湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10639号上诉人（原审原告）：代乐，男，1984年10月17日出生，汉族，居民身份证住址武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张威，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长江日报传媒集团有限公司武汉晚报分公司，住所地武汉市江岸区惠济二路****。负责人：刘林德，总编辑。委托诉讼代理人：潘新欣，湖北大晟律师事务所律师。上诉人代乐因与被上诉人武汉长江日报传媒集团有限公司武汉晚报分公司（以下简称武汉晚报分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人代乐及其委托诉讼代理人张威，被上诉人武汉晚报分公司的委托诉讼代理人潘新欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代乐上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判代乐与武汉晚报分公司自2019年2月至2020年1月存在劳动关系；3.改判武汉晚报分公司立即向代乐补发拖欠的共11个月的工资81939.6元（9063.6元/月×11个月—己支付工资和奖金17760元=81939.6元。每月平均工资9063.6元：基本工资3500元，交通补贴440元，餐饮补贴800元，岗位补贴800元，年终奖、精神文明奖、业务奖金及其他奖励平均每月3523.6元）；4.改判武汉晚报分公司立即向代乐支付2019年3月至2020年1月11个月未签订劳动合同的双倍工资中的差额117459.6元;5.改判武汉晚报分公司立即向代乐支付违法解除劳动合同的经济赔偿金18127.2元（9063.6元/月×2个月）。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、2019年2月至2020年1月期间，代乐与武汉晚报分公司存在劳动关系。双方虽然未签订劳动合同，但是劳动关系成立。1.本案中，武汉晚报分公司依法取得了营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，与代乐均符合法律、法规规定的主体资格。2.武汉晚报分公司庭审时对代乐提供的部门微信群（新医疗、新生活）的聊天记录在质证时只是说不是“官方微信群”，并未否定其真实性。而在聊天记录中，代乐多次被通知参加会议、汇报工作进展、安排工作内容、安排业绩量、要求向客户催款、安排直播；代乐的聊天记录均是在向兰家兴汇报工作，兰家兴直接要求代乐将自己正在沟通的目标公司交给其他人去完成，可见武汉晚报分公司对于代乐的工作有直接决定权。前述事实均可以证明代乐受武汉晚报分公司的劳动管理，从事有报酬的劳动。3.从代乐提交的第一次在武汉晚报分公司工作的《劳动合同》、部门微信群及部门楼层指引，以及武汉晚报分公司出版的报纸上大篇幅的广告内容，可知代乐从事的广告业务是武汉晚报分公司业务的重要组成部分。综上，2019年2月至2020年1月期间，代乐与武汉晚报分公司存在劳动关系。此外，一审庭审时，武汉晚报分公司代理人对于集团70周年员工纪念徽章解释说其也有一个纪念徽章没有刻名字。但是，代乐的徽章是刻了名字的。2019年2月至2020年1月期间，武汉晚报分公司为代乐办理员工加油卡，也为代乐分配了专属的工位。“员工奖金分配表”、“部门奖金表”中均有代乐的名字及相关内容。但是，一审法院对前述事实却未作任何认定，仅简单的以没有签订劳动合同、没有发放工作证、未缴纳社保否定存在劳动关系，明显有失偏颇。二、武汉晚报分公司提出双方是合作关系明显不能成立。代乐在武汉晚报分公司第一次从事的旅游类广告业务，2018年5月离职。而第二次从事的是医疗类广告业务，入职时间是2019年2月，虽然都是广告业务，但是涉及的客户类型却完全不同。代乐再次入职间隔时间较短，不可能在短时间内积累到自己的资源。故武汉晚报分公司辩称的代乐推荐自己有广告业务，要与武汉晚报分公司合作的理由明显不能成立。代乐在工作期间完成了34.71万元的业务量，武汉晚报分公司一审庭审也予以了认可，在代乐完成的业务合同中，均是作为武汉晚报分公司的代表签字。代乐在完成广告业务的同时，也完成了与广告业务不相关的直播、楚才杯竞赛监考及试卷押送等大量工作。代乐是全职完成武汉晚报分公司参与的工作，而武汉晚报分公司仅向代乐支付了1.7万余元，工作量和收入明显不匹配。武汉晚报分公司也无法举证存在与代乐情况一样和武汉晚报分公司只是合作关系的其他人。一审对代乐提交的《报告》中“保底奖金支持”的理解过于片面，从整个报告的内容来看，是下级向上级请示，不是平等的合作关系，并且在发放的款项中，明显区分了工资和奖金，如果只是合作，应当是全部按奖金发放。三、不能以没有经过内部审批否定代乐与武汉晚报分公司存在劳动关系。代乐第一次入职是2010年，当时是经过笔试面试后进入武汉晚报分公司工作。2019年入职程序是否与2010年一致，武汉晚报分公司并未提供证据。相比2010年，代乐此时作为有广告业务基础的人员，也没有必须经过笔试面试的必要。并且，招聘人员需要什么流程是武汉晚报分公司内部的事情，只要代乐按照武汉晚报分公司的要求提供了劳动即应当认可劳动关系的存在。代乐再次入职沟通时的领导在代乐进入武汉晚报分公司工作一个月左右即被调离，接任的领导对代乐在武汉晚报分公司工作并未提出异议，并且代乐在2019年11月20日询问新的部门负责人关于工资及其他福利待遇发放的问题时，该部门负责人并不是直接否认劳动关系认为不应当支付，而是告知代乐询问其他直接负责领导，而直接负责领导也并未否认劳动关系认为不应当支付。代乐在武汉晚报分公司工作并不是某一个领导的口头应允，而是经过部门及武汉晚报分公司的认可。武汉晚报分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回代乐的全部上诉请求。双方不存在劳动关系，仅是业务介绍关系。1.2019年2月底，代乐到武汉晚报分公司的医卫康养事业部，要为武汉晚报分公司拉业务，武汉晚报分公司支付相应的介绍费。武汉晚报分公司广告业务部人员因代乐有资源及经验同意该提议。因此代乐经常往来于武汉晚报分公司，在代乐介绍的业务成功签订时，武汉晚报分公司支付了相应的介绍费。代乐之前在武汉晚报分公司长期工作，主动或应武汉晚报分公司员工邀请帮忙做事，偶尔参与了集团公司的其他业务并不是武汉晚报分公司的真实意思表示，也不是武汉晚报分公司要与其建立劳动关系的意思表示。2.武汉晚报分公司多次告知代乐不可能与其建立劳动关系。代乐不受武汉晚报分公司工作及工作时间安排、工作管理，不受武汉晚报分公司规章制度约束，不能因为代乐偶尔帮忙（应其他工作人员邀请）参与了集团公司公开的活动，就认定代乐与武汉晚报分公司之间存在劳动关系。3.武汉晚报分公司招聘非采编岗位员工需要提前向集团汇报，经过集团分管领导同意，报集团组织人事部核定批准，有严格的审批程序，不是单个部门基层领导可以自行决定。武汉晚报分公司2018年后没有招聘过广告业务人员。代乐向一审法院起诉请求：1.确认武汉晚报分公司与代乐自2019年2月1日至2020年1月9日期间存在劳动关系；2.判令武汉晚报分公司向代乐补发拖欠的2019年2月1日至2020年1月9日期间工资81939.60元；3.判令武汉晚报分公司向代乐支付2019年3月1日至2020年1月9日期间未签订劳动合同双倍工资117459.60元；4.判令武汉晚报分公司向代乐支付违法解除劳动合同赔偿金18127.20元。一审法院认定事实：代乐自述其在2009年底经公开招聘，通过笔试面试考核合格后进入武汉晚报广告发展公司从事业务员和编辑工作。2010年7月1日，代乐与武汉晚报广告发展公司签订书面劳动合同建立劳动关系，双方约定代乐岗位为业务员。次月，武汉晚报广告发展公司开始为代乐缴纳各项社保。武汉晚报广告发展公司后更名为武汉晚报分公司，系武汉长江日报传媒集团有限公司下属分支机构。2018年5月3日，代乐以个人原因申请离职，经武汉晚报分公司及武汉长江日报传媒集团有限公司批准，双方劳动关系于2018年5月9日解除。代乐称2019年初其主动找到武汉长江日报传媒集团有限公司医卫康养事业部负责人表示想回去工作，经该负责人口头同意，自己于2019年2月20日开始到岗上班，但对于办理入职手续一事，对方以各种理由一直拖延，直至2020年1月7日，自己被通知停止业务，被违法解除劳动关系。代乐提交大量微信聊天记录证实自己在2019年2月20日至2020年1月7日期间接受武汉晚报分公司管理，完成武汉晚报分公司安排的拜访对接客户、签订广告合同、发稿改稿、参与直播、参与楚才杯竞赛考试工作、销售回款等各项工作。代乐与兰家兴的微信聊天记录显示2020年1月7日兰家兴通知代乐停止其相关待遇，不用再参加部门业务会议；代乐在2019年11月20日曾询问基本工资、社保、公积金发放时间，被答复要其询问肖主任。代乐提交的银行流水显示，2019年2月20日至2020年1月7日期间，武汉晚报分公司共计向代乐发放17760元，备注为“代发工资”或“代发奖金”，其中2019年6月5日第一次发放工资两笔各1000元、2019年7月2日发放1000元、2019年9月9日发放3720元和5000元、2019年12月20日分别发放1320元和1680元、2020年1月22日发放3040元。武汉晚报分公司称代乐在上述期间在武汉晚报分公司医卫康养事业部合作开展广告业务，如成功促成广告合同，武汉晚报分公司按一定比例支付业务提成。2019年3月4日，代乐向武汉晚报分公司医卫康养事业部递交书面报告，称因其在充分发展自身客户资源基础上，独自拜访超过40家民营医疗类客户，但同时因手上没有一个现成的投放客户，面临一段时间完全没有回款的困境，且有四处奔波客情往来的各种费用支出，故申请在其加入事业部的6个月内给予一定金额的保底奖金支持，以便缓解开拓新客户的交通、客情往来等必须的支出压力，同时对客户回款给予一定倾斜奖励。2019年2月20日至2020年1月7日期间，代乐、武汉晚报分公司未签订书面劳动合同或其他协议，武汉晚报分公司没有为代乐缴纳社会保险，代乐也未享受奖金补助补贴年终奖等员工福利。代乐于2020年4月14日申请劳动争议仲裁，请求确认与武汉晚报分公司于2019年2月至2020年1月存在劳动关系；要求武汉晚报分公司为其补缴社保及公积金、承担滞纳金罚款、赔偿相应损失；要求武汉晚报分公司支付拖欠的工资、补贴、奖金、福利、年终奖、未签书面劳动合同二倍工资、经济赔偿金、法律服务费、仲裁审理费，并作出道歉及精神赔偿，要求一次性偿付及执行到位。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出岸劳人仲裁字【2020】第356号《仲裁裁决书》，驳回代乐的仲裁请求。一审法院认为，代乐作为曾在武汉晚报分公司工作长达七年的员工明知武汉晚报分公司招聘员工有着严格规范的组织和审批流程，且对于员工的薪资社保及签订劳动合同等人事管理也实行规范化操作，甚至自己于2018年离职事宜都需武汉晚报分公司的上级集团公司审批同意，在此前提下，代乐声称仅凭武汉晚报分公司某部门负责人的口头应允，自己便认定其与武汉晚报分公司在2019年2月重新建立了劳动关系，与情理不符。且2019年2月至2020年1月近一年的时间里，武汉晚报分公司在代乐提交书面申请表明开发客户存在困难希望给予一定“保底奖金支持”的情况下才于2019年6月开始陆续向代乐支付了一万余元的款项，其发放方式和金额明显不同于工资发放，结合双方未签订劳动合同、未发放工作证、未建立社保缴纳关系的事实，双方之间根本未就双方于2019年2月重新建立劳动关系达成合意。综上，代乐要求确认双方于2019年2月至2020年1月期间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持；对于代乐基于劳动关系主张的工资、未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系赔偿金，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回代乐的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。代乐提供如下证据：证据1.代乐与柯志刚的微信聊天记录。证据2.所在部门“新医疗、新生活”微信聊天群聊天记录截图。证据3.“医卫中心（民营）”微信聊天群聊天记录截图。以上证据用以证明：1.代乐于2019年2月20日，正式在武汉晚报分公司工作；2.武汉晚报分公司为代乐办理在职员工车辆登记；3.代乐按武汉晚报分公司要求开展工作，监考楚才杯竞赛，完成直播任务。证据4.上海德峰广告传播有限公司开具的离职证明。证据5.武汉晚报传媒有限公司2018年离岗离职人员登记表。证据6.代乐在分众传媒时的社保缴纳截图。以上证据证明武汉晚报分公司内部的离职登记程序还没有走完，代乐有理由相信单位的承诺。武汉晚报分公司质证意见：对证据1、2、3的真实性无法核实，对证明目的不认可，也不需要查看上述证据原件。上述证据与代乐一审提交的证据有重合性，楚才杯的监考不是单位安排的。对证据4的离职证明的真实性无法核实，无法达到证明目的，其上载明的离职原因是个人原因，与入职武汉晚报分公司建立劳动关系没有关联性。对证据5真实性无法核实，即使真实也达不到证明目的。武汉晚报分公司在一审提交了代乐的辞呈及解除劳动关系协议书，代乐明知2019年5月9日起双方劳动关系已经解除，不存在有理由相信后面会继续建立劳动关系。对证据6社保缴纳记录的真实性无法核实，交费单位与离职证明的单位不是同一单位。本院审查认为，武汉晚报分公司虽不认可上述证据1、2、3、5的真实性，但不查看证据1、2、3的原件，也无相反证据提交，本院对上述证据的真实性予以认定，其证明力结合全案证据综合判断。证据4、6与本案没有关联性，本院不予采纳。武汉晚报分公司提供如下证据：《长报集团人力资源管理规定》（其上无落款时间及施行时间），以证明武汉晚报分公司招聘人员有严格的管理规定，代乐明确知晓武汉晚报分公司没有招聘他。代乐质证意见：该规定的形成时间没有记载，且不适用于武汉晚报分公司。代乐进入武汉晚报分公司没有人提过该规定，代乐也不知晓必须要经过前置手续才能进单位。代乐是武汉晚报分公司招聘的，集团公司的规定不适用于武汉晚报分公司。本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力结合全案证据综合判断。代乐认为一审判决对其主张及其提交的大量微信证据进行了表述，但是没有对证据作出认定，并补充其于2019年2月20日被拉入微信群。武汉晚报分公司认为代乐向一审陈述的事实与客观事实不符。当事人对一审查明的事实未提出其他异议。关于当事人对一审事实认定提出的异议。民事判决认定的事实，应根据审查认定的证据情况，对待证事实存在与否进行认定，并说明事实认定的结果。一审判决将当事人单方的主张写入法院认定的事实不妥。一审判决虽未按简易程序民事判决书格式要求，概述当事人有争议的事实的质证和认定情况，但上述格式不符合规范要求的情形不属于认定事实错误。除一审认定事实中对当事人单方主张的表述以及2019年7月2日武汉晚报分公司向代乐发放1000元外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，2019年7月12日武汉晚报分公司向代乐发放1000元。本院认为，本案的争议焦点在于2019年2月至2020年1月代乐是否与武汉晚报分公司构成劳动关系。代乐与武汉晚报分公司无劳动合同，双方是否构成劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行审查认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系体现了劳动者与用人单位之间的人身依附关系，劳动者受用人单位的管理和监督并以完成用人单位安排的工作任务为获得报酬的形式。由此，才能在没有订立劳动合同的情况下评判劳动关系是否存在。在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动；等等。本案中，就代乐是否入职而言，既无武汉晚报分公司招聘信息、也无其本人应聘的证明，也无证据证明其系经有权代表武汉晚报分公司对外招聘员工的人员招用。代乐所主张的入职经过无证据证明，也与其前次入职武汉晚报分公司的手续不同。就代乐是否履职而言，代乐虽有加入武汉晚报分公司部门微信群、参与部分工作记录，但武汉晚报分公司未向代乐发放能够证明代乐作为武汉晚报分公司职工身份的证件。就代乐领取的报酬而言，在长达一年的时间里，其领取报酬不同于通常劳动者每月按期领取报酬的情形，不符合劳动关系中劳动报酬的支付特征。劳动关系的核心特征是劳动者成为用人单位的成员，从事用人单位安排的有报酬的劳动，但从本案证据看，还不足以证明代乐成为了武汉晚报分公司的成员，向武汉晚报分公司持续提供劳动并由该公司按月支付劳动报酬。代乐提交的证据尚不足以证明其与武汉晚报分公司之间形成劳动关系的合意。综上所述，代乐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代乐负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  梅飚二〇二〇年十二月二十八日法官助理邹思琪书记员邹思琪