广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1821民初2537号原告：卢炎威，男，1969年2月22日出生，汉族，住广东省广州市番禺区********9*，身份证号码：440************11X。委托诉讼代理人：麦婉滢，广东贤兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖志球，广东贤兴律师事务所律师。被告：宋丽芳，男，1981年4月10日出生，汉族，住广东省广州市白云区********，身份证号码：440************494。委托诉讼代理人：李东升，广东隆仁律师事务所律师。原告卢炎威与被告宋丽芳合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。原告卢炎威的委托诉讼代理人麦婉滢、被告宋丽芳的委托诉讼代理人李东升到庭参加了诉讼。诉讼过程中，原告卢炎威向本院提出诉讼保全申请，要求查封被告宋丽芳名下价值250000元银行存款或等价值的财产，本院于2020年10月28日裁定冻结、查封了宋丽芳250000元的银行存款或等价值的其他财产。本案现已审理终结。原告卢炎威向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告投资款25万元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年5月，原、被告就合伙开电动车行进行磋商，双方达成合伙共识，达成共识后，原告先在被告的要求下，多次分别通过银行转账给电动车厂方购买电动车、微信转账和现金给被告，全部共计出资了25万元，之后原告要求与被告签订合伙协议，但一直就合伙事宜未能达成一致意见，同时，电动车行开始经营后，原告多次要求参与经营，查阅电动车行账户，但被告一直以各种理由推托，原告一直不了解电动车行的经营情况，导致合伙协议一直未能签订。后来原告发现被告从一开始经营电动车行就已经只售出电动车而不录入公账，并将所售得金额私自收取使用，如此即是变相欺骗原告的财产，严重损害原告的合法利益，原告当即便要求被告退还原告支付的投资费用，多次要求下被告均拒不退还。由于双方未能就合伙协议达成一致意见且被告存在欺骗行为，因此，合伙关系不成立，被告应当退还原告合伙的投资款25万元。现原告要求被告归还全部投资款人民币25万元。原告认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案原、被告虽约定合伙开电动车行，但没有对债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成一致意见，没有订立书面协议，且电动车行开业后原告没有参与共同经营，没有形成事实上的合伙。因此，原、被告既没有签订合伙协议也没有形成事实上的合伙，合伙关系未成立，被告应退还原告投资款25万元。现向法院起诉，请查明事实，依法判决。被告宋丽芳辩称，一、答辩人与原告已形成事实的合伙关系。答辩人与原告于2020年5月达成合伙共识后，由答辩人于2020年5月21日办理工商登记及领取营业执照。随后，原告实际出资合伙款共计23万元，并非原告讲述的25万。合伙企业已实际进行经营，答辩人与原告已形成事实的合伙关系。二、由于合伙企业已实际进行经营，产生债权、债务，受疫情的影响，答辩人与原告合伙经营的电动车行经营惨淡，目前仍处于亏损的阶段，原告如果退伙，应走法定清算程序。综上，答辩人与原告已形成事实的合伙关系，双方应遵循合伙精神，如确需退伙，应走法定程序进行清算，不能直接抽出合伙出资款，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。原告卢炎威围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、身份证、人口信息；证据二、企业信息；证据三、转账记录及微信截图；证据四、光盘及文字翻译一份。被告宋丽芳为支持其辩称，向本院提交如下证据：证据一、投资合伙协议、工人情况说明；证据二、2020年6月-10月明细账、防盗设备租赁合同、一典广告结算单、经营电动车支出票据；证据三、发票；证据四、铺租收据。本院组织当事人对证据进行质证，对当事人没有异议的证据，本院予以采信，并作为本案定案的依据。结合上列采信的证据及庭审笔录，本院认定事实如下：2020年5月，原告卢炎威与被告宋丽芳就合伙开电动车行进行磋商，双方达成合伙共识后成立了佛冈县石角镇**电动车行，并领取了个体工商户营业执照，经营者为宋丽芳。双方未签订书面的合伙协议，2020年5月28日支付了30006元的装修费用、2020年6月8日，原告共支付了99293元、79752元电动车款给供货商，2020年6月13日、6月18日，原告分别通过微信转账10000元、10500元给被告。佛冈县石角镇**电动车行由被告经营管理，原告曾要求参与经营及查阅账户未果，双方因此发生分歧，后双方通过电话协商电动车行问题，从通话录音主要包括以下内容：1.原告与被告协商将车行由原告接手，原告支付140000元给被告，或者支付80000元给被告不要被告的代理，但被告不同意；2.原告要求对车行进行清数，统计卖了多少台电动车，所得的款项都要入公账；3.双方合作时车行由被告负责经营，被告认为利润五五分，原告认为收回其投资后再五五分；4.被告确认原告出资250000元，按约定应出资270000元，认为原告未按约定完成出资，被告出资80000元，且提供电动车的代理权作为出资。原、被告就车行的问题未协商一致，遂引起本诉讼。本院认为，本案是合伙协议纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：原告与被告是否存在合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，原、被告之间没有签订书面的合伙协议，但各自提供了资金和电动车的代理权作为合伙的出资并领取了营业执照，根据双方的口头约定，电动车行由被告负责经营管理，在电动车行的实际经营过程中也是由被告经营管理的，盈余分配虽然双方意见不一致，但原告也有权参与盈余分配，在双方发生分歧后，就电动车行的经营权归边、账目等问题都有进行协商，综合本案的证据，本院认为原、被告之间形成合伙关系。原告要求被告退还250000元，因双方之间形成合伙关系，且合伙经营的电动车行仍在经营，双方之间对于退伙未达成一致意见，未对合伙进行清算，对原告的该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告卢炎威的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取计2525元，诉讼保全费1770元，由原告卢炎威负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。本判决生效后，如果被告在上述期限内不自觉履行，原告可以在履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  黄丽仪二〇二〇年十二月十一日书记员  黄银英附佛冈县人民法院标的款和保证金账号：户名：佛冈县人民法院账号：447***********051开户银行：中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行附引用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。