安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3550号 上诉人（原审原告）：明光市冠誉商业发展有限公司（原名明光市冠誉房地产开发有限公司），住所地安徽省明光市池河大道中段，统一社会信用代码91341182669477505R。 法定代表人：锁鸿妹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金昌建设有限公司。住所地江西省南昌市青云谱区解放西路**明珠广场商务办公楼**，统一社会信用代码91360000158349480E。 法定代表人：张强，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周六八，江苏镜见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：时鹰击，男，1978年5月11日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德松，男，1977年10月31日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：周六八，江苏镜见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王配华，江苏镜见律师事务所律师。 上诉人明光市冠誉商业发展有限公司（原名明光市冠誉房地产开发有限公司、以下简称冠誉公司）因与被上诉人金昌建设有限公司（以下简称金昌公司）、时鹰击、王德松装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2019)皖1182民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冠誉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由金昌公司、时鹰击、王德松负担。事实和理由：一、一审法院未按照法律规定启动鉴定程序严重违法,主观臆断“半拉子”工程不应启动鉴定,没有鉴定必要性,将质量鉴定和造价鉴定混为一谈,认定事实和适用法律明显有误。工程质量合格是建设工程施工的核心,也是国家强制性规定,对于案涉工程瓷砖大面积脱落,而且还有多处肉眼可见的质量问题：1.鉴于5至14层客房贴过瓷砖的卫生间出现大面积脱落,且都是墙面脱落,故申请对5至14层客房卫生间的墙面是否按照规范按照图纸施工做脱落原因鉴定。2.鉴于5至14层客房地坪已出现严重龟裂、开裂情况,且所有龟裂、开裂形态一样,特申请对客房地面做开裂原因鉴定。3.申请对5至14层床头背景是否按图施工申请鉴定。4.申请对1至4层石材干挂的基层部分进行抽样检测,申请鉴定其是否涂刷涂层及涂层厚度。5.设计图纸说明要求《室内装饰装修材料人造板及其制品中甲醛释放限量》GB18580-2001标准。申请鉴定图纸中木基层为18mm厚难燃胶合板,清单中项目特征描述为细木工板,需鉴定现场材料规格尺寸、厚度、是否与清单、图纸一致?并对现场人造板材料(多层板、细木工板、密度板、木龙骨)做环保检测。6.设计图纸说明要求“所有隐蔽木结构部分表面必须涂刷一级饰面型防火涂料”。申请鉴定其是否涂刷涂层及涂层厚度?7.设计图纸说明要求“钢材均为型钢,钢结构未注明部位均为满焊,焊缝高度不小于6mm。钢结构部位须刷防火漆两度”申请对1至4层石材干挂的基层部分进行抽样检测,鉴定其焊缝是达到设计标准?申请鉴定其是否涂刷涂层及涂层厚度?8.清单、图纸干挂石材骨架要求为60*80*6mm镀锌钢管/L50*5镀锌角钢,需鉴定现场材料规格尺寸厚度是否与清单、图纸一致?9.设计图纸说明要求所有客房卫生间地面、墙面450mm高做S防水涂料3遍,均做闭水试验”鉴定其是否到达设计要求,涂刷厚度是否达到设计值1.5mm标准。10.设计图纸说明要求隔墙及吊顶轻钢龙骨纸面石膏板,燃烧性能等级为A级，申请鉴定纸面石膏板材料规格、尺寸、厚度及耐火性是否达到设计值?11.设计图纸说明要求“轻钢龙骨及吊筋,燃烧性能等级为A级”。申请鉴定吊顶轻钢龙骨规格、尺寸、厚度是否与图纸清单一致?耐火性是否达到设计值?12.设计图纸说明要求由普通配电箱引出照明插座线路未注明处采用Z8-BV铜芯,线2.5mm2导线,穿KBG管明敷于吊顶内。图中管线规格:2-4芯为KBG20,5-8芯为KBG25;应急照明、疏散指示照明均采用N1-BV铜芯。”申请鉴定电线、电管规格、尺寸、是否达到设计标准。13.需鉴定冷热水管规格、尺寸、厚度是否与图纸清单一致?14.投标预算书不锈钢饰面项目特征描述为1.2厚304不锈钢”申请鉴定材料厚度?质量鉴定是针对施工过程中的问题,根据质量鉴定结论确定工程是否需要修理、返工、重做,确认相关的维修方案和费用,如存在质量问题,上述费用与工程造价可以相互抵冲。金昌公司施工部分仍然保留完好，冠誉公司也做了现场公证保全，完全具备鉴定条件。本案迟迟未能开庭、进入鉴定程序是由于金昌公司恶意提起管辖权异议,并且上诉拖延时间造成,并非冠誉公司方造成,金昌公司、时鹰击、王德松应当承担由此导致鉴定对其不利的后果。二、双方当事人从未达成工程延期签证，一审判决认定案涉工程延期系冠誉公司造成与事实不符。三、案涉工程存在大量质量问题很大原因是工程存在挂靠施工情形,一审时冠誉公司提供经过公证查询的时鹰击和王德松在相关工程信息平台查询的资料,时鹰击和王德松实际参与案涉工程施工情形，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第(三)项的相关规定,而且案涉工程存在挂靠施工客观存在,金昌公司也没有提供其与案涉工程项目经理王德松的劳动合同,社保缴存记录,也没有提供其派驻现场人员名单,案涉工程暂定价3000多万元,一审判决在没有任何证据的情形下认定时鹰击和王德松系代表金昌公司履行职务行为不当。 金昌公司、王德松辩称，一、冠誉公司、金昌公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，具有法律效力。根据合同相对性原则，该合同仅对冠誉公司、金昌公司产生约束力，冠誉公司向时鹰击、王德松主张连带责任无法律依据。二、冠誉公司从未提出工程存在质量问题，且冠誉公司项目经理对案涉工程质量予以确认。根据合同约定，该项目经理的确认应当认定为冠誉公司的认可。案涉工程因冠誉公司拖欠工程款导致2018年春节停工至今，且冠誉公司将案涉工程委托给第三方进行施工，视为冠誉公司擅自使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，冠誉公司擅自使用后，主张质量问题的不予支持。三、冠誉公司未按约定支付工程款，违约在先，根据合同约定，冠誉公司应当承担违约责任。且在施工过程中，冠誉公司进行了工程量变更和增加，必然会延长工期，责任也应由冠誉公司承担。请求驳回上诉，维持原判。 时鹰击辩称，时鹰击是代表金昌公司在委托代表人处签字，是一种受委托代表行为，而受委托人的代理行为的法律后果应当由委托人承担，冠誉公司要求时鹰击和金昌公司承担连带责任没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 冠誉公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决金昌公司支付冠誉公司因其在工程存在质量问题而产生的维修费人民币10万元（具体金额以鉴定为准）；2.依法判决金昌公司支付冠誉公司延迟完工违约金从2018年2月1日起至2018年10月24日按每日1万元标准支付违约金共计266万元；3.依法判决对金昌公司承接冠誉公司案涉工程质量是否符合国家标准和施工图纸、清单要求进行鉴定；4、依法判决时鹰击和王德松对冠誉公司的第一项和第二项诉请承担连带赔偿责任；5.依法判决金昌公司、时鹰击、王德松承担本案的诉讼费、保全费和鉴定费。 一审法院认定事实：2017年9月15日，时鹰击代表金昌公司作为乙方与冠誉公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》（以下称《施工合同》）。合同约定冠誉公司将涉案的嘉山宾馆的装饰装修工程发包给金昌公司施工，开工日期为2017年9月16日，竣工日期为2018年1月31日；质量标准为符合国家验收质量标准，工程质量必须达到《建筑工程质量统一验收标准》（GB50300-2001）；合同价款为31508642.78元的固定单价；发包方派驻的工程师为左冠军，职权为：现场施工管理监督与检查，工程进度、质量、安全控制盒监督、签证、工程款支付、验收的确认、行使本合同约定的其他权利；承建方的项目经理为王德松；双方在工期延误项目中约定：1.执行合同通用条款；2.其他情况，承办人如按期或提前完工，发包人给予20万元奖励，承办人不能按期完工的，按合同工期推迟1天，违约金1万元，违约金最高不超过100万元.....如因不可抗力造成工期延误承包方不承担责任，如因发包方原因（如对工期有影响的重大设计变更，主材的选型确认不及时，有关部门断水断电、因发包人的其他纠纷造成停工、不及时支付工程款等）造成的工期延误承包方不承担责任，由发包方承担责任，对承包方造成的损失发包方应按损失金额予以补偿；在工程款（进度款）支付项目中约定：合同签订后2日内发包方支付10万元作为预付款，承包人进场60天后七日内发包方按累计完成合格工程量的30%支付工程款，承包人进场90天后七日内发包方按累计完成合格工程量的60%支付工程款，以后每月按当月完成工程量的60%支付工程款；另双方又签订补充协议两份，一份约定增加项目1-4层钢结构及混凝土工程，固定总价为40万元，另一份约定14层层顶加层工程、客房卫生间马桶下水等8项工程，固定总价88万元。2017年9月16日，金昌公司进场施工，每确定或完成一部分项目工程，均有冠誉公司出具文件接收登记表、工程签证单、施工方案报审表、装修分项工程检验质量验收移交单及附件等，由冠誉公司代表左冠军、李沛签字确认“符合要求”。2017年12月25日，金昌公司向冠誉公司报送（装修）主材核价表，以便于购置主材继续施工，冠誉公司一直未予回复；2018年1月23日，金昌公司向原告递交进度款申请表，记载被告已完成合格进度总金额1756.43万元，冠誉公司左冠军批示工程量属实，暂按90%支付。因冠誉公司未按合同约定的节点支付工程进度款、批复购置主材，金昌公司多次申请催要无果后即停工。2018年8月24日，金昌公司向冠誉公司邮寄催告函，要求冠誉公司按合同约定支付相应的工程款，否则有权解除合同，冠誉公司未予答复；2018年9月8日，金昌公司又向冠誉公司邮寄了解除通知函，要求按合同约定解除双方的施工合同及补充协议，冠誉公司收到后亦未予答复。2018年9月25日，金昌公司提起诉讼，要求冠誉公司支付所欠工程款及利息。该案在审理中，因冠誉公司对金昌公司已施工的工程量及对应的工程款不认可，金昌公司申请对其装修施工的嘉山宾馆的工程款进行鉴定，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司接受委托后，在组织相关人员到施工现场进行实地勘察、确认的基础上，于2019年11月18日作出鉴定结论：工程鉴定价无争议部分造价为9728836.93元，有争议部分的造价为1479803.50元。该案经审理，认定争议部分的造价为1417263.52元，合计工程价款为11146100.45元，应当扣除冠誉公司已支付付工程款420万元。一审法院于2019年12月18日作出（2018）皖1182民初3817号民事判决，判令冠誉公司向金昌公司支付装修工程款6946100.45元及利息、鉴定费。冠誉公司不服，提起上诉。滁州市中级人民法院于2020年7月2日作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。针对双方当事人的争议焦点，综合分析评判如下：一、关于违约责任。冠誉公司与金昌公司签订合同后，金昌公司按照合同约定的时间进场施工，按照合同约定的项目完成了相应工程量，冠誉公司派驻工地的代表已签字确认，冠誉公司没有按照合同约定按期支付相应的工程进度款，且至今未对金昌公司报送的主材申请进行核价、确认、回复，致使双方合同无法继续履行进而解除了双方签订的装饰工程施工合同及补充协议，即导致涉案工程延期完工的违约责任方为冠誉公司而非金昌公司，冠誉公司要求金昌公司支付延迟完工违约金的诉讼请求，既不符合合同约定，也不符合法律规定，不予支持；二、关于工程质量与维修责任。1、本案中，冠誉公司与金昌公司在合同中明确约定，冠誉公司派驻的工地代表的职权为现场施工管理监督与检查，工程进度、质量、安全控制和监督、签证、工程款支付、验收的确认等，双方并未有分项或分段工程必须经过司法鉴定程序的约定，而金昌公司已完成的前期分项、分段工程均已通过冠誉公司派驻的工地代表签字确认，金昌公司前期施工相应的装饰装修材料也经冠誉公司工作人员签字确认为“符合要求”，金昌公司前期施工的分项、分段工程的质量符合双方在合同中约定的验收标准和验收形式，不能认定金昌公司违约，因而对金昌公司前期施工的分项、分段工程的质量进行司法鉴定，不具有必要性；2.冠誉公司与金昌公司在合同中对质量标准的约定为“符合国家验收质量标准，工程质量必须达到《建筑工程质量统一验收标准》（GB50300-2001）”，该项质量标准约定显然系工程达到竣工验收阶段时的质量标准约定，而本案的涉案工程因冠誉公司的违约造成双方签订的装饰工程的施工合同及补充协议已经解除，金昌公司承包施工的装饰装修工程自2018年春天即处于停工状态。金昌公司向冠誉公司实际交付的为未完工、未经竣工验收的“半拉子”工程，建筑工程竣工验收的主要内容为工程质量验收，而竣工验收或质量验收最基本的前提条件为“施工方已完成设计和合同约定的各项施工内容”。冠誉公司要求对涉案的“半拉子”工程进行质量鉴定不符合双方合同约定，也不符合法律、法规关于质量验收方面的规定，故不予准许；3.冠誉公司在陈述中已认可双方的合同关系于2018年10月解除，根据合同法第91条的规定，双方合同的权利义务终止，冠誉公司始终未提供证据证明金昌公司在履行合同过程中存在违约行为，故冠誉公司要求金昌公司承担维修责任、支付维修费用的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持；4.在金昌公司诉冠誉公司工程款纠纷案件过程中，冠誉公司已经提出金昌公司偷工减料、未按图纸、清单要求施工的质量抗辩，却自动放弃了质量鉴定申请，另案提起本案诉讼。鉴定机关根据金昌公司的申请、一审法院委托，通过勘查现场实际施工情况，结合施工图纸、合同、变更签证材料等有关资料按照国家标准、规范及计算规则作出的鉴定结论，生效判决已对鉴定结论已作出“合法性”、“确定性”的认定，如果在本案诉讼中再根据冠誉公司的要求对金昌公司前期施工的分项、分段工程进行质量鉴定，则有可能会影响到对该鉴定结论的认定，继而造成诉讼秩序的混乱；三、关于时鹰击、王德松的主体责任。涉案的《建筑装饰工程施工合同》及补充协议的合同相对方为冠誉公司和金昌公司，涉案装饰装修工程的实际施工人为金昌公司，时鹰击、王德松只是代表金昌公司履行职务，与冠誉公司之间在本案中并不存在权利义务关系，冠誉公司要求时鹰击、王德松承担民事责任的诉讼主张，依据不足，不予采纳。 综上所述，冠誉公司的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第二百七十七条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回明光市冠誉房地产开发有限公司的各项诉讼请求。案件受理费14440元，减半收取7220元，由明光市冠誉房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明：原明光市冠誉房地产开发有限公司于2020年5月12日经核准变更名称为：明光市冠誉商业发展有限公司。 本院认为，冠誉公司与金昌公司签订的施工合同已解除，现冠誉公司认为金昌公司施工项目存在质量问题，要求金昌公司承担相应的维修费用。经查，双方当事人签订的施工合同中明确约定，冠誉公司派驻的工地代表左冠军的职权为现场施工管理监督与检查，工程进度、质量、安全控制和监督、签证、工程款支付、验收的确认等，施工过程中，金昌公司已完成的前期分项、分段工程均已通过冠誉公司派驻的工地代表左冠军签字确认，金昌公司前期施工相应的装饰装修材料也经冠誉公司工作人员签字确认为“符合要求”。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，案涉工程履行期间至今，冠誉公司未举证证明其向金昌公司发出维修通知的情形下，冠誉公司径行要求金昌公司承担维修费用证据不足，本院不予支持。 双方签订的施工合同约定，如因发包方原因（如对工期有影响的重大设计变更，主材的选型确认不及时，有关部门断水断电、因发包人的其他纠纷造成停工、不及时支付工程款等）造成的工期延误承包方不承担责任，由发包方承担责任。本案中，冠誉公司未按合同约定支付相应的工程进度款、拖欠工程款的事实客观存在，且冠誉公司未对金昌公司报送的主材申请进行核价、确认、回复，违反了合同约定，冠誉公司的行为致使案涉施工合同及补充协议终止履行，即导致涉案工程延期完工的违约责任方为冠誉公司而非金昌公司，故冠誉公司要求金昌公司支付延迟完工违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 对于冠誉公司的第三项上诉请求“依法判决对金昌公司承接冠誉公司案涉工程质量是否符合国家标准和施工图纸、清单要求进行鉴定”，因该项请求既非确认之诉也非给付之诉，诉请不明确、不具体，本院不予支持。 因冠誉公司要求金昌公司承担责任的请求不能成立，其主张时鹰击、王德松承担连带赔偿责任的请求，无法律依据，本院也不予支持。 综上，冠誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28880元，由上诉人明光市冠誉商业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二〇年十二月八日 书记员  曹琰玲 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。