福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5779号 上诉人（一审被告、反诉原告）：厦门捷能通光电科技有限公司，住所地厦门市思明区体育路**华夏工业中心主楼****东侧。 法定代表人：郑进琪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈乙捷，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋晓焜，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：厦门谊嘉鑫机电有限公司，住，住所地厦门市集美区杏滨街道锦园锦中路**/div> 法定代表人：刘望先，执行董事。 委托诉讼代理人：林其奋，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门捷能通光电科技有限公司（下称捷能通公司）因与被上诉人厦门谊嘉鑫机电有限公司（下称谊嘉鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 捷能通公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求；2、本案上诉费用由谊嘉谊公司负担。事实和理由：1、一审未查明捷能通公司损失，直接调整按照月2%标准计算违约金，导致捷能通公司遭受很大损失。捷能通公司是从事教育照明产品经营公司，学校时间要求特殊，一旦迟延送货导致环节出现问题，必然增加人力成本、时间成本等重大损失。2、采购合同中明确交货日期，谊嘉鑫公司既然对采购合同作出承诺就应视为其接受采购合同中全部内容包括交货日期。3、2017年3月6日对账的6100元、2018年1月4日对账的10000元款项均属于模具费用，该费用双方约定捷能通公司采购案涉产品达到一定数量后就无需支付费用，且也超过诉讼时效。因此该对账费用不应支持。 谊嘉鑫公司答辩称：1、捷能通公司上诉状仅有实习律师蒋晓焜的签字，实习律师依法不能独立进行起诉在内的诉讼行为，应视为捷能通公司未在法定的期限内提起上诉，依法驳回其上诉。2、捷能通公司的上诉请求也没有任何的事实与法律依据。谊嘉鑫公司与捷能通公司自2009年便开始合作已有11年之久，谊嘉鑫公司都是按捷能通公司供货要求进行供货，事实上捷能通公司并未因谊嘉鑫公司的供货导致捷能通公司承担赔偿责任。平时谊嘉鑫公司没注意订单上的交货日期以及逾期付款违约金约定，但随着货款越欠越多，谊嘉鑫才警惕于2019年7月提出交期不确定的要写清楚，否则不接受。3、案涉2017年3月6日的《对账单》，该账单仅是双方交易的一部分，因捷能通公司陆续的付款而中断，因此并未过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谊嘉鑫公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.捷能通公司向谊嘉鑫公司支付货款1727513.28及逾期付款违约金（以1727513.28元为基数，自2020年2月1日起，按照中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率4.15%上浮50%计算至实际还款之日）；2.本案诉讼费、保全保险费5500元、保全费5000元由捷能通公司承担。 捷能通公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.谊嘉鑫公司向捷能通公司支付违约金2351148.6元；2.本案本诉和反诉诉讼费用由谊嘉鑫公司承担。 一审法院认定事实： 谊嘉鑫公司与捷能通公司长期存在业务往来，捷能通公司向谊嘉鑫公司购买反光杯、教室灯边框、教室灯连杆等货物。双方的交易方式为：捷能通公司通过QQ、电子邮件等方式向谊嘉鑫公司发送《采购合同》，谊嘉鑫公司送货时捷能通公司人员在谊嘉鑫公司的送货单上签字，谊嘉鑫公司每月制作对账单交捷能通公司核对货款，核对无误后，捷能通公司在对账单上签字并盖章确认。 2017年3月6日，捷能通公司在谊嘉鑫公司制作的《厦门谊嘉鑫机电有限公司2016年12月份对账单》上签字及盖章，确认未付模具款6100元。该对账单上记载账期为月结30天。 2018年1月4日，捷能通公司在谊嘉鑫公司制作的《厦门谊嘉鑫机电有限公司2017年12月份对账单》上签字及盖章，确认未付模具款10000元。对账单上记载账期为月结30天。 2020年3月13日，捷能通公司在谊嘉鑫公司制作的《2019年度1月-2020年度1月欠款对账单》上签字及盖章，确认尚欠谊嘉鑫公司货款1711513.28元，其中2020年1月的欠款金额为98118.23元。 根据捷能通公司举示的证据，捷能通公司发送给谊嘉鑫公司的《采购合同》为多次反复使用的统一文本。《采购合同》记载有货物名称、型号、单价、数量、总价及计划交期等要素；付款条件为月结；除不可抗力因素外，供方若“不能按时交完货”，每延误1日，将赔偿延误需方的货物总价的2%作为违约金，除产品存在重大质量问题外（如产品不能修复、使用），需方不得任意退换合同中所订购的任何货物，若采购方要求退货，需赔偿供货方本合同货物总价值的千分之三违约金；本订单经双方盖章后生效，以传真件形成的合同具有同等法律效力；送货单上须注明公司全称、送货时间等，送货单需仓库林宗勇签字确认后方生效。捷能通公司提交给法庭的《采购合同》大部分为打印件，捷能通公司提供电子邮件予以佐证，部分合同有谊嘉鑫公司的盖章。谊嘉鑫公司对没有谊嘉鑫公司盖章回传的采购合同真实性均不予认可，对有加盖谊嘉鑫公司公章的采购合同真实性予以确认。谊嘉鑫公司认为采购合同上记载的“计划交期”是可以协商的，有部分合同上的交货日期并非真实的约定交货日期，除吊杆之外的其他货物均是需要等通知交货的，个别采购合同上的交货日期有涂改，因此采购合同上记载的交货日期并不必然是双方约定的交货日期，谊嘉鑫公司不存在逾期交货问题。谊嘉鑫提交了双方聊天记录予以佐证，谊嘉鑫提交的聊天记录显示：2019年7月24日，谊嘉鑫告知捷能通公司“以后订单除了吊杆这种交期要比较精准的，要确定交期的，其他边框转换框之类的交期都要备注等通知送货”、“你交期不确定的、要等你通知送货的，交期都要写等通知送货”，捷能通公司人员回复“好的”，谊嘉鑫公司并要求已发送的2019年7月22日的三个订单重新修改交期。谊嘉鑫公司还明确表示“等通知送货的，不能写交货时间”、“我不接受交期不确认的订单”。此外，2018年9月1日，谊嘉鑫公司对编号为2018083120这份订单也明确表示要待通知送货，捷能通公司回复“明白”。 一审法院分析认证如下：捷能通公司虽未提交全部采购合同的原件，且部分采购合同并无谊嘉鑫公司盖章回传确认，但从双方实际履行情况来看，谊嘉鑫公司系根据捷能通公司的采购合同进行交货的，该采购合同系多次反复使用的文本，部分采购合同加盖了谊嘉鑫公司的公章，一审法院认定，谊嘉鑫公司是认可并接受采购合同的约定，谊嘉鑫公司在收到采购合同后未对交期提出异议的，应视为其自愿接受关于交期的约定，谊嘉鑫公司对交期有提出异议的，应视为双方对交期未达成一致意见。 从谊嘉鑫公司提交的聊天记录来看，2019年7月22日开始的订单（除吊杆外）应视为谊嘉鑫公司未对交货日期进行确认，双方未就交货日期达成一致意见。因此，捷能通公司提交的2019年7月23日至2019年9月23日的11份采购合同，除编号为2019090504及2019091210两份合同是关于边杆的合同，可视为谊嘉鑫公司接受交期约定；违约金计算清单中编号为2019082701的合同捷能通公司未提交采购合同予以佐证；编号为2019082905的合同（边杆）无约定交货日期，不能视为违约；其他几份合同或无交期约定或关于交期的约定未经谊嘉鑫公司同意，均不能视为谊嘉鑫公司违约。此外，编号为2018081510的合同不完整，无法证明迟延交货；编号为2018090504的合同邮件中交货日期有涂改；编号为×××02、×××21、2018100805三份合同无送货单或对账单无法证明迟延交货。上述所涉部分合同均不能证明谊嘉鑫公司存在迟延交货，一审法院不予认定。 除上述不予认定的部分外，其他合同谊嘉鑫公司均存在不同程度的逾期交货情形，并有采购合同、交货单、对账单为证，一审法院对此予以确认。（具体迟延交付的天数详见判决书后所附违约金计算表的记载） 此外，经向捷能通公司询问，捷能通公司认可谊嘉鑫公司邮件中所述的“吊杆”即为“边杆”。 另，根据谊嘉鑫公司的财产保全申请，一审法院依法作出（2020）闽0203民初5352号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结捷能通公司价值1745436.23元的存款或等值财产，谊嘉鑫公司为此支出保全保险费5500元、保全费5000元。 一审法院认为，谊嘉鑫公司与捷能通公司存在合法有效的买卖合同关系，双方通过对账单的形式对未付货款进行结算，捷能通公司在对账单上盖章确认欠款，根据《2019年度1月-2020年度1月欠款对账单》，捷能通公司拖欠谊嘉鑫公司货款1711513.28元未付，一审法院予以确认。对于2017年3月6日及2018年1月4日的对账单，捷能通公司抗辩该两笔款项系模具款，双方曾口头约定在产品订购数量达到一定数量时不需支付，但捷能通公司未提交证明证明双方存在该约定，谊嘉鑫公司对此不予认可，一审法院对捷能通公司的该说法不予认可。该两份对账单上均记载账期为月结30天，谊嘉鑫公司于2020年3月30日提起诉讼，并未超过诉讼时效，捷能通公司抗辩2017年3月6日对账单已超过诉讼时效的抗辩，不予支持。根据三份对账单，捷能通公司拖欠谊嘉鑫公司款项为1711513.28元+6100元+10000元=1727613.28元，谊嘉鑫公司诉请捷能通公司偿还货款1727513.28元未超过欠款总额，予以支持。关于逾期付款违约金，该违约金实为逾期付款的利息损失，谊嘉鑫公司主张的利息计算标准有法律依据，予以支持，但2020年1月的欠款利息起算应自2020年3月1日开始计算，予以调整。谊嘉鑫公司主张的保全保险费无合同约定，亦无法律依据，不予支持。保全费属于诉讼费用，依法应由败诉一方承担，谊嘉鑫公司主张的保全费，予以支持。 关于反诉。根据查明的事实，谊嘉鑫公司在交付货物时存在不同程度的迟延交货，其行为已构成违约，应承担违约责任。谊嘉鑫公司认为捷能通公司在对账时未对迟延交货主张违约金，不能再主张迟延交货违约金。一审法院认为，双方在对账时未就迟延交货违约金进行明确说明，不能据此认定捷能通公司放弃主张迟延交货违约金的权利，谊嘉鑫公司的说法无事实和法律依据。采购合同约定违约金以货款总价的2%计算，该计算标准明显畸高，谊嘉鑫公司亦提出抗辩，酌情调整违约金计算标准为以每批合同总金额为基数，按照月利率2%的标准计算。捷能通公司计算违约金基数与合同总金额不一致的，高于合同金额的以合同金额计算，低于合同金额的以捷能通公司主张的金额计算。据此计算后，谊嘉鑫公司应承担的迟延交货违约金为66795.84元（具体计算详见附表），捷能通公司超出该标准部分的诉讼请求，不予支持。 综上，谊嘉鑫公司的诉讼请求及捷能通公司的反诉诉讼请求，酌情予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、捷能通公司应于判决生效之日起十日内向谊嘉鑫公司支付货款1727513.28元及逾期付款损失（以1629395.05元为基数，自2020年2月1日开始计算；以98118.23元为基数，自2020年3月1日开始计算，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至款项实际付清之日止）、保全费5000元；二、谊嘉鑫公司应于判决生效之日起十日内向捷能通公司支付逾期交货违约金66795.84元。三、驳回谊嘉鑫公司的其他诉讼请求；四、驳回捷能通公司的其他反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费20604元，减半收取计10302元，由谊嘉鑫公司负担30元，捷能通公司负担10272元。反诉案件受理费25610元，减半收取12805元，由捷能通公司负担12441元，谊嘉鑫公司负担364元。 经审理查明，一审法院查明的事实完全属实，本院予以确认。 另查明，1、捷能通公司二审中补充提交《南宁市青秀区政府采购合同书及其部分附件》、《天津市北辰区教育局合同书》、《合同书》三份证据的复印件，拟证明捷能通公司按照逾期交货订单金额2%/日计算违约金并不存在过高，符合该行业正常的商业逻辑。谊嘉鑫公司质证认为，上述证据真实性不予认可，与本案不存在关联性。本院认证如下：上述证据仅有复印件，真实性无法确认，与本案不具关联性。因此上述证据的证明力及证明对象均不予采信。2、捷能通公司委托诉讼代理人蒋晓尡提交的《律师执业证书》载明福建省司法厅已于2020年9月7日颁发律师执业证书。因此，谊嘉鑫公司二审主张捷能通公司未依法提起上诉理由不能成立，予以驳回。 本院认为：1、谊嘉鑫公司与捷能通公司之间的买卖关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。2、关于谊嘉鑫公司逾期交货的问题。一方面，谊嘉鑫公司既然对交货期限明确提出异议，就应认定双方并未对交货期限达成一致意见。因此，一审对此认定并无不当，予以维持。另一方面，虽采购合同约定按照货物总价日2%计算违约金，但捷能通公司一、二审提交的证据并未充分举证证明逾期交货的损失，一审法院结合本案具体情形调整为月利率2%属于自由裁量权范围，亦无违反法律规定，应予维持。综上，一审法院认定谊嘉鑫公司逾期交货违约金并无不当，本院予以维持。3、关于讼争的6100元、10000元是否支持问题。本院认为，捷能通公司未充分举证证明双方存在产品订购达到一定数量即有权不支付上述讼争款项；上述讼争款项的对账单均记载账期为月结30天，因此，谊嘉鑫公司2020年3月30日向本院提起诉讼并未超过诉讼时效。 综上，捷能通公司的上诉请求及理由不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费46214元，由厦门捷能通光电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （王池） 二〇二〇年十二月十六日 书记员（ 崔新建） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。