吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2020）吉04民终728号上诉人（原审原告）：党桂梅，女，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：孙竹全，吉林恒太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙德华，女，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：郭玉秋，吉林达信律师事务所律师。上诉人党桂梅与被上诉人孙德华承揽合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人党桂梅及其委托诉讼代理人孙竹全，被上诉人孙德华及其委托诉讼代理人郭玉秋出庭应诉。本案现已审理终结。党桂梅上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持党桂梅的诉讼请求或发回重审；二、一二审诉讼费由孙德华承担。事实及理由：一审认定事实不清、证据不足，适用法律不当。《最高人民法院关于修改的决定》（法释（〔2019〕19号）第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”第三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”第三十七条：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”据此，一审法院既然已经准许党桂梅进行评估鉴定，就应当尊重鉴定机构做出的评估报告，如有异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充，或由当事人申请重新鉴定并经法院审查同意，否则，就应当据此作为裁判依据。涉案房屋面积约为150平方米，根据已有的评估报告评估的装修费为22万余元，一审法院认定12万元，两者相差10万余元，明显不合常理。一审庭审中微信聊天记录所体现的内容并没有明确双方已经就装修款项进行结算。而且，微信聊天形成于房屋装修之后，在抚松工程施工期间，由此可以看出聊天的内容并非就是指房屋装修款，微信聊天内容存在诸多疑点，一审法院根据存疑的微信电子证据作为定案依据是错误的。而且，从交易习惯来看，如果双方已就装修款结算完毕，孙德华应当取回装修单据，但孙德华装修的所有单据均在党桂梅手中，由此也能说明，双方装修款并没有结算完毕。一审法院在事实不清、证据不足的情况下支持孙德华的主张，明显是错误的。综上，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法作出公正判决。孙德华答辩称：一、本案不能以鉴定意见作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的时间。”可见，鉴定程序启动的前提是待证事实需要通过鉴定意见证明。在案件事实能够通过其他证据予以证实的情况下，不应启动鉴定程序，但申请鉴定是党桂梅对自己权利的行使，孙德华无权干涉。本案的鉴定应在当事人双方没有约定价款的情况下才能进行。因双方已经约定价款，故不应通过鉴定确认工程造价，否则将导致司法强行干预契约自由的错误。对于装修款是否支付，鉴定意见无法证明。孙德华在原审中提供的证据已经充分证明党桂梅主张的装修款，孙德华已经支付完毕。在此情况下，党桂梅抱有侥幸心理，妄图通过鉴定证明装修款没有支付，显然犯了偷换概念的错误。原审准许党桂梅申请鉴定不能等同于必须按照鉴定意见作出判决。党桂梅引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四项规定，恰恰说明鉴定意见不具有绝对的证明力。二、鉴定意见的数额不能成为是否作为定案依据的理由。本案争议焦点不在于鉴定数额与实际数额的差距大小，而是党桂梅未能举证证明孙德华尚欠其装修款。相反孙德华所举的证据却已经证明双方的装修款已经结清，在此情况下，党桂梅纠结鉴定程序的启动和鉴定数额的大小，没有意义。原审中党桂梅的证人不能证明孙德华与抚松工程有关联，抚松工程与孙德华无关，更与本案无关。党桂梅向一审法院起诉请求：1.判令孙德华支付给党桂梅拖欠装修款222,406.41元；2.诉讼费用由孙德华承担。一审法院查明：党桂梅从事家庭居室装修工作，与孙德华曾为朋友关系，曾平日私交甚好。2018年3月，党桂梅与孙德华经协商口头约定，党桂梅为孙德华装修位于南岸明珠7号楼2单元1003室房屋，双方未签订书面协议，未具体约定装修项目、报价、工程款支付方式、工期、质量标准、材料供应、验收、结算、后期维修等内容。装修过程中，党桂梅与孙德华共同协商具体装修事项，由孙德华提出装修风格及样式等要求，具体施工由党桂梅负责。党桂梅记录费用清单，孙德华负责给付装修款。现南岸明珠7号楼2单元1003室房屋已于2018年底装修完毕，孙德华已经入住。另查明，2018年7月19日，孙德华向党桂梅丈夫吴光明银行账户转账3万元，2018年7月29日，孙德华向党桂梅银行账户转账2万元，2018年10月1日，孙德华向党桂梅银行账户转账1万元，2018年10月12日，孙德华通过微信向党桂梅转账1万元，2018年11月19日，孙德华通过其哥哥向党桂梅转账5万元，孙德华给付党桂梅装修款共计12万元。一审法院认为，双方当事人应按约定全面履行自己的义务，本案系因家庭居室装修产生纠纷，党桂梅没有相关工程施工资质，故本案案由应确定为承揽合同纠纷。庭审中，双方当事人对装修这一事实均予以承认，对孙德华给付党桂梅12万元欠款的事实均予以承认，予以确认。本案争议焦点为：一、孙德华给付党桂梅12万元欠款是装修价款还是抚松工程价款，二、此次装修款如何确定。一、孙德华给付党桂梅12万元是装修价款还是抚松工程价款。本案中孙德华提供微信记录证据及当事人陈述，能够连贯的表明党桂梅与孙德华对装修事项持续进行商议，双方发送的文字、语音或图片均涉及瓷砖、橱柜等内容均为装修事项，均未提到抚松工程字样，党桂梅提供的录音证据中未能体现其与孙德华关于抚松工程合同的签订及履行，现有证据能够认定双方之间存在委托装修的承揽合同关系，证人张某证言其去抚松干活且不认识孙德华，不能证明双方当事人之间存在抚松工程的承包关系，党桂梅亦未提供其他证据予以证实，故孙德华不具有给付抚松工程价款的义务，只具有给付装修价款的义务，孙德华给付钱款12万元能够认定为因装修而支付的价款。二、装修款如何确定。党桂梅与孙德华的微信聊天记录中，党桂梅于2018年4月14日通过微信向孙德华发送文字“现在经我手花掉87,319.00元，目前为止”、记载人工、材料等费用合计37,919.00元清单图片一张，并发送文字,“联单及橱柜共计49,400.00元”，表明双方沟通的内容为装修事项，党桂梅记录了截止2018年4月14日施工量及价款，明确了人工、材料共计37,919.00元，联单及橱柜共计48,400.00元，共计87,319.00元，孙德华对此未提出异议，并通过微信发送文字“你先记好就行，计少不管啊”，能够视为孙德华对该价款确认；2018年10月12日，孙德华向党桂梅发送语音：“我不是那个发，就是别人欠我的给我了，我就把这个先给你，完了咱俩就剩整5万了对不对？”，并发送文字“剩5万了”，党桂梅对此确认，从双方的聊天记录前后内容能够确定，双方系对装修事项进行的沟通与确认，故能够认定双方对此次装修进行了最后的结算，并确定孙德华仍欠5万元。根据相关法律规定，当事人有自愿订立合同的权利，本案双方的装修约定属于当事人自愿范畴，应充分尊重当事人的真实意愿，现有证据能够认定党桂梅与孙德华就装修进行了充分的协商，并进行最终结算；党桂梅作为承揽人，有取得装修款的权利及按照孙德华要求进行装修的义务，孙德华作为委托人，有验收装修工程的权利及给付装修价款的义务，现孙德华按党桂梅要求分批给付装修款及尾款，其给付装修款的义务已经履行完毕，双方当事人之间的合同权利义务已经终止。对于党桂梅申请的评估报告评估装修费用222,406.41元，首先，该价格系评估机构的估价，本案装修项目具有明确的价格，应以双方确认的总价为准。其次，该评估报告中载明，评估依据为装修工程结算表及部分装修票据等，该结算表系由党桂梅单方制作，庭审中亦未得到孙德华的认可。评估结论中的施工管理费、设计费、后期安装费等项目来源于上述装修工程结算表，而现有证据无法证实这些项目已经实际发生，该评估结论部分项目与双方当事人确定的项目不符，与装修的实际情况无法对应。再次，评估期间，孙德华向评估机构提出异议并提出票据及价格依据，而评估报告中取价依据未采用孙德华提供的材料，该评估报告内容有待商榷。本案应以双方当事人的真实意思表示为基准，孙德华应按双方确定的价格给付装修款，现孙德华已经将全部装修价款支付完毕，故对党桂梅的诉讼请求，不予支持。综上，孙德华已按约定给付全部装修价款，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十一条、第二百五十一条规定，判决：驳回原告党桂梅的诉讼请求。案件受理费2,299.00元，由党桂梅负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，党桂梅主张孙德华尚欠其装修款，涉案12万元转账系抚松工程垫付款，非本案装修款，应当提供证据予以证明。但党桂梅原审提交的评估报告、证人证言、通话录音等证据均无法证明该事实，原审判令其承担举证不能的法律后果，符合法律规定。孙德华提交的与党桂梅微信聊天记录，并未涉及抚松工程相关事宜，原审认定微信聊天记录系双方就涉案房屋装修事项进行的沟通与确认，并认定2018年10月12日双方进行了最后结算、确认孙德华仍欠5万元，并无不妥。在孙德华后续已经通过他人代为转账方式向党桂梅支付了该5万元的情况下，原审认定孙德华已付清全部工程款，符合本案现有证据所证明的法律事实。原审进而判令驳回党桂梅的诉讼请求，并无不当。在认定双方已经结算及孙德华已经付清全部装修款的情况下，涉案鉴定意见已无采信的必要，原审未予采信符合法律规定。综上,党桂梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,637.00元，由党桂梅负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 温桂杰审判员 鲁银辉二〇二〇年十二月二十五日书记员 孙鹤嫣