广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2838号 上诉人（一审被告）：周儒庆，男，1962年12月17日出生，汉族，住广西百色市田阳区。 委托诉讼代理人：黄亚容（系周儒庆配偶），女，1964年8月7日出生，汉族，住广西百色市田阳区。 委托诉讼代理人：黄汉斌，广西凌盛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：百色市田阳区饮食服务公司，住所地：广西百色市田阳区田州镇解放中路**。统一社会信用代码：91451021685152321E。 法定代表人：周家来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何湾，广西通阳律师事务所律师。 一审第三人：徐治国，男，1977年5月14日出生，汉族，住广西象州县。 上诉人周儒庆因与被上诉人百色市田阳区饮食服务公司（以下简称：饮食服务公司）以及一审第三人徐治国合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2019）桂1021民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年12月11日到庭 2 进行审理。上诉人周儒庆的委托诉讼代理人黄亚容、黄汉斌，被上诉人饮食服务公司的法定代表人周家来及委托诉讼代理人何湾、一审第三人徐治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周儒庆上诉请求:1、撤销一审民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由一、一审判决认定事实错误、判决不当。被上诉人未按双方签订的补充协议约定将回迁面积划给上诉人，也未按约定对13间铺面进行装修，上诉人不同意接受而引起诉讼。2016年3月3日,田阳县商务局召集被上诉人与上诉人就双方场地划分纠纷召开协调会,会上双方达成《协议》:1、周儒庆老板先按县饮食服务公司划分的场地(即本案涉案标的田阳县解放中路的鸿顺田阳县商贸城A区【中兴百货大楼】③、④商铺)进行装修营业。至于双方还存在的争议面积,待后按合同进一步协商。双方达成协议后,被上诉人将该场地交由上诉人进行装修并营业。由此可见,上诉人享有该场地的经营权,也就是说,上诉人取得了该场地的占有、使用、收益权。因此,2018年9月6日,上诉人与本案第三人徐治国订立的《商铺租赁合同》是合法、有效的,本案涉案标的处于合法的租赁状态。一审判决上诉人返还涉案商铺并赔偿被上诉人经济损失是错误的。二、一审法院违反法定程序。涉案③、④商铺系田阳县人民法院(2019)桂1021执6号《执行裁定书》查封被上诉人的财产,并由上诉人周儒庆保管的执行标的物。2019年1月2日至今,涉案③、④商铺都处于田阳县人民法院连续执行状态。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项规定:“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款规定:“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,裁定驳回起诉。”被上诉人将已经发生法律效力的田阳县人民法院(2019)桂1021执6号《执行裁定 3 书》裁定依法查封的财产向同一人民法院起诉,请求上诉人交回使用经营,违反法定程序。涉案③、④号铺面152.5802㎡的面积归属权问题在(2016)桂1021民初433号的判决书中确定且该判决已发生法律效力，上诉人与被上诉人不存在任何合同纠纷的，一审法院以案由为合同纠纷进行审理本案不当。因此，一审判决将本案定为合同纠纷进行审理是没有事实和法律依据的，认定的事实也是错误的。 饮食服务公司辩称，上诉人在收到被上诉人移交的涉案商铺后认为不符合要求产生诉讼，因此被上诉人才另外移交其他商铺。在移交其他商铺后，上诉人仍然占用使用原商铺，侵犯了被上诉人的合法权益，被上诉人提起诉讼有事实依据，一审审理程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 徐治国述称，对于上诉人与被上诉人的争议不执意见，但无论权属为谁，均要求按原租赁合同继续履行。 饮食服务公司向一审法院起诉请求:1、判令被告将位于田阳区田州镇解放中路鸿顺·田阳区商贸城A区（中兴百货大楼）③④号铺面交回原告经营使用；2、判令被告赔偿原告经济损失345693.96元（按每天1405.26元计算，从2019年1月29日起至2019年9月5日），之后，按每天1405.26元，从2019年9月6日起至被告实际交付③④号铺面之日止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1998年6月3日，原告与被告签订《合作建房合同书》，原告提供土地，被告以资金投入，双方合作兴建原告位于田阳高中路口旁闲置空地。2009年11月23日，田阳区人民政府发文决定将旧城改造工程扩大到县城解放大道沿线的危旧房，饮食服务公司在旧城改造范围内。2011年9月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《关于合建的“兴华火锅城”补充协议》，主要内容：1、甲方对“兴华火锅城”拆除重建所占用的时间暂定为2年（以县建设部门批准的建设日期之日起两年内），各方同意把原《合作建房合同书》延伸至2051年5月3日止。若 4 超出2年不交付给乙方使用则按每月租金2万元损失计算给乙方；2、重建项目竣工后，交付乙方使用。同时，双方应另行确认并书面补充上条因重建该楼致使乙方对房屋门面暂停使用的实际时间（如重建项目的竣工延期或提前，则原《合作建房合同书》延伸合同期或补偿租金以交付使用日期为准），如遇不可抗力可依法顺延。3、原合作建房两层的总房产面积为1289.33平方米，一楼568平方米、二楼164平方米属乙方房屋使用面积（由县房管局颁发的房产证为准），11间铺面每间设有卫生间（原合作兴建的“兴华火锅城”实况图片附后）。新大楼建成后，在一楼相同朝向、位置（即沿常安路方向长为49米，深度为11.6米）的铺面面积551.825平方米分隔13间划作安置回迁给乙方使用经营至合同期满，期满后无条件交还给甲方。二楼原属乙方使用的164平方米置换交给甲方使用。2016年4月19日，被告周儒庆向该院提起诉讼，其诉讼请求包含：1、判决饮食服务公司向周儒庆交付一楼回迁面积568平方米并按协议约定进行装修；2、判决饮食服务公司划定二楼164平方米交给周儒庆并支付超期交房造成的经济损失……。2017年8月11日，该院作出（2016）桂1021民初433号民事判决书，判决确认如下事实：原、被告约定一楼回迁的铺面面积为551.825平方米，涉案③（75.7686平方米）④（76.8116平方米）号铺面不符合铺面回迁约定，饮食服务公司已经交付周儒庆符合铺面回迁面积为379.26平方米，还应向周儒庆补足交付沿常安路方向面积为172.57平方米，逾期交付的时间为22.6个月（原告主张经济损失的截止时间2017年4月19日）。判决内容如下：一、饮食服务公司于本案判决生效之日起十五日内向周儒庆交付位于田阳区田州镇解放中路的鸿顺·田阳区商贸城A区（现中兴百货大楼）一楼沿常安路方向面积为172.57平方米的铺面；二、饮食服务公司赔偿周儒庆逾期交付一楼回迁面积的经济损失2137769.51元。周儒庆不服一审判决，上诉至百色市中级人民法院。2018年5月30日，百色市中级人民法院作出（20 5 17）桂10民终1618号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月6日，被告周儒庆与第三人徐治国签订一份《铺面租赁合同》，主要约定周儒庆将位于田州镇常安路××、××号铺面（即涉案③④号铺面）出租给徐志国经营餐饮业，期限为8年，即从2018年11月1日至2026年11月1日。租金为每年173000元。2019年9月9日，该院作出（2019）桂1021执6号执行裁定书，裁定如下：一、查封饮食服务公司使用的位于田州镇常安路××、××号铺面（即涉案③④号铺面），查封期限3年；二、在查封期间内，上述被查封财产由饮食服务公司保管，因饮食服务公司的过错造成被查封财产损失的，应由饮食服务公司承担责任。未经该院许可，任何人不得转移、隐匿、毁损、变卖、租赁、抵押、典当、赠予被查封的财产。2019年9月16日，该院作出（2019）桂1021执6号之一民事裁定书，裁定将上述“在查封期间内，上述被查封财产由饮食服务公司保管，因饮食服务公司的过错造成被查封财产损失的，应由饮食服务公司承担责任”补正为“在查封期间内，上述被查封财产由周儒庆保管，因周儒庆的过错造成被查封财产损失的，应由周儒庆承担责任”。2019年1月29日，原告将位于田阳区田州镇解放中路的鸿顺·田阳县（现中兴百货大楼）一楼沿常安路方向面积为172.57平方米的铺面钥匙交付该院执行局转交周儒庆。诉讼过程中，原告申请对③④号铺面租金损失进行司法鉴定，该院依法委托正意价格评估集团有限公司进行鉴定，该公司作出国正价估字（2020）111-20号鉴定意见书，鉴定意见为：③④号铺面的租金2019-2020年平均租金参考价格为6.33元／平方米／天，评估基准日2019年1月29日至2020年4月29日。原告预交鉴定费14228元。 一审法院认为，合法的权益应当受法律保护。原告交付被告的③、④号铺面不符合双方签订的协议约定的回迁铺面，在该院（2016）桂1021民初433号案判 6 决生效后，被告应当将③④号铺面交还原告，但被告至今未交还，造成原告经济损失，应当予以赔偿。原告请求被告交还③④号铺面及赔偿经济损失于法有据，该院予以支持。关于原告请求经济损失345693.96元（按每天1405.26元，从2019年1月29日至2019年9月5日），之后，按每天1405.26元，从2019年9月6日至被告实际交付③、④号铺面之日止问题，原告请求按每天1405.26元过高，过高部分该院不予支持，原告请求从2019年1月29日起至实际交付铺面之日止符合规定，该院予以支持。根据鉴定结论，自2019年1月29日至2019年9月5日止，原告的经济损失应当为212483元【6.33元/平方米/天×152.5802平方米×220天（2019年1月29日至2019年9月5日）】，之后的经济损失，按6.33元/平方米/天×152.5802平方米，从2019年9月6日至实际交付③④号铺面之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告周儒庆于本案判决生效之日起十五日内向原告饮食服务公司交还位于田阳区田州镇解放中路的鸿顺·田阳区商贸城A区（现中兴百货大楼）中面积为152.5802平方米的③④号铺面；二、被告周儒庆于本案判决生效之日起十五日内赔偿原告饮食服务公司逾期交还上述③④号铺面的经济损失212483元【6.33元/平方米/天×152.5802平方米×220天（2019年1月29日至2019年9月5日）】，之后，按6.33元/平方米/天×152.5802平方米，从2019年9月6日起至实际交付③④号铺面之日止；三、驳回原告饮食服务公司的其他诉讼请求。案件受理费6485元，鉴定费14228元，合计20713元，由被告周儒庆负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议焦点为:1、上诉人应 7 否交还被上诉人诉请交还的铺面；2、上诉人应否赔偿被上诉人的经济损失；3、一审程序是否违法。 关于焦点1，上诉人因与被上诉人合作建房之事，以被上诉人所交付铺面回迁面积551.825平方米中172.57平方米铺面不符合约定为由，于2016年4月19日以另案诉讼方式向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为，被上诉人所交付涉案③、④号商铺不合符合同约定，遂作出（2019）桂1021民初1599号民事判决，判决由被上诉人交付位于田阳区田州镇解放中路的鸿顺·田阳区商贸城Ａ区（现中兴百货大楼）一楼沿常安路方向面积为172.57平方米的铺面。（2019）桂1021民初1599号民事判决生效后，被上诉人于2019年1月29日将位于田阳区田州镇解放中路的鸿顺·田阳县（现中兴百货大楼）一楼沿常安路方向面积为172.57平方米的铺面钥匙交付一审法院执行局转交上诉人。至此，被上诉人已按约定履行了交付相同朝向、位置面积为551.825平方米铺面的义务。上诉人继续占有、使用现本案争议的面积为152.57平方米的涉案③、④号铺面缺乏事实和法律依据，一审判决由上诉人交还被上诉人涉案③、④号铺面并无不当。上诉人上诉称不应交还涉案③、④号铺面的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2，上诉人在被上诉人另行移交其他商铺履行合同义务之后，本应将其认为不符合履行合同约定但又占有、使用涉案③、④号铺面缺乏事实和法律依据，由此造成被上诉人的经济损失，应予赔偿。一审判决根据鉴定机构出具的鉴定意见，确定被上诉人的经济损失数额并无不当。上诉人上诉称不应支付被上诉人经济损失的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点3，本案上诉人与被上诉人之间虽有已生效判决确定由被上诉人赔偿上诉人经济损失且在执行当中的事实，但被上诉人为本案商铺经营权的使用和交付问题另行提起诉讼，一审法院立案审理不属于程序违法。上诉人上诉称一审判决程序违 8 法的意见，缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。至于上诉人交还本案争议的商铺后，被上诉人取得的租金收益等应否用于抵扣已生效判决的赔偿数额，属于执行问题，不影响当事人的权利主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4487元，由上诉人周儒庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 谢 良 书 记 员 李宏超 9