山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁08民终6914号 上诉人（原审原告）：史广荣，女，1969年3月19日出生，汉族，住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人：孙雪峰，山东圣城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曲阜市书院街道敬老院，社会统一信用代码：12370881MB2750789J，住所地曲阜市书院街道办事处转盘东200米。 法定代表人：颜旭，院长。 委托诉讼代理人：聂国强，山东曲圣地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲阜市书院街道办事处，统一社会信用代码：113708810043401332，住所地:曲阜市迎宾路**。 法定代表人：刘立文，主任。 上诉人史广荣、曲阜市书院街道敬老院因与被上诉人曲阜市书院街道办事处确认劳动关系纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 史广荣上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0881民初2574号民事判决，将本案依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1、一审法院认定“2017年12月31日前原告与被告曲阜市书院街道敬老院为雇佣关系，2008年1月1日后为劳动关系”这属于一审法院认定事实不清。一审法院认定史广荣从2007年开始就连续在曲阜市书院街道敬老院工作，截止到今日已超过十年，关于劳动者自《劳动合同法》实施之前在用人单位参加工作一直连续工作到《劳动合同法》实施之后，劳动者连续工作的年限是否包括劳动合同法实施前的工作年限问题，《劳动合同法实施条例》第九条规定：劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。具体到本案，史广荣从2007年起连续在曲阜市书院街道敬老院处工作已超过十年，根据以上规定，应当认定史广荣自2007年起至今与曲阜市书院街道敬老院存在劳动关系，而一审法院认定史广荣与曲阜市书院街道敬老院2007年12月31日前为雇佣关系，2008年1月1日后为劳动关系为认定事实错误。2、一审法院认定：未休带薪年休假工资中的法定补偿具有福利性质，与欠发劳动报酬并非同一性质，仲裁时效应当适用《劳动争议仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。这属于一审法院认定事实不清，带薪年休假工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制，故，曲阜市书院街道敬老院应从2007年起向史广荣支付带薪年休假工资，而非只支付一年的带薪年休假工资。这属于一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据以上所述，史广荣是在2007年起就在曲阜市书院街道敬老院处连续工作，其与曲阜市书院街道敬老院从2007年至今存在劳动关系。其带薪年休假不受一年仲裁时效限制。一审法院就应该依照《劳动合同法》相关规定，判决曲阜市书院街道敬老院从2007年至今与史广荣存在劳动关系，从2007年起就应该支付带薪年休假工资。但是一审法院并未适用相关法律，这属于一审法院适用法律错误。 曲阜市书院街道敬老院辩称，针对史广荣的上诉理由部分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回史广荣的诉讼请求。 曲阜市书院街道办事处未答辩。 曲阜市书院街道敬老院上诉请求：1、撤销曲阜市人民法院(2020)鲁0881民初2574号民事判决第二项、第三项，依法发回重审或改判曲阜市书院街道敬老院不承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由史广荣承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、本案不适用《劳动合同法》，不属于劳动合同法的调整范围，根据《劳动合同法》第二条适用范围“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本案中曲阜市书院街道敬老院属于事业单位法人，不应该适用该法律的调整。只能针对劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止，依照本法执行，本案的情形不适用上述情形。故不能用劳动合同法进行调整和规范。史广荣已超过法定退休年龄，与曲阜市书院街道敬老院之间属于临时用工法律关系，其劳动报酬的支付不应受劳动法及劳动合同法调整。2、劳动争议调解仲裁法第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中史广荣要求的最低工资差额已经超过了诉讼时效。3、曲阜市书院街道敬老院在史广荣提供劳务期间每天向史广荣支付15元的伙食费，自提供劳务开始至今已累计支付数额65700元，该费用应计入酬劳。综上，曲阜书院街道敬老院属于社会福利机构，并不属于营利组织。史广荣在劳务期间对敬老院的运行情况均系知情，且自愿工作多年，也是为了敬老院的社会服务职能做出了重要贡献，期间史广荣没有对所提供的劳务及获得的报酬提出任何的异议，请求二审法院依法查明事实，支持曲阜市书院街道敬老院的上诉请求。 史广荣辩称，同上诉状事实和理由。 曲阜市书院街道办事处未进行陈述。 史广荣向一审法院起诉请求：1.确认原、被告自2007年10月存在劳动关系；2.补发工资差额63,840元；3.补发带薪年休假15,908元；4.被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：曲阜市书院街道敬老院认可原告在其单位工作多年，原告提交2018年6月份书院敬老院工作人员工资表一页，该工资表记载史广荣工资实发1097元，其中工龄工资每年2元，2018年6月份工龄工资22元，可以查实原告在曲阜市书院街道敬老院工作工龄11年；原告没有提交其他年份月份的工资数额。原告没有享受过带薪年休假、也没有领过应休未休带薪年休假工资。曲阜市书院街道敬老院提交的原告工资发放情况：自2008年1月至2020年9月，每月按时发放，总计116,891元。原告认可被告提交的工资发放情况。曲阜市书院街道敬老院另外主张工作期间向原告每天补助伙食费15元，补助额65,700元，补助额65,700元，计入报酬，不应支持原告的最低工资差额要求。另查明原告于2019年3月19日满50周岁，办理了退休，享受退休养老保险待遇。 一审法院认为，原告在曲阜市书院街道敬老院工作多年，工作受曲阜市书院街道敬老院安排，领取报酬，曲阜市书院街道敬老院是事业单位法人，中华人民共和国劳动合同法第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。该法律规定2008年1月1日实施，因此，2007年12月31日前原告与曲阜市书院街道敬老院为雇佣关系，2008年1月1日后为劳动关系。2019年3月19日原告办理了退休，享受了退休养老保险待遇，之后与曲阜市书院街道敬老院的关系为劳务关系。2008年1月1日起被告向原告发放的工资低于当地的最低工资标准，原告要求被告补发工资差额，符合法律规定，一审法院予以支持。被告主张的每天补助伙食费15元，并没在工资中体现，不认定是发放的工资。曲阜市书院街道敬老院应向原告补发2008年1月1日至2019年3月19日的工资差额56,843元。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”未休带薪年休假工资中的法定补偿（200%部分）具有福利性质，与欠发劳动报酬并非同一性质，仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据职工带薪年休假条例的规定，带薪年休假具有可以集中、分段、跨年度安排的特点，特别是当年未休带薪年休假的，单位可以在第二年安排劳动者继续享受上一年度未休的带薪年休假，故劳动者每年未休带薪年休假应获得未休带薪年休假工资中法定补偿部分的时间应从第二年12月31日起算，仲裁时效亦应当从该时间节点开始计算。自2008年1月1日职工带薪年休假条例施行以来，被告未安排原告休过带薪年休假，已向原告发放其未休带薪年休假期间的正常工资，应当再向原告支付未休带薪年休假工资中的法定补偿（200%部分）部分，但因原告于2020年8月3日才提起劳动仲裁申请，其2019年之前的未休带薪年休假工资中的法定补偿部分，已经超过一年的仲裁时效。对于原告2019年之后的未休带薪年休假工资中的法定补偿部分，因原告自2008年建立劳动关系，至2019年已累计工作满10年，2019年之后其每年应享受带薪年休假天数为每年10天，原告按每年十天年休主张。原告2019年1月至2019年3月19日原告应享受2天（77/365*10）带薪年休假，应得应休未休带薪年休假工资318元（1730/21.75*2*2）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，参照《最低工资规定》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，判决：一、原告史广荣与被告曲阜市书院街道敬老院自2008年1月1日至2019年3月19日存在劳动关系；二、被告曲阜市书院街道敬老院向原告史广荣补发最低工资差额56,843元，于本判决生效后十日内付清；三、被告曲阜市书院街道敬老院向原告史广荣补发应休未休带薪年休假工资318元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，曲阜市书院街道敬老院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点问题是：1、史广荣与曲阜市书院街道敬老院之间是否存在劳动关系，以及劳动关系的起止时间如何确定；2、史广荣主张的最低工资差额是否超过仲裁时效；3、史广荣主张的应休未休的年休假工资是否适用仲裁时效；4、曲阜市书院街道敬老院主张的每天伙食费15元是否应认定为工资。 关于焦点1，本案中,史广荣主张其自2007年入职曲阜市书院街道敬老院,劳动关系存续期间应自2007年起算,原审认定双方间的劳动关系自2008年开始起算适用法律错误。对此本院认为,曲阜市书院街道敬老院系事业单位法人,不是企业等用人单位,按照我国国家机关、事业单位的劳动用工政策,国家机关、事业单位、社会团体等用人单位的用工实行编制管理,用人单位编制外虽然可以招用工勤人员和临时用工人员,但依据1995年1月1日施行的劳动法第二条第二款规定,国家机关、事业组织、社会团体编制外用工人员须与用人单位签订劳动合同才能形成劳动关系,而本案史广荣属于编制外用工,虽然2007年就入职曲阜市书院街道敬老院,但双方未签订书面劳动合同。史广荣与曲阜市书院街道敬老院未签订劳动合同，因而史广荣主张2008年1月1日之前双方形成劳动关系与劳动法的规定不符。2008年1月1日施行的劳动合同法第二条第二款修改了劳动法第二条第二款的规定,不再强调机关编制外用工人员须与用人单位签订劳动合同才能形成劳动关系。原审法院据此认定史广荣与曲阜市书院街道敬老院自2008年1月1日至2019年3月19日存在劳动关系，适用法律并无不当。 关于焦点2，本案中史广荣2019年3月19日办理退休后,并未离开曲阜市书院街道敬老院，而是继续工作。因此，一审法院对曲阜市书院街道敬老院关于史广荣要求的最低工资差额已过诉讼时效的主张不予采纳，并无不当。 关于焦点3，带薪年休假具有福利性质,因未休年休假而给予的相应补偿不属于正常劳动报酬的范围,不能适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效,应适用一般仲裁时效。本案中史广荣2019年之前的未休带薪年休假工资中的法定补偿部分，已经超过一年的仲裁时效，原审判决对该部分不予支持并无不妥。 关于焦点4，曲阜市书院街道敬老院主张每天补助伙食费15元是发放的工资，但该费用并没在工资中体现，其主张无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，史广荣、曲阜市书院街道敬老院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人曲阜市书院街道敬老院负担10元、史广荣负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  史海洋 审判员  扈 琳 审判员  张思平 二〇二〇年十二月十七日 法官助理张远 书记员史庆云