新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民申2007号 再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆赛力盟电机有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：邓周能，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐向东，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏松涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆安力电力开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 法定代表人：张文斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛强，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑞，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 再审申请人重庆赛力盟电机有限责任公司（以下简称赛力盟公司）因与被申请人新疆安力电力开发有限公司（以下简称安力公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2020）新23民终1020号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 赛力盟公司申请再审称，一、生效判决认定事实不清，证据不足。（一）认定2号机组有质量瑕疵的《鉴定报告》不具有真实性、合法性、关联性，不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定机构和鉴定人没有司法鉴定资格和鉴定能力，《鉴定报告》不具有合法性。2.《鉴定报告》的鉴定方法、鉴定依据错误，不具有真实性，关联性。（1）鉴定报告的鉴定方法违反《水轮发电机基本技术条件》第6.3条规定，未采用埋置检温计法测量推力轴温度，未使用检定合格的计量器具进行测量检验。认定机组“不能正常运行”“冷却方式不能满足要求”的结论违反国家标准。（2）《鉴定报告》认定机组有设计缺陷，没有技术依据，不符合水轮发电机组的技术原理。《技术协议书》约定“径向推力轴承采用水冷却甩油结构”“轴瓦冷却方式采用外循环”表述清晰，并非含糊其词。《水轮机基本技术条件》《水轮发电机基本技术条件》是推荐性国建标准，由企业自愿采用，《采购合同》约定机组买卖标的不包括外循环冷却系统，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，安力公司不购买，赛力盟公司就没有发货义务，与推力轴是否存在设计缺陷无关。《采购合同》《技术协议书》明确约定径向推力轴承采用内循环与外循环的复合润滑冷却方式，是经过业主、设计单位、制造商沟通，最终由业主确定并通过技术协议约定的。但《鉴定报告》认为“采取内循环还是外循环，通过设计审查会确定下来”，枉顾《技术协议》是双方自愿协商的合意，违反《司法鉴定程序通则》第33条规定。《鉴定报告》存在主观臆断，没有推测推力轴瓦力温度可能持续上升的技术原理或者技术标准。《鉴定报告》未考虑机组安装不合格对径向推力轴瓦温度的不利影响。(3)《鉴定报告》认定机组主轴密封不符合《技术协议》约定，鉴定方法错误，违反鉴定程序。赛力盟公司提供的机组设计图可以证明，三台机组均采用多道密封装置，盘根密封仅仅是最后一道密封。现场拆机勘验时，鉴定人未对机组密封进行拆机观察，仅凭肉眼从外观上观察机组没有加强密封，只有盘根密封。因此，《鉴定报告》鉴定方法错误，没有国家标准，行业标准和技术规范依据，并且与机组设计图和机组密封装置的实际质量情况不符。（4）《鉴定报告》认定“1号、2号机组水导径向推力轴承的冷却方式不能满足要求”，鉴定方法错误，依据不明。2号机组的水轮发电机初步验收试验即72小时后运行后至今尚未再进行调试、第二次验收试验，无法判断2号机组安装调试后的质量状况，鉴定人无法否认专家辅助人对《鉴定报告》提出的质疑。一审时，专家辅助人出庭证明，重新安装调试推力瓦并加装外循环系统，能够解决2号机推力瓦温高的问题。（二）一审判决认为赛力盟公司“无证据证实曾为此采取实际行动或措施，仅停留在书面来往”，二审认定“经过多次交涉处理始终未能达到质量要求”，与证据证明的问题不符。根据《采购合同》第2.14.1条约定，2号机组开机运行失败，应当由需方在供方指导下继续进行调试、试运行，但根据双方往来函件可以证实，2号机组在开机试运行72小时运行失败之后，安力公司不按照合同约定继续进行调试，还拒绝赛力盟公司进行现场调试的要求和技术解决方案，导致2号机在初步验收失败后至今未能再进行第二次调试和第二次验收试验。（三）达飞合信公司出具的《损失评估结论书》，不能作为认定安力公司遭受可得利益损失5135340元的根据。1.《损失评估结论书》计算的未发电损失超出《采购合同》第2.16.1条约定的瑕疵履行的违约责任范围。2.《损失评估结论书》计算方式违反会计法，计算的是发电量收入损失而非利润损失，成本未予以扣除错误。3.《损失评估结论书》计算了无法发电的枯水期发电损失。4.《损失评估结论书》评估的未发电量与电站设计的装机容量不一致。根据安力公司与国家电网订立的《供电销售协议》证实，虽然电站三台机组的实际总容量为12000KWH，但是并网售电总容量只有10000KWH，因此，《损失评估结论书》计算的未发电量与安力公司的设计装机容量和《供电销售协议》的约定不符。同时《关于协调玛纳斯县塔西河梯级水电站发电计划与灌溉用水矛盾的函》于2019年5月30日出具，《关于请予证实收售塔西河三级发电上网情况的报告》于2019年12月3日出具，且无签字或者盖章，均不能证实2017-2019年上网售电不受发电调度令的限制。5.《损失评估结论书》有效的前提和假设条件不能成立。（四）生效判决认定《采购合同》“就质量缺陷的索赔没有明确约定计算方式和数额”，与《采购合同》第2.16.1条第一项明确约定不符。 二、二审判决适用法律错误。（一）二审判决没有区分瑕疵履行的违约责任和一般违约责任，适用《中华人民共和国合同法》第112条、第155条规定错误。（二）二审判决认定未发电损失5135340元违反《中华人民共和国合同法》第111条、第155条规定，根据《采购合同》第2.16.1条第1项约定，即便2号机组有质量瑕疵，法院应当依据《中华人民共和国合同法》第111条规定，根据当事人约定判决安力公司有权退货或者换货并赔偿损失，损失的范围仅限于利息、银行费用、运费、保险费、仓储费、合同设备装卸费以及为保管或者维护拒收设备所需的其他费用。（三）二审判决认定由赛力盟公司承担2号机组不能正常发电的全部损失，未分清主次责任，适用法律错误。一审中，专家辅助人证明，2号机组瓦温升高，经过安装外循环和重新调试，可以正常使用。赛力盟公司已经向安力公司发函提出加装外循环和重新调试技术的方案，并且提出在安力公司回复后就可以进场作业，但安力公司并未答复，后又否定该方案。故安力公司拖延、不予理睬，致使赛力盟公司无法采取措施解决2号机组瓦温过高的问题，这是2号机组至今不能正常运行的根本原因。二审法院未依据过错原则划分双方责任并据此确定损失赔偿份额，判决由赛力盟公司承担全部的损失违反法律规定。（四）二审判决既判令解除合同、赔偿损失，又按照合同约定判令赛力盟公司承担延迟交付违约金1014400元，适用法律错误。另外根据采购合同第2.17.1约定，每周罚迟交合同设备价值的2%，迟交货物罚金为295862元。二审判决认定有误。 三、二审判决违反法定程序。（一）原审法院在2号机组未完成初步验收赛力盟公司尚未完成调试和初步验收工作的情况下，同意安力公司的鉴定申请，违反法定程序。（二）一审法院对赛力盟公司对《鉴定报告》提出异议后重新鉴定未作出处理，且赛力盟公司对《评估结论书》提出的异议没有作出答复，违反法定程序。（三）二审判决对于专家辅助人出庭作证所做陈述不予认可，违反法定程序。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 安力公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）鉴定机构和鉴定人员具有司法鉴定资格和鉴定能力，鉴定程序合法，能够作为证据采信。鉴定机构以书面告知赛力盟公司鉴定专家组成员从业专业、技术职称等内容。申请签字确认对鉴定专家组人员无异议。案涉鉴定机构杭州鉴真公司是在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台及浙江省高级人民法院的鉴定人名册中，属产品质量鉴定类机构，且平台显示该鉴定机构具有《浙江省产品质量鉴定组织单位备案证书》，产品质量鉴定范围内包括了通用机械设备水轮机，鉴定机构具备从事水轮机产品质量鉴定的资质。鉴定专家组人员张澜持有“通用机械设备”高级工程师资格，廖君持有“机械工程”教授资格，同时梁章堂、李超、石峰、张澜四位水利或水利工程高级职称均是省水利工程技术人员高级工程师资格评审委员会评定的，其当然具备鉴定水轮机资格专业能力。（二）关于《鉴定报告》的鉴定方法是否有误的问题。双方对水轮机组质量要求有明确约定，有约定从约定，鉴定结论主要所指为水轮机轴瓦温，即案涉2号水轮机轴瓦温应符合《技术协议书》3.1条之1-(8)其他保证值约定“在各种运行工况下，轴瓦温不应超过65℃，而案涉机组自带温度测量仪器，以自带温度测量仪器确定温度符合常理。涉案2号机组第一次72小时试运行时就因轴瓦温超过《技术协议》约定的65试而停机。（三）关于《鉴定报告》认定机组有设计缺陷，是否有技术依据的问题。《鉴定报告》对设计缺陷的认定有详细的论证和说明，温度高是报告描述的现场实际情况，但并非据此认定设计缺陷，相反，设计缺陷是造成温度非正常升高的原因之一。机组存在质量问题无法安全运行发电。根据采购合同第2.14.1条约定，赛力盟公司应当对指导安装质量承担责任，其主张本案中第三人承担责任与约定不符。（四）《鉴定报告》认定机组主轴密封不符合《技术协议》约定，设计图不能证明生产制造确实按照设计执行，更不能证明产品质量合格。《鉴定报告》（第10页上部）就主轴密封问题写到“三台水轮发电机组开机时，主轴密封处漏水严重，漏水呈喷射状，有大量漏水喷射到径向推力轴承的端盖上”，并在鉴定意见中已经明确“贵公司未按协议约定采用加强型特殊密封（做到不漏水），而是采用简单的盘根密封，是1号、2号和3号水轮发电机组主轴密封运行时严重漏水的主要原因”。（五）赛力盟公司并没有提供鉴定方法错误的依据，仅否认不能证明其主张成立。（六）原审认定事实清楚，证据充分。2017年10月18日2号机组试运行会议纪要由赛力盟公司代表王**确认，存在的问题由赛力盟公司在72小时内回复处理。但至本案庭审前，其没有一次派人前来处理，没有实际行动，不但如此，一审调解中提出的方案被质量鉴定机构、本项目工程设计单位及安装单位全部否定。二、（一）《采购合同》并未约定只能按照第2.16.1条主张违约责任，更未排除主张发电损失，除2.16.1外，2.16的其他几款也规定了违约责任。故原审法院依据《损失评估结论书》认定损失并判决由赛力盟公司承担违约金并无不当。原审判决对成本扣除所作表述详细正确。原审对于损失鉴定未列成本的原因也在判决中进行阐明。赔偿金属于价外费用，也是营业税的营业额和增值税的销售额，也要交税，因此，不应在赔偿金中扣除税金。所谓“枯水期”是一个相对的表述，不是真的没有水，而是水量相对小，只要水库放水就发电。电网公司结算单有时候是提前结算，有时候是推迟结算，这是商业问题，和实际流量不能完全僵化对应，且统计电量时如是冬天发电少，则会累积到下一次一并查表统计。鉴定机构计算发电损失所依据的流量，是玛纳斯县塔西河流域管理处于2019年7月31日出具的《塔西河石门子水库出库全年流量汇总表（石门子水库出库）》，以及该管理处同时出具的《关于玛纳斯县塔西河三级水电站引用流量的说明》。（二）赛力盟公司与安力公司签订合同协议时，已经明知涉案设备是用来生产的，对生产利润的存在应当预见到，安力电力主张的未发电量收入损失，即为前述设备质量符合要求时可获得的利益的损失……双方在合同2.16中约定了安力公司在质保期内提出索赔的处理，包括拒收、降价、更换、修复，以及因质量缺陷而向赛力盟公司提出的索赔，但就质量缺陷的索赔没有明确约定计算方式和数额。在水量条件满足、售电协议中也予以载明因设备原因导致安力公司并不能完成往年电量而削减的电量，未发电量就是案涉设备因质量问题造成的损失。（三）鉴于质量鉴定机构所作出的鉴定结论核心为“设计缺陷”，而设计缺陷是源头性、不可逆、无法修正的缺陷，前述缺陷责任显而易见百分之百归于赛力盟公司，其要求划分双方责任没有事实和法律依据。《鉴定报告》第二条鉴定意见指向的水轮机主轴密封问题，对于该技术难题，赛力盟公司直至现在都没有就该问题如何解决给出任何方案。试运行失败后申请人没有一次派人来现场探查问题原因所在，直至诉至法院鉴定过程中才来人参与鉴定。赛力盟公司要求安力公司自行购买外循环，不认可外循环在其供货范围内拒不提供，鉴定报告确认“外循环属于供货范围轴承及其附件作为机组的重要部件，属于主机设备供方配套提供的范围。外循环系统作为推力轴承的一部分，属于主机设备供方配套提供的范围。”在合同履行过程中，为尽快发电，安力公司自行购买临时外循环于2018年2月24日加装外循环，但问题并没有解决，做质量鉴定现场勘验时鉴定机构将2号机带简易外循环亦不能安全正常运行，进而得出鉴定结论。三、原审判决程序合法。（一）2号水轮机组质量专门性问题，一审法院同意安力公司提出的鉴定申请。只有案涉双方对第一次试验运行失败的责任明确，且现有质量问题能够解决的情况下，才会发生继续调试及二次试验，而2号机组已不具备解除之外解决质量问题的可能性。（二）一审程序中，赛力盟公司对《评估报告书》异议，不但由评估人员当庭做出了说明、解释，且一审法院结合案件事实对其评估损失异议也做出了综合认定。（三）关于对专家辅助人陈述的认证问题，首先，一审民事判决书第2、16、24页均已提及专家辅助人员的陈述；其次，专家辅助人田德见在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人赛力盟公司的陈述，鉴于专家辅助人员提出的意见未超出赛力盟公司答辩理由，一审法院将专家辅助人的意见与赛力盟公司答辩理由结合案情一并作出了认定，并无不当。 本院经审查认为，一、关于鉴定机构和鉴定人是否具有鉴定资质的问题。首先，在鉴定机构确定为杭州鉴真科技有限公司后告知专家组成员名单，赛力盟公司并未对鉴定机构及鉴定人的鉴定资质提出异议，双方在场人员签字确认。赛力盟公司在鉴定结论作出后，对鉴定机构和鉴定人资质提出异议，一审中鉴定机构已经在《复议函》中进行了答复。其次，杭州鉴真科技有限公司具有《浙江省产品质量鉴定组织单位备案证书》，具有从事水轮机产品质量鉴定的资质，是纳入人民法院司法鉴定的机构，具有相应资质。第三，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条规定：“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”，故鉴定机构杭州鉴真科技有限公司组织专家、联合科研机构或者从鉴定人名册中选取鉴定人均符合规定，赛力盟公司以《鉴定报告》鉴定人未纳入最高人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台公示的鉴定人名册为由主张《鉴定报告》鉴定人不具备鉴定资质和鉴定能力不能成立。 二、关于《鉴定报告》的鉴定方法、鉴定程序是否有误的问题。（一）赛力盟公司主张《鉴定报告》的鉴定方法违反《水轮发电机基本技术条件》第6.3条规定，即三台水轮发电机组推力轴瓦温没有高于该条规定的75℃和80℃。《鉴定报告》作出鉴定结论的依据除《水轮发电机基本技术条件》第6.3条外还包括《水轮机基本技术条件》4.2.1.9以及《技术协议书》3.1条之-（8）中双方当事人关于推力轴瓦温的约定“在各种运行工况下，轴瓦温不应超过65℃”，该标准系当事人约定。（二）赛力盟公司还主张鉴定人鉴定时未使用合格的检验检测工具，但仅有其单方推测，并未提交证据证实。（三）赛力盟公司主张《鉴定报告》认定案涉机组有设计缺陷错误，设备无法正常运行系安力公司未购买并安装外循环设备所致，且安力公司外包给第三人，安装不当。1.安力公司向赛力盟公司购买设备并签订买卖合同，赛力盟公司应当提供符合质量要求和设计要求的机组，《鉴定报告》认定案涉机组存在设计缺陷，赛力盟公司认为案涉机组设计方案系安力公司认可并确定，且安力公司不购买外循环设备导致案涉机组无法正常使用，对此赛力盟公司未能提交证据证明安力公司在明知设计存在缺陷的情况下仍确定选择此种设计方案，或明知缺少外循环设备仍拒不购买，根据双方签订的《采购合同》和《技术协议》中对产品质量和能够正常运行所作的约定，证实赛力盟公司应当交付能够正常运行的设备。鉴定人出庭作证证明加装外循环后能否达到合同约定不能确定，《答复函》中也明确答复并没有对1号和2号机组径向推力轴承采用外循环方式的设计。中国水利水电第八工程局设计院所亦出具函件证实现场情况也无法实现增加外循环方案。赛力盟公司主张加装外循环但不具备操作性也无法从根本上解决问题。2.赛力盟公司认为系第三方安装不当导致设备无法正常使用，与《鉴定报告》结论不符。鉴定结论认为设备存在的是设计缺陷。且双方签订的《水轮发电机组指导安装、调试协议书》第五条约定“乙方到达现场后，严格按照国家相关技术条件或规范要求，进行指导安装和调试。甲方安排的辅工及其他配合人员应在工作上服从乙方人员的指挥。”赛力盟公司应当派员全程指导安装和调试，其没有证据证明安力公司或安装单位没有遵从或者拒绝其指导。一审中安装单位福建五江水电建设有限公司于2019年12月2日出具《关于塔西河三级水电站2#机组安装调整情况的说明》，证明2号机组的运行故障与安装调整无关，应当从安装调整之外找出具体原因，再继续进行安装调整也无法达到国家规范要求。3.鉴定结论表明赛力盟公司未按照协议约定采用加强型特殊密封，而采用简单的盘根密封，是1号、2号和3号水轮发电机组严重漏水的主要原因，并且在《复议函》中对该问题进行了回复，赛力盟公司仅以设计图证实三台机组采取多道密封装置，不能证实机组实际达到密封要求。4.赛力盟公司主张《鉴定报告》认定“1号、2号机组水导径向推力轴承的冷却方式不能满足要求”，鉴定方法错误，但并未提供依据。根据《鉴定报告》案涉机组存在设计缺陷，赛力盟公司提出水轮发电机未进行调试和第二次验收试验均不是造成设计缺陷的原因。（四）赛力盟公司认为安力公司拒绝其提出的处理方案，但对处理方案是否能够解决案涉机组质量问题未能提交证据证明，原审法院认定赛力盟公司负有质量担保义务，在长达两年的时间里，未能解决2号机组存在的质量问题并不违反客观事实，亦无不当。 三、关于《损失评估结论书》能否作为认定安力公司可得利益损失的依据。（一）根据《采购合同》第2.16.1条约定合同设备有质量瑕疵，需方拒收有缺陷的设备的，供方应当赔偿需方由此产生的损失和费用，包括利息、银行费用、运费仓储费、合同设备装卸费以及为保管和维护拒收设备所需要的其他费用。故根据双方约定，赔偿的范围包括损失和费用，《损失评估结论书》评估安力公司未发电损失，并未超出《采购合同》约定的违约责任范围。（二）原审判决在认定未发电量损失金额扣除了2号机组2017年9月26日至10月18日期间生产利润，并且以项目完整的2017年度材料费、透平油款、水资源费、维修费为依据扣除了鉴定期间的成本费用，认定发电收入损失为4701985元并无不当。安力公司向鉴定机构提供了塔西河三级站四套财务相关报表，作为鉴定的依据之一。关于水量计算的依据，玛纳斯县塔西河流域管理处出具的2016年至2019年的《塔西河石门子水库出库全年流量汇总表》以及该管理处出具的《关于玛纳斯县塔西河三级水电站引用流量的说明》，均能够证实《损失评估结论书》中引用的数据，是以该水域的水流实际情况作为计算依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。根据该条司法解释，违约金不足以填补违约所致损失时，二者是可以同时适用，但是不能超过违约所导致的损失总额。合同解除后，原合同中的违约金条款依然可以适用，赛力盟公司按照约定应当承担延迟交付违约金。原审法院判令解除合同的同时判令赛力盟公司承担延迟交付违约金并无不当。2号机组返厂维修再次到货的时间为2017年9月10日，合同约定双方共同开箱验货，赛力盟公司至2017年9月26日派员验货，故相较于合同约定发货延迟15周3天，合同约定不满一周按照一周计算，且根据安力公司自愿以罚金扣减质保金，原审法院支持罚金数额为488400元并无不当。赛力盟公司提出的罚金计算方式没有相应的事实依据，本院不予支持。 四、关于原审判决适用法律是否正确问题。赛力盟公司主张本案设备不符合质量要求属于瑕疵履行合同义务，该主张与《鉴定报告》所作结论为“设计缺陷”不符。安力公司购买设备后无法正常发电，合同目的无法实现，原审法院认定赛力盟公司存在违约行为并无不当，本案设备存在质量问题并非赛力盟公司主张的质量瑕疵。按照赛力盟公司建议简装外循环后能否符合双方质量约定尚不能明确的情况下，赛力盟工程应当承担质量担保责任。其在供货后两年内，未能解决2号机组存在的质量问题，故原审法院根据安力公司的诉讼请求，判令赛力盟公司承担赔偿损失的全部责任并无不当。赛力盟公司主张安力公司应当承担相应责任，缺乏事实和法律依据，故对该项再审申请理由不予支持。 五、关于原审判决是否违反法定程序的问题。赛力盟公司主张重新鉴定，但并未提交证据证实存在重新鉴定的情形，且在赛力盟公司对鉴定结论提出异议后，鉴定人出庭接受询问，原审法院根据案件事实作出综合认定，故原审法院未予同意赛力盟公司重新鉴定的申请并无不当。赛力盟公司提出的专家辅助人意见与其抗辩理由基本一致，一审法院将专家辅助人的意见以及赛力盟公司的答辩意见已经进行了审查和认定。 综上，赛力盟公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回重庆赛力盟电机有限责任公司的再审申请。 审 判 长 帕丽达·依不拉音 审 判 员 伊      利 审 判 员 祁   万   杰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 毛   静   怡 书 记 员 崔      雨