新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终139号   上诉人（原审原告）：汪淑贞，女，1968年8月9日出生，住新疆阿勒泰市。   委托诉讼代理人：朱宝玲，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨继虹，男，1972年2月6日出生，住新疆北屯市。   上诉人汪淑贞因与被上诉人杨继虹民间借贷纠纷一案，2019年7月8日新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院作出（2019）兵1001民初463号民事判决，汪淑贞不服提出上诉。本院于2019年11月21日作出（2019）兵10民终152号民事裁定，将案件发回重审。2020年4月23日新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院作出（2019）兵1001民初1019号民事判决，汪淑贞不服向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汪淑贞及其委托诉讼代理人朱宝玲到庭参加诉讼。被上诉人杨继虹经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   汪淑贞上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初1019号民事判决第三项、第四项，维持第一项、第二项；2.判决杨继虹支付其138 000元本金和利息以及律师代理费53 394元；3.要求杨继虹承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案杨继虹一审未到庭，亦未提交书面抗辩意见主张138 000元转账系偿还双方之前借款或其他债务，更未提供证据证实。原一审中，杨继虹对汪淑贞出示的138 000元银行转账凭证的真实性认可，未抗辩该款系偿还双方之前的借款或其他债务，未提供反驳证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”故一审认定2016年12月26日汪淑贞以转账方式支付杨继虹138 000元非借款，属于适用法律错误，导致认定事实错误。二、杨继虹在原一审中对2016年12月24日给汪淑贞出具的480 000元借据认可，并详细说明了债务形成过程。如果2016年12月26日汪淑贞给杨继虹转账138 000元系偿还双方之间的债务，杨继虹会要求债务相互折抵。杨继虹对2017年3月8日、同年3月16日向汪淑贞借款94 000元、        100 000元无异议。由此可见，2016年12月26日汪淑贞有能力给杨继虹借款。三、杨继虹向汪淑贞借款138 000元应支付利息。虽然该笔借款杨继虹未给汪淑贞出具借据，约定利息，但双方在之前以及之后的借款均约定了利息。四、汪淑贞主张律师代理费53 394元应由杨继虹承担。双方在借据中明确约定汪淑贞为实现债权所支出的律师代理费由杨继虹承担，但一审法院仅酌情支持了21 357元，无法律依据。    杨继虹未参加本院庭审，亦未递交书面答辩意见。   汪淑贞向一审法院起诉请求：1.要求杨继虹偿还借款本金332 000元；2.要求杨继虹偿还借款利息230 202.74元（其中以本金138 000元为基数，自2016年12月26日至2019年12月31日共计1 099天，按年利率24%计算利息为99 722.96元；以本金94 000元为基数，自2017年3月8日至2019年12月31日共计1 024天，按年利率24%计算利息为63 477.04元；以  100 000元为基数，自2017年3月16日至2019年12月31日共计1 019天，按年利率24%计算利息为67 002.74元）；3.要求杨继虹偿还从2020年1月1日直到还清为止的利息（以       332 000元为基数，按年利率24%计算）；4.要求杨继虹承担该案的律师费53 394元；5.要求杨继虹承担该案的诉讼费。以上合计615 596.74元。   一审法院认定的事实：2017年3月8日，杨继虹向汪淑贞借款 100 000元，约定于2017年5月8日前一次性还清，借款按银行同期贷款利率四倍计息，逾期不还或未足额还款，则承担借款利息的同时承担总额30%的违约金；如因违约导致汪淑贞追款，杨继虹承担汪淑贞追款所产生的通讯费、交通费、诉讼费及律师代理费用等所有债权人为实现债权而产生的费用。同日，汪淑贞按月息3分计算扣减两个月利息6 000元，实际向杨继虹转账支付借款94 000元，杨继虹向汪淑贞出具借款金额为    100 000元的借据一份。截至2017年8月8日，杨继虹未能还款，杨继虹将借据日期“2017年3月8日”更改为“2017年8月8日”，将按月息3分计算至2017年8月8日的借款利息计入借款金额，更改借据借款金额为109 000元。   2017年3月16日，杨继虹向汪淑贞借款 100 000元，约定于2017年5月16日前一次性还清，借款按银行同期贷款利率四倍计息，逾期不还或未足额还款，则承担借款利息的同时承担总额30%的违约金；如因违约导致汪淑贞追款，杨继虹承担汪淑贞追款所产生的通讯费、交通费、诉讼费及律师代理费用等所有债权人为实现债权而产生的费用。同日，汪淑贞向杨继虹转账支付借款100 000元，杨继虹向汪淑贞出具借据一份，借据借款金额108 000元（含利息）。借款期限届满，杨继虹未能还款，杨继虹于2017年8月16日将借据日期“2017年3月16日”更改为“2017年8月16日”，并更改借据中借款金额为120 000元（其中包括借款利息20 000元）。   为解决欠款事宜，2019年4月16日汪淑贞向该院提起诉讼，花费律师代理费32 580元。此次诉讼，花费律师代理费      38 834.95元。   一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于借款本金。汪淑贞于2017年3月8日给杨继虹出借借款时，预先在本金中扣减利息，应以实际借款金额94 000元认定为借款本金。2017年3月16日汪淑贞给杨继虹提供借款本金100 000元，有相关转账票据和借据予以印证，该院予以确认。上述借款本金共 194 000元，汪淑贞已实际出借给杨继虹，杨继虹应当承担还款义务。关于汪淑贞主张杨继虹偿还2016年12月26日以转账方式支付给杨继虹的13.8万元本金，因该款汪淑贞仅提供了银行转账记录，且汪淑贞自认双方之间尚有其他的债权债务，无法认定该款是否与双方之前的借款还款或其他债务有关，故对于该笔借款汪淑贞提供的证据无法证实系向杨继虹提供的借款，该院不予认定。   关于借款利息。杨继虹于2017年3月8日、3月16日出具的借据中均约定借款期限内按银行同期贷款利率的四倍计息，但结合当事人当庭陈述及提供的证据，其实际借款利率明显高于法定利率，故该案利率以双方借据中约定的以人民银行同期贷款利率四倍的利率标准计息较妥，即以本金94 000元为基数，自2017年3月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息、自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息; 以本金100 000元为基数，计算自2017年3月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息、自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息。   关于律师代理费,双方在借据中明确约定汪淑贞为实现债权所支出的律师代理费等由杨继虹承担，汪淑贞据此主张杨继虹承担律师代理费，该院予以支持，结合该案审理确认的借款数额，汪淑贞主张律师代理费53 394元过高，该院酌情确定杨继虹承担律师代理费21 357元。杨继虹经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、质证的权利，应承担相应不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、杨继虹于该判决生效后十日内支付汪淑贞借款本金194 000元；二、杨继虹于该判决生效后十日内支付汪淑贞借款利息，即以本金94 000元为基数，自2017年3月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息、自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息; 以本金100 000元为基数，计算自2017年3月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息、自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息；三、杨继虹于该判决生效后十日内支付汪淑贞律师代理费21 357元；四、驳回汪淑贞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9 955.97元，由汪淑贞负担4 855.65元，由杨继虹负担5 100.32元。   本院二审期间，上诉人围绕诉讼请求依法提交了证据。上诉人汪淑贞提供的证据：1.2019年7月8日北屯垦区人民法院作出的（2019）兵1001民初463号民事判决，拟证实汪淑贞在原一审向法庭出示的138 000元银行转账凭证，杨继虹在质证时认可该凭证的真实性，且未抗辩该款系偿还双方之前的债务，更未提供反驳证据。2.2019年11月21日第十师中级人民法院作出的（2019）兵10民终152号民事裁定，拟证实杨继虹未对该裁定申诉，是对原一审质证意见的认可。   杨继虹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对本案事实进行抗辩和对证据进行质证的权利。北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初463号民事判决已被本院（2019）兵10民终152号民事裁定依法撤销，自始不具有法律效力，本院对该证据不予采纳。本院（2019）兵10民终152号民事裁定系对原一审判决发回重审的裁定，杨继虹是否申诉与本案待证事实不具有关联性，本院对该证据不予采纳。   本院另查明，2016年12月26日，汪淑贞以转账方式向杨继虹提供借款138 000元，双方未约定利息及还款时间，杨继虹亦未向汪淑贞出具书面借据。该款至今未还。   二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：涉案138 000元是否是上诉人汪淑贞出借给被上诉人杨继虹的借款本金及利息、律师代理费的认定。对此,本院评析如下:   第一,汪淑贞借款本金的认定。汪淑贞认为,除一审判决认定的194 000元以外,还有2016年12月26日通过银行转账的  138 000元应当认定为其借给杨继虹的借款本金。对此,本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中,汪淑贞举示了中国建设银行账户交易明细,以证明和杨继虹之间存在借贷关系,向杨继虹实际出借138 000元的事实。汪淑贞已就和杨继虹之间存在借贷关系的事实完成了初步举证责任。此时, 杨继虹对涉案138 000元是否属于借款本金负有举证证明责任。一审及二审中，杨继虹均未出庭参加诉讼，亦未提交书面抗辩意见及反驳证据，杨继虹对此应承担举证不能的法律后果。其次，杨继虹在原一审2019年6月11日笔录中陈述，为“倒卡”向汪淑贞借过138 000元，并称不知道该款是否已偿还。该陈述系当事人的自认行为。故涉案138 000元系汪淑贞出借给杨继虹的借款本金。一审法院未予认定该款为借款本金不当，本院予以纠正。汪淑贞的该项上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。   第二，利息及律师代理费的认定。2016年12月26日，汪淑贞以转账方式向杨继虹出借资金138 000元，双方未约定借款利息及还款时间，亦未约定汪淑贞为实现该债权的费用由杨继虹承担。一审法院根据案件实际情况，认定本案的利息及律师代理费并无不当，本院予以维持。汪淑贞的该项上诉理由证据不足，本院不予采纳。   综上所述，上诉人汪淑贞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、变更新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初1019号民事判决第一项为，被上诉人杨继虹于本判决生效后十日内支付上诉人汪淑贞借款本金332 000元；   二、维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初1019号民事判决第二项、第三项、第四项。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9 955.97元，二审案件受理费4 127.88元，合计14 083.85元，由上诉人汪淑贞负担4 225.16元，被上诉人杨继虹负担9 858.69元。   本判决为终审判决。           审  判  长  徐  雷   审  判  员  蓝 文 瑜   审  判  员  刘 文 胜       二〇二〇年十二月十六日       法官助理  毛 文 冰   书  记  员  宗琦   1