河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5820号上诉人（原审原告）：江双林，男，1954年1月27日出生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：江涛，系江双林之子，住林州市，委托诉讼代理人：江万有，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司林州市支行，住所地林州市太行路**。负责人：牛青山，职务：行长。委托诉讼代理人：康全霞，农行安阳分行副处长。委托诉讼代理人：杨宏顺，农行安阳分行员工。上诉人江双林因与被上诉人中国农业银行股份有限公司林州市支行（以下简称“农行林州支行”）劳动争议一案,河南省林州市人民法院于2020年6月29日作出的（2020）豫0581民初1904号民事裁定，已发生法律效力。经该院院长提交审判委员会讨论认为，该裁定确有错误，应予再审，该院于2020年8月10日作出（2020）豫0581民监171号民事裁定,再审本案。于2020年10月30日作出（2020）豫0581民再158号民事判决书,上诉人江双林不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托的诉讼代理人江涛、江万有，被上诉人委托的诉讼代理人康全霞、杨宏顺参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江双林上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或查清事实后改判。事实和理由：原判决认定的基本事实不清,本案是一起劳动争议仲裁,上诉人原审诉求是首先确认与被上诉人之间存在劳动关系,事实上被上诉人农行石板岩营业所李买洲于1999年3月1日安排上诉人看护其花岗岩厂时未订立书面劳动合同,但并不能以此否定上诉人与被上诉人双方之间存在事实劳动关系,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合到上诉人一审提交的相关证据,结合上诉人的陈述,完全符合上述“通知”所规定的情形,即:上诉人与被上诉人符合法律法规规定的主体资格,上诉人是按照被上诉人农行石板岩营业所主任李买周的安排从事看管其花岗岩厂的设备及不动产,并服从其管理,其中包括按李买周的书面指示发放井盖等事项,上诉人提供的看护管理花岗岩厂是被上诉人的业务组成部分,也就是说,上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。尽管上诉人提供的部分证人未出庭作证或未提交书面劳动合同,但并不能以此为由驳回其诉讼请求。农行林州支行辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉请求，维持原判。上诉人在一审中提交的相关证据均与上诉人江双林没有直接的关联关系，不能实现其证明目的，与我方从始至终不存在劳动关系。江双林的原审诉讼请求为：一、请求林州市人民法院依法裁决认定原告与被告存在事实劳动关系。二、请求林州市人民法院依法裁决被告支付原告劳动报酬55997元×20年×1人×2倍=2239880元。三、请求林州市人民法院依法裁决被告为原告解决职工养老保险待遇或一次性赔偿原告因未交纳社会保险给原告造成的实际损失（按平均寿命75岁计,原告22年的退休工资)。四、诉讼费由被告承担。一审法院原审查明：原告江双林于2019年12月11日向林州市劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，林州市劳动仲裁委员会于2019年12月12日作出林劳人仲案字[2019]88号不予受理通知书，2019年12月12日原告江双林收到该不予受理通知书。2020年3月16日原告江双林向本院起诉被告中国农业银行股份有限公司林州市支行，本院于当天受理案件。林劳人仲案字[2019]88号不予受理通知书中写明“申请人不服不予受理决定的，可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉”。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”原告江双林超过不予受理通知书中写明的十五日向人民法院提出诉讼，应视为对该不予受理通知书的认可，原告江双林的本次诉讼，依法应予驳回。原审依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回原告江双林的起诉。一审法院再审认定事实如下：2019年12月11日原审原告江双林向林州市劳动仲裁委员会申请仲裁，林州市劳动仲裁委员会于2019年12月12日作出林劳人仲案字[2019]88号不予受理通知，原审原告江双林于同日收到了林州市劳动仲裁委员会不予受理通知书，并于2019年12月12日向再审法院提出起诉，立案调解，案号为（2019）豫0581民调1088号。一审法院再审认为，本案争议焦点为：原审原告江双林与原审被告农行林州支行之间是否形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动法上的劳动者是指：由用人单位录用并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。林州市劳动仲裁委员会于2019年12月12日作出林劳人仲案字[2019]88号不予受理通知，引用《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第一项，认为江双林的申请不属于该规则第二条规定的争议范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”，并根据中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原审原告江双林请求再审法院认定其与原审被告农行林州支行之间存在事实劳动关系，其有责任就其主张向再审法院提供相应的证据。原审原告提供的证人杨某在原审庭审中出庭作证，但其提供的证言内容为传来证据，无法单独证明原审原告主张的事实。因原审原告提供的其他证人均未到庭作证，江双林提供的其他证人书面证言的真实性无法确认，对江双林提供的书面证人证言再审法院不予采信。并且原审原告江双林未提供能够证明其与被告之间存在事实劳动关系的书面证据，不能确认原审原告江双林与原审被告农行林州支行之间是否存在事实劳动关系。原审原告江双林的全部诉讼请求，均应予驳回。原审裁定驳回起诉不当，应予撤销。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销法院作出的（2020）豫0581民初1904号民事裁定；二、驳回原审原告江双林的诉讼请求。二审中，上诉人提供林州市公安局逮捕通知书一张，上诉人江双林因涉嫌寻衅滋事罪于2020年11月3日被林州市公安局执行逮捕。上诉人提供该证据主张一审剥夺了其辩论权利，本院认为，上诉人一审中委托其儿子及专业法律工作者作为诉讼代理人参加诉讼，一审并未剥夺其辩论权利。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，建立劳动关系，用人单位和劳动者应当达成合意。劳动者接受用人单位的管理和指挥，为用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬并履行其他法定义务，劳动者对用人单位形成人身上的依附性和管理上的从属性。本案中，上诉人没有提供充分的证据证明被上诉人有与其建立劳动关系的合意，也无证据证明上诉人实际接受被上诉人的监督、管理和指挥。在案证据亦不足以证明其所谓的看护厂房的行为属于被上诉人安排提供的劳动，被上诉人也从未向其支付过劳动报酬。上诉人对于被上诉人而言，并不具有人身上的依附性和管理上的从属性。一审法院依据查明的事实作出的判决并无不当。综上所述，上诉人江双林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江双林负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二〇年十二月二十九日书记员  张红阳