河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2362号 上诉人（原审原告）：闫利江，男，1965年5月17日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：杜慧莲，河北环舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管中华，北京市博儒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口名郡兴泰房地产开发有限责任公司，住所地河北省怀来县沙城镇京张公路西大街。 法定代表人：范凡，董事长。 委托诉讼代理人：张志欣，女。 委托诉讼代理人：陈四海，河北博远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口市第五建筑有限责任公司，住所地河北省张家口市宣化区大西街**。 法定代表人：葛根民，董事长。 委托诉讼代理人：侯颖杰，男，公司员工。 委托诉讼代理人：韩华，男，公司员工。 上诉人闫利江与被上诉人张家口名郡兴泰房地产开发有限责任公司（以下简称名郡公司）、张家口市第五建筑有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省怀来县人民法院于2019年12月20日作出（2019）冀0730民初2687号民事判决，闫利江不服，向本院提起上诉，本院于2020年6月28日作出（2020）冀07民终927号民事裁定，撤销原判，发回重审，河北省怀来县人民法院于2020年9月22日作出（2020）冀0730民初1574号民事判决，闫利江不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫利江及其委托诉讼代理人杜慧莲、管中华，被上诉人名郡公司委托诉讼代理人张志欣、陈四海，五建公司委托诉讼代理人侯颖杰、韩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫利江上诉请求：1、请求撤销河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初1574号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是名郡新城二期313号、315号楼施工至封顶的实际施工人，一审以上诉人未向法庭提供挂靠证据且五建公司不予认可为由，对于上诉人实际施工人的地位不予认定，属认定事实错误。上诉人作为313号、315号楼的实际施工人，在多次庭审中提供了与名郡公司实际控制人张志欣签订的建筑施工合同，上诉人雇佣各施工班组的人员并垫付工资的协议和单据，工长焦某的施工日志，证人秦某、焦某当庭证言，会议记录、上诉人购买建筑材料并以五建公司开具的发票等证据及二被上诉人均认可上诉人进行上述工作的陈述意见，能够形成完整的证据链条，确实充分的证实上诉人作为实际施工人施工至主体封顶的客观事实。尤其是在原一审庭前证据交换时，张志欣明确认可上诉人干了活，但提出工程是照顾个别人的人情工程，以此认为上诉人不是实际施工人，对此，一审法院没有给予考虑，对上诉人进行实际施工的事实和身份未予认定。再者，被上诉人曾给上诉人结算过30万元工程款，且原一审时当庭认可上诉人可将施工用具及材料拉回，被上诉人既为上诉人结算部分工程款，又否认上诉人实际施工人的地位，其行为和说法前后矛盾，不符合常理。另外，五建公司出庭的代理人是被上诉人名郡公司的员工，是五建公司名郡项目部人员，实际是代表名郡利益的，本案的客观实际情况是除313＃、315＃是闫利江实际施工外，其余三幢是名郡公司以五建项目部名义施工的，对于挂靠关系，五建公司是认可的，五建公司的代理人不予认可不能证实五建公司的意见，上诉人提供的五建公司开具并出具给上诉人的购买材料的凭证就明确写明闫利江项目部，五建公司收到闫利江的材料款后转账给材料厂家，可以充分证实闫利江挂靠实际施工的事实，请二审法院给予考虑。二、一审法院认可开工之初上诉人的各班组人员在现场施工，但采信被上诉人的说法，认为是介绍施工班组与客观事实不符。上诉人提交的证据可以证实上诉人垫付工资的事实，工人收到垫付工资的条子可以证实上诉人垫付部分工资事实，证人焦某的证词可以证实是受上诉人雇佣，发放过部分工资，上诉人派施工班组干了活、垫了资。三、一审法院以上诉人提供的证据难以认定其对争议工程进行了组织和管理施工，作出上诉人与张志欣所签订的合同未实际履行的认定，上诉人不能理解和接受。对于上诉人进行的工作，在前述已经阐述，一审法院对于上诉人开工之初工作认可，上诉人所做的工作就是按照与张志欣签订合同的楼号、内容进行的，可以相互印证上诉人施工至主体封顶，上诉人已经履行与张志欣签订合同的主要内容，一审法院仅以上诉人提供的证据难以认定其对争议工程进行了组织和管理施工为理由认定合同没有履行，没有事实和法律依据。本案中涉及的两幢楼及其他五幢楼均以五建公司名义施工，其中其他三幢楼虽是五建名义，却是由名郡公司派施工队具体施工，313号楼、315号楼由上诉人具体施工，实际上五建公司没有专门成立施工队伍，只是以五建公司名义成立一个项目部，因此，上诉人与张志欣的合同是包含在五建公司大合同内容中的项目，上诉人进行实际施工，应给予相应工程款。四、一审法院以上诉人提供的开支审批表、银行交易明细、发票付款主体是五建公司为由不认定上诉人实际付款属认定事实错误。上诉人支付材料款的事实不仅开支审批表、发票，还有银行流水明细，电汇凭证等直接证明上述材料款是上诉人支付的书证，还有五建公司收到上诉人款项的收据，能够形成完整的证据链条，证实上诉人实际付款的事实。上诉人提交的开支审批表、银行交易明细、现金存款凭证、发票等证据能形成完整的证据链条，证实所体现的2397690.37元的材料款均是上诉人转账或者电汇支付的，可以充足证实上诉人出资的事实，加上上诉人垫付的工人工资等，上诉人现有出资近290万元，一审判决明显错误，请二审法院给予纠正。 名郡公司答辩称，一、张志欣签字的合同不具有法律效力，且双方未实际履行，名郡公司与上诉人无法律上的直接关系。上诉人在上诉状中多次提到，其与张志欣2016年4月26日签订的所谓合同。首先，该合同显示的主体系张家口名郡兴泰房地产开发有限责任公司（以下简称名郡公司）和张家口市第五建筑有限责任公司(以下简称五建公司），而到现在为止，该合同不但没有加盖名郡公司的公章，更没有五建公司加盖的公章，其从形式上根本达不到成立的条件。其次，上诉人根本不是五建公司职工，其根本无权代表五建公司签订任何合同，更何况一审庭审过程中五建公司对其实际施工人的身份都不予认可。本案所涉工程名郡公司于2016年6月28日与五建公司签订了工程总承包合同，并和五建公司实际履行。在此情况下，上诉人所谓的合同根本不具有法律效力，名郡公司与上诉人无任何法律上的直接关系。二、现有证据不能证实上诉人系涉案工程的实际施工人，其应当承担举证不能的法律后果。一审庭审过程中，上诉人虽然提出了一些证据，但其提供的证据根本不能形成完整的证据链条，无法证实其系案涉工程的实际施工人。即便在上诉状中，上诉人自己都无法理清自己的地位，在无任何事实和法律依据的情况下，竟然得出如果不是实际施工人应由名郡公司付款，如果是实际施工人应由五建公司付款的荒谬结论。三、名郡公司已经全部支付总承包方的工程价款，上诉人对名郡公司进行诉讼无事实和法律依据。通过一审庭审，五建公司明确认可涉案工程的工程款已经全部支付完毕，即便上诉人为上述工程的实际施工人，根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷解释的规定，其也无权对名郡公司提出任何主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。 五建公司答辩称，一、上诉人所诉不是事实，上诉人不是实际施工人，是我公司成立了名郡新城313、315栋楼施工项目部并开展施工，项目部备案施江是项目经理，杜德厚是实际负责人，我们有整套的两栋楼施工日志和监理日志来证实是我项目部在管理及施工，上诉人所诉事实与实际不符，其主张的事实根本不存在。二、上诉人所提供的证据并没有材料进场登记、使用登记，检测报告，复检报告，监理在进场原材料清单签字，仅为一孤证，我公司名郡新城项目部不予认可。三、建设工程施工是一项系统工程，需工程报验，材料报验，备案资料，内部资料等相辅相成，上诉人声称自己为313、315栋楼实际施工人却提供不了任何关于施工过程中的留存资料，显然是违背常理的。 闫利江向一审法院起诉请求：1、判决名郡公司、五建公司给付闫利江工程款2475160元及利息，返还闫利江施工材料及用具；2、诉讼费用由名郡公司、五建公司承担。 一审法院认定事实：2016年名郡公司在怀来县东八里村开发名为名郡新城的楼盘，名郡公司的实际管理人张志欣经人介绍与闫利江结识，闫利江表示能够挂靠五建公司资质，2016年4月26日张志欣代表名郡公司、闫利江代表五建公司签订了建设工程施工承包合同，约定由闫利江承建名郡新城313、315号楼，合同甲方为名郡公司，乙方为五建公司，张志欣和闫利江分别签字，但均未加盖单位公章。后经闫利江介绍，名郡公司、五建公司于2016年6月签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定由五建公司承建名郡公司开发的名郡新城310号-313号、315号楼，计划开工日期2016年7月16日，计划竣工日期2017年12月31日，并约定了价款、面积等内容。合同签订后，五建公司成立了项目部，监理单位确定为怀来县建设工程项目管理有限责任公司。对以上内容，闫利江不认可，认为315、313两栋楼成立的是闫利江项目部，进行的施工，由于其无施工资质，其挂靠五建与名郡公司签订的协议施工合同，对此，五建予以否认，名郡公司亦予以否认，而闫利江未提供其挂靠五建的手续。庭审中，闫利江陈述，经五建公司允许，闫利江的瓦工班组，木工班组、架子工班组、钢筋班组人员带着施工用具进入施工现场对313、315号楼施工，进场时闫利江提供了卡子、钢管、方木等材料，闫利江让焦某担任工长。对以上闫利江的陈述，名郡公司、五建公司的解释为各班组人员是闫利江介绍的，但工资由名郡公司、五建公司支付，工长焦某在出庭时陈述人工费13万元是由五建所支付。闫利江主张的人工费是由其所支付，但无支付工资明细，仅有个人的借条及收条。重审期间，闫利江提供了七组证据，内容有收据、发票、银行交易明细及凭证等，预证实其垫资购置了钢材、多孔砖、方木等建筑材料，但未提供材料进场登记、检测报告、监理在进场材料清单上的签字，仅为一孤证，对此名郡公司、五建公司均不予认可。关于闫利江起诉的标的2475160元，其来源是其提供的315、313栋楼的二份决算书，但其对决算书的来源说不清楚，其陈述是中间人老秦，也是本案证人秦某提供的，上边的决算数据其说不清楚，工程量说不清楚，已支付工程款601万元的去向说不清楚。其多次提到中间人给其支付工程款195万元而且是现金，既不符合交易规则，又不符合常理，难以确认，另外其又不具体澄清中间人是什么人，与争议工程什么关系,导致本案的关键部分事实难以查清。重审中，五建公司提供了争议工程从开工到竣工的整套施工日志及监理日志，预证实工程是其名下项目部完成，对此闫利江认为系伪造，予以否定。名郡公司还提供了其与五建公司施工项目的竣工结算备案书及承诺书，预证实双方已结算，竣工已备案、工程款已支付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实其事实主张的，应承担举证不利的法律后果。一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，闫利江主张其为争议工程的实际施工人，根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，违法分包合同的承包人、借用资质的建筑施工企业或个人，挂靠施工人。闫利江主张其挂靠五建公司的资质，但未向法庭提供证据，五建公司亦不予认可，对其该主张不予认定；二、闫利江与张志欣签订的建设工程施工承包合同，依据相关法律规定，属于无效合同。该合同是否履行，从闫利江提供的证据来看，难以认定其对争议的工程进行了组织和管理施工，故该合同并未实际履行。因此闫利江与名郡公司之间不存在直接的权利义务关系；三、案涉的313、315号楼，闫利江提供了费用开支审批表、银行交易明细、发票等证据预证实其实际付款购买了工程材料，但以上证据均显示付款的主体为五建公司，闫利江亦不能提供其他有效证据佐证其实际付款的事实，且名郡公司、五建公司对此予以否认，故对其主张难以采信。四、虽开工之初闫利江的各班组人员在现场施工，但闫利江未向法庭提供工程的整套施工资料、财务资料、监理资料等相关证据，不能证实其组织领导施工，并投入资金全面履行了施工义务的事实。就案涉工程整体而言，闫利江提供的证据不足以证实其为工程的实际施工人，故对其主张工程款的诉讼请求不予支持。闫利江主张名郡公司、五建公司返还其施工材料及用具，但未提供相应的有效证据来证实返还物品的具体情况及数量，可待有新的证据后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回闫利江的诉讼请求。 本院二审期间，闫利江提交了以下证据：1、名郡新城313号楼、315号楼2016年6月27日至2017年9月25日工地例会会议记录、监理例会记录、监理日志，欲证明2016年名郡新城313号楼、315号楼的实际施工人是闫利江，参与会议人员有闫利江雇佣的技术人员闫某、安全员杨某、工长焦某；2、钢材质量证明书及检测报告，欲证明名郡新城313号楼、315号楼使用的钢材系五建公司收到闫利江给付的钢材款后进行购买的；3、张家口仲裁委员会裁决书，欲证明五建公司认可闫利江是其职员并委托闫利江为公司代理人。名郡公司、五建公司质证意见为：对闫利江提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。二审开庭前，闫利江申请证人闫某、杨某、高某出庭作证，经本院准许，证人闫某、杨某、高某依法出庭作证，证人证言欲证明证人受闫利江雇佣在名郡新城313号楼、315号楼工地干活，进一步证明闫利江系名郡新城313号楼、315号楼的实际施工人。名郡公司、五建公司对证人证言的质证意见为：证人与闫利江有利害关系，真实性有异议，证言内容亦不能证明闫利江系名郡新城313号楼、315号楼的实际施工人。 本院认为，实际施工人一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。本案中，闫利江作为个人无施工资质。根据一审查明的事实，闫利江表示能够挂靠五建公司资质，并代表五建公司与名郡公司张志欣签订了建设工程施工承包合同，且闫利江的瓦工班组、木工班组、架子工班组、钢筋班组人员带着施工用具进入施工现场对313、315号楼施工，并由焦某担任工长。根据闫利江提交的五建公司收据、银行存款转账凭证、五建公司费用开支审批表、河北增值税专用发票等证据，结合闫利江提交的各班组组长出具的领取人工费收据及证人闫某、杨某、高某当庭作证证言，可证实闫利江为名郡新城313号楼、315号楼支付了钢材款、砖款、方木及木胶板款，进行了实际垫资，向施工个人支付了工资。根据闫利江提交的名郡新城313号楼、315号楼2016年6月27日至2017年9月25日工地例会会议记录、监理例会记录、监理日志，可证实2016年名郡新城313号楼、315号楼施工工地例会、监理例会有闫利江雇佣的技术人员闫某、安全员杨某、工长焦某参加，闫利江组织人员对名郡新城313号楼、315号楼进行了施工。根据双方当事人在河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初2687号案件庭审中的陈述及银行转账凭证，可证实五建公司亦向闫利江支付了部分工程款。综上，可以认定闫利江在名郡新城313号楼、315号楼的项目中参与了施工。闫利江主张其实际施工至名郡新城313号楼、315号楼主体完工，工程款总计8485160元，已给付工程款6010000元，尚欠2475160元。闫利江主张的依据为313号楼、315号楼的两份决算书，但其对决算书的来源不清楚，名郡公司与五建公司对决算书亦不认可，故闫利江提交的证据不能证明其施工的工程量及工程价款，应承担举证不能的不利后果，对闫利江的诉讼请求不予支持。 综上所述，闫利江的上诉理由部分成立，但不影响一审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26602元，由上诉人闫利江负担。 二审诉讼费免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛 ——