福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1657号 上诉人（原审被告）：郑小东，男，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：李章辉，福建鼎科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超群，福建鼎科律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张德华，男，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：杨俊荣，福建博益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭生虎，福建博益律师事务所律师。 原审被告：方秀花，女，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人郑小东因与被上诉人张德华及原审被告方秀花民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑小东的委托诉讼代理人李章辉、被上诉人张德华的委托诉讼代理人杨俊荣、郭生虎到庭参加诉讼。原审被告方秀花经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郑小东上诉请求：一、撤销（2020）闽0802民初1438号民事判决并依法改判驳回被上诉人张德华一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实与理由： 一、上诉人与被上诉人间债权债务关系已归于消灭，原审法院认定事实错误。 根据被上诉人提交的其与上诉人的银行交易记录显示，自2015年5月至2020年1月19日，上诉人共计转账给被上诉人779400元，原审法庭遗漏2018年9月14日10万元的转款记录，错误认定上诉人已支付的金额为679400元。上诉人自2015年向被上诉人借款以来，已经归还全部借款本金，并超过借款本金115400元之多，二者之间债权债务关系已经消灭。 二、被上诉人主张的1067000元借贷关系并非真实存在。 1.一审中，上诉人已就其与张志成之间经济往来关系提供了银行交易流水记录，证明该转账款是二者之间其他经济往来。根据张志成提交的银行开销户登记簿查询，虽然2014年被上诉人确以张志成代理人身份进行开户，但登记簿中实际控制人一栏信息为空白，无法证明该银行卡的实际使用人；另，被上诉人向张志成转账的金额1000000元与案涉1067000元二者存在较大差额，被上诉人提供的银行卡开销户登记簿查询、交易记录无法证明张志成的1067000元转账是被上诉人交付借款的行为。 2.《情况说明》属于证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，《情况说明》不符合证人出庭作证的形式，不得作为认定案件事实的根据。因此，原审法院对该证据予以确认实属错误，《情况说明》更无法与被上诉人提供的借条形成相应证据链证明本案的事实。 3.一审法院据以认定本案事实的借条（落款时间为2019年7月26日）记载内容不真实。上诉人经营小型修车厂，维持修车作坊日常经营无需用到案涉如此大额资金；原审认定“1067000元为1100000元借款扣除当月利息（月利率3%）后的金额”是过度推导。 三、原审法院在认定180万元借条真实性中举证责任分配错误。 落款时间为2019年7月26日的借条中显示“后利息付到2016年6月20日即停止付利息及本金至今”与实际情况严重不符，原审中上诉人已经提交了当事人之间的银行流水记录，证明2016年6月20日后上诉人仍有通过银行转账多次归还借款本金的行为。上诉人已就借条真实性承担举证证明责任，根据举证责任分配原则，应当由被上诉人申请鉴定证明借条的真实性，否则应当承担举证不能的法律后果。 四、原审法院关于利息的认定及法律适用错误。 1.原审法院就“当事人双方对借款利息形成一致约定，即按月利息3%计算”的事实认定错误。落款日期为2019年7月26日的借条显示“双方约定月利息百分之二”与被上诉人所称“口头约定月利率为3%”相互矛盾；且一审法庭在被上诉人无法提供其他证据证明利息约定的情况下，以上诉人转账金额得出双方约定月利率3%属于过度推导。 2.上诉人与被上诉人之间未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：“自然人之间的借贷对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。在落款时间2019年7月26日的借条中关于利息的约定内容尚未查清的情况下，一审法院判决上诉人按照月利息2%计算是明显错误的。 五、一审法院未对有争议的在借条上面空白处所书写的内容非上诉人所写作出认定。一审时上诉人已经提出了在2016年6月24日和2016年11月29日由上诉人转账给被上诉人的记录，说明借条上的内容跟事实不相符，同时初步证明这个内容不可能是上诉人所写。上诉人一审时已提出针对性的初步意见，认为该笔迹不是上诉人所写的情况下，法庭应当向双方释名举证的责任、鉴定申请的责任应当由谁方提出，但是法庭没有做这方面的释明义务。 综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，严重损害上诉人合法权益，请求撤销原判决并依法改判驳回一审被上诉人全部诉讼请求。 张德华辩称，一、上诉人所称已经归还答辩人全部借款本金并未提供相关证据。 1.答辩人在一审中提交的三笔借款的汇款凭证、借条及上诉人归还利息的银行交易记录等证据，均能证明上诉人与答辩人存在借款的事实，上诉人所称已经归还全部借款本金并超过借款本金115400元并未提供相关的证据。 2.答辩人一审中提交的银行交易记录，2015年5月至2020年1月19日，上诉人共计转账给答辩人779，400元。2016年5月23日，上诉人以泉州市惠安老家建房需要资金为由向答辩人借款10万元，答辩人在一审中提交了相应的汇款凭证。该笔借款未约定借款利息，双方对账时并未将该笔借款计算到借款总额中，上诉人于2018年9月14日将该笔借款一次性归还，因此答辩人将上诉人支付利息总额中予以扣除100000元本金。一审法院认定上诉人实际归还答辩人支付利息金额679400元事实清楚。 二、答辩人在一审中提交的证据对于证明双方存在1067，000元借款具有高度的概然性。 1.答辩人在一审中提交的证据已经证实答辩人系通过其儿子张志成邮政储蓄账户向上诉人转账1067，000元，答辩人建设银行账户收到该笔借款。同时答辩人一审提交的证据也证实了张志成转账时相关资金的来源。 2.对于张志成尾号7205邮政储蓄银行卡，开户时户名为张志成，开户时代理人姓名及代理人身份证件号码均为与答辩人一致，这些信息已经满足代理开户条件，也能证明银行卡由答辩人代为开户并实际使用的事实。 3.根据双方借款时通过银行汇款、预先扣除当月利息等交易习惯、借款发生后支付利息情况、2016年1月1日上诉人向答辩人出具借款1100000元的借条，均能印证上诉人向答辩人借款1067000元的事实。 三、2019年7月26日双方结算后上诉人向答辩人出具欠款1800000元的借条，结算后上诉人并未对借款事实及金额提出任何异议。 1.对于2019年7月26日出具的借条空白处手写内容，说明双方是对借款发生时口头约定利息的调整，从而也能印证双方在借款时口头约定了借款利息的事实。手写其他内容是2019年7月26日双方对账时，上诉人本人确认从2016年6月份以后支付的款项是用于支付2016年6月之前所拖欠的利息，因此上诉人本人确认从2016年6月至结算时未支付过利息和本金，从中也能印证三笔借款发生时双方口头约定了利息。 2.上诉人2019年7月26日出具的1800000元借条及三笔借款的演变过程，均能与借条内容相印证，上诉人对于借条真实性提出异议，申请鉴定的责任在于上诉人。 四、上诉人在借款发生后按3%月息向答辩人支付利息在一审的证据是能够得到印证的。 1.从三笔借款发生时答辩人先扣除当月利息及上诉人向答辩人支付了一段时间利息的特点、支付金额，上诉人出具的借条中双方又明确约定了利息，从中均能印证在借款发生时双方口头约定了3%的月利息，借款发生时双方有明确约定利息。 2.上诉人提出双方借款时口头约定3%月利息与借条约定2%月利息存在矛盾，是利用答辩人法律意识淡薄，认为3%月利息是超过法律保护界限，上诉人此种理由只是单纯的抗辩，没有提交任何证据来证明。 综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 方秀花未作陈述。 张德华向一审法院提出诉讼请求：一、判令郑小东、方秀花立即偿还张德华借款本金485000元及该款从2015年3月23日起至款清之日按月利率2%计算的利息；二、判令郑小东、方秀花立即偿还张德华借款本金179000元及该款自2015年5月22日起至款清之日按月利率2%计算的利息；三、判令郑小东、方秀花立即偿还张德华借款本金1067000元及该款自2015年12月1日起至款清之日按月利率2%计算的利息；（三笔借款利息计算至起诉之日止共1213334元）；四、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由郑小东、方秀花承担。 一审查明事实：郑小东与方秀花系夫妻关系。张德华与郑小东之间款项往来频繁，于2015年3月23日向张德华借款500000元，张德华通过其儿子张志成账户转账485000元；于2011年5月22日借款200000元，转账支付179000元。2015年12月1日，张德华还通过张志成账户转账给郑小东1067000元。郑小东于2016年1月1日出具借条一份，内容：今借到张德华人民币110万元，定于2017年3月30日前还清。借款人：郑小东；于2019年7月26日出具借条一份，内容：今借到张德华人民币1800000元。空白处手写：双方约定月利息百分之二，后利息付到2016年6月20日即停止付利息及本金至今。借款人：郑小东。郑小东从2015年5月1日至2020年1月19日陆续支付款项（详见附注一，转账清单），合计共679400元。 另查明，张德华于2020年6月28日申请财产保全，对登记在郑小东名下的位于龙岩市莲东新区××房××小区××幢××室采取保全措施，支出案件保全申请费2530元。 综上，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为一、对2016年1月1日1100000元借条的认定。二、对郑小东从2015年5月1日起至2020年1月19日止陆续支付款项的认定。三、本案借贷是否为夫妻共同债务。焦点一，郑小东于2016年1月1日出具1100000元的借条，其主张张德华未转账款项，1067000元系其与张志成之间其他的经济往来，但并未提供相关证据证明该款项为其他经济往来，而且若郑小东未收取款项，对该笔借款应及时提出异议；2019年7月26日郑小东还出具借款为1800000元的借条，该数额与双方借款数额总数一致（200000元、500000元、1100000元），10670000元为1100000元借款扣除当月利息（月利率3%）后的金额，因此，对郑小东的抗辩不予支持，该借贷关系真实、合法。焦点二，张德华主张各款项为支付利息，口头约定按月利率3%计算；郑小东抗辩各款项为归还本金。从双方借贷、转账情况看，第一笔借款是2015年3月23日，金额500000元，张德华转账4850000元，郑小东于2015年5月1日转账支付15000元；第二笔借款是2015年5月22日，金额200000元，张德华转账179000元，郑小东从2015年6月23日起至12月23日止，每月均转账21000元（2015年9月23日转账17500元）；第三笔借款1100000元，张德华转账1067000元，郑小东从2016年1月6日起至6月24日，每月均转账33000元。由此可见，双方交易习惯为张德华借款时先扣除当月利息后再转账，郑小东则每月有规律的按照固定金额支付，该数额均与张德华主张的按月利率3%计算的利息一致，从双方的交易习惯，转账方式、金额可以确定，双方对借款利息形成一致约定，即按月利率3%计算。郑小东抗辩各款项为归还本金的主张，与事实不符，不予支持。郑小东从2016年7月7日起至2020年1月19日不固定支付款项，没有约定款项的性质，但因双方有约定利息，上述期间支付的款项应视为支付利息。焦点三，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于双方共同意思表示的除外。本案中，张德华未举证证明上述借款系用于郑小东与方秀花夫妻共同生活、共同生产经营，或者债务的负担系基于该二人共同的意思表示，张德华对此应承担举证不能的不利后果。因此，张德华要求方秀花对郑小东的上述债务承担共同还款责任，依据不足，不予支持。对于张德华要求分别按485000元、179000元、1067000元为本金按月利率2%计算利息的诉请，符合法律规定，予以支持。对于利息的计算，具体如下：从各借款当日起截止至2020年2月20日的利息，1、485000元从2015年3月23日起至2020年2月20日止（共58个月28天）的利息为：571653元；2、179000元从2015年5月22日起至2020年2月20日止（共56个月29天）的利息为203941元；3、1067000元从2015年12月1日起至2020年2月20日止（共50个月19天）的利息为1080515元，三笔借款利息共计1856109元。郑小东从2015年3月23日至2020年1月19日，共支付利息679400元，因此，截止至2020年2月20日，应再支付利息1176709元。对于张德华要求郑小东支付案件保全费5000元，该诉请符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、郑小东应于本判决生效之日起十五日内支付截止至2020年2月20日止的利息1176709元；二、郑小东应于本判决生效之日起十五日内归还借款本金485000元并支付从2020年2月21日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；三、郑小东应于本判决生效之日起十五日内归还借款本金179000元并支付从2020年2月21日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；四、郑小东应于本判决生效之日起十五日内归还借款本金1067000元并支付从2020年2月21日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；五、郑小东应于本判决生效之日起十五日内支付张德华案件保全申请费5000元；六、驳回张德华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30355元，由郑小东负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了一份咪邸（厦门）娱乐有限公司出具的借条，证明1067000元并非上诉人所借，系咪邸（厦门）娱乐有限公司作为实际借款人向实际借款人张志成所借，上诉人作为名义借款人，被上诉人作为名义贷款人的事实，也进一步证明双方没有任何关于利息的约定。 经质证，被上诉人认为：真实性不予认可，没有原件。借条与本案没有关联性，是咪邸（厦门）娱乐有限公司单方面出具的，出借人被上诉人没有收到该借条；据了解，咪邸（厦门）娱乐有限公司的股东之一是上诉人，其他的股东不清楚，公章也是由上诉人保管。2015年12月1日发生的借款1067000元是转至上诉人建设银行账户上（62270019358********），在12月1日当天转至谢军账户304000元，12月4日转至陈林泉账户100万元，12月5日转至陈林泉账户10万元，其它零散支取。从接受账户上看，并没有任何一笔资金进入咪邸（厦门）娱乐有限公司的账户。被上诉人认为该笔款是借给上诉人个人的，与咪邸（厦门）娱乐有限公司没有关联。 本院认为，1.上诉人未能提供证据的原件，真实性无法确认，2.即使是真实的，该借条也未得到被上诉人的认可，且从款项的流向看，上诉人也未能举证证明咪邸（厦门）娱乐有限公司已实际收取了上述款项，对上诉人提供的上述证据，本院不予采信。 二审经审理查明，对一审判决查明认定的事实，上诉人认为：1.一审判决书P6第二段第五行“2015年12月1日...1067000元”有异议，该事实没有其他证据表明张志成所转账的1067000系受张德华所托用于借贷给上诉人的款项。2.一审判决书P6第二段倒数第五行：“空白处手写...及本金至今”，有异议，没有证据证明，且上诉人已提出反驳证据，一审未行使释明义务。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、上诉人尚欠被上诉人的借款本金及利息的金额如何认定？二、一审法院未进行释明是否程序违法？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，上诉人对于其于2015年3月23日、5月22日向被上诉人借款50万元（实际支付485000元）、20万元（实际支付179000元）的事实无异议，本院予以确认，上述借款后，上诉人于2015年5月1日支付15000元，从2015年6月起至12月，上诉人除9月外，每月均支付21000元，上诉人该支付具有规律性，可以认定上诉人系按月利息3%向被上诉人支付借款利息（2015年3月23日借款50万元，扣除月利息3%，实际出借485000元，5月1日按月利息3%支付15000元；2015年5月22日借款20万，结合此前借款50万元，共计70万元，扣除月利息3%，实际出借179000元；2015年6月起至12月，上诉人除9月外，上诉人均以70万元为本金按月利息3%支付21000元），因此，按月3%支付借款利息已成为上诉人与被上诉人交易双方经常使用的习惯做法，已构成交易习惯。2015年12月1日，被上诉人通过其子张志成转账给上诉人1067000元，上诉人于2016年1月1日向被上诉人出具金额110万元的借条，根据前述交易习惯，应认定上诉人认可被上诉人通过其子张志成转账的1067000元（已扣除月利息3%，即33000元）为其出具借条所载明的借款，上诉人认为该借条并非真实存在，但并未举证证明，且上诉人作为完全民事行为能力人亦应知晓出具借条的法律后果；此后，上诉人于2016年1月至6月多次向被上诉人有规律性地支付33000元，应认定上诉人认可110万元借款事实的存在，并按月3%向被上诉人支付借款利息。2019年7月26日，上诉人仍向被上诉人出具180万元的借款，上诉人进一步确认该110万元借款真实存在（110万元+2015年3月23日借款50万元+2015年5月22日借款20万，即为该借条的180万元）。上诉人认为1067000元系其与张志成之间的经济往来，但上诉人该陈述与其两次出具借款的内容及其就讼争款项已向被上诉人支付利息的事实相违背，本院不予支持。一审认定上诉人尚欠被上诉人的借款本金为1731000元（485000元+179000元+1067000元），并无不当。上诉人认为一审法院遗漏认定2018年9月14日的还款10万元，被上诉人认为该10万元系归还2016年5月23日被上诉人出借给上诉人的款项，经本院审查，2016年5月23日，被上诉人通过其账户转给上诉人10万元，而从本案查明的事实看，上诉人与被上诉人之间仅存在民间借贷关系，上诉人未能举证证明其与被上诉人存在其他经济往来，因此，被上诉人认为2018年9月14日上诉人还款系归还2016年5月23日的款项，其陈述更具高度可能性，本院对其抗辩意见予以采信；上诉人认为其就本案借款已归还的款项为779400元，依据不足，本院不予支持。根据双方当事人之间的交易习惯，可认定双方约定的借款利息为3%，因此，对于2019年7月26日借条中“双方约定月利息百分之二”是谁书写已无必要。该借条系被上诉人作为证据提供以证明其诉讼请求，上诉人认为该借条中部分内容不是其书写，属反驳范畴，应由上诉人承担举证责任；且对2019年7月26日借条中空白处手写内容是谁书写的鉴定责任的分配不属人民法院释明范畴，上诉人认为一审法院程序违法，本院不予支持。 综上所述，郑小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告方秀花经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30355元，由上诉人郑小东负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  童寿华 审判员  郭胜华 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张 雯 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。