新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1517号 上诉人（原审被告）：库尔勒连通水利钻探有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市退水渠路金鹭大厦****。 法定代表人：连建设，该公司经理。 委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：普俊领，男，1972年2月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨建强，新疆博耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国亮，新疆元正盛业律师事务所律师。 原审被告：连建江，男，1966年9月25日出生，汉族，库尔勒连通水利钻探有限责任公司工作人员，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 原审被告：江西有色建设集团有限公司，住所，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路**div> 法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宫兆明，北京圣伟律师事务所律师。 上诉人库尔勒连通水利钻探有限责任公司（以下简称连通水利公司）因与被上诉人普俊领，原审被告连建江、江西有色建设集团有限公司（以下简称有色建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日、7月3日公开开庭进行了审理。上诉人连通水利公司的委托诉讼代理人王继伟，被上诉人普俊领及其委托诉讼代理人杨建强、王国亮，原审被告连建江，原审被告有色建设公司的代理人宫兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连通水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回普俊领一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院在2019年2月11日立案后，于2019年4月25日组织当事人进行证据交换，证据交换过程中，普俊领向一审法院提出撤回对一审被告连建江的起诉，并向一审法院申请工程造价鉴定。一审法院接受了普俊领提出的以上申请，并于证据交换后委托鉴定机构进行工程造价鉴定。但2019年12月25日再次开庭审理本案时，仍然将连建江作为被告进行审理，违反案件审理程序。一审中，普俊领一直变更诉讼请求数额，一审法院在普俊领变更诉讼标的的情况下，未向我公司释明诉讼权利，造成我公司答辩权利受到影响；我公司与普俊领虽然是针对工程签订的合同，但普俊领仅是提供工程劳务，本案也是基于双方在施工过程中劳务费结算问题产生的纠纷。一审判决认定普俊领自备注浆泵、铲车、搅拌池等施工设备均与事实不符，普俊领在本案中提供的仅是劳务和施工人员，所有的钻探设备和注浆设备均是我公司提供，且从双方签订的《转孔注浆施工合同》内容来看，普俊领提供的也仅仅是劳务。我公司与普俊领之间是劳务分包关系。一审法院以建设工程施工合同纠纷来确定本案性质，并以普俊领不具备施工资质为由认定涉案合同无效显然错误。我公司与普俊领签订的《转孔注浆施工合同》的内容不违反法律规定，属于有效合同，对双方均有约束力。工程造价是基于工程建造的所有花费，普俊领在本案中主张的工程款应该仅限于普俊领自身及其施工人员的劳务费。一审法院将工程造价款等同于劳务费使案件判决结果与普俊领的诉讼请求不一致，导致判决结果错误。一审法院委托鉴定机构作出鉴定意见后，未能采用鉴定意见中无争议的结论，而以我公司与有色建设公司的《工程量清单》来确定普俊领完成的工程量并确定工程造价错误，该做法突破了合同相对性原则。我公司与有色建设公司在合同中约定的《工程量清单》只是暂定的理论数据，双方合同条款中约定的实际数量是指在工程施工过程中的实际测量数量。一审法院无视合同约定，将暂定的理论数据作为案件的判决依据错误。在一审法院组织的证据交换程序中，普俊领明确否认了委托他人代为收取款项的事实，后在开庭审理程序中，普俊领申请的两位证人出庭作证均承认收到我公司支付的部分款项，但不认可收到收条中载明的全部款项。一审法院在仅有证人陈述的情况下，采纳了证人证言，无视证人向我公司出具的收款凭据的事实。一审法院对证人证言的取舍完全背离法律规定，将书证的效力置于证人证言之下，导致认定事实错误。一审法院在普俊领自认的收款数额基础上，以自由裁量的方式对收款事实推定得出收款数额，并以此作为判决依据存在错误。一审法院对收款的事实以“单位应按照会计准则，大额付款应通过银行转账方式”作为付款前提，但实践中，工程劳务费存在多种支付方式，一审法院以自己狭隘的审判思维否定我公司支付款项的行为，且否定收款人出具的书面收条，并以借贷案件的审理思路来分配本案举证责任错误。综上，一审法院审理程序违法，查明事实不清，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求，维护我公司权益。 普俊领辩称，一审法院对本案案由及法律关系的界定准确，审理程序合法，不存在程序错误。连通水利公司在上诉状中对工程造价和工程价款的概念区分，纯粹出于文字概念，对本案工程款认定的问题不具备法律意义。连通水利公司认为一审法院突破合同相对性原则，参考借鉴其与有色建设公司的合同约定认定我与其的合同价款不符合合同相对性原则的意见，明显缺乏客观常识。一审中，证人出庭陈述的事实客观清楚，真实的反映了连通水利公司的付款情况和付款习惯，据此，一审判决对连通水利公司的已付款情况查明准确。连通水利公司主张一审法院在审查资金流向时不应以民间借贷法律关系的审理思路进行审查，而应当直接采信书面证据的意见，明显与民事诉讼法及举证规则相冲突和矛盾。综上，连通水利公司的上诉请求明显与事实及法律相悖，请求二审法院驳回连通水利公司的上诉请求，维持一审判决。 连建江述称，我同意连通水利公司的上诉请求，不同意一审判决内容。 有色建设公司述称，我公司对连通水利公司与普俊领之间的合同关系不清楚，所以我公司对连通水利公司的上诉请求没有意见。我们不同意一审判决，但是为了不增加诉累，我公司没有提出上诉。 普俊领向一审法院起诉请求：1．依法判令连通水利公司、连建江及有色建设公司共同向我支付拖欠工程款5,000,000元；2．依法判令连通水利公司、连建江及有色建设公司共同支付我逾期付款利息600,000元；3．依法判令连通水利公司、连建江及有色建设公司承担本案担保费8,000元、保全费5,000元、鉴定费80,000元。后，普俊领在一审庭审中明确其主张的工程款数额为4,620,260元，利息为831,646.80元。 一审法院认定事实：2014年6月7日，连通水利公司（乙方）与有色建设公司G30乌鲁木齐绕城高速（东线）公路项目采空区治理工程第DCKQ-4标段项目经理部（甲方，以下简称采空区项目部）签订《钻孔注浆施工合同》，合同约定由连通水利公司完成乌鲁木齐绕城高速（东线）公路项目采空区治理工程第DCKQ-4标段钻孔注浆工程的施工任务，工程范围及内容为采空区治理工程钻孔及注浆工程施工等。施工段落或桩号约定为：K24＋050-K24＋070。施工内容包括临时驻地、乙方人员、设备机具等进出场，人员的食宿等，包括I类钻孔和（水泥粉煤灰浆）注浆，约定的工程施工范围和工程量均为暂定，甲方有权根据工程变更情况和乙方工程实施的进度情况予以调整具体的施工段落。约定缺陷责任期为2年，保修期为2年。工程造价详见《工程量清单》及《工程量清单说明》，合同《工程量清单》内工程数量为暂定数量，最终以实际完成经甲方竣工验收合格的工程数量为准。合同采用单价分包，承包单价包括了乙方为实施和完成本合同工程所需的全部费用。乙方在完成工作内容过程中形成的各种形式的工程计量资料只能用于甲方和业主之间的结算，不能用于甲乙双方之间的结算。工程结算款支付周期视乙方施工相应工程业主计量支付款到位情况进行支付。工程结算款支付暂按40％的工程款支付乙方，30％的工程款年底或年初支付，剩余10％的工程在业主与项目部结清工程款后支付乙方，工程变更结算款支付，在业主批复完工程变更款以后项目部统一支付给乙方。工程量清单中I类钻孔（单个钻孔深度在50米内，含50米）2350m，注浆1547立方米。2014年6月17日连通水利公司与采空区项目部签订《钻孔注浆施工合同》，施工段落为K23＋985-K24＋005，施工内容包括I类钻孔、II类钻孔（单个钻孔深度在100米以内含100米）、II类钻孔（单个钻孔深度在150米以内含150米）和（水泥粉煤灰浆）注浆。其它内容与2014年6月7日《钻孔注浆施工合同》相同。工程量清单中I类钻孔（单个钻孔深度在50米内，含50米）1750m，注浆1031立方米。2014年9月30日连通水利公司与采空区项目部签订《钻孔注浆施工合同》，施工段落为K22＋280-K22＋410，施工内容包括I类钻孔、II类钻孔（单个钻孔深度在100米以内含100米）、II类钻孔（单个钻孔深度在150米以内含150米）和（水泥粉煤灰浆）注浆。其它内容与2014年6月7日《钻孔注浆施工合同》相同。工程量清单中I类钻孔（单个钻孔深度在50米内，含50米）3850m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）5616m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）1751m，注浆16586立方米。2014年10月17日，连通水利公司与采空区项目部签订《钻孔注浆施工合同》，工程名称及工程范围内容与2014年6月27日《钻孔注浆施工合同》相同，施工段落及桩号为K22＋410-K22＋443。施工内容包括I类钻孔、II类钻孔（单个钻孔深度在100米以内含100米）、II类钻孔（单个钻孔深度在150米以内含150米）和（水泥粉煤灰浆）注浆。工程量清单中I类钻孔（单个钻孔深度在50米内，含50米）700m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）882m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）1770m，注浆5036立方米。2014年11月27日，连通水利公司与采空区项目部签订《钻孔注浆施工合同补充协议》，施工内容增加了K22＋443-K22＋600施工段落。工程量清单中增加的I类钻孔（单个钻孔深度在50米内，含50米）3150m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）4116m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）8260m，注浆23324立方米。2016年8月23日，有色建设公司与连通水利公司签订了《钻孔注浆施工合同》，工程名称及工程范围的内容与2014年6月7日合同相同，施工段落或桩号为：K22＋580-K22＋600、K22＋600-K22＋646、K22＋824-K22＋900。施工内容包括I类钻孔、II类钻孔（单个钻孔深度在100米以内含100米）、II类钻孔（单个钻孔深度在150米以内含150米）、III类钻孔和（水泥粉煤灰浆）注浆。支付方式与2014年6月7日的《钻孔注浆施工合同》相同。工程量清单中I类钻孔（单个钻孔深度在50米内，含50米）2800m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）6176m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）8053m，III类钻孔4181m，注浆29000立方米。2016年8月23日，有色建设公司与连通水利公司签订了《侧斜管打桩工程施工合同》，工程范围及内容为测斜管打桩工程施工等。工程量清单中测斜管打桩工程量为129m。以上合同中连通水利公司在合同乙方处盖章，在乙方法定代表人或委托代理人处有王连江签字。连通水利公司在与有色建设公司于2014年6月7日签订合同后，连通水利公司与普俊领于2014年7月1日签订了《钻孔注浆施工合同》，合同中连通水利公司为甲方，普俊领为乙方。合同约定工程名称为采空区治理工程第DCKQ-4标段钻孔注浆工程，工程范围及内容为采空区治理工程钻孔及注浆工程施工等。施工段落或桩号为K24＋050-K24＋070。工程数量为2350延米，工程单价为80元，工程数量1547立方，工程单价每立方80元。工程款支付与结算约定为甲方根据乙方完成的工程量，拨付工程进度款40％，工程完成甲方需支付乙方所完成工程总量30％的工程款，保证金30％工程款在项目部与甲方结清工程款后支付乙方。在合同后甲方处，连通水利公司处未盖章，王连江在连通水利公司后签字。自2014年7月1日起，普俊领一直施工至2016年9月15日，连通水利公司从有色建设公司承揽的工程全部由普俊领完成。在普俊领施工过程中和完工后，连通水利公司向通过公司银行账户向普俊领个人银行卡转账，分别是2014年9月29日付100,000元、2015年1月14日付700,000元、2015年12月29日付350,000元、2016年1月4日付500,000元、2016年5月23日付200,000元，合计1,220,000元。连建江以银行转账方式向普俊领支付2015年4月14日200,000元、2015年8月17日付220,000元、2015年9月23日付400,000元、2015年4月29日付200,000元、2015年6月29日付200,000元，2016年4月18日付150,000元、2016年8月2日付50,000元，合计2,050,000元。连通水利公司代普俊领支付租赁款及普俊领认可的付款有：2016年11月1日向陈春霞支付300,000元、2016年11月1日向高国营付300,000元、2016年11月16日向乌鲁木齐亚鑫龙建筑工程有限公司500,000元和400,000元、2016年12月9日向李飞付400,000元、2016年12月12日向普昆龙付400,000元、2016年12月13日向高勤辉付200,000元，合计2,500,000元。普俊领向连通水利公司出具收条有2014年12月30日，内容为“今收到现金39,500元”，该收条没有普俊领签字，但普俊领认可。2015年7月10日内容为“今收到铁厂沟工程款173万元”，2015年5月29日内容为“今收到现金2万元（铁厂沟施工加油费用）”，2015年8月17日内容为“今收到现金24万元（其中2万是进场时）”，2016年8月22日内容为“今收到连建江支付工程款50万元”。2017年3月25日，普俊领向连通水利公司出具委托书，“内容为委托连建江暂付张中锋715,600元”，2017年10月30日，张中锋向连建江出具收条，内容为“今收到连建江现金44万元，此款用于注浆工地”。此后连建江要求张中锋的儿子张凯在向其提供收条和发票后支付剩余275,600元。张凯于是向连建江出具两份收据，主要内容是证实张凯2017年9月26日收到连建江款项200,000元，2017年10月30日收到连建江用以抵工程款240,000元的汽车，于2017年11月20日收到275,600元。张中锋未收到275,600元的余款后要求连建江继续支付，连建江认为此款应由普俊领支付，未支付给张中锋。普俊领欠工地施工的何雄466,200元，连建江向何雄支付了280,000元，连建江要求何雄出具收条后再付剩余186,200元，何雄于是向连建江出具收据，内容为“今收到2017年5月30日普俊领欠工程款466,200元，2017年11月16日付现金446,200元，注明，本工程款于2017年11月20日付”，收据的落款日期为2017年11月16日。何雄将收据复印件交给连建江后，连建江未支付剩余款项。有色建设公司分别于2014年8月26日、2015年6月25日、2015年8月20日、2016年9月2日、2016年9月20日签订合同清算协议，以上清算合计工程款为11,995,403元，未支付685,905.20元。本案在审理过程中，普俊领申请对其已施工工程量进行评估，一审法院按程序委托新疆中天工程项目管理有限公司进行评估，该鉴定结构做出中天造价（新）【2019】造字第00888号工程造价鉴定报告书，鉴定机构采用定额计价，因现场施工内容均无法在表面进行勘查，不能对工程量进行确认，故由普俊领、连通水利公司双方各自提供己方工程量清单进行鉴定，鉴定结果无异议工程量造价为9,429,637.60元，争议工程造价为2,051,570.18元。普俊领提供的钻孔注浆情况统计表中2014年I类钻孔7950m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）5616m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）1751m，注浆19164立方米。2015年I类钻孔3450m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）4706m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）1770m，另一种II类钻孔7848m，注浆26699立方米。2016年I类钻孔2800m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）6176m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）8053m，III类钻孔4181m，侧斜管孔129m，注浆28918立方米。连通水利公司提供的钻孔注浆工地施工量统计表中2014年I类钻孔7950m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）4516m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）1108m，注浆16664立方米。2015年I类钻孔3450m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）3606m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）1270m，另一种II类钻孔4991m，注浆21699立方米。2016年I类钻孔2800m，II类钻孔（单个钻孔深度在100米内，含100米）5076m，II类钻孔（单个钻孔深度在150米内，含150米）7053m，III类钻孔2467m，侧斜管孔129m，注浆23918立方米。一审法院认为，普俊领与连通水利公司之间的《钻孔注浆施工合同》因普俊领不具备施工资质承揽工程，双方合同无效。现该工程已竣工且投入使用，普俊领主张参照双方合同约定要求连通水利公司支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院予以支持。对于双方争议的工程价款数额，因双方合同只约定第一期工程的单价，剩余项目的单价未约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，双方可以达成协议补充，现双方对鉴定报告书中的无争议部分价款均予以确认，故一审法院对无争议部分工程价款予以认定。对双方争议部分工程款，实际是双方对工程量产生分歧。对于工程量的争议，因连通水利公司与普俊领向鉴定机构提供的I类钻孔、侧斜管孔的数量相同，不存在争议。对于II类、III类和钻孔的数量不同，一审法院根据连通水利公司是将全部工程转包给了普俊领，再参照连通水利公司与有色建设公司之间合同中的工程量清单II类钻孔数量合计为36624m、普俊领提供的钻孔数量为35920m，连通水利公司的钻孔数量为27620m，普俊领提供的数量与连通水利公司与有色建设公司之间合同中的工程量清单相近。普俊领提供的注浆数量为74781立方米，连通水利公司提供的注浆数量为62281立方米，而根据连通水利公司与有色建设公司之间合同中的工程量清单注浆数量合计为76524立方米，普俊领提供的数量与连通水利公司与有色建设公司之间合同中的工程量清单相近。因此一审法院按照普俊领提供的工程量清单计算普俊领工程价款，既对鉴定报告书中争议部分工程量计入普俊领工程价款，一审法院认定普俊领已施工工程量为11,481,207.78元。对于连通水利公司向普俊领已付款金额。因连通水利公司对已付工程款负有举证责任。对于普俊领已认可的6,910,000元，一审法院予以确认。对于普俊领认为连通水利公司重复计算的工程款，连通水利公司作为单位应按照会计准则大额付款应通过银行转账方式向普俊领支付工程款，且从之前连通水利公司和连建江向普俊领支付的工程款均以银行转账方式支付的交易惯例，连通水利公司有责任进一步提供证据证实普俊领收条是在银行转账支付款项之外以现金方式支付给普俊领，在连通水利公司未提供进一步证据的前提下，对连通水利公司以普俊领收条作为付款凭证的主张不予采纳。同样，连通水利公司、连建江向张中锋、何雄支付款项也未通过银行转账方式支付，且证人也证实连建江以先打条后付款的方式要求张中锋的儿子张凯、何雄出具收条，但实际并未支付全部款项，故一审法院仍以张中锋、何雄实际收取的款项作为普俊领收到工程款的数额。一审法院认定连通水利公司、连建江证据所证实支付的款项少于普俊领自认的工程款，故一审法院认定连通水利公司实际向普俊领支付款项为6,910,000元和连通水利公司已向何雄、张中锋已付工程款626,200元，合计已付款为7,536,200元。对于普俊领要求连建江承担责任的诉讼请求，从连通水利公司与有色建设公司之间的系列合同中，连建江均作为委托代理人签字。而在连通水利公司与普俊领的合同中，连建江也是在甲方连通水利公司后签字，故连建江只是作为连通水利公司的代理人与普俊领签订合同，连建江的代理行为应由委托人连通水利公司承担责任。对于普俊领要求有色建设公司承担责任的诉讼请求，根据有色建设公司与连通水利公司的合同约定，双方工程款最后一次支付时间以业主结清工程款为条件，而连通水利公司与有色建设公司于2016年9月20日已将最后一个施工段落进行了结算，在有色建设公司未举证其与发包方（业主）之间合同约定最后付款时间的情况下，有色建设公司在合理期间不行使权利，并以此拖延支付给连通水利公司的工程款，连通水利公司也以此为由不支付给普俊领从而使合同不能得以履行，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故有色建设公司应在未付款685,905.20元范围内承担责任。对于普俊领主张利息损失，因合同双方约定工程款在项目部与甲方结清工程款后支付乙方，而从有色建设公司举证证实其未全部支付工程款，故对普俊领主张利息损失的诉讼请求不予支持。对普俊领因诉讼和诉讼保全而支出的保全担保费、保全费、鉴定费由连通水利公司承担。判决：一、连通水利公司于判决生效后十日内向普俊领支付工程款3,945,007.78元；二、连通水利公司于判决生效后十日内向普俊领支付鉴定费80,000元、保全担保费8,000元、保全费5,000元，合计93,000元；三、有色建设公司在未向连通水利公司支付工程款685,905.20元范围内对普俊领承担责任；四、驳回普俊领要求连通水利公司支付利息损失的诉讼请求；五、驳回普俊领要求连建江承担责任的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。连通水利公司围绕其上诉请求提交以下证据：1．连通水利公司与张凯签订的《设备租赁协议》一份，用以证明连通水利公司在没有设备的情况下，从出租人张凯处租赁了涉案工程施工所需的主要设备钻机，表明涉案工程系连通水利公司自行租用设备，普俊领提供的仅是劳务；2．普俊领和案外人何雄签订的《钻井工程协议》一份，用以证明普俊领承包涉案工程后又以50元的单价分包给案外人何雄，表明连通水利公司与普俊领约定的80元工程单价是针对整体工程的，一审判决确定的工程单价有误；3．普俊领和连建江于2017年1月27日进行电话沟通的录音资料一份，用以证明普俊领曾就欠付劳务费的问题与连通水利公司进行过协商，连通水利公司不存在回避的情形，双方对欠付劳务费金额最终确定为1,300,000元；4．连通水利公司自行制作的工资发放情况说明书一份，用以证明项目负责人陈杰等人在2014年至2016年期间的工资由连通水利公司发放，工资合计768,000元，这部分费用应当由普俊领承担；5.2015年6月29日中国农业银行转账凭证一份，用以证明连通水利公司曾向普俊领支付20万元，一审判决未将该笔款项计入已付工程款数额中。普俊领针对连通水利公司提交的证据发表质证意见为：《设备租赁协议》系图片打印件，也没有加盖公章，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且出租方张凯是张中锋的儿子，协议载明的金额715,600元也是一审判决查明应支付给张中锋的款项金额，即使该协议是真实的，我也已经将该笔费用支付完毕了，表明钻井设备是我自己租赁的，该协议亦不能证明我只是提供劳务，连通水利公司与有色建设公司签订协议约定的所有工程内容都是我施工完成的；《钻井工程协议》是复印件，而且协议内容与我实际签订的协议内容有误差，故对该证据的真实性、关联性不予认可，我与连通水利公司之间也不是劳务分包的关系；对录音资料的真实性认可，但连通水利公司提交的录音资料仅是我与连建江通话内容的一部分，且也只是私下协商，并非诉讼过程中的自认，故对录音资料的关联性不认可，因为连通水利公司未向我支付工程款，导致我对外欠付大量工程款；工资发放情况说明不属于证据的范畴，连通水利公司没有其余证据佐证陈杰、王东、党宝龙三人也参与了工地管理，也没有劳动合同能证明上述三人与连通水利公司的关系，即便有劳动合同，也不能证明是对涉案工程工地进行管理，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可；对银行转账凭证的真实性认可，对收取该笔款项的事实予以认可。连建江针对连通水利公司提交的证据发表质证意见为：对连通水利公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。有色建设公司针对连通水利公司提交的证据质证意见为：对《设备租赁协议》《钻井工程协议》的真实性无法确认，且该证据与我公司无关；对录音资料的真实性和合法性均无异议，但该证据与我公司无关；对工资发放情况说明的真实性和合法性均无异议，但该证据与我公司无关；对转账凭证的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据普俊领针对我公司提出的诉讼请求无关。本院对连通水利公司提交的证据认定如下：因《设备租赁协议》《钻井工程协议》均系打印件，连通水利公司未提交原件，且该两份合同均涉及案外人，普俊领及有色建设公司对该两份合同的真实性均不予认可，本院对该两份合同的真实性也无法确认，故对《设备租赁协议》《钻井工程协议》的真实性、合法性及关联性均不予确认，对该两份证据不予采纳；录音资料系针对连建江与普俊领之间的谈话所形成，连建江与普俊领对录音资料的真实性均予以认可，本院对该录音资料的真实性予以确认，但该录音资料只是反映连建江与普俊领对工程款数额核对或协商的过程，不能作为连通水利公司与普俊领就工程款进行结算确认的依据，且也没有其他证据可以佐证，本院对该录音资料的关联性不予确认，对该证据不予采纳。工资发放情况说明系连通水利公司单方自行制作的说明，无其他证据予以佐证，也无普俊领或有色建设公司的确认，本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，对该证据不予采纳；普俊领对银行转账凭证的真实性予以认可，对收到该笔款项的事实也予以认可，本院对银行转账凭证的真实性、合法性及关联性均予以确认，对该证据予以采纳。 普俊领围绕本案争议焦点提交以下证据：1．销售清单、送货单及收据等共计28张，用以证明我为了施工涉案工程购买了配电柜、电缆、高压管、PVC等配件和材料，所以连通水利公司称我只提供了劳务是错误的；2．施工现场图片打印件共计32张，用以证明我在施工涉案工程的过程中提供了工程上所需要的泥浆池等设备，涉案工程的施工是我独立组织完成的；3．身份证复印件共计30张，用以证明我在组织施工期间按规定为30名工人办理暂住证并进行备案，而这只是部分工人的身份证复印件。连通水利公司针对普俊领提交的证据发表质证意见为：我公司不是实际购买方，故对销售清单、送货单及收据的真实性无法确认，且正常的购买行为应当以发票为依据，即使普俊领的确购买了材料和配件，这些也只是辅材，本来就应该由普俊领购买；现场照片没有显示拍摄时间和地点，对该组证据的真实性无法确定，即使现场照片是真实的，也只能反映普俊领提供了劳务，不能证明他施工了别的内容，故对该组证据的关联性也不认可；对30名工人的身份证复印件的真实性认可，该组证据恰好证明普俊领针对涉案工程提供的仅是劳务。连建江针对普俊领提交的证据发表质证意见为：销售清单及送货单都没有对应的发票，只有收据，且收据上只有普俊领的签名，没有印章，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可；现场照片在任意一个工地都可以拍摄反映，不能证实是涉案工地，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可；关于30名工人的身份证复印件，普俊领说实际施工的人数要超过30人，但实际上在工地施工的工人只有20余人，所以对该组证据不认可。有色建设公司针对普俊领提交的证据发表质证意见为：对销售清单、送货单及收据的真实性、合法性、关联性均有异议，我公司无法确定该组证据的真实性，该组证据中的购货单位均没有显示普俊领的名字，形式要件不具有合法性和有效性，也无法看出与涉案工程有直接的关联性，更与我公司无任何关系，该组证据无法证明普俊领实际施工人的身份；对现场照片的真实性、合法性、关联性均有异议，我公司无法确定该组证据的真实性，现场照片没有注明拍摄时间、地点、、地点等基本信息，形式要件不合法，不具有证据效力，现场照片的内容也无法证明普俊领是实际施工人，与普俊领的诉讼请求没有直接的关联性；对30名工人的身份证复印件的真实性、合法性和关联性均有异议，我公司无法确定该组证据的真实性，从证据形式上看该组证据不具有法律效力，也证明不了与本案具有关联性。本院对普俊领提交的证据认定如下：销售清单、送货单及收据等虽为原件，但均涉及案外人，仅从证据内容无法明确反映出与涉案工程具有直接关联性，也没有其他证据能够佐证，连通水利公司对该组证据也不予认可，故本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，对该组证据不予采纳；施工现场图片无法反映拍摄时间和地点，也无明显标志能反映与涉案工程存在直接关联性，连通水利公司对该组证据也不予认可，故本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，对该组证据不予采纳；身份证复印件无法直接反映与涉案工程具有直接关联性，也没有其他证据能够佐证，连通水利公司对该组证据也不予认可，故本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，对该组证据不予采纳。 连建江围绕本案争议焦点提交以下证据：1．连通水利公司与有色建设公司签订的钻孔注浆施工合同，用以证明普俊领应当按照工程造价的3%的标准承担税费；2．米东区安全生产监督管理局于2015年6月12日出具的罚款收据一份，用以证明普俊领施工的涉案工程发生了事故，被米东区安全生产监督管理局处以罚款200,000元；3．中国农业银行银行卡交易明细清单一份，用以证明连建江于2015年1月21日通过农业银行向普俊领转账支付400,000元，该笔款项应计入连通水利公司向普俊领已支付的工程款数额中。连通水利公司针对连建江提交的证据发表质证意见为：对钻孔注浆施工合同的真实性、合法性、关联性均认可，相关税费应当从普俊领应得工程款中扣减；对米东区安监局向连建江出具的收据的真实性、合法性及关联性均予以认可，涉案工程是由普俊领提供劳务，事故的费用应该由普俊领承担；对连建江于2015年1月21日向普俊领支付400,000元工程款的事实认可，我公司将涉案工程委托由连建江负责，故我公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。普俊领针对连建江提交的证据发表质证意见为：对钻孔注浆施工合同的真实性、关联性均不认可，税费是连通水利公司和有色建设公司的约定，与我无关；对米东区安监局罚款收据的据真实性认可，但是收据上显示是有色建设公司缴纳的费用，与连建江无关，故对该证据的关联性不予认可；对连建江提交的400,000元的银行卡交易明细清单不认可，这是取款凭证，不是转账凭证。有色建设公司针对连建江提交的证据发表质证意见为：对钻孔注浆施工合同的真实性、合法性及关联性均无异议；对收据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据与普俊领针对我公司提出的诉讼请求无关；对银行交易明细清单的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据与普俊领针对我公司提出的诉讼请求无关。本院对连建江提交的证据认定如下：有色建设公司与连通水利公司作为钻孔注浆施工合同的签订主体，对该份合同的真实性、合法性均予以认可，本院对该份合同的真实性、合法性予以确认，但本案争议的系普俊领与连通水利公司之间因工程施工问题而产生的纠纷，有色建设公司与连通水利公司签订的钻孔注浆施工合同与本案争议不具有直接关联性和约束力，故本院对该份合同的关联性不予确认，对该份合同不予采纳；收据系原件，普俊领对该证据的真实性、合法性予以确认，有色建设公司对该证据提出异议，但也未能提交反驳证据，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但从收据内容无法反映与涉案工程有直接关联性，故本院对该证据的关联性不予确认，对该证据不予采纳；本院对银行交易明细的真实性、合法性予以确认，但该交易明细无法反映出与涉案工程及普俊领具有直接关联性，故本院对该份证据的关联性不予确认，对该份证据不予采纳。 二审经审理查明，在普俊领施工过程中和完工后，连通水利公司通过公司银行账户向普俊领个人银行卡转账，分别是2014年9月29日付100,000元、2015年1月14日付700,000元、2015年12月29日付350,000元、2016年1月4日付500,000元、2016年5月23日付200,000元，合计1,850,000元。中天造价（新）【2019】造字第00888号工程造价鉴定报告书确定的无争议工程量造价数额为9,429,637.6元，其中直接工程费为6,985,484.41元，间接费为704,548.68元，利润为597,300.72元，税金为267,230.47元；争议工程造价数额为2,051,570.18元，其中直接工程费为1,703,177.35元，间接费为153,285.96元，利润为129,952.43元，税金为65,154.44元。二审庭审中，普俊领认可已收到连通水利公司向其支付的全部工程款数额为7,630,000元，其中包含其认可的连通水利公司支付于案外人张中锋和何雄的工程款数额。根据连通水利公司针对向普俊领已支付的工程款数额提交的证据，双方存在争议的证据为：1.2015年8月17日的中国农业银行卡取款业务回单中反映的220,000元，普俊领的质证意见为：该笔款项已包含在其向连通水利公司于2015年8月17日出具的金额为240,000元的收条中；2．普俊领于2015年7月10日出具的金额为1,730,000元的收条，普俊领的质证意见为：该收条载明的金额系连通水利公司于2015年1月14日至2015年6月30日期间向其支付的全部工程款的总计金额，并非因连通水利公司单独支付1,730,000元工程款而出具的，不应再重复计算；3.2014年9月29日通过银行转账方式支付的工程款100,000元，普俊领的质证意见为：该笔款项已包含在其认可的于2014年12月30日出具的金额为395,000元的收条金额中；4.2015年1月21日通过银行转账方式支付的工程款400,000元，普俊领在质证意见为：该银行凭证为取款凭证，不是转账凭证，无法证实该笔款项已支付于我；5．案外人张中锋与案外人何雄收取工程款出具的金额合计为1,161,800元的条据，普俊领质证意见为：我对其中720,000元的数额认可，应当计入我的已收工程款数额中，剩余款项并未实际收到。连通水利公司还称普俊领应当承担工程税款359,862.09元、为涉案工程工作的人员工资768,000元、米东区安全生产监督管理局因涉案工程出现事故进行的罚款200,000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为连通水利公司应向普俊领支付的工程款数额如何确定，是否应承担本案鉴定费用、保全担保费及保全费。根据连通水利公司与普俊领于2014年7月1日签订的《钻孔注浆施工合同》约定的内容，普俊领施工的工程范围及内容为采空区治理工程钻孔及注浆工程施工，该施工范围与连通水利公司与有色建设公司签订的合同约定一致，且连通水利公司也未能提交充分有效的证据证实普俊领就涉案工程仅提供劳务，综合全案的证据和查明的事实，一审判决认定连通水利公司与普俊领签订的《钻孔注浆施工合同》为无效合同并无不当，本院予以确认。建筑工程价款的组成部分包含直接费、间接费、利润和税金，其中，直接费包含直接工程费及措施费，直接工程费是指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用，措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目的费用；间接费包含企业管理费和规费，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，规费指必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用；利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利；税金是指国家税法规定应计入建筑安装工程造价在内的营业税、城市维护建设税及教育费附加。本案中，涉案工程系由普俊领个人承包，并非由建筑安装企业承包，且涉案《钻孔注浆施工合同》为无效合同，合同中约定的单价80元明确针对Ⅰ类钻孔和注浆工程，而普俊领施工的全部工程项目还包含Ⅱ类钻孔、Ⅲ类钻孔及相应的注浆工程，连通水利公司与普俊领未就全部工程项目约定明确的工程单价，其主张按照80元单价计算全部工程价款没有依据，本院对此意见不予采纳，双方就涉案工程也未进行结算，一审法院委托鉴定机构根据国家定额标准计算确定了涉案工程的工程价款，此时，考虑普俊领作为自然人承包涉案工程，在合同无效，普俊领对合同无效的结果具有过错，且其也未能提交充分有效的证据证实其按规定缴纳了相应的规费及税费的情形下，本院认定普俊领可获得的工程价款应当仅为直接费部分。关于工程量的问题，普俊领与连通水利公司对中天造价（新）【2019】造字第00888号工程造价鉴定报告书确定的无争议工程量造价数额无异议，对Ⅰ类钻孔、测斜管孔的数量也没有争议，关于双方对Ⅱ类钻孔、Ⅲ类钻孔及相应注浆数量的争议，本院认为，普俊领实际施工的范围与连通水利公司和有色建设公司签订的合同约定的施工范围一致，普俊领对连通水利公司主张的工程量不予认可，连通水利公司也未能提供充分有效的证据证实其主张，而普俊领主张的工程量与连通水利公司和有色建设公司所签订合同中约定的工程量较为接近，而连通水利公司从有色建设公司承揽的全部工程均已施工完毕，连通水利公司也未能提供充分有效的证据证实除普俊领外，还有第三人施工了涉案工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审判决参照连通水利公司和有色建设公司所签订合同中约定的工程量对普俊领提供的工程量清单予以确认并无不当，据此，根据中天造价（新）【2019】造字第00888号工程造价鉴定报告书确定的无争议工程量及有争议工程量造价中的直接费部分，本院认定普俊领应获得的工程价款数额为9,688,661.76元（6,985,484.41元＋1,703,177.35元）。 关于已付工程款数额的问题。普俊领在二审中再次确认其已收到连通水利公司向其支付的全部工程款数额为7,630,000元，其中包含其认可的连通水利公司支付于案外人张中锋和何雄的工程款数额。关于连通水利公司主张的其他已付工程款或应计入已付工程款部分的意见，本院认定如下：1.2015年8月17日的中国农业银行卡取款业务回单中反映的220,000元。针对该笔款项，普俊领认为已包含在其于2015年8月17日出具的金额为240,000元的收条金额中，对此本院认为，2015年8月17日，普俊领出具的收条内容为今收到现金240,000元（其中2万是进场时），也即该收条虽然载明的金额为240,000元，但普俊领在2015年8月17日当天实际收到的款项应当是220,000元，与连通水利公司提交的银行卡取款业务回单反映的款项金额一致，而连通水利公司称其在同一天向普俊领支付现金220,000元，又通过转账的方式支付220,000元的依据并不充分，故本院对连通水利公司的该意见不予采纳；2.普俊领于2015年7月10日出具的金额为1,730,000元的收条，对此本院认为，连通水利公司称其向普俊领支付的该1,730,000元均是以现金方式支付，但1,730,000元属于数额较大的款项，连通水利公司不能提供取款凭证或其他充分有效的证据印证该1,730,000元现金的来源，普俊领对此也不予认可，且在2015年7月10日之前，连通水利公司通过银行转账方式向普俊领支付过多笔工程款，普俊领针对该收条的解释符合日常逻辑，在连通水利公司不能提供充分有效证据的情形下，仅凭一张收条并不足以认定连通水利公司向普俊领支付1,730,000元的事实，故本院对连通水利公司的该意见不予采纳；3.2014年9月29日通过银行转账方式支付的工程款100,000元。针对该笔款项，普俊领认为已包含在其于2014年12月30日出具的金额为395,000元的收条金额中。对此本院认为，结合本案已查明的事实，连通水利公司与普俊领之间的付款交易习惯多是通过银行转账的方式支付工程款，普俊领根据连通水利公司支付的多笔款项出具一张总计金额的收条，现连通水利公司就该张金额为395,000元的收条，并未能提供充分的转账凭证或其他证据予以印证，故本院对普俊领的意见予以采纳，对连通水利公司称该笔100,000元工程款应计入已付工程款数额中的意见不予采纳；4.2015年1月21日通过银行转账方式支付的工程款400,000元，对此本院认为，连通水利公司针对该笔款项提交的证据为中国农业银行银行卡交易明细清单，该清单反映的是连建江个人银行卡的交易明细，根据该清单无法反映出该笔款项转入普俊领账户，不能证实该笔款项已支付于普俊领，普俊领对此也不予认可，故本院对连通水利公司的该意见不予采纳；5.案外人张中锋与案外人何雄收取工程款出具的金额合计为1,161,800元的条据，针对该款项，普俊领称其对其中720,000元的数额认可，应当计入其已收工程款数额中，但剩余款项并未实际收到，对此本院认为，该款项系连通水利公司代普俊领支付于案外人的工程款，连通水利公司仅提交了收条，并未提供其他证据予以佐证，结合一审查明的案外人出具收条的内容、过程、证人在一审中陈述的证言及日常经验法则，本院对普俊领认可的数额予以确认，对连通水利公司主张的其余数额即441,800元不予确认；6.连通水利公司还称普俊领应当承担工程税款359,862.09元、为涉案工程工作的人员工资768,000元、米东区安全生产监督管理局因涉案工程出现事故进行的罚款200,000元，对上述款项，本院认为，连通水利公司与普俊领仅就Ⅰ类钻孔和注浆工程签订了书面合同，对普俊领施工的全部工程项目并未签订书面合同，连通水利公司也未能提交证据证实双方对工程税款、人员工资等费用的承担问题进行约定，其现主张的税款数额及人员工资数额均是其自行计算得出，没有其他证据能够印证，连通水利公司针对其主张的罚款200,000元，仅提交了米东区安全生产监督管理局于2015年6月12日出具的罚款收据，从该收据中不能直接反映该笔罚款与涉案工程具有关联性，更不能证实该笔罚款应由普俊领承担，故本院对连通水利公司针对上述款项应由普俊领承担的意见均不予采纳。据此，本院认定连通水利公司已向普俊领支付的工程款数额为7,630,000元，则连通水利公司还应向普俊领支付工程款2,058,661.76元（9,688,661.76元-7,630,000元）。 普俊领施工完毕后，因连通水利公司未及时与普俊领进行结算，导致普俊领需通过诉讼的方式主张欠付工程款，且连通水利公司的确存在欠付工程款的情形，故普俊领为维护其合法权益，并保障欠付工程款能得以顺利执行，而在本案诉讼过程中支出的鉴定费、保全费及保全担保费均为普俊领的损失，该损失系因连通水利公司的行为导致，一审判决连通水利公司向普俊领支付鉴定费80,000元、保全担保费8,000元及保全费5,000元并无不当，本院予以维持，连通水利公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于连通水利公司提出的一审审理程序违法的问题，经核查，一审质证笔录中虽记载普俊领提出撤回对连建江起诉的内容，但在之后的庭审过程中，普俊领未再提出撤回对连建江起诉的意见，且也未提交书面撤回对连建江起诉的申请，一审法院对此也未作处理，故应当以普俊领在开庭审理程序中的意见为准，一审审理程序不存在违法情形，且一审法院也不存在未保障连通水利公司答辩权利的情形，本院对连通水利公司的该上诉意见不予采纳。 综上所述，连通水利公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决不当之处，本院予以纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初457号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：二、库尔勒连通水利钻探有限责任公司于判决生效后十日内向普俊领支付鉴定费80,000元、保全担保费8,000元、保全费5,000元，合计93,000元；三、江西有色建设集团有限公司在未向库尔勒连通水利钻探有限责任公司支付工程款685,905.20元范围内对普俊领承担责任；四、驳回普俊领要求库尔勒连通水利钻探有限责任公司支付利息损失的诉讼请求；五、驳回普俊领要求连建江承担责任的诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初457号民事判决第一项为库尔勒连通水利钻探有限责任公司向普俊领支付工程款2,058,661.76元。 上述库尔勒连通水利钻探有限责任公司应向普俊领支付的款项合计2,151,661.76元，应于本判决生效之日起二十日内付清，逾期不予支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼标5,544,906.8元，给付标的2,151,661.76元，占诉讼标的的38.8%，一审案件受理费收取50,614.35元（普俊领已预交），由普俊领负担61.2%，即30,975.98元，由库尔勒连通水利钻探有限责任公司负担38.8%，即19,638.37元。二审上诉标的4,038,007.78元，核定支持标的1,886,346.02元，占诉讼标的的46.7%，二审案件受理费39,104.06元（库尔勒连通水利钻探有限责任公司已预交），由普俊领负担46.7%，即18,261.6元，由库尔勒连通水利钻探有限责任公司负担53.3%，即20,842.46元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 卫 杨 审判员 瞿佩茹 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 余 霞