江苏省灌云县人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0723刑初638号公诉机关江苏省灌云县人民检察院。被告人马某某，男，出生于山东省东营市利津县，汉族，初中文化,住山东省利津县。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月22日被灌云县公安局刑事拘留，同日被该局取保候审，同年9月16日经灌云县人民检察院决定继续取保候审。指定辩护人夏加成，江苏法哲律师事务所律师。被告人黄某某，男，出生于山东省菏泽市单县，汉族，大学文化，户籍所在地山东省单县，住青岛市市**。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月18日被灌云县公安局取保候审，同年9月16日经灌云县人民检察院决定继续取保候审。辩护人杨清，山东英途律师事务所律师。辩护人张安琪，山东英途律师事务所实习律师。灌云县人民检察院以灌检二部刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人马某某、黄某某犯非法经营罪，于2020年11月9日向本院提起公诉，同月19日经连云港市中级人民法院指定由本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院指派检察员陶某出庭支持公诉，被告人马某某及其指定辩护人夏加成、被告人黄某某及其辩护人杨清、张安琪到庭参加诉讼。现已审理终结。灌云县人民检察院指控，1、2019年8月22日至2020年6月期间，被告人东营市海京化工有限公司实际控制人马某某在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，以人民币265.338万元从连云港旭祥化工科技有限公司购买危险化学品二叔丁基过氧化物（其中77.2万元未发货）并加价销售给浙江通力新材料科技有限公司、镇江吉航硅材料有限公司、郑州市德源精细化学品有限公司等，获利30余万元。2、2020年4月，被告人青岛先进新材料有限公司法定代表人黄某某在未取得未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，以人民币8万元从连云港旭祥化工科技有限公司购买5吨危险化学品二叔丁基过氧化物，后加价销售给上海苏尼橡塑助剂有限公司、邢某等，实际获利1.992万元。为证明指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人马某某、黄某某违反国家危险物品管理法律规定，未经许可，经营限制买卖的危险化学品，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究被告人马某某、黄某某的刑事责任，并建议对被告人马某某判处有期徒刑2年，缓刑2年6个月，并处罚金人民币30万元，对被告人黄某某判处拘役3个月，缓刑6个月，并处罚金人民币2万元。被告人马某某、黄某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人马某某的辩护人提出如下辩护意见：1、77.2万元不能认定为犯罪数额；2、被告人马某某投案自首，可以从轻或减轻处罚；3、被告人马某某认罪认罚，可以从宽处理；4、被告人马某某退出违法所得，可以从轻处罚；5、被告人马某某系初犯，可酌情从轻处罚。综上建议对其适用缓刑。被告人黄某某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某某投案自首，可以从轻或减轻处罚；2、被告人黄某某认罪认罚，可以从宽处罚；3、被告人黄某某退出违法所得，可以从轻处罚；4、被告人黄某某无前科，请求酌情从轻处罚。综上建议对其免于刑事处罚。经审理查明：1、2019年8月22日至2020年6月期间，被告人东营市海京化工有限公司实际控制人马某某在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，以人民币265.338万元从连云港旭祥化工科技有限公司购买危险化学品二叔丁基过氧化物（其中77.2万元未发货）并加价销售给浙江通力新材料科技股份有限公司、镇江市吉航硅材料有限公司、郑州市德源精细化学品有限公司等，获利30余万元。2、2020年4月，被告人青岛先进新材料有限公司法定代表人黄某某在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，以人民币8万元从连云港旭祥化工科技有限公司购买5吨危险化学品二叔丁基过氧化物，后加价销售给上海苏尼橡塑助剂有限公司、邢某等，获利1.992万元。另查，被告人马某某、黄某某经灌云县公安局电话通知后到案，并如实供述了犯罪事实。被告人马某某、黄某某已退出全部违法所得。上述事实有经庭审质证、确认的被告人马某某、黄某某供述和辩解，未到庭证人周某、胡某、邵某、焦某等人的证言，购货凭证，购买发票，购物合同，青岛先进新材料有限公司营业执照，东营市海京化工科技有限公司营业执照，青岛先进新材料有限公司银行账单，东营市海京化工科技有限公司银行账单，销售发票，检测报告，聊天记录，转账记录，户籍证明，发破案报告，到案经过等证据证实，足以认定。对被告人马某某的辩护人提出的“被告人马某某投案自首，可以从轻或减轻处罚；被告人马某某认罪认罚，可以从宽处理；被告人马某某退出违法所得，可以从轻处罚；被告人马某某系初犯，可酌情从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对被告人马某某的辩护人提出的“77.2万元不能认定为犯罪数额”的辩护意见，经查，77.2万元货物属于马某某为销售而购买的数额，未发货属于犯罪未遂，亦属于犯罪数额，本院在量刑时酌情考虑，但辩护人提出不能认定为犯罪数额的意见，本院不予采纳。对被告人黄某某的辩护人提出的“被告人黄某某投案自首，可以从轻或减轻处罚；被告人黄某某认罪认罚，可以从宽处罚；被告人黄某某退出违法所得，可以从轻处罚；被告人黄某某无前科，请求酌情从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对被告人黄某某的辩护人提出的“建议对其免于刑事处罚”辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人马某某、黄某某违反国家危险化学品管理法律规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本院予以支持。被告人马某某部分犯罪行为已经着手，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人马某某、黄某某经电话通知后到案，并如实供述了犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人马某某、黄某某退出违法所得，本院酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人马某某、黄某某具有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条、第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）三、被告人马某某违法所得人民币300000元、黄某某违法所得人民币19920元（现均存于灌云县公安局账户）予以追缴，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 涛人民陪审员  孙千祝人民陪审员  黄跃霞二〇二〇年十二月二十一日法官 助理  董国经书 记 员  陈俊铭法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。