广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂11行终102号 上诉人（一审原告）富川瑶族自治县利康温州烤鸭店，住所地:广西富川瑶族自治县富阳镇建设路**。 经营者李明锋,男,汉族,1992年5月7日出生,住浙江省瑞安市。 委托代理人廖勇勤，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）富川瑶族自治县市场监督管理局，住，住所地：广西富川瑶族自治县富阳镇城东开发区富洲路四巷/div> 法定代表人孟子华，该局局长。 出庭应诉负责人冯枫，该局副局长。 委托代理人何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。 上诉人富川瑶族自治县利康温州烤鸭店(以下简称温州烤鸭店)因食品行政处罚一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。温州烤鸭店经营者李明锋、委托代理人廖勇勤，被上诉人富川瑶族自治县市场监督管理局(以下简称富川县市场监督局)出庭应诉负责人冯枫、委托代理人何天红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年8月29日，被告富川县市场监督局执法人员在日常监督检查中，发现原告经营场所内有大量的进口无中文标签标识的大翅、鸡尖、鸡爪。经被告查实，原告购进有冷冻鸡全翅40件（20斤1件）、冷冻鸡尖20件（20斤1件）和冷冻鸡爪7件（40斤1件），涉案货值8760元，该冷冻产品均无中文标签且原告无法提供检验合格报告和报关单等材料，原告已使用1件冷冻鸡全翅、1件冷冻鸡尖和1件冷冻鸡爪用于加工卤肉制品和凉拌制品，加工销售的卤肉制品和凉拌制品无法查清数量和金额。当日被告作出《富川瑶族自治县市场监督管理局实施行政强制措施决定书》（富市监富阳强措字〔2019〕0829-21号），查封了原告在其经营场所内的39件冷冻鸡全翅、19件冷冻鸡尖和6件冷冻鸡爪。2019年9月5日，被告针对原告购进无中文标签的冷冻产品且无法提供检验合格报告和报关单等材料的行为进行立案审批，立案理由“经核查，当事人采购上述不符合食品安全标准的食品原料的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条第一款的规定，建议立案”。2019年9月17日、10月17日被告针对原告涉嫌采购使用不符合食品安全标准的食品原料一案向原告代理人李成本进行询问并制作询问笔录，确认了封存的冷冻产品数量，确认了原告无法提供供货商的资质证照以及所购进冷冻产品的合格证书等文件，也不清楚供货商是否对冷冻产品进行了检验的事实。2019年12月31日，被告向原告送达了《富川瑶族自治县市场监督管理局行政处罚听证告知书》（富市监听告〔2019〕7号），听证告知书载明“由本局立案调查的你店涉嫌经营未经检验检疫的冷冻肉类一案，已调查终结......涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（八）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项的规定，结合《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条，拟责令你店改正上述违法行为，并对你店作出如下行政处罚：1.没收上述不符合食品安全标准的39件冷冻鸡全翅、19件冷冻鸡尖和6件冷冻鸡爪；2.罚款人民币壹拾肆万元整......”。2020年3月6日，被告依法举行听证，原告对被告的拟处罚的行政行为进行了陈述申辩。2020年3月28日，被告作出《富川瑶族自治县市场监督管理局行政处罚决定书》（富市监处字〔2020〕30号），认为原告经营未经检验检疫的冷冻鸡全翅、冷冻鸡尖、冷冻鸡爪的行为违反《食品安全法》第三十四条第（八）项的规定，构成经营未经检验检疫的冷冻肉类的行为，被告依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项的情形，作出责令原告改正上述违法行为并没收原告未经检验检疫的39件冷冻鸡全翅、19件冷冻鸡尖和6件冷冻鸡爪，并罚款14万元的行政处罚决定。原告不服，于2020年5月6日向该院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的富市监处字〔2020〕30号行政处罚决定书。 原审法院认为，本案的争议焦点为：被告富川县市场监督局作出的富市监处字〔2020〕30号行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否正当，适用法律是否正确。根据《食品安全法》第六条的规定：“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”本案被告富川县市场监督局作为食品安全监督管理部门，对本行政区域内的食品安全问题具有立案审批、监督检查、行政查处的法定职能。《食品安全法》第三十四条第（八）项规定：禁止生产经营未按规定进行检疫的肉类。《食品安全法》第九十二条规定：“进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。进口的食品、食品添加剂应当按照国家出入境检验检疫部门的要求随附合格证明材料”。本案中，原告购进的无中文标签的肉类的标签上标注“FOSTERFARMSLIVING.CA”以及圆形图标“INSPECTEDU.S.DEPARTMENTOFAGRICULTURE”，该院经过查询翻译可知，原告该无中文标签的冷冻肉类系从美国进口，原告购进的入境冷冻肉应经过我国出入境检验检疫机构检验检疫合格方可进口，原告作为食品生产经营者，未能提供供货方的出入境检验检疫机构检验检疫合格证和报关单等材料，其行为已经违反《食品安全法》第三十四条第（八）项、第九十二条的规定。原告购进冷冻肉类用于加工制作成熟食进行销售，其行为属于“经营未按规定进行检疫的肉类”的行为，被告对原告的违法行为定性为经营未按规定进行检疫肉类的行为，并无不当。原告提出被告立案时是根据《食品安全法》第五十条的规定立案却以《食品安全法》第三十四条第（八）项对原告的违法行为进行定性，进而导致适用法律错误的主张，该院不予认可。该院认为，被告在检查中发现原告存在购进无中文标签的冷冻肉且来源不明的食品原料，被告依据《食品安全法》第五十条进行立案，被告立案后对原告的违法行为进行具体取证确认后，依据《食品安全法》第三十四条第（八）项的规定对原告的违法行为进行定性，合法有据。对于原告主张其属于小作坊性质，对其处罚应适用广西三小条例的问题。该院认为，无论是小作坊还是其他食品生产经营者，均应当按照我国《食品安全法》的规定，不能生产经营《食品安全法》第三十四条第（八）项规定的未按规定进行检疫的肉类。原告经营的肉类产品，购买主体范围广泛，其生产的肉类产品安全与否直接关系到人民群众的健康安全。原告违反了《食品安全法》第三十四第（八）项的规定，经营未按规定进行检疫的肉类，被告根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项的规定，结合《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条的规定，作出责令原告改正上述违法行为并没收原告未经检验检疫的39件冷冻鸡全翅、19件冷冻鸡尖和6件冷冻鸡爪，并罚款14万元的行政处罚决定，事实清楚，程序正当，处罚适当，适用法律正确。 综上所述，原告要求撤销被告作出的富市监处字〔2020〕30号行政处罚决定书于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告富川瑶族自治县利康温州烤鸭店的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告富川瑶族自治县利康温州烤鸭店负担。 上诉人温州烤鸭店上诉称，一审法院判决适用法律未能考虑实际情况，属于适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》第127条对小作坊类食品处罚已有具体明确的法律适用指引。本案上诉人经营性质属于小作坊类食品生产经营者。一审对该事实已经查实清楚。被上诉人对上诉人行政处罚适用《中华人民共和国食品安全法》第123条第1款规定，罚款14万元，处罚畸重，且适用法律法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。实施行政处罚必须以事实为依据，处罚、纠正违法行为，应坚持处罚与教育相结合。第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人威胁有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。据以上法律可知，对于行政相对人的行政违法行为，有关主管部门应当依法予以处理，但所实施的行政处罚应坚持处罚和教育相结合，充分考虑被处罚人的实际状况、主观过错以及我国的社会现实，所作处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，既起到罚当其责，又达到教育督促被处罚人及时改正违法行为的法律效果。具体到《中华人民共和国食品安全法》，亦充分体现了上述精神。该法第一百二十三条规定，经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。也就是说，对于食品生产经营者的相同或者相类似情形的违法行为，食品安全法要求行政机关充分考虑违法主体的多样性差异，客观直面传统作坊的工艺现实和较普遍的社会存在，区分小作坊食品生产经营者不同于规模食品生产经营者在生产销售行为所具有的生产工艺和经济状况，正确适用法律予以相应处罚。具体而言，对食品生产经营小作坊的行政处罚依法适应适用《中华人民共和国食品安全法》的特别规定，即使在没有特别规定的情形下，对食品生产经营小作坊的行政处罚亦应充分考虑其违法情形有无从轻情节以及高额罚金处罚是否能够较好得到贯彻执行和是否有利于从根本上督促上诉人积极改正违法行为。 本案中，上诉人系经被上诉人备案设立的小作坊，对于上诉人的涉案违法行为，被上诉人依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定没收上诉人的违法所得正确，但被上诉人直接依照该条款规定对其作出罚款处罚没有充分考虑食品生产经营小作坊的特殊性，属适用法律不当，亦不能实现良好的教育效果。上诉人认为，应当适用《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十五条“食品小作坊不得有下列行为：（五）使用病死、毒死、死因不明或者未经检验、检疫，或者检验、检疫不合格的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品生产加工食品；”及第三十八条“违反本条例第十一条第三款、第十四条第一款规定，或者有第十五条规定的禁止行为之一的，由食品药品监督管理部门处二千元以上二万元以下罚款”规定处罚，上诉请求纠正原审法院（2020)桂1123行初10号行政判决，改判上诉人承担20000元以下行政处罚的行政后果,本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人富川县市场监督局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。本案件争议的焦点在于本案应当是适用《食品安全法》相关的规定，还是适用《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》。所谓的食品处罚实际上也就是量罚的问题，本案事实已经查清楚，上诉人对其违法行为所作出的认定没有异议。食品安全法是一个特别法，在对本案上诉人的主体的认定没有错误。本案中不存在上位法与下位法冲突、适用法律不当的问题。无论是原来的工商管理局合并或者是现在变成现在的市场监督管理局，国家总的目的就是要对食品安全进行有效的监督管理。就本案的违法事实来看，上诉人所出售的这些所谓的商品来路不明，没有正常的商品的进货渠道表示包括年份，冷冻食品的来源都不清楚，而且上诉人在富川算是规模比较大的一个店，成立经营的时间比较长，经营食品的范围也比较广，且有自己的冷冻库、冷冻房，被上诉人对其进行处罚，在认定的基本事实方面是清楚的。被上诉人也进行了相应的听证会，听证的程序也是合法的，也依法进行集体讨论才作出本案符合国家法律规定的处罚意见。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点系富川县市场监督局作出的富市监处字〔2020〕30号行政处罚决定适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条规定：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：.......（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品......。温州烤鸭店承认富川县市场监督局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定没收上诉人的违法所得正确，却又认为富川县市场监督局依照该条款规定对其作出罚款处罚，属适用法律不当，应充分考虑食品生产经营小作坊的特殊性，适用《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》规定处罚。温州烤鸭店该上诉理由不能成立。无论是小作坊还是其他食品生产经营者，均应当按照我国《食品安全法》的规定，不能生产经营《食品安全法》第三十四条第（八）项规定的未按规定进行检疫的肉类。温州烤鸭店经营未按规定进行检疫的肉类，直接关系到人民群众的健康安全。富川县市场监督局根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项的规定对温州烤鸭店作出案涉行政处罚决定，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人富川瑶族自治县利康温州烤鸭店负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 琴 审判员 黎之燕 审判员 徐文坚 二〇二〇年十二月十四日 书记员 黄纲杰