安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3239号 上诉人（原审被告）：银江股份有限公司，住所地浙江省杭州市益乐路******，统一社会信用代码91330000609121494M。 法定代表人：王腾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周学兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：万明红，安徽安然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舒城县人民医院，住，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪东路与鹿起路交叉路口西北方向一社会信用代码12341425486255512C。 法定代表人：邹道富，该医院院长。 委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。 上诉人银江股份有限公司因与被上诉人舒城县人民医院招标投标买卖合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2020)皖1523民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 银江股份有限公司上诉请求，1.依法撤销安徽省舒城县人民法院作出的（2020）皖1523民初2623号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或撤销原判、发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、判决不当、程序违法，应当依法纠正。一、一审法院认定事实错误，上诉人不构成根本违约。1、上诉人在履行合同的过程中，虽然存在履行瑕疵，但是并未出现导致合同目的无法实现的后果，不构成根本违约。首先，上诉人并非故意迟延履行合同，上诉人在采购设备材料之初就受到生产厂家的控货政策和项目保护机制的影响，因此上诉人在备货阶段就因种种因素受限，未能严格按照约定时间进行备货安装。但双方后续对此问题已作协商处理，上诉人也积极采取了补救措施，双方也都同意合同的继续履行。其次，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为买卖合同纠纷是错误的。建设工程施工合同目的是，上诉人为被上诉人提供的产品在安装后能够正常运行并满足其升级改造的要求。本案中，上诉人提供的设备在安装并调试完设备后，所有设备的运行都是正常的，符合被上诉人合同中的要求。被上诉人在使用了较长一段时间后，在使用过程中出现了部分问题。众所周知，计算机设备在使用时难免会出现一些问题，只需要通过维修和维护即能解决，而并非上诉人提供的设备达不到要求，也并非自始至终无法使用。上诉人在接到运行故障通知后，也与被上诉人积极进行了沟通和处理，故障已消除。因此合同目的也已经实现。最后，上诉人在履行合同的过程中，更换设备部分配件是双方达成的一致意见。更换配件时，被上诉人对此事实是知晓的，且在安装及更换过程中被上诉人一方的职工也都在现场进行配合。这是双方在合同履行过程中，对合同内容进行了变更，并非上诉人私自进行改装。2、如前所述，本案中上诉人只是存在瑕疵履行，并未构成根本违约，瑕疵履行的行为并不直接赋予另一方解除合同的权利。在合同履行后期，上诉人依然积极对设备故障问题派人继续维修、调试，依然继续履行合同，但是被上诉人却拒绝上诉人进场施工，导致合同无法继续履行。被上诉人并未给上诉人继续施工的机会，是被上诉人违约，上诉人并非不管不问、无故停工。3、一审法院仅凭被上诉人提交的证据“舒城县人民法院HPE产品检查报告”来认定上诉人存在违约行为是显然错误的。第一，该份鉴定报告并非司法鉴定机构作出，该厂家是否具有鉴定资质无相关证据来佐证；第二，该份报告是被上诉人单方委托相关单位，且在上诉人未到场的情况下作出的，也没有经办人和负责人签章，不符合民诉法规定的单位作证的形式要件，且在庭审中，该单位的工作人员也没有出庭作证，该证据的三性无法确认，因此该报告不应予采纳。二、基于前述事实，一审法院判决显然错误，应当予以纠正。一审法院判决上诉人退回全部预付款项并恢复原状对上诉人显失公正。如前所述，对上诉人已经安装调试好的设备，被上诉人已经平稳使用了很长一段时间，不能因为后期运行过程中出现了些微故障，就因此否定整个合同内容。且上诉人在采购、运输、安装过程中耗费的财力、物力、人力远超被上诉人所预支的款项。本着公平、公正原则，被上诉人应当向上诉人支付已安装部分使用设备及运营的费用，而不是判决上诉人全额返还。该项判决对上诉人是显失公平的。三、一审法院存在程序违法的部分，应当予以纠正。首先，一审法院作出的判决超出原告的诉讼请求范围。一审中，被上诉人提出的诉讼请求第二项为：判令被告将原告的备用机房恢复原状并返还已支付工程款1224271.96元并赔偿利息损失（按照年利率4.25%计算，从2019年5月8日起计算至款清时止，计算至起诉时为52762元）。但是一审法院对利息起算点时间作出超出原告诉请的判决：自2019年4月8日起按照……计算利息至款清之日支付违约金。根据民诉法规定，人民法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审理。被上诉人在一审中并未主张2019年4月8日至2019年5月8日这一期间的利息及违约金计算，一审法院该项判决显属程序违法，应当予以纠正。其次，一审法院未明确说明具体理由就驳回上诉人的鉴定申请有违合法程序。根据一审法院的观点，本案的争议焦点在于案涉合同履行过程中上诉人提供的产品是否符合合同约定、是否达到合同目的，认定该产品设备是否达到合同目的更应该通过鉴定程序来完成。聘请第三方鉴定机构对案涉产品鉴定，与本案具有显著的关联性。综上所述，一审法院存在认定事实错误、程序违法的情形，从而导致判决不公，应当予以纠正。为维护上诉人的合法权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 舒城县人民医院辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人在上诉状中所阐述的其不构成根本违约的理由不能成立，在合同履行的过程当中，上诉方没有按照中标文件的规定安装中标文件所明确的指示的产品，降低要求导致合同目的不能实现，且在要求上诉人完全履行合同的前提下，上诉方无法满足合同的条件。上诉人不谈自己没有按照合同履行的情况，却表明合同目的能够实现没有任何依据。在原审中被上诉方根据向生产厂家所作出的对上诉人所提供的产品进行检验和检查的报告并非是鉴定报告，而是生产厂家对自己生产的产品的一种检查，且明确表示上诉人所提供的产品是经过改装的产品，且产品的合格证等均系伪造，生产厂家也明确表示由于产品被更改，生产厂家将不再提供售后服务。同时关于中标文件当中我们指明的产品是威睿中国公司和另一家公司，这两家公司给的答复是上诉方在没有向该两家公司询函，没有向招标方提供真实的情况。因此上诉方所谓的不构成根本违约的理由是没有依据的。关于利息起算的问题，在向法庭提供汇款单的时候应当是4月8日，5月8日是笔误。 舒城县人民医院向一审法院起诉请求，判令解除原被告签订的舒城县人民医院智能化升级改造工程合同；判令被告将原告的备用机房恢复原状并返还已支付工程款1224271.96元（自2019年5月8日起按照年利率4.25%计算至款清时止）；判令被告承担违约金1632362.6元。在诉讼中，原告变更违约金请求为工程款的20%。 银江股份有限公司一审时辩称，被告在合同履行过程中虽存在履行瑕疵，但没有导致合同目的不能实现的后果，不构成根本违约；因为厂家的控货和项目保护导致被告在备货过程中迟延履行，并非被告故意。被告已安装的备用机房完全符合使用条件，不是原告诉称不能使用；更换的部分配件是双方达成的一致意见，并非被告违约；合同履行后期，因为原告拒绝被告进场施工导致合同不能继续履行，是原告违约。按照合同约定和被告承诺，如达不到原告的要求，可以返工，原告不能解除合同，故原告的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。 一审法院对双方通过招标投标签订合同的时间、内容、合同至今没有履行完毕以及原告已经支付1224271.96元的事实予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于被告在招投标过程中的承诺函及合同的效力。被告在投标文件中向原告承诺“提供原厂商3年7×24现场服务，提供原厂授权书及服务承诺函”，是被告在招投标过程中对原告的承诺，原告在招标文件中虽设置该条件，但并不妨碍被告通过招标资格审查，且被告在中标后，该约定由双方在合同中进行了确认，不违反法律规定，对双方具有约束力。二、关于被告履约行为是否符合合同约定。原告提供了2019年8月9日紫光华山科技有限公司对被告所供产品检查报告，报告称“由于部分机器已经开机使用，无法详细检查，另外未上架机器银江公司不给打开，无法详细检查。目前的检查结果如下。1、根据查询结果6台580GE**序列号为：CN7718019M、CN771801BF、CN77170BB3、CN77190C15、CN77170FLK、CN77180173出厂配置为4809V4处理器，现已经被改配为4850V4，属于私自改配，所提供产品保修卡、配置清单均为伪造。已经违反我司保修条例，以上机器我司无法给予保修服务，且以上机器所产生的一切后果我司不承担任何责任。2、根据查询结果1台388GE**序列号为CN78090BY7，出厂配置为2620V3处理器，不满足贵司招标要求的2620V4。产品保修卡为伪造非原厂。未开箱检测不确定内部配件为原厂原装产品。·······3、光纤交换机激活口不符合招标要求，服务不符合招标要求的3年7×24的要求。·······4、PACS存储为我司MSA2040，服务不符合招标要求的3年7×24×4的要求。······”，同时，被告自认对部分配件进行了更换，也未提供证据证明系双方合意而为，证明了被告所供产品存在私自改配，所供产品不符合合同约定的事实。另，原被告双方合同约定被告须在合同签订后150日内完成供货和施工，截至目前尚未完工，原告提供的被告承诺函证明了其根本原因在于被告，已经违反了合同约定。一审法院认为，原被告通过招标投标签订智能化升级改造工程合同，是双方合意的结果，合同合法有效。原告在招标文件中明确要求采购产品的品牌和数据指标，被告依据该招标条件进行投标并中标，是对原告要约的承诺，在双方协商一致后签订合同，对合同当事人均具有约束力。原告在合同履行过程中已经按照约定支付了约定的款项，被告辩称原告违约，没有事实依据，不予支持。本案中，双方签订的合同中被告的主要义务为提供符合合同约定的产品和服务，被告辩称提供的产品虽与约定不符，但能够实现合同的目的，其辩称缺乏法律依据；被告提供产品不符合合同约定并拒不更换，导致原告不能获取预期的产品和服务，从而使其智能化系统达不到设计要求，不能实现智能化升级改造合同目的；被告在规定的时间未能提供合同约定的产品并完成安装调试，在原告多次催促的情况下，工期一拖再拖，在多次承诺后仍拖延至今没有完成合同规定的义务，已经构成根本违约，原告要求解除合同符合法律规定，应予支持；被告辩称合同约定被告可以继续履行合同至达到原告要求，故原告没有解除合同的权利，该约定是赋予原告的权利，并非原告的义务，故对解除合同的请求权没有限制。合同解除后，依法应由被告将备用机房恢复原状，并返还原告已经支付的款项。因被告违约导致原告的损失，依法应由被告赔偿，但双方已另行约定违约金，因违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，现违约金足以弥补原告的损失，故对原告违约金请求予以支持，损失不再重复计算；被告辩称双方约定的违约金过高，因原告诉请的实际损失仅为已付款项的利息，而约定的违约金及原告诉请的违约金均过分高于其实际损失，应予调整，结合本案中原告的过错，酌定比照逾期还款的利率计算违约金。判决：一、解除原告舒城县人民医院与被告银江股份有限公司签订的舒城县人民医院智能化升级改造工程合同；二、被告银江股份有限公司于判决生效之后十日内返还原告舒城县人民医院已支付款项1224271.96元，并自2019年4月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算利息至款清之日支付违约金；三、被告银江股份有限公司于判决生效后十日内将原告舒城县人民医院备用机房恢复原状。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30575元，由被告银江股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、银江股份有限公司是否构成根本违约；二、一审程序是否违法。综合分析评判如下： 关于银江股份有限公司是否构成根本违约问题一节，舒城县人民医院因原机房建立已久、存在隐患，需新建备用机房，备用机房正常运行后再改造原机房，完成系统对接，该项工程由银江股份有限公司中标，银江股份有限公司与舒城县人民医院签订了合同，合同内容实为承揽，目的在于医院业务系统升级改造后能够稳定不间断运行，达到申请“三甲”医院的硬件标准。从履行时间上看，银江股份有限公司仅备用机房建设用时就远远超出双方合同约定的总工期。从完成情况上看，在舒城县人民医院多次催促并给予宽限期的情况下，其提供的设备仍未能达到合同要求标准，且无法提供合同约定的原厂现场服务，系统试运行多次出现故障，致使医院业务系统稳定性得不到充分保障。结合前述足以认定银江股份有限公司的履行行为构成根本违约，且致合同目的无法实现，舒城县人民医院诉请解除案涉合同，并无不当。银江股份有限公司称其提供的产品安装后能够正常运行并满足升级改造的要求，但未提供证据证明，也与在卷证据反映的相关事实不一，故其认为不构成根本违约的理由不能成立。 关于一审程序是否违法问题一节。舒城县人民医院起诉主张违约损失赔偿包括利息损失和违约金，一审对此综合酌定自舒城县人民医院付款日起比照逾期还款的利率计算违约金，并未超出诉请范围。一审中银江股份有限公司提出对备用机房是否具备合同使用目的申请司法鉴定，该项鉴定不影响本案事实认定，一审未予准许，程序并无不当。 综上所述，银江股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30075元，由银江股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理鲍芳 书记员朱雪芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。