湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终312号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤国珍，男，1966年6月28日出生，汉族，中专文化，无职业，住江西省上饶市余干县。2011年9月5日，因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月,并处罚金五万五千元，2013年11月28日被假释。2019年1月15日,因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖南省长沙县看守所。辩护人樊爱平，湖南光韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林志怀，男，1989年3月8日出生，汉族，初中文化，无职业，住福建省漳州市云霄县。2018年11月8日,因犯销售伪劣产品罪被判处拘役五个月，并处罚金一万五千元。2019年1月15日,因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月20日以涉嫌非法经营罪被执行逮捕。现羁押于湖南省长沙县看守所。辩护人厉伟明,湖南韬略律师事务所律师。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人汤国珍犯销售伪劣产品罪、原审被告人林志怀犯非法经营罪一案，于二○一九年十一月十四日作出（2019）湘0121刑初717号刑事判决。原审被告人汤国珍、林志怀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间,本院通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，2018年前后，被告人汤国珍以“周建国”的名义租用了罗志发所有的位于湖南省长沙县××街道××后的民房一套；2018年12月13日，汤国珍租用了曾时香位于湖南省长沙县××街道××组的仓库。2019年1月15日，被告人林志怀利用其租用云霄县信凯达汽车租赁有限公司的闽ＤＭ××**小型汽车运送卷烟至湖南省长沙县××街道××后汤国珍租用的民房，在将卷烟交付给汤国珍的过程中被湖南省长沙县烟草专卖局稽查人员和公安民警查获，扣押了林志怀已交付给汤国珍的卷烟及来不及交付的卷烟共计1398条，其中利群新版卷烟74条、玉溪（软）51条、白沙（和天下）148条、芙蓉王（硬）1125条；同时在汤国珍租用的民房、仓库内查获并扣押了卷烟9194条，其中芙蓉王（硬）125条、白沙（和天下）52条、玉溪（软）800条、云烟（紫）1375条、南京（煊赫门）850条、黄鹤楼（天下名楼）250条、芙蓉王（硬细支钻石）450条、南京（九五细支）47条、苏烟（五星红杉树）25条、芙蓉王（硬细支）300条、苏烟（软金沙）240条、中华（硬细支）250条、南京（金陵十二钗烤烟）300条、南京（雨花石）50条、双喜（软经典）1000条、利群（软长嘴）755条、中华（硬）350条、云烟（软珍品）725条、南京（红）1250条。上述卷烟均用饼干包装箱包装。经湖南省烟草质量监督检测站抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。湖南省烟草专卖局证明，涉案品牌卷烟2019年上半年每条指导零售价为：芙蓉王（硬）250元、白沙（和天下）1000元、玉溪（软）230元、利群（新版）140元、云烟（紫）100元、南京（煊赫门）160元、黄鹤楼（天下名楼）160元、芙蓉王（硬细支钻石）850元、南京（九五细支）1000元、苏烟（五星红杉树）220元、芙蓉王（硬细支）260元、苏烟（软金沙）480元、中华（硬细支）1000元、南京（金陵十二钗烤烟）280元、南京（雨花石）530元、双喜（软经典）100元、利群（软长嘴）360元、中华（硬）450元、云烟（软珍品）230元、南京（红）120元。经计算，被告人林志怀运输至长沙交付及待交付的1398条卷烟货值451340元，在被告人汤国珍租用民房、仓库另查获的9194条卷烟货值2415500元。2019年1月15日，被告人汤国珍、林志怀被公安机关传唤到案。另认定，2011年9月，被告人汤国珍因销售卷烟（主要是假冒注册商标且伪劣卷烟）被云南省瑞丽市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元，2013年11月28日被假释。2018年11月，被告人林志怀因帮张喜庆运送价值92500元假冒注册商标且伪劣的卷烟被湖南省岳阳县人民法院以销售伪劣产品罪判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元，2018年2月9日刑期届满。原审判决认定上述事实的证据有：户籍资料、刑事判决书、假释证明书、到案经过、汽车租赁协议书、情况说明、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2019）0079号价格证明、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录、现场指认照片、扣押决定书、扣押物品清单、证人证言、被告人的供述和辩解等。原审判决认为，被告人汤国珍违反国家规定，没有烟草经营许可证，销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，金额二百万元以上；被告人林志怀违反国家规定，没有烟草经营许可证，销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，金额四十余万元，事实清楚、证据确实、充分，被告人汤国珍的行为应当以销售伪劣产品罪定罪处罚，被告人林志怀的行为应当以非法经营罪定罪处罚。被告人汤国珍在前罪有期徒刑假释后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人汤国珍被查获的卷烟尚未销售，系犯罪未遂；被告人林志怀销售给汤国珍的伪劣卷烟，在交付的过程中即被查获，已经交付和未交付的数额无法查清，按有利于被告人的原则，应当认定为犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人林志怀到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人汤国珍在庭审中翻供，拒不承认其明知系假烟而销售，否认犯罪事实，不能认定为坦白；违禁品应当收缴。原审法院依法判决：一、被告人汤国珍犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人林志怀犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、扣押在案的假冒注册商标的各品牌卷烟10592条予以没收，交湖南省长沙县烟草专卖局依法处理。原审被告人汤国珍上诉提出：1.原审判决认定的卷烟价值过高。2.汤国珍有立功行为，可以从轻或减轻处罚。3.汤国珍二审自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。辩护人辩称：1.汤国珍系从犯，应当减轻处罚。2.汤国珍有立功行为，可以从轻或减轻处罚。3.汤国珍二审自愿认罪认罚，自愿退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人林志怀上诉提出：1.原审判决认定的卷烟价值过高。2.原审判决量刑过重。辩护人辩称：1.林志怀不构成非法经营罪。2.林志怀系从犯。经审理查明，原审判决认定汤国珍犯销售伪劣产品罪、林志怀犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院二审审理期间，湖南省长沙县看守所向本院出具一份《线索来源情况说明》及相关附件，载明：2019年12月，汤国珍向该所侦查中队举报吴姣辉涉嫌盗窃的犯罪线索，侦查中队将该线索传递给长沙市公安局芙蓉分局荷花园派出所，后由荷花园派出所对该线索进行查证。犯罪嫌疑人吴姣辉于2019年12月28日刑事拘留。汤国珍及其辩护人提出，汤国珍构成立功。湖南省长沙市人民检察院经阅卷认为，2020年1月10日，芙蓉区人民检察院以事实不清、证据不足为由对犯罪嫌疑人吴姣辉作出不批准逮捕的决定，现没有证据证明汤国珍举报的线索已被查证属实，故其不构成立功。本院经审查认为，汤国珍举报的线索未被查证属实且线索来源不明，其不构成立功。针对上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于林志怀是否构成非法经营罪的问题。针对上诉人林志怀的辩护人提出其不构成非法经营罪的辩护意见，经查，上诉人林志怀违反法律规定，在明知其运输的系假冒注册商标的伪劣卷烟的情况下仍将伪劣卷烟予以部分交付，涉案金额四十余万元，其行为构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的竞合，应择一重罪定罪处罚。根据本案犯罪情节，上诉人林志怀涉案金额四十余万元，按销售伪劣产品罪的法定刑为二年以上七年以下有期徒刑；按销售假冒注册商标的商品罪的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，按照非法经营罪，其法定刑为五年以上有期徒刑。因此，对上诉人林志怀应当以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，该辩护意见不予采纳。二、关于涉案卷烟价值认定的问题。针对上诉人汤国珍、林志怀提出原审判决认定涉案卷烟价值过高的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，本案在案证据无法证明上诉人汤国珍、林志怀涉案卷烟的实际销售价格，因此原审判决依照湖南省烟草专卖局出具的各品牌卷烟零售指导价格计算并无不当，本院予以确认。该上诉理由不成立，不予采纳。三、关于主从犯的问题。针对上诉人汤国珍、林志怀的辩护人提出汤国珍、林志怀系从犯的辩护意见，经查，在案证据中除了两上诉人的供述外，再无其他证据证明上诉人汤国珍所称的“王老板”、上诉人林志怀所称的“阿龙”的存在，且结合在案证据以及查明的犯罪事实，汤国珍、林志怀在犯罪中均起主要作用，系主犯，该辩护意见不予采纳。四、关于是否可以认定立功的问题。针对上诉人汤国珍及其辩护人提出其构成立功，应当减轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。现并无证据证明汤国珍举报他人犯罪的行为被查证属实且该线索来源不明，因此，不能认定汤国珍构成立功，该上诉理由、辩护意见不予采纳。五、关于量刑的问题。针对上诉人汤国珍及其辩护人提出汤国珍二审自愿认罪认罚，自愿退赃，可酌情从轻处罚的上诉理由、辩护意见以及上诉人林志怀提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据汤国珍、林志怀的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等因素，对其量刑并无不当，二审不再予以从轻处罚，故该上诉理由、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人汤国珍违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，尚未销售的商品货值金额达二百万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人林志怀违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，销售假冒注册商标的伪劣卷烟,金额四十余万元，其行为以非法经营罪定罪处罚。上诉人汤国珍系累犯，依法应当从重处罚；上诉人汤国珍被查获的卷烟尚未销售，系犯罪未遂；上诉人林志怀销售给汤国珍的伪劣卷烟，在交付的过程中即被查获，已经交付和未交付的数额无法查清，按有利于被告人的原则，应当认定为犯罪未遂，依法均予以减轻处罚；上诉人林志怀到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；违禁品应当予以收缴。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年十二月二十八日法官助理李海军书记员黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。