山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8311号上诉人（原审被告）：李敬山，男，1975年5月24日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段洪昌，男，1963年7月28日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：李杨，山东东蒙律师事务所律师。原审被告：临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司。负责人：李金桥，经理。原审被告：王伟，男，1975年5月28日出生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：高娜，女，1982年6月18日出生，汉族，居民，住址同上。原审被告：临沂市兰田大成房地产开发有限公司。法定代表人：赵培军，经理。委托诉讼代理人：王坤，女，1977年7月31日出生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区。上诉人李敬山因与被上诉人段洪昌及原审被告临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司、王伟、临沂市兰田大成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李敬山上诉请求：1.查明当事人双方就施工单价为每平方米15元的约定，撤销一审判决第一项关于工程款数额的部分，改判上诉人据实支付给被上诉人工程款不高于105,684.9元，其他判项请予以维持；2.一、二审案件受理费依法定比例分担。事实和理由：本案一审认定被上诉人承包施工的工程单价每平方米17元，缺乏有效证据和事实依据。平邑县人民法院受理审结的（2018）鲁1326民初212号案件中，本案上诉人与原审王伟系相互对立的两方诉讼当事人，之间的矛盾和冲突是显而易见的。那么，被上诉人对王伟进行调查而形成的笔录，其偏颇性和虚假成分是必然存在的。为此，一审判决不应当对王伟的笔录内容给予采信。同时，一审认定被上诉人施工工程单价为每平方米17元的证据缺失，此单价的认定毫无来源和出处。所以，据此无依据的单价作出判决，当然不会具有公平合法性。同时，上诉人可以提供其与被上诉人之间的录音证据，证明被上诉人承包施工的工程单价为每平方米15元。补充上诉理由：一、关于被上诉人段洪昌对涉案债权的债务人变更，请求二审给与认定。因被上诉人在2017年10月1日的结算中，已经明确表示其与上诉人之间已没有任何经济纠纷，一审判决书第10页已经对该结算单的效力给予认定，却只认定了载明数额，但并未对段洪昌接受债务转移的意思表示给予认定，这明显属于认定事实不清。被上诉人作为债权人，已对该权利作出处分，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，涉案债务的转移，已经由作为债权人的被上诉人同意。该债务就不应再向上诉人主张。基于一审中的审理查明，上诉人自愿在35504.11元内承担支付责任，属于对自己承担债务和责任的合法处分。且该35504.11元之外的部分已经支付给了被上诉人，被上诉人无权向上诉人主张。二、关于王伟对5万元工程款在两起案件中的综合意思表达结果给予查明并认定。在(2018)鲁1326民初212号案件中，原审被告王伟主张已向上诉人支付工程款117万元，上诉人李敬山质证认为收到的工程款105万元(王伟提供的7份收条合计)，另外加上王伟支付给段洪昌的5万元，该案认定李敬山收到王伟的付款为110万元。为此，王伟在本案一审中认可其有5万元支付给了段洪昌(见一审判决书第5页)。综合两起案件中王伟的答辩主张，需要二审查明：(1)段洪昌是基于什么原因收取王伟支付的该5万元款项?(2)王伟向李敬山支付105万元工程款的7张收条之外，又支付5万元的方式和依据是什么?(3)本案一审的庭审辩论前后，王伟已陈述该5万元没支付到李敬山的账户，为此请二审要求其说明该5万元的去向，以及与212号案件中计算给李敬山5万元工程款之间的联系。段洪昌辩称，一、李敬山主张(2018)鲁1326民初212号民事判决书已经查明其已经支付给答辩人5万元工程款，纯属捏造事实，纵观212号判决书，法院认定王伟已经支付李敬山工程款110万元，并没有认定其中的5万元算作是王伟支付给李敬山的工程款；再者，在一审庭审时，王伟针对李敬山的这种辩称坚决予以反对，称这5万元是答辩人单独给王伟干活的工程款，并没有算给李敬山，因此，这5万元和本案没有关联性。一审判决对这5万元的认定事实清楚。二、临佳诚(咨)字[2018]第159号工程造价鉴定报告书，是认定李敬山欠付答辩人工程款的合法依据，一审判决却没有采纳。1、李敬山提交的所谓结算单不是答辩人和李敬山的准确结算结果，该证据是由李敬山事先打印好的格式化条款，在没有清楚告知答辩人的情况下，让答辩人签的字；该证据计算方量不准确，如果准确的话，李敬山在(2018)鲁1326民初212号民事案件中应当提交，正是因为该证据不准确，李敬山才在上述案件中申请法院对包括本案在内的工程量进行鉴定评估，评估被告为临佳诚(咨)字[2018]第159号工程造价鉴定报告书，该鉴定报告书已经被生效的判决书予以认定，一审判决也予以认定，但却没有采纳，这是适用法律的错误；2、答辩人的诉讼明细正是根据临佳诚(咨)字[2018]第159号工程造价鉴定被报告书计算而来，依据合法，一审判决不予采纳是适用法律的错误。综上，一审判决只依据李敬山提交的证据认定其欠付答辩人的工程款数额，与法无据，虽然答辩人没有上诉，但根据民事诉讼法及其司法解释的规定，请求二审法院依法予以纠正。临沂市兰田大成房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人上诉，维持原判。王伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。段洪昌向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款122,227.58元及同期银行贷款利息；2.诉讼费、保全费等由被告承担。。一审法院认定事实：2016年3月23日，王伟承包平邑县大成商业广场建设工程的外墙保温及外墙涂饰项目。2016年7月1日，王伟与李敬山签订《外墙保温、真石漆施工合同》，李敬山承包涉案工地的1、2、3、4、5、11、12、13、18、号楼的外墙保温及涂饰工程。然后，李敬山把其中的1、2、3、4、5号楼的外墙保温工程分包给段洪昌，每平方米22元，双方没有签订合同。2017年10月1日，段洪昌与李敬山就平邑大成商业广场的外墙保温进行了结算：1、外墙保温2-4号楼的方量9907.25×每平方22元=217959.5元；2、点工费1号楼、5号楼、共计：452个工×230元=103,960元；3、挂网方量2-4号楼的方量584.61方×10元=5846.61元；4、加人工费3000元，共计325504.11元，付总款80%，应付260403.288元。备注：总款是325504.11元，预付240,000元，下欠85504.11元，以上欠款由大成商城付给段洪昌。李敬山和龚巧珍及段洪昌之间没有任何经济纠纷以此证明，双方签字生效，段洪昌。李敬山在结算单上签字捺印。后因工程款发生纠纷，原告提供了自书的证据（证据5）段洪昌外墙保温工程诉讼明细为依据提起诉讼，要求被告支付工程款122227.58元，但李敬山质证时辩解，该证据系原告自行书写的一份数据表，无其他证据予以佐证，其真实性与合法性关联性均有异议，对原告主张的数额不予认可，并且在法庭辩论时称结算单中的欠付工程款85504.11元、在（2018）鲁1326民初212号案件中已经支付段洪昌50,000元，李敬山下欠段洪昌的工程款是35505.11元，但李敬山没有提交支付段洪昌收到该50,000元的凭据，原告亦不认可收到过该50,000元。王伟在庭审的答辩及辩论过程中称5万元是其给段洪昌的，是段洪昌给其干的工钱，不是李敬山给段洪昌的。另查明，在平邑法院（2018）鲁1326民初212号一案中，王伟承包了平邑县大成商业广场建设工程的外墙保温及外墙涂饰项目，王伟将涉案工地的1、2、3、4、5、11、12、13、18、号楼的外墙保温及涂饰工程又分包给李敬山。工程完工后，王伟没有依约支付工程款，李敬山为此向一审法院提起诉讼，要求王伟支付工程款，临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司、临沂市兰田大成房地产开发有限公司在欠付工程款范围内偿付责任，李敬山申请一审法院依法冻结了临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司的银行存款250,000元。该案经一审法院审理判决王伟支付李敬山工程款379376.16元，因临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司是临沂市兰田大成房地产开发有限公司的分公司，故判决两公司承担连带清偿责任。一审法院认为，本案系一起因工程承包产生的纠纷案件，案件的焦点是对拖欠工程款数额的认定及所欠的工程款项由谁偿还。通过庭审已经查明，2016年3月23日，王伟承包平邑县大成商业广场建设工程的外墙保温及外墙涂饰项目后，又于2016年7月1日与李敬山与王伟签订《外墙保温、真石漆施工合同》，李敬山又把其中的1、2、3、4、5号楼的外墙保温工程分包给段洪昌，依据平邑县人民法院作出（2018）鲁1326民初212号生效的判决认定王伟承包平邑县大成商业广场建设工程的外墙保温及外墙涂饰项目合同、李敬山与王伟签订《外墙保温、真石漆施工合同》虽然无效，但工程已经施工完成，发包方应按照施工量及约定的价格支付相应的工程款；原告主张的工程款122227.58元系原告自己计算得出的，不是双方对工程款的结算，被告不予认可，故不能作为定案的依据；李敬山辩解已经支付段洪昌50,000元，但没有提供有效的证据，一审法院不予采信。李敬山出具的双方于2017年10月1日就平邑大成商业广场外墙保温的账单，实际就是段洪昌与李敬山就平邑大成商业广场的外墙保温工程量的结算，双方对总款325504.11元、预付240,000元、下欠85504.11元是认可的，是双方的真实意思表示，原被告均在结算单上签字捺印，法院予以认定；段洪昌称该证据是事先由李敬山打印好让原告签字、段洪昌没有仔细阅读、李敬山也没有告知注意事项、该份证据是格式化的、内容与实际情况不符、特别是施工方量不准确、应以原告计算为准等意见，法院不予采信。李敬山与王伟订立工程施工合同后，李敬山又将部分工程转包给原告，李敬山应按双方的结算数额支付段洪昌工程款，王伟、临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司、临沂市兰田大成房地产开发有限公司应在拖欠李敬山工程款的范围内承担支付工程款的责任。因双方对利息没有约定，应从原告起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决：一、李敬山支付段洪昌工程款85504.11元及利息（自2019年1月2日起，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），被告王伟、临沂市兰田大成房地产开发有限公司平邑分公司、临沂市兰田大成房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2745元，由被告李敬山负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审认定李敬山与段洪昌之间的工程结算价款及欠款数额是否正确。2017年10月1日，李敬山与段洪昌对段洪昌所施工的工程进行了结算，结算单中写明了总工程价款及所欠数额，其中欠款数额为85504.11元。一审根据该结算单认定双方的工程价款正确。李敬山对单位价款提出上诉，实际上是对已确定的工程价款的否定。李敬山对此的异议无合理理由，本院不予采信。李敬山主张在（2018）鲁1326民初212号案中，王伟已付李敬山的工程款中包括了给付段洪昌的5万元，但没有证据证明，王伟、段洪昌对此否认。综上所述，上诉人李敬山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费2745元，由上诉人李敬山负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月十七日书记员  彭善浩