北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5868号上诉人（原审原告）：广州胡桃木电子商务有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：单乃旭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李世恒，国家知识产权局审查员。上诉人广州胡桃木电子商务有限公司（简称广州胡桃木公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4780号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：广州胡桃木公司。2.申请号：35760085。3.申请日期：2019年1月5日。4.标志：“胡桃木”。5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：广告宣传;寻找赞助;销售展示架出租;商业询价;特许经营的商业管理;为零售目的在通讯媒体上展示商品;进出口代理;市场营销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;商业管理辅助（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：罗桂珍。2.注册号：32711281。3.申请日期：2018年8月6日。4.初审公告日：2019年1月13日。5.专用期限至：2029年4月13日。6.标志：“胡桃沐”。7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3506）：电视广告制作；广告；组织商业或广告展览；饭店商业管理；特许经营的商业管理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；演员的商业管理；商业企业迁移；复印机出租。（二）引证商标二1.注册人：罗桂珍。2.注册号：32708493。3.申请日期：2018年8月6日。4.初审公告日：2019年1月20日。5.专用期限至：2029年4月20日。6.标志：“胡桃慕”。7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：广告；广告设计；特许经营的商业管理；替他人推销；自由职业者的商业管理；商业企业迁移；计算机录入服务；会计；寻找赞助；医疗用品零售或批发服务。三、被诉决定：商评字[2020]第45343号《关于第35760085号“胡桃木”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月18日。国家知识产权局认定：诉争商标指定使用在除“销售展示架出租”外的复审服务（统称其余复审服务）与引证商标一、二构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定之情形；诉争商标指定使用在全部服务上构成商标法第十一条第一款第二项规定之情形。国家知识产权局决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，广州胡桃木公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议，并向原审法院提交了品牌宣传资料、销售证明、发票等证据，用以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用在复审服务上，容易使公众将其理解为对服务内容等方面的描述，而不易识别为商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广州胡桃木公司的诉讼请求。广州胡桃木公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标；2.诉争商标指定使用在复审服务上，未直接表示服务的内容和特点；3.诉争商标经广州胡桃木公司宣传和使用，已具有较高的知名度，公众不会产生误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、行政阶段及原审诉讼阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，广州胡桃木公司向本院提交了产品图册、供应商授权书、印刷单据等证据（均为复印件）。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。上述事实有广州胡桃木公司提交的证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，虽然广州胡桃木公司对原审法院认定诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务未再争议，按照全面审查原则，诉争商标指定使用的“销售展示架出租”服务与引证商标二核定使用的“寻找赞助”服务同属于区分表中所列的第三十五类商业经营等服务类中的第3508类似群，但第3508类似群为单一服务，诉争商标指定使用的“销售展示架出租”服务与各引证商标核定使用的服务均未构成同一种或类似服务。故诉争商标使用在“销售展示架出租”服务上与各引证商标分别未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。诉争商标标志由汉字“胡桃木”构成；引证商标一标志由汉字“胡桃沐”构成，引证商标二标志由汉字“胡桃慕”构成。诉争商标与各引证商标文字构成相近、呼叫相同，分别构成近似标志。诉争商标与各引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易对服务来源产生混淆误认。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及服务的基本属性出发进行判断，且广州胡桃木公司提交的证据不足以证明诉争商标具有较高的知名度进而可以与各引证商标相区分。故诉争商标指定使用在其余复审服务上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，而不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著特征，不能作为商标注册。本案中，诉争商标标志由汉字“胡桃木”构成，而“胡桃木”系一种木材，使用在“销售展示架出租”服务上，相关公众易将其理解为对服务内容的描述，而不易将其作为区分服务来源的商标加以识别，且广州胡桃木公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用取得显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。因此，诉争商标指定使用在“销售展示架出租”服务上的申请注册违反了商标法第十一条第一款第二项所规定之情形。诉争商标指定使用在其余复审服务上的申请注册并未违反商标法第十一条第一款第二项规定之情形，原审法院及国家知识产权局对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实和适用法律虽有不当，但结论正确，应予维持。广州胡桃木公司的主要上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州胡桃木电子商务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十二月二十五日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪