新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3125号 上诉人（原审原告）：苏建伟，男，1969年9月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：陈新红，新疆资本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范秋芳，新疆资本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆华美浆纸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路北一巷****。 法定代表人：丁济民，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：乌苏华美纸业有限公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市石化园 法定代表人：丁丁，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：阿拉山口市新丝路国际工贸有限公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区阿拉山口市综合保税区管委会企业服务中心**** 法定代表人：丁丁，该公司执行董事。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王丽，新疆星河律师事务所律师。 上诉人苏建伟因与被上诉人新疆华美浆纸有限公司（以下简称华美浆纸公司）、乌苏华美纸业有限公司（以下简称华美纸业公司）、阿拉山口市新丝路国际工贸有限公司（以下简称新丝路公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4773号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏建伟及其委托诉讼代理人陈新红、范秋芳，被上诉人华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司的共同委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏建伟上诉请求：一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4773号民事判决书，并依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院存在程序违法。关于上诉人的借款行为是否属于职业放贷人并未作为案件争议焦点在法庭上让双方当事人充分举证质证。然而在判决书中，一审法院超出庭审时总结的争议焦点范围将其作为争议焦点自行查证，并以此为依据驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院的做法剥夺了上诉人的抗辩权，存在严重的程序违法；对于上诉人所主张的合同效力与法院根据案件事实做出的认定不一致时，法院并未对上诉人进行释明可以进行诉讼请求的变更。上诉人认为合同有效，法庭在审理过程中认为合同存在无效情形的，应当向上诉人释明是否变更诉讼请求。但是一审法院并未对此进行释明。二、一审法院事实认定错误。一审法院查询到的案件当事人并非本案双方当事人与本案无关，且该案件法律文书均为认定借贷关系合法有效的生效判决或调解。前述案件均为合法有效，到本案便是根据前述案件而认定为无效，这中间完全没有法律依据亦没有法律逻辑可言，并不能证明上诉人存在反复、多次向不特定人提供资金以赚取高额利润为借款目的的经营性行为。上述法律文书中，上诉人与债务人之间约定的借款利息并未超过法律规定，且多为调解结案，调解时上诉人放弃了利息主张，仅拿回了本金。因此，一审法院在未对案件事实进行查明的情况下认定上诉人存在以赚取高额利息为目的的经营性行为没有事实与法律依据；虽然《担保承诺书》是基于双方之间签订的债权债务确认算法院认定债权债务确认书无效，也不能据此认为《担保承诺书》无效。在双方确认的对账单以及债权债务确认书中，都对还款的性质及数额做出了约定，即使借款合同无效，双方对于还款性质及数额的约定应当仍然有效，被上诉人仍应当按照还款性质的约定向上诉人返还借款本金及利息。综上，一审法院存在程序错误以及事实认定错误，请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序无误。我方一审向法院申请调查令，调取了上诉人的银行记录，调查显示上诉人向被上诉人出借本金的时间段内上诉人在银行存在贷款记录。上诉人仅在乌鲁木齐市米东区人民法院存在的民间借贷纠纷案件就有数件，数额累计达千万。上诉人是职业放贷人，一审法院据此认定借款合同无效并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 苏建伟向一审法院起诉请求：1．判令华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同偿还苏建伟借款本金14,546,318.30元；2．判令华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同偿还苏建伟2017年1月1日至2018年6月30日利息3,592,940.63元（按照月息3%计算）；3．判令华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同偿还苏建伟2018年7月1日至2019年7月1日利息3,491,116.39元（按照月息2%计算）；4．判令华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同偿还苏建伟自2019年7月1日起至实际还清之日止的利息（按照月息2%计算）；5．判令华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同支付苏建伟律师费70,000元；以上费用总计21,700,375.32元；6．本案诉讼费、保全费5,000元、邮寄费220元由以上华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司共同承担。 一审法院认定事实：2015年3月26日，苏建伟作为甲方与华美浆纸公司作为乙方，丁济民、刘海燕（郑金海代）、周凯作为丙方签订《借款合同》，约定：借款金额为300万元，借款用途为经营周转资金，借款利率为月利率30‰（日利率=月利率÷30天），借款期限1个月，自2015年3月26日至2015年4月25日止，借款到期乙方一次性归还甲方全部借款本息，利随本清。违约责任：若乙方逾期还款，甲方除收取约定利息外，有权加收逾期还款期间利息的30%的逾期还款违约金。若违约导致甲方行使债权所实际发生的相关费用，包括差旅费、律师费、诉讼费、执行费等各项费用，乙方也有责任同时向甲方承担。保证约定：丙方作为乙方借款的保证人自愿为乙方向甲方借款承担连带保证责任。担保期限为借款到期之日起两年。保证责任范围为借款本金、利息、违约金和乙方违约导致甲方行使债权所实际发生的相关费用，包括差旅费、律师费、诉讼费、执行费等各项与甲方实现债权相关的费用。担保方：1．丁济民；2．刘海燕（郑金海代）名下房产，房产证号：乌房权证天山区字第**，土地证号：乌市国用2011第**；3．丁济民名下房产：房产证号：乌房权证天山区字第：乌房权证天山区字第**3项未办理抵押登记手续。同日，苏建伟向华美浆纸公司转账汇款300万元，华美浆纸公司向苏建伟出具收条。 2015年11月9日，华美浆纸公司召开临时股东会并形成决议：参与表决的4名股东同意公司向苏建伟申请金额不超过人民币300万元限不超过1个月的借款。同日，苏建伟作为甲方与华美浆纸公司作为乙方签订《借款合同》，借款金额为300万元，借款用途为经营周转资金，借款利率为月利率30‰（日利率=月利率÷30天），借款期限1个月，自2015年11月9日至2015年12月8日止，借款到期乙方一次性归还甲方全部借款本息，利随本清。违约责任与2015年3月26日《借款合同》一致。保证约定：乙方以持有的华美纸业公司100%出资股权作为本合同的质押担保，质押担保期限为借款到期之日起两年。保证责任范围与2015年3月26日《借款合同》一致。同日，苏建伟向华美浆纸公司转账汇款300万元，留言：借款，华美浆纸公司向苏建伟出具。 2015年11月12日，华美浆纸公司召开临时股东会并形成决议：参与表决的4名股东同意公司向苏建伟申请金额不超过人民币1,000万元限不超过1个月的借款。同日，苏建伟作为甲方与华美浆纸公司作为乙方签订两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和600万元，借款用途均为经营周转资金，借款利率均为月利率30%‰（日利率=月利率÷30天），借款期限均为1个月，自2015年11月12日至2015年12月11日止，借款到期乙方一次性归还甲方全部借款本息，利随本清。违约责任与2015年3月26日《借款合同》一致。保证约定：乙方以持有的华美纸业公司100%出资股权作为本合同的质押担保，质押担保期限为借款到期之日起两年。保证责任范围与2015年3月26日《借款合同》一致。同日，苏建伟向华美浆纸公司分别转账汇款500万元及600万元，华美浆纸公司向苏建伟分别出具收条。 2016年8月23日，华美浆纸公司向苏建伟出具《新疆华美浆纸有限公司借苏建伟借款对账单》，并载明以月利率30‰合同约定利率作为利息计算依据，本次对账的利息按借款日期逐笔计算到2016年8月，华美浆纸公司尚欠苏建伟借款本金1,700万元，积欠利息181万元。2016年12月31日，华美浆纸公司向苏建伟出具《新疆华美浆纸有限公司借苏建伟借款对账单》，并载明以月利率30‰合同约定利率作为利息计算依据；本次对账的利息按照借款日期逐笔计算至2016年12月31日，华美浆纸公司尚欠苏建伟借款本金1,700万元，积欠利息99.2万元，本次对账后所有借款本金自2017年1月1日起合并计算利息，直至贷款本息清偿完毕。2017年5月26日，华美浆纸公司向苏建伟出具《新疆华美浆纸有限公司借款欠息对账单》，并载明2017年1月1日至4月30日应付利息及累计应付利息，备注：本次对账2017年1月1日的欠息数据系依据2016年末的对账数据。2018年6月30日，华美浆纸公司向苏建伟出具《新疆华美浆纸有限公司借款欠息对账单》，并载明2017年1月1日至2018年6月30日应付利息及累计应付利息，备注：本次对账2017年1月1日的欠息数据系依据2016年末的对账数据；本次对账日本息计算截止日期为2018年6月30日，华美浆纸公司尚欠苏建伟个人借款本金14,546,318.3元，利息3,592,940.63元，经对账双方共同确认本息计算结果无争议。2018年7月13日，苏建伟作为甲方、债权人与华美浆纸公司作为乙方、债务人形成《债权债务确认书》，甲乙双方共同确认：乙方因公司经营需要，在2015年份次向乙方借款累计借款人民币壹仟柒佰万元。借款在到期之后，因乙方资金紧张，不能履行还款义务，甲方在近三年时间里多次追讨，截至2018年6月30日，经甲乙双方共同对账确认，乙方尚未偿还借款本金为14,546,318.3元及利息3,592,940.63元。未结清借款本金14,546,318.3元自2018年7月1日起按月息20%‰结息，不足一个月按照每月30天折算成日利率计算；未结清利息3,592,940.63元不计算复利。乙方偿还借款本息的顺序为：1．乙方在签订本确认书之后必须按月支付借款利息；2．大额资金还款甲方有限抵扣历史挂账欠息，余款抵扣借款本金；3．乙方在债务存续期间，必须在每季度出列出除必须按月支付的利息之外的债务偿还计划经甲方认可之后并积极落实，保证在本确认书签订后每季度安排资金用于偿还上述债务。乙方就以上债务提供经甲方认可的担保，另行签订补充担保合同或者由担保方出具担保承诺书。本确认书自各方签字盖章后生效。该确认书中仅有华美浆纸公司盖章及其法定代表人丁济民签字，无苏建伟签名或者捺印。华美纸业公司、新丝路公司向苏建伟出具《担保承诺书》保责任范围：担保被担保人完全履行确认书中所列借款合同项下的全部义务及因不履行或者不完全履行而应支付的借款本金、利息及为实现债权而产生的相关费用；担保期间：对华美浆纸公司与苏建伟签订的《债权债务确认书》生效之日起至确认书所列的债务完全结清终止。 另查：苏建伟在2015年4月30日自天山农商银行西虹东路支行存在200万元贷款，到期日期为2016年4月20日，贷款已结清。已经生效的（2016）新23民终2041号案件中确认：案外人金有章认可在2013年9月16日向苏建伟借款100万元，在2014年1月3日向苏建伟借款250万元，对此苏建伟表示认可，同时表明该两笔借款已经结清。苏建伟与韩丽萍系夫妻，金有章向韩丽萍出具借条“今收到2015年12月10日借款合同项下韩丽萍出借给金有章500万元，2015年12月10日金有章向苏建伟银行卡中转入477.5万元。” 一审法院认为，本案争议焦点：1、关于苏建伟与华美浆纸公司签订的四份《借款合同》的效力问题及苏建伟是否职业放贷人的问题。2．华美纸浆公司、华美纸业公司、新丝路公司是否欠付苏建伟借款本金及利息；3．担保合同的效力。从苏建伟在一审法院提起的民间借贷诉讼看【（2016）新0109民初2545号、（2016）新0109民初3515号、（2016）新23民终2041号、（2019）新0109民初4090号、（2019）新0109民初4091号）、（2019）新0109民初4092号、（2019）新0109民初4307号】，苏建伟在2014年至2015年存在反复、经常向不特定主体提供资金以赚取高额利息为目的经营性质的借贷行为，包括本案所涉借款，借款目的具有经营性。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，关系社会公共利益，属于效力性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：．．（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”．《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：．．．（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性、强制性规定的”。金融业务活动系国家特许经营业务，苏建伟不具备从事放贷业务的许可，其行为已超出其经营范围，故依照上述规定应认定案涉四份《借款合同》无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，即使双方签订的借款合同无效，华美浆纸公司亦应返还借款。鉴于苏建伟与华美浆纸公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，一审法院酌定将已履行部分的利率调整为中国人民银行同期贷款月利率5‰的两倍计算资金占用期间的利息损失，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，不应当按照合同约定的月利率30‰高额利息计算损失。关于苏建伟与华美浆纸公司争议的2015年6月18日195万，该款在2015年6月18日由华美浆纸公司向苏建伟转账支付，用途为还款，2015年6月24日华美浆纸公司法定代表人丁济民即向苏建伟转账支付该195万元，故一审法院认定该195万元与本次借款金额195万元与1,700万元借款无关。关于2016年10月9日800万元还款，双方均认可其中320万元用于偿还其他借款，苏建伟主张剩余的480万元中280万元用于偿还华美浆纸公司欠付苏建伟1,700万元的借款利息，200万元用于偿还丁济民欠付苏建伟909万元借款的利息，而从华美浆纸公司提交的转账凭证看，该800万元均是由华美浆纸公司向苏建伟转账支付的，并非丁济民个人作为借款人，基于借款合同无效从而导致双方签订的债权债务确认书无效，故一审法院认定该笔480万元还款系用于1,700万元借款的还款支出，非909万元还款支出。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二））利息；（三）主债务”。故本案还款亦为先息后本。结合苏建伟与华美浆纸公司借款、借款期限、还款情况详见计算表，附判决书后作为附件。故华美浆纸公司应支付苏建伟借款本金5,674,254.18元，2018年1月31日至2019年6月30日利息510,682.88元，并自2019年7月1日其按照本金5,674,254.18元，月息5‰计算利息至实际还清之日止。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案中，担保人华美纸业公司、新丝路公司是基于2018年7月13日债权债务确认书而出具了担保承诺书，担保承诺书生效的要件是该确认书自各方签字盖章后生效。而该确认书中仅有华美浆纸公司盖章及其法定代表人丁济民签字，无苏建伟签名或者捺印。因借款合同无效及该确认书不具备确认书约定生效条件，故担保承诺书亦未生效，苏建伟要求担保人承担责任的请求，一审法院不予支持。关于苏建伟所主张的律师代理费，因苏建伟与华美浆纸公司签订的《借款合同》及担保承诺书无效，故苏建伟要求被告承担律师代理费7万元，一审法院不予支持。财产保全费5,000元系苏建伟为实现债权而产生的费用，应由华美浆纸公司承担。综上，一审法院判决：一、新疆华美浆纸有限公司偿还苏建伟借款本金5,674,254.18元，于判决生效之日起十日内付清；二、新疆华美浆纸有限公司支付苏建伟2018年1月31日至2019年6月30日期间利息510,682.88元，于判决生效之日起十日内付清，并自2019年7月1日起以未返还本金为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际偿付完毕之、新疆华美浆纸有限公司支付苏建伟财产保全费5,000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回苏建伟的其他诉讼。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，职业放贷人是指未经批准，以营利性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。认定职业放贷人的关键为是否具有经常性和针对不特定对象，本案中，苏建伟在2019年民间借贷案件为4件，借款人多为其商业合作伙伴，且其中两件调解结案，其放弃了利息，2016年民间借贷案件为3件，其中1件为其妻子韩丽萍为原告在昌吉州奇台县人民法院起诉，故苏建伟的出借行为不符合职业放贷人的特征，不应认定为职业放贷人，双方签订的借款合同应为有效，担保合同亦为有效。 2015年3月26日，苏建伟出借300万元。2015年11月9日，苏建伟出借300万元。2015年11月12日，苏建伟出借500万元和600万元。对于上述出借款项，被上诉人均收到，并无异议。双方在《借款合同》中均约定月息3%，对于被上诉人还款数额，苏建伟认可收到还款1,315万元。被上诉人称苏建伟为职业放贷人，不应按照约定计息，前已论述，苏建伟并非职业放贷人，双方签订的借款合同中约定的月息3%并未违反当时的法律规定，双方分别于2016年8月23日、2016年12月31日、2017年5月26日、2018年6月30日进行对账，并由新疆华美浆纸有限公司向苏建伟出具对账单，载明还款数额、剩余本金及欠息，上述对账单由新疆华美浆纸有限公司盖章并由其法定代表人丁济民签字。根据2018年6月30日的对账单，载明截至2018年6月30日，华美浆纸公司尚欠苏建伟个人借款本金14,546,318.3元，利息3,592,940.63元。双方又于2018年7月13日据此形成《债权债务确认书》，对上述债权债务再次确认，并约定未结清借款本金14,546,318.3元自2018年7月1日起按月息2%计息，该确认书中有华美浆纸公司盖章及其法定代表人丁济民签字，上述证据可以作为定案依据，截至2018年6月30日，华美浆纸公司尚欠苏建伟个人借款本金14,546,318.3元，但华美浆纸公司的拖欠利息于2017年10月25日结清，此后未还利息应按照月息2%计算，故至2018年6月30日未还利息为2,375,898.66元（14,546,318.3元×2%×8个月＋14,546,318.3元×2%÷30天×5天=2,375,898.66元）。2018年7月1日至2019年6月30日，未还利息3,491,116.4元（14,546,318.3元×2%×12个月=3,491,116.4元）。苏建伟一审立案时间为2019年7月26日，不适用最高人民法院于2020年8月20日修改的民间借贷司法解释，2019年7月1日起至实际还清之日止的利息可以按照月息2%计算。 双方于2018年7月13日形成《债权债务确认书》，华美纸业公司、新丝路公司向苏建伟出具《担保承诺书》，承诺：担保责任范围：担保被担保人完全履行确认书中所列借款合同项下的全部义务及因不履行或者不完全履行而应支付的借款本金、利息及为实现债权而产生的相关费用；担保期间：对华美浆纸公司与苏建伟签订的《债权债务确认书》生效之日起至确认书所列的债务完全结清终止。故华美纸业公司、新丝路公司应承担担保责任。 综上所述，苏建伟的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4773民事判决；二、新疆华美浆纸有限公司偿还苏建伟借款本金14,546,318.30元；三、新疆华美浆纸有限公司支付苏建伟2017年10月26日至2018年6月30日利息2，375，898.66元（按照月息2%计算）；四、新疆华美浆纸有限公司支付苏建伟2018年7月1日至2019年7月1日利息3,491,116.39元（按照月息2%计算）；五、新疆华美浆纸有限公司支付苏建伟自2019年7月1日起至实际还清之日止的利息（按照月息2%计算）；六、新疆华美浆纸有限公司支付苏建伟财产保全费5,000元；七、乌苏华美纸业有限公司、阿拉山口市新丝路国际工贸有限公司对上述债务承担担保责任；八、驳回苏建伟的其他诉讼请求。 上述款项应在本判决生效之日起十五日内付清，逾期未付，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费150,301.88元（苏建伟已交），由苏建伟承担5.5%即8,266.6元，由新疆华美浆纸有限公司承担94.5%即142,035.28元；二审案件受理费150,301.88元（苏建伟已交），由苏建伟承担5.5%即8,266.6元，由新疆华美浆纸有限公司承担94.5%即142,035.28元。 上述案件受理费新疆华美浆纸有限公司应连同判决款项一并支付给苏建伟。 本判决为终审判决。 审判长 崔  晓  东 审判员 陆     洋 审判员 王  朋  坤 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 娜吾芭尔尼加提