山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7113号上诉人（原审原告）：刘函奇，男，1999年7月14日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：邱磊，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市福山城镇房地产联合开发公司，住所地烟台市福山区西大街。法定代表人：张崇红，经理。委托诉讼代理人：张相光，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢超群，山东乾元律师事务所律师。上诉人刘函奇因与被上诉人烟台市福山城镇房地产联合开发公司（以下简称城镇房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘函奇上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持刘函奇诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由城镇房地产公司承担。事实和理由：一、一审法院适用简易程序错误。简易程序的适用条件为，基层人民法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审简单民事案件。本案双方争议极大，不存在适用简易程序的条件，一审法院程序错误。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定城镇房地产公司遭受不可抗力的事实和时间错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》第七条第六款规定，中国国际贸易促进委员会可以受理当事人的申请，出具不可抗力证明书。一审法院仅依据相关部门网站信息即认定城镇房地产公司遭受不可抗力以及不可抗力结束时间，没有事实和法律依据。2、一审法院举证责任分配错误，认定损失错误。城镇房地产公司作为违约方，应当对违约金过高的主张承担举证责任，一审法院将举证责任分配给刘函奇并认定刘函奇没有损失实属错误。而且本案中刘函奇的损失除了房租损失外，还包括交通费损失、其他扰乱生活计划的经济支出以及预期利益损失等。3、一审法院认定城镇房地产公司违约天数有误。政府行为不属于不可抗力，而且城镇房地产公司未按合同约定通知刘函奇，一审法院认定城镇房地产公司为配合执行政府规定文件及政策延误的13天不属于违约系事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。1、城镇房地产公司与刘函奇签署的合同中明确约定了交房条件，交房应当按照双方合同约定进行。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。城镇房地产公司未在合同约定的交房时间交付房屋后遭受不可抗力不能免责。3、违约金是双方当事人在订立合同时对未来履约情况判断及担保，兼顾补偿性与惩罚性，以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅，一审法院认为违约金仅具有补偿性，属于适用法律错误。四、一审法院对刘函奇要求退还房屋面积差价的诉请不予审理错误且一审判决中遗漏了刘函奇要求城镇房地产公司负担保全费的诉请。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法公正判决。城镇房地产公司辩称，一、一审法院认定城镇房地产公司遭遇不可抗力的事实正确。2020年1月24日至2020年5月6日，突发新冠××疫情，属于全国突发公共卫生事件，不可预见、不能避免并且不能克服，系不可抗力。城镇房地产公司受此影响逾期交房的天数应当免责，不应支付新冠××疫情期间产生的逾期交房违约金。二、一审法院对城镇房地产公司因延期交房遭受损失问题的认定准确。在实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，从而作出违约金的调整符合法律规定。三、《商品房买卖合同》第八条约定了商品房交付条件，但如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期，不视为出卖人违约，交房期限相应顺延，出卖人不承担违约责任。案涉项目自2018年4月开工至今，因恶劣天气、政府文件等影响，交房期限相应顺延，城镇房地产公司不应承担违约责任。此外，城镇房地产公司在履行合同过程中受暴雪、暴雨等恶劣天气影响，也为响应上合组织峰会以及大气污染治理、扬尘管控、封土令等政策性指令、文件，导致案涉项目竣工时间后延，以上免责事由的天数已完全覆盖城镇房地产公司逾期交房的天数，远不止一审法院认定的13天。四、一审法院适用法律准确，刘函奇接收了案涉房屋，视为案涉房屋已交付且验收合格。本案中，房屋交付时，虽未取得竣工验收备案表，但是水电等其他配套设施均已完工，刘函奇接收并在涉案房屋实际居住至今，应当认定房屋已经实际交付。五、《商品房买卖合同》的签订是双方当事人的真实意思表示，双方已就房屋面积认定及面积差异处理作出明确约定，刘函奇无权要求返还面积差价款，一审法院驳回刘函奇该项诉请符合法律规定。另外，本案中刘函奇依据城镇房地产公司存在逾期交房的情形主张逾期交房违约金，对于面积差异的处理与本案无关，一审法院驳回其诉讼请求适用法律准确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，适用简易程序准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘函奇向一审法院起诉请求：一、城镇房地产公司向刘函奇支付逾期交房违约金54094.03元（自2020年1月1日起计算至2020年5月15日）；二、自2020年5月16日起至城镇房地产公司实际取得涉案房屋的《建设工程竣工规划验收合格证》《建设工程竣工验收备案表》《烟台市新建住宅项目配套设施交付使用证》之日，以801393元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续向刘函奇支付违约金；三、城镇房地产公司向刘函奇退还房屋面积差价款1354.65元；四、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由城镇房地产公司承担。一审法院认定事实：根据刘函奇的诉讼主张和城镇房地产公司答辩情况，本案焦点为四个方面：一、城镇房地产公司是否属于逾期交房构成违约。二、如果城镇房地产公司构成违约，违约期限是多长。三、约定的违约金是否过高，是否应予调整。四、刘函奇主张返还房屋面积差价款与逾期交房违约金的主张应否合并审理。双方围绕焦点进行了举证、辩论。焦点一，城镇房地产公司是否属于逾期交房构成违约。刘函奇提交以下证据：证据一，刘函奇和城镇房地产公司签署的《商品房买卖合同》一份，证明合同中第八条约定了交房的时间，并约定了违约责任的数额。证据二，2020年5月15日城镇房地产公司向刘函奇出具的代收电费的收款收据及刘函奇缴纳物业费的凭证，证明城镇房地产公司于2020年5月15日将涉案房屋钥匙交付给刘函奇。以证明城镇房地产公司实际交房的时间违反了合同约定，并且未按合同约定的条件向刘函奇交付房屋。城镇房地产公司对于该两组证据的真实性予以认可，但对于证明内容不予认可。认为刘函奇和城镇房地产公司签订的买卖合同第八条虽然约定了交房的时间，但该文本为格式文本，无论合同签订时间早晚，交房时间一律为2019年12月31日，此外该合同第八条同时还约定了如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期，不视为出卖人违约，交房期限顺延，出卖人不承担违约责任，本案中因执行政府文件、通知、函、新冠××疫情的不可抗力，交房期限顺延属于合同约定的免责事由，不应承担违约责任。另外，2020年5月15日城镇房地产公司已将房屋实际交付刘函奇，房屋已经转移占有。城镇房地产公司提交以下证据：证据一，编号为180907110055的《商品房买卖合同》及补充协议一份。证明内容：合同第八条约定了涉案房屋的交付条件，因不可抗力原因或者政府和主管单位依法律法规、政策等采取的各项措施、遇到恶劣天气影响工期、扬尘治理要求停工导致交付逾期的，不视为出卖人违约，交房期限相应顺延，出卖人不承担违约责任。认为虽然合同中约定遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方，但因涉及关于政府部门停工文件、通知、函次数过多，购房者人数众多的客观现实情况，每次都通知所有购房者并不现实。城镇房地产公司在履行合同过程中存有未在约定期限内将上述情形通知购房者的瑕疵，但不能据此断定城镇房地产公司构成根本性违约。本案中，因新冠××疫情影响、政府相关文件及恶劣天气等情形出现，符合合同约定的情形，由此引起的逾期交房应予免责。证据二，1、2020年1月24日山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应截图一份。2、2020年5月6日，山东省新冠××疫情处置工作领导小组办公室关于调整新冠××应急响应级别的公告截图一份。3、烟台市住房和城乡建设局下发的《关于新冠××疫情防控期间暂停消防验收业务的通知》一份。4、城镇房地产公司处主要工作人员身份证复印件一份。证明内容：2020年1月24日，既是法定节假日又是《山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应》的发布日。因突发新冠××疫情，涉案项目在2020年1月24日至5月6日全面停工，停止办理涉案项目工程竣工验收各项手续，客观上亦不能办理集中交付手续，停工期长达103天。另外，城镇房地产公司企业内员工多为山西籍外地人员，受新冠××疫情影响，交通中断，无法返回烟台，即便在四五月份允许外地人员来烟后，仍需要隔离14天。种种原因导致，城镇房地产公司无法在疫情期间内办理交房手续。涉案项目因疫情不可抗力导致延期交房，受此影响逾期交房的天数应当免责，不应承担逾期交房的违约责任。证据三，1、福山区气象局出具2018年4月至2020年5月恶劣天气统计表原件一份。2、关于印发的通知》一份。3、《关于印发福山区住建领域重污染天气应急工作实施方案的通知》一份。4、山东省人民政府安全生产委员会办公文件，鲁安办发《2018》24号文一份。5、恶劣灾害天气预警函及紧急通知五份。6、停工日期统计表一份。证明内容：案涉项目自开工至今，受暴雪、暴雨等恶劣天气影响，也为响应上合组织峰会以及大气污染治理、扬尘管控、封土令等政策性指令、文件，导致案涉项目竣工时间后延，以上免责事由的天数长达403天已完全覆盖城镇房地产公司逾期交房的天数。城镇房地产公司以上三组证据以证明城镇房地产公司逾期交房的情形属于合同约定免责事由，不构成违约。刘函奇对城镇房地产公司提供的证据一《商品房买卖合同》的真实性无异议，但认为城镇房地产公司主张依据合同第八条应当进行免责的答辩意见没有法律依据，根据《合同法》第四十条，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方责任的该条款无效，本案城镇房地产公司庭审时明确认可该合同由其提供的格式文本，应当适用该条法律规定，并且城镇房地产公司亦未在合同约定情形发生时三十日内告知刘函奇，也不符合合同约定的延期条件。对证据二真实性有异议，认为城镇房地产公司主张其遭受不可抗力应提供相应的证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，城镇房地产公司提供了两份截图并不能证明其遭受了不可抗力。此外，即便城镇房地产公司真的遭受了不可抗力，因不可抗力的情形发生在城镇房地产公司迟延履行期间，不能免责，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力，不能免除责任。合同约定城镇房地产公司应在2019年12月31日前向刘函奇交付符合合同约定的房屋，在这之后遭受了不可抗力，不能免责，应当持续计算其逾期交房的违约责任。同时，结合城镇房地产公司答辩状以及证据二证明内容中的相关情况，城镇房地产公司明确表示疫情发生时有员工因为疫情无法回到单位，导致工程延期，可见疫情发生时工程尚未完工，城镇房地产公司已构成根本违约，在此期间遭受疫情不应认定为受到不可抗力。对于城镇房地产公司提交的《关于新冠××疫情防控期间暂停消防验收业务的通知》，刘函奇无法查实该份文件的真实性，因此不予认可，对于该份文件的内容也不能证明城镇房地产公司逾期交房系由该份文件所致，如果城镇房地产公司按合同约定向刘函奇交付房屋，则无论其后出现任何情况均不会影响其合同责任。对证据三，城镇房地产公司出具的福山区气象局出具2018年4月至2020年5月恶劣天气统计表的真实性无异议，但对关联性及证明对象有异议。认为该份报告对本案不具有证明性，相关的降雨降雪大风等天气并不能证明城镇房地产公司无法施工，烟台地区经常会有大雨大雪、雷电甚至台风等强降水情况，城镇房地产公司在与刘函奇签署《商品房买卖合同》时对相关的情况就应该予以考虑，对于正常气候现象不能作为延期交房的理由。同时从城镇房地产公司提供的该份报告看，城镇房地产公司完全可以通过查阅历年的气象资料对雨水或恶劣天气可能对施工进度造成影响作出合理评估，城镇房地产公司未尽其义务产生的责任应当由其自己承担。双方签订合同的时间是2018年9月，青岛上合峰会已于2018年6月召开完毕，尚且不论峰会的召开是否可以影响城镇房地产公司的施工进度，即便影响，城镇房地产公司作为专业的房地产开发企业，在考虑交房时间问题时已经将可能导致延期交房的各种主客观因素均计算在内，更不可能存在拿双方合同签署前的情况来免除在后合同的义务的情况。对于城镇房地产公司提供的相关部门的相关通知，由于城镇房地产公司提供的材料并没有印章，刘函奇无法查实是否是正式的文件，并且城镇房地产公司提供的相关通知并不能证明相关的情况对城镇房地产公司造成的影响，至于城镇房地产公司到底是由于何种原因致使逾期与刘函奇无关，城镇房地产公司也不可以依据上述文件来证明延期合理。焦点二，如果城镇房地产公司构成违约，违约期限是多长。刘函奇提出以下辩论意见：城镇房地产公司逾期交付房屋的违约责任应当自2020年1月1日起至涉案房屋实际取得《建设工程竣工规划验收合格证》《建设工程竣工验收备案表》《烟台市新建住宅项目配套设施交付使用证》之日止。根据刘函奇向法庭提交的公报案例，商品房买卖中，开发商的交房义务不仅仅局限于交钥匙，还需出示相应的证明文件，本案双方合同约定城镇房地产公司应向刘函奇提供上述文件，但城镇房地产公司至今未取得，构成根本违约，违约责任应当持续计算。2020年1月1日起至2020年5月15日按照合同约定日万分之五计算违约金，自2020年5月16日起至实际取得三证时按照LPR计算违约金，此是考虑到刘函奇已经收到钥匙，根据损益相抵的原则适当减轻了违约金的数额。城镇房地产公司提出以下辩论意见：根据福山区气象局出具的恶劣天气统计表以及停工日期统计表可以看出，案涉项目自开工至今因执行政府文件、通知、函、新冠××疫情影响停工日期已达403天，完全覆盖刘函奇所主张的计算违约金的日期。另外，2020年5月15日城镇房地产公司已将涉案房屋交付刘函奇，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，也就是说2020年5月15日案涉房屋交付刘函奇，另外双方当事人有签订合同的自由，也有变更合同的自由，刘函奇在明知案涉房屋未达到其所述的交付条件仍然接受了房屋，应当认定房屋已经实际交付，刘函奇主张自2020年5月15日至涉案房屋实际取得《建设工程竣工规划验收合格证》《建设工程竣工验收备案表》《烟台市新建住宅项目配套设施交付使用证》之日仍然计算违约金无事实依据，不应予以支持。焦点三，违约金是否约定过高应否调整。刘函奇认为，双方签署的商品房买卖合同系当事人的真实意思表示，该合同是基于住建部的示范文本且系城镇房地产公司提供的格式文本，城镇房地产公司明知逾期交房应当承担违约责任，反而提出违约金过高明显有违诚信，合同法第一百一十四条约定过分高于实际损失而刘函奇主张的违约金仅占总房款的百分之六，谈不上过分高，商品房买卖合同司法解释第十七条规定的情形是双方没有约定违约金的情形，而本案刘函奇与城镇房地产公司之间关于违约金有明确的约定，因此不能适用。城镇房地产公司认为，首先城镇房地产公司逾期交房存在合同约定的免责事由，城镇房地产公司无重大过错，依据合同法一百一十四条的规定，违约金过分高于造成损失的可以请求人民法院予以减少。其次，刘函奇并没有因城镇房地产公司逾期交房的行为遭受到具体损失，若有，刘函奇应提交造成损失的具体证据。应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条来确定违约金。违约损害赔偿目的是补偿受害方所遭受的损失，而不是使受害方因此而受益，在本案中最终违约金数额的大小不确定，应当与实际损失密切相关。城镇房地产公司认为应当参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按照逾期贷款利率计算违约金。另外，据城镇房地产公司了解，本地段相当面积的房屋租金的价格大约是每月1000元左右，请予参考。焦点四，刘函奇关于城镇房地产公司返还所收房屋差价款的主张是否可与逾期交房违约金的主张合并审理问题。刘函奇认为，城镇房地产公司收取刘函奇的房屋差价款是在5月15日交房时城镇房地产公司所附的条件，也是因刘函奇和城镇房地产公司之间的商品房买卖合同所引起，基于同一个法律事实，应当在本案一并处理。城镇房地产公司认为，本案中刘函奇主张逾期交房违约金依据的是城镇房地产公司逾期交房事实，本质上是违约行为，而刘函奇主张面积差价款本质上是一种所谓的不当得利，这两项诉讼请求并非基于同一事实和法律关系，不应合并审理。一审法院经审理认定如下事实：2018年9月7日，刘函奇和城镇房地产公司签订了合同编号为福预字第180907110055的《商品房买卖合同》及补充协议，刘函奇购买城镇房地产公司在建的位于烟台市福山区房屋，房屋建筑面积100.57平方米（套内面积72.85平方米），总价款为801393元。《商品房买卖合同》第八条：“卖方应当在2019年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件并符合本合同约定的商品房交付买方使用：1、取得《建设工程竣工规划验收合格证》；2、取得《建设工程竣工验收备案表》；3、取得《烟台市新建住宅项目配套设施交付使用证》……”。该条还约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，卖方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且卖方在发生之日起15日内告知买方的；2、为配合执行政府规定文件以及政策而延误的；3、非卖方所能预见、避免和控制的重大事件，如发生重大疫情、长时间停水、停电和政府有重大活动而造成工程延期的；4、遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方”。第九条：“卖方逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，卖方如未按本合同规定的期限将该商品房交付买方使用，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理(不作累加)。(1)逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过30日后，买方有权解除合同。买方解除合同的，卖方应当自买方解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买方累计已付款的10%向买方支付违约金。买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已交付房价款万分之五的违约金”。城镇房地产公司提交了山东省卫生健康委员会网站《山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应》截图一份。证实Ⅰ级响应开始时间为2020年1月24日；山东省新冠××疫情处置工作领导小组办公室2020年5月5日《关于调整新冠××疫情防疫应急响应级别的公告》，证实重大突发公共卫生事件于2020年5月6日由Ⅱ级响应调整为Ⅲ级响应；烟台市住房和城乡建设局下发的《关于新冠××疫情防控期间暂停消防验收业务的通知》打印件一份，证实“自2020年2月10日起暂停建设工程消防现场验收业务，具体恢复时间，根据疫情防控情况另行通知”。烟台市住房和城乡建设局烟建质安〔2019〕12号文《关于印发的通知》打印件中，“蓝色预警”为“在市气象局发布天气预警后，所有施工现场要全部停止室外施工作业”。2017年12月14日烟福住建(2017)159号《关于印发福山区住建领域重污染天气应急工作实施方案的通知》中规定：“当发布橙色预警(Ⅱ级)时，启动Ⅱ级响应”，“Ⅱ级响应应急措施：Ⅱ级响应时，区住房和建设主管部门在执行Ⅲ级响应措施的基础上，增加如下措施：1.停止所有建筑、道路、拆迁工地的施工作业”。由城镇房地产公司开发的福山区城里街138号御泰苑项目于2018年4月开工，建设施工过程中，经历政府的重大活动（上合组织峰会）、重污染天气橙色预警、重污染天气Ⅱ级响应、暴风暴雨、新冠疫情等执行政府文件、通知、函及不可抗力造成一定期限的工程停工，城镇房地产公司主张受此影响共停工时间为403天。根据城镇房地产公司提交的资料，其中执行烟台市重污染天气应急工作组办公室、福山区重污染天气应急工作组办公室《关于启动重污染天气橙色预警的函》的响应停工时间为13天。城镇房地产公司在此过程中，没有按合同第八条“遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方”。城镇房地产公司与刘函奇及其他所有购买人所签订的基本一致的格式合同，不论合同签订的时间早晚，交付房屋的时间一律格式定为2019年12月31日；现城镇房地产公司已交付的房屋尚缺《建设工程竣工验收备案表》。刘函奇已于2020年5月15日接收了城镇房地产公司交付的房屋；刘函奇不能举出此间有何具体损失的证据，亦未曾租房居住。刘函奇表示，按照房屋租金价格调整违约金远低于房屋总价在银行的贷款利率。一审法院认为，刘函奇和城镇房地产公司于2018年9月7日签订的商品房买卖合同及其补充协议，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，都应按合同约定履行。城镇房地产公司与刘函奇签订的《商品房买卖合同》为城镇房地产公司与其他所有购买人基本一致的格式合同，不论合同签订时间的早与晚，交付房屋的时间一律为《商品房买卖合同》第八条：“卖方应当在2019年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件并符合本合同约定的商品房交付买方使用”。同时该条还约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，卖方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且卖方在发生之日起15日内告知买方的；2、为配合执行政府规定文件以及政策而延误的；3、非卖方所能预见、避免和控制的重大事件，如发生重大疫情、长时间停水、停电和政府有重大活动而造成工程延期的；4、遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方”。城镇房地产公司的开发项目自开工以来，经历政府的重大活动（上合组织峰会）、重污染天气橙色预警、重污染天气Ⅱ级响应、暴风暴雨等不可抗力和执行政府文件、通知、函造成工程延期，但城镇房地产公司没有依照合同约定“在发生之日起15日内告知买方”、“遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方”，但因涉及关于政府部门停止施工的文件、通知、函件次数较多、且购房者人数较多的实际情况，做到每次都能通知所有购房者也不太现实，虽然履行合同过程中存有未在约定期限内将上述情形通知购房者的瑕疵，但不能据此断定城镇房地产公司此行为构成根本性违约。然而，既然合同约定有该项内容，城镇房地产公司则应承担一定因履约瑕疵所产生的责任后果。2020年1月24日，突发全国性新冠××疫情，山东省人民政府发布《山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应》。该事件人所共知，系不可抗力，城镇房地产公司无需依约通知刘函奇。另此值春节期间，城镇房地产公司企业内员工多为山西籍外地人员，受新冠××疫情影响，客观上无法返回，即便在四月份允许外地人员来烟后，仍需要隔离14天，此间无法从事相关业务。山东省新冠××疫情处置工作领导小组办公室于2020年5月5日发布公告，自2020年5月6日0时起，山东重大突发公共卫生事件省级Ⅱ级响应调整为Ⅲ级响应。因此，本案可以2020年5月6日0时作为结束不可抗力时间节点的依据。综上，一审法院根据本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将自2020年1月1日至2020年1月23日，扣除城镇房地产公司执行烟台市重污染天气应急工作组办公室、福山区重污染天气应急工作组办公室发布的《关于启动重污染天气橙色预警的函》作为“为配合执行政府规定文件以及政策而延误的”13天，其余10日作为城镇房地产公司承担履约瑕疵的责任期限，以承担违约责任的相同标准，赔偿刘函奇的损失；以2020年5月6日至城镇房地产公司交付刘函奇房屋的时间作为城镇房地产公司违约期限，由城镇房地产公司承担违约责任。虽然城镇房地产公司交付的房屋尚缺《建设工程竣工验收备案表》，但因此影响以后办理产权证书时，城镇房地产公司仍应承担相应责任。城镇房地产公司已于2020年5月15日将案涉房屋交付刘函奇，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。关于违约金是否过高问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”；第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。刘函奇主张违约金按照房屋总价款801393元按日万分之五计付，每日则为400.70元。刘函奇提供不出具体损失，也未租房居住，从城镇房地产公司提交的福山区房屋租价截图显示月租金为1000元左右（根据58同城网显示相当面积最高租金不超过1600元）。违约金具补偿性与惩罚性，违约损害赔偿的目的是补偿受害方因对方违约而遭受的损失，而不是为使受害方因此获得过高利益。城镇房地产公司在履行合同过程中，并无重大过错和严重违约行为，本案违约金确属过分高于实际损失，应当予以调整，对城镇房地产公司申请调整违约金的请求应予支持。本案违约金的标准可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算（《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条第一款“关于罚息的利率问题，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”；全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2019年12月-2020年1月间为4.15%；2020年4月为3.85%）。关于由城镇房地产公司返还所收房屋差价款的主张，涉及房屋面积争执，刘函奇的该两项请求为同一商品房买卖合同中的不同法律关系，本案不宜合并审理，刘函奇可以另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款规定判决：一、城镇房地产公司于判决生效后十日内，赔偿刘函奇的损失1185.6元（按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准，计利率5.4%×10天）；给付刘函奇自2020年5月6日至2020年5月14日的违约金988.02元（按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准，计利率5%×9天），共计2173.62元。二、驳回刘函奇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1186元，减半收取593元，由刘函奇负担568元，由城镇房地产公司负担25元。二审中，刘函奇提交以下证据：一、2020年12月3日自烟台市福山区城乡建设服务中心调取的城镇房地产公司2020年2月21日向该中心提出的复工开业申请书复印件1份；二、城镇房地产公司复工返岗人员登记表复印件5页。上述证据证明，即使不可抗力情形存在，城镇房地产公司也已经可以正常施工，且其返岗的所有人员均是烟台辖区内，城镇房地产公司一审中称五月之前没有开工以及其工作人员都是山西籍，属于虚假陈述。城镇房地产公司对证据的真实性予以认可，对证明内容不予认可，认为该两组证据均不属于新证据范畴，不应予以采信。首先，复工开业申请书上载明的时间2020年2月21日，正处于新冠××疫情一级防控期间，在一级响应期间，为响应政府号召，政府严控人员聚集性活动，开发商无法完成现场房屋的交付工作；其次，该复工申请虽然载明同意复工，但并不等同于企业已全面实际复工；再次，返岗人员登记表上所记录的返岗人员名单多为施工人员，而案涉项目的交付工作需由企业内的管理人员完成，企业中从事房屋交付工作以及竣工验收工作的人员多为山西籍，上述人员无法按时到岗作业。城镇房地产公司提交御泰苑小区11#商住楼《工程竣工验收报告》原件及御泰苑小区11-21#住宅楼及地下车库《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》复印件各一份。刘函奇质证称，1、对《工程竣工验收报告》的真实性予以认可，但该文件不能证明涉案房屋已经达到合同约定的交房条件，一、《工程竣工验收报告》系城镇房地产公司单方与关联单位制作的申请，能否通过验收并未得到政府部门认可；二、该文件并非合同约定及法律规定的两证一表，城镇房地产公司未达到合同约定的交房条件；三、该文件产生时间早于一审庭审，不属于新证据范畴，不应予以采信；四、即使该文件能够证明涉案工程主体结构符合标准，但绿化、燃气、供暖、供水、供电、消防等配套设施未达标，涉案房屋亦未达到可以居住使用的条件，城镇房地产公司应当继续承担违约责任。2、对《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》的真实性不予认可，该报告的委托时间2020年4月16日已经超出合同约定的交房时间。本院工作人员于2020年12月21日共同至福山区城乡建设事务服务中心调取了涉案小区11-21#商住楼《建设工程消防验收备案情况登记表》。刘函奇和城镇房地产公司对该证据的真实性均无异议，刘函奇质证称，登记表的备案时间为2020年6月15日，不属于新证据，且消防验收不属于双方约定的交房条件，其他质证意见与之前相同；城镇房地产公司质证称，刘函奇实际接收涉案房屋的行为应视为其对房屋交付现状的认可，本案应以其实际收房时间为交房节点，且消防验收合格时间应以消防验收报告所载的时间为准。本院认为，刘函奇和城镇房地产公司均对御泰苑小区11#商住楼《工程竣工验收报告》和11-21#商住楼《建设工程消防验收备案情况登记表》真实性无异议。根据上述证据，涉案房屋所在11#商住楼于2019年12月20日经建设、勘察、设计、施工、监理五家验收合格，取得工程竣工验收报告；涉案烟台御泰苑小区二期工程于2020年6月15日消防验收备案。城镇房地产公司二审审理中明确表示，其系根据实际测绘建筑面积与《商品房买卖合同》约定建筑面积差乘以涉案房屋单价计算得出面积差价款，测绘报告显示涉案房屋建筑面积100.74平方米，合同约定的建筑面积100.57平方米。关于一审法院认定的违约金标准，城镇房地产公司明确表示无异议。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，城镇房地产公司与刘函奇签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《商品房买卖合同》约定，城镇房地产公司应当在2019年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合交付条件的房屋交给刘函奇。城镇房地产公司未能在合同约定时间向刘函奇交付合格房屋，依法应当承担自2020年1月1日起的逾期交房违约责任。城镇房地产公司主张因执行政府文件和新冠疫情不可抗力等导致停工，其可据实延期交房，但涉案《商品房买卖合同》中明确约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，卖方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且卖方在发生之日起15日内告知买方的；2、为配合执行政府规定文件以及政策而延误的；3、非卖方所能预见、避免和控制的重大事件，如发生重大疫情、长时间停水、停电和政府有重大活动而造成工程延期的；4、遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方”，城镇房地产公司在发生特殊情形后未按照合同约定履行及时告知义务，且根据城镇房地产公司提交的证据，新冠××疫情开始于城镇房地产公司逾期交房违约行为发生之后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，因城镇房地产公司延期交房后发生的不可抗力亦不能免除其违约责任。故对于城镇房地产公司无需承担逾期交房违约责任的抗辩，本院不予采纳。涉案房屋已于2019年12月20日经建设、勘察、设计、施工、监理五家验收合格，取得工程竣工验收报告，达到法定最低交付条件，刘函奇亦于2020年5月15日接收涉案房屋并占有使用至今，应视为双方以实际行为对合同约定的交房条件进行了变更，故城镇房地产公司于2020年5月15日已经完成了交付房屋的义务。综上，城镇房地产公司应当向刘函奇支付自2020年1月1日逾期交房之日起至2020年5月15日刘函奇接收房屋之日止的逾期交房违约金。关于城镇房地产公司应向刘函奇支付逾期交房违约金的标准问题。城镇房地产公司主张涉案《商品房买卖合同》第九条约定的违约金标准过高，要求予以调低，并提交了自58同城截取的福山区房屋租金价格网页截图。刘函奇虽对此不予认可，但未能提交证据证明其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，当事人约定的违约金过分高于实际损失的百分之三十的，人民法院可以以实际损失为基础予以调低。本案中，因城镇房地产公司逾期交房给刘函奇造成的实际损失应为房屋租金损失，一审法院裁定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算的逾期交房违约金足以弥补因逾期交房给刘函奇造成的租金损失，且城镇房地产公司明确表示对一审认定标准无异议，故本院对一审认定的逾期交房违约金标准依法予以确认。关于刘函奇主张退还面积差价款的问题。本案系因城镇房地产公司与刘函奇之间的《商品房买卖合同》引发的房屋买卖合同纠纷，房屋面积差异处理方式的约定系房屋买卖合同中的主要条款，应当在本案中一并进行审理。根据《商品房买卖合同》第五条关于面积确认及面积差异处理的约定：“根据当事人选择的计价方式，本条规定以套内建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理”，涉案房屋应当按照房屋套内建筑面积计算面积差价款。故城镇房地产公司依据建筑面积差异收取刘函奇面积差价款与合同约定不符，该款项应当予以退还。关于一审适用简易程序审理本案的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“简易程序的适用条件为基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十九条：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录”规定，一审法院依据本案案情决定适用简易程序，于一审开庭审理时宣布，且刘函奇对此未提出异议，其于二审中提出异议，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，刘函奇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初2505号民事判决；二、被上诉人烟台市福山城镇房地产联合开发公司于本判决生效后十日内按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准向上诉人刘函奇支付自2020年1月1日起至2020年5月15日止的逾期交房违约金；三、被上诉人烟台市福山城镇房地产联合开发公司于本判决生效后十日内向上诉人刘函奇退还面积差价款1354.65元；四、驳回上诉人刘函奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1186元，减半收取593元，保全费620元，共计1213元，由刘函奇负担910元，由烟台市福山城镇房地产联合开发公司负担303元；二审案件受理费1186元，由刘函奇负担890元，由烟台市福山城镇房地产联合开发公司负担296元。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二〇年十二月二十四日书记员 孙晓雯