江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏行终121号 上诉人(一审原告)杨鸥，男，汉族，户籍地溧阳市。 被上诉人（一审被告）苏州市人民政府，住所地苏州市三香路**。 法定代表人李亚平，该市市长。 委托代理人李吉，该市政府工作人员。 上诉人杨鸥因诉被上诉人苏州市人民政府（以下简称苏州市政府）行政复议一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了书面审理。本案现已审理终结。 一审法院认定，2015年10月14日案外人俞方伟等人以杨鸥在代理案件的庭审中使用侮辱性语言为由，至杨鸥律师事务所与杨鸥进行交涉，双方发生肢体冲突。苏州市公安局吴中分局（以下简称吴中公安分局）下辖南区派出所接报警后至现场进行处理，就双方涉嫌相互殴打一案立案受理。为查明案情，南区派出所于同年10月27日，决定传唤杨鸥至该所接受询问，并向其送达了吴公（南）行传字【2015】1027号传唤证(以下简称《1027号传唤证》)，告知其传唤原因和传唤依据。2016年4月26日杨鸥向吴中公安分局申请政府信息公开，申请公开吴中公安分局上述传唤行政行为的依据及传唤过程中所制作、收集的所有信息，包括但不限于询问笔录、执法记录仪记录视频、询问监控等。吴中公安分局于2016年5月4日作出两份告知书，即：吴中公安分局《政府信息公开告知书》和吴中公安分局《政府信息不存在告知书》。《政府信息公开告知书》，告知杨鸥，其所申请公开的传唤依据以及询问笔录信息在对其进行传唤及制作笔录过程中已对其进行告知，且杨鸥本人在传唤证及询问笔录中已签字确认；另一份《政府信息不存在告知书》，告知杨鸥，其申请的执法记录仪视频、询问监控不存在。杨鸥收到上述二份告知书后，于2016年7月5日向苏州市政府申请行政复议。苏州市政府经审查认为：就杨鸥要求公开其被传唤的依据，吴中公安分局在传唤时，已根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第八十二条的规定制作《1027号传唤证》并送达杨鸥，《1027号传唤证》上已载明传唤的事由和法律依据，故杨鸥已获取该信息。就杨鸥要求公开执法记录仪记录视频及询问监控，杨鸥申请政府信息公开之时，《公安机关现场执法视音频记录工作规定》（公通字（2016）14号）尚未施行；《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》（公法（2013）1102号，以下简称公安机关办案管理规定）第二十五条规定，对办案区的声像监控资料保存期限要求为三个月以上，故杨鸥在询问结束六个月以后申请信息公开，吴中公安分局因监控未在三个月后继续保存而答复杨鸥“信息不存在”，并无违法之处。至于杨鸥要求公开的询问笔录，苏州市政府认为，杨鸥虽在传唤过程中已对该笔录进行核对并签字确认，但并未获取该笔录文本，吴中公安分局以杨鸥已知悉该笔录的内容为由不予公开的答复理由，不能成立。鉴于杨鸥已在（2016）苏0508行初200号行政诉讼过程中，获取了该询问笔录，故再责令吴中公安分局重新公开，已无实际意义。遂根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第（一）项、第（三）项之规定，于2016年9月28日作出（2016）苏行复第73号《行政复议决定书》（以下简称《73号复议决定书》），决定：1、维持吴中公安分局对传唤依据、询问监控、执法记录仪视频三项信息的答复；2、确认吴中公安分局对询问笔录信息的答复违法。杨鸥对上述行政复议决定仍不服，曾以吴中公安分局、苏州市政府为共同被告向苏州市姑苏区人民法院（以下简称姑苏法院）提起行政诉讼，请求撤销《73号复议决定书》，责令吴中公安分局公开其申请的相关信息内容。姑苏法院在审理中，经向杨鸥释明，起诉复议机关改变原行政行为的，应以苏州市政府为单独被告，要求其变更被告主体，但杨鸥坚持要求将两被告列为共同被告审理。对此，姑苏法院于2016年11月29日作出（2016）苏0508行初423号行政裁定：驳回杨鸥的起诉。杨鸥不服，提出上诉，苏州市中级人民法院（以此简称苏州中院）经审理，于2017年1月24日作出（2017）苏05行终41号裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院另查明：2016年5月姑苏法院受理杨鸥诉吴中公安分局治安管理传唤行政行为一案（案号（2016）苏0508行初200号），在该案中，吴中公安分局在提交行政答辩状的同时，就被诉传唤行政行为中所涉的相关证据和依据，包括对杨鸥所作的“询问笔录”等材料一并作了提供。 一审法院认为，根据行政复议法第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议。苏州市政府具有对政府工作部门行政行为履行行政复议的职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。杨鸥不服吴中公安分局作出的政府信息告知行为，申请行政复议，苏州市政府作为复议机关作出的复议决定改变了原行政行为，故苏州市政府是本案的适格被告。 原《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称原政府信息公开条例）第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取，以一定形式记录、保存的信息；第二十一条第三款规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。杨鸥申请公开其被传唤的依据以及传唤过程中执法记录仪记录的视频及询问监控信息，是吴中公安分局在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，属于政府信息。但从吴中公安分局向复议机关苏州市政府提供的相关证据材料可以看出，吴中公安分局在制作《传唤证》并送达杨鸥时，《传唤证》上已载明传唤的事由和法律依据，杨鸥事实上已获取该信息；公安部于2016年6月14日下发了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》（公通字（2016）14号）对公安机关现场执法视音频记录工作，规范现场执法活动包括视音频资料保存期限等作了明确的规定，但上述规定自2016年7月1日起施行，而杨鸥申请公开的视音频资料是吴中公安分局于2015年10月27日对其进行传唤行为而形成，依当时施行的公安机关办案管理规定第二十五条规定，对办案区的声像监控资料保存期限要求为三个月以上，而杨鸥在2016年4月6日申请该部分信息公开，吴中公安分局以声像监控资料未在三个月后继续保存而答复杨鸥“信息不存在”，符合原政府信息公开条例第二十一条第三款规定。因此，苏州市政府经审查作出维持吴中公安分局对杨鸥申请公开传唤依据、询问监控、执法记录仪视频三项信息的答复，并无不当。 关于杨鸥申请公开信息中包括对其所作的“询问笔录”资料是否应当提供的问题。一审法院认为，原政府信息公开条例第二十六条规定，行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。本案杨鸥虽在传唤过程中已对“询问笔录”进行核对并签字确认，但并未获取该笔录文本，杨鸥申请获取，吴中公安分局应予以提供，吴中公安分局以杨鸥已知悉该笔录的内容为由不予公开的答复理由，不符合上述法律规定。但又鉴于在杨鸥诉吴中公安分局治安管理传唤行政行为一案（案号：（2016）苏0508行初200号）行政诉讼过程中，已获取了该“询问笔录”，故再责令吴中公安分局重新公开，已无实际意义，故苏州市政府出于为切实履行行政复议职责，遵循行政复议法第四条中的合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施，遂依法作出确认吴中公安分局对“询问笔录”信息的答复违法的复议决定正确。 杨鸥于2016年7月5日向苏州市政府申请行政复议，经苏州市政府发出补正通知后，于2016年7月22日受理，同日即向吴中公安分局发出复议答复通知书；在审理中，因认为情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据行政复议法的相关规定，决定延期30日，并及时告知了当事人；后于2016年9月28日作出《73号复议决定书》，于2016年10月11日向杨鸥、吴中公安分局作了送达，行政复议程序符合法律规定。 综上，依照行政诉讼法第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决驳回杨鸥的诉讼请求。 上诉人杨鸥上诉称：一、一审法院违反法定程序。上诉人杨鸥在一审中以承办法官曾审理过上诉人诉吴中公安分局案裁判结果不公为由申请回避。但承办法官当庭陈述回避决定是由人民法院作出，违反了行政诉讼法审判人员回避应由院长决定的规定。苏州市政府市长在本案数次开庭审理时均未到庭，违反行政诉讼法第三条第三款规定，一审庭审也未对该问题予以回应，且第二次庭审时，应是由行政机关负责人向法院请假，而非行政机关请假。庭审笔录的书记员与文书落款书记员不一致，变更书记员未通知上诉人。二、一审法院认定事实错误。传唤证上载明的上诉人涉嫌殴打他人与事实不符，上诉人申请公开传唤依据时，吴中公安分局偷换概念，认为已经告知传唤事由，故不予公开“杨鸥涉嫌殴打他人”的依据。依据公安机关办案管理规定第二十四条、第二十五条第一款的规定，询问监控录像应当与同案案卷的保存期限相同。在询问笔录尚存在的情况下，监控不存在违反上述规定。上诉人申请公开传唤过程中所制作、收集的所有信息，执法记录仪等仅为举例。苏州市政府作出复议机关未履行复议职能。行政复议程序违法，身份证复印件不属于证据材料，被上诉人苏州市政府要求上诉人补充提交身份证复印件于法无据。综上，请求本院撤销一审判决，发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人苏州市政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在申请书中对所需信息描述为“传唤本人的依据及传唤过程中所制作、收集的所有信息，包括但不限于询问笔录、执法记录仪记录视频、询问监控等。”上诉人在提出信息公开申请及提出行政复议申请时，所附传唤证可证实，吴中公安分局在传唤时，已根据治安管理处罚法第八十二条的规定，载明了传唤的事由和法律依据。上诉人事实上已经获取了该信息，其称传唤依据指向的是“杨鸥涉嫌殴打他人的依据”，系其误解。关于“询问监控录像应当与同案案卷的保存期限相同”的上诉意见，被上诉人认为公安机关办案管理规定第二十五条第一款规定的是“讯问犯罪嫌疑人的录音录像资料保存期限应当与同案案卷的保存期限相同”，被上诉人在答辩状和庭审中也明确，吴中公安分局传唤杨鸥接受“询问”而非“讯问”。杨鸥作为职业律师，应当清楚两者的区别。而根据公安机关办案管理规定第二十五条的规定，吴中公安分局因监控未在三个月后继续保存而答复“信息不存在”，并无不当。关于复议程序，根据行政复议法及其实施条例的规定，申请行政复议必须身份真实、意思真实，故以补正的形式要求上诉人补充提交身份证复印件，并无不当。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。 上诉人杨鸥提起上诉后，一审法院已将各方当事人在一审中提交的全部证据材料随案移送本院。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为：针对本案被诉的《73号复议决定书》的合法性以及上诉人杨鸥上诉请求，本案涉及如下几个焦点问题： 一、关于回避决定问题。根据行政诉讼法第五十五条的规定，只有当审判人员与案件有利害关系或者其他关系，且可能影响公正审判的情况下才构成回避事由。在人民法院司法资源有限的情况下，仅以审理过同一当事人的案件，且未支持当事人诉求而提出回避申请，不符合行政诉讼法第五十五条的规定，也有违回避制度设立初衷。本案驳回杨鸥回避申请的决定书加盖有人民法院的印章，符合法律的规定。上诉人杨鸥有关一审作出回避决定违法的上诉主张，不予支持。 二、关于行政机关负责人出庭问题。行政诉讼法第三条第三项规定，行政机关负责人不能出庭的应当委托相应的工作人员出庭。被上诉人苏州市政府在其负责人不能出庭的情况下，向一审法院出具相应的情况说明并委托相应的工作人员出庭符合法律规定。 三、关于庭审笔录与文书书记员不一致问题。经核实，本案的书记员为严立群，2017年5月25日的质证、调查笔录显示书记员为崔季珺和严立群共同担任记录，且双方当事人对此均表示无异议。因此，不存在上诉人杨鸥所称变更书记员未通知上诉人的情形。 四、关于一审认定事实和程序问题。首先，上诉人杨鸥称吴中公安分局偷换概念，告知的仅为传唤事由，而非“杨鸥涉嫌殴打他人”依据问题。上诉人杨鸥在政府信息公开申请书中描述为“申请公开贵局南区派出所于2015年10月27日传唤本人的依据”，从其描述来看，申请公开的是传唤依据，而非“杨鸥涉嫌殴打他人”依据，且传唤证上已经依法载明了传唤原因和依据。因此，不存在上诉人杨鸥所称的偷换概念。其次，上诉人杨鸥依据公安机关办案管理规定第二十五条第一款的规定，认为询问监控录像应当与同案案卷的保存期限相同，实质是混淆了询问与讯问之间的差别，是对法律理解的错误。最后，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，复议机关具有核实行政复议申请是否符合法定条件并决定是否受理行政复议的法定职责。核实行政复议申请人真实身份信息并确定行政复议申请为申请人真实意思表示是受理行政复议申请的前提条件。行政机关在收到行政复议申请后，对该复议申请是否符合法定受理条件进行核实时，申请人对此应负有协助配合的义务。因此，苏州市政府要求上诉人杨鸥在申请行政复议时补充提交身份证复印件是适当的。 综上，上诉人杨鸥的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。一审法院对本案的审理认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费计人民币50元，由上诉人杨鸥承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  史 笔 审 判 员  张松波 审 判 员  张 静 法官助理  谌 莹 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  张家松