陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1986号 上诉人（原审被告）：海南军海建设有限公司重庆分公司，住所地：重庆市江**。负责人：江书祥，该分公司经理。委托诉讼代理人：范力，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺彦东，男，1985年12月9日出生，汉族，陕西安塞区人，住陕西省安塞区。委托诉讼代理人：张路路，北京市盈科（西安）律师事务所律师。原审被告：海南军海建设有限公司，住所地：海口市。法定代表人：田燕书，该公司总经理。原审第三人：陕西神鹿房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司因与被上诉人贺彦东、原审被告海南军海建设有限公司、原审第三人陕西神鹿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2018）陕0629民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司上诉请求：依法撤销陕西省洛川县人民法院（2018）陕0629民初2057号民事判决书，改判被上诉人不享有胜诉权。事实与理由：一、一审判决程序严重违法，依法应当予以撤销。1、一审法院未按照民诉法第125条的规定向上诉人送达起诉状副本。民诉法第120条和121条规定，起诉应当按被告人数向法院递交起诉状及副本，起诉状应当记明原、被告身份情况，诉讼请求所根据的事实与理由以及证据。但一审法院没有给上诉人送达起诉状。对于上诉人没有收到起诉状不知诉求的抗辩，一审法院认为“该案属于发回重审案件，原告也并未变更诉讼请求，且被告所收到法律文书及开庭传票完全符合法律规定”，不予支持。本案中院发回重审的原因是贺彦东起诉请求解除合同但原审法院在未释明情况下判决合同无效，系原审判决认定事实不清。一审判决违反民诉法规定未送达“应当”送达的起诉状副本，程序严重违法，应当依法予以撤销。2、一审法院未按民诉法规定给予上诉人答辩和举证期限。上诉人2019年3月24收到一审法院寄出的举证、权利义务和合议庭组成人员告知书及3月28日开庭传票，4天的答辩和举证期间违反法律规定，对于上诉人的抗辩和延期开庭申请，一审判决认为“被告所收到的法律文书及开庭传票完全符合法律规定”，开庭审理，致使上诉人不能出庭应诉产生错误判决应当予以撤销。3、一审判决关于上诉人“享有民事诉讼当事人资格，能够独立参加民事诉讼，分公司和总公司应该承担连带责任的认定违反民法规定，二审应当撤销。二、本案己超过诉讼时效，被上诉人不应胜诉。2010年10月28日签订涉案合同，贺彦东于2015年3月20日起诉，超诉讼时效。贺彦东向公安机关的报案不能中断本案诉讼时效，因为公安机关从2012年5月27接警到2014年11月5日才下达不予立案通知书明显违法，违法证据依法不应采信。公安机关应当在接警七日内下达是否立案决定书。贺彦东2012年5月27日报案，公安机关应当在2012年6月3日前下达不予立案通知书。从2012年6月3日至贺彦东起诉的2015年3月2日是2年零9个月，超过了法律规定的两年诉讼时效，被上诉人己丧失胜诉权，一审判决错误二审应当撤销。三、一审判决认定事实不清适用法律错误应当依法予以撤销。1、贺彦东20万元是汇给第三人神鹿公司的，应当以不当得利之诉向神鹿公司主张返还。一审判决关于“原告是通过重庆分公司的指示向第三入神鹿公司汇款，且是由被告重庆分公司给原告贺彦东书写的收款收据…”的认定没有证据来佐证。“指示”仅是贺彦东的一面之词，上诉人以及挂靠人李关明和何余均不认可“指示”，也没有出具该20万元收款收条。一审判决混淆何余出具的10万元保证金收款收据就是贺彦东汇给神鹿公司的20万元的收款收据，违反合同的相对性原则，将贺彦东直接汇给神鹿公司的20万元判由上诉人承担返还错误。2、2015年洛民初字第605号卷中办案法官找神鹿公司刘平的谈话记录，不能作为证据使用。一是因为神鹿公司直接收到贺彦东的20万元汇款，本应由神鹿房司承担返还责任，刘平是为了逃避责任。二是刘平认可系上诉人给其支付的合同履约金20万元无证据证明，神鹿公司没有给上诉人出具该20万元收款收据。3、2017年3月13日江书祥谈话笔录不能作为上诉人认可贺彦东向重庆分公司交20万元履约保证金的证据，只能证明江书祥知道涉案合同签订以及贺彦东直接打给神鹿公司20万元事实，江书祥是通过诉状和了解情况才知的案件事实。被上诉人贺彦东、原审被告海南军海建设有限公司、原审第三人陕西神鹿房地产开发有限公司均未提出答辩意见。被上诉人贺彦东向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告重庆分公司的建设工程施工合同；2、二被告及第三人返还原告合同履约金20万元，并从起诉之日起至，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金至履约金实际清偿之日止；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告重庆分公司系被告海南公司的分公司。第三人神鹿公司在2010年9月将其开发的洛川县XX城中村改造建设项目分包给被告重庆分公司。2010年9月14日重庆分公司同意李关明及何余在陕西省洛川县成立《海南军海建设有限公司重庆分公司陕西洛川建设项目部》，并任命李关明为项目经理，全权负责陕西省神鹿房地产开发公司就洛川县建设工程项目部全面工作，同日，重庆分公司洛川项目部授权何余为本项目部处内、外工作事宜。重庆分公司与原告贺彦东于2010年10月18日签订《建设工程施工合同》，被告重庆分公司作为甲方将“洛川县凤栖镇XX城中村改造建设项目”工程发包给原告（乙方）施工。合同签订当天，应被告重庆分公司的要求，原告贺彦东向第三人陕西神鹿房地产开发公司汇款20万元履约金，并由重庆分公司洛川项目部何余出具收条及收据各一份，其中10万元的收条中明确规定，如若“洛川县凤栖镇XX城中村改造建设项目”2010年10月28日不能开工，则退还此款。时已近9年，被告重庆分公司未给原告关于“洛川县凤栖镇XX城中村改造建设项目”进行施工。期间原告认为被告重庆分公司涉嫌合同诈骗于2012年5月27日向洛川县公安局报案，洛川县公安局前往重庆分公司调查后认为此案系合同纠纷，于2014年11月5日向原告送达不予立案通知书，原告遂诉至本院。另查明，原告贺彦东系自然人，无建设工程的任何资质。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，案涉合同因承包人不符合资质要求，违反了法律行政法规的效力性强制性规定，应为无效。因无效合同不存在解除的情况，因此对于原告请求依法解除与被告重庆分公司的建设工程施工合同的诉讼请求，本院不予支持。根据《合同法》第58条规定“合同无效后或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此原告通过被告重庆分公司指示向第三人神鹿公司汇入的20万元履约金，被告重庆分公司应予以返还。因分公司不具有法人资格，故其民事责任应该由其总公司来承担，但又因其享有民事诉讼当事人的资格，能够独立参加民事诉讼，分公司和总公司应该承担连带责任，因此对该笔履约金应由重庆分公司负责返还，由被告海南军海建设有限公司承担连带责任。对于原告要求第三人承担返还20万元履约金的诉讼请求，经本院审理查明，原告贺彦东与被告重庆分公司签订了《建设施工合同》，原告是通过重庆分公司的指示向第三人神鹿公司进行汇款，且是由被告重庆分公司给原告贺彦东书写的收款收据，根据合同的相对性，应由重庆分公司返还该笔履约金，故原告请求第三人神鹿公司承担返还20万履约金的诉讼请求，本院不予支持。对于被告重庆分公司辩称的该笔20万元履约金应由第三人神鹿公司返还，经本院审理查明，与事实相悖，本院不予支持。因原告贺彦东对自己没有相应资质是知晓的，对于合同无效原告存在过错，故原告要求被告按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金至履约金实际清偿之日止的诉讼请求，本院不予支持。被告重庆分公司辩称其于2018年10月底收到法院寄出的举证、权利义务告知及合议庭组成人员告知书，于2019年3月24日收到3月28日开庭传票，没有收到贺彦东的民事起诉状，不知诉求。本院认为该案属于发回重审案件，原告也并未变更诉讼请求，且被告所收到的法律文书及开庭传票完全符合法律规定。因此，对被告重庆分公司的辩称本院不予支持。被告重庆分公司辩称原告的起诉已过诉讼时效，公安机关2012年4月接警到2014年11月时隔2年7个月才下达不予立案通知明显违法，不应中断原告的诉讼时效。本院认为如果公安机关存在违法行为，被告应提起行政诉讼，与本案无关，因此对于被告的辩称本院不予支持。被告重庆分公司又辩称应该追究李关明作为被告来承担缔约过失责任，本院认为2010年9月14日重庆分公司同意李关明及何余在陕西省洛川县成立《海南军海建设有限公司重庆分公司陕西洛川建设项目部》，并任命李关明为项目经理，全权负责陕西省神鹿房地产开发公司就洛川县建设工程项目部全面工作，同日，重庆分公司洛川项目部授权何余为本项目部处内、外工作事宜。李关明及何余的行为代表公司，因此公司应对该职务行为承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院印发《关于适用若干问题的意见》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告海南军海建设有限公司重庆分公司返还原告履约金20万元，由被告海南军海建设有限公司承担连带责任；二、驳回原告贺彦东其余诉讼请求。以上给付款项于本判决生效后十五日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3000元，由被告海南军海建设有限公司重庆分公司、海南军海建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司认为一审法院未向其送达起诉状副本，未按规定给其答辩和举证期限，程序违法。一审法院在本案第一次审理时已向上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司送达起诉状副本，本案发回重审后，被上诉人贺彦东未变更诉讼请求，一审法院向上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司邮寄送达举证通知书、开庭传票等材料，上诉人向一审法院提交书面答辩状，其未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。故一审程序并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司认为本案超过诉讼时效，被上诉人贺彦东向公安机关报案不能中断本案诉讼时效，公安机关接警到下达立案通知书明显违法，被上诉人不应胜诉。公安机关是否存在违法行为，不属于本案审理范围。被上诉人贺彦东收到不予立案通知书后，向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效，故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司认为一审法院将汇给神鹿公司的20万元判由其返还事实不清，一审法院依据《建设工程施工合同》、存款凭证、收据及法院依职权调取的谈话笔录等证据综合认定本案事实并无不当，故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司认为一审判决认定分公司和总公司承担连带责任违反法律规定。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故一审判决由海南军海建设有限公司重庆分公司返还履约金，由海南军海建设有限公司承担连带责任，欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省洛川县人民法院（2018）陕0629民初2057号民事判决第二项；二、变更陕西省洛川县人民法院（2018）陕0629民初2057号民事判决第一项为：由上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司于本判决生效后10日内返还被上诉人贺彦东履约金20万元，不足以承担的部分，由原审被告海南军海建设有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，二审案件受理费4300元，共计7300元，均由上诉人海南军海建设有限公司重庆分公司和原审被告海南军海建设有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁审  判  员    贾  玉  玉 二〇二〇年十二月三十日 法官助理   刘    媛书 记 员  刘  荣  荣     1