北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7208号上诉人（原审原告）：仝慧祥，男，1951年7月15日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：高明，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人:王晓伟，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京万寿康医院，住所地北京市海淀区。法定代表人：翁新忠，院长。委托诉讼代理人：吴华凌，女，该院内科主治医师。上诉人仝慧祥因与被上诉人北京万寿康医院（以下简称万寿康医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。仝慧祥上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足，鉴定机构出具的《不予受理告知书》《司法鉴定委托回复函》不真实，与事实相悖，仝慧祥有理由怀疑该鉴定机构恶意出具上述材料，委托鉴定事项可以进行鉴定并得出鉴定意见。一审法院忽视了案件的相关事实，固守“以鉴定代替审判”“以鉴定代替案件事实的认定”错误裁判方法，导致一审错判。2.万寿康医院的治疗过程不仅不具备专业水平，在无任何检测的情况下违背基本常识用药错误，导致李某琴加速死亡。3.一审法院适用法律错误，其判决违背案件事实，应予以纠正。万寿康医院庭审过程中已经明确向法庭陈述，病例存在篡改、后补病例等情形，万寿康医院答辩状中也再次明确认可该事实，对于鉴定电子数据，万寿康医院庭审中明确表示存在篡改情形，对病人李某琴使用“亚胺培南西司他丁钠”等诸多违法行为。万寿康医院辩称，同意一审法院判决，不同意仝慧祥的上诉请求和理由。患者本身是肺癌晚期，多器官衰竭，我院没有做肺CT的机器，患者也符合本院的治疗范围。不存在篡改病历的情况，主治医生休假与下达医嘱和书写病历并不冲突。仝慧祥向一审法院起诉请求：判令万寿康医院赔偿我医疗费31700元、护理费8400元、误工费7796元、交通费2000元、丧葬费26000元、精神损害抚慰金80000元、死亡赔偿金1355120元、住院伙食补助费5000元，本案中我方仅主张50万元。案件受理费由万寿康医院负担。一审法院认定事实:仝慧祥与李某琴系夫妻。2017年9月，李某琴在北京协和医院确诊为肺癌、腰椎骨（L2）转移瘤，后李某琴先后到北京人民医院、北京医院、社区医院、北京煤炭医院就诊治疗，2018年10月10日，李某琴就诊于北京海军总医院，诊断为颅内多发占位病变、肺癌转移肿瘤。2018年10月17日，李某琴前往万寿康医院住院治疗，入院记录记载“今日为求姑息治疗来我院就诊，门诊以肺癌、阻塞性肺炎、脑转移瘤收住我科”，仝慧祥否认入院记录中“姑息治疗”的记载，称未取得患者和患者家属的同意。2018年11月28日，李某琴在万寿康医院去世，《居民死亡医学证明（推断）书》载明死亡原因为肺癌伴多发转移。庭审中，仝慧祥称万寿康医院对李某琴的治疗存在过错，主要包含延误治疗、治疗不当、修改篡改销毁病历、用药不当等。万寿康医院对仝慧祥的上述主张均不认可。仝慧祥申请鉴定，鉴定事项如下：一、申请就万寿康医院对李素芹的诊疗行为是否存在过错进行鉴定；如存在过错，就该过错与李素芹的死亡之间有无因果关系及因果关系参与度进行鉴定；二、申请就万寿康医院对李素芹治疗的电子病历、用药清单的形成时间及是否存在修改进行鉴定，存储介质包括医生本人的电脑以及医院的病历系统。双方当事人均同意由法大法庭科学技术鉴定所进行本次鉴定。法院依法将鉴定事项委托法大法庭科学技术鉴定所后，法大法庭科学技术鉴定所于2019年10月29日出具《不予受理函》，以李某琴死亡后未进行尸检，难以确定死亡具体原因为由，退回了第一项鉴定事项；以其未开展电子病历的相关鉴定业务为由，退回了第二项鉴定事项。鉴定被退回后，仝慧祥要求由北京法源司法科学证据鉴定中心对上述第一项鉴定事项进行鉴定，由国家信息中心电子数据司法鉴定中心对上述第二项鉴定事项进行鉴定，万寿康医院表示同意。法院依法将上述两项鉴定事项分别委托北京法源司法科学证据鉴定中心、国家信息中心电子数据司法鉴定中心进行鉴定。2020年2月12日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具《不予受理告知书》，以缺乏李某琴去世后的尸体解剖检验资料为由退回该鉴定事项。2020年5月6日，国家信息中心电子数据司法鉴定中心出具《司法鉴定委托回复函》，以无法提交鉴定相应检材为由，退回了该项鉴定事项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，仝慧祥主张万寿康医院对李某琴的死亡存在过错，应承担赔偿责任，仝慧祥就其上述主张应提供证据加以证明。现仝慧祥主张万寿康医院对李某琴的治疗存在诸多过错，但未提交充分证据证明，亦未能证明其所述过错与李某琴死亡之间存在因果关系，万寿康医院对仝慧祥的主张亦不予认可，故仝慧祥要求万寿康医院赔偿，无事实及法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回仝慧祥的全部诉讼请求。本院二审期间，仝慧祥围绕其上诉请求向本院提交了以下证据材料：1.电话录音光盘及录音文字材料一份，拟证明北京法源司法科学证据鉴定中心可以通过病历鉴定医疗过错；2.海军总医院病历复印件，第9页内容拟证明患者身体状况体征平稳，不存在多脏器衰竭，肺部严重感染的情况。本院以邮寄送达的方式将仝慧祥提交的上述证据材料向万寿康医院进行了证据交换。万寿康医院向本院提交书面质证意见主要如下：对录音内容及文字材料不清楚；患者2018年10月11日在海军总医院胸部X片显示双肺多发感染可能双肺透过度减低。结合胸片及血常规，考虑患者肺部感染诊断成立。万寿康医院对上述证据材料均不予认可。万寿康医院没有提交新证据。本院对仝慧祥提交的上述证据材料认证如下：仝慧祥提交的录音证据材料仅能够反映出鉴定机构对于依据病历材料进行医疗过错鉴定的咨询答复意见，但因本案未能做出明确鉴定意见的原因系缺少尸检结果，该资料的缺失与病历作为鉴定依据并无直接的关联性，故此份证据材料与本案争议事实不具有关联性；海军总医院的病历材料能够反映出患者李某琴的身体健康状况，但与本案争议事实不具有关联性。综上，本院仝慧祥提交的上述证据材料均不予认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，在医疗损害责任纠纷中，患者一方应举证证明患者在诊疗活动中受到损害、医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否负有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案争议的问题有二,一是仝慧祥是否能够举证证明万寿康医院的诊疗行为具有过错，以及万寿康医院的诊疗行为与李某琴的死亡结果存在因果关系；二是仝慧祥是否能够举证证明万寿康医院存在隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。关于争议问题一，本案一审法院经仝慧祥申请委托了两次司法鉴定，均因无尸检结果以判断患者死亡原因为由退回鉴定，不能得出明确的鉴定意见。本案患者李某琴自身患有较为严重的恶性肿瘤疾病，海军总医院亦明确建议针对恶性肿瘤姑息治疗。在万寿康医院作出的居民死亡医学证明（推断）书中载明死亡原因为“肺癌伴所发转移”时，并无证据证明仝慧祥曾对于该死亡原因的诊断意见提出过异议，故仝慧祥应自行承担李某琴的死亡原因未经尸检予以明确的相应证明结果。仝慧祥所提交的证据材料不足以推翻鉴定机构作出的退案说明的证明效力，在缺乏尸检结果的情况下，仝慧祥应承担不能通过司法鉴定证明万寿康医院的诊疗行为具有过错，以及万寿康医院的诊疗行为与李某琴的死亡结果存在因果关系的举证不利后果。关于争议问题二，仝慧祥主要认为万寿康医院的执业医生吴华凌在病历记录的签字等诸多环节存在篡改与伪造的行为，故可以推定万寿康医院承担全部责任。但根据近万寿康医院的陈述，执业医生吴华凌对在案所有病历材料中其本人的签字予以认可，并认可其下达的医嘱内容，故其亦应承担相应的执业职责。本案一审中无法做出司法鉴定意见的原因在于欠缺尸检结果的鉴定依据，而非因病历资料记载内容存在矛盾或欠缺，万寿康医院在病历记载方面确实存在一定不足之处，但已将病历材料提交给了仝慧祥一方，包括主观病历及客观病历，故本案现有证据尚不足以证明万寿康医院的病历记载存在伪造、隐匿、篡改或销毁等行为。一审法院对于本案的举证责任分配并无明显不当，本案不宜推定万寿康医院存在诊疗过错。综上所述，仝慧祥的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由仝慧祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年十二月二十二日法官助理 鞠 伟书 记 员 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾