内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申3400号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:昆区友和缘海鲜家宴餐馆。经营者:金鹏飞，男，1966年7月29日出生，满族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区友谊大街**街坊****。委托诉讼代理人：连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洋，内蒙古诚誉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:包头市昆区五原三宝面粉包头经销部。经营者:武占军，男，1970年8月4日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区**村**西村****。委托诉讼代理人：郝振光，该经销部职工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古友和缘餐饮有限公司。法定代表人：王晓霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王强，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。委托诉讼代理人：白贺兰，内蒙古鹿城联众律师事务所实习律师。再审申请人昆区友和缘海鲜家宴餐馆（以下简称海鲜馆）因与被申请人包头市昆区五原三宝面粉包头经销部（以下简称三宝面粉经销部）、内蒙古友和缘餐饮有限公司（以下简称友和缘公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2020）内02民终426号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。海鲜馆申请再审称，请求：1.撤销一、二审民事判决，对本案进行再审。2.本案一、二审及再审的诉讼费由三宝面粉经销部、友和缘公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定的案件基本事实缺乏证据证明。三宝面粉经销部在本案一审过程中所提交的费用报销单、进货单等证据不足以证明三宝面粉经销部与海鲜馆之间存在买卖合同关系，也不能证明三宝面粉经销部的真实供货情况，更不能证明三宝面粉经销部的供货金额。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，不能仅凭当事人一方提供了送货单、收货单、结算单、发票等材料就认定成立买卖合同关系，还须综合审查材料的真实性、证明效力以及交易习惯等。本案中，三宝面粉经销部所提交的全部单据并没有海鲜馆的盖章确认,记载的时任店长柴广生的签字也无法核实真实性,况且三宝面粉经销部也明确表示,从未见过柴广生出具海鲜馆授权结算货款的授权委托书,柴广生的签字行为并不能代表海鲜馆收到货物并对货款进行结算，柴广生没有海鲜馆的代理权，也不能构成表见代理。根据海鲜馆提供的《报案材料》证明，海鲜馆的发票专用章于2019年8月17日被柴广生盗取，故三宝面粉经销部提交的加盖发票专用章的凭证真实性存疑，且供货凭证一般加盖公章或财务专用章，因此，该发票专用章是三宝面粉经销部与柴广生合谋加盖，不能作为证据采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定，三宝面粉经销部作为出卖人，其出示的证据均为三宝面粉经销部单方制作，无法达到证明其履行供货义务的证明能力，原审法院以三宝面粉经销部提供的单方证据即认定海鲜馆与三宝面粉经销部之间买卖合同关系成立，并认定货款数额属认定的基本事实缺乏证据证明。（二）原审法院适用法律错误。1.一审法院遗漏了必要诉讼参加人。根据海鲜馆提交的证据显示,海鲜馆的登记形式虽为个体工商户，但该个体工商户是由友和缘公司实际出资设立的。根本原因是友和缘公司拟进行餐饮连锁经营模式,但由于友和缘公司当时也是刚刚成立,不具备连锁经营的条件,才使用公司股东金鹏飞、张传金、柳金添的名义分别注册了三家个体工商户的经营形式,但该三家门店均由张涛实际经营管控。《股东会纪要》和金鹏飞的银行流水均可以证实,张涛是海鲜馆的实际控制人,经营获得的全部收益也全部由张涛获得。同时,三宝面粉经销部也认可其与海鲜馆之间的所有业务往来均与张涛洽谈、对接，因此海鲜馆的实际经营人应是友和缘公司和张涛。根据司法解释规定,个体工商户登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此,本案遗漏了实际经营人张涛。2.二审法院判决海鲜馆与友和缘公司共同承担偿还欠款属适用法律错误。如上所述,将个体工商户登记的经营者和实际经营人列为共同诉讼参加人的规定于《中华人民共和国民事诉讼法》中,而民事诉讼法及司法解释属程序法,该规定仅仅是对在诉讼程序中如何列明当事人的规定,并非判定承担共同责任的规定。共同诉讼参加人之间的责任划分以及承担应按照实体法的规定同时还应以案件事实为依托。但实体法并未对个体工商户登记的经营者和实际经营人对外如何承担债务作出明确规定,那么就应该依据具体的案件事实,遵循公平原则作出评判。本案中,海鲜馆的实际经营者是友和缘公司和张涛,友和缘公司的法定代表人和最大股东王晓霞又是张涛的妻子,而海鲜馆的经营归张涛管理,全部收益由张涛占有,订货收货均由张涛负责,与金鹏飞并无关系。而个体工商户又以经营者的个人或家庭财产作为实际承担责任的财产,在此情形下,金鹏飞并未参与经营,也未获取经营收益,最终却以金鹏飞的财产承担责任未免太不公平。因此应以实际获得利益的个体工商户的实际经营者作为责任承担的主体,而不应由海鲜馆（实际是金鹏飞）共同承担给付欠款的义务。即便金鹏飞因系海鲜馆登记的经营人而承担法律责任,那么也应承担补充责任更为公平。三宝面粉经销部提交意见称，海鲜馆的厨师长陈彪跟张涛共同要求从开业起给海鲜馆送货，未签订书面合同。送货方式为海鲜馆前一天晚上通过微信确定供货数量，第二天我按照微信确定的数量供货。送货票据是三宝面粉经销部出库单一式两份，月底对账，对账时用三宝面粉经销部原始单跟海鲜馆换电脑单。刚开始三宝面粉经销部找店长签字，之后改为对完账海鲜馆自己签字确认。由张涛向三宝面粉经销部付款，三宝面粉经销部出具收据。最初不需要公章，只给付款凭证，我核对凭证账目后签字。2019年8月17日酒店停业货也没卸，当日从财务取出欠付货款的电脑票据，还有海鲜馆的付款凭证。票据上加盖了发票专用章，不是财务专用章。案涉交易构成事实上的买卖合同关系，有张涛转账的微信截图。原来海鲜馆一直是他们共同运营，2019年8月17日以后，金鹏飞独占了海鲜馆，知道金鹏飞是股东经常在海鲜馆见，也知道张涛是股东，但不清楚其哪类负责事务，在海鲜馆也不经常见。友和缘公司提交意见称，（一）根据合同相对性原则，供应商是跟海鲜馆签订的供货合同，在有证据能够证明供货商供货的情况下，应该由海鲜馆来承担支付的义务。（二）各投资主体之间因为矛盾分歧极大，且投资人已实际并且足额超额的投资到海鲜馆里，公司没有任何的资产，也没有偿还的能力，如判决公司承担责任，则不利于债权人实现债权，无疑增加债权人和债务人之间的矛盾。（三）海鲜馆是依法在工商部门注册的个体工商户，注册时作为登记者的金鹏飞，应预见到对外的承担责任的后果，但其仍自愿作为个体户的登记者，意味着金鹏飞有自愿承担债务的真实意思表示。海鲜馆认为张涛实际控制或占有餐馆的资产，于2019年7、8月份向公安机关报案，但友和缘公司至今没有收到公安机关有关因职务侵占或与海鲜馆有关的任何犯罪的立案通知，这只能说明股东之间因经营方案产生了矛盾。（四）二审判决生效后，友和缘公司先后两次以书面形式告知金鹏飞将店面交回公司经营管理，但金鹏飞一直未将店面交回公司，说明该店的经营管理不受公司的支配，金鹏飞一直独立经营，其应承担因经营产生的所有债务。本院经审查认为，本案债权人提供的收货单据上有店长签字或盖章，店长的签收行为属履行职务行为，海鲜馆认为买卖关系不成立缺乏事实依据。海鲜馆主张张涛系实际经营人，应由其承担责任，因海鲜馆系个体工商户，登记经营人为金鹏飞，其应对负债承担责任，金鹏飞如认为在另外的法律关系中还存在其他责任主体，可依法另行主张权利，原审法院未将张涛列为必要诉讼当事人并无不当。综上，海鲜馆的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回昆区友和缘海鲜家宴餐馆的再审申请。审判长 王彦凯审判员 周 波审判员 牛瞳哲二〇二〇年十二月七日法官助理 金源援书记员 孟凡棋