湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终789号上诉人（原审原告）：刘俊，男，汉族，1987年12月23日出生，汉族，湖北省钟祥市人，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：夏发涛，李泳波，湖北山河律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司，住所地湖北省葛店开发区人民西路**。法定代表人：路标，该公司董事长。委托代理人：廖伙舟，湖北灜博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人刘俊因与被上诉人杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司（以下简称杜肯公司）劳动争议一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.毕高达公司与杜肯公司仅部分业务相似，而非业务高度重合。杜肯公司主营业务为特殊行业专业空气分布系统的配套服务，而毕高达公司的主营业务为供暖设备，包括空调设备、取暖设备。两公司并非在经营业务上高度重合。2.上诉人的工作与杜肯公司的业务并无竞争性，且上诉人职务为销售专员而非销售工程师。上诉人在杜肯公司入职后一直从事冷冻冷藏基层销售专员职务，业务范围为制冷领域，与上诉人在毕高达公司的工作范围毫无冲突。一审法院仅根据两公司业务范围，及上诉人的销售员岗位性质，认定上诉人违反竞业限制条款，而未从实质是否存在竞争关系认定，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人不属于适用竞业限制的劳动者。竞业限制条款只对企业的高级管理人员核心技术人员或者其他掌握公司秘密的人员适用，而不接触用人单位核心商业秘密的普通员工，根本不在适用范围内。2.《附件》中的竞业限制条款并非上诉人的真实意思表示，并非合法有效的约定。上诉人在签署《附件》时，属于求职的不利状态，而杜肯公司利用自己的雇主地位，要求员工入职时签署该格式范本，该协议未经过双方任何协商来约定违约金金额，并非上诉人真实的意思表示。3.保密津贴并非竞业限制津贴，保密条款并非竞业限制条款，二者独立存在。劳动者负有的“竞业限制义务”并不必然等同于“保密义务”。4.《附件》仅约定了违反竞业限制违约金，并未约定竞业限制补偿金，该条款存在瑕疵。根据劳动争议司法解释四第八条规定，竞业限制义务在一定程度上依存于竞业限制补偿金，签订竞业限制条款的单位未按时支付竞业限制补偿金超过三个月的，劳动者可以解除竞业限制义务。上诉人与杜肯公司未约定竞业限制补偿金，竞业限制条款存在重大瑕疵，上诉人有权以公司未支付竞业限制补偿金而不予履行该义务。5.违约金过高，未约定补偿金，显失公平，一审判决金额过高，违背公平原则。即使上诉人承担违约金，前提也应为上诉人泄露公司核心技术机密且造成损失，但杜肯公司既未证明上诉人泄露了其核心技术的事实，更未证明因此造成其损失的事实，甚至未能证明两公司存在实质上的竞争关系，故一审法院根据平均工资计算违约金的方式没有事实依据及法律依据，且金额过高。杜肯公司答辩称，1.毕高达公司与答辩人业务高度重合。2.上诉人属于适用竞业限制的劳动者。3.双方约定的每月300元费用是竞业限制补偿金。即使竞业限制协议没有约定竞业限制补偿金，也不影响竞业限制效力。4.一审判决支付130,000元违约金并不高。请求维持原判。刘俊向一审法院提起诉讼请求：刘俊无需向杜肯公司支付违约金200,000元，不承担竞业限制义务。一审法院认定事实：2013年6月18日，刘俊与杜肯公司签订一份《劳动合同》约定：刘俊应聘到杜肯公司销售部门从事销售工程师职务；工作期限自2013年6月18日至2014年1月31日，试用期2个月，自2013年6月18日至2013年8月18日；合同还对工作时间及休假制度、劳动保护和劳动条件、劳动报酬等做出约定。同时，双方还签订一份《附件》，约定：在离职两年内不得在与公司经营同类产品、项目的组织任职等；视乙方（刘俊）在甲方（杜肯公司）的工作业绩等综合因素考虑，乙方在离职之日起两年内，甲方每月向乙方支付保密津贴300元；若违反本附件第二条，乙方需承担违约责任，违约金数额为200,000元；本附件作为劳动合同的补充说明，与劳动合同同时生效等内容。工作期间双方共订立四次书面劳动合同，合同期限至2019年1月31日止。2019年2月15日，刘俊向杜肯公司提出辞职申请，杜肯公司确认与刘俊于2019年2月28日解除劳动关系，离职前12个月的月平均工资为8,000元左右。刘俊离职后，杜肯公司自2019年3月开始至2019年12月，每月向刘俊转款300元（6月、9月未转款），刘俊均予以退回。刘俊于2019年3月入职苏州毕高达暖通设备有限公司（以下简称毕高达公司），后该公司出具《劳动关系解除确认单》，确认于2019年12月31日与刘俊解除劳动关系，解除劳动关系前的月平均工资为20,000元左右。2019年12月18日，杜肯公司以刘俊违反竞业限制义务为由向湖北省葛店经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年1月9日作出鄂葛劳人仲案字[2020]01号《仲裁裁决书》，裁决：一、刘俊在裁决书生效后七日内向杜肯公司支付违约金200,000元；二、刘俊继续履行与杜肯公司约定的竞业限制义务至2021年2月28日止；三、驳回杜肯公司的其他仲裁请求。刘俊不服该《仲裁裁决书》，遂引起本案诉争。一审法院还查明，杜肯公司经营范围为：从事空气分布系统的开发、设计、生产、安装、调试、维护、系统集成及相关软件制作；销售空调系统相关产品并提供相关技术服务和技术咨询；商品和技术的进口。毕高达公司经营范围为：生产、销售、维修、保养空调设备、机械设备、金属通风管道；销售水暖器材、家用电器、电子产品、纺织品；空调技术和纺织品领域内的技术开发、技术转让、技术咨询服务；自营和代理各类商品和技术的进出口。一审法院认为，刘俊在杜肯公司担任的是销售中心销售工程师，对于杜肯公司的销售方式、销售特点、销售计划以及客户名单等是了解或知悉的，因此，刘俊即便不是杜肯公司的高管人员，但在工作权和生存权已有了保障的情况下，就应对杜肯公司负有忠实之义务，杜肯公司将刘俊作为法定竞业限制义务主体与其签订具有竞业限制内容的《附件》，在形式和内容上均未违反法律、法规禁止性规定，且系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按约履行。对于杜肯公司在刘俊离职后，每月支付300元保密津贴的性质问题，一审法院认为，保密津贴是用人单位对劳动者承担保守单位的商业秘密而给劳动者的津贴，是用人单位在劳动者在职期间支付给劳动者的。竞业限制经济补偿金则是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，是用人单位在劳动者离职以后支付给劳动者的。故杜肯公司在刘俊离职后，每月向其支付的300元保密津贴，应认定为竞业限制补偿金。刘俊收到竞业限制经济补偿金300元后随即返还，刘俊拒绝领取竞业限制经济补偿金并不能免除其应承担的竞业限制义务，刘俊2019年2月28日自公司离职后，于2019年3月入职毕高达公司，而毕高达公司与杜肯公司部分业务高度重合，二者具有强劲竞争性。刘俊违反其与杜肯公司订立的《附件》中关于竞业限制义务的约定，应依照约定承担违约赔偿责任。鉴于刘俊自杜肯公司离职前的月平均工资为8,000元左右，而在毕高达公司领取的月平均工资20,000元左右，从违约金既具有惩罚性又同时具备赔偿性的特点考虑，对于刘俊应向杜肯公司支付违约金的金额作降低调整，调整为人民币130,000元。刘俊虽然已于2019年12月31日与毕高达公司解除劳动关系，但刘俊仍然应当按照双方签订《附件》约定的时间承担竞业限制的义务。刘俊认为杜肯公司支付的竞业限制经济补偿金过低，可以另行主张权利。一审法院认为，综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘俊向杜肯公司支付违约金130,000元。上述应付赔偿款项于本判决生效之日起五日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回刘俊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘俊承担。二审期间，双方均未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，杜肯公司主要生产销售空调风管产品，毕高达公司也生产销售空调风管产品，刘俊入职毕高达公司后仍从事销售业务。本院认为，当事人的主要争议焦点，一是刘俊是否负有竞业限制义务，二是刘俊是否违反竞业限制义务，三是竞业限制违约金是否应支付及支付多少金额。关于刘俊是否负有竞业限制义务的问题。本院认为，第一，《附件》约定刘俊有保密义务。刘俊与杜肯公司签订的《附件》约定，刘俊应保守杜肯公司的商业秘密，保守商业秘密指除了运用公司的商业秘密为公司服务外，对属于公司所有的、一切可能引起竞争或第三人注意的资料、信息等应严格保密，在离职两年内不得在与公司经营同类产品、项目的组织任职等内容。刘俊在杜肯公司工作期间任职销售职位，对公司的经营信息或技术信息必然有一定程度的掌握，根据《附件》的约定，其对这些经营信息或技术信息等商业秘密负有保密义务。第二，刘俊的保密义务符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。根据该法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，《附件》不违反上述法律规定，刘俊属于上述规定中的“其他负有保密义务的人”。第三，保密义务包括竞业限制义务。根据《附件》，刘俊的保密义务不仅表现在劳动关系存续期间，而且表现在劳动关系解除后的竞业限制期间。因此，刘俊对杜肯公司负有竞业限制义务。刘俊称其不属于适用竞业限制的劳动者，该主张理由不充分，本院不予支持。刘俊称《附件》的竞业限制条款并非真实意思表示，不合法。本院认为，刘俊对《附件》的内容清楚明白并签字同意，在自己的行为可能违约受到对方追究后，又以不真实为由主张约定无效，明显违背诚信原则，本院不予支持。刘俊称，保密津贴并非竞业限制补偿金，《附件》未约定竞业限制补偿金。如上所述，保密义务包括竞业限制义务，《附件》约定的“乙方离职之日起两年内甲方每月向乙方支付保密津贴300元”，明显是竞业限制补偿金，故本院对刘俊的主张不支持。关于刘俊是否违反竞业限制义务的问题。本院认为，刘俊2019年2月从杜肯公司辞职，2019年3月入职毕高达公司，在两个公司均从事销售业务。从杜肯公司和毕高达公司的营业执照的经营范围看，两公司具有明显的竞业特性。从实际生产销售产品看，杜肯公司主要生产销售空调风管产品，毕高达公司也生产销售空调风管产品。杜肯公司提交的公安机关对吴洋洋的询问笔录中，吴洋洋陈述，杜肯公司销售仓库空调风管产品，毕高达公司只销售仓库空调风管。公安机关对刘俊的询问笔录中，刘俊陈述，杜肯公司主要生产风管产品。可见，杜肯公司和毕高达公司存在竞争关系，刘俊入职毕高达公司违反了《附件》关于竞业限制的约定。刘俊称两公司经营业务不高度重合，其与杜肯公司的业务没有竞争性，其未违反竞业限制条款。本院认为，有证据可以证明两公司的业务存在竞争关系，根据《附件》第二条约定，自杜肯公司离职两年内不得在与公司经营同类产品、项目的组织任职，故本院对刘俊的上述主张不予支持。关于竞业限制违约金是否应支付及支付多少金额的问题。本院认为，第一，违约金条款的效力。刘俊称法律规定竞业限制补偿金不得低于月工资的30%，即使《附件》约定300元是竞业限制补偿金，也违反法律规定，违约金条款也相应无效。本院认为，《附件》约定的竞业限制违约金条款是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。该条款不因约定的竞业限制补偿金的数额偏低而发生效力上的改变，当事人可以依法主张增加补偿金的数额。第二，违约金条款的适用。《附件》约定刘俊违反竞业限制义务的，应支付200,000元违约金。如上所述，刘俊违反竞业限制义务，应承担违约金责任。刘俊如果认为约定的违约金数额过高，应举证予以证明。第三，应付违约金的数额。一审法院基于刘俊在两个公司的收入差距即违约后多取得的利益，调整违约金数额为130,000元，杜肯公司未提出上诉，本院予以确认。刘俊称一审判决违约金过高的理由不充分，本院不予支持。综上所述，刘俊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘俊负担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员项萌二〇二〇年十二月二十九日法官助理刘林立书记员周军民