北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3794号上诉人（原审被告）：上海恺英网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路****楼**。法定代表人：陈永聪，总经理。委托诉讼代理人：王艳，北京市荣丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**iv>法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：王是知，北京市新桥律师事务所律师。原审被告：北京联想调频科技有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区上地西路******601-H6-9v>法定代表人：贺志强，董事长。委托诉讼代理人：张再平，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏国宝，北京市路盛律师事务所律师。原审被告：北京神奇工场科技有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区上地西路******307-311v>法定代表人：常程，董事兼经理。委托诉讼代理人：张再平，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏国宝，北京市路盛律师事务所律师。上诉人上海恺英网络科技有限公司（简称恺英公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）、原审被告北京联想调频科技有限公司（简称联想公司）、原审被告北京神奇工场科技有限公司（简称神奇公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初21467号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月14日，本院组织各方当事人进行了询问，上诉人恺英公司的委托诉讼代理人王艳，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人王是知到庭接受了询问。本案现已审理终结。恺英公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审存在多处严重的程序错误。1.根据授权腾讯公司无权提起本案诉讼，一审法院对此未进行审查。根据韩国新人类股份有限公司（简称新人类公司）与腾讯公司签订的授权书第二条“授权期限：2017年11月3日起至2026年6月16日，授权方于2017年11月3日前，对侵犯DNF、DNF标志、DNF元素权利或权益的行为已采取的不超出本授权范围的任何法律行动，本授权书具有追溯力”的文义，对于授权期限之前的侵权行为，只有新人类公司采取了法律行动，腾讯公司才有权提起诉讼。恺英公司“阿拉德之怒”游戏在中国推出的时间早于腾讯公司“地下城与勇士”游戏取得韩国新人类公司授权的时间，故本案腾讯公司对于在获得授权之前的已经发生的侵权行为没有提起诉讼的权利。2.一审遗漏了必要的共同诉讼主体。上海挚娜网络科技有限公司（简称挚娜公司）系游戏软件制作主体、权利人及游戏运营方，苏州聚和网络科技有限公司（简称聚和公司）经挚娜公司授权发行、运营、推广游戏，恺英公司仅负责游戏运营，涉案行为即使侵权也非恺英公司一人可以实施的，而系共同侵权，三主体属于必要的共同诉讼的当事人。3.一审法院对本案没有管辖权。本案属于侵权案件，一审法院认定其对本案有管辖权的根本原因在于，联想公司与神奇公司运营的“乐商店”平台提供了涉案游戏的下载服务，但是腾讯公司在一审中提交的多本侵权公证书中仅有一本指向“乐商店”平台，其他侵权行为均与联想公司和神奇公司无关。联想公司、神奇公司提供下载服务是因获得了聚和公司的授权，而腾讯公司于一审开庭之前撤回了对聚和公司的起诉，一审享有管辖权的连接主体实际上不复存在。二、一审法院事实认定存在错误。1.游戏荣誉与知名度不能等同于商标的知名度。本案腾讯公司获奖的游戏为“地下城与勇士”，而涉案注册商标为“DNF”图文商标，二者之间的对应关系并不明确，实际上起到区分来源功能的是游戏名称而不是“DNF”图文商标。2.一审重复认定大量侵权事实，与关联案件在先判决存在矛盾之处。腾讯公司在湖南省长沙市中级人民法院（简称长沙中院）也就同一款游戏提起了不正当竞争之诉，一审法院认定的大量关键事实在该案中已经进行过认定与评价。简单列举如下：一审判决第11页，百度搜索页显示的“DNF游戏出现，阿拉德之怒神级体验”等结果已在长沙中院判决中被认定为不正当竞争行为。一审判决第13页认定的用户对游戏的评论与长沙中院判决在第19页认定的事实相同，属于重复认定。一审判决认定在下载、登录与安装中出现游戏的标志属于商标侵权，而长沙中院判决书第73页则认为在下载、安装及登录页面使用与腾讯公司游戏图标高度相似的图标构成不正当竞争。3.一审认定商标使用类别错误。腾讯公司主张的两枚涉案注册商标核定使用的商品类别分别为第9类和第41类。挚娜公司作为游戏的开发者，对应的行为是第9类，恺英公司负责游戏的运营，对应的行为是第41类。一审法院允许腾讯公司撤回对挚娜公司的起诉，又认定恺英公司同时侵犯了两枚商标的商标专用权，显然存在不当。三、一审法院侵权责任适用不当。本案商标侵权纠纷属于财产权纠纷，不涉及精神利益。恺英公司并未对腾讯公司的商誉造成影响，不应承担消除影响的责任，且长沙中院作出的（2017）湘01民初4883号民事判决书中，已经判决挚娜公司、恺英公司发布声明消除影响，本案没有必要再次要求恺英公司刊登声明。四、关于赔偿数额问题。1.一审法院对责任与赔偿认定错误。恺英公司作为游戏运营主体承担的责任是审核义务，而不是直接的侵权赔偿义务。一审法院认为“恺英公司在游戏运营过程中具有审核义务，对于游戏的发行、推广和下载、运营中反复出现的标志侵权未尽到义务，构成侵权”，却判决恺英公司承担了全部责任，与恺英公司应承担的责任明显不符，聚和公司与挚娜公司应当承担与其相适应的责任。2.一审法院认定的赔偿数额明显超出商标对游戏收益的贡献率。游戏的主要收入方式是游戏消费者的充值，而游戏用户决定对游戏付费，不是因为游戏的名称、商标或者下载过程中的某一个图标，而主要是依赖游戏的内容、角色设置、装备以及玩家的操控性等因素。网络游戏作为一种特殊的服务类别，商标与游戏名称对游戏收益的贡献率并不高。3.一审判决中赔偿与合理开支部分存在重复计算问题。本案的大部分侵权公证与长沙中院（2017）湘01民初4883号案件相同，一审法院存在严重的重复计算。腾讯公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求维持一审判决。联想公司和神奇公司未向本院陈述意见。腾讯公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令恺英公司、联想公司、神奇公司立即停止侵犯腾讯公司第10877354号、第10877396号注册商标专用权的行为，立即停止在“阿拉德之怒”游戏计算机软件中，以及在游戏发布、推广、提供下载、运营等过程中使用标志。2.判令联想公司、神奇公司立即停止在联想“乐商店”APP上提供“阿拉德之怒”的推广、下载、安装、运用等过程中使用标志。3.判令恺英公司、联想公司、神奇公司连带赔偿腾讯公司经济损失及诉讼合理开支共计4000万元。4.判令恺英公司、联想公司、神奇公司连续一个月在阿拉德之怒游戏官网（域名为ald．xy．com）、恺英网络官网（域名kingnet．com）首页显著位置，在《中国证券报》《法制日报》《中国知识产权报》显著位置刊登声明，消除影响；5.判令恺英公司、联想公司、神奇公司承担本案全部诉讼费用。恺英公司辩称：1.腾讯公司并非本案一审适格原告，无权提起诉讼。根据腾讯公司提供的授权书可知，该份授权书的授权期限系自2017年11月3日起至2026年6月16日，“授权方于2017年11月3日前，对侵犯DNF、DNF标志、DNF元素权利或权益的行为已采取的不超出本授权范围的任何法律行动，本授权书具有追溯力。”从文义上可得，有且仅当新人类公司在2017年11月3日前，对侵犯DNF、DNF标志、DNF元素权利或权益的行为已采取了法律行动，该授权书才具有溯及力。但事实上，并没有任何证据表明，新人类公司在2017年11月3日前，就针对DNF注册商标的商标侵权向恺英公司进行了起诉或实施了任何法律行动。因此，腾讯公司没有被授权，也没有取得合法权利使其有权对于他人在2017年11月3日前侵犯或疑似侵犯DNF标志的行为进行独立维权，其非本案一审适格原告。2.恺英公司对涉案标志的使用不构成对腾讯公司注册商标的侵权。（1）腾讯公司的涉案注册商标与涉案标志不构成近似。腾讯公司所主张的齿轮等元素，为动作类游戏的通用设计，且L或F均为常用24个英语字母的一个，任何第三方都可对其进行排列组合并使用，这些元素根本不具有显著性。（2）恺英公司针对涉案标志的使用与腾讯所主张的涉案注册商标的使用不构成相同或类似商品/服务。腾讯公司所主张的商标，系注册在第9类及第41类项下的相关商标。从腾讯公司提供的证据来看，恺英公司无论在计算机软件上，抑或是在提供网络游戏服务之时未显著使用涉案标志。恺英公司针对涉案标志所实施的相关使用行为，系针对该游戏本身的宣传介绍行为。（3）恺英公司对涉案标志的使用行为不会导致相关公众混淆。其一，根据腾讯公司所提供的证据来看，恺英公司在提供“阿拉德之怒”手游服务的过程中，并未显著使用涉案标志，而是直接采用“阿拉德之怒”文字作为标志，或将“DNL”以缩小的文字形式放置于“阿拉德之怒”文字之后，作为游戏标志。因此，从一般受众角度出发，根本不会将“DNF”与“DNL”相混淆，进而混同所对应的不同游戏。其二，在游戏运行平台上，“地下城与勇士”系一款端游，而“阿拉德之怒”游戏为一款手游，两款游戏系基于截然不同的操作系统，相关的用户群亦截然不同。其三，根据腾讯公司提供的证据，无论是通过XY市场，微信搜索平台抑或是“乐商城”平台，腾讯公司均是通过输入“阿拉德”定位到“阿拉德之怒”手游的，对于恺英公司来说，在整体上是将“阿拉德之怒-DNL”作为手机游戏的名称进行推广及使用的。且从这种检索过程和检索结果中可以看出，恺英公司在推广过程中突出使用的是“阿拉德之怒”标志。此外，“DNL”为“阿拉德之怒”游戏英语名称“DungeonandLeagues”的简称。恺英公司使用涉案标志的行为，是发挥客观既有事物指代性作用的名称性行使行为。在商标侵权行为的认定过程中，应当将发挥区分商品或服务来源作用的商标性使用行为，与发挥客观既有事物指代性作用的名称性行使行为区分开来，避免商标使用行为认定的泛化，避免将经营者提供的所有商品或服务的名称都作为商标加以认定，从而过分地限制包括其他经营者在内的社会公众的表达自由。3.腾讯公司所主张的损失没有事实与法律依据。（1）腾讯公司提供的证据无法证明恺英公司因侵权所得的利益或者腾讯公司因侵权行为所受到的损失。且事实上，腾讯公司还就恺英公司运营“阿拉德之怒”游戏的行为以“著作权侵权及不正当竞争”为由于2017年12月20日向长沙中院提起了诉讼。在该案中，腾讯公司提出了高达5000万的索赔，相关赔偿证据却重复提交，构成重复索赔。（2）腾讯公司主张的损失金额明显过高，众所周知的是，由于腾讯公司对于“地下城与勇士”游戏的几次改动，导致其玩家大量流失，且考虑到腾讯公司游戏是在2008年在中国启动公测，根据游戏的寿命来看，“DNF”及“地下城与勇士”的影响力及知名度都大不如前。现其要求恺英公司赔偿其4000万元，显然畸高。（3）从游戏收益模式来看，游戏是通过购买装备、武器等进行盈利的，由此可以见恺英公司通过运营“阿拉德之怒”所获得的收入与针对涉案标志的使用行为没有关联。“阿拉德之怒”2017年上线，长沙中院不正当纠纷案是该游戏上线后2个月起诉的，该游戏已经被行为保全。资产评估报告第15页中，涉案图形商标有2项，但权重达到25％，我方怀疑报告对此高估。报告还写明商标价值为1.8亿元，1007号报告却显示商标贡献率为5．4％，第19页可以看出，商标贡献率计算有巨大瑕疵，是根据流水来计算的商标贡献率，因此我方认为评估报告是根据腾讯公司的数据来做的。4.恺英公司对涉案标志的使用行为并未对腾讯公司的商誉造成影响，不应承担消除影响的义务。注册商标专用权是一种具有财产价值的权利，根据相关的立法精神，消除影响系在商标侵权行为给权利人的商誉造成侵害的情况下方得以适用，而在本案中腾讯公司并未提供任何证据证明恺英公司的涉案行为对腾讯公司的商誉造成了相应的损失。且独占性商标专用权系财产性权利，通过经济赔偿已经足以弥补腾讯公司的损失，恺英公司不应承担消除影响的责任。联想公司及神奇公司共同答辩称，本案腾讯公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1.我方两公司根据聚和公司的授权运营“乐商店”，2018年4月1日之前由联想公司运营，之后是神奇公司运营，该运营行为与恺英公司的行为是相互独立的，我方两公司客观上不构成共同侵权，且主观上没有侵权的故意，不应承担责任。2.我方两公司单独也不构成侵权。作为提供游戏下载的平台，我方两公司已经尽到了审查义务，审查了著作权、出版发行的许可，提供平台服务时，腾讯平台也在运营“阿拉德之怒”游戏，因此我方两公司不存在过错，也不存在主观故意，未侵犯腾讯公司注册商标专用权。3.我方两公司对涉案标志不存在商标性使用行为，腾讯公司的证据仅显示“乐商店”的平台上，游戏名称旁边有一个比较小的“DNL”的Logo,不起到区分游戏软件的作用，主要游戏软件区别依靠的是“阿拉德之怒”的文字以及游戏的出版商。4.涉案游戏不是联想公司上传的，而是聚和公司运营游戏时上传到平台的，该游戏在各平台的图标都一致，因此我方两公司没有使用涉案标志，我方两公司也不存在腾讯公司主张的第41类图标的使用行为，游戏软件中关于发行商的标注也说明了游戏服务的提供主体。本案没有证据显示公众混淆涉案注册商标和涉案标志。5.关于腾讯公司主张的知名度证据，游戏的知名度不代表商标的知名度，因此玩家不会太关注游戏的logo。6.我方两公司不是出版方和发行方，我方两公司提供下载的软件有合法来源，我方证据证明游戏软件来源于聚和公司，因此不应该承担赔偿责任。7.我方两公司没有因为涉案标志的使用获得收益，涉案游戏并不是从游戏下载获得收益，而是从玩家购买游戏道具的充值行为中获得收益的，同涉案标志没有任何关系，游戏收益完全取决于玩家的购买行为，这不同于普通的商品付费行为，涉案标志同购买道具没有因果关系。8.我方两公司获得的收益极少，根据我方证据和分成明细，获利9万5千元。9.腾讯公司的主要证据存在重大瑕疵，各类评估报告的机构都是腾讯公司单方委托的，引用的数据缺乏来源，评估方案不具有科学性，不能保证结果的真实性和准确性，所以报告不能够作为认定案件事实的依据，具体体现在腾讯公司证据19。腾讯公司从新人类公司获得的授权存在重大缺陷，授权期限的约定2017年11月3日开始授权，本案的很多公证都在此之前，因此公证时腾讯公司没有取得授权。恺英公司的涉案游戏是手游，腾讯公司的是pc端口，因此消费主体不一样，恺英公司的游戏不侵蚀腾讯公司的市场份额。10.恺英公司游戏运营时使用的涉案标志同腾讯公司的涉案注册商标区别显著，不构成近似。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：根据原国家工商行政管理总局商标局颁发的第10877354号、第10877396号商标注册证，及（2014）韩领认字第0004757号认证文件——DNF软件著作权登记证、（2018）韩领认字第0007706号认证文件——《地下城与勇士》授权书，新人类公司为韩国的涉案游戏“地下城与勇士”经营主体，享有第10877354号、第10877396号图文商标专用权，上述商标注册有效期自2013年8月至2023年8月。恺英公司主张，涉案注册商标核定使用的第9类、第41类商品和服务分别是计算机游戏软件、在计算机网络提供在线游戏服务。腾讯公司经新人类公司授权，在中国独占行使“地下城与勇士”游戏相关著作权、商标权，并且有权独立进行维权。其中（2018）韩领认字第0007706号认证文件——《地下城与勇士》授权书载明，授权方（新人类公司）许可被授权方（腾讯公司）在授权区域内提供DNF游戏服务时，有权独占性使用DNF标志和DNF元素，包括但不限于复制、发行、改编、信息网络传播、展览、宣传等。如第三方在授权区域内实施与任一或多项DNF、DNF标志、DNF元素有关的不正当竞争行为，或侵犯DNF、DNF标志、DNF元素的任一或多项权利或权益，则被授权方有权采取申请证据保全、财产保全、行政投诉、刑事自诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、和解（或调解）、获得赔偿金等方式。被授权方在采取第Ⅰ（2）条款所述的维权方式前或主要阶段中，应将相关细节通过书面方式（包括电子邮件）通知授权方，并希望在相关维权方式中反映出授权方的意见。授权期间自2017年11月3日至2026年6月16日。授权方于2017年11月3日前对侵犯DNF、DNF标志、DNF元素权利或权益的行为已采取的不超出本授权范围的任何法律行为，本授权书具有追溯力。为免存疑，如授权方与被授权方关于DNF的所有协议终止，则本授权书立即失效。2017年9月，腾讯公司委托代理人来到深圳市前海公证处申请公证取证，对腾讯公司“地下城与勇士”游戏获奖情况进行拍照，该游戏曾获得多项奖项，包括年度最具人气网络游戏奖、名游堂、第三届中国网络游戏风云榜最具人气经典网游、2011年度十大优秀网络游戏、经典横版格斗网游、2008年度“金翎奖”、2014年度中国游戏风云榜十大最受欢迎网络游戏、2014中国游戏十强等。2017年10月12日，腾讯公司委托代理人来到深圳市盐田公证处申请公证取证，在公证处使用一台公证处的IPHONE6SPLUS进行清洁处理后，安装了XY苹果助手，再打开该应用点击应用页面中下部“阿拉德之怒—地下城盟约”，下载涉案游戏后安装，安装完毕输入账号密码，可以进入游戏游玩。在XY下载页面上显示涉案标志的样式，在该图标右侧显示游戏名称“阿拉德之怒—地下城盟约”，下载次数为6万次，同时介绍称“高度还原经典格斗地下城手游”。点击后在显示画报页面，在画报左上方仍然显示涉案图标及“阿拉德之怒”字样，在安装过程中多次出现涉案标志，安装完毕后注册还需要进行充值进行游玩，使用支付宝账号充值，充值收款方显示为恺英公司。2017年10月16日，腾讯公司委托代理人再次来到深圳市盐田公证处，在公证处使用一台公证处的IPHONE6SPLUS进行清洁处理后，安装了XY苹果助手，再打开该应用点击应用页面中下部“阿拉德之怒—地下城盟约”，下载涉案游戏后安装，再次登录后进行充值，使用微信支付充值。充值收款方显示为恺英公司。2017年10月26日，腾讯公司委托代理人来到深圳市盐田公证处申请公证取证，在该公证处的一台电脑上打开IE浏览器，在地址栏输入DNF．QQ．COM网址后，下载“地下城与勇士”游戏并安装，安装后登录游戏，并进行运行，对此过程中的界面进行截屏，形成若干截屏文件并保存。2017年11月16日，腾讯公司委托代理人再次来到深圳市盐田公证处申请公证取证，在该公证处使用一台三星手机及一台电脑，在电脑IE浏览器内输入baidu．com网址后，在搜索栏内输入“DNF手游出现，阿拉德之怒神级体验”。第一个搜索结果为“游戏评测：DNF手游出现，阿拉德之怒神级体验_搜狐游戏_搜狐游戏_搜狐网”点击后进行截屏。再次打开微博主页，进入“阿拉德之怒”的微博主页，对该微博的主页页面进行截屏保存。再在IE浏览器内输入ald．xy．com进入页面，主要上方左侧为恺英公司使用的标志，通过点击页面的“安卓下载”下载了涉案游戏的安装包，此后将手机连接至电脑，在电脑上安装91助手，将手机恢复出厂设置，后将手机打开USB调试，并重新连接至电脑，链接公证处无线网络。并通过91手机助手将安装包发送至手机，在手机上安装文件包，安装完毕后进入游戏进行设置游玩，并根据游戏提示分别使用微信、支付宝进行充值6元。微信支付的对象商户名称为聚和公司、支付宝支付对象商户名称为恺英公司。腾讯公司于2017年11月7日，向深圳市盐田公证处申请公证取证，通过上文所述的三星手机清洁处理后，再次在手机上安装了微信，在搜索栏内输入“阿拉德”搜索找到“阿拉德之怒”的“DNL阿拉德之怒”的公众号，账号主体显示为聚和公司，点击关注后进入公众号主页，点击页面上弹出的下载提示后进入下载页面，页面海报上左上方显示商标的logo，1399次下载，下载安装完毕后打开游戏，游戏开始界面显示著作权人为挚娜公司，出版单位为恺英公司。再次向游戏充值，通过微信向聚和公司，充值数额为6元。通过支付宝充值，充值对象为恺英公司，充值数额为6元。2017年11月15日，腾讯公司委托代理人来到深圳市盐田公证处，申请对联想公司的“乐商店”上提供涉案游戏“阿拉德之怒”下载的情况进行公证取证。在公证处使用一台三星手机，进行恢复出厂设置后，打开浏览器，在地址栏输入www．lenovo．com网址后，打开页面，在右下角点击手机版按钮，安装应用中心，安装后点击该应用中心首页底部的游戏进入页面，在页面搜索框内输入“阿拉德之怒”，开始搜索得到“阿拉德之怒”搜索结果，显示该游戏应用的详情。页面显示左上侧为涉案游戏的LOGO，显示下载次数为10万次，并且已审核，评分为4．5分，下方为游戏的人物海报，再下方为涉案游戏“阿拉德之怒”的介绍，最下方为安装按钮。安装完毕后，打开输入账号及密码可以登录游玩。按照游戏的指示，可以在线充值，充值60点券，售价为6元。随后腾讯公司委托代理人充值6元，通过支付宝支付，显示收款方为联想公司，再通过微信支付6元，显示收款方也是联想公司。2017年11月28日，腾讯公司委托代理人来到北京市方圆公证处申请公证取证。将一台手机恢复出厂设置后，在地址栏内输入“百度”，通过百度网分别搜索下载安装了vivo应用商店、华为应用市场、魅族应用商店、360手机助手、百度手机助手、乐商店、酷派应用商店、金立软件商店、小米应用商店。在应用商店中搜索“阿拉德之怒”，浏览相关信息。Vivo应用商店显示“阿拉德之怒”的得分为3．9分、下载次数为554万次、评论6377条，部分用户评论：以前玩DNF卖装备赚了挺多，后面工作了就没怎么玩了，现在手游版就好了，闲时撸两把；这个游戏跟DNF一模一样，为了曾经的热血，支持；这是DNL，是DNF端游的手机版，游戏是不错的。游戏都是要花钱的；人民币游戏，不充钱买装备就是被虐，因为游戏自己不会爆，只能商城里买，不值得玩，浪费时间。不及王者荣耀的百分之零点一；DNF老玩家，对于地下城手游很期待，希望是原来的阿拉德能还我们一个热血的原汁原味的DNF，当然成长机制和玩法上可以再添加一些东西。华为应用市场显示涉案游戏189万次安装，评论1590条，部分评论包括：我DNf玩了九年。好不容易出个手游的能不能改好。想让游戏有人玩。必须先让游戏先火，而不是这样一直充钱。你们这样只会让手游DNF越来越没人玩，希望改善。DNF老玩家，对于地下城手游很期待，希望是原汁原味的DNF……。游戏制作者掉钱眼里了。魅族应用商店显示涉案游戏198万次安装，用户评论条数未知，部分用户评论：第一眼看到这个＆地下城手游，被宏伟的音效以及华丽的特效吸引；之前玩过DNF，听朋友说出手游了，我还不信，结果一下载下来，发现确实是啊，UI界面引导感觉挺多余，不过应该因为我是老玩家吧，哈哈。360手机助手显示涉案游戏6万人在玩，用户评论数48条，部分用户评论：高度还原地下城；真的坑，不充钱，你连东西都扔不了拍卖行，扯淡，腾讯也没这么黑，要这款游戏的那个不是资深找回忆，好意思用这个赚钱，不是说不能赚，最起码能正常交易吧。百度手机助手市场显示，阿拉德之怒游戏下载量18万次，用户评论数未知，部分用户评论：垃圾游戏盗版DNF也就算了还老掉线废的一比；腾讯坑，只有农药好；盗版dnf手游我玩过人物到了25级不充钱根本刷不过去；作为一名资深的DNF玩家，对于这款游戏，我觉得还是很出彩的。乐商店的信息显示该款游戏的安装次数为14万次，评论数未知，部分用户评论如下：DNF老玩家，对于地下城手游很期待，希望是原来的阿拉德能还我们一个热血的原汁原味的DNF，当然成长机制和玩法可以再添加一些东西。酷派应用商店显示涉案游戏下载次数为50万次，评论数8条，部分用户评论：很不错的游戏只是里面能走动的地方太少跟地下城没法比；还不错，地下城与，地下城与勇士商店显示，涉案游戏下载次数为4万次，……。2017年10月13日，腾讯公司委托代理人来到深圳市盐田公证处申请公证取证，在一台电脑上使用IE浏览器打开百度网站，在搜索栏内输入“阿拉德之怒”加特定关键词，进行搜索得到若干结果，均显示“阿拉德之怒”的游戏相关报道及论坛、贴吧用户的反馈意见，主要是针对“阿拉德之怒”及“地下城与勇士”二者之间的关系的看法。涉案www．xy．com网站的ICP备案显示该网站经营者为恺英公司。腾讯公司提交的深圳证券交易所的网站截图显示，“阿拉德之怒”游戏在2017年10月至11月期间运营流水近3亿元。腾讯公司于2017年向深圳盐田公证处对于涉案游戏“阿拉德之怒”的侵权行为进行公证，腾讯公司主张，深交所网站公告载明涉案游戏流水2017年4月至9月总计约2亿元，2017年9月至11月总流水约3亿元。该游戏自2017年10月1日正式上线后，月均流水约2亿元。“阿拉德之怒”游戏获益巨大。同时根据腾讯公司后台数据系统显示“地下城与勇士”的用户注册数量达到671450724人，腾讯公司认为，这说明该款游戏用户数量大，市场号召力和影响力大，具有极高的知名度。腾讯公司还提交了北京名牌资产评估有限公司对DNF品牌价值评估项目出具的资产评估报告显示，腾讯公司的DNF品牌价值为192．35亿，涉案第10877354号、第10877396号注册商标市场价值为1.78亿元。“阿拉德之怒”手机游戏的商标权在评估基准日期内对恺英公司运营该游戏收益贡献率为5．49%，收益贡献额为4306．45万元。腾讯公司提交了该公司的公证费发票，总计数额为60860元。同时提交了律师费发票，总计数额为50000元。腾讯公司还提交了一份上海市徐汇区人民法院的民事裁定书。腾讯公司认为，2017年5月，腾讯公司曾因恺英公司在其运营的“地下城与勇者”游戏中侵犯腾讯公司第5710753号、第6640946号、第6640963号“地下城与勇士”相关注册商标专用权起诉至该法院，恺英公司在明知的情况下，再次侵犯腾讯公司“地下城与勇士”游戏的注册商标专用权，主观恶意明显。恺英公司提交了（2017）湘01民初4883号侵犯著作权及不正当竞争纠纷《证据目录》的相关材料，恺英公司认为在该案中，腾讯公司就恺英公司所运营的“阿拉德之怒”手游以侵犯著作权及不正当竞争向长沙中院提起诉讼，分别在2017年12月、2018年1月及2018年8月针对该案提供了相应的赔偿证据。包括本案部分公证书，并主张了相应的赔偿，这部分费用构成重复赔偿。恺英公司还提交了第5710753号、第6640964号、第6640963号商标注册信息，恺英公司认为上述商标与本案审理的商标并非相同商标，故恺英公司不存在主观恶意。恺英公司于2018年12月前往北京市求是公证处申请公证取证，在公证处使用一台电脑，在浏览器地址栏输入www．baidu．com，打开页面后在搜索栏内输入“DNF：最近人气直线下降”“DNF：玩家频频退游”“DNF：周年庆后换血模式”“DNF：最新网游热力榜出炉”“DNF：游戏环境极差”分别进行搜索，相关搜索结果显示媒体对于DNF的报道，报道中指出了游戏面临的困境及玩家退出等情况。恺英公司认为，上述公证书能够证明“地下城与勇士”在国内的相关知名度已经下降。联想公司及神奇公司提交了“阿拉德之怒”的软件著作权登记证书及在中国版权保护中心查询结果，证明该款游戏系合法登记的游戏。二公司还提交了在国家新闻出版广电总局查询该款游戏的审批查询结果，网络游戏出版物号核发单及有关批复，认为上述文件能够证明“阿拉德之怒”是合法出版发行的。联想公司及神奇公司提交了一份计算机软件著作权授权书，内容为授权方为挚娜公司，被授权方为聚和公司，授权书内容包括：授权人为“阿拉德之怒”的唯一著作权人，挚娜公司授权聚和公司在全球范围内独家发行、修改、传播、销售以及分销、运营的权利，以及授权第三方行使前述专属权利，授权期间自2017年9月30日至2018年8月31日。联想公司和神奇公司认为，聚和公司经授权发行和运营该游戏软件。联想公司及神奇公司还提交了《游戏推广合作框架协议》，该协议甲方为联想公司，乙方为聚和公司，双方约定甲方负责利用自身平台的技术支持、运营及推广，保证推广方式、手段、内容等以及提供的服务均合法、真实、安全、准确，不违反法律法规、部门规章以及运营商的规定。乙方负责合作游戏软件的研发、改进、更新和技术维护，并及时向甲方提供该软件及其更新版本。……，利益分配和结算方式……协议的期限与终止，协议有效期自2014年11月17日至2015年11月16日。协议期满前30天内，双方中任一方如未向另一方提出书面终止本协议的通知，则本协议自动续期1年，可多次续期。自本协议生效之日起自动取代双方此前已签订的游戏推广协议。联想公司及神奇公司提交了一份《关于聚和公司游戏版权声明》，聚和公司在该份声明中称，该公司承诺提供的游戏软件不存在任何对其他人的侵权或违约行为，也不会因此影响联想用户对上述软件的正常使用，如有人提出法律或行政程序（合称侵权指控），声称渠道提供的软件侵犯其所有权或者知识产权等合法权益，该公司负责解决，并赔偿渠道就此所承担的损失和费用。联想公司和神奇公司提交了一份《游戏中心业务协议主体变更通知函》，证明游戏中心业务已转移给神奇公司。及一份确认函，聚和公司确认与联想公司之间的合作框架协议继续有效，并且现在权利义务转移给神奇公司。联想公司及神奇公司还提交了一份《关于阿拉德之怒游戏获利情况的说明》，在该说明中联想公司和神奇公司提交了后台数据截屏打印件，称截止2018年7月13日累计流水为272404．07元，其中含平台代金券33633元，扣除成本后盈利金额为95758．93元，并提交了相应的发票及明细在案佐证。针对涉案游戏“阿拉德之怒”，恺英公司、联想公司、神奇公司均表示已经下架，不再运营，但未提交证据佐证。一审法院开庭审理中，腾讯公司主张：腾讯公司是适格主体，有权起诉，且涉案注册商标有知名度和影响力，授权书确实显示2017年11月3日内容，腾讯公司的涉案游戏2008年已经获得了授权。涉案注册商标有知名度和影响力。恺英公司实施了侵权行为，恺英公司为游戏的开发商，并已办理版号备案，总运营、官网底部为恺英公司，其通过苹果助手等提供了涉案游戏的下载运营，并通过支付宝付款，且恺英公司还有pc端口。恺英公司“阿拉德之怒”游戏使用了腾讯公司标志，明显是商标性使用行为，且指向的服务类别同腾讯公司的商标为相同商品和服务，恺英公司运行游戏时均使用了同腾讯公司注册商标近似的标志，使游戏玩家混淆，起到了标志来源的作用，可从腾讯公司证据13、14中佐证。联想公司、神奇公司在总运营商下使用了涉案标志，且充值时收益仅显示了联想公司。腾讯公司认为涉案游戏知名度高，且恺英公司侵犯了腾讯公司另外三类注册商标，侵权恶意明显。涉案注册商标市场价值高，恺英公司因侵权的行为获利丰厚，“阿拉德之怒游戏”下载量巨大，月平均流水约2亿元，且商标使用的贡献率为5．59%，腾讯公司主张的赔偿合理合法。恺英公司主张：腾讯公司主张的另外一项授权说明其是适格主体，恺英公司没有看到证据；恺英公司不是开发方；恺英公司不存在主观恶意，恺英公司的证据2、3、4，能证明其没有行使侵权行为，“地下城”也是该类游戏的通用名称，腾讯公司无法证明恺英公司有主观恶意。联想公司及神奇公司均主张：腾讯公司之前没有授权；关于涉案注册商标知名度问题，腾讯公司所有的奖杯和奖牌都是针对“地下城与勇士”，没有涉案logo“DNF”；腾讯公司没有充分证据证明联想公司、神奇公司同恺英公司构成共同侵权行为；品牌价值评估不足以作为认定案件的依据；品牌报告内容不科学。基于上述事实，一审法院认为：腾讯公司经新人类公司授权，在中国独占行使“地下城与勇士”游戏相关著作权、商标权，并且有权独立进行维权。（2018）韩领认字第0007706号认证文件——《地下城与勇士》授权书载明，授权方（新人类公司）许可被授权方（腾讯公司）在授权区域内提供DNF游戏服务时，有权独占性使用DNF标志和DNF元素，包括但不限于复制、发行、改编、信息网络传播、展览、宣传等。授权期限自2017年11月3日至2026年6月16日。授权方于2017年11月3日前对侵犯DNF、DNF标志、DNF元素权利或权益的行为已采取的不超出该授权范围的任何法律行为，该授权书具有追溯力。根据上述协议，腾讯公司经授权取得了第10877354号、10877396号注册商标在中国大陆地区的专有使用权。恺英公司、联想公司、神奇公司是否侵权，应当从如下三个方面论述：首先，腾讯公司的涉案注册商标与恺英公司、联想公司、神奇公司的涉案标志是否相似，足以造成消费者混淆？1、从外表看，上述商标均为圆形齿轮形状加上英文字母组合，从整体外表看，均为D及F或L部分突出压住齿轮，字母造型较为夸张，整体上具有较高的相似度。从局部看，字母DNF及DNL也具有一定程度的造型相似性，其中DN属于同样字母，而L及F则是弯折部分分别位于上下部，不加以特别注意，会产生混淆；而齿轮也均属于斜面立体造型，均存在右侧一定的阴影，视角较为近似。2.腾讯公司的涉案注册商标分别属于第9类、第41类，与计算机游戏具有较高的紧密程度，恺英公司、联想公司、神奇公司则将其广泛适用于游戏的发布、推广、提供下载、运营活动中，具有显著的识别性，属于商标性使用，且在腾讯公司注册商标类别上使用，当然构成侵权。3.虽然恺英公司、联想公司、神奇公司辩称在上海发生的诉讼并非针对本案商标，且“地下城与勇士”游戏的用户流失，正在失去市场影响力，但结合本案情况来判断，该款游戏仍然具有较高的知名度，而涉案注册商标具有较高的影响力，以至于部分用户在下载使用“阿拉德之怒”时，仍然产生误认，认为“阿拉德之怒”是“地下城与勇士”的手游版。还有部分用户根据“地下城与勇士”的经验，下载游戏“阿拉德之怒”，并将二者的玩法、地图、人、地图行比较。其次，关于侵权责任主体的区分问题。联想公司及神奇公司系联想“乐商店”的运营商，二者对“乐商店”上的游戏APP具有较高的注意义务，其与案外人聚和公司签订了游戏推广框架协议，在涉案游戏下载推广过程中，已经审核了相关的批文文件，已经尽到了注意义务，主观上没有侵权恶意，对于涉案游戏的侵权行为并不知晓，不构成侵权，一审法院依法驳回腾讯公司对联想公司及神奇公司的诉讼请求。但其因“阿拉德之怒”游戏存在不当收益，其应当停止该游戏下载服务并就本案之诉讼承担部分诉讼费。恺英公司系“阿拉德之怒”的游戏运营商，其在游戏运营过程中具有审核义务，对于游戏的发行、推广和下载、运营中反复出现的标志侵权未尽到义务，构成侵权。其申请追加案外人参加诉讼不影响本案事实的成立，亦与其是否承担侵权责任无关，其应当承担商标侵权责任。再次，关于侵权责任承担问题。腾讯公司主张“阿拉德之怒”游戏月平均流水约2亿元，且商标使用的贡献率为5.59%，其要求4000万赔偿数额，恺英公司、联想公司、神奇公司对此提出异议，认为数额过高。综合本案证据来看，“阿拉德之怒”游戏用户数量庞大，游戏知名度较高，涉案游戏商标DNF价值较大，部分玩家在评论中指出“阿拉德之怒”游戏的不合理性，可见本案中恺英公司获得利益较大，持续时间较长，一审法院综合上述情况在法定赔偿数额内支持腾讯公司的诉讼请求，不再全额支持腾讯公司的赔偿的数额。据此，一审法院判决：一、自一审判决生效之日起，恺英公司立即停止侵犯腾讯公司第10877354号、10877396号注册商标专用权的行为，立即停止在“阿拉德之怒”游戏计算机软件中，以及在游戏发布、推广、提供下载、运营等过程中使用涉案标志；二、自一审判决生效之日起，判令联想公司、神奇公司立即停止在联想“乐商店”APP上提供“阿拉德之怒”的推广、下载、安装、运用等过程中使用涉案标志；三、自一审判决生效之日起七日内，恺英公司赔偿腾讯公司经济损失3000000元及诉讼合理开支110860元；四、自一审判决生效之日起，恺英公司连续十日在“阿拉德之怒”游戏官网（域名为ald．xy．com）为腾讯公司发布声明、消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据腾讯公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，其费用由恺英公司承担）；五、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。经查，2018年11月1日，本院作出（2018）京73民辖终570号裁定，驳回了恺英公司、神奇公司对一审法院作出的(2018)京0108民初21467号民事裁定提起的上诉，确认一审法院对本案有管辖权。另查，长沙中院于2019年5月10日作出的（2017）湘01民初4883号民事判决书中认定，挚娜公司、恺英公司及其他案外游戏运营商发行、运营的“阿拉德之怒”游戏抄袭《地下城及勇士》游戏内容，违反了《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称不正当竞争法）的规定，判决挚娜公司、恺英公司赔偿腾讯公司损失五千万元，在案证据包括（2017）深前证字第028390-028398号等16份公证书。目前，该案终审（2019）湘知民终267号民事判决书已生效，终审判决认定恺英公司、挚娜公司涉案行为侵害腾讯公司著作权，构成不正当竞争，改判挚娜公司、恺英公司连带赔偿腾讯公司经济损失三千万元（已含维权合理支出）。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、一审法院对本案是否有管辖权《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第一款规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。根据本院查明的事实，（2018）京73民辖终570号裁定书中已经确认一审法院对本案有管辖权，故恺英公司关于一审法院对本案无管辖权的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、腾讯公司是否为本案一审适格原告根据一审法院查明的事实，腾讯公司经新人类公司授权，在中国独占行使DNF游戏相关著作权、商标权，并且有权独立进行维权。结合（2018）韩领认字第0007706号认证文件——《地下城与勇士》授权书的中英文翻译件可知，新人类公司授权腾讯公司在授权区域内提供DNF游戏服务时，独占性使用DNF标志和DNF元素，包括但不限于复制、发行、改编、信息网络传播、展览、宣传等。授权方于2017年11月3日授权日期开始前，对侵犯DNF、DNF标志、DNF元素权利或权益的行为已采取的不超出该授权范围的任何法律行为，该授权书具有追溯力。上述授权条款意思表示真实，未违反相关法律的强制性规定，具有法律效力。恺英公司据此主张腾讯公司无权对授权日前即2017年11月3日前的侵权行为主张权利因而并非本案一审适格原告。对此本院认为，涉案侵权行为持续时间可作为计算侵权损失赔偿时考量的因素，“阿拉德之怒”游戏于2017年10月1日正式上线，在案证据显示涉案侵权行为均持续到授权日后，因此即使将上述授权条款理解为“对新人类公司在授权日前未采取的法律行为腾讯公司无权以自己的名义提起诉讼”，腾讯公司对发生在授权日后的涉案侵权行为，也有权以自己的名义提起诉讼并要求赔偿。综上，一审法院已依据（2018）韩领认字第0007706认证文件－－《地下城与勇士》授权书认定腾讯公司经新人类公司授权取得涉案注册商标在中国大陆地区的专有使用权，有权进行维权，故对恺英公司关于一审法院对此未进行审查并构成程序错误的主张本院不予支持。三、一审法院是否遗漏必要共同诉讼主体恺英公司主张，挚娜公司系游戏软件制作主体、权利人及游戏运营方，聚和公司经挚娜公司授权发行、运营、推广游戏，恺英公司仅负责游戏运营，涉案行为即使侵权也系共同侵权，上述三主体属于必要的共同诉讼当事人，一审法院遗漏了必要共同诉讼主体。对此本院认为，恺英公司作为游戏运营商，对其在游戏运营过程中的涉案侵权行为应承担侵权责任，挚娜公司系涉案游戏软件制作主体、权利人及游戏运营方，聚和公司经挚娜公司授权发行、运营、推广涉案游戏，三方主观上对涉案侵权行为的发生具有共同故意，客观上共同实施了侵权行为并在结果上具有导致损害后果发生的一致性，以上三方构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。恺英公司、聚和公司和挚娜公司并非必要共同诉讼人，一审开庭前腾讯公司申请撤回对挚娜公司与聚和公司的起诉，一审法院经审查予以准许并继续以恺英公司、联想公司、神奇公司为被告审理本案并无不当，不存在遗漏共同诉讼主体的违反法定程序的行为。四、恺英公司涉案行为是否侵害腾讯公司的注册商标专用权2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，恺英公司将涉案标志用于游戏运营活动中，该标志明显起到增强商品区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。涉案标志与腾讯公司涉案第10877354号、10877396号注册商标在图形结构、文字内容、书写风格等方面相近，整体不易区分，构成近似标志。腾讯公司二涉案注册商标核定使用的商品及服务类别分别为第9类、第41类，与恺英公司提供的游戏运营服务具有密切关联，分别构成类似商品与服务。且根据腾讯公司提交的获奖记录、公证书中“地下城与勇士”官方网址、Vivo应用商店“阿拉德之怒”用户评价以及“地下城与勇士”授权书等证据，可以认定“地下城与勇士”游戏与二涉案注册商标已形成稳定的一一对应关系且具有较高知名度，在此情形下，恺英公司在“阿拉德之怒”游戏运营中、在“XY苹果助手”平台涉案游戏下载页面显示的画报及游戏安装过程中、在ald.xy.com官网页面左上方、“DFL阿拉德之怒”微信公众号涉案游戏下载页面海报左上方使用涉案标志，在“XY苹果助手”应用涉案游戏下载页面使用涉案标志的样式等行为会导致相关公众混淆误认，侵犯了腾讯公司的注册商标专用权。据此，一审法院认定恺英公司的涉案行为侵犯了腾讯公司二涉案注册商标专用权并无不当，本院予以确认。恺英公司主张一审法院不应认定涉案行为同时构成侵害分别注册在第9类计算机游戏软件商品和第41类在线网络游戏服务上的二涉案注册商标专用权。本院认为，第9类计算机游戏软件等商品和第41类在计算机网络提供在线游戏等服务存在较为密切的关联性，在功能、用途及消费群体等方面互有重叠，已被多份在先判决认定构成类似商品或服务。涉案行为涉及游戏运营，均与上述商品与服务构成类似商品或服务。恺英公司在涉案行为中使用与二涉案注册商标高度近似的标志，已经造成消费者混淆误认，侵犯了二涉案注册商标专用权。故对恺英公司该主张，本院不予支持。五、一审法院确定的侵权责任承担方式是否合理一审法院在认定恺英公司实施了侵害腾讯公司注册商标专用权行为的基础上，判令恺英公司依法承担侵权损害赔偿责任并无不当，本院予以确认。恺英公司关于其作为游戏运营主体承担的责任是审核义务而非侵权赔偿义务的主张无事实和法律依据，本院不予支持。恺英公司实施的涉案侵权行为容易使相关公众误认为恺英公司“阿拉德之怒”游戏是腾讯公司“地下城与勇士”端游的手游版本，或认为该游戏与腾讯公司存在关联关系，用户对“阿拉德之怒”游戏的评价会及于“地下城与勇士”游戏及其提供者，加之腾讯公司提交的有关于消费者对涉案游戏的评价等证据可以证明涉案侵权行为降低了用户对“地下城与勇士”的评价，对腾讯公司的商誉造成了不良影响，恺英公司关于其不应承担消除影响责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。六、一审法院确定的赔偿数额是否合理（一）关于经济损失根据2014年商标法第六十三条第一、三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，本院查明的事实及腾讯公司提交的公证书等证据显示，2017年11月至2018年8月1日期间，“阿拉德之怒”游戏在Vivo应用商店下载量为1168万，在华为应用市场安装量为320万，在魅族应用商店下载量为66万，在百度手机助手下载量为109万，结合该游戏2017年10月和11月实际运营流水分别为1.6177亿元和1.3479亿元，可见涉案“阿拉德之怒”游戏用户数量大，知名度高，即使依据较低的游戏商标对游戏收益的贡献标准，也可以初步认定涉案游戏因侵权获利超过三百万元。一审法院根据查明的事实，在认定恺英公司实施了侵害商标权行为的基础上，综合考虑涉案游戏用户数量、知名度、获利情况等因素，酌定恺英公司赔偿腾讯公司经济损失三百万元并无不当，本院予以确认。恺英公司主张“地下城与勇士”的游戏荣誉与知名度并不能等同于二涉案注册商标的知名度、实际起区分作用的是游戏名称。本院认为，游戏名称的知名度主要源于游戏开发、运营商大量宣传推广形成的效应，以及游戏玩家的大量下载安装使用后带来的较好的用户体验继而形成并不断扩大的用户群体。涉案注册商标大量使用在游戏中，对于相关消费者而言起到了识别游戏商品与游戏运营服务来源的作用，与商品或服务的特点、品质建立了固定联系，在一定程度上对消费者在其他游戏类商品或服务的选择中起到影响作用，因此游戏名称的知名度在一定程度上及于游戏中使用的商标，游戏名称知名度越高，游戏中使用的商标知名度亦随之提高。因此本案中游戏名称的知名度可以做为确定因商标侵权行为造成损失或获利的参考因素之一。恺英公司主张一审法院认定的赔偿数额超出商标对游戏收益的贡献率，但并未提交证据予以证明，该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于合理开支恺英公司主张一审中腾讯公司提交的证据中18份公证书与长沙中院（2017）湘01民初4883号案件中提交证据相同，一审法院重复计算腾讯公司合理支出。本院经审理查明，腾讯公司向一审法院提交的（2017）深前证字第028390-028398号、（2017）深盐证字第7237号、（2017）深盐证字第6941号、（2017）深盐证字第6987号、（2017）京方圆内经证字第73973号、（2017）深盐证字第6966号、（2018）京中信内经证字第00018号、（2018）深盐证字第3113号共计16份公证书中公证的事实在湖南高院（2019）湘知民终267号民事判决书中作为确认不正当竞争行为成立的事实依据，且该判决酌定的赔偿数额中已包含维权合理支出。本案中，腾讯公司向一审法院提交了包括上述16份公证书在内的共计20份公证书，上述16份公证书中公证事实并非全部为侵犯涉案商标注册专用权行为，公证内容对本案及湖南高院（2019）湘知民终267号案件待证事实均有一定证明力。腾讯公司另提交的（2018）深盐证字第1890号、（2017）深盐证字第7829号、（2017）深盐证字第7607号、（2017）深盐证字第7817号总计4份公证书涉及“阿拉德之怒”游戏官网对涉案标志的使用、该游戏下载、充值及流水情况，亦大量涉及该游戏角色、技能、任务、地图、游、地图等内容。因此，对于腾讯公司在本案中主张的合理费用支出，一审法院全额支持了20份公证书的费用，属于认定事实错误，本院对此予以纠正，并酌情部分予以支持。因恺英公司对一审判决关于腾讯公司为本案支出律师费5万元不持异议，本院对此不再评述。另，恺英公司主张，长沙中院（2017）湘01民初4883号判决中已认定用户关于涉案游戏的评论的事实，并将“DNF游戏出现，阿拉德之怒神级体验”的百度搜索结果、“在下载、安装及登录页面使用与腾讯公司游戏图标高度近似的图标”以及用户对游戏的评论等事实认定为不正当竞争行为，一审法院重复认定上述事实加重了恺英公司的赔偿责任。对此本院认为，商标法和反不正当竞争法调整的是不同的法律关系，维护不同类型的知识产权利益。商品与服务所涉及的民事权利并不限于商标权，不正当竞争行为的认定是对商品与服务所涉及民事权利全面保护的补充。2014年商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。恺英公司在涉案游戏的宣传用语、下载、安装及登录页面使用与二涉案注册商标高度近似的标志符合侵害商标权行为的构成要件，用户对游戏的评论可以辅证涉案侵权行为容易导致消费者混淆。对于以商标为对象的侵权行为，应优先适用商标法予以规制。一审判决对在案公证书记载的“DNF游戏出现，阿拉德之怒神级体验”的百度搜索结果等事实进行查明并无不当。且湖南省高级人民法院（2019）湘知民终267号民事判决书中确定恺英公司构成不正当竞争是基于对涉案侵权游戏角色、职业、技能体系及游戏规则的设置的整体判断作出，恺英公司亦未举证证明该事实加重了一审法院适用商标法第六十三条第一、三款酌定的赔偿数额。综上，恺英公司关于一审判决重复认定事实进而加重其赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，恺英公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院作出的(2018)京0108民初21467号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市海淀区人民法院作出的(2018)京0108民初21467号民事判决第三项、第五项；三、自本判决生效之日起七日内，上海恺英网络科技有限公司赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失三百万元及诉讼合理开支八万元；四、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上海恺英网络科技有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费二十四万一千八百元，由北京联想调频科技有限公司、北京神奇工场科技有限公司负担十万元，由上海恺英网络科技有限公司负担十四万一千八百元（均于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费三万零八百元，由上海恺英网络科技有限公司负担三万零二百二十元（已交纳），深圳市腾讯计算机系统有限公司负担五百八十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜庶伟审 判 员 张琳琳审 判 员 陈 栋二〇二〇年十二月十五日法官助理 董立群书 记 员 张雪婧附：涉案标志第10877354号涉案注册商标第10877396号涉案注册商标