河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17341号上诉人(原审原告)：孙新叶，女，汉族，1965年10月4日出生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：王东星，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州华商汇房地产开发有限公司，住所新郑市郭店镇文化路**。法定代表人：王复兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王嘉玮，女，该公司员工。上诉人孙新叶因与被上诉人郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称华商汇）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。孙新叶上诉请求：1、撤销新郑市人民法院（2020)豫0184民初7582号民事判决书并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方除《商品房买卖合同》外，另签署有借款协议、华商汇家居馆认购书和置业计划测算单，借款协议、华商汇家居馆认购书和置业计划测算单作为《商品房买卖合同》的补充文书，与《商品房买卖合同》具有同等的法律效力。一审对此予以认定错误。1、关于借款协议。上诉人虽没有提供原件，但上诉人提供有短信截图，另，上诉人有新证据（2020年11月20日河南都市频道报道）证明借款协议存在且保存在被上诉人处，被上诉人应当予以提供，其拒不提供的，应承担对其不利的后果。2、根据借款协议和置业计划测算单，双方采用全款分期的方式实际履行，除已交款项外，分别在2020年1月20日之前交5万元、2020年7月20日之前交5万元、2021年1月20日之前交5万元、2021年7月20日之前交5万元、2022年1月20日之前交5万元。上诉人与被上诉人已经通过补充协议的方式更改了《商品房买卖合同》约定的款项履行方式，其变更不违反法律的强制性规定，依法应予以保护。3、2020年1月7日，经被上诉人短信催款，上诉人依约交纳了5万元。上诉人完全按照双方的约定履行，上诉人不存在任何违约行为。另，上诉人欠被上诉人20万元，而非28万余元。4、2020年7月11日，上诉人又收到了被上诉人的催款信息，因被上诉人未按约定在2019年12月31日交房，当时逾期交房已有半年，且被上诉人多次违约（2019年12月18日，被上诉人发公告称定于2020年5月1日开业）,上诉人依据《合同法》第68条之规定，享有不安抗辩权，上诉人依法有权不交纳其后的借款且有权依据《商品房买卖合同》约定解除双方之间的合同。二、一审混淆了不安抗辩权与实际不能履行之间的差别，必须说明的是，被上诉人不交房的原因在于不具备法定交房条件、客观上无法交房（其当庭承认尚未验收，不符合交房条件）,而不是担心上诉人不交房款（上诉人采取的是全款现金分期模式，有充足能力交房款）。一审适用法律逻辑混乱且错误。1、若被上诉人具备交房条件，上诉人不交纳房款的，其拒不交房当然符合法律规定和约定。该处的“交房相应顺延”，意思是“符合法定交房条件，可以交房，买受人拒不缴纳房款的，交房可以相应顺延”。一审对此约定理解有误。况且，上诉人按双方变更后的方式如约履行，上诉人是先履行义务方，而非被上诉人。本案完全是因被上诉人逾期交房产生的纠纷，一审对此认定事实错误。3、一审完全忽略了一个基本事实：即使上诉人交了全部房款，被上诉人亦交不了房。因被上诉人目前仍未验收，客观上不具备交房条件、根本无法交房。《商品房买卖合同》事实上无法继续履行。一审让双方继续履行，请问怎么继续履行？明知被上诉人交不了房，且时间完全无法确定，甚至不排除烂尾的可能，还要给他继续交房款？三、关于1.2万元抵总房款2万元。因被上诉人涉及的案件不仅仅上诉人一人，交1.2万折抵总房款2万元是一个普遍的现象。现一审法院已有大量生效判决对此予以认定，且裁判被上诉人予以返还。根据双方的置业计划测算单等，被上诉人已收到上诉人的该1.2万元，被上诉人应当予以退还。综上，上诉人依约完整的履行了双方之间的约定，被上诉人目前已逾期交房长达近一年，依约上诉人有权解除双方之间的《商品房买卖合同》。另，被上诉人客观上不具备交房条件，双方合同事实上无法继续履行。故请求二审全面审查本案事实，支持上诉人的上诉请求。华商汇辩称，第一，关于借款协议，上诉人没有与华商汇签订借款协议，借款协议也没有任何第三方盖章，仅是上诉人单方签字，而且华商汇也没有收到任何第三方就上诉人购买商铺提供的借款。二、双方确实存在分期付款的房款缴纳方式，上诉人分期向华商汇支付房款。三、涉案商铺其实早已经完工，现在竣工验收手续可在本月底也就是12月31日前取得，另外现在华商汇正在安排业主逐步的分批收房，有将近几百户的业主已经办理了收房的手续，不存在房屋烂尾交付不了的情况。四、关于1.2万元抵总房款2万元的事，上诉人提供的判决，其实在判决里面华商汇对于收款的事实也是不认可的，但是法院判决之后，因为数额比较小，华商汇也没有上诉或者申请再审，但是华商汇确实没有收该笔款项，而且在前段时间大量业主向郭店镇政府、新郑市政府信访的时候，在有政府部门参加的协调会上已经就该事实进行了了解，也能说明确实该部分款项不是华商汇收取。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。孙新叶向一审法院起诉请求：1、判令解除孙新叶与华商汇之间的商品房买卖合同。2、判令华商汇退还孙新叶已付购房支出费用合计220190元及自起诉之日起的利息（以220190元本金，按年息6％为标准，计算至华商汇退还完毕之日止）。一审法院认定事实：2019年7月31日，孙新叶与华商汇签订《商品房买卖合同》（编号：190××××****）及附件一至附件四，约定孙新叶购买华商汇开发的位于郭店镇郑××路东、××路××商××楼××房屋××套，房屋总价款508086元。约定金额：508086元，付款方式：现金，约定付款时间：2019-07-31，交纳比例：100.00％。合同第八条交付期限出卖人应在2019年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起日内告知买受人的；2、买受人逾期付款的，除按合同第七条承担违约责任，交房日期相应顺延；3、遇政府原因，市政工程，恶劣的气候等情况，影响工期的，在受到影响的范围内，交房日期相应顺延。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.005％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。附件四补充协议第三条买受人逾期付款的违约责任3、买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续，在该种情况下出卖人无须承担因此导致逾期办理房屋所有权证和逾期交付的任何责任。第四条交接4、如发生合同约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：（1）因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为等导致工程延期的；（4）买受人未能按时付款、或因买受人原因未办理房屋交付手续，买受人以银行按揭贷款方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款额发放给出卖人时，出卖人有权延期交付房屋并不负延期交付责任。合同签订后，孙新叶依约向华商汇支付了定金156469元、维修基金1721元，另于2020年1月17日向华商汇支付了购房款5万元。庭审中，孙新叶陈述目前房款还有28万余元未支付，双方约定总房款从2019年7月31日开始每半年付一次，一次5万元，最后一次付款时间是2021年年底。孙新叶另陈述其还向华商汇支付了1.2万元用于折抵房价总房款，华商汇未向其出具收据。华商汇陈述涉案房屋因受政府扬尘治理、疫情等影响，在11月或12月可以交房，不同意解除《商品房买卖合同》，也没有收到孙新叶支付的1.2万元。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。孙新叶与华商汇签订的《商品房买卖合同》及附件，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、合法有效。庭审中孙新叶陈述其与华商汇约定总房款从2019年7月31日开始每半年付一次，一次5万元，最后一次付款时间是2021年年底，且孙新叶认可购房款至今还有28万余元未支付。根据《商品房买卖合同》约定的内容可知，在孙新叶未付清房款的情况下，华商汇有权顺延相应的交房日期，即孙新叶请求解除该合同的条件目前暂不成就。同时，华商汇不同意解除《商品房买卖合同》。另外，上述合同的内容，双方已经大部分履行。因此，孙新叶与华商汇签订的《商品房买卖合同》应当继续履行。相应地，该院对孙新叶在本案中提出的诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙新叶的诉讼请求。案件受理费减半收取2301元，由原告孙新叶负担。本院二审期间，孙新叶向本院提交证据：第一组证据，华商汇的催收短信，以及经过短信上的电话核实后的华商会客服；第二组证据，（2020)豫0184民初4370号民事判决书；第三组证据，河南都市频道从2020年11月20日起至12月21日的关于华商会的四次报道。第一组的证明目的，双方确实存在借款协议，且催收方正是被上诉人华商汇本身。另上诉人已经根据双方借款协议的约定，在2020年1月20日之前交付了5万元，上诉人如约履行了双方补充协议的约定。第二组证据的证明目的，认购书、置业计划测算单等已经被生效法律文书所认定，另关于1.2万元抵2万元总房款也已经被生效法律文书所认定。第三组证据证明，被上诉人已经自认其确实存在借款协议，存在首付分期等行为，且其态度恶劣，截止2020年12月21日，经新郑市龙湖镇政府协商，被上诉人仍无法明确具体交房日期，且被上诉人代理人在一审中称11月份就可以交房，现在又在本案中称12月份可以交房，其所述根本没有任何依据，双方合同事实上无法履行。另可以证明被上诉人不仅限于本案中与上诉人的纠纷，而是涉及几百上千户的商品房纠纷。目前上诉人有理由相信被上诉人无法交房，所以上诉人在2020年7月20日之前不交房款，是法律授予的不安抗辩权，不是违约行为。被上诉人质证称，对三份证据的真实性都没有异议，但对证明目的都有异议。对于第一份短信截图，显示的借款协议其实并没有与华商汇签订。由于销售在操作中比较混乱，实际上该微信截图只是通知上诉人缴纳分期款。对第二份证据，每个原告的情况不一样，本案中并没有确切的证据证明有第三方或者是华商会收取了1.2万元款项。另外对于该份证据中的收1.2万元的事实，华商汇一直是予以否认的。对于第三份证据，华商汇的人员不会说借款协议是与华商汇签订，借款协议在华商汇处存放，不会有这样的表述。另外说明一点关于大批业主要求退房，房屋何时交付、竣工验收的相关问题。新郑市政府已经介入，都在加快各方面的进度，而且事实上华商会目前就涉案的5号楼正在办理房屋的交付手续。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人孙新叶与被上诉人华商汇签订的《商品房买卖合同》及附件，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》约定，案涉房款金额508086元，付款方式：现金，约定付款时间：2019年7月31日，一次性付款。一审庭审中孙新叶明确表示其与华商汇约定总房款从2019年7月31日开始每半年付一次，一次5万元，其最后一次付款时间是2021年年底付完，并称购房款还有28万余元未支付。根据附件四《合同补充协议》第三条第3项约定“买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续”。所以，在孙新叶未履行付清房款的情况下，华商汇有权顺延相应的交房日期，且华商汇不同意解除《商品房买卖合同》。因此，双方解除合同的条件暂未成就，一审法院未支持孙新叶的诉讼请求并无不当。孙新叶二审提交的证据不足以支持其诉讼请求，本院不予采信。综上所述，孙新叶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4602元，由孙新叶负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年十二月二十三日法官助理张彦超书记员娄杨杨