新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终388号 上诉人（原审被告）：湖南泰华建设工程有限公司，住所地湖南省醴陵市江源小区月光塘街**。 法定代表人：付笑成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾盛，湖南不罔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周康兴，湖南不罔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张振虎，男，1955年2月2日生，汉族，系阿克苏鑫通公司项目经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 原审第三人：墨玉县水管总站，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县古则路**。 法定代表人：阿不力米提·艾尔肯，墨玉县水管总站站长。 委托诉讼代理人：奥布力喀斯木·艾斯凯尔，男，墨玉县水管总站项目办技术干部，住新疆维吾尔自治区墨玉县。 上诉人湖南泰华建设工程有限公司（以下简称泰华公司）因与被上诉人张振虎、原审第三人墨玉县水管总站建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人泰华公司的委托诉讼代理人曾盛、周康兴，被上诉人张振虎，原审第三人墨玉县水管总站的委托诉讼代理人奥布力喀斯木·艾斯凯尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院没有理解建设工程司法解释真正含义，逻辑混乱，自相矛盾。上诉人已经将被上诉人诉请的工程款全部支付给彭程，彭程与被上诉人之间形成合同关系，工程施工期间，上诉人也并不知道被上诉人的存在，现被上诉人要求上诉人支付工程款，没有事实和法律依据，一审法院以上诉人为工程的承包人和受益人为由，判决上诉人再次支付工程款，没有法律依据。二、一审法院认定事实错误，1.一审法院未查清上诉人是否仅仅收到200，000元；2.上诉人直接支付给被上诉人70，000元，上诉人提供了银行凭证，但是原审法院并未认定；3.一审法院确认项目结算价格为632，751元，并以此为基数计算上诉人应付款项，实际情况是被上诉人从发包人水管总站处收到的所有工程款为569，476元；4.该项目的税金均由上诉人承担，一审法院在判决应支付款项时，没有考虑上诉人已承担的实际税金84，556元，以及因被上诉人未提交成本发票而导致上诉人多缴纳的所得税30，752元。 张振虎辩称，上诉人所说我一概不认可，涉案工程是2016年9月底墨玉县水利局项目办找我来施工的，当时要求必须在2016年完工，由于我没有资质，墨玉县水利局让我先开工，再招投标，后来我通过湖南邵阳水利驻和田的代理黄景辉的介绍找到了泰华公司，随后，泰华公司的彭程和李京斌拿着泰华公司招投标的全套手续和印章参与涉案工程的招投标，泰华公司中标后，涉案工程就由我来施工，我在同年10月30号完工，工程竣工后，彭程付给我200，000工程款，其余款项未付，彭程是泰华公司驻新疆的代理，我们合同盖章或者办理其他手续要找彭程。工程承包合同是墨玉县水管总站和泰华公司签的，我认为这就是我们的施工合同，工程施工期间涉案工程的履约保证金，税金，农民工保证金，都是我转账给彭程，彭程转账给公司，公司上缴相关部门的。 原审第三人墨玉县水管总站述称，涉案工程的承包合同是我们和泰华公司签的，泰华公司把工程转包给张振虎，张振虎是实际施工人，工程竣工后我们把工程款付给了泰华公司。 张振虎向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款424，143.13元，承担实际支付至逾期利息，利息暂定32，604.55元。合计456，747.68元；2．判令被告承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年10月17日，被告泰华公司授权李京斌与第三人水管总站签订合同，由被告公司承建墨玉县2016年整村推进芒来乡阿克塔木村渠道防渗改建工程，工期为2016年10月17日至2016年11月17日，合同价款703，057.69元。被告泰华公司将该工程转包给彭程，并约定收取工程总价款5％的管理费。彭程又将涉案工程转包给原告施工，2016年11月，该工程竣工验收。涉案工程的结算价格为632，751元。2017年1月23日，第三人水管总站向被告泰华公司支付了除质保金以外的全部工程款。彭程向原告支付了200，000元工程款，剩余工程款未支付。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中被告泰华公司与彭程订立的协议以及彭程将工程转包给原告所订立建设工程施工合同应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告张振虎作为墨玉县2016年整村推进芒来乡阿克塔木村渠道防渗改建工程的实际施工人，承建了该工程，且经过验收并投入使用，原告张振虎请求参照合同约定支付工程款，应予支持。本案中，被告作为工程的承包人和受益人有义务向原告支付相应的工程款，扣减彭程向原告支付的200，000元外，被告还需向原告支付工程款632，751元-632，751元×5％-200，000元=401，113.45元，并支付相应的利息401，113.45元×4.75％÷12×22天=34，930元。遂判决：一、被告湖南泰华建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告张振虎支付工程款及利息合计436，043.45元；二、驳回原告张振虎的其他诉讼请求。案件受理费8，151.22元，由被告湖南泰华建设工程有限公司负担7，781.73元，由原告张振虎负担369.49元。 本院二审期间，本院依法责令张振虎向法庭提交工程施工期间张振虎的银行流水账单，组织当事人进行了证据交换和质证。 张振虎向法庭提交了2016年12月5日至2017年1月21日张振虎本人的银行流水账单，证明工程施工期间，张振虎与彭程之间存在多笔经济往来，其中2016年11月14日给彭程转账50，000元，用于缴纳工程履约保证金，由于前期工程中标时我给彭程缴纳了招投标费用，当时没用完，还剩余20，000元没有退还给我，因此该笔款合计为70，000元的为涉案工程的履约保证金，2017年1月11日张振虎向彭程有2笔转账，合计为110382.3元，为农民工保证金和税金。 泰华公司认证认为，该证据的三性均不认可我们公司查账，确实没有收到该笔款项，我们主张的税金、履约保证金、农民工保证金合计179，203元，而张振虎提供的只有160，402元，二者相差较大，另外，时间上也有差距，这份证据只能证明张振虎和彭程有经济往来。 原审第三人墨玉县水管总站质证认为，认可张振虎提供的该组证据，三性均予以认可。 本院认证认为，对该组证据的真实性、关联性本院予以认可，该组证据可以证明张振虎与彭程在工程施工期间曾多次向彭程转款，转款金额达229，000余元，双方之间并不存在其他债权债务关系的情况下，多次转款，这与庭审时张振虎庭审所陈述地向彭程缴纳履约保证金、税金、农民工保证金的陈述相互印证。 对于双方二审争议的事实本院认定事实如下：2016年9月，张振虎找到泰华公司，要求让其参与涉案工程的招投标，彭程又与李京斌携带泰华公司全套投标手续及公司印章参与投标并中标涉案工程，泰华公司中标后，2016年10月17日，泰华公司授权李京斌与墨玉县水管总站就涉案工程签订合同，工期为2016年10月17日至2016年11月17日，合同价款703，057.69元。合同签订后由张振虎负责施工涉案项目，2016年11月，该工程竣工验收，并投入使用。涉案工程的结算价格为632，751元。2017年1月23日，墨玉县水管总站向泰华公司支付了除质保金以外的全部工程款。彭程向张振虎支付了200，000元工程款，剩余工程款未支付。 另查明，张振虎对涉案工程进行施工，直至工程竣工，期间张振虎向彭程多次转款，金额达229，000余元。 本案的争议焦点为：1、张振虎是否是本案实际施工人；2、上诉人是否应该承担直接向张振虎支付工程款的责任；3、涉案工程中已付工程款具体数额. 关于张振虎是否是本案施工人的问题，本案庭审中，发包方认可张振虎为本案实际施工人，泰华公司虽然不认识张振虎，但是并不否认张振虎实际施工人的身份，结合全案证据，本院确认张振虎为本案实际施工人。 关于上诉人支付给被上诉人70，000元的问题，本案中上诉人称支付了被上诉人张振虎70，000元，但是庭审中又称与张振虎并不认识，这有违常理，经询问张振虎，称该笔款项为打给彭程的履约保证金，工程竣工后公司退还了该笔保证金，经法庭调取张振虎的银行流水记录，张振虎在涉案工程施工期间多次向彭程转款记录，金额达229，000余元，这与张振虎法庭陈述基本一致，在对其银行流水明细质证中张振虎也将履约保证金、税金、农民工保证金在其银行流水记录中一一指出，并与其陈述相互印证，若后期泰华公司与彭程还有未结的经济纠纷，可一并另行解决。 综合全案，本案涉案工程合同签订前，张振虎委托泰华公司参与招投标，随即，彭程与李京斌携带泰华公司全套投标手续及公司印章参与投标并中标涉案工程，而后李京斌又代表彭程与泰华公司签订了转包协议，作为实际施工人的张振虎有理由相信彭程和李京斌就是泰华公司派驻新疆维吾尔自治区的负责人，有权代表泰华公司对外签订协议并转包，形成表见代理，彭程将工程口头转包给张振虎，应认定为该合同是张振虎与泰华公司签订的合同，张振虎按照合同的相对性原则向泰华公司主张工程款有事实和法律依据，本院予以支持。双方订立的建设工程施工合同为非法转包合同应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案张振虎作为涉案工程的实际施工人，承建了该工程，该项目经过验收合格并投入使用，张振虎请求参照合同约定支付工程款，应予支持，泰华公司主张所有款项已经支付给了彭程，但是却未提供就该案的双方的结算证据，泰华公司提供的给彭程的转款记录也只能证明其与彭程有经济往来，并不能证明该笔款项就是涉案的工程款，且转款金额也与涉案工程的结算金额不符，本院不予认可，因此，泰华公司应承担举证不能的责任。泰华公司按照与张振虎签订和合同，向张振虎支付工程款。 关于涉案工程中已付工程款具体数额的问题，本案中发包方与泰华公司的结算价格是632，751元，张振虎自认彭程给付其200，000元工程款，泰华公司并未对此提出异议，也没有提供证据证明除此之外向张振虎支付工程款的事实，按照合同约定，双方理应按照实际结算价格结算该工程，因此本案的已付工程款认定为200，000元，一审法院认定并无不当。 综上所述，湖南泰华建设工程有限公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，840.65元，由上诉人湖南泰华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄   红   辉  审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  吴   东   冬 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  涂   文   晋