河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4779号上诉人(原审原告)：刘建林，男，1966年5月9日出生，汉族，住安徽省临泉县。上诉人(原审原告)：梁坤，男，1990年9月4日出生，汉族，住安徽省临泉县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：柳丽，安徽康强律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王**，男，1972年9月7日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：鹿臻梓，河南千字文律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云峰、河南千字文律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南博和建筑劳务有限公司，住所地：河南省郸城县城关科技大道**，统一社会信用代码：91411625MA473NXC83。法定代表人：陆啸，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大鹏，河南颖中律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南群山建设工程有限公司，住所地：河南省郸城县世纪大道西侧郸淮路南，统一社会信用代码：91411623739070314A。法定代表人：徐艳琴，该公司总经理。上诉人刘建林、梁坤、王**、河南博和建筑劳务有限公司因与被上诉人河南群山建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘建林、梁坤及其委托诉讼代理人柳丽，上诉人王**及其委托诉讼代理人鹿臻梓，上诉人河南博和建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人刘大鹏到庭参加了诉讼。被上诉人河南群山建设工程有限公司经法院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建林、梁坤上诉请求：一、请求河南省周口市中级人民法院撤销一审判决,依法改判,支持上诉人一审的诉讼请求。(上诉金额25050元)；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定事实部分错误,和适用法律上均有部分错误。上诉人刘建林、梁坤在完成合同外，经被上诉人的请求,完成了21000元的点工以及购买的4050元螺杆。而此点工清单和购买螺杆的发票,二上诉人交给被上诉人,被上诉人当时承诺是支付的。此证据的举证责任,应是被上诉人。综上所述,二上诉人做的点工和购买的螺杆,被上诉人理应支付,而一审法院没有支持二上诉人的诉讼请求,是损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律,依法维护法律的尊严,维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判,支持上诉人一审诉讼请求。王**上诉请求：一、撤销沈丘县人民法院作出(2020)豫1624民初2193号民事判决,依法改判驳回被上诉人刘建林、梁坤的诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。因被上诉人刘建林、梁坤诉上诉人劳务合同纠纷一案,上诉人不服沈丘县人民法院作出的(2020)豫1624民初2193号民事判决,不服金额657947.5元,认为一审认定事实不清导致判决错误,现依法提起上诉。具体意见如下:一、一审法院认定事实不清,被上诉人刘建林、梁坤未按照合同约定将全部工程施工完毕。2019年,被上诉人群山建设公司承建沈丘县建业桂园项目工程,该工程的劳务由被上诉人博和建筑劳务公司承包,被上诉人博和建筑劳务公司委托上诉人王**将该工程5号、6号、7号楼的木工工程分包给被上诉人刘建林、梁坤,上诉人王**与被上诉人刘建林、梁坤签订了“劳务分包合同”。建设过程中桂园项目开发商提出于2020年春节前封顶,否则不予拨付工程款的要求,被上诉人刘建林、梁坤在刘某劳务班组、谢本锋劳务班组、郑艳峰班组、王**劳务班组的共同协助下,仅将5#楼模板支设做到5层,模板拆除做到了2层,现场未清理;6#楼模板支设做到了7层,模板拆除整栋楼都未做,现场未清理;7#楼模板支设做到了7层,模板拆除做到了4层。三栋楼的一层都是商铺,主楼范围以内的商铺模板支设和拆除均已施工完毕,主楼范围以外的商铺部分未施工;三栋楼的楼顶机房、花架均未施工。该事实经上诉人王**在一审庭审时申请各个班组负责人及项目负责人出庭作证,已经尽到举证责任。因涉案工程耗资较大，2020年春节后，被上诉人刘建林、梁坤无力再组织足够人员进行施工,通知被上诉人刘建林、梁坤开工后,被上诉人刘建林、梁坤也不再进场施工,上诉人王**为赶工期,只能另行寻找其他班组将案涉工程施工剩余部分完毕,并支付相应劳务费用。但是截止今日,上诉人与被上诉人仍未对三栋楼中被上诉人刘建林、梁坤实际施工的木工工程施工面积及劳务费用进行最终核算,合同约定的条件尚未成就。在一审中上诉人明确提出并申请一审法院委托第三方机构对涉案工程的实际木工工程量进行评估。二、上诉人王**已经就案涉工程超额支付了劳务费用,不应当再继续承担支付劳务费的责任。在向被上诉人刘建林、梁坤付款条件尚未成就的情况下,上诉人王**已经超额支付了劳务费用,不存在拖欠劳务款项的行为。自2019年9月至2020年春节,上诉人以现金、转账等各种方式向被上诉人刘建林、梁坤支付款项共计771495元，2020年春节后,由于被上诉人刘建林、梁坤拒绝继续施工的违约行为严重延误了工期,上诉人王**只能寻找刘某劳务班组、谢本锋劳务班组、郑艳峰劳务班组以及何某劳务班组来继续完成被上诉人刘建林、梁坤未完成的木工工程部分。此部分费用系被上诉人刘建林、梁坤违约对上诉人王**造成的损失,应当由刘建林、梁坤承担。直至今日,上诉人已经为被上诉人刘建林、梁坤承包的劳务范围支出款项合计1408418.728元，已经远超合同最初预计的劳务费用,故一审判决认定上诉人王**仍拖欠劳务费与事实不相符,一审法庭判决上诉人继续向被上诉人刘建林、梁坤支付无根据的劳务费用,对上诉人明显不公。综上,一审法院认定事实不清,上诉人认为一审法院对上诉人的抗辩理由置之不理,不仅侵害了上诉人的辩论权利,而且也违反了当事人诉讼权利平等的基本原则,给上诉人造成了巨大损失。据此,请求二审法院支持上诉人的上诉请求,依法撤销原判,改判驳回被上诉人刘建林、梁坤的诉讼请求或发回重审。河南博和建筑劳务有限公司上诉请求：一、依法撤销(2020)豫1624民初2193号民事判决,重新审理，或查清事实后改判上诉人不承担支付责任。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实不清甚至错误,依据证据不足,举证责任分配不明,采信证据不符合法官审定证据的规则,导致判决结果错误。一审法院依照王**签名所谓的“结算”证明此有争议的单一证据,就简单认定刘建林和梁坤所完成的工程量,明显证据不足。而且,王**方提供了大量相反证据,一审法院不予采纳,明显有失公正。二、一审法院适用法律错误,认定法律关系及合同效力错误,判令上诉人共同承担支付责任没有法律依据和法理基础。王**针对刘建林、梁坤的上诉请求辩称，一、被答辩人刘建林、梁坤并未将案涉工程施工完毕。被答辩人刘建林、梁坤一审时提交了带有答辩人签字的所谓“工程量核算单”,但答辩人签字的时间落款为2019年10月21日，该时间与双方签订合同的时间一致，实际上是被答辩人在签订合同时对于合同约定工程量的预估,而不是最终工程施工完毕后的工程量核算，落款处答辩人签字也是对于最终核算单价的确认,而不是对于实际施工工程量的确认。时至2019年11月12日时,被答辩人刘建林、梁坤还在与其他施工班组一同承诺工程的施工节点时间,如果事实真如被答辩人所言的“该工程在2019年10月便已完工，10月21日时便与答辩人进行了工程量结算”,那么被答辩人2019年11月12日承诺工期的行为便无法进行解释，唯一合理的解释就是：被答辩人在2019年10月并未按照合同约定的内容将工程施工完毕，这也就推翻了被答辩人一审提交的所谓“工程量结算单”,被答辩人诉称的“完成了合同约定内容”，纯属虚构事实。二、被答辩人诉求的“点工费用”及“螺杆费用”无事实依据。答辩人从未要求被答辩人去购买螺杆等施工材料,也从未向被答辩人表示支付所谓的“螺杆费用”,被答辩人诉求的螺杆费用及点工费用没有相应证据证明,也没有事实依据,不能得到支持。综上,被答辩人提交的证据不能证明其已经与答辩人进行了工程量核算,更没有对其主张的点工、螺杆费用举证证明,答辩人在一审中向法庭提交了大量的证据证明自己为了按时完成工程,找了其他劳务班组将被答辩人剩余的工程施工完毕并指出相应劳务费的事实,请法庭依法查明事实后改判驳回被答辩人的诉讼请求。河南博和建筑劳务有限公司针对刘建林、梁坤的上诉请求辩称，同王**的答辩意见。此外刘建林、梁坤诉请的辅助材料点工,缺少证据,辅助材料点工应该包括在木工劳务范围之内,不能单列或者重复计算。刘建林、梁坤针对王**的上诉请求辩称，除了点工费用和4050元的螺杆费用之外的部分，一审法院认定的事实和适用法律是正确的,王**上诉理由是不充分的，应依法驳回上诉人王**的上诉请求。河南博和建筑劳务有限公司针对王**的上诉请求辩称，同意王**的上诉请求。对其所述事实中，王**称河南博和建筑劳务有限公司委托其签订合同不属实。刘建林、梁坤针对河南博和建筑劳务有限公司的上诉请求辩称，关于河南博和建筑劳务有限公司应否承担法律责任的问题，今年周口市中级人民法院有一个同系列的尹朋伟案件，（2020）豫16民终3266号民事判决河南博和建筑劳务有限公司与王**共同承担清偿责任。因此河南博和建筑劳务有限公司是应该承担责任的。王**针对河南博和建筑劳务有限公司的上诉请求辩称，同意河南博和建筑劳务有限公司的上诉理由。刘建林、梁坤向一审法院起诉请求：1．依法判令三被告支付原告劳务款项682997.50元及利息（自2020年1月22日起按月利率6厘计息至实际履行完毕之日止）；2．本案诉讼费、保全费由三被告负担。一审法院认定事实：2019年，被告群山建设工程公司承建沈丘县建业桂园项目工程，该工程的劳务由被告博和建筑劳务公司承包。被告群山建设工程公司与被告博和建筑劳务公司签订了分包合同；2019年10月7日，被告博和建筑劳务公司与被告王**签订了分包合同；2019年10月21日，王**将该工程的5号楼、6号楼、7号楼的模板劳务分包给原告刘建林、梁坤，被告王**与二原告签订了《劳务分包合同》，该合同第三条约定：模板制作安装及拆除单价为105元㎡，5#楼总面积为4157.812㎡、6#楼总面积为2134.132㎡、7#楼总面积为4062.632㎡，共计10354.576㎡。同日，二原告与被告王**就实际施工面积进行了确认，一致认为二原告的实际施工面积为：5#、6#和7#楼不含商业部分面积为11198.672㎡，商业面积为845.45㎡（商铺工程量加一层），门厅面积为81.90㎡，总面积为12971.472㎡，按照107元∕㎡计算，总工程劳务款为1387947.50元。后原告依期按约完成了上述工程量，在此期间，被告实际支付二原告劳务费730000元，余款657947.50元，经原告多次催要至今未付，双方为此引发纠纷。一审法院认为，被告群山建设工程公司与被告博和建筑劳务公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。被告博和建筑劳务公司分包劳务后，又将部分劳务转包给不具备劳务分包资质的王**，双方签订的劳务分包合同违反法律的禁止性规定，属于无效合同。王**又将模板劳务转包给不具备资质的刘建林和梁坤，双方签订的劳务合同也违反法律的禁止性规定，属于无效合同。从本案实际情况看，二原告只与王**存在劳务承包合同关系，其与群山建设工程公司并不存在劳务承包合同关系，根据合同相对性原则，二原告可以向王**主张权利。被告博和建筑劳务公司作为施工工程项目的实际受益人，没有将劳务费全部支付给二原告，应当与王**共同承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本条规定的发包人是指建设工程施工承包合同中的发包人，即工程项目的建设投资方，而非建设工程施工承包合同的承包人，发包人承担的是补充赔偿责任，而非连带责任，因此二原告要求被告群山建设工程公司承担共同清偿责任的诉讼请求，法院不予支持。原告刘建林、梁坤按照合同进行施工，按照原告所施工的实际工程量，工程量和单价经王**签字确认，王**应支付给二原告的劳务费为1387947.50元，扣除被告已向原告支付的劳务费730000元，下欠原告657947.50元，被告王**应予支付。从二原告提供的2019年10月21日王**签字确认的工程量清单以及王**出具的证明内容看，双方既有5号楼、6号楼、7号楼首层加一层的内容，也有对商铺工程量加一层的约定，故二原告要求按照商铺工程量加一层计算的诉讼请求，法院予以支持。原告刘建林、梁坤诉称其完成了合同外的价款21000元的点工及购买4050元的螺杆，因未在王**签名确认的工程量清单中显示，被告王**对此予以否认，二原告亦未向法院提供证据予以证实，故法院对该项诉请不予支持。被告王**的辩解意见与庭审查明的事实和证据不符，法院不予采信。关于利息问题，二原告称工程于2020年1月22日验收合格，对此未提供证据证明，因此其要求从2020年1月22日起按月利率6厘支付银行利息的主张缺乏事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告王**、河南博和建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告刘建林、梁坤劳务费657947.50元；二、驳回原告刘建林、梁坤的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向法院申请执行。（账户名称：沈丘县人民法院开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行账号：94100601002505890510002）案件受理费10630元，由原告刘建林、梁坤负担390元，被告王**、河南博和建筑劳务有限公司负担10240元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王**提交了梁坤于2009年11月12日出具的工期保证书复印件一份。证明目的:证明梁坤于2009年11月份还在与其他劳务班组负责人共同承诺其书写的内容时间节点完成工程,足以说明其诉称的2009年10月份便与王**进行工程量核算的说法是不属实的。刘建林、梁坤的质证意见是：对证据真实性无异议,承诺保证书是配合其他班组写的。真实情况是刘建林、梁坤是按照与王**签订的合同,如期按合同完成的工程。到目前为止就没有对刘建林、梁坤罚款,侧面说明按期完成了工程。梁坤和刘建林按照节点完成工程量之后,经王**和河南博和建筑劳务有限公司验收合格。河南博和建筑劳务有限公司的质证意见是:对该证据无异议。原件经刘建林认可,真实性无异议。上诉人王**申请证人谢某、何某、刘某出庭。证明目的：证明刘建林、梁坤并未按照合同约定将全部工程施工完毕，是证人将其剩余的工程施工完毕。刘建林、梁坤针对该证人证言的质证意见是：1、何某的证人证言所做的工程与我方没有任何关系。何某一再讲2020年6月其一直在浙江。2、刘某是在公司做帮工,他做的工程与我方也无关系。3、谢本锋所说的与事实不符。谢本锋当庭所证的证言和王**在一审的时候提交的调查笔录是有冲突的。在一审的时候谢某说的每平方米是40元钱，而今天说的是35元钱。谢本锋之前说收到工钱223580元,现在又说收到工钱32万元。实际谢本锋干的是9#楼16#楼,与本案涉案工程无关。假设谢本锋陈述是事实,拆除一个模板是32万元，按照王**和刘建林、梁坤签的合同,每平方米107元，应当是2990平方米，明显与事实不符。证人证言不应该作为采信证据。河南博和建筑劳务有限公司针对该证人证言的质证意见是：对证人证言没有异议。证人证言证明了一个重要的问题工程量，足以证明涉案的楼号工程并非刘建林、梁坤独自完成，我方认为应首先确认工程量，而非工程款。该证人证言足以证明刘建林、梁坤2019年10月21日后的工程结算虚假。上诉人河南博和建筑劳务有限公司提交监理日记、施工日记、工作联系单、模板验收报验表各一份。证明2019年10月21日之后涉案工程木工劳务并没有完成，一直继续到2020年3月份之后。一审法院认定的10月21日结算木工工程量是错误的。原件呈交法庭,载录了2019年12月21日之后的部分复印件。刘建林、梁坤的质证意见是：监理日记从2019年12月份之前的没有异议。而恰恰监理日记证明这个工程是在6月份的时候己经入住，工程是在2019年的6月份开始由刘建林、梁坤施工。2019年10月21日工程基本上完成了80%,就工程价格面积以及结算的总额在2019年10月21日的时候全部进行结算。在2019年农历26日，工程结束进行了移交,移交给泥工,刘建林、梁坤到公司找王**领取了十几万元工人工资。监理日记上2020年1月之后的日记明显有更改现象，存在作假嫌疑。刘建林、梁坤干的是主体工程,不是二次结构。王**的质证意见是：同意河南博和建筑劳务有限公司意见。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点有四个：1、上诉人刘建林、梁坤主张的点工费用和螺杆费用应否支持？2、王**是否欠付劳务费用，如欠付，数额多少？3、涉案工程量是否进行最终核算？4、河南博和建筑劳务有限公司是否应当承担清偿责任？第一，关于上诉人刘建林、梁坤主张的点工费用和螺杆费用应否支持的问题。首先，刘建林、梁坤诉请的点工费用和螺杆费用,未能提供具体证据加以证明。其次，刘建林、梁坤与王**签订的合同约定工程承包方式为劳务小清包，关于上诉人刘建林、梁坤主张的辅助材料点工费用和螺杆费用合同中并未明确约定要单列计算。故对于该项主张本院不予支持。第二，关于王**是否欠付工程款，如欠付，数额多少的问题。2019年10月21日，王**与刘建林、梁坤签订《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案工程的5号楼、6号楼、7号楼的模板劳务分包给刘建林、梁坤，合同第三条第（2）项约定，最终结算价款：实际完成工程量（建筑面积）*固定单价。同日，刘建林、梁坤与王**就工程实际施工面积及价格进行了确认结算，有刘建林、梁坤提供的2019年10月21日王**签字确认的工程量清单显示，刘建林、梁坤实际施工面积为：5#、6#和7#楼不含商业部分面积共计11198.672㎡，商业面积为845.45㎡（商铺工程量加一层），门厅面积为81.90㎡，总面积为12971.472㎡，按照107元∕㎡计算，总工程劳务款为1387947.50元，扣除已支付的730000元，下欠余款657947.50元，王**应予支付。第三、关于涉案工程量是否进行最终核算的问题。2019年10月21日，刘建林、梁坤与王**就工程实际施工面积及价格进行了确认核算，有刘建林、梁坤、王**签字确认的工程量清单为证。上诉人王**称刘建林、梁坤并未实际施工完毕，但并未提供有力证据加以证明，且与其出具工程量清算单自相矛盾，故本院不予采信。第四、关于河南博和建筑劳务有限公司是否应当承担清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定第一款针对的是有合同关系的转包人、违法分包人。第二款中对于转包人以及违法分包人只作规定可以列为案件当事人。本条款中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人，违法分包人等中间环节的相对发包人。发包人也只在查清欠付工程款的具体数额范围内承担责任。本案中，首先，河南博和建筑劳务有限公司既非发包人，与刘建林、梁坤也并无合同关系，刘建林、梁坤不能突破合同相对性向河南博和建筑劳务有限公司主张权利；其次，刘建林、梁坤也并未提供证据证明发包人沈丘县建业桂园项目开发商已向河南博和建筑劳务有限公司支付全部工程价款。故刘建林、梁坤不能向河南博和建筑劳务有限公司主张权利，一审法院判决河南博和建筑劳务有限公司与王**共同承担清偿责任没有法律依据。综上所述，刘建林、梁坤、王**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决河南博和建筑劳务有限公司与王**共同承担清偿责任缺少法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省沈丘县人民法院(2020)豫1624民初2193号民事判决；二、上诉人王**于本判决生效后十五日内支付上诉人刘建林、梁坤劳务费657947.50元；三、驳回上诉人刘建林、梁坤、王**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10630元，由原告刘建林、梁坤负担390元，被告王**负担10240元。二审案件受理费21184元，由刘建林、梁坤负担5616元，由王**负担15568元。本判决为终审判决。审判长 陈晓军审判员王红飞审判员杜文杰二〇二〇年十二月十七日法官助理张译元书记员王明涵