河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2590号 上诉人（原审原告）：宣化县东海实业有限公司，住所地张家口市宣化区顾家营镇北碱台村。 法定代表人：翟喜国，经理。 委托诉讼代理人：赵权，河北刘爱国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭强，男，1976年9月24日出生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：翟永军，河北天权律师事务所律师。 上诉人宣化县东海实业有限公司因与被上诉人郭强侵权责任纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2020）冀0705民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣化县东海实业有限公司的委托诉讼代理人赵权，被上诉人郭强的委托诉讼代理人翟永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宣化县东海实业有限公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法改判；二、上诉费用郭强承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案是典型的妨害经营侵权行为，且是郭强利用违法犯罪手段造成经营者经营利益损害，与一般财产损害赔偿不同，妨害经营的侵权行为并非直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的活动，一审法院对犯罪行为造成的侵权，还要平等保护双方当事人的合法权益，明显事实不清且定性错误，对违法犯罪触犯刑律的侵权行为予以开拓，明显偏袒郭强。2、宣化县东海实业有限公司是制造加工企业，不属于一审判决认定的煤炭企业，按照煤炭行业计算宣化县东海实业有限公司的利润率明显依据错误（附：张家口市取缔煤炭行业的文件），因此宣化县东海实业有限公司是河北省发改委批准的新型环保煤球制造行业，不是一审判决认定的煤炭行业。宣化县东海实业有限公司所在的县区煤炭行业已被取缔完毕，宣化县东海实业有限公司因为不属于煤炭企业，也得到了当地政府与各级部门的大力支持与帮助。3、一审判决称宣化县东海实业有限公司计算利润没有考虑可变成本与固定成本，不符合事实，也不符合我国企业的财务管理核算制度。宣化县东海实业有限公司计算利润是用销售单价1170元减去原料成本550元又减去可变成本150元（所有加工费用）得出470元利润。一审判决认为没有考虑可变成本，与事实不符。一审判决认为宣化县东海实业有限公司没有扣除固定成本（折旧等费用），明显不清楚我国企业的财务核算规则，因为固定成本是从利润470元中计提，所以宣化县东海实业有限公司470元的利润主张合情合理（1170元-550元-150元＝470元）。4、一审判决前面认定宣化县东海实业有限公司21.93吨煤球产能的证明文件等证据，后面又用出库台账，随意核算宣化县东海实业有限公司的产能，明显属于自由心证。因此宣化县东海实业有限公司的产能是经过河北省两天两夜随机抽样去掉最高点与最低点得出的实际煤球生产产能，而不是一审法院所说的理想产能。且出库量与产量是明显不同的两个概念，用出库量酌情计算产量，再次自由心证。二、一审法院适用法理、法律不当。一审认为本案宗旨在于使加害人和被害人之间公平分担损失，适用的主要目的是补偿受害人所受的损害。补偿一般是法律基于公平原则而做的填补性规定，目的是填补受害人的损失，填平原则，对承担补偿责任的的个体不进行否定性评价；赔偿则是法律为了惩罚责任人而进行的惩罚性规定，目的不仅要填补受害人的损失，更重要的是惩罚责任人。本案郭强利用违法犯罪手段造成宣化县东海实业有限公司经营利益受害，与一般的民事赔偿性质天壤之别，使用补偿原则处理本案，明显偏袒郭强。 郭强答辩称，郭强不认可一审判决，但考虑到诉讼费用的实际支出没有上诉，关于本案的答辩意见同一审的答辩意见。宣化县东海实业有限公司在一审中所提供的造成经济损失等证据属其自行单方面制作，不应作为法院裁判的依据。一审法院确定的赔偿数额是其自行裁决，没有相应的证据予以支撑。请求二审法院查明事实驳回其诉讼请求。 宣化县东海实业有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告郭强赔偿原告各项损失共计325354元。其中经济损失309213元、人工损失费7500元、基本电费1213元、赔偿垫付谷继良的医药费7428元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：在张家口市中级人民法院（2019）冀07刑初18号判决书中认定：“2017年10月1日上午，史志刚、王学敏、郭强到东海公司与该公司投资人周立东商谈债务纠纷问题，未达成协议。当日下午，史志刚纠集被告人王伟斌，王伟斌纠集被告人杨占胜、邢世玉、夏杰及“刚刚”（身份未查明）等人，用小轿车将该公司大门堵住，阻止生产车辆进出厂区、强制车间停止生产。当晚8时许，在出警民警已在现场的情况下，杨占胜等人持刀对进入厂区的杨**跃等人进行追逐、恐吓。次日，王伟斌等人继续围堵该公司大门，期间，谷纪良、甄富等人控制公司大门遥控器、将大门关闭。当晚9时30分许，谷纪良为阻止货车出厂区，躺在货车底部1小时之久。史志刚等人的行为使东海公司停产20余小时，造成仅工人工资损失即达人民币7500元左右的严重损失。事后王学敏、郭强给予史志刚报酬12万元”。 在张家口市中级人民法院（2019）冀07刑初18号刑事判决书中认定，“刑法规定的‘造成严重损失’，主要是指公私财物或者经济建设、教学等受到严重的损失和破坏，并无规定严重损失的具体标准，故不能仅以经济损失的多少来评价是否造成严重损失。本案中，东海公司大门被堵长达两天之久，生产所需原材料及产品无法及时进出，多名证人证明生产车间被迫停产，工人工资只是该公司损失的一部分，客观上给东海公司造成的损失和破坏是显而易见的，因此，已构成法律规定的严重损失的程度”。在张家口市中级人民法院对该案的庭审中，公诉机关举证张家口市宣化区价格认证中心出具的《价格认定结论书》中停产的开始时间为2017年10月1日上午10点，鉴定意见工人工资损失为9000元。经庭审举证、质证的多名证人证言均证明原告公司被堵大门是从10月1日下午3、4点开始。法院依据刑事判决认定原告公司被堵大门是从10月1日下午3点开始。关于涉案损害后果的认定问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除一方当事人有相反证据足以反驳的以外，另一方当事人无须举证证明。该已生效刑事判决所确认的事实作为认定郭强及史志刚等人对原告公司存在侵权行为、原告公司存在侵权损失以及该侵权行为与原告公司所受的损失之间存在因果关系的依据，符合本案的客观事实及民事侵权责任的构成要件，法院予以确认。 另依照原、被告庭审中陈述及结合刑事判决书认定事实及双方其他执行案件执行情况，可以确定原告东海实业有限公司被堵期间周立东为实际投资人，原告东海实业有限公司与北京昌平区新农村建设服务中心签订有政府采购合同，东海实业有限公司与周立东之间又有委托加工协议。 一审法院认为，侵权责任中民事责任效果的损害赔偿的本质是通过弥补受害人的损失，使其恢复到没有受到损害之前的同等状态，宗旨在于使加害人和被害人之间公平分担损失，适用的主要目的是补偿受害人所受的损害。本案中原告宣化县东海实业有限公司因被告郭强等人的行为而蒙受损失，原告作为权利人有请求赔偿损失的权利。 对产生的经济损失，原告在民事起诉状中主张按照委托加工合同约定的加工费，计算煤球加工费损失。在庭审中又变更诉求依照销售合同、采购合同计算公司利润损失。法院认为，在过去同一时间，原告东海实业有限公司的经济损失应当是确定不变的。原告主张损失时应以阻工期间对外经营可得利润损失计算。但原告方依据当时企业投产时的生产产能，每小时生产烘干煤球21.93吨计算阻工时的现实生产量不具有合理性。在原告提供河北省洁净型煤生产配送中心建设项目验收报告中载明：“在2014年10月30日经十分钟生产线检测，烘干产量21.93吨/小时，按照省发改委洁净型煤验收办法符合年产量20万吨/年的产能。此结果只代表抽样结果”。该产能是验收时最优化工艺流程后得到的最大生产量，是抽样结果，是一个理论参考值。而实际正常产能是过往生产设备的平均使用量，是使用机器和设备生产中，受产品因素、人员因素、设施因素、工艺因素、运作因素和其他因素的多种影响，需把维修、待料和生产过程返修的不良因素和相关客观因素考虑在内的工时计算。因此，原告方将理想产能作为计算损失时的实际生产量依据不足，不具有合理性。原告计算利润所得时用合同约定煤球出售价，减去煤球购进的成本价作为依据，对制造费用、管理费用、销售费用等费用即变动成本没有扣除，亦没有考虑厂房设备等固定成本的扣除，显然不够合理。 《侵权责任法》中规定的“损失”可以分为直接财产损害和间接财产损害，其中间接财产损害指的是受害人必然或者极有可能获得的、但由于受到侵权而失去的财产利益，包括受害人可得的正常经营利润，原告公司所受到的损害即应属于此种间接财产损害。因企业的利润受企业的生产能力、管控水平、市场风险及合同相对方的履约能力等多重因素制约。企业的税后经营净利润应由营业收入减去变动成本、固定成本、各项税费及附加所得或由营业收入乘以营业收入净利率计算所得。依据原告现有证据及计算方式无法准确合理确定原告损失，但考虑原告在被告的阻工中，停止生产，势必会产生除工资损失以外的损失。为平等保护双方当事人的合法权益，原告损失法院根据过错程度、举证责任及张家口市中级人民法院（2019）冀07刑初18号判决书中认定的事实等予以酌定。经查阅原刑事案件卷宗原告公司从2017年8月13日到2017年10月17日期间的出库登记台账，计算每小时出库量约为8.5吨，以需定产酌定被阻工期间每小时的生产量为10吨，被阻工停止生产的时间按照刑事判决确定的工人工资损失时的29小时计算，按照原告已签订的政府采购合同约定的单价金额计算营业收入，酌定营业收入净利润率为10%（参照国家统计局2017年煤炭行业规模以上工业企业主要财务指标营业收入利润率6.56%，原告作为小规模企业周转速度快，营业收入利润率应高于规模以上企业），计算得到原告因停产丧失可得的正常经营利润为33930元（10吨/小时×29小时×1170元×10%）,扣除（2019）冀07刑初18号刑事判决中已确认赔偿的的人工工资7500元，酌定原告公司的损失为26430元。因在刑事判决书的第三十二项判项中责令被告人史志刚、王伟斌、杨占胜、谷纪良、王学敏、郭强、邢世玉、夏杰、甄富于本判决生效之日起，三十日内赔偿宣化县东海实业有限公司人民币7500元。已经有生效的判决确定的判项，故对原告宣化县东海实业有限公司再次主张，由郭强单独赔付工人工资7500元的诉讼请求不予支持。对原告宣化县东海实业有限公司主张的电费损失1213元，停工停产导致并不实际发生生产经营的电费，该项费用不属于原告在阻工期间实际发生的损失，对该项诉讼请求不予支持。对原告宣化县东海实业有限公司主张给付垫付的谷继良的医药费，与本案属于不同的法律关系，原告可另行主张。 对被告郭强辩称宣化县东海实业有限公司起诉的事实是基于刑事案件导致的侵权责任，该行为已经被张家口市中级人民法院予以处理，故不能再次提起民事诉讼，违反一事不再理原则。对此意见，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”《侵权责任法》的这一规定表明，民事责任和刑事责任的目的不同，前者的主要目的在于恢复原状，弥补损失，侧重对私人权利的维护；后者则旨在保护人权，惩罚犯罪，侧重保护公共利益。当侵权行为同时危及公共利益和私人利益时，对公共利益的保护不能替代私人利益。侵权人在承担刑事责任后，依法仍然需要承担民事责任。所以虽然郭强已经因为聚众扰乱社会秩序罪被判处刑罚，但是依然不能免除其侵权的民事责任。在刑事判决中所涉及侵权行为的范围当然小于《侵权责任法》所涵盖的侵权行为及应承担侵权责任的范围，而且《侵权责任法》是规定民事侵权行为和责任的法律。在民事诉讼中，被告郭强辩称本案不应属于人民法院受理民事诉讼范围的理由无法律依据，法院不予采纳。被告郭强辩称遗漏其他共同侵权人。本案为共同侵权行为，依据《侵权责任法》的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。故原告主张向连带侵权人之一的郭强主张侵权责任，不违反法律规定，对被告郭强的抗辩意见不予采纳。郭强承担连带责任后，可以依法向其他连带责任人追偿。判决：1、被告郭强于判决生效之日起十五日内向原告宣化县东海实业有限公司赔偿损失26430元；2、驳回原告宣化县东海实业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，宣化县东海实业有限公司上诉称一审法院对犯罪行为造成的侵权，还要平等保护双方当事人的合法权益，明显事实不清且定性错误。因一审判决中的“为平等保护双方当事人的合法权益”的表述，是为了依法确定宣化县东海实业有限公司的实际经营损失，确定该经营损失，需要考虑双方的损害事实、过错程度及举证责任等因素，公平合理的确定被侵权人宣化县东海实业有限公司的损失，对双方的合法权益依法应予平等保护，一审判决的该表述并无不当，本院对宣化县东海实业有限公司的该项上诉理由不予支持。宣化县东海实业有限公司上诉称其是制造加工企业，不属于一审判决认定的煤炭企业，按照煤炭行业计算其利润率明显依据错误。因宣化县东海实业有限公司对其主张依法应当提供有效证据证明，其未能提供其主张的加工制造业的利润率，本院对其主张无法支持。宣化县东海实业有限公司上诉称一审判决认为其计算利润没有考虑可变成本与固定成本，不符合事实，也不符合我国企业的财务管理核算制度。因企业的税后经营净利润应由营业收入减去变动成本、固定成本、各项税费及附加所得或由营业收入乘以营业收入净利率计算所得，该计算方式为选择性的，一审判决对宣化县东海实业有限公司的经营损失选择营业收入乘以营业收入净利率计算其所得并无不当，本院对宣化县东海实业有限公司的该项上诉理由不予支持。宣化县东海实业有限公司上诉称一审判决前面认定其21.93吨煤球产能的证明文件等证据，后面又用出库台账，随意核算其产能，明显属于自由心证。因宣化县东海实业有限公司要求郭强赔偿其损失，应为其实际损失。宣化县东海实业有限公司提供的证明文件载明的产能21.93吨并非其实际产能，一审法院依法根据其出库台帐计算其平时正常情况下的实际产能具有客观性，较为符合实际，是对宣化县东海实业有限公司被阻工停产导致其实际损失的客观认定，本院对宣化县东海实业有限公司的该项上诉理由不予支持。宣化县东海实业有限公司上诉称本案郭强利用违法犯罪手段造成其经营利益受害，与一般的民事赔偿性质不同，一审判决适用补偿原则处理本案，明显偏袒郭强。因一审判决认为的“宗旨在于使加害人和被害人之间公平分担损失，适用的主要目的是补偿受害人所受的损害。”该阐述是对侵权责任中民事责任效果的损害赔偿的本质的认识，并非认为侵权责任中对受害人的损失适用补偿原则，且一审判决最终适用的是赔偿损失的表述，宣化县东海实业有限公司对一审判决的该部分阐述理解不当，本院对宣化县东海实业有限公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，宣化县东海实业有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5678元，由宣化县东海实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  施 洋 ——