河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4154号上诉人（原审被告）：驻马店市金诚建筑安装工程有限公司，住所地驻马店市练江路中段。法定代表人：徐志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚建堂，该公司员工。上诉人（原审原告）：王文峰，男，1978年6月6日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：杨旭，河南驿城律师事务所律师。上诉人驻马店市金诚建筑安装工程有限公司、王文峰因建设工程施工合民纠纷一案，不服汝南县人民法院（2020）豫1727民初2203号民事判决，依法提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张富华、姚建堂、上诉人王文峰及其委托诉讼代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市金诚建筑安装工程有限公司上诉请求：请求撤销改判或者将该案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、错定上诉人给支付被上诉人款项数额。王文峰、刘大庆已领取工人工资、购材料借支，加上和解协议上约定款项与替被上诉人垫付被执行款，总计2455043.08元，而一审法院判决少计算146539元。双方应核对帐目以确认数额，而不能以当事人是否承认做为结算依据。2、金鼎公司、王文峰并没有完成工程施工，而是中途退场，在工程没有全部完工并验收的状况下，法院以上诉人没有提出质量异议认定工程合格有悖案件事实和法律规定。3、错定工程款拔付时间。在双方签订合同时，预留3％的工程款在一年后支付，但工程至今未达到验收合格后一年的拨款节点，被上诉人不具备起诉的法定条件。二、一审判决漏列案件当事人程序违法。一审法院未将合同签订人驻马店市金鼎建筑劳务有限公司列为案件当事人，也未涉及上诉人与之签订的合同效力，属严重违背法定程序。三、一审判决结果不公。各方对结算依据存在争议，更没有给上诉人出具税务发票，中途违约退场，判决上诉人偿付工程款不当。王文锋答辩称，上诉人已在刘大庆起诉王文锋、金诚公司一案中认可给刘大庆545401.64元，金诚公司如果认为支付刘大庆的工程款超过了该数额，可申请再审，主张不当得利。金诚公司已在主体完成的基础上实施了二次机构，已经认定王文锋施工的工程是合格的。其起诉要求支付总工程款的65%，不是预留的3%，上诉人对其没有主张的部分上诉没有依据。其是以个人名义承包，不存在税款的义务。其与张继红的大清包合同中也没有约定由其开具税票。王文锋上诉请求：一、请求判决被上诉人向上诉人支付违约金193062元；二、被上诉人负担一、二审案件受理费。事实和理由：驻马店市金诚建筑安装工程有限公司无故不配合、拖延算账，严重违反和解协议约定，应当按照该和解协议承担违约责任。一审法院未审查被上诉人是否存在违约及违约责任的多少，也未判决被上诉人承担违约责任错误。驻马店市金诚建筑安装工程有限公司答辩称，和解协议签订后，上诉人违约退出施工现场，又无理提出付款70%和10%的利润的条件，导致无法算账。其同意在法院主持下双方核对账目。王文锋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款1210263.93元；2、依法判令被告向原告支付违约金193062元；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第一项请求数额变更为624131.68元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以采信并在卷佐证。根据采信的证据，法院认定如下事实：（一）2018年，被告金城公司承包汝南县佳和城项目一标工程（共八栋楼），其中，张继红承包被告金城公司汝南县佳和城标段21号、22号楼工程建造，工程开工后，原告王文锋以金鼎公司之名与张继红签订一份《建筑工程大清包合同》，承包汝南县佳和城第1标段第21号楼、22号楼的劳务大清包工程，约定承包综合单价为420元。张继红建造了一层基础和出地面的柱子之后退出工程，由被告金城公司继续建造，并按照张继红与王文锋签订的施工合同继续施工。目前，工程已封顶。2018年11月25日，原告王文锋与刘大庆签订劳务合同，约定王文锋将21号、22号楼的木工工程分包给刘大庆。（二）2019年8月21日，刘大庆将本案原、被告及汝南县佳和房地产开发有限公司诉至法院，请求支付其工程款830000元，同年10月22日，法院作出（2019）豫1727民初428号民事判决，该判决认定：金诚公司支付刘大庆现金和农民工工资计545401.64元。判决：一、王文锋于判决生效之日起十五日内支付刘大庆工程款643540.86元；金诚公司在欠付王文锋工程价款范围内对债务承担责任。二、驳回刘大庆其余诉讼请求。（三）判决生效后，刘大庆申请执行，2020年4月29日，刘大庆与本案原、被告达成执行和解协议，约定：王文锋同意扣除佳和城21#楼、22#楼木工班组在施工中存在的维修费用伍万元（原扣叁万元），由金诚公司自己安排人员进行施工（维修费用一次清）；未完成的楼梯口造型工程量，金诚公司从王文锋工程款中扣除1.5万元，金诚公司自己安排人员施工完成；金诚公司从王文锋工程款中扣除1.4万元工人在施工中违章作业、浪费材料违约金，并扣除王文锋在施工中塔吊使用费尾款（以王文锋出具给塔吊公司的最后一次清账欠条为准）；王文锋所剩余工程款金诚公司用佳和城房屋冲抵该款项，价格由王文锋与佳和城售楼部洽谈的价格为准；王文锋和金诚公司约定此协议签订后，二方共同到金诚公司财务部按合同约定，三天内按借条和工人发放的工资实际数额及银行明细为依据算清账目（王文锋与张继红所签合同，刘大庆账目除外）；刘大庆的账目按法院判决为准（643540元），另加刘大庆、王文锋双方私人账目（41600元）。其他约定不变，如王文锋、金诚公司算账没违约，按约定执行，此协议也不能推翻该案，算清楚该账目后，金诚公司按王文锋在汝南佳和城所挑选楼房给王文锋办理签订好售楼网签协议书，冲抵该案款项，多退少补；本协议生效后，如一方违约或不配合、敷衍、拖拉执行该协议，违约方承担该案价款的30％的违约金，并承担法律责任。经法院执行，金诚公司分别以房屋折抵和现金方式支付刘大庆440000元、192157.44元。（四）上述和解协议签订后，原、被告于2020年5月7日签订了确认单，内容为：通过双方计算，汝南佳和城21号、22号楼面积为10470.44平方米，有异议部分：1、地下室加宽部分王文锋方说加宽面积3.4平方米，落实后再加。2、九楼变更阳台按规范不加面积（注变更加钱王文锋要求加5700元）。因双方就付款比例、数额等存在争议，其他事项未再达成协议，为此成讼。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因原告王文锋不具备相应的资质，其借用他人资质签订的合同依法无效。但由于被告对原告所完成工程质量未提出异议，双方已就工程面积、价格及计算标准达成一致意见，应视为工程合格。原告请求被告支付工程款，符合法律规定和合同约定，法院予以支持。关于原告主体资格问题，被告在其他诉讼及双方算账中均认可了原告的合同相对方地位，故原告主体适格。关于原告主张工程款的数额认定：第一，原、被告就原告承建工程的面积、价格及计算标准均陈述一致，即（10470.44平方米＋3.4平方米）×420元／平方米×65％=2859358.32元，加上被告认可的水箱2000元，原告工程款总额为2861358.32元。第二，原告应扣除部分数额的认定：1、原、被告认可一致的被告代原告支付的混凝土工85145元、钢筋工440700元、外架工50000元，计款575845元；2、原、被告执行和解协议中原告同意扣除楼梯口造型工程量15000元、工人施工中违章作业及浪费材料违约金14000元、木工班组维修费用50000元（该项虽注明原扣30000元，但被告在此算账中未将30000元计算在内，即尚未扣除，应按50000元扣除，被告不得另行将原扣30000元重复计算），计款79000元；3、原告认可的从被告处已借款项456100元，被告提交原告借支款的证据中，有二份借条（共30000元）非原告出具，原告不予认可，法院不予采信；一份木工工资证明（20100元；内容系支付工资），与原告其它借支手续（均为借条或内容注明为借款）形式明显不同，不能认定为原告的借款，且被告亦未提供其它证据印证该款是否计入木工班组借款或工资，故法院对此亦不予采信；4、被告在刘大庆诉本案原、被告等案件中认可，并由生效判决认定的代原告支付刘大庆木工班组现金和工资545401.64元、经法院执行的该案440000元、192157.44元，计款1177559.08元；5、原告认可的被告代其支付的塔吊费用27000元。以上共计2315504.08元。上述第一、第二项相减后为545854.24元；第三，关于原、被告争议的事项认定：1、原告称出具借条多而少领5000元的问题，被告虽不认可该事实，但其提供的有关原告借款的证据中，其自己列举的原告借款总额又另写减去5000元，与原告陈述相印证，原告该陈述具有客观性，法院据此认定原告陈述的该事实，即应将上述原告应得款再加上5000元；2、原告称再加5700元问题，被告不予认可，原告未提供证据证明，法院不予认定；3、关于被告辩称应扣除原告质保金和税款问题，被告未提供证据证明双方有该方面约定，应承担举证不能的法律后果；4、关于被告辩称向刘大庆班组支付的其他未认定的款项问题，因刘大庆未参加本案诉讼，不能核实该部分款项支付的事由是否与本案具有关联性，如有争议，被告可另行主张。综上，被告共应再向原告支付工程款550854.24元。关于原告请求被告支付违约金问题，原告请求的依据是被告在达成执行和解后未按约定履行，但双方在达成该协议后已进行协商，并就建筑面积等问题达成一致意见，至于其他方面未达成协议系双方存在争议造成，现有证据不能认定哪方存在违约行为，故对原告请求被告支付违约金，法院不予支持。但被告拖欠原告工程款未全部支付，给原告造成损失，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月8日起计算利息。根据上述理由，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告王文锋工程款550854.24元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月8日起至付清欠款之日止支付利息；二、驳回原告王文锋其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5986元，由原告王文锋负担1386元，被告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司负担4600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。金诚公司提交一份刘大庆的收条、汝南法院执行费票据一份，以证明刘大庆于2020年8月13日从汝南法院领取金诚公司被执行款24579元，金诚公司被执行8835元的执行费，该两款项应从总工程款中扣减。王文锋质证称，其对证据的真实性无异议，其同意在总工程款中扣减金诚公司代其履行的643540.86元，其它多余执行款项不能扣减。本院认为，双方当事人争议的主要问题：1、一审法院计算应支付的工程款是否正确？2、金诚公司应否承担违约责任？关于工程款的计算问题，根据金诚公司提供的证据，以下各项款项应从总工程款中扣减，1、王文锋对金诚公司代为支付的混凝土工85145元、钢筋工440700元、外架工50000元，计款575845元没有异议；2、双方执行和解协议中约定扣除楼梯口造型工程量15000元、工人施工中违章作业及浪费材料违约金14000元、木工班组维修费用50000元，计款79000元；因金诚公司明确表示王文锋已另出具3万元收条，同意按49000元扣减，金诚公司的该意见不影响双方结算结果，对该意见予以采信，应认定执行和解扣减款项为49000元；3、王文锋认可的从金诚公司借款项456100元，但对刘大庆于2019年4月15日出具的25000元的借条和2019年6月8日出具的5000元的借条不认可，因刘大庆与王文锋签订劳务合同，分包21、22号楼的木工工程，刘大庆从总承包人金诚公司的借款应认定为提前支付王文锋的工程款，该两笔款项应从工程款中扣减。王文锋与刘大庆属合同相对方，刘大庆与金诚公司没有直接的合同关系，金诚公司向刘大庆支付款项属代王文锋支付工程款。因金诚公司仅在欠付工程款范围内承担有限责任，金诚公司已支付的工程款应予扣除，王文锋称金诚公司应向刘大庆主张不当得利的理由不能成立。如王文锋认为本案扣减刘大庆领取的相关款项导致刘大庆多领取工程款，不影响其另行向刘大庆请求返还；4、金诚公司提交的由一份木工工资证明（20100元，内容系支付工资），虽该证明与其它借支手续形式不同，但该证明上有“刘大庆、王文锋、梁卫超”三人的签字，能够证明该支出用于支付王文锋工程款，该款项也应从总工程款中扣减，一审法院未予认定不当；5、金诚公司通过银行转账方式支付木工工人工资共计639840.64元，经法院执行支付刘大庆440000元、216736.44元（其中工程款203540.86元），以上三项工程款费用均有相关证据予以证实，应予扣减；另金诚公司被执行的8835元的执行费由法院收取，未用于支付工程款，不应从工程款中扣减；6、王文锋认可金诚公司代其支付的塔吊费用27000元。以上共计2441426.5元。王文锋承包工程的工程款为2861358.32元，扣减以上应扣减款项2441426.5元，王文锋实际应得工程款为419931.82元。关于王文锋请求支付违约金的问题，因双方执行和解后已进行协商，并就建筑面积等问题达成一致意见。金诚公司又抗辩称王文锋提出的结算条件过高，导致双方无法结算。王文锋不能提供证据证明金诚公司存在明显违约的事实。因此，王文锋请求支付违约金的理由不能成立，但金诚公司欠付工程款属实，应赔偿王文锋工程款利息损失。关于金诚公司要求扣减3%质保金和出具税务发票的问题，王文锋不予认可，金诚公司又不能提供证据证明王文锋负担该义务，金诚公司的该上诉理由不能成立，对其请求不予支持。关于一审程序是否违法的问题，王文锋作为实际施工人，根据法律规定，其可以以自己名义请求支付工程款，其所借用资质的金鼎公司不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未将金鼎公司列为当事人并无不当。综上所述，驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；王文锋的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汝南县人民法院（2020）豫1727民初2203号民事判决；二、限驻马店市金诚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王文锋工程款419931.82元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月8日起至付清之日止支付利息；三、驳回驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的其它上诉请求；四、驳回王文锋的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5986元，由王文锋负担1386元，驻马店市金诚建筑安装工程有限公司负担4600元；二审案件受理费13591元，由王文锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年十二月八日书记员  刘丹丹