陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终15731号 上诉人（原审原告）成晓民，男，1969年12月30日出生，汉族。委托代理人司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托代理人霍丹妮，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安九通网络技术服务有限公司，住所地西安市莲湖区丰登北路**世纪春天**。法定代表人张小荣，该公司董事长。委托代理人李明，陕西方强律师事务所律师。委托代理人许坤，陕西方强律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）西安九通电气工程有限公司，住所地西安，住所地西安市莲湖区丰登西路和基听城**楼****房n>法定代表人李丽，该公司董事长。委托代理人马成飞，男，1969年11月6日出生，该公司员工。原审第三人中国联合网络通信有限公司西安市分公司，住所地西安市高新区科技，住所地西安市高新区科技六路**代表人李杨，该公司总经理。委托代理人刘引荣，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人梁佳文，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人成晓民与被上诉人西安九通网络技术服务有限公司、被上诉人西安九通电气工程有限公司，原审第三人中国联合网络通信有限公司西安市分公司合伙纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初494号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月20日，西安九通网络技术服务有限公司为甲方，成晓民为乙方，双方订立《项目合作协议》。记载：甲方就金域牟嘉社区宽带建设项目和乙方达成通信工程建设及运营协议如下：项目名称：陕西西安金域牟嘉社区；项目地址：西安市大寨路67号；项目覆盖户数：1442户，该社区共1442户，按实装420户计算，预计投资132360元，其中：1、一期工程FTTB到楼层机箱投资56000元；2、后期装机每户补贴工费20元，材料费38元，共计需投资24360元；3、设备在2015年7月20日开通一年预计投资10000元；4、物业分红42000元，5、以上1-4项按实际情况进行结算。西安九通网络技术服务有限公司占51%股份应投资67503.6元；成晓民占49%股份应投资64856.4元。一、甲方责任：负责协调物业关系保证建设工程顺利完成；按合同支付乙方和物业方的协调和工程建设费用；负责本社区的宣传、推广活动。二、乙方责任：负责按甲乙双方共同确认的施工合同完成该小区宽带新建工程；按股份比例负责物业协调及新增用户所需装机，设备费用的承担并及时支付到甲方账户；负责社区新开通用户的装机熔纤工作。该协议由成晓民在落款处签名，西安九通网络技术服务有限公司加盖公章。2014年6月27日，成晓民通过QQ邮箱向西安九通网络技术服务有限公司负责人梅少华发送电子邮件一份，附件有《工程合同》一份，经当庭开示，双方对邮件往来无异议。《工程合同》西安九通网络技术服务有限公司为甲方，成晓民为乙方。记载：经双方研究决定，由乙方对本项目工程部分系统实行施工包干制。工程内容：宽带接入新建工程的光缆布放、设备安装与调试、工程开通。工程要求：乙方根据甲方确定的施工方案进行施工；工程上所用的主材料、辅材料、线路设备，由乙方提供；工程施工所需全部工具由乙方提供，工期30天。乙方责任：乙方在施工中保证工程质量过关，保证线路美观、安全。甲方责任：办理施工现场出入手续，按合同及时向乙方支付工程款。施工依据：工程施工依据为本合同。质量保证：质保期一年，从验收合格交付甲方之日起计算。验收：乙方施工完成后甲方5日内验收，验收合格7日出具验收报告。工程总造价：本合同总造价56000元。结算方式：施工前3日甲方付工程款的50%即人民币28000元，工程完工后5个工作日甲方验收合格后支付工程款25200元，剩余2800元竣工1年期满后支付。同日，西安九通网络技术服务有限公司向成晓民转账支付14280元，用途备注为工程款；2015年1月6日，西安九通网络技术服务有限公司向成晓民转账付款14000元，用途工程款。还查明，2014年7月28日，中国联合网络通信有限公司西安市分公司为甲方，西安九通网络技术服务有限公司为乙方，签订《宽带驻地网共建项目合作协议》，约定了金域牟嘉项目基本情况、共建项目接入模式及产权、共建项目业务运营、分成费用及支付、权利及义务、不可抗力、争议解决、违约责任等条款。2017年12月8日，西安九通网络技术服务有限公司为甲方、中国联合网络通信有限公司西安市分公司为乙方、西安九通电气工程有限公司为丙方，签订《“金域牟嘉”宽带驻地网共建项目合作协议>的主体变更协议》，约定甲方与乙方签订的《宽带驻地网共建项目合作协议》因甲方自身资产转让的原因，无法继续履行该协议。为保证原协议得以继续履行，甲方拟将其在原协议中享受的全部权利和承担的所有义务转让给丙方。甲方原协议项下的权利和义务全部转予丙方，丙方同意无条件接受，并保证完全遵照原协议相关规定履行。原审法院认为，本案的争议焦点为成晓民与西安九通网络技术服务有限公司之间是合伙关系还是建设工程合同关系。2014年6月20日成晓民与西安九通网络技术服务有限公司签订了《项目合作协议》，约定成晓民投资64856.4元，西安九通网络技术服务有限公司投资67503.6元，并约定由成晓民将投资款支付至西安九通网络技术服务有限公司账户；审理中，成晓民未提供证据证明其履行了约定的出资。而在《项目合作协议》签订后，成晓民向西安九通网络技术服务有限公司通过电子邮件方式发送《工程合同》，虽然工程合同双方未实际签署，但结合一审庭审查明双方既往多次通过邮件联系并发送相应合同文件，故《工程合同》应为双方真实意思表示；同时在《工程合同》签署后，被告即向成晓民支付了部分合同约定的款项。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”上述两份约定合作方式不同、签署时间不同；形成在后的合同，应当是对前合同的变更；况且本案审理中成晓民并未提供其作为合伙一方履行合伙出资的证据；西安九通网络技术服务有限公司向成晓民付款行为更能与《工程合同》相印证。故一审法院认定双方实际履行的应为工程承包合同。经一审法院释明后，成晓民坚持认为双方为合伙关系，且拒绝变更诉讼请求，故其请求依法应予驳回；成晓民的第二项撤销之诉，系基于合伙关系成立为前提，该项诉请亦应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款、第九十三条之规定，判决：驳回成晓民的诉讼请求。一审案件受理费3479元，由成晓民负担（成晓民已预付）。宣判后，成晓民不服向本院提起上诉称,其与西安九通网络技术服务有限公司之间存在合伙关系而非建设工程合同关系，其已经按照《项目合作协议》履行了合伙的出资及其他相关义务，故西安九通网络技术服务有限公司、西安九通电气工程有限公司应向其支付合伙收益158967.76元。综上，请求本院撤销原审判决并依法改判：1、西安九通网络技术服务有限公司、西安九通电气工程有限公司应向其支付合伙收益158967.76元；2、一、二审诉讼费由西安九通网络技术服务有限公司、西安九通电气工程有限公司承担。西安九通网络技术服务有限公司答辩称，一、成晓民并未履行合伙出资义务，合伙协议并未实际履行，故其公司与成晓民之间并不存在合伙关系；二、其公司与成晓民存在建设工程合同关系而非合伙关系。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。西安九通电气工程有限公司答辩称，成晓民起诉其公司属主体不适格，其公司与成晓民之间并无任何法律上或实体上的关系，故原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。原审第三人中国联合网络通信有限公司西安市分公司述称，本案之诉与其公司无关。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的二审争议焦点为：成晓民与西安九通网络技术服务有限公司之间是否存在合伙关系。本案中，2014年6月20日，成晓民与西安九通网络技术服务有限公司签订了《项目合作协议》，该协议约定成晓民投资64856.4元，西安九通网络技术服务有限公司投资67503.6元，成晓民将上述投资款支付至西安九通网络技术服务有限公司账户。但成晓民并未提供证据证明其按照上述约定履行了出资义务，其提供的其他证据亦不足以证明西安九通网络技术服务有限公司与成晓民存在合伙关系，且《项目合作协议》签订后，成晓民与西安九通网络技术服务有限公司通过电子邮件的方式达成了《工程合同》，且西安九通网络技术服务有限公司向成晓民支付上述合同约定的部分款项，故一审法院认定西安九通网络技术服务有限公司、成晓民之间应系工程承包合同关系，驳回成晓民的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚、判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3479元（成晓民预交），由上诉人成晓民负担。本判决为终审判决。 审 判 长  杜 红 莉审 判 员  王   珂审 判 员  宋   亮 二○二○年十二月十五日 书 记 员  员 丹 妮