河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终613号上诉人（原审被告）：三门峡戴卡轮毂制造有限公司，住所地三门峡市宋会路**。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛海波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚风，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南山城建设集团有限公司，住所地栾川县城长春路。法定代表人：张红照，该公司董事长。委托诉讼代理人：石雪峰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵双良，河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。上诉人三门峡戴卡轮毂制造有限公司（以下简称“戴卡公司”）因与被上诉人河南山城建设集团有限公司（以下简称“山城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戴卡公司上诉请求：1、撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203民初2508号民事判决书，发回重审或依法改判驳回山城公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由山城公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。（一）山城公司在起诉时，并未提出对合同或合同条款进行变更，一审法院超越诉讼请求对合同条款进行变更错误。根据合同法第五十四条规定，只有当事人一方请求法院对合同或合同条款进行变更或撤销的时候，法院才能依法认定或判决。涉案《建设工程施工合同》并非戴卡公司提供的格式合同，而是国家示范文本，而示范文本本身不具有强制规范的效力，当事人有权依照双方的意思进行调整或修改。二审法院依法应当对一审判决书超出山城公司诉讼请求的“调整合同条款”撤销或变更为按照合同约定执行。（二）一审法院认定《建设工程施工合同》显失公平是错误的。戴卡公司与山城公司之间《建设工程施工合同》是通过招标投标的形式达成的一致意见表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。山城公司作为专业的建筑工程施工单位，应当对招标及合同的内容有清晰认识，其签订合同、按照合同履行的行为表明其对合同内容是认可的，同时也表明其愿意承担相应的商业风险，不能因为双方在结算过程中发生的争议就否定合同内容。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的合同签订过程不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，不存在违反山城公司真实意思的情况。双方在《建筑工程施工合同》第四页中也对此进行了明确“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。二、一审法院认定事实错误。（一）涉案工程山城公司对工程价款进行10.44%的优惠，是山城公司与戴卡公司的合意，合同内容不存在显失公平的情况，一审法院认定一体板材料费不参与优惠，没有法律依据，也违反了双方的合同约定。（二）一审法院对主要材料进行调价是错误的。双方合同明确约定不予调价，一审法院违反合同约定，擅自变更合同条款，超越山城公司诉讼请求进行判决。（三）根据河南常燊工程管理有限公司常燊造价鉴字[2019]92号《司法鉴定意见书》的内容：“合同外精装修项目按施工合同约定套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）结算并优惠10.44%后的鉴定金额为474478.24元，法院委托书中要求套用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》HA0131-2016，优惠10.44%后的鉴定金额为528119.45元”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，双方对于计价方式有约定的应当按照约定履行，一审法院在鉴定过程中，未按照双方合同约定的鉴定依据进行委托，反而在委托书中擅自改变鉴定依据没有法律依据，据此作出的数额认定是错误的。（四）一审法院认定戴卡公司应当支付材料保管费是错误的。《建筑工程施工合同》第29页3.6“除专用合同条款另有约定外，自发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人应负责照管工程及工程相关的材料、工程设备，直到颁发工程接收证书之日起”。第52页8.4.2承包人采购材料与工程设备的保管与使用“承包人采购的材料和工程设备由承包人妥善保管，保管费用由承包人承担”。认质认价材料是双方及监理单位共同选定的，根据合同约定应当由承包人承担保管费用。（五）一审法院在工程款中未考虑扣除质量保证金是错误的。山城公司诉求的工程款包括了质量保证金，根据双方合同约定，质量保证金应当在缺陷责任期2年届满之后退还，一审法院未考虑工程款5%的质量保证金退还时间，要求戴卡公司一并支付是错误的。三、一审法院违背案件裁判的公平公正原则。（一）一审法院认定合同显失公平是错误的。山城公司在案件审理过程中，并未提起过任何关于合同显失公平的诉求，也未向人民法院提出撤销某些条款或合同。一审法院自行主张合同约定显失公平，有违公平原则。（二）一审法院未按照山城公司与戴卡公司共同确定的鉴定机构进行鉴定，自行指定鉴定机构有违公正。山城公司向一审法院出具的工程造价鉴定申请书补充说明写着“2018年11月1日，我公司向贵院书面申请工程造价进行鉴定，贵院依法委托鉴定机构后，鉴定机构书面函告贵院鉴定项目部分不明确，还有超出其鉴定资质范围，故我公司在原《工程造价鉴定申请书》申请基础上，现予以明确。”第一次开庭时间为2018年11月5日，在戴卡公司不知情的情况下，一审法院根据山城公司的请求委托鉴定机构。按照双方合同的约定，戴卡公司已经委托了第三方中鼎誉润工程咨询有限公司进行造价审核，本案工程依法依约都不应当再予以鉴定。在鉴定机构选取过程中，双方通过摇号机随机确定了鉴定机构，但一审法院却通知随机确定的鉴定机构没有法律效力，由人民法院指定河南常燊工程管理有限公司进行鉴定。鉴定机构的诸多鉴定结果也并未完全依据双方提交的证据材料。在鉴定机构出具鉴定初稿后，法庭组织听证，一审法院要求鉴定机构对双方争议较大的材差部分，分两种意见写入鉴定意见，但鉴定机构并未在鉴定意见中予以表明。庭审中戴卡公司补充上诉理由称，关于撤销权问题，根据合同法第55条，对撤销权规定一年的除斥期间，本案行使撤销权无论是主动行使还是法院判决均已超过除斥期间。根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释第22条，在合同有明确结算方式的情况下，申请鉴定应当予以驳回。山城公司答辩称，一、“一审法院超越诉讼请求对合同条款进行变更明显错误”的上诉理由不能成立。山城公司在一审诉讼过程中的诉讼请求和诉讼理由均明确请求法院按照建筑主材料价格上涨调价后的工程款给予判决。参照最高人民法院2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条中一次性解决纠纷理念，一审法院判决完全正确。二、“一审法院认定《建设工程施工合同》显失公平”的上诉理由不能成立。首先，双方签订的《建设工程施工合同》是以建市（2013）56号文件颁发的示范文本。示范合同的通用条款不允许修改，修改通用条款违反了相关规定和工程行业的惯例，只要合同约定违反法律法规的效力性强制规定，该条款就无效。其次，案涉合同通用条款第11.1条和专用条款11.1条都将市场价格波动是否调整合同价格修改为不调整。最后，案涉合同专用条款12.3.1约定工程量计算规则：按现行国家计量规范《建设工程工程量清单计价规范》规定的工程量计算规则计算。住建部2012年12月发布的**公告明确规定GB50500-2013“第3.4.1条为强制性条款，必须执行”。该条款的内容是“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。三、“一审法院认定事实错误”的上诉理由不能成立。1、外墙保温一体板的材料费不参与10.44%的优惠。10.44%的优惠是对工程价款本身的约定，对于双方在施工过程中的“认质认价”，无论是从合同约定的本意，还是公平原则，均不应再给予所谓“10.44%的优惠”。2、合同外精装修项目也不应参与10.44%的优惠。双方在合同没有约定“装修工程”计价标准，故山城公司请求按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》计算。3、戴卡公司应该支付材料保管费。山城公司对合同的第3.6条及第8.4.2条约定没有异议。但本案所涉“材料”是山城公司已经在戴卡公司认质认价的前提下采购后，戴卡公司又单方“指定经销商”供应的“材料”，双方在合同中没有约定由山城公司免费保管，因此山城公司收取相关费用合理合法。4、本案工程款的质量保证金不应扣除。一审法院“按照《建设工程施工合同》约定的付款进度给付”包括戴卡公司主张的“质量保证金”在内的所有问题。5、一审法院鉴定程序并无不当。在第二次选择鉴定机构时，是戴卡公司的代理人提出委托法院指定鉴定机构，法院依据双方当事人意愿指定鉴定机构，并无不当。针对补充上诉理由，补充答辩称，本案并未超出任何法律时效，并且在本案中不适用撤销权。对于戴卡公司主张的鉴定事项，认为其不能成立。山城公司一审诉讼请求：1、请求依法判令戴卡公司支付山城公司工程款10801929.9元及逾期支付利息190968.27元（利息，暂计算至2018年8月31日，之后计算至全部支付之日止）2、依法判令戴卡公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：戴卡公司年产400万只铝合金轻量化轮毂项目服务设施工程施工项目，招标工程概算20450000元，山城公司参加招投标以16111734.19元中标，于2016年12月10日，与戴卡公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容：综合楼、1＃倒班宿舍、10KV开闭所。计划开工期：2016年12月12日，计划竣工日期：2017年7月15日。合同价格形式：固定单价合同。合同价为：16111734.19元，其中安全文明施工费476310.52元、材料费和暂列金额未确定。工程设备暂估价金额为214330.80元。山城公司和戴卡公司对案涉工程于2018年3月18日竣工验收。一审法院另查明，本案《招投文件》编制的依据是住建部、国家工商行政管理总局发布的《2013工程量清单计价规范》（GB505000-2013）强制规范。《招标文件》明确承诺通用条款全部采用《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）第二部分《通用条款》。山城公司和戴卡公司双方签订的《建设工程施工合同》中的通用条款1.3明确约定：“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方性规章”。另《建设工程施工合同》中专用条款1.3法律约定适用于合同的其他规范性文件执行通用条款。另查明《建设工程施工合同》存在修改通用条款、专用条款之间前后矛盾以及无限扩大山城公司风险的下列情况：1、关于价格是否调整约定。专用合同条款1.1.1.10中约定：其他合同文件包括招标文件。招标文件的第二部分通用条款全部采用中华人民共和国住建部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）第二部分《通用条款》。然而戴卡公司将通用条款11.1“市场价格波动引起的调整，除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。”修改为“市场价格波动不调整”。又将专用条款11.1市场价格波动引起的调整约定为不调整，从而造成修改后通用条款不但违反国家强制规定，且专用条款1.1.1.10条与11.1之间也相互矛盾不一致。2、关于风险范围的约定。《2013工程量清单计价规范》（GB505000-2013）3.4.1条明确要求“建设工程发承包，必须在招投标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”而本案的《建设工程施工合同》专用合同条款12.1条合同价格形式约定：“固定单价包含的风险范围：合同执行期间劳务、机械、材料价格的变动；施工图设计等资料与现场情况不符而引起的费用增加；自然及社会因素造成的其他所有风险因素”。补充条款第（7）条“因发包人原因造成工期延误的。工期顺延，发包人不支付违约金，不调整合同价格”。可以认定《建设工程施工合同》专用合同条款12.1条和补充条款第（7）与《2013工程量清单计价规范》（GB505000-2013）3.4.1条存在冲突矛盾。一审法院另查明，戴卡公司已经按照付款进度支付山城公司工程款13694927.6元。经一审法院委托河南常燊工程管理有限责任公司对综合楼、1＃倒班宿舍、10KV开闭所项目工程进行司法鉴定，鉴定的造价鉴定意见：1.①三门峡戴卡轮毂制造有限公司综合楼、1#倒班宿舍、10KV开闭所等服务设施工程的鉴定金额为17363716.05元（其中包含社会保障费452559.89元，不含外墙保温一体板、精装修部分造价）；②外墙保温-体板的鉴定金额为771517.60元（其中包含社会保障费16690.24元，一、体板材料费共计453026.18元未参与10.44%的优惠）；2.合同内及变更部分主要材料价格差价的鉴定金额：材料差价为1072831.29元。3.合同外精装修项目按施工合同约定套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）结算并优惠10.44%后的鉴定金额为474478.24元（其中包含社会保障费9921.66元），法院委托书中要求套用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》HA01-31-2016并优惠10.44%后的鉴定金额为528119.45元（其中包含社会保障费）。4.认质认价材料采购保管费的鉴定金额为25917.88元。上述事实有《招标公告》、《招标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《付款凭证》、承兑汇票、《签证单》、《认质认价审批单》、建设施工设计图纸、《2013工程量清单计价规范》、住建局发布《材料价格信息表》、《竣工验收报告》、《鉴定意见书》、鉴定费发票等佐证。一审法院认为，案涉工程通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》，在本案合同组成文件中明确约定适用《2013工程量清单计价规范》（GB505000-2013）强制规范和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）的通用条款，《建设工程施工合同》中的通用条款不能修改，专用条款对通用条款可以进一步细化、补充或修改，但是不能相互冲突，专用条款与通用条款之间是相互解释，相互说明的关系。然而在戴卡公司提供的格式《建设工程施工合同》合同文本中关于价格是否调整、风险范围的约定等内容，存在修改通用条款、专用条款之间矛盾以及扩大山城公司风险等违背《2013工程量清单计价规范》（GB505000-2013）强制规范和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）的通用条款的内容，属于显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定应予调整适用《2013工程量清单计价规范》（GB505000-2013）强制规范和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）的通用条款中关于价格调整、风险范围的解释。根据鉴定报告，案涉工程造价应为：第1.1.①三门峡戴卡轮毂制造有限公司综合楼、1#倒班宿舍、10KV开闭所等服务设施工程的鉴定金额为17363716.05元。第1.②项外墙保温一体板的鉴定金额为771517.60元。其中一体板材料费共计453026.18元，因属于双方共同认质认价内容，根据公平原则不参与10.44%的优惠。2.合同内及变更部分主要材料价格差价的鉴定金额：材料差价为1072831.29元。3.合同外精装修项目套用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》HAO131-2016，按照双方约定优惠10.44%的比例后的鉴定金额为528119.45元。4.认质认价材料采购保管费的鉴定金额为25917.88元。上述合计为19762102.27元，扣除戴卡公司已经支付的工程款13694927.6元，戴卡公司还应当支付山城公司工程款6067174.67元。关于山城公司主张的工程款的利息应当自2018年3月18日竣工之日起按照约定的付款进度比例，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，判决：一、三门峡戴卡轮毂制造有限公司于本判决生效后十日内按照《建设工程施工合同》约定的付款进度给付河南山城建设集团有限公司工程款6067174.67元及利息（以约定的付款进度比例数额为本金，自2018年3月18日竣工之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至全部清偿）。二、驳回河南山城建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费87757元，由三门峡戴卡轮毂制造有限公司承担43878.5元，河南山城建设集团有限公司承担43878.5元。鉴定费170000元，三门峡戴卡轮毂制造有限公司承担85000元，河南山城建设有限公司承担85000元。二审审理期间，山城公司提供中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1567号文件，拟证明住建部对建设工程工程量清单计价规范公告时有明确规定，第3.4.1条，强制性条文必须严格执行。戴卡公司发表质证意见称，对该条款真实性和效力性均无异议，但是本案双方的合同除了出现无限风险之外，其他合同内容均不存在违法或不成立的情形。本院经审核后认为一审法院查明，《建设工程施工合同》存在修改通用条款、专用条款之间前后矛盾以及无限扩大原告风险的事实不当，应予纠正。2018年4月24日，中鼎誉润工程咨询有限公司出具中鼎誉润基字豫A[2018]第007号《三门峡戴卡轮毂制造有限公司年产400万只铝合金轻量化轮毂项目服务设施工程竣工结算审核报告》，竣工结算结果为该项目竣工结算金额为18563127.35元。经本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为应否采信工程价款鉴定结论作为工程价款结算依据，工程价款应采取什么标准结算。关于应采信鉴定结论还是审计结论进行结算的问题。戴卡公司与山城公司在建设工程施工合同第四条中约定，最终价款确认：工程竣工验收合格后，承包人向发包人报送工程结算清单及相关材料，由发包人审核、确认最终工程价款。合同价格形式为固定单价合同。在专用合同条款11条价格调整中约定，市场价格波动是否调整合同价格的约定为不调整。12.1条合同价格形式中约定，本工程最终结算价按审计结果执行。12.3.3条单价合同计量中约定，最终确定工程量按审计结果执行。14.2条竣工结算审核中约定，发包人审批竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后，在收到承包人合格的结算清单之后20天内，发包人应完成初步审核并提交审计部门进行审计，审计工作在180天内完成等。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，在本案建设工程施工合同中多次明确约定以审计结论作为结算依据，双方对于计价方式有约定的应当按照约定履行。2018年4月24日，中鼎誉润工程咨询有限公司出具中鼎誉润基字豫A[2018]第007号《三门峡戴卡轮毂制造有限公司年产400万只铝合金轻量化轮毂项目服务设施工程竣工结算审核报告》，竣工结算结果为该项目竣工结算金额为18563127元。该证据已经一审法庭庭审质证，本院予以采信，一审法院采信鉴定结论不当。依据合同约定，审计结论已经做出，且现已届剩余全部工程款支付节点，戴卡公司称请求驳回山城公司诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。双方应按照审计结论执行最终结算价并按约定支付剩余工程款，按照审计结论审定金额为18563127.35元，戴卡公司已经支付山城公司的工程款金额为13694927.6元，欠付工程款数额为4868244.75元。关于市场价格风险是否调整的问题，本案合同采取工程量清单及固定综合单价合同计价方式对合同价进行约定，在招标文件中载明综合单价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，风险因素由投标人在计算报价时综合考虑，投标文件载明投标人系在仔细研究了招标文件后作出投标函，双方签订的建设工程施工合同中明确约定，市场价格波动情况下不调整合同价格，当事人在建设工程施工合同中约定固定综合单价条款，实际上在招标投标及签订合同时已经起到分配风险的作用，由此决定施工方在实际上防御和承担风险，在合同履行过程中发生市场价格波动的风险，应由施工方承担。建设工程施工合同中的专用条款是对通用条款的补充、修改和完善，专用条款是发包人和承包人根据法律、行政法规，结合具体工程实际情况，经过协商一致达成的意见，具有特别约定的条款，根据合同文件构成的约定，在专用条款不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，专用条款应当具有解释合同文件的优先适用顺序，如果专用条款对通用条款作出修改，应按照专用条款执行。一审法院认为专用条款中关于价格是否调整、风险范围的约定等内容与通用条款冲突，属于显失公平的认定不当，应予纠正。关于工程款利息及保证金退还问题，双方在合同中约定，承包人当月已完工工程量经次月验收确认后下个月，发包人向承包人支付第一个月已完工工程总价的80%进度款；承包范围内工程全部完工，进度款支付到合同总价款的85%；工程验收合格、决算完毕后，进度款支付至决算价款的95%；预留5%决算款作为工程质量保修金，工程通过验收后24个月缺陷责任期满14天内一次性无息付清。依据上述合同约定，2018年4月24日审核报告作出后戴卡公司应支付至决算价款的95%，剩余5%工程质保金验收后24个月后14天内（即2020年4月2日之前）付清，而戴卡公司在上述约定支付工程款时间点未履行支付工程款合同义务的，依据司法解释规定应当承担支付欠付工程款利息的法律责任。关于5%工程质量保修金的退还时间根据合同约定也已届满，应当一并退还并支付逾期退还利息。一审法院对利息部分判决“以约定的付款进度比例数额为本金，自2018年3月18日竣工之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至全部清偿。”双方均未提出上诉，本院予以照准，但一审判决“以约定的付款进度比例数额为本金”有明显瑕疵，应予纠正为“以约定的付款进度比例欠付数额为本金”。综上所述，上诉人三门峡戴卡轮毂制造有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕州区人民法院（2018）豫1203民初2508号民事判决。二、三门峡戴卡轮毂制造有限公司于本判决生效后十日内支付河南山城建设集团有限公司工程款4868244.75元及利息（以约定的付款进度比例欠付数额为本金，自2018年3月18日竣工之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿止）。三、驳回河南山城建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87757元，由三门峡戴卡轮毂制造有限公司承担39490元，河南山城建设集团有限公司承担48267元。鉴定费170000元，由河南山城建设集团有限公司负担。二审案件受理费54270元，由河南山城建设集团有限公司负担10854元，三门峡戴卡轮毂制造有限公司负担43416元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十五日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋