河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1232号上诉人（原审被告）：王和平，男，1983年2月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：李伟东，济源市济水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：范哲成，男，1957年4月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：崔小霞、李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。上诉人王和平因与被上诉人范哲成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王和平上诉请求：1、将（2020）豫9001民初5893号判决发回重审；2、诉讼费由范哲成承担。事实和理由：一、一审法院审理事实不清，本案的事实情况是：2019年8月，齐明珠将自己承租的柿槟物流园西门面房1号的装修工程发包给王和平，王和平又将水电工程转包给张建平，张建平在施工期间雇佣范哲成为其切割墙时，因范哲成根本没有使用切割机的技能，错误操作导致范哲成自伤，在本案中王和平不应作为被告，即使王和平可以作为本案被告，本案主体也遗漏了实际发包人齐明珠和实际承包人张建平参加诉讼，范哲成在第一次起诉时被告是王和平和张建平，第二次起诉时被告是齐明珠和王和平，说明范哲成是知道赔偿相对人还包括齐明珠和张建平的，一审法院不审查其余两个主体就不能分清各自要承担的责任，所以一审认定事实不清。二、一审中鉴定程序违法，在范哲成受伤后对伤情进行鉴定时应当通知与本案有利害关系的所有当事人参加选定鉴定机构，如协商不成的，摇号确定鉴定机构，以表示公正。而范哲成鉴定时未通知王和平和齐明珠、张建平，鉴定程序违法，不能作为定案依据。三、范哲成在本次受伤之前，现受伤部位曾经受到过伤害，范哲成在原鉴定时并没有如实陈述，增大了鉴定范围和伤残级别，鉴定结论不客观、真实。四、范哲成住院期间支付的2000元医疗费是张建平在自己的施工款内由张建平支付范哲成的，并不是王和平支付的。五、范哲成户口在农村，仅在其儿子租住的地方居住一段时间，不能以城镇户口计算损失。综上，王和平认为一审判决事实不清，确定证据错误，应予以发还或者改判。范哲成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、2019年8月王和平承包齐明珠饭店装修工程，双方签订装修合同，后雇佣范哲成、张建平等人施工，并非王和平将水电工程转包给张建平，一审没有遗漏当事人，将王和平作为本案被告主体适格；二、本案诉前由济源市人民法院摇号确定鉴定机构后委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定结论客观真实，应当作为定案的依据；三、2000元医疗费是王和平让张建平垫付的，并非张建平支付；四、范哲成和儿子多年来一直在城镇居住和工作，其收入来源均来自城镇，根据法律规定，范哲成的伤残赔偿损失均应当按照城镇标准计算；五、王和平与齐明珠系承包合同关系，由该合同可以确定王和平是本案的当事人，张建平系王和平雇佣，齐明珠和张建平与本案没有直接的利害关系，一审认定王和平是本案的适格主体，没有任何错误。综上，范哲成认为王和平上诉理由没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。范哲成向一审法院起诉请求：判令王和平赔偿范哲成医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计291468.76元。一审法院认定事实：2019年8月5日，齐明珠与王和平签订装修合同，约定齐明珠将其位于柿槟物流园门口西门面房交由王和平进行饭店装潢，施工面积260平方米，开工日期2019年8月6日，竣工日期2019年9月6日，工程价款70000元。2019年8月18日，范哲成在为王和平提供劳务活动中用切割机切墙时，被切割机割伤，经济源市人民医院诊断为：开放性桡骨骨折、前臂正中神经断裂等。范哲成于2019年8月18日在该院入院治疗，于2019年9月27日出院。范哲成认可王和平支付医疗费2000元。经济源市人民法院委托河南唯实司法鉴定中心对范哲成进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：范哲成手部损伤构成八级伤残；腕部损伤构成十级伤残；范哲成损伤后的护理期限为150日。一审法院另查明，范哲成有兄妹7人，被抚养人张风英，1933年9月19日出生。范哲成主张的损失有：1.医疗费28187.85元；2.误工费29130元；3.护理费18771.37元；4.住院伙食补助费:2000元；5.营养费:800元；6.残疾赔偿金:190841.41元（一个十级，一个八级，62岁，34200.97x18x0.31=190841.41元)；7.被扶养人生活费:4865.13元(母88岁,本人伤残一个十级,一个八级,七个兄弟姐妹,21971.57x5÷7x0.31=4865.13元)；8.精神损害抚慰金:16000元；9.鉴定费:1300元；10.鉴定检查费:690元；11.交通费:1000元。合计:293468.76元，减去王和平已付2000元，剩余291468.76元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案范哲成在为王和平提供劳务活动中遭受人身损害，王和平应承担赔偿责任。但范哲成作为具有一定的从业经验的施工人员，对可能存在的潜在风险应有一定的认知程度，范哲成有安全注意的义务，但其没有主动采取相应措施保障自身安全，对本次受害事故的发生存在过错，一审法院酌定范哲成承担20%的责任。一审法院认定范哲成的损失：1.医疗费28187.85元，有医疗费票据予以证明，一审法院予以支持；2.误工费，根据范哲成出院医嘱“1、患肢制动休息2个月，骨折愈合前禁止负重活动”，结合司法鉴定原告损伤后的护理期为150日，范哲成主张出院后的误工期限160天，工资参照建筑行业标准，53163÷365x(住院40天+160天)共计29130元，符合法律规定，予以支持；3.护理费，根据司法鉴定，损伤后的护理期为150日，按照居民服务行业标准，45677÷365x150=18771.37元，范哲成的主张符合法律规定，予以支持；4.住院伙食补助费和5.营养费，住院共40天，范哲成主张住院伙食补助费50元/天、营养费20元/天，两项共计2800元，均符合法律规定，予以支持；6.残疾赔偿金，一个十级，一个八级，62岁，34200.97x18x0.31=190841.41元；7.被扶养人生活费，范哲成母亲87岁,七个兄弟姐妹,范哲成计算21971.57x5÷7x0.31=4865.13元，符合法律规定，予以支持；7.鉴定费1300元，有票据为证，予以支持；8.鉴定检查费690元，因无正规票据且备注为“门诊预交金充值”，故不予支持；9.交通费1000元，参考范哲成住院天数，一审法院酌定800元；10.精神损害抚慰金，参考范哲成一个十级，一个八级的伤残程度及本地平均水平等综合因素，一审法院酌定为9000元。以上范哲成各项损失合计:276695.76元，范哲成承担20%的责任为55339.15元，王和平应支付范哲成221356.6元，加上精神损害抚慰金9000元，再扣除王和平已付的医疗费2000元，王和平应支付范哲成合计228356.6元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王和平于判决生效之日起十日内赔偿范哲成各项损失228356.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5667元，减半收取计2833.5元，范哲成负担623.5元，王和平负担2210元。二审期间，王和平提供证据如下：一、2020年12月8日张建平的书面证言一份，证明：张建平在王和平处分包了该工程的水电活，范哲成是张建平叫去清除垃圾的，王和平根本不认识范哲成，范哲成清理垃圾的工钱是每天150元，范哲成在住院期间支付的2000元是张建平支付的，张建平在主治医生处得知范哲成手腕处有旧伤还未长好，以此确定张建平实际分包了王和平承包工程内的水电活，范哲成是张建平雇佣的，其所花的医疗费2000元也是张建平支付的，同时证明范哲成在一审起诉时遗漏了主体；二、2019年9月25日王和平与张建平的微信聊天记录一份，证明：张建平向王和平以照片形式发去了其施工的部分照片，以及其承包水电活的费用清单，能够清楚证明张建平所承包的施工内容和价款；三、2020年6月1日范哲成的起诉状一份，证明：该次诉讼时，范哲成所起诉的第一被告是张建平，第二被告是王和平，说明其明知张建平是自己的实际雇佣人，而本次诉讼范哲成故意撤去张建平，是遗漏主体的行为；四、2020年11月28日范哲成在工地施工的视频资料一份，证明：范哲成能够正常的工作，如果其达到八级伤残，不可能运动自如，更证明范哲成在鉴定时没有如实陈述自己的伤情，故意扩大了鉴定范围。范哲成质证称，证据一：1、张建平未到庭，该证言的真实性不能确定，2、该证言系打印并非亲笔书写，不能确定是张建平的真实意思表示，3、张建平在一审诉讼中已经到庭作证，该证言与一审证言相互矛盾，该证言不具有法律效力。证据二：不能证明是张建平书写也不能证明张建平与王和平系承包关系，微信聊天记录照片与本案没有关系，不能证明王和平所要证明的证明对象。证据三：一审起诉状真实性无异议，但是范哲成是一审撤回了起诉，经过第二次起诉时，了解情况证实张建平系王和平雇佣，所以第二次起诉未列张建平为当事人。证据四：对证据的真实性无异议，不能证明王和平的证明对象。本院认证意见：证据一、证据二因张建平未到庭接受质证，本院对证据一、证据二的真实性无法确认；范哲成对证据三、证据四的真实性无异议与，本院对证据三、证据四的真实性予以认定。本院二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，根据一二审举证、质证及当事人陈述，可以认定齐明珠将位于柿槟物流园门口西门面房交由王和平进行饭店装修，装修期间，范哲成经张建平介绍到案涉工地干水电活并受伤，王和平上诉称其将水电工程分包给了张建平，但王和平未能提供有效证据证明其主张，故王和平应当承担雇主责任；对于王和平上诉所称一审鉴定程序问题，经核实一审卷宗，本案诉前鉴定时一审法院已经通知王和平并送达相关文书，故一审法院依照鉴定机构出具的鉴定结论认定案件并无不当，至于王和平上诉的其他请求，王和平未能提供有效证据证明，本院不予支持。综上，王和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4725元，由王和平负担。本判决为终审判决。审判长 黄秋坪审判员邓燕审判员谢高锋二〇二〇年十二月二十六日书记员 段      晨      晓