四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终616号 上诉人（原审原告）：黄明厚，男，汉族，1963年3月2日出生，退休教师，法定住址：四川省会理县，现住四川省西昌市。 上诉人（原审原告）：李长珍，女，汉族，1964年7月19日出生，个体工商户，法定住址：四川省会理县，现住四川省西昌市。 上诉人（原审原告）：黄荣，男，汉族，1991年12月24日出生，法定住址：四川省会理县，现住四川省西昌市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：巫明忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：张义勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阚学伦，四川律大律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：彭鲜，四川律大律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：黄石磊，男，汉族，1990年6月4日出生，法定住址：四川省冕宁县，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：龙世刚，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：张雪梅，女，汉族，1986年6月25日出生，教师，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：计某，女，汉族，2012年12月13日出生，小学生，住四川省会理县。 法定代理人：张某（计某之母），住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：计平方，男，汉族，1948年9月5日出生，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：纳金玉，女，汉族，1949年6月8日出生，村民，住四川省会理县。 上诉人黄明厚、李长珍、黄荣因与上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州一建）、黄石磊、被上诉人张雪梅、计某、计平方、纳金玉民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄明厚及黄明厚、李长珍、黄荣共同委托诉讼代理人王建明、巫明忠，上诉人贵州一建委托诉讼代理人阚学伦、彭鲜，上诉人黄石磊及委托诉讼代理人龙世刚到庭参加诉讼。被上诉人张雪梅、计某、计平方、纳金玉经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄明厚、李长珍、黄荣上诉请求：1．维持原判第一、三项；2．变更原判第二项为：贵州一建从2015年1月16日起以790.11万元为基数，按银行同期贷款月利率3.96‰支付利息至借款清偿之日止；黄石磊承担连带支付责任；计平方、纳金玉在继承计某2遗产范围内承担连带支付责任。事实和理由：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，除“按银行同期贷款月息2‰”不当外，完全正确。按照2015年10月24日更新的金融机构人民币贷款基准利率一至五年期贷款基准年利率为4.75%，换算为月利率为3.96‰，故一审按照银行同期贷款月息2‰不当，应予纠正。 贵州一建辩称，1.案涉款项并非借款，被答辩人提交的银行转账凭证上的摘要明确注明款项性质是保证金，并非借款，且收款人并非贵州一建。贵州一建不认识被答辩人，贵州一建收到本案的一审传票后才知道被答辩人，且被答辩人在此之前从未向贵州一建主张过任何款项。贵州一建对被答辩人与黄石磊、计某2之间的资金往来并不知悉更不了解，与被答辩人也无借贷合意。贵州一建从未授权黄石磊、计某2对外可以借款。2.即使案涉款项是借款，诉讼时效已过。一审判决认定“2014年9月3日和同年12月26日业主分两次已全额退还贵州一建履约保证金1010.6709万元。业主在拨付工程进度款时按10%扣取履约保证金”与客观事实不符。事实上，业主已全额退还保证金，且被答辩人自己提供的2015年1月15日计某2出具的委托书显示，黄荣在2015年1月15日已知悉保证金已退还，故本案的诉讼时效已过。3.案涉款项并未流入贵州一建账户，黄石磊、计某2无权代表贵州一建对外借款，被答辩人的相对方是自然人，并非贵州一建。根据合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案并没有利息约定，被答辩人要求支付利息无事实依据和法律依据。 黄石磊辩称，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。本案一审关键事实认定错误，基础法律关系认定错误，导致将本案施工合同工程款、保证金清算返还关系，错误认定为借贷关系，并且错判利息。基于一审错误判决而提出的增加利率的上诉请求，显然没有事实和法律依据。 贵州一建司上诉请求：发回重审或依法撤销原判第一、二项，改判为驳回被上诉人黄明厚、黄荣、李长珍要求上诉人偿还借款本息的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定黄明厚等人与上诉人形成民间借贷属于事实认定错误。上诉人从未与黄明厚等三人形成借贷合意，案涉款项并未转至上诉人账户，原判武断以资金流向反推黄明厚等人与上诉人形成债权债务关系错误。虽然《收条》的最上方加盖了上诉人印章，但印章所在位置并非收款人落款处，且未对上诉人的身份做任何说明。收条上明显是“字盖章”，而章的位置恰好在身份证信息上，由此无法排除该份收条的形成过程是在空白的身份证上形成的可能性。综合“字盖章”以及章的位置可知，盖章仅是对身份证复印件与原件核对无异的表示，并无借款的意识表示。从黄明厚等人提交的证据来看，仅有黄明厚、黄荣提供了尚需查证的债权凭证证明民间借贷法律关系的存在，李长珍只提供了交易明细、转账凭证等证明资金流向的证据，并未举出双方存在借款关系的其他相应证据，因此李长珍仍负有证明民间借贷关系成立的举证责任，而原判并未查清该基本事实。2.原判决认定计某2、黄石磊是上诉人民间借贷的代理人属于事实认定错误。黄明厚等提交的计某2《授权委托书》形成时间明显晚于黄明厚等转账给计某2的时间，即黄明厚等人转账在前，《授权委托书》出具在后。黄石磊、计某2并未获得上诉人对外借款的授权，黄明厚等人提交的2014年1月1日上诉人委托黄石磊办理案涉项目的投标等授权委托书，2014年4月6日上诉人委托计某2办理案涉工程合同的签订、管理、工程计量、结算、现场安全生产的授权委托书。黄明厚等人转账给计某2款项的时间早于2014年4月6日，而黄石磊在2014年2月20日之后已非上诉人公司凉山分公司的负责人，黄明厚等人于2014年3月27日转账给黄石磊，就无法印证黄明厚等人诉称款项用于案涉工程的保证金，更无法证明黄石磊、计某2为上诉人民间借贷的代理人。3.原判认定黄明厚等人收回借款268.4万元属于事实认定错误。从一审庭审查明的事实可知，案涉款项无论是何用途，均已超额归还。计某2收到210万元，归还了黄荣268.4万元。黄石磊收到817万元，归还了829万元。至于黄荣收到归还的案涉款项后，又在计某2的委托下转账给其他人，这是计某2与黄荣之间另一层法律关系，与本案无关，不应将黄荣在计某2委托下转账的款项计入本案审理。二、原判决适用法律错误。原判错误适用《民法总则》第六十五条规定的委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担责任，而上诉人出具给计某2、黄石磊的《授权委托书》根本未授权其可以代表上诉人对外借款，未授权不等于授权不明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的是借贷双方已明确约定利率的情形，本案根本没有约定利息，不适用该法律条款。 黄明厚、李长珍、黄荣辩称，一、原判认定事实正确。1.原判认定答辩人与贵州一建形成民间借贷关系正确。贵州一建为了投标，交纳投标保证金130万元，中标后为了签订《施工合同》交纳履约保证金1010.6709万元，贵州一建通过代理人计某2、黄石磊向答辩人借款，形成了民间借贷的合意。2013年12月27日黄荣向贵州一建代理人黄石磊账户转款130万元，黄石磊又转入贵州一建账户用于交纳投标保证金。退还后用于缴纳履约保证金。2014年1月29日黄荣向计某2账户转款210万元、2014年3月5日李长珍向黄石磊账户转款二笔计182万元，2014年3月28日黄石磊将以上合计392万元的转款向答辩人出具了375万元的收条。2014年3月27日黄明厚向黄石磊账户转款280万元、李长珍向黄石磊账户转款二笔计120万元、黄荣向黄石磊账户转款二笔计105万元，合计505万元，黄石磊于2014年3月28日出具了505万元的收条。黄石磊将上述借款全部转入贵州一建账户用于交纳履约保证金。上述事实表明，三答辩人将借款全部交付给了贵州一建。根据《合同法》第二百一十条规定，1010万元十48.51万元的借款已经提供交付，借款合同生效。贵州一建认为答辩人与贵州一建没有形成民间借贷的合意，系自欺欺人。2.原判认定计某2、黄石磊是贵州一建民间借贷的代理人正确。2014年1月1日贵州一建向业主盐边县交通投资经营有限责任公司（以下简称“盐边交投”）出具《投标保证金》，表明贵州一建认可黄石磊借款为贵州一建交纳130万元投标保证金的事实。2014年1月1日贵州一建出具《授权委托书》，委托本单位人员黄石磊为贵州一建方代理人。委托权限：签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由贵州一建承担。2014年4月6日贵州一建出具《授权委托书》，委托本单位人员计某2为贵州一建方代理人。委托权限：盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同、管理、工程计量、结算、现场安全生产等相关事宜。此委托授权书有效期截止到项日竣工完为止。该委托书是对代理人计某2的授权和前期介入行为的追认。故原判认定黄石磊、计某2是贵州一建民间借贷的代理人，认定事实清楚，证据确实充分。3.原判认定答辩人收回借款268.4万元事实清楚，证据确实充分。二、原判适用法律得当。1.贵州一建认为原判适用《民法总则》第六十五条错误的观点是贵州一建为了诉讼利益，自己杜撰。原判适用的是《民法通则》第六十五条。贵州一建给黄石磊的委托权限是：签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜…。贵州一建代理人黄石磊要签署、递交投标文件，前提必须缴纳投标保证金130万元；要签订施工合同，前提必须缴纳1010万元的履约保证金。但贵州一建对如何筹措交纳投标保证金、履约保证金，授权不明确。故原判适用《民法通则》第六十五条适用法律正确。2.原判关于利息认定的法律适用确有不妥。根据《合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”2015年10月24日更新的金融机构人民币贷款基准利率,一至五年期贷款基准年利率是4.75%，换算为月利率是3.96‰，故原判按月利率2‰计算不当。综上所述，请求依法驳回贵州一建的上诉请求。 黄石磊辩称，答辩人对贵州一建的上诉请求以及上诉事实和理由只有一点不同意见：即对《上诉状》第3页倒数第3行的“原告系2014年3月27日转账给黄石磊，也就是说无法印证三原审原告诉称款项用于案涉工程的保证金”有不同意见。贵州一建与一审原告在本案的关系是典型的借用和挂靠资质关系，一审原告缴纳投标保证金、履约保证金以及支付招标代理费设计费等都只能以中标的“贵州一建”名义缴纳。本案所涉款项，其实都是贵州一建代一审原告缴纳投标保证金、履约保证金、签订施工合同、支付相关招标代理费设计费等。所以，才由黄石磊签名、贵州一建盖章向一审原告出具两张《收条》，内容为：“今收到黄明厚人民币伍佰零伍万元正，用于交纳攀枝花市盐边县红格市政道路履约保证金，此款项已由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司交给盐边县交通投资经营有限责任公司。当此项目竣工盐边县交通投资经营有限责任公司退回此款项到本公司时，本公司再退给黄明厚本人。”，收条中没有一点涉及借款的相关内容，充分证明了黄石磊是贵州一建的工作人员，行使的是贵州一建的职务行为。答辩人从来没有向一审原告出具过任何《借条》或《欠条》，更没有签订过任何《借款协议》、《借款合同》，本案与借贷没有任何关系。答辩人在本案中并未超越职权或代理权与一审原告签订过任何形式的借款合同，也没有任何代理借款行为，更没有私自以“贵州一建”名义对外借款归自己占有使用。答辩人同意贵州一建的其他上诉意见。 黄石磊上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、黄石磊不应承担还款责任。首先，2013年12月黄荣联系黄石磊将贵州一建的报价给他，用于黄荣家投标案涉工程，黄石磊经请示贵州一建同意后将该项目报给了黄荣。因在招投标过程中需缴纳投标保证金和投标代理费等，一审原告于2013年12月27日转投标保证金130万元、2014年1月20日转48.51万元，黄石磊收到后马上转入贵州一建账户用于案涉工程投标，因此该两笔款项应当由贵州一建承担还款责任，黄石磊不承担还款责任。黄石磊任贵州一建凉山分公司负责人的任职时间为2013年3月11日至2014年2月19日，黄石磊作为分公司负责人在任职期间行使的行为应属职务行为。因此，在任职期间黄石磊收到的投标保证金130万元+48.51万元，属于职务行为，其行为后果应当由贵州一建承担，不应由黄石磊承担连带还款责任。其次，该两笔款项系应黄荣的要求参与到案涉工程招投标中，双方之间并无借贷合意。一审原告为了证明借款的存在，仅向法院提交了银行转账凭证并没有提供借条或欠条等证明借款的发生，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条和第十七条的规定，出借人应当提供借条等债权凭证证明民间借贷关系的存在，若不能提供相应的证据应当承担举证不利的责任。因此，2013年12月27日130万元的投标保证金、2014年1月20日的48.51万元双方之间既无借贷合意，也无借条等债权凭证证明借贷关系存在，黄石磊不应当承担还款责任。最后，880万元的款项与黄石磊无关。2014年2月19日后黄石磊不再担任贵州一建凉山分公司的负责人，2014年2月26日黄明厚邀请黄石磊到庐山大酒店见面，商议项目的资金事宜。期间，黄明厚向实际施工人计某2推荐向任某借款200万元（扣除第一个月利息实际到账193万元），为保障资金安全任某将款项转到黄石磊账户再转到贵州一建，之后2014年3月5日的182万元、2014年3月27日的120万元、105万元、280万元都转到黄石磊账户再转到贵州一建账户，有银行流水为证。黄石磊在收到该款项后并没有将款项挪为己用，而是将款项全部转入贵州一建的账户，黄石磊也没有以自己个人的名义向黄明厚、李长珍、黄荣借款，双方不存在借贷合意，该880万元的借款系实际施工人、该项目的负责人计某2个人向一审原告借款。一审提交的证据能够证实计某2的行为属于表见代理，其行为对贵州一建发生法律效力，贵州一建应当承担还款责任。黄石磊之所以向一审原告以贵州一建的名义出具收条系黄明厚说怕以后和贵州一建有什么纠纷好有凭证能够退还该笔履约保证金，只要项目竣工就能退还保证金，因此黄石磊才以贵州一建名义出具880万元的收条。黄石磊对上述借款不应承担相应的贵任。二、贵州一建和计某2向一审原告归还的数额未查清。黄石磊提供的银行流水，证明已向黄荣退还829万元的保证金（2014年9月11日退还350万元、2015年退还300万元、2015年1月15日退还179万），其行为应当视为已经向黄明厚、李长珍、黄荣履行了还款责任。而一审原告受计某2的委托将款项分别转给黄某、莫某等人，其行为系计某2的个人行为，与黄石磊、贵州一建无关，且授权委托书的真实性并没有查明。因此，原审法院对于已经偿还的金额认定不清。三、计某2向黄荣借款210万元属于个人行为，与黄石磊无关。一审原告主张2014年1月29日计某2向黄荣的借款210万元，加上2014年3月5日李长珍的转款182万元，总计375万元由黄石磊出具收条一张。但黄石磊从来没有收到210万元，该笔款项系计某2个人借款，且该375万元的收条系任某向其转款193万元和李长珍的182万元，一审法院认定事实不清。二审庭审补充以下上诉理由：一、一审原告与贵州一建是典型的借用和挂靠资质关系。一审原告黄荣是四川金园建设集团凉山分公司负责人，找到当时的贵州一建凉山分公司负责人黄石磊，想临时借用贵州一建资质去参加盐边县红格市政主干道建设工程陪标，结果中标单位是陪标的贵州一建，一审原告只得挂靠贵州一建从事该项目施工，因此才存在后来的一审原告以中标的贵州一建名义缴纳投标保证金、履约保证金等问题。因此,贵州一建所有缴纳的投标保证金、履约保证金、支付相关招标代理费设计费等都是代一审原告支付和缴纳。所以，贵州一建向一审原告出具的《收条》。收条中没有任何跟借款相关的内容。贵州一建及黄石磊从来没有向一审原告出具过《借条》或《欠条》，更没有签订过《借款协议》。一审在没有借款凭据，没有任何证明借款合意的证据，在一审原告和贵州一建没有任何关系、互不认识、更不熟悉，甚至连《欠条》都没有打一个，涉案标的上千万的情况下，认定本案为借贷关系，严重违背常理。一审认定一审原告与贵州一建是借贷关系，显属认定事实错误，依法应予撤销。本案一审原告与贵州一建的债权债务关系，就是挂靠后的工程款结算关系，即本案一审原告和贵州一建之间施工合同履行中的工程款结算、以及施工合同相关的债权债务清算、保证金扣罚与返还退还问题，不是借贷关系。二、黄石磊当时仅是贵州一建凉山分公司负责人，是贵州一建的工作人员、办事员、经办人，是一审原告借用资质和挂靠资质的经办人，是原告各种保证金等款项代收代缴的经手人。因此，黄石磊不应当是本案当事人，一审追加黄石磊为本案被告，属错列被告，一审判决黄石磊承担连带责任，更是错误。三、一审原告并未提交有《借条》,一审判决书在举证质证中也仅有原告向法庭提交的贵州一建出具给一审原告的两张《收条》，没有《借条》。但一审判决却在本院认为中将《收条》直接改为《借条》，明显有偷换证据名称、枉法裁判之嫌，依法应予撤销。四、一审判决适用法律错误。黄石磊在本案所涉工程项目投标活动中的授权委托书载明的委托事项非常明确具体，委托权限：签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，不属于《民法通则》第六十五条第三项“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”规定的情形。黄石磊也没有超越职权或代理权与一审原告签订借款合同，代理借款的行为，更没有私自以贵州一建名义对外借款归己占有使用的行为，当然不存在《民法通则》第六十六条规定的情形，一审依据《民法通则》第六十五条、第六十六条判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误。 黄明厚、李长珍、黄荣辩称，一、黄石磊认为不应承担还款责任的观点无事实和法律依据。首先，黄荣借贵州一建的名义投标，交纳投标保证金130万元和投标代理费48.51万元的上诉主张没有事实根据，违反了《建筑法》的强制性效力性规定，依法不能成立。2014年1月1日贵州一建出具的《授权委托书》表明，黄石磊是贵州一建的代理人。法律规定因授权委托事项不明，而导致的民事责任，代理人应当承担连带责任，故黄石磊认为其不应承担责任的观点不能成立。其次，2013年11月27日黄荣转款130万元到贵州一建代理人黄石磊账户，黄石磊转入贵州一建账户用于交纳投标保证金。2014年1月20日黄明厚代贵州一建支付投标代理费48.51万元的事实表明出借人已经提供并交付了130万元和48.51万元借款。根据《合同法》第二百一十条规定，借款合同成立并生效。黄石磊认为双方之间无借贷合意的观点依法不能成立。第三，黄石磊认为880万元借款与己无关的上诉理由是为了推卸责任的虚假陈述。2014年1月1日贵州一建给黄石磊出具的《授权委托书》，委托权限为：签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由贵州一建承担。而签订《施工合同》须交纳履约保证金1010.6709万元。贵州一建为了交纳履约保证金，通过代理人计某2、黄石磊向三原告借款。除借款130万元投标保证金，后转为履约保证金外，黄荣于2014年1月29日向贵州一建代理人计某2账户转款210万元，李长珍于2014年3月5日向贵州一建代理人黄石磊账户转款182万元，合计392万元，2014年3月28日黄石磊出具了加盖贵州一建公章的375万元的收条。2014年3月27日黄明厚向贵州一建代理人黄石磊账户转款280万元，李长珍向贵州一建代理人黄石磊账户转款二笔120万元，黄荣向贵州一建代理人黄石磊账户转款二笔105万元，合计505万元，2014年3月28日黄石磊出具了加盖贵州一建公章的505万元的收条。黄石磊认可三原告将880万元借款全部交付给自己，黄石磊又将880万元借款全部转入贵州一建账户用于交纳履约保证金。根据《合同法》第二百一十条之规定，880万元借款已经交付，借款合同成立并生效。二、黄石磊认为贵州一建、计某2归还的数额未查清的观点不能成立。2014年9月11日黄石磊转款350万元给黄荣，次日贵州一建代理人计某2出具委托书给黄荣，要求黄荣将50万元支付给黄某，75万元支付给何某，225万元还黄荣借款。2015年1月8日黄石磊转款300万元给黄荣，2015年1月15日黄石磊转款179万元给黄荣，两次转款479万元。2015年1月15日贵州一建代理人计某2出具委托书给黄荣，要求黄荣将200万元支付给陈某,85.6万元支付给莫某，150万元支付给四川勇顺公路工程有限公司，43.4万元归还黄荣借款。计某2是贵州一建盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同履行、实施的代理人，黄荣为了后续借款的偿还，按照贵州一建代理人计某2的委托办理转款没有不当。如果贵州一建认为代理人计某2不履行职责或错误履行职责，而给被代理人造成损害的，应根据《民法通则》第六十六条第二款之规定，由计某2承担责任。如果贵州一建认为代理人计某2与第三人黄某、何某等串通，损害被代理人的利益的，应根据《民法通则》第六十六条第三款规定，由代理人和第三人负连带责任。上述情形均需贵州一建另案主张，本案不能解决。故一审认定三原告只收回借款268.4万元正确。三、黄石磊认为计某2向黄荣借款210万元属于个人行为的观点不能成立。2014年4月6日贵州一建出具《授权委托书》，既是贵州一建对计某2的授权，又是对计某2前期介入的追认。代理贵州一建履行工程施工项目合同的前提必须缴纳履约保证金、签订施工合同。计某2为了签订施工合同，向黄荣借款210万元属于履行贵州一建的代理职责。如果是计某2的个人行为，作为有完全民事行为能力和权利能力的黄石磊，为什么在2014年3月28日要将2014年1月29日黄荣向计某2的转款210万元，2014年3月5日李长珍向黄石磊的转款182万元，两笔借款合并出具加盖贵州一建公章的375万元的收条。 贵州一建辩称，黄石磊上诉的事实与理由存在部分与事实不符。理由如下：一、黄石磊称其将黄荣需借贵州一建资质投标案涉工程，并请示贵州一建同意的陈述与客观事实不符。事实上，贵州一建从不知悉黄荣，更不知道黄荣与黄石磊的资金往来。黄石磊的行为系以个人名义从事的个人行为，并非履行职务行为，且黄石磊转账给贵州一建的全部款项并未注明来源为黄荣。黄荣与黄石磊的之间往来对贵州一建无任何法律约柬力。二、计某2的行为不构成表见代理。表见代理需要四个构成要件：一是代理人无代理权，二是相对人主观上为善意，三是客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形，四是相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。1.计某2并无贵州一建的借款授权。就目前一审原告所提交的证据，仅提交了2014年4月6日贵州一建委托计某2办理案涉工程合同的签订、管理、工程计量、结算、现场安全生产的授权委托书。该份委托书均是事务性委托，并未授权有关保证金的任何事宜，并非原审法院认定的未明确授权保证金的筹措缴纳方式。未授权不等于授权不明，一审法院显然故意混淆未授权与授权不明。贵州一建根本未授权计某2可以从事任何与保证金有关的事宜，不存在对计某2的授权不明。2.一审原告并非善意第三人，且存在过错。一审原告就计某2的身份以及借款一事并非善意相对人，一审原告并未举证证明在发生本案借款时有要求黄石磊、计某2出具授权证明，特别是在黄石磊、计某2要求将款项转至其个人账户的情况下，亦无证据证明有向贵州一建核实黄石磊、计某2的身份，是否有权代表贵州一建借款。相反从借款发生之日起，从未联系过贵州一建，还款亦是计某2个人支付，且明确载明款项性质是其个人借款。3.一审原告并未举证证明具有合理理由相信黄石磊、计某2具有代理权。一审原告提交的两份授权委托书均不足以让黄荣在2013年12月27日相信黄石磊有贵州一建的借款授权、在2014年1月29日相信计某2有贵州一建的借款授权。而黄石磊在2014年2月份不再担任凉山分公司负责人，一审原告并未举证证明黄石磊出具收条时有贵州一建的授权，也不足以让黄明厚、李长珍、黄荣在2014年3月5日、2014年3月27日相信黄石磊有贵州一建的借款授权。且收条的形成过程存疑，一审法院并未查明收条的形成过程。根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件中若干问题的指导意见》第20条，应要求原告对支付相关款项的具体事由、前因后果及被告未出具借条的合理原因提供证据，原告提供的证据不能证明双方有借贷合意，人民法院应当驳回其诉讼请求。 被上诉人张雪梅、计某、计平方、纳金玉经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 黄明厚、李长珍、黄荣向一审法院起诉请求：1.判令贵州一建偿还黄明厚、李长珍、黄荣借款790.11万元，黄石磊承担连带偿还责任；张雪梅、计某、计平方、纳金玉在继承计某2的遗产范围内承担连带偿还责任；2.判令从2014年12月27日起贵州一建以790.11万元为基数，按银行同期贷款月息5‰支付利息至借款清偿之日止；黄石磊承担连带支付责任；张雪梅、计某、计平方、纳金玉在继承计某2的遗产范围内承担连带支付责任；3.案件受理费由被告承担。 一审法院审理查明：黄明厚、李长珍系夫妻。黄荣系黄明厚、李长珍次子，系四川鑫园建设集团有限公司凉山分公司负责人。2013年3月11日贵州一建设立凉山分公司，负责人是黄石磊。2013年贵州一建投标盐边县红格市政主干道建设工程，黄荣在得知贵州一建投标一事后希望分包土石方工程，故在被告向其借款时，欣然同意。分四次出借资金给被告，1.为缴纳保证金，原告向被告出借资金130万元，2013年12月27日黄荣向黄石磊转款130万元；黄石磊收钱后将该130万元转入贵州一建；2013年12月30日贵州一建又将该130万元转入攀枝花市公共资源交易中心账户，用途：盐边县红格市政主干道建设工程施工投标保证金。2.为缴纳盐边县红格市政主干道建设工程施工投标代理费20.62万元，工程清单编制费27.89万元，被告在2014年1月20日再次向原告借款48.51万元（黄明厚通过转账支付20.62万元，现金支付27.89万元给四川恒鑫工程管理咨询有限公司凉山州分公司，该公司收款后出具48.51万元《收据》一张）。3.2014年1月29日原告出借资金210万元（黄荣转账210万元给计某2农行账户）。4.2014年2月13日贵州一建与业主签订盐边县红格市政主干道建设工程《合同协议书》。因缴纳的履约保证金不能满足《履约担保》，贵州一建又向三原告借款182万元（2014年3月5日原告李长珍分100万元、82万元两笔转入黄石磊账户）。2014年3月28日黄石磊出具一张收条，载明“今收到黄明厚人民币3750000元（叁佰柒拾伍万元正），用于交纳攀枝花市盐边县红格市政道路履约保证金，此款项已由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司交给盐边县交通投资经营有限责任公司。当此项目竣工盐边县交通投资经营有限责任公司退回此款项到本公司时，本公司再退给黄明厚本人。”落款贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司凉山分公司，黄石磊签名。贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司在收条处加盖公章。5.《履约担保》要求缴纳低价履约保证金505万元。贵州一建掌握了黄荣公司想做土石方工程的心态，再向三原告借款505万元。2014年3月27日黄明厚将280万元转入黄石磊农行账号6228××××5115。同日李长珍将120万元分100万元、20万元两笔转入黄石磊农行账号6228××××5115。同日黄荣将105万元分95万元、10万元两笔转入黄石磊农行账号6228××××5115。次日，黄石磊将5笔借款合并，在2014年3月28日向原告黄明厚出具《收条》“今收到黄明厚人民币伍佰零伍万元正，用于交纳攀枝花市盐边县红格市政道路履约保证金，此款项已由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司交给盐边县交通投资经营有限责任公司。当此项目竣工盐边县交通投资经营有限责任公司退回此款项到本公司时，本公司再退给黄明厚本人。”黄石磊签名，贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司在收条处加盖公章。2014年9月3日和同年12月26日业主分两次已全额退还贵州一建履约保证金1010.6709万元。业主在拨付工程进度款时按10%扣取履约保证金。2014年9月11日贵州一建代理人黄石磊转款350万元给黄荣，次日贵州一建代理人计某2出具委托书给黄荣，要求黄荣将50万元支付给黄某，75万元支付给何某，225万元归还贵州一建给黄荣的借款。2015年1月8日贵州一建代理人黄石磊转款300万元给黄荣，2015年1月15日贵州一建代理人黄石磊转款179万元给黄荣，两次转款479万元；2015年1月15日贵州一建代理人计某2出具委托书给黄荣，要求黄荣将200万元支付给陈某，85.6万元支付给莫某，150万元支付给四川永顺公路工程有限公司，43.4万元归还贵州一建给黄荣的借款。截止2015年1月15日贵州一建尚欠三原告借款790.11万元。至原告起诉，贵州一建施工承建的盐边县红格市政主干道建设工程未竣工。 2014年1月2日黄石磊持2014年1月1日贵州一建出具授权委托书，以贵州一建的名义对盐边县红格市政主干道建设工程进行投标，2014年1月14日中标。2014年1月1日贵州一建出具的授权委托书，委托权限：签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由贵州一建承担。2014年4月6日贵州一建出具《授权委托书》，委托本单位人员计某2为贵州一建代理人。委托权限：盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同、管理、工程计量、结算、现场安全生产等相关事宜。此委托授权书有效期截止到项目竣工完为止。计某2是贵州一建盐边县红格市政主干道建设工程的实际施工人。三原告向贵州一建索取了盐边县红格市政主干道建设工程施工《合同文件》副本原件一本。中标后贵州一建未按中标清单价将土石方工程交给黄荣所属公司施工。2018年5月9日计某2因病去世，2015年11月17日计某2与张雪梅在凉山州会理县法院协议离婚。 一审法院认为，本案争议焦点：一、三原告与贵州一建是否形成民间借贷关系。二、计某2、黄石磊是否是贵州一建民间借贷的代理人。三、两张借条的印章是否是贵州一建的印章。四、贵州一建归还三原告借款是829万元，还是268.40万元。五、代理人黄石磊、计某2是否负连带责任。六、本案是否已过诉讼时效。 贵州一建为交纳130万元投标保证金，2013年12月27日其代理人计某2、黄石磊向三原告口头借款130万元，转入业主账户。2014年1月20日贵州一建为支付红格市政工程施工投标代理费20.62万元，工程清单编制费27.89万元，向三原告借款48.51万元。黄明厚通过转账支付了20.62万元，现金支付27.89万元给四川恒鑫工程管理咨询有限公司凉山州分公司，该公司收款后出具48.51万元《收据》，该收条注明交款方为贵州一建，审理中被告贵州一建未提供自己缴纳该费用的其他证据，因此该费用48.51万元属于原告代被告缴纳的费用，属于被告向原告的借款。贵州一建中标后，为签订《盐边县红格市政主干道建设工程施工合同》，须交纳履约保证金，其代理人计某2、黄石磊征得三原告同意，将130万元投标保证金转化为履约保证金。2014年1月29日至3月27日贵州一建代理人计某2、黄石磊向三原告多次借款共计880万元，三原告将借款转入计某2和黄石磊账户，由黄石磊转入业主账户。贵州一建向黄明厚出具375万元和505万元借条两张。三原告履行出借资金的义务，因此原告和被告贵州一建形成债权债务关系。被告贵州一建与三原告没有形成借贷关系的抗辩，没有事实根据，一审法院不予支持。 2014年1月1日贵州一建出具《授权委托书》，委托本单位人员黄石磊为贵州一建代理人。委托权限：签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由被告方承担。证实黄石磊是贵州一建履行盐边县红格市政主干道建设工程施工合同的委托代理人。2014年4月6日贵州一建出具《授权委托书》，委托本单位人员计某2为贵州一建代理人。委托权限：盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同、管理、工程计量、结算、现场安全生产等相关事宜。此委托授权书有效期截止到项目竣工完为止。证实计某2是贵州一建盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同履行、实施的委托代理人，是贵州一建该建设工程项目的实际施工人。贵州一建辩称计某2、黄石磊不是贵州一建民间借贷的代理人，与事实不符，一审法院不予支持。 贵州一建认为2014年3月28日黄石磊以贵州一建凉山分公司负责人身份向黄明厚出具的375万元和505万元两张《借条》加盖的贵州一建的公章，不是贵州一建的备案章。一审法院明确告知贵州一建在庭审结束后五日内提交公安机关备案的公章印模；如需委托鉴定，需提交书面申请。贵州一建在规定的时间内，提供一份公安机关备案的公章印模复印件，没有提供原件，未申请公章鉴定。因此贵州一建认定收条中的公章不实无证据，其主张不予支持。 2014年9月11日贵州一建代理人黄石磊转款350万元给黄荣，次日贵州一建代理人计某2出具委托书给黄荣，要求黄荣将50万元支付给黄某，75万元支付给何某，225万元还黄荣借款。2015年1月8日贵州一建代理人黄石磊转款300万元给黄荣，2015年1月15日贵州一建代理人黄石磊转款179万元给黄荣，两次转款479万元。2015年1月15日贵州一建代理人计某2出具委托书给黄荣，要求黄荣将200万元支付给陈某，85.60万元支付给莫某，150万元支付给四川永顺公路工程有限公司，43.40万元归还黄荣借款。计某2是贵州一建盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同履行、实施的代理人，黄荣为了后续借款的偿还，按照贵州一建代理人计某2的委托办理没有不当。如果贵州一建认为代理人计某2不履行职责或错误履行职责，而给被代理人造成损害的，根据《民法通则》第六十六条第二款之规定，应当由计某2承担责任。如果贵州一建认为代理人计某2与第三人黄某、何某、陈某、莫某、四川永顺公路工程有限公司串通、损害被代理人的利益的，根据《民法通则》第六十六条第三款之规定，应当由代理人和第三人负连带责任。上述情形均需贵州一建另案主张，本案不能解决。故贵州一建辩称已归还三原告借款829万元，与事实不符，一审法院不予支持。截止2015年1月15日三原告收回贵州一建借款268.4万元，贵州一建尚欠三原告借款790.11万元，三原告的该项诉讼请求于事实有据，一审法院予以支持。借款时双方并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，三原告要求从2014年12月27日起按银行同期贷款月利率5‰支付利息的请求过高，因贵州一建最后一次归还借款的时间是2015年1月15日，一审法院支持从2015年1月16日起按银行同期贷款月利率2‰计算利息。 作为贵州一建盐边县红格市政主干道建设工程施工项目的代理人黄石磊、计某2，交纳投标保证金、履约保证金是代理人黄石磊、计某2代理权限必须面对的事项。而2014年1月1日贵州一建给黄石磊出具的《授权委托书》，2014年4月6日贵州一建给计某2出具的《授权委托书》均未明确授权投标保证金、履约保证金的筹措交纳方式。根据《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”、第六十五条“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”之规定，被代理人贵州一建应当向三原告承担民事责任，代理人黄石磊、计某2负连带责任。黄石磊辩称不承担责任的观点，与法律相悖，一审法院不予支持。代理人计某2已于2018年5月9日病逝，其法定继承人是计某、计平方、纳金玉。计某明确放弃继承计某2的遗产。计平方、纳金玉在继承计某2遗产的范围内承担连带责任。张雪梅在2015年已经与计某2离婚，因此本案中不再承担任何责任。 2013年12月27日被告借款130万元和2014年1月20日被告借款48.51万元，均没有约定归还期限。根据《合同法》第二百零六条原告可以随时要求返还借款。375万元和505万元借款，被告承诺的还款期限是“当此项目竣工，盐边县交通投资经营有限责任公司退回此款项到本公司时，本公司再退给黄明厚本人。”该项目至今未竣工，业主未退还按工程款进度款10%扣取的履约保证金。贵州一建辩称原告起诉已过诉讼时效的观点，于事实不符，依法不能成立。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第六十五条、第六十六条第二、三款、第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十一条之规定，判决：一、由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效后二十日内偿还原告黄明厚、李长珍、黄荣借款790.11万元，被告黄石磊负担连带偿还责任，被告计平方、纳金玉在继承计某2的遗产范围内承担连带偿还责任；二、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司从2015年1月16日起以790.11万元为基数，按银行同期贷款月息2‰支付利息至借款清偿之日止，被告黄石磊承担连带支付责任；被告计平方、纳金玉在继承计某2的遗产范围内承担连带支付责任；三、驳回原告对被告张雪梅的请求。一审案件受理费减半收取33554元，由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贵州一建提供以下5组证据：1.黄石磊转给贵州一建保证金的银行转账单（复印件），证明黄石磊累计向贵州一建转账1015.6709万元；2贵州一建转给业主保证金的银行转账单（复印件），证明贵州一建累计向业主转账1010.6709万元；3.业主退还给贵州一建保证金的银行转账单（复印件），证明业主已向贵州一建退还1010.6709万元；4.贵州一建退还给黄石磊保证金的银行转账单，证明贵州一建已向黄石磊退还1013.5240万元；5.盐边县交通建设投资经营有限责任公司出具的《关于已全部退还红格市政主干道工程履约保证金的情况说明》，证明业主并未在拨付工程进度款时按10%扣取履约保证金，且与贵州一建就保证金事宜已结清。一审原告已在2015年知悉保证金已退还，故本案已过诉讼时效。黄明厚、黄荣、李长珍质证意见：对5组证据的真实性无异议，客观上资金流向确实如此，但不能证明贵州一建已全额退还了黄明厚等人的借款。黄石磊质证意见：对1、2、3、5组证据的真实性及证明目的均无异议，对第4组证据的真实性无异议，部分证据关联性有异议，2015年1月19日以后的7笔款项是另外项目的款项。本院认证意见：贵州一建提交的1、2、3、5组证据，各方无异议，本院予以采信；对第4组证据，后面7笔款项是否与本案有关联性，本院结合其他证据综合认定。 黄石磊提供2组证据：1.QQ截图，这组证据是黄荣打电话给黄石磊帮他去投标这个项目，经请示同意后，案涉工程的投标预算文件由受黄荣委托帮忙编制五家公司投标文件的刘某以QQ形式发给黄石磊的，包括了四川鑫圆建设集团有限公司、四川富成建筑工程有限公司、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、京鑫建设集团有限公司、凉山公路建设有限责任几家，拟证明这个项目是贵州一建帮黄荣他们投标的项目，飞翔是刘某的QQ名，是上次开庭以后找到刘某发给黄石磊的；2.国家企业信用信息公示系统资料，显示黄荣为四川鑫圆建设集团凉山分公司负责人，李长珍2014年为四川富成建筑工程有限公司凉山分公司负责人。黄明厚、黄荣、李长珍质证意见：该证据是在二审开庭结束后黄石磊去找刘某，要求刘某通过QQ传给他的，是二审结束后取得，不是该项目投标之前取得，该组证据不能证明该项目是计某2和黄荣合伙，该组证据不能证明在投标之前黄荣、黄明厚、李长珍和计某2以及黄石磊是合伙关系，达不到黄石磊的证明目的，也不能证明黄明厚、黄荣等和计某2、黄石磊合伙投标案涉工程的目的。贵州一建质证意见：我方对于QQ截图包括投标的情形我方不知晓，结合本案一审黄石磊所作陈述及二审开庭时各方当事人陈述，我方对该证据的真实性、关联性、证明目的均予以认可，能够佐证案涉款项并非借款而是保证金。本院认证意见：黄石磊提交的证据系二审后形成的，并非案涉工程投标前转发给黄石磊的资料，因此该证据达不到黄石磊的证明目的，本院不予采信。 黄明厚、黄荣、李长珍以下证据：（2017）川3401民初2726号、（2020）川34民终155号二份民事判决书，证明在生效判决书中贵州一建出具的授权委托书和本案出具的授权委托书内容一样，只是授权书中增加了垫资、融资等内容，证明贵州一建否认在案涉项目中没有授权他人借款融资的观点不成立，证明了案涉借款是在贵州一建的授权委托书范围之内，授权委托书的内容是针对该项目的全部授权，证明了贵州一建为了履行合同向黄明厚等人借款的事实。贵州一建质证意见：对于判决书的真实性予以认可，该2份证据不能够证明黄明厚、黄荣、李长珍代理人所述的授权计某2和黄石磊有对外借款的权限，根据该生效判决恰好证明在本案中根本不存在贵州一建授权计某2对外借款这一事实，（2020）川34民终155号判决第4页如原告代理人所述明确载明有在工程款不足时的垫资融资等相关事宜，由此可见对于垫资融资该类事项贵州一建极为谨慎，从生活常理以及贵州一建作为国有企业的管理如果对外借款均需要有明确授权，而在本案中，原告提供的授权委托书中恰好没有计某2有授权借款融资的事项。黄石磊质证意见：对证据三性均有异议，况且该证据也是二审庭审后才提交的证据，该2份判决书与本案没有任何关联性，更与黄石磊无关。本案争议的焦点不在于贵州一建或者黄石磊是否有授权，争议的是原告以贵州一建名义缴纳的保证金是挂靠分包自行缴纳的保证金，收条是借款合同还是收到保证金的收条，该证据不能达到对方的证明目的。本院认证意见：（2017）川3401民初2726号、（2020）川34民终155号民事判决书是人民法院生效文书，本院对其真实性予以确认，对其关联性，本院结合其他证据予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 黄明厚与李长珍系夫妻关系。2013年5月21日至2015年1月28日期间李长珍系四川富成建筑工程有限公司凉山分公司负责人。黄荣系黄明厚、李长珍次子，系四川鑫园建设集团有限公司凉山分公司负责人。2013年3月11日至2014年2月20日期间黄石磊系贵州一建凉山分公司负责人。 2013年12月，盐边县红格市政主干道建设工程施工标段进行招投标，贵州一建、四川富成建筑工程有限公司、四川鑫园建设集团有限公司均参与该工程招投标。黄明厚在二审中陈述，计某2找了几家公司去投标，计某2找了黄石磊去投标，他们的公司也是帮计某2去投标的。 2013年12月27日黄荣向黄石磊建行账户转款130万元，附言：红格市政道路保证金；同日黄石磊将该款转入贵州一建建行账户；2013年12月30日贵州一建又将该130万元转入攀枝花市公共资源交易中心商业银行账户，用途：盐边县红格市政主干道建设工程施工投标保证金，后转为履约保证金。2014年1月1日贵州一建向黄石磊出具授权委托书，委托权限：“代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盐边县红格市政主干道建设工程施工标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：自本授权委托书签署之日起至“投标有效期”结束为止。2014年1月2日黄石磊持授权委托书，代表贵州一建参与盐边县红格市政主干道建设工程投标并中标。 2014年1月20日黄明厚通过转账支付20.62万元和现金支付27.89万元给四川恒鑫工程管理咨询有限公司凉山州分公司，代缴贵州一建投标代理费20.62万元，工程清单编制费27.89万元，该公司收款后出具了48.51万元《收据》一张。 2014年1月29日黄荣向计某2农行账号转账210万元。 2014年2月13日贵州一建与盐边交投签订《盐边县红格市政主干道建设工程合同协议书》。 2014年3月5日李长珍向黄石磊农行账户6228××××5115转款182万元（分100万元、82万元两笔）。2014年3月6日，黄石磊分4笔向贵州一建转款375万元（3笔100万元、1笔75万元），附言：延边红格市政道路保证金。2014年3月7日，贵州一建将该375万元转入延边交投建行账户，用途：盐边县红格市政主干道建设工程施工标段。2014年3月27日黄明厚向黄石磊农行账号6228××××5115转款280万元，李长珍向黄石磊该账户转款120万元（分100万元、20万元2笔），黄荣向黄石磊该账户转款105万元（分95万元、10万元2笔），以上转款5笔共计505万元；黄石磊收到该505万元后当日向贵州一建分6笔转款510万元（5笔100万元、1笔10万元），附言：延边红格市政道路保证金；贵州一建于同日向盐边交投转款505万元，用途：盐边县红格市政主干道建设工程施工标段。2014年3月28日，黄石磊在其身份证复印件下方向黄明厚书写了金额分别为375万元和505万元的二张收条，收条内容为：“今收到黄明厚人民币3750000元（叁佰柒拾伍万元正），用于交纳攀枝花市盐边县红格市政道路履约保证金，此款项已由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司交给盐边县交通投资经营有限责任公司。当此项目竣工盐边县交通投资经营有限责任公司退回此款项到本公司时，本公司再退给黄明厚本人。”落款为：“贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司凉山分公司黄石磊”。在“收条”二字上加盖有贵州一建印章（明显“先章后字”）；另一张收条除金额不一致外，其余内容完全一致。2014年4月4日，黄石磊向贵州一建转款6709元；贵州一建于4月8日向延边交投转款6709元，用途：盐边县红格市政主干道建设工程施工标段。 以上资金往来，计某2收到黄荣转款210万元，黄石磊共计收到黄明厚、黄荣、李长珍转款817万元（130万元+182万元+505万元），黄石磊共计向贵州一建转款1015.6709万元，贵州一建共计向盐边交投转款1010.6709万元用于缴纳履约保证金。 2014年4月6日，贵州一建给案涉工程实际施工人计某2出具《授权委托书》，委托权限：“委托本单位人员计某2为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理签订盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同、管理、工程计量、结算、现场安全生产等相关事宜。此委托授权书有效期截止到项目竣工完为止。”，但计某2并非贵州一建的工作人员。 2014年9月3日和2014年12月26日盐边交投分两次350万元和660.6709万元全额退还了贵州一建缴纳的履约保证金1010.6709万元。2014年3月28日至2016年2月3日，贵州一建向黄石磊转款21笔共计1013.5240万元，其中，黄石磊认可第1-13笔款项921.92万元系退还的履约保证金，不认可第14-21笔款项91.604万元系退还的履约保证金，主张为其他项目的款项。 黄石磊收到贵州一建退还的履约保证金后，通过银行转款方式退还黄荣履约保证金共计829万元（2014年9月11日转款350万元，转款后计某2向黄石磊出具了一张收条“今收到黄石磊退差额保证金盐边县红格主干道工程3500000元叁佰伍拾万元，请将此款转入黄荣账号”、2015年1月8日转款300万元、2015年1月15日转款179万元）。黄荣收到以上保证金后，根据计某2出具的委托书，代计某2向黄某转账支付50万元、向何某转账支付75万元、向陈某转账支付200万元、向莫某转账支付85.6万元、向四川勇顺公路工程有限公司转账支付150万元，黄荣扣除以上款项后，称自己仅收到退款268.4万元，尚欠790.11万元。黄明厚、李长珍、黄荣于2019年3月提起诉讼。 另查明，计平方、纳金玉系计某2的父母，计某是计某2与张雪梅之女，计某2与张雪梅于2015年11月17日经四川省会理县人民法院调解，协议离婚。计某2于2018年5月9日因病去世。 再查明，本院（2018）川34民终1256号黄石磊与任某、贵州一建等民间借贷纠纷二审民事判决查明，2014年2月26日计某2向任某借款200万元，计某2向任某出具了借条，载明了借款期限，用途盐边县红格镇市政主干道建设工程，并指令打入黄石磊账户。借款期间届满后，计某2向任某出具了两次延期还款借条、还款承诺书，贵州一建、黄石磊等人作为担保人签字或盖章。 黄明厚等人二审提交的本院（2020）川34民终155号贵州一建与姚某、计平方、纳金玉借款合同纠纷二审民事判决查明，计某2持贵州一建的授权委托书、中标通知书、履约保证金说明等文件，以公司取得盐边县红格市政主干道建设工程项目，需要垫支进场费为由，向姚某借款。2014年4月7日计某2以贵州一建盐边县红格市政主干道建设工程项目部的名义与姚某签订借款合同，借款合同对借款利率、借款期限，逾期还款违约责任等进行了约定。同日，计某2还以项目部名义向姚某出具了收条，以个人名义出具承诺书。之后，双方还签订了《还款补充协议》、《还款计划》。还查明，贵州一建向计某2出具的授权委托书的代理权限“代理人根据授权，以我方名义办理签订盐边县红格市政主干道建设工程施工项目合同、管理、工程计量、结算、现场安全生产，在工程款不足时的垫支、融资等相关事宜。”该判决根据该《授权委托书》，认定贵州一建与计某2形成委托代理关系，贵州一建作为委托人，应向姚某承担偿还借款本息的责任。 本案根本争议焦点：案涉款项是否属于借款。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行的资金融通的行为。”的规定，民间借贷本质是一种借款合同，民间借贷法律关系成立并生效必须符合以下两个要件：一是双方之间存在借款的合意；二是出借方实际向借款人提供了借款。本案中，黄明厚、李长珍、黄荣主张双方系借款关系，提交的转款凭证、收据、收条，仅能证明黄荣向计某2转款210万元，黄明厚、黄荣、李长珍向黄石磊转款817万元（130万元+182万元+505万元），黄石磊在收到该817万元转款后，又将该款项转给贵州一建，再由贵州一建转给盐边交投用于缴纳了投标保证金和履约保证金，以及黄明厚向四川恒鑫工程管理咨询有限公司凉山分公司缴纳投标代理费、工程清单编制费共计48.51万元的事实，并不能证明双方存在借款的合意。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”的规定，本案中双方争议的标的额巨大，属于大额借款，但双方之间却没有签订书面借款合同，也没有对借款数额、借款期限、借款利息进行约定的证据，不符合经济活动规则和生活常理。其次，按照一审原告的主张，黄荣作为出借人在向计某2转款210万元后，却没有要求借款人出具借条或欠条，完全不符合经济活动规则和生活常理。黄明厚、李长珍、黄荣在向黄石磊转款817万元后，也没有要求借款人出具借条或欠条，而是出具二张收条，对于从事建筑行业经营的黄明厚、李长珍、黄荣来说，应当清楚借条与收条的法律意义，黄明厚却没有提出异议，不符合经济活动规则。且从黄石磊出具的收条内容看，仅有收款金额、用途、收到款项的去处、退款方式“当此项目竣工盐边县交通投资经营有限责任公司退回此款项到本公司时，本公司再退给黄明厚本人。”，也无双方系借款的意思表示。第三，根据双方当事人提供的涉及计某2、贵州一建的其他借款合同纠纷的生效判决书，计某2以个人名义或以贵州一建名义向他人借款，均有借款合同或借条等借款凭证，而本案诉争的借款标的额上千万元，却没有借款合同或借条等证明双方具有借款合意的凭证，有违常理。综上所述，黄明厚、李长珍、黄荣与计某2、黄石磊、贵州一建之间以及相互之间虽有资金往来，但不能证明具有借款合意，因此，一审法院将黄明厚、李长珍、黄荣与计某2、黄石磊之间的经济往来，认定为借款关系，与民间借贷法律关系成立并生效要件的规定不符，并因此判决贵州一建承担还款责任，黄石磊及计某2的法定继承人承担连带偿还责任错误，本院予以纠正。贵州一建、黄石磊上诉主张案涉款项并非借款的上诉理由成立，本院予以支持。因双方之间的民间借贷基础法律关系不成立，基于民间借贷法律关系基础上的其他争议焦点，在本案中不作审理。 综上所述，贵州一建和黄明厚的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2102号民事判决； 二、驳回原审原告黄明厚、李长珍、黄荣的诉讼请求。 一审案件受理费33554元，由黄明厚、李长珍、黄荣负担；二审案件受理费67108元，由黄明厚、李长珍、黄荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年十二月十四日 书记员  黄 丽