湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1438号上诉人（原审被告）：湖北赤信房地产开发有限公司，住所地湖北省赤壁市赤马港瑞通大道山水丽苑。法定代表人：应本盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：李必波，该公司副经理。委托诉讼代理人：肖荣华，湖北香泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何细明，男，1957年8月3日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区办事处大桥村（文化路东）联投广场商业区**第******房。法定代表人：祝斌，建安公司董事长。上诉人湖北赤信房地产开发有限公司（以下简称赤信公司）因与被上诉人何细明、武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司）第三人撤销之诉一案，不服湖北省赤壁市人民法院(2020)鄂1281民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赤信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何细明的诉讼请求。事实和理由：1.何细明不是第三人撤销之诉的适格主体，无权提起诉讼。何细明作为挂靠人，在挂靠施工中，存在两个不同性质的合同，一为建设工程施工合同关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。本案中，上诉人与建安公司签订了《“山水丽苑”项目工程建设施工合同》，合同主体不是何细明，何细明即便为挂靠人，无权突破合同相对性向上诉人主张权利，其不符合法律规定的第三人的条件，故其不能提起第三人撤销之诉；2.若何细明能作为第三人，也不能提起第三人撤销之诉，在上诉人与建安公司的诉讼中，何细明选择以建安公司的名义提起诉讼，并得到授权，因对案涉工程款鉴定结论存在争议，建安公司临时更换了诉讼代理人参与调解，何细明应当预见建安公司更换诉讼代理人的可能，其不能认定为民事诉讼法第五十六条中“因不能归责于本人的事宜未参加诉讼”的第三人，故何细明不能提起第三人撤销之诉；3.若何细明能作为第三人，何细明并未提供证据证明其在诉讼时效内主张权利，其提起诉讼已过诉讼时效；4.湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初2416号民事调解书不应当撤销，根据合同的相对性原理，上诉人与建安公司是施工合同的主体，并未认可何细明，何细明应依据与建安公司的挂靠合同主张权利，一审直接认定何细明可以向上诉人请求支付工程款不合法。何细明辩称，1.被上诉人向赤信公司缴纳工程保证金和赤信公司向被上诉人支付部分工程款，均可证明赤信公司明知被上诉人为案涉工程实际施人；2.因赤信公司拒不与被上诉人进行工程结算，被上诉人以建安公司名义提起诉讼，但建安公司在诉讼中更换诉讼代理人，在被上诉人不知情的情况下与赤信公司签订调解协议，损害了被上诉人的利益，依法被上诉人有权提起第三人撤销之诉；3.本案请求撤销调解未过诉讼时效，调解书于2018年4月24日作出，被上诉人是在一个月后才知道，在法律规定的6个月内提起了撤销之诉；4.被上诉人作为实际施工人，依据《最高人民法院关系审理建筑施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定，突破合同相对性原则，有权要求赤信公司给付工程款。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建安公司未作书面答辩。何细明向一审法院起诉请求：1.撤销湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初2416号民事调解书。2.赤信公司支付其工程款（以重新评估为准），建安公司承担连带责任。一审法院认定的事实：2014年1月28日，何细明以建安公司的名义与赤信公司签订《“山水丽苑”项目工程建设施工承包合同》，该工程实际由何细明施工，何细明向建安公司支付管理费（挂靠费）。工程竣工后，双方就工程价款发生争议，何细明要求建安公司将赤信公司起诉至赤壁市人民法院，其作为建安公司的委托诉讼代理人参加诉讼。2016年11月8日，法院立案受理该案，双方申请对工程造价进行鉴定评估，选择鉴定机构为湖北嘉信工程造价司法鉴定所，该所作出嘉鉴字（2017）第002号工程造价鉴定意见书，鉴定工程总价款为31100639.92元，其中注明了7点双方还存在异议的问题，该所认为需根据案件的庭审调查、证据认定等情况进行后期补充鉴定。该案庭审中何细明对鉴定意见提出了多项异议，赤信公司主张采信鉴定意见，双方意见不一。2018年1月5日，建安公司向法院出具了《关于变更委托的函》，主要内容为撤回对何细明的授权委托，变更委托诉讼代理人为建安公司赤壁分公司负责人祝国安。2018年4月24日，建安公司与赤信公司在法院的主持调解下达成协议，主要内容为双方同意鉴定的工程价款31100639.92元，双方对异议的部分在此基础上增补100000元，合计31200639.92元，赤信公司已付工程款29024247元，还欠建安公司2176392.92元，赤信公司于2018年6月30日前付清。赤信公司放弃要求扣留建安公司质保金的请求，建安公司向赤信公司开具相应税务发票，赤信公司凭税务发票支付下剩工程款。法院根据上述内容作出了（2016）鄂1281民初2416号民事调解书。何细明知晓该调解书后，以其作为工程实际施工人未参与调解，该调解内容损害了其权益为由，提起诉讼。一审法院认为，本案为第三人撤销之诉，结合何细明的起诉及赤信公司、建安公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、何细明是否为提起第三人撤销之诉的适格主体？二、何细明提起撤销之诉是否超过了起诉期间？三、（2016）鄂1281民初2416号民事调解书是否损害何细明权益？该调解书是否应当撤销？四、何细明请求赤信公司支付工程款，建安公司负连带责任，应如何处理？一、关于何细明是否为提起第三人撤销之诉的适格主体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”，基于上述规定，建安公司与赤信公司认为何细明在原案中作为建安公司委托诉讼代理人参加了诉讼，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的第三人，故何细明不是提起第三人撤销之诉的适格主体。对此，一审认为，何细明作为挂靠建安公司承建赤信公司工程的实际施工人，其对赤信公司享有工程款债权请求权，因对相关法律规定的无知和误解，以建安公司名义起诉赤信公司，自己作为建安公司的委托诉讼代理人参加诉讼（实践中，这种情况在既往诉讼活动中也大量存在），目的是通过该途径获取工程款。虽然何细明作为代理人参加了诉讼，但在案涉工程款鉴定结果出来后双方对鉴定结论有较大分歧时，建安公司却在未通知何细明的情况下，擅自与赤信公司达成调解协议，何细明并未参加调解过程。鉴于此，何细明虽然参加了诉讼，但因不能归责于本人的事由未参加调解而最终“被调解”，应当认定何细明属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的第三人情形，是提起第三人撤销之诉的适格主体。二、关于何细明提起撤销之诉是否超过了起诉期间的问题。法律规定第三人撤销之诉，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提起诉讼。本案中，（2016）鄂1281民初2416号民事调解书于2018年4月24日作出，何细明大约在此后一个月知晓该调解书，随后提起诉讼，法院立案受理时间为2018年10月18日（因该案的审限问题法院作了技术处理，二次要求何细明撤诉，第三次即本案的立案受理时间为2020年1月8日），显然未超过法定六个月的起诉期间，故建安公司与赤信公司的该项抗辩理由不成立。三、关于（2016）鄂1281民初2416号民事调解书是否损害何细明权益，该调解书是否应当撤销的问题。何细明作为挂靠建安公司承建赤信公司工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何细明对赤信公司享有工程款债权请求权，而建安公司作为被挂靠人，无权基于被挂靠行为取得工程款，也无权就工程款数额与赤信公司达成调解协议。现建安公司“撇开”何细明与赤信公司调解，而调解确定的工程款数额与何细明主张的数额相差甚远，显然损害了何细明的权益。故（2016）鄂1281民初2416号民事调解书应当撤销。四、关于何细明请求赤信公司支付工程款，建安公司负连带责任，应如何处理的问题。一审认为，撤销之诉作出撤销判决后，原案当事人以及撤销之诉何细明是否需要重新提起民事诉讼，视情况而定。人民法院不宜在撤销之诉中重新对原案当事人争议事项作出裁判。故应当在本案撤销之诉中驳回何细明要求赤信公司支付工程款，建安公司负连带责任的诉讼请求。何细明可以提起新的诉讼解决争议。综上所述，何细明的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条的规定，判决：一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初2416号民事调解书。二、驳回何细明的其他诉讼请求。案件受理费80元，由建安公司、赤信公司各负担40元。本院二审期间，何细明为了证明赤信公司明知其为实际施工人提交新的证据，1.何细明2013年8月19日向赤信公司缴纳履约保证金500万元的转账凭证；2.赤信公司向何细明支付工程款2000多万元的相关凭证；3.赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2761号和（2019）鄂1281民初2125号民事裁定书，证明其一直在主张权利，未超过诉讼时效。本院组织当事人进行了质证。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，何细明挂靠建安公司并以建安公司的名义与赤信公司签订了《“山水丽苑”项目工程建设施工承包合同》等协议，何细明个人向赤信公司缴纳履约保证金500万元、赤信公司向何细明支付工程进度款等证据证明了该项目实际由何细明承建，且赤信公司、建安公司亦明知何细明为实际施工人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，何细明以建安公司名义与赤信公司签订的《“山水丽苑”项目工程建设施工承包合同》应认定无效，何细明作为实际承包人有权依据上述规定享有要求赤信公司给付工程款的请求权，赤信公司上诉提出何细明无权突破合同相对性向其主张权利无法律依据，本院不予支持。因赤信公司未按约支付建设工程款，何细明遂以建安公司名义提起诉讼，并以委托诉讼代理人的身份参加诉讼，但在诉讼中，在何细明不知情的情况下，建安公司撤销了对其参与诉讼的委托，变更委托诉讼代理人为建安公司赤壁分公司负责人祝国安，祝国安代表建安公司与赤信公司签订了调解协议，一审法院按该调解协议制作民事调解书，该调解过程何细明并未参与，亦不是该案当事人，并不能认定其参加了诉讼，应认定为“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。由于案涉工程的工程价款的给付存在争议，一审委托鉴定机构作出的鉴定意见中，注明了七点双方存在争议的问题需要进一步审查，在此情形下，建安公司与赤信公司签订了调解协议，存在恶意之嫌，协议内容何细明认为侵害了其民事权益，何细明有权提起第三人撤销之诉，一审对此认定并无不当，本院予以确认。何细明在得知该诉讼被调解结案后，在法定的6个月的期限内向一审法院提起了第三人撤销之诉，并未超过法律规定的期间，赤信公司上诉提出何细明主张权利已过时效与事实不符，本院不予支持。综上，赤信公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由赤信公司承担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 张 涛二〇二〇年十二月二十八日书记员 杜 润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；