广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2392号上诉人（原审被告）：封开县晨辉隆房地产开发有限公司，住所地：广东省封开县********。法定代表人：罗敏峰，该公司经理。委托诉讼代理人：姚文杰，广东金羊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢家成，男，1995年5月17日出生，汉族，住广东省封开县*****************。委托诉讼代理人：董展庆，广东引力律师事务所律师。上诉人封开县晨辉隆房地产开发有限公司（以下简称晨辉隆公司）因与被上诉人卢家成商品房预售合同纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晨辉隆公司的委托诉讼代理人姚文杰、被上诉人卢家成的委托诉讼代理人董展庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晨辉隆公司上诉请求：1.撤销广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初516号民事判决；2.判令依法驳回卢家成的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由卢家成承担。事实与理由：一、卢家成有权放弃对晨辉隆公司的一切索赔的权利。本案中，卢家成签订的《收楼确认书》明确作出了自愿对其原享有的对晨辉隆公司索赔的权利予以放弃的意思表示，其所处分的是本人所拥有的的权利，是对自己原有权利的放弃行为，该放弃行为并未损害国家、集体或者第三人的利益，没有违反相关的法律规定，故卢家成有权放弃对晨辉隆公司的一切索赔的权利。二、晨辉隆公司并没有以欺诈、胁迫的手段或者在乘人之危情况下要求卢家成签订《收楼确认书》。法院不应在麦某没有出庭作证及没有调查事实真相情况下，将该聊天记录中不利于晨辉隆公司部分作为定案的依据，而对聊天记录中有利于晨辉隆公司部分却视而不见，例如麦某说：“每个业主资料包都有，只是有的业主看到了不愿签。”可见签与不签《收楼确认书》的选择权在卢家成一方。三、《收楼确认书》的内容是晨辉隆公司的真实意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条的规定，卢家成未能够证明其放弃权利的意思表示是在法定无效的情形下作出，法院不能认定该放弃行为无效。在卢家成放弃权利的行为有效的情况下，卢家成只有享有撤销权的情况下，其反悔行为才能够得到法院的支持。但本案中，卢家成并未能够证明有胁迫、欺诈等行为存在，也未在一年内行使撤销权申请法院撤销《收楼确认书》，法院依然推定卢家成放弃权利的行为不是卢家成的真实意思表示是明显错误的。综上所述，案涉《收楼确认书》真实合法有效，卢家成已经丧失了向晨辉隆公司索赔逾期交房违约金的权利，请依法驳回卢家成的全部诉讼请求。晨辉隆公司于二审庭审中补充事实与理由：根据我方于一审提交的证据，我方已经在2019年6月10日向卢家成发出了催促收楼通知书，即使《收楼确认书》被法院认定为无效，违约金也只能算到催促收楼通知给予的合理期间届满之日止。卢家成答辩称，晨辉隆公司的意见没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决恰当，应予维持并驳回晨辉隆公司的上诉请求。卢家成向一审法院起诉请求：1.判令晨辉隆公司立即向卢家成支付逾期交房违约金47520元（以卢家成已支付全部房价款按日万分之三自2018年7月1日起暂计算至2019年6月22日止，共352天，实际应计至交楼之日止）；2.本案的诉讼费用由晨辉隆公司承担。一审法院认定事实如下：一、晨辉隆公司是封开县********佰隆山河楼盘的开发商。晨辉隆公司在与卢家成签订《商品房买卖合同》（预售）之前,其已取得了房管部门对案涉楼盘核发的《商品房预售许可证》，其对涉案房屋依法具有预售资格。二、2018年1月15日，卢家成（买受人）与晨辉隆公司（出卖人）签订了《广东省商品房买卖合同》，合同约定：卢家成以450000元购买晨辉隆公司位于封开县*******************。第六条付款方式及期限约定：买受人须在签订《商品房买卖合同》时支付商品房首期房款140000元整。余款310000元整，买受人向银行申请办理按揭贷款支付。第八条交付期限约定：出卖人应当在2018年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。……第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日(不少于10日)将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在90日之内[该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限]，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金[该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率]。（2）逾期超过90日[该期限应当与本条第（1）项中的期限相同]后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.03%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.03%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3[该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率]的违约金。三、卢家成于2018年1月15日向晨辉隆公司支付房屋首付款140000元，余款310000元向中国农业银行封开县支行申请按揭贷款，该银行于2018年7月24日放款130000元，于2018年9月25日放款180000元。至此，卢家成已经履行了支付房价款的义务。四、涉案楼盘于2019年4月11日通过各项专项综合验收合格并在行政主管部门备案。2019年12月30日，卢家成与晨辉隆公司签署了《佰隆山河物业及资料移交书》并办妥物业及相关资料的移交手续，期间，卢家成在晨辉隆公司打印好题目为《收楼确认书》，内容为“致：封开县晨辉隆房地产开发有限公司。本人是封开县佰隆山河******的业主，现确认该房符合合同约定的收房条件，本人从即日起正式接收该房，现确认：本人与贵司不存在任何争议纠纷，本人自愿放弃对贵司一切索赔的权利，但贵司将继续承担对房屋的质量保修责任。业主签署”的《收楼确认书》“业主签署”处签名并摁指模。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。本案争议焦点为：一、卢家成与晨辉隆公司签订的《广东省商品房买卖合同》的效力的确认问题。根据该合同是卢家成与晨辉隆公司双方的真实意思表示，其内容没有违反我国相关法律和行政法规的强制性规定，属有效的合同，受法律保护，双方当事人依约应全面履行自己的义务。二、对晨辉隆公司辩称提出由于卢家成在写有自愿放弃对晨辉隆公司一切索赔权利内容的《收楼确认书》中签了名，应视为卢家成放弃向晨辉隆公司追偿逾期交楼违约金的权利，法院对卢家成在一审法院中提出的诉讼请求应不予支持的主张，应如何处理的问题。晨辉隆公司辩称的该主张，涉及卢家成是否单方放弃合同权利，以及卢家成单方放弃合同权利是否产生法律效力问题。衡量卢家成是否单方放弃权利及其放弃权利是否产生法律效力的标准，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”、第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”的规定，一、卢家成所放弃的必须是自身拥有的权利；二、卢家成放弃的权利必须是其真实意思表示。晨辉隆公司在本案中向一审法院提供的卢家成在由晨辉隆公司提供写有“本人与贵司不存在任何争议纠纷，本人自愿放弃贵司一切索赔的权利，“业主签署”项签“卢家成”的《收楼确认书》证据，这证据虽然能证明卢家成与晨辉隆公司依照《广东省商品房买卖合同》的约定履行义务，和证明卢家成于2019年12月30日签名确认接收晨辉隆公司交付涉案房屋的事实，但由于：1.该《收楼确认书》不是卢家成按自己的意思书写后交付给晨辉隆公司，而是晨辉隆公司打印好交由卢家成签名；2.该《收楼确认书》有关卢家成放弃权利的内容与标题所指的内容不完全一致，况且卢家成现对放弃权利的事实又不认可，而晨辉隆公司又未能向一审法院提供卢家成在该《收楼确认书》签名时，已明确知道放弃权利的内容，以及放弃权利后将产生的法律后果的证据；3.根据卢家成向一审法院提供另案业主梁定初与佰隆山河的物管人员麦某的微信记录，证明麦某在晨辉隆公司的工作人员的监控下将写有业主放弃权利内容的《收楼确认书》放入业主需要签名大叠资料中，使业主在无意中在《收楼确认书》的“业主签署”项签名的事实。综上3点说明，晨辉隆公司向一审法院提交的《收楼确认书》，不足以证明该《收楼确认书》中涉及卢家成放弃权利的内容是卢家成的真实意思表示。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，晨辉隆公司应承担举证不能的后果，对此，对卢家成辩称的该主张，因证据不足，一审法院不予采纳。三、晨辉隆公司是否构成违约？如果晨辉隆公司违约，应如何承担违约责任问题？首先，关于晨辉隆公司是否构成违约问题。根据卢家成与晨辉隆公司所签订的商品房买卖合同约定，晨辉隆公司应给卢家成交付商品房时间为2018年6月30日前，而晨辉隆公司对涉案楼盘于2019年4月11日才通过各项专项综合验收合格并在行政主管部门备案，且晨辉隆公司于2019年12月30日才给卢家成办妥相关收楼手续，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，晨辉隆公司的行为因违反合同有关给晨辉隆公司交楼的约定，已构成违约。其次，晨辉隆公司应如何承担违约责任问题。1.关于逾期交楼违约金的起止时间如何确定问题。由于卢家成于2018年9月25日才付清购房款给晨辉隆公司，对此，依照交易习惯，晨辉隆公司可将给卢家成交楼时间推延至卢家成付清最后一期房款次日（即2018年9月26日），据此，晨辉隆公司逾期交房违约时间应从2018年9月26日起算。晨辉隆公司违约的终止时间，由于晨辉隆公司于2019年12月30日才给卢家成办妥相关收楼手续，晨辉隆公司的违约责任依约应计算至2019年12月30日，故晨辉隆公司的违约责任依约应从2018年9月26日计算至2019年12月30日，共计461天。根据商品房买卖合同第九条“出卖人逾期交付的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：……(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款；按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。”的约定，晨辉隆公司应当从2018年9月26日起至2019年12月30日止每日按照全部房价款即450000元的万分之三给卢家成支付违约金，即62235元（450000元×461天×0.03%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、晨辉隆公司在该判决发生法律效力之日起十日内向卢家成支付逾期交房违约金62235元；二、驳回卢家成的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费988元，减半收取494元，由晨辉隆公司承担。二审中，本院依法组织当事人交换证据以及质证。晨辉隆公司依法向本院提交了4份证据：1.63户业主寄件信息，拟证明2019年6月10日，晨辉隆公司按照合同约定的地址，已经向包括卢家成在内的业主发出收楼通知书；2.微信聊天记录，拟证明物业管理公司的欧万洪经理证实收楼过程并没有强制业主签订《收楼确认书》并放弃权利；3.封开县邮局出具的证明；4.催促收楼通知书模板，证据3、4拟证明卢家成已经于2019年6月15日收到晨辉隆公司通过挂号信邮寄的催促收楼通知书。卢家成质证称，上述证据均不是二审时产生的新证据，法庭应当不予采信。对证据1、2的三性有异议，其中证据1是单方制作的表格，没有加盖邮局的公章，不具备证明的效力；证据2中当事人的身份不明，即使身份能确定，但物业管理公司的经理与晨辉隆公司有直接的利害关系，其证言不可信，且也没有包含不存在强迫业主签订收楼确认书的内容；对证据3、4的三性均不予以确认，挂号信要有人签收且登记身份证号码才视为送达，证据4仅是模板，没有盖章。卢家成依法向本院提交了1份证据：一组两个版本的收楼确认书，拟证明包含放弃权利的版本的收楼确认书是晨辉隆公司为规避向业主支付逾期交楼违约金而修改的。晨辉隆公司质证称，确认该证据的真实性，因更换了物业管理公司后更换样式，但与本案没有关联性。一审法院查明事实正确，本院对查明事实予以确认。另查明，卢家成向一审法院提供另案业主梁定初与佰隆山河的物管人员麦某的微信记录，微信对话内容反映：麦某在晨辉隆公司的工作人员的监控下将写有业主放弃权利内容的《收楼确认书》放入业主需要签名的大叠资料中，使业主无意中在《收楼确认书》的“业主签署”项签名。还查明，卢家成在《商品房买卖合同（预售）》填写的通讯地址为广东省封开县**************，联系电话为131*****953。广东封开邮政局出具国内挂号信函收据（编号XA97106737644），该收据记载内容：寄达地杏花，收件人姓名卢家成，收寄人员盖章（广东封开2019.06.10.17邮戳日期）2020年12月10日，封开县邮政局出具一份《证明》，载明：邮件编号：XA97106737644，我局确认：该信函于2019年6月12日已派送，由于客户家中无人，电话联系客户说在外地，同时客户要求自取。后于2019年7月4日已来本局领取，我局视为2019年6月12日已投送完毕。投送地址为：广东省封开县**************。特此证明。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。结合当事人的诉、辩陈述，本案的争议焦点是：一、案涉收楼确认书的法律效力；二、违约金计付的截止日期。关于案涉收楼确认书的法律效力的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”及第一百三十四条“具备以下条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，首先，案涉收楼确认书系晨辉隆公司事先印制的格式条款，在卢家成否认该内容是其真实意思表示的情况下，晨辉隆公司不能证明其采取了合理的方式提请卢家成注意免除或者限制其责任的内容；其次，卢家成在一审时提交案外业主与物业管理公司工作人员的聊天记录中，该公司作为与晨辉隆公司有密切利益一方，其工作人员作出晨辉隆公司将案涉收楼确认书混杂在资料包中并监督业主予以签署的不利陈述，一审法院予以采信并无不当，而晨辉隆公司在二审中提交的与物业经理的聊天记录因存在利益关联，且该证据也并不足以证明晨辉隆公司对收楼确认书中放弃权利的内容向业主做出明确释明并交由业主决定，对该证据，本院不予采纳，晨辉隆公司应承担举证不能的法律后果。综上，晨辉隆公司不能证明卢家成已经知道放弃权利的法律后果，卢家成在案涉收楼确认书上签名并不能说明是其真实意思表示，故案涉收楼确认书中放弃权利的内容对卢家成不发生法律效力。晨辉隆公司主张卢家成放弃对其索赔逾期交楼违约金的权利，理据不足，本院不予支持。一审判决认定收楼确认书中涉及放弃权利的内容不是卢家成的真实意思表示，并且因晨辉隆公司逾期交付房屋，应当向卢家成支付逾期付款违约金，并无不当，本院予以维持。关于违约金计付的截止日期的问题。结合本案事实、证据综合分析，本院认定如下：（一）晨辉隆公司提供的广东封开邮政局出具国内挂号信函收据（编号XA97106737644），该收据记载内容：寄达地杏花，收件人姓名卢家成，收寄人员盖章（广东封开2019.06.10.17邮戳日期）。证明晨辉隆公司于2019年6月10日向卢家成邮寄挂号信；（二）晨辉隆公司提供的封开县邮政局出具证明，证实该邮件于2019年7月4日客户已领取。该证明虽不能直接证实由卢家成签收该邮件，但能证实该邮件已实际送达；（三）同一系列案中同楼幢的业主已收到晨辉隆公司于2019年6月10日挂号信函邮寄送达的收楼通知书，也可佐证晨辉隆公司于2019年6月10日邮寄的挂号信函内容为催促收楼通知书。综上，晨辉隆公司按合同约定通讯的地址向卢家成邮寄收楼通知书，封开邮政局也出具的书面材料证实晨辉隆公司交寄信函已由客户签收。晨辉隆公司主张卢家成已于2019年7月4日收到催促收楼通知书的事实具有高度可能性，本院予以确认。据此，晨辉隆公司主张一审判决认定逾期交房的天数有误的理由成立，应予支持，但在卢家成于2019年7月14日收到收楼通知后应给予其合理时间安排接收房屋，故逾期交房时间计至2019年7月24日为宜，即逾期交房违约时间自2018年9月26日至2019年7月24日止，共计301天，逾期交房违约金为40635元（450000元×301天×0.03%/天）。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，晨辉隆公司的上诉请求合理部分，本院予以采纳，其余部分理据不足，本院不予支持。因二审诉讼中，当事人提交新证据，致使本院对一审判决认定的部分事予以调整，本案被改判不属于一审法院的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初516号民事判决；二、封开县晨辉隆房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向卢家成支付逾期交房违约40635元；三、驳回卢家成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费988元，减半收取494元（卢家成已预交），由封开县晨辉隆房地产开发有限公司负担422.43元，卢家成负担71.57元；二审案件受理费1355.88元（封开县晨辉隆房地产开发有限公司已预交），由封开县晨辉隆房地产开发有限公司负担885.29元，卢家成负担470.59元。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  梁碧媛审 判 员  苏振伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理  梁博嘉书 记 员  杨 洋