江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2196号上诉人（原审原告）：杜长刚，男，1963年1月3日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：史洋，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪县淮河东路****。法定代表人：毛学贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人杜长刚因与被上诉人江苏金某建设有限公司（以下简称金某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜长刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判金某公司支付杜长刚工程款2225459.05元（2225459.05元-一审法院判决数额978892.69元=1246566.36元）及利息（以2225459.05元为基数，从2015年8月27日起按中国人民银行同类贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日止）。事实和理由：一、一审认定双方系挂靠关系没有事实及法律依据，更是违反相关法律规定的。涉案工程是金某公司通过政府招投标获得的工程，在金某公司中标并签订合同后方将工程转包给杜长刚施工。无论在工程招投标过程中还是在签订工程施工合同时均是由金某公司项目经理付重阳和金某公司法定代表人毛学贤出面并签订相关文书的。杜长刚没有在与建设单位的合同原件中以委托代理人身份代表金某公司签过字，仅有过在向建设主管部门提交的竣工资料时，因备案部门要求送达材料的人必须在复印件上签字，而该签字仅是为证明提供复印件真实性，按建设主管部门要求才签在复印件上的。因此，杜长刚在复印件上签字的意思表示并非认可其系受托人。在此后工程建设单位组织的历次工程会议和工程验收环节中均由金某公司的项目经理付重阳在现场，杜长刚在工程施工中除了要服从发包单位的安排，还要听从金某公司的安排和调度，这些足以体现双方是转包关系。另外，杜长刚与金某公司的项目负责人之间签订的工程内部承包施工协议和工程竣工结算单所载明的工程施工要求及工程款支付方案等条款，这些更可以直接的体现双方之间系转包关系。退一步说，即便按照一审法院认定的杜长刚与金某公司系挂靠关系，但根据相关法律及司法解释的规定，挂靠本身就是违法行为，即便双方签订了挂靠协议，该协议也因违反法律规定而无效。而本案当中，双方没有签订任何的挂靠协议，一审法院仅以杜长刚在复印件上的签字就推定双方系挂靠关系明显违法。二、一审法院认定金鹰公司仅向杜长刚支付工程款978892.69元的付款责任及利息（以2018年11月3日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）属于严重的事实认定错误，同时该认定严重侵害了杜长刚的合法权益。杜长刚认为金某公司尚欠杜长刚工程款应为222545105元。根据涉案工程的竣工结算书，涉案工程的结算价为3432066.36元，即便按照一审法院认定的杜长刚自认收到工程款1100000.66元的事实及税金106606.65元来看，杜长刚的工程款仍有2225459.05元未拿到。杜长刚在一审庭审时提交的2015年8月26日形成的工程竣工验收单一份系各方盖章确认的，一审法院也对该份证据予以认定，故可以证实涉案工程的竣工验收时间为2015年8月26日。同样，2014年8月20日杜长刚与金某公司的项目负责人签订的《工程内部承包施工协议》一份及2015年12月30日签订的《杜长刚工程竣工结算单》一份并且加盖了金某公司项目部印章，该两份证据虽然金某公司否认真实性，但并未提供证据加以证实，况且金某公司向建设档案部门备案的本案工程资料上面均多次使用过该项目部公章，这些备案资料具有公示效力，既然是金某公司所提供的备案资料，这可以说明金某公司对备案资料上的内容是经过审慎认可的。也说明本案所争议的项目部公章是真实存在的，同时上述两份协议也可以直接证实杜长刚与金某公司之间存在着转包的法律关系。根据相关法律法规的规定，转包行为违法，但涉案工程毕竟是杜长刚施工，按照实际施工人的相关规定，杜长刚也有权利自涉案工程竣工验收之日起向违法转包人主张工程款。另外，根据杜长刚提供的《杜长刚工程竣工结算单》的内容来看，双方已经对工程款进行结算，并且金某公司已经明确表示欠到杜长刚的工程款，该数额也是确定的，该证据能认定结算单的内容系双方达成合意形成，违约条款的制定目的是促使合同双方在今后认真履行合同，切实维护合同的法律效力，同时也保证守约方能够得到一定的经济补偿，以补偿违约方给其造成的损失。上述证据虽然与2018年7月16日的《泗洪县体育河水系沟通及绿化景观工程工程竣工结算书》中工程价为3432066.36元有差距，即比2015年12月30日《结算单》的价款略有增加，这是因为该工程存在部分变更的造价，在《结算单》的总价中没有加入，后在2018年7月16日的《竣工结算书》中进行编入，故形成两份造价不同，两份证据之间也不存在完全矛盾之处，这也不能说明双方对《结算单》的全部内容的否定，即使两份证据在金某公司应付工程款项上有所不一，但金某公司至少应当在2018年7月16日《结算书》确定数额范围内对杜长刚承担足额支付的义务，如金某公司逾期付款，必然要承担相应违约责任，支付逾期利息，即按照中国人民银行贷款利息四倍支付。三、一审法院认定金鹰公司不应当返还3%的管理费明显违反相关法律规定。合同依法成立，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。一审法院已经认定双方签订的工程内部承包施工协议因违法而无效，既然合同无效，金某公司再扣除杜长刚的管理费没有任何的法律和事实依据，故一审法院不能又认定合同无效，又以无效合同中的条款来约束双方当事人，显然与现行的法律规定相违背。被上诉人金某公司二审辩称：1.杜长刚在原审提供的建设工程施工合同有签名，说明其是认可挂靠施工的事实；杜长刚向某鹰公司出具了工程保证金的借条，说明其参与前期的手续办理、洽谈等工作，故能证明双方之间的挂靠关系。2.鉴于双方之间的关系，对于发包方未支付的款项，金某公司不应付款。杜长刚自己提供了一份内部承包协议，金某公司是不认可的，该协议中约定工程款到账后扣除有关费用外，余款支付给杜长刚，即使根据杜长刚自行提供的施工协议，也应当在金某公司收到工程款后杜长刚方有权主张工程款，对于发包人尚未支付的款项，杜长刚无权请求支付。一审中，金某公司举证的证据足以证明已经支付了1395261.65元，实际一审法院对已付款认定比金某公司举证的要少一些。3.金某公司一审向法庭出示的证据可以看出杜长刚是认可3%的管理费的，2015年3月21日金某公司工程款审批单，上面有杜长刚签字认可，同意扣除3%管理费，通过杜长刚提供的内部工程承包协议上“经双方约定，收取工程三个点”内容，也可证明杜长刚认可收取3%管理费事实。在实际施工中，金某公司也派驻人员管理，一审中，金某公司提供的2015年2月16日的工程款审批单上载明有闻某的35000元，闻某即金某公司派驻现场的人员，所以管理费应当支付。综上，杜长刚的上诉请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。杜长刚向一审法院起诉请求：判令金某公司给付工程款3668566.36元及利息（950000元为基数，从起诉之日起按年息6%计算至实际履行完毕之日止；2718566.36元为基数，从2014年8月20日起按月息2分计算至实际履行完毕之日止）。一审经审理查明:2014年4月23日，金某公司通过招投标方式取得了泗洪县体育路河（诚信河）水系沟通及绿化景观工程的建设权，中标价为3365236.13元，工期60天，项目负责人为付重阳。2014年5月20日，泗洪县南部新城建设指挥部（以下简称新城指挥部）和金某公司签订《诚信河水系沟通及绿化景观工程》一份，将诚信河水系沟通及绿化景观工程交由金某公司建设，合同约定：1.工程项目名称为诚信河水系沟通及绿化景观工程；2.工程地点为泗洪县体育南路东侧；3.工程内容为景观绿化工程；4.承包方式为包工包料；5.合同价款为3365000元；6.付款方式为工程完工经验收合格后付至合同总价50%，第二年经验收合格后付至工程造价80%，余款经最终验收合格审计后付清；，该份合同由杜长刚作为金某公司的委托代表人签字确认。合同签订后，杜长刚即安排人员进行了施工。2014年7月1日，金某公司向泗洪县建设工程交易服务中心缴纳了涉案工程市场服务费7500元。2014年7月2日，杜长刚向某鹰公司出具10万元借条一份，用于缴纳工程履约保证金。当日，金某公司向泗洪县南部新城建设指挥部账户汇款保证金100000元。2015年2月10日，泗洪县南部新城建设指挥部向某鹰公司支付工程款550000元。2015年2月16日，经双方协商，杜长刚及其家属陶某签字同意，对该款分配为管理费16500元、税收39845元、闻某37000元、代扣毛学贤29000元、代扣370700元（30700元+340000元）、准付额为56955元。随后，金某公司按双方约定的分配方案处置了该笔工程款，并在代扣款中向案外人魏玲支付了杜长刚的借款11900元。2015年3月20日，泗洪县南部新城建设指挥部向某鹰公司支付工程款100000元，金某公司即扣除管理费3000元，并向案外人何欢祥支付了杜长刚的借款97000元。2015年6月3日和2016年6月5日，金某公司向杜长刚家属陶某分别汇款44000元、36000元，汇款事由标注为退履约保证金。2015年9月29日，泗洪县南部新城建设指挥部向某鹰公司支付工程款300000元。经双方协商，杜长刚签字同意，对该款分配为管理费9000元、代扣224000元、准付67000元。随后，金某公司扣除管理费后即向案外人谢某支付208000元，同时向某鹰公司法定代表人毛学贤汇款67000元。2016年2月3日，泗洪县南部新城建设指挥部向某鹰公司支付工程款100000元，金某公司即扣除管理费3000元，即向杜长刚支付了97000元。2016年9月26日至2018年11月2日，泗洪县南部新城建设指挥部陆续向某鹰公司支付工程款100000元、400000元、200000元、500000元；金某公司共计扣除管理费36000元，开具增值税等税收票据分别支出5563.11元、2252.42元、27819.91元，另向案外人毛彩虹支付了杜长刚的借款109000元。审理中，杜长刚申请撤回对大寨河工程的诉讼请求并与金某公司共同确认已缴纳诚信河工程的税金106606.65元。一审另查明：涉案工程于2015年8月26日竣工验收。一审法院归纳本案争议焦点为：1.杜长刚、金某公司之间为挂靠还是转包关系；2.金某公司是否负有向杜长刚偿还工程欠款的义务及数额。关于第一个争议焦点。一审法院认为，挂靠关系的本意是指一方给对方缴纳一定的管理费用，利用对方的资质进行生产经营活动，造成实际经营人与名义支配人不是同一主体的形式，挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理。本案中，金某公司通过公开招标取得涉案工程建设权后，杜长刚即以金某公司委托代表人身份与发包方进行洽谈，并签订了合同，该份合同不仅有合同双方单位加盖印章，同时有泗洪县南部新城建设指挥部法定代表人、委托代表人及杜长刚签名，且有第三方见证人签名，较金某公司提供的合同文本形式上更为完善，应属杜长刚参与协商形成的正式合同文本。该合同对发包方和金某公司应具有约束力，杜长刚应按该合同履行义务及享有利益。杜长刚在涉案工程前期即已介入磋商及合同签订的行为，与工程建设权系转包取得具有过程性区别，杜长刚与金某公司应属挂靠经营行为。杜长刚认为其与金某公司系转包关系，虽提供了“工程内部承包施工协议”及“工程竣工结算单”予以证实，但付款方式及违约责任均与其经手签订的《诚信河水系沟通及绿化景观工程》存有区别。违约条款的制定目的是促使合同双方在今后认真履行合同，切实维护合同的法律效力，巩固协作关系，同时也保证守约方能够得到一定的经济补偿，以补偿违约方给其造成的损失。“工程竣工结算单”形成于工程竣工验收之后，“工程竣工结算单”对前期已发生的违约情形制定违约条款，不符合社会公众的一般认知，于理不合明显，且杜长刚对“协议”及“结算单”约定的固定价款内容也不予认可，仅是对其有利条款选择认可，所以杜长刚、金某公司之间的挂靠关系特征更为明显。因此，杜长刚主张双方系转包关系，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。一审法院认为，被挂靠人享有的权利仅限于管理费，被挂靠人并非工程的最终受益人，同时挂靠人也明知被挂靠人只是出借资质，工程的质量和风险也均由其自身承担，如果被挂靠人向挂靠人承担工程款给付责任，不仅有违诚实信用原则，同时也致双方利益失衡。本案中，金某公司作为被挂靠单位虽无向杜长刚给付工程款的义务，但应将收取发包方的工程款及时支付与杜长刚。金某公司共计收取发包方工程款2250000元，有泗洪县南部新城建设指挥部出具的证明予以证实，且杜长刚、金某公司对此也均无异议，一审法院予以采纳。金某公司认为工程款收取后已向杜长刚支付工程款1224155元，税金缴纳106606.65元，另按约扣除管理费64500元，共计1395261.65元。由于金某公司对支付与毛学贤及案外人魏玲部分款项提供的证据存有瑕疵，理应承担不利后果。杜长刚虽对金某公司举证代扣款的去向予以否认，但其作为签字确认方未能举证，也应承担举证不能的法律后果。综合分析，应以杜长刚诉状中确认已收工程款1100000.66元计算为宜。杜长刚虽在庭审中对已收款进行多次变更陈述，但均未能作出合理解释，且缺乏证据推翻之前的自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，明确承认于自己不利的事实，另一方当事人无需举证证明，因此，杜长刚在诉状中作出与自己不利陈述的后果，应由其自行承担。金某公司扣除税金、管理费，以及杜长刚自认工程款1100000.66元，金某公司尚欠工程款978892.69元（2250000元-106606.65元-64500元-1100000.66元）。金某公司收取工程款未能及时支付与杜长刚已构成违约，应承担占有期间产生的法定孳息，由于杜长刚未能准确陈述款项领取时间点，一审法院酌定利息起算点以金某公司最后工程款收取次日起计算为宜。杜长刚、金某公司之间的合同虽属无效，但应按约定的条款结算，根据杜长刚签字确认的“工程款支付审批单”，金某公司收取杜长刚应得工程款3%的管理费应属于双方的约定，杜长刚要求退还，不符合双方之前达成的一致意思表示，有悖诚实信用原则，故其该项请求依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，遂判决：江苏金某建设有限公司于判决生效后10日内给付杜长刚工程款978892.69元及利息（从2018年11月3日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。案件受理费36229元及保全费5000元，由杜长刚承担22540元，由江苏金某建设有限公司承担18689元。二审中，上诉人杜长刚为支持其上诉请求，向本院提供下列证据。1.工程变更签证单两份。旨在证明：杜长刚对自己在一审提供的工程竣工结算单上的单价不予认可，但是根据杜长刚提供结算单中的价款及本案两份证据中的金额，与工程价款是相吻合的；2.协议书一份（复印件）。旨在证明：在签名页并没有杜长刚签名，该证据是从发包人原件处复印。对此，金某公司质证称：对两份工程签证单的真实性无法确认，因为一审中杜长刚提供的决算单及内部协议都是其伪造的，金某公司也当庭提出了对公章及签名进行鉴定；且两份签证单与本案中杜长刚的上诉请求无关联性，因为杜长刚与金某公司之间系挂靠，涉案工程的总造价应以发包人审计为准，所以该两份签证单与本案无关联性。对协议书，因为是复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可，因为金某公司与发包人签订的建设工程施工合同有多份，即使存在个别的没有杜长刚签名的情况，也不能证明杜长刚的观点。二审中，被上诉人金某公司为证明其答辩理由，向本院提供下列证据。3.临泉县人民法院（2019）皖1221民初10326号民事裁定书一份（复印件）、安徽省阜阳市中级人民法院民事裁定书一份。旨在证明：该判决书是杜长刚起诉中梓实业发展有限公司，因在该案中杜长刚涉嫌犯罪，被裁定驳回起诉，证明杜长刚经常使用伪造印章及签名等手段通过起诉达到自己的目的，本案也存在该情形；4.杜长刚2015年2月13日向某鹰公司出具的工程承诺书。旨在证明：杜长刚与金某公司之间系挂靠关系，杜长刚参与了工程前期洽谈，还证明金某公司派驻人员对工程进行管理;5.杜长刚、朱云凯在泗洪县公安局桥南派出所的被询问笔录（三份），该笔录中杜长刚称“是我挂靠江苏金某建设有限公司的资质去投标的，甲方是泗洪县南部新城建设指挥部”、“我承包的绿化工程道路被破坏406米，草坪2460平方米，各种名贵树木150棵左右，造成直接经济损失五十多万元，导致至今无法验收造成巨大损失”、“杨某故意损坏我以上财产”，朱云凯称“金某公司施工时把施工的渣土堆放在我们项目的场地上，影响到我们的施工，这些土方后来也都是我们项目部找的渣土公司清运的”。旨在证明：杜长刚系挂靠金某公司施工，由于杜长刚施工的原因，导致绿化道路、草坪、树木被毁坏，工程无法最终验收审计。对此，杜长刚质证称：判决书是真实的，我的起诉是正常的，临泉县法院乱判，不负责任，另外说我虚假诉讼，要求移送公安机关，当时我也找了法院，且判决只是怀疑我诉讼，因此不负责任的就驳回了。承诺书上的最后页“杜长刚”及日期是我签的，我只负责最后一页的签字，前面的字都不是我写的，前面的内容是金某公司造假的，我不需要看了。对询问笔录的真实性无异议；但我不知道派出所写的是挂靠，当时我报警是告别人损坏财产的，杜长刚跟金某公司签的有内部承包合同，双方不是挂靠关系；在该询问笔录中我也四次提到了我是承包，而不是挂靠，从该份笔录中也可以证实我是分包，不是挂靠。为查明本案事实，本院根据杜长刚提供的原南部新城工作人员胡某的联系方式联系了胡某，与胡某进行谈话并作了工作记录。胡某称：南部新城是临时性机构，可能是泗洪县政府成立的，现在人员都回原单位了，南部新城后续事务由哪地方负责也不清楚；当时杜长刚施工了绿化、一个水沟、厕所、一个亭子，因为杜长刚施工的绿化与开发商开发的小区相邻，开发商将杜长刚施工的绿化破坏了，毁损了很多树木、花草，为此杜长刚和开发商打了官司，不知什么结果；杜长刚我在的时候一直是杜长刚来要工程款的，我还和杜长刚说南部新城快不存在了，你抓紧把开发商损毁的树木补上，把施工结算资料提供过来审计，但杜长刚一直没有将树木、花草补上，也没有将结算资料提供过来审计，导致工程款没有支付，现在南部新城就剩杜长刚的工程款没付，其他人都付了。对此，杜长刚质证称：对工作记录真实性无异议，对胡局长称的由杜长刚进行恢复这块，经和南部新城、审计局、财政局、园林所、金某公司就丽城春天开发商破坏的相关事实，各方已经进行协调处理，南部新城同意支付杜长刚工程款，且有相关的会议纪要予以证实，由杜长刚施工的工程已经过竣工验收。金某公司质证称：对工作记录真实性无异议，能反映由于杜长刚的原因，目前涉案项目未能进行整改，未能进行最终的验收、审计，鉴于此，杜长刚没有权利主张全部的工程价款。本院认证意见为：证据1，金某公司不认可其真实性，本院不予采信；证据2为复印件，金某公司不认可其真实性，本院不予采信；证据3，因其与本案审理所涉事项无关，本院不予采信；证据4，杜长刚认可其上的“杜长刚”及日期为其书写，且工程承诺书内容连贯，本院对证据4予以采信；证据5系从公安机关调取，故其真实，根据证据5记载的内容，杜长刚认可系挂靠金某公司施工涉案工程，且杜长刚也认可因案外人损坏其施工的苗木，现在苗木等没有补植，导致其施工的工程至今无法验收；工作记录系本院与南部新城原工作人员谈话后形成，本院予以采信。关于一审查明事实，金某公司无异议，杜长刚对“该份合同由杜长刚作为金某公司的委托代表人签字确认”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.就涉案工程施工，一审认定杜长刚、金某公司之间系挂靠关系是否正确。2.金某公司是在工程款范围内向杜长刚承担付款责任还是在收到工程款范围内向杜长刚承担付款责任。3.金某公司应承担的工程款利息如何确定。4.杜长刚主张金某公司返还其已经收取的管理费64500元应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，一审认定杜长刚挂靠金某公司施工涉案工程正确，理由如下：挂靠施工关系，亦即施工人借用被挂靠人的资质进行的施工，挂靠人收取管理费，不参与工程施工、管理，其一般表现为：（1）工程的权利、义务由挂靠人享有、承担；（2）挂靠人介入工程施工合同签订；（3）工程保证金等实际由挂靠人交纳；（4）双方约定由挂靠人向被挂靠人交纳管理费；（5）工程由挂靠人出资并由挂靠人组织施工等。具体到本案，首先，金某公司、杜长刚一致认可涉案工程由杜长刚实际施工，工程款归杜长刚所有，即工程的权利、义务由杜长刚享有和承担。其次，金某公司提供的杜长刚签字确认的工程承诺书载明内容“泗洪县诚信河水系沟通及绿化景观工程项目由我本人以江苏金某建设有限公司资质挂靠形式自行组织施工”，及杜长刚在泗洪县公安局桥南派出所，公安机关与杜长刚谈话时，杜长刚认可其系挂靠金某公司资质投标涉案工程事实，均表明杜长刚在金某公司与南部新城签订施工合同前，杜长刚已经介入施工合同签订，也表明杜长刚、金某公司均认可杜长刚系挂靠金某公司施工。再次，杜长刚2014年7月2日向某鹰公司出具10万元用于交纳工程履约保证金的借条，同日金某公司向新城指挥部汇款10万元保证金，表明工程的保证金实际由杜长刚交纳。第四，杜长刚签字同意的工程款分配方案中多次出现管理费扣除项，表明金某公司与杜长刚约定由杜长刚向某鹰公司支付管理费。关于第二争议焦点。本院认为，挂靠施工因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，但在挂靠施工关系中，工程的最终受益人是挂靠人，即工程款归挂靠人所有，故被挂靠人仅在收取发包人工程款项的范围内向挂靠人承担付款责任。本案中，金某公司作为被挂靠人，杜长刚作为挂靠人，故金某公司仅在收取新城指挥部的工程款范围内向杜长刚承担付款责任。因金某公司仅收取新城指挥部225万元工程款，杜长刚也认可收到金某公司给付的1100000.66元工程款（金某公司主张支付工程款1224155元）及代付税金106606.65元，故杜长刚上诉主张的由金某公司支付其工程款2225459.05元没有依据，本院不予支持。金某公司、杜长刚关于杜长刚已收工程款数额争议所涉款项，因双方均未上诉，本案二审不予理涉，由双方另行解决。杜长刚还上诉主张其与金某公司签订了《工程内部承包施工协议》、《杜长刚工程竣工结算单》，并主张应由金某公司按该两份协议约定向其支付3365236.13元工程款及利息。虽然该协议及结算单上有“傅重阳”签名及“江苏金某建设有限公司诚信河绿化景观工程项目部”印章，但金某公司不认可其刻有江苏金某建设有限公司诚信河绿化景观工程项目部印章，也不认可傅重阳签名的真实性，并称傅重阳也没有权利签订协议及进行结算，因此金某公司对协议及结算单内容不认可。对此，杜长刚二审称其与金某公司法定代表人毛学贤经常接触，并称印章由傅重阳保管，与傅重阳签协议及结算单时，由傅重阳盖印（一审时，杜长刚称项目经理傅重阳代表金某公司跟杜长刚结算之后签字给杜长刚的，杜长刚又找毛学贤盖的公章），并称当时毛学贤在场,为此二审要求鉴定协议及结算单上“傅重阳”签名的真实性。对此本院认为，1.金某公司不认可协议及结算单上“傅重阳”签名为傅重阳本人书写。2.即使协议及结算单上“傅重阳”为傅重阳书写，也不能认定金鹰公司与杜长刚成立协议及结算单内容的合同。首先，双方系挂靠关系，杜长刚系实际施工人，其实际负责施工管理，实际履行项目经理的职责，傅重阳虽然为工程的项目经理，但系被挂靠人金某公司为履行被挂靠职责及工程招投标需要而设立的项目经理，其只是工程上名义的项目经理，并不履行项目经理职责，这也与杜长刚主张涉案工程由其实际施工并主张工程款归其所有相印证，因此杜长刚应知晓傅重阳不具有代表或代理金某公司结算工程款的权利；其次，杜长刚认可其与毛学贤经常接触，而杜长刚并无证据证明毛学贤知晓协议、结算单的内容，且杜长刚关于协议、结算单的签字、盖章形成一、二审陈述也相互矛盾，故协议、结算单内容不能认定为系金某公司的真实意思表示，双方不成立协议、结算单约定。3.根据杜长刚向某鹰公司出具的承诺书内容“泗洪县诚信河水系沟通及绿化景观工程项目由我本人以江苏金某建设有限公司资质挂靠形式自行组织施工。为了确保江苏金某建设有限公司与业主泗洪县南部新城建设指挥部签订的建设工程施工合同全部约定条款的全部履行，确保该工程项目安全无事故、保质保量顺利完成，我本人针对该项目特向江苏金某建设有限公司承诺如下”，可以得出杜长刚需要全面、诚信履行南部新城与金某公司签订的《园林绿化景观建设工程合同》，而该合同约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.工程完工经验收合格后付至合同总价的50%，第二年经验收合格后付至工程造价的80%，余款经终验审计后付清。管养期为两周年，管养标准参照市园林绿化二级管养标准执行；2.甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款和相应管养费用”，即涉案工程需要三次验收：第一次为完工后验收，第二次为工程完工后第二年验收，第三次为最终验收审计。因此杜长刚施工的工程需要履行三次验收，而杜长刚提供的工程竣工验收单载明的验收时间为2015年8月26日，由于杜长刚在公安机关称“到2015年8月份完工的”，故该次验收为第一次完工后验收。由于杜长刚不能提供第二年验收及最终验收审计证据，且金某公司、南部新城工作人员均称涉案工程因杜长刚未予补植树木等导致未通过最终验收审计，杜长刚也在公安机关认可工程至今无法验收，故应认定杜长刚施工工程未经第二次验收及最终验收，杜长刚没有按约定履行完全部施工义务，因而南部新城未支付全部工程款责任在杜长刚。因《园林绿化景观建设工程合同》约定的固定价3365236元包含该合同约定的全部施工义务，由于杜长刚没有履行全部施工义务，故杜长刚施工的工程款应为3365236元减去道路修复、树木补载、草坪补植等费用。杜长刚提供的施工协议、结算单载明的时间分别为“2014年8月20日”、“2015年12月30日”，此时涉案工程并未经第二次验收及最终审验，此时并不能确定应付工程价款为3365236.13元，结算单的形成不符合常理；且“余款验收合格后2年一次性付清”中的“验收合格”指的是哪一次验收并不清楚，付清的工程款为3365236元还是杜长刚施工的工程款也不清楚，故根据施工协议、结算单的内容，也不能得出金某公司应向杜长刚支付3432066.36元。据此，杜长刚的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。因此，无论协议、结算单上“傅重阳”签名是否真实，杜长刚该上诉请求均不能成立，故本院对杜长刚申请鉴定协议、结算单上“傅重阳”签名真实性不予准许。关于第三争议焦点。本院认为，因不能认定金鹰公司与杜长刚签订《工程内部承包施工协议》、《杜长刚工程竣工结算单》，故杜长刚主张按“金某公司绝不能挪用杜长刚工程款否则金某公司要付杜长刚利息，按中国银行利息4倍支付给杜长刚”约定由金某公司向其支付4倍银行贷款利率缺乏依据。因杜长刚对于主张的金某公司给付其4倍银行贷款利率的利息无证据证明，审理中双方也不能就利息达成一致意见，故一审按银行贷款利率标准计算杜长刚的工程款利息正确，本院予以维持。关于第四争议焦点。本院认为，杜长刚挂靠金某公司施工涉案工程，金某公司主张其为履行被挂靠人的职责，金某公司安排其工作人员对涉案工程进行实际管理。对此，杜长刚也认可金某公司实际进行了工程管理，金某公司亦按双方约定实际收取了杜长刚管理费，故杜长刚主张由金某公司返还已经收取的管理费64500元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杜长刚的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。本案一审已经支持了杜长刚部分诉讼请求，杜长刚的其余诉讼请求因缺乏依据，故应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17000元，由上诉人杜长刚负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十二月二十二日书记员  沈飞耀