广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18370号上诉人（原审原告）：彭伍军。委托诉讼代理人：旷宗彪，广东圳宝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地东莞市南城区。负责人：何晓东。委托诉讼代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜克飞。被上诉人（原审被告）：李霞。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨旭，广东鼎方律师事务所律师。上诉人彭伍军因与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平东莞公司）、被上诉人杜克飞、被上诉人李霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306初15610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭伍军上诉请求：1.依法改判深圳市宝安区人民法院作出的（2019）粤0306民初15610号民事判决第一项，判令太平东莞公司、杜克飞、李霞连带赔偿彭伍军各项损失共计751596.07元；2.依法判令杜克飞承担违约金53291.4元；3.本案一、二审诉讼费由太平东莞公司、杜克飞、李霞承担。事实与理由：彭伍军因机动车交通事故责任纠纷一案，诉至一审法院，经一审查明，彭伍军因本次交通事故产生的损失总计1640219.69元，但在责任承担比例上，一审法院未采纳彭伍军与杜克飞所签订的《赔偿协议书》及《交通事故赔偿补充协议书》，而仅按照《事故认定书》进行认定，彭伍军不服。一、彭伍军与杜克飞签订的《赔偿协议书》及《交通事故赔偿补充协议书》是双方真实意思表示，合法有效，对于杜克飞的责任承担比例应按照双方的比例进行赔偿。彭伍军与杜克飞签订《赔偿协议书》及《交通事故赔偿补充协议书》时，已经在协议书中明确彭伍军的伤残等级可能超过玖级，双方确认按照实际伤残来计算赔偿额，无论交警队如何认定责任，均按照杜克飞承担75%的赔偿来计算赔款，且由杜克飞承担全部医疗费用。双方在签订《赔偿协议书》和《交通事故赔偿补充协议书》时，系完全意识自治表示，不存在欺骗或重大误解的可变更、可撤销的情形。在签订协议书时，彭伍军也未对杜克飞进行过任何胁迫。当时，彭伍军因急需医疗费治疗，且担心后续赔偿无法得到，不得不承担25%责任，与杜克飞签订了《赔偿协议书》和《交通事故赔偿补充协议书》。基于诚信原则，彭伍军在《事故认定书》作出后，虽对责任划分存有异议，但未向交警部门提出复议申请，在诉讼时对此亦未提出异议，完全按照协议书内容要求赔偿。二、一审法院依据《事故认定书》判定彭伍军承担50%的责任缺乏事实和法律依据。1.双方已经就后续赔偿达成《赔偿协议书》和《交通事故赔偿补充协议书》，确定杜克飞自愿承担75%的责任，且全部医疗费由杜克飞承担，该协议合法有效，不存在无效或可变更、可撤销的情形,也不违反现行法律规定，应予执行。2.深圳市公安局交通警察支队光明大队于2018年5月30日向彭伍军出具了一份《道路交通事故诉前财产保全告知书》（编号：440310201801065）明确载明“事故发生后杜克飞当场驾车逃逸”。根据《道路安全交通法》第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”的规定，杜克飞在事故发生后，未停车救助杜克飞，而是驶离事故现场，依法应承担事故的全部责任。但交警部门在之后出具的《事故认定书》中却将杜克飞“逃逸”事实一笔带过，杜克飞本应承担的刑事责任也无声无息。彭伍军对此也有疑惑，只是基于双方存在“约定”，也想早点拿到赔偿款，未对《事故认定书》提出复议。就杜克飞存在“逃逸”行为来说，要求其承担赔偿75%责任完全合理，不存在任何不公平。三、彭伍军要求杜克飞承担违约金有事实和法律依据，应予支持。彭伍军与杜克飞已就赔偿达成协议，协议内容合法有效，并就违约行为约定了违约责任。本案虽为侵权责任纠纷，但赔偿协议所约定的内容本就是针对杜克飞侵权行为所约定的赔偿责任，在本案主张违约金并无不当。四、杜克飞驾车发生交通事故致人重伤，后又驾车逃逸，符合《刑法》第一百三十三条关于“交通肇事罪”的规定，应予追究其刑事责任。依据法律规定，在民事诉讼中，发现涉及刑事犯罪的，人民法院应移送侦察机关。五、彭伍军因本次交通事故损失共计1640219.69元，其中医疗费394724.42元。扣除交强险中医疗费10000元、伤残赔偿金及其他损失110000元，杜克飞应承担的损失为[(1640219.69-120000)-384724.42]×75%+384724.42+120000=1356344.92元；而太平东莞公司在保险限额内应承担的赔偿责任为(1640219.69-120000)X50%+120000=880109.5元。因杜克飞已经支付了医疗费304748.85元及赔偿款300000元，杜克飞还应赔偿彭伍军751596.07元。该赔偿额在太平东莞公司的保险责任限额内，所以太平东莞公司对该款应承担连带赔偿责任。另因杜克飞存在违约情形，依约应承担违约金53291.4元。李霞为实际车主，且与杜克飞系夫妻关系，对所有赔偿应承担连带责任。综上，一审法院判决显失公平，缺乏事实和法律依据，属于对本案事实认定不清，适用法律有误，恳请二审法院能秉持公平态度，维护彭伍军公正权益，并依法改判。太平洋东莞公司答辩称，责任比例应当以交警认定为准，事故当事人无权自行协商变更责任。太平洋东莞公司上诉请求：1.撤销宝安区人民法院（2019）粤0306民初15610号民事判决第一项，改判太平东莞公司不赔偿彭伍军275361元（争议金额275361元），该部分由杜克飞和李霞承担。2.杜克飞、李霞承担本案全部费川。事实与理由：一、原审判决漏查杜克飞在出险后未报案的关键事实，导致杜克飞是否为真实的驾驶人，其是否存在酒驾、毒驾的行为等与保险事故性质和原因有关的事实难以确定。出险通知义务是被保险人的法定义务。杜克飞作为被保险人和出险时车辆的驾驶员，在事故发生后未履行出险通知义务，致使本案事发时杜克飞是否为真实的驾驶人，其是否存在酒驾、毒驾的行为等与保险事故性质和原因有关的事实难以确定，故太平东莞公司依法不承担保险责任。上述事实属于太平东莞公司是否需要承担保险责任的关键事实，原审判决在太平东莞公司提交证据并多次强调的情形下，在判决中未子以查明，更未予以回应、分析及认定。1.出险通知义务是被保险人的法定义务，而杜克飞在出险后未通知太平东莞公司是基本事实。我国《保险法》第二十一条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。涉案《机动车第三者责任保险条款》第三十条规定：“发生保险事故后，被保险人或其允许的驾驶人应当及时采取合理的必要的施救和保护措施，防止或者减少损失，并在保险事故发生后48小时之内通知保险人。被保险人或其允许的驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商方式处理交通事故的，应当立案通知保险人”。本案中，交警事故案卷中杜克飞的驾驶证以及涉案标的车的行驶证可证明，杜克飞于2014年便已取得驾驶证，涉案车辆购买于2016年，即杜克飞在事故发生时至少是一名具有四年以上驾驶经验的驾驶员，而机动车每年必须购买交强险（自愿购买商业险），故杜克飞在作为一名老司机，出险后第一时间向保险公司报案是基本常识。即使如杜克飞所述其当时不知事故发生，但其在第二天到交警部门报案时或报案后就应当向太平东莞公司报案，但杜克飞当时也未向太平东莞公司报案。此后，杜克飞在彭伍军住院治疗期间未向太平东莞公司报案，在与彭伍军签订赔偿协议时未向太平东莞公司报案，在交警作出事故认定书后仍未向太平东莞公司报案，即杜克飞在整个事故处理期间近一年长的时间内从未向太平东莞公司报案，未履行出险后的通知义务，致使太平东莞公司直至收到法院的应诉通知书后才得知本次事故，完全丧失了查勘现场、调查核实事故性质和原因的机会。2.杜克飞未履行出险后通知义务的行为对本次事故的性质和原因的认定具有根本性影响。3.杜克飞辩称，其未向保险公司报案并不影响本次事故的性质和原因的认定，且交警已作出了事故责任认定。太平东莞公司认为杜克飞的陈述是错误的，且混淆了交通事故责任与保险责任的关系。本案事故发生在晚上12点半左右，正是酒驾、毒驾或顶包（无证驾驶）的高发期，杜克飞出险后未立即向交警报案，而是在事故发生后第二天的下午4点半左右即至事故发生后16个小时后才到交警部门报案，其行为在客观上逃避了交警部门对其在事发当时生理状态的检测，导致无法确定本案事发时真实的驾驶人是否为杜克飞，无法确定杜克飞在事发时是否存在酒驾、毒驾等保险责任免除情形。交警部门本次事故责任认定是在假定杜克飞不存在酒驾、毒驾或顶包行为的情形下作出的，如果在事发当晚对杜克飞进行了生理状态检测，而杜克飞存在酒驾、毒驾等违法情形，则本案保险事故的性质和原因就会完全不一样。此外，交通事故与保险事故在本案中并不完全一致，交警部门依据现有证据可以作出相应的交通事故责任认定，但此种责任认定并不必然是保险责任，保险合同关注的被保险人未履行通知义务对保险事故的影响。4.太平东莞公司系依据《保险法》第二十一条之规定主张依法免责，故与本案太平东莞公司是否履行了对保险条款的提示或明确说明义务无关。杜克飞作为被保险人不能以此为由免除承担出险后未履行通知义务的法律后果。以上四点可见，出险通知义务是被保险人的法定义务。杜克飞未履行出险后通知义务的行为对本次事故的性质和原因认定具有根本性影响，致使本案事发时杜克飞是否为真实的驾驶人、杜克飞是否存在酒驾、毒驾的行为等与保险事故性质和原因有关的事实难以确定，故太平东莞公司依法不承担保险责任。二、原审判决查明认定事实错误，现有证据足以证明杜克飞存在事故后逃逸的事实。我国《道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆够驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”；第九十九条规定：“交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的，由公安机关交通管理部门处200元以上2000元以下罚款，可以并处拘留”；第一百零一条规定：“交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证”。涉案《机动车第三者责任保险条款》第二十四第二款第一项规定“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场”的，属于保险责任免除范围。1.本案中，交通事故认定书载明杜克飞在事故发生后驾车离开现场，且从交警部门调取的事故现场的监控视频来看：其一，摩托车是在高速行驶状态直接碰撞到标的车右前门及右前胎位置，摩托车与杜克飞被弹跳起来向前倒地，在如此大力碰撞的情形下，杜克飞不可能感觉不到；其二，摩托车与标的车的右前门及右前胎位置发生碰撞，而李刚就坐在副驾驶位置，且摩托车碰撞后向前方冲出倒地，坐在副驾驶的李刚不可能发现不了或感觉不到；其三、摩托车与彭伍军冲到标的车前方倒地后，杜克飞驾驶车辆右转且从已倒地的彭伍军和摩托车旁边驶过，是不可能发现不了的；其四，事故发生后，杜克飞当时未停车，但在右转后行驶了约200米左右在路边停车约10几秒后将车辆开走；其五，杜克飞刚右转，便加速行驶，符合逃离特征；其六，标的车为普通小型汽车，不是大型牵引车且牵引挂车，且现场视野和照片均良好，不存在驾驶员盲区的问题。可见，从监控视频来看，杜克飞的行为完全符合逃逸的表现形式。2.杜克飞当庭称，其第二天是因为发现标的车有刮痕，担心车辆被其他车刮擦才到交警报案，但交警事故案卷中杜克飞的《当事人陈述材料》（见附件一）中明确记载为：“5月2日0：20分左右经过公常路转三月风路口听到汽车有响声，当时并未在意，在今天上午时发现前右方汽车有刮伤，担心有事故，现来报警。”可见，杜克飞陈述是自相矛盾的，其在事发时是知道已撞人，并不是因第二天发现车辆停放被刮而到交警报案。3.本次事故损失巨大，而涉案标的车已购买了保险，杜克飞依常理会第一时间通知保险公司或向保险公司索赔，但杜克飞在整个事故近一年的处理期间，特别是在已赔偿彭伍军近60多万元损失、在与彭伍军签订赔偿协议以及交警作出事故认定书后，从未向保险公司报案或提出索赔，明显不符合常理。其中原由，不问自明。以上三点可见，现有证据足以证明杜克飞存在事故后逃逸的事实。太平东莞公司已申请原审法院调取了交警部门调取的事故现场的监控视频等证据，但原审判决对此未做任何回应、分析和认定。三、原审判决未查明太平东莞公司是否履行了对保险免责条款的提示义务。肇事逃逸属于法律禁止性规定，太平东莞公司已将该种禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，故太平东莞公司仅负有履行对该条款的提示义务，而不负有说明义务。1.依据我国《保险法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（下称《保险法司法解释二》）的相关规定，保险人对一般的保险免责条款须同时履行提示义务与明确说明义务，但对于保险免责条款将法律禁止性规定作为保险合同免责条款的，保险人仅须履行对保险条款的提示义务即可，而无须履行明确说明义务。如《保险法司法解释二》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定悄形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行叨确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。如前所述，交通肇事逃逸不仅属于我国《道路交通安全法》第七十条、第九十九条和一百零一条所列明的禁止性规定，也是我国《刑法》第一百三十三条即交通肇事罪的禁止性规定。涉案《机动车第三者责任保险条款》第二十四第二款第一项规定“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场”的，属于保险责任免除范围。由于逃逸是离开事故现场的极端表现，故依据《保险法司法解释二》第十条之规定，对于保险人因驾驶员除逃逸方式之外的离开现场而主张免责的，需要保险人同时履行提示与明确说明义务，而对于保险人因驾驶员逃逸而主张免责的，由于此种形式是法律禁止性规定，故保险人仅需要履行提示义务即可。本案中，太平东莞公司作为保险人已将法律禁止性规定作为了保险免责条款列入保险合同，故太平东莞公司对该免责条款仅负有提示义务，而不负有明确说明义务。2.太平东莞公司已通过保险单（正本）的方式履行了对保险免责条款的提示义务。《保险法司法解释二》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”，即法律规定保险人可通过投保单或者保险单等多种方式履行提示义务，而并非仅有投保单一种方式，杜克飞虽然否认投保单上的签名并非其本人所签，但保险人通过保险单也完全可以履行提示义务。杜克飞既己收到保险单（正本），而保险条款附在保险单（正本）背面是基本常识。保险单（正本）明示告知栏第3条明确提示：“请您详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容”，涉案免责条款系通过加黑突出标注方式提示的，明显区别于普通条款，故可证明太平东莞公司已履行对保险免责条款的提示义务，且直到本次事故发生，杜克飞从未向太平东莞公司提出任何异议。3.杜克飞应当向法庭提交保险单（正本）原件，否则应推定太平东莞公司关于已履行了对保险条款的提示义务的主张成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”。本案中，太平东莞公司主张已将保险单（正本）送达给了杜克飞，而保险条款就附在保险单（正本）人背面，杜克飞既然已收到保险单（正本），当然就收到了后面所附的保险条款，故可证明太平东莞公司履行了对保险免责条款的提示义务，但杜克飞当庭称没有收到保险条款。事实上，本案交警案卷中显示杜克飞向交警部门提交了保险单（正本）复印件，且经交警核实并在复印件的盖有“此复印件与原件相符，由杜克飞提供”字样的印章，故可证明杜克飞持有保险单（正本）原件，只要其向法庭提交该原件，便可证明保险条款是否附在保单背面或与正本装订在一起，如果杜克飞不能或不愿向法庭提交该保险单（正本）原件，则其应当承担不利的法律后果，从而推定太平东莞公司已履行对保险条款的提示义务的主张成立。以上三点可见，逃逸作为离开事故现场的极端形式，已被我国法律所禁止，且保险合同中将此种情形作为保险免责条款情形，故依据《保险法司法解释二》第十条之规定，对于保险人因驾驶员逃逸而主张免责的，则保险人仅需履行提示义务即可，而不负有明确说明义务。即使投保单上的签名不是杜克飞本人所签，但杜克飞已通过缴纳保费的方式追认了签名，保险合同依法成立。杜克飞已收到了保险单（正本），就应当收到了背面所附的保险条款，故太平东莞公司业已通保险单的方式履行了对保险免责条款的提示义务，故本案因驾驶员逃逸所造成的损失属于保险责任免除范围，不应当由太平东莞公司承担。太平东莞公司已向原审法院提交了保单、投保单以及保险条款等证据，但原审判决对此未做任何回应、分析和认定。四、就损失数额而言，原审判决查明认定以下损失数额依据不足。1.原审法院未同意伤残等级重新鉴定是错误的，本案应当按重新鉴定后的结果作为认定相关损失的依据。2.营养费12000元明显过高。3.护理费期限过长，医嘱全休一年，并非需要专人护理一年。五、肇事逃逸、酒驾、毒驾等均属于法律禁止性规定，社会危害性极大，也是重点打击的违法犯罪行为，如在未依法查明案件事实的情形下，判决保险人承担保险责任会诱发极大的道德风险，结果无异于放纵违法犯罪行为。六、参考案例。深圳中院（2019）粤03民终2021号民事判决，以被保险人出险后未履行通知义务，在客观上逃避了交警部门对其在事发当时生理状态的检测，导致无法确定其在事发时是否存在酒驾、毒驾等免责情形，对保险事故的原因和责任认定存在影响为由，判决保险人不承担保险赔偿责任。深圳中院（2016）粤03民终22113号民事判决，该判决认定投保单上的公章不是被保险人的备案公章，被保险人抗辩保险人未履行对保险条款的提示与明确说明义务，该判决认定保险人将法律禁止性规定作为保险免责条款的，保险人仅依法负有对免责条款的提示义务，而不负有明确说明义务；该判决认为保险单（正本）属于保险人履行提示义务的方式之一，由于被保险人拒赔提供保险单（正本），故推定保险人关于已履行了对保险免责条款的提示义务的主张成立。综上，杜克飞作为被保险人在事故发生后逃逸，未向太平东莞公司报案，致使太平东莞公司直至收到原审法院的应诉通知书后才得知本次事故，丧失了查勘现场、调查核实事故原因的机会，其行为客观上逃避了对其在事发当时生理状态的检测，导致木案的事故的性质、原因无法确定，不能排除其具有酒驾、毒驾或顶包的责任免除情形，故太平东莞公司依法对本案损失不承担保险责任；本案杜克飞事故发生后逃逸，属于保险人将法律禁止性规定列为保险合同免责条款的免责事由之情形，故保险人依法仅负有对该条款履行提示义务，而不负有再行解释说明义务；太平东莞公司已通过保险单方式履行对保险免责条款的提示义务，故本案保险免责条款有效，应当作为认定案件事实的依据，太平东莞公司依约依法均不承担保险责任。保险除了分散风险的功能外，更是国家风险管理的重要工具，具有重大的风险管理的社会价值。肇事逃逸、酒驾、毒驾均属，法律禁止性规定，社会危害性极大，也是我国一直以来重点打击的违法犯罪行为，如判决保险人承担保险责任将会诱发极大的道德风险，传递“违法保险可赔”的错误价值导向，产生恶劣的社会影响，不利于国家风险管理，不利于降低重大恶性交通事故。本案总损失160余万元，案件涉及逃逸及保险责任免除等情形，原审人民法院应当审慎处理。太平东莞公司针对太平东莞公司是否应当承担保险责任的相关事实及主张通过答辩状、庭审意见以及代理词等方式向原审法院多次提岀，但原审判决未进行任何列明、回应、分析和认定！原审判决漏查、查明事实错误、认定事实错误以及适用法律错误，应当予以纠正，请二审人民法院支持太平东莞公司的上诉请求。彭伍军答辩称，一、彭伍军与杜克飞签定的《赔偿协议书》及《交通事故赔偿补充协议书》时，杜克飞已经委托其律师杨旭与彭伍军代理律师旷宗彪进行协商，经过多次沟通后，双方最终达成协议，杜克飞对此并未提出异议。二、一审法院直接以事故认定书所确定的责任比例划定彭伍军的损失，缺乏事实依据，法律适用不当。综上，彭伍军与杜克飞所签订的协议合法有效，应依约定判决杜克飞承当相应的赔偿责任。杜克飞对彭伍军上诉答辩称，一、交通事故依法应按照交警部门的事故认定书确定的责任来计算责任比例。二、要求按照和解协议履行对杜克飞造成严重不公的结果。（一）彭伍军最终的伤残等级远远超出双方在签订协议时的心理预期;（二）事实上事故完全是由于彭伍军违法行为导致的，在此情况下要求杜克飞承担绝大部分责任没有事实及法律依据，也不公平。三、彭伍军在侵权纠纷案件中主张违约金无法律依据。李霞未提交答辩意见。彭伍军向一审法院诉讼请求：1.请求依法判令太平东莞公司、杜克飞、李霞连带赔偿彭伍军各项损失共计532913.7元，精神损失费在交强险范围内优先赔付（详见赔偿清单）；2.请求依法判令杜克飞支付违约金53291.4元；3.本案诉讼费用由太平东莞公司、杜克飞、李霞共同承担。彭伍军当庭变更诉讼请求为：1.请求判令杜克飞、李霞连带赔偿原告各项损失共计702395.35元（详见赔偿清单）；2.判令太平东莞公司在保险责任范围内承担连带赔偿责任，精神损失费在交强险范围内优先赔付；3.判令杜克飞、李霞支付违约金53291.4元；4.本案诉讼费由太平东莞公司、杜克飞、李霞承担。以上总计755686.75元。增加后续实际产生医疗费共计84366.58元，要求由太平东莞公司、杜克飞、李霞连带承担，最终诉求总额为840053.33元。一审法院认定事实，一、事故责任划分。2018年5月2日00时25分许，杜克飞驾驶粤S907**号小型普通客车沿光明新区新湖街道公常路由东往西方向行驶至公常路楼村三月风广场路口时，车头右侧与同车道同方向超车行驶由彭伍军驾驶的无号牌二轮摩托车车头发生碰撞，造成彭伍军受伤，两车损坏的道路交通事故。事故发生后杜克飞驾车离开现场。2018年9月26日，交警部门作出的事故认定书认定，杜克飞对事故负同等责任，彭伍军对事故负同等责任。该认定结论有事实及法律依据，法院予以采信，并据此认定杜克飞对彭伍军的损失承担50%的赔偿责任。彭伍军提交彭伍军和杜克飞于2018年8月31日签订的《赔偿协议书》及《交通事故赔偿补充协议书》，主张按照杜克飞75%、彭伍军25%的责任比例计算赔偿款。杜克飞、李霞辩称，该协议在彭伍军伤残等级远远超出双方预期的等级情况下，再按照协议约定的责任比例要求杜克飞承担赔偿责任，对杜克飞显失公平，也违反了交警部门关于责任的认定，应按照法律规定对赔偿责任及赔偿金额进行认定。法院认为，本案系侵权责任纠纷，杜克飞应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。故法院根据交警部门作出的事故认定书认定杜克飞对彭伍军的损失承担50%的赔偿责任，对彭伍军主张杜克飞承担75%的赔偿责任不予支持。二、车辆情况及投保情况。涉案车辆粤S907**号小型普通客车所有人是李霞，投保人是杜克飞。太平东莞公司为该车辆承保了交强险和保险限额为一百万元的商业三者险。三、伤残等级。经广东南天司法鉴定所鉴定，彭伍军的伤残等级为一个肆级和一个柒级，彭伍军伤后误工期截至于鉴定之日，护理期为240日，营养期为240日。该鉴定结论有事实及法律依据，法院予以采信。杜克飞、李霞对鉴定结论有异议，但未提交证据证明鉴定机构在鉴定过程中违反法定程序，也未提交足够证据反驳该鉴定结论，且鉴定机构已对杜克飞、李霞在重新鉴定申请中主张的疑点进行了合理解释，故就杜克飞、李霞重新鉴定的申请，法院不予准许，法院采信广东南天司法鉴定所的上述鉴定结论。四、参照2019年度广东省人身损害赔偿计算标准，计算出彭伍军的损失如下：1.医疗费。彭伍军因本次交通事故，于2018年5月2日至2018年12月9日在深圳市光明新区人民医院住院治疗221天，共产生医疗费304748.85元由杜克飞垫付，彭伍军另自付445元；于2019年2月25日至2019年3月9日在贵州医科大学附属医院住院治疗12天，共产生医疗费5053.35元，实际自付3088.99元；于2019年3月13日至2019年3月16日在成都西南脑科医院住院4日，共产生医疗费用3177.826元；于2019年8月2日至2019年8月12日在广州脑博仕医院住院治疗10天，共产生医疗费38131.58元；在遵义医学院第五附属（珠海）医院产生医疗费48310元。彭伍军诉求的部分医疗费有医疗费票据、住院费用清单等予以佐证，法院予以采信。太平东莞公司认为对于在贵州医科大学附属医院的治疗费用应当只计算实际自付部分，在成都西南脑科医院的治疗费用没有收据原件，不应支持。法院对该点答辩意见予以采纳。杜克飞、李霞认为在遵义医学院第五附属（珠海）医院产生的费用没有相关病历予以佐证，法院不予采纳。故彭伍军因本次交通事故产生的医疗费共计394724.42元。2.住院伙食补助费。彭伍军主张按照每天100元进行计算，法院予以支持，故住院伙食补助费计为23300元[100元/天×（221+12）]。该项费用计入医疗费总额，在交强险10000元医疗费中应优先赔付。3.营养费。营养期为240日，法院酌定彭伍军告的营养费为12000元。4.误工费。彭伍军住院221天，出院医嘱建议全休一年，计算至定残前一日，彭伍军主张的误工时间302天，有鉴定结论予以佐证，故法院予以支持。彭伍军提供证人证言主张误工费按2018年建筑安装业平均工资的标准进行计算。经庭审查明，证人李俊、彭雷证实与彭伍军于2017年3月在公司工作，公司在东莞、名称不清楚；未签订劳动合同，工资由包工头每月转账到微信或银行卡，每月收入不固定；2017年-2018年工作地点不固定，但都在深圳，跟彭伍军一起居住。该两名证人证言不足以证明其在事故发生前从事建筑安装业行业，另彭伍军提交的银行流水亦无法证实其实际收入减少的情况，故法院参照深圳市职工最低工资标准2200元/月计算彭伍军的误工费，计为22146.67元（2200元/月÷30天×302天）。5.护理费。经鉴定，彭伍军的护理期为240天，出院医嘱记载,住院期间，2018年5月12日至6月5日陪护两人，其余时间陪护一人；全休一年。彭伍军主张住院期间护理费按照2018年度国有居民服务业在岗职工年平均工资66426元的标准计算，未超过法律规定标准，法院予以支持，即护理费计为48227.1元（66426元/年÷365天×[25天×2人+（240天-25天）×1人]。6.残疾赔偿金。彭伍军为农业户籍，彭伍军提交的居住登记、内地居民采集表、租房合同、证人证言足以证明其在城镇居住满一年以上且有稳定收入来源，故其主张按城镇标准计算残疾赔偿金，法院予以支持，计为57544元/年×20年×（0.7+0.04），彭伍军请求金额851645.28元未超过法律标准，法院予以支持。被告杜克飞、李霞主张新的标准适用2019年5月30日之后发生的交通事故，认为应当按时事故发生时进行计算，法院认为，《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，彭伍军在第一次开庭时即提出了变更申请，应当按照该标准进行计算，杜克飞、李霞的相关意见法院不予采纳。7.被抚养人生活费。彭伍军被抚养人情况：父亲彭继祥（1952年2月26日生），还需赡养13年，母亲蒙艳（1958年4月10日生），还需赡养20年，彭伍军提交大方县鼎新彝族苗族乡居民委员会出具的《赡养证明》证明彭继祥、蒙艳共生育4个子女：彭中均、彭均贵、彭伍军、彭陆军，被抚养人生活费计为40535元/年×13年×（0.7+0.04）÷4+40535元/年×20年×（0.7+0.04）÷4，彭伍军请求金额203972.22元未超过法律标准，法院予以支持。8.交通费。根据彭伍军的伤情，法院酌定交通费为5000元。9.鉴定费。彭伍军主张的鉴定费5204元，有其提交的鉴定机构出具的发票予以佐证，故法院予以支持。10、精神损害赔偿金。根据彭伍军的伤情，酌定精神损害抚慰金为74000元。以上损失共计1640219.69元。五、垫付情况。杜克飞垫付了医疗费304748.85元，另支付了300000元。一审法院认为，彭伍军损失共计1640219.69元，太平东莞公司应在交强险赔偿限额内赔偿太平东莞公司医疗费10000元、伤残赔偿金及其他损失110000元。超过交强险赔偿限额部分1520219.69元（1640219.69元-120000元）按照事故责任比例划分由被告杜克飞承担50%，即760109.85元（1520219.69元×50%）。扣除杜克飞垫付的304748.85元及已经支付的300000元，杜克飞还应赔偿彭伍军155361元。因太平东莞公司为事故车辆承保了商业三者险，赔偿限额为一百万元，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，超过交强险赔偿限额由杜克飞承担的部分，应由太平东莞公司在商业三者险赔偿限额内承担。即太平东莞公司还应赔偿彭伍军155361元。综上，太平东莞公司应赔偿被告275361元（155361元+120000元）。彭伍军主张精神损害抚慰金由太平东莞公司在交强险限额内优先赔付，符合法律的规定，法院予以支持。关于违约金。本案属侵权责任纠纷，彭伍军在请求侵权赔偿的同时请求违约金，于法无据，法院不予支持。关于杜克飞提起的反诉。本案属侵权责任纠纷，杜克飞可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、太平东莞公司于判决生效之日起十日内赔偿彭伍军275361元；二、驳回彭伍军的其他诉讼请求。本案受理费6100.27元，由彭伍军承担4100.27元，太平东莞公司承担2000元。在二审期间，彭伍军补充提交以下证据:1.聊天记录，用于证明彭伍军与杜克飞代理律师杨旭就交通事故赔偿进行协商，并最终约定协议内容，由彭伍军与杜克飞进行签订。2.诉前财产保全告知书，用于证明深圳市公安局交通警察支队光明大队出具给彭伍军告知书，载明杜克飞“当场驾车逃逸”。杜克飞、李霞质证认为，1.彭伍军提交的材料均不属于新证据，不能作为二审认定事实的依据。聊天记录显示的对话日期为2018年8月底到2018年9月，《诉前财产保全告知书》领取时间为2018年5月底，本案彭伍军一审起诉时间是2019年4月，上述证据均是在彭伍军一审起诉前就已经形成并掌握，且彭伍军在一审庭审中已经把部分聊天记录的截图作为证据向一审法院提交并质证。2.对微信聊天记录客观性、关联性、合法性不予确认，彭伍军提交的仅仅是微信聊天记录截图，没有原始载体核对，且微信聊天记录本身可以删除，内容记录中存在大量语音信息未进行文字转化，故对内容本身的完整性也无法确认。从该聊天记录记载的文字内容看，能看出来双方就调解事宜进行了协商最后达成了和解协议，与本案也没有关联性，双方确实签署过《和解协议》，该和解协议彭伍军在一审时已作为证据提交并经过质证。《诉前财产保全告知书》形式真实性无异议，关联性、内容客观性、合法性不予确认。该告知书是交警部门2018年5月30日出具，在出具当时，交通事故原因、性质等并未查清，还不能出具事故认定书。交警部门出具该告知书的目的仅仅是为了告知提示伤者是否需要采取保全措施，而不是对事故原因、责任等进行确认，故对事故性质的描述及相关内容的描述不一定是客观准确的。涉案的事故认定书是2018年9月26日在该告知书之后出具的，在所有事故原因、性质、过错均查清之后形成的。在事故认定书中并未认定杜克飞属于逃逸，杜克飞承担责任也仅仅是基于未抢救伤者、迅速报警处理和及时配合执勤交警处理事故而并非肇事逃逸，交通事故的责任划分及性质认定应当以事故认定书为准。且彭伍军在一审庭审时在对保险公司提交的事故现场视频质证时，自己也主张是否构成逃逸是由交警认定，交警最终认定杜克飞没有构成交通肇事逃逸，否则不会是承担事故同等责任及没有被追究刑事责任了。故该告知书本身也不属于新证据，且也不能证明任何新的事实。太平东莞公司质证认为，该两份证据的真实性与合法性请法庭审核，对证据的关联性有异议。1.彭伍军与杜克飞签订赔偿协议时并未通知太平东莞公司，未征得太平东莞公司的同意，故协议中关于事故责任的约定分担对太平东莞公司没有法律约束力，本案事故责任应当以交警事故责任认定为准。2.该两份证据亦可证明交警已明确认定杜克飞存在当场驾车逃逸的事实，亦可证明杜克飞在事故发生后未履行出险通知义务，直至与彭伍军签订赔偿协议时，仍未通知太平东莞公司。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据各方二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1.在确定责任承担比例时，应当按照彭伍军与杜克飞签订的赔偿协议确定还是按照交警部门作出的《事故认定书》确定；2.太平东莞公司应否承担商业三者险保险责任；3.杜克飞应否承担违约责任。针对争议焦点1，本案中，杜克飞驾车时发生交通事故造成彭伍军受伤，双方于2018年8月31日达成赔偿协议，其中补充协议第四条约定“因甲方（杜克飞）在事故发生后离开现场，乙方对事故的发生也存在一定过错，经双方协商确定，甲方负事故75%责任，乙方（彭伍军）负事故的25%责任。甲方同意在后续赔偿计算时，按此责任比例计算赔偿款。若交警部门将责任认定为同等责任，甲方自愿按双方约定的上述约定比例进行赔付，不予抗辩……甲方愿意承担乙方所有医疗费用……”，从上述协议约定内容来看，杜克飞系在有充分预知的情况下，自愿与彭伍军达成上述赔偿协议，双方应当诚信履行上述协议约定义务。即使上述赔偿协议约定不对保险公司发生约束力，但应据此确定协议双方权利义务内容。一审法院在双方就民事赔偿自愿达成一致意见情况下，重新按照《事故认定书》确定损失赔偿责任欠妥，本院予以纠正。本案各方当事人对于彭伍军因本次交通事故损失共计1640219.69元并无异议。扣除交强险中医疗费10000元、伤残赔偿金及其他损失110000元，杜克飞应承担的损失为1236345.87元[(1640219.69-120000-384724.42)×75%+384724.42元]（其中384724.42元为彭伍军上诉时请求杜克飞承担的医疗费）。因杜克飞已经支付了医疗费304748.85元及赔偿款300000元，杜克飞还应对彭伍军631597.02元损失承担责任。针对争议焦点2，杜克飞与彭伍军签订赔偿协议时，杜克飞认可其在事故发生后离开现场，且在发生交通事故后迟迟未履行被保险人出险通知义务，导致杜克飞是否为真实的驾驶人，驾驶人是否存在酒驾、毒驾违法犯罪行为等影响保险公司商业三者险责任应否承担的事实难以查清。结合杜克飞与彭伍军签订赔偿协议时杜克飞一再要求彭伍军出具刑事谅解书，本院在民事纠纷处理角度对太平东莞公司主张杜克飞存在交通事故发生后逃逸行为以及其无需承担商业三者险保险责任予以采信。至于杜克飞能否触犯刑律，因民事与刑事证据规则不同，本院不予评判和处理。因此，太平东莞公司除应承担120000交强险责任以后无需承担杜克飞应承担的赔偿责任。一审法院就此问题处理不当，本院予以纠正。关于焦点3，本案属侵权责任纠纷，彭伍军在请求侵权赔偿的同时请求违约金，于法无据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。另，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。李霞虽为实际车主，但由于并无证据显示李霞具有上述规定的机动车所有人应当承担责任的行为，彭伍军主张李霞应对彭伍军本案赔偿义务承担连带责任于法无据。综上，彭伍军部分上诉请求成立，本院予以部分支持。太平东莞公司上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对部分事实认定不清，法律适用部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306初15610号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306初15610号民事判决第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人彭伍军120000元；三、被上诉人杜克飞应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人彭伍军631597.02元；四、驳回上诉人彭伍军其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4831元（上诉人彭伍军已预交），由被上诉人杜克飞负担4000元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担831元。本案二审受理费14525.67元（上诉人彭伍军已预交9095.26元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司已预交5430.41元），由被上诉人杜克飞负担14525.26。上诉人彭伍军预交的9095.26元，由本院予以退回，被上诉人杜克飞应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费9095.26元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。被上诉人杜克飞应于本判决生效之日起十日内向上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司径付5430.41元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年十二月二十日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。