山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁16民终4089号上诉人（原审被告）：李君，女，1984年10月27日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：范拓，惠民皂户法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：仝新蔚，女，汉族，1970年3月24日出生，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：李兴耘，山东永光律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张义秀，女，1968年12月21日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：谭志国，山东民瑞律师事务所律师。上诉人李君因与被上诉人仝新蔚、张义秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李君上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鲁1621民初3024号民事判决，发回重审或依法改判：2.一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。上诉人认为本案的纠纷系承揽关系，而非雇佣关系。（1）原审原被告双方不存在控制、支配和从属关系；（2）原审被告李君是与原审第三人张义秀约定一次性结算劳动报酬800元，并非分期给付劳动报酬；且原审原告系原审第三人雇佣，原审原告应与原审第三人存在雇佣关系；（3）原审被告并未给原审第三人限定工作时间，而关注的是总体的成果；（4）原审被告与原审第三人之间仅约定由原审第三人为被告打磨墙体，即由第三人一次性提供劳动成果，并非继续性提供劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，雇佣合同关系下雇主对雇员因劳务侵权或所受人身损害承担的是无过错责任，承揽合同关系下定作人对承揽人在完成工作过程中侵权或造成自身损害承担的是过错推定责任。雇佣合同是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽合同则是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。因此二者的区别，实际上在于“怎么进行劳务”，而非在于“做什么劳务”。一是当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。这是二者根本区别。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。二是计酬依据和方式的不同。这是二者的基本区别。雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，只要雇员依雇主指示为一定劳务，不论有无工作成果，都应得到报酬；而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，而承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。三是对劳务提供者的亲历性要求不同。雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得；而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。综上所述，原审被告与原审第三人均与陈秀军（主家弟弟）是承揽关系。一审法院认定事实错误、适用法律有错误，为了维护上诉人的合法权益，依据民法、合同法及相关法律现具状贵院，望二审法院查清事实，依法裁判。仝新蔚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。张义秀辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，望法庭依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：该案的纠纷系雇佣关系，而非承揽关系。2020年4月8日之前，上诉人通过电话联系答辩人为其提供劳务，每人每天劳务费200元，并让答辩人另外再联系一位，答辩人就联系了仝新蔚。2020年4月8日早上，上诉人将答辩人和仝新蔚送到干活的现场，并对干活的内容和要求作出指示。通过上诉人给答辩人支付的劳务费也佐证了答辩人的观点。2020年4月8日，答辩人和仝新蔚各工作一天，仝新蔚是临近下班受伤的。2020年4月9日和10日，答辩人又工作了2天，2人总计工作了4天，答辩人3天，仝新蔚1天，所以2020年4月10日上诉人支付了800元的劳务费，印证了劳务费每人每天200元的标准，另外，上诉人另外支付仝新蔚100元慰问费，以上劳务费和慰问费都是上诉人转给答辩人，答辩人再一分不少的转给仝新蔚，没有收取分文的好处费。二、另外，一审法院划分的责任比例也符合实际情况，望法庭依法驳回上诉人的上诉请求。仝新蔚向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项经济损失暂定126587.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：仝新蔚与张义秀系同村，工友关系，平时两人经常在一起干打磨墙皮和刮瓷的零活。2020年4月8日之前，李君通过其他人介绍联系到张义秀。2020年4月8日，张义秀叫上仝新蔚由李君领着一块到了杏林馨苑一工地干打磨墙皮的活。李君与张义秀约定，每人每天200元。在干活过程中，仝新蔚不慎从李君提供的架子上摔下并致伤。事后，李君付给张义秀工钱800元，张义秀转给仝新蔚一天的工资200元。另外，李君还委托张义秀向仝新蔚支付100元慰问金。仝新蔚受伤后，在滨州市中心医院住院治疗13天，诊断为右跟骨骨折，支出住院费、检查费、手术费等共计人民币24249.77元，其中医保统筹支付4181.27元，个人支付金额20068.50元。仝新蔚在住院期间由其丈夫赵建清和儿子赵书林进行护理。仝新蔚共姊妹三人，父亲仝建文，生于1934年3月20日。母亲仝玉真，生于1938年5月5日。根据仝新蔚的申请，一审法院委托，2020年8月19日，山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人仝新蔚右跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残；2.评定其护理期限为80日，其中院内2人护理，院外需1人护理；3.评定其误工期限为210日。仝新蔚支出鉴证咨询服务、鉴定服务费共计2020元。仝新蔚因受伤住院而受到的损失有：住院费、检查费、手术费等20068.50元、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、护理费10788元（13天×2人×116元/天﹢67天×1人×116元/天）、误工费24360元（210天×116元/天）、伤残赔偿金93568.32元【仝新蔚的伤残赔偿金84658（42329元/年×20年×10%）﹢被扶养人仝玉真的生活费4455.16（26731元/年×5年÷3人×10%）﹢被扶养人仝建文的生活费4455.16（26731元/年×5年÷3人×10%）】、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2020元、交通费酌情认定为500元，以上共计152954.82元。一审法院认为，通过开庭审理的法庭调查，能够认定李君承包了杏林馨苑一工地的刮腻子工程，因在刮腻子之前，需先打磨墙皮。李君通过其他人介绍联系到张义秀，2020年4月8日，李君带领张义秀与仝新蔚一块到了杏林馨苑干活地点开始干打磨墙皮的活。李君与张义秀约定，每人每天200元，由李君转给张义秀，张义秀再转给仝新蔚。仝新蔚在干活过程中，不慎从架子上摔下受伤。一审法院认为，李君雇佣张义秀与仝新蔚为其施工，由李君为她们二人发放劳动报酬，张义秀与仝新蔚均系为李君提供劳务，张义秀、仝新蔚与李君之间形成劳务关系。李君辩称的仝新蔚系受张义秀雇佣，且张义秀系承揽关系的辩驳意见，未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，仝新蔚因受伤受到的损失共计152954.82元。李君作为接受劳务的一方，其未为仝新蔚提供相应的劳动安全防护措施，对仝新蔚的受伤具有主要过错，按照70%的比例承担赔偿责任较为适宜。仝新蔚在提供劳务过程中，未充分尽到安全注意义务导致摔伤，其自身也存在一定的过错，应自负30%的责任。仝新蔚的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、李君于本判决生效之日起十日内赔偿仝新蔚损失107068.37元；二、驳回仝新蔚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2832元，减半收取1416元，由仝新蔚负担218元，李君负担1198元。财产保全费520元，由李君负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人李君与被上诉人仝新蔚之间存在承揽关系还是雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”承揽合同以完成工作为中心，完成工作就需要当事人提供劳务，因此承揽合同属于提供劳务合同的一种，在这一点上，承揽关系和雇佣关系具有一定的联系。但承揽关系和雇佣关系也存在着区别，主要是承揽关系中定作人对承揽人的工作在一定程度上具有检查监督权，但是承揽人并不因此丧失工作的独立性和自主性。而雇佣关系中提供劳务的一方则有服从指挥、听从安排的义务，其提供劳务的方式、时间等均不能自己决定，独立性较弱。本案中，仝新蔚与张义秀的主要工作是打磨墙皮，每人每天200元，其工作是听从李君的指挥和安排，在提供劳务的方式上和时间上均不能自己决定，而仝新蔚与张义秀提供的是劳务亦非交付工作成果。故，仝新蔚、张义秀与李君之间存在是雇佣关系而非承揽关系。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定对责任作出认定，并无不当。另，上诉人主张仝新蔚与陈秀军之间存在承揽关系，但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任。故，本院对于上诉人李君的上诉主张均不予支持。综上，上诉人李君的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2832元，由上诉人李君负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二〇年十二月七日法官助理 杨群群书 记 员 翟钰琪