广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10469号上诉人（原审原告）：陈国荣，男，汉族，1969年11月15日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：广州珠江物业酒店管理有限公司顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：喻勇。委托诉讼代理人：宋开国，广东豪盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵燕，广东豪盛律师事务所律师。原审第三人：广州珠江物业酒店管理有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：喻勇。委托诉讼代理人：宋开国，广东豪盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵燕，广东豪盛律师事务所律师。上诉人陈国荣因与被上诉人广州珠江物业酒店管理有限公司顺德分公司（以下简称珠江物业顺德分公司）、广州珠江物业酒店管理有限公司佛山分公司（以下简称珠江物业佛山分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初7196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年6月24日判决：“一、被告广州珠江物业酒店管理有限公司顺德分公司及第三人广州珠江物业酒店管理有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈国荣支付2019年10月份工资2495.43元；二、被告广州珠江物业酒店管理有限公司顺德分公司及第三人广州珠江物业酒店管理有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈国荣支付休息日加班工资差额845元；三、驳回原告陈国荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人陈国荣不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案的争议焦点是珠江物业顺德分公司解除与陈国荣的劳动关系是否合法。一审法院认定珠江物业顺德分公司解除陈国荣的行为属于合法解除，系认定事实错误。根据珠江物业顺德分公司对陈国荣作出辞退决定的《解除劳动关系通知书》可知，珠江物业顺德分公司解除陈国荣的理由是：1.2018年11月3日陈国荣未按岗位规定巡逻值班。珠江物业顺德分公司一审时没有提供当天的值班记录证明陈国荣有巡逻值班的事实，因此陈国荣要求珠江物业顺德分公司提供由其保管的值班记录即案管中心和大门值班室的值班记录本。退一步讲，即使陈国荣没有巡逻，根据珠江物业顺德分公司制定的岗位巡逻细则，珠江物业顺德分公司也没有要求3：00至4:15的巡逻规定，因此对陈国荣没有处罚依据，无从以陈国荣没有巡逻的理由处罚陈国荣。2.珠江物业顺德分公司认为陈国荣在2018年12月17日、12月19日的旷工行为，陈国荣有李某、张某的证人证言，能证明当天陈国荣与两名证人的换班行为，且证人当天也把换班的情况告知了保安领班，当时保安领班也认同了证人和陈国荣的换班行为，因此陈国荣要求珠江物业顺德分公司提供由其保管的2018年12月值班记录和打卡记录以及当月的考勤表，并要求李某、张某出庭作证。而且珠江物业顺德分公司提供的考勤表证明陈国荣当月是全勤的，并无旷工行为。3.珠江物业顺德分公司认为陈国荣在2019年10月1日的违纪行为。从珠江物业顺德分公司提供的两段视频可以看出，陈国荣在没有违规违纪的情况下，珠江物业顺德分公司已经拿出手机进行取证，属于取证违法，是偷拍行为。在视频中可以看出罗某与陈国荣发生口角，并没有看到珠江物业顺德分公司所说的抢夺罗某的手机用力拍打和有肢体摩擦，更没有说话侮辱罗某。陈国荣只是在口角中接罗某的话随便说了一句，并无侮辱的意思。而且陈国荣没有重复和连贯讲这句话，由此证实陈国荣并无辱骂罗某的违纪行为。根据视频可以看出是罗某有预谋偷拍，故意挑起事端，从而发生口角达到非法取证的目的。陈国荣并无主动和罗某发生口角的故意，更没有扰乱岗位工作的故意。关于二倍工资差额，珠江物业顺德分公司在明知2018年6月7日合同期满应当签订无固定期限劳动合同的情况下，没有提前告知陈国荣要签其他分公司的固定期限劳动合同，应当认定为欺诈合同，而且珠江物业顺德分公司没有交付2017年6月8日至2018年6月7日的劳动合同文本给陈国荣，按照法律规定，造成劳动者受到损害的，应当负赔偿责任。至于陈国荣在一审期间提交的其他复印件，原件均由珠江物业顺德分公司保管，因此要求珠江物业顺德分公司提供原件予以核对。据此，一审法院直接采信有陈国荣签名的《违规处罚通知书》和违法取证的视频作为证据，并据此认定珠江物业顺德分公司解除与陈国荣的劳动合同合法，完全与事实相违背。按照法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同必须通过工会，本案珠江物业顺德分公司解除与陈国荣的劳动合同没有经过工会程序，属于违法解除。陈国荣上诉请求：1.撤销原审判决，判决珠江物业顺德分公司支付陈国荣违法解除劳动合同停工期间工资每月3000元；2.珠江物业顺德分公司支付陈国荣2019年9月13日及2019年10月1日至10月3日加班工资950元；3.珠江物业顺德分公司支付陈国荣2019年10月工资2900元；4.珠江物业顺德分公司支付陈国荣未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额61600元；5.珠江物业顺德分公司返还陈国荣2018年12月违法罚款150元。针对陈国荣的上诉，珠江物业顺德分公司及珠江物业佛山分公司共同答辩称：一、珠江物业顺德分公司于2019年10月24日合法解除与陈国荣的劳动关系，此后陈国荣未再向珠江物业顺德分公司提供任何劳务，其要求支付违法解除期间工资每月3000元，缺乏事实依据。陈国荣在被解除劳动关系之前，一贯工作态度不端正，不服从管理，不遵守公司规章制度。自2018年11月起，多次出现不按岗位要求巡逻、旷工缺勤等违反劳动纪律的行为。虽说多次教育但陈国荣仍屡教不改，在2019年9月、10月再次出现严重违纪行为。为证明上述事实，珠江物业顺德分公司在一审中提交了员工手册、员工手册签收回执、员工违规处罚通知书、排班表、报警回执、光盘及文字整理资料等证据，上述证据或是陈国荣本人签字，或是陈国荣对真实性无异议，或是能与其他证据相互印证，一审法院对珠江物业顺德分公司提供的证据予以采信，并无违反法律的规定。陈国荣在上诉状中拒不承认存在多次违纪的行为。如一审法院的认定，2018年11月3日、2018年12月17日、2018年12月19日的《员工违规处罚通知书》对陈国荣的违纪行为进行了描述，且陈国荣在处罚通知书上签名，对违规行为进行了确认，陈国荣在一审中并没有提供切实有效的证据对其签字的行为进行反驳，因此应当由其承担举证不能的法律后果。就陈国荣2019年7月19日出现的违纪行为，珠江物业顺德分公司提供了《员工处罚通知书》、EMS快递单，能与珠江物业顺德分公司提供的视频和录音相互印证，就陈国荣在2019年9月及10月排班表上多次乱涂乱画写一些人身攻击的违纪事实，珠江物业顺德分公司提供的排班表与陈国荣提供的排班表能互相印证，陈国荣辩称的仅提供自己欣赏的辩解意见明显不能成立。对于陈国荣2019年10月1日的违纪行为，有视频光盘、报警回执等证据可以证实。综上，陈国荣不能推翻其存在多次违纪行为的客观事实，珠江物业顺德分公司根据员工手册的规定，解除与陈国荣的劳动关系，具有事实和法律依据，双方的劳动关系自2019年10月24日合法解除。二、珠江物业顺德分公司没有安排陈国荣在2019年9月13日、10月1日至10月3日加班，陈国荣也没有在该时间提供事实上的劳务，退一步讲，加班应是劳资双方协商一致的结果，劳动者提出加班要求，在用人单位拒绝后，劳动者擅自加班，用人单位没有向其支付加班费的义务。因此，陈国荣要求支付上述期间的加班工资950元缺乏事实依据。三、陈国荣主张2019年10月工资2900元（扣除社会保险），但没有提供计算依据。一审参照陈国荣的工资构成以及出勤天数，核算出应发工资金额为2600元，扣减社会保险后实发工资金额应为2247.43元，并最终判令按照仲裁裁定的金额2495.43元支付10月份工资并无不当。四、一审判令珠江物业顺德分公司支付2018年7月至2019年9月休息日加班工资差额845元，珠江物业顺德分公司对该项内容无异议，不属于二审的审查范围。五、珠江物业顺德分公司有权扣除陈国荣2018年12月绩效工资150元。陈国荣工资构成中有绩效考核工资项目，绩效工资每月300元，陈国荣在2018年12月旷工缺勤2次，共扣绩效考核分150分，陈国荣在《员工违规处罚通知书》上签名，珠江物业顺德分公司根据员工手册的规定，在绩效工资额度内对违反劳动纪律的员工适当扣除绩效奖励，并无不当。六、陈国荣2016年6月8日入职，先后二次与珠江物业顺德分公司签订固定期限劳动合同。劳动合同期满后，陈国荣又于2018年6月11日与珠江物业佛山分公司签订了固定期限劳动合同，并在2018年7月1日与珠江物业佛山分公司签订了劳动合同变更协议，就上述合同和协议，陈国荣已经办理签收手续，该合同的签订是陈国荣的真实意思表示，不违反法律规定，其请求珠江物业顺德分公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，结果客观公正，请求驳回陈国荣全部上诉请求。二审期间，上诉人陈国荣及被上诉人珠江物业顺德分公司、珠江物业佛山分公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。因双方对原审判决确定珠江物业顺德分公司、珠江物业佛山分公司应支付陈国荣休息日加班工资差额845元无异议，本院对原审判决第二项迳行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为，一是珠江物业顺德分公司应否向陈国荣支付违法解除劳动合同停工期间的工资3000元/月；二是珠江物业顺德分公司应否向陈国荣支付2019年9月13日及10月1日至10月3日的加班费950元；三是珠江物业顺德分公司应向陈国荣支付2019年10月份工资的数额；四是珠江物业顺德分公司应否向陈国荣支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；五是珠江物业顺德分公司应否向陈国荣返还罚款150元。一、关于珠江物业顺德分公司应否向陈国荣支付违法解除劳动合同停工期间的工资3000元/月的问题。陈国荣上诉称，珠江物业顺德分公司对其作出的《解除劳动关系通知书》缺乏事实依据，理由有：2018年11月3日公司对陈国荣的处罚缺乏事实依据和制度依据；2018年12月17日、12月19日陈国荣没有旷工行为；2019年10月1日陈国荣不存在违纪行为；珠江物业顺德分公司作出解除陈国荣劳动合同处分决定没有经过工会程序。对此，首先，陈国荣于2018年11月3日因未按岗位规定巡逻值班被同事投诉，后经调查属实，陈国荣亦书面陈述了缺巡经过并主动承认了错误，珠江物业顺德分公司对其出具《员工违规处罚通知书》作出书面警告处分；2018年12月17日，陈国荣因未按排班要求按时上班接岗，也未申报请假，珠江物业顺德分公司对其出具《员工违规处罚通知书》作出书面警告处分；2018年12月19日，陈国荣因未按排班要求按时上班接岗，也未申报请假，珠江物业顺德分公司对其出具《员工违规处罚通知书》作出书面警告处分。陈国荣确认在上述三份《员工违规处罚通知书》上签名时具备打印的“违规记录”内容，其称被珠江物业顺德分公司骗取签名，缺乏事实依据。其次，2019年7月12日，陈国荣因未按排班要求值班而逗留监控室，经通传后其以岗位安排不合理为由拒绝服从，经再三解释后仍不听从安排，珠江物业顺德分公司对其出具《员工违规处罚通知书》作出书面警告处分，该事实并有2019年7月22日顺德区人民检察院法警队长、珠江物业顺德分公司主管罗某与陈国荣的谈话记录证明。陈国荣未在该《员工违规处罚通知书》签名，但其认可谈话记录的真实性。因陈国荣经约谈后仍不接受批评，珠江物业顺德分公司并在上述《员工违规处罚通知书》中对陈国荣作出最后警告处分。珠江物业顺德分公司的《员工手册》第六章关于员工奖惩中，对书面警告处分列举了以下情形：……（4）1月内无故迟到、早退3次或每次迟到、早退超过30分钟；累计迟到或早退达1小时以上者，按旷工一天处理。……（16）未请假、未能准假擅离职守者，按旷工处理。……（20）对上级主管不满，又不通过正当渠道陈述己见或提供建议又不服从工作安排者。《员工手册》处理标准中第3点列明，书面警告累计达2次的，按最后警告（记大过）处理。因此，珠江物业顺德分公司鉴于陈国荣的行为，对其作出上述书面警告及最后警告处分，具有事实依据并符合公司规章制度的规定。最后，2019年10月1日，陈国荣以主管罗某故意仅不安排陈国荣在2019年10月1日至10月3日值班，其不同意罗某的安排，并于2019年10月1日实际回到工作地点要求上班，在领班及主管要求其服从公司安排的情况下仍不离开，与主管发生冲突，并最终报警处理。陈国荣上述行为属于《员工手册》规定的“违反公司纪律，扰乱公司秩序情节严重”的情形。结合陈国荣此前已被作出两次书面警告、一次最后警告处分，按照《员工手册》警告方式中关于最后警告（记大过）“最后警告后员工行为不改，再次犯错（含过失行为）的或者首次触犯解雇行为的，公司将按违纪辞退、解除劳动合同（公司不做任何补偿）处理”的规定，珠江物业顺德分公司于2019年10月24日出具《解除违规员工劳动关系通知书》，对陈国荣作出解除劳动合同处理，符合《员工手册》的规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定用人单位合法行使单方解除权的情形。另外，珠江物业顺德分公司并未成立工会，珠江物业顺德分公司按照事实及规章制度解除与陈国荣的劳动合同，并依法将解除通知送达给陈国荣，该解除程序亦符合法律规定。综上，陈国荣要求珠江物业顺德分公司按照3000元/月的标准向其支付2019年10月24日至法院判决之日的停工期间损失，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于珠江物业顺德分公司应否向陈国荣支付2019年9月13日及10月1日至10月3日的加班费950元的问题。由于珠江物业顺德分公司并未安排陈国荣于2019年9月13日、10月1日至10月3日上班，陈国荣请求上述期间的加班费950元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。三、关于珠江物业顺德分公司及珠江物业佛山分公司应向陈国荣支付2019年10月份工资的数额的问题。珠江物业顺德分公司提交的2019年10月份安管部出勤原始记录表显示，陈国荣2019年10月份出勤天数为16.5天，例休3天，休息日实际上班3天，珠江物业顺德分公司核算陈国荣2019年10月基本工资1305元（1720元/月÷21.75天/月×16.5天）、休息日加班工资585元[（2500元/月-1720元/月）÷4天/月×3天]、绩效300元、餐费补贴260元、高温补贴150元，合计2600元，扣减陈国荣社会保险个人缴费部分352.57元，珠江物业顺德分公司还应支付其2019年10月份工资金额2247.43元（2600元-352.57元），上述计算方式符合双方关于工资的约定，本院予以确认。因仲裁裁决珠江物业顺德分公司应向陈国荣支付2019年10月工资为2495.43元，珠江物业顺德分公司未申请撤销仲裁裁决，视为服裁，故珠江物业顺德分公司应向陈国荣支付2019年10月工资2495.43元。珠江物业佛山分公司与珠江物业顺德分公司为共同用工主体，故对陈国荣上述债务亦应承担支付责任。陈国荣上诉主张超出部分，缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于珠江物业顺德分公司应否向陈国荣支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。陈国荣上诉主张其2018年6月7日签订的劳动合同期满后依法应当签订无固定期限劳动合同，而珠江物业佛山分公司却与其签订了期限为2018年6月8日至2020年4月30日的固定期限劳动合同，签订的用人单位主体也不是珠江物业顺德分公司，因此，珠江物业顺德分公司应向陈国荣支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，《中华人民共和国劳动合同法》只对签订劳动合同的形式提出了要求，而没有对签订劳动合同的内容作出具体规定，即不管用人单位与劳动者是否形成了无固定期限劳动关系，只要双方签订了书面劳动合同，用人单位就无需向劳动者支付二倍工资差额。本案中，双方确认珠江物业佛山分公司已经与陈国荣订立了固定期限为2018年6月8日至2020年4月30日的劳动合同，珠江物业顺德分公司与珠江物业佛山分公司均确认两家公司属于共同用工主体，因此，陈国荣已在两个共同用工主体间选择了其中一家签订书面劳动合同，其上诉请求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、关于珠江物业顺德分公司应否向陈国荣返还罚款150元的问题。陈国荣主张2018年12月被扣减150元属于违法扣罚，珠江物业顺德分公司应向其返还。如前所述，陈国荣于2018年12月17日及12月19日出现两次违规行为，分别被罚扣除当月月考核奖励50分及100分，珠江物业顺德分公司根据《员工手册》的规定扣减陈国荣绩效工资150元属于用人单位对劳动者行使用工管理权，处理并无不当，陈国荣请求珠江物业顺德分公司返还被扣罚款150元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈国荣的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈国荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年十二月二日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷