河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终2239号上诉人（原审原告）：赵琦，男，1956年12月11日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：霍建兵，河北文昌阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口市桥西区商务局，住所地张家口市桥**西河沿**。负责人：靳永明，该局局长。委托诉讼代理人：梁军，河北鼎诺律师事务所律师。上诉人赵琦因与被上诉人张家口市桥西区商务局建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵琦及其委托诉讼代理人霍建兵、被上诉人张家口市桥西区商务局的委托诉讼代理人梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵琦上诉请求：1.请求贵院撤销张家口市桥西区人民法院(2020)冀0703民初515号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决以上诉人应当提供证据证明被上诉人是原张家口市张家口饭店涉案工程款的保证人或连带债务人，上诉人提供的证据不足，无法支持为由驳回上诉人的一审诉讼请求系事实认定错误。理由如下：1.上诉人一审庭审时提交的原张家口市张家口饭店留守处出具的证明证实“原张家口市张家口饭店尚欠赵琦工程队工程款29.5万元，经张家口市桥西区商务局同意列入企业改制方案必偿债务……剩余债权债务亦由其上级主管部门桥西商务局承接”。2.上诉人一审庭审时提交的原饭店总经理王增荣的证言证实“所欠赵琦的工程款已向主管局张局长汇报过，张局长答复此笔账由局里负责解决”。上诉人一审时提供的以上两份证据足以证明被上诉人系原张家口市张家口饭店涉案工程款的连带债务人，依据我国《破产法》第124条的规定，被上诉人应当支付上诉人涉案工程款，故一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。事实认定错误必导致适用法律不当，本案原张家口市张家口饭店破产的原因是政府城建需要而拆除，与饭店经营不善，资不抵债破产有本质区别，政府拆除饭店意味着有相应的补偿，如何补偿及具体补偿了多少，上诉人一审时申请法院调取拆除原张家口市张家口饭店补偿方案及补偿款项支付明细，遗憾的是一审法院尚未调到，在关键证据尚未调到的情况下驳回上诉人的诉讼请求系适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，上诉人向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。张家口市桥西区商务局辩称，一、上诉人在一审庭审时没有提供任何证据能够证明被上诉人是原张家口饭店涉案工程款的保证人或连带债务人。第一，一审庭审过程中，上诉人提交的原张家口市张家口饭店留守处出具的证明无法证明上诉人所谓的“原张家口市张家口饭店尚欠赵琦工程队工程款29.5万元，经张家口市桥西区商务局同意列入企业改制方案必偿债务……，剩余债权债务亦由其上级主管部门桥西区商务局承接”。这完全是上诉人的一种主观认为。该证明与本案的被上诉人毫无关联，上面没有加盖商务局的公章，也没有商务局法定代表人的签字确认，且结合本案的事实及证明当中提到的张家口饭店已进入了破产程序，即便上诉人的债权是真实存在的，依据《破产法》的相关的法律规定也只能向破产管理人主张，同时需要强调的是据被上诉人称此公章系私刻公章，证明不具有法律效力，也与本案的被上诉人没有关联性。第二，对显示签名为王增荣的证人证言，证人没有出庭，其证言不能作为认定案件事实的依据，且证言显示2018年12月王增荣让赵琦到饭店留守处领取工程款。原审法院于2013年5月16日受理了张家口饭店的破产申请，2015年11月26日裁定宣告张家口饭店破产。同样，根据相关法律规定，赵琦应当向破产管理人申报债权。且2018年12月张家口饭店早已进行破产程序，会计也不可能向商务局上交钱款，此份证言就不具有真实性，合法性及与本案的被上诉人也无关联性，更无法达到上诉的证明目的。基于以上几点，上诉人引用《破产法》第一百二十四条的规定认为被上诉人是张家口饭店这个破产人的连带债务人或保证人，没有任何的事实依据。二、一审不存在适用法律错误。上诉人引用《破产法》第一百二十四条规定认为被上诉人应当承担连带责任，又认为张家口饭店的破产与资不抵债的破产有着本质的区别，既然认为与资不抵债的破产不一样就不应当引用《破产法》第一百二十四条规定主张权利，这本身就是矛盾的。而且上诉人又没有说明到底适用的哪条法律错误了，同时上诉人还认为事实认定错误必然导致法律适用错误，这完全又是上诉人的一种主观臆断，没有任何的事实及法律依据。三、上诉人、被上诉人在本案中作为诉讼主体，主体均不适格。第一，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。就本案而言，上诉人提交的《施工协议》是张家口饭店与河北广建安装工程集团有限公司所签订的，且上诉人也认可上诉人代表的河北广建安装工程集团有限公司与张家口饭店所签订。即便有工程款主张权利的也应当是河北广建安装工程集团有限公司，而非本案的上诉人；即便主张权利也应当向发包方张家口市张家口饭店主张，而不能向被上诉人主张。第二，原审法院于2013年5月16日受理了张家口饭店的破产申请，于2015年11月26日裁定宣告张家口饭店破产，于2019年12月10日裁定终结破产程序。就本案而言，即便上诉人是个债权人，因在上诉人起诉（2019年9月16日）到法院时，张家口饭店已进入破产程序，根据《破产法》第四十四条、四十八条的规定，债权人应当向管理人申报债权。同时，依据《公司法解释二》第十三条的规定：债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。本案中，饭店已清算完毕，即便上诉人有权利申报债权，也应当向清算组申报。综上所述，一审法院经审委会研究决定作出的一审民事判决，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实依据，更无法律所支撑，应当驳回其上诉请求，维持原一审的判决。赵琦向一审法院起诉请求:1.判令张家口市桥西区商务局支付赵琦工程款295000元，并按年息6%支付自2011年7月21日（根据企业改制职工安置补充方案确定）起至付清工程款期间的利息；2.本案诉讼费由张家口市桥西区商务局承担。一审法院认定事实：张家口市桥西区商务局为原张家口饭店的主管单位，张家口饭店于2007年进行企业改制（破产），并在2011年制定补充企业改制（破产）安置方案。2010年5月28日，赵琦代表的河北广建安装工程集团有限公司与原张家口饭店签订了关于张家口饭店一层美食广场室内外改造装修的施工协议书，工程总造价48万元，庭审中赵琦陈述施工过程中原张家口饭店陆续给付其工程款185000元，尚余295000元未给付。赵琦主张的工程款295000元在2011年7月21日原张家口市张家口饭店出具的张家口饭店企业改制（破产）职工安置补充方案中列明。后原张家口市张家口饭店向法院申请破产清算，原审法院于2013年5月16日裁定受理原张家口市张家口饭店的破产申请，并于2015年11月26日以（2013）西破字第2号民事裁定书裁定宣告张家口市张家口饭店破产。原审法院于2019年12月10日以（2013）西破字第2-2号民事裁定书裁定终结张家口市张家口饭店破产程序。一审法院认为，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵琦主张的涉案工程款295000元在2011年7月21日原张家口市张家口饭店出具的张家口饭店企业改制（破产）职工安置补充方案中列明。后原张家口市张家口饭店向法院申请破产清算，原审法院于2013年5月16日裁定受理原张家口市张家口饭店的破产申请，于2015年11月26日作出（2013）西破字第2号民事裁定宣告张家口市张家口饭店破产，于2019年12月10日作出(2013)西破字第2-2号民事裁定终结张家口市张家口饭店破产程序。赵琦将原张家口市张家口饭店的上级主管部门张家口市桥西区商务局列为被告，并向其主张工程款，根据我国《破产法》的规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”，赵琦应当提供证据证明张家口市桥**商务局是原张家口市张家口饭店涉案工程款的保证人或连带债务人，赵琦提供的证据不足，无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：驳回赵琦的诉讼请求。案件受理费5724元，由赵琦负担。本院二审期间,当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，赵琦主张的案涉工程款295000元在2011年7月21日原张家口市张家口饭店出具的张家口饭店企业改制（破产）职工安置补充方案中列明。后原张家口市张家口饭店向法院申请破产清算，原审法院于2013年5月16日裁定受理原张家口市张家口饭店的破产申请，于2015年11月26日作出（2013）西破字第2号民事裁定宣告张家口市张家口饭店破产，于2019年12月10日作出(2013)西破字第2-2号民事裁定终结张家口市张家口饭店破产程序。根据我国《破产法》的规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，赵琦将原张家口市张家口饭店的上级主管部门张家口市桥西区商务局列为被告，并向其主张工程款，赵琦应当提供证据证明张家口市桥**商务局是原张家口市张家口饭店案涉工程款的保证人或连带债务人，因赵琦提供的证据不足以证明其事实主张，对其请求本院不予支持。原审法院判决驳回赵琦的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，赵琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5724元，由上诉人赵琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审判员梁金前审判员何燕芬二〇二〇年十二月二日法官助理 王      向      东书 记 员 刘      长      伟