新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3816号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐玲，女，1980年12月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区长春路澳龙广场****。 法定代表人：王钊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李煜，男，该公司工作人员。 上诉人徐玲、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐玲的委托诉讼代理人张蔷薇，上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐玲上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回恒新佳诚公司的诉讼请求。事实和理由：违约金应以损失为基础进行计算，恒新佳诚公司未提交证据证明其损失，恒新佳诚公司关于违约金的主张应当依法驳回。 恒新佳诚公司辩称，双方签订房屋买卖合同之后，徐玲逾期付款构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。 恒新佳诚公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判徐玲向我公司支付违约金171,979元（已付房款的50％）。事实与理由：2018年1月27日，我方与徐玲签订一份《商品房买卖合同》及补充协议，徐玲未按期支付购房款，逾期已超过180日，严重违约。按照商品房买卖合同补充协议第四条第2款的约定，我方有权解除商品房买卖合同，徐玲应按已付款的50％向我方支付违约金。一审判决徐玲向我方支付5万元违约金与合同约定不符。 徐玲辩称，恒新佳诚公司没有实际损失，我方不应支付5万元违约金。 徐玲向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；2．判令恒新佳诚公司返还我方的已缴房款343,958元。 恒新佳诚公司向一审法院反诉请求：1.判令双方于2018年1月27日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2.判令徐玲向我公司支付违约金171,979元；3.判令徐玲承担恒房通佣金22,924元。 一审法院认定事实：2018年1月27日，甲方（出卖人）恒新佳诚公司与乙方（买受人）徐玲签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，约定徐玲自愿以单价12,404.59元／平方米，总价2,292,369元认购房屋，房屋建筑面积184.80平方米。乙方同意签署本认购书时支付5万元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），乙方须于2018年1月29日前支付首期房款64,618元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年7月25日前支付229,237元，2019年1月25日前支付343,855元，2019年7月25日前支付687,711元，2020年1月25日前支付916,948元，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付为违约金。认购书第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。同日，双方签订了《商品房买卖合同》，房屋坐落、单价、总价、面积与《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》中确认的信息一致，合同规定徐玲于2018年1月27日前支付首期房款11,618元，2018年7月25日前支付229,237元，2019年1月25日前支付343,855元，2019年7月25日前支付687,711元，2020年1月25日前支付916,948元，徐玲如未按合同约定的时间付款，逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，按日万分之一支付违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，恒新佳诚公司有权解除合同，出卖人解除合同的，徐玲按累计应付款的1％支付违约金。合同第24条规定，商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心申请登记备案。合同附件五补充协议第三条第二项约定，在《房屋所有权证》办理完毕前，出卖人和买受人双方任何一方无正当理由要求终止合同的，责任方需承担违约责任，并按已付款的50％作为违约金赔偿对方损失。同日，徐玲向恒新佳诚公司交纳首期款（含定金）114,618元、办证费80元；2018年7月26日，徐玲向恒新佳诚公司交纳房款229,237元、违约金23元。2018年6月25日，恒新佳诚公司取得商品房预售许可。庭审中徐玲与恒新佳诚公司均同意解除双方于2018年1月29日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》及《商品房买卖合同》。 一审法院认为，双方于2018年1月27日签订《乌鲁木齐市都市果岭商品房认购书》《商品房买卖合同》及补充协议，本案双方均同意解除，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1．在合同履行过程中，违约方如何确认；2．恒新佳诚公司是否应当向徐玲返还已缴纳房款343,958元；3．徐玲是否应当向恒新佳诚公司支付违约金171,979元及承担恒房通佣金22,924元。一、针对第一个争议焦点，在合同履行过程中，违约方如何确认的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方于2018年1月27日签订《商品房买卖合同》，恒新佳诚公司于2018年6月25日取得涉案房屋的预售许可证明，根据上述规定应当认定合同有效，双方均应依约履行。徐玲认为其未按照约定的时间缴纳房款的原因是恒新佳诚公司未向其交付签订的房屋买卖合同，也没有进行网签备案，故停止交纳房款。对此一审法院认为，双方在《商品房买卖合同》中已明确约定了付款时间及付款金额，而是否进行网签备案并不影响合同的效力，双方在合同中并未将网签备案作为付款的前置条件，徐玲可以通过其他途径要求恒新佳诚公司办理网签备案手续，《商品房买卖合同》中对于价款、付款方式和付款时间的约定明确具体且有效，徐玲的抗辩理由不能成立，应当按照《商品房买卖合同》约定的时间向恒新佳诚公司付款，徐玲未按期支付房款的行为违反合同约定构成违约。二、针对第二个争议焦点，恒新佳诚公司是否应当向徐玲返还已缴纳房款343,958元的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。徐玲缴纳的343,958元中包含房款343,855元、办证费80元、违约金23元，故双方之间的《商品房买卖合同》解除后，恒新佳诚公司收取的购房款343,855元及办证费80元、违约金23元应当向徐玲返还。对徐玲要求恒新佳诚公司返还343,958元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、针对第三个争议焦点，徐玲是否应当向恒新佳诚公司支付违约金171,979元及承担恒房通佣金22,924元的问题。恒新佳诚公司认为徐玲未按照《商品房买卖合同》的约定按期缴纳剩余房款并要求终止合同的，需按照合同附件五补充协议第三条第二项约定按已付款的50％作为违约金赔偿其损失，徐玲不认可其违约且认为违约金过高，鉴于徐玲未按期交纳房款致使双方解除合同，造成涉案房产的回款迟延，降低了涉案房屋交易成功的效率，客观上给恒新佳诚公司造成了一定的损失，一审法院酌定徐玲向恒新佳诚公司支付违约金5万元。对于恒新佳诚公司主张的恒房通佣金22,924元，该笔费用如何承担在《商品房买卖合同》中并未约定，故对于恒新佳诚公司要求徐玲承担该项费用的请求，依据不足，一审法院不予支持。判决：一、解除徐玲与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年1月27日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》《商品房买卖合同》及补充协议；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向徐玲返还343,958元；三、徐玲于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金5万元；四、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求徐玲承担恒房通佣金22,924元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕徐玲、恒新佳诚公司的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为恒新佳诚公司主张的违约金有无事实及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，徐玲与恒新佳诚公司2018年1月27日签订的《认购书》，从该《认购书》内容可以确认系双方当事人真实意思表示，《认购书》的内容涉及购买涉案房屋的具体位置、面积、单价、总价及付款日期，符合合同的必要要件，后徐玲与恒新佳诚公司在2018年1月29日签订了《商品房买卖合同》，虽然恒新佳诚公司在签订《商品房买卖合同》时尚未取得商品房预售许可证明，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”恒新佳诚公司在本案诉讼之前，于2018年6月25日已经取得商品房预售许可证明，并不影响商品房买卖合同的效力，故本院认定徐玲与恒新佳诚公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，徐玲未能依照合同约定按期向恒新佳诚公司支付房款，其自身存在过错。恒新佳诚公司在尚未取得商品房预售许可证明即对外销售房屋，致使房屋的交付、办理按揭手续以及办理产权登记等均处于不确定的状态，其自身亦存在过错。徐玲、恒新佳诚公司在本案中均具有过错，损失应由其自行承担。对于恒新佳诚公司主张违约金的诉讼请求，依法应不予支持。一审法院对此认定有误，本院给予重新认定并予以纠正。 综上所述，徐玲的上诉请求成立，应予支持；恒新佳诚公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5203号民事判决第一、二、四项，即：解除徐玲与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年1月27日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》《商品房买卖合同》及补充协议；乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向徐玲返还343,958元；驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求徐玲承担恒房通佣金22,924元的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5203号民事判决第三项，即：徐玲于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金5万元； 三、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求徐玲支付违约金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费3,229.68元（徐玲已预交），由恒新佳诚公司负担；一审反诉案件受理费2,099.03元（恒新佳诚公司已预交），由恒新佳诚公司负担。二审案件受理费4,789.58元（徐玲已预交1,050元、恒新佳诚公司已预交3,739.58元），由恒新佳诚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾敏 审判员  王辉 审判员  姚雷 二〇二〇年十二月十四日 书记员  马婷