河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5004号上诉人（原审原告）：马辉，男，1978年5月15日出生，回族，住项城市。委托诉讼代理人：高杨，河南平源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怀林，河南平源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振，男，1994年3月20日出生，住项城市。委托诉讼代理人：马亚昆，河南丛碧律师事务所律师。上诉人马辉因与被上诉人张振追偿权纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马辉的委托诉讼代理人张怀林，被上诉人张振的委托诉讼代理人马亚昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马辉上诉请求：撤销原判，改判支持马辉的诉请或者发回重审。事实和理由：一、原审认定造成事故发生的主要原因是火锅店进出口厚重的门帘阻挡了视线所导致，该认定内容错误。一审判决回避是因为张振端锅出门口的方式不对，造成受害人周子淇受伤的根本原因，一审没有认定张振具有重大过失是错误的。原审判决书认为重大过失是对最低注意义务的违反。过失是指非故意地造成行为人本应避免发生的损害，可区分为经意的过失和不经意的过失。重大过失是指违反普通人对损害发生的最低注意义务，意即损害之发生极易避免，一个普通人都能够注意到，如果连这种注意义务都未尽到，就构成重大过失。从视频录像非常清楚显示：张振端着火锅直接出去，一般人端着东西出门口，也应当先肩膀身体出去，然后东西才出去，更何况是火锅，张振更应当有谨慎注意义务，张振违反最基本的端锅出去的情形，造成周子淇受伤，张振的行为当然符合原审判决书引用的“重大过失是指违反普通人对损害发生的最低注意义务，意即损害之发生极易避免，一个普通人都能够注意到，如果连这种注意义务都未尽到，就构成重大过失。”张振的行为违背了普通人最低的注意义务，可以认定为重大过失。二、原审适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，理解错误。该条规定后面“雇员有故意或者重大过失，是雇员和雇主承担连带赔偿责任的条件。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”只要雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而本案马辉已经对被害人予以赔偿，马辉向雇员张振追偿有事实和法律依据。三、2019年5月9日双方签订协议书，就张振对涉案事故责任承担60％进行了约定，马辉起诉张振，要求张振承担周子淇受伤应当赔偿的损失，张振才起诉马辉要求撤销2019年5月9日双方签订协议书，期间，张振还通过其他人直接拿着35000元来调解，愿意承担并直接给付35000元，马辉对张振只承担35000元责任不同意，张振方就扬言，不会再承担一分钱，把所有的钱都花到法院。2019年5月9日双方签订协议书，是双方真实意思的表示，但法院却判决撤销了该协议，撤销的判决书马辉都没有收到，而此次判决书却又以不能成立的理由判决马辉败诉，马辉不能口服心服。张振辩称，一、马辉上诉称“一审判决认定事故发生的主要原因是火锅店进出口厚重的门帘阻挡了视线所导致、回避了是张振端锅出门口的方式不对是造成周子淇受伤的根本原因、没有认定张振具有重大过失是错误的”上诉理由根本不能成立。其一、张振与周子淇及其父母素不相识,没有矛盾,不可能故意烫伤周子淇。其二、张振不存在违反操作规程的行为,更没有不听劝阻和提醒的情形,张振是按照日常惯例的做法做的,因此,张振不存在重大过夫。一审当庭查明:第一、周子淇并不是在店内被烫伤,而是在店的门口处被烫伤的。周子淇在店内跑来跑去,周子淇的监护人却不管不问,周子淇的监护人应当承担一定的责任。第二、马辉店内设施不规范,且没有警示牌,烫伤事故后,马辉才在店内设施了警示牌。马辉的店内设施不规范:店内没有倒剩火锅汤的设施,更没有推车,每个火锅都必须端到店外,倒在店门外的垃圾桶;悬挂在门口的棉帘子不透明且只在上部有一个小四方口,只能看到大人,小孩根本看不到。马辉对周子淇在店门口玩耍也不管不问。第三、在店内端锅本身就有风险,作为经营者的马辉应当意识到风险的存在。马辉上诉称张振应当身子先出去、端着的锅后出去,并以此认定张振违反操作规程没有事实依据,没有对张振进行培训,即使进行培训也不可能有这样的规定;张振端着火锅不论怎样出门帘,由于门帘不透明看不到周子淇，周子淇突然跑进门,均不可避免发生碰撞、并导致事故的发生(也就是说不烫伤周子淇,就烫伤其他人)。另外,在张振不可能预料到周子淇从门口突然跑进门的情况下,张振的行为没有违反普通人的最低注意义务。马辉提交的视频充分证明周子淇被烫伤的事故,主要原因是马辉店内设施不规范即火锅店进出口厚重的门帘阻挡了张振和周子淇视线所导致的,张振根本不存在重大过失。二、马辉上诉称“一审判决适用法律错误”的主张根本不能成立。其一、马辉上诉称只要其赔偿,就可以追偿的主张完全是对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的故意曲解。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定追偿的前提就是雇员存在故意或者重大过失,如果雇员不存在故意或者重大过失,雇主赔偿是其法定义务,其依法不能追偿。一审在张振不存在故意和重大过失的情况下,判决驳回马辉的诉讼请求完全正确。其二、一审判决适用法律正确。根据风险和利益相一致原则,马辉作为店主,作为受益人,其承担无过错责任是现代各国民法的通例,《中华人民共和国侵权责任法》也吸收了各国的通例,第三十五条也作了明确的规定。因此,马辉要求追偿没有法律依据。三、2019年5月9日的协议书已被法院依法撤销,马辉也委托律师参与了诉讼,马辉称没有收到判决书,完全是虚假陈述。另外,张振作为一个农村的孩子,如果有钱有势,还会到马辉店内打工,因此,马辉上诉称张振扬言:不会再承担一分钱,把所有的钱都花到法院,完全是对法院和张振的诬蔑。一审判决正确，应驳回马辉的上诉,维持一审判决。马辉向一审法院起诉请求：1、判令张振支付马辉医疗费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金等115000元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：马辉与张振系雇佣关系，张振在马辉所开的火锅店当服务员，于2019年1月20日晚，在端锅出门帘的过程中烫伤就餐人周子淇。马辉陆续支付周子淇医疗费、护理费等损失，并于2020年3月12日与周子淇父母达成调解协议，赔偿周子淇各项损失共计166711.7元。现马辉要求张振支付马辉为受害人周子淇支付各项损失共计115000元，因此诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点是：张振是否存在故意、重大过失致人损害及是否应当承担连带赔偿责任？马辉的诉讼请求是否应当得到支持？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依据上述法律规定，雇主向雇员主张追偿权的条件是雇主承担了连带赔偿责任，而雇员与雇主承担连带赔偿责任的条件是雇员因故意或者重大过失致人损害，因此，雇员是否构成故意或重大过失是认定雇主能否向雇员主张追偿权的关键。本案中，马辉无证据证明张振对此次事故的发生和周子淇人身损害的后果存在主观故意。过失是对义务的违反，重大过失是对最低注意义务的违反。过失是指非故意地造成行为人本应避免发生的损害，可区分为经意的过失和不经意的过失。重大过失是指违反普通人对损害发生的最低注意义务，意即损害之发生极易避免，一个普通人都能够注意到，如果连这种注意义务都未尽到，就构成重大过失。本案中，造成本次事故发生的主要原因是火锅店进出口厚重的门帘阻挡了张振及受害人周子淇视线所导致的，事故发生主观上应是既不希望也无预见其发生，但是应当预见并应当避免其发生，属于不经意的过失一类。受害人周子淇因年纪小个子低，通过进出口门帘的张望窗口时，张振并不能看到受害人身影。因此，张振对于事故的发生是难以预见并不能避免的，故难以认定该事故的发生系极易避免的，同时也难以认定张振系违反了普通人最低标准的注意义务，故不能认定张振在事故发生中构成重大过失。本案中，雇员张振从事的该项工作活动，是在雇主马辉授权范围内，并未超出雇佣活动正常范围，因此张振不应当承担赔偿责任。综合上述，马辉的诉讼请求不能成立，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，判决如下：驳回马辉的诉讼请求。案件受理费1300元，由马辉负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案焦点：张振在本案工作中是否存在重大过失，是否应承担赔偿责任。张振受雇于马辉，其在工作中对他人造成的损害应由雇主承担赔偿责任。作为雇员其承担责任的前提是在工作中是否存在故意或重大过失。马辉上诉称张振在事故中存在重大过失，对此应承担举证证明。本案所涉事故在张振工作过程中，而张振在工作过程中依据是其平时惯常作法进出门口倾倒剩火锅汤，马辉作为店铺经营者应当为顾客提供安全的饮食场所，不应当存在安全隐患，对于雇佣人员也应当进行必要的安全教育及指导，马辉作为雇主也并未对雇员就进出门口如何操作进行要求，致使在张振出入门口时受厚重的门帘阻挡无法看清外面人员情况，马辉现有证据不足以认定张振在本案存在重大过失，马辉上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人马辉负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年十二月十日法官助理何琼琼书记员周坚