江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣04民终1829号 上诉人（原审原告）：倪喜红，女，1974年12月4日出生，汉族，户籍地：江西省九江市彭泽县，现住江西省九江经济技术开发区。 委托诉讼代理人：欧阳亮，男，1992年11月16日出生，住北京市西城区，系倪喜红之子。 被上诉人（原审被告）：福建雪品集团有限公司，住所地：福建省福州市晋安区鼓山镇龙安路**（原龙安路东侧）岚辉大厦6层01办公5#，统一社会信用代码913501020523419584。 法定代表人：修珍萍，总经理。 委托诉讼代理人：徐丽萍，女，1977年2月5日出生，住福建省福州市鼓楼区，系该公司员工。 上诉人倪喜红因与被上诉人福建雪品集团有限公司（以下简称：雪品公司）劳动争议一案，不服江西省九江市经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 倪喜红上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的争议焦点问题是被上诉人是否存在违法解除，一审法院认定上诉人自动离职属于事实认定错误。2、原审判决对证人唐玉珍作证采纳已然违反作证规则，唐玉珍系本案当事人之一，同本案有直接利害关系，也是导致基本事实认定错误。3、上诉人从未与被上诉人约定过社保事宜，被上诉人从签订合同时就提供空白合同且不提供合同副本给上诉人，系规避法律规定。 雪品公司辩称：1、本案系上诉人主动辞职，不存在答辩人违法解除劳动合同问题。2、鉴于上诉人主动辞职，答辩人不存在向其支付赔偿金问题。3、上诉人在上诉状中提出的社保问题，上诉人并未在一审的诉讼请求中提出，且社保问题并非属于人民法院的审理范围，故上诉人提及的社保问题不属于本案的审查范围。请求二审法院驳回上诉。 倪喜红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告雪品公司支付原告倪喜红2019年4月5日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1日至3日和2020年1月1日、24日、25日、26日等共计11个法定节假日加班工资3739元；2、依法判令被告雪品公司支付原告倪喜红2019年3月至2020年3月期间延长工作时间加班费10550.44元；3、判令被告雪品公司支付原告倪喜红未休带薪年假工资1393.10元；4、依法判令被告雪品公司支付原告倪喜红2020年2月、3月的基本工资合计4040元；5、依法判令被告雪品公司支付原告因拖延支付加班费、工资的经济补偿金8080元；6、依法判令被告雪品公司支付原告倪喜红提前30天通知的代通知金2020元和违法解除劳动合同经济赔偿金16160元；7、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告雪品公司与案外人九江联盛快乐城商业经营管理有限公司（以下简称联盛快乐城公司）签订《九江联盛快乐城商场日常保洁合同》，由被告雪品公司为联盛快乐城公司提供联盛快乐城的保洁服务。2019年3月1日原告倪喜红与被告雪品公司签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为固定期限一年，自2019年3月1日至2020年2月29日，工作地点为联盛快乐城，工作岗位为保洁岗位，从事保洁工作，双方约定因工作需要被告可协商调整原告工作岗位。劳动报酬为每月工资1580元，每月底发放，工作时间为每日工作8小时，双方还对其他事项进行了约定。双方在《劳动合同书》尾部签名盖章。合同签订后原告依约在联盛快乐城1F中亭岗位从事保洁工作。2020年1月27日因疫情防控需要，联盛快乐城停业，原告未到岗提供保洁劳动。2020年2月22日联盛快乐城部分恢复营业，原告倪喜红自2020年2月22日上班至26日，2月27日原告倪喜红所在保洁岗位联盛快乐城一楼中亭通道关闭，原告倪喜红所在工作岗位暂时停工。被告雪品公司管理人员唐玉珍调整原告倪喜红到联盛快乐城东门、南门、及六楼写字楼的保洁岗位工作，原告倪喜红均未同意，原告倪喜红继续在家待岗至2020年3月18日。3月18日下午被告雪品公司管理人员唐玉珍在微信工作群中以原告一楼中亭保洁岗位停工为由通知原告不用上班。2020年3月23日原告通过微信告知被告工作人员唐玉珍第二天去上班，唐玉珍微信告知原告倪喜红去写字楼上班，原告倪喜红不同意，于2020年3月31日向仲裁委员会申请仲裁，请求事项如下：1、确认双方之间2019年3月至2020年3月间存在劳动合同；2、因雪品公司未与倪喜红签订劳动合同，要求雪品公司支付劳动合同存续期间的双倍工资差额22220元；3、裁决雪品公司补缴倪喜红2019年3月至2020年3月养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险和生育保险；4、裁决雪品公司支付2020年1月1日、24日、25日、26日四个法定节假日加班工资差额人民币1515元；5、裁决雪品公司支付2020年2月、3月基本工资4040元；6裁决雪品公司赔偿经济损失16160元。仲裁委员会2020年5月29日作出九开劳人仲字（2020）第29号裁决书，裁决内容如下：一、倪喜红与雪品公司2019年3月1日至2020年3月23日间劳动关系成立；二、雪品公司支付倪喜红2020年2月、3月工资2686元；三、驳回倪喜红其他仲裁请求。原告倪喜红不服，2020年6月15日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院另查明，原告倪喜红所在联盛快乐城一楼中亭保洁岗位早班工作时间为7时30分至15时30分，晚班工作时间为15时30分至22时（周五、周六为22时30分），原告倪喜红每天上班早班、晚班交替进行。被告每月按基本工资1580元，社、医保补贴440元标准向原告发放劳动报酬，除前述劳动报酬外，被告雪品公司2019年5月向原告倪喜红发放加班工资115元，6月发放加班工资50元，9月发放加班工资50元，10月发放加班工资50元，2020年2月被告向原告发放工资346元。 一审法院认为，原、被告间劳动合同依法成立，符合国家劳动法律、行政法规的规定，用人单位及劳动者均应按照法律规定及合同约定行使权力，履行义务。被告雪品公司与案外人联盛快乐城公司间签订的是《保洁合同》，而非劳务派遣合同，原告、被告间劳动合同的期限并不违反《劳务派遣暂行规定》第五条有关“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”的规定。《劳动合同书》约定原告每月工资为1580元，在劳动合同履行过程中被告未按照社会保险法规的规定为原告缴纳社会保险费，而是将医、社保补贴440元随同工资一起支付给原告，因此，原告月工资计算标准应当按照合同约定的1580元标准认定。2020年3月23日被告雪品公司通知原告到联盛快乐城写字楼复工上班，继续从事保洁工作，属正常的工作调整，原告不服从安排到岗工作，属自动离职，可视为双方自2020年3月24日解除劳动合同。针对原告的各项诉讼请求分述如下： 一、关于原告主张的11个法定节假日加班工资问题。虽然原告在仲裁时只申请2020年1月的4个节假日的加班工资，原告增加了2019年间的7个法定节假日的加班工资，该部分请求与原、被告间的劳动争议具有不可分性，可以合并审理。根据原、被告对原告上班时间的陈述，可以认定原告2019年的清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节及2020年元旦、春节共计11个法定节假日提供了加班劳动，被告应当按照劳动合同约定的原告本人工资三倍标准向原告支付法定节假日的加班工资报酬2397.24元，扣减被告已经支付给原告的加班工资265元，被告雪品公司还需向原告支付法定节假日加班工资2132.24元，超出部分不予支持。 二、关于原告要求被告支付延长工作时间加班工资问题。原告请求被告支付延长工作时间加班费10550元，但根据原告、被告关于原告工作时间的陈述，原告倪喜红早班工作时长为8小时，晚班工作时长为7.5小时（周五、周六为8小时），每天工作的时长并未超出国家规定和合同约定的工作时长，其要求延长工作时间加班工资10550.44元的请求没有事实与法律依据，不予支持。 三、关于原告主张的带薪年休假工资问题。原告在仲裁期间未提出带薪年休假工资请求，但该部分请求与原、被告间的劳动争议具有不可分性，可以合并审理。《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。原告2019年3月1日入职被告处工作，至2020年3月发生劳动争议，刚满12个月且原告未提供证据证明其在入职原告处工作前、后属在其他单位和被告处连续工作，故原告不符合《职工带薪年休假条例》规定的享受带薪年休假的条件，原告此点诉讼请求的事实与法律依据不足，不予支持。 四、关于原告主张被告雪品公司支付原告2020年2月、3月基本工资4040元的问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应当按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定处理”。2020年1月27日始联盛快乐城因疫情防控需要停业，被告雪品公司相应的保洁服务工作也停产、停业，包括原告在内的员工大部分停业待岗，2020年2月作为停工待岗的第一个工资支付周期，被告应当正常支付工资，被告已经支付原告2月份工资346元，还需支付2月份的工资1234元。3月为第二个工资支付周期，3月23日前原告待岗，未提供正常劳动，被告应当按九江经济技术开发区当年最低工资标准1580元的70%标准向原告发放3月1日至3月23日的生活费847.93元，被告雪品公司应当向原告支付2020年2月、3月的工资和生活费金额合计为2081.93元。但仲裁委员会裁决被告向原告支付2月、3月的工资2686元，被告雪品公司未在法定期限内提起诉讼，视为被告雪品公司对此无异议，被告雪品公司可按2686元标准向原告支付2月、3月的工资、生活费2686元，超出部分不予支持。 五、关于原告主张的拖延支付加班费、工资的经济补偿金8080元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。被告未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定向原告支付法定节假日的加班工资和停工、停产期间的工资、最低生活费，双方之间发生劳动争议，但劳动行政部门在原告提起仲裁前并未责令被告限期支付相关费用，原告在向一审法院提起诉讼前也未将该项请求作为仲裁请求，原告该部分的主张无法律依据，不予支持。 六、关于代通知金2020元和违法解除劳动合同经济赔偿金16160问题。原、被告劳动合同2020年2月29日到期后，由于疫情防控的原因原告停工、停产，不能正常进行经营管理，客观上无法在合同到期后与原告续签书面劳动合同。在疫情期间，被告多次调整原告的工作岗位，原告不服从被告的安排，2020年3月23日通知复工，调整原告到写字楼从事保洁工作，原告不接受被告的安排，属原告自行离职，不属被告违法解除劳动合同，原告要求被告支付解除合同代通知金2020元及违法解除劳动合同经济赔偿金16160元没有事实和法律依据，不予支持。 判决：一、被告福建雪品集团有限公司向原告倪喜红支付法定节假日加班工资2132.24元；二、被告福建雪品集团有限公司向原告倪喜红支付2020年2月、3月工资及生活费2686元；上述款项合计4818.24元，限被告福建雪品集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告倪喜红其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福建雪品集团有限公司承担。 二审期间，倪喜红向本院提交以下证据材料：律师程月和张金花的通话记录。证明：一审中被上诉人的陈述以及提交的证言证词与事实不符，对上诉人构成了名誉侵害。 雪品公司质证意见：对于该份通话记录，因为是当事人当庭提交，真实性无法核实，我们认为律师所提的问题存在诱导性，因此对合法性也有异议。而且该份通话录音中的内容与本案无关联性。综上，对证据三性均有异议。 雪品公司向本院提交以下证据材料：投诉异议书一份、寄给倪喜红的补缴社会保险通知函一份。证明：在一审中倪喜红没有提到社保的问题，但是在劳动监察大队提出了这个问题，因此我们向倪喜红发出了补缴社会保险通知函，通知她补缴个人应当缴纳的部分，但是倪喜红并没有补缴，如果她现在愿意补缴，我们仍然同意缴纳社保。投诉异议书我们寄给了劳动监察大队，劳动监察大队也认可我们的方案。 倪喜红质证意见：我们在一审中提出了劳动保险的问题，通知函也是在一审起诉后发出的，而且补缴社保需要在福建补缴，我们对此有异议。 本院认证意见：倪喜红提交的通话记录系两案外人之间形成的通话记录，该证据真实性无法核实，且通话内容与本案事实不具有关联性，不予采信。雪品公司提交的投诉异议书及通知函系其对于倪喜红对社保缴纳问题投诉的回复，因倪喜红在提起仲裁及本案一审中并未将补缴社保问题作为仲裁请求和诉讼请求，故补缴社保问题不属于本案二审审理范围，雪品公司提交的投诉异议书及通知函与本案并无关联，不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，诉讼双方对2020年3月24日解除合同是否系违法解除存在争议，雪品公司一审中提交了微信聊天记录、证人证言及公司员工的证明等证据证实倪喜红系不服从工作安排，属自动离职，上述证据形式合法，所证明的内容与本案相关联，并形成了完整的证据链，可以证明倪喜红系自动离职的事实，倪喜红虽对此提出异议，但未能提交相反的证据予以反驳，故倪喜红诉请雪品公司支付代通知金及违法解除合同经济赔偿金的诉讼请求于法无据，不予采纳。关于倪喜红在上诉中提出雪品公司未为其缴纳社保，应向其支付经济赔偿金的上诉请求，经查，倪喜红在提起仲裁及本案一审中并未将未缴纳社保应支付赔偿金问题作为仲裁请求和诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，倪喜红于二审中提出的该项诉讼请求，不属于本案的审理范围，本院对其上诉理由依法不予采纳。 综上所述，上诉人倪喜红的上诉理由依法不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人倪喜红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张再生 审判员  陈小江 审判员  曹 琛 二〇二〇年十二月十日 法官助理桂桂 书记员郑筱楠