江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6019号上诉人（原审被告）：徐州宝丰特钢有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇徐矿电厂南侧。法定代表人：宫景虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘园园，江苏智临（徐州高新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马淑兰，女，1968年9月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：闫建文，江苏彭城律师事务所律师。上诉人徐州宝丰特钢有限公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人马淑兰劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人宝丰公司的委托诉讼代理人刘园园，被上诉人马淑兰的委托诉讼代理人闫建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝丰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人劳动关系的解除。被上诉人于2018年9月10日已年满50周岁，达到了法定退休年龄，同时按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的相关规定，被上诉人与上诉人的劳动关系应于其达到法定退休年龄时自然终止，双方之间劳动关系已不存在解除的客观基础。一审法院以2019年7月20日被上诉人向上诉人寄送解除劳动合同通知书认定该通知送达之日为双方劳动关系解除之日，混淆了劳动合同解除和劳动合同终止的情形错误。二、关于待岗期间生活费。一审法院以上诉人未能提供证据证明已通知被上诉人复工，应当承担举证不能的法律后果为出，判令上诉人向被上诉人支付2018年5月至2019年7月长达14个月的生活费20496元。2018年4月底上诉人因环保检查而停产，后各岗位陆续恢复生产，2019年1月全厂均已恢复正常的生产，在此期间上诉人多次通知被上诉人复工，被上诉人均口头表示不干了，被上诉人拒不到岗的行为不应认定为待岗期间。三、关于经济补偿金。按照徐州中院、市人社局关于审理劳动争议案件的若干问题的解答第18条相关意见，用人单位终止达到法定退休年龄但未为其缴纳社保的职工之间的劳动关系，双方之间按照特殊劳动关系处理，任何一方可以随时终止用工，且用人单位不需支付经济补偿金。且《劳动合同法》第四十六条规定规定用人单位应当支付经济补偿金的情形中并不包含劳动者达到法定退休年龄时劳动关系法定终止的情形，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金24000元适用法律错误。被上诉人马淑兰辩称，一、关于生活费问题。因马淑兰和宝丰公司之间存在劳动关系，停产停工期间用工单位应当依法向劳动者支付生活费。停工期间为2018年4月下旬至2019年7月10日，马淑兰对于超出14个月的诉请部分予以放弃，故生活费依法计算为1830元/月×0.8×14=20496元。二、关于经济补偿金。宝丰公司未依法为马淑兰交纳各项社会保险，违反了《劳动合同法》第三十八条规定，马淑兰已经履行了事先告知程序，故宝丰公司应当依法支付经济补偿金。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”宝丰公司没有举证马淑兰工资数额，马淑兰主张按照3200元/月计算，低于徐州市在岗职工平均工资水平，故经济补偿金依法计算为：3200元/月×7.5=24000元。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马淑兰向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.宝丰公司支付待岗期间生活费20496元（1830元/月×0.8×14月），经济补偿金24000元（3200元/月×7.5月），失业金损21094元（3125元/月×0.45×7.5月）。一审法院查明：马淑兰自2012年2月22日到宝丰公司处从事炼钢工作。宝丰公司未给马淑兰缴纳社会保险。2018年4月至2019年6月30日期间，宝丰公司安排马淑兰放假休息。2019年7月20日，马淑兰以宝丰公司没有缴纳社会保险，违反了《劳动合同法》第三十八条第三项为由，向宝丰公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，7月21日送达到宝丰公司处。2018年9月10日，马淑兰已满50周岁。之后，马淑兰向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决宝丰公司支付：1.双方解除劳动关系；2.被申请人支付待岗期间生活费10248元；3.被申请人支付经济补偿金24000元；4、失业金损失18750元。2019年9月28日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字（2019）第1727号仲裁裁决书，裁决：宝丰公司支付马淑兰生活费6968元，驳回马淑兰的其他申请。马淑兰不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，关于双方之间解除劳动关系的问题，马淑兰于2019年7月20日以书面形式向宝丰公司邮寄了解除劳动合同通知书，并于次日送达，邮件送达之日应为劳动合同解除之日，双方之间的劳动合同关系已事实上解除，一审法院依法不再判决。合法的劳动关系受法律保护。关于双方之间的用工关系问题。2012年2月22日马淑兰入宝丰公司处工作。2018年9月10日年满50周岁，并未达到法定退休年龄。双方之间应依法认定为存在合法的劳动关系。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动提供其工资。超过一个月工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。”根据该规定，宝丰公司安排马淑兰2018年4月起放假，马淑兰要求2018年5月至2019年7月的生活费，符合法律规定，宝丰公司没有提供证据证明已经通知马淑兰复工，应当承担举证不能的法律后果，宝丰公司应向马淑兰支付待岗期间的生活费。故宝丰公司应向马淑兰支付放假期间生活费20496元（1830元/月×80%×14月）。关于经济补偿金问题，马淑兰以宝丰公司未依法缴纳社会保险，违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第三项为由，解除劳动合同，并履行了提前告知程序，其要求经济补偿金符合法律规定。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。本案中，对于工资具体数额双方均未举证，马淑兰主张按照3200元/月计算，未超出当地在岗职工平均工资水平，一审法院依法予以支持。根据马淑兰的工作年限，一审法院依法支持马淑兰的经济补偿金为3200元/月×7.5月=24000元。关于失业金损失问题，马淑兰无法证明其一直处于非自愿失业状态，对于其该项主张一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决：一、徐州宝丰特钢有限公司于判决生效后十日内支付马淑兰生活费20496元、经济补偿金24000元，共计44496元；二、驳回马淑兰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，达到法定退休年龄是一种事实状态，马淑兰与宝丰公司之间的劳动关系由马淑兰2019年7月20日依法邮寄的《解除劳动合同通知书》送达宝丰公司而解除，宝丰公司关于案涉劳动关系应基于马淑兰达到法定退休年龄而自然终止的主张不能成立，本院不予采纳。本案中，马淑兰自2012年2月22日即在宝丰公司工作，系宝丰公司的职工，即二者存在劳动关系，宝丰公司安排马淑兰2018年4月起放假，宝丰公司虽主张多次通知马淑兰复工但未提供证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果，在此情况下马淑兰诉请2018年5月至2019年7月的生活费有事实和法律依据。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，马淑兰劳动关系存续期间已达法定50周岁法定退休年龄，依法不符合支付经济补偿条件，一审以马淑兰未达退休年龄，继而支持其经济补偿金的诉请不当，二审依法予以纠正。上诉人该项上诉主张成立，本院予以采信。综上所述，上诉人徐州宝丰特钢有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4426号民事判决；二、徐州宝丰特钢有限公司于本判决生效后十日内支付马淑兰生活费20496元；三、驳回马淑兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州宝丰特钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年十二月二十五日书记员  李 雯