新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1452号 上诉人（原审被告）：新疆阿尔祖房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区英阿瓦提路**北国春城小区******3102。法定代表人：古丽努尔·麦麦提，该公司董事长。委托诉讼代理人：卡斯木·艾力，新疆法衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区岳普湖县兴岳西路**院**/div>公司负责人：麦麦提·吐逊，该公司董事长。委托诉讼代理人：努热古丽·麦麦提，该公司员工。被上诉人（原审原告）：新疆广建建设（集团）有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区和田市div>法定代表人：刘国铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。第三人：王麦良，男，1962年9月22日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。上诉人新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司因与被上诉人新疆广建建设（集团）有限责任公司、第三人王麦良建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院（2018）新3128民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司上诉请求：依法撤销（2018）新3128号民事判决书，驳回原审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费和其他费用由被上诉人来承担事实和理由：一、原审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。原审法院审理此案时，错误认定了上诉人与第三人之间于2015年9月13日签订的伪造协议，该协议不具有法律效力。理由是该协议是被上诉人伪造的协议，协议中加盖的公章没有编号，合同内容不是上诉人真实的意思表示，并且本案第三人是被上诉人授权的代理人，其行为属于公司行为，除此之外，上诉人与被上诉人于2015年9月16日进行协商，终止履行原工程合同的履行并结清了双方之间的债权债务，明确约定该协议签订后，以前所签订的所有合同和协议一律无效，双方之间不存在任何关系。原审法院虽然查明以上事实，但还在认定双方之间存在法律关系是不妥当。二、原审法院不认定上诉人提交的2015年9月16日上诉人与被上诉人之间签订的协议是不妥当。该协议是双方自愿签订并体现真实的意思表示。双方对于工程的现状折算2,345万元，如果不认定该协议，上诉人怎么能索要了2,345万元，原审法院未查明该事实，未认定该份证据。三、原审法院审理此案时聘请了翻译人员，但未送达维文判决书，原审法院开完庭后只能送达了汉文的判决书。综上，原审法院认定事实和认定证据效力有误，双方之间不存在任何法律关系，往贵院查明以上事实支持上诉人的诉讼请求，公正处理此案为盼。新疆广建建设（集团）有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。一、被上诉人一审中提供的上诉人与本案第三人签订的2015年9月13日《协议书》是双方真实意思表示，未违反法律规定，上诉人在已生效判决中也对该《协议书》予以认可，故上诉人主张该《协议书》系伪造没有依据。2015年9月13日签订的《协议书》被上诉人在已生效的（2015）岳民初字第798号民事判决书中出示过，根据该判决书载明：上诉人在798号案件中对该份《协议书》不予认可的理由是“根据2015年9月16日与被告签订的协议，之前的合同和协议均无效”，也就是说上诉人是认可《协议书》的真实性，只是认为双方已签订了2015年9月16日的协议，且该2015年9月16日的协议已载明对9月16日之前签订的协议作废，故对2015年9月13日的协议不予认可。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的禁止反言规则，上诉人在798号案件中并未对该协议真实性持有异议，在此情况下，一审法院认定该协议的真实性符合法律规定。关于该《协议书》上诉人虽主张系伪造，但是上诉人在已生效的（2015）岳民初字第798号案件中并未对该协议书提出异议，只在本案中才提出公章没有编号并主张协议系伪造。假使2015年9月13日的《协议书》是伪造的，上诉人不可能自知道该《协议书》存在长达5年之久都没有到相关部门报案，要求相关部门对伪造上诉人协议书的相关事宜立案侦查，故上诉人不作为的行为已经足以证实其对该份协议书的存在及真实性是默认的。因此，一审法院对该协议书的真实性予以认定符合法律规定。二、上诉人提供的2015年9月16日的《协议书》不符合证据的法定形式，且存在变造嫌疑，不能作为认定本案的依据。（一）上诉人提供的2015年9月16日的《协议书》系彩印件，不符合证据法定形式，且其内容前后矛盾，上诉人也未提供向被上诉人支付了2,345万元的打款凭证。首先，2015年9月16日协议书在已生效的798号案件中法院对其真实性未予以认定，且根据上诉人提供的2015年9月16日的《协议书》内容，被上诉人涉案工程施工总价款为39,221,280元，已付被上诉人23,450,000元，上诉人尚欠被上诉人工程总价款应当为15,771,280元，被上诉人不可能在上诉人尚欠1500余万元的情况下承诺双方之间再无任何债权债务关系。同时，根据2015年9月16日《协议书》，该协议书的表述是“此后被上诉人与该工程无债权债务”，该表述表达的是该工程所产生的所有债权债务与被上诉人无关，而非上诉人主张的被上诉人与上诉人之间无债权债务关系。因此，依据该协议，只要被上诉人因该工程另行产生了费用，均应当由上诉人承担。其次，上诉人提供的2015年9月16日的《协议书》中尾部的表述为“本合同维文、汉文两式同等法律效力”，也足以说明上诉人手中即使有该份协议，也应当是维文的协议书，反而上诉人并未提供维文协议书而是提供了汉文彩印件，不符合常理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对法院关于两份协议书的认定及采纳不予认可的上诉请求没有事实和法律依据。新疆广建建设（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告向原告给付材料款及钢管租赁费2,790,000元（其中钢管租赁费140,000元）；2．请求判令被告向原告赔偿违约金105,200元、诉讼费21,332元及执行费21,908元，合计148,440元；上述两项合计2,938,440元。一审法院认定事实：2013年3月2日，原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建岳普湖县商业购物中心小区工程的施工，承包方式为包工包料，开工及竣工日期为2013年3月15日至2013年9月30日，工期195天，工程总造价为1,130元／平方米×45640平方米=51,573,200元。该合同签订后，原告下设的喀什分公司于2013年4月15日将该工程内部承包给第三人王麦良实际施工。2015年9月13日，第三人王麦良作为原告下设喀什分公司的二包与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订协议书，约定：被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司全权负责剩余的后续工程施工；第三人王麦良所欠材料款598万元由被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司负责支付；原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订的建设工程施工合同解除。该协议签订后，被告对后续工程进行施工完毕并已交付使用。后被告未按其与第三人王麦良所签订的协议约定支付第三人王麦良所欠材料款及租赁费598万元中的水暖电材料款87万元、外墙保温材料84万元、岳普湖县商混站94万元及钢管租赁费17万元，导致水暖电材料供应商喀什市开源建材批发市场互利建材商务部、外墙保温材料款供应商喀什市新奥建材厂、商砼供应商岳普湖县宏远科技有限公司及喀什市昌盛建筑器材租赁站分别诉至喀什市人民法院及岳普湖县人民法院，要求原告支付水暖电材料欠款89.9万元、外墙保温材料欠款84万元、商混站欠款94万元及钢管租赁费17万元。2016年10月18日，喀什地区中级人民法院对水暖电材料欠款及外墙保温材料欠款作出二审终审判决，分别判令原告向喀什市开源建材批发市场互利建材商务部支付货款本金87万元、承担诉讼费4,564.84元，向喀什市新奥建材厂支付货款84万元、承担诉讼费3,993元。2016年11月16日，喀什市人民法院作出（2016）喀法执字第278号执行裁定，将水暖电材料欠款及外墙保温材料欠款，两案案款171万元、两案诉讼费8,558元及执行费21,908元从原告账户内扣划。2017年2月14日，岳普湖县人民法院对商砼欠款作出民事判决，判令原告向喀什宏远能源科技有限公司支付商砼欠款94万元，支付违约金75,200元，承担诉讼费7,571元。2017年6月1日，岳普湖县人民法院作出（2017）新3128执103号执行通知书，将案款102.2771万元从原告账户内扣划。2017年5月20日，喀什地区中级人民法院对钢管租赁费作出二审终审判决，判令原告向喀什市昌盛建筑器材租赁站，支付钢管租赁费140,000元、违约金30,000元，承担诉讼费5,203元。一审法院认为，原告与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。原告承包被告发包的工程后，原告的下设单位新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司又将该工程以《建筑工程内部承包合同》的形式转包给不具有相应施工资质的个人王麦良进行施工，该转包合同违反了法律的强制性规定，该转包合同无效。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，第三人王麦良是该项目工程的实际施工人，其组织人员进行施工，在施工过程中第三人王麦良以新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司二包的身份与被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司签订的《协议书》是双方真实意思的表示，对双方具有约束力，也得到了原告新疆广建建设（集团）有限责任公司的追认，该协议书有效，且工程项目被告已经施工完毕并投入使用，原、被告双方均应按照《协议书》的约定履行义务。关于原告垫付的材料款及钢管租赁费2,790,000元的给付问题。本案涉案工程的施工项目已经施工完毕并交付使用。根据2015年9月13日的《协议书》第二条约定：乙方二包王麦良欠的材料款总共598万元，甲方负责后续工程施工完毕交付使用后，乙方二包欠的材料款由甲方负责付清，现被告没有按照协议约定支付上诉材料款及钢管租赁费，实际是由原告支付，原告要求被告按照协议给付垫付款2,790,000元的请求，原审法院予以支持。对于两被告辩称，该协议书上加盖被告单位的公章是原告伪造的，协议应无效的意见，因被告没有提供该协议中被告分公司的公章是伪造的证据，也没有申请对该公章的真伪进行鉴定，故两被告的该意见因证据不足，原审法院不予采纳。关于被告出示的2015年9月16日原、被告签订的《协议书》中，第3条约定5号、6号、10号、12号楼甲方没有完成的工作量由甲方完成，甲方以前向乙方支付的2,345万元当作为甲方购买建筑的现状的钱，此后乙方与该工程的无债权债务；第8条约定，本协议签订后，甲乙双方在本协议签订之前的全部合同及协议失效。被告用此协议书来证明原、被告双方自该协议签订之日起不再有任何债权债务关系的意见，经查，被告提供的该证据是彩印件，并未提供证据原件与彩印件的真实性相印证，故被告的该意见，因证据不足，原审法院不予采纳。关于违约金、诉讼费及执行费的赔偿问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中，原、被告双方在协议中对垫资利息没有约定，但因被告没有履行协议约定的义务，给原告造成违约金、诉讼费、执行费的损失，该损失已被生效的判决书确认，原告已经将上述款项垫付给了申请人，现原告请求被告赔偿违约金105,200元、诉讼费21,332元、执行费21,908元，共计148,440元的请求，原审法院予以支持。关于责任承担的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，原告新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司的责任应由原告承担，被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司的责任应由新疆阿尔祖房地产开发有限公司承担。综上，原告要求被告给付垫付的材料款及钢管租赁费、诉讼费、执行费的请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。两被告的抗辩意见，因证据不足，原审法院不予采纳。第三人王麦良经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对诉权的放弃。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告新疆广建建设（集团）有限责任公司材料垫付款及钢管租赁费2,790,000元；二、被告新疆阿尔祖房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告新疆广建建设（集团）有限责任公司因诉讼造成的违约金105,200元、诉讼费21,332元、执行费21,908元，合计148,440元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,308元，公告费600元，由新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：2015年9月16日协议书一份，拟证明上诉人公司与被上诉人公司之间的工程量折算价为2,345万元，被上诉人已经收到2,345万元，并约定该协议签订后双方之前所签订的合同及协议均失效，双方之间不存在任何债权债务关系。被上诉人质证称，对该组证据的三性不予认可。上诉人与被上诉人之间从未达成过2015年9月16日的协议，且在（2015）岳民初字798号案件中及本案一审过程中上诉人从未出示过该协议书原件，并明确陈述其手中没有该原件，（2015）岳民初字798号案件因上诉人未能提供原件导致无法鉴定。其次该份2015年9月16日的协议书表述为新疆广建建设（集团）有限责任公司与该工程无债权债务关系，如果双方达成了该协议书，上诉人持有的也应当是维文原件，因为该协议是汉文、维文各一份，上诉人作为民族一方当事人，不可能持有汉文原件。故认为该份协议书不是原件。本院质证意见为，鉴于上诉人在（2015）岳民初字798号案件中拒绝提供该证据原件，不配合通过司法鉴定确认该协议的真实性。本案一审时，上诉人仍未提交该证据原件。二审中才提交，其对数次庭审中均不提交该证据原件，二审中逾期提交的原因未能作出合理解释，且该证据内容无法证实上诉人所主张的事实，被上诉人对该证据的真实性亦不予认可，故本院对该证据不予采信。被上诉人未向法庭提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对该事实，予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1．上诉人与第三人王麦良2015年9月13日签订的协议的效力应如何认定；2．双方于2015年9月16日签订的协议书的效力应如何认定。关于争议焦点一，上诉人将涉案工程发包给被上诉人，被上诉人将涉案工程转包给第三人王麦良，因其他原因，王麦良退出涉案工程，故王麦良与上诉人于2015年9月13日达成协议，约定王麦良为完成退场前的涉案工程赊欠材料款598万元，由上诉人支付，与王麦良无关。该协议书已为另案发生法律效力的裁判文书所确认，当事人无需举证证明其真实性，故该份证据真实有效。该份协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，原审法院认定该份协议并无不当，本院予以确认。另案强制执行中，被上诉人作为王麦良的挂靠公司被人民法院执行承担了前述598万元材料款，被上诉人公司依据2015年9月13日的协议内容向上诉人追偿，有事实和法律依据，应予支持，一审适用法律正确，应予维持。关于争议焦点二，（2015）岳民初字798号案件审理过程中，新疆阿尔祖房地产开发有限公司向人民法院提交了2015年9月16日协议书复印件，该案被告（新疆广建建设（集团）有限责任公司）对该证据的真实性提出异议，并要求对真伪进行司法鉴定，原审法院亦予准许，但鉴定过程中新疆阿尔祖房地产开发有限公司的委托诉讼代理人擅自离庭，亦未向原审法院提供该协议的原件，导致无法进行司法鉴定。本案一审中仍为提交该协议原件，二审中提交，并称其一审不提交该协议原件的理由是害怕原审原告撕毁证据原件，该辩称意见不符合常理，且无任何证据予以证实，故本院不予采信。即便2015年9月16日协议书的真实性得以确认，该协议书第八条约定，签订本协议后，甲乙双方本协议签订之前的全部合同及协议失效，也仅指向上诉人与被上诉人，并不涉及上诉人与第三人王麦良之间2015年9月13日所签协议中对598万元材料款的负担，无法据此认定2015年9月13日协议无效。且对本案法律关系进行梳理，应当认定2015年9月16日协议为仅反映出发包方与被挂靠方就终结施工退场前的法律关系达成合意，与2015年9月13日实际施工人王麦良与发包方对施工退场后债务的负担并不重叠。本案纠纷的发生，系上诉人公司没有全面履行2015年9月13日协议，即没有按照约定支付材料款，案外人（材料供应商）起诉新疆广建建设（集团）有限责任公司，另案判决新疆广建建设（集团）有限责任公司承担付款责任，新疆广建建设（集团）有限责任公司已向案外人（材料供应商）履行完毕。故新疆广建建设（集团）有限责任公司根据2015年9月13日协议约定，主张其付款系垫付行为，并行使追偿权符合本案各方当事人的约定，应予支持。综上所述，新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,308元，由新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿不都克热木·吐尔逊审  判  员   艾克拜尔 江·麦代提审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 日书  记  员   阿依古丽·阿布都艾尼