广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23475号上诉人（原审原告）：黄国俊，男，1962年9月29日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：蔡坤河，广东圣天平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市佳乐房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇南村景山大街**，统一社会信用代码9144010166594724X4。法定代表人：张银松，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢成财，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审第三人：张怡涌，男，1971年7月17日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。上诉人黄国俊、上诉人广州市佳乐房地产开发有限公司（以下简称佳乐房地产公司）及原审第三人张怡涌房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人黄国俊委托代理人蔡坤河、被上诉人佳乐房地产公司委托代理人贺俊、谢成财到庭参加了诉讼，第三人张怡涌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。黄国俊上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持黄国俊一审变更后的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费及保全费由佳乐房地产公司承担。事实和理由：（一）佳乐房地产公司未与广州市xx区xx镇xx大街xx号xx国际中心xx栋807房（以下简称案涉房屋）抵押权人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称华融资产广东分公司）协商办理房屋抵押注销手续，佳乐房地产公司存在严重违约行为。按照楼宇认购书的约定，佳乐房地产公司应在2017年2月28日前办妥案涉房屋的抵押注销手续，并最迟于2017年8月28日办理案涉房屋的交楼手续。因此，佳乐房地产公司依约有责任、有义务在规定的时间内办妥案涉房屋的抵押注销手续，并向黄国俊交付案涉房屋。因此，案涉房屋至今未办理房屋抵押注销手续的责任在佳乐房地产公司而非黄国俊，黄国俊更无责任代替佳乐房地产公司向抵押权人支付款项以办理抵押注销登记。另一审法院未依职权追加案涉房屋抵押权人参加本案诉讼，二审法院可依职权予以追加。（二）一审法院未判令佳乐房地产公司承担违约责任，损害了黄国俊的合法权益。经一审法院释明，黄国俊增加“判令佳乐房地产公司在本判决生效之日起十五天内解除案涉房屋的抵押状态”的诉讼请求。即黄国俊要求佳乐房地产公司交付案涉房屋的前提是先解除案涉房屋的抵押状态，由此佳乐房地产公司应先就该问题与华融资产广东分公司协商解决案涉房屋的抵押融资款的问题。相比返还购房款给黄国俊，佳乐房地产公司与抵押权人妥善解决融资款的问题更容易，因融资款远低于案涉房屋的市场价。因此，黄国俊无意损害抵押权人的利益，也不存在损害抵押权人的利益问题。且本案正是因佳乐房地产公司无力支付张怡涌欠款迫使黄国俊同意以房抵债，否则黄国俊不会购买存在抵押登记的房产。随着房屋价格不断上涨，一审判决的结果将损害黄国俊的合法权益。综上，恳请二审法院判如所请。佳乐房地产公司二审答辩称，根据民事诉讼法相关规定，变更诉讼请求应在法庭辩论结束之前提出，黄国俊提出的变更诉讼请求已超过期限，不符合相关规定。一审中，华融资产广东分公司明确黄国俊变更后的诉讼请求会侵犯其作为抵押权人的权利，不同意将案涉房屋过户或交付给黄国俊，故其主张的诉讼请求不应予以支持。张怡涌二审未到庭发表意见。佳乐房地产公司上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律错误，违法认定黄国俊可向佳乐房地产公司主张返还购房款及承担违约责任，依法应予以纠正。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。其一，一审法院认定佳乐房地产公司已收取收据记载的购房款3087089元，属于事实认定错误。关于购房款支付的问题，黄国俊主张向张怡涌向其借款，又将借款出借给佳乐房地产公司，还款到期后佳乐房地产公司无力偿还便以房抵债的说法，但张怡涌对此予以否认，其称本案与其无关，其从未与黄国俊达成以房抵债的协议。佳乐房地产公司从未收到过黄国俊支付的购房款，张怡涌也没有向佳乐房地产公司提供资金。据此，一审法院采纳黄国俊单方说法，无事实依据。其二，黄国俊主张其向张怡涌出借398万元，但其仅提供210万元的借据及银行转账记录，对其余出借款188万元及所谓的“转化为购房款”借款本息是否真实、合法并未提供任何证据，一审法院对此并未查明即认定张怡涌借款事实，缺乏事实及法律依据。根据最高人民法院72号指导案例的指引，“以借款关系转化为商品房买卖关系”的必要审查的前提是商品房出售人同时为民间借贷关系债务人、双方终止借款关系、借款本息合法、协商一致并对账。本案购房款的问题，黄国俊在一审庭审明确本案购房款系通过借款抵顶的方式支付，实际不存在真实的购房款。因此，黄国俊并未举证证明本案借贷关系是否真实、佳乐房地产公司是否为借款当事人等事实。即便黄国俊所述“以房抵债”属实，则在佳乐房地产公司已经向黄国俊出具购房款收据的情况下，按照常理，佳乐房地产公司至少应将借据拿回，以证明抵顶事实已经发生，防止被双重主张权利。但本案黄国俊同时持有购房款收据及借款借据，有违常理。其三，一审法院即便将购房款认定为“以房抵债”，也应对“以房抵债”的基础事实依法释明，一审法院未对黄国俊与佳乐房地产公司之间的法律关系予以查明，属于查明事实不清。黄国俊仅提供了其与张怡涌的借据及转账凭证，未提供任何佳乐房地产公司与张怡涌之间的借款凭证，或者佳乐房地产公司对于以房抵债的合意表示证明，即其无法举证证明黄国俊与佳乐房地产公司存在借款关系或张怡涌与佳乐房地产公司存在借款关系。因此，本案达不到民事证据高度盖然性的证明标准。（二）一审判决适用法律错误。其一，一审法院仅凭一份“收据”即认定佳乐房地产公司收取了全额购房款，属于适用法律错误。单独的一份“收据”不能达到民事诉讼事实认定“支付行为已实际完成”的高度盖然性证明标准，《最高人民法院公报》（2008年第5期《审判监督指导》总第29辑）对“收据”性质作出了明确的司法审判指导性意见，即收款人出具收据并不意味着支付行为的最终完成，只有付款人实际划转款项才完成收款行为。其二，一审法院超出黄国俊的诉请范围，草率认定黄国俊可向佳乐房地产公司主张返还购房款及违约责任，是对另案争议内容的事先认定、实质干预，违反了我国民事诉讼法“不告不理”、不得“未审先判”的原则。法院审理和判决应围绕当事人的诉讼请求进行，在黄国俊未变更诉讼请求的前提下，是否返还购房款以及是否承担违约责任不属于本案审查范围。其三，即便黄国俊与张怡涌之间存在债权债务关系，佳乐房地产公司作为第三人“以物抵债”，该行为并不构成“债的加入”或“并存的债权债务关系”，黄国俊越过真实债务人，要求佳乐房地产公司退还购房款，没有任何事实依据。根据《合同法》第六十五条规定，第三人代为履行瑕疵或不当，债权人应当向债务人主张违约责任，而非第三人。佳乐房地产公司与黄国俊之间不存在任何债务关系，双方之间没有任何债务转让或以物抵债协议。即便一审法院将《楼宇认购书》认定为“以物抵债”或“第三人代物清偿”协议，佳乐房地产公司至多承担“代物清偿”，佳乐房地产公司没有任何债务加入的意思表示。综上，恳请二审法院判如所请。黄国俊二审答辩称，一审法院认定事实清楚，恳请二审法院驳回佳乐房地产公司的上诉请求。一、黄国俊向张怡涌出借398万元款项，有借据、银行转账记录及银行流水账单为证，证据确凿、充分。佳乐房地产公司上诉称黄国俊仅提供210万元的借据、银行转账记录，缺乏依据。黄国俊向一审法院提交了其建设银行账户（72×××27）、交易卡号62×××64自2014年6月1日至2016年6月30日两年期间的银行流水账单、借据及银行转账记录，其中有黄国俊主张出借给张怡涌的398万元款项的记录，2014年7月9日出借210万元，2014年7月26日出借53万元，2014年10月11日出借135万元，口头约定利息按月2%计付。张怡涌至2015年10月25日前还款15次共计1115400元，其中50万元为本金，其余为利息。经双方核对，至2015年10月24日，张怡涌尚欠黄国俊本金348万元及部分利息。二、根据佳乐房地产公司、黄国俊签订的《楼宇认购书》、佳乐房地产公司向黄国俊出具的《收据》及黄国俊向张怡涌出借398万元等事实，一审法院综合认定佳乐房地产公司已收取收据中记载的3087089元，并无不当。三、收据即收到款项的凭据，只有一方收到款项，另一方才会出具收据。本案涉及金额300多万，佳乐房地产公司作为经营多年的房地产公司，其出具《收据》即表明其已经收到了案涉房款。黄国俊、张怡涌、佳乐房地产公司三方之间达成了以房抵债的合意，本案不同于一般的商品房买卖合同关系，无需另行支付房款。张怡涌二审未到庭发表意见。黄国俊于2019年9月2日向一审法院起诉请求：1.佳乐房地产公司履行合同，立即向黄国俊交付位于广州市xx区xx镇xx大街xx号xx国际中心楼盘xx座807号商品房（建筑面积153.4657平方米）；2.佳乐房地产公司赔偿黄国俊逾期交楼的租金损失人民币184162.44元（以每平方米每月的租金为50元，按建筑面积153.4657平方米，每月租金为7673.44元。暂计自2017年8月29日至2019年8月29日止共24个月的租金，之后租金算至交付房产之日止）；3.本案诉讼费由佳乐房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年10月24日，黄国俊（乙方，认购方）与佳乐房地产公司（甲方，发展商）签订一份编号为0000151的楼宇认购书，认购物业为位于广州市xx区xx镇xx大街xx号xx国际中心xx栋807房，购房价3087089元，付款方式为一次性付款，首期房款3087089元应当在2015年10月24日前付清。乙方逾期未交付认购书约定的定金、各期房款等款项的，逾期超过10日，视为乙方放弃认购，甲方有权单方面即时解除本认购书，所付定金不予退还，已付房款在扣除相关违约金后无息退还，甲方有权将该物业另行出售。认购书中特别约定，乙方已知悉该物业为抵押状态。甲方承诺在2017年2月28日前办妥该物业的抵押涂销手续后通知签约，第一次交楼时间为2017年2月28日，第二次交楼时间为2017年8月28日。佳乐房地产公司的销售人员陈扬凡在甲方销售经办人处签名，加盖佳乐房地产公司的销售专用章。同日，佳乐房地产公司向黄国俊出具一份编号为70xx09的收据，确认收到黄国俊交来xx栋807房房款3087089元。佳乐房地产公司加盖公司财务专用章。佳乐房地产公司确认在2015年10月24日与黄国俊签订楼宇认购书，并指引黄国俊可以银行转帐方式将购房款转入佳乐房地产公司账户，并表示将总房价收款收据提前交付给黄国俊，以避免黄国俊转账后再次前来佳乐房地产公司领取收据。黄国俊提供一张有张怡涌签名金额为210万元的借据及银行转账记录，表示于2014年7月9日向张怡涌出借210万元。黄国俊还表示在2014年7月26日出借53万元，2014年10月11日出借135万元，共计向张怡涌出借人民币398万元，均口头约定月利率2%。张怡涌截至2015年10月24日还款15次合计1115400元，经双方核算，至2015年10月24日，张怡涌尚欠黄国俊本金348万元及部分利息。黄国俊表示在2015年10月24日由张怡涌带其到佳乐房地产公司的案涉楼盘售楼处签订认购书。以房抵债后，张怡涌仍欠黄国俊本金392911元及部分利息，张怡涌曾答应补偿房屋差价20万元给黄国俊。对于黄国俊上述证据及陈述，张怡涌的代理人当庭确认向黄国俊借款210万元，以及在2015年10月24日前还款1115400元，但不对借据中张怡涌的签名予以确认，如黄国俊另案就该借据主张权利，再申请笔迹鉴定。张怡涌的代理人当庭否认有约定借款利息，否认有协助黄国俊、佳乐房地产公司双方之间达成相应的房屋买卖合同。经一审法院要求，张怡涌提交由其签名加盖指印的《情况说明》，明确否认与佳乐房地产公司有借贷或者投资关系，也否认与黄国俊之间债务达成过以房抵债协议。关于案涉房屋，佳乐房地产公司提供国土房产部门出具的产权情况表，可确认房屋为预售登记状态，已办理抵押，为在建工程抵押，抵押权人为华融资产广东分公司，最高债权数额为10亿元人民币。佳乐房地产公司确认其因开发建设需要，将包含案涉房屋在内的广州市xx区xx镇xx大街xx号xx国际项目抵押给案外人华融资产广东分公司，两次办理抵押所担保最高债权金额为人民币10亿元。一审法院就案涉房屋存在抵押及可能存在的履行障碍向黄国俊释名，询问其是否变更诉讼请求。黄国俊及代理人未能当庭答复，表示庭后书面回复。黄国俊在庭审后，书面变更诉讼请求如下：1.判令佳乐房地产公司在判决生效之日起十五日内解除案涉房屋的抵押状态；2.判令佳乐房地产公司在案涉房屋抵押解除后十日内，向黄国俊交付位于广州市xx区xx镇xx大街xx号xx国际中心楼盘xx座807号商品房（建筑面积153.4687平方米）；3.判令佳乐房地产公司赔偿黄国俊逾期交楼的租金损失人民币184162.44元（以每平方米租金为50元，暂计自2017年8月29日至2019年8月29日24个月的租金，之后租金算至交付房屋之日止）；4.本案诉讼费由佳乐房地产公司承担。一审法院将黄国俊变更诉讼请求告知佳乐房地产公司及张怡涌，张怡涌表示其未参与黄国俊所主张的以房抵债过程，黄国俊与张怡涌之间的纠纷，不应在本案中予以处理，同时黄国俊变更后的第一项诉讼请求可能会侵犯抵押权人的抵押权利。佳乐房地产公司则表示案涉房屋涉及抵押权人的利益，黄国俊之前的主张及变更后的诉讼请求均损害案外人的合法权益。2020年6月2日，案涉房屋的抵押权人华融资产广东分公司向一审法院提交《情况说明》，表示其作为案涉房屋的抵押权人，为保护国有资产，不同意将案涉房屋过户或交付至黄国俊。以上事实有当事人提交证据、庭审笔录及当事人庭后提交的材料为证。一审法院认为，本案争议焦点为黄国俊有无向佳乐房地产公司支付认购款或房款。佳乐房地产公司抗辩黄国俊没有实际支付款项，黄国俊则提供佳乐房地产公司加盖财务专用章的收据表示已通过张怡涌与双方当事人达成以房抵债房屋完成认购款3087089元的支付。佳乐房地产公司确认与黄国俊于2015年10月24日签订楼宇认购书，并在同日向黄国俊交付加盖公司财务专用章金额为3087089元的收据，应当认为佳乐房地产公司已收取黄国俊支付的上述认购款，或者通过其他方式收取黄国俊的认购款。佳乐房地产公司由销售人员带领黄国俊协商、介绍并签订楼宇认购书，又再次由财务部门向黄国俊出具与楼宇认购书中房号、房款一致的收据，关于预先向黄国俊出具收据以避免其支付认购款后再次返还领取收据的抗辩过于牵强，难以令人信服。黄国俊出具的其与张怡涌之间的借据、转账凭证，虽无法直接证实其通过张怡涌与佳乐房地产公司之间的关联借款而达成以房抵债方式支付房款，张怡涌也在诉讼中极力否认付款事实，但在佳乐房地产公司仅有抗辩，无法对出具收据作出合理解释的情况下，一审法院确认黄国俊对事实的陈述具有盖然性，一审法院综合认定佳乐房地产公司已收取收据中所记载的3087089元。按照楼宇认购书的约定，佳乐房地产公司应在2017年2月28日前办妥案涉房屋的抵押涂销手续，并最迟在2017年8月28日办理案涉房屋的交楼手续。根据一审法院查明的事实，案涉房屋至今仍旧为抵押状态，佳乐房地产公司并未与抵押权人华融资产广东分公司协商办理抵押涂销手续。佳乐房地产公司存在违约行为。然而虽经一审法院释名案涉房屋存在抵押而有实际履行楼宇认购书约定义务的障碍，黄国俊既不申请追加抵押权人华融资产广东分公司参与诉讼或与之协商解除抵押手续，也未同意向抵押权人支付相应款项办理涂销抵押登记，在本案抵押权人华融资产广东分公司明确表示不同意将案涉物业过户、交付至黄国俊的情况下，为保障抵押权人的合法权益，本案不宜强制办理案涉房屋的过户手续或者将房屋交付至黄国俊。故对黄国俊要求佳乐房地产公司交付案涉房屋的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。因一审法院不支持黄国俊要求佳乐房地产公司交付案涉房屋的请求，黄国俊也无权要求佳乐房地产公司支付逾期交楼租金损失。黄国俊在签订认购书时已知悉案涉房屋办理抵押，本案不存在佳乐房地产公司与抵押权人故意串通损害黄国俊利益的行为，案外人华融资产广东分公司办理抵押登记的行为是合法有效的，对外具有对抗力。故，对于黄国俊主张解除案涉房屋的抵押状态的请求，一审法院亦予以驳回。至于黄国俊的损失，因佳乐房地产公司存在重大违约行为，其可要求佳乐房地产公司返还相应的购房款及承担违约责任，因庭审中经一审法院释明，黄国俊坚持原诉讼请求，一审法院依据不告不理的原则，对上述内容不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2020年6月9日判决如下：驳回黄国俊全部诉讼请求。一审案件受理费16485元、保全费5000元，由黄国俊负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院二审另查明：广东省广州市海珠区人民法院审理的（2020）粤0105民初6707号杜伟逢诉庄创中、佳乐房地产公司民间借贷纠纷案件中，原告杜伟逢主张与庄创中之间存在借贷关系，因庄创中无力偿还借款，佳乐房地产公司以其名下两套不动产抵偿案涉借款，并与杜伟逢签订《楼宇认购书》及出具收据确认收到购房全款，因杜伟逢了解到佳乐房地产公司尚欠华融资产公司广东省分公司巨额债务，佳乐房地产公司已难以涂销抵押及以房抵债，杜伟逢遂要求庄创中偿还借款本息，佳乐房地产公司承担共同清偿责任。佳乐公司在该案辩称：“佳乐公司的行为是以物抵债或者是第三人代为清偿，不属于债的加入或者让与担保，佳乐公司的意思表示为用自己的房屋抵偿借款，不是对庄创中的民间借贷承担连带责任。”再查明，一审法院同期审理（2020）粤0113民初3296号刘俊鸿诉佳乐房地产公司房屋买卖合同纠纷案中，佳乐房地产公司对刘俊鸿提出的以房抵债主张抗辩认为：“可能存在佳乐公司代其他人向原告用房去抵偿债务的可能性。但佳乐公司作为第三人如果存在以房屋代他人清偿债务的行为属于法律上规定的代物清偿行为。仅仅有代物清偿的意思表示，而没有加入债务的意思表示。”二审期间，佳乐公里向本院提出追加第三人申请，请求追加华融资产广东分公司为本案第三人参加诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：黄国俊主张佳乐房地产公司向其交付案涉房屋是否可予支持。本案中，黄国俊依据与佳乐房地产公司签订的《楼宇认购书》主张佳乐房地产公司承担房屋买卖合同关系项下的商品房过户交付义务。但根据黄国俊对其支付购房款3087089元的事实陈述，其确认并非直接向佳乐房地产公司支付房款，而是因第三人张怡涌欠付其借款本金348万元及部分利息，遂由佳乐房地产公司以案涉房屋抵偿张怡涌的部分欠款。佳乐房地产公司虽否认与黄国俊达成以房抵债协议，但始终无法对其出具收据的行为作出合理解释，结合佳乐房地产公司所涉其他诉讼案件事实，佳乐房地产公司均是采取与本案相同交易模式，通过与相关债权人签订《楼宇认购书》并出具收据的方式抵偿第三人的债务。因此，本案证据足以证实黄国俊与佳乐房地产公司之间实际设立的是以物抵债法律关系，且在该以物抵债协议效力无相反证据予以推翻的情况下，应对黄国俊与佳乐房地产公司均具有法律约束力。故黄国俊主张佳乐房地产公司履行交付抵债物的义务，具有事实和法律依据。佳乐房地产公司上诉以其未收取购房款也未达成以物抵债协议为由，否认自身该项义务负担，理由不成立，本院不予采纳。但关于黄国俊提出的交付房屋主张能否支持的问题。因黄国俊与佳乐房地产公司签订《楼宇认购书》时，合同项下房屋已为他人债权设定抵押且至今未予涂销，该房屋抵押权人华融资产广东分公司亦出具《情况说明》明确表示不同意案涉房屋过户并交付至黄国俊，故本案客观上不具备办理房屋过户交付的条件。且关于佳乐房地产公司是否能够通过债务清偿或与抵押权人协商等方式涂销抵押，均取决于其后续履行行为，存在不确定性，亦不属于人民法院可予强制执行的债务内容。故黄国俊要求判令佳乐房地产公司解除房屋抵押状态并办理过户，本院不予支持。至于佳乐房地产公司未能依约履行以物抵债协议所应承担的法律后果及法律责任，与本案讼争法律问题并无关联，本院不作审查。一审法院直接认定黄国俊对其损失可要求佳乐房地产公司承担购房款返还等违约责任，已超出本案审理范围，本院予以纠正。另对于佳乐房地产公司提出追加第三人的申请，因华融资产广东分公司并不属于必须参加本案诉讼的第三人，本院对其申请不予接纳。综上所述，黄国俊的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。佳乐房地产公司的上诉意见部分成立，本院部分予以支持。一审判决虽未能准确界定各方法律关系性质，但判决结果正确，本院予以维持。关于佳乐房地产公司的二审诉讼费用，因佳乐房地产公司对其达成以物抵债协议予以全面否认并以此作为上诉理由之一，对其上诉仍应以财产案件的收费标准计收诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费65940元，由黄国俊负担32970元，由广州市佳乐房地产开发有限公司负担32970元。本判决为终审判决。审判员  莫芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理杨希书记员叶小琳