江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3738号上诉人（原审被告）:葛东高，男，1966年1月20日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:朱雷鸣，江苏瀛扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:项苏贤，男，1965年7月28日出生，居民，住江苏省沭阳县。上诉人葛东高因与被上诉人项苏贤建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛东高向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回项苏贤的一审诉讼请求。理由如下：1.葛东高、项苏贤并未就项苏贤已完成部分的工程款达成一致意见。项苏贤并未完成一、二、三层全部工程的施工，尚有一层飞檐和二次结构中的电梯井、东西山墙立柱未施工，且其未施工是自身原因所致，与葛东高无关。2.江苏永春工程质量检测有限公司没有向葛东高发出缴纳鉴定费的通知，一审认为由于葛东高未及时缴纳鉴定费用导致该公司未予鉴定没有事实依据。葛东高并未就项苏贤未施工部分的工程量建筑面积及其造价申请鉴定，一审委托鉴定程序不当。3.建设工程经竣工验收合格是支付工程款的前提条件。但项苏贤施工的模板工程严重不符合设计要求，有四十多根横梁没有施工，系不合格工程。4.合同无效产生的法律后果是赔偿责任。项苏贤施工的工程如修复合格，项苏贤应赔偿葛东高修复费用。项苏贤二审未出庭答辩。项苏贤向一审法院起诉请求：1.判令葛东高给付项苏贤工程款130000元及利息（利息自2018年12月1日起计算至实际付清款之日止，按年利率6%计算）；2.葛东高承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月13日，葛东高作为甲方与项苏贤作为乙方签订《协议书》一份，约定乙方自愿承包由甲方承建的楼工程的模板工程施工任务，范围为施工图及设计变更内所有木模工程，约定以每平方米建筑面积50元单价、模板按建筑面积25元结算总价。合同就工程质量要求约定：本工程为一次性验收合格工程，乙方在施工期间一定要按设计施工图，对照相应的图集及验收规范施工。对违反操作规程及施工验收规范的项目必须坚决返工，乙方在施工前应先熟悉图纸，对发现图纸与施工不相符时，可向现场技术人员协商，由现场技术人员与监理或建设单位及设计单位共同解决。合同还就工期等方面进行了约定。合同签订后，项苏贤实际施工完成了案涉工程中的一、二、三层的模板工程后，因双方产生矛盾即未再继续进行施工，该工程的其它模板工程由葛东高安排他人施工。项苏贤陈述上述三层工程的模板后均由葛东高予以拆除，葛东高陈述一层系由项苏贤自行拆除，二、三层系由葛东高拆除。案件审理过程中，项苏贤、葛东高对关于案涉工程中的以下费用达成一致意见：1.项苏贤已施工部分工程的工程款为162000元；2.案涉工程中葛东高使用项苏贤模板所产生的费用为14000元；3.葛东高已支付项苏贤工程款57600元；4.项苏贤同意冲抵相关模板人工费7590元和架子工人工费8000元。综合以上意见，双方对案涉工程葛东高未付的工程款为102810元无异议，但葛东高认为项苏贤所施工的工程存在质量问题，故未付的工程款不应再予以支付。本案审理过程中，葛东高对案涉工程中项苏贤所施工的一至三层模板工程质量是否存在质量问题申请司法鉴定，一审法院依法委托江苏永春工程质量检测有限公司予以鉴定，后由于葛东高未及时交纳鉴定费用，该公司未予鉴定。一审法院依法委托元测检测技术（江苏）股份有限公司对上述问题予以司法鉴定，后由于案涉施工现场模板已经拆除，已不具备鉴定条件，该公司对上述委托予以退案处理。2019年12月3日，葛东高向一审法院提出申请，申请对案涉工程中项苏贤是否按设计图完成一楼、二楼、三楼顶部横梁模板工程量。一审法院依法委托宿迁中天工程项目部管理有限公司予以司法鉴定，委托内容为：“1.结合施工现场状况及施工图，鉴定一、二、三楼顶部横梁模板工程是否按照施工图完全施工；2.如果未完全施工完毕，未施工的横梁模板工程量建筑面积是多少”。该公司于2020年6月22日出具关于案涉工程的《葛某、二、三层顶部横梁模板工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结果载明：葛某、二、三层顶部横梁模板工程与提供的施工图对比，首层C轴L2、5ˉ8轴间L6未施工，二层、三层C轴L2、G轴L5、5ˉ8轴间L7未施工；未施工的横梁模板接触面积为59.47平方米，定额计取单价为44.68元每平方米，共计2657.12元。葛东高支出鉴定费用3000元。一审法院另查明，项苏贤未提供证据证明其具有相应的施工资质。一审法院认为，没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，项苏贤未取得相应资质承包葛东高的建设工程，故双方之间的施工合同应属无效。但鉴于项苏贤已经完成了相应的部分施工义务，且项苏贤、葛东高就案涉工程中的项苏贤已完成部分的工程的未付工程款达成了一致意见即为102810元，故葛东高应向项苏贤支付工程款，但应扣除项苏贤未施工的两处横梁的费用2657.12元。葛东高辩解因项苏贤存在未按设计图施工等致案涉工程质量不合格，故应拒付工程款。对案涉工程的项苏贤所施工的模板工程是否存在质量问题，一审法院依法委托相关鉴定机构予以司法鉴定，但因该工程的模板均已被拆除，已无法对上述所需鉴定问题予以鉴定，葛东高自认案涉工程的二、三层横板由其自行拆除，故其应对致上述无法鉴定承担责任。综合以上分析，本次诉讼，葛东高暂未能举证证明案涉工程中项苏贤所施工完成的模板工程存在质量问题，故对其拒付工程款的辩解，不予采纳。至于项苏贤在施工过程中存在两处横梁未按设计图施工问题，经一审法院委托相关司法鉴定机构予以鉴定出该未施工部分的费用，对于该问题，项苏贤系违约行为，但双方未就违约的责任进行约定，故酌定将该未施工部分的费用从工程款中予以扣除，如葛东高认为项苏贤上述违约行为对案涉工程的整体产生质量安全问题，其可待证据充分后另行通过其它合法途径予以解决，本案暂不予处理。葛东高未足额支付工程款，项苏贤要求葛东高给付所欠工程款及利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。项苏贤主张从2018年12月1日起计算工程款的利息，因案涉工程款一直未予结算，故对于该利息应从项苏贤起诉之日起予以计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：葛东高于判决发生法律效力之日起十日内给付项苏贤工程款100152.88元及利息（利息以100152.88元为基数，自2019年3月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。案件受理费3000元，由项苏贤、葛东高各半负担，鉴定费3000元，由项苏贤承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.项苏贤已完成的工程价款如何确定；2.葛东高主张项苏贤施工的工程质量不合格并以此拒付工程款的理由能否成立；3.葛东高主张项苏贤赔偿其修复费用，本案是否处理。关于第一争议焦点。本院认为，葛东高、项苏贤在一审庭审中一致认可项苏贤施工的一到三层的工程款为162000元，葛东高使用项苏贤模板费14000元，葛东高应付的工程款合计176000元。扣除葛东高已付的工程款57600元，代付的模板人工费7590元和架子工人工费8000元，尚欠工程款102810元。因葛东高主张项苏贤未完全按照图纸施工，一审法院委托鉴定后，鉴定机构载明项苏贤存在未施工情形，未施工的横梁模板面积为59.47平方米，共计2657.12元。扣除未施工工程的费用后，葛东高尚欠项苏贤100152.88元。葛东高主张其并未认可项苏贤已完成部分的工程款，与其一审庭审陈述明显矛盾，本院对其主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，葛东高主张项苏贤施工的工程存在质量问题，一审法院依据葛东高的申请，委托鉴定机构对项苏贤施工的工程是否存在质量问题进行鉴定。但一审法院委托江苏永春工程质量检测有限公司鉴定后，葛东高并未支付鉴定费用，导致该公司未予鉴定。一审法院又委托元测检测技术（江苏）股份有限公司进行鉴定，但因涉案模板已被拆除导致无法鉴定。因葛东高自认涉案工程的二、三层模板被其拆除，故葛东高应当承担举证不能的法律后果。葛东高主张一审鉴定程序不当，并未提供任何证据证明，本院对该主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，葛东高在一审中并未就工程存在质量问题要求项苏贤赔偿修复费用提出反诉，二审中提出该主张不予处理，葛东高可以另案诉讼。综上所述，葛东高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由葛东高负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 茂审 判 员  孙芳远审 判 员  庄业富二〇二〇年十二月二十一日法官助理  赵迎娣书 记 员  杨紫棋