江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏09刑终528号 原公诉机关盐城经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵平先（别名欧阳司坤、化名金石），男，1951年8月24日生，汉族，初中文化，无业，户籍地北京市西城区，住海南省海口市美兰区。曾因诈骗，于1975年10月被劳动教养三年；曾因犯贪污罪、诈骗罪、伪造印章罪，于1983年5月被判处有期徒刑六年，服刑期间保外就医；后继续犯贪污罪、诈骗罪，于1987年11月9日被原北京市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。该犯不服，提出上诉。北京市高级人民法院于1988年4月11日判决维持原判刑期；于1990年7月6日裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；于1992年9月5日裁定减为有期徒刑十七年零六个月，剥夺政治权利八年。原北京市中级人民法院于1994年12月15日裁定对赵平先减去有期徒刑一年四个月（刑期自1992年9月5日至2008年11月4日止)，剥夺政治权利八年。因第一颈椎骨骨折，被告人赵平先于1995年7月21日被保外就医，定期一年。被告人赵平先于1995年8月至户籍所在地。后被告人赵平先变更身份为金石并以该身份实施本案犯罪。2017年9月5日因本案被盐城市公安局经济开发区分局指定居所监视居住，同月25日变更为取保候审；在取保候审期间违反规定离开居住地未报备，2018年6月11日被乌鲁木齐铁路公安局库尔勒公安处莎车站派出所抓获归案，2018年6月11日至2018年6月14日被临时羁押于莎车县看守所；2018年6月15日被盐城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2018年6月24日被释放，次日该分局对其取保候审，同年11月19日经盐城经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同月24日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。 辩护人赵振华，上海方洛律师事务所律师。 盐城经济技术开发区人民法院审理盐城经济技术开发区人民检察院指控原审被告人赵平先犯合同诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2019）苏0991刑初216号刑事判决。原审被告人赵平先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人赵平先曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行期间脱管。脱管期间变更身份为“金石”。 2015年4月，被告人赵平先经赵某甲（被告人弟弟）介绍，以金石的身份认识新鑫伟公司法定代表人陈某乙。被告人赵平先以其所谓的“沉香”收藏品为幌子，虚构与新鑫伟公司商谈合作投资沉香艺术品交流板块及国际品牌采购中心等项目，共骗取人民币（以下币种同）3600万元，扣除实际向该公司及陈某乙交付的展品、家具、一辆奥迪汽车的价值及案发前返还的600万元，实际共骗得人民币2534.41万元。具体犯罪事实如下： 2015年6月至7月，被告人赵平先以海南古缘斋文化发展有限公司（以下简称“甲方”）名义就合作投资沉香等项目与陈某乙代表的新鑫伟公司（以下简称“乙方”）先后签订三份合作协议，约定总投资100亿元，乙方先行投资3000万元享有1亿所对应的股份并永远享有沉香艺术品板块第二大股东。乙方支付的同时，甲方必须拿出经权威部门鉴定的2亿元沉香、和田玉、翡翠实物运至盐城乙方指定的位置作为抵押，并保证沉香板块一年内上市，甲方需乙方第二批再投2000万的同时，甲方再发1亿元上述实物作为抵押。2015年7月至9月，乙方分3次向被告人赵平先提供的城乡小康发展海南中心账户内汇款合计3000万元。2015年9月至12月，乙方分3次向被告人赵平先提供的银行账户汇款合计500万元，2016年4月，陈某乙以个人名义转账100万元给被告人赵平先。被告人赵平先收款后将其中2000万元用于偿还冯某债务，其中550万元被被告人赵平先用于购买海口市美兰区胜景东路1-1号踏浪小区的房产，剩余部分被用于偿还个人欠款和消费等。期间，为取得陈某乙的信任，2015年7月底，被告人赵平先送陈某乙一部奥迪A8轿车，经鉴定价值人民币44.6万元；同年8月，被告人赵平先在福建省莆田市度尾镇杨某所开的东方古典家具店购买30余万元的家具，谎称为价值2000万元的金丝楠木古董送给陈某乙。后经鉴定家具价值38.86万元。 2015年10月至2016年5月，甲方分五次共计运104件“沉香”展品至盐城乙方租赁并装修的开发区软件园展厅内，被告人赵平先称该“沉香”展品价值人民币2亿元。经鉴定，上述展品主要材质为沉香木、白兰和香樟等，合计价值人民币382.13万元。 因被告人赵平先未履行协议约定的沉香上市等事项，乙方要求甲方退还资金。2016年7月，甲乙双方再次签订协议，约定甲方在2016年7月12日前将乙方投资的3600万元中的600万元退还给乙方；甲方在2016年8月底前将500亿经权威部门鉴定评估的沉香、珠宝等运至乙方指定地点，乙方在2016年9月底前出资2000万元给甲方合计投资款5000万元作为乙方给甲方合作的投资款；甲方未按约定的时间将约定的货物运至乙方指定地点，必须在2016年9月1日前退还乙方3000万元投资款并承担约定的利息和由此造成的一切损失。2016年8月，被告人赵平先经乙方多次催款，退还600万元给陈某乙。后被告人赵平先一直未履行协议，也拒绝退还所骗款项3000万元，并于2017年8月份手机关机，外出躲避。 另查明，被告人赵平先案发后给付新鑫伟公司一辆琼Ａ×××××劳斯莱斯轿车用于抵款。经鉴定该车价值为人民币258.6万元。 再查明，城乡小康发展海南中心的法定代表人为金石，该中心《事业单位法人证书》有效期自2008年5月23日至2009年3月31日。 案发后，公安机关将上述104件“沉香”展品等予以扣押，并于2017年9月4日将被告人赵平先抓获归案。 原判认定上述事实，有发破案经过、抓获经过说明、刑事判决书及裁定书、罪犯入监登记表、罪犯保外就医说明书（存根）、合作协议、汇款凭证、银行卡交易账单、企业档案信息等书证；证人陈某甲、赵某甲、冯某、柏某、孙某、杨某、卢某、徐某、赵某乙的证言；被害人陈某乙的陈述；被告人赵平先的供述和辩解；检测报告、价格认定结论书、生物物证鉴定报告等鉴定意见；辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人赵平先以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予科刑处罚。被告人赵平先曾因犯罪被判刑，刑罚执行完毕前又犯新罪，依法应当数罪并罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条第一、三款、第七十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵平先犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元，与前罪尚未执行的刑期、剥夺政治权利八年并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利八年；二、责令被告人赵平先退赔被害单位新鑫伟公司人民币2275.81万元；三、公安机关扣押在案的展品等物品104件，依法拍卖，所得款项发还被害单位新鑫伟公司，如超过382.13万元部分，抵作退赃款，不足382.13万元部分由被告人赵平先继续退赔。 上诉人赵平先的主要上诉理由为：其在公安机关的供述均不属实,检察机关的指控不尊重事实;其与新鑫伟公司系合作关系，并没有诈骗意图，不构成合同诈骗罪。 上诉人赵平先辩护人的主要辩护意见为：1.被告人赵平先隐瞒真实身份，并非针对新鑫伟公司才故意虚构；2.被告人赵平先与新鑫伟公司系合作关系，无论是新鑫伟公司转账给海南古缘斋文化发展有限公司（赵平先）的3600万元，还是新鑫伟公司从海南古缘斋文化发展有限公司运走的104件雕件均是合作双方的共同财产。被告人赵平先擅自将上述款项挪作私用是严重的违约行为，如果构成犯罪，应以侵占罪定性；3.新鑫伟公司因在短期内无法实现合同目的，遂要求海南古缘斋文化发展有限公司退款，双方已将合作性质变更为债权债务关系；4.鉴定物品数量来源不明，鉴定过程和方法不符合规范要求。 本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，相关证据均经原审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。 针对上诉人赵平先的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于赵平先及其辩护人所提赵平先不构成合同诈骗罪的意见。经查，第一，赵平先有虚构事实、隐瞒真相的行为。赵平先隐瞒其真实身份，虚构沉香艺术品交流板块及国际品牌采购中心等项目，夸大自己的合同履行能力，骗取被害人与其签订合作合同并向其提供投资款。其虽然交付部分所谓的“沉香”展品，但该实质上不是履约行为，而是隐瞒真相欺骗对方当事人单方履行合同，诱使被害人继续投资。且该部分“沉香”展品主要材质为沉香木，并非合同约定的沉香，价值仅为382.13万元，而非赵平先自称的2亿元。第二，赵平先没有履约能力。在案证据证实赵平先在签订涉案合同之前就已负债数千万元，在合同履行过程中又被生效法律文书认定为相关纠纷的债务人及被执行人，其称所持“沉香”价值达五六亿元无证据证实，再结合其供述内容可知，其自始就根本没有履行合同的条件，也没有去创造履行合同的条件，甚至就根本无意履行合同。第三，赵平先没有履约的意愿及行为。赵平先在陆续收到被害人的投资款后，并没有按照合同约定将款项用于双方约定的沉香项目，而是将所得款项据为己有，用于偿还其他债务及个人消费等，具有明显的非法占有他人财物的主观目的。第四，从赵平先事后的态度看，赵平先不仅不履行合同，还拒绝返还所骗款项，并将手机关机，外出躲避。综上，现有证据足以证实赵平先已构成合同诈骗罪，赵平先及其辩护人辩称赵平先不构成合同诈骗罪的理据不足，不予采纳。 2.关于赵平先所提其在公安机关的供述均不属实的意见。经查，赵平先在公安机关的供述有其本人签名确认，且其有罪供述的内容在此后亦得到本案其他证据的印证。该上诉理由不符合本案事实和相关法律规定，故不能成立，本院不予采纳。 3.关于赵平先的辩护人所提赵平先未针对本案而虚构身份的意见。经查，赵平先曾因犯罪被判处刑罚，后其在刑罚执行期间脱管，并变更身份为“金石”，其虽未特地为本案而虚构身份，但其以“金石”名义与被害人洽商签约以及收取款项等，在客观上确实隐瞒了其真实身份。 4.关于赵平先的辩护人所提赵平先与新鑫伟公司系合作关系，且相关退款协议证实双方间已形成债权债务关系的意见。承前所述，赵平先主观上具有非法占有目的，客观上在签订、履行合同过程中实施了诈骗行为，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，依法应构成合同诈骗罪。赵平先的辩护人提出双方系合作关系且已形成债权债务关系的意见，与事实和法律规定不符，不予采信。 5.关于赵平先的辩护人所提鉴定物品数量来源不明、鉴定过程和方法不符合规范要求的意见。经查，赵平先供述中明确交代其将部分“沉香”展品交给陈某乙，而陈某乙将上述展品又置于盐城经济开发区软件园展厅内。公安机关依法移送鉴定的104件展品及原木系经过赵平先在展厅现场确定的，且本案作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定过程、鉴定方法以及鉴定依据等均符合法律规定，故赵平先的辩护人所称鉴定物品数量来源不明、鉴定过程和方法不规范的理由无事实及法律依据，本院不予支持。 本院认为，被告人赵平先以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵平先曾因犯罪被判刑，刑罚执行完毕前又犯新罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方朝军 审判员  陈 斐 审判员  樊丽萍 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  高华明