湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2574号上诉人（原审被告）：胡光才，男，汉族，1966年7月6日出生，住枝江市。委托诉讼代理人：吴顺法，枝江市马家店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：苏时友，男，汉族，1969年6月5日出生，住枝江市。委托诉讼代理人：向鸣驰，男，汉族，1993年8月24日出生，住枝江市，系苏时友女婿。被上诉人（原审被告）：张红国，男，汉族，1966年9月12日出生，住枝江市。上诉人胡光才与被上诉人苏时友、张红国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2020）鄂0583民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡光才及其委托诉讼代理人吴顺法，被上诉人苏时友及其委托诉讼代理人向鸣驰，被上诉人张红国参加诉讼。本案现已审理终结。胡光才上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人苏时友对上诉人的诉讼请求，并退还上诉人1000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对本案只认定了部分事实，因此导致错误判决。2020年4月上诉人与被上诉人张红国协商一致，上诉人将要建造的附属屋建设承包给被上诉人张红国，双方口头约定，发包工价，大工150元一天，小工130元一天，带机械设备，每天50元，张红国雇请劳务者每人每天10元安全保险费，上诉人每天提供中餐，口头约定后，双方各自履行义务，2020年5月1日中午，被上诉人苏时友吃饭时不听被上诉人张红国的劝阻喝酒，下午施工擅自从木檩上房时摔下受伤，理应自己承担责任，被上诉人苏时友是被上诉人张红国雇请来的，我与被上诉人张红国曾约定，上诉人按施工人员每人每天支付安全保险费10元给被上诉人张红国，工程竣工后，我只与被上诉人张红国结账，人工、保险费、机械费，总计16270元（其中安全保险费1005元，大小工总计工日100.5天、机械费800元）已全部支付给被上诉人张红国，被上诉人张红国付给被上诉人6天900元，安全保险费60元，共计960元。原审法院在未查清基本事实的情况下，作出判决错误，原审法院只认定被上诉人苏时友存在重大过错，只是查明了部分事实。但又认定被上诉人承担50%事故责任错误，被上诉人苏时友应承担70%以上的事故责任。因此，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人苏时友的40%损失错误。二、原审法院认定枝江市人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书的鉴定意见错误。被上诉人苏时友是2020年5月1日受伤，住院治疗13天，出院记录记载，被上诉人苏时友右侧多发肋骨骨折，胸背部擦伤，创伤性××等等，出院医嘱需全休3月，司法鉴定意见书违背鉴定原则，在伤情没稳定时，做出司法鉴定意见，是不合法的，上诉人认为，被上诉人做鉴定须在出院3月后，而不在2020年7月3日做鉴定，被上诉人苏时友在2020年7月3日做鉴定不符合司法鉴定程序，该鉴定意见不合法，不能作为本案损失计算的依据。被上诉人苏时友的损失理应按出院医嘱和实际支付计算。基于上述事实和相关法律规定，上诉人提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并退还上诉人1000元。苏时友辩称，上诉人的诉求不合法、不合理，因为被上诉人苏时友是为上诉人建筑房屋时摔伤，而且当天中午是由上诉人给被上诉人倒酒，还存在劝酒的情况，所以上诉人作为业主，未尽到相应的防护义务，应当承担相应的责任。上诉人与张红国协商一致，每天10元保险费，被上诉人苏时友没有听说过这个事，我们也有相应的证据。张红国辩称，本案是承揽合同，我们口头协议是点工，大工是150元，小工是130元，然后有10元的保险费，让他们自己去买保险，出事后就不承担责任了，我也跟工人提醒过了。我跟上诉人协议过，我做的也是点工。司法鉴定认定的医药费是15000多元，报销后还剩10000多元，医院的出院证明是11000多元，需要休息三个月，苏时友5月1日受伤的，只住了13天，枝江人民医院司法鉴定所就作出了司法鉴定违法，后续的治疗费13000元也不合法。苏时友向一审法院起诉请求：判决张红国、胡光才一次性赔偿苏时友伤后各项费用32348元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月，胡光才家中附属屋需要建造，遂委托张红国召集劳务人员，苏时友提供劳务较其他人稍晚。报酬为大工（师傅）150元/天，小工130元/天，胡光才每天提供午餐，苏时友按大工标准支付报酬。召集人张红国参与具体施工，按天计酬，没有另外提成。施工现场人员分工由张红国负责。2020年5月1日，苏时友在午餐时饮酒。下午开工时，苏时友上房盖瓦，未通过架梯、木梯、脚手架等辅助安全设施上房，而是通过攀爬木檩上房，后因未抓牢而摔下受伤。胡光才送苏时友至枝江市人民医院住院13天，期间为2020年5月1日至5月14日，自负医疗费11385.99元。出院记录及证明记载：全休三个月，加强营养。2020年7月6日，枝江市人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见，苏时友伤后误工期120天，护理期60天，营养期60天，后续治疗费13000元。苏时友受伤后，胡光才支付1000元，张红国支付1050元。一审法院认为，一、关于主体问题。苏时友系为胡光才提供劳务。张红国受胡光才委托，召集人员为胡光才建造附属屋，其为召集人。根据庭审，张红国负责现场人员分工，与其他提供劳务者同工同酬，未有另外提成。因此，苏时友为提供劳务者，胡光才为接受劳务者。二、关于责任承担。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（一）苏时友作为完全民事行为能力人，在从事建筑作业时，应预见其危险性，但其本人未尽到安全注意义务。在未佩戴安全帽、安全绳的情况下，在午餐饮酒后，未通过木梯、架梯、脚手架等防护措施上房顶作业，而是以攀爬木檩的危险方式上房顶，后因未抓牢木檩而摔落受伤，自身存在重大过错，应自负损失50%责任；（二）胡光才作为业主，在施工日午餐中配备白酒，在苏时友饮酒时，未采取有效措施予以制止，在苏时友酒后作业时，未及时阻止，存在一定过错，亦未尽相应安全防护义务，应承担苏时友损失40%的责任。（三）张红国作为召集人和现场分工负责人，在选择劳务者和安排具体工作时，应对其劳动能力、作业精细程度及劳动习惯等进行充分考量。在苏时友午餐饮酒后，张红国应制止苏时友的危险行为，或者制止其务工行为。但张红国未采取有效措施予以防范和制止，存在一定过错，应对苏时友损失承担10%的责任。三、苏时友的损失认定：1、医疗费11385.99元。2、后续治疗费13000元。3、住院伙食补助费为：13天×50元/天＝650元。4、营养费：60天×20元/天＝1200元。5、护理费：60天×98.2元/天＝5892元。6、关于误工费。苏时友并未参加某一固定建筑队，仅为“零散工”形式的瓦工。因此，其误工费应以农业标准计算，数额为35859元/365天×120天＝11784元。7、交通费酌情认定13天×30元/天＝390元。8、鉴定费1200元。上述损失总额45501.99元。四、胡光才应承担45501.99×40%＝18200.8元，因其已支付1000元，还应支付17200.8元。张红国应承担45501.99×10%＝4550.2元。因其已支付1050元，还应支付3500.2元。苏时友诉称其酬劳为160元/天，与本案缺乏关联性。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，判决：一、胡光才于判决生效之日起15日内赔付苏时友17200.8元；二、张红国于判决生效之日起15日内赔付苏时友3500.2元；三、驳回苏时友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取304元，由苏时友负担152元；由胡光才负担122元；张红国负担30元。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、胡光才因建造房屋，委托张红国召集劳务人员，苏时友系张红国介绍参与提供劳务，张红国与其他劳务人员均同工同酬，没有另外提成，且劳务人员的午餐系由胡光才提供，本案苏时友为提供劳务者，胡光才为接受劳务者。苏时友与胡光才存在直接的劳务关系。2、苏时友在提供劳务中，在午餐饮酒的情况下，未佩戴安全帽、安全绳的，未通过木梯、架梯、脚手架等防护措施上房顶作业，而是以攀爬木檩的危险方式上房顶，后因未抓牢木檩而摔落受伤，自身存在重大过错，应自负损失50%责任。胡光才作为雇主方，其在为劳务人员提供午餐时，明知饭后工人要进行施工作业，还配备了白酒供苏时友饮用，从常理来看，苏时友不遵守规范攀爬上房顶后受伤与饮酒存在一定的关系，胡光才提供白酒供苏时友饮用存在一定的过错，且胡光才作为雇主方有义务为工人提供完善的安全保障条件，并对工人的整个施工过程进行安全指引和必要的安全监督管理，胡光才未尽到安全防护义务和安全监管义务，疏于监管，在此方面对苏时友的受伤也存在一定的过错，一审法院判决其应当对苏时友的损失承担40%的责任合法合理。张红国作为现场分工负责人和有经验的施工人员，在选择劳务者和安排具体工作时，应对其劳动能力、作业精细程度及劳动习惯等进行充分考量，其存在选人不当，在苏时友午餐饮酒后，张红国应制止苏时友的危险行为，或者制止其务工行为。但张红国未采取有效措施予以防范和制止，存在一定过错，一审法院认定其对苏时友损失承担10%的责任合理。至于胡光才称其已经支付给工人每人每天10元的安全保险费，苏时友对此不予认可并称支付的系160元每天的工钱，本院认为即便接受劳务方向工人支付了10元的安全保险费，也不能因此免除其赔付责任。首先，为提供劳务者购买保险的义务在接受劳务方，不能以直接支付10元的安全保险费的方式代替为劳务者购买相应保险；其次，本案实为提供劳务者受损责任纠纷，本案处理的是劳务者在提供劳务受害时责任承担问题，与是否购买保险及是否能保险索赔非同一法律问题，不影响本案提供劳务受害责任的承担。3、胡光才称枝江市人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见不合法，但胡光才并未申请重新鉴定，亦未提交足以反驳该鉴定意见的证据，枝江市人民医院法医司法鉴定所对胡光才出具的鉴定意见可以作为认定苏时友提供劳务受伤损失的依据，一审法院依照该鉴定意见计算苏时友损失合理。综上所述，上诉人胡光才的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费244元，由胡光才负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十二月二十二日法官助理张宽红书记员彭先悦