安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终1071号上诉人（原审原告）：鲍榕，男，1978年10月13日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：施伟,安徽良实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽安纳达钛业股份有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官大道，统一社会信用代码91340700610436258Q。法定代表人：姚程，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆川，安徽润天律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶春娴，安徽润天律师事务所律师。上诉人鲍榕因与被上诉人安徽安纳达钛业股份公司（以下简称安纳达公司）劳动争议一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鲍榕及其委托诉讼代理人施伟、被上诉人安纳达公司的委托诉讼代理人王庆川、叶春娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍榕向本院提出上诉请求：1、撤销铜官区人民法院（2020）皖0705民初3717号民事判决；2、支持上诉人一审的全部诉讼请求，即判决上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2020年4月22日解除，被上诉人应支付上诉人经济赔偿金63840元。事实和理由：鲍榕自1999年9月进入被上诉人公司，因工作中接触有毒有害物质导致生病。当时因经济效益不好，根据相关政策，上诉人离岗，被上诉人向上诉人支付离岗工资。2020年4月21日，在没有任何通知的情况下，被上诉人以上诉人违反劳动纪律为由，解除了与上诉人之间的劳动合同。上诉人找被上诉人要求被上诉人依法支付经济赔偿金，后被上诉人又向上诉人发了一份通知，要求上诉人上班，上诉人拒绝。但是到了7月份上诉人又收到一份解除劳动合同通知，上诉人在4月21日收到第一份解除劳动合同通知后，已经明确表示不再继续履行合同并要求被上诉人支付经济赔偿金，双方劳动合同至此依法解除，劳动合同解除后双方并没有达成新的劳动合同，后面的行为是被上诉人单方行为。依据法律规定，劳动者不要求继续履行合同的，或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。上诉人收到解除劳动合同通知后，明确要求被上诉人依法支付经济赔偿金，但一审法院仅认定被上诉人解除劳动合同通知行为不当，未对被上诉人的责任进行认定，侵害了上诉人的合法权益。二、依据《劳动合同法》第十五条的规定，公司应当在解除劳动合同后十五日内移交档案和社保关系，但是被上诉人违反法律规定，合同解除后，被上诉人不依法转移上诉人的社保档案，仍向上诉人支付一个月工资，这些都是被上诉人单方行为，不能推断为上诉人同意继续履行合同。一审法院的判决显然违反了法律规定。三、本案劳动合同解除后，上诉人依法有权决定是否继续履行合同，一审法院认为伤情不严重就要去上班，实质是剥夺了上诉人的劳动选择权，侵害了上诉人的合法权益。依据化劳644号、738号、923号文件及社保部门的认定，水洗、水解岗位是有毒有害岗位，上诉人从事有毒有害的水洗、水解岗位多年，被上诉人依据相关规定同意上诉人离岗并支付上诉人离岗工资，且一直持续到2020年4月21日止，被上诉人为了减轻负担，违反法律规定，对上诉人随意开除，严重损害了上诉人的合法。请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。安纳达公司当庭提交答辩意见：一、鲍榕与被上诉人安纳达公司之间的劳动关系于2020年6月22日依法解除，解除程序合法，并无瑕疵。鲍榕与安纳达公司的劳动合同不是2020年4月22日解除。鲍榕长期不上班，其早已在合肥工作，并居住。安纳达公司于2020年4月20日向鲍榕发出解除劳动合同《通知》，但该份通知并没有执行。因鲍榕对解除劳动关系不满，安纳达公司也考虑到鲍榕曾在公司工作多年，决定再给其一次上岗机会，2020年5月6日安纳达公司向鲍榕发出《关于要求回公司上班的通知》，要求鲍榕于2020年5月11日到公司上班，鲍榕来公司后，对公司安排的岗位不满便没有上班。2020年6月22日，安纳达公司按照公司的规章制度对连续旷工的鲍榕，作出解除劳动关系决定。事实上，安纳达公司2020年4月20日向鲍榕发出的解除劳动合同《通知》已撤销并未执行，且公司也给鲍榕提供再次上岗机会，继续为其缴纳社会保险至2020年7月，工资发放至2020年5月，鲍榕均已受领，上述事实充分说明劳动合同未解除。二、安纳达公司是依据《劳动合同法》第39条的规定解除与鲍榕的劳动关系，依法不应支付经济补偿金，安纳达公司解除与鲍榕的劳动关系合法有效。请求二审法院驳回鲍榕的上诉请求，维持原审判决。鲍榕向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告之间的劳动合同关系于2020年4月22日解除。2、依法裁定安纳达公司支付原告经济赔偿金共计63840元。3、本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明，鲍榕于1999年9月到安纳达公司从事搬运工作。工作期间，鲍榕因胸部疼痛，自2010年7月至2012年4月期间先后到东南大学附属中大医院、安徽省内医院及南京市鼓楼医院等门诊治疗，在南京市鼓楼医院经MR检查诊断为脊柱侧弯畸形。鲍榕在安纳达公司上班至2015年，后离岗至今。安纳达公司按月向其发放了未上岗期间的工资并为其缴纳了社会保险费用。2020年4月20日，安纳达公司向鲍榕发出通知，通知载明：“你于2015年至今未到公司上班，已旷工多日，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和公司《员工奖惩管理规定》第4.2.4.1款之规定，解除与你的劳动关系。”鲍榕收到通知后，于2020年4月29日向安纳达公司递交一份情况说明，要求给予经济补偿。2020年5月6日，安纳达公司向鲍榕发出通知，考虑到鲍榕在公司工作多年，为公司发展作出一定贡献，决定给予鲍榕重新上岗的机会，要求鲍榕2020年5月11日前到公司报到重新分配上岗。2020年5月11日，鲍榕到公司后，安纳达公司将其安排在金红车间板框岗位，但鲍榕表示自己只是去谈补偿金事宜，不同意公司的工作安排，鲍榕此后也没有到金红车间上班。2020年6月16日，安纳达公司拟以鲍榕连续旷工、严重违反公司规章制度为由解除与鲍榕之间的劳动合同，并征求公司工会意见，2020年6月19日，工会作出复函，同意解除与鲍榕之间的劳动关系。2020年6月22日，安纳达公司作出解除劳动合同的决定，并向鲍榕发出《解除劳动合同通知书》，载明：“你于1999年9月1日来我公司上班，双方于2011年7月1日签订《劳动合同书》。你长期无故不到单位上班，经公司2020年5月6日通知你来公司后，你仍未上班，自2020年5月11日至6月14日连续旷工25天，已违反公司《职工奖惩条例》第4.2.4.1条款的规定，属于违反《劳动合同法》第39条第一款第（二）项的规定的情形，即严重违反用人单位规章制度。现根据《劳动合同法》第39条规定，依法解除与你的劳动合同。请你接通知后前来公司办理相关手续。”同日，安纳达公司出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：“本单位与鲍榕同志签订的劳动合同，由于该员工严重违反单位规章制度的原因，于2020年6月22日解除（终止）。”安纳达公司以邮寄方式向鲍榕送达了上述解除劳动合同通知和解除（终止）劳动合同证明书。另查，鲍榕的工资发放至2020年5月,保险缴纳至2020年7月。2020年7月23日，鲍榕向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会提交申请，要求确认双方之间的劳动合同关系于2020年4月22日解除，安纳达公司支付经济赔偿金63840元。同日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由，决定不予受理。一审法院审理认为，鲍榕系安纳达公司职工，与安纳达公司之间存在劳动关系。劳动关系存续期间，鲍榕被诊断为脊柱侧弯畸形，其陈述后因单位效益原因与安纳达公司达成离岗协议，从安纳达公司一直向鲍榕支付离岗期间的工资并交纳社保等情况来看，鲍榕的陈述具有相应的事实依据。但从双方陈述来看，对离岗并无具体的约定，故安纳达公司仍有权要求鲍榕返岗上班。鲍榕离岗期间，安纳达公司在未经协商的情况下于2020年4月20日向鲍榕发出解除劳动关系的通知，虽有不当，但安纳达公司又于2020年5月6日通知鲍榕上岗，该行为并不损害鲍榕的合法权益，鲍榕在没有充分理由的情况下应当返岗上班。鲍榕在接到重新上岗的通知后未选择上岗，在安纳达公司为其安排工作岗位后，亦未到岗上班，且此后累计旷工20多天，已严重违反了安纳达公司的规章制度。安纳达公司在经过工会同意后于2020年6月22日解除与鲍榕之间的劳动关系，并无不当。故双方之间的劳动关系于2020年6月22日解除，而非鲍榕要求确认的2020年4月20日。鲍榕严重违反公司规章制度，安纳达公司以此为由解除劳动关系，无须向鲍榕支付解除劳动关系赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十三条规定，判决：驳回鲍榕的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鲍榕负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方对其向一审法院提交的证据质证意见与一审相同。本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，综合本案证据及当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一、鲍榕与安纳达的劳动合同解除时间是2020年4月22日还是6月22日；二、安纳达公司是否应向鲍榕支付经济赔偿金。鲍榕与安纳达的劳动合同解除时间是2020年4月22日还是6月22日的问题。在卷证据显示，2020年4月21日，安纳达公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和公司《员工奖惩管理条规定》第4.2.41条款，以鲍榕旷工多日，向鲍榕发出解除劳动关系《通知》。诉讼中，鲍榕认可收到《通知》并同意安纳达的解除劳动关系《通知》。安纳达公司辨称与鲍榕之间的劳动关系于2020年6月22日依法解除，未提供证据证明在2020年4月21日后其又与鲍榕签订了《劳动合同》或构成了新的事实劳动关系，故鲍榕与安纳达公司的劳动合同解除时间为2020年4月22日，鲍榕的上诉请求符合法律规定，应予以支持。安纳达公司是否应向鲍榕支付经济赔偿金的问题。从2020年4月21日安纳达公司向鲍榕发出的解除劳动合同《通知》来看，安纳达公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和公司《员工奖惩管理规定》第4.2.41款的规定，以鲍榕旷工多日，违反单位的规章制度，解除与鲍榕的劳动关系。但本案诉讼至今，安纳达公司未提供证据证明在2020年4月21日前，鲍榕存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和安纳达公司规章制度的行为，安纳达公司也未提供证据证明在2020年4月21日后其与鲍榕之间又构成了新的劳动关系，故安纳达公司解除与鲍榕的劳动合同系违法解除，依法安纳达公司应对鲍榕予以经济赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。鲍榕于1999年9月进入安纳达公司至2020年4月22日解除与安纳达公司的劳动合同，依据法律规定安纳达公司应支付其21个月的经济赔偿金，经查2019年铜陵市最低工资标准为1550元，鲍榕请求按1520元的二倍主张安纳达公司赔偿63840元【（1520元×21）×2】，符合法律规定，应予支持。综上，上诉人鲍榕的上诉请求成立，应予支持；一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初3717号民事判决；二、被上诉人安徽安纳达钛业股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人鲍榕经济赔偿金63840元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人安徽安纳达钛业股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人安徽安纳达钛业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 范道云审判员 郎继栋二〇二〇年十二月二十二日书记员 秦 伟附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。