陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民再31号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：咸阳国隆置业有限公司；住所地：咸阳市秦都区。 法定代表人:王晓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何维云，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西鸿森建筑劳务开发有限公司；住所地：西安市雁塔区。 法定代表人:韩万福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟良，陕西德伦律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：陕西航天建筑开发有限公司；住所地：西安市莲湖区XX城XX路**。 法定代表人:邓铁生，该公司总经理。 再审申请人咸阳国隆置业有限公司（以下简称国隆公司）因与被申请人陕西鸿森建筑劳务开发有限公司(以下简称鸿森公司)、一审被告、二审被上诉人陕西航天建筑开发有限公司(以下简称航天公司)建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服本院（2019）陕04民终524号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年6月10日作出（2020）陕民申913号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人国隆公司、被申请人鸿森公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，一审被告、二审被上诉人航天公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 国隆公司申请再审请求撤销二审判决第二项、第三项、第五项，改判维持陕西省彬州市人民法院（2017）陕0427民初1220号民事判决。事实和理由：（一）本案案涉劳务费经陕西省彬县劳动监察大队、彬县住建局委托第三方陕西德正建设工程项目管理有限公司（以下简称德正公司）鉴定，认定案涉工程用工土建部分总造价921453.73元。2017年1月18日鸿森公司与国隆公司签订调解协议，双方对德正公司的认定无异议，并表示自协议签订兑付之日起，所有劳务费全部结清。调解协议生效后，国隆公司已经按照协议约定通过彬县劳动监察大队全部支付了剩余劳务费。原一审法院依据上述事实裁判，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（二）鸿森公司于原二审庭审中提交的劳务费决算协调会议纪要系复印件，因国隆公司与航天公司就付款方式未达成一致意见，参会人员未签字认可，原二审判决错误采信上述证据并错误认定事实，错误判令国隆公司承担责任，对此应予纠正。 鸿森公司辩称，国隆公司单方委托德正公司进行造价鉴定，鉴定程序违法且仅涉及人工费而非案涉劳务费，鉴定报告中缺乏建筑面积、约定合同单价以及现场勘验笔录，鸿森公司对此不予认可。原一审法院询问宋朝兵的笔录明确反映鸿森公司仅委托宋朝兵发放农民工工资，宋朝兵无权进行工程价款结算，其于2017年1月18日签订的《协议》并不代表航天公司与国隆公司对建设工程价款结算已达成协议。原审判决认定劳务费数额等事实清楚，判令国隆公司在欠付航天公司工程款范围内对航天公司应付劳务费承担连带责任亦无不当。 鸿森公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告航天公司签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》；2.依法判令被告航天公司支付原告劳务费1288872.27元并承担逾期付款违约金（自2016年1月30日起按照同期银行贷款利率计算直至给付之日止），被告国隆公司对上述劳务费承担连带责任；3.依法判令被告航天公司退还原告支付的合同履约保证金1000000元并承担逾期退还违约金（自2016年1月30日起按照同期银行贷款利率计算直至给付之日止）；4.依法判令被告航天公司赔偿原告各项损失1167030元；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实:2015年3月原告与被告航天公司签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，被告航天公司将被告国隆公司开发的彬县新民街新城名苑一期9层、二期19层部分工程劳务发包给原告。合同第十七部分第二项约定：如因不可抗力致使本合同无法履行，或因乙方违约或因发包人员造成工程停建或缓建，致使本合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同。合同第二十部分约定：乙方愿交合同履约保证金100万元。承包合同签订后缴20万元，进工地交80万元。保证金垫资到3#楼正负零以上3层结构完成后退50万元，3#楼主体封顶退50万元。本工程项目定于2015年4月15日前乙方进入工地，若是超出时间，不能进入工地，乙方所交质保金，甲方向乙方无条件退还，本合同继续。合同签订后，原告于2015年4月28日按照合同约定向被告航天公司支付1000000元保证金。在原告完成一期地下室以及地上三层的工程量后，因两被告发生纠纷，被告航天公司于2015年7月25日撤出工地，原告被迫停工。2016年1月30日原告与被告国隆公司签订协议书，约定由被告国隆公司垫付300000元后，原告从工地撤出。2016年8月1日咸阳市中级人民法院判决解除国隆公司与航天公司签订的建筑施工合同。另查明，2015年9月10日彬县劳动监察大队接到彬县XX镇XX城XX苑XX号楼庞学龙等人反映，鸿森公司拖欠该班组73名农民工工资1832386元。2015年10月12日彬县劳动监察大队向国隆公司下发《责令改正决定书》，要求于2015年10月16日将拖欠的工程款1832386元汇给该队专用账户用于先行垫付工人工资。因各方在合同履行过程中存在重大分歧，航天公司失踪，国隆公司与鸿森公司相互推诿，后国隆公司经彬县劳动监察大队与彬县住建局的委托对该工程向第三方申请评估。2016年7月29日，陕西德正建设工程项目管理有限公司对彬县XX镇XX城XX苑XX号楼前期工程造价进行计算后出具报告：本工程计算用工包含钢筋、模板、砼、脚手架、采暖、排水、消防、电气、火灾自动报警、机械辅助等用工。结合目前工程完成实际情况，预算所计算的所有用工总造价为945856.07元，其中土建用工造价921453.73元，排水用工造价4568.23元，采暖用工造价320.45元，电气用工造价15068.12元，火灾自动报警用工造价4445.54元。2016年12月1日彬县人力资源和社会保障局因国隆公司未按照合同规定结清工程款，且未在规定时限内改正，对其处以罚款20000元。2016年12月20日鸿森公司派人到彬县劳动监察大队及县政府上访，表示同意国隆公司的评估结论，认可该工程劳务费为921453.73元。鸿森公司与国隆公司协商，因国隆公司于2015年12月已垫付300000元，剩余款项于2017年1月10日付清。2017年1月10日国隆公司给彬县劳动监察大队汇入100000元，之后又将剩余530000元汇入彬县劳动监察大队专用账户，由鸿森公司委托代理人宋朝兵造表，并提供身份证信息予以发放。再查明，彬县人民法院（2017）陕0427民初92号民事判决书认定事实如下：2015年5月1日，彬县城西鸿跃建筑设备租赁部与鸿森公司签订租赁合同载明，出租方为彬县鸿跃建筑设备租赁部；承租方为鸿森公司；租赁物为架管、扣件、丝杠；用途为用于鸿森公司承建的彬县新民镇新城名苑3、4号楼项目施工使用；租赁期间自2015年5月1日至归还验收之日止（每年春节报停二个月）。鸿森公司不服，上诉于咸阳市中级人民法院。就原告与彬县城西鸿跃建筑设备租赁部租赁合同纠纷一案，咸阳市中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）陕04民终1001号民事调解书，鸿森公司欠付彬县城西鸿跃建筑设备租赁部的租赁费及截止2017年5月31日未归还的在租材料折价款共计351483元，由鸿森公司支付彬县城西鸿跃建筑设备租赁部300000元，双方再无争议；鸿森公司分别于2017年6月20日之前、2017年10月20日之前、2018年1月30日之前各支付100000元；在没有征得彬县城西鸿跃建筑设备租赁部同意的情况下，鸿森公司任何一期未按期还款，彬县城西鸿跃建筑设备租赁部有权以租赁费350000元为准，就所有未付款项申请法院强制执行，同时鸿森公司应依法加倍承担逾期还款利息。 一审法院判决：一、原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司与被告陕西航天建筑开发有限公司2015年3月签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》予以解除；二、被告陕西航天建筑开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司履约保证金1000000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时止的利息；三、驳回原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费34447元，由被告陕西航天建筑开发有限公司负担。 鸿森公司不服一审判决，提出上诉请求：1.撤销陕西省彬州市人民法院（2017）陕0427民初1220号判决第三项，依法判令被上诉人航天公司支付上诉人劳务费1288872.27元并承担逾期付款违约金（自2016年1月30日起按照同期银行贷款利息计算至给付之日止），被上诉人国隆公司对上述劳务费承担连带责任；依法判令被上诉人航天公司赔偿上诉人各项损失1167030元；2.本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。第一，被上诉人航天公司应付上诉人劳务费数额的事实认定不清。航天公司与上诉人签订的《新民镇新城名苑劳务施工协议》已被一审法院认定为合法有效合同，该合同约定单价每平方米460元，其中主体330元，后期130元；上诉人施工面积为6123平方米，航天公司应支付工程款2020590元；根据变更签证及施工合同约定，航天公司零星用工72.8工日，单价120元，应支付8736元；因航天公司原因造成窝工7天，每天18000元，应支付126000元，以上总计2155326元。一审法院置上诉人与航天公司之间合法有效的《新民镇新城名苑劳务施工协议》于不顾，仅仅采信国隆公司单方自行委托的第三方用工造价评估结果（该评估系国隆公司自行委托，程序违法且评估内容仅系人工费，并非上诉人与航天公司合同约定的劳务费；上诉人与航天公司均未参与，上诉人对评估结果从未予以承认）认定劳务费为945856.07元，明显违背事实及合同约定。第二，一审法院对于航天公司给上诉人造成的损失认定不清。上诉人为承包工程花费322160元购买所需周转材料。采购工程用料需根据工程项目、工程图纸、工程量具体确定，必须契合工程要求，因此次施工被迫中止，所购材料的价值大为贬值，并非一审法院认定的损失无事实依据，上诉人按照70%主张价值损失并无不妥。上诉人提供的工资表内容客观真实，一审法院却未予认定。上诉人实际已支付工资表中的各项工资，工程停工后留守工地的现场看护人员及管理人员所需支出均客观存在。上诉人与彬县城西鸿跃建筑设备租赁部之间的租赁费及损失客观存在，经咸阳市中级人民法院终审认定，且上诉人已经赔偿部分金额，因航天公司和国隆公司之间的合同解除导致上诉人被迫停工，航天公司应承担给上诉人造成的损失。（二）一审法院适用法律错误。第一，国隆公司与航天公司之间的建设工程施工合同于2016年8月1日被咸阳市中级人民法院依法解除，且认定国隆公司从未向航天公司给付过工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第26条第2款规定，国隆公司应在欠付工程价款范围内承担连带付款责任并承担逾期付款违约金。一审法院认定国隆公司不承担连带付款的责任没有法律依据。第二，根据《合同法》第97条、第113条规定，因被上诉人原因导致合同解除，上诉人有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案因航天公司原因导致合同解除，上诉人按照建筑劳务市场利润惯例15%的利润主张损失合情合理，一审法院未予支持明显属于适用法律错误。 国隆公司辩称，新城名苑项目是由国隆公司开发，航天公司承建，鸿森公司施工，欠薪主体应为航天公司。为解决民工工资，国隆公司代替航天公司先行垫付全部民工工资，不存在拖欠。发放工资时，由鸿森公司出具工人工资发放表，在劳动监察大队的监督下在工地进行公示，无异议后，才按照程序由劳动监察大队，新民镇政府，彬县公安局监督发放，且鸿森公司劳务负责人向彬县劳动监察大队出具承诺，不欠工人一分钱。原审法院依法调取劳动监察大队的所有案卷及资料，在此基础上作出的判决公平公正。关于质保金一事，国隆公司不知情，鸿森公司从未向国隆公司缴纳保证金。 本院二审期间，鸿森公司向本院提供第一组证据即彬州市人民法院（2018）陕0427执恢92号结案通知书一份，证明鸿森公司因案涉工程与彬县城西鸿跃建筑设备租赁部签订租赁合同，造成鸿森公司经济损失35万余元；另提供第二组证据即新城名苑签到表一份、关于3＃楼完成工程量及劳务费决算协调会议纪要一份，证明案涉工程量完成情况。国隆公司对第一组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，对第二组证据的真实性和证明目的均不认可。本院二审经审查认为，前述第一组证据虽然属实，但结合航天公司与鸿森公司签订的建筑工程劳务扩大承包合同内容，设备租赁费包括在分包范围内由鸿森公司负责租赁，本院二审对第一组证据的证明目的不予确认。对于前述第二组证据，国隆公司虽然不予认可，但国隆公司在施工代表承认在新城名苑签到表上签字，结合新城名苑签到表和关于3＃楼完成工程量及劳务费决算协调会议纪要载明的内容，本院二审对第二组证据予以认定。 一审法院认定事实正确，本院二审予以确认。本院二审另查明，2015年3月鸿森公司与航天公司签订的建筑工程劳务扩大承包合同第二部分分包小范围及内容第7项约定：各种周转材料及机械设备与其他辅材均包括在分包范围内由乙方负责提供租赁或购置；第十一部分合同价格及结算办法约定：本工程的合同价格460元／平方米（其中主体结构330元／平方米，后期130元／平方米），建筑面积按陕西省最新定额规定的建筑面积计算规则计算，基础筏板不计量，单价不含一切税费。承包范围以外发生的零星用工按每工日120元计算。2016年6月10日下午，监理方代表、鸿森公司代表及新城名苑项目部代表在新城名苑项目部召开协调会，并形成会议纪要一份，纪要内容：本次清算只决算劳务公司的工程量及应付劳务费；已结算完成的工程量：：地下室**二层共完成建筑面积4515.01M2，三层只完成部分工程，面积1530.43M2。双方达成一致意见：工程量共同承认无误，对于劳务方完成的工程中所包含的项目需甲方调查确认后再行协调结算，结算时间另行协商。 本院二审认为，本案中当事人争议的焦点在于，一是鸿森公司的劳务费应当如何确定；二是鸿森公司请求赔付的损失是否应当支持；三是国隆公司是否应当对本案的劳务费承担连带责任。 关于鸿森公司劳务费应当如何确定。鸿森公司虽主张已完工工程量为6123M2，但其提供的监理方代表、鸿森公司代表及新城名苑项目部代表于2016年6月10日形成的会议纪要确认的已完工工程量为6045.44M2，对此本院二审予以认定。因航天公司与鸿森公司之间签订的建筑工程劳务扩大承包合同为有效合同，依据合同约定的主体结构劳务费330元／平方米和已完工工程量6045.44M2，航天公司应付劳务费为1994995.20元。根据施工过程中形成的签证单和合同约定的零星用工单价，航天公司零星用工72.8工日，按照合同约定的每工日120元计算，对零星用工部分，航天公司应付劳务费8736元。前述劳务费共计2003731.20元，扣除国隆公司已经支付的工人工资866453.73元，航天公司还需支付劳务费1137277.47元。陕西德正建设工程项目管理有限公司出具的彬县新民镇新城名苑3＃楼实际完成工程预算总结报告不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，不能作为认定案涉劳务费的依据。 关于鸿森公司请求赔付的窝工损失。根据航天公司确认的停工签证单和鸿森公司的诉讼请求，停工7天，每天18000元，航天公司应付停工损失126000元。关于鸿森公司请求赔付的租赁费、周转材料购置费。因鸿森公司与航天公司签订的建筑工程劳务扩大承包合同约定各种周转材料及机械设备与其他辅材均包括在分包范围内由鸿森公司负责提供租赁或购置，故对鸿森公司的此项诉讼请求不予支持。关于鸿森公司请求赔付的留守工地的现场看护人员及管理人员工资，因其提供的工资表系其单方制作，且无领款人员签字，不能证明此项支出的存在，故对鸿森公司的此项诉讼请求不予支持。关于鸿森公司请求赔付的利润损失，因无法律依据，不予支持。 关于国隆公司是否应当对本案的劳务费承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，但应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案中国隆公司与航天公司之间未就案涉工程进行结算，国隆公司提供的证据不能证明其已付清已完工部分的工程款，其主张不应就欠付的劳务费承担连带责任的抗辩理由不能成立，因此国隆公司应在欠付工程价款范围内对鸿森公司的劳务费承担支付责任。 综上所述，鸿森公司的部分上诉请求成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，不予支持。本院二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、维持陕西省彬州市人民法院(2017)陕0427民初1220号民事判决第一项、第二项，即：原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司与被告陕西航天建筑开发有限公司于2015年3月签订的建筑工程劳务扩大承包合同予以解除；被告陕西航天建筑开发有限公司返还原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司履约保证金1000000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时的利息；二、撤销陕西省彬州市人民法院(2017)陕0427民初1220号民事判决第三项，即：驳回原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司的其它诉讼请求；三、陕西航天建筑开发有限公司支付陕西鸿森建筑劳务开发有限公司劳务费1137277.47元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时的利息；四、陕西航天建筑开发有限公司支付陕西鸿森建筑劳务开发有限公司停工损失126000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时的利息；五、咸阳国隆置业有限公司在欠付工程款的范围内对前述第三项劳务费及利息承担连带责任；六、驳回陕西鸿森建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费34447元，二审案件受理费27736元，共计62183元，由陕西航天建筑开发有限公司负担40724元，由陕西鸿森建筑劳务开发有限公司负担21459元。 再审审理期间，当事人均未提交新证据。 本院再审审查明的事实与原审认定的事实基本一致。唯原审判决认定的下列事实，本院再审不予认定：“2016年6月10日下午，监理方代表、鸿森公司代表及新城名苑项目部代表在新城名苑项目部召开协调会，并形成会议纪要一份，纪要内容：本次清算只决算劳务公司的工程量及应付劳务费；已结算完成的工程量：地：地下室**层共完成建筑面积4515.01M2，三层只完成部分工程，面积1530.43M2。双方达成一致意见：工程量共同承认无误，对于劳务方完成的工程中所包含的项目需甲方调查确认后再行协调结算，结算时间另行协商。”本院另查明，2017年1月18日，国隆公司（甲方）与航天公司（乙方）签订《协议》，约定双方对第三方机构认定人工费剩余621453.73元无异议。后续甲方拆除模板及外梁所产生费用乙方愿意承担55000元，剩余566453.73元甲方全额兑付，自签订协议付款之日起，乙方不得再向甲方讨要人工工资及上访闹事。……本协议自签订并付款之日起，新城名苑3#楼与鸿森公司所有的劳务费已全部结清。该协议甲乙双方的签名处有双方委托代理人的签名并捺印。上述事实，有经原一审质证、二审确认的授权委托书、《协议》等证据证明。 本院认为，根据本案已查明的事实，国隆公司与鸿森公司于2017年1月18日签订《协议》，双方约定国隆公司支付鸿森公司566453.73元后，鸿森公司所有的劳务费全部结清，后国隆公司依照约定支付了相关款项。据此，国隆公司已以新债清偿方式与鸿森公司合意确定新的债务并实际清偿，其无论是在违法分包情形下以债务人身份清偿，还是在合法分包情形下并存的承担债务并清偿，新债清偿完毕后，旧的劳务债务均归于消灭，此时计算原有的劳务费具体数额已无必要。鸿森公司对德正公司出具的《彬县XX镇XX城XX苑XX号楼实际完成工程预算总结报告》虽有异议，但据此无法否定《协议》的有效性，鸿森公司又提出宋朝兵无权进行工程价款结算，但现有证据并不支持其主张。原审判决以形成于2017年1月18日之前的案涉劳务费决算协调会议纪要及《新城名苑签到表》确认已完工程量、计算劳务费数额并据此裁令航天公司支付鸿森公司劳务费1137277.47元及利息并不正确，判令国隆公司在欠付工程款的范围内对案涉劳务费及利息承担连带责任亦缺乏法律依据。再审申请人鸿森公司的再审理由成立，本院予以支持。 综上所述，原审判决认定事实部分有误，法律适用并不妥当，本院予以纠正。再审申请人国隆公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持本院（2019）陕04民终524号民事判决第一项、第四项、第六项，即原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司与被告陕西航天建筑开发有限公司于2015年3月签订的建筑工程劳务扩大承包合同予以解除；被告陕西航天建筑开发有限公司返还原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司履约保证金1000000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时的利息；陕西航天建筑开发有限公司支付陕西鸿森建筑劳务开发有限公司停工损失126000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时的利息；上述款项限本判决生效后三十日内履行完毕。 二、撤销本院（2019）陕04民终524号民事判决第二项、第三项、第五项，即陕西航天建筑开发有限公司支付陕西鸿森建筑劳务开发有限公司劳务费1137277.47元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至实际付清时的利息；咸阳国隆置业有限公司在欠付工程款的范围内对前述第三项劳务费及利息承担连带责任； 三、驳回陕西鸿森建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34447元，由陕西鸿森建筑劳务开发有限公司负担23223元，陕西航天建筑开发有限公司负担11224元；二审案件受理费27736元，由陕西鸿森建筑劳务开发有限公司负担15802元，陕西航天建筑开发有限公司负担11934元。 本判决为终审判决。 审判长 范 涛 审判员 李晓菊 审判员 张 雯 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 周 婕 1