广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2181号上诉人（原审原告）：董忠成，男，1967年1月3日出生，土家族，住湖南省桑植县**********。委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建中，广东祥谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东新时代陶瓷有限公司，住所地肇庆市高要区********。法定代表人：王李越，该公司经理。委托诉讼代理人：孔令文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人董忠成因与被上诉人广东新时代陶瓷有限公司（以下简称新时代陶瓷公司）劳动合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董忠成上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，改判新时代陶瓷公司立即支付加班工资39,422.09元、经济补偿金12,516.45元；2.本案一、二审诉讼费由新时代陶瓷公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定董忠成签名的不通过新时代陶瓷公司办理社会保险手续的《申请》有效是认定错误。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。新时代陶瓷公司为员工购买社会保险是法律强制性规定，不能通过申请或承诺免除新时代陶瓷公司的责任，而且该《申请》是新时代陶瓷公司拟定的格式版本，要求包括董忠成在内的没买社保的员工签名，董忠成是2017年3月18日入职，该《申请》是2017年3月18日签名，很明显就是新时代陶瓷公司为了免除自己的法律责任而要求董忠成签名的，免除自身法定责任的格式条款为无效条款，故该《申请》无效，且仅是董忠成单方的申请，新时代陶瓷公司依法不应批准，同时应当自用工之日起30日内为董忠成申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费，若董忠成不同意的，可以与董忠成解除劳动合同。一审判决认为没有证据显示董忠成受到欺诈、胁迫的情形，这明显违背事实，董忠成已在新时代陶瓷公司处工作三年，因为不想失去工作，即使这格式版本不符合法律规定，也只能签名，新时代陶瓷公司利用自身的优势，迫使董忠成签名，这是明显的胁迫。二、一审判决违反法律规定。一审法院认为董忠成在写了《申请》后要求新时代陶瓷公司支付经济补偿有违诚实信用原则，这明显违反法律规定。新时代陶瓷公司为董忠成购买社会保险是法定责任，是强制性规定，对违反强制性规定行为一审法院适用诚实信用原则属适用法律错误。若论有违诚实信用原则，董忠成已工作多年，新时代陶瓷公司一直没有为董忠成购买社会保险，却又怕行政部门问责，或承担法律责任，就制定格式版本，要求董忠成签名主动申请放弃，新时代陶瓷公司才是真正有违诚实信用原则。三、一审判决令人质疑法律的强制性效力。与本案相类似的（2014）肇要法民一初字第212号案件，也是一审法院作出的判决，认定劳动者签名的不愿意参加社会保险的《确认书》不能对抗企业参加社会保险的法定义务，认定企业没有为劳动者购买社会保险，劳动者因此提出解除双方的劳动关系，企业应支付经济补偿金。而在本案，却认为董忠成在签订《申请》后要求解除合同，要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金是有违诚实信用原则，不支持董忠成的诉讼请求。在法律没有修改情况下，同一法院的判决在证据类似的情况下，不应当出现相反的判决结果，否则，会影响司法判决的公信度。四、新时代陶瓷公司应当支付董忠成加班工资39,422.09元。董忠成在上班期间，上下班有打卡，一审时董忠成提交了员工上下班打卡的视频，说明新时代陶瓷公司处有董忠成打卡资料，可证明董忠成加班的事实，董忠成已就加班事实承担了基础证明责任；新时代陶瓷公司否认有上下班打卡的事实，拒绝提交工资表，并出具证明称工资表等资料因保管不妥丢失了，但却能依开庭案件明细列举董忠成的两年工资流水，这说明新时代陶瓷公司是不提交对董忠成有利的证据。所以新时代陶瓷公司应承担举证不能的不利后果。一审认定加班事实举证不能的不利后果由董忠成承担是认定错误。新时代陶瓷公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，董忠成的上诉没有事实和法律依据。董忠成向一审法院起诉请求：1.撤销肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院（以下简称高要区劳动仲裁院）粤肇高劳人仲案字〔2019〕065-6号仲裁裁决书第一项；2.判决新时代陶瓷公司立即支付从2017年3月18日至2019年4月19日解除合同之日的社保金18,480.00元；3.判决新时代陶瓷公司立即支付经济补偿金12,516.45元；4.判决新时代陶瓷公司立即支付加班工资45,245.96元；5.判决新时代陶瓷公司立即支付节假日工资21,642.30元；上述合计：97,884.71元；6.本案诉讼费用由新时代陶瓷公司承担。一审法院认定事实：董忠成于2017年3月18日入职新时代陶瓷公司，入职后签订了书面劳动合同。合同约定，合同期限为从2017年3月18日至2020年3月18日，董忠成承担生产部岗位（工种），实行8小时工作制，因工作需要加班，按工资计酬有关规定发加班费，每日加班不超过3小时，月加班不超过36小时。基本工资为1,350.00元/月，不低于当地最低工资标准，并每月以现金的形式下月20日支付，遇节假日提前或推后。合同还约定，合同期内因生产（工作）任务不足造成停工待料或暂时停产，甲方（新时代陶瓷公司）按双方协商一致的标准和方法给乙方（董忠成）发放基本生活费。合同还约定了其他事项。2017年3月18日，董忠成签署了一份申请，载明：“本人由于3（3、社会保险个人部分费用高）原因不想通过广东新时代陶瓷有限公司购买社会保险，因此任何关于此产生的纠纷与贵公司无关。”董忠成并在该申请上签名并捺印。新时代陶瓷公司确认没有为董忠成缴纳社会保险。2019年4月19日，董忠成向新时代陶瓷公司发出告知书，认为新时代陶瓷公司没有依法为其购买养老保险、没有支付加班工资，告知：一、2019年4月19日，我与贵公司解除劳动合同。二、贵公司应立即支付经济补偿金及加班工资。后董忠成向高要区劳动仲裁院提出仲裁，请求：新时代陶瓷公司支付经济补偿金及社保金、支付加班工资和节假日加班工资。2019年11月28日，高要区劳动仲裁院作出粤肇高劳人仲案字〔2019〕065-6号仲裁裁决书，裁决：一、驳回董忠成的仲裁请求。二、双方劳动关系于2019年4月19日解除。董忠成不服上述仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审庭审中，董忠成提交新时代陶瓷公司通知（照片）两则，拟证明新时代陶瓷公司2019年4月停产拖欠其工资的事实。通知中新时代陶瓷公司明示告知停产放假期间发放1,550.00元/月补助，并在投产后回来上班满一个月逐月发放。本案在一审审理过程中，董忠成对要求判决新时代陶瓷公司立即支付其从2017年3月18日至2019年4月19日解除合同之日的社保金18,480.00元的诉讼请求予以撤回。董忠成对其在任职期间至解除劳动关系前及一审庭审结束前，均没有提交证据证实明确要求新时代陶瓷公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费。一审法院认为，董忠成因不服高要区劳动仲裁院的裁决而诉至一审法院，要求判令新时代陶瓷公司支付加班工资、节假日工资、经济补偿金和社保金等引发的纠纷，本案属于劳动合同纠纷。董忠成、新时代陶瓷公司双方于2017年3月18日签订的劳动合同书，系双方在平等、自愿的基础上签订的，未违反法律法规的相关规定，双方的劳动关系成立。由于双方对劳动仲裁第二项裁决：“双方劳动关系于2019年4月19日解除”均未提起诉讼，视为双方对该裁决结果均无异议，故确认董忠成与新时代陶瓷公司的劳动关系于2019年4月19日解除。董忠成在一审诉讼期间对其要求判决新时代陶瓷公司立即支付从2017年3月18日至2019年4月19日解除合同之日的社保金18,480.00元的诉讼请求予以撤回，日后另行向行政主管部门主张，是其自行处分权利，一审法院予以准许。关于请求加班工资的诉讼时效期间问题。新时代陶瓷公司认为董忠成请求加班工资已过诉讼时效期间的意见，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”及《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故加班工资属于劳动报酬的范畴，应适用特殊仲裁时效期间的规定，仲裁时效期间自双方劳动关系终止之日起算。本案中，董忠成与新时代陶瓷公司的劳动关系于2019年4月19日解除，仲裁时效期间自该日起算，董忠成并在当年申请劳动仲裁，未超过法定一年的仲裁时效期间。因此，对于新时代陶瓷公司认为董忠成请求加班工资已过诉讼时效期间的意见，一审法院不予支持。关于新时代陶瓷公司是否应向董忠成支付加班工资及节假日工资的问题。董忠成主张入职后至劳动关系结束时新时代陶瓷公司拖欠其工作日加班工资及节假日加班工资，要求新时代陶瓷公司支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，劳动者主张加班工资，应就加班事实承担基础证明责任；若相关加班事实的证据由用人单位掌握，劳动者应举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案中，董忠成并没提交相关证据证实其在新时代陶瓷公司任职期间存在加班的事实以及新时代陶瓷公司掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。此外，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。本案中，董忠成对于超过两年部分的加班工资，亦没有提供相关证据证实，应承担举证不能的不利后果。因此，董忠成对于劳动关系解除之日起之前两年内的加班工资，以及超过两年部分的加班工资，均没有提供证据证实，对董忠成该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于新时代陶瓷公司是否应向董忠成支付经济补偿金的问题。董忠成在解除劳动合同告知书、仲裁阶段及在本案中要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金的理由为新时代陶瓷公司没有依法为其购买社会保险及没有支付加班工资。对于新时代陶瓷公司没有为董忠成购买社会保险能否作为本案新时代陶瓷公司支付经济补偿金的理由的问题。根据劳动合同法的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。但在本案中，董忠成在职期间向新时代陶瓷公司提交书面申请，申请不通过新时代陶瓷有限公司购买社会保险。该申请可视为劳动者与用人单位约定无须在其单位办理社会保险手续。双方对办理社保手续的约定为真实意思表示，没有证据显示董忠成受到欺诈、胁迫的情形，且董忠成在任职期间至解除劳动关系前及一审庭审结束前，均没有明确要求新时代陶瓷公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的要求。现董忠成反悔要求新时代陶瓷公司为其缴纳社会保险，应当明确向新时代陶瓷公司提出并给予其合理的纠错时间。董忠成在未经提前通知新时代陶瓷公司纠错的情况下直接以此为由解除劳动合同并要求新时代陶瓷公司支付经济补偿，有违诚实信用原则，理据不足，一审法院不予支持。对于董忠成认为新时代陶瓷公司没有支付加班工资的问题，前述已作认定，董忠成并没提交确实充分的证据证实新时代陶瓷公司拖欠其加班工资，对其以此为由解除劳动合同并请求新时代陶瓷公司支付经济补偿，一审法院不予支持。对于董忠成认为新时代陶瓷公司未足额发放工资，新时代陶瓷公司抗辩称因公司2019年4月为非正常生产，因此仅发放生活费1,550.00元/月，并在投产后回来上班满一个月逐月发放。另外，董忠成并未以该理由提出解除劳动关系。一审庭审中，董忠成补充提交通知（照片）两则亦确认新时代陶瓷公司2019年4月停产的事实。因此新时代陶瓷公司因经营情况暂时停产而在投产后再发放基本生活费符合双方的约定，对董忠成认为新时代陶瓷公司未足额发放工资的意见，一审法院不予确认。综上，董忠成向新时代陶瓷公司提出解除劳动合同，新时代陶瓷公司不存在应向董忠成支付经济补偿金的法定情形，对董忠成要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于董忠成请求撤销高要区劳动仲裁院粤肇高劳人仲案字〔2019〕065-6号仲裁裁决书第一项，不属于民事案件调整范围，本案不作处理。据此，一审法院作出判决：一、董忠成与新时代陶瓷公司之间的劳动关系于2019年4月19日解除；二、驳回董忠成的诉讼请求。一审案件受理费10.00元（董忠成已预交），由董忠成负担。二审中，当事人没有新证据提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：董忠成在一审时提交的“黄珍良”上班打卡视频没有显示拍摄地点、拍摄时间。本院认为，本案是劳动合同纠纷，一审判决案由定性正确，予以维持。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、新时代陶瓷公司是否应向董忠成支付加班工资；二、董忠成主张经济补偿金的理据是否充分。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先，董忠成并未提交相关证据证实其在新时代陶瓷公司任职期间存在加班的事实。其次，董忠成以其一审时已提交上班打卡视频为由，上诉主张其已就加班事实承担了基础证明责任。但经审查，案涉上班打卡视频没有显示拍摄地点、拍摄时间或者董忠成的人像、姓名等信息，无法证明是董忠成在新时代陶瓷公司任职期间的考勤情况，故更不能证明新时代陶瓷公司掌握着董忠成加班的证据。至本案二审期间，董忠成仍未提交其他充分的证据（比如劳动行政部门出具的责令限期改正通知书等）证明新时代陶瓷公司拖欠其加班工资，故其应承担举证不能的不利后果。因此，董忠成关于新时代陶瓷公司应向其支付加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。关于经济补偿金的问题。本案，董忠成在告知书中要求与新时代陶瓷公司解除劳动合同，并要求新时代陶瓷公司向其支付经济补偿金的理由，系其认为新时代陶瓷公司没有依法为其购买养老保险及没有支付加班工资。（一）对于董忠成认为新时代陶瓷公司没有支付加班工资的问题，前述已作认定，董忠成并未提交确实充分的证据证实新时代陶瓷公司拖欠其加班工资，对其以此为由解除劳动合同并要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金，一审法院不予支持正确，本院予以维持。（二）对于新时代陶瓷公司没有为董忠成购买养老保险能否作为董忠成要求新时代陶瓷公司支付经济补偿金的理由的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，参加社会保险及缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是劳动者的义务。权利可以放弃，但义务却不可以放弃。故新时代陶瓷公司为董忠成缴纳社会保险费是法律明确规定的义务，即使董忠成在其任职期间向新时代陶瓷公司提交亲笔签署的《申请》，提出不通过新时代陶瓷公司购买社会保险，并表明任何因此产生的纠纷与新时代陶瓷公司无关，也不能免除新时代陶瓷公司的参保义务。该申请的内容违反法律强制性规定，依法无效。董忠成若认为新时代陶瓷公司应为其补缴社会保险费的，可以向劳动保障行政部门投诉解决。但从另一方面来讲，该申请可视为董忠成与新时代陶瓷公司就不购买社会保险已经达成合意。虽然双方的合意因违反法律强制性规定而归于无效，但董忠成事后反悔并要求新时代陶瓷公司为其购买社会保险的，应向新时代陶瓷公司明确提出并给予新时代陶瓷公司合理期限办理。现董忠成未提供证据证明其签署申请时存在欺诈、胁迫的情形，也未举证证明其在提出解除劳动合同前曾要求新时代陶瓷公司为其购买社会保险而新时代陶瓷公司在合理期限内拒绝办理，就直接以新时代陶瓷公司未为其购买社会保险为由提出解除劳动合同，并以此为由要求新时代陶瓷公司支付其经济补偿金，有违诚实信用原则，亦不符合公平原则，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。据上，董忠成上诉主张新时代陶瓷公司应向其支付经济补偿金，理据不足，不予支持。综上所述，董忠成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元（董忠成已预交），由董忠成负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十一月二十七日法官助理 彭 赟书 记 员 梁 燕