江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4713号上诉人（原审原告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路**。法定代表人：孙**强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国祥，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙程，北京市盈科（盐城）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：还诗翔（曾用名还树栋），男，1978年1月4日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：张磊，江苏哲睿律师事务所律师。上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴建工集团）与上诉人还诗翔追偿权纠纷一案，均不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建兴建工集团的上诉请求：1.撤销一审判决，改判还诗翔向建兴建工集团支付5868127.26元及利息(利率按同期银行贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的报价利率分别计算)，或将本案发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由还诗翔承担。事实和理由：一、原审事实认定错误，争议焦点归纳不当。建兴建工集团一审中举证《承包经营合同书》的证明目的是向还诗翔主张追偿权或要求返还不当得利，即要求其返还多收取的工程款。事实上，不论该份《承包经营合同书》的效力如何，都不影响建兴建工集团和还诗翔之间既有的债务关系，该债务关系并非是基于承包经营合同关系的“意定之债”，而是基于不当得利关系的“法定之债”。本案中，还诗翔占有建兴建工集团不当得利5868127.26元事实清楚，证据确实充分。1.关联案件（2013）辽民一终字第67号生效判决已经认定，2011年8月，因施工方存在施工进度滞后、工期迟延等违约行为，发包方辽宁盘锦丰某动力有限公司（以下简称丰某公司）提起诉讼，法院判决解除丰某公司与建兴建工集团之间的建设工程合同，建兴建工集团返还超付工程款5868127.26元。该判决生效后，建兴建工集团已将超付工程款全部返还给了丰某公司。2.还诗翔是该工程的实际施工人，丰某公司向建兴建工集团支付的所有工程款均由还诗翔实际占有。据此，在发包人与建兴建工集团解除合同后，还诗翔占有工程款的原因也归于消灭，其继续占有即构成不当得利。建兴建工集团依据建设工程合同关系向发包人返还后，其当然有权利要求还诗翔予以返还。二、一审判决适用法律错误。一审法院将财产返还责任和违约责任、侵权责任混为一谈。本案属于不当得利之债，并非合同之债，更非侵权之债。过失相抵原则仅在合同之债、侵权之债中适用，在不当得利案件中，不能以过错责任界定来决定应当返还的不当得利的数额，在财产返还责任中更没有按份责任的说法。根据相关法律规定，还诗翔符合不当得利的构成要件，本案应当适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”之规定处理。另，一审判决认为建兴建工集团和还诗翔之间并未签订有效合同，又以合同纠纷的案由确认双方的债权债务关系，自相矛盾。还诗翔辩称，1.一审判决认定事实正确。还诗翔通过与建兴建工集团签订合同的形式承包案涉工程属实，无论该合同是否有效，均不影响双方基于合同而发生的法律关系。还诗翔领取工程款也是基于合同发生，故不存在建兴建工集团所谓的不当得利之说。既然是合同之债，当然可以根据过错原则确定各自责任。实际上，关联判决所产生的债务是由于建兴建工集团的原因所造成，除一审判决确认的建兴建工集团疏于管理，将工程发包给无资质的还诗翔经营、未对工程进行有效监督管理过错外，还具有以下过错：（1）丰某公司起诉建兴建工集团时，建兴建工集团未申请追加还诗翔作为案件当事人参与庭审，也未及时将该案件审理情况告知还诗翔。（2013）辽民一终字第67号民事判决载明，建兴建工集团认可工程鉴定过程中存在漏项工程，在鉴定机构多次与建兴建工集团联系并要求其派人到现场进行确认，建兴建工集团消极待之，既未联系还诗翔，也未派项目经理到现场与鉴定机构核实。在现场勘察时，建兴建工集团也是消极应对。案涉工程项目部系建兴建工集团内部人员，其并未保存好临时设施施工的相关证据，造成鉴定部门无法准确确定具体项目，在临时设施已经拆除的情况下无法采取补救措施，应由建兴建工集团承担不利的法律后果。对于漏项的工程造价问题，因建兴建工集团未能提供证据加以证明，从而产生的不利法律后果，应由其自行承担。（2）该工程系由建兴建工集团与丰某公司签订合同，合同约定的工程造价计价条款系由建兴建工集团的造价人员审核，根据该计价条款，如果工程继续施工，肯定亏损，因为建兴建工集团的造价人员错误理解当地取费标准，由此导致的不利后果由其自行承担。（3）该工程虽然是由还诗翔承包，但项目部人员均是建兴建工集团委派，还诗翔只是投资人，并未对工程实施进行管理，故一审认定建兴建工集团有过错正确。建兴建工集团将5868127元理解为不当得利，不符合事实情况。2.一审法院认定的法律关系正确，法律适用正确。综上，请求二审法院依法驳回建兴建工集团的上诉。还诗翔的上诉请求：撤销一审判决，依法改判还诗翔不承担一审判决的2347250.9元。事实和理由：建兴建工集团明知还诗翔无建筑施工资质，还诗翔承接该工程是建兴建工集团的有关负责人推荐的。工程是建兴建工集团投标的，因建兴建工集团的工作人员错误理解工程计价条款中的取费标准，如果按合同约定的计价条款结算工程款将导致亏损，为此建兴建工集团在施工过程中曾派副总经理陈建斌与丰某公司协调，因未能达成一致，建兴建工集团知道如果继续施工只有亏得更多，因此被迫撤场，所谓超付工程款实际就是亏损。案涉工程在施工过程中从项目经理、项目组人员，到核算人员，都是建兴建工集团的工作人员，由建兴建工集团委派，只不过由还诗翔支付工资，整个工程施工过程中，还诗翔仅是投资人，对工程施工并没有实际管理，还诗翔无过错。如果法院认定还诗翔有过错，还诗翔也仅能承担10%左右的责任。建兴建工集团辩称，1.还诗翔不认可一审判决的责任分担，建兴建工集团亦不认可，过错责任的归责原则以及过失原则等在本案中并不适用。2.还诗翔认为所谓超付工程款实际就是亏损，建兴建工集团对过错亦有责任。实际上，超付工程款等于已付工程款减去已完工程价值，是多退少补的关系。本案中，已付工程款、已完工程价值的具体数额均有生效判决予以确认。3.还诗翔称整个工程施工过程中，其仅是投资人，对工程施工并没有实际管理，本身无过错。建兴建工集团仅仅是请求返还不当得利，并没有以某一份合同、某一个约定为依据主张定金、违约金等违约责任，论证案涉合同的效力问题、还诗翔的过错问题，均没有意义。建兴建工集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令还诗翔赔偿建兴建工集团损失690万元及同期银行贷款利率标准的利息；2.还诗翔承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2010年1月，建兴建工集团（甲方）与其下属的“烟塔分公司”（未经工商登记）承包人沈某（乙方）签订一份《建工集团子、分公司2010年度承包经营目标责任合同》，约定：为确保建兴建工集团的健康运行，规范各子（分）公司生产经营行为，保护公司和股东的合法权益，根据章程规定，对各子（分）公司全面实行抵押承包经营责任制：1.自负盈亏，承包人对承包期内的一切经济和法律行为承担全部责任；2.年产值目标为1500万元，在完成产值的同时，确保利润基数硬性上缴，上缴利润基数为15万元，基数以外增加2万元财务费用；3.承包人必须将税金、基金及规费按时足额上缴有关部门；4.承包期限为：2010年1月1日至2010年12月31日。2010年11月22日，丰某公司（甲方、发包方）与建兴建工集团（乙方、承包方）及中国联合工程公司（丙方、管理方）签订一份《建设工程施工合同》，丰某公司将其位于辽宁省盘锦市辽滨沿海经济区工程即规模为3*130t/h的中温中压锅炉发包给建兴建工集团施工。合同约定的开工日期和竣工日期分别为2010年11月30日和2011年7月4日。还诗翔以建兴建工集团委托代理人的身份在合同上签名。2010年11月24日，沈某向建工集团出具一份《承诺书》，承诺：1.项目不转包，对自己筹组的项目班子的所有后果承担一切经济和法律责任；2.承担实施该工程项目所引发的一切经济、民事等法律责任。2010年11月26日，沈某又向建兴建工集团出具一份《承诺书》，载明：“由我公司负责项目承包的丰某公司一期工程，本人委托还树栋全面负责该工程履约过程中的一切事宜，所发生的一切经济和法律责任由本人及我公司承担”。上述合同签订后，沈某组织人员进场施工。合同履行过程中，沈某提出不再承包，并推荐还诗翔作为承包人。2011年1月10日，还诗翔向建兴建工集团出具一份《承诺书》，载明：“沈某在承包经营烟塔分公司期限内的一切债务债权均由沈某负责处理，若处理不了，由本人负责继续处理”。2011年4月2日，建兴建工集团（甲方，发包方）与还诗翔（乙方、承包方）签订《承包经营合同》，约定：1.甲方根据所有权与经营权相分离的原则，将烟塔分公司发包给乙方经营，乙方确保足额上缴年度承包金基数，按时上缴管理费；2.乙方实行独立核算、自负盈亏的承包模式，如期完成各项经济指标，并独自承担经营过程中的债权债务及由此引发的经济、安全和法律责任；3.依法经营，及时交纳税费；4.承包期内，乙方必须完成约定的产值目标2500万元，乙方上缴承包金基数为25万元，附加财务费用2万元；5.承包期限为：2011年1月1日至2011年12月31日。江苏省盐城市盐城公证处于2011年6月6日出具（2011）盐城证民内字第13537号公证书对签订上述承包经营合同的签字时间及签字人的身份进行公证。2011年8月，因施工进度问题，发包方丰某公司要求与建兴建工集团解除合同，并强制迁出施工场地中的还诗翔的施工人员。施工期间，丰某公司支付给建兴建工集团16940000元，建兴建工集团扣取254615.35元，余款16685384.65元支付给还诗翔，丰某公司于2011年8月30日为建兴建工集团代付农民工工资1491006.15元，合计丰某公司已支付建兴建工集团工程款18431006.15元。后丰源公司向盘锦市中级人民法院起诉要求：1.解除建兴建工集团与丰某公司签订的建设施工合同；2.判令建兴建工集团退回超付的工程款5868127.26元；3.判令建兴建工集团承担违约金90000元。该院于2012年12月6日作出（2011）盘中民一初字第42号民事判决：一、解除丰某公司与建兴建工集团签订的《建设工程施工合同》；二、建兴建工集团返还丰某公司超付的工程款5868127.26元；三、驳回丰某公司其他诉讼请求。案件受理费52848元，鉴定费250000元，由建兴建工集团负担。建兴建工集团不服上诉至辽宁省高级人民法院。经该院审理，于2013年4月25日作出了判决：驳回上诉，维持原判。丰某公司依据生效文书申请执行，2017年8月22日执行和解，建兴建工集团支付690万元执行款后执行结案。一审法院认为，根据建兴建工集团与还诗翔的《承包经营合同书》约定，建兴建工集团将烟塔分公司发包给还诗翔经营，实行独立核算，自负盈亏；承包期内上缴承包基数为25万元，附加财务费用2万元，另还诗翔出具了《申请承包书》、《担保书》。形式上还诗翔是建兴建工集团就丰某公司3*130t/h的中温中压锅炉工程项目企业内部承包人。实际上建兴建工集团烟塔分公司未经工商登记自行设立的分支机构，还诗翔不是建兴建工集团员工，也无相关建筑施工资质。建兴建工集团作为丰某公司3*130t/h的中温中压锅炉项目的承建方，其在承包本案所涉工程后，疏于管理将工程发包给无资质的还诗翔经营，因对工程未实施有效的监督管理，就本案所造成的损失，其应承担主要过错责任。还诗翔无经营资质，盲目承接工程，就本案所造成的损失也应承担相应的过错责任。建兴建工集团主张的案件受理费、鉴定费、执行费及利息，因其系丰某公司案当事人，依法负有给付工程款的义务，但其未及时履行相关义务，故因该案产生的上述费用应由其自行承担。建兴建工集团主张代偿款逾期支付利息，宜从起诉主张时计算。综上，建兴建工集团的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、还诗翔应于判决发生法律效力之日起十日内支付建兴建工集团2347250.9元并承担从2020年4月7日起至判决确定的履行还款之日止按全国银行间同业拆借中心通过的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回建兴建工集团的其余诉讼请求。案件受理费60100元，由建兴建工集团负担34522元，还诗翔负担25578元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。还诗翔提交了：证据一、2017年8月4日盐城市公安局亭湖分局撤销案件决定书，2013年建兴建工集团到盐城市公安局亭湖分局控告还诗翔侵占5868127.26元，该案历时三年调查，公安机关查阅所有财务支出，最终决定撤销此案。证据二、建兴建工集团向还诗翔支付1668余万元的工程款支付申报表，每张申报表上均有建兴建工集团项目经理的签字。证明建兴建工集团不存在超付工程款的事实。建兴建工集团的质证意见为，1.对证据一的真实性无异议，但并不能证明还诗翔的观点，该决定书仅是从刑事犯罪的角度认定还诗翔不构成侵占，但不能证明工程款未超付；2.证据二均为复印件，真实性无法确认，即便真实，也不能证明不存在超付的事实。本院经审核认为，还诗翔提交的证据尚不能证明建兴建工集团不存在超付还诗翔工程款的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，建兴建工集团将其承包的辽宁省盘锦市辽滨沿海经济区工程交由还诗翔承包施工，并与还诗翔于2011年4月2日签订《承包经营合同书》，约定在承包期内，还诗翔应完成产值目标2500万元，还诗翔上缴承包金基数为25万元，附加财务费用2万元。在案涉工程实际施工过程中，建兴建工集团收到发包人丰某公司支付的款项后，扣除约定的管理费，余款均支付给了还诗翔。故就案涉工程来讲，还诗翔为案涉工程的实际施工人，建兴建工集团仅是将其收到的款项转付给还诗翔。建兴建工集团对于超出收到款项的数额向还诗翔支付的部分，有权要求还诗翔返还，亦符合追偿权的相关法律规定，还诗翔应向建兴建工集团返还多收取的款项。关于还诗翔应返还的款项数额。根据生效的（2013）辽民一终字第67号民事判决的认定，丰某公司合计支付建兴建工集团工程款18431006.15元，而经法院委托鉴定，实际施工部分工程的价款仅为12562878.89元，故建兴建工集团应向丰某公司返还5868127.26元，建兴建工集团现已经履行了判决确定的付款义务。还诗翔对丰某公司共计付款18431006.15元无异议，对工程价款12562878.89元不予认可。对此，本院认为，12562878.89元系丰某公司起诉建兴建工集团的案件审理过程中经鉴定确定的价款，但是否可以直接适用于本案双方当事人之间的结算，仍要结合本案的事实和各自的过错进行确认。根据（2013）辽民一终字第67号民事判决书的内容，建兴建工集团虽认为鉴定的工程造价偏低，但在鉴定过程中放弃现场勘查，造成鉴定部门无法准确确认其施工的临时设施的具体项目，对部分项目未积极举证，且二审中明确对部分款项予以放弃，因此，对于法院认定应由建兴建工集团自行承担不利后果的部分，建兴建工集团无权向还诗翔进行追偿。考虑到案涉工程的现状、当事人诉讼主张等因素，本院酌情确定建兴建工集团对于其向丰某公司返还的5868127.26元自行承担20%的责任，还诗翔应返还该款项的80%，即4694501.81元，以及该款项从本案起诉之日起计算的利息。一审法院以还诗翔与建兴建工集团对合同无效的过错来认定款项的分担比例，因合同无效并非为造成工程款超付的原因，故一审的该认定不当，本院二审予以纠正。还诗翔上诉认为其不应承担过错责任，如存在过错最多承担10%的理由于法无据，本院不予支持。综上，建兴建工集团的上诉请求部分成立，本院予以支持；还诗翔的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1135号民事判决；二、还诗翔应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付江苏建兴建工集团有限公司4694501.81元，并承担从2020年4月7日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回江苏建兴建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60100元，由江苏建兴建工集团有限公司负担19833元，还诗翔负担40267元。二审案件受理费85678元（江苏建兴建工集团有限公司预缴60100元，还诗翔预缴25578元），由江苏建兴建工集团有限公司负担19833元，还诗翔负担65845元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年十二月三十日书记员  张 育附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……