北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11193号上诉人（原审原告）：张立金，男，1973年4月30日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：胡希冰，河北泉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市平谷区人民防空办公室，地址北京市平谷区西环南路**。负责人：张广旺，主任。委托诉讼代理人：陈娆，北京市方桥律师事务所律师。上诉人张立金因与被上诉人北京市平谷区人民防空办公室（以下简称平谷人防办）劳动合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张立金上诉请求：1．依法改判平谷人防办支付张立金经济赔偿金62831．32元；2．依法改判平谷人防办支付张立金未休年休假工资共计30518．37元；3．依法改判平谷人防办支付张立金法定节假日加班工资共计45589．17元；4．依法改判平谷人防办支付张立金休息日加班工资共计287349．32元。事实和理由：1．平谷人防办已建立了工会组织，虽然由于客观情况解除了与张立金之间的劳动关系，但其并未事先通知工会，属于违法解除劳动合同，应支付给张立金经济赔偿金。2．《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中规定“劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由此可见，张立金主张2016年及以前的未休带薪年休假工资的100%部分应属于劳动报酬，应适用劳动争议仲裁法第二十七条第四款的规定即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。而张立金在仲裁时效期间内申请仲裁，故张立金主张的该部分未休带薪年休假工资并未超过仲裁时效。平谷人防办已认可张立金在周六日及法定节假日存在加班的事实。故一审法院认定2016年及以前的未休带薪年休假工资已全部超过仲裁时效存在明显错误。3．张立金主张的2016年及之前的法定节假日及休息日加班工资并未超过仲裁时效，一审判决无法律依据，应依法改判。法定节假日及休息日加班工资属于“劳动报酬”，劳动者在职期间或劳动关系终止后一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的，张立金于仲裁时效期间申请仲裁并未超过诉讼时效。一审法院判决张立金2016年及之前的法定节假日及休息日加班工资无法律依据，应依法改判。平谷人防办辩称，不同意张立金的上诉请求和理由，经济补偿金未经仲裁前置程序。张立金向一审法院提出诉讼请求：1．平谷人防办给付张立金经济补偿金44619．43元；2．平谷人防办给付张立金法定节假日加班工资66360．52元；3．平谷人防办给付张立金周六日加班工资417432．6元；4．平谷人防办给付张立金带薪年休假工资34786．05元，以上共计563198．6元。一审法院认定事实：2008年7月1日，北京市平谷区民防局（后变更名称为北京市平谷区人民防空办公室）作为甲方与乙方张立金签订劳动合同书，约定劳动合同于2008年7月1日生效，2009年6月30日止。其后双方签订多份劳动合同书，最后一份劳动合同于2018年8月15日签订，合同主要内容：本合同于2018年9月1日生效，2019年8月31日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任厨师岗位（工种）工作；甲方安排乙方执行不定时工时制度；甲方对乙方实行的休假制度有国家和北京市规定的有关法定休假制度；月工资标准按北京市最低工资标准；因实际工作需要，岗位调整时，乙方服从甲方的安排；因非甲方原因出现的机构改制、工资来源阻断等客观原因，不能再行续聘时，甲方应提前1个月通知乙方，乙方服从甲方决定等。2019年9月30日，平谷人防办向张立金发出《关于解除劳动关系的通知》，主要内容：为贯彻中共北京市平谷区委员会、北京市平谷区人民政府办公室关于《平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法》（京平办发[2017]11号文）的相关规定，经平谷人防办党组会议研究决定，自2019年10月31日解除平谷人防办与张立金的劳动关系等。张立金实际工作至2019年9月30日，平谷人防办为其发放工资至2019年10月31日。张立金在职期间，平谷人防办为其缴纳了2008年7月至2019年9月期间的社会保险。张立金主张其在职期间，平谷人防办伙房只有其与董兰平两个人，平谷人防办每月通过转账方式发放两个人工资共计5348元至张立金账户，再由张立金用现金支付董兰平工资3028元，剩余2320元为张立金本人工资。平谷人防办则称董兰平是张立金找来帮忙的，该单位每月通过银行转账方式支付张立金工资5348元，其中包含董兰平工资，但两人具体工资分配数额不清楚。张立金在仲裁案件审理时先是主张其在职期间周六日以及法定节假日与董兰平轮流上班，但平谷人防办未支付其二人加班工资，后又提出轮流上班系当天上下午轮流上班，因为平谷人防办每天都有吃饭的职工，1年365天从未休息。平谷人防办称周六日以及法定节假日只有2至3人值班，仅需准备中饭和晚饭。张立金认可周六日以及法定节假日只需准备2至3人的中饭和晚饭，并称每顿饭需要用时1个半小时。2019年10月23日，张立金向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．平谷人防办支付张立金违法解除劳动关系赔偿金90135．62元；2．平谷人防办支付张立金法定节假日加班工资160540．38元；3．平谷人防办支付张立金周六日加班工资384504．12元；4．平谷人防办支付张立金带薪年休假工资11711．7元。2019年12月4日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2020]第0013号裁决书，裁决如下：1．平谷人防办支付张立金2017年至2019年10月31日期间未休年休假工资4266．6元；2．平谷人防办支付张立金2017年11月1日至2019年10月31日期间法定节假日加班工资2347．4元；3．平谷人防办支付张立金2017年11月1日至2019年10月31日期间休息日加班工资22193．6元；4．驳回张立金其他仲裁请求。平谷人防办服从仲裁裁决，张立金不服仲裁裁决起诉至一审法院。仲裁案件审理过程中，平谷人防办称因落实编外用工管理办法及伙房消防、天然气等问题而取消了伙房，所有职工到平谷区社会服务中心用餐，在此情况下，已无张立金岗位，故提出解除劳动合同。张立金在申请仲裁时，要求平谷人防办支付违法解除劳动合同赔偿金，但在本案中则要求平谷人防办支付解除劳动合同经济补偿金，认为平谷人防办解除与张立金的劳动合同有一定道理。《平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法》第二条规定：围绕建立权责清晰、精简高效的编外人员队伍目标，编外用工坚持以下原则：统一管理，总量控制。明确区编委为编外用工管理决策机构，未经区编委批准，各部门和单位不得擅自使用编外用工，严控编外用工规模，实现“编外用工人员数量只减不增，人员经费只减不增”。各党政机关内设机构一律不准使用编外用工……第三条：积极推进社会化服务模式，最大程度降低编外用工人员数量，对可推向市场通过服务外包、政府购买服务的保安、保洁、绿化、食堂等后勤服务岗位，要以社会化服务模式予以替代等。一审法院认为，张立金与平谷人防办的劳动合同于2019年8月31到期后，平谷人防办虽未与张立金续签劳动合同，但双方仍继续履行，应视为双方自愿按原合同标准续签劳动合同。2019年9月30日，平谷人防办依据《平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法》的规定向张立金发出解除劳动合同通知，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同，张立金在起诉时要求平谷人防办支付解除劳动合同经济补偿金，亦不违反法律、法规的规定，一审法院依据张立金的月工资标准及工作年限予以计算经济补偿金数额。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假。用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如果用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果，但超过两年的，由劳动者承担举证责任。平谷人防办未提交证据证明已安排张立金休带薪年休假或已支付张立金未休年休假工资，故平谷人防办应当支付张立金2017年至2019年10月31日期间的未休带薪年休假工资。张立金要求平谷人防办支付2016年及以前的未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，且平谷人防办提出时效抗辩，一审法院对此不能支持。经核算，张立金应得未休带薪年休假工资的数额为5777．59元，仲裁裁决的数额有误，一审法院对此予以纠正。平谷人防办与张立金签订的劳动合同书虽约定张立金在职期间适用不定时工时制度，但平谷人防办承认就不定时工时制未获得相关劳动行政部门的许可。结合双方陈述的张立金从事工作特点、工作性质，应认定张立金不适用不定时工作制。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动者加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行，即应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，包括用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等。张立金在仲裁案件审理时先是主张其在职期间周六日以及法定节假日与董兰平轮流上班，人防办未支付其二人加班工资，后又提出轮流上班系当天上下午轮流上班，无休息时间。平谷人防办对此称周六日以及法定节假日只有2至3人值班，仅需准备中饭和晚饭。张立金认可周六日以及法定节假日只需准备2至3人的中饭和晚饭，并称每顿饭需要用时1个半小时。综上，张立金在职期间确实存在休息日以及法定节假日加班的事实，但根据双方当事人所述平谷人防办在休息日以及法定节假日仅需准备中饭和晚饭、值班人数等情况，一审法院认为张立金确实存在休息日以及法定节假日加班的情形，但上述期间内，为张立金与董兰平轮流上班，应据此计算张立金在休息日以及法定节假日加班的时间。仲裁裁决的加班费数额不低于法定标准，平谷人防办对此又未提起诉讼，一审法院照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条一款（三）项、第四十六条一款（三）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付张立金2017年至2019年10月31日期间未休年休假工资5777．59元；二、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付张立金2017年至2019年10月31日期间法定节假日加班工资2347．4元；三、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付张立金2017年至2019年10月31日期间休息日加班工资22193．6元；四、北京市平谷区人民防空办公室于判决生效后10日内支付张立金解除劳动合同经济补偿金31415．66元；五、驳回张立金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，张立金向本院提交平谷人防办工会委员会社会组织信用报告，拟证明平谷人防办解除劳动合同未通知工会，属于违法解除。平谷人防办的质证意见为：真实性、关联性、证明目的不认可，解除劳动合同需要告知工会，但最终是否解除是由用人单位来决定的；且此工会委员会与解除劳动合同需要通知的工会是否一个主体也不清楚；本案解除劳动关系是根据《平谷区机关事业单位编外用工管理暂行办法》。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张立金与平谷人防办的劳动合同于2019年8月31日到期后，平谷人防办虽未与张立金续签劳动合同，但双方仍继续履行，应视为双方自愿按原合同标准续签劳动合同。张立金上诉主张**谷人防办未通知工会即解除劳动合同，系违法解除，并要求平谷人防办支付违法解除劳动合同赔偿金，但张立金在起诉请求中提出的系经济补偿金，而张立金在仲裁、一审中均未提出以未通知工会为由主张解除程序违法，现其上诉主张超过一审诉讼请求，平谷人防办对此亦不认可，故本院不予支持。《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。本案中，关于未休年休假工资，根据法律规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，用人单位根据工作需要可以跨年安排年休假，劳动仲裁时效为一年。张立金于2019年10月提起仲裁，一审法院支持张立金2017年至2019年10月31日期间未休带薪年休假工资，并核算的数额并无不当，本院予以确认。关于加班费，张立金未提交充分证据证明加班时长，一审法院结合平谷人防办周六日、法定节假日值班人数、做饭所需时间酌定加班时长及加班费数额亦无不当，本院予以确认。张立金上诉主张2016年及以前的未休年休假工资的100%部分、法定节假日加班工资及休息日加班工资均属于劳动报酬、不适用一年仲裁时效，因缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，张立金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张立金负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月二十二日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓