湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2288号上诉人（原审被告）:廖程，男，生于1986年1月25日，湖北省建始县人，户籍地建始县。委托诉讼代理人：马俊，建始县景阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部，营业场所:广州市越秀区沿江中路298号中区1503-06室.3708-10室。统一社会信用代码914400007993173237。法定代表人：杨盛元，总经理。委托诉讼代理人：谭文,湖北今天(恩施)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴启锋，系中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司副经理。被上诉人（原审原告）：黄宗秀，女，生于1969年6月8日，土家族，湖北省建始县人，户籍建始县。上诉人廖程、中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部(以下简称中国大地财保广东分公司)因与被上诉人黄宗秀机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2020）鄂2822民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。廖程上诉请求：撤销建始县人民法院（2020）鄂2822民初328号民事判决，发回一审法院重审。事实和理由：一、上诉人在庭审中提交了黄宗秀签字认可已由上诉人垫付的相关费用共计85483.63元，保险公司给黄宗秀的赔款中应当减去该费用，支付给上诉人。该费用包括已由上诉人直接支付给护工黄国珍的护理费10180元，一审法院没有查清该事实，给黄宗秀虚增护理费10180元，损害上诉人的利益；二、黄宗秀户籍地及居住地均在农村，偶尔将其种植的蔬菜在县城临时出卖，并非长期在城区专门租赁商铺经营蔬菜生意，其主要收入仍来源于农村，应当按农村居民和农牧渔行业标准计算损失。中国大地财保广东分公司上诉请求：撤销建始县人民法院（2020）鄂2822民初328号民事判决第一、二项，改判该公司在三者商业险范围内部承担责任，二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:交警部门对涉案交通事故作出的事故认定书载明,被上诉人廖程饮酒后驾驶机动车逆向行驶,违反《道路交通安全法》的相关规定,根据《中华人民共和国保险法》的相关司法解释规定,保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为有主张该条款不生效，人民法院不予支持。故本案被上诉人廖程违反国家禁止性规定,应由其承担商业险项下的全部损失,与上诉人无关。事故发生后，上诉人在保险公司经营场所约见廖程，当面签署了拒赔通知书，表明其知道保险公司对酒后驾驶的违法行为免责。一审认定上诉人未尽到履行告知义务，判决上诉人承担责任，认定事实和适用法律错误。黄宗秀辩称，被上诉人在一审提交了证据证实，被上诉人在建始城区做菜生意十年了，多年住居在城里，主要收入来源于城镇，一审按照城镇标准计算损失正确，事故已经认定廖程承担全部责任，被上诉人没有任何责任。黄宗秀向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告下述费用共计：281194.8元：医疗复查费322.6元；误工费45253元÷365日×210日＝26035元；护理费38897元÷365日×30日＝3197元；住院伙食补助费100元×120日＝12000元；营养费50元×150日＝7500元；残疾赔偿金34455元×0.32×20＝220512元；鉴定费2200元；后续治疗费12500元；交通费用128.2元；摩托车辆损失2700元。注：原告出院时被告向原告支付后期部分护理生活费6000元；2、判令被告支付原告精神损害抚慰金16000元；3、被告保险公司对上述两项请求承担连带支付责任；4、诉讼相关费用由二被告连带承担。一审法院认定事实：2019年5月30日4时许，被告廖程饮酒后驾粤Ｕ××××**小型普通客车沿建始大道城区方向逆向往长梁方向行驶，行驶到中铁十二局门前时，与正常行驶黄宗秀驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成原告受伤及两车受损的交通事故。建始县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定:被告廖程饮酒后驾驶机动车且逆向行驶是事故形成的直接原因，应负事故全部责任，黄宗秀在事故中不承担责任。事故发生后，原告被送往建始县中医医院住院治疗120天后出院，出院诊断为：1、右髋关节后脱位并股骨头、髋臼骨折；2、左挠骨远端骨折；3、双侧肋骨骨折；4、全身多处软组织挫伤；5、右膝关节内侧半月板损伤。原告住院期间花去医疗费60463.63元，该费用由被告廖程全额垫付，原告住院期间由被告廖程雇请护工进行护理。被告廖程在原告住院期间及出院后给原告支付部分护理费和住院伙食补助费（含住院期间雇请护工的费用）。2019年12月5日，原告在建始县中医医院进行复查花去医疗复查费322.6元（原告垫付）。2019年12月11日，原告的伤情经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定为：1、原告左腕关节活动关节功能丧失77.5%的伤残程度为八级伤残，右髋关节活动关节功能丧失42%的伤残程度为十级伤残；2、取出内固定物的后续治疗费为12500元；3、务工日为210天，护理期为150日，营养期为150日，均含后续治疗期间。原告因本次鉴定支付鉴定费2200元、交通费128.2元。被告廖程驾驶粤Ｕ××××**小型普通客车在被告中国大地财保广东分公司投保了交强险及第三者责任险100万元（含不计免赔）。本案涉诉交通事故发生在保险期间内。另查明，原告户籍地建始县××××组组，原告多年来建始县××州镇××社区周边××菜（建始县县县城内）。原告有一名被扶养人，母亲吴成香，1937年2月2日出生，建始县××××组组，为农村户口，吴成香育有一子两女，均已成年。再查明,涉案事故原告受损的摩托车于2019年1月29日原告之子尹纯武在建始县××州镇彭伟车行购买，购车价格为2700元，该车用于原告上下班骑行。庭审中，被告廖程与中国大地财保广东分公司要求对原告伤情进行重新鉴定，依据二被告随机选择的鉴定机构，该院依法移送到重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定，2020年7月3日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2020]临床鉴字第552号司法鉴定意见书，鉴定：1、被鉴定人黄宗秀左腕关节运动功能丧失达57.75%的伤残程度目前系九级伤残；右髋关节运动功能丧失达44.25%的伤残程度目前系十级伤残；2、被鉴定人黄宗秀后期手术取出其左挠骨内固定物的住院手术治疗费用估计人民币壹万贰仟元，住院时间约需叁周，出院后尚需休息壹月；或以实际发生金额为准；3、被鉴定人黄宗秀本次交通事故外伤后的误工期评定为150日为宜，护理期评定为120日为宜，营养期评定为120日为宜。此次鉴定费2600.00元由被告中国大地财保广东分公司垫付。一审法院认为，原告因本案涉诉交通事故受伤的事实清楚、责任明确，其损失应予赔偿。就本案而言，双方当事人对原告黄宗秀因本案涉诉交通事故受伤的事实无异议。本案的争议焦点是原告的损失如何计算以及如何分担责任的问题，因本案二被告对原告提交的鄂宜大公司鉴所[2019]临鉴字第1241号司法鉴定意见书有异议申请重新鉴定，二被告对重新鉴定后的渝东司鉴中心[2020]临床鉴字第552号司法鉴定意见书无异议，虽然原告对该鉴定意见书有异议，但未提出实质意见亦未申请再次鉴定，故原告相关损失的计算标准该院将参考渝东司鉴中心[2020]临床鉴字第552号司法鉴定意见书评判。关于原告黄宗秀的损失参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》分析评判如下：一、关于原告主张的住院医疗费60463.63元（被告廖程垫付）、医疗复查费322.6元，当事人均无异议，该院予以确认；二、关于原告主张的交通费128.2元，当事人无异议，该院予以确认；三、关于原告主张的住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。该县国家机关一般工作人员县内出差伙食补助标准为80元/天。原告住院120天，鉴定意见书中载明原告后期手术住院约需三周，因此，原告的住院伙食补助费该院核定为11280.00元{80元/天×141天（120天+21天）}；四、关于原告主张的营养费，原告主张按50元/日计算标准过高，参考本地的经济生活水平和鉴定意见，该院核定按每天20元计算120天共计2400元；五、关于原告主张的后期治疗费，因原告后期需要进行手术取出左桡骨内固定物，参考鉴定意见书，该院核定为12000元；六、关于原告主张的误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案司法鉴定意见书中鉴定原告误工期为150天，因原告主张了残疾赔偿金，故后期治疗时不应再计算误工费；对误工费的标准，虽然原告户籍地为建始县××××村，但原告提交了建始县××州镇朝阳社区居委会出具的证明，结合证人出庭的证言，能够证实原告多年来在朝阳社区周边卖菜的事实。故，原告主张按照批发、零售行业的收入标准计算本院予以认可，因此误工费该院核定为18597.12元（45253元/年÷365天×150天）；七、关于原告主张的护理费。鉴定意见书中评定的的原告的护理期为120天，原告后期手术住院约需三周，护理期本院采纳鉴定机构的意见；原告住院时间原告住院期间由被告廖程聘请的护工进行护理，应按照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的标准38897.00元计算，后续手术住院由原告儿子尹纯武（户籍地建始县××××）进行护理，但未提交证据证实尹纯武从事的行业或者工资收入，因此后续护理费只能按农林牧渔业的标准34280元计算。该院核定护理费为14760.32元（38897元/年÷365天×120天+34280元/年÷365天×21天）；八、关于原告主张的残疾赔偿金。原告受伤前多年一直在建始县××州镇××社区（建始县县城城区内）卖菜，主要收入来源于城镇，原告主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，该院予以支持。该院核定残疾赔偿金为144711元{34455元/年×20年×21%（鉴定两处伤残：九级与十级）}；九、关于原告主张的被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出标准计算。原告的被扶养人系其83岁母亲吴成香，除原告外还有两个抚养人。故该院核定被扶养人生活费为4881.1元（13946×5×0.21÷3）；十、关于原告主张的精神损害抚慰金，根据原告的伤情并结合当事人的过错等因素，该院酌定8000元；十一、关于原告主张的车辆损失，原告未提供摩托车修理费发票，结合原告的购车时间及购车价格，该院酌定为1200元；十二、本案两次鉴定费用4800.00元（2200元+2600元），是确定原告的受伤程度及损失数额的必要费用，且有鉴定费票据证实，该院予以确认。关于本案的责任承担问题。被告廖程驾驶的车辆在中国大地财保广东分公司投保了交强险及第三者责任险（含不计免赔），且事故发生在保险期内。被告保险公司在庭审中辩称《机动车综合商业保险条款》中约定驾驶人饮酒驾驶系保险人责任免除事由，该条款系格式条款，根据《合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方该注意免除或者限制其责任的条款，被告廖程称其未被告知《机动车综合商业保险条款》，被告中国大地财保广东分公司亦未提供充足的证据证明其履行了免责条款的告知义务，对被告中国大地财保广东分公司的该辩称意见该院不予采信。故被告中国大地财保广东分公司应在交强险限额内先行赔偿后结合《道路交通事故认定书》划分的责任（被告廖程负事故全部责任）在第三者责任险范围内按比例赔偿。关于本案鉴定费用4800.00元以及为鉴定支出的交通费128.20元共计4928.20元的承担问题，因本案经过重新鉴定，且两次鉴定结论不一致，该院采信第二次鉴定意见书的鉴定结论，故该院判定第一次鉴定费用2200.00及鉴定交通费128.20元共计2328.20元由原告黄宗秀承担，重新鉴定花去的鉴定费2600.00元由被告中国大地财保广东分公司承担。针对原告黄宗秀的损失，在交强险医疗费用赔偿限额内的包含：医疗费60463.63元、复查费322.60元、住院伙食补助费11280.00元、营养费2400.00、后续治疗费12000.00元，共计86466.23元，超过交强险医疗费的赔偿限额10000.00元，应由中国大地财保广东分公司在交强险责任限额内赔偿10000元，下余76466.23元由被告中国大地财保广东分公司在商业三者险范围内赔偿;在交强险死亡伤残赔偿限额内的包含：误工费18597.12元、护理费14760.32元、残疾赔偿金144711.00元、精神抚慰金8000.00元、被扶养人生活费4881.10元、鉴定费2600.00元，共计193549.54元，超过交强险死亡伤残赔偿限额110000.00元，应由中国平安财保恩施支公司在在交强险责任限额内赔偿110000.00元，下余83549.54元由被告中国大地财保广东分公司在商业三者险范围内赔偿；原告的财产损失1200.00元，未超过交强险项范围内财产损失限额，故被告中国大地财保广东分公司在交强险责任限额内予以赔偿。因此，被告中国大地财保广东分公司在交强险赔偿限额范围内赔偿原告损失121200.00元（10000元+110000元+1200），在第三者责任险限额内赔偿原告160015.77元（76466.23元+83549.54元）。关于被告廖程在原告住院期间及出院后给原告支付部分护理费和住院伙食补助费金额问题，被告廖程陈述其垫付的金额为25020.00元并向本院提交了其垫付费用的明细清单，其中原告黄宗秀签字认可的费用为12700.00元，庭审中，原告黄宗秀除开其签字认可的12700.00元，对其未签字的部分还认可2140.00元，被告廖程未提交其他证据证实其垫付金额，因此对被告廖程垫付的护理费和住院伙食补助费，根据原告黄宗秀的自认，本院认定为14840.00元。综上，被告廖程垫付的费用共计75303.63元（医疗费60463.63元+14840.00元），此款由被告中国大地财保广东分公司直接支付给被告廖程。结合上述认定的损失，被告中国大地财保广东分公司直接支付给原告黄宗秀的费用为203312.14元（121200.00元+160015.77元-2600.00元-75303.63元）；被告中国大地财保广东分公司直接支付给被告廖程的费用为75303.63元（医疗费60463.63元+14840.00元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部在交强险限额及第三者责任险范围内赔偿原告黄宗秀医疗费、复查费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金、财产损失等损失共计人民币203312.14元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部支付被告廖程费用75303.63元；三、被告廖程赔偿原告黄宗秀鉴定费及因鉴定支出的交通费共计2328.20元；四、驳回原告黄宗秀的其他诉讼请求。案件受理费1406.00元，减半收取703.00元，由被告廖程负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、黄宗秀的误工费和残疾赔偿金应当参照何种标准计算；二、中国大地财保广东分公司是否承担给付保险金的责任。一、关于黄宗秀的误工费和残疾赔偿金应当参照何种标准计算的问题。本案黄宗秀一审中提交的相关证据证实，黄宗秀户籍虽然在建始县××××村，但黄宗秀多年在建始县城区居住，并在该城区朝阳社区周边卖菜。故一审按照按照批发、零售行业的收入标准计算黄宗秀的误工费，按照城镇居民计算黄宗秀的残疾赔偿金并无不当。关于廖程一审主张在黄宗秀住院期间及出院后给其垫付费用共计85483.63元的问题，因黄宗秀在本案审理过程中对廖程给其垫付费用85483.63元提出异议，廖程提交相关证据不能证实给黄宗秀垫付费用为85483.63元，故一审按照黄宗秀签字认可的费用予以确定其垫付的费用并无不当。廖程的上诉意见，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。二、关于中国大地财保广东分公司是否承担给付保险金的责任地问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条规定,保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为有主张该条款不生效，人民法院不予支持。依据该解释规定，保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由时，保险人对该免责条款仍然负有提示义务。中国大地财保广东分公司在本案审理过程中提交的相关证据不能证明，廖程在中国大地财保广东分公司对粤Ｕ×××**小型普通客车投保交强险和商业三责险时，中国大地财保广东分公司已将该公司的保险条款交给投保人，并对该公司的免责条款履行了提示义务。故一审判决中国大地财保广东分公司在交强险和商业三责险限额范围内承担赔付责任并无不当。中国大地财保广东分公司在事故发生后约见廖程，当面签署拒赔通知书，均在涉案交通事故发生以后，不能成为中国大地财保广东分公司在商业险限额范围内免责的事由。中国大地财保广东分公司上诉称廖程违反国家禁止性规定,应由其承担商业险项下的全部损失,一审认定上诉人未尽到履行告知义务，判决上诉人在商业险限额内承担责任错误的意见，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，廖程、中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1706元，由中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部负担1406元，由廖程负担300元。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年十二月十四日法官助理彭小桐书记员（兼）  彭小桐