湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2446号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州建宇建筑脚手架安装有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道云泉街****。法定代表人：邓先武，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡泉生，江苏熠达律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘经纬，江苏熠达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常德市昇和建筑设备租赁有限公司，住所，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处新光社区育才路惠民新村**div>法定代表人：何琛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘啸，湖南劲鸣律师事务所执业律师。上诉人苏州建宇建筑脚手架安装有限公司（以下简称建宇公司）因与被上诉人常德市昇和建筑设备租赁有限公司（以下简称昇和公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。建宇公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决未考虑昇和公司违约在先，建宇公司拒付租金的行为系行使抗辩权，具有合理性与合法性。根据本案微信聊天记录，昇和公司与建宇公司签订合同的次月就存在供货不足的情况，并在2017年10月因材料不足出现违约行为，一直持续至2018年5月，在同年6月即终止履行合同。建宇公司未及时支付租金或拒付租金是行使先履行抗辩权，也是法律允许的行为，一审认为昇和公司与建宇公司均存在违约行为明显与事实相悖；2.一审判决要求对2019年1月至2020年5月的租金按市场价格计付并无依据，对建宇公司也显失公平。对2019年租金的计算，双方无合同约定，且从未达成一致意见，昇和公司提出的计算依据不足。且昇和公司主张的市价也仅是其自己认为的市价，昇和公司提交的其与合作对象签订的《建筑器材租赁合同》来证明当时的市价明显牵强，不具有合法性与合理性。昇和公司主张的市场价格无任何支付凭证佐证，在无足够证据证明合同期满后市场价格情况下，应按原合同约定的价格进行认定；3.一审在建宇公司因昇和公司的违约导致建宇公司在外地调货的情形下不支持反诉请求错误。昇和公司供货不足导致违约，对建宇公司造成损失，不能以建宇公司未能提交证据证实导致案涉工程停工的证据而不支持其反诉主张。在昇和公司违约情况下，建宇公司为使项目正常运转而采取调货行为产生的费用理应由昇和公司承担。一审应考虑调货必然发生的合理运输费用，支持建宇公司的反诉请求。昇和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.建宇公司不享有先履行抗辩权，昇和公司所主张的租金是公司交付出租物后的对价，建宇公司占有、使用了承租物后，根据合同约定理应支付租金；2.对于2019年1月至2020年5月的租金，系建宇公司法定代表人邓先武在一审庭审中，双方协商后认可，且价格并未过高于市场价格，符合公平原则；3.建宇公司提供的外地调货的证据系虚假证据，建宇公司并未提供真正的实际损失，且拿来案外人的分包合同来证明建宇公司参与了“恒大项目”。昇和公司向一审法院起诉请求：1.判决建宇公司返还租赁设备：架管72172.3米、扣件13481套、顶托（700mm）3271个；2.判决建宇公司支付截至2020年5月31日的建筑设备租金2669632.09元，滞纳金3687215.35元，共计6356847.44元。并支付后期滞纳金以2669632.09元为基数按月利率2分从2020年6月1日起计算至实际支付日止；3.判决建宇公司承担因本案而支出的律师费40000元；4.判决建宇公司承担诉讼费用和保全费用5000元，保全担保费9750元。建宇公司反诉请求：1.判令昇和公司赔偿经济损失4292268.81元（租赁费用2944428.81元+运输费1347840元）；2.判令昇和公司承担律师费支出40000元；3、判令反诉费用由昇和公司承担。一审法院认定事实：2017年9月5日，建宇公司（承租方、乙方）与案外人常德市鑫和源建筑设备租赁有限公司（出租方、甲方，以下简称鑫和源公司）签订《建筑器材租赁合同》，工程项目名称为御龙天峰，双方就租用建筑施工器材的相关事项进行约定。同日，建宇公司（乙方）与鑫和源公司（甲方）签订《脚手架承包合同补充协议》，约定：1、扣件须用袋装，乙方负责购买袋子费用，每袋装30套。2、钢管运费每车350元（4500-5000米），若乙方计划数量不够也需按350元/车结算。装卸费按280米/吨，每吨10元结算，乙方在提货前，应提前三天以上向甲方提出需求计划，如若因甲方供货不足，造成项目停工，一切后果由甲方负责。3、此项目一期所有钢管、扣减，除异形规格外，必须全部使用本公司器材，归还时也须按规格收取。乙方需派专人要甲方场地清点数目，甲方不能以任何理由拒收。4、付款方式，a,从材料进场之日起三月内付到全部费用的40%；b，2017年底付款全部费用的60%；c，90%器材返回到甲方场地后付清总费用的85%；d,剩余15%款项一年内全部付清。甲方：郭丽，并加盖常德市鑫和源建筑设备租赁有限公司合同专用章；乙方：邓先武，并加盖建宇公司公章。2018年1月1日，鑫和源公司向中建四局第六建筑工程有限公司常德恒大御龙天峰项目部发出《关于合同权利义务主体变更的通知》，主要内容为：鑫和源公司将本公司与贵单位签订的《建筑器材租赁合同》的权利义务概括转让给昇和公司，由昇和公司替代鑫和源公司向贵单位出具发货单、收货单等相关票据以及租费计算表，向贵单位发货、收货、收取租赁费用等。鑫和源公司及昇和公司均在通知尾部加盖公章，并注明联系人为郭丽。后昇和公司（出租方、甲方）与建宇公司（承租方、乙方）重新签订《建筑器材租赁合同》，约定：工程项目名称御龙天峰，乙方因工程建设需要，向甲方租用建筑器材，经双方协商一致，签订本合同，共同遵守执行。一、租赁器材种类、规格、数量及租赁期限1、租用器材种类及预计数量为：2、预计租用时间为14个月，自2017年9月开始，至2018年10月止。二、租金、保证金计收标准、计算方式及付款期限1、器材租金按天计算（不足30天按30天计算），实际租用天数以经双方签字确认的收、发货单据为准。2、器材租金按月计算，每月结付一次，每月初甲方向乙方送达上月租金结算清单，乙方确认后在5个自然日以内向甲方支付。4、双方约定的租金价格：器材种类、名称：钢管，0.007元/米/天；扣件，0.005元/个/天；700顶托，0.03元/套/天；500顶托，0.02元/套/天。5、本合同约定的租金及其它费用价格均不含税。若乙方需要甲方开具发票，所产生的税金及相关费用由乙方承担。三、租赁器材的收发、运输及装卸2、租赁器材的运输由乙方自理，乙方委托甲方代理时，运费由乙方承担。3、租赁器材在甲方场地的装、卸由甲方代理，费用由乙方承担，计收标准为每吨10元。四、器材退租返还、验收与理赔1、乙方返还器材时，应提前一天以上通知甲方，与甲方协商具体返还时间与数量，乙方单方面自主返还器材，因场地周转与劳动力因素，甲方可以拒绝收货。五、特约条款2、甲方保证根据乙方对于器材的品种、数量、品质、时间要求，为乙方及时、足额提供器材与相应服务。7、乙方保证按照合同约定交纳租金和其他应交费用，如发生拖欠，甲方可以根据逾期天数向乙方按日率3‰标准加收滞纳金；若乙方拖欠租金、费用超过30天，甲方可以停止向乙方供应器材；若乙方拖欠租金、费用超过60天，甲方可以单方面中止合同，自行回收全部器材，所发生的全部费用由乙方承担。六、合同效力与争议处理1、双方应该严格遵守和执行本合同的全部条款，合同履行过程中若发生争议或违约情形，双方应依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，尽量协商解决；协商不成时，双方均可向具备管辖权的人民法院提出诉讼，由违约方承担为实现债权所应支付的全部费用（包括诉讼费、鉴定费、律师费及其他合理费用）。昇和公司及建宇公司均在合同尾部加盖公章，并在尾部备注“原鑫和源建筑设备租赁有限公司与苏州建宇建筑脚手架安装有限公司签订合同作废，原补充协议继续履行”，昇和公司加盖公章。后昇和公司按合同约定于2017年9月7日开始向建宇公司提供了钢管、扣件、顶托等设备材料。自2017年11月起，因昇和公司供货材料不足的问题，建宇公司法定代表人邓先武与昇和公司联系人郭丽多次联系。2018年2月11日至2月12日，建宇公司共计向昇和公司支付160000元，其中127510元为租金，32490元为装卸费及运费。昇和公司出具收到器材租金金额为127510元的收据。2018年5月17日，昇和公司停止供货。经双方结算，2017年9月7日起至2017年12月31日止的租金及运费总金额为264367元，其中租金为219002元；2018年1月1日起至2018年12月31日止的租金及运费总金额为1295608.84元，其中租金为1281373.24元。因建宇公司未支付设备租金并未返还租赁器材。2020年4月9日，昇和公司向建宇公司发出《律师函》，要求建宇公司返还租赁器材并支付租金。建宇公司认为昇和公司未按照合同约定足量提供租赁器材构成违约，以致成讼。昇和公司在诉讼过程中申请财产保全，产生保全费5000元及保全担保费9750元。另查明，经双方确认，建宇公司尚未向昇和公司返还的租赁器材为：架管（钢管）72172.3米、扣件13481套、顶托（700mm）3271个。昇和公司认为案涉合同到期后的租金应按照市场价格计算，并提供了2018年10月起至2019年1月止昇和公司与案外人签订的多份租赁合同佐证，主张钢管租金为0.012元/米/天、扣件租金为0.01元/个/天，顶托（700mm）租金为0.03元/套/天。昇和公司明确诉讼请求的租金中未包含运费，租金金额按合同约定按天计算，每天的租金具体金额以租赁器材为基数计算，但租赁器材的具体数量因每月出库、入库的变化而不同。根据昇和公司提交的经双方签字确认的出、入库单确认的租赁器材数量，从2019年1月起按照昇和公司主张的市场价格计算，2019年1月的租金为148373.85元、2月租金133268.52元、3月租金138333.67元、4月租金116169.5元、5月租金102887.49元、6月租金78363.21元、7月租金60324.12元、8月租金47710.27元、9月租金44779.5元、10月租金44028.63元、11月租金39170.7元、12月租金37909.98元；2020年1月的租金为36687.88元、2月租金34320.92元、3月租金36687.88元、4月租金35419.93元、5月租金34069.31元。以上共计1168505.36元。一审法院认为：本案系租赁合同纠纷，昇和公司与建宇公司签订的《建筑器材租赁合同》及《脚手架承包合同补充协议》系双方真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《脚手架承包合同补充协议》的权利义务主体虽为建宇公司与案外人鑫和源公司，但鑫和源公司已将权利义务概括转让给昇和公司，且在《建筑器材租赁合同》中约定了补充协议继续履行，故该补充协议对昇和公司及建宇公司具有约束力。本案的争议焦点为租赁双方有无违约责任及双方请求应否支持。一、关于租赁双方是否存在违约责任。昇和公司依约向建宇公司提供了租赁器材，建宇公司应依约向昇和公司支付租金。在双方签订的租赁合同中第二条约定了“器材租金按天计算，按月结算，每月结付一次，每月初甲方向乙方送达上月租金结算清单，乙方确认后在5个自然日内向甲方支付”，虽在后签订的《脚手架承包合同补充协议》中又约定了付款方式，即“a,从材料进场之日起三月内付到全部费用的40%；……”，但双方就案涉租赁器材的数量并未明确约定，且每月供货数量处于不确定状态，故应按租赁合同中约定租金给付方式及期限履行租金给付义务，昇和公司于2017年9月7日开始供货，建宇公司于2018年2月才向昇和公司给付租金，建宇公司并未按照合同约定按月给付租金。在双方签订的租赁合同中未明确约定租用器材的数量，但在后签订的《脚手架承包合同补充协议》中第2条约定“乙方在提货前，应提前三天以上向甲方提出需求计划，若因甲方供货不足，造成停工，一切后果由甲方负责”，建宇公司实际是要求昇和公司足额向其提供租赁器材，但根据庭审查明的事实，2017年11月起，昇和公司就开始存在供货不足的情况，并在合同未到期且未按合同约定的权利单方面中止合同的情况下，于2018年5月17日停止向建宇公司供货，亦存在违约行为。综上，昇和公司与建宇公司在履行案涉租赁合同及补充协议的过程中均存在违约行为。二、双方的请求应否支持的问题。关于本诉，对于昇和公司主张返还租赁设备：架管72172.3米、扣件13481套、顶托（700mm）3271个，在庭审过程中，建宇公司对上述租赁器材的数量表示认可，对此诉讼请求予以支持；对于昇和公司主张支付截至2020年5月31日止的租赁设备租金及滞纳金的诉讼请求；对于租金金额的确定，2017年9月至2018年12月的租金，经双方结算后签字认可，予以确认。虽昇和公司主张租赁合同到期日（2018年10月31日）以后租金应按照市场价格计算，但该部分租金已经双方结算确认，故应以结算确认的金额为准；对于从2019年1月起至2020年5月止的租金金额，案涉租赁合同于2018年10月31日到期，合同到期后，建宇公司未积极给付租金，截至本案起诉之日，建宇公司仍未向昇和公司返还租赁器材，若按合同约定的租金标准计付租金对昇和公司显失公平，且昇和公司主张的市场价格并未明显过高，故对昇和公司要求2019年1月至2020年5月的租金按市场价格计付的诉讼请求，予以支持；综上，从2017年9月起至2020年5月止，建宇公司尚欠昇和公司租金2668880.6元（219002元+1281373.24元+1168505.36元），建宇公司已给付的租金127510元应于予以扣减，建宇公司应向昇和公司给付租金2541370.6元（2668880.6元-127510元）。对于昇和公司主张按月利率2%计付滞纳金及律师费的诉讼请求，虽案涉租赁合同存在逾期给付租金的违约责任约定，但昇和公司在履行合同的过程中，亦存在供货不足的违约行为，故对此项诉讼请求不予支持。关于反诉，建宇公司认为因昇和公司供货不足存在违约，导致其在外地调货，产生租赁费及运输费，要求赔偿经济损失4292268.81元及律师费40000元。在双方签订的租赁合同中对租赁器材的数量未明确约定，仅在补充协议中约定“若因甲方供货不足，造成项目停工，一切后果由甲方负责”，建宇公司并未提交证据证明因昇和公司提供的租赁器材不足导致案涉工程项目停工，其另行调货产生的租赁费及运输费不能证明系因停工产生的经济损失。且建宇公司未按合同约定支付租金，亦存在违约行为，故对其提出的全部反诉主张不予支持。判决：一、苏州建宇建筑脚手架安装有限公司于本判决生效之日起七日内向常德市昇和建筑设备租赁有限公司返还租赁设备:架管72172.3米、扣件13481套、顶托（700mm）3271个;二、苏州建宇建筑脚手架安装有限公司于本判决生效之日起七日内向常德市昇和建筑设备租赁有限公司支付租金2541370.6元；三、驳回常德市昇和建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求；四、驳回苏州建宇建筑脚手架安装有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56298元，保全费5000元，保全担保费9750元，合计71048元，由苏州建宇建筑脚手架安装有限公司负担42901元，由常德市昇和建筑设备租赁有限公司负担28147元；反诉案件受理费20729元，由苏州建宇建筑脚手架安装有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一、建宇公司拒付租金行为是否系行使抗辩权；二、2019年1月至2020年5月的租金应按什么标准计算；三、是否应支持建宇公司要求昇和公司赔偿损失的反诉请求。关于焦点一、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案查明，昇和公司在租赁合同签订后，于2017年9月7日已开始向建宇公司提供钢管、扣件、顶托等设备材料，双方确认昇和公司提供的租赁器材为：架管72172.3米、扣件13481套、顶托（700mm）3271个。故昇和公司已经交付部分租赁物，履行了租赁合同部分义务。建宇公司签收案涉的部分租赁物，并一直使用至本案起诉时，仍未归还。故昇和公司不存在未履行债务的情形。建宇公司应就已签收的租赁设备支付相应的租赁费用，不能以昇和公司供货不足为由拒付租金；建宇公司上诉认为其行使的是先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二、因本案租赁合同到期日为2018年10月31日，双方对合同部分的租金已结算确认。因建宇公司仍未向昇和公司返还租赁器材且一直实际使用至今，对2019年1月至2020年5月的租金，虽双方没有明确约定，但鉴于设备的租赁市场价格变动，如若还依原合同约定租金标准计付租金对昇和公司显失公平，且昇和公司主张按市场价格结算租金并未过于高出原合同约定价格，故一审判决以市场价格标准计算合同期满后的租金恰当，本院予以确认。关于焦点三、因建宇公司与昇和公司签订的租赁合同，仅就租赁设备的种类、单价等进行约定，设备数量以建宇公司的实际需求量供货。合同属于开放、动态式的情形，即建宇公司需要多少设备，昇和公司即向建宇公司提供。但建宇公司并不能提供其在有关建设工地需要的设备数量，或者签订的合同，其以昇和公司未提供足额数量设备构成违约的理由不充分。昇和公司因供货不足，是否给建宇公司造成损失无法确定。另建宇公司提交一系列证据，拟证实因昇和公司供货不足导致其从外地调货，产生高额租赁费用及运费的主张，经查，建宇公司提交的与恒大承包合同，主体为恒大御龙天峰与无锡公司签订，并非建宇公司签订；而建宇公司提交的供货清单，运货清单的主体均非建宇公司，故从外地租赁设备的主体为谁，是否供应到建宇公司所称的恒大项目，是否系建宇公司主张的429万余元的损失金额均不能认定。故建宇公司主张的损失依现有证据无法证实。综上所述，建宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56298元，由上诉人苏州建宇建筑脚手架安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  刘爱华二〇二〇年十二月二十四日书记员  黄宇洁附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。