广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终426号原公诉机关珠海横琴新区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋涛涛，男，1995年3月4日出生，汉族，广西全州县人，初中文化，户籍地广西全州县*****************。因犯运送他人偷越边境罪于2012年11月1日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。因犯运送他人偷越边境罪于2015年11月2日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2015年11月26日刑满释放。因本案于2020年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。上诉人（原审被告人）姚永伦，男，1974年10月19日出生，汉族，四川省苍溪县人，初中文化，户籍地四川省苍溪县********。因本案于2020年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人吴至琰，湖南人和律师事务所律师。原审被告人郭志军，男，1990年1月1日出生，汉族，广西兴安县人，初中文化，户籍地广西兴安县****************。因犯运送他人偷越边境罪于2012年12月20日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年六个月，并处罚金人民币一万五千元。因犯运送他人偷越边境罪于2017年4月18日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2017年5月1日刑满释放。因本案于2020年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人鲁成福，男，1988年12月7日出生，汉族，广西全州县人，初中文化，户籍地广西全州县*****************。因本案于2020年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年4月25日被取保候审。原审被告人彭才真，男，1999年10月28日出生，汉族，广东省阳东县人，初中文化，户籍地广东省阳江市阳东区**************。因本案于2020年4月24日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。珠海横琴新区人民法院审理珠海市横琴新区人民检察院指控原审被告人郭志军、姚永伦、鲁成福、彭才真、蒋涛涛犯运送他人偷越边境罪一案，于2020年12月3日作出（2020）粤0491刑初57号刑事判决。原审被告人蒋涛涛、姚永伦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2020年4月20日前后，郭某直以有个朋友要偷渡到澳门为由微信联系隋某（均另案处理），让隋某帮忙联系从事偷渡的人。2020年4月21日，隋某从其微信朋友圈看到有人发布偷渡信息遂联系郭某直，随后，隋某按照郭某直的要求联系了该信息发布人，信息发布人称偷渡费用21000元，并要求隋某留下手机号码。当日18时许，一名陌生男子电话联系隋某，告知隋某第二天凌晨2时走，让隋某保持电话畅通。2020年4月22日凌晨0时许，平时开滴滴车的被告人姚永伦按照“阿星”（身份情况不详）的要求用“阿星”提供的手机号码联系了隋某，要求隋某到珠海市香洲区南屏街口等待，隋某、郭某直、唐某翌（另案处理）即前往南屏街口等待姚永伦。凌晨2时许，姚永伦开车接上隋某、郭某直、唐某翌后前往中珠堤，车开了一段时间后，姚永伦按照“阿星”的要求将该三人送回。2020年4月22日下午，有人电话联系隋某要隋某等电话。当晚23时，姚永伦又按照“阿星”的安排到南屏街口接上隋某、郭某直、唐某翌前往中珠堤海边。次日凌晨3时许，姚永伦接到“阿星”电话，“阿星”称走不了，姚永伦又开车将隋某、郭某直、唐某翌送回。被告人彭才真和邓某柱系同学关系。在疫情期间，彭才真发布找工作的信息，微信号为“杨大大”的人添加彭才真为好友，该人让彭才真开船送人去澳门并承诺1500元一趟，彭才真答应后，“杨大大”将“阿星”的微信推送给彭才真，彭才真因害怕就叫邓某柱（另案处理）去开船。案发前，彭才真和邓某柱曾在珠海东咀码头练习开船。2020年4月23日中午，一名陌生男子电话联系隋某问是否包船偷渡到澳门，费用是40000元，隋某同意了。当日17时许，“阿星”通过微信将被告人彭才真的电话号码发给了被告人鲁成福。2020年4月24日凌晨，被告人郭志军在“阿平”（身份情况不详）的指挥下通知姚永伦驾驶粤C*****黑色轿车前往南屏街口接载隋某等人。与此同时，郭志军按照“阿平”的安排，由被告人鲁成福驾驶车牌号为桂C*****的黄色轿车，伙同被告人蒋涛涛一同前往珠海市金湾区金峰宾馆接上被告人彭才真和邓某柱，四人一起开车前往东咀码头。到达东咀码头后，邓某柱下车独自驾船从东咀码头前往中珠堤。凌晨2时许，被告人姚永伦打电话让隋某到上次停车的地方等候。随后，姚永伦开车接上隋某、郭某直、唐某翌、薛某庭（另案处理）前往中珠堤海边。凌晨3时许，上述两车同时到达中珠堤海边。郭志军向担保人郭某直索要偷渡费用，郭某直以人还没到达澳门为由拒绝支付，后郭志军和郭某直达成合意先将15000元人民币放至姚永伦处保管。随后，邓某柱从中珠堤海边开船运送唐某翌、薛某庭前往澳门。开船不久，邓某柱打电话告知彭才真船坏了并将白沙栏（横琴隧道附近）的定位通过微信发送给彭才真，彭才真又将船坏的情况告知了郭志军并将定位转发给郭志军，郭志军又把定位转发给姚永伦、蒋涛涛。在蒋涛涛帮忙导航下，鲁成福开车搭载郭志军、蒋涛涛前往白沙栏。到达白沙栏后，郭志军、蒋涛涛下车到岸边查看船只。姚永伦也开车搭载郭某直、隋某前往白沙栏接上唐某翌、薛某庭后返回车上。凌晨4时许，邓某柱将船修好，姚永伦开车将唐某翌、薛某庭重新送上船由邓某柱开船前往澳门。之后，姚永伦按照郭志军的安排将担保人郭某直、隋某送至横琴大桥下桥转弯处等候郭志军。鲁成福开车搭载郭志军、蒋涛涛、彭才真也抵达该地后，郭志军将放在姚永伦处的15000元人民币拿走，并向郭某直索要剩余的偷渡费用25000元，郭某直以不能联系上偷渡人员为由拒绝支付，双方因此发生争吵。随后，郭志军按照“阿平”的指示将郭某直、隋某带上鲁成福驾驶的桂C*****轿车，由鲁成福开车将该二人带回东咀，途中，因鲁成福劳累换由蒋涛涛开车。不久，开船的邓某柱及偷渡人员唐某翌、薛某庭在澳门被澳门警方抓获。当日7时许，公安机关在东咀码头附近查获桂C*****轿车，从车上抓获郭志军、鲁成福、彭才真、蒋涛涛及郭某直、隋某。当日7时30分许，公安机关在珠海拱北帝澜思酒店门口查获粤C*****轿车，从车上抓获姚永伦。上述事实，有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实下列证据予以证实：到案经过；扣押物品、文件清单；人员基本情况表、户籍证明、复函、无犯罪记录证明、证明；刑事判决书及释放证明；机主信息、通话记录清单；不予行政处罚决定书、澳门治安警察局遣返人员名单、行政处罚决定书；《关于澳门警方提供“2020.4.24”涉嫌组织他人偷越国（边）境案的复函》、澳门司法警察局复函及调查资料及澳门司法机关材料；全国机动车/驾驶人信息库查询结果、车牌号为粤C*****的车辆行车证、机动车注册登记信息、珠海市**投资有限公司营业执照、委托书、郭某身份证复印件、汽车融资租赁合同、车牌号为桂C*****车辆行驶证；证人隋某、郭某直、薛某庭、唐某翌、邹某华、郭某的证言及辨认笔录、被告人郭志军、姚永伦、鲁成福、彭才真、蒋涛涛的供述和辩解、微信提取笔录、提取固定清单；微信提取笔录、提取固定清单；微信提取笔录、提取固定清单；粤C*****黑色丰田车的行程记录仪数据、行车记录仪使用说明。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郭志军、姚永伦、鲁成福、彭才真、蒋涛涛在他人指挥下，违反国家边境管理规定，将偷渡人员唐某翌、薛某庭偷运出境至澳门，五被告人的行为均已构成运送他人偷越边境罪。被告人郭志军实施了纠集鲁成福将邓某柱送至开船点、收取偷渡费用、看管担保人的行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姚永伦为获取运费，实施了将偷渡人员送至偷渡地点、保管保证金、将担保人及保证金交付被告人郭志军的行为；被告人鲁成福为获取运费，实施了将同案人郭志军、彭才真、蒋涛涛及开船人员邓某柱送至开船地点、并伙同运送担保人返回的行为，被告人姚永伦、鲁成福的行为均是实施了整个运送他人偷越边境犯罪中不可或缺的部分环节，均是共同犯罪中所起作用较小的主犯，依法均应按照其所参与的犯罪处罚。被告人彭才真为“阿星”介绍开船人员邓某柱并传递定位信息，被告人蒋涛涛实施了帮助导航、替换开车的行为，该二被告人在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法均应减轻处罚。被告人郭志军因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人鲁成福、彭才真、蒋涛涛归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。被告人蒋涛涛有同种犯罪的前科，在对其量刑时酌情从重处罚。被告人鲁成福、彭才真是初犯，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。公诉机关对被告人郭志军、鲁成福、蒋涛涛的量刑建议适当，应予采纳。扣押在案的各被告人的作案工作手机及违法所得人民币应予没收，上缴国库。扣押在案的隋某、郭某直的手机因不属于本案的犯罪工具，依法退回公诉机关处理。扣押在案的车辆，因不属于被告人本人的作案工具，应由扣押单位依法发还。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人郭志军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人姚永伦犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人鲁成福犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。四、被告人彭才真犯运送他人偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人蒋涛涛犯运送他人偷越边境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。六、扣押在案的被告人郭志军的OPPORen02手机、被告人姚永伦的OPPOA7X手机、被告人鲁成福的华为荣耀Honor10手机、被告人彭才真的苹果手机、被告人蒋涛涛的华为nova3i手机各一台，予以没收，上缴国库；扣押在案的违法所得人民币一万五千元予以没收，由扣押单位直接上缴国库；扣押在案的隋某的苹果手机（iPhonexsmax）及从郭某直的华为P10Plus手机、ViVOX23手机，因不属本案处理范围，退回公诉机关依法处理；扣押在案的车牌号为粤C*****的丰田轿车、车牌号为桂C*****的大众轿车，由扣押单位依法发还所有人。原审被告人蒋涛涛不服，提出上诉，认为原判决对其量刑过重，请求对其宣告缓刑。原审被告人姚永伦不服，提出上诉，姚永伦及其辩护人提出：1.其是在受侦查人员强迫的情况下作出的供述，侦查人员称按所写笔录供述，就放其出去；2.其只是出租车司机，主观上并不知道其他同案人偷渡的事情，其没有运送他人偷越边境的实行行为或帮助行为，只是按同案人郭志军的指示接送客人；3.其未参与分配运送他人偷越边境的违法所得，没有收取非法利益。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人姚永伦及其辩护人提出的姚永伦系受侦查人员强迫而作出有罪供述及其主观不明知且未参与分配违法所得，故不构成犯罪的意见。经查，原审法院已经调取了公安机关的审讯录像，且在原审开庭时当庭播放该录像，未显示侦查人员有强迫姚永伦认罪的行为，对此上诉意见，本院不予采信。另在案证人隋某、郭某直、唐某翌均证实，在2020年4月22日、23日连续两天上诉人姚永伦将上述人员送到中珠堤，接完电话后又送回南屏街口，且告知上述人员返回原因是澳门有警察巡逻不安全或澳门那边有人被抓了；更为重要的是上诉人姚永伦的微信内容亦显示，“阿星”向姚永伦发微信称“我先转几百块辛苦费给你，现在没办法，那边客人被抓了”，原审被告人郭志军亦供称其有打电话给姚永伦让他去接两名偷渡人员。虽无证据显示其参与运送他人偷越边境所得非法利益的分配，但上诉人姚永伦主观明知同案犯的犯罪行为，为获取运费，仍按照“阿星”的指示，实施运送隋某等四人前往偷渡地点的行为，已构成运送他人偷越国边境罪的共犯。综上所述，上诉人姚永伦及辩护人称其主观上不知道其是去接送偷渡人员、同案犯没有在其车上犯罪及其未参与非法利益的分配等，不构成犯罪的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋涛涛提出原判决对其量刑过重的上诉意见。经查，原判决对其量刑时已充分考虑其是从犯、如实供述、自愿认罪认罚、且其有同种犯罪前科等量刑情节，对其判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，该量刑适当，应予维持。特别指出，蒋涛涛原审已经认罪且愿意接受原公诉机关的量刑建议，现提出上诉认为量刑过重，本院对此不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 艾欣欣二〇二〇年十二月二十二日法官助理 刘文昢书 记 员 张紫嫣附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。