吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终1391号 上诉人（原审被告）：杨淑华，女，1963年4月14日生，汉族，住通化县。 委托诉讼代理人：宋学礼，吉林迈力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵德英，女，1965年6月6日生，汉族，住通化县。 委托诉讼代理人：田占秀，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。 上诉人杨淑华因与被上诉人赵德英保证合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开审理了本案。双方当事人及其委托诉讼代理人均参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨淑华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。本案是保证合同纠纷案，应裁定中止审理。本案案情复杂，应适用普通程序审理，一审适用简易程序违法。二、一审认定事实错误、适用法律不当。一审将上诉人与被上诉人签订了《二次担保合同》认定为担保人对借款人承担连带责任错误。根据双方约定，如果青旅信息不能正常履行本合同，由杨淑华以兴隆火锅城抵押给赵德英全使用（以兴隆火锅城门市房产全部）抵押。该约定为一般保证，不是连带责任保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案债权人并没有对借款人进行追偿也没有提起诉讼和仲裁，更没有对债务人的财产依法强制执行，并没有达到对债务人的财产穷尽各项措施执行。因此保证人可以拒绝承担保证责任。一审法院适用《担保法》第十二条、《担保法》解释第一百二十六条、四十二条，均属于适用法律错误。另外，本案除一般保证外还有以兴隆火锅城门市房产全部抵押的情形，本情形未办理法定抵押登记手续，不产生物权抵押变动的效力等。 赵德英辩称，原判正确，应予维持。 赵德英向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还原告763000元并承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：原告赵德英经马玉华、马玉霞介绍与被告杨淑华相识，杨淑华系通化县青旅信息服务有限公司工作人员。2018年3月23日，在通化县青旅信息服务有限公司赵德英（甲方）与金涌财富资产管理有限公司（乙方，以下简称金涌财富公司）签订编号为201802063365的《咨询与服务协议》，协议约定：金涌财富公司为赵德英提供资金出借相关服务。具体内容为：赵德英对金涌财富公司推荐的债权进行受让，将款项支付给其所购买债权的转让方，从而完成资金出借；赵德英授权金涌财富公司委托依法具有资格的金融机构从赵德英银行账户中代为划转出借金额，按时划转给借款人或债权出让人；赵德英签署委托扣款授权书，同意金涌财富公司划付应付费用。同日，赵德英（甲方、出借人）与吉林青旅建设工程有限公司（乙方、借款人，以下简称青旅建设公司）签订编号为201802063365的《借款合同》，双方约定：赵德英向青旅建设公司提供借款人民币70万元，借款期限为12个月，自2018年3月23日起至2019年3月23日止，年化利率为9％，期限届满时结清本息。同日，吉林中青投资管理有限公司（以下简称中青投资公司）出具《担保回购函》，载明：“鉴于借款人青旅建设公司与赵德英签署的《借款合同》（以下简称主合同），中青投资公司为青旅建设公司提供无限连带保证，并承诺对出借人到期的债权进行无条件回购”。同日，原告赵德英将70万元存入指定账户被陆续划转。同日，被告杨淑华为赵德英出具《二次担保合同》，该担保合同载明：“2018年3月23日，赵德英在中国青旅信息存款70万元整，存款期限12个月。2019年3月23日到期。70万元×9％=63000元。如果2019年3月23日到期一旦有任何风险由杨淑华承担本息共计763000元整。如果青旅信息不能正常履行本合同，由杨淑华以兴隆火锅城抵押给赵德英全部使用（以兴隆火锅城门市房产全部）抵押。此担保合同仅此1份，只供赵德英担保使用，不做其他使用”。赵德英在出借人处签名加按手印，杨淑华在担保人处签名加按手印。马玉霞、马玉华在中间人处签名加按的手印。同时，杨淑华提供的身份证复印件及通化县快大茂镇兴隆火锅城营业执照副本各一份，该房产未办理抵押登记。现借款已经到期，借款人未还本付息。另查，吉林省青旅咨询服务有限公司被另案处理后，因所有资金全部流向省公司，通化县青旅信息咨询服务有限公司系吉林省青旅咨询服务有限公司下设分公司，通化县分公司未被作为单位犯罪予以追诉，其负责人及其他人员因犯非法吸收公众存款罪被通化县人民法院判处有期徒刑，在该案审计报告出借合同汇总表中（第6页）有赵德英出借款项70万元。 一审法院认为，本案的争议焦点是行为人构成非法吸收公众存款罪，行为人与相对人签订的具体借款合同是否必然无效。非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人的市场准入资格而由刑法确认为一类罪名，即任何人从事吸收公众存款，需经国家主管机关批准。市场准入资格类规范在民法上属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定。这一行为系一方缔约主体单独实施，而非合同缔约双方主体共同实施，刑法所评价的是该当事人单独实施的犯罪行为，而非评价双方当事人签订的具体合同行为。非法吸收公众存款罪的犯罪构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致量变到质变。每一个具体的借贷合同，如果均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的其他无效情形，应当是有效的。只有将所有借贷合同聚合成一个整体，达到了刑法规范规制的程度，作为宏观的，整体的吸收公众存款行为才构成犯罪。即使行为人按照民事判决全部偿还了相对方的借款本息，也不能从根本上改变行为人违反市场准入制度构成犯罪的行为性质，不会产生架空非法吸收公众存款罪的结果。从另一角度考虑，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益应受保护，如果认定具体的借贷合同无效，则可能损害无过错方的利益，而使过错方获得额外利益，这亦与民法公平理念相悖。综上，行为人构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并非必然无效。判断具体借贷合同是否有效，要依据合同法的相关标准进行评判。具体到本案中，借款人青旅建设公司与赵德英签署的《借款合同》并不当然无效，涉案《借款合同》并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，应为合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”同时第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”综上，杨淑华认为本案应该先刑事后民事，青旅建设公司涉嫌非法集资刑事犯罪这一事实必然导致涉案主合同无效的相关上述主张，不能成立，法院不予支持。作为主合同的借款合同有效，作为从合同的保证合同并不必然有效。判断保证合同是否有效，仍然要依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等相关法律规定予以判断。杨淑华在向赵德英出具的《二次担保合同》中明确表示“如果2019年3月23日到期一旦有任何风险由杨淑华承担本息共计763000元整”，是其真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条（合同无效的法定情形）“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的无效情形，故法院确认涉案《二次担保合同》合法有效，杨淑华应当承担其保证责任。杨淑华关于主合同无效作为从合同的保证合同必然无效等相关上述主张，依据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，杨淑华向赵德英出具的《二次担保合同》未写明保证方式，应按照连带保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”，第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”本案中，赵德英在借款合同规定的债务履行期届满有权且坚持向保证人杨淑华主张权利（不向青旅建设公司、中青投资公司主张权利），并要求杨淑华承担担保责任，法院予以支持。杨淑华承担保证责任后，有权向债务人青旅建设公司追偿。综上所述，赵德英在保证期间内主张杨淑华承担连带保证责任，有事实及法律依据，杨淑华应当按照向赵德英出具的担保合同的约定，承担对青旅建设公司所欠赵德英借款本金70万元及利息63000元的连带保证责任。判决：一、杨淑华于判决生效之日起三日内对吉林青旅建设工程有限公司所欠赵德英借款本金70万元及利息63000元（自2018年3月23日起至2019年3月23日止按年利率9％计算）计763000元承担连带保证责任；二、杨淑华承担上述连带保证责任后，有权向吉林青旅建设工程有限公司追偿。案件受理费11430元，减半收取5715元，保全费4335元计10050元，由杨淑华负担。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，吉林青旅建设工程有限公司、吉林中青投资管理有限公司、通化县青旅信息服务有限公司的实际控制人均为童平。 另外，杨淑华提交了船营公安分局北山派出所情况说明、长春市公安局经济技术开发区分局经侦中队受案登记表、立案决定书、长春市公安局经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队警方公告，意在证明案涉刑事案件尚在侦查、尚未审结等，本案中止原因未消除，恢复诉讼没有依据。并向本院提交了中止诉讼申请书。 赵德英质证认为，对证据的真实性无异议，借款人是否构成犯罪与借款合同效力无关，上诉人应按合同约定承担连带保证责任。原审对本案曾中止审理是错误的，恢复审理符合法律规定。 本院认为，因本案双方当事人之间存在保证合同关系，赵德英的起诉符合应当受理的规定。主合同的债务人涉嫌犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别审理。案涉刑事案件当事人与本案并不相同，不存在两种诉讼审理的法律事实同一、民事诉讼能够被刑事诉讼吸收问题，因此本案不符合应当以此为由中止审理的规定。上诉人提供的相关公安机关的证据虽具有真实性，但是不具有中止诉讼的证据效力。对上诉人的此项申请，本院无法支持。 关于上诉人的保证责任问题，杨淑华认为其应承担一般保证责任。对此本院认为，杨淑华与赵德英签订的二次担保合同中约定的内容即如果2019年3月23日到期一旦有任何风险由杨淑华承担本息共计763000元整。如果青旅信息不能正常履行本合同，由杨淑华以兴隆火锅城抵押给赵德英全部使用（以兴隆火锅城门市房产全部）抵押。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定。该约定之间并非排斥或包含、吸收关系。因双方对兴隆火锅城门市房未办理抵押登记，因此不产生物权效力。同时该合同中所称“青旅信息”即通化县青旅信息服务有限公司并非借款人。因此，杨淑华对赵德英的出借款本息仍应承担保证责任。此时杨淑华的责任内容是2019年3月23日到期时的“任何风险”，即包括对赵德英本息共计763000元无法收回的风险。该承诺是对赵德英的本息的到期风险的承担，此处并未约定以借款人吉林青旅建设工程有限公司到期不能返还赵德英本息为前提。因此杨淑华认为其应承担一般保证责任的理由不成立，本院不予支持。 一审法院适用简易程序审理本案并未影响杨淑华的诉权，判决结果亦无不当，杨淑华的此项上诉理由本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11430元，由上诉人杨淑华负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 敏 审判员 李尧川 审判员 范立华 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 王 琳