江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3002号上诉人（原审原告）：吴立霞，女，1968年2月15日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：戴作相，上海择平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市第一人民医院，住所地江苏省扬州市泰州路**。法定代表人：殷旭东，该院院长。委托诉讼代理人：沙锋，该院员工。委托诉讼代理人：张海荣，江苏华朋律师事务所律师。上诉人吴立霞因与被上诉人扬州市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴立霞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决在未查清上诉人是否有门诊病历的情况下，就认定上诉人有纸质门诊病历而不提供，显然是错误的。第一、上诉人是从宝应县人民医院转院到被上诉人处治疗，是宝应县人民医院医生和被上诉人联系后直接到被上诉人住院处住院治疗，根本没有门诊病历。第二、上诉人起诉时提交了保存的所有资料，其中并没有门诊病历，而当时上诉人并不知道医嘱有问题，起诉状的内容也未涉及医嘱一事，上诉人不可能有此隐瞒的意识。第三、被上诉人是实施电子病历管理的医疗机构，即使上诉人有门诊病历而故意隐瞒不提供,因被上诉人处存有电子病历而无法隐瞒。2.被上诉人称拔管手术后的医嘱写在了门诊病历上，应提供证据证明自己的主张。被上诉人是实施电子病历的医疗机构，应根据国家卫计委《电子病历应用管理规范（试行）》的规定对电子病历建立、记录、修改、使用、保存和管理等。电子病历包括门诊病历，被上诉人自己主张医嘱写在门诊病历上，依法应提供证据且完全有能力提供。一审对这一事实不调查，也不要求被上诉人提供，就认定纸质门诊病历是由患者保管且无其他方式方法保管，进而判决驳回上诉人的诉讼请求，将被上诉人的举证责任转移到上诉人的身上，明显是适用法律错误。即使上诉人有门诊病历而遗失，也可以依照法律法规到被上诉人处复制电子病历。3.鉴定人员明知道被上诉人是实施电子病历的医疗机构，且知道国家电子病历管理规定，不要求被上诉人提供电子病历，在鉴定意见中只字不提电子病历问题，而听信被上诉人谎言，将责任违反规定转移给了上诉人，作出了错误鉴定意见。鉴定意见中对手术治疗方案选择错误等问题进行回避而未予以解释。4.在一审庭审中上诉人指出了拔管手术记录中手术医师和麻醉医师的签名为同一人的这一违反医疗规范的行为，被上诉人也应承担责任。扬州市第一人民医院辩称，1.两次鉴定均认定是规范的，仅是复诊复查有异议，不能证明行为与后果的因果关系。鉴于因果关系无法查明，一审根据举证责任规定驳回请求是正确的。2.关于争议的门诊病历，上诉人称没有门诊病历是不可能的。我方提交的他人在2016年11月后就诊的纸质病历都是患者自行保管，医生均写明复查复诊。综上，上诉人应该保管纸质病历，其身体状态主要是自身疾病和自己不重视。吴立霞向一审法院起诉请求：判令赔偿损失10000元，住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、后续医疗费等其他费用待鉴定后再行主张。一审法院认定事实：2016年9月4日，吴立霞因间断左侧腰部疼痛10天入住扬州市第一人民医院西区医院住院治疗。吴立霞曾在10余天前在宝应县人民医院予以体外碎石治疗，效果不佳，B超示左输尿管结石、左肾积水。2016年9月5日，吴立霞签署手术同意书后，扬州市第一人民医院经治医生为吴立霞行经尿道左输尿管镜流光碎石术。手术记录记载，“经左侧输尿管开口插入斑马导丝，在其引导下输尿管镜顺利进入左侧输尿管开口，并上行至近输尿管中段，见输尿管中段扭曲狭窄，WolfF8/9.8输尿管镜不能上行，换用细输尿管镜，在导丝引导下反复试插，仍不能通过，于左输尿管内插入F5输尿管支架导管一根引流，其尾部在膀胱内成圈。退出输尿管镜，留置尿管，见引流出淡血性尿液。手术顺利，术中麻醉满意，呼吸、血压平稳，术毕安返病房”。2016年9月6日，吴立霞出院，出院医嘱：1.多饮水，每日尿量>1500ml，清淡饮食，避免辛辣刺激食物，泌尿系结石体质请注意我泌尿外科复查（1－3月）；2.专家门诊定期随诊，出院后半月左右我院复诊并制定下一步治疗措施（扬州市第一人民医院西区门诊二楼泌尿外科王小祥主任医师周三全天门诊）；3.如有其他不适，请我院及时就诊。2016年9月21日，吴立霞因间断左侧腰部疼痛4周再次入住扬州市第一人民医院西区医院，吴立霞签署手术同意书后，扬州市第一人民医院经治医生于次日为吴立霞行腹腔镜下左输尿管切开取石术。2016年9月30日，吴立霞出院，出院医嘱：1.多饮水，每日尿量>1500ml，清淡饮食，避免辛辣刺激食物，泌尿系结石体质请注意我泌尿外科复查；2.专家门诊定期随诊，出院后六周左右联系王小祥主任拔除双J管（重要，切记！）（扬州市第一人民医院西区门诊二楼泌尿外科王小祥主任医师周三全天门诊）；3.如有其他不适，请我院及时就诊。2016年11月17日，吴立霞至扬州市第一人民医院医院拔除双J管,予头孢克肟胶囊口服。2017年7月7日，吴立霞至复旦大学附属中山医院就诊，查CT提示：左侧输尿管局部狭窄伴左侧尿路积水扩张。2017年7月18日，吴立霞再次至复旦大学附属中山医院复诊，对照术前、术后CT，左肾积水加重，建议左侧输尿管探查。2017年7月19日，吴立霞至复旦大学附属华山医院就诊，建议泌尿外科手术解除输尿管狭窄。2017年7月25日，吴立霞至上海交通大学医学院附属仁济医院就诊，病历记载：CT比较左肾失功、严重积水，有血压升高、感染情况，考虑肾切除。2018年2月25日，吴立霞至宝应县妇幼保健院，超声检查示：左肾重度积水伴输尿管上段扩张。2018年2月28日，吴立霞诉至一审法院。诉讼中，南京医科大学司法鉴定所根据一审法院委托，于2019年2月20日作出南医大司鉴所（2018）医损鉴字第139号司法鉴定意见书，认为医方诊疗过程符合诊疗常规，在医患双方对“双J管拔除”后、医方是否告知患者需复查、随诊等存有异议，且送检材料中未见拔管当日的门诊病历，故医方对此是否存在过错不能明确，患者目前存在的左肾积水加重，主要系左输尿管上段狭窄所致，左输尿管上段狭窄可能因体外碎石、结石局部刺激、手术因素、感染等引起，同时与其在第二次手术拔管后未积极就诊也存在一定的因果关系。结论为：如果扬州市第一人民医院在第二次手术后双J管拔除时，未告知患方双J管拔除后需复查、随诊，那么医方存在过错行为；该过错行为与患者目前的损害后果之间存在因果关系，为次要原因。吴立霞对南京医科大学司法鉴定所（2018）医损鉴字第139号司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。江苏省医学会根据一审法院委托，于2020年6月10日作出医损鉴（2019）174号医疗损害鉴定意见书，认为：1.医方在患者两次住院期间的诊疗行为符合诊疗规范，患者于11月17日遵医嘱到医方拔除双J管后，医方予头孢克肟胶囊口服，符合诊疗规范，但医患双方对“双J管拔除”后、医方是否告知患者需复查、随诊等存有异议，且送检材料中未见拔管当日的门诊病历，故医方对此是否存在过错无法明确；2.患者目前左肾严重积水，左肾功能几乎丧失，根本原因系其左侧输尿管上段严重狭窄所致，而输尿管狭窄与其自身扭曲、狭窄有关，同时与结石的局部刺激、体外碎石的局部损伤、切开取石术后的疤痕形成并增生或挛缩、以及感染等因素均有一定关系，加之患者曾多次至外院复诊，外院均建议患者行“左侧输尿管探查”、“外科手术解除输尿管狭窄”、“肾切除”等治疗，但患者均未能积极治疗、未能及时解除输尿管狭窄，亦与患者进行性左侧输尿管狭窄加重之间存在一定的因果关系；鉴于在患者如期拔除双J管之后，医方除要口头告知、还应当以书面形式告知患者对其患侧输尿管要进行高频次的复查、随诊，以达成及时防治疤痕增生或挛缩而使狭窄进一步加重的目的；根据现有鉴定材料中未见有拔管当日的门诊病历，而现场调查过程中医患双方就“医方是否告知患者在拔除双J管后需复查、随诊”等存在争议、各执一词，医方陈述门诊病历应由患方保管并提供，而患方则陈述医方根本就未书面门诊病历，按医院管理相关制度，普通门诊病历应由患者保管，病人就诊应当挂号就诊，因缺少门诊病历，鉴定专家组当然也无法明确医方是否在第二次手术后拔除双J管时告知了患方拔除双J管后需要复查及随诊，因此根据现有鉴定资料无法明确医方的诊疗行为是否与患者目前左肾功能几乎丧失存在因果关系。诉讼中，吴立霞变更诉讼请求，主张其损失为医疗费20900元、营养费1200元、住院伙食补助费270元、护理费2400元、误工费9200元、交通费2520元、残疾赔偿金944000元、鉴定费20500元，合计1000990元，要求扬州市第一人民医院赔偿20%即200198元。诉讼中，扬州市第一人民医院提供了证人高某,4证言及高某,4、严青梅、卞祖荣的纸质门诊病历四本，与高某,4、严青梅、卞祖荣门诊病历就诊相对应的缴费记录，拟证明在2016年11月17日后看肾病的病人复诊都是使用的纸质门诊病历，根据规定纸质病历是患者自己保管，故吴立霞在2016年11月17日拔管时门诊病历应当是纸质且由其自行保管。吴立霞对扬州市第一人民医院提供的证据，认为只能证明别人是有病历而不能证明吴立霞是有病历的。一审法院认为，诊疗行为存在过错且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系是医疗损害侵权责任构成的必要要件。本案中，扬州市第一人民医院在吴立霞两次住院期间的诊疗行为及2016年11月17日拔除双J管后予头孢克肟胶囊口服的诊疗行为，均无过错。因患者如期拔除双J管之后，医方除要口头告知、还应当以书面形式告知患者对其患侧输尿管要进行高频次的复查、随诊，以达成及时防治疤痕增生或挛缩而使狭窄进一步加重的目的。但吴立霞、扬州市第一人民医院双方就“医方是否告知患者在拔除双J管后需复查、随诊”等各执一词，根据扬州市第一人民医院提供的证据，可以推定扬州市第一人民医院西区医院泌尿外科在2016年11月17日吴立霞拔除双J管时，对病人复诊使用的是纸质门诊病历。按医院管理相关制度，普通门诊病历应由患者保管，故对双J管拔除后、扬州市第一人民医院是否告知吴立霞需复查、随诊，吴立霞应提供其保管的门诊病历证明其主张，现吴立霞未举证，无法明确扬州市第一人民医院是否在拔除双J管后告知了吴立霞需要复查及随诊，故无法明确扬州市第一人民医院的诊疗行为是否与吴立霞目前左肾功能几乎丧失存在因果关系。一审法院判决：驳回吴立霞的诉讼请求。案件受理费1400元，司法鉴定费20500元，由吴立霞负担（已交）。二审期间，各方当事人未提供新证据。经本院函询，江苏省医学会回复：“膀胱镜下输尿管支架管拔除术在门诊局麻下操作，手术医师与麻醉医师可以是同一医师，无需专门麻醉医师操作，符合诊疗常规规范。”对此，吴立霞认为，该答复未说明国家具体哪个规范，是任意解释。门诊手术、住院手术都是手术，应遵守手术规定。从事麻醉工作需要资格证，没有证书不能从事。扬州市第一人民医院认为，该回复能证明诊疗行为符合规范。对本院到扬州市第一人民医院调查拍摄的图片和视频资料，吴立霞认为，病历不是上诉人的病历，是同名但不是一个人。这说明医方是实施电子病历的机构，应遵守国家电子病历管理规定。其应提供电子病历证明自己的主张，如不能提供应承担举证不能的责任。扬州市第一人民医院认为，系统显示的“吴立霞”不是本人，2016年电子病历处于试运行状态，只有少数科室运行。目前未查询到吴立霞的电子病历，也可以推断出其使用的是电子病历。电子病历系统是由专业机构提供的数据存储系统，数据一旦上传无法删除篡改。视频推翻了吴立霞庭审中关于就诊没挂号或先看病后挂号的言论。二审审理查明的事实与一审查明的事实无异，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一审法院驳回吴立霞的诉讼请求是否准确？本院认为，根据医疗机构病历管理的相关规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。本案中，吴立霞在2018年11月12日情况说明中称“到了扬州市第一人民医院（西区），电话联系了主治医生王小祥，到了住院部泌尿外科，有医生接待，并开单让我老公交费取药，我在手术室外等待，取管结束后，医生嘱咐我们，可以自行离开，除此之外，并无其他交待；可以确定，自始至终，我们没有挂号，也没有门诊病历。特此说明”。但根据扬州市第一人民医院提交的系统截图,能够证明2016年11月17日吴立霞在该院进行挂号并缴纳挂号费12元。根据当时的就医惯例，患者挂号后会有一条形码贴于门诊病历之上，用于后续的就诊、拿药等。扬州市第一人民医院还举证证明了相近时期的其他患者都持有纸质病历。后本院到扬州市第一人民医院调查，挂号信息显示吴立霞的挂号发票开具时间是13点39分，其他发票开具时间是14点36分，也符合正常挂号就诊的流程。因此，对于吴立霞称没有挂号及没有纸质门诊病历，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中,吴立霞除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件。由于医疗行为具有高度的专门性、科学性和风险性，确定医疗机构在对患者的诊疗过程中是否存在过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系是一个相当专业的问题，通常需要通过鉴定来解决。本案经历了初次鉴定和重新鉴定，江苏省医学会的鉴定意见具有专业性和科学性，应予采信。该鉴定意见认为，根据现有鉴定资料，无法明确医方的诊疗行为是否与患者目前左肾功能几乎丧失存在因果关系。鉴于吴立霞应负责保管纸质门诊病历，且负有对因果关系的举证证明责任，故应由吴立霞承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。关于电子病历问题，一审中扬州市第一人民医院出具书面说明，称该院当时并未强制要求全部使用门诊电子病历，且手术室未安装门诊电子病历系统。吴立霞认为，既然医方是实施电子病历管理的机构，就应提供电子病历。本院认为，二审中本院去医院调查，并未查询到吴立霞本人有电子病历，仅查询到同名人员有电子病历（非吴立霞就诊的科室）。吴立霞虽然提供了2010年《电子病历基本规范（试行）》、2017年《电子病历应用管理规范（试行）》、《扬州市进一步改善医疗服务行动计划实施方案2015年度工作计划》，但上述规范性文件和工作计划中并没有要求医院在每一位患者就诊时都应当建立门诊电子病历的强制性规定，故吴立霞的举证不能达到其证明目的。关于吴立霞上诉称医方手术方案选择错误，鉴定意见已经明确并未违反诊疗规范。关于吴立霞上诉称拔管手术记录中手术医师与麻醉医师为同一人违反诊疗规范，经本院函询，鉴定机构已明确答复不违反诊疗规范。综上所述，吴立霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由吴立霞负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  韩杰审判员  周冰审判员  刘平二〇二〇年十二月二十五日书记员  李萍