江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏12民终2584号 上诉人（原审原告）：陈惠南，曾用名陈卫南，男，1960年8月19日生，汉族，住靖江市靖安路振达**。 委托诉讼代理人：常进平，靖江市季市法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：展汉明，男，1956年7月15日生，汉族，住靖江市。 被上诉人（原审被告）：陆正兴，男，1963年2月3日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。 上诉人陈惠南因与被上诉人展汉明、陆正兴民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2020)苏1282民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈惠南上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判被上诉人陆正兴对被上诉人展汉明的借款本息204300元承担连带还款责任，本案一、二审诉讼费用、保全费用、保全担保费由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用和理解法律错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十六条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证两种方式。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十四条规定，连带责任保证的债权在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，被上诉人2016年2月6日所借款项在每年的农历年底尚能按年还息，并还息至2019年2月2日，在2020年3月20日陈惠南向两被上诉人发出催款函，说明陈惠南要求保证人承担保证责任并开始主张权利。一审期间，陆正兴从未对担保时效作出抗辩。《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。一审法院曲解司法解释本意，滥用裁判权。 陆正兴辩称，我对签字担保没有异议，但不清楚展汉明有没拿到陈惠南出借的15万元，借钱时我不在场，也不知道陈惠南有没有向展汉明要钱，展汉明有没有还款，陈惠南没有向我要钱，我不需要承担担保责任。 展汉明未应诉亦未提出答辩意见。 陈惠南向一审法院起诉请求：判令展汉明、陆正兴立即归还借款15万元及利息54300元，合计204300元，并承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。 一审法院认定事实：展汉明于2009年9月13日、2016年2月6日分别向陈惠南出具金额为5万元、15万元的借条并由陆正兴签名担保的事实，当事人没有异议，一审法院予以确认。双方主要争议焦点为：1、陈惠南与展汉明之间是否存在15万元的借贷关系；2、陆正兴是否应当对案涉借款本息承担担保之责。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据陈惠南、陆正兴陈述及举证，陈惠南主张2016年2月6日的借款15万元系由2009年9月13日的借款5万元、结欠的利息1万元以及当日通过范某出借的9万元组成，有2009年9月13日展汉明出具的借条、证人范某证言及银行流水为凭，故一审法院对上述14万元的借款本金予以认定；同时，根据相关司法解释规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的，如前期利率没有超过年利率24%，则重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金，本案中，因陈惠南与展汉明之间利息约定未超过年利率24%，故对陈惠南将前期借款利息1万元计入后期借款本金的事实，予以认定。陈惠南向展汉明提供了借款，展汉明应当在陈惠南催要时及时归还借款并支付相应利息。陈惠南现要求展汉明归还借款本金15万元支付利息54300元，根据计算，其主张的利息并不超过双方约定和法律规定，故对其上述诉讼请求，予以支持。 担保人陆正兴在提供担保时仅在2016年2月6日的借条上写了“担保陆正兴、2016、4、6”，对保证方式没有约定。根据担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据此，本案中陆正兴的担保应按连带责任保证对待。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，担保人陆正兴在提供担保时与债权人陈惠南未约定保证期间，陈惠南与展汉明在2016年2月6日的借条中未约定还款期限也即主债务履行期。担保法司法解释第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。庭审中，陈惠南陈述其每个月都打电话向展汉明催款，没有向陆正兴催款，陆正兴只是担保。自2018年年底，其就开始催展汉明还本金，展汉明都说马上给。陈惠南在催款时并未给予债务人展汉明宽限期，据此债权人陈惠南有权自首次催款起六个月内要求保证人陆正兴承担保证责任，但这期间，陈惠南并未要求陆正兴承担保证责任，故陆正兴的保证责任免除。陈惠南现要求陆正兴承担保证责任的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院判决：一、展汉明于判决发生法律效力之日起十日内归还陈惠南借款150000元及利息54300元，合计204300元；二、驳回陈惠南要求陆正兴对上述借款本息承担连带还款责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4365元减半收取2182.5元、保全费1620元、保全担保费2000元，合计5802.5元，由展汉明负担（此款陈惠南已交纳，展汉明于判决生效后十日内支付陈惠南）。 二审中，陈惠南提交下列证据：1.申通快递公司业务员周传令2020年8月9日出具的《证明》，周传令在《证明》中陈述，3月20日其派送陆正兴快递，当时其打电话给收件人陆正兴，陆正兴要求放门卫。寄件人陈惠南要求陆正兴签字。3月21日其找陆正兴签字，陆正兴拒绝签字，“件本人已拿走”。因本人工作繁忙不能到庭作证。2.靖江市中瑞速递服务有限公司出具的快件跟踪单，载明：尾号为3866的快件3月19日揽收，当日发出，次日由周传令派件，并由门卫签收。3.中国移动通信集团江苏有限公司靖江分公司出具的通话记录详情查询单，证明陈惠南3月21日尾号为1592的手机与陆正兴尾号为7297的号码通话，时长9分43秒。陈惠南以上述证据证明其向陆正兴主张承担担保责任。 陆正兴对上述证据的形式真实性没有异议，但认为其没有收到快递，过了七八天快递员到厂里找我，到门卫找快件，没有找到，我说让陈惠南重新邮寄一份我签收，他一直没有再邮寄。打电话是事实，但不能证明就是为了让我签收快件，我们都在靖江，相距不远，他可以送给我，也可以让律师给我，我没有看到快件，也没办法签字。 本院对上述证据的认证意见：对陈惠南提交证据的形式真实性予以确认，对其与本案关联性本院结合案件争议焦点进行综合判断。 经审理查明，一审认定的事实与本院查明的一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：陆正兴应否对展汉明涉案债务承担连带责任。 本院认为，担保法第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”担保法司法解释第三十三条规定，“主合同对主债务履行期间没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”也就是说，在当事人对保证期间没有约定或者约定不明的情况下，债权人要求主债务人履行债务的宽限期届满之日起即开始计算六个月的保证期间，在六个月的保证期间内债权人没有要求保证人承担保证责任的，即免除保证人的保证责任。本案中，陈惠南一审中陈述，其每个月都打电话向展汉明催款，没有向陆正兴催款。2018年年底，其开始向展汉明催要本金，展汉明说马上给。其二审中陈述，2018年年底时其让展汉明还本金，展汉明让其再等等，他再周转一下。展汉明基本是每年年底时支付一年的利息，2019年11月、12月时其要展汉明连本带息还款。本案中，展汉明与陈惠南并没有约定借款期间，陈惠南与陆正兴也未约定保证期间，陈惠南虽依法有权随时要求展汉明履行，但就保证期间而言，根据担保法司法解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，其在2018年年底要求展汉明偿还本金时即应当起算保证期间，并应在六个月的保证期间内要求保证人陆正兴承担保证责任，否则保证人的保证责任免除。陈惠南二审中陈述，其2018年年底要求展汉明偿还本金时，同意展汉明对借款再周转一下，结合2019年2月2日展汉明支付31200元利息的事实，其所谓的同意“再周转一下”实际是对借款期间的变更而非在其要求展汉明履行债务时给予的宽限期。根据担保法司法解释第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。保证人仍在原保证期间内承担保证责任。本案中陈惠南并无证据证明其在保证期间内要求保证人陆正兴承担保证责任，故一审对其要求保证人陆正兴承担保证人责任的诉讼请求不予支持正确，应予维持。另需要说明的是，只有债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任后，才能按照担保法司法解释第三十四条第二款规定从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。债权人没有在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，保证合同的诉讼时效自然无从谈起。 至于人民法院应否主动审查保证期间是否已经超过的事实，本院认为，保证期间属于除斥期间，期间经过即发生保证人责任免除的法律后果，其消灭的是债权人对保证人享有的保证债权，是债权债务本体的消灭，而诉讼时效经过债权人仍享有债权，但不享有胜诉权。与诉讼时效是否经过须以当事人提出相应抗辩不同，对于保证期间是否经过的事实，人民法院应主动审查。因而上诉人陈惠南所持一审法院不应主动审查保证期间是否经过的上诉理由本院不予支持。 综上，陈惠南的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4365元，由上诉人陈惠南负担。 本判决为终审判决。 审判长  严卫东 审判员  钱 晖 审判员  朱希懋 二〇二〇年十二月十七日 书记员  王 春