广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25341号上诉人（原审被告）：刘安经，男，1985年6月12日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审原告）：广东省广垦粮油有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：胡宗强，职务：董事长。委托诉讼代理人：龚杨立，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟欢，广东金轮律师事务所实习人员。上诉人刘安经因与被上诉人广东省广垦粮油有限公司（以下简称“广垦粮油公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初16356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人刘安经的委托诉讼代理人，被上诉人广垦粮油公司的委托诉讼代理人龚杨立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘安经上诉请求：1.撤销一审判决，并判决广垦粮油公司向刘安经支付工资差额237682.72元；2.本案受理费由广垦粮油公司承担。事实和理由：一、根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，因广东省高级人民法院（2018）粤民再274号民事判决已经撤销广垦粮油公司违法解除劳动关系的认定，广垦粮油公司应当向刘安经支付违法解除劳动关系期间的工资。二、一审法院适用法律错误。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，广垦粮油公司不能举证证明其主张应当承担举证不能的法律后果，但一审法院却让刘安经承担举证不能的法律后果，明显适用法律错误。该条规定仅仅是举证责任分配，未涉及用人单位与劳动者权利义务内容。三、《广东省工资支付条例》第二十九条并非针对劳动者正常提供劳动、用人单位支付劳动报酬而规定，而是针对用人单位违法解除劳动合同、损害劳动者合法利益而作的惩罚性规定。广垦粮油公司拒不履行（2018）粤民再274号民事判决的行为，不应得到支持。刘安经并不符合《劳动合同法》第三十九条第四项规定的情形，并未有法律禁止劳动者兼职，即使刘安经同时与其他用人单位建立劳动关系，并不必然对广垦粮油公司的工作任务造成严重影响。四、刘安经一直坚持继续履行劳动合同，但广垦粮油公司拒不履行法院判决，刘安经在维权期间迫于生存与其他用人单位建立临时劳动关系，但一审法院以此认定刘安经无意继续履行劳动合同，逻辑不合法。且刘安经代理案件的行为与本案的处理无关联性。广垦粮油公司答辩称，不同意刘安经的上诉请求，同意一审判决。1.刘安经在广东省高级人民法院再审、市劳动仲裁委仲裁时均作出虚假陈述，误导广东省高级人民法院及市仲裁委作出错误的判决和仲裁裁决，刘安经在广东省高级人民法院再审庭审中明确表示解除关系后一直赋闲在家学习。但裁判文书网公开的相关裁判文书及市仲裁委调取的刘安经社保缴费记录均显示在与广垦粮油公司解除关系后先后在运通四方汽配供应链股份有限公司（以下简称运通公司）以及乐行科技服务（广州）有限公司（以下简称乐行科技公司）工作，一审审理过程中，刘安经辩称他确实曾经帮运通公司代理，由于其无律师资格，运通公司才开具劳动合同，故其陈述与客观事实相互矛盾。2.一审法院查明广东省高级人民法院再审期间遗漏的事实，并从《广东省工资支付条例》立法本意出发，其判决结果正确。该法第二十九条立法本意在于保障劳动者在失业期间可以获得相应收入，保障其基本生活。刘安经与运通公司建立相对稳定劳动关系前提下仍要求广垦粮油公司支付工资违背立法精神。2020年5月25日，广垦粮油公司向一审法院起诉请求：1.判令广垦粮油公司不须向刘安经支付2016年2月7日至2019年7月31日期间工资差额237682.72元;2.判令本案诉讼费用全部由刘安经承担。一审法院认定事实：一、原诉过程广垦粮油公司、刘安经之间因劳动纠纷，刘安经于2016年向广东省劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁，请求：（1）广垦粮油公司向刘安经支付2015年年终双薪6192元及春节过节费2000元，（2）广垦粮油公司向刘安经支付2016年2月15日至3月31日期间工资13707元；（3）广垦粮油公司向刘安经支付2014年4月27日至2015年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资85542元。该委后作出了粤劳人仲案非终字（2016）80号仲裁裁决书，认定双方解除劳动关系的时间为2016年1月8日，并裁决广垦粮油公司应向刘安经支付违法解除劳动关系赔偿金18276元及春节过节费2000元。后刘安经向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年1月3日作出了（2016）粤0106民初8249号民事判决书，驳回了刘安经的起诉，后广州市中级人民法院以（2017）粤01民终6273号民事判决书驳回了广垦粮油公司的上诉。后广东省高级人民法院对本案提起再审，并在2019年7月31日作出了（2018）粤民再274号民事判决书，撤销除春节过节费2000元以外的全部前述判决书、仲裁裁决书判项，并判令广垦粮油公司须履行原劳动合同。二、根据江苏省兴化市人民法院作出的（2018）苏1281民初7456号民事判决书，刘安经担任了案外人运通公司的委托诉讼代理人，该院在刘安经身份后明确标注“刘安经……系公司员工”。对此，刘安经当庭的说法是“我是帮运通公司代理，我没有律师资格，所以运通公司开了劳动合同证明，该公司就是为了出庭而开劳动合同证明”（以上均为刘安经本人陈述之原文）。三、关于2016年1月后，刘安经向广垦粮油公司提供劳动的情况，经一审法院当庭询问，刘安经当庭的说法是“正在向贵院申请强制执行”“广垦粮油公司表示拒绝，要我继续走法律程序”。四、本案仲裁情况，2020年3月3日，刘安经向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求广垦粮油公司向其支付2016年2月7日起至2019年7月31日期间41个月工资374658元，该委于2020年4月15日作出穗劳人仲案【2020】1870号仲裁裁决书，裁决广垦粮油公司应向刘安经支付工资差额237682.72元。广垦粮油公司不服本案判决，诉至一审法院。一审法院认为：一、刘安经在广垦粮油公司对其发出解除劳动关系通知书（2016年1月）以后，确实未为广垦粮油公司提供劳动。这一事实，广垦粮油公司当庭亦予以认可。广垦粮油公司主张根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效后，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。但是，根据条例的第一条，制定上述条例的前提是“为……保障劳动者取得劳动报酬的权利”而制定本规范。显而易见的是，在该条例中，“工资”只是“劳动报酬”的一部分内容，应当受到“劳动报酬”的限制。一审法院认为，劳动关系的实质，是劳动者服从用人单位的指挥，向用人单位提供其指定的劳动，而用人单位向劳动者支付劳动报酬。如果劳动者不提供劳动，则用人单位当然也没有根据上述条例而支付劳动报酬的责任和义务。虽然广东省高级人民法院作出了（2018）粤民再274号民事判决书判令双方继续履行劳动合同，但是自判决书作出后已过去一整年有余，双方并未继续履行劳动合同。刘安经无权在自己未履行劳动义务的前提下，要求用人单位支付劳动报酬。一审法院必须说明的是，上述论断，仅为“劳动者未提供劳动”这一事实的认定和推理，不对劳动者未提供劳动的责任归属进行判断，该责任的认定也并非处理本案广垦粮油公司诉请的必要逻辑前提。双方如对该责任存在争议的，应另寻合法途径解决。二、在广垦粮油公司解除与刘安经之间的劳动关系后，刘安经已事实上与其他用人单位建立劳动关系。根据江苏省兴化市人民法院作出的（2018）苏1281民初7456号民事判决书，刘安经担任了案外人运通公司的委托诉讼代理人，该院在刘安经身份后明确标注“刘安经……系公司员工”。一审法院认为，如上所述，劳动关系的实质，是劳动者服从用人单位的指挥，向用人单位提供其指定的劳动，而用人单位向劳动者支付劳动报酬。显然，一个人不可能听从两个不同单位的指挥，这也是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项作此设计的原因。因此，刘安经与案外人运通公司建立劳动关系的行为，已经证明刘安经本人无意继续与广垦粮油公司继续履行劳动合同——一审法院无意就此责备刘安经，因为刘安经也有生活需要，不可能从2016年等广垦粮油公司的工资等到2020年，喝四年西北风——但是，这也证明时至今日，要求广垦粮油公司、刘安经之间继续履行劳动合同已不再有必要。假设刘安经关于在江苏的案件中担任其他公司代理人之过程的陈述（“我是帮运通公司代理，我没有律师资格，所以运通公司开了劳动合同证明，该公司就是为了出庭而开劳动合同证明”）属实，则刘安经涉嫌向江苏省兴化市人民法院提供虚假材料，属于严重的诉讼不诚信行为，一审法院照样可以以此理由否定其陈述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：广东省广垦粮油有限公司无须向刘安经支付2016年2月7日至2019年7月31日的工资差额237682.72元。本案一审受理费10元，由刘安经负担。二审中，刘安经未提交新证据。广垦粮油公司提交其申请仲裁院调取的刘安经社保缴费记录作为二审新证据，该社保缴费记录显示运通公司自2016年8月为刘安经缴纳社保，乐行科技公司自2019年7月为刘安经缴纳社保。刘安经对该社保缴费记录予以确认。对于一审查明的事实，刘安经不予确认，认为一审法院查明的其他事实都与事实不符。其主张其在运通公司兼职没有错，但仅为代运通公司出庭。广垦粮油公司对一审查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏查明以下事实：1.2019年5月6日广东省高级人民法院再审期间，广东省高级人民法院曾先后至少3次询问刘安经，在解除劳动关系后是否从事其他工作，该部分证据在广垦粮油公司提交的广东省高级人民法院庭审笔录第7-9页记载。2.刘安经除以运通公司员工名义担任代理人，2017年还以襄阳运通公司员工名义代理案件。3.运通公司、乐行科技公司均有为刘安经购买社保。二审庭审中，刘安经陈述其于2016年7月起在运通公司兼职，不需每天上班，与运通公司签订了3年的劳动合同，运通公司自2016年8月为其购买社保至2019年5月。运通公司支付报酬的数额每月不固定，根据业务量发放。合同期满后，于2019年6月，与乐行科技公司签订了3年的劳动合同，该公司自2019年7月起为其购买社保，但具体购买时间不记得。经本院核对与广垦粮油公司提供仲裁院调查证据一致。二审另查，2019年7月31日生效的广东省高级人民法院（2018）粤民再274号民事判决，认定广垦粮油公司于2016年2月7日违法解除与刘安经的劳动关系，判决支持刘安经要求继续履行劳动合同的诉请，并确认广垦粮油公司已经支付刘安经2016年2月的部分工资4569元和解除劳动关系经济补偿金18276元。二审又查，广垦粮油公司在一审期间提交刘安经工资明细，显示刘安经离职前12个月的工资构成为岗位工资6192元+津贴补贴构成。刘安经离职前12个月的月平均工资为9138元。刘安经对此予以确认。刘安经陈述其于2020年3月向法院申请执行省法院的判决，广垦粮油公司予以确认，但表示双方至今并未继续履行劳动合同。本院认为，结合刘安经、广垦粮油公司的诉辩意见，本案争议焦点为刘安经主张广垦粮油公司支付2016年2月7日至2019年7月31日期间工资差额的理由是否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；”《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。”根据上述规定，用人单位违法解除与劳动者的劳动合同，除了应当恢复劳动关系外，还要承担赔偿义务，即补发劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其目的是为了保护劳动者的劳动权以及因劳动而取得报酬的权利。本案中，广垦粮油公司作出解除与刘安经劳动关系的决定已被广东省高级人民法院（2018）粤民再274号民事判决认定为违法解除并予以撤销，广垦粮油公司应当自违法解除双方劳动关系之日起向刘安经支付被违法解除劳动关系期间的工资。但由于二审期间，刘安经确认其自2016年7月与运通公司签订了至2019年5月止的劳动合同，2019年6月与乐行科技公司签订了三年的劳动合同。同时，运通公司、乐行科技公司分别在劳动合同期内为其购买了社保、以其工作量发放了劳动报酬。而上述事实与广垦粮油公司提交仲裁院调查的刘安经社保缴费记录、刘安经作为公司员工代理诉讼案件的三份判决书所要证明的事实相符，故可认定刘安经在2016年7月至2019年7月31日期间已分别与两个用人单位建立劳动关系，获得了相应的劳动报酬。虽然刘安经主张其仅是在运通公司、乐行科技公司兼职，代其出庭诉讼，但未提供证据推翻劳动合同及购买社保的真实性，对此，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”可见，劳动合同法律规定劳动者不得同时与两个用人单位建立劳动关系，否则用人单位可以行使单方解除权。因此，鉴于刘安经与其他用人单位建立劳动关系时起，说明其与广垦粮油公司的劳动关系客观上已不能履行，故其主张2016年7月至2019年7月31日期间的工资差额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于刘安经自2016年2月7日起至2016年6月30日期间，被广垦粮油公司违法解除劳动关系，丧失劳动权及取得报酬的权利，广垦粮油公司亦未提供证据证明刘安经在该期间已经再就业或已经为刘安经发放相应工资，据此，本院对刘安经主张该期间工资差额予以支持。一审法院未予采纳不当，本院应予纠正。因劳动争议仲裁裁决认定刘安经解除劳动关系前十二个月的平均正常工作时间工资为6192元，刘安经未对仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决无异议。对于刘安经2016年2月的工资，双方均确认已支付4569元，根据刘安经平均正常工作时间的月工资，尚差1623元。经计算，广垦粮油公司还应向刘安经支付2016年2月7日至6月30日止的工资差额26391元（1623+6192元/月×4个月）。综上所述，刘安经所持上诉理由部分成立，本院予以采纳，上诉理由不成立的部分，本院予以驳回。一审法院判决认定事实及处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、《广东省工资支付条例》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初16356号民事判决；二、自本判决送达之日起三日内广东省广垦粮油有限公司支付刘安经2016年2月7日至6月30日期间工资差额26391元；三、驳回刘安经其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由上诉人刘安经负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年十二月二十五日书记员  唐亚玲谢兵