湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1721号上诉人（原审被告）:顾清香，女，汉族，1967年8月20日出生，湖北省咸宁市人，住湖北省咸宁市咸安区，被上诉人（原审原告）:咸宁市城顺出租汽车有限公司。住所地:咸宁市温泉双鹤路。法定代表人:孙建斌，该公司董事长。委托诉讼代理人:高奎，该公司副总经理。委托诉讼代理人:章雪梅，湖北佳成律师事务所律师。上诉人顾清香因与被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司租赁合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾清香上诉请求：1.撤销（2017）鄂1202民初1491号民事判决，依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、咸宁市城顺出租汽车有限公司逾期订立合同和移交标的物违约在先，顾清香有权终止或解除合同。二、咸宁市城顺出租汽车有限公司与拍卖公司在事后均认可合同标的物中的各项设备存在瑕疵（多数设备无法使用），而该瑕疵是导致顾清香无法履行合同的直接原因。三、咸宁市城顺出租汽车有限公司在拍卖文件上虚报标的物厂房面积，误差达194.04平方米，应当承担相应责任。四、原审判决认定顾清香承担的违约金过高，咸宁市城顺出租汽车有限公司因解除合同而产生的实际损失只有43天的租金。五、咸宁市城顺出租汽车有限公司占有顾清香保证金50000元，拖欠车辆保养维修费9760元，应当在本案中一并抵扣。被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提出的竞拍保证金50000元并不是被上诉人收取，收取的主体是咸宁市产权交易中心。咸宁市城顺出租汽车有限公司向原审法院起诉请求:1.请求判令确认原、被告双方签订的《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》已经解除;2.请求判令被告支付违约金192000元;3.请求判令被告向原告支付拍卖差额360000元及第一次拍卖佣金48000元;4.本案一切诉讼费用由被告承担。原审法院认定，原咸宁市顺达汽车维修养护中心经过竞拍于2017年1月6日取得了咸宁市宇通汽车修理厂场地及设备的三年经营权。2017年2月20日，原告咸宁市城顺出租汽车有限公司与原咸宁市顺达汽车维修养护中心签订了《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》，合同约定：原告咸宁市城顺出租汽车有限公司将其所属的咸宁市宇通汽车修理厂发包给原咸宁市顺达汽车维修养护中心承包经营，期限为三年即从2017年3月1日起至2020年2月28日止，每年向原告咸宁市城顺出租汽车有限公司交纳承包费用320000元，且约定合同签订后三个工作日内，原咸宁市顺达汽车维修养护中心应将第一个租赁年度的承包费及履约保证金420000元汇入原告咸宁市城顺出租汽车有限公司指定的银行账户，原告咸宁市城顺出租汽车有限公司应同时将咸宁市宇通汽车修理厂厂房、仓库、场地、设备、备件及相关证照等移交给原咸宁市顺达汽车维修养护中心经营管理。移交完毕，应当签订书面移交清单。但合同签订后，原告咸宁市城顺出租汽车有限公司与原咸宁市顺达汽车维修养护中心并未办理书面移交清单。仅于2017年2月21日双方签订了一份咸宁市宇通汽车修理厂资产明细表。同日原咸宁市顺达汽车维修养护中心的工作人员进入宇通汽车修理厂进行试营业，2017年2月27日退出经营。因原告咸宁市城顺出租汽车有限公司与原咸宁市顺达汽车维修养护中心均未书面办理咸宁市宇通汽车修理厂移交清单及原咸宁市顺达汽车维修养护中心也未缴纳第一个租赁年度的承包费及履约保证金，故原告咸宁市城顺出租汽车有限公司对咸宁市宇通汽车修理厂场地及设备的三年经营权于2018年8月4日再次进行公开竞拍，并竞拍成功。同时查明，原咸宁市顺达汽车维修养护中心为个体工商户，经营者为原告顾清香。2018年3月15日，原咸宁市顺达汽车维修养护中心在工商部门办理了注销登记。还查明，2017年3月16日咸宁市城顺出租汽车有限公司向原咸宁市顺达汽车维修养护中心送达了关于解除《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》的函件，并要求原咸宁市顺达汽车维修养护中心按照合同的约定支付违约金192000元。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告咸宁市城顺出租汽车有限公司与被告顾清香签订的《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》，系双方真实意思表示，双方均应依约履行。原告咸宁市城顺出租汽车有限公司于2017年3月16日向原咸宁市顺达汽车维修养护中心送达了解除《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》的函件，符合法律规定，故对原告咸宁市城顺出租汽车有限公司要求解除合同的行为合法有效，予以确认。虽然被告顾清香在进入宇通汽车修理厂试经营过程中，以咸宁市宇通汽车修理厂厂房、仓库、场地、设备、备件及相关证照等现状与拍卖文件上的模糊描述存在严重偏差而退出经营，但被告顾清香并未向原告咸宁市城顺出租汽车有限公司书面申请解除合同，故被告顾清香应当按照合同的约定承担违约责任。由于原告咸宁市城顺出租汽车有限公司对咸宁市宇通汽车修理厂场地及设备的三年经营权于2018年8月4日再次进行公开竞拍，并竞拍成功。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。应当根据原告咸宁市城顺出租汽车有限公司实际损失计算违约金的具体数额即按照承包费总额的20%计算17个月承担违约金即192000元×17个月÷36个月。被告顾清香在本案中提出了反诉，因未按期缴纳反诉费，故对被告的反诉，在本案中不予处理。对原告咸宁市城顺出租汽车有限公司提出的要求被告顾清香支付拍卖成交价差额及拍卖佣金的诉求，因属另一法律关系，故在本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、原告咸宁市城顺出租汽车有限公司解除原、被告双方签订的《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》行为有效。二、被告顾清香应在本判决生效后十日内向原告咸宁市城顺出租汽车有限公司支付违约金90666.66元。三、驳回原告咸宁市城顺出租汽车有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告顾清香的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书发生法律效力后，义务人必须自觉履行义务。义务人未按期履行义务的，权利人应于本判决书确定给付之日起两年内向原审法院申请强制执行，否则本判决书丧失法律的强制力。本案案件受理费2067元，由被告顾清香承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.咸宁市城顺出租汽车有限公司与顾清香签订的《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》第九条违约责任约定，若上诉人顾清香不能按照约定及时足额支付承包费用及保证金等相关费用，逾期达十日，原告咸宁市城顺出租汽车有限公司有权终止或解除合同，并要求上诉人按照承包费总额的20%承担违约金，其他损失由上诉人自行承担。2.承包经营合同约定一年承包费总额为320000元，平均每月为26666.66元，每日为888.88元。3.咸宁市城顺出租汽车有限公司对咸宁市宇通汽车修理厂场地及设备的三年经营权于2017年4月13日第二次进行公开竞拍，结果流拍。该经营权于2017年8月4日再次进行公开竞拍，并竞拍成功。原审判决认定竞拍成功时间为2018年8月4日错误。4.《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》约定承包经营期限从2017年3月1日起至2020年2月28日止。从2017年3月1日起至2017年4月13日第二次进行公开竞拍，间隔时间一个月零十三天，咸宁市城顺出租汽车有限公司43天实际损失承包费38222.22元（320000÷12÷30×43）。5.原审判决认定的其他事实属实，本院继续予以确认。本院认为，上诉人顾清香与被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司签订的《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。合同履行过程中，上诉人顾清香以合同标的物中的各项设备存在瑕疵为由于2017年2月27日退出经营，以自己的行为表明不履行合同，咸宁市城顺出租汽车有限公司于2017年3月16日向顾清香送达了解除《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》的通知，该解除合同的通知自到达对方时产生合同解除的效力，对于解除合同上诉人顾清香并无异议。合同解除后，被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司有权要求上诉人顾清香赔偿损失或者承担违约责任。在解除合同之后，被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司一直实际掌控和占有咸宁市宇通汽车修理厂，并于2017年4月13日对咸宁市宇通汽车修理厂场地及设备的三年经营权进行了公开竞拍，该行为已表明其已实际行使对咸宁市宇通汽车修理厂的处分权，此后，因此而扩大的损失与上诉人没有关联性。《咸宁市宇通汽车修理厂承包经营合同》约定承包经营期限从2017年3月1日起至2020年2月28日止。从2017年3月1日起至2017年4月13日第二次进行公开竞拍，间隔时间一个月零十三天，咸宁市城顺出租汽车有限公司43天实际损失承包费38222.22元（320000÷12÷30×43）。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。根据上述法律规定，本案应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定违约金数额及计算方式，原审判决确定的违约金数额及计算方式没有以实际损失为基础，导致过分高于造成的损失适用法律错误，应予纠正，上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。原审判决一方面认定“被告顾清香在本案中提出了反诉，因未按期缴纳反诉费，故对被告的反诉，在本案中不予处理。”一方面在判决主文中“驳回被告顾清香的反诉请求”处理不当，本院予以纠正。至于上诉人顾清香提出咸宁市城顺出租汽车有限公司占有其竞拍保证金50000元，拖欠其车辆保养维修费9760元，应当在本案中一并抵扣的上诉请求，与本案不是同一法律关系，只能另行主张。综上所述，上诉人顾清香的部分上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1491号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1491号民事判决第二项、第四项；三、上诉人顾清香应在本判决生效后十日内向被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司支付违约金38222.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决确定的标准收取，二审案件受理费2067元，由上诉人顾清香承担1000元，由被上诉人咸宁市城顺出租汽车有限公司承担1067元。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 王凯群审判员 杨荣华二〇二〇年十二月十五日法官助理黄娜书记员林玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；