辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行再17号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐金革，男，1965年11月15日出生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：赵基起，辽宁渡环律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕天麟，辽宁渡环律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连市城市管理局（原大连市城市管理行政执法局），住所地辽宁省大连市西岗区高尔基路**。法定代表人：梁春波，该局局长。委托诉讼代理人：李畅，该局工作人员。委托诉讼代理人：李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。再审申请人徐金革诉被申请人大连市城市管理局（原大连市城市管理行政执法局）强制拆除决定及强制拆除行为违法并赔偿一案，原经大连市甘井子区人民法院于2013年12月11日作出（2013）甘行初字第15号行政判决。徐金革及原大连市城市管理行政执法局均不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2014年7月2日作出（2014）大行终字第29号行政裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院于2014年11月18日作出（2014）甘审行初字第4号行政判决，徐金革及原大连市城市管理行政执法局均不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2015年3月11日作出（2015）大行终字第53号行政裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院又于2017年7月5日作出（2015）甘审行初字第2号行政判决，徐金革及原大连市城市管理行政执法局均不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）辽02行终397号行政判决，驳回上诉，维持原判。徐金革不服，向本院申请再审。本院于2020年4月26日作出（2018）辽行申723号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。再审申请人徐金革及其委托诉讼代理人赵基起、吕天麟，被申请人大连市城市管理局的委托诉讼代理人李畅、李姗到庭参加诉讼。原一审法院经审理查明，徐金革的父亲徐洪海（已过世）生前系鞍钢矿山公司大连石灰石矿（以下简称大连石灰石矿）退休工人，其于1985年向大连石灰石矿申请自建养鸡房，，地址位于“外贸木材仓库西侧咸岛小山北侧，铁道南侧”。徐洪海（乙方）与大连石灰石矿（甲方）于1997年签订《临时使用海头剥岩场场地协议书》，约定甲方同意乙方临时使用海头剥岩场面积为6570平方米的场地，甲方每年收取乙方管理费3600元，甲方如需使用乙方临时使用的场地，乙方无条件迁出。2008年，大连市机构编制委员会印发大编发（2008）85号《关于调整市内四区临时建设行政执法体制的实施意见》，将市内四区临时建设行政执法和处罚工作列入市城市管理相对集中行政处罚权工作范围，市内四区临时建设行政处罚主体由市规划局及其分局调整为市内四区行政执法局。2012年6月11日，大连市城市管理行政执法局张贴通告，主要内容为：近年来，少数单位和个人在甘井子区泉水××期已征用土地上进行违法建设，严重影响了城市规划和建设管理。2011年，市政府相关部门已要求违法建设的单位和个人予以自行拆除，但至今尚有部分违法建设没有拆除。根据相关法律法规，经市政府研究决定，对该地区的违法建设依法予以清理拆除。本次清理拆除违法建设的范围是：汇泉路以东、新光明路以西、龙华路以南、中华路以北的合围地块。自本通知发布之日起5日内，违法建设的单位或个人进行自行拆除。逾期未拆除的，依法予以强制拆除并处罚款。2012年6月12日，大连市城市管理行政执法局对大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物及场地进行现场勘查，并制作了检查（勘验）笔录。该笔录记载，根据现场情况划分三个院进行勘查。第一院：1号房1440平方米，2号房912平方米，3号房1188平方米，4号房784平方米，5号房2520平方米，6号房210平方米。第二院：1号房140平方米，2号房180平方米，3号房72平方米，4号房567平方米，5号房270平方米。第三院：1号房504平方米，分割14户出租；2号房150平方米。上述建筑物总面积8937平方米，均为砖混结构、彩板屋顶。一、二号院占地面积15400平方米，三号院占地面积9800平方米，徐金革现有房屋北场地租给王岩存放脚手架14490平方米。检查（勘验）笔录有徐金革签字确认，其在庭审中虽表示并非其本人所签，但不申请鉴定。同日，大连市城市管理行政执法局对徐金革进行调查，并形成调查笔录。该笔录记载，徐金革陈述其与徐洪海是父子关系，涉案地块是徐洪海于1997年8月28日租用大连石灰石矿的地方，当时没有地上建筑物，从1983年开始盖了房子，每年都盖一点，一直到2009年，所有地上建筑物都没有手续。第一院1至6号房、第二院1至5号房、第三院的1、2号房均建于2009年，约1983年后建的房子都已经进行了翻新。该调查笔录有徐金革签字确认。2012年6月21日，大连市城市管理行政执法局向徐洪海、徐金革发出大执法行拆决定（2012）0009106号《强制拆除决定书》。该决定书载明，徐洪海、徐金革在甘井子区泉水石灰石矿地块8778平方米建筑不能提供手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，已责令其于2012年6月26日将此违章建筑物、构筑物或其他设施无偿拆除，但至今未予拆除。现根据城乡规划法第六十六条第一款的规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物或其他设施。由此产生的费用及造成的损失由徐洪海、徐金革承担。如不服该决定，可自收到决定书之日起六十日内向大连市人民政府申请复议，也可在三个月内向西岗区人民法院提起行政诉讼。关于《强制拆除决定书》上认定的8778平方米建筑与检查（勘验）笔录中记载的建筑总面积8937平方米不一致的问题，大连市城市管理行政执法局主张《强制拆除决定书》上认定的面积指的是第一、二号院的建筑物面积，不含第三号院的建筑物面积。但根据检查（勘验）笔录记载，第一、二号院的建筑物总面积应为8283平方米，与《强制拆除决定书》上认定的8778平方米也不一致。对此，大连市城市管理行政执法局表示庭后予以核实，但未将核实情况向法院作出说明。原一审法院认为，本案的争议焦点在于被诉强制拆除决定以及强制拆除行为是否违法。从被诉强制拆除决定的行文内容看，应当属于行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，作出强制执行决定之前，行政机关应首先作出行政决定。本案中，大连市城市管理行政执法局虽于2012年6月11日作出通告，但并未向徐金革发出具体的行政决定，故对于被诉行政行为的审查，既要审查行政决定的合法性，也要审查强制拆除决定的合法性。关于行政决定本身是否合法的问题，根据城乡规划法第四十四条、第六十六条之规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。建设单位或者个人未按照批准内容进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。徐洪海建造的位于大连石灰石矿外贸材料仓库西侧、咸岛小山北侧、铁道南侧地面上的建筑物未经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准，属于违法建筑，应当责令拆除。至于徐金革提出的涉案建筑物形成于1985年，当时城乡规划法并没有实施，大连市城市管理行政执法局亦没有成立，故不应适用城乡规划法的观点，全国人大法工委办公室法工办发（2012）20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》认为，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续的状态。由于至2012年6月21日被诉强制拆除决定作出时，徐金革违反城乡规划的事实依然存在，故涉案违法行为处于继续状态。大连市城市管理行政执法局依照2008年城乡规划法的有关规定予以处理，并无不当。关于行政强制执行行为是否违法的问题。根据行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式；涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；当事人依法享有的陈述权和申辩权。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址，强制执行的理由、依据以及方式、时间，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，大连市城市管理行政执法局没有提供证据证明其在作出强制拆除决定并对涉案房屋实施强制拆除前经过了催告以及告知徐金革享有陈述和申辩权的程序，故应当认定被诉行政行为违反法定程序。根据行政诉讼法第七十四条、第七十六条的规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，应当判决确认违法。人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，被诉的行政强制行为已经完成，不具有可撤销性，故应当判决确认被诉行政行为违法。涉案建筑物虽为违法建筑，但依然具有现金价值，被诉强制拆除行为因程序违法给徐金革造成了损失，故徐金革具有向大连市城市管理行政执法局主张赔偿的权利。关于赔偿数额一节，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条的规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。本案中，徐金革应对其提出的损失情况、赔偿数额提供证据予以证实。现因徐金革未能提供有效证据证明涉案建筑的面积、结构、工程造价等实际状况，因此对其损失数额无法认定。徐金革主张大连市城市管理行政执法局应当按照拆迁补偿标准对其给予赔偿，因本案并非拆迁纠纷，涉案建筑亦属违法建筑，故其此项主张没有法律依据。本次审理过程中，大连市城市管理行政执法局亦表示可以与徐金革协商赔偿事宜，且强制拆除行为的定性问题亦未得到生效判决的确认，故双方对于赔偿问题可继续协商解决，协商不成的，徐金革在强制拆除行为性质被生效判决确认后可补充证据另行起诉。判决：一、确认大连市行政执法局作出的大执法行拆决字（2012）0009106号强制拆除决定及执行该决定的强制拆除行为违法；二、驳回徐金革其他诉讼请求。原二审法院经审理查明的事实与原一审法院认定的事实一致。原二审法院认为，虽然大连市城市管理行政执法局作出的决定名称为强制拆除决定，但从现有证据看，其并不等同于行政强制法所规定的行政强制执行决定，故对该决定及其执行行为，应当依照城乡规划法和行政强制法的有关规定进行合法性审查。关于涉案拆除行为的性质，大连市城市管理行政执法局虽然主张其是基于徐金革的同意和委托实施的帮拆助拆行为，但未提供充分证据加以证明，故对其主张不予采纳，应合理推定涉案拆除行为是被诉强制拆除决定的执行行为。根据城乡规划法第四十四条第一款、第六十六条的规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。建设单位或者个人未经批准进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。根据行政强制法第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，大连市城市管理行政执法局调查收集的证据足以证明徐金革及其父亲未经规划等行政主管部门批准实施了在涉案土地上建设的行为。对于任何组织和个人在城市、乡镇规划区内进行各项建设，我国自1984年1月起先后制定了城市规划条例、村庄和集镇规划建设管理条例、城市规划法和城乡规划法等法律法规，明确要求必须经过规划或者建设行政主管部门的规划审批。徐金革提出其父亲与涉案土地的使用权人大连石灰石矿签订土地承包合同，故有权使用涉案土地进行建设的主张，与前述法律法规的规定相悖，不予支持。由于至2012年6月大连市城市管理行政执法局进行查处时，徐金革及其父亲违反城乡规划的事实依然存在，涉案违法建设行为处于继续状态，故根据前述规定，大连市城市管理行政执法局有权责令徐金革及其父亲限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施，并作出强制拆除决定。但被诉强制拆除决定存在多处违法：第一，被诉强制拆除决定中未引用行政强制法的有关规定，适用法律不当。第二，检查勘验笔录、调查笔录以及徐洪海违章建设平面图中记载的建筑物总面积与被诉强制拆除决定认定的建筑物总面积不一致，大连市城市管理行政执法局对此未能作出充分合理的解释，故被诉强制拆除决定关于违法建筑面积的认定缺乏证据支持，认定事实不清。第三，大连市城市管理行政执法局在作出被诉强制拆除决定前，并未依照行政强制法第三十五条、第三十七条第一款的规定，履行事先催告程序，也未告知徐金革享有陈述和申辩的权利，程序违法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。本案中，徐金革主张涉案建筑物均为大连市城市管理行政执法局予以强制拆除，并提供了被诉强制拆除决定等证据，已完成初步证明责任。大连市城市管理行政执法局对此虽予以否认，但未提供相反证据加以佐证，故应合理推定徐金革的该项主张成立。据此，大连市城市管理行政执法局实际拆除的建筑物面积已经超出被诉强制拆除决定确定的建筑物面积，涉案拆除行为明显违法。如前所述，被诉强制拆除决定违法，依法本应撤销，但由于被诉强制拆除决定已经执行完毕，不具有可撤销内容，故应当判决确认被诉强制拆除决定及其执行行为违法。关于徐金革提出的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，徐金革未经规划等行政主管部门批准在涉案土地上进行建设系违法行为，涉案建筑物属于违法建筑，不属于合法权益的范畴；但通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料属于其合法权益。大连市城市管理行政执法局对违法强制拆除造成徐金革可回收废旧建筑材料的损失，依法应予赔偿。徐金革关于应当按照拆迁补偿标准对其给予赔偿的主张没有法律依据，不予采纳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。据此，徐金革应对其损失情况、赔偿数额提供相应证据，但从现有证据看，徐金革无法证明涉案建筑物的面积，特别是其主张的租给案外人王岩存放脚手架的建筑物面积，也无法证明涉案建筑物的结构等其他实际状况，即其无法证明因违法强制拆除造成的可回收废旧建筑材料的具体损失数额，故对其赔偿请求不予支持。对此，徐金革可在收集相关证据后另行通过行政赔偿程序解决。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐金革、大连市行政执法局各负担50元。徐金革申请再审称：1、涉案建筑自1983开始陆续建设，2009年所作的翻新仅是进行内外装修并对自然损耗进行修补，并非推倒重建的翻建行为，不需要依据城乡规划法的规定取得规划许可。申请人通过合法建造行为取得涉案房屋所有权是客观事实，且权利的形成具有充分的历史原因，此后颁布实施的城乡规划法等法律规范对涉案建筑并无溯及力，原审法院认定涉案建筑系违法建筑缺乏事实根据和法律依据。被申请人实施的强制拆除行为存在实体违法的情形，原审法院仅认定程序违法显属不当。2、涉案建筑面积为13437平方米，并非8778平方米。被申请人认定的建筑物面积仅包含第一、二号院的面积，未包括第三号院的面积及出租给王岩存放塔吊架部分的面积。建筑平面图明确体现出8200平方米土地上有建筑4320平方米，这部分面积在本案强制拆除行为实施之前已经予以拆除，被申请人承诺在拆除后予以补偿但一直没有兑现，原审法院无视这部分面积作出的建筑物面积认定明显错误。3、被申请人应当按照每平方米10500元的标准对申请人的涉案建筑物予以赔偿共计141096705元，并按照年利率6%的标准支付逾期利息。申请人已经证明强制拆除行为造成的损害事实，因被申请人违法强拆导致申请人无法通过评估程序证明涉案建筑物的价值，申请人对此并无过错，依法应由被申请人承担举证不能的法律后果。大连市甘井子区人民政府在建设大连北站广场配套工程中确认了房屋每平方米补偿10500元的标准，申请人获得的赔偿数额不应低于被征收房屋的补偿数额。无论是将举证责任分配给申请人还是由人民法院行使自由裁量权酌情确定赔偿数额，原审法院都不能以损失无法鉴定为由驳回申请人的诉讼请求。综上，原一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院撤销原一、二审判决，发回重审。大连市城市管理局答辩称，1、申请人在涉案建筑被拆除之前所作的调查笔录中自认1983年盖的房子已经翻新，除第一号院的1号房建于2004年以外，其余建筑均在2009年建造。涉案建筑物没有任何合法审批手续，申请人主张涉案建筑不属于违法建筑，应当按照合法建筑的征收补偿标准予以赔偿没有法律依据。2、强制拆除建筑物面积应以原二审判决的认定为准，申请人提出实际拆除建筑物面积为13437平方米没有任何证据支持。原二审法院因申请人未能提供证据证明其损失情况而无法直接认定赔偿数额，但已向申请人释明待收集相关证据后可另行通过行政赔偿程序解决，已经充分保障了申请人可能获得经济赔偿的权利，申请人不应通过再审程序解决赔偿问题。综上，请求本院维持原二审判决。本院认为，原一、二审法院确定的本案被诉行政行为包括原大连市城市管理行政执法局于2012年6月21日作出的大执法行拆决定（2012）0009106号强制拆除决定、原大连市城市管理行政执法局于2012年6月27日执行该强制拆除决定所实施的强制拆除行为以及徐金革一并提出的行政赔偿请求。本案的焦点问题是原一、二审法院判决驳回徐金革的行政赔偿请求，又告知其针对赔偿请求另行提起诉讼是否符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第二款、第三十六条第（八）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，原一、二审法院在已经确认被诉强制拆除决定及执行该决定的强制拆除行为违法，且徐金革已经提供相应证据证明上述违法行为确实造成其财产损害的情况下，仅以徐金革所提供的证据不足以证明涉案建筑物的面积、结构等实际状况，即无法证明因违法强制拆除造成的可回收废旧建筑材料的具体损失数额为由驳回其赔偿请求没有法律依据。涉案建筑物虽然因已被全部拆除而导致无法通过鉴定程序评估价值，但依据前述司法解释的规定，人民法院仍应结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额，而不能在徐金革已经依法一并提出行政赔偿请求的情况下，又要求其在收集相关证据后另行提起行政赔偿诉讼。综上所述，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，裁判结果不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，裁定如下：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02行终397号行政判决；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘审行初字第2号行政判决；三、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。审判长  刘少方审判员  李 蕊审判员  闫劲松二〇二〇年十二月三十日法官助理姜宁书记员栾晶