河南省新郑市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0184刑初690号公诉机关河南省新郑市人民检察院。被告单位郑州益民大药房有限公司，住所地河南省新郑市玉前路庆安小区门口。法定代表人冯宝如，系该公司总经理。诉讼代表人左水针，女，1961年6月10日出生于河南省新郑市，汉族，居住地河南省新郑市。系该公司副经理。指定辩护人冯海英，河南郑韩大有律师事务所律师。被告人冯宝如，男，1985年3月20日出生于，汉族，专科文化程度，郑州益民大药房有限公司法定代表人兼总经理，居住地河南省新郑市解放路花悦城2号楼一单元901室（户籍地河南省新郑市。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，于2020年10月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年10月15日由新郑市公安局监视居住，同年10月27日由新郑市人民检察院取保候审。指定辩护人高鹏飞，河南林泽律师事务所律师。河南省新郑市人民检察院以新检二部刑诉［2020］49号起诉书和新检二部刑追诉［2020］2号追加起诉决定书指控被告人冯宝如及被告单位郑州益民大药房有限公司犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，向本院提起公诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员陈金荣出庭支持公诉，被告单位郑州益民大药房有限公司的诉讼代表人左水针及辩护人冯海英、被告人冯宝如及其辩护人高鹏飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、2020年1月23日，被告人冯宝如在新型冠状病毒性肺炎疫情期间，为牟取暴利，从路俊强（另案处理）处以225元的价格进购假“飘安”牌医用口罩1200只，在自营的新郑市玉前路益民大药房向市民销售。2、2020年1月26日，被告人冯宝如在新型冠状病毒性肺炎疫情期间，为牟取暴利，从高志超（另案处理）处以13000元的价格进购假“飘安”牌医用口罩26000元，在自营的新郑市玉前路益民大药房向市民销售。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人冯宝如的供述和辩解，同案犯卜超群、王长明、高志超、路俊强的供述和辩解，证人李某、何某、刘某、史某1、田某、施某、董某、史某2、王某等人的证言，河南省医疗器械检验所鉴定口罩的鉴定报告及相关书证等证据。公诉机关认为，被告单位郑州益民大药房有限公司、被告人冯宝如在新型冠状病毒性肺炎疫情期间，为牟取暴利，销售明知是用于防治传染的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器材，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十五条之规定，均应当以生产、销售不符合标准的医用器材罪追究刑事责任。被告人冯宝如系自首、初犯、认罪认罚，建议对其判处有期徒刑八个月，并处罚金，符合社区矫正条件，可以适用缓刑。建议对被告单位郑州益民大药房有限公司判处罚金。被告单位郑州益民大药房有限公司对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名及提出的量刑建议均无异议。被告人冯宝如对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名及提出的量刑建议均无异议。经审理查明，一、2020年1月23日，被告人冯宝如在新型冠状病毒性肺炎疫情期间，为牟取暴利，从路俊强（另案处理）处以225元的价格进购假“飘安”牌医用口罩1200只，在被告单位郑州益民大药房有限公司玉前路店向市民销售。二、2020年1月26日，被告人冯宝如在新型冠状病毒性肺炎疫情期间，为牟取暴利，从高志超（另案处理）处以13000元的价格进购假“飘安”牌医用口罩26000元，在被告单位郑州益民大药房有限公司玉前路店向市民销售。另查：1、2020年10月12日，冯宝如到新郑市公安局投案。2、冯宝如违法所得6635元，2020年10月12日，冯宝如退缴2万元。3、2020年12月4日，王某收到冯宝如退赔的750元。4、冯宝如具有肢体二级残疾，具备社区矫正条件。上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人冯宝如供述，2020年春节前几天，新型冠状病毒疫情在全国已经引起恐慌，普通棉口罩、劳保口罩没有多大用途，国家号召人人佩戴医疗口罩。他经营的益民大药房库存的口罩已经卖完，且口罩价格由5元一包涨至十几元一包。他和妻子李某多渠道联系生产商购买口罩无果，就联系之前的朋友，只要是医疗口罩即可，不管来源是否正规。后李某找到一个口罩的货源电话，他们就联系对方供货，对方称有两万多个口罩，一个五角，送货上门。2020年1月26日下午，一男子开着一辆白色的车子将130大包共计26000个“飘安”口罩送到他经营的药店里。李某通过支付宝方式支付给对方13000元，该男子的微信和支付宝名字是德力西电器。这些口罩有蓝色的、也有粉红色的，材质比较薄，外包装上有“飘安”的字样，还写着一次性医用口罩。这些口罩都在药店大厅里面放着，售价是15元一小包，三四天就卖完了，之后就没有再购买这种口罩。后来有顾客说这批口罩质量不好，要求退货，他们就给顾客退钱，大概退了十包左右。卖口罩的收益大概六千多元钱。正规进医疗口罩需要从正规的医药公司进货，厂家需要提供其营业执照、发票、供货方资质等，但是这些口罩什么手续也没有，而且是通过朋友私下找的，肯定来路不正，他怕出问题，不敢将这批口罩入店库，卖口罩直接扫他的收钱二维码，没有给顾客出具购物小票。他认识在故里商城经营九州日化的路俊强，疫情期间，他到处找口罩，后他在路俊强的朋友圈里看到其有“飘安”牌一次性医用口罩，他就联系购买。2020年1月23日，他让母亲去九州日化以225元的价格取了1200个口罩，送到玉前路的益民大药房出售，卖了360元。路俊强没有卖口罩的资质，且其卖的口罩质量很差，一看就知道是假的。这批口罩也没有入库，没有通过店里账目。两次他一共卖了27200个口罩，总进价13225元，他卖了19860元，盈利6635元。一次性医用口罩属于二类医疗器械，出售时需要营业执照、许可证、资质，且这些证件需要在市场监督管理局备案。他出售假口罩后，市场管理局的工作人员让他准备出售这些医用口罩的资质、营业执照等，他联系路俊强和龙湖男子索要，但二人没有，他让龙湖男子在网上下载一个发过来，龙湖男子没找，也没发。证人李某证言与被告人冯宝如供述基本一致，并与冯宝如自述书、承诺书、营业执照、第二类医疗器械经营备案凭证、药品经营质量管理规范认证证书、药品经营许可证相互印证。2、同案犯卜超群供述，他老家附近的小作坊生产口罩，基本没有生产许可证，口罩是三无产品。他曾去郑州百荣世贸市场向劳保商户推销过口罩、挡风被、一次性鞋套等用品，他自称是厂家的，给商户分发过名片。2019年下半年，他曾通过物流给一个老家是滑县留固镇的老乡发过口罩和鞋套，这个老乡在郑州市百荣世贸经营了一家劳保店。他所发的货是从别人那买过来，转手就发出去了，具体是什么口罩，他没有认真看。并与微信聊天截图相互印证。3、同案犯王长明供述，他户籍在河南省滑县留固镇西盘邱村**。在郑州百荣世贸城经营劳保用品，但没有销售医用口罩的资质。2019年，自称是飘安集团的卜超群到他的店铺里推销一次性口罩、帽子、脚套等用品，二人加了微信。2019年10月26日，他从卜超群那里买了三箱“飘安”的口罩，一共三万个口罩，大概花了一千元钱。春节前后，因为新型冠状病毒疫情的影响，郑州市场上医用口罩稀缺。高志超的店铺和他的店铺同用一间房子。高志超电话联系称有药店需要购买口罩，他同意将店铺里存放的两箱多（共有两万多个）以5000一箱的价格出卖，利润二人平分。后高志超称一共卖了13000元，给他转了7000元，高志超自己留了6000元钱。他之前卖的口罩都是用于工地防尘的，这批口罩材质非常稀薄，应该是不符合医用标准，对于预防新型冠状病毒应该起不到保护作用。并与手机聊天截图相互印证。4、同案犯高志超供述，他在郑州百荣世贸商城经营德力西电器，同在商城经营劳保商品的邻居王长明平时卖口罩。今年由于疫情的原因都很缺口罩。他从王长明处拿了部分口罩给家人用，王长明承诺帮忙卖口罩，利益平分。2020年1月25日下午，经姐姐高海玲介绍，有一个女的联系他买口罩，他联系王长明得知其现有的两箱多口罩是之前囤货，成本价两箱多大概1000元钱，现在按5000元一箱卖。他以送货员的身份于第二天将两箱多（一箱五十大包，一大包十小包，一小包是20个，另外，还有三十大包散的，一共26000个）口罩送到新郑市妇幼保健院附近的药店。药店正常营业，店内有一个戴着眼镜女子（联系购买口罩），一个个子特别低的男子。女子通过支付宝转给他13000元，他转给王长明7000元钱，其中一千元是成本钱，他得了6000元。药店卖的价格是1小包20个15元。后该女子联系称有顾客投诉卖的是假口罩，并索要产品检验报告，他从王长明处得知没有检验报告并告知该女子，该女子让他P一个假的检验，并提供给他一个其他公司的检验报告。他P了一个假的检验报告备用。后来该女子称工商所不要检验报告了，但是有其他事还找他。他送的口罩有蓝色的、粉色的、黑色的，小包装左上角写的“飘安”，中间有个“＋”字形状，后面写的一次性使用口罩。这些口罩都很薄，和真的口罩有很大的区别。并与手机转账截图，手机聊天截图相互印证。5、同案犯路俊强供述，他在故里商城做生意。他将从其他商铺里买了一些口罩（含2000个左右“飘安”牌的假口罩）卖给新郑市玉前路的益民大药房，还有辛店的平价大药房了，这些口罩的进价是12元一大包，售价15元一大包。6、被害人王某陈述，2020年1月26日，她通过微信联系益民大药房的售货员，询问药店是否有口罩、酒精，药店回复有，她就让弟弟去药店购买了1000个“飘安”牌一次性医用口罩，并提供了购买来的假“飘安”口罩样品。并与手机微信聊天截图相互印证。7、证人何某证实，她工作的玉前路益民大药房得老板是冯宝如，店员有销售员田某、收银员刘某和史某1。因为新冠肺炎，店里库存的口罩很快卖完。一天下午，冯宝如不知从哪进来一批“飘安”口罩，有粉色的和蓝色的。之后冯宝如进了好几次这种口罩，店里持续卖了一个多星期，农历腊月二十六到三十这几天卖的最多。腊月三十中午他们歇业，大年初五开业，后陆续有人到店里以口罩是假的为由退口罩，她看了看口罩确实特别薄。经冯宝如同意他们向退货顾客退钱。证人刘某、史某1证言与证人何某证言基本一致，并相互印证。另证人刘某证实，顾客退的“飘安”口罩被冯宝如藏在收银台下面的柜子里，被公安干警查获。其工作的益民大药房销售过假“飘安”牌口罩，并被新郑食药监局查处的情况。证人史某1证实，老板娘李某交代销售“飘安”口罩在电脑上只输入金额，名称打成“零药”，没在电脑上输入这个牌子相应的代码，也没有登记入账，其他药品及口罩均有登记入账，销售时扫码就显示牌子、型号和价格。8、证人田某证实，她在玉前路益民大药房工作，2020年1月29日（大年初四）晚上6点多，老板娘李某进购两大纸箱口罩，有蓝色的、粉色的、黑色的，都是“飘安”牌一次性医用防护口罩。当晚9点，这些口罩就卖完了。后来陆续有顾客到店里退口罩，他们把钱退给顾客，口罩放在店里。9、证人施某证实，她和丈夫路俊强在新郑市故里商城经营九州日化，经营范围是化妆品、日用百货、日杂批发零售、预包装食品零售，店里以前会卖一些防花粉过敏和雾霾的普通的布口罩，没有卖过医用口罩。年前路俊强不知道从哪里进了一批“飘安”牌“一次性使用口罩”，有蓝色的、粉色的。此后，她又去故里商城的商户找了大概二三百个“飘安”口罩，这些口罩很快就卖掉了。10、证人史某2证实，他在辛店镇经营一个平价大药房。2020年1月23日，他从九州日化的路俊强处购买了200只口罩。口罩外包装上印有一次性使用口罩，“飘安”牌的，粉红色的，规格是一大包里面有10小包，1小包里面有20只口罩，材质很稀薄，这种口罩是假冒的。因为这种口罩平时都是一元多钱一包，价值不到10块钱，所以这批口罩买回来之后，也不敢大量出售。后来听说辛店镇润百路超市因为销售这种假“飘安”口罩被工商局处理了，他就没敢继续卖，还剩下5小包一直放在车上，公安调查时上交给民警同志处理了。11、辨认笔录及照片证实，王某辨认新冠肺炎疫情期间卖给其假“飘安”牌一次性医用口罩的益民大药房老板冯宝如；冯宝如辨认在新冠肺炎疫情期间卖给其假“飘安”牌一次性医用口罩的九州日化老板路俊强；史某2辨认出新冠肺炎疫情期间卖给其假“飘安”牌一次性医用口罩的路俊强；王长明辨认出2019年曾卖给其假“飘安”牌一次性医用口罩的卜超群。12、新郑市市场监督管理局移送材料证实，2020年2月26日该局向新郑市公安局移送郑州益民大药房涉嫌销售假口罩一案的相关证据材料。13、扣押物品清单证实，冯宝如退缴违法所得情况和从李某处扣押涉案口罩情况。14、河南省医疗器械检验所出具的202000437、202000451检验报告证实，新郑市公安局委托河南省医疗器械检验所对涉案的假“飘安”牌口罩进行检验，检验结论是被检样品不符合YZB/豫01**-2009《一次性使用口罩》的要求。15、户籍证明、前科证明、残疾证证实，冯宝如在案发时系完全刑事责任能力人，无前科及残疾情况。本院认为，被告单位郑州益民大药房有限公司及其法定代表人被告人冯宝如在新型冠状病毒性肺炎疫情高发期间，为牟取暴利，明知是不符合保障人体健康的国家、行业标准的假冒“飘安”医用口罩，仍对外销售，足以严重危害人体健康，妨碍对疫情的控制，其行为均已构成销售不符合标准的医用器材罪。公诉机关指控的罪名适当，本院予以认定。根据我国刑法规定，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照规定处罚。对被告单位郑州益民大药房有限公司及被告人冯宝如应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。在对被告人冯宝如的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；2、系初犯，可以酌情从轻处罚；3、主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；4、认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人冯宝如犯罪情节较轻，且平常表现良好，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人犯罪的行为、犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五之规定，判决如下：一、被告单位郑州益民大药房有限公司犯销售不符合标准的医用器材罪，判处罚金人民币一万五千元。（罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人冯宝如犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人冯宝如违法所得6635元已退缴，予以没收，由查扣机关新郑市公安局于本判决生效后十日内上缴国库。四、已查扣的涉案物品由扣押机关新郑市公安局依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  唐 莹人民陪审员  赵桂芳人民陪审员  沈元宝二〇二〇年十二月十一日代理书记员  林 柯