中华人民共和国 广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤民终2425号 上诉人（原审被告）：晋江达友机械有限公司，住所地为中华人民共和国福建省晋江市罗山缺塘工业西区。 法定代表人：蔡美聪。 委托诉讼代理人：彭进源，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：吴江市喜力机械厂，住所地为中华人民共和国江苏省吴江市横扇镇菀坪社区菀南村。 投资人：蔡福伟，男，1974年1月26日出生，汉族，住中华人民共和国福建省。 上诉人（原审被告）：蔡福伟，男，1974年1月26日出生，汉族，住中华人民共和国福建省，原广州市花都区狮岭达友针车商行的经营者。 被上诉人（原审原告）：喜力酿酒厂有限公司（HeinekenBrouwerijenB.V.），住所地为荷兰阿姆斯特丹市韦特瑞恩普朗索恩21号1017ZD（TweedeWeteringplantsoen21,1017ZDAmsterdam,TheNetherlands）。 法定代表人：HenrietteJeannotdeKoning-Ghijsen。 委托诉讼代理人：张柯华，广东伟途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晶，广东伟途律师事务所律师。 上诉人晋江达友机械有限公司（以下简称达友公司）、吴江市喜力机械厂（以下简称喜力机械厂）、蔡福伟因与被上诉人喜力酿酒厂有限公司（以下简称喜力酿酒公司）侵害商标权、著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1744号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 达友公司、喜力机械厂、蔡福伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回喜力酿酒公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定喜力酿酒公司涉案注册商标为驰名商标错误。（1）本案并无认定驰名商标的必要。被诉侵权行为是对蔡福伟已注册商标的合法使用。（2）即使认定喜力酿酒公司商标为驰名商标，也只能认定现在的知名度。现有证据不足以证明喜力酿酒公司涉案注册商标在蔡福伟第9977714、9977715号注册商标申请注册时已达到驰名程度。喜力酿酒公司提交的证据大部分不具备证据形式，更不具备证据效力；大部分系喜力酿酒公司单方制作，是在蔡福伟申请注册时形成的，相关网络数据也不是国家权威机构作出的评价；企业是否驰名与商标驰名与否无关，喜力酿酒公司的排名情况与本案无关联。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商标异议复审裁定书也认为喜力公司涉案注册商标不足以认定为驰名商标，对蔡福伟的商标予以核准注册；商评委作出的无效宣告请求裁定书及相关一审行政判决均认定蔡福伟的注册商标不存在恶意，不会造成相关公众混淆误认，且喜力酿酒公司也不能证明其涉案注册商标在蔡福伟第999714、999715号商标申请日前已达到驰名程度。2.蔡福伟第9977714、9977715号注册商标系合法注册并合法使用，一审法院认定被诉行为构成商标侵权，属于事实认定错误、适用法律错误。蔡福伟第9977714、9977715号注册商标核定使用类别与被诉侵权商品均属于国际分类第7类，与喜力酿酒公司涉案注册商标核定使用类别明显不同，也没有侵害包括喜力酿酒公司在内的任何第三方的合法权益。且蔡福伟的注册商标已经商标异议、商标异议复审、行政诉讼程序认定不存在恶意注册，可以合法使用。3.一审法院判决的赔偿金额没有事实和法律依据。首先，喜力酿酒公司涉案注册商标在本案中并不能跨类保护；其次，喜力酿酒公司并未提供任何依据说明其损失，一审法院仅凭律师费发票就认定律师费为人民币20余万元明显偏高，支持喜力酿酒公司人民币50万元的赔偿费用也没有依据；最后，达友公司、喜力机械厂使用蔡福伟的注册商标，主观上没有侵权故意，且经营的缝纫机行业与喜力酿酒公司的啤酒行业不同，不会给喜力酿酒公司造成损失。 喜力酿酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.被诉侵权标识与喜力酿酒公司主张权利的涉案注册商标构成相同或相似，足以构成对相关消费者的混淆。喜力酿酒公司请求在本案中认定相关注册商标为驰名商标，有充分的事实依据和法律基础，且鉴于蔡福伟、达友公司、喜力机械厂的种种恶意行为，认定喜力酿酒公司商标为驰名商标十分必要。2.关于蔡福伟第9977714、9977715号注册商标的争议，目前已诉至北京市高级人民法院，该案尚在审理中，商评委、北京知识产权法院作出的相关裁定均属于未生效裁定，不应作为本案的判决依据。3.一审法院判决蔡福伟、达友公司、喜力机械厂赔偿喜力酿酒公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50万元具有事实和法律依据。 喜力酿酒公司向一审法院起诉请求：1.判令达友公司、喜力机械厂、广州市花都区狮岭达友针车商行（以下简称达友针车商行）立即停止侵犯喜力酿酒公司注册商标、著作权、企业字号及不正当竞争行为，包括停止在缝纫机商品及其外包装、企业宣传册等资料上使用“Heineken”和“喜力”商标，停止在缝纫机及其外包装、企业宣传等资料上使用喜力酿酒公司享有著作权的“Heineken”美术作品，停止在商品包装上将“Heineken”作为企业英文字号使用；2.判令喜力机械厂立即变更企业字号，并禁止将“喜力”或“Heineken”作为其企业名称使用；3.判令达友公司、喜力机械厂、达友针车商行赔偿喜力酿酒公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50万元；4.本案诉讼费用由达友公司、喜力机械厂、达友针车商行共同承担。一审审理期间，因达友针车商行被注销，喜力酿酒公司申请将达友针车商行变更为其个体工商户经营者蔡福伟，一审法院予以准许。 一审法院查明事实： 一、喜力酿酒公司及其相关公司情况 喜力酿酒公司系设立于荷兰的私人有限责任公司，成立于1929年7月31日，营业项目包括“饮料批发（不包含乳制品）；其它专业商业服务”。 喜力酿酒公司称喜力贸易（上海）有限公司、喜力亚太酿酒（中国）企业管理有限公司、喜力亚太酿酒（上海）有限公司、广州亚太酿酒有限公司、海南亚洲太平洋酿酒有限公司是其关联公司。喜力贸易（上海）有限公司，成立于2002年5月9日；喜力亚太酿酒（中国）企业管理有限公司，成立于2005年6月2日；喜力亚太酿酒（上海）有限公司，成立于2011年8月23日；广州亚太酿酒有限公司，成立于2007年11月27日；海南亚洲太平洋酿酒有限公司，成立于1994年9月24日。上述五家公司的股东均为喜力-亚太酿酒（中国）控股有限公司[HEINEKEN-APB（CHINA）HoldingPTE.,LTD]。 喜力酿酒公司为证实其与前述公司的关联，提交《商标许可协议》一份，该协议许可人为喜力酿酒公司[协议中使用的名称为：荷兰喜力酿酒有限公司（HeinekenBrouwerijenB.V.）]，被许可人为喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司，广州亚太酿酒有限公司为分被许可人，许可使用的商标包括第G604686号“    ”商标、第G632513号“    ”商标及第G678138号“    ”商标，上述商标均被许可使用在第32类啤酒商品上，其中第G604686号商标的许可期间为2011年9月15日至2013年6月28日，上述协议于2012年7月9日取得国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）出具的《商标许可使用合同备案通知书》。上述商标均非喜力酿酒公司在本案中主张权利的商标。 2013年7月26日，喜力酿酒公司与喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司签订《商标许可协议》，将第G604686号商标许可喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司使用；喜力酿酒公司（许可人）与喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司（被许可人）、广州亚太酿酒有限公司（分被许可人）签订《商标许可协议》，喜力酿酒公司将第G604686号商标许可喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司、广州亚太酿酒有限公司使用；喜力酿酒公司还与喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司（被许可人）、喜力亚太酿酒（上海）有限公司（分被许可人）签订《商标许可协议》，喜力酿酒公司将第G604686号商标许可喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司、喜力亚太酿酒（上海）有限公司使用。 二、涉案商标的注册情况、使用情况、知名度及受保护情况 （一）涉案商标的注册情况 喜力酿酒公司在本案中请求认定为驰名的商标包括第3336156号“    ”商标、第3289981号“    ”商标及第G648108号“    ”商标。 第3336156号“    ”注册商标，由喜力酿酒公司[在《商标注册证》上使用的名称为海尼根公司（HeinekenBrouwerijenB.V.），2011年7月12日，注册人名义变更为喜力酿酒厂有限公司（HeinekenBrouwerijenB.V.）]，于2002年10月15日提出注册申请，注册公告于2004年3月21日，经续展后的有效期自2014年3月20日至2024年3月20日，核定使用在第32类商品啤酒上。 第3289981号“    ”注册商标，由喜力酿酒公司[在《商标注册证》上使用的名称为海尼根公司（HeinekenBrouwerijenB.V.）]于2002年8月29日提出注册申请，注册公告日期为2004年2月14日，经续展后的有效期自2014年2月13日至2024年2月13日，核定使用在第32类商品啤酒上。 第G648108号注册商标的《商标注册证明》载明，第G648108号商标的注册人为“HeinekenBrouwerijenB.V.”，样式为“    ”日，经续展后的有效期自2015年12月8日至2025年12月8日，核定使用在第32类商品啤酒上。喜力酿酒公司所提交的国家商标局网站的第G648108号商标档案信息记载，第G648108号商标的申请人为“HeinekenBrouwerijenB.V.”，该商标的注册公告日期为1995年12月8日，优先权日为1995年7月27日，经续展后的有效期自2015年12月8日至2025年12月8日，核定使用在第32类商品啤酒上，商标样式与前述《商标注册证明》一致；喜力酿酒公司所提交的世界知识产权组织网站关于第648108号商标的档案内容载明，第648108号注册商标的样式为“    ”，该商标“颜色要素：黑色、红色、绿色、白色”，核定使用在第32类商品啤酒上，注册人为“HeinekenBrouwerijenB.V.”。 喜力酿酒公司在第32类啤酒商品上另注册有34个“Heineken”商标及3个“喜力”商标。 （二）涉案商标的使用及宣传情况 1.涉案商标的使用情况 喜力酿酒公司为证实其在商品上使用涉案商标的情况，提交33份喜力亚太酿酒（上海）有限公司、喜力贸易（上海）有限公司与全国各地经销商签署的啤酒经销协议，上述协议中约定的合同标的物包含“喜力”“Heineken”系列啤酒，合同履行期限大部分为2010年-2013年，所涉地域包括：河北省（石家庄市）、浙江省（温州市、宁波市、杭州市）、江苏省（苏州市、南京市、无锡市、镇江市）、内蒙古（包头市、呼和浩特市）、辽宁省（大连市、沈阳市）、重庆市、甘肃省、安徽省（合肥市、芜湖市）、上海市、吉林省、山东省（青岛市）、河南省。 喜力贸易（上海）有限公司于2011-2014年度的财务报表载明：喜力贸易（上海）有限公司于2011年资产总计人民币216048063.38元，主营业务收入人民币155677759.56元；2012年的资产总计人民币176828057.52元，主营业务收入人民币74648576.65元；2013年的资产总计人民币103848431.37元，主营业务收入人民币51736894.31元；2014年的资产总计人民币100605921.19元，主营业务收入人民币10199836.95元。 喜力啤酒（上海）有限公司[原名为喜力亚太酿酒（上海）有限公司]于2011-2014年度财务报表载明：该公司于2011年的资产总计人民币276585744.36元，主营业收入人民币160989515.83元；2012年的资产总计人民币334673842.20元，主营业务收入人民币520212055.40元；2013年的资产总计人民币249113401.20元，主营业务收入人民币583988702.88元；2014年的资产总计人民币147516274.59元，主营业务收入人民币622487537.15元。喜力啤酒（上海）有限公司于2013年和2014年的年度审计报告载明“喜力”品牌使用权费分别为人民币24942000元和人民币35735000元，而“虎牌和力加”品牌的使用费分别为人民币5535000元和人民币5300000元。 2.涉案商标的宣传情况 国家图书馆于2016年4月21日出具的《文献复制证明》及其所附打印文献清单显示，以“Heineken”为关键词进行检索，在“中国期刊全国数据库（清华同方知网）”检索得18份期刊信息，在“龙源期刊网”检索得50份期刊信息，在“万方数据库”检索得1篇相关期刊论文，在“中国报纸资源全文数据库”中检索得32篇相关报道，在“慧科报纸库”中检索得10篇相关报道。 喜力酿酒公司从国家图书馆检索到，自1999年至2015年期间在中国推广宣传喜力酿酒公司“Heineken”“喜力”系列品牌啤酒的文章137篇以及其他报纸杂志或网络媒体的广告宣传报道70余篇。文章登载于50多家媒体上，包括《广州日报》《三联生活周刊》《南方都市报》《北京日报》《环球时报》《外滩画报》《深圳日报》《重庆晚报》《北京日报》《新民晚报》等报纸期刊以及新浪网、中国洋酒网、广州网、中央电视台国际互联网站、中华商务网、啤酒网等网络媒体。 喜力酿酒公司提交其关联公司于2010-2013年期间的广告宣传合同，用于主张其以多种方式宣传涉案商标，其中包括： （1）发布公交车身广告及广告长椅。喜力贸易（上海）有限公司于2010年与厦门市公交广告有限公司签订《公交车身广告发布合同》；喜力亚太酿酒（上海）有限公司与上海俭丰广告传播有限公司于2013年签订《发布创意广告长椅合同》。 （2）举办“喜力”或“Heineken”主题派对。喜力贸易（上海）有限公司与上海恒绘市场营销策划有限公司于2010年签订“喜力世界音乐主题派对”活动服务协议；喜力亚太酿酒（上海）有限公司与上海杰诗图文设计有限公司于2013年签订“2013HeinekenATPRoadshow”主题活动设计制作合同。 （3）投放电视广告。喜力贸易（上海）有限公司与北京未来广告有限公司于2011年签订《中央电视台体育频道2011年“喜力啤酒”广告项目专案协议》；喜力亚太酿酒（上海）有限公司于2012年与温州广电传媒集团新闻综合频道大型活动部签订了《“喜力”体育时刻节目独家冠名合作协议》。 （4）制作宣传品。喜力贸易（上海）有限公司与上海世舒广告有限公司于2011签订《终端生动化宣传品制作安装合同》，喜力亚太酿酒（上海）有限公司分别与上海乔奈工贸发展有限公司、上海博盈礼品有限公司于2012年签订《终端生动化宣传合同》。 （5）发布楼宇广告。喜力亚太酿酒（上海）有限公司与上海分众德峰广告传播有限公司于2012年签订《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》；喜力亚太酿酒（上海）有限公司与温州市创想广告有限公司签订《楼顶广告牌广告发布合同》；喜力亚太酿酒（上海）有限公司与上海子荆广告传播有限公司于2013年签订《楼顶霓虹灯广告牌广告发布合同》，喜力亚太酿酒（上海）有限公司分别于2013年、2014年、2015年与上海华鹏广告有限公司签订《楼顶镂空霓虹灯广告发布合同》。 （6）发布地铁广告。喜力亚太酿酒（上海）有限公司与德高广告（上海）有限公司于2012年签订《站厅广告发布合同》；喜力亚太酿酒（上海）有限公司与广州市百灵时代传媒集团有限公司签订的《喜力啤酒地铁广告发布合同》。 （7）开展商品促销推广活动。喜力亚太酿酒（上海）有限公司与北京大歌星投资有限公司于2012年签订《啤酒购销年度合作合同》约定，商品（含喜力啤酒）促销推广事宜；喜力亚太酿酒（上海）有限公司与柳州上上娱乐餐饮管理有限公司于2013年签订门店啤酒商品促销推广活动协议，协议中约定的啤酒品牌含“Heineken”“喜力”。 （三）涉案商标的知名度情况 喜力酿酒公司提交的“MBA智库百科”网站打印件载有《福布斯》全球上市公司2000强排行榜的内容，其中记载“HeinekenHolding公司”2010年排名第383位，2011年排名第413位，2012年排名第421位，2013年排名第299位，2014年排名245位，2015年排名第380位。 喜力酿酒公司所提交北方网“时代财经”栏目内容的打印件上载明，“财富全球五百家最大公司”一文中“HeinekenHolding公司”2010年排名第430位，2011年排名第448位，2012年排名第464位，2013年排名第458位，2014年排名第463位；财富中文网内容的打印件载明，“2015年财富世界500强排行榜”中“HeinekenHolding公司”排名第463位。 喜力酿酒公司提交的“Interbrand”网页内容打印件载明，该网站发布的世界最佳品牌名单中，“Heineken”品牌于2010年价值评估约214亿人民币，全球品牌排名为第93位；2011年的价值评估为约232亿人民币，全球品牌排名为91位；2012年的价值评估为约240亿人民币，排名第92位；2013年的价值评估为约264亿人民币，排名第92位；2014年的价值评估为约274亿人民币，排名第95位；2015年的价值评估为约313亿人民币，排名第89位；2016年的价值评估为约343亿人民币，排名第87位。 达友公司、喜力机械厂、达友针车商行认为网络数据缺乏客观性，且上述材料中的排名主体为“喜力控股”公司非喜力酿酒公司，并认为喜力酿酒公司提交的境外网站内容，并未提供译文，且未经公证，故对其真实性不予确认。 喜力酿酒公司提交的中国酒业协会“证明函”复印件载明，“Heineken/喜力”牌啤酒，商品销售遍及全国，在国内高端啤酒市场所占市场份额超过10%；喜力酿酒有限公司啤酒销售额于2013年排名全国第7，2014年排全国第7名，2015年排全国第8名。 喜力酿酒公司提交8份荣誉证书复印件用于证明其商标驰名情况，包括海南亚洲太平洋酿酒有限公司的“海口市外资企业突出贡献奖”“2004年度海口市工业企业纳税大户”“2013海南省企业100强”等证书及喜力啤酒（上海）有限公司获得的“金牌佳酿”证书。达友公司、喜力机械厂、达友针车商行以喜力酿酒公司未提交的上述荣誉证书原件为由对其真实性、关联性不予确认。 （四）涉案商标受保护的情况 喜力酿酒公司提交2008年-2015年期间的行政处罚决定书复印件共138份，处罚决定书的内容主要包括案外人因生产、销售侵犯“喜力”或“Heineken”注册商标专用权的啤酒等，而被责令停止违法行为，没收违法商品并处以罚款。 三、喜力酿酒公司在本案中主张其对第G648108号注册商标享有著作权的情况 喜力酿酒公司主张其对第G648108号国际注册商标的样式“    ”享有著作权，该样式的构成要素包括绿色的正方形背景，绿色正方形居中部分设计有“Heineken”字母组合，“Heineken”位于一深绿色的矩形图案内，该矩形外环绕左右两边内折的黑色白边缎带，缎带上方正中有一颗红色五角星，下方正中有白色镂空的果实加藤叶图案。 关于“    ”样式的设计理念，喜力酿酒公司称该商标是由红色的五角星、绿色的背景、黑底白色文字及图案组成，红色五角星是中世纪酿酒人的幸运符号，绿色意味着友爱和开放，使人联想到大自然。喜力酿酒公司主张该商标设计包括商标笔划、间距和商标的整体外观都比较紧凑，英文字母“Heineken”是喜力酿酒公司创始人家族的姓氏，并主张其对“Heineken”也有独特设计，其中的“H”比一般的H字母更细，“H”中间的一横偏上；中间的“e”字母稍微倾斜，像微笑的形状。 喜力酿酒公司称其曾在商标异议程序主张蔡福伟使用的标识侵犯其商标权并获得支持，并提交商评委于2013年12月2日作出的《关于第9873706号“喜力Heineken”商标争议裁定书》。该裁定书载明：申请人为本案喜力酿酒公司，被申请人为蔡福伟，争议商标为第9873706号“    ”商标，引证商标一为第3289981号“    ”商标，引证商标二为第3289988号“喜力”商标。……申请人提交的证据可以证明其对“Heineken及图”作品享有在先著作权，争议商标与申请人享有著作权的“Heineken及图”作品在设计手法和整体视觉上几无差异，构成实质性相似。申请人“Heineken及图”作品已作为商标进行使用，蔡福伟也未提交证据证明争议商标为其独立创作。综上可以推定，被申请人申请注册争议商标的行为损害了申请人的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第三十一条的规定。该裁定对争议商标予以撤销。 四、达友公司、喜力机械厂、达友针车商行情况及被诉行为情况 （一）达友公司、喜力机械厂、达友针车商行的成立情况及经营范围 蔡福伟系个体工商户达友针车商行的经营者，达友针车商行成立于2009年5月4日，经营场所位于广东省广州市花都区狮岭镇皮革皮具城对面杨赤线新屋路口贵源宾馆楼下，经营范围为缝纫机及其配件的零售。 达友公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2013年1月30日，法定代表人为蔡美聪，住所地为福建省晋江市罗山缺塘工业西区，经营范围为缝纫机及配件制造。 喜力机械厂为个人独资企业，成立于2012年3月15日，投资人为蔡福伟，住所地为江苏省吴江市横扇镇菀坪社区菀南村，经营范围为机械五金零件、缝纫机整机的加工、销售。 （二）关于被诉侵权行为 1.关于喜力酿酒公司主张达友针车商行、达友公司、喜力机械厂制造、销售被诉侵权商品以及被诉标识的使用情况 上海英特普罗知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请对购买被诉商品的过程办理证据保全公证。申请人的委托代理人潘雷与公证处公证员李运洪、工作人员马文华于2016年5月11日来到广东省广州市花都区狮岭大道西87-4号店铺（店铺名称显示为“逹友針車”），潘雷在该店铺现场支付货款后取得缝纫机1台、名片1张、《送货单》1张、宣传册1本。潘雷购买过程中对其与店铺内销售人员的谈话进行了录音（录音前公证员李运洪对录音设备进行了清洁性检查）；离开该店铺时潘雷对店铺的招牌进行拍照。上海市徐汇公证处对上述过程进行了公证，并出具（2016）沪徐证字第3821号公证书。该公证书附件照片显示:（1）被诉商品外包装（见附件一）上有“    ”组合标识；（2）被诉商品外包装印有绿底镂空的“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”字样；（3）被诉商品机身背面右上角有蓝底黑字的“    ”英文标识（见附件二）;（4）被诉商品机身侧面的铭牌上方有灰底白字“喜力牌”字样，该铭牌（见附件三）上载有蓝色矩形框内嵌“    ”英文字母的标识，以及该标识下方的商品型号“HK-3308”；（5）上述宣传册封面及各内页均使用“    ”组合标识，宣传册内的产品上的标贴载有“HeinekenmachineryCo.Ltd”;（6）上述名片的左上角使用“    ”组合标识；（7）上述《送货单》（见附件四）载明，潘雷购买“喜力牌HK-3308型号”单头缝纫机1台，单价为人民币1880元，送货单的右下角加盖有“广州市花都区狮岭达友针车商行”字样的印章，左侧空白处手写有“吴江喜力机械厂”字样。 经当庭拆封（2016）沪徐证字第3821号公证书所附封存信封，其中包括宣传册1本及光盘、送货单、“达友针车杨清香”的名片各1张，宣传册、送货单、名片均与前述公证书附件相应内容一致。喜力酿酒公司未提交前述公证购买的缝纫机实物，仅提交前述缝纫机的照片以及店铺招牌照片。 上海英特普罗知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请办理证据保全公证。申请人的委托代理人潘雷与公证处公证员李运洪、工作人员马文华于2016年5月12日来到福建省晋江市罗山育德路七号厂房（厂房附近有“达友机械有限公司”字样的指示牌），潘雷对该厂房内展示大厅展示的缝纫机以及厂房大门进行了拍照（拍照前公证员李运洪对潘雷相机进行了清洁性检查）；并与现场接待的工作人员进行了沟通，潘雷使用录音设备（公证员李运洪公证开始前对录音设备进行了清洁性检查）对沟通过程进行录音（录音刻录为光盘内容）。上海市徐汇公证处对上述过程进行了公证，并出具（2016）沪徐证字第3822号公证书。该公证书附件的缝纫机照片显示:（1）被诉商品机身背面右上角有蓝底白字的“    ”英文标识;（2）被诉商品机身侧面的铭牌上方有灰底白色“喜力牌”字样，该铭牌的蓝色矩形框内嵌“    ”英文字母的标识，以及该标识下方的商品型号“HK-1348”。经核，上述公证书所封存的销售被诉侵权商品现场的对话录音光盘内容中，销售人员称该商品由吴江市喜力机械厂制造，故在送货单上标注“吴江市喜力机械厂”字样。 2.关于喜力酿酒公司主张喜力机械厂使用“吴江喜力机械厂”“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”字样的行为侵害其涉案“    ”“    ”注册商标专用权及喜力酿酒公司字号的相关情况 喜力酿酒公司主张，公证购买被诉侵权商品时，达友针车商行的工作人员在《送货单》上标注“吴江喜力机械厂”，体现喜力机械厂对其字号“喜力”的使用，构成对喜力酿酒公司涉案“    ”商标专用权及喜力酿酒公司字号的侵害。喜力酿酒公司还主张喜力机械厂将“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”标于商品外包装及宣传册，属使用与喜力酿酒公司相同的英文名称，构成对喜力酿酒公司涉案“    ”注册商标及喜力酿酒公司企业字号的侵害。 3.关于喜力酿酒公司指控达友公司、喜力机械厂、达友针车商行侵犯其对第G648108号商标享有著作权的事实 喜力酿酒公司主张被诉商品的外包装、被诉商品的宣传册、达友针车商行杨清香名片上，均使用“    ”组合标识，侵害喜力酿酒公司对第G648108号商标标识享有的著作权。 五、达友公司、喜力机械厂、达友针车商行的不侵权抗辩事由 达友公司、喜力机械厂、达友针车商行主张其使用被诉标识是对第9977714号“    ”、第9977715号“    ”商标的合法使用，不侵犯喜力酿酒公司涉案商标权，并提交了第9977714、9977715号《商标注册证》。 第9977714号“    ”《商标注册证》载明，该商标的专用权人为蔡福伟，注册公告日为2012年11月21日，有效期为2012年11月21日至2022年11月20日，核定使用在第7类商品：削皮革机；缝纫机踏板传动装置；缝合机；马达和引擎起动器；缝纫机；包缝机；撬边机；裁布机；下料机；工业缝纫机台板（截止）。 蔡福伟将第9977714号“    ”商标分别许可给喜力机械厂、达友针车商行使用，有效期限均为自2013年5月21日起至2022年11月20日止，许可使用范围为：削皮革机；包缝机；裁布机；缝合机；缝纫机；撬边机；下料机；缝纫机踏板传动装置；工业缝纫机台板；马达和引擎启动器。 第9977715号“    ”《商标注册证》载明，该商标的专用权人为蔡福伟，注册公告日为2012年11月21日，有效期为2012年11月21日至2022年11月20日，核定使用在第7类商品：削皮革机；缝纫机踏板传动装置；缝合机；熨衣机；缝纫机；包缝机；撬边机；裁布机；下料机；工业缝纫机台板（截止）。 六、喜力酿酒公司主张的维权合理费用支出情况 喜力酿酒公司出具的《声明》载明：喜力酿酒公司特别授权思普知识产权咨询有限公司就本案提供协调及代理服务，授权思普知识产权咨询有限公司与广东敬海律师事务所签署法律服务合同。思普知识产权咨询有限公司与广东敬海律师事务所签署的《法律服务合同》约定：思普知识产权咨询有限公司代表喜力酿酒公司向广东敬海律师事务所支付有关服务费及杂费；针对广东敬海律师事务所提供的上述法律服务，双方同意敬海律师事务所按照实际花费的时间向喜力酿酒公司收取律师费；敬海律师事务所的代理费率包括张柯华人民币2100元/小时、徐晶人民币1600元/小时。 喜力酿酒公司主张其所支付的费用包括：（一）2016年10月支付17998.59美元，合约人民币123650.31元；（二）2017年3月支付律师费16044.75美元，合约人民币110227.43元。两笔账单合计233877.74元。广东敬海律师事务所于2016年10月20日向喜力酿酒公司开具的账单载明，喜力酿酒公司已产生应支付律师费人民币94170元、杂费人民币19104元（加6%的税，合计120070.44元，换算成美元为17998.59美元）；广东敬海律师事务所于2017年3月29日开具的账单显示喜力酿酒公司已产生应支付律师费人民币102330元和杂费人民币750元（加6%的税，合计人民币109264.8元，换算成美元为16044.75美元）；两笔账单合计人民币229335.24元。 喜力酿酒公司提交的2016年12月23日招商银行《水单及通知》上记载，思普知识产权咨询有限公司支付给广东敬海律师事务所17998.59美元，合约人民币124926.41元；喜力酿酒公司提交的2017年4月13日招商银行《水单及通知》上记载，思普知识产权咨询有限公司支付给广东敬海律师事务所16014.75美元，合约人民币109944.46元；上述两笔合计人民币234870.87元。 七、其他事实 商评委作出的商评字【2016】第9078号《异议复审裁定书》、商评字【2015】第63230号《异议复审裁定书》认为：被异议商标（第9977714号“    ”商标、9977715号“    ”商标）指定的削皮革机、缝纫机等商品与被申请人喜力酿酒公司的“HEINEKEN”商标、“喜力”系列商标（含3336156号“⺡ ”商标）赖以知名的啤酒等商品在功能用途、生产工艺、消费对象、销售渠道等方面存在很大差距，即使考虑被申请人商标的知名度情况，同时考虑商标法第十四条认定驰名商标应当考虑的因素，也难以认定相关公众已将被异议商标与被申请人及其商标相联系，无充分理由可以认定被异议商标的注册及使用易造成相关公众的混淆和误认，从而损害被申请人的利益。因此被申请人认为被异议商标的注册违反商标法第十三条第三款之规定的复审理由，缺乏事实依据，不能成立。 商评委作出的商评字【2017】第79914号《无效宣告请求裁定书》、商评字【2017】第77760号《无效宣告请求裁定书》载明：申请人喜力酿酒公司主张的引证商标（第3289981号“⺢ ”商标、第3336156号“⺣ ”商标）主要使用并藉以知名的商品为“啤酒”，而争议商标（第9977714号“⺤ ”商标、9977715号“⺥ ”）核定使用的为“削皮革机；缝纫机踏板传动装置；缝合机；马达和引擎起动器；缝纫机；包缝机；撬边机；裁布机；下料机；工业缝纫机台板”商品，双方使用的商品在功能、用途、生产工艺、销售渠道及消费对象等方面差异明显，且不具有密切关联性。即使考虑引证商标（第3289981号“⺦ ”商标、第3336156号“⺧ ”商标）的知名度，本案也不足以认定争议商标的注册及使用易造成相关公众的混淆和误认，从而损害申请人的利益。因此，本案不能认定争议商标的注册违反商标法第十三条的规定。 喜力酿酒公司不服商评委作出的商评字【2017】第77760号《关于第9977715号“喜力”商标无效宣告请求裁定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2018年11月28日作出（2017）京73行初8286号行政判决书，认定“结合相关公众的一般交易习惯及观念，诉争商标的注册不易使消费者产生混淆误认或联想到引证商标。此外，从喜力酿酒公司提交的多份判决、裁定的具体内容可知，不同案件涉及的法律条款、商标标识知名度、商标关联程度等均有所区别，故不能成为本案诉争商标应予无效的当然依据。”该案判决驳回喜力酿酒公司的诉讼请求。喜力酿酒公司不服上述（2017）京73行初8286号行政判决，已向北京市高级人民法院提起上诉。 喜力酿酒公司不服商评委作出的商评字【2017】第79914号《关于第9977714号“Heineken”商标无效宣告请求裁定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2018年11月28日作出（2017）京73行初8288号行政判决书，认定“结合相关公众的一般交易习惯及观念，诉争商标的注册不易使消费者产生混淆误认或联想到引证商标。此外，从喜力酿酒公司提交的多份判决、裁定的具体内容可知，不同案件涉及的法律条款、商标标识知名度、商标关联程度等均有所区别，故不能成为本案诉争商标应予无效的当然依据。”该案判决驳回喜力酿酒公司的诉讼请求。喜力酿酒公司不服上述（2017）京73行初8288号行政判决，已向北京市高级人民法院提起上诉。 喜力酿酒公司提交的亚洲域名争议解决中心香港秘书处于2016年3月16日作出的HK-1600828号《行政专家组裁决书》打印件，其中载明，被投诉人“蔡福伟”于2011年12月8日通过厦门三五互联科技股份有限公司注册争议域名“heineken-jx.com”；事实背景包括“早自上世纪90年代，标有‘HEINEKEN’商标的啤酒就开始在中国市场销售。投诉人喜力酿酒公司为其驰名的商号和商标设计了对应的中文商号和商标‘喜力’，并在实际使用中将‘HEINEKEN’和‘喜力’组合在一起。经过投诉人对该等商号和商标的持续推广和使用，中国消费者对于‘HEINEKEN’或‘喜力’品牌已具备深刻知晓，并将其与投诉人及其享誉全球的高质量啤酒紧密联系在一起”；事实背景部分所列明的商标共49项，包括注册日期为1995年12月8日的G648108号商标；专家组认为“争议域名与投诉人的商标属于混淆性相似”“被投诉人在注册争议域名时应该知道投诉人及其商标的存在。被投诉人在已经知晓投诉人及其商标‘HEINEKEN’的情况下仍然注册该争议域名为自己的域名已经很明显地是具有恶意的”。达友公司、喜力机械厂、达友针车商行对于上述《行政专家组裁决书》的真实性不予确认，理由为：其未收到该裁决书，喜力酿酒公司没有提供证据原件，该证据形成于香港，喜力酿酒公司未向法院提供相关公证认证文件，且达友公司、喜力机械厂与蔡福伟是独立的法律主体，上述裁决书与本案无关。 一审法院认为：本案系涉外知识产权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，本案被诉侵权行为发生地在我国领域内，即被请求保护地为我国领域内，故应以我国法律作为本案准据法。喜力酿酒公司是涉案商标权人，享有的注册商标专用权应当受到我国法律的保护。故本案适用中华人民共和国法律进行审理。 结合诉辩双方的意见及已查明事实，一审法院归纳本案争议焦点如下：一、第3289981号注册商标、第3336156号注册商标及第G648108号注册商标是否需认定为驰名商标加以保护及该商标于被诉行为发生时是否处于驰名状态；二、被诉行为是否达友公司、喜力机械厂、达友针车商行实施；三、被诉行为是否构成商标侵权；四、喜力机械厂的被诉行为是否构成不正当竞争；五、达友公司、喜力机械厂、达友针车商行对“⺨ ”标识的使用，是否侵害喜力酿酒公司“⺩ ”著作权；六、如构成侵权，则侵权责任的认定。 一、关于第3289981号注册商标、第3336156号注册商标及第G648108号注册商标是否需认定为驰名商标加以保护及上述商标于被诉行为发生时是否处于驰名状态的问题 对于第G648108号商标的注册及样式情况，依据商标法第二十五条规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。可见，在外国第一次提出注册申请的商标，需向中国以同一商标提出商标注册申请，才可依据相关协议、条约等享有优先权。本案中，喜力酿酒公司第G648108号商标的《商标注册证明》载明其样式“⺪ ”，喜力酿酒公司所提交的国家商标局网站的第G648108号商标档案信息及世界知识产权组织网站的关于第648108号商标样式、注册号等档案内容，均与该《商标注册证明》内容一致，故在无相反证据的情况下，一审法院对喜力酿酒公司所提交的上述国家商标局网站的第G648108号商标档案信息及世界知识产权组织网站的第648108号商标档案信息的真实性予以采纳。喜力酿酒公司所提交的国家商标局网站的第G648108号商标档案信息已载明，涉案第G648108号商标的优先权日为1995年7月27日，可见第G648108号商标作为享有优先权的商标，样式应与其向世界知识产权组织申请注册的第648108号国际商标一致。世界知识产权组织网站的第648108号商标档案信息中载明，该商标为“⺫ ”，商标“颜色要素：黑色、红色、绿色、白色”，综上，结合喜力酿酒公司前述举证，其主张该国际注册商标的样式为“⺬ ”的意见合理，一审法院对此予以采纳。 （一）第3289981号商标、第3336156号商标及第G648108号注册商标是否需认定为驰名商标加以保护 依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，在以违反商标法第十三条的规定为由提起侵犯商标权诉讼的民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，鉴于喜力酿酒公司的第3289981号“⺭ ”注册商标、第3336156号“⺮ ”注册商标及第G648108号“⺯ ”注册商标核定使用商品均为第32类的啤酒商品，而被诉侵权“⺰ ”“⺱ ”“⺲ ”标识用于缝纫机商品上，可见，喜力酿酒公司涉案商标核准使用的商品类别与被诉侵权商品的类别既不相同也不类似，两者在《类似商品和服务区分表》上不属于同一类别商品。同时，两者在消费者实际消费过程中，功能、用途、生产部门等方面都不相同，针对普通商标的商品或服务，消费者均能加以区分，不至造成混淆，故两者也不属于类似商品。 喜力酿酒公司在本案中主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用“Heineken”“⺳ ”“⺴ ”标识，基本上是对喜力酿酒公司第3289981号“⺵ ”商标、第3336156号“⺶ ”商标及第G648108号“⺷ ”商标的复制使用，相关公众看到上述标识就会联想到喜力酿酒公司商标，该行为弱化了喜力酿酒公司商标的唯一性，可能贬损、丑化喜力酿酒公司商标。因此，本案涉及被诉行为是否符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项关于复制、摹仿他人注册的驰名商标作为商标使用的规定及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条关于“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标显著性、贬低驰名商标的市场声誉”的规定。 综上，基于喜力酿酒公司的请求及所查明事实，本案确有必要对喜力酿酒公司的第3289981号注册商标、第3336156号注册商标及第G648108号注册商标是否驰名的问题作出认定。 （二）第3289981号商标、第3336156号商标及第G648108号注册商标于被诉行为发生时是否处于驰名状态 商标法第十四条第一款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。本案中，结合喜力酿酒公司所提交的证据，一审法院认定第3289981号注册商标、第3336156号注册商标于被诉行为发生时处于驰名状态，具体分析如下： 1.第3289981号“⺸ ”注册商标、第3336156号“⺹ ”注册商标持续使用及宣传时间较长。喜力酿酒公司第3289981号商标于2004年2月14日获准注册，第3336156号商标于2004年3月21日获准注册，可见，该两商标获准注册时间较长，结合喜力酿酒公司所举证的以下事实，可认定该两商标的持续使用及宣传时间长：（1）喜力酿酒公司所提交2010年至2013年期间的33份《啤酒经销协议》中所载明的合同标的物为“喜力”“Heineken”系列啤酒，上述经销协议所涉地域较广，包括9个省及2个直辖市；（2）喜力酿酒公司所提交的2010年-2013年“喜力”“Heineken”啤酒的广告宣传合同显示，其以电视广告、地铁广告、楼宇广告、公交车身广告、主题派对、促销推广活动等形式对使用涉案商标的商品进行了宣传；（3）2016年4月21日的国家图书馆《文献复制证明》载明，以“喜力”“Heineken”为关键词进行检索，得到在“中国期刊全国数据库（清华同方知网）”的期刊信息18条、在“龙源期刊网”的期刊信息50条、在“中国报纸资源全文数据库”的相关报道32篇、在“慧科报纸库”的相关报道10篇；在国家图书馆进行检索，得到自1999年至2015年期间在中国推广宣传喜力酿酒公司“Heineken”“喜力”系列品牌啤酒的文章137篇以及其他报纸杂志或网络媒体的广告宣传报道70余篇。 2.喜力酿酒公司所提交的年度财务报表及年度审计报告等可证实“喜力”“Heineken”啤酒商品在中国大陆的销售区域广、销量大。喜力酿酒公司所提交的喜力啤酒（上海）有限公司于2011-2014年度的财务报表载明：该公司于2011年的主营业收入为人民币160989515.83元、2012年的主营业务收入人民币520212055.40元、2013年的主营业务收入人民币583988702.88元；2014年的主营业务收入人民币622487537.15元。喜力啤酒（上海）有限公司于2013年和2014年的年度审计报告载明“喜力”品牌使用权费分别为人民币24942000元和人民币35735000元，而“虎牌和力加”品牌的使用费则分别为人民币5535000元和人民币5300000元。喜力酿酒公司所提交的2011-2014年度财务报表载明，喜力贸易（上海）有限公司于2011-2014年度的主营业务收入分别为人民币155677759.56元、人民币74648576.65元、人民币51736894.31元、人民币10199836.95元。因此，应认定喜力酿酒公司所提交的证据可证实“喜力”“Heineken”啤酒商品在中国大陆的销售区域广、销量大，具有较高知名度。 综合考虑前述事实，一审法院认定喜力酿酒公司在本案所提交的证据足以证明其第3336156号“⺺ ”注册商标、第3289981号“⺻ ”注册商标在啤酒商品上的知名度，于被诉“⺼ ”及“⺽ ”商标注册的2012年11月21日前已达至驰名程度。 至于第G648108号“⺾ ”商标的知名度问题，喜力酿酒公司所提交的证据未能证实其第G648108号商标的使用及宣传情况，其应对此承担举证不能的法律责任，喜力酿酒公司请求认定第G648108号“⺿ ”商标为驰名的主张依据不足，一审法院对此不予采纳。 二、关于被诉行为是否达友公司、喜力机械厂、达友针车商行所实施的问题 喜力酿酒公司主张达友针车商行、达友公司、喜力机械厂生产、销售机身标识有“Heineken”及“喜力”品牌的缝纫机。结合本案事实应认定达友公司、喜力机械厂及达友针车商行共同实施了制造、销售被诉侵权商品的行为，一审法院具体分析如下： 1.（2016）沪徐证经字第3821号公证书载明，被诉侵权缝纫机购买于名称为“逹友針車”的店铺，且购买被诉侵权缝纫机时取得的送货单上，加盖有达友针车商行的印章，销售被诉侵权缝纫机的地址广东省广州市花都区狮岭大道西87-4号店铺，也与达友针车商行的工商登记地址属同一地域，故应认定达友针车商行销售了被诉侵权缝纫机。 2.达友公司的住所地位于“晋江市罗山”，而制造被诉侵权商品的厂房位于晋江市罗山的育德路七号，两者位于同一地域；（2016）沪徐证经字第3822号公证书载明，在制造被诉侵权缝纫机的厂房附近有“达友机械有限公司”字样的指示牌，达友公司对此未能作出合理解释，达友公司也未能举证证实其于福建省晋江市罗山育德路七号附近另有厂房且不位于公证现场地点；达友公司也答辩确认在其生产的缝纫机上使用第9977714号“⻀ ”商标、第9977715号“⻁ ”商标，综上，应认定达友公司确有制造被诉侵权缝纫机的行为。达友公司仅以公证现场地址“福建省晋江市罗江育德路七号厂房”并非其工商登记地址为由否认其制造被诉侵权商品的抗辩与上述事实不符，一审法院对此不予采纳。 3.由于销售被诉侵权缝纫机时取得的送货单上标有“吴江市喜力机械厂”字样；在销售被诉侵权商品现场的经公证封存对话录音中，销售人员称商品由吴江市喜力机械厂制造，故在送货单上标注“吴江市喜力机械厂”字样；喜力机械厂也确认在其缝纫机上使用第9977714号“⻂ ”商标、第9977715号“⻃ ”商标；且喜力机械厂的经营范围包括缝纫机整机的加工、销售，可认定喜力机械厂具备制造被诉侵权缝纫机的资质和能力；蔡福伟和喜力机械厂就第9977714号“Heineken”所签订的商标许可合同亦可佐证喜力机械厂获授权使用该商标的事实；蔡福伟的住所地位于福建省晋江市罗山缺塘育德路，与达友公司制造被诉侵权商品的厂房地址晋江市罗山育德路一致，结合以上事实，应认定喜力机械厂确有与达友公司共同制造被诉侵权缝纫机的行为。 综上所述，达友公司、喜力机械厂共同制造了被诉侵权缝纫机，结合被诉侵权第9977714号“⻄ ”商标、第9977715号“⻅ ”商标的注册人为蔡福伟；达友公司、喜力机械厂均称其使用被诉侵权商标已获得蔡福伟许可；且达友针车商行的经营者及喜力机械厂的投资人均为蔡福伟，蔡福伟的住所地与达友公司制造被诉侵权商品的厂房地址相符；在达友针车商行销售被诉侵权缝纫机的《送货单》上手写有喜力机械厂名称等事实，应认定达友针车商行、达友公司、喜力机械厂对于制造、销售被诉侵权缝纫机存在合意，应认定三者共同实施了制造、销售被诉侵权缝纫机的行为并使用了被诉侵权标识。 三、关于被诉行为是否构成商标侵权的问题 （一）被诉侵权标识与喜力酿酒公司涉案商标是否构成近似 1.由于被诉侵权缝纫机身的“喜力牌”字样及其外包装、涉案宣传册、名片上使用“⻆ ”标识，与喜力酿酒公司第3336156号“⻇ ”商标使用的是相同的中文文字“喜力”，“喜力”两字的排列顺序也相同，仅字体稍有区别，“喜力牌”字样与喜力酿酒公司第3336156号“⻈ ”商标构成近似，达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的“⻉ ”标识与喜力酿酒公司第3336156号“⻊ ”商标基本一致； 2.被诉侵权缝纫机背面的蓝底黑字“⻋ ”标识、机身侧面底部的蓝色矩形框内嵌“⻌ ”英文字母的标识，所使用的英文字母与喜力酿酒公司享有专用权的第3289981号“⻍ ”商标相应字母及排列顺序均相同，区别仅在于被诉侵权标识为小写字母而喜力酿酒公司该商标使用的是大写字母，两者构成近似； 3.喜力酿酒公司主张被诉侵权缝纫机的外包装及宣传册、名片上使用的“⻎ ”与其第G648108号“⻏ ”注册商标构成近似。因第G648108号“⻐ ”注册商标是英文文字及图案组合而成的商标，该组合商标包括正方形背景居中的矩形环绕图案，矩形中间的“Heineken”文字、矩形上方居中的较大五角星及矩形下方的藤蔓、叶子、果实图案等，文字外对称环绕有矩形图案且矩形上方居中为较大五角星、下方居中为叶藤及果实图案，是该第G648108号商标的显著特征。而达友公司、喜力机械厂、达友针车商行所使用的“⻑ ”标识并无矩形环绕图案，其英文文字的左上方有较小五角星，而下方仅有喜力字样，并无喜力酿酒公司商标中环绕的矩形、居中的五角星及叶藤、果实等整体布局图案。故喜力酿酒公司主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行所使用的“⻒ ”标识与其第G648108号“⻓ ”注册商标近似依据不足，一审法院对此不予采纳，但该“⻔ ”标识中的“⻕ ”及“⻖ ”的构成要素分别与喜力酿酒公司第3289981号“⻗ ”商标及第3336156号“⻘ ”商标构成近似。 （二）被诉商品上使用蓝底“⻙ ”及“⻚ ”商标的行为是否侵害喜力酿酒公司商标权 商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”行为，是商标侵权行为。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬低驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案中，对于使用被诉标识是否构成商标侵权的问题，一审法院具体分析如下： 1.喜力酿酒公司涉案第3289981号“⻛ ”、第3336156号“⻜ ”商标注册商标显著性强、知名度高。该两注册商标属于臆造词，其本身作为商标就具有较强的显著性，经过长期的、持续的、广泛的使用、宣传和维护，其显著性得到进一步的加强，知名度也得到相关公众的认可。被诉标识所使用的商品类别虽然与喜力酿酒公司涉案注册商标核定使用的商品类别不同，但如前所述，基于喜力酿酒公司涉案注册商标的显著性和长期大量使用，相关公众已将涉案注册商标与喜力酿酒公司建立起紧密联系。 2.达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的商标标识明显摹仿喜力酿酒公司知名度高的涉案第3336156号“⻝ ”、第3289981号“⻞ ”商标。达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的被诉标识包括“⻟ ”、蓝底黑字的“⻠ ”及“⻡ ”，并在被诉缝纫机侧面的铭牌使用有“喜力牌”标识。其中，被诉“⻢ ”标识与喜力酿酒公司涉案第3336156号“⻣ ”注册商标基本相同；被诉“喜力牌”标识与喜力酿酒公司涉案第3336156号“⻤ ”注册商标构成近似；被诉蓝底黑字的“⻥ ”标识与喜力酿酒公司涉案第3289981号“⻦ ”注册商标构成近似；且被诉“⻧ ”标识，属结合使用喜力酿酒公司涉案“⻨ ”“⻩ ”商标。达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的前述标识与喜力酿酒公司的第3289981号“⻪ ”、第3336156号“⻫ ”注册商标分别构成相同或相近似，且近似度高，属于明显的摹仿行为。相关公众看到被诉标识，容易误以为被诉行为已获得喜力酿酒公司许可，或者误以为被诉标识与驰名商标具有相当程度的联系，削弱喜力酿酒公司涉案注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉，损害喜力酿酒公司的利益。 3.达友公司、喜力机械厂、达友针车商行对被诉标识的注册及使用均缺乏正当基础。由于喜力酿酒公司第3336156号“⻬ ”商标、第3289981号“⻭ ”商标分别于2004年3月1日及2004年2月14日核准注册，公开时间较早，且从被诉商品上同时使用与喜力酿酒公司第3336156号商标、第3289981号商标近似度极高的标识来看，达友公司、喜力机械厂、达友针车商行客观上知悉上述商标的可能性大。蔡福伟的第9977714号“⻮ ”及第9977715号“⻯ ”商标均于2012年11月21日核准注册，远远晚于第3336156号“⻰ ”商标、第3289981号“⻱ ”商标的注册及使用时间；蔡福伟对申请注册包括“⻲ ”“⻳ ”商标在内的数个商标的设计理念亦未能作出合理解释，其对选择喜力酿酒公司注册在先多年并具有显著性的中英文臆造商标作为其商品标识进行注册的行为，也未能作出合理解释；《关于第9873706号“⻴ ”商标争议裁定书》中也载明，蔡福伟未能举证证实其申请注册的第9873706号“⻵ ”商标由其独立创作的事实。达友针车商行、达友公司、喜力机械厂在被诉侵权商品上使用的中文标识“喜力牌”与其经蔡福伟授权使用的第9977715号“⻶ ”商标并不一致，且被诉商品上使用的蓝底黑字的“⻷ ”标识中的字母“e”微向左倾，也与其经蔡福伟授权使用的第9977714号“⻸ ”商标略有不同，其对此亦未能作出合理解释。 综上，应认定达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的被诉标识与喜力酿酒公司上述涉案商标的近似度高，且被诉商品上并未用中文标明厂家信息，攀附喜力酿酒公司涉案商标的故意明显，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性，致使喜力酿酒公司的利益可能受到损害。因此，被诉行为构成对喜力酿酒公司第3289981号“⻹ ”、第3336156号“⻺ ”驰名商标的侵权。 （三）喜力机械厂使用“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”“吴江喜力机械厂”字样是否侵害喜力酿酒公司第3289981号“⻻ ”、第3336156号“⻼ ”注册商标专用权 喜力酿酒公司主张喜力机械厂在商品外包装、宣传册上使用“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”字样，属于对“⻽ ”字号的使用，构成对喜力酿酒公司第3289981号“⻾ ”注册商标的侵权；在送货单上标注企业名称“吴江喜力机械厂”，属于对“喜力”字号的使用，构成对第3336156号“⻿ ”注册商标的侵权。对此，一审法院分析如下： 1.喜力酿酒公司主张喜力机械厂使用“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”属对“⼀ ”字号的使用，由于“HEINEKENSEWINGMACHINECO.LTD”并非经我国工商登记的企业名称，“⼁ ”也非喜力机械厂的字号，且该使用方式未将“⼂ ”标识进行突出的商标性使用，喜力酿酒公司也未能举证证实上述使用行为导致相关公众对来源于被诉缝纫机与喜力酿酒公司“⼃ ”啤酒产品的混淆。综上，喜力酿酒公司主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行上述使用行为属商标使用、构成商标侵权的意见缺乏依据，一审法院对此不予采纳。 2.关于对“吴江喜力机械厂”的使用。（1）由于在涉案《送货单》上的“吴江喜力机械厂”字样由达友针车商行员工所写的事实，有喜力酿酒公司经公证的录音所证实，故一审法院对此予以认定。（2）该《送货单》上“吴江喜力机械厂”字样属对该名称的整体使用，并未突出使用其中“喜力”字号，喜力酿酒公司既未能举证证实达友针车商行员工的上述手写“吴江喜力机械厂”的使用形式，属于对“喜力”字号进行商标性使用，也未能举证证实在使用“吴江喜力机械厂”企业名称全称的情况，仍易导致相关消费者对产品来源产生混淆。故喜力酿酒公司主张喜力机械厂在《送货单》上使用企业名称的行为对“⼄ ”构成商标侵权的意见亦依据不足，一审法院对此不予采纳。 （四）达友公司、喜力机械厂、达友针车商行提出的合法使用抗辩 达友公司、喜力机械厂以其使用的是蔡福伟在第7类商品上申请并获准注册的“⼅ ”及“⼆ ”商标为由，主张被诉行为属合法使用注册商标、不构成侵权。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译喜力酿酒公司驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据喜力酿酒公司的请求，依法判决禁止被告使用该商标”的规定，即使达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的“⼇ ”及“⼈ ”商标在第7类商品上已获准注册，喜力酿酒公司仍有权寻求禁止在后注册商标使用的民事救济，从而制止达友公司、喜力机械厂、达友针车商行在实际经营活动中摹仿其驰名商标在不相同和不相类似的商品上作为商标使用、误导公众。况且，喜力酿酒公司提供的在案证据表明，蔡福伟申请注册的多个商标均与喜力酿酒公司享有权利的商标构成相同或近似，摹仿故意明显，且其对此未能作出合理解释。鉴于达友公司、喜力机械厂、达友针车商行对商标的注册及使用存在明显的主观故意，其关于合法使用、合法注册商标的抗辩均不能成立。 四、关于喜力机械厂的被诉行为是否构成不正当竞争的问题 喜力酿酒公司在本案中诉请喜力机械厂立即变更企业字号，并禁止将“喜力”“Heineken”作为其企业名称使用，理由为喜力机械厂在被诉侵权商品的送货单上使用名称“吴江市喜力机械厂”侵害喜力酿酒公司的在先字号权，构成不正当竞争。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月施行）第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，喜力酿酒公司以他人企业名称与其在先的企业字号相同或近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。因此，认定被诉行为是否属于擅自使用他人在先企业字号的不正当竞争行为，应考虑以下要件：一是被擅自使用的企业名称为企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，或在中国境内进行商业使用的外国企业名称；二是被擅自使用的企业名称属在先使用、具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的企业名称或字号；三是对他人企业名称的使用导致相关公众的混淆，引人误认为被诉商品是他人商品。 本案中，喜力酿酒公司未能举证证实喜力机械厂使用其企业名称的行为具备上述要件，故其关于喜力机械厂在送货单上标注企业名称的行为构成不正当竞争的意见不能成立。一审法院具体分析如下： （一）喜力酿酒公司虽非在境内企业登记主管机关依法注册的企业，其系成立于荷兰的外国企业，但从其所提交的与喜力-亚太酿酒（中国）控股私人有限公司、广州亚太酿酒有限公司所签订的《商标许可协议》来看，喜力酿酒公司确有在境内商业行为中使用其企业中文名称，虽其在该协议中使用的中文名称为“荷兰喜力酿酒有限公司”，但其字号亦为“喜力”，故应认定喜力酿酒公司企业的中文字号确为其在境内进行商业使用的字号； （二）对于喜力酿酒公司“喜力”字号的最早使用时间及其市场知名度问题。从喜力酿酒公司在境内使用的企业中文名称来看，前后存在变化。首先，涉案第3336156号“⼉ ”商标及第3289981号“⼊ ”商标的《商标注册证》上记载，上述商标于2004年核准注册时，喜力酿酒公司使用的中文名称为“海尼根公司”；2011年7月12日，第3336156号“⼋ ”商标的注册人名称才变更为“喜力酿酒厂有限公司”；其次，喜力酿酒公司与关联公司所签订的2012年7月9日备案于国家商标局的《商标许可协议》中，喜力酿酒公司使用的中文名称为“荷兰喜力酿酒有限公司”。由此可见，喜力酿酒公司在境内使用的企业字号前后存在变化，企业中文名称由“海尼根公司”变更为“喜力酿酒厂有限公司”，其在本案中主张对“喜力”享有在先字号权，但未能举证证实其主张权利的“喜力”企业字号在境内商业市场上的最早实际使用时间及具体使用情况；而且，喜力酿酒公司在本案中未能举证证实其企业字号于喜力机械厂成立的2012年3月15日前具备一定知名度或其字号为相关公众所知悉的情况，其应对此承担举证不能的法律责任。同时，从喜力酿酒公司所提交喜力啤酒的《经销协议》来看，《经销协议》也非由其所签订，而是由其关联公司与经销商签订，因此，现有证据不足以证实喜力酿酒公司企业名称具有一定的市场知名度； （三）关于使用“吴江市喜力机械厂”企业名称的行为是否容易导致相关公众误认的问题。1.从喜力酿酒公司提供的在案证据来看，喜力机械厂未在被诉侵权商品上使用其名称或字号，喜力酿酒公司也未能举证证实喜力机械厂确有在商品上使用企业名称的行为，引人误认被诉商品来源于喜力酿酒公司；2.至于涉案《送货单》上手写有喜力机械厂的全称，由于喜力机械厂的名称已表明其行业类型属机械类，而喜力酿酒公司的企业名称注明其属于酿酒行业，且喜力酿酒公司所经营的商品为啤酒，而达友公司、喜力机械厂、达友针车商行所经营的商品为缝纫机，两商品的类别明显相距较远，现喜力酿酒公司未能举证证实达友针车商行在涉案《送货单》上使用喜力机械厂名称的行为，容易导致相关公众的混淆、误认为被诉缝纫机来自喜力酿酒公司。 综上，喜力酿酒公司企业中文名称存在变更情况，现其未能举证证实企业名称的市场知名度，且喜力酿酒公司与喜力机械厂所经营的商品类别相距较远，喜力酿酒公司未能举证证实达友针车商行使用“吴江市喜力机械厂”字样的行为容易导致相关公众的误认，故其主张喜力机械厂的行为构成不正当竞争的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。 五、关于使用“⼌ ”标识是否侵犯喜力酿酒公司对“⼍ ”享有的著作权的问题 涉案（2016）沪徐证字第3821号公证书附件图片可见，被诉侵权缝纫机商品外包装、宣传册、达友针车商行“杨清香”名片均使用“⼎ ”标识，由于“杨清香”名片也是在购买被诉侵权缝纫机时取得，其上印有达友针车商行的名称且被诉侵权商品由达友针车商行出售，故应认定该使用行为属达友针车商行的行为。本案中，喜力酿酒公司主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行在缝纫机及其外包装、宣传册上使用“⼏ ”标识，侵害喜力酿酒公司第G648108号国际注册并延伸至中国的商标“⼐ ”的著作权。喜力酿酒公司在本案中主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行实施的同一使用行为既侵害其第G648108号商标专用权，又侵害其对该商标享有的著作权，因涉及同一被诉行为的性质认定，且为免诉累，本案予以一并审查。 （一）喜力酿酒公司主张权利的“⼑ ”是否属于美术作品 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该实施条例第四条第一款第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，喜力酿酒公司称，“⼒ ”是由红色的五角星、绿色的背景、黑底白色文字及图案组成，红色五角星是中世纪酿酒人的幸运符号，绿色意味着友爱和开放，使人联想到大自然，并主张该商标的独创设计包括：整体外观和笔划、间距都比较紧凑，英文字母“Heineken”是喜力酿酒公司创始人家族的姓氏，“Heineken”的独特设计为其“H”比一般的H字母更细、“H”中间的一横偏上、中间的“e”字母稍微倾斜，像微笑的形状。从“⼓ ”整体构图及线条、色彩设计来看，该图包括正方形背景居中的矩形环绕图案、矩形中间的“Heineken”文字、矩形上方居中的较大五角星及矩形下方的藤蔓、叶子、果实图案等的结合，该图体现了设计人对图案、文字及其结合的选择，以及对称紧凑的设计美感，应认定其构图具有设计上的独创性以及一定的美感，符合作品的构成要件，属于美术作品，应受著作权法保护。 （二）喜力酿酒公司对该“⼔ ”标识是否享有著作权 《中华人民共和国著作权法实施条例》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，喜力酿酒公司所提交《商标注册证明》已载明，喜力酿酒公司是第G648108号的注册商标的专用权人的事实，且该商标注册于1995年12月8日，优先权为1995年7月27日，可见，喜力酿酒公司对该商标享有专用权的时间较早，在达友公司、喜力机械厂、达友针车商行未能提交相反证据否定该事实的情况下，喜力酿酒公司主张其对第G648108号“⼕ ”图案商标享有著作权的意见合理，一审法院予以采纳。 （三）达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的“⼖ ”标识是否侵犯喜力酿酒公司对“⼗ ”享有的著作权 1.关于被诉侵权标识“⼘ ”与喜力酿酒公司主张权利的“⼙ ”作品是否实质性相似的问题。由于喜力酿酒公司的第G648108号商标于1995年获准注册，注册时间较早，早已公开，故达友公司、喜力机械厂、达友针车商行具备接触第G648108号商标样式的客观可能。至于被诉标识“⼚ ”与喜力酿酒公司主张权利的图案作品是否构成实质性相似的问题，一审法院认为，首先，“⼛ ”作品的独创性在于，正方形背景居中的矩形环绕图案、矩形中间的“Heineken”文字、矩形上方居中的较大五角星及矩形下方的藤蔓、叶子、果实图案等要素紧凑相结合，而被诉标识“⼜ ”为左上方较小五角星及中英文文字的结合，除其中英文字母及五角星外，无与喜力酿酒公司前述图案作品的相同之处。其次，喜力酿酒公司主张被诉标识中的“⼝ ”字母与其“⼞ ”作品中的字母相同，故主张被诉侵权标识与其独创性部分一致，但因喜力酿酒公司确认英文字母组合“Heineken”是喜力酿酒公司创始人家族的姓氏，亦即该字母组合并非其基于美感的设计或创作，且其“Heineken”一词所使用的英文字母与该英文字母的通常样式基本一致，仅其中“e”字稍为左倾，其表现形式的独创性甚微，缺乏美术作品应具备的有审美意义的艺术作品美感，因此，该字母组合缺乏法定的美术作品要件，喜力酿酒公司的上述主张依据不足，一审法院对此不予采纳。 综上，前述被诉标识并未使用喜力酿酒公司“⼟ ”作品中在正方形背景上的英文字母由矩形图案环绕且矩形图案上下方分别有居中五角星和叶蔓、果实的图案创作。喜力酿酒公司主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行所使用的上述被诉侵权标识与其作品中独创性部分构成实质性近似的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。 2.关于达友公司、喜力机械厂、达友针车商行是否将被诉侵权标识用于著作权法意义的复制的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款的规定，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，属侵权行为。本案中，首先，被诉侵权标识与喜力酿酒公司主张权利的“⼠ ”作品并未构成实质性近似，故达友公司、喜力机械厂、达友针车商行对“⼡ ”标识的使用并未构成对喜力酿酒公司“⼢ ”作品的复制行为。其次，被诉标识用于被诉侵权商品的外包装、宣传材料及名片，是用于标明被诉侵权商品的来源而非向公众传播喜力酿酒公司的美术作品，相关公众获取被诉侵权商品的外包装、宣传资料及名片也并非基于对喜力酿酒公司作品在审美意义上的需求和购买。因此，应认定达友公司、喜力机械厂、达友针车商行以标明商品来源为由目的而实施的标识使用行为，并未构成著作权法意义上的复制及发行，喜力酿酒公司主张达友公司、喜力机械厂、达友针车商行复制其在先作品、侵害其著作权的意见缺乏事实依据，一审法院对此不予采纳。 六、关于侵权责任问题 （一）关于停止侵权。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译喜力酿酒公司驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据喜力酿酒公司的请求，依法判决禁止达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用该商标。商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，如前所述，达友公司、喜力机械厂、达友针车商行在其商品及外包装上使用“⼣ ”商标及“喜力牌”、蓝底黑字的“⼤ ”标识的行为，属摹仿喜力酿酒公司涉案驰名商标的行为，削弱喜力酿酒公司涉案注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉，损害喜力酿酒公司的利益，构成对喜力酿酒公司第3289981号“⼥ ”注册商标、第3336156号“⼦ ”注册商标的侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（一）项、第（六）项的规定，达友公司、喜力机械厂应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。因此，喜力酿酒公司要求达友公司、喜力机械厂停止侵害喜力酿酒公司第3289981号“⼧ ”注册商标权、第3336156号“⼨ ”注册商标权，并停止在缝纫机商品及其外包装、宣传册上使用“⼩ ”“喜力”商标的意见于法有据，一审法院予以支持。至于喜力酿酒公司诉请蔡福伟停止被诉标识的使用行为，因前述使用行为并非蔡福伟个人所实施，故喜力酿酒公司要求蔡福伟停止使用商标行为的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。 关于喜力酿酒公司要求达友公司、喜力机械厂、达友针车商行停止侵害其作品“⼪ ”著作权的使用“⼫ ”标识行为问题，由于达友公司、喜力机械厂、达友针车商行使用的“⼬ ”标识与喜力酿酒公司的“⼭ ”作品并未构成实质性相似且达友公司、喜力机械厂、达友针车商行亦未以向公众传播喜力酿酒公司美术作品为目的实施复制发行的行为，故喜力酿酒公司以达友公司、喜力机械厂、达友针车商行行为侵害“⼮ ”著作权为由诉请要求达友公司、喜力机械厂、达友针车商行停止使用喜力酿酒公司美术作品的意见缺乏事实依据，一审法院对此不予采纳。 关于喜力酿酒公司要求喜力机械厂立即变更企业字号、禁止将“喜力”作为其企业名称使用的问题，如前所述，由于喜力酿酒公司未能举证证实达友针车商行在《送货单》上标注“吴江喜力机械厂”的行为，容易导致相关公众的混淆，误认为喜力机械厂与喜力酿酒公司存在关联，也未能举证证实喜力机械厂的名称侵害喜力酿酒公司涉案商标权或企业名称权，未能举证证实喜力机械厂在规范使用其企业名称时仍易导致相关公众的混淆，故喜力酿酒公司要求喜力机械厂变更企业名称的主张缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。 （二）关于赔偿数额。商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，喜力酿酒公司未能证明达友公司、喜力机械厂、达友针车商行因侵权所获利益的数额，也未能提供其因被侵权所受损失的证据，故一审法院依法酌情确定赔偿数额。关于确定赔偿数额考虑的因素，一审法院具体分析如下：首先，被诉使用行为侵犯的第3289981号“⼯ ”注册商标、第3336156号“⼰ ”注册商标属臆造词，显著性较强，知名度高，系中国境内社会公众广为知晓的商标；其次，两被诉侵权商标与喜力酿酒公司涉案商标的近似度高，属摹仿喜力酿酒公司的两个涉案驰名商标，达友公司、喜力机械厂、达友针车商行故意将喜力酿酒公司具有知名度的两个商标结合使用在其商品及外包装上，达友公司、喜力机械厂、达友针车商行的行为明显不正当利用喜力酿酒公司驰名商标的市场声誉，提升被诉产品的识别度，其主观恶意较大；再次，被诉侵权商品的单价为人民币1880元，销售价格较高，且达友公司、喜力机械厂、达友针车商行至今未能举证证实其已停止被诉侵权行为，应认定其持续侵权时间较长；最后，喜力酿酒公司主张其为制止侵权行为支出的合理费用包括购买被诉侵权商品费用人民币1880元、律师费人民币215500元等，有《送货单》《法律服务合同》、律师费帐单及招商银行《水单及通知》等证据予以证实；喜力酿酒公司主张的公证费用支出，有其出示的公证书予以证实，故应对上述主张中的合理部分予以支持。综上所述，应认定喜力酿酒公司诉请要求达友公司、喜力机械厂赔偿其经济损失及合理开支共计人民币50万元的意见于法有据，一审法院予以支持，由于被诉侵权行为由达友针车商行及达友公司、喜力机械厂所共同实施，而且，蔡福伟不仅是被诉9977714号“⼱ ”、第9977715号“⼲ ”商标的注册申请人，还是个体工商户达友针车商行的经营者，现达友针车商行已然注销，故蔡福伟应对达友针车商行的债务承担责任，喜力酿酒公司要求蔡福伟共同承担前述赔偿责任的意见合理，一审法院予以支持。 依照商标法第十三条、第十四条、第五十六条、第六十三条第三款，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（一）项、第（六）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十六条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，一审法院判决：一、达友公司、喜力机械厂自判决生效之日起立即停止侵犯喜力酿酒公司第3336156号“⼳ ”商标、第3289981号“⼴ ”注册商标专用权的行为，停止在缝纫机商品及其外包装、宣传册上使用“Heineken”“喜力”商标；二、达友公司、喜力机械厂、蔡福伟自判决生效之日起十日内赔偿喜力酿酒公司经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币500000元；三、驳回喜力酿酒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8800元，由达友公司、喜力机械厂、蔡福伟负担。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 二审过程中，喜力酿酒公司向本院提交了北京市高级人民法院于2020年11月30日作出的（2019）京行终3217号、（2019）京行终3271号行政判决，拟证明蔡福伟的第9977714、9977715号注册商标应予宣告无效。本院依法向达友公司、喜力机械厂、蔡福伟送达该两份证据，达友公司、喜力机械厂、蔡福伟发表质证意见称，对该两份证据的关联性有异议，其证明内容也与事实不符。北京市高级人民法院仅是撤消了北京知识产权法院作出的一审判决，并判令国家知识产权局重新作出裁定；该两份证据并未直接判决第9977714、9977715号商标无效，该两商标是否有效是由国家知识产权局另行作出裁定，目前仍是有效状态，因此该两份证据与本案无关。本院认为，该两份证据系北京市高级人民法院作出的生效判决，且该两案的诉争商标分别为三上诉人在本案中据以抗辩的蔡福伟第9977714、9977715号注册商标，本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院另查明，（2019）京行终3217号行政判决认为：“综合考虑喜力公司提供的证据，其已足以证明喜力公司的引证商标一、二在诉争商标申请日前已通过广泛的宣传使用被相关公众所熟知，构成驰名商标”“考虑到诉争商标与引证商标一、二的高近似程度，以及引证商标一、二的高知名程度，即便诉争商标指定使用的‘削皮革机；缝纫机踏板传动装置、缝合机、缝纫机、包缝机、撬边机、裁布机、下料机、工业缝纫机台板、马达和引擎起动器’与引证商标一、二赖以驰名的‘啤酒’商品存在较大差异，仍足以误导公众，致使该驰名商标权利人的利益受到损害，因此，诉争商标的注册已经构成了2013年商标法第十三条第三款规定所指情形，应予宣告无效”。其中，诉争商标为蔡福伟的第9977714号注册商标，引证商标一为第3289981号“⼵ ”注册商标。该判决撤销了北京知识产权法院作出的（2017）京73行初8288号行政判决及商评委作出的[2017]第79914号《关于第9977714号“⼶ ”商标无效宣告请求裁定》，并判令国家知识产权局针对喜力酿酒公司就第9977714号“⼷ ”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。 还查明，（2019）京行终3271号行政判决认为：“综合考虑喜力公司提供的证据，其已足以证明喜力公司的引证商标一在诉争商标申请日前已通过广泛的宣传使用被相关公众所熟知，构成在啤酒商品上的驰名商标”“考虑到诉争商标与引证商标一标志的高度近似性，以及引证商标一的高知名程度，即便诉争商标核定使用的‘削皮革机；缝纫机踏板传动装置；缝合机；熨衣机；缝纫机；包缝机；撬边机；裁布机；下料机；工业缝纫机台板’与引证商标一赖以驰名的‘啤酒’商品存在较大差异，但仍足以误导公众，减弱引证商标一的显著性，致使该驰名商标权利人的利益受到损害。因此，诉争商标的注册构成2014年商标法第十三条第三款规定所指情形，应予宣告无效”。其中，诉争商标为蔡福伟的第9977715号注册商标，引证商标一为第3336156号“喜力”商标。该判决撤销了北京知识产权法院作出的（2017）京73行初8286号行政判决及商评委作出的[2017]第77760号《关于第9977715号“喜力”商标无效宣告请求裁定》，并判令国家知识产权局针对喜力酿酒公司就第9977715号“喜力”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。 又查明，根据（2019）京行终3217、3271号行政判决查明的事实，蔡福伟第9977714、9977715号商标的申请注册时间均为2011年9月19日；（2017）京行终3614号行政判决依据1999-2012年产生的证据认定第3289981号“⼸ ”商标具有较高知名度，构成驰名商标。 本院认为，本案系侵害商标权、著作权及不正当竞争纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院认定喜力酿酒公司涉案第3336156号“⼹ ”、第3289981号“⼺ ”注册商标为驰名商标是否恰当，具体包括本案是否有认定驰名商标的必要，以及该两个注册商标是否已达到驰名程度；2.相关被诉行为是否侵害喜力酿酒公司涉案注册商标权，具体为被诉侵权标识是否会造成相关公众混淆误认，以及达友公司、喜力机械厂等实施被诉侵权行为是否具有正当性；3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。 一、关于一审法院认定喜力酿酒公司涉案第3336156号“⼻ ”、第3289981号“⼼ ”注册商标为驰名商标是否恰当的问题 商标法第十三条第一、三款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；……”本案中，喜力酿酒公司请求保护的第3336156号“⼽ ”、第3289981号“⼾ ”注册商标的核定使用类别均为第32类商品啤酒，被诉侵权标识使用在缝纫机上，二者商品类别不相同；且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在着明显的差异，其商品类别亦不相类似。而被诉“⼿ ”“喜力牌”标识与第3336156号“⽀ ”商标相近似，被诉“⽁ ”标识与第3289981号“⽂ ”商标相近似，被诉“⽃ ”标识中的构成要素则分别与该两注册商标构成相近似，前述被诉侵权标识的使用可能存在误导公众、致使喜力酿酒公司的利益受到损害的可能。只有在涉案第3336156号“⽄ ”、第3289981号“⽅ ”注册商标为驰名商标的前提下，本案才可以对该两商标进行跨类保护，被诉商标侵权行为才有可能成立。故本案确有认定第3336156号“⽆ ”、第3289981号“⽇ ”注册商标是否为驰名商标的必要。 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。”据此，即使蔡福伟第9977714、9977715号商标已核准注册，若喜力酿酒公司涉案第3336156号“⽈ ”、第3289981号“⽉ ”注册商标在蔡福伟前述两商标申请注册之时已经驰名，喜力酿酒公司仍可要求三上诉人停止使用蔡福伟前述两注册商标。商标法第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”本案中，喜力酿酒公司提交的证据足以证明，涉案第3336156号“⽊ ”、第3289981号“⽋ ”注册商标在蔡福伟第9977714、9977715号商标申请注册之时已达到驰名程度。首先，该两商标持续使用时间长，覆盖范围广。第3336156号“⽌ ”商标于2002年10月15日申请注册，于2004年3月21日经核准注册，第3289981号“⽍ ”商标于2002年8月29日申请注册，于2004年2月14日经核准注册，两商标均持续使用至今。喜力酿酒公司的关联公司喜力酿酒（上海）有限公司、喜力贸易（上海）有限公司与经销商签署的啤酒经销协议表明，2009-2011年期间，“喜力”“Heineken”系列啤酒在全国多个省市进行销售；喜力酿酒公司提交的财务报表表明，前述两家关联公司在2011年度的主营业务收入分别为人民币160989515.83元和人民币155677759.56元，可见“喜力”“Heineken”系列啤酒的销售范围广、规模大。其次，该两商标经过了持续、广泛的推广宣传。1999-2011年间，推广、宣传“喜力”“Heineken”系列啤酒的文章近70篇，各大媒体的广告宣传报道多达50余篇，国家图书馆出具的《文献复制证明》亦表明以“Heineken”为关键词搜索到的2011年之前的期刊、报纸上的报道多达60余篇。喜力酿酒公司的关联公司还通过公交车身、楼宇、电视等途径发布广告，举办主题派对，制作相关宣传品，开展商品促销推广活动，以此宣传、推广“喜力”“Heineken”系列啤酒。再次，北京市高级人民法院作出的（2019）京行终3217、3271号生效判决认定第3336156号“⽎ ”、第3289981号“⽏ ”注册商标分别在蔡福伟第9977714、9977715号注册商标申请日前，已通过广泛的宣传使用被相关公众所熟知，构成在啤酒商品上的驰名商标；（2017）京行终3614号行政判决也曾认定第3289981号“⽐ ”商标具有较高知名度，在2009年2月之时构成驰名商标。综上，喜力酿酒公司提交的证据能够证明，经过长期的宣传和使用，其第3336156号“⽑ ”、第3289981号“⽒ ”注册商标在蔡福伟第9977714、9977715号注册商标申请之时已经驰名。至于三上诉人上诉所称不具备证据形式或证据效力的相关证据，一审法院并未将其作为认定驰名商标的依据。 三上诉人上诉还称，商评委作出的商评字[2016]第9078号、商评字[2015]第63230号异议复审裁定书，商评字[2017]第79914号、商评字[2017]第77760号无效宣告请求裁定书，以及北京知识产权法院针对前述两份无效宣告请求裁定书作出的一审判决均认为，第3336156号“⽓ ”、第3289981号“⽔ ”注册商标不足以认定为驰名商标。对此本院认为，认定某个商标是否为驰名商标，属于个案认定和事实认定的问题，即在每一案件中，驰名商标的认定取决于该个案的具体情况及举证情况，对其他案件并不当然具有法律约束力。商评委作出的相关商标异议复审裁定书及法院所作裁决只能作为认定本案事实的依据之一，并不能作为认定本案事实唯一的或者决定性的证据，本案必须根据双方当事人提交的全部证据进行综合判断。正因为如此，本院在全面审核在案各证据与案件事实的关联程度、各证据证明力的大小等基础上，认定喜力酿酒公司在本案中所提交的证据已足以证明其涉案两个注册商标在第9977714、9977715号商标申请注册时已达到驰名程度。况且如前所述，针对前述商评字[2017]第79914号、商评字[2017]第77760号无效宣告请求裁定书提出的行政诉讼生效判决已经认定第3336156号“⽕ ”、第3289981号“⽖ ”注册商标为驰名商标。因此，三上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，三上诉人关于喜力酿酒公司提供的证据不足以证明第3336156号“⽗ ”、第3289981号“⽘ ”注册商标在蔡福伟申请注册第9977714号“⽙ ”、第9977715号“⽚ ”号商标时已经驰名的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院虽然在认定第3336156号“⽛ ”、第3289981号“⽜ ”注册商标驰名时采用了2011年之后形成的证据略有瑕疵，但该认定结论并无不当，本院予以维持。 二、关于相关被诉行为是否侵害喜力酿酒公司涉案注册商标权的问题 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：……（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；……。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”三上诉人上诉称，蔡福伟的第9977714号“⽝ ”、第9977715号“⽞ ”注册商标在相关行政程序及行政诉讼中被认定为不会造成相关公众混淆误认。对此本院认为，首先，本案被诉侵权标识分别为“⽟ ”“喜力牌”“⽠ ”“⽡ ”，认定被诉行为是否构成商标侵权，应当审查的是前述被诉侵权标识是否会导致相关公众对被诉侵权产品的来源产生混淆，而非蔡福伟的注册商标是否会导致相关公众混淆误认。其次，商标法保护的是商标所具有的识别和区分商品或服务来源功能，故必须考虑涉案注册商标的显著性与知名度，以认定相关公众混淆、误认的可能性。本案中，“⽢ ”“⽣ ”均是臆造词，先天显著性较高，且经过喜力酿酒公司长期、持续的使用和推广宣传，其显著性得到了进一步的加强，知名度也得到了相关公众的认可。该两商标已与喜力酿酒公司之间建立起紧密联系，相关公众只要看到或者听到该两商标，就会很容易联想到喜力酿酒公司。而达友公司、喜力机械厂等使用的被诉侵权标识或与涉案第3336156号“⽤ ”注册商标构成相近似，或与第3289981号“⽥ ”注册商标构成相近似，相关公众看到被诉侵权产品及被诉侵权标识，容易误以为被诉侵权行为获得了喜力酿酒公司的许可，或者误以为达友公司、喜力机械厂等与喜力酿酒公司之间具有控股、投资、合作等相当程度的联系，即对被诉侵权产品的来源产生混淆。被诉侵权标识的使用削弱了喜力酿酒公司涉案两注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉，损害喜力酿酒公司的利益。再次，三上诉人上诉所称商标无效宣告请求裁定及行政诉讼一审判决并非生效裁决，而相应的行政诉讼二审生效判决已经认定，虽然蔡福伟第9977714号、第9977715号注册商标核定使用类别与第3336156号“⽦ ”、第3289981号“⽧ ”注册商标赖以驰名的“啤酒”商品存在较大差异，但仍足以误导公众，减弱第3336156号“⽨ ”、第3289981号“⽩ ”注册商标的显著性，致使该驰名商标权利人的利益受到损害。故一审法院认定被诉侵权行为误导公众、致使喜力酿酒公司利益受损从而构成商标侵权，并无不当，本院予以支持。 本案中，三上诉人上诉还称，被诉侵权行为系达友公司、喜力机械厂对蔡福伟第9977714号“⽪ ”、第9977715号“⽫ ”号注册商标的合法使用，不构成侵权。对此本院认为，根据前述《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，驰名商标的商标权人有权寻求禁止在后注册商标使用的民事救济，从而制止他人在经营活动中复制、摹仿其驰名商标作为商标使用以误导公众，以防驰名商标权利人的商标权益因此受损。即使蔡福伟已就“⽬ ”“⽭ ”商标获得商标注册，在被诉侵权标识系摹仿喜力酿酒公司涉案注册驰名商标、构成商标侵权，被诉“⽮ ”标识并非对第9977714号、第9977715号商标的规范使用，且三上诉人对相关使用行为未能作出合理解释的情况下，喜力酿酒公司有权请求禁止达友公司、喜力机械厂使用被诉侵权标识。此外，（2019）京行终3217、3271号生效行政判决已经在认定第9977714号、第9977715号注册商标应予宣告无效的基础上，判令国家知识产权局针对喜力酿酒公司就该两商标所提无效宣告请求重新作出裁定。故三上诉人前述合法使用抗辩不能成立，本院不予支持。 三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题 商标法第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，达友公司、喜力机械厂等实施了侵害喜力酿酒公司涉案注册商标权的行为，依法应当承担相应的侵权损害赔偿责任。由于各方当事人均未能举证证明喜力酿酒公司因被侵权所受到的实际损失、达友公司和喜力机械厂的侵权获利，相关商标许可使用费亦难以确定，一审法院在确定赔偿数额时综合考量了以下因素：1.涉案第3336156号“⽯ ”、第3289981号“⽰ ”注册商标具有较高的显著性和知名度，在中国境内广为公众知晓；2.被诉侵权标识与涉案第3336156号“⽱ ”、第3289981号“⽲ ”注册商标的近似度较高，系对驰名商标的蓄意摹仿和组合使用，其不当利用喜力酿酒公司长期经营形成的市场声誉、提升被诉侵权产品识别度的主观意图明显；3.被诉侵权产品的销售单价较高，且侵权行为持续时间长、覆盖范围广；4.喜力酿酒公司为制止本案被诉侵权行为支出了被诉侵权产品购买费、律师费、公证费等费用，并为此提交了相应证据予以支持。在此基础上，一审法院将赔偿数额酌定为人民币50万元，符合上述法律规定，本院予以支持。三上诉人上诉称，一审法院仅凭律师费发票就认定喜力酿酒公司为本案支出了人民币20余万元律师费明显过高，不符合市场标准。对此本院认为，一审判决已经明确阐述支持的是包括律师费在内的维权费用的合理部分，而非全额支持喜力酿酒公司主张的律师费。三上诉人关于一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，达友公司、喜力机械厂、蔡福伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8800元，由上诉人晋江达友机械有限公司、吴江市喜力机械厂、蔡福伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓燕辉 审 判 员 郑 颖 审 判 员 林恒春 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 张胤岩 书 记 员 叶间梅