湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘06刑终354号抗诉机关（原公诉机关）湖南省汨罗市人民检察院。原审被告人黎武，男，1984年5月5日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，经商，住汨罗市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月26日被汨罗市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。原审被告人吴坤，男，1979年11月23日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，经商，住汨罗市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月19日向汨罗市公安局投案，次日被汨罗市公安局决定监视居住，同年9月17日经汨罗市人民法院决定，由汨罗市公安局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。原审被告人杨帮，男，1978年10月27日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，务工，住汨罗市。因犯开设赌场罪于2015年8月28日被汨罗市人民法院判处有期徒刑八个月，2015年12月7日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月2日被汨罗市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人黎武、吴坤犯诈骗罪、杨帮犯开设赌场罪一案，于2020年10月27日作出（2020）湘0681刑初207号刑事判决。汨罗市人民检察院认为原审判决适用法律错误，向本院提出抗诉。湖南省汨罗市人民法院于2020年11月23日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2020年12月4日至2020年12月16日查阅了案卷，并指派检察员陈昉、书记员李睿出庭履行职务。原审被告人黎武、吴坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗事实2019年9月15日至9月17日，被告人吴坤、黎武伙同刘某平（另案处理）、张某（已判决）利用事先准备的作弊工具，以赌博为由骗取被害人范某、毛某赌资共计人民币30.4万元。具体犯罪事实如下：1、2019年9月15日晚至16日凌晨，被告人吴坤、黎武与刘某平、彭某（另案处理）经过事先商量，决定以赌博“杀猪”的方式骗取被害人范某的钱，并约定在牌桌上，黎武不需要怎么压钱，吴坤根据刘某平是否踩其脚的提示来决定是否下重注或坐庄，彭某负责“放点”。后由吴坤邀约被害人范某至汨罗市弼时镇某会所包厢，刘某平利用事先准备的作弊专用扑克牌、主机、耳机等工具与范某以“开船”的方式进行赌博，吴坤、黎武按照之前的约定参与配合赌博。期间，因作弊工具没电，刘某平联系张某更换电池继续赌博作弊。当晚通过赌博“杀猪”诈骗范某15万元，黎武分得现金2万元。2、2019年9月17日中午，刘某平要被告人吴坤、黎武邀约被害人范某打牌未果。至晚饭时候，刘某平、吴坤、彭某、黎武准备去吃晚饭时遇到同在茶楼打牌的被害人毛某，于是几人便一起吃饭，刘某平又要吴坤、黎武打电话喊来范某一起吃饭。席间，刘某平提出吃完饭后一起打牌，被害人毛某、范某表示同意。饭后刘某平等人一起到长沙市××市场附近的某茶楼包厢，刘某平、吴坤利用事先准备的作弊专用扑克牌、主机、耳机等工具与范某、毛某以“开船”的方式进行赌博，彭某负责“放点”。赌博进行一段时间后，刘某平发现作弊工具无法播报扑克牌点数大小，其与吴坤已经输了几万元，于是刘某平示意黎武换牌。黎武会意后便微信联系张某要其更换扑克牌，张某便联系熊某宇购买了作弊专用扑克牌后交给黎武，由黎武将扑克牌带进包厢。之后，吴坤得到刘某平示意要求更换扑克牌及位置，至此作弊工具开始起作用，刘某平又通过踩吴坤脚的方式提示其下重注或坐庄，刘某平和吴坤开始“扭”输为赢。当晚赌博“杀猪”诈骗范某6万元、毛某9.6万元。本次黎武分得3万元，吴坤两次分得8.8万元。2020年2月26日，黎武被汨罗市公安局抓获归案。2020年3月19日，吴坤主动到汨罗市公安局治安大队投案自首。案发后，黎武家属帮其退赃5万元，吴坤退赃4.5万元。另查明：在2019年9月15日的“赌博”中，被害人范某因自带现金不够，除向被告人一伙负责“放点”的彭某借钱外（后还清），另向被告人吴坤借款2万元，都在赌场“输”掉。后归还吴坤12000元，至案发欠吴坤8000元。在2019年9月17日的“赌博”中，被害人毛某因带现金不够，除向彭某借“点钱”外（后还清），还向吴坤借3万元，都在赌场“输”掉。后毛某归还3000元，至案发欠吴坤27000元。2019年9月15日“赌博”散场后，刘某平、吴坤各给1000元给被害人范某。因被告人黎武当晚“输”了1000元，散场后，刘某平给了1000元给黎武。在2019年9月17日晚的“赌博”中，一绰号“肖教授”的男子在赌场参与赌博（非被告人一伙），在赌场赢一万元后离开。案发后，被害人范某对被告人黎武、吴坤表示了谅解；被害人毛某对被告人吴坤表示了谅解。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人黎武、吴坤的户籍资料及到案经过；微信聊天记录；微信及银行转账记录；扣押物品决定书及清单；情况说明；辨认笔录、搜查笔录；谅解书；认罪认罚具结书；被害人范某、毛某的陈述；同案人彭某、张某的供述；被告人吴坤、黎武的供述等证据予以证明。二、开设赌场事实2017年10月份，被告人杨帮伙同刘某平、王某辉、彭某2、何某（均另案处理）、伏某（已追诉）等人在汨罗市某水库彭某和吴某家开设赌场三天，每天分下午场和晚场，第四天晚上因被公安机关查处未遂，三天共计抽头渔利6万余元，除去赌场房租、看场子的工资以及购买烟、槟榔等开支后，被告人杨帮从中获利9000余元。开设赌场期间，每天有二三十人参赌，赌博方式为“扳坨子”，并安排了专人负责抽水，安排了彭某、欧栋良、刘洋、王帆（均另案处理）等人负责看场子，还有彭某、王帆等人在赌场放点。2020年3月2日杨帮被抓获到案后，如实供述了自己的犯罪事实。案发后，杨帮家属帮其退赃2万元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人杨帮的户籍资料；到案经过；刑事判决书；释放证明书；情况说明；认罪认罚具结书；证人彭某、吴某、黎武等人的证言；同案人刘某平、王某辉、何某、欧栋良、彭毡、彭某、黄军等人的供述；被告人杨帮的供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人黎武、吴坤以非法占有为目的，在赌博过程中利用作弊工具控制赌局输赢骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨帮以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人杨帮因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黎武、吴坤、杨帮在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。在诈骗犯罪中有45000元系犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人黎武、吴坤从轻或者减轻处罚。被告人吴坤主动到公安机关投案后如实供述了其犯罪事实，系自首，且认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黎武、杨帮被抓获到案后如实供述了其犯罪事实，且认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人黎武退赃5万元、吴坤退赃4.5万元，被告人黎武、吴坤取得了被害人范某的谅解，被告人吴坤取得了被害人毛某的谅解，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人黎武犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人吴坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨帮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、没收被告人黎武犯罪所得人民币五万元、被告人吴坤犯罪所得人民币四万五千元，由汨罗市公安局发还被害人。没收被告人杨帮犯罪所得人民币九千元，由汨罗市公安局上缴国库。五、继续追缴被告人吴坤犯罪所得人民币四万三千元、被告人黎武犯罪所得人民币一千元，发还被害人。湖南省汨罗市人民检察院提出抗诉意见认为，原判将原审被告人黎武、吴坤退赃的9.5万元予以没收返还被害人属适用法律错误，具体理由：1、被害人范某、毛某接受原审被告人黎武、吴坤等人的邀约，以“开船”方式进行赌博，主观上具有通过赌博赢取利益的目的，客观上有积极参赌行为，该赌博过程中所有的输赢款项均应认定为赌资，原审被告人黎武、吴坤所退缴的违法所得系该赌资中的一部分，不应认定为被害人范某、毛某的合法财产。2、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条规定，办理治安案件中所查获的赌资，应当收缴，按规定处理。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，上缴国库。原审被告人黎武、吴坤所退缴的违法所得系被害人范某、毛某参与赌博活动的赌资，具有非法性质，应当予以没收，上缴国库。原审被告人黎武、吴坤、杨帮没有提出上诉。岳阳市人民检察院在二审庭审中发表支持抗诉意见，认为汨罗市人民检察院的抗诉意见正确，予以支持。经审理查明，原判认定原审被告人黎武、吴坤在赌博过程中利用作弊工具控制赌局骗取他人钱财，均构成诈骗罪及原审被告人杨帮以营利为目的开设赌场，构成开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人黎武、吴坤以非法占有为目的，在赌博过程中利用作弊工具骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人杨帮以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人杨帮因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黎武、吴坤、杨帮在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照参与的全部犯罪进行处罚。在原审被告人黎武、吴坤等人共同诈骗的犯罪中，有45000元人民币系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；原审被告人吴坤主动投案并如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节，对黎武、吴坤犯诈骗未遂及吴坤自首情节，均予以从轻处罚。原审被告人黎武、杨帮到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可予从宽处罚。原审被告人黎武退赃人民币5万元、吴坤退赃人民币4.5万元，可分别酌情从轻处罚。关于原审被告人黎武、吴坤诈骗所得的赃款是否应当判决返还被害人的问题，本院审查后认为：现有证据证明被害人范某、毛某之所以接受原审被告人黎武、吴坤等人的邀约，共同组局进行赌博，系因其二人本身即有赌博意愿，希望通过赌博赢取个人利益，二人积极参赌，赌资较大，其行为均符合《中华人民共和国治安管理处罚法》关于赌博的规定，系赌博违法行为，二人作为赌注输掉的钱款应属赌资，不再具有合法性质，故原判将该部分资金认定为范某、毛某的合法财产予以返还确有不当，应当作为赌资予以没收，上缴国库。汨罗市人民检察院及岳阳市人民检察院关于原判将原审被告人黎武、吴坤退赃的9.5万元予以没收返还被害人属适用法律错误，该款应作为赌资上缴国库的抗诉及支持抗诉意见均成立，本院予以支持。由此，原审判决第五项亦属不当，应对原审被告人黎武、吴坤的犯罪所得继续予以追缴，上缴国库。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律不准确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681刑初207号刑事判决书第一、二、三项关于原审被告人黎武、吴坤、杨帮的定罪、量刑及第四项中关于没收原审被告人杨帮犯罪所得人民币九千元上缴国库的部分。二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681刑初207号刑事判决书第四、五项关于原审被告人黎武、吴坤的犯罪所得返还被害人的部分。三、没收原审被告人黎武犯罪所得人民币五万元、吴坤犯罪所得人民币四万五千元，由汨罗市公安局上缴国库。四、继续追缴原审被告人吴坤犯罪所得人民币四万三千元、黎武犯罪所得人民币一千元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 刘 琴审判员 黄启宇二〇二〇年十二月二十二日书记员 李 慧附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。