黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑27民终222号上诉人（一审原告）：王国福，男，1948年6月1日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省双城市。委托诉讼代理人：薛淑斌，黑龙江北陲律师事务所律师。上诉人（一审被告）：漠河市交通运输局，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇。法定代表人：于建国，局长。委托诉讼代理人：李国栋，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：漠河县交通运输局漠满公路建设指挥部，住所地黑龙江省漠河市**建设银行**。法定代表人：孙喜国，该单位总指挥。委托诉讼代理人：李国栋，该单位法律顾问。被上诉人（一审被告）：漠河市人民政府，住，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇**/div>法定代表人：姚占军，市长。委托诉讼代理人：王建彬，该单位法律顾问。上诉人王国福因与上诉人漠河市交通运输局、被上诉人漠河县交通运输局漠满公路建设指挥部（以下简称漠满公路指挥部）、被上诉人漠河市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服漠河市人民法院（2019）黑2723民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王国福及其委托诉讼代理人薛淑斌，上诉人漠河市交通运输局、漠满公路指挥部的共同委托诉讼代理人李国栋，漠河市人民政府的委托诉讼代理人王建彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王国福上诉请求：1.要求依法撤销漠河市人民法院（2019）黑2723民初545号民事判决书；2.要求依法支持上诉人的全部诉请；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。一、上诉人提交的证据能够证明被上诉人漠满公路指挥部违规收取履约保证金、管理费合计310万元，且以不交不让进场施工相威胁，强迫上诉人缴纳。上诉人是借款交的310万元，因为漠满公路指挥部违规收取，上诉人有权主张利息。二、关于停工待料的损失。上诉人是听从漠满公路指挥部的指令，要求上诉人进场，产生了人工费、伙食费、机械费，还有部分设备的租赁费，上述事实有现场施工记录、监理签字确认。一审法院以上诉人不具备施工资质，而让上诉人自行承担50%的责任没有法律依据。三、关于漠河市人民政府是否应当承担民事责任的问题。漠满公路指挥部是漠河市人民政府、漠河市交通局设立的机关法人，是临时机构，施工结束和清算后该机构可能就依法撤销，作为设立机关的漠河市人民政府理当对其债权债务承担民事责任。漠河市交通运输局、漠满公路指挥部辩称，上诉人王国福主张的履约保证金的利息，与答辩人无关，答辩人没有向王国福收取履约保证金，而是向江西昭通建设工程有限公司收取的履约保证金是200万元，王国福向A2项目部缴纳的管理费是110万元，而且这310万元，江西昭通建设工程有限公司已在2015年1月13日全部返还给了王国福，因此不存在上诉人向漠河市交通运输局以及漠满公路指挥部主张利息损失的问题，关于停工待料损失，上诉人主张的停工待料损失不存在，没有事实依据。一审上诉人提交的证据不能证实其主张，2013年4月8日，监理没有进场，他如何能证实当时已经开工，而且证明上也没有加盖监理办的公章，答辩人是在2013年4月10日才组织施工单位第一次见面会，也就不存在4月8日进场施工的问题。而且大兴安岭行政公署交通运输局批复的开工日期是2013年6月15日，因此，上诉人王国福主张的停工待料损失事实不清，证据不足，没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的一审诉讼请求。漠河市人民政府辩称，一审判决书第10页，王国福对证据二的真实性无异议，关联性不认可。2013年4月8日，王国福按照指挥部的部署和要求提前进场，并不是在野外作业，只是进行了场地平整，平整场地属于工程的前期工作，并不属于施工，也不属于开工。漠河市交通运输局提交的开工许可证是6月15日下发的，不存在提前开工。因此一审判决认为存在提前开工的事实不成立，请二审法院驳回上诉人王国福的上诉请求。漠河市交通运输局上诉请求：1.请求撤销漠河市人民法院（2019）黑2723民初545号民事判决书第一项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间没有法律关系，上诉人不是本案的诉讼主体，主体不适格。上诉人与被上诉人之间没有承包合同关系，漠满公路指挥部通过招投标与江西昭通建设工程有限公司签订合同，上诉人不是合同的相对人，因此被上诉人向上诉人主张利息和停工待料损失，主体不适格，法院不应当受理。二、一审判决第一项赔偿损失448,315.00元，事实不清，证据不足，没有法律依据。上诉人与江西昭通建设工程有限公司签订了工程承包合同，合同第10条规定，承包人应按照监理人指示开工，合同期2012年11月28日至2014年9月30日。一审法院错误的认定了被上诉人所提供的虚假证据，对上诉人提供的证据没有认定。错误的认为被上诉人存在停工待料的损失。2013年4月8日，上诉人并没有通知江西昭通建设工程有限公司进行施工，黑龙江省漠河的天气条件作为工程的施工人都是清楚的。按照施工规范要求，通常是6月份以后没有负温的情况下才能施工，被上诉人隐瞒施工通知书的情况下，编造了虚假证据进行诉讼。三、被上诉人存在虚假诉讼行为。被上诉人一审陈述的事实虚假，因为江西昭通建设工程有限公司与王国福之间就施工期间人工费、材料费、机械费和窝工等达成了补充协议书，被上诉人已经得到了相应的补偿。被上诉人违背客观事实，作出了此虚假诉讼案件，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。王国福辩称，关于履约保证金的返还的时间是2015年1月13日是施工结束以后，王国福就返还履约保证金及其利息的问题，多次找到漠河市人民政府协调以后，漠河市人民政府一次性返还的履约保证金，并且与情况说明相互印证。“情况说明”是漠河市人民政府、漠满公路指挥部起草的，要求王国福、苗丽华等人签字后才给付的，才返还的履约保证金310万元。还有漠满公路实际的开工时间是2012年，是等于先开工后立项，所以被上诉方提供的证据并不真实，故意隐瞒了本案的事实真相。1.关于主体是否适格的问题，答辩人认为，漠河市交通运输局是设立漠满公路指挥部的发起人之一，是否具有承包关系，是否是合同的相对人，应当以实际的表现为准。漠满公路指挥部与江西昭通建设工程有限公司签订的工程建设合同，并不是本案当中案涉起诉标的的实际合同，实际上是王国福以自然人的身份与漠满公路指挥部进行的协商洽谈，作为实际施工人进场进行施工，通过王国福提交的证据一，就能够证明收取200万，以至后来的310万履约保证金，都是漠满公路指挥部收取的，并不是江西昭通建设工程有限公司，所以漠河市交通局作为设立人之一，作为主体的身份是具备的；2.关于一审判决的判项是否存在事实不清、证据不足的问题。上诉人自称是与江西昭通建设工程有限公司签订了工程承包合同，但是在本案当中，王国福从未与江西昭通建设工程有限公司有过任何书面的和其他施工期间的往来，王国福的所有施工行为都是接受漠满公路指挥部的领导，按照其指挥部的指令进行施工，包括结算款项，如果说提供虚假证据，那么在本案当中，作为上诉人以及被上诉人方漠河市人民政府提供的虚假证据是在江西昭通建设工程有限公司并不实际存在的情况下，漠满公路指挥部以江西昭通建设工程有限公司、红鹰公司等三个公司为基点，分别向各个施工队伍进行拨款。但是希望法庭能够拨清事实，认清本案的实际所在，江西昭通建设工程有限公司根本不存在，只是一个假用的招标主体而已。王国福在一审、二审包括发回重审期间所提供的所有证据都是真实有效的。监理第一时间在施工现场进行签字，是否加盖监理办的公章，这是监理公司也是第三方自行的行为，并不影响事实的发生。监理公司向现场派驻的人员代表的就是监理公司的行为，所以本案当中王国福提供的证据符合正当的施工程序，应当予以认定有效。上诉人片面的认为编造虚假证据进行诉讼，应当提供相关证据证实，而不能停留在表述的层面；3.是否是恶意诉讼是法院认定的，不是一方当事人自行认定。在施工期间给王国福造成的实际损失是实际发生的，包括提前进场、指挥部拨付给邵凤海的人工费，就能够证明提前进场施工的行为是真实存在的。漠满公路指挥部辩称，同漠河市交通运输局答辩意见一致。漠河市人民政府辩称，我方认为上诉方漠河市交通运输局的上诉理由是充分的，王国福所答辩的理由不成立，根据大兴安岭当地的施工常识，每年的4月8日是大雪封山的季节，不存在工程施工，这是生活常识，一审法院错误的认为是在4月8日进行了现场施工，这不符合生活常识，也不符合常理，根据当地的工程施工习惯，都是在每年的6月15日之后才可以进行工程施工，请法庭根据生活常识来准确的判断大兴安岭当地的工程施工的现状。驳回王国福的上诉请求，支持漠河市交通运输局的上诉理由。王国福向一审法院起诉请求：1.要求被告支付利息损失1,364,000.00元；2.要求被告支付停工待料期间的实际损失896,630.00元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：漠河市交通运输局因漠满公路施工需要，设立了漠满公路指挥部，2013年王国福与漠满公路指挥部达成口头协议，将漠满公路A2-1标段十公里的路面，其中包括三座桥，交由王国福实际施工，王国福按要求于2013年3月22日向漠满公路指挥部交纳200万元履约保证金，漠满公路指挥部出具了200万元收据，2015年1月13日漠满公路指挥部将此款返还给了王国福。2013年4月，王国福受漠满公路指挥部的指令，于2013年4月8日先行进入施工现场进行施工，但由于漠满公路指挥部材料（锚具、钢板等材料）不能及时供应，造成王国福的桥梁施工全线停工待料，发生人员工资、设备租赁损失等合计896,630.00元。一审法院认为，由于王国福不具备相应的施工资质，故其与漠满公路指挥部所达成的口头协议无效，该协议不具有法律效力，依据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当返还或折价补偿。王国福作为实际施工人对案涉工程进行施工，并向漠满公路指挥部交纳了200万元的履约保证金，但履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，因此该款是王国福为承包案涉工程自愿施工向漠满公路指挥部交纳，且其自认为提交的证据三“建设工程项目施工管理责任书”是漠满公路指挥部为了逃避责任草签的虚假协议，与其所述“该协议的最后一条明确了给付的工程款当中包含应付的履约保证金的利息”自相矛盾，应不属于王国福的真实意思表示，其以此为由主张履约保证金利息没有依据，并且漠满公路指挥部已于2015年1月13日返还该款，故王国福主张漠满公路指挥部返还履约保证金和管理费的利息按其借款月利率2%计付的请求，本院不予支持。对其要求漠满公路指挥部支付停工待料期间的实际损失896,630.00元的诉讼请求，虽然其行为均是按照指挥部的指令进行，有停工待料的事实并有驻地监理签字确认，但王国福不具备施工资质导致合同无效，其与漠满公路指挥部双方均有过错，故本院认为王国福停工待料期间的实际损失896,630.00元应由王国福与漠满公路指挥部双方各承担50%，漠满公路指挥部应承担的损失依法应由漠河市交通局承担。王国福仅以“为查清事实”为由要求追加漠河市人民政府为被告，故在本案中漠河市人民政府对王国福的损失不承担法律责任，驳回王国福的其他诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，判决：一、漠河市交通运输局在本判决生效后十日内赔偿原告王国福停工待料期间的实际损失896,630.00元的50%，即448,315.00元；二、漠河市人民政府不承担法律责任；三、驳回王国福的其他诉讼请求。案件受理费24,886.00元（原告已预交），由王国福负担19,951.00元，漠河市交通运输局负担4935.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：漠河市交通运输局提交中国建设银行单位客户专用回单复印件两页，拟证实2015年1月13日，江西昭通建设工程有限公司，漠河至满归公路工程A2项目部将履约保证金200万元退还给了苗丽华，将费用款110万元退还给了苗丽华，证明履约保证金200万元、110万元项目管理费是江西昭通建设工程有限公司收取的，也是该公司退还的。指挥部是根据招标文件向江西昭通有限公司收取的履约保证金200万元，而王国福是替江西昭通建设工程有限公司垫付的。王国福质证称，对真实性没有异议，合法性和关联性以及证明的目的不认可。原审王国福已经提交了漠满公路指挥部的收据，收据已经在漠河县交通局漠满公路指挥部财务部门入账，收据明显地载明是漠满公路指挥部收取的200万元履约保证金。依照漠河市人民政府提交的与江西昭通建设工程有限公司的建设工程施工合同的相关条款，收取履约保证金，是漠满公路向江西昭通建设工程有限公司约定的合同条款，与本案王国福没有关联，也不能用该合同来约束作为自然人的王国福，2015年施工结束以后，由于漠满公路指挥部没有权利和权限向作为自然人的王国福收取履约保证金和所谓的管理费，因为收取的不合法也不合理，所以漠满公路指挥部收取以后才决定退还，退还的时间就是2015年的1月13日，由于漠满公路在进行施工建设的时候，立了三个虚假的公司账户，所以王国福不了解漠满公路指挥部决定用什么途径退还保证金和管理费，只认为是漠满公路指挥部退钱，因此对于该份证据真实性没有异议的情况下，对其他的证明内容不认可。财务保管汇款凭证，往出付款是由漠满公路指挥部直接领导人进行签字以后才往出拨付的，并不是江西昭通建设工程有限公司同意拨付的。我方不认可垫付的说法。漠满公路指挥部对该证据没有异议。漠河市人民政府质证称，对证据的真实性和证明目的都没有异议，能够证明钱是江西昭通建设工程有限公司的履约保证金，而王国福只是垫付，王国福对垫付的这种行为，当时是认可的。各方对该证据的真实性均无异议，对该证据的真实性本院予以确认。本院对监理冯彦河的询问笔录，王国福质证称，冯彦河的陈述是真实的。漠河市交通运输局、漠满公路指挥部质证称，对笔录的真实性没有异议，但对其合法性有异议。通过几次庭审，王国福承认2013年4月8日先后进入施工现场，而冯彦河在笔录中承认自己是2013年5月20日以后去的现场，而且冯彦河已经明确证实2013年进场是为了临建设施而进场，并不是正式开工，正式开工应以监理通知或实际进场的时间为准，因此不能证实上诉人临时进场存在停工待料的损失。漠河市人民政府质证意见同漠河市交通运输局意见一致。二审经审理查明：对一审查明的漠河市交通运输局因漠满公路施工需要，设立了漠满公路指挥部，2013年王国福与漠满公路指挥部达成口头协议，将漠满公路A2-1标段十公里的路面，其中包括三座桥，交由王国福实际施工，王国福按要求于2013年3月22日向漠满公路指挥部交纳200万元履约保证金，漠满公路指挥部出具了200万元收据，2015年1月13日漠满公路指挥部将此款返还给了王国福的事实本院予以确认。司与王国福签订的《建设工程项目施工管理责任书》（补充协议书），协议约定：“由于优化设计导致工程量发生变化，及施工期间人工费、材料费、机械费价格上涨，逢百年一遇雨水导致财产损失，设计变更延误导致窝工，人机进场不能及时开工导致窝工等因素，因此原合同价格不能满足该工程施工资金需求，经甲乙双方协商一致，就Ａ2合同段1工区签订补充合同如下。”本院认为，本案系建设工程施工本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：1.王国福主张的履约保证金利息以及停工待料、窝工损失是否应予支持；2.漠河市交通运输局诉讼主体是否适格。案涉工程是通过招投标取得，工程在2013年开始施工。依据《招标投标法实施条例》第五十八条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。案涉工程中标单位系江西昭通建设工程有限公司，该公司与漠满公路指挥部签订的《合同协议书》中亦明确约定履约担保。王国福主张江西昭通建设工程有限公司并不存在，是漠河市人民政府借用江西昭通建设工程有限公司的名义自行进行招投标，但王国福对此并未提供证据予以证实。漠满公路指挥部是案涉工程的现场管理单位，由其出具保证金的收据并无不当，且该保证金在2015年1月13日已经返还给王国福，一审未支持王国福关于履约保证金利息的诉讼请求并无不当。关于王国福诉请的停工待料、窝工损失896,630.00元。王国福提供其停工待料、窝工损失有第三方驻地监理冯彦河的签字确认，依据《建设工程监理规范》2.0.2规定，“工程监理单位受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动”。冯彦河在询问笔录中自述其是2013年5月20日之后进场，王国福先期进场是进行临建工程并不是施工阶段，临建工程是施工前期的必要程序。王国福主张其2013年4月8日按漠满公路指挥部要求进场开始临建工程导致其人员及机械损失证据不足，且王国福与江西昭通建设工程有限公司签订了补充协议，其对该补充协议的真实性并无异议，该补充协议中变更的工程款已经包含了窝工损失，庭审中各方当事人对该补充协议中约定的工程款已经结算均无异议，故一审认定双方各承担50%的责任不当，应予纠正。一审认定漠河市人民政府不承担责任并无不当。漠满公路指挥部是漠河市人民政府、漠河市交通运输局因修建漠满公路而设立的临时机构，漠河市交通运输局是漠满公路指挥部的上级单位。案涉合同虽由漠满公路指挥部签订，但案涉工程施工结束后该机构抽调的人员已经解散，漠满指挥部已不具备独立的财务，漠河市交通局作为漠满公路指挥部的上级主管部门，对其案涉工程施工期间的债权债务应当承担民事责任，一审认定其诉讼主体适格并无不当。综上所述，上诉人王国福的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人漠河市交通运输局的上诉请求成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、撤销漠河市人民法院（2019）黑2723民初545号民事判决；二、驳回王国福的诉讼请求。一、二审案件受理费57,795.00元，由王国福负担。本判决为终审判决。审判长  李玉彬审判员  邹丽平审判员  冯志超二〇二〇年十二月十四日法官助理武冬梅书记员胡雅涵本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。