河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16031号上诉人（原审原告）：中基建（北京）建设工程有限公司，住所地:北京市门头沟区月季园******,统一社会信用代码：91110109317929686R。法定代表人：曹殿秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张寅明，河南宇法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南天地之中实业集团有限公司，住所地登，住所地登封市产业集聚区信用代码：91410185562453829F。法定代表人：刘迎宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁建伍，男，该公司员工。委托诉讼代理人：景振敏，河南国计律师事务所律师。上诉人中基建（北京）建设工程有限公司（以下简称中基建公司）因与被上诉人河南天地之中实业集团有限公司（以下简称天地之中公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中基建公司上诉请求：一、撤销登封市人民法院2020豫01**民初1597号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实理由：一、首选鉴定机构鉴定程序违法；在该机构不能鉴定后，一审法院未移送备选鉴定机构，程序严重违法；一审法院未依法行使决定权，犯了以鉴代审的错误。上诉人在审理过程中依法申请鉴定后。该一审法院司法技术部门选取了首选鉴定机构和备选鉴定机构两家。但首选鉴定机构并未组织各方到现场进行勘察，就仅以“争议部分为隐蔽工程，难以通过现场勘验等程序进行判断、界定，致使鉴定无法继续进行”为由终止了鉴定，明显程序和方式不当。即使鉴定部分为隐蔽工程，在有图纸的情况下，仍然可以按照图纸进行鉴定，但该决定权明显不在鉴定机构，而属于法院，一审鉴定机构以不能现场勘查为由，自行决定终止鉴定，已经超越了职权，明显犯了以鉴代审的错误。在被上诉人认可上诉人完成的工程量的前提下，即使工程量已经隐蔽。因被上诉人已经提交了新图纸，完全可以依据该新图纸鉴定出工程量价款。另一方面，只能说明该鉴定机构业务水平极差，没有能力鉴定，在首选鉴定机构能力不足无法鉴定时，依照鉴定程序规定，应当移交备选鉴定机构进行鉴定或者一审法院告知上诉人补交证据，而不能隐瞒不告知上诉人，就径行开庭判决。一审判决以上诉人提交的图纸对方不认可为由，让上诉人承担不利后果。理由偏颇依法不成成立。因为被上诉人提交了变更后的新图纸，上诉人提交了变更前的老图纸。上诉人对被上诉人提交的新图纸是认可的。而案涉工程是按照新图纸进行施工的，按照被上诉人提交的新图纸即可满足鉴定条件。因此，认可不认可上诉人的图纸，并不影响对案涉工程量价款的鉴定和认定。因此一审此理由依法是不能成立的。且在案涉双方当事人补交鉴定材料质证后，一审法院技术科负责人员电话联系案件承办人称，在双方对检材无法达成一致意见时，需要合议庭决定按照何种方式、何种检材、何种标准进行鉴定，但一审合议庭并未就此进行确定，其后又以鉴定机构不能鉴定意见为依据，明显是殆于履行职责，并将此责任后果推至上诉人身上，明显是严重错误的。即使双方对设计变更后的工程量价款不能协商一致，根据建设工程司法解释第十六条第二款的规定，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。另合议庭开庭庭审过程中，对此不能鉴定情形也未告知上诉人不能鉴定的是事由，明显剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审判决仅以不能鉴定为由，让上诉人承担不利后果，明显是未区分不能鉴定的基础性原因是被上诉人造成的，明显是认定责任不当。上诉人基于举证责任申请鉴定，但并意味着就要承担举证不能的责任。假设鉴定机构真的不能鉴定，法院也要区分是谁的原因造成的不能鉴定。本案中，被上诉人解除合同后，在未对上诉人已经完成的工程量进行固定情形下，就擅自进行后续的工程项目施工，对此应当由被上诉人承担完全的责任。一审仅以无法鉴定为由，而不区分造成的原因和责任主体，明显是错误的。基于因被上诉人原因造成上诉人完成的工程量被隐蔽无法鉴定，被上诉人应当承担全部的责任，一审法院也应当按照上诉人一审诉请判决支持上诉人的诉讼请求。三、被上诉人已经认可占有上诉人的财产，理应返还并判决在不能返还时赔偿损失，一审仅判决取回明显不当，导致将来执行时出现扯皮。被上诉人占有上诉人的财产，上诉人已经提交了阻止取回的证据，被上诉人业已认可。虽然被上诉人同意取回，但在判决后，上诉人去取回时钢筋已无。所以如果被上诉人不能返还，应当按照上诉人诉请，判决按照相应价值赔偿上诉人的损失。一审判决未判决在不能返还的时候，赔偿损失，明显是不当的，导致将来在执行时出现扯皮。综上，一审鉴定程序错误，一审判决认定责任错误，判决结果错误，请求二审法院改判支持上诉人诉讼请求或者发回重审。天地之中公司辩称：一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。首先，上诉人在答辩人诉其解除建设工程施工合同纠纷一案中，明确表示双方签订的涉案合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人要求支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格。而本案上诉人在合同签订后仅进行了部分地基工程的施工，且该部分地基工程所产生的原材料等费用，其中包括混凝土、挖地基、挖立柱、基础坑等等，全部是由答辩人直接向供应商进行并支付费用，因此上诉人无权向答辩人要求支付工程款。第二，涉案合同系包工包料大包合同，上诉人在签订合同后，工程款以及材料迟迟不能进场，因此其单方撤离工地，撤离时并未组织对已完成工程量进行验收。中基建公司所提供的工程量清单系其单方制作，且与施工现场现状不符，根本不具有任何的证明效力。第三，涉案工程的图纸系整个工程的图纸，在上诉人不能证明其施工工程量的情况下，涉案工程图纸根本不能作为其鉴定工程量的依据。第四、上诉人应当就其完成的工程量提供证据，在其举证不能且双方对工程量存在巨大争议的情况下，一审法院无法认定其施工项目范围和工程量，那么上诉人申请鉴定的事项也就根本不具有可能性，一审由此判决上诉人承担不利后果完全正确。2019年12月8日，上诉人方代表人杨念忠曾与答辩人签订幼儿园工资问题解决方案，在该方案中杨念忠认可因为其也就是上诉人方原材料一直不到场，造成施工方和答辩人损失，并且认可工地已停工多天。经答辩人多次催促下函，上诉人仍迟迟不肯解决问题。因此可以证明撤离工地是上诉人方的单方行为，也是其资金以及原材料跟不上的根本原因。所以，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。中基建公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款30万元，并自2019年11月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；2.判令被告返还价值1.6万元的钢筋和价值1万元的塔吊基座，如不予返还，按实际价值赔偿，并按照300元每日赔偿塔吊基座的租赁损失；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年8月29日，原告与被告签订了《登封市冶上新区建设工程合同》，合同约定：甲方（即被告）将登封市冶上新区幼儿园主体建筑工程采用大包方式承包给乙方（即原告）施工，开工日期2019年9月1日，竣工日期2019年10月31日；一次性包干价600元/每平方米，工程总面积约3500平方米，实际数据以图纸为准；总价款约210万元，结算时以实际建筑面积据实结算。合同还约定了结构与质量标准、违约责任等条款。合同签订后，原告于2019年9月初组织进场施工，主要工作为挖地基、抽水等，期间原告进场部分钢筋，编织钢筋笼，建造塔吊基座。2019年10月3日被告与王东伟签订《建设清工工程劳务分包合同》，将劳务分包给王东伟，由其组织工人进行劳务施工。在施工过程中，因甲方设计图纸变更、乙方原材料不进场等原因，工期延误。2019年11月22日被告向原告送达了终止合同通知书，双方发生纠纷，被告于2020年1月2日向本院提起诉讼，要求解除与原告签订的《冶上新区建设工程合同》；根据合同约定支付违约金259600元，退还由被告垫付工程施工方工人工资及相关费用64000元。在审理过程中，2019年12月8日，原告、被告及王东伟签订《冶上新区幼儿园工人工资问题解决方案》，由被告先期垫付施工方工人工资64000元，原告从被告工地撤场。2020年6月27日，本院作出（2020）豫0185民初21号民事判决，驳回被告的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。审理过程中，原告申请对完成涉案工程的工程量价款（包括误工、窝工损失）、塔吊基座租赁费损失进行鉴定。该院依法委托仁信工程咨询有限公司进行鉴定，2020年9月16日，该公司认为，争议部分施工内容原被告双方在原告撤场前没有进行核对确认，现后续单位已经进场施工，争议部分为隐蔽工程，难以通过现场勘验等程序进行判断、界定，致使鉴定无法继续进行。遂终止了鉴定。一审法院认为，本案中，涉案工程未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，因此原被告签订的《登封市冶上新区建设工程合同》合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，首先，原告应当对其完成的工程量承担举证证明责任。但双方在原告撤场前没有进行核对确认，现后续单位已经进场施工，争议部分为隐蔽工程，且原告提供的施工图纸没有设计单位的及相关专家签章，降水及支护施工方案系原告单方制作，被告不予认可，其完成的工程量及实际损失无法鉴定，对此原告应当承担不利后果。其次，原告认可施工材料系被告购买，原告诉请的30万元中，人工费64000元双方已经协商由被告支付完毕，对其他款项原告没有举证证明，对此项诉请该院不予支持。关于原告诉请被告返还其购买的钢筋及塔吊基座，在审理中原告提供了2020年4月17日拍摄照片，证明原告的塔吊基座及购买的钢筋在施工现场，被告承诺原告可以随时取回，该院予以认可。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、被告河南天地之中实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内将施工现场原告的塔吊基座及购买的钢筋返还给原告中基建（北京）建设工程有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6190元，由原告中基建（北京）建设工程有限公司负担。二审期间，中基建公司提交如下证据材料：一、施工现场照片。拟证明一审法官审理过程中，告知上诉人可以取回钢筋后，上诉人于2020年10月17日到现场后发现没有上诉人购买的钢筋，短信告知一审承办法官后，一审仍判决取回钢筋和塔吊基座，明显与事实和上诉人一审起诉的如不能返还，赔偿损失的诉请不一致。二、河南华明工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书。拟证明：该案中，由于建设单位阻挠，无法勘验现场情形下，鉴定机构依据相关资料、图纸和造价规则，也可以做出鉴定意见。三、防城港-东兴高速公路第三合同段二组路基土方工程造价鉴定意见书。拟证明：该案中，由于土方工程原地貌和施工完成原状态已经不存在，鉴定机构依据书面证据材料，进行了造价鉴定。证实即使现场已经不存在，鉴定机构依据书面其他证据，可以做出鉴定意见。四、关于对杨念忠施工的京珠高速公路武汉段部分工程的造价鉴定意见。拟证明：该案中，在双方未签订协议或者合同做出约定。即在双方达不成一致意见的情形下，且在现场已经不存在，无法勘验的情形下，鉴定机构依据书面材料和额定也可以得出鉴定意见。五、被上诉人一审提交的《证据目录》。拟证明：被上诉人一审认可上诉人完成的工程量为基地垫层和防水防护层等，也同意按照设计图纸进行造价评估，鉴定机构以不能勘验现场的理由，明显违背了双方的意愿。天地之中对该证据发表质证意见：首先，上诉人所提供的证据并非二审过程中新发现的证据。对其中的证据一的真实性有异议，该照片不显示拍摄时间及地点，不能证明与本案的关联性。对证据二、三、四的真实性和关联性均有异议，该鉴定报告均系复印件，且该鉴定报告中有的被鉴定工程是已完工工程，具备相应的工程量清单与本案没有可比性，也没有关联性，不具有证明效力。对证据五的真实性有异议，该证据目录与被上诉人在一审中所提供的也是一审卷宗所留存的证据目录不符，其真实性不予认可。本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，当事人双方所签订的《登封市冶上新区建设工程合同》因未取得建设工程规划许可证等审批手续而无效，中基建公司可以参照合同约定要求天地之中公司支付其已实际完工工程相应的工程款项。但中基建公司已实际完工的工程量在其撤离施工现场时未经当事人双方确认，且系隐蔽工程，后续工程已由案外人施工，鉴定机构终止鉴定的理由成立，一审法院据此驳回中基建公司关于工程款及利息的诉讼请求并无不当。中基建公司撤离时遗留施工现场的钢筋、塔吊基座，一审期间已提交相关照片予以证实，一审判决返还的钢筋、塔吊基座明确具体，亦无不当。中基建公司二审提交的证据材料不足以证明其上诉主张，本院不予采信。综上所述，中基建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6190元，由上诉人中基建（北京）建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二〇年十二月十一日书记员  李 杨