贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4375号上诉人（原审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司，统一社会信用代码：915226002159210500，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市迎宾大道交通大厦**。法定代表人：王玉贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆锦娟，贵州远迈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余望江，男，1973年9月24日生，汉族，户籍地址重庆市垫江县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：刘永强，男，汉族，1960年3月7日出生，户籍地址贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：榕江县交通运输局，住所地：贵州省榕江县古州镇古州北路**。法定代表人：张广丛，该局局长。原审第三人：杨立，男，1973年11月30日生，侗族，户籍地址贵州省镇远县。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司（以下简称：中凯建设公司）与被上诉人余望江、榕江县交通运输局及原审第三人杨立建设工程施工合同纠纷一案，因中凯建设公司不服贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初690号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人中凯建设公司上诉请求1、依法撤销(2020)黔2632民初690号民事判决书，驳回余望江对上诉人的的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中凯建设公司支付余望江工程款1066825.7元及截止2020年6月25日的利息133141.31元错误。1、中凯建设公司与余望江签订的合同被法院确定为无效，但合同约定的条款并非全部无效，合同约定支付款项的依据系由业主单位支付后中凯建设公司扣除相应费用后再支付给余望江，而本案中，上诉人并没有收到业主单位款项后没有支付给余望江，一审未采纳该条件判决错误；2、榕江县交通运输局应在欠付工程款范围内与上诉人一并承担连带支付责任，由于业主榕江县交通运输局未按时付款，利息部分应由业主方承担。尚欠的工程款是因为发包方一直未拨款到中凯建设公司，导致中凯建设公司客观情况履行不能，根据合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”应由榕江县交通运输局承担利息和工程款的支付责任。二、一审判决中凯建设公司退还余望江资料费118554.22元错误。涉案资料均由上诉人中凯建设公司制作，榕江县交通运输局也当庭表示该工程所有资料都是中凯建设公司制作提交。一审以涉案工程资料已完整齐全，至于资料的制作问题及资料费到底是谁非本案的关键，该理解系对双方内部责任书约定的“乙方必须提供完整的资料交付后甲方才能退还这一特定条件”的误解，余望江并未举证证明所有资料系其完成，其也没有技术单独完成的情况下，资料是中凯建设公司制作，资料费不应退还余望江。被上诉人余望江二审进行书面答辩称：一审法院判决事实清楚，证明充分，程序合法，适用法律恰当。请求二审法院维持原判。被上诉人榕江县交通运输局二审未进行书面答辩。第三人杨立二审未进行书面答辩。上诉人余望江向一审法院提出诉讼请求：要求二被告连带支付拖欠原告的工程款2015259.48元（其中：工程款1066825.7元、工程质量保证金592771.11元、民工工资保证金355662.67元）；2、要求被告中凯建设公司退还管理费355662.67元；3、判令被告中凯建设公司退还资料费118554.22元；4、要求二被告连带退还多收取的税金59277.11元；5、要求二被告连带支付工程款占用期间的利息251277.67元（从2017年11月10日起计算至即2020年6月25日止，按中国人民银行贷款年利率4.75%计算），之后利息计算至债务全部清偿之日止；6、要求二被告承担本案诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定事实：2015年，榕江县为实施部分通村油（水泥）路，通过对外进行公开招投标。2015年12月28日，被告中凯建设公司（原名为贵州省黔东南州交通建设工程公司）中标被告榕江县交通运输局发包的榕江县19个中心村通村沥青（水泥）路（二合同段）项目。2015年12月9日，被告中凯建设公司榕江项目经理部将中标工程中的八开至格拢通村沥青（水泥）路改建工程项目转包给第三人杨立，并签订了《榕江县八开至格拢通村水泥路改建工程内部施工责任书》，合同约定：“第三条：该项目全长21.5公里，中标价为11435640元，经被告中凯建设公司有关部门进行成本核算后，第三人杨立以此为基数向被告中凯建设公司缴纳管理费3%，管理按工程计量款逐次扣缴。第五条：该项目所有拨款资金必须经被告中凯建设公司账户划拨，被告中凯建设公司在收到工程款后派员到工地核实项目实施及相关情况，由第三人杨立完税并将税票交公司财务，编制支付工程清算（计量、材料、设备租赁、运输费用、民工工资等）方能将工程款拨到第三人杨立账户，并监督工程款的支付。第九条：第三人杨立在选择、安排劳务队伍时，必须经被告中凯建设公司考核同意。对不诚信、无施工经验、无技术能力、设备能力的施工队伍及人员（或列入公司黑名单的队伍或人员）一律不允许在项目部内施工……。第十条：乙方应按规定向甲方如数交纳履约保证金、民工工资保证金、安全保证金等相关费用。如乙方不按规定交纳，甲方视乙方违约，取消工程施工资格，另行更换相关人员。”第十二条：“第三人杨立应按业主、监理及质检部门要求，准确、及时、完整提供业内资料（如：计量、变更、质检、实验、竣工资料等），如发现不按时完成上述相关资料，被告中凯建设公司将在计量中按工程合同总价的1%扣其资料费，于第三人杨立工程资料完整交付被告中凯建设公司后返还”。2016年1月4日，二被告签订《榕江县19个中心村通村沥青（水泥）施工合同协议书》，合同约定总价款为55087533元。合同签订后，第三人杨立组织进场施工。2016年5月1日，第三人杨立委托原告代理涉案工程拨付、结算等事宜。2017年5月8日，第三人杨立与原告签订《合同变更协议》，第三人杨立自愿退出与被告中凯建设公司的合同关系，将合同的全部权利义务转让给原告。被告中凯建设公司知晓后，由其项目部与原告补充签订了一份《榕江县八开至格拢通村水泥路改建工程内部施工责任书》，内容与第三人杨立签订的合同完全一致。此后，原告完成了涉案工程施工建设。施工期间，被告榕江县交通运输局在拨付工程进度款给被告中凯建设公司时，已扣除管理费355662.67元、税费465918.09元、资料费118554.22元、工程质量保证金592771.11元、民工工资保证金355662.67元。2017年11月9日，被告榕江县交通运输局组织召开榕江县2014年-2017年部分通村油（水泥）路竣（交）工验收专题会议，会议通过八开至格拢段实际里程为23.5公里，评定为合格工程，并明确从会议次日起，由榕江县公农村公路管理局正式对验收合格的通村公路纳入养护管理。截止2020年1月23日，第三人杨立及原告完成了八开至格拢通村油（水泥）路第1-第8及第10，共9期工程计量，应拨付给原告及第三人工程队工程款2288858.45元，已拨1300000元，尚未拨付988858.45元。2020年7月21日，一审法院依原告申请冻结了被告中凯建设公司账户金额2800000元。2012年3月6日，被告中凯建设公司（原贵州省黔东南州交通建设工程公司）为2011年在榕江县中标的通村油（水泥）路建设项目成立了榕江县通村（水泥）路建设项目项目经理部，成立当时被告中凯建设公司只中标榕江县丰登至寨荡、仁里至纯厚、崇义至仁里、摆贝路口至（水泥）路工程。2017年1月10日、2018年8月31日，被告中凯建设公司根据之后持续中标的项目情况，对项目部的人员作出调整，并对被告中凯建设公司在榕江县中标的所有通村油（水泥）路建设项目进行管理。另查明，原告庭审中认可至今未付清涉案工程民工工资。国家税务总局榕江县税务局第二税务分局出具情况说明，建筑行业综合税收负担率为3.93%。本案争议的焦点为：1、原告主张二被告连带支付工程款1066825.7元、质保金592771.11元、民工保证金355662.67元及税金59277.11元是否支持？2、原告主张被告中凯建设公司退还管理费355662.67元、资料费118554.22元是否支持？3、原告主张未付工程款2015259.48元的利息是否支持？一、关于被告中凯建设公司是否应当支付原告工程款1066825.7元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告与被告中凯建设公司虽然签订了《工程内部施工责任书》，但由于原告系自然人，不具备相应施工资质，故双方签订的《工程内部施工责任书》属无效合同。但原告是本案涉诉工程的实际施工人，其组织施工的榕江县八开至格拢通村水泥路改建工程已经验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告与被告中凯建设公司合同虽约定了工程价款，但双方均认可拨付明细里的应付原告总价款2288858.45元，故在扣除9期支付月报表的拨付金额后，原告请求被告中凯建设公司支付尚欠的工程款1066825.7元，于法有据，应予以支持。依照全国人大法工委法工委函[2017]2号对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见中明确指出“审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据”，故被告提出工程尚未审计无法结算工程款的抗辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告作为涉案工程的实际施工人，被告榕江县交通运输局作为涉案工程的发包人，依照上述规定，被告榕江县交通运输局只在欠付工程款1066825.7元的范围内对原告承担支付责任。二、关于原告主张二被告连带支付质保金592771.11元、民工保证金355662.67元及税金59277.11元的问题。涉案工程已于2017年11月验收合格并交付使用，至今已超过二年质保期，因质保金是暂扣在被告榕江县交通运输局，应当由被告榕江县交通运输局将暂扣的质保金592771.11元支付给原告。庭审中，原告承认涉案工程仍然存在拖欠民工工资的情况，结合民工工资保证金设立的保障性质，即施工人应当付清工程民工工资后才能要求退还，故本案原告要求退还民工工资保证金的诉求，暂未达到退还条件，不予支持。被告榕江县交通运输局代收了税率为3.93%的税金465918.09元，有税务部门出具的具体情况说明为证，并非擅自收取，原告主张应按3.43%税率收取税费并退还税金59277.11元的诉求，于法相悖，不予支持。三、关于原告主张被告中凯建设公司退还管理费355662.67元、资料费118554.22元的问题。经查，被告中凯建设公司依据《工程内部施工责任书》收取工程管理费355662.67元，被告中凯建设公司设立项目经理部负责现场工程建设的管理、工程进度的控制与协调、工程款的收取和支付以及工程竣工移交等。从合同履行情况看，涉案工程已经竣工验收并交付使用，建设方也支付了大部分工程款。可见，《工程内部施工责任书》已经得到顺利履行。在此过程中，涉案工程从相关合同的签订、履行、付款，到最终竣工验收并交付使用，被告中凯建设公司进行了相应的协调、管理工作，其已经善尽了管理职责，所收取的3%管理费355662.67元属其付出上述劳动的对价。虽然《工程内部施工责任书》认定无效，但对于工程管理此部分的权利义务已经了结，对于已了结的合同权利义务，不能按照返还原则进行处理，故原告主张被告中凯建设公司退还管理费355662.67元的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，原告与被告中凯建设公司在《工程内部施工责任书》中约定“甲方将在计量中按工程合同总价的1%扣其资料费，于乙方工程资料完整交付甲方后返还”，现各方当事人均认可涉案工程资料已完整齐全，故原告请求返还的资料费118554.22元，于法有据，应予支持。被告中凯建设公司辩称涉案工程资料是其自行制作不应当退还资料费，但其未向法庭提供证据证明资料的制作问题，现涉案工程资料确已完整，且资料到底是谁制作亦非本案审理关键，故被告中凯建设公司对于资料费的抗辩意见，不予采纳。四、关于原告主张二被告未付工程款2015259.48元应承担利息是否应当得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。原告要求从验收合格文件次日即2017年11月10日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算利息，符合法律规定。但原告主张计算利息的工程款以2015259.48元为基数，与事实不符，该款项包含了质保金及民工工资保证金，该两项保证金依法依约均不能在工程竣工验收合格后马上退还，且性质与工程款不同，不能作为计算利息的基数，计算利息只能以实际为限即1066825.7元工程款为基数，故被告中凯建设公司应当支付利息133141.31元（1066825.7×4.75%÷365天×959天，2017年11月10日至2020年6月25日），之后的利息按年利率4.75%支付至付清之日止。关于原告主张二被告承担财产担保保险费用的问题。本院认为，财产担保是法律规定申请财产保全申请人必须提供的，但财产担保保险的购买是原告方自行作出的选择，双方当事人对此项费用无约定，此项费用的产生亦无法律规定，故财产担保保险费用应当由原告自行承担。原告的该项诉求不予支持。综上所述，原告要求二被告连带支付工程款1066825.7元、质保金592771.11元、民工工资保证金355662.67元、税金59277.11元及欠付工程款利息251277.67元的诉讼请求，一审法院予以支持符合法律规定的部分，即由被告中凯建设公司支付原告工程款1066825.7元、截止2020年6月25日的利息133141.31元，之后的利息按年利率4.75%继续计算至付清工程款之日止；由被告榕江县交通运输局支付原告质保金592771.11元。原告要求被告中凯建设公司退还管理费355662.67元、资料费118554.22元的诉讼请求，一审法院予以支持符合法律规定的部分，即由被告中凯建设公司退还原告资料费118554.22元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和第二十六条之规定，判决：一、由贵州中凯交通建设有限责任公司在本判决生效后三十日内支付余望江工程款1066825.7元及截止2020年6月25日的利息133141.31元，二项共计1199967.01元，之后的利息按年利率4.75%计算至工程款付清之日止；二、由榕江县交通运输局在贵州中凯交通建设有限责任公司欠付余望江工程款1066825.7元的范围内承担责任，并在本判决生效后三十日内向余望江返还工程质量保证金592771.11元；三、由贵州中凯交通建设有限责任公司在本判决生效后三十日内退还余望江资料费118554.22元。四、驳回余望江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14600元，由贵州中凯交通建设有限责任公司、榕江县交通运输局共同负担；保全费5000元，由贵州中凯交通建设有限责任公司负担；财产担保费5600元，由余望江负担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、余望江主张的工程款是否已达到了支付条件？工程款及利息是否应由中凯建设公司承担？2、余望江主张的资料费是否应该支持？关于余望江主张的工程款是否已达到支付条件，工程款及利息是否应由中凯建设公司承担的问题。一审认定余望江与上诉人中凯建设公司签订的协议无效正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”余望江施工的工程已竣工验收并交付使用，可根据该法律规定，参照合同约定支付工程价款，应由中凯建设公司支付相应的工程款给余望江，榕江县交通运输局在未支付工程款范围内承担责任，一审认定并无不当，本院予以确认。与余望江签订合同的相对方是中凯建设公司而非榕江县交通运输局，榕江县交通运输局仅在未付工程款范围内承担相应责任，对利息承担支付责任未有法律依据，本案中凯建设公司未在竣工验收合格后支付工程款给余望江构成违约，一审根据法律规定支持利息损失并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于资料费是否应返还的问题。从双方协议中确实约定有资料费，但双方签订的合同已经无效，一审判决返还资料费并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22178元，由上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月十八日法官助理孙瑜书记员田仁晖