广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21119号上诉人（原审原告）：宁波中嘉科贸有限公司。法定代表人：刘明雄，董事长。委托诉讼代理人：李宗辉，广东弘君律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁巧，广东弘君律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：黄锦球。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人宁波中嘉科贸有限公司（以下简称中嘉公司）因与被上诉人黄锦球劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初19761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中嘉公司在原审的诉讼请求：1.请求确认双方解除劳动关系合法，中嘉公司无须支付赔偿金452282.13元；2.请求判令黄锦球返还职务侵占中嘉公司款项人民币335978元；3.请求判令黄锦球承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，诉争双方无争议事实部分如下：黄锦球于2005年7月18日入职中嘉公司，有签订合同，从2014年1月1日起，双方已签订无固定期限劳动合同。2018年12月5日，中嘉公司向黄锦球提出解除劳动合同。黄锦球于2018年12月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元。该委于2019年3月11日作出了穗劳人仲案【2019】320号仲裁裁决书，仲裁结果为：中嘉公司应向黄锦球支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元。中嘉公司于2019年1月15日也向该委申请仲裁，仲裁请求为：（1）中嘉公司与黄锦球解除劳动关系合法，中嘉公司无须支付赔偿金；（2）黄锦球应当返还中嘉公司职务侵占款项335978元。该委于2019年3月11日作出了穗劳人仲案【2019】1071号仲裁裁决书，驳回了中嘉公司的全部仲裁请求。此外，经原审法院当庭确认以下事实双方无异议：（1）中嘉公司系台湾台式计算机主板厂商技嘉（GIGA）在大陆地区的机构；（2）案外人林某玲系黄锦球的下属；（3）案外人厦门市某英电脑有限公司（以下简称某英公司）与中嘉公司有业务往来。诉争双方有争议事实，原审法院引用证据如下：1.关于黄锦球是否存在职务侵占行为事实的认定。中嘉公司为证明黄锦球确实存在职务侵占行为，提供了如下证据：（1）微信号为×××（中嘉公司指称该人为案外人某英公司的陈光）与微信号为×××（昵称叮当，中嘉公司指称该人系黄锦球的下属林某玲）的微信交谈，内容为后者向前者借款2万元，称是因为“账上刚好没现金”。（2）《技嘉业务2017年以来的借款记录》（下简称《借款记录》，该记录上无任何人或公司签章），内容为林某玲在2017年1月11日至2018年4月27日期间的各笔借款情况，总金额235991元。该记录未说明林某玲是借走何人款项。（3）大量借条，内容均为林某玲向某英公司预借活动费用若干。林某玲在借条上签字。借条落款日期与《借款记录》上的记录能一一对应。（4）微信转款记录，显示一系列向微信昵称为叮当及黄锦球的人转款的记录，林某玲的部分与《借款记录》能一一对应，黄锦球也当庭承认确实收到5万元转款，但辩称该款系为某英公司委托黄锦球购买充电宝所支付。（5）《销售奖励确认书》、《主板事业群签呈》及《网吧报备单》，显示案外人某英公司与中嘉公司之间的业务往来，中嘉公司也已通过内部审批流程给案外人发放业务款项。其中《网吧报备单》显示由于某英公司推广的网吧业务，该部分业绩需要返点给某英公司的部分，是由林某玲审批后由黄锦球及其他公司领导审批的。2.中嘉公司的工资金额问题。双方对工资金额无争议，争议点在于中嘉公司在计算月平均工资时主张排除年终奖及年休假奖金，而黄锦球主张上述奖金应计算在内。原审法院当庭核算，按中嘉公司主张的计算方式，黄锦球每月工资应为10214.66元；而按黄锦球主张的计算方式，黄锦球每月工资应为16957.83元。原审法院判决如下：一、中嘉公司应向黄锦球支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元；二、驳回中嘉公司的诉讼请求。本案受理费10元，由中嘉公司负担。判后，中嘉公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认双方解除劳动关系合法，中嘉公司无需支付赔偿金452282.13元；3.判令黄锦球返还职务侵占中嘉公司款项335978元；4.判令黄锦球承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由：一、原审判决认定事实不清。黄锦球实际是利用职务之便与林某玲合谋通过某英公司业务返点返还市场推广费的形式侵占了中嘉公司款项，且被侵占款项实际由黄锦球及林某玲占有支配，根据林某玲交待及黄锦球作为林某玲上司的事实可以确定黄锦球分得了绝大部分侵占款项。此外，中嘉公司并非公安机关，原审认为中嘉公司未提交讯问笔录的看法并无道理。2018年7月，因案外人某英公司销量未达到中嘉公司考核标准，中嘉公司依据合同约定终止了与某英公司的业务合作关系，某英公司因此才向中嘉公司提供了黄锦球职务侵占的部分证据，对此，黄锦球也不持异议，而原审判决却认为中嘉公司比黄锦球更具优势。中嘉公司在因某英公司销量未达标而终止了与其业务合作关系的情形下，没有主动地位或优势。二、原审混淆了职务侵占和商业贿赂以及民刑转化的概念。本案中，黄锦球直接侵占的金额为5万元，与林某玲共同侵占的金额为285978元，但其与林某玲如何分赃，中嘉公司无从得知，也不可能有相关证据。根据目前司法实务，中嘉公司自行报案黄锦球职务侵占被公安经侦立案的可能性几乎为零，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知相关规定人民法院如认为黄锦球行为可能构成经济犯罪，应当依法将犯罪线索移送公安机关，继续审理民事纠纷。按照原审的错误认知，行为人的违法行为如不构成侵占罪，民事侵占部分也不能受到法律制裁，也即一方无权要求侵占人返还。另原审关于职务侵占的论述及其逻辑链条引用的刑法法条却为非国家工作人员受贿罪的法条，在前提错误的情形下，结论不可能是正确的。三、案外人某英公司有完整的财务管理制度，如其公司需要购买促销品，应由某英公司直接与销售方签署销售合同，某英公司支付货款，销售方交货并提供增值税专用发票交由某英公司抵扣税费，而非由某英公司老板通过微信转账至黄锦球微信账户；根据黄锦球提交的销售合同，合同价款为51000元，与黄锦球述称存在矛盾，且黄锦球不能提供51000元付款凭证原件，在逻辑上没有合理性，只能确定黄锦球没有付款凭证，即使黄锦球提供了51000元付款凭证原件，也仅能证明黄锦球自行采购过充电宝，而与本案没有任何关联性；再者黄锦球提供的销售合同没有原件，真实性无法确认，其次，黄锦球作为销售合同甲方也没有签字，另根据黄锦球提供的真实性存疑的微信聊天记录，根据该微信聊天记录，销售方在1月19日即找黄锦球索要“收货地址联系人全名及联系电话”，黄锦球无回应，销售方于2018年1月22日再次索要“收货地址联系人全名及联系电话”，而非黄锦球庭审中谎称的临近春节，快递停运，才发货至黄锦球处。销售方公司地址在深圳市××区，货物从深圳寄到广州或寄到厦门对快递而言没有太大差别，故以上事实足以确定黄锦球提供伪造证据、虚假陈述。综上，中嘉公司系合法解除与黄锦球的劳动关系，黄锦球恶意侵占中嘉公司的资产也应返还。黄锦球答辩称：不同意中嘉公司的上诉请求，原审认定事实清楚，说理充分。中嘉公司从仲裁至二审重复纠缠的两件事均无道理。一、黄锦球的下属林某玲与某英公司存在二十几万的借款，中嘉公司认为该借款与黄锦球有关，并认为该笔借款由林某玲交给了黄锦球使用，但仲裁及一审时均未提交证据，且与事实不符。二、关于黄锦球向某英公司领取的5万元。该笔款项在仲裁和一审时黄锦球已经做了详细的解释，该笔款项系黄锦球受某英公司老板的委托，在深圳一家公司购买充电宝的费用。该笔款项既非由中嘉公司支付，也与中嘉公司无关。综上，中嘉公司认为上述两笔款项均与中嘉公司有关，给中嘉公司造成了损失，甚至系侵占财产的认定均无道理，中嘉公司的主张既无证据，也无法律依据。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，中嘉公司与黄锦球签订的《劳动合同》第五条规章制度和劳动纪律，载明：一、甲方（中嘉公司）依法制定之各项规章制度已于本合同签订前交付乙方（黄锦球）阅读、签收，并向乙方公示；二、乙方同意甲方可根据经营需要，依法制定与调整规章制度；三、乙方应自觉遵守法律、法规和甲方的规章制度……第十二条违反劳动合同的责任，载明：甲乙双方应当严格按照各自的义务履行本合同，如乙方违反本合同义务，除自负相应法律责任外，甲方还可以根据情节轻重依规定给予乙方处罚直至解除本合同，如给甲方造成经济损失，甲方可依法进行追偿。《劳动合同》附件《承诺与保证》第二条忠诚廉洁载明：第二项，乙方保证不接受供应商或客户为达成交易或为在交易中获得不正当利益之目的，直接或间接给予或承诺给予乙方或乙方亲友任何名义之现金、股份、礼品、休闲娱乐招待、旅游招待、工作安排或其他任何形式之直接或间接之利益输送。黄锦球签署的《员工手册》阅读确认书载明：本人黄锦球已阅读并理解公司网站http：//cenip公布之《员工手册》所列各项规章制度，并同意遵守。且知悉若相关规章制度有所调整，将可从以上网站了解最新详情。中嘉公司的《员工奖惩作业指导书》（制（修）订日期08/09/2016）第5-5条载明：员工行为已触犯国家法律或侵占公司、他人财物，造成公司严重经济损失（经济达2000元以上）、恶意损害公司形象、严重违反公司管理规章者，予以解除劳动关系，以遵守国家法律及维护公司正常经营。具体情节界定如下：……10.利用职务之便、行贿受贿、营私舞弊者；……17.其它严重不良之行为足以当即与之解除劳动关系者。本院认为：中嘉公司与黄锦球之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。本案争议焦点为：一、中嘉公司是否合法解除双方的劳动关系；二、中嘉公司应否向黄锦球支付违法解除劳动关系的赔偿金452282.13元；三、黄锦球应否向中嘉公司返还335978元。关于解除劳动关系问题。双方当事人对解除劳动关系的性质各执一词，黄锦球主张中嘉公司违法解除双方的劳动合同，中嘉公司则主张其合法解除双方的劳动合同。本案中，从中嘉公司发出的解除劳动合同的奖惩公告看，中嘉公司以黄锦球以虚假之签呈骗取公司资金、虚假陈述不配合调查、营私舞弊情节重大，违反劳动法第二十五条第二及第三款，据公司奖惩办法5-4-4虚报事情欺骗主管、5-5-10利用职务之便营私舞弊，与黄锦球解除劳动关系。本院认为：一、黄锦球是否存在以虚假之签呈骗取公司资金问题。1.中嘉公司提供的证据不足以证明黄锦球存在虚假签呈的问题；2.虽然中嘉公司提供的证据反映林某玲向案外人某英公司借款285978元，但其未能举证证明林某玲将所借款项交付黄锦球，故中嘉公司主张林某玲将上述款项交付黄锦球支配，缺乏依据；3.虽然某英公司老板陈光向黄锦球转账支付了50000元，但中嘉公司提供的证据不足以证明该50000元应属中嘉公司所有。综上，中嘉公司主张黄锦球以虚假之签呈骗取公司资金，缺乏依据，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。二、关于黄锦球是否存在虚假陈述问题。1.黄锦球确认收取了某英公司老板陈光转账支付的50000元，主张该款项是受某英公司老板委托购买充电宝的费用，但其未能提供某英公司或其老板委托购买充电宝的证据，也未能举证证明将充电宝交付给某英公司或其老板；2.黄锦球称某英公司老板向其支付购买充电宝费用50000元，但该金额与其提供的购买充电宝的销售合同所载明的合同价款51000元不相符，黄锦球对此未能作合理解释；3.黄锦球未能提供付清销售合同价款51000元的凭证；4.黄锦球提供的销售合同没有原件核对，销售合同甲方签字盖章一栏也没有黄锦球签名确认。综上，黄锦球提供的证据不足以证明某英公司老板向其转账支付的50000元系其为某英公司购买充电宝的费用，应承担举证不能的法律后果，本院对黄锦球的主张不予采纳。三、关于中嘉公司是否合法解除与黄锦球的劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度的。本案中，中嘉公司与黄锦球签订的《劳动合同》明确约定黄锦球须遵守中嘉公司的规章制度和劳动纪律，如违反劳动合同义务，情节严重者可解除劳动合同。合同附件《承诺与保证》是劳动合同的组成部分，对黄锦球具有法律约束力，黄锦球应予遵守。中嘉公司《员工奖惩作业指导书》内容并无违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知，依法可作为用人单位用工管理的依据。本案中，黄锦球确认收取了中嘉公司的经销商某英公司老板陈光的50000元，但未能举证证明该款项系其为某英公司购买充电宝的费用，也未能对收取经销商50000元作合理解释说明，其行为违反了《承诺与保证》的忠诚廉洁义务，且情节严重，中嘉公司与其解除劳动合同符合双方签订的《劳动合同》约定及《员工奖惩作业指导书》的规定，也符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，因此，中嘉公司主张其合法解除与黄锦球的劳动关系，理由成立，本院予以采纳。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。黄锦球主张中嘉公司违法解除劳动合同，依据不充分，本院不予采纳。关于中嘉公司应否向黄锦球支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。如前所述，本院认定中嘉公司不构成违法解除与黄锦球的劳动关系，因此，黄锦球要求中嘉公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于黄锦球应否向中嘉公司返还335978元问题。中嘉公司主张黄锦球侵占公司财产335978元，未能提供充分的证据予以证明，中嘉公司该请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，中嘉公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决部分不当，本院依法予以纠正。依照中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初19761号民事判决；二、宁波中嘉科贸有限公司无需向黄锦球支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元；三、驳回宁波中嘉科贸有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由黄锦球负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十二月二十九日书记员  赖宇锋梁安安