黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑07民终375号上诉人（一审原告）：中国人寿保险股份有限公司伊春分公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区新兴西大街**。负责人：颜艳，职务经理。委托诉讼代理人：牟善志，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘鑫，女，1986年8月24日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市伊春区。委托诉讼代理人：李树满，黑龙江林都律师事务所律师。上诉人中国人寿保险股份有限公司伊春分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘鑫劳动争议一案，不服黑龙江省伊春市伊美区人民法院（2020）黑0717民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人牟善志、被上诉人刘鑫及其委托诉讼代理人李树满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持保险公司一审诉讼请求。二审开庭时，放弃一审诉讼请求第一项，即确认保险公司与刘鑫解除劳动合同的行为有效。事实与理由：1、一审法院认定部分事实不清，证据不足。一审法院认定保险公司将刘鑫调到客服部，双方未协商一致，违反劳动合同约定及其指定的双向选择实施细则错误。保险公司与刘鑫签订的《劳动合同》第四条规定，保险公司可以根据实际工作需要变更工作岗位，在合同期内，保险公司可以根据工作的需要对刘鑫的职务和职位进行调整。依据国寿人险伊发〔2017〕170号《中国人寿保险股份有限公司伊春分公司文件》要求，刘鑫在此次双选工作中选择的部门为团体业务部，岗位为人员管理岗位，本人签字服从公司分配，公司员工选择职位后需要公司党委、总经理室研究确定员工岗位后，予以公布。刘鑫的选岗未通过党委不能以选岗为准。刘鑫不服从公司安排，公司领导多次与刘鑫沟通，并考虑刘鑫工作多年，又重新让刘鑫对工作岗位再次进行选择，刘鑫仍不服从公司的安排和调整。2017年6月20日之后刘鑫拒绝来公司上班，保险公司因上级公司要求和经营状况及外部市场变化的情况下行使经营自主权，在合法、合理的前提下对劳动岗位进行调整，对此劳动者应予以配合。刘鑫对调整工作岗位有异议，应采取协商方式解决，而不应当以消极怠工方式进行抵制和对抗。虽然岗位不同，但未超出双方签订劳动合同关于岗位的约定，保险公司实际上并没有变更劳动合同的内容。对于劳动报酬和其他劳动条件未作不利变更，刘鑫有义务服从保险公司安排工作。2、一审法院认定刘鑫属于待岗错误。一审法院认定2017年6月15日“刘科元”用微信方式通知刘鑫待岗不正确。保险公司对待岗有明确的规定，每位员工都必须依据单位规章制度处理，刘鑫未履行相关手续擅自不来公司上班其行为已经违反公司规定，其待岗主张不能成立。即使是刘鑫待岗也应该到公司进行培训，刘鑫不参加培训违反公司规定，在公司多次打电话通知刘鑫上岗并告知相应后果的情况下，刘鑫仍未到公司报道，已经严重影响公司的经营，确属于严重违纪，公司可以与劳动者解除劳动合同。3、一审法院认定保险公司违法解除与刘鑫的劳动合同错误。2017年6月22日，刘鑫的爱人到公司为刘鑫请病假，请假时公司要求其提供病例、诊断，刘鑫拒绝提供，因其未依据公司规定提供相关材料，公司主管领导未签字同意其休病假。公司人事人员电话通知刘鑫补办病假手续，刘鑫拒绝提供病例、诊断、挂号记录等原件，公司有理由怀疑刘鑫请病假不实、构成旷工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十一条的规定，及双方均应遵守的《中国人寿保险股份有限公司员工考勤与休假期管理参选办法》第三十二条的规定，依法对刘鑫解除劳动合同，通知了工会，并进行了公示，履行了相应的民主程序，程序合法有效。4、一审法院认定刘鑫对解除劳动合同不知情错误。保险公司在2017年8月已经停发刘鑫工资，刘鑫自2017年就已经知道单位与其解除劳动合同。从刘鑫提供的证据银行流水及仲裁申请书的自述能体现出其对工资停发与被解除劳动关系是明知的，刘鑫无故旷工两年之久又申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效。一审法院应撤销〔2017〕第187号仲裁裁决。5、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权单方解决劳动合同无需支付经济补偿。刘鑫无故旷工两年之久，严重违反了保险公司的规章制度。保险公司解除与刘鑫的劳动合同完全合法。刘鑫辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。保险公司向一审法院起诉请求：1、确认保险公司与刘鑫解除劳动合同的行为有效；2、判令保险公司不支付刘鑫2017年9月至2019年10月生活补助38365.60元；3、判令保险公司不给刘鑫补缴2017年11月至2019年10月期间社会保险费；4、判令保险公司不支付刘鑫解除劳动关系经济补偿金20658.40元。一审法院认定事实：2005年11月15日，刘鑫入职到保险公司工作。2008年1月1日，双方签订劳动合同，约定刘鑫从事一般管理类岗位工作。2017年6月，保险公司实行一般员工双向选择上岗，刘鑫参加了岗位选择，当其准备到团险业务部报到时，保险公司又将其安排到客服部，刘鑫对保险公司的安排有异议，未到客服部报到。2017年6月15日，保险公司通知刘鑫从即日起待岗。2017年6月22日，刘鑫到保险公司递交病假申请。保险公司向刘鑫发放工资至2017年8月。另查明，保险公司员工待岗期间按基本工资的70%发放，刘鑫待岗前月基本工资为2108元。2019年10月30日，刘鑫以保险公司为被申请人向伊春市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求保险公司：1、支付2017年9月至今待岗工资；2、补缴2017年9月至今养老保险等五险一金及各项员工福利；3、支付解除劳动关系经济补偿金；4、支付失业金。2019年12月30日伊春市劳动人事争议仲裁裁决：一、人寿保险公司支付刘鑫2017年9月至2019年10月生活补助38365.60元（2108元×70%×26个月）；二、补缴刘鑫2017年11月至2019年10月期间社会保险费；三、支付刘鑫解除劳动关系经济补偿金20658.40元（2108元×70%×14个月）元；四、驳回刘鑫请求支付失业金的仲裁请求。人寿保险公司不服上述裁决，诉至一审法院。刘鑫同意以上裁决，未提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘鑫自2005年11月15日到保险公司处工作，2008年1月1日，双方签订劳动合同，2017年6月保险公司实施员工双向选择上岗，刘鑫按照公司的要求选择到团险业务部，保险公司又将刘鑫调到客服部，保险公司对此未与刘鑫协商一致，违反了双方劳动合同约定及其制定的双向选择实施细则。2017年6月19日，保险公司通知刘鑫待岗，向刘鑫发放了3个月的工资后，对刘鑫的工资停发但未向刘鑫告知。2017年10月15日，保险公司以刘鑫违反公司管理规定解除与刘鑫的劳动关系，所依据的公司（2010）636号文件，未提交相应证据证明向所有员工公示和告知，该文件不能作为保险公司与刘鑫解除劳动关系的依据。且保险公司未提供有效证据证明向刘鑫送达解除劳动合同通知书。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故刘鑫要求保险公司给付自2017年9月起的待岗工资、补缴社会保险费用及给付解除劳动合同关系经济补偿金，符合相应的法律规定。保险公司请求确认与刘鑫解除劳动合同的行为有效，不支付以上款项的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国人寿保险股份有限公司伊春分公司于判决生效之日起十日内给付刘鑫2017年9月至2019年10月工资38365.60元（2108元×70%×26个月）；二、中国人寿保险股份有限公司伊春分公司于判决生效之日起十日内补缴刘鑫2017年11月至2019年10月期间社会保险费；三、中国人寿保险股份有限公司伊春分公司于判决生效之日起十日内给付刘鑫解除劳动关系经济补偿金20658.40元（2108元×70%×14个月）；四、驳回中国人寿保险股份有限公司伊春分公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：保险公司提交的职工基本养老保险缴费流水情况，拟证明2017年9月起刘鑫已与黑龙江天华房地产集团天远运通运输有限公司（以下简称天远运通公司）形成劳动关系并参加工作，由天远运通公司为刘鑫缴纳至2020年11月份的养老保险。以及刘鑫自2017年10月份起已经到其他公司上班并取得收入，其与保险公司的劳动关系因刘鑫自行离职而终止，自2017年10月份起到2010年10月份刘鑫申请仲裁已经超过1年的仲裁时效。刘鑫质证认为，2017年11月份的保险缴费实际到账日期为2020年6月28日，并且已经标注为补缴记录，这是2020年6月份，刘鑫到天远运通公司上班后，根据其本人要求对其漏缴部分进行的补缴，缴费数额由刘鑫个人全额承担，并不能证明2017年11月份刘鑫与天远运输公司建立劳动关系。本院经庭审举证质证认为，该证据只能证明天远运输公司于2020年6月份给刘鑫补缴了2017年11月份至2020年11月份的职工基本养老保险，不能证明保险公司的其他待证事实，故本院仅对该证据的真实性予以采信。经本院二审审理查明：2005年11月15日，刘鑫入职到保险公司工作。2008年1月1日，双方签订劳动合同，约定刘鑫从事一般管理类岗位工作，劳动合同终止日期为2009年12月31日，后双方续订劳动合同，续订合同生效日期为2010年1月1日，续订合同终止日期为2014年12月31日。2015年双方续订劳动合同类型为无固定期限合同。2017年6月，保险公司实行一般员工双向选择上岗，刘鑫参加了岗位选择，当其准备到团险业务部报到时，保险公司又将其安排到客服部，刘鑫对保险公司的安排有异议，未到客服部报到。刘鑫于2017年6月15日开始未到保险公司上班，公司领导刘科元微信通知刘鑫待岗。2017年6月22日开始分八次向保险公司递交《中国人寿黑龙江省分公司休假审批单》，休假时间分别为2017年6月22日至2017年7月1日，2017年7月3日至2017年7月12日，2017年7月13日至2017年7月21日，2017年7月24日至2017年8月2日、2017年8月3日至2017年8月11日、2017年8月14日至2017年8月23日，2017年8月24日至2017年9月1日。2017年9月4日至2017年9月13日。保险公司向刘鑫发放工资至2017年8月。2017年10月15日，保险公司以刘鑫违反公司管理规定解除与刘鑫的劳动关系，但解除劳动关系通知书未送达刘鑫本人。刘鑫自认2017年9月1日之前12个月的平均工资为2108元。2019年10月30日刘鑫以保险公司为被申请人向伊春市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求保险公司：1、支付2017年9月至今待岗工资；2、补缴2017年9月至今养老保险等五险一金及各项员工福利；3、支付解除劳动关系经济补偿金；4、支付失业金。2019年12月30日伊春市劳动人事争议仲裁裁决：一、人寿保险公司支付刘鑫2017年9月至2019年10月生活补助38365.60元（2108元×70%×26个月）；二、补缴刘鑫2017年11月至2019年10月期间社会保险费；三、支付刘鑫解除劳动关系经济补偿金20658.40元（2108元×70%×14个月）；四、驳回刘鑫请求支付失业金的仲裁请求。人寿保险公司不服上述裁决，诉至一审法院。刘鑫同意以上裁决，未提起诉讼。另查明，刘鑫自2020年7月份开始到天远运输公司工作，天远运输公司自2020年6月15日通过《基本养老保险参保企业缴费人员增（减）变动申请表》增加参保人员刘鑫，并为刘鑫补缴2017年11月份的养老保险，补缴至2020年6月份，2020年7月份天远运输公司为刘鑫缴纳基本养老保险至2020年11月份。本院认为，2005年11月15日，刘鑫入职到保险公司工作，2008年1月1日，双方签订劳动合同，约定刘鑫从事一般管理类岗位工作，2017年6月，保险公司实行一般员工双向选择上岗，刘鑫参加了岗位选择。当其准备到团险业务部报到时，保险公司又将其安排到客服部，刘鑫对保险公司的安排有异议，未到客服部报到。但保险公司对刘鑫调动到客服部工作属于确为公司生产经营所必要，且调整后的岗位为刘鑫劳动能力上所能胜任，刘鑫亦未提供证据证明调整后的工资待遇等劳动条件方面与调整前比较有不利变更，且保险公司对刘鑫的工作调动的目的是正当的，调动的结果也是社会一般观念所能接受的，故刘鑫应服从公司安排。而刘鑫于2017年6月15日开始未到保险公司上班，刘鑫主张未到公司上班是因为公司领导刘科元通知其待岗，但是刘鑫确于2017年6月22日开始分八次向保险公司递交《中国人寿黑龙江省分公司休假审批单》，请假截止日期为2017年9月13日，虽然请假单手续不完整，但可以看出刘鑫对于待岗也应遵守公司相关管理制度是明知的，但其于2017年9月14日开始既未到公司上班，也未办理休假审批手续，故其未到公司上班的行为，属于连续旷工，违反了保险公司相关规定，但保险公司并未对刘鑫进行规劝即直接作出处罚决定与刘鑫解除劳动关系，且并未书面送达刘鑫本人，故刘鑫与保险公司之间未解除劳动关系，双方解除劳动关系的日期应为2017年10月30日刘鑫向伊春市劳动人事争议仲裁委申请之日。保险公司应按法律规定支付刘鑫经济补偿金。但自2017年9月至2017年10月30日期间刘鑫未给单位提供过任何劳动，用人单位也没给刘鑫发放过任何工资及福利待遇，保险公司一直未正式与刘鑫解除劳动关系，此期间保险公司与刘鑫的劳动关系处于中止状态。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述法律规定和法不溯及既往原则，2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定，即计算经济补偿金的时间应从2008年1月1日起计算。保险公司应支付刘鑫经济补偿金的年限为自2008年1月1日至2017年9月份，故保险公司应按照刘鑫10个月的工资标准支付经济补偿金为20180元（2018元/月×10个月）。故刘鑫主张保险公司应支付2017年9月至2019年10月病假期间生活补助38365元无事实及法律依据，不予支持。刘鑫申请用人单位应为其补缴2017年11月至2019年10月期间社会保险费用，但经本院二审审理查明，刘鑫已于2020年6月份通过天远运通公司补缴了2017年11月份至2020年6月份的职工基本养老保险费用，且征缴社会保险费（包括失业保险金）属于劳动保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院对该项请求不予审理。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省伊春市伊美区人民法院（2020）黑0717民初191号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更黑龙江省伊春市伊美区人民法院（2020）黑0717民初191号民事判决第三项为中国人寿保险股份有限公司伊春分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘鑫经济补偿金20180元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由中国人寿保险股份有限公司伊春分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张紫微审判员  郭良富审判员  高 峰二〇二〇年十二月二十三日法官助理赵珍珍书记员郭昱彤