山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋民终890号上诉人（原审原告、申请执行人）：临汾市华福源钢铁有限公司。法定代表人：成某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，山西华尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：临汾市尧都区优种猪繁殖场。法定代表人：冯某。委托诉讼代理人：乔某，山西瀛明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：山西天极磁材有限责任公司。法定代表人：文某。委托诉讼代理人：仇某，现住山西省临汾市尧都区。上诉人临汾市华福源钢铁有限公司（以下简称华福源公司）因与被上诉人临汾市尧都区优种猪繁殖场（以下简称繁殖场）、山西天极磁材有限责任公司（以下简称天极公司）执行异议之诉一案，不服临汾市中级人民法院（2020）晋10民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。华福源公司的委托诉讼代理人刘某、李某，繁殖场法定代表人冯某及其委托诉讼代理人乔某，天极公司的委托诉讼代理人仇某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华福源公司上诉请求：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民初23号民事判决书；2.依法改判准予执行临汾市中级人民法院（2019）晋10执恢27号执行裁定书确定的以物抵债财产（1693847元），或者发回重审；3.判令二被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实错误。（一）一审法院错误使用繁殖场、天极公司之间签订的《租赁合同》条款，将本案诉争的“新建”房屋错误认定为“改建”，以至于得出错误结论。天极公司和繁殖场在2003年、2014年签订的租赁合同、2015年至2018年期间人民法院查封、评估、拍卖、执行本案诉争房屋以及2017年天极公司和繁殖场达成《建筑认定协议》中，均认可天极公司对本案诉争房屋具有所有权这一基本事实。天极公司、繁殖场均认可本案诉争房屋为天极公司“新建”这一基本事实的情况下， 一审法院却违反当事人意思自治原则、错误认定为“改建”或者“旧存”建筑，将诉争房屋所有权人错误认定为繁殖场。（二）天极公司对部分房屋具有所有权。退一步讲，即使不能按照2014年签订的《租赁合同》第一条约定天极公司对本案诉争的新建房屋享有所有权。但结合天极公司和繁殖场在2017年12月5日达成的《建筑认定协议》，也可以认为天极公司和繁殖场合作建房，解除租赁合同后，双方对合作新建房屋的分配达成协议，即繁殖场取得东房494.49平方米 （816. 5平方米减去322.01平方米）的所有权。华福源公司至少对本案诉争房屋中494.49平方米的房屋可以申请执行。二、一审法院适用法律错误。（一）繁殖场根据租赁合同取得的是债权，繁殖场也不能以其债权对抗法院查封的财产，不能取得本案诉争房屋的所有权。天极公司拆除租赁场地范围内的部分危房等旧房另行新建房屋，被上诉人繁殖场原有的旧房已经不存在，因此不存在原物返还。天极公司和繁殖场只存在依据《租赁合同》约定，如何补偿被上诉人繁殖场的损失问题，即也是一个债权。天极公司与繁殖场在2017 年12月5日达成的《建筑认定协议》是一份以实物形式偿还所欠之债的协议（暂且抛开内容的合理性和真实性），这一债权并不能优先于华福源公司的债权而获得清偿。天极公司和繁殖场在明知法院已经查封、拍卖本案诉争财产的情况下，依然违法处分被执行人天极公司的财产，处分行为无效。（二）根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条之规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”本案中，天极公司、繁殖场均认可本案诉争房屋是由天极公司投资新建，属于物权法第一百四十二条的但书规定，天极公司租赁繁殖场的土地并在其上新建建筑物，天极公司的国有土地租赁权为建筑物所有权的正当根据。因此，一审法院仅仅依据繁殖场为国有土地使用权人就认定繁殖场对天极公司新建房屋具有所有权，系法律适用错误。退一步讲，即使一审法院将天极公司新建的房屋所有权人认定为繁殖场，但房屋是天极公司投资所建，繁殖场应对天极公司应予以合理补偿，一审法院应该将执行标的补偿款执行给华福源公司。综上所述，原审法院基本事实认定错误，适用法律错误，以至于做出错误判决，严重侵害了华福源公司的合法权益，恳请贵院撤销原判并依法支持华福源公司的诉请。繁殖场辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，本案诉争的房屋是天极公司在拆除繁殖场原房屋的基础上新修建的，也可以说是改建而来，繁殖场对诉争房屋所有权的取得，是依据繁殖场与天极公司的《租赁合同》的约定以及之后达成的《解除协议》的基础上所取得的，是以新还旧而来，繁殖场不因“新建”而丧失所有权，因此原判决认定繁殖场对诉争房屋拥有权利是完全正确的。其次，华福源公司认为天极公司所建房屋系与繁殖场合作建房纯属无中生有，天极公司与繁殖场从来没有达成什么合作建房协议，根本不存在合作建房一说。对于天极公司以新还旧后剩余的部分房产，华福源公司也无权利执行，因为根据繁殖场与天极公司的约定，随着租赁合同的解除，天极公司对繁殖场的土地已不再享有占有使用权，天极公司应无条件搬离，剩余部分的房产权利已归属繁殖场。因此华福源公司对这部分房产也无权利申请执行。二、原判决适用法律正确。（一）繁殖场对诉争房屋所有权的取得，是繁殖场与天极公司履行合同的结果，双方在合同中约定对原有房屋天极公司是要拆旧还新的，本案不因华福源公司的申请执行及人民法院的查封，就导致天极公司与繁殖场的合同不履行了，天极公司就不归还拆除繁殖场的房屋了，也不意味着华福源公司对天极公司拆建的房屋享有优先执行权。繁殖场与天极公司全面的、正常的履行合同是在依法履约，依法应予支持。（二）华福源公司上诉称天极公司的国有土地租赁权为建筑物的正当根据，这是在混淆视听。繁殖场与天极公司在租赁合同中明确无误的约定，天极公司是要以新还旧的。天极公司原来对土地只有租赁使用权，并不是土地使用权人，租赁合同解除后，不再享有租赁使用权。因此，天极公司不能依据土地租赁权就认定其对新建房屋享有所有权。一审法院认定繁殖场对诉争房屋拥有权利，是依据繁殖场对租赁土地享有使用权，并结合繁殖场与天极公司签订的一系列协议约定来认定的，并不是仅仅依据土地使用权来确定的。因此，华福源公司上诉理由不能成立。关于对天极公司就新建房屋应否补偿，这不是本案的审理范围，况且繁殖场与天极公司有约定，一切应按合同约定处理。总之，上诉人的上诉理由不能成立，为此请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。天极公司辩称，天极公司与繁殖场签订租赁协议时，内容就有拆旧还新，一审判决适用法律正确，请求二审驳回上诉。一审原告华福源公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法准予执行并确认临汾市中级人民法院（2019）晋10执恢27号执行裁定书确定的以物抵债财产（1693847元），即天极公司位于××区西的房屋所有权归原告所有。2.请求依法撤销临汾市中级人民法院（2019）晋10执异44号执行裁定书。3.请求依法驳回繁殖场的执行异议。4.本案的诉讼费由天极公司、繁殖场承担。一审法院认定事实：2015年5月20日，山西省临汾市中级人民法院（2015）临民初字第0094号民事调解书对华福源公司与天极公司民间借贷纠纷一案作出民事调解协议内容为：天极公司承诺于2015年11月30日前归还华福源公司借款本金300万元及全部利息；天极公司保证本调解书还款义务未履行完毕之前，不私自处置公司财产，包括土地、房产、机器设备、车辆等，如确需处置要事先征得华福源公司同意方可进行。之后，天极公司未履行生效法律文书确定的义务，故华福源公司依法向临汾市中级人民法院申请强制执行，临汾市中级人民法院于2019年8月2日作出（2019）晋10执恢27号执行裁定书，裁定：将天极公司位于临汾市××区西的房屋第二次拍卖保留价（1693847元，已扣除主车间的二次拍卖价）交付华福源公司抵偿部分债务。该拍卖标的物所有权自裁定送达华福源公司起转移。繁殖场遂对该执行标的提出异议。2019年12月15日，临汾中级人民法院作出（2019）晋10执异44号执行裁定书，裁定：中止对天极公司位于××区西的房屋执行。关于本案所涉执行的房屋标的，2003年12月10日，繁殖场与天极公司签订了租赁场地协议书，约定期限30年，租赁场地上的现有房屋等土建不动产，进行造册登记，租赁期间由天极公司维修使用，租赁到期原物归还繁殖场。因生产、建设需要而造成拆除房屋等，租赁期满后，天极公司可用新建房屋等相应不动产补还甲方，补算方法双方协商。2014年12月29日，繁殖场又与天极公司签订租赁合同，约定：租期20年，经双方重新测量变化后的现有场地面积为21.2亩，甲方现有建筑材料库房570平方米、彩钢结构厂房1474.95平方米、配电房137.15平方米、机井一眼、机井房42.25平方米及原有建筑等。乙方在租赁场地范围内可以新建房屋等所有权归乙方所有。对甲方所有权的现有建筑物及原有建筑等可以自行改建，租赁期间内乙方拥有使用权，本合同到期（或合同终止）后乙方按同等质量、同等性质的面积和数量归还甲方。2015年12月21日，临汾市中级人民法院对拍卖“天极公司的厂房”采取查封措施。另查明，繁殖场对本案所涉房屋占用土地拥有土地使用权。对此，繁殖场提供了土地使用权证，华福源公司与天极公司对该证书真实性均无异议。以上为本案简要事实。一审法院认为，本案争议的焦点问题之一是被告繁殖场作为案外人提出的执行异议之诉是否符合程序规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在执行标的程序终结前提出”。《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议条件若干问题〉的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”。本案中，执行标的通过抵偿方式交付申请执行人华福源公司，即案件当事人受让了执行标的，繁殖场作为案外人在执行程序还未终结前提出异议，符合规定。本案争议的焦点问题之二是繁殖场作为案外人对本案所涉执行标的是否享有权利。根据已查明事实，本案所涉执行标的房屋，不仅是占有的场地土地使用权归繁殖场。同时，该场地上的房屋在法院采取查封措施之前，繁殖场与天极公司对所涉房屋权利通过两个租赁合同都进行过约定，即旧存房屋归繁殖场所有。对于租赁期间改建房屋，约定天极公司在租赁期间只享有使用权，合同到期要归还繁殖场。该约定也表明繁殖场对房屋拥有权利。因此，繁殖场提出异议要求中止执行成立。华福源公司的起诉请求不能予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国土地管理法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告临汾市华福源钢铁有限公司的诉讼请求。案件受理费20045元，由原告临汾市华福源钢铁有限公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据，对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。另查明，华福源公司与繁殖场在一审时均提交了繁殖场与天极公司于2016年12月30日签订的《解除协议》，该协议解除了双方签订的《租赁合同》，华福源公司拟证明：在人民法院查封案涉房屋后，繁殖场与天极公司恶意对部分案涉房屋签订的《解除协议》无效。繁殖场拟证明：《租赁合同》已经解除，其已收回案涉房屋。又查明，繁殖场系国有事业单位，案涉房屋占用土地的土地使用权人为繁殖场，系划拨取得。本院认为，本案争议焦点为：案外人繁殖场对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”该条是对建设用地使用权人建造的建筑物等不动产所有权权属归属关系认定的基本规则的规定。建设用地使用权人在其取得使用权的土地上建成的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权依法推定应归属于建设用地使用权人。“但有相反证据证明的除外”，也就是建设用地使用权人不能取得地上建筑物所有权的例外情形，实践中有下列几种情形：一是建设用地使用权人将建设用地使用权转让给他人，他人受让土地后建造的；二是建设用地使用权人基于与他人设立的其他关系，如合资、合作等在建设用地上建造的房屋；三是建设用地使用权人已经将建造的建筑物等预售他人的。本案中，案涉房屋的土地使用权人为繁殖场，天极公司通过租赁方式占有使用繁殖场的土地，并在上面改建或新建房屋，繁殖场并没有将土地使用权转让与天极公司，也不是合作建房，故天极公司并未取得案涉房屋的所有权，在繁殖场收回土地使用权时，地上房屋一并收回。其次，本案案涉房屋所涉及的土地为划拨取得，根据物权法“房地一体”或“房随地走、地随房走”的原则，繁殖场作为房屋的权利人，虽对房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋时必然涉及土地使用权的转让，因土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，繁殖场不具有对土地使用权进行处分的权利，故繁殖场与天极公司签订的《租赁合同》中关于“天极公司在租赁场地范围内可以新建房屋等所有权归天极公司所有”的约定违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。综上所述，华福源公司主张天极公司在租赁土地上新建的房屋归天极公司所有的上诉理由不能成立，不予支持。天极公司就其在租赁土地上的改建或新建房屋补偿问题可与繁殖场协商解决，华福源公司可就房屋补偿款申请执行，但该部分不属于本案的审理范围。综上，华福源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20044.62元，由临汾市华福源钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏佩芬 审 判 员 李学明  审判员宋丽蓉  二〇二〇年十二月十四日  法官助理 李 彦 书 记 员 杨丽丽 1