河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4375号 上诉人（原审被告）：欧志永，男，汉族，1976年5月19日出生，住河北省邯郸市成安县。 委托诉讼代理人：左策华。 被上诉人（原审原告）：曹振水，男，汉族，1964年7月1日出生，住河北省任丘市。 委托诉讼代理人：高峰，邯郸市邯山区明珠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邯郸市蓝港建筑工程有限公司，住所地：河北省邯郸市复兴区户村镇邯局工程处家属院7-中-7。 法定代表人：陈洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾卫诚，男，汉族，1990年8月23日出生，住址：江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：李勇洲，男，汉族，1995年2月27日出生，住址：河北省邢台市宁晋县。 上诉人欧志永因与被上诉人曹振水、邯郸市蓝港建筑工程有限公司（以下简称蓝港公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2020）冀0424民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欧志永的委托诉讼代理人左策华、被上诉人曹振水的委托诉讼代理人高峰、被上诉人蓝港公司的委托诉讼代理人顾卫诚、李勇洲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧志永上诉请求：1、依法撤销成安县人民法院（2020）冀0424民初33号民事判决，重审改判；2、曹振水打桩费25000元应由蓝港公司承担；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，适用法律不当，一审未履行调取证据职责。上诉人找被上诉人曹振水承包太平洋京商集团走廊路南延1-5号桥工程中桩基打桩工程施工，因中途地质变化和电力不通等原因造成不能正常施工，蓝港公司为按时完成工程，需增加打桩设备和人力，在合同外需增加费用。被上诉人曹振水、孙磊东等人亲自找蓝港公司总经理魏浩明谈增加费用一事。魏浩明亲口答应曹振水、孙磊东在上诉人合同外增加费用。工程结束后，上诉人与曹振水、孙磊东、曹广千等人一块多次找蓝港公司结算合同内外打桩款，蓝港公司当着三位打桩承包人的面同意直接支付三位打桩承包人的打桩款，三位打桩人给蓝港公司提供了银行卡、出具了收款手续，蓝港公司答应三位打桩人第二天转账付款。当时上诉人与蓝港公司出具证明，该打桩款项不经上诉人手，由蓝港公司直接支付给三打桩人。可是蓝港公司出尔反尔，不讲诚信，拒不支付三打桩人的打桩款，导致本案三打桩人起诉上诉人。被上诉人曹振水打桩款25000元，应由蓝港公司承担，与上诉人无关，这是事实，三位打桩人都是心知肚明的。上诉人给三位打桩人出具的证明是证明打桩款应由蓝港公司承担支付，并非欧志永承担该打桩款，一审错误的将证明条认为是欠条，判决上诉人支付被上诉人曹振水的25000元是错误的，请二审依法予以纠正。2、适用法律不当，一审错误地适用文不对题的《合同法》第二百三十六条作出判决，明显是错误的。3、因上诉人不能调取邯郸市劳动局监察大队上诉人与三位打桩人向蓝港公司追要打桩款的相关证据资料，上诉人申请一审法院调取相关证据，可是一审法院未履行法定职责，未调取本案的重要证据，致使本案上诉人败诉。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，当事人申请一审法院调取的重要证据而未调取，请二审查明事实，依法纠正一审的错误判决，让上诉人感受到司法的公平正义。 针对欧志永的上诉请求和理由，曹振水答辩称：我认可欧志永关于蓝港公司支付打桩费的情景描述，本案案由实际为承揽合同，在本案中蓝港公司是合同一方，欧志永和我本人均系合同的另一方，故本案承担责任的主体为蓝港公司。 针对欧志永的上诉请求和理由，邯郸市蓝港建筑工程有限公司答辩称：第一、合同一经签订不受市场价格变化影响，因此不存在欧志永所说因地质变化、电力不通等原因造成的不能正常施工而需增加费用这一说；第二、合同里明确规定了如果变更，要在合同工程量变更后7日内上报甲方工程部及项目负责人签字认可，否则甲方有权不予认可，因此不存在魏浩明口头答应这一说；第三、我公司与欧志永结算价是1096578.34元，我公司已经支付109万，对工程款基本已经结算完成，是因欧志永自身原因未办理相关手续，导致没有办法支付，欧志永申请的费用应由其自行承担。 曹振水向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付施工款25000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息3000元（自2017年12月29日起至2019年8月20日止），且支付到实际履行完毕之日止。以上共计28000元。被告蓝港公司承担连带赔偿责任；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月28日，欧志永与蓝港公司签订了工程劳务合作合同，双方就走廊南延（霍北路-高速连接线）道路工程进行劳务合作。2017年7月，欧志永找到曹振水用其钻机施工，并约定以米为单位结算工程款。2017年12月19日，欧志永出具欠条，下欠曹振水钻机费用25000元。 一审法院认为，（一）曹振水用自己的钻机，完成欧志永交给的工程，双方之间形成了承揽合同关系。曹振水诉请1、欧志永给付施工款25000元，该院予以支持。诉请2、欧志永支付利息，因双方未约定，该院不予支持。诉请3、蓝港公司承担连带赔偿责任，因该公司不是承揽合同的相对方，该院不予支持。（二）欧志永辩称，原告已经与蓝港公司达成协议，由蓝港公司支付，与其无关。因欧志永提交的证据不足，对此该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、欧志永于判决书生效之日起三日内支付曹振水钻机费25000元；二、驳回曹振水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由欧志永负担。 二审期间，欧志永提交其与蓝港公司的魏浩明电话录音两份，时间分别是2019年1月31日、2018年7月28日，以证明欧志永除与蓝港公司签订的合同之外，另外又增加了两台钻机，魏浩明还当着其他人的面说增加的每台钻机12万元，两台24万元，被上诉人向蓝港公司出具了收条，并将本人的银行卡提交给蓝港公司，欧志永也向蓝港公司出具了证明，钻机款由蓝港公司直接打给被上诉人。魏浩明也给集团公司打了报告，汇报了对两台钻机的处理事宜。对于欧志永提交的上述证据，曹振水质证认为，对两份录音的真实性没有异议，从录音中明显可以听出案涉款项不是合同内的款项，与蓝港公司所称的109多万元已经支付完毕无关，该笔款属于合同外额外增加的工程量，蓝港公司对该笔款项没有给任何人结账。对于欧志永提交的上述证据，蓝港公司质证认为，两段录音听的不太清晰，对第一段录音中提到的增加两台钻机的问题，因为合同中规定，工程综合单价一次包定，除材料外的所有人工费、机械费、水电、利润、措施费等全部费用均应由欧志永承担，因此，增加和减少的费用应由欧志永自己承担；对于第二段录音魏浩明明确提出增加的费用由欧志永自己承担支付，根本没有像欧志永所说由公司承担该笔费用。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程是否包含在欧志永与蓝港公司签订的《工程劳务合作合同》之中。根据《工程劳务合作合同》第四条第4项约定，施工期间若涉及合同外工程变更及增加工程量的，须报甲方工程部门同意方可施工，合同外变更工程量发生后七日内必须上报甲方（蓝港公司）工程部及项目负责人签字确认，否则甲方有权不予认可。本案中，欧志永虽然上诉主张案涉工程为合同外增加的工程，但其并未提交案涉工程经甲方工程部门同意和经甲方工程部及项目负责人签字确认的相关证据，其所提交的证据不足以证明其上诉主张，故本院不予采信。二、一审法院未依照欧志永申请调取相关证据是否存在程序问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。本案中，欧志永于一审法院开庭后才提交《调取证据申请书》，已经超出法定申请期限，故一审法院未予调取并无不当。关于一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定处理本案是适用法律不当，依法应予纠正。 综上所述，欧志永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人欧志永负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 张振华 审 判 员 胡海军 二〇二〇年十二月七日 法官助理 吴广晓 书 记 员 杨 瑞