山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2090号 上诉人（原审原告）：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地济南市济阳区纬三路**。 法定代表人：赵庆民，董事长。 委托诉讼代理人：童军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南市新世界商城有限公司，，住所地济南市市中区马鞍山路** 法定代表人：刘滢泽，总经理。 委托诉讼代理人：张广民，男。 委托诉讼代理人：解卓飞，山东林果律师事务所律师。 上诉人山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称山东三箭公司）因与上诉人济南市新世界商城有限公司（以下简称济南新世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。山东三箭公司的委托诉讼代理人童军、张旭，济南新世界公司的委托诉讼代理人张广民、解卓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东三箭公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第四项；2.改判济南新世界公司向山东三箭公司支付工程款23066960.44元、支付利息5221206.54元及嗣后以23066960.44元为基数自2020年4月20日起至本判决生效之日止的利息；3.改判济南新世界公司向山东三箭公司支付总承包服务费177万元；4.本案诉讼费用由济南新世界公司承担。事实与理由：一、一审判决认定济南新世界公司已付工程款1400万元错误。山东三箭公司认可已收工程款13992909.20元，济南新世界公司主张已付工程款1400万元，存在7090.8元差额。就上述差额，山东三箭公司向法院提交了《关于收取新世界商城工程款的说明》，详细说明双方存在7090.8元差额的原因是：2018年2月12日山东三箭公司开具50万元收据，济南新世界公司在2018年2月13日仅支付山东三箭公司电子商业承兑汇票482909.20元、网银支付10000元，共支付492909.20元，尚差7090.80元未支付。从以上事实可以看出，山东三箭公司开收据在先，济南新世界公司付款在后，济南新世界公司没有证据证明其已经支付7090.80元。收据既不是付款凭证，也不是结算依据，一审判决认定济南新世界公司已付工程款1400万元缺乏事实依据。二、一审判决从应付工程款中扣除216478.2元不符合诚实信用原则。鉴定意见（一）说明第3项载明，“结算资料3-5第20、22页与第31、32、33页工程单价批价内容有重复，若按第31、32、33页计入单价，鉴定总造价需扣除216478.2元”。由此可以看出，鉴定意见没有重复计算，只是按照第20、22页计入单价。第20、22页单价是6.6元，第31、32、33页是4.4元。鉴定人员当庭陈述其采用6.6元计价依据是当事人的质证意见。一审判决采用时间在后的4.4元没有事实依据，以重复计入为由扣除216478.2元更没有事实依据。一般情况下，同一内容的书证，形成在先的书面材料其客观性和真实性要高于形成在后的书面材料。同理，结算材料中，6.6元批价单形成在前，4.4元批价单形成在后，6.6元批价单更具有真实性。本案中，山东三箭公司自2014年9月与济南新世界公司签订《建设项目框架合作协议》后开始垫资施工。2015年8月山东三箭公司撤场后，山东三箭公司自2015年12月向济南新世界公司报结算资料，济南新世界公司始终推脱不予结算，长期欠付工程款。之所以出现批价单6.6元和4.4元的问题，皆因后期济南新世界公司以出结算为由要求山东三箭公司调整造价，山东三箭公司为尽快收回工程款作出的让利。但事实是，长达五年之久，济南新世界公司至今也没有出结算，故山东三箭公司让利的条件已不存在。三、一审判决认定欠付工程款利息从起诉之日起算没有法律和事实依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定并结合本案事实，山东三箭公司已于2015年8月底将案涉工程交付给济南新世界公司，即2015年8月底是交付之日。济南新世界公司对其接收的案涉工程从未提出任何异议，山东三箭公司主张利息应自2015年8月31日起算有事实和法律依据。一审判决以双方未竣工验收及结算为由判决逾期付款利息从山东三箭公司起诉之日计算不符合上述法律规定。况且，2016年4月9日齐鲁晚报载明济南英雄山新世界商城重新开门迎宾，足以证明案涉工程早已竣工交付使用，济南新世界公司亦认可上述事实。一审判决逾期付款利息从山东三箭公司起诉之日计算没有事实依据。四、一审判决不支持山东三箭公司主张的总承包服务费不符合法律规定。鉴定意见已经明确山东三箭公司应当计取总承包服务费和计算公式，只是缺乏分包结算金额。结合本案事实，济南新世界公司将案涉工程中的钢结构（全部）、暖通工程、消防工程、安装、土方分包案外人。山东三箭公司已经向法院提交了案涉工程四个分包项目的结算估值和钢结构施工合同价款，据此主张总承包服务费177万元。济南新世界公司没有如实向法院提交分包项目施工资料及结算资料，致使鉴定机构对总承包服务费无法作出鉴定意见。济南新世界公司应当承担举证不能的法律后果。 济南新世界公司辩称，一审判决对已付工程款1400万元以及应当扣除216478.2元事实认定正确，依法应予维持。对于欠付工程款利息的认定符合法律规定，自起诉之日起支付利息，符合司法解释第十八条之规定。对于山东三箭公司主张的总承包服务费不予支持符合法律规定，在此对于应当扣除216478.2元所涉及的批价单4.4元及6.6元事宜，济南新世界公司与山东三箭公司双方对批价单的认定为4.4元，在原审中山东三箭公司提交法庭的第十一组证据也为4.4元的批价单，但其向鉴定机构提供的检材中出现了6.6元的批价单。在原审庭审笔录中，山东三箭公司自认了该十一组证据的真实性，其所做的所谓让利行为根本不存在，真实情况为山东三箭公司与济南新世界公司负责施工的闫力、段立有之间恶意串通签署的同一货物多份批价单的其中之一表现出来所反映的，在该案诉讼中济南新世界公司发现了许多与建设不符的批价单，并初步查实，山东三箭公司贿赂济南新世界公司员工的相关事实，为此向公安机关报案并以立案。根据一审鉴定结论反映的山东三箭公司存在虚报工程量的事实，即使按照鉴定结论载明的内容，其依据的批价单等，均是山东三箭公司与济南新世界公司员工恶意串通所造的高价格批价单，现公安机关正对该事实进行侦查。根据最高院关于民刑交叉的相关规定，本案工程款的审定所依据的最基础证据，即批价单等结算资料存在山东三箭公司于济南新世界公司员工恶意串通的情况，其中4.4元与6.6元即是表现。因此济南新世界公司认为应当中止本案审理，在刑事案件查明相关事实后再恢复审理。 济南新世界公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；2.依法改判济南新世界公司支付山东三箭公司工程款4134641.93元；3.本案鉴定费用60万元应由山东三箭公司负担；4.本案一审、二审诉讼费用应由山东三箭公司负担。事实与理由：一、2018年11月，山东三箭公司向济南新世界公司提供结算材料，济南新世界公司委托中环建（北京）工程管理有限公司进行审计，得出山东三箭公司施工部分工程款造价为18314641.93元，此时济南新世界公司已经支付了1400万元工程款，仅欠付4134641.93元。截至本案诉讼，山东三箭公司申请司法鉴定，并向法院技术室提供结算资料及补充提交部分资料，本案鉴定材料绝大多数均是首次提供，济南新世界公司之前并不掌握，并且上述资料中存在山东三箭公司贿赂济南新世界公司员工闫力、段立友所作的虚假签证、工程量确认单等情形，以及违反济南新世界公司向山东三箭公司召开的工程会议所要求的济南新世界公司员工双人签字规定，而存在大量单人段立友工程签证的情形。因此，济南新世界公司向法院及技术室提出请求复制山东三箭公司所提交的检材用以归档及核实本案相关事实，但截至本案开庭前我方在给法庭作了询问笔录后仍未能复制相关材料。本案开庭时，济南新世界公司再次提出要求提供涉案山东三箭公司隐匿的直至鉴定首次提供的检材，直至一审判决书出具，也未能向济南新世界公司出示。济南新世界公司认为山东三箭公司通过提交虚假签字单据，尤其是与济南新世界公司离职员工存在利益输送所形成的签证材料来获取不法利益，已构成刑事犯罪，本案应当依法移送公安机关进行处理，鉴于此，济南新世界公司也已向公安机关报案。二、本案工程造价模板系数应按照济南市规定以0.244系数计算，一审判决以0.5系数计算缺乏依据，依法应当按照减模板系数0.244计算扣减1727813.29元。根据济南市建设委员会作出的《关于竹（胶）板模板制作的结算办法》（济建标字[2007]6号）文件规定，竹（胶）板模板制作折算系数：竹胶板：0.244，胶合板0.275。上述文件明确规定了竹胶板和胶合板的模板折算系数，最高也不过0.275的系数，而本案鉴定报告中亦可显示出，本案所涉工程使用较多的为竹胶板，而非胶合板，因此模板系数：应当为0.244。一审判决以涉及土建、装饰、安装，改造、加固为由，以施工难度比新建工程要大为由认为应当采用0.5系数缺乏法律依据。本案所涉工程使用模板的为加固工程、建筑工程，在鉴定报告中亦有明确载明。其中新建部分为建筑工程部分，纯粹为新建工程。本案所涉工程新建部分与加固部分区分明确，不存在全部按照非新建工程计算的情形，一审判决以0.5系数计算事实认定错误，依法应予改判。三、一审判决认定济南新世界公司支付了水电费，但本案鉴定报告中所包含的水电费等未予扣减，属于事实认定错误。本案所涉工程使用水电费均是由济南新世界公司自行垫付的，且垫付数额根据济南新世界公司统计为164434.8元。对于涉案工程使用济南新世界公司提供的水电的事实，山东三箭公司予以认可，一审判决亦予以认定，但是其不认可济南新世界公司统计的水电费数据。而本案所涉鉴定报告中，工程造价是包含水电费的，在明知水电费系济南新世界公司自行缴纳支付的情况下，一审判决未予扣减错误。四、依法应当扣减钢筋砼地面工程款311740.83元，一审判决未予认定，属于事实认定错误。本案所涉装饰工程部分钢筋砼地面，根据设计应当为厚度10厘米双向植筋，而根据现场实际勘验，山东三箭公司仅实际施工6厘米单向植筋，不符合设计要求，该部分工程实际情况，在鉴定报告中第94页第一项亦明确载明为6厘米乘以系数1.67以凑够设计标准，同时人工、机械、材料等均以乘以系数1.67来计算，该部分工程造价311740.83元依法应当扣减。五、本案所涉鉴定费用60万元应当由山东三箭公司自行负担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案鉴定费用依法应当由山东三箭公司予以负担。补充意见：鉴于本案在上诉期间，公安机关已经对山东三箭公司于济南新世界公司离职员工闫力、段立有恶意串通，伪造工程签证单等事项立案进行侦查，本案涉及造价问题的批价单等是在山东三箭公司贿赂济南新世界公司离职员工闫力、段立有而出具的，本案审理依据的材料需公安机关依法侦查并经刑事审理后方可作为依据，因此根据民刑交叉的相关规定，应当中止本案审理。 山东三箭公司辩称，一、济南新世界公司以其在一审法院立案后单方审计数额确认欠付工程款没有事实和法律依据。1.案涉工程始终是跟踪审计，济南新世界公司委托的跟踪审计公司参与了施工全过程及工程结算过程，其称鉴定材料系山东三箭公司首次提供与事实不符，监理例会会议记录、发文记录、2017年7月13日济南新世界公司关于《关于尽快完善新世界商城改造工程结算工作的函》的回复可以证明上述事实。山东三箭公司于2015年12月向济南新世界公司提交案涉工程结算报告，至2019年3月山东三箭公司诉至法院，案涉工程结算始终没有作出。期间，即便是山东三箭公司为尽早出结算被迫作出让步，济南新世界公司也没有让审计机构作出结算，恶意拖欠工程款长达6年之久。一审法院在双方对工程造价有分歧情况下，依据山东三箭公司申请，委托鉴定机构鉴定工程造价合法有据。2.济南新世界公司已付工程款为13992909.20元，并非1400万元。济南新世界公司向山东三箭公司支付工程款的付款方式是承兑汇票和电汇，济南新世界公司没有提交1400万元付款凭证，其没有证据证明已付工程款1400万元。3.山东三箭公司提供用于鉴定的资料均经过双方质证，鉴定程序和结论符合法律规定，鉴定机构对双方的疑问均有书面回复，鉴定人员出庭接受了质询。济南新世界公司枉然诽谤山东三箭公司提供虚假资料和存在不法利益交换，其行为已触犯相关法律，山东三箭公司保留追究其责任的权利。二、案涉工程包括改建工程、加固工程、新建工程，不适用《关于竹（胶）板模板制作的结算办法》（济建标字[2007]6号）。1.从《济南市新世界商城改建项目工程造价鉴定意见书》可以看出，模板系数是按0.5计取的，没有按1计取，也没有按0.275计取。鉴定人员出庭时对计取0.5做了充分的专业解答。2.本案中，山东三箭公司施工的案涉工程主要是改造和加固，少部分是新建，施工难度远远高于新建工程。且工程所在地理位置特殊，北边是经十一路，南边是马鞍山路，南北窄，东西狭长，商城外面有树，没有作业面。施工地下一层家具城及桩基工程、加固工程时，没有操作面，无法使用混凝土搅拌设备浇筑，现场无法安装塔吊。没有塔吊，人工降效，全靠人工一点一点的运输、浇筑水泥。新世界商城外面有树，没有伐，没有作业面。山东三箭公司施工时，南北路上的小吃街尚没有拆除，还在营业中，增加施工难度。《关于竹（胶）板模板制作的结算办法》（济建标字[2007]6号）仅适用于新建工程，故不适用于案涉工程。3.2014年9月双方签订合同后，济南新世界公司陆续将案涉合同范围内相对简单、人工成本低、利润高的安装、土方、暖通工程、消防工程、钢结构（全部）分别肢解分包给案外人，致案涉工程中最难、最苦、最脏部分承包给山东三箭公司施工。尤其是桩基工程，现场边拆除、边施工，灰尘满天飞，施工难度最大、最苦、最脏。施工面积由10万平方米减为约7万平方米，济南新世界公司的行为，严重损害了山东三箭公司的合法权益。一审中，尽管山东三箭公司认为模板系数应按1计取，但最终还是尊重鉴定意见。济南新世界公司认为模板系数按0.244计取没有任何事实和法律依据。三、济南新世界公司认为应当扣除水电费没有事实依据。施工中的水电费应有双方签字认可，但济南新世界公司未能提供证据证明其主张特定数额的水电费系涉案工程所用，应当承担举证不能的后果。四、济南新世界公司偷换概念，要求扣除钢筋砼地面工程款311740.83元没有事实依据和法律依据。装饰工程部分钢筋砼地面设计图纸是10厘米双层双向，山东三箭公司是按照设计图纸施工，山东三箭公司施工的工程量可以证明上述事实。鉴定资料均以质证过，济南新世界公司没有证据证明施工不符合设计要求。定额中没有10cm地面的定额项，必须换算，鉴定意见中乘以1.67是为了换算，6cm到10cm定额换算就应该乘以1.67，不存在济南新世界公司所称的凑够设计标准。五、一审法院判决本案鉴定费60万元由济南新世界公司承担是正确的，有法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费由负举证义务的一方垫付，败诉方承担，山东三箭公司为维护自身合法权益申请鉴定系合理必要费用，一审法院判决济南新世界公司承担鉴定费有法律依据。补充意见：本案不属于民刑交叉的案件，涉案结算的所有资料，从2015年12月山东三箭公司首次报给济南新世界公司至2018年10月山东三箭公司与济南新世界公司以及济南新世界公司委托的审计机构最后会议可以证明在上诉期间内，所有的与结算有关的材料，济南新世界公司都是明知的，不存在所谓隐匿及法院不提供的情况。济南新世界公司在庭前提交的有关其工作人员立案的告知书及受案回执，山东三箭公司不予认可，上诉证据与本案不具有关联性或客观性，因此本案不存在中止审理的法定情形。 原告山东三箭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告济南新世界公司向原告支付工程款30333917.35元及利息（暂计100万）；2.本案诉讼费、保全费、财产保全保险费、律师费（计6万）由被告承担。第一次庭审中，山东三箭公司明确第一项诉讼请求中的利息计算方式为以应付款为基数，从应付款之日起开始起算，以银行的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止；增加诉讼请求：要求被告向原告支付配合管理费177万元及利息，以177万元为基数，从2016年4月1日起算至本判决生效之日止的利息按照银行同期贷款利率计算。第二次庭审中，山东三箭公司变更诉讼请求为：1.被告向原告支付工程款23066960.44元，向原告支付利息自2015年8月31日起至2020年4月19日止的利息5221206.54元，以及自2020年4月20日起自本判决生效之日止的利息，利息是按照全国银行间同业拆借中心每月公开的离场报价利率计算；2.请求被告向原告支付财产保全的费用3.1万元，本案鉴定费60万元，律师费用6万元；3.请求被告向原告支付涉案工程的总包服务费177万元；4.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定无争议事实如下： 2014年9月，济南新世界公司（甲方）与山东三箭公司（乙方）签订《建设项目框架合作协议》一份，约定：1.原告施工建设被告“济南新世界商城改建项目”。该项目位于济南市市中区马鞍山路15号，原建筑扩建至6层，框架结构，局部钢结构，总面积约10万平方米。2.工程承包范围为工程总承包，施工图范围内的土建、装饰、安装、钢结构的改造、加固、新建等全部施工内容。3.开工日期暂定2014年9月1日，竣工日期暂定2015年5月1日，工程总日历天数242天。4.济南新世界公司不预付工程款，山，东三箭公司先行垫资施工完成工作量叁仟万元，以后每月按月形象进度支付当月已完成工作量的75%，工程竣工验收合格后被告付至原告已完成工作量的85%，工程审计完毕后被告付款至结算审定值的95%，剩余5%作为质保金，待保修期满后，28日内一次性付清。5.结算的约定为：项目完成后，按本协议约定的计价方式在60天内完成工程结算，并对具体的结算方式进行了约定。6.合同第八条约定本协议未尽事宜，以双方签订的施工总承包合同进行补充，施工总承包合同与本协议具有同等法律效力。201.4年10月9日、10月13日、12月18日，山东三箭公司多次向济南新世界公司发出工作联系单，要求济南新世界公司协调拆除工作及确定施工中公共停车场的定位轴线、标高事宜，以便尽快展开施工。 2015年1月12日至2015年8月21日，山东三箭公司、济南新世界公司、监理公司及其他施工单位多次召开监理例会。2015年4月13日，山东三箭公司与济南新世界公司及监理单位共同出具形象进度汇总表，对山东三箭公司承建的涉案工程的施工进度进行确定。 2015年8月，山东三箭公司从涉案工地撤场。 2015年12月15日，山东三箭公司向济南新世界公司发出《关于尽快完善工程结算的函》，载明山东三箭公司于2015年7月应济南新世界公司的要求撤场，并要求济南新世界公司推进结算。济南新世界公司于2015年12月28日向山东三箭公司回函，载明山东三箭公司施工工程存在诸多质量问题，及由于山东三箭公司未提供完整的结算资料等致使延缓了结算进度，并主张及时组织审计推进结算，在山东三箭公司完善结算资料并对工程质量问题制定解决方案并实施下，力争60天内完成审计工作。后山东三箭公司又多次向济南新世界公司发函，要求推进结算。 双方当事人争议的事实，一审法院认定如下： 一、已付工程款数额问题。山东三箭公司主张收到的工程款数额为13992909.20元，济南新世界公司主张已付工程款数额为1400万元。对于已付款，双方有争议的为2018年2月12日的50万元付款。济南新世界公司主张实际支付50万元，并由山东三箭公司出具50万元的收据，山东三箭公司对其出具的50万元收据无异议，但主张仅收到492909.20元。山东三箭公司已经出具收据，认可载明收到工程款50万元，济南新世界公司对付款情况亦做出说明，故一审法院认定济南新世界公司向山东三箭公司已付工程款数额为1400万元。 二、山东三箭公司提供的批价单12份（2015年3月18日至2016年9月12日）能否予以采信。山东三箭公司提供批价单一宗，证明涉案工程部分材料的单价。济南新世界公司主张根据双方的约定批价单中建设单位一栏应由被告两个工作人员共同签字，而原告所提交的批价单中签字有部分仅为一人签字，甚至没有签字，对于仅有一人签字的不予认可，且主张山东三箭公司提供的批价单中单价不实。山东三箭公司提供的批价单中，除编号为20150318-001的批价单中无审计单位签字外，其余的批价单中均由审计单位、监理单位、审计单位、建设单位相关人员签字。20150318-001批价单中虽无审计单位签字，但建设单位处有济南新世界公司的二名工作人员签字，故一审法院对山东三箭公司提供的2015年3月18日至2016年9月12日的12份批价单予以采信。 三、涉案工程造价数额。根据山东三箭公司申请，一审法院委托华泰永信工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。华泰永信工程咨询有限公司于2019年12月4日出具014号报告。该报告第五项鉴定意见载明：（一）鉴于该工程属于加固改造工程，存在一定的特殊性，且双方对模板折算系数争议较大，根据专业分析判断做出模板折算系数按0.5计取的鉴定总造价为37059869.64元。说明：1.若模板折算系数按0.275计取，则鉴定总造价需扣除1518576.65元；2.若模板折算系数按1计取，则鉴定总造价需增加3374635.34元；3.鉴定材料“结算资料3-5第20.22页与第31.32.33页”工程单价批价内容有重复，若按第31.32.33页计入单价，鉴定总造价需扣除216478.2元。（二）按《山东省建设工程费用及计算规则》（2011）相关规定应计取总承包服务费，但是由于缺乏分包结算金额，且申请方未主张总承包管理费的具体金额，我方无法鉴定总承包管理费，因此，上述鉴定金额不包含工程总承包管理费。 该014号报告向双方当事人送达后，山东三箭公司及济南新世界公司对该鉴定报告均提出书面异议。鉴定机构对该上述书面异议答复后，济南新世界公司申请鉴定人员出庭接受质询。 经过对014号鉴定报告的质证及对鉴定人员质询，山东三箭公司对该报告无异议，认可该鉴定报告载明的工程总造价37059869.64元，但主张应根据其提交的分包合同估算值及相关规定，计取总承包服务费。济南新世界公司对鉴定报告中的第（一）项模板折算系数有异议，认为应当按照0.244的标准计算；批价单内容中重复部分216478.2元应当扣除；直径8的植筋单价应为4.4元，鉴定机构按照6.6元计价，多计部分应予扣减；涉案工程全部水电费应当在鉴定总造价中予以扣减。 关于模板折算系数问题。根据双方签订的《建设项目框架合作协议》，山东三箭公司承建的涉案工程的施工范围包括土建、装饰、安装、钢结构的改造、加固、新建工程，施工难度比新建工程要大，改造加固工程施工工艺存在一定的特殊性，结合建筑行业对于加固工程模板折算系数的相关惯例及鉴定人员对涉案工程，现场的考察意见，关于模板折算系数，一审法院认定应当采信0.5计取。根据014号鉴定报告，模板折算系数按照0.5计取的工程总造价为37059869.64元。 关于“结算资料3-5第20.22页与第31.32.33页”工程单价批价内容是否有重复、是否应予扣除的问题。鉴定材料中的“结算资料3-5第20.22页与第31.32.33页”工程批价单中涉及的项目一致，但是单价不一，鉴定机构人员在出庭接受质询时明确表示，在鉴定意见中系按照第20.22页中所列单价计取。关于该问题，山东三箭公司主张第20.22页所列单价为4.4元，第31.32.33页所列单价为6.6元，出现4.4元报价的原因在于为了催促济南新世界公司尽快结算所做出的让利，由于济南新世界公司未进行结算，故现不同意按照单价4.4元结算，要求按照单价6.6元结算。山东三箭公司主张单价为4.4元的批价单系为了督促济南新世界公司尽快结算所做出的让利，若济南新世界公司未进行结算，仍按照6.6元单价结算，但未能提供充分证据予以证实，“结算资料3-5第20.22页与第31.32.33页”所涉及的工程内容一致，仅单价不同，应当采用时间在后的批价单作为双方结算依据，故根据014号鉴定报告中的鉴定意见，应在按0.5系数出具的工程总造价中扣除重复计入的216478.2元，即36843391.44（37059869.64-216478.2）元。 一审法院认为，济南新世界公司与山东三箭公司签订的《建设项目框架合作协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且山东三箭公司具有相应的施工资质，故该合作协议应为合法有效。 本案的争议焦点为：一、山东三箭公司施工工程总造价及欠付款数额；二、山东三箭公司主张的欠付款利息应否予以支持，欠付款利息的起算时间及计算标准问题；三、山东三箭公司主张的保全保险费、律师费等费用应否予以支持。 关于焦点问题一，山东三箭公司施工工程造价及欠付款数额问题。根据华泰永信工程咨询有限公司出具的014号报告可知，涉案工程总造价为：36843391.44（37059869.64-216478.2）元。关于山东三箭公司主张的总承包服务费问题。总承包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。《山东省建设工程费用及计算规则》（2011）中规定，建设工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，其中直接费中包括总承包服务费。本案中，山东三箭公司系涉案工程总承包单位，亦存在济南新世界公司将部分工程直接分包的情形，故依据上述规定，山东三箭公司作为涉案工程的总承包单位主张计取总承包服务费应予支持。关于总承包费用的数额问题。总承包服务费的计算规则为专业分包工程费（不包括设备费）×费率。本案中，山东三箭公司主张总承包服务费中专业分包工程费的数额为合同值或其估算值，济南新世界公司主张专业分包工程尚未结算，故一审法院对山东三箭公司主张的总包服务费数额不予认可。山东三箭公司可待各专业分包合同结算后，另行主张权利。 关于济南新世界公司主张应扣除的水电费问题。山东三箭公司认可其在施工过程中使用的系济南新世界公司提供的水电，未缴纳过水电费，且山东三箭公司认可其施工所产生的水电费，应由其承担。关于水电费数额问题，济南新世界公司主张的水电费164434.8元系自行统计的结果，未有山东三箭公司盖章或相关人员签字认可，且山东三箭公司对该数额不予认可，故济南新世界公司主张应扣除水电费164434.8元的证据不足，一审法院不予支持。综上，济南新世界公司已经实际向山东三箭公司支付工程款1400万元，济南新世界公司尚欠山东三箭公司工程款22843391.44（36843391.44-14000000）元。 关于焦点问题二，山东三箭公司主张的欠付款利息问题。双方签订的《建设项目框架合作协议》中对于逾期付款利息未进行约定。山东三箭公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，涉案工程其于2015年8月31日交付，故应从2015年8月31日计算逾期付款利息。济南新世界公司认可山东三箭公司于2015年8月离场，但主张山东三箭公司离场时，其应施工的涉案工程尚未全部竣工，故不应支付利息。一审法院认为，山东三箭公司虽于2015年8月离场，但其离场时涉案工程并未全部完工，且双方未进行竣工验收，故山东三箭公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，逾期付款利息从其主张的交付之日即2015年8月31日起算无事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，山东三箭公司施工的涉案工程在其离场时并未完工，双方亦未进行竣工验收及结算，故根据上述法律规定，逾期付款利息应从山东三箭公司起诉之日计算。 关于利息计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方签订的《建设项目框架合作协议》中对于逾期付款利息未进行约定，故根据上述法律规定，涉案逾期付款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但鉴于中国人民银行贷款基准利率已经取消，且中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。 关于焦点问题三，山东三箭公司主张的律师费等费用应否予以支持。双方签订的《建设项目框架合作协议》中对律师费未进行约定，故山东三箭公司主张济南新世界公司应当承担其实际支出的律师费的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于山东三箭公司主张的保全保险费31000元，系山东三箭公司通过合法手段实现债权所支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由济南新世界公司负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告济南市新世界商城有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东三箭建设工程管理有限公司工程款22843391.44元；二、被告济南市新世界商城有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东三箭建设工程管理有限公司工程款利息（应自2019年3月25日起至实际给付之日止，以22843391.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；三、被告济南市新世界商城有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东三箭建设工程管理有限公司保全保险费31000元；四、驳回原告山东三箭建设工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159300元、案件保全费5000元，由原告山东三箭建设工程管理有限公司负担39300元，被告济南市新世界商城有限公司负担125000元；鉴定费用600000元，由被告济南市新世界商城有限公司负担。 二审期间，济南新世界公司提交如下证据：立案告知书和受案回执各一份，出具单位济南市公安局市中分局，出具时间2020年6月24日和6月30日。证明：济南新世界公司员工闫力、段立有收受山东三箭公司贿赂为其出具与事实不符的批价单等建设施工相关材料，为此济南新世界公司向公安机关报案，公安机关已经立案侦查。 山东三箭公司质证称：对上述证据不予认可，与本案无关。山东三箭公司提交的鉴定资料包括但不限于监理例会会议纪要、工作联系单、批价单，上述资料不仅有济南新世界公司相关人员签字确认，即：除了闫力、段立有外，还有张广民、魏平力、原法定代表人付瑞林。同时亦有济南新世界公司委托的监理公司和审计公司在场相关人员的签字确认。济南新世界公司以闫力、段立有涉嫌非国家工作人员受贿为由，否认山东三箭公司真实的施工事实，系以部分人员违法否定山东三箭公司施工的全部，不适用最高院关于民刑交叉的规定。济南新世界公司提交的上述证据也不能证明与山东三箭公司有关，不能证明济南新世界公司所称的上述两人受贿于山东三箭公司的事实。 本院认为，济南新世界公司提交的立案告知书和受案回执不足以证明涉案批价单等建设施工相关材料为虚假材料，本案不存在中止审理的法定情形。 二审期间，依据当事人提交的新世界商城改建项目甲方分包部分相关资料，华泰永信工程咨询有限公司对济南市新世界商城改建项目中发生的工程总承包服务费出具了工程造价鉴定补充意见书（华泰永信（价鉴）第[2019]014号），内容如下：依据《山东省建设工程费用及计算规则》（2011）相关规定总承包服务费为总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理，竣工资料汇总整理等服务所需的费用，计算方法为专业分包工程费（不含设备费）×费率，费率为3%。我司依据二审期间当事人提交的各专业分包施工合同及监理会议纪要中记录的山东三箭公司撤场前专业分包施工内容，计算出专业分包工程费（不含设备费）共计19407515.25元（详见后附表）。鉴于山东三箭建设工程管理有限公司中途撤场，未完全履行总承包服务的责任与义务，总承包服务费费率请法院酌情考虑。（一）总承包服务费费率按3%计算，则总承包服务费为582225.46元；（二）总承包服务费费率按2%计算，则总承包服务费为388150.31元；（三）总承包服务费费率按1%计算，则总承包服务费为194075.15元。 另查明，山东三箭公司出具说明同意扣除济南新世界公司主张的水电费164434.8元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，山东三箭公司和济南新世界公司签订的《建设项目框架合作协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，且双方当事人已经实际履行，故一审法院认定合作协议有效是正确的。 由于对已完工工程造价等问题双方不能达成一致，根据山东三箭公司申请，一审法院依法委托华泰永信工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定过程均有双方当事人参与，鉴定主体适格，鉴定程序合法，且相关鉴定人亦接受质询并对当事人相关异议予以解答。 关于山东三箭公司主张的工程单价批价内容涉及的216478.2元是否应予扣除的问题。因鉴定材料中的“结算资料3-5第20.22页与第31.32.33页”工程批价单中涉及的项目一致，但是单价不一。对此，山东三箭公司主张单价为4.4元的批价单系为了督促济南新世界公司尽快结算所做出的让利，若济南新世界公司未进行结算，仍按照6.6元单价结算，但未能提供充分证据予以证实，故一审法院采用时间在后的批价单作为双方结算依据，并扣除216478.2元并无不当。 关于济南新世界公司主张的模板折算系数问题。因涉案工程的施工范围包括土建、装饰、安装、钢结构的改造、加固、新建工程，施工难度比新建工程要大，改造加固工程施工工艺存在一定的特殊性，结合建筑行业对于加固工程模板折算系数的相关惯例及鉴定人员对涉案工程，现场的考察意见，一审法院确认模板折算系数按0.5计取是合理的。 关于钢筋砼地面工程款311740.83元，济南新世界公司虽提出异议，但未提交相应证据予以证实。 关于总包服务费问题。总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。鉴于山东三箭公司中途撤场，未完全履行总承包服务的责任与义务，根据鉴定意见，本院酌定总承包服务费费率按2%计算，即总承包服务费为388150.31元。 关于水电费问题，山东三箭公司同意按济南新世界公司主张的164434.8元予以扣除，本院予以确认。 关于已付工程款数额问题。对于双方有争议的2018年2月12日的50万元付款。山东三箭公司对其出具的50万元收据无异议，但主张仅收到492909.20元，因该笔款项的支付涉及商业承兑非整数，济南新世界公司对付款情况亦做出说明，故一审法院认定济南新世界公司向山东三箭公司已付工程款数额为1400万元并无不当。 关于欠付工程款利息起算时间问题。济南新世界公司认可山东三箭公司于2015年8月离场，但主张山东三箭公司离场时，其施工的涉案工程尚未全部竣工。一审期间，山东三箭公司提交2016年4月9日的齐鲁晚报，主张根据该报关于新世界商城开门纳客的报道，证实涉案工程已于2016年4月9日由商户实际使用。济南新世界公司辩称2017年交付使用并提交书面说明，但未提交其他证据佐证。 本院认为，涉案工程虽未竣工验收和结算工程价款，但济南新世界公司接收涉案工程并投入使用，表明工程不存在质量问题，可以认定济南新世界公司对涉案工程已经实际控制，享有对工程行使占用、使用、收益的权利，故应以工程实际使用时间，即2016年4月9日作为涉案工程的交付时间更为合理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”视为应付款时间。所以涉案工程欠款应从2016年4月9日起计算利息。一审法院认定逾期付款利息应从山东三箭公司起诉之日计算不当，应予纠正。 关于鉴定费用承担问题，本院认为，因双方对工程造价等问题存在争议且无法协商一致，根据当事人的申请，一审法院委托有关鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定是为了解决双方当事人的纠纷，鉴于山东三箭公司撤场后济南新世界公司尚欠已完工工程款，一审法院确认本案鉴定费用应由济南新世界公司承担是合理的。 综上，山东三箭公司和济南新世界公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1006号民事判决第三项； 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1006号民事判决第四项； 三、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1006号民事判决第一项为：济南市新世界商城有限公司于本判决生效后十日内支付山东三箭建设工程管理有限公司工程款23067106.95元； 四、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1006号民事判决第二项为：济南市新世界商城有限公司于本判决生效后十日内支付山东三箭建设工程管理有限公司工程款利息（以23067106.95元为基数，自2016年4月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回山东三箭建设工程管理有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回山东三箭建设工程管理有限公司的其他上诉请求； 七、驳回济南市新世界商城有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费159300元、案件保全费5000元，由山东三箭建设工程管理有限公司负担15806元，济南市新世界商城有限公司负担148494元；鉴定费用600000元，由济南市新世界商城有限公司负担。二审案件受理费159300元，由山东三箭建设工程管理有限公司负担15930元，济南市新世界商城有限公司负担143370元。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年十二月十四日 书记员  赵 晶