湖北省鹤峰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2828刑初35号公诉机关湖北省鹤峰县人民检察院。被告人彭辉，男，1993年6月28日出生于湖北省宣恩县，土家族，初中文化，农民，住湖北省宣恩县。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月16日被恩施市公安局刑事拘留，同年1月30被释放，同年1月31日被恩施市公安局取保候审；因涉嫌盗窃罪，于2019年10月9日被鹤峰县公安局刑事拘留，2019年10月21日被逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。指定辩护人唐志军，湖北松渊律师事务所律师。湖北省鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑诉（2020）40号起诉书指控被告人彭辉犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。鹤峰县人民检察院于2020年9月10日建议本案延期审理，本院于同年9月11日决定延期审理，鹤峰县人民检察院于2020年10月9日建议本案恢复庭审。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月21日公开开庭审理了本案。鹤峰县人民检察院指派检察官李刚、检察官助理赵丹出庭支持公诉，被告人彭辉及其辩护人唐志军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、被告人彭辉涉嫌诈骗罪事实1.2018年8月4日，被告人彭辉从喻某手中承包了恩施市旗峰坝碧桂园一号楼部分地板安装工程，并签订有地板安装承包协议，其邀约被害人胡某1和胡某2一起实施此工程。2018年8月7日，因为彭辉没有启动资金，就伪造了一份甲方为湖北建总工程建设公司，乙方为其自己的安装承包协议书，谎称碧桂园工地的墙面涂料以及石膏线安装被其承包，且在伪造的协议书内注明施工前需向甲方一次性缴纳保证金8万元整，以此为由从胡某1、胡某2手中各骗取保证金4万元（共计8万元整）作为自己承包的碧桂园一号楼部分地板安装的启动资金。随后，彭辉邀人进碧桂园工地施工，后因彭辉未按照和喻某签订的地板安装承包协议上条款施工，被碧桂园项目部清除出场。其间，被告人彭辉又以支付工人工资、租住房、买车等理由从胡某1手中骗取人民币39200元、从胡某2手中骗取人民币38400元、连同之前骗取的保证金共计人民币157600元，彭辉称其中130828元系工程花费及三人日常开支，剩余26772元由其个人使用。2.2018年12月初，被害人周某在恩施市火车站万福国际商贸城的二手车经销商被害人李某手中购买汽车一辆，被害人杨某1经李某介绍在陈某手中购买汽车一辆，因周某、杨某1二人均要求以零首付分期付款的方式购车，李某遂找到自称是“平安行金融公司”员工的被告人彭辉为周某、杨某1办理此业务，彭辉以购买汽车保险和支付前期的贷款月供等理由向李某、周某、杨某1三人收取了共计12100元的费用（其中向李某收取了2800元的保险费、向周某收取了前期月供和家访费共计5300元、向杨某1收取了保险费和定金共计4000元）后失联。3.2019年7月，被告人彭辉以非法占有为目的，虚构事实说自己的哥哥在恩施东风日产4s店上班，以合伙在鹤峰开设东风日产4s售后店的名义骗取被害人徐某1和刘某1各11000元人民币，后用盗取被害人田某的财物归还。二、被告人彭辉涉嫌盗窃罪的事实1.2019年8月，被告人彭辉和被害人田某确定恋爱关系并同居，恋爱期间，因彭辉无经济能力偿还债务，遂套取田某的手机支付宝支付密码及微信支付密码，秘密使用田某手机以其名义进行网络贷款，并将贷款所得转至彭辉本人支付宝账户及微信账户，随后将盗窃的人民币共计59799元用于偿还债务及个人消费。⑴2019年8月13日，彭辉使用田某的手机，利用田某手机支付宝账户在“支付宝网商银行网商贷”借款平台上贷款34000元，贷款成功后，彭辉将34000元转至彭辉本人支付宝账户。⑵2019年9月1日，彭辉使用田某的手机支付宝账户在“京东金条福利社”借款平台上贷款11000元，随后彭辉将借款的11000元提现至田某的中国农业银行卡，并利用田某的微信将10000元转账至彭辉的本人微信账户。⑶2019年9月15日，彭辉使用田某的手机支付宝账户在“京东金条”借款平台上借款4800元，借款成功后，彭辉将4800元提现至田某支付宝绑定的中国农业银行卡（卡号：62×××77），随后彭辉利用田某手机上登录的微信账户将4800元转账至本人微信账户。⑷2019年8月11日至9月6日，彭辉使用田某手机上登录的支付宝花呗业务，使用田某支付宝花呗向其本人支付宝收款二维码进行扫码支付，先后4次从田某手机支付宝的花呗上盗窃人民币10999元（8月11日窃取6999元、8月19日窃取2580元、8月31日窃取420元、9月6日窃取1000元）。2019年9月5日田某收到支付宝花呗还款短信，随后发现其手机支付宝花呗被彭辉盗窃使用及在网上贷款的事实，在田某的追问下彭辉承认了盗窃的事实，并于2019年9月20日向田某还款2000元、2019年9月29日向田某还款10000元。2.2019年7月，被害人杨某2到恩施住院，被告人彭辉在医院对其细心照顾，取得杨某2的信任，确定了两人的男女朋友关系。被告人彭辉在杨某2不知情的情况下用杨某2的手机以杨某2的名义在支付宝借呗借款10000元，后又通过杨某2支付宝花呗扫彭辉的收款二维码给彭辉分别转了3000元、1999元、2988元，之后又在支付宝备用金贷款500元、支付宝网商贷贷款500元，通过扫码的方式转入彭辉账户，共计窃取人民币18987元。后彭辉于2019年8月25日向杨某2还款6500元及苹果手机一部。公诉机关以书证、证人证言、被害人的陈述、现场勘验、检查等笔录、视听资料以及被告人的供述与辩解等证据，认为被告人彭辉盗窃、诈骗他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条的规定，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭辉当庭提出如下辩解意见：⑴对公诉机关指控的诈骗事实及罪名没有异议。⑵公诉机关指控其盗窃田某、杨某2财物的行为均不属实。在指控其盗窃田某的事实中，第1起、第2起是田某主动转给他的，第3起在其拿田某手机转款时田某在场，第4起钱没有转到其账户上。他与杨某2之间的资金往来是民间借贷关系，其给杨某2出具过欠条，杨某2提起过民事诉讼，他经法院通知后给杨某2偿还了债务。被告人彭辉的辩护人提出如下辩护意见：⑴彭辉承包碧桂园1号楼地板安装工程后，其与受害人共同实施该工程，在彭辉从受害人手中取得的13万余元资金中，彭辉个人仅占有其中2.6772万元，其余资金均用于了其与受害人实施的工程中，故彭辉并非以非法占有为目的，受害人可以与发包方通过工程结算挽回相关损失。⑵彭辉盗取受害人田某、杨某2的网贷资金均发生在其与受害人恋爱关系期间，可酌情从轻处罚。经审理查明，2018年8月至2019年7月，被告人彭辉以合伙实施工程、办理汽车按揭贷款、合伙开设4s售后店等理由，骗取胡某1、胡某2、李某、周某、杨某1、徐某1、刘某1等被害人财物共计191700元；2019年7月至9月期间，彭辉多次秘密窃取被害人田某、杨某2财物共计78786元。具体犯罪事实如下：一、诈骗事实1.2018年8月4日，被告人彭辉从喻某手中承包了恩施碧桂园旗峰坝小区1号楼部分地板安装工程，并签订了地板安装承包协议。彭辉伪造一份安装承包协议书，协议书载明：湖北建总工程建设公司将碧桂园工地的墙面涂料粉刷、石膏线安装工程承包给其实施，且在施工前需向该公司一次性交纳保证金8万元，该协议落款日期为2018年8月7日。彭辉将伪造的协议出示给时任女友胡某4的叔叔与哥哥胡某1、胡某2以获取二人信任，并邀约二人共同实施安装工程。随后，胡某1找来几个四川工人进入工地实施墙面涂料粉刷工程，工人施工一天半后，彭辉以工程质量不合格等理由将工人驱离。8月28日，彭辉与张某1签订内墙乳胶漆粉刷协议，张某1带领工人施工一天后，彭辉以工地出现意外等理由要求停工。之后，彭辉等人找来杨某3等人粉刷内墙乳胶漆，杨某3等人粉刷完一间房屋后被碧桂园工地负责人发现后清除出场。其间，彭辉以交纳保证金、支付工人工资、房租、买车等理由骗取胡某179200元、骗取胡某278400元，共计157600元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：⑴地板安装承包协议书，证实：2018年8月4日，喻某与彭辉签订了地板安装协议，喻某将其承包的地板安装工程转包给彭辉实施。⑵安装承包协议书两份：第一份协议的主要内容为甲方湖北建总工程建设，乙方彭辉。甲方将墙面涂料、石膏线安装发包给乙方实施，乙方在施工前需向甲方一次性交纳保证金8万元。另外一份协议主要内容是甲方彭辉，乙方张某1；甲方将墙面涂料粉刷及石膏线安装工程发包给乙方实施。⑶微信转款记录、微信聊天记录，证实：2018年8月4日至8月26日，胡某1通过其本人或他人的微信给彭辉微信转款共计54700元。2018年7月27日至9月23日，胡某2通过微信给彭辉转款18400元。⑷证人喻某证言：2018年，我从向峰手中承包了恩施旗峰坝碧桂园小区1号楼的所有室内地板砖铺设工程。随后，我将该工程以38元每平方米的价格转包给了彭辉。工地负责人发现彭辉雇请的工人在做外墙涂料后，便将彭辉撵出了工地。我遂终止了在前与彭辉签订的地板砖铺设工程。⑸证人龙某的证言：2018年6月我和向峰从武陵装饰公司承包了恩施市旗峰坝碧桂园1号楼、5号楼房间地面砖、墙面砖铺设工程。之后，我们将1号楼部分楼层工程分包给了喻某，后喻某将部分工程又转包给了彭辉。⑹证人刘某2的证言：我是旗峰坝碧桂园小区建筑工地材料和劳务的总包，我将油漆工程、粉刷、地板等工程分别分包给了潘某、景某、小高。我不认识彭辉，没有将旗峰坝碧桂园小区建筑工地的地砖和粉刷分包给彭辉，也没有与他签订过劳务合同。⑺证人张某1的证言：2018年8月，我经胡某2介绍认识了彭辉，彭辉说有工程给我做，彭辉带我看了恩施碧桂园桥剑2期和旗峰坝工地后，我觉得可以做。8月28日，我和彭辉签订了安装承包协议书，随后，我带工人到旗峰坝碧桂园工地做内墙乳胶漆，做了一天后，彭辉称四川工人在工地闹事、工地出了意外要求我们停工，之后我们再未到该工地施工。彭辉没有给我们支付过工资，仅付过生活费9000元。⑻证人杨某3的证言：2018年，胡某2电话邀约我实施其与他人在恩施碧桂园承包的工程。我带工人从广州返回恩施后与胡某2、彭辉商谈，彭辉说是他承包碧桂园工程后邀约胡某2合伙做的，并称我可以实施房间涂料粉刷工程。随后，我带工人住进了彭辉在恩施北高速出口租赁的房屋。我带工人在彭辉指定的碧桂园工地粉刷完一间房间后，碧桂园负责人以涂料工程没有对外承包为由将我们赶了出去，我将该情况告诉给彭辉后，其称是在前没有协调好，并要我们等两三天再进去施工。之后，彭辉将我们带至碧桂园另外一个工地做涂料，只做了一天我们又被赶了。经询问碧桂园项目部相关负责人得知，只有部分地板工程承包出去了，涂料工程没有对外承包。此时，我觉得被彭辉骗了，并找彭辉结算，彭辉同意给我支付工人交通费等各项损失共计28500元，彭辉当场用支付宝给我支付了1万元，余下1.85万元至今没有给我支付。⑼证人高某的证言：2018年，彭辉及其女朋友以3万元的价格租赁了我在上官府邸的一套房屋，租房时女子的哥哥、叔叔在场。几个月后，彭辉女朋友说她和哥哥、叔叔都被彭辉骗了。我没有给彭辉退过房租。⑽被害人胡某2的陈述：我通过妹妹胡某4认识了彭辉。2018年7月，彭辉称其与恩施碧桂园签订了地板砖安装和涂料工程合同，并邀约我一起实施该工程。我于8月7日到恩施后，彭辉拿出一份有彭辉和碧桂园负责人的签字施工合同，合同约定需要缴纳保证金8万元，彭辉要我缴纳部分保证金。期间，彭辉于7月27日、7月30日以工地需要购买一辆皮卡车，要交定金、购车款为由，让我通过微信转款8100元；8月7日，我给彭辉缴纳保证金3万元；8月中旬，为给四川工人提供住宿，彭辉要我给3万元用于支付房租；四川工人在工地施工一天半后，彭辉以公司不要彝族人施工为由要求我另外找人施工，四川工人在租住房住了一个月，房东给彭辉退租1万多元。随后，我找了一批本地人施工，工人进场施工一天半后，彭辉又以公司要求放假需要工人暂停施工。8月22日、9月11日、9月17日、9月23日，彭辉先后以给工人支付工资、支付房租、陪客吃饭等为由，让我通过微信给其转款1.03万元。胡某1共给彭辉转款九万多元。彭辉给四川工人支付工资及补偿损失共计3万元，给张某1付1万元，给杨某5仕付1.2万元，租三套房付房租三四万元。⑾被害人胡某1的陈述：2018年8月，我经侄女胡某4介绍认识了彭辉，彭辉自称在恩施旗峰坝碧桂园工地承包涂料工程，并邀请我和侄子胡某2合伙，我和胡某2查看彭辉提供的施工合同后应允。8月4日至8月27日，彭辉以交保证金为由，让我通过微信给其转款4万元。随后，我和胡某2找来8个四川工人施工，彭辉以外地工人讨嫌为由要求另外找人施工；我和胡某2便找来16个本地工人施工，工人进场施工一天半后，工地负责人以认不到工人为由不允许继续施工，彭辉称碧桂园工地放假，10月3日可以进场继续施工，至今彭辉一直未再通知开工。期间，彭辉以给四川工人支付工资及相关补偿为由，找我拿现金3万元；以购买机器为由，找我拿现金1万元；以给张某1等人结账为由，找我拿1.28万元。彭辉给四川工人、张某1等人支付工资等共计5.1万元，在上官府邸、红旗大桥、松树坪租房支付约3万元，购买施工工具1千多元，唱歌支出2000元，生活开支一两千元，共计约8.5万元。⑿被告人彭辉的供述：2018年4月，我和妻子准备离婚期间认识了胡某4，并与胡某4确立了恋爱关系。期间，我认识了胡某4的哥哥胡某2和叔叔胡某1。6月底，喻某将恩施旗峰坝碧桂园部分地板砖铺设工程转包给我，因我自己没有资金，遂邀约胡某2、胡某1参与。随后，我伪造了一份甲方为湖北建总工程建设，乙方是我自己的合同。伪造的合同主要内容为：甲方将墙面涂料、石膏线安装发包给乙方实施，乙方在施工前需向甲方一次性交纳保证金8万元。之后，我共收取了胡某1、胡某2交纳的保证金8万元，并将该款作为自己承包的碧桂园一号楼部分地板安装的启动资金。随后，胡某1联系了几个四川工人进场施工，四川工人做了一天半后，我以质量不合格为由让其停工。接着，胡某2又联系了几个鹤峰工人施工，鹤峰工人做了一个多星期后，项目部将工人清除出场。其间，我以支付工人工资、租住房、买车等理由从胡某1手中收取39200元、从胡某2手中收取38400元。我共收取胡某1、胡某2157600元，其中：给四川工人、张某1、杨某5仕等人支付工资等费用共51000元，租赁三套房屋支出46500元，加油、唱歌等日常开支33328元，各项支出共计130828元，我将剩余26772元用于了个人消费。⒀现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实：2018年10月10日，公安民警在接到胡某1、胡某2的报案后，对恩施碧桂园旗峰坝工地进行勘验的情况。⒁搜查笔录、扣押决定书、情况说明，证实：公安民警对彭辉租住的上官府邸2栋2单元703室进行了搜查，并将彭辉用于记录骗取胡某2、胡某1财物的笔记本进行了扣押。2.2018年12月初，被告人彭辉谎称其是“平安行金融公司”员工，可以为购买二手车的客户办理车辆零首付分期业务，以购买汽车保险、支付前期贷款月供等理由，骗取被害人李某2800元、周某5300元、杨某14000元，共计12100元，后彭辉与三被害人断开联系。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：⑴被害人李某的陈述：系恩施市飞越二手车公司股东。2018年12月上旬，客户周某及另外一个客户来公司均想以零首付贷款各自购买一辆二手车，我联系了自称是平安行金融公司主管的彭辉到店办理贷款事宜，彭辉到店后查询客户的征信并说还需要做家访。12月6日，彭辉分别到两个客户家进行了家访。12月7日，我和周某到车管所办理了车辆过户手续，期间彭辉给我打电话说分期贷款需要购买保险，我遂通过微信给彭辉转款2800元。因两个客户的贷款一直未到账，我多次电话联系彭辉未果。听周某介绍，彭辉以支付两个月的分期款为由找周某收款5300元；听另一个客户介绍，彭辉以买保险为由找其收款3400元。另，微信聊天记录证实了李某给彭辉转款的事实。⑵被害人周某的陈述：2018年12月3日，我到李某在恩施市万福国际商贸城经营的二手车销售店选购一辆二手别克英朗小汽车，因我需要办理零首付分期贷款，李某遂联系办理贷款业务的彭辉，彭辉到场后说第二天就可以办好贷款。随后，彭辉带我前往忘尘客栈住宿。12月4日16时许，彭辉称因我的征信有问题贷款没有办成功，如我能付两个月车贷及家访费的话，则可以办理分期贷款。我将自己的皮卡车以15000元抵押给了李某后，当场通过微信给彭辉转款2000元。第二天，彭辉开车到我家进行贷款前家访，我又通过微信给其转款3300元。之后的几天，我多次催彭辉办理贷款事宜，其均以各种理由推脱。12月13日之后，彭辉的电话再也无法打通。另，微信聊天记录、账单详情，证实：2018年12月4日18时18分、12月5日8时17分，周某通过微信给彭辉分别转款2000元、3300元。⑶被害人杨某1的陈述：2018年12月3日上午，我在恩施万福国际一家二手车销售店准备按揭购买一辆福田牌二手皮卡车，商定好购车相关事宜后，销售商帮忙联系了彭辉为我办理按揭贷款，彭辉到店后自称是一家武汉按揭公司的员工，彭辉要我交500元定金后称回去办理贷款手续。第二天17时许，彭辉给我打电话说按揭贷款通过了，但贷款需在家访后才能发放。12月5日，彭辉和一个找他办理按揭贷款的咸丰人一起到我家家访。两天后，彭辉打电话要我给他转保险费3400元，我将该款通过微信转给他后，于12月10日办理了车辆过户。12月13日，二手车销售商给我打电话说没有收到按揭款，亦未到车管所办理抵押，之后，我多次给彭辉打电话均未能接通。我共计给彭辉转款4000元。⑷证人陈某的证言：2018年12月6日，我经李某介绍给杨某1卖了一辆二手皮卡车，因杨某1需要办理按揭贷款，李某遂帮忙喊了一个办理按揭贷款的业务员，业务员对车辆进行了评估并收取了车辆相关手续。之后，李某给我打电话说杨某1的贷款申请已通过。12月10日，我和杨某1及办理按揭贷款的业务员到车管所办理车辆过户，该业务员说贷款会在24小时内转入李某账户，因贷款在第二天下午都未到账，我遂电话联系业务员，业务员称资料都已经交给公司了。之后，该业务员的电话均未能接通。听杨某1说其给该业务员给了3400元钱。⑸证人郑某的证言：我和李某合伙经营一家二手车店。2018年12月8日，彭辉称其一个朋友有一辆丰田RAV4汽车准备卖，问我是否有意收购，我表达购车的意愿后，按照彭辉的要求给其转款1000元作为定金。在看车的途中，彭辉称该车已卖。之后，彭辉一直未将1000元定金退还给我。我听李某说其找彭辉为两个客户办理汽车按揭贷款，彭辉收取其中一个客户5300元、收取另外一个客户3400元，汽车贷款均未办好。彭辉以为车辆购买保险为由，收取李某2800元，保险未购买，款亦未退还。另，经郑某混杂辨认出照片中的5号就是彭辉。⑹证人汤某的证言：其系恩施赵先生汽车服务有限公司经理，公司仅销售斯巴鲁汽车，公司没有名叫赵辉的员工。⑺被告人彭辉的供述：2018年，周某、杨某1在李某经营的二手车行买车，李某找我为周某、杨某1办理分期贷款，我谎称在赵先生汽车金融服务部上班，先后以手续费、保险费等名义骗取李某、周某、杨某1的财物。⑻现场勘验笔录、现场图、现场平面示意图、现场照片，证实：2018年12月25日，公安民警对彭辉诈骗周某、杨某1的现场进行勘验的情况。3.2019年7月，被告人彭辉以其亲戚在恩施经营东风日产4s店，可以利用该关系合伙在鹤峰开设东风日产4s售后店为名，骗取徐某1、刘某1各11000元。徐某1、刘某1发现被骗后多次找彭辉催讨该款，彭辉在案发前用盗取被害人田某的财物予以归还。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：⑴微信聊天记录、转账记录，证实：①2019年7月21日、7月23日，刘某1通过微信两次共计给彭辉转款11000元。2019年7月24日，徐某1给彭辉转款10000元。②2019年7月30日，彭辉通过微信给徐某1发送信息称恩施东风日产4s店的销售经理发生了车祸。⑵被害人徐某1的陈述：2018年7月20日，彭辉来到我和刘某1合伙经营的汽修厂，彭辉称其姐夫在恩施经营一家汽车4s店，要我和刘某1、彭辉每人出资11000元在鹤峰合伙开东风日产售后公司，我和刘某1应允。7月24日，我受彭辉邀约到恩施考察，通过支付宝给彭辉转账11000元，前往彭辉姐夫经营的4s店考察途中，彭辉说东风日产公司派人到恩施来了，要我迅速赶回鹤峰将修车厂的地面用油漆刷一下。7月30日，我见东风日产公司一直未派人来鹤峰检查遂问彭辉，彭辉说东风日产员工在屏山景区旅游。第二天，彭辉对我说因恩施东风日产4s店的销售经理被车撞死了，来鹤峰的员工又赶回了恩施。随后，我决定不再与彭辉合伙并找他退钱，彭辉称过几天会将钱退给我。之后，我多方联系彭辉未果。一个月后，我到彭辉父母家找彭辉时，彭辉通过支付宝给我转款11000元。⑶被害人刘某1的陈述：2019年6月，彭辉以其姐夫在恩施经营东风日产汽车售后公司为由，邀约我和徐某1利用该关系共同在鹤峰开一家汽车售后公司，三人商定各自出资11000元用于汽车修理厂的装修。几天后，彭辉带徐某1等人到恩施东风日产售后店学习，徐某1当天返回后告诉我因明天售后公司的领导要来鹤峰检查，彭辉只带他到恩施转一下，要徐某1带回几桶油漆迅速将地板刷一下。因东风日产公司一直未派人来鹤峰检查，彭辉先后以东风日产公司员工到屏山旅游、恩施公司经理出车祸等为由敷衍我和徐某1。之后，我和徐某1多次找彭辉讨要各自出资的11000元，彭辉均以各种理由推脱，后在彭辉父母家找彭辉时，彭辉通过支付宝给我转款11000元。⑷被告人彭辉的供述：2019年7月份，我和刘某1聊天时谎称在恩施东风日产4S店有熟人，每人出11000元的代理费后可以利用该关系在鹤峰开一家东风日产售后公司，刘某1遂邀约徐某1共同参与，刘某1、徐某1各自给我转款11000元。之后，我先后编造到恩施培训、厂家员工要到鹤峰考察、经理出车祸等事由欺骗刘某1、徐某1，二人发现我在欺骗他们后要我退钱，因我没有钱就没有退。徐某1见我一直不退钱，便称要去报警，我害怕他们告我，我用盗取田某的钱财退还给他们。二、盗窃的事实1.2019年8月，被告人彭辉和被害人田某确定恋爱关系并同居。恋爱期间，因彭辉无经济能力偿还债务，遂套取田某的手机支付宝支付密码及微信支付密码，秘密使用田某手机以田某的名义进行网络贷款，彭辉将贷款中的59799元转至自己账户后，用于偿还债务及个人消费。彭辉在田某报警后，先后两次给田某退赔共计12000元。具体犯罪事实如下：⑴2019年8月13日，彭辉使用田某的手机以田某的名义，在支付宝网商贷借款34000元，彭辉将该款转至其自己账户。⑵2019年9月1日，彭辉使用田某的手机以田某的名义，在京东金条福利社借款11000元，该款提现至田某的农行账户后，彭辉通过微信将其中的10000元转至其自己账户。⑶2019年9月15日，彭辉使用田某的手机以田某的名义，在京东金条借款平台借款4800元，该款提现至田某的农行账户后，彭辉通过微信转至自己账户。⑷2019年8月11日至9月6日，彭辉使用田某手机以田某的名义，先后四次在支付宝花呗借款10999元，彭辉以支付宝二维码扫码方式将前述款项转至其自己账户。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：⑴被害人田某的陈述：2019年7月，我和彭辉相识后确定恋爱关系并同居。彭辉在8月份给我买了一个手机，我的手机密码、银行卡密码彭辉均知晓。9月10日，京东客服给我打电话说我在京东白条的4800元借款即将到期需要还款，我怀疑是彭辉用我手机借的款，遂问彭辉但其当时未承认。之后，我查看支付宝账单发现均已被删除，在举报功能界面发现有两条给彭辉的转款记录后，彭辉才承认是他用我的手机借款的，并说会想办法给我还。我查看各种能借款的手机APP并调看农行支付明细后发现彭辉使用我的手机共借款60799元，从我账户转给彭辉账户共计59799元，其中：8月13日在支付宝网商银行网商贷借款34000元，该笔借款于当日22时9分转至了彭辉账户；8月11日、8月19日、8月31日、9月6日四次通过支付宝花呗先后消费6999元、2580元、420元、1000元，共计10999元；9月1日在京东金条福利社借款11000元，当日转至彭辉账户10000元；9月5日在京东白条借款4800元。之后，我多次找彭辉要钱，但其均以各种理由推脱。我在9月24日报警后，彭辉先后给我还款12000元。⑵被告人彭辉在公安机关的第一次、第二次供述：2019年7月，我在田某经营的洗车店洗车时与田某相识。8月份，我和田某确立恋爱关系并同居。2019年8月至9月期间，我在田某不知情的情况下，使用田某的手机以田某的名义在支付宝、京东等软件多次借款共计60799元，并将其中的59799元转入自己的账户。其中：第一次：8月中旬的一天，我使用田某的手机在支付宝花呗软件上借款6999元，通过扫支付宝二维码直接转入我的支付宝账号。第二次：8月中旬的一天凌晨，我等田某睡着后使用其手机在支付宝网上贷软件借款34000元，该款通过田某支付宝账号转入了我的支付宝账号。第三次：8月中旬的一天，我使用田某的手机在支付宝花呗软件借款2580元，该款通过田某支付宝账号转入了我的支付宝账号。第四次：8月中旬的一天，我使用田某的手机在花呗软件借款420元，因9月5日为田某的花呗还款期，以免田某发现我使用其手机借款，我遂给其花呗还款999元。第五次：9月初的一天，我使用田某的手机在京东金条福利社借款11000元，该款到田某农行账户后，通过田某手机微信转款10000元到我的微信账户，我特意给田某账户留存1000元，并在9月5日用该款给田某花呗还款999元。第六次：9月初的一天，我使用田某的手机在京东白条软件借款4800元，通过田某微信转至我微信账户。第七次：9月上旬的一天，我使用田某的支付宝花呗借款1000元，通过田某支付宝账号转入了我的支付宝账号。为防止田某发现我用她手机借款，每次借款后我都将转账记录删除了。我用上述59799元，给刘某1、徐某1各还款11000元、给杨某2还款10000元、给彭远霞还款3000元、给龙长义借款1500元，给田某购买手机支出5900元，余下的钱均被日常消费了。9月中旬，田某知道我以她的名义借款后，我给其偿还现金2000元；9月29日通过支付宝给其还款10000元。⑶支付宝账单、花呗额度明细、京东金条账单、京东白条账单、手机转款记录、农业银行交易明细清单，证实：2019年8月至9月上旬期间，田某使用的支付宝、支付宝花呗、京东金条、京东白条等手机软件借款59799元，后该款转入彭辉账户的事实。⑷辨认笔录、指认照片，证实：2019年10月9日，彭辉对其使用的支付宝账单及盗窃田某部分财物的去向进行了辨认，其中：彭辉于2019年8月13日22时、22时14分通过支付宝分别给刘某1、徐某1转款各11000元。2.2019年六七月份，被告人彭辉与被害人杨某2相识并建立恋爱关系。同年7月3日，彭辉在杨某2不知情的情况下用杨某2的手机以杨某2的名义在支付宝借呗借款10000元，并以杨某2的名义在淘宝平台订购了一辆日产劲客小汽车，杨某2发现后取消了该订单，淘宝平台给杨某2退款3500元。7月5日、7月9日、7月13日，彭辉在杨某2不知情的情况下用杨某2的手机以杨某2的名义先后在支付宝借呗、花呗、备用金、网商贷借款共计8987元，并通过二维码扫码等方式将上述款项转入彭辉账户。后彭辉于2019年8月25日向杨某2还款6500元及一部iPhoneX手机。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：⑴微信聊天记录，摘录如下：彭辉：“车不要退听见没，我承担的起”。杨某2：“其实你只需要告诉我，我不会不舍得。我只是不喜欢这种感觉，你知道吗”。彭辉：“我知道，我已经承认错误，知道自己错了”。杨某2：“我可以为你掏心掏肺，还会在乎这点钱。你这样做的结果无非在我心里捅刀子”。彭辉：“以后只要实际行动证明自己吧”。⑵支付宝交易明细，证实：2019年7月3日、7月5日、7月9日、7月13日，杨某2使用的支付宝先后借款共计18987元。⑶淘宝订单详情，证实：杨某2在淘宝订购了一辆日产劲客2019款小汽车，后取消该订单的事实。⑷证人张某2的证言：我在鹤峰县联通营业厅负责手机维修，无苹果手机的ID账号和密码，手机就无法正常使用。⑸被害人杨某2的陈述：2019年6月份，我在网上玩游戏认识了彭辉。7月份，我在恩施住院期间，彭辉每天都到医院照顾我，我和彭辉便确立了恋爱关系。住院期间，彭辉在我不知情的情况下使用我的手机支付宝从借呗、花呗、网商贷等平台借款六次共计18987元，其中：7月3日使用我的手机在支付宝借呗借款10000元，彭辉用其中的6500元作为首付在淘宝上订购了一辆日产劲客小汽车，我将该车退定后平台给我返还了3500元；7月5日用支付宝花呗消费3000元。之后的一天，用支付宝花呗消费1999元；7月13日用支付宝花呗消费2988元，用支付宝备用金贷款500元，用支付宝网商贷贷款500元。彭辉用支付宝二维码扫码方式将上述借款转入其账户，转账记录均被彭辉删除。我收到支付宝发送的催款短信后，问彭辉是不是他借的，彭辉最初不承认，彭辉承认后于8月29日给我转款4500元、给现金2000元，共计还款6500元，彭辉现在还欠我8987元。彭辉还给我抵了一部苹果手机，拿到手机的第二天，我接到一陌生男子的电话，该男子称手机是他的，要我将手机款转给他，我拒绝转款后，对方远程将手机ID锁了，之后，该手机再也无法正常使用。⑹被告人彭辉在公安机关的第七次供述：2019年六七月份，我和杨某2相识并谈恋爱约一个月。谈恋爱期间，我和杨某2于7月3日商议按揭贷款购车，从杨某2支付宝借呗借款10000元后，二人在淘宝上订购了一辆东风日产逍客小汽车。之后，我在杨某2不知情的情况下，于7月5日、7月9日、7月13日使用杨某2的手机以杨某2的名义先后在支付宝花呗借款3000元、1999元、2988元，我用朋友的支付宝二维码将该款转至我的账户；7月13日，我在杨某2支付宝备用金、网商贷借款各500元，共计1000元；我将上述借款记录均删除了。我给杨某2还了13000元，另外我将一部价值7000多元的苹果X手机交给了杨某2。全案的事实，还有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：公安民警扣押并随案移送了彭辉使用的iPhoneXr一部。2.到案经过，证实：2018年10月8日，公安民警通过技术手段发现彭辉藏匿于宣恩县沙道沟镇润达宾馆。当日17时许，民警在该宾馆将彭辉抓获归案。3.户籍证明，证实了被告人彭辉的身份情况。针对控辩意见，根据法庭审理查明的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.关于辩护人提出的被告人彭辉从受害人胡某1、胡某2手中取得的多数资金均用于与受害人共同实施的工程，其个人仅占有2.6772万元，彭辉在主观上没有非法占有对方财物的故意，受害人可以与发包方通过工程结算挽回相关损失的辩护意见。经查：书证地板安装承包协议书、安装承包协议书，证人杨某3、张某1、喻某等人的证言，被害人胡某1、胡某2的陈述及被告人彭辉的供述能够证实，彭辉隐匿其仅分包取得实施碧桂园地板安装工程的事实，伪造并出示墙面涂料粉刷、石膏线安装工程施工协议并谎称需要支付保证金，先后让其雇请的三班工人实施其未实际取得的墙面涂料粉刷工程，编造工地出事等理由辞退工人，直至被碧桂园项目部负责人发现后将其清除出场。先后以支付保证金、工人工资等各种理由骗取胡某1、胡某2共157600元。从彭辉的上述行为来看，其主观上并无与胡某1、胡某2共同实施完成地板安装工程的意愿，客观上亦未实际组织实施过地板安装工程；彭辉虚构墙面涂料粉刷工程，安排工人实施此工程并编造各种理由辞退工人，其主观上明知工程无法真正实施，客观表现为不让工程顺利推进，更不可能为胡某1、胡某2获取利润，其行为只是骗取胡某1、胡某2财物的手段。综上，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人彭辉提出的公诉机关指控其盗窃田某财物的事实不属实，第1起、第2起是田某主动将钱转给他的，第3起转款时田某在场，第4起钱没有转到他账户的辩解意见。经查：⑴在公安民警第一次、第二次提讯彭辉时，彭辉供述了其盗窃田某财物的事实，该两次提讯程序合法，且系彭辉自主作出，应作为本案定案证据使用。⑵田某的陈述与彭辉第一次、第二次的供述能相互印证，且有彭辉的辨认笔录、指认照片，支付宝账单、花呗额度明细、京东金条账单、京东白条账单、手机转款记录、农业银行交易明细清单等证据予以印证。综上，彭辉的该辩解意见，与审理查明的事实不符，且不符合常理，本院不予采纳。3.关于被告人彭辉提出的公诉机关指控其盗窃杨某2财物的事实不属实，他与杨某2之间的资金往来是民间借贷关系的辩解意见。经查：杨某2的陈述、微信聊天记录、淘宝订单详情、支付宝账单详情及彭辉在公安机关的第七次供述等证据足以证实彭辉盗窃杨某2财物的事实。彭辉的该辩解意见，与审理查明的事实不符，且不符合常理，本院不予采纳。本院认为，被告人彭辉以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币191700元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。彭辉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币78786元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。彭辉犯数罪，应依法数罪并罚。彭辉归案后供述了诈骗被害人胡某1、胡某2的主要犯罪事实，如实交代的诈骗犯罪数额多于未交代的犯罪数额，对其所犯诈骗罪可依法从轻处罚。彭辉在案发前后，退缴了部分被害人违法所得，可酌情从轻处罚。彭辉抵押给杨某2的一部iPhoneX手机，现因手机无法正常开机使用，无法确认手机价值，同时亦不排除有其他经济纠纷，故在本案中不宜处理，亦不作为彭辉退赔给杨某2的财物进行折抵。彭辉盗窃、诈骗违法所得未退赔部分，应依法予以追缴，并退赔给各被害人。控辩双方发表的与上述评判一致的意见，本院予以采纳。本院为保护公私财物的所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十四条的规定，判决如下：一、被告人彭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币20000元；彭辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起，顺延自2019年1月31日至2019年10月8日被取保候审等未被羁押的期间，至2026年9月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人彭辉退赔被害人胡某1经济损失人民币79200元，退赔被害人胡某2经济损失人民币78400元，退赔被害人李某经济损失人民币2800元，退赔被害人周某经济损失人民币5300元，退赔被害人杨某1经济损失人民币4000元，退赔被害人田某经济损失人民币47799元，退赔被害人杨某2经济损失人民币8987元。三、扣押在案的被告人彭辉作案工具iPhoneXr手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 黄亚平审  判  员 肖 松人民 陪 审员 张 力二〇二〇年十二月十八日法官助理吴秋缘书记员(兼) 吴秋缘附：本案适用相关法律《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。