江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3727号上诉人（原审被告）：淮安市门氏建筑劳务有限公司，住所地淮安市淮安区恒丰义乌城****。法定代表人：邵国建，该公司董事长。委托诉讼代理人：门争，男，该公司监事。被上诉人（原审原告）：谷正渠，男，1966年9月6日出生，汉族，住淮安市淮安区。原审被告：展阳商用道具（淮安）有限公司，住所，住所地淮安市淮安区山阳大道**div>法定代表人：孙佳均，该公司董事长。委托诉讼代理人：余政泽，男，该公司员工。上诉人淮安市门氏建筑劳务有限公司(以下简称门氏劳务公司)与被上诉人谷正渠、原审被告展阳商用道具（淮安）有限公司（以下简称展阳道具公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。门氏劳务公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人的工作牌、工作服是张慧以门氏劳务公司名义发放，工资由张慧发放；上诉人并未发放过工资给被上诉人；微信群由张慧建立，微信群中工作任务绝大部分由张慧分配；被上诉人由张慧雇佣并管理，而非受上诉人管理。2、因上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不欠被上诉人工资，也不应支付双倍工资差额。谷正渠辩称，上诉人的上诉没有道理，我与上诉人有劳动关系。展阳道具公司陈述，对上诉人与被上诉人之间的关系不清楚。谷正渠向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告门氏劳务公司的劳动关系；2、被告门氏劳务公司向原告支付拖欠工资9280元、未签订劳动合同的双倍工资差额为39480元、加班费13241.38元，合计62001.38元。一审法院认定事实：门氏劳务公司系企业法人，门争为该公司的股东和监事。2019年10月前，展阳道具公司的设备维修业务由案外人某维修队承揽，原告谷正渠在随该维修队从事维修工作。2019年10月，被告展阳道具公司与被告门氏劳务公司签订《公司生产设备维修保养合同》一份，约定：门氏劳务公司为展阳道具公司所有生产设备提供维修保养服务；合同期限为2019年11月1日至2022年10月30日；基本维保费用每月5万元以及维保范围和责任等内容。此后，谷正渠仍然被留在阳道具公司继续从事设备维修业务。在工作中，原告穿戴由管理人员张慧以门氏劳务公司名义发放的门氏劳务公司工作服、工作牌并接收张慧发放的6000元/月的工资；原告等工人接受门氏劳务公司监事门争的管理；张慧建立了一个名为“门氏建筑-展阳维修团队”的微信群，在微信群中门争和张慧均以门氏劳务公司的名义对原告等工人进行指示、交流和管理。2020年2月初，门争通知原告停工并在家等待复工的通知，并与原告等工人达成了停工期间工资为1620元/月的协议，一直到2月末。原告在3、4月份正常上班，5月份前半月正常上班，后半月又停工。随后，被告门氏劳务公司未能按时足额发放停工期间的工资。2020年8月5日，原告以被告门氏劳务公司未能按时足额发放工资为由提出解除劳动合同并向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求事项为请求支付未签劳动合同的双倍工资差额、拖欠工资以及加班费。同时，原告在仲裁申请书的事实理由中以被告门氏劳务公司未及时支付工资为由要求解除劳动关系。8月5日当天，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委作出不予受理通知书。原告于2020年8月11日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告谷正渠原为随案外人某维修队在展阳道具公司从事设备维修工作的人员，当被告门氏劳务公司接手了展阳道具公司的设备维修劳务并签订合同后，原告谷正渠被张慧以门氏劳务公司的名义留用并发放门氏公司的工作服和工作牌；尤其是在工作中，原告等人接受了门氏劳务公司的监事门争以门氏劳务公司的名义的管理与监督，门争的行为有代表门氏劳务公司的外部权利特征，原告等人有理由相信自己系与门氏劳务公司建立了用工关系。同时，因这种用工关系符合“接受管理、指挥或者监督，劳动内容固定、时间较长且是用人单位业务的组成部分，用人单位向劳动者提供基本劳动条件并向劳动者支付具有法定要求的较为固定的工资报酬”等劳动法律关系的基本特征，因此原告谷正渠与门氏劳务公司之间建立起劳动合同法律关系。被告门氏劳务公司用人单位应当依法履行约定的义务和法定的义务。被告展阳道具公司系与门氏劳务公司建立设备维修承揽关系的定作人，与门氏劳务公司的员工不具有直接的用工关系，亦不具有承担用工责任的其他法定义务。故，原告要求被告展阳道具公司承担责任的诉讼请求，不予支持。关于原告主张的解除与门氏劳务公司劳动关系的问题。我国劳动合同法规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同关系。本案中，被告门氏劳务公司未按时足额支付报酬，原告谷正渠作为劳动者可依法要求解除劳动合同。在劳动仲裁的过程中，原告虽然没有在仲裁申请书的申请事项栏目中提出了要求解除劳动合同的请求，但是在申请书的事实和理由中明确地表示了要求解除劳动合同的具体要求。该要求的提出，视为原告提出了解除劳动合同的仲裁申请，也应当视为“解除劳动合同请求”的仲裁前置程序的履行。因此，原告于2020年8月5日以申请仲裁的方式提出解除劳动合同的请求，予以支持。关于原告要求被告门氏劳务公司支付拖欠工资9280元的问题。支付工资是用人单位的法定义务，原告要求用人单位门氏劳务公司支付工资有充分的事实依据和法律依据，予以支持。关于欠薪的具体数额，诉讼中，原告主张被告门氏劳务公司尚欠付2020年1月份工资2800元，2020年2月、5月下半月、6月、7月、8月工资各1620元/月。对于2020年1月的工资和正常工作期间的工资为6000元/月的标准，被告门氏劳务公司不持异议，予以确认；对于2020年2月以后的停工留薪期工资为1620元/月的事实，亦由门氏劳务公司的管理人员门争与原告等人的电话约定为证。因此，在被告门氏劳务公司未作否定表示的同时也未举证证明已经支付工资的事实成立的情形下，对原告诉称的欠薪事实，予以确认。但是，因原告于2020年8月5日已经提出解除劳动合同，故2020年8月的具体欠薪数额应当认定为2020年8月1日至2020年8月5日共5天的工资即270元（1620元/30天*5天）。原告主张8月份的欠薪为1620元，显然过多，多出的部分1350元（1620元270元）应当扣减。故，被告门氏劳务公司的实际欠薪数额应当是7930元（原告主张的9280元-多主张的1350元）。关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资差额39480元的问题。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告门氏劳务公司作为用人单位自2019年10月23日实际招录原告时开始用工，因此自2019年10月23日起双方建立事实劳动关系。因此，被告门氏劳务公司应当在2019年11月22日前与原告签订书面劳动合同。因被告门氏劳务公司未履行该法定义务，故应当依法从2019年11月23日起支付二倍工资的差额。二倍工资差额的具体数额，结合上节所述应当确定为32920元（2019年11月23日至2020年1月底，按每月6000元计算，数额为13600元；2020年2月，按每月1620元计算，数额为1620元；2020年3月1日至2020年5月15日，按每月6000元计算，数额为15000元；2020年5月16日至2020年8月5日，按每月1620元计算，数额为2700元；合计为32920元）。关于原告主张的加班费问题。加班是一个劳动合同履行过程中的特殊行为，对该具有一定特殊性的行为原告作为主张方应当承担举证责任。诉讼中，原告未能举证证明自己加班的事实，而是仅用计算时间的方法来确定加班的事实，缺乏必要的事实基础。对该加班费诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、原告谷正渠与被告淮安市门氏建筑劳务有限公司于2020年8月5日解除劳动关系；二、被告淮安市门氏建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内给付原告谷正渠拖欠工资7930元；三、被告淮安市门氏建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内给付原告谷正渠未签订劳动合同的二倍工资差额32920元；四、驳回原告谷正渠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告淮安市门氏建筑劳务有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，门氏劳务公司与展阳道具公司签订《公司生产设备维修保养合同》，为展阳道具公司提供生产设备维修保养服务，被上诉人被留用继续从事展阳道具公司设备维修工作，被上诉人穿戴的是门氏劳务公司的工作服、工作牌，故应当认定被上诉人从事的工作是上诉人业务的组成部分；门氏劳务公司监事门争在微信群中参与对被上诉人的管理，应当视为被上诉人接受门氏劳务公司管理；被上诉人工资虽然由张慧个人发放，但张慧同门争一起参与对被上诉人的管理，被上诉人认为其工资发放主体为门氏劳务公司符合劳动者对用人单位行为的正常认知；故一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人主张其将涉案业务转包给张慧，但除了上诉人及张慧的陈述外，并未提供其他证据印证，本院不予采信。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审判决上诉人向被上诉人支付拖欠工资、未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当。综上所述，门氏劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安市门氏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈加雷审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二〇年十二月二十八日书记员  朱 晨