江西省景德镇市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣02刑终128号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍水兵，男，1978年1月29日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地和住所地江西省南昌县。2014年11月27日因犯故意伤害罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因缓刑考验期间吸食毒品被强制隔离戒毒，于2015年12月3日被景德镇市珠山区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判刑罚。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年7月25日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。指定辩护人段加涛，江西中景律师事务所律师。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人伍水兵犯敲诈勒索罪一案，于2020年9月25日作出（2020）赣0203刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人伍水兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人伍水兵，听取上诉人的辩护人及景德镇市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2009年左右，景德镇市陶源大酒店老板方某在酒桌上口头答应本市方兴大厦建好后给予陶某和被告人伍水兵购房优惠。2012年6月底，方某给了陶某8万元。2012年7月26日，被告人伍水兵因故意伤害他人被取保候审后，通过拍门、围堵等方式，不断滋扰方某，明知没有房子，仍要求兑现承诺，获取钱款。方某被逼无奈于2012年8月24日付给伍水兵8万元。原审判决认定上述事实的证据有：1.书证：（1）户籍信息，证实被告人伍水兵的具体身份信息。（2）归案情况说明，证实被告人伍水兵于2019年7月25日被抓获归案。（3）协议，证实2012年8月24日，方某与伍水兵签订协议，中介证明人为江某真，方某补给伍水兵房屋差价款8万元。2012年6月30日，方某与陶某签订协议，中介证明人为江某真，方某补给陶某房屋差价款8万元。（4）事情经过，证实梁某自写书面材料称，2012年热天，下午接陶源大酒店姓方的老板电话报警，说酒店有人闹事，其和同事赶到，看到伍水兵和几个小青年在，伍水兵说在这里玩，过几分钟就走了，当时酒店没有发生任何事情。（5）徐某2出具的情况说明，证实徐某2自写书面材料称，2012年，其和梁某出警到陶源大酒店，说是有人闹事，其到了后看到有几名年轻人坐在一楼大厅，过一会就走了，分不清是住宿人员还是闹事人员，其不认识那些人。（6）情况说明，证实民警在新厂派出所未发现方某所说的伍水兵到酒店闹事时的报案记录。（7）退伙协议、收条，证实2009年，方某与李有华就开发方兴大厦散伙，方某付给李有华现金及房产。（8）刑事判决书、裁定书，证实伍水兵的前科情况。2.证人证言：（1）证人江某真的证言，证实其绰号为“老噶及”。2012年，方某打其电话，说和伍水兵谈好了，让其过来做个见证人。其到了陶源大酒店后，方某说给8万元钱，让其做见证人。其在协议上签了字，方某当场付了8万元给伍水兵。方某说伍水兵经常带人来吵，拍打房门，实在吃不消，就给伍水兵8万元钱。在这之前，方某还找过其二次，具体日期记不清了，第一次方某打电话说伍水兵来要房子，其赶到陶源大酒店餐厅，看到方某及伍水兵和伍水兵带来的人，其劝伍水兵算了，方某现在也很困难，伍水兵不同意，说酒桌上答应的事情要兑现，并说还会再来。第二次是方某说伍水兵又找他要房子，其过去的时候伍水兵已经走了，方某说伍水兵带了几个人到办公室打门，无理取闹。其是通过李有华（“有发”）才认识伍水兵的。（2）证人汤某的证言，证实2012年的一天上午，其当时是陶源大酒店餐饮部的经理，上班时发现酒柜和电话机坏了，员工说是一个叫“小伍”的人到酒店闹事导致的。当时“小伍”经常和三闾庙的“有发”到陶源大酒店找老板方某。（3）证人徐某1的证言，证实2012年夏天的一天，其在陶源大酒店当服务员，一外号“老伍”的人到酒店找老板方某，没找到就很生气，用店里的固话机砸了红酒架子，骂了一会就离开了。“老伍”和“有发”经常到酒店找老板方某。（4）证人丁某的证言，证实2012年天热的时候，其当时在陶源大酒店负责后勤卫生，有几天早上看到几个人围着方某，对其吼叫，跟着方某不让其离开，其中一个叫“老伍”的每次都在，是跟着“有发”混的，当时约30岁，身高172左右，皮肤黑黑的，较胖。（5）证人朱某的证言，证实2008年被砍伤，是因为和陶源大酒店的康松柏存在纠纷。（6）证人陶某的证言，证实2008年，老方和李有华合伙在三闾庙开发房地产方兴大厦，总会有村民阻挠施工，老方就会叫其和伍水兵等人过去帮忙。之后又一次在陶源大酒店吃饭的时候，老方对其和伍水兵说，按照市场优惠价卖套房子给他们。2012年夏天，方兴大厦做好了，其去陶源大酒店找到老方，老方当时同意了。过了几天，“老噶及”打电话说“老方的房子亏了很多钱，拿8万元钱，不要买老方的房子了”。后面老方分三次给了其8万元钱，前两次是老方直接给的，第三次通过李有华给了5万元钱。其与老方之间没有签过协议。（7）证人梁某的证言，证实2007-2016年在新厂派出所工作。期间，陶源大酒店的老板方某报警，具体时间记不住了。方某打电话称有一伙“老短”到店里闹事，当时其和徐某2、陈典滨及两名协警出警，其到了陶源大酒店一楼后，看到方某在等其，说这些人经常来要钱、要房子，这次来还是这个目的。其上了二楼后，看到有三四名年轻的小伙子在那里，其认识其中有一个叫伍水兵，因为之前有一起伤害案，伍水兵就是嫌疑人。其过去问伍水兵到这里来干什么，伍水兵说找方某有事谈，其继续问，伍水兵说不谈了，之后就走了。其过去的时候，伍水兵等人坐在酒桌边的椅子上，现场也没有被打砸的情况。过了几年，其在路上碰到方某，方某说这件事最后还是被伍水兵敲诈了8万元钱。（8）证人徐某2的证言，证实其自2006年起一直在新厂派出所工作。2012年的一天，梁某叫其出警，说是陶源大酒店有人闹事。到达现场后，看到酒店内坐了几个人，梁某问那几人是做什么的，对方说是过来玩的。梁某和对方一男子说话，对方说找老板谈点私事，梁某说不要在这里闹事，随后那几人就离开了。其在现场没有看到有人砸东西，也没有看到有东西被砸坏。3.被害人方某的陈述，证实2008年，其表弟康松柏在陶源大酒店经营发廊，与为宇路的另一家发廊老板发生矛盾，通过李有华纠集伍水兵去找对方“谈判”，后面就发生了砍伤人的事。后来赔偿被害人时，李有华说伍水兵家里没钱，其和李有华都出了钱，其出了5万元，李有华答应事后还钱。2009年左右，其和伍水兵等人吃饭的时候，答应了伍水兵到方兴大厦买房给予折扣，后来其和李有华闹翻后，伍水兵就来找其要钱，说不买房子就把打折的钱给他。伍水兵电话里威胁说不给钱就搞其家里人，或到陶源大酒店找其，不让其出去，还砸过酒店的东西，后来民警也到场了，好像是新厂派出所姓梁的警察。当时，汤某、徐某1、丁某都是店里的员工。后来通过江某真协调，其在陶源大酒店给了伍水兵8万元，当时江某真也在场，双方还签了协议。伍水兵是跟着李有华的。4.被告人伍水兵的供述与辩解，其供述称2010年左右的一天，其和方某、李有华、陶某等人在陶源大酒店吃饭，方某说，等方兴大厦的房子做起来了，你到那拿套房子，不赚你们的钱。2012年，其因故意伤害被取保候审后，找过方某一次，问之前的承诺是否有效，方某说可以算话。过了几天，“老噶及”打电话说方某那房子不多了，你不行到外面买，补点差价。到了2012年8、9月份，“老噶及”分三次拿了8万元钱给其，“老噶及”还拿了一份协议来，其签了字。5.辨认笔录，证实方某辨认出找其要钱的“老伍”，系被告人伍水兵；证人江某真辨认出陶某和被告人伍水兵；证人汤某、徐某1、丁某不能辨认出“小伍”。针对被告人及其辩护人的意见，原审判决综合评判如下：关于被告人伍水兵的辩护人提出证人丁某、徐某1的笔录时间存在部分重合，侦查人员也是重合的。经查，丁某笔录时间为2020年6月11日10:35-10:59；徐某1笔录时间为6月11日10:55-11:09，侦查人员相同，仅有4分钟同时给二名证人制作笔录；同时二人从事不同岗位，证明的内容不同，不存在串通可能，上述两份证人证言可以作为证据使用。关于被告人伍水兵辩称其没有敲诈方某，以及其辩护人提出指控犯罪事实的证据不足的意见。经查，被害人方某曾口头承诺给予伍水兵购房优惠，该承诺是以能够进行房产交易为前提。被害人方某称伍水兵一直对其采取拍门、围堵滋扰其，证人江某真亦能证实，且证人梁某、徐某2接到了方某称有人闹事的报警并看到了伍水兵在酒店内，且看到警察来了后就离开了。证人汤某、徐某1、丁某虽不能辨认出伍水兵，但结合其他证据，可以确认三人所说的系伍水兵。上述证人证言及被害人陈述足以证实被告人伍水兵通过不断滋扰方某的方式，以获取购房优惠为名，敲诈方某人民币8万元，故对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审法院认为，被告人伍水兵以非法占有为目的，勒索他人人民币8万元，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，认定被告人伍水兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人伍水兵退赔人民币8万元给被害人方某。上诉人伍水兵二审期间自愿认罪认罚，恳请法院从轻处罚，其辩护人同意上诉人伍水兵认罪认罚意见，恳请法院对其从轻处罚。景德镇市人民检察院认为，1、原判认定上诉人伍水兵构成敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。2、鉴于上诉人伍水兵二审期间自愿认罪认罚，建议法院对其从轻处罚。本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据相同。证明本案犯罪事实的证据均经过庭审举证、质证，并经二审查证属实，来源合法，客观真实，能够证明本案事实，依法予以确认。本院认为，上诉人伍水兵以非法占有为目的，采用威胁的手段索要他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。伍水兵具有犯罪前科，可酌情从重处罚。伍水兵在二审期间自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。景德镇市人民检察院建议对伍水兵判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元的量刑建议予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间伍水兵自愿认罪认罚，给予从轻处罚。上诉人伍水兵及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203刑初23号刑事判决第一项，即责令被告人伍水兵退赔人民币8万元给被害人方某；二、撤销景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203刑初23号刑事判决第一项，即被告人伍水兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、上诉人伍水兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2022年7月24日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  耿丽萍审判员  罗明华审判员  曾凡斌二〇二〇年十二月二十九日法官助理姚梦晨书记员李洁附：本案涉及的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》为依法惩治敲诈勒索犯罪，保护公私财产权利，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理敲诈勒索刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。……第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……