河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5391号上诉人(原审原告)：范雯，女，汉族，1965年7月4日出生，住河南省。委托诉讼代理人：牛红江，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：牛俊杰，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)：河南城建建设集团有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春。委托诉讼代理人：申长江，河南牧野律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：胡保建，河南锐创律师事务所律师，特别授权。原审被告：赵月山，男，汉族，1971年9月13日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：王欢欢，河南牧野律师事务所律师，一般代理。原审被告：姚鸣，男，汉族，1966年6月3日出生，住洛阳市吉利区。上诉人范雯因与被上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称“城建公司”）、原审被告姚鸣、赵月山民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范雯及其委托诉讼代理人牛红江、牛俊杰、被上诉人城建公司的委托诉讼代理人申长江、胡保建、原审被告赵月山的委托诉讼代理人王欢欢到庭参加诉讼，原审被告姚鸣经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。范雯上诉请求：1、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初103号民事判决，城建公司承担偿还范雯借款责任；2、一审二审诉讼费、保全费由城建公司承担。事实和理由：1、（2020）豫0711民初103号民事判决书故意遗漏城建公司给范雯出具的借条上加盖有“城建公司项目部”印章，且该印章是城建公司同意刻制的客观事实。2014年至2016年姚鸣因承建新乡市平原新区财经公租房项目，以城建公司项目部的名义，陆续向范雯借款，并出具了借条，借条上加盖了城建公司项目部的公章。赵月山系城建公司派驻案涉项目的工程负责人，经赵月山同意，姚鸣刻制了城建公司项目部印章并公开使用。上述事实有城建公司给范雯出具的借条、曹让梅、邢利平出具的证言及2017年7月1日武陟县人民法院开庭时的庭审笔录等证据予以证实，足以认定。2、（2020）豫0711民初103号民事判决书适用法律错误，判决结果错误。姚鸣没有施工资质，挂靠城建公司对外承包工程，城建公司同意姚鸣刻制项目部印章对外使用。姚鸣向范雯借款时是以项目部名义进行的，借条上加盖有项目部印章，范雯基于对城建公司的高度信赖才出借资金，故姚鸣的行为属于职务行为，城建公司应当对姚鸣的行为承担法律责任。城建公司收回项目部印章时让姚鸣出具了承诺书，承诺所有合同上的印章均属于个人行为，如出现经济纠纷，与城建公司无关。这一承诺属于城建公司与姚鸣之间的内部行为，不具有对抗第三人行为的效力。所以一审判决以该承诺为由，判决城建公司不承担还款责任不符合法律规定，依法应予纠正。城建公司辩称，一审判决结果正确，认定事实基本恰当。在借贷纠纷中法院不应当对借贷关系以外的法律关系进行认定，一审法院认定姚鸣为实际施工人，超出了审理范围。对其他判决结果无异议。赵月山述称，一审法院审理正确，请求驳回范雯上诉请求。姚鸣未到庭，亦未提交书面陈述意见。范雯向一审法院起诉请求：1、判令城建公司、姚鸣、赵月山立即支付欠款7210000元及利息计算至清偿之日。2、本案诉讼费等费用由城建公司、姚鸣、赵月山承担。一审法院认定事实：2014年至2016年姚鸣因建设新乡市平原新区财经公租房项目工程资金短缺，通过朋友介绍陆续向范雯借款，借款条由姚鸣签字和河南城建建设集团有限责任公司财经公租房项目部印章。在偿还范雯部分借款后，2016年7月29日经对账，姚鸣为范雯出具还款承诺书，确认尚欠范雯8000000元及利息，并约定了具体的还款时间。承诺书上有姚鸣签字和赵月山书写“我保证三方到齐拨工程款”。期间姚鸣方履行部分借款。承诺到期后，姚鸣仍欠范雯的7210000元借款及利息，利息支付到2016年12月。经范雯多次催讨无果。新乡市平原新区财经公租房项目，由朱登磊以河南城建集体有限公司名义中标后，朱登磊交由姚鸣施工，姚鸣是该工程实际施工人。该借贷关系发生后，姚鸣承诺称，所有合同的印章均属个人行为，如出现经济纠纷，与河南城建无关。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。姚鸣陆续向范雯借款7210000元，在借款到期后姚鸣即应约定履行还款义务。虽然在借条中有河南城建建设集团有限责任公司财经公租房项目部印章，并非河南城建建设集团有限责任公司的意思表示，且范雯所有借款都是打到姚鸣个人账户，并没有打到公司账户，该款用于姚鸣所施工的工程。赵月山在承诺书上承诺“我保证三方到齐拨工程款”并签字并非是对该债务的加入。对于范雯要求河南城建建设集团有限责任公司及赵月山共同还款的主张一审法院不予支持。关于利息问题，双方约定借款利息为月息2.5分，该利息约定超出法律规定，一审法院酌定按月息2分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十六条规定，判决：一、姚鸣于判决生效后十五日内一次性偿还范雯借款7210000元并支付利息（利息按照年利率24％标准，以借款本7210000元为基数计算自2017年1月1日至实际清偿之日止）。二、驳回范雯的其他诉讼请求。案件受理费119089元，保全费5000元，由姚鸣负担。如果姚鸣未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范雯为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：1、2015年4月20日城建公司给姚鸣出具的法人授权委托书一份。证明：案涉借条上加盖的项目部印章是经城建公司批准，授权姚鸣是唯一代理人从事平原新区财经公租房项目。2、2020年12月3日范雯的委托诉讼代理人对姚鸣调查笔录一份。证明：姚鸣和城建公司之间系借用资质关系，借条上的印章是城建公司同意姚鸣刻制的，借款用于工程，城建公司的负责人赵月山是知情的，也同意加盖公章，赵月山同意借款直接从工程款中偿还。截止目前，平原新区仍欠姚鸣工程款1000多万。3、城建公司在另案中提交的邢立峰证人证言一份，证明借条上加盖的项目部印章是经城建公司新乡分公司的负责人赵月山同意之后加盖的。4、城建公司在另案中提交的其公司职工曹兆明的证人证言一份，证明：项目部印章是经批准刻制的，赵月山和曹兆明在项目部上班。5、城建公司在另案中提交的企业名称变更声明。证明：城建公司自认批准刻制过各种项目部印章。且在对姚鸣调查笔录中，其称项目部印章他在多个地方使用，得到公司认可，在平原新区财政局、建设局多个相关文件中都使用了该印章。城建公司对上述证据发表质证意见称，1、证据1不是原件而系彩色打印件，对该证据真实性不予认可，授权委托书的授权内容也仅是限于刻制项目章，而没有授权其代表公司借款，该委托书中印章真实性亦不予认可，城建公司就姚鸣伪造公司印章已经向公安机关报案且公安机关已经立案，无法证实该印章系城建公司印章。2、对证据2真实性及合法性不予认可，姚鸣作为案涉借款的直接经手人和受益人，在本案中是原审被告，其却与范雯的代理律师见面并配合出具认为公司应承担责任的调查笔录，这是其推卸责任转嫁风险的行为，其陈述赵月山同意从工程款中扣除也不属实，姚鸣作为施工人他的借款关系是独立于建筑施工合同的另外一个法律关系，二者不应混同。3、对于证据3、证据4证人证言的真实性无异议，证明目的有异议，该证人证言恰恰证明城建公司不同意到处使用项目部印章、加盖印章的行为，证明城建公司向姚鸣索回印章不允许其使用的真实情况。4、对于证据5名称变更声明的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明案涉借条中印章的使用是经过城建公司准许的，公司进行名称和印章变更，就是发现在施工过程中出现众多假冒印章、私刻印章的行为，严重扰乱了正常经营秩序。原审被告赵月山对上述证据发表质证意见称，1、对证据真实性及证明目的均有异议，城建公司没有授权姚鸣私刻印章，也没有证据证明公司授权姚鸣进行借款。2、对证据2真实性有异议，姚鸣并未出庭。3、证据3、证据4恰恰可以证明城建公司主张。4、证据5公司名称变更后，也让姚鸣签订了承诺书，其一切个人行为均与公司无关。被上诉人城建公司为支持其主张向本院提交以下证据：1、2020年9月8日姚鸣作为原告起诉城建公司、新乡市平原城乡一体化示范区管理委员会的民事起诉状一份及原阳县人民法院传票一张；2、河南省焦作市中级人民法院2020年10月13日作出的（2020）豫08民终3185号民事判决。共同证明：姚鸣作为案涉工程施工人应当独立承担责任，姚鸣已向城建公司主张建设工程的工程款，其借款与城建公司无关，是两个独立的法律关系。范雯对城建公司提交的证据发表质证意见称，1、对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该起诉状充分证明姚鸣与城建公司之间是出借资质和挂靠关系，姚鸣是平原新区公租房项目的实际施工人，因为经城建公司派驻的负责人赵月山同意，姚鸣以该项目部的名义对外进行民事活动，所以城建公司应当承担责任。2、对证据2判决书真实性无异议，但该案件与本案情况不一致，其驳回原告诉求的主要理由是公司名称变更，合同上加盖的章系在公司名称变更之后加盖的。案涉借条出具时间是2014年至2015年，城建公司声明公章作废时间是2015年8月10日，具体什么时间收回印章无法确定，公司代理人在另案庭审中称，赵月山从姚鸣手中收回印章时让姚鸣出具了承诺书，该承诺书出具时间是2016年1月，城建公司应对收回印章前行为承担责任。原审被告赵月山对城建公司提交的上述证据发表质证意见称，对上述证据没有异议。焦作中院案件与本案都是姚鸣私刻公章的行为，在本案中系姚鸣私刻公章对外借款，焦作中院案件系姚鸣私刻公章对外签合同，同意一审法院判决，案涉借款应向姚鸣个人主张权利。庭后，城建公司提交河南省公章刻制批准单复印件一份，证明名称变更、印章变更的事实。范雯对该证据发表质证意见称，对该证据真实性无法确认，且从邢利平证言中可以显示，该项目部印章系姚鸣征得赵月山同意刻制的，赵月山安排出具了刻章委托书。赵月山对该证据没有异议。庭后，范雯提交照片三张，证明该照片系范雯向城建公司催要借款时在赵月山办公室拍摄的，证明赵月山是城建公司项目部经理，其办公场所悬挂有城建公司证件和牌照，赵月山行为构成表见代理，其有理由相信城建公司系实际借款人。城建公司对上述证据发表质证意见称，该证据并非新证据且系复印件，不能作为定案依据，照片与本案不具有关联性，项目部也无权代表公司借款，款项也未进入公司账户，不能证明系城建公司授权并同意。赵月山对上述证据发表质证意见称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，范雯没有证据证明在赵月山办公室盖章的事实，且无法确定拍照时间，该照片上手写时间是2019年10月，案涉借款发生在2014至2016年，其真实性无法确定，且该照片与本案无关，城建公司没有授权姚鸣对外借款，也没有对其借款行为进行追认，应由姚鸣个人承担责任。赵月山与案涉借款无关，其证明目的不能成立。经审查，1、范雯提交的证据1法人授权委托书系复印件，且该委托书中载明该委托书“仅限2013年平原新区财经公租房项目刻此项目章使用”，并未授权姚鸣以公司名义对外借款或在案涉借条上加盖公章，仅凭该证据不能证明案涉借条上加盖的项目部印章是经城建公司批准，对该证据的证明目的本院不予采信。2、对证据2姚鸣的调查笔录，因姚鸣系本案当事人，其经法院合法传唤无正当理由未到庭接受询问，其与城建公司有其他案件纠纷正在审理中，且该笔录中姚鸣亦认可案涉借条上印章系2015年后范雯找姚鸣要钱时，二人与赵月山商量后，姚鸣加盖了印章。对其该笔录内容真实性及证明目的本院不予采信。3、对证据3、证据4证人证言真实性予以确认，该证人证言可以证明存在商议刻项目部印章及城建公司收回印章的事实，但证人证言中亦称“赵月山称只能盖资料及工地的内部通知”，该证据不能证明借条上加盖的项目部印章系经城建公司同意加盖的，对该证据证明目的本院不予采信。4、对证据5的真实性本院予以确认。5、对城建公司提交的起诉状、传票及判决书的真实性予以确认。6、对城建公司庭后提交的公章刻制批准单，该证据系复印件，对该证据的真实性本院不予采信。7、范雯庭后提交的照片系复印件，未提交原始载体予以核实，且其在一审二审中均未提交亦未说明客观理由，该证据并非新证据，对该证据真实性本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，1、根据范雯一审陈述，范雯自2009年通过朋友认识姚鸣，2013年姚鸣因承包修路工程向范雯借资金，修路工程结束后，又将款项投入城建集团直接延续使用。二审中，范雯陈述称姚鸣在哪个公司工作其不清楚。2、案涉23张借条中有16张系在2015年4月20日前出具，2016年7月29日经对账，姚鸣为范雯出具《还款承诺书》，载明“我姚鸣同意在第一次付款节点〈10月份左右〉付范雯400万元〈肆佰万元整〉第二次付款节点〈11月份左右〉付范雯400万元〈肆佰万元整〉以上利息2015年12月—2016年12月2016年12月底结清承诺人：姚鸣2016年7月29日”。3、对于案涉借条打条情况，范雯陈述称：“借条是姚鸣给我打的，字都是姚鸣写的，款项我支付给姚鸣了，都是银行转账，打条的时候盖了项目部的章，有的时候是直接盖的，赵月山都知道，章是赵月山拿的，他在场的时候就直接盖章了”，对于2016年7月29日出具还款承诺书时为何没有加盖项目部印章的问题，范雯称：“赵月山说的他担保，当时赵月山在那，比较信任他，2016年1月份公司就把章收走了。”4、在一审法院2020年8月18日对姚鸣的询问笔录中，对于案涉工程结算问题，姚鸣称：“都是我结算的，我负责填单子，城建公司负责盖章，钱到公司账之后再转给我。”对于城建公司是否投钱，姚鸣称“都是我投钱，公司没有投钱，工程是我干的，和城建集团没有关系”。二审中，范雯提交的询问笔录中，姚鸣称：“2015年刻章后，范雯找我要钱，经我和赵月山、范雯商量，赵月山同意范雯的借款从城建公司直接扣除，赵月山签字后，我在借条及承诺书上加盖了项目部印章”。2020年9月8日姚鸣作为原告以城建公司、新乡市平原城乡一体化示范区管理委员会为被告提起诉讼，其诉状中述称：“原告通过熟人认识朱登磊，其将河南城建建设集团有限责任公司中标的平原新区财经公租房项目转包给原告，原告向朱登磊支付了转让费，并签订了合作协议，全部工程由原告出资承包施工建设该项目……”本院认为，关于姚鸣案涉借款行为是否属于履行职务行为、是否构成表见代理，城建公司是否应对案涉借款承担还款责任的问题。首先，关于姚鸣的借款行为是否属于职务行为。根据本案查明事实，姚鸣系新乡市平原新区财经公租房项目的实际施工人，并非城建公司员工，案涉借条均系姚鸣出具，借款落款为姚鸣个人签字，且根据案涉借条落款时间、范雯提交证据及各方陈述认定，案涉23张借条中至少有16张借条中加盖的城建公司项目部印章系2015年4月之后补盖的，借条上所显示的“此款用于财经公租房”字样明显系案涉借条出具后添加。因此在上述款项实际出借时，并未加盖城建公司项目部印章，借条内容也未显示系用于城建公司。且在2016年7月29日范雯与姚鸣就双方借款进行结算、重新出具《还款承诺书》时，亦明确载明“我姚鸣同意在第一次付款节点付范雯400万元……”，承诺书落款承诺人处仅有姚鸣本人签字，并无城建公司签章。赵月山虽在该承诺书下方书写“我保证三方到齐拨工程款”字样，但从字面理解，该表述并不具有借款意思，也无证据证明城建公司委托赵月山对外以城建公司名义借款，事后亦未取得城建公司的授权或追认。因此，根据案涉借条签章及结算情况，姚鸣的借款行为不符合职务行为的特征。其次，关于姚鸣的借款行为是否构成表见代理。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。表见代理的构成要件有:（一）行为人应以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。（二）行为人实施“代理”行为并没有代理权。（三）客观上须具有使相对人相信行为人具有代理权的情形。（四）相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权。本院认为，在2015年4月之前形成的借条补盖印章前，姚鸣出具借条既未以城建公司名义也没有加盖公章，显然不符合表见代理的特征，在2015年4月之后虽对之前及后续出具的借条均加盖了城建公司项目部印章，但印章系姚鸣加盖，其并非城建公司工作人员，范雯与姚鸣认识多年，之前亦存在经济往来，其对姚鸣是否系城建公司员工应当知晓，亦应对姚鸣是否有城建公司授权对外借款进行基本审查核实，其在案涉借条出具及最终结算时也未曾向城建公司进行书面或口头询问，即使其提交的授权委托书具有真实性，该委托书也仅系委托姚鸣刻项目章使用，范雯不符合善意相对人的条件，姚鸣的借款行为亦不符合表见代理的特征。综上，范雯主张城建公司应对案涉借款承担还款责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定城建公司对案涉借款不承担还款责任并无不当，本院予以维持。综上，范雯的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62270元，由范雯负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月十八日书记员 刘林琦