河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初764号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人连志军，男，1979年8月18日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，经商，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月10日被中牟县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕，11月6日被中牟县人民检察院取保候审。被告人慕振强，男，1988年2月15日出生于河南省中牟县，汉族，高中肄业，农民，住中牟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月10日被中牟县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕，11月6日被中牟县人民检察院取保候审。中牟县人民检察院以牟检二部刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告人连志军、慕振强犯非法经营罪，于2020年11月16日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院审查后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员杨德伟出庭履行职务，被告人连志军、慕振强到庭参加诉讼。现已审理终结。中牟县人民检察院指控，2019年12月份至2020年9月9日期间，被告人连志军、慕振强未经许可，在中牟县郑庵镇万通汽博园内，利用购买的撬装加油机销售散装汽油9万升，累计营业额394016元，获利45000元。案发后，被告人连志军、慕振强分别退缴非法所得23000元。为证明该指控事实，公诉机关向本院提供了被告人户籍证明、无前科证明、到案经过、扣押决定书及清单、电脑记账汽油账单、二被告人微信收款对账单、中牟县商务局关于万通加油站的回复、中牟县应急管理局证明、慕振强兴业银行卡交易记录、营业执照、内部车辆加油合作协议、河南妙好汽车服务有限公司撬装加油点生产安全事故应急预案评审专家意见、中联安科撬装设备购销合同、中牟县公安局黄店派出所情况说明、行政处罚决定书、退缴清单等书证，证人李某1、陈某、慕某、李某2、王某的证言，被告人连志军、慕振强的供述与辩解，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，视听资料等证据。据此，认为被告人连志军、慕振强的行为已构成非法经营罪，并建议本院对二被告人均判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人连志军、慕振强对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。经审理查明，2019年12月份至2020年9月9日期间，被告人连志军、慕振强共同出资，未经许可，在中牟县郑庵镇万通汽博园内，利用购买的撬装加油机销售散装汽油9万升，累计营业额394016元，获利45000元。2020年10月15日，被告人连志军、慕振强分别退缴非法所得20000元；2020年11月6日，连志军、慕振强分别退缴非法所得3000元。另查明，被告人加油站使用的电脑主机1台、撬装加油站1台、加油卡充值器1台、空白加油卡95张、加油卡3张、95号汽油2375升、收款二维码1张、人民币320元由中牟县公安局依法扣押。上述事实有经庭审质证、确认的被告人户籍证明、无前科证明、到案经过、扣押决定书及清单、电脑记账汽油账单、二被告人微信收款对账单、中牟县商务局关于万通加油站的回复、中牟县应急管理局证明、慕振强兴业银行卡交易记录、营业执照、内部车辆加油合作协议、河南妙好汽车服务有限公司撬装加油点生产安全事故应急预案评审专家意见、中联安科撬装设备购销合同、中牟县公安局黄店派出所情况说明、行政处罚决定书、退缴清单等书证，证人李某1、陈某、慕某、李某2、王某的证言，被告人连志军、慕振强的供述与辩解，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人连志军、慕振强违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以支持。二被告人系共同犯罪，在犯罪活动中，均起主要作用，均系主犯。按照我国刑法规定，依法应对二被告人判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案量刑时考虑以下情节，1.非法经营数额394016元；2.自愿认罪认罚，依法可从宽处理；3.退缴违法所得，量刑时酌情考虑。考虑上述情节，可以认定二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的可能，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。公诉机关根据本案犯罪事实等情节，提出的量刑建议适当，二被告人自愿签署认罪认罚具结书，对具结书内容没有异议，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百四十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人连志军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人慕振强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、依法扣押的撬装加油站一台、九十五号汽油二千三百七十五升、加油卡充值器一台、人民币三百二十元、电脑主机一台、予以没收，上缴国库。（现分别存放于原处及中牟县公安局，由中牟县公安局负责处理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张任德人民陪审员  陈雪山人民陪审员  闫刘根二〇二〇年十二月十二日书 记 员  司春燕附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。3.《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。