北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终1338号上诉人（一审被告）江苏省通信管理局，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路**。法定代表人许继金，局长。委托代理人吴超，江苏省通信管理局干部。委托代理人邹毅，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）高金辉，男，1978年11月13日出生，汉族，住河北省唐山市高新区。一审被告中华人民共和国工业和信息化部，住，住所地北京市西城区西长安街**/div>法定代表人肖亚庆，部长。委托代理人杨艳秋，中华人民共和国工业和信息化部干部。委托代理人张莹，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人江苏省通信管理局（以下简称江苏省信管局）因高金辉诉江苏省信管局所作答复行为（以下简称被诉答复）、中华人民共和国工业和信息化部（以下简称工信部）所作《驳回行政复议申请决定书》（工信复驳字〔2019〕第170号，以下简称被诉复议决定）一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0102行初801号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。江苏省信管局在2019年1月22日通过局长信箱作出被诉答复，主要内容为，江苏省信管局高度重视高金辉反映的问题，责成中国移动通信集团江苏有限公司扬州移动分公司（以下简称扬州移动分公司）对问题进行说明，将相关情况答复如下：一、号码接入情况10690976是2016年1月28日由江苏容宝建设有限公司（以下简称容宝公司）向工信部申请的短消息类服务接入代码使用证，证书编号[2016]00268-A011，于2016年3月经申请在扬州移动分公司接入。移动公司反馈，接入手续合规并且证件齐全，接入时按要求签订了业务协议和信息安全责任书。二、相关处置情况，移动分公司反馈，1069097658910090端口使用方为唐山航空国际旅行社有限公司（以下简称唐山国旅）；据唐山国旅反馈，高金辉曾经是其客户，故向高金辉发送了营销短信。目前，中国移动集团江苏有限公司（以下简称江苏移动公司）已通知唐山国旅，严禁再次向高金辉下发此类短信。工信部于2019年10月28日作出被诉决定，维持了江苏省信管局的被诉答复。被诉复议决定中载明，工信部认为，江苏省信管局综合上述情况，认为扬州移动分公司、容宝公司、唐山国旅相关行为社会危害程度尚不构成应当给予通信行政处罚的行政违法行为、不予行政处罚，并采取约谈方式规范扬州移动分公司等的短信息服务，并无不当，已履行法定职责。高金辉向一审法院诉称，2018年9月10日，高金辉收到端口为1069097658910090发送的商业性短信。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第43的规定，高金辉于2018年9月12日向江苏省句容市市场监督管理局举报，该局在2018年11月7日作出书面答复（句市监管函[2018]134号）：经调查，容宝公司声明经过公司股东及工作人员确认，未在任何平台注册过端口号1069097658910090，也未擅自发布过未经允许的商业短信息。据此，高金辉又依据《通信短信息服务管理规定》第三条在2018年11月28日向江苏省信管局举报。主要内容为：请查明该端口号码到底是归属于谁，手续是否合法，为什么容宝公司毫不知情，该端口号码是如何介入江苏移动的，江苏移动对于接入方的资质手续是否核实清楚。江苏移动作为基础电信运营商违反工信部31号令第18条，应将其行政处罚并上报工信部，纳入不良信用记录。高金辉可以提供（句市监管函[2018]134号）。江苏省信管局在2019年1月22日作出了被诉答复，高金辉向江苏省信管局提了三个问题：1．怎么看待容宝公司给江苏省句容市市场监督管理局的答复，即(句市监管函[2018]134号）；2．容宝公司将码号交给唐山国旅是否涉嫌违反《电信网码号资源管理办法》，码号出租、转售；3．唐山国旅说高金辉是其会员，有没有证据。江苏省信管局的工作人员回答其会反馈给相应的领导和同事，再及时给高金辉答复。因为迟迟接不到上述问题的答复，高金辉在2019年5月12日再次向江苏省信管局反映上述三个问题。高金辉在8月26日向工信部提出行政复议，要求认定江苏省信管局违反《通信行政处罚程序规定》第18条，重新调查处理问题；责令江苏省信管局依据《公职人员政务处分暂行规定》第17条追究人员责任。但工信部在被诉复议决定中驳回了高金辉的请求。其没有给江苏移动行政处罚的理由是：1．违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。2．高金辉是唐山国旅的会员。《广告法》第43条明确：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。第63条是对应的罚则。全国人大2012年《关于加强网络信息保护的决定》也对此类事件做出了具体规定。按照《中华人民共和国立法法》，新法高于旧法，特殊法高于一般法，高金辉认为此事应适用《广告法》第43条。关于高金辉是唐山国旅的会员仅是单方面说辞，高金辉毫不知情，也未让高金辉质证。江苏省信管局未依法履行法定职责，其不作为违反法律规定，应予纠正。《中华人民共和国电信条例》第三条，《关于规范短信息服务有关问题的通知》第十三条，以及《电信服务质量监督管理暂行办法》，都要求电信管理机构加大对侵害用户合法权益事件的查处力度，“从严处理”。但江苏省信管局作为主管机关却行政不作为，对待高金辉反映的问题不及时立案，也不对违反《码号资源管理办法》的行为作出行政处罚。对于江苏省句容市商场监督管理局的函置之不理，不深入调查，对违规行为不从严查处，“有法不依，违法不究”，对违反《广告法》第43条的行为，不依照《广告法》第63条处理，进而违反了《广告法》第73条。工信部未依法履行法定职责，其不作为违反法律规定，应予纠正。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三条、第四条等的相关规定，工信部作为江苏省信管局的上级机关，具有针对下级行政机关所作行政行为进行行政复议的法定职责。本案中，工信部在接到高金辉的行政复议申请后，未对江苏省信管局作出的行政处理决定是否合法与适当进行严格审查，对高金辉提供的证据材料视而不见。因此，工信部作出的复议结论是错误的。综上，江苏省信管局、工信部没有依法履行法定职责，江苏省信管局和工信部的行为涉嫌违反《广告法》、全国人大2012年《关于加强网络信息保护的决定》《中华人民共和国电信条例》《通信短信息服务管理规定》法律政策。故高金辉依据《中华人民共和国行政诉讼法》，向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法判决，撤销被诉答复、被诉复议决定，责令江苏省信管局重新高金辉的举报事项，诉讼费由江苏省信管局和工信部承担。江苏省信管局一审辩称，2018年11月28日，江苏省信管局收到高金辉通过局长信箱反映手机收到端口1069097658910090发送营销短信相关问题。2019年1月22日，江苏省信管局作出了被诉答复。2019年5月12日，再次收到高金辉通过局长信箱请求监察部门介入调查相关问题。2019年6月17日，向高金辉就其反映的问题反馈调查结果。综上，江苏省信管局在法定期限内对高金辉反映问题予以书面回复并送达高金辉，程序合法合规。江苏省信管局在2018年11月28日收到高金辉相关材料，高金辉反映“手机收到端口1069097658910090发送的营销短信”等问题，江苏省信管局进行了详细的履职调查处理如下：2018年11月28日，高金辉通过局长信箱反映手机收到端口1069097658910090发送的营销短信相关的问题。2018年12月17日，江苏省信管局针对高金辉反映的问题向扬州移动分公司下发调查函。2018年12月29日，扬州移动分公司提交关于高金辉反映问题的调查情况报告。2019年1月3日，江苏省信管局就查明的事实情况及短信发送管理约谈江苏移动扬州移动分公司。2019年1月22日，江苏省信管局通过局长信箱向高金辉进行了答复。关于“手机收到端口1069097658910090发送的营销短信”问题，经调查如下：高金辉反映2018年9月10日收到1069097658910090关于“唐山航空国旅国庆送礼”活动的短信，经查，10690976是2016年1月28日由容宝公司向工信部申请的短消息类服务接入代码，接入代码使用证书、增值电信业务许可齐全。1069097658910090端口使用方为唐山国旅，容宝公司与唐山国旅于2018年1月10日签订通信业务协议，协议期限为自2018年1月10日至2019年1月10日，短信发送时间在协议期内。另查明，高金辉于2016年11月18日加入唐山国旅会员，系该公司客户，唐山国旅向高金辉发送了营销短信，并提供了相关截图和说明。移动公司反馈，接此次转办后，江苏移动公司已通知容宝公司，严禁再次向该用户下发此类短信，后续调查核验中，2018年9月11日至2019年4月19日，未查询到该端口再次给139XXXXXXXX号码发送短信。因此，对高金辉反映的“手机收到端口1069097658910090发送营销短信相关问题”，江苏省信管局已调查处理。江苏省信管局认为容宝公司合法拥有10690976使用权，容宝公司与唐山国旅存在通信服务协议，且在协议期内，高金辉加入唐山国旅会员，系客户。江苏省信管局认为对扬州移动的处理除应适用《通信短信息服务管理规定》之外，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，第五条规定了处罚与教育相结合原则,第二十七条第二款规定了不予处罚的情形。具体到高金辉的投诉，从高金辉收到短信内容看，为企业向其会员发送的针对性的推荐短信，不属于恶作剧型的“骚扰”短信、骗取用户钱财的“欺诈型”短信、售卖物品等的纯商业性“广告短信”等实质性影响到人们正常生活乃至社会稳定的短信；从短信数量和频率看，高金辉举报的短信数量仅为1条，非在某个时间段内集中收到多条信息。从处理结果看，扬州移动分公司在查明情况后，立即纠正相关行为，通知容宝公司，严禁再次向高金辉下发此类短信，后续调查核验中，2018年9月11日至2019年4月19日，未查询到该端口再次给139XXXXXXXX号码发送短信。故江苏省信管局就高金辉反映的问题未进入行政处罚程序处理。关于高金辉提出的针对其反映的“手机收到端口1069097658910090发送营销短信”相关问题的法律适用问题，江苏省信管局认为《广告法》第六十三条处罚对象明确为广告主，结合本案实际情况，对广告主进行处罚非江苏省信管局法定职责，故江苏省信管局在履行法定职责过程中不应适用该条款。综上，江苏省信管局针对高金辉的投诉，结合江苏省信管局查明的案件情况，对扬州移动分公司进行约谈，要求其未经用户同意，严禁再次向用户发送此类短信，并要求对短消息提供者加强管理，妥善处理用户诉求。江苏省信管局已履行了电信监管的法定职责，对高金辉投诉事项，结合查明案情依法依规进行了处理。三、关于高金辉2月11日的电话沟通及2019年5月12日来件的处理。“2月11日16:29向02583341199提出三个问题”系高金辉人在2月11日来电向江苏省信管局提出对被诉答复不满。因高金辉仅是对被诉答复前期不满，而非进行新的举报、投诉，故江苏省信管局亦未按举报、投诉正式受理，仅在电话中对相关问题进行了解释说明。故不存在江苏省信管局未按时答复的情况。高金辉于2019年5月12日通过局长信箱请求监察部门介入调查相关问题。接高金辉信件后，由监察处办理。2019年6月4日，监察处要求前期处置相关处室将处置的材料报监察室审查，并提供说明。2019年6月14日，经监察处审核，未发现相关部门在处理高金辉前期反映问题中存在包庇企业违法行为等问题，并据此答复高金辉。江苏省信管局已经对高金辉2019年5月12日来件进行了处理，并在法定期限内答复。综上所述，高金辉针对江苏省信管局的诉讼请求没有事实依据和法律依据。江苏省信管局对于高金辉的反映的“手机收到端口1069097658910090发送的营销短信”等问题，依职权开展详细调查，并结合查明的案件事实依法依规进行了处理，履行了法定职责，适用法律准确。请求法庭查明本案事实，依法判决驳回高金辉的全部诉讼请求。工信部一审辩称，根据《行政复议法》第十二条规定，工信部作为江苏省信管局的上级机关，具有针对下级行政机关所作行政行为进行行政复议的法定职责。江苏省信管局已经履行法定职责，被诉复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。高金辉提出的复议请求是：1、认定江苏省信管局违反《通信行政处罚程序规定》第18条，即“符合下列条件的，应当在７日内立案：（一）有违法行为发生；（二）违法行为依照法律、法规和规章应受通信行政处罚；（三）属于本级通信主管部门管辖。”2、责令江苏省信管局依据《公职人员政务处分暂行规定》第17条追究人员责任，即“对公职人员不履行或者不正确履行职责负有管理责任的领导人员，监察机关可以依据或者参照《中国共产党问责条例》《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等规定，按照管理权限对其作出通报批评、诫勉、停职检查、责令辞职等问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出降职、免职等问责建议”。在受理行政复议申请后，围绕行政复议申请的请求内容，对复议事项是否合法、适当进行了全面审查后认为：对于第一项复议请求，江苏省信管局具有处理高金辉举报事项的法定职责，且其已经通过调查、约谈、处理等方式履行了该项职责，履职并无不当。对于第二项复议请求，高金辉关于对相关责任人调查及处理等申请内容，与其没有行政法上所谓利害关系，亦非行政复议受案范围。据此，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定第一款第一项规定，我部对高金辉的复议申请作出了《驳回行政复议申请决定书》。《行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。……补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。2019年8月19日，在工信部第一次收到高金辉的行政复议申请材料，经过审查，因高金辉未提供身份证号码，故于8月22日作出《补正行政复议申请通知书》并邮寄，要求高金辉补正材料。2019年8月29日，收到高金辉提供的补正材料后依法于同日进行受理。2019年9月2日，作出《行政复议申请受理通知书》，并向江苏省信管局作出《行政复议答复通知书》。2019年10月28日，作出被诉复议决定，并通过邮政EMS分别送达于高金辉和江苏省信管局。工信部受理了高金辉的行政复议申请后，履行了受理、审查、送达程序，并审查了江苏通信局提交的答复、证据材料、补充说明及高金辉提交的申请材料，在法定期限内依法作出了驳回了高金辉的行政复议申请的复议决定，尽到了审查职责，程序合法。综上所述，工信部作出的被诉复议决定结论正确，程序合法，不存在可撤销情形。高金辉提出的主张缺乏事实及法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，请求人民法院判决驳回高金辉的诉讼请求。一审法院经审理查明，2018年11月28日，高金辉通过局长信箱反映收到唐山国旅未经其允许发送的营销短信。2018年12月17日，江苏省信管局针对高金辉反映的问题向扬州移动分公司下发调查函。2018年12月29日，扬州移动分公司提交关于高金辉反映问题的调查情况报告。报告中载明，高金辉曾经是唐山国旅的客户，也是会员。高金辉投诉后因唐山国旅因工作失误，未将高金辉登记为拒收消息用户，导致发生向高金辉发送涉案短信。唐山国旅在向扬州移动分公司的公函中载明高金辉于2016年11月18日成为会员，在会员记录中仍是会员。2019年1月3日，江苏省信管局约谈扬州移动分公司。2019年1月22日，江苏省信管局通过局长信箱向高金辉送达了被诉答复。2019年8月19日，工信部收到高金辉的行政复议申请材料，因高金辉未提供身份证号码，故于8月22日作出《补正行政复议申请通知书》并邮寄，要求高金辉补正材料。2019年8月29日，收到高金辉提供的补正材料后于同日进行受理。2019年9月2日，作出《行政复议申请受理通知书》，并向江苏省信管局作出《行政复议答复通知书》。2019年10月28日，作出被诉复议决定，并通过邮政EMS分别送达于高金辉和江苏省信管局。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国电信条例》的有关规定，江苏省信管局具有根据高金辉的举报对第三人进行查处的法定职责。根据《行政复议法》第十二条规定，在本案中工信部作为江苏省信管局的上一级主管部门，具有根据高金辉的申请和《行政复议法》的相关规定受理高金辉的申请行政复议及作出行政复议决定的法定职责。《行政处罚法》第三十条规定了违法事实不清的，行政机关不得给予行政处罚。第三十三条规定了行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。本案中，江苏省信管局和工信部均认为扬州移动分公司、容宝公司、唐山国旅发送营销短信行为社会危害程度尚不构成应当给予通信行政处罚的行政违法行为、不予行政处罚，但是唐山国旅在向扬州移动分公司的公函中只证明了高金辉于2016年11月18日成为自己的会员，在会员记录中仍是会员，未承认自己向高金辉发送营销信息是违法行为。扬州移动分公司转达了唐山国旅的违法行为。高金辉则不认可自己是唐山国旅的会员。根据唐山国旅的陈述，该陈述如果属实的话，唐山国旅和高金辉应当有合同（口头、电子、书面），即高金辉作为唐山国旅的客户和会员的合同。该合同是民事合同，应当规定了合同双方的权利义务，通常情形下，会员有接收协会信息的义务，会员解除该义务，应按照双方约定的方法才能解除。根据江苏省信管局提供并经质证的证据，本案有两种情形，第一种是如高金辉和扬州移动分公司所述，并被江苏省信管局和工信部认定的唐山国旅未经高金辉同意向高金辉发送营销信息；第二种是高金辉投诉的方法解除其与唐山国旅合同中约定接收信息义务，而不是通过合同中约定的方法解除。事情的真相只能有一个，只有通过恰当和充分的证据，才能还原事情的真相。江苏省信管局未全面收集证据，致使本案的事实不清。其所作的被诉复议决定理应予以撤销，并重新履行查处的法定职责。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，一审法院判决如下：一、撤销江苏省信管局于2019年1月22日在局长信箱中作出对高金辉的答复。二、撤销工信部作出的被诉复议决定。三、江苏省信管局在法定期限内重新作出处理。江苏省信管局不服一审法院所作判决，上诉认为一审判决以江苏省信管局未查清高金辉是否为唐山国旅会员、高金辉与唐山国旅之间是否具有包含同意接受短信息条款的会员合同以及合同是否被解除为由认定江苏省信管局未充分履行法定职责，认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。高金辉未向本院提起上诉。工信部同意江苏省信管局的上诉意见。在一审诉讼期间，高金辉未向一审法院提交证据。在一审诉讼期间，江苏省信管局向一审法院提交并当庭出示如下证据：1.收到高金辉在2018年11月28日箱局长信箱反映问题的材料；2.针对来信，于2019年1月22日作出被诉答复；3.高金辉对于被诉答复有异议，再次反映情况，认为对其举报问题的涉嫌包庇。4.2019年6月17日针对高金辉第二次向局长信箱的问题反映，给与高金辉的书面回复，经过核查没有发现高金辉所述的情况。5.关于调查有关情况的通知，高金辉2018年11月28日反映问题，江苏省信管局于2018年12月17日向扬州移动分公司发了一个通知，并把高金辉的来信内容作为附件，要求移动公司核查高金辉反映的情况。6.2018年12月29日扬州移动分公司报告。7.2019年1月3日，江苏省信管局约谈扬州移动分公司分部经理的约谈笔录。8.营业执照、代码使用证书及许可证。9.2018年1月份的通信业务协议书。10.2018年12月24日情况说明；11.处理转分表。在一审诉讼期间，工信部向一审法院提交并当庭出示如下证据：1.行政复议申请书，证明2019年8月19日收到高金辉第一次邮寄的行政复议申请书，行政复议申请书中缺少身份证号码；2.补正行政复议申请通知书;3.补正通知书快递单，2-3证明工信部于2019年8月22日作出《补正行政复议申请通知书》并邮寄；4.行政复议申请书（补正）；5.复议申请书补正材料邮寄单，4-5证明2019年8月29日工信部收到高金辉提供的补正材料；6.受理通知书；7.行政复议答复通知书；8.答复通知书受理通知书、快递单，6-8证明2019年9月2日，工信部向高金辉作出受理通知书，向江苏省信管局作出行政复议答复通知书，并于2019年9月4日邮寄。9.行政复议答复书、补充答复及证据材料；10.复议答复书、快递单，9-10证明江苏省信管局已经通过调查约谈处理等方式履行了该项职责，履职并无不当。11.复议决定EMS邮寄单，证明2019年10月28日工信部在法定期限内作出被诉复议决定，并通过邮政EMS分别送达与高金辉和江苏省信管局。一审法院经庭审质证，对上述证据认证如下：当事人提供证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，予以采纳，可以作为本案定案依据。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国电信条例》第三条的规定，国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。江苏省信管局具有依法对本行政区域内的电信业实施监督管理的法定职责。依据《行政复议法》的规定，工信部作为江苏省信管局的上一级主管部门，具有受理针对江苏省信管局提起的行政复议申请并作出复议决定的职权。《广告法》第四十三条规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。第六十三条规定，违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，江苏省信管局认为扬州移动分公司、容宝公司、唐山国旅公司相关行为社会危害程度尚不构成应当给予通信行政处罚的行政违法行为，不予行政处罚，但江苏省信管局在被诉答复中，仅仅对投诉事项进行了描述，并未对高金辉所投诉事项是否违法以及是否处罚进行认定。故一审判决认为江苏省信管局未全面收集证据致使本案事实不清，并无不当，江苏省信管局所作被诉答复应予以撤销，并重新履行查处的法定职责。工信部亦未全面审查江苏省信管局所作被诉答复，被诉复议决定应一并予以撤销。综上，一审法院判决一、撤销江苏省信管局于2019年1月22日在局长信箱中作出对高金辉的答复；二、撤销工信部作出的被诉复议决定；三、江苏省信管局在法定期限内重新作出处理是正确的，本院应予维持。江苏省信管局的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由江苏省通信管理局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 励小康审 判 员 徐 宁审 判 员 孙轶松二〇二〇年十二月二十二日法官助理 崔天译书 记 员 高 欢