浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终431号 原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄小华，男，汉族，1982年10月9日出生于江西省抚州市，初中文化，广州华誉博物馆有限公司鉴定师，户籍地江西省抚州市临川区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月28日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月29日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 辩护人龚丹辉，浙江达鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雷志祥，别名“雷乔”、化名“雷泽”，男，汉族，1992年4月29日出生于湖南省耒阳市，初中文化，户籍地湖南省耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月28日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月29日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 上诉人（原审被告人）李启彬，化名“李彬”，男，汉族，1992年7月10日出生于广东省英德市，初中文化，户籍地广东省英德市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月28日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月29日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人黄小华、雷志祥、李启彬犯诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2020）浙0211刑初257号刑事判决。原审被告人黄小华、雷志祥、李启彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年5月至11月，马鑫（已判决）担任广东众和博物馆有限公司，后改名广州华誉博物馆有限公司的总经理，公司设置行政部，销售一部至七部，招募被告人黄小华、雷志祥、李启彬等人，建立网站宣传公司业务并进行网络推广，专门针对意欲出售古董的人群进行诈骗犯罪活动，形成以马鑫为首的诈骗犯罪集团。具体诈骗方式为：先由行政部网络客服收集被害人的联系方式交由销售部，再由销售部人员通过电话、微信等方式联系被害人，诱骗被害人至公司、将某照片发送至公司或将某实物邮寄至公司，而后采用鉴定师鉴定、办理鉴定证书、谎称参加拍卖会、展销会等手段进行诈骗，骗取多名被害人鉴定费、证书服务费、拍卖费等费用共计人民币635万余元（币种人民币,下同）。 其中，被告人黄小华担任上述公司鉴定师期间，该公司骗取多名被害人共计350万余元，个人非法获利6万元。被告人雷志祥担任上述公司销售三部总监期间，该部骗取多名被害人共计190余万元，个人非法获利10万余元。被告人李启彬个人业绩2万余元，担任上述公司销售三部总监期间，该部骗取多名被害人共计15万余元，个人非法获利1万余元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人黄小华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人雷志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十八万元；三、被告人李启彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；四、作案工具iPhone8手机、oppo手机、iPhone6s手机、电脑硬盘、话术单、藏品清单等，予以没收；被告人黄小华的违法所得人民币六万元、被告人雷志祥的违法所得人民币十万元、被告人李启彬的违法所得人民币一万元，予以追缴；责令被告人黄小华、雷志祥、李启彬退赔相应被害人的经济损失。 上诉人（原审被告人）黄小华上诉称，原判认定事实不清，其非法获利仅2万元，公司的诈骗数额认定不当，且认定其个人诈骗数额应与业务员的认定标准一致；其主观恶性小，系“持证上岗”，入职以来仅领取固定的工资，有认罪悔罪表现；原判量刑及罚金判罚过重，请求二审法院查明事实，依法改判。其辩护人认为，原判认定的诈骗金额与事实不符，涉案公司至少有两名鉴定师，把所有诈骗金额均计为上诉人黄小华的诈骗金额显然不公，且鉴定师并非实施诈骗的必要环节，该公司众多业务员、经理、总监都有化身鉴定专家对藏品做鉴定的可能；原判对上诉人黄小华的量刑，相较于同案被告人明显过重，黄小华不属于公司管理层人员，地位作用不能与之相提并论；黄小华实际上有认罪悔罪表现，其只是对认定的诈骗金额有异议。请求二审法院查明事实，对上诉人黄小华予以从轻处罚。 上诉人（原审被告人）雷志祥上诉称，其系从犯、初犯、有坦白情节，非法获利少，其在主观上是认罪的，但原判量刑及罚金判罚过重，请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）李启彬上诉称，其在公司也是业务员，为公司打工，后来担任实习总监，其个人业绩只有1万2千元，诈骗金额也没有原判认定的那么多，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定的犯罪事实有下列证据予以证实：被害人张某、雷某、薛某、王某、胡某、李某等人的陈述、收条、转账记录、收款收据、辨认笔录，同案人马鑫、吴斌、王雨薇、周丽平、庞令冬、邹海培、黄自光、郑桂健、叶敬添、钟其虎、邱玲敏、杨凤群、廖利利、许春红、谭春明、黄立猛、邱镜国、陈广钦、郑邦贵、郑勘富、邢雨、梁鑫权、郑全、冯旭玲、黄丽曼、杨军、张祖兴、黄友青、潘雨、彭政、刘梦义、刘家欣、彭波、王志浩、何小红、曹国银、钟朝敬、许培文、许诺、沈火荣、陈丽琼、黄玉球、卢雪华、梁伟勤、李斌、马世平、蒙格格、李瑞婷、黄金龙、陈森荣、刘伟杰、李艳萍、苏文练、刘玉雪、王琦、邹日培、王军飞、龙招军、肖兰兰、郭创汉的供述及辨认笔录，证人须某、曲某的证言及辨认笔录、鉴定证书图片、职业资格证书、职业培训证书、个体工商户营业执照等，视频截图、邀请函、图录、杂志等、合同书、免费推荐协议、委托展览服务合同、聊天记录截图等、工资报表、业绩报表、银行流水明细、奖励方式机制、业务部门薪资及销售提成方案、公司登记（备案）申请书、准予设立（开业）登记通知书、准予变更登记（备案）通知书、营业执照、广东众和博物馆有限公司章程、股权转让书等、搜查笔录、扣押清单、电子证物检查工作记录、抓获经过、人口信息表以及被告人的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：（1）本案三上诉人的诈骗犯罪数额及非法获利情况，原判系依据工资报表、业绩报表、银行流水明细、销售提成方案等书证,结合被害人陈述、涉案公司诸多员工的证言以及被告人供述等证据予以认定，并无不当。（2）本案三上诉人或不认罪，或供述时避重就轻，均未如实供认自己的犯罪事实，依法不能认定其具有坦白情节。（3）原判依据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别处以相应的刑罚，原判的定罪、量刑均无不当。综上，上诉人及辩护人所提出的相关上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄小华、雷志祥、李启彬伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，其中黄小华、雷志祥诈骗数额特别巨大，李启彬诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）黄小华、雷志祥、李启彬与同案犯马鑫等人为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，属于犯罪集团；黄小华、雷志祥、李启彬均系该犯罪集团的一般成员，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。违法所得予以追缴，被害人的经济损失应予退赔，犯罪工具予以没收。上诉人及辩护人所提出的相关上诉、辩护意见不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万仁赞 审 判 员 潘效国 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年十二月四日 代书记员 叶 琼