贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终532号上诉人（原审原告）:刘某,女,汉族,1991年9月29日生,贵州省开阳县人,个体户,住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：康某，系上诉人刘某丈夫。被上诉人（原审被告）:贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司，住所地:安顺市西秀区龙青路与凤东路交叉口西北侧。统一社会信用代码:915204907095624495。法定代表人:王永和，该公司董事长。上诉人刘某因与被上诉人贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘某委托诉讼代理人康某，被上诉人贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司法定代表人王永和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求:1.撤销原判，查明事实,依法改判;2.请求判令被告将原告购买的位于安顺市西秀区房屋所有权证书交付给原告;3.判令被告已付购房款总额386031元为基数,按日万分之一支付原告从2017年3月4日起至2019年9月10日,逾期天数为921天,逾期办证违约金35553元,并判令支付剩余逾期办证违约金直至被告交付原告房屋产权证之日;4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违约金计算方法适用法律错误且显失公平;首先,双方商品房买卖合同系双方自愿签订且经住建局登记备案,依法应当认定为有效,双方应当按照合同约定全面履行己方义务,本案中上诉人已经按时足额全面履行己方义务，但是被上诉人至今仍未将转移登记有关文书交付给买受人,已经构成违约,应当依照合同约定承担违约责任;其次,一审法院对违约金的定性错误。违约金系为了调整合同双方诚实守信的履行合同义务而约定的一种惩罚性约定,系调整违约的行为,并不以损失为前提。而赔偿金或者补偿金系为了对侵权行为产生后果的一种救济或补偿的规定,必须以侵权产生的损失为前提,本案中一审法院错误将违约金定性为补偿性条约,加重了上诉人举证责任,导致判决结果错误。再次，一审法院适用法律错误,本案中一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”将约定违约金调低十倍,加重了上诉人的举证责任,而且调整金额极为不公,违背法治精神,不利于社会和谐。本案中虽然上诉人没有证明自身损失是多少,但是损失系客观存在的,只是难以确定,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定:“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任:（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限“（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”所以即便本案损失难以认定,也应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算而不是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条。且从法律适用规定上讲，也应当优先适用特别法,即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。本案违约金的计算方式为:从2017年3月4日起至2019年9月10日,共计921天,被告应支付给原告的逾期办证违约金为:386031元×921日×万分之一／日＝35553元。根据2003年12月10日发布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定,参照中国人民银行一年期内的贷款基准利率年利率4.35%上浮30%暂计算至原告起诉之日,即年利率5.655%。按此计算,被告应支付给原告的逾期办证违约损失为:（386031元×5.655%／年）×（921天／365天／年）＝55083元。本案中，合同约定的违约金35553元不高于没有约定违约金或者损失数额难以确定的法律规定参照的标准55083元。因此，一审法院判决被告支付给原告的逾期办证违约金3190元,无法律依据,滥用司法自由裁量权。本案中,上诉人的诉求为日万分之一的违约金,换算成年利率是万分之三百六十五,也即是百分之三点六五（3.65%）,而我国各地法院普遍支持的上限是日万分之五（18.5%）,因此,原告所主张的违约金并未超过司法实践中法院支持的违约金上限,不存在约定过高的情形，法院应予以支持。二、一审法院将“合同约定的按日向原告支付已交付房价款万分之一的逾期违约金”裁判为“按日向原告支付已交付房价款万分之零点一的逾期违约金”,相差10倍,滥用司法裁量权。一审法院判决被告支付给原告自2017年3月4日起至2019年9月10日止的逾期办证违约金3190元”。按照一审法院这种计算,违约金计算比例为:赔付金额／（已付购房款总额×逾期天数）＝3190元／（386031元×921日）＝0.00001／日（即每日万分之零点一）。三、一审法院在同一辖区对同一类型的案件作出的判决前后差别巨大。一审法院在（2018）黔0402民初2156号、2288号等判决书中,都是按照法律法规根据合同约定的“万分之一”依法判决,时隔几月,判决将“万分之一”变为“万分之零点一”。如果是地方法规或政府文件对这类案件有新的规定,请出示相关文件依据,但地方法规不得高于国家法律法规。法律是具有稳定性的，也就是说法律在一定时期之内是不变的。具体而言，法律作为社会关系的调整器,社会关系的内容和性质都具有相对的稳定性,在一定的社会关系内容和性质发生变化之前,不能对相应的法律随意废止或修改,这是法律制定的一项原则。但是本案却出现同案不同判的情形,同一地区、同一时段、同一法官、同一法律关系、同样的合同约定却出现大面积相差十倍的判决,这样的判决是显失公平的、主观臆断、是对法律稳定性的极其不负责任的判决。四、一审法院的判决极大地放纵了违约方。被告在原告及小区业主委员会多次督促情况下,至今“消防”未验收、多次发生用电安全和火灾事故,未取得《商品房竣工验收合格备案登记表》,无法办理房屋权属登记证书。由于一审法院判决被上诉人承担非常轻的违约责任,放纵违约方,漠视弱者的合法民事权益,明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则,损害了当事人的合法权益。综上所述,为了正确适用法律,依法维护法律的尊严,维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判,望中院依法依规判决,原告亦保留法律赋予的向省高院申诉的权利。被上诉人贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司二审中答辩称：一、本案适用法律正确。作为上诉人已入住的房屋，答辩人在当时是克服了种种困难，按合同约定及时交付的，如若仅因逾期办证的事由令答辩人按《商品房买卖合同》的约定支付违约金，显然有失公平，目前房地产企业困难重重，负债累累，日子艰难，如还要支付高额的违约金，无疑是雪上加霜。鉴于此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，并结合房屋已交付给上诉人使用的事实和本地的经济发展、物价、收入等实际情况，参照贵州省其他经济相对发达地区对违约金调整的裁判情况，酌情判决答辩人支付逾期办证违约金3000元-4000元，之后的逾期办证违约金上诉人可向答辩人另行主张权利。这一判决符合法律规定和公平与诚实信用原则。二、一审法院判决的违约金起算时间正确，双方的商品房买卖合同签订于2015年12月31日之后，也有之前的情形，现在案涉项目已经竣工验收，所以违约金的起算日应从实际交房开始计算，一审判决起算时间正确。三、答辩人之所以未能按期办理购房户的不动产权证手续，是因2014年省政府150号令及省发改价格（2016）1709号文件不合理的收费标准所致，由于当时不合理的文件要求答辩人支付高达900多万的维护费才能安装生活用电，而答辩人无力交纳，才影响工程的竣工和小区业主产权的办理。虽然不合理的文件现已废止，但毕竟耽误了工程的竣工验收，也耽误了业主办理产权证的时间，而这些损失都要让答辩人来买单，是答辩人无法承受的。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律明确，上诉人的上诉理由依法不能成立，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求!原审原告刘某向本院提出诉讼请求:1.判令被告将原告购买的位于安顺市西秀区房屋不动权证书交付给原告;2.判令被告按原告已付购房款总额386031元为基数,按日万分之一支付原告从2017年3月5日起至2019年9月10日,逾期天数为909天,逾期办证违约金35473元,并判令支付剩余逾期办证违约金直至被告交付原告房屋产权证之日;3.判令被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月26日,原、被告签订《商品房买卖合同》,约定原告购买被告开发的位于安顺市西秀区房屋,所购商品房建筑面积为93.47㎡,套内建筑面积为73.95㎡,房屋总价为386031元。合同第二十二条第二款初始登记约定:出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记,第三款转移登记约定,（一）出卖人承诺于2015年12月31日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书,交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书,双方同意按照下列约定处理:1、约定日期起90日内,出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起90日以后,出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理:（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止,按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该《商品房买卖合同》还对付款方式、交房条件、本项目内的相关设施、设备的交付时间与使用条件、面积差处理、商品房质量及保修、前期物业管理等内容进行了约定。合同签订后,原告以支付首付款人民币106031元及向银行按揭贷款人民币280000元的方式依约向被告支付了购房款共计人民币386031元,并支付代收费18733元。该房屋于2016年12月5日交付。因被告一直未将所购房屋的产权证办理并交付给原告,致成诉讼。同时查明：被告开发的“龙凤花园”项目尚未办理现房备案,还不能办理产权登记。一审法院认为：原被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原被告在《商品房买卖合同》第二十二条第二款初始登记约定:出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记,第三款转移登记约定:(一)出卖人承诺于2015年12月31日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书,交付给买受人。(二)出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书,双方同意按照下列约定处理:1、约定日期起90日内,出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的,按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起90日以后,出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理:(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止,按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。被告应当及时履行合同约定的义务。被告未履行上述义务,已构成违约，依法应向原告承担违约责任。被告提出“因2014年省政府文件及省发改委收费标准,要被告预先交纳1000万余元维护费后才能安装生活用电,被告无力交纳高额维护费,影响工程验收不能完成,办不了产权证,被告不能给原告办理产权证,责任不在被告”的辩称意见,根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”之规定,故对被告该辩称意见本院不予采纳。本案中,因该合同签订于2015年12月31日之后,该项目至今尚未竣工验收,根据合同约定“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第(二)项规定,违约金的起算日应从2016年12月5日交付房屋后90日，即2017年3月4日起开始计算支付。在审理过程中，被告认为该违约金约定过高并要求调减。目前，《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续客观存在，原告未举证证明因为被告的违约行为给其造成的损失及损失的数额。本院根据公平与诚实信用原则、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，结合房屋已交付给原告使用的事实和本地的经济发展、物价、收入等实际状况及被告违约的主观过错程度，酌情判决被告支付原告自2017年3月4日起至2019年9月10日（即起诉之日）止的逾期办证违约金3190元。之后的逾期办证违约金原告可向被告另行主张。原告诉请被告为其办理所购房屋的不动产权证书。因被告开发建设的“龙凤花园1-5栋”项目的房屋尚未申请办理商品房现房备案，目前不具备办理房屋所有权证或不动产权证的办证条件。故对原告此项诉讼请求，本院暂不予支持，待该房屋具备办证条件后，原告可向被告另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由被告贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告刘某从2017年3月4日起至2019年9月10日止的逾期办证违约金人民币3190元;二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费人民币736元,减半收取人民币368元,由被告贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初929号民事判决书；第二组证据：贵州省各州市2018年-2019年逾期办证违约金判决情况对照表，均拟证明我国其他地区法院以及本省甚至同为安顺市法院近年对类似案件的处理情况，逾期办证违约金在约定万分之贰以下的，各级法院都给予支持，一审法院存在同案不同判情形。本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。被上诉人对以上证据无异议。本院对第一组证据的真实性予以采信，第二组证据系上诉人单方制作，故本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审焦点为：一、一审确定的违约金数额及起止期间是否合理；二、贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司应否为案涉房屋办理房屋不动产权证书。关于争议焦点一。双方在《商品房买卖合同》第二十二条第二款初始登记约定：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，第三款转移登记约定：“（一）出卖人承诺于2015年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。但双方签订的《商品房买卖合同》时间为2016年10月26日，即签订合同时间晚于上述约定的商品房转移登记的有关文书交付时间，而本案案涉房屋尚未竣工验收。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”的规定，出卖人应当在2016年12月5日房屋交付使用之日起90日交付商品房转移登记的有关文书，没有交付的，出卖人应承担违约责任，违约金应从房屋交付使用之日起90日计算至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，故违约金从2017年3月4日起计付。本案中，被上诉人认为合同约定的逾期办证违约金过高，申请调减。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过高或过低的,当事人可以请求人民法院予以调整，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案中被上诉人逾期未给上诉人办理房屋产权证书，致使合同目的没有全部实现，应当承担一定数额的违约赔偿责任。至于违约金的计算标准，本院认为：违约金坚持以补偿为主，惩罚为辅的原则，即使按“谁主张谁举证”的原则，违约金是否过高过低的举证责任在违约一方，但要违约一方举证非违约一方的实际损失过于苛求，为有效维护各方当事人利益，在实际损失不能确定的情况下，结合被上诉人违约的主客观过错、合同实际履行情况等因素，综合本辖区内的经济发展、物价及收入水平等情况，结合被上诉人已将案涉房屋交付上诉人使用，从制裁违约和利益平衡原则出发,酌情将逾期办理交付房屋权属证书的违约金的计算标准调整为每日万分之零点一五。故一审将逾期办证的损失片面的分配给上诉人显然不当。同时，上诉人一审诉请的违约金计算至被上诉人交付案涉房屋不动产权证止，而一审却仅判决至2019年9月10日止，裁判不当。故本案被上诉人应支付上诉人2017年3月4日起至2019年9月10日止的逾期办证违约金5333.02元（386031元×0.000015×921天）。2019年9月11日起至被上诉人交付案涉房屋不动产权证之日期间的逾期办证违约金，以上诉人已交付房价款386031元为基数，按日万分之零点一五进行计付。关于争议焦点二。双方当事人在《商品房买卖合同》中已约定了被上诉人具有为上诉人办理房屋不动产权证的义务，但目前案涉房屋达不到办理不动产权证书条件，故一审不支持上诉人现要求被上诉人办理所购房屋的不动产权证书的诉讼请求并无不当，上诉人在待该房屋具备办证条件后，另行向被上诉人主张。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2019)黔0402民初5114号民事判决第二项；二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2019)黔0402民初5114号民事判决第一项为：被上诉人贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人刘某2017年3月4日起至2019年9月10日止的逾期办证违约金5333.02元，2019年9月11日起至被上诉人贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司交付案涉房屋不动产权证之日期间的逾期办证违约金，以上诉人刘某已交付房价款386031元为基数，按日万分之零点一五进行计付。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费736元,减半收取368元,二审案件受理费736元，均由被上诉人贵州省安顺市东关村房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 刘 熹审判员 黎福伟二〇二〇年十二月二十四日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。