河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6137号上诉人（原审被告）：滑县妇幼保健院，住所地：滑县新区南环路与滑兴路交汇处西133米北侧。法定代表人：朱刚稳，职务：院长。委托诉讼代理人：王志军，男，1963年6月13日生，汉族，住滑县，系单位设备科科长。委托诉讼代理人：李秀章，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告：）河南省中原消防工程有限公司，住所地：开封市中山路北段**。法定代表人：张宗文，职务:总经理。委托诉讼代理人：于慧聪，河南骏腾律师事务所律师。上诉人滑县妇幼保健院因与被上诉人河南省中原消防工程有限公司（以下简称中原消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2020）豫0526民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人滑县妇幼保健院上诉请求:1.依法撤销(2020)豫0526民初4115号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.判令被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在认定事实错误、认定事实不清、遗漏事实认定之处。1.认定事实错误之处。其一、一审判决书将2013年1月31日中原消防公司委托河南省豫咨消防设施测护有限公司出具的《建筑消防设施检验报告》作为有效证据予以采信,并将报告结论认定为案件事实是错误的。其二、自2012年3月1日双方签订编号为009的《工程变更签证单》开始,变更单上诉人方的签署人变成了李永现签字,而李永现不是上诉人的工作人员,也不是上诉人委派的代理人,一审将李永现的签字认定为上诉人方的签字是错误的。其三、一审判决认定13次变更已经施工完毕,并且合格是错误的,经初步检查,被上诉人中原消防公司提供的工程变更签证单存在虚假问题。2.认定事实不清之处。一审判决书没有认定涉案工程的具体开工日期,只是模糊的认定《建筑消防设施安装施工合同》签订后,原告中原消防公司即对涉案消防工程进行了施工。3.遗漏事实认定之处。其一、《中标通知书》中明确工期为60天，一审判决书对此没有认定。其二、从2011年4月18日双方签订《建筑消防设施安装施工合同》到2012年6月份，超工期340多天,被上诉人中原消防公司对涉案工程还没有完工,一审判决书没有认定，属于遗漏案件重要事实。其三、一审判决书只认定双方签署了变更单13份，却没有查清13份变更单记载的变更内容被上诉人是否真实施工,变更内容与原合同工程是否重复,重复的施工内容是否重复计价。二、一审判决适用法律错误。本案的争议焦点是对被上诉人施工的工程是否完工，工程质量是否合格双方有异议，而不是对竣工日期有异议,所以一审判决引用法律条款是错误的。本案中被上诉人施工工程超期,工程明显没有完工,工程质量不合格。上诉人使用未经验收的工程，是被上诉人超期360余天不完工,滑县政府的行政行为所致,并不是擅自使用，上诉人不存在过错。综上,一审判决认定事实错误，认定事实不清,遗漏案件重要事实,适用法律错误,应当撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。被上诉人中原消防公司辩称，一、答辩人交付的涉案工程为合格工程，且上诉人未经竣工验收占有使用涉案工程，现又以质量不符合约定为由主张权利，依法应予驳回。关于上诉人陈述消防水池浮球阀未安装，按照合同施工范围消防水池供水是由上诉人确定的自来水施工单位施工，答辩人没有责任在其他施工单位安装的管道上加装阀门。关于消防水泵问题，答辩人提供的消防水泵是经过“国家消防装备质量监督检验中心”检验合格的消防水泵。关于消防水带、灭火器未配置，消防水带、灭火器属于成品附属设备，只需采购并放置在相关部位即可，不影响施工质量，且消防水带、灭火器属消耗性及可移动产品，消防水带、灭火器的丢失系上诉人责任。二、答辩人与上诉人签订的《签证变更单》，系双方认可工程量，且答辩人已按量合格施工。三、上诉人所述工期延误，系上诉人原因造成，答辩人保留因上诉人违约造成工期延误，给答辩人造成各项损失的赔偿请求权。消防设施施工工程是附属工程，但消防工程验收是对整体项目全部完成后的整体验收，其中涉及到建筑、装修、供水、供电、空调系统、水电安装工程、室外管网工程等各门类工程施工，只有上述所有工程全部施工完毕后才能进行消防调试和验收，当其他施工内容未完成时，我方无法独立施工交验。被上诉人中原消防公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告支付原告工程款895033.72元及损失（损失自2013年10月起按年利率6%计算至偿还完毕之日止）；2、涉诉费用、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2011年4月15日，原告中原消防公司中标被告滑县妇幼保健院室内消防工程。2011年4月18日，被告滑县妇幼保健院作为发包方（甲方）、原告中原消防公司作为承包方（乙方），双方签订《建筑消防设施安装施工合同》一份，该合同约定：工程名称为滑县妇幼保健院室内消防工程，承包范围消防水、自动报警、自动喷淋（图纸范围内的全部内容），承包方式包工、包料。工期不影响工程整体交工，工程质量施工图设计及国家建设工程施工验收规范规定的合格工程标准，合同价款￥1884859.81元，工程面积21255㎡……第五条关于工程质量及验收的约定，甲方自收到验收通知书3日内组织系统自验收，协调相关施工单位做好配合工作，质量工程应达到国家质量评定合格标准，甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续，由于乙方原因造成质量问题事故，其返工费用由乙方承担，工程竣工后，乙方向甲方提供竣工资料。第六条关于工程价款及结算的约定，本合同采取固定价款的方式确定，可调整范围为设计变更、建设单位及监理方共同认定的变更签证单，工程款支付人员材料进场后付至合同总价款的20%，工程完成80%付至合同总价的50%，竣工计算后付至工程结算总价的95%，剩余5%的款额于质保期满后一个月内结清。第七条关于材料供应及保修期的约定，乙方在工程中所用的材料、设备，必须符合国家标准质量要求，否则，对工程造成的损失由乙方负责，系统开通后，乙方接到甲方书面或电话故障通知后，必须在12小时内作出反应，需要到故障现场解决问题的，乙方保证24小时到达故障现场。乙方应对其合同设备在系统开通后免费保修二年，保修期结束后，双方可视实际情况签订系统维护协议，乙方免费对甲方提供系统技术咨询和现场培训。《建筑消防设施安装施工合同》签订后，原告中原消防公司即对涉案消防工程进行了施工。2012年6月份，原、被告就原约定工程款支付方式签订《施工补充协议》，将“人员材料进场后付至合同总价款的20%，工程完成80%付至合同总价的50%，竣工决算后付至工程结算总价的95%，剩余5%的款额于质保期满后一个月内结清”的结算方式变更为“人员材料进场后付至合同总价的20%，工程完成80%后付至合同总价的50%，竣工验收后付至工程总价的70%，工程决算后付至工程结算总价的95%，剩余5%的款额于质保期满后一个月内结清。”2011年8月13日至2012年3月23日，经甲乙双方协议，变更签证单13份。原告施工至2012年6月份撤离施工现场。经原告中原消防公司委托，2013年1月31日，经原告中原消防公司单方委托河南省豫咨消防设施测护有限公司作出建筑消防设施检验报告，安阳市滑县妇幼保健院门诊病房楼工程火灾自动报警系统、火灾应急照明灯和疏散指示表示、水灭火系统、防排烟装置均合格。2018年4月3日，原告中原消防公司邮寄竣工图一份和结算资料2份。2011年6月16日，被告支付原告工程款370000元、12月21日支付原告570000元。2013年8月14日支付原告300000元。2018年2月11日支付60000元，9月17日支付50000元。2019年4月10日支付50000元，以上共计1400000元。2012年5月24日，滑县县城建设指挥部向被告滑县妇幼保健院下发通知，限其于2012年5月29日下午19时前搬迁完毕，2012年6月份，被告滑县妇幼保健院开始搬迁，7、8月份开始开展相关业务。2013年4月19日，被告滑县妇幼保健院被滑县消防大队罚款30000元，2015年8月13日，被消防大队罚款35000元，被告未提供证据证明被处罚的原因。2015年7月10日，被告滑县妇幼保健院将消防系统维修养护工程发包，支付维修工程款80160元。2015年10月26日，因消防验收标准提高，被告滑县妇幼保健院作为发包人，将地下室配电房气溶胶灭火系统安装及放射科自动水喷淋改造工程，发包给了案外人武汉现代诚信建设工程有限公司，并支付工程款62282元。2015年12月1日，被告滑县妇幼保健院支付消防检测费70000元。2020年5月11日，经原告中原消防公司申请，滑县人民法院委托，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司作出建筑工程造价鉴定书，其中未施工部分工程造价86712.6元，未施工部分包括消防管道部分未刷漆、部分管道未保温、消防水池浮球阀未安装、奇数层（三层半）喷淋系统未安装、喷淋消防泵图纸涉及为45千瓦，实际施工安装为30千瓦、室内灭火箱中水带及灭火器未配备；变更签证单13份涉及变更工程造价共计410173.91元，为此鉴定，原、被告支付司法鉴定费5000元。庭审中，被告滑县妇幼保健院向河南省中原消防工程有限公司反诉，主张因未按设计图纸施工造成的各项损失320656元，2020年11月7日，滑县妇幼保健院申请撤回反诉，法院另行制作民事裁定书予以准许。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案原告中原消防公司与被告滑县妇幼保健院签订的《建筑消防设施安装施工合同》、《施工补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规等强制性规定，应认定为有效合同，原被告双方依法应按照合同约定全面履行己方的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告中原消防公司于2012年6月份撤离施工现场，被告滑县妇幼保健院自认于6月份开始搬迁，7、8月份搬迁完毕开始开展业务，依照上述法律规定，应认定被告于2012年8月份对涉案消防设施占有使用，该日期应视为竣工日期，被告应按照补充协议约定，在两年质保期满后一个月内即2014年9月支付原告下余工程款895033.72元（合同约定价款1884859.81元+变更签证部分工程造价410173.91元-已支付部分1400000元），但鉴于原告并未按照合同约定全面施工，应扣减未施工部分以及私自更改设备的工程造价86712.06元，计算为808321.66元（895033.72元-86712.06元）。关于原告利息的主张，因原告并未按合同约定全面施工以及私自降低喷淋消防泵设备，先行违约，对于利息的诉请，法院不予支持。鉴定费10000元，因该鉴定产生的原因系原告未按照合同约定全面施工、私自降低设备配置以及双方协商变更签证，故该鉴定费有由原、被告双方各负担5000为宜。对于被告辩解在原告未提供增值发票的情况下，其享有先履行抗辩权，法院认为，原被告对增值税发票事项并未明确约定，被告依此拒付变更签证部分的工程款，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滑县妇幼保健院于本判决生效后十日内支付原告河南省中原消防工程有限公司工程款人民币808321.66元；二、驳回原告河南省中原消防工程有限公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12750元，由被告滑县妇幼保健院负担11883元，原告河南省中原消防工程有限公司负担867元；鉴定费10000元，由原告河南省中原消防工程有限公司负担5000元，被告滑县妇幼保健院负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、李永现书面证言一份。2、上诉人对被上诉人的刑事控告状，用于证明编号为009-013的工程变更签证单系李永现所签，但李永现既不是上诉人的工作人员，也不是监理单位的工作人员，其签字行为是受项目部要求所签；009-013变更签证单涉及的内容多处没有施工，上诉人已向公安机关提出控告。被上诉人认为，证据1系证人证言，证人不到庭的情况下无法核实该证据的真实性，不予认可。证据2系上诉人单方陈述，被上诉人不予认可。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于未付工程款数额问题，根据《建筑消防设施安装施工合同》、《施工补充协议》、建筑工程造价鉴定书等证据，可以认定合同约定的总工程款为1884859.81元，变更签证部分工程款为410173.91元，未施工部分工程造价86712.06元，扣除已付工程款1400000元，可以计算出应付工程款为808321.66元，一审法院认定事实清楚，计算数额准确，本院予以维持。关于滑县妇幼保健院提出的签证单的认定问题，李永现在签证单上签名是代表滑县妇幼保健院签名的，在李永现签名的签证单上加盖有滑县妇幼保健院的印章，故13张签证单上的工程量均应当予以认定。关于工程是否竣工的问题，涉案工程虽未实际完工，但中原消防公司于2012年6月份撤离施工现场后，滑县妇幼保健院自认于6月份开始搬迁，7、8月份搬迁完毕开始开展业务，应认定滑县妇幼保健院于2012年8月份对涉案消防设施占有使用，涉案工程应视为工程已竣工，且在计算工程款时，一审法院已根据工程造价鉴定书，将中原消防公司未施工及未按图纸施工部分的工程造价予以扣除，故对上诉人提出的一审认定事实不清、适用法律错误的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人滑县妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12750元，由上诉人滑县妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十二月三十日书记员  楚世龙