河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3492号 上诉人（原审被告）：马向红，女，1975年7月9日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：刘志慧，女，1982年5月29日出生，满族，住河北省承德市丰宁县满族自治县。 上诉人（原审被告）：丁秀红，女，1981年12月12日出生，汉族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：于海涛，男，1976年9月29日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县启圣种植专业合作社，住所地丰宁满族自治县五道营乡五道营村。 法定代表人：刘志慧，经理。 以上五上诉人委托诉讼代理人：康玉国，河北飞雁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈广，男，1957年6月23日出生，满族，住河北省承德市丰宁县满族自治县。 委托诉讼代理人：卢子军，河北凯宣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王凤阁，男，1965年2月19日出生，满族，住河北省承德市丰宁县满族自治县。 委托诉讼代理人：孙鹏军，河北博航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐仕臣，男，1964年6月24日出生，满族，住河北省承德市丰宁县满族自治县。 上诉人马向红、刘志慧、丰宁满族自治县启圣种植专业合作社（以下简称启圣合作社）、丁秀红、于海涛、陈广因与被上诉人王凤阁、原审被告徐仕臣民间借贷纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰宁满族自治县启圣种植专业合作社的法定代表人即上诉人刘志慧及其与上诉人于海涛、丁秀红、马向红等五上诉人的委托诉讼代理人康玉国，上诉人陈广的委托诉讼代理人卢子军，被上诉人王凤阁的委托诉讼代理人孙鹏军，原审被告徐仕臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马向红、刘志慧、丁秀红、于海涛、丰宁满族自治县启圣种植专业合作社上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。第一、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，原审中被上诉人自己提供的借条、承诺书等均记载的是原审被告徐仕臣向被上诉人借款，庭审中原审被告徐仕臣也明确认可系其个人借款，而非是上诉人借款，2018年11月21日原审被告徐仕臣还偿还了被上诉人两万元，而原审法院却罔顾这一事实，错误的认定系上诉人丰宁满族自治县启圣种植专业合作社向被上诉人借款。第二、在原审被告涉嫌刑事犯罪案件中被上诉人向公诉机关提交了一份说明，这份说明中明确记载“我和徐仕臣是同学关系，在2018年3月29日我借给徐仕臣人民币肆拾万元（40万），因他被拘留，害怕徐仕臣还不了我的钱，所以在公安机关第一次询问时我说的是存款，其实我是借给他的钱，我们纯属于民间借贷关系。特此说明。证明人：王凤阁”。这是王凤阁给刑事案件办案机关出具的证明，此证明已经在卷佐证了案件的事实，即王凤阁涉案的40万元系徐仕臣个人的借款，为此不构成刑事犯罪。此证明系本案被上诉人自己向办案机关提供的，完全证明了系被上诉人和原审被告徐仕臣形成的民间借贷关系。第三、原审法院的认定既认可了借条、承诺书、原审被告徐仕臣还款的真实性，又认定了原审被告徐仕臣因公司成立向被上诉人王凤阁借款40万元，借款手续以上诉人农村专业合作社入股凭单的形式出具，但最终得出的结论却是上诉人启圣合作社向被上诉人借款，完全是前后矛盾，没有任何事实及法律依据。该凭单是原审被告徐仕臣为被上诉人出具的，庭审中双方也都认可当时是以此种形式的凭证当作徐仕臣个人向被上诉人王凤阁借款而出具的借款手续，在（2018）冀0826刑初58号刑事判决书中明确认定丰宁满族自治县启圣种植专业合作社是徐仕臣实际控制管理的，所以并不能以此认定是上诉人启圣合作社向被上诉人借款，因为如果是借款应该要出具的是借条，而非是一份入股凭证。第四、通过庭审中被上诉人自己提供的证据可以得知原审被告徐仕臣与被上诉人王凤阁系同学关系，徐仕臣向王凤阁借款，因徐仕臣涉诉较多自己的银行账户不能使用，为此让王凤阁将出借的40万元汇至上诉人刘志慧的银行账户，刘志慧在4月1日到银行取现金给了徐仕臣，此事实有证人张某、丁秀红予以证实，徐仕臣予以认可。同时从客观上来讲如果是上诉人丰宁满族自治县启圣种植专业合作社向被上诉人王凤阁借款，为什么被上诉人王凤阁不让合作社为其出具借条，相反的是由原审被告徐仕臣为其出具借条，而且索要款项一直是王向徐索要，从来没有向合作社索要，他的这种理由无非是想将借款的还款责任转嫁给他人。第五、上诉人刘志慧虽然系丰宁满族自治县启圣种植专业合作社名义上的法定代表人，但实际上其只是原审被告徐仕臣雇佣的人员，原审中徐仕臣明确承认是其拿着上诉人及其他成员的身份证去注册的合作社，其他原审被告也均表示对合作社和借款的事不知情，而且合作社的注册所有的股东都不知情，原审庭审时上诉人一直要求法院查清合作社成立时的虚假情形，法院主审人员回答是看情况如果需要就查询，但是原审法院对此并未进行任何的审查就径行判决上诉人和其他原审被告在未出资的范围对徐仕臣的个人借款承担责任，显然是对事实的错误认定。第六、原审法院判决自2016年3月29日起至付清之日止按年利率24%计算利息不符合法律规定，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条利息应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，原审法院判决错误，应当予以纠正。综合上述，本案借款系原审被告徐仕臣的个人借款，而非上诉人合作社借款，二上诉人不应承担还款责任，请求承德市中级人民法院依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。补充理由，关于一审法院适用法律错误，原审法院判决五上诉人承担责任依据合同法，显然是错误的，前述援引《中华人民共和国农民专业合作社法》，后援引合同法，显然是错误的。 陈广对马向红、刘志慧、丁秀红、于海涛、丰宁满族自治县启圣种植专业合作社等五上诉人上诉辩称，没有答辩意见。 陈广上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王凤阁对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、王凤阁与徐仕臣是同学关系，徐仕臣涉嫌非法集资案件被追究刑事责任。其中王凤阁出借给徐仕臣的40万元属于涉案金额的一部分，为了减轻徐仕臣的刑事责任，徐仕臣与王凤阁协商，该金额从非法集资数额中剔除。王凤阁为了宽宥同学并能够晚会经济损失，与徐仕臣达成协议，徐仕臣为王凤阁出具借条。案件本身属于刑事案件，却做民事处理。可以说，徐仕臣明知自己无力也不愿意偿还此债务，王凤阁多年向徐仕臣索要并没有实现目的，逼迫徐仕臣提供保证人，徐仕臣打电话将上诉人骗到法院，劝说上诉人在保证人处签字。徐仕臣实现了刑事免责，王凤阁寻找到可以偿还的人，各自理想十分美好。上诉人认为他们是真诚的，不会言而无信，草率签字。根据《担保法》第30条的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。第二、保证人的给付责任是法定的有期限的责任，与情理无关。根据《担保法》第26条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。一审法院将情感的表达和宣泄作为认定的理由牵强附会，好像上诉人咎由自取。法律设定保证期间的制度，无关情感，是督促债权人及时行使权利，是对权利的限制。第三、一审原告王凤阁并没有提出有效的证据证明在保证期间进行主张。一审时，王凤阁一方提交的证据有两个人的证言，该证人均是王凤阁单位的职工，属于下属人员，而且没有出庭作证，被一审法院否定，并没有依据该证据认定在保证期间主张权利。认定的证据主要是2019年6月30日王凤阁与徐仕臣的通话录音及2019年7月至12月王凤阁与上诉人的多次通话记录。2019年7月至12月王凤阁与上诉人的多次通话记录不能证明王凤阁的主张是在2019年1月1日至6月30日之间主张，这些证据不能作为认定在保证期间内主张，恰恰证明王凤阁在保证期间过后才进行主张的。王凤阁与徐仕臣的通话记录仅仅是提到王凤阁曾向上诉人电话进行主张，而又不能提交是在哪一天主张的，那一天的电话录音并没有提交。因此王凤阁也仅仅是给徐仕臣施加压力的一种说辞，显而易见，该证据的证明效力极其微弱。第四、民事诉讼法解释第93条第四项规定“根据己知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，显然，一审法院认定的方法套用了推定，但是该认定严重背离了本条款的宗旨。王凤阁说的一定是真实吗？用什么证据来证明其说的事实是真实的？毕竟没有正面直接向上诉人主张。是否存在谎称向保证人主张来对徐仕臣施加压力，促使其兑现承诺，不排除该种情况的存在。一审法院也知道仅凭一句表述不足以认定，便用“多次的通话记录以及录音中原告王凤阁在向被告徐仕臣索要时的急迫心态和冲动的言语相互印证······”，多次的通话记录发生在保证期间之后，怎能证明在保证期间主张吗？王凤阁的情绪表达是对徐仕臣的谴责、谩骂、责难，只能说是对徐仕臣的失望，期待的落空。如此情绪的表达就能证明自己在保证期间向保证人进行了主张权利的行为发生？如此风马牛不相及的事实，—审法院通过意志行为拧在了一起，做出判断实属荒谬。补充理由，一审程序违法，在一审中已经开庭审理终结后，又更换审判员同时追加被告，在前法官审理的时候王凤阁认为在保证期间内没有进行过主张并记录在笔录中，后更换审判员后认为只有一份与本案有关的证据，还是被上诉人的个人陈述，审判完结后，又出现一审中的二审，违反法定程序。 马向红、刘志慧、丁秀红、于海涛、丰宁满族自治县启圣种植专业合作社等五上诉人对陈广上诉辩称，没有答辩意见。 王凤阁共同辩称，上诉人上诉陈述的事实与理由不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回该案所有上诉人的上诉请求。 徐仕臣共同辩称，没有答辩意见。 王凤阁向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告启圣合作社、被告徐仕臣偿还原告借款400000.00元及利息（利息自借款之日起按月息2%计算至结清之日止）；2.请求法院判令被告陈广承担连带给付责任；3.请求法院判令被告刘志慧、被告于海涛、被告丁秀红、被告马向红应就其认缴出资额承担相应法律责任；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月29日，被告启圣合作社向原告王凤阁借款400000.00元并出具了户名为王凤阁的合作社入股凭单一份、合作社社员证一本，约定了期限为一年，预计分红7200.00元。同日，原告王凤阁将400000.00元转入被告启圣合作社法定代表人刘志慧个人账户。2016年4月1日，被告刘志慧将原告王凤阁转入其账户的400000.00元全部取现。另查明：2015年12月25日，丰宁满族自治县启圣种植专业合作社注册成立，法定代表人刘志慧，注册资本500万元，出资情况：于海涛，出资方式：货币，出资额50万元；丁秀红，出资方式：货币，出资额50万元；刘志慧，出资方式：货币，出资额300万元；马向红，出资方式：货币，出资额50万元；刘元平（刘志慧之父，已故），出资方式：货币，出资额50万元。以上出资人均未实际出资。被告徐仕臣因非法吸收公众存款罪涉案，其中被告启圣合作社涉嫌非法吸收武云梅、王凤阁等21人存款3775820.00元。诉讼期间的2018年4月30日，被告徐仕臣就案涉款项给原告王凤阁出具了承诺书及借条各一份，被告陈广在承诺书中提供担保。其中借条载明今借到王凤阁人民币400000.00元，利息2%，借款人徐仕臣（按印），2016年3月29日；承诺书主要载明2016年3月29日向同学王凤阁借款400000.00元，利息2%，后来因为经营违法被经侦大队刑事侦查，为减轻刑事责任，经协商达成对方谅解。现承诺如下：待判决生效后一个月内偿还王凤阁本金15万元，其余的款项2018年底之前全部还清，承诺人徐仕臣（按印）、担保人陈广（按印）、出借人王凤阁（按印）。2018年11月21日，被告徐仕臣偿还原告王凤阁借款20000.00元。以上事实有原被告的当庭陈述、合作社入股凭单、合作社社员证、银行转款凭证、银行卡明细清单、借条、承诺书、判决书、内资企业登记基本情况表等证据在卷予以佐证。 一审法院认为，被告徐仕臣因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，其中被告启圣合作社涉嫌非法吸收武云梅、王凤阁等21人存款3775820.00元，（2018）冀0826刑初58号刑事判决书查明的案件犯罪事实部分不包括被告启圣合作社涉案部分。其中，公诉机关出示的相关证据能够证实：被告徐仕臣等人以农村专业合作社入股凭单、农村专业合作社社员证的形式非法吸收公众存款；2016年3月，被告徐仕臣、被告刘志慧在同学聚会中表示大家有钱可以存在粮食银行，利息高；该案案发后侦查机构自被告刘志慧处扣押现金22.5万元；原告王凤阁等人在被告启圣合作社存入部分现金，按照年利率20%支付利息，另证人高某等14人二次供述均改称为借贷关系；原告王凤阁证实被告徐仕臣因公司成立向其借款400000.00元，借款手续是以农村专业合作社入股凭单的形式出具。庭审中，原告王凤阁提交了合作社入股凭单、合作社社员证及借条、承诺书，被告徐仕臣提交了已经偿还原告20000.00元的收条，以上刑事判决中查明的相关事实及原被告提交的证据相互印证，能够证实被告启圣合作社向原告借款400000.00元的事实及被告徐仕臣实际占用该款的事实。因此，对原告请求二被告偿还其借款的主张，本院依法予以支持。《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条规定：农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任；第六条规定：农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。第七条规定：国家保障农民专业合作社享有与其他市场主体平等的法律地位。因此，依照上述法律规定被告启圣合作社是依法核准登记的法人组织，其具有平等的市场主体地位，其应以成员出资所形成的财产对债务承担责任。而本案的被告启圣合作社5个成员均未按照合作社核准成立时确定的出资额实际出资，致使被告启圣合作社无资产对其债务承担责任，债务人请求债权实现的目的也就实现不能。那么，未实际出资的启圣合作社成员是否应承担责任，依照上述规定，成员应以其账户内记载的出资额为限对农民专业合作社承担责任，因此，被告刘志慧、被告于海涛、被告丁秀红、被告马向红应当承担责任，而且其账户内记载的出资额与启圣合作社注册成立时的出资额应一致。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定“公司债权人请求未履行或者为全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应当予以支持”，本院认为，被告刘志慧、被告于海涛、被告丁秀红、被告马向红应当在未出资本息范围内对被告启圣合作社债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的。被告刘志慧抗辩称，其对被告启圣合作社的成立、经营及合作社与原告的借贷事实不知情或不认可。（2018）冀0826刑初58号刑事判决书能够证实其与被告徐仕臣关系紧密，单独或与被告徐仕臣共同成立公司或合作社并参与经营，而且本案原告将款项直接转入其个人账户，因此，对其抗辩主张本院依法不予采信。被告于海涛、被告丁秀红、被告马向红抗辩称，其对被告启圣合作社的成立、经营不知情，其未提交相应证据予以证实，且被告启圣合作社是依法核准设立，其成员身份的确认或变更应通过其他途径解决。因此，对其抗辩主张本院依法不予采信。被告陈广抗辩称，原告王凤阁并没有在保证期间向其主张权利，其保证责任已经免除，不再承担给付责任。原告提交的2019年6月30日其与被告徐仕臣的通话录音及2019年7月-12月原告王凤阁与被告陈广的多次通话记录以及录音中原告王凤阁在向被告徐仕臣索要欠款时的急迫心态和冲动的言语相互印证能够证实原告王凤阁在保证期间向被告陈广主张了权利，且符合人们的一般认知。因此，对被告陈广抗辩主张本院依法不予采信。综上所述，原告起诉主张权利，符合法律规定，对其诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条、第六条、第七条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告丰宁满族自治县启圣种植专业合作社、被告徐仕臣于本判决生效之日起十日内偿还原告王凤阁借款本金400000.00元及利息（利息自2016年3月29日起至付清之日止按年利率24%计算至付清之日止，应扣减2018年11月21日被告徐仕臣已经偿还原告王凤阁的20000.00元）。二、被告陈广承担连带给付责任。三、被告刘志慧在未实缴出资3000000.00元本息范围内对被告丰宁满族自治县启圣种植专业合作社不能清偿的部分承担补充赔偿责任；被告于海涛、被告丁秀红、被告马向红在各自的未实缴出资500000.00元本息范围内对被告丰宁满族自治县启圣种植专业合作社不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，案涉民间借贷的借款系由被上诉人王凤阁直接汇入上诉人启圣合作社的法定代表人刘志慧账户，结合合作社入股凭单、合作社社员证，能够印证被上诉人王凤阁所主张的案涉借款为上诉人启圣合作社向其借款的事实，本院予以支持。根据（2018）冀0826刑初58号刑事判决书查明的事实，原审被告徐仕臣为被上诉人启圣合作社的实际控制人，根据原审被告徐仕臣出具的借条和承诺书，能够确定案涉借款实际约定的利率为月息2%的事实及该笔借款实际被原审被告徐仕臣占用的事实。故上诉人启圣合作社作为借款人，原审被告徐仕臣作为资金的实际占用人，应依法承担还款责任，上诉人马向红、刘志慧、丁秀红、于海涛作为上诉人启圣合作社的成员应根据法律规定在未出资本息范围内对上诉人启圣合作社的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据2018年4月30日上诉人陈广与被上诉人王凤阁及原审被告徐仕臣共同签署的承诺书，上诉人陈广对案涉借款承担担保责任，上诉人陈广与被上诉人王凤阁之间在2019年7月至12月期间产生多次通话记录，被上诉人王凤阁主张其在保证期间内已向上诉人陈广主张要求其承担担保责任的事实符合常理，亦能与双方发生多次通话记录的事实及被上诉人王凤阁与原审被告徐仕臣的通话内容相印证，故一审法院对上诉人陈广主张被上诉人王凤阁未在担保期限内向其主张权利的事实未予采信并无不当，本院予以支持。 综上所述，马向红、刘志慧、丁秀红、于海涛、丰宁满族自治县启圣种植专业合作社的上诉请求不能成立，陈广的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14600.00元，由徐仕臣承担7300.00元，由陈广负担7300.00元，由马向红、刘志慧、丁秀红、于海涛、丰宁满族自治县启圣种植专业合作社共同负担7300.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 蔄      丽      丽 -14- -13-