河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14954号上诉人（原审原告）：张明川，男，XX年X月X日出生，汉族。上诉人（原审被告）：河南优企人力资源管理有限公司，住所郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园区******房间，统一社会信用代码91410100062671029B。法定代表人：张霞，总经理。委托诉讼代理人：寇华，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李麟波，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司郑州分行，营业场所郑州市金水路与未来大道交汇处曼哈顿广场14号楼，统一社会信用代码91410100766233967R。负责人：刘健，行长。委托诉讼代理人：南小河，河南三策律师事务所律师。上诉人张明川、河南优企人力资源管理有限公司（以下简称优企公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司郑州分行（以下简称兴业银行）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初13809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。张明川上诉请求：1.请求确认优企公司与上诉人的劳动合同关系劳动合同关系存在至2020年4月30日。2.请求判令优企公司及兴业银行连带向上诉人支付违法违约单方解除劳动合同赔偿金156517.6元。3.判令优企公司向上诉人支付2019年12月1日到2020年4月30日共6月所违法拖欠的工资4.8万元和社保及住房公积金的补缴。4.请求判令优企公司补发上诉人室外工作夏季高温补助10年共计0.9万元。5.请求判令优企公司支付上诉人10年期间加班补助费用共计5万元。6.请求判令兴业银行退还违法违规私自收取现金的录件费用1.2万。7.请求判令兴业银行退还违法违规私自罚款的现金2万元。8.请求判令优企公司及兴业银行承担本案的诉讼费用。事实与理由：金水区人民法院认定事实不清。优企公司及兴业银行违反《劳动合同法》第92条规定违规使用被派遣劳动者,规避法律责任,应承担连带赔偿责任,而且多项违法违规严重侵犯上诉人利益。一、原判决书推定“优企公司与张明川解除劳动合同时间为2019年10月31日”对本案证据认定存在主观性。张明川被移出“战狼队”工作群和韩某某关闭张明川P**系统,和离职没有关系,原因是因为张明川拒缴兴业银行指定的主任韩某某违法催收的单位罚款所致。而且张明川工作性质为客户业务提供服务,工资组成有发卡,客户激活,客户分期,等等客户服务综合组成,张明川未收到优企公司通知离职文件又怎敢停止客户服务,出现总行投诉谁来负责。劳动仲裁的证据文件中有张明川继续为客户服务的微信截屏证据。而且疫情期间所有人不能随便出门走动,没有新发卡绩效属于正常。所以法院单凭被上诉人所言推定优企公司与张明川劳动关系已解除有误。二、金水区人民法院计算工龄有误。根据张明川提供的银行流水,兴业银行新员工入职体检报告及社保明细已经能确认张明川20**年3月已入职兴业银行郑州分行从事信用卡营销工作,工作及岗位从未中断改变。何来2013年7月被优企公司委派兴业银行处从事信用卡营销工作。兴业银行于2013年7月1日将劳务关系变更为河南优企人力资源管理有限公司(而且张明川所有的劳动合同都在兴业银行签署,期间从未到过河南鹏劳人力资源管理有限公司及河南优企人力资源管理有限公司及未见过优企人力公司来人签约),张明川用工单位,工作地点,工作内容,工作职务,工资卡均未更换变更,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定及《劳动合同法实施条例》第十条:“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”,计算赔偿金的工作年限从进入兴业银行郑州分行工作起计算,应为累计工龄10年。兴业银行未给张明川缴纳2010年3月至2010年10月的社保,也从未留给过劳动者一份劳动合同,张明川怀疑兴业银行未与张明川签署2010年3月1日至2010年10月1日的劳动合同,在仲裁委开庭时要求兴业银行提供张明川入职时所签的劳动合同,仲裁委要求兴业银行在质证开庭前提供张明川入职时被告与张明川所签劳动合同,如果不能提供,将承担不利后果。但兴业银行在质证时也未能提供张明川入职时和张明川所签署的劳动合同。仲裁裁决书只字未提,明显有偏袒行为。金水区人民法院开庭及质证时张明川提出被告应提供2010年3月入职时所签的合同,兴业银行仍未提供,判决书中也未提及,有失公平。优企公司及兴业银行在没有给张明川通知及办理任何合法辞退手续和辞退声明,违法单方停发工资,断缴社保,并对社保局伪报张明川自愿离职,属于违法辞退行为,按照《劳动合同法》第八十七条赔偿标准应为:申请人月均工资7825.88元×10年×2倍=156517.6元。三.优企公司及兴业银行不能提供上诉人合法离职证手续又未通知张明川,说明优企公司和张明川劳动关系依然存续,优企公司应补偿张明川20**年11月1日至2020年4月30违法拖欠的工资共计4.8万元及社保和住房公积金的补缴。四、张明川工作环境就是上门为客户提供银行服务,兴业银行要求每天办理业务十个以上,被上诉人从未给上诉人提供过办公室,张明川需要整天骑车出门寻找拓展新客户,才能完成考核任务,大部分时间都在室外高温环境中,在每个客户办公室办理业务时间只有十分钟左右。优企公司提供的韩海强(关于小组团队管理说明)也有认同。五、优企公司及兴业银行本身用工形式就违法,其又称采用的不定时工作制。那就应该提供实行不定时工作制的审批手续出来,才能证明其合法性,而不是用不定时工作制来逃避补偿加班费的责任。张明川的证据提供了兴业银行周末开会通知,兴业银行与张明川属于从属地位,其接受被告的管理与监督,迟到人员都有罚款,兴业银行应承担未加班的举证责任。而且张明川被兴业银行选送到兴业银行上海总行接受颁奖并参加学习培训,占用张明川一周时间,附有事实图片为证。兴业银行要求张明川及所有员工周末到xx市郎山参加拓展训练,都附有事实图片为证。颁奖培训6天×300=1800元。前面优企公司辩称张明川的工资由绩效考核核算,但这种工作及开会不会产生绩效,而且开会占用周末休息时间,应该算加班,应给与补偿。而不是用不定时工作制来逃避法律责任。《劳动合同法》第四十五条规定:“劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假”。优企人力公司所提供的劳务合同第三条最后一行也写明有甲方应按国家规定安排乙方带薪年休假和国家法定节假日休假。但是十年来兴业银行郑州分行与优企人力公司均未安排过张明川带薪年休假,也未支付过加班费,这也是张明川要求补偿加班费的一个证据。带薪年休假每年5天×日均工资300元×2倍×10年=3万元。六、录件费用为兴业银行单位内部统一标准收取,而且由兴业银行指定的主管收取,事实明了。判决称录件为张明川工作范畴缺乏依据。合同未约定录件是张明川工作范畴,被上诉人没有给张明川提供录件用的场所和办公电脑及后台系统,怎能认定属于张明川工作范畴,且被上诉人应提供属于张明川工作范畴的文件或者单位的公示通知及录件费的收缴系员工自发行为的证据用以举证。兴业银行总行原来下发的文件曾经显示过,这是主管的工作范畴。请求判令兴业银行退还违法违规私自收取现金的录件费用1.2万。七、兴业银行单位绩效考核一直存在,违法罚款一直存在,未完成主任分的办卡任务有罚款,谁的收客户年费的白金卡数量少了有罚款,谁的客户激活卡少了有罚款,谁的客户做分期还款的少了有罚款,客户投诉电话打到兴业银行总行了有罚款,而且多数为现金支付。被上诉人声称罚款行为应该是小组成员之间的自发行为,怎么不出示小组成员自发行为的证据。请求判令兴业银行退还违法违规私自罚款的现金2万元综上所述,基于以上事实,根据劳动合同法相关法律法规,为维护张明川的合法权益,请求判令优企公司及兴业银行连带承担赔偿责任,赔偿张明川经济损失并承担诉讼费用。请求贵院依法作出公正裁决。优企公司辩称，1.一审判决对于双方劳动关系的存续期间认定清楚，一审判决对于夏季高温补助，工资住房公积金以及加班费、录件费用、私自罚款等事项的事实认定清楚正确。2.一审判决对于双方解除劳动关系的认定不正确，双方系由上诉人张明川主动提出的合法解除劳动关系，依法应予以驳回上诉人张明川上诉请求。兴业银行辩称，上诉人张明川的上诉请求及理由无事实及法律依据，依法均不能成立，请求二审法院查明事实后依法驳回其对答辩人提出的上诉请求。1、答辩人与张明川之间不存在劳动关系，亦不是其用人单位，故张明川要求答辩人向其支付解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。2、张明川主张的所谓录件费和罚款并非答辩人单位向其收取。该两项费用即使存在，也是张明川所属团队员工内部自行约定、自行收取的费用，与答辩人无关。既不是答辩人所要求收取的，答辩人单位也从未收取过该两项费用。其要求答辩人向其退还无事实及法律依据。综上，请求二审法院依法驳回张明川对答辩人提出的上诉请求。优企公司上诉请求：1、请求贵院依法查明事实,撤销河南省郑州市金水区人民法院审理作出(2020)豫0105民初13809号民事判决书,依法改判驳回被上诉人张明川对上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人违法解除与张明川之间劳动合同,系认定错误。1.一审判决对于辞职报告、离职登记表、离职确认函的真实性认定错误。上诉人所提交的辞职报告、离职登记表、离职确认函均为张明川本人提交并亲笔书写签订,上述证据真实、有效,应依法予以采信。2.一审判决认定辞职报告、离职登记表、离职确认函的形成时间为2019年6月27日,系错误认定。张明川庭审过程中未提交照片原始载体供法院进行查验,仅提交了一张照片详情截图,无法确认其真实性。并且,手机上照片的形成时间极易修改、设定,该照片详情信息不能证明真实的形成时间,一审判决置书面证据明确标注的形成时间不顾,草率认定了张明川所称的形成时间,系错误认定。3.一审判决认定辞职报告不是张明川真实意思表示,系错误认定。张明川为完全民事行为能力人,对自己所作所为明确知晓法律后果。张明川在辞职报告上亲笔签名、按指印,并提交上诉人的行为,已经明确表达了其主动解除劳动合同的真实意思表示。张明川主动解除劳动合同的意思表示是否真实,与辞职报告形成时间、是否填写完毕无关。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定上诉人对张明川离职具有管理义务,应向张明川核实是否为其真实意思表示,未明确适用的法律规定,缺乏法律依据。2.一审判决错误地将上诉人未核实张明川离职的意思表示,等同于违法解除劳动合同,缺乏法律依据,系混淆法律概念。并且,如前文所述,张明川离职的意思表示系真实、有效的,即便上诉人管理存在瑕疵,劳动合同的解除仍系协商一致的合法解除。综上,根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定,希望贵院能够撤销审判判决结果,依法改判或发回重审。张明川辩称，对于辞职报告，离职登记书，一审认定错误，一审判决优企公司违法解除劳动关系正确，辞职报告、离职登记书内容系优企公司伪造。张明川向一审法院起诉请求：1、确认被告优企公司与原告张明川之间的劳动合同关系劳动合同关系至今存在；2、被告优企公司向原告张明川支付2019年12月1日到2020年4月30日共5个月所违法拖欠的工资5万元以及社保和住房公积金的补缴；3、被告优企公司及被告兴业银行连带向原告张明川支付违法违约单方解除劳动合同赔偿金20万元；4、被告优企公司补发原告张明川室外工作夏季高温补助10年共计0.9万元；5、被告优企公司支付原告张明川10年期间加班补助费用共计5万元；6、被告兴业银行退还违法违规私自收取现金的录件费用1.2万；7、被告兴业银行退还违法违规私自罚款的现金2万元；8、二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告优企公司与原告张明川先后签订了四次《劳动合同》，合同期限分别为：2013年7月1日至2015年6月30日；2015年7月1日至2017年7月1日；2017年7月1日至2019年6月30日，2019年9月1日至2021年8月31日。工作时间为不定时工作制，每日8小时，每周40个小时，执行不定时工作制的，在保证完成甲方任务的情况下，乙方自行安排工作时间和休息时间。工资不低于郑州市最低工资标准。原告张明川提交的银行流水显示：2010年4月23日至2015年6月30日期间，摘要为代发工资；2015年7月31日至2019年11月28日，摘要为薪资，均由被告优企公司发放。被告优企公司提交的业绩查询记录显示：2019年7月，原告张明川共计开卡57张；2019年8月，原告张明川共计开卡65张；2019年9月，原告张明川共计开卡21张，之后未显示开卡记录。被告优企公司提交的《信用卡（综合）营销中心人员离职登记表》、《离职确认函》、《辞职报告》，均有原告张明川的签字，时间均为2019年10月21日。原告张明川对此不予认可，称系在空白的表上签的字，并提交了拍摄于2019年6月27日的照片。原告张明川提交的微信聊天记录显示：杨某某于2018年9月4日收取原告张明川2**元罚款，2018年10月15日收取原告张明川3**元罚款；2017年12月至2019年5月，韩某某与杨某某均收取了原告张明川的录件费。2020年5月29日，韩某某出具《关于小组团队管理情况说明》一份，主要载明：小组团队主任主要工作为河南地区的信用卡推广管理及本团人员的日常经营管理。……小组推广员由小组团队主任直接管理，小组推广人员及推广小组主任全部为人事代理公司的外包员工，由优企企业劳务派遣用工形式。因工作模式的特殊性，推广员有全省展业诉求，……小组推广人员可自行安排工作时间。……工作会议由小组自行组织基本原则每周一次，未规定会议时间。……根据作业要求，所有进件必须录入相关系统，由于小组推广人员时间不固定，而且录件流程繁琐……小组所有成员商议后决定共同雇佣一名实习生以临时的形式进行录件，小组成员按照录件数量每月均摊给予相关费用。……最后三个月张明川并未给予录件费用，相关费用由小组内部活动经费缴纳。张明川业绩不管有没有完成，并未交过罚款押金。所有相关工作管理机制为小组内部管理机制，信用卡营销中心无此相关工作制度。一审法院认为，关于原告张明川与被告优企公司的劳动关系存续期间。被告优企公司提交了原告张明川签字的辞职报告、离职登记表和离职确认函，但原告张明川亦提交了与上述文件一致的空白内容签字的文件图片，被告优企公司作为用人单位对原告张明川的离职具有管理义务，应向原告张明川核实辞职是否系其真实意思表示，但被告优企公司未尽到该义务，也未对原告张明川开具解除劳动关系的证明材料，故对于被告优企公司称原告张明川系主动离职的答辩意见，原审法院不予采信。原告张明川与被告优企公司在仲裁时均认可原告张明川的工资发放到2019年10月，原告张明川于2019年9月被移除工作微信群、上交发卡终端iPad，韩海强关闭了原告张明川上传客户信息的后台系统。被告优企公司提交的原告张明川的开卡记录显示到2019年9月，原告张明川未提交证据证明其10月份以后的工作内容，原审法院推定原告张明川与被告优企公司于2019年10月31日已实际解除劳动关系。根据双方签订的劳动合同及社保记录单，故原告张明川与被告优企公司的劳动关系存续期间为2013年7月1日至2019年10月31日。原告张明川主张其与被告优企公司的劳动关系存续至今，证据不足，原审法院不予支持。因双方劳动合同于2019年10月31日已解除，原告张明川主张被告优企公司支付2019年12月1日至2020年4月30日期间的5万元工资及社保补缴的诉请，证据不足，原审法院不予支持。关于赔偿金。被告优企公司无证据证明双方系协商一致解除劳动合同，现劳动合同已经不能继续履行，被告优企公司应承担违法解除劳动合同的赔偿金。原告张明川与被告优企公司劳动关系存续时间为6年4个月，参照原告张明川在解除合同前十二个月的平均工资，因2019年7月、8月份的工资低于郑州市最低工资标准，故该两个月的工资不予参考，计算原告张明川平均工资为7825.88元／月，被告优企公司应支付原告张明川赔偿金101736.44元（7825.88元／月×6.5×2）。原告张明川主张被告兴业银行承担连带赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。对于原告张明川主张夏季高温补贴的诉请。高温津贴适用范围为用人单位安排劳动者在夏季高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温津贴。原告张明川并未提交证据证明其工作状态符合应当支付高温津贴的情形，故该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告张明川主张加班补助费用的诉请。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告张明川与被告优企公司签订的劳动合同中约定为不定时工作制度，即劳动者在保证完成用工单位工作任务的情况下，可自行安排工作和休息时间。原告张明川在庭审中亦称其工作时间自由不需要打卡，即使存在周六日开会、去外地参加学习等，亦不能证明属于加班的事实。原告张明川主张支付加班补助的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。对于原告张明川主张退还违规私收录件费用的诉请。原告张明川称录件费是组长直接强制收取的，录件是被告兴业银行本身自己的工作。客户经理韩海强称录件费是小组所有成员商议后决定共同雇佣一名实习生进行录件，小组成员按照录件数量每月均摊给予相关费用。原告张明川的工作主要为信用卡办卡，维护客户，原告张明川将客户的信息录入系统且完成办卡应当属于其工作范畴。原告张明川主张被告兴业银行返还录件费，证据不足，原审法院不予支持。对于原告张明川主张的退还违规私自罚款2万元的诉请。被告优企公司称原告张明川所在的小组均是被告优企公司派遣过去的员工，罚款行为应该是小组成员之间的自发行为。根据聊天记录显示，杨聪慧分别收取原告张明川罚款200元、300元，罚款的原因均为开卡任务未达标。被告兴业银行作为用工单位，应当对罚款行为具有管理和规范的义务。被告兴业银行未提交证据证明该罚款行为具有合理性，其应当承担责任。故被告兴业银行应当返还原告张明川罚款500元。原告张明川过高的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十七条、第四十八条、第六十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条之规定，判决如下：一、被告河南优企人力资源管理有限公司于判决生效后十日内支付原告张明川赔偿金101736.44元；二、被告兴业银行股份有限公司郑州分行于判决生效后十日内退还原告张明川罚款500元；三、驳回原告张明川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南优企人力资源管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用工单位和劳动者单方解除劳动合同，以及双方协商劳动合同的解除劳动合同均应按照法律规定程序进行。虽然，优企公司一审中提交的张明川签字的辞职报告、离职登记表和离职确认函，但上述离职文件系张明川提前签定的文件，且并不能证明上述离职文件的签订系张明川真实意思表示，故其关于张明川系主动离职的主张一审法院不予采纳正确。一审法院认定优企公司违法解除劳动合同正确。优企公司提交的张明川的开卡记录显示到2019年9月，张明川未提交证据证明其10月份以后的工作内容，一审法院推定张明川与优企公司于2019年10月31日已实际解除劳动关系，并无不当。张明川要求优企公司支付之后的工资及社保和住房公积金的补缴，于法无据，本院不予支持。张明川主张其自2010年起即在兴业银行工作，并主张10年的经济赔偿金证据不足，一审法院按6.5个月，月工资标准7825.88元的标准支持其经济赔偿金并无不当。张明川主张的室外工作夏季高温补助、加班补助费用、退还违法违规私自收取现金的录件费用，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张明川、河南优企人力资源管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张明川、河南优企人力资源管理有限公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年十二月十四日法官助理邹靖书记员宋兵