安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖08行终165号 上诉人（原审原告）丁少安，男，1979年9月1日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被上诉人（原审被告）安庆市水利局，住所地安徽省安庆市迎江区沿江东路**。 法定代表人胡友华，该局局长。 委托代理人邵晖，安徽深蓝律师事务所律师。 委托代理人王珏，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安庆市人民政府，，住所地安徽省安庆市迎江区振风大道东部新城综合写字楼** 法定代表人陈冰冰，市长。 委托代理人仲健，安庆市司法局行政复议与应诉科科长。 委托代理人胡晓嵬，安庆市司法局行政复议与应诉科工作人员。 上诉人丁少安因诉被上诉人安庆市水利局行政处罚、安庆市人民政府行政复议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 丁少安原审诉称：原告在2019年10月31日应王时斌之邀为其帮忙,并允诺给付报酬,在大观区××镇修闸工地开采砂石,本人并未知其系非法开采,直到执法机关到达现场才知晓实情,采砂量只有70吨,所采取的砂石亦被执法机关扣押,且王时斌已按执法机关要求对所采取砂石的现场恢复原状。此次采砂行为并未给国家河道安全以及砂石资源造成实际损失,应属违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果,而安庆市水利局根据《安徽省河道采砂管理办法》第二十九条之规定予以罚款处罚显属不当,应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定,不予行政处罚。同时《安徽省河道采砂管理办法》第二十九条之规定与上位法的规定相抵触,不应当作为行政处罚的依据。原告在收到安庆市水利局水事违法案件行政处罚决定后,在法定时间内依法向安庆市人民政府提起行政复议,但安庆市人民政府仍然错误的维持了被告安庆市水利局的水事违法案件行政处罚决定。原告不服，诉至法院，请求：1.撤销安庆市水利局安水罚决字〔2019〕第305-11号水事违法案件行政处罚决定及安庆市人民政府宜府行复决〔2020〕3-13号行政复议决定；2.本案诉讼费用由两被告共同负担。 原审法院查明的事实：2019年10月31日晚22时许，安庆市公安局水上派出所接110指令，皖河广成圩河道内有人组织大型机械偷采河砂，公安民警赶往现场抓获王时斌、何健、朱胜强、朱健平、韩建、程虎、陈思国、丁少安、袁潇文、何传庭、杨庆等11人。现场调查发现，当晚7时左右，王时斌、何健组织朱胜强、朱健平、韩建、程虎、陈思国、丁少安6人驾驶6部货车和袁潇文、何传庭、杨庆3人驾驶3部挖掘机到达皖河××××段河道内，用带来的渣土修好下河通道后，挖掘机从河道内将河道内的砂石装上货车运往王时斌经营的海口镇安原村堆砂场。至公安机关到达现场时，货车从河道内装运6车次河砂，其中4车已经运至安原村堆砂场，现场有满载河砂货车（车牌号为皖Ｈ×××××）1辆、挖掘机3台。另有1辆货车在河道内卸载后逃窜，从河道内偷采的部分河砂堆放在河滩未能运走。2019年11月1日，安庆市公安局水上派出所将该案移送安庆市水利局管辖。该局当天立即对皖Ｈ×××××货车进行先行登记保存，并委托安庆市磐石岩土有限公司对违法现场河道内的四处砂堆和王时斌自有的安原村砂场的一处砂堆进行了测量。11月4日，该局予以立案并对王时斌等11人分别进行了独立调查询问，并将现场取样的砂石送至安庆市建筑工程测试中心进行检测。11月7日，将涉案的皖Ｈ×××××货车解除登记保存后返还驾驶员，并要求其将车厢内河砂运至原河道内卸载，同时责令王时斌改正违法行为，要求将堆砂场的四车河砂运回河道内并将河道全部恢复原状。经过调查、检测、集体讨论，安庆市水利局认为丁少安未经批准擅自在河道内非法采砂的行为违反了《安徽省河道采砂管理办法》第十三条的规定，并于2019年12月30日依据该办法第二十九条的规定，对丁少安作出罚款19999元的行政处罚，丁少安不服该行政处罚决定，于2020年2月3日通过邮寄的方式向安庆市人民政府申请行政复议，安庆市人民政府依法受理后，经审查于2020年4月24日作出宜府行复决〔2020〕3-13号《行政复议决定书》，维持了安庆市水利局于2019年12月30日作出的安水罚决字〔2019〕第305-11号《水事违法案件行政处罚决定书》。丁少安不服，诉至法院。 原审法院认为:《安徽省河道采砂管理办法》第四条第一款规定，县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内河道采砂管理和监督检查工作。安庆市水利局对本案违法行为具有管理和监督职责。《安徽省河道采砂管理办法》第二十九条规定，违反本办法规定，未办理河道采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂的，由市、县人民政府水行政主管部门或者省水工程管理单位责令停止违法行为，没收违法所得，并处以5000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，处以2万元以上5万元以下的罚款。安庆市水利局具有对原告未经批准擅自在河道内非法采砂行为作出行政处罚的法定职权。 王时斌、何健在未取得采砂许可的情况下，组织朱胜强、朱健平、韩建、程虎、陈思国、丁少安、袁潇文、何传庭、杨庆等11人在皖河××××段河道内采砂、运砂的违法行为，事实清楚，有公安机关的询问笔录、行政执法照片、安庆市水利局调查笔录及当事人陈述等证据予以证实。本案中，原告未经批准擅自在河道内非法采砂的行为违反了《安徽省河道采砂管理办法》第十三条的规定，安庆市水利局依据该办法第二十九条的规定对其作出的行政处罚，适用法律正确，处罚适当，依法应予维持。 安庆市人民政府作为复议机关，在复议程序中，按照相应法律规定，履行复议职责，程序合法，作出的复议决定并无不当，故对原告要求撤销安庆市人民政府对其作出的行政复议决定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。 丁少安上诉称：一、安庆市水利局总工程师刘汪**以该局负责人的身份出庭应诉不符合法律规定。安庆市人大常委会并没有任命过其担任安庆市水利局局长或者副局长，因此其在出庭履行职务时并不具有安庆市水利局行政机关负责人的身份。二、两被上诉人在举证期限内以及庭审过程中，均未提交检测机构资质，不通知上诉人到场，不告知上诉人审查结果的情况下，主动单方审查检测机构的检测资质并确认检测结果的行为，不符合法律规定。上诉人登录安徽省司法厅网站查询，上述两家检测机构均不具有司法鉴定资质。而在本案中鉴定结论又是判定上诉人违法行为是一般违法行为还是情节严重的违法行为的唯一数量上的依据。三、原审法院在说理部分始终没有回答被上诉人适用的《安徽省河道采砂管理办法》在罚款数额方面是否具有合法性的问题。上诉人认为，被上诉人适用的《安徽省河道采砂管理办法》属安徽省人民政府在2009年6月24日以第223号政府令的形式发布的行政规章。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条第二款的规定，安徽省人民政府可以设定一定数量罚款的行政处罚，但罚款的限额则必须由安徽省人大常委会规定，安徽省人大常委会在《中华人民共和国行政处罚法》颁布后，依据该法的授权颁布了《安徽省规章设定罚款限额规定》，而根据该规定第二条第(一)项之规定，非经营活动中违法行政管理秩序的行为，设定罚款不得超过1000元。被上诉人适用的《安徽省河道采砂管理办法》第二十九条显然与该条不符，人民法院审理行政案件在法律适用上依据法律、法规，行政规章只能参照，该办法显然不应当作为行政处罚的依据。综上所述，原审判决在事实认定和法律适用上均有错误，依法应当予以撤销，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，上诉请求：1、撤销原审判决，并依法撤销安庆市水利局对上诉人作出的水事违法案件行政处罚决定和安庆市人民政府对上诉人作出的行政复议决定或者将该案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人共同负担。 安庆市水利局辩称：一、安庆市水利局的出庭人员完全合法。本案一审中，安庆市水利局的出庭人员是该局总工程师刘汪**，安庆市水利局向一审法院提交了安庆市水利局党组文件《关于局领导分工调整的通知》（安水党［2020］255号），根据该文件，刘汪**同志是该局总工程师，负责河道采砂管理、河湖长制、防汛抗旱、水资源管理等工作，是该局分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人，完全符合法律规定。二、安庆市水利局委托的两家砂石检测机构具有专业资质，并且两家检测机构的检测情况对上诉人的违法性质、情节的认定没有影响。1、两家砂石检测机构具有专业资质。安庆市水利局在本案行政处罚过程中委托安庆市磐石岩土有限公司对违法现场河道内的四处砂堆和王时斌自有的安原村堆砂场的一处砂堆的体积和数量进行测量，同时委托安庆市建筑工程测试中心对上述砂石的品质进行检测，这两项检测的目的是被上诉人通过委托专业机构对案涉砂石的数量和质量进行技术检测，以客观准确认定行政相对人的违法行为是否达到刑事案件立案标准，从而确定是否需要移送刑事侦查机关处理。两家检测机构中的安庆市建筑工程测试中心具有安徽省住建厅核发的建设工程质量检测机构资质证书，对包括砂石在内的建筑材料当然具有检测能力和条件，安庆市磐石岩土有限公司具有安徽省国土资源厅颁发的测绘资质证书，也显然具备建筑工程测量的专业检测资质和能力，上述资质证书已在两家出具检测报告时一并提供。被上诉人根据检测结果未将本案移送公安机关，但没有将检测结果作为行政处罚的依据。2、上诉人的违法采砂行为的性质与情节认定。上诉人明知皖河干流严禁采砂，在未取得河道采砂许可证的情况下，公然无视国家法律和政策规定，共同在夜间有预谋、有组织、有分工，利用多台大型机械，在广××段河道内大肆盗采河砂。上诉人的违法行为，给河势安全稳定、河道行洪功能、圩堤自身安全、河道生态环境等都造成了不可逆转的生态损害，同时也在当地造成较为恶劣的社会影响。综合上诉人非法采砂行为发生的时间、、地点方式、规模、社会危害性等方面已经达到性质恶劣、情节严重的程度。这些才是构成上诉人违法采砂行为的性质与情节的主要理由。上诉人在上诉状中所称的非法采砂的数量是唯一判定被答辩人违法行为是一般违法还是情节严重，毫无事实与法律依据。三、安庆市水利局作出的行政处罚决定适用法律正确。安徽省人民政府有权在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。《安徽省河道采砂管理办法》是上位法的细化与具体实施，是合法的行政处罚依据。因而，安庆市水利局适用《安徽省河道采砂管理办法》进行处罚是合法的。综上所述，安庆市水利局作出行政处罚决定，事实清楚、证据确实、程序合法、适用法律正确。请法庭依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 安庆市人民政府辩称：一、安庆市人民政府具有作出案涉行政复议决定的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，安庆市人民政府作为安庆市水利局的本级人民政府，依法享有职权作出案涉行政复议决定。二、安庆市人民政府作出的案涉行政复议决定程序合法。安庆市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（一）项之规定，依法受理上诉人的复议申请。2020年3月3日，依法作出行政复议答复通知并送达。2020年3月20日，安庆市水利局作出《行政复议答复意见书》并提交了相关证据、依据和其他有关材料。2020年4月16日安庆市人民政府依法作出行政复议决定并邮寄送达给了上诉人和安庆市水利局。三、安庆市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。2019年10月31日晚，上诉人等人在未取得河道采砂许可证的情况下，在皖河××××段装运砂石。上诉人对上述事实在安庆市公安局水上派出所的询问笔录和安庆市水利局调查笔录中均予以了认可，该行为违反了《安徽省河道采砂管理办法》第十三条、第二十三条规定：河道采砂实行许可证制度，在河道采砂地点装运砂石的单位和个人，应当装运持有采砂许可证的单位或个人开采的砂石。安庆市水利局依据《安徽省河道采砂管理办法》第十三条、第二十九条规定对上诉人作出行政处罚决定，符合法律规定。安庆市人民政府作出行政复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。请依法维持原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人向原审法院提交的证据： 证据一、身份证复印件一份。证明：原告的诉讼主体地位。 证据二、安水罚决字〔2019〕第305-11号《水事违法案件行政处罚决定书》和安庆市人民政府的宜府行复决〔2020〕3-13号《行政复议决定书》复印件各一份。证明：两被告系合法诉讼主体。 证据三、安庆市人民政府2020年5月12日送达回执复印件一份。证明：原告在法定时间内依法提起行政诉讼。 证据四、《中华人民共和国立法法》第八十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第十三条、《安徽省规章设定罚款限额规定》第二条。证明：被告应当适用上述法条对原告作出不予处罚的决定。 安庆市水利局向原审法院提交的证据： 证据一、统一社会信用代码证、负责人身份证明书。证明：被告主体资格情况。 证据二、公安机关移送案件通知书、随案移交物品文件清单、询问笔录、公安现场执法视频。证明：行政处罚案件来源和原告的违法事实。 证据三、证据先行登记保存清单、处理通知书及送达回证。 证据四、受理、立案呈批表。 证据五、行政执法证、调查笔录。 证据六、行政执法照片。 证据七、砂检测报告、非法采砂计量测量技术报告。 证据三至证据七综合证明：1.被告执法人员的执法资格；2.原告的违法事实。 证据八、调查处理呈批表、调查报告。 证据九、重大案件集体讨论记录（11月27日）。 证据八至证据九综合证明：被告对案件作出的调查结果及履行重大案件集体讨论程序。 证据十、水行政处罚告知书及送达回证、水行政处罚听证告知书及送达回证。证明：被告就拟给予的行政处罚依法履行告知程序和告知原告申请听证的权利。 证据十一、听证申请、听证笔录、重大案件集体讨论记录（12月27日）。证明：被告依法就行政处罚进行听证，并履行重大案件集体讨论程序。 证据十二、行政处罚决定书及送达回证。证明：被告作出行政处罚决定并告知原告享有的法定救济权利。 证据十三、被告作出行政处罚依据的法律法规（《中华人民共和国水法》第六十五条、第七十二条。安徽省实施《中华人民共和国水法》办法第二十六条、第四十七条，《安徽省河道采砂管理办法》第十三条、第二十三条、第二十九条、第三十条）。证明：被告作出行政处罚于法有据。 安庆市人民政府向原审法院提交的证据: 证据一、《行政复议申请书》。证明：安庆市人民政府依据原告的申请，在法定时间内依法受理了复议申请。 证据二、《行政复议答复通知书》。证明：安庆市人民政府在法定时间内书面通知被告安庆市水利局进行答复。 证据三、《行政复议答复书》。证明：安庆市水利局在法定时间内向被告安庆市人民政府提交书面答复。 证据四、《行政复议决定书》。证明：作出的行政复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律依据正确。 以上证据均已随卷移送本院。安庆市水利局在二审审理期间向本院提交证据：安庆市建筑工程测试中心的事业单位法人证书、资质证书、在安徽省住房和城乡建设厅网站下载的网页截图，证明该检测中心具备相应的检测资质。上诉人对该证据不予认可。安庆市人民政府对该证据表示认可。本院对该证据予以采信。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：根据双方的诉辩主张，本案争议焦点有二：一是原审庭审安庆市水利局的出庭负责人是否符合法律规定；二是案涉行政处罚决定及行政复议决定是否合法。 关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条第一款规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”。安庆市水利局原审出庭负责人刘汪**系该局总工程师，负责河道采砂管理、河湖长制、防汛抗旱、水资源管理等工作，其作为被诉行政机关负责人出庭应诉，符合上述法律规定。 关于争议焦点二，《中华人民共和国水法》第三十九条规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。在河道管理范围内采砂，影响河势稳定或者危及堤防安全的，有关县级以上人民政府水行政主管部门应当划定禁采区和规定禁采期，并予以公告”。《安徽省河道采砂管理办法》第二十三条规定：“在河道采砂地点装运砂石的单位和个人，应当装运持有河道采砂许可证的单位或者个人开采的砂石”。上诉人未取得河道采砂许可，擅自在皖河广成圩河道内采砂、运砂的行为违反了上述规定，安庆市水利局提供的现场勘验图、现场勘验笔录、非法采砂现场照片及调查笔录等可以认定上诉人的违法事实存在。安庆市水利局在原审审理中提供了安庆市磐石岩土有限公司、安庆市建筑工程测试中心的检测报告、资质证书等证据，但根据安庆市水利局的答辩意见，其在本案行政处罚过程中委托两家检测机构对案涉砂堆的体积、数量及砂石的品质分别进行测量，其检测目的是为了客观准确的认定行政相对人的违法行为是否达到刑事案件立案标准，从而确定是否需要移送刑事侦查机关处理，安庆市水利局并未将检测报告作为行政处罚的依据。同时，根据安庆市水利局作出的行政处罚决定书记载内容，其也未将检测报告作为处罚依据。据此，安庆市水利局提供的检测报告并不影响对上诉人违法事实的认定。上诉人认为安庆市水利局单方审查检测机构的检测资质并确认检测结果，该行为违法的上诉理由不能成立。另根据安庆市水利局原审及二审补充提交的证据，可以证明其委托的两家检测机构均具备合法的检测资质，上诉人认为检测机构不具有检测资质的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国行政处罚法》第十三条第一款规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。《中华人民共和国水法》第七十二条第（二）项规定：“有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚，且防洪法未作规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，采取补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款；违反治安管理处罚法的，由公安机关依法给予治安管理处罚；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（二）在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的。”《安徽省河道采砂管理办法》第二十九条规定：“违反本办法规定，未办理河道采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂的，由市、县人民政府水行政主管部门或者省水工程管理单位责令停止违法行为，没收违法所得，并处以5000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，处以2万元以上5万元以下的罚款。”根据上述规定可以看出，《安徽省河道采砂管理办法》规定的对违法河道采砂行为的罚款幅度在《中华人民共和国水法》规定的处罚幅度范围内，符合《中华人民共和国行政处罚法》第十三条第一款的规定。上诉人认为安庆市水利局适用《安徽省河道采砂管理办法》，在罚款数额方面不具有合法性的上诉理由不能成立。 综上，安庆市水利局对上诉人作出的行政处罚，事实清楚，适用法律正确，程序合法。安庆市人民政府作为复议机关，在复议程序中，按照相应法律规定，履行复议职责，程序合法，其作出的复议决定并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁少安负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐珂可 审判员  刘 鑫 审判员  汪雨情 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理江曙 书记员王岚 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；