湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11955号上诉人（原审原告）：彭早娥，女，1969年11月9日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：李健，湖北非同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉东风李尔云鹤汽车座椅有限公司，住所地武汉经济技术开发区后官湖大道**。法定代表人：罗元红，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，女，该公司员工。委托诉讼代理人：袁艾玉，上海市汇业（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北腾飞人才股份有限公司，住所地，住所地武汉经济技术开发区2C地块新都国际嘉园******iv>法定代表人：张军，该公司董事长。委托诉讼代理人：余莎，女，该公司员工。上诉人彭早娥因与被上诉人武汉东风李尔云鹤汽车座椅有限公司（以下简称东风公司）、被上诉人湖北腾飞人才股份有限公司（以下简称腾飞公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭早娥上诉请求：一、撤销一审判决；二、东风公司支付彭早娥经济补偿金26,604.25元（5,320.85×5）；三、东风公司支付彭早娥未休年休假工资9,785.47元（5,320.85÷21.75×5×4×200%）；四、东风公司支付彭早娥加班工资118,893.48元（5,320.85÷21,75×243天×200%)；五、东风公司向彭早娥出具解除劳动关系等证明以及办理领取失业保险相关手续；六、腾飞公司承担连带责任。七、本案诉讼费由东风公司、腾飞公司承担。事实与理由：1.彭早娥与东风公司劳动关系解除的原因系合同到期终止，因彭早娥未享受基本养老保险待遇，即便达到法定退休年龄，仍不属于法定终止情形，故东风公司应当支付彭早娥经济补偿。2.东风公司一审中未进行时效抗辩，一审法院不能主动援引时效规定。即便援引时效规定，也应当允许彭早娥追诉两年的年休假，即按10天折算年休假工资。3.彭早娥已证明存在加班事实，东风公司有义务提供彭早娥的全部加班记录及加班工资核算方式及数据以对加班工资已足额发放进行证明，否则当依彭早娥所请支付足额加班工资。4.失业保险金的领取及停止条件与是否达到法定退休年龄无关。东风公司应依法为彭早娥办理领取失业保险金手续。东风公司辩称：彭早娥已达法定退休年龄，双方劳动合同因法定原因终止，东风公司不应支付经济补偿。彭早娥在职期间的加班工资及年休假工资均已支付，故彭早娥的请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。腾飞公司辩称：我方不应承担连带责任。彭早娥在一审的诉讼请求：1.东风公司向彭早娥支付经济补偿金26,604.25元；2.东风公司向彭早娥支付未休年休假工资9,785.47元；3.东风公司向彭早娥支付加班工资118,893.48元；4.东风公司配合彭早娥出具解除劳动关系等证明以及办理领取失业保险相关手续；5.腾飞公司承担连带责任。一审法院认定事实：2015年3月3日，彭早娥入职腾飞公司，随后被派遣至东风公司从事缝纫工工作。2016年3月1日，彭早娥与东风公司签订固定期限劳动合同，合同期限自2016年3月1日起至2019年3月20日止。2019年3月20日，彭早娥和东风公司续签固定期限劳动合同，合同期限自2019年3月21日起至2019年11月9日止。2019年11月11日，东风公司以彭早娥已达到法定退休年龄为由通过EMS快递的形式向彭早娥邮寄《终止劳动合同通知书》，通知彭早娥双方的劳动合同于2019年11月9日终止。邮寄信息显示该《终止劳动合同通知书》于2019年11月12日签收。彭早娥离职前12个月平均工资为4,815.85元（2018年11月—2019年10月期间扣除每月加班工资后）。彭早娥向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月20日作出武开劳人仲裁字[2020]第22号仲裁裁决书，裁决：一、东风公司于裁决书生效之日起十五日内一次性向彭早娥支付未休年假工资3,985.53元；二、驳回彭早娥其他仲裁请求。彭早娥不服该裁决，法定期间诉至一审法院。一审另查明，彭早娥于1969年11月9日出生。彭早娥在一审庭审中自认已收到东风公司向其支付的未休年休假工资3,985.53元。彭早娥和东风公司在一审庭审中均一致认可双方劳动合同解除的时间是2019年11月9日。一审法院认为，关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。彭早娥已于2019年11月9日达到法定退休年龄，其与东风公司签订的固定期限劳动合同亦于2019年11月9日到期，东风公司于2019年11月11日以彭早娥已达到法定退休年龄为由与彭早娥解除劳动关系，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，彭早娥请求东风公司支付经济补偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”的规定，连续工作1年以上的劳动者，均应享受带薪年休假。本案中，东风公司并未提供证据证明彭早娥已休年休假，故一审法院依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款的规定，彭早娥在东风公司工作不满5年，其享受的年休假应为每年5天，根据诉讼时效的规定，彭早娥可以享受2018年5天年休假，可以享受2019年4天年休假（309天÷365天×5天=4.23天），故东风公司应向彭早娥支付年休假工资3,985.53元（4,815.85元/月÷21.75天×9天×2）。因东风公司在仲裁裁决后已于2020年5月4日向彭早娥支付了未休年休假工资3,985.53元，故彭早娥的诉请一审法院不予支持。关于加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的有关规定，彭早娥应就其存在加班的事实提供证据予以证明。本案中，东风公司提供了彭早娥的工资明细及相应的考勤记录，已证明彭早娥在此期间的工作及工资领取情况，其中工资组成中包含加班工资。在彭早娥无相反证据予以反驳的情况下，对其要求支付加班工资的请求不予支持。关于东风公司配合彭早娥出具解除劳动关系等证明以及办理领取失业保险相关手续。因彭早娥已达法定退休年龄，不符合领取失业保险金的条件，故对彭早娥要求出具解除劳动关系证明以及办理领取失业保险金手续的请求，一审法院不予支持。关于彭早娥主张腾飞公司承担连带责任，一审法院认为因彭早娥自2016年3月1日起和东风公司签订了劳动合同并确立了劳动关系，故对于彭早娥要求腾飞公司承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回彭早娥的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，彭早娥离职前12个月的月平均工资为5,465.76元。彭早娥与东风公司对一审查明的彭早娥扣除每月加班工资后的月平均工资为4,815.85元均无异议，本院予以确认。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于经济补偿的问题。首先，彭早娥于2019年11月9日达到法定退休年龄，东风公司依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，在彭早娥达到法定退休年龄时，东风公司可以终止双方的劳动关系，但因彭早娥未享受养老待遇，东风公司在终止双方劳动关系时，应向彭早娥支付终止劳动关系经济补偿。其次，彭早娥2015年3月3日入职腾飞公司后，被腾飞公司派遣至东风公司工作，在2016年3月1日后，彭早娥与东风公司建立劳动关系，在上述期间，彭早娥的工作场所、工作岗位并未发生变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，彭早娥在腾飞公司、东风公司的工作年限在计算经济补偿金时应当连续计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，东风公司应向彭早娥支付经济补偿27,328.8元（5,465.76元×5个月），因彭早娥仅向人民法院主张26,604.25元，彭早娥的该行为系自行处分权利，故彭早娥要求东风公司支付经济补偿26,604.25元的请求，本院予以支持。关于年休假工资的问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，用人单位仅对劳动者申请仲裁前两年内，是否安排劳动者休年休假或已足额支付未休年休假工资的事实承担举证责任。本案中，彭早娥于2019年12月申请仲裁，故东风公司应对彭早娥在2017年至2019年期间，已安排彭早娥休年休假或已足额支付未休年休假工资的事实承担举证责任，因东风公司提供的证据不足以证明彭早娥在上述期间已休年休假或东风公司已足额支付未休年休假工资，对此东风公司应承担举证不能的不利后果。同时，彭早娥提供的证据不足以证明其未享受2016年年休假的相关待遇。综上，东风公司应向彭早娥支付2017年1月1日至2019年11月9日期间的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，经本院计算，彭早娥在2017年未休年休假的天数为5天，2018年未休年休假的天数为5天，2019年未休年休假的天数为4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，东风公司应向彭早娥支付6,199.71元（4,815.85÷21.75×14×200%）。扣除东风公司已支付的3,985.53元，东风公司还应向彭早娥支付未休假工资差额2,214.18元。关于加班工资的问题。彭早娥主张其加班243天，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，彭早娥应当就其存在加班243天的事实承担举证责任。因彭早娥提供的证据不足以证明其加班243天，彭早娥对此应承担举证不能的不利后果。相反，东风公司在本案审理过程中，向人民法院提供了彭早娥的工资明细及相应的考勤记录，已证明彭早娥在此期间的工作及工资领取情况，东风公司的证据已证明其已足额向彭早娥发放了加班工资，在彭早娥未提供证据反驳的情况下，一审法院驳回彭早娥主张的加班工资请求，符合法律规定，本院依法予以维持。关于出具解除劳动关系证明以及办理领取失业保险相关手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，东风公司在终止与彭早娥的劳动合同后，应当向彭早娥出具终止劳动合同证明，故彭早娥要求东风公司出具终止劳动关系证明符合法律规定，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的”的规定，失业保险待遇的终止时间是享受基本养老保险待遇之际，而非达到法定退休年龄之际，故东风公司应当协助彭早娥办理失业保险待遇申领手续。同时，彭早娥要求腾飞公司承担连带责任的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，彭早娥的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初888号民事判决；二、武汉东风李尔云鹤汽车座椅有限公司于本判决生效之日起十五日内向彭早娥支付终止劳动合同经济补偿26,604.25元；二、武汉东风李尔云鹤汽车座椅有限公司于本判决生效之日起十五日内向彭早娥支付未休年休假工资2,214.18元；三、武汉东风李尔云鹤汽车座椅有限公司于本判决生效之日起十五日内向彭早娥出具终止劳动合同证明，并协助彭早娥办理失业保险待遇申领手续；四、驳回彭早娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由彭早娥负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年十二月二十五日法官助理孙仪书记员张玉洁