广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8217号上诉人（原审被告）：深圳东文传媒股份有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然九路**海松大厦**23A02，统一社会信用代码914403007904579950。法定代表人：刘卫彪，董事长。委托诉讼代理人：康宁馨，女，汉族，1994年5月9日出生。委托诉讼代理人：陈威，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南文川广告有限公司，，住所地郑州市金水区东明路**院**楼******统一社会信用代码91410105MA3X4CUX86。法定代表人：任学艳，董事长。委托诉讼代理人：曹彬，广东威纳氏律师事务所律师。上诉人深圳东文传媒股份有限公司（以下简称东文公司）与被上诉人河南文川广告有限公司（以下简称文川公司）因广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初45039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人东文公司上诉请求：1、上诉人无需向被上诉人支付广告发布费；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在合同期内五个月未向上诉人发送涉案广告牌的监测报告，未发送下画报告已违约。上诉人（甲方）与河南豫川广告有限公司（乙方）签订的《户外广告发布合同书》中豫川公司的全部权利义务已转让给了被上诉人。合同书约定，广告发布期间，乙方须于广告发布后每月向甲方提供月监测报告甲方提供上刊报告（含1、带报头的照片2、白天3、晚上，近景、远景各一张共5张，后四张需有拍摄日期），广告发布完成，应发送下画报告，在一审中经被上诉人确认一审法院认定被上诉人未向上诉人发送涉案广告牌2018年10月、11月及2019年1至3月的监测报告，亦未发送下画报告。本案合同内容涉及户外广告的发布，该广告形式具有持久性的特点，有利于建立企业和品牌形象，由于本案户外广告遍布的位置广，使得住所地在深圳的上诉人对广告发布地在河南省高速的合同履行情况的监督带来困难，双方约定每月提供监测报告是实行监督的一种重要方式，监测报告是被上诉人完成广告发布工作后对于其履约情况的证明，因此，监测报告在户外广告发布过程中属于重要的合同条款，被上诉人未依约提供监测报告的5个月已涉及合同项下的全部当事媒体，被上诉人在监测报告和下画报告提交问题上存在违约，应视为整个合同履行的违约。二、被上诉人违反合同约定，一审判定的70万元广告发布费上诉人不应支付。本案中，被上诉人未能依照合同提供监测报告，致使上诉人无法了解上述五个月广告牌的运行情况，被上诉人显然违反了诚实信用原则。双方合同约定，第二期，广告证实发布6个月后，且甲方收到乙方提供广告画面正常发布的监测照片后甲方向乙方支付广告费总金额的50%尾款，640000元。第三期：广告发布完成，收到下画报告验收无误7个工作日内，甲方向乙方支付广告费总额的10%,128000元。合同确定了上诉人第二期款项付款条件为，被上诉人提供广告画面正常发布的监测照片，第三期款项的付款条件为，收到被上诉人提供的收到下画报告验收无误，依据交易习惯，履行通知监测报告和下画验收单的义务，是广告发布后极其重要的附生效条件，本案中第二期、第三期款项并不满足以上二个附生效条件。有累计长达五个月份没有向上诉人发送监测报告、没有发送下画报告，都不具备生效条件，因此上诉人有权拒绝支付第二期、第三期广告发布费。三、被上诉人五个月未向上诉人发送监测报告不能排除系因被上诉人没有涉案广告牌的合法的相关证明材料，未取得户外广告发布的行政许可，导致涉案广告未能正常发布。本案中，双方所签“合同”明确约定，被上诉人负有取得广告发布行政许可的义务，并提供广告经营许可证明，户外广告登记证明等合法的相关证明材料，否则构成违约。然而在合同实际履行中被上诉人并未取得广告发布行政许可，并未向上诉人提供上述证明材料。直至一审庭审结束被上诉人仍未能提供，因被上诉人无法取得户外广告发布的行政许可，不具备发布涉案广告的资格，涉案广告在被上诉人未发送监测报告的五个月期间很大可能是被政府主管部门下刊，涉案广告在此期间未能正常发布。导致上诉人的合同目的无法实现。四、被上诉人在一审中当庭将照片复制件以光盘形式提交，不能替代向上诉人提交监测报告的义务。被上诉人虽当庭提供了其自称全部月份的监测照片，但并未提供该照片的原始载体，真实性无法确认，且照片本身不能清楚的反映其所主张的事实，按合同约定，被上诉人须于广告发布后每月向甲方提供月监测报告（含1、带报头的照片2、白天3、晚上，近景、远景各一张共5张，后四张需有拍摄日期）被上诉人提交的照片均不符合合同约定，合同约定为5张照片，后四张需有拍摄日期，而被上诉人提交的各广告位照片仅有四张并且均没有拍摄日期，上诉人有理由怀疑其拍摄时间的真实性。被上诉人主张上述照片均是拍摄于起诉之前，但为何在举证期限内不提交，开庭前不提交？而选择在开庭后方提交，被上诉人当庭提交照片并无正当理由，该照片不能作为广告发布之后对广告牌进行跟踪监测情况的证明，光盘中附载的照片是合同履行期后提交，上诉人无法对涉案广告的发布情况进行监督和验收，该照片不应视为合同约定的需每月提交的监测报告，不能完整反映被上诉人的履约情况，不能以此认定被上诉人履行了合同义务。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。当庭补充上诉意见：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人一审当庭提供的照片应当提供拍摄照片的原始载体，以供核对并当庭质证，而一审当庭组织质证时，法官明确要求被上诉人说明其提交的所有照片原始存储的载体情况，被上诉人当庭表示原始载体庭后核实，只有根据照片原始载体才能确认照片的拍摄时间，没有原始载体不能作为认定案件事实的依据，即使上诉人要申请鉴定也需要有原始载体。被上诉人在庭审中、庭审后均未提交涉案照片的原始载体，一审法院对被上诉人当庭提交的照片并未进行当庭播放，也未组织双方就照片在庭后进行质证，未新设定举证期限，未向上诉人释明是否需要鉴定，在什么期间内申请鉴定。在一审判决书中，以上诉人未提出鉴定申请，认可了被上诉人提交的监测照片的真实性，系认定事实不清，证据不足。二、关于被上诉人在一审庭审中提交的照片的真实性问题，上诉人打开被上诉人提交的光盘中的文件夹，2019年1月监测提交文件夹，驻马店市、京珠高速、驻马店收费站北文件夹内共有4张照片，其中有2张带有2019年1月9日大河报的报头，经上诉人查询，驻马店市2019年1月9日天气降雪最早发生在三时，其后五时、七时、九时、十一时、十三时都为中雪，十五时、十七时、十八时、十九时至二十二时为小雨夹雪，当日驻马店市的天气非常糟糕，降雪明显，地面拥有积雪、湿滑，地面拥有积雪交的照片中天气晴朗，未见任何下雪或下过雪的迹象，地面非常干燥，上诉，地面非常干燥上诉人所提交的照片拍摄时间的真实性。上诉人打开2019年2月监测提交文件夹，鹤壁市京珠高速鹤壁区文件夹与开封市连霍高速开封东站文件夹内均为4张照片，其中有2张带有2019年2月18日河南日报的报头，该报纸已经发黄、卷曲、破损，目测应存放数月，不可能为拍照当日购买的当天报纸，上诉人有理由怀疑该照片拍摄时间的真实性。上诉人打开漯河市宁漯高速漯河西站东文件夹，带有2019年2月18日报头的照片中出现大面积的绿色种植物，经代理人查询，当日天气为1至零下5度，并且当地气温夜间温度已经长期处于0度以下，不可能有大面积的绿色种植物出现。上诉人打开2019年3月监测提交文件夹，抽取的漯河市宁洛商周互通区文件夹内的1张照片，交由三位专业人员进行鉴别，得出的结论是报纸的边缘内容比较模糊、虚化，像素密度不一样，清晰度有较大差距，报纸的边缘有较为明显的对应效果，不符合光学成像的原理，上诉人认为照片中的报纸很大可能是后期通过技术合成制作到照片中的，故现当庭向法庭提交就被上诉人提交照片真实性与拍摄时间的鉴定申请，希望法庭可以准许。被上诉人文川公司答辩称，一、被上诉人之所以未足月发送监测照片，是因为上诉人恶意拖欠广告发布费用，上诉人所称被上诉人违约在先，其拒绝支付广告发布费，无事实和法律依据。1、被上诉人之所以未向上诉人发送2018年10月、11月以及2019年1月至3月的监测照片，是因为上诉人未依约支付已到期的第二期款项。2、被上诉人已履行广告发布义务，未足月发送监测照片属于瑕疵履行行为，并未构成根本违约，被上诉人仍可按照实际履行现状，请求上诉人支付广告发布费。二、被上诉人虽未将2018年10月、11月及2019年1月至3月的监测照片发送给上诉人，但被上诉人所拍摄的监测照片符合上诉人的监测要求及合同约定。1、被上诉人已提交月份所拍摄监测照片形式及内容，所拍摄2018年10月、11月及2019年1月至3月的监测照片符合上诉人的监测要求。2、被上诉人所拍摄的全部监测照片均是符合合同约定及双方真实意思表示的监测要求。三、被上诉人具有户外广告发布的相关资质。被上诉人的工商登记经营的范围包括设计、制作、代理、发布国内广告。而根据《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，取消户外广告登记、广告经营审批登记的行政审批，工商行政管理机关在审查企业登记申请资料时，一并审查申请人所从事广告经营的资格和条件，直接在企业经营范围中核准广告项目，不再专门核发广告经营许可证，因此，被上诉人具有户外广告发布的资质，不存在上诉人所说的“被政府主管部门下刊，涉案广告在此期间未能正常发布”的情形。上诉人未按合同约定付款，违约在先，却以被上诉人违约在先为由，拒绝支付相应款项，意图混淆视听。其在合同签订及履行过程中，既未对被上诉人提交的监测照片，也未对被上诉人的资质提出任何异议，却在被上诉人合同履行期限届满，被上诉人履行完毕合同约定的全部义务，被上诉人要求其付款之后，恶意违约。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。补充答辩意见：上诉人在一审中提交的答辩状中已确认被上诉人已提交月份监测照片的真实性、合法性，即2018年5月至9月、2018年12月、2019年4月、5月到期照片，也就是说对于被上诉人在合同期限内已进行广告发布行为进行了认可。根据一般的生活常识，被上诉人不可能也没有必要在2018年10月发送了9月份的监测照片后，11月份又对其所发布的广告下刊，又在2019年12月上刊（因为被上诉人在2019年1月提交了12月份的监测照片），然后又在2019年2月、3月下刊，然后2019年4月又重新上刊，这不符合生活常识及交易习惯，因此，由此可以推断被上诉人的广告发布行为在合同履行期限内是一直持续的。被上诉人文川公司向一审法院起诉请求：1.东文公司支付广告发布费76.8万元；2.东文公司按照合同约定支付违约金38.4万元（总广告费的30%）；3.东文公司承担全部诉讼费用。一审法院查明，2018年4月26日，东文公司（甲方）和豫川公司（乙方）签订《户外广告发布合同书》约定，甲方委托乙方为甲方户外广告代理发布方，发布内容为甲方指定的广告画面，发布位置：河南省高速，广告发布形式及数量：立柱19根，发布期限：2018年4月28日起至2019年4月27日止，共12个月，具体发布时间按广告上画后甲方收到乙方向甲方发出的广告发布通知单开始起算。发布费合计128万元，广告发布费包括但不限于场地租赁费、发布费、广告税、1次画面安装费、画面及支架维护保养费、广告监测费、电费、保险费、政府费用、拆卸清理费等与广告制作发布有关的一切相关费用。合同费用分三期支付，甲方具体的付款时间如下：合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付广告费总金额的40%即512000元；广告正式发布6个月后，且甲方收到乙方提供广告画面正常发布的监测照片后，甲方向乙方支付广告费总金额的50%尾款，甲方向乙方支付广告费总金额的50%即64万元；广告发布完成，收到下画报告验收无误7个工作日内，甲方向乙方支付广告费总额的10%即128000元。乙方按照合同有关条款及甲方签字确认认可的小样稿制作发布广告，上刊后三日内乙方需向甲方提供上刊报告并附带报头的照片、白天、晚上、近景、远景共5张，后四张需有拍摄日期，甲方代表需在上刊报告上签字确认，若在五个工作日内没有验收确认且无提出任何异议，则视为甲方自动确认验收。乙方承诺在本合同期内对广告位拥有发布权及为履行合同所应有的一切其他相关法律规定必须具备的资质，乙方承诺负责完成合同内的广告发布取得政府主管部门的一切批准，乙方应向甲方提供营业执照、广告经营许可证证明，并提供户外广告登记证明等合法的相关证明材料。在广告发布期间，乙方须于广告发布后每月向甲方提供月监测报告，含带报头的照片、白天、晚上、近景、远景共5张，后四张需有拍摄日期。甲方应在合同约定的时间内按时付款，若在广告发布期间，甲方未按时向乙方支付广告发布费用，超过7个工作日，乙方将视甲方为合同严重违约，甲乙双方的合同立即终止，甲方在14天内赔偿合同金额的30%广告费作为违约金赔偿。合同附件一为《广告位置》，载明了19个详细位置、媒体形式、规格、面积等；附件二为《广告位批文或场租证明》。东文公司于2018年5月22日、5月25日分别向豫川公司支付25万元、262000元。2018年11月15日，东文公司（甲方）、豫川公司（乙方）和文川公司（丙方）签订《合同履约主体变更协议书》约定，《户外广告发布合同》中乙方的权利义务全部转让给丙方，三方确认广告发布剩余付款金额为768000元，由甲方支付给丙方，丙方于付款前五个工作日内提供增值税专用发票768000元给甲方，若因丙方延迟提供增值税专用发票而导致的付款延期，甲方不承担责任。文川公司提交的电子邮件记录显示，其于2018年5月2日向东文公司发出“上刊照片”，于5月11日发出“问题位置调整后照片”，于7月11日发出“2018-6监测提交周六福”，于7月26日发出“2018-7监测”，于9月6日发出“2018-8监测”，于10月8日发出“周六福河南2018年9月份监测”，于2019年1月28日发出“2018-12监测提交周六福珠宝”，5月8日发出“周六福4月份监测”，5月17日发出“周六福河南高速到期照片”；文川公司提交的光盘显示，内附照片名称备注为2018年5月至2019年5月周六福监测照片，每个月均含19个文件夹，名称为合同附件一所涉19个高速点，每个高速点项下照片内容为广告画面及当月报纸；文川公司提交的河南增值税专用发票显示，其已依约开票；文川公司提交的微信聊天记录显示，双方员工就广告发布情况进行沟通，文川公司员工于2018年12月12日催款并于17日发出《催款函》。另查，文川公司经工商部门核准的经营范围包括设计、制作、代理、发布国内广告等。一审法院认为，案涉合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。合同约定，在广告发布期间，文川公司须每月向东文公司提供监测报告，结合文川公司提交的电子邮件和东文公司陈述，双方对于文川公司已提交2018年5月至9月、12月和2019年4月监测报告的事实并无争议，东文公司辩称其未收到其余月份的报告，文川公司未提交相应的发送记录，又于庭审后确认其未足额发送报告，故本案应认定文川公司未向东文公司发送2018年10月、11月及2019年1月至3月的报告。合同约定，第二期款项的支付条件为广告正式发布6个月，且东文公司收到文川公司提供的监测照片，2018年10月为第6个月，文川公司未向东文公司发出当月监测照片，其关于未发送原因系基于东文公司未依约付款的主张不能成立。文川公司提交了全部月份的监测照片，东文公司抗辩称照片或存在后期合成的可能性，但未就此提出鉴定申请，一审法院不予采信。东文公司签订合同的目的在于通过文川公司的广告发布媒介向消费者传递商品信息及增强品牌知名度，文川公司虽未依约发送5个月的监测报告，但其按时发布广告的事实客观存在，并未影响发布效果和价值，亦不影响东文公司实现合同目的，东文公司应支付相应的广告发布费用。但，文川公司履约行为存在瑕疵，其在交易过程中的不规范之处引发本案争议，且导致东文公司无法及时了解、掌握该5个月的发布情况，综合考虑双方诉辩意见，结合合同关于广告发布费包含监测费的约定，一审法院酌减部分广告发布费，东文公司还应向文川公司支付广告发布费70万元。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于文川公司自身存在一定的违约行为，其主张东文公司支付违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，判决：一、深圳东文传媒股份有限公司应于判决生效之日起十日内向河南文川广告有限公司支付广告发布费70万元；二、驳回河南文川广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15168元，由文川公司负担5951元，东文公司负担9217元。本院经二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为广告合同纠纷。根据东文公司的上诉意见，本案争议的焦点是：1、文川公司是否具备户外广告发布的资格；2、文川公司是否履行了合同约定的广告发布义务。关于文川公司是否取得户外广告发布行政许可的问题，根据《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发[2016]9号）的规定，户外广告登记、广告经营审批登记的行政审批已经取消，工商行政管理机关在审查企业登记申请资料时，一并审查申请人所从事广告经营的资格和条件，直接在企业经营范围中核准广告项目，不再专门核发广告经营许可证。文川公司是经工商部门核准注册的广告公司，故本院认为，文川公司具备户外广告发布的资格。关于文川公司是否履行了合同约定的广告发布义务的问题，根据合同约定，文川公司应按月向东文公司发送广告正常发布的监测照片。文川公司确实存在未向东文公司发送2018年10月、11月及2019年1月至3月监测照片的事实，但文川公司在一审中提交了上述月份监测照片，并主张是因为东文公司未按时支付广告费，因此，文川公司未向东文公司发送监测照片。东文公司则对此予以否认，并主张文川公司至2018年9月只发送了5个月的监测照片，2018年10月尚未到合同约定的付款时间。本院认为，首先，根据文川公司在一审中提交的微信聊天记录，文川公司在2018年12月前后，多次向东文公司催促支付广告款，而东文公司一直没有支付，也即双方在广告款的支付问题上确实存在争议；其次，东文公司对文川公司发送的2018年5月至9月、2018年12月和2019年4月的监测照片无异议，而文川公司在一审中提交的2018年10月、11月和2019年1月至3月的监测照片的内容和形式与其已经向东文公司发送的其他月份的监测照片的内容和形式相同，只是照片中报纸的日期不同，东文公司主张上述月份的照片不真实，没有事实依据；第三，东文公司委托文川公司发布的广告牌是大型户外广告牌，并非普通报纸广告，上刊和下刊都需要较大的经济成本。如按照东文公司的主张，即文川公司在2018年9月将广告上刊之后，在2018年10月、11月将广告下刊，而在2018年12月重新上刊，在2019年1月至3月再次将广告下刊，在2019年4月第三次将相同内容的广告下刊，明显不符合经济成本，也有违常识。综上，结合文川公司提交的监测照片以及微信聊天记录，本院采信文川公司的主张，即文川公司已经正常发布了广告，只是因为付款争议，才没有按月向东文公司发送检测照片。因文川公司已经按照合同约定履行了广告发布义务，未按月向东文公司发送检测照片属于瑕疵履约行为，一审法院据此将文川公司请求的广告款减少为70万元，并对其请求的违约金不予支持，并无不当。综上，上诉人东文公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9217元，由上诉人深圳东文传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十二月十七日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。