河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1228号上诉人(原审原告)：李备战，男，1969年12月4日出生，汉族，住济源市。被上诉人(原审被告)：济源市煤炭高压开关有限公司，住所地：济源市科技工业园区。诉讼代表人：王行智，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郑晓丹，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文文，河南剑光律师事务所律师。上诉人李备战因与被上诉人济源市煤炭高压开关有限公司（以下简称煤炭高压开关公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李备战上诉请求：1.撤销济源市人民法院(2020)豫9001民初6249号民事判决,依法确认李备战对煤炭高压开关公司享有破产经济补偿金债权148497元;依法确认煤炭高压开关公司补发李备战6个月的失业金及医疗补助10518元；2、本案一、二审的诉讼费用由煤炭高压开关公司承担。事实和理由:一、李备战只是煤炭高压开关公司的一名普通销售人员,连公司中层都不属于,更不属于公司高级管理人员,也从未享受公司高管待遇。一审判决认定李备战系高级管理人员,并按职工平均工资计算李备战的经济补偿金明显属于认定事实错误。一审中李备战补充提供有济高(2014)02号《关于2014年度公司领导分工的通知》、济高(2014)03号《关于聘任公司行政中层干部的通知》文件和原公司多名董事、监事、高管及员工的证言,均证明李备战只是煤炭高压开关公司的一名普通销售人员,连公司中层都不属于,更不用说是公司高管了,但一审法院视而不见,仅根据公司章程26.4之规定,就认定李备战系公司高级管理人员,显然不符合客观事实。公司章程26.4规定的内容不能作为对高级管理人员的认定标准,因该条是针对损害公司利益行为的责任主体的限定,而并非是对高级管理人员的认定。但一审法院断章取意并以此为据片面的将李备战定性为公司的高级管理人员,违背了以事实为依据、以法律为准绳的宪法精神,使李备战不能享受本应享受的的经济补偿金待遇。事实上《济源市煤炭高压开关有限公司章程》中21条、22条、23条分别对公司的董事、监事和经理层都有明确定义和规定,很明显李备战不是章程中规定的高级管理人员。在煤炭高压开关公司破产重整案件中所有职工及管理人员(包括真正的高级管理人员和准高管人员)均是以实际应付工资领取经济补偿金的,唯有销售人员是按平均工资发放经济补偿金的。这对销售人员不公平,也不符合实际情况,销售人员并不是公司高级管理人员,故一审法院认定事实不清,证据不足。二、一审法院对李备战提供的工资方面的证据不予认定的理由不成立。1.李备战提交2004年收款收据、2018年销售经理基本工资和工资清单均系复印件,一审法院不予认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第13条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”李备战的工资由煤炭高压开关公司发放,工资清单原件凭证在煤炭高压开关公司财务部门;3000元收据原件已于2020年11月13日被煤炭高压开关公司收回,并在另案（2020）豫9001民初6369号案件中认可和承诺该款项的真实性，且于2020年12月4日把该笔款项退还给了李备战。工资清单本来就应由煤炭高压开关公司提供,而一审法院不仅没有要求用人单位提供,而且对李备战提供的工资清单复印件不予认定,一审法院的做法明显错误。三、煤炭高压开关公司在核发经济补偿金时未按照本人实际工作年限计算经济补偿金。李备战自2004年3月起在煤炭高压开关公司上班,煤炭高压开关公司于2018年7月28日破产清算,2018年9月28日双方解除劳动关系，故李备战的工作年限自2004年3月至2018年9月止,李备战在煤炭高压开关公司实际工作年限为14年6个月,在计算经济补偿金时应按照15年计算,但是煤炭高压开关公司是按照13年计算的,明显错误。2017年10月至2018年9月共12个月,李备战工资总额为130736元,2017年奖金54000元,平均到3个月奖金为13500元,2017年10月至2018年9月的收入合计为144236元。李备战应领取经济补偿金为144236÷12×15=180295元,减去已领取的经济补偿金31798元,还应补发经济补偿金148497元。李备战所提要求均符合法律规定,有法可依。四、煤炭高压开关公司未足额给李备战申请失业金,未能领取的失业金应由煤炭高压开关公司承担,一审判决认定属于行政机关核查范围错误。李备战应领取24个月的失业金,煤炭高压开关公司只为李备战申请了18个月的失业金。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。请人民法院核实李备战实际工作年限并据此计算相应失业待遇，再补发给李备战6个月失业保险金9120元及失业期间医疗保险金1398元,共计10518元。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请求二审法院依法查明事实,维护李备战的合法权益。煤炭高压开关公司辩称，1、李备战是否是煤炭高压开关公司的高管是煤炭高压开关公司的章程26.4明确规定的，虽然李备战未在工商部门进行备案登记，但李备战的身份应当受到公司法的规范；2、根据煤炭高压开关公司的销售人员领取薪酬的实际情况，大部分人是按照销售合同业绩领取的薪酬，因为在进入破产程序之前，销售人员的业绩受市场环境影响起伏很大，为公平起见，统一按照企业厂平均工资，为销售人员计发经济补偿金，有法律规定，也有事实根据，全厂共有40名左右的销售人员，目前只有包括李备战在内的两名销售人员提起诉讼，其他销售人员对此并无异议；3、根据失业保险处登记的李备战的就业时间，均为13年，煤炭高压开关公司按照13年为李备战计算经济补偿金没有错；4、关于失业金，煤炭高压开关公司向失业保险处提供由破产企业留守人员向管理人提交的李备战的申请表、解除劳动合同证明书、李备战的身份证复印件，并不向失业保险处提供李备战的工作年限，该年限是由失业保险处根据李备战的就业登记时间以及失业登记时间进行核算的。李备战的申请表不清楚是谁填写的。根据河南省失业保险条例规定，失业金的申请领取是由李备战自行申请领取的，煤炭高压开关公司只是进行配合，不存在李备战所称的煤炭高压开关公司未足额为其申请失业金的情况。李备战向一审法院起诉请求：1.依法确认李备战对煤炭高压开关公司享有破产经济补偿金债权148497元；2、依法确认煤炭高压开关公司应补发李备战六个月的失业金及医疗补助10518元；3、案件受理费由煤炭高压开关公司承担。一审法院认定事实：李备战原系煤炭高压开关公司销售经理。2018年4月30日，煤炭高压开关公司以不能清偿到期债务、资不抵债为由向一审法院提出破产申请，2018年7月27日该院作出（2018）豫9001破8号之一民事裁定书，裁定受理煤炭高压开关公司的破产清算。2018年9月，煤炭高压开关公司与李备战解除劳动关系，2018年为李备战办理了相关失业手续，河南省济源市就业服务局颁发的失业证显示，李备战核定的领取失业保险期限18个月，失业保险金标准1520元。2020年6月18日，为李备战发放了经济补偿金31798元。李备战于2020年7月3日向煤炭高压开关公司管理人提交申请，要求调整经济补偿金。煤炭高压开关公司管理人于2020年8月19日给李备战复函，认为“你的工作年限是按照你本人在济源市煤炭高压开关有限公司的个人档案计算。对于你提供的破产前12个月的工资明细，管理人认为你的工资表中记载的工作数额真实性有问题，且与其他同岗位职工工资差别过大，为保证全体职工债权的合法权益，管理人无法对你的经济补偿金数额无法进行调整”。并告知如对本复函有异议，在收到本复函后依法向济源市人民法院提起诉讼。李备战遂诉至济源市人民法院。另查，在煤炭高压开关公司破产清算一案中在岗职工的平均工资为2446元。煤炭高压开关公司章程第26条规定：公司董事、监事、经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职务，为自己谋取私利。第26.4规定：公司董事及高级管理人员（含副处以上干部、技术人员、销售人员），除公司章程规定或股东会同意外，不得自营或为他人经营与本公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应归公司所有。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因公司高级管理人员系公司内部自治范畴,在实践中具有较大的灵活性,应结合工作岗位、薪酬等因素予以综合认定。本案中，煤炭高压开关公司章程第26.4规定高级管理人员含销售人员，李备战系销售人员，因此煤炭高压开关公司辩称李备战系公司的高级管理人员的理由成立。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，破产企业的高级管理人员的工资，也就是李备战的工资，应按照该企业职工的平均工资进行计算。综上李备战的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。李备战的第二项诉讼请求，属于行政机关核查范围，本案中不予审理。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李备战的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李备战负担。本院二审期间，李备战向本院提供证据如下：国家信息企业信息公示系统上查询的煤炭高压开关公司企业信息变更情况表一份，证明其不属于高级管理人员。煤炭高压开关公司对李备战提供的证据质证如下：对证据真实性无异议，但不能证明李备战的主张，工商部门备案登记的并不是公司章程规定的全部高级管理人员。煤炭高压开关公司向本院提交证据如下：2005年12月至2007年9月煤炭高压开关公司会计凭证7页，证明李备战工资是从2006年元月份开始有记录的，李备战与煤炭高压开关公司的劳动关系是从2006年元月开始的。李备战对煤炭高压开关公司提供的证据质证如下：对真实性无异议，但其是从2004年3月入厂，煤炭高压开关公司提供的证据中没有2004年3月至2005年11月的凭证，这期间的凭证均可体现出李备战在公司的出差、工资及借款情况。并且，公司也不存在代理销售产品交押金的情况，李备战的押金是入职押金，同批进厂的所有销售人员都交有押金，应据实计算其的工作年限并补交经济补偿金。本院依职权向济源高开实业有限公司调取了李备战的档案资料3页，分别是工人商调表、2005年9月29日企业工人流动介绍信、建立（恢复）职工养老保险关系申报表各一份。李备战质证如下：对档案资料的真实性无异议。当时调档案的时间是2005年9月，但其实际到煤炭高压开关公司工作的时间是2004年3月，入职时每人缴纳了3000元押金，另外，其的失业金只支付了18个月，少6个月。煤炭高压开关公司质证如下：对档案资料的真实性无异议。李备战的档案资料正好能证明李备战的工作年限。本院认证如下：1.煤炭高压开关公司对李备战提供的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。2.李备战对煤炭高压开关公司提供的证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定。3.本院依职权调取的证据，双方当事人对真实性均无异议，该证据可以客观反映李备战的入职、社保缴纳等情况，本院予以认定。本院经审理查明，根据本院调取的李备战档案资料中的工人商调表和企业工人流动介绍信记载，李备战于2005年9月从原工作单位沁阳市造纸机械厂调入煤炭高压开关公司工作。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于李备战的经济补偿金计算基数的问题。根据庭审中双方的陈述，煤炭高压开关公司的销售人员是按照销售业绩领取的薪酬，而销售人员的业绩受各种因素影响起伏较大，在煤炭高压开关公司进入破产程序之后，破产管理人根据煤炭高压开关公司的销售人员领取薪酬的具体情况，统一按照企业职工的平均工资为销售人员计发经济补偿金，符合客观实际情况，因此，李备战上诉称应当按其原有的实际工资计算经济补偿金，理由不能成立，本院不予采纳。第二、关于李备战的工作年限问题。从本院调取的李备战档案资料内容来看，李备战是2005年9月从原工作单位沁阳市造纸机械厂调入煤炭高压开关公司工作的，并于同年12月起开始由煤炭高压开关公司为其缴纳养老保险。而双方之间的劳动关系是在2018年9月解除的，综合分析上述事实，本院认为，煤炭高压开关公司按13年为李备战计算经济补偿金并无不当，李备战称其从2004年3月份入职，其实际工作年限为14年6个月，其的经济补偿金应按照15年计算，证据不足，其该项上诉请求本院不予支持。至于李备战上诉所主张的失业保险金和医疗保险金的补缴问题，属于行政机关核查范围，一审法院不予审理，并无不当。综上所述，李备战的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李备战负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年十二月三十一日书记员 赵昱坤