江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终8273号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京华泽房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市高淳区固城街道人民南路**。法定代表人：石祖宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹华，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昝雪花，女，1970年8月15日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：管长寿（系昝雪花丈夫），住安徽省宣城市宣州区。上诉人南京华泽房地产开发有限公司（以下简称华泽公司）因与被上诉人昝雪花商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院作出的（2019）苏0118民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华泽公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人同意解除与被上诉人的商品房买卖合同关系有误。1、被上诉人没有提供证据证明上诉人同意解除合同；2、上诉人的销售人员没有代表公司解除合同的权利，且被上诉人提供的与销售人员的电话录音资料中，销售人员表达的意思是在被上诉人授权委托的情况下可以帮助卖房，被上诉人也表示同意上诉人帮忙转卖，电话联系中并没有达成解除合同的意思表示。3、被上诉人拖欠购房款后，其一直向被上诉人催要，因销售人员变动，没有存留可提交法庭的有效证据。另，涉案房屋也未处于销售状态中，认定该事实没有充分的证据。综上，一审法院驳回上诉人要求继续履行合同的诉请错误。二、被上诉人系违约方，其要求解除合同应承担违约责任，赔偿上诉人的损失，包括合同履行后可以获得的利益，一审判决仅支持上诉人2万元的损失，显示公平。三、其与被上诉人的商品房买卖合同应当继续履行，被上诉人是因为案涉商铺周边经营状况不好而要求解除合同，但其在购房时已经是现房交付，被上诉人应当对其投资行为承担法律后果，继续履行不存在对其显失公平。昝雪花辩称，其一开始交了20000元定金，表示钱不够买房子，上诉人让其少交一点，可以慢慢交，并拟了一个协议，其不懂就按协议签了。后来，其爱人看房时发现上诉人在案涉房屋顶上给三楼住户开了个门使用，其就没再交钱。其去找上诉人，因为房顶有其他人使用，房子就不要了，上诉人称要等把房子卖了后才能退还购房款，其也同意了。其一直要求上诉人退还购房款，上诉人一直拖延，后来不予理睬。请求法院维持一审判决。昝雪花向一审法院提出诉讼请求：一、判令华泽公司返还昝雪花购房款250000元及逾期利息75400元；二、判令华泽公司承担本案诉讼费用。华泽公司向一审法院提出反诉请求：一、判令昝雪花支付首付款256167元，并与华泽公司签订《商品房买卖合同》；二、判令昝雪花赔偿华泽公司损失214776元（256167元自2014年5月3日暂计算至2019年11月13日；400000元自2014年8月3日暂计算至2019年11月13日，均按年利率6%计算）。一审法院认定事实如下：昝雪花与华泽公司于2014年4月13日签订《景湖名都商品房认购协议书》，约定昝雪花（认购人）认购华泽公司开发的景湖名都1号楼14-3室房屋，建筑面积130.76平方米，房屋总价906167元，付款方式为按揭付款（拟贷款金400000元）和预付房款20000元；该协议同时约定，在签订协议书时，认购人已充分了解其认购房屋的情况，认购人应于2014年4月25日前预交房款贰万元整，逾期者视为自动放弃，已交部分房款不予退还，且承担违约责任；认购人应于2014年5月2日前，携带本协议、购房首付款、身份证明、户口簿、结婚证明（未婚证明）等资料至景湖名都售楼处与出售人签订《商品房买卖合同》，并补足首付款；如认购人逾期不与出售人签订《商品房买卖合同》，出售人有权单方面解除本协议书，并有权将房屋另行出售给第三方，无需告知认购人，同时，认购人已交付的预付房款不予退还，并承担因此造成的违约责任...；该认购协议书的备注栏注明“定金不退”。协议签订当日，昝雪花向华泽公司支付20000元，2014年7月15日，昝雪花支付230000元。后昝雪花在查看其认购的房屋时发现，该房屋的屋顶平台被他人占用，经协商，华泽公司同意将昝雪花认购的房屋对外出售后退还相应购房款，昝雪花未支付剩余房屋首付款。该房屋现由华泽公司对外销售中。另查明，签订认购协议书时，华泽公司开发销售的房产已具备商品房销售条件，并取得商品房预售许可证。一审法院认为，昝雪花与华泽公司签订的认购协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于认购协议书系买卖合同还是预约合同，一审法院认为，双方签订认购协议书时房屋已符合销售的条件，协议虽形式上为认购协议，但协议已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且华泽公司已收取部分购房款，应当认定双方成立商品房买卖合同法律关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。昝雪花主张其认购的房屋因华泽公司的管理不善，造成其无法正常使用该房屋，经双方协商一致，华泽公司同意昝雪花退房并由华泽公司重新对外出售该房屋，一审法院认为，华泽公司疏于管理昝雪花认购的房屋，会对昝雪花的权利造成一定的妨害，但不会影响昝雪花正常使用该房屋和继续履行认购协议，昝雪花可通过督促华泽公司积极履行管理职责来解决该妨碍，故昝雪花以华泽公司违约要求解除合同的理由不能成立，昝雪花明确以自己的行为表示不再履行合同付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，但华泽公司此后未通知昝雪花履行付款义务，亦未要求其受领房屋，而同意在重新对外出售该房屋后退还昝雪花购房款，且房屋仍处于销售状态，表明华泽公司亦同意解除认购协议，故一审法院认定双方产的认购协议已协商解除。故对华泽公司要求继续履行合同的请求，一审法院不予支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求违约方赔偿损失。对昝雪花主张要求返还250000元请求，对其中230000元，华泽公司应予返还。对其中20000元预付款，因昝雪花未按约付款，应属违约，根据协议的约定，对该20000元预付款应作为违约金支付华泽公司，故对返还该20000元的诉讼请求，一审法院不予支持。对华泽公司要求昝雪花赔偿损失214776元的诉讼请求，无相应的事实依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京华泽房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内退还昝雪花230000元；二、驳回昝雪花的其他诉讼请求；三、驳回南京华泽房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费6181元，由昝雪花负担1812元，南京华泽房地产开发有限公司负担4369元；一审反诉案件受理费8364元，由南京华泽房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，关于案涉商品房认购协议书是否解除的问题，上诉人华泽公司与被上诉人昝雪花签订《景湖名都商品房认购协议书》后，昝雪花在查看认购的房屋时发现屋顶平台被他人占用，经双方协商，华泽公司同意将昝雪花认购的房屋对外出售后退还预付购房款。上诉人华泽公司虽主张一审法院认定其同意解除与被上诉人的商品房买卖合同关系有误，但根据在卷的证据材料，华泽公司在双方签订认购协议书后未通知昝雪花按约订立《商品房买卖合同》、履行付款义务，亦未要求昝雪花受领房屋，而是同意在重新对外出售该房屋后退还昝雪花购房款，并且房屋仍处于销售状态，综上，一审法院认定双方之间的商品房认购协议已经协商解除并无不当。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。因案涉商品房认购协议已经解除，对华泽公司要求继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。上诉人华泽公司虽主张被上诉人昝雪花系违约方，应承担相应的违约责任。一审法院结合案涉合同的订立和履行情况、合同解除的原因、购房预付款的占有期间等因素，参照认购协议的约定，判令被上诉人昝雪花支付20000元违约金并对华泽公司要求昝雪花赔偿损失214776元的诉讼请求不予支持并无不当，应予维持。综上所述，上诉人华泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8364元，由上诉人南京华泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  郑慧审判员  李斐二〇二〇年十二月二十五日法官助理闫宇虹书记员孙雪松