内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申1782号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：宝音图,男,1958年8月15日出生,蒙古族,住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：牧人，内蒙古瀚才律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:郭有奎,男,1967年2月13日出生，汉族,自由职业，住内蒙古自治区乌兰察布市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：任俊文,男,1981年4月10日出生，汉族,察右中旗林业局干部,住内蒙古自治区乌兰察布市。以上二被申请人的共同委托诉讼代理人：张永恒，北京大成律师事务所律师。再审申请人宝音图因与被申请人郭有奎、任俊文建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终607号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。宝音图申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，请求：1.撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终607号民事判决；2.重新审理本案；3.由郭有奎、任俊文承担一、二审案件受理费、保全费及鉴定费等费用。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误、适用法律不当。首先，郭有奎、任俊文没有递交双方进行工程交接的任何证据，包括但不限于竣工报告、竣工图纸、验收报告、验收资料、结算报告等，足以证明工程未交付，宝音图对没有交付的工程没有管理、处置的可能，更不存在怠于管理的情形。其次，工程竣工验收是由施工方主动要求的行为，但郭有奎、任俊文从未向宝音图提出竣工申请，也没有证据证明工程已竣工，原审法院在竣工资料缺失情况下，认定郭有奎、任俊文完成了全部工程缺乏事实依据。再次，双方诉讼争议属于工程款结算纠纷，在工程没有进行竣工验收情况下不存在支付剩余工程价款的问题。第四，郭有奎、任俊文作为施工方有义务提交竣工验收资料确定施工情况，包括面积，察右中旗房管局评测本案建筑面积的行为于法无据，既不符合工程验收程序，也不属于司法鉴定行为，其作出的测量结论在证据的合法性、关联性、真实性上均不成立，原审判决以此为依据是错误的。（二）原审判决驳回宝音图的全部反诉请求，适用法律不当。1.宝音图反诉请求郭有奎、任俊文交付工程并无不妥，事实上郭有奎、任俊文至今没有将工程交付宝音图；2.反诉请求对郭有奎、任俊文已完成部分的质量合格工程折价结算，有最高院的司法解释及内蒙高院案件指导意见为审理依据；3.反诉请求确认郭有奎、任俊文违约构成工程延期交付的经济赔偿责任并无不妥。其他反诉请求依法有据，亦应予支持。（三）原审判决支持郭有奎、任俊文的工程款优先受偿权属于适用法律不当。合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，也违背合同法本意。合同法第二百八十六条是以合同有效为前提的。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也应无效。作为约定主债权担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。对于建设工程施工合同无效情形下的实际施工人是否享有工程价款优先受偿权的问题，2011年《全国民事审判工作会议纪要》直接予以了否定。本案中双方签订的合同属于无效合同，因此不存在按照约定支付价款的法律责任。综上，请求再审本案，纠正错误。本院经审查认为，本案的争议焦点是：一、宝音图应否支付郭有奎、任俊文工程款2976648.50元；二、郭有奎、任俊文就在建的1﹟、2﹟、3﹟商业楼、物业综合楼所折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；三、宝音图的一审反诉请求应否支持。首先，因宝音图仅为察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司就案涉工程的代理人，缺乏其履行职务行为的相关依据，不符合具备开发资质的相关规定，其又将案涉工程发包给不具备施工资质的郭有奎、任俊文，故双方所签订的《察右中旗金熙嘉园1﹟2﹟3﹟商业楼承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；...”的规定，应为无效合同。其次，关于郭有奎、任俊文所完工程的工程量确定以及是否符合付款条件的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，郭有奎、任俊文主张案涉工程已完工并验收，但之后无法与宝音图取得联系向其交付竣工验收资料,为此通过工程主管部门察右中旗住房和城乡建设局质监站进行联系无果后，将工程验收资料及竣工验收报告提交于该局质监站。对此，察右中旗住房和城乡建设局于2015年6月23日出具的《证明》，可以证实上述情况以及部分案涉工程进行了主体验收，待施工单位完善质量保证资料后可进行竣工验收，但由于开发商未能及时对小区内给排水、电、暖、绿化、硬化进行配套，所以该局未对该工程进行建设工程竣工验收备案。又根据一、二审法院查明的事实，因作为开发商项目负责人的宝音图怠于进行工程验收和行使管理权，案涉房屋已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，应视为案涉工程质量合格且竣工验收，因此，宝音图应对郭有奎、任俊文主张的工程款据实结算。鉴于此，尽管宝音图对郭有奎、任俊文依据的察右中旗房管局评测的建筑面积有异议，但其在一审庭审中明确表示对此不申请鉴定，又未提供其他相关证据予以否定的情况下，原审法院以察右中旗房管局核准的1﹟、2﹟、3﹟商业楼和物业综合楼总建筑面积为2588.39㎡作为认定郭有奎、任俊文所完成的工程量依据，并参照双方合同约定的单价1150元／㎡，认定工程价款为2976648.50元，并无不当。再次，关于郭有奎、任俊文就在建的1﹟、2﹟、3﹟商业楼、物业综合楼所折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，结合本案付款条件成就的分析，即便施工合同无效，发包人也应向承包人承担折价补偿责任，参照合同约定支付工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的建筑工程价款优先受偿权，是根据工程建设行为本身的特殊性而设立，旨在保护承包人为建设工程实际支出的工作人员报酬、材料款及管理成本等，不应以建设工程施工合同是否有效为适用前提，而是应当着重考量建设工程质量是否合格，前述案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用后，应视为对工程质量的认可，因此郭有奎、任俊文的主张属于建设工程优先受偿权的范围，原审法院予以支持符合法律规定，亦无不当。最后，关于宝音图的反诉请求是否成立的问题。因案涉工程已实际投入使用，符合竣工验收合格的相关法律规定和工程款支付条件，且案涉施工资料及竣工验收报告也已交至察右中旗住房和城乡建设局质监站，宝音图明确不对案涉工程量进行鉴定，因此，原审法院未支持宝音图关于判令郭有奎、任俊文立即退场，并按照竣工标准交付项目全部工程资料；依法对已完工程量作造价鉴定，对工程量进行验收鉴定，对工程质量合格部分进行折价70%结算工程款；判令郭有奎、任俊文连带承担工期拖延给宝音图造成的经济损失的反诉请求，并无不当。综上所述，宝音图的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宝音图的再审申请。审判长 王佐玲审判员 王 帅审判员 杜 娟二〇二〇年十二月九日法官助理 戴红慧书记员 王海瑞