江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2315号上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园，统一社会信用代码91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永国、张仕广，江西文修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云华，男，1959年12月17日生，汉族，户籍所在地江西省南昌市西湖区，现住江西省吉安市吉州区。上诉人中广核实华燃气有限公司因与被上诉人王云华劳动争议一案，不服江西省安福县人民法院（2020）赣0829民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中广核实华燃气有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王云华的诉请请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由王云华负担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清。为了履行合资合同中的业绩承诺，实现商业目的、获取商业利益，江西实华燃气集团有限公司（原江西实华铁路物资中转有限公司）委派法定代表人、总经理王云华到中广核实华燃气有限公司担任总经理。中广核实华燃气有限公司在仲裁时提交的中广核实华（江西）燃气有限公司项目商业计划书、中广核节能产业发展有限公司与江西实华铁路物资中转有限公司签署的中广核实华（江西)燃气有限公司合资合同、中广核实华燃气有限公司2015年-2018年工资审批单等证据能够佐证该事实。王云华与中广核实华燃气有限公司之间是否建立劳动关系未进行磋商，也未达成合意。2.一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定王云华与中广核实华燃气有限公司之间存在劳动关系错误。首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条适用于用人单位招用劳动者的情形，而王云华担任中广核实华燃气有限公司总经理职务系源于合资安排，中广核实华燃气有限公司的总经理不是通过劳动力市场招聘的，王云华也非应聘获得该职务。其次，王云华与中广核实华燃气有限公司之间无经济上的依赖关系。王云华一审期间提交的中国广核集团内部文件《关于发布的通知》第三条第三款载明：“经审计，王云华同志未在中广核实华领取年薪、出差、住房及用车等费用”，该条能证明基于中广核实华燃气有限公司与江西实华燃气集团有限公司之间的合资关系，王云华不能领取年薪、出差、住房及用车费用等。王云华没有提供其在中广核实华燃气有限公司担任总经理期间的相应工资表、社保缴纳凭证等其他证据，也未向中广核实华燃气有限公司主张过报酬、社保、福利等，公司董事会亦未就王云华的报酬进行决议。在王云华每月都要审批中广核实华燃气有限公司所有员工工资的情形下，其三年来从未对自己的报酬提出申请或异议。再次，王云华与中广核实华燃气有限公司之间无人身隶属关系。中广核实华燃气有限公司总经理的任免是依据公司法、公司章程、商业计划书、合资合同及其他补充协议，而非用人单位的规章制度。中广核实华燃气有限公司的总经理聘任、解聘等均由董事会决议。本案中，王云华系江西实华燃气集团有限公司委派，中广核实华燃气有限公司董事会聘任的总经理，其行使总经理职权系基于合资协议，非中广核实华燃气有限公司安排。王云华辩称：1.一审法院认定事实清楚。中广核实华燃气有限公司称提名、推荐是委派，但委派实质上也是提名、推荐。本案中，江西实华燃气集团有限公司推荐、提名王云华到中广核实华燃气有限公司担任总经理，其后由中广核实华燃气有限公司的董事会按公司章程决议聘任王云华担任总经理。提名、推荐总经理与业绩承诺不矛盾，江西实华燃气集团有限公司作为股东存有什么目的也不影响王云华与中广核实华燃气有限公司之间建立劳动关系。中广核实华燃气有限公司不应混淆董事、股东代表与总经理的任职流程，也不应将股东江西实华燃气集团有限公司的业绩承诺与股东代表王云华和中广核实华燃气有限公司的劳动关系混在一起。2.一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定王云华与中广核实华燃气有限公司之间存在劳动关系正确。首先，股东或有关机构或朋友等推荐、提名总经理，再由中广核实华燃气有限公司董事会招聘也是招用，董事会的聘用过程就是公司的招用过程，法律没有规定一定要通过劳动市场招聘的才叫招用。其次，王云华与中广核实华燃气有限公司之间有经济上的依赖关系。公司章程中约定总经理是有报酬的，王云华也多次向公司主张报酬、社保、福利等，中广核实华燃气有限公司称要将王云华的报酬进行捐助，但中广核实华燃气有限公司既没有捐助也没有发放报酬。中广核实华燃气有限公司称待王云华离任经济责任审计后再向王云华发放报酬，但该公司未按照审计报告进行整改，仍没有向王云华发放报酬，最终导致王云华向法院提起诉讼。再次，王云华与中广核实华燃气有限公司之间有人身隶属关系。本案中，高管的劳动关系是由公司章程规定，公司章程又明确总经理是由董事会聘任，故王云华既是公司总经理，也是公司劳动者，并受中广核实华燃气有限公司的管理。另，股东有权提名撤换其委派的董事，但撤换并不代表原总经理与中广核实华燃气有限公司没有劳动关系，股东也无权否认该劳动关系。因此，请求驳回中广核实华燃气有限公司的上诉请求，维持一审判决。王云华向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认王云华和中广核实华燃气有限公司之间存在劳动合同关系（2015年至今）；2.案件受理费由中广核实华燃气有限公司负担。一审法院认定的事实：被告中广核实华燃气有限公司成立于2015年2月13日，系其他有限责任公司，股东为江西实华燃气集团有限公司、中广核节能产业发展有限公司，其中江西实华燃气集团有限公司占49%股份，中广核节能产业发展有限公司占51%股份。根据被告中广核实华燃气有限公司相关内部文件，江西实华燃气集团有限公司的法定代表人王云华在中广核实华燃气有限公司担任公司总经理，任期为公司成立时至2018年5月2日。其中，根据实华燃气董决字[2015]1号董事会决议，经研究，被告中广核实华燃气有限公司全体董事一致同意聘任王云华为公司总经理，全面负责公司日常经营，分管公司工程技术、市场发展工作。根据广核实董决字[2015]9号关于公司高管分工调整的董事会决议，决定批准公司高管分工调整为总经理王云华全面负责公司日常经营，分管市场开发部，兼市场开发部总经理。中广核实华燃气有限公司与王云华未签订书面劳动合同。根据广核实董决字[2018]3号关于批准公司总经理变更的决议，全体董事一致通过如下决议：聘任董勇临时履行公司总经理职务，授权期限3个月，自2018年5月3日起至2018年7月31日止；同时，王云华不再担任江西实华燃气集团有限公司总经理职务。原告王云华因确定劳动关系争议向安福县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，安福县劳动人事争议仲裁委员会对其申请裁决驳回后，原告诉至一审法院。一审法院认为:关于原、被告是否存在劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告被中广核公司董事会聘任为总经理后，根据董事会要求，全面负责公司日常经营，付出了劳动，其工作受公司章程的约束；原告分管公司工程技术、市场发展工作，为公司能顺利开展业务提供了保障，属公司业务工作，双方具有一般劳动关系中的管理与隶属性特征，故应认定原告在任职总经理期间与被告存在劳动关系。原告称离任后根据股东及被告董事长要求调整岗位，仍然履行原担任总经理开展的业务、项目维护，以及安全和管理监督等职责，事实劳动关系仍在延续，但未提供确凿证据予以证实，故对原告在离任总经理一职后仍与被告存在劳动关系的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告王云华与被告中广核实华燃气有限公司自2015年2月13日至2018年5月2日期间存在劳动关系；二、驳回原告王云华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中广核实华燃气有限公司负担。二审中，中广核实华燃气有限公司向本院提交了五组证据：第一组证据为江西实华燃气集团有限公司企业信用信息、两份江西实华铁路物资中转有限公司投资人决定（2012年8月25日和2016年10月20日）、一人公司章程、江西实华燃气集团有限公司章程，拟证明一审查明的事实与实际不符。一审法院应查明江西实华铁路物资中转有限公司变更为江西实华燃气集团有限公司的相关事实。江西实华铁路物资中转有限公司成立于2005年6月27日，是个人独资企业，实质上也是王云华一人投资经营；2016年10月20日，经投资人王云华决定由江西实华铁路物资中转有限公司变更为江西实华燃气集团有限公司；2019年3月15日，江西实华燃气集团有限公司的投资人由王云华一人变更为王云华和刘德华二人，企业类型也从自然人独资有限责任公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司。2015年2月13日，中广核实华燃气有限公司成立时，江西实华铁路物资中转有限公司的企业名称、企业类型、投资人等均未变更，王云华既是该公司的法定代表人，也是该公司的独资所有人。第二组证据为王云华的江西省社会保险个人权益记录单，拟证明王云华的社保缴纳单位系江西实华燃气集团有限公司。第三组证据为中广核实华（江西）燃气有限公司项目商业计划书、中广核节能产业发展有限公司与江西实华铁路物资中转有限公司签署的中广核实华燃气有限公司合资合同、补充协议及补充协议三，拟证明江西实华铁路物资中转有限公司系基于商业目的与央企中广核节能产业发展有限公司合作，并成立中广核实华燃气有限公司，且江西实华燃气集团有限公司委派王云华担任中广核实华燃气有限公司第一届总经理系为实现业绩承诺。第四组证据为中广核节能产业发展有限公司与江西实华铁路物资中转有限公司签署的中广核实华燃气有限公司公司章程和中广核实华燃气有限公司管理制度之公司治理授权规定，拟证明中广核实华燃气有限公司的第一届总经理系由江西实华燃气集团有限公司提名，再由董事会决议聘任、报酬，该流程与商业计划、合资合同的约定一致，故王云华仅系按约履职；王云华明知章程中有劳动用工的相关规定，但其未按章程规定与中广核实华燃气有限公司达成建立劳动关系的合意，也未与公司签订劳动合同，亦未向董事会提出应对其报酬进行决议。第五组证据为中广核实华（江西）燃气有限公司工资审批表、中广核实华燃气有限公司年终奖核算表、月度绩效分数汇总表、调薪审批表、建议定岗定薪表、江西省基本养老保险在职职工增减变动申报汇总表、医保基金缴费核定单位个人缴费明细、外派包干费统计表、公务车补贴发放表，拟证明王云华与中广核实华燃气有限公司的副总经理董勇分别系江西实华燃气集团有限公司和中广核节能产业发展有限公司委派的，非中广核实华燃气有限公司的员工。工资审批表、年终奖考核表、月度绩效分数汇总表、调薪审批表、建议定岗定薪表均没有他们的名字，二人也未在公司参保。中广核节能产业发展有限公司委派的董勇、刘猛（财务总监）也仅有外派包干费。王云华作为中广核实华燃气有限公司的总经理，其需审批公司员工工资、月度绩效分数、员工调薪等，但其在发现自己没有获取薪酬、福利的时候没有提出异议。王云华质证认为，对五组证据的真实性、合法性均无异议，但关联性均有异议。第一组证据虽显示江西实华铁路物资中转有限公司的企业名称、企业类型、投资人均有变更，但与本案王云华与中广核实华燃气有限公司存在劳动关系没有关联。第二组证据与本案没有关联，且没有禁止性条款规定劳动者只能在一个公司担任职务，一审法院也认定了王云华在中广核实华燃气有限公司担任总经理，故应认定王云华与该公司存在劳动关系。第三组证据所涉的委派实际上是股东推荐、提名，且不能以业绩承诺来否认王云华与中广核实华燃气有限公司之间存在事实劳动关系。第四组证据中公司章程载明中广核实华燃气有限公司的总经理是先由江西实华燃气集团有限公司推荐、提名，再经中广核实华燃气有限公司董事会批准（聘任）。公司章程中第11.3款第9项也明确规定了总经理有报酬，中广核实华燃气有限公司管理制度之公司治理授权规定中亦有总经理年薪方案的相关授权规定。故该组证据恰好能证明王云华与中广核实华燃气有限公司之间是劳动关系。第五组证据中虽没有王云华的工资审批表等，但王云华的工资不是由总经理决定的，其本人无权审批自己的工资。中广核实华燃气有限公司主张王云华系江西实华燃气集团有限公司委派的，但其未提供证据证明向王云华发放了外派包干费。实际上，中广核实华燃气有限公司给董勇、刘猛支付了报酬，但没有给江西实华燃气集团有限公司和王云华发放报酬。本院认为，王云华对五组证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，并结合关联性再综合予以认定。第一组证据与王云华和中广核实华燃气有限公司之间是否存在劳动关系没有关联，不予采信；第二组证据显示王云华的社会保险当前缴费单位系江西实华燃气集团有限公司，王云华对此没有异议，但2015年2月13日至2018年5月2日期间，王云华既是中广核实华燃气有限公司的总经理，也是江西实华燃气集团有限公司（原江西实华铁路物资中转有限公司）的法定代表人，故江西实华燃气集团有限公司为王云华缴纳社保与王云华和中广核实华燃气有限公司之间的劳动关系并不矛盾，对该证据不予采信；第三组证据中的中广核实华（江西）燃气有限公司项目商业计划书中有聘任总经理的流程，与本案确定王云华与公司之间是否有劳动关系有关联，本院予以采信，但江西实华燃气集团有限公司委派王云华担任中广核实华燃气有限公司第一届总经理系出于何种目的与本案没有关联，故对第三组证据中的其他证据不予采信；第四组证据虽能证明王云华系江西实华燃气集团有限公司委派的，但不能认定王云华担任中广核实华燃气有限公司总经理系履约行为，且总经理的年薪方案是由董事长提议而非王云华本人，故不能达到中广核实华燃气有限公司的证明目的，但该证据恰能证明中广核实华燃气有限公司总经理及其报酬需要公司董事会决议，依法予以采信；第五组证据中中广核实华燃气有限公司员工的年终奖核算表、月度绩效分数汇总表等与王云华的报酬没有关联，且中广核节能产业发展有限公司委派的董勇、刘猛在中广核实华燃气有限公司享有外派包干费、公务车补贴亦与王云华的报酬无关，故对该证据不予采信。王云华向本院补充提交两组证据：第一组证据为董勇向王云华发送的捐资助学提案（含附件关于以中广核实华公司名义捐资助学的议案）及王云华向董勇转发的江西省安福中学中广核爱心助学金管理办法[含附件《安福中学中广核爱心助（奖）学金管理办法》（初稿）]电子邮件打印稿，拟证明王云华筹集资金（含工资）以中广核名义捐助江西省安福中学中核爱心助学金100万元。第二组证据为中广核节能产业发展有限公司员工、中广核实华燃气有限公司筹备小组人员李磊向王云华发送的关于定级定薪材料的修订版电子邮件打印稿（含附件实华公司定级定薪及五险一金表、江西实华人员配置表、实华各职级薪资对应表），拟证明王云华担任中广核实华燃气有限公司总经理期间享有工资和五险一金待遇，且有具体金额。中广核实华燃气有限公司质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但合法性和关联性均有异议，该证据与王云华作为中广核实华燃气有限公司总经理有工资报酬没有关联，无法证明中广核实华燃气有限公司系用王云华担任总经理的报酬向安福中学捐助，王云华捐资助学属于个人行为，且附件中的《安福中学中广核助（奖）学金管理办法》（初稿）未经股东会、董事会决议，不具有法律效力；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，李磊系2017年6、7月份才担任中广核实华燃气有限公司的董事长秘书，且证据二中李磊的邮箱与中广核实华燃气有限公司李磊的邮箱不一致，实华公司定级定薪及五险一金表中的人员仅董勇、肖永华是中广核实华燃气有限公司的员工，但其二人的人事信息、工资都是在中广核节能产业发展有限公司。本院认为，第一组证据中关于以中广核实华公司名义捐资助学的议案所涉的事实是安福中学捐资助学主体变更，与王云华在中广核实华燃气有限公司的报酬没有关联，故无法达到王云华的证明目的，对该证据不予采信；第二组证据的邮件时间为2015年1月20日，在中广核实华燃气有限公司成立之前，且邮件内容载明系定级定薪材料的修订版，并征求王云华的意见，无法确认附件中的定级定薪表是公司成立后的薪酬发放依据，故对该证据亦不予采信。二审经审理查明：中广核实华（江西）燃气有限公司项目商业计划书中合作后公司的组织架构与人力资源规划载明：“（4）......第一届公司总经理由实华委派、财务总监及分管商务法律、行政人事、企业管理的副总由节能公司委派，并由董事会聘任”。中广核节能产业发展有限公司与江西实华铁路物资中转有限公司签署的中广核实华燃气有限公司公司章程第十一条载明：“11.3董事会对股东会负责，行使以下职能......（ix）决定聘任或者解聘公司总经理、副总经理、财务总监及其报酬事项；......”第十四条载明：“14.2合资公司第一届高管团队设总经理一（1）名，副总经理二（2）名，财务总监一（1）名。其中总经理由乙方（江西实华铁路物资中转有限公司）提名，董事会聘任；二（2）名副总经理和财务总监由甲方（中广核节能发展有限公司）提名，董事会聘任......”。中广核实华燃气有限公司管理制度之公司治理授权规定载明：“16.1总经理的聘任与解聘由董事会批准（业绩对赌方提名），向控股股东前置备案。23.1总经理的年薪方案由董事会批准（董事长提议），向控股股东前置备案。”二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：2015年2月13日至2018年5月2日，王云华与中广核实华燃气有限公司是否存在劳动关系。本院认为,2015年2月13日至2018年5月2日，王云华担任中广核实华燃气有限公司总经理，全面负责公司日常经营等工作，并受公司章程约束，其所提供的劳动也系用人单位业务组成部分，故可认定王云华与中广核实华燃气有限公司之间存在人身依附关系。王云华作为中广核实华燃气有限公司的高级管理人员总经理，其报酬需由董事会决议，但中广核实华燃气有限公司未举证证明王云华的报酬情况，其依法应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定2015年2月13日至2018年5月2日，王云华与中广核实华燃气有限公司之间存在劳动关系并无不当。中广核实华燃气有限公司上诉主张王云华与中广核实华燃气有限公司系委派关系非劳动关系的意见与查明的事实不符，也缺乏法律依据，对该上诉意见不予采纳。虽然王云华系江西实华燃气集团有限公司委派的，但中广核实华燃气有限公司董事会仍需决议聘任王云华为公司总经理，王云华实际上还是由用人单位中广核实华燃气有限公司招聘，故一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条作出判决并无不妥。中广核实华燃气有限公司上诉主张一审法院适用法律错误的意见缺乏依据，对该上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人中广核实华燃气有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中广核实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈治美审判员  杨思铭二〇二〇年十二月十一日法官助理刘娟书记员龚带娣