文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8986号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行，住所地山东省临沂市兰山区半程镇半程村。经营者：全会艳。委托诉讼代理人:聂士国,山东有泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。法定代表人：郑世武，董事长。委托诉讼代理人:卢扬见，广东盛泽知博律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行（以下简称帕梅拉商行）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初8074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人帕梅拉商行委托诉讼代理人聂士国、被上诉人正点公司委托诉讼代理人卢扬见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帕梅拉商行上诉请求：1.依法对（2020）鲁1302民初8074号民事判决书发回重审或改判；2.本案所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决证据不足，认定事实错误。1、被上诉人主张上诉人商标侵权无任何事实依据。结合一审庭审双方的举证足以看出，被上诉人在2018年7月份以同样的理由和事实就上诉人商标侵权已经向临沂市中级人民法院提起诉讼，后双方达成调解协议，上诉人于2019年7月10日通过转账的方式支付给被上诉人赔偿款18000元，被上诉人撤回起诉。从被上诉人自2019年7月10日至今不能在网络商铺上购买到商品足以看出，上诉人已经停止销售侵权商品。2、被上诉人提交的证据中明确显示上诉人商铺的商品图标已经打上了马塞克，不能完整的看出是侵权产品，因为还有销售的其他品牌，所以并没有将所有图标下架。虽然显示有正点货物数量，但实际已经购买不到任何侵权的产品。3、截至本案一审庭审前被上诉人主张侵权的商标已经全部下架，网上商铺已经查看不到，已经不存在任何侵权的事实。二、一审法院酌定判决上诉人赔偿被上诉人6万元明显过高，且缺乏事实依据。自2019年7月10日至被上诉人主张的2020年5月初，即便真的存在使用商标的情况，在没有实际商品销售和商品打马塞克的情况下，在不到一年的时间内，一审法院判决仅因使用被上诉人的商标名称判决赔偿金额6万元，属于明显过高，上诉人坚决不能接受。三、一审诉讼费法院没有按支持比例分担不符合，全部由上诉人负担是不合法的。根据现行《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，一审本案被上诉人属于部分胜诉，部分败诉，法院应当按各自负担的情况分担诉讼费，而不应当全部由上诉人负担。综上，上诉人认为原审法院认定认定事实错误，判决错误。正点公司辩称，一、帕梅拉存在使用和销售侵权商品两种侵权行为，一审判决认定的事实清楚、证据充分。1、使用行为：(1)根据《商标法》第四十八条之规定，帕梅拉将“正点及盾牌”商标用于杀虫气雾剂容器（见证据第17-21页杀虫气雾剂罐体）上，将“正点”文字用在杀虫气雾剂展览（见证据第20、21页“颜色-正点”）中，用于识别商品来源的行为，是商标的使用行为。(2)根据《商标法》第五十七条第一、二款之规定，帕梅拉将与正点公司第7666482号商标相同的商标用于相同的商品（杀虫气雾剂）容器上，将与正点公司第3713695号商标相同的商标用于相同的商品（杀虫气雾剂）展览中，将与被上诉人第1172265号商标近似的商标用于相同的商品容器上、展览中且容易导致混淆，属侵犯三个注册商标专用权。(3)帕梅拉对杀虫气雾剂罐体的商标部分打了马赛克，但从肉眼明显可见盾牌及正点文字。况且，即使对气雾剂罐体的图片打马赛克，但也不能否认其已经在罐体上使用了“正点+盾牌”商标的事实。2、销售行为：证据第22页，成交(2904)的记录中：2020-4-20，10:12:34成交480瓶，颜色包括：超威、抢手、正点；2020-5-2，17:42:48成交240瓶，颜色包括：超威、抢手、正点。证据第23页，成交(2904)的记录中：2020-3-22，16:22:36成交120瓶，颜色包括超威、抢手、正点、睡得香；2020-4-8，10:35:37成交240瓶，颜色包括超威、抢手、正点。虽然正点公司没有从帕梅拉的1688店铺中购买杀虫气雾剂，但这些销售记录却足以证明2020年3、4、5月，帕梅拉一直有销售侵权杀虫气雾剂的行为。根据《商标法》第五十七条第三款的规定，帕梅拉的行为属侵犯注册商标专用权。二、一审判决判赔金额合理合法。1、帕梅拉存在侵权故意，且主要以侵权为业：(1)帕梅拉在2019年就因为在阿里巴巴1688批发网站销售使用与正点公司注册商标近似的商标的商品而被正点公司起诉，而后与正点公司调解并支付了赔偿款18000元。虽然其辩称在此之后已经停止销售侵权商品，但从证据第22、23页中的“成交记录”可见其有实际销售行为。(2)从帕梅拉上诉状陈述的事实可知，其还有销售其它品牌，所以一直没有将所有图标下架。从证据第17-21页的图片中可以看到，其展示的杀虫气雾剂除了“正点”，还有“抢手”、“超威”，这些都是杀虫气雾剂的知名产品。从证据第22、23页的“成交”记录来看，其销售的商品都是侵权商品，不仅侵犯“正点”商标，还侵犯了“枪手”、“超威”这两个注册商标的专用权。(3)2019年年底，帕梅拉作为商标侵权案的被告之一也被起诉至兰山区法院，一审案号为(2019)1302民初17927号，该案件中帕梅拉也同样存在类似本案的使用和销售的侵权行为，且该案第一被告的监事正是帕梅拉的经营者。2、帕梅拉持续侵权、重复侵权：从证据第22、23页的“成交”记录来看，帕梅拉在2019年7月10日支付完赔偿款之后，在2020年3、4、5月都有销售侵权商品的行为，且属于重复侵权。3、帕梅拉的侵权产品库存量大：从证据第19-21页的“可售数量9999.86万瓶，4.5亿元”的记录来看，帕梅拉的侵权商品的库存量非常大。店铺中的可售数量和金额都是由其为了宣传、销售侵权商品而由其自行填写录入，其作为一个经营者，应当承担其填写录入该可售数量和金额行为的后果。4、赔偿金额过低不利制止侵权：帕梅拉在2019年7月10日向被上诉人支付了调解款，按正常的逻辑，其应当停止侵权行为。但正因为其第一次所支出的侵权成本只有18000元，远远低于其通过侵权获取的利润，故其继续、持续侵权。故正点公司根据《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第10条的规定，请求二审法院依法支持正点公司的惩罚性赔偿请求。三、一审诉讼费的负担合理合法。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，部分胜诉部分败诉的案件，法院是有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额的。如上述第二点所述，帕梅拉是以侵权为业且重复侵权，主观恶性极大，一审法院综合考虑本案的实际情况，决定由其承担全部诉讼费用同样也是法官适用上述意见第10条并行使裁量权的体现，法官的司法权和一审法院的权威应予以维持。正点公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即停止侵害原告第1172265号“正点及图”商标、第3713695号“正点”商标、第7666482号“正点及盾牌”商标的注册商标专用权，停止在阿里巴巴店铺的杀虫剂产品的外包装、颜色分类中，使用“正点”文字；2.判决被告向原告赔偿经济损失及合理费用合计10万元；3.判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告正点公司为家用卫生杀虫系列产品的大型集团化企业，核准注册了第1172265号、第3713695号、第7666482号“正点”系列商标，注册有效期分别至2026年4月13日、2028年5月6日、2030年11月27日，注册类别均为第五类，核定使用商品含蚊香、杀虫剂等。2012年1月1日，第1172265号商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标；2013年12月27日，第1172265号商标又被商标局认定为驰名商标。2019年7月，原告正点公司发现被告帕梅拉商行在阿里巴巴1688批发网购物网站销售与原告“正点”注册商标相似标识的商品，曾将被告诉至山东省临沂市中级人民法院，后双方达成和解，原告撤回诉讼。2020年5月3日，原告发现被告帕梅拉商行违反协议仍在其网站销售侵害原告“正点”注册商标专用权的商品，原告以可信时间戳认证方式固化保全取得电子数据后，再次向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告正点公司作为第1172265号、第3713695号、第7666482号“正点”商标的注册权人，其合法权益受法律保护，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。被告帕梅拉商行抗辩已经停止侵权并无有效证据予以佐证，而其持续销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为已经原告举证证实，理应向原告承担侵权责任。原告要求停止侵权、赔偿损失之诉请，于法有据，应予支持。关于赔偿金额，一审法院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为60000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行立即停止销售侵犯原告浙江正点实业有限公司第1172265号、第3713695号、第7666482号注册商标专用权商品的行为；二、被告临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行于判决生效之日起十日内赔偿原告浙江正点实业有限公司经济损失及维权合理开支共计60000元；三、驳回原告浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元（已减半），由被告临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，上诉人帕梅拉商行在阿里巴巴网店标明的经营方式为生产厂家。再查明，根据可信时间戳固化保全取得电子数据显示，上诉人帕梅拉商行在阿里巴巴网店销售涉案侵权产品页面，上诉人在商品图标上打上马赛克，但肉眼明显可见“盾牌及正点”图标及文字。同时上诉人帕梅拉商行在阿里巴巴网店销售记录显示，上诉人2020年3、4、5月均有销售涉案侵权产品的记录。二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。本院认为，被上诉人正点公司作为第1172265号、第3713695号、第7666482号“正点”商标的注册权人，其合法权益受法律保护，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。被上诉人提供的可信时间戳认证方式固化保全取得的电子数据显示上诉人帕梅拉商行在阿里巴巴网店出售的蚊香、蝇香、杀虫剂产品的外包装、颜色分类说明中使用了“正点”文字，侵犯了被上诉人上述商标专用权。上诉人虽主张已在商品图标上打上马赛克且其无销售涉案侵权产品的行为，但肉眼仍然明显可见“盾牌及正点”图标及文字且销售记录明确载明上诉人仍然销售“正点”产品的事实，本院对其主张不予采信。关于赔偿数额的问题，上诉人帕梅拉商行在2019年因为销售使用与被上诉人正点公司注册商标近似的商品而被正点公司起诉，而后双方达成调解。本案事实证实上诉人在上述案件结束后并未停止其侵权行为，持续销售侵犯被上诉人注册商标专用权商品。综合考虑涉案商标的类型、知名度，结合上诉人的主观过错程度、侵权行为性质、经营方式、规模、时间等因素，一审法院判令上诉人赔偿60000元并无不当。关于诉讼费负担的问题，一审法院根据案件的具体情况决定该费用由上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人临沂市兰山区帕梅拉洗化用品批发商行负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 杨海荣审判员 徐天威二〇二〇年十二月二十四日书记员 侯俊娜