福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终1180号 上诉人（原审被告）：金威物业服务有限公司宁德分公司，统一社会信用代码91350901MA34668N4K，住所地宁德市东侨经济开发区××路××号××××城A区6幢109Z物业服务中心。 法定代表人：吕志军，负责人。 委托诉讼代理人：刘鸿鹤，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李正玉，女，汉族，1967年12月29日出生，户籍地古田县，现住宁德市东侨区。 委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。 上诉人金威物业服务有限公司宁德分公司（以下简称金威物业）因与被上诉人李正玉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金威物业上诉请求：1.撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初672号民事判决，改判驳回李正玉的一审诉讼请求。事实与理由： 一、原审判决以上诉人“未尽物业服务管理职责”为由，判令上诉人承担侵权责任，属适用法律错误。首先，被上诉人一审庭审时已经确认其提起的是侵权责任纠纷，而不是物业服务合同纠纷。既然是侵权责任纠纷之诉，那么根据《侵权责任法》第三条之规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”但是本案上诉人作为物业服务企业，根据物业服务合同约定为小区业主提供物业服务，相当于是小区业主请来的管家，上诉人既不是地下室的所有权人，也不是地下室的使用权人，地下室路面潮湿也不是上诉人造成的，因此上诉人不是侵权主体。其次，“未尽物业服务管理职责”属于违反合同约定，需承担物业合同纠纷中的违约责任，是合同法调整的范畴，所以即使被上诉人有证据证明上诉人“未尽物业服务管理职责”，那么上诉人应承担的也是物业服务合同违约责任，而不是侵权责任。原审判决以上诉人“未尽物业服务管理职责”为由，判令上诉人承担侵权责任，属适用法律错误。 二、原审判决认定“被上诉人骑行跌倒主要是因地下停车场路面湿滑导致”，属认定事实错误，适用法律错误。（一）鉴定报告仅认定电动车跌倒与地面湿滑因果关系成立，并没有认定地面湿滑是造成电动车跌倒的主要原因。被上诉人提交的鉴定报告仅认定电动车跌倒与地面湿滑因果关系成立，并没有认定地面湿滑是造成电动车跌倒的“主要原因”。而且鉴定人在出庭接受上诉人质询时已明确回答法庭：“电动车跌倒存在‘人’、‘车’、‘地’三方面的因素，因为被上诉人没有委托对‘人’的因素进行鉴定，所以鉴定机构只鉴定了‘车’和‘地’两方面的因素。这不代表驾驶人的车速和行车操作规范不是造成电动车跌倒的原因”。因此，即使鉴定报告认定电动车跌倒与地面湿滑存在因果关系，那么也仅仅是原因之一，无法推断出地面湿滑是造成电动车跌倒的主要原因这一结论，原审判决依据鉴定报告认定“被上诉人骑行跌倒主要是因地下停车场路面湿滑导致”，属认定事实错误。此外，鉴定人作出鉴定结论的逻辑推理是错误的。鉴定人在分析电动车跌倒原因时，先分析说电动车安全性能没问题，所以跌倒与车辆安全性能无关，然后说从视频中可以看到地下车库地面湿滑，所以就分析得出了“轮胎打滑跌倒因地下停车场路面湿滑导致的结果可成立”。车辆安全性没有问题，那地面湿滑就一定会导致电动车跌倒吗？如果这种逻辑推理可以成立，那么从视频里可以看到，事故发生时，有多辆电动车行驶经过事发路段，地下室路面是一样的，为什么其他电动车没有因地面湿滑而跌倒？显然鉴定人这种逻辑分析推理是错误的。驾驶人的因素（例如驾驶人的车速是否过快，驾驶人转弯时刹车操作是否正确等）在导致电动车跌倒的因素中起着至关重要的、决定性的作用。但是鉴定人在分析电动车跌倒原因时只考虑了“车”和“地”这两方面的因素，却没有考虑“人”的因素，在没有排除“人”的因素的情况下，仅排除了车的因素，就给出“轮胎打滑跌倒因地下停车场路面湿滑导致的结果可成立”这样的鉴定结论，是错误的，是无法反映客观事实的。（二）鉴定报告无法证明事故发生时被上诉人所驾驶车辆的安全性能（“车”的因素）没有问题。首先，被上诉人无法证明事故发生时其驾驶的具体是哪辆车，被上诉人自称其驾驶的是宁德.蕉城××××号车牌两轮电动车，但根据上诉人提交的证据一《车辆登记信息查询单》可以证明，该车没有合法登记，为非法车辆。非法车辆不具备行驶的合法性和安全性，该车辆的安全性能没有保障。其次，即使事故发生时被上诉人驾驶的是宁德.蕉城××××号车牌电动车，被上诉人也无法证明事故发生时该电动车的安全性能没有问题。被上诉人出具的《司法鉴定意见书》是在2019年8月24日对宁德.蕉城××××号车牌电动车的安全性能进行的鉴定，这时距离事故发生已经过去近三个月的时间，在这三个月时间里，该电动车没有交由交警部门或任何的第三方进行封存保管，而是由被上诉人自己保管，被上诉人无法证明在这三个月的时间里没有对该车辆进行过更换或者维修。因此，即使《司法鉴定意见书》认定该车辆在2019年8月24日时安全性能没有问题，也不能证明该车辆在2019年5月27日事故发生时安全性能没有问题。（三）鉴定报告没有对车速和刹车操作规范（“人”的因素）进行鉴定，给出的鉴定结论不正确、不客观、不全面，无法反映客观事实。被上诉人的委托鉴定事项是对电动车跌倒原因进行痕迹鉴定分析，而司法鉴定许可证上业务范围显示的“痕迹鉴定”不仅包括车辆痕迹鉴定，还包括行驶轨迹鉴定和行驶速度鉴定，但是鉴定人并没有对行驶轨迹和行驶速度是否可能成为导致本案电动车跌倒的原因进行分析和鉴定。上诉人认为，驾驶人的因素（例如驾驶人的车速是否过快，驾驶人转弯时刹车操作是否正确等）在导致电动车跌倒的因素中起着至关重要的、决定性的作用。 三、原审判决认定“造成路面湿滑的主要原因在于上诉人未尽物业服务管理职责”，缺乏证据支持，属认定事实错误，适用法律错误。（一）被上诉人未提交可以证明“上诉人未尽物业服务管理职责”的相关证据。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。被上诉人主张上诉人未履行物业服务管理职责，应当提供证据加以证明，但被上诉人未提交相关证据，应承担举证不利的责任。被上诉人提交的录音证据不能证明地下室潮湿是上诉人造成的，反而可以证明地下室潮湿是困扰业主和开发商的难题，开发商和质检站管理部门都无法给出有效的解决办法，录音里有业主提出打开地下室排风系统，但上诉人已提供证据证明业主所谓的地下室“排风系统”全名为“通风防排烟系统”，根据《消防法》规定，防烟排烟系统属于消防设施，不得用于与消防和应急救援工作无关的事项，否则相关人员要承担刑事或行政责任。业主、开发商、质检站等各方都解决不了的地下室潮湿问题，原审判决却归责于物业公司未尽物业服务管理职责，属认定事实错误。（二）上诉人提交的证据可以证明上诉人已完全履行物业服务相关的管理、保洁及安全提示等义务。上诉人作为物业服务企业，根据物业服务合同约定为小区业主提供物业服务，上诉人一审提交的地下车库清扫照片30张及微信图片上传记录、地下车库张贴的安全提示照片9张及微信聊天记录、地库保洁人员考勤统计表及刷卡记录表、保洁质量评分表、地下车库清扫工具照片等证据可以证明，上诉人对于F区地下车库的清扫工作有配置专门、足额的保洁人员，并严格实施考勤、质量评分等考核制度，对保洁员进行有效管理；上诉人有专业的除尘、除水清扫工具，保洁员每日对地下车库进行除尘、除水清扫工作，保洁主管每日将清扫工作的照片上传公司业务群，接受公司监督；对于可能出现的给业主带来不便或者危险的因素，上诉人也在小区多处张贴了“小心地滑”温馨提示。上诉人已履行物业服务相关的管理、保洁及安全提示等义务，原审判决认定上诉人未尽物业服务管理职责，属认定事实错误。（三）上诉人提交的证据可以证明地下室潮湿并不是上诉人未尽物业服务管理职责造成的，而是天气原因以及季节变化气候原因造成的，属不可抗力免责因素。本案事故发生的时间是5月底，每年的这个时间，季节变换，室外气温升高，地下室室内温度升高的没有室外快，地下室室内的冷空气与室外进来的暖空气交汇后，凝结形成水蒸气，引起返潮，而且这个季节吹的是南风，风从海上吹过来会带来潮气，民间习俗都称这个季节是“南风天”，是返潮的季节。此外，根据上诉人提交的《宁德市气象灾害证明》可以证明，事故发生时，宁德处于雨季，而且事故发生的当天有下小雨，事故发生的前后10天内有6天连续下雨，返潮当然会更加严重。所以事故发生时地下室潮湿并不是上诉人未尽物业服务管理职责造成的，而是天气原因以及季节变化气候原因造成的，属于不可抗力因素，根据《侵权责任法》第二十九条之规定，依法可以免责。原审判决无视“南风天”“雨季”“事发当天下雨”等不可抗力因素，认定“造成路面湿滑的主要原因在于上诉人未尽物业服务管理职责”，属认定事实错误，适用法律错误。 四、原审判决判令上诉人承担80%的责任，属认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。（一）被上诉人未提交证据证明上诉人对电动车跌倒具有过错以及责任的比例。案为侵权责任纠纷，并且为“一般侵权”而不是“特殊侵权”，在举证责任分配上适用谁主张谁举证的原则。根据《侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，被上诉人主张上诉人承担侵权责任，应当提交证据证明上诉人对于损害结果的发生具有过错，但被上诉人提交的鉴定报告等证据均无法证明上诉人对电动车跌倒具有过错以及责任的比例。首先，通过前述分析以及鉴定人的说明，电动车跌倒存在‘人’、‘车’、‘地’三方面的因素，‘地’只是三个因素之一。被上诉人无法证明事故发生时车的安全性没有问题，也未对车速和刹车操作规范（“人的因素”）进行鉴定。其次，上诉人认为，在“地的因素”中，除了“潮湿”可能导致“地滑”之外，地面摩擦力、地面防滑性等也是可能造成“地滑”的因素。第三，对于地下室“潮湿”这一现象，有“南风天”季节气候方面的因素，有“下雨”天气方面的因素，即使也存在原审法院认定的“上诉人未尽物业服务管理职责”这方面的因素，那么“上诉人未尽物业服务管理职责”在导致地下室“潮湿”的诸多因素中所占比例是多少?对于上述各因素所占比例大小的问题，被上诉人均未提供证据予以证明，原审判决也未予以说理分析。在被上诉人无法证明上诉人对于损害结果的发生具有过错，也无法证明上诉人的责任在导致地下室“潮湿”的诸多因素中所占比例大小的情况下，原审判决以“上诉人未尽物业服务管理职责”为由判决上诉人承担80%的责任，缺乏事实依据及法律依据，属认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。（二）被上诉人自身对事故的发生存在过错，原审判决在划分责任比例时，没有对被上诉人车速过快、刹车操作不当、不按行车通道行车等违规行为进行过错认定，属认定事实错误，适用法律错误。首先，从事发视频可以看出，事故发生时被上诉人车速比较快，而且在90度右转弯之前没有减速，而是在转弯的同时紧急刹车减速。车辆右转弯时前轮停止转动、后轮向左滑出、车头调转180度、车身倒向右方，根据驾驶经验可以判断被上诉人右转弯时是用前轮进行了急刹车，而不是用后轮慢刹车，这种刹车操作是错误的。一审第一次开庭时，被上诉人及其代理人均自认了事故发生时被上诉人两手前后轮同时刹车。上诉人认为，被上诉人雨天行车没有放慢车速，而且遇紧急情况时采用前轮急刹车，车速过快和刹车操作不当是造成电动车跌倒的主要原因。其次，被上诉人自身的过错除了前述的驾驶速度过快、刹车操作不当等因素以外，最重要的一点是被上诉人没有在地下室划定的行车通道上行驶，而是违规从其他业主的车位上穿行。从事发视频和上诉人提交的平日清扫照片上可以看到，行车通道上的潮湿程度和车位上的潮湿程度是不一样的，由于行车通道上经常有车辆通过，车辆行驶经过带的风会吹干地面上的水份，所以行车通道上更容易干燥，但停车位上没有车辆行驶，没有风吹，而且业主的汽车停在车位上时，车上的空调水、雨水都会滴落在车位上，也会造成停车位上的地面比行车通道上的地面更加潮湿的。被上诉人将电动车开到汽车的停车位上，并且违规在汽车的停车位上穿行，增加了电动车跌倒的风险，被上诉人自身存在过错。（三）原审判决认定的赔偿金额与应收物业费金额严重失衡，显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人每年应交纳的物业费1300多元，且自2018年10月起拖延至今未予交纳，根据合同权利义务相对等原则，被上诉人不履行交纳物业费的义务，无权享有接受相关物业服务的权利，无权要求上诉人履行合同义务。原审判决判令上诉人赔偿被上诉人214572.31元，相当于被上诉人165年的物业费，这远远超出了上诉人的收益，也远远超过了上诉人在签订物业服务合同时可能预期到的风险范围，原审判决显失公平，严重损害了上诉人的合格权益。 五、对于被上诉人各项损失金额问题，原审判决认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1、原审判决没有分析和认定残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费、鉴定费的计算方式及具体金额，上诉人不确定原审判决中被上诉人的各项损失总额如何计算得出。2、残疾赔偿金：被上诉人为农村户籍，户籍显示被上诉人的服务处所为古田县××乡××村，根据法律规定应按农村标准17821元／年计算残疾赔偿金。被上诉人请求按城市居民42121元／年标准计算残疾赔偿金没有事实及法律依据。根据最高院［2005］民他字第25号复函意见，经常居住地和主要收入来源地均为城市的农村户籍人员可以按城市居民标准计算各项赔偿费用。但是被上诉人没有提供户籍管理部门出具的在城市居住满一年以上的居住证明，也没有提供其主要收入来源于城市的收入证明。不能只因为被上诉人在城市购买了商品房，就可以按照城市标准计算其各项损失，因为购买房屋不代表该房屋由被上诉人自己居住，被上诉人购买房屋有可能是投资，有可能出租，也有可能给成年子女居住。原审判决在被上诉人提交农村户籍、未提交城市居住证明和收入来源于城市的证明的情况下，判决以城市标准计算被上诉人残疾赔偿金，属认定事实错误，适用法律错误。3、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。被上诉人伤残等级结果是2019年9月5日出具的，误工期按照法律规定应该自2019年5月27日起计算至2019年9月4日，即100天，而不应按180天计算。上诉人没有提供误工收入证明，且户籍为农村户口，误工收入应按农林牧渔业行业标准计算。原审判决按每天200元标准计算误工收入没有事实与法律依据。4、护理费：护理期应按住院时间计算，不应按90天计算。5、住院伙食补助费：原审判决认定住院伙食补助费按每天60元计算，标准过高。应参照公务人员出差伙食补助标准，每天不超过30-50元。6、营养费：原审判决认定营养费按每天60元计算，标准过高，按90天计算没有依据。7、交通费：被上诉人未提供相关交通费票据，不应予以支持。原审判决认定交通费为760元没有事实及法律依据。8、鉴定费：关于闽立司【2019】痕鉴字第ＨＪ0332号《司法鉴定意见书》的鉴定费，福建立信司法鉴定所的司法鉴定许可证上显示的业务范围是“痕迹鉴定（仅限交通事故车辆痕迹鉴定、行驶轨迹鉴定、行驶速度鉴定）”，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。由于本案是发生在小区内的地下车库，不符合“道路”的定义标准，不属于交通事故，所以福建立信司法鉴定所超业务范围进行鉴定，鉴定报告不具备合法性，鉴定费应由被上诉人自己承担。法律已经规定了误工期计算方法，三期鉴定没有必要，相应部分的鉴定费应由被上诉人自己承担。9、精神损害赔偿金：原审判决认定为10000元，标准过高，请求予以调低。 综上所述，被上诉人无证据证明上诉人对损害结果的发生具有过错，原审判决判令上诉人承担80%的过错责任，属认定事实错误，适用法律错误，且判决结果显失公平。为此，特具状请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 李正玉答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。二、依据侵权责任法37条规定违反安全保障义务的侵权责任，公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。物业公司正是基于物业服务合同，成为小区公共区域的管理方，其未尽到安全保障义务造成他人损害的，应承担赔偿责任。本案中金威物业公司作为××××城小区的物业管理方，应当保持小区公共区域的环境，包括地下停车库的地面通行路况良好，保证车辆行人的通行安全，在下雨天地面潮湿时，物业公司应第一时间做好清理工作，采取干燥、防滑措施并提醒注意。根据现场视频显示，现场没有看到警示标志，地面潮湿是客观存在的。根据福建立信司法鉴定所的痕迹鉴定报告，可知李正玉的骑行摔倒的原因是地下停车库路面湿滑导致的。一审法院适用侵权的过错责任原则，认定金威物业“未尽物业服务管理职责”意在说明物业公司的过错，划分侵权责任承担比例，并非适用法律错误。三、一审法院已经认定李正玉自行承担20%的责任，已充分考虑当时电动车跌倒存在的个人行车因素，减轻了物业公司的责任。四、福建立信司法鉴定所具有鉴定资质，参与鉴定人员取得相关部门颁发的执业注册证书，因此鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资格。一审时，专家证人也出庭接受质询，依法可以作为证据予以采信。五、本案适用不可抗力，当时天气小雨，是正常的气候变换，不属于自然灾害，是可以预见、能够避免的情形。另外本案一审认定的各项损失金额认定符合法律规定，应予维持。 李正玉向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因人身损害事故致人伤残的各项损失共计272800.39元。 一审法院认定事实：2019年5月27日下午5点50分许，宁德市东侨区××××城××号楼××室业主李正玉下班回家骑行两轮电动车至××××城地下停车场时，由于地下停车场地面湿滑，使得两轮电动车轮胎打滑、电动车侧翻，最终导致原告跌倒腰椎受伤。原告受伤后当即被邻居送入宁德市医院就诊，诊断为腰1椎体压缩性骨折，腰椎退行性改变。2019年5月29日原告转院至古田县医院，2019年6月1日行“腰椎体骨折切开复位钉棒系统内固定术”。同月5日出院。原告伤情经福建晟蓝司法鉴定所评定为九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续内固定物取出需10000元。原告住院花费医疗费13656.39元。被告金威物业系为宁德市东侨经济开发区××路××号××××城小区提供物业服务。经原告委托，福建立信司法鉴定所作出鉴定意见书，认为原告本次在××××城小区地下停车场行驶中轮胎打滑跌倒因该地下停车场路面湿滑导致的结果可成立。 一审认定李正玉因本起事故造成的各项损失为：医疗费13656.39元、后续治疗费10000元、误工费36000元、残疾赔偿金168484元、护理费18000元、住院伙食补助1140元、营养费5400元、交通费760元、鉴定费5000元，精神损害赔偿金10000元，合计268440.39元。 一审法院认为，根据事发当时的录像及鉴定结论，可以认定原告骑行跌倒主要是因该地下停车场路面湿滑导致的。而造成路面湿滑的主要原因在于被告未尽物业服务管理职责。当然，原告的跌倒与其骑行速度、驾驶技术等也有一定的关系。综合全案，被告应当承担80%的责任。原告自行承担20%的责任。被告的赔偿金额为268440.39元*80%=214752.31元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告金威物业服务有限公司宁德分公司应于本判决生效之日赔偿原告李正玉214752.31元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于本案的责任分担比例问题。本院认为，本案李正玉主张的是生命权、健康权、身体权纠纷属侵权责任纠纷，而不是物业合同纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，适用过错责任原则。事故当时的监控视频可见案涉地下车库地面潮湿，李正玉一审提供的福建立信司法鉴定所作出鉴定意见书，亦载明李正玉驾驶的二轮电动车轮胎打滑并倒地与地库地面湿滑存在因果关系，故而李正玉主张因地面湿滑致其摔倒于法有据。根据《物业管理条例》第四十七条规定:“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。”金威物业系案涉地下室的管理人,有义务保障进入场地人员的人身安全，而金威物业未能证明其有及时提醒行人路面湿滑及采取相应的防滑措施，故金威物业管理过程中存在瑕疵，应承担相应的过错责任。但本案事故的发生不仅存在地面湿滑的因素，同时受害人忽视风险,未尽到安全驾驶的注意义务也是导致损害结果的重要原因。经二审查看监控视频可知，李正玉驾驶二轮电动车由南往北并右拐向东过程中并非行驶在地库道路中而是从临近空置的车位中通过，且通行过程中未予减速。李正玉作为具有完全民事行为能力的成年人，又系事发小区的业主,对车库情况较为熟悉，其在以上环境中若尽到谨慎注意的义务按标线行使，应当可以避免损害的发生。因此，李正玉在行驶中未尽到安全驾驶的注意义务，对事故的发生亦存在过错，应对自身损伤承担责任。考虑事发时为阴雨天气，地下室存在返潮现象,车辆往来地下室冷热交替极易导致地面湿滑，金威物业客观上确实无法时时跟踪清扫，刻刻保持地面干燥。若以此认定物业服务企业承担主要责任，未免过于严苛亦不符合自然规律。一审法院判决金威物业承担80%的赔偿责任，李正玉自身仅承担20%的责任，责任比例明显失当，本院应予调整。基于全案考量，本院酌情认定金威物业对李正玉因此次摔伤所造成损失承担30%的赔偿责任。 二、关于本案部分赔偿金额的认定问题。 （一）残疾赔偿金。虽然李正玉的户口簿显示其户籍位于古田县××乡××村，但其提供的房产证及水电费缴费记录，可以证实李正玉系宁德市东侨经济技术开发区××××城（案涉物业）的业主，于2017年6月21日取得房产证并居住生活至今的事实。金威物业对此提出异议，但未能提供充分有效的证据予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十二条的规定，其抗辩理由与依据不足，本院不予采纳。原判以城镇居民标准判决被上诉人的残疾赔偿金并无不当。 （二）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。虽然福建晟蓝司法鉴定所对李正玉由于误工期给出了180天的鉴定意见，但该鉴定意见机械套用鉴定规范得出误工期180天的结论，缺乏对李正玉伤情与误工期因果关系的分析认证，不能作为认定误工期的依据，一审采信上述鉴定意见实属不当。李正玉的误工期应从入院之日计算至定残前一日为123天。由于李正玉一、二审中未能举证其最近三年的平均收入状况，故可参照2019年福建省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算其误工费，即61785元/年÷12÷21.75=236元/天，因李正玉主张其误工费为每日200元，属自由处分其民事权利，一审认定其误工费按200元/天计算，并无不当。因此李正玉因本案造成的误工费损失应为200元/天×123天=24600元。 （三）护理费。如前所述对鉴定机构出具的关于护理期90日的鉴定意见因机械套用鉴定规范缺乏分析认证，本院不予采信。李正玉实际住院19天，出院医嘱卧床休息2个月，故其护理期应为79天。因李正玉未能提供护理人员的费用凭证或收入证明故可参照2019年福建省居民服务业在岗职工平均工资标准计算护理费，即66815元/年÷12÷21.75=256元/天，因李正玉主张其护理费为每日200元，属自由处分其民事权利，一审认定按200元/天计算，并无不当。因此李正玉因本案造成的护理费损失应为200元/天×79天=15800元。 （四）住院伙食补助费。一审判决按照每天60元计算未超过公务员出差伙食补助标准，并无不当。金威公司上诉主张应按每天50元的标准计算，依据不足，本院不予支持。 （五）营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李正玉一、二审中并未提供出院医嘱等证据证明其需要加强营养，而鉴定机构出具的关于营养期90日的鉴定意见因机械套用鉴定规范缺乏分析认证，本院不予采信。但考虑李正玉的伤残等级为九级，客观需要加强营养促进身体恢复，故本院酌定李正玉营养费为3000元。 （六）交通费。虽然李正玉未能提供完整的交通费票据，但李正玉受伤送医嘱必要支出，结合李正玉转院治疗的事实，一审认定交通费为760元尚属合理，可予维持。 （七）鉴定费。根据李正玉提供的二张鉴定费用发票显示鉴定费总额为4600元，并非一审认定的5000元。本院认为，案涉鉴定费作为受害人为查明伤残程度及证明损害结果间原因所支付的必要费用，属受害人损失，应予赔偿。但福建晟蓝司法鉴定所作出的误工期180日、护理期90日、营养期90日的鉴定意见，机械套用鉴定规范，缺乏对李正玉伤情与上述期限因果关系的分析认证，不能作为判决的依据。对于李正玉误工期、护理期、营养期可结合相关证据予以认定，并无司法鉴定的必要，故对于该部分的鉴定费800元，应予以相应扣除。因此，李正玉因本案造成的鉴定费损失应为4600元－800元=3800元。 （八）精神损害抚慰金。本院认为，本起事故造成李正玉腰椎压缩性骨折，伤残等级为九级伤残。一审在不考虑责任比例的情况下酌定其精神损害抚慰金为10000元并无不当，尚属其裁量范围，可予维持。 综上，本院认定李正玉因本起事故造成的各项损失为：医疗费13656.39元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金168484元、误工费24600元、护理费15800元、住院伙食补助1140元、营养3000元、交通费760元、鉴定费3800元，精神损害赔偿金10000元，合计251240.39元。因此，依前述分析当金威物业承担30%的赔偿责任，即251240.39元×30%=78372.12元 综上所述，本院认为，金威物业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初672号民事判决； 二、金威物业服务有限公司宁德分公司应于本判决生效之日赔偿原告李正玉78372.12元； 三、驳回李正玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5386元，由金威物业服务有限公司宁德分公司负担1549.6元，李正玉负担3836.4元；二审案件受理费4521元，由金威物业服务有限公司宁德分公司负担1650元，李正玉负担2871元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年十二月四日 书记员  林建玉 附主要法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……