湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终190号抗诉机关黄石市西塞山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张学林，男，1974年9月27日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地湖北省鄂州市鄂城区，住湖北省黄石市黄石港区。2015年2月13日，被告人张学林因在经营卷烟中未在当地烟草专卖批发企业进货被大冶市烟草专卖局决定处以罚款108元；2016年6月6日，被告人张学林因违反《烟草专卖许可证管理办法》的规定被大冶市烟草专卖局决定取消从事烟草专卖业务的资格。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月17日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人陈程，湖北人本律师事务所律师。黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人张学林犯非法经营罪一案，于2020年9月14日作出（2020）鄂0203刑初77号刑事判决。原审被告人张学林不服，提出上诉。黄石市西塞山区人民检察院在法定期限内提出抗诉，黄石市人民检察院于2020年12月1日作出撤回抗诉决定书。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取黄石市人民检察院和辩护人的意见，审理了本案，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年2月13日，被告人张学林因在经营卷烟中未在当地烟草专卖批发企业进货被大冶市烟草专卖局决定处以罚款108元；2016年6月6日，被告人张学林因违反《烟草专卖许可证管理办法》的规定被大冶市烟草专卖局决定取消从事烟草专卖业务的资格。2017年5月至2019年8月期间，被告人张学林个人及伙同其姐姐张某1（已判决）在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，所获烟款归张学林所有。具体事实如下：一、张学林个人向卫某、程某非法销售卷烟事实（一）2017年5月至2019年7月，被告人张学林多次向卫某销售硬珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、峡谷情黄鹤楼等香烟，卫某通过银行转账的方式向张学林支付购烟款共计379905元。（二）2018年9月至2019年5月，被告人张学林多次向程某销售硬珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、软蓝黄鹤楼等香烟，程某通过微信转账的方式向张学林支付购烟款共计59350元。二、张学林伙同张某1向孙某、石某非法销售卷烟事实（一）2018年9月至2019年8月，经被告人张学林同意，张某1多次向孙某销售卷烟，销售金额共计30217.32元。张某1收取烟款后交给张学林。其中二次销售卷烟的具体事实如下：1、2019年8月4日，孙某通过微信联系张某1，购买了3条红金龙香烟（48元/条）、1条庐山香烟（48元/条）、1条钻石香烟（48元/条）、2条硬红河香烟（58元/条），孙某用微信转账的方式付给张某1购烟款356元。2、2019年8月14日，孙某通过微信联系张某1，购买了1条福满多香烟（92元/条）、2条软红金龙香烟（92元/条）、2条黄鹤楼软蓝楼香烟（177元/条）、3条红色红金龙香烟（48元/条）、1条钻石香烟（48元/条）、2条红金龙香烟（48元/条）、2条黄山香烟（48元/条）、1条庐山香烟（48元/条），孙某用微信转账的方式付给张某1购烟款1062元。（二）2019年8月，经被告人张学林同意，张某1向石某非法销售卷烟二次，销售金额共计5216元，张某1收取烟款后交给张学林。具体事实如下：1、2019年8月4日，石某电话联系张某1，购买了2条利群夜西湖香烟（180元/条）、5条奇景黄鹤楼香烟（260元/条）、2条硬红黄鹤楼香烟（198元/条），后用微信转账的方式付给张某1购烟款2056元。2、2019年8月7日，石某电话联系张某1，购买了5条软红黄鹤楼香烟（240元/条）、11条利群香烟和硬红黄鹤楼香烟（价格均为200元/条），后用微信转账的方式付给张某1购烟款3160元。2019年8月27日9时许，石某电话联系张某1购买5条峡谷柔情粗枝香烟、5条硬红黄鹤楼香烟。张某1从家中携带香烟前去与石某交易时，在黄石市西塞山区黄石大道交警支队门口马路上被黄石市烟草专卖局直属分局工作人员当场查获，后在公安民警配合下，对张某1位于黄石市西塞山区八泉街道花园广场8号楼301室的住处进行检查，在卧室查获香烟1103.9条，该香烟为被告人张学林所有。经检验，查获的香烟均为真品卷烟。经认定，查获的香烟价格合计367836.48元。原判认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、银行交易记录、黄石市烟草专卖局直属分局出具的证明及情况说明、黄石市烟草专卖局直属分局先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、湖北省烟草质量监督检测站检验报告、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、涉案卷烟相关喷码信息，证人卫某、程某、孙某、石某、郑某、左某、张某1、袁某的证言，被告人张学林的供述和辩解，湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字J0271号司法鉴定意见书，搜查、提取、检查（勘验）、辨认笔录，微信交易记录、微信信息截图等。原判认定上述事实的证据有抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、称重记录、测试证书、提取照片、刑事判决书、罪犯档案资料，证人谢某等人的证言，被告人吕某新的供述等。原判认为，被告人张学林伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中，被告人张学林参与非法经营数额842524.80元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张学林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；庭审前及庭审中对指控事实、罪名无异议，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。关于公诉机关指控卫某向被告人张学林支付购烟款408155元，张学林非法经营数额共计870774.8元，经查，公诉机关指控的烟款408155元含卫某于2018年10月31日11时03分转账给张学林的28250元，而张学林于同日10时44分通过同一账号先行转账给卫某28250元，卫某证实其不记得二次转账为何意，张学林庭审中供称可能是转错了，二人均不能确认卫某该笔转账系支付购烟款，亦无其他证据佐证，现有证据不足以认定卫某于2018年10月31日11时03分转账给张学林的28250元系购烟款，应予扣减，故卫某向张学林支付购烟款应认定为379905元，据此，张学林非法经营数额应认定为842524.80元。关于被告人张学林的辩护人提出的张某1使用尹回初的证件从烟草公司订货应属于有证经营，张某1经张学林同意向石某销售的卷烟金额5216元不应计入非法经营数额，张学林的行为不构成非法经营罪，仅应受行政处罚，张学林主观恶性小，情节轻微的辩护意见，经查，根据法律法规规定，国家对烟草专卖品的生产、销售等依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，从事烟草专卖品的批发、零售等业务必须申请领取烟草专卖许可证，该许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动构成犯罪的，依法追究刑事责任；本案张某1虽受让尹回初的超市，但转让超市的行为并不能代替行政许可，经查询，张某1、张学林均未办理烟草专卖零售许可证，二人经营烟草的行为均属无证经营，张学林于2016年6月6日已被大冶市烟草专卖局决定取消其从事烟草专卖业务的资格，再次伙同张某1在未领取烟草专卖零售许可证的情况下，擅自从事烟草专卖品经营活动，非法经营数额高达842524.80元，且查获的卷烟来源于黄石市、南阳市、吉林市等多个地区，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪，张学林及张某1在未领取烟草专卖零售许可证的情况下擅自经营的烟草专卖品均应计入犯罪数额，故对上述辩护意见不予支持；对辩护人提出的黄石烟草部门有过错的辩护意见，经查，黄石烟草部门依法审批发放和管理烟草专卖许可证，被告人张学林及张某1在未领取烟草专卖许可证的情况下擅自从事烟草专卖品经营活动，系二人自身实施的犯罪行为，与黄石烟草部门不具有必然的因果关系，不能以此减轻被告人张学林的责任，故对该辩护意见不予支持；对辩护人提出的起诉书指控卫某转账支付张学林购烟款408155元，应扣除张学林转账给卫某的28000元的辩护意见，根据庭审查明的事实及经庭审质证、确认的证据，已从被告人张学林的非法经营数额中予以扣减28250元；对辩护人提出的张学林构成自首的辩护意见，经查，张学林虽然自动投案，但其到案后在司法机关掌握其主要犯罪事实之前未主动交代，直至庭审前自愿认罪认罚，不符合自首的法定条件，不能认定为自首，但依法可认定被告人张学林有坦白、自愿认罪认罚情节。综上，根据被告人张学林犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依法采纳公诉机关的量刑建议。据此判决如下：一、被告人张学林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元（已缴纳罚金5000元）；二、未退赃款四十七万四千六百八十八元三角二分（含共同未退赃款三万五千四百三十三元三角二分）继续追缴，上缴国库。宣判后，张学林上诉提出：其以其姐张某2的名义受让尹回初的超市取得经营权进而取得尹回初烟草零售业务的经营权，故系有证经营；原判未认定其自首情节错误；原判量刑过重。其辩护人提出：张学林主动到案配合侦查，并未否认基本犯罪事实，应认定张学林具有自首情节；张学林与张某2经营卷烟期间因通过转让超市获得经营烟草许可证而购进、出售的香烟不应计入犯罪数额；张学林认罪认罚，犯罪社会危害性相对轻微，建议对其从轻处罚。黄石市西塞山区人民检察院抗诉指出，张学林自愿签署认罪认罚具结书后，对于采纳了具结书中量刑建议的一审判决，在事实证据没有变化的情况下又提出上诉，违背了诉讼诚信原则，不宜适用认罪认罚从宽制度。黄石市人民检察院在本院审理期间撤回抗诉。本院二审查明，原判认定事实清楚，证据充分，依法应予确认。本院认为，上诉人张学林单独及伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，参与非法经营数额842524.80元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于张学林及其辩护人均提出张学林与张某2经营卷烟期间因通过转让超市获得经营烟草许可证而购进、出售的香烟不应计入犯罪数额的上诉理由、辩护意见。经查认为，根据我国相关法律法规规定，从事烟草专卖品的批发、零售等业务必须申请领取烟草专卖许可证，该许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，本案张学林之姐张某1受让尹回初的超市并不表示获得了烟草专卖许可证，张学林及其姐张某1在均未办理烟草专卖零售许可证的情况下擅自经营烟草专卖品经营活动的行为属无证经营，且经查实，查获的卷烟来源于黄石市、南阳市、吉林市等多个地区，严重扰乱了市场秩序，其无证经营的数额均应计入犯罪数额，故对该项上诉理由及辩护意见不予支持。关于张学林及其辩护人均提出原判未认定张学林自首情节故而认为量刑过重，请求对张学林从轻处罚的上诉理由、辩护意见。经查认为，张学林投案后并未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定构成自首，但其在原审庭审前自愿认罪认罚，自愿签署《认罪认罚具结书》，庭审中坦白认罪，原判据此认定张学林有坦白情节，并适用认罪认罚从宽制度依法从宽处理是正确的；且原判已根据张学林的犯罪事实、情节及各项法定、酌定处罚情节，依法采纳张学林在审查起诉阶段与检察机关签署《认罪认罚具结书》中的量刑建议，在法定刑幅度范围判处有期徒刑六年，并处罚金二万元，量刑适当，张学林及其辩护人请求二审法院对张学林进一步从轻处罚的理由无事实依据，据理不足，本院不予支持。故此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《关于适用的解释》第三百零七条、三百零八条之规定，裁定如下：准许黄石市人民检察院撤回抗诉；驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年十二月二十二日法官助理杨倩书记员付晓