上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6225号上诉人(原审被告)：吴爱建，男，1981年4月12日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区。委托诉讼代理人：余琛，上海同佳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：平岛英惠(HIRASHIMAHANAE)，女，1963年4月1日出生。被上诉人(原审原告)：平岛政文(HIRASHIMAMASAFUMI)，男，1959年8月4日出生。被上诉人(原审原告)：平岛惠莉(HIRASHIMAERI)，女，1998年9月13日出生。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：李闯，上海劳达律师事务所律师。原审被告：上海志德房地产经纪有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：汤广杰，总经理。委托诉讼代理人：齐艳艳，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人吴爱建因与被上诉人平岛英惠、平岛政文、平岛惠莉(以下统称“平岛英惠等”)及原审被告上海志德房地产经纪有限公司(以下简称“志德公司”)房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初25424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴爱建上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回平岛英惠等对吴爱建提起的诉讼请求。事实和理由：一、吴爱建有买房需求，委托志德公司提供专业的房产中介服务。在志德公司的推荐下，吴爱建在两套房源中斟酌选购，一套系平岛英惠等名下的上海市黄浦区打浦路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)，另一套系浦东的房产。为此，吴爱建向志德公司支付了购房意向金人民币(以下币种均为人民币)10万元。二、平岛英惠等系日本人不在国内，吴爱建从未与他们见面，均由志德公司从中沟通。在2019年5月10日12时33分志德公司收到平岛英惠等在《房地产买卖居间协议》上签字的微信文本之前，吴爱建已明确告知志德公司决定购买浦东房产，不再履行前述协议。三、志德公司不但与吴爱建之间存在委托关系，也与平岛英惠等之间存在委托关系。吴爱建告知志德公司不再履行前述协议的，应视为吴爱建已向平岛英惠等作出了撤销要约的通知，且该通知于平岛英惠等发出承诺通知之前到达，作为要约的《房地产买卖居间协议》失效。基于一审法院并未查清上述事实，导致判决有误，请求二审法院查明事实，支持吴爱建的上诉请求。平岛英惠等辩称，不同意吴爱建的上诉请求。一、吴爱建对于平岛英惠等名下房屋不唯一的事实是清楚知晓的。吴爱建应当可以预见“配合承诺”仅仅为“配合”，最终是否可以按照“唯一”来缴纳税款，仍需要以税务机关审核确定，不能因为平岛英惠等的配合承诺，就完全免除“不唯一”的税费缴纳风险。如果吴爱建认为志德公司存在过错，可以向志德公司追责。二、吴爱建支付的10万元意向金，在平岛英惠等签字后即转为定金，由志德公司代收代付，而志德公司未履行支付义务。因吴爱建已经构成违约，故要求吴爱建承担违约责任，志德公司承担连带责任。三、《房地产买卖居间协议》的第四条第三项中约定了“如因乙方原因导致买卖合同最终未签署的，则定金归甲方所有”。此处“定金”的理解应为定金对应的金额，即约定乙方违约的，违约金金额为10万元整。同时，该违约金为合同约定的惩罚性赔偿，并不当然需要给守约方造成损失才可以主张。志德公司述称，一、买卖双方对系争房屋的买卖合同没有形成合意，《房地产买卖居间协议》不成立。1．2019年5月8日23时57分，平岛英惠等的中介孟黎将添加条款的《房地产买卖居间协议》(第二份)发给志德公司。添加的条款为“如果甲方(平岛英惠等)配合乙方(吴爱建)承诺唯一一套房不能通过的话，所产生的的税费还是由乙方承担。乙方帮甲方支付的税费完税凭证原件都须交给甲方保管。”新增加的条款，显然剥夺了吴爱建只支付在满五唯一情况下税费的权利，明显加重了吴爱建的付款负担。未新增条款之前的《房地产买卖居间协议》(第一份)对于购买方吴爱建来说“甲方净到手人民币760万元整”是指“满五唯一”情况下的到手价；“交易过程中所产生的所有税费”是指“满五唯一”情况下的所有税费”。《房地产买卖居间协议》(第二份)中新增的条款还添加了“乙方帮甲方支付的税费完税凭证原件都须交给甲方保管”，也加重了吴爱建的负担，因为吴爱建可能需要发票抵税。新增的条款对于吴爱建来说是对原要约的实质性变更，故根据我国合同法第三十条的规定，该增加条款的行为应属于平岛英惠等对吴爱建发出的新要约，原要约已失效。平岛英惠等增加合同条款之后，吴爱建即时通过电话明确向志德公司表示不再购买该房产，志德公司也电话通知了平岛英惠等的中介孟黎，并告知需要重新协商。2．系争房屋如果不“满五唯一”将增加十几万的税费。该税费承担应是《房地产买卖居间协议》的主要条款之一，《房地产买卖居间协议》因主要条款未形成合意不成立。二、因《房地产买卖居间协议》未成立，所以不能认定协议中约定的“在双方签署本协议后，吴爱建同意将支付的意向金转为定金”的前提已具备。因此，志德公司无权擅自将已收之购房意向金转为定金交付给平岛英惠等。吴爱建已付之10万元款项性质仍应为购房意向金，故平岛英惠等有关10万元购房意向金已转为定金的主张没有法律依据。三、即使《房地产买卖居间协议》成立，定金合同属于实践性合同，定金没有实际支付，定金合同不成立，平岛英惠等要求志德公司支付定金10万元没有法律依据。1．志德公司只是吴爱建的中介，并没有接受平岛英惠等的委托，也不是平岛英惠等的中介，并没有为平岛英惠等代为保管定金的义务。2．即使《房地产买卖居间协议》成立，该意向金转化为定金后，丙方(志德公司)需经吴爱建授权，将该笔定金转付给甲方，定金才实际支付，定金合同才生效。四、如果《房地产买卖居间协议》成立，成立时间也应是2019年5月9日早上11时15分，一审判决认定事实错误。五、平岛英惠等承认系争房屋“满五”但不“唯一”，所以《房地产买卖居间协议》中约定甲方承诺该房屋为已满五年并配合承诺唯一，属于合同双方恶意串通明显损害国家的税收利益，合同自始无效。平岛英惠等已经卖出该系争房屋，并且卖出的价格高于760万。因此，即使该合同无效，平岛英惠等也没有任何损失。六、如果法院认为《房地产买卖居间协议》成立，志德公司有权要求平岛英惠等和吴爱建各自支付按照合同总金额1％的佣金。一审法院只是判决志德公司对吴爱建的付款义务承担连带责任，考虑到吴爱建上诉了，而志德公司只是承担连带责任。如果判决吴爱建不承担责任，那志德公司的连带责任就无从谈起，所以志德公司没有提出上诉。平岛英惠、平岛政文、平岛惠莉向一审法院起诉请求：吴爱建支付违约金10万元，志德公司承担连带责任。一审法院认定事实如下：一、系争的上海市黄浦区打浦路******房屋权利人为平岛英惠等三人。二、2019年5月5日，志德公司通过微信向平岛英惠、平岛政文、平岛惠莉(甲方)发送了由吴爱建(乙方)与志德公司(丙方)签字的《房地产买卖居间协议》一份，主要内容为：1．乙方购买甲方所有的系争房屋，购买总价款760万元；2．乙方签署本协议时，支付10万元作为购买意向金；如甲方接受本协议第二条所述买卖条件并签署本协议时，则甲乙双方同意乙方交付的意向金在双方签署本协议后即转为定金，并由丙方将该笔定金转付给甲方；3．如因乙方原因导致买卖合同最终未签订的，则定金归甲方，同时，向丙方支付本次房屋成交总价2％的违约金。协议补充约定，甲乙双方共同约定甲方净到手760万元，交易过程中所产生的所有税费均由乙方承担，甲方承诺该房屋为已满五年并配合承诺唯一，甲方承诺该房屋无任何抵押、查封及纠纷，甲方须在交易过户前将该房屋内所有户口全部迁出，款清交房。特别授权约定，甲方在此确认收到丙方转付的定金10万元，并授权丙方代为保管该笔定金，待甲方与乙方签署《上海市房地产买卖合同》后，再由甲方从丙方处取回。三、2019年5月8日，平岛英惠等在前述协议上添加补充约定“如果甲方配合乙方承诺唯一一套房屋不能通过的，所产生的税费由乙方承担，乙方代甲方支付的税费完税凭证原件均需交由甲方保管”，通过其代理人孟黎的微信告知志德公司。志德公司表示需与吴爱建沟通，之后未给予答复。四、2019年5月9日，平岛英惠等在修改后的协议上签字，并由孟黎发给志德公司，志德公司未答复。五、2019年5月10日，平岛英惠等在原协议上签名后，通过孟黎的微信送达志德公司。协议上的落款日期为2019年5月8日。六、《房地产买卖居间协议》签订后，志德公司未按约将定金10万元交付给平岛英惠等。七、平岛英惠等于2019年11月8日向法院提起诉讼。八、志德公司确认收到吴爱建支付的10万元，并于2019年7月8日将该款返还给吴爱建。一审法院认为，志德公司与吴爱建签名后的《房地产买卖居间协议》为要约，从该协议中“交易过程中产生的所有税费均由乙方承担，甲方承诺该房屋为已满五年并配合承诺唯一”可以看出，平岛英惠方只是承诺该房屋满五年，未承诺唯一住房。平岛英惠等收到后，增加了“如果甲方配合乙方承诺唯一一套房屋不能通过的话，所产生的税费还是由乙方承担”，但该补充系对“配合承诺唯一”可能产生的后果进行了阐述，并非对要约的内容作出实质性变更，不属于新要约，故志德公司关于平岛英惠等对协议添加补充约定即形成新要约的意见，法院不予采信。2019年5月10日12：33分，志德公司收到平岛英惠等在原协议上签字的微信文本，故双方的协议于2019年5月10日成立。此之前，吴爱建虽表示已明确告知志德公司不再履行前述协议，但对此并未提供证据，志德公司与吴爱建亦均未提供证据证明在平岛英惠等作出承诺前，撤销了要约。因此，平岛英惠等签名后的《房地产买卖居间协议》在5月10日12：33分送达志德公司即生效。根据该协议的约定，吴爱建支付的意向金10万元转为定金，并应由志德公司代平岛英惠方保管。至于吴爱建表示其在签订协议时，不清楚系争房屋并非平岛英惠等唯一住房，现由于并非唯一住房会增加税费负担，故不同意购买的意见。法院认为，从协议内容看，双方约定是“配合承诺唯一”，而“配合承诺”和“承诺”是有明显区别的，因此，吴爱建以此为由拒绝履行协议，缺乏合同依据，吴爱建的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。至于，吴爱建认为志德公司向其承诺可以办出“满五唯一”，是吴爱建与志德公司之间的居间合同法律关系，本案不予处理。平岛英惠等要求吴爱建支付违约金10万元的诉讼请求的实质是要求其承担违约责任，根据协议约定，平岛英惠等有权没收吴爱建支付的定金，定金责任亦属于违约责任一种。志德公司作为定金的保管方，对定金并无处分的权利，志德公司将定金返还给吴爱建，亦存在过错，平岛英惠等要求其承担连带责任的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。一审法院判决如下：一、吴爱建应于判决生效之日起十日内支付平岛英惠、平岛政文、平岛惠莉定金10万元；二、上海志德房地产经纪有限公司对吴爱建的上述付款义务承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，志德公司(丙方)与吴爱建(乙方)签名后的《房地产买卖居间协议》中关于意向金支付的内容如下：1．乙方为表示购买诚意，同意签订本协议时，支付10万元作为购买意向金，该意向金是丙方受乙方委托，前往甲方处洽谈上述购买条件的确认凭据。2．丙方应在收到意向金次日起30个工作日内告知乙方业务处理情况，在此期间乙方不得取消委托；超过上述期限，如果乙方没有通知丙方停止洽谈，则该意向书继续有效；超过上述期限达一个月的，除非乙丙双方另有约定，否则视为无法达成意向，丙方应返还意向金给乙方；意向书有效期间，乙方不得收回意向金，否则乙方应向丙方支付该房屋总价1％的违约金。3．本协议书所列条件如不为甲方所接受，除甲、乙双方另行达成一致外，乙方所支付给丙方的意向金，丙方应在委托期满后2个工作日内无息返还给乙方等。本院认为，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。志德公司发送给平岛英惠等委托的中介人员孟黎有吴爱建及志德公司员工潘玉签名的《房地产买卖居间协议》，该协议的补充约定为手书内容，即“甲乙双方共同约定甲方净到手760万元，交易过程中所产生的所有税费均由乙方承担，甲方承诺该房屋为已满五年并配合承诺唯一……”。从平岛英惠等的陈述意见可以看出，平岛英惠等当时有两套房屋均欲出售，承诺唯一并不仅仅是形式上的配合，也可以在实际行为上做到配合。平岛英惠等若配合承诺唯一，则不影响吴爱建对购房费用的预期。平岛英惠等再增加了补充条款，对配合承诺唯一不能通过的后果作了约定后，使得吴爱建对其是否须另负担原应由平岛英惠等承担的十几万元税费变得不确定，吴爱建可能会为购房多支出十几万元，平岛英惠等增加的补充条款内容系实质性变更，为新要约。志德公司接受吴爱建支付的10万元意向金后，受吴爱建委托，与平岛英惠等洽谈购房事宜。志德公司在收到新要约后未作出承诺，吴爱建亦未追认，故《房地产买卖居间协议》不成立。随后，孟黎又发送了有平岛英惠等签名的未改动的《房地产买卖居间协议》且要求将10万元定金支付给孟黎所在的公司，同样是新的要约。志德公司回复要与吴爱建沟通，亦未明确《房地产买卖居间协议》成立。之后，吴爱建的行为表明了不再购买平岛英惠等的房屋，志德公司亦将意向金10万元退还给吴爱建。吴爱建虽与平岛英惠等磋商房屋买卖事宜，但双方未达成合意，《房地产买卖居间协议》不成立。《房地产买卖居间协议》对双方当事人不具有约束力，平岛英惠等依据《房地产买卖居间协议》约定，要求吴爱建承担违约责任，不符合法律规定。平岛英惠等的诉讼请求，法院不予支持。综上，吴爱建的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初25424号民事判决第一、二项；二、平岛英惠、平岛政文、平岛惠莉的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币1，150元、二审案件受理费人民币2，300元，共计人民币3，450元，由被上诉人平岛英惠、平岛政文、平岛惠莉共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 珍审 判 员  邬海蓉审 判 员  俞 璐二〇二〇年十二月二十五日法官助理  万 晶书 记 员  李照枫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……