河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5251号上诉人(原审被告)：河南天尚文旅发展有限公司，住所地郑州航空港经济综合实验区云港路世航之窗大厦****E10。法定代表人：屈朋涛，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：浙江麦道智胜商业服务有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县西旸镇洋边村翔凤西路**。法定代表人：吴思乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：周卫华，河南沙颍律师事务所律师。上诉人河南天尚文旅发展有限公司因与被上诉人浙江麦道智胜商业服务有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初3982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人河南天尚文旅发展有限公司（以下简称天尚文旅发展公司）的法定代表人屈朋涛，被上诉人浙江麦道智胜商业服务有限公司（麦道智胜服务公司）的委托诉讼代理人周卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天尚文旅发展公司上诉请求：1、依法撤销(2020)豫1625民初3982号民事判决书并改判依法驳回麦道智胜服务公司的诉讼请求；2、一二审的诉讼费用由麦道智胜服务公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，天尚文旅发展公司在履行合同的过程中并不存在瑕疵：1、相关的物料设施和演出活动均按照约定履行；双方于2019年11月29日签订了《2020年万洋彩虹城首届年货节暨新春文化庙会合作协议书》附有《材料及活动明细表》。该活动时间是从2020年11月1日到2020年11月8日，活动所使用的物料设施以及演出安排都是经双方协商一致的，麦道智胜服务公司也已经签字确认。协议生效后，天尚文旅发展公司就按照协议及明细上所约定的内容进行现场装置，所有的演出活动都是按期举办的，在履行时麦道智胜服务公司也未提出异议。2、麦道智胜服务公司所称天尚文旅发展公司提前结束活动，撤出展位和人员与事实严重不符。实际上在2020年1月1日至6日，天尚文旅发展公司是严格按照协议履行。但是因为当时天气原因，雨雪天气，温度比较低导致客流量比较少。2020年1月6日，麦道智胜服务公司在没有与天尚文旅发展公司协商的情况下，擅自断了活动场地的用电，导致商户的冰箱无法使用，食材也无法正常保存。后双方进行商议，因为天气原因先暂停活动，等天晴之后再做引爆活动。到了2020年1月9日，天晴了温度回升，天尚文旅发展公司带着商户按照约定进入场地出摊时却遭到了麦道智胜服务公司的阻拦。但是所有的演出活动依然是按期举行，天尚文旅发展公司已经完全按照协议的内容履行，并无瑕疵。3、协议约定麦道智胜服务公司须履行主办单位的职责，积极配合天尚文旅发展公司的招商及宣传工作，但就招募商户的数量以及客流量并没有明确约定。活动开始之前，2019年12月29日，麦道智胜服务公司方与天尚文旅发展公司联系，要求空出5个商户位置供麦道智胜服务公司使用，在活动开始之时，天尚文旅发展公司所安排的商户都已经入驻，只有给麦道智胜服务公司准备的商户位置空出。基于案件的基本情况，活动的人流量较少是天气原因造成活动的。虽然活动没有达到麦道智胜服务公司想要追求的营销效果，但是天尚文旅发展公司完全按照合同的约定使用物料和基础设施、安排演出活动、安排商家进行出摊展出。天气因素属于不可抗力，并非是天尚文旅发展公司可以控制的。二、麦道智胜服务公司应当支付剩余的45000元活动费用，并返还天尚文旅发展公司的物料和设备。双方所签订的协议中明确约定，活动结束后3日内支付活动金额的30％即45000元。活动结束后，天尚文旅发展公司多次要求支付剩余的活动费用，但麦道智胜服务公司一直推脱至今尚未支付。另外，活动结束后，天尚文旅发展公司进行撤展，但是麦道智胜服务公司无正常理由且不与天尚文旅发展公司沟通的情况下，私自扣押了天尚文旅发展公司的所有物料和设备。即使是天尚文旅发展公司多次要求，麦道智胜服务公司仍未归还，给天尚文旅发展公司造成了巨大的经济损失。请求改判驳回麦道智胜服务公司的诉讼请求。麦道智胜服务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，天尚文旅发展公司在上诉状中陈述的理由不能成立，1、本案是服务合同纠纷，服务的内容是招募商家开展年货节活动，吸引客流以达到营销目的，天尚文旅发展公司在合同履行过程中并未按照双方签订的协议书及附件材料和活动明细表约定，提供相应的服务，导致本合同从根本上达不到合同目的，麦道智胜服务公司在一审中已经提交了充足的证据，包括麦道智胜服务公司工作人员巡查记录与天尚文旅发展公司法人通话录音，证明了天尚文旅发展公司没有履行合同义务，因天尚文旅发展公司原因导致合同达不到合同目的，而且在双方后期协商过程中，天尚文旅发展公司法人承认活动开展存在重大问题，当时协商退还麦道智胜服务公司6万元，后天尚文旅发展公司不履行双方约定，导致本案诉讼提起，故天尚文旅发展公司应对本案承担全部责任，一审法院从公平角度判决天尚文旅发展公司只退还3万元，已充分照顾了天尚文旅发展公司，麦道智胜服务公司本着息事宁人的态度未上诉，天尚文旅发展公司无理提出上诉，故其上诉理由不能成立；2、天尚文旅发展公司主张的物料和设备，麦道智胜服务公司并没有非法扣留，在双方合同终止后，麦道智胜服务公司多次通知天尚文旅发展公司前来拆除设备，协商后续处理事宜，天尚文旅发展公司均置之不理，在城管部门多次通知麦道智胜服务公司，如在不拆除设备将进行行政处罚的情况下，麦道智胜服务公司才花费费用聘请工人拆除设备，妥善存放，而天尚文旅发展公司并不与麦道智胜服务公司交涉设备问题，而是由不明身份的人员过来主张设备是其所有，且未得到天尚文旅发展公司的认可和出具相关证明，且与本案不是同一法律关系，故天尚文旅发展公司关于支付剩余费用及返还物料设备的情形不能成立，综上请求驳回天尚文旅发展公司的上诉请求，维持原判。麦道智胜服务公司向一审法院起诉请求：1、依法判决令天尚文旅发展公司承担合同违约责任，立即退还浙江麦道智胜商业服务有限公司先期支付的合同款105000元，并赔偿浙江麦道智胜商业服务有限公司为履行合同支出的各项费用50000元（购买活动奖品电器及桁架拆除费用）。2、判令天尚文旅发展公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月24日，麦道智胜服务公司（甲方）与天尚文旅发展公司（乙方）签订《2020万洋彩虹城首届年货节暨新春文化庙会合作协议书》。双方协议如下：“一、合作内容。1、活动名称：2020万洋彩虹城首届年货节暨新春文化庙会2、活动地点：万洋（彩虹城）三期3、合同期限：合同签订日起至2020年1月18日活动结束：1）、活动时间为2020年1月1日至2020年1月18日；2）、搭建时间为2019年12月25日至30日；3）撤展时间为2020年1月19日、20日、21日；4）、活动明细见附件《万洋彩虹城2020年货节活动明细表》。二、合作方式：1、甲方同意乙方作为“2020万洋彩虹城首届年货节暨新春文化庙会”的承办单位，进行活动的招商和执行工作。2、乙方负责按照甲方要求设计活动策划方案、实施细则；经甲方确认后进行活动宣传、会场招商、场地安排，在活动开展期间负责执行工作。三、甲方的权利与义务。…1、甲方负责年货节活动场地清理及平整工作。2、甲方提供活动期间场地、水、电免费提供（电压需求150千瓦时），…。四、乙方的权利与义务。…11、龙门架给甲方使用时间到2020年2月9日（正月十六）。四、付款方式。万洋彩虹城首届年货节活动费用一共为人民币150000元，大写拾伍万元整（含税票）。（详细项目报价单见附件）协议签订后三日内，甲方向乙方预付本次活动总金额的20％30000元整，大写叁万元整，作为本次年货节前期工作的基本保证金，乙方入场搭建甲方向乙方支付活动总金额50％75000元整大写柒万伍仟元整，本次活动结束后3日内甲方向乙方支付本次活动金额的30％45000元整，大写肆万伍仟元整。…五、违约责任。双方在履行协议过程中互不违约，如任何一方因自身原因令协议不能进行，必须赔偿另一方所为履行协议过程中的全部费用。…”。在上述合同签订前后，麦道智胜服务公司按照双方约定分两次共支付给天尚文旅发展公司105000元（其中2019年12月9日支付保证金30000元、2020年12月27日支付活动款项75000元）。2020年1月1日，2020万洋彩虹城首届年货节暨新春文化庙会活动正式开始。在合同履行过程中，天尚文旅发展公司按照活动约定在2020年1月1日至1月18日期间完成了相关演出内容。但在2020年1月9日之后，天尚文旅发展公司称由于麦道智胜服务公司断电的原因，天尚文旅发展公司所承办活动中的美食节项目中止。麦道智胜服务公司认为，天尚文旅发展公司承办的本次活动没有达到合同的目的，特别是天尚文旅发展公司于2020年1月3日即撤除全部展位和人员，且举办内容、招募商家数量、提供物料设施等未按照合同约定实施，导致本次活动终止举办，协议不再履行。2020年1月10日和1月20日，双方多次就合同履行中存在的问题进行磋商，天尚文旅发展公司承认合同履行存在瑕疵，当时表示愿意退回麦道智胜服务公司支付的活动费用40000元，后因相关事宜没有达成一致，协商未果，麦道智胜服务公司诉至法院。一审法院认为，双方因服务合同的履行发生争议。麦道智胜服务公司认为天尚文旅发展公司在履行合同过程中没有完全按照双方合同约定实施活动，导致本次活动终止履行，天尚文旅发展公司的行为已经构成根本违约。首先，从庭审情况看，天尚文旅发展公司在履行合同过程中存在瑕疵，但是该履行瑕疵是否系因天尚文旅发展公司自身原因导致，该事实不清楚。其次，从双方签订的合同内容看，服务合同所要实现的目的和效果双方并没有明确的约定，故天尚文旅发展公司对于合同的履行是否构成根本性违约没有提供充分有效的证据证明。再者，双方在服务合同终止后，对天尚文旅发展公司履行服务合同的相关项目和价款双方亦没有最终确认和结算。综上，麦道智胜服务公司认为天尚文旅发展公司构成合同根本违约的理由不能成立，法院不予支持。但考虑到天尚文旅发展公司在合同履行中存在瑕疵，结合本案合同履行的实际情况，合同已经履行的部分，酌情由天尚文旅发展公司退还麦道智胜服务公司活动费用30000元。合同没有履行的部分，客观上履行已无实际意义，不再履行，双方所约定的活动结束后麦道智胜服务公司支付天尚文旅发展公司45000元不再支付。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、河南天尚文旅发展有限公司于判决生效之日起五日内退回麦道智胜服务公司活动费用30000元；二、驳回麦道智胜服务公司的其他诉讼请求。案件受理费1700元，由浙江麦道智胜商业服务有限公司承担1000元，由河南天尚文旅发展有限公司承担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天尚文旅发展公司提交视频图片、录像、聊天记录，证明麦道智胜服务公司称三天后天尚文旅发展公司全部撤走不成立，天尚文旅发展公司已全部履行了合同义务。麦道智胜服务公司质证认为不是新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：天尚文旅发展公司在履行案涉合同中是否存违约行为及责任应如何承担。麦道智胜服务公司与天尚文旅发展公司签订服务合同共同举办年货节，协议中对各方应履行了义务进行了约定，但是对活动所要达到的效果未有明确约定。从麦道智胜服务公司提交录音显示，在双方履行协议过程中，麦道智胜服务公司即对在天尚文旅发展公司举办活动中存在违约行为提出异议，且天尚文旅发展公司也认可商户经营活动存在中断的情形，虽然天尚文旅发展公司称协议约定天尚文旅发展公司自行负责招商事项，但招募商户的数量以及客流量对于双方举办年货节达到吸引人气扩大举办方的知名度、影响力的合同目的具有直接影响，且天尚文旅发展公司称是因断电引起商户转场并未提供充分证据证明，一审认定天尚文旅发展公司合同履行中存在瑕疵并无不当，天尚文旅发展公司应当承担相应的违约责任。鉴于天尚文旅发展公司在履行合同中存在瑕疵履行的情况，一审酌情处理并无不当。关于天尚文旅发展公司称麦道智胜服务公司扣押其公司物料和设备，一审天尚文旅发展公司对此未反诉，可另行处理。综上，河南天尚文旅发展有限公司上诉请求不能成，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人河南天尚文旅发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈华秋审判员智卫东审判员曹春萍二〇二〇年十二月二十三日法官助理何琼琼书记员周坚