安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)皖01民终9264号 上诉人（原审原告）:合肥华凌股份有限公司,住所地安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道。 法定代表人:柏林,总经理。 委托诉讼代理人：廖桂谦，男，公司员工。 委托诉讼代理人：张思雨,安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:德马吉国际展览有限公司,住所地上海市松江区石湖荡镇塔汇路**。 法定代表人:师欣欣,公司执行董事。 委托诉讼代理人：刁笑笑,上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 上诉人合肥华凌股份有限公司(以下简称华凌公司)因与被上诉人被告德马吉国际展览有限公司（以下简称德马吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2020)皖0191民初3808号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华凌公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，改判德马吉公司向华凌公司支付违约金合计1022020元；2、本案一审、二审诉讼费均由德马吉公司负担。事实和理由：1、一审法院违规分配举证责任，酌定工程材料不合格违约金明显过低，与合同当事人意思自治原则相悖。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，一审法院认为华凌公司应举证证明对方违约造成实际经济损失数额，明显违反上述规则。德马吉公司违约给华凌公司造成的损失远非工程材料的金额可以弥补，一审法院疏于审查，酌定违约金明显过低。合同关于工程材料不合格违约金的约定系合同双方真实意思表示，一审判决严重违背当事人意思自治原则。2、华凌公司主张工期违约金没有超过诉讼时效，一审判决认定事实错误。3、一审判决无视德马吉公司工期违约的事实，剥夺华凌公司的抵销权。 德马吉公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回华凌公司上诉请求，维持原判。 华凌公司向一审法院起诉请求：1、德马吉公司向华凌公司支付工程材料不合格违约金322020元；2、德马吉公司向华凌公司支付延期竣工违约金700000元；3、案件诉讼费由德马吉公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月3日，华凌公司（建设单位、发包方）与德马吉公司（承包单位，承包方）签订《合肥华凌股份有限公司事业部内外销展厅项目合同》一份。合同主要内容有：一、工程名称，事业部内外销新展厅项目；三、工程范围，1、承包方按照发包方提供的招标文件、招标答疑进行合肥华凌股份有限公司展厅新建项目施工……；2、承包方式为按招标文件要求包工、包料、包工期、合同总价包干的方式承包；3、合同价款，总造价为1950000元；4、施工工期，从合同签订之日起开始计算工期，工期总日历天数为90日（包含国家法定节假日）；……13、违约责任，……13.4.5，工程使用的材料必须符合图纸及招标文件的规定，凡使用不符合规定要求品牌和规格的材料必须予以更换，并赔偿该批材料三倍价值的违约金……13.5.3，总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金10000元/天……，违约金直接在工程款中扣除。 此后，德马吉公司组织人员进场施工。工程结束后，双方没有办理竣工验收手续。2016年底，华凌公司实际使用该项工程。 2017年5月8日，华凌公司向德马吉公司发出《告知函》一份。内容载明：……2016年10月10日我司在办理预验收时发现电视机品牌、监控品牌与招标清单不一致、机房线路凌乱存在消防隐患等，遂通知贵公司进行整改。但遗憾的是贵公司至今未完成整改导致无法办理正式验收，造成我公司无法开展正常的接待活动，现郑重通知贵单位：1、请按照合同及招标清单约定更换存在品牌差异的电视机、监控机；2、smart区激光设备按照技术要求整改完善；……。以上请贵公司安排专人与我司联系对接，并在5月30日之前完成整改，否则我司将按照合同约定追究贵公司的违约责任。 2017年5月31日，德马吉公司工作人员李成斌向华凌公司工作人员王科学发送主题为《关于告知函的回复》的电子邮件。邮件内容为：对贵公司告知函具体回复如下：1、展厅电视品牌更换为哈呢的主要原因：（1）一般展厅里设备到机房的距离都比较远，布线都是VGA线，因为高清线的布线距离非常有限，过长的话信号都不好。现在一般电视机，比如三星、索尼电视机器都是高清型号，都没有VGA信号接口，而创维的49寸电视，也没有VGA信号，哈呢电视因为各种接口很丰富，其实展厅工程用的比较多的，品质比国产的更好……2、smart区域激光设备关于激光部分，设计师意思是不同颜色的线条，非发光体，我们也在现场试验不同设备均未达到贵司要求，所以我方意见是按照设计师最初设计使用线条连接……。 之后，德马吉公司按照华凌公司的要求，将部分与合同约定不符的多媒体设备材料进行了更换。2020年8月4日，华凌公司诉至一审法，请求判如所请。 另查明：华凌公司与德马吉公司共同认可的多媒体工程报价明细单显示：1、关于电视机部分，标号123（工程量1部）、124（工程量1部）、126（工程量1部）、140（工程量4部）、142（工程量1部）、143（工程量1部）、147（工程量1部），单价均为6000元；2、关于星光级球机部分，标号161（工程量5台），单价为3800元；……。 本案一审庭审中，华凌公司向法院提交《德马吉公司未按照合同约定施工和使用材料明细表》一份，其中载明：1、合同约定是创维牌49寸电视机，数量14台，总价84000元，实际施工为哈呢牌电视机，已经整改；2、合同约定是星光级球机，数量5台，总价19000元，实际施工为枪机，未整改；3、8路网络硬盘录像机，数量1台，总价1600元，未施工；4、3T网络监控硬盘，数量4块，总价2320元，未施工；5、交换机，数量1台，总价420元，未施工。德马吉公司认为：1、关于电视机品牌，确实由创维更换为哈呢，但数量为10台。2、关于星光级球机，根据华凌公司提供的照片不能确定实际施工中更换为枪机。 一审法院认为，华凌公司与德马吉公司于2016年5月3日签订的《合肥华凌股份有限公司事业部内外销展厅项目合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律法规的强制性规定，依法应为合法有效，双方均应严格履行。 德马吉公司在工程实际施工过程中，擅自将10台创维牌电视机设备更换为哈呢牌电视机设备，将5台星光级球机更换为枪机，违反合同约定，依法应当承担相应的违约责任。 华凌公司起诉要求德马吉公司支付工程材料不合格违约金322020元，虽然合同第13.4.5条款约定了“工程使用的材料必须符合图纸及招标文件的规定，凡使用不符合规定要求品牌和规格的材料必须予以更换，并赔偿该批材料三倍价值的违约金”，但该约定违约金标准确实过高，德马吉公司当庭要求予以适当减少，且华凌公司也未举证证明其实际经济损失数额，故该院在综合合同履行情况、当事人的过错程度等因素后，根据公平原则和诚实信用原则，按照德马吉公司实际更换材料的价值，依法酌情确定由德马吉公司支付华凌公司工程材料不合格违约金39500元（79000元×50%）。 华凌公司起诉要求德马吉支付延期竣工违约金700000元，该院认为：1、德马吉公司提出华凌公司本案起诉超出诉讼时效，由于案涉工程虽未经过竣工验收合格，但是华凌公司已于2016年底实际使用案涉工程，此时依法视为工程竣工验收合格时间。延期竣工违约金的诉讼时效应自此时开始计算三年，截至2019年底届满，而德马吉公司迟至2020年1月7日才向该院递交案涉民事起诉状。2、合同第13.5.3条款约定“总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金10000元/天……，违约金直接在工程款中扣除”，故，即便德马吉公司存在总工期延期竣工事实，华凌公司应在应付工程款中直接扣除延期竣工违约金，本案对此不予单独处理。因此，华凌公司的该项诉请没有事实与法律依据，该院依法不予支持。 德马吉公司辩称华凌公司起诉已经超过3年诉讼时效，由于双方在2017年5月31日尚在协调处理使用工程材料不符合合同约定事宜，故德马吉公司对华凌公司的该部分诉请的抗辩理由不能成立，该院依法不予采信。 德马吉公司当庭陈述，根据华凌公司提供的现场照片不能确定其在实际施工中将星光级球机更换为枪机。由于华凌公司于2017年5月8日向德马吉公司发出的《告知函》中明确载明了“监控品牌与招标清单不一致”，且当庭又提供了现场照片加以佐证，故德马吉公司的该项抗辩理由不能成立，该院依法亦不采信。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条规定，判决：一、德马吉公司于判决生效之日起十日内向华凌公司支付工程材料不合格违约金39500元；二、驳回华凌公司的其他诉讼请求。案件受理费13998元，减半收取为6999元，由华凌公司负担6000元，德马吉公司负担999元。 二审期间，德马吉公司提交了（2020）皖01民终3236号民事判决书，拟证明华凌公司欠付德马吉公司136万元工程款。华凌公司对该证据真实性无异议，对关联性有异议。本院认证意见为，该判决与本案无关，对其证据效力不予认定。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，德马吉公司未按照双方合同约定，更换电视机品牌以及将星光级球机更换为枪机，构成违约，应当承担相应的违约责任。德马吉公司作为违约方，主张合同约定的违约金标准过高，应当对违约金是否过高承担举证责任，一审认为应由华凌公司举证证明其实际经济损失数额不当，本院予以纠正。因德马吉公司未提供证据证明合同约定的违约金标准过高，本院认为应该依据双方合同约定的标准计算德马吉公司承担的违约金数额，故德马吉公司应向华凌公司支付违约金为237000元（79000元×3）。关于华凌公司主张的延期竣工违约金是否超过诉讼时效问题。本案中，德马吉公司与华凌公司均未提供充分证据证明案涉工程交付使用时间，华凌公司向德马吉公司出具的《告知函》里载明华凌公司于2016年10月10日即发现德马吉公司更换电视机与监控机品牌，并认可案涉工程交付使用的时间为2016年年底，结合合肥高新技术产业开发区人民法院材料收据，可以认定华凌公司最早向法院主张权利的时间是2019年12月31日，华凌公司亦未提供其他证据证明其关于延期竣工违约金主张的诉讼时间存在中止、中断等情形，因此，本院对其该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2020)皖0191民初3808号民事判决； 二、德马吉国际展览有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥华凌股份有限公司支付工程材料不合格违约金237000元； 三、驳回合肥华凌股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13998元，减半收取为6999元，由合肥华凌股份有限公司负担5376元，德马吉国际展览有限公司公司负担1623元；二审案件受理费13998元，由合肥华凌股份有限公司负担10752元，德马吉国际展览有限公司负担3246元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月一日 法官助理陈思 书记员李丽莎 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。