广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终748号 上诉人（原审原告）：陈均忠，女，1955年1月28日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 上诉人（原审原告）：苏清志，男，1980年2月8日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 上诉人（原审原告）：苏清盛，男，1983年10月14日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 上诉人（原审原吿）：苏清林，男，1984年10月18日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：霍兰，广西桂鸿凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合浦县公安局。住所：广西壮族自治区合浦县廉州镇中山路**。现住广西壮族自治区合浦县廉州镇东环大道**。 法定代表人：黎寿强，该局局长。 委托诉讼代理人：陈志强，该局工作人员。 委托诉讼代理人：潘志远，该局工作人员。 上诉人陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林与被上诉人合浦县公安局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市合浦县人民法院（2019）桂0521民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林上诉请求，依法撤销一审判决，改判被上诉人支付四上诉人支付经济损失1139034.1元。事实及理由：一、一审认定法律关系错误，本案的法律关系属于职务侵权，并非紧急避险，被上诉人应依法承担民事侵权赔偿责任。（一）被上诉人的行为符合职务侵权的特征。1.职务侵权行为是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务行为中侵害了第三人的合法权益，对第三人构成侵权的行为。本案中，被上诉人是国家机关，其执行职务枪击耕牛，但没有采取合理措施，未能击毙耕牛，导致耕牛冲撞人群，致使第三人苏锦昌身受重伤，被上诉人应构成职务侵权。2.被上诉人的行为存在过错。被上诉人枪击耕牛时，既没有事先采取安全防范措施疏散集市人群，将耕牛隔离在安全的范围，也没有采取合理方案击毙或麻醉耕牛，更没有评估行为的后果，采取预案防止无辜群众受伤害。关于开枪的必要性的问题。被上诉人枪击耕牛的时间约为上午十点三十分，正是附近集市人流量最大的时候，被上诉人没有考虑到发狂的耕牛会冲撞集市人群的后果，在没有充分把握能够一枪击毙耕牛的前提下，向耕牛开枪存在主观过失。当时，耕牛己经被围困在市场内，被上诉人庭审中也承认用警车围住了三个路口，耕牛己经无法逃出，完全可以等待时机，用其他办法捕获耕牛。但是，正因为被上诉人盲目开枪，又未能打中耕牛要害，从而刺激了耕牛，使其发狂从警车的车顶上一跃而过，冲进集市致使苏锦昌身受重伤。一审判决认定“被告在不具备麻醉枪装备的情形下出警到现场”，也说明被上诉人至少存在两方面的过错，一是没有事先调配合适的枪支，二是在明知既无法麻醉耕牛又无法一枪毙命的情况下开枪。因此，被上诉人的行为存在过错。3.被上诉人枪击耕牛的行为与苏锦昌受伤之间存在因果关系。一审判决以“受害人苏锦昌因本案受到的损害不是在出警人员依法履行职务的现场受到损害”为由否定因果关系，认定本案不是职务侵权，有失公正。因果关系并非以受害人是否在枪击现场为标准，而应以被上诉人开枪射击的“因”，造成受害人被受伤的“果”为标准。事实上，很多侵权行为的起因与受损结果，不可能都在同一现场，以是否在现场对因果关系进行界定，有失偏颇。综上，被上诉人的行为构成职务侵权。（二）被上诉人的行为不符合紧急避险的特征。紧急避险是指为使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。紧急避险成立的条件包括为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受危险的损害、客观上具有正在发生的真实危险、迫不得己而采取的行为、不能超过必要的限度而造成不应有的危害。当时，耕牛己经被围困在市场中，不会再伤害群众，不属于正在发生的真实危险；采取枪击也并非迫不得己的行为，还可选择麻醉、撒网、等待耕牛平静再捕获等方法；枪击并没有以小损失避免大损失，反而还造成了更严重的危害,发生更大的损害结果。因此，被上诉人的行为不构成紧急避险，而是过错行为导致的侵权。二、一审判决适用法律错误。即使认定为紧急避险，也应适当赔偿，而非驳回全部诉讼请求，对受害人明显不公。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”的规定，但是一审判决却适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。”的规定，未适用“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”的规定。退一万步来说，本案即使构成紧急避险，被上诉人明显采取措施不当，并且超过必要的限度，也应依法承担适当的赔偿责任。三、一审判决认为“应由疯牛的所有人承担赔偿责任”错误，三位牛主无理由承担法律后果。（一）《中华人民共和国侵权责任法》第八十三条“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”规定的第三人是指“饲养人”与“管理人”以外的人即被上诉人，无论向谁主张权利，最后的赔偿责任都归责于第三人。因此，上诉人无需向饲养人或管理人主张权利，可直接选择由被上诉人承担赔偿责任。（二）三位牛主无过错，若不是被上诉人开枪射击耕牛，根本就不会发生苏锦昌受伤的后果。三位牛主的耕牛，也不会无缘无故跑进集市冲撞人群。正因为被上诉人的过错，开枪刺激耕牛，导致耕牛发狂跃过警车车顶，逃窜到集市，才导致了伤害路人的后果。因为有被上诉人的介入，本案不适用无过错责任，因此，不应由三位牛主承担法律后果，而应当由被上诉人承担赔偿责任。（三）三位牛主同意被上诉人把自己所有的耕牛打死、任由被上诉人处置时，已经将耕牛的所有权与支配权转移给了被上诉人，此时，被上诉人才是真正的“动物管理人”，此后发生的一切后果，应由被上诉人承担。如果被上诉人将牛当场打死，牛主就没有责任，如果被上诉人没有将牛打死，牛主就要承担责任。三牛主应否承担责任全由被上诉人的行为决定是悖论，转移了责任，于法于理都难以让人信服。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判决并依法改判。 合浦县公安局辩称，上诉人的上诉请求不成立。生效文书已经确认被上诉人的行为是紧急避险，不需要承担赔偿责任，赔偿责任的人应该是牛主人或者导致牛发疯的人，但是在一审法院释明之后，上诉人拒绝了追加上述人员。苏锦昌的死亡并非被上诉人警戒范围之内发生，被上诉人对紧急避险行为不应当承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林向一审法院起诉请求：判决合浦县公安局赔偿陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林的经济损失1139034.1元【其中医疗费433255.1元（从2016年11月2日计至2019年1月22日)，护理费200元×1320天（从2015年9月24日计至2019年5月6日）=264000元，误工费12435/365×1320天（从2015年9月24日计至2019年5月6日）=44880元，住院伙食补助费100元×l216天（从2015年9月24日计至2019年1月22日)天=121600元，交通费2000元，死亡赔偿金12435元×15年=186525元，精神损害抚慰金50000元，丧葬费6129元×6=36774元，合计1139034.1元】。 一审查明，2015年9月24日凌晨，案外人叶吉讯、黄桂江、杨煜宗将其三人共同购买的水牛牵到合浦县常乐镇石城村委会张屋村附近的常乐牛圩市场出卖时，因天未亮，有人过来买牛时用手电筒照射查看牛的状况时用手电筒照射该水牛的眼睛，该水牛受强光刺激突然发疯撞向叶吉讯，叶吉讯受惊吓躲过，同时将手中的牛绳放开后，该水牛在常乐牛圩市场内到处冲撞，见到什么撞什么，其间将一老年人撞倒。由于害怕该水牛失去控制撞伤他人，并激起其它的牛也发疯，且当天又是常乐镇圩日，牛圩市场又离常乐圩镇很近，叶吉讯就报警要求公安机关把该水牛击毙。叶吉讯报警不久后，常乐派出所快速出警到常乐牛圩市场后，经观察发疯的耕牛是头年轻、体形硕大的公牛，采用手枪可能无法一枪击毙，常乐派出所遂一边将险情报告上级公安机关请求派员到场处置险情，一边采取措施疏散牛圩市场里的群众，并设置隔离区，等待上级公安机关派人处置险情。当天上午9时多，合浦县公安局指派治安大队出警处置险情的警察到场在确保射击不会造成误伤群众后，抵近发疯的耕牛后采用冲锋枪朝该水牛头部连开两枪，由于未击中该水牛的要害部位，该水牛连中两枪未死亡，中枪后更加疯狂地在常乐牛圩市场内冲撞，并冲出常乐牛圩市场往常乐圩镇街上跑去，沿途见人和见车就用牛角顶撞，沿途撞伤部分群众后，该发疯的耕牛乱窜到1公里外的常乐镇文化站，用牛角撞伤正在趁圩避让不及的苏锦昌的头部，造成苏锦昌头部严重受伤被紧急送往常乐卫生院救治，同日被送往合浦县人民医院救治。经诊断，苏锦昌颅底骨折，右侧颞骨骨折，急性硬膜外血肿，脑疝中晚期，于当日实施了开颅手术。苏锦昌从2015年9月24日住院至2019年1月22日出院（期间，苏锦昌多次办理入住院手续、出院手续，但实际未出院），共住院1216天，产生医疗费817696.74元，该医疗费817696.74元已由合浦县公安局垫付了384441.64元，尚欠医院医疗费433255.1元未付。因无力支付昂贵的医药费，苏锦昌被迫出垸。出院时，苏锦昌仍四肢瘫痪，失语，继发性癫痫，气管处于切开状态，头部创口未愈合，腹腔引流，吞咽功能障碍，生活不能自理。2018年1月22日，苏锦昌向一审法院提起对合浦县公安局、叶吉讯、黄桂江、杨煜宗的诉讼，2018年3月7日撤回对叶吉讯、黄桂江、杨煜宗的起诉。一审法院经审理以合浦县公安局扑杀疯牛的行为属于行政行为，并非民事行为，苏锦昌与合浦县公安局之间不存在民事法律关系为由于2018年3月13日裁定驳回苏锦昌的起诉。苏锦昌不服提起上诉，北海市中级人民法院经审理，于2018年6月13日以苏锦昌以合浦县公安局指派下属治安大队出警枪击耕牛过程中未采取合理方案，导致受伤的耕牛冲撞人群，致使苏锦昌受到重伤而提起民事诉讼，但公安机关行使的是行政职权，苏锦昌与公安局之间不存在平等民事主体之间的纠纷，故苏锦昌以民事纠纷为由起诉合浦县公安局不属于人民法院民事案件受案范围为由裁定驳回上诉，维持原裁定。苏锦昌不服，申请再审，北海市中级人民法院经再审认为本案属于因紧急避险引起的民事侵权责任案件，应按民事纠纷处理，属于人民法院民事受案范围，而裁定撤销广西壮族自治区北海市中级人民法院(2018)桂05民终592号民事裁定及广西壮族自治区合浦县人民法院（2018)桂0521民初398号之一裁定，指令广西壮族自治区合浦县人民法院对本案进行审理。本案在再审期间，苏锦昌于2019年5月6日去世，死亡原因无法查明。另查明,陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林为苏锦昌的法定继承人。除合浦县公安局已垫付的医疗费384441.64元外，合浦县公安局常乐派出所分数次共支付4万元给苏锦昌的近亲属，疯牛的所有人之一黄桂江的儿子黄焕岳也代其父亲赔偿了10000元给苏锦昌的近亲属。诉讼中，经一审法院向陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林释明，陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林表示不申请追加叶吉讯、黄桂江、杨煜宗及引起险情发生的人为共同被告。 一审法院判决：驳回陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林的诉讼请求。一审案件受理费15051元，由陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林负担。 双方当事人没有向本院提交新的证据。合浦县公安局对一审查明的事实没有异议。陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林对一审查明的以下事实有异议：1.对“该水牛受强光刺激突然发疯撞向叶吉讯”有异议，认为没有证据证明水牛是受到强光刺激才发疯的，上诉人在一审时也提出了异议，但一审法院还是仅根据被上诉人的现场笔录就予以认定，被上诉人这是引导一审法院去寻找发出强光之人，而上诉人不清楚该人是否存在；2.对“死亡原因无法查明”有异议，认为苏锦昌身体一直是健康的，直至被牛撞伤后，因无法缴纳费用出院后死亡；3.对“除合浦县公安局已垫付的医疗费384441.64元外”有异议，认为从未见过相关票据，被上诉人只是提供了一个证明，其确实帮忙办理过住院费，但该费用不是医疗费，而是保险报销的费用，不能以此认定为被上诉人的赔偿款。 本院认为，陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林对一审查明事实有异议，但是没有提交新的证据予以证实，对其异议本院不予采信。 经阅卷和询问当事人，本院对一审判决认定的事实予以确认。 综合本案当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：合浦县公安局应否向陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林支付经济损失1139034.1元。本院认为，第一，陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林主张合浦县公安局系职务侵权而非紧急避险。紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为。根据在卷证据反映，三位牛主作为现场人员的询问笔录记载，在他们报警前，牛已经发疯挣断栓其的牛绳，并在牛市内到处乱窜并撞倒群众，考虑当天是常乐圩日，为避免牛进一步伤害群众，三位牛主报警。合浦县公安局接到牛主叶吉讯的险情报警后迅速抵达现场，由于现场水牛并没有得到有效控制，三位牛主要求现场民警开枪将牛击毙以避免可能危害公共利益的事件发生。合浦县公安局在评估现场情况后决定采取击毙水牛的方式以阻止危险进一步发生。合浦县公安局的上述行为特殊符合紧急避险的法定构成要素，一审法院将其行为定性为紧急避险正确，本院予以确认。另外，本案系已经发生法律效力的再审裁定书认定属于因紧急避险引起的民事侵权责任案件，而指令一审法院予以审理。陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林没有提交证据足以推翻已经生效的裁判文书认定的基本事实，故主张合浦县公安局属于职务侵权无事实和法律依据，本院不予支持。第二，陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林主张合浦县公安局即使构成紧急避险也已经超过了紧急避险的必要限度，应当承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”的规定,因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。避险措施不具有唯一性，但避险人的避险行为所造成的损害应当小于可能发生的损害。本案合浦县公安局选择击毙水牛的财产损失远小于可能发生的损害不特定群众的人身权益。而采取何种避险措施需要依法循章。本案中，合浦县公安局在紧急状态下，选择击毙水牛的方式合法合规，无不当之处。陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林主张必须用麻醉枪射杀水牛的方式缺乏法律法规的强制性要求，本院不予采信。且现场民警已经充分考虑随身佩带的装备为手枪，考虑装备对水牛杀伤力不足，已将情况紧急上报上级部门，之后改用冲锋枪射击的方式，合浦县公安局对射击的方式选择无违法违规情形。根据本案查明的事实，合浦县公安局向案涉水牛射击前，已经采取将周围人群疏散、隔离案涉水牛等降低损害发生的其他措施。从合浦县公安局出警到击毙水牛的整个过程可以看出，合浦县公安局所有紧急措施都围绕以尽可能将已经发生及可能发生的危险降到最低为行动要求，已尽到了与其职业相符的法定义务。苏锦昌受伤是在距离案发现场及合浦县公安局采取避险措施范围之外较远的地方被水牛冲撞导致，合浦县公安局采取紧急避险的整个过程无任何措施不当或者超过必要的限度的行为，依法不需要承担任何赔偿责任。第三，陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林主张叶吉讯、黄桂江、杨煜宗同意合浦县公安局将案涉水牛击毙时，该牛的所有权及支配权已经转移给了合浦县公安局，合浦县公安局是该牛的所有人应由其承担赔偿责任。本院认为，动产的所有权转移应以交付为准。本案中，叶吉讯、黄桂江、杨煜宗既没有与合浦县公安局达成将案涉水牛的所有权转移给合浦县公安局的合意，也没有实际交付该牛给合浦县公安局，合浦县公安局不是该牛的所有权人。故陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林主张合浦县公安局是案涉水牛的所有权人，应由其承担赔偿责任的主张于实无据，本院不予支持。 综上所述，陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15051元，由上诉人陈均忠、苏清志、苏清盛、苏清林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨雪云 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年十二月九日 法官助理 苏 珊 书 记 员 赵梅君