四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终825号上诉人（原审原告、反诉被告）：张从喜，男，1965年6月25日出生，回族，住广东省惠州市惠城区。上诉人（原审原告、反诉被告）：艾才娟，女，1966年1月6日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区铜山镇。二上诉人共同委托诉讼代理人：谷海波，四川漫江律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：内江汉安兴城房地产开发有限公司，住所地四川省内江市市中区。法定代表人：贾冲，董事长。委托诉讼代理人：张玲，四川东烜律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟成东，四川东烜律师事务所律师。上诉人张从喜、艾才娟与上诉人内江汉安兴城房地产开发有限公司（以下简称汉安兴城公司）商品房预售合同纠纷一案，四川省内江市市中区人民法院于2019年9月6日作出（2019）川1002民初2052号民事判决，张从喜、艾才娟不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月30日作出（2019）川10民终937号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省内江市市中区人民法院于2020年8月3日作出（2020）川1002民初625号民事判决，张从喜、艾才娟、汉安兴城公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张从喜、艾才娟的委托诉讼代理人谷海波、上诉人汉安兴城公司的委托诉讼代理人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张从喜、艾才娟上诉请求：1.撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初625号民事判决；2.改判支持张从喜、艾才娟全部一审请求并驳回汉安兴城公司全部反诉请求；3.一、二审案件诉讼费由汉安兴城公司承担。事实和理由：1.汉安兴城公司的行为构成根本违约，双方签订的《商品房买卖合同(预售)》第十二条、第十三条对规划变更情况下合同的解除有明确约定，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条对此也有规定，汉安兴城公司有义务按照建筑规划设计施工图纸全面履行合同，现汉安兴城公司未按照建筑规划设计施工图纸进行建设，擅自改变建设规划、减少绿地、删减附属设施等已构成根本违约，张从喜、艾才娟有权解除合同，一审法院未依照约定解除优先于法定解除的合同法原则进行审理，适用法律不当。2.宣传图册载明的集中式软水系统、前后双花园、园区晨练跑道的允诺是明确的,对房屋价格显然有重大影响,这也是张从喜、艾才娟以高于本地40%的销售价购买案涉房屋的重要原因，故该宣传属于要约而不是要约邀请，一审法院对此认定错误。3.汉安兴城公司对抗张从喜、艾才娟主张引用的《朗诗•汉安府商品房(车位)买卖合同补充协议》条款无效。本案《商品房买卖合同(预售)》第三十九条第二款规定:“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的,仍以本合同为准”。《朗诗•汉安府商品房(车位)买卖合同补充协议》为格式合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条、第四十条、第四十一条的相关规定,汉安兴城公司补充协议的以上条款应当无效。4.案涉合同签订前，汉安兴城公司与朗诗朗诗公司有合作关系，朗诗公司授权案涉项目使用“朗诗”品牌，购房合同载明的小区名称也为“朗诗•汉安府”，反映出了朗诗公司参与开发，而朗诗公司系国内知名开发商，也是张从喜、艾才娟订立合同时不可或缺的重要考虑因素，现朗诗公司退出该项目，导致朗诗品牌缺失，而案涉房屋中由朗诗公司提供的新风系统、软水系统也无法安装配置，在房屋的使用价值上难以满足张从喜、艾才娟的要求，张从喜、艾才娟也有权要求解除合同。5.汉安兴城公司擅改规划，将紧邻案涉房屋的别墅改为地下车库及出口大大增加噪音、空气污染和安全风险,改变了房屋的周边环境，严重影响房屋的品质和使用功能，也构成违约，符合约定解除合同的条件。6.根据合同法第一百一十三条，《最高人民法院关于进一步推进简化分流优化司法资源配置的若干意见》的规定，张从喜、艾才娟主张的律师费、误工费等费用于法有据,汉安兴城公司违背诚信原则存在违约，应赔偿律师费、误工费等。汉安兴城公司辩称：1.汉安兴城公司不存在违约行为，张从喜、艾才娟没有约定解除权，也没有法定解除权。2.设立临时便道不存在违约也不构成根本违约。汉安兴城公司完全按照合同约定修建房屋，截止约定交房时间，房屋不存在任何影响所有权取得的瑕疵。3.补充协议是对住房和车位的补充约定，应当遵照履行。4.案涉购销合同系有关部门制定的示范合同文本，按照相关的规定，开发商可以选择参考适用该文本，同时也可以对约定不明的事项进行补充约定和明确细化，该补充协议不存在加重对方责任或排除其主要权利的约定。5.宣传册不是汉安兴城公司制作，对其三性不予认可，且该宣传图册内容也不符合要约的法定认定条件，属于要约邀请，而双方在补充协议中也采取加大加黑字体，提示宣传资料等不得对双方有约束力，不得作为合同组成部分。6.张才喜、艾才娟主张的误工费、律师费没有法律依据。7.购房合同签订前汉安兴城公司与朗诗公司有合作是事实，但是合作的范围是独家经营策划、销售代理以及电商服务，不包括软水系统和新风系统，双方的合作还未终止，张从喜、艾才娟据此要求汉安兴城公司赔偿与事实不符。8.张从喜提交的照片无法看出系其购买房屋附近修建了车库出口，且即便修建了也是项目二期修建，而汉安兴城公司在合同中对二期修建并没有进行承诺和表述，也不会影响张从喜、艾才娟房屋的功能和使用价值。因此张从喜、艾才娟的上诉请求不能成立。汉安兴城公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项,改判张从喜、艾才娟支付逾期付款的违约金47729.36元、逾期收房违约金暂定88892.63元(逾期收房违约金按每日234.55元、逾期付款违约金按每日88.64元支付至全部付清时止)。2.本案全部诉讼费用由张从喜、艾才娟承担。事实和理由：1.汉安兴城公司将案涉24#楼*单元*层*-*-*号商品房西侧规划的绿地变为车行道系因“朗诗·汉安府”项目分期开发建设所铺设的临时便道,不存在对规划备案有变更,且现已将该临时道路拆除恢复为绿地，一审法院认定汉安兴城公司对此构成违约错误。另外，临时便道设立本身并未在双方的合同中进行约定。《朗诗·汉安府商品房买卖合同补充协议》第五条中也明确约定汉安兴城公司对此不承担相应违约责任。2.张从喜、艾才娟在具备收房条件可以继续履行合同的情况下,未按照约定方式及时支付购房款、按时收房,构成违约,应当按合同约定承担逾期支付房款和逾期收房的违约金。一审法院主动援用张从喜、艾才娟没有主张的汉安兴城公司的违约行为,并抗辩汉安兴城公司的反诉请求，违反公平原则,偏袒张从喜、艾才娟。按照合同法第一百零七条的规定,张从喜、艾才娟未按照约定方式及时支付购房款、按时收房属于违约行为,应当承担违约责任。张从喜、艾才娟应当按照合同约定承担逾期支付房款的违约金暂定47729.36元(逾期房款违约金按每日88.64元支付至全部付清时止)及逾期收房违约金暂定88892.63元(逾期收房违约金按每日234.55元计算,支付至全部付清时止)。即便一审法院认为汉安兴城公司存在一定的违约行为,根据合同法第一百二十条的规定，汉安兴城公司的违约行为,也不能冲抵免除张从喜、艾才娟的违约责任,应当各自承担相应的违约责任。张从喜、艾才娟辩称：1.汉安兴城公司擅自更改规划的行为已被政府相关部门认定。2.即便如汉安兴城公司辩称西侧道路为临时便道,也应有相应的规划手续,否则同样属于擅改规划。3.张从喜在按约定交付了大部分房款后,对方应交付合格的房屋,否则张从喜享有先履行抗辩权。4.汉安兴城公司多次多方面违约,张从喜、艾才娟有不安抗辩权。5.汉安公司违规操作,才导致张从喜无法按时提取公积金支付尾款。综上，汉安公司多次违约在先,交付的房屋不合格,无权要求张从喜、艾才娟支付全部购房款。请求驳回汉安兴城公司的上诉请求。张从喜、艾才娟向一审法院起诉请求：1.请求解除张从喜、艾才娟、汉安兴城公司之间的商品房预售合同及补充协议；2.判令汉安兴城公司退还已支付的购房款共计2050000元，并按合同约定支付至本金偿还止不低于银行同期贷款利率计算的利息；3.赔偿张从喜、艾才娟交通费（以提交的车票为准）、误工费40000元、精神损害抚慰金50000元及律师费48000元；4.判令汉安兴城公司承担诉讼费用。汉安兴城公司向一审法院提出反诉请求：1.判决张从喜、艾才娟继续履行2017年4月1日签订的编号为2017406805、2017406797的商品房买卖合同及补充协议；2.判决张从喜、艾才娟支付剩余购房款295452元，支付逾期支付房款的违约金47729.36元、逾期收房违约金暂定88892.63元（逾期收房违约金按每日234.55元、逾期房款违约金按每日88.64元支付至全部付清时止），上述款项暂合计为430343.36元；3.由张从喜、艾才娟承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月30日，张从喜通过其名下的银行账户62220820***********向汉安兴城公司名下银行账户10451*********转款5000元。2017年3月31日，张从喜通过其名下的银行账户62220820***********向汉安兴城名下银行账户10451*********转款95000元。2017年4月1日，张从喜、艾才娟（作为买受人）与汉安兴城公司（作为出卖人）签订合同编号为2017406805的《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定：买受人购买第24＃楼*单元*层*-*-*号商品房（房号24-*-***）及车位，商品房建筑面积共166.06平方米，其中套内建筑面积156.25平方米，按照套内建筑面积计算商品房总价款2295452元；双方采用分期付款方式，签订合同前，买受人于签订购房合同当日向出卖人支付100000元、2017年5月31日前支付900000元、2017年7月31日前支付1000000元、2018年6月30日前支付295452元，买受人逾期支付任一笔款项均构成违约，按补充协议第四条的约定承担逾期付款的违约责任；出卖人按照批准的规划、设计建设商品房，商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计；经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致该商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，出卖人在变更确立之日起10日内书面通知买受人；买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否解除合同的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更；出卖人未在合同约定的期限内书面通知买受人的，买受人有权解除合同工，买受人解除合同的，书面通知出卖人，出卖人自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房价款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，同时支付违约金；商品房基础设施设备和相关公共设施的交付需要达到相应的交付条件，其中基础设施设备中，交付时供水、排水配套设施齐全，并与城镇公共供水、排水管网连接，适用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准，其中公共服务及其他配套设施中，规划的绿地率、规划的非市政道路及车位和车库、物业服务用房等于2018年6月30日达到使用条件；商品房交付给买受人时，规划的绿地率未达到合同约定的上述使用条件的，出卖人继续使之达到使用条件，买受人同意不因此拒绝收房，出卖人不因此承担逾期交付的违约责任；商品房的交付时间为2018年6月30日，因出卖人原因导致未能按期交付的，合同继续履行，出卖人应自合同约定的交付时间次日起至实际交付之日止，每日按买受人实际支付房价款的万分之一向买受人支付违约金，违约金总金额最高不超过买受人实际支付房价款的百分之二，商品房已符合合同约定的交付条件而买受人逾期办理收楼手续或拒绝收楼及签署房屋交接单的，由买受人承担延期交房的责任，并视为出卖人已按合同约定如期交付了商品房，且买受人已对房屋验收合格并接受房屋；出卖人自合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，买受人在签订合同之日起30日后可向当地房地产管理部门查询合同登记备案信息；买受人选择按揭付款方式支付房价款的，出卖人自合同签订且买受人办妥银行按揭房款手续之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续；出卖人违反合同中预售合同登记备案的约定，逾期办理合同登记备案的，给买受人造成损失的，承担相应的赔偿责任；出卖人发布的商品房预售广告和宣传资料，为要约邀请，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明、允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，买卖双方均视为要约；合同还对交付手续、商品房质量及保修责任、房屋登记、前期物业服务等进行了约定。同日，张从喜、艾才娟（作为买受人）与汉安兴城公司（作为出卖人）签订合同编号为2017406797《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定：张从喜、艾才娟购买车位一个，总价款为50000元，支付方式为一次性付款，买受人于《商品房买卖合同》及其补充协议签订的当日向出卖人支付50000元；买受人逾期支付的，则构成违约，买受人应当按照《商品房买卖合同》补充协议第四条即每逾期一日按应付未付金额的万分之三向出卖人支付违约金的约定承担逾期付款的违约责任。同日，张从喜、艾才娟与汉安兴城公司签订《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》，约定：买受人逾期支付购房款（包括但不限于因任何原因导致贷款机构未在签订购房合同后60日内将按揭全部划入出卖人指定账户内的情形）及其他任何应付款项（包括但不限于应付违约金、税费、专项维修资金、应预交的物业服务费及其他应付费用），每逾期一日，买受人应按应付未付款金额的万分之三向出卖人支付违约金；买受人同意由于如出卖人经规划部门批准、设计单位同意的设计变更（包括但不限于总平规划变更、增加容积率、项目区域内公共配套设施等）不影响商品房套内使用功能及房屋质量的情形，以及根据有关政府部门或相关公共设施配套部门之要求，或者相关法律法规及标准的变更，或由于政府的设计规划、消防、绿化、防洪等部门要求直接导致的规划设计变更，在不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖人对原规划设计方案作出局部的调整等情形引起的设计变更，不视为出卖人违约，出卖人不需就此通知买受人，且买受人不得以此为理由要求解除合同或向出卖人主张权利、违约责任或损失赔偿，买受人同意不因此拒绝收房；买受人签订购房合同前已知悉合同项下销售项目小区内配套设施的规划设计情况，该商品房以及销售项目周边的规划配套、环境、通风、采光、噪音、道路、交通、公共设施等现状以及这些因素可能对该商品房产生的影响，并已到相关政府部门咨询、查阅了合同项下销售项目及周边地区的修建性详细规划信息、建筑单体报建信息、市政和公建配套信息等其他所有相关的信息，买受人确认对上述信息已充分了解，并无异议，买受人在签订合同后不应以前述任何事由向出卖人主张任何权利；除协议另有约定外，若因买受人原因导致合同解除的，买受人应向出卖人支付该商品房房款总额20%的违约金、出卖人因签署购房合同而承担的全部费用（包括但不限于销售佣金、律师费、诉讼费、保全费、差旅费以及因此发生的其他费用）；买受人根据购房合同约定形式解除权（或称“退房”）的，除合同另有约定外，应在解除事由出现之日起15日内书面通知出卖人解除合同，否则视为买受人放弃权利，双方应继续履行合同，并按照购房合同约定履行义务，无须另行订立补充协议；买受人在无法律或合同依据的情况下，要求解除购房合同或以行为表示拒绝继续履行购房合同时，出卖人有权要求买受人继续履行合同；购房合同的约定及履行中如果涉及到买受人的损失时，该损失不包括间接损失；汉安兴城公司委托发布的广告和宣传资料及物料仅视为要约邀请，不作为《商品房买卖合同》的组成部分或交付标准；广告宣传资料中所示户型图，因建筑场地、立面效果等因素影响，同一户型在不同位置、不同单元、局部细节会有所不同，以实际交付为准；协议还对商品房基本情况、价款、付款方式等进行了补充约定。合同签订后，张从喜、艾才娟分别于2017年4月5日、7月3日、8月11日、8月25日、8月28日通过银行转账的方式向汉安兴城公司支付购房款50000元、900000元、400000元、590000元、10000元。至此，张从喜、艾才娟共向汉安兴城公司支付购房款（含车位款）共计100000元+50000元+900000元+400000元+590000元+10000元=2050000元，尚有2345452元（含车位款）-2050000元=295452元未支付。2019年1月10日，张从喜、艾才娟向汉安兴城公司发出《退房申请》，在该申请中载明“本人张从喜……与妻子艾才娟……购买了贵公司（集团）的内江朗诗•汉安府24号楼*单元***联排房一处。该房为本栋西边端头房，按销售提供的设计施工图与销售人员介绍，沿此房西墙边处有宽度大于2米的私家花园，本人也就是看重此点才签订合同。而至收房时，发现未有花园，多次找销售协商，但最终未能恢复。现因此房未达到约定要求，本人提出退房处理，请贵公司（集团）予以尽快解决”。2019年3月7日，汉安兴城公司向张从喜、艾才娟发出《退房申请的回函》，回函中称“经公司研究决定同意退房，双方在60个工作日内友好协商退房事宜并签订具体的退房协议……具体退房事宜以双方确认并生效的退房协议为准”。2019年5月8日，张从喜、艾才娟向汉安兴城公司书面申请其按3月7日书面同意退房所写的60个工作日内完成退房事宜，并请求一并支付利息，支付至本金偿还日止。一审另查明，《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》系汉安兴城公司为宣传案涉房屋所在楼盘而制作的，该图册中载明“集中式软水系统”、“园区晨练跑道（口袋公园）”、“前后双花园设计，茶余饭后的休憩之所”等字样，并附有精装修户型示意图。该宣传图册尾页下方用小五号字载明“本资料为要约邀请，仅示意建筑面积格局。途中所示户型结构、家具、电器等仅为示意，不作为交付内容和交付标准……项目周边情况，实际交付的房屋和设施以政府部门最终批准的规划和设计方案为准”。汉安兴城公司取得朗诗•汉安府24#楼的《内江市房屋面积测绘报告》，并于2018年6月14日进行备案。案涉朗诗•汉安府详规总平面图经内江市自然资源和规划局审批通过，在该图中显示案涉第24#楼*单元*层*-*-*号商品房西侧规划为绿地。惠州市住房公积金管理中心大亚湾管理部于2019年9月17日向张从喜出具《关于张从喜延期提取公积金的情况说明》，该份说明上载明“张从喜于2017年7月28日在惠州住房公积金管理中心大亚湾公积金管理部办理了提取公积金的相关手续。在此之前，因不能提供房屋网上备案密码，网上查不到张从喜所购房屋的备案信息，后又因提供的首付收据不是发票，而又未能够提取到公积金。上述两原因均不符合惠州市公积金提取政策，随后张从喜通过12345市民热线协调才得以提取，由于以上原因，导致其公积金提取滞延”。2019年11月14日，张从喜就汉安兴城公司擅自更改规划将22、24号楼西侧绿化地改为通车道事宜，通过网上信箱的方式反映相关情况。内江市自然资源和规划局于2019年11月28日通过网上信箱回复称“市中区自然资源规划局已于2019年10月25日认定该违法建设，并及时移交市中区城管执法大队处理”。2019年12月7日，张从喜就汉安兴城公司擅自更改规划将22、24号楼西侧绿化地改为通车道事宜，通过网上信箱的方式反映相关情况。内江市市中区城市管理行政执法大队于2019年12月13日通过网上信箱回复称“2019年……11月15日，区自然资源和规划局回函认定，朗诗•汉安府未经规划许可擅自将原规划的24号楼西侧绿地改变为车行道，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，属违法建设行为……”。汉安兴城公司于2020年4月将案涉第24#楼*单元*层*-*-*号商品房西侧的车行道恢复为绿地。一审法院认为，张从喜、艾才娟与汉安兴城公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同对双方当事人具有约束力。案件的争议焦点为：一、汉安兴城公司是否存在违约行为；二、如果汉安兴城公司存在违约行为，是否构成根本违约。首先，针对张从喜、艾才娟提出的本诉请求。关于汉安兴城公司是否存在违约行为的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，宣传内容构成要约，需要同时符合三个条件，即属于规划范围内的说明和允诺、所作的说明和允诺具体确定、对合同的订立或价格产生重大影响。张从喜、艾才娟提交的汉安兴城公司制作的《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》宣传图册中，载有“前后双花园”“集中式软水系统”及“园区晨练跑道（口袋公园）”字样，但是该宣传图册并未对花园的朝向、面积、范围，软水系统的品牌、技术指标，以及口袋花园的范围、走向、规模等作具体明确的允诺和说明，故该宣传图册中对于上述内容的说明和允诺不具体确定；另外，案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》中约定案涉房屋的总价款是依照套内建筑面积乘以单价得出的，根据案涉房屋的测绘图，结合朗诗•汉安府详规总平面图，《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》宣传图册中载有的“前后双花园”、“园区晨练跑道（口袋公园）”不属于案涉房屋的套内建筑范围，张从喜、艾才娟亦未举证证明宣传图册的内容对商品房价格的确定有重大影响；案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第三十一条以及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》第12.1条均明确约定宣传资料中载有的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入合同、附件、补充协议的，不构成购房合同的组成部分，仅为要约邀请，张从喜、艾才娟亦未举证证明上述约定存在违反合同法第四十条之规定即免除出卖人责任或加重对方责任或排除对方权利的情形。故汉安兴城公司制作的《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》宣传图册不具备合同要约的法律特征，不应视为合同内容。综上，张从喜、艾才娟主张依据汉安兴城公司制作的《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》宣传图册中载明有“前后双花园”、“集中式软水系统”及“园区晨练跑道（口袋公园）”，而收房时并没有花园、附近的口袋公园，没有安装软水系统及新风系统，以此要求汉安兴城公司承担违约责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。根据张从喜、艾才娟提交的朗诗•汉安府详规总平面图，结合现场照片、书记网上政务信箱截图等有效证据，汉安兴城公司存在违规将案涉第24#楼*单元*层*-*-*号商品房西侧规划的绿地变为车行道的行为，依据案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第十二条第（一）项“出卖人按照批准的规划、设计建设商品房。该商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计”、《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》第5.2之约定，汉安兴城公司的该行为构成违约。关于汉安兴城公司是否构成根本违约的问题，张从喜、艾才娟主张汉安兴城公司擅自变更规划图将案涉房屋西侧的绿地变为车行道的行为构成根本违约，致使合同目的无法实现，因此要求解除商品房买卖合同。一审法院认为，汉安兴城公司擅自变更规划将案涉房屋第24#楼*单元*层*-*-*号商品房西侧规划的绿地变为车行道的行为虽构成违约，但并不影响张从喜、艾才娟对房屋的使用，合同的主要目的能够实现，故汉安兴城公司的上述行为不构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成熟时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违法行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，合同解除包括协商解除、法定解除两种情形。案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》中并没有明确约定买受人在出卖人变更规划将房屋外侧属于公共区域的绿地变为车行道的情况下享有解除合同的权利。虽然张从喜、艾才娟向汉安兴城公司发出《退房申请》，但该申请只能证明其有与汉安兴城公司协商退房的意思表示，但并不能证明双方已经就退房事宜达成一致意见。综上，张从喜、艾才娟与汉安兴城公司不存在协商解除《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》的情形，张从喜、艾才娟亦未提供充分证据证明汉安兴城公司存在根本违约行为，即未举证证明存在合同法第九十四条规定的合同解除的情形，故张从喜、艾才娟提出的要求解除与汉安兴城公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》、退还已付购房款2,050,000及利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于张从喜、艾才娟主张的交通费、误工费，张从喜为处理案涉房屋事宜造成的损失并非汉安兴城公司造成，故其提出的要求汉安兴城公司赔偿误工费、交通费，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于张从喜、艾才娟主张的精神损失费，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理”之规定，本案系商品房买卖合同纠纷，不属于人格权纠纷，故张从喜、艾才娟的该项主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于张从喜、艾才娟主张的律师费，《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》中没有对纠纷产生的律师代理费的承担问题进行明确约定，故张从喜、艾才娟的该项主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。其次，针对汉安兴城公司提出的反诉请求。如前所述，张从喜、艾才娟未提供充分证据证明汉安兴城公司存在根本违约行为，其提出的要求解除与汉安兴城公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》、退还已付购房款2,050,000元及利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，故汉安兴城公司提出的要求张从喜、艾才娟继续履行双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》，并支付剩余购房款295,452元的反诉请求，合法有据，予以支持。关于汉安兴城公司主张的逾期支付房款违约金的问题，案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第二十四条约定出卖人自合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，根据张从喜提交的惠州市住房公积金管理中心大亚湾管理部出具的《关于张从喜延期提取公积金的情况说明》，张从喜无法正常提取公积金是因为汉安兴城公司未按约对案涉房屋进行网上备案，且汉安兴城公司提供的首付收据不是专用发票；且根据案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第十六条之约定，商品房基础设施设备和相关公共设施交付时需要满足合同约定的条件，但汉安兴城公司擅自变更规划将案涉房屋第24#楼*单元*层*-*-*号商品房西侧规划的绿地变为车行道，致使案涉房屋公共设施不能达到约定的交付条件。汉安兴城公司的上述行为构成违约，违反了先合同义务，无权向合同相对方主张违约责任，故汉安兴城公司的该项主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于汉安兴城公司主张的逾期收房违约金，张从喜、艾才娟未按约付清房款，根据案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第十九条第（2）项的约定，汉安兴城公司可顺延交房时间，因此，张从喜、艾才娟未接房的行为不构成违约，故汉安兴城公司的该项主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张从喜、艾才娟的全部本诉请求；二、原告（反诉被告）张从喜、艾才娟继续履行与其被告（反诉原告）内江汉安兴城房地产开发有限公司于2017年4月1日签订的编号为2017406805、2017406797《四川省商品房买卖合同（预售）》、《商品房买卖合同补充协议》，并于本判决生效后十五日内支付剩余购房款295,452元；三、驳回被告（反诉原告）内江汉安兴城房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23,256元，由原告（反诉被告）张从喜、艾才娟负担；反诉案件受理费7,780元，由原告（反诉被告）张从喜、艾才娟负担5,731元，由被告（反诉原告）内江汉安兴城房地产开发有限公司负担1,949元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张从喜、艾才娟提交了以下两组证据：第一组证据：1.地下车库、车库出口（围挡处）及案涉房屋的照片；2.汉安府详规总平面图；3.购房合同第八页。拟证明汉安兴城公司改变规划，将案涉房屋旁的别墅改为地下车库，导致购房目的不能实现，张从喜、艾才娟有权解除合同。第二组证据：1.装有新风系统的样板房照片；2.房屋户型图；3.购房合同第49页；4.宣传册。拟证明宣传册、合同中的户型图、样板房均载明房屋有新风系统，宣传册载明开发商有朗诗公司，且房屋配有软水系统。实际房屋无相关配置，构成根本违约。张从喜、艾才娟有权解除合同。汉安兴城公司质证认为，第一组证据1无法看出具体位置及拍摄时间，是否是二期靠近西侧的车库出口不予认可，即便照片拍摄内容属实，因为案涉购销合同中并未对二期修建进行约定，汉安兴城公司也未进行承诺，且也不会影响张从喜、艾才娟购买房屋的功能使用和价值，因此该组证据达不到张从喜、艾才娟的证明目的，对该组证据中的其他照片与汉安兴城公司提供的照片不一致，对其三性不认可。第二组证据1不能看出是汉安府的房产，对真实性不予认可，该组其他证据达不到证明目的，应不予采信。本院的认证意见为，张从喜、艾才娟在一审中已提交的证据，不属于新证据，本院不再重复认证，对张从喜、艾才娟提交的照片，不能达到其证明目的，不予采信。汉安兴城公司在本案中未提交新证据。2020年12月2日，经本院通知双方当事人到现场查看了案涉房屋及周边情况，并形成了调查笔录。经双方现场确认，案涉楼盘名称为汉安府，案涉房屋一层前后各有一露台，负一层有一下沉式采光露台，与案涉房屋户型图以及张从喜主张宣传手册装修建议图情况一致。在房屋一层后面露台有四个水管出口，一楼至顶楼房间内有一长宽三十至四十厘米的通风口，但现已拆除，相关楼面已用水泥修补，即有明显的拆除和修补痕迹。案涉房屋西侧为一绿地，即之前案涉房屋西侧道路现已重新恢复为绿地，在绿地尽头即案涉房屋西侧二十米外有一公路连通至地下停车场，但该道路还未完全铺装完成，也未通车，另在室外公共区域有一集中式软水供应设备，但打开水龙头没有供水。张从喜、艾才娟质证认为虽然房屋前后确实有庭院，但认为不是宣传手册中载明的花园，一楼四个出水口其中两个为入户软水出口，但实际上汉安兴城公司并没有安装软水供应设备，并认为通过查看案涉房屋，确实修建有新风系统，但已被拆除，而西侧绿地恢复的并不完整。汉安兴城公司擅自更改规划，在西侧绿地外二期规划的别墅位置修建了车库出口，给张从喜购买房屋的使用会带来噪声、尾气等影响。并认为现楼盘为汉安府，而不是朗诗•汉安府，造成朗诗品牌缺失，也构成违约。汉安兴城公司质证认为案涉合同并没有约定新风系统和软水系统，虽修建有新风管道，但也因张从喜、艾才娟申请而拆除，房屋的所有设施都是按照合同约定交付，西侧绿地已经恢复，车库出口为二期地面，与张从喜、艾才娟所购一期无关。朗诗公司并不是案涉房屋开发商，而是营销商，负责销售，与张从喜、艾才娟购买房屋的行为无关。本院依法调查形成的笔录具有真实性、合法性、关联性，且经双方当事人确认，应作为认定本案事实的证据，本院依法予以采信。二审查明，2018年6月21日张从喜、艾才娟向汉安兴城公司提交申请，申请拆除室内及屋顶新风管井，拆除位置进行现浇填补。汉安兴城公司根据申请，通知承建商拆除了新风管井并进行现浇填补。据现场查看案涉楼盘名称为汉安府，案涉房屋汉安兴城公司已按约修建有前后庭院与下沉式庭院，案涉房屋西侧道路现已恢复为绿地，在绿地尽头即案涉房屋西侧二十米外有一公路连通至地下停车场，但该道路还未完全铺装完成，也未通车，另在室外公共区域有一集中式软水供应设备。二审查明的其余案件事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.汉安兴城公司是否存在擅自更改规划、未按设计和合同约定修建前后花园及提供新风、软水系统等违约行为，如果存在上述行为，其行为是否构成根本违约，即案涉房屋购销合同应否解除，汉安兴城公司应否退还张从喜、艾才娟已支付的购房款并支付相应资金占用利息及律师费、交通费、误工费等费用；2.张从喜、艾才娟未按时收房、付款的行为是否构成违约，应否支付汉安兴城公司违约金。关于汉安兴城公司是否根本违约，合同应否解除的问题。本院认为，张从喜、艾才娟与汉安兴城公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照约定履行合同义务。本案中，张从喜、艾才娟认为汉安兴城公司对案涉房屋所在楼盘进行宣传而制作的宣传图册中载明了“集中式软水系统”“园区晨练跑道（口袋公园）”“前后双花园设计”等字样，宣传图册已构成要约，为合同组成部分，汉安兴城公司未按照约定履行义务，已构成根本违约，且宣传图册中载明案涉楼盘为朗诗公司开发，其也是基于对朗诗品牌的信任而购买案涉房屋，现汉安兴城公司已终止与朗诗公司合作，导致案涉房屋没有朗诗公司提供的新风系统和软水系统，其行为构成根本违约，张从喜、艾才娟也有权解除合同。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，开发商为营销房屋而进行广告和宣传的内容构成要约应具备三个要件：属于规划范围内的说明和允诺、所作的说明和允诺具体确定、对合同的订立或价格产生重大影响。张从喜、艾才娟提交的汉安兴城公司《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》宣传图册中，载有“前后双花园”“集中式软水系统”及“园区晨练跑道（口袋公园）”字样，但是该宣传图册并未对花园的朝向、面积、范围，软水系统的品牌、技术指标，以及口袋花园的范围、走向、规模等作具体明确的允诺和说明，故该宣传图册中对于上述内容的说明和允诺不具体确定；另外；案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第三十一条以及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》第12.1条均明确约定宣传资料中载有的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入合同、附件、补充协议的，不构成购房合同的组成部分，仅为要约邀请，张从喜、艾才娟亦未举证证明上述约定存在违反《中华人民共和国合同法》第四十条之规定即免除出卖人责任或加重对方责任或排除对方权利的情形。实际上，该宣传图册尾部也载明“本资料为邀约邀请，仅示意建筑空间格局”等。故汉安兴城公司制作的《朗诗•汉安府联排Ｂ１户型》宣传图册不具备合同要约的法律特征，不应视为合同内容。再者，根据现场查看情况及双方质证意见，本院认为，即便如张从喜、艾才娟所述，宣传图册构成要约，汉安兴城公司交付的房屋与宣传图册载明内容也不存在明显差异，张从喜、艾才娟也不能据此主张解除合同。根据查明事实，汉安兴城公司交付的房屋已按约定修建有前后庭院与下沉式庭院，而宣传图册也明确载明所示房屋效果为装修建议图，并非交付标准，且不说双方在合同中并没有约定新风系统和软水系统，而宣传图册中汉安兴城公司也没有宣传案涉房屋配置有新风系统，虽然修建有新风管井，但已根据张从喜、艾才娟的申请拆除并进行了现浇修补，宣传图册中虽写明有集中式软水系统，但并未明确为入户，而经双方现场确认，案涉楼盘户外配置有集中式软水供应设备；对朗诗品牌问题，虽然宣传图册载明案涉楼盘为朗诗•汉安府，但亦明确载明开发商为汉安兴城公司，朗诗公司为运营商，而张从喜、艾才娟实际也系与汉安兴城公司签订的购房合同，虽然案涉楼盘现名为汉安府，但此并不影响张从喜、艾才娟对案涉房屋的居住使用，且张从喜在二审开庭前的多次诉讼及庭审中均未对此提出异议。故在上述问题中，汉安兴城公司并不存在违约行为。对张从喜、艾才娟在二审庭审中称汉安兴城公司将案涉房屋附近规划的二期别墅修建为地下车库通行道路，影响其居住环境的问题。汉安兴城公司辩称其二期楼盘尚未开发，即便开发也与张从喜所购一期房屋无关，更未对二期如何建设进行承诺。本院认为，汉安兴城公司的辩称理由成立，且经现场查看西侧绿地外的公路也与张从喜、艾才娟所购住房相隔较远，也不是铺装完成的通行道路，而张从喜、艾才娟在二审开庭前的多次诉讼及庭审中也一直未对此提出异议。故张从喜的该项理由也不能成立。对汉安兴城公司更改案涉房屋西侧绿地规划设计问题。根据一审查明事实，汉安兴城公司此前确实存在违规将案涉商品房西侧规划的绿地改变为车行道的行为，汉安兴城公司的该行为构成违约。本院认为，汉安兴城公司擅自变更规划将案涉房屋西侧规划的绿地变为车行道路的行为虽构成违约，但对张从喜、艾才娟居住使用案涉房屋不构成根本影响，合同的主要目的能够实现，且汉安兴城公司已在2020年4月将该西侧道路恢复为绿地，故张从喜、艾才娟据此要求解除购房合同的理由也不能成立。因此，张从喜、艾才娟与汉安兴城公司不存在协商解除《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》的情形，张从喜、艾才娟亦未提供充分证据证明汉安兴城公司存在根本违约行为，即未举证证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形，故张从喜、艾才娟提出的要求解除与汉安兴城公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《朗诗•汉安府商品房买卖合同补充协议》，退还已付购房款及利息，并支付律师费、交通费、误工费的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。张从喜、艾才娟未按时收房、付款的行为是否构成违约问题。根据张从喜提交的惠州市住房公积金管理中心大亚湾管理部出具的《关于张从喜延期提取公积金的情况说明》，张从喜无法正常提取公积金是因为汉安兴城公司未按约对案涉房屋进行网上备案，汉安兴城公司提供的首付收据不是专用发票所致；且根据案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第十六条之约定，商品房基础设施设备和相关公共设施交付时需要满足合同约定的条件，但此前汉安兴城公司擅自变更规划将案涉房屋西侧规划的绿地变为车行道，致使案涉房屋公共设施不能达到约定的交付条件，张从喜、艾才娟未按时收房、付款是依法行使不安抗辩权，故汉安兴城公司上诉称张从喜、艾才娟的行为构成违约，并要求张从喜、艾才娟承担相应的违约金，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，张从喜、艾才娟及汉安兴城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30936元，由上诉人张从喜、艾才娟负担28987元，由上诉人内江汉安兴城房地产开发有限公司负担1949元。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 何中明审 判 员 夏 飞二〇二〇年十二月十四日法官助理 龙 凤书 记 员 张 怡书 记 员 尹姝婷