安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5184号 上诉人（原审被告）：田磊，女，1968年11月11日出生，汉族，住阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：韦宝昌，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽优省建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区西二环路汾泉河桥南瑶海大市场****，统一社会信用代码91341200MA2NN5YB71。 法定代表人：陈金鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万一鸣，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人田磊因与被上诉人安徽优省建筑劳务有限公司（以下简称优省劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回优省劳务公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由优省劳务公司负担。事实和理由：1.优省劳务公司与田磊签订的《劳务分包责任书》无效，一审认定基本事实错误，适用法律错误。优省劳务公司系涉案西湖一村项目承包方，其公司将部分劳务工程分包给田磊。优省劳务公司未举证证明其公司具有合法劳务承包资质，田磊作为个人也不具有劳务施工资质，优省劳务公司将涉案工程分包给田磊，双方签订的分包合同应属无效，一审判令解除《劳务分包责任书》显属错误；2.双方签订的结算单并非涉案工程结算依据。因临近2020年春节，总包单位需要发放农民工工资，田磊才与优省劳务公司作了工程进度结算，田磊提供的证据能够证明该结算单并未包括田磊施工的全部工程，部分工程没有结算，且在2020年1月20日签订该结算单后，田磊继续施工了该结算单中未施工部分的工程。优省劳务公司法定代表人陈金鹏也承认合同约定的单价并非结算单价，因涉案工程工期延误等原因，其公司答应每平方米单价增加10元，同时，陈金鹏认可部分田磊施工的工程未进行结算，一审依据该结算单作为定案依据系属错误；3.一审判令田磊返还工程款无依据。田磊应得工程款已超出优省劳务公司已支付工程款，含已完工工程、合同外工程、应部每平方10元工程款，前述款项未支付。优省劳务公司已付工程款系按进度支付，按照田磊实际完工工程量计算，不会超额支付。且涉案工程未竣工验收，按照合同约定，在优省劳务公司及时付款的情况下，其公司仅支付了已完工程量的70%，其公司已付6445500元，至少欠付2762375元，故根本不存在超额付款情形。 优省劳务公司辩称：1.《劳务分包责任书》系双方真实意思表示且均依约履行，一审中田磊已同意解除合同，双方就解除合同已达成一致；2.一审以双方所签结算单作为结算依据并无不当。该结算单系在合同履行过程中双方达成的结算协议，是双方真实意思表示，系双方对既存债权债务关系的清理，具有独立性，应依此结算工程价款。2020年3月涉案工程复工之后，优省劳务公司多次要求田磊组织人员进行施工，其不能组织人员继续施工，故不能继续履行合同。田磊称其继续施工了结算单中未施工部分的工程，并无证据证明；3.优省劳务公司预付工程款超出田磊应得数额，一审认定事实清楚。双方于2020年1月20日签订结算单，已对双方权利义务关系进行了清理，优省劳务公司为执行国家政策、保障农民工权益，提前支付了劳务款，经一审查明，多支付价款为236593元，一审判令田磊予以返还并无不当。 优省劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令解除优省劳务公司与田磊签订的《劳务分包责任书》；2.判令田磊返还预付工程款404173元以及工程款利息，自2020年1月23日暂计算至2020年7月1日，按照年利率6％的标准支付至款清之日止；3.诉讼费由田磊全部承担。 一审法院查明：2019年1月10日优省劳务公司、田磊签订了《劳务分包责任书》，约定优省劳务公司将西湖一村45#-83#楼钢筋、木工、瓦工等施工交给田磊组织让人员施工，由、田磊按图纸面积23107㎡施工，单价311元／㎡，责任书还对付款方式及其他权利义务进行约定。合同签订后田磊组织人员施工，期间从优省劳务公司公司借支了部分价款。因春节到临，为妥善解决农民工工资问题，双方于2020年1月20日签订西湖一村东区结算单，确定田磊施工劳务总价款7186277元、应当扣除642510元、未施工部分334860元。2020年3月工程项目复工，优省劳务公司多次要求田磊组织人员进行施工，田磊却无法组织到人员继续有效施工。2020年6月优省劳务公司公司组织第三方人员对于田磊施工工程进行维修支付工程款106509元，田磊不予认可。截至目前优省劳务公司公司主张支付田磊工程价款6506571元并提供了支付票据，田磊认可收到6445500元工程价款，对于差价61071元田磊不予认可。优省劳务公司公司提供的支付票据存在未有田磊签名确认的票据。一审庭审中优省劳务公司、田磊明确同意解除合同。 一审法院认为,田磊已经明确同意解除合同，对于优省劳务公司公司第一项诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。优省劳务公司、田磊对于田磊工程量已经于2020年1月20日签订结算单，根据结算单据实计算价款。田磊辩称劳务价款结算后期还有价款优省劳务公司公司没有支付，因没有提供证据可在与优省劳务公司结算后另案诉讼。2020年6月优省劳务公司组织第三方人员对于田磊施工工程进行维修支付工程款106509元，因为是发生在结算之后且未得到田磊确认，一审法院不予认可。对于优省劳务公司支付工程价款差价61071元，因支付票据未有田磊确认，一审法院亦不予认可。一审法院未能支持优省劳务公司公司诉求部分，可以在于田磊后期结算时一并结算。根据据以查明的事实，田磊应当退还优省劳务公司公司多支付的工程款为236593元（7186277-642510-334860-6445500）。对于优省劳务公司主张的利息损失，因双方结算没有约定，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，一审法院判决：一、解除安徽优省建筑劳务有限公司与田磊签订的《劳务分包责任书》；二、田磊于判决生效之日起十日内返还安徽优省建筑劳务有限公司工程价款236593元。三、驳回安徽优省建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7522元、减半收取3761元，由安徽优省建筑劳务有限公司负担1337元、田磊负担2424元。 二审中，为支持其上诉请求，田磊向本院提交：1.关于阜阳市建筑工地限期禁止现场搅拌砂浆的通知，该证据与田磊一审提交的照片证据相互印证，证明按照阜阳市政府要求，工地施工不允许自拌砂浆，且优省劳务公司提供的施工图纸上也明确要求使用预拌混凝土和砂浆。优省劳务公司要求田磊在施工中自拌混凝土和砂浆，变更增加了工程量，该部分工程量双方没有结算；2.施工图纸，证明按图纸要求使用预制混凝土和砂浆，而非自拌。 优省劳务公司质证意见：1.对文件真实性无异议，对是否现行有效有异议；2.对图纸关联性不予认可，田磊提交的仅是预制砂浆部分，不足以证实为砂浆多支付的相关款项，田磊也未举证证明结算单签订后仍依据该图纸支付了相关款项。 本院认证认为，鉴于优省劳务公司对该组证据的真实性并无异议，本院对该文件的真实性予以认定，对其证明目的，将结合其他证据一并认证。 经田磊申请，证人黄某出庭作证时述称：前期西湖新村工地项目刚启动时，田磊让黄某负责现场，有一座通往施工现场的桥是黄某安排人做的，围墙的基础线也是黄某的人放的，西区一村有一部分的基础地梁也是黄某组织参与做的。 证人王某1出庭作证时述称：王某1到东区干活，干完后粉刷外墙墙头、自拌混凝土和砂浆，优省劳务公司不给算到结算单内。2020年年后干了5栋房子的地坪、3栋内粉、十几栋散水和墙头。 证人王某2出庭作证时述称：王某2干的活没有拿到前，图纸上不该王某2等人做的王某2等人都做了，证明材料也交过来了。图纸外干了近20000元的活也没有拿到钱，工人工资还欠470000余元，围墙不算在施工图范围内，不做口工钱，不合理，王某2等人都做了。外墙粉刷、外墙散水坡、每家每户门口各增加两个石狮底座、屋面防水、屋内私自改的造型等都不是王某2等人范围内活，也要求他们做了，不给算工钱，也没有加工钱。 田磊对以上三证人证言无异议。 优省劳务公司对以上三证人证言综合质证意见：三证人均与田磊存在利益关系，证言无其他实质，无书面证据佐证。2020年3月复工后到2020年8月3日田磊主张复工后其仍继续参与施工，且通过证人证言表明证人在复工后仍与田磊对劳务款进行结算，田磊主张优省劳务公司在此之间未向田磊结算款项长达5个月之久，该事实明显违背常理。 本院认证认为，以上证人证言能够证明在田磊与优省劳务公司于2020年1月20日签订结算单后，田磊方对涉案工程进行了施工，对其他证明目的，将结合其他证据一并认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，田磊系不具有劳务作业资质的个人，优省劳务公司与其签订的《劳务分包责任书》应属无效。一审判令解除该《劳务分包责任书》系属不当，本院予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田磊虽上诉主张其于签订涉案结算单后进行了施工，且存在合同外的施工部分，优省劳务公司仍欠付其2762375余元，但涉案工程尚未竣工验收，田磊所举证据尚不能证明由其施工完成的具体工程量及优省劳务公司应付工程款的具体数额，故对其该上诉理由，本院不予支持。田磊可待证据充分后另行主张权利。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院(2020)皖1202民初6853号民事判决书第二项、第三项； 二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院(2020)皖1202民初6853号民事判决书第一项； 确认安徽优省建筑劳务有限公司与田磊签订的《劳务分包责任书》无效。 一审案件受理费减半收取3761元，由安徽优省建筑劳务有限公司负担1337元、田磊负担2424元；二审案件受理费4849元，由田磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。