河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5342号上诉人（原审原告）：河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，总经理。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南嵩基房地产有限公司，住所地河南省郑州市登封市嵩阳街道少林大道**。法定代表人：屈松记，执行董事。委托诉讼代理人：何红艺、杨好丽，北京观韬中贸（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封丘县古黄池站务置业有限公司，，住所地：封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心法定代表人：薛建学，总经理委托诉讼代理人：王孝铭，河南简同律师事务所律师。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、上诉人河南嵩基房地产有限公司（以下简称嵩基公司）与被上诉人封丘县古黄池站务置业有限公司（以下简称古黄池公司）建设工程施工赁合同纠纷一案，上诉人安信公司、嵩基公司，因不服河南省封丘县人民法院（以下简称一审法院）（2020)豫0727民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信公司委托诉讼代理人李老铁，上诉人嵩基公司委托诉讼代理人何红艺、杨好丽，被上诉人古黄池公司委托诉讼代理人王孝铭，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判为嵩基公司、古黄池公司以9603619.5元为基数，自2015年2月16日起按照年利率24%支付违约金至实际清偿之日止。二、本案一、二审的诉讼费用由嵩基公司、古黄池公司承担。事实与理由：一、一审计算违约金的起始时间错误。二、一审计算违约金的标准错误。三、嵩基公司应当与古黄池公司承担连带责任。古黄池辩称：对于安信公司的上诉，古黄池公司认为上诉理由不能成立。因为本案根据最高人民法院的规定，违约金是不应该超过损失的30%。本案既然是一以违约金的起诉就应以工程款基数来计算，在30%范围之内计算对于其第一项违约金起算时间应从其起诉之日起开始计算。古黄池公司认为一审判决关于起诉工程款，违约金的计算时间正确。关于违约金标准，安信公司本身存在异议，但是既然一审法院做出了判决，古黄池公司也予以接受。嵩基公司辩称：一、嵩基公司首先认可一审法院对于嵩基公司不承担责任的理由，嵩基公司未参与2015年民初字第2663号案件，即（2017）豫07民终340号案件，不应是本案当事人。二、安信公司的起诉超过了其诉讼时效，应当予以驳回。三、安信公司在2015封民初字第2663号案件中所依据的合同即2014年5月25日那份合同并非安信公司与古黄池公司签署，而是一个非法的承包人李旭昌与封丘县古黄池站务公司签署该份合同可以显示安信公司和古黄池之间的建设工程是一份非法转包的协议。非法转包的合同不存在，系无效合同，不存在违约金。四、本案当中嵩基公司不应承担连带责任。嵩基公司上诉请求：一、依法认定嵩基公司提供的豫金专审（2020）第020号专项审报告及银行转款凭证的证据效力。二、依法认定古黄池公司以其6套住宅套房折价360万元代嵩基公司抵偿给杨国民，系古黄池公司偿还所欠嵩基公司为其垫付土地款，出借款的行为，不属于嵩基公司利用控股股东权力私自处置公司财产的行为。三、本案诉讼费用由古黄池公司承担。事实与理由：一、嵩基公司为古黄池公司垫付土地款、契税、工程款及出借款共计2184.8824万元，并提供了全部银行交易明细清单及入账凭证，同时经具备司法鉴定资质的会计事务所进行了专项审计，被上诉人虽提出异议，但未申请重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，该证据的证据效力应予以认定。一审法院以嵩基公司单方委托鉴定为由，不认定该证据的效力，不符合法律规定。二、一审对嵩基公司提出的古黄池以其6套住房折价360万元抵付给杨国民，是代嵩基公司偿还所欠杨国民的债务，是偿还所欠嵩基公司为其垫付土地款、契税、工程款及出借款2184.8824万元中的360万元，双方之间的债权债务抵销后，古黄池尚欠嵩基公司1824.8824万元，这不是嵩基公司抽逃注册资金，也不是嵩基公司利用控股股东地位，违法行使股东权力，同时也没有侵害债权人的利益的抗辩理由，不予采信的理由不能成立。安信公司辩称;嵩基公司的上诉请求是要求确认证据的效力。一审法院对上述证据是否具有效力已经作出了明确的意见。安信公司同意一审法院的认定意见。古黄池公司辩称：嵩基公司所称不应予以认可。自行委托的不能作为证据，股权转让款系股东个人债务，与公司债务不能够混同。安信公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令嵩基公司、古黄池公司自2015年2月16日起以拖欠工程款为基数按年利率24%向原告支付违约金至付清之日止；二、诉讼费用由嵩基公司、古黄池公司负担。一审法院认定事实：2015年11月5日，一审法院立案受理安信公司与古黄池公司建设工程合同纠纷一案。此案安信公司向一审法院提出诉讼请求：一、古黄池公司向安信公司支付工程款9823632.5元并支付利息1123242.04元；二、安信公司要求对所承建古黄池8#楼房产折价、拍卖款享有优先受偿权；三、古黄池公司向安信公司履行封丘嵩基鸿润城工程8#号楼东单元7楼东户，8楼东户、西户，9楼东户、西户，10楼西户，11楼东户、西户，12楼东户共9套房产的过户义务。此案在审理过程中，安信公司于2016年7月3日向一审法院提出申请，要求对诉讼请求中的“承兑5000000元的损失250000元、利息873242.04元共计1123242.04元”撤回起诉，保留向古黄池公司主张违约金的诉权。2016年11月25日，一审法院作出（2015）封民初字第2663号民事判决，安信公司不服该判决，上诉于一审法院，一审法院于2017年3月27日作出（2017）豫07民终340号民事判决书，该判决书第三项判定：古黄池公司于判决生效之日起二十日内支付安信公司工程款9603619.5元。一审法院认为：2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。此案中，安信公司于2015年11月5日向一审法院提起诉讼，要求古黄池公司支付工程款9823632.5元并支付利息1123242.04元。安信公司于2016年7月3日提出申请，要求对诉讼请求中的“承兑5000000元的损失250000元、利息873242.04元共计1123242.04元”撤回起诉，并保留向古黄池公司主张违约金的诉权。一审法院于2016年11月25日作出（2015）封民初字第2663号民事判决，安信公司不服该判决，上诉于二审法院，二审法院于2017年3月27日作出（2017）豫07民终340号民事判决书，该判决书第三项判定：古黄池公司于判决生效之日起二十日内支付安信公司工程款9603619.5元。所以，安信公司主张的支付违约金的基数系2017年3月27日确定的，从2017年3月27日起计算三年诉讼时效，即为2020年3月27日诉讼时效届满。安信公司于2020年3月20日向一审法院提起诉讼，故此案未超过诉讼时效。安信公司主张按拖欠工程款9603619.5元为基数，按年利率24%从2015年2月16日计算至付清之日止，根据公平原则及安信公司的实际损失情况，违约金应以9603619.5元为基数，从2017年3月27日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2020年8月21日起至9603619.5元工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于安信公司起诉要求嵩基公司承担连带支付违约金的诉讼请求，因安信公司在（2015）封民初字第2663号案件及（2017）豫07民终340号案件审理过程中，均未对嵩基公司主张权利。现安信公司系根据前述案件审理过程中所保留的诉权主张违约金，但上述案件并未涉及嵩基公司，安信公司在上述案件审理过程中的主张并不能对嵩基公司产生约束力，故安信公司要求嵩基公司承担连带支付责任的诉讼请求，理由不足，证据不力，一审法院不予支持。古黄池公司的辩称理由不足，一审法院不予支持。嵩基公司辩称嵩基公司不是此案适格被告，不应承担此案的民事责任，理由成立，一审法院予以支持。嵩基公司的其他辩称理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、古黄池公司于判决生效后十日内向安信公司支付违约金（违约金计算方式：以9603619.5元为基数，从2017年3月27日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2020年8月21日起至9603619.5元工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回安信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由古黄池公司负担。二审中，安信公司提供证据：来源于（2019）0727民初1446号上诉案卷中嵩基公司出示的一组证据。证明目的：嵩基公司系古黄池公司的控股股东，古黄池公司的管理人员是由嵩基公司委派管理人员的工资由嵩基公司发放。嵩基公司控制古黄池公司，侵犯古黄池公司和债权人利益，导致古黄池公司丧失独立法人资格，所以在此案中承担连带责任嵩基公司质证意见：对于证据的真实性没有异议。对于证明内容有异议。这组证据是二建诉嵩基公司及古黄池公司当中，嵩基公司申请法院调取的证据材料，这份证据材料是嵩基公司调取的古黄池公司从嵩基公司作为古黄池的股东，即2010年5月到2014年8月这期间古黄池公司所有的交易流水。这组证据恰好证明嵩基公司作为古黄池公司的股东，不存在使用股东的权利，侵犯古黄池利益的情况，这也是作为古黄池公司的曾经的股东能够尽最大可能去举证，不存在侵犯古黄池公司利益的情况，也是嵩基公司尽最大可能去还原古黄池公司全部的交易流水。从这组证据当中可以显示，在古黄池公司和嵩基公司之间，不但不存在嵩基公司侵犯古黄池利益的情况，反而是嵩基公司作为股东，一直向古黄池公司通过不同的途径进行投入，使得古黄池公司在嵩基公司进入之前，在无资金、无人员无资产的情况下，到2014年8月份，嵩基公司转让股权使古黄池公司账面仍有近四百余万元的现金和正在正常销售的房屋。因此不能以此作为嵩基公司侵犯古黄池公司权益的证据，也不存在利用大股东地位的情况。完毕。古黄池公司质证意见：对于安信公司提供的嵩基公司的材料，古黄池公司认为嵩基公司与古黄池公司之间债权债务以及是否存在侵犯古黄池权益这一事情除了账面的材料之外，还有其他的私下里的交易。嵩基公司以此否认，不能成为定案依据。嵩基公司与古黄池公司之间存在其他纠纷会另案处理。本院认为：安信公司提供的证据不能证明其目的，对该证据不予采信。二审中查明：2020年11月25日本院作出（2020）豫07民终4745号民事判决，该判决对原审法院（2019）0727民初1446号判决认定的嵩基公司滥用股东权利、严重损害公司债权人利益、对古黄池公司债务承担连带责任，进行了否定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于违约金的起始时间问题。安信公司主张的支付违约金的本金基数系2017年3月27日确定，结合本案情况，一审酌定从2017年3月27日始计算违约金，并无不妥。安信公司上诉主张从2015年2月16日起计算违约金，本院不予支持。二、关于违约金的标准问题。因安信公司与古黄池公司约定违约金标准为余款额日千分之一，该约定标准超过年利率24%，安信公司起诉主张按年利率24%计算违约金，应予支持，但违约金总额不应超过本金的30%。三、关于嵩基公司的责任问题。另案，2020年11月25日本院作出（2020）豫07民终4745号民事判决，该判决对原审法院（2019）0727民初1446号判决认定的嵩基公司滥用股东权利、严重损害公司债权人利益、对古黄池公司债务承担连带责任，进行了否定。故本案中安信公司提交另案中的证据，以此证明嵩基公司滥用股东权、对古黄池公司债务应承担连带责任，缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2020)豫0727民初582号民事判决第二项；二、变更河南省封丘县人民法院（2020)豫0727民初582号民事判决第一项“封丘县古黄池站务置业有限公司于判决生效后十日内向河南安信建设集团有限公司支付违约金（违约金计算方式：以9603619.5元为基数，从2017年3月27日起按照年利率24%计算至9603619.5元付清之日止，违约金总额不超过9603619.5元的30%）”；三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，均由封丘县古黄池站务置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年十二月九日书记员  王 洁