河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5935号上诉人（原审原告）：王旻晟(曾用名王洪喜),男,1955年12月13日生,汉族,住安阳市北关区。委托诉讼代理人：张继强，河南凌锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市人民医院,住所地安阳市解放路中段、安阳市岳飞街东段**。法定代表人:杨清成,院长。委托诉讼代理人：李果，河南同享律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。上诉人王旻晟因与被上诉人安阳市人民医院（以下简称人民医院）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王旻晟及其委托的诉讼代理人张继强，被上诉人委托的诉讼代理人李果参加了诉讼。本案现已审理终结。王旻晟上诉请求：1、撤销安阳市北关区人民法院(2020)豫0503民初2965号民事判决,依法改判被上诉人支付上诉人休息日和法定节假日的加班工资177342.42元(2009年5月至2020年8月30日);被上诉人支付上诉人少发工资3780元(2009年5月至2020年8月30日);2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实与理由：1、上诉人于1998年11月开始在被上诉人处,从事安阳市人民医院住院一部、二部的供气、供水、供暖、污水排放及二次生活供水工作和二部中央空调、机械的运转和保养工作,工种是机械操作工,直至2020年8月31日被上诉人辞退上诉人。2008年年底前,上诉人与被上诉人先后签过三次劳动合同。2008年年底人民医院通知8年以前的临时工,中断以前劳动关系,不续签劳动合同。上诉人和其他几名工友到安阳市××仲裁委申请劳动仲裁,经仲裁调解作出安劳裁字(2009)102号调解书,补偿上诉人6500元后,上诉人继续在被上诉人处上班。因此,从上诉人工作的历史过程可以说明上诉人与被上诉人之间的劳动关系就没有发生过实质性的改变。2、上诉人的工作服装、劳保用品是由被上诉人工作人员(具体是管道组班长)从其仓库领取,之后发放给上诉人。而正宏公司工作人员的服装都是由正宏公司自己定制,其服装上印有“天宏、正宏保洁”字样。且被上诉人与正宏公司签订的物业合同显示,正宏公司负责其工作人员常用工作物品、统一防寒、防雨服及各种劳保用品。上诉人的工作服装无论从外表还是来源上均区别于正宏公司工作人员。3、上诉人在被上诉人处上班每个月都有考勤表,每月的考勤表写明的是“人民医院职工月份考勤表”,由徐容洲班长签名并与上诉人核对后上报给医院,由医院总务科存档。可以证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系。法院应当责令被上诉人提交由其保管的证据。4、由被上诉人出具证明给上诉人办理了“上岗证服务卡”、“特殊行业健康证”,并且每年健康体检的费用均由被上诉人报销。而被上诉人与正宏公司签订的物业合同显示,正宏公司工作人员的上岗取证等费用均由其单位负责,区别于被上诉人的制度。5、2020年2月3日,被上诉人给上诉人颁发了上班通行证,加盖的是安阳市人民医院的印章,而正宏公司工作人员的上班通行证均是由其单位出具,并加盖其公司的印章。显然说明了被上诉人人事和管理关系与正宏公司的区别。6、上诉人的工资均是由被上诉人按月现金支付,被上诉人提交的工资表上也盖有安阳市人民医院的印章,审核人签名也不同于正宏公司审核人员签名,说明上诉人的工资由被上诉人发放。如果是正宏公司向上诉人发放工资或正宏公司对其公司的职工发放工资,又何来由被上诉人加盖安阳市人民医院印章和审核人签字。二、关于上诉人与正宏公司不存在劳动关系的事实与理由：1、安阳市正宏保洁有限责任公司(简称正宏公司)工商信息记载成立日期2010年06月04日,经营范围是室内保洁。因此上诉人在与被上诉人劳动仲裁后,于2009年4月28日继续上班,当时的正宏公司还未成立。特别是正宏公司经营的是保洁工作,而上诉人的岗位是机械的运转和保养工作,从工作岗位上也和正宏公司经营范围有明显区别。因此,无论是正宏公司的成立时间,还是上诉人的工作岗位性质,上诉人都不可能属于正宏公司的工作人员。2、据被上诉人提交的其与正宏公司的“安阳市人民医院西院区物业合同”内容显示,合同的签订日期是2020年2月27日;“综合服务合同”内容显示,合同的签订日期是2016年2月29日。显然从正宏公司承包合同的时间上判断,上诉人也不可能与正宏公司建立劳动关系。4、正宏公司出具的与上诉人解除劳动关系的证明,明显系捏造事实。正宏公司成立于2010年,证明中却写明上诉人自2009年5月就在其公司上班,而且正宏公司与被上诉人建立合同关系的时间是2016年。明显正宏公司的证明内容与客观事实是存在严重的自相矛盾和逻辑错误之处。5、上诉人在被上诉人处上班,按照被上诉人处制定的规章制度从事水泵房工作,其工作内容直接受被上诉人的指派和管理,工作范围由被上诉人总务科管道组直接安排。6、被上诉人与正宏公司的业务承包合同的合同标的是正宏公司提供的服务,而不是将上诉人的人事关系承包给正宏公司。劳动关系的建立要有最基本的建立劳动关系的合意,上诉人不认识正宏公司的任何人员,与正宏公司之间更没有建立劳动关系意思表示,工作中上诉人没有接受正宏公司的管理,也不受正宏公司的制度约束。因此,正宏公司是否承包被上诉人的业务与上诉人的人事关系没有任何的关系,正宏公司单方的意思表示也不能与上诉人建立劳动关系。综上所述,上诉人到被上诉人处上班,工作内容和范围直接受被上诉人指派、管理、考勤和监督,工资、证件和服装等均由被上诉人发放,持续十多年的工作岗位和模式足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实的劳动合同关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的相关规定,上诉人和被上诉人未签订书面劳动合同,但被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人,上诉人受被上诉人的劳动管理,从事被上诉人安排的有报酬的劳动,应当认定上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系。人民医院辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。王旻晟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告休息日和法定节假日的加班工资177342.42元（2009年5月至2020年8月30日）;2.判令被告支付原告少发工资3780元（2009年5月至2020年8月30日）;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王旻晟于2009年5月到正宏公司工作，2020年8月份解除劳动关系。期间，被正宏公司派驻至人民医院从事水泵房工作，正宏公司按月给王旻晟发放工资，人民医院向正宏公司支付保洁费用。一审法院认为，王旻晟到正宏公司工作，受正宏公司管理，正宏公司按月给王旻晟发放工资，原告提供的证据不能证明王旻晟与人民医院存在劳动关系，故对原告要求被告支付加班工资和少发工资的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告王旻晟的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王旻晟负担。本院二审期间，上诉人提交照片两张、春节餐券一张。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，被上诉人提交的其与正宏公司的劳务外包合同显示，其将保洁、管道等劳务外包给正宏公司。上诉人签字领取工资的工资表亦显示上诉人的工资由正宏（天宏）公司发放。上诉人于2015年12月办理退休，正常领取退休金，其退休证载明原工作单位显示为劳动保障事务代理科。故上诉人主张与被上诉人之间成立事实劳动关系证据不足，本院不予支持，其请求被上诉人应当支付其加班费及少发的工资无事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王旻晟负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年十二月二十九日书记员  徐 芮