广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23776号上诉人（原审被告）：张烨鑫，男，1996年1月6日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：陈奕荣，广东穗南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珊，广东穗南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张寒，男，1995年10月1日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：冯志玲，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思琦，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人张烨鑫因与被上诉人张寒退伙纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6713号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张烨鑫委托诉讼代理人陈奕荣、刘珊，被上诉人张寒及其委托诉讼代理人冯志玲、黄思琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张烨鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张寒的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由张寒承担。事实与理由：（一）案涉协议第三条第3款约定因限制张烨鑫就业的法定权利应为无效条款。1.该条款的约定因为限制了张烨鑫的劳动权而无效。本案是退股协议纠纷，双方之间是合伙关系，是平等主体之间的关系，并非劳动合同关系。平等主体之间关系缔结的合同条款不能与现行法律相抵触，否则为无效条款，根据《宪法》第四十二条、《合同法》第五十二条规定，该条款因违反法律的强制性规定而应为无效条款。2.即使该条款参照劳动合同的竞业限制执行，也因未支付竞业补偿金而无效。张寒所支付的款项12万元实际上是股权转让款，并不是竞业禁止补偿金。（二）即使案涉协议违约的条款有效，张烨鑫也未违反约定义务。首先，喵狗大战（广州）宠物有限责任公司是一个独立法人主体，其法定代表人是案外人郑曦，实际控制人也是案外人郑曦，与张烨鑫无任何关系。其次，张寒提供的证据也不能证明张烨鑫有从事宠物店的工作。最后，张烨鑫事实上也并未从事经营宠物店等同类工作，因朋友新店开业，张烨鑫前往店铺帮忙合情合理。（三）一审法院的错误判决等于是张寒侵吞张烨鑫原宠物店的合伙股权。截止张寒起诉之日，“喵狗大战”宠物店仅开张了8日，而张寒在未能举证证明张烨鑫存在经营相同业务和相似业务和存在任何损失的情况下要求法院判决张烨鑫承担10万元的巨额违约金及其他费用，对张烨鑫不公平。张寒辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回张烨鑫的上诉请求。张寒向一审法院起诉请求：1、张烨鑫不得在张寒经营的宠物店（位于广州市番禺区洛浦街夏滘村沙滘中路**首层101的猫狗大战宠物店）方圆3公里之内经营或者从事与张寒经营宠物店相同或者类似的业务或工作；2、张烨鑫向张寒支付违约金100000元；3、张烨鑫赔偿张寒律师费支出10000元、公证费2000元；4、本案诉讼费由张烨鑫承担。一审法院经审理查明：张寒、张烨鑫于2018年11月14日以张寒名义注册成立广州市番禺区洛浦佰德宠物店，合伙经营该店（招牌：猫狗大战宠物店，经营地址：广州市番禺区洛浦街厦滘村沙滘中路**首层101）。2019年11月1日，张寒（乙方）和张烨鑫（甲方）经协商签订了《退股协议书》，约定：甲方将其持有该宠物店50%的股权转让给乙方，乙方同意接受上述转让的股权；乙方按甲方入股时的投资、宠物店的经营情况以及双方确认的价格支付甲方人民币12万元作为甲方的股权转让金；转让金12万元采取分3期支付的方式，签订之日乙方支付8万元、2019年12月15日支付2万元、2020年1月15日支付2万元，甲方需要在2019年12月15日前到工商局注销其持有的营业执照；甲方股权转让乙方后，要在朋友圈公示7天，即连发7天公开朋友圈，公示自己退出该宠物店经营的消息，具体公示内容由乙方决定；本协议签订后15日内，甲方要将全部客户资源交接给乙方；甲方股权转让后，不得在该宠物店方圆3公里之内经营或者从事与该宠物店相同或者类似的业务或者工作；本协议签订后，任何一方私自解除本协议或者违反本协议约定的，除本协议约定的违约责任外，违约方均应当赔偿其违约行为给守约方造成的损失，同时支付守约方10万元违约金；任何违约责任导致守约方通过诉讼方式解决纠纷的，相关诉讼费、律师费、保全费、交通费、住宿费均应当由违约方承担。协议签订后，张寒于2019年11月1日向张烨鑫支付84000元，2019年12月15日向张烨鑫支付20000元，2020年1月16日向张烨鑫支付20000元。张烨鑫与郑曦系情侣关系。2020年3月20日郑曦与第三方签订《房屋租赁合同》，租赁位于广州市番禺区厦滘村沙滘中路25号101、铺位之一。2020年4月20日张烨鑫担任法定代表人的广州曦布宠物有限公司更名为喵狗大战（广州）宠物有限责任公司，公司法定代表人变更为郑曦，该公司在上述租赁铺位经营宠物店，名为“喵狗大战宠物店”。2020年4月起，张烨鑫在喵狗大战宠物店从事工作，并在该店微信群中招揽生意。张寒于2020年4月18日委托律师诉至一审法院，提出本案诉请，律师费为10000元、公证费为2000元。一审庭审中，张烨鑫表示其因为朋友帮忙而在喵狗大战宠物店工作。一审法院认为，本案是退伙纠纷。张寒、张烨鑫签订的《退股协议书》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。张寒已经履行付款义务，张烨鑫也应当履行“不得在该宠物店方圆3公里之内经营或者从事与该宠物店相同或者类似的业务或工作”的承诺。庭审中，张烨鑫主张该条款无效。对此本院不予采纳，因根据合同自由的原则，合同约定的竞业禁止业务可以比法定的竞业禁止义务范围更广，只要合同约定的竞业禁止义务是双方真实意思表示，且不违反法律法规，就是合法有效的。根据该条款，张烨鑫的义务不仅限于自身开办经营同类企业，也包括为他人经营等方式从事同类工作。根据在案证据，张烨鑫确有在原店铺附近的喵狗大战宠物店从事同类工作，无论其是自身经营、还是实际控制该企业经营、抑或是为朋友帮忙，均违反了上述条款，实质损害了张寒的经营利益，构成违约。张寒要求张烨鑫支付违约金10万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于张寒要求张烨鑫不得在该宠物店方圆3公里之内经营或从事与张寒经营宠物店相同或类似的业务或工作的请求，该请求涉及的是不作为义务，并非作为义务，不属于《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的“继续履行、采取补救措施或赔偿损失”的违约责任方式，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的约定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。因此，如张烨鑫继续有违约行为造成张寒实际损失高于10万元的，张寒可另行主张。此外，根据合同约定，张寒有权要求张烨鑫支付律师费10000元、公证费2000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、张烨鑫于本判决发生法律效力之日起五日内向张寒支付违约金100000元；二、张烨鑫于本判决发生法律效力之日起五日内向张寒赔偿律师费损失10000元、公证费损失2000元；三、驳回张寒的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，由张烨鑫负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：1.涉案协议第三条第3款约定是否有效？2.假如上述条款有效，张烨鑫有无违反约定义务？首先，张烨鑫与张寒签订的《退股协议书》中约定的竞业禁止条款是双方的真实意思表示，张烨鑫从协议签订以来并未对该条款提出异议，张烨鑫主张该条款应为无效条款，理据不足，本院不予采纳。其次，根据竞业禁止条款的约定，张烨鑫不得在该宠物店方圆3公里之内经营或者从事与该宠物店相同或者类似的业务或工作，案外人郑曦作为张烨鑫的女朋友，在原店铺附近的喵狗大战宠物店从事同类工作，实质上侵害了张寒的经营利益，违反了上述竞业禁止条款，因此张烨鑫应按照合同约定向张寒支付违约金及支出的相应律师费和公证费。综上，张烨鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由张烨鑫负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十二月二十三日书记员 沙宇航黄旖旎