江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2857号上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安中磊水泥制品有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇蒋桥村**。法定代表人：左学志，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿婷婷，江苏天立言信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宜余，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨二桩，男，1977年12月17日出生，汉族，住淮安市经济技术开发区。委托诉讼代理人：谢国迎，江苏海越（淮安）律师事务所律师。上诉人淮安中磊水泥制品有限公司（以下除判决主文外简称中磊公司）因与上诉人杨二桩买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由杨二桩承担本案诉讼费用。事实与理由：1.涉案工程经复检后认定二灰碎石不合格，而二灰碎石并非中磊公司供货，因此工程不合格并非中磊公司造成；2.双方签订的《商品混凝土供应合同》中注明C30混凝土为回笼石子，价格较低，中磊公司是按照杨二桩的要求供货的；3.涉案工程使用的混凝土并非全部由中磊公司供货，抽检认定不合格的部分是否是中磊公司供货路段事实不清；4.一审时杨二桩提供的维修合同是其为了应诉而临时签订，不能反映真实情况；5.中磊公司与杨二桩关于律师费有明确的约定，应予支持。综上，中磊公司不应承担维修费及违约金。杨二桩辩称：一审庭审中，中磊公司认可涉案工程的混凝土是由其提供，杨二桩在鉴定不合格后返修时采购的混凝土不是中磊公司供应。中磊公司提供的混凝土已经鉴定为不合格，涉案工程被人民政府罚款也是因为中磊公司供应的混凝土不合格造成的，中磊公司应承担维修费和违约金。杨二桩上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由中磊公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审时其提供的验收报告载明，涉案工程不合格的原因包括混凝土强度达不到设计值、部分路面存在裂纹及冻酥现象，而路面存在裂纹及冻酥现象也是因为中磊公司供应的混凝土强度达不到设计值导致的，中磊公司对部分路面存在裂纹及冻酥现象亦应承担违约金，即中磊公司合计应承担违约金34200元；2.因为中磊公司供应的混凝土强度达不到设计值，导致杨二桩支付了65000元返修费，故该费用应由中磊公司负担。中磊公司辩称，中磊公司不应承担违约金与维修费。本案系买卖合同法律关系，并非建设工程施工合同法律关系，工程的质量与其无关，杨二桩也没有证据证明涉案工程实际由其施工。中磊公司向一审法院起诉请求：判令杨二桩支付货款159155元及利息（以159155元为本金，从2019年1月6日起按年利率24%计算至实际付清之日止），并承担律师费18000元及诉讼费。杨二桩向一审法院反诉请求：判决中磊公司赔偿损失133360.76元，并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年11月5日，中磊公司与杨二桩签订商品混凝土供应合同一份，约定：一、供方（即中磊公司）向需方（即杨二桩）供应混凝土。二、供方供到现场的混凝土如与发货单有差异时，需方应立即通知供方核实，并以书面形式提出真实数量确认结果作为货款结算依据。需方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内通知供方进行核实，如有争议，应同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见，属于需方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因，责任由需方承担。若施工单位严格按照国家标准及相关技术规程施工和养护，属于产品质量原因（实体回弹）给需方造成的损失由供方承担。六、结算依据。本工程采用下列1种方法结算工程量：1.按实际签单数量进行结算。供方按需方在施工现场签收的混凝土方数作为需方结算的工程量。八、违约责任。需方未按合同约定付款，所造成的一切损失由需方承担，并承担应付混凝土款中国人民银行同期商业贷款利率四倍作为违约金，违约金计算至货款实际付清之日。需方逾期付款所产生的律师费、差旅费等因追索货款产生的各项合理费用都由需方承担。因供方原因造成质量事故，所造成的经济损夫由供方承担。备注：道路工程结束后贰拾天内结清余款，预付款贰拾万整。2018年11月13日至12月17日期间，中磊公司累计向杨二桩供应混凝土989立方米，总计货款379155元，杨二桩已付220000元，尚余159155元未付。2020年6月19日，中磊公司与江苏天立言信律师事务所签订委托代理合同一份，约定中磊公司因本起诉讼支付律师费18000元，江苏天立言信律师事务所向中磊公司开具了发票。2019年1月24日，江苏方正工程检测有限公司对邱中小路、邱北路、邱西路抽样检测，显示混凝土强度不合格。2019年9月3日，淮安市清江浦区黄码镇人民政府向江苏强欣建设工程有限公司发《关于催交违约金的函》，载明：工程总价683607.63元，工程2018年12月18日实际完工，验收报告显示：1.二灰碎石基层不成型。2.砼强度达不到设计值（C30强度）。3.邱西路局部砼路面厚度不足。4.部分路面存在裂纹及冻酥现象等质量问题。2019年4月18日复检，报告显示：对于二灰碎石的检测结论未给予合格的评定。依据检测报告判定该项目质量为不合格。根据10%违约金的约定，应支付违约金68360.76元。2019年9月17日，江苏强欣建设工程有限公司交付违约金68360.76元。2018年12月6日，杨二桩与韩士锋签订道路维修合同，约定：工程地点：清江浦区黄码镇邱庄村，总造价65000元。2019年10月6日，韩士锋向杨二桩出具收条一份，表明收到路面维修费65000元。一审法院认为，中磊公司与杨二桩之间的买卖合同不违反法律、行政法规的规定，应为合法、有效，双方应当根据诚实信用原则按时履行合同义务。中磊公司向杨二桩交付了混凝土，杨二桩应当按照约定的数额、时间及时支付价款。现杨二桩未支付货款，故一审法院对中磊公司要求杨二桩支付货款159155元的诉讼请求依法予以支持。根据双方对违约责任的约定，结合道路工程结束后贰拾天内结清余款及工程实际于2018年12月18日完工，故违约金应自2019年1月8日开始按中国人民银行同期商业贷款利率四倍且不超过年利率24%计算。对于律师费，一审法院认为，双方虽约定律师费由杨二桩承担，但并未约定具体金额及计算方式，一审法院综合江苏省物价局、江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知及本案争议标的、案件难易、庭审次数、时长等，酌定杨二桩承担律师费10000元。对杨二桩辩称的混凝土数量问题，其提交照片及证人马某的证言予以佐证，经质证，中磊公司不予认可。一审法院认为，照片仅显示过磅数额，并未显示过磅时间、车辆、物品、所有人等；证人马某陈述中磊公司提供的混凝土方量有误差，其告诉杨二桩，杨二桩同意其在送货单签字。一审法院认为，根据双方合同约定，即使土方量有误差，杨二桩应及时提出且应以书面形式经双方确认，现杨二桩提出双方口头约定每车去掉1方，中磊公司不予认可。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故杨二桩应就此提交证据予以证明，但杨二桩对此未提交证据予以证明，一审法院对杨二桩该辩称依法不予支持。对杨二桩提出的违约金68360.76元的诉讼请求。一审法院认为，根据催交违约金的函中验收报告载明，涉案工程不符合约定主要有4个原因，混凝土强度达不到设计值仅是其中之一，现杨二桩主张中磊公司支付全部的违约金，有失公平，一审法院酌定中磊公司承担杨二桩违约金17100元。对杨二桩提出的维修费65000元的诉讼请求，一审法院认为，催交违约金的函中验收报告载明，涉案工程不符合约定有多处原因，且杨二桩对道路进行维修后依然存在二灰碎石的检测不合格，现杨二桩主张中磊公司支付全部维修费，有失公平，一审法院酌定中磊公司承担杨二桩维修费32500元。以上合计49600元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、杨二桩于判决生效后十日内给付淮安中磊水泥制品有限公司货款159155元及违约金（以159155元为基数，从2019年1月8日开始按照中国人民银行同期商业贷款利息四倍计算至实际付清之日止；利率不超过年利率24%）。二、杨二桩于判决生效后十日内给付淮安中磊水泥制品有限公司律师费10000元。三、淮安中磊水泥制品有限公司于判决生效后十日内给付杨二桩49600元。四、驳回淮安中磊水泥制品有限公司的其他诉讼请求。五、驳回杨二桩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4674元，减半收取2337元，由淮安中磊水泥制品有限公司负担37元，杨二桩负担2300元（于判决生效后十日内直接支付给中磊公司）。反诉案件受理费1483.5元，杨二桩负担783.5元，淮安中磊水泥制品有限公司负担700元（于判决生效后十日内直接支付给杨二桩）。二审中双方均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审争议焦点为：1.中磊公司供应的混凝土是否存在质量问题；2.如果存在质量问题违约责任应如何承担；3.一审酌定的维修费是否恰当；4.一审酌定的律师费是否恰当。本院认为，关于争议焦点1，中磊公司一审时认可涉案道路项目的混凝土系其供应，合同亦约定由中磊公司将混凝土供应到工地，中磊公司并无证据证明其将混凝土供应到涉案工程之外的地方，而根据江苏方正工程检测有限公司出具的检测报告，在采用抽样检测的情况下，检测结果显示按照C30的技术指标，混凝土强度不合格，可以认定中磊公司供应的C30混凝土不合格，存在质量问题。中磊公司主张杨二桩未在约定的期限内提出质量异议应认定其供应的混凝土不存在质量问题与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，中磊公司供应的混凝土存在质量问题，应向杨二桩承担违约责任。根据2019年9月3日，淮安市清江浦区黄码镇人民政府就涉案道路项目向江苏强欣建设工程有限公司发出关于催交违约金的函，因工程质量一次验收达不到合格工程标准，承包人向发包人支付违约金68360.76元，但混凝土强度不够仅是导致道路项目不合格的原因之一，杨二桩并无证据证明其他原因与混凝土强度不够亦具有关联性，其主张中磊公司承担全部违约金不具有合理性，本院不予采纳。故一审法院酌定中磊公司承担违约金17100元并无不当。关于争议焦点3，本院认为，根据杨二桩提交的道路维修合同、收条及证人证言，杨二桩因涉案道路项目检测不合格进行了维修并支付了维修费6500元，但因为导致道路项目检测不合格的原因有四个，杨二桩主张中磊公司承担全部维修费不具有合理性，本院不予采信。道路项目检测不合格的四个原因中，路面厚度不足仅是邱西路局部，路面存在裂纹及冻酥现象亦是部分路面，而混凝土强度不够则是在随机采样的情况下均不合格，因此一审法院酌定中磊公司承担一半的维修费3250元并无不当。关于争议焦点4，本院认为，中磊公司与杨二桩签订的商品混凝土供应合同第七条第一款约定，供砼前预付二十万元，供砼货款达到二十万元再付二十万元，以此类推。根据上述约定，杨二桩最迟在供货结束时应当支付中磊公司货款，而在中磊公司起诉前，杨二桩既未按照合同约定通知中磊公司混凝土质量问题，亦未支付货款，其迟延支付货款的行为构成违约。杨二桩主张因中磊公司供应的混凝土存在质量问题被淮安市清江浦黄码镇政府要求承担违约责任，故迟延支付货款，对此本院认为，杨二桩迟延付款在先，向淮安市清江浦黄码镇政府承担违约责任在后，中磊公司有权按照合同约定请求杨二桩赔偿其向法院起诉支付货款产生的律师费。综上，上诉人中磊公司与上诉人杨二桩的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。淮安中磊水泥制品有限公司预付的二审案件受理费4674元，由淮安中磊水泥制品有限公司负担（已付）；上诉人杨二桩预付的二审案件受理费1040元，由杨二桩负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜审 判 员  马作彪审 判 员  朱 佩二〇二〇年十二月二十五日法官助理  郭 琳书 记 员  徐竹君