北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10949号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京天一洁环科技有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街****。法定代表人：赵鸣东，经理。委托诉讼代理人：霍建杰，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，北京市中友律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫阳辉煌科技有限公司，住，住所地北京市东城区和平里****楼**/div>法定代表人：李江平，经理、执行董事。委托诉讼代理人：李超，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人北京天一洁环科技有限公司（以下简称天一洁环公司）因与被上诉人北京鑫阳辉煌科技有限公司（以下简称鑫阳辉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天一洁环公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鑫阳辉煌公司的诉讼请求，支持我公司一审的反诉请求；2．案件受理费由鑫阳辉煌公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，裁判错误。我公司已经按照合同约定完成了合同内容，不存在违约行为。合同已经履行完毕，不存在解除的问题。双方合同约定不包含设计部分，我公司的施工是按照鑫阳辉煌公司的要求进行的。即使退一步讲，鑫阳辉煌公司主张的损失部分存在夸大不实，不应予以支持。此外，鑫阳辉煌公司未依约支付尾款，迟延5天，存在违约，应承担违约责任。鑫阳辉煌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。合同约定表明天一洁环公司有设计义务，应保证其设计的合理性，保证施工符合使用要求。事实是其施工完成后不足一周施工工程出现漏油问题，后无法排烟，严重影响经营。天一洁环公司也未提交证据证明其设计的合理性和科学性。鑫阳辉煌公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的《排烟工程施工合同》；2．天一洁环公司支付延迟工期违约金60000元（违约金的计算以每日2000元为标准，从2018年9月23日起计算至竣工日2018年10月23日止）；3．天一洁环公司赔偿因整修和返修施工支出的费用80363．11元，包括临时维修费用1000元、临时封顶材料和安装费用8000元、返工重做费用50000元、第二次撤顶和铝扣板材料及安装费用8000元、厨房设备线路安装费用6500元、泄水费用1000元、工人加班费1000元、物业管理和看护费用1650元、交通费用2293．11元、餐饮费用920元；4．天一洁环公司赔偿为保全证据支付的公证费3870元；5．天一洁环公司赔偿为保存拆除的风机而向第三人支付的保管费5200元（截至2019年11月20日止，每月保管费400元）；6．天一洁环公司退还工程款48600元并支付利息（从解除之日起按照银行LPR的利率计算至付清之日止）；7．天一洁环公司负担全部诉讼费用。天一洁环公司向一审法院反诉请求：1．鑫阳辉煌公司支付违约金10000元；2．诉讼费用由鑫阳辉煌公司负担。一审法院认定事实：2018年9月18日，鑫阳辉煌公司（甲方）与天一洁环公司（乙方）签订《排烟工程施工合同》，合同约定：工程名称排烟系统改造工程，工程地址北京市丰台区万丰路68号和谐广场五层范家小馆，工程内容更换油烟净化器，风柜及管道等，工期为15个历日，工期内乙方应完成本合同约定的乙方全部义务工作；工程质量标准，质量技术要求参照GB50243-2002《通风管道施工技术规程》的要求进行施工，工程材料要求管道均采用镀锌板制成，设备均按甲方要求订制；工程总价款51000元，合同签订后支付合同总额的50%，设备进场后支付合同总额的30%，工程安装完毕后3日内支付合同总额的20%，甲方需按合同规定的日期配合乙方进行结算工作，按时结算工程用款；此排烟改造项目主要针对甲方现有条件，按照甲方使用要求，设计方案及报价，施工内容以《排烟改造预算表》为准；工程质保期一年，正常报修24小时内到达现场维修，在保修期内因施工造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行免费修理；按照甲方要求进行施工，确保工程质量，按照合同规定的时间如期完工和交付；甲方违约责任，甲方未按合同规定的期限履行自己的义务，则竣工日期得以顺延外，并应赔偿乙方因此所受的损失，甲方未按合同进度支付工程款、进度款，应向乙方支付滞纳金，如果甲方未能按期或者合同规定付款，承担违约金每日2000元；乙方违约责任，如乙方不能按合同工期完工，承担违约金每日2000元，因乙方原因不能验收合同延迟工期，乙方承担延迟工期的相应费用；合同解除，1、除因不可抗力及甲方违约原因外，如乙方在签定合同后，收到预付款后，不进场施工连续超过10天以上的，乙方除承担违约责任以外，甲方有权声明解除本合同。2、如甲方在签定合同后，不支付乙方预付款，导致工期延误，连续超过10天以上的，甲方除承担违约责任以外，乙方有权声明解除本合同。同时，合同中支付方式部分，有手写内容，“最终施工后商议为47000元，外加检测费1600元，合计48600元”。合同下方有鑫阳辉煌公司、天一洁环公司公章及法定代表人签名予以确认。另外，合同附《和谐广场五层范家小馆排烟改造说明及预算》一份，其上载明甲方（客户方）范家小馆，乙方（报价方）天一洁环公司，包括产品名称、规格/型号、单位、数量、单价、金额、备注等内容，其中3、低空排放型油烟净化器，TY-JD-20/20000，1台，单价21000元，备注天一洁环公司/北京，4、低噪音风机，DEF-22/5．5KW，1个，单价9850元，备注恒宝/北京，下方报价合计51590元，最终优惠价51000元。该表中还包括，“店里实际情况说明：1、厨房吊顶内横向管道法兰连接处存在严重的漏油现象。2、风机排烟不好，夏天密闭式厨房存在热的问题”；“我方设计说明：1、应贵方要求，更换厨房内排烟管道。2、更换风机及油烟净化器”以及“备注：改造过程中，厨房吊顶拆除、设备接线贵方负责完成”。下方盖有天一洁环公司公章予以确认。合同签订后，天一洁环公司安排人员进场施工，其主张进场日为2018年9月19日，完工日为9月21日，鑫阳辉煌公司主张进场日为9月18日，退场日为9月23日。根据转账记录，鑫阳辉煌公司法定代表人李江平分别在同年9月14日、25日、26日、28日分别向天一洁环公司法定代表人赵鸣东转账25500元、3100元、12000元、8000元，总计48600元。一审庭审中，鑫阳辉煌公司主张涉案工程于当年9月26日发生漏油，并提交李江平与赵鸣东微信聊天记录等为证，其上主要载明，9月26日，李：发送语音通知及涉案工程照片，赵：小李，你问清哪漏油的吗？刚做完的新管道不会漏油的，应该是以前的吧，看照片都是以前老的漏油痕迹，小李，其实你从照片上能看出来是旧管道。那我下午还是安排人去一趟。9月30日-10月19日，李：陆续发送涉案工程照片及视频，并发送内容：1、风机离净化器太近吸力不够。2、风机链接湾头太多，阻力太大。3、风机功率太小，最少7．5千瓦以上。这个不适合离心风机。适合蜗牛风机。4、部分链接口开始漏油了。……赵经理，饭店这边要求退货，人家今天晚上就把净化器和风机拆下了，你明天上午找人把这个东西拿走。你提供不了检测报告，没有办法交物业和丰台区食品药品监督管理局，那我只能认为不达标产品，只能退货。同年10月15日，鑫阳辉煌公司向天一洁环公司发送名为“关于范家小馆六里桥店消防排烟情况说明”的函件，明确范家小馆六里桥店消防排烟改造后存在的问题如下：1、改造后风机离净化器太近，吸力不够。2、风机链接弯头太多，阻力太大。50%的风力吸不走。导致排烟箱不好。3、风机功率太小，最少7．5千瓦以上的风机，现有的风机是5．5千瓦，功率太小。按照现场的情况，风机最少在7．5千瓦以上的功率的电机。4、现在安装的管道部分开始漏油。5、现有的风机检测报告和厂家提供的检测报告不符。6、合同的明细表和现场安装的设备明细表不符。7、希望天一洁环公司负责人去安装的现场看一看排烟的效果。目前的排烟效果不好，客户接受不了现有的排烟效果。请贵公司尽快解决。以上是几点现有存在的问题，请贵公司于2018年10月17日15：00之前答复和解决，如果解决不了以上几点问题，出现问题后果（天一洁环公司承担责任）。一审庭审中，天一洁环公司员工武有河到庭作证，其称系负责安排涉案工程现场施工，合同约定设备到现场就应该付一笔钱，但是鑫阳辉煌公司没支付，我们夜间施工。我们完工后大概三四天，我催款，对方说有点漏油，我去看了现场，是原有的旧管道漏油，我就给他处理了一下，并拍了照片。我当时还问了厨房的人排烟情况，他们说还挺好的。之后李江平说到处是烟，我明白是因为旧管道没有修好，烟从旧管道返回前厅。我和他说了原因并称可以去现场和老板沟通，但是李江平不同意。最后鑫阳辉煌公司怎么处理这件事我就不清楚了。之后对方提出风机和报告不一致，我进行了解释，属于风机厂抽样的报告，该报告并不是那台机器的报告。后来说平米数不一致，我们说面积是估算的，最后以实际价格为准。后商量的是减点钱，同时我拆了点设备，确定了4万多，鑫阳辉煌公司把钱付清了。21日夜里完工，当时按照土办法用纸片测量的。李江平测量的是1．9，发了照片给我。我是按照对方要求做的工程，具体的没有承诺过要达到什么风量；更换风机，没有提出技术要求，没有标准，即使提了也不会做，我只负责施工。按照对方提出的要求施工，没具体看公共烟道。风机和油烟净化器的距离一米左右，而两到三米是最好的，但是条件不具备的话只能看现场的情况。厨房有两路排烟系统，我们只承包了其中一组，另外一组是其他人承包的。26日到现场处理是副管道系统漏油，排烟障碍是旧管道返回的烟。一审审理期间，鑫阳辉煌公司申请对涉案工程方案设计安装的科学性、合理性进行鉴定，后因无适合的鉴定机构可进行鉴定而撤回鉴定申请。一审庭审中，鑫阳辉煌公司还提交以下主要证据证明其主张，1、微信聊天记录、营业执照，主要证明涉案工程合同系天一洁环公司起草、拟定和提供，并提供设计方案，但未尽到合同义务，存在偷工减料，未达到约定风量，且不到现场解决问题。2、视频，证明施工存在质量问题，无法顺利排烟，导致使用时厨房内烟雾较大。3、风机风量检测值、风机检测报告、风机查询结果说明、消防产品认证宣传册及强制性消防产品认证范围、安装照片、恒宝通风设备画册，证明2018年9月30日检测值为1．9，与要求的大于等于6相差甚远，设计、施工存在严重问题，选用采购的风机功率太小，且伪造风机检测报告，导致施工无法通过验收。4、书面通知函、微信聊天记录、通过记录截屏，证明将施工存在问题以书面形式通知天一洁环公司，并给予整改维修时间，但其在约定期限拒不整改，不得不自行请他人返工重做。5、维修费收据、发票和出库单，证明请人临时维修排烟设施，支付1000元维修费。应监管部门要求临时封顶，支出材料和安装费8000元。6、消防排烟工程施工合同、微信聊天记录、转账记录、发票、出库单、收据、交通费发票、明细、贷款合同及明细说明等，证明应施工质量不合格，额外支出的费用。包括请北京尚易厨房设备有限公司对施工进行返工重做，自2018年10月18日开始，支出整改费用5万元，同时支付撤顶材料费6800元、完工时第二次撤顶支出铝扣板吊顶、拆除和清理费用1200元；多次赴施工现场、天一洁环公司办公地、国家固定灭火系统耐火构建质量监督检验中心支出交通费2293．11元；物业施工看护费1500元，出入证工本费150元，支付物业公司泄水费1000元，安抚店员、工人支出餐饮费920元，厨房设备电灯线路改造花费6500元，保全证据支出公证费3870元，利息损失20096元。7、云浮市恒宝通风设备有限公司北京分公司（以下简称恒宝北分公司）企业信用信息查询记录，恒宝北分公司于2017年11月被列入市场监管部门经营异常目录，而天一洁环公司提供的涉案风机来源不明，从非正规厂家途径获得，属假冒伪劣产品。8、风量测量数据及视频，证明改造后的风机风量超过天一洁环公司施工效果，其施工存在质量问题。9、检验报告两份，证明天一洁环公司提供的检验报告[型号规格HTFC（DEF）-18]并非涉案风机的检验报告，与网上查询检验报告（型号规格HTFC-18）并不一致。一审庭审中，天一洁环公司提交证据予以反驳，1、销售合同、营业执照、检测报告、检验合格证，证明涉案风机系从恒宝北分公司购买，产品合格，符合合同约定。2、通风管道图，证明提供风柜符合双方合同约定。3、微信聊天截图，证明于2018年9月18日进场施工，9月20日完成施工。另查，涉案风机为多翼式低噪声离心通风机，型号DEF-22，功率5．5KW，风量18000-21000立方米/h，电压380V，下方有“云浮市恒宝通风设备有限公司”。鑫阳辉煌公司表示风机已被拆除，现存放在法定代表人姐姐的院子里，保管费目前没有支出。一审庭审中，天一洁环公司表示不同意解除合同，如果判决解除，保留要求鑫阳辉煌公司返还设备的权利，不在案件中主张。一审法院认为，公民、法人的合法权益依法受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2018年9月18日，天一洁环公司与鑫阳辉煌公司签订的《排烟工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定履行。庭审中，鑫阳辉煌公司主张天一洁环公司履行合同义务不符合合同约定，构成违约，请求解除前述合同。一方面鑫阳辉煌公司提交微信聊天记录、照片、视频、通知函、施工合同等为证，虽然由于涉案风机已经拆除，且无适合的鉴定机构，无法进行评估鉴定，但结合本案案情，可以认定，天一洁环公司所施工工程存在排烟不畅等质量问题，未经过验收合格，导致工程重做，且涉案风机无检验合格报告；另一方面天一洁环公司表示仅负责更换风机，并没有具体技术和标准要求，这与其应承担的合同约定义务不符，即“此排烟改造项目主要针对甲方现有条件，按照甲方使用要求，设计方案及报价”，因此，法院认为天一洁环公司违反合同约定，导致合同目的无法实现，构成违约，应承担违约责任。天一洁环公司关于履行符合合同约定，不存在违约，己方无责任的抗辩意见，证据不足，法院对此不予采纳。至于具体诉讼请求，关于鑫阳辉煌公司起诉要求解除涉案合同，有相关证据佐证，有事实及法律依据，法院对此予以支持，解除日期法院依法予以确定；关于退还工程款48600元，于法有据，法院对此依法予以支持，利息问题，鉴于双方对此并无明确约定，且鑫阳辉煌公司已另行主张损失赔偿，故对该项诉讼请求不予支持；关于延迟工期违约金，双方对此有明确约定，但约定标准过高，法院对此依法酌情予以支持；关于因整修、返修施工支出的损失，根据案件查明事实，可以认定其中的临时维修费、临时封顶材料和安装费用、返工重做费用、第二次撤顶和铝扣板材料和安装费用、厨房设备线路安装费用、泄水费用等费用系鑫阳辉煌公司另行支付费用，应属于其损失，故对该部分费用，法院依法予以支持。对于工人加班费、物业管理和看护费用、交通费、餐饮费，现有证据不足，法院对此不予支持；对于保全证据的公证费用，双方对此并无明确约定，法院对此不予支持；对于风机保管费，鉴于鑫阳辉煌公司表示目前没有实际支出，故该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。关于天一洁环公司的反诉请求，鉴于案件前述查明认定，反诉请求证据不足，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十四条之规定，于2020年9月29日判决：一、北京天一洁环科技有限公司与北京鑫阳辉煌科技有限公司于二〇一八年九月十八日签订的《排烟工程施工合同》予以解除，解除日期为二〇一九年十一月二十日；二、北京天一洁环科技有限公司于判决生效之日起七日内退还北京鑫阳辉煌科技有限公司施工款48600元；三、北京天一洁环科技有限公司于判决生效之日起七日内支付北京鑫阳辉煌科技有限公司延迟工期违约金1215元；四、北京天一洁环科技有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京鑫阳辉煌科技有限公司因整修和返修施工支出的临时维修费用1000元、临时封顶材料和安装费用8000元、返工重做费用50000元、第二次撤顶和铝扣板材料及安装费用8000元、厨房设备线路安装费用6500元、泄水费用1000元；五、驳回北京鑫阳辉煌科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京天一洁环科技有限公司的反诉请求。本院二审期间，天一洁环公司提交了如下证据：1．消防产品认证证书2份、检验报告3份、能源效率检测报告1份、ISO认证证书1份，用以证明涉案风机是质量合格产品。2．企业信息，证明鑫阳辉煌公司利用关联公司编造损失赔偿项目，虚构损失数额。3．平面图及说明、照片，证明排烟不畅由多种原因造成，不能认定是天一洁环公司施工安装造成的。鑫阳辉煌公司质证意见称，针对证据一，不认可消防产品认证证书、检验报告、能源效率检测报告的真实性、关联性及证明目的；认可ISO认证证书的真实性合法性，不认可证明目的。针对证据二，认可企业信息的真实性合法性，不认可其关联性及证明目的。针对证据三，这属于天一洁环公司的观点，不是证据，不认可其真实性、关联性及合法性，该观点反而证明了鑫阳辉煌公司主张涉案工程是需要经过设计的，如果设计不合理无法达到使用目的。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据查明的事实，天一洁环公司与鑫阳辉煌公司签订的《排烟工程施工合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，天一洁环公司进场进行了施工。在完工撤场后，鑫阳辉煌公司主张出现漏油、排烟不畅等问题，并于2018年10月15日向天一洁环公司发送函件，要求天一洁环公司予以解决。天一洁环公司主张漏油系原有旧管道漏油，与施工无关，且排烟问题并非施工质量问题，系综合原因造成的，且双方合同不包含设计部分，因此天一洁环公司履行合同符合约定，不存在违约。对此应当指出，双方签订《排烟工程施工合同》，天一洁环公司作为专业的施工方，施工效果理应达到餐馆正常经营使用之要求，此为双方合同的应有之义，且双方合同中明确约定“此排烟改造项目主要针对甲方现有条件，按照甲方使用要求，设计方案及报价，施工内容以《排烟改造预算表为准》”，故对天一洁环公司的该上诉意见，本院不予采纳。现鑫阳辉煌公司要求解除合同并退还工程款，鉴于合同约定的工程已经施工完毕，发生的后续问题实质上属于工程维修的范畴，故对鑫阳辉煌公司的该诉讼请求，本院不予支持。原审法院对此认定存在不妥之处，本院予以纠正。关于维修及重做的损失一节，根据查明的事实，该工程在刚完工之后即发生排烟不畅问题，天一洁环公司应承担相应的维修责任。鑫阳辉煌公司多次通过微信、函件等形式向天一洁环公司提出问题，天一洁环公司亦认可收到上述通知并派人处理了漏油问题，但对于更为严重的排烟不畅问题，天一洁环公司在原审庭审中明确承认未进行过解释，事实上亦未进行维修。根据双方合同的约定，工程质保期一年，正常报修24小时内到达现场维修，在保修期内因施工造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行免费修理。鑫阳辉煌公司在向天一洁环公司发函要求维修之后，天一洁环公司未予处理，在此情况下，鑫阳辉煌公司另行找人进行维修、重做，并无不当，天一洁环公司应当承担因此造成的损失。鑫阳辉煌公司主张的损失中，临时维修费、返工重做费、第二次撤顶和铝扣板材料及安装费用、厨房设备线路安装费用、泄水费用属于合理损失，对该部分费用，应予支持。对于一审判决的临时封顶材料及安装费用8000元，因鑫阳辉煌公司在天一洁环公司撤场后至少应完成一次封顶，故该部分费用不应由天一洁环公司承担。关于鑫阳辉煌公司主张的工程延期违约金，原审法院根据合同实际履行情况，酌情确定违约金数额并无不当，本院对此不持异议。天一洁环公司主张的违约金部分依据不足，本院不予支持。综上所述，天一洁环公司的上诉请求中有依据的部分，应予支持，依据不足的部分，本院不予支持；一审判决处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38054号民事判决第三、六项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38054号民事判决第一、二、四、五项；三、北京天一洁环科技有限公司于本判决生效之日起7日内给付北京鑫阳辉煌科技有限公司因整修和返修施工支出的费用66500元；四、驳回北京鑫阳辉煌科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4261元，由北京鑫阳辉煌科技有限公司负担2830元（已交纳），由北京天一洁环科技有限公司负担1431元（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费50元，由北京天一洁环科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费4261元，由北京鑫阳辉煌科技有限公司负担2830元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京天一洁环科技有限公司负担1431元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 蒋春燕审 判 员 高宝钟二〇二〇年十二月二十三日法官助理 丁一哲书 记 员 张 璐