新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4250号 上诉人（原审被告）：陈宣宏，女，1989年4月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：陈智福，男，1962年7月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 上诉人（原审被告）：陈智福，男，1962年7月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：刘迎春，新疆众望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶子铭，男，1973年10月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：康馨月，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：吴岳，男，1972年12月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人陈智福、陈宣宏因与被上诉人叶子铭、原审被告吴岳民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈宣宏的委托诉讼代理人陈智福，上诉人陈智福的委托诉讼代理人刘迎春，被上诉人叶子铭的委托诉讼代理人康馨月，原审被告吴岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈智福、陈宣宏上诉请求：撤销一审民事判决书，在查明事实的基础上依法予以改判。事实和理由：1．从交易时间和记录上可以看出陈智福将收到的第一笔款40万元中的20万元取出当场退还给被上诉人，由被上诉人存入其卡里作为出借资金再转账10万元给陈宣宏。上诉人收到的第一笔款只有20万元，不是40万元，故上诉人陈宣宏实际收到的借款本金为30万元。借款的过程是：在2016年12月10日上诉人陈智福和被上诉人叶子铭来到乌鲁木齐市光明路工商银行支行，两人在银行的柜台上办理涉案借款的付款事宜。先是被上诉人通过卡卡转账的方式向陈宣宏转账40万元，交易时间是2016年12月10日12：47。转账后被上诉人卡上的余额只有3万余元，被上诉人当场要求陈智福从其女儿陈宣宏的卡上取现金20万元给被上诉人，先把公证处要求提供的50万元的付款凭证的问题解决掉，陈智福就答应了。两人没有离开柜台又继续办理，陈智福就从女儿卡上取出了20万元的现金交给叶子铭，取款时间是2016年12月10日12：53，叶子铭当即就在同一柜台上办理了汇款10万元给陈宣宏的业务，交易时间是2020年12月10日12：58。所以上诉人实际收到的借款本金只有30万元。2．被上诉人没有50万元的出借资金。被上诉人一审提供的证据2020年12月10日工商银行转账明细单中可以证明：被上诉人在向陈宣宏转账40万元后卡内余额只有3万余元，这证明被上诉人在汇款当天卡里就没有50万元的足额存款，不可能提供50万元的借款。3．殷亮作为证人应当出庭作证，接受法庭的询问和当事人的发问及质证，但殷亮没有出庭，其不是合法的证人，其证言不能作为本案的证据被采信。4．原审法院对于借款本金认定错误，故相应的已还本金、利息及尚欠利息均计算错误。对于上诉人陈宣宏已经偿还的413,000元，在双方没有约定偿还顺序的情况下，应当依法计算已经偿还的借款本金和利息。对于尚欠利息，在合同有效的前提下，仍然要依法计算，本案合同约定的利息过高，应当予以降低。5．合同的效力是法院需要依职权审查的内容。原审法院未要求被上诉人出庭履行说明义务，查明案情，所以就合同效力问题原审法院没有依职权审查，程序违法。合同效力直接影响利息的计算，如果合同无效则合同第七条约定的逾期还款利息约定也无效。6.依据2020年8月20日实施的民间借贷案件司法解释的规定，本案一审受理时的一年期贷款市场报价利率为3.85%，四倍是15.4%。合同约定的24%远远高出该利率的四倍，应当予以纠正。7．原审判决支持律师费及索款损失属于错判，不应支持。被上诉人就基本事实予以隐瞒，没有如实陈述案件事实，企图形成证据闭环，存在虚假陈述、浪费司法资源的恶意诉讼行为，该费用不应当予以支持。 被上诉人叶子铭辩称，原审中已经提交了相应的证据，上诉人所称的没有收到30万元不属实。上诉人每个月的打款利息金额可以印证借款金额是50万元。陈宣宏关于借款数额的问题在一审审理中前后陈述矛盾，不应当被采信。本案案件的当事人不是必须到庭参加诉讼的，故上诉人该上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 原审被告吴岳述称，2016年12月初上诉人说，有一个私人借贷可以借款，但需要我的门面房担保。2016年12月8日，我们夫妻去公证处，上诉人的女儿，还有被上诉人也在场，当时说汇完款后再办后续手续，上诉人和被上诉人就在同一个窗口办理业务，然后我们4个人去公证处，办理了公证手续，陈宣宏实际没有收到50万元的借款。 叶子铭向一审法院起诉请求：1．陈宣宏、陈智福、吴岳偿还借款300,000元；2．陈宣宏、陈智福、吴岳支付利息（2018年11月1日至2019年10月31日，72,000元；2019年11月1日至实际付清之日，按照年息24％计算）；3．陈宣宏、陈智福、吴岳支付律师代理费25,720元；4．陈宣宏、陈智福、吴岳支付索款损失20,000元。 一审法院认定事实：2016年12月9日，叶**与陈宣宏、陈智福、吴岳签订《借款协议》约定，向陈宣宏提供借款50万元，借款期限自2016年12月10日至2017年5月9日，年息24％，索款产生的律师费等所有费用由陈宣宏承担，陈智福、吴岳提供连带责任保证，保证期限至借款人还清借款为止。各方对《借款协议》进行了公证。2016年12月10日，叶**向陈宣宏转账40万元、10万元，在该两笔借款转出中间，上述转账银行卡存入200,000元现金。陈宣宏收取转账的银行卡，在上述两笔款项到账中间，转出200,000元现金。陈宣宏向叶**出具《收条》：“今收到叶**银行转账500,000元。”陈智福、吴岳在该《收条》担保人处签名。陈宣宏通过陈智福、刘慧琴还款，还款明细为：2017年5月8日，15,000元；2017年6月9日，35,000元；2017年7月10日，50,000元；2017年8月9日，10,000元；2017年9月8日，15,000元；2017年10月10日，18,000元；2017年11月9日，70,000元；2017年12月9日，42,000元；2018年1月9日，12,000元；2018年1月17日，10,000元；2018年1月26日，8,000元；2018年4月26日，9,000元；2018年4月21日，9,000元；2018年5月21日，9,000元；2018年6月7日，9,000元；2018年7月9日，9,000元；2018年8月13日，9,000元；2018年10月31日，9,000元。以上合计：413,000元。叶**与叶子铭是同一人。2018年，叶子铭向陈智福、吴岳主张过债权。叶子铭因保全产生的申请费为2,620元，保函费用为1,200元。叶子铭因本案产生的律师费为25,720元。对本案当事人争议的事实，一审法院根据当事人陈述及庭审举质证情况认定如下：一、本金。一审法院认定为是50万元。理由如下：1．第一次庭审及第二庭审初期，陈宣宏称，其取出了10万元现金转入叶子铭账户。后又改称，取出了20万现金全部转入了叶子铭账户。陈宣宏的陈述前后矛盾，无法给出正当理由。2．叶子铭提供与陈智福短信截屏打印件，证明借款本金为50万元。陈智福对该证据的真实性认可。陈智福向叶子铭发送短信：“兄弟你好，借款共计，五十万元……”本院对该证据予以采信；3．对于其将20万现金转入叶子铭账户的事实，陈宣宏能够提供的唯一证据是，其取出20万元现金的凭证。结合陈宣宏陈述矛盾及向叶子铭出具50万元借据的事实，仅凭该证据，显然不能证实该20万现金与转入叶子铭账户的20万是同一笔；4．叶子铭提供证人殷亮的证言，证明20万现金是殷亮转给叶子铭的。关于款项的来源、交付方式等问题，一审法院就细节多次向殷亮询问，其陈述前后一致，无矛盾和逻辑漏洞；5．案涉转款发生在2016年12月10日，银行的监控早已灭失。综上，一审法院已穷尽证明资源及方法，上述待证事实仍真伪不明。陈宣宏负有举证证明责任，故一审法院认定陈宣宏当日偿还20万元现金的事实不存在，案涉借款本金为50万元。二、利息。一审法院认定为是年息24％。理由为：案涉合同约定年利率为24％，叶子铭该项主张无证据证实，一审法院不予采信。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。2017年5月8日至2018年10月31日，陈宣宏分批还款413,000元。其中，有数笔款项除偿还利息外还偿还了本金，案涉借款的本金在逐批递减，陈宣宏最终应当偿还的本金，应当分批分段计算。庭审中，一审法院对于认定的借款本金为50万元以及年息为24％的事实，进行了公开，各方当事人均有异议。但是，对于以上述事实为基础的计算，各方在计算过程中认为较为繁琐，同意按照陈宣宏已偿还本金为24万元处理。该意见不违反法律规定，一审法院予以采纳。叶子铭该项诉请一审法院支持26万元。叶子铭诉请的利息，一审法院根据案涉合同及法律规定予以支持（2018年11月1日至2019年10月31日，62,400元，260,000元×24％；以260000为基数，2019年11月1日至实际付清之日，按照年息24％计算）。叶子铭诉请律师费、保全费，符合案涉合同约定，一审法院予以支持。诉讼保全的保险费（保函费用）不是本案的必要支出，一审法院对叶子铭该项诉请不予支持。按照案涉合同约定，陈智福、吴岳提供的保证为连带责任保证。陈智福、吴岳承诺保证期限至借款人还清借款为止，根据法律规定，案涉保证期间为两年。叶子铭在保证期间届满前已请求陈智福、吴岳承担保证责任，故陈智福、吴岳应对上述款项承担连带责任。综上所述，判决如下： 一、陈宣宏在本判决生效之日起十日内偿还叶子铭本金260,000元；二、陈宣宏在本判决生效之日起十日内偿还叶子铭利息（2018年11月1日至2019年10月31日，62,400元，260,000元×24％；以260000为基数，2019年11月1日至实际付清之日，按照年息24％计算）；三、陈宣宏在本判决生效之日起十日内支付叶子铭律师代理费25,720元；四、陈宣宏在本判决生效之日起十日内支付叶子铭索款损失2,620元；五、陈智福对上述债务承担连带责任，其承担责任后有权向陈宣宏追偿；六、被告吴岳对上述债务承担连带责任，其承担责任后有权向陈宣宏追偿。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查明，2016年12月9日，叶**与陈宣宏、陈智福、吴岳签订《借款协议》，约定向陈宣宏提供借款50万元，借款期限自2016年12月10日至2017年5月9日。该事实证明陈宣宏有借款的意思表示。2016年12月10日，叶**向陈宣宏转账40万元、10万元，陈宣宏向叶**出具《收条》，载明今收到叶**银行转账50万元。该事实可以印证陈宣宏收到了约定的借款款项。关于陈宣宏上诉称在叶**向陈宣宏转账40万元、10万元的两笔借款转出中间，上述转账银行卡存入20万元现金，而陈宣宏收取转账的银行卡，在上述两笔款项到账中间，转出20万元现金，其实际只收到借款30万元的上诉理由。陈宣宏不认可本案的借款数额，但不能提交证据证明在出具借条未实际收到相应数额的款项后，向叶**索要过借款，也不能提交证据证明就未收到款项但已出具借条之事向相关部门进行报案要求处理。陈宣宏现就自己所称的出具借条又未收到相应的款项始终不提出异议不能作出合理解释，陈宣宏的该上诉理由与其出具借条又不持异议的行为矛盾，陈宣宏不认可自己出具的借条，又不能提交充分有效的证据加以反驳，陈宣宏的该上诉理由没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。 关于应支付利息的问题。叶子铭一审立案时间为2020年5月22日，不适用最高人民法院于2020年8月20日修改的民间借贷司法解释，本案借款利息可以按照年息24％计算。 关于应支付律师代理费、索款损失费用的问题。涉案借款协议约定索款产生的律师费等所有费用由陈宣宏承担，故叶子铭主张律师代理费、索款损失费用有相应的事实依据，陈宣宏应当按约定予以承担。 综上所述，陈宣宏、陈智福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,725.10元（陈宣宏、陈智福已预交），由陈宣宏、陈智福负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 李 聃 审判员 柳 燕 二〇二〇年十二月二十六日 书记员 杨子豪