安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终2071号上诉人（原审被告）：田家庵区夏迎红康复推拿中心，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路钟山园**-4-12，统一社会信用代码92340400MA2PHW4W06。经营者：夏迎红，女，1971年5月12日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。委托诉讼代理人：吴保龙（夏迎红丈夫），1969年4月5日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。被上诉人（原审原告）：周颖，女，1971年11月5日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：刘恒，安徽震一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉芝，安徽震一律师事务所律师。上诉人田家庵区夏迎红康复推拿中心（以下简称推拿中心）因与被上诉人周颖生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人推拿中心经营者夏迎红及其委托诉讼代理人吴保龙，被上诉人周颖及其委托诉讼代理人刘恒、张玉芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。推拿中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、安徽明德司法鉴定所出具的鉴定意见明显错误，依据不足，不能作为本案的审理依据。1.鉴定程序违法。鉴定材料是周颖持有，且只是部分材料，鉴定机构未告知推拿中心权利义务。2019年12月5日周颖在鉴定机构谎称，2019年5月20日之前都还好，从未拍过片子。当推拿中心拿出2019年4月28日的报告单之后，鉴定机构称，取消当天鉴定，等周颖片子送来再做鉴定。之后所有和鉴定有关的事项推拿中心一概不知，鉴定依据的材料无从知晓，真实性有待考证。鉴定意见缺乏事实依据，描述的基本案情出入较大；鉴定内容中将周颖主诉作为鉴定意见错误；资料摘要只提到2019年5月20日之后的住院病历，未提及之前的住院病历和相关资料；鉴定意见形成缺乏最关键的鉴定检材，意见书中检见部分是周颖在淮南东方医院集团总院做过手术后的症状，但应当检见的是2019年5月20日的影像资料和诊断报告书的情况，且周颖提供的2019年4月28日的相关材料不完整。2.鉴定意见缺乏事实和法律依据。鉴定人员在2020年4月15日接受质询时的回答显示其在鉴定时未遵循法律工作者所应遵循的职业操守和职业规范。主要问题有：（1）未引用2019年5月20日门诊病历有关“四肢肌力”的记录；对入院记录中“意识清楚，无病容，自主体位，查体合作”的内容视而不见。（2）对因果关系分析中“但无四肢肌力下降”的判断依据，鉴定人员的回答违反逻辑和常理。（3）对因果关系分析中“多发性颈椎间盘突出基本如前”的结论，鉴定人员的回答自相矛盾。（4）对于四肢瘫的判断标准，鉴定人员说的是《法医临床检验规范》第4.3.4条，而正确的标准应是2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》中规定的标准。（5）对如何得出40%参与度的问题，鉴定人员的回答毫无逻辑和依据。（6）对于多次移动体位是不是“其他因素参与会导致四肢瘫”中的其他因素，鉴定人员的回答罔顾事实。周颖2019年5月20日17时05分急诊记录显示“双上肢近端肌力3级，远端肌力四级”，19时23分入院记录显示“四肢肌力为1级”，这2个多小时时间内，周颖到底有多少次移动体位，不知鉴定人员在鉴定时是否考虑到这个重要的因素。3.原一审裁定已对鉴定意见给出了“明显依据不足，不能作为定案依据”的结论，该鉴定意见不能作为本案的审理依据。二、周颖提供的其他证据也不能证明推拿中心对其造成伤害。周颖提供的视频显示其进入淮南东方医院集团总院前一切状态正常，根据急诊病历，周颖上肢肌力变成1级应该是在入院3个小时后的20点47分。在这个过程中，有各种可能导致周颖脊髓压迫加重。从门诊病历显示的四肢肌力等级一直到淮南东方医院集团总院的医嘱内容，都证明了推拿中心无过错。三、推拿中心的行为与周颖诉请的医药费不具有法律上的因果关系。1.周颖自身疾病已达到非手术治疗不可的程度，郑芸也表示2019年4月28日淮南东方医院集团总院要求其母亲进行颈椎手术治疗，但被其母亲拒绝。2.推拿中心对周颖没有造成伤害，其行为只是在周颖出现危险时的急救，是对周颖的帮助。3.周颖提供的医药费清单中有明显的虚列费用和搭便车的问题。出院记录中记录了腰椎检查；淮南东方医院集团总院去除“变性的椎间盘组织”手术的不成功，损伤了周颖的脊髓，会增加治疗时间和治疗费用。增加的这部分费用不应算入周颖的诉讼请求。四、推拿中心在整个事件中不存在过错，无构成民事侵权的要件。1.推拿中心的行为不违法，是出于人道主义立场出发的善意救援行为，未收取任何费用。2.无损害事实。首先，有证据证实2019年5月20日早晨周颖已达到四肢瘫的状态；其次，根据2019年5月20日的急诊记录，以及对照周颖2019年4月28日和5月20日的MRI影像资料、诊断报告单，能够证明推拿中心未对周颖造成损害。3.推拿中心无过错，急救过程是按照相关的措施严格遵照颈椎病急救操作流程进行的。4.周颖的病症与推拿中心的行为之间没有因果关系。周颖有四年病史，来到推拿中心时已经四肢瘫，2019年5月20日的MRI影像资料和诊断报告单显示没有恶化，反而有改善。周颖本人有过错，甚至涉嫌违法行为。首先，周颖自身疾患未及时治疗，且有四年的颈椎病史。其次，对医学知识无知和缺乏，未听从医生的指导和建议，未在患病期有效保护颈椎，四处盲目就医治疗。最重要的是，周颖在鉴定时隐瞒病史，在淮南东方医院集团总院的病历中有欺骗性的陈述。五、一审法院在此案审理过程中有明显的差错，违反了民事诉讼法的有关规定。首先，新合议庭组成之后未及时告知推拿中心。庭审中，被告席上电脑屏幕一直关闭，推拿中心无从知晓证据、审理进程及庭审笔录内容。庭审笔录缺少推拿中心代理人许多当庭答辩、质询的相关陈述。其次，一审法院新合议庭未查明鉴定意见书是否属实，内容是否科学、合理、合法，依据是否充分，也未调查周颖其他证据真实性与合理性。新合议庭在所列的查明证据中，缺少了周颖2019年4月28日和5月20日的电子影像资料MRI片，这是本案厘清责任的最关键证据。对推拿中心提出的要求对方提供病历的申请也不置可否。第三，一审法院没有审查鉴定意见书，也未采纳原合议庭对鉴定意见的观点。淮南市中级人民法院（2020）皖04民终1043号民事裁定是维护周颖在此案中的诉权，而不是诉讼请求。正是周颖缺乏起诉的证据，所以原一审裁定驳回了周颖的诉讼。第四，一审判决查明的案情与事实相去甚远。本案事实是：2019年5月20日上午，周颖来推拿中心时已经不适，且非常严重。七八个小时后，周颖丈夫来到推拿中心，拍视频，办押金，打120急救电话，没有拨打110，然后前往淮南东方医院集团总院。推拿中心只是在事发突然的情况下进行的急救，不是经营服务性质。六、本案审理应遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，案件的审判重在证据，应本着疑罪从无和举证倒置的原则。推拿中心反对“周颖是120急救车从推拿中心拉走的，就是推拿中心的责任”的观点，对周颖的观点不能接受。一审判决无事实和法律依据，应予撤销。周颖辩称，一、安徽明德司法鉴定所依照法定程序作出鉴定报告，程序合法，鉴定结论具有事实和法律依据，应当作为定案依据。二、经一审法院审理查明，是推拿中心经营者夏迎红对周颖的不当牵引行为造成了周颖颈髓损伤伴四肢瘫，夏迎红本人及推拿中心均无牵引资质，在此情况下对周颖进行不当牵引，显然具有过错。周颖是自行前往推拿中心，在夏迎红进行不当牵引之后，出现无法动弹的严重后果，根据鉴定意见，推拿中心应对周颖的医疗费承担40%的赔偿责任。三、本案与之前一审法院驳回起诉的案件完全不同，不存在合议庭成员突然变更而推拿中心不知情的情况，一审开庭时也询问了双方对合议庭成员是否有异议。庭审也完全公开，全程有录音、录像，笔录也是双方核实后签字确认的，不存在推拿中心所称不知晓庭审笔录内容的情况。周颖向一审法院起诉请求：判令推拿中心赔偿周颖医药费54064.27元。一审法院认定事实：推拿中心是一家从事保健按摩的个体工商户。周颖长期患有颈椎间盘突出症。2019年5月20日上午，周颖前往推拿中心进行按摩，推拿中心收取周颖300元押金后对周颖进行牵引。周颖接受牵引后，感到不适，通知其丈夫吴保龙前往推拿中心。吴保龙到推拿中心后，拨打120急救电话及110报警电话。同日17时，周颖前往淮南东方医院集团总院进行急诊治疗，并于18时34分办理住院手续，至2019年7月16日出院，住院治疗57天，期间产生医疗费54064.27元。出院诊断为：1.颈椎间盘突出症；2.颈髓损伤伴四肢瘫。出院医嘱：1.继续密切关注患者病情变化，每月定期复查；2.避免早期负重，注意休息，加强营养，继续行功能锻炼；3.我科随访。根据周颖的申请，一审法院依法委托安徽明德司法鉴定所对周颖颈椎病牵引与牵引后出现四肢瘫的后果之间因果关系进行鉴定。安徽明德司法鉴定所于2019年12月13日出具司法鉴定意见书，评定被鉴定人周颖的颈部牵引与其颈脊髓压迫加重及其相关后果之间存在部分因果关系，参与度约为40%。本次鉴定产生鉴定费1800元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。夏迎红系推拿中心的经营者，夏迎红为周颖进行牵引造成其颈椎病症状加重，且此次按摩与周颖目前的伤情之间存在部分因果关系，故推拿中心应向周颖承担相应的侵权责任。安徽明德司法鉴定所出具司法鉴定意见，评定周颖的颈部牵引与其颈脊髓压迫加重及其相关后果之间存在部分因果关系，参与度约为40%。周颖主张的医疗费54064.27元，推拿中心应赔偿40%即21625.71元（54064.27元×40%），对周颖的诉讼请求，予以部分支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案在审理过程中，推拿中心未提交相关证据证明安徽明德司法鉴定所的鉴定意见存在以上情形，其申请重新鉴定，不予准许。综上所述，对于周颖的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、田家庵区夏迎红康复推拿中心于本判决生效之日起十日内赔偿周颖21625.71元；二、驳回周颖的其他诉讼请求。案件受理费341元，周颖负担136元，田家庵区夏迎红康复推拿中心负担205元。鉴定费1800元，鉴定人员出庭费1200元，均由田家庵区夏迎红康复推拿中心负担。本院二审期间，推拿中心提交了两段录音资料，拟证明：安徽明德司法鉴定所出具的鉴定意见书程序违法，侵犯了推拿中心的知情权，鉴定意见书无效，不能作为审判依据。周颖质证意见：对证据三性均不认可。1.周颖无法证明录音的时间及人员，无法核实真实性；2.录音不能证明取消鉴定，也不能证明鉴定程序违法，不能证明推拿中心的观点。2019年12月5日鉴定人员对周颖进行身体检查，不存在取消当天鉴定之说。鉴定意见书已经表明周颖之前的CT已提交，并最终作为鉴定意见的依据。本院认证意见：推拿中心未提供相应证明印证录音中通话人员的身份情况，无法证明证据真实性，对该份证据不予采纳。二审对一审查明事实中除“周颖接受牵引后，感到不适，通知其丈夫吴保龙前往推拿中心。吴保龙到推拿中心后，拨打120急救电话及110报警电话”以外的事实予以确认。二审另查明，周颖接受牵引后，感到不适，通知其丈夫郑启明前往推拿中心。郑启明到推拿中心后，拨打了120急救电话。第二天上午，周颖家人向公安机关报警。本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、鉴定意见能否作为本案的定案依据。三、推拿中心应否承担侵权赔偿责任；四、一审认定医疗费是否妥当。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”本案经审查，一审法院在确定合议庭组成人员后未在三日内告知当事人，程序的确存有瑕疵。鉴于一审法院在庭审中向推拿中心告知了合议庭组成人员，并告知了申请回避权，未影响当事人行使回避的权利，且该程序瑕疵未影响案件的实体审理，故不再以此将本案发回重审。关于推拿中心上诉所称庭审中被告席上电脑屏幕一直关闭，未充分保障其知情权的问题，经查，一审法院在开庭前即将周颖提交的证据材料送达给了推拿中心，庭审中也告知了推拿中心相关的诉讼权利，庭审笔录的内容可以依法查阅，如认为有遗漏可依法申请补正，故推拿中心对此提出的上诉理由不能成立。至于对鉴定意见书的审查和对案件事实的认定，一审法院在审理程序上并未违反民事诉讼法的相关规定，推拿中心对一审审理程序提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案经审查，对于涉案鉴定机构的选择，一审法院已充分听取了双方当事人的意见，鉴定机构的选定符合双方当事人的要求，鉴定机构安徽明德司法鉴定所及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定时双方均在场，鉴定材料客观真实，经推拿中心质证后，推拿中心对真实性亦未提出异议，鉴定意见所依据的鉴定材料包含了推拿中心为周颖做牵引前后的医学影像资料及住院病历资料。推拿中心上诉对鉴定材料真实性提出质疑，但并无任何反驳证据；认为周颖提交的鉴定材料不完整，缺少关键的材料，但并无任何证据证明周颖持有其所称的材料而拒不提供。因此，推拿中心对鉴定程序提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于推拿中心认为鉴定意见缺乏事实和法律依据而提出的各项异议观点，在原一审庭审过程中，鉴定人员已依法出庭对推拿中心提出的各项异议进行了解释说明。推拿中心虽对鉴定人员作出的解释说明不予认可，但其提出的各项质疑观点也仅是其单方对相关专业问题作出的理解或推断，而无相应的证据对其主张的观点加以印证。诸如：在卷证据已能够证明周颖牵引前后活动程度明显不一，而推拿中心并无充分证据证明周颖牵引前已达到四肢瘫的状态；推拿中心质疑周颖在入住淮南东方医院集团总医院之后有移动体位的情况，但并无任何证据对其观点加以印证等等。因此，推拿中心应依法对其反驳主张承担举证不能的不利后果。另外，推拿中心也未提供证据证明鉴定意见存在不能作为证据使用的的其他情形。因此，一审判决未予准许重新鉴定，将鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。推拿中心认为鉴定意见缺乏事实和法律依据，不能作为认定案件事实依据的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第三项争议焦点，本院认为，根据已查明事实，本起事件发生时，推拿中心是一家从事保健按摩（不含医疗按摩）的非医疗机构，根据相关规定，不得在经营活动中使用牵引的技术方法。然而，推拿中心却于事发当日在已认为周颖应当进行手术治疗的情况下，仍对周颖采用了牵引的技术方法进行治疗，其行为明显违反了相关规定，存在过错，造成了周颖的颈脊髓压迫加重及相关后果，且经过鉴定，牵引行为与周颖的损害后果之间存在部分因果关系。因此，推拿中心的行为符合民法规定的侵权行为的构成要件，应依法承担侵权赔偿责任。推拿中心对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第四项争议焦点，本院认为，如上所述，由于推拿中心的牵引行为导致了周颖的颈脊髓压迫加重及相关后果，周颖为此入住淮南东方医院集团总医院住院治疗而产生的医疗费用属于其合理损失，与推拿中心的牵引行为具有直接关联性，推拿中心应对此承担相应的赔偿责任。推拿中心认为医药费与其行为不具有法律上的因果关系的上诉理由不能成立，不予采纳。至于推拿中心上诉提出的周颖虚列费用的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。因周颖入住淮南东方医院集团总医院之后，医院所采取的检查、治疗措施及使用的药物并非由周颖自己选择决定，而推拿中心并未举证证明周颖的医疗费用中哪些费用不具有必要性和合理性，亦未申请鉴定，依照上述规定，应承担举证不能的法律后果。因此，推拿中心对此提出的上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上所述，推拿中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存有瑕疵，但适用法律正确，判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由田家庵区夏迎红康复推拿中心负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 张 晨审判员 魏 宁二〇二〇年十二月三十日书记员 倪龙书