河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5731号上诉人(原审原告)：王守才，男，1963年5月4日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：岑东福，河南宁璋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新乡王氏集团有限公司。住所地：新乡市风泉区潞王坟乡堡上村北。法定代表人：王玉桥，总经理。委托诉讼代理人：郭宴军，男，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：雷军，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人王守才因与被上诉人新乡王氏集团有限公司（以下简称王氏集团）合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王守才及其委托诉讼代理人岑东福，被上诉人王氏集团委托诉讼代理人雷军、郭宴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王守才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费和评估鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、上诉人有新证据，向一审法官申请复庭，一审法院在第二日下判；2、一审中被上诉人并未提交支付第三方相关费用的凭证，一审法院却认定上诉人对该凭证无异议。二、一审认定事实错误。双方于2016年7月15日签订协议，上诉人要求被上诉人履行该协议，被上诉人未及时履行，构成违约。在上诉人准备起诉时，被上诉人为减轻责任，又签订补充协议，并承诺一个月内疏通，2019年2月15日上诉人起诉要求被上诉人履行义务并承担责任，直到2019年9月26日被上诉人才疏通道路，迟延履行义务一年多，二次违约。一审判决认为一个月内疏通的承诺是单方承诺，不约束被上诉人错误。三、关于损失赔偿，上诉人一审诉前申请鉴定，由于没有参与方无法鉴定。四、被上诉人提交的《土地承包合同》与发包方存档的合同不一致，是虚假的，要求被上诉人提供封堵历史道路的法律依据。王氏集团答辩称：一审判决认定该事实清楚，适应法律正确，判决公正，上诉人的上诉不成立，应依法驳回。王守才向一审法院起诉请求：一、判令王氏集团依照2016年7月15日签订协议第6条约定和《合同法》相关规定，赔偿因违约迟延履行约定义务，给王守才造成的实际损失及为减少损失扩大支出的费用：1）因王氏集团违约导致核桃树死亡157棵，同等品种、规格置换。2）赔偿因王氏集团违约迟延履行义务，给王守才果园每年造成实际产值损失约5万元，至置换果树后恢复生产止。3）养殖损失10000元。4）按协议第6条约定支付违约金30000元。二、判令王氏集团依据《合同法》119条规定，支付协议生效后，迟延履行架电、疏通通道，王守才为尽力减少损失扩大化，而支出的费用13820元。同等规格置换，王守才为灌溉果园购买的300米管道，因王氏集团封堵通道不准施工导致报废。三、本案的诉讼费和评估鉴定费由王氏集团承担。一审法院认定事实：2016年7月15日，王守才作为乙方与王氏集团作为甲方签订《协议书》，内容为：“甲乙双方就乙方所提出的排水、用电等问题，考虑乙方的实际经济状况，经双方友好协商，达成如下意见：一、关于排水问题解决：乙方提出在甲方院内约定区域下水道堵住，甲方同意乙方提出的方案。二、关于用电问题：乙方提出由甲方负责由村头至现在乙方住处立电线杆，立杆过程涉及到的挖坑占地问题及接电开口问题由乙方负责协调沟通，接电开口合理费用由甲方负担，甲方同意此方案。三、关于向西路的问题：乙方将自己在该路上所栽树木全部自行拔除，在此基础上甲方同意将向西路口开通，无人为障碍允许乙方通行。四、本协议以上事项解决后，双方该事项不存在争议，乙方承诺不再反映该问题、提出要求。五、乙方须在甲方支付的每项费用票据签字确认。六、本协议双方签字即生效，不得违约。如有违约，除赔偿给对方造成的实际损失外，加赔叁万元的违约金。”落款有王氏集团公司印章及工作人员赵艳鹏签字、王守才签字、捺指印和第三人庞庆海签字、捺指印。2018年7月6日，王守才与王氏集团签订《补充协议》，内容为：“针对2016年7月15日甲方王氏集团、乙方王守才签订的协议书特制定本补充协议：一、原协议第一款关于排水问题己执行完毕；二、原协议第二款关于用电问题，甲方将相关费用贰万元整交于第三人，协议中第二条甲方所负责内容履行完毕。三、原协议第三款关于向西路的问题，乙方须将自己在该路上所栽树木全部自行拔除，在此基础上甲方同意将向西路口开通，无人为障碍允许乙方通行。”落款有王氏集团公司印章及工作人员赵艳鹏签字、王守才签字、捺指印和第三人庞庆海签字、捺指印。同日，甲方工作人员赵艳鹏出具承诺：“补充协议中第三款关于向西路的问题壹个月内甲方负责疏通。”第三人庞庆海同日向王氏集团出具《收到》条，内容为：“今收到王氏集团执行与王守才2016年7月15日所签协议中第二条关于用电问题所费用贰万元整（20000元）。”王守才与王氏集团相邻权纠纷一案，一审法院于2019年12月3日作出（2019）豫0704民初746号民事判决书，判决：驳回王守才的诉讼请求。王守才不服该判决，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2020年4月15日作出（2020）豫07民终389号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。其中，关于案涉道路通行问题，一审、二审查明的事实：“2019年9月26日，新乡王氏集团有限公司将案涉通行道路疏通。”。一审法院认为，双方签订的《协议书》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。双方应当按照约定履行各自的义务。王守才称因王氏集团违约，迟延履行向西路通行义务，要求王氏集团赔偿损失，支付违约金。一审法院认为，双方签订的《协议书》上各项条款均为双务履行条款，而协议上亦未约定具体履行期限。2018年7月6日双方又重新签订了《补充协议》，应视为双方达成新的协议。协议对排水问题和用电问题均明确已履行完毕，但并未提及违约问题，说明双方均不认为存在违约行为。关于向西路的问题，《协议书》及《补充协议》上均约定首先由乙方（即王守才）将自己在该路上所栽树木全部自行拔除，然后（在此基础上）甲方（王氏集团）同意将向西路口开通，无人为障碍允许乙方通行。说明在2018年7月6日签订《补充协议》时，王守才仍未按协议履行自己的义务。而该约定为双务合同且为王守才先履行义务，即王氏集团同意向西路口开通、无人为障碍允许通行的前提是王守才必须先将自己在该路上所栽树木全部拔除，因此，王守才在履行完自己的义务之前，无权要求王氏集团先履行义务。而作为甲方的王氏集团的义务是“同意将向西路口开通，无人为障碍允许乙方通行”，也就是说只要王氏集团没有表示不同意或者人为阻碍向西路口的开通并禁止通行的情形，即不构成违约，王守才所提交的证据不能证明王氏集团违约。而（2019）豫0704民初746号、（2020）豫07民终389号一、二审民事判决书中查明的事实均认定：“2019年9月26日，王氏集团将案涉通行道路疏通”。关于王氏集团的工作人员所写一个月内甲方负责疏通的承诺，属于单方面承诺，不属于《补充协议》内的条款，不受该协议约束，因此，不存在违约及违约金的问题。其次，王守才要求王氏集团置换157棵核桃树、300米管道、赔偿果园损失50000元、养殖损失10000元和支出费用13820元，因王守才所提交的证据不能证明王氏集团违约、损失事实以及损失与违约是否存在直接因果关系和损失数额是如何计算出来的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，因此，王守才要求王氏集团因违约赔偿损失及支付违约金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回王守才的诉讼请求。案件受理费2376元，由王守才负担。二审中，王守才提交录像光盘一份，证明核桃树死亡情况及道路已经打开。王氏集团质证意见：上诉人果园的损失是其自身管理的问题造成的，与本案双方合同履行情况并无关联，其所主张的损失与本案合同履行亦无关联。本院认证：上诉人提交的证据与本案没有关联性，也不足以证明其主张，且王氏集团也不认可，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方当事人造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。王氏集团（甲方）与王守才（乙方）于2016年7月15日签订《协议书》、于2018年7月6日签订《补充协议》，上述两份协议均由赵艳鹏在甲方处签字并加盖王氏集团公章，王守才在乙方处签字、捺印，庞庆海在第三方证明人处签字、捺印，该两份协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，对双方当事人均具有约束力。签订补充协议同日赵艳鹏在补充协议背面手写“补充协议中第三款关于向西路的问题壹个月内甲方负责疏通”，该手写内容书写在补充协议背面，与补充协议落款时间一致，且书写人员赵艳鹏亦代表王氏集团在协议书及补充协议上签字，故该手写内容应视为赵艳鹏代表王氏集团作出的承诺，与协议书及补充协议具有同等效力，对双方当事人均有约束力，一审法院认定该手写内容系单方承诺不属于补充协议条款错误，王守才称赵艳鹏系代表王氏集团书写的上诉理由成立，本院予以支持。根据双方之间的协议书、补充协议及手写内容可知，王氏集团承诺在一个月内疏通道路，也即在2018年8月6日前应疏通案涉道路。根据人民法院生效文书认定的事实可知，王氏集团实际于2019年9月26日才疏通案涉道路，没有按照双方约定的期限履行其义务，也没有提供证据证明是由于王守才的原因，导致其未能按约定时间疏通案涉道路，故王氏集团构成违约，应承担违约责任。根据《协议书》第六条：本协议双方签字及生效，不得违约。如有违约，除赔偿给对方造成的实际损失外，加赔叁万元的违约金。双方当事人对违约责任已有明确约定，且王氏集团也无证据证明该违约金明显过高，故王守才要求王氏集团承担30000元的违约金有事实根据和法律依据，应予以支持。关于王守才诉请的其他损失问题，王守才在案涉道路不能通行的情况下，应积极采取其他措施避免损失的进一步扩大，但王守才并无证据证明其积极采取措施及为此产生相关费用，且其主张的损失已经超过王氏集团在签订案涉协议时可以预见到的因违反协议而造成的损失，故一审法院对该部分损失不予支持并无不当。综上，王守才上诉请求部分成立，予以部分支持。一审法院认定基本事实正确，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初678号民事判决；二、新乡王氏集团有限公司于本判决生效后十日内支付王守才违约金30000元；三、驳回王守才其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2376元，由王守才负担1690元，由王氏集团负担686元。二审案件受理费2376元，由王守才负担1690元，由王氏集团负担686元。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十二月十六日书记员  文佳君