辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2413号上诉人（原审原告）太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）司平路**。法定代表人邹兆杰，总经理。委托诉讼代理人吕涛，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）建平县鑫达城市建设投资有限责任公司，住所，住所地辽宁省朝阳市建平县行政审批中心办公楼**div>法定代表人胡玉文，董事长。委托诉讼代理人常青，辽宁辰阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）建平县人民政府，住所，住所地建平县叶柏寿街道人民路div>法定代表人王文佳，县长。委托诉讼代理人李君，男，建平县司法局复议应诉股股长。委托诉讼代理人宋威，女，建平县司法局复议应诉股科员。原审第三人罗永洪，男，1969年7月6日出生，汉族，个体工商户，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人王宝林，辽宁思韬律师事务所律师。上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称“太平洋公司”）因与被上诉人建平县鑫达城市建设投资有限责任公司、建平县人民政府，原审第三人罗永洪建设工程施工合同纠纷一案，建平县人民法院作出（2020）辽1322民初125号民事判决，太平洋公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：请求改判原审判决第一项为被上诉人向上诉人给付工程款1704506.22元，并支付自2018年9月14日起至清偿之日止的利息。判令被上诉人承担所有诉讼费用、鉴定费用等。事实和理由：1．原审判决认定事实错误。一是被上诉人从未向上诉人出具由县财政投资评审中心盖章的《结算造价表》复印件，原审如此认定毫无事实根据。二是上诉人对于《结算造价表》的结算金额并非是“除第三人罗永洪施工的项目外其余结算金额都认可”。本案上诉人在一审庭审中明确陈述不认可《结算造价表》的结算金额，上诉人认为该造价结算表金额与上诉人公司实际施工所涉工程款存在巨大出入，上诉人在本案中仅就整个工程中签证增加的部分申请鉴定，就《结算造价表》中其余各项，上诉人拟通过另案诉讼的方式维护自身合法权益。三是《关于清算拨付建平县红山新城市政基础设施项目工程款的请示》（以下简称《拨款请示》），该份文件系被上诉人虚构、伪造的，没有任何公司或者个人的签名、盖章，上诉人也从未提交过该份文件。2．原审适用法律错误。一是原审适用合同法第60、61条片面并存在错误，一审法院适用此法律规定指向双方关于工程造价结算的约定，“甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程款的支付依据。”首先，建平县财政投资评审中心并非是“具有法定审核资质”的机构，上诉人认为财政投资评审中心评价的是建平县政府是否合理合法运用国有资金进行基础设施建设。对于本案工程造价，被上诉人应当与上诉人协商一致选定具有资质的造价师事务所对工程造价进行审计。按被上诉人的观点，上诉人认为被上诉人在结算过程中也没有依照合同约定履行，因为建平县财政投资评审中心并非是合同中所约定的“具有法定审核资质的机构”。3．一审法院存在严重的程序错误。本案发回重审裁定书中已明示必要时为查明实际工程造价问题申请鉴定，上诉人在本案发回重审阶段强烈要求一审法院对于施工过程中因签证变更增加的工程量申请鉴定，原审法院以被上诉人不同意鉴定为由拒绝上诉人的鉴定申请，毫无依据，诉讼程序违法。4.诉讼费用计算错误。建平县鑫达城市建设投资有限责任公司答辩称：被上诉人认同原审判决，本案由建平县财政投资评审中心出具工程结算造价表，对案涉工程材料进行结算，是招投标文件上明确约定的。招投标文件是建设施工承包合同的组成部分，双方应当以招投标时已经确定的结算方式进行工程量及价款的结算，实际上双方也是这么履行的。在财政投资评审中心出具了工程结算造价表之后，上诉人以此为依托申请县政府拨款，建平县政府将上诉人的请示分别发送给新市镇管委会和建平县鑫达城市建设投资有限责任公司两单位，据此向上诉人拨付了工程款，上述事实能说明双方在合同中对于由财政评审中心进行案涉工程的结算并无异议，并已实际履行，上诉人再以应当由第三方评审为借口提起上诉，与事实不符，没有法律依据。罗永洪陈述称，本案与罗永洪无关。建平县人民政府在二审期间未作出答辩。太平洋公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付土石方工程签证工程造价款1704506.22元。2、判令被告承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月29日，建平县人民政府与原告签订了《建平县红山新城路网工程及广场建设等基础设施项目框架协议书》。框架协议书中写明：立协单位辽宁省朝阳市建平县人民政府（简称甲方），中国.太平洋建设集团有限公司（简称乙方），协议第四条3项中写明：工程竣工后，由乙方编制工程决算报告甲方，甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程的支付依据。2013年9月5日，原告和被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司分别签订JHS{2013}5号、JHS{2013}6号、JHS{2013}8号建设工程施工合同，被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司将建平县红山新城“三横”市政路的基管网工程、土方工程、桥梁工程总承包给原告建设施工。价款分别为：6134.07万元、3101.07万元、6125.79万元，合同写明工期，双方约定工期：以发包人开工令为准，开工令包括施工内容和开工、竣工期限。合同关于工程款（进度款）支付约定：第一年度发包人向承包人拨付已完成工程价款的40%；第二年度发包人向承包人拨付已完成工程价款40%；第三年度发包人向承包人拨付已完成工程价款15%；发包方预留工程款5%部分作为工程质保金。合同违约规定，拖欠部分工程款按人民银行同期同类贷款利率计息。该涉案工程已使用。2018年3、4月份经建平县财政投资评审中心核算，“三横”工程量核款84860682.44元，“八纵”工程量核款54826781.64元，总计工程量核款139687464.08元。2014年2月至2018年2月被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司直接支付原告工程款51650000元，通过建平县富山新市镇管理委员会转付34200000元多出部分989317.56元建平县新市镇管理委员会用于支付“八纵”的工程，被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司已支付原告84860682.44元。原告在与建平县管委会建设工程施工合同纠纷一案庭审中明确：对于案涉《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》的结算金额中，除由第三人罗永洪施工的项目外，其余结算金额都认可；同时原告认可被告已经支付的案涉施工款项，不需核实。一审法院认为，原告与建平县人民政府签订的是建平县红山新城路网工程及广场建设等基础设施项目框架协议，此协议对双方权利义务约定不明确系合作意向，故原告要求被告建平县人民政府给付涉案工程款及违约金的诉讼请求本院不予支持。原告与被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司签订的JHS{2013}5号、JHS{2013}6号、JHS{2013}8号建设工程施工合同合法有效。鉴于案涉《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》系结算本案案涉工程款的主要依据，且原审中被告提交《关于清算拨付建平县红山新城市政基础设施项目工程款的请示》对于案涉工程的结算内容，已经明确载明“最终县政府新市镇委员会鑫达投资公司太平洋集团均认可，工程结算造价为13968.7万元”。该“请示”中载明的结算金额与案涉工程结算造价表金额完全一致，且原告在本次庭审中除对第三人罗永洪施工的项目，即红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程造价结算金额不予认可外，对该结算表中的其他结算金额已表示认可。虽然案涉“请示”的原件因被告保管不善未能提交，但基于案涉“三横八纵”项目的施工款系统一结算，建平县人民政府、建平县富山新市镇管理委员会、建平县鑫达城市建设投资有限责任公司（“三横八纵”项目的“三横”项目发包方）三方共同出具“关于太平洋集团《关于清算拨付建平县红山新城城市基础设施工程款的请示》的“情况说明”，能够证明原告公司建平项目负责人李金筛向建平县人民政府提交了该“请示”，且建平县富山新市镇管理委员会、建平县鑫达城市建设投资有限责任公司收到该“请示”后（情况说明已明确收到该请示的具体工作人员），均已分别拨付工程款，故本院对于案涉结算造价表及“请示”的真实性予以采信。基于上述事实，原告申请对案涉签证增量工程申请鉴定的理由并不充足，本院不予支持其鉴定申请。原告承包被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司“三横”工程款为84860682.44元。被告建平县鑫达城市建设投资有限责任公司直接及由建平县富山新市镇管理委员会转付工程款合计84860682.44元。为此原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告太平洋建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费96258元由原告负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为案涉工程款结算应否以建平县财政投资评审中心出具的结算造价表作为依据。本案在案涉的三个工程的招标文件中，均在第15条约定，“在履行合同中，单项工程项目变更在±5%之内（含±5%），不进行调整。如实际工程内容或数量与该工程量清单差距较大（超过±5%），超过部分决算时按实际工程数量调整，价格以中标单价为准，其他内容签订合同另行约定。”同时对于工程价款结算在竣工结算第17.5.3中约定，“建平县财政投资评审中心根据有关规定结合建平县实际进行竣工结算。”结合建平县人民政府与太平洋公司签订的《建平县红山新城路网工程及广场建设等基础设施项目框架协议书》中亦写明，“工程竣工后，由乙方编制工程决算报告甲方，甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程款的支付依据。”本案应认定双方当事人认可由建平县财政投资评审中心进行造价决算审核。上述约定系当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人具有约束力。上诉人太平洋公司中标后，在上诉人与被上诉人建平县鑫达城市建设投资有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中合同价款及调整部分约定，“经发包方认可的设计变更造成的工程量增减，由发包方、承包方、监理（工程师）、财政共同确认，据实调整。”此约定与招标文件不一致，并且在上述合同中竣工验收与结算部分也未约定由“建平县财政投资评审中心根据有关规定结合建平县实际进行竣工结算”，即本案上诉人中标后与被上诉人签订的合同文本关于工程价款的约定与招标文件不一致。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”招标投标法第五十九条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”按照上述司法解释的规定，本案上诉人中标后与被上诉人签订的合同文本就工程价款的约定与招标文件不一致，工程价款结算应以招标文件为准，本案应以建平县财政投资评审中心出具的《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》作为结算依据。关于太平洋公司提出的双方在建设工程施工合同中已经明确约定合同文件及优先解释顺序的意见，本案《建设工程施工合同》在实质性条款方面与招投标文件不一致，这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，本案应当以招投标文件作为结算工程价款的依据。综上，上诉人太平洋公司的上诉请求理由不充分，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。因上诉人在一审法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费96,258元（太平洋公司预交），应由太平洋建设集团有限公司负担20,141元，另76,117元退还太平洋建设集团有限公司；二审案件受理费96,258元（太平洋公司预交），应由上诉人太平洋建设集团有限公司负担20,141元，另76,117元退还上诉人太平洋建设集团有限公司。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  王海娇审判员  姜永涛二〇二〇年十二月三十日书记员  贲 娜