河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终770号上诉人（原审被告）郑州市郑东新区如意湖办事处，住所地河南省郑州市郑东新区通泰路与金水路交叉口。法定代表人白新营，主任。出庭应诉负责人王果，该单位党工委副书记。委托代理人郑帅，系郑州市新区如意湖办事处如意湖东路社区书记。委托代理人崔彩娇，河南杰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑州宝龙城市广场业主委员会，住所地郑州宝龙城市广场。负责人王启林，该业主委员会主任。委托代理人杨俊芬，女，1976年1月3日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。系该业主委员业主代表大会秘书。原审第三人郑州市宝龙房屋租赁有限公司，住所地郑州市郑东新区农业路东路**-1。法定代表人许××董事局主席。委托代理人王志光，河南永晖律师事务所律师。上诉人郑州市郑东新区如意湖街道办事处因被上诉人郑州宝龙城市广场业主委员会诉其不予备案行为违法一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郑州市郑东新区如意湖街道办事处出庭应诉负责人王果及其委托代理人郑帅、崔彩娇，被上诉人郑州宝龙城市广场业主委员会的负责人王启林及委托代理人杨俊芬，原审第三人郑州宝龙房屋租赁有限公司的委托代理人王志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2019年7月12日，以王启林为代表的郑州宝龙城市广场业主联名向被告如意湖办事处提交了《首届业主大会筹备组申请书》，申请被告单位派员指导成立业主大会的相关工作；2019年8月1日，经原告申请，被告派工作人员郑帅参加筹备组成员足额缴纳物业费认定问题的会议；2019年8月12日，被告组织业主代表在如意东路社区二楼会议室召开业主委员会筹备组成员选举会议，会议表决、选举产生了七位筹备组成员，分别为：郑帅、王启林、郑明恩、李军英、胡良玉、冯培华，曹月琦（代表开发商）；2019年8月19日，业委会筹备组成员在如意东路社区会议室召开筹备组第一次会议，宣布业委会筹备组正式成立，并确定筹备组下一步工作内容。经筹备组统计，业委会票权统计结果显示，登记业主总人数为1295人，总面积为220708.29平方米。2019年9月30日，筹备组第三次会议表决通过了《议事规则》和《管理规约》；2019年10月10日，筹备组第四次会议表决通过了《选举办法》，并拟定于2019年10月26日召开业主代表大会；2019年10月23日，筹备组第五次会议召开，对《选举办法》进行了修改并进行了表决，并决定将原定于2019年10月26日召开的业主代表大会延期至2019年10月28日；2019年10月25日，被告如意湖办事处发布《业主代表选举结果报告单》，该报告单显示，共产生31名符合任职条件的业主代表；2019年10月31日，被告向全体业主发布《公告》，公示首届业主代表大会于2019年10月28日成功召开，大会表决通过了首届业主代表大会《议事规则》和《管理规约》，选举产生了郑州宝龙城市广场首届业主委员会，成员包括：主任王启林、副主任曹亚平、秘书胡玉良、委员李青玥、郑明恩、冯培华、李俊英。2019年11月20日，原告向被告递交了《郑州市业主委员会备案表》，申请被告为其办理备案手续。2019年12月16日，被告对原告的申请作出书面回复，以其委托手续中有109户为无效委托及业主到代表大会表决无效为由不同意为其备案。2020年5月20日，原告诉至原审法院。2019年9月28日，第三人宝龙物业租赁公司以筹备组成员中有4名业主拖欠物业费及筹备组公示的业主票权统计中漏掉其所有的车位面积为由向被告提出异议，第三人认为筹备组上述4名成员不具备作为筹备组业主代表的条件，其作出的业主票权统计结果无效。2019年10月8日，被告如意湖办事处向第三人出具《回复函》一份，该函明确告知第三人其所提出的上述两个方面的异议理由不成立。又查明，2020年1月3日，被告在《河南法制报》2020年1月3日第14版发布公告，声明其未对外发布任何有关宝龙城市广场首届业主代表大会会议内容、会议结果的公告，2019年10月28日后任何以被告名义发布的与此有关的公告均与被告无关。再查明，第三人郑州市宝龙房屋租赁有限公司于2017年4月23日成立，主要业务范围为将郑州宝龙城市广场未售出的房屋对外租赁，不具备销售资质；现该公司未售出的房屋面积为108548.27平方米，占全体物业区域内的面积总数的49.18％，不包括地下车位的建筑面积38956平方米。原审法院认为：关于本案原告的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。”本案中，原告宝龙业委会虽未被备案，但其已经按程序由业主共同选举并召开了业主大会且也向被告提出备案申请，而被告对原告的申请不予备案，该不予备案的行为已经对原告的权利义务产生实际影响，若以此为由否定原告的诉权，会导致原告丧失救济途径，影响到原告的权利的行使；因此，该不予备案的行为与原告具有利害关系，故原告有权提起本案诉讼。关于被告是否应当为原告备案的问题。国务院《物业管理条例》第十一条第三款规定：“业主共同决定选举业主委员会或者更换业主委员会成员”；第十二条第一款、第二款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。”第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”《河南省物业管理条例》第七条规定：“街道办事处、乡镇人民政府组织、指导、协调本辖区内各物业管理区域成立业主大会或者业主代表大会，选举业主委员会，监督业主大会、业主委员会依法履行职责等。社区居（村）民委员会协助街道办事处、乡镇人民政府做好物业管理的相关工作。”第二十九条规定：“业主委员会应当自选举之日起三十日内，向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案。街道办事处、乡镇人民政府应当将备案情况抄送县（市、区）人民政府物业管理行政主管部门。业主委员会持街道办事处、乡镇人民政府备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”本案中，被告如意湖街道办事处作为宝龙城市广场业委会所在地的乡镇一级的人民政府，根据上述法律规定，其对本辖区内物业管理区域成立的业主大会或者业主代表大会、业主委员会具有组织、指导、协调及监督的法定职责。原告宝龙业委会于2019年10月28日成立，其在三十日内依法向被告如意湖街道办申请备案，并不违反相关法律规定，被告应当为原告办理备案手续。就被告的职责范围来说，被告对该业主委员会的成立具有组织、指导、协调及监督的法定职责，但法律并未赋予被告具有严格审查的义务；就原告的备案申请而言，备案行为是被告法定的义务，是政府的服务职能之一，因此，被告对原告的备案申请不予办理的行为，明显不当。对被告代理人当庭称原告成立程序不合法的问题。经庭审查明，在原告宝龙业委会的成立过程中，被告派遣其工作人员郑帅全程参与指导并多次发布公告公布业委会成立相关事宜，业委会的各表决事项均在被告派遣工作人员监督下进行的；庭审又查明，宝龙业委会筹备组在召开首次业主代表大会对业委会成立及成员选举事项进行表决时，经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主表决通过，程序符合法律规定；对于被告提出的105户业主提供的授权委托手续无效的说法，原告也已当庭向原审法院提交了105户业主的授权委托手续并附有该105户业主对委托情况作出的说明，证明该105业主均对业委会的成立亦无异议。针对第三人对原告成立过程中就筹备组成员资格及车位表决权提出的异议，被告也明确回函其异议不成立。由此可见，原告的成立过程中并不存在违反相关法律法规的行为，因此，被告的说法，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采信。原审法院认为，郑州宝龙城市广场自入驻郑东新区以来一直未成立业主委员会，据法庭查明，现第三人公司名下所有的地下车库的面积并不能被计算为所占建筑物的总面积之内，则第三人公司所称的其他业主所占建筑物总面积及总人数均未过半数的问题，也与客观事实不符，原审法院不予采信。因此，宝龙业委会的成立，能够切实保护全体业主的合法权益，符合当下市场营商环境之时代发展的趋势，在这个意义上，被告也应当为其办理备案手续。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：确认被告郑州市郑东新区如意湖街道办事处对原告郑州宝龙城市广场业主委员会的备案申请不予备案的行为违法；责令被告郑州市郑东新区如意湖街道办事处于判决生效后十日内对原告郑州宝龙城市广场业主委员会进行备案。上诉人郑州市郑东新区如意湖街道办事处不服，上诉称：一、被上诉人无行政诉讼原告主体资格，一审认定被上诉人有权提起本案诉讼适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案中，业主委员会的备案事项（包括办理备案和不予备案两种结果），涉及小区业主的共同事务，在业委会未备案不具有行政诉讼主体资格的情况下，本诉实质是王启林作为业主单个人提起的诉讼，但所持有的专有建筑总面积未过半数，故不具有对行政机关涉及小区共同事务的行政行为提起诉讼的原告主体资格。因此，无论是未备案的业委会还是王启林个人均不具有诉讼主体资格，均应当驳回起诉，一审对此处理错误。二、一审认为被上诉人于2019年10月28日成立属于认定事实错误。被上诉人未依法选举产生，上诉人无为其备案的义务。（一）在2019年10月28日业主代表大会召开时，仍有573名业主未参与大会，第三人也未参与大会，故在此背景下，为了保证业主代表大会的合法性，保障大多数业主的利益，被告有职责也有必要对备案申请资料进行核查。（二）参与2019年10月28日业主代表大会的业主应当达到双过半而未达到双过半。首先，正如一审查明的，郑州宝龙城市广场业主总人数为1295人，专用部分总面积为220708.29平方米，则业主代表大会过半参与人数至少为648人，过半参与面积至少为110354.15平方米。退一步讲，即使根据备案申请资料统计参加首次业主代表大会的业主人数为722人，专有部分建筑面积仅为64822.85平方米，面积仍未过半，也不符合现行法律规定。其次，被上诉人提交的105户业主委托手续确实存在问题。一审被上诉人当庭提交的105户业主资料的解释和完善说明，证明了上诉人对委托手续的核查有必要且确有事实根据，也证明案涉业主代表大会召开时业主代表未能代表更多数业主的意见，未达到法定标准。最后，本案在统计业主代表所代表的人数和面积时不能适用不表从多规则，未参与业主不能被代表。本诉中被上诉人认为大会参与人数和面积均过半，依据在于被上诉人将除了出具委托手续的700余名业主外，另外573名（1295-722=573）未联系到业主按照不表从多的规则可以被30名业主代表所代表，而上诉人则认为573名未联系到的业主不能直接被代表，这是本诉双方当事人的分歧所在。三、上诉人指派人员参与指导、监督业主代表大会筹备组工作是为了履行政府指导监督职责，但不能因上诉人的参与、指导行为而认定案涉业主代表大会、业委会的成立是合法的，是否合法应当依法认定。事实上，案涉业主代表大会筹备组的前期工作确实是在上诉人的指导下进行，但从2019年10月10日业主代表《选举办法》讨论时起，筹备组的工作已经脱离了上诉人的指导，上诉人多次提出反对意见，也未能阻止筹备组中业主代表，直到2019年10月28日开会当天，上诉人仍明确表示不同意召开大会，后考虑到前来的业主代表人数众多，为了稳定，暂同意大会召开，但称会后不公布结果，开会也不代表认可大会的合法性，待会后报主管部门裁决大会的合法性问题。会后上诉人向房管局发函询问，房管局回函指导称大会召开需有双过半业主参与，由此也可以证明上诉人的指导工作是正确的，大会的召开不合法。综合以上，请求：1．撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191行初94号行政判决；2．改判驳回被上诉人的诉讼请求；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人答辩称：一、被上诉人具有行政诉讼原告主体资格。从《物权法》第七十六条、《河南物业管理条例》第二十九条规定可知：1．成立业主代表大会和选举产生业主委员会成员是全体业主的权利；2．业主委员会应当自选举产生之日起成立，不以备案为成立要件，业委会的备案属于事后公示性备案。被上诉人2019年10月28日召开的是业主代表大会，由业主代表选举业主委员会成员，并非全体业主选举业主委员会成员。业委会成员全部符合双过半原则，鉴于业主委员会已经成立，其诉讼主体资格完全合法。被上诉人虽未备案，但已经按照相关法律法规进行了合法选举，上诉人的不备案行为，对被上诉人的权利义务产生实质性影响，该不予备案行为与被上诉人具有实质性的利害关系，故被上诉人主体完全适格。法律对于已经选举成功但未备案的业主委员会以法定诉讼资格，也是法定的救济途径。二、被上诉人依法选举产生，上诉人有为其备案的法定义务。根据一审过程中被上诉人提供的全部证据可以得出以下事实：1．被上诉人的整个选举过程及资料的确认，是经过以上诉人为筹备组组长和第三人为筹备组成员审核和确认的，所有公示资料系上诉人盖章公示；2．本次选举业主委员会，采用的业主代表大会形式，而非业主大会，业主代表的选举和产生，是按照《河南省物业管理条例》第十八条进行；由经筹备组确定的区域内双过半业主授权成为业主代表，且每位选举业主代表的业主在授权时提供有本人身份证复印件和本人签字。对于上诉人曾提出的105位业主资料瑕疵问题，被上诉人也已经在一审时提交当事业主的书面说明，上诉人也在一审时对105位业主的瑕疵不再有异议。3．整个选举过程，上诉人都知道本次召开的业主代表大会，出具的相关公示文件和选举现场的条幅也写的是业主代表大会。且业主代表的产生方式和要求未低于业委会选举的标准，是由其代表区域内双过半业主授权选举产生，一审时被上诉人提交的第五组证据中的第7、8证据可以证明，上诉人是在审核业主代表符合相关法律规定后作出的《业主代表人员名单公示》。4.2019年10月28日召开业主代表大会时，进入业主代表表决流程时，所有业主代表身份由上诉人核查后进入会场；第三人弃权的原因为其委托的投票人员未携带被委托的相关资料，而被上诉人拒之门外，导致第三人弃权，该弃权行为是由第三人自身原因所致。5．一审过程中，上诉人认可本次业主代表共计31人；认可当天到场30名业主代表。根据一审中被上诉人提交的证据能够显示：业主委员会成员最低得票数为22票，同意率为71%。根据业主代表的性质，每个业主代表所代表的数据为均等原则，最低票权数都已经符合双过半原则，其他票权数只能更符合，故本次业主委员会选举已经合法产生，上诉人为被上诉人公示性备案行为，属于其法定职责，并非义务。《河南省物业管理条例》第二十九条规定业委会自选举产生之日起三十日内，向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案，但并未规定备案行为是否影响业委会的成立，也未赋予备案机关对备案事由的合法性进行审查，并进而作出是否准予备案的法定职权。因行政机关的备案行为并非业主委员会权利之来源，故不应对其进行过多的行政干预，也不应增设准入门槛。三、本次选举的业主代表，是经本区域内双过半以上业主选举产生，该双过半以上业主，按照《物权法》第七十六条规定，能够代表大多数以上业主，其作出的决定，对全体业主有约束力，符合法律精神，并未侵犯其他业主权利。按照《物权法》第七十六条对相关表决事项的计算方式，和第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”上诉人利用行政权力干预正常的民事行为，实则是侵犯了宝龙城市广场全体业主的权利，且严重违背法律，违背国家建设服务型政府的初衷，已经形成了严重的社会不良影响，且损害了政府公信力。基于以上情况，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审第三人答辩称：一、一审判决认定“原告宝龙业委会于2019年10月28日成立”错误，该所谓的宝龙业委会不符合成立的法定条件，并没有依法成立。二、一审判决认定“宝龙业委会筹备组在召开首次业主代表大会对业委会成立及成员选举事项进行表决时，经物业管理区域内专用部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主表决通过”，该认定事实不清、证据不足，且根本不是事实。三、一审判决将2019年10月31日《公告》作为定案依据，是错误的。该《公告》不是办事处发布，是宝龙业委会偷盖政府公章伪造的，一审判决以此作为定案依据，认定业委会已经于2019年10月28日成立，并以此作为本案的评判基础，是完全错误的。四、如意湖办事处做出不予备案的具体行政行为是正确的，一审判决认定如意湖办事处不予备案“明显不当”，该认定不成立。五、一审判决没有对宝龙业委会主张的“不表从多”进行正面评判，但是一审判决宝龙业委会胜诉，第三人认为该所谓的“不表从多”是无效的。六、一审判决对“业主代表代替业主投票”“一个业主代表享有一票”的表决模式，没有进行正面评判，但是一审判决宝龙业委会胜诉，第三人认为有必要对此提出意见，该表决模式不合法，无效，且直接剥夺广大业主的表决权。七、一审判决“据法庭查明，现第三人公司名下所有的地下车库面积不能被计算为所占建筑物的总面积之内”，是错误的。综上，所谓的宝龙业委会并没有依法产生，不应予以备案。一审判决责令如意湖办事处为其备案，剥夺了第三人（拥有一半面积的大业主）选举业委会成员的权利；一审认定车位不能计入票权面积，直接剥夺了第三人38956㎡的面积票权；一审判决变相认定宝龙业委会的表决方式，直接将第三人的表决权由56.81%（一审认定是49.18%）压缩为3%，再次剥夺第三人的面积票权。一审判决不仅是错误的，而且严重减损了第三人的合法权益。请求依法撤销一审判决。二审查明的事实与一审一致。另在二审审理期间，第三人补充提交了220户业主的录音光盘、有问题的112户业主的录音文字版、业主录音核实情况统计表（含汇总统计表、及每个业主代表单独统计表）作为新证据。第三人以一审没有意识到这个问题，所以二审才搜集证据为由，主张上述证据属于新证据。对上述新提交的证据，上诉人经质证认为，其真实性无法核实，上诉人未参与、见证第三人所开展的调查，无法核实材料的真伪，由法院依法认定。关于业主代表欠缴物业费的问题，2019年8月1日上诉人已经组织各方开会讨论过以近三年未欠缴视同足额交纳物业费，现在第三人再提无意义。但上诉人认可该系列证据与本案有重大关联。被上诉人对第三人新提交的证据经质证认为，认可上诉人所说的关于欠费问题的解释，该问题在筹备期间已经解决。对于第三人提交的录音或者纸质证据，真实性、合法性、关联性不予认可，不属于新证据范围。因为业主委员会成立日期是2019年10月28日，在当时有问题的情况下，第三人至少有一年的时间去搜集证据，而第三人没有做。第三人已经错过了在一审提供证据的举证期间，所以被上诉人认为不应该定性为新证据。第三人提交的证据仅仅是为录音，被上诉人，包括法庭都没有可能在短时间之内对于这220户所谓的业主的录音进行核实，单从对话的内容讲，可能和本案是有关。但是仅仅从录音上说，被上诉人无法确定对话当中当事人的身份、问话人的身份和被问话人的身份。没有办法确定是不是本案当中该范围的业主，也不能提供是否是真实意思表示，是否受到胁迫或者收买而做出以上的或者是摆拍的行为。根据上述质证意见，原审第三人二审提交的证据，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第三十五条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据清单之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本案第三人以其在一审未意识到该问题而未搜集证据为由，未在一审举证期限内提交，不属于因正当事由在一审未予举证的情形，其二审程序中提交的证据，本院不予接纳。本院认为：一、关于被上诉人郑州宝龙城市广场业主委员会的诉讼主体资格问题。就本案的行政争议而言，被上诉人作为备案行为的申请主体，是行政行为的相对人，对上诉人作出的不予备案决定不服，可以自己的名义提起行政诉讼，具有本案原告的诉讼主体资格。上诉人主张被上诉人不能以自己的名义提起诉讼，本院不予支持。二、上诉人是否存在不履行法定职责的问题。国务院《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”本案被上诉人经业主代表大会选择成立后，已经向上诉人提出备案申请，被上诉人以被上诉人的选举不合法为由未予准许。双方争议的实质是对《议事规则》中确定的票权统计规则存在争议。对此问题，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第二十七条规定：“物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。”具体到本案，根据查明事实及卷宗所附备案材料来看，《郑州宝龙城市广场业主代表大会议事规则》对于业主代表的推选及表决办法予以了明确规定。按照该推选及表决办法，2019年10月28日召开的郑州宝龙城市广场业主代表大会，以划分的31个区域为单位推选出31名代表，有30名业主代表参会并实名投票。2019年10月31日公示的选举结果为：应表决票权数为31票，应表决面积为220708.29平方；弃权票1票；根据《表决办法》第34条规定，弃权票计入已表决的多数票。表决通过《议事规则》《管理公约》，选举产生7名业主委员会。同日郑州市郑东新区如意湖办事处如意东路社区居民委员会、宝龙城市广场业主代表大会筹备组发布公告，将上述选举结果向郑州宝龙城市广场全体业主予以公示。对于此次选举的合法性问题，如意湖办事处如意东路社区向郑州市住房和房地产保障局郑东新区服务中心致函请示，该中心于2019年11月20日作出回复称：业主代表的产生和业主代表大会的召开，应严格按照《河南省物业管理条例》第三章第二十二条的相关规定执行，但并未明确本次的业主委员会选举是否合法。故按照《议事规则》确定的票权计算方法，本次选举无论是参加的业主代表人数，还是参加人数所代表的专有建筑面积均到达了过半的要求，故上诉人以参加选举的人数及专有建筑面积未达到双过半为由不予备案，本院不予支持。至于第三人主张业主委员会的成立侵犯其合法权益的问题，可以根据《物业管理条例》第十二条第五款的规定的法律途径解决。综上，对于被上诉人申请备案，上诉人应当履行备案职责，其在收到被上诉人的备案申请后在法定的期限内未履行备案职责，构成不履行法定职责，一审判决责令其限期履行法定法定职责并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费50元，由上诉人郑州市郑东新区如意湖办事处承担。本判决为终审判决。审判长  何信丽审判员  刘紫娟审判员  侯 贇二〇二〇年十二月二十八日书记员  韩亚蕊