广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25355号上诉人（原审原告）：汪仁杰，男，汉族，住xxxxx。被上诉人（原审被告）：广州东衡建设工程有限公司，住所地广州市番禺区东环街番禺大道**番禺节能科技园番山创业中心**楼**703。法定代表人：颜卫平，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈娥，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人汪仁杰因与被上诉人广州东衡建设工程有限公司（以下简称东衡公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方对以下事项无争议：一、汪仁杰工作地点：中天康大项目。二、仲裁请求：1.东衡公司支付汪仁杰2018年12月10日至2019年10月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额80793元；2.东衡公司支付汪仁杰2018年12月10日至2019年10月25日期间的加班工资49654元；3.东衡公司支付汪仁杰违法解除劳动合同经济赔偿金16158元。三、仲裁结果：广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出穗番劳人仲案[2020]124号仲裁裁决书，裁决：驳回汪仁杰的全部仲裁请求。汪仁杰不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。四、汪仁杰原审诉讼请求：1.东衡公司支付汪仁杰2018年12月10日-2019年10月25日工作期间未与汪仁杰签订书面劳动合同的二倍工资差额80793元；2.东衡公司支付汪仁杰2018年12月10日-2019年10月25日工作期间的加班工资49654元；3.东衡公司赔偿汪仁杰违法解除劳动关系的经济赔偿金16158元；4.本案诉讼费由东衡公司承担。双方有争议事项如下：关于劳动关系问题。汪仁杰主张，其于2018年12月10日入职东衡公司处，于2019年10月25日离职，工作地点为中天康大项目，任挖掘机司机，每月底薪6000元＋工作时间15元/时，其与东衡公司没有签订书面劳动合同，没有参加社会保险，平时工资发放不定时，偶尔发放3000元生活费，其离职后东衡公司一次性支付拖欠的工资60628元。汪仁杰提供了东衡公司的微信群聊天截图及微信通讯录截图，显示“东衡公司”微信群内群成员有“汪仁杰（挖机师傅）、邓某、颜某（采购员）、颜卫平（总经理）等24人”，拟证实汪仁杰从2018年12月10日起在东衡公司处任职挖机司机，东衡公司对此不予确认。汪仁杰提供了“康大项目现场管理沟通群”微信记录截图、施工现场照片等，拟证实东衡公司为康大项目建立了项目团队和微信沟通群；提供了2019年1月-10月康大项目离职工资发放表、餐费补助表、住宿补助表、中国建设银行个人账户收入交易明细，招商银行账户账户交易明细，交易明细显示2019年1月至2019年10月由颜卫平、华南建设集团公司向汪仁杰转账支付3000元-8000元不等的工资，颜卫平于2019年10月31日向汪仁杰账户汇款60628元；提供了离职表，离职表显示公司/项目一栏为“中天康大项目”，离职原因说明一栏为“离职，办结算手续”。汪仁杰提供录音，拟证实其与颜卫平、颜某、邓某沟通入职表、考勤表、离职等情况，东衡公司对此不予确认。东衡公司主张其与汪仁杰不存在劳动关系，汪仁杰是颜卫平以个人名义雇佣的挖机司机，与东衡公司没有关系，要求驳回汪仁杰的全部仲裁请求。康大项目属于颜卫平的个人业务，并非东衡公司的经营业务，颜卫平个人在东衡公司成立前已承包康大项目工程的相关挖掘机工程。东衡公司没有要求华南建设集团公司给汪仁杰发放工资，是颜卫平要求华南建设集团公司代发工资给汪仁杰，工地班组发放劳务报酬的常规做法是先发放生活费、后根据工程量计算劳务报酬，再发放差额。东衡公司提供了挖机转让结算凭证、《闲置工程机械设备转让协议书》、付款凭证、银行流水、进口关税缴纳单等，拟证实案涉挖机是颜卫平个人所有，并非东衡公司的生产资料及运营工具，并提供了《施工总承包合同》、《挖掘机租赁合同》、挖掘机租金转款凭证、康大项目2019年接卸台班明细请款单、中天康大项目班组结算单，拟证实中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）为康大项目的承包人，颜卫平于2018年5月与中天公司签订相关租赁协议，约定向中天公司出租挖机4台及各配备操作手1名到知识城康大商住项目一期工程项目工作，汪仁杰是颜卫平个人就该项目聘请的驾驶员，颜卫平个人于2019年4月已收到康大项目租金50万元，于2019年12月28日请款结算。东衡公司提供了康大项目离职表、康大项目离职工资结算表、转账凭证及银行流水，证实汪仁杰向颜卫平就康大项目提出离职申请，汪仁杰的劳动报酬已经由颜卫平个人向其发放完毕。其他需要说明的问题：东衡公司于2018年8月20日成立，法定代表人为颜卫平，是自然人投资或控股的有限责任公司。原审法院认为，本案的焦点在汪仁杰与东衡公司是否存在劳动关系。一、汪仁杰与东衡公司既没有签订书面劳动合同，也没有参加社会保险，汪仁杰提供的东衡公司工作群聊天记录及通讯录，东衡公司不予确认，且聊天记录及通讯录仅能证实汪仁杰参与了项目工作，并不能证实汪仁杰、东衡公司存在劳动关系；二、2018年5月17日，颜卫平与中天建设集团有限公司知识城康大商住项目一期工程项目部签订了《挖掘机租赁合同》，东衡公司于2018年8月20日注册成立，颜卫平以个名义与中天建设集团有限公司知识城康大商住项目一期工程项目部签订《挖掘机租赁合同》，早于东衡公司成立时间；三、汪仁杰的劳动报酬由颜卫平及华南建设集团公司支付，并非由东衡公司支付；四、汪仁杰提供的离职表仅能证明其就康大项目提出离职申请，并未提及向东衡公司申请离职；五、汪仁杰未能提供东衡公司承包中天康大项目的相关依据，应承担举证不能的不利后果。综上，汪仁杰未能充分举证证实其与东衡公司之间存在劳动关系，汪仁杰与东衡公司不存在劳动关系。由于汪仁杰与东衡公司不存在劳动关系，汪仁杰的各项诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回汪仁杰的诉讼请求。本案一审受理费10元，由汪仁杰负担。判后，上诉人汪仁杰不服，向本院提起上诉称：2018年8月20日东衡公司成立，汪仁杰于2018年12月10日通过填写招工招聘登记表进入东衡公司，入职后，东衡公司一直不与汪仁杰签订书面劳动合同，亦未为汪仁杰缴纳社保，且长期拖欠工资，后因汪仁杰讨要应得部分工资用于急用而被辞退，原审法院认为汪仁杰未能提供东衡公司承包康大项目的相关依据并因此承担举证不能之责任，属于事实认定错误和举证责任划分错误及适用法律错误。本案与争议事项有关的证据都掌握在用人单位手中，用人单位不提交任何证据，应承担举证不能之责任，汪仁杰是在东衡公司成立后入职的，接受东衡公司管理人员的工作调度和安排，受东衡公司的管理制度约束并考勤，汪仁杰提交的录音证据中提及的考勤、入职表等直接主要证据，东衡公司却以录音证据经过剪辑不予确认，东衡公司应提供证据予以证明汪仁杰提供的录音证据存在问题，否则应承担举证不能的责任。原审法院在审理本案过程中要求东衡公司提交东衡公司花名册、台账、以及颜某、邓某两人的身份职务信息证明等证据，并要求东衡公司对《闲置机械设备转让协议书》进行书面说明。东衡公司微信工作群大量证据显示所有机械都是受东衡公司派驻的团队管理人员调度和工作安排，为项目团队自己所用，工作内容是指市政排水管网建设工程、消防道路硬化工程等内容，亦可以看出东衡公司安排人员、采购建筑材料、调度机械、运用自己的资质、经验及管理措施独立完成康大项目中的市政管网工程和消防道路硬化工程的建设任务，属于工程承包行为。本案中，华南建设集团有限公司发放给汪仁杰款项是工资、退休金，而东衡公司又无法提供证据证明此行为不代表东衡公司，仲裁和一审过程中东衡公司称此转账是华南建设集团有限公司就颜卫平向其承包的工程项目所代发的工人工资，故作为发包方的华南建设集团有限公司应当被列为共同当事人承担连带责任。《施工总承包合同》显示发包方是广州康大工业科技产业有限公司，承包方是中天建设集团有限公司，东衡公司不承认其承包过康大项目的任何工程，一份缺页的《施工总承包合同》无法查明其中约定分包、专业分包的内容。东衡公司微信工作群证据中显示施工单位中天市政颜卫平，并进行施工，如果广州康大工业科技产业有限公司和中天建设集团有限公司没有将康大项目中的市政排水工程、消防道路硬化工程发包或分包，又或者专业分包单位不是东衡公司，而中天建设集团有限公司又允许颜卫平及其施工团队以其名义对市政排水管网工程、消防路硬化工程进行实际施工，那么该市政工程就涉嫌违法分包和承包给不具备相应资质的个人，那广州康大工业科技产业有限公司和中天建设集团有限公司就要承担连带责任，应当将广州康大工业科技产业有限公司、中天建设集团有限公司列为共同当事人承担连带责任。《施工总承包合同》显示，周贤荣为该总承包项目的项目经理，周贤荣所在的中天建设集团有限公司及中天建设集团第七建设分公司第一经营部与周贤荣实际掌控的嵘天实业集团为（协议经营）关系，据嵘天实业集团有限公司官网公开资料显示，颜卫平担任法人的东衡公司是嵘天实业集团旗下子公司。据此，汪仁杰上诉请求：1.请求撤销（2020）粤0113民初6283号民事判决，查清事实并依法改判；2.请求判令东衡公司支付汪仁杰2018年12月10日至2019年10月25日工作期间未与汪仁杰签订书面劳动合同的二倍工资差额80793元；3.请求判令东衡公司支付汪仁杰2018年12月10日至2019年10月25日工作期间的加班工资49654元；4.请求判令东衡公司赔偿汪仁杰违法解除劳动关系的经济赔偿金17193元；5.请求判令本案的审理费用由东衡公司承担。被上诉人东衡公司服从原审判决，不同意汪仁杰的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，汪仁杰提交了证据1，工帽图片，拟证明汪仁杰应东衡公司要求在康大商住项目一期工程中佩戴的工帽；证据2，工帽图片，拟证明汪仁杰应东衡公司要求在广州南站2#地万科（石壁一村、博隽商务园项目）佩戴的工帽；证据3，门禁卡图片，拟证明汪仁杰在广州南站2#地万科（石壁一村、博隽商务园项目）使用的门禁卡；证据4，门禁卡收据，拟证明广州南站2#地万科（石壁一村、博隽商务园项目）管理方出示的门禁卡收据；证据5，汪仁杰与东衡公司管理人员微信沟通记录，拟证明东衡公司管理人员记录的汪仁杰在广州南站2#地万科（石壁一村、博隽商务园项目）工作情况。东衡公司质证称，对证据1和证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据可替换或购买，不具固定性，也不能证明与东衡公司是有关的；对于证据3和证据4，该收据没有盖章也没有写明出具给谁，门禁卡可以替换，不能证明与东衡公司存在劳动关系；对于证据5，汪仁杰在一审中提交过相应微信聊天记录，记录群是康大项目管理群，均反映了康大项目工作，并非是东衡公司工作，也无法显示与东衡公司有关联。本院认为，原审法院根据汪仁杰、东衡公司的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方争议的焦点是东衡公司是否应向汪仁杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资、经济补偿金。对于上述问题，应以双方是否存在劳动关系为前提，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”汪仁杰虽然主张双方存在劳动关系，但结合双方提供的康大市政项目群、企业微信群、通信录、交易明细、离职表、工帽照片、施工总承包合同、《挖掘机租赁合同》等证据可知，案涉项目显示的由中天公司总承包、颜卫平与中天公司签订了挖掘机租赁合同、汪仁杰的工资亦由颜卫平及华南建设集团发放、工帽照片显示的是“中天建设”及“融兴建设”，上述证据均未有显示是东衡公司承包了案涉项目，亦未有充足证据证实汪仁杰与东衡公司存在劳动关系，汪仁杰应承担举证不能的法律后果，原审法院认定双方不存在劳动关系并无不当，本院予以确认，东衡公司无需向汪仁杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资、经济补偿金。二审期间，汪仁杰向本院提交了《调查申请书》，申请本院分别向广州市黄埔区住房与城乡建设局、广州市番禺区住房与城乡建设局调取《施工总承包合同》《专业分包合同》，进而查明：康大商住项目一期工程中，市政管网工程和楼盘中的消防道路硬化工程的专业分包单位是否为东衡公司；广州南站2#地项目（即石壁一村万科博隽商务园）项目中的市政管网工程的专业分包单位是否为东衡公司。又向本院提交了《追加被告申请书》，申请追加广州康大工业科技产业有限公司、中天公司、华南建设集团公司为本案被告参加诉讼。经审查，汪仁杰的调查取证申请与追加被告申请对本案的处理结果并无影响，本院认为没有调查收集及追加的必要，故本院对汪仁杰的上述申请不予准许。综上所述，对汪仁杰的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪仁杰负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年十二月二十四日书记员  郑燕玲廖子倩