吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5750号上诉人（原审被告）北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市南关区财富领域**。负责人独军玲，该公司经理。委托诉讼代理人黄磊，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈雪，女，1995年1月4日出生，汉族，住吉林省长春净月旅游开发区。被上诉人（原审被告）北京尚学跨考教育科技有限公司，住，住所地北京市海棠下区苏州街******/div>法定代表人独军玲，该公司经理。上诉人北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司（以下简称尚学教育长春分公司）因与被上诉人陈雪、北京尚学跨考教育科技有限公司（以下简称尚学教育）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈雪原审时向法院提出诉讼请求：1.判令确认陈雪与尚学教育长春分公司2018年5月9日起至2019年12月6日存在劳动关系。尚学教育长春分公司为陈雪出具解除劳动合同关系的相关手续、离职证明、失业证明；2.判令尚学教育长春分公司、尚学教育向陈雪支付2019年9月至11月共16天法定假日加班费2544元；3.判令尚学教育长春分公司、尚学教育支付因其无故强制解除劳动关系而应向陈雪支付赔偿金19104元；4.案件受理费由尚学教育长春分公司、尚学教育承担。事实和理由：2018年5月，陈雪入职尚学教育长春分公司，职务为市场专员，月底薪2000元，绩效工资500元，提成按公司标准计算，故约月平均工资4776元。2019年12月后，尚学教育长春分公司在劳动合同未到期的情况下，要求与陈雪补签《竞业协议》，公司单方面更改劳动合同，陈雪持有异议拒绝签字。尚学教育长春分公司以书面形式通知陈雪解除双方的劳动关系。工作期间，陈雪存在法定假日加班情况，尚学教育长春分公司应支付该期间加班费。尚学教育长春分公司非法解除劳动关系，应向陈雪支付经济赔偿金。陈雪为维护自身权益，向法院提起诉讼。尚学教育长春分公司、尚学教育原审时辩称，对陈雪主张离职前十二个月平均工资4776元无异议。陈雪劳动合同起算时间为2018年7月9日至2019年12月6日，实际履行期限不足1年6个月。关于陈雪要求的法定假期工资，尚学教育长春分公司已经调休完毕，且9、10月份要求16天时间不符，不予认可。尚学教育长春分公司与陈雪的劳动关系不存在违法解除，不应支付违法解除双倍赔偿金；尚学教育长春分公司已经全部支付陈雪的工资，不存在拖欠现象；陈雪实行弹性工作制，以调休的方式执行，不应向陈雪支付法定假期的工资，应驳回陈雪的部分诉请。原审法院经审理查明：尚学教育长春分公司系尚学教育的分公司。陈雪工资条显示系尚学教育长春分公司市场专员，入职时间为2018年5月9日。尚学教育长春分公司首次为陈雪支付工资时间为2018年6月15日。2018年7月9日，尚学教育长春分公司与陈雪签订《劳动合同书》，合同期限自2018年7月9日至2020年7月8日，月工资2500元，担任市场专员岗位工作，采取标准工时工作制。2019年12月6日，尚学教育长春分公司以陈雪拒绝与其签订《保密协议》、《同业竞止协议》为由将陈雪辞退，并出具《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系。陈雪离职前十二个月平均工资为4776元。2019年9月份工资为6918.11元、10月份工资为8301.45元、11月份工资为8301.45元。另查，2019年12月17日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第561号不予受理通知书。原审法院认为，2019年1月陈雪工资条显示入职尚学教育长春分公司时间为2018年5月9日。结合银行流水，尚学教育长春分公司首次为陈雪发放工资时间，可以认定尚学教育长春分公司与陈雪自2018年5月9日起建立劳动关系。尚学教育长春分公司对双方劳动关系截止时间无异议，故原审法院认定双方自2018年5月9日至2019年12月6日期间存在劳动关系。双方签订《劳动合同》时可一并签署《保密协议》、《同业竞止协议》，但双方在签订《劳动合同》时并未签订《保密协议》及竞业限制等约定。现尚学教育长春分公司在劳动合同履行过程中要求陈雪签订《保密协议》，双方协商不成，尚学教育长春分公司以陈雪未与其签订《保密协议》、《同业竞止协议》为由将陈雪辞退，无法律依据，系违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向陈雪支付违法解除劳动关系赔偿金。陈雪离职前十二个平均工资为4776元。尚学教育长春分公司系尚学教育的分公司，陈雪主张二被告共同承担赔偿责任，符合法律规定。故尚学教育长春分公司、尚学教育应当支付陈雪自2018年5月9日起至2019年12月6日违法解除劳动关系赔偿金19104元（4776元/月×2个月×2倍）。根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……之规定。本案中，陈雪主张2019年9月至11月期间法定假日16天加班费。尚学教育长春分公司对陈雪上述期间存在加班事实予以认可，故认定加班事实存在。尚学教育长春分公司称加班会在假期内给予补休一部分，但有一部分未补休。陈雪主张16天未予补休，尚学教育长春分公司未举证证明对陈雪该16天进行了补休，应承担举证不能的法律后果，故尚学教育长春分公司、尚学教育应支付陈雪休息日加班费。陈雪主张休息日加班费2544元，在合理范围内，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审判决：一、陈雪与尚学教育长春分公司于2018年5月9日起至2019年12月6日期间存在劳动关系；二、尚学教育长春分公司、尚学教育于判决生效后三日内支付陈雪解除劳动合同赔偿金19104元；三、尚学教育长春分公司、尚学教育于判决生效后三日内支付陈雪2019年9月至11月期间法定假日16天加班费2544元；四、驳回陈雪其他的诉讼请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由尚学教育长春分公司、尚学教育负担。宣判后，尚学教育长春分公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、与陈雪的劳动关系不存在违法解除，上诉人不应支付违法解除的双倍赔偿金。为避免公司的业务流失及学员信息泄露，上诉人多次找被上诉人协商，要求陈雪签订保密协议及同业竞止协议，均遭到陈雪拒绝。并且在劳动合同中，也明确约定，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。但是双方就此无法达成一致，公司为了保全商业机密，不得不与被上诉人解除劳动合同。3、如果陈雪拒不签订《保密协议》、《同业竞止协议》，仍然在上诉人的公司从事学员招生工作，势必会给上诉人加重商业秘密被泄露的风险，上诉人也无法继续开展市场工作，明显显示公平。因此，与陈雪解除合同，并没有违反法律强制性规定，不应视为违法解除。因解除劳动关系给陈雪带来一定的经济损失，上诉人同意支付一倍的经济补偿。二、上诉人认为，原审法院认定的事实错误，具体理由如下。被上诉人的工作时间为标准工时工作制，工作时间每周不超过40小时，不应向陈雪支付法定假期的工资。被上诉人陈雪二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。陈雪签订的劳动合同并未对保密和竞业禁止作出明确约定，陈雪在上诉人处一直从事招生工作，不存在客观情况发生重大变化的情形。上诉人未提供经合法程序制定的单位规章制度，上诉人以陈雪违反单位规章制度为由解除劳动合同违法。被上诉人尚学教育二审未到庭发表答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、2018年5月陈雪入职上诉人公司，2018年7月双方签署了书面劳动合同，约定陈雪担任市场专员一职。入职一年后，2019年12月6日上诉人公司认为陈雪“违反公司规章制度，破坏公司业务管理，对公司造成严重损失”，陈雪拒绝与公司签订“保密协议、同业竞职止协议”，与陈雪解除劳动合同关系。本院认为，用人单位与劳动者签订相应协议需要建立在平等自愿、协商一致基础之上。本案中，上诉人公司单方制作了《竞业限制协议》并强制性的要求劳动者签署，其在双方未协商一致的情况下，单方以陈雪不签订该协议，给公司造成了严重损失为由，与陈雪解除正在履行的劳动合同，属于违法解除。据此，原审判决上诉人向陈雪支付解除劳动合同经济赔偿金并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于休息日加班费问题，被上诉人公司二审上诉主张陈雪招生工作属于弹性工作，在学生上课时其可以自行安排休息时间，本院认为，劳动者依法享有休息权，双休日存在加班情形用人单位应当给予加班费或者予以调休。另外，根据原审中陈雪提供的录音证据能够证明陈雪在2019年9月至11月期间存在休息日加班的情况且上诉人公司同意对陈雪予以补偿，故在上诉人公司不能提供相应证据证明已经对陈雪进行了补休或者给予了陈雪休息日加班费进行补偿的情况下，原审法院对此判决结果并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十二月八日书记员  高 珊