湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1735号上诉人（原审被告）：杨慧，女，1980年12月27日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：夏艳，湖北宁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，男，1976年7月13日出生，住武汉市江夏区。系杨慧的亲属。被上诉人（原审原告）：雷燕中，女，1981年12月1日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：骆丹阳，湖北立中律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢牡丹，女，1992年9月9日出生，汉族，住湖北省崇阳县。上诉人杨慧因与被上诉人雷燕中合伙协议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨慧向本院提起上诉请求：1.撤销咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1164号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人杨慧不应承担开业前的投资装修款155750元，该笔钱不应从30股的合伙股份分红139488元中扣除；2.原审法院混淆了原、被告的举证责任，导致认定事实错误，上诉人未参与盘点，盘点金额413234元不应认可；3.由被上诉人雷燕中代持账户现金余额除了一审法院已经认定的163591.5元外，尚有八笔合伙账总计130689元未纳入账户余额，上诉人占35股，应得38117.6元。被上诉人雷燕中答辩称，1.被答辩人应按占股比例承担装修费用，双方签订了《合伙经营协议》，并未约定被答辩人所持股份为干股；2.原审认定剩余的设施、材料款413234元，符合客观事实，被答辩人依法应承担举证不能的责任。原告雷燕中向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告于2017年11月11日签订的《合作经营协议》。2.依法判令被告返还原告营业款40000元。3.依法判令被告赔偿原告（从2019年2月20日起至原告恢复经营之日止）直接损失即关店损失8642.77元。4.依法判令被告赔偿原告（从2019年2月20日起至原告恢复经营之日止）间接损失即关店期间利润损失19265.22元。5.依法判令被告支付原告（从2019年2月20日起至原告恢复经营之日止）按实际退卡损失数额计算的退卡损失。6.被告承担本案诉讼费、律师费。庭审中原告增加对合伙进行清算的诉讼请求。原审认定，被告杨慧之夫王敏为经营者经营位于咸宁市温泉老电力局门面的个体工商户温泉红丹名师名店美容美发中心。2017年11月11日，原告为合伙人（甲方）与被告为合伙人（乙方）签订了《合伙经营协议》，约定：第一条甲乙双方自愿合伙经营红丹星海岸美容美发店，甲方占90合伙份额股（总股份为120份），乙方占30合伙份额股（总股份为120份）。第二条本合伙以甲方名义经营，由甲方负责办理工商登记甲方享有经营权、决策权和财务权，乙方享有监督检查财务报表收入与开支的权利和分红权益（甲乙双方约定每叁个月分红壹次）。第三条本合伙经营期限为五年，如果需延长期限的，在期满前六个月办理有关手续。第四条合伙双方按以上所占股份共担风险，共负盈亏，店盈余按各自占股比例份额进行分配分红。第五条出现下列事项，合伙终止：（一）合伙期满；（二）合伙双方协商同意；（三）合伙经营的事业已经完成或无法完成；（四）其他法律规定的情况。第七条房屋租金由乙方保管，以房东单位实收为准，多退少补，（合作门店地址咸宁市电力公司温泉潜山路39号门店）等事宜。2018年3月30日，原告根据《合伙经营协议》注册了以雷燕中为经营者位于高新区温泉淦河大道86号31-32的个体工商户高新温泉红丹星海岸美容美发美体中医养生，继后原告及合伙人前期投入653000元对原店面装修添置并于2018年5月开始营业至2019年2月20日止，2019年2月20日起由被告营业至今。2019年1月1日，原告为甲方与被告为乙方又签订《补充协议书》，约定：一、甲方同意乙方在咸宁市××新区温泉××河大道××、工商执照全称为（高新温泉红丹星海岸美容美发美体中医养生）店再占股5份，即乙方同意用所占的咸宁市温泉步行街（星海岸）5份股权互换，从此温泉步行街（星海岸）店乙方不再占有股份，即被告在该店占股35股。二、从2019年1有1日开始，乙方在咸宁市（高新温泉红丹星海岸美容美发美体中医养生）店与原有股份相加，现在（高新温泉红丹星海岸美容美发美体中医养生）店，享有35股分红权益及此店财务收支监督权等等，甲方需按时每三个月给乙方结算分红，不准延误，该补充协议与合伙经营协议具有同等效力等事项。经营期间，原、被告均认为对方未按协议履行而发生纠纷。原告认为，被告已严重违反《合作经营协议》的约定，干预经营、阻止合作事项，已达到解除条件，故原告诉至本院请求依法处理。同时查明，2019年7月30日，原告在第二次庭审后向原审申请司法鉴定，要求对红丹星海岸美容美发店自2018年5月起至2019年2月止的店内利润、亏损情况及店内资产情况进行审计。原审于2019年8月5日依法委托司法审计。湖北同业会计师事务有限公司于2019年10月24日接受委托，于2020年3月26日以咸同会鉴[2020]第005号《司法会计鉴定检验报告书》鉴定：四.检验结果通过以上检验，检验结果如下：1.根据会计准则红丹星海岸美容美发店自2018年5月开业起至2019年2月应确认营业收入2045529.8元(总资金收入2443457.5元减预收账款417927.70元);2.红丹星海岸美容美发店自2018年5月开业起至2019年2月应确认经营费用支出1856811元;3.根据会计准则红丹星海岸美容美发店自2018年5月开业起至2019年2月20日止应确认的经营利润188718.8元。4.红丹星海岸美容美发店截止2019年2月20日未实现消费(剩余疗程)的预收业务款417927.7元。乙方杨慧认为这笔负债是属于这个店的现已存在的客户资源，现被甲方转入其他新店，将给乙方造成客户资源流失的损失。另乙方杨慧方提出2018年5月20日老系统还有未实现消费(剩余疗程)240641元,此笔账款也应一并作为给乙方造成客户资源流失的损失进行计算,是否合理由法院进行裁决。5.红丹星海岸美容美发店自2018年5月开业起至2018年10月共分红三次,分红金额560743元。雷燕中占有合伙股份90股分红421255元,以货币资金支付；杨慧占有合伙股份30股分红139488元，雷燕中认为杨慧未缴付开业前应出资的投资装修款155750元（总投资623000÷总股120×杨慧30股），故以此款进行了扣除。但乙方认为其出资的资金是乙方杨慧以老店名义作为30股干股投资，对甲方雷燕中等其参股人员的装修投资与其所占30股无关，不承担30股所计算的装修费。对双方存在争议如何处置由法院进行裁决。6.2019年2月20日红丹星海岸美容美发店因内部原因停业,甲方雷燕中组织人员对店内结存经营设施与剩余材料进行了盘点,盘点金额为413234元。但由于乙方杨慧未参与以上资产盘点并对盘点数据进行认可,因此我们对甲方提供的盘点结果无法认定。最终如何确认由法院进行裁决。7.红丹星海岸美容美发店2019年2月20日店内应收账款70000元、货币资金95391.5元暂由甲方雷燕中代持。五.特别说明1.本鉴定报告主要依据是红丹星海岸美容美发店2018年5月1日-2019年2月28日会计凭证、红丹星海岸美容美发店2018年5月1日-2019年2月28日经营收入日记小单及泉山工行62220818180********和建行62305224000********的银行流水。2.红丹星海岸美容美发店会计凭证中的支出原始凭证虽然都是不正规的收据，但因其内部管理实行了由合伙甲方聘用的管理人员进行确认和支付，因此我们认为红丹星海岸美容美发店会计凭证中的原始凭证应基本是合理和可信的。3.红丹星海岸美容美发店对2019年2月20日未实现消费(剩余疗程)的预收业务款417927.7元作为利润进行了利润分配。4.另乙方杨慧对甲方提供的财务资料提出如下质疑:（1）甲方按营业收入5%计提支付的管理费119746元超出合伙协议中约定的条款（乙方享有监督权）,乙方不予认可;（2）支出项目中有高管工资31330元属于雷燕中其他美容店的员工工资,不属于红丹星海岸美容美发店正式员工工资,因此不应由本店承担;（3）支付员工工资中已收取了员工的学习金23565元,此笔向员工收取的款项应属于甲乙双方共同拥有的剩余资产;（4）2019年2月费用支出中的脱毛仪20000元、苹果干细胞仪器6800元无厂商发票和日期,也未见到实际实物，因此存在虚列开支报账；（5）2019年2月费用支出中明星会开支10000元在二月份未开展此活动,又无发票凭证,疑为虚假开支。以上乙方提出的5条质疑由乙方提出证据，再由法院进行裁决。原告于2020年4月7日交纳司法审计费23000元。2020年6月28日，本院对湖北同业会计师事务有限公司于2020年3月26日以咸同会鉴[2020]第005号《司法会计鉴定检验报告书》相关数据提出质疑，湖北同业会计师事务有限公司于2020年6月29日回复《对咸同会鉴[2020]第005号雷燕中与杨慧合伙协议纠纷一案有关数据的补充说明》：1、红丹星海岸美容美发店自2018年5月开业起至2019年2月20日止应确认的经营利润188718.8元，是因账款调增后、该报告已发出。2、雷燕中占有合伙股份90股应分红418466.25元、实分418467元,杨慧占有合伙股份30股应分红139488.75元，实分139488元。3、支出项目中有高管工资31330元应为30449元。原审认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，原、被告签订的《合伙经营协议》、《补充协议书》是双方真实意思表示，协议内容没有违反相关法律规定，该合伙协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方为合伙关系。双方在合伙期间停业后，原告要求解除符合《合伙经营协议》、《补充协议书》，符合《合伙经营协议》第五条中的“合伙经营的事业已经完成或无法完成”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，双方签订的《合伙经营协议》、《补充协议书》应予以解除。原、被告在履行《合伙经营协议》时，双方均存在不信任而认为对方未切实履行协议，导致合伙店面停业,根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，原、被告合伙期间，应按《合伙经营协议》、《补充协议书》进行盈余分配、债务承担、合伙财产进行处理。基于原告的诉讼请求及庭审中原告增加了“对合伙进行清算”的诉讼请求，并且原告申请对“店内利润、亏损情况及店内资产情况”进行司法审计，双方对湖北同业会计师事务有限公司的咸同会鉴[2020]第005号《司法会计鉴定检验报告书》都没有提出重新鉴定或补正、补充鉴定并经庭审质证，原审对该《司法会计鉴定检验报告书》及《对咸同会鉴[2020]第005号雷燕中与杨慧合伙协议纠纷一案有关数据的补充说明》予以采信。但是，原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“四.检验结果第4项”认为，红丹星海岸美容美发店截止2019年2月20日未实现消费(剩余疗程)的预收业务款417927.7元按《司法会计鉴定检验报告书》特别说明第3已作为利润进行分配，不应再作为被告客户资源流失损失进行计算，双方已分配的利润本院不再重复进行分配处理；原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“四.检验结果第5项”认为，双方在《合伙经营协议》中只约定所占股份比例、没有明确各自出资形式，但结合该协议第四条“合伙双方按以上所占股份共担风险，共负盈亏，店盈余按各自占股比例份额进行分配分红”的内容理解，原、被告应按其所占股份比例承担合伙门店开业的前期投资费用，被告杨慧应承担按30股计算已扣减分红的装修费用139488元。原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“四.检验结果第6项”认为，原告在合伙门店停业后，对店内设施、剩余材料进行盘点，被告认为没有参与，可以在审计期间进行清点核对，而被告怠于行使权利，并且至今也未提交相应证据，视为举证不能，原告所盘点的金额应予以认可；基于该盘点的店内设施、剩余材料在被告现经营的店内，该盘点的店内设施、剩余材料应由被告所有，被告应按合伙所占股比退还原告相应款项。本院对于《司法会计鉴定检验报告书》中“五.特别说明第4项（1）”认为，双方在《合伙经营协议》、《补充协议书》中没有约定原告按营业额5%提取管理费，原告不应按营业额5%提取管理费；原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“五.特别说明第4项（2）”认为，为了门店的经营而支付的高管工资属于合伙期间的支出，应作为双方合伙期间的列支；原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“五.特别说明第4项（3）”认为，员工的学习金先由门店支付，再向员工收取，所收取的学习金23565元不应作为双方的剩余资产；原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“五.特别说明第4项（4）”认为，原告既无发票又无实物，不排除虚列开支的可能，该费用不应认可；原审对于《司法会计鉴定检验报告书》中“五.特别说明第4项（5）”认为，原告未提供发票，应视为举证不能，该费用不应认定。为了维护正常的社会经济秩序，依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告雷燕中、被告杨慧于2017年11月11日签订的《合伙经营协议》及于2019年1月1日签订的《补充协议书》在本判决生效后即予以解除。二、原告雷燕中应收账款70000元（王金水的借款30000元、李高峰40000元）、货币资金95391.5元由原告雷燕中所有、应返还给被告杨慧41347.9元（165391.5元÷120×30），原告雷燕中退还被告杨慧按营业收5%的管理费29936.5元（按营业收入5%的管理费119746元÷120×30），原告雷燕中（于2019年2月费用支出中的脱毛仪20000元、苹果干细胞仪器6800元）应退还被告杨慧6700元（26800元÷120×30），原告雷燕中（于2019年2月费用支出中的明星会开支10000元）应退还被告杨慧2500元（10000元÷120×30）；原告雷燕中所盘点413234元的经营设施与剩余材料由被告杨慧所有，被告杨慧应返还给原告雷燕中309925.5元（413234元÷120×90）。上述各项相冲减，被告杨慧应返还给原告雷燕中229541.12元，被告杨慧在本判决生效后10日内履行完毕。三、驳回原告雷燕中的其他诉讼请求。经二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.装修投资款双方是否应按合伙份额比例进行分摊。2.对盘点的剩余设备、材料的金额如何认定。针对焦点1，本院认为，双方签订的《合伙经营协议》、《补充协议书》系双方真实意思表示，协议内容没有违反相关法律规定，该合伙协议合法有效。合伙协议中约定了双方的权利义务和各自合伙份额比例，但并未约定各自的出资金额和出资方式。上诉人杨慧提出其所持合伙份额为干股的主张在合伙协议中无明确约定。故原审认定装修投资款按上诉人杨慧与被上诉人雷燕中的合伙份额比例进行分摊符合双方的协议约定及法律规定，并无不当，本院继续予以确认。针对焦点2，本院认为，湖北同业会计师事务有限公司的咸同会鉴[2020]第005号《司法会计鉴定检验报告书》中四.检验结果第6项认为，“在合伙门店停业后，雷燕中组织人员对店内结存经营设施与剩余材料进行了盘点，盘点金额为413234元。但由于杨慧未参与以上资产盘点并对盘点数据进行认可，因此我们对雷燕中提供的盘点结果无法认定，最终如何确认由法院进行裁决。”鉴于双方自行散伙后，上诉人杨慧已在原合伙店铺继续经营至今，再次组织双方进行盘点已失去清点条件。因双方对盘点金额分歧较大，本院通过对雷燕中提供的《红丹星海岸美容店开业前投资金额表》与《星海岸美容美发店经营设施与剩余材料结存明细表》进行比对后，发现部分设施价格虚高。根据公平合理原则，本院酌情按原盘点金额413234元的70%来确定剩余设备、材料的价值，即413234元×70%=289263.8元。另外，原审针对双方于2018年5月1日至2019年2月28日合伙期间的账目进行了司法鉴定，鉴定结论亦经双方当庭质证，原审在此鉴定结论上对双方的合伙期间的收支、分红等进行了综合评判和分析，本院继续予以确认。上诉人杨慧如有充分证据证明尚有相关权益未予分配，可另行主张。综上，上诉人杨慧的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1164号民事判决第一项、第三项。二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1164号民事判决第二项为：雷燕中应收账款70000元（王金水的借款30000元、李高峰40000元）、货币资金95391.5元由雷燕中所有、应返还给杨慧41347.9元（165391.5元÷120×30），雷燕中退还被告按营业收入5%的管理费29936.5元（按营业收入5%的管理费119746元÷120×30），雷燕中（于2019年2月费用支出中的脱毛仪20000元、苹果干细胞仪器6800元）应退还杨慧6700元（26800元÷120×30），雷燕中（于2019年2月费用支出中的明星会开支10000元）应退还杨慧2500元（10000元÷120×30）；雷燕中所盘点的经营设施与剩余材料由杨慧所有，杨慧应返还给雷燕中216947.85元（289263.8元÷120×90）。上述各项相冲减，杨慧应返还给雷燕中136463.45元，该款项限杨慧于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按原判决确定的标准执行。二审案件受理费749元由上诉人杨慧与被上诉人雷燕中各负担374.5元。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 王凯群审判员 杨荣华二〇二〇年十二月二十五日法官助理黄娜书记员林玲