北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终251号上诉人（原审被告）：芜湖德豪投资有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区银湖北路新源大厦****。法定代表人：周虹,执行董事。委托诉讼代理人：连艳，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张林，北京市康达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王冬雷，男，1964年1月29日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：连艳，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张林，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华鑫国际信托有限公司，住，住所地北京市西城区宣武门内大街**华电大厦****/div>法定代表人：褚玉，董事长。委托诉讼代理人：吴泉能，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杨，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。上诉人芜湖德豪投资有限公司（以下简称德豪投资公司）、上诉人王冬雷因与被上诉人华鑫国际信托有限公司（以下简称华鑫信托公司）证券交易合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官魏欣、法官龚晓娓组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人德豪投资公司、上诉人王冬雷的共同委托诉讼代理人连艳、张林，被上诉人华鑫信托公司的委托诉讼代理人吴泉能、李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德豪投资公司、王冬雷上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审或驳回华鑫信托公司的全部诉讼请求；华鑫信托公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、华鑫信托公司应当尽早指令股票实际持有人将股票全部变卖。股票变卖后，即不存在本案华鑫信托公司主张的“增强信托资金”问题。按照《广东德豪润达电气股份有限公司2017年度非公开发行股票之合作协议》（以下简称《合作协议》）第三条“增强信托资金的追加和取回”第2款约定：“……若截止T+1日15：00前增信方仍未按照合同约定追加增强信托资金或者追加质押股票使得【T日标的股票收盘价*（信托计划本次定增实际获配股的股票数量+已追加质押未注销的股票数量*0.5）+已追加但尚未取回的增强信托资金】不低于【标的股票本次定增发行价*信托计划本次定增实际获配标的股数量】，则华鑫信托公司须在自T+5日11：00点起以可变现为第一原则开始不可逆的平仓操作，直至信托财产计划全部变现为止，……”。上述约定是基于在股票价格出现下跌且增信方未及时补充增信的情况下，华鑫信托公司有义务采取的止损措施。这种约定，不仅是考虑华鑫信托公司的权益，同时也是为了保护德豪投资公司的合法利益。原因在于：（1）在出现股票价格下跌情况下，如果允许华鑫信托公司可以单方不卖股票并有权不断要求德豪投资公司补充增信，那么无疑会导致华鑫信托公司可以没有任何损失及风险去追逐最高额的利润回报，而不惜牺牲德豪投资公司的利益、无限扩大德豪投资公司的损失。（2）正是基于各方利益平衡考虑，各方特地在合同中写明了上述条文，且表述为“华鑫信托公司须……”，即华鑫信托公司有义务在德豪投资公司没有补足增信的情况下，将持有股票全部进行平仓变卖。由于各种原因导致广东德豪润达电气股份有限公司（以下简称德豪润达公司）的股票持续下跌，为避免损失扩大，德豪投资公司、王冬雷在2019年4月7日特地发函给华鑫信托公司，提醒华鑫信托公司有义务及时变卖股票，否则相关责任由华鑫信托公司自行承担。该函件分三次快递给华鑫信托公司，其中两次通过邮政EMS于2019年4月9日、2019年4月18日寄出，华鑫信托公司收到函件的时间分别为2019年4月10日及2019年4月22日。以华鑫信托公司最后一次收到函件的第二天即2019年4月23日来看，德豪润达公司在2019年4月23日的股票价格为2.76元/股，该股票价格高于华鑫信托公司起诉要求按照2018年10月18日的股票价格2.04元/股。因华鑫信托公司违反合同义务，导致损失扩大的责任，华鑫信托公司应当自行负责。一审判决关于德豪投资公司、王冬雷在2018年10月18日向华鑫信托公司发送过《请求函》，且之后有陆续还款及发送分期还款的承诺函，德豪投资公司、王冬雷不希望华鑫信托公司进行平仓操作的认定不当，理由牵强，缺乏中立性，完全与客观事实相左。理由如下：1.德豪投资公司、王冬雷虽在2018年10月18日发出过请求函，但此后德豪投资公司、王冬雷三次（其中两次通过EMS在2019年4月9日、4月18日）特地发函给华鑫信托公司，提醒华鑫信托公司有义务及时变卖股票，否则相关责任由华鑫信托公司自行承担。考虑德豪投资公司、王冬雷是否有希望华鑫信托公司平仓的意愿，应当以最新的函件表述为准。一审判决对德豪投资公司、王冬雷在2019年4月9日、4月18日两次发出要求变卖股票的通知函的事实熟视无睹。2.德豪投资公司、王冬雷此后的分期还款承诺及还款，只是基于缓和股东之间争议以促成上市公司德豪润达公司经营顺畅化的目的做出，并不能当然说明德豪投资公司、王冬雷不希望华鑫信托公司平仓。且在本案一审诉讼中做出分期还款的承诺函也明确表述了“最终的欠款金额以法院的判决为准”，存在需要根据判决结果最终结算的问题，并不能说明德豪投资公司、王冬雷不希望华鑫信托公司平仓。故在涉案股票已经或早已应该变卖结算的情况下，华鑫信托公司追究增强信托资金已失去客观需要和法律事实依据，不应得到支持。二、华鑫信托公司主张的“违约金”金额不应当被支持。华鑫信托公司主张的增信资金本身没有意义，也没有依据，因此华鑫信托公司主张的违约金也没有依据。此外，华鑫信托公司主张按照每日万分之三的标准计算违约金远远高于其实际损失，不应当被支持。由于华鑫信托公司目前并没有变卖其股票，而且股票价格是波动的，不确定华鑫信托公司是否会因为变卖股票而产生亏损或者盈利。支付给华鑫信托公司的增信资金的性质也并非归属于华鑫信托公司所有，而只是一种保障性质，并且在出现股票价格上涨的情况下，华鑫信托公司还应当将增信资金退还。退一步讲，如以上第二项所述，华鑫信托公司尽早将股票卖出，华鑫信托公司能主张的最多就是从德豪投资公司、王冬雷应当增强信托资金之日起至涉案股票一年解禁期满期间产生的违约金。三、一审判决支持华鑫信托公司主张的律师费存在不当。《合作协议》对于增信的范围并没有明确列明德豪投资公司需要承担华鑫信托公司关于律师费、担保费等支出。补充上诉意见：一、《合作协议》应当依法判决无效。（一）保底承诺违反证券业金融监管相关规定应属无效。1.《合作协议》属于以变相的方式约定保底承诺。2.证券法相关规定明确禁止保底承诺。3.保底承诺违反证券法相关规定，破坏金融监管秩序，危害金融安全，应当认定无效。（二）上市公司股东单独要求保底承诺违反了公司法有关风险共担的规定应属无效。二、华鑫信托公司应以股票卖出的时间点来计算补差数额。1.华鑫信托公司无权要求时时补差，这不符合证券市场规律也违反公平原则。2.出售股票是华鑫信托公司的义务，应以股票出卖的时间点计算补差数额。三、一审判决事实认定错误。1.德豪投资公司寄出的《股票妥善变现的提醒函》属于有效送达，一审判决否认送达属于事实认定错误。2.一审判决认为华鑫信托公司未进行平仓操作是依据德豪投资公司与王冬雷的请求属于事实认定错误。华鑫信托公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，德豪投资公司、王冬雷的全部上诉请求应予驳回。一、关于《合作协议》的效力问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定的主体系资产管理产品的受托人和受益人，且该条款来源于《中华人民共和国信托法》第三十四条的规定，涉案《合作协议》中双方当事人的身份不属于该条规定范围，本案协议不应适用该条款。而该纪要第九十一条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”即该纪要是在承认合同效力的前提下，确定增信协议的法律性质，且在司法实践中，各级人民法院对于此类协议均认可其效力，故本案《合作协议》系典型的增信措施，应属合法有效。二、在涉案《合作协议》签署之前，涉案发行股票行为经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准，程序合法。1.虽然协议约定德豪投资公司、王冬雷为本金及收益提供增信，但该承诺仅是华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷之间的内部约定，并非针对不特定多数人所作，不属于《中华人民共和国证券法》第五条规定的情况；2.《证券发行与承销管理办法》《上市公司非公开发行股票实施细则》系中国证监会发布的部门规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律或行政法规。目标公司股东的承诺是其为自身利益和目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益；3.本案增信的主体是德豪润达公司的股东及实际控制人，该约定本质上是目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治的范畴；4.目标公司股东对投资者的差额补足和追加增强信托资金的承诺并不损害公司及公司债权人的权益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律、行政法规的强制性规定；5.《合作协议》第九条第二款明确约定，德豪投资公司、王冬雷不得以任何理由要求撤销、变更合同及合同条款，现德豪投资公司、王冬雷要求确认涉案协议无效，违反民法的诚实信用原则，不应获得支持。6.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，华鑫信托公司是与本案有直接利害关系的法人，《合作协议》的签署主体系华鑫信托公司、德豪投资公司、王冬雷，华鑫信托公司是德豪投资公司、王冬雷的合同相对方，且华鑫信托公司是信托计划的持有人，是委托人在法律上的当然代表。三、关于平仓操作的问题。1.根据《合作协议》的第二条、第三条约定，德豪投资公司、王冬雷应当分别承担追加增强信托资金和差额补足的合同义务，而追加增强信托资金的上限是投资人的投资本金，且根据《合作协议》第三条第三款，股票收盘价连续20个交易日高于定增发行价110%时，华鑫信托公司可取回增强信托资金，所以并不存在华鑫信托公司所称的无限额、不公平的情形；2.根据本案《合作协议》第三条第二款的约定，该条款实际上是作为受托人的华鑫信托公司与华鑫信托公司的委托人之间的约定，与信托合同条款（10.6）一致，目的在于委托人将是否进行平仓的权利下放至华鑫信托公司，以提高华鑫信托公司采取平仓措施的效率，完全是维护华鑫信托公司委托人权益所设置，与德豪投资公司、王冬雷无关，而且信托行业中，平仓操作的权利也是属于信托公司的；3.从德豪投资公司、王冬雷共同向华鑫信托公司递交的《暂缓平仓请求函》可以看出，德豪投资公司、王冬雷请求华鑫信托公司暂缓平仓，表达了德豪投资公司、王冬雷不想让华鑫信托公司平仓的意愿，且根据《合作协议》第三条第二款约定：“在华鑫信托公司执行平仓操作之前，若德豪投资公司、王冬雷补足该次应质押的增强信托资金或足额追加该次应质押股票的，则华鑫信托公司取消该次平仓操作”，该约定实际上就是债务人违约，权利人有权自违约情况发生时采取股票卖出等处置措施。上述两个方面足以说明是否进行平仓操作系华鑫信托公司权利而非义务；4.客观上德豪投资公司、王冬雷不可能希望华鑫信托公司进行平仓操作而抛售股票，因为此行为是与德豪投资公司、王冬雷努力为上市公司德豪润达公司保壳的行为背道而驰。德豪润达公司的股票一直处于下跌的状态，如果华鑫信托公司进行平仓操作的话，将导致股价暴跌，德豪润达公司退市，严重损害双方的利益。而且华鑫信托公司持有股票众多，在股价连续下跌的过程中，通过二级市场处置股票本身亦存在难以成交的障碍，在此情况下，华鑫信托公司采取了通过诉讼方式行使权利，合法合理。华鑫信托公司提交的证据已经形成完整的证据链，证明德豪投资公司、王冬雷一直以来主动与华鑫信托公司商谈德豪润达公司的保壳事宜，德豪投资公司、王冬雷积极寻求解决方案，请求华鑫信托公司不但不能出售股票，反而要求华鑫信托公司增持股票，以维持和提升股票价格，实现保壳的最终目的；5.德豪投资公司、王冬雷主张其在2019年4月发送函件，华鑫信托公司未进行平仓操作则德豪投资公司、王冬雷无需再承担追加增强信托资金的义务，无任何事实及法律依据。德豪投资公司、王冬雷以自认的方式及实际履约的行为认可了即便在华鑫信托公司不平仓的情况下，其仍然应承担追加增强信托资金的义务；6.根据《合作协议》的约定，追加增强资金是独立的合同义务，在协议中并未约定如果华鑫信托公司不进行平仓操作，德豪投资公司、王冬雷就可以免除追加增强资金的合同义务。华鑫信托公司主张追加的增强信托资金日期截至2018年10月24日，与德豪投资公司、王冬雷所谓的损失无任何关联。而且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，只有在守约方未采取止损措施与损失扩大有因果关系的情况下违约方可免除赔偿责任。本案中，在德豪投资公司、王冬雷违约后，华鑫信托公司未对股票进行处置，随即出现股票一路下跌的情形，可见损失的发生与华鑫信托公司是否进行平仓并未有事实上的联系。鉴于市场供求关系，以及投资者信心直接影响证券交易行情，若华鑫信托公司进行违约处置，抛售股票，势必进一步加剧股票下跌的趋势，此时方产生损失扩大的后果。四、关于违约金及律师费的问题。1.《合作协议》第六条明确约定：“增信方或增信方指定的第三方未按期足额支付补偿金额或其他应付款项，每逾期一日增信方应向华鑫信托公司支付逾期金额0.03%的违约金”，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，德豪投资公司、王冬雷也一直是以此标准支付违约金，未提出任何异议。目前德豪投资公司、王冬雷违反诚信原则，严重违约。2.《合作协议》第七条明确约定：“增信方提供增信的范围包括实现债权的费用”，华鑫信托公司已经实际支出律师费，且律师费低于行业标准，德豪投资公司、王冬雷应当依约承担。华鑫信托公司向一审法院起诉请求：1.德豪投资公司与王冬雷共同追加增强信托资金179504447.74元；2.德豪投资公司与王冬雷共同支付违约金（自2018年7月4日起至增强信托资金实际支付完毕之日止，以逾期应追加增强信托资金金额为基数，按照日万分之三的标准计算，暂计算至2018年10月24日为3605522.27元）：3.德豪投资公司与王冬雷共同支付律师费172218.05元、担保费183109.97元；4.案件受理费、保全费、公告费由德豪投资公司与王冬雷承担。一审法院认定事实如下：2017年，华鑫信托公司作为受托人，与案外委托人签订“华鑫信托??慧智投资103号集合资金信托计划”（以下简称103号信托计划）《资金信托合同》，约定，华鑫信托公司集合全体委托人的信托资金，以自己的名义，依据信托计划文件对信托计划资金进行管理、运用和处分。本信托计划项下信托计划资金用于认购建信基金管理有限公司（以下简称建信公司）设立发行的资管计划，该资管计划限定投资于德豪润达公司（股票代码002005）本次定向增发股票。华鑫信托公司应以信托计划名义开设信托计划专户，对信托计划财产进行单独管理。信托计划专户和信托计划认购账户为同一账户，开户名为：华鑫信托公司，银行账号：×××，开户银行：兴业银行股份有限公司北京分行营业部。信托计划成立前及存续期间，追加资金义务人须按照本合同第10.6条第（1）款及第（4）款的约定追加增强信托资金。追加资金义务人追加的增强信托资金不能按时足额到达信托计划专户时，华鑫信托公司按照信托计划文件相关规定进行处理。信托计划存续期间，追加资金义务人可按照本合同第10.6条第（4）款的约定追加质押股票。追加资金义务人追加的质押股票不能按时足额完成质押登记时，华鑫信托公司按照信托计划文件相关规定进行处理。在该《资金信托合同》认购风险申明书中，华鑫信托公司申明，德豪投资公司及王冬雷为本信托计划提供增信，承诺自信托计划成立之日（含）起36个月内为本信托计划信托本金及投资收益进行保障，具体以《合作协议》约定为准。2017年，华鑫信托公司（资产委托人）、建信公司（资产管理人）、兴业银行股份有限公司（资产托管人）签订《建信基金-华鑫信托??慧智投资103号集合资金资产信托计划资产管理合同》，约定，华鑫信托公司作为资产委托人按照本合同的约定将委托财产委托资产管理人和资产托管人分别进行投资管理和资产托管，有权根据该合同约定取得其委托财产投资运作产生的收益。资产委托人指定账户户名为：华鑫信托公司，银行账号：×××，开户银行：兴业银行股份有限公司北京分行营业部。资产委托人应当通过指定账户向资金账户划拨委托财产和提取委托财产。本委托财产将投资于上市公司德豪润达公司（002005）定向增发股票，以及货币市场基金（包括管理人管理的货币市场基金）、固定收益品种（国债和央行票据、国债逆回购）、银行存款、现金等。资产管理人应当根据本合同确定的投资范围进行合理的证券投资，未经本合同三方书面认可，不得超越该投资范围。本委托财产主要投资于定向增发的股票，核心投资策略为参与定向增发股票并根据资产委托人的投资建议在锁定期结束后择时卖出。王冬雷系德豪投资公司的自然人股东，持有德豪投资公司90%股权。德豪投资公司系德豪润达公司境内非国有法人股东，持有德豪润达公司16.57%股权。德豪润达公司为上市股份公司，发行股票简称德豪润达，股票代码002005。德豪润达公司法定代表人为王冬雷。2017年10月16日，华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷签订《合作协议》，约定：鉴于1.华鑫信托公司拟设立103号信托计划，项下信托资金投资资管计划，103号信托计划期限为36个月（成立满12个月且信托财产全部变现后可提前终止）。华鑫信托公司将通过资管计划间接认购德豪润达公司标的股票，认购标的股票总金额最终以资管计划实际获配的金额为准（以下简称认购本金）。2.德豪投资公司系德豪润达公司的控股股东，王冬雷系德豪润达公司实际控制人（以下德豪投资公司及王冬雷统称为增信方），增信方为保障本次交易顺利完成，自愿就华鑫信托公司本次认购交易向华鑫信托公司的认购本金及收益部分提供增信。华鑫信托公司、德豪投资公司、王冬雷三方经协商一致，就如下事项达成约定：第一条标的股票处置。1.华鑫信托公司可通过二级市场或大宗交易等方式出售间接持有的标的股票。2.华鑫信托公司在自信托计划成立之日起至信托计划成立满36个月期间出售所认购的标的股票。如遇标的股票停牌、中国证监会等主管机构的管理原因等其他原因导致华鑫信托公司无法在上述期限内出售全部标的股票的，则信托计划进行延期，直至标的股票被全部出售完毕为止。第二条收益保障。1.保障期限：德豪投资公司自愿为华鑫信托公司实际认购本金及年化8.5%的收益提供保障，保障期限为自华鑫信托公司信托计划成立之日起至标的股票全部出售或处置完毕之日止。2.保障前提及保障方式：华鑫信托公司将标的股票全部出售或处置完毕后，无论华鑫信托公司以何种方式何种价格直接或间接出售或处置标的股票，信托计划从资管计划中累计获得的年化收益率小于等于8.38%的，德豪投资公司应当采取现金补偿方式对华鑫信托公司进行收益保障。增信方或增信方指定第三方应在股票出售或处置完毕之日后的7个工作日内将补偿金额一次性支付至华鑫信托公司指定账户。增信方可以指定第三方对华鑫信托公司进行现金补偿，如该等第三方未及时向华鑫信托公司或其指定第三方支付相应款项，视为增信方违约。第三条增强信托资金的追加和取回。1.补仓线。信托计划的补仓线为标的股票收盘价达到的具体数值，补仓线为【标的股票本次定增发行价*88%】。2.触发补仓线的处理措施。在本信托计划存续期间，华鑫信托公司计算的T日收盘价低于补仓线，则信托计划触及补仓线，华鑫信托公司应以录音电话或传真形式向增信方和委托人指令权人提示投资风险，增信方应于T+1日15:00前追加增强信托资金至信托计划专用账户或向信托计划追加质押股票，使得【T日标的股票收盘价*（信托计划本次定增实际获配标的股票数量+已追加质押未注销的股票数量*0.5）+已追加但尚未取回的增强信托资金】不低于【标的股票本次定增发行价*信托计划本次定增实际获配标的股票数量】；若截至T+1日15:00前增信方仍未按照合同约定追加增强信托资金或追加质押股票使得【T日标的股票收盘价*（信托计划本次定增实际获配标的股票数量+已追加质押未注销的股票数量*0.5）+已追加但尚未取回的增强信托资金】不低于【标的股票本次定增发行价*信托计划本次定增实际获配标的股票数量】，则华鑫信托公司须在自T+5日11:00起以可变现为第一原则开始不可逆的平仓操作，直至信托计划财产全部变现为止，本信托计划财产全部变现后，本信托计划提前终止，在华鑫信托公司执行此操作之前，若增信方补足该次应追加的增强信托资金或足额追加该次应质押股票的，则华鑫信托公司取消该次平仓操作安排。3.增强信托资金的追加和取回。（1）增强信托资金的追加。如增信方选择以追加增强信托资金的方式增信，但不能按时足额到达信托计划专用银行账户时，华鑫信托公司按照信托计划文件相关规定进行处理。增信方追加的增强信托资金以资金到达信托计划专用银行账户当日且符合本合同约定时计入信托计划财产，华鑫信托公司以资金到账日确定资金追加日。（2）增强信托资金的取回。A若标的股票收盘价连续20个交易日高于标的股票本次定增发行价的110%时，增信方可取回其追加的增强信托资金（包含信托计划成立前追加的初始增强信托资金，增信方于同一工作日16:30前发送取回资金申请给华鑫信托公司）。增信方取回增强信托资金后应保证【T日标的股票收盘价*（信托计划本次定增实际获配标的股票数量+已追加质押未注销的股票数量*0.5）+已追加但尚未取回的增强信托资金】不低于【标的股票本次定增发行价*信托计划本次定增实际获配标的股票数量】，且累计取回的增强信托资金不得超过累计追加的增强信托资金。B增信方申请取回追加的增强信托资金的，华鑫信托公司根据本信托计划的具体运营情况在增强信托资金取回申请日的10个工作日内执行并付款。4.股票的追加质押和注销。（1）股票的追加质押。信托计划存续期间增信方可按照本合同第三条第二款的约定从追加增强信托资金及追加质押股票两种方式中选择一种方式进行增信。如增信方选择以追加质押股票的方式进行增信但不能按时足额完成质押登记时，华鑫信托公司按照信托计划文件相关规定进行处理。增信方追加质押股票在完成质押登记当日且符合本合同约定时计入信托计划财产，华鑫信托公司以质押登记日确定股票追加日。（2）后续追加质押股票（如有）登记的注销。若标的股票收盘价连续20个交易日高于本次定增发行价的110%时，增信方可注销其已追加质押股票。第六条违约责任。增信方或增信方指定的第三方未按期足额支付补偿金额或其他应付款项，每逾期一日增信方应向华鑫信托公司支付逾期金额0.03%的违约金。第七条担保事项。1.增信方自愿接受本协议的全部内容。2.增信方提供增信的范围包括本协议约定的全部债权，包括主债权、滞纳金、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。第九条其他事项。1.本协议所指金额均为人民币；本协议项下1年按365天计算。2.华鑫信托公司、德豪投资公司、王冬雷三方承诺并保证：在签署本协议时各自均己获得必要的授权和批准，任何一方违反本协议的约定即构成违约，须承担违约责任并赔偿协议其他各方因此遭受的全部损失。本协议为三方意思表示合意，德豪投资公司及王冬雷保证不以“显失公平”、“重大误解”或任何其他理由，要求人民法院或仲裁机构变更或撤销本合同及本合同内的任何条款。若本协议因任何除被协议明确约定的原因或三方合意外的原因被终止、撤销、解除或宣布无效而给华鑫信托公司造成损失的，德豪投资公司及王冬雷应赔偿华鑫信托公司全部损失（包括根据本协议应获得的现金补偿金额及违约金等）。根据2017年10月德豪润达公司《上市公告书》记载，德豪润达公司以非公开的方式向建信公司等特定对象发行36832万股A股股票，建信公司以资管计划进行认购，获配71325966股，申购价5.43元/股，获配金额387299995.38元，占发行后总股本比例4.04%。本次发行后，德豪投资公司持有292356800股，持股比例16.57%；国寿安保基金-广发银行-华鑫信托-105号信托计划（以下简称105号信托计划）持股87882136股，持股比例4.98%；103号信托计划持股71325966股，持股比例4.04%；北信瑞丰基金-招商银行-华鑫信托-华鑫信托·慧智投资104号集合资金信托计划（以下简称104号信托计划）持股52574145股，持股比例2.98%。2018年7月2日至6日、2018年9月12日、2018年9月17日、2018年10月11日、2018年10月12日、2018年10月15日、2018年10月16日、2018年10月18日，华鑫信托公司向德豪投资公司及王冬雷发送《华鑫信托??慧智投资103、104、105号集合资金信托计划补仓通知》，通知德豪投资公司及王冬雷标的股票收盘价已低于《合作协议》约定补仓线，请其按照《合作协议》第三条第二款约定于通知次日15:00前分别向103号信托计划、104号信托计划及105号信托计划的信托专户追加增强信托资金或质押对应价值股票，并告知应追加增强信托资金的金额。103号信托计划信托专户信息：账户名称华鑫信托公司，银行账号×××，开户行兴业银行股份有限公司北京分行营业部。德豪投资公司于2017年10月16日分别向华鑫信托公司各信托计划信托专户支付保证金，其中103号信托计划3866万元；于2017年11月6日向华鑫信托公司各信托计划信托专户支付保证金，其中103号信托计划11268177元；于2018年1月19日向华鑫信托公司追加质押股票，其中103号信托计划1212万股；于2018年7月16日向华鑫信托公司各信托计划信托专户支付滞纳金，其中103号信托计划207000元。2018年10月18日，德豪投资公司与王冬雷向华鑫信托公司发送《请求函》，该函载明：根据德豪投资公司、王冬雷与华鑫信托公司签订的《合作协议》的约定，已触及补仓线，德豪投资公司、王冬雷需追加增强信托资金或追加质押股票。德豪投资公司、王冬雷将采取各种措施积极筹措资金进行补仓。鉴于华鑫信托公司参与的2017年度非公开发行股票即将解禁，德豪投资公司、王冬雷特请求华鑫信托公司暂缓执行平仓操作，基于系统性金融风险及市场的情况，基于共同利益考量，德豪投资公司、王冬雷将在尽力保证上市公司生产经营一切正常的前提下，积极推动公司的治理整合，努力提升公司价值，确保全体股东利益。一审庭审中，王冬雷称其曾分别于2019年4月9日、2019年4月18日向华鑫信托公司寄送《股票妥善变现的提醒函》，该提醒函载明：华鑫信托公司提交给北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）的《合作协议》第三条“增强信托资金的追加和取回”第2项触发补仓线的处理措施约定：“……若截止T+1日15:00前增信方仍未按照合同约定追加增强信托资金或者追加质押股票使得【T日标的股票收盘价*（信托计划本次定增实际获配标的股票数量+已追加质押未注销的股票数量*0.5）+已追加但尚未取回的增强信托资金】不低于【标的股票本次定增发行价*信托计划本次定增实际获配标的股票数量】，则华鑫信托公司须在自T+5日11:00点起以可变现为第一原则开始不可逆的平仓操作，直至信托财产计划全部变现为止，……。”从上述文字约定可以看到华鑫信托公司有义务采取相应措施妥善变现股票减少损失，否则有关责任由华鑫信托公司自行承担。华鑫信托公司否认收到该提醒函。2019年7月12日，王冬雷向华鑫信托公司出具《分期还款承诺函》，该承诺函载明：本人王冬雷、德豪投资公司与华鑫信托公司签署了三份《合作协议》，根据《合作协议》约定本人作为增信方，应当对华鑫信托公司设立的103号信托计划、104号信托计划、105号信托计划认购德豪润达公司标的股票的本金和收益承担增信义务。根据《合作协议》约定，已触及补仓线，本人应履行增强信托资金支付义务。鉴于本人对华鑫信托公司的增强信托资金欠款，本人承诺同意按以下方式分期偿还，做出承诺如下：（一）本人同意按以下方式分期还款，本人也可以提前偿还对华鑫信托公司的所有债务。1.2019年7月22日前，本人应向华鑫信托公司偿还500万元；2.2019年8月31日前，本人应向华鑫信托公司偿还1500万元；3.2019年12月31日前，本人应向华鑫信托公司偿还1000万元；综上，截止2019年12月31日，本人应向华鑫信托公司足额偿还合计3000万元整。4.2019年4月30日之前，本人应向华鑫信托公司偿还1.12亿元；综上，截止2019年4月30日之前，本人应向华鑫信托公司足额偿还合计1.42亿元。5.剩余还款，由本人按照与华鑫信托公司协商时间还清。（二）本人承诺按照上述方式足额偿还对华鑫信托公司的全部欠款。且本人承诺本承诺函与北京二中院的审判不冲突，最终欠款金额以北京二中院判决结果为准。王冬雷于2019年7月23日委托任伟向华鑫信托公司103号信托计划信托专户支付1683942.33元；王冬雷于2019年8月28日委托汕头市建筑工程总公司向华鑫信托公司103号信托计划信托专户支付3367884.66元。一审庭审中，华鑫信托公司提出，德豪投资公司和王冬雷已经补足了2018年7月2日之前的增强信托资金49928177元，该部分金额不在华鑫信托公司诉讼请求之内，华鑫信托公司起诉主张的是2018年7月2日之后到2018年10月24日期间应追加的增强信托资金。2018年10月25日，华鑫信托公司与上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所签订《委托代理合同》，约定：华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷因三个《合作协议》的证券交易合同纠纷，聘请上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所律师作为委托代理人。双方约定律师代理费用按如下方式支付（以下均为三个《合作协议》的证券交易合同纠纷案件已加总后的合计费用）：1.自本协议签署生效且收到上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所开具符合华鑫信托公司要求的等额增值税发票之日起5个工作日内，华鑫信托公司应向上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所支付第一期律师代理费20万元整（含税）；2.诉前保全裁定出具并完成首轮查封且收到上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所开具符合华鑫信托公司要求的等额增值税发票之日起5个工作日内，华鑫信托公司应向上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所支付第二期律师代理费30万元整（含税）；3.一审诉请获得判决支持或双方和解且收到上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所开具符合华鑫信托公司要求的等额增值税发票之日后5个工作日内，华鑫信托公司向上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所支付第三期律师代理费20万元整（含税）；二审（如有）诉请获得判决支持或双方和解后5个工作日内，华鑫信托公司向上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所支付第四期律师代理费20万元整（含税）。在案件办理过程中，经华鑫信托公司要求安排的上海市锦天城律师事务所、上海市锦天城（北京）律师事务所律师差旅费实报实销。此外，双方还对风险代理部分费用等进行了约定。2018年11月9日、11月20日，华鑫信托公司分别向上海市锦天城律师事务所支付法律服务费20万元、30万元。华鑫信托公司按诉讼请求比例分配到本案律师费金额为168398.92元。华鑫信托公司一审还提交住宿费、餐饮费等发票及票单，证明其因调查查封德豪投资公司和王冬雷的财产产生差旅费3819.13元。王冬雷提出差旅费发票显示南京、杭州等地点，德豪投资公司和王冬雷不在这些地方，由法院核实差旅费的合理性。一审法院认为该部分差旅费证据不能证明与本案相关，对此一审法院不予确认。本案中，华鑫信托公司向一审法院申请诉前保全，提供中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司出具的保单保函进行担保，产生诉讼财产保全责任保险费183109.97元。另，本案审理中，因一审法院通过向华鑫信托公司提供的德豪投资公司地址邮寄送达，被以原址查无此人、迁移新址不明、电话拒听为由退回，向王冬雷的身份证住址邮寄送达，被以拒收为由退回，一审法院依法进行公告送达。德豪投资公司在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请，在其申请书上载明其住所地为营业执照注册地址，其委托诉讼代理人在一审法院送达地址确认书上确认的送达地址为律师事务所的通信地址。北京市高级人民法院作出二审管辖异议裁定书后，一审法院依法向德豪投资公司在一审法院送达地址确认书上确认的送达地址、其营业执照注册地址均邮寄送达了开庭传票，依据相关法律规定，一审法院送达程序合法有效。德豪投资公司无理由未到庭参加诉讼，亦未答辩和提交证据。一审法院认为，华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷签订的《合作协议》，系各方当事人的真实意思表示，且不违背相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，各方均应按约行使权利并履行义务。华鑫信托公司作为103号信托计划的受托人，有权以自己的名义，依据信托计划文件对信托计划资金进行管理、运用和处分。103号信托计划项下信托资金投资于资管计划，资管计划认购了标的股票，目前103号信托计划持有标的股票71325966股，申购价5.43元/股。德豪投资公司作为德豪润达公司的控股股东，王冬雷作为德豪润达公司的实际控制人，二者作为增信方，自愿就华鑫信托公司本次认购交易向华鑫信托公司的认购本金及收益部分提供增信，与华鑫信托公司签订了《合作协议》。因此，华鑫信托公司有权依据《合作协议》约定向德豪投资公司、王冬雷主张权利。王冬雷关于华鑫信托公司并非本案适格原告的辩称没有合理依据，一审法院不予采纳。协议履行中，标的股票收盘价已低于《合作协议》约定的补仓线，德豪投资公司、王冬雷应按约于次日15:00前向103号信托计划的信托专户追加增强信托资金或质押对应价值股票，德豪投资公司、王冬雷已于2017年10月16日、2017年11月6日共计向华鑫信托公司103号信托计划信托专户支付了保证金49928177元，于2018年1月19日向华鑫信托公司追加质押股票1212万股，并于2018年7月16日向华鑫信托公司103号信托计划信托专户支付滞纳金207000元。但自2018年7月2日以后再未支付增强信托资金，亦未追加质押股票，至2018年10月24日期间，德豪投资公司与王冬雷应追加增强信托资金179504447.74元，其未按期追加，应按约支付违约金3605522.27元。王冬雷辩称华鑫信托公司应早指令股票实际持有人将股票全部变卖即不存在其诉求的增强信托资金的问题，从德豪投资公司与王冬雷于2018年10月18日向华鑫信托公司发送的《请求函》反映出，其请求华鑫信托公司基于系统性金融风险及市场的情况、基于共同利益考量，暂缓执行平仓操作。从德豪投资公司和王冬雷已于2017年10月、11月支付保证金并于2018年1月追加质押股票的行为，以及王冬雷于2019年7月12日向华鑫信托公司出具《分期还款承诺函》，并于2019年7月23日、8月28日委托第三方向华鑫信托公司支付5051826.99元的行为亦可看出，王冬雷并不希望华鑫信托公司进行平仓操作。因此，华鑫信托公司未指令103号信托计划按照《合作协议》约定进行平仓操作系依据德豪投资公司与王冬雷的请求，并非扩大其损失的行为。因此，王冬雷该辩称意见没有事实依据，一审法院不予支持。综上，德豪投资公司、王冬雷未按约追加增强信托资金，构成违约，应按约定支付违约金，故华鑫信托公司要求德豪投资公司与王冬雷追加增强信托资金及违约金的诉讼请求合理有据，一审法院应予支持。鉴于王冬雷在华鑫信托公司提起本案诉讼后于2019年7月23日、2019年8月28日分两笔追加了增强信托资金5051826.99元，该款项应从华鑫信托公司主张的金额中予以扣减，因华鑫信托公司起诉主张的滞纳金3605522.27元系计算应追加增强信托资金179504447.74元截至2018年10月24日的违约金，此后的违约金应根据相应的实欠增强信托资金的金额进行计算。王冬雷又提出每日0.03%的标准过高，要求法院酌减，经一审法院审查，该标准并未过分高于给华鑫信托公司造成的损失，对其该项辩称主张，一审法院不予支持。因《合作协议》约定德豪投资公司、王冬雷提供增信的范围包括该协议约定的全部债权，包括主债权、违约金、实现债权的费用等，华鑫信托公司为实现其债权已实际支出律师费、诉讼财产保全责任保险费，德豪投资公司、王冬雷亦应承担给付责任，王冬雷的抗辩主张与合同约定不符，一审法院不予支持。德豪投资公司经一审法院合法送达，无理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利，一审法院依法审查事实进行缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、德豪投资公司、王冬雷于判决生效后10日内向华鑫信托公司名下103号信托计划信托专户支付增强信托资金174452620.75元及违约金（截至2018年10月24日违约金金额为3605522.27元；自2018年10月25日起至2019年7月23日止，以179504447.74元为基数；自2019年7月24日起至2019年8月28日止，以177820505.41元为基数；自2019年8月29日起至款项实际支付完毕之日止，以174452620.75元为基数，均按日万分之三的标准计算）；二、德豪投资公司、王冬雷于判决生效后10日内向华鑫信托公司支付律师费168398.92元；三、德豪投资公司、王冬雷于判决生效后10日内向华鑫信托公司支付诉讼财产保全责任保险费183109.97元；四、驳回华鑫信托公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。德豪投资公司、王冬雷提交的证据为：证据1.华鑫信托公司国家企业信用信息公示系统工商信息；证据2.广东省珠海市横琴公证处出具的（2019）粤珠横琴第17473号公证书；证据3.与快递单所留号码的电话通话视频；证据4.与华电大厦门口保安对话录音。华鑫信托公司认可证据1、证据2的真实性，以证据3、证据4没有提供原始载体、视频和录音中的相关人员不是华鑫信托公司的人员为由，不认可证据3、证据4的真实性。本院对德豪投资公司、王冬雷提交的证据1、证据2的真实性予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第六十一条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物”的规定，因德豪投资公司、王冬雷未提供录音证据的原始载体，且无法核实证据3、证据4中的人员身份及所陈述内容的真实性，故本院对证据3、证据4的真实性不予确认。华鑫信托公司提交的证据为：第一组：1.短信截屏。2.EMS网页查询件及封面。第二组：1.2019年5月31日会议记录；2.2019年6月20日会议记录；3.2019年6月24日会议记录；4.2019年10月28日会议记录；5.王冬雷前往华电大厦的登记信息和出入记录。第三组：1.微信截屏；2.护盘措施进度表。德豪投资公司、王冬雷认为，第一组证据系华鑫信托公司内部规定，对外没有公信力；第二组证据只是会议记录，既没有王冬雷签字，也没有其他人参会人员签字。第三组证据中的时间点是2020年8月，与本案所说的2019年4月22日不一致，与本案没有关联。故德豪投资公司、王冬雷对华鑫信托公司二审提交证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，华鑫信托公司提交的第一组、第三组证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第十五条第二款关于电子数据的规定，第二组证据没有参会相关人员签名，故本院对华鑫信托公司二审提交的三组证据均不予认定。本院补充查明以下事实：华鑫信托公司《企业信用信息公示报告》载明：华鑫信托公司于1984年6月1日设立，法定代表人：褚玉；住所：北京市西城区宣武门内大街**华电大厦****。2019年4月18日，寄件人德豪投资公司杜斌通过EMS向华鑫信托公司褚玉寄送快递邮件，邮寄地址为北京市西城区宣武门内大街2号华电大厦B座11层。邮件封皮的内件品名处载明“股票妥善变现的提醒函”。该快递于2019年4月22日签收，收件人处盖有“华电大厦收发章”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷签订的《合作协议》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应依约履行义务。《合作协议》约定德豪投资公司、王冬雷为华鑫信托公司的认购本金及收益提供增信措施，是华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷之间的约定，不针对不特定多数人；增信的主体德豪投资公司、王冬雷是德豪润达公司的股东及实际控制人，该约定本质上是目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治的范畴；目标公司股东对投资者的差额补足和追加增强信托资金的承诺并不损害公司及公司债权人的权益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，故德豪投资公司、王冬雷认为《合作协议》违反证券法规禁止保底承诺的规定，上市公司股东单独要求保底承诺违反公司法风险共担的规定，进而主张《合作协议》无效的上诉理由，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，本院不予支持。《合作协议》第三条就“补仓线”、“触发补仓线的处理措施”、“增强信托资金的追加和取回”，第六条就“违约责任”以及第七条“担保事项”就增信方提供增信的范围进行了明确约定。按照《合作协议》的约定，德豪润达公司非公开发行的股票价格触及补仓线后，德豪投资公司及王冬雷应依约向华鑫信托公司追加增强信托资金并在逾期支付补偿金额或其他应付款项时支付违约金。协议履行中，在德豪润达公司股票跌至补仓线后，华鑫信托公司分别于2017年7月2日至7月6日，2018年9月12日、2018年9月17日、2018年10月11日、2018年10月12日、2018年10月15日、2018年10月16日、2018年10月18日持续向德豪投资公司、王冬雷发送补仓通知函，要求其履行支付增信资金义务，德豪投资公司分别于2017年10月16日、2017年11月6日，2018年1月19日、2018年7月16日采取了包括支付增信资金及滞纳金、追加股票质押在内的增信措施。2018年10月18日，德豪投资公司、王冬雷向华鑫信托公司出具《请求函》，明确请求华鑫信托公司基于系统性金融风险及市场的情况以及共同利益考量，在股票即将解禁的情况下“暂缓执行平仓操作”。根据该函，德豪投资公司、王冬雷不希望华鑫信托公司进行平仓操作的意思表示明确，故华鑫信托公司在通知德豪投资公司、王冬雷补足增信资金未果的情况下，提起本案诉讼，请求判令德豪投资公司、王冬雷支付增信资金并承担违约责任，符合合同约定，应当予以支持。德豪投资公司、王冬雷称曾三次向华鑫信托公司发函提醒华鑫信托公司有义务及时变卖股票，故华鑫信托公司应当尽早变卖全部股票。股票变卖后，即不存在华鑫信托公司主张的增信资金问题。对此本院认为，因德豪投资公司、王冬雷于2018年10月18日在《请求函》中明确表示不希望华鑫信托公司进行平仓操作，而其又未依约采取增信措施，故华鑫信托公司于2018年11月19日提起本案诉讼，要求德豪投资公司、王冬雷补足增信资金及违约金，具有合同和事实依据。二审查明，德豪投资公司于2019年4月18日向华鑫信托公司寄出过封皮内件品名处载明“股票妥善变现的提醒函”的快递邮件。王冬雷于2019年7月12日向华鑫信托公司出具《分期还款承诺函》，认可应履行增信资金支付义务并承诺足额偿还，其于2019年7月23日、2019年8月28日委托第三方向华鑫信托公司支付103号信托计划下部分增信资金。综合前述德豪投资公司、王冬雷先后发出的函件的内容及实际履约行为，特别是作为德豪投资公司实际控制人的王冬雷的继续支付增信资金的行为，显示王冬雷仍然不希望华鑫信托公司采取或安排平仓操作。故华鑫信托公司根据德豪投资公司、王冬雷请求函，结合诉讼中王冬雷的行为所表现的意思表示，未实施平仓操作并无不当。一审判决关于德豪投资公司、王冬雷应向华鑫信托公司支付增强信托资金及违约金的认定正确，本院予以确认。如前所述，德豪投资公司、王冬雷未依约及时、足额提供增信措施，已经构成违约。华鑫信托公司根据《合作协议》第六条约定，主张德豪投资公司、王冬雷按日万分之三支付逾期违约金，符合合同约定，应当予以支持。违约金兼具惩罚性、补偿性，德豪投资公司、王冬雷亦未举证证明约定的违约金过分高于损失，故德豪投资公司、王冬雷关于一审判决不应支持华鑫信托公司主张的违约金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《合作协议》第七条第二款约定，德豪投资公司、王冬雷提供增信的范围包括协议约定的全部债权，包括主债权、滞纳金、违约金、赔偿金、实现债权的费用。因德豪投资公司、王冬雷未依约及时、足额提供增信资金，华鑫信托公司提起本案诉讼，要求法院判令德豪投资公司、王冬雷支付增信资金及违约金，为此支出的律师费、诉讼财产保全责任保险费等均为其实现债权的费用，应当由德豪投资公司、王冬雷负担。一审判决正确，应当予以维持。综上所述，德豪投资公司、王冬雷的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040596元，由芜湖德豪投资有限公司、王冬雷共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十二月二十二日法官助理 郭丽娜书 记 员 刘向楠