湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘12刑终453号原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳舒翔（曾用名阳舒翔），男，1990年10月2日出生，汉族，湖南省辰溪县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省辰溪县，住湖南省辰溪县辰州北路**周记饭店楼上。因涉嫌犯赌博罪于2019年7月31日被辰溪县公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月6日经辰溪县公安局决定被取保候审。2020年7月21日经湖南省辰溪县人民检察院决定被取保候审，2020年10月10日，经湖南省辰溪县人民法院决定被取保候审，同年10月22日被逮捕。现押辰溪县。辩护人李惠鸿，湖南人和人（怀化）律师事务所。上诉人（原审被告人）邓伊杰（曾用名杨洁），男，1992年6月12日出生，汉族，湖南省辰溪县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省辰溪县，住，住湖南省怀化市鹤城区舞水路东兴步行街**涉嫌犯赌博罪于2019年7月31日被辰溪县公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月6日经辰溪县公安局决定被取保候审。2020年7月21日经湖南省辰溪县人民检察院决定被取保候审，2020年10月10日，经湖南省辰溪县人民法院决定被取保候审，同年10月22日被逮捕。现押辰溪县。辩护人黄飞流，湖南维清律师事务所。原审被告人欧阳亚军，男，1990年5月11日出生，汉族，湖南省辰溪县人，中专文化，无业，户籍所在地湖南省辰溪县，住，住湖南省辰溪县二中附近涉嫌犯赌博罪于2019年7月31日被辰溪县公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月6日经辰溪县公安局决定被取保候审。2020年7月21日经湖南省辰溪县人民检察院决定被取保候审，2020年10月10日。经湖南省辰溪县人民法院决定被取保候审，同年10月22日被逮捕。现押辰溪县。湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十月二十二日作出（2020）湘1223刑初162号刑事判决。原审被告人欧阳舒翔、邓伊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省辰溪县人民法院审理认定：2019年5月，被告人欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰三人互相邀约，共同出资购买了电脑、手机等作案工具，通过微信创建了“和成天下”、“合气生财”等微信群，并纠集郑某1等人在微信群内进行“龙虎合”赌博投注。被告人欧阳舒翔三人根据郑某1等人的下注金额在相应的网络赌博平台（“意彩网”、“博乐国际网站”）用自己注册的账号为其进行投注。被告人欧阳舒翔三人通过支付宝、微信支付、银行卡支付等方式收受郑某1等人的投注资金。被告人欧阳舒翔三人从上述网站获得9%的返点金额。2019年5月至2019年7月，欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰利用上述方式共收到郑某1等7人的投注资金397225元，获取返点金额35750.25元。案发后，被告人欧阳舒翔主动向辰溪县公安局退缴非法所得1.7万元，被告人欧阳亚军主动向辰溪县公安局退缴非法所得1.7万元，被告人邓伊杰主动向辰溪县公安局退缴非法所得1.6万元。被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军在开庭审理过程中亦无异议，并有物证、书证，证人证言，被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军的供述和辩解，检查、辨认等笔录，鉴定意见，视听资料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军为赌博网站担任代理，接受多人投注赌博资金397225元，非法获利35750.25元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军均起主要作用，均系主犯。被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军归案后，如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，可以从宽处罚。被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军开设赌场违法所得35750.25元，应当予以追缴。被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军在开设赌场犯罪过程中，使用的作案工具神州笔记本电脑1台、联想笔记本电脑1台、苹果X手机1部、苹果6手机2部、金立手机1部、华为手机2部，应当予以没收。据此，判决：一、被告人欧阳舒翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人邓伊杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人欧阳亚军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军开设赌场违法所得35750.25元，予以追缴，上缴国库。被告人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军在犯罪过程中，所使用的作案工具神州笔记本电脑1台、联想笔记本电脑1台、苹果X手机1部、苹果6手机2部、金立手机1部、华为手机2部，予以没收。原审被告人欧阳舒翔上诉提出：一审量刑过重，请求二审法院依法改判。欧阳舒翔的辩护人黄飞流提出：上诉人欧阳舒翔满足了适用缓刑的条件，应当宣告缓刑。原审被告人邓伊杰上诉提出：1、上诉人不是主犯，应认定为从犯；2、一审法院认定事实错误，上诉人不应该认定情节严重；3、上诉人认罪认罚，应予以酌情从轻处罚。邓伊杰的辩护人李惠鸿提出。1、一审判决罪名定性错误，三被告人不应构成开始赌场罪，而应构成赌博罪；2、即使仍然认定开设赌场罪，上诉人邓伊杰在本案中系从犯而不是主犯。经审理查明，原审法院认定上诉人欧阳舒翔、邓伊杰及原审被告人欧阳亚军的犯罪事实清楚,情节没有出入，本院予以确认。上述事实，有经原审法院庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1.到案经过，证明2019年7月31日，上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军被江苏省无锡市公安局惠山分局民警抓获，后该局移交该案给辰溪县公安局。2.辰溪县公安局电子数据笔录，证明2019年8月28日办案民警对欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰的手机的进行检查，发现微信昵称“和天下”，实名为欧阳舒翔；微信昵称“和成天下”，实名为欧阳亚军；“和气生财”、“和成天下”群共28个固有人员，且欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰的手机电子数据中均有资金往来。3.手机电子数据，证明欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰三人有24个微信号的注册信息及2018年11月至今的交易流水，及三人利用微信收取相关参赌人员赌资的情况。4.辰溪县公安局扣押笔录及物品清单、扣押照片4份，证明从邓伊杰处查获的黑色苹果X手机1部、金色苹果6手机1部，从欧阳舒翔等3人处查获的金色金立手机1部、银行卡3张、黑色神舟电脑1台、银行联想笔录本电脑1台，从欧阳舒翔查获的棕色华为手机1部、金色苹果6手机1部，从欧阳亚军处查获的棕色华为手机1部，被依法扣押。5.湖南泰信［2020］鉴字第18号鉴定意见书，证明欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军三人在2019年5月-7月期间，收到谢某、许某、陈某、郑某3、郑某2、郑某1用于投注资金397225.00元，支付资金202149.67元；返点金额据计算为35750.25元。6.辰溪县公安局检查笔录，证明2020年7月7日至8日，辰溪县公安局民警依法对谢某、陈某、许某的手机进行检查。经检查发现，2019年5月至2019年6月，三人的微信与和天下微信有多笔转账往来。7.辰溪县公安局检查笔录，证明2019年8月1日，辰溪县公安局民警依法对欧阳舒翔华为手机、苹果手机涉案内容进行检查。经检查发现：金色苹果6手机微信昵称“和气生财2”，微信号为×××30，该微信未实名、未有账单记录，微信群：“合气生财”，群中共25人，群主为“和气生财2”。棕色华为手机登录微信昵称“陪伴是最长情的告白”，微信号×××ｅｎ，实名是欧阳舒翔，有账单记录，绑定银行卡为：建行尾号6830、农行尾号8278、华融湘江银行尾号7232。该微信有一群：无夜草不肥，群中共111人，群主：小翔，微信号×××12。并经欧阳舒翔指认。8.辰溪县公安局检查笔录，证明2019年8月1日，辰溪县公安局民警依法对邓伊杰的华为手机、苹果手机涉案内容进行检查。经检查发现：金色苹果手机微信昵称：小杰，微信号×××11，该微信号实名为邓伊杰，微信绑定银行卡：农行尾号2778。两个微信群，2019龙虎合开装大吉，共19人，群主：ｙａｎｇ,ｙａｎｇ，微信号×××41，无夜草不肥群，共111人，群主：小翔，微信号×××12。另外，黑色苹果Ｘ手机，微信昵称：浠ｇｅＭ，微信号为×××53，实名为邓伊杰，绑有建行银行卡尾号7781，两个群：无夜草不肥，群中共111人，群主：小翔，微信号×××12；群名腾讯十分，发发发，共96人，群主：金麟岂是池中物，微信号×××57,并经邓伊杰指认。9.辰溪县公安局检查笔录，证明2019年8月1日，辰溪县公安局民警依法对欧阳亚军的金色华为手机涉案内容进行检查。经检查发现：手机微信昵称：白一刀，微信号×××ｙｊ，该微信号实名为欧阳亚军，微信绑定4张银行卡：工行尾号5044、中国银行尾号5147、建行尾号3053、湖南农信尾号3060。账单中记录6月28日收来自＊宝二维码收款2000元、2000元、3000元、5000元；6月16日收款500元；6月15日收款6000元；6月28日来自＊洒收款6000元；6月28日7500元、4000元、2000元、1000元、500元；6月27日1000元，6月26日1200元，6月21日，给宝宝－800元。两个微信群，小马王子分群，共19人，群主：燕子；无夜草不肥群，共111人，群主：小翔，微信号×××12。有13人合气生财群，2个合成天下群。10.郑某1、郑某2微信支付交易明细，证明郑某1与邓伊杰等人资金往来情况。11.郑某3与欧阳舒翔微信交易截图、银行卡余额变动短信截图、其微信支付交易明细，证明郑某3与欧阳舒翔等人资金往来情况。12.欧阳舒翔、欧阳亚军银行交易流水单，证明欧阳舒翔、欧阳亚军作案期间资金往来情况。13.提取笔录及湖南省非税收一般缴款书三份，证明2019年9月10日，欧阳舒翔主动来辰溪县公安局退还1.7万元赃款；邓伊杰主动来辰溪县公安局退还1.6万元赃款；欧阳亚军主动来辰溪县公安局退还1.7万元赃款。辰溪县公安局民警依法提取扣押。14.辰溪县公安局扣押笔录，证明2019年7月31日，辰溪县公安局民警依法对从江苏无锡市公安局惠山分局移交的邓伊杰的金色苹果6手机、黑色苹果X、2台电脑、1个金立手机、三张银行卡、欧阳舒翔的金色苹果6手机、棕色华为手机、欧阳亚军的棕色华为手机等物品依法扣押。15.辨认笔录，证明辨认人欧阳舒翔辨认出邓伊杰、欧阳亚军；辨认人邓伊杰辨认出欧阳亚军和欧阳舒翔；辨认人邓伊杰辨认出郑某1；辨认人欧阳亚军辨认出邓伊杰和欧阳舒翔。辨认人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军辨认出“意彩网站”、“博乐国际网站”账户情况；辨认人欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰辨认出谢某、陈某、许某、郑某1、郑某2、郑某3微信及支付宝等交易记录中转给欧阳舒翔等人的资金都是涉赌资金。16.江苏省无锡市公安局惠山分局搜查笔录，证明无锡市公安局惠山分局民警在辰溪县戴姆斯酒店309房间抓获欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰三人，并扣押提取房内及随身物品（两台电脑、五台手机、三张银行卡，以及欧阳舒翔老婆陈榕身上一台金立手机）。17.证人谢某的证言，证明2019年5月至6月，谢某在一个网络赌博微信群购买过“龙虎合”，微信群名为“和成天下”或“和天下”等，群内有20多个人。18.证人陈某的证言，证明2019年6月，陈某加入过“和气生财”等微信群购买过“龙虎合”进行赌博。同时通过微信扫码支付宝给“和成天下”的钱是用来购买“龙虎合”的。19.证人许某的证言，证明2019年5月份，许某进了“和成天下”的网络赌博微信群购买“龙虎合”进行赌博；群里有30-40人左右，许某主要通过给微信名为“和天下”、“和成天下”的人转账购买“龙虎合”。20.证人向某的证言，证明向某加入过一些网络赌博的群，其中有“和气生财”的微信群，这个群进行六合彩、龙虎斗的网络赌博。21.证人郑某1的证言，证明2019年5月一天，郑某1被邓伊杰拉到一个叫“和天下”的群。群里是网上下注进行“龙虎合”赌博的群，刚开始郑某1都是小额下注，后来进行几百、几千的下注。后面因为赌资的问题闹了矛盾，有一次郑某1通过微信转账8000元给邓伊杰后，邓伊杰不再理她，还将其踢出群，郑某1觉得自己上当受骗后，向江苏省无锡市公安局惠山分局报案。2019年5月30日至2019年6月28日郑某1与邓伊杰一伙人一直有资金交易，都是下注的钱。22.证人郑某2的证言，证明2019年6月左右，邓伊杰通过微信把郑某2和郑某1一起拉进“合成天下”的微信群。群里进行“龙虎合”的赌博投注。微信记录里面给“白一刀”、“小杰”、“和成天下”、“和天下”的群转过账，接收微信转账的账户都是邓伊杰一伙的。23.证人郑某3的证言，证明2019年5月至7月，郑某3在一个叫“和成天下”的微信群里参与过“龙虎合”下注赌博活动，群里负责人微信名叫“和天下”、“和成天下”。郑某3多次通过支付宝转账给“欧阳舒翔”。3个月时间，郑某3大概输掉了2万元左右。24.上诉人欧阳舒翔的供述与辩解：2019年6月份，欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军三人合伙在玩“龙虎合”的赌博平台（意彩网、博乐国际）帮别人下注，从中获取赌博平台9%的返利。赌博账号是欧阳舒翔注册，开奖结果都是网站公布，三人对结果无法进行操控。三个建立了微信小号（昵称和天下、和气生财、和成天下），用微信小号建立专门的赌博群，接受他人下注，并用自己的银行卡进行收支。三人未向赌客收取过手续费或提成。只要在“意彩网”和“博乐国际”注册了会员并投注的都可以获得网站9%的返点。2019年6月28日，欧阳舒翔等人在接受了微信昵称为“宝宝”（郑某1）的人投注后，与其发生纠纷，三人就不再帮他人下注了。25.上诉人邓伊杰的供述与辩解：2019年5月份，邓伊杰和欧阳舒翔、邓伊杰3人商量在网上进行“龙虎合”赌博的网站帮别人下注，从中获取网点9%的返利。网站不是三人建立的，结果也是由网站公布，三人操控不了，赌博过程中也未向赌客收取过手续费或提成。三个人均使用公共的3个微信号，对投注的事情进行共同管理，三人使用3个微信号招募了30多名人员，三人对获利赌资平均分配。2019年6月底，群内一名叫小宝姐的参赌人员，因为赌资和欧阳舒翔等人发生纠纷。26.原审被告人欧阳亚军的供述与辩解：2019年5月至7月，欧阳亚军和欧阳舒翔、邓伊杰3人一起接受微信赌客投注，赚取平台9%的返点。三人建立微信群拉人，在“意彩网”、“博乐国际”等赌博平台玩“龙虎合”赌博。三人对微信群进行共同管理，对利润所得共同使用。这些赌博网站不是三人参与制作，也无法操控网站后台数据，从不向赌客收取提成。三人平时也在赌博网站玩，且都输过钱。三人各投了5000元，共计15000作为合伙入股资金，并且用入股资金购买了三台二手笔记本电脑，用自己原有的手机进行微信、支付宝操作。27.常住人口基本信息，证明上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军作案时均已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。28.辰溪县公安局视听资料，证明公安机关取证合法，无刑讯逼供行为。本院认为，上诉人欧阳舒翔、邓伊杰及原审被告人欧阳亚军以营利为目的，共同建立微信群，组织他人参与网络赌博，其行为均已构成赌博罪。三人代为投注赌博资金累计超过30万元，抽头渔利金额超过3万元，参赌人数众多，属聚众赌博。在共同犯罪中，上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、原审被告人欧阳亚军均起主要作用，系主犯；上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，上诉人欧阳舒翔退缴1.7万元，欧阳亚军退缴1.7万元，邓伊杰退缴1.6万元，均可以酌情从轻处罚。关于欧阳舒翔上诉提出原判量刑过重，请求二审依法改判的上诉理由，经查，上诉人欧阳舒翔归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚，故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于欧阳舒翔的辩护人提出欧阳舒翔满足了缓刑的适用条件，应当对其宣告缓刑的辩护意见，经查，欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军三人利用微信等通信工具，招揽多人进行网络赌博活动，且参赌人员涉及范围广，赌资金额大，结合本案实际情况，对欧阳舒翔不适宜适用缓刑，故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓伊杰及辩护人提出邓伊杰在本案中系从犯而不是主犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、原审被告人欧阳亚军三人互相邀约，共同出资，购买了电脑和手机等作案工具，共同管理和帮助参赌人员投注，三人在赌博活动中分工不同，但所起作用相同，三人属于共同犯罪且均系主犯。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于邓伊杰的辩护人提出一审判决罪名定性错误，三被告人应定赌博罪的辩护理由，经查，欧阳舒翔、欧阳亚军、邓伊杰三人以营利为目的，共同注册了赌博网站的账号，通过微信群招募参赌人员，代为收取参赌人员的赌资，利用赌博网站注册的账号帮参赌人员投注，牟取赌博网站9%的返点利润。现有证据不能证明欧阳舒翔等三人在赌博网站上的账号设置下级账号，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。故该辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223刑初162号刑事判决；二、上诉人欧阳舒翔犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月22日起至2022年9月13日止；罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）三、上诉人邓伊杰犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2020年10月22日起至2022年9月13日止；罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、原审被告人欧阳亚军犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2020年10月22日起至2022年9月13日止；罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）五、上诉人欧阳舒翔、邓伊杰及原审被告人欧阳亚军赌博违法所得35750.25元，予以追缴，上缴国库。上诉人欧阳舒翔、邓伊杰及原审被告人欧阳亚军在犯罪过程中，所使用的作案工具神州笔记本电脑1台、联想笔记本电脑1台、苹果X手机1部、苹果6手机2部、金立手机1部、华为手机2部，予以没收。本判决为终审判决。审判长  丁忠泽审判员  龚俊利审判员  龚 琰二〇二〇年十二月三十一日法官助理粟汇文书记员王柯入附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。