新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1171号上诉人（原审被告）：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县赛尔南街**。 法定代表人：周宇新，新疆正升建设工程有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑永辉，男，1972年9月8日出生，住新疆生产建设兵团第九师。 委托诉讼代理人：沈卫江，新疆德新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨荣，男，1970年12月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：滕光明，新疆新额律师事务所律师。 原审被告：和布克赛尔蒙古自治县卫生局，，住所地新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县 法定代表人：苟娟，和布克赛尔蒙古自治县卫生局局长。 原审第三人：额敏县大汉建机销售租赁中心，，住所地新疆维吾尔自治区额敏县额敏镇阿尔夏特路15地段 经营者：王伟，男，1983年4月14日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 上诉人新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升公司）、郑永辉因与被上诉人杨荣及原审被告和布克赛尔蒙古自治县卫生局（以下简称卫生局）、原审第三人额敏县大汉建机销售租赁中心（以下简称租赁中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2019）新4226民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭于2020年12月16日开庭进行了审理，上诉人正升公司的委托诉讼代理人钟世京，上诉人郑永辉的委托诉讼代理人沈卫江，被上诉人杨荣及其委托诉讼代理人滕光明到庭参加诉讼，原审被告卫生局、原审第三人租赁中心经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 正升公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：诉讼主体错误，被上诉人杨荣一审诉称其主张的劳务费是60多名农民工的工资，因此本案原告应当是60多名农民工，杨荣无权代表诉讼。一审适用法律错误，按照合同约定，杨荣和郑永辉之间是劳务承包关系，杨荣明确以劳务合同关系主张劳务费而不是以施工合同关系主张工程款，一审认定本案为施工合同纠纷错误，对原告没有主张的工程款进行判决，与诉讼请求不一致，程序严重错误。一审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据，杨荣与郑永辉签订的合同与上诉人没有关联，应由劳务合同的实际相对方承担付款责任，即便按施工合同纠纷处理，也没有法律规定违法分包、转包人应当承担连带责任。杨荣在2019年11月22日提起诉讼，而郑永辉是在2016年9月5日出具的欠条，期间杨荣从未向上诉人主张过任何权利，提起诉讼已经超过三年，诉讼时效已过。一审以上诉人不能证明向郑永辉付清工程款为由判决上诉人承担连带责任错误，上诉人是否向郑永辉付清工程款与上诉人应否为杨荣的劳务费承担连带责任没有关联，上诉人与郑永辉之间的工程款至今没有结算清楚，尚在诉讼过程中，一审以与本案没有关联的理由判决上诉人承担责任错误。 杨荣辩称，本案诉讼主体不存在问题，杨荣是和正升公司的经理郑永辉签订的合同，杨荣代表农民工合适。本案按照劳务合同处理是妥当的，我们赞同上诉意见，因为一审法院是按照施工合同，实际上就是一个劳务纠纷，根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见，只要造成农民工工资拖欠的行为和事实正升公司就应该承担连带责任。上诉人说本案的诉讼时效已经过了错误，我们起诉立案的时间是2019年9月4日，开庭时间是2019年10月23日，但当时的代理人记成是24号，所以按照自动撤诉进行了处理，我们有立案通知书和开庭传票以及交费的票据。综上原审法院的判决正确，请求二审法院依法驳回正升公司的上诉，维持原判。 郑永辉辩称，正升公司的上诉不成立，正升公司在本案中，一定要承担相应的付款责任。一审判决不管适用什么法律关系来审理本案，最终解决了拖欠农民工的工资问题，我们唯一不承认和不同意的是郑永辉个人不应该在本案中承担欠付责任。拖欠杨荣的工资，应当由正升公司独自承担。因为正升公司是工程的承包人，郑永辉是正升公司的外聘工作人员，工程是由正升公司招投标，作为工程乙方来施工的，同意杨荣陈述的国务院关于拖欠农民工工资的最新处理意见，本案应当由正升公司承担欠付责任。 郑永辉上诉请求：改判由正升公司承担杨荣的欠款，郑永辉不承担还款责任。事实和理由：上诉人郑永辉是正升公司的外聘工作人员，与杨荣签订的劳务合同是代表正升公司签订，因此拖欠杨荣的劳务费应当由正升公司承担偿还责任，一审判决郑永辉承担责任错误。工程经结算后还有几百万元工程款在正升公司账上，正升公司不同意给杨荣付款的理由是郑永辉不来算账，这样的理由显然不成立。一审判决认定郑永辉与杨荣签订的合同无效，正升公司在工程款结算完毕后也没有将涉案工程款支付给郑永辉，因此一审认定拖欠杨荣的劳务费由郑永辉承担错误。 杨荣辩称，基本认可郑永辉上诉请求和主张的事实，但是郑永辉需要承担连带责任。 正升公司辩称，郑永辉与正升公司没有任何法律关系，其提出是正升公司外聘工作人员的身份，没有任何证据，一审查明郑永辉承包县卫生系统的综合楼，并挂靠正升公司，作为实际施工人完成了工程施工，其中郑永辉将劳务分包给杨荣并签订了工程劳务承包合同，同时郑永辉与杨荣对劳务合同进行了核算，确定了总劳务费用为2797340元，并由郑永辉支付给杨荣2247726元，仅剩余涉案涉的549600余元未支付，上述事实在一审案件的证据以及庭审笔录中均有记载，根据上述证据和庭审确认的事实，恰恰印证了正升公司没有参与郑永辉与杨荣之间的劳务合同的协商签订、履行，以及劳务费用的结算和支付等行为。因此在郑永辉具备完全民事行为能力，具有判断和辨别的认知能力的情形下，其提出上诉事由与其和杨荣自2013年至2016年期间的劳务民事行为和事实互相矛盾，实际印证了郑永辉提起的上诉是没有任何证据的情形下，回避案件基本事实。郑永辉属于实际施工人身份，其所谓代表正升公司与杨荣形成劳务关系的上诉理由与证据相矛盾，郑永辉作为实际承包人，认可涉案工程经工程结算，那么按照合同相对性的基本原则，应当由郑永辉承担和给付杨荣的劳务费用。郑永辉作为实际承包人，认可涉案工程已经结算，但是正升公司不清楚，郑永辉上诉提出的还有几百万工程款，这个工程款正升公司没有收，不可能在正升公司账上，对此需要郑永辉提供证据。正升公司收取建设方的所有工程款，除代扣代交税费，以及公司的相应管理费用外，已经全部支付给郑永辉本人。郑永辉提出因为其与正升公司未算账，因此正升公司不给杨荣支付劳务费用是错误的，因为正升公司与杨荣之间不存在劳务关系，未经郑永辉同意，正升公司也不存在直接支付给杨荣劳务费的事实。综上，请求驳回郑永辉的上诉。 卫生局未提交陈述意见。 租赁中心未提交陈述意见。 杨荣向一审法院起诉请求：1．被告给付劳务费549614元；2．赔偿款165000元、利息59400元（2013年8月1日至2014年11月1日169500×0.005×11个月）；3.利息107175元（549614元×0.005×39个月，2016年9月至2019年12月），以上合计881189元。 一审法院认定事实：2013年被告郑永辉将和布克赛尔县档案馆卫生监督所综合业务楼（下称卫生局综合楼）项目挂靠于正升公司。工程发包方为卫生局，承包方是正升公司，郑永辉是涉案工程的实际承包人。正升公司在收取税金和管理费后，将其余工程款支付给郑永辉，并监管涉案工程工人工资的发放。2013年4月15日，郑永辉将涉案工程中的劳务部分分包给杨荣并签订工程劳务承包合同。合同约定：承包范围为涉案工程施工图范围内所承包土建项目的全部工程量。承包方式为包工人及设备不包材料、电器由甲方的施工现场设备总箱引入。工期为2013年4月18日至2013年7月30日。工程单价为530元每平方米同时约定了付款方式及如甲方停工滞料，影响乙方的施工进度的赔偿等内容。工程竣工后，杨荣与郑永辉于2016年9月5日进行了工程结算，结算结果为：工程面积为5278.94平方米，工程总劳务费为2797340元，郑永辉通过正升公司支付了部分劳务费，尚欠549614元劳务费未付。2019年1月28日通过正升公司向杨荣支付劳务费10000元。尚欠539614元劳务费未付。杨荣在施工期间租用第三人租赁中心的塔吊设备用于工程。2016年9月第三人提起诉讼，要求原告支付2015年至2016年期间的租赁费23.5万元，一审法院作出了（2016）新4226民初439号民事判决书，2017年7月26日原告将237768元全部款给付了第三人。杨荣认为此费用的产生系停工期间的损失。一审法院认为，本案承担责任的主体。从庭审中查明的事实来看，卫生局综合楼项目工程发包方为卫生局，承包方是正升公司，郑永辉是涉案工程的实际承包人。被告郑永辉将工程的土建部分分包给杨荣。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。郑永辉将工程挂靠于正升公司，将工程的土建部分与杨荣之间签订分包协议，郑永辉的行为违反法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项，即违反法律、行政法规的强制性规定，认定无效。故郑永辉与杨荣签订的工程劳务承包合同不具有法律效力，系无效合同。郑永辉未举证证明其是正升公司的职工或项目经理、其与杨荣之间的合同是受公司委托的法律关系。根据工程已交付使用且郑永辉与杨荣对工程的土建部分已结算并支付了部分款的客观事实，郑永辉应当对所欠杨荣土建部分劳务费承担清偿责任。正升公司没有举证证明其将卫生局支付的工程款在扣除税金、管理费用后支付给郑永辉的事实，为保证杨荣的利益，正升公司应当承担连带责任。卫生局作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只在欠付工程款范围内对实际施工人杨荣承担责任。但正升公司自认卫生局已将工程款支付完毕，被告郑永辉、原告杨荣均无异议，故卫生局不承担责任。第三人租赁中心与诉争事实无关联性，故其在本案中不承担责任。庭审中杨荣通过证人来证实合同履行期间存在停工的事实，但证人的证词效力未被确认，原告没有其他证据证明其在履行与郑永辉的合同期间存在因郑永辉供应材料不及时而停工的事实，且工程劳务合同中明确约定杨荣包人工及设备，故对杨荣主张的损失（机械租赁）及利息不予支持。郑永辉与杨荣进行结算后理应及时向杨荣支付所欠工程劳务费。故杨荣主张至结算日起的利息予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中国人民银行同期同类贷款一年内基准利率为4.35%、一年至五年的基准利率为4.75%。故原告杨荣主张利息的计算不符合法律规定，应当按上述利率计算利息。判决：一、被告郑永辉应于本判决生效后十日内一次性给付原告杨荣工程劳务费539614元及利息82071.95元合计621685.95元【利息计算：本金549614元×862天（2016年9月6日至2019年1月28日最后付款日）×4.75%÷360天=62510.95；本金539614元×300天（2019年1月29日至2019年11月29日开庭日）×4.35%÷360天=19561元】。正升公司承担连带责任；二、驳回原告杨荣要求被告郑永辉支付赔偿款165000元、利息59400元的诉讼请求；三、驳回原告杨荣对被告卫生局的诉讼请求；四、第三人租赁中心在本案中不承担责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人正升公司提供证据：1．郑永辉和杨荣签订的工程劳务承包合同；2．郑永辉与周满华签订的协议书。用以证明郑永辉的身份是涉案工程的实际施工人，郑永辉分别将土建的劳务部分以及后续工程，分别承包给了杨荣和周满华。杨荣质证称，对郑永辉和杨荣签订的工程劳务承包合同无异议，对郑永辉与周满华的合同有异议，看不出来正升公司要证明的问题，如果确实在卷宗里，真实性认可。郑永辉质证称，对与周满华签的协议书真实性没有异议，协议书的第三条说明虽然郑永辉和周满华签订协议，但付款责任由正升公司承担。对工程劳务承包合同的真实性没有异议，是郑永辉和祁玉杰两个人共同签订的，祁玉杰是项目经理或者是项目负责人，所以当时和杨荣签订的合同是代表正升公司签订的。 上诉人郑永辉提供证据：1．正升公司（2013）19号文件，用以证明所有材料款以及和材料供应商结算，全部由正升公司负责，郑永辉没有独立付款；2．正升公司多种经营办公室工作制度，用以证明包括设备租赁也是由正升公司负责管理监督管理和进行付款，郑永辉没有独立的付款责任、付款权利；3．正升公司工作责任划分，用以证明农民工的工资由建管劳资科执行，由开发公司财务监管。从而证实对于拖欠农民工工资，以及劳保统筹全部都是由正升公司负责监管和发放，郑永辉是没有独立发放权利的。杨荣质证称，均无异议。正升公司质证称，文件的真实性，庭后核实以后来做确认，证据的内容和郑永辉没任何关系，无论是建材质量、资金管理，还是多种经营办公室，包括工作责任划分，并不能够证明郑永辉和正升公司有关联性，也不能证明郑永辉是正升公司所谓的外聘工作人员身份，所以证据内容与本案没有关联性。 被上诉人杨荣提供证据：2019年9月4日受理案件通知书、开庭传票、送达费票据。用以证明第一次起诉时记错开庭时间未到庭，按自动撤诉处理了，随后又在11月份再次起诉，证明我方没有超过诉讼时效。正升公司质证称，对证据认可。郑永辉质证称，对证据认可。 本院对各方当事人认可的证据的真实性予以确认。对郑永辉提供的证据正升公司（2013）19号文件、多种经营办公室工作制度、工作责任划分，因出示的证据原件上均有正升公司章印，正升公司未举证反驳其章印的真实性，故本院对上述证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，2016年9月20日，郑永辉与案外人周满华签订协议，约定乙方郑永辉施工的卫生局综合楼，因后期资金周转困难，无法全部完成余下部分项目，经甲、乙双方协商达成一致协议，由甲方周满华融资并接替后期的施工管理……。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1．当事人之间的法律关系如何确定；2．被上诉人杨荣的诉讼主体资格是否适格，诉讼主张是否超出诉讼时效期间；3．郑永辉应否向杨荣支付539614元款项、82071.95元利息，正升公司应否承担连带给付责任。 本院认为，建设工程施工合同的标的是建设工程，工程劳务合同的标的是工程中的劳务即仅提供劳动力。上诉人郑永辉与被上诉人杨荣虽然签订工程劳务承包合同，但约定事项系杨荣包人工及设备对综合楼土建项目工程进行施工，杨荣举证结算单、（2016）新4226民初439号生效民事判决书等证据亦证明其提供了劳动力、设备建设综合楼主体工程，因此符合建设工程施工合同法律关系特征，一审认定双方为建设工程施工合同关系，并根据当事人诉争法律关系的性质确定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。郑永辉与杨荣签订合同并结算工程价款的事实，以及上诉人正升公司举证郑永辉与案外人周满华签订的协议证据，证实郑永辉借用正升公司资质实际施工并分包工程，郑永辉及杨荣对上述事实、证据未能举证反驳，亦未提供郑永辉与正升公司成立劳动合同关系的相关证据，所以郑永辉上诉称其系正升公司聘用的工作人员的主张与事实不符，一审认定郑永辉为工程实际承包人即实际施工人正确。 关于诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。郑永辉为不具备建筑施工资质的自然人，其与正升公司形成的建设工程施工合同违反法律效力性强制性规定，为无效合同。郑永辉无施工资质承建工程，无权处分工程项目，因此其与杨荣之间的建设工程施工合同亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨荣施工工程已交付使用并经郑永辉结算，所以其可参照合同约定主张工程款，即郑永辉应向杨荣支付对应价款。杨荣为综合楼土建工程实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，杨荣提起诉讼主体资格适格。 关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。郑永辉与杨荣于2016年9月5日进行工程款结算，2019年1月28日杨荣收款10000元，因此诉讼时效期间自杨荣收款10000元时起算，杨荣提供立案通知书等证据证实其于2019年9月4日提出诉讼主张，未超出3年诉讼时效期间，因此正升公司称杨荣的诉讼请求已超出诉讼时效期间的上诉理由不成立。关于款项问题，工程完工后郑永辉与杨荣结算并出具结算单，一审根据双方结算确定的欠款金额549614元扣减各方当事人认可的付款10000元，认定郑永辉应向杨荣支付尚欠款539614元及对应利息82071.95元正确。 关于连带责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”正升公司作为工程承包人违法出借施工资质的事实存在，应当承担相应法律后果，即允许郑永辉以正升公司的名义进行施工，则郑永辉分包工程的行为视为与正升公司的共同行为。因此对工程质量正升公司、郑永辉承担连带责任，对郑永辉借用资质施工期间拖欠的分包工程款项亦应承担连带责任。正升公司上诉称已向郑永辉超付工程款，但未举证与郑永辉就工程价款、已付款等予以结算，未举证证实向郑永辉付清工程款，所以正升公司此项上诉理由不成立，一审判决正升公司承担涉案债务的连带给付责任正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20034元，由新疆正升建设工程有限责任公司负担10017元（预交12611.88元），郑永辉负担10017元。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  刘 楚 妍