山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2595号 上诉人（原审被告）：河南三诺食品有限公司，住所地河南省焦作市城乡一体化示范区阳庙镇小梁庄村焦张路北段。 法定代表人：王磊，执行董事。 委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：91410225558309971Y（原三九企业集团兰考生物制品有限公司），住所地河南省兰考县产业集聚区济阳大道与华梁街交叉口东北处。 法定代表人：刘守田，经理。 委托诉讼代理人：方志伟、凌程明，山东众英律师事务所律师。 原审被告：高新开发区舜华鸥神倍全便利店，经营场所山东省济南市高新区新宇北路以西新生活家园**楼1-101。 经营者：吴少炳，男，1980年1月8日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人:吴晓飞,男，该单位职工。 原审第三人：尹彦锋，男，1975年6月27日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。 委托诉讼代理人：高景贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 上诉人河南三诺集团食品有限公司（以下简称三诺公司）因与被上诉人91410225558309971Y（原三九企业集团兰考生物制品有限公司，以下以“兰考公司”指代）及原审被告高新开发区舜华欧神倍全便利店（以下简称欧神倍全便利店）、原审第三人尹彦锋擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兰考公司全部诉讼请求，将本案发回重审或移送有管辖权的法院重新审理，本案一、二审全部诉讼费用由兰考公司负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审法院对本案没有管辖权。在第一次开庭前的举证期限内，三诺公司就本案向一审法院提出了管辖异议，但一审法院对此丝毫不予以理睬。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题问题的规定》（法释（2009）17号）第7条的规定，即便当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，也应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。2.一审法院对三诺公司提出的反诉既不受理，又不按规定作出裁定，违反民事诉讼法的规定。3.一审法院就当事人针对案件的关键证据提出的鉴定申请不予支持，而仅凭法官个人的肉眼对关键证据作出错误的判断，不符合民事诉讼法的规定，剥夺了当事人的合法诉权。二、一审法院认定事实错误。1.涉案《三九生物与三诺公司运营合作协议》《三九生物与三诺公司运营合作协议补充条款》均合法有效。三诺公司依照协议的约，向兰考公司指定的账户支付了包括名称使用费在内的相关费用，三诺公司合法有效地取得了兰考公司授权范围之内的企业名称使用权，不存在侵权行为。2.一审庭审过程中，兰考公司提出对该印章的真实性进行司法鉴定，三诺公司认为印章是真实的，也愿意通过鉴定查清这一问题，当庭表示同意鉴定。但一审法院既没有组织鉴定，也没有说明理由，而是根据法官个人的认知作出了两印章并非同一印章的错误结论。3.作为善意的一方当事人，三诺公司在签订企业运营合作协议时，有理由相信持有合同专用章的第三人尹彦锋就是兰考公司授权的代理人，即便其实际上没有经过兰考公司的授权也应构成表见代理，其行为后果也应该由被代理人承担。4.第三人尹彦锋虽然没有出庭，但向法庭提交了书面意见，表述与三诺公司提供的证据能够相互印证，人民法院理应予以采信。但一审法院却没有采信，导致错误的判决。三、一审法院认定的赔偿金额属于缺乏事实和法律根据其诉讼请求和诉讼标的，毫无法律和事实根据。兰考公司没有提供给其造成损失的证据，也没有提供三诺公司增加收入的证据。一审法院判令三诺公司赔偿150万元，毫无公平可言。庭审后，三诺公司提交书面申请，放弃第一部分关于程序违法的上诉理由。 兰考公司辩称，一、一审程序合法，一审法院对本案有管辖权。1.本案系擅自使用他人企业名称纠纷，本案属于济南市中级人民法院的管辖范围。2.三诺公司以合同纠纷为由在一审中提起管辖权异议，一审法院作出（2019）鲁01民初562号民事裁定书，驳回其异议。该裁定完全正确。3.在（2020）鲁民终255号案件中，关于本案的管辖权问题，山东省高院作出（2020）鲁民终255号民事裁定书，认为本案案由是擅自使用他人企业名称纠纷，三诺公司提出的运营合作协议的真伪及效力问题应由一审法院进一步审查，并指令一审法院对本案进行实体审理。再次确定了一审法院对本案的管辖权。二、一审法院认定事实正确，适用法律正确。1.兰考公司从未与三诺公司签订过《三九生物与三诺公司运营合作协议》《三九生物与三诺公司运营合作协议补充条款》，协议中兰考公司合同专用章均系伪造。2.根据举证责任分配规则，三诺公司作为主张合同关系成立并生效的一方应对合同订立及生效事实承担举证责任。兰考公司对争议印章并不知晓，对第三人尹彦锋与三诺公司签订上述协议毫不知情，也从未对尹彦锋进行过任何授权。因此上述合同不能推定为兰考公司的真实意思表示。3.本案不存在表见代理情形，三诺公司在交易中未尽到合理注意义务且交易行为不合常理。从上述协议签订到履行都不符合正常商业交易做法，而三诺公司对所做一切均没有合理解释。因此上述协议与兰考公司无关，三诺公司应自行承担后果。三、一审法院适用法律正确，判决公平合理。兰考公司在2018年5月通过公证处保全证据时，侵权行为早已发生。三诺公司销售获利巨大。一审法院综合各方面因素裁量后，判定的赔偿数额合法合理。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。 欧神倍全便利店发表意见称，涉案协议是否真实与欧神倍全便利店无关，欧神倍全便利店作为善意第三方不应当承担任何赔偿责任。即使造成了损失，也仅应当在所销售产品范围内承担责任。 尹彦锋发表意见称，1.尹彦锋基于兰考公司所签订的《食品承包经营合同》，从兰考公司的实际管理者杨恩放处领取兰考公司合同专用章用于签订涉案协议，有合法来源。2.2018年兰考公司与三诺公司签署涉案协议时，杨向民系兰考公司实际控制人之一，杨向民向尹彦锋指定的收款账户就是杨向民的。尹彦锋和三诺公司合计向兰考公司指定账户转账支付了50万元，其余30万元以现金方式支付给了兰考公司另一个实际控制人杨恩放。因此兰考公司起诉违反了民事诉讼法诚实信用原则。3.2019年3月31日兰考公司与三诺公司签署了联合声明，签订的声明证实兰考公司对三诺公司使用其企业名称清楚也以联合声明方式放弃了权利，事后又单方恶意提起诉讼，人民法院不应支持。 兰考公司向一审法院起诉请求：1.三诺公司、欧神倍全便利店立即停止使用兰考公司企业名称，立即停止生产，销售并销毁侵犯兰考公司企业名称的产品；2.三诺公司在全国发行的媒体上赔礼道歉以消除给兰考公司造成的不良影响；3.三诺公司、欧神倍全便利店共同赔偿兰考公司经济损失300万元；4.三诺公司、欧神倍全便利店赔偿兰考公司为维权支出的律师费10,000元及其他合理费用14,000元：5.三诺公司、欧神倍全便利店共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：1.兰考公司成立于2010年7月2日，系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本100万元，经营范围为保健食品、预包装食品、保健酒、葡萄酒、果酒、饮料等。 2018年5月23日，兰考公司的委托代理人张鹏向山东省济南市泉城公证处申请证据保全，该公证处出具了(2018)鲁济南泉城证经字第29352号、第29353号、第29354号公证书。根据公证书的记载，公证员操作公证处计算机连接互联网并进行了清洁性检查，进行如下操作：在浏览器进入“淘宝网taobao.com”主页，在搜索栏输入“三诺葡萄糖补水液”，可见销售店铺有：河南三诺食品、小甜家的美食铺、天使茗品汇、天凯酒水坊、小甜美食铺、气泡酒起泡酒批发、萌萌哒零食品铺子、怀庆府特产美食店。点击“三九企业集团三诺葡萄糖补水液原味功能运动网红饮料450ml*15”的产品，进入“三诺官方企业店”，以209元的价格购买3箱。在搜索栏输入“河南三诺食品有限公司”，进入“http://www.hnsnfood.com”页面,点击“三诺葡萄糖补水液破亿元庆功大会”的标题。文中称，三诺自推出葡萄糖补水液品类以来，仅用半年时间销售额即突破亿元大关。 2019年1月19日，兰考公司自倍全便利店购买三诺葡萄糖补水液15瓶，总价75元。 涉案三诺葡萄糖补水液背面瓶贴上部突出字体有“三九企业集团”字样，中部有“授权方：三九企业集团兰考生物制品有限公司”字样。 2.三诺公司提交了落款日期为2015年9月1日的授权书，内容为，授权给三诺公司生产、销售“三九企业集团”饮品，授权时间：2015年9月1日至2018年9月30日止。落款加盖“三九兰考公司”印章。兰考公司对该授权书的真实性不予认可。 三诺公司提交了2018年5月30日第三人尹彦锋以兰考公司（合同甲方）代理人的身份与三诺公司（合同乙方）签订的《三九生物与三诺公司运营合作协议》，内容为，甲方提供平台网络但不参与乙方具体经营活动。甲方提供的平台网络实行收费服务，使用期限为三年，自2018年5月29日至2021年5月28日止。乙方超过三十日未足额交纳，甲方有权立即终止对于乙方提供的平台网络服务，自此包括已经生产的标注有“三九兰考公司”厂名的产品在内，乙方均不得继续销售，否则应按平台网络服务费3倍的标准支付违约金。落款加盖有“三九兰考公司合同专用章”和“三诺公司合同专用章”。兰考公司对该运营合作协议的真实性不予认可。 三诺公司提交了2018年6月4日第三人尹彦锋以兰考公司（合同甲方）代理人的身份与三诺公司（合同乙方）签订的《三九生物与三诺公司运营合作协议》补充条款，内容为，甲方的收费服务标准为80万元／年。甲方指定收款账户为，户名：尹彦锋银行账号6236××××1838中国建设银行郑州商城路支行。指定联系人尹彦锋。落款加盖有“三九兰考公司合同专用章”和“三诺公司合同专用章”。兰考公司对该运营合作协议补充条款的真实性不予认可。 三诺公司向尹彦锋账户支付款项情况：2018年3月30日支付10万元，2018年5月19日支付30万元，2018年6月11日支付50万元，2018年7月27日支付10万元，2018年8月8日支付10万元。2018年9月28日向杨向民支付10万元。其中80万是为履行合同而支付。 3.根据兰考公司的申请，一审法院向浙江淘宝网络有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司发出调查令。上述两公司向一审法院提供了相关的销售数据。1.京东三诺食品官方旗舰店，自2017年12月至2019年3月，销售三诺葡萄糖补水液系列产品总额为1061273.91元。2.三诺饮品京东自营旗舰店，自2018年至2019年3月，销售三诺葡萄糖补水液系列产品总额为771580.35元。3.三诺食品旗舰店，自2018年6月至2019年3月，销售三诺葡萄糖补水液总额为1684271.32元。4.淘宝河南三诺食品及其他卖家，自2016年3月至2019年3月，销售三诺葡萄糖补水液总额为1087684元。以上合计4604809.58元。 根据兰考公司的申请，一审法院向河南省兰考县公安局经济犯罪侦查大队发出协助调查函。2020年5月23日，该侦查大队向一审法院提供了兰考公司在公安部门备案的2010年11月合同专用章的印模件复印件。 兰考公司为本次诉讼支付律师费1万元，公证费5000元。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为与他人存在特定联系。 本案中，涉案三诺葡萄糖补水液背面瓶贴有“授权方：三九企业集团兰考生物制品有限公司”字样。三诺公司辩称，其已取得兰考公司的授权，属于有权使用。三诺公司提供了2015年9月1日的授权书及2018年5月30日运营合作协议书、运营合作协议书补充条款、付款凭证等证据。三诺公司提供的授权书没有相关合同或付款凭证加以印证，不符合通常的交易习惯，且兰考公司否认该授权书的真实性，对该授权书，一审法院不作为有效证据予以采信。根据三诺公司及第三人尹彦锋的陈述，运营合作协议书系三诺公司及兰考公司代理人尹彦锋签订并约定将款项支付给代理人。将兰考公司的备案合同专用章印章与运营合作协议书的兰考公司的合同专用章印章进行比对，二者印章外圈白色缺口的形状、位置、数量明显不同，一审法院认定两印章并非同一印章。第三人尹彦锋主张其受兰考公司委托，但第三人尹彦锋拒绝出庭参加诉讼，未能提供代理兰考公司签订合同、收取合同款项的委托合同或授权书，亦没有证据证明其已将收取的合同款项支付给兰考公司。对第三人尹彦锋所述主张，一审法院不予支持。三诺公司在签订和履行合同过程中，未尽到审慎的注意义务，将合同款项支付给尹彦锋个人，至今未取得发票。三诺公司及第三人尹彦锋签订履行合同的行为，不符合通常的交易习惯，损害了兰考公司的利益，且兰考公司对协议书的真实性及代理人的身份均予以否认，一审法院认定运营合作协议书及补充条款对兰考公司没有法律约束力。对于三诺公司主张其已取得授权，属于有权使用的抗辩，一审法院不予支持。 兰考公司企业名称权依法受反不正当竞争法保护。三诺公司没有合法依据在其产品上使用兰考公司企业名称，会引人误认为二者存在特定联系，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。倍全便利店销售涉案产品，亦属于侵权行为，应承担停止侵权的法律责任。但其提供了产品的来源证据，在销售活动中没有明显过错，其侵权赔偿责任依法予以免除。 对于应当承担的赔偿金额。因兰考公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者三诺公司因侵权所获得利益的具体数额，因此，一审法院将综合考虑兰考公司企业名称的市场知名度、三诺公司的主观状况、侵权情节、侵权时间、兰考公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额150万元。 关于兰考公司要求被告刊登道歉声明、消除影响等的侵权责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条关于民事责任的相关规定，消除影响是在行为给权利人造成不良影响时的一种民事责任承担方式。本案中，兰考公司并未提交证据证明其存在因三诺公司的被诉侵权行为致使公司商誉遭受到不良影响的事实，且不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，其关于三诺公司应承担刊登道歉声明、消除影响侵权责任的诉讼请求，一审法院不再判决支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、三诺公司立即停止实施不正当竞争行为，即停止生产、销售含有“授权方：三九企业集团兰考生物制品有限公司”文字的葡萄糖补水液产品；二、鸥神倍全便利店立即停止实施不正当竞争行为，即停止销售含有“授权方：三九企业集团兰考生物制品有限公司”文字的葡萄糖补水液产品；三、三诺公司于判决生效之日起十日内赔偿兰考公司经济损失及维权合理费用150万元；四、驳回兰考公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30992元，由兰考公司负担10000元，由三诺公司负担20992元。 本院二审查明：2016年3月8日，安徽省合肥市中级人民法院针对华润三九医药股份有限公司诉赣州雅佛生物医材有限公司、兰考公司等侵害商标权纠纷一案，出具（2015）合民三初字第00285号调解书，各方约定兰考公司于2016年4月30日前变更企业名称，变更后的企业名称不再含有“999”“三九”“三九集团”“三九企业集团”“叁玖”字样或标识，并自协议签署之日，立即停止生产、销售产品外包装含有上述字样或标识的产品，立即停止使用上述字样或标识进行广告、促销、参加展会等任何形式的推广、宣传活动。 2018年2月22日，安徽省合肥市中级人民法院向兰考公司出具（2018）皖01执92号执行通知书，要求其履行调解书确定的义务。2018年9月6日，安徽省合肥市中级人民法院向开封市兰考县工商行政管理局发出（2018）皖01执92号协助公示通知书，公示事项为：将被执行人“三九企业集团兰考生物制品有限公司”的“三九”文字取消，该公司的名称用统一社会信用代码91410225558309971Y代替其名称，并标注“该公司名称已被人民法院确认侵犯商标权”。三诺公司据此主张兰考公司不再享有涉案企业名称权。 国家企业信用信息公示系统显示，兰考公司企业名称为91410225558309971Y。 上述事实，有三诺公司提交的工商信息查询打印件、国家企业信用信息公示系统查询打印件在案佐证。 本院认为，本案中，兰考公司主张三诺公司擅自使用其企业名称构成侵权，该主张获得支持的前提是兰考公司应该享有其主张的企业名称权。但根据三诺公司二审提供的证据，在三诺公司使用“三九企业集团兰考生物制品有限公司”名称前，兰考公司因其企业名称侵害他人商标权已经承诺变更企业名称，并被法院强制执行，也即兰考公司在2016年4月30日以后就已经不再享有“三九企业集团兰考生物制品有限公司”名称权。故此，兰考公司关于三诺公司擅自使用其企业名称构成侵权的主张缺乏事实依据和法律依据，不应支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初1018号民事判决； 二、驳回91410225558309971Y的诉讼请求。 一审案件受理费30992元，二审案件受理费1050元，均由91410225558309971Y负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二〇年十二月十四日 书记员  邢晓宇