山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14126号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地山东省青岛市香港中路**。 负责人：武长奎，职务经理。 委托诉讼代理人：孙涛，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：牟国礼，男，1969年2月28日生，汉族，住胶州。 委托诉讼代理人：郭文禄，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:刘权，男，1994年8月8日生，汉族，住胶州市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人牟国礼、刘权机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人孙涛、被上诉人牟国礼的委托诉讼代理人郭文禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。(争议金额20000元)；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，被上诉人牟国礼系农村居民且也无任何证据证明其有固定工作及劳动技能，也无任何证明其收入状况的证据，更无任何证据证明其从事过某种职业。因此其误工费计算标准无法确定参照何种行业的工资标准，故此情形不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(一审法院将其错写为《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》)第二十条的相关规定。因此被上诉人误工费最高只能参照最低工资标准酌情赔付。2.一审法院认定事实错误，一审法院在认定被上诉人误工期、护理期时都按照鉴定报告顶格认定，有失公平。 牟国礼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘权未答辩。 牟国礼向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失899404.79元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年5月25日21时15许，被告刘权驾驶鲁Ｂ×××××号轿车沿胶州市李哥庄镇204国道行至东方夏威夷小区东侧路段时，与沿204国道由南向北横过道路的行人牟国礼相撞，致原告牟国礼受伤，车辆部分损坏。涉案车辆在人保公司投保交强险及商业险。 一审法院认定事实：1.2019年5月25日21时15许，被告刘权驾驶鲁Ｂ×××××号轿车沿胶州市李哥庄镇204国道行驶至东方夏威夷小区东侧路段时，与沿204国道由南向北横过道路的行人牟国礼相撞，致原告牟国礼受伤，车辆部分损坏。胶州市公安局交通警察大队的事故认定书认定，被告刘权负事故全部责任，原告不负事故责任。2.原告于2019年5月25日22时入胶州市中心医院住院治疗98天于同年8月31日17时出院，主要诊断为创伤性急性硬膜下出血，其他诊断为多发性大脑挫裂伤、颅骨骨折、面骨骨折、眶骨骨折、肺挫伤、创伤性颈动脉海绵瘘。原告共支出医疗费249353.45元（含非医保用药77733.11元）。原告使用人血白蛋白9036元。原告在庭审中称其出院半年后行颅骨修复术，后续治疗费另行主张。原告支出救护车租赁费330元。2019年10月8日，青岛市胶州中心医院出具诊断证明中的处理意见中记载牟国礼住院期间需陪护需两人。3.经原告申请法院委托，2020年1月10日，青岛万方司法鉴定所出具（2020）临鉴字第24号司法鉴定意见书，评定牟国礼因交通事故致偏瘫（肌力）评定为七级伤残，颅脑损伤开颅术后评定为十级伤残，胸部损伤肋骨骨折评定为十级伤残，右下肢损伤评定为十级伤残，右眼视力损害评定为十级伤残；误工期限评定为365天，护理期限评定为150天；后续治疗费以实际发生计算为宜（参照目前青岛市级医院同类手术费用约定8000-10000元）。原告支出鉴定费2860元。4.2019年6月20日，原告与被告刘权签订协议书一份，约定原告的因交通事故造成的损失以保险公司的赔偿为准，超出部分由原告自行承担。被告刘权垫付原告10000元。5.本案事故发生时，原告是二轮电动车的驾驶人及所有人；被告刘权是鲁Ｂ×××××号轿车的驾驶人及登记车主，该车在人保公司投保交强险122000元、商业三者险1000000元及不计免赔，事故发生在保险有效期间。6.人保公司垫付原告10000元。青岛市胶州中心医院病人费用小项统计记载原告支出非医保用药为77733.11元。人保公司提交投保单的投保人声明载明：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额。等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；。《投保人声明》记载：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容法律后果。被告刘权称其在投保单上签字。7.原告主张各项损失为医疗费249833.39元（含救护车费）、人血白蛋白9036元、住院生活补助9800元（100元/天×98天）、韧带修复术10000元、医疗器械学步车760元、误工费50735元（365天×139元/天）、护理费37200元（150元/天×98天×2人+150元/天×52天）元、交通费1000元、伤残赔偿金523046.4元（54484元/年×20年×48%）、鉴定费2860元、精神抚慰金5000元、复印费134元，合计899404.79元。 一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。第十一条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。被告保险公司交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条载明，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：。（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；。鲁Ｂ×××××号轿车的投保人刘权在《投保人声明》及《投保单》的投保人声明处签字，足以说明被告保险公司就非医保用药在商业三者险限额内免于赔偿的内容尽到了明确说明的义务。现保险合同合法有效，《条款》作为保险合同的一部分，各方应当遵守，保险公司就保险合同中的非医保用药的免责条款已尽到了明确的说明义务，故人保公司对于超出交强险赔偿限额的非医保用药在商业三者险限额内不承担赔偿责任。因原告与被告刘权签订协议书并约定超出保险公司赔偿部分的损失由原告自行承担，故非医保用药由原告承担。胶州市公安局交通警察大队的事故认定书经法院审查，符合相关法律程序及规定，法院予以采信。本案系因机动车发生交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷，根据有关规定，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，交强险赔付不足部分，由人保公司在商业三者险范围内给予赔付，商业三者险赔付仍不足的，应依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，鲁Ｂ×××××号轿车投保人刘权与人保公司签订的交强险合同、商业三者险合同，是双方的真实意思表示，且其内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。对于原告的相关损失，应首先由人保公司在交强险分项责任限额内予以赔偿，交强险总赔偿限额为122000元，其中医疗费10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失限额2000元。交强险赔偿不足部分，由人保公司在1000000元的商业三者险范围内承担。再有不足或根据合同的约定不应由保险公司承担的损失，因原告与刘权协议约定由原告承行承担，故由侵权人刘权不再承担赔偿责任。经审查原告的住院病历、医疗费单据，确认原告的医疗费为249353.45元（含非医保用药77733.11）。关于原告主张的中药费480元，原告仅提交收据而无正规发票，该费用的真实性法院无法查实，故上述费用不予处理。原告主张的住院生活补助9800元（100元/天×98天）有理，予以认定。关于原告主张的医疗器械学步车费760元，综合原告伤情及住院治疗的情况，原告购买学步车并使用具有合理性，予以支持。原告的误工期限评定为365天，原告主张按2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入139元计算误工费50735元（365天×139元/天）不超出法律的规定，法院予以认定。关于原告的护理费，原告仅提交护理人何明荣的工资证明，未提交用工单位的营业执照、劳动合同、工资表相佐证，法院无法确认护理人的收入状况的真实性，故护理费参照青岛市护工收入100元/天计算；原告提交的诊断证明书能够证实原告住院期间需2人护理，予以认定；依据鉴定报告，法院认定原告护理期限为150天，原告的护理费计算为24800元[100元/天×98天×2人+100元/天×（150天-98天）×1人]。原告因交通事故入院治疗，必然产生交通费，故原告主张交通费1000元符合法律规定，予以支持。原告按2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入计算伤残疾赔偿金伤残赔偿金523046.4元（54484元/年×20年×48%）有理，予以支持。原告在事故中无责任，原告主张精神抚慰金5000元有理，予以支持。原告支出的人血白蛋白9036元属非医保用药，由原告自行承担。关于原告主张韧带修复术的后续治疗费，法院认为因原告在庭审中称其出院半年后需行颅骨修复术，该部分的后续治疗费需另行主张，上述两项手术的用药及费用可能存在重复性，故原告对于韧带修复术的后续治疗费可在实际发生再行主张。原告支出的鉴定费2860元及复印费134元是原告为明确其损失而支出的必要费用，且有鉴定发票及复印费的发票为证，法院予以认定。以上损失共计867488.85元（医疗费249353.45元+住院生活补助9800元+医疗器械学步车费760元+误工费50735元+护理费24800元+伤残赔偿金523046.4元+精神抚慰金5000元+交通费1000元+鉴定费2860元+复印费134元），由人保公司在交强险赔偿限额内承担120000元（含自费药10000元），超出交强险赔偿限额并扣除超出交强险医疗费限额的非医保用药67733.11元（77733.11元-10000元）的损失679755.74元（867488.85元-120000元-67733.11元）,由人保公司在商业三者险的赔偿限额内承担。综上，人保公司应赔偿原告各项损失799755.74元，因人保公司已垫付原告10000元，人保公司还应赔偿原告损失789755.74元。原告的损失已由人保公司赔偿，被告刘权不需再承担赔偿责任，原告取得上述保险赔偿款后应返还被告刘权垫付款10000元。被告刘权经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内赔偿牟国礼各项损失789755.74元（牟国礼取得上述保险赔偿款后应返还刘权垫付款10000元）；二、驳回牟国礼对刘权的诉讼请求；三、驳回牟国礼的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点是误工费计算标准和误工期、护理期。 关于误工费计算标准，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，牟国礼不能证明从事过某种职业、不能证明收入状况，不宜参照社会平均工资，可按照一审法庭辩论终结前的上一年度青岛市最低工资标准计算。故牟国礼的误工费标准应当按照2019年度山东省胶州市最低工资标准1730元/月计算。关于误工期、护理期认定。一审法院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，鉴定启动事由正当，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足。该鉴定所出具司法鉴定意见书将误工期限评定为365天、护理期限评定为150天。人保公司并未举证证明误工期、护理期评定缺乏依据，一审法院采信该司法鉴定意见书认定误工期、护理期正确。牟国礼的误工费应计算为20760元【1730元/月×12个月】，因一审法院认定牟国礼误工费为50735元，人保公司不服一审判决金额2万元，是对自身权利的合法处分，本院予以准许，故本院支持牟国礼误工费30735元。综上，人保公司应赔偿原告各项损失779755.74元，因人保公司已垫付牟国礼10000元，人保公司还应赔偿牟国礼损失769755.74元。牟国礼的损失已由人保公司赔偿，刘权不需再承担赔偿责任，牟国礼取得上述保险赔偿款后应返还刘权垫付款10000元。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3245号民事判决第三项； 二、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3245号民事判决第二项； 三、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3245号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内赔偿牟国礼各项损失769755.74元（牟国礼取得上述保险赔偿款后应返还刘权垫付款10000元）； 四、驳回牟国礼的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12794元，减半收取6397元，由牟国礼负担922元，由中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担5475元。二审案件受理费300元，由牟国礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理王小梅 书记员 王倩 书记员 于雪