉请物业服务期间，不能证明其所要证明的问题，但可证明其为案涉房屋所在小区的前期物业服务公司，故本院对该部分事实予以确认。本院对除“自2015年2月起，大唐物业公司不间断向市体彩中心催收物业服务费用”事实外，对一审法院查明其余事实予以确认。另查明，一审中，市体彩中心工作人员出庭证明2018年大唐物业公司曾至其单位收取物业费。再查，2019年4月，大唐物业公司变更股东为吉林市鸿汇物业服务有限公司；变更法定代表人为刘德文。本院认为：一、关于市体彩中心主张大唐物业公司诉请超过诉讼时效的上诉请求。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行。而《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，按照《前期物业服务合同》约定，物业费为每年预缴一次，预交日期为每年的1月30日前。故大唐物业公司主张的在2015年12月31日前的物业费因已经超过二年的诉讼时效，不应予以支持。关于大唐物业公司所提交的张贴通知的照片，本院无法确定大唐物业公司是将通知张贴于市体彩中心处，结合大唐物业公司在2019年4月变更股东及法定代表人等的情形，在市体彩中心存有异议的情况下，本院对其已经连续张贴通知催缴物业费的主张，不予采纳。关于大唐物业公司主张的2016年1月1日之后的物业费用，应当适用诉讼时效为三年的法律规定。而在一审中，依据市体彩中心所举证人出庭证言及市体彩中心上诉陈述、大唐物业公司答辩内容，证明大唐物业公司于2018年曾向市体彩中心主张收取物业费的情况。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结日起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……”即因大唐物业公司在2018年向市体彩中心主张权利，诉讼时效期间重新计算。故大唐物业公司主张物业费时间可予认定为2016年1月1日至2020年8月17日，物业服务费为85,255.38元。二、关于市体彩中心认为大唐物业公司不具有收缴物业费的法定资质一节，二审中大唐物业公司提交了相关材料证明其为前期物业服务公司，市体彩中心此部分上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于市体彩中心认为大唐物业公司没有尽到物业应尽的法定职责一节，其一审中所举证据不足以证明其主张，在其二审中没有提交相关证据的情况下，本院不予支持。四、关于市体彩中心认为应对物业费予以减免的上诉请求。经查，大唐物业公司作为前期物业服务公司与房屋建设单位吉林市大唐房地产开发有限公司签订了《前期物业服务合同》，而房屋建设单位承诺对案涉房屋所涉物业费“适当减免物业费”，《前期物业服务合同》中甲方的承诺，作为乙方的大唐物业公司应当予以考虑，而庭审中，大唐物业公司亦陈述“可以按照合同约定协商”，鉴于“适当减免物业费”的约定并不明确，本院酌定按照应当缴纳物业服务费的70%即59,678.77元支持。关于大唐物业公司收取违约金的诉请，因双方确存在关于物业服务费缴纳的争议，大唐物业公司该诉请，亦无依据，故不应予以支持。综上，市体彩中心的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3011号民事判决；二、吉林市体育彩票管理中心于本判决生效之日起三日内给付吉林市大唐物业服务有限责任公司物业服务费59,678.77元；三、驳回吉林市大唐物业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1974元由吉林市大唐物业服务有限责任公司负担1328元，吉林市体育彩票管理中心负担646元，吉林市体育彩票管理中心负担部分于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审案件受理费2477元，由吉林市体育彩票管理中心负担1292元，吉林市大唐物业服务有限责任公司负担1185元。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张艺凡审判员  郝振翔二〇二〇年十二月十四日书记员  聂 力