重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4830号上诉人（原审被告）：重庆市农业融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝中区人民路**,统一社会信用代码91500103790742569M。法定代表人：汤文志，职务董事长。委托诉讼代理人：王**，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴镜，重庆学苑律师律师所律师。被上诉人（原审原告）：周庆红，女，1969年10月8日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：王**，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹泽淳，重庆中世律师事务所实习律师。上诉人重庆市农业融资担保集团有限公司（以下简称农业担保公司）因与被上诉人周庆红追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初5841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农业担保公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项；案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院关于上诉人应当支付被上诉人2016年度绩效工资及绩效工资金额的判决错误。本案被上诉人属于企业其他负责人类别，上诉人参照重庆市农业委员会《关于印发深化国有企业负责人薪酬制度改革实施意见的通知》（以下简称《实施意见》）有关民主测评、综合评价的程序，结合重庆市农业业委员会对上诉人董事长的定量考核得分确定被上诉人2016年绩效考核结果符合《实施意见》第四条第五项有关对企业其他负责人进行考核的程序，故本案不存在一审法院认定的考核程序具有重大瑕疵的情形，上诉人依据合法程序作出的结果对被上诉人有直接约束力。即使考核结果对被上诉人不具有约束力，一审法院自行确认的上诉人应发放的2016年度绩效工资金额也存在明显错误。一审法院确认的上诉人向被上诉人预发的2016年绩效工资金额39375元未加上被上诉人应当承担的税费13125元。（二）一审法院关于上诉人支付被上诉人2015年度项目风险金的判决错误。被上诉人主张的2015年度项目风险金属于劳动报酬，在双方劳动关系终止之后，应受到一年仲裁时效的限制。一审法院认定双方劳动关系自2016年12月13日终止，被上诉人未证明其在法定仲裁时效期间行使权利，上诉人已行使时效抗辩，一审法院仍然作出被上诉人可以随时主张留存项目风险金的认定，明显违反法律关于仲裁时效的规定。（三）一审法院关于上诉人退还被上诉人个税7939.47元的判决错误。上诉人依法对被上诉人2016年绩效进行考核后，通过《重庆市农业担保有限公司国有企业主要负责人2016年全年工资补差表》确认被上诉人欠付上诉人24025元，上诉人已经在一审主张上诉人欠付被上诉人的7939.47元在被上诉人欠付上诉人的24025元中进行抵销，上诉人不再具有返还被上诉人个税7939.47元的义务。周庆红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周庆红向一审法院起诉请求：1.判决农业担保公司立即向周庆红支付拖欠的2016年年度绩效工资97500元；2.判决农业担保公司向周庆红支付扣留的项目风险金90000元；3.判决农业担保公司向周庆红退还扣留的个人所得税7939.47元。一审法院认定事实：2014年10月10日，周庆红（合同中称乙方）与农业担保公司（合同中称甲方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年10月10日起至2017年10月9日止；乙方同意根据甲方工作需要，在总经办部门从事财务总监工作，具体内容要求，按照用工单位确定的岗位工作任务、岗位职责、安全操作规范和管理制度的要求，自觉服从管理，按时、按质、按量地完成工作任务；甲方在征得乙方书面同意后，可根据工作需要调整乙方的工作岗位；乙方的工作区域或工作地点主要为重庆；甲方安排乙方执行标准工时工作制；甲方根据本单位工资制度，确定对乙方执行月薪加奖金工资制，具体薪资标准详见员工入职薪酬福利确认单或员工薪酬福利变更确认单；乙方应严格遵守甲方制定和修改的各项规章制度、工作程序、工作纪律；以下制度作为本合同的附件执行：1.员工手册；2.保密制度；3.公司规章制度（包括但不限于《基本制度汇编》试行）；本合同的附件与本合同具有同等效力，但如果本合同的条款与附件内容有任何冲突或不一致之处，则以附件中的内容为准；双方还对其他权利义务进行了约定。2012年8月15日，重庆市农业委员会发布《关于周庆红等同志任职前公示的公告》，该公告载明根据重庆市农委《委管公司领导人员任免暂行办法》规定，将周庆红等同志的任职意向和简要情况进行了公布，拟任周庆红同志为农业担保公司财务总监，并公布了周庆红简要情况，公示期限，受理意见单位及电话，反应情况的基本要求等内容。2013年1月23日，农业担保公司董事会作出《第三届第十次董事会关于同意副总经理徐睿、财务总监周庆红同志转正的决议》，该决议同意公司副总经理徐睿同志、财务总监周庆红同志试用到期转正，转正时间为2013年1月31日。同年1月28日，农业担保公司作出《关于高管转正的报告》（重农担[2013]7号），载明：“重庆市农业委员会：根据‘重庆市农业委员会关于重庆市农业担保有限公司领导人员提名的通知（文件号：渝农发[2012]301号）’文件精神，公司董事会发文（文件号：重农担董[2012]19号）于二〇一二年八月一日聘任徐睿同志为公司副总经理，聘任周庆红同志为公司财务总监，试用期半年，试用截止时间为二〇一三年一月三十一日，试用期满后，经董事会考核转为正式聘用。目前试用即将到期，公司已将两位高管试用期的相关工作情况上报第三届第十次董事会审议，经董事会讨论，形成同意副总经理徐睿、财务总监周庆红同志转正的决议。”2016年11月14日，周庆红向农业担保公司提交《辞职信》，载明：“农业担保公司董事会：本人于2008年入职公司，转眼已八个多春秋。我先后在三任董事长、两任总经理的领导下工作，亲身参与公司制度和组织架构的建设工作，经历了公司的初创、发展以及转型期，切身感受了公司由小变大变化过程中的艰辛和喜悦。在这期间，十分感谢各位领导的信任和培养，于2012年经重庆市农业委员会我任命担任公司财务总监一职。在公司任职期间，我兢兢业业、恪尽职守为保障国有资产安全、保值增值倾注了全部精力和心血。现由于种种原因，经慎重考虑决定提出辞职申请，将于2017年1月1日正式离职，在此期间我一定做好交接工作，为此带来的不便，深表歉意。”农业担保公司综合人事部于当日收到该辞职信。2017年8月3日，重庆市农业委员会作出《关于农业担保公司主要负责人2016年年度考核评价结果的通知》，通知农业担保公司经市农委考核委员会对其公司主要负责人（董事长）2016年年度考核评价，并报经2017年7月10日第八次主任办公会会议审定后，考核评价结果为公司董事长2016年度考核评价得分87.01分，结果为“良好”，对应年度绩效评价系数为1.8,2016年度薪酬为34.76万元（基本年薪15.38万元+绩效年薪19.38万元）。并通知农业担保公司在接到通知后，按照《实施意见》要求，对公司其他负责人（经市农委和市财政局推荐和建议任命）进行考核，按照考核结果制定2016年企业负责人薪酬支付方案，在2017年8月底兑现。并将考核兑现结果报市农委和市财政局备案。2018年1月9日，周庆红向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决农业担保公司向其支付拖欠的2016年年度绩效工资共计人民币85000元，请求裁决农业担保公司向其支付扣留的项目风险金共计人民币62000元，请求裁决农业担保公司向其退还扣留的个人所得税共计人民币9000元。该委逾期未作出决定，于2018年1月25日出具《证明》（编号2018-132号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。周庆红遂以本案诉讼请求起诉至一审法院。周庆红为证明农业担保公司欠付其工资向一审法院举示了下列证据：1.《重庆市农业委员会关于农业担保公司员工薪酬制度实施方案的批复》（渝农发[2012]460号，复印件），该批复载明了薪酬体系、绩效考核体系、风险管理、预算管理、组织实施等内容。拟证明按照农业担保公司的薪酬制度，周庆红作为公司高管，实行年薪制度，工资包括月基本工资和绩效工资，40%为基本工资，60%为绩效工资，同时农业担保公司会扣除周庆红的工资作为项目风险金。2-1.重庆银行客户交易明细单；2-2.税收完税证明；2-3.重庆市社会保险参保证明；2-4.住房公积金缴纳证明。该银行明细载明农业担保公司2015年2月4日向周庆红支付工资6778元、2月6日支付工资32150.18元、2月12日支付工资66000元、3月5日支付工资5206.86元、4月3日支付工资5206.86元、5月5日支付工资5206.86元、5月22日支付工资4676.86元、6月5日支付工资5162.69元、7月3日分两笔支付工资5162.69元、30000元、7月30日支付工资41490.3元、8月5日支付工资4985.98元、9月2日支付工资5162.69元，9月29日支付工资5162.69元、11月5日支付工资5512.06元、12月4日支付工资5128.4元、12月31日支付工资5140.45元、2016年2月1日支付工资35744.66元、2月5日分两笔支付工资3315.49元、30000元、2月16日支付工资16666元、3月4日支付工资3417.89元、4月5日支付工资4917.89元、5月5日支付工资2261.25元、6月3日支付工资2658.9元、6月29日支付工资39375元、7月5日支付工资2658.9元、8月5日支付工资1652.86元、8月16日支付工资29921.25元、9月5日支付工资5092.96元、9月30日支付工资5092.96元、10月19日支付工资7500元、11月4日支付工资4438.89元、12月5日支付工资4438.89元、12月29日支付工资2887.73元。税收完税证明载明周庆红2015年2月15日至2017年7月20日完税情况，共缴纳税金41805.58元。重庆市社会保险参保证明载明周庆红2016年3月至2016年12月五险缴费基数为14214元。住房公积金证明载明周庆红2016年1月至2016年4月每月缴纳公积金4264元，2016年5月至2016年12月每月缴纳公积金3412元。拟证明周庆红2015年、2016年基本工资10万/年，年度绩效工资的基准数为15万/年，因此，扣除的项目风险金为60%，即9万元，以上数额为周庆红的应发工资，不包含预发绩效。3-1.国内挂号信收据（复印件）；3-2.物流信息打印件；3-3.《关于要求退还风险金和结算未发放的薪酬的函》。该函件载明：“农业担保公司：周庆红已于2016年12月从公司离职，并已办理完毕交接手续。公司至今未向我结算未发薪酬绩效与以风险金方式留存的往年薪酬，亦无任何说明。根据公司《薪酬绩效管理制度》与《风险金管理制度》，公司应尽快结算并补发我未发绩效并退还往年留存薪酬。在此，我郑重要求公司在2017年12月31日之前退还风险金和结清未发绩效。周庆红2017年12月15日”。物流信息打印件显示平邮运单号为XA27596835450的邮件于2017年12月18日何友福收发室收。显示平邮运单号为XA27596834550的邮件于2017年12月18日刘财富收发室收。拟证明周庆红曾要求农业担保公司支付拖欠的工资。农业担保公司经质证，对周庆红举示的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但对上述证据的证明目的不予认可，农业担保公司认为周庆红2016年度适用的年薪结构为基本年薪+绩效年薪+任期激励收入，该工资制度使用的是重庆市农业委员会关于农业担保公司主要负责人2016年年度考核评价结果的通知，周庆红也陈述农业担保公司会扣除项目风险金，应该扣除不等于实际扣除，项目风险金发放的时间是每半年一次。由于周庆红2016年度考核结果为不胜任，不存在2016年项目风险金被留存的问题，周庆红主张的项目风险金只能是2015年及之前的数额，在周庆红收到农业担保公司出具的解除劳动合同通知书，即2016年12月13日起要求支付项目风险金的仲裁期间已经开始计算。周庆红2016年之前的基本工资为10万/年，其绩效工资为15万/年，该绩效工资不是周庆红的应得工资，需要根据其年度考核结果确定绩效数额。2016年的工资是根据《实施意见》来确定，农业担保公司对周庆红2016年收到10万元基本工资的事实以及2016年上半年预发2016年绩效工资39375元予以认可。农业担保公司对周庆红举示的证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为国内挂号信收据并未显示邮寄的内容，信函收据邮戳时间为2017年12月15日为收件日期，经查询尾号为350、550的物流信息显示，邮政分别于12月15日下午4点26分、下午4点23分收件，最终信件也是由收发室代收，代收时间为2017年12月18日下午2点33分，无论其邮寄的内容如何，其送达时间已经超过2016年12月14日至2017年12月13日的时效期间，不符合《最高人民法院关于民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》中的第10条第1款第2项的条件，不能产生中断仲裁时效的效力。如果周庆红邮寄的是函件，其保管的应该是与邮件内容符合的复印件，现周庆红举示的系原件，也与常理不符。一审法院经审查认为，对周庆红提交的证据1、证据2农业担保公司对上述证据的真实性均无异议，一审法院予以采信，对周庆红举示的证据3中国内挂号信收据虽然系复印件，但与物流信息的内容相一致，一审法院对国内挂号信收据及物流信息打印件的真实性予以采信，对周庆红提交的《关于要求退还风险金和结算未发放的薪酬的函》系原件，对其真实性予以采信，对一审法院采信的证据的证明内容，一审法院将结合全案予以综合评定。农业担保公司为证明不应向周庆红发放2016年的年度绩效，向一审法院出示以下证据：1.重庆市农业委员会《关于印发深化国有企业负责人薪酬制度改革实施意见的通知》（渝农发[2017]2号）。该文件系2017年1月4日由重庆市农业委员会将《实施意见》印发给委管、委属各国有及国有控股企业，要求上述企业结合实际贯彻执行；该实施意见适用于市农委管理国有及国有控股企业、委属单位举办的国有及国有控股企业负责人，包括企业的董事长、党委（党组）书记、监事长、总经理以及副职领导人员（统称企业负责人），按照全市统一部署实施薪酬制度改革。企业负责人薪酬结构由基本年薪、绩效年薪和任期激励收入三部分构成，其中，基本年薪为企业负责人的年度基本收入，当年按月支付；绩效年薪为企业负责人年度考核评价结果相联系的收入，按照年度考核结果一次性兑现，年度综合考核评价为不胜任的，不得领取绩效年薪；任期激励收入为与企业负责人任期考核评价结果相联系的收入，原则上每三年兑现一次，因本人原因任期未满或者任期综合考核评价为不胜任的，不得领取任期激励收入；企业负责人年度考核评价结果直接与年度考核评价系数挂钩，年度考核评分90（含）以上为“优秀”，对应企业其他副职负责人年度绩效考核评价系数1.5；考核评分80（含）至90为“良好”，对应企业其他副职负责人年度绩效考核评价系数1.3，年度考核评分60（含）至80为“称职”，对应企业其他副职负责人年度绩效考核评价系数1.1，年度考核评分60以下为“不胜任”，对应企业其他副职负责人年度绩效考核评价系数0。考核评价程序为：1.个人述职。召开职工大会，考核对象进行个人述职，述职内容包括本年度履职情况、党风廉政建设以及取得成绩、存在不足和改进措施等。参会人员包括班子成员、中层管理干部、职工代表等，其中职工代表所占比例原则上不低于参会人数的15%。2.民主测评，主要对考核对象进行定性指标的测评，由与会人员填写《国有企业负责人年度考核评分表》，总分60分，实行一人一票制。3.定量考核，由考核委员会根据企业财务决算报告、年报审计等资料对定量指标进行测评，总分40分。4.综合评价，考核委员会根据民主测评和定量考核得出考核评价结果。5.审定与反馈，考核评价结果经主管部门审定后，由考核委员会向企业反馈等。该意见通知委管企业负责人薪酬制度改革从2016年1月1日起执行。委属单位应按照市农委实施意见要求并结合实际，对所属企业负责人薪酬制度改革工作，于2017年1月1日起施行。2-1.《农业担保公司2016高管绩效考核表》（21份）；2-2.《农业担保公司离职高管2016年绩效考核评分统计表》；2-3.《农业担保公司关于离职高管2016年绩效考核的提案》；2-4.《农业担保公司第四届第四次董事会关于同意离职高管2016年绩效考核结果的决议》。绩效考核表中被考核人为周庆红，分为定量指标（满分40分）和定性指标（满分60分），定量指标为固定值28分，定性指标包括执行力（20分），评分标准为除了主要经营指标外，对公司2016年制定的重点工作事项的执行情况，如三产融合、区县风险金共建等；领导班子（10分），评分标准为该指标考核领导班子成员基本素质是否良好，是否团结、是否具有强烈的经营责任心；忠诚度（10分），评分标准为热爱公司，对公司的企业文化高度认可并可能处处维护公司利益和形象，对企业的归属感强烈，主人翁意识强烈；创新贡献（10分），评分标准为该指标考核企业是否根据市场实际，提出符合市场规律与需求的产品创新、流程创新、管理创新意见，公司决定的创新工作，是否支持并落实；团队建设（10分），是否有计划地为公司锻炼和培养了熟悉农业、精通金融、真诚服务三农的农业信贷担保人才队伍，分别由职工代表黄嘉希、刘智宇、邓韵、徐文婷、卜雨明、杨君、杨趾桃、吴言、唐梅、秦欣云、王雨、扈豪、邓旭东、徐江、罗阳、刘坤、陈琳、王铭双、汪勇、曾佳鑫、杨翊组成的21名考核人对上述五个指标进行打分，加上定量指标28分，最终周庆红得分57.95分。《农业担保公司关于离职高管2016年绩效考核的提案》系2017年9月12日，农业担保公司综合人事部部门负责人马千里就徐睿、周庆红的考核结果向公司董事会作出的提案，其中周庆红，于2016年12月13日办理完毕工作交接及相关离职手续，与公司之间的劳动关系于2016年12月13日终止。经定量考核和定性考核，2016年年度考核评价总得分为57.95分，其中定量考核得分28分，定性考核得分29.95分。并提请董事会审议。2-4系2017年9月15日农业担保公司董事会作出的决议，该决议参会人员包括汤文志、张敏、曾佳鑫、程宗明、冉懋国、马千里，列席人员扶海一（市财政局）、瞿波（市财政局）、黄君一（市农委）、张世利（市农委）、周舫（市农委）、余祥瑀、陈琳、邓韵、徐润琴，决议内容为同意离职高管（徐睿、周庆红）的2016年绩效考核结果；同意按照上述考核结果分别对两位离职高管（徐睿、周庆红）兑现2016年年度绩效薪酬，考核兑现结果报市农委和市财政局备案。3.《农业担保公司国有企业主要负责人2016年全年工资补差表》，该表载明案外人徐睿基本年薪115350元，年度考核系数1.1，绩效调节系数0.7，绩效年薪88820元，2016年年薪应发204170元，改革前薪酬水平265000元，已发基薪106000元，上半年绩效预发（实发）42525元，下半年绩效预发（实发）42525元，应补发2016年工资13120元，财务挂账处理13120元，实际补发0元。周庆红基本年薪115350元，年度考核系数0，绩效调节系数0.7，绩效年薪0元，2016年年薪应发115350元，改革前薪酬水平250000元，已发基薪100000元，上半年绩效预发（实发）39375元，应补发2016年工资（24025元），财务挂账处理24025元。4-1.《风险金发放明细表》；4-2.《农业担保公司关于员工离职的通知》（重农担人[2016]44号）。《风险金发放明细表》载明，周庆红2013年度风险金总额90000元，本次发放1253.75元，剩余1368元；2014年度风险金总额99000元，本次发放0元，剩余合计900.9元；2015年度项目风险金总额为90000元，本次发放38641.5元，剩余合计51358.5元；剩余历年风险金合计53627.4元，被扣风险金合计7588.5元，本次解保合计39895.25元，本次应发风险金合计39895.25元，税额9974元，实发29921.25元。表的末尾有财务经理陈琳、财务总监周庆红、总经理张敏签名，落款日期为2016年8月15日。拟证明结合周庆红举示的银行流水，农业担保公司已经向周庆红兑付《风险金发放明细表》中的实发风险金29921.25元，欠付的风险金数额为53627.4元。证4-2系农业担保公司作出的通知，通知载明：“各子（分）公司、各部门：原农担公司财务总监周庆红因个人原因提出辞职，经公司第2次党政联席会研究同意其辞职，已于2016年12月13日办理完毕工作交接及相关离职手续，与公司之间的劳动关系于2016年12月13日终止。”拟证明农业担保公司与周庆红之间的劳动关系于2016年12月13日解除，周庆红主张的2013年至2015年度的项目风险金已经超过仲裁时效，周庆红因本人原因辞职致使任期未满，不能取得任期绩效收入。5.《解除劳动合同通知书》，该证据系周庆红在起诉时向法院提交的证据。该通知书系2016年12月13日农业担保公司出具，通知告知周庆红其与农业担保公司于2014年10月10日续签劳动合同，担任公司财务总监职务，因辞职，决定从2016年12月13日起解除劳动合同。6.《农业担保公司2016年高管绩效预发发放表》。该表记载经研究同意按原规定执行新制度办法出台后，按新的薪酬办法执行，周庆红作为财务总监在发放表上签字。拟证明周庆红同意农业担保公司按照旧制度向其发放工资，待新的薪酬办法出台后，按新的制度执行。7-1.《农业担保公司工会委员会关于第三届职工代表选举结果的通知》（重农担工会[2012]011号）《解除劳动合同通知》（7份）；7-2.《农业担保公司工会委员会关于补选职工代表通知》（重农担工会[2015]002号）《解除劳动合同通知》；7-3.《农业担保公司工会委员会关于补选职工代表通知》（重农担工会[2017]002号）；7-4.《农业担保公司第三届第十六次董事会关于同意完善、矫正公司组织的决议》；7-5.《农业担保公司第二届第二次股东会关于同意曾佳鑫同志担任公司董事会董事的决议》；7-6.《农业担保公司第四届第一次董事会关于同意公司拟聘任高管及薪酬定级靠档的决议》。拟证明对周庆红打分的人员是由班子成员、中层管理干部和职工代表组成，职工代表占比超过参会人员的15%，打分的人员符合渝农发[2017]2号文件的要求。周庆红对证据1的真实性均无异议，但对关联性及证明目的不予认可。周庆红认为其离职后，该份《通知》才予以发布，不应直接适用于周庆红，对其绩效工资进行考核，该份《通知》未作为周庆红与农业担保公司签署的劳动合同的附件，另外根据该份《通知》规定，对于企业负责人的考核结果应当报送重庆市农业委员会审批通过，农业担保公司并未报批。在该份《通知》发布前，农业担保公司已经对周庆红按照原有的薪酬制度发放了基本工资，并同时按照考核等级为B的标准向周庆红发放了2016年上半年的绩效工资。员工的绩效考核制度关系员工的切身利益，因此，其制定和生效应当符合《劳动合同法》第4条的规定，未经法定程序不得使用。对证据2-1的真实性、合法性不予认可，认为该份证据不能证明农业担保公司的员工已经按照《通知》的要求对员工进行了绩效考核，且该考核表表格抬头列明了被考核人为徐睿/周庆红，该份证据无法显示周庆红被勾选系由考核员工自行勾选，签字员工没有证据证明其为职工代表，即使按照市农委的通知，对考评人员的构成应当是班组成员、中层干部及职工代表，不能只是职工代表，该考核表具有明显的针对性，周庆红、徐睿都先后离开农业担保公司，没有纳入农业担保公司正常的绩效考核中。对证据2-2的真实性、合法性均不予认可，该份统计表并未由各职工代表签字确认，且最终得分的计算标准在市农委会发布的通知办法中没有规定，不能直接适用平均分的计算方式。对证据2-3的真实性予以认可，但对其合法性不予认可，该份证据仅说明了需要对周庆红进行绩效考核，不能证明周庆红实际的考核结果，也不能证明周庆红是2016年12月13日与农业担保公司之间解除劳动关系，该提案不符合农业担保公司的章程，马千里作为部门负责人无权向董事会提出提案。对证据2-4的真实性予以认可，对合法性不予认可，该份证据写明了市农委、市财政局的相关人员仅参加了会议，并未对周庆红的绩效考核结果发表意见，而根据市农委2017年发布的绩效考核办法，企业负责人的绩效考核结果应当报市农委审批，同时，根据该份决议显示，农业担保公司董事会在2017年9月15日才对周庆红的绩效考核结果进行表决，且农业担保公司并未将该绩效考核结果告知周庆红，周庆红在离职之时，无法得知其应得的绩效工资。对证据3的真实性予以认可，合法性不予认可，对员工的工资标准进行调整，应当由用人单位及员工达成合意，农业担保公司不能直接适用市农委2017年绩效考核办法对周庆红进行考核，且根据该项证据可以看出，周庆红2016年的薪酬水平为250000元，以发的基薪为100000元，均是按照2012年颁布的薪酬标准在实际执行，且根据该表显示周庆红2016年的在岗月份为12个月，已发基薪为100000元，则2016年12月发放的基本薪酬为8333.33元，即为100000元/12个月的平均工资，周庆红12月份的基本薪酬是足额发放的。对证据4的真实性予以认可，对合法性不予认可。该份证据不能证明农业担保公司在2015年发放的38641.5元的款项系针对2015年的风险金，从该表可以看出，风险金的退还并未针对某一特定年度扣留的风险金，此外，根据该表的剩余历年风险金合计项可以看出剩余风险金是累加计算的，并未针对某一年度进行特定的返还，且从该表可以看出2015年扣留的风险金总额为90000元，此外，根据该表的离职员工部分可以看出，离职员工的风险金及剩余风险金余额为0元，即离职员工应当退还扣留的风险金。对证据5的真实性不予认可，周庆红并未收到该通知书。对证据6的真实性、合法性均不予认可，农业担保公司陈述的经研究同意按原规定执行新制度办法出台后，按新的薪酬办法执行，该句话仅由总经理签字，系其单方意思表示，周庆红并未进行确认，此外根据该表反映，周庆红实际扣除了45000元的风险金，预发的税前绩效为52500元，扣除个税后的实得收入39373元，与周庆红举示的银行流水显示的2016年上半年绩效工资的实际发放相吻合。对第7组证据的真实性均予以认可，但对上述证据的合法性有异议。不符合重庆市职工代表大会关于职工代表选举的工作规范，该规范第18条明确规定职工代表大会的代表应当由民主选举产生，被选举人应获得本选区全体职工过半数通过。另外即使农业担保公司现任的职工代表合法，其中中干代表也超过了职工代表人数的20%，职工代表的构成不合法。一审法院经审查，周庆红对农业担保公司提交的证据1、证2-3、证2-4、证3、第4组、第7组证据的真实性均无异议，一审法院依法予以采信，周庆红对证据2-1、2-2的真实性有意义，上述证据系原件，且与周庆红认可的证2-3、证2-4的内容相互印证，一审法院对该证据的真实性予以采信。对证据5系周庆红在立案时向一审法院提交，一审法院对该证据的真实性予以认可，证据6与周庆红提交的银行流水的金额相一致，一审法院对其真实性予以采信。对于一审法院采信的证据所证明的内容，一审法院将综合全案予以综合认定。一审庭审中，农业担保公司陈述其预扣周庆红个税12747元，实际为周庆红缴纳个税4534.53元，应当退还周庆红的个税为7939.47元。一审法院认为，周庆红、农业担保公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中周庆红于2008年10月9日到农业担保公司处工作，2016年11月14日，周庆红向农业担保公司提交辞职申请，2016年12月13日，农业担保公司向周庆红出具《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除，故周庆红、农业担保公司双方劳动关系存续时间为2008年10月9日至2016年12月13日。关于周庆红主张的2016年度绩效工资97500元的问题。农业担保公司认为周庆红2016年的年度绩效评价为“不胜任”，其年度绩效考核评价系数为0，由此得出周庆红的绩效年薪为0元，故农业担保公司针对周庆红2016年度绩效考核的结果是否对周庆红具有约束力是该问题的焦点，一审法院认为应从以下几方面考虑。首先，虽然周庆红认为农业担保公司根据重庆市农业委员会制定的《实施意见》对周庆红进行考核不合理，认为该文件系周庆红离职后颁布，且未作为周庆红、农业担保公司签署的《劳动合同书》的附件，不应直接适用于周庆红，但是周庆红是经重庆市农业委员会公示及任命为农业担保公司的财务总监，周庆红的工作不仅要受农业担保公司制定的规章制度的约束，还应受到其主管部门重庆市农业委员会的约束，另外在农业担保公司预发2016年高管绩效时，该预发发放表上写明：“经研究同意按原规定执行，新制度办法出台后，按新的薪酬办法执行”的内容，周庆红作为财务总监亦在该预发表上签名，表明周庆红亦知晓薪酬办法改革的可能性，故一审法院认为重庆市农业委员会制定的《实施意见》应适用于周庆红，农业担保公司可根据《实施意见》的规定对周庆红进行考核。其次，农业担保公司针对周庆红的考核程序是否合理。根据《实施意见》中制定的考核评价程序，需要个人述职，民主测评，定量考核，综合评价，审定与反馈，结合周庆红于2015年12月13日已经与农业担保公司解除劳动关系的客观事实，重庆市农业委员会于2017年8月3日才发文告知农业担保公司公司主要负责人2016年度考核评价结果，并要求农业担保公司按照《实施意见》的要求对公司其他负责人进行考核，因周庆红已经离职，而针对周庆红的考核与周庆红自身具有重大利害关系，且考核依据和考核形式较之前发生重大变化，故一审法院认为农业担保公司在对周庆红绩效进行考核时，应该明确告知周庆红，且应该按照《实施意见》的规定，通知周庆红进行述职，现农业担保公司在未告知周庆红的情况下，自行对周庆红进行考核，该考核程序具有重大瑕疵，对周庆红相对不合理。最后，从考核的结果来看，农业担保公司制定的《2016年高管绩效考核表》中的定性指标为执行力、领导班子、忠诚度、创新贡献、团队建设五个方面，占比60分，周庆红得分29.95分，定量考核得分28分，周庆红最终得分57.95分，被评为“不胜任”。但庭审中，农业担保公司并未举示证据证明周庆红工作上存在重大瑕疵或给农业担保公司造成直接的经济损失，也未明确说明周庆红在履职的过程中存在不称职的具体事由，故一审法院认为，农业担保公司在未通知已经离职的周庆红的情况下，通过自己组织的在职员工对周庆红作出的主观考核结果，对周庆红不具有约束力，因此，农业担保公司以该结果为由，不予发放周庆红2016年绩效的理由不成立。一审法院认定《实施意见》的规定适用于周庆红，在农业担保公司没有明确证据证明周庆红不称职的情况下，一审法院酌定周庆红2016年度的绩效应该比照《实施意见》中“称职”的考核结果进行发放，结合与周庆红同期进行考核的农业担保公司高管案外人徐睿的考核情况及绩效计算方法，一审法院确认周庆红2016年绩效年薪应为88820元，扣除农业担保公司已经发放的2016年的绩效39375元，农业担保公司还应支付周庆红2016年绩效为49445元，对周庆红超过上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于周庆红主张的2015年度项目风险金90000元的问题。根据庭审中农业担保公司举示的2016年8月15日制作的《风险金发放明细表》可以确认，农业担保公司扣留的周庆红2013年度项目风险金为1368元，2014年度项目风险金为900.9元，2015年度项目风险金的金额为51358.5元。农业担保公司认为周庆红、农业担保公司之间的劳动关系于2016年12月13日解除，周庆红至迟应在2017年12月13日前提出仲裁的请求，周庆红于2018年1月9日才向仲裁委提出申请，已经超过了仲裁时效，不应得到支持。一审法院认为，根据农业担保公司举示的《风险金发放明细表》来看，农业担保公司在2016年8月15日发放风险金时，仍然统计了2013年、2014年、2015年的风险金，并且该次发放仍有2013年、2014年未发放的金额，表示农业担保公司对发放风险金的时间没有明确约定，对发放的风险金的金额的计算同样未举示证据予以说明，故周庆红可以随时主张农业担保公司扣留的风险金，农业担保公司认为周庆红的主张已经超过诉讼时效的理由不成立。庭审中，周庆红明确只主张农业担保公司扣留的2015年的风险金，是对自己权利的处分，一审法院依法予以支持，对周庆红诉讼请求中超过农业担保公司2015年扣留的金额的部分，没有事实依据，一审法院不予支持。关于周庆红主张的要求农业担保公司退还扣留的个人所得税的问题。庭审中，农业担保公司认可其预扣周庆红个税12747元，实际为周庆红缴纳个税4534.53元，应当退还周庆红的个税为7939.47元，周庆红对该金额亦予以认可，对于农业担保公司预扣的未实际缴纳的个税属于周庆红应得的报酬，农业担保公司应于退还，对于周庆红的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，周庆红的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、重庆市农业融资担保集团有限公司在判决生效后立即支付周庆红2016年度绩效工资49445元；二、重庆市农业融资担保集团有限公司在判决生效后立即支付周庆红2015年度项目风险金51358.5元；三、重庆市农业融资担保集团有限公司在判决生效后立即退还周庆红个人所得税金7939.47元；四、驳回周庆红的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市农业融资担保集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一是农业担保公司是否应向周庆红支付2016年度绩效工资49445元；二、农业担保公司是否应向周庆红支付2015年度项目风险金51358.5元；三、农业担保公司是否应向周庆红退还周庆红个人所得税金7939.47元。（一）农业担保公司是否应向周庆红支付2016年度绩效工资49445元农业担保公司是根据重庆市农业委员会制定《实施意见》对周庆红进行考核。根据《实施意见》规定，考核评价程序包括个人述职，民主测评，定量考核，综合评价，审定与反馈。由于在考核时，周庆红已经离职，考核结果又与周庆红有重大利害关系，无论是从最大限度保护劳动者合法权益的角度出发，还是按照《实施意见》的规定，农业担保公司均应通知周庆红进行个人述职，以便参加考核打分的人员全面了解周庆红在职期间的工作表现情况。农业担保公司在未告知周庆红的情况下，自行对周庆红进行考核，考核程序具有重大瑕疵。周庆红最终考核被评为“不胜任”，但农业担保公司并未举示证据证明周庆红在履职过程中存在不称职的具体事由，故一审法院认定农业担保公司作出的考核结果对周庆红不具有约束力并无不当。农业担保公司应向周庆红支付2016年度绩效工资。一审法院酌定比照《实施意见》中“称职”的考核结果，结合与周庆红同期进行考核的农业担保公司高管案外人徐睿的考核情况及绩效计算方法，确认周庆红2016年绩效年薪应为88820元，扣除农业担保公司已经发放的2016年的绩效39375元，农业担保公司还应支付周庆红2016年绩效为49445元并无不当。农业担保公司上诉称，还应当扣除农业担保公司为周庆红预扣的税费13125元，但农业担保公司未举示证据证明该笔税费已经实际缴纳至税务机关，由于周庆红应缴纳税费的具体金额尚不能确定，故本院对税费负担问题暂不处理，双方可待税务行政机关核定税额后依法办理清算，发生争议的可另案救济。（二）农业担保公司是否应向周庆红支付2015年度项目风险金51358.5元农业担保公司上诉称，周庆红主张的2015年度项目风险金51358.5元已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，农业担保公司向周庆红出具的《解除劳动合同通知书》落款时间为2016年12月13日，但农业担保公司未举示证据证明是何时送达给周庆红，而周庆红二审陈述是2016年12月29日才收到该通知但也未举示证据证明该事实。根据周庆红在一审起诉状写明“周庆红于2016年12月15日办理完成离职手续”，再结合解除劳动合同通知书的落款时间，本院认定农业担保公司与周庆红解除劳动关系的时间为2016年12月15日。之后，周庆红于2017年12月15日通过邮寄国内挂号信的方式向农业担保公司主张项目风险金，按照法律规定未超过一年的仲裁时效期间。因此，农业担保公司的该项上诉理由，本院不予采纳。（三）农业担保公司是否应向周庆红退还周庆红个人所得税金7939.47元。一审庭审中，农业担保公司认可其预扣周庆红个税12747元，实际为周庆红缴纳个税4534.53元，应当退还周庆红的个税为7939.47元。农业担保公司上诉称，该笔应退个税已经在周庆红欠付农业担保公司的24025元中进行抵销。但农业担保公司未举示充分证据证明周庆红存在欠付其款项以及双方债务互相抵销之事实，应当承担举证不能的法律后果。故本院对农业担保公司的该项上诉理由，不予采纳。综上，重庆市农业融资担保集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市农业融资担保集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二〇年十二月九日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋