湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终631号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市戎和房屋开发有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区吴南路**。法定代表人：黄旺喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪勤锋，北京天达共和（武汉）律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北正浩建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市汉**汉南大道**。法定代表人：肖举平，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏家臣，湖北中和信律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：黄俊，该公司员工，特别授权。上诉人武汉市戎和房屋开发有限责任公司（简称戎和公司）因与被上诉人湖北正浩建设集团有限公司（简称正浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理本案，依法组成合议庭于2020年11月10日公开开庭审理本案。上诉人戎和公司的委托诉讼代理人缪勤锋，被上诉人正浩公司的委托诉讼代理人夏家臣、黄俊到庭参加诉讼，本案已经审理终结。戎和公司向本院提起上诉,请求依法撤销一审判决第一、第二、第三项，并改判：1、一审判决戎和公司多支付工程款1,537,342.01元，应予扣除，并将支付工程款的期限调整为本判决生效之日起一个月内；2、改判一审判决计付利息的起算时间点和利率标准为：若戎和公司未在生效判决确定的债务履行期限内支付工程款，则以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算工程款利息，直至欠付工程款清偿之日；3、一审判决漏判戎和公司支付正浩公司工程款利息后，正浩公司应当向戎和公司出具该部分工程款利息建安税票；4、一审诉讼费和鉴定费应当按照正浩公司诉讼请求金额获得支持的比例分担，二审上诉费应当判令正浩公司负担。事实与理由概括为：（一）一审法院、鉴定机构对案涉工程外墙防水涂料施工的造价认定有误，请求二审对该部分进行重新鉴定或者补充鉴定，或者依职权调减。根据施工设计图纸，该案涉防水涂料为1.5mm聚合物水泥防水涂料。鉴定机构认定案涉工程外墙防水涂料面积为30,261.81平方米，单价每平方米50.47元，合计造价1,527,313.55元。按照鉴定机构采用的定额标准，编号A6-239“聚合物水泥，防水涂料，一布四涂”的工艺要求，至多进行了二涂，否则厚度会超过设计标准1.5mm的厚度，故鉴定意见采用的单价与实际不符，应当调减金额为673,500.79元，故戎和公司相应未付工程款金额为25,194,122.21元。戎和公司一审中已对此提出异议，但未获支持，故请求二审予以支持。（二）一审认定正浩公司无需向戎和公司支付管理费错误。案涉协议第七条第1款明确约定管理费标准为1%，故正浩公司应当支付约定管理费863,841.22元。（三）一审判决对工程款利息的起算点和标准错误。双方发生纠纷以后，已经诉至法院，故案涉工程完成结算的时间点应当以本案生效之日，戎和公司应自判决生效以后1个月内支付工程款的95%，未付时戎和公司才应当支付利息，并且应当自2019年8月20日起以LPR标准计算相应利息。（四）一审未判令正浩公司向戎和公司出具工程款利息的建安税票错误。正浩公司答辩如下：一、针对第一项上诉意见，正浩公司认为该上诉意见在本案一审过程中经鉴定单位鉴定、一审法院审理作出判决，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2019年8月22日本案鉴定意见书向法院提交并交付双方当事人，2019年10月25日一审法院组织双方对鉴定意见进行质证，双方均对鉴定意见提出书面质证意见，戎和公司在书面质证意见中并未对外墙涂料提出异议，2019年11月18日鉴定机构组织双方当事人进行鉴定结论意见解释时，上诉人提出本案所涉的异议，这个过程说明该异议上诉人本身依据不足。根据案涉合同约定，正浩公司严格按照约定完成外墙施工，鉴定人依据双方的合同约定的定额标准客观出具鉴定结论，但上诉人的主张没有事实依据。故我方认为上诉人的该条上诉意见应予驳回。二、关于第二点上诉意见，在建筑市场中支付管理费只发生在总包方和分包方之间、施工方与挂靠单位之间，从未有过发包方与施工方之间需要交纳管理费。本案所涉的施工协议第四条第二款第二项载明的内容是建筑行业的行规，本案总包方盛祥建筑公司，正浩公司是部分建筑的施工单位，如果需要交纳管理费，也是向总承包方交纳，不可能发生向发包人交纳管理费的情形。一审法院在审理过程中查明，没有任何证据证明上诉人为正浩公司提供过管理服务，所以上诉人没有事实和法律依据向被上诉人主张1%的管理费，该上诉意见应予驳回。三、关于第三点上诉意见，虽然协议约定了办理结算完毕后一月内支付工程款95%，但对该条款的理解应根据整个合同综合理解，施工协议关于付款方式有明确约定，上诉人关于支付工程款的主张不能成立。四、关于第四个上诉意见，一审法院的判决是针对上诉人提出的反诉请求作出的判决，依法纳税是纳税人的法定义务，但是前提是在我方收到上诉人的款项后才出具相应的发票，故该上诉理由应予驳回。正浩公司一审本诉请求：1、判令戎和公司向正浩公司支付所欠工程款、利息、资金占用费、违约金共计3388.29万元。2、所有诉讼费由戎和公司承担。戎和公司一审反诉请求：1、判令正浩公司立即向戎和公司开具面额为6119万元的建安税务发票，并提供后续的建安税务发票；2、判令正浩公司立即向戎和公司提交符合要求的已完工程竣工备案资料。3、本案本诉、反诉诉讼费用由正浩公司承担。本案审理中，双方对本案所涉工程的工程造价存在争议，正浩公司与戎和公司共同提交鉴定申请书，申请对正浩公司施工的凯旋名居项目建安工程的工程造价进行鉴定。2019年8月22日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）作出鄂寰咨报字【2019】第067号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：正浩公司施工的凯旋名居项目建安工程的实际工程造价为：1、确定性意见：86，854，089元。2、推断性意见：227，385元。推断性意见为编号150723签证单的工程造价，此费用包含了抽地下水和抽雨水的费用，因不能单独分清抽地下水和抽雨水造价，且此项造价中的抽雨水费用包含在确定性意见中的冬雨季施工措施费用中，理应扣除，又因抽雨水工程造价中有部分本应由涉案当事人戎和公司另行分包地下室基坑大开挖的施工单位承担的费用，涉案工程监理单位，戎和公司单位已签字盖章确认，且不能单独分清其造价金额，所以将此项造价列入了推断性意见。正浩公司、戎和公司均对鉴定意见书提出异议，鉴定机构分别进行回复，鉴定机构对正浩公司的异议回复如下：异议1、砌体、二次结构钢筋植筋工程，鉴定意见书中造价为0元，正浩公司认为此项需要计算，此部分造价为：508，850.03元。鉴定机构回复：①结构设计说明第四条中说明砌体拉结筋为预留、绑扎；②施工方改变施工工艺，未见相关有效签证，缺少鉴定的计价依据。异议2、不同材质交接处采用聚合物水泥压玻璃纤维网中的聚合物水泥未计，鉴定意见书中造价为0元，正浩公司认为此项应该计算：此部分造价为：692，289.66元。鉴定机构回复：①设计有要求，但未明确聚合物水泥的厚度，不能确定工程量；②当事人未提交已实施的相关证据材料，鉴定证据不全，所以鉴定意见未予考虑。异议3、烟道安装，鉴定意见书中按税后包干价85元进入造价，鉴定意见书该部分造价95，013.00元，正浩公司认为应依据合同约定套用湖北省2008年相关定额或借用其他版本定额计算，该部分造价应该为：319，063.56元，相差224，050.56元。鉴定机构回复：施工合同约定采用湖北省2008年定额计价，但该定额无相关定额套项，所以鉴定机构依据市场询价综合确定。异议4、中粗砂价差调整：鉴定意见书中粗砂未调整价差，依据合同约定砂浆应该调整价差，预算书中出现中粗砂的原因是有些定额子目没有商品砂浆而使用类似的现场搅拌砂浆所有才会出现中粗砂材料（现场实际全部使用预拌砂浆）,此部分价差应该为38，360元。鉴定机构回复：此项问题所指的中粗砂不属于合约约定的材料调差范围。异议5、预拌砂浆仓租赁费：鉴定意见书中未计，《武汉市造价信息》中有说明，每个每天应计算50元，按每栋住宅楼一个计，时间从砌体开始至工程完，应该计入造价45，000元。鉴定回复：因预拌砂浆筒仓的数量及租赁时间不明确，当事人未提交相关证据，鉴定意见中暂未考虑。异议6、地下、地下室地面回填泡沫砼20170522联系函中双方已确认每方需另外增加30元，鉴定造价书中该项造价未计入，该项工程造价为99，572.10元。后附编号20170522号工程联系函。鉴定回复：鉴定意见依据编号20170522号工程联系函计价。异议7、塔吊标准节安装：鉴定造价中计入是2次（40m/次），按定额理解应该为4节/次（塔吊标准4节为10m），应该计入9次。该部分差异造价为：85，800.39元。鉴定回复：鉴定意见依据定额规定计算，定额规定标准节与塔吊的实际每段（节）是不同的两个概念。鉴定机构对戎和公司的异议回复如下：异议一、针对初稿意见，戎和公司认为初稿中对内保温工程量计算有误，要求鉴定机构核实内保温工程量，部分施工面积应当在鉴定结论中予以扣减。初稿意见中，戎和公司提出水电、柴油、沙、预制混凝土等材料根据合同约定，取价应直接适用08定额，不应调整，此项费用经统计应扣减约1万元。终稿未将价格波动幅度在5%以内的部分扣减错误。关于塔吊桩费用11.3万，戎和公司已经代付给甘肃地质公司，终稿未将上述费用予以扣减是错误的。鉴定机构回复：鉴定意见已对初步意见中的保温工程量进行了核实调整。当事人所提意见经核实，鉴定意见按合同约定进行了材料调差。鉴定意见中仅调整了材料价格波动幅度超过5%的部分价格。鉴定意见未将塔吊桩费用计入工程造价。异议二、关于对终稿部分的异议：（一）地下）地下室部分1挖土套用6米定额错误。见报告“地下室工程（土建）”《单位工程直接费表》第1页，序号第1.2-3项。该项适用的定额不符合实际施工情况。本项施工主要是机械挖土，人工只是配合机械施工，进行清槽，人工不可能挖到6米深，本项人工清槽只应当适用1.5M的定额，鉴定套用6米定额错误。本项多计算了10.08万元，应当予以扣减。鉴定回复：鉴定意见中该项依据鄂建造价【2010】38号文《湖北省工程量清单及计价定额有关问题解释》第20页第5条计算，SY—G膨胀剂结论错误，见报告“地下室工程（土建）”《单位工程直接费表》第4页第16项。鉴定机构回复：（1）SY—G膨胀剂设计有明确要求；因正浩公司未提交SY—G膨胀剂的配合比及检测报告等证据，初步意见未考虑此费用；正浩公司对初步意见提出异议要求增加此项费用，在核对工作中，鉴定人已要求当事人补充相关证据。（2）2019年7月31日的现场补充勘验屋面钢平台等事项时，鉴定人又明确要求当事人补充屋面钢平台、SY-G膨胀剂等鉴定材料，且已经过核实质证；8月9日，正浩公司将上述证据材料的复印件及原件提交给鉴定人，经了解，上述材料已经过双方当事人核实（8月8日，正浩公司代表苏工与戎和公司代表对屋面钢平台、SY-G膨胀剂等材料进行了核实，戎和公司代表在屋面钢平台证据材料上签字，SY-G膨胀剂等材料证据是具有相关资质的第三方机构出具的报告，戎和公司代表说不需签字）；8月9日，鉴定人与戎和公司代表李工电话核实，鉴定人也将原件及复印件进行了核实。(3)依据结构设计说明第4条地下室外墙、底板、顶部、水箱混凝土结构均掺用SY-G膨胀剂；工程量依据混凝土配合比设计检验报告C40混凝土SY-G掺为34kg/m3、C45混凝土掺量为38kg/m3；单价依据武汉市工程造价信息价中施工期SYG膨胀剂的价格为2000元/吨。异议三、地下、地下室底板混凝土保护土切缝、灌缝计费错误，施工图纸上并没有上述项目的施工要求，鉴定结论增加该项内容无依据，初稿并无此项目，增加价款约5.77万，应当予以扣减。鉴定机构回复：设计有要求、鉴定初步意见漏项、正浩公司对鉴定初步意见提出来了要求，所以鉴定时予以调整。异议四、地上、地上部分1、7#、8#楼地面陶粒混凝土价格由初稿476元/m3上调至840元/m3错误。见报告“6#（土建）”《单位工程人材机分析表》第7页第157项。陶粒混凝土不属于商品混凝土范围，根据我公司与正浩公司签订的施工协议第四条第2项第1款约定，该项不属于可调价范围，不知道终稿为什么突然大幅度调价。7#楼、8#楼同样存在上述问题，鉴定报告对三栋楼错误调价，直接导致鉴定价款增加了32.63万元，应当予以扣减。鉴定机构回复：①设计为全轻混凝土，鉴定人参考陶粒混凝土定额套项；②合同未约定全轻混凝土不属于商品混凝土调价范围；③依据相关资料判定，全轻混凝土非正浩公司现场制作；④价格依据《武汉建设工程价格信息》调整价格。异议五、终稿中的工程造价鉴定意见汇总表提出的第二项推断性意见错误。增加价款22.73万元，应当在鉴定结论中予以扣减。鉴定机构回复：详见鉴定意见中对推断性意见已进行的说明。鉴定机构作出上述回复后，戎和公司提交《请鉴定单位对凯旋名居6-8#楼及其地下室项目工程造价鉴定意见书中有关异议予以核对的申请》，鉴定机构于2019年12月4日作出鄂寰咨报字【2019】第067-T号《关于凯旋名居6-8#号楼及其地下室工程造价鉴定调整意见》，鉴定意见为：正浩公司施工的凯旋名居项目建安工程的实际工程造价为：可确定的工程造价为87，057，623元。本调整意见为原鉴定意见的组成部分，本调整意见中未调整的部分以鉴定意见为准。本调整意见以鉴定意见为基础，综合考虑了双方当事人对鉴定意见的质证意见，经本案鉴定小组会议，对鉴定意见进行了调整：1、本调整意见中增调了中粗砂价格27，309元。2、本调整意见中调增了地下室回填泡沫砼价格121，070.27元。3、本调整意见中调减了外墙内保温工程价格8224.1元。4、本调整意见中调减了6#、7#安装工程造价中的水、电、柴油、汽油等材料价格7129.59元。5、本调整意见中调减了地下室底板、顶板切缝造价16，076.82元。6、本调整意见中调减了6#、7#、8#楼面全轻混凝土价格27，107.28元。7、本调整意见对原鉴定意见中的推断性意见抽水台班费用按50%确认。鉴定人员于2019年11月8日与双方当事人进行协调，双方同意按推断性意见中的抽水台班费用22，7384.81元的50%确定，所以此项工程造价调减113，692.4元。正浩公司对上述鉴定调整意见无异议，戎和公司提出以下异议：外墙防水涂料有异议，根据施工图纸，应为1.5厚聚合物水泥防水涂料，但是鉴定报告套定额套的是聚合物水泥防水涂料一布四涂，按照我方计算的单价是27.76元，总价是840，067.85，鉴定部门单价50.47元，总价是1，527，313.55，应该按照图纸来套算定额。鉴定机构回复：计算定额是依据施工图纸设计的1.5厚聚合物水泥防水涂料，戎和公司要求按照聚氨酯防水涂料计算，因为定额本身就是厚聚合物水泥防水涂料，有专门的定价。既然定额有专门定价，再采用其他定价不合适。在鉴定过程中，鉴定人组织双方对外墙防水涂料进行确认，有戎和公司人员李波签字，但正浩公司没有签字。对于外墙防水涂料在鉴定过程中双方没有达成一致意见，因此采用定额计算。一审认证，鉴定部门对双方当事人针对鄂寰咨报字【2019】第067号《工程造价鉴定意见书》、鄂寰咨报字【2019】第067-T号《关于凯旋名居6-8号楼及其地下室工程造价鉴定调整意见》所提出的异议均进行了逐一回复，双方当事人对鉴定人员资质及鉴定过程并无异议，一审对鉴定人员的回复予以采信，对《工程造价鉴定意见书》、《关于凯旋名居6-8#楼及其地下室工程造价鉴定调整意见》均予以采信。一审经审理查明，2015年5月12日，正浩公司（承包方）与戎和公司（发包方）签订《凯旋名居项目施工协议》。该协议约定：第一条工程名称为凯旋名居项目建安工程；工程地址为湖北省武汉市将军路（金银潭大道与姑李路交汇处的东北角）；工程规模为建筑面积约48000平方米，地下，地下室建筑面积约12000平方米，地下住宅约36000平方米类型为框剪结构；第二条正浩公司对其承包的单位土建工程进行施工总承包，正浩公司承包的范围为工程项目施工图所包含的建筑工程、安装工程、装饰工程；发包人指定分包的专业工程不在承包人的总价内，其内容包括部分室内精装修、燃气工程、智能化工程、电信工程、有线电视工程、完带网工程、电梯工程、消防工程、对讲工程、钢结构、临街面商铺外墙装饰（含门窗）、外电工程（供电公司负责部分）；第三条工程安全、质量标准为合格；第四条1、本合同价款采用预结算的方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：（1）计算依据：《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表（2008）》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表（2008）》及相关文件。人工费按鄂建文【2012】85号文及现行相关文件、取费，若该工程施工过程中，人工费出台政策性调整文件，则遵照新文件、新政策的标准执行。工程造价费用均应依据定额和相关最新的调整文件执行。工程结算总价按工程总造价下浮：工程总价下浮2%，戎和公司提供的材料、设备及戎和公司限制价格和品牌的材料、设备，包干价等戎和公司限制性价款和戎和公司指定分包的内容不参与下浮。2、结算计取标准及差价计算方法约定如下（1）材料计算、价格差价调整方式：钢材钢管、加气、混凝土砌体、水泥、商品混凝土、预拌砂浆（砌筑、抹灰根据施工实际采用砂浆的形式）、电线电缆，上述材料价格调整，以2015年6月份武汉市建设工程材料价格信息为基准价，按照施工期间，武汉市建筑工程造价管理机构发布的材料信息价和2015年6月份武汉市建筑工程材料基准价格比较，市场信息波动幅度在±5%以内（含±5%）的，风险和收益由承包人承担，息波动幅度在±5%以上的，调整相应材料价格，除上述材料外的其他所有材料均不作任何调整；（2）戎和公司直接分包工程项目，分包单位按所分包工程总价的2%向正浩公司缴纳总承包配合服务费，由戎和公司直接从分包单位价款中扣除支付于总承包商，正浩公司现场施工水、电费由正浩公司自行承担。3、工程变更、签证等。凡图纸中不明确工程项目（如图纸中未明确但规范有要求的、图纸设计不明确太笼统的、图纸中不注明但构造措施必须有的等），依据施工组织设计或施工方案等相关文件计入结算。施工过程中发生的工程变更、签证和相关构造措施计入当期工程进度款。4、双方结算中发生结算文件同本协议。条款有抵触时，以本协议条款约定条款为准。第五条履约保证金为1200万元，保证金返还日期：1、正浩公司完成主体结构工程至20层，戎和公司退还履约保证金600万元；2、主体结构封顶，剩余履约保证金戎和公司一次性退清。第六条付款方式为：1、正浩公司施工至2015年8月25日，戎和公司付工程款400万元（解决9月1日农民工工资），2、正浩公司施工至主体结构20层，戎和公司按已完工量的70%支付工程款，3、后续拨付工程款按每月形象进度的已完工程量70%支付工程款，4、正浩公司工程完工后，戎和公司付至工程总造价的85%，5、工程结算办完后一个月内，戎和公司付至工程总造价的95%（剩余5%质保金），6、工程质保金5%，在完工后一年内付3%，剩余2%第二年内付清，7、如果戎和公司不能按期拨付工程款，戎和公司所用建筑的房屋，以建筑工程所在地周边市场价格下浮20%付给正浩公司作为工程款抵账；第七条1、因戎和公司已拟用胜翔公司为总包单位，正浩公司向戎和公司缴纳1%工程管理费，且国家税费由正浩公司承担，正浩公司不再承担其他任何费用，2、戎和公司所付工程款由戎和公司直接付至正浩公司。上述合同签订后，戎和公司于2015年7月31日取得《建筑工程施工许可证》。正浩公司于2015年8月1日对本案所涉工程开始施工，于2017年12月10日竣工。2017年12月27日，建设单位戎和公司、施工单位正浩公司与设计单位、勘察单位、监理单位共同召开凯旋名居1#-8#楼、活动中心及地下室竣工验收会议纪要，对本案所涉工程进行了验收。2015年7月3日，正浩公司与戎和公司签订《凯旋名居项目施工协议补充协议》。该补充协议约定：1、戎和公司确保正浩公司于2015年7月3日工程正常施工，正浩公司与戎和公司签订本补充协议10日内剩余400万元履约保证到位，若正浩公司保证金到位后，工程施工不能正常进行，戎和公司承担正浩公司履约保证金（1200万元）利息，按月息3%计算；计息时间按正浩公司保证金到戎和公司账户之日起计算；2、2016年春节前正浩公司施工至结构26层，戎和公司退还正浩公司第二笔履约保证金600万元总额共计1200万元。2016年1月22日,正浩公司与戎和公司签订《工程款延期支付协议书》。该协议约定：双方于2015年5月签订凯旋名居项目施工合同，合同中约定，本工程完成20层主体结构施工，戎和公司支付正浩公司已完成工程量70%的工程进度款。正浩公司于2015年12月25日完成20层结构施工，工程造价47，734，151.32元，戎和公司应支付工程进度款33，413，905.92元。因戎和公司的原因，2016年春节前不能按期全额支付工程进度款，戎和公司请求延期支付。正浩公司同意在本协议约定的条件下，接受戎和公司此请求，就此情况，经双方协商一致，签订协议如下：一、正浩公司于2015年12月25日完成20层施工，工程造价47，734，151.32元，戎和公司应支付工程进度款暂定2880万元。截止2016年1月22日，戎和公司实付金额1800万元，欠正浩公司金额1080万元，戎和公司对此并无任何异议；二、正浩公司同意戎和公司延期至2016年2月28日前支付所欠工程进度款及欠款利息，戎和公司同意以正浩公司承包的在建房屋按垂直划分相应楼层及竣工房屋的标准、每平方米5000元的价格，计算3400平方米的房屋作为履约担保；三、对于延期支付的款项，戎和公司将从2016年2月1日起按照月利率2%支付利息，按月计算利息，且所支付的利息不列入程款的结算；四、戎和公司承诺于2016年2月28日付清上述工程进度款及相应欠款利息。若戎和公司不能按约定日期付款，戎和公司应以所欠工程款及利息的总额以日万分之五向正浩公司支付违约金；五、若戎和公司违反本协议的一至四项约定，正浩公司有权单方面停工，甲、乙双方全部损失由戎和公司承担，正浩公司损失包括且不仅限于误工费、材料费、设备租赁费、欠款利息、诉讼费、财产保全费、律师费、执行费等；六、本协议约定的延期付款期间，正浩公司根据春节后实际情况安排复工，此期间停工，戎和公司不承担违约责任及损失赔偿；七、与本协议理解、执行有关的一切纠纷，由双方当事人协商，协商不成的，依法向正浩公司所在地人民法院提起诉讼；八、本协议一式四份，双方各执二份，本协议自双方签字盖章之日起生效，至本协议项下工程进度款及利息全部清偿时自动生效。上述协议签订后，戎和公司于2016年5月5日支付进度款1080万元。2018年1月3日，戎和公司与正浩公司办理工程结算材料的交接手续，戎和公司人员在签收表上签名确认。交接文件包括：《竣工结算书》、《竣工结算资料》（内含2015年5月12日双方签订的《凯旋名居项目施工协议》复印件，所有签订、变更、联系函复印件）。2015年12月28日至2017年8月15日期间，正浩公司曾六次向戎和公司申请支付工程进度款。戎和公司于2015年2月1日至2017年12月20日止支付工程款5583万元。正浩公司与戎和公司办理于2017年12月27日办理验收手续后，戎和公司又向正浩公司支付工程款536万元。戎和公司至今共支付工程款6119万元。正浩公司未向戎和公司交付全部办理工程竣工备案的资料。本案审理中，各方当事人确认本案所涉工程的竣工日为2017年12月10日，验收日为2017年12月27日。正浩公司向戎和公司缴纳的1200万元保证金已退还。另查明，2017年，中宏公司以戎和公司欠付“凯旋名居”项目款项及利息为由诉至武汉市东西湖区人民法院。武汉市东西湖区人民法院于2017年9月1日作出（2016）鄂0112民初4366号民事判决书，该判决查明2013年10月，中宏公司召集项目管理人员进驻施工现场，并进行了前期的施工准备工作，如前期造价咨询、采购临时设施的办公用品、修建临时道路、临时围墙、水电设施、搭建活动板房、浇筑地坪等。该判决判令戎和公司向中宏公司支付所欠款项本金及利息。戎和公司不服上诉至武汉市中级人民法院，该院于2018年1月4日作出（2017）鄂01民终7108号民事判决书，维持一审判决。一审认为，正浩公司与戎和公司签订的《凯旋民居项目施工协议》、《凯旋名居项目施工协议补充协议》、《工程款迟期支付协议书》是各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。正浩公司依约进场对本案所涉工程中的6、7、8号楼及地下室进行了施工，现工程已于2017年12月27日竣工验收，应自2017年12月27日起计算二年质保期，现质保期已届满。本案所涉工程造价经鉴定，鉴定结论为可确定的工程造价为87，057，623元，戎和公司至今仅支付工程款6119万元。戎和公司应向正浩公司承担欠付工程款25，867，623元（计算方式：87，057，623元-6119万元）及相应利息的民事责任。戎和公司提出应扣除1%管理费、2%配合服务费的答辩意见。经查，《凯旋民居项目施工协议》第四条约定“戎和公司直接分包工程项目，分包单位按所分包工程总价的2%向正浩公司缴纳总承包配合服务费。由戎和公司直接从分包单位价款中扣除支付于总承包商。”第七条约定“因戎和公司已拟用胜翔公司为总包单位，正浩公司向戎和公司缴纳1%管理费，且国家税费由正浩公司承担，戎和公司不再承担其它任何费用。”戎和公司并未提交证据证明其提供了管理工作，而配合服务费应为戎和公司将工程分包后，由分包单位向正浩公司支付，该费用不应由正浩公司承担，对戎和公司提出由正浩公司承担管理费及配合服务费的答辩意见不予支持。正浩公司请求戎和公司按月息2%支付1080万元的利息89.03万元及并按日万分之五支付违约金，按贷款利息8.55%计算延期支付进度款的利息212.93万元，延期退还保证金的利息4.99万元，以及计算至戎和公司全部支付之日止的利息。经查，《工程款延期支付协议书》第三条约定“对于延期支付的款项，戎和公司将从2016年2月1日起按照月利率2%支付利息”，第四条“戎和公司承诺于2016年2月28日付清上述工程进度款及相应欠款利息，若戎和公司不能按约定日期付款，戎和公司应以所欠工程款及利息的总额以日万分之五向正浩公司支付违约金”。因针对延期支付1080万元的同一违约行为既约定了延期利息，又约定了违约金，系重复计算，一审对违约金不予支持。戎和公司应以1080万元为基数，自2016年2月1日算到2016年5月5日，按月利率2%向正浩公司计付利息676，800元。关于进度款是否支付利息的问题，施工协议除对上述1080万元进度款延迟支付的违约责任进行明确约定外，对于其他进度款应付时间及延期支付利率并无未明确约定，对正浩公司请求以银行贷款利率8.55%为标准计付其他进度款利息的请求不予支持。对于正浩公司提出延期退还保证金计付利息的请求，因双方均确认正浩公司向戎和公司缴纳的保证金已退还，而《凯旋名居项目施工协议补充协议》中仅约定，若戎和公司保证金到位，工程施工不能正常进行的，戎和公司承担正浩公司履约保证金利息，并未对延期退还保证金计付利息进行约定，对正浩公司提出延期退还保证金计付利息的请求不予支持。因双方未在协议中对欠付工程款价款利息标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，戎和公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向正浩公司计息。《凯旋名居项目施工协议》中约定“工程结算办完后一个月内，戎和公司付至工程总造价的95%（剩余5%质保金）；工程质保金5%，在完工后一年内付3%，剩余2%第二年内付清”。本案所涉工程验收日为2017年12月27日。戎和公司应以26，874，741.85元（计算方式：87，057，623元×95%-5583万元）为基数，自2017年12月27日算至2018年1月26日的支付利息97，420.94元，以23，255，894.31元（计算方式：87，057，623元×97%-6119万元）为基数，自2018年1月27日算至2018年12月26日的支付利息935，759.05元，以25，867，623元为基数自2018年12月27日算至2019年12月26日支付利息1，137，744.28元，利息合计为2，847，724.36元，并以25，867，623元为基数自2019年12月27日起算至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计付利息。戎和公司提出正浩公司进场后对中宏公司留下的临时设施进行了使用，该临时设施费应由正浩公司承担的答辩意见，经查，武汉市东西湖区人民法院于2017年9月1日作出（2016）鄂0112民初4366号民事判决书及本院作出的（2017）鄂01民终7108号民事判决书中仅对中宏公司进驻“凯旋名居”施工现场，并进行了修建临时道路、临时围墙等前期的施工准备工作进行了认定，由此判决戎和公司应向中宏公司支付欠款。虽中宏公司从“凯旋名居”退场后，正浩公司进场继续施工，但戎和公司并无证据证明正浩公司进场后对临时设施进行了继续使用，也没有约定该部分临时设施费用由正浩公司承担。故，对戎和公司提出应由正浩公司承担临时设施费的抗辩意见，不予支持。对于戎和公司提出正浩公司应开具建安税务发票的反诉请求。《凯旋民居项目施工协议》第四条约定“国家税费由正浩公司承担，戎和公司不再承担其它任何费用”。依该约定，正浩公司应向戎和公司开具建安税务发票。现戎和公司已向正浩公司支付工程款6119万元，而正浩公司未提交证据证明向戎和公司开具了相应建安税务发票。正浩公司应向戎和公司开具6119万元的建安税务发票，并在收到戎和公司支付剩余工程款后开具25，867，623元的建安税务发票。对于戎和公司提出正浩公司应向其交付办理工程竣工备案资料的反诉意见。虽正浩公司仅向戎和公司交付了工程结算材料，但其作为施工方，负有向戎和公司交付其施工部分工程档案资料及竣工报告的义务，对戎和公司要求正浩公司提交办理工程竣工备案资料的反诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：1、戎和公司应于本判决生效之日起十日内向正浩公司支付工程款25，867，623元。2、戎和公司应向正浩公司支付截止2019年12月26日的工程款利息2，847，724.36元，并应以欠付工程款25，867，623元为基数自2019年12月27日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率向正浩公司支付利息至上述款项清偿之日止。3、正浩公司应向戎和公司开具6119万元的建安税务发票。正浩公司在收到本判决第一、二项确定的款项后十日内向戎和公司开具25，867，623元的建安税务发票。4、正浩公司于本判决生效后十日内向戎和公司交付其施工部分的工程档案资料及竣工报告。5、驳回正浩公司其他诉讼请求。6、驳回戎和公司其他反诉请求。本案案件受理费211，214.5元，诉前保全费5000元合计为216，214.5元，由正浩公司负担21，621.5元，由戎和公司负担194，593元。反诉案件受理费105，608元，由正浩公司负担95，047元，由戎和公司负担10，561元。本案鉴定费92万元，由正浩公司负担9.2万元，由戎和公司负担82.8万元（因鉴定费用由正浩公司预付50%，戎和公司预付50%，应由戎和公司向正浩公司支付鉴定费36.8万元）。二审中，戎和公司、正浩公司均未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合各方的诉辩意见，本案归纳争议焦点如下：1、一审采信的鉴定报告中对于外墙防水涂料的鉴定结论是否妥当，其所涉金额是否应当予以调减；2、戎和公司主张应当由正浩公司向其支付管理费，其请求权的事实依据是否充分；3、案涉工程款逾期付款的起算时间点、计息标准是否妥当；4、正浩公司是否应当就案涉工程款利息开具建安税票。需要说明的是，本案中正浩公司与戎和公司就案涉工程签订了三份合同，即《凯旋民居项目施工协议》、《凯旋名居项目施工协议补充协议》、《工程款迟期支付协议书》，因双方当事人均未对其效力提出异议，故一审认定上述协议是各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，事实和法律依据充分，本院不再赘述。关于一审采信的鉴定报告中对于外墙防水涂料的鉴定结论是否妥当，其所涉金额是否应当予以调减的问题。结合一审查明的事实，案涉工程竣工日为2017年12月10日，验收日为2017年12月27日。一审中，戎和公司向一审法院提交了对鉴定机构鉴定报告初稿、终稿部分的书面异议（见一审正卷第三册第89页）；鉴定机构对其提出的异议也进行了书面答复（见一审正卷第三册第32页）；并且鉴定机构根据双方当事人的异议对其鉴定报告结论予以了调整，出具了书面调整意见（见一审正卷第三册第59页）。本案庭审中，戎和公司认可鉴定机构向其送达初稿时没有对案涉工程外墙涂料部分提出异议，但主张在其后与鉴定机构协商时提出该部分异议；因鉴定机构在书面调整报告中已经根据戎和公司的书面异议进行了部分调整，且戎和公司没有举证证明监理单位对正浩公司该部分施工提出异议；同时，鉴定机构回复：计算定额是依据施工图纸设计的1.5毫米厚聚合物水泥防水涂料，戎和公司要求按照聚氨酯防水涂料计算，因为定额本身就是厚聚合物水泥防水涂料，有专门的定价。既然定额有专门定价，再采用其他定价不合适。在鉴定过程中，鉴定人组织双方对外墙防水涂料进行确认，有戎和公司人员李波签字，但正浩公司没有签字。对于外墙防水涂料在鉴定过程中双方没有达成一致意见，因此采用定额计算（见一审判决书第9页至第10页）。综上，案涉工程已经于2017年12月27日完成竣工验收，但戎和公司并未依约向正浩公司足额支付约定案涉工程款，故戎和公司的该项上诉理由不能成立。关于戎和公司主张应当由正浩公司向其支付1%管理费，其请求权的事实依据是否充分的问题。结合一审查明事实，案涉《凯旋民居项目施工协议》第七条约定“因戎和公司已拟用胜翔公司为总单位，正浩公司向戎和公司缴纳1%管理费，且国家税费由正浩公司承担，戎和公司不再承担其它任何费用。”根据上述约定，戎和公司与正浩公司确有管理费内容的约定；但是，因戎和公司并未提交证据证明其向正浩公司提供了相应管理工作，故一审对戎和公司的该项请求不予支持，实体处理并无不当，理由不再赘述。关于案涉工程款逾期付款的起算时间点、计息标准是否妥当；正浩公司是否应当就案涉工程款利息开具建安税票的问题。结合一审查明事实，案涉《工程款延期支付协议书》第三条约定“对于延期支付的款项，戎和公司将从2016年2月1日起按照月利率2%支付利息”，第四条“戎和公司承诺于2016年2月28日付清上述工程进度款及相应欠款利息，若戎和公司不能按约定日期付款，戎和公司应以所欠工程款及利息的总额以日万分之五向正浩公司支付违约金”。因双方针对戎和公司延期支付案涉1080万元工程款的同一违约行为既约定了延期利息，又约定了违约金，系重复计算，故一审对正浩公司的违约金请求不予支持，事实依据充分。同时，双方确认案涉工程验收日为2017年12月27日，故一审根据双方约定支付工程进度款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，认定戎和公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向正浩公司支付迟延给付工程款利息，并分段计算迟延给付利息，事实和法律依据充分。戎和公司还主张应当以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率作为其支付利息的计算标准；因该利率适用的时间应当为2019年8月20日，一审认定戎和公司支付案涉工程款的利息的后半部分的计算应当为：以25，867，623元为基数自2018年12月27日算至2019年12月26日支付利息1，137，744.28元；利息合计为2，847，724.36元；并以25，867，623元为基数自2019年12月27日起算至工程款付清之日止，按中国人民银行发表的同期同类贷款利率作为利息计算标准。需要说明的是，在前述2018年12月27日至2019年12月26日期间支付利息的计算时间和标准应当分别计算，即2018年12月27日起算至2019年8月19日止（应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2019年8月20日起至2019年12月26日止，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付利息。但是，考虑该部分利息系戎和公司因迟延给付案涉工程款所承担的违约责任，该部分款项除填补正浩公司资金损失外也具有惩罚性功能，故本院对一审中认定截至2019年12月26日，戎和公司应当支付利息2，847，724.36元的判决不予调整。同时，将一审判决中自2019年12月27日起至案涉款项清偿之日止的计息标准调整为，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付利息，上述时间段计息金额在本案执行环节予以处理。此外，案涉工程已经于2017年12月27日完成竣工验收，故戎和公司主张应当自本案判决生效之日起一个月内作为其履行付款义务的起算时间，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，戎和公司一审反诉请求中并无要求正浩公司收到迟延支付工程款利息后向其出具相应建安税票的诉讼请求；且案涉合同并未约定戎和公司履行付款义务必须以正浩公司开具建安税票为前提，况且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上的法定先履行抗辩事项，故戎和公司对其因承担违约责任而向正浩公司支付的迟延给付利息的款项部分，主张正浩公司应当向其出具建安税务发票，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，戎和公司的上诉理由中除涉及计息标准的主张部分成立外，其他上诉理由均不能成立，应当依法予以驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，实体处理得当，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,934元，由武汉市戎和房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年十二月八日法官助理戈凯书记员张本蕤