黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6783号上诉人（一审被告）：朱友利，男，1959年1月9日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：朱娜（系朱友利女儿），女，1984年4月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘海鹰，黑龙江远东律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区太平区阿什河口。法定代表人：邵文焕，该公司经理。委托诉讼代理人：付天龙，男，该公司职工。上诉人朱友利因与被上诉人哈尔滨金泰源商品混凝土有限公司（以下简称金泰源有限公司）侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初8204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱友利的委托诉讼代理人朱娜、刘海鹰，被上诉人金泰源有限公司的法定代表人邵文焕及其委托诉讼代理人付天龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱友利上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回金泰源有限公司一审的全部诉请。事实和理由：一、一审作出存在侵权事实的认定错误。一审中，金泰源有限公司仅依据港务局的一份通知,就用来主张侵权事实的存在，不足为凭。通知只是对沙坑存在的客观描述，是对有坑存在这一结果的展现,不能起到产生坑的原因的证明作用,根本不能反映朱友利存在侵权行为、具有主观过错及因果关系。首先，港务局的通知是针对金泰源有限公司作出的，此单方通知朱友利已对真实性提出异议,而一审中也未对此进一步核实,直接采信并作为认定依据显属错误。其次，该通知内容中称发现金泰源有限公司在存放江沙过程中，将场地淘挖出大坑,其侵权指向为金泰源有限公司，无法直接推导出沙坑的出现与朱友利有关。因此,金泰源有限公司仅举示该通知，并未完成朱友利存在侵权行为的举证义务。第三，在一审中，朱友利强调在其经营沙场时，此坑就已存在，并非朱友利所为,无过错可言。但一审未予采纳,却提出了朱友利在与张云飞的《承包合同》中并没有对场地存在的大坑进行标注和说明，以及在交付使用时朱友利亦未对场地瑕疵提出异议，因此推定朱友利接收场地时不存在任何瑕疵。然而，在本案双方当事人在2019年交接场地时，金泰源有限公司同样也没有对场地的瑕疵提出异议，若不是港务局通知，金泰源有限公司为减少自身损失，其根本没有对沙坑提出质疑。按一审的理论，也有理由推定本案交付时也不存在任何瑕疵。亦或是场地的情况金泰源有限公司是完全认可的。第四，对于提出的大坑早已存在的抗辩理由，一审中朱友利已向法庭提供了证言，足以证实。但一审法院仅以证人存在利害关系为由予以否定,理由牵强。法律意义上的利害关系不是单纯的与当事人相识就算利害,作为证人亲历现场的人都有义务作证,而且只能是与本案直接相关的参与人才有资格，且这些人只能是在沙场工作的工人，一个旁观者不可能得知详情,也不可能了解实况。因此，工作关系上的证人身份不是影响证言真实性的利害关系，不应排除。朱友利已经对于大坑的形成与之不存在因果关系起到了初步的证明作用,足以影响法官的内心确认,在没有直接证据证实侵权行为是朱友利作出的情况下,金泰源有限公司应当对侵权事关承担进一步的举证责任。第五，港务局出具的通知中括号内有这样的表述，此处场地为吹沙充填形成。这说明,沙场要完成正常的吹沙作业,必然会有导致这种场貌的形成,并非人为，不存在过错。从张云飞到朱友利再到金泰源有限公司，此场地已经经营近20年，这样的沙坑非一日之功，是常年运卸江沙日积月累形成的，这与朱友利所述此前就已形成的说法能够相互印证，不是推诿之词。第六，从证据角度来看，该通知因缺少出具单位的法定代表人及经办人的签字，形式要件不完备，港务局是场地所有人，是事件当事人，其证明不属于证言，只能是单方表述而已。如此通知内容不具有证据的效力。一审以通知作为认定侵权事实的依据，显属不当。二、本案侵权损失尚未实际发生，且权利人并非金泰源有限公司，一审作出向金泰源有限公司支付损失的判项，不适格。一审查明，金泰源有限公司未经法庭准许自行回填案涉大坑，说明金泰源有限公司主动回填直接导致侵权事实的不确定，损失数额的不真实。因为金泰源有限公司已经决定要通过诉讼来解决问题，那就应当等待诉争的结束,由责任人来回填才对，其一边诉讼一边自行回填，不是沙坑与自身有关,就是损失存在隐瞒。除此之外，没有自行回填的必要。而事实上,通过与朱友利另一起借贷纠纷的解决可以得知，金泰源有限公司这样做的目的是，目前江沙涨价了，当初金泰源有限公司向朱友利主张要价款亏了，不如要沙子，才有了本案之诉，才有了边诉边回填的奇怪之举。另外，本案据此认定赔偿的依据为鉴定意见，但鉴定意见的计算方法不科学,测量办法及数据不准确,不具有可采性。金泰源有限公司委托鉴定提供鉴材时,法院并没有组织双方进行庭前质证，没有组织到现场对案涉场地进行确认,属于程序不当。在金泰源有限公司诉讼之前占场使用期间,因修路将周边场地垫高，形成了沙坑基准面增高，参照物不准，致使鉴定时没有考虑上述实际情况,造成沙坑的面积扩大，与实际不符。这从金泰源有限公司诉请时提出的只有2000多米的面积，就足以说明。鉴定结论比金泰源有限公司自认的事实虚高了1倍，可见，正是由于没有双方确认，出现了鉴定场地与客观情况存在差异，结论并不准确。因此，该鉴定意见不应作为认定事实的依据使用。而且，即便沙坑的存在与朱友利有牵连，那么也应当在金泰源有限公司将沙坑填满的场地交还给港务局时，才足以认定回填的损失确实存在，才发生损害赔偿。而且，场地的所有人是港务局，受偿主体也应该是港务局，金泰源有限公司无权主张。本案纠纷不符合起诉的事实条件和时间条件，一审判决确有错误，应予撤销。金泰源有限公司辩称，原审法院适用法律正确，判决得当，应该依法予以维持。原审查明的事实情况就是场地的所有权人是哈尔滨港务局，哈尔滨港务局向金泰源有限公司下达通知发现了沙坑,沙坑作为原先是没有的，而且哈尔滨港务局包给第一个承包人张云飞的时候也是没有的。所以朱友利在离开现场之前，就是卖完了朱友利现有的沙子时候，刨出了一个坑。因此沙子朱友利挖走了多少就填上多少。一审金泰源有限公司提出请求，原审法院根据当时的具体情况只支持了经过司法鉴定确认了的数额。朱友利在沙子清走之前和金泰源有限公司之间存在纠纷，朱友利卖走沙子的过程当中把债务还清了，而且额外还挣了100多万。上诉人的上诉无理，应予驳回。金泰源有限公司向一审法院起诉请求：朱友利应当承担在其外运江砂过程中，将其承包的场地挖出近一米深得大坑的恢复原状的回填责任或赔偿责任。一审法院认定事实：2014年4月1日案外人张云飞与朱友利签订《承包合同》将案涉砂场承包给朱友利，承包期限为2014年4月1日至2017年4月9日，承包期届满后，案涉砂场仍由朱友利占用，2019年6月朱友利撤出案涉砂场。2019年1月28日哈尔滨港务局与金泰源有限公司签订《租赁合同》由金泰源有限公司租用案涉砂场用于江沙生产，2019年6月港务局工作人员在巡查中发现该砂场存在约2000平方米、深度约1米的大坑，并于同年07月28日通知金泰源有限公司，要求其在两个月内将场地恢复原状。金泰源有限公司申请对案涉大坑回填砂子数量或恢复费用进行鉴定，经鉴定，案涉大坑回填砂子所需数量为4964.53立方米，庭审中朱友利辩称该大坑从案外人张云飞处承包时就已形成，并申请三位证人出庭对此予以证明，但该三位证人均受雇佣于朱友利，而朱友利并未提供其他证据。另查明，金泰源有限公司未经法庭准许自行回填案涉大坑，并变更诉讼请求要求朱友利恢复原状或赔偿金泰源有限公司损失共计2,488,226.5元及承担本案诉讼费。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担赔偿责任。本案中，金泰源有限公司举示的证据能够完整的证明侵权行为、主观过错、损害结果、因果关系，能够清晰的反映侵权事实的发生，予以认定。朱友利抗辩该大坑在其与案外人张云飞签订《承包合同》时即存在，该大坑的形成与其不存在因果关系，根据金泰源有限公司提供的由哈尔滨港务局下发的《通知》可知，2019年1月28日金泰源有限公司与哈尔滨港务局签订《租赁合同》，由金泰源有限公司承租案涉砂场，2019年6月哈尔滨港务局在巡查时发现案涉大坑，朱友利承包该案涉砂场的承包期限为2014年4月1日至2017年4月9日，但2019年6月之前仍一直占用，朱友利在与案外人张云飞签订《承包合同》时对场地是否存在大坑等瑕疵双方并未进行标注与说明，案涉砂场在交付朱友利使用时朱友利对该场地是否存在问题与瑕疵亦未提出异议，应当推定案涉砂场在经案外人张云飞交付朱友利使用时不存在任何瑕疵，朱友利申请三位证人出庭欲证明案涉大坑的形成与其不存在因果关系，但三位证人均与其存在利害关系，而朱友利又无其他证据相佐，朱友利应对案涉大坑的形成与其不存在因果关系承担举证责任，而朱友利并未提供相应证据，故朱友利的抗辩无事实及法律依据，对此不予支持，应当认定案涉大坑的形成与朱友利存在因果关系。朱友利对该大坑的形成存在主观过错，予以认定。庭审中查明，金泰源有限公司未经法庭准许，自行回填案涉大坑，并要求朱友利直接赔偿损失2,488,226.5元，该主张无事实及法律依据，不予支持。朱友利应在期限内按照司法鉴定结果向金泰源有限公司给付回填大坑所需砂子，逾期不能交付，则按照现行市场价赔偿金泰源有限公司相应价款，综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定判决：一、朱友利于判决生效之日起60日内向金泰源有限公司给付回填大坑所需砂子4964.53m3；二、如朱友利逾期未给付金泰源有限公司回填大坑所需砂子4964.53m3，则应按照现行市场砂子的价格赔偿金泰源有限公司相应价款；三、驳回金泰源有限公司其他诉讼请求。案件受理费5023元，由金泰源有限公司承担4973元，由朱友利承担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金泰源有限公司提交了张云飞出具的情况证明。意证明案涉场地之前没有沙坑。朱友利质证意见：对真实性、关联性有异议，该书面证言不符合法律规定。证人证言需本人当庭到庭接受法庭询问的法律规定,证言的内容不应采信。第二，张云飞与本案的朱友利及邵文焕之间存在多起诉讼纠纷，当事人之间存在利害关系，张云飞作为证人出具的相关说明，其真实性存疑。同时，结合一审中双方提供的朱友利与张云飞之间的承包合同，双方就交接及承包合同时场地的状况并没有明确载明，也就是说双方交付场地时是否有沙坑存在，仅张云飞一人之言是无法足以证实。而且朱友利在本案一审中提供了三位证人出庭作证，均能证实2014年朱友利进场时，厂内有案涉的沙坑存在，此沙坑是长期存放江沙所历史形成的，不能证明本案案涉沙坑是朱友利造成的。本院认证：该证据不符合法律规定的条件，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，金泰源公司与哈尔滨港务局签订案涉场地的租赁合同时案涉场地已经存放着因另案查封的朱友利的江沙。朱友利没有提供充分有效的证据证实案涉沙坑是其于2019年6月运走被查封的江沙后由金泰源公司所形成，其一审所举示的证据亦无法证实其从案外人张云飞处承租案涉场地时即存在沙坑。据此，一审认定案涉沙坑的形成与朱友利存在因果关系，并无不当。故对朱友利所提一审认定存在侵权事实错误的主张，本院不予支持。金泰源公司为案涉场地的承租人，且已经对沙坑进行回填，其有权利提出赔偿请求。至于租赁到期后如何交付场地是金泰源公司与出租人之间的法律关系，与朱友利无关。朱友利虽上诉称一审鉴定意见计算方法不科学，测量办法及数据不准确，程序不当，参照物不准，但对此未提供充分有效的证据予以证实。据此，一审对鉴定意见予以采信，亦无不当。故对朱友利上诉所提相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，朱友利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱友利负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年十二月八日书记员  于凯华