江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3558号上诉人（原审被告）：王军华，男，1956年4月24日出生，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵文军，男,1971年1月10日出生，江苏省住泗阳县。委托诉讼代理人：陈春和，江苏义缘律师事务所律师。原审被告：宿迁广历投资有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路京淮纺织服装批发市场。法定代表人：王军华，该公司董事长。原审被告：王将，男，1981年11月13日出生，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。原审被告：牟永霞，女，1959年4月22日出生，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。原审被告：淮安鑫泰置业有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区北京北路**。法定代表人：王军华，该公司董事长。上诉人王军华因与被上诉人赵文军、原审被告宿迁广历投资有限公司（以下简称广历公司）、王将、牟永霞、淮安鑫泰置业有限公司（以下简称鑫泰公司）民间借贷纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王军华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵文军对王军华的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院超出诉讼范围审理。赵文军一审诉讼请求是要求广历公司承担还款责任。在案件审理过程中一审法院认定王军华2018年7月14日偿还的500000元系偿还赵文军2018年5月23日的借款，但在判决书第十页又认定王军华的还款行为为职务行为，前后矛盾。如果认定王军华的还款行为系职务行为，那么王军华偿还的500000元也应认定为广历公司的偿还金额，因此欠款总额中应扣除50万元。至于王军华与赵文军之间的50万元借款，由赵文军另行主张，一审法院直接在计算时扣除，程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定应以月利率2.2%的标准计算借款后期利息，认定事实错误。从王军华的还款记录可以证实在2019年10月16日时王军华未按期偿还利息，此时赵文军无权再要求以月利率2.2%的标准计算利息，应以月利率2%计算利息，一审法院仍按月利率2.2%的标准计算后期的利息，超过了法律规定的上限，属于适用法律错误。赵文军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王将、牟永霞述称：广历公司和赵文军签订了四份房屋买卖合同，用四套房屋为案涉借款提供抵押，赵文军应先以该四套房屋实现债权，不足部分再要求保证人承担保证责任。鑫泰公司二审未发表意见。赵文军一审诉讼请求：广历公司、王军华归还借款4200000元及利息（以2800000元为基数，从2019年1月8日起按月利率2%计算至还清款之日止；以1400000元为本金，从2019年2月13日起按月利率2%计算至还清款之日止），王将、牟永霞、鑫泰公司对上述债务承担连带担保责任。一审法院认定事实：2018年6月8日，广历公司向赵文军借款2800000元，并签订《借款协议书》，主要载明：借款人（下简称甲方）：宿迁广历投资有限公司法人代表：王军华出借人（下简称乙方）：赵文军身份证号：……一、借款金额及用途（大写）：贰佰捌拾万元整。甲方公司周转。二、借款期限：从2018年6月8日至2019年6月7日止，借款期限为12个月。三、借款利率：借款期间利率为：2%/月管理费0.2%/月。按季付息，如果甲方不能按时支付利息，乙方可随时主张还本付息的权利。四、借款担保1、甲方已所开发的商品房（房号）商铺3-合101、103、106号房作为抵押，同时甲方的股东作为连带责任保证担保人。并与乙方签署商品房买卖合同总金额为人民币:贰佰捌拾万元整，甲方开具人民币：贰佰捌拾万元整收款收据，在甲方如期偿还借款本金及利息，乙方应无条件积极配合甲方办理退房手续。2、若甲方未能如期归还借款本息，双方可签署补充协议，买卖合同继续履行，房屋所有权仍归借款人所有。如若甲方无力偿还借款本息，乙方无需征得甲方同意可直接收房。同时甲方要开具购房发票，积极协助乙方办理产权证。3、甲方在此向乙方承诺，附于本房屋分别有2016年、2017年签订的两户期租赁协议，自双方约定房屋所有权归乙方，并将房屋交付乙方之日起，协助乙方办理租赁合同的变更。房屋租金归乙方所有。五、合同生效：本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。本合同共贰份，双方各执壹份。广历公司在借款人处盖章，王军华、牟永霞、王将在延期一年担保、担保人处签字，鑫泰公司在“同意担保贰年”的字样处盖章。同日，赵文军向广历公司的账户中转账2800000元。2018年6月8日，赵文军与广历公司签订三份《商品房买卖合同》，约定将京淮纺织服装批发市场第商铺3幢101、103、106号房屋出售给原告。2018年8月15日，广历公司向赵文军借款1400000元，并与赵文军签订《借款协议书》，主要载明：借款人（下简称甲方）：宿迁广历投资有限公司法人代表：王军华出借人（下简称乙方）：赵文军身份证号：……一、借款金额及用途（大写）：壹佰肆拾万元整。甲方公司周转。二、借款期限：从2018年8月15日至2019年8月14日止，借款期限为12个月。三、借款利率：借款期间利率为：2%/月管理费0.2%/月。按季付息，如果甲方不能按时支付利息，乙方可随时主张还本付息的权利。四、借款担保1、甲方已所开发的商品房（房号）住宅3-合**房作为抵押，同时甲方的股东作为连带责任保证担保人。并与乙方签署商品房买卖合同总金额为人民币:壹佰肆拾万元整，甲方开具人民币：壹佰肆拾万元整收款收据，在甲方如期偿还借款本金及利息，乙方应无条件积极配合甲方办理退房手续。2、若甲方未能如期归还借款本息，双方可签署补充协议，买卖合同继续履行，房屋所有权仍归借款人所有。如若甲方无力偿还借款本息，乙方无需征得甲方同意可直接收房。同时甲方要开具购房发票，积极协助乙方办理产权证。3、甲方在此向乙方承诺，附于本房屋分别有2016年、2017年签订的两户期租赁协议，自双方约定房屋所有权归乙方，并将房屋交付乙方之日起，协助乙方办理租赁合同的变更。房屋租金归乙方所有。五、合同生效：本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。本合同共贰份，双方各执壹份。广历公司在借款人处盖章，王军华、牟永霞、王将在延期一年担保、担保人处签字，鑫泰公司在“同意担保贰年”的字样处盖章。同日，赵文军向广历公司的账户中转账700000元。2018年8月16日，赵文军向广历公司的账户中转账700000元。2018年8月15日，赵文军与广历公司签订《商品房买卖合同》，约定将京淮纺织服装批发市场第住宅3幢合233822号房屋出售给原告。王军华分别于2018年6月8日、7月14日、8月16日、9月14日、9月23日、12月21日、2019年1月15日、3月6日、3月25日、9月13日、2020年1月27日向赵文军转账184800元、526000元、92400元、80000元、104800元、600000元、100000元、100000元、300000元、100000元。另查明：1.王军华于2018年5月23日向赵文军借款500000元。2.2018年10月25日，王军华经广历公司担保向赵文军借款600000元，约定月利率为3%。王军华于2019年1月15日偿还该600000元本金。鑫泰公司的法定代表人为王军华，股东为王军华、王将。一审法院认为：赵文军与广历公司签订涉案借款合同，应系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立并生效。五被告辩称赵文军系职业放贷人涉案借款合同均无效，但未提供充分的证据证明，且未查询到足以认定赵文军系职业放贷人的情况，故依法不予支持五被告的该项辩解。2018年6月8日，赵文军向广历公司交付2800000出借资金后，王军华同日即向赵文军转账184800元，该184800元赵文军主张系保证金，但广历公司不予认可，按照合同约定的合计月利率2.2%计算一季度利息数额为184800元，与王军华转账的数额一致，故该184800元应认定为预扣利息，对赵文军的此项主张不予支持，所以认定2018年6月8日赵文军实际出借的本金数额为2615200元。2018年5月23日王军华向赵文军借款500000元，赵文军主张约定月利率3%，但未提供证据予以证明。广历公司主张借款金额及时间以转账为准，对于利息标准记不清。该500000元的利息标准问题，赵文军提供的证据证明不足以证明其月利率3%的主张，应当承担举证不能的不利法律后果，因该笔借款发生于赵文军与王军华自然人之间，目前无证据证明双方针对利息进行了明确约定，故认定该笔500000元为无息借款，结合王军华的偿还明细及此后借款的情况，应当认定2018年7月14日偿还的500000元系清偿该笔借款。2018年10月25日，王军华经广历公司担保向赵文军借款600000元。庭审中双方一致陈述该600000元已于2019年1月15日偿还，利息已归还（包含于被告王军华转账的款项中），故对于该600000元及相应利息49200元在已偿还款项中扣除。对于上述剩余已偿还的款项，因双方未约定清偿的顺序，故依法应当先支付利息（按合计月利率2.2%标准计算），再抵充本金。经核算，涉案债权本金尚欠3947458.11元，利息已支付至2019年6月9日，所以对赵文军要求广历公司偿还借款本金3947458.11元及利息（自2019年6月10日起至还清款之日止按年利率24%标准计算）的主张予以支持，对超出该部分的主张不予支持。王军华、王将、牟永霞、鑫泰公司为广历公司涉案债务提供担保，因双方未明确约定保证的方式、范围，故王军华、王将、牟永霞、鑫泰公司应对广历公司的涉案借款本息承担连带偿还责任。王军华、王将、牟永霞、鑫泰公司承担保证责任后，有权向广历公司追偿。鑫泰公司主张仅加盖公章而无负责人签字，鑫泰公司担保意思存在法律上的瑕疵，不应承担担保责任。一审法院认为，鑫泰公司在“同意担保贰年”处加盖公章，虽无法定代表人或经办人签名，但鑫泰公司股东即告王军华、王将均为广历公司涉案债务提供担保，故其应当了解告鑫泰公司加盖印章的法律后果，本案应当推定王军华、王将作为鑫泰公司股东同意其对广历公司的涉案债务提供担保，故对于关于该公司不承担担保责任的主张不予支持。涉案款项均系由王军华账户转账偿还，王军华主张系王军华基于保证人身份偿还涉案债务，赵文军对此不予认可。一审法院认为，王军华系广历公司的法定代表人，其转账偿还涉案款项的行为既有可能系履行职务行为，也可能系本人偿还款项。2020年7月9日对王军华谈话核实，其自认签字担保时间约在2019年三四月份，但涉案偿还款项多发生于其签字担保之前，故王军华偿还款项应系履行广历公司职务行为的可能性更大，故对此项主张不予支持。庭审中，双方一致陈述广历公司与赵文军签订商品房买卖合同目的是为涉案借款提供担保，而非真实的商品房买卖合同，涉案房屋未办理抵押登记，也未办理权属变更登记，故对于担保人关于对涉案房屋优先受偿之外不足的部分承担责任的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、广历公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还赵文军借款3947458.11元及利息（自2019年6月10日起至还清款之日止按年利率24%标准计算）。二、王军华、王将、牟永霞、鑫泰公司对判决主文第一项确定的义务承担连带偿还责任，其在承担责任后有权向广历公司追偿；三、驳回赵文军的其他诉讼请求。本院经二审，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于王军华在2018年7月14日转给赵文军的50万元，因该笔款项与本案讼争其他款项均系王军华通过其个人账户转给赵文军，而广历公司及王军华个人均曾向赵文军借款，故认定广历公司已还款数额时，需要对王军华个人还款和代公司还款进行甄别，本案涉及广历公司、王军华与赵文军之间款项往来的区别认定，故一审法院对该笔款项是王军华个人还款还是代广历公司还款应进行审查并无不当。因该笔还款与王军华此前借到赵文军的50万元数额较为吻合，时间上相距较近，一审法院认定该笔款项系王军华归还其个人借款较为合理，并无不当。关于广历公司自动履行利息部分的计算标准，双方约定借款月利率及“管理费”合计达2.2%/月，尽管后期广历公司支付利息出现逾期情况，但广历公司亦属自愿还款，双方尚未发生纠纷，应按照约定计算借款利息，一审法院按照2.2%的月利率标准计算广历公司支付利息数额并无不当。关于借款合同中约定的房屋“抵押”问题，广历公司与赵文军就约定抵押的京淮纺织服装批发市场4套房屋签订了房屋买卖合同，并办理了网络备案登记，此种非典型担保方式并非为法律所禁止。在同时存在债务人提供的物的担保与第三人提供保证的情况下，债权人赵文军应先就担保物行使权利，然后再向保证人主张担保责任。二审中赵文军表示在本案中主张对担保物行使权利，因此本案中王军华、王将、牟永霞、鑫泰公司承担的担保责任应是在赵文军先就担保物行使权利后的补充担保责任。因此赵文军就本案债务应先申请拍卖房屋以偿还债务，不足部分再由各保证人承担保证责任。如案涉房屋不能拍卖，或虽能拍卖但被优先用于偿还其他债务，因各保证人在订立保证合同时明知赵文军与广历公司之间系以签订房屋买卖合同形式为借款提供“抵押”，故上述案涉房屋不能拍卖，或虽能拍卖但被优先用于偿还其他债务的后果应在各保证人的合理预见之内，相应风险应由保证人承担，其仍应对本案债务承担连带偿还责任。鉴于本案中3幢101、103、106房屋系为第一笔债务提供“抵押”，住宅3幢，住宅**合233822系为第二笔债务提供“抵押”债务担保物时应进行区分。至本案判决前，广历公司尚欠借款本金3947458.11元，则前一笔借款尚欠本金为2547458.11元，后一笔借款尚欠140万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审中赵文军明确就担保物行使权利，对一审判决结果应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1628号民事判决；二、宿迁广历投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还赵文军借款2547458.11及利息（自2019年6月10日起至还清款之日止按年利率24%标准计算）；三、宿迁广历投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还赵文军借款140万元及利息（自2019年6月10日起至还清款之日止按年利率24%标准计算）；四、本判决生效后如宿迁广历投资有限公司不履行债务，赵文军就本判决第二项的债权有权将宿迁广历投资有限公司提供担保的位于泗阳县房屋申请拍卖并就拍卖所得款受偿，就本判决第三项的债权有权将宿迁广历投资有限公司提供担保的位于泗阳县房屋申请拍卖并就拍卖所得款受偿；五、如赵文军的债权在本判决第四项的房屋拍卖后仍无法受偿（含房屋不能拍卖的情形），王军华、王将、牟永霞、淮安鑫泰置业有限公司承担连带偿还责任，王军华、王将、牟永霞、淮安鑫泰置业有限公司承担担保责任后有权向宿迁广历投资有限公司追偿；六、驳回赵文军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25020元由赵文军负担3204元，宿迁广历投资有限公司负担21816元；二审案件受理费8800元由王军华负担6800元，赵文军负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  朱 庚审判员  吴雪林二〇二〇年十二月四日书记员  张晓青附录法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。