福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5665号 上诉人（原审原告）：明发集团有限公司，住所地厦门市思明区前埔中路**明发集团大厦**。 法定代表人：冯建民，总经理。 委托诉讼代理人：邱辰，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李嵘，福建天衡联合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：厦门龙安盛装修工程有限公司，住所，住所地厦门市湖里区台湾街科瑞大厦******div> 法定代表人：罗文柱，总经理。 委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连蓁，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人明发集团有限公司（下称明发集团）因与被上诉人厦门龙安盛装修工程有限公司（下称龙安盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 明发集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持明发集团一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案事实清楚，龙安盛公司存在严重的逾期竣工行为，应当依据讼争合同的约定承担逾期竣工的违约责任。一审判决认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。双方2011年4月18日签订了《厦门明发集团大厦酒店及办公楼装修合同》，该合同约定，（1）龙安盛公司负责承包的装修工程工期为100个日历日；（2）合同总价款为15252081元；（3）工期每逾期一天，龙安盛公司应向明发集团支付相当于合同总价款千分之一的违约金。案涉工程实际于2011年4月25日开工，根据讼争合同的约定，应于2011年8月2日前竣工。然而，案涉工程迟迟未通过明发集团的竣工验收，直至2012年10月1日方投入使用。案涉工程施工期间，明发集团曾书面同意工期顺延9天，故案涉工程实际共逾期竣工长达417个日历日，龙安盛公司应依约向明发集团支付逾期竣工违约金共计6360117元。一审法院无视上述事实和法律规定，认定明发集团未能举证证明其主张的事实，并据此驳回明发集团全部事实请求，依法应予纠正。二、一审法院在没有任何证据的情况下，暗示案涉工程工期可以顺延，并据此径行认定龙安盛公司无需承担逾期竣工违约责任，认定事实、适用法律均有错误，应当予以纠正。龙安盛公司对于其无需承担逾期竣工违约责任的主张，提出两个理由：1、案涉工程存在大量设计变更，导致其无法依约按期竣工。2、明发集团同意延期竣工至2012年2月29日，龙安盛公司提前9天于2012年2月20日完工，不存在逾期竣工行为。然而，这两个理由均不能成立。1、案涉工程不存在合同约定的可以增加工期的设计变更，故虽工程造价有所增加，但工期依约不能变更。讼争合同专用条款第9.2条明确约定了因设计变更导致工期顺延应具备的前置条件，即“在关键线路上发包人提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的1%以上”。据此，龙安盛公司应举证证明案涉工程存在由明发集团提出的在关键线路上的设计变更，且该变更导致的工程量增加需超过合同总价1%以上（即达到人民币15.25万元以上），同时该等工程量的增加应足以造成案涉工程至少延期417个日历日。龙安盛公司提交的证据材料中，相关工程联系单多是双方根据工程现场情况对工程数据、材料进行的确认，属于双方在施工前的沟通、确认工作，该等联系单事实上不可能导致返工、窝工以及工程量增加，故不能导致工期延长。另一方面，案涉工程的造价增加多为品牌变更导致的，鲜少系因工程量增加。且该等工程量增加均未发生在关键线路上，所导致的工程造价增加亦未达到讼争合同约定的“超过合同总价1%以上”标准。就此，有另案委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见为证。一审判决仅以“自2011年4月至2012年7月期间，明发集团与龙安盛公司之间形成了大量的工程设计联系单、工程联系单及签证单，其中涉及讼争工程的调整、变更、增补等诸多事项，即便不符合施工合同约定的‘在关键线路上发包人提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价1%以上者’的情形，但大量的调整、变更和增补必然会影响施工工期”为由，在未明确认定“影响工期”将导致工期延误多久的情况下，突破双方的意思自治，强行将龙安盛公司应承担的违约责任毫无理由地转嫁给明发集团，认定龙安盛公司无需承担逾期竣工违约责任，认定事实、适用法律严重错误，依法应予纠正。2、明发集团从未与龙安盛公司就工期变更达成合意。一审判决背离案件事实、曲解明发集团的意思表示，错误认定双方对于工期的约定。一审判决虽认定明发集团曾于2012年2月13日向龙安盛公司发出工程联系单，但并未明确认定该联系单是否构成双方重新约定工期，亦未明确该联系单是否导致应重新认定在先生效判决已认定的案涉工程竣工日期，仅认定其可导致明发集团并未举证证明龙安盛公司需承担逾期竣工违约责任。上述认定显然错误。2012年2月13日明发集团发出前述《工程联系单》时，龙安盛公司已逾期竣工了将近200天。彼时，明发集团客观上只能要求龙安盛公司在“未来”某个时点完工，不可能坚持要求其在讼争合同约定的工期内完工。另一方面，为了调动龙安盛公司的施工积极性，明发集团亦不可能在该时点强调逾期竣工责任的问题，只能催促龙安盛公司尽快完工。因此，《工程联系单》上的工程交付时间，只是明发集团基于当时工程现状提出的“可实现”的完工时间，而非同意变更合同工期，更不意味着明发集团豁免了龙安盛公司的逾期竣工违约责任。其次，一审判决对于《工程联系单》仅有事实性描述，并未对其性质、效力和作用进行明确认定，更未说明该《工程联系单》对于案涉工程工期、龙安盛公司的逾期竣工违约责任造成了何等影响，就据此认定明发集团未能充分举证证明龙安盛公司需承担逾期竣工违约责任，不符合正常裁判逻辑，适用法律明显错误。第三，退一万步而言，即使（假设）该联系单可以达到变更合同工期的效果，鉴于案涉工程直至2012年10月1日交付使用，龙安盛公司至少应承担自2012年2月29日起至2012年9月30日之间的逾期竣工违约责任。可见，一审判决对案涉事实的认定完全错误，依法应当予以纠正。三、一审判决前后逻辑矛盾，在明确认定本案未过诉讼时效的情况下，又将“明发集团也未举证证明在2017年11月龙安盛公司向其主张工程尾款前，其曾向龙安盛公司主张过逾期竣工违约责任”作为其不支持明发集团诉讼请求的主要理由之一。客观上又支持了龙安盛公司有关诉讼时效的抗辩，适用法律严重错误，依法应予纠正。 龙安盛公司答辩称，一、龙安盛公司不存在逾期竣工行为，不应承担逾期竣工的违约责任。明发集团大厦二次装修工程的发包模式并非设计施工总承包模式，而是采取将设计和施工分开且分标段分包给数个施工单位的模式。在施工过程中，不仅存在原定开工日期不具备施工条件的情况，还存在大量的设计变更以及需要各施工单位相互配合的情况，因此会严重影响工期。案涉工程实际施工过程中已经没有执行原合同约定的工期条款，而是按照每次《会议纪要》双方确定的进度进行施工。所以，明发集团在2012年2月13日的发函中陈述“根据贵司和我司所约定的工期，贵司必须在2012年2月29日前将所承接标段完工并交付我司”，显然，明发集团已经变更原合同约定的工期。并且在每次的会议纪要中，明发集团对龙安盛公司上一期会议纪要的内容完成情况均是确认的，从未提出进工期延误的问题。2012年2月20日前，龙安盛公司已经完成合同内容并准备通电测试，同时以总包单位的名义配合明发集团办理消防验收手续，并于2012年3月3日签证要求增加消防验收发生的费用。此后，因其他施工单位问题导致无法通过验收，需要配合消防单位整改，该等整改内容不属于原合同内容，相应的整改期限亦不应当计入工期。因此，原合同工期已经变更，明发集团与龙安盛公司没有执行原合同约定的工期，龙安盛公司不存在逾期竣工行为，不应承担逾期竣工的违约责任。二、明发集团存在逾期付款的违约行为，提起本案的诉讼目的在于查封冻结2017闽02**民初16612号案应付龙安盛公司的工程款执行款。在本案中，龙安盛公司已经提出不具备开工条件、工程设计变更、工程量增加等对工期造成影响的事实。除此之外，2017闽02**民初16612号案已经查明明发集团欠付工程款的事实，该等违约行为亦必然影响工程施工进度。参照最高人民法院(2013)民一终字第111号民事判决，亦不应当支持明发集团工期违约金的诉讼请求。 明发集团向一审法院提起诉讼，请求判令：1.龙安盛公司向明发集团支付逾期竣工违约金6497386.51元；2.龙安盛公司承担明发集团因本案支出的律师费207000元；3.本案案件受理费、财产保全申请费由龙安盛公司负担。 一审法院认定事实：2011年4月18日，明发集团（发包人）与龙安盛公司（承包人）签订《厦门明发集团大厦酒店及办公楼装修工程施工合同》，约定：发包人将本案讼争的厦门明发集团大厦酒店及办公楼装修工程（标准层7-13层）发包给承包人施工，采用施工总承包方式；开工日期具体以双方确认的开工报告上的开工日期为准；工期总日历天数100天；合同金额15252081元。该合同专用条款第9.1条约定：承包人应当按照发包人书面指定的开工日期开工；承包人不能按时开工，应当不迟于发包人通知的开工日期前3天，以书面形式向发包人代表提出延期开工的理由和要求；发包人代表应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。专用条款第9.2条约定：以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经发包人确认，工期相应顺延。（如下列原因是承包人造成的，则工期不能顺延）（1）按本合同定义的不可抗力；（2）发包人未在开工前提供施工场地，提供图纸；（3）因发包人原因工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）；（4）因发包人原因拖延支付进度款超过15天以上的，特殊情况另行商定；（5）在关键线路上发包人提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的1%以上者；（6）因发包人指定的其他分包单位进度滞后而致承包人工期延误的。上述情况发生后3天内，承包人就延误的内容，向发包人提交书面报告，经发包人确认并盖章，承包人保留原件作为延期凭证。专用条款第22.1条约定：发包人未按合同约定履行义务，支付因违约导致承包人的损失，相应顺延工期。专用条款第22.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，每逾期一天，承包人应向发包人支付合同总价款千分之一的违约金。 2011年4月22日，明发集团向龙安盛公司发送工程联系单，要求龙安盛公司于2011年4月25日开工。2011年4月30日，龙安盛公司向明发集团发送工作联系单，认为现场与图纸不符，施工用水从2011年4月25日进场至4月30日没到位，电梯从2011年4月25日至4月30日不利于材料运输，工程无法正常施工，2011年4月25日不能作为开工日期。明发集团在工作联系单上注明，水电接口已在一层，电梯也已分配，不存在延期。2011年5月10日，明发集团与龙安盛公司等装修施工单位确认明发集团大厦装饰与安装分界线。2011年5月30日，明发集团与龙安盛公司等装修施工单位签订明发集团大厦现场移交情况说明文件。 2011年4月至2012年7月期间，明发集团与龙安盛公司之间形成了大量的工程设计联系单、工程联系单及签证单，其中涉及了讼争工程的调整、变更、增补等诸多事项。 2012年2月13日，明发集团向龙安盛公司发出工程联系单，载明：“关于厦门明发集团大厦装修工程，根据贵司与我司所约定工期，贵司必须在2012年2月29日前将所承接标段完工并交付我司。经我司现场确认，至今贵司已大面积完工，请贵司尽快进行最后的通电测试及调试。如未能按时交付我司，造成我司酒店筹备及营运等所产生的人员工资及各项损失需由贵司承担相应责任。望贵司速派整改及调试人员，争赶工期，保质保量完成施工任务。” 2011年9月，明发集团大厦建筑工程通过竣工验收。2012年8月10日，包括讼争工程在内的明发集团大厦建筑工程及装修工程由厦门市公安消防部门消防验收合格。2012年10月1日，讼争工程所属酒店投入使用。 2017年11月1日，龙安盛公司诉至本院，要求明发集团支付讼争工程款3788353.34元及利息。明发集团辩称，龙安盛公司的起诉已超过诉讼时效，且龙安盛公司严重延误工期，应向明发集团支付逾期竣工违约金6497386.506元等。该案审理过程中，经龙安盛公司申请，本院委托鉴定机构对讼争工程的造价进行了鉴定。本院经审理认为，讼争工程通过消防验收为2012年8月10日，所属酒店于2012年10月1日开业，据此应依法视为竣工验收合格；支付讼争工程款应以双方办理竣工验收手续及工程竣工决算为付款条件，但该条件至今未成就，而前述视为验收合格的认定，以及相当于结算文件性质的鉴定意见书，均系本案审理过程中才形成，故龙安盛公司的相关诉求未超过诉讼时效。本院于2019年7月25日作出（2017）闽0203民初16612号民事判决，明发集团应向龙安盛公司支付工程款3719153.34元及利息。明发集团不服，提起上诉。厦门市中级人民法院经审理于2019年12月23日作出（2019）闽02民终5466号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案审理中，明发集团认为，双方之间形成的工程设计联系单、工程联系单及签证单所记载的内容大多仅涉及图纸答疑和依据现场情况在施工前做尺寸微调等，不涉及讼争工程关键线路上的增补，更不构成关键线路上一次设计变更合价达讼争合同约定工程造价1%的工期顺延情形，双方达成合意的工期顺延天数仅为9天。龙安盛公司认为，讼争工程的变更、增补必然影响工期，明发集团不断增加施工内容导致施工不持续、不连续，且实际施工过程中龙安盛公司系按照明发集团审批的施工内容和进度施工，没有执行施工合同有关工期的约定。 龙安盛公司向本院提交明发集团大厦装修工程会议纪要，拟证明明发集团大厦装修工程由明发集团直接分包给10个单位施工，施工过程中按照明发集团的要求提供进度计划，各单位按照各自的进度表进行施工，并按照会议纪要及时调整各自的施工进度。明发集团对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，并认为在施工过程中，龙安盛公司作为施工单位逐渐在各个工期节点出现逾期问题，明发集团作为建设单位为减少损失，不可能在逾期情形出现后即刻勒令龙安盛公司停工退场，只能根据现场施工进度调整施工进度计划，但这绝不能等同于明发集团放弃追究龙安盛公司逾期竣工责任的权利，更不能视作发包人与承包人之间通过实际履行变更了工期约定。 另，本院根据明发集团的申请，裁定对龙安盛公司名下价值7418950.86元的财产采取保全措施。明发集团为此向本院支付保全申请费5000元。 一审法院认为，明发集团与龙安盛公司签订的《厦门明发集团大厦酒店及办公楼装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。 关于诉讼时效。双方未就讼争工程办理竣工验收手续，但讼争工程于2012年8月10日通过消防验收，所属酒店于2012年10月1日开业，依法应视为讼争工程已经竣工验收合格。鉴于龙安盛公司直到2017年11月才起诉要求明发集团支付工程尾款及利息，相当于结算文件性质的鉴定意见书于该案审理过程中形成，厦门市中级人民法院于2019年12月23日作出终审判决支持了龙安盛公司的大部分诉讼请求，明发集团在该案中提出的诉讼时效抗辩未得到法院采纳，故对于龙安盛公司在本案中提出的诉讼时效抗辩，本院同样不予采纳。 关于逾期竣工违约金。一方面，自2011年4月至2012年7月期间，明发集团与龙安盛公司之间形成了大量的工程设计联系单、工程联系单及签证单，其中涉及了讼争工程的调整、变更、增补等诸多事项，即便不符合施工合同约定的“在关键线路上发包人提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的1%以上者”的情形，但大量的调整、变更和增补必然会影响施工工期。另一方面，在案大量单证中，明发集团从未提出龙安盛公司存在延误工期的问题，从未向龙安盛公司主张逾期竣工的违约责任。明发集团反而在2012年2月13日向龙安盛公司发出工程联系单，载明：“关于厦门明发集团大厦装修工程，根据贵司与我司所约定工期，贵司必须在2012年2月29日前将所承接标段完工并交付我司。经我司现场确认，至今贵司已大面积完工，请贵司尽快进行最后的通电测试及调试。如未能按时交付我司，造成我司酒店筹备及营运等所产生的人员工资及各项损失需由贵司承担相应责任。望贵司速派整改及调试人员，争赶工期，保质保量完成施工任务。”不仅如此，明发集团也未举证证明在2017年11月龙安盛公司向其主张工程尾款前，其曾向龙安盛公司主张过逾期竣工违约责任。因此，明发集团主张双方约定的工期至2011年8月4日届满，并诉请龙安盛公司支付的逾期竣工违约金6497386.51元，缺乏充分证据证明，本院不予支持。 关于律师费。鉴于明发集团主张的逾期竣工违约金未得到本院支持，故明发集团因追索该违约金而支出的律师费，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回明发集团有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费58731元，由明发集团有限公司负担。财产保全申请费5000元，由明发集团有限公司负担。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方亦均未提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕明发集团的上诉请求进行审理。 首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，明发集团于2011年4月25日向龙安盛公司发送工程联系单，要求龙安盛公司开工装修。但龙安盛公司于2011年4月30日已向明发集团发送联系单，明确指出现场还不具备开工条件的种种情况。这之后，至2011年5月30日，明发集团才与包括龙安盛公司公司在内的十家装修施工单位签订移交情况说明文件，而大厦建筑工程至2011年9月才通过竣工验收，因此，明发集团以其2011年4月25日的开工通知作为讼争工程的开工日期，缺乏事实依据，依法不能成立。之后，讼争工程何时可开工，双方均未能举证。根据合同约定，承包人应当按照发包人书面指定的开工日期开工，故在明发集团第一次通知开工时并不具备开工条件的情况下，双方不断有工程联系单进行沟通后，明发集团应依合同约定举证其何时具备开工条件，何时通知龙安盛公司开工，否则，应承担举证不能的法律后果。其次，讼争工程合同约定金额为15252081元，经最后鉴定后的工程造价为17298353.34元，比原先造价增加了13.4%左右，因此，一审法院认定工程大量的调整、变更和增补必然会影响施工工期，并无不妥。第三，根据合同约定，发包人拖延支付进度款超过15天以上的，可顺延工期，讼争工程造价17298353.34元，明发集团欠付工程款达3719153.34，因此，龙安盛公司上诉主张明发集团施工过程中欠付工程款，影响了工程进度，本院予以采信。第四、明发集团于2012年2月13日发出的联系单称龙安盛公司承接标段已大面积完工，应尽快进行最后的通电测试及调试。之后，龙安盛公司于2012年2月20日之前完成了相关调试。二审庭审中，明发集团确认大厦装修工程由十个单位承接，需由龙安盛公司协助办理整个大厦装修工程的消防等验收工作。故明发集团主张至2012年10月1日龙安盛公司承接的讼争工程实际仍未通过竣工验收，缺乏事实依据，不能成立。综上，明发集团未能举证证明讼争工程何时正式开工，在龙安盛公司完成工程后又以需由龙安盛公司协助办理相关峻工手续而不确认龙安盛公司的工程完工情况，期间还存在大量工程增补变更以及拖欠工程进度款的事实，故明发集团上诉主张讼争工程2011年4月25日开工，应于2011年8月4日完工，龙安盛公司逾期完工417天，证据不足，不能成立，其诉求龙安盛公司支付逾期竣工违约金，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费58731元，由明发集团负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾聆 审判员  章毅 审判员  陈璟 二〇二〇年十二月八日 书记员  陈源 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。