黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终881号上诉人（原审被告）：董永孝，男，1964年9月7日出生，汉族，无职业，住虎林市八五六农场垦区。被上诉人（原审原告）：邱彬，男，1983年3月31日出生，汉族，虎林市庆丰农场老场部干部，住虎林市。上诉人董永孝因与被上诉人邱彬追偿权纠纷一案，不服虎林市人民法院（2020）黑0381民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董永孝、被上诉人邱彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董永孝上诉请求：依法撤销（2020）黑0381民初859号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人有新的证据足以推翻原判决。上诉人上诉的同时向二审法院提交证人张某出庭作证申请，预证明张某已经偿还邵某的60000元的事实与原调解书相互印证了担保人、债务人与邵某债权债务关系终止。2、由于一审法院在认定事实的过程中偏袒被上诉人，故一审的判决显失公平。既然采信了（2018）黑0381民初1090号起诉状及调解书各一份，一审法院又以：“邵某与邱彬、张某达成的调解协议并未作出放弃要求董永孝偿还借款本息的意思表示”为由认定上诉人的抗辩主张无事实和法律依据。所采信的证据与认定的事实之间相互矛盾。在该调解书中约定的第一条里邵某与邱彬、张某明确约定，2018年6月28日前给付完50000元，原告放弃主张剩余借款本金及利息的债权。由于邵某并未按照该调解书中第二条约定向法院申请执行，被上诉人也没有在2018年6月28日前还过邵某一分钱，由此推理是张某偿还了调解书中约定的至少50000元，有关这一事实相互印证的证据还有，黑龙江省虎林市人民法院（2018）黑0381民初1090号《民事裁定书》邵某在与张某、邱彬达成调解协议之前先撤回了对上诉人的起诉。此外，关于24500元钱是怎么计算出来的，被上诉人邱彬、证人邵某均回答记不清了。被上诉人凭借与调解书第一条约定相悖的收据，凭着张口一个不清楚就得到一审法院的认可，恳请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。邱彬辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。邱彬向一审法院起诉请求：1.请法庭判令被告立即给付原告代为偿还欠款本金24500元，利息5390元，本息共计29890元，并自2020年5月22日起继续按照月息1分计算给付该欠款利息至该款实际给付之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的证据：1、2017年1月3日借款合同；2、（2018）黑0381民初1090号起诉状及调解书各一份；3、邵某证人证言一份，本院予以确认。另查明，被告董永孝对原告邱彬提交的收据的真实性有异议，其认为该收据是假的，（2018）黑0381民初1090号民事调解书已经达成协议要求张某和邱彬偿还50000元，张某已经偿还50000元，邱彬之后出具的替其偿还24500元的收据是假的。因该份收据系邵某出具，邵某已经出庭证实邱彬代董永孝偿还借款本息的事实，董永孝并未提交有效证据证实其主张，故本院对该份收据予以采信。董永孝提交的张某书面证人证言，因张某并未出庭作证，且邱彬对该份证人证言的真实性有异议，故本院对张某的证人证言不予采信。一审法院认为，2017年1月3日，董永孝向债权人邵某借款60000元，董永孝认可该借款事实，亦表示当场收到60000元现金，故本院对该借款事实予以确认。董永孝关于借款时是替刘洪斌借款，并且当时放款的人称不用其偿还，其才签字确认，借款60000元其并未使用的主张，因董永孝对借款合同中的签名以及确实收到60000元的现金没有异议，且董永孝并未提交证据证实其主张，故本院对其主张不予采信。被告董永孝关于邵某出具的收据系虚假的，无证据予以证实，故本院对该项主张不予采信。董永孝关于2018年5月8日邵某与张某、邱彬达成的民事调解书中表示邱彬、张某自愿偿还欠款额度是50000元，偿还主体已经变更为张某和邱彬，不用董永孝偿还的主张，因2017年1月3日的借款合同中对担保人的保证方式并未约定，视为约定不明，故邱彬、张某在2017年1月3日借款时系提供连带责任保证，2018年5月8日邵某与邱彬、张某达成民事调解，由邱彬、张某于2018年5月28日前共同给付邵某借款本金30000元，于2018年6月28日前共同给付邵某20000元，如上述款项有一笔违约，二人应共同给付邵某借款本金100000元，并继续计算利息，邵某与邱彬、张某达成的调解协议并未作出放弃要求董永孝偿还借款本息的意思表示，故董永孝的该项抗辩主张，无事实和法律依据，本院不予采信。董永孝主张张某已经偿还50000元的主张，因张某并未出庭作证，董永孝亦未提交其他有效证据予以佐证，且邱彬对张某的书面证人证言不予认可，故本院对张某的书面证人证言以及董永孝的主张不予采信。董永孝关于如张某不偿还借款本息，法院不可能出具（2018）黑0381民初1090号民事调解书的主张，无法律依据，本院不予采信。董永孝主张其已经偿还38000元，张某偿还60000多元，足以清偿借款本金60000元本息的主张，因张某偿还60000多元无证据证实，其偿还的38000元不足以清偿全部债务，故其该项主张，本院不予采信。2018年7月8日，邱彬作为担保人替董永孝偿还邵某24500元的事实，有邱彬提交的收据及证人证言在案佐证，故邱彬取得对董永孝的追偿权，现邱彬要求董永孝给付其代为偿还的借款本息24500元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。邱彬要求董永孝给付代偿之日2018年7月8日至2020年5月21日，以代偿款24500元为基数，按月利率10‰给付利息5390元，无事实和法律依据，本院不予支持，被告董永孝应自代偿日2018年7月8日至2020年5月21日，以代偿款24500元为基数，按年利率6%给付资金占用的利息2764元，并自2020年5月22日起，以代偿款24500元为基数，按年利率6%给付资金占用期间的利息至实际给付之日止。判决：一、被告董永孝于本判决生效后五日内给付原告邱彬代偿款24500元，利息2764元，共计27264元，并自2020年5月22日起，以24500元为基数，按照年利率6%支付资金占用期间的利息至实际给付之日止；二、驳回原告邱彬的其他诉讼请求。本院二审期间，董永孝申请证人张某出庭，以证实董永孝和张某把钱还超了。因张某与本案双方当事人有利害关系,故对张某的证言本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人董永孝主张张某已经偿还邵某的60000元的事实与原调解书相互印证了担保人、债务人与邵某债权债务关系终止。但未提交相关证据予以证实，一审法院认定，董永孝关于如张某不偿还借款本息，法院不可能出具（2018）黑0381民初1090号民事调解书的主张，无法律依据，一审法院不予采信；董永孝主张其已经偿还38000元，张某偿还60000多元，足以清偿借款本金60000元本息的主张，因张某偿还60000多元无证据证实，且董永孝偿还的38000元不足以清偿全部债务，故一审法院不予采信并无不当。故本院依法对上诉人该项上诉理由不予支持。关于董永孝提出的一审法院采信的证据与认定的事实之间相互矛盾、推理是张某偿还了调解书中约定的至少50000元、被上诉人的收据与调解书第一条约定相悖等上诉理由，并未提交相关证据予以证实，一审法院认定，2018年7月8日，邱彬作为担保人替董永孝偿还邵某24500元的事实，有邱彬提交的收据及证人证言在案佐证，故邱彬取得对董永孝的追偿权，现邱彬要求董永孝给付其代为偿还的借款本息24500元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。故本院依法对上诉人的上述上诉理由不予支持。综上所述，董永孝的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费548元，由董永孝负担。本判决为终审判决。审判长  侯军华审判员  王迎新审判员  罗艳霞二〇二〇年十二月二十五日书记员  刘远庆