江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3512号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司，住所地南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春华，江苏众瓴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王飞，男，1970年11月29日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹玥，江苏濠滨律师事务所实习律师。上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人王飞劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2020)苏0691民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。利群公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由王飞承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1.王飞主张加班时间依据的排班表、考勤表与《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》均不一致，排班表非公司制作，《通知》公司未认可真实性，也没有执行。关于其上了多少早班、多少晚班，王飞自己也表述不清，一审根据排班表推算无事实依据。双方劳动合同约定王飞执行不定时工作制，其离职前后所任副总经理、总经理职务的岗位职责、工作性质决定，其工作时间具有灵活性和自主性，其宿舍设在店内，工作时间亦可随时到宿舍休息，实际工作时间达不到其主张时长，其主张报销的交通费票据及其当庭陈述均证明，其并不一直在门店按标准工作时间上班。高级管理人员即便未办理不定时工作制审批手续，但其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或工作时间无法根据标准工时制进行计算的，也可以认定其实行的是不定时工作制，故对王飞请求支付加班工资的主张应不予支持。2.其公司提供了王飞的工资明细、工资卡取款凭证，证明其应发工资金额和已发工资金额。王飞主张工资被克扣，应提供证据证明应发工资和实际取得工资之间存在差额，一审在王飞未提供证据的情况下判决其公司承担举证不力的责任，无法律依据。3.其公司提供了利群集团岗位职责，证明商场总经理的职责范围，王飞虽不认可，但其2018年接受企业文化及规章制度培训考试答题内容足以说明其已知晓门店总经理职责。其自称2001年入职，近19年超市工作经历，亦理应知道食品盘点的重要性，其一审中以食品过期因进货量大、进货不归其负责为由否认其对门店食品过期损失承担责任，有悖事实。公司巡查前，王飞从未报告过食品过期问题、未采取措施对临期商品进行处理、未依法督导落实食品盘点、未严格控制损耗，不仅造成经济损失更关系到食品安全。王飞未提供证据证明其履行了管理职责，应当承担管理不善的责任，公司因此作出解除其劳动合同的处理决定，依法有据。王飞辩称：1.利群公司虽在员工手册中规定加班需要审批，但该公司曾向其发放过加班费，从未要求审批，证明所谓加班需要审批的制度并实际执行。关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知，利群公司本案中虽不认可，但在其他利群公司案件中，其均予以认可的。利群公司一方面否认排班表、考勤表，但上诉状中又以此为证据推翻华东门店通知，从逻辑上讲是一种循环认证。2.一是查明了扣款金额，利群公司抗辩应当扣款的事由并无证据佐证，且其他案案件中其认可该扣款事实。3.利群公司与利群集团是两个单位，利群公司以集团的岗位职责约束其公司员工，明显张冠李戴，利群公司所谓其造成重大经济损失也没有事实依据。一是认定解除劳动合同违法正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。利群公司向一审法院起诉请求：1、利群公司无需向王飞支付违法解除的赔偿金616628.96元、2018年11月至2019年10月期间工作日加点工资39080.47元、休息日加班工资43353.27元及法定节假日加班工资差额6149.03元、2019年10月工资8375.41元、2018年及2019年带薪年休假工资15006.9元、无需返还工资扣款及余额31146.61元；2、本案的诉讼费用由王飞承担。一审法院认定事实：王飞与江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特）上海分公司签订了自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定执行不定时工时制。2015年10月1日，双方签订《劳动报酬补充协议》，确认王飞入职时间为2001年8月14日，其月劳动报酬由基本工资和任职津贴两部分组成，其中70％为基本工资，30％为任职津贴，另约定王飞每月基本工资为6300元，任职津贴为2700元，合计9000元。2018年8月，江苏乐天玛特商业有限公司变更名称为利群公司。2018年11月1日至2019年1月14日，王飞在利群公司宿迁店任副总经理，后调至利群公司泰州海陵店任总经理。《关于对利群时代泰州海陵购物广场小食品柜库存盘点的审计报告》中记载：2019年8月19日对泰州海陵购物广场小食品柜的库存进行了实地盘点，盘点期间（2019年5月22日至2019年8月20日）该柜组销售成本共计680282.68元，计划差错率为2‰，计划差错额1360.56元。小食品类实际短款金额108614.25元，实际差错率15.9‰，超出差错额107253.69元。其中过期品项400个，金额102360.6元。另查明，利群公司2018年8月21日《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》中规定，总经理和副总经理早上上班时间在开门前45分钟到岗，两人分早班和晚班倒班，早班为中午12:00-14:00休点，晚上6:00下班；晚班为中午14:00-17:00休点，17:00开始值班到商场营业结束。驻外的总经理每个人每两个星期回家休息两天，留一人值班，本地总经理每周可以安排一天公休。此外，利群公司陈述总经理早班时间为7:30-14:30，晚班时间为14:30-22:00。利群公司、王飞均确认上述期间利群公司已支付法定节假日加班工资2605元。另查明，乐天玛特的《员工手册》(2015年7月第2版）第十章第三条违纪行为中第3条严重违纪的第（57）条规定，由于个人的越权行为或失职行为，给公司造成经济损失累计价值满3000元及以上的，属于严重违反企业规章制度的行为，公司有权依据《劳动合同法》第三十九条的规定，随时给予其解除劳动合同的处理，且不支付任何补偿。2019年2月21日，利群公司召开第一届职工代表大会暨工会会员代表大会，王飞作为代表参加该次会议，会议审议通过了《利群时代商贸有限公司规章制度》，该《规章制度》第二章第二十二条第（三）项规定，严重失职、营私舞弊，对公司利益造成损害的，公司可以解除劳动合同；第四十七条规定，由于工作需要延长工作时间，经批准的，可支付基本工资的150%的工资加班报酬；公休日经批准加班的员工原则上安排补休，不计发加班工资。如需计发加班工资，可支付员工基本工资的200%的工资报酬；法定节假日经批准加班的加班费计发，可支付员工基本工资的300%的工资报酬。第三章第十二条第（六）项第50条规定，因经营管理不善或工作失职给公司造成重大经济损失的，责令赔偿经济损失，免发责任期间效益工资或奖金，并给予解除劳动合同。据工资表显示，2019年10月，王飞实发工资为8375.41元。2018年11月至2019年10月，王飞应发工资总额为111405元；其中，王飞该期间内法定节假日加班共7天，已发放加班工资2605元。还查明，2019年1月至10月日历天数为304天。2018年11月至2019年10月共有250个工作日。2019年10月31日，利群公司工会委员会向利群公司泰州海陵店作出复函，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与王飞之间的劳动合同。2019年11月1日，利群商业集团公司作出《关于对利群时代海陵店小食品柜盘点问题的处理决定》〔利商司企字（2019）第326号〕，主要内容为利群时代领导在排查各门店盘点中存在的问题时，发现泰州海陵店食品部小食品柜盘点中存在大量过期商品。经落实，2019年8月19日海陵店盘点小组对小食品柜进行盘点，发现该柜组实际短款108614.25元，其中大量商品过期存放库内未处理，过期商品金额达102560.6元，且库存、账务管理混乱。门店总经理王飞经营管理不善，对临过期商品不积极采取措施，对过期问题隐瞒不报，使公司财产遭受重大经济损失。上述问题的发生，暴露出门店日常管理存在漏洞，相关人员责任心缺失，对过期问题隐瞒不报，给企业造成重大经济损失。为严肃纪律，根据企业规章制度，经研究决定，给予总经理王飞经济处罚5000元，免除总经理职务，并解除劳动合同。同日，利群公司海陵店向王飞作出了《解除劳动合同通知书》，认为王飞违反公司规章制度，决定自2019年11月1日起解除与王飞的劳动关系。后王飞向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认利群公司2019年11月1日作出解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同的赔偿金830136元；2、利群公司支付2018年11月至2019年10月加班工资129426.57元（含工作日加点工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资）、2018年11月至2019年克扣工资31146.61元（含卡中余额1929.79元）、2019年10月及11月1至2日工资11465元；3、利群公司支付2018年、2019年未休年假工资42000元；4、利群公司报支2019年7月至10月电话费1000元及2019年10月交通费385元。2020年1月19日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、确认利群公司对王飞的解除行为违法，并支付违法解除赔偿金616628.96元、2018年11月至2019年10月期间工作日加点工资39080.47元、休息日加班工资43353.27元及法定节假日加班工资差额6149.03元、2019年10月工资8375.41元、2018年及2019年带薪年休假工资15006.9元、返还工资扣款及余额31146.61元，上述款项共计759740.65元由利群公司于裁决生效之日起十日内一次性向王飞支付完毕；二、对王飞的其他仲裁请求，不予支持。利群公司不服仲裁裁决，向法院提起本案诉讼一审法院认为，根据利群公司的起诉，结合王飞答辩，本案的争议焦点为:1、利群公司是否需要支付王飞工作日加点工资、双休日加班工资、法定节假日工资；2、利群公司是否需要支付王飞2019年10月工资、2018年及2019年带薪年休假工资、工资扣款及余额；3、利群公司解除与王飞之间的劳动合同是否违法，如违法解除，赔偿金的数额。关于争议焦点1，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款规定，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，虽然乐天玛特员工手册及利群公司的规章制度均规定加班需要审批，但根据利群公司的《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》规定，王飞作为公司总经理工作日上班时间分别为早班8.5小时（7:30-12:00；14:00-18:00）、晚班11.5小时（7:30-14:00；17:00-22:00），平均每周休息1天（每两周休息两天或每周休息一天），故上述期间内王飞休息日加班天数应为52天，而2018年11月至2019年10月共有250个工作日，即王飞上述期限内工作日上早班125天，晚班125天，故上述期限内王飞工作日加点时间应为500小时[（8.5小时-8小时）×125天＋（11.5小时-8小时）×125天]。关于法定节假日加班天数7天，双方无异议，法院予以确认。此外，根据利群公司的规章制度，加班加点工资的计算基数应为员工基本工资，王飞虽对该规定提出异议，但该规定审议通过时王飞已作为员工代表参加会议，故其应对该规定知晓，应受该规定约束。综上，王飞的工作日加点工资应为27155元[（6300元÷21.75天÷8小时）×1.5倍×500小时]；休息日加班工资应为30124元[（6300元÷21.75天）×2倍×52天]；法定节假日加班工资应为6082元[（6300元÷21.75天）×3倍×7天]，扣除已支付的2605元，故还需支付3477元。关于争议焦点2，首先，关于王飞主张利群公司返还2018年11月至2019年10月期间工资中的各种扣款31146.61元（含帐户余额1929.79元），利群公司对此不予认可，并主张系根据王飞的履行职责是否适当等事由，根据考核规则在计算工资以外的考核奖励和补贴时进行扣减。一审法院认为，利群公司主张其以王飞的履职是否适当等事由对计算工资以外的奖励和补贴时进行扣减，但其并未提供上述扣减款项的依据，故相应款项利群公司应予返还。关于扣款金额，王飞已提供工资卡系统截图予以佐证，虽该截图中所显示的部分扣款金额难以辩认，但鉴于该系统为利群公司掌握，现利群公司未能就王飞的工资发放记录以及扣款金额进行举证，故对王飞的主张予以支持，利群公司应返还王飞扣款31146.61元（含余额1929.79元)。其次，关于王飞在2019年10月的工资8375.41元，利群公司、王飞均无异议，予以确认。最后，关于王飞在2018年及2019年的带薪年假工资，利群公司、王飞均确认上述期间未休年假天数为18天，而日工资标准根据双方确定的年应发工资111405元计算为426元（111405元÷12个月÷21.75天），故2018年及2019年未支付的带薪年假工资应为15336元（426元×2倍×18天）。关于争议焦点3，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，利群公司主张王飞疏于经营管理职责，导致所运营门店大量食品过期，给利群公司造成重大经济损失，构成劳动合同法及规章制度规定的解除条件。对此一审法院认为，利群公司作为用人单位，其应对下设超市门店总经理的经营管理职责制定相应规定，对案涉有关短款及库存货物定期盘点、对过期商品及临过期商品的处理等事宜亦应提供具体明确的依据，此外即便确实发生上述问题，利群公司也未能举证证明产生上述问题的原因是王飞在工作中存在失职，故对利群公司的该主张亦不予认可，利群公司据此为由作出与王飞解除劳动合同之决定，于法无据，构成违法解除，应支付赔偿金。关于赔偿金的计算依据，利群公司、王飞均确认应计算18.5个月，月工资标准经法院计算应为14346元[（111405元＋27155元＋30124元＋3477元）÷12个月]，故赔偿金总额应为530802元（14346元×18.5个月×2倍）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、确认利群公司违法解除与王飞之间的劳动关系；二、利群公司给付王飞2018年11月至2019年10月期间工作日加点工资27155元、休息日加班工资30124元、法定节假日加班工资3477元，返还王飞扣款31146.61元，2019年10月份工资8375.41元，2018年及2019年带薪年假工资15336元，违法解除劳动合同赔偿金530802元，以上合计646416.02元，应于判决生效后三日内给付；三、驳回利群公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.利群公司解除劳动合同是否违法、应否支付赔偿金？2.加班工资应否支持？3.工资扣款应否返还？劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，但应当对劳动者存在违反单位规章制度的事实承担举证证明责任。利群公司以王飞疏于经营管理职责，导致所运营门店大量食品过期，给利群公司造成重大经济损失，而解除与王飞的劳动合同。王飞对上述违纪事实不予认可，故利群公司应对其主张承担举证证明责任。利群公司仲裁及诉讼中均未能提供充分证据证明确实存在上述情形，更未提供证据证明确系王飞原因所致。因此，一审法院认为利群公司主张王飞严重违反公司规章制度的证据不足，利群公司解除与王飞之间的劳动合同构成违法、应当支付违法解除赔偿金，本院予以确认。利群公司上诉认为，根据双方劳动合同约定以及王飞的岗位性质，王飞实行不定时工时制，员工手册及规章制度亦规定员工加班需经审批，故不应支付王飞加班工资。但劳动合同约定的不定时工时制，并未经劳动行政部门审批。王飞提供《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》，主张系利群公司发布，利群公司对此未提出反驳证据，也未提供王飞实际工作时间与此不符的证据。上述《通知》载明，王飞存在工作日加点、休息日及法定节假日加班，一审法院结合利群公司曾发放过王飞加班工资的事实，依据王飞主张的工作时间，计算并支持王飞的加班工资，并无不当。利群公司主张根据王飞的履行职责是否适当等事由，根据考核规则在计算工资以外的考核奖励和补贴时进行扣减，但利群公司未能提交充分证据证明扣罚王飞工资的相关事由客观存在，故王飞主张利群公司返还相应扣款，本院予以支持。综上所述，利群公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人利群时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十二日书记员 周筱雯