四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终899号上诉人（原审原告）：西安卓大房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：甘红琴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，四川欣锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川万汇天达房地产开发有限公司，住所地四川省邻水县。法定代表人：温世杰，总经理。委托诉讼代理人：任志勇，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市万汇国际投资发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：王某某，执行董事。委托诉讼代理人：张倩艳，女，1986年2月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：温世其，男，1979年9月16日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：张倩艳，女，1986年2月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：周丽，女，1974年10月2日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张倩艳，女，1986年2月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：杨凤，女，1986年3月24日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张倩艳，女，1986年2月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：廖宏机，男，1975年4月18日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：张倩艳，女，1986年2月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：胡锐，男，1985年5月23日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：周展洋，男，1994年7月20日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地广东省五华县。委托诉讼代理人：胡锐，男，1985年5月23日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：李治祥，男，1981年9月11日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：胡锐，男，1985年5月23日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：周明，男，1973年2月5日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：胡锐，男，1985年5月23日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地重庆市江津区。原审第三人：内江万汇天达房地产开发有限公司，住所地四川省威远县严陵镇。法定代表人：周展洋，执行董事。委托诉讼代理人：胡锐，男，1985年5月23日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇，户籍地重庆市江津区，系公司员工。上诉人西安卓大房地产开发有限公司（以下简称西安卓大公司）因与被上诉人四川万汇天达房地产开发有限公司（以下简称四川万汇公司）、深圳市万汇国际投资发展有限公司（以下简称深圳万汇公司）、温世其、周丽、杨凤、廖宏机、胡锐、周展洋、李治祥、周明及原审第三人内江万汇天达房地产开发有限公司（以下简称内江万汇公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2020）川1024民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人西安卓大公司委托诉讼代理人张军，被上诉人四川万汇公司的委托诉讼代理人任志勇，被上诉人深圳万汇公司、温世其、周丽、杨凤、廖宏机的共同委托诉讼代理人张倩艳，被上诉人胡锐，被上诉人周展洋、李治祥、周明及内江万汇公司的共同委托诉讼代理人胡锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安卓大公司上诉请求：1.依法撤销（2020）川1024民初1486号民事判决，改判支持西安卓大公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定内江万汇公司向四川万汇公司出借1364万元,双方形成民间借贷法律关系,系事实认定错误，适用法律错误。2019年11月12日10时06分,周明在深圳万汇公司钉钉审批系统提交申请,内容为:“付款理由:投资款退本金1200万元,具体分配金额(按投资余额计算的退本比例)及划款情况如下:深圳万汇公司分配的退本金额为5609351.01元,其要求将其中的3892202.74元划款至四川万汇公司,将西安卓大公司分配的退本金额3739567.34元全部划款至四川万汇公司”,对周明发起的该申请，廖宏机、李治祥、周丽、温世其均审批同意,该审批事项同时抄送给了西安卓大公司的张某某,张某某对该审批事项表示不同意,并明确表示公司不能退股本,此次退股本行为未经股东会决议,涉嫌挪用资金罪或侵占罪。在此情况下,周明于2019年11月15日11时52分在深圳万汇公司钉钉审批系统提交了威远用印审批申请,内容为:“鉴于四川万汇的请求,内江万汇公司同意向四川万汇借款764万元”,胡锐、李治祥、周丽、廖宏机、温世其均审批同意。足以证明前述1364万元资金系温世其及深圳万汇公司利用其对内江万汇公司和四川万汇公司的控制和关联关系,在西安卓大公司等其他股东明确表示反对的情况下,依然强行操控内江万汇公司向四川万汇公司无息调拨资金后,为了规避刑事风险，在周展洋等被上诉人的配合下，以借款合同形式来掩盖其挪用资金非法目的的客观事实，理应认定为无效。另外,周明等被上诉人作为内江万汇公司高级管理人员明知借款行为严重违反公司《章程》第二十三条:“执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金出借给任何与公司业务无关的单位和个人”之规定,在其他股东明确表示反对的情况下,依然恶意利用手中审批权力配合温世其和深圳万汇公司挪用内江万汇公司资金。同时,四川万汇公司明知内江万汇公司《章程》第二十三条对资金外借有明确的限制和西安卓大公司在四川万汇公司借款审批流程中亦明确表示反对借款的情况下，依然配合完善形式上的借款合同关系，充分证实内江万汇公司与四川万汇公司就案涉的1364万元资金并非合法的借贷法律关系。2.一审法院认定内江万汇公司不存在利益损失,属认定事实不清。被上诉人将1364万元挪用给四川万汇公司就造成了内江万汇公司的财产损失。温世其和深圳万汇公司随意无息挪用内江万汇公司资金，导致内江万汇公司的财产积极减少,利息受损,且至今该两笔被挪用的款项都未能收回，严重影响内江万汇公司流动资金,资金挪用后内江万汇公司资金短缺将会严重影响内江项目房地产建设,甚至导致工程烂尾,影响众多购房户的利益及本地稳定。一审法院认为该两笔被挪用的资金系借款,并主张给付之债权在未通过诉讼途径等穷尽手段得不到救济的情况下才能视为实际损失的观点,严重忽视了该两笔资金的实质系挪用资金的行为而并非借款。因此,西安卓大公司认为该两笔被挪用的资金理应从款项划出之日起,就应认定为内江万汇公司的实际损失。3.一审认定不存在利益损失,系认定事实不清。并且，被上诉人应该对内江万汇公司被挪用的1364万元资金及资金占用损失承担连带偿还责任。（1）温世其和深圳万汇公司应当承担连带偿还责任。西安卓大公司举示的证据证实了温世其(王某某系温世其的妻子)系深圳万汇公司的实际控制人,深圳万汇公司系内江万汇公司(持股48%)和四川万汇公司(持股40.8%)的大股东,温世其通过深圳万汇公司对内江万汇公司、四川万汇公司形成事实上的控制关系。深圳万汇公司和温世其系通过深圳万汇公司的钉钉审批系统实现对内江万汇公司的实际控制,内江万汇公司的相关用印审批均系通过深圳万汇公司的钉钉审批系统完成,温世其系内江万汇公司的最高决策者,所有审批事项必须通过温世其的最终审批才能实施,亦证实了温世其对内江万汇公司和四川万汇公司形成了事实上的控制关系。764万元、600万元资金划转的过程及实质看，温世其和深圳万汇公司滥用股东权利在客观上导致内江万汇公司的资金锐减且至今未能收回的现状,已构成了对内江万汇公司利益的严重损害。温世其和深圳万汇公司为掩饰其挪用资金的违法行为,在挪用的1364万元资金均已到期的情况下,继续操控内江万汇公司和四川万汇公司签订延期协议,该延期协议本身就不具有合法性。内江万汇公司的《章程》第二十三条约定“执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给任何与公司业务无关的单位和个人”,《威远万汇国际商品博览城项目合作开发暨股权转让协议》第七条约定“合作后项目管理的约定……2.各方一致同意除项目公司章程明确的事项外,下列事项仍需要由总经理提交股东会进行决议。未经股东会依照持股比例过半数表决权的同意项目公司任何人员(包括但不限于总经理、项目经理、财务经理)均不得擅自履行;否则应当向项目公司承担损害赔偿责任……（5）任何向关联方出借、转账、支付行为的。（6）公司向股东任何分配投资本金、利润的行为的……”，该协议系西安卓大公司、蒋某某和深圳万汇公司共同签订的,合法有效,且明确约定不去办理变更章程手续，故该协议约定的相关公司管理的内容属于章程内容,章程不需要以登记备案为前提,自全体股东签字合法成立即产生法律效力,即该协议对西安卓大公司、深圳万汇公司以及蒋某某具备公司章程的同等效力。以上章程和协议证明温世其和深圳万汇公司明知出借内江万汇公司资金必须经过股东会决议,其依然利用其对内江万汇公司和四川万汇公司的实际控制和关联关系非法挪用内江万汇公司资金高达1364万元。根据《公司法》第二十条、第二十一条之规定，温世其和深圳万汇公司应当承担赔偿责任。（2）周展洋、李治祥、胡锐、周明作为内江万汇公司的高级管理人员未对公司尽到忠实、勤勉义务,应对温世其和深圳万汇公司挪用内江万汇公司1364万元资金本息承担连带赔偿责任。根据一审查明的事实,周展洋系内江万汇公司执行董事，李治祥系总经理，胡锐系行政总监，周明系财务部负责人，均系内江万汇公司的高级管理人员。根据西安卓大公司举示的周明于2019年11月12日在钉钉系统发起的退本金1200万元具体分配方案的钉钉审批记录截图，足以证明周展洋、李治祥、胡锐、周明均明知内江万汇公司股东除了西安卓大公司和深圳万汇公司外还有其他股东存在的事实。钉钉审批流程审批结果均抄送给了自然人股东蒋某某委托的代理人张某某2，且张某某2在2019年11月20日钉钉审批中对相关款项作出了不同意的评论意见。前述事实充分说明了周展洋、李治祥、胡锐、周明对《威远万汇国际商品博览城项目合作开发暨股权转让协议》的内容是明知的,且蒋某某在实际行使股东权利。周展洋、李治祥、胡锐、周明明知内江万汇公司的章程、《威远万汇国际商品博览城项目合作开发暨股权转让协议》禁止出借公司资金,且案涉两笔款项未经股东会决议且在西安卓大公司等其他股东明确表示反对的情况下,屡次利用自己手中的审批权力积极配合实际控制人温世其和深圳万汇公司挪用内江万汇公司资金,其行为显然违背了公司高管理应对内江万汇公司尽到忠实、勤勉的义务,具有重大过错。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第(三)款、第一百四十九条之规定，周展洋、李治祥、胡锐、周明未能尽到高管的忠实、勤勉义务,给内江万汇公司造成损失,应当承担连带赔偿责任。（3）周丽、杨凤、廖宏机虽不是内江万汇公司的高级管理人员,但其通过企业集团化管理，参与了内江万汇公司的实际经营管理,且其通过在钉钉审批流程中对内江万汇公司的具体事务行使审批权力,根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款之规定，周丽、杨凤、廖宏机参与审批流程的行为共同损害了内江万汇公司的合法利益,给内江万汇公司造成了损失,应当承担连带赔偿责任。（4）虽然四川万汇公司既不是内江万汇公司的实际控制人、股东,也不是董事、监事、高级管理人员,但从1364万元资金的划拨过程，及深圳万汇公司身为内江万汇公司和四川万汇公司的大股东和实际控制人的事实,可判定四川万汇公司对前述章程、协议的内容完全知情,其受深圳万汇公司操控共同实施对内江万汇公司的财产侵权行为,其与深圳万汇公司具有意思表示一致性及利益取得的共同性,根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款之规定，四川万汇公司应与深圳万汇公司承担共同侵权的连带赔偿责任。4.在一审法院审理认定的法律关系与西安卓大公司提出的法律关系不一致时,按照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定,一审法院应当向西安卓大公司释明,如果西安卓大公司不变更诉讼请求,法院判决予以驳回。如果西安卓大公司变更诉讼请求,按变更的诉讼请求判决。但一审法院并未就法律关系向西安卓大公司予以释明,径直作出了实体判决系程序错误。综上所述,原一审法院事实认定错误,法律适用错误,请求依法撤销一审法院判决，依法改判支持西安卓大公司的全部诉讼请求。四川万汇公司辩称，1.一审判决认定“内江万汇公司出借1364万元予四川万汇公司,双方形成民间借贷法律关系,系债权关系”认定准确。西安卓大公司认为四川万汇公司与内江万汇公司签订的借款合同系以合法形式掩盖非法目的理应认定无效的上诉理由,无任何证据证明,不应得到支持。四川万汇公司一审举示了内江万汇公司与四川万汇公司签订的两份总额为1364万元的《借款合同》及《借款补充协议》,该两份借款合同及补充协议系两公司真实意思表示,且并不违反法律法规的效力性、禁止性规定,属合法有效,并无《合同法》第五十二条规定的无效情形。西安卓大公司在上诉状中列举的所谓张某某不同意内江万汇公司退股本金事宜,系内江万汇公司处理与其股东的内部关系,而本案所涉内江万汇公司与四川万汇公司的借款,系关联公司之间的民间借贷关系。两事项无论在所涉款项金额、款项性质、付款时间等方面,均无任何关联性,故该事项与本案事实没有关联。西安卓大公司指责四川万汇公司与内江万汇公司签订的借款合同系以合法形式掩盖非法目的,根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零九条之规定，要求西安卓大公司对“恶意串通”的证明强度应当达到排除合理怀疑的强度,西安卓大公司并未对四川万汇公司与内江万汇公司的借款行为系恶意串通予以举证,更谈不上达到前述证明强度。2.一审判决认定“第三人内江万汇公司不存在利益损失的事实”认定准确。在四川万汇公司未销售物业等固定资产足值、未被认定为无财产可供执行或被宣告破产等情形的前提下,不能认定内江万汇公司对其的债权已无实现可能,构成损失。虽然该两笔借款已经短暂逾期,但内江万汇公司与四川万汇公司签署的《借款补充协议》已明确约定了借款逾期期间的利率标准,且该利率约定已切实得到履行,该两笔借款四川万汇公司有能力予以还本付息。根据四川万汇公司二审举示的新证据,四川万汇公司于2020年10月16日、10月23日两次共计向内江万汇公司归还借款本息共计50万元,并就剩余欠付的借款本息向内江万汇公司出具了《关于分期还款的承诺书》,表明了其还款意愿并承诺对借款分期归还,再次证明双方系真实的借款关系,四川万汇公司再次确认了前述债务的真实、合法、有效,内江万汇公司享有债权,并无实际损失。且导致四川万汇公司不能及时还款的一项重要原因是西安卓大公司作为四川万汇公司的股东,无正当理由从四川万汇公司抽走款项4000余万元并拒绝归还,四川万汇公司已经以不当得利案由将西安卓大公司诉至四川省广安市中级人民法院,起诉金额3000余万元,受理案号（2020）川16民初2号,该案正在审理过程中。3.西安卓大公司上诉状所称《威远万汇国际博览城项目合作开发暨股权转让协议》仅为内江万汇公司两股东及受让方之间的内部约定,仅约束签订方，根据该协议第五条“各方同意本次股权转让只需要进行内部变更,无需履行外部工商变更登记”之规定，表明该协议并非内江万汇公司现行有效章程,公司章程的变更,依据公司法及公司章程的规定,应由股东会决议通过,公司法及公司章程有关于修订公司章程的股东会召集程序、表决要求的明确规定,修改章程必须遵从前述规定(包括程序性规定)方为有效。该协议不能直接约束内江万汇公司及其高级管理人员,内江万汇公司在其现行有效的公司章程允许的范围内向关联公司短期出借款项,属于公司的意思自治,不应受到任何第三方(包括股东)的干涉，内江万汇公司出借案涉借款的行为并未违反其公司章程的规定。4.内江万汇公司将其富余资金短期出借给其关联公司四川万汇公司,并非将资金出借给与公司业务无关的单位,其目的为了解决四川万汇公司补缴国家税款的需求,最终也是为了避免四川万汇公司的股东西安卓大公司陷入更大的税务风险,并且,审查内江万汇公司章程中没有对向关联方出借款项作出限制性规定，在内江万汇公司具有富余流动资金,具备出借能力的前提下，考虑此前内江万汇公司已有多次类似向关联方出借款项的行为,西安卓大公司均表示同意，故本次出借款项其出借目的、过程、结果,均具有合法性和正当性,相关方不存在过错，根据四川省广安市中级人民法院作出的（2020）川16民终1154号生效民事判决,西安卓大公司作为四川万汇公司的股东,持股39.2%,与工商登记载明的其在内江万汇公司持股40%基本一致,款项出借发生在四川万汇公司与内江万汇公司之间,实质上并不影响持股比例大体一致的股东的权益。5.西安卓大公司提起本案诉讼的目的具有不正当性,本案诉因源于股东之间的争议,股东代表诉讼不应沦为股东用以解决相互争议的工具和手段,否则最终损害的仍然是公司及各股东的多方利益。作为四川万汇公司的股东,西安卓大公司明确知晓四川万汇公司欠缴税款的情况,如不及时补缴,将导致四川万汇公司遭受巨大损失,并最终殃及各股东。但其不仅拒绝归还不当得利占用公司的款项,还专门选取本案案涉两笔借款起诉,并称其为“擅自挪用”,如果按照其起诉逻辑,不考虑公司章程的规定,对未列入股东会决议的事项也均需征求其同意,对于其不同意的事项,一旦作出,即“损害公司利益”,那么公司的“独立人格”将不复存在,公司将忌惮每个股东任意的“一票否决”而不敢做出任何决定,必将陷入股东间无尽的纷争缠讼中,无法开展任何业务,最终走向消亡。本案的实质,是出于股东间的争议,但股东间争议应当交由公司内部按照法律及公司章程的规定处理,西安卓大公司提起股东代表诉讼明显具有不当目的。综上,西安卓大公司的上诉请求无事实及法律依据,请二审法院依法查明事实后驳回其全部上诉请求,维持一审判决。深圳万汇公司、温世其、周丽、杨凤、廖宏机辩称，1.公司法规定的损害公司利益责任纠纷的责任主体应当是内江万汇公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，而温世其、周丽、杨凤、廖宏机均不属于前述人员。2.内江万汇公司将款项出借给四川万汇公司是公司行为，西安卓大公司并无证据证明该出借行为受到了来自深圳万汇公司、温世其等主体的不当干涉。3.西安卓大公司要求各被上诉人承担连带赔偿责任应当证明内江万汇公司的损失已实际发生，而内江万汇公司的损失并未实际发生，并且西安卓大公司未举证证明该损失与所谓的侵权行为之间存在必然的直接的因果关系，应当承担败诉的法律后果。胡锐、周展洋、李治祥、周明及内江万汇公司辩称，1.胡锐等人并未违反公司章程，其正常履职行为不应当被追责。2.内江万汇公司与关联单位因流动资金缺口相互拆借系正常公司行为，出借方与借入方股东高度重合，并未损害单独某个公司的利益，该笔借款用于四川万汇公司支付税款，并且，四川万汇公司和内江万汇公司属于同一个品牌输出，对外开发的都是万汇国际商品博览城，对外宣称的也是相关项目，项目之间也在相互配合，是有业务关系的两个公司，且内江万汇公司章程并没有规定借款需要股东会决议。3.四川万汇公司按合同履行还款义务，并向内江万汇公司提供了还款承诺书，且四川万汇公司也有自持的物业，足够偿还相应的债务，内江万汇公司不存在利益损失。西安卓大公司向一审法院起诉请求：判决四川万汇公司、深圳万汇公司、温世其、周丽、杨凤、廖宏机、胡锐、周展洋、李治祥、周明共同向内江万汇公司连带赔偿被挪用资金1364万元及资金占用利息。其中对借款764万元的利息自2019年11月12日起、对借款600万元的利息自2019年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清为止。一审法院认定事实：西安卓大公司（持股40%）与深圳万汇公司（持股60%）系内江万汇公司的股东。西安卓大公司（持股29%）与深圳万汇公司（持股51%）系四川万汇公司的股东。温世其系深圳万汇公司的股东，持股60%，杨凤、周丽、廖宏机系深圳万汇公司的高级管理人员，参与公司的经营和决策。周展洋系内江万汇公司的法定代表人，李治祥、周明、胡锐系内江万汇公司的高级管理人员，参与公司的经营和决策。内江万汇公司章程第二十三条规定：执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给任何与公司业务无关的单位和个人。第二十六条股东会行使以下职权：1、决定公司的经营方针和投资计划……；4、审议批准执行董事的报告或监事的报告；5、审议批准公司年度财务预、决算方案以及利润分配、弥补亏损方案。2019年11月12日，内江万汇公司与四川万汇公司签订了《借款合同》，借款金额764万元，期限自2019年11月12日至2019年12月11日。合同签订后内江万汇公司财务部的周明于2019年11月15日，通过钉钉程序发起审批申请，载明：用印部门财务部，经办人周明，日期2019年11月12日，用印文件“借款合同（内江万汇公司借款给四川万汇公司）”，文件类别“合同类”，加盖何种印章“公章”，说明“鉴于乙方（四川万汇公司）的请求，甲方（内江万汇公司）同意向乙方借款764万元。发起申请后，李治祥、周丽、廖宏机、周明、胡锐、温世其通过钉钉程序表示同意。该申请抄送了温世其、张某某、陈某某、张某某2、曹某，廖宏机。张某某添加了“不同意”的评论。钉钉审批程序通过了该笔借款的审批。内江万汇公司向四川万汇公司出借资金764万元。2019年11月20日，内江万汇公司与四川万汇公司签订了《借款合同》，借款金额为600万元，期限自2019年11月21日至2019年12月20日。内江万汇公司财务部的周明通过钉钉程序发起了同样的申请。周明、胡锐、李治祥、周丽、廖宏机、温世其在审批流程中表示同意。该审批申请抄送了温世其、张某某、陈某某、张某某2、曹某、廖宏机。张某某添加的评论为：不同意。根据《公司法》以及《章程》规定，对外处分公司财产（含出借公司资金在内），均依法应经全体股东集体表决，并以少数服从多数的原则通过（重大特殊事项还应经全体股东2/3以上多数表决通过）。在未经公司股东表决通过，任何人包含股东个人、法定代表人、高管、工作人员等均无权擅自作出处分公司财产的决定，即便强行作出也是违法无效行为，若由此导致公司财产损失的，责任人将承担赔偿责任。将依法追究相关人员法律责任。张某某2的评论为“如此重大事项，应当由股东会形成决议方可实施”。钉钉审批程序通过了该笔借款的审批。内江万汇公司向四川万汇公司出借资金600万元。钉钉流程审批系统审批人员的设定是由内江万汇公司自行设定，该两笔借款的审批人员均没有西安卓大公司的股东，只是将审批内容抄送给西安卓大公司的股东。四川万汇公司未按期归还两笔借款，于2020年2月29日与内江万汇公司签订了《借款合同补充协议书》，约定：双方签订的借款合同到期之后直至四川万汇公司还清借款本金之前，应当给付利息，利息计算标准采用2019年中国人民银行活期存款的基准利率（如果2020年中国人民银行有新的利率标准，则执行新的标准）。李某系内江万汇公司的监事，2020年1月10日，西安卓大公司向内江万汇公司监事李某邮寄了要求监事立即提起诉讼维护内江万汇公司合法权益的信函。李某拒绝签收此邮件后西安卓大公司向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，2020年1月10日，西安卓大公司向内江万汇公司监事李某邮寄了要求监事立即提起诉讼维护内江万汇公司合法权益的信函，李某拒绝签收邮件应为拒绝提起民事诉讼，西安卓大公司有权提起股东代表诉讼，四川万汇公司以西安卓大公司未履行前置程序的理由不能成立。损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。西安卓大公司主张损害公司利益责任纠纷属侵权责任纠纷，其构成要件为：一是要有损害事实的存在，二是要有侵权行为，三是损害事实与侵权行为有因果关系，四是行为人要有过错。上述四个要件缺一不可，否则不构成侵权责任。内江万汇公司不存在利益损失的事实，西安卓大公司的请求不予支持。理由为：公司利益损失是指公司已实际遭受利益损失，这不仅指物权、知识产权等公司固有利益遭受实际损失，也包括债权性利益达到已遭受损失的程度，债权性利益属于金钱给付或可转化为金钱给付的债权，金钱之债的债务人暂遇经济困难而无资力给付的，仅导致履行迟延并无给付不能，只有当债务人确定无可供执行财产或者遗产之后或者在确定破产分配方案，或者确定重整清偿之后未完全受偿的金钱本息债权，才具备已然性，就此方能认定公司利益损失，进而明确损失具体数额。内江万汇公司出借1364万元予四川万汇公司，双方形成民间借贷法律关系，系债权关系，内江万汇公司不存在利益损失。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定判决：驳回原告西安卓大房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费103640元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四川万汇公司提交了以下证据：1.四川万汇公司于2020年10月23日出具的《关于分期归还借款的承诺书》；2.四川万汇公司于2020年10月16日、10月23日向内江万汇公司转账支付40万元、10万元的中国邮政储蓄银行电子回单两张。拟证明：四川万汇公司与内江万汇公司签订的两份借款合同系双方真实意思表示，双方形成合法的民间借贷关系，四川万汇公司已经履行了部分的还款义务，且对尚未归还的借款本息，向内江万汇公司承诺分期归还借款。西安卓大公司质证认为，证据1、2的真实性无法确认，且对证据2的关联性不予认可，上述证据均形成于诉讼中，无法证明出借案涉款项时的合法性，不能达到四川万汇公司的证明目的。深圳万汇公司、温世其、周丽、杨凤、廖宏机、胡锐、周展洋、李治祥、周明、内江万汇公司质证认为，同意四川万汇公司意见，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院的认证意见为，证据1系四川万汇公司针对案涉款项出具，加盖了该公司公章，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据2为四川万汇公司向内江万汇公司转账50万元的电子回单，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。西安卓大公司、深圳万汇公司、温世其、周丽、杨凤、廖宏机、胡锐、周展洋、李治祥、周明、内江万汇公司在本案中未提交新证据。二审查明，2018年10月16日，深圳万汇公司（甲方一）、西安卓大公司（甲方二）与蒋某某签订的《威远县万汇国际商品博览城项目合作开发暨股权转让协议》约定：“第一条合作项目范围1.1本协议中合作范围为：《投资协议书》中明确的一期用地80亩及二期计划用地70-120亩开发权益在内的全部资产的所有权益及义务。最终开发权益以项目公司实际取得土地为准……第四条各方出资安排2.乙方应于本协议签订之日起后1个工作日内，向甲方指定账户支付项目合作定金500000元（大写：伍拾万元整）……3.乙方根据甲方或项目公司的通知按照项目每期实际需要投资总金额比例计算额度向项目公司履行出资义务。乙方当期需要缴纳计算公式为：乙方当期需要缴纳出资金额=当期甲方或项目公司确定出资总额*20%*2……第五条股权转让特别约定1.各方同意本次股权转让只需要进行内部变更，无需履行外部工商变更登记，即甲方通过项目公司为乙方出具出资款交付收据、签发出资证明书并记载于项目公司股东名册内。未经甲方同意乙方不得要求甲方及项目公司为其办理本次股权转让的工商登记变更手续。2.威远万汇国际商品博览城项目开发完结后，甲方与乙方通过项目清算书的形式对开发项目进行清算。清算完成后即视为乙方不再持有项目公司的任何股权，乙方应向项目公司归还项目公司签发的出资证明书等股权证明文件”。四川万汇公司于2020年10月16日、10月23日向内江万汇公司转账支付40万元、10万元，于2020年10月23日向内江万汇公司出具《关于分期归还借款的承诺书》，承诺对剩余欠款本金13172452.71元及相应逾期利息分期还款。二审查明的其余案件事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：四川万汇公司、温世其、周丽、杨凤、廖宏机、胡锐、周展洋、李治祥、周明与深圳万汇公司之间是否存在恶意串通，挪用内江万汇公司资金1364万元，以及是否损害了内江万汇公司利益，是否应当承担连带赔偿责任。本院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。四川万汇公司不是内江万汇公司的股东，也没有证据证明四川万汇公司是内江万汇公司的实际控制人，四川万汇公司与内江万汇公司之间的法律关系与本案损害公司利益责任纠纷无关，应当另行解决。西安卓大公司未提供证据证明温世其、周丽、杨凤、廖宏机是内江万汇公司的董事、监事、高级管理人员，西安卓大公司要求温世其、周丽、杨凤、廖宏机承担赔偿责任的主张，本院不予支持。本案中，西安卓大公司、深圳万汇公司均为内江万汇公司、四川万汇公司的股东，内江万汇公司向四川万汇公司转出资金1364万元，内江万汇公司为案涉款项的支付者，四川万汇公司为案涉款项的获得者，该款项并不是转入深圳万汇公司账户。近年来，我国市场经济建设发展迅速，存在建立关联公司模式投资经营并追求更高利润的现象，关联公司交易往往涉及关联公司整体利益的运行，有关联关系的股东在关联公司交易中其利益会得到最终满足和体现，公司意思自治应得到尊重和保护，但亦不能因此限制关联公司之间的关联交易。深圳万汇公司、西安卓大公司均也为该笔款项的利益最终获得者，西安卓大公司的股东利益也在案涉交易中得到满足和体现。本院认为，根据查明事实，深圳万汇公司、西安卓大公司与蒋某某签订的《威远县万汇国际商品博览城项目合作开发暨股权转让协议》约定合作范围限于威远万汇国际商品博览城项目，从该协议约定蒋某某出资的时间、标准，及该项目清算完毕后视为蒋某某不再持有内江万汇公司的股权来看，该协议约定的是深圳万汇公司、西安卓大公司与蒋某某之间在开发威远万汇国际商品博览城项目的权利义务关系，该协议并不具有公司章程的效力，对公司章程的修改有严格的审批流程，故协议并不能取代或否定公司章程的规定。而内江万汇公司章程并未规定向关联公司借款需经股东会决议，且即便应经股东会决议，从目前依法登记的内江万汇公司的股东来看，同意该笔借款的深圳万汇公司持股60%，即超过了半数。再者，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”、第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，公司股东、董事、监事、高级管理人员向公司承担赔偿责任的条件之一是给公司造成损，但公司利益损失不能简单的理解为现有的、当期的公司财产的减少。本案中，内江万汇公司向四川万汇公司出借案涉1364万元的时间是2019年11月12日、11月21日，出借时间较短，四川万汇公司于2020年10月16日、10月23日归还了40万元、10万元，也在积极履行还款义务。西安卓大公司未提交证据证明四川万汇公司资产不足以归还该笔欠款，内江万汇公司对四川万汇公司享有案涉债权也不存在经执行不能受偿的情况，即现也并无证据证明该出借资金的行为已给内江万汇公司造成了实际损失。因此，西安卓大公司主张深圳万汇公司、胡锐、周展洋、李治祥、周明承担连带赔偿责任的诉讼请求也不能成立，本院不予支持。综上所述，西安卓大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103640元，由西安卓大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 何中明审 判 员 夏 飞二〇二〇年十二月二十九日法官助理 龙 凤书 记 员 张 怡书 记 员 陈 韵