黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终669号上诉人（原审原告）：孙丽雪，女，1976年2月17日出生，汉族，无职业，住宝清县。委托诉讼代理人：宗新生，男，1974年9月14日出生，汉族，个体业主，住宝清县。被上诉人（原审被告）：宝清县王培玉服装摊床，住所地宝清县汇丰购物中心**。经营者：王培玉。委托诉讼代理人：郭丽娜，女，1984年2月8日出生，汉族，宝清县王培玉服装摊床职工，住宝清县。委托诉讼代理人：田丽波，女，1981年2月16日出生，汉族，宝清县王培玉服装摊床经理，住宝清县。上诉人孙丽雪因与被上诉人宝清县王培玉服装摊床（以下简称王培玉服装摊）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2020）黑0523民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙丽雪及其委托诉讼代理人宗新生、被上诉人王培玉服装摊的委托诉讼代理人郭丽娜、田丽波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙丽雪上诉请求：1、依法撤销（2020）黑0523民初1440号民事判决书;二、依法判令解除上诉与被上诉人之间的劳动合同关系，并给付解除劳动合同关系的经济补偿金25452元；三、依法判令被上诉人给付上诉人加班费60347元；四、依法判令被上诉人给付上诉人法定假日加班工费12584元。事实与理由：一审的庭审中，上诉人和上诉人的证人都某证明，在被上诉人的用人单位工作，每月带薪休假两天，春节放假三天，其他节假日不休息，用人单位从未安排劳动者补休和执行每周最低休息一天的法律规定，也未按照《劳动法》的相关法律规定支付加班报酬，反而还制定了周六、周日休息和请假，将被扣除两倍工资，同时扣除满勤奖（两日公休除外)，活动日和法定假日休息和请假，将被扣除三倍工资，同时扣除满勤奖（两日公休除外)，的规章制度，这一做法明显违反了《劳动合同法》第38条，（二）（四）款的规定，根据《劳动合同法》第38条、46条的规定，上诉人可以主张与被上诉人解除劳动合同关系，并要求支付经济补偿金的诉讼请求。因受疫情影响，自从2020年3月12日到5月8日，被上诉人一直采取轮休的制度，因为岗位不同，货品不熟悉，无法轮岗，5月9日在全体员工大会上，郭丽娜经理还特别承诺，在职的员工不会再被放假，人员已定岗定编。5月15日重新安排5月8日被放假的员工（别的岗位员工）上班，5月16日晚上19点30分，上诉人在没有被提前告知和协商的情况下，被告知放假，实际上是被新员工顶替了工作，新上岗的员工是从别的岗位去的，才去两天连货品都不熟悉，而上诉人毕竟在岗位工作了6年多，因为用人单位拒绝提供上诉人的考勤记录，没有这个证据，致使上诉人无法维护自己的合法权益，这一真实情况未被一审法院采纳，希望二审法院能够从上诉人的考勤记录和放假时间的前后顺序考虑，查明事实真相，证明上诉人并不是受疫情影响被放假，给上诉人一个公道。被上诉人是打过三次电话要求返岗上班，分别是5月29日，6月18日，7月4日，第一次打电话是由于其他员工有事，要求上诉人回来顶岗上班，上诉人因为被用人单位无故放假，心存气愤就拒绝了，后两次是上诉人6月10日申请劳动仲裁后，劳动仲裁7月9日开庭，被上诉人为了逃避该承担的法律责任而做的行为。一审法院在未查明事实的情况下，参照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，和三个拒绝返岗的电话，认定上诉人存在过错，不予支持上诉人的诉讼请求，显然有失公正。2020年6月12日，上诉人去被上诉人的单位找人事经理肖春艳要求提供上诉人的工资明细和考勤记录，肖春艳经理拒绝提供，有录音为证，后期上诉把录音刻录成碟片，在8月2日作为证据（二）提交到一审法院，庭审中录音碟片这份证据并未被举证和质证，一审法院也未要求被上诉人提供上诉人的工资明细和考勤记录，因为证据不足，上诉人主张的加班费和法定假日加班工资的诉讼请求也不予支持。在一审的举证期限内，上诉人未能充分理解《证据规定》的举证规则，没有书面申请法院调查收集证据，从而无法主张自己的诉讼请求，特恳求二审法院能够准许上诉人书面申请二审法院调查收集证据，维护上诉人的合法权益。综上所述，一审法院对本案的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益不被侵犯，特上诉至贵院，恳请二审法院依法查明事实，公正审理，支持上诉人的上诉请求。王培玉服装摊辩称，不同意上诉人要求解除合同的请求。一、我们每个月都有带薪休假两天，上诉人所说每周最少休息一天的法律规定没有执行，我方不认可。法定假日休息扣除3倍工资的事实不存在。因疫情严重商场不允许开业。开业后响应国家号召人员不让聚集，我们采取员工轮流上岗，此次上诉人是轮流上岗人员之一，所以我们在5月末时通知上诉人恢复上岗，但是被其拒绝了；在6月18日我们又一次电话通知上诉人恢复上岗，又被拒绝，有录音佐证；7月4日我们再次给上诉人打电话通知其上岗，再次被拒绝，所以我们不承认是我们辞退和上诉人解除劳动关系，同意一审判决。孙丽雪向一审法院起诉请求：一、判令依法解除原告与被告之间的劳动合同关系；二、判令被告给付原告解除劳动合同关系的经济补偿金25452元；三、判令被告给付原告加班费60347元；四、判令被告给付原告法定假日的加班工资12584元；五、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：原告孙丽雪于2013年9月26日应聘到衣世界服装批发城从事女装部导购，2016年3月16日原告孙丽雪在被告处从事女装部导购工作，原、被告双方未签订劳动合同，工资按月以现金的方式发放，每月带薪休假两日，春节放假三日，其他节日不休假。2020年5月16日因疫情原因，原告被通知放假，具体复工时间另行通知。2020年5月26日被告女装部部长孙丽娜通知原告上班，被原告拒绝。现原告持相关凭证向本院主张判令被告与原告解除劳动关系并支付工资、加班费及经济补偿金。一审法院认为，原告与被告之间的劳动关系自原告到被告处工作时起成立，原告与被告未签订劳动合同，视为无固定期限的劳动合同。疫情期间，被告通知原告放假休息，参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，用人单位可以采取调整薪酬、轮岗轮休等方式稳定工作岗位。被告于2020年5月26日三次通过电话的方式通知原告返岗复工，但原告拒绝返岗复工，被告并未违反法律、法规的规定，并不存在违法解除劳动合同的情形，且原告经被告通知后拒绝返岗复工，存在过错，故原告请求解除与被告之间劳动关系并要求经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告请求被告支付加班费及法定假日的加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院》（三）法释[2010]12号第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”原告并未提供相应的证据证明其存在加班的事实，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实，故原告该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、《最高人民法院》（三）法释[2010]12号第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，判决：驳回原告孙丽雪的诉讼请求。案件受理费5元，由原告孙丽雪负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，用人单位可以采取调整薪酬、轮岗轮休等方式稳定工作岗位。被上诉人王培玉服装摊采取轮流上岗工作符合政策要求。被上诉人王培玉服装摊三次电话通知上诉人孙丽雪返岗复工亦不违反相关规定。上诉人孙丽雪拒绝复工，其要求与被上诉人解除劳动关系，并给付经济补偿金于法无据，一审判决未予支持正确。综上所述，孙丽雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙丽雪负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  王甜甜二〇二〇年十二月十六日书记员  顾帮正