河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4645号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，营业场所新乡市和平大道（南）22号。负责人：李华南，任总经理。委托诉讼代理人：陈树娇，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵风琴，女，1970年8月23日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：王小建，河南百泉律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司（以下简称人民财保新乡分公司）因与被上诉人赵风琴责任保险合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财保新乡分公司的委托诉讼代理人陈树娇，被上诉人赵风琴的委托诉讼代理人王小建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财保新乡分公司上诉请求：1、撤销一审判决，对本案予以改判，不服金额为53241元；2、一、二审诉讼费由赵风琴承担。事实和理由：车上人员责任险的赔偿责任依据被保险车辆一方在事故中所负责任按照比例承担。该条款并非法律规定的免责条款，一审法院适用法律错误。车上人员责任险的责任范围并未限制或排除被保险人、受益人的权利，也未免除或者减轻保险人的责任。保险人根据被保险人在事故中的责任情况按照比例赔偿，实现自身有责时风险转嫁的目的。车上人员责任险不同于车损险，一审法院错误适用法律，以未尽到提示和说明义务为由判决人民财保新乡分公司赔偿赵风琴全部损失不当。应予纠正，赵风琴主张的76058.72元的70%即53241元应当由事故主责方王新红、安阳亨达利运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司安阳中心支公司承担。赵风琴辩称：涉案车辆已投保车上人员责任险，本案发生在保险期间内，合同成立且已生效，赵风琴依据已经生效的保险合同向保险公司主张权利符合法律规定。赵风琴投保时，投保了多个险种，是一并投保、交费、办理的，且在一份保单上显示。投保时，人民财保新乡分公司未向投保人尽到讲解义务，未对免责条款尽到提示和明确说明义务。人民财保新乡分公司主张按照比例承担赔偿责任，违背了设立车上人员责任险的本意，减轻了保险公司的责任，使投保人通过购买保险转嫁风险的投保目的落空。赵风琴有权选择以合同责任或侵权责任方式主张权利。人民财保新乡分公司以赵风琴未要求事故主要责任人承担责任抗辩的，人民法院不应当支持。赵风琴并未放弃要求第三方赔偿的权利，人民财保新乡分公司承担赔偿义务后，可以代替赵风琴向第三方求偿。综上，人民财保新乡分公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。赵风琴向一审法院起诉请求：1、要求人民财保新乡分公司在车上人员责任险保险限额范围内支付赵风琴76140.84元；2、本案诉讼费用由人民财保新乡分公司承担。一审法院认定事实：赵风琴为豫Ｇ×××**车辆的所有人。2017年1月，赵风琴作为被保险人在人民财保新乡分公司处为其所有的豫Ｇ×××**号车辆投保了机动车商业保险。在该机动车商业保险的投保险种中包括车上人员责任险（司机）等。该商业保险的保险单载明：车上人员责任险（司机）的保险金额为100000元，不计免赔率。保险期间为2017年1月22日0时起至2018年1月21日24时止。2017年10月11日0时30分，王新红持“C1”证驾驶豫Ｅ×××**（豫E2F**）号重型半挂牵引车沿国道109线由东向西行驶至1350公里＋600米路段处会车时，车辆驶入道路左侧，与相向行驶的由赵金根持“A2”证驾驶的豫豫Ｇ×××**豫豫GF5**号重型半挂牵引车相撞，后豫Ｇ豫Ｇ×××**G豫GF5**重型半挂牵引车驶入路南路基下，造成王新红、赵金根及豫Ｅ×豫Ｅ×××**2豫E2F**型半挂牵引车乘坐人徐广军、豫Ｇ**豫Ｇ×××**5豫GF5**半挂牵引车乘坐人王新正四人受伤、路南侧路基下树木损坏、两车部分部件受损的交通事故。经中宁县公安局交通警察大队认定，王新红应承担事故的主要责任，赵金根应承担事故的次要责任，徐广军、王新正无责任。本次交通事故发生后，2019年9月18日，赵金根以赵风琴为被告，向法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，请求赵风琴赔偿医疗费、误工费等192047元，后续医疗费用另行主张，诉讼费、鉴定费由赵风琴承担。经法院委托河南国信司法鉴定中心对赵金根的误工期限、营养期限及出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行法医学评定，河南国信司法鉴定中心于2019年7月5日做出［2019］临鉴字第188号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人赵金根：1．误工期限拟定至定残日（2019年7月5日）前一天；2．营养期限拟定为一年；3．建议第二次出院之日（2017年11月6日）至第三次住院之日（2018年10月18日）期间的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数拟定为一人；第三次出院后为部分护理依赖，护理期限拟定为30日，护理人数拟定为一人。法院于2019年10月15日做出（2019）豫0782民初6231号民事判决书，认定赵金根作为雇佣人员，在交通事故中存在过错并承担次要责任，鉴于赵金根与赵风琴之间的雇佣关系，确认赵风琴承担90％的赔偿责任，赵金根的损失包括：1．医疗费68499.83元；2．误工费106409.84元；3．护理费28374.6元；4．住院伙食补助费1850元；5．营养费7300元；6．鉴定费2500元；7．交通费3000元；以上共计217934.27元，赵金根承担10％的责任，即为21793.43元，赵风琴承担90％的责任，即为196140.84元，扣除赵风琴已赔偿的16921.72元，还应再赔偿赵金根179219.12元，判决：赵风琴于判决生效后十日赔偿赵金根179219.12元，赵风琴负担案件受理费1863元。该判决生效后，2020年3月19日，赵风琴与赵金根达成（2019）豫0782民初6231号民事判决书的执行和解协议，赵风琴支付赵金根赔偿款及案件受理费两项共计181000元，剩余的82.12元赵金根主动放弃，当日，赵风琴支付赵金根181000元（银行转账180000元，微信转账1000元），该案件履行完毕。之后，赵风琴以王新红、安阳亨利达运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司为被告提起追偿权纠纷诉讼，安阳县人民法院于2020年5月28日做出（2020）豫0522民初1422号民事判决书，判决中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿赵风琴保险金120000元。一审法院认为：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中，赵风琴系豫Ｇ×**豫Ｇ×××**赵风琴作为被保险人在人民财保新乡分公司处为豫Ｇ×**豫Ｇ×××**动车商业保险，投保险种有车上人员责任险（司机），（保险金额100000元），不计免赔率等，双方形成了保险合同关系。赵风琴作为豫Ｇ×**豫Ｇ×××**人及被保险人，依法享有给付保险金及相关损失的请求权，其具有本案原告的诉讼主体资格。根据我国保险法及相关规定，保险合同成立生效后，保险人应按照保险合同的约定承担保险责任。豫Ｇ×**豫Ｇ×××**期间内发生交通事故，赵风琴雇佣的司机赵金根因驾驶豫Ｇ×**豫Ｇ×××**次交通事故受伤，赵金根以赵风琴为被告提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，经法院（2019）豫0782民初6231号民事判决，赵风琴应赔偿赵金根196140.84元，扣除赵风琴已赔偿的16921.72元，还应再赔偿赵金根179219.12元。赵风琴与赵金根经执行和解，支付赵金根181000元，该案已履行完毕。后赵风琴提起追偿权纠纷诉讼，经安阳县人民法院（2020）豫0522民初1422号民事判决，中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司在交强险范围内赔偿赵风琴保险金120000元。赵风琴的代理人庭审中称，赵风琴以王新红、安阳亨利达运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司为被告提起追偿权纠纷一案诉讼中，赵风琴保留了其他赔偿数额的诉权，且没有向交通事故的当事人主张，仅以保险合同纠纷向人民财保新乡分公司提出主张，同意人民财保新乡分公司依据道路交通事故认定向道路交通事故的其他当事人追偿。关于赵风琴诉讼请求76140.84元如何计算的问题，根据赵风琴提交的证据，结合赵风琴代理人当庭陈述，赵风琴赔偿赵金根196140.84元，扣除赵风琴已赔偿的16921.72元，还应再赔偿赵金根179219.12元，经执行中和解，赵风琴支付赵金根赔偿款及案件受理费两项共计181000元（其中包括案件受理费1863元），赵金根放弃82.12元；另外，扣除赵风琴通过追偿权纠纷诉讼中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司在交强险范围内赔偿赵风琴保险金120000元，即：196140.84元﹣82.12元﹣120000元﹦76058.72元。赵风琴以保险合同纠纷请求人民财保新乡分公司在车上人员责任险（司机）限额内赔偿76058.72元有事实根据，一审法院予以支持，赵风琴请求人民财保新乡分公司赔偿赵金根放弃的82.12元无事实根据，一审法院不予支持。关于人民财保新乡分公司辩称按照被保险机动车负事故责任比例承担不超过30％的赔偿责任的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条的规定，因赵风琴否认投保时见到过综合商业保险条款的内容，否认人民财保新乡分公司工作人员向赵风琴讲解过相关内容，人民财保新乡分公司未提交证据证明其提供的保险条款第三十八条、第三十九条对赵风琴进行了提示和说明，故人民财保新乡分公司以此为由请求按交通事故责任比例仅承担30％部分的理由不能成立，一审法院不予采纳，但人民财保新乡分公司后，在赔偿金额范围内取得代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。关于人民财保新乡分公司辩称赵风琴诉请部分费用无法律依据、部分费用明显过高且不合理的意见，赵风琴请求的赔偿数额中无事实根据的82.12元不予支持，因赵风琴计算的赔偿数额系根据生效民事判决确定的数额计算，有事实根据，故人民财保新乡分公司认为部分费用明显过高且不合理的理由因无相应证据证明，一审法院不予采纳。关于人民财保新乡分公司辩称本案诉讼费不属于保险赔偿范围，其不予承担的意见，因法律规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，故该辩称意见于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第六十条之规定，一审判决：一、人民财保新乡分公司于判决生效后十五日内在机动车商业保险承保险种车上人员责任险（司机）责任限额内赔偿赵风琴保险金76058.72元；二、驳回赵风琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费852元，人民财保新乡分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为人民财保新乡分公司按照车上人员责任保险赔偿赵风琴损失的数额应当如何确定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”案涉保险合同第三十九条约定了机动车车上人员责任险比例赔付，该条款系人民财保新乡分公司提供的格式条款，应当认定为免除保险人责任的条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中,人民财保新乡分公司未提交证据证明其尽到提示和明确说明义务，该条款不产生效力，其主张根据案涉保险合同三十九条约定按照30%的比例赔付赵风琴损失的理由不能成立。一审判决根据赵风琴的实际损失判决人民财保新乡分公司承担赔偿责任并无不当。综上所述，人民财保新乡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1131元，由中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 佳审判员 浮代飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月十六日书记员 张瑞娟