北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6422号上诉人（原审原告）：苏州乐想生活餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区。法定代表人：周洋，总经理。委托诉讼代理人：黄四美，江苏元聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李颖雪，国家知识产权局审查员。上诉人苏州乐想生活餐饮管理有限公司（简称乐想公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2020）京73行初7064号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：乐想公司。2.申请号：37083767。3.申请日期：2019年3月26日。4.标志：5.指定使用复审服务（第43类4301类似群）：茶馆、餐馆、咖啡馆、流动饮食供应、外卖餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、冰淇淋店（店内食用）、快餐馆。二、引证商标1.注册人：广州味满多餐饮企业管理有限公司。2.注册号：34770485。3.申请日期：2018年11月19日。4.初步审定公告日期：2019年7月13日。5.标志：6.指定使用服务（第43类4301、4306类似群）：备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、茶馆、烹饪设备出租。三、被诉决定：商评字[2020]第91738号《关于第37083767号“百分茶水果茶专门店TEAPERCENT及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月22日。国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“茶馆；餐馆；咖啡馆；流动饮食供应；外卖餐馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；冰淇淋店（店内食用）；快餐馆”复审服务上的注册申请。四、其他事实乐想公司在原审庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及关于诉争商标指定使用复审服务与引证商标核定使用服务构成类似之认定均无异议。2017年3月1日，乐想公司申请注册第22983977号“百分茶”商标，该商标于2019年7月6日初审公告，2019年10月7日获准注册，核准使用在快餐馆、流动饮食供应、烹饪设备出租等（第43类4301、4306类似群）服务上。北京知识产权法院认为：乐想公司对诉争商标指定使用复审服务与引证商标核定使用服务构成类似无异议，经审查对此予以确认。但乐想公司对诉争商标与引证商标构成近似有异议。诉争商标系文字和图形的组合商标，其中文字部分中文字字号较大的“百分茶”与引证商标“佰分制茶”在文字构成、呼叫等方面相近。故诉争商标与引证商标构成近似商标。关于乐想公司主张因国家知识产权局未认定引证商标与乐想公司在先注册的第22983977号“百分茶”商标构成近似，根据审查一致性原则，诉争商标与引证商标亦不应认定构成近似，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。乐想公司的相关主张缺乏事实及法律依据，故不予支持。因此，国家知识产权局对于诉争商标在指定使用复审服务上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乐想公司的诉讼请求。乐想公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标与乐想公司在先注册的第22983977号注册商标“百分茶”构成近似商标，故引证商标不应核准注册，亦不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、引证商标的商标状态为异议中，乐想公司在引证商标初审公告期内提出了异议，故引证商标的状态不确定，亦不构成诉争商标注册的有效障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。国家知识产权局确认，截止本案二审审理期间，引证商标为在先有效商标。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为，商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于乐想公司对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或者类似服务不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标是否构成同一种或类似商品的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“百分茶水果茶门店”、英文“TEAPERCENT”及一个猫脸人身等图形组成，其中汉字“百分茶”字体较大，系其显著识别部分之一。引证商标为“佰分制茶”。诉争商标的显著识别部分之一“百分茶”和引证商标仅仅相差一字，且字形相近。诉争商标与引证商标在文字构成、读音呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标在复审商品上的申请注册与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，结论正确。乐想公司主张引证商标与其先注册的第22983977号商标构成近似商标，故引证商标不应核准注册，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍的主张。但商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。乐想公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。截至本案二审审理时，引证商标为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。此外，诉争商标注册申请时，引证商标虽申请在先但尚未获得初步审定和核准注册，本案应适用商标法第三十一条而非商标法第三十条的规定，被诉决定相关法律适用不当，本院予以指出。但考虑到商标法第三十条和第三十一条均为规范在先商标阻碍在后商标注册申请的条款，其区别仅在于商标法第三十条的在先商标为已经初步审定或核准注册的商标，而第三十一条的在先商标为申请在先但尚未初步审定的商标，因此，被诉决定的上述法律适用不当问题并未导致被诉决定的结果错误，并不应仅基于此撤销被诉决定。综上所述，原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。乐想公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由苏州乐想生活餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十二月二十二日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌