江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1526号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：云林建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村）。法定代表人：刘金水，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：方文霖，北京市阳光律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：纪少华，男，汉族，1969年6月18日出生，住江西省上饶市广丰区。被申请人（一审被告）：夏树华，男，1960年11月13日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。再审申请人云林建设集团有限公司（以下简称“云林公司”）因与被申请人纪少华、夏树华民间借贷纠纷一案,不服江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民终748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。云林公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回纪少华的诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，涉案款项依法属于纪少华与夏树华个人借贷关系，夏树华与云林公司不构成表见代理。1、一审、二审法院均已经查明夏树华的身份系挂靠在江西省龙马建设工程有限公司的项目实际施工人，二审法院认定夏树华具有多重身份无相应的证据证明，纪少华在二审期间也未提交夏树华具有多重身份的证据。另，云林公司在二审谈话时提交了由夏树华出具的情况说明以及由鄱阳县鄱阳湖体育中心建设工程指挥部出具的证明两份，该两份证据共同证明：云林公司与夏树华无相应的合同关系且该事实对于业主——鄱阳县鄱阳湖体育中心建设工程指挥部也是知情的，与一审法院查明的事实一致。2、本案案涉210万元款项存在两个阶段的法律关系：一是在纪少华与夏树华协商案涉工程中的绿化工程时，该笔款项是该二人协商的工程保证金，此时纪少华正在就案涉项目中的部分绿化工程组织施工，其在一审笔录中自认施工了五六十万的工程，案涉210万元款项就是在此期间支付给夏树华，且此时并未出具任何形式的收条或收据；二是在纪少华未能承建绿化工程后，该笔款项转为借款，此时纪少华又找到夏树华出具收据。3、夏树华并非云林公司代理人，其挂靠与江西龙马建设工程有限公司承建案涉工程，那么其对外发包工程的行为也应当是代表江西龙马建设工程有限公司对外发包而并非云林公司，该行为足以表明其行使的应当是江西龙马建设工程有限公司的职权，是江西龙马建设工程有限公司的代理人；就该项事实，纪少华是知情的，也完全可以通过鄱阳县人民政府官方网站上得到相关信息。4、若纪少华将如此巨额款项直接支付给夏树华个人，且不了解案涉工程具体施工主体这一基本信息，显然不合常理，纪少华在协商承接案涉工程的绿化工程时，应当要对案涉工程有充分的调查和了解，尽到合理注意义务，应当知道承建案涉工程的主体是江西龙马建设工程有限公司而非云林公司，否则纪少华的行为就是存在重大过错的。5、纪少华向一审法庭提交的收款收据上加盖的云林公司“项目部”印章，并非云林公司刻制，云林公司在经营该涉案项目时刻制的仅仅是一枚技术资料专用章，并在公安机关登记备案，收据上的印章显然是夏树华私自刻制的，该枚公章的效力不及于云林公司，对云林公司不发生法律效力。6、纪少华不是善意相对人。在涉案210万元工程保证金转为借款的过程中，纪少华没有尽到应有的审慎注意义务，存在过错。7、二审判决认定事实的主要证据即夏树华向纪少华出具的《收款收据》是伪造的。（二）云林公司与夏树华在涉案工程项目中并无法律上的关系。云林公司实际是与鄱阳县城市建设工程指挥部（重点办）签订合同项目的投资方，江西省龙马建设工程有限公司是该项目总承包方，而夏树华是挂靠在江西省龙马建设工程有限公司的项目实际施工人，夏树华与云林公司不存在合同关系。另二审庭审时，云林公司已经向法庭提交了由夏树华出具的情况说明，该说明也可以证实，在云林公司与江西龙马建设工程有限公司签订合同后，夏树华即与云林公司之间不存在任何关系。（三）本案涉案标的款210万元，实际是纪少华希望承建涉案项目的绿化工程，而汇入夏树华账户里的保证金，与云林公司无关。（四）二审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案一审、二审法院均已查明夏树华系挂靠在江西省龙马建设工程有限公司的项目实际施工人，为此一审庭审中云林公司提交了涉案工程的相关合同予以佐证，二审中云林公司也提交了由夏树华出具的情况说明以及由鄱阳县鄱阳湖体育中心建设工程指挥部出具的证明两份，共同证明云林公司与夏树华的无相应的合同关系与一审法院查明的事实一致。故二审法院适用法律错误，判决明显缺乏法律依据。（五）一审判决程序错误，漏列当事人。从一审、二审法院认定的事实来看，一审二审法院已然认定的事实是“江西龙马建设工程有限公司与云林建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》后，又将与公司与云林建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》中全部工程范围和全部工程内容交由夏树华承建施工，并于夏树华签订挂靠合同...”那么，夏树华与江西龙马建设工程有限公司签订挂靠合同，作为实际施工人，其代表的应当是江西龙马建设工程有限公司而非云林公司，其在本案中向纪少华收取款项之行为究竟是代表或是代表江西龙马建设工程有限公司应当为本案的争议焦点之一。为查清本案相关事实，江西龙马建设工程有限公司应当参与本案诉讼，但本案一审、二审均未就此进行查证，未将江西龙马建设工程有限公司列为本案当事人，本案一审存在漏列当事人之情形。本院经审查认为，本案审查重点是：夏树华的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，对于夏树华与云林公司之间是否构成表见代理，原审查明了以下事实：1、2013年2月6日，夏树华代表云林公司与鄱阳县城市建设工程指挥部签订《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》，2、2013年8月20日，云林公司与江西龙马建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》中全部工程范围和全部工程内容转交给江西龙马建设工程有限公司承建，夏树华作为云林公司的委托代表人在合同上签字。3、云林公司与江西龙马建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，云林公司负责筹集工程所需资金（合同的总投资暂定26,000万元）并按月向江西龙马建设工程有限公司支付工程进度款。但根据云林公司提供的证据显示，其仅在2016年9月8日作为借款人向其他主体借款6,000万元，云林公司无证据证明其在案涉工程开工后的2013年8月20日至2016年9月8日间有资金投入。实际施工人夏树华向纪少华借款210万元，该款用于鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程。4、夏树华向纪少华出具的210万元借款收据上注明了鄱阳体育中心工程项目部，并加盖了云林公司鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部专用章。基于夏树华的以上权利外观，二审判决认定纪少华有充分的理由相信夏树华代表云林公司向纪少华借款，进而认定夏树华的行为构成表见代理并无不当。云林公司提出原审认定事实的主要证据是伪造的、纪少华不是善意相对人等主张，缺乏事实依据。云林公司提出云林公司鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部专用章是夏树华私刻的主张没有证据证明，且纪少华在与夏树华订立借款合同时对此无法审查，不存在过错。至于云林公司提出应当追加江西龙马建设工程有限公司为本案当事人的主张，因二审判决已认定夏树华是代表云林公司向纪少华借款，故江西龙马建设工程有限公司并非必须参加诉讼的当事人，云林公司的上述主张不能成立。综上，云林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回云林建设集团有限公司的再审申请。审判长  田甘霖审判员  刘晓雯审判员  吕淑瑾二〇二〇年十二月十五日书记员  刘 晗