陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1442号 上诉人（原审被告）：李永涛，男，1962年7月26日出生，汉族，陕西省宝鸡市人，住宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：朱锋，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨超，男，1988年6月24日出生，汉族，陕西省宝鸡市人，住宝鸡市金台区。 被上诉人（原审被告）：万春林，男，1959年12月15日出生，汉族，原登记公民身份号码XXXXXXXXXX********，原登记户籍住所地宝鸡市金台区，该户口因违规被注销，现公安机关无登记有效户籍信息。 上诉人李永涛因与被上诉人杨超、万春林民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案收，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李永涛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判为驳回被上诉人的起诉；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院据以认定被上诉人万春林的户口被公安机关注销的证明，未经质证。且万春林虽无有效户籍信息但身份明确的认定与金台区人民法院的生效裁定互相矛盾。2、一审法院对本案无管辖权，本案当事人住所地均不在宝鸡市渭滨区，且对万春林的送达程序违法，法院对身份不明者不应适用公告送达。3、一审法院认定上诉人不享有先诉抗辩权没有事实和法律依据。4、被上诉人杨超无充分证据证明出借款项97000元已经支付。5、被上诉人万春林有利用被注销身份信息骗取他人财产的诈骗情形，应当移送公安机关侦查，法院不应超越职责代替侦查。 被上诉人杨超辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审时上诉人李永涛见过长寿派出所出具的万春林户口注销证明。2、一审法院对万春林进行公告送达并不违法。3、因借条上李永涛的住址是宝鸡市渭滨区姜谭路，所以渭滨区人民法院对本案有管辖权。4、关于借款款项的交付，被上诉人一审时提交了录音资料，上诉人对此不予认可，应提供证据加以证明。5、对于上诉人所说万春林的诈骗行为，被上诉人曾向派出所及经侦支队报案，但是公安机关表示不立案。 被上诉人万春林因下落不明，经本院依法公告送达未到庭，亦未提交书面答辩意见。 杨超向一审法院起诉请求：1、二被告清偿借款本金100000元及利息（按月利率2%支付自2017年7月25日起至款清之日止，截止2019年7月25日利息为48000元）；2、二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月25日，被告万春林向原告借款100000元，并向原告出具借条一张，双方约定于2017年8月24日之前归还本金。被告李永涛作为担保人在借条尾部签名。同日，原告支付被告万春林现金97000元，被告万春林向原告出具100000元收条一张。同日，被告李永涛向原告出具担保责任书一份，载明：“如被告万春林不能及时清息及偿还本金，由本人偿还该笔借款的利息及本金（含罚息）”。2018年5月9日，被告李永涛在借条中签名并记载：“担保期至本金利息付清为止”。另查明，被告万春林身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的户口因违规，于2017年7月7日被公安机关注销。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，结合原、被告的诉辩意见，双方的争议焦点为：1、被告万春林的身份是否明确；2、原告主张的借款本金是否应当得到支持；3、被告李永涛是否应当承担保证责任；4、本案是否应当移送公安机关侦查。具体分析认定如下：一、被告万春林的身份是否明确。被告李永涛辩解被告万春林（身份证号码：XXXXXXXXXX********）的户口已被公安机关注销，其身份不明确，应当驳回原告起诉。关于被告万春林的户口问题，本院向宝鸡市公安局长寿路派出所核实，此户口因违规确已注销，对于万春林户口注销后的另**口情况，由于注销户口时，被告万春林未到场，其另一户口无法予以查询。此外，万春林的户口虽已注销，但其持有的万春林的身份证仍可正常使用。对此，被告万春林的户口虽已注销，公安机关亦无法查询到被告万春林的另一户口情况，但被告万春林的身份是明确的，且万春林仍可使用此身份证从事正常的生产生活活动，故对被告李永涛的该项辩解意见，本院不予采纳。二、原告主张的借款本金是否应当得到支持。原告杨超主张借款金额为100000元，被告辩解，原告提交的证据不能证实原告向被告万春林支付了该笔借款。对此，原告不仅向本院提交了被告万春林出具的借条，亦提交了被告万春林出具的收条予以佐证，此外，被告李永涛对原告提交的原告与自己的谈话录音内容及谈话人身份虽不认可，但其并未提交相反证据予以反驳，亦拒绝对谈话录音进行鉴定，故本院对谈话录音记录的真实性予以认可。结合谈话录音中被告李永涛知晓原告已向被告万春林支付了借款的事实，及被告李永涛于2018年5月9日在借条中签名的行为，上述证据足以形成完整的证据链，充分说明了原告向被告万春林已支付借款的事实，故对被告李永涛的该项辩解意见，本院不予采纳。关于借款金额，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，因原告在向被告万春林出借100000元中，预先扣除了3000元利息，故本案的借款本金应当以实际出借金额认定为本金，即为97000元。综上，原告主张的借款本金中，97000元有借条、收条等证据予以佐证，本院予以支持，超出部分，不予支持。对于原告主张被告支付利息（按月利率2%支付自2017年7月25日起至款清之日止，截止2019年7月25日利息为48000元）的请求，原告当庭申请增加该项诉讼请求后，本院多次向原告告知在指定期限内补交增加部分诉讼费，但其未能在指定期间予以补缴，故对其增加的利息部分，不予处理。三、被告李永涛是否应当承担保证责任。本案中，原告提交的借条中，明确记载被告李永涛为担保人，且被告李永涛提交的其出具的担保责任书亦证明了其担保人的身份，故本院对此予以确认。关于保证方式，原告主张被告李永涛应当承担连带保证责任，被告李永涛辩解，其保证方式为一般保证。对此，依据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故结合被告李永涛出具的担保责任书中记载的内容，被告李永涛的保证方式为一般保证。关于保证范围，结合被告李永涛出具的担保责任书记载的内容，本案担保的范围应为借款本息。关于保证期间，被告李永涛主张原告的诉请已超过了保证期间。对此，结合被告李永涛于2018年5月9日在借条中记载的“担保期至本金利息付清为止”的内容，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年”，故本案被告的保证期间应当为还款期限届满之日（2017年8月24日）起两年，因此，至原告起诉被告万春林之日（2019年1月23日，在宝鸡市金台区人民法院起诉），未超过保证期间。此外，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条之规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，故原告在宝鸡市金台区人民法院被裁定驳回后，又向本院提起诉讼（2019年7月9日），未超过保证的诉讼时效，因此，对被告李永涛的该项辩解意见，本院不予采纳。对于原告主张被告李永涛于2018年5月9日在借条中记载“担保期至本金利息付清为止”的内容，应为对担保方式约定不明，故依据法律规定担保方式为连带责任保证。对此，从被告李永涛记载的内容来看，此内容系对担保期限的约定，而非对保证方式的约定，故对原告的该项主张，本院不予支持。对于被告李永涛辩解，依据《担保法》第十七条第二款之规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，即在未对被告万春林主张权利的情形下，被告李永涛不应承担担保责任。对此，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款虽规定了一般保证人的先诉抗辩权，但第十七条第三款同时规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款（第二款）规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十五条之规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务下落不明、移居境外，且无财产可供执行”，因本案中，被告万春林下落不明，亦未发现其有可供执行的财产，原告要求被告万春林履行债务发生重大困难，其情形符合上述法律规定，故被告李永涛作为一般保证人丧失了先诉抗辩权，其应当对原告主张的借款承担保证责任。因此，对被告李永涛的该项辩解意见，本院不予采纳。综上，被告李永涛应当对被告万春林不能履行部分的债务承担清偿责任。四、本案是否应当移送公安机关侦查。被告李永涛辩解，被告万春林已于2017年7月7日注销了名为“万春林”的户口，2017年8月25日向原告借款，其行为构成诈骗，应当移送公安机关。对此，被告万春林向原告借款时，虽已注销了名为“万春林”的户口，但被告李永涛并未提交其他证据以证实被告万春林存在诈骗行为，故不能简单以被告万春林户口被注销为由，认为被告万春林存在诈骗行为；此外，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法的第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”，故对被告李永涛的该项辩解意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十五条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告万春林于本判决生效后15日内清偿原告杨超借款本金97000元；二、被告李永涛对被告万春林不能履行部分的债务承担清偿责任；三、驳回原告杨超其他诉讼请求。案件受理费2300元，原告杨超承担100元，被告万春林承担2200元；公告费560元，由被告万春林承担。 本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被上诉人万春林现虽无有效户籍信息，但在双方发生借贷关系过程中，被上诉人万春林向被上诉人杨超提交其身份证复印件，被上诉人杨超有理由相信其具有合法有效的公民身份，故本案中被上诉人万春林主体适格。被上诉人杨超就本案民间借贷事实的存在提交了借条、收条及录音证据，证明借款的合意以及款项的交付。上诉人李永涛主张该款项并未实际交付，但未提供充分证据加以证明，应当承担不利的法律后果。关于本案上诉人李永涛的保证责任，一审论理详尽，本院不再赘述。上诉人李永涛主张其作为一般保证人享有先诉抗辩权，《中华人民共和国担保法》第十七条第三款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务下落不明、移居境外，且无财产可供执行”，因本案中，被上诉人万春林无有效户籍信息，住址不详，亦未发现有可供执行的财产，被上诉人杨超要求其履行债务发生重大困难，该情形符合上述法律规定，故上诉人李永涛应当对被上诉人万春林不能履行部分的债务承担清偿责任。综上，李永涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李永涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀峰 审 判 员 杨旭东 审 判 员 崔宝林 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 巨 静 书 记 员 陈 喆 1