河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9186号上诉人（原审被告）：张淑玲，女，1963年9月27日生，汉族，住河南省洛阳市老城区。被上诉人（原审原告）：赵建平，男，1986年9月16日生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：汤洪峰，河南诤研律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）：王金生，男，1965年9月20日生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。被上诉人（原审第三人）：张如意，女，1965年1月13日生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：王则鸣，河南洛太律师事务所律师，特别授权。上诉人张淑玲因与被上诉人赵建平、王金生、张如意案外人执行异议之诉一案，不服洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初488号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人张淑玲，被上诉人赵建平及委托诉讼代理人汤洪峰，被上诉人张如意及委托诉讼代理人王则鸣到庭参加诉讼，被上诉人王金生经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。张淑玲上诉请求：1、撤销(2020)豫0306民初488号民事判决第一项，依法改判继续执行本案房屋；2、本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、主体不适格。2、一审判决证据不足，适用法律错误，被上诉人赵建平不是涉案房屋的所有权人，并且不享有足以排除强制执行的民事权益。一、作为出卖人的张如意尚未取得涉案房屋的所有权，仅仅是商品房合同备案人且未申请预告登记。张如意购买涉案房屋时与王金生尚未离婚，因此涉案房屋依法属于夫妻共同财产。该二人在上诉人与王金生的民间借贷案件诉讼过程中恶意串通，将涉案房屋约定归于张如意一人所有，恶意逃避夫妻共同债务，根据《物权法》第九条的规定，在不动产登记机关将涉案房屋登记在张如意名下并标注为单独所有之前，仍然不能改变涉案房屋系二人共同财产的性质。一审已经查明，涉案房屋仅仅是办理了预售合同备案，并没有预告登记公示，目前所有权仍然登记在洛阳石化房地产开发有限公司名下。如果房产公司不能给张如意办理物权证，则张如意有权向房产公司主张债权，因此，张如意对涉案房屋享有的仅仅是债权请求权，而不是房屋所有权。二、被上诉人赵建平当然不是涉案房屋的所有权人。假设张如意完全取得涉案房屋所有权的前提下，如果赵建平与张如意签订的房屋买卖合同真实、有效，则赵建平享有的仅仅是债权请求权，即要求张如意根据合同约定履行将涉案房屋过户登记至自己名下的权利，该债权请求权与上诉人对王金生、张如意享有的债权同样属于一般债权。如果因各种原因导致最终未能过户，则赵建平显然只能根据合同约定要求张如意承担违约责任。因此，赵建平依法仅仅系与涉案房屋有关的利害关系人，但显然不是所有权人。三、赵建平对涉案房屋未能办理过户登记存在明显过错。1、根据双方合同第九条约定“张如意办理不动产证的费用有张如意承担，产权过户登记到赵建平名下的费用有赵建平承担”，赵建平对涉案房屋尚未确权登记至张如意名下的情形是明知的，如果张如意不能办理不动产登记证书，则下一步的过户登记就不能如约实现，这显然属于赵建平的自甘风险行为。2、赵建平明知过户存在风险，没有把66万元购房资金存入二手房买卖监管账户进行资金监管而是推进自担风险交易，在签订合同当天就向张如意转款33万元，10天后又向张如意转款31万元。赵建平明知不能过户而在签订合同10天内就向张如意转款64万元，保证过户资金就2万元。这种信任交易行为需要多重的信任关系才能达到如此交易?66万元可是家庭重大财务支出，不排除恶意串通虚假交易嫌疑。3、从双方2017年12月1日签订合同至2018年4月8日涉房屋被法院查封，在期间长达4个多月的时间内，赵建平并没有积极行使合同权利要求张如意办理过户登记。一审判决称“未办理过户手续是因为该房产尚未具备办理房产证的条件，不能归结于原告自身的原因”的说法不能成立，因为赵建平并未提供任何证据证明涉案房屋在前述期间内不能办理房产证。四、本案并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定“登记在被执行人名下”的情形。首先、本案涉及执行案件的被执行人是王金生，并不是张如意，而涉案房屋是以张如意作为买受人进行的预售合同备案，这显然不符合该第28条适用的“登记在被执行人名下的”前提条件。其次，姑且不因前述第三条原因，退一步讲，即使上述司法解释第28条规定的4个条件完全满足，但该条款适用的另外一个前提条件是“符合下列情形且其权利能够排除执行的”，也就是说，赵建平作为涉案房屋的二次受让人提出执行异议，除了满足该4个条件之外，还必须满足“其权利能够排除执行”的并行条件，这也是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条规定的条件之一。五、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24、25、30条的规定。24条：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利是否能够排除执行。第25条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一)已登记的不动产，按照不动产登记薄判断。第30条金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。正如前述，赵建平不是涉案房屋的权利人，其享有的要求张如意进行过户登记的权利，显然不能排除强制执行，因此，其提出的执行异议不符合上述司法解释第24、25条的规定。另外，本案涉及的执行案件属于金钱债权执行，被法院查封的涉案房屋作为不动产，是以张如意作为买受人办理了预售合同备案且并未申请预告登记，根据上述司法解释第30条的规定，有权利提出执行异议的是张如意。如果张如意以受让人身份提出执行异议，并且涉案房屋符合物权登记条件的，则人民法院才有可能支持其异议请求。而赵建平作为仅仅与张如意签订了房屋买卖合同的二次买受人，其双方的买卖合同并未进行合同备案登记也未申请预告登记，这显然不符合该第30条规定的提出执行异议的条件，不应当得到人民法院支持。另补充：请求撤销一审判决，改判驳回赵建平的诉讼请求。事实及理由：1、案涉房屋开发商尚未办理房屋产权初始登记。2、赵建平没有依法取得房产的所有权。一审法院对司法解释理解有误，原判决认为“未办理过户手续是因为该房产未具备办理房产证的条件，不能归于原告自身原因”。不动产所有权必须是以合法登记交易才能完成依法取得所有权，并不是以双方当事人的买卖协议为依据取得的。3、赵建平没有积极公示备案。赵建平与张如意虽然签订房产买卖协议，但其并没有到开发商处备案，更没有到房产管理部门备案。因此，赵建平没有依法取得该房产的所有权。张如意虽然没有房产证，但张如意的买卖行为在开发商、房产管部门依法备案了。那么，张如意就依法取得了该房产的所有权。4、赵建平自愿承担风险。赵建平没有取得该房产所有权的原因是：由于赵建平自己没有按照不动产交易规定，到不动产交易部门签发合法有效的房屋买卖合同，他们双方私下交易本身就存在极大风险，这个风险赵建平是明知的，更是其主动愿意承担的，因为赵建平与张如意签订协议后，赵建平应当积极的到开发商处备案，然后再到房管部门变更备案，赵建平却什么也没有做。因此，原判决认为“不能归于原告自身原因”是对28条第（四款）“非因买受人自身原因”的理解有误。赵建平不排除恶意串通帮助张如意逃避债务之嫌。综上，赵建平没有依法取得该房产的所有权，赵建平享有的只有合同债权，合同债权是不能对抗执行的。因此，请求二审法院驳回赵建平的诉讼请求。另外，一审判决称“洛阳市石化房地产开发有限公司与张如意签订《商品房预售合同》张如意按约支付了313254元购房款”与事实不符。案涉房产是张德翔购买本单位干部福利房，然后转让给张如意的。《商品房预售合同》是张如意到开发商处备案后取得的，313254元的房款发票是由张德翔名字变更过来的。张如意与赵建平同样是二手房买受人，二人在购买该房时，只有购买时间上不同，房屋权属性质一样，但不一样的是张如意与张德翔签订转让合同后积极到开发商处备案，积极到房管部门备案，而赵建平什么也没有做。综上，一审判决存在明显错误，请贵院支持上诉人的诉讼请求。赵建平答辩称：被上诉人赵建平与张如意在吉利区人民法院查封涉案房产时，双方已经签订了房屋买卖合同，并且现在已经支付了全部的购房款。在2017年的12月份，被上诉人张如意将涉案房屋交付给赵建平。赵建平在该房屋居住生活期间缴纳了电费、水费、物业费等各项费用。我方在一审当中已经向法庭提交了足够的证据，足以证实在2017年12月份，赵建平已经实际占有使用该涉案房屋，该涉案房屋没有办理过户手续是因为房产当时尚未具备办理房产证的条件，不能归结于赵建平自身的原因。所以说赵建平对涉案房屋享有足以排除执行的权利。赵建平要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，一审法院认定事实清楚，应当依法予以支持。张如意答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王金生未到庭亦未答辩。赵建平向原审法院提出诉讼请求：1、停止对原告所有的位于洛洛阳市××区××花园××单元××室房的执行，并解除对该价值66万元涉案房产的查封；2、由被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：1、张淑玲诉被告王金生借款合同纠纷一案，本院于2017年11月16日作出（2017）豫0306民初1100号民事判决，认定2011年6月10日、2011年8月8日，王金生分别向张淑玲借款50万元、30万元，共计80万元未还，判决王金生向张淑玲偿还借款本金80万元，并支付利息。判决生效后，王金生未主动履行判决书确定的还款义务。张淑玲于2018年1月11日向本院申请强制执行，因被执行人王金生与第三人张如意婚姻存续期间购买洛洛阳市××区××花园××单元××室房一套，本院于2018年4月4日作出（2018）豫0306执39号之一执行裁定，裁定查封第三人张如意名下洛洛阳市××区××花园××单元××室房一套。案外人赵建平对执行标的提出书面异议，本院经审查于2020年7月23日作出（2020）豫0306执异16号执行裁定，裁定驳回案外人赵建平的异议请求。赵建平不服，于2020年7月29日向本院提起案外人执行异议之诉。2、第三人王金生与第三人张如意原系夫妻关系，双方于1988年4月16日登记结婚。2012年2月8日，洛阳石化房地产开发有限责任公司与张如意签订《商品房预售合同》，合同约定出卖人洛阳石化房地产开发有限责任公司将位于吉利区西霞花园第13幢3单元3-406号房（房屋代码为409486，建筑面积共136.02平方米）以商品房单价（人民币）每平方米2303元，总金额313254元整（人民币）出卖给买受人张如意。合同签订后，张如意按约定交付了购房款，洛阳石化房地产开发有限责任公司向张如意交付了房屋。王金生与张如意于2017年10月12日登记离婚，《离婚协议》约定“现有西霞花园的住房和现有车辆都在女方名下，归女方所有”，同时约定“双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方在对方不知情的情况下，如对外负有债务的，由债务方自行承担”。涉案房屋2012年12月31日以张如意作为买受人进行预售登记，2018年9月26日进行初始登记，现仍登记在洛阳石化房地产开发有限责任公司名下。3、2017年12月1日，原告赵建平通过洛阳市吉利区信达房产信息服务部与第三人张如意签订房屋买卖合同，约定赵建平以66万元的价格从第三人张如意处购买上述涉案房产，其中在2017年12月1日交购房定金33万元，2017年12月11日前再付房款31万元，余款2万元在产权过户当日付清，交房日期为2017年12月11日。合同签订后，赵建平依约于2017年12月1日、12月11日通过银行转帐方式向张如意支付33万元、31万元，张如意依约向赵建平交付了房屋，现房屋由原告赵建平居住使用。原审法院认为：本案争议的焦点为原告对涉案房屋是否享有足以排除执行的权利。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中原告赵建平在本院查封前已与第三人张如意签订房屋买卖合同，除约定办证的尾款2万元因未达到支付条件未支付外，其余款项已实际支付完毕，且原告提供的其交纳电费、水费、物业费的各种单据，足以证明其自2017年12月份已经实际占有使用涉案房屋。依据《中华人民共和国物权法》第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力的规定。该房产虽未办理变更登记，但不影响原告与第三人张如意签订的房屋买卖合同的效力，且未办理过户手续是因为该房产尚未具备办理房产证的条件，不能归结于原告自身的原因。综上，原告对涉案房屋享有足以排除执行的权利，原告要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告张淑玲辩称，按照城市房地产管理法第38条的规定，涉案房屋不能转让，房屋也未登记在原告名下，所以原告没有权利请求停止执行的主张，因《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条非效力性强制性规范，不产生原告与第三人张如意之间房屋买卖合同无效的法律后果，故其主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定，判决如下：一、停止对位于洛阳市吉利区西霞花园第13幢3单元406室房屋的执行；二、驳回原告赵建平的其他诉讼请求。本案受理费10400元，由被告张淑玲负担8000元，原告赵建平负担2400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张淑玲提交证据如下：第一组证据是石化公司给张德翔出具的发票一张（复印件，来源是上诉人诉张如意的民间借贷案件2019豫03**民初814号案件中吉利区法院调取，在该案件材料中），时间是2011年5月30日；石化公司注销张德翔的发票一张（同上），时间是2011年11月11日，证明涉案房产是张德翔购买的职工福利房。第二组证据是石化公司给张如意出具的发票一张（同上），证明张德翔把案涉房产转让给张如意。第三组证据是商品房预售合同一份（同上），证明案涉房产是从张德翔处变更过来的。第四组证据是吉利区房管局对案涉房屋的不动产登记信息表一张（原件），证明案涉房产张德翔购买时在房管局备案了，张德翔转让给张如意时也备案，备案表上没有赵建平的备案信息，证明案涉房产是张如意从张德翔手里购买的二手房，按照不动产交易管理规定备案登记、公示，而赵建平和张如意购买案涉房产的权属性质一样，都是未初始登记，张如意能备案登记，赵建平没有备案登记，因此赵建平没有取得案涉房产的所有权，不能排除执行。第五组证据是吉利区人民法院执行局2018豫03**执39号协助执行通知书一张（复印件，从吉利区法院档案室复印），案涉房产查封的时间是2018年4月8日，赵建平签订购房协议是2017年12月1日，这中间有4个多月的时间，没有积极去开发商处变更备案，也没有去房管部门备案，显然属于自担风险，存在过错，对不能过户是因为赵建平自身原因造成的，不能排除执行。被上诉人赵建平质证意见如下：对于上诉人提交的一、二、三、五组证据的真实性无法确定，因为都是复印件，上诉人用以上证据证明的观点多次被法院不予采纳，所以说不能证实上诉人的观点。第二，以上五组证据根据证据规则，不能作为新证据予以认定。第三，以上五组证据与本案没有任何关联性。被上诉人张如意质证意见如下：同赵建平的质证意见，另补充：石化房地产公司已经将房屋于2011年出售给张如意，张如意购买的是一手房，已经办理了预售登记。被上诉人赵建平提交证据如下：第一份是吉利区人民法院在2020年10月2日收到赵建平购房余款2万元的缴款单一张（复印件，来源于吉利区人民法院），证实赵建平已经履行了购房义务。第二组证据是吉利区人民法院（2020）豫0306民初722号民事判决书一份，该份判决书可以证实被上诉人张如意与赵建平之间签订的房屋买卖合同合法有效。上诉人张淑玲质证意见如下：对第一组证据，该2万元缴费单不能证明赵建平购买了该房产的实体权利，只能证明该钱交给了法院，不能证明赵建平购买了房子。对第二组证据，现在案件不是一审终审制，案件还有上诉等程序没有结束，不能认定这就是事实。被上诉人张如意质证意见如下：对真实性无异议，证明方向无异议。被上诉人张如意提交证据如下：吉利区人民法院2020豫03**民初722号民事判决书一份，同赵建平的新证据。证明上诉人诉本案被上诉人赵建平、张如意房屋买卖合同撤销之诉，经吉利区人民法院审理后，判决赵建平、张如意之间的房屋买卖合同合法有效，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人张淑玲质证意见如下：只能证明债权合法有效，不能证明购买物权合法有效。被上诉人赵建平质证意见如下：对张如意提交的该份证据的真实性和证明方向均无异议。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉的焦点问题在于案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据该规定，房产无过错购买人对被执行人房产所享有的民事权益应当优先于普通金钱债权人对被执行人房产的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，原审法院根据当事人的诉辩意见、举证情况，认定“原告对涉案房屋享有足以排除执行的权利”，作出原审判决，处理并无不当。综上所述，张淑玲的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人张淑玲负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月二十九日法官助理白璐书记员闫飞