贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2455号上诉人（原审被告）：水城县旅游文化投资（集团）有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道办事处，统一社会信用代码：91520221MA6DJ5WA2X。法定代表人：陈龙，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：施绍琴，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201811033032。被上诉人（原审原告）：六盘水豪华锐成房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路**附****，统一社会信用代码：9152020135632687XQ。法定代表人：彭铭坤，系该公司总经理。一般授权委托诉讼代理人：蒋国军，系贵州秉尚律师事务所律师，执业证号：15201200910965056。一般授权委托诉讼代理人：吴姝颖，系贵州秉尚律师事务所实习律师，实习证号：23012007210533。原审第三人：水城县米箩镇人民政府，住所地，住所地：水城县米箩镇iv>法定代表人：解磊，系该镇镇长。原审第三人：水城县宏兴绿色农业投资有限公司，住所地，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道办滴水岩村一字河组会信用代码：9152022132226704XU。法定代表人：陶波，系该公司董事长。原审第三人：水城县半方塘旅游酒店文化服务有限公司，住所地，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道办事处黄家桥社区会信用代码：91520221MA6DLEUB3W。法定代表人：罗安维，系该公司董事长。上诉人水城县旅游文化投资有限公司（以下简称旅游公司）因与被上诉人六盘水豪华锐成房地产开发有限公司（以下简称锐成公司）及原审第三人水城县米箩镇人民政府（以下简称米箩镇政府）、水城县宏兴绿色农业投资有限公司（以下简称宏兴公司）、水城县半方塘旅游酒店文化服务有限公司（以下简称半方塘公司）股权转让纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旅游公司的委托诉讼代理人施绍琴、被上诉人锐成公司的委托诉讼代理人蒋国军、吴姝颖到庭参加诉讼。原审第三人米箩镇政府、宏兴公司、半方塘公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人旅游公司上诉请求：一、在一审判决的基础上，改判一审判决支付股权转让款9163338.42元为支付股权转让款7571421.50元（争议部分1591916.92元）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违反《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》（以下简称《收购协议》）约定，上诉人有权依约扣减相应的股权转让价款，一审判决以没有给上诉人造成损失为由不支持上诉人的抗辩理由，与事实不符。《收购协议》签订后，被上诉人没有依照合同约定向上诉人提供债务清单，也没有按照合同约定将收购协议签订之前农民工工资及其他材料、租金、欠款等应付款项全部支付完毕，导致收购协议签订后，半方塘项目工程因农民工讨薪多次发生堵工，影响施工进度，上诉人为此耗费了大量的人力物力进行疏导，这种损失是客观存在的，上诉人依照合同约定有权扣减其20%的股权转让款。收购协议签订后，被上诉人于2018年8月8日、2018年8月16日、2019年1月8日向上诉人移交资料，而收购协议约定被上诉人应当在2017年2月10日之前移交建筑实体和项目资料，根据收购协议第七条第一款的约定，上诉人有权扣减其20%的股权转让价款。项目资料没有及时移交，既会影响项目工程的竣工验收，又会影响施工进度，这些损失是客观存在。一审判决认定被上诉人存在上述违约行为但认为没有给上诉人造成损失，与事实不符，应当酌情扣减被上诉人5%的股权转让价款，酌情适当支持上诉人的抗辩理由。二、一审认定待摊投资应当计入股权转让价款没有合同及事实依据。首先，待摊投资计入股权转让价款没有合同约定。2017年1月27日，被上诉人、上诉人双方签订《收购协议》时，股权转让价款不确定，双方约定被上诉人的投资价值即股权转让价款以第三方评估机构的审计结果为准，双方据实提供真实有效的评估材料并无条件认可北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所评估审核结果。协议第三条约定股权转让款的计价原则为2017年1月25日之前所做工程，结算采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版），通读全篇《收购协议》，均无将待摊投资计入股权转让价款的约定。合理的待摊投资固然应该计入建设成本，但是本案一审判决忽视了双方签订《收购协议》时的背景。《收购协议》之所以未约定将待摊投资计入股权转让价款，是因为被上诉人之前存在违反双方签订的其他合作协议的行为。2012年10月22日，原审第三人米箩镇政府与被上诉人及原审第三人宏兴公司签订了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目投资建设协议》，被上诉人与原审第三人宏兴公司签订了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合伙建设合同》。2016年5月，上诉人、被上诉人及原审第三人米箩镇政府、宏兴公司签订《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》（以下简称合作协议书），上述协议均约定水城县米箩镇半方塘项目由被上诉人投资建设。被上诉人根本没有任何实力，自始至终没有对半方塘项目进行任何投资，签订上述投资协议时存在欺诈，导致项目工程一再拖延，不能按照双方签订的《合作协议书》的约定，在2017年3月30日前完工并完成水上乐园的投入使用，逾期竣工承担违约责任是有明确的法律依据的。另外，被上诉人不能支付农民工工资，引起春节前大量的农民工上访，给水城县的社会稳定带来了诸多不安定因素。《收购协议》没有约定将待摊投资计入股权转让价款是基于以上因素考虑。一审判决忽视签订《收购协议》的前提，认为待摊投资应当计入股权转让价款与事实不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人锐成公司辩称，一审法院认定上诉人无权扣减股权转让款及股权转让款包括待摊投资部分资金正确，但未支持答辩人请求上诉人逾期支付股权转让款应当支付违约金部分错误。答辩人因资金紧张，希望尽快取得股权转让款进行资金周转，且上诉人表示“若答辩人不上诉，上诉人也不上诉”，出于相信上诉人，故答辩人未针对一审认定事实错误部分进行上诉，但上诉人却通过一边递交上诉状，一边与答辩人协商的方式，让答辩人超过上诉期不能上诉，自己却违背诚信提起上诉。第一，双方约定移交资料包括了约定移交时间内尚未产生的资料，答辩人已经提供证据证明，上诉人也认可该事实。已经产生的资料，答辩人已经完成移交，也有证据证明。即便存在农民工索要劳务款的现象，并未达到合同约定的需要扣减转让款的程度，也未给上诉人造成任何实际损失，上诉人主张扣减相应的股权转让款缺乏依据。首先，答辩人已按照协议约定于2017年2月10日前将半方塘相关资料移交给上诉人，后因上诉人的工作失误导致部分资料丢失，为配合上诉人顺利进行后续工作，答辩人又重复提交了相关资料，并且需移交的部分项目资料产生于约定时间之后，不应当认定为违约。根据上诉人出具说明自认其工作人员更换频繁导致部分资料丢失、答辩人重复提交资料的事实来看，并不是答辩人违约。其次，根据双方约定，“在施工期间如有其它债权人索要农民工工资、材料款、租金等费用情况，影响工程施工进度的，甲方有权拒付评估价剩余的25%款项（具体支付条件和问题双方另行协商）”。在施工期间内，即便存在部分农民工讨薪情况，但未影响现场施工进度，项目工程仍是在招标文件确定的时间范围内完工，该情形也未达到协议约定的扣除25%股权转让款的程度。并且按照约定，扣减相应的股权转让款应在双方协商的基础上进行，但自农民工讨薪情况发生至案涉项目如期开业期间，上诉人从未告知答辩人存在讨薪情形，也从未与答辩人协商关于扣减25%的股权转让款的事宜。故客观上不存在拒付25%款项的前提条件，上诉人主张应扣减相应股权转让款的理由不成立。第二，待摊投资是答辩人实际投入的项目资金，应计入股权转让价款中，一审认定正确。《收购协议》双方约定“（三）乙方投入：水城县......项目上除甲方投入以外的项目资金投入”，待摊投资部分属于答辩人实际投入部分，应当计入。另从“投资价值以第三方评估审计结果为准”、“双方无条件认可评估机构审计结果”来看，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所系双方共同确定的评估机构，其在2017年5月15日出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心资金清理专项审计报告》（征求意见稿）、2018年7月30日出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心待摊投资资金清理专项审计报告》（征求意见稿）中均对已发生的待摊投资进行了确认，因此按照协议约定，待摊投资应当计入股权转让款。两次一审均认定待摊投资属于股权转让款部分款项，第一次审理支持大部分待摊投资，上诉人没有上诉也是认可的，也足以证明上诉人认为不计入股权转让款的上诉理由不成立。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人米箩镇政府、宏兴公司、半方塘公司未向本院提交书面意见。锐成公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告股权转让款13974722.55元及相应违约金至付清全部款项之日止（违约金以应付款为本金，按年利率24%为标准计算，其中12142236.43元，从2017年6月1日暂计算至2018年9月30日止，违约利息为3642670.96元；其中1832486.12元，从2018年5月1日起暂计算至2018年10月1日，违约金为183248.61元。），暂计17800642.12元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月22日，锐成公司（乙方）与宏兴公司（甲方）签订了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合伙建设合同》，该合同约定：“米箩镇政府为了满足六盘水市第二届旅游发展大会会议需要，完成县委政府下达的工作任务，采用PPP模式引进乙方对半方塘休闲旅游度假中心项目投资建设。为了减小乙方投资风险，经引进投资双方友好协商，米箩镇政府委托水城县人民政府下属企业即甲方和乙方共同出资，对本项目合伙建设。投资情况：1、本项目建设用地由甲方所有权人米箩镇政府负责征地，相关费用（包括：土地的征地补偿费、土地使用性质转换和招牌挂费用、国有土地使用出让金以及土地上现有的建筑物、苗木和农作物青苗补偿费用等）由甲方负责。费用总额单价不超过13万元∕亩，具体价格以挂牌出让价格为准。米箩镇政府和甲方必须负责把本项目用地转换为商业用地；2、第一条第三款约定的建设内容由乙方出资建设，建设成本以审计单位审计数据为最终依据；3、甲乙双方持股比例按第二条第1、第2款约定实际出资比例进行核算；4、乙方将所持股份应分股利的5%支付给米箩镇政府；建设内容的权属关系：所有建设项目内容的所有权归甲乙双方按持股比例共同所有。资金来源：1、第二条第1款约定的所有费用由甲方自行解决；2、第二条第2款约定的所需资金由乙方自行解决。”该合同还对计划开工日期、项目建设、甲乙方义务、甲乙双方权利等事项进行了约定。2015年10月22日，米箩镇政府（甲方）与锐成公司（乙方）及宏兴公司签订了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目投资建设协议》，该协议约定：“1、乙方投资建设水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目，并全力组织人员按市场价格销售；2、从半方塘项目开始销售起，一年期满（起始日期以实际开始时间为准）乙方所建房产仍未销售完成，所剩的开发房产全部由甲方负责收购；3、甲方收购价格按审计部门审定的建设成本加上2%的建设合理利润再加上6%的项目前期规划设计费用和手续办理费用”。2016年5月5日，旅游公司（甲方）、锐成公司（乙方）、米箩镇政府（丙方）、宏兴公司（丁方）共同签订了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》，该协议约定：“一、项目名称：水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目；二、项目建设内容及规模：1、独立吊脚楼36栋约5500平方米；2、商业综合体4000平方米；3、水上乐园20000平方米；4、总投资约人民币70000000.00元，其中甲方出资约三千万元整，乙方投资约四千万元整。以上建设内容及规模以城规会审查通过方案实际建设为准。三、建设时间：2017年3月30日前完工。四、权利义务：甲、乙、丙、丁四方委托第三方对水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心的产权、股份进行评估确认，已投入部分评估截止时间为2016年4月30日，乙方已投入的建设资金及管理成本以审计结果为准。甲、乙双方商议成立项目公司（由乙方牵头办理新项目公司成立的相关手续，具体名称以工商部门核定为准），甲方持股40%，乙方持股60%，双方按照比例投资（公司实际股份，董事会及财务等相关事宜另行约定），根据审计后的结果产权由项目公司持有、股份按各方投入资金确认（丁方之前所投入资金对应的股份全部划归甲方持有）；由乙方负责建设水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目；丁方与乙、丙方所签订的原协议《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合伙建设合同》约定的甲方（本协议的丁方）股权、权利和义务由本协议的甲方享有和履行；《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合伙建设合同》签订时间实际为2015年6月10日（原合同签订时间为2015年10月22日）”2016年5月6日，原、被告共同签订的《水城县半方塘旅游开发有限公司公司章程》上载明了原、被告成立的项目公司注册资本为1000万元；旅游公司认缴出资额为400万元，出资时间为2016年5月6日，认缴出资比例为40%，出资方式为货币，缴足期限为2017年12月31日；锐成公司认缴出资额为600万元，出资时间为2016年5月6日，认缴出资比例为60%，出资方式为货币，缴足期限为2017年12月31日。同日，原、被告共同签订的《水城县半方塘旅游开发有限公司股东会决议》上均载明了原、被告一致同意成立的项目公司注册资本为1000万元；旅游公司出资额为400万元，出资时间为2016年5月6日，占股比例为40%，出资方式为货币，缴足期限为2017年12月30日；锐成公司出资额为600万元，出资时间为2016年5月6日，占股比例为60%，出资方式为货币，缴足期限为2017年12月30日。2016年5月13日，原、被告成立了项目公司即半方塘公司。2017年1月27日，锐成公司（乙方）与旅游公司（甲方）签订了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》，该协议约定：“2016年5月5日，甲方、乙方及米箩镇政府、宏兴公司四方签订《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》，合同约定甲方与乙方共同投资成立水城县半方塘旅游开发有限公司专项建设经营水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目，甲方继承米箩镇政府、宏兴公司前期投资并追加投入900万元，持股40%；乙方以前投资至项目全部建设完成投入使用止的投资资金持股60%。现因施工过程中乙方资金短缺，无法完成后续投入造成该项目不能按照约定推进。为了加快项目建设进度，根据有关法律法规，双方在平等、自愿、互惠互利原则下，就甲方将乙方在水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心投入进行评估，甲方收购乙方股权一事，达成如下条款：一、股权情况：（一）甲乙双方共同投资设立水城县半方塘旅游开发有限公司，甲方持股40%，乙方持股60%。（二）甲方投入：甲方继承米箩镇政府用于该项目使用的国有土地、宏兴公司前期项目投入资金，公司成立后甲方追加投入900万元。（三）乙方投入：水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目上除甲方投入以外的项目资金投入。上述投资价值以第三方评估审计结果为准。二、价值评估：（一）甲乙双方于2016年8月31日与北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所签订《资金清理专项审计业务约定书》就相关委托评估审计事宜进行约定，审计时间从2017年2月12日开始，审计期限为10天。（二）甲乙双方据实提供相应评估材料并无条件认可北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所评估审核结果。（三）因水城县半方塘旅游开发有限公司成立后都是乙方在经营管理，评估时，乙方提供的审计资料必须有据可查且真实有效，在第三方评估公司进场评估后10日内乙方未提供相应资料造成第三方评估公司无法对相应部分进行评估审计的，视为乙方对相关评估部分价值的放弃，在此情况下第三方作出的审计结果同样有效且乙方无条件认可该评估审计结果。若因乙方提供资料数据不真实等原因导致审计结果与实际情况不相符的，甲方有权不予认可。（四）对第三方在审计过程中需要乙方提供的其他印证资料，乙方在评估约定期限内不能有效提供的，视为乙方不具有相应部分价值主张权。三、计价原则。对乙方截止2017年1月25日前所做工程：1、结算采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）、《贵州省园林绿化及仿古工程计价定额》（2004版）（以下简称《贵州省2004版计价定额》），执行贵州省住房与城乡建设厅相关配套文件后下浮7%。2、材料按《贵州省建设工程造价信息》施工期间价格进行加权平均价（注：六盘水地区有的执行六盘水地区的，六盘水地区没有的进行市场询价定价，材料运费根据实际运距结算，不是市区根据实际运距结算，上下车费及材料保费一并结算，承包方实际完成的工程量按实结算）。3、定额缺顶部分，定额内有类似子目的，执行该类似子目；定额内无类似子目的，按照计价依据并结合市场价格计算。四、收购方式（股权转让方式）：（一）本合同签订10日内，甲方先向乙方支付一部分股权预付款（不超过150万元，以实际支付为准），用于支付乙方拖欠的农民工工资。（二）在第三方评估机构作出相关评估审计报告之日起30日内，甲方根据该评估审计报告支付完乙方股权价值的70%（包含本合同签订后甲方支付的预付款）。（三）水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建设期间，乙方应保证将本合同签订之日以前的农民工工资及其他材料、租金、欠款等应付款项全部支付完毕，保证甲方在该项目自施工计算120天内顺利施工，甲方支付乙方股权价值的25%，在施工期间如有其他债权人索要农民工工资、材料款、租金等费用情况，影响工程施工进度的，甲方有权拒付评估总价剩余的25%款项（具体支付条件和问题双方另行协商）。（四）乙方股权价值的剩余5%作为乙方前期工程的质量保修金，质量缺陷期12个月满后扣除时间发生的质量维修金后无息支付。（五）签订本合同之日起5日内，乙方将在项目建设过程中水城县半方塘旅游开发有限公司对外所负债务列明清单提交甲方，该债务全部由乙方用股权价值进行承担。如有需要甲方从乙方股权收购款中向第三方债权人支付的，在甲乙双方共同同意的情况下，从乙方股权价值中相应扣除以向第三方债权人支付，并完善相关财务手续。五、建筑实体及项目资料移交：（一）建筑实体移交：乙方必须于2017年2月10日前将项目建筑实体移交甲方。（二）项目的资料移交：乙方必须于2017年2月10日前将项目资料（质量保证资料、质量过程控制资料、前期准备资料（立项审批手续、地勘、、地勘）、结算计量等相关资料）移交甲方。（三）乙方项目移交甲方后，因乙方与第三方发生债务纠纷的乙方自行处理且必须保证甲方工程施工顺利进行。六、权利和义务：（一）对乙方提供虚假资料，甲方有权拒付一切费用。（二）在施工期间如有其他债权人索要农民工工资、材料费、租金等费用情况，影响工程施工进度的，甲方有权拒付相关款项。（三）甲方有权要求乙方配合办理相关公司、工程建设登记备案、变更等所有手续。七、违约责任：1、乙方未按约定时间移交建筑实体及资料，或移交的资料不齐全或不符合国家标准要求的，乙方向甲方承担水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目评估工程价值的20%。2、乙方移交的建筑实体，质量不合格，扣减补修（返工）费用的2倍金额。3、甲方支付给乙方的收购款，乙方应优先支付农民工工资，若乙方未支付或挪作他用，经查实，视为乙方放弃该部分收购，甲方可直接从乙方结算款中扣除。4、乙方自该协议签订之日起20天内对之前施工进行清场，费用由乙方全部承担，如未及时清场按违约处理，否则乙方承担水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目工程评估价值20%的违约金。5、乙方不配合甲方办理相关登记备案、变更手续，造成甲方损失的，由乙方赔偿甲方所有损失，甲方有权从应付乙方款项中予以扣除。6、若甲方不按照本合同约定向乙方支付相关收款款项的，乙方有权要求甲方承担应支付款项每日3‰的违约金（不超过应付款项的25%），到期不支付，乙方有权要求甲方停止建设。八、本合同至双方签订之日起生效，评估结果确定次日，双方到工商登记部门办理相关股权变更登记手续，股权变更登机前一起所产生经济纠纷和债务由乙方全部承担”。2017年2月12日，旅游公司（作为第一委托人）、锐成公司（作为第二委托人）与北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司（作为咨询人）共同签订了《建设工程造价鉴定合同》，该合同约定：“委托人委托咨询人为项目名称为水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场造价鉴定提供建设工程造价咨询服务；本合同的建设工程造价咨询业务自本合同签订且提供完整第一次造价鉴定资料之日起10日内提供初步造价鉴定结果；本合同的建设工程造价咨询业务自2017年2月12日开始实施，自2017年2月23日完成初步鉴定结果；委托人应当在约定的时间内，免费向咨询人提供与本项目咨询业务有关的资料；委托人应当在约定的时间内就咨询人书面提交并要求做了答复的事宜做出答复，咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应负责转达及资料转送”。2017年4月21日，锐成公司与旅游公司共同在《水城县半方塘旅游开发有限公司股东会决议》上加盖公章，该决议载明“同意股权变更，由锐成公司将其持有水城县半方塘旅游开发有限公司60%的股权（合计人民币：600万元整）转让给旅游公司；转让后出资情况如下：旅游公司占股100%（合计人民币：1000万元整）”。2017年4月22日，锐成公司（乙方）与旅游公司（甲方）签订了《股权转让协议》，该协议约定“一、乙方自愿将其在水城县半方塘旅游开发有限公司持有的60%股权（人民币600万元），以人民币600万元将60%股权全部转让给甲方。二、股权转让后甲方持有水城县半方塘旅游开发有限公司100%的股权。三、股权转让前的债权债务由乙方承担，转让后的债务由甲方承担。四、股权转让后乙方配合甲方办理有关手续变更。五、本协议双方签字后生效”。2017年4月25日，《水城县半方塘旅游开发有限公司章程》上载明出资人名称为旅游公司，该公司的出资额为1000万元，占注册资本100%，出资方式为货币，出资时间为2017年4月22日，缴足时间为2017年12月31日。2017年5月8日，北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定报告》，该报告鉴定结果为水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定为34329288.34元。2017年5月9日，原、被告均在北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具《基本建设工程造价咨询鉴定表》上对水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定为34329288.34元予以签章认可。2017年5月15日，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所出具了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心资金清理专项审计报告》（征求意见稿），该报告载明截止2015年10月1日至2017年1月25日对锐成公司组建的水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心资金使用情况进行了审计，截止2017年1月25日已完成总投资39116180.48元，其中鉴定已完成的建安工程投资34329288.34元，已发生待摊投资4786892.14元（该待摊投资费用中标明含未支付北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司的审计费共计408022.81元；含项目管理费用564939.33元）。2017年5月22日，水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心对外营业开放。2018年2月7日，水城县审计局就被告送来审计的水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程作出了《审核报告》，该报告载明2017年11月至2018年2月7日对水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程进行复核，现审核金额为31838338.42元。2018年4月23日，锐成公司在《建设工程最终审计金额确认书》上签章确认了水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程终审造价金额为31838338.42元。2018年7月30日，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所出具了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心待摊投资资金清理专项审计报告》（征求意见稿），2018年11月19日，锐成公司向北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所出具了《关于立即出具水城县米箩镇“半方塘旅游休闲度假中心项目”审计报告的函》，该函载明现审计期间已经两年，截止2018年11月，未出具正式资金清理专项审计报告。请北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所在2018年12月5日前给予回复，否则，将立即追究其违约责任。2018年12月4日，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所向锐成公司出具了《关于未出具“水城县米箩镇半方塘旅游休闲度假中心项目”正式审计报告的情况说明》，该说明载明北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所已收到锐成公司于2018年11月19日出具的《关于立即出具水城县米箩镇“半方塘旅游休闲度假中心项目”审计报告的函》，2018年7月30日北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所再次出具了“半方塘旅游休闲度假中心项目”待摊投资部分审计报告（征求意见稿），鉴于目前未完全收到反馈意见，暂未对约500余万元的待摊投资出具正式的审计报告，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所将抓紧请原告和被告尽快反馈书面意见，报经审计局下达审核报告。锐成公司分别于2018年8月16日、2018年8月8日、2019年1月8日向旅游公司移交了关于水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目的资料。另外，被告已向原告支付了股权转让款22675000元。2017年3月7日接处警登记表上载明“报警情况为2017年3月7日10时58分，接110指令称水城县米箩镇倮么村有人堵工。民警达到现场时间为2017年3月7日10时58分。处警情况为民警立即联系报警人得知：有一辆车牌为贵Ｂ×××**的黑色轿车停在半方塘门口影响施工，民警立即查询车主信息，经向车主电话了解得知其是来半方塘讨要工钱的，民警告知其堵工是违法的并让其向相关部分反映，暂作情况掌握处理”。2017年8月26日接处警登记表上载明“报警情况为2017年8月26日11时28分，接110指令称水城县米箩镇倮么村有人堵工。民警达到现场时间为2017年8月26日11时30分。处警情况为民警立即赶到现场，经了解：2017年8月26日9时许，周祥、张惠、邓吉军、向志等二十余人，因半方塘水上乐园修建时的人工工资、材料款未得到支付，周祥、张惠、邓吉军、向志等二十余人就在半方塘水上乐园大门要求半方塘水上乐园支付其人工工资、材料款。了解情况后，民警立即向领导汇报，并在现场维护秩序。报警人拒绝提供个人信息”。2019年11月12日，原告给西部水电建设有限公司《关于“半方塘项目（二期）施工过程中是否被前期（收购前）参建人员讨要相关费用造成误工、影响施工进度的”询问函》，西部水电建设有限公司《回函》称：“我公司施工期间，确有声称贵公司的劳务人员到项目上来主张劳务款，但未影响我公司现场施工进度，我公司已在招投标文件确定的时间范围完成施工任务”。一审法院认为，争议焦点：1、原、被告双方是否存在有违约行为，被告是否有权扣减其45%的股权转让款；2、股权转让款是否包括待摊投资部分，北京红目会计师事务所有限责任公司贵州分所出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游中心资金清理专项审计报告》（征求意见稿）可否作为计算股权投资的依据；3、原告的诉请依法应否支持。原、被告之间签订的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合伙建设合同》、《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目投资建设协议》、《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》、《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应诚实信用地履行。一、关于原、被告双方是否存在有违约行为，被告是否有权扣减其45%的股权转让款的问题。根据2016年5月5日双方签订的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》、2016年5月6日的《水城县半方塘旅游开发有限公司章程》、2017年4月21日的《水城县半方塘旅游开发有限公司股东会决议》、2017年4月25日的《水城县半方塘旅游开发有限公司章程》载明锐成公司持股60%，旅游公司持股40%，锐成公司60%的股份转让给旅游公司，双方按比例投资，根据审计后的结果产权由项目公司持有，股份按各方投入资金确认。其股份所值金额，从双方签订的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》约定：“总投资约人民币7000万元，其中被告出资约三千万元整，原告投资约四千万元。以上建设内容及规模以城规会审查通过方案实际建设为准。”的内容来看，其股份总金额并非被告所称的1000万元，至于具体金额，双方在2016年5月5日的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目合作协议书》约定：“投入建设资金及管理成本以审计结果为准”，2017年1月27日，双方签订的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》约定双方共同成立半方塘公司，被告对原告的投入进行评估，原告的投入为除被告以外的项目资金投入，投资价值以第三方评估审计为准，同时约定：“价值评估：甲乙双方于2016年8月31日与北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所签订《资金清理专项审计业务约定书》，就相关委托评估审计事宜进行约定，审计时间从2017年2月12日开始，审计期限为10天”，2017年2月12日，旅游公司（作为第一委托人）、锐成公司（作为第二委托人）与北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司（作为咨询人）共同签订了《建设工程造价鉴定合同》，将该项目委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司进行造价鉴定，说明双方按时履行了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》，对原告的投入进行评估审计。2017年4月21日，原告将股权变更给被告，2017年5月8日，北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具了《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定报告》，水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定为34329288.34元。2017年5月9日，原、被告均在北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具《基本建设工程造价咨询鉴定表》上签章认可。2018年2月7日，水城县审计局就该项目进行复核，《审核报告》载明该项目的建安工程审核金额为31838338.42元，2018年4月23日，原告在《建设工程最终审计金额确认书》上签章认可确认，《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》约定：“在第三方评估机构作出相关评估审计报告之日起30日内，被告根据该评估审计报告支付完乙方股权价值的70%（包含本合同签订后被告支付的预付款）”，2017年6月1日前，被告已向原告支付的股权转让款22675000元，支付比例超过70%，综上，被告已按上述约定履行了合同义务，不存在违约行为。《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》约定：“项目的资料移交：乙方必须于2017年2月10日前将项目资料（质量保证资料、质量过程控制资料、前期准备资料（立项审批手续、地勘、、地勘）、结算计量等相关资料）移交被告。对原告提供虚假资料，被告有权拒付一切费用。在施工期间如有其他债权人索要农民工工资、材料费、租金等费用情况，影响工程施工进度的，被告有权拒付相关款项”，从双方提交的证据看，锐成公司分别于2018年8月16日、2018年8月8日、2019年1月8日向旅游公司移交了关于水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目的资料，2017年3月7日接处警登记表、2017年8月26日接处警登记表等载明原告未支付民工工资，造成民工堵工事件，据此，原告未完全按约定移交资料和部分民工工资未付造成民工堵工事件，存在违约行为。对被告辩称因原告违反《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》约定扣减45%股权转让款的问题，因该项目在该协议签订时尚未完工，原告已按协议约定于2017年2月10日前将项目建筑实体和部分项目的资料移交被告，部分项目资料尚未产生，原告无法移交。2017年5月22日，水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心对外营业开放，说明被告正常开展营业活动，且根据合同约定，发生扣除股份金额情况需要双方同意，原告未提交相关证据佐证，也未提交证据证实因原告的违约造成自己的损失数额，从原告提交的询问函和西部水电建设有限公司的回函可以看出，西部水电建设有限公司施工期间，有劳务人员主张劳务款，但未影响施工进度，公司按时完成施工任务。故对被告的辩解请求，不予支持。二、关于股权转让款是否包括待摊投资部分，北京红目会计师事务所有限责任公司贵州分所出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游中心资金清理专项审计报告》（征求意见稿）可否作为计算股权投资的依据问题。综上所述，原被告双方在合同中约定双方的股份应由第三方评估审计明确，合同中未明确约定该股份由建安工程部分和待摊投资部分组成。但结合双方2017年2月12日委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司进行造价鉴定，2017年5月8日，北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定报告》，水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定为34329288.34元。2017年5月15日，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所出具《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心资金清理专项审计报告》（征求意见稿）载明对锐成公司组建的水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心资金使用情况进行了审计，截止2017年1月25日已完成总投资39116180.48元，其中鉴定已完成的建安工程投资34329288.34元，已发生待摊投资4786892.14元（该待摊投资费用中标明含未支付北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司的审计费共计408022.81元；含项目管理费用564939.33元），2018年7月30日，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心待摊投资资金清理专项审计报告》（征求意见稿）又对待摊投资资金4811384.13元进行确认，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所是原被告合同约定的第三方评估机构，双方也按照合同约定委托对该项目造价进行评估，可看出评估结果中包括建安工程部分和待摊投资部分，待摊投资系建设单位发生的构成基本建设投资数额，按照规定应当分摊计入交付使用财产成本的各项费用支出，故待摊投资属于原告就水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目上除被告投入以外的项目资金投入部分，股权转让款应包含原告的待摊投资金额。《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目清场股权收购协议》约定：“价值评估为原被告双方据实提供相应评估材料并无条件认可北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所评估审核结果，若因原告提供资料数据不真实等原因导致审计结果与实际情况不相符的，被告有权不予认可。”该约定是对双方据实提供相应评估材料出具审核结果的约定，北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司基于原被告双方的信任进行价值评估，其出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程部分清场造价鉴定报告》建安工程部分清场造价被告予以认可，对2017年5月15日出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心资金清理专项审计报告》（征求意见稿）和2018年7月30日出具的《水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心待摊投资资金清理专项审计报告》（征求意见稿），被告不予认可，原告也于2018年11月19日向北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所出具了《关于立即出具水城县米箩镇“半方塘旅游休闲度假中心项目”审计报告的函》，该函载明：“现审计期间已经两年，截止2018年11月，未出具正式资金清理专项审计报告。请北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所在2018年12月5日前给予回复，否则，将立即追究其违约责任。”说明原告也知晓审计报告的重要性，北京红日会计师事务所有限责任公司贵州分所未出具正式的审计报告，其征求意见稿的法律效力问题难以采信。三、关于原告的诉请依法应否支持的问题。由于原、被告双方均对水城县审计局的《审核报告》予以认可，对水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目建安工程审核金额为31838338.42元，被告已向原告支付的股权转让款22675000元，尚欠9163338.42元，故对原告主张支付股权转让款9163338.42元的请求予以支持，超过部分不予支持。对原告要求被告支付违约金的问题，因被告已按合同履行义务，未违反合同约定，故对其违约金请求，不予支持。对原告主张的待摊费用，原告可根据双方合同约定，条件成就后另行主张权利。米箩镇政府、宏兴公司、半方塘公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、法庭辩论等诉讼权利，由其自行承担可能造成的不利后果。综上所述，旅游公司应支付锐成公司9163338.42元。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、由被告水城县旅游文化投资有限公司于判决生效后十日内支付原告六盘水豪华锐成房地产开发有限公司股权转让款9163338.42元；二、驳回原告六盘水豪华锐成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费128604元，保全费10000元，共计138604元，由原告六盘水豪华锐成房地产开发有限公司负担57660元，由被告水城县旅游文化投资有限公司负担80944元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、被上诉人是否构成违约，上诉人是否可以减少支付给被上诉人的股权转让款；2、待摊投资是否应计入双方股权转让款。关于争议焦点一。案涉《收购协议》第四条第三款约定：在施工期间如有其他债权人索要农民工工资、材料费、租金等费用情况，影响工程施工进度的，旅游公司有权拒付评估总价剩余的25%款项（具体支付条件的问题双方另行协商），第五条第二款约定：被上诉人锐成公司必须于2017年2月10日前将项目资料（质量保证资料、质量过程控制资料、前期准备资料（立项审批手续、地勘、、地勘）、结算计量等相关资料）移交给上诉人旅游公司，第七条约定：锐成公司未按约定时间移交建筑实体及资料，或移交的资料不齐全或不符合国家标准要求的，应向旅游公司承担水城县米箩镇半方塘休闲旅游度假中心项目评估工程价值的20%。根据旅游公司一审提交的证据来看，2017年3月7日、2017年8月26日接处警登记表证实锐成公司未支付民工工资造成民工堵工，2018年8月16日、2018年8月8日、2019年1月8日锐成公司才向旅游公司移交相关项目的资料，故锐成公司存在违约行为，现旅游公司上诉主张因锐成公司违约应酌情扣减5%股权转让款，未超过双方协议中违约责任的约定，本院予以支持。由于双方均认可案涉项目建安工程审核金额为水城县审计局《审核报告》载明的31838338.42元，扣减旅游公司已支付的股权转让款22675000元，以及因锐成公司违约应扣减的5%股权转让款1591916.92元（31838338.42元×5%），旅游公司应支付给锐成公司的股权转让款为7571421.50元。关于争议焦点二。本案中，双方在合同中约定双方的股份应由第三方评估审计明确，因合同中未明确约定该股份由建安工程部分和待摊投资部分组成，故待摊投资是否应由旅游公司承担，以及承担多少，锐成公司可另案主张权利。综上所述，上诉人水城县旅游文化投资有限公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初424号民事判决；二、由上诉人水城县旅游文化投资有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人六盘水豪华锐成房地产开发有限公司股权转让款7571421.50元；三、驳回被上诉人六盘水豪华锐成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理128604元、保全费10000元，二审案件受理费19127元，合计157731元，由上诉人水城县旅游文化投资有限公司负担85175元；被上诉人六盘水豪华锐成房地产开发有限公司负担72556元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年十二月二十二日法官助理胡金丽书记员王颖慧