上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终1046号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）王郑峰，男，1976年12月23日生，汉族，大专文化，Z公司负责人，户籍地浙江省温州市鹿城区，住浙江省温州市鹿城区，因本案于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人赵尚晓，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。辩护人施盈莹，上海希良成律师事务所律师。原审被告人凤哲康，男，1984年9月21日生，汉族，大专文化，无业，户籍地上海市黄浦区，住上海市浦东新区；因犯信用卡诈骗罪于2012年9月被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；因犯诈骗罪于2015年12月被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期至2020年12月；因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控被告人王郑峰、凤哲康犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2020）沪0104刑初1353号刑事判决。原审被告人王郑峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王郑峰及其辩护人赵尚晓、施盈莹到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：2011年，被害人李某因资金需要，经他人介绍，与从事借贷业务的被告人王郑峰、凤哲康结识。同年6月，王郑峰、凤哲康为谋取非法利益，诱骗李某虚走人民币170万元（以下所涉币种相同）银行流水，签署170万元借款协议，以李某名下的位于本市徐汇区XX路XX弄XX号XX室的房屋作为抵押，并全权委托凤哲康办理该房屋抵押、出售、过户交易等相关事宜。当日，李某、王郑峰、凤哲康等对上述内容进行公证。同年12月5日，王郑峰、凤哲康经共谋，由凤哲康出面以150万元价格将上述房屋出售给他人。嗣后，涉案房产被过户至他人名下。经计算，扣除李某实际所得部分，王郑峰、凤哲康共计骗取李某财物34万余元。2019年8月21日，被告人凤哲康接公安人员电话通知后主动至公安机关投案。同年9月16日，被告人王郑峰在上海虹桥火车站12号站台被公安机关人员抓获。到案后，凤哲康、王郑峰对上述主要事实予以供认，但王郑峰对行为性质提出辩解。在本案一审审理过程中，上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉三部刑变诉（2020）6号起诉书变更起诉：经价格鉴定，上述华发路房屋价值170余万元。扣除李某实际所得部分，被告人王郑峰、凤哲康共计骗取李某财物54万余元。另查明，2011年6月，被告人王郑峰向被害人李某银行账户分三笔放贷合计144万元，李某银行账户中三笔合计83万元被迅速转账至被告人凤哲康银行账户，随后凤哲康银行账户中二笔合计80万元被转回王郑峰名下银行账户。再查明，被告人王郑峰将26万元转账至被害人李某银行账户用于李某支付典当相关费用，王郑峰另为华发路房屋支付房贷28万余元，李某实际收到61万元。根据（2012）徐民四（民）初字2843号民事判决，徐汇区人民法院曾对华发路房屋做过询价，当时被询问的二家房产中介就2011年12月左右华发路房屋市场价值分别答复为估价180-185万元、160-170万元。在一审审理过程中，被告人王郑峰赔偿被害人李某一方合计40万元，取得被害人谅解。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有:受案登记表、到案经过、借款协议书、委托书、具有强制执行效力的债权文书公证书、银行交易明细、借记卡产品资料查询、房地产买卖合同、协助查询财产通知书、价格认定结论书、刑事判决书、证人陆某的证言、被害人李某的陈述及被告人王郑峰、凤哲康的供述等。原审法院认为，被告人王郑峰、凤哲康等人结伙，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚。王郑峰到案后供述基本犯罪事实，赔偿被害人经济损失并取得谅解，可予以从轻处罚。凤哲康因前罪被宣告缓刑，实行数罪并罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对王郑峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元；撤销上海市普陀区人民法院（2015）普刑初字第1427号刑事判决中对凤哲康宣告缓刑五年的执行部分；对凤哲康犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金三万元合并，决定执行有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金十三万元。上诉人王郑峰及其辩护人提出原判认定犯罪金额有误，应当以房屋实际售价为准，并扣除过户费、税费、原审被告人凤哲康获取的3万元等钱款；原判量刑过重，请求二审法院结合王郑峰及其家属已共计退赔100万元并取得被害人谅解等情节对其从轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人王郑峰、原审被告人凤哲康犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见无法律依据，考虑到上诉人于一审判决后又对被害人作出进一步赔偿，建议二审法院根据退赔情况依法裁判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。本院审理期间，上诉人王郑峰的辩护人向我院提交《补充和解协议》《收条》、银行回单等证据，证明王郑峰家属代为向被害人李某赔偿共计100万元。本院认为，上诉人王郑峰、原审被告人凤哲康以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，且数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判以涉案房产评估价为认定犯罪数额的基础，符合以被害人实际损失为犯罪数额标准，且有利于保护被害人的合法财产权利，故王郑峰及辩护人所提原判认定犯罪数额有误的意见，于法无据，不予采纳。辩护人基于王郑峰在家属帮助下积极退赔被害人经济损失共计100万元并取得谅解，建议二审对王郑峰酌情从轻处罚的意见，本院可予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但罪名不当，应予纠正。据此，现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1353号刑事判决的第（二）项，即“撤销上海市普陀区人民法院（2015）普刑初字第1427号刑事判决中对凤哲康宣告缓刑五年的执行部分。”二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1353号刑事判决的第（一）（三）（四）项，即“被告人王郑峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；被告人凤哲康犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元合并，决定执行有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；除已退赔赃款外，被告人的其余违法所得应予追缴。”三、上诉人（原审被告人）王郑峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月16日起至2025年9月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）四、原审被告人凤哲康犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元合并，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2028年3月16日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇二〇年十二月一日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。八、《中华人民共和国刑法》第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……