山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13426号 上诉人（原审原告）：李旭升，男，1982年3月26日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司胶州市营业部，住所地青岛胶州市广州北路**。 主要负责人：刘汝润，总经理。 委托诉讼代理人：刘娜、张珊，山东欣辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛顺天和爱锘保洁服务有限公司，住，住所地青岛市市**鞍山一路****/div> 法定代表人：陈勇，总经理。 上诉人李旭升因与被上诉人中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司胶州市营业部（以下简称邮政物流胶州营业部）、青岛顺天和爱锘保洁服务有限公司（以下简称顺天和公司）劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 邮政物流胶州营业部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.二被上诉人之间不属于业务外包关系，原审法院认定错误，因为从顺天和公司无快递从业资质，邮政掌握员工工资计算发放，员工所着邮政工装，邮政物流胶州营业部掌握所有工作管理包括员工管理，奖惩考核，员工晋升，办公费用报销，邮政以雇佣方身份为李旭升投保的天安商业保险，邮政物流胶州营业部自己承担所有企业经营风险责任等方面，这些都显示中国邮政速递青岛市分公司和顺天和公司系“假外包”关系，邮速青岛市分公司直接参与邮政速递所有工作管理，并无业务外包。2.二被上诉人之间亦不属于劳务派遣关系，因为邮政物流胶州营业部所谓的“派遣员工，外包员工”都不是顺天和公司招聘再派到胶州营业部工作的，而是邮政物流胶州营业部下属营业部自己直接招聘，不符合派谓用工流程，且顺天和公司无劳务派遣资质从事劳务派遣业务。邮速胶州营业部的派遣员工工作内容及数量违反派遺法规的“三性”原则，故不属于派造用工。3.劳动仲裁期间顺天和公司辩称的其有派驻胶州营业部的驻场人员王亮，属于虚假陈述，一审法院在李旭升要求下未予查明。另外上诉人仲裁和一审要求邮政物流胶州营业部出示的上诉人不掌握的本人签字确认的考勤表和工资表，原审法院未予查明。4.一审对李旭升为什么从2019年11月11日之后未返回胶州营业部工作没有查明。2019年11月11日邮政物流胶州营业部在没有任何证据的情况下，作出决定说李旭升不能胜任工作，将其停岗停职，退回劳务派遺，并在公司大会宣布。在此情况下李旭升才从2019年11月12日开始未到邮速青岛市分公司胶州营业部上班。此事实为本案重要事实，虽然没有决定的原件，但是决定的图片和后来的多段录音能相互印证，且该事实在胶州营业部员工几乎都知晓，原件在原经理周起业处，请法院查明。5.李旭升非个人申请离职，而是在邮政物流胶州营业部做出退回决定后，不能上班，随后即于2019年11月就提请劳动仲裁，在仲裁期间，邮政物流胶州营业部和顺天和公司不但不给李旭升发放2019年10月和11月的工资，还捏造李旭升旷工等理由，这是基本事实，法院未予查明。二、原审法院适用法律错误。1、被上诉人邮政物流胶州营业部和顺天和公司之间是假外包，假派遺关系，双方串通违法，双方承担连带责任，且邮政物流胶州营业部为始作俑者，李旭升认为，可以选择邮政物流胶州营业部承担违法责任。综上所述，邮政物流胶州营业部，作为一个央企，全民所有制企业，毫无社会责任意思和公益性担当，毫无良心底线，为了规避法律和用工责任，完全不把劳动者当人，以欺骗手段将劳动者变成外包工。企业还是那个企业，岗位还是那个岗位，厂房还是那个厂房，设备还是那些设备，工作内容还是那些工作内容，经营风险，经营利润还是中国邮政速递物流股份有限公司的，工人却成了别人的。《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》要求，加强对劳务派遣的监管，规范非全日制，劳务承揽，劳务外包用工和企业裁员行为。故为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 邮政物流胶州营业部答辩：上诉人李旭升所述与事实不符。一、二被上诉人之间系业务外包关系，并非劳务派遣关系，也并非上诉人所称的与被上诉人邮政物流胶州营业部之间存在劳动关系。被上诉人邮政物流胶州营业部系中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司下设的营业部。2015年左右，根据总公司要求，山东省分公司、青岛市分公司先后与被上诉人顺天和公司签订《劳务承揽服务合同》（合同内容实际为业务外包）。合同约定将邮政快递邮件揽收、邮件内部处理、营业收寄、邮件转运业务整体承包给被上诉人顺天和公司。被上诉人顺天和公司在包括被上诉人邮政物流胶州营业部在内的青岛分公司下属营业机构常年派驻包括上诉人李旭升在内的工作人员处理以上业务。上诉人李旭升在仲裁阶段已经对被上诉人邮政提交的《劳务承揽服务合同》的真实性予以认可。上诉人李旭升与被上诉人顺天和公司签订书面劳动合同，由被上诉人顺天和公司为其缴纳社会保险、医疗保险、发放劳动报酬。上诉人李旭升与被上诉人邮政物流胶州营业部不存在劳动关系。上诉人李旭升主张的加班费、赔偿金及工资均与被上诉人邮政物流胶州营业部无关。二、上诉人李旭升在仲裁阶段提交证据旷工告知复印件一份，该份证据明确载明上诉人李旭升自2019年11月11日起旷工。基于上诉人李旭升未为被上诉人顺天和公司提供劳动，上诉人李旭升与被上诉人邮政物流胶州营业部不存在劳动关系，其无权要求二被上诉人支付2019年11月12日之后的工资。被上诉人顺天和公司在仲裁阶段已经提交证据，证明已经支付上诉人李旭升2019年10月、11月份的工资4300元，上诉人对该项事实已经认可。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。之规定，假使上诉人李旭升主张加班费，也无权要求被上诉人邮政物流胶州营业部提供考勤表和工资表。四、上诉人李旭升在仲裁阶段对劳动关系于2020年4月23日解除无异议，即上诉人李旭升与被上诉人顺天和公司在2019年11月11日至2020年4月23日期间仍存在劳动关系。2020年4月23日解除/终止劳动合同报告书的解除原因为个人申请解除劳动合同，不存在上诉人认为的被上诉人邮政物流胶州营业部2019年11月10日将其违法辞退的事实。解除背景：《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，明确规定为单位提供劳动系劳动者的法定义务，上诉人李旭升在与被上诉人顺天和公司劳动关系存续期间，无合理理由无故旷工，经单位开庭（2020年4月9日）通知上诉人李旭升上班后，上诉人李旭升仍未到单位工作，应视为其个人拒绝向单位提供劳动。之后，被上诉人顺天和公司于2020年4月16日向上诉人李旭升邮寄限期上班通知书，因上诉人未到被上诉人顺天和公司上班，该公司于2020年4月23日向上诉人李旭升邮寄劳动关系解除通知书并解除了双方之间的劳动关系完全合理。五、上诉人一审法院提交的诉讼请求中，要求确认与被上诉人顺天和公司存在劳动关系，以及超出仲裁申请书的仲裁请求，均未进行仲裁前置程序，原审法院不予审理完全正确。综上，胶州市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁员、胶州市人民法院的法官为了保护上诉人李旭升的合法权益，减少其诉累，已经就其劳动关系确认对象进行了详细的说明。上诉人在此情况下提出上诉，所产生的不利后果应由其自行承担。请求法院维持原判。 顺天和公司未答辩。 李旭升向原审法院提出诉讼请求：1.邮政物流胶州营业部、顺天和公司支付李旭升2016年6月至2019年11月工作期间工作日、周六、周日及法定节假日、年假加班工资86564元；2.邮政物流胶州营业部、顺天和公司支付李旭升单方辞退李旭升且未提前30天通知的赔偿金40000元；3.邮政物流胶州营业部、顺天和公司支付李旭升2019年11月12日至2020年4月23日期间工资15000元。 原审法院认定事实如下： 李旭升的工作地点在邮政物流胶州营业部，其在邮政物流胶州营业部工作至2019年11月11日，之后再未返回工作。李旭升与顺天和公司订立了书面劳动合同，双方劳动合同于2020年4月23日解除。李旭升离职前12个月的月平均工资为4700元。顺天和公司为李旭升发放工资、缴纳社会保险费，并于2020年4月支付了李旭升2019年10月1日至11月11日期间工资共计4300元。 2019年11月18日，李旭升向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，申请人于2016年6月至被申请人邮政物流胶州营业部应聘，面试人系经理秦妍，申请人被录取，岗位系内勤客服，后于2018年中旬变更内勤组长至今。与申请人订立劳务合同的对方系顺天和公司，申请人在邮政物流胶州营业部工作，内部用工分类为C类用工，属于劳务派遣工。申请人在被申请人处工作期间，无任何违法乱纪事项。被申请人于2019年11月10日将其开除，并于11月11日在邮政物流胶州营业部“双十一”誓师大会上向申请人及全体员工宣读该决定，后申请人一直未到被申请人处工作。请求裁决：一、被申请人支付申请人2016年6月至2019年11月工作期间工作日、周六、周日及法定节假日、年假加班工资86564元。二、被申请人支付申请人单方辞退申请人且未提前30天通知的赔偿金40000元。三、被申请人支付申请人2019年10月1日至2019年11月11日期间工资4300元、自2019年11月12日至解除劳动合同之日，按照邮政胶州市营业部全额工资支付给申请人(因劳动合同尚未解除，金额不确定)。庭审中，申请人明确第三项仲裁请求为主张被申请人支付2019年10月1日至2020年3月31日期间工资18000元。申请人明确主张由被申请人邮政物流胶州营业部支付加班费、工资及赔偿金。 被申请人邮政物流胶州营业部仲裁时辩称：申请人所述与事实不符。一、被申请人属于中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司(以下简称邮政青岛市分公司)、中国邮政速递物流股份有限公司山东省分公司(以下简称邮政山东省分公司)的下属营业机构。根据总公司要求，邮政山东省分公司、邮政青岛市分公司先后与被申请人顺天和公司签订《劳务承揽服务合同》。合同约定将邮政快递邮件揽收、邮件内部处理、营业收寄、邮件转运业务整体承包给被申请人顺天和公司。被申请人顺天和公司在包括被申请人在内的邮政青岛分公司下属营业机构常年派驻包括申请人在内的工作人员处理以上业务。申请人与被申请人顺天和公司签订书面劳动合同，由被申请人顺天和公司为其缴纳社会保险费、发放劳动报酬。申请人与被申请人顺天和公司存在劳动关系。二、被申请人与被申请人顺天和公司之间仅存在业务外包关系，双方签署《劳务承揽服务合同》(合同内容实际为业务外包)，并且被申请人的上级营业机构也已经按照合同约定足额支付外包费用。申请人与被申请人顺天和公司之间基于劳动用工期间产生的纠纷与被申请人无关。三、据被申请人了解，申请人陈述存在加班、被违法辞退的情况，均与事实不符。综上，请求仲裁委驳回申请人的全部仲裁请求。 被申请人顺天和公司仲裁时辩称，申请人所诉与事实不符。被申请人与被申请人邮政胶州市营业部系业务外包关系。被申请人与申请人尚未解除劳动关系，无辞退事实，无需支付赔偿金。申请人主张加班费无事实及法律依据，且申请人主张的期间已超出用人单位工资清单保存年限。被申请人已支付申请人2019年10月、11月工资。综上，请求驳回申请人的仲裁请求。申请人自2019年11月10日起旷工至今未返回被申请人处工作，被申请人当庭通知申请人返回被申请人处工作，逾期未返回，视为申请人自动离职，申请人承担一切法律后果。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2019）第2781号裁决书，裁决：驳回申请人李旭升的仲裁请求。李旭升不服该裁决，诉至原审法院。邮政物流胶州营业部、顺天和公司未起诉。 原审法院确认的上述事实，有原被告提交的上述证据及胶劳人仲案字(2019)第2781号裁决书和当事人的陈述笔录在案佐证，证据经庭审质证和原审法院审查。 原审法院认为，本案的争议焦点为李旭升与邮政物流胶州营业部是否存在劳动关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，庭审中，李旭升称其由邮政物流胶州营业部直接管理，其用工形式不符合劳务外包及劳务派遣的用工形式，其与邮政物流胶州营业部存在劳动关系，顺天和公司仅是代发工资、代缴社会保险费。邮政物流胶州营业部、顺天和公司辩称邮政物流胶州营业部将部分业务外包给顺天和公司，顺天和公司将李旭升派至邮政物流胶州营业部工作，李旭升与顺天和公司存在劳动关系。李旭升对邮政物流胶州营业部提交的劳务承揽服务合同(合同期间为2018年4月1日至2019年8月31日，2019年10月1日至2019年12月31日)的真实性无异议，对顺天和公司提交的2017年4月1日至2020年4月30日期间劳务承揽服务合同的真实性有异议，经原审法院核对，邮政物流胶州营业部、顺天和公司提交的劳务承揽服务合同内容及形式一致，申请人未就异议事项举证反驳，亦不主张对顺天和公司提交的劳务承揽服务合同中甲乙双方公章的真实性申请司法鉴定，应当承担不利后果。故，原审法院对邮政物流胶州营业部、顺天和公司提交的证据1予以采信。李旭升对顺天和公司提交的证据2劳动合同的真实性无异议，对证明事项有异议，称李旭升订立该合同时系空白合同，签订地点系在邮政胶州市营业部，认为存在欺诈情形，劳动合同应当认定为无效劳动合同，但李旭升并未举证反驳或证明订立劳动合同时存在欺诈、胁迫情形，应当承担不利后果。故，原审法院对该证据予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品”之规定，李旭升提交的证据2关于李旭升工作安排的决定照片、证据4在邮政物流胶州营业部工作期间的照片、证据5邮政物流胶州营业部内部考核、证据8、证据12《2016年招聘信息》、证据14电脑截图均系打印件，无原件予以核对，邮政物流胶州营业部、顺天和公司对上述证据的真实性及证明事项均有异议，原审法院不予采信。李旭升提交的证据9短信截图显示内容系邮政物流胶州营业部部分邮件投递信息、证据11会议记录无邮政物流胶州营业部、顺天和公司确认的相关信息、证据13《2017年体检报告》系打印件，且仅封面单位处载有“2017邮政速递(EMS)(TT)”，其上无邮政物流胶州营业部、顺天和公司确认的相关信息，该三份证据均未体现李旭升与邮政物流胶州营业部存在劳动关系，本委对该宗证据不予采信。李旭升提交的证据3旷工通知加盖顺天和公司公章，顺天和公司对该证据的真实性无异议，原审法院对该证据予以采信。邮政物流胶州营业部、顺天和公司对李旭升提交的证据10中与周起业的四份通话录音的真实性及证明事项均有异议，称对话中未明确录音对方的身份。原审法院认为，该四份通话录音中，李旭升多次称对方为“周总”，顺天和公司未就对方身份举证反驳，亦未对周起业声音的真实性申请司法鉴定，应当承担不利后果。故，原审法院对该四份录音的真实性予以采信。对李旭升提交的证据15-17，顺天和公司、邮政物流胶州营业部对真实性及证明事项均有异议，认为无法确认李旭升微信聊天记录对象的身份，但认可周起业、李俊杰系邮政物流胶州营业部工作人员，且对认可李旭升所述周起业的电话号码及李俊杰的电话号码，故，原审法院对李旭升提交的证据15-17真实性予以确认。对李旭升提交的证据18天安财产保险人身电子保单打印件及电子光盘、证据19-2019年12月12日与周起业录音整理材料、12月31日与李俊杰整理材料，因被告对其真实性予以认可，原审法院依法予以确认。 庭审中，当事人均认可李旭升在邮政物流胶州营业部从事内勤工作，李旭升称其先后负责客户投诉、邮件内部处理、分拣、对邮件货款回收及对揽收邮件款回收的人员进行管理、工作督促等工作。邮政物流胶州营业部、顺天和公司提交的证据1劳务承揽服务合同所载被告邮政物流青岛市分公司将邮件揽投、邮件内部处理、营业收寄、邮件转运交由乙方顺天和公司承揽。李旭升所从事的工作系顺天和公司承揽的业务内容范围，结合本案有效证据顺天和公司提交的证据2劳动合同所载其与李旭升分别于2016年6月、2018年7月订立了书面劳动合同，合同期限自2016年5月10日至2020年6月，庭审中，李旭升与邮政物流胶州营业部、顺天和公司均认可由顺天和公司为李旭升支付工资，李旭升与顺天和公司之间的用工情形符合劳动关系成立的事实及形式要件。李旭升于庭审中称，在工作中由邮政物流胶州营业部进行管理且辞退决定亦由邮政物流胶州营业部作出，其提交的有效证据3旷工通知系由顺天和公司作出，其上所载“李旭升同志：你自2019年11月11日旷工至今，因不服从管理，被用工单位退回，……”其提交的有效证据10中2019年12月16日与周起业的通话录音中，周起业称“本来现在取消我的职务，我已经很那个了”谈话中，周起业打电话至邮政物流胶州营业部，其称“就是由劳务公司来安排这个事儿了。好，那我告诉李旭升”，在多次谈话中，周起业称帮李旭升协调。原审法院认为，旷工通知内容由顺天和公司作出，李旭升是否被用工单位退回，未经邮政物流胶州营业部确认。周起业在录音中自认职务已被取消，其已不具备邮政物流胶州营业部经理的身份，其谈话内容无法代表邮政物流胶州营业部的意思表示。同时，本案有效证据邮政物流胶州营业部、顺天和公司提交的证据1劳务承揽服务合同甲方系邮政物流胶州营业部、乙方系顺天和公司，第四条第三项“甲方有权委派人员对乙方的生产运作、现场管理、安全管控、业务或产品质量进行监督检查，提出相应改进意见并督促乙方限期整改。因出现质量事故和安全问题造成客户投诉或损失的，有权要求乙方承担相应的赔偿责任。”第四项“甲方可要求乙方定期提供从业人员劳动人事管理相关信息，包括从业人员劳动合同的订立、社会保险的缴纳、薪酬发放等信息，以了解乙方劳动关系管理的状况，并有监督乙方对其从业人员的日常行为管理、调度、培训和考核，提出整改意见督促乙方限期整改。”之内容，体现邮政物流胶州营业部在日常管理中对顺天和公司员工具有监督和一定的管理权，故李旭升提交的证据15-17无法证明其与邮政物流胶州营业部存在劳动关系。即便邮政物流胶州营业部对李旭升进行管理并作出退回李旭升的行为，亦系基于邮政物流胶州营业部、顺天和公司的上述约定，不足以反驳顺天和公司为李旭升发放工资、双方订立了书面劳动合同、李旭升与顺天和公司存在劳动关系的事实。综上，李旭升主张与邮政物流胶州营业部存在劳动关系，于法无据，原审法院不予支持。 李旭升主张邮政物流胶州营业部支付加班费、工资及赔偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。李旭升主张顺天和公司支付加班费、工资及赔偿金的诉讼请求，因李旭升并未就该项请求提起仲裁，原审法院不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回李旭升的诉讼请求和仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由李旭升负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点是：邮政物流胶州营业部、青岛顺天公司应否向李旭升支付2016年6月至2019年11月期间加班费、经济赔偿金及2019年11月12日至2020年4月23日期间工资的问题。 关于责任主体，李旭升与顺天和公司签订《劳动合同》，顺天和公司为李旭升支付工资。故原审据此认定李旭升与顺天和公司之间形成劳动关系并无不当，本院予以确认。李旭升以邮政胶州营业部、青岛顺天公司之间系假承包为由主张邮政物流胶州营业部对基于劳动关系的相关义务承担共同给付义务于法无据，本院不予支持。 关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李旭升主张2016年6月至2019年11月期间工作日、周六、周日及法定节假日加班工资，待其未就加班的基本事实予以举证，故该项诉请求不成立，本院不予支持。 关于赔偿金，本案中，2020年4月16日青岛顺天公司向李旭升发出《限期上班通知》载明：李旭升同志，因你于2019年11月11日起无故旷工，本单位已在2020年4月9日仲裁过程中通知你回单位正常工作，但你至今未回单位上班。现正式通知你，请于2020年4月22日上午9时回本单位正常上班。如预期不回视为自动离职。后李旭升未到岗。故青岛顺天公司于2020年4月23日与李旭升解除劳动合同不违反法律规定，李旭升主张经济赔偿无事实及法律依据，本院不予支持。 关于欠付工资，本案系劳动争议纠纷。李旭升的仲裁请求为要求支付2019年10月1日至11月11月的工资。故其关于支付2019年11月12日至2020年4月23日期间的工资的主张，未经仲裁程序，本院不予审理 综上，上诉人李旭升的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李旭升负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十四日 书记员  翟国媛