山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终493号 抗诉机关山东省平度市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张国芳，女，1970年11月5日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人袁本宏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 原审被告人张元强，男，1972年10月25日出生于山东省平度市，汉族，小学文化，农民，住平度市。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于平度市看守所。 辩护人董辰虎，山东平都律师事务所律师。 山东省平度市人民法院审理平度市人民检察院指控原审被告人张国芳、张元强犯非法制造爆炸物罪一案，于2020年5月29日作出（2019）鲁0283刑初349号刑事判决。宣判后，平度市人民检察院提出抗诉。原审被告人张国芳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省青岛市人民检察院指派检察员李伟、检察官助理邸娜出庭履行职务。上诉人张国芳及其辩护人袁本宏，原审被告人张元强及其辩护人董辰虎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月17日，被告人张国芳在未办理《烟花鞭炮安全生产许可证》的情况下，电话联系并雇佣张元强共同制造烟花，后被告人张元强驾驶面包车载张国芳将硫磺、煤粉、铁粉、铝粉、硝粉等物品运送到平度市云山镇尹府村104号院内吴某家。2019年2月18日，被告人张国芳与被告人张元强在吴某的（另案处理）住房院内，以硫磺、煤粉、铁粉、硝粉等物品为原料非法配调混合物烟火药，以用于非法制造烟花，被平度市公安局工作人员当场查获。现场查获成品烟花混合原料117.05千克，硫磺17千克，硝粉88.65千克，煤粉29.7千克，铝粉28.6千克，铁粉143.85千克，引燃芯1.7千克。经山东省公安厅物证鉴定研究中心和国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，现场查获的成品烟花药为烟火药，具备爆炸性；引芯内容物为黑火药，能正常传火，为引火线；引芯内容物黑火药每克装药量为0.826g,黑火药药量计1404.2g。 原审判决认定上述事实，有经庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书、报案记录和破案经等书证，证人吴某的证言，被告人张国芳、张元强的供述和辩解，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，鉴定意见等证据，原审法院予以确认。 原审法院认为，本案中，证明涉案的引芯的内容物黑火药为被告人制造的证据不足，二被告人对于涉案的黑火药的行为表现为储存。被告人张国芳、张元强非法制造、储存爆炸物，其行为构成非法制造、储存爆炸物罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控的二被告人构成“非法制造爆炸物罪”的罪名不当，予以纠正。张国芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。张元强在共同中起次要和辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。二被告人归案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。本案二被告人制造烟火药的目的是为了在元宵节制造烟花，主观上是为了燃放和销售盈利，客观上未造成实际的社会危害后果，可以认定为“生产、生活需要”，不属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第九条第一、二款之规定，以非法制造、储存爆炸物罪，分别判处被告人张国芳有期徒刑五年；判处被告人张元强有期徒刑二年。公安机关扣押的成品烟花混合原料117.05千克、引燃芯1.7千克、半成品烟花筒59个，由扣押机关平度市公安局依法销毁；公安机关扣押的硫磺17千克、硝粉88.65千克、煤粉29.7千克、铝粉28.6千克、铁粉143.85千克、筛子一个、剪刀一把、木锨一张、铁锤两个、塑料锨一张、电子称一个、铁墩子三个、小铁锨一把，依法没收，由扣押机关平度市公安局依法处置。 山东省平度市人民检察院抗诉称，张国芳、张元强非法制造爆炸物是为销售盈利，不属生产、生活需要，应当认定为非法生产经营活动，二人非法制造烟火药117.05kg,属于非法制造爆炸物情节严重，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；原审法院未经最高人民法院核准在法定刑以下量刑，属程序违法。山东省青岛市人民检察院支持平度市人民检察院的抗诉意见并补充抗诉理由称，张国芳、张元强制造爆炸物的地点系人员集中的居民区，不能适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款关于情节严重的除外规定；张元强未储存爆炸物，原审判决认定张元强犯非法储存爆炸物罪属定性错误。 上诉人张国芳上诉称，案涉引火线不属于爆炸物，其不构成非法储存爆炸物罪；山东省公安厅物证鉴定研究中心的检验报告未认定案涉银灰色粉末混合物为烟火药，不能作为认定张国芳犯非法制造爆炸物罪的证据；张国芳在刑事立案前就主动如实交代犯罪行为，应当认定为自首。其辩护人的主要辩护意见是，公安机关在行政案件程序中形成的言词证据没有依法转化，不能作为刑事案件证据使用；侦查机关收集、提取物证程序不合法，不能作为定案依据；国家民用爆破器材质量监督检验中心及山东省公安厅物证鉴定研究中心没有鉴定资格，且山东省公安厅物证鉴定研究中心所作检验报告没有作出烟火药的认定；侦查机关无权对山东省公安厅物证鉴定研究中心检验报告作出补充说明；张国芳非法制作爆炸物的行为属于生产、生活需要，抗诉机关的抗诉理由不成立；张国芳自动到案，如实供述自己的罪行，系自首。 原审被告人张元强对抗诉未提出辩解理由。其辩护人的主要辩护意见是，国家民用爆破器材质量监督检验中心未经公安机关核准备案，不具有鉴定资格，山东省公安厅物证鉴定研究中心所作检验报告没有得出银灰色粉末是烟火药的结论；张元强制造烟花应认定为生产、生活需要，不构成情节严重；张元强因形迹可疑被着便衣的公安人员盘问时，便如实供述了犯罪事实，系自首；张元强受张国芳雇佣制作烟花，原料、工具、场所均是张国芳提供，应认定为从犯。 经二审审理查明的事实和证据与原审一致。 另查明，二审期间，侦查机关出具的情况说明及照片证实，张国芳、张元强制造爆炸物的地点平度市云山镇尹府村104号吴某家位于村东北侧，四周均有人居住。 综合抗诉机关的抗诉理由、青岛市人民检察院的意见、上诉人张国芳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及原审被告人张元强辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、关于上诉人张国芳、原审被告人张元强非法制造爆炸物是否属于正常生产、生活需要的问题。 经查，张国芳离异，单独抚养一未成年儿子，其供述制造烟火药用于制造烟花出售牟利。张元强系农民，张国芳以每日150元的报酬雇佣其非法制造爆炸物。二人的行为虽然有别于筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等自用范畴，但鉴于二人并非以制造爆炸物为业，而是因生活状况、次日即为元宵节的情况下，为贴补家用而制造烟火药，可以认定属于正常生产、生活需要。 二、关于上诉人张国芳、原审被告人张元强非法制造爆炸物的地点是否属于人员集中的居民区的问题。 经查，虽然，二人非法制造爆炸物的地点平度市云山镇尹府村104号位于该村宅基地区域，该户周围民居均是平房，但鉴于烟火药的破坏力、对公共安全形成的具体危险，有别于炸药、发射药、黑火药的破坏辐射范围，故二人非法制造爆炸物的地点不具有人员集中的特征。 三、关于本案原审判决是否需要报请最高人民法院核准的问题。 经查，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款，上诉人张国芳、原审被告人张元强非法制造爆炸物，不属于情节严重，原审判决未在法定刑以下判处刑罚，依法不需经最高人民法院核准。 四、关于原审判决认定上诉人张国芳、原审被告人张元强犯非法储存爆炸物罪的问题。 经查，本案起诉书既未指控非法储存爆炸物的事实，也未指控非法储存爆炸物的罪名，原审法院在公诉机关未补充起诉，未经法庭辩论即增加罪名不当，依法应予改判。 五、关于本案两份检验报告能否作为定案依据的问题。 经查，国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心虽不具备司法机关、公安机关核准登记的鉴定资质，但具有中国国家认证认可监督管理委员会授予的资质认定证书，所出具的技术鉴定报告符合相关专业的规范要求，可以认定该技术鉴定报告符合刑诉法解释第八十七条关于没有鉴定资质的有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑参考的规定，且一审过程中，侦查机关另行委托山东省公安厅物证鉴定研究中心对涉案爆炸物进行鉴定，出具的检验报告虽未得出烟火药的结论，但经一审法院核实，该粉末用于制造烟花爆竹，可以认定为烟火药。原审法院综合上述两份检验报告的内容认定涉案爆炸物系烟火药并无不当。 六、关于侦查机关收集、提取证据程序是否合法的问题。 经查，侦查机关在案发现场收集、提取物证，进行侦查实验，提取检材均有同步视频在卷为证，足以证实提取证据的客观性、真实性。 七、关于张国芳、张元强是否构成自首的问题。 经查，公安机关系根据群众匿名举报，赶至案发现场将张国芳、张元强抓获，且案发现场有二人非法制造的爆炸物等物证，张国芳、张元强不属于仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的情形，不具有到案的主动性，依法不能认定为自首。 八、关于公安机关在行政案件程序中形成的言词证据能否作为刑事案件证据使用的问题。 经查，2012年修正的《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条规定：对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条以及2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定，公安机关发现犯罪线索应当迅速进行审查，对于审查中发现案件事实的，可以进行初查，初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。公安机关作为兼具社会治安行政管理和刑事侦查职能的机关,其对涉嫌非法制造爆炸物的行为人进行初查过程中取得的证据材料经查证属实，依法应当作为定案的依据。 综上本院认为，原审判决认定上诉人张国芳、原审被告人张元强犯非法制造爆炸物罪的事实清楚，适用法律正确。但认定二人构成非法储存爆炸物罪超出起诉书指控的范围，且事实不清，证据不足，本院依法纠正。张元强辩护人所提张元强系从犯的辩护意见，原审判决量刑时已予以考虑，本院不再重复评价。抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由，以及辩护人的辩护意见均不成立。青岛市人民检察院关于张元强不构成非法储存爆炸物的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第九条第一、二款之规定，判决如下： 一、驳回抗诉、上诉人张国芳的上诉。 二、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283刑初349号刑事判决第一项对上诉人张国芳、原审被告人张元强的量刑部分及第二项，即“判处有期徒刑五年。”“判处有期徒刑二年。”“公安机关扣押的成品烟花混合原料117.05千克、引燃芯1.7千克、半成品烟花筒59个，由扣押机关平度市公安局依法销毁；公安机关扣押的硫磺17千克、硝粉88.65千克、煤粉29.7千克、铝粉28.6千克、铁粉143.85千克、筛子一个、剪刀一把、木锨一张、铁锤两个、塑料锨一张、电子称一个、铁墩子三个、小铁锨一把，依法没收，由扣押机关平度市公安局依法处置。” 三、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283刑初349号刑事判决第一项对上诉人张国芳、原审被告人张元强的定罪部分，即“被告人张国芳犯非法制造、储存爆炸物罪”“被告人张元强犯非法制造、储存爆炸物罪”。 四、上诉人张国芳犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月18日起，至2024年2月17日止） 被告人张元强犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月18日起，至2021年2月17日止） 本判决为终审判决。 审判长  任道亮 审判员  谭士海 审判员  贾世炜 二〇二〇年十二月九日 法官助理 张敏 书记员赵振华