广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1394号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡慧琴，女，1975年8月26日出生，汉族，初中文化，香港居民，香港住所地为香港特别行政区，归案前住广东省东莞市。（以上身份信息均系自报）曾因犯开设赌场罪于2014年9月5日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑八个月，2015年1月3日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年1月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现被押于东莞市第二看守所。指定辩护人潘翔,广东闻彰律师事务所律师,由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人蔡慧琴犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月3日作出（2020）粤1973刑初1364号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡慧琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年11月至2020年1月期间，被告人蔡慧琴多次向违法人员王某、张某（另案处理）贩卖毒品冰毒。蔡慧琴收取王某、张某毒资后，每克赚取100元，后向蔡奇文（另案处理）购买冰毒，蔡奇文将毒品冰毒放在东莞市************路边，蔡慧琴将交货的时间和地点告知王、张后，王、张自行取走冰毒。共向王某贩卖毒品五次，向张某贩卖毒品八次。具体犯罪事实如下：（一）2019年11月23日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给王某，获利100元。（二）2019年12月8日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以750元贩卖给王某，获利50元。（三）2019年12月21日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给王某，获利100元。（四）2019年12月26日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给王某，获利100元。（五）2019年12月31日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给王某，获利100元。（六）2019年11月28日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给张某，获利100元。（七）2019年11月30日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约2克毒品冰毒以1600元贩卖给张某，获利200元。（八）2019年12月3日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约2克毒品冰毒以1600元贩卖给张某，获利200元。（九）2019年12月6日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给张某，获利100元。（十）2019年12月13日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给张某，获利100元。（十一）2019年12月15日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给张某，获利100元。（十二）2019年12月27日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给张某，获利100元。（十三）2020年1月3日，被告人蔡慧琴通过蔡奇文将约1克毒品冰毒以800元贩卖给张某，获利100元。2020年1月7日，公安机关在东莞市樟木头镇将被告人蔡慧琴抓获，在其住处缴获吸毒工具一批、作案工具手机一部。另查明，被告人蔡慧琴微信聊天记录显示，2019年12月15日，张某通过微信向蔡慧琴转账共800元人民币，蔡慧琴通过微信向蔡奇文转账700元人民币。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的现场勘验材料，王某等证人的证言，扣押决定书等书证，吸毒工具等物证，被告人蔡慧琴的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人蔡慧琴无视国法，多次贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人蔡慧琴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人蔡慧琴当庭认罪认罚，予以酌情从轻处罚。根据被告人蔡慧琴的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蔡慧琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人蔡慧琴提出：因前罪系于2015年1月3日释放，而非原审认定的2015年1月30日，因此不构成累犯。其有检举上家，应视为立功，依法减轻处罚。综上，原审量刑过重，请求改判。辩护人潘翔对原判所认定罪名无异议，提出以下量刑意见：上诉人蔡慧琴在侦查阶段虽未全面供述，但在庭审坦白认罪，蔡慧琴在原审庭审前对本案犯罪行为性质的辩解不应影响其坦白情节的认定。蔡慧琴因本案被抓获时距前罪刑罚执行完毕已满五年，本次犯罪不属于累犯。蔡慧琴在本次犯罪中主要处于居中介绍地位，较上家作用小；如上家因上诉人的检举被抓获归案，应考虑上诉人由此具有的坦白甚至是立功情节。综上，原审量刑过重，请求二审从轻改判。上诉人蔡慧琴及其辩护人潘翔在二审阶段没有提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人蔡慧琴及辩护人潘翔所提的上诉、辩护意见，经查：1.关于累犯认定问题。原判认定上诉人蔡慧琴因前罪被判处有期徒刑八个月，于2015年1月3日刑满释放，该事实有前罪刑事判决书、释放证明书证实，认定正确。上诉人蔡慧琴所提原审错误认定其于2015年1月30日刑满释放的意见与事实不符，本院不予采纳。根据本院查明事实，蔡慧琴于2019年11月23日起实施本案贩卖毒品行为，距前罪刑罚执行完毕时间即2015年1月3日未满五年。综上，上诉人蔡慧琴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法构成累犯。蔡慧琴及其辩护人潘翔所提其不构成累犯的意见不能成立，本院不予采纳。2.关于蔡慧琴是否有坦白情节的问题。根据证人王某、张某的证言、微信聊天记录和蔡慧琴的供述等证据，蔡慧琴以自己的名义与王某、张某直接交易并决定交易价格、数量等直至毒品交易达成，蔡慧琴与王某、张某间属于独立的毒品交易环节。蔡慧琴向王某、张某贩卖毒品的价格高于其向蔡奇文购买毒品的金额，系通过在上下家之间转卖毒品获得差价直接获利，故在案证据足以认定蔡慧琴在本案中是毒品交易链中单独的一环，属居中倒卖毒品。蔡慧琴被动归案后，辩解只是帮忙联系购买毒品、没有获利，不属于如实供述犯罪事实。辩护人潘翔所提上诉人蔡慧琴系居间介绍作用、有坦白情节的意见，与在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于蔡慧琴是否有立功情节的问题。经查，在贩卖毒品犯罪中，毒品来源即上家的信息，属于上诉人蔡慧琴在本案中应当供述的内容，蔡慧琴的上家在蔡慧琴检举前已被公安机关掌握，现亦未被抓获归案，蔡慧琴的检举行为依法不构成立功。蔡慧琴及其辩护人所提的其有立功情节的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人蔡慧琴无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人蔡慧琴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。蔡慧琴在原审法庭上当庭认罪认罚，可以酌情从轻处罚。上诉人蔡慧琴及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳，前已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈莫强审 判 员 郑寒草审 判 员 黎梓材二〇二〇年十二月一日法官助理 饶含垚书 记 员 陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。