广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25777、25778号上诉人（原审3080号案原告，9193号案被告）：卫子雄，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。上诉人（原审3080号被告，9193号案原告）：欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区环市东路**世界贸易中心南塔**。法定代表人：钟铎贤，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘元贵，国信信扬（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审3080号案被告，9193号案第三人）：欣安（上海）机电设备有限公司，住所地上海市浦东，住所地上海市浦东新区东川路**第**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：钟铎贤，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘元贵，国信信扬（东莞）律师事务所律师。上诉人卫子雄、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司（以下简称欣安广州分公司）因与被上诉人欣安（上海）机电设备有限公司（以下简称欣安上海公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3080、9193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方有争议的事项为第二至八、十二项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间及主体之间的关系：双方对仲裁裁决认定劳动关系存续期间为2003年1月28日至2018年10月19日没有提出异议，原审法院视为双方同意仲裁该项裁决，认定卫子雄与欣安广州分公司于2003年1月28日至2018年10月19日期间存在劳动关系。欣安广州分公司于2003年1月28日成立，负责人于2018年11月由陈璧霞变更为钟铎贤，欣安上海公司于2002年9月13日成立，法定代表人为钟铎贤，董事包括钟逸贤。欣安广州分公司为欣安上海公司的分公司，欣安上海公司同意对本案承担补充清偿责任。二、签订书面劳动合同情况及离职前12个月平均工资：卫子雄主张广州市欣安发展公司总经理钟逸贤于2001年9月21日向卫子雄发出的包含职务、薪金及其他报酬、受聘年限及试用期、假期、工作时间、额外福利等内容的信件即视为与欣安广州分公司签订了书面的劳动合同，并提交广州市欣安发展公司的企业信息资料及上述信件，显示该公司于2000年9月19日注册成立，法定代表人为陈璧霞，于2018年10月26日被核准注销，信件内容包括每月薪金为2800元，业务提成按合同设备净价的3%计算，薪金于入职一年后每年根据个人表现调整，农历新年前将根据任职时间发放第13个月薪金，若离开本市出差将有餐费及杂费50元/天等。故卫子雄主张其工资构成应为底薪+提成+年终奖及第十三个月薪资+出差补贴，离职前12个月平均工资为15878.06元。原审法院认为，欣安广州分公司虽不确认上述信件的真实性，认为没有公司签章，只有钟逸贤签名，欣安广州分公司未予追认，但原审当庭自认其向卫子雄发出的《员工停职停薪暂定处理通知书》及《解除劳动合同通知书》中内容为：“你于2001年9月20日加入本公司任职销售部门项目经理岗位”的表述为确认卫子雄的工作年限起算时间从其于2001年入职广州市欣安发展公司起算，原审法院结合广州市欣安发展公司、欣安广州分公司和欣安上海公司的成立信息、主要人员组成、公司办公地点等信息，虽然卫子雄与欣安广州分公司未签订劳动合同，但广州市欣安发展公司总经理钟逸贤于2001年9月21日向卫子雄发出的信件所显示的内容应视为双方对职位、工资构成、待遇等劳动合同应具备的要素的约定，且对卫子雄在职期间一直有效，未曾通过书面形式予以变更，原审法院对该证据予以采信。欣安广州分公司确认卫子雄主张的前12个月工资底薪数额，但认为该底薪已经包含提成却未能提交相应的证据予以证明，故原审法院采信卫子雄的主张，认定卫子雄离职前12个月平均工资为15878.06元。三、劳动关系解除情况：欣安广州分公司于2018年10月19日向卫子雄发出《解除劳动合同通知书》，内容包括卫子雄于2018年8月23日于公司与同事因私发生语言争吵和斗殴导致报警处理，公司于9月27日对其作出停职停薪处理，卫子雄在停职期间私自造访客户，对客户和员工造成滋扰，故决定解除与其的劳动合同。原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”欣安广州分公司对卫子雄作出解除合同的决定，但未能举证证明已经就该决定事先通知工会，故欣安广州分公司的行为构成违法解除，依法应向卫子雄支付违法解除劳动合同赔偿金555732.1元（计算公式：15878.06元/月×17.5个月×200%）。四、2018年度第十三个月薪酬6166.67元及2018年度年终奖6666.7元：卫子雄主张欣安广州分公司均以转账的形式发放第十三个月薪酬及年终奖，转账人为陈璧霞或钟靖，第十三个月薪酬按照2018年10月的底薪7400元计算2018年工作满十个月，即应支付2018年度第十三个月薪酬6166.67元（7400元/月÷12个月×10个月），年终奖按照2017年发放的8000元为基数计算十个月，即6666.7元（8000元/月÷12个月×10个月），卫子雄为此提交银行转账凭证作为证据。欣安广州分公司确认证据的真实性，确认年终奖大约为一个月的工资，2017年已发放的年终奖为8000元，但2018年其司没有发放年终奖，且，第13个月薪酬是卫子雄与广州市欣安发展公司的约定，不能约束欣安广州分公司，故不同意支付两项工资。原审法院认为，依据原审法院采信的上述广州市欣安发展公司总经理钟逸贤于2001年9月21日向卫子雄发出的信件，该信件内容中关于待遇部分包含第十三个月薪酬，且卫子雄能举证证明上述两项工资构成从其入职以来每年均发放，欣安广州分公司亦确认年终奖约为一个月工资，故原审法院对卫子雄两项请求予以支持，欣安广州分公司应向卫子雄支付2018年度第十三个月薪酬6166.67元（计算公式：7400元/月÷12个月×10个月）以及2018年度年终奖6666.67元（计算公式：8000元/月÷12个月×10个月）。五、失业救济金：卫子雄主张因欣安广州分公司不配合其在《广州市失业保险待遇申请表》上盖章导致其无法申请失业保险，故应向其支付相应的损失至再就业，支付的标准为其平均工资每月15878.06元。原审庭审中，卫子雄当庭撤回关于要求欣安广州分公司出具《广州市失业保险待遇申请表》的诉讼请求，亦未能就欣安广州分公司不配合办理失业救济金申领的事实举证证明，故原审法院对卫子雄该项请求不予支持。六、应付未付销售提成：卫子雄主张该部分工资包含增城挂绿广场等数个项目，提供的证据均为其向公司发送的要求支付提成的邮件、其与项目所涉公司签订的合同、与公司负责人的微信聊天记录等，但并未提交证据证明提成发放的依据，仅有单方制作的材料及其认为有争议的提成支付情况。欣安广州分公司对证据均不予确认，认为卫子雄并不能证明其为所涉项目的负责人，公司未对提成发放进行确认或者追认，故不同意发放。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。卫子雄未能对其主张的应付未付销售提成举证充分，故原审法院对该项请求予以驳回。七、未休年休假工资差额：卫子雄主张2017年未休年休假计算为4天，2018年未休年休假计算为11天，欣安广州分公司确认卫子雄于2017年剩余4天未休年休假，其于2018年9月11日至24日申请病假未获批准而被安排年休假。原审法院认为，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”关于2017年未休年休假，因卫子雄及欣安广州分公司均确认2017年未休年休假为4天，原审法院予以确认；关于2018年未休年休假，卫子雄2018年度应当享受的年休假天数为10天，其于2018年度已过日历天数为198天，故卫子雄2018年度年休假天数为5天（计算公式：198天÷365天×10天），欣安广州分公司主张卫子雄于2018年9月11日至24日为申请病假未获批准故安排其年休假，尽管用人单位认为劳动者未按照公司规章制度申请病假，但也不能违背劳动者意愿强按其休年假处理，故原审法院对欣安广州分公司的抗辩意见不予采纳，欣安广州分公司应向卫子雄支付2017年、2018年未休年休假工资差额13140.46元[计算公式：15878.06元/月÷21.75天/月×（4+5）天×200%]。八、交通费、电话费、出差补贴：卫子雄主张的交通费、电话费、出差补贴均产生于欣安广州分公司于2018年9月27日向其发出《员工停职停薪暂定处理通知书》后，卫子雄应从收到通知书之日起停止一切工作，期间产生的交通费、出差补贴属于卫子雄主动工作的行为，与上述通知书的要求相悖，故原审法院不予支持。九、2018年10月工资：双方对该项仲裁裁决均未提起诉讼，原审法院视为双方同意仲裁该项裁决，认定欣安广州分公司应向卫子雄支付2018年10月工资4933.33元。十、《离职证明》：卫子雄主张欣安广州分公司于2018年11月1日开具的《离职证明》包含“因严重违纪”的内容，要求欣安广州分公司删除上述内容并重新开具，欣安广州分公司原审当庭表示同意卫子雄的该项请求，原审法院予以确认。十一、鉴定费：卫子雄主张欣安广州分公司应支付其在仲裁期间由广州市劳动人事争议仲裁委员会委托对欣安广州分公司提交的《广州市劳动合同》中卫子雄手写签名和落款日期的笔迹进行鉴定所垫付的鉴定费3600元，虽然卫子雄未就该请求在仲裁阶段提出，但为免诉累，且欣安广州分公司亦同意该项请求，故原审法院认定欣安广州分公司应向卫子雄支付鉴定费3600元。十二、律师费：卫子雄主张欣安广州分公司应支付本案的律师费20000元以及相当于可得经济赔偿金×12%的请求，于法无据，原审法院不予支持。十三、仲裁请求：1.确认卫子雄与欣安广州分公司在2001年9月20日至2018年11月1日期间存在劳动关系；2.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付违法解除劳动合同赔偿金555732.07元；3.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付2018年第十三个月薪酬的双倍赔偿金12333.34元；4.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付2018年奖金的双倍赔偿金13333.34元；5.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付违法解除劳动合同的代通知金7400元；6.欣安广州分公司、欣安上海公司按照每月15878.06元标准，从2018年11月起至卫子雄再就业为止的失业救济金142902.54元（暂计至2019年7月）；7.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付应付未付的销售提成105414.86元；8.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付未休年休假工资39421.39元；9.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付交通费用268.91元；10.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付电话费115元；11.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付出差补贴100元；12.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付2018年10月份工资7400元；13.欣安广州分公司向卫子雄出具真实合法的《离职证明》；14.欣安广州分公司向卫子雄出具《广州市失业保险待遇申请表》。十四、仲裁结果：一、确认卫子雄与欣安广州分公司在2003年1月28日至2018年10月19日期间存在劳动关系；二、裁决生效之日起三日内，欣安广州分公司向卫子雄一次性支付违法解除劳动关系赔偿金555732.07元；三、裁决生效之日起三日内，欣安广州分公司向卫子雄一次性支付2018年度第十三个月薪酬6166.67元；四、裁决生效之日起三日内，欣安广州分公司向卫子雄一次性支付2018年度年终奖6666.67元；五、裁决生效之日起三日内，欣安广州分公司向卫子雄一次性支付未休年休假工资差额部分为11680.41元；六、裁决生效之日起三日内，欣安广州分公司向卫子雄一次性支付2018年10月份工资4933.33元；七、欣安上海公司对欣安广州分公司承担的上述义务承担补充清偿责任；八、裁决生效之日起三日内，欣安广州分公司向卫子雄出具《离职证明》和《广州市失业保险待遇申请表》；九、驳回卫子雄的其他仲裁请求。十五、卫子雄原审3080号案的诉讼请求：1.确认卫子雄与欣安广州分公司在2003年1月28日至2018年10月19日期间存在劳动关系；2.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付违法解除劳动合同赔偿金555732.07元；3.判令欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付2018年第十三个月薪酬6166.67元；4.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付2018年年度年终奖奖金6666.67元；5.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄按照每月15878.06元标准，从2018年11月起至卫子雄再就业为止的失业救济金（暂计至2019年12月为206414.78元）；6.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付应付未付的销售提成105414.86元；7.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付未休年休假工资差额部分21900.78元；8.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付交通费用268.91元；9.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付电话费115元；10.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付出差补贴100元；11.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付2018年10月份工资4933.33元；12.欣安广州分公司向卫子雄出具合法合规的《离职证明》；13.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄出具《广州市失业保险待遇申请表》；14.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付卫子雄垫付的鉴定费3600元，上述金额合计911313.07元；15.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付应付未付的销售提成42928.08元[清远（英德）经济合作区第一污水处理厂的合同销售提成2527.03元、增城新塘污水处理厂一期（二、三阶段）工程的合同销售提成5824.85元、增城挂绿广场周边道路排水泵站合同首次提升34576.20]；16.欣安广州分公司、欣安上海公司向卫子雄支付本案的律师费20000元+相当于可得经济赔偿金×12%。欣安广州分公司原审9193号案的诉讼请求：1.欣安广州分公司不需要向卫子雄支付解除劳动关系赔偿金555732.07元；2.欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2018年度第十三个月薪酬6166.67元；3.欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2018年度年终奖金6666.67元；4.欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2017、2018年度未休年休假工资11680.41元；5.本案诉讼费由卫子雄承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、确认卫子雄与欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在2003年1月28日至2018年10月19日期间存在劳动关系；二、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄支付违法解除劳动关系赔偿金555732.1元；三、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄支付2018年度第十三个月薪酬6166.67元；四、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄支付2018年度年终奖6666.67元；五、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄支付2017年和2018年未休年休假工资差额13140.46元；六、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄支付2018年10月工资4933.33元；七、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄支付鉴定费3600元；八、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司在判决发生法律效力之日起5日内向卫子雄出具删除“因严重违纪”内容的《离职证明》；九、欣安（上海）机电设备有限公司对上述第二至七项承担补充清偿责任；十、驳回卫子雄的其他诉讼请求；十一、驳回欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由卫子雄、欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司各自负担10元。判后，上诉人卫子雄不服，向本院提起上诉称：（一）一审法院驳回卫子雄要求欣安广州分公司和欣安上海公司支付应付未付的销售提成148342.94元，属于查明事实不清、适用法律错误。1.卫子雄与广州市欣安发展有限公司签订的《劳动合同》合法有效，一审法院查明并认定欣安广州分公司与广州市欣安发展有限公司属于关联公司，《劳动合同》对欣安广州分公司同样具有约束力。从《劳动合同》第2条“薪金及其他报酬”约定可知“业务提成按合同设备净价之3%计算”，而《薪酬制度和支付方式》的提成方式包括提成计算比例、提成发放条件，提成发放时间节点等。2.卫子雄已提交证据证明卫子雄向欣安广州分公司申请提成的惯常方式并最终获得提成。卫子雄在2017年至2018年间通过电子邮件的方式向欣安广州分公司发送领取提成的申请，欣安广州分公司根据卫子雄发送的提成申请以及附件中标注的提成金额向卫子雄支付了提成87016.71元。3.欣安广州分公司和欣安上海公司在一审庭审期间已确认，卫子雄要求欣安广州分公司支付提成的项目均为欣安广州分公司真实存在的项目。欣安广州分公司不同意发放提成，应当由欣安广州分公司承担举证责任。（二）欣安广州分公司、欣安上海公司应向卫子雄支付未休年休假工资21900.78元。根据《劳动合同》第4条约定“除法定假期外，每年享有一周有薪年假”，《事由：相关假期》中关于年假的规定为“凡于公司工作满一年后之同事，均可享受七个日历天之年假。……凡于公司工作满三年后之同事，每工作多一年年假亦相对增加一天，最多两周。”卫子雄和欣安广州分公司都认可每年的年休假期为15天，卫子雄于2018年10月19日被单方解除劳动合同关系，从2018年1月1日至2018年10月19日，卫子雄可享有的2018年年休假天数为11天。（三）欣安广州分公司、欣安上海公司应当向卫子雄支付失业救济金至2019年12月止。首先，卫子雄因非自愿的情况下被中断就业，可以领取失业保险。根据《广东省失业保险条例》第三十八条规定可见，欣安广州分公司在解除与卫子雄之间的劳动合同关系之日就应当告知卫子雄享有失业保险待遇的权利，但其未在2018年11月3日前将卫子雄作为失业人员报社会保险经办机构。其次，卫子雄在仲裁以及一审时均曾诉请判决欣安广州分公司向卫子雄出具加盖其公章的《广州市失业保险待遇申请表》，但直至2019年12月31日欣安广州分公司仍未向卫子雄提供《广州市失业保险待遇申请表》，最终卫子雄于2019年12月底凭借《仲裁裁决书》向失业保险待遇管理单位提出了救济金的申请，并于2020年1月份开始领取失业待遇救济金。因此，欣安广州分公司、欣安上海公司应当以卫子雄离职前12个月的平均工资15878.06元为基数向卫子雄支付从2018年11月至2019年12月31日的失业救济金。（四）欣安广州分公司和欣安上海公司应当向卫子雄支付卫子雄垫付的交通费、电话费以及出差补贴。在一审庭审中，欣安广州分公司、欣安上海公司均同意向卫子雄支付电话费115元。卫子雄产生的交通费、出差补贴，均是为欣安广州分公司工作所产生。在仲裁、一审阶段，欣安广州分公司均同意向卫子雄发放2018年10月1日至10月19日的工资4933.33元，在该时间段为欣安广州分公司工作而产生的费用应由欣安广州分公司承担。（五）欣安广州分公司、欣安上海公司应当向卫子雄支付律师费20000元以及相当于可得经济赔偿金的12%。由于欣安广州分公司违法解除劳动合同导致卫子雄需要委托律师，通过劳动仲裁以及诉讼的方式维护自身的合法权益不受侵犯，卫子雄为此所支付的律师费应当由欣安广州分公司承担。据此，卫子雄上诉请求：1.撤销原审判决第五项、第十项；2.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄支付应付未付的销售提成148342.94元；3.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄按照每月15878.06元标准支付，从2018年11月起至2019年12月为止的失业救济金222292.84元；4.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄支付未休年休假工资差额部分21900.78元；5.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄支付交通费用268.91元；6.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄支付电话费115元；7.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄支付出差补贴100元；8.改判欣安广州分公司和欣安上海公司向卫子雄支付本案律师费20000元及相当于可得赔偿金的12%（以上数额共计413020.47元）；9.本案诉讼费用由欣安广州分公司和欣安上海公司承担。上诉人欣安广州分公司不同意卫子雄的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。被上诉人欣安上海公司不同意卫子雄的上诉请求，答辩意见与欣安广州分公司上诉状意见一致。欣安广州分公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条适用前提是用人单位依法建立了工会，而欣安广州分公司及其总公司皆没有设立工会组织，不应当适用该法条。第二，欣安广州分公司不具备应当组建工会组织的法定义务，没有未依法成立工会组织的责任，因此不应当为未建工会的后果承担责任。根据《工会法》第二条、第六条以及第十条规定可知，欣安广州分公司是一个只有5至6个职员的贸易公司，其在没有达到20个职员，没有应当设立基层工会委员的法定义务。同时，卫子雄自入职至欣安广州分公司处到被解除劳动关系之前，并未提出过参加或组织工会的请求，包括卫子雄在内的职工并无筹建工会的意愿。第三，目前并没有国家法律法规强制要求用人单位在单方解除职工劳动关系时要通知所在地同级或上级工会组织。一审法院认为欣安广州分公司未能举证证明就该决定事先通知工会的行为构成违法解除，属于适用法律错误。（二）卫子雄离职前的平均工资不是15878.06元，而是7300元。欣安广州分公司并未与卫子雄约定第十三个月薪酬，也没有向卫子雄支付2018年度年终奖金6666.67元的法定义务。关于卫子雄提供的2017年前由欣安广州分公司法定代表人陈璧霞每年发放的约等于工资金额的款项并不是第十三个月工资，欣安广州分公司在仲裁及一审中已确认该款项为卫子雄的绩效奖金，但年终奖金系用人单位根据其经营效益及职工表现情况而决定是否发放及发放标准。第三，卫子雄提供的聊天记录中除了提及比特币和区域链外，并没有提及任何有关销售提成款，而且一审法院对卫子雄主张的2018年销售提成工资也因其证据不足而未支持，在前述钟靖与卫子雄的个人汇款记录中也没有备注或提及款项用途和来源。欣安广州分公司总公司的香港股东员工向卫子雄的汇款98433元港币并不是卫子雄的销售提成。第四，欣安广州分公司并没有在一审、仲裁中确认卫子雄工资中包括销售提成，确认的是卫子雄工资中包括了绩效工资。卫子雄2017年10月至2018年3月间的工资为7200元，2018年4月至9月间的工资为7400元，离职前平均工资为7300元。（三）欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2017、2018年未休年休假工资13140.46元。卫子雄于2018年9月11日至24日期间以病痛为由（实际未生病）未按照请假规定流程也未按病假要求提交材料申请休假就擅自不上班超过10天。欣安广州分公司未将其当作旷工处罚，而是安排其年假相抵扣，发放了全额工资，欣安广州分公司该行为符合企业内部管理需要，且并未违反有关年休假、工资支付等法律法规的强制性规定。据此，欣安广州分公司上诉请求：1.改判欣安广州分公司不需要向卫子雄支付解除劳动关系赔偿金555732.1元；2.改判欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2018年度第十三个月薪酬6166.67元；3.改判欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2018年度年终奖金6666.67元；4.改判欣安广州分公司不需要向卫子雄支付2017、2018年度未休年休假工资13140.46元；5.改判卫子雄承担本案一审、二审全额诉讼费用。上诉人卫子雄不同意欣安广州分公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。被上诉人欣安上海公司同意欣安广州分公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，卫子雄提交了证据1.2009年8月14日录音文字翻译，拟证明2009年8月14日卫子雄与陈璧霞核对增城挂绿广场项目提成的过程；证据2.电子邮件附件《增城挂绿广场一泵》，拟证明卫子雄于2009年8月7日通过电子邮件的方式向欣安广州分公司发送领取增城挂绿广场项目提成申请以及对应的计算表格。欣安广州分公司、欣安上海公司质证称，对证据1的真实性无法确认，虽然是原载体，但无法确认其录音时间，而且对话内容不完整，无法实现其证明目的；录音对话内容中只有提及的“193290”数字与卫子雄提交的证据2中某产品的报价数字相吻合，录音文字稿中备注的内容多是卫子雄单方猜想；录音对话内容主要是讨论由卫子雄向某些与业务有关的人物支付关系费等，并无任何一处提及卫子雄的销售提成，与卫子雄向欣安广州分公司主张的销售提成无关。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认；卫子雄单方通过私人邮箱在2009年时向欣安广州分公司经理发送邮件，其中附件内容只是一个项目的报价，并非销售提成核算，且欣安广州分公司没有回应或确认该邮件内容；卫子雄的销售提成并不是向欣安广州分公司主张，是依据2008年签订的劳动合同的约定向香港公司主张。欣安广州分公司亦提交了证据1.劳动合同，拟证明欣安广州分公司与卫子雄签订的劳动合同并没有约定（年终奖金）及第十三个月薪酬、销售提成，同时双方约定卫子雄与非欣安广州分公司及其个人的劳动报酬都不属于欣安广州分公司向其支付的工资报酬；证据2.欣安上海公司-企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）-2018、2019年度、证据3.欣安广州分公司在职人员缴费花名册（2018年01月起），拟证明欣安广州分公司及其总公司均没有达到成立工会的法定职工人数，陈璧霞只是欣安广州分公司一名普通员工，并非真正股东、公司负责人或其他高管；证据4.委托书，拟证明陈璧霞受香港欣安发展公司代管、监督其与广州公司员工业务合作事务。卫子雄质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据在仲裁阶段已提交并鉴定，劳动合同上面签名不是卫子雄所签，且一审未提交，二审提交不属于新证据。对证据2和证据3的真实性、关联性、证明目的不确认，欣安广州分公司、欣安上海公司是否已成立工会，均不足以阻却其解除劳动关系的违法性；本案双方的证据足以证明陈璧霞为欣安广州分公司的高管人员，两份证据与本案无关联关系，其中显示欣安上海公司2018年第一季度、2019年的营业成本、营业收入、利润等费用数额不符合常理。对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据从未提交过，属单方新制作的伪造证据。欣安上海公司质证称，对欣安广州分公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为，原审法院根据卫子雄、欣安广州分公司、欣安上海公司的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。各方对卫子雄的劳动关系存续期间、2018年10月份工资、鉴定费、出具删除“因严重违纪”内容的《离职证明》、欣安上海公司承担补充清偿责任均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是卫子雄离职前十二个月的月平均工资、解除劳动关系赔偿金、第十三个月薪酬、年终奖、未休年休假工资、销售提成、失业救济金、交通费、电话费、出差补贴、律师费。关于卫子雄离职前十二个月的月平均工资问题，计算劳动报酬的举证责任在于用人单位，因欣安广州分公司并未提供充分有效的证据证实卫子雄的月平均工资，原审法院结合卫子雄提交的劳动合同、微信聊天记录、邮件往来记录等证据，采信卫子雄的主张，认定其离职前十二个月的月平均工资为15878.06元，并无不当，本院予以确认；关于解除劳动关系赔偿金问题，结合《解除劳动合同通知书》《员工停职停薪暂定处理通知书》等证据可知，欣安广州分公司系因卫子雄在被停职停薪后因私自造访客户，对客户和员工造成滋扰而作出解除其与卫子雄劳动合同的决定，即对客户和员工造成滋扰是欣安广州分公司作出解除劳动合同的直接依据，但欣安广州分公司提供的证据并不足以证实卫子雄的案涉行为给客户和员工造成了滋扰，且卫子雄的此种行为是否构成解除劳动合同，欣安广州分公司亦无提供相应的规章制度予以证明，欣安广州分公司对卫子雄作出的解除决定理据不足，本院不予支持，原审法院认定欣安广州分公司应向卫子雄支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持；关于第十三个月薪酬、年终奖问题，鉴于卫子雄能举证证明上述两项工资构成从其入职以来每年均有发放，故本院予以确认，原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持；关于未休年休假工资问题，本院认可原审法院的分析认定，在此不再赘述；关于销售提成问题，卫子雄提供的证据并不能充分证明欣安广州分公司还存在应付而未付的销售提成，故本院对卫子雄主张的销售提成不予支持；关于失业救济金问题，因卫子雄未能就欣安广州分公司不配合办理失业救济金申领的事实举证证明，故本院对卫子雄主张的失业救济金亦不予支持；关于交通费、电话费、出差补贴问题，因上述费用产生于卫子雄停工停薪期间，非因欣安广州分公司安排工作而产生，故本院不予支持；关于律师费问题，卫子雄主张欣安广州分公司应向其支付该笔费用于法无据，本院亦不予支持。欣安广州分公司向本院提交了《重新鉴定申请书》，申请对其提交的《劳动合同》的真实性予以重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”因仲裁中已对该证据进行了鉴定，欣安广州分公司没有充足证据证明本案符合上述法律规定之情形，故本院对其此项申请不予准许。综上所述，对卫子雄、欣安广州分公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由卫子雄负担10元，由欣安（上海）机电设备有限公司广州分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 何润楹二〇二〇年十二月三十日书记员 郑燕玲廖子倩