陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终1110号 上诉人（原审被告）：陈建猛，男，1967年11月3日出生，汉族，住陕西省岚皋县。 委托诉讼代理人：唐华，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何家春，男，1955年6月16日出生，汉族，住陕西省岚皋县。 委托诉讼代理人：何国超，男，1987年6月21日出生，汉族，住陕西省岚皋县，系何家春之子。 委托诉讼代理人：翁明清，男，1966年3月18日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系何家春连襟。 原审被告：岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司，住所地岚皋县，统一社会信用代码91610925MA70JLAX43。 法定代表人：葛贤存，公司董事长。 委托诉讼代理人：许洪运，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：许康，陕西岚水律师事务所律师。 上诉人陈建猛因与被上诉人何家春、原审被告岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，经阅卷、调查和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 陈建猛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.二审案件受理费由何家春承担。事实与理由：1.一审判决认定何家春的误工费、精神抚慰金赔偿标准过高。何家春系XXX村民，日常主要收入来源为务农，并非在建筑企业长期务工，故其误工费应当参照农、林、牧、渔的分行业标准进行计算。根据何家春的伤情，原审认定精神抚慰金20000元过高，按照10000元计算较为适宜。2.一审判决未划分责任比例不当，何家春自身存在过错，应自行承担部分责任。何家春明知施工现场有大型机械设备作业，不顾自身安危在涉案挖掘机作业区域内捡石头，未尽到自身的安全注意义务，对发生损害结果存在一定的过错，应减轻陈建猛的赔偿责任。3.陈建猛已支付的122天护理费应纳入到何家春的总损失中，计算何家春受伤产生的总费用，再根据过错情况按比例进行计算。4.一审法院未告知陈建猛有对伤残等级申请重新鉴定的权利，诉讼程序存在瑕疵，加重了陈建猛的赔偿责任，应当予以纠正。综上，请二审法院查明事实后依法改判。 何家春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司辩称，岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司对何家春受伤并无过错，公司将捡拾、搬运石头以及砌石坎等不需要施工资质的工作发包给陈建猛，并无选任过失，岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司对何家春的损害不应承担赔偿责任。何家春自身未到尽注意义务，应自行承担部分责任。 何家春向一审法院起诉请求：1.判令陈建猛、岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司连带赔偿何家春医疗费866元、住院伙食补助费11160元、营养费9300元、误工费33295.95元、护理费31050元、交通费1200元、鉴定费1008元、残疾赔偿金288784元、精神损害抚慰金20000元，后续治疗费待实际发生后另案主张，以上共计396663.95元，扣减已支付的2000元，陈建猛、岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司还应向何家春支付394663.95元；2.诉讼费由陈建猛、岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司负担。 一审法院认定事实：岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司在岚皋县XX镇开发全胜寨景区，将景区停车场建设工程发包给陈建猛，陈建猛雇佣何家春等人进行施工。2019年9月22日，何家春与另外7人汪某某、谢某某、陈某甲、陈某乙、杨某某、陈某丙、罗某某一同在停车场内砌石坎工地施工过程中，案外人卢某某驾驶挖掘机作业时将何家春挤压致伤。何家春受伤后被送往岚皋县医院抢救治疗，经诊断为：1、盆骨多处骨折；2、尿道断裂术后合并瘢痕狭窄；3、骶骨多处骨折；4、尿道外口狭窄；5、尿道扩张失败。何家春住院治疗62天后，因出现明显尿线变细及排尿困难，加之多次尿道扩张失败，金属导尿管无法植入，岚皋县医院建议何家春转院治疗。何家春遂转入安康市中医医院住院治疗，经诊断为：1、尿道直肠瘘；2、尿道狭窄；3、尿潴留；4、盆骨骨折。住院治疗20天后，建议何家春：回当地医院休养治疗，3个月后返院或到上级医院行尿道狭窄手术。何家春转回岚皋县医院继续住院治疗97天，后遵医嘱“转上级医院进一步治疗”转入安康市中心医院住院治疗7天后出院。 何家春住院治疗期间，陈建猛支付医疗费24644.45元、住院伙食补助费4572元。何家春共住院治疗186天，其中陈建猛请护工护理122天，护理费由陈建猛支付，另何家春之子何国超护理64天，陈建猛未支付护理费。何家春出院后三次门诊检查，自付检查费用866元。 2020年4月6日，何家春委托陕西安康金州司法鉴定中心对伤残程度进行鉴定，该中心作出[2020]临鉴字第298号鉴定意见书，评定何家春伤残程度为六级伤残。 一审法院认为，陈建猛作为全胜寨景区停车场建设工程的承包人，招收何家春在该工地做工，何家春与陈建猛之间形成雇佣关系。陈建猛作为工程承包人和雇主，对作为雇员的何家春在从事雇佣活动中遭受人身损害应当承担赔偿责任。岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司作为工程发包人，将建设工程发包给陈建猛，而陈建猛系自然人，不具有相应建设工程施工资质，故岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司应当对何家春的损失承担连带赔偿责任。 何家春主张的各项费用损失确定如下：1.门诊医疗费866元；2.住院伙食补助费：按何家春实际住院天数186天并参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（安康市50元/天，岚皋县30元/天）确定为159天×50元/天＋27天×30元/天=8760元；3.营养费：何家春实际住院天数186天×20元/天=3720元；4.误工费：参照2019年陕西省私营单位建筑业就业人员年平均工资（44675元）计算至定残日前一天，即44675元÷365天×198天=24235元；5.护理费：因何家春未提供有效证据证明护理人员实际减少的收入情况，故参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资（2019年度为37522元）确定护理费标准，护理期限根据何家春住院治疗期间其子何国超实际护理天数64天，并结合出院医嘱增加计算21天，确定为37522元÷365天×85天=8738元；6.残疾赔偿金：何家春系农村居民，应参照陕西省2019年度农村居民人均可支配收入标准12326元并结合何家春的伤残程度六级伤残计算，何家春定残之日已年满64周岁，其残疾赔偿金应计算16年，即：12326元×16年×50%=98608元；7.交通费，因何家春未提供正式票据，不予支持；8.鉴定费1008元，符合法律规定，予以支持；9.精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，予以支持；10.后续治疗费，何家春可以待实际发生后另行起诉。 综上，何家春的各项费用损失合计为165935元，陈建猛已支付的2000元及住院伙食补助费4572元应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈建猛于本判决生效后10日内赔偿何家春各项费用损失共计159363元。二、岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司对上述第一项确定的何家春的损失承担连带赔偿责任。三、驳回何家春的其它诉讼请求。案件受理费7206元，减半收取3603元，由何家春负担2003元，陈建猛与岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司各负担800元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，陈建猛为何家春请护工护理122天，已支付护理费11420元。经二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，何家春受雇于陈建猛，在工地提供劳务过程中被工地现场作业的挖掘机挤伤，陈建猛作为雇主，对何家春的损害应当承担赔偿责任。根据陈建猛上诉对何家春的各项损失提出异议的部分，本院重新核算，计算如下：1.护理费，陈建猛已支付护工122天护理费11420元，加上未支付的何家春之子何国超的护理费用8738元，护理费小计20158元；2.残疾赔偿金，本院二审期间，何家春自愿主张残疾赔偿金按七级伤残赔偿，系何家春对自身民事权利的处分，本院据此按七级伤残计算何家春的残疾赔偿金为12326元×16年×40%=78886.4元；3.误工费，何家春误工198天，原审法院参照建筑行业的在岗职工人均年平均工资收入标准，计算何家春误工费为24235元，较为符合何家春受伤前务工的实际情况，陈建猛主张应参照农、林、牧、渔的行业标准赔偿的请求，本院不予支持；4.精神损害抚慰金，因何家春受伤致残，尿道受损，排尿困难，对日常生活带来诸多不便，故原审法院认定精神损害抚慰金20000元较为恰当。对当事人无异议的赔偿项目，本院不再调整。当事人无异议的赔偿项目为门诊医疗费866元、住院伙食补助费8760元、营养费3720元、鉴定费1008元，后续治疗费，何家春可以待实际发生后另行起诉。综上，除精神损害抚慰金20000元外，何家春产生的其他各项损失合计137633.4元，其中陈建猛已支付17992元（护理费11420元，另支付2000元及住院伙食补助费4572元）。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，何家春作为完全民事行为能力人，在工地务工，未尽到自身的安全注意义务，对损害的发生具有一定的过错，综合考虑双方的过错程度，本院酌定由何家春承担10%的责任，陈建猛承担90%的责任，由陈建猛赔偿何家春因本次事故产生损失137633.4元的90%，即123870.06元，另陈建猛应赔偿何家春20000元精神损害抚慰金，扣减陈建猛已支付的17992元后，陈建猛还应支付何家春125878.06元。岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司作为该工程发包人，一审判决其对何家春的损失承担连带责任后，未提起上诉，故岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司仍应对何家春的上述损失承担连带赔偿责任。 综上所述，上诉人陈建猛的上诉请求部分有事实和法律依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初337号民事判决； 二、陈建猛于本判决生效后十日内赔偿何家春125878.06元； 三、岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司对上述第二项确定的何家春的损失承担连带赔偿责任； 四、驳回何家春的其他诉讼请求。 一审案件受理费7220元，减半收取3610元，由何家春负担2460元，陈建猛与岚皋县全胜寨旅游开发有限责任公司各负担575元。二审案件受理费3487元，由上诉人陈建猛负担2754元，被上诉人何家春负担733元。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  黄 侠 审判员  邓丽芬 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  陈嘉璐