贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6382号上诉人（原审被告）：杨文权，男，汉族，1964年10月22日出生，身份证住址：贵州省绥阳县。被上诉人（原审原告）：余乾彪，男，汉族，1970年4月18日出生，身份证住址：贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：陈余林，男，汉族，1975年10月20日出生，身份证住址：浙江省温州市洞头区。上诉人杨文权与被上诉人余乾彪、陈余林建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨文权上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《同村公路转让协议》里约定的公里数比实际要少200余米，即按实际的公里数计算，转让款少于400000元，原审法院未查明上诉人主张的合理性、合法性就直接忽视上诉人的意见，属于事实不清。被上诉人未按照书面协议，完成砂石供应，给上诉人造成损失，未告知上诉人另案主张，上诉人现仅差被上诉人10万元。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。余乾彪辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。余乾彪向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付工程款20万元并从2016年10月10日起支付原告资金占用费，按照年利率6%计算，直至支付完工程款为止；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月29日，原告余乾彪与被告杨文权达成《通村公路工程转让协议》，该协议约定：“原告余乾彪自愿将承接的绥阳县小关乡银花至葛盆辽通村公路4.5公里转让给被告杨文权承建，原告余乾彪须在小关乡银花至葛盆辽通村公路施工过程中保证供应被告杨文权砂石直至本条路完工，砂石单价为53元人民币每平方米”。2016年7月10日，被告杨文权向原告出具《借条》一张，载明欠原告余乾彪40万元转让公路的前期费用，并约定于该借条签订之日起三个月内付清此款；2016年7月14日，被告杨文权、陈余林签订《合伙协议》，双方共同承建绥阳县内通村公路，具体为小关乡、茅垭镇、枧坝镇；原告余乾彪已收到被告杨文权、陈余林支付的20万元欠款，尚欠20万元欠款至今未付而酿成诉讼。庭审中，因被告陈余林经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院视其放弃了在本次诉讼中的举证、质证、辩论等权利。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力。2016年6月30日，原告余乾彪与被告杨文权签订《通村公路工程转让协议》，其实质是余乾彪前期对案涉路段施工投入了相应的费用，现双方协商前期投入费用共计四十万元需由当前接手案涉路段的杨文权支付给余乾彪，双方之间费用投入结算条款的约定合法有效，均应按照约定履行相应的权利义务。2016年7月10日，被告杨文权再次向原告余乾彪出具《借条》一份，约定“今欠到余乾彪转让公路前期费用肆拾万元整，定于签字之日起三个月内付清此款。欠款人杨文权”，再次对双方之间的款项性质与金额进行固定且明确具体还款期限，这相对之前的《通村公路工程转让协议》是新的合同约定，且未添置任何付款前置条件，结合前后两次款项的性质及金额可知，该两笔款项实属同一款项，故后合同约定是对前合同约定的变更或重新约定，且双方均确认已履行了20万元的欠款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，即对原告余乾彪按照《借条》所载明的金额请求被告承担剩余欠款20万元的主张，依法应予支持。庭审中，被告杨文权辩称原告余乾彪未完全履行《通村公路工程转让协议》，致使其购买的砂石价格远高于合同约定，同时也额外支出案涉工程路面找平的其他费用，均应从所欠工程款中予以扣减。首先，前后两个合同具有相对独立性，虽两合同约定款项的性质属于同一款项，但后合同约定未设置任何付款的前置条件，故应视为原、被告双方重新约定并协商履行的新合同，被告杨文权再以前合同约定提出相应的抗辩理由，原审法院不予支持；其次，被告杨文权在两次庭审中均未提供相应证据证明应当扣减相应款项的任何证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对被告杨文权的答辩意见，原审法院不予支持。另，资金占用费又称资金使用成本，是资金使用人支付给资金所有者的资金使用报酬。而本案双方约定款项的履行实质是合同行为，并非资金所有者和使用者之间的交易行为，且也未在合同中约定相应资金占用费，故对原告余乾彪请求被告承担资金占用费的主张，原审法院不予支持。因被告杨文权与被告陈余林系合伙关系，到庭各方对此均无异议，且被告双方共同出资、共同经营，形成了事实上的个人合伙关系，被告杨文权执行合伙事务对外所负债务属合伙债务，应由被告杨文权、陈余林对案涉债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨文权、陈余林于本判决生效之日起三十日内支付原告余乾彪欠款200,000.00元；二、驳回原告余乾彪的其他诉讼请求。案件受理费4,300.00元，减半收取2,150.00元，由被告杨文权、陈余林负担。本院二审期间，上诉人提交了被上诉人余乾彪出具的收条一张，内容为“今收到杨文权现金人民币100000元，收款人：余乾彪。时间2017、10月28日。注下欠20万元转入丁波账上：信合：622893000138819184。”，证明尚欠余乾彪10万元。经余乾彪质证，认可该收条系其出具，但认为上诉人支付10万元，转账给丁波10万元后，还欠20万元。本院认为，余乾彪是完全民事行为能力人，根据该协议的内容，应是收到10万元后，尚欠20万元，转入丁波账户。故本院对余乾彪的康彪，本院不予采信。本院查明上诉人与被上诉人签订转让协议40万元后，余乾彪自行收取上诉人款项20万元，指示丁波收取10万元，即上诉人已支付30万元，尚欠被上诉人余乾彪10万元。其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一审判决上诉人支付余乾彪20万转让款是否恰当。由于被上诉人余乾彪出具的收条载明的内容：“今收到杨文权现金人民币100000元，收款人：余乾彪。时间2017、10月28日。注下欠20万元转入丁波账上：信合：622893000138819184。”，该收条说明上诉人仅欠被上诉人20万元，该款转入丁波账户，现双方已确认丁波账户收到10万元，因此，上诉人尚欠被上诉人丁波10万元，故一审判决上诉人支付20万元不当，应予纠正。至于上诉人以转让的公里数少于4.5公里为由主张扣减转让款的请求，由于上诉人与被上诉人签订的《通村公路工程转让协议》中并未约定，公路里数不足4.5公里时，转让款可以相应的扣减，因此对上诉人以公里数少于4.5公里为由主张扣减转让的请求，本院不予支持。至于上诉人以一审未告知另案主张赔偿损失的问题，虽然合同中约定由余乾彪供应砂石，但并未约定余乾彪不按时供应砂石，应承担违约责任，且由于该权利是上诉人自身的权利是否主张以及反诉是上诉人自己的权利，一审无权干涉。至于上诉人主张扣减修路占地费的问题，由于上诉人没有提交证据证明该费用是代余乾彪支付，故对其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初265号民事判决；二、由杨文权、陈余林于本判决生效后三十日内支付余乾彪欠款10万元；三、驳回余乾彪的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，二审案件受理费4300元，合计6450元，由余乾彪负担5375元，由杨文权负担1075元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十二月二十二日法官助理张辉云书记员杨涛