安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终4485号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽强鑫建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区鹿坎路南侧**阜阳青年电子商务产业园电商******，统一社会信用代码91341200MA2RCF7W8M。 法定代表人：白护士，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭伟群，安徽儒言律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：汪彩举，男，1965年5月26日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：马勇，安徽安一律师事务所律师。 原审第三人：中大建设股份有限公司，住所地：，住所地：江西省上饶市上饶县罗桥街道办旭日北大道**信用代码：91361100705751189A。 法定代表人：彭国禄，任职情况不详。 委托诉讼代理人：宋秋平，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人安徽强鑫建筑工程有限公司、上诉人汪彩举因与原审第三人中大建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽强鑫建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判汪彩举返还安徽强鑫建筑工程有限公司工程款3544312元；并由汪彩举承担本案二审诉讼费用。事实和理由：涉案合同约定建筑面积暂定按图纸实际计算为准，并不包含地下部分，且双方约定对6#37#39#基底另议，诉讼期间双方未能协商一致，不应视为安徽强鑫建筑工程有限公司同意支付的意思表示；由于汪彩举施工过程中存在大量质量问题，在安徽强鑫建筑工程有限公司多次要求维修、整改未果的情况下，安徽强鑫建筑工程有限公司委托第三方进行返工、改建，因此产生的费用应由汪彩举承担；依照双方约定，应由汪彩举承担相应的税金；一审法院审理程序违法。 汪彩举辩称，一审判决认定涉案工程范围正确；汪彩举施工部分不存在质量问题；一审法院关于税金认定适用法律正确；安徽强鑫建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。 汪彩举上诉请求：撤销一审判决，支持汪彩举的诉讼请求；或将本案发回重审；并由安徽强鑫建筑工程有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院关于涉案工程总造价、剩余工程价款、已支付工程款数额、保证金的退还等事实均错误，应予纠正；一审法院审理程序违法。 安徽强鑫建筑工程有限公司辩称，汪彩举单方委托的评估报告不能作为认定涉案工程总造价的依据；一审判决对剩余工程量的认定有事实和法律依据；汪彩举交纳的保证金已予退还；汪彩举关于一审程序问题的上诉理由不能成立。 中大建设股份有限公司针对安徽强鑫建筑工程有限公司、汪彩举的上诉均述称，一审判决关于驳回对中大建设股份有限公司的诉讼请求部分正确，应予维持。 安徽强鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：汪彩举返还安徽强鑫建筑工程有限公司超付的工程款3567628.45元；并由汪彩举承担本案诉讼费用。 汪彩举向一审法院反诉请求：安徽强鑫建筑工程有限公司支付工程款5991334元及利息，中大建设股份有限公司对拖欠的工程款承担连带清偿责任；安徽强鑫建筑工程有限公司返还工程保证金2000000元；并由其二公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：界首市碧达房地产开发有限公司系阜阳市界首碧桂园**一标段工程的发包人，中大建设股份有限公司系该工程的总承包人。后中大建设股份有限公司与安徽强鑫建筑工程有限公司签订劳务清包合同，将该工程的劳务分包工程分包给安徽强鑫建筑工程有限公司。2017年9月19日，安徽强鑫建筑工程有限公司（甲方）与汪彩举（乙方）签订《建设工程施工劳务分包内部协议》约定：为确保工程顺利进行，在协议签订前，乙方必须缴纳工程质量及安全保证金2000000元，保证金在工程竣工验收合格后3个月无息返还。工程的劳务报酬采用固定劳务单价报酬（含管理费）方式，劳务报酬420/㎡，最终以结算金额为准，单价为包干价，工程总价暂定19038793.2元，具体按照实际产生为准。竣工验收后合格付到已完工程量的95%，余款一年后付清。甲方收取乙方内部管理费为合同总造价的1%，该项目涉及所有税费均由汪彩举缴纳（3%地税）。协议还对进度处罚、质量处罚、文明施工处罚、劳务实际承包人清场处罚、不良影响等进行了明确约定。合同签订后，汪彩举按照约定进行施工，并按合同约定缴纳了2000000元保证金。2019年2月19日，双方对合同的工程量及工程价格进行了确认，确认合同价格为17501009.40元（但双方在界首碧桂园一期一标段劳务一队合同总价明确表上约定40#楼售楼部，门楼暂时不计入合同总价，6#、37#、39#楼基底另议），且汪彩举确认截止到2019年2月19日已收到工程款14611896元，2019年10月31日双方再次对上述的工程量及工程价格进行了确认。汪彩举（劳务一队）于2019年5月底离开施工现场。 涉案工程于2019年8月28日竣工验收。双方对40#楼售楼部、门楼、6#、37#、39#楼基底经调解至今未达成一致意见。 一审法院认为，安徽强鑫建筑工程有限公司将从中大建设股份有限公司承包界首碧桂园一期一标段工程中的部分土建劳务分包工程分包给不具有从事建筑行业的相关资质的汪彩举，该分包协议应属无效。因安徽强鑫建筑工程有限公司对于税金未提供证据，可待证据完善后另行主张。因涉案工程竣工验收时间为2019年8月28日，未到双方约定的支付时间，故应扣除质量保证金。双方确认的涉案工程建筑面积为41669.07㎡，增加40#楼2144.04㎡+1072.02㎡、门楼25㎡、6#楼502.482㎡、37#号楼491.5584㎡、39#号楼491.5584㎡，合计工程量为46385.73㎡。工程总价款为双方确认的17501009.40元，增加40#楼900496.80元+418087.80元、门楼10500元、6#楼195968.21元、37#号楼191707.78元、39#号楼191707.78元，合计19409477.77元。双方确认的已付工程款数额为14611896元、增加2000000元、626000元，合计17237896元。综上可认定安徽强鑫建筑工程有限公司超付了工程款392971.08元。汪彩举于2018年8月15日出具的收条上载明“收到2000000元，此款作工程款”，该收条上的日期虽在2019年2月19日双方认可的支付工程款之前，但该款并未计入双方认可的已付工程款之内，且安徽强鑫建筑工程有限公司认可该款系返还的保证金，且其自愿支付了利息80000元。故该2000000元的性质应为退还保证金。因协议未约定，汪彩举又未能提供证据证明在合同约定之外增加零星点工、汽吊补贴、门窗单位配合费、精装单位配合费、6#塔吊费、37#内粉补贴等工程，故对汪彩举的相应反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，一审法院判决：一、汪彩举于判决书生效之日起十五日内返还安徽强鑫建筑工程有限公司工程款392971.08元；二、驳回安徽强鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回汪彩举的诉讼请求。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费合计35341元，由安徽强鑫建筑工程有限公司承担20000元，汪彩举承担15341元。财产保全费5000元，由安徽强鑫建筑工程有限公司承担2000元，汪彩举承担3000元；反诉案件受理费33869元，由汪彩举承担。 在二审期间，安徽强鑫建筑工程有限公司提交了一组电子数据和一份《建筑面积计算书》，证明安徽强鑫建筑工程有限公司已履行缴纳税款义务，该部分费用依约应由汪彩举负担；涉案工程的建筑面积等。汪彩举质证认为，电子数据不属新证据；《建筑面积计算书》不属于鉴定结论，且不合法，均不应予以采信。中大建设股份有限公司质证认为，对电子数据不知情；对《建筑面积计算书》的真实性、合法性、关联性均不持异议。 本院经审查认为，上述证据均不影响对本案的认定和处理，故不予采信。 本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审庭审情况，本案争议焦点为：一、汪彩举施工部分的总价款、安徽强鑫建筑工程有限公司实际支付的工程款应如何认定，一审判决汪彩举返还安徽强鑫建筑工程有限公司相应的款项是否有事实和法律依据；二、涉案工程是否存在质量问题，汪彩举对此应否承担相应的责任；三、一审法院审理程序是否合法。 关于争议焦点一，本院认为，涉案工程已经竣工验收，双方对合同的工程量及工程价格进行了确认，对于双方明确认可未列入合同价款的汪彩举施工部分，一审法院参照汪彩举提供的决算报告确定该部分的价款，符合法律规定；双方对部分已付工程款数额予以确认，一审法院综合双方提供的证据材料、证人证言，结合当事人的陈述，对双方争议的已付工程款和剩余工程价款部分进行确认，并据此判决汪彩举返还安徽强鑫建筑工程有限公司相应的款项，并无不当。安徽强鑫建筑工程有限公司主张应扣减的税金部分，因涉案合同无效，安徽强鑫建筑工程有限公司可待税金实际发生并明确缴纳义务人后，另行主张权利。 关于争议焦点二，本院认为，涉案工程已经竣工验收，安徽强鑫建筑工程有限公司主张因汪彩举的施工行为导致该工程质量不符合合同约定或法律规定，但未提供充分、有效的证据予以证明，对于其要求汪彩举承担因此导致的返工、改建等合理费用，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，安徽强鑫建筑工程有限公司、汪彩举分别主张的一审法院审理程序问题，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，安徽强鑫建筑工程有限公司、汪彩举的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计74072元，分别由上诉人安徽强鑫建筑工程有限公司负担35341元；上诉人汪彩举负担38731元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终4485号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。