四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12409号 上诉人（原审原告）：吴清良，男，1964年11月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：刘小方，湖南昌言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都东方雷神标准电器有限公司，住所地：四川省成都市高新区高朋大道**成都留学人员创业园**。 法定代表人：雷国敖，职务不详。 委托诉讼代理人：尹超，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小宏，江苏百川通律师事务所律师。 上诉人吴清良因与上诉人成都东方雷神标准电器有限公司（以下简称标准电器公司）劳动争议一案，均不服四川省成都市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）川0191民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴清良上诉请求：撤销四川省成都市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）川0191民初1135号民事判决第二项，依法改判标准电器公司向吴清良支付劳动报酬2680627.51元；由标准电器公司承担一审、二审案件受理费以及鉴定费、财产保全费。事实和理由：一、一审法院认定吴清良销售业绩、适用提成方法、确定借款金额三个基本方面出现重大错误。（一）对吴清良业绩认定错误。根据吴清良提交的证据足以证明其销售业绩为87份合同，总金额1801.1813万元。一审法院未进行全面审查，也未对标准电器公司自认的事实进行认定，主观否认其中6份合同（即04T15、08T47、08T37、08T38、08T39、07T24），导致对吴清良的业绩认定错误。1.关于04T15合同。一审法院以“吴清良未能证明实际签字人是代表其签字”为由将该合同排除，认定吴清良2004年合同金额为78.7万元。在一审庭审中，标准电器公司已主动将他人代吴清良签字的合同（如07T26、08T22）认定为吴清良的业绩，而且一审庭审中标准电器公司提交的《2004年合同统计》也认可04T15合同为吴清良的业绩，《2004年度正当合同提成单》附注已经注明“吴清良2004年完成销售总额为81.43万元”，只有将吴清良04T15合同纳入，其合同总额才刚好81.43万元。对标准电器公司事实上认可的事实，吴清良无需举证。2.关于08T47合同。一审庭审中，标准电器公司认可该合同为吴清良的业绩，提交的《销售合同提成单》还证明其收取了该合同的贷款6.8万元，且标准电器公司认可对该合同既未生产、也未发货，同时，吴清良已经提交证据证明自己垫付了5.7846万元货款购买产品履行的，只要求标准电器公司支付垫付货款。一审法院将该合同排除不当。3.关于08T37、08T38、08T39合同。标准电器公司提供给吴清良的《2008年合同统计》已载明三份合同的销售代理人为吴清良并已将其纳入吴清良2008年的业绩统计，标准电器公司提交的2008-10-45号财务原始凭证已经载明，近2月大连回款115万元，同意吴清良借款2万元。虽然吴清良提交的原始凭证不能直接证明三份合同系吴清良业绩，但吴清良主张的87份合同中只有该三份合同是与大连签订的。一审法院将上述三份合同排除不当。4.关于07T24合同。一审法院以吴清良在原一审中承认该合同不要提成为由将该合同排除，但不要求提成不等于不应该提成，吴清良在原一审中的表态不是对案件事实的陈述，在案件进入重审程序后重新主张提成并不构成“反言”。（二）计算吴清良提成适用的提成方法错误。标准电器公司制定的各年度销售提成政策，对吴清良签订的个别合同还制定了专门的提成政策。2004年以后，年度的销售政策确定提成方法为：提成依单个合同计算，分为基价提成和差价提成两部分（基价是销售底价、差价为合同价减去基价后的余额）基价提成比例为3%-7%，差价提成比例为70%-100%（年份及产品不同，提成比例不同）。对于延迟回款或提前回款公司进行考核（延迟回款额按每日0.05%扣减提成，提前回款额按0.03%给予奖励）；“大包干”政策下所有成本费（包括工资、差旅费、应酬费、客户佣金等）均由业务员个人承担。双方当事人均提交上述销售提成政策，一审法院对2004年至2010年适用的提成政策予以认可，但在计算提成时却抛开上述事实，直接以“合理利润率”12.84%计算，导致结果错误。（三）对吴清良借支款的认定错误。吴清良对标准电器公司的借款以及报销全部反映在往来明细账中。双方当事人均提交了往来明细，且内容一致均认可。一审法院根据鉴定报告来认定，且鉴定报告是依据不真实、不完整、甚至未经吴清良质证的财务资料作出的，不能反映双方真实的往来情况。二、一审法院在标准电器公司不能举证证明吴清良提成计算方法错误或者不合理的情况下，否定吴清良提成计算方法的合理性，并主观确定“合理的利润率”重新计算吴清良销售提成的处理方法错误。标准电器公司提交了产品基价的合同，人民法院应当根据标准电器公司提供的基价和对应的提成政策来确定提成金额；对于标准电器公司隐匿了的产品基价导致无法确定提成合同金额的，人民法院应当合理分配证明责任，除非标准电器公司能证明吴清良计算方法不合理或者结果错误，否则，直接认定吴清良的计算结果。一审法院未能合理分配证明责任，而仅凭其他企业的“净利润率”就否定吴清良计算的提成，其计算结果错误。1.对标准电器公司自认的基价没有予以认可（如：鲅鱼圈项目、08T14）。2.对产品基价与成本核算的关系认识错误。业务员只能在公司规定的产品基价基础上与客户谈判订立合同，标准电器公司在原一审庭审中提交的销售提成政策明确规定“低于基价的合同必须经总经理批准方可签订”，因此，产品基价的确定是在合同签订之前，而不是合同履行并进行成本核算之后。故标准电器公司是否持有产品基价是否进行成本核算并无直接因果关系。事实上，标准电器公司不但持有案涉产品的基价，而且还根据持有的基价计算了吴清良的提成。一审法院以标准电器公司“未进行成本核算”而不要求标准电器公司提供案涉产品基价完全错误。3.对“提成率”认识错误。一审法院认为，依据吴清良的计算方法，提成率到达27.45%，作为案涉产品所涉行业的优秀企业，上市公司湖南中科电气股份有限公司2009年至2017年的平均净利率为18.84%，吴清良主张的提成标准上市公司也无法承受，因此，一审法院认为吴清良主张的提成标准不具有合理性。一审法院错误的将大包干政策下的提成率与企业的净利润率两个性质完全的不同性质进行比较。实际上，标准电器公司在原一审提交的证据已经证明吴清良部分合同的差价超过合同总额的70%，部分合同客户佣金达到合同额的50%。因此，在大包干政策下计算提成率是完全没有意义的。4.一审法院将大包干政策下的销售提成等同于劳动报酬错误。吴清良执行的是大包干销售政策，销售提成不仅要承担劳动者报酬，还要承担拓展业务的差旅费、应酬费、客户佣金等成本费，这些费用属于企业运营成本范畴，吴清良对标准电器公司的借款绝大部分用作这些费用。一审法院未能考虑拓展业务的成本这一事实，将全部借款从劳动报酬中扣除错误。三、一审判决依据原一审鉴定报告认定案件事实错误。该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。四、一审法院的其他错误。（一）事实方面。1.认定诉讼费遗漏保全费5000元（吴清良实际缴纳1万元，认定为5000元）。2.四川公诚信会计师事务所向标准电器公司出具川公会审【2004】字第127号《审计报告》载明“截止2004年3月31日，吴清良欠标准电器公司220676.34元，标准电器公司欠吴清良698357.75元”，但最终判决认定标准电器公司应支付的款项时吴清良，一审法院遗漏了这一事实。3.一审认定吴清良报销和借支金额，实际上只计算了吴清良借支的金额，并未将其报销的金额予以扣减。4.将鲅鱼圈项目外包金额认定为784.2956万元，在原一审庭审中标准电器公司提交的原始凭证及对应的增值税发票证明外包金额实际为546.9329万元。5.一审法院认定标准电器公司一直没有进行成本核算，但根据标准电器公司提交的证据证明其每个月都进行了核算，原一审鉴定机构给出的鉴定报告也有“单月成本明细表”，且不进行核算无法通过税务审查。6.吴清良对案件事实的陈述及相关证据的意见前后一致，只有标准电器公司存在反言，但一审法院认定“对于原审中认可的证据相互完全不同于原审意思表示的陈述”。（二）程序方面。吴清良从未以成都成华起重电器公司名义签订的合同提出提成的主张。并对这些合同发表了不属于其诉讼请求的范围的辩论意见，但一审法院对以成都成华起重电器公司名义签订的9个合同是否应该提成进行审查。综上，一审法院未能全面审查案件事实，导致案件基本事实认定不清，采取错误的处理方法，导致吴清良销售成本和劳动报酬都出现明显错误。故请求二审法院依法改判支持吴清良的上诉请求。 标准电器公司辩称，吴清良的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 标准电器公司上诉请求：撤销四川省成都市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）川0191民初1135号民事判决，依法驳回吴清良的全部诉讼请求。事实和理由：一、关于程序问题。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”之规定，一审法院未经庭审出示、质证就认定湖南中科电气股份有限公司2009年至2017年的平均净利润率为18.84%，并以此标准确定按照12.84%作为计算吴清良的劳动报酬明显存在程序违法。2.吴清良自认1995年从国企停薪留职进入标准电器公司前的成都成华标准电器有限公司工作，1996年回原单位上班，1997年4月办理辞职手续到成都成华标准电器有限公司工作至2013年6月3日。诉讼中吴清良无法提出该公司的工商登记信息，而所谓更名后的公司法人资料信息载明从核名登记至今未更名。充分说明与吴清良建立劳动关系的公司既不存在也与标准电器公司无关。依照《中华人民共和国民法总则》的规定本案应当终止审理。3.一审庭审中吴清良申请的证人“刘国强”并未到庭作证，当事人未进行质证，且吴清良作为国企高管而走穴与外单位重复建立劳动关系的认定，严重违法。4.从标准电器公司提交的岳阳市人民政府人才中心出具的2000年国有企业调升工资、支付社保、分得的福利住房，足以证明吴清良不是停发工资自谋职业的下岗工人而是在岗副总工程师。一审法院对标准电器公司提交的证据拒不组织质证存在程序违法。5.一审法院以吴清良反言的重审不再主张1998年-2004年3月31日的合同提成的请求为法律依据，而拒不组织双方对吴清良存在侵吞货物金额及利息的证据以及补充证据进行质证，其程序违法。6.标准电器公司一审中提供了吴清良单方面需要调出的账目所对应的2003年12月24日记0091#凭证与凭据，经吴清良质证后交予司法鉴定机构鉴定。吴清良与本案利害关系人姚佳宾擅自将预挂账处理的标准电器公司欠岳阳骏马实业公司的549995.52元货款调账成为公司欠吴清良借款，吴清良也认可从未支付货款给岳阳骏马实业公司，本次重审标准电器公司再次提交该证据质证，但一审法院拒不组织质证，其程序违法。7.吴清良向一审法院2068案提交的《工矿产品销售合同》、买方合同编号、签订地点、合同有效期的关系信息被蒙去，仅保留了签订的日期2003年3月12日，标的与内容与其在2295案件诉争的卖方编号2003T8的标的内容实质上是一个合同，存在重复起诉和涉嫌犯罪。8.2005年3月鞍钢5米板中标后，吴清良以弃标来威胁标准电器公司支付40多万元的状元奖金，同时，逼迫公司压低销售政策规定的毛利空间。标准电器公司提交的中标令、辞职信、董事会决议、2006年先勒索奖金后才签订合同不被批准的报告等证据，提交法庭质证，一审法院拒不组织质证，违反法定程序。9.2006年3月，吴清良在公司规定签订商务技术合同的最后期限满后擅自将鞍钢5米板项目彻底弃标，导致标准电器公司重新签订供货合同和技术合同，导致公司损失。吴清良在2006年9月擅自签订合同后，至2007年6月才传真给公司原件。标准电器公司提交了吴清良以紧急报告、商务合同和隐瞒扣押在手的技术合同之间的信息落差制造了商务合同对应的是以铝线制造的谎言，大肆骗取公司特殊提成政策和同意借巨款及发放奖金的董事会决议等证据，一审法院拒绝组织当事人质证。程序严重违法。10.吴清良以虚构的“铜线并铝线攻关项目”诈骗公司，标准电器公司提交的按铜线材料生产交货亏损600万元等证据提交法庭，一审法院拒绝组织当事人质证，其程序违法。11.吴清良在2068案件中大量变造的复印件，一审法院强令标准电器公司进行质证，标准电器公司当庭拒绝，一审法院程序严重违法，却认定标准电器公司未尽到举证责任。12.凡是标准电器公司一切举证，一审法院在原审与一审中一律不组织当事人进行质证，一律由吴清良孤立的发表书面的断章取义的质证意见。综上，一审法院存在严重的程序违法。二、关于事实认定。（一）一审法院采用“净利润计算劳务报酬”没有事实依据，存在错误。一审法院置标准电器公司逐年的销售政策而不顾，自行设置吴清良的“合理提成”计算方式，即2004年至2010年吴清良代表标准电器公司签订的合同金额×合理的利润率=吴清良的劳动报酬。此做法系主观臆断，涉嫌司法干预民营企业正常经营，且存在重大过错，公司法赋予公司有经营生产的会计核算权、经营管理权，为什么从2008年起标准电器公司的一切重大经营活动都有一审法院判决。一审法院引用上市公司湖南中科电气股份有限公司与非上市公司进行比较不符合实际，以“合理的利润率作为计算劳动报酬依据”毫无合理性。公司法明文规定，股东分取公司利润或者承担亏损，可以合理认定，一审法院认定吴清良分取假设的18.84%中的12.84%净利润，其本质上是股东权益纠纷。比照行业上市公司与小微企业的获利能力的差别，一审法院判决的实质是吴清良的出钱出力可待分红以其订立合同的可得价税合计款的12.84%为限来实现，但营业收入不论。（二）一审判决认定双方存在劳动关系，存在错误。吴清良系标准电器公司股东，担任公司副董事长职务，期间，标准电器公司的销售、采购、财务、人事等部门均由其实际控制，吴清良并非标准电器公司的普通劳动者。从吴清良在2068案件中也坦承2295号案件中与标准电器公司不存在劳动关系。（三）一审判决认定吴清良诉请未过时效，存在错误。如前所述，由于双方没有劳动关系，故申请仲裁应当受到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间的限制。有证据证明吴清良指使劳资员签订的“劳动合同”是专用于套路诉讼之用，公司领导不知情也就失去了解除劳动合同的可能。（四）一审法院对川公会审（2004）字第127号《审计报告》效力认定，存在错误。《审计报告》有关双方债权债务包括吴清良的提成，不是双方共同结算形成。该报告仅用于公司增资扩股，单方委托审计形成。审计的依据仅仅是账面反映，未体现真实的财务状况，属于“模糊审计”。故该《审计报告》不具备证据效力。（五）一审法院对川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》鉴定意见的采信存在错误。一审法院仅仅认定该鉴定报告中确定的2004年4月1日至2013年3月10日吴清良借支款项的金额，而对鉴定报告中有关提成的计算未予采信。标准电器公司认为《司法会计鉴定报告》经双方当事人申请、人民法院委托、鉴定机构依法定程序鉴定形成，故该鉴定报告客观、明确、应采信其效力。（六）吴清良借款金额错误。一审法院援引《司法会计鉴定报告》认定吴清良借支款为2132656元，但事实上该报告47-61页载明的鉴定结论是2481150.7元，再加上鉴定报告第9页确认吴清良欠公司1万元，则《司法会计鉴定报告》对吴清良借款金额结论是2491150.7元，而判决认定为2132656元，导致公司损失38余万元。（七）一审法院认定吴清良提供劳动报酬的合同总金额存在过错。一审判决认定2004年至2010年，吴清良诉争合同金额为16717616.75元，其中包括鲅鱼圈项目合同和他人代签的合同，超出业务区域串通电子商务员在其他区域签订的合同都在内。首先，由于鲅鱼圈项目严重亏损达200万元，鲅鱼圈项目不应当计入提成合同金额。其次，2009年至2010年他人代签的8份合同并非吴清良签订，其不应当计入提成的合同金额。第三，即便按照一审判决认定的计算提成方法，合同金额也是错误的，还应当减去标准电器公司未收到的1459158元。第四，根据会计法则对净利率的定义，“主营业收入”指已收取货款减开发票时付出的税款。一审法院不管合同履行的实际收入，对企业交给国家17%的增值税部分也要提成12.84%，确实毫无道理。第五，根据会计法第三条，公司账目必须完整、真实，本案的基础是吴清良申请鉴定的1994年至2013年1月的个人往来欠标准电器公司191万多元的明细账，吴清良为了2068号案件重复诉讼，将个人往来明细账中的一个凭证擅自调账出去549995.52元进入民间借贷诉讼，然后在2295号案件起诉书虚增一个对标准电器公司的借款549995.52元借款及利息，据此，合计自认对企业借246万元，这才是构成2068号民间借贷套路官司的虚拟基础。一审法院无视吴清良虚拟的549995.52元。（八）一审法院解除双方劳动合同并支付经济补偿金错误。因双方不存在劳动合同关系，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。即便支付经济补偿金，也应当按照吴清良解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，一审法院认定双方2013年6月3日解除劳动合同，经济补偿金的标准应当按照2013年6月前十二个月平均工资，而非一审法院中的按“2014年成都市城镇全部单位就业人员月平均工资”计算。三、关于适用法律错误。一审判决依本案系劳动争议纠纷，适用劳动法、劳动合同法等法律规定，存在适用法律错误。吴清良作为公司股东、董事、副董事长，其权利和义务应当受公司法的调整。综上，请求二审法院依法判决。 吴清良辩称，标准电器公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。 吴清良向一审法院起诉请求：1、标准电器公司支付劳动报酬2680627.51元；2、标准电器公司支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金1262951元；3、解除双方劳动合同关系，并支付12个月的经济补偿金74088元，共计4017666.51元。 一审法院认定事实：1998年8月28日，标准电器公司成立，股东为雷国敖与何毅华。 2000年5月6日，双方签订了一份从2000年1月1日至2001年12月31日的《销售承包合同书》，约定吴清良实行销售收入（货币回笼）与销售费用大包干，费用包干范围包括销售人员工资、工资性津贴、奖金、差旅费、应酬费、办公费，吴清良分管区域为东北、鞍山、本溪；《销售承包合同书》签订后至2008年，双方均是按上述合同的约定进行合作。 2004年4月12日，四川公诚信会计师事务所向标准电器公司出具川公会审【2004】字第127号《审计报告》，该报告载明：（1）审计基准日为2004年3月31日，审计方法为抽查会计记录的原始凭证、核对会计记录与相关资料、询问标准电器公司员工会计记录显示的相关经济业务情况等；（2）在“发表审计意见的前提条件和方式”中载明“本次审计我们发表审计意见，是在假设贵公司所有的经济事项都已经在财务资料上记录，应记资产、负债、所有者权益及损益都已入账，会计记录与经济业务实际情况相符，贵公司员工对相关经济业务的解释是真实和完整的基础上做出的”；（3）对原材料单价系以标准电器公司提供的采购价认定，无采购价的采用目前市场价认定，对在产品以贵公司清理价认定，对产成品及发出商品的单位成本系以目前售价按贵公司2002和2003年平均毛利率45%倒推计算认定;（4）经审计，截止2004年3月31日，吴清良欠标准电器公司款项为220676.34元，账龄1年以内，款项内容为备用金；标准电器公司向吴清良借款698357.75元；（5）本次清查目的是标准电器公司股东了解公司真实财务状况。其后，标准电器公司以上述《审计报告》为依据签订了“出资人协议”，在工商管理部门进行了增资扩股，股东由雷国敖、何毅华增加为雷国敖、何毅华、吴清良等27人，吴清良认缴20万元，占股3.33%；雷国敖占股63.15%。 2004年标准电器公司开始实行《2004年直销经理待遇及提成办法》规定，直销经理享受公司提供的全额人身意外伤害保险，享受每月350元的基本工资，并规定了个人任务以及业绩计算方式。 2004年4月至12月，吴清良代表标准电器公司对外签订合同12份，总计合同金额为787127.5元，至于吴清良主张的2004T15，因供方委托代理人签字非吴清良，且吴清良未能证明实际签字人是代表其签字故一审法院对其上述合同为其签订的主张不予支持；上述期间，吴清良报销以及借支32543元。 2005年标准电器公司实行《2005年销售政策实施办法（一）大包干制》规定，个人年任务（含税）最低限度为100万；直销经理应在公司指派的区域内全方位开展营销活动，但区域内某些客户单位3个月内无市场调研报告及客户关系，6个月内无合同的，营销部可将该客户单位从区域内划出，工作任务不减；直销经理享受公司提供的全额人身意外伤害保险和每月350元的基本工资；并规定了个人任务以及业绩计算方式，明确姜雄、吴清良、方大荣等五人实行大包干制，工资匹配350元。 2005年3月，吴清良代表标准电器公司，在鞍钢鲅鱼圈项目中中标，中标价826.25万元，中标产品为27035T/G型电磁铁（铜线）38台，单价2.5万元，28055T/G型电磁铁（铜线）195台，单价3.75万元；同时参与竞标的两家企业报价分别为997.2万元和832.86万元。 2005年8月18日，吴清良向标准电器公司提出《辞呈》载明：“本人由于一些具体原因，不能继续担任公司董事会副董事长一职特提出辞呈请董事会给予批准。”。 2005年9月5日，标准电器公司召开临时专题董事会，会议纪要载明：“……吴清良先生声明他只是认为‘基价’过高，在市场上无差价的操作空间而无法操作，所以要求辞去营销工作……到会董事胡华、王高举、何毅华表示吴清良副董事长不应辞职原因是：1、现在公司有5个月未发工资，正是困难时候，作为副董事长的吴清良先生应与大家同心同德，共渡难关，以定人心；2、‘基价’是根据现有水平制定的，目前公司经营管理不理想，出现了许多问题，以后会改进，‘基价’会合理些；3、就是辞去营销工作，吴清良先生还可以在公司的经营管理和生产管理担任重要工作。雷国敖董事长提出：‘基价’过高，可以换一个思考方式；不合适销售工作，可以换一个工作方式。最后，副董事长吴清良提出……未考虑过在公司担任其他职务，因为家里有事，也不能担任其他职务。”。 2005年9月6日，标准电器公司召开临时董事会会议，会议纪要载明：“执行公司股东会《基价》政策及公司2005年度政策的前提下，吴清良在2005年度完成鞍钢中标826万元合同后，再完成150万元合同任务时，作为销售状元，公司给予吴清良10万元奖金……”；其后，吴清良继续在标准电器公司从事销售工作。 2005年，吴清良代表标准电器公司对外签订合同13份，总计合同金额为1697010元；吴清良报销以及借支201924元。 2006年，标准电器公司实行《销售政策及管理实施办法》规定，销售人员享受公司提供的全额人身意外伤害保险，享受公司其他员工同等福利待遇，销售人员每月岗位考核工资标准定为800元。销售人员每月岗位考核工资接受公司营销部的工作考核和出勤考核……但考核后每月实际发给销售人员的最低岗位考核工资不得低于350元，《办法》还规定了新的提成办法。上述《办法》从2006年至2012年一直适用于吴清良与标准电器公司之间。 2006年5月标准电器公司工资表显示，吴清良基本工资320.21元，考勤扣款30元，应发工资290.21元。 2006年，吴清良代表标准电器公司对外签订合同18份，总计合同金额为1314510.25元；吴清良报销以及借支223164元。 2007年，吴清良代表标准电器公司对外签订合同16份，总计合同金额为2029894元；（07T24合同，吴清良在原审中承认该合同不要求提成），吴清良报销以及借支620744元。 2008年1月19日，标准电器公司发出《关于督促姜雄、吴清良等员工签订劳动合同的通知》载明：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，请以下人员于2008年1月25日前速到总经办人事专员荣超处签订劳动合同：雷正刚……吴清良……”。其后，双方签订了一份从2008年1月1日至2008年12月31日的《劳动合同》，约定吴清良从事销售经理工作，合同第35条约定：合同期满后未办理终止或续签手续而形成事实劳动关系的，视为续订合同；第38条规定：乙方因病，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事甲方（标准电器公司）安排的其它工作的，甲方应提前30个工作日书面通知对方解除合同。书面劳动合同期限届满后，双方未续签订书面劳动合同。 2008年，吴清良代表标准电器公司对外签订合同10份，总计合同金额为1471485元；（08T37、008T38、08T39、08T47合同，吴清良所提证据不足以证明其主张，不予支持。）吴清良报销以及借支702525元。 2008年12月24日，吴清良代表标准电器公司与鞍钢签订合同，编号为2009T03（计入2009年业绩），2009年1月15日、2009年2月26日，吴清良代表标准电器公司与鞍钢签订了两份合同，编号分别为2009T06、2009T15。 2009年3月26日，吴清良因患慢性肾功能不全（尿毒症晚期）入院中南大学湘雅三医院进行肾移植术，于2009年5月13日出院，其出院记录载明：手术后半年内尽量避免出入公共场所，外出时需要戴口罩及帽子，防止感冒，注意保暖，避免剧烈运动，防止移植肾区的外伤，保持室内通风，注意室内卫生。 2009年8月25日至2009年9月4日、2009年9月24日至2009年10月28日、2010年3月18日至2010年4月22日，吴清良肾移植手术后，因肺部感染、丙型××等问题先后三次入院华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗。 2009年、2010年，吴清良代表标准电器公司对外签订合同11份，总计合同金额为505136元。 2009年-2012年，吴清良报销以及借支351756元。 2013年5月15日，吴清良提起民间借贷纠纷之诉【一审法院（2013）高新民初字第2068号案】，要求标准电器公司偿还吴清良借款345000元并支付利息599880元，在该案民事起诉状中，吴清良陈述：2003年4月24日，吴清良、标准电器公司双方签订《关于运作本钢电磁铁项目的承包办法》，吴清良在该项目的运作中成功，获得549995.52元的业务提成款，标准电器公司为解决流动资金的周转问题，要求吴清良将此款借给标准电器公司使用，吴清良表示同意后，双方于2003年10月10日签订《借款协议》一份，约定吴清良借给标准电器公司549995.52元，月息1.5%，借款期限从2003年10月10日起至2004年3月9日，如到期标准电器公司不能归还本息，除本金外，标准电器公司逾期还款的天数仍然按月息付款给吴清良利息。在《借款协议》约定的还款期限届满后，标准电器公司一直未将此借款归还给吴清良。2012年12月1日，吴清良、标准电器公司双方在办理业务提成结算时，双方补充签订《关于2003年10月10日借款协议说明》，约定标准电器公司开具550000元《借条》，实际应挂吴清良往来440000元，2006年10月17日收回110000元质保金归吴清良所有。上述借款在扣除吴清良同意出资200000元成为标准电器公司股东和借给案外人5000元后，标准电器公司未再向吴清良支付任何款项。吴清良因此起诉到法院，请求判如所请。一审法院于2014年8月11日判决标准电器公司在判决生效之日起十日内归还吴清良借款本金345000元，并支付资金占用利息599880元，共计944880元。标准电器公司不服该判决，提起上诉，该案已审理终结，维持原判，并已执行完毕。 2013年5月16日，吴清良向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委以超过仲裁时效为由，不予受理吴清良的仲裁申请。 2013年8月22日，标准电器公司单方委托四川衡平司法鉴定所，对吴清良与标准电器公司之间从1999年4月起至2004年12月期间的债权债务情况进行了鉴定，四川衡平司法鉴定所于2013年9月22日出具《对成都东方雷神标准电器有限公司与吴清良1999年4月至2004年12月期间债权债务的鉴定意见》【鉴定编号：川衡鉴（会）字第2013-026号】，该鉴定意见载明：1、财务审查过程中发现的问题包括“缺少少量原始凭证、无完整的当期现金日记账、银行存款日记账等相关财务账册、财务有改动、涂改的痕迹，调账过程无原始依据、无购销业务当期的序时流水账册、销售回款无一一对应关系、销售提成计算未按照合同约定扣除实际发生的运费及相关税金”等；2、鉴定结论为标准电器公司应支付吴清良的款项为203863.97元，吴清良应还回标准电器公司的款项为1572985.31元，二者叠加后，吴清良应还回标准电器公司款项为1369121.34元。吴清良对此鉴定不予认可。 2014年11月，吴清良向岳阳市人力资源和社会保障局申请退休，退休类别为“病”，岳阳市人力资源和社会保障局经审批， 同意吴清良于2014年11月退休，吴清良退休后的月基本养老金为1586.93元。 一审法院另认定以下事实: （一）1996年1月，吴清良建立个人账户以岳阳市恒辉电气设备厂职工身份参保缴费；1997年3月吴清良从岳阳市恒辉电气设备厂停薪留职至成都工作；吴清良社保一直以岳阳市恒辉电气设备厂职工身份参保缴费至2005年6月；2005年6月8日岳阳市恒辉电气设备厂破产，2005年7月起，吴清良以灵活就业人员身份参保缴费。 （二）关于鲅鱼圈项目，自2005年以826.25万元中标以后，因鲅鱼圈项目所需主材之一“双玻璃丝包铜线”，采购价格从3.5万元/吨涨至7.9万元/吨，2016年6月23日，标准电器公司就涨价事宜向招标方“太原重工股份有限公司”提交《关于鲅鱼圈宽厚板工程电磁铁中标合同价格变更的紧急报告》要求增加价格或者改铜为铝。 2006年9月27日，标准电器公司与太原重工股份有限公司就鲅鱼圈项目签订合同，总价为8912450元，技术协议仍是按铜线约定。 合同约定的227台电磁铁，标准电器公司外包给岳阳东方雷神标准电器有限公司生产，外包价格7842956元，产品生产后交付鞍钢，同时，因产品技术上不能满足5.5米宽厚板要求，以及擅自将铜线改为铝线，鞍钢方面要求标准电器公司补偿共计84台同类电磁铁，并主张扣除质保金。 2007年4月6日，标准电器公司召开第2届董事会第10次会议，会议决定，吴清良“太原重工股份”合同的签订与执行的奖励有效，奖金由原来的10万元人民币扣减1.5万元人民币变为8.5万元人民币，作挂账处理。董事会到会董事为：黎加炳、何毅华、雷国敖3人。 （三）湖南中科电气股份有限公司（以下简称：中科电气），成立于2004年，于2009年12月25日于深交所创业板上市，是国内电磁行业上市公司,是国内电磁冶金行业品牌企业;其2009年至2017年毛利率分别为50.57%、46.02%、42.24%、39.28%、42.99%、41.41%、43.77%、48.74%、37.70%，平均毛利率为43.64%；净利率分别为26.36%、23.96%、17.19%、16.18%、27.77%、24.28%、8.57%、13.95%、11.29%，平均净利率为18.84%。 （四）吴清良在原审民事起诉状中陈述：“从2009年3月住院后，我无法继续工作，公司没有支付医疗期病假工资，每年只发放了一点点过年物资”。吴清良当庭主张其在生病后一直在为标准电器公司工作，并提交了2009年合同统计表、2010年工矿产品购销合同予以证明。 （五）2014年8月13日，原审中一审法院委托四川志和会计师事务所，对吴清良和标准电器公司自1998年8月28日至2013年3月31日双方往来账目进行司法鉴定，包括鉴定期间双方往来账目是否属实，标准电器公司应付吴清良的销售提成金额是否正确。2015年11月30日，四川志和会计师事务所出具川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》，《报告》载明以下主要内容: 1.“……标准电器公司为民营企业，财务基础工作薄弱，自公司成立以来，财务人员更换频繁，虽一直采用电算化核算，但因电脑数据更改后，已打印并装订的记账凭证并未同步更新，故出现了电脑导出账面上记录的记账凭证号与实际会计凭证号不符的情况，同时，标准电器公司一直未进行成本核算，未建立正式、完整、合规的存货明细账，财务上无法直接提供与本次鉴定的销售提成相关的产品直接成本、间接费用分摊等相关资料。标准电器公司本次提交给法院的相关产品的直接成本资料，基本根据产品图纸标明的定额用量，考虑的生产消耗等因素，确定单位产品用量，根据购进耗用材料发票入库单，外协加工合同、入库单等，确定材料单价及外协加工费……”。 2.“因材料消耗量的认定，超越了注册会计师的专业胜任能力，我们只对标准电器公司提交的直接成本计算单上的材料费、外协加工费、包装箱成本等的价格进行了核实鉴定。”。 3.鉴定意见为：“截止2013年3月31日，品迭原告与公司个人借款、提成之后，原告累计欠付公司金额为2541829.33元”，并对“原告以‘成都成华起重电器公司’名义签订的9个合同”、“有争议的2009年至2010年的8个合同”、“鲅鱼圈项目”以及“2004年合同提成金额”等双方争议较大，按照不同的提成政策计算出相应的提成金额，作为特别事项由法院来裁定是否应该纳入提成金额。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、双方之间是否存在劳动关系；2、本案是否已经超过仲裁时效；3、标准电器公司是否应该向吴清良支付劳动报酬；4、标准电器公司是否应该向吴清良支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金；5、标准电器公司是否应该向吴清良支付解除劳动合同的经济补偿金。 一、双方之间是否存在劳动关系。 依据原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，对双方是否存在劳动合同关系认定如下： 1、双方主体资格是否符合法律法规规定。 首先，标准电器公司为依法登记的企业法人，具备用人主体资格，是适格的用人单位。 其次，吴清良为成年人且具有完全民事行为能力，具备劳动者主体资格。 2、标准电器公司的各项劳动规章制度是否适用于吴清良，吴清良是否受标准电器公司的劳动管理，从事标准电器公司安排的有报酬的劳动。 根据标准电器公司《2004年直销经理待遇及提成办法（二）——大包干政策》、《2005年销售政策实施办法（一）大包干制》的规定，吴清良具体负责的是标准电器公司东北片区的销售，标准电器公司不仅每月向吴清良发放350元基本工资，而且还根据吴清良业绩向吴清良发放提成，同时，2006年5月标准电器公司工资表显示，标准电器公司还对吴清良进行了考勤扣款30元，因此，标准电器公司的各项劳动规章制度适用于吴清良，吴清良受标准电器公司的劳动管理，从事标准电器安排的有报酬的劳动。 3、吴清良提供的劳动是否是标准电器公司业务的组成部分。 吴清良在标准电器公司从事的是产品销售工作，其工作目的是为标准电器公司开拓市场，其销售利益归于标准电器公司，是标准电器公司单位业务的组成部分。 因此，吴清良与标准电器公司之间的关系符合原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的三项规定。 另外，吴清良的高管职务与在岳阳市恒辉电器设备厂参保是否影响双方劳动关系的认定。 其一，关于吴清良曾担任标准电器公司高管职务是否影响双方劳动关系的认定，一审庭审中，标准电器公司抗辩称吴清良是公司股东又曾担任标准电器公司的副董事长这一高级管理职务，不应该视为一般的劳动者。对此，一审法院认为，按照工商登记，吴清良登记股权为3.33%，亦曾担任过标准电器公司的高级管理人员，但是股东和高级管理人员的身份，并不必然导致其非公司劳动者，否则会导致因股权分红等合法、正当原因取得公司股权的一般劳动者都会丧失劳动者身份，明显不具有合理性，亦没有法律依据；同时，高管身份只能表明其在公司的职务高于普通员工，亦不能否定其劳动者身份，且标准电器公司所举示的证据不足以证明吴清良实际控制了公司。 其二，关于吴清良在1997年在岳阳恒辉电器设备厂办理停薪留职并在该单位以职工身份参保至2005年6月是否影响其劳动关系的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”之规定，上述情况不影响吴清良与标准电器公司劳动关系认定。 最后，2005年9月5日，标准电器公司召开的临时专题董事会会议纪要载明：“……吴清良先生声明他只是认为‘基价’过高，在市场上无差价的操作空间而无法操作，所以要求辞去营销工作……到会董事胡华、王高举、何毅华表示吴清良副董事长不应辞职原因是……就是辞去营销工作，吴清良先生还可以在公司的经营管理和生产管理担任重要工作。雷国敖董事长提出：‘基价’过高，可以换一个思考方式；不合适销售工作，可以换一个工作方式。最后，副董事长吴清良提出……未考虑过在公司担任其他职务，因为家里有事，也不能担任其他职务。”上述内容，反映出以下几个与本案相关的事实：1、吴清良从事的是公司营销工作；2、吴清良曾因“基价”过高提出过辞职；3、公司董事会进行挽留，公司董事长雷国敖提出：‘基价’过高，可以换一个思考方式；不合适销售工作，可以换一个工作方式。表明公司对吴清良为公司工作予以认可，并曾拟对其工作岗位进行调整。 综上，虽双方之间只在2008年期间签订了书面劳动合同，但是并不影响双方未签订书面劳动合同期间成立劳动合同关系。 二、本案是否已经超过仲裁时效。 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；……”之规定，如果双方劳动关系处于存续期间，则劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制。 双方对于2008年签订书面劳动合同，存在劳动合同关系没有异议，双方争议在于标准电器公司认为书面劳动合同期满后，双方即解除了劳动合同关系；而吴清良则认为双方劳动关系一直延续。对此，一审法院认为，双方《劳动合同》第35条约定：合同期满后未办理终止或续签手续而形成事实劳动关系的，视为续订合同；书面合同到期后，双方未办理终止亦未办理续签，而是吴清良继续为标准电器公司从事营销工作，于2009年1月15日、2009年2月26日，吴清良代表标准电器公司与鞍钢签订了两份合同，编号分别为2009T06、2009T15，上述两份合同标准电器公司在一审庭审中予以认可。应该视为吴清良与标准电器公司形成了事实劳动关系，视为双方续订劳动合同，双方劳动合同关系延续。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，因吴清良主张双方劳动合同关系未解除，标准电器公司主张解除，则应由标准电器公司承担举证责任。因双方于2008年书面劳动合同到期后，劳动合同关系延续，标准电器公司未举证证明已经终止或解除了与吴清良劳动合同关系。因此，吴清良在2013年5月16日提起劳动仲裁申请时，双方劳动关系尚处于存续期间，不受一年仲裁时效的限制，因此，对标准电器公司主张吴清良的诉请超过时效的抗辩一审法院不予支持。 三、标准电器公司是否应该向吴清良支付劳动报酬。 因双方存在劳动合同关系，吴清良向标准电器公司提供了劳动，从劳动关系上标准电器公司即应该向吴清良支付劳动报酬，但由于双方之间采取的是吴清良个人向公司借支费用与销售合同提成相冲抵的方式进行劳动报酬的计算，因此，本案之中标准电器公司是否应该向吴清良支付劳动报酬还应该计算吴清良应得劳动报酬与其个人向公司借支费用品迭后是否剩余。 （一）本案涉及的吴清良与标准电器公司之间劳动报酬的起算点。 首先，2004年4月12日，标准电器公司为增资扩股委托四川公诚信会计师事务所，以2004年3月31日为审计基准日，对标准电器公司的资产、应收款、负债进行了审计，并出具了“川公会审【2004】字第127号”《审计报告》，该报告载明：“……经审计，截止2004年3月31日，吴清良欠标准电器公司款项为220676.34元，账龄1年以内，款项内容为备用金；标准电器公司向吴清良借款698357.75元……本次清查目的是标准电器公司股东了解公司真实财务状况。”其后，标准电器公司以上述《审计报告》为依据签订了“出资人协议”，在工商管理部门进行了增资扩股，股东由雷国敖、何毅华增加为雷国敖、何毅华、吴清良等27人，吴清良认缴20万元，占股3.33%；雷国敖占股63.15%。 对此，一审法院认为，从以下几个方面进行考量：1、川公会审【2004】字第127号《审计报告》的目的是为了公司增资扩股，是为了新股东能够全面客观了解公司真实资产财务状况，以决定是否入股的依据，具有真实性与客观性；2、其审计的内容包括应收账款，以及应付款，其中应收账款中“本钢板材股份有限公司”应收110000元，账龄1-2年，其对应的即是吴清良代表标准电器公司与本钢签订的2003T8号合同，总合同金额为1100000元，应收的110000元为质保金，由此反映，2014年3月31日吴清良所签订的合同已经纳入了该次审计；3、鉴于标准电器公司采取的销售政策，销售员为完成公司销售任务向公司借用备用金，对销售员应付的提成额是公司的一个收支大项，是对公司资产、财务情况全面反映不得不审计的内容，而该《审计报告》在应收账款中对吴清良的22万余元备用金以及应付账款中吴清良69万余元款项的统计即应为吴清良借支金额以及公司应付吴清良提成款的核算；4、该《审计报告》为标准电器公司委托，其后，各新入股东依据该《审计报告》签署了“出资人协议”，决定对公司注资，应视为包括雷国敖、吴清良等股东对公司委托所作的《审计报告》内容真实性的认可。该审计报告应视为双方就2004年3月31日之前的所有提成和其他债权债务进行的结算。 其次，吴清良的诉讼请求为主张限于2004年4月至2010年的提成额。 因此，本案涉及的吴清良与标准电器公司之间劳动报酬的起算点应从2004年4月起，之前的应视为双方已经在川公会审【2004】字第127号《审计报告》之中进行了结算。基于上述《审计报告》的效力，对于吴清良在原审中提出其以“成都成华起重电器公司”名义签订的9个合同是否应该提成问题，一审法院认定如下： 吴清良主张标准电器公司是由成都成华起重电器公司更名而来，但是根据其提交的成都成华起重电器公司的工商登记信息显示，两家公司是独立注册成立； 上述合同签订于1997年至1998年，即便上述合同中的部分货款回到了标准电器公司，但是川公会审【2004】字第127号《审计报告》亦对之进行了核算，并计入了报告之内。 综上两点，对于吴清良在原审中提出其以“成都成华起重电器公司”名义签订的9个合同不应该计入本案提成。 再者，吴清良另案提起的345000元借款，其来源于2003T8合同的提成，未发生在本案审查的时间区间，且双方已经另案诉讼，故不属于本案审查处理的范围。 （二）四川衡平司法鉴定所作出的《对成都东方雷神标准电器有限公司与吴清良1999年4月至2004年12月期间债权债务的鉴定意见》是否能够采信。 对此，一审法院认为，该鉴定为标准电器公司单方委托，鉴定资料未经相对方吴清良质证，且鉴定结果鉴定相对人吴清良不予认可。故一审法院对该《鉴定意见》不予采信。 （三）标准电器公司应付劳动报酬的计算。 1、关于川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》。 原审中，一审法院于2014年8月13日委托四川志和会计师事务所，对吴清良和标准电器公司自1998年8月28日至2013年3月31日双方往来账目进行司法鉴定，鉴定事项包括鉴定期间双方往来账目是否属实，标准电器公司应付吴清良的销售提成金额是否正确。2015年11月30日，四川志和会计师事务所出具川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》，鉴定结论分为有争议项与无争议项，其中无争议项为“截止2013年3月31日，品迭原告与公司个人借款、提成之后，原告累计欠付公司金额为2541829.33元”，有争议项为“原告以‘成都成华起重电器公司’名义签订的9个合同”、“有争议的2009年至2010年的8个合同”、“鲅鱼圈项目”以及“2004年合同提成金额”等，按照不同的提成政策计算出相应的提成金额，作为特别事项由法院来裁定是否应该纳入提成金额。 该鉴定由法院依当事人申请启动，鉴定机构系吴清良、标准电器公司共同选定，鉴定机构具备相应的鉴定资质，原审认为鉴定程序合法、鉴定结论明确、依据充分，对之予以采信，并据之进行了判决。而上诉过程中，二审法院成都市中级人民法院认为原审事实未查清，发回重审。本案之中，一审法院认为，该鉴定的基础为合同基价的确定，要确定产品合同基价，需要对产品成本进行核算，但报告中载明：“因材料消耗量的认定，超越了注册会计师的专业胜任能力，我们只对标准电器公司提交的直接成本计算单上的材料费、外协加工费、包装箱成本等的价格进行了核实鉴定。”因此，因其基价的确定并未考虑材料的消耗量，核算并不全面，故一审法院认为该鉴定报告中对提成的计算不予采信。但是因双方对提交鉴定的往来财务材料进行了质证，而鉴定机构对财务往来账目具有相应的鉴定资质，故对于该鉴定报告，确定的2004年4月1日至2013年3月10日吴清良借支款项金额为2132656元的鉴定结论予以认可。 2、关于吴清良主张的提成计算是否合理。 一审庭审中，吴清良主张因标准电器公司是产品“基价”的制定者，而且作为用人单位，应该由其承担举证责任，由于其至今无法举示相应证据，应该由其承担举证不能的责任，提成的计算应按照吴清良提出的计算方式进行计算。 对此，一审法院从以下几个方面进行考量： 首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，标准电器公司作为用人单位，对合同所涉产品的基价这一证据更近；但是标准电器公司为民营企业，财务基础工作薄弱，自公司成立以来，财务人员更换频繁，虽一直采用电算化核算，但因电脑数据更改后，已打印并装订的记账凭证并未同步更新，故出现了电脑导出账面上记录的记账凭证号与实际会计凭证号不符的情况，同时，标准电器公司一直未进行成本核算，未建立正式、完整、合规的存货明细账，财务上无法直接提供与鉴定的销售提成相关的产品直接成本、间接费用分摊等相关资料。这一点亦是原审中法院启动鉴定而非直接以举证责任进行判决的原因，同时上述情况亦在《鉴定报告》确认；因此，一审法院认为本案之中采用举证责任进行归责，对标准电器公司过于苛刻，故不予认可。 其次，吴清良的计算依据中有部分是在原审中发现的标准电器公司提交给鉴定机构的相应产品单月成本表，对此类单月成本表，鉴定机构明确回复未将之作为鉴定依据，同时，一审法院认为，产品的成本需要计算全产品周期的成本，单月成本表并不能作为其产品成本或基价的计算依据。 最后，据吴清良的主张2004—2010年其为标准电器公司订立了87份合同，合同总额为18011813元，而依其计算方式其提成为4944600元，提成率达到了27.45%。作为案涉产品所涉行业的优秀企业、上市公司湖南中科电气股份有限公司2009年至2017年的平均净利率为18.84%，也就是说如果按照吴清良这样的提成率，相同的合同作为上市公司亦无法承担，因此，不具有合理性。 综合上述三个因素，一审法院对于吴清良提出的计算方式不予认可。 3、合理的计算方式。 在吴清良所提供的计算方式合理性欠妥，标准电器公司亦不能提供产品基价的情况下，由于标准电器公司财务基础工作薄弱，据以计算基价的财务材料缺失，如果再以产品基价作出鉴定，其鉴定结果难以客观、准确的反映合同签订当时的基价。对此，一审法院认为不宜再启动鉴定。应该回到劳动报酬的本质，劳动报酬其实是用人单位对劳动者提供劳动的对价，具体到本案之中，即是对吴清良签订销售合同后给标准电器公司带来收益，标准电器公司应该给予吴清良的报酬。其提成应该基于其销售产品在签订时所能给标准电器公司带来的收益。企业收益最直观表现为该企业净利润，即企业剔除产品成本、运营成本、税收成本之后的收益。吴清良的劳动报酬应该在企业的净利润范围之内。具体到本案之中应该为2004年至2010年吴清良代表标准电器公司签订的合同金额×合理的利润率=吴清良应得之劳动报酬。 本案所涉行业上市公司湖南中科电气股份有限公司2009年至2017年的平均净利率为18.84%，中科电气作为该行业的上市公司在成本管控、专业实力、产品竞争力以及盈利能力上强于标准电器公司，由于本案的计算是因标准电器公司的原因而无法确定基价，故一审法院在计算提成时按照18.84%作为其净利率参照，并在0%-18.84%范围之内酌定吴清良按照12.84%计算劳动报酬。 4、吴清良计提劳动报酬的合同金额。 通过本案审理，双方围绕哪些合同应该计入吴清良名下，进行了举证质证，其中对于鲅鱼圈项目是否应该计入提成和2009年至2010年的8份合同是否为吴清良签署是否应该计算提成产生了争议。 对此，一审法院认定如下： 首先，关于鲅鱼圈项目，吴清良作为销售人员完成公司安排的销售任务，只要在签订合同之时符合公司销售政策，即完成了其工作，而市场行情的变化与公司基于合同利润的盈亏不应该与其是否提成挂钩。从证据显示当时参与投标的企业有三家，标准电器公司的竞标价只以低于第二名十余万元的优势中标，因此，鲅鱼圈项目中标时的价格是合理的，而且最终签订合同之时标准电器公司董事长亦予以了认可，因此本身合同在履行过程之中因市场行情发生变化而导致项目发生亏损与销售员没有关系。再则，标准电器公司董事长多次对该合同是否提成，提成方式予以多次确认。且在2007年4月6日，还形成董事会纪要对吴清良签订“太原重工股份”合同给予8.5万元的额外奖励。因此，鲅鱼圈项目应该计入提成。 其次，2009年至2010年的8份合同。因标准电器公司并未举证证明该8份合同已经向其他人员支付过提成报酬，故仍应计入吴清良报酬计算基数。 综上，一审法院认定2004年至2010年，吴清良代表标准电器公司签订而未结算提成且应该计入提成的合同金额为16717612.75元，除鲅鱼圈项目和2009年至2010年8份合同外，对其它合同的认证前文已述，不再赘述。 5、标准电器公司应该向吴清良支付的劳动报酬金额。首先，根据前述计算方式，吴清良应计劳动报酬金额为：16717612.75元×12.84%=2146541.48元； 第二，2007年4月6日，标准电器公司第2届董事会第10次会议纪要对吴清良签订“太原重工股份”合同给予8.5万元的额外奖励，应为有效； 故综合两项，吴清良应得劳动报酬为2231541.48元，吴清良2004年4月1日至2013年3月10日总借支为2132656元，两者之差为98885.48元。 四、标准电器公司是否应该向吴清良支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”，吴清良据此要求标准电器公司支付1262951元赔偿金。对此，一审法院认为，首先，按此法条，“责令用人单位”加付赔偿金的主体为劳动行政部门；其次，适用前提为先由劳动行政部门责令限期支付，而用人单位逾期不支付的，现吴清良未举证证明标准电器公司有经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬等逾期不支付的情形，至于吴清良所称的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，该条只确定了法院可以直接受理加付赔偿金，但是对于是否应该支付和支付的条件并未改变，因此，对吴清良主张的加付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 五、吴清良能否解除劳动合同，标准电器公司应否支付经济补偿金。 一审法院认为，标准电器公司拖欠吴清良病假期间工资和收入属实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项之规定，劳动者有权解除劳动合同，要求标准电器公司支付经济补偿金。双方劳动合同关系于吴清良载有解除劳动合同诉请的起诉状副本送达标准电器公司之日，即2013年6月3日解除。吴清良在标准电器公司工作年限已超过12年，标准电器公司应当按照12个月的工资标准支付经济补偿金，标准按照2014年成都市城镇全部单位就业人员月平均工资4306.75元计算，合计支付经济补偿金51681元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十五条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吴清良与标准电器公司的劳动合同关系于2013年6月3日解除；二、标准电器公司于判决生效后十日内支付吴清良劳动报酬98885.48元；三、标准电器公司于判决生效后十日内支付吴清良解除劳动合同的经济补偿金51681元；四、驳回吴清良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，财产保全费5000元、鉴定费119000元，合计124010元，由成都东方雷神标准电器有限公司负担62005元、吴清良负担62005元（吴清良已预交85010元，标准电器公司已预交39000元，标准电器公司于判决生效后十日内向吴清良支付23005元）。 本院二审期间，标准电器公司围绕上诉请求申请证人高某、方某出庭作证，拟证明吴清良系公司高管、股东，吴清良不是一般意义上的劳动者，与吴清良全面控制公司财务、销售、采购、人事等部门的证据内容一致；因此，双方之间的关系并非劳资纠纷，而是企业高管、股东与用人单位之间的平等商事主体关系，本案纠纷的性质不应当认定为劳动争议纠纷。吴清良对标准电器公司申请的证人出庭的证言，经庭审质证，认为两位证人陈述的内容与相关事实不符，而是事先同谋，且证人方某与标准电器公司法定代表人系亲戚关系，两位证人的证言存在虚假陈述，不应当被采信。本院认为，因证人证言不能够反映案件真实情况以及与待证事实之间存在关联关系，本院不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人吴清良、标准电器公司的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系的问题；2.本案是否已经超过仲裁时效的问题；3.标准电器公司是否应该向吴清良支付各项劳动报酬的问题；4.标准电器公司是否应该向吴清良支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金的问题；5.标准电器公司是否应该向吴清良支付解除劳动合同的经济补偿金以及经济补偿金计算标准的问题；6.关于保全费、是否遗漏相关事实、一审法院对以成都成华起重电器公司名义签订的9个合同是否计入提成进行审查是否存在程序违法的问题，本院评判如下： 一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。标准电器公司主张与吴清良之间不存在劳动关系。对此，本院认为，参照原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，并根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”在本案中，标准电器公司和吴清良符合法律、法规规定的主体资格，标准电器公司依法制定的各项劳动规章制度适用于吴清良，吴清良受标准电器公司的劳动管理，从事标准电器公司安排的有报酬的劳动，吴清良提供的劳动是标准电器公司业务的组成部分。因此，基于吴清良客观上所提供的劳动而形成的关系，符合原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件所规定的劳动关系成立要件，标准电器公司与吴清良之间存在劳动关系。标准电器公司主张吴清良自认1995年从原单位停薪留职到标准电器公司，1996年返回原单位上班，1997年办理辞职手续到成都成华标准电器有限公司工作至2013年6月3日，但吴清良无法提供相关用人单位的工商登记信息，从岳阳市人民政府人才中心出具的提升工作、支付社保、福利房等证据，足以证明吴清良与标准电器公司并不存在劳动关系，岳阳恒辉电器设备厂以吴清良职工身份参保至2005年6月，吴清良不是停发工资自谋职业的下岗工人，而是在岗副工程师，一审法院未对标准电器公司提交的证据予以质证，其程序违法。对此，本院认为，吴清良虽然表面上与原单位的劳动关系未解除或者消灭，但从实质上来看，吴清良并未向原单位提供劳动，原单位也未向吴清良提供工作岗位，吴清良在此情况下难以获得能够满足其生活需求的工资报酬，原单位也难以为吴清良提供就业保障和职业发展，双方之间的劳动关系已经名存实亡。而吴清良与标准电器公司之间的用工关系，标准电器公司为吴清良提供劳动岗位，吴清良也付出相应的劳动，标准电器公司并向吴清良支付了劳动报酬，两者之间符合劳动关系的特征，双方之间已经形成事实上的劳动关系。在本案中，标准电器公司一方面认可吴清良系其公司股东和高管的身份，另一方面标准电器公司又否认与吴清良之间存在劳动关系，其主张本身存在自相矛盾的情形，且吴清良作为公司股东、高管并不影响与标准电器公司存在劳动关系，法律并不禁止公司股东和高管与公司建立劳动关系。故标准电器公司主张与吴清良不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，标准电器公司主张与吴清良之间不存在劳动关系，吴清良系公司的股东、董事、副董事长，其权利和义务的内容应当根据公司章程和公司法予以调整，一审法院适用劳动法律、法规属于适用法律错误。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”之规定，吴清良与标准电器公司在履行劳动合同过程中因劳动报酬等事项发生争议，应当适用劳动法律、法规的规定，且一审法院不存在程序违法以及适用法律错误的情形。综上，标准电器公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于本案是否已经超过仲裁时效的问题。标准电器公司主张吴清良2009年3月生病后，没有能力提供劳动也未到公司上班，双方在2010年有一个结算，故吴清良2013年提起仲裁已过仲裁时效。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”、第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”在本案中，吴清良与标准电器公司劳动合同到期后，双方未续签订书面劳动合同，但吴清良仍然在标准电器公司工作，标准电器公司也未提出异议，应当视为双方以原合同约定的条件继续履行劳动合同，且标准电器公司并未提交过任何向吴清良提出解除双方劳动合同关系的证据，双方之间的劳动关系一直处于存续期间。吴清良于2013年5月16日提起劳动仲裁申请，由于双方的劳动关系尚未解除，其不受仲裁时效的限制。因此，对标准电器公司主张吴清良的诉请超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于标准电器公司是否应该向吴清良支付各项劳动报酬的问题。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，在用人单位未能及时足额支付劳动者劳动报酬时，劳动者也应当及时主张其权利。在本案中，吴清良与标准电器公司从1995年开始建立劳动关系至2013年双方劳动关系解除。双方当事人在长达十多年的履行劳动合同的过程中，标准电器公司未能与吴清良对双方履行劳动合同过程中产生的借支款项、提成款项进行及时的结算和清算，且标准电器公司一直未进行成本核算，未建立正式、完整、合规的存货明细账，财务上无法直接提供给鉴定机构需要的销售提成相关的产品直接成本、间接费用分摊等相关鉴定资料，而且出现电脑导出的账面上的记账凭证号与实际会计凭证号不符等情况。而吴清良作为劳动者也存在怠于主张自己权利的情形。由于双方当事人均存在过错，导致在本案审理过程中，由于时日久远而双方均存在举证困难，致使本案部分事实出现无法查清事实的情形，仅能依据举证责任分配来对案件事实作出评判。 1.关于鉴定意见的问题。本案在原一审、二审，现一审、二审审理过程中，双方当事人均在不断的重复提交证据，以证明其主张的案件事实。在原案件审理过程中，原一审法院依照双方当事人的申请，并经过标准电器公司、吴清良共同选定鉴定机构进行鉴定，原一审法院采信了该鉴定机构的鉴定意见作出判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院在审理该案原二审过程中，双方当事人均对川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》有异议，双方当事人在原二审中均主张案件事实未能查清，请求将案件发回重审并对案涉提成款、借支款在发回重审后进行重新鉴定，以查明案件事实。在案件发回重审后，由于吴清良认为标准电器公司存在伪造、隐匿鉴定资料，吴清良不同意再次鉴定并主张应当按照产品基价和差价进行计算提成工资。标准电器公司认为川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》应当全部予以采信。对此，本院认为，由于川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》系人民法院依双方当事人共同选定的鉴定机构作出的，且在本案发回重审后，吴清良不同意进行再次鉴定，一审法院在综合本案具体的案件情况下采信了川志会审（2015）335号《司法会计鉴定报告》中吴清良借款金额2132656元的事实；由于该鉴定报告中因未考虑材料消耗等情况，存在核算不全面，故对该鉴定报告中提成的计算不予采信。故对一审法院部分采信（2015）335号《司法会计鉴定报告》本院予以确认。标准电器公司主张一审法院对川公审（2004）字第127号《审计报告》的效力认定错误。该审计报告不具有证据的效力。对此，本院认为，根据本案查明的案件事实，标准电器公司为增资扩股，于2004年4月12日委托四川公诚信会计师事务所，以2004年3月31日为审计基准日，对标准电器公司的资产、应收款、负债进行了审计，四川公诚信会计师事务所出具了“川公会审【2004】字第127号”《审计报告》，标准电器公司依据《审计报告》与其他股东签订了“出资人协议”，并在工商管理部门进行了增资扩股登记，股东由雷国敖、何毅华增加为雷国敖、何毅华、吴清良等27人，吴清良认缴20万元，占股3.33%；雷国敖占股63.15%。因此，一审法院认定审计报告应视为双方就2004年3月31日之前的所有提成和其他债权债务进行的结算，并无不当。标准电器公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于04T15合同。吴清良认为一审法院以“吴清良未能证实实际签字人是代表其签字”为由将04T15合同予以排除错误，标准电器公司在一审中将其他人代签的合同如07T26、08T22认定为吴清良的业绩；标准电器公司认为04T15合同并非吴清良本人签字，一审中标准电器公司也未承认过任何合同是系吴清良签订的，所有不是吴清良签署的合同不能作为其业绩，且04T15合同并未实际履行。本院认为，由于吴清良未能提交证据证明04T15合同是其签订，也不能证明该合同实际签订人是代为吴清良签订。故吴清良主张04T15合同的业绩应当计算在业绩范围内的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于08T47合同。吴清良主张标准电器公司在一审庭审中认可该合同为吴清良的业绩，提交的《销售提成单》还证明收取了合同货款6.8万元，且标准电器公司认可该合同未生产、未发货，同时吴清良垫付了货款5.7846万元，吴清良也提交了垫付货款的收据，标准电器公司应当返还该垫付货款；标准电器公司认为08T47合同没有实际履行，确实收到客户的6.8万元，但该笔货款系单位之间的往来，吴清良主张返还该款与本案案由不一致。对此，本院认为，劳动者与用人单位发生的差旅费、报销费用、垫付费用、借支费用等事项，劳动者能够提交证据证明上述款项系直接用于用人单位业务，且与履行劳动合同有关的，属于劳动争议案件受理范围，当事人可以主张按照劳动争议处理。根据本案中吴清良提交的证据显示，吴清良确实垫付了5.7846万元货款，系吴清良在履行劳动合同过程中为标准电器公司垫付的费用，标准电器公司应当返还该垫付货款给吴清良。吴清良的上诉理由成立，本院予以采纳。 4.关于08T37、08T38、08T39合同。吴清良主张标准电器公司提交的合同统计表中有08T37、08T38、08T39合同，在诉讼中，因标准电器公司否认才将其拿掉，吴清良一审提交的财务凭证，载明标准电器公司收到大连公司货款115万元，该三份合同系吴清良在大连签订的；标准电器公司认为08T37、08T38、08T39合同并非吴清良本人签署的，合同签订人系岳阳雷神标准电器有限公司李光前签订的，且三份合同不是吴清良的业务范围，不应作为吴清良的业绩。对此，本院认为，由于吴清良未能提交证据证明08T37、08T38、08T39合同是其签订，也不能证明该合同实际签订人是代为吴清良签订。故吴清良主张08T37、08T38、08T39合同的业绩应当计算在业绩范围内的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 5.关于07T24合同。吴清良主张一审法院没有认定吴清良该合同的理由，系在原一审庭审中吴清良主张对该合同要求不提成，但在原一审庭审中对该合同的放弃并非法律意义上的放弃，应当将该合同收到的8万元作为吴清良的业绩并提成；标准电器公司认为吴清良在原一审庭审中对自己权利的放弃，是吴清良真实意思表示，该合同不应当作为吴清良的提成。对此，本院认为，因吴清良在原一审庭审中承认07T24合同不要求提成，故一审法院对其不予处理于法有据。吴清良的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 6.关于鲅鱼圈合同是否应当提成以及提成的标准的问题。吴清良主张鲅鱼圈合同金额为8912450元，每台产品确定了不同的基价，共计分为三种，一种每台含税25000元、其他两种产品基价是37500元，根据这个数额计算整个合同的基价为712500元，规定提成比例为6%提成，超过差价按75%提成，其中另外7台电子铁每台是92950元，规定的基价超过6万元部分按照100%提成，故标准电器公司应当支付吴清良提成款为1560470.09元，另，公司规定提前回款按万分之0.3奖励，故提前回款奖励为451471.47元。标准电器公司主张吴清良合同提成没有考虑单个合同盈亏情况，合同提成应当包含了17%的增值税，鉴定报告显示鲅鱼圈合同严重亏损达200多万元，吴清良主张提成没有依据，对于鲅鱼圈项目吴清良不应当提成。对此，本院认为，从本案查明的案件事实，吴清良代表标准电器公司参与鲅鱼圈项目的招投标，从当时的竞价情况来看，鲅鱼圈项目中标价低于第二名的竞价十余万元而中标，其中标价格合理，且标准电器公司对中标的事实也予以认可并给予吴清良额外的奖励。由于在履行合同过程中市场发生变化导致标准电器公司在鲅鱼圈项目上亏损，与吴清良提成并无关系，吴清良在签订鲅鱼圈项目时符合标准电器公司当时的销售政策，故鲅鱼圈项目应当计入提成，标准电器公司以鲅鱼圈项目亏损为由不应当将其计入提成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对吴清良主张的鲅鱼圈项目提成标准的问题本院在下一个争议焦点问题中一并评判。 7.关于一审法院参照上市公司湖南中科电气股份有限公司2009年至2017年的平均净利率为18.84%作为依据，酌定认定吴清良按照12.84%计算提成工资的问题。吴清良主张应当以标准电器公司制定的提成标准按照27.45%作为计算其提成率的标准，一审法院依据湖南中科电气股份有限公司平均净利率18.84%作为依据并酌定12.84%计算提成工资错误。标准电器公司认为吴清良主张提成计算方法与双方之间签订的承包协议的内容不一致，不存在事实依据，且认为一审法院采用未经质证的湖南中科电气股份有限公司相关标准酌定提成标准，其程序违法，标准电器公司并申请对案涉提成及借款进行重新鉴定。对此，本院认为，由于标准电器公司财务人员更换频繁，还存在电脑导出的记账凭证号与实际会计的记账凭证号不符的情形，且标准电器公司一直未进行成本核算，未建立正式、完整、合规的存货明细账，财务上无法直接提供给鉴定机构需要的销售提成相关的产品直接成本、间接费用分摊等相关鉴定资料，从而导致部分事项无法作出鉴定意见。如果按照劳动争议案件举证责任分配，标准电器公司承担举证责任，但由于吴清良主张的按照27.45%作为计算其提成率的标准，其超过同行业上市公司的平均净利率。鉴于此，基于公平原则以及合理性，一审法院参照同行业的上市公司湖南中科电气股份有限公司2009年至2017年的平均净利率为18.84%作为依据，酌定认定吴清良按照12.84%计算提成工资并无不当，一审法院不存在违反法定程序的问题。标准电器公司主张一审法院程序违法并申请对案涉提成及借款进行重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳；吴清良的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 四、关于标准电器公司是否应该向吴清良支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金的问题。吴清良主张由于标准电器公司存在未及时足额支付其劳动报酬，应当向其支付赔偿金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”之规定，用人单位存在拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向劳动行政部门主张责令用人单位向其支付，在用人单位逾期不支付的情形下，由劳动行政部门责令用人单位加倍支付劳动者赔偿金。故劳动行政部门责令用人单位加倍支付劳动者赔偿金，系劳动法律、行政法规赋予劳动行政部门的职责，且吴清良并未提交向劳动行政部门主张责令标准电器公司限期支付其劳动报酬，而标准电器公司拒绝支付的证据。故对吴清良主张标准电器公司向其支付未足额支付劳动报酬赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 五、关于标准电器公司是否应该向吴清良支付解除劳动合同的经济补偿金以及经济补偿金的计算标准的问题。标准电器公司主张与吴清良之间不存在劳动合同关系，无需向吴清良支付解除劳动合同的经济补偿金。即便支付经济补偿金，也应当按照吴清良解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，一审法院认定双方2013年6月3日解除劳动合同，经济补偿金的标准应当按照2013年6月前十二个月工资，而非一审法院中的按“2014年成都市城镇全部单位就业人员月平均工资”计算。对此，本院认为，标准电器公司主张与吴清良之间不存在劳动关系与本案查明的案件事实不符，标准电器公司以此为由主张不支付吴清良解除劳动合同经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，吴清良与标准电器公司之间的劳动关系，因吴清良2013年5月16日向仲裁委提起仲裁申请时终止，根据上述法律规定，吴清良主张的经济补偿金应当以2013年5月解除或者终止前十二个月平均工资计算，一审法院对双方解除劳动的终止日期以及经济补偿的计算标准有误。本院参照2013年成都市城镇全部单位就业人员月平均工资47644元作为吴清良经济补偿金的计算标准。吴清良与标准电器公司之间从1995年初至2013年5月16日期间存在劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”之规定，标准电器公司确实存在拖欠吴清良劳动报酬的情形，根据上述法律的规定，吴清良的经济补偿金的年限应当分段计算，从1995年至2007年12月，共计13个月，2008年1月至2013年5月16日为5.5个月。标准电器公司应当向吴清良支付解除劳动合同的经济补偿金为73451.11元（3970.33元×18.5个月）。由于在一审判决标准电器公司支付吴清良解除劳动合同的经济补偿金51681元后，吴清良收到判决后未对一审判决的经济补偿金部分提起上诉，应当视为对其民事权利和诉讼权利的处分。故本院对一审判决的标准电器公司向吴清良支付经济补偿金51681元予以确认。 综上，吴清良的劳动报酬为2289387.48元（2231541.48元＋57846元），扣除吴清良的借款2132656元，标准电器公司应当向吴清良支付156731.48元。 六、关于保全费及是否遗漏相关案件事实、一审法院对以成都成华起重电器公司名义签订的9个合同是否计入提成进行审查是否存在程序违法的问题。1.吴清良主张一审法院遗漏对其预缴纳的保全费5000元，一审判决未作出处理。对此，本院认为，一审判决对案件受理费、保全费、鉴定费均作出了处理，吴清良的该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。2.吴清良主张一审判决认定了标准电器公司欠吴清良477681.41元，但最终判决时遗漏该事实。本院认为，吴清良主张的477681.41元是基于2003T8合同，双方当事人对该合同已经另案提起诉讼，且该合同并未发生在本案审查的期间内，故一审法院不予处理，于法有据。吴清良的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.吴清良主张一审判决对以成都成华起重电器公司名义签订的9个合同是否计入提成进行审查，属于程序违法。对此，本院认为，一审法院对成都成华起重电器公司名义签订的9个合同是否计入提成作出评判，并不存在违反程序的问题。吴清良的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，成都东方雷神标准电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴清良的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第三款、第八十五条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）川0191民初1135号民事判决第三项即“成都东方雷神标准电器有限公司于本判决生效后十日内支付吴清良解除劳动合同的经济补偿金51681元”； 二、撤销四川省成都市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）川0191民初1135号民事判决第一项、第二项、第四项即“一、吴清良与成都东方雷神标准电器有限公司的劳动合同关系于2013年6月3日解除”、“二、成都东方雷神标准电器有限公司于本判决生效后十日内支付吴清良劳动报酬98885.48元”、“四、驳回吴清良的其他诉讼请求”； 三、吴清良与成都东方雷神标准电器有限公司的劳动合同关系于2013年5月16日解除； 四、成都东方雷神标准电器有限公司于本判决生效后十日内支付吴清良劳动报酬156731.48元； 五、驳回吴清良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，财产保全费5000元、鉴定费119000元，共计124010元，由成都东方雷神标准电器有限公司负担（吴清良已预交85010元，成都东方雷神标准电器有限公司已预交39000元，成都东方雷神标准电器有限公司于判决生效后十日内向吴清良支付垫付费用85010元）；二审案件受理费10元，由成都东方雷神标准电器有限公司负担（吴清良预缴纳10元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追责刑事责任。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年十二月七日 书记员 周 涵