湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终263号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）张仲夏，小名张大宝，男，1970年7月10日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，个体经商户，住永顺县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年5月14日被永顺县公安局刑事拘留；经永顺县人民检察院批准，2019年5月21日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。辩护人莫疑，湖南君安达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭南芳，女，1968年8月7日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，个体经商户，住永顺县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年2月22日被永顺县公安局刑事拘留；经永顺县人民检察院批准，2019年3月29日被逮捕。现羁押于湘西州看守所。湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人张仲夏犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人彭南芳犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月29日作出（2020）湘3127刑初24号刑事判决。被告人张仲夏、彭南芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年以来，被告人张仲夏、彭南芳夫妇在永顺县城以扩建南芳宾馆、装修南芳宾馆金牛洗脚城、开发南山路上的工程等为由，分别以1.5分／月息、2分／月息、2.5分／月息、3分／月息、5分／月息在永顺县城、永顺县石堤镇等地向社会不特定对象273人吸收资金总金额为68291739.49元，减去借款当时所扣利息481500元及其亲友借款10512739.49元，非法吸收金额共计57297500元，还本付息22109650元（鉴定还本付息金额22591150元减去借款当时所扣利息481500元），尚未归还资金为35187850元；其中包括：1、张仲夏单独或参与的鉴定结论金额为67711739.49元，减去借款当时所扣利息481500元，共计67230239.49元，再减去亲友28人资金10512739.49元，张仲夏非法吸收金额为56717500元；2、彭南芳单独或参与鉴定结论金额为55402739.49元，减去借款当时所扣利息481500元，共计54921239.49元，再减去亲友10人资金7243739.49元，彭南芳非法吸收金额为47677500元；3、张仲夏以南山路“上城山水”商品开发项目的名义借款1334000元。经评估：张仲夏、彭南芳个人资产（应收账款、长期投资、房屋建筑物、家具电器及物品、土地使用权）总计44399984.81元，加上二人银行账户余额57039.90元、暂扣谢某款105000元。共计44562024.71元。2016年4月份，被告人张仲夏得知谢某（小名谢老四）同他人在永顺县城南山路从事“上城山水”商品房开发工程，遂同谢某商议也想同谢某等人一起入股“上城山水”工程，得到谢某、张1（另一股东）等人同意。同年4月5日，张仲夏给谢某1（谢某之子）通过建行转账68万元，入股“上城山水”工程。2017年12月份，因永顺县国土资源管理局要求谢某等人缴纳剩余的土地出让金和契税，而张仲夏此时却拿不出资金，遂于2017年12月22日同谢某借款10ＯＯＯＯＯ.ＯＯ元，做入股资金，约定三个月内还清，未还清抵“上城山水”股份，同时约定1.5分／月息。因谢某提出入股需拿出200万元，否则，就不能入股。2018年3月27日，谢某担保，张仲夏又同田某借款700000元，同年5月27日，张仲夏又同田某借款3ＯＯＯＯＯ元，同日，又由谢某担保，张仲夏给田某出具欠款10000ＯＯ元（两次借款总额）的借条。2018年6月1日上午，张仲夏将其在“上城山水”所占的240万元的股份（此前取回现金28万元的股份）转让给其子张2，张2与项目负责人谢某签订了《投资项目入股协议书》。当日下午，谢某告知张2，张仲夏所欠200万元已欠一个月利息3万元未付，张2付不出来，谢某提议张2退股，张2遂电话告知其父张仲夏，经张仲夏同意，张2遂在股东会决议上签字同意退股，其中股金100万元退给谢某、100万元退给田某、另40万元退给张某平1（因张仲夏欠张某平1债务）。后于2018年6月28日，谢某同张2遂签订了一份《终止投资项目入股协议书》，谢某承诺退还张仲夏以前支付利息15万元。2018年7月9日，被告人张仲夏邀请其同学及朋友张某群、刘某刚夫妇，田某玉、彭某奎夫妇、张某国、汤某君等人在永顺县城农家厨房聚会、聚餐。席间，张仲夏给在座的同学、朋友告知：其在永顺县城南山路不二门大桥头从事房地产开发，并拿出设计图纸让同学、朋友验看，提出开发此处楼盘还差几百万资金，同时向在座的同学及朋友借款，言明支付2分／月息。饭后，又邀请同学们去南山路不二门桥头工地查看，同时还宣扬此处房地产前景可观。碍于同学、朋友情分，2018年7月10日、7月11日、7月21日张某国、汤某君、田某玉夫妇、张某群夫妇分别给张仲夏、彭南芳借款人民币20万元、20万元、15万元、40万元。后张仲夏又以在永顺县城南山路从事工程开发之名，分别于2018年7月30日同覃某顺借款人民币20万元、2018年8月20日同谢某凤借款人民币10万元、2018年8月23日同卢某燕借款人民币15万元、2018年9月28日同彭某林借款人民币10万元，2018年10月3日、11月1日同张某平2借款人民币10万元、3万元，2018年10月21日同瞿某借款人民币5万元。除去给张某群偿还本金15万元、给覃某顺偿还本金12.3万元、给卢某燕偿还本金1万元及给张某群支付利息2.3万元、给卢某燕支付利息0.2万元、给彭某奎支付利息1.8万元、给汤某君支付利息0.8万元、给张某国支付利息0.8万元，给谢某凤支付利息0.2万元，给彭某林支付利息0.2万元。未归还资金1334000元。2019年2月22日，被告人张仲夏、彭南芳向永顺县公安局投案。原判认定上述事实的证据有：1、报警案件登记表、接报案回执、立案决定书；2、身份信息资料；3、永顺县公安局搜查证搜查笔录；4、扣押决定书；5、永顺县公安局查封决定书、查封清单，协助查封、冻结通知书（回执）；6、张仲夏、彭南芳二人的贷款记录；7、张仲夏、彭南芳、张3、张2、张4、魏某、张5七人的征信记录；8、张仲夏、彭南芳、张3、周某舰、张2、张4等人银行账户交易明细、开户资料等；9、转账资料；10、契约；11、收条、收据；12、房屋买卖合同；13、借条；14、股东清单查询、永顺县公安局协助冻结财产通知书（回执）；15、土地登记收件单、永国用（1993）字第0××2号国有土地使用证、地籍调查表、地籍档案（个人宅基地）、协助查封通知书（回执）；16、湖南省非税收入一般缴款书；17、张仲夏给原两违办修商品房补交税款情况、湖南省非税收入一般缴款书；18、中国银行保险监督管理委员会湘西监管分局2019年9月17日关于“张仲夏、彭南芳夫妇”是否具有吸收公众存款资质一事的回函；19、6236683040000020689、6217003040101840186等建行账户开户及交易流水（电子档）；20、身份证号码为433127197403××××开户情况及交易流水（电子档）；21、账号为4305********的开户信息及交易明细（电子档）；22、身份证号为433127196311××××、433127198801××××等10名账户的开户信息及交易明细（电子档）；23、借条、银行转款凭证、银行交易流水；24、股东会决议；25、说明；26、终止投资项目入股协议书；27、借款承诺；28、2018年6月28日后张仲夏、彭南芳以南山路开发为名借款统计表；29、到案情况说明；30、张仲夏前科材料；31、向某、谢某、田某、陈某等245人的证言；32、被告人张仲夏、彭南芳的供述；33、司法鉴定意见；34、资产评估报告；35、审计报告一份；36、电子优盘一个；37、张仲夏儿子张2手机的通话录音证据两份及录音光盘；38、湖南省蚕桑科学研究所张2的考勤记录。原判认为，一、被告人张仲夏、彭南芳以经营宾馆、洗脚城、房地产开发的名义向社会公众即社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，共计吸收资金57297500元，其中张仲夏56717500元，彭南芳47677500元，数额巨大，均已构成非法吸收公众存款罪，二被告人系共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人均起主要作用，系主犯。二被告人主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且彭南芳自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。二被告人尚未归还的非法吸收公众存款资金35187850元，依法予以追缴退还集资参与人；二、被告人张仲夏在已经退出“上城山水”项目股份后，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，仍以该项目名义向他人集资借款1334000元，未用于生产经营活动致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人张仲夏集资诈骗所得1334000元，依法予以追缴返还集资参与人。被告人张仲夏犯数罪，依法予以数罪并罚。遂判决：一、被告人张仲夏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人彭南芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、追缴被告人张仲夏、彭南芳尚未退还的非法吸收公众存款罪资金35187850元，退还集资参与人；追缴被告人张仲夏集资诈骗资金1334000元，退还集资参与人。扣押在案的属于被告人张仲夏、彭南芳的资产，依法予以处置。上诉人张仲夏及其辩护人提出，其虽在2018年6月1日和28日签订了退股方面的协议，但签订的协议书是为了躲避债务，以免对上城山水项目造成影响，其中6月28日签订退股协议实际是后面补签的，日期写的6月28日，其真正退股是在2019年2月21日。这有其所借200万元股金付息已超过2018年6月28日及2018年12月3日的借款承诺证明。故其以上城山水股东的名义集资的行为并非以诈骗的方法集资，不应构成集资诈骗罪。上诉人彭南芳提出，其并非主犯，原判量刑过重。经审理查明，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。其中原判认定，2018年6月1日下午，经张仲夏同意，张2在股东会决议上签字同意退股，退股的原因是张仲夏所欠的200万元已欠一个月利息3万元未付，张2付不出来，谢某才要张2退股的事实，证据不充分。该认定仅有张2的证言证明。另外，根据谢某证言，在2018年6月1日上午其同意张仲夏的股份变更为其子张2的股份。下午，因找张仲夏取账的人太多，怕影响上城山水的项目，遂在当天晚上召开股东会议，股东都不同意再给张仲夏股份，故才在同一天又与张仲夏签订了一份退股的决议。同时，根据张仲夏给谢某及田某付所借股金的利息看，谢某在2017年12月22日给张仲夏借款100万元作入股资金，月息1分5，至少付了7个月共100500元利息。其利息已付至2018年7月22日。田某共给张仲夏借款180万元，其中2018年3月27日、5月27日分别借款70万元和30万元，该100万元是入股资金。2018年5月7日、5月16日又借款60万元、20万元。该180万元借款利息均为月息1分5，张仲夏共支付利息8.7万元。其利息至少付到了7月份。由此可见，张2签字同意退股并非因为付息，而是因张仲夏负债太多，怕影响上城山水的项目。另查明，谢某与张22018年6月28日签订的退股协议，经二审询问谢某、张2二人，其二人均称这份协议并非6月28日当天所签，而是之后补签的，日期提前到6月28日。又查明，因张仲夏未及时付息，谢某和田某讲可以让张仲夏作借款承诺，保证田某的100万元的借款不受损失。于是在2018年12月3日，张仲夏给田某写了一份《借款承诺》。其内容为张仲夏借田某100万元投资上城山水项目房产开发，每月付息，如未付息张仲夏在上城山水的100万元投资股份可归田某。该事实有谢某、田某证言、《借款承诺》等证据证明。本院认为，上诉人（原审被告人）张仲夏、彭南芳夫妇违反国家金融管理法律法规，向社会不特定对象吸收存款58631500元，其中张仲夏涉案金额58051500元，彭南芳涉案金额47677500元，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。二人系共同犯罪，均为主犯。二人系自首，可从轻处罚。上诉人张仲夏及其辩护人提出，张仲夏在2018年6月28日并非真正退股。其不存在以虚假的股东身份进行集资行为，不构成集资诈骗罪。经查，虽然张仲夏以其子的名义在6月1日签订了退股的股东会决议，后又补签了6月28日的退股协议，根据协议约定，张仲夏的240万元股份分别转让给了债权人。谢某100万元股份、田某100万元股份、张某平140万元股份。其中200万元股金系向谢、田二人借款，如在6月28日后其真正退出了股份。如前所述，其在此之后就无需再支付利息，相反该借款利息至少付到7月份，利息支付与实际退股不相符。另外，如田某在6月28日后即成为了上城山水的实际股东，这又与2018年12月3日的借款承诺明显矛盾。且二审查明，该6月28日的退股协议又是之后补签的，亦不能证明6月28日双方均一致表示张仲夏真正退出了股份。以上三点可见原判认定张仲夏在2018年6月28日后即不再是上城山水的股东的事实存疑，不具有排他性和唯一性，这不排除张仲夏实际上并未完全退出股份的可能。故根据有利于被告人原则，原判认定张仲夏利用虚假的上城山水项目股东的身份进行集资诈骗的事实不能成立。张仲夏不构成集资诈骗罪，原判认定集资诈骗的金额应计入非法吸收公众存的数额。原判认定张仲夏构成集资诈骗罪不当，应予纠正。上诉人及其辩护人主要辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人彭南芳提出，其系从犯，原判量刑过重。经查，彭南芳与张仲夏系夫妻关系，在非法吸收公众存款过程中，共同收取、经营存款，收益归二人共同所有，均起主犯作用，均系主犯。原判根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害性，在其认罪认罚的基础上，采纳了公诉机关的量刑建议，对其判处的刑罚适当。故其辩解理由不成立，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（二）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127刑初24号刑事判决第二项；二、撤销湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127刑初24号刑事判决第一、三项；三、上诉人（原审被告人）张仲夏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2024年5月13日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）四、追缴上诉人（原审被告人）张仲夏、彭南芳尚未退还的非法吸收资金36521850元，退还给集资参与人。扣押在案的上诉人财产，依法予以处置。本判决为终审判决。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇二〇年十二月十八日书记员 杨 芳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。