广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20556号上诉人（原审被告）：姬浩然，男，1989年6月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：雷云岗，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许轶芳，女，1984年6月30日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：刘准忠，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人姬浩然因与被上诉人许轶芳租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姬浩然上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回许轶芳的诉讼请求；2.判决许轶芳承担本案一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案不适用于不可抗力的规定，许轶芳要求退回2020年2月的租金没有依据。本案中，许轶芳在2020年2月没有按照规定通知姬浩然，许轶芳在起诉状中也没有要求适用不可抗力的规定，因此根据《合同法》第118条的规定本案不适用于不可抗力的规定。即使适用不可抗力的规定，本案中，基于疫情的影响，按照政府要求，暂停营业，这是承租方和出租方的义务，双方均有责任与义务执行政府为公共安全发布的疫情防控指令，而因疫情原因不能正常营业期间的店面租金应当按照公平原则，适度减免，参照其他法院类似判例减免范围在20%-30%居多，一审法院判决明显不当。二、一审法院判令退回2月70%租金没有依据，本案不适用情势变更的规定。适用情势变更是当合同原有利益平衡因无法预见的客观情况发生后导致不公正的结果，造成不公平状态的存在，为调整这种状态施以的法律救济。本案中，许轶芳并没有提出要求变更合同的诉求，许轶芳主张退回租金的依据是《联营协议书》第五条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》关于情势变更制度的规定，本案不能适用情势变更原则；此外，根据《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》中的要求，个案适用情势变更应经高级人民法院审核，而本案中没有证据显示一审法院的判决已报高级人民法院审核。三、一审法院认为没有证据证明双方协商一致延长租期没有依据，也与事实不符。本案中，许轶芳在2020年3月继续使用商铺，依照《合同法》第二百三十六条的规定，原租赁合同继续有效，租赁期限为不定期，姬浩然也提交了相应的证据显示许轶芳于2020年3月26日才撤出涉案商铺，许轶芳至今未予姬浩然办理交接，也未提交任何证据证实双方有办理交接。四、退一步讲，即使一审法院认为许轶芳3月使用了涉案商铺也无法完全弥补许轶芳损失，判令姬浩然退回2月70%租金，这个比例也明显太高且不公平。一方面一审法院酌情认定的70%比例没有考虑以下因素：（一）2020年2月期间尽管新中国大厦没有开市但租户仍然可以进出和使用商铺，该期间许轶芳仍在使用，包括存放货物以及通过线上直播等经营方式使用涉案商铺。（二）许轶芳的损失已通过3月免租使用得以挽回。一审法院认为是否享受这一免租优惠属另一法律关系没有依据，许轶芳3月无偿使用涉案商铺与许轶芳诉请的退回租金挽回损失有密切的联系且姬浩然在一审中已提出了抗辩。（三）没有考虑个案的不同情况，笼统的按70％的比例判令退租显示公平：因疫情原因，新中国大厦的商户起诉到荔湾法院的租赁纠纷案，荔湾法院统一按70％比例判决退租，完全没有考虑个案的不同因素，统一一刀切显失公平，3月有无偿使用和没有无偿使用的判同样的退租比例，受影响期间有使用的和没有使用的判同一比例，一年合同期的和一个月合同期的判同一比例，履行了通知协商义务的与没有履行的判同一比例，履行了合理减损的义务的和没有履行的判同一比例。（四）许轶芳没有及时通知姬浩然相关情况，且没有及时采取更多有效措施减少损失，比如通知或与姬浩然商提前结束合同期。（五）姬浩然不存在任何违约行为，不存在任何过错。（六）许轶芳在2020年2月从未提出异议，也未提出退租的要求。一审法院的判令实际是对合同租金的变更，但合同的变更，应根据具体案情作出相应处理。对于因疫情影响，合同目的无法实现或者继续履行合同对一方当事人明显不公，当事人请求法院变更或解除合同的，法院应综合考虑当事人的约定、疫情的发展阶段、疫情对当事人实际影响的时间、程度等因素，公平处理。本案及相关案件中，一审法院的做法显然没有视具体情况而判决，其认定的退租。五、一审法院认定不适用《联营协议书》第五条的约定，姬浩然认可一审法院这一观点，但在第五条不适用的情况下，许轶芳的诉请己没有相应的法律依据，姬浩然也从未提出适用不可抗力或情势变更的规定要求变更减少租金。综上，姬浩然请求二审法院依法予以改判。许轶芳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。姬浩然的上诉请求没有事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。2020年5月13日，许轶芳向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认许轶芳与姬浩然之间的《联营协议书》于2020年2月28日解除；2.姬浩然返还许轶芳剩余的一个月承包费（租金）共计155000元；3.本案全部诉讼费用由姬浩然方承担。一审法院经审理查明：2014年12月5日，姬浩然（乙方、承租方）与广州市永鹏投资管理有限公司（甲方、出租方）签订《租赁合同》，约定：乙方租赁写字间的位置为广州市十三行路1号新中国大厦四楼A421号，用作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2015年3月1日起至2020年2月28日止；等等。2018年12月28日，姬浩然（甲方）与许轶芳（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方提供新中国大厦四楼A421档口给乙方承包经营服装生意；一、承包期从2019年3月1日至2020年2月28日。每月承包费金额为155000元整。乙方在承包前，先向甲方缴交三个月承包费作为押金，共465000元整。每月1日提前三天缴交租金；二、承包期内，旺季不增，淡季不减，乙方不得以任何理由要求减少或延期缴交承包费，押金在合同期最后三月扣除，当作承包费；三、承包期内，甲方负责A421档内的费用有场租、税收、工商管理费等。乙方负责自己的债权债务，自负盈亏；五、承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用，但必须以收到商场正式通知为准，甲方按乙方已交的承包费和扣除乙方实际使用天数的承包费，将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不作其他补偿；等等。合同签订后，姬浩然依约将涉案商铺交付许轶芳使用，许轶芳于2018年12月13日和2018年12月28日分别向姬浩然支付了100000和365000元；并向姬浩然按月足额支付租金至2019年11月30日。2019年12月12日，广州市仁柏杰物业管理有限公司（下简称仁柏杰物业公司）在帐号主体是广东金穗丰实业有限公司的“十三行壹號”微信公众号发布新中国大厦2020年春节期间休市时间为2020年1月18日至2020年1月31日，开市日期为2020年2月1日的通知。2020年1月28日起，仁柏杰物业公司在上述微信公众号以新型冠状病毒感染的××疫情现况和广州市相关通知要求为由发布通知多次延迟新中国大厦启市时间，表示具体启市时间，视疫情情况另行通知；载明“十三行壹號”公众号为新中国大厦唯一官方认证公众号，一切通知均以此公众号发布的为准……2020年3月2日，该司发布新中国大厦的正式启市时间为2020年3月4日，并发布了相关入场指引。经查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。一审庭审中，许轶芳陈述其在2020年3月4日前退出案涉商铺，案涉商铺系开放档口，3月4日已经有新商户使用案涉商铺。姬浩然主张许轶芳3月26日才撤出案涉商铺。一审法院认为：关于《联营协议书》的性质问题。姬浩然主张其与许轶芳为承包关系，但根据《联营协议书》的约定，许轶芳每月固定向姬浩然支付155000元，姬浩然不承担经营风险、不享受经营成果，由许轶芳自负盈亏；而且《联营协议书》第一条约定每月租金为155000元，故《联营协议书》中虽出现了“承包”字样，合同名为“联营”，但因姬浩然对许轶芳的经营成果无权进行支配和占有，许轶芳、姬浩然之间实为租赁关系。许轶芳与姬浩然签订的《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。现案涉协议书于租赁期届满后并未续签新的协议书，也无证据表明双方达成了延期使用案涉商铺的相关协议，故一审法院确认案涉协议书于2020年2月28日因租期届满而终止。许轶芳主张合同解除缺乏依据，一审法院不予支持。对于许轶芳要求姬浩然退还2020年2月租金155000元的诉讼请求，一审法院作如下分析：2020年1月23日至2020年2月24日9时，我省处于省重大突发公共卫生事件一级响应期间，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动；政府要求对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知，可见，新中国大厦能否启市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，新中国大厦复市需经政府部门审核。因此，一审法院对许轶芳主张的案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实予以采信，认定案涉商铺在此期间无法经营的原因是政府防控工作。许轶芳租赁案涉商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月份无法开门营业产生了实际损失，依据公平原则，一审法院酌定姬浩然应向许轶芳退还2020年2月份70%的租金，即108500元；对于许轶芳主张的多出部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于《联营协议书》第五条“承包期内，因商场改建或政府行为令本档口不能继续使用……甲方将承包费余额、押金退还给乙方，甲方不做其它补偿”的约定，许轶芳、姬浩然双方对该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”的理解不一致。一审法院认为，该条约定中的“政府行为令本档口不能继续使用”情形指的应该是由于新中国大厦自身原因引起政府对新中国大厦档口采取相对应的政府行政行为从而导致档口无法使用的情形。而本案商铺无法使用是因为政府的疫情防控工作，疫情的发生属不可抗力，疫情防控工作是政府主动采取的针对整个社会的行为，并非仅针对新中国大厦，该政府行为非因新中国大厦自身原因引起。故一审法院认为，本案商铺在2020年2月份不能经营使用不属于《联营协议书》第五条约定的情形。许轶芳据此要求姬浩然退还2020年2月的全部租金，理由不成立。对于姬浩然抗辩许轶芳已享受新中国大厦给予的优惠，不应退还2月份租金的意见。现无证据证明许轶芳、姬浩然协商一致延长涉案《联营协议书》租期；许轶芳是否接受新中国大厦给予的优惠，属另一法律关系；而且，新中国大厦在2020年3月4日才启市，整个市场处于复苏状态，即使许轶芳在2020年3月份免租使用了案涉商铺，显然也无法完全弥补许轶芳在2020年2月份无法使用案涉商铺的损失。故姬浩然抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，姬浩然向许轶芳返还2020年2月份的租金108500元。二、驳回许轶芳的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1700元，由许轶芳负担510元，姬浩然负担1190元。本院二审经庭询调查确认一审查明的事实。二审期间，双方均未提交新证据。本院认为，一审法院认定案涉双方之间签订的《联营协议书》名为联营实为租赁，合法有据，不作赘述。本院据此依法明确本案案由为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：姬浩然上诉主张不应向许轶芳返还2月份租金以及一审判决显失公平，能否成立。针对前述争议焦点，本院认定如下：姬浩然上诉主张不应向许轶芳返还2月份租金以及一审判决显失公平能否成立的问题。（一）案涉商铺所在商场原本因春节放假于2020年1月18日起处于休市阶段，正常应于1月31日复市。但因疫情突然暴发，广东省人民政府决定于2020年1月23日启动我省重大突发公共卫生事件一级响应，实行最大限度减少公众聚集活动的管制措施，停止存在明显交叉感染风险的公众聚集活动等。广州市商务局亦于2020年2月8日发文明确规定，对于除农产品批发市场外的其它批发市场要审慎核实复工复产，报区疫情防控工作指挥部办公室同意后方可复市。结合仁柏杰公司2020年1月28日至2020年3月2日在新中国大厦官方微信发布的停市、休市、启市通知可见，新中国大厦能否复市与新型冠状病毒感染××疫情的发展及政府的防控措施有关，如复市需经政府部门审核。许轶芳主张案涉商铺在2020年2月份无法经营使用的事实应予确认，并且此期间无法经营的原因是疫情防控工作所需。因此，姬浩然主张许轶芳应承担2月1日至9日期间的租金不能成立。（二）许轶芳承租案涉商铺的目的是经营收益，疫情防控措施导致整个商场在2020年2月份无法开门营业产生损失。但本案为租赁合同纠纷，出租人负有提供适租物业的合同义务，而承租人亦负有交付租金的合同义务。虽然许轶芳2月份未交还商铺，但其承租案涉商铺经营的合同目的在2月份无法完全实现，案涉商铺不具有适租的充分条件，该责任不应归咎于双方。一审法院认定双方应从租金承担方面共担责任，并无不妥。（三）姬浩然抗辩称许轶芳已享受新中国大厦给予的优惠，一审法院认定姬浩然承担2月份租金70%的责任显失公平。因涉案联营协议期限已经于2020年2月届满，姬浩然与上一手出租人的租赁合同期限亦已经届满，姬浩然对案涉商铺是否仍享有使用的权利不能确定，且双方就案涉《联营协议书》的租期延长至2020年3月份亦未能达成一致意见。因此，一审法院认定许轶芳是否接受新中国大厦管理方或业主方给予的优惠，属另一法律关系，并无不妥。综上所述，一审法院综合全案案情适用公平原则，酌情认定姬浩然应向许轶芳退还2020年2月份70%的租金，处理原则既充分体现了疫情之下风险共担、共克时艰、共渡难关的原则，亦公平保障了双方当事人的合法权益，应予维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人姬浩然的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2308元，由上诉人姬浩然负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  张 旭彭诗敏黄晶晶