江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7312号上诉人（原审被告）：徐州市新华特种气体厂，住所地徐州市铜山区柳新镇李庄村。诉讼代表人：周乔，该厂厂长。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市特种气体厂，住所地徐州市经济技术开发区庙山路**。诉讼代表人：王忠华，该厂厂长。委托诉讼代理人：蒋荣民，江苏世纪青松律师事务所律师。原审被告:杜文奇，男，1979年7月10日出生，住徐州市云龙区。上诉人徐州市新华特种气体厂（以下简称新华气体厂）因与被上诉人徐州市特种气体厂（以下简称徐特气体厂）、原审被告杜文奇运输合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5577号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人新华气体厂的委托诉讼代理人杨林，被上诉人徐特气体厂的委托诉讼代理人蒋荣民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华气体厂上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、上诉人与被上诉人不存在医用氧运输合同关系。上诉人起诉被上诉人主体错误。一审法院认为上诉人与被上诉人存在长期的业务往来，双方基于信赖开展日常业务。是完全混淆了工业用氧与医用氧的区别。上诉人是从事工业气体的生产销售的企业，被上诉人运输的是医用氧，属于药品，上诉人不从事医用氧的生产销售及运输活动。在医用氧运输方面没有和被上诉人有过任何关联。周敏生是徐州市新华特种气体厂的原法定代表人，也是徐州市振兴气体有限公司的实际负责人(购买被上诉人徐州市特种气体厂法定代表人王忠华等人的股份后)。2015年初王忠华与周敏生至商丘陇海气体公司洽谈合作，周敏生是以徐州市振兴气体有限公司的名义与商丘陇海气体公司协商并由茅金元代表徐州市振兴气体有限公司与商丘陇海气体公司于2015年2月18日签订的《医用氧(液态)购销合同》，其中合同第2条第2款明确约定“医用氧(液态)属危险化学品，由乙方用危险品罐车进行运输，费用自付，途中责任自担(振兴与运方另签协议)。”由此可知运输合同的主体是徐州市振兴气体有限公司与徐州市特种气体厂。与上诉人没有任何关系。一审法院判决上诉人给付运费主体错误。2、一审法院认定杜文奇的行为是代表上诉人与事实相悖。(2018)苏0312民初10451号卷徐州市特种气体厂的委托代理人扈志林明确说运输单据的抬头均是被上诉人所书写。杜文奇的职责仅仅是接收气体。杜文奇是周敏生的妻弟，以前是上诉人职工，也在上诉人处交纳一段时间的保险，由于周敏生具有双重身份，周敏生安排其去各个医院接收医用氧(液态)，并不能推出是代表上诉人去接收。杜文奇的认识能力和文化程度的限制，不能区分是哪个公司让他去接收氧气，不懂工业用氧与医用氧的区别，从而有错误的认识。一审法院认为自认与禁止反言的规定是适用法律的错误。3、孔祥树是证人，作为证人按照民诉法的规定应当出庭作证并接受当事人的询问，对于争议较大的事实一审法院仅仅通过电话并不能查明。而一审法院在电话中并没有全面地对证人介绍案情，通话中存在诱导因素且曲解证人语言。因此一审法院存在严重违反法定程序的行为。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法。请二审法院查明事实依法判决。徐特气体厂辩称，2015年2月起，被上诉人为上诉人运输医用氧，上诉人拖欠被上诉人运费421898元，基于这一客观事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求完全违背客观事实，且无任何事实根据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐特气体厂向一审法院起诉请求：1、判令对方连带给付运费421898元及逾期付款利息48000元（利息计算：以421898元为基数，按照银行同期贷款基准利率自2016年4月21日起计算至判决给付之日，总额不超过48000元）；2、诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：徐特气体厂于1993年4月20日成立，系个人独资企业，投资人王忠华，经营气瓶安装、危险品运输、钢瓶及配件、化工产品销售、一般危化品销售：氧（液化的、高纯的、医用的、压缩的）等。新华气体厂于1994年10月18日设立，为集体所有制企业，法定代表人原为周敏生，2017年底由其子周乔经营，经营范围为液氧、氧气、氮气、二氧化碳等批发、零售。2015年至2016年期间，周敏生配偶杜文省担任新华气体厂会计。振兴气体公司于1999年6月23日成立，法定代表人为王忠华之子王帅，经营范围为医用氧（气态）生产、销售，医用氧（液化的）、工业气体销售，钢瓶、空分设施及配件、砖瓦建材销售。振兴气体公司部分股份曾转让给周敏生，但未进行工商登记变更。周敏生受让股权后，进行经营管理，对公司事务有决策权，因股权转让等问题与王忠华产生有关纠纷。徐特气体厂与新华气体厂长期有气体买卖往来，新华气体厂购买徐特气体厂的工业氧等气体。2015年初，王忠华与周敏生至商丘陇海气体公司考察，与时任负责人孔祥树进行商洽，由陇海气体公司供应医用氧，徐特气体厂负责运输，将医用氧送至徐州地区各大医院。2015年1月至2016年4月21日，徐特气体厂运输医用液氧2109.49吨，根据指定送往各大医院。周敏生安排其妻弟杜文奇负责接气，徐特气体厂运输到位后，由杜文奇验收后在送货单上签字确认，双方各持一联，以待核算。另查明，杜文奇在该厂参加企业基本养老保险（缴费时间2004年8月至2007年3月）、失业保险（2016年5月、2017年8月、9月）。本案的争议焦点为：与徐特气体厂存在运输合同关系主体是新华气体厂还是振兴气体有限公司。一审法院认为，法律规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。本案系运输合同纠纷，鉴于当事人没有签订书面的运输合同，判断委托方则需从意思表示主体、交易模式等方面加以考量。涉案医用氧运输的委托方应该为新华气体厂，理由如下：首先，新华气体厂与徐特气体厂存在长期交易往来，双方基于信赖开展日常业务。2015年初，新华气体厂负责人周敏生与徐特气体厂负责人王忠华一同至商丘陇海气体公司洽谈医用氧业务，在徐特气体厂认知里，运输合同交易对方为新华气体厂，陇海气体公司负责人孔祥树亦陈述由新华气体厂找车运输。其次，杜文奇身份应为新华气体厂工作人员。杜文奇承认其2012年至2016年在新华气体厂工作，又有在新华特种气体厂参保信息，杜文奇后又陈述自己系振兴气体公司员工，代表振兴气体公司接气。根据民事诉讼中禁止反言规则，当事人提出的不利于自己的事实和证据自认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实，杜文奇没有提供充分证据证明在2019年8月30日作出自认时有受胁迫或者重大误解等情况，故对杜文奇的反言陈述不予认可。从杜文奇的身份而言，徐特气体厂有理由相信运输合同交易对手即是新华气体厂。再次，医用氧的购销合同关系主体并不影响医用氧运输合同关系的认定。新华气体厂虽无经营医用氧资质，但不排除在供应医用氧过程中，负责人周敏生产生积极的作用力。从交易规范性角度，振兴气体公司有可能代理陇海气体公司在徐州地区的医用氧业务，或者以陇海气体公司名义向医院供应医用氧，但销售方未必与托运人一致。振兴气体公司与新华气体厂有联结点，即周敏生，其为振兴气体公司的实际控制人，基于振兴气体公司与新华气体厂密切的关联关系，不影响新华气体厂为医用氧的委托运输方。新华气体厂辩称系振兴气体公司委托徐特气体厂运输医用氧，但亦未提供证据证实在医用氧交易之初，振兴气体公司向徐特气体厂作出了委托运输的意思表示，故对新华气体厂的上述抗辩意见，不予采纳。经核算，2015年1月至2016年4月期间，徐特气体厂运输医用氧2109.49吨，当事人对每吨200元运费无争议，故应支付运费421898元。双方未明确约定付款时间和逾期付款违约责任，新华气体厂未及时支付运费确实给徐特气体厂造成资金占用损失，故酌定自2017年1月1日起按银行同期贷款基准利率（2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支持逾期付款利息。杜文奇系职务行为，徐特气体厂主张其承担连带给付责任无法律依据，不予支持。本案争议的产生，与振兴气体公司同徐特气体厂或者其经营者之间已有纠纷不无关系，但二者系不同的法律关系，相关权利人可另行主张。双方作为特种气体行业的深耕者，原有一定合作基础，建议双方本着实事求是的原则妥善处理矛盾，和气生财，促进企业良性发展。遂判决：一、徐州市新华特种气体厂于判决生效后十日内给付徐州市特种气体厂运费421898元并支付逾期付款利息（利息计算：以421898元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年1月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按贷款市场报价利率计算至判决给付之日，总额不超过48000元）；二、驳回徐州市特种气体厂的其他诉讼请求。二审中，上诉人提供：第一组证据：1、2015年2月18日商丘市陇海气体有限公司与徐州振兴气体有限公司签订了医用氧购销合同，该合同明确约定运输由徐州振兴公司进行运输，运输协议由振兴公司与运方另行签订。2、2016年2月17日，商丘市陇海气体有限公司与徐州振兴气体有限公司签订医用氧购销合同，同样在合同的第二条第二项也明确约定了运输由振兴公司承担，运输协议由振兴公司与运方另行签订。上述两份合同可以证明2015年2月至2016年4月期间购买商丘陇海气体医用氧的主体是徐州振兴有限公司，运输由振兴公司与运方另签协议。第二组证据：1、2018年12月13日徐州国信招标有限公司文件，政府采购中标通知书，该通知书可以证明商丘陇海气体有限公司为徐州医科大学附属医院医用液态氧的供用人。2、商丘市陇海气体有限公司文件，授权日期是2019年1月1日至2021年12月31日，该文件显示陇海气体公司是授权周乔个人，而不是新华气体公司从事医用液态氧的维护及供用事宜。3、授权委托书一份，是陇海气体给周乔个人的授权委托书，授权的内容是徐州医科大学附属医用氧液态氧采购项目招投标活动。上述证据主要证明虽然周乔是徐州新华特种气体有限公司的法定代表人，但是其和徐州医科大学的交往均是由商丘陇海气体对其个人的授权，而不是对新华特种气体厂的授权，从而证明一审法院关于周乔的行为的认定是新华气体厂的行为是错误的。第三组证据：2019年11月5日由王帅（徐州振兴气体有限公司工商登记的法定代表人）亲笔署名的关于要求辞去公司职务并变更公司法定代表人的函，其内容是振兴气体有限公司为周敏生所实际控制。第四组证据：（2018）苏0312民初10451号开庭笔录，该笔录第9页被上诉人代理人明确向法庭陈述所有的票据的抬头都是被上诉人所书写，杜文奇代表新华气体厂签字，证明被上诉人据以起诉的所有单据抬头写的“新华”两个字均是被上诉人所书写，并不是杜文奇所书写。被上诉人质证认为：第一组证据不属于新证据，一审中上诉人已经提交了，该购销合同的内容显示上诉人作为需方购买商丘公司的医用液态氧，该合同同时显示医用氧的运输由振兴公司与运输单位另行签订运输协议，而振兴公司不具备医用液氧的运输条件，因为其经营范围不包括医用氧的运输，医用氧的运输属于特种运输，该合同内容与本案无关联性。第二个证据同样内容与本案无关联性。第二组证据与本案无关联性，其显示时间在上诉人与被上诉人业务之后。第三组证据的真实性无法确定，即使是真实的，内容显示振兴公司一直由周敏生实际控制，但振兴公司与本案没有任何联系。第四组证据的真实性不持异议，但是对其证明目的有异议，上诉人是断章取义，因为该笔录明确记载了送货单和录音，经新华员工杜文奇的辨认对其均予以认可，该证据不能证明上诉人的主张。综上，上诉人提供的四组证据不能证明其主张，被上诉人不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人上诉主张的本案诉讼主体、杜文奇的行为认定问题，一审法院就此问题已充分阐述了认定理由和依据，本院不再赘述。一审诉讼程序经核查，并无违法之处。上诉人在没有充分证据推翻一审认定的情况下仍以一审答辩理由进行上诉，本院不予采信。综上所述，上诉人徐州市新华特种气体厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8348元，由徐州市新华特种气体厂负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月二十五日书记员  刘文婷