江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7140号上诉人（原审被告）：徐州和合新型建材有限公司，住所地江苏省沛县张寨金茂市场**。法定代表人：孙金梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭爽，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王讱，男，1972年12月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人徐州和合新型建材有限公司(以下简称和合公司)因与被上诉人王讱建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和合公司的委托诉讼代理人郭爽、马洪杰，被上诉人王讱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和合公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回王讱的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王讱承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了必要诉讼参加人。案涉三项工程均是由和合公司与案外人王小兵合伙承接。和合公司向一审法院提供了与案外人王小兵的《合作协议》，且王小兵也参加了一审庭审，并对与和合公司的合伙关系予以认可。本案的诉讼结果与案外人王小兵具有法律上的直接利害关系，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”因此本案中，王讱应当追加案外人王小兵为本案的共同被告，如其不申请追加，则一审法院应依职权追加。一审法院未予追加王小兵参加诉讼系遗漏必要共同诉讼参与人。二、一审法院基本事实认定不清。1、本案系建设工程分包合同，王讱系自然人，与和合公司签订的合同效力应为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”王讱承接的工程属于建筑业企业资质管理范畴，虽其以个人身份与和合公司签订合同并施工，但其并不具备施工所需的相应资质。和合公司将工程分包给王讱的行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。对于合同是否合法有效是认定当事人权利义务的前提，法院应当依职权主动进行审查，不受当事人是否主张的限制，而一审法院未对合同的效力进行审查，导致基本事实认定不清。2、一审法院认定李宁系和合公司员工，主要的依据是王讱一审提交的加盖和合公司印章的聘用协议书，但对该份证据和合公司始终未予认可。王讱在一审中提供的该份证据系复印件，和合公司在质证时明确表示对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且李宁与王讱具有特殊身份关系，和合公司从未向李宁出具过该聘用协议书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提交原件。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。”同时第八十七条第一项规定“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定(一)证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；”一审法院依据该聘用协议书认定相关事实违法，进而导致认定基本事实不清。3、一审法院认定，2018年4月2日，案外人叶广文作为和合公司的授权委托人在协议上签名并加盖和合公司公章，缺少事实依据。首先，叶广文是在2018年5月以后才到和合公司上班，2018年4月时其尚未到和合公司上班，如何能与王讱签订合同；其次，该项目施工现场的负责人为案外人王小兵，叶广文只是和合公司的销售业务人员，其并无代理和合公司与王讱签订合同的授权；再次，在2020年8月5日一审法庭询问时，王讱明确陈述，其与叶广文、李宁三人合伙承包了徐州中心医院徐州新城分院工程，三人之间存在经济往来，在法律上有直接利害关系，对叶广文所签名的证据依法不应采信。4、李宁和叶广文在工程量上的签字无效。李宁与王讱具有特殊身份关系，而叶广文只是和合公司的销售业务人员，且该三人合伙承包徐州中心医院徐州新城分院工程，存在法律上直接利害关系。故李宁和叶广文在工程量上的签字不仅无权代表和合公司公司，也不构成表见代理，应为无效行为。5、一审法院以案外人孙伟系和合公司联系人及其在工程款明细单上的签字，认定案涉工程款总额为2201037元，无事实和法律依据。案外人孙伟系国家工作人员，其仅是帮忙和合公司在与中国建筑第六工程局有限公司签订合同时作为联系人，和合公司并没有授权委托其与王讱办理结算业务。且办理结算的前提是工程量已经确定，在本案工程量尚未确定，相关事实不清的情况下，缺乏结算的依据，孙伟在工程款明细单上的签字对和合公司不具有拘束力。事实上，该项工程系和合公司与案外人王小兵合伙共同承接的中国建筑第六工程局有限公司的徐州市轨道交通线线网控制中心工程，该工程目前经认定后，120号墙板的工程量为15440.19平方米，而王讱提供的孙伟于2019年1月23日签单的工程量为15926.99平方米，比实际核算多出486.80平方米；150号墙板核定工程量为8654.98平方米，而王讱提供的工程量单为9548.34平方米，比实际核算多出893.36平方米。120号墙板单价为每平方米35元，150号墙板的每平方37元，单项部分多记了50092.32元。另外，对于王讱提供的工程款明细单中3到8月份的零星用工及磨墙以及津贴增加的费用，金额合计15万元，但上述数额没有被中国建筑第六工程局有限公司认定。因此对于多计算的墙板面积以及扣除的津贴和零星工程，总计22万元，应予扣除。6、王誩签收的11000元和李宁签收的53850元应认定为和合公司已付工程款。案外人王誩系王讱的同胞兄弟，案外人李宁系王讱的小舅子，该二人均是代表王讱在工地上进行工程管理，均与王讱具有特殊身份关系。一审法院不能仅以王讱认可的部分作为和合公司支付工程款项的依据，不仅违反常理，也有违交易习惯。三、一审判决适用法律错误。1、如上所述，本案遗漏了必要诉讼参与人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，二审法院应当依法裁定撤销原判决，发回一审法院重审；2、本案建设工程分包合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，王讱要求支付工程款的前提是所施工工程为合格工程，并应承担对其施工工程为合格工程的举证责任。在王讱未举证证明的情况下，其无权主张工程款，一审法院在没有查明工程质量的情况下作出的判决明显违法。综上，一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法支持和合公司的上诉请求。王讱辩称：和合公司各项上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。1、案外人王小兵不是合同相对人，一审未予追加其为本案共同被告是正确的，且从和合公司一审时提出的反诉状中也可以看出其亦不认为应当追加王小兵参加诉讼；2、和合公司关于合同无效的主张也不能成立，事实上王讱与和合公司签订的合同，施工内容是以纯劳务施工为主，和合公司所支付的大部分费用也是农民工工资；3、关于和合公司上诉提出的李宁和叶广文的身份问题，李宁和叶广文均是和合公司的管理人员，相关情况可向施工现场农民工及中国建筑第六工程局有限公司核实确认；4、和合公司提出因王讱、叶广文、李宁三人合伙承包徐州中心医院徐州新城分院工程，三人之间存在法律上的利害关系。对于合伙承包徐州中心医院徐州新城分院工程是事实，但该工程并不在本案工程范围内，与本案无关；5、关于和合公司提出孙伟签字确认的工程量清单不应作为认定工程款的依据，王讱认为不能成立。实际上，王讱来徐州施工就是经孙伟的朋友介绍来的，孙伟应当是和合公司的老板，在和合公司的反诉状中对此也有反映；6、对于和合公司提出的工程量问题，即使是真实的，也是和合公司与中国建筑第六工程局有限公司核算的结果，与王讱无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，和合公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，请求二审依法驳回。王讱向一审法院提出诉讼请求：1、和合公司支付王讱工程款572327元；2、和合公司支付王讱逾期付款利息损失（以572327元为基数，自2019年2月6日至判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实如下：2018年1月31日，中国建筑第六工程局有限公司作为总包方，向和合公司采购陶粒轻质混凝土墙板。合同约定案外人孙伟作为和合公司的联系人，孙伟在合同中以和合公司委托代理人身份签名。2018年4月2日，王讱、和合公司双方就徐州轨道交通指挥中心主楼、裙楼、公安楼轻质隔墙工程补充签订施工协议书，案外人叶广文作为和合公司的授权委托人在协议上签名并加盖和合公司印章，约定将工程的墙板安装委托给王讱施工，施工地点为徐州鑫诚路与和平大道交汇处，工程款于春节前一次性结清余款。另王讱还施工了和合公司处的三胞医院工程、万科项目工程。关于轨道交通指挥中心项目，王讱提交了有案外人叶广文签字的工程量确认单。签署时期为2018年8月10日、8月11日。2019年1月23日，和合公司处孙伟与王讱就上述工程的工程量进行结算，孙伟在工程款明细单上签字。明细单载明三胞医院工程款总计993030元，万科项目工程款总计25200元，轨道交通指挥中心工程款总计1166407元；前述总计2184637元。三胞医院项目特殊之处：门诊楼放线5400元，九斤工伤5000元，周超兵车费6000元；前述总计16400元，上述款项合计2201037元。关于工程款支付，王讱陈述：上述项目和合公司共支付1628710元，其中1009430元用于支付三胞医院项目，25200元用于支付万科项目，594080元用于支付徐州轨道交通指挥中心项目，轨道交通指挥中心项目尚欠工程款572327元。后经过庭审对账，王讱认可和合公司共支付1636610元，和合公司辩称共计支付王讱1781460元。款项差额部分为案外人叶广文支付王讱的8万元，案外人王誩所涉11000元，案外人李宁所涉53850元。关于叶广文支付王讱的8万元，王讱书写的涉案工程领款明细上载明“＋叶付80000”，王讱否认该款为涉案工程款项，称该款是叶广文与王讱之间其他工程的结算款，与本案无关。关于案外人王誩所涉11000元，和合公司提供王誩从和合公司处领款明细，合计金额为99960元，王讱对于其中11000元不认可，称王誩为和合公司的管理人员，其从和合公司领取的款项并未完全用于王讱工人的生活费。关于案外人李宁所涉53850元，和合公司李宁收款明细称李宁从和合公司处支取王讱工人生活费186000元，王讱认可其中132150元，但其称李宁是和合公司员工，为此王讱提交加盖和合公司公司印章的聘用协议书一份，载明：本人李宁于2018年2月26日到徐州和合新型建材有限公司聘用项目部工程部经理职位，月薪5000元。一审法院认为：王讱作为涉案工程实际施工人有权就欠付工程款主张权益。关于工程款总额，结合案外人孙伟作为和合公司的联系人在涉案合同上的签字及由孙伟签字的工程款明细单，一审法院确认工程款总额为2201037元。关于已付工程款数额，王讱认可和合公司共支付1636610元，和合公司辩称1781460元，对于其中差额部分：关于叶广文支付王讱的8万元，结合王讱书写的涉案工程领款明细上载明“＋叶付80000”内容，本院认定为涉案工程付款；关于案外人王誩所涉11000元，和合公司虽提供王誩从和合公司处领款明细，但无证据证实该款全部用于支付王讱，该11000元不宜认定和合公司向王讱支付款项；关于案外人李宁所涉53850元，和合公司虽辩称李宁从和合公司处支取王讱工人生活费186000元，但无证据证实该款全部用于支付王讱，结合王讱提交的聘用协议书，该53850元不宜认定和合公司向王讱支付款项。故，一审法院认定和合公司共计向王讱支付涉案工程款1716610元（1636610元＋80000元），和合公司尚欠付王讱工程款484427元。关于工程款逾期利息损失，结合2018年4月2日施工协议书关于“工程款于春节前一次性结清余款”的约定，和合公司应以484427元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准从2019年2月6日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准从2019年8月20日计算至判决生效之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：徐州和合新型建材有限公司自本判决生效之日起十日内向王讱王讱支付工程款484427元及逾期付款利息损失（以484427元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准从2019年2月6日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准从2019年8月20日计算至判决生效之日）。案件受理费9523元，保全费3382元，保函保险费用1000元，由徐州和合新型建材有限公司负担。本院二审期间，和合公司提交以下证据材料：2020年8月16日和合公司与中国建筑第六工程局有限公司就案涉工程的工程量核对单，证明和合公司与中国建筑第六工程局有限公司就案涉工程核算的工程量小于王讱一审提交的工程款明细单中记载的工程量，该工程款明细单是不真实的，孙伟在该工程款明细单上的签字不具有法律效力。王讱发表质证意见：和合公司该份证据与本案无关，该份证据系其单方制作，即使该份证据是真实的也仅能证明和合公司与中国建筑第六工程局有限公司之间的关系，双方结算工程量量多与少与本案无关。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、本案一审是否存在遗漏必要共同诉讼参与人，应否追加案外人王小兵参加诉讼。2、本案合同效力应当如何评判。3、一审法院对于工程总价款及和合公司已付款的认定是否正确。本院认为：一、关于一审是否存在遗漏必要共同诉讼参与人，应否追加案外人王小兵参加诉讼的问题。根据查明事实，涉案施工协议书系王讱与和合公司签订，案外人王小兵并未作为合同主体在合同中签字确认合同内容，另和合公司亦未提供充分的证据证明案外人王小兵实际参与王讱的施工过程。据此，即使案外人王小兵与和合公司存在合伙关系，亦不足以证实王小兵与王讱承包施工的工程之间存在利害关系，故王小兵与和合公司之间的合伙关系与涉案纠纷的审理并无关联。和合公司该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于涉案施工协议书效力应当如何评判的问题。根据查明事实及双方当事人二审庭审时的陈述，王讱从和合公司处承包的工程内容为墙板安装，系以纯劳务施工为主，依据案涉合同相关条款的约定可以认定案涉合同应为劳务分包合同。根据江苏省住房和城乡建设厅于2018年发布的《关于取消劳务企业资质要求的公告》的相关内容，目前在江苏省范围内已全面取消对施工劳务资质的特殊要求，因此，案涉施工协议书不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合同依法成立并生效，和合公司关于合同无效的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于一审法院对于工程总价款及上诉人已付款的认定是否正确的问题。关于工程总价款认定是否正确的问题。根据查明事实，王伟系和合公司对接中国建筑第六工程局有限公司的授权委托代理人，即其有权代理和合公司对接并处理涉案工程施工事宜，而王伟与王讱进行工程款结算并在工程款明细单中签字的行为，与王讱所称涉案工程是经王伟介绍而承包的陈述可相互印证，共同证实王伟在作为和合公司授权委托代理人期间有权作为联系人对接总包人及分包主体，其就施工事项及工程结算所作出的意思表示可及于和合公司。和合公司虽上诉主张王伟无权进行工程款结算业务，但未提供其与王伟之间签订的授权委托手续证明实际的代理权限，该陈述依据不足，本院不予采信。和合公司另向本院提交的中国建筑第六工程局有限公司就案涉工程的工程量核对单系其单方制作，不足以直接证明王讱的施工工程量，故对该证据本院亦不予采纳。一审法院依据王伟签字的工程款明细单确认涉案工程总价款为2201037元，具有事实依据，本院予以维持。关于和合公司已付工程款数额的认定是否正确的问题。根据和合公司与王讱在一审期间核对已付款的结果，结合和合公司的上诉主张，双方有争议的已付款事项分别为王誩签收的11000元和李宁签收的53850元。针对该两笔已付款，本院认为，证明已付款的数额系和合公司应付的举证责任，其提交的证据仅能证明王誩、李宁二人分别领取11000、53850元，但无法证明上述两笔争议款项是支付给王誩及李宁的工资款还是支付给王讱的工程款。在王讱不认可收到上述两笔工程款的情况下，和合公司无法进一步举证证明上述款项实际系作为工程款支付，亦无法提供相反证据否定王讱所提交的由和合公司盖章确认的聘用协议书，故应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据王讱的质证意见将上述两笔款项排除在已付款范畴外并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人和合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8566元，由上诉人徐州和合新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十二月三十一日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰