吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1900号上诉人（原审被告）：孙平，女，1985年5月29日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市长白路。委托诉讼代理人：郭嘉（系孙平的丈夫），男，1980年3月25日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市开发区地质勘查局楼****。被上诉人（原审原告）：郝天昌，男，1944年10月26日出生，汉族，农民，住吉林省延吉市迎光小区****楼****。上诉人孙平因与被上诉人郝天昌保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙平的委托诉讼代理人郭嘉，被上诉人郝天昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郝天昌的起诉或发回重审；2.诉讼费用由郝天昌承担。事实和理由：（一）本案不属人民法院的受理案件。郝天昌与北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称北京中普公司）签订的《出借咨询与服务协议》系真实意思表示，双方系投资理财的关系。根据该协议第十条约定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条之规定，本案属于人民法院不予受理的案件范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，应驳回郝天昌的起诉；（二）一审违反法定程序。1.本案一审案由定为保证合同纠纷错误，郝天昌与北京中普公司签订的合同不属于借贷合同，不受法律的保护；2.根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关”的规定，也应驳回郝天昌的起诉或中止审理；（三）一审判决查明事实不清。本案一审没有定性委托投资出借理财的主合同性质的前提下认定孙平与郝天昌形成的从合同为保证关系缺乏事实和法律依据。1.郝天昌对其投入给北京中普公司的投资理财资金事实清楚，亦对理财风险知悉；同时其委托北京中普公司形成理财投资的合同关系。据此郝天昌与北京中普公司不是借款关系。2.孙平一审举证证实其系中普员工，本案属职务行为。郝天昌与北京中普公司签订了出借合同内容及金额和期限、利息等相关手续是协议双方的真实意思。孙平作为北京中普公司员工，在郝天昌签订协议后，并将钱款打入北京中普公司账户，收到了北京中普公司发送的确认短信。孙平在协议书中标注的保证书是郝天昌强求而签署，签署行为是营销理财投资的岗位行为，是为主合同双方达到缔约理财委托目的履职行为，该行为后果依法由公司承担。《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定，孙平在岗位职责范围内开展工作是职务行为，其一是北京中普公司的工作人员，其二是以北京中普公司的名义开展活动，其三行为系经单位的授权或指示，且未超过授权范围，其四从客观效果上该行为具有为公司谋利的现实性和直接性，据此北京中普公司应为本案利害关系人，郝天昌以孙平为本案被告属诉讼主体不适格；（三）一审法院认定连带保证错误。借贷是一种债，可担保、可转移。投资理财虽有协议但依法不是债，而仅仅是对自己所有物权利的处分。投资不可担保，可转让。据此郝天昌并非法律意义上的债权人。一审认定郝天昌与北京中普公司的法律关系为借贷属是非不分，判决孙平承担连带保证责任，没有事实和法律依据。郝天昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。郝天昌向一审法院提出诉讼请求：请求判令孙平返还本金5万元及利息（月利息4.2%，从2018年5月22日至2020年5月22日）。一审法院认定事实：2018年5月22日，郝天昌作为甲方，北京中普公司作为乙方签订《出借咨询与服务协议》，约定由郝天昌向北京中普公司出资50000元，并选择其中“四季丰”产品。协议中约定“8.4四季丰：8.41甲方出借一笔资金后，在12个月内甲方委托第三方支付机构将按月代划转的借款人偿还的本息参考乙方推荐进行新一次的出借，款项由第三方支付机构代为划转给债权的出让。8.4.2甲方该笔资金出借满12个月之日，甲方将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找到的债权受让人，预期转让对价为甲方初始出借资金金额的111%，由债权受让人在12个月期满后的七个工作日内向甲方在本协议第五条中约定的资金出借与回收账户进行支付、俄权价值与转让对价之间的差额为甲方支付给乙方的转让服务费，由债权受让人在债权转让成功时f代为支付给乙方...”，并约定意向出借起止日期为2018年5月22日至2019年5月22日。孙平向郝天昌出具保证书，约定“本人保证客户郝天昌四季丰产品伍万元到期收益11%。若有变故本人愿承担一切责任。担保人：孙平”。另查，孙平为北京中普公司职员。一审法院认为，郝天昌向北京中普公司出资5万进行投资，孙平对该笔投资进行担保，该担保合法有效，一审法院予以确认。孙平辩称书写担保书系职务行为，但结合担保的内容可以认定系其个人担保的行为且为连带保证责任。因此，对于上述抗辩事由不予支持。孙平辩称，担保期限已过不应承担责任。但庭审中查明郝天昌一直向孙平主张债务，因此，担保期限未过，对此抗辩事由一审法院不予支持。对于郝天昌要求孙平支付月利率4.2%的诉讼请求，因不符合双方的约定，一审法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、孙平于本判决发生法律效力后立即向郝天昌支付50000元及利息（自2019年5月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月22日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郝天昌的其他诉讼请求。如果孙平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由孙平负担。本院二审期间，孙平提交了以下证据：1.沈阳市公安局立案决定书一份，证明辽宁中普利诚投资咨询有限公司、辽宁中普利达海外移民中介服务有限公司、辽宁中普金服互联网科技有限公司因非法吸收公众存款案立案侦查，因此应根据先刑后民的原则。郝天昌称，本案系保证合同纠纷，与北京中普公司无关联性。本院认为郝天昌是与北京中普公司签订了协议，与该决定书上的辽宁中普利诚投资咨询有限公司、辽宁中普利达海外移民中介服务有限公司、辽宁中普金服互联网科技有限公司并非同一主体，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采纳；2.客户续转单一份，证明郝天昌是自愿签订合同，并非欺骗行为，郝天昌称该合同是由郝天昌的女儿以郝天昌的名义签订的，与郝天昌无关。本院认为，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采纳；3.视频截图一份，证明北京中普公司出现问题后，郝天昌去北京中普公司登记身份，登记是为了以后返款。郝天昌对此提出异议称，郝天昌是去延吉市公安局登记的，并非去北京中普公司登记。本院认为，进行返款登记与本案不具有关联性，对该证据本院不予采纳；4.中普利诚投资咨询有限公司首批债务清偿资金发放公告一份，证明北京中普公司虽出现问题，但还在积极返款，也印证了郝天昌并非法定意义上的债权人，担保不成立。郝天昌对此提出异议称，郝天昌没有同意该清偿方案，也没有收到钱款。本院认为，该证据不足以证明孙平欲证明的事实，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，北京中普利诚投资管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款由沈阳市公安局北站地区分局立案侦查。本院认为，关于本案是否应受理问题。孙平以担保合同应受主合同中仲裁条款约束为由，不应由人民法院受理的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，郝天昌与北京中普公司签订的《出借咨询与服务协议》名为投资，实为借贷，本院对此予以确认。现北京中普公司因涉嫌犯罪由公安机关立案侦查只涉及郝天昌与北京中普公司的借贷关系并不涉及担保关系，不影响担保责任的认定与承担。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，本案应予受理并审理，孙平以北京中普公司涉嫌犯罪为由应裁定驳回起诉的主张，本院不予支持。关于担保合同的效力问题。现郝天昌与北京中普公司签订的《出借咨询与服务协议》及孙平出具的保证书不存在法定无效情形，故孙平为《出借咨询与服务协议》提供担保的行为合法有效。孙平主张其为郝天昌出具担保书的行为系职务行为，没有事实及法律依据。孙平出具的担保书中未约定保证方式，一审认定孙平应在约定的保证范围内承担连带保证责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款的规定，连带保证的债权人可以单独将保证人作为被告提起诉讼，一审法院未追加债务人北京中普公司为本案被告，不违反法律规定。综上所述，孙平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由孙平负担。本判决为终审判决。审 判 长 申成日审 判 员 朴美兰审 判 员 咸柱英二〇二〇年十二月二十二日法官助理 鲁雪莲书 记 员 李思思