广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1978号上诉人（原审被告）：赵元能，男，1971年8月13日出生，汉族，住所地：四川省合江县***********。委托诉讼代理人：刘寻元、陈聪，均系广东中流柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段炼，男，1965年3月4日出生，汉族，住所地：湖北省大冶市*************。委托诉讼代理人：朱榕基，广东汉诚律师事务所律师。上诉人赵元能因与被上诉人段炼建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人赵元能及其委托诉讼代理人刘寻元、陈聪，被上诉人段炼及其委托诉讼代理人朱榕基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵元能上诉请求：一、撤销丰顺县人民法院(2020)粤1423民初1364号民事判决；二、驳回段炼的诉讼请求；三、案件诉讼费用由段炼承担。事实和理由：一、段炼向上诉人发包劳务工程，属于不含税发包。1、广东合润创展工程有限公司向段炼不含税发包。段炼无须向广东合润创展工程有限公司提供税票，段炼要求赵元能提供税票无任何经济利益，只有经济损失。如果段炼向赵元能含税发包，赵元能承包时必然要考虑税务因素，工程价款中多出一个税款，必然增加段炼、赵元能形成劳务承包共同意思的难度，必然减少段炼、赵元能的利润。基于广东合润创展工程有限公司向段炼不含税发包这个基础事实，根据日常生活经验法则可以推定出段炼也不含税发包给赵元能。根据《最高人民法院关于适用的解释》“第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”的规定，赵元能无须再举证证明上述事实。当然段炼可以根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，向法庭提出足以反驳的证据来推翻推定向赵元能不含税发包劳务的事实。2、赵元能进场施工前，段炼(段志威)向赵元能提交的《海棠湾工程总包价目表》第19项税金是划掉的，工程报价也是不含税发包。3、赵元能退场后与段炼(段志威)结算总表《珠江、海棠湾二期结算单》也是没有税金这一项的。4、赵元能与段炼(段志威)的细项结算也是剔除税金的。段志威签名确认的税点明细表中的款项由发包方直接支付，税点明细表分税前金额、税点及金额、税后金额，并记载：“备注：珠江、海棠湾二期工程施工队承担税前金额，税点金额由甲方承担”。这与结算单、海棠湾项目收款记录(以下简称收款记录)能够相互印证。结算单与收款记录一致，结算单与收款记录均记载总收款14515269元。税点明细表与海棠湾收款项目一致，税款明细表税前金额记载：水泥42936元，脚手架190476元，塔吊150000元，轻质砖103051元，合计486063元，与收款记录第一页记录一致。收款记录第三页：合计：14214237.27元防水材料款(含税)258324元，税率41331.84，计216992.16元。借款及材料总计：14431229.43元。由此可以直接算出，防水材料含税款258324元中，作为发包方的被上诉人承担税41331.84元，上诉人承担税前的216992.16元。二、不含税发包不会造成国家税收的流失，只是国家税收的实际缴纳主体为发包方，不是后续承包方，这一发包方式不违反国家法律效力性规定，合法有效。赵元能承包项目为劳务承包，对应的税种是劳务税，税率是建筑业劳务小规模纳税人税率，不是增值税。一审判决要求开具增值税发票属于适用法律不当。由于赵元能不承担税款，段炼要求赵元能开具税票前应先向赵元能支付应缴税款(对应具体数额以税务行政部门核定为准)，在段炼未把应交税款给付赵元能前，赵元能有后履行抗辩权。被上诉人段炼答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，依法应予驳回。理由如下：被上诉人和上诉人之间的关于位于丰顺县汤坑镇珠江.海棠湾温泉度假山庄二期9#-14#别墅及地下室工程的建设工程施工合同纠纷一案，已于2020年5月18日由广东省梅州市中级人民法院作出(2020)粤14民终194号民事判决（一审为广东省丰顺县人民法院(2019)粤1423民初683号民事判决），该判决已生效，而且上诉人赵元能已向丰顺县人民法院申请执行该生效判决，目前一审法院正在执行扣押的被上诉人的宝马车一辆。由于被上诉人和上诉人之间位于丰顺县汤坑镇珠江.海棠湾温泉度假山庄二期9#-14#别墅及地下室工程建设施工事项没有签订书面合同，但案经一、二审判决，被上诉人和上诉人双方的建设工程施工合同属发包承包关系，被上诉人已付(上诉人已收取)的工程款数额、未付工程款数额等案件事实已由梅州市中级人民法院作出(2020)粤14民终194号民事判决所确定(二审判决已确认截止至2020年5月18日上诉人已收取工程款额为15365269元人民币)。根据《税收征管法》第21条第2款，《发票管理办法》第19、20条，《增值税暂行条例》第1、19条规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，上诉人收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中已明确约定，被上诉人要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票都是发包方的合同权利。因此，上诉人应该依法在收取被上诉人工程款后开具相应数额的工程款发票给被上诉人。一审原告段炼向一审法院起诉请求：1、判令被告收取工程款后开具相应数额的工程款增值税发票(截止至2020年5月18日已收取工程款额为15365269元，2020年5月18日以后按实际收取工程款额开具发票);2、案件诉讼费由被告支付。一审法院认定事实：广东合润创展工程有限公司将位于丰顺县汤坑镇珠江•海棠湾温泉度假山庄二期9#-14#别墅及地下室工程发包给原告段炼施工建设，双方于2018年3月27日签订《海棠湾二期9#-14#别墅及地下室承包合同》，约定段炼以包工包料形式承包上述工程。原告段炼承包该工程后，将工程分包给被告赵元能，2019年5月13日，双方签订了一份《结算单》，确认被告班组完成总产值2000万元，现场余下的材料款20万元，临建设施器材费112000元，总计20312000元，借支款及材料扣款合计14515269元，结余5796000元（取整）。双方同时还注明：防水暂按216992.16元计，钢筋及混凝土超量所产生的费用及合理的罚款以实际为准。后原告未按双方结算确认的数额向被告支付款项，被告赵元能诉至一审法院，要求段炼等支付工程款。一审法院于2019年12月9日判令段炼应向赵元能支付工程款5796000元及利息等。后段炼不服，向梅州市中级人民法院提出上诉，梅州市中级人民法院于2020年5月18日作出民事判决[（2020）粤14民终194号]，认为段炼在诉讼期间向刘俊民和奉满春班组支付了85万元，可在应付款中予以核减，判决段炼应向赵元能支付工程款4946000元及利息等。该判决生效后，段炼未按判决履行付款义务，赵元能于2020年6月10日向一审法院申请强制执行，执行期间，段炼已向赵元能支付了16146.06元。原告认为其已向被告支付的工程款，被告应开具相应数额的工程款发票，因被告拒开发票，原告遂以诉称理由诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，被告赵元能收取了原告段炼支付的工程款，原告要求被告开具相应的增值税发票，而被告认为其享有后履行抗辩权，只有在原告向其支付开票所需的相应税款后才能开具相应税票。故本案的争议焦点为案涉工程款的增值税税款应由谁承担。对于原、被告之间的建设工程施工合同关系，双方未签订书面合同，双方对工程款的增值税税款由谁交纳并未约定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”规定，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，且根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，开具并交付发票的行为系承包方履行建设工程施工合同的附随义务。因此，如对税款的承担无约定，税款则应由承包方即被告赵元能承担。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定，增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。故原告段炼主张被告赵元能收到工程款后开具相应数额的工程款发票合法有据，予以支持。对于尚未支付的工程发票，由于事实尚未实际发生，原告可待发生后再行主张。被告辩称广东合润创展工程有限公司发包给本案原告的工程价款是不含税工程单价，因此原告发包给其的工程单价亦不应含税，且被告主张其享有后履行抗辩权。经查，广东合润创展工程有限公司与原告之间的承包合同与原、被告之间的承包合同是两个不同的合同，广东合润创展工程有限公司与原告之间的承包合同应该是广东合润创展工程有限公司与原告之间的意思表示，被告未提供证据证明原、被告之间的合同内容与该合同完全相同，且由于纳税义务人是被告，故被告的抗辩无事实依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、被告赵元能应于判决生效之日起15天内，向原告段炼开具并交付金额15381415.06元的增值税发票；二、驳回原告段炼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，减半收取计50元（原告已预交，超过其负担部分一审法院予以退回），由被告赵元能负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，对赵元能一审提交的《海棠湾工程总包价目表》，段炼一、二审均对其真实性不认可。经查，《海棠湾工程总包价目表》没有包括段炼在内的任何人或单位的签名或盖章。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审处理意见如下：依法纳税是公民的法定义务。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。据此，收取工程款开具工程款发票是承包方的义务，且开具并交付发票的行为系承包方履行建设工程施工合同的附随义务。本案中，对于涉案建设工程施工合同关系，双方未签订书面合同。鉴于双方对涉案工程款的增值税税款应由谁承担没有约定，因此，一审法院认定涉案税款由承包方即赵元能承担与上述法规规定相符。又因《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定，增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。故一审法院判决赵元能应向段炼开具并交付涉案建设工程款的增值税发票并无不当。至于上诉人赵元能提出广东合润创展工程有限公司与被上诉人段炼之间签订的承包合同中工程价款是不含税的工程单价，经查，上诉人赵元能并不是该承包合同主体，该承包合同对上诉人赵元能没有约束力，该承包合同工程单价不含税并不能推定上诉人赵元能承包的涉案工程价款也不含税。综上，上诉人赵元能的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（已由上诉人赵元能预交），由上诉人赵元能负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十二月十八日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容