河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3130号 上诉人（原审被告）：承德县中泰房地产开发有限公司，住所地河北省承德县下板城镇板城大街。 法定代表人：刘婧晗，总经理。 委托诉讼代理人：郑伟，北京市中银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德宽广超市集团有限公司，住所地承德市双桥区迎宾路嘉禾广场****。 法定代表人：陈珍财，执行董事。 委托诉讼代理人：张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人承德县中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人承德宽广超市集团有限公司（以下简称宽广集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020)冀0821民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中泰公司的委托诉讼代理人郑伟，被上诉人宽广集团的委托诉讼代理人张紫薇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中泰公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，作出的判决有误。一、一审法院在本案裁判中据以认定案件事实的关键证据：《商务合作函》(2017年11月5日）及通话录音真实性不能确定，被告在庭审质证中也并没有确认该证据的真实性，在此情况下，法院依然做出有违事实的错误认定，以至于最终判决错误。一审法院在判决第四页“本院经审理认定事实”部分大量的引用了2017年11月5日这份真实性未被确认的所谓的商务函证据的内容；同时，在判决第八页“本院认为”部分，也引用了该证据的大量内容，用以佐证上诉人的违约情形，但这恰恰的本案最关键的错误，变更了预约合同的条款从而导致被上诉人未按合同履行的事实。首先，此两份证据是由被上诉人出具，非上诉人出具，上诉人当庭对上诉人证据的真实性不认可，并当庭发表质证观点：上诉人从未于2017年11月5日向被上诉人发出《商务合作函》，并且此商务函无上诉人印章，无任何证据可以证明此商务函是被上诉人作出。同时，被上诉人提供的录音内容真实性无法确认，迟延交房时间的表述更是无从谈起。其次，本案一审法院无论是庭审还是判决中也未对这两份证据的真实性作出认定。那么一审法院在未对证据的真实性作出认定的情况下，直接在判决书中引用此两份证据的内容作为事实部分认定，并以此作为上诉人违约的证据，一审法院完全违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款对证据审核全面、客观这一法律要求。综上，一审法院未全面、客观审核上述两份证据的真实性，导致本案事实认定错误，做出了错误判决；2、一审法院对预约合同本质认识错误，将本约合同的“迟延交房”违约责任与预约合同中约定的未能签订本约合同的违约责任概念混淆，审理逻辑错误。预约合同的任务是双方本着诚意磋商，再行订立本约合同，即正式的《商品房预售／买卖合同》，而不是按时交房。2017年10月22日至2017年11月9日期间，上诉人多次与被上诉人积极磋商，以期签订正式合同。需要注意的是，迟延交房的违约责任在住建部公布的《商品房预售／买卖合同》(本约合同）中已有约定，非预约合同条款。根据《商品房销售管理办法》第三十条规定的房地产开发企业未能按照正式商品房买卖合同按期交房的违约责任，如双方签订了正式《商品房／预售买卖合同》，上诉人未能按期交付房屋，被上诉人可以根据本约合同主张上诉人违约，维护其合法权益。按时交房是本约合同中上诉人的义务，此时本约合同尚未签订，一审法院迟延交房论述不成立。所以，一审法院以本约合同中约定“迟延交房”来审理预约合同违约，审理逻辑混乱导致判决有误；3、一审法院将案件双方争议核心问题定义为：中泰公司是否应向宽广公司双倍返还定金是完全错误的，一审法院这种先入为主的审理思路使案件审理中对事实的认定出现严重的错误，因为其在定义该核心争议问题时，已经排除了被上诉人的违约情形，将上诉人单方假定为违约方或非违约方，违背了案件审判的客观公正。涉案合同已被河北高院认定为预约合同，在本案中被上诉人起诉称上诉人存在违约，根据定金罚则要求上诉人双倍返还定金200万元，上诉人答辩，因被上诉人存在违约行为，200万元定金应归上诉人所有，不予返还。本案中，双方纠纷产生的主要原因是正式的《商品房预售／买卖合同》未能签订，而预约合同的目的就是将来订立本约合同。所以，本案的争议焦点应该为涉案预约合同违约责任应该如何归责。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”可知，预约合同收受定金后未能签订本约合同的归责结果共三种：归责于买受人、归责于出卖人和不可归责于任何一方。现一审法院直接将案件争议焦点归纳为上诉人是否应向被上诉人双倍返还定金，这样一来其“是否应”这一争议焦点直接从结果上将本案的裁判结果限制为两种可能：上诉人违约或上诉人非违约，未对被上诉人是否存在违约行为进行客观评价，甚至将本约合同未能签订是不可归责于任何一方的可能直接予以排除。一审法院在审理过程中从未能从客观角度去调查本约合同未能订立的真实原因是什么，存在先入为主的主观错误；4、从时间顺序上看，上诉人与华时金服公司的《房屋买卖合同》是被上诉人明确拒绝履行原合同后签订，不影响其在预售许可证下来后签订正式合同。上诉人在取得预售许可证后，分别在2017年10月22日、11月7日、11月9日多次通过微信、电话、发出商务合作函等方式通知被上诉人签订正式合同，被上诉人均未予以回应。随后，2017年11月15日发函给上诉人认为：上诉人存在逾期交房的“逾期违约”行为，从而要求变更原合同约定的首付款支付时间。被上诉人对原合同条款进行实质性变更，并要求上诉人按照变更后的要求签订本约合同，这一行为系明确拒绝履行原合同，属于违约行为。同时，从2017年10月22日《商品房预售许可证》下发至上诉人2018年3月5日与华时金服公司签订合同的近半年时间，被上诉人有充裕的时间与上诉人签订《商品房预售／买卖合同》。在此期间，被上诉人拒绝按照原合同约定支付首付款，不再履行原合同约定，是严重的违约行为。这一行为正是导致双方未能按照原合同约定签订本约合同的主要原因。在被上诉人拒绝履行原合同的违约行为发生数月后，上诉人为及时止损将涉案房屋以同样的售价卖给华时金服公司，不存在非法获益，属于正当行为；5、一审法院错误认定被上诉人交付定金的目的，主观认定被上诉人无法按期交房构成违约，导致本案判决有误。在签订预约合同之初交付200万元定金，被上诉人庭审中认可其目的是为将来签订证书《商品房预售／买卖合同》提供担保，而非担保按期交房。一审法院在判决书中载明“在2017年11月5日、2017年11月7日被告向原告发出的商务函中……可以看出，被告将预约合同约定事宜做了一系列的推迟，开发项目不能按时交付……导致双方未能签订《商品房买卖／预约合同》的原因在被告，被告中泰公司构成违约；”其据此认定被上诉人交付定金的目的是保证上诉人按期交房，并根据原告提供的真实性无法辨别的落款日期为2017年11月5日的《商务合作函》认定上诉人无法按期交房的错误事实，作出本案上诉人违约的判决有误；6、一审法院未能正确评价被上诉人2017年11月15日函对预约合同履行产生的影响，直接认定上诉人违约毫无根据。被上诉人在接到上诉人取得《商品房预售许可证》的通知后拖延签订正式合同，又于2017年11月15日复函拒绝按原合同签订本约合同。一审法院从未对评价被上诉人这一行为对本约合同签订事项产生影响，直接在一审判决书中主观性很强的载明“……此后虽经双方协商，但始终未能签订《商品房预售／买卖合同》，导致双方未能签订《商品房预售／买卖合同》的原因在被告，被告中泰公司构成违约；”既然一审法院认为在被上诉人2017年11月15日复函后，双方仍进行了协商，却又在无任何证据证明上诉人违约的情况下将未能签订正式合同的责任归责于上诉人，完全属于自相矛盾。综上所述，被上诉人拖延签订正式合同和明确拒绝履行原合同的违约行为给上诉人造成了巨大经济损失。一审法院直接主观认定本约合同未能签订的责任在上诉人一方属于事实认识错误。因此，请二审法院本着有错必究的办案原则，在重新审理本案的同时，依照上诉人的上诉请求依法改判。 宽广集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、原审判决对证据的认定和采信均有合法依据，原审法院并非仅以2017年11月5日的《商务合作函》和通过录音认定本案事实，而是综合全案证据进行认定，判决结果事实清楚、证据充分。1、2017年11月5日的《商务合作函》确系上诉人向答辩人发出。其一，该《商务合作函》所描述事宜相当具体、准确，包括涉案房屋的具体测绘面积、工程进度、能够交付和开业时间等，对此，只有上诉人能够进行准确而又详尽的描述。其二，收到两份《商务合作函》以后，答辩人于2017年11月15日向上诉人发送《复函》，对于上诉人的两份《商务合作函》一并进行了回复。答辩人回复以后，再未接到上诉人回复，说明上诉人对于该两份函件系其所发送以及函件中记载的事实没有异议。否则，上诉人应立即向答辩人声明其不存在《商务合作函》中逾期竣工和逾期交房的情形，可以按照《房屋买卖合同》的内容与答辩人订立正式的《商品房买卖（预售）合同》。但实际情况是，上诉人在收到答辩人对于签订正式合同的催告函后，没有任何回复和反应。其三，承德市中级人民法院在（2018）冀08民初80号判决在本院认定事实如下中认定（判决第11页）：“2017年11月5日，中泰公司向宽广集团发出商务函，函告取得预售许可证后宽广集团应按照合同约定付款事宜，……将房屋交付日期改为2018年10月15日，协助办理房屋权属登记时间改为2019年12月21日前……”河北省高级人民法院在（2019）冀民终429号民事判决书中认定（判决第12页）：二审中本案查明的事实与一审一致。所以，2017年11月5日上诉人向答辩人发出《商务合作函》的事实，已经被承德市中级人民法院和河北省高级人民法院两级法院予以认定，且（2019）冀民终429号民事判决书已经发生法律效力。该函可以作为认定本案事实的依据。上诉人仍以该函作为上诉理由没有依据。2、2017年11月27日的录音证据，虽没有被一审法院作为认定本案事实的依据，但该证据确实是答辩人在与上诉人的负责人沟通合同签订事宜的时候录制的，人民法院应当听取该证据的内容，以便更全面的查明本案事实。3、本案《房屋买卖合同》经河北省高级人民法院认定为了“预约合同”，预约合同的订立目的是为了日后签订本约合同。而本案中，导致预约合同不能履行，即不能签订本约合同的原因是，上诉人将涉案房屋卖予了案外人华时金服项目管理有限公司。这一后果显然是由于上诉人原因造成的。二、原审法院没有将上诉人发生的“迟延交房”作为上诉人违反预约合同，应当双倍返还定金的理由。而是认为上诉人存在以下情形构成违约，应当双倍返还定金：首先，《房屋买卖合同》约定，取得商品房预售许可证后，甲方（上诉人）应立即与乙方签订正式《商品房预售买卖合同》。但经答辩人2017年11月15日发函催告后，没有函复，导致双方未能签订《商品房预售买卖合同》；其次，2018年3月5日，上诉人将涉案房屋出售给案外人，以实际行动表示了该预约合同不再有履行的可能性。鉴于《房屋买卖合同》第三章第4条4项明确规定：取得《商品房预售许可证》，上诉人应立即与答辩人签订正式《商品房预售买卖合同》。故，履行缔约义务的义务方就是上诉人。但实际履行过程中，上诉人从未就签订《商品房预售买卖合同》与答辩人进行过邀约或者磋商，上诉人原审中所提供的证据，也仅能证明其对于取得预售许可证通知了答辩人。而且，众所周知，商品房买卖都是由作为出卖方的开发商提供制式合同，才能够进行备案。但无论答辩人发函催促，要求上诉人提供合同，还是律师与工作人员共同前往上诉人售楼处进行催促，索要合同，上诉人始终没有向答辩人提供正式的《商品房预售买卖合同》，也没有就合同内容、合同签订时间、、地点通知告知过答辩人。根本不存在上诉人上诉状中所称的“多次与被上诉人积极磋商，以期签订正式合同”的情形。三、原审判决对于本案争议焦点问题的认定准确。河北省高级人民法院（2019）冀民终429号民事判第14页认定：如果宽广集团认为《房屋买卖合同》不能履行的原因是由中泰公司违约所致并给其造成损失，可依法另行主张权利。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。以上省高院的认定和司法解释的规定，都认为预约合同虽不能履行，但答辩人作为已经按照合同约定支付定金的当事人，可以根据定金的相关规定要求上诉人双倍返还。原审法院认定本案争议焦点准确，至于上诉人所称焦点应为“涉案预约合同违约责任应该如何规则”，在原审法院查明争议焦点的过程中必然需要查明且已然查明。不然一审法院不会做出“被告以实际行动表示了该预约合同不再有履行的可能性，更不可能再行订立合同，违反了双方约定，被告中泰公司已构成违约”的认定。四、答辩人对于签订正式《商品房预售买卖合同》，一直在积极推进并反复催告，从未有过上诉人所称的“明确拒绝履行原合同签订”的情形。1、上诉人上诉状中所提及的三次沟通行为，包括2017年10月22日、11月9日的微信和11月7日的商务函，仅仅是通知了答辩人其取得了预售许可证，只字未提如何签订以及何时、何地签订正式的《商品房预售买卖合同》。而且，三次沟通都发生在2017年11月15日答辩人向上诉人发出《复函》之前。在《复函》中，答辩人没有任何拒绝签订正式《商品房预售买卖合同》的意思表示。恰恰相反，该《复函》明确要求上诉人提供并与答辩人签订《商品房预售买卖合同》。答辩人要求顺延付款时间，只是考虑涉案房屋当时只完成了主体封顶，必然发生迟延交付房屋的情形，所以要求签合同时对此进一步进行具体约定。如果上诉人按时交房，自然也不会发生相应的顺延。况且，既然《房屋买卖合同》只是预约合同，那交房时间和付款时间，本来也是双方需要在正式《商品房预售买卖合同》进一步约定的，答辩人《复函》中的表述，根本不存在“明确拒绝履行原合同签订”的意思表示。上诉人一审中一直强调，虽然《房屋买卖合同》被认定为是预约合同，但是答辩人的付款时间应当按照预约合同履行，否则就是拒绝履行，而上诉人的交付房屋时间是不需要按照预约合同履行的，需要在正式合同中另行约定。上诉人这种以预约合同来要求答辩人付款，却认为其交房时间不应以预约合同为准的双重标准，明显是违背了预约合同的预约性质，而且违反了权利义务相对等的民事法律原则。上诉人这种宽己苛人的做法，不仅自相矛盾，且违背最基本的诚信原则。2、商品房买卖合同的订立和履行，是有其特性和基本的履行顺序。签订预约合同后，答辩人支付了定金200万元，上诉人取得预售许可证后，缔约的义务方是上诉人，而只有在签订了正式《商品房预售买卖合同》以后，才能够支付购房首付款并进行合同备案，对此履行顺序，《房屋买卖合同》的第四条也有明确约定。上诉人无权要求答辩人在未签订正式《商品房预售买卖合同》前，支付首付款，更不能以此为借口将房屋卖与案外人。上诉人认为答辩人未支付首付款构成违约，完全没有合同依据和法律依据，因为支付首付款的前提是双方订立了正式的《商品房预售买卖合同》。五、答辩人支付200万元定金，目的是作为买受人，担保以后会与上诉人签订正式的《商品房预售买卖合同》，上诉人收取200万元定金担保，也是为了与答辩人签订正式的《商品房预售买卖合同》。二者支付和收取定金的目的，都不是为了担保“如期交房”。更何况，按期交付房屋的义务人是上诉人，答辩人不可能为合同相对人的行为提供担保。一审判决从未认定上诉人上诉状中所称的“答辩人交付定金的目的是保证上诉人按期交房”（上诉状P5）。原审判决认定上诉人应当双倍返还定金，不是基于上诉人迟延交房的事实。而是基于上诉人收取了答辩人200万元定金，经答辩人催告却未与答辩人签订正式的《商品房预售买卖合同》、并将房屋卖与案外人导致双方无法签订正式的《商品房预售买卖合同》的事实。不知道上诉人是没有读懂一审判决书，还是刻意曲解一审判决所写就的上诉状，已经严重脱离了一审判决。六、答辩人于2017年11月5日、7日收到上诉人正式的商务函，于11月15日复函，不存在上诉人所称拖延履行的情形。按照上诉人的意见，直至2017年11月15日，双方仍在协商阶段，那么，从现有证据可以看出，在此阶段诉人对于订立正式的《商品房预售买卖合同》，未作出任何推动或者促进。而答辩人的复函只是明确要求上诉人提供合同，并对交房时间和付款时间进行进一步约定，从未做出过拒绝签订正式合同或者拒绝付款的意思表示。河北省高级人民法院（2019）冀民终429号民事判决书本院认为部分也认定“待中泰公司取得《商品房预售许可证》后双方需另行签订《商品房预售买卖合同》，并且在另签合同时不排除对某些合同内容（如房屋面积）再行协商和变更的可能”。换句话说，即便是没有2017年11月5日的商务函，答辩人也可以根据《房屋买卖合同》的约定以及房屋建设进度，要求在正式的《商品房预售买卖合同》对相关问题进行具体约定。可见，答辩人的复函并不导致双方不能签订正式的《商品房预售买卖合同》。更重要的是，省高院429号民事判决书第14页认定“该预约合同具有客观上的不可履行性”的理由是一方当事人明确表示或者以实际行动表示不再履行预约合同。很显然，上诉人将涉案房屋卖与案外人的行为，是以实际行动表示不再履行预约合同，也导致了预约合同具有客观上的不可履行性。上诉人的上诉理由均不成立。上诉人在已经收取了答辩人200万元定金的情况下，不与答辩人订立正式的《商品房预售买卖合同》，而是将该房屋卖与他人，构成违约，应当向答辩人双倍返还定金400万元。上诉人2016年12月27日即收取了200万元定金，至今已占用该定金长达4年，拒不返还，无理缠诉，缺乏基本的商业道德。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 宽广集团向一审法院提出诉讼请求：1、被告中泰公司向原告双倍返还定金，共计返还原告4000000.00元；2、本案诉讼费、诉前保全费用由被告承担。 一审认定事实：2016年12月22日，原告宽广公司与被告中泰公司签订《房屋买卖合同》一份，双方约定原告宽广公司购买被告中泰公司开发的位于承德县万晟国际广场一#楼负一层超市区域房屋，面积8464.52平方米，售价4000.00元/平方米，总房款为人民币：叁仟叁佰捌拾伍万捌仟零捌拾元。合同3.2条约定：“合同签订后7个工作日内，乙方（原告）向甲方（被告）支付人民币贰佰万元作为定金，该款由乙方汇入甲方指定账户，户名：承德县中泰房地产开发有限公司，开户行：工商银行承德县支行，甲方向乙方开收据，以上合同定金甲乙双方签订正式《商品房预售/买卖合同》后，可冲抵首付房款。”合同4.1条约定：“甲方应于2017年9月1日前取得商业物业的《商品房预售许可证》，取得《商品房预售许可证》后，甲方应立即与乙方签订正式《商品房预售/买卖合同》，面积以经过房产相关部门测量为准。《商品房预售/买卖合同》签订后7日内，乙方向甲方付至总房款的30%，乙方付款前，甲方需为乙方提供已付房款的正规专用发票。剩余70%做银行按揭（乙方自行协商银行按揭比例，如不足70%，差额乙方以现金方式补足），按揭款付至甲方账户后三个工作日内，甲方将剩余款项的正规专用发票提供给乙方。”合同6.1条约定：“甲方应于2017年12月1日（交付日）前将符合上述条件的房屋交付给乙方，经乙方按“附件五”建设标准验收后，双方签署房屋交接验收确认书。甲方未能在交付日前交付房屋或交付的房屋未能达到“附件五”确定的交付条件，则乙方向甲方出具书面的告知说明，同时乙方有权按12.1条执行。”合同12.1条约定：“如甲方逾期交房，逾期30日之内的，每逾期一日按总房款金额万分之三支付违约金，超过60日的，每逾期一日按总房款金额万分之五支付违约金。”合同签订后，2016年12月27日，原告通过工行将2000000.00元定金转账给被告，被告为原告出具收据一张：“今收到承德宽广超市集团有限公司交来定金贰佰万元整”。 2017年10月20日，被告中泰公司取得万晟国际广场项目商品房预售许可证。2017年11月5日，被告中泰公司向原告宽广公司发出商务函，函告取得预售许可证后宽广公司应按照合同约定付款事宜：“1、根据测绘部门测绘的超市销售面积为8165.75平方米，按合同约定：4000.00元/平方米，总房款为：叁仟贰佰陆拾陆万叁仟元整。按合同约定贵方应付的首付房款为总合同30%即玖佰柒拾玖万捌仟玖佰元整。合同约定的贵方交付的定金：200万元，将冲抵首付款。本次应交房款为：柒佰柒拾玖万捌仟玖佰元整。2、签约付款后，我司财务部将进行对接开具正规专用发票和银行按揭等手续。3、合同原定条款：我方应于2017年12月1日（交付日）前将符合上述条件的房屋交付乙方，经乙方按“附件五”建设标准验收后，双方签署房屋交接验收确认书。根据现阶段工程进度情况，房屋交付日期改为2018年10月15日，且具备临时水、电需求。4、合同原定条款：我方应于2018年12月31日前，将办理权属登记需由我方提供的资料报产权登记机关备案，并协助贵方办理产权证的相关手续。根据现阶段工程进度情况，在原时间基础上顺延一年至2019年12月31日前。5、合同原定条款：乙方定于2018年5月1日前开业，甲、乙双方可根据工程进度协商。根据现阶段工程进度情况，贵方及我方的开业时间暂定为2018年12月31日前。6、由于贵方收货区域调整的需要，原合同约定的600平方米的租赁区域现调整为750平方米，故原有12万元/年的租金改为15万元”。 2017年11月7日，被告中泰公司向宽广公司再次发出商务函，我司承德县中泰房地产有限公司--万晟国际广场项目，一#楼商业楼于2017年10月20日取得预售许可证。 2017年11月15日，原告宽广公司向被告中泰公司发出合作商务函的复函：“1、根据《房屋买卖合同》第4.1条款约定，贵公司应于2017年9月1日前取得商业物业的《商品房预售许可证》。但根据贵公司11月7日商务函，贵公司于2017年10月20日才取得预售许可证。2、根据《房屋买卖合同》第6.1条约定，贵公司应于2017年12月1日前将符合约定条件的房屋交付我公司，但贵公司11月5日商务函称，“根据现阶段工程进度情况，房屋交付日期改为2018年10月25日，且具备临时水、电需求”。3、根据《房屋买卖合同》第5条约定，贵公司应当在2018年12月31日前将办理权属登记需由贵公司提供的资料报产权登记机关备案，并协助我公司办理产权证的相关手续。但贵公司11月5日商务函称，“根据现阶段工程进度情况，在原时间基础上顺延一年至2019年12月31日前”。4、根据我公司现场勘察，至发函日，万晟国际广场一号楼工程施工进度仅为主体封顶，尚未进行二次结构及后续施工，且因进入冬季已经全面停工，故《房屋买卖合同》的标的物在2017年12月1日前不可能竣工验收，不可能具备合同附件五所约定的交付条件。对于以上贵公司已经发生的违约行为，以及必然发生的贵公司迟延交付房屋、迟延办理产权手续的逾期违约行为，我公司提出以下解决方案：因贵公司迟延交付房屋，致使我公司无法实现2018年5月1日正常营业的合同，为避免我公司损失的进一步扩大，应将我公司支付首付款时间相应顺延，并在《商品房预售/买卖合同》中进行具体约定。贵公司务必在收到此函后三个工作日内向我公司提供并与我公司签订《商品房预售/买卖合同》。如贵公司同意按照上述方案执行，顺延履行合同期间贵公司已经收取的2000000.00元定金，我公司不计取占用期间的利息。”此函发出后，中泰公司未复函。后双方针对签订《商品房预售/买卖合同》进行协商，但始终未能签订。2018年3月5日被告中泰公司与第三方华时金服项目管理有限公司签订《房屋买卖合同》，将涉案万晟国际广场1#楼负一层超市区域房屋以叁仟叁佰捌拾伍万捌仟零捌拾元的价格卖与华时金服项目管理有限公司。 2018年7月4日原告将被告及第三人华时金服项目管理有限公司诉至承德市中级人民法院，2018年10月31日承德市中级人民法院做出（2018）冀08民初80号民事判决书，判决：“一、被告（反诉原告）承德县中泰房地产开发有限公司与原告（反诉被告）承德宽广超市集团有限公司于本判决生效后十五日内继续履行双方于2016年12月22日签订的《房屋买卖合同》……。”后被告上诉至河北省高级人民法院，2019年5月8日河北省高级人民法院做出（2019）冀民终429号民事判决书，判决：“一、撤销承德市中级人民法院（2018）冀08民初80号民事判决；二、驳回承德宽广超市集团有限公司的诉讼请求。”在判决书中认为：“如果宽广公司认为《房屋买卖合同》不能履行的原因是由中泰公司违约所致并给其造成损失，可依法另行主张权利”。以上事实有双方签订的《房屋买卖合同》，被告收取定金2000000.00元的收条、万晟国际广场项目商品房预售许可证、2017年11月5日、2017年11月7日被告向原告发出的商务函、2017年11月15日原告向被告发出的商务函、通话录音、河北省高院（2019）冀民终429号民事判决书及原、被告双方的当庭陈述等予以证实。 一审法院认为，本案中双方当事人争议的核心问题是：被告中泰公司是否应向原告宽广公司双倍返还定金。原、被告双方于2016年12月22日签订的《房屋买卖合同》为预约合同，对此，河北省高级人民法院（2019）冀民终429号民事判决书已经作出认定，双方无异议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，中泰公司与宽广公司签订的房屋买卖合同第3.2条约定：“合同签订后七个工作日内，乙方（原告）向甲方（被告）支付人民币200万元作为定金。以上合同定金甲乙双方签订正式《商品房预售/买卖合同》后，可冲抵首付房款。”中泰公司于2016年12月27日已经收取了宽广公司200万元定金，双方对该事实无争议。符合上述规定中“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金”的情形。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定内容并结合预约合同的特点以及社会常理，综合分析履行预约合同的首要任务是再行订立合同，在一方当事人明确表示或以实际行动表示不再履行预约合同时，预约合同约定的交易内容，直接付诸执行的情况下，该预约合同具有客观上的不可履行性。首先，原、被告双方订立的《房屋买卖合同》中约定：“甲方应于2017年9月1日前取得商业物业的商品房预售许可证，取得商品房预售许可证后，甲方应立即与乙方签订正式《商品房预售/买卖合同》，《商品房预售/买卖合同》签订后7日内，乙方向甲方付至总房款的30%”。在2017年11月5日、2017年11月7日被告向原告发出的商务函中，被告取得商品房预售许可证的时间为2017年10月20日，并告知原告交房日由2017年12月1日推迟为2018年10月15日，将定于2018年12月31日前办理权属登记报产权登记备案，推迟至2019年12月31日，原告定于2018年5月1日前开业，根据现阶段工程进度情况，推迟至2018年12月31日。从上述商务函可以看出，被告将预约合同中约定事宜做了一系列的推迟，开发项目不能按时交付。原告2017年11月15日向被告发出商务函，要求被告受到商务函后三个工作日内向原告提供并签订《商品房预售/买卖合同》，但被告未函复，此后虽经双方协商，但始终未能签订《商品房预售/买卖合同》，导致双方未能签订《商品房预售/买卖合同》的原因在被告，被告中泰公司构成违约；其次，2018年3月5日被告与第三方华时金服管理有限公司签订了《房屋买卖合同》，将涉案万晟国际广场1#楼负一层超市区域房屋以叁仟叁佰捌拾伍万捌仟零捌拾元的价格卖与华时金服项目管理有限公司，被告以实际行动表示了该预约合同不再有履行的可能性，更不可能再行订立合同，违反了双方约定，被告中泰公司已构成违约。故被告中泰公司所收原告宽广公司2000000.00元定金，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，被告中泰公司应予以双倍返还定金4000000.00元给原告宽广公司。判决：被告承德县中泰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内双倍返还原告承德宽广超市集团有限公司定金4000000.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实有相应证据在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，上诉人中泰公司与被上诉人宽广集团签订的《房屋买卖合同》应认定为预约合同，依据该合同约定被上诉人向上诉人支付2000000.00元定金，用以作为双方签订正式的《商品房预售买卖合同》的担保。双方在履行该《房屋买卖合同》的过程中，上诉人分别于2017年11月5日、11月7日两次向被上诉人发出《合作商务函》，其中，11月5日的商务函中对双方所签订的《房屋买卖合同》中约定的房屋交付日期、办理权属登记备案手续日期、开业日期等相关事实均作出推迟变更。上诉人对11月5日的《合作商务函》的真实性不予认可，但被上诉人于2017年11月15日向上诉人发送的《复函》中对上诉人的两份《合作商务函》一并进行了回复，而上诉人收到被上诉人的回复函后，并未进行任何答复或提出异议。另，结合本院所作（2018）冀08民初80号民事判决书及河北省高级人民法院所作（2019）冀民终429号民事判决书中对案件事实的认定，能够确认2017年11月5日上诉人向被上诉人发送的《合作商务函》的真实性。且在2017年11月7日上诉人向被上诉人发出的《合作商务函》中，上诉人对其取得了房屋预售许可证向被上诉人进行了通知，未就双方进一步签订《商品房预售买卖合同》事宜进行通知或说明。上诉人在接收到被上诉人于2017年11月15日作出的回复函后，未进行回复，亦未就签订正式的合同事宜积极找被上诉人进行磋商，上诉人提出其在一审中提交的微信聊天记录截图，及与被上诉人公司员工之间的通话录音能够证明其公司积极要求与被上诉人协商，但上诉人提交的证据不足以证明其诉讼主张。另，上诉人于2018年3月5日，将案涉房屋出售给第三人，双方已不存在订立正式的商品房买卖合同的基础。综合全案事实，能够认定上诉人存在违约行为，导致双方未能订立正式的商品房买卖合同，因此对于被上诉人向上诉人交付的2000000.00元定金，应由上诉人向被上诉人双倍返还4000000.00元。上诉人上诉理由并不充分，不予支持。 综上所述，上诉人承德县中泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800.00元，由承德县中泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月八日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      琪 -20- -19-