广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终522号 上诉人（一审被告暨反诉原告）：广西桂润土地开发有限公司，住所地北海市迎宾大道北路**,统一社会信用代码：91450500742079475M。 法定代表人：花毓萍，总经理。 委托诉讼代理人：石榛，广西海盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告暨反诉被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，，住所地湛江市麻章区政通中路**，办公地湛江市霞山区人民南路**统一社会信用代码：914408001943780359。 法定代表人：吴培文，董事长。 被上诉人（一审原告暨反诉被告）：湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司，住所地，住所地广西北海市海南路一里一巷****会信用代码：914505007717308536。 负责人：黄克安，总经理。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。 上诉人广西桂润土地开发有限公司（简称桂润公司）因与被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（简称湛江四建）、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司（简称湛江四建北海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1106号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人桂润公司的委托诉讼代理人石榛、被上诉人湛江四建和湛江四建北海分公司的委托诉讼代理人李炳辉、梁志鹏，被上诉人湛江四建北海分公司的负责人黄克安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂润公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款2200348.64元；二、撤销一审判决第二项，改判上诉人无需支付违约金；三、撤销一审判决第四项，改判被上诉人赔偿上诉人损失暂计6623846.26元、支付违约金4000000元；四、被上诉人协助上诉人办理工程竣工验收及竣工验收备案并移交完整的结算资料及竣工资料。事实及理由：一、被上诉人违反合同约定，未按时竣工及提交完整竣工材料和结算材料，应承担违约责任。1.被上诉人未能按照合同约定，在规定时间节点完成相应的工程量，工程迟迟不能竣工。虽然2012年12月30日双方出具过竣工意见书，但仅是为应付相关部门而作出的，无真实的竣工验收。因双方意思表示虚假，实施的民事法律行为无效。被上诉人一直未竣工的事实在2013年12月18日北海市住房和城乡建设局（简称市住建局）主持的《“尚东海岸”工程项目纠纷协调《会议纪要》》（简称《会议纪要》）里已明确涉案工程长期停工，并未竣工验收。《会议纪要》第2条明确要求被上诉人“30天内必须完成剩余的全部工程量（按照合同剩下工程量）”，被上诉人在庭审中也明确，双方未有其他工程协议，由此可知，剩余工程量即是被上诉人未按合同要求完成的工程。被上诉人未能按照合同的约定完成施工工程，已构成违约，应承担相应违约责任。2.被上诉人在施工过程中，由于不按合同约定履行先行开具发票义务，上诉人有权拒绝支付工程款，且应由被上诉人承担工程款延后支付的责任。3.工程未竣工，导致双方无法结算。被上诉人仅提供结算书，未能提交完整的结算资料，不符合双方结算的程序，被上诉人应承担不能结算的不利后果。二、案涉两份鉴定书不符合法律规定，属于无效鉴定。1.双方对于已付款的2170万元部分的工程无异议,仅对部分工程是否完工有争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，法院应仅对争议部分进行鉴定，而不应对整个工程鉴定。2.鉴定公司的鉴定有重大错误。广西公立天辰工程造价咨询有限公司(简称天辰造价公司）2019年10月14日出具的《桂润尚东海岸住宅小区A、B栋工程造价鉴定报告书》（简称鉴定报告）第5页鉴定人员李严的资质有效期是2019年9月30日，其在出具报告之时，并不具备工程造价的鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则》第三十一条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的”，因工程造价鉴定员李严在出具鉴定书时不具备相关资质，鉴定无效。3.鉴定公司鉴定的工程量未扣减被上诉人未施工部分。由于被上诉人未实际完成其所施工的工程且也明确不会继续施工，为能向购房人交付房屋，上诉人将被上诉人未完工部分的工程交由其他方施工。上诉人在2019年5月中旬向法院递交的鉴定异议书里已明确被上诉人未施工的部分工程，其中有工程签证等证据为证。4.被上诉人提交的竣工图未经双方认可，不应作为鉴定依据。而且,被上诉人提交的竣工图有部分工程其并未施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，被上诉人未提交签证的部分不应作为其工程量结算。如法庭认为有鉴定的必要，根据上诉人与被上诉人双方在2013年12月18日签订的《会议纪要》第3条之约定“双方如对工程结算有争议，应在北海市建筑市场监督系统内抽取一家甲级资质的造价公司对行审核结算”，天辰造价公司不具备甲级资质，应重新选定甲级资质的鉴定机构鉴定。三、即便鉴定书有效，也应采用桂建标字【2008】5号标准的鉴定书,并且工程结算费用应按合同约定下浮7%。上诉人与被上诉人双方在2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》(简称称合同）中23.2.1条约定，人工工资结算应适用桂建标字【2008】5号标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，双方已约定明确计价方式，应从其约定。同时，在合同23.2.1条已约定工程结算造价按税前下浮7%后作为本工程实际结算造价，因此，即便鉴定书有效，适用桂建标字【2008】5号标准后工程造价也应下浮7%结算，并且应扣除被上诉人未施工的部分。综上，请求二审法院予以改判。 被上诉人湛江四建和湛江四建北海分公司共同答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的各项上诉请求不成立。1.案涉的开工时间是由一审法院结合案涉工程开工条件成就的时间来确定的，案涉工程条件成就是以取得施工许可证来确定，上诉人所反映的时间并非法定开工日期。至于上诉人所说的竣工时间，根据上诉人与被上诉人所履行合同各方确认的五方验收和北海中院在另案中生效判决所确定的时间都可以认定为案涉工程已完成了合同范围内的竣工验收。上诉人反复强调案涉工程尚未竣工验收不是事实，其所谓的未竣工验收工程内容并不是被上诉人工程的内容，而是单独转包的工程，与被上诉人无关。2.上诉人认为被上诉人存在逾期竣工不是事实，其认为上诉人不存在违约不是事实，如前所述，案涉工程经过各方验收后已经在竣工验收，结合上诉人逾期付款的时间认定被上诉人在时间范围内完成工程，并不存在逾期的情形。而上诉人在一审证据中所提交的各项付款以及凭证都已经证实上诉人在合同履行过程中逾期付款的情形，并且其最后一次确认付款金额后到现在都没有支付款项，从工程到二审开庭上诉人的违约付款情形一直没有消除，所以上诉人对于施工过程中开工时间和竣工时间的表述是错误的，一审法院认定正确予以维持。上诉人所反映的鉴定问题说法也不成立，一审过程中鉴定机构之所以出具两份鉴定报告是由于双方对于工程费率的标准有异议，鉴定机构基于其考量根据双方以及法院的要求出具的，但最终适用是根据案件的相关情况及法律规定依法采纳合法有效的鉴定意见书，一审认定程序合法，并且鉴定材料也是根据双方的质证后依法采纳，并不存在上诉人所说的错误。至于上诉人在上诉状中所反映的鉴定人员资质的问题，一审质证过程中鉴定人员出庭也作了解释并不存在不当的情形。最后，关于上诉人所要求的协助办理竣工验收移交材料的问题，被上诉人认为上诉人的主张不能成立。上诉人与被上诉人已完成了工程的五方验收，被上诉人已完成所约定的各项合同约定，至于上诉人所反映的验收是综合验收，是在五方验收之后上诉人完成所有的规划验收之后才办理，鉴于上诉人没有完成规划验收其要求被上诉人综合验收没有依据，至于要求移交相关的材料也没有依据，一审过程中所反映的移交材料都是上诉人自己持有的资料，与被上诉人无关。综合以上意见，请求法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 湛江四建和湛江四建北海分公司向一审法院起诉请求判令：一、被告向两原告支付工程款13412559.74元；二、被告向两原告支付逾期付款违约金（其中以9901303.77元为本金，按每日万分之四，自2012年11月25日起算至2015年1月22日止；以12359182.95元为本金，按每日万分之四，自2015年1月23日起算至被告清偿全部款项之日止）；三、原告以上债权就本案涉案工程享有工程款优先权。 桂润公司反诉请求判令：一、反诉被告向反诉原告移交位于北海市海城区“尚东海岸”项目工程的竣工验收资料并协助反诉原告对该项目进行竣工验收；二、反诉被告向北海市住房和城乡建设局申请位于北海市海城区“尚东海岸”项目的竣工验收备案；三、反诉被告向反诉原告移交位于北海市海城区“尚东海岸”项目完整的竣工验收和备案后的资料（包括附件1所列全部材料和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》）；四、反诉被告赔偿反诉原告损失暂计6623846.26元（以后另计，自反诉之日起至反诉被告协助反诉原告办理工程竣工验收时止，另计金额依据（2016）桂0502民初1331-1353号民事判决书确定的计算方式）；五、反诉被告支付反诉原告违约金4000000元；以上合计10623846.3元。 一审判决认定事实：一、双方实际履行合同。2010年6月8日，原告湛江四建出具《授权委托书》一份，主要载明该公司授权委托湛江四建北海分公司经理黄克安为该公司的授权代理人，代理人在与桂润公司并以湛江四建北海分公司的名义签署“北海尚东海岸住宅小区”的建设工程施工合同和处理与之有关的一切事物。同日，被告桂润公司（发包人）与原告湛江四建北海分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：桂润经字2010-06001号）一份，主要约定，第一部分协议书：一、工程概况：被告桂润公司将其开发的位于北海市，湖北路以西的工程名称为“尚东海岸”项目发包给原告湛江四建北海分公司，工程内容：按设计施工图的土建、水电、防雷、装饰装修工程，建筑面积22643.899平方米，合同总造价29300000元；二、工程承包范围：按设计的本项目施工图纸除专用条款第37.2款约定内容外的所有内容（其中：铝合金门窗、防盗门、外墙涂料、栏杆工程具体由乙方提供相关资料，甲方选型定价签证后施工。土方挖方及回填土机械施工部分甲方另行组织施工，乙方人工配合）；承包方式：包工包料；三、合同工期：开工日期2010年6月29日，竣工日期2011年7月28日，合同工期总日历天数395天；工程质量标准：达到国家施工验收规范合格标准；五、合同价款采用可调价格方式；第三部分专用条款：约定监理单位、发包人所委派的工程师，项目经理均以另行书面通知为准；三、施工组织设计和工期：10.进度计划：承包人提交施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间是：开工前十天内；工程师确认的时间：从收到承包人提供的施工组织设计（施工方案）及工程进度计划之日起15天内予以确认，如有重大异议须在收到上述资料之日起10天内以书面形式送达承包人，逾期未批复视为认可；工期节点要求：承包人必须按期实现《工程工期控制节点一览表》中的每个节点的进度目标（政府活动及国家法定节假日、民族节假日、高考时期等因素造成的停工、限制施工已充分考虑在内，不作为本条工期延误签证的理由）；逾期竣工违约金的计算方法：按本合同35.2条款；13.2双方约定工期顺延的其他情况：若遇到下列情况，经监理及发包方共同签证确认后工期可以相应顺延：（1）一周内非承包人原因停电、停水或下雨累计8小时以上并影响施工的（雨量达150㎜／8小时以上，以上承包人提供的市级以上气象部门资料为准），当天当次停水、停电不到2小时的不计；（2）由于发包人的原因停工8小时以上…（5）双方约定工期顺延的其他情况：因发包人未能按合同要求配合施工直接造成工程停工和工程师同意可顺延工期的其他情况，工期可顺延；13.3非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价款的0.4‰），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其最高限额为工程结算总造价的5%。发包人可以从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿款费或其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。14.工程竣工、14.1对工程竣工时间的约定：承包人应在约定的合同工期内完成合同工程且承包人提交竣工验收报告后；如在一个月内组织竣工验收并且验收结果合格的，进行竣工验收的当日为竣工日期；如超一个月外内组织竣工验收并且验收结果合格的，监理批准进行竣工验收的日期为竣工日期；如进行竣工验收结果为不合格的，以最终验收结果合格的当日为竣工日期。14.2据14.1条结果计算进行承包人的违约处理。17、隐蔽工程和中间验收：双方约定中间验收部位：桩基验收、基础结果验收、主体验收、装饰工程验收、水电安装工程验收；隐蔽工程按国家有关规范、验收标准及监理大纲办理，经验收合格后方可施工，否则责令承包人停工，所造成的工期延误由承包人负责。其余按通用条款17条执行。合同价款与支付：23.本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：按广西2005年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》…《关于调整建设工程定额人工工资单价和费用定额有关费率的通知》（桂建标字［2008］5号）…26.工程款（进度款）支付：付款周期：按以下工程进度节点支付工程进度款，每次支付工程进度款为已完成工程量的80%，且累计项目进度付款总额不超过合同价款（扣除分包项目价款）的90%（进度款不计签证部分）；结果施工阶段一：单栋主体框架完成至四层封顶时退还质保金，两幢主体框架均完成至四层时甲方支付乙方工程进度款一百万元；结果施工阶段二：单栋主体框架封顶；砌筑工程阶段：单栋粗装修（内外墙抹灰）工程全部完成并验收合格；装修工程阶段：外墙装饰装修完成并通过验收合格且外架拆除完；竣工验收阶段：单位工程竣工验收合格，并交付给甲方；26.2.3计量要求：经监理工程师签认并经发包人确认的工程计量结果是工程款支付的计算依据。凡因承包人原因超过了施工范围或未经监理工程师审核并报发包人审批确认的计量部分，均不予支付。26.3.承包人在工程竣工验收合格且交齐完整的竣工资料、工程结算经双方核对审定后30天内，工程款支付至结算总价的97%。发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保修金，待工程保修期满后再清算。26.4进度款支付时间：每次经发包人、监理单位共同核实已完成工程量报告后五天内；每一次付款前承包人须现提供有效的工程发票。竣工结算支付前，承包人须提供含保修金在内的工程发票，发票累计金额应与工程结算总价款相符；九、竣工验收与结算：承包人提供竣工图的约定：纸质工程竣工图一式肆份，非加密ＣＡＤ电子竣工图（光盘两个），同时按照北海市档案管理局的规定向市档案馆及相关部门提供相应的资料，提交的时间是：竣工验收后15天内。工程竣工验收通过后承包人立即将竣工工程交付发包人，不得以任何理由拖延工程交付；33.工程竣工：1.工程竣工验收合格通过并交付发包人使用后，即进入竣工结算程序，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；2.发包人收到承包人递交完整的结算资料后应进行核实，并提出修改意见。如有异议则双方派出人员进行核对，且双方需在递交完整的结算资料后60天内核对并初审完毕。如因甲方原因故意拖延核对对数，超过四个月的视为甲方认可。3.竣工结算报告及结算资料经双方审定并签字盖章确认后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。4.工程竣工验收报告经发包人认可后30天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，承包人承担责任。34.2工程质量保证金按工程最终结算总价的3%扣留，发包人在应付的工程最终结算总价款中一次扣留。工程竣工验收合格两年后的一个月内返还质量保证金（扣除各项维修费用）的70%，五年后的一个月内将扣除维修费用的剩余质量保证金返还承包人，质量保证金不计利息。37.工程分包：37.2.承包人不直接承建的专业分包工程：电梯设备及安装工程、人防设备及安装工程、外墙幕墙、管道燃气工程、有线电视系统工程（室内由承包人安装）、宽带系统工程（室内由承包人安装）、电话系统工程（室内由承包人安装）、整个工程安防系统工程、停车场系统工程、室外环境及绿化工程、高低压供配变电设备及安装工程、居民用户一户一表设备、材料及安装、消防设备及安装工程、泛光照明工程、钢结构、膜结构、其他当地行业主管部门指定或垄断及事实垄断的专业工程。 第五部分建设工程施工补充协议第九条第一款：发包人未按约定的时间、金额支付工程款的，每逾期一天，按应付而未付金额的万分之四向承包人支付违约金，但承包人不得停工或消极怠工，并且工期不予顺延，当逾期支付工程款超过三十个日历天时，承包人有权停工，且工期相应顺延。取得承包人谅解的按双方协商的办法执行。2010年12月北海市建设委员会向湛江市第四建筑工程公司作出广西建设行政执法（处罚）责令改正通知书，认为该公司于2010年在市北部湾东路以南、湖北路西的尚东海岸B#工程未取得施工许可证，责令停止施工。被告桂润公司于2010年12月24日取得桂润尚东海岸B栋住宅楼、地下室、地下室的《建筑工程施工许可证》，于2011年8月26日取得桂润尚东海岸**住宅楼、地下室的《建筑工程施工许可证》2年11月25日，施工、勘验、设计、监理、建设单位五方就案涉工程共同出具《建设工程质量竣工验收意见书》，验收结论为工程质量合格。2013年12月18日在北海市住建局的组织下，原告湛江四建北海分公司（施工方）与被告桂润公司（建设方）签订《“尚东海岸”工程项目纠纷协调《会议纪要》》，主要载明“尚东海岸”工程项目建设方桂润公司与施工总承包方湛江四建公司因纠纷导致工程长时间停工，造成购房客户多次集体到市政府上访。经住建局局长王洪组织调解，《会议纪要》如下：1、本纪要经当事双方签字盖章后，湛江四建立即进场施工（桂润公司提供水、电，电梯未验收交付使用，我司负责协调使用），桂润公司3天内即支付200万元到市住建局指定账户，由住建局安排工程进度15天，剩余工程完成50%后支付100万元工程款，施工到30天并由住建局组织验收合格后再支付100万元工程款。工程款由住建局监督优先支付剩余工程的工人工资；2、湛江四建同意本纪要签字盖章后，30天内必须完成剩余的全部工程（按照合同剩下工程量），完工后3天后，由住建局在5天内组织各方验收完毕。验收后把项目工程移交给桂润公司，竣工验收30个工作日内移交完整的竣工资料；3、竣工验收后5个工作日内，按原合同结算方式结算，30天内双方同时对工程进行结算并核对完毕。如有争议，双方同意由市住建局负责，在北海市建筑市场监督系统内抽取一家甲级资质的造价公司于45个工作日内对全部工程量进行审核结算，双方争议部分以造价公司审定为准，并以此作为双方结算全部工程款的依据，计算费用双方各承担一半。如再有争议，双方通过法院诉讼解决；4、桂润公司支付上述工程款及湛江四建完成剩余工程量的行为不影响双方在此之前各自应承担的合同责任。本《会议纪要》如有和原签订合同相矛盾的，以原合同为准…6、当事人双方同意在住建局的指导下，住建局清欠办、市场科要明确专人负责，双方积极配合，认真履行，如有违约，由住建局确认和执行违约方以200万元为基数的双倍赔偿。 经原告湛江四建北海分公司自行委托，鉴定机构对案涉工程进行了结算，于2014年6月10日出具《工程结算书》，案涉工程A栋工程造价为22442725.09元，案涉工程B栋造价为12356446.70元。该两份工程结算书由被告桂润公司的员工于2014年10月22日签收。2015年8月4日北海市住建局出具《关于吴永发投诉材料答复书》，主要载明截至2015年7月21日，尚东海岸小区尚未竣工验收。在未经验收的情况下，通知你收房，此行为涉嫌违反了《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定。对此我局已责令广西桂润土地开发有限公司停止将未经验收的商品房交付使用的行为。2016年5月20日北海市住建局向案外人吴永发出具《政府信息不存在告知书》，经查，你申请获取“北海市尚东海岸1栋竣工验收备案表”的政府信息不存在。在案外人吴永发等人作为买受人就案涉工程所建房屋逾期交付问题诉至法院，北海中院在二审时所作出的（2017）桂05民终465号民事判决书认定本案桂润公司与案外人吴永发所签订的《商品房买卖合同》中所约定的交付条件“商品房经验收合格”即是五方验收合格，并认定2004年5月19日，国务院颁布《关于取消第三批行政审批项目的决定》，取消了《城市房地产开发经营管理条例》中有关住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收的行政审批，表明2000年以后，以建设单位组织进行的竣工验收制度逐步取代了建设行政主管部门组织竣工验收及住宅小区竣工综合验收相关制度。并认可了桂润公司作为上诉人主张的案涉商品房于2012年11月25日具备双方约定的交房条件。还认定了北海市住建局《关于吴永发投诉材料答复书》中对涉案尚东海岸小区未经房地产主管部门组织综合验收的认定并不能证明涉案商品房未满足双方约定的交房条件。2019年3月1日案涉工程所在小区的十六名业主刊登报纸公告，称2017年6月20日经北海中院二审判决认定案涉楼盘符合交房条件，但桂润公司仍不交房给业主，该十六名业主决定于2019年3月8日去办理收房手续。 二、被告桂润公司付款明细如下：                            审批付款节点序号                       付款节点审批时间                       审批金额                       桂润公司付款时间                       付款金额                       是否存在逾期付款（从工程部、财务部核实之日起五日内）                       备注                                                       1                                                                               2011.1                       100万元                                                                                                                       2011.4.12                       100万元                                                                                                                       2011.6.1                       100万元                                                                           申请：2011.6.8；             工程部、财务部、主管副总：2011.6.10均同意支付；总经理或董事长审批同意按合同支付（未签日期）                       200万元                       2011.6.21                       100万元                                                           18天                                                     2011.7.1                       100万元                                                                   2                       申请：2011.7.18             工程部、财务部、主管副总：2011.7.18均同意按合同支付；             总经理或董事长审批2011.8.5同意                                                                       780万元                                   2011.7.27                       100万元                                                                       158天                       1.2011.8.16湛江四建公司向桂润公司催要该节点未付余款480万元；                               2011.8.1                       200万元                               2011.8.30                       200万元                               2011.10.18                       100万元                               2011.11.18                       100万元                               2011.12.28                       80万元                                                                   3                       申请：2012.2.2             工程部2012.2.16确认同意按合同支付；财务部、主管副总意见2012.2.17同意确认同意按合同支付；总经理或董事长审批一览空白                                                           440万元                       2012.1.18                       120万元                                                                                                                       215天                       1.2012.2.21湛江四建北海分公司向桂润公司催要该节点未付余款360万元；             2.2012.3.25湛江四建北海分公司向桂润公司催要该节点未付余款260万元及逾期付款损失277200元；             3.2012.6.4湛江四建北海分公司向桂润公司催要该节点未付余款160万元；                                                                   2012.3.5                       100万元                               2012.4.19                       50万元                               2012.5.29                       50万元                               2012.8.14                       60万元                               2012.9.25                       60万元                                           4                       申请2012.10.30             监理部盖章确认属实                       715万元                       2012.12.17                       100万元                                                           至今未付清                       2013.1.4湛江四建北海分公司向桂润公司催要该节点未付余款655万元；                                           2013.2.6                       150万元                               2013.12                       200万元                               已付金额                                                                                         2170万元                                                            三、案涉工程鉴定 在诉讼中，经两原告申请，该院依法委托广西公立天辰工程造价咨询有限公司，对于桂润尚东海岸住宅小区A、B栋工程造价进行鉴定，因原被告双方对于在鉴定中应适用何种标准意见分歧过大，两原告分别申请以两种不同的标准进行鉴定，鉴定机构亦按两原告的申请作出了两份鉴定报告书。其中桂天辰建审报字（2019）第305-1号鉴定报告书按执行“桂建标字[2008]5号”文作出的鉴定意见为：1、桂润尚东海岸住宅小区A栋建筑工程为20236994.60元；2、桂润尚东海岸住宅小区A栋安装工程为1425798.89元；3、桂润尚东海岸住宅小区B栋建筑工程为10655462.06元；4、桂润尚东海岸住宅小区B栋安装工程为572880.56元；5、桂润尚东海岸住宅小区AB栋签证工程为190796.71元。合计33081932.82元。另桂天辰建审报字（2019）第305-2号鉴定报告书按执行“桂建标字[2011]21号”文作出的鉴定意见为：1、桂润尚东海岸住宅小区A栋建筑工程为21442136.03元；2、桂润尚东海岸住宅小区A栋安装工程为1605785.20元；3、桂润尚东海岸住宅小区B栋建筑工程为11229431.72元；4、桂润尚东海岸住宅小区B栋安装工程为640924.72元；5、桂润尚东海岸住宅小区AB栋签证工程为194282.07元。合计35112559.74元。2011年5月4日广西自治区住房和城乡建设厅下发《桂建标[2011]21号关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费率的通知》，该通知明确了为加强对建设定额人工工资单价和管理费费率的动态管理，缓解建设工程人工工资单价偏低的矛盾，减少因材料价格波动和调整定额人工工资单价对管理费造成的影响，合理确定和有效控制工程造价，根据相关的规定以及广西区建筑市场的实际情况，对定额人工工资单价和管理费费率进行调整。且明确了该规定自2011年1月11日起执行，已发出招标文件或已签订合同的工程，仍按原招标文件规定或合同约定执行。原招标文件规定（或合同约定）可调整或未明确是否可调整的工程，2011年1月1日起完成的工程量按本规定调整；原招标文件规定或合同约定不可调整的工程，若合同双方协商一致，可参照本规定签订补充协议并进行调整；本通知颁发之日前，已办妥结算的工程，不得调整。在庭审中，被告桂润公司主张双方于2010年6月8日所签订的《建设工程施工合同》中第二部分通用条款第37条所约定分包的其余工程已经施工完毕，但在法庭指定的期限内未能提交相应的证据证实。被告桂润公司自认案涉工程已于2014年6月交付。被告桂润公司主张因案涉工程的工期延误，导致其在2014年被51户购买者起诉主张逾期交房违约金，被告桂润公司主张其实际赔付1300078.67元（详见附件2）。在2016年被23户购房者起诉主张逾期交房违约金，被告桂润公司主张其实际赔付773140.13元（详见附件3）。被告桂润公司还主张因原告延误工期导致无法办证，致使部分业主不支付物业费、水电费，导致其既得利益损失4550687.46元。另查明，一、双方当事人就案涉工程所签订的两份备案合同。2010年9月7日原告湛江四建中标桂润尚东海岸B栋（B栋住宅楼、地下室、地下室承包方式为包工包料，中标价为994，1008.66元；工期（日历天）360日，质量等级为合格，工程项目经理为黄克安。2010年9月8日被告桂润公司（发包人）与原告湛江四建（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定被告桂润公司将位于北部湾东路以南、湖北路以西的桂润尚东海岸B栋（B栋住宅楼、地下室、地下室原告湛江公司，工程内容：工程设计施工图纸范围的土建、装饰装修、水电安装和消防工程，资金来源：自筹；开工日期2010年9月10日，竣工日期2011年9月9日，合同工期总日历天数360天。（按中标人承诺工期）；工程质量标准：竣工交付等级为合格；合同价款：994，1008.66元。第三部分专用条款第二条5.工程师：监理单位委派工程师陈锡发，职务总监理工程师；发包人派驻的工程师吴世花、职务现场工程师；项目监理黄克安；第三条10.进度计划：承包人提交施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间是合同签订之日起14日内，工程师确认的时间：于收到之日起5日内批复；第六条合同价款与支付：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定；合同价款中包括的风险范围：除工程变更和政策性调整以外的其他风险。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）的支付方式和时间：工程进度款原则上按月支付（完成进度的次月10日前支付），月进度款支付限额为已完成工程量的85%，进度款支付至合同价的85%时暂停支付，工程竣工验收合格后支付至90%,办理结算手续后，工程款支付至结算总价的95%（结算总价的5%保留金作为工程质量保修金）；该合同还约定了其它内容。2010年9月10日原告湛江四建（承包人）与被告桂润公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，主要约定：一、双方于2010年9月8日订立的尚东海岸B栋《建设工程施工合同》（合同签订时间为2010年9月8日）为无效合同，仅用于报建报监、工程资料等手续的办理；二、原签订的《建设工程施工合同（合同签订时间为2010年6月8日。合同编号：桂润经字2010-06001号）为有效合同》等内容。 2010年12月24日建设方、施工方以及监理方共同出具《开工申请、开工令》确认桂润东海岸住宅小区-Ｂ栋具备开工条件，拟于2010年12月25日开工。2011年4月25日原告湛江四建中标桂润尚东海岸Ａ栋，承包方式为包工包料，中标价为1825，3528.51元；工期460日，质量等级为合格，工程项目经理为黄克安。2011年4月27日被告桂润公司（发包人）与原告湛江四建（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定被告桂润公司将位于北部湾东路以南、湖北路以西的桂润尚东海岸Ａ栋（Ａ栋住宅楼、地下室、地下室原告桂润公司，工程内容：工程设计施工图纸范围的土建、装饰装修、水电安装和消防工程，资金来源：自筹；开工日期2011年4月22日，竣工日期2012年7月25日，合同工期总日历天数460天。（按中标人承诺工期）；工程质量标准：竣工交付等级为合格；合同价款：1825，3528.51元。该合同还约定了其它内容。2011年4月27日原告湛江四建（承包人）与被告桂润公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，主要约定：一、双方于2011年4月27日订立的尚东海岸Ａ栋《建设工程施工合同》（合同签订时间为2011年4月27日）为无效合同，仅用于报建报监、工程资料等手续的办理；二、原签订的《建设工程施工合同（合同签订时间为2010年6月8日。合同编号：桂润经字2010-06001号）为有效合同》等内容。2011年8月27日建设方、施工方以及监理方共同出具《开工申请、开工令》确认桂润东海岸住宅小区-Ａ栋具备开工条件，拟于2010年8月28日开工。二、原告湛江四建北海分公司就案涉工程施工向被告桂润公司、住建局发出的函件。2011年9月1日原告湛江四建北海分公司向被告桂润公司发出《工程联系单》，主要载明案涉工程现已进行到内外墙抹灰装饰阶段，但多项需贵公司确定的工程内容和项目，已上报数月之久，至今没有答复。已严重影响工程正常进行，致使工地施工费用增加。请贵公司在2011年9月13日前将如下施工项目的品牌和标准予以书面明确答复：（1）塑钢窗标准和品牌；（2）外墙面装饰材料；（3）外墙阳台栏杆；（4）配电箱…如贵公司不及时答复又不同意补助上述延误增加的费用，我公司选择放弃上述几项由贵公司选定项目的施工内容，另由贵公司自行分包。但由此造成的工程质量及验收等手续由贵公司负责等内容。该联系单由被告桂润公司的员工于2011年9月4日签收。2011年9月23日原告湛江四建北海分公司向被告桂润公司发出《工程联系单（2）》，主要载明关于案涉工程由贵公司选定的铝合金窗标准品牌及外墙装饰等急需确定的事宜，我公司已于2011年9月1日向贵公司呈报“工程联系单”，时至今日尚无回复。目前案涉工程外墙抹灰再有十天左右就全部完工了。并提出第一、要求在国庆节前，即2011年9月30日前支付第一期进度款余额280万元，以缓解国庆节前的工人工资；第二、在原告完成案涉工程内外墙抹灰后，若贵公司没有书面承诺补助外墙脚手架逾期租赁费，原告将拆除已到期的外墙脚手架，至于铝合金窗及外墙装饰等项目由贵公司另行施工。原告不再施工并在工程结算时扣除上述费用，但由此造成的质量及工程验收手续等问题有贵公司负责。被告桂润公司员工于2011年9月26日签收。2012年4月5日原告湛江四建北海分公司向市住建局发出《停工报告》，载明由桂润公司开发，广西建业中天工程咨询有限公司监理（项目总监陈锡发）、并由公司总承包施工（项目经理黄克安）的北海桂润尚东海岸商住楼项目，目前施工进度已接近收尾（已拆除部分外墙脚手架）阶段，正常施工尚有30天左右即可全部竣工。但由于开发商从2012年2月份起没有按施工合同支付工程款，上述工程由于资金原因已于2012年3月份起已停工至今。并向贵局申请解除该工程项目经理的备案登记手续。广西建业中天工程资咨询有限公司第一监理部于2012年4月8日盖章及项目总监陈锡发签字确认“情况属实”。2013年5月25日原告湛江四建北海分公司向被告桂润公司发出《关于催要工程款及进行工程结算的报告》，主要载明原告于2010年6月29日开始进行进场施工，从2012年11月份至今，全面停工催要工程款已经六个月…原告提出如下要求：1.给付装饰拆外架子阶段工程进度款500万元；2、返回贵公司现场人员及主管经理已经承认的变更签证等所有资料；3、对原告已经完成的工程内容进行结算工作，（1）审核和确定工程造价，工程造价为31795895，工程结算书附后…被告桂润公司的员工于2013年6月1日签收该份报告。再查明，本案原告湛江四建北海分公司就本案纠纷于2015年4月1日向北海市中级人民法院起诉，后于2017年3月16日撤回起诉。北海市中级人民法院于2017年3月17日作出（2015）北民二初字第32-2号民事裁定书，裁定准许湛江四建北海分公司撤回起诉。在诉前，经原告申请，该院于2017年3月10日作出（2017）桂0502财保23号民事裁定书，裁定如下：查封广西桂润土地开发有限公司名下的位于北海市海城区房屋。在诉讼过程中被告桂润公司提出异议，该院经审查后作出（2017）桂0502民初1106号之二民事裁定书，解除了部分房屋的查封。 一审归纳本案的争议焦点如下：一、案涉工程应以“桂建标字[2008]5号”还是“桂建标字[2011]21号”文件作为调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的依据？二、双方当事人在合同履行过程中哪一方存在违约？三、本反诉原告的诉求有无事实和法律依据？一审法院认为：一、关于本案的第一个争议焦点。原告湛江四建北海分公司与被告桂润公司于2010年6月8日就案涉工程的发包以及相关的施工事宜签订了《建设工程施工合同》一份。双方当事人为了办理案涉工程的报建、报批等手续，针对案涉的A、B栋工程，另签订了两份《建设工程施工合同》，双方当事人均确认实际履行的是2010年6月8日所签订的《建设工程施工合同》。双方于2010年6月8日所签订的该份合同约定合同价款采用可调价格合同方式确定，在合同价款调整方法中列入桂建标字[2008]5号文。在原告湛江四建北海分公司施工过程中，2011年5月4日广西自治区住房和城乡建设厅下发的桂建标字[2011]21号文，对建设工程定额人工工资单价和管理费率进行了调整。该文明确了其出台的目的在于加强对建设定额人工工资单价和管理费费率的动态管理，缓解建设工程人工工资单价偏低的矛盾，减少因材料价格波动和调整定额人工工资单价对管理费造成的影响，合理确定和有效控制工程造价。该规定自2011年1月11日起执行，案涉工程的施工基本上都是在此时间之后，基于新旧两个标准对于人工工资单价和管理费约定的标准差距明显，适用新的标准计费更符合该文件的精神，亦更符合公平原则。另该文件明确了在原合同约定可调整的工程，2011年1月1日起完成的工程量按该规定调整。上述合同明确了合同价款采用可调价格方式确定，案涉工程的主体工程的施工也是在2011年1月1日之后，为此，案涉工程应以桂建标字[2011]21号文件作为调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的依据。就案涉工程的结算，经原告的申请，鉴定机构分别以“桂建标字[2008]5号”和“桂建标字[2011]21号”文件作出了两份鉴定报告书，被告桂润公司对上述两份鉴定报告虽均有异议，但无相反的证据予以证实，该院不予认可。按照上述的论述，案涉工程在结算过程中调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率应以桂建标字[2011]21号文作为依据，则本案应以鉴定机构依据该标准作出的桂天辰建审报字（2019）第305-2号鉴定报告书为依据，则案涉工程款合计为35112559.74元。二、关于本案的第二个争议焦点。第一、被告桂润公司是否存在逾期支付工程款的问题。合同约定每次经发包人、监理单位共同核实已完成工程量报告后五天内支付工程款，而根据原告湛江四建北海分公司向被告桂润公司提交的工程款支付审批表内容可知，在原告分别于2011年6月8日（申请200万元）、7月18日（申请780万元）、2012年2月2日（申请440万元）提交的审批表设有工程部、财务部、主管副总意见以及总经理或董事长审批四栏，各方确认的时间有差异，该院认为应以工程部和财务部确认后的时间为准，至于发包方的主管副总和总经理何时核准属于发包方内部流程管理并不能对抗施工方。从被告桂润公司就上述三笔工程款的支付情况来看，均存在逾期支付工程款的情形，其中针对200万元该笔款项逾期18天，针对780万元该笔款项逾期158天，针对440万元该笔款项逾期215天。而针对2012年10月30日所申请的715万元，经监理单位同日确认后至今，被告桂润公司针对该节点的工程款至今未支付完毕，且原告湛江四建北海分公司对于被告桂润公司逾期支付工程款的情形亦多次发出工程款催收函，被告桂润公司均未按约支付，被告桂润公司存在逾期支付工程款的违约行为。对于被告桂润公司抗辩称原告一直未按合同约定在付款前履行先开具发票的义务，其有权拒付工程款。该院认为，一方面被告桂润公司在向原告支付多达二十笔款项过程中均是被告先付工程款，原告后开具发票，被告一直未提出异议，且在庭审中双方均确认原告已经按照被告已支付的工程款开具了发票，应视为双方在合同履行过程中对于先开具发票后付款的合同条款进行了更改；另一方面按节点支付工程款是被告桂润公司的主要义务，开具发票是原告的附随义务，被告桂润公司亦不能以此拒付工程款。为此，被告的该项抗辩不成立。第二、原告是否存在工期延误的问题。首先关于案涉工程何时开工问题，双方当事人对于开工日期有争议，案涉工程的监理方就案涉B栋工程发出开工通知的开工时间为2010年12月25日，就案涉A栋工程发出开工通知的开工时间为2010年8月28日。案涉B栋工程因在未取得建设工程施工许可证的情况下擅自开工于2010年12月被北海市建设委员会作出广西建设行政执法（处罚）责令改正通知书，责令停止施工。被告桂润公司于2010年12月24日取得桂润尚东海岸B栋住宅楼、地下室、地下室的《建筑工程施工许可证》，于2011年8月26日取得桂润尚东海岸**住宅楼、地下室的《建筑工程施工许可证》最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第（一）项“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”的规定，该院认定案涉B栋工程具备开工条件的时间即2010年12月24日为开工时间，A栋具备开工条件的时间即2011年8月26日为开工时间。第三、关于案涉工程是否竣工验收的问题，案涉工程于2012年11月25日竣工，11月30日经施工、勘验、设计、监理、建设单位五方验收后，就案涉A、B两栋工程共同出具《建设工程质量竣工验收意见书》，验收结论为工程质量合格。被告桂润公司对该份竣工验收意见书虽提出异议，但无相应的证据予以证实，且一方面被告桂润公司在就案涉工程所建房屋的逾期交房问题被诉至法院时抗辩案涉商品房于2012年11月25日具备双方约定的交房条件，认可上述五方验收意见书，属于被告的自认；另一方面北海中院在二审时亦对上述五方验收意见书进行了确认，认可了案涉商品房于2012年11月25日具备双方约定的交房条件。为此，该院确认案涉工程于2012年11月25日竣工，11月30日经五方验收。合同约定的工期总日历天数为395天，案涉A栋工程的开工时间确定为2011年8月26日，按照合同的约定应于2012年9月24日竣工，工期延误实际为62天。案涉B栋工程的开工时间确定为2010年12月24日，按照合同的约定应于2012年1月23日竣工，工期延误实际为306天。被告桂润公司就原告湛江四建北海分公司申请的200万元、780万元以及440万元三笔逾期支付工程款天数合计391天，对于原告湛江四建北海分公司于2012年10月30日申请的715万元工程款至今未支付完毕。按照《建设工程施工补充协议》第九条的约定，在被告桂润公司逾期支付工程款超过三十个日历天时，原告湛江四建北海分公司有权停工，工期相应顺延。本案单就780万元以及440万元两笔工程款的支付被告桂润公司就已逾期373天，为此，原告湛江四建北海分公司有权停工，工期进行顺延后，原告湛江四建北海分公司不构成工期延误。三、关于本案的第三个争议焦点。对于本诉原告的诉求。第一、经鉴定，案涉工程款合计为35112559.74元，本案被告桂润公司已支付了21700000元，剩余工程款为13412559.74元（35112559.74元－21700000元=13412559.74元）。按照合同的约定，承包人在工程竣工验收合格且交齐完整的竣工资料、工程经双方核定审定后的30天内，工程款支付至结算总价的97%，被告桂润公司在2014年10月22日收到原告湛江四建北海分公司自行委托作出的工程结算书后未在合同约定的期限内提出异议，亦未积极地与原告就案涉工程进行结算。被告桂润公司怠于履行自身义务不正当地阻止该条件的成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，视为条件已成就，且按照合同的约定，被告桂润公司故意拖延核对对数，超过四个月的视为被告认可。为此，该院认定被告桂润公司支付工程款至97%的条件于2015年2月22日已成就。现案涉工程的质保期也已届满，具备了支付剩余3%工程款的条件，综上，对于两原告主张被告桂润公司支付剩余工程款13412559.74元于法有据，该院予以支持。第二，从上述所查明的事实可知，被告桂润公司未能按照合同所约定的节点支付工程款，存在逾期付款的违约行为，应承担违约责任。按合同的约定，被告桂润公司延期付款60天以上的按拖欠工程款总额的万分之四计算违约金，且延期付款的赔偿累计最高额不超过拖欠工程款总额的5%。案涉工程于2012年11月25日就已经五方验收合格，但被告桂润公司一直未按付款节点支付工程款，亦未积极地与原告湛江四建北海分公司进行工程结算，在2014年10月22日收到原告湛江四建北海分公司自行委托作出的工程结算书后未在合同约定的期限内提出异议，也未支付工程款，自案涉工程竣工至今长达七年的时间，如还是按照累计最高额不超过拖欠工程款总额的5%计算违约金，一方面明显不足以补偿原告的损失，另一方面无论被告逾期付款时间长短均按该标准计算亦不利于被告继续履行支付工程款的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，兼顾公平原则，该院依法调整违约金计算的标准为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算，计算至被告实际清偿之日止。对于原告主张从竣工之日即2012年11月25日起以9901303.77元（35112559.74元×90%－21700000元=9901303.77元）为基数计算违约金符合合同的约定，予以支持。综上，被告桂润公司支付违约金[违约金分段计算：均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算：1、以9901303.77元为基数从2012年11月25日计算至2015年2月22日止；2、以12359182.95元(35112559.74元×97%－21700000元)为基数，从2015年2月23日计算至实际清偿之日止]给两原告，对于两原告所主张的超出部分，不予支持。第三、关于原告主张就案涉工程享有工程款优先权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，在建设工程已经实际交付的，发包人对诉争建设工程已经实际控制，有条件对诉争房屋行使占有、使用、收益的权利。在这种情况下，发包人已经受益，实际已具备了支付工程价款给承包人的条件。为此，在建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。案涉工程何时交付原被告双方当事人未提交证据予以证实，原告主张自其完成与被告在市住建局达成的《会议纪要》所约定的工程，经市住建验收并支付200万元的工程款后将案涉工程交付被告。被告自认于2014年6月接收案涉工程。该院认为即使按照最迟的交付时间2014年6月计算，而原告湛江四建北海分公司于2015年4月1日向北海市中级人民法院起诉通过司法程序主张权利，也已超过了六个月的期限，丧失了行使建设工程价款优先受偿权的权利，为此，对于原告请求其承建工程的价款13412559.74元就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿于法无据，该院不予支持。 关于反诉原告桂润公司的诉求。对于反诉原告桂润公司的第一、二、三项所主张的要求反诉两被告移交案涉工程的竣工验收资料并协助竣工验收，要求反诉两被告向市住建局申请案涉工程的竣工验收备案及要求移交竣工验收备案后的资料的诉求，该院认为案涉工程已经五方验收，而对于案涉工程的综合验收涉及合同第37条所约定的分包出去的包括消防工程、管道燃气工程、室外环境绿化等工程的竣工验收，而反诉原告桂润公司至今未能向该院提交证据证实其所分包出去的工程均已竣工验收，未能证实案涉工程现已具备综合验收的条件，为此，对于原告的上述三项诉求该院不予支持。对于反诉原告桂润公司第四项主张的反诉两被告工期延误至今未能竣工验收导致其逾期交房所产生的损失以及可得利益损失的诉求，在本诉论述中已明确了两反诉被告并不构成工期延误，为此，对于反诉原告桂润公司的该项诉求不予支持。对于反诉原告桂润公司第五项主张的400万元违约金的诉求，按照双方在市住建局组织下就案涉工程项目纠纷所达成的《会议纪要》的约定，反诉原被告双方如有违约，由住建局确认和执行违约方以200万元为基数的双倍赔偿。本案中一方面反诉原告桂润公司未提交证据证实反诉被告存在违约，亦未经住建局确认。另一方面按照该《会议纪要》约定工程施工到第30天并由住建局组织验收合格后再支付剩余的100万元的约定，市住建局已经将代为收取反诉原告桂润公司的200万元全部支付给了反诉被告。为此，反诉原告桂润公司所提交的证据未能充分证实反诉被告在上述《会议纪要》履行过程中存在违约，对于反诉原告桂润公司所主张的400万元违约金于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告广西桂润土地开发有限公司支付工程款13412559.74元给原告湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司；二、被告广西桂润土地开发有限公司支付违约金[违约金分段计算：均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算：1、以9901303.77元为基数从2012年11月25日计算至2015年2月22日止；2、以12359182.95元(35112559.74元×97%－21700000元)为基数，从2015年2月23日计算至实际清偿之日止]给原告湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司；三、驳回原告湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司其他的诉讼请求；四、驳回反诉原告广西桂润土地开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费112724元，诉讼保全费5000元，鉴定费380000元，合计497724元，由被告桂润公司承担；反诉案件受理费42771.54元，由反诉原告桂润公司自行承担。 在本院指定的举证期限内，各方均无新证据提交。两被上诉人对一审判决认定的事实无异议，上诉人对一审判决认定的案涉工程开工、竣工日期，工程已竣工验收、被上诉人停工不构成逾期竣工、上诉人存在逾期支付工程款、鉴定机构所作出的工程造价意见书的采信等事实的认定均提出异议，因上列事实与本案争点及上诉人上诉请求紧密相关，本院在对各争点分析评判时一并阐述。 经二审审理查明，上诉人与被上诉人湛江四建北海分公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款23.2.1约定：工程结算造价按税前下浮7%后作为本工程实际结算造价（工程取费费率有取费区间的统一按相关规定的中值计算）。2013年12月18日，在市住建局的组织下，被上诉人湛江四建北海分公司与上诉人桂润公司签订《“尚东海岸”工程项目纠纷协调〈会议纪要〉》，后上诉人于2013年12月24日、2014年1月16日分别付100万元到市住建局账户，市住建局于2013年12月26日、2014年1月26日各转付100万元给被上诉人。其余事实与一审查明相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1.被上诉人湛江四建及湛江四建北海分公司在履行合同中有无违约行为，应否承担违约责任；2.上诉人是否存在延误支付工程进度款的行为，应否承担违约责任；3.由广西公立天辰工程造价咨询有限公司出具的涉案两份鉴定报告是否属于无效鉴定，如有效对其计算标准及结算费用如何采信；4.上诉人桂润公司的各项上诉请求有无事实及法律依据。 本院认为，（一）关于争点一即被上诉人湛江四建及湛江四建北海分公司在履行合同中有无违约行为，应否承担违约责任。 1.关于案涉工程的开工日期认定。上诉人主张根据其一审提供的证据1的第2-4页的工程联系单、签证单、D栋基坑图，被上诉人提供的证据《关于催要工程款及进行工程结算的报告》，均证明本案实际的开工日期为2010年6月29日。而一审法院根据双方签订的中标备案合同所发出的2010年12月25日的A、B栋的开工令为进场时间。由于开工令是根据中标备案的合同所作出的，只是中标备案合同的组成部分，不是双方当事人真正履行的合同开工令，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称司法解释二）第五条第（一）项的规定认定工程开工日期，而应该根据第（二）项的规定即实际进场施工时间来认定开工日期。 对该主张，本院经查，案涉工程的监理方就案涉A栋、B栋工程发出开工通知的开工时间分别为2010年8月28日和12月25日。但B栋工程因在未取得建设工程施工许可证的情况下擅自开工于2010年12月被北海市建设委员会作出广西建设行政执法（处罚）责令停止施工并改正。桂润公司于2010年12月24日取得桂润尚东海岸B栋住宅楼、地下室、地下室的《建筑工程施工许可证》，于2011年8月26日取得桂润尚东海岸**住宅楼、地下室的《建筑工程施工许可证》被上诉人自认的2010年6月29日实际进场施工，还是上诉人监理方发出的开工令记载的时间，均因建设行为违法被责令停建改正，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第（一）项“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”的规定，一审认定案涉B栋工程具备开工条件的时间即2010年12月24日为开工时间，A栋具备开工条件的时间即2011年8月26日为开工时间并无不当。 2.关于案涉工程的竣工验收认定。上诉人主张一审法院根据2012年12月30日由被上诉人填写的意见书来认定竣工日期为2012年11月25日错误。2013年12月28日由住建局组织上诉人与被上诉人签订的《会议纪要》明确载明涉案工程尚未完工及未竣工验收，明确载明完成工程后继续验收，2012年11月25日的竣工验收不是真正验收，不能以此时间为竣工日期。 经查，案涉工程于2012年11月25日竣工，11月30日经施工、勘验、设计、监理、建设单位五方验收后，就案涉A、B两栋工程共同出具《建设工程质量竣工验收意见书》，验收结论为工程质量合格。根据上诉人与被上诉人所履行合同各方确认的五方验收和本院在另案[（2017）桂05民终465号]生效判决中所确定的向购房人交付房屋条件即为五方验收合格时间而非综合验收时间都可以认定为案涉工程已完成了合同范围内的竣工验收。至于对上诉人认为《会议纪要》明确载明涉案工程尚未完工及未竣工验收的问题，本院认为，《会议纪要》系双方在主管部门组织下对争议的问题进行协调，该纪要未附未完成工程的清单，从上诉人提交的现场照片可见，照片上的形成时间参照物《北海日报》显示的时间系2013年12月18日，即《会议纪要》签署之日。照片所反映的未完工内容大多为涉及需要上诉人分包给案外人施工安装如门窗、电梯后才能抹灰、地下室、地下室设备安放预留待封闭的作业井部分工程完工后需其他施工队配合才能完成的零星工程，经《会议纪要》限定的30日施工后，最终市住建局亦将上诉人预付至市住建局保证该部分工程施工的监管账户的200万元转付给了两被上诉人，印证两被上诉人所述其已完成《会议纪要》所载案涉未完成工程并通过验收的事实。上诉人所举证据不足以证明案涉工程尚未竣工验收、五方验收行为虚假的主张。 3.关于被上诉人逾期竣工是否构成工期延误。上诉人主张合同约定2010年6月29日开工，竣工日期为2011年7月28日，工期为395天，实际竣工交付时间在2014年6月，时间长达4年。 如上述第1、2点所述，合同约定的工期总日历天数为395天，案涉A栋工程的开工时间确定为2011年8月26日，按照合同的约定应于2012年9月24日竣工，工期延误实际为62天。案涉B栋工程的开工时间确定为2010年12月24日，按照合同的约定应于2012年1月23日竣工，工期延误实际为306天。桂润公司就湛江四建北海分公司申请的200万元、780万元以及440万元三笔逾期支付工程款天数合计391天，对于湛江四建北海分公司于2012年10月30日申请的715万元工程款至今未支付完毕。即使根据《会议纪要》签署后，被上诉人要完成未完工的工程，但因该纪要未载明未完工的工程项目有哪些，而且案涉工程已于2011年12月25日经五方验收合格，《会议纪要》尚需被上诉人完成的是一些零星工程，上诉人于2013年12月24日、2014年1月16日分别付100万元到市住建局账户，市住建局于2013年12月26日、2014年1月26日各转付100万元给被上诉人的事实，应认定被上诉人完成《会议纪要》载明的案涉未完成工程并通过验收。按照《建设工程施工补充协议》第九条的约定，在桂润公司逾期支付工程款超过三十个日历天时，湛江四建北海分公司有权停工，工期相应顺延。本案单就780万元以及440万元两笔工程款的支付桂润公司就已逾期373天，为此，湛江四建北海分公司有权停工，工期进行顺延后，湛江四建北海分公司不构成工期延误。 综上，被上诉人湛江四建及湛江四建北海分公司在履行合同中无违约行为，不应承担违约责任。 （二）关于争点二即上诉人是否存在延误支付工程进度款的行为，应否承担违约责任。 上诉人主张因被上诉人承包的工程至今未竣工，工程未结算，其不存在逾期支付工程款的问题。如上述分析，合同约定的工期总日历天数为395天，案涉A栋工程工期延误实际为62天、B栋工程工期延误实际为306天。但桂润公司就湛江四建北海分公司申请的200万元、780万元以及440万元三笔逾期支付工程款天数合计391天，且在2012年11月25日涉案工程通过五方竣工验收，但上诉人桂润公司一直未按付款节点支付工程款，亦未积极地与被上诉人湛江四建北海分公司进行工程结算，在2014年10月22日收到湛江四建北海分公司自行委托作出的工程结算书后未在合同约定的期限内提出异议，也未支付工程款至今长达六年，上诉人显然存在逾期支付工程款的违约行为，应承担逾期付款的违约责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，兼顾公平原则，依法调整违约金计算的标准计算至上诉人实际清偿之日止并无不当，上诉人主张其不应支付违约金的理由不成立。 （三）关于由广西公立天辰工程造价咨询有限公司出具的涉案两份鉴定报告是否属于无效鉴定，如有效对其计算标准及结算费用如何采信问题。 1.关于广西公立天辰鉴定中心所作出的工程造价意见书能否作为定案的依据问题。上诉人认为一审法院以鉴定机构适用《桂建标字【2011】21号关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的通知》所作出的工程造价35112559.74元的鉴定报告作为结算依据，且就本案工程作出了两份鉴定报告，在程序上和实体上都存在严重的瑕疵。经查，双方当事人均确认实际履行的是2010年6月8日所签订的《建设工程施工合同》（合同编号：桂润经字2010-06001号）。该份合同约定合同价款采用可调价格合同方式确定，在合同价款调整方法中列入桂建标字[2008]5号文。在湛江四建北海分公司施工过程中，2011年5月4日广西自治区住房和城乡建设厅下发的桂建标字[2011]21号文，对建设工程定额人工工资单价和管理费率进行了调整。该文件规定自2011年1月11日起执行，明确了在原合同约定可调整的工程，2011年1月1日起完成的工程量按该规定调整。案涉工程的施工接近或在此时间之后（B栋于2010年12月24日开工，A栋于2011年8月26日开工），且案涉合同明确了合同价款采用可调价格方式确定。基于新旧两个标准对于人工工资单价和管理费约定的标准差距明显，适用新的标准计费更符合该文件的精神，亦更符合公平原则。因此，案涉工程应以桂建标字[2011]21号文件作为调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的依据。一审经被上诉人的申请，鉴定机构分别以“桂建标字[2008]5号”和“桂建标字[2011]21号”文件为依据分别作出了（2019）第305-1号、（2019）第305-2号鉴定报告书供法院裁判。由于“桂建标字[2011]21号”文件明确了其出台的目的在于加强对建设定额人工工资单价和管理费费率的动态管理，缓解建设工程人工工资单价偏低的矛盾，减少因材料价格波动和调整定额人工工资单价对管理费造成的影响，合理确定和有效控制工程造价，故案涉工程在结算过程中调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率应以桂建标字[2011]21号文作为依据，本案应以鉴定机构依据该标准作出的桂天辰建审报字（2019）第305-2号鉴定报告书为依据。经鉴定，案涉工程款合计为35112559.74元。根据上诉人与被上诉人湛江四建北海分公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款23.2.1，工程结算造价按税前下浮7%后作为本工程实际结算造价的约定，案涉工程款实为32654680.56元。减去上诉人已付工程款21700000元，尚欠10954680.56元未付。 2.关于鉴定机构和鉴定人员资质问题，上诉人主张应按《会议纪要》选甲级资质鉴定机构；鉴定人员李严的资质有效期是2019年9月30日，其在出具报告之时，并不具备工程造价的鉴定资质。经查，《会议纪要》系在双方未进入司法程序时，由其主管部门协调暂定，因双方均未能达成一致以致诉讼，一审法院按照司法鉴定委托程序，从法院系统鉴定机构名录中选定有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定并无不当。鉴定人员李严的资质有效期是2019年9月30日，其在出具报告之时，资质证书审批日期是2012年12月31日，根据《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》[中价协（2018）55号]载明，已废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。按照《住房城乡建设部办公厅关于贯彻落实国务院取消相关相关职业资格决定的通知》[建办人（2016）7号]，自2016年便停止开展与造价员资格相关的评价、认定、发证等工作。其在出具报告之时，系具备工程造价的鉴定资质。 （四）关于争点四即上诉人桂润公司的各项上诉请求有无事实及法律依据。 1.关于向被上诉人支付工程款2200348.64元问题。 如上对鉴定结论的采信分析，本案应以鉴定机构依据该标准作出的桂天辰建审报字（2019）第305-2号鉴定报告书为依据，经鉴定，案涉工程款合计为35112559.74元，根据上诉人与被上诉人湛江四建北海分公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款23.2.1，工程结算造价按税前下浮7%后作为本工程实际结算造价的约定，案涉工程款实为32654680.56元（35112559.74元－35112559.74元×7%），减去上诉人已付工程款21700000元，尚欠10954680.56元未付。上诉人主张按（2019）第305-1号鉴定报告书为依据，下浮7%结算，并扣除被上诉人未施工的部分无事实依据，不予支持。 2.关于上诉人应否支付违约金问题。 如上文第二争点评析，由于上诉人未能按照合同所约定的节点支付工程款至今长达六年，存在逾期付款的违约行为，应承担违约责任。合同虽有约定先开发票后付款，但双方在合同履行过程中均是上诉人先付款，被上诉人后开发票，视为双方以实际行为对于先开具发票后付款的合同条款进行了变更，同时，按节点支付工程款是上诉人的主要义务，开具发票是被上诉人的附随义务，上诉人不能以被上诉人未开发票为由拒付工程款，上诉人主张其不应支付违约金的理由不成立。综上，上诉人桂润公司应支付的违约金分段计算如下：自2012年11月25日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算：1、以7689212.45元（32654680.56元×90%－21700000元）为基数从2012年11月25日计算至2015年2月22日止；2、以9975040.08元(32654680.56元×97%－21700000元)为基数，从2015年2月23日计算至实际清偿之日止给两被上诉人，对于两被上诉人所主张的超出部分，本院不予支持。 3.关于被上诉人赔偿上诉人损失暂计6623846.26元及被上诉人支付上诉人违约金4000000元问题。 如上所述，因上诉人迟延支付进度款导致工期顺延，且工期顺延不能归责于两被上诉人，故上诉人主张逾期交房所产生的损失以及可得利益损失暂计6623846.26元该诉请不予支持，因被上诉人工期延误不构成违约，且市住建局已将代收有2000000元全部支付给了被上诉人，被上诉人在履行《会议纪要》中无违约行为并经住建局确认，上诉人主张被上诉人支付违约金4000000元的诉请亦不予支持。 5.关于被上诉人协助上诉人办理工程竣工验收及竣工验收备案并移交完整的结算资料及竣工资料问题。 按照双方合同的约定，被上诉人对其承建的工程有协助上诉人办理工程竣工验收及竣工验收备案并移交完整的结算资料及竣工资料的义务。既然被上诉人承建的工程已竣工验收，则其有义务将完整的结算资料及竣工资料移交给上诉人并配合上诉人办理竣工验收备案手续，上诉人该请求应予支持，所应交资料清单依照市住建局公布的北建施[2019]394号《北海市工程建设项目竣工验收阶段并联审批实施细则》所附竣工验收阶段并联审批办事指南申请材料清单（详见本判决附件）。对上诉人请求两被上诉人协助其办理竣工验收备案手续的履行时间确定，由于案涉工程的综合验收涉及合同第37条所约定的分包出去的包括消防工程、管道燃气工程、室外环境绿化等工程的竣工验收，而上诉人桂润公司至今未能提交证据证实其所分包出去的工程均已竣工验收，未能证实案涉工程现已具备综合验收的条件，故履行时间以办理验收主管行政部门即市住建局准许办理之日起30日内完成。一审以办理条件未成就为由对该诉请驳回不当且会造成当事人诉累，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但未依合同约定扣减税前下浮7%的部分作为本工程实际结算造价不当，计算相应应支付的迟延付款违约金基数确定有误，本院予以纠正。因被上诉人承建的工程已竣工验收，则其有义务将完整的结算资料及竣工资料移交给上诉人并配合上诉人办理竣工验收备案手续，履行时间以办理验收主管行政部门即市住建局准许办理之日起30日内完成，上诉人该请求应予支持，一审判决驳回该项请求不当，应予改判。上诉人桂润公司上诉合理有据部分本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1106号民事判决第一项为：上诉人广西桂润土地开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款10954680.56元给被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司； 二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1106号民事判决第二项为：上诉人广西桂润土地开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金[违约金分段自2012年11月25日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算：1、以7689212.50元（32654680.56元×90%－21700000元）为基数从2012年11月25日计算至2015年2月22日止；2、以9975040.14元(32654680.56元×97%－21700000元)为基数，从2015年2月23日计算至实际清偿之日止]给被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司； 三、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1106号民事判决第三项、第四项； 四、被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内将完整的结算资料及竣工资料交给上诉人广西桂润土地开发有限公司（清单详见本判决书附件）； 五、由被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司协助上诉人广西桂润土地开发有限公司办理竣工验收备案手续（履行时间以办理验收主管行政部门即北海市住房和城乡建设局准许办理之日起30日内完成）； 六、驳回上诉人广西桂润土地开发有限公司及被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司其他诉讼请求。 上述金钱债务，义务人应于本判决规定的期限内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费112724元、鉴定费380000元，合计492724元，由上诉人广西桂润土地开发有限公司负担404033.68元，被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司负担88690.32元。诉讼保全费5000元，由上诉人广西桂润土地开发有限公司负担；反诉案件受理费42771.54元，由上诉人桂润公司负担32934.09元，被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司负担9837.45元。 二审案件受理费155495.54元，由上诉人广西桂润土地开发有限公司负担127506.34元，被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司负担27989.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍 附件：                            序号                       材料名称                       份数                       材料形式                       备注                               第一阶段：申请时需提交资料（注：所有材料必须加盖公章，复印件应提供原件核验）                               1                       建设工程竣工验收备案申请                       1                       原件                       说明申报项目的名称、概况、申报栋号、面积等。                               2                       建筑工程施工许可证                       1                       复印件                                                     3                       房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查意见                       1                       复印件                                                     4                       工程质量保修书                       1                       原件                       施工单位和建设单位签署的。                               5                       《商品住宅质量保证书》                       1                       原件                       商品住宅需提交。                               6                       《商品住宅使用说明书》                       1                       原件                       商品住宅需提交，含建筑节能情况说明。                               7                       授权权委托书                       1                       原件                       委托办理的需提交。                               8                       受委托人身份证复印件                       1                       原件                       委托办理的需提交。                               第二阶段：建设单位组织竣工验收后补充资料（注：所有材料必须加盖公章，复印件应提供原件核验）                               1                       房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工       验收备案表                       2                       原件                       签署意见、签字并加盖各方公章、总监执业印章、骑缝章。                               2                       建设工程竣工验收报告                       1                       原件                       签署意见、签字并加盖公章。                               3                       建设工程质量竣工验收意见书                       1                       原件                       签字并加盖各方公章、骑缝章、总监执业印章。包括工程开竣工日期，勘察、设计、施工、监理、建设单位等分别签署意见及验收人员签署的竣工验收原始文件等（应列有无障碍设施验收情况的记录）。                               4                       市政基础设施工程有关质量检测和功能       性试验资料                       1                       原件或复印件                       市政基础设施工程才需提交。                               5                       建筑工程质量监督报告                       1                       原件                       由市质监站出具后直送市住建局。                               6                       自然资源部门出具的认可文件                       1                       复印件                       并联办理的由自然资源部门出具。                               7                       消防验收合格证明文件                       1                       复印件                       住建部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程消防验收合格的证明文件                               8                       市行政审批局出具的环保验收认可文件                       1                       复印件                       并联办理的由市行政审批局出具。                               9                       五方责任主体项目负责人质量终身责任       信息档案                       1                       原件                       包括：项目负责人工程质量终身责任承诺书(五方）；建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任信息一览表及变更表；工程竣工永久性质量责任标牌。       每份材料加盖各方公章。