四川省广元市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川08行终95号 上诉人（原审被告）苍溪县住房和城乡建设局。住所地:四川省苍溪县陵江镇江南干道二段**，统一社会信用代码11510724MB18624116。 法定代表人唐玮，局长。 参加诉讼负责人蹇秋声，班子成员。 委托代理人马德彬，四川达权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）苍溪县应急管理局。住。住所地：四川省苍溪县文广中心大楼，社会信用代码11510724MB1889083Y。 法定代表人张开东，局长。 参加诉讼负责人赵刚，副局长。 委托代理人唐斌，四川达权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）冯光亮，男，1968年3月29日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托代理人吴天，四川辽原律师事务所律师。 委托代理人杨颂，四川首力（南部）律师事务所律师。 上诉人苍溪县住房和城乡建设局（以下简称苍溪住建局）、苍溪县应急管理局（以下简称苍溪应急局）因与被上诉人冯光亮行政强制及行政赔偿一案，不服广元市昭化区人民法院(2020)川0811行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：2006年10月13日，原告冯光亮通过拍卖取得四川省苍溪缫丝厂28项抵债固定资产，总建筑面积为15182.4㎡。2018年8月8日，苍溪县发展和改革局以苍发改投资［2018］172号文件，对苍溪县第二人民医院医养中心工程项目可行性研究报告进行了批复。2019年2月27日，苍溪县发展和改革局对苍溪县第二人民医院医养中心工程建设内容及规模进行调整，作出《关于调整苍溪县第二人民医院医养中心工程项目可行性研究报告的批复》（苍发改投资［2019］23号文件）。2019年5月9日，苍溪县自然资源局发布《关于收回原回水缫丝厂土地使用权公告》。2019年5月28日，苍溪县自然资源局以苍溪县第二人民医院医养中心建设项目用地需要为由作出《拟征收集体土地告知书》，同年5月30日对××社区××组××村××组的拆迁户房屋和附属物及室内装修情况进行了公示。2019年6月12日，苍溪县安全委员会办公室函告苍溪住建局，原回水丝厂存在重大安全隐患，要求苍溪住建局制定安全隐患整改方案，从根本上消除安全隐患。2019年6月18日，苍溪住建局通知冯光亮在7月底前排除安全隐患。2019年7月5日，苍溪县自然资源局发布了《关于公布原回水缫丝厂片区房屋征收范围的公告》，征收范围为：东至冷冻厂与原缫丝厂职工宿舍楼之间、南至亭子口方向公路边居民住宅屋后、西至大桥与原缫丝厂房屋之间的水沟、北至原缫丝厂子弟学校外居民住宅，范围内的国有土地上房屋最终以原回水缫丝厂收储图确定的四至边界为准。2019年10月28日，苍溪住建局委托了四川东升工程设计有限责任公司对冯光亮购买的原苍溪县水泥厂伙食团、原苍溪县回水丝厂子弟校（养鸡处）、原苍溪县丝厂办公楼、原苍溪县业余学校、原苍溪县业余学校宿舍厕所进行房屋主体结构安全性鉴定。2019年11月3日，四川东升工程设计有限责任公司出具了鉴定报告，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》ＧＢ50292-2015,评定上列房屋主体结构安全性鉴定等级均为Ｄｓｕ级，严重影响整体承载，必须立即采取措施。苍溪住建局还委托了四川正路建设工程检测咨询有限公司对冯光亮购买的原苍溪县丝厂3号宿舍楼房屋安全性鉴定。2019年11月3日，四川正路建设工程检测咨询有限公司出具了鉴定报告，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》ＧＢ50292-2015,评定房屋主体结构安全性鉴定等级均为Ｄｓｕ级，严重影响整体承载，必须立即采取措施。2019年11月22日，苍溪住建局、苍溪应急局联合公告，告知冯光亮等房屋所有人经鉴定房屋为Ｄｓｕ级，存在严重安全隐患，请自行立即拆除。同时，请广大市民远离以上危险房屋。同日，苍溪住建局、苍溪应急局联合向冯光亮作出《危房拆除通知书》，要求冯光亮在接到本通知书后5日内自行拆除，冯光亮于2019年11月25日收到该通知。2019年11月28日，苍溪住建局对原告冯光亮购买的坐落于苍溪县××镇××社区××村的原苍溪县回水丝厂锅炉房、机修车间办公室、选剥房、王志川板房、搭建房、子弟校自建小房、开水房、主茧房（办公室2＃建筑）、材料库房1＃、子弟校（养鸡处、正面建筑、右边建筑）、原苍溪县水泥厂伙食团、原丝厂办公室、原苍溪县业余学校、原苍溪县业余学校宿舍厕所、苍溪县原丝厂3号宿舍楼房屋进行了强制拆除。 原审法院认为，本案争议的焦点为：一、二被告认定冯光亮的房屋是危房的证据是否充分；二、被告苍溪住建局实施的强制拆除行为是否合法；三、冯光亮的赔偿请求能否成立，若成立，如何确定赔偿金额及赔偿主体。具体评析如下： 一、关于二被告认定冯光亮的房屋是危房的证据是否充分。二被告主要依据四川东升工程设计有限责任公司出具的DS2019-JD024-23、24、30、32、37号《鉴定报告》及四川正路建设工程检测咨询有限公司出具的[2019]鉴定检字405号《安全性鉴定报告》认定冯文亮房屋属D级危房，根据《城市危险房屋管理规定》第七条第一款“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件”、第十三条“受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁或审判机关，可指定纠纷案件的当事人申请房屋安全鉴定；必要时，亦可直接提出房屋案件的要求”的规定，危房委托鉴定方应是房屋所有人或使用人或受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁、审判机关。因此，冯光亮的房屋，被告苍溪住建局无权委托第三方进行鉴定。根据《城市危险房屋管理规定》第十四条“鉴定危险房屋执行部颁《危险房屋鉴定标准》（CJ-86）。对工业建筑、高层建筑及文物保护建筑等的鉴定，还应参照有关专业技术标准、规范和规程进行”的规定，《危险房屋鉴定标准》是对房屋进行危房鉴定的强制性行业标准，对房屋进行此类鉴定必须适用该标准，本案鉴定机构未适用该标准，仅适用了《民用建筑可靠性鉴定标准》，不符合规定。二被告根据前述鉴定报告认定冯文亮房屋系危险房屋，属认定事实错误，证据不足。 二、关于被告苍溪住建局实施的强制拆除行为是否合法。首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关强制执行前应当以书面形式催告当事人履行义务，书面催告应载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，二被告于2019年11月22日对冯光亮作出《危房拆除通知书》要求冯光亮在接到本通知书后5日内自行拆除的行政决定。2019年11月28日，被告苍溪住建局在冯光亮于2019年11月25日接到《危房拆除通知书》未满5日，二被告也未书面催告，更未告知冯光亮依法享有的陈述权和申辩权的情况下，便对涉案房屋进行了强制拆除，属于严重程序违法。其次，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”的规定，房屋征收部门对征收范围内的房屋进行征收，必须满足被征收人获得公平补偿后，才能对被征收房屋进行拆迁。本案中，2018年8月8日，苍溪县发展和改革局对苍溪县第二人民医院医养中心工程项目可行性研究报告进行了批复，并于2019年2月27日对工程建设内容及规模进行了调整。2019年5月9日，苍溪县自然资源局发布《关于收回原回水缫丝厂土地使用权公告》。2019年7月5日，苍溪县自然资源局发布了《关于公布原回水缫丝厂片区房屋征收范围的公告》。2019年9月7日，苍溪县人民政府发布了《关于国有土地上房屋征收决定公告》，该三份公告应在当被拆迁房屋范围内予以张贴，而被告苍溪住建局在对案涉房屋进行排危过程中，应当知晓上述公告内容。因此，被告苍溪住建局辩称的其在2019年6月19日通知原告排危整改，苍溪县人民政府于2019年9月7日发布了《关于国有土地上房屋征收决定公告》，苍溪住建局在申请危房鉴定（被告苍溪住建局申请鉴定时间为2019年11月3日）过程中才知道此公告，其要求原告排危整改案涉房屋在前，而拟征收原告涉案房屋在后，不存在借“排危拆危”行“违法强拆”理由不成立。苍溪住建局在征收部门未予补偿的情况下，以冯光亮的房屋系危房存在重大安全隐患为由而实施的强制拆除行为，违反正当程序原则，因该强制拆除行为不具有可撤销性，应依法确认违法。 三、被告苍溪住建局的强拆行为违法，因该行为造成的财产损失，原告冯光亮有权根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定获得赔偿。赔偿金额应包括案涉房屋的价值、违法强制拆除造成的物品损失等，被征收人按照安置方案应获得的搬迁费、临时安置费、停产停业损失等可视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八条规定的直接损失，如被征收人配合主动签约所能享受的配合征收奖励也应视为其直接损失。本案中双方当事人均未提交证明涉案房屋市场价格的有效证据，且案涉房屋拆迁后是否会产生搬家、临时安置，是否对原告造成了停产停业损失、机器设备等物品损失等相关事实和证据尚不明确，原告冯光亮是否配合房屋征收部门主动签约，也需要行政机关先行作出判断。因此，由人民法院直接判决赔偿数额缺乏充足的证据，应当由赔偿义务机关自行作出赔偿决定，关于案涉房屋的价值应当以作出赔偿时案涉房屋的类似房产市场价格为基准来确定赔偿金额；关于搬家费、临时安置补偿费、停产停业损失、机器设备及物品损失、配合征收奖励由行政机关依法核实并予以确认，赔偿标准应不得低于冯光亮依照征收补偿方案可以获得的征收补偿标准。关于原告冯光亮提出赔偿律师费的请求，不属于国家赔偿的范围，应不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款“两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使职权的行政机关为共同赔偿义务机关”的规定，本案强制拆除行为虽系被告苍溪住建局实施，但强制拆除的依据是二被告于2019年11月22日共同作出的《危房拆除通知书》。因此，本案二被告为共同赔偿义务机关。 综上所述，二被告认定原告冯光亮房屋系危险房屋，证据不足；被告苍溪住建局强制拆除原告房屋的行为违法,二被告对原告造成的损失应当予以赔偿。原告提出要求赔偿律师费的请求，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告苍溪县住房和城乡建设局于2019年11月28日对原告冯光亮所有的坐落于苍溪县××镇××社区××村的原苍溪县回水丝厂锅炉房、机修车间办公室、选剥房、王志川板房、搭建房、子弟校自建小房、开水房、主茧房（办公室2＃建筑）、材料库房1＃、子弟校（养鸡处、正面建筑、右边建筑）、原苍溪县水泥厂伙食团、原丝厂办公室、原苍溪县业余学校、原苍溪县业余学校宿舍厕所、苍溪县原丝厂3号宿舍楼房屋实施的强制拆除行为违法；二、被告苍溪县住房和城乡建设局、苍溪县应急管理局在本判决生效之日起九十日内按照本判决确定的赔偿范围和标准作出行政赔偿决定；三、驳回原告冯光亮的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告苍溪县住房和城乡建设局、苍溪县应急管理局负担。 上诉人苍溪县住房和城乡建设局上诉称：一、上诉人认定被上诉人房屋系危险房屋的证据充分。《城市危险房屋管理规定》（以下简称《规定》）虽然没有明确规定当房屋所有权人或使用人不申请房屋危险程度鉴定，房屋主管部门是否有权直接委托第三方对危险房屋进行鉴定，但该《规定》第十三条规定处理危险房屋纠纷的裁决机关在必要时可以直接委托鉴定机构鉴定，这是为了裁决需要。当被上诉人拒不履行房屋排危除险义务和申请房屋危险性鉴定时，上诉人为了公共安全，保护其他不特定人的生命财产安全不受侵害，依职权委托第三方进行鉴定是符合该条精神的。原审法院以该规定没有明确规定房屋主管部门可以依职权委托第三方对房屋进行危险程度鉴定为由，认定上诉人无权委托第三方鉴定错误；关于对危险房屋鉴定标准，《城市危险房屋管理规定》第十四条规定：鉴定危险房屋执行部颁《危险房屋鉴定标准》（CJ-86）。对工业建筑、公共建筑、高层建筑及文物保护建筑等的鉴定，还应参照有关专业技术标准、规范和规程进行。该处房屋鉴定时大部分空置和改为民用，上诉人当初认为能修复就尽量修复，所以鉴定机构鉴定时采用了《民用建筑可靠性鉴定标准》，适当放宽了被鉴定房屋的危险性，对被上诉人更有利。二、上诉人实施的强制拆除行为合法。《城市危险房屋管理办法》第十七条规定“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。”从该条来看，对被上诉人拒不自行拆除危险房屋时，上诉人实施的强拆是管理强制措施并非《行政强制法》中规定的强制执行，因而不适用该法第34条、35条之规定，上诉人要求被上诉人排除危险的行政行为具有正当性。三、原审判决对被上诉人的赔偿标准不低于征收补偿标准不合理。即使上诉人在拆除被上诉人的房屋时存在程序上的瑕疵，但并不是违法强拆，更不是以拆危代替征收强拆。如果判决赔偿决定由上诉人自行做出，那么赔偿的基准、标准那也是上诉人职权，原审法院只有在赔偿决定再次提交法院审查时才能评判，此时要求上诉人怎么做有司法权干涉行政权之嫌。如要求上诉人按照类似房产市场价格来赔偿涉案房屋，涉案房屋系位于城外的国有划拨土地上的房屋，且没有土地使用权，2006年28处资产成交成交拍卖价为27.66万元，购买的仅为房屋残值。我县境内没有类似的房屋，再者被上诉人并不享有该房屋下的土地使用权（土地使用权属于苍溪县社会与人力资源保障局），类似房产市场价格、搬家费等根本无法确定。请求：1.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人苍溪县应急管理局上诉称：一、原审认定不当，对本行政区域内的安全事故隐患进行综合监督管理系法律、法规赋予上诉人的法定职责，上诉人对被上诉人房屋存在的安全隐患进行监督管理的行为具有正当性和合法性。本案所涉及房屋经鉴定为Dsu级存在严重安全隐患，上诉人发出《危房拆除通知书》和《公告》，要求被上诉人自行拆除，上诉人的告知行为符合法律规定；二、上诉人没有实施强拆的具体行政行为，该《通知》也不是强拆的依据，该通知仅具有告知其安全隐患并责令原告整改的意思表示，该意思表示并不必然对被上诉人的财产造成损害，不能以苍溪县住房和城乡建设局实施了强拆行为反推上诉人的行为不当。请求：1.撤销一审法院判决第一、二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。 被上诉人冯光亮答辩称：一、上诉人认定被上诉人的房屋系危险房屋的行为，其目的不当、程序不合法。2019年5月9日政府发布收回土地使用权公告，案涉房屋已被纳入政府征收范围，二上诉人于2019年11月28日向被上诉人发出《危房拆除通知书》，具有典型的“以拆危代拆迁”的非法目的，不具有正当性；被上诉人也未收到通知、公告其程序违法；二、上诉人应当承担赔偿责任。根据《国家赔偿法》第七条的规定，上诉人应当承担包括搬家费、征收过渡停产停业损失、临时过渡费、装饰装修损失、律师费、物品损失费、医疗费等。请求驳回上诉人的全部请求。 经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、认定冯光亮的房屋是危房的证据是否充分。《城市危险房屋管理规定》第七条第一款规定“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件”，第十三条规定“受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁或审判机关，可指定纠纷案件的当事人申请房屋安全鉴定；必要时，亦可直接提出房屋案件的要求”。本案上诉人苍溪住建局无权委托第三方进行鉴定，其委托四川东升工程设计有限责任公司出具的《鉴定报告》及四川正路建设工程检测咨询有限公司出具的《安全性鉴定报告》认定冯文亮房屋属D级危房程序不符合法律规定，该《鉴定报告》适用《民用建筑可靠性鉴定标准》也不符合《城市危险房屋管理规定》第十四条规定的部颁《危险房屋鉴定标准》，故该《鉴定报告》不能作为认定案涉房屋系危房的依据，一审法院据此认定二上诉人认定被上诉人房屋系危险房屋属认定事实错误、证据不足并无不当，上诉人主张认定被上诉人房屋系危险房屋的证据充分的上诉理由，本院不予支持。 二、关于苍溪住建局实施的强制拆除行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关强制执行前应当以书面形式催告当事人履行义务，书面催告应载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，苍溪住建局未书面催告，也没有告知冯光亮依法享有的陈述权和申辩权，其强制拆除案涉房屋，程序不符合法律的规定。同时，本案自2019年5月9日发布《关于收回原回水缫丝厂土地使用权公告》，同年9月7日发布《关于国有土地上房屋征收决定公告》，2019年11月作出《危房拆除通知书》，并于2019年11月28日拆除了案涉房屋，由此可见，案涉房屋已被划入征收范围后对房屋进行危房鉴定，并以房屋属于危房为由组织强制拆除，存在“以拆危代拆迁”之目的，一审法院据此认定以冯光亮的房屋系危房存在重大安全隐患为由而实施的强制拆除行为，违反正当程序原则，进而确认其强制拆除行为违法并无不当，上诉人苍溪住建局主张其实施的强制拆除行为合法的上诉理由，本院不予支持。 三、关于苍溪住建局的强拆行为违法造成的财产损失如何赔偿问题。《最高人民法院》规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。本案中，双方当事人均未提交证明涉案房屋市场价格的有效证据，且案涉房屋拆迁后是否会产生搬家、临时安置，是否对原告造成了停产停业损失、机器设备等物品损失、是否涉及承租法律关系及权益等相关事实尚不明确，一审法院直接判决赔偿数额缺乏充足的证据。因此，一审法院据此判决由苍溪住建局作出行政赔偿决定并无不当。但是苍溪住建局作出行政赔偿决定系行政机关行使行政权力范畴，当事人对行政机关作出的赔偿决定不服的，还可提起行政诉讼进行救济。一审法院关于“案涉房屋的价值应当以作出赔偿时案涉房屋的类似房产市场价格为基准来确定赔偿金额；关于搬家费、临时安置补偿费、停产停业损失、机器设备及物品损失、配合征收奖励由行政机关依法核实并予以确认，赔偿标准应不得低于冯光亮依照征收补偿方案可以获得的征收补偿标准”等赔偿范围、标准的分析认定不当，判决“按照本判决确定的赔偿范围和标准作出行政赔偿决定”不当，本院依法予以纠正。关于赔偿主体确定问题。本案中，实施违法强制拆除的主体是苍溪住建局，苍溪应急局没有实施具体的强制拆除行为，苍溪应急局联合苍溪住建局通知紧急排除房屋险情，属于其正常履职行为，该通知行为并不必然导致强拆行为发生，也非《行政强制法》意义上的行政决定，按照谁实施、谁负责的原则，赔偿责任主体应为苍溪住建局。苍溪应急局关于不应当承担赔偿责任的上诉理由成立，应予支持。一审判决苍溪应急局应当共同承担赔偿责任于法无据，本院依法予以纠正。 综上，上诉人苍溪县应急管理局、苍溪县住房和城乡建设局主张的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院判决部分事实认定有误，处理结果不当，应当依法予以部分改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广元市昭化区人民法院(2020)川0811行初3号行政判决第一项； 二、撤销广元市昭化区人民法院(2020)川0811行初3号行政判决第二项、第三项； 三、限苍溪县住房和城乡建设局在本判决生效之日起九十日内依法作出行政赔偿决定。 一审案件受理费50元，由苍溪县住房和城乡建设局负担；苍溪县住房和城乡建设局、苍溪县应急管理局各自预交的二审案件受理费50元，共计100元,由苍溪县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年十二月十六日 书记员  刘凯莉