广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终369号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱伟波（曾用名邱韦波），男，1985年5月20日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省淮安市市辖区************，公民身份号码320************01X。因本案于2019年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕,现羁押于广东省珠海市第二看守所。指定辩护人黄伟彬，广东莱特律师事务所律师。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人邱伟波犯盗窃罪一案，于2020年9月30日作出（2020）粤0404刑初123号刑事判决。原审被告人邱伟波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人邱伟波，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，中谷石化（珠海）集团有限公司（以下简称中谷公司）下属单位裕珑公司将一些工程项目发包给十三化建，十三化建又将部分工程项目分包给昆山海会公司，昆山海会公司又将其中的部分工程分包给被告人邱伟波，包括材料领取装卸车、材料从防腐厂到施工现场的倒运、钢结构预制加安装、管道预制安装、设备安装、管道打压、脚手架搭设等一切安装施工工程。该部分工程由被告人邱伟波自行组织施工队施工。发包方裕珑公司负责相关项目的主要施工物料。施工方从裕珑公司仓库领出钢板、钢管等施工物料后，运至十三化建预制场进行加工。裕珑公司虽然规定了领取物料流程、领料人备案制度和出门证制度，但实际管理混乱，没有严格按照规定执行。被告人邱伟波发现了裕珑公司的管理漏洞，多次从裕珑公司领取物料后，运至附近的刘胜强经营的强胜废品收购站，通过卖给刘胜强或者其他方式非法占有。具体如下：2019年3月28日下午，被告人邱伟波雇请了张光辉驾驶的豫P*****号运输货车，在裕珑公司指挥吊车将3块钢板装在豫P*****货车上，并指使张光辉找个废品收购站卖掉。张光辉便联系了经营强胜废品收购站的同乡刘胜强，以每吨2000余元（币种为人民币，以下同）的价格将上述3块钢板卖掉，刘胜强当晚通过银行转账27,000元、微信转账9000元将赃款支付给张光辉，张光辉通过向被告人邱伟波少报钢板吨数和单价，私自截留了6400元，又扣除被告人邱伟波应支付给其的运输费3600元后，转账26,000元给被告人邱伟波。2019年4月30日，被告人邱伟波在网络上发布雇请吊车、运输车的信息，从事租车业务的袁善听承接该业务，二人自此建立了租赁业务关系。袁善听联系了货车司机颜桂材给被告人邱伟波运货，颜桂材又安排了其他货车司机承接该业务。2019年6月10日，被告人邱伟波向袁善听提出租车，袁善听又联系货车司机颜桂材给被告人邱伟波运货，颜桂材联系了货车司机韩春江承接该业务。韩春江驾驶粤F*****货车去到中谷公司门口，有人指挥吊车往其货车上装了8块钢板，韩春江驾驶货车跟随吊车行驶至新港驾校里面，将8块钢板卸在强胜废品收购站旁。因所运钢板超过约定的重量，颜桂材要求运费从1000元加至1300元，袁善听于是将运费1300元微信转账给颜桂材，颜桂材转账1200元给韩春江。被告人邱伟波将运费1300元及吊车费1000元通过支付宝转账给袁善听。2019年6月17日，袁善听再次联系颜桂材给被告人邱伟波运输货物，并发了中谷公司的地址定位给颜桂材，并让其联系被告人邱伟波1990151****的号码。颜桂材再次安排韩春江去运输。上午11点，韩春江驾驶粤F*****号货车到中谷公司门口，装了8块钢板（32*2400*11900型号）后，跟随吊车行驶到新港驾校里面。此时，中谷公司的员工发现粤F*****号货车偏离去预制场的方向，遂予以跟随。13时42分许，吊车将粤F*****号货车上的钢板倒运至豫L*****号货车上，跟至于此的中谷公司员工发现此情景，便予以询问并拍照。闻讯赶至的被告人邱伟波向中谷公司的员工解释称，因为车辆发生故障需要换车，故将钢板进行倒运，之后被告人邱伟波安排吊车吊装了一捆钢筋后，让两辆货车将钢板和钢筋运至十三化建预制场并卸货。因为临时更换卸货地点并增加运输里程，韩春江要求增加运费，颜桂材联系袁善听将运费提高至2000元。被告人邱伟波分两次支付宝转账3000元（吊车费1000元和运费2000元）给袁善听，袁善听将运费2000元微信转账给颜桂材。发生此次事件后，被害单位中谷公司进行盘点，发现各型号钢板均有丢失，遂报警。2019年10月12日，被告人邱伟波主动至公安机关说明情况，公安机关查扣其苹果6手机一部。同时查扣了刘胜强VIVOX9i手机一部。张光辉在得知被告人邱伟波被采取强制措施后，主动于2019年11月18日到公安机关，说明2019年3月被告人邱伟波盗窃钢板一事，公安机关查扣了张光辉OPPOR11手机一部。经鉴定，2019年3月28日被盗的材质为Q345R、型号为=24*2400*11900的钢板价值78,728元；2019年6月17日被盗的材质为Q345R、型号为=32*2400*11900的钢板价值306,596元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害单位委托报案人的报案笔录、授权委托书；2.被告人邱伟波的供述；3.证人张光辉的证言；4.证人刘胜强的证言；5.证人袁善听的证言；6.证人颜桂材的证言；7.证人韩春江的证言；8.证人李迎鹊的证言；9.证人翟郝红的证言；10.证人叶旭光的证言；11.证人林密的证言；12.证人招国来的证言；13.证人杜玉华的证言；14.证人徐磊的证言；15.证人赵育红的证言；16.证人贾文艺的证言；17.出门证；18.微信转账记录、支付宝转账记录、银行转账记录；19.通话记录清单；20.辨认笔录；21.中谷公司钢板盘亏盘点表、中谷公司钢板盘点表；22.《价格认定结论书》；23.户籍证明、到案情况说明、到案说明、情况说明；24.情况说明；25.电子数据提取笔录、电子数据检查笔录等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邱伟波以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪,且属多次盗窃。被告人邱伟波2019年6月17日盗窃8块钢板的行为，因刚刚运出中古公司即被该公司员工发现并跟随，在发现被告人邱伟波的盗窃行为后报警，致被告人邱伟波的盗窃行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人邱伟波犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人邱伟波于判决生效后七日内退赔被害单位中谷石化（珠海）集团有限公司材质为Q345R、型号为24*2400*11900的钢板3张（价值人民币78,728元）、材质为Q345R、型号为15*2400*11900的钢板8张。针对原判决，上诉人邱伟波提出如下上诉理由：1.本案其让张光辉向废品收购站出售的是从江苏运来珠海的废旧脚手架、钢材边角料等，不是中谷公司的钢板。2.现有证据不能证实2019年3月28日被盗窃的钢板材质为Q345R、型号为=32*2400*11900。原判决认定被盗钢板重量是16.5117吨，比回收站称量的结果更轻，不符合常理。3.2019年3月28日是张光辉负责具体实施盗卖钢板，张光辉从该次盗窃行为中获利10000元，其本人获利26000元，不应当由其承担本次盗窃行为的全部责任。4.案发前中谷公司对涉案仓库中的财物没有进行过实际盘点，账目混乱，中谷公司向侦查机关提供的钢板盘亏盘点表不能作为认定其实施盗窃犯罪的证据。5.原判决认定其6月10日实施盗窃钢板的行为存在错误。当日其让运输车去强胜废品收购站购买一个集装箱，并没有将钢板卸在该处，最终钢板运到了十三化建的预制场。6.原判决认定其6月17日实施盗窃钢板的行为存在错误。当日其让粤F*****号运输车去强胜废品收购站是为了买两捆钢筋，因为钢筋把运输钢板的货车压弯了，就卸下来部分钢板由其他货车运到预制场。上诉人邱伟波的辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据只能证实上诉人邱伟波曾两次让韩春江运送钢板物料，不能证明邱伟波有盗窃的主观故意和行为。2.本案证人张光辉的证言与上诉人邱伟波的供述之间存在明显矛盾，无法排除张光辉私自盗卖钢板的可能性。3.被害单位对物料的使用和管理混乱，无法查证物料丢失的实际原因，也无法排除存在第三人盗窃的合理怀疑。经审理查明，原判决认定上诉人邱伟波分别于2019年3月28日、2019年6月17日实施盗窃行为，事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。原判决认定上诉人邱伟波2019年6月10日实施盗窃行为，本院不予确认。针对上诉人邱伟波及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人邱伟波所提其让张光辉向废品收购站出售的是从江苏运来珠海的废旧脚手架、钢材边角料等，不是中谷公司的钢板的问题。经查，上诉人邱伟波在一审庭审时当庭表示，刘胜强经营的废品收购站与裕珑公司的距离大约是4公里。结合证人袁善听、颜桂材、韩春江的证言、支付宝转账记录，可以认定上诉人邱伟波租赁运输车辆运输钢板，从裕珑公司到刘胜强经营的废品收购站约4公里的距离就需要支付人民币1000-1300元的运费。本院认为，废旧脚手架、钢材边角料的价值较低，将其从江苏运至珠海，又雇车花费高额费用将价值较低的建筑废料销售给废品收购站明显不符合常理。对上诉人邱伟波所提该项上诉理由，不予采纳。二、关于上诉人邱伟波所提本案没有证据证实2019年3月28日被盗钢板材质为Q345R、型号为=24*2400*11900。原判决认定被盗钢板重量是16.5117吨，比回收站称量的结果更轻，不符合常理的问题。经查，首先关于被盗钢板型号的问题。证人张光辉证实其运输钢板的运输车长12米，宽约2.5米，钢板放进去刚好，故其以运输车为参照物，估计涉案钢板长12米，宽2.4米，有其合理性，一审法院予以采信并无不当。第二，关于被盗钢板材质的问题。中谷石化钢板盘点表显示该公司2400*11900型号的钢板，材质均为Q345R，故一审认定上诉人邱伟波2019年3月28日从中谷公司盗运钢板的材质是Q345R并无不当。第三，关于被盗钢板重量的问题。证人张光辉于案发当天向上诉人邱伟波发送的称重单显示3张钢板的重量是16.180吨。根据张光辉的供述，该称重重量是其故意不将车轮全开到地磅上，导致称重结果偏轻一些。中谷公司钢板盘点表证实，材质为Q345R，型号为24*2400*11900的钢板每张重5.5039吨，三张的重量则约为16.5117吨，略重于称重单显示的重量，与张光辉的供述相互印证。综合上述证据，一审法院认定2019年3月28日被盗钢板材质为Q345R，型号为=24*2400*11900，并无不当，本院予以支持。对上诉人邱伟波所提该项上诉理由，不予采纳。三、关于上诉人邱伟波是否应当对2019年3月28日盗窃中谷公司3张钢板私自出售的行为承担责任的问题。经查，首先证人张光辉在得知上诉人邱伟波被采取强制措施后，于2019年11月18日到公安机关，主动说明上诉人邱伟波指使其从中谷公司运输3张钢板到废品收购站出售的事实。该事实对张光辉不利，可能导致其受到刑事追诉，张光辉是智力正常的成年人，在邱伟波已经被采取强制措施的情形下，应当对其陈述自己实施上述行为的后果有充分的认识，故其主动到公安机关陈述其受上诉人邱伟波指使，运输钢板出售的证言证明力较高。2019年3月28日张光辉将钢板卖给刘胜强后，将大部分获利转账给上诉人邱伟波，张光辉的证言与该转账事实可以相互印证。结合案发当日张光辉通过微信发送给上诉人邱伟波的称重单、刘胜强通过银行转账和微信转账向张光辉共转账36,000元的记录，可以认定上诉人邱伟波于2019年3月28日指使张光辉到中谷公司运输钢板，私自销售给刘胜强。故辩护人所提2019年3月28日是张光辉自行实施盗卖钢板的行为，与上诉人邱伟波无关的辩护意见与证据证明的事实不符，不予采纳。第二，上诉人邱伟波于2019年3月28日实施了指使他人盗运中谷公司3张钢板私自出售的行为，应当对该行为承担法律后果，证人张光辉是否构成刑事犯罪，不影响上诉人邱伟波对该次犯罪承担责任，对上诉人邱伟波所提该项上诉理由，不予采纳。四、关于上诉人邱伟波及其辩护人所提中谷公司没有进行过实际盘点，账目混乱，中谷公司向侦查机关提供的钢板盘亏盘点表不能作为认定其实施盗窃犯罪的证据问题。经查，证人招国来、杜玉华的证言中提到中谷公司仓库管理存在不规范的现象，但是证人招国来也提到，仓库每月都有清点。证人贾文艺亦证实工程进行过程中存在使用替代钢板的情况，但是有手续流程，在急用的情况下，口头报告同意后先使用，再补手续。所以，中谷公司仓库对钢板是有清点的只是没有与账目进行核对，替代钢板也是有手续的，可以进行核对。案发后，中谷公司组织人员对账目与实际物料的数目做了盘点，整理出《中谷石化钢板盘亏盘点表》、《中谷石化钢板盘点表》，可以采信。对上诉人邱伟波及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。五、关于上诉人邱伟波2020年6月10日是否盗窃中谷公司钢板的问题。经查，上诉人邱伟波承包中谷公司下属单位工程项目，应当将钢板领料出库后，运至华峰石化对面的预制场，加工好后再出预制场安装。证人韩春江证实2019年6月10日，同事颜桂材通过微信联系其去中谷公司门口帮人运输8张钢板，目的地是新港驾校里面，运费是1300元。其就去中谷石化门口，装了8张钢板，然后跟着吊车到了新港驾校里面停车，吊车就把其车上的8张钢板卸到地上。上诉人邱伟波辩称当日其让运输车去强胜废品收购站购买一个集装箱，并没有将钢板卸在该处，最终钢板运到了十三化建的预制场。本案在新港驾校里面没有查获钢板，仅有证人韩春江的证言证实其从中谷公司运输的钢板卸到新港驾校里面的地上但没有其他证据予以印证，现有证据无法证实钢板从中谷公司运出后最终是否运到了预制场。依照疑罪从无的原则，不应当认定上诉人邱伟波2020年6月10日实施了盗窃钢板的行为，对上诉人邱伟波及其辩护人所提邱伟波2020年6月10日没有盗窃中谷公司钢板的辩解和辩护意见，予以采纳。六、关于上诉人邱伟波2020年6月17日是否盗窃中谷公司8张钢板的问题。经查，证人韩春江与颜桂材的证言一致，均证实2020年6月17日，袁善听联系颜桂材到中谷公司运输钢板，原定卸货地点是新港驾校里面，运费是1300元。韩春江将钢板运到新港驾校后，突然来了很多中谷公司的人拍照，经上诉人邱伟波与中谷公司的人员沟通后，吊车又装了一捆钢筋在韩春江车上，其随后把钢板和钢筋一起运到了华峰石化门口对面的工地。因为改变了卸货地址，颜桂材跟袁善听商量增加运费为2000元。上诉人邱伟波向袁善听的转账记录显示，2019年6月17日13点13分，其向袁善听转账2300元，其中1300元是运费1000元是吊车费，同日15点55分，其又向袁善听转账700元运费，同日16点50分袁善听向颜桂材转账2000元。证人颜桂材、韩春江的证言、上诉人邱伟波的转账记录与证人袁善听的转账记录可以相互印证，证实上诉人邱伟波2020年6月17日原计划将中谷公司的8张钢板运输至新港驾校里面卸下，由于被中谷公司人员发现，才临时改运输至预制场。上诉人邱伟波辩称其运输钢板的目的地是预制场，中途到废品收购站是前一天约定好要找刘胜强购买钢筋。证人刘胜强证实，6月16日上诉人邱伟波并未与其商量购买钢筋，17日其亦不在现场。通话记录显示，6月16日上诉人邱伟波与刘胜强并无通话记录。上诉人邱伟波的辩解与证人颜桂材、韩春江、刘胜强的证言、通话记录矛盾，不予采纳。综上，可以认定上诉人邱伟波2020年6月17日实施了盗窃行为，但由于意志以外的原因未得逞。对辩护人所提现有证据不能证明邱伟波本次有盗窃的主观故意和行为的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人邱伟波以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其中2019年3月28日所盗钢板价值78,728元，2019年6月17日所盗钢板价值306,596元，本次盗窃由于上诉人邱伟波意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，本案应当依照上诉人邱伟波盗窃306,596元（未遂）的量刑幅度进行处罚。原判决认定上诉人邱伟波分别于2019年3月28日、2019年6月17日实施盗窃行为，认定事实清楚。认定上诉人邱伟波2019年6月10日实施盗窃行为有误，并导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404刑初123号刑事判决第一项的定罪部分和第二项责令上诉人邱伟波退赔被害单位3张钢板的部分。二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404刑初123号刑事判决第一项的量刑部分和第二项责令上诉人邱伟波退赔被害单位8张钢板的部分。三、上诉人邱伟波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月12日起至2023年10月11日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 邝 坚审判员 汪 栋审判员 李 莉二〇二〇年十二月十一日书记员 黄山海附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。