广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25986号上诉人（原审被告）：陈承伟，男，汉族，1972年1月6日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托代理人：明起伟，广东宝源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市共乐股份合作公司，住所地：广东省深圳市宝安区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：冯秀石，董事长。委托诉讼代理人:刘昕，广东宝城（前海）律师事务所律师。上诉人陈承伟因与被上诉人深圳市共乐股份合作公司（以下简称共乐公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初21318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈承伟上诉请求：判令共乐公司支付2013年至2019年3月31日低于深圳市最低工资标准的工资差额33834元。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。陈承伟是2008年8月入职共乐公司，任职水电工职务，是村委职工。工作证号:xxxxxxxxxxx,有效期至2021年12月止，供职共乐社区居委会水电办（抢修组），拥有四级维修电工资格。工资由共乐公司发放，银行转账方式支付，每月1500元。有共乐公司的关联单位共乐社区居委会发放的有效工作证、发放工资的银行流水以及共乐公司的工作人员名册、有关工作内容的微信记录等证据证明双方的劳动关系，证据确实充分。银行流水明细备注“代发工资”被一审判决认定为共乐公司代徐汉辉给陈承伟发放工资存在错误,而是银行为共乐公司代发工资。共乐公司在陈承伟申请仲裁后以协商补偿为借口偷录陈承伟的录音，其行为不符合法律规定，且内容属于诱导性发问，不符合本案客观事实。共乐公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈承伟的诉求没有事实和依据，理由如下：一、共乐公司和陈承伟之间既没有签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系，二者之间不存在劳动关系。（一）共乐公司和陈承伟之间没有签订劳动合同，共乐公司和陈承伟提供的证据以及相关信息均证明二者之间不存在劳动关系。陈承伟的工作证系深圳市宝安区西乡街道共乐居委会发放，并非共乐公司，不能因此认定陈承伟系共乐公司的员工。陈承伟并非共乐公司招聘，而是共乐公司的水电工徐汉辉个人雇来帮忙。徐汉辉作为原村民系共乐公司股东，年底享有分红，其作为共乐公司的水电工每月领取固定工资，因嫌弃工作劳累，因此招聘陈承伟和案外人黄天泰二人给自己打工。徐汉辉因为嫌每月结算工时给两人比较麻烦，因此按统一工时价，让共乐公司直接支付给陈承伟，陈承伟外包共乐公司抄水电表等水电工作，如有维修项目则由陈承伟向共乐公司报价。（二）共乐公司和陈承伟之间也没有形成事实劳动关系。共乐公司制定的规章制度并没有适用于陈承伟，共乐公司与陈承伟不存在管理与被管理的关系。陈承伟为多家公司提供水电外包工作，每天不用坐班，不用遵守共乐公司的规章制度，一个月固定只要提供一次抄水表服务即可。陈承伟在共乐公司处无办公场所。陈承伟每月仅有几天为共乐公司提供服务，服务内容为抄50个左右水电表，共乐公司应徐汉辉的要求固定给陈承伟1500元的工时费作为报酬。如发生需要维修的水电项目（无论大小），则需要陈承伟报价，通过与“XX公司”签订施工合同的方式和徐汉辉及陈承伟按照工程量结算劳务费。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]2号）的第二条之规定，共乐公司与陈承伟在提供劳务方式、报酬结算、管理模式均不符合事实劳动法律关系的特征，陈承伟与共乐公司之间也不存在事实劳动关系。二、陈承伟已经自认其与共乐公司成立的是劳务关系而非劳动关系。在2019年5月9日共乐公司与陈承伟及黄天泰的谈话录音中，陈承伟很明确的承认了其由老板（徐汉辉）雇佣，并说明了为什么两人要从共乐公司这里发工时费的原因（详见共乐公司证据三）。在录音中陈承伟说：“是当年政府管得严了，要查消防。老板他就说合并，工资定在这，按照员工那么出，老板说每月都计工时的话麻烦了。”共乐公司董事长问：“哦，就是说按照包月算了劳务费给你们的意思了？”陈承伟答：“嗯，是的，好像以前他做队长的时候，有时叫我去出半个小时的工，那怎么算工钱，算不出来。”通过以上内容可以看出，陈承伟明知自己与共乐公司不是劳动关系，自己背后另有雇主，仍为了获取利益，违背诚实信用原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。共乐公司向一审法院起诉请求：1.判令共乐公司无需支付陈承伟2013年至2019年4月低于深圳市最低工资标准的工资差额33834元；2.判令由陈承伟承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：陈承伟2008年8月开始从事电工工作，2013年起(2017年1月至2017年3月由深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会发放，金额分别为5100元、5100元、3300元，2017年5月12日共乐公司向陈承伟转账3000元)，共乐公司通过银行转账方式每月向陈承伟转账1500元,同时备注“代发工资”。共乐公司、陈承伟之间未签订书面劳动合同，共乐公司亦未为陈承伟购买社会保险。关于上述1500元款项的性质，共乐公司主张为陈承伟每月固定代其抄辖区内住户水电表度数的报酬，该项工作本是由本地居民徐汉辉负责的，徐汉辉自行将该项工作转包给陈承伟及黄天泰两人并要求共乐公司代其向上述两人发放报酬，故共乐公司在转账时加了备注“代发工资”。对此主张，陈承伟持有异议。陈承伟主张上述1500元就是共乐公司向其支付工资，但陈承伟确认其工作为每月抄水电表计数，没有固定的办公场地、没有固定的工作时间。陈承伟为证实其与共乐公司之间存在劳动关系，向一审法院提交了工作证及特种作业操作证，工作证中载明工作单位为深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会，职务为水电办（抢修组），有效期至2021年12月止。特种作业操作证载明陈承伟的作业类别为电工作业、准操项目为低压电工作业，有效期自2016年12月19日至2022年12月19日。关于其工作证中载明的工作单位为深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会，陈承伟称深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会与共乐公司为“一套人马、两个班子”的情形，深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会实际与共乐公司是一体的。对此说法，共乐公司予以否认，共乐公司称其与深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会没有直接联系，深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会为社会自治组织，共乐公司为股份合作公司，系企业法人。此外，陈承伟还向一审法院提交了抬头为“共乐股份合作公司（临工）签到表日期2019年4月17日”及“共乐股份合作公司签退表17：40-18：002019年4月17日”两种表格的照片，共乐公司对上述照片的真实性予以确认，共乐公司称陈承伟在“临工”表中签名，表明其已确认其自己系共乐公司的临时工，与共乐公司之间属劳务关系。共乐公司为证实其与陈承伟之间不存在劳动关系，向一审法院提交了录音及微信聊天记录，录音中有以下几次对话：1.陈承伟对于共乐公司工作人员询问他为何从较高工资的社区离职重新回来共乐公司处工作时提到“他们（社区）每天要求朝九晚六，要签到。再加上股份公司这里弄哪里弄，周六日还要来公司搞”；2.共乐公司工作人员“我现在也不是说其他人，大家都知道你们没有做很多事。如果给几千块钱你们在股份公司做，你们还能做其他事吗，其他事情根本做不了，是不是。尤其阿伟，还要照顾老人家”，陈承伟回应“我现在不做，把护工炒了，自己照顾”；3.共乐公司工作人员“这件事大概就这样，以前拿1500，不用上班。现在给你4500让你来上班，那你肯定做不到。以前你们只要做完自己那点事就行，1000多当劳务费。现在要你们像我们这样上班，你们都表过态说做不到。你老板当时候，也是你们两个帮他，然后慢慢的”，陈承伟回道“不就是95年咯，那时候开始帮他”。共乐公司工作人员“然后你们修修补补，你们老板给你们点劳务费和补贴，本来这些都是你们老板做的。”陈承伟道“以前是这样的，比如拉这条线要三个人才能做，加上我一个再请两个人，然后村委计2个人人工给他。”，共乐公司工作人员“等于村委记人工给你们，线路接收回来就越来越少事情做了，后来就一直这样了？”，陈承伟答道“不是，是当年政府管得严了，要查消防，老板他就说合并，工资定在这，按照员工那么出，老板说每月都计工时的话太麻烦了。”共乐公司工作人员回道“哦，就是说按照包月算了劳务费给你们的意思了？”，陈承伟回道“嗯，是的，好像以前他做队长的时候，有时叫我去出半个小时的工，那怎么算工钱，算不出来”。微信聊天记录中共乐公司的工作人员@陈承伟称“财务反映有几个月水电抄表你还未抄好送到财务计账，请你尽快去处理好！谢谢”，陈承伟回复“我下午处理”。共乐公司的工作人员@陈承伟称“陈承伟，共和工业路铺头科潮宿舍排污管流水情况你能否可以修理安装吗？已经通知你很长时间了，尽快报价给股份公司处理！谢谢！”，陈承伟回了“OK”的表情图。陈承伟对上述证据的真实性予以确认，但认为共乐公司的证据具有诱导性，不能作为证据使用。陈承伟以向共乐公司发送律师函的形式提出要求共乐公司补缴社保、补足工资差额，双方协商无果后，陈承伟于2019年4月12日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出以下仲裁请求：1.深圳市共乐股份合作公司向陈承伟支付2013年至2019年4月低于深圳市最低工资标准的工资差额36776元；2.深圳市共乐股份合作公司为陈承伟补办2008年8月入职以来的社会保险或支付拖欠的全部社会保险费。深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出深宝劳人仲（西乡）案[2019]417号仲裁裁决，认定共乐公司、陈承伟之间存在劳动关系，裁决深圳市共乐股份合作公司向陈承伟支付2013年至2019年4月低于深圳市最低工资标准的工资差额33834元,同时驳回陈承伟的其他仲裁请求。共乐公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情况下，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件:（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，共乐公司、陈承伟双方都是合格的主体，双方是否具有劳动关系，主要从以下几方面进行考虑：第一，双方确认陈承伟每月为共乐公司抄辖区内居民水电表度数，该项工作仅需在几天即可完成。陈承伟虽主张其除每月抄水电表度数外还需承担辖区内的水电维修等工作，但从双方的微信聊天记录来看，陈承伟所主张的维修工作是需由陈承伟“报价给股份公司处理”的，由此可见，维修工作并不是共乐公司要求陈承伟完成的任务，而是陈承伟以承揽“报价”的方式接洽的业务，不能归入陈承伟的工作量。即陈承伟所承担的工作量相对于一般的具有身份隶属关系的劳动者而言明显偏少。第二，双方的聊天录音证实了陈承伟每月领取1500元的报酬但无需在共乐公司处固定时间上班，无需遵守共乐公司工作人员“朝九晚五”的工作时间要求。陈承伟所提交的照片也证实了陈承伟仅在“临工”表中签名，“临工”即是临时工作人员。共乐公司亦没有为陈承伟预留固定的工作场地，表明陈承伟是有别于共乐公司的一般工作人员的，共乐公司没有对陈承伟进行实际上的管理。第三，共乐公司的性质为股份合作公司，系市场化管理的企业法人，而陈承伟工作证的发放单位深圳市宝安区西乡街道共乐社区居民委员会为社区自治组织，两者的性质是不一致的。综上，在共乐公司已提交证据初步证实其与陈承伟不存在劳动关系的情况下，陈承伟对此否认，但陈承伟所提交的证据材料并不足以推翻共乐公司拟证实的事实，陈承伟应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院认定共乐公司、陈承伟之间不构成劳动关系，在共乐公司已足额向陈承伟支付双方之间约定的劳务报酬的情况下，陈承伟无需再向共乐公司支付任何款项。共乐公司的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十八条、第九十条之规定，判决:共乐公司无需支付陈承伟2013年至2019年4月低于深圳市最低工资标准的工资差额33834元。案件受理费10元，由陈承伟负担，一审法院予以免交。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点仍集中在双方之间是否存在劳动关系。对此，一审判决在本院认为部分已经作了详尽阐述，对陈承伟在本案中的意见也已经作了回应，本院同意一审法院的处理意见，理由不再赘述。对陈承伟的上诉意见，本院不予采纳。综上，陈承伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元(已由陈承伟预交)，由陈承伟负担。本判决为终审判决。审判长 马 龙审判员 路德虎审判员 周 敏二〇二〇年十二月六日书记员 孟文辉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。