浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2677号 上诉人（原审原告）：欧运芬，女，1974年9月6日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：黄杰，浙江安舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江祥达建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市城北路******。统一社会信用代码：91330402665182101W。 法定代表人：吕兰英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 上诉人欧运芬与上诉人浙江祥达建设有限公司（以下简称祥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧运芬上诉请求：撤销一审判决第一项，改判祥达公司支付欧运芬工程款471755.83元。事实和理由：一审判决认定祥达公司有权收取11.8%的管理费错误。祥达公司没有参与工程管理，双方签订的承包协议无效，管理费条款对双方无法律约束力，且祥达公司违法转包，收取管理费实属违法行为。 祥达公司辩称，祥达公司对监管等投入很大，也是亏本的，收取管理费合法合理。 祥达公司上诉请求：依法改判驳回欧运芬的诉讼请求。事实和理由：一、欧运芬没有与祥达公司形成合同关系，顾其海的行为不是职务行为。1.祥达公司将中标的百步亭港景观工程转包给了顾其海，由顾其海自负盈亏完成工程施工，虽然顾其海担任祥达公司海盐分公司负责人，掌握分公司印章，但分公司并不开展业务，仅是为了便于在海盐县开展投标业务，按照当地政府政策设立的。祥达公司与顾其海签订的内部承包合同中也没有体现出顾其海是代表海盐分公司承接工程，分公司与顾其海也是独立运作的。2.海盐分公司没有开展实际业务，既没有招聘人员，没有独立的办公场所，也没有财务建账、营业收入，办公场所与顾其海经营的嘉兴堰山建设有限公司处于同一地址。3.顾其海与欧运芬签订的内部承包协议中，分公司的印章没有加盖在顾其海名下，且分公司并非该工程中标人，无权转包，唯一有权转包的只能是顾其海个人，因其与祥达公司签订了内部承包协议。4.顾其海在涉案工程中是自负盈亏的承包人，不存在代表祥达公司的权利外观，其行为不属于职务行为。同时，欧运芬是因为与刘新贵之间存在民间借贷关系而后续参与该工程施工，欧运芬能否单独作为诉讼权利人需进一步提供证据证明。二、一审判决祥达公司按结算审计价支付工程款错误。欧运芬与顾其海签订的内部承包协议中约定，各方按照结算审计价进行核算，但核算的前提是必须按照已到祥达公司账户的金额为准。本案中已到祥达公司账户工程款为1008445.5元，并非结算审计价1120495元。同时，欧运芬未能做到后续植物养护工作，导致业主扣除质保金，也是导致结算审计价与已到账工程款不一致的原因。该扣除的质保金应由欧运芬承担。三、关于王某发票问题的责任应由欧运芬承担。欧运芬及证人王某明确陈述是欧运芬让王某开具248240元发票给祥达公司。祥达公司按照顾其海的申请单足额完成了支付。申请单中不仅包含王某的款项，也包含欧运芬认可的人工和材料款，这些发票都有欧运芬签字，即使欧运芬不认可收到该笔款项，也不应由祥达公司承担责任。祥达公司二审中还补充了以下事由：税金抵扣和分配应该等工程结算完毕以后根据嘉兴税务规定计算，不应由法院直接测算。 欧运芬辩称，欧运芬与祥达公司海盐分公司签订了百步亭港景观工程合同一份，并加盖了海盐分公司的齐缝章，祥达公司与其下属海盐分公司负责人顾其海之间的内部承包协议，不能对抗第三人。祥达公司应当承担支付欧运芬工程款的义务。内部承包协议充分证明顾其海是祥达公司内部人员。顾其海从苗木单位王某处拿回款项，也是代表祥达公司的行为，侵占了实际施工人欧运芬的合法利益。一审对应缴纳税金金额的认定是合法的。 欧运芬向一审法院起诉请求：判令祥达公司立即支付尚欠的工程款557452元。 一审法院认定事实：顾其海系祥达公司海盐分公司的负责人。祥达公司曾与顾其海就海盐区域内的工程项目建设签订为期三年的内部承包合同。本案所涉的百步亭港景观工程系祥达公司通过招投标方式中标建设的项目，祥达公司中标后又将该工程施工以内部承包方式承包给顾其海，为项目结算方便，双方于2017年9月6日签订了一份工程内部承包协议书。顾其海承包该项目工程后，先将该工程转包给刘新贵施工，后刘新贵因资金链断裂退出承包，由与刘新贵存在经济利益关系的欧运芬承接该工程，为此，顾其海按原合同内容重新与欧运芬签订一份工程内部承包协议书，协议约定：一、工程概况及工程承包范围：工程内容为绿化面积约1700平方米，主要包括园路铺装、沿河景观护栏、苗木种植养护、景观小品及亮化等建设内容。承包范围为百步亭港景观工程施工图纸范围内的所有工程量等。二、合同工期：开工日期：2017年5月5日，竣工日期：2017年7月4日，合同工期60天。三、合同价款及工程款收支管理：1.管理费按合同金额的11.8%（具体按最终结算价为准），税金、营业税、附加费及个人所得税等政策规定应交纳的费用在当地缴纳。2.支付方式：按业主付款方式付款留税金11.5%，安全质量保证金1%，农民工欠薪保证金1%。保证金待审计完成后无纠纷一次性退回保证金。甲方（发包方）如检查到乙方（承包方）在工程款支付中未及时支付人工工资、材料款的，甲方可将业主方支付至甲方账户的工程款直接划拨给相应人员，确保工程按时保质完成。3.在乙方无法独立完成工程项目跟踪、洽谈、投标及项目管理工作时，乙方向甲方寻求帮助时，甲方应及时提供帮助，甲方派出人员的报酬、差旅费等相关费用由乙方承担。四、质量管理：工程质量保修时间为2年，从竣工验收合格之日起，保修期满后在业主支付甲方质保金后，甲方在10日内支付给乙方（无息）等。六、履约条款：因乙方责任导致未按合同工期完成施工内容，每延期一天甲方有权按本工程合同价的日百分之一金额扣取乙方的违约金等。合同还对其它事项作了约定。协议书甲方落款由顾其海签名，乙方落款由欧运芬签名，顾其海还在合同骑缝处加盖了祥达公司海盐分公司的公章。 上述工程由欧运芬组织施工，工程于2017年5月15日开工，同年12月26日竣工，工程质量经验收合格。工程量经审定价款为1120495元。业主单位分三期已支付给祥达公司的工程款共计1008445.50元。祥达公司收到业主单位支付的工程款后，扣除了管理费、税金、企业所得税、保证金、建造师占用费、劳务代开费、手续费共计176334元后，余款计832111.50元，根据顾其海的申请和指示，通过银行转账支付给顾其海本人和其他人。其中支付给左开香、陈家生、金建良、吴美祥、张银川、陈建军人工工资共计58920元，支付给嵊州市瀚海苗木专业合作社苗木款84000元中的66000元，支付给王某苗木款248240元中的28000元，支付给嘉兴昌朋园林景观有限公司材料款28080元，支付给海盐县佳欣墙体材料厂材料款48000元中的9000元，共计190000元欧运芬认可是代其支付的款项，另欧运芬确认祥达公司或顾其海代欧运芬支付其它人工费、材料款共计200000元左右，并已收到顾其海通过转账和现金方式支付的本案所涉工程款170000元，共计560000元，对于祥达公司或顾其海支付给他人的其他款项欧运芬不予确认。祥达公司汇付王某248240元后，王某于同日又转账给顾其海220240元，王某在出庭作证时陈述，其与顾其海为此还曾另签有一份协议。在本案所涉工程中，祥达公司已收到顾其海和欧运芬提供的金额为590496.80元材料发票。其中顾其海提供的发票有：嵊州市瀚海苗木专业合作社开具的金额为246875元增值税普通发票（免税），浙江展图工程咨询有限公司嘉兴分公司开具的金额为9303元增值税普通发票（工程审价费）。欧运芬提供的发票为（发票背面均由欧运芬签字）：嘉兴昌朋园林景观有限公司开具的金额为28080元增值税专用发票，海盐县佳欣墙体材料厂开具的金额为48000元增值税专用发票，王某开具的金额为248240元增值税普通发票（免税），海盐县百步镇国付不锈钢加工店开具的金额为9998.80元普通发票，以上发票金额共计为334318.80元。另祥达公司代开劳务费发票330000元，祥达公司称为此支付开票费6600元。 另，祥达公司中标后，曾于2017年5月12日支付给业主单位工程履约保证金135553元，2018年1月12日，业主单位将上述履约保证金退还给祥达公司。祥达公司在本工程项目中还支付了建造师占用费6000元；顾其海支付工程审价费9303元。欧运芬与顾其海所签订的工程内部承包协议书中约定的安全质量保证金、农民工欠薪保证金实际均未交纳。顾其海向欧运芬收取了本案所涉工程的工程款税金50000元。 顾其海与欧运芬在业主单位的第一笔工程款到账后曾进行结账，结账单由欧运芬签字确认。结账单显示：人工工资17万、苗木8.4万、人工发票9900元、履约保证金135553元从2017.5.10日开始至2017.9.10日共计4个月16300元（应付履约保证金的利息）及税金等等，共计432326元。到账433240.80元，余914.80元，退税50000元，共计50914.80元，公司帮付材料款等等。 一审法院认为，本案争议焦点主要是，一、与欧运芬签订工程内部承包协议的相对方是海盐分公司还是顾其海个人，合同的责任应否由祥达公司承担。二、关于工程价款的结算及结欠金额。 对于争议问题一，从本案情况看，顾其海是祥达公司海盐分公司的负责人，祥达公司明确确认，在海盐的项目工程中祥达公司与顾其海的关系是内部承包关系，故顾其海在内部承包范围内以祥达公司名义从事的活动属于职务行为，应由祥达公司对外承担责任。同时，顾其海就本案所涉工程与欧运芬签订的合同中加盖了海盐分公司的公章，且顾其海也确认其即代表海盐分公司与欧运芬签订施工合同的，因此，虽然海盐分公司盖章的位置并不规范，但也不影响其在合同中的主体资格。综上，就本案所涉工程，与欧运芬签订工程内部承包协议的相对方应认定为海盐分公司。祥达公司认为是顾其海个人与欧运芬签订工程内部承包协议的意见缺乏事实依据，不予采信。又因海盐分公司是祥达公司的一个分支机构，且既无财产，又无人员，故祥达公司应对海盐分公司的上述行为承担民事责任。 对于争议问题二，由于欧运芬不是海盐分公司的人员，故欧运芬与海盐分公司间所谓的内部承包，实际为工程转包。而欧运芬没有施工资质，且业主单位发包时也禁止工程转包，故海盐分公司将整个工程转包给不具资质的个人的行为违反了法律、法规的禁止性规定，因此，其与欧运芬签订的工程转包协议应认定无效。又因欧运芬承包的工程已竣工且验收合格，故欧运芬可以请求参照按照合同约定支付工程价款。 根据海盐分公司与欧运芬签订的合同中关于工程价款结算的约定看，工程价款“按最终结算价为准”，而本案所涉工程价款应以最终审定价（最终结算价）即1120495元为结算依据。双方约定结算时发包方收取11.8%的管理费，其内容不违反法律规定，故海盐分公司可提取132218.41元管理费。合同还约定“留税金11.5%”，但税金的负担应依照法律规定按实计取，合同约定的超过法律规定应缴纳部分海盐分公司也无权收取。从现有票据结算情况看，经测算，在销项税额与进项税额抵扣后，祥达公司在本工程项目中实际应缴纳的税金为48991.93元。该部分税金可在海盐分公司应付工程中予以抵扣。同时，由于顾其海在工程施工期间已向欧运芬预收了工程款税金50000元，且双方在工程款结算中曾就该笔款项进行了结算，故该预收的50000元应在本案一并结算。由于本案所涉工程欧运芬已完成施工并验收合格，工程也已过质保期，故对应付工程款海盐分公司应当予以支付。又因海盐分公司是祥达公司的一个分支机构，故该由祥达公司承担付款责任，应付工程款为989284.66元。 关于祥达公司或海盐分公司已支付欧运芬工程款和垫付费用的认定。1.祥达公司支付给左开香、陈家生、金建良、吴美祥、张银川、陈建军人工工资共计58920元，支付给嘉兴昌朋园林景观有限公司材料款28080元，该二笔款项欧运芬没有异议，予以认定。祥达公司支付给嵊州市瀚海苗木专业合作社苗木款84000元，欧运芬现认可其中的66000元，但该84000元欧运芬在其与顾其海的“百步亭港景观工程结算”中已经进行了确认，故应按84000元认定。祥达公司支付给海盐县佳欣墙体材料厂材料款48000元，欧运芬现认可其中的9000元，因海盐县佳欣墙体材料厂的材料费发票是欧运芬联系开具，并由欧运芬在发票上签字确认，同时，祥达公司已按票面金额实际支付了该款，故应按48000元认定。祥达公司支付给王某苗木款248240元，王某已到庭作证陈述了双方业务及开票情况，同时王某实际也只收取28000元，余款220240元已当即退还给顾其海，故对该笔款项一审认定28000元。另，欧运芬还确认直接收到顾其海通过转账和现金方式支付的本案所涉工程款170000元，确认祥达公司或顾其海代欧运芬另行支付其它人工费、材料款共计200000元左右。以上款项共计617000元予以认定。2.从顾其海与欧运芬结算并由欧运芬签字的“百步亭港景观工程结算”单内容看，结算单中记载的涉及人工费、材料款共计156870元（苗木8.4万、人工2万、阮1万、开人工工资12870元，付款姚云良30000元），少于欧运芬确认由祥达公司或顾其海另行代付其它人工费、材料款共计200000元，而双方均不能明确该200000元具体包含哪些内容，因此，一审法院认定上述项目的费用应包括在欧运芬确认的200000元内，不应再行结算；结算单中记载的“税金和管理费”可根据工程款总额一并结算；结算单中记载的“人工工资17万元”已包含在欧运芬上述确认收到的工程款，故不应再行结算；关于结算单中记载的“质保金和人工保证金8600元”，从其性质上讲，如其确是应由欧运芬缴纳的，则也是暂扣的，且在工程竣工后应予退还的款项。从祥达公司与顾其海签订的内部承包合同内容看，“2%的工程风险保证金”也是在工程结算时暂扣，且在工程竣工验收合格后退还的，故祥达公司在收到业主单位支付的每笔工程款时均暂扣了2%的保证金，且该8600元与祥达公司收到业主单位第一笔工程款后暂扣的保证金金额相近。因此，对该笔款项不应在工程款结算时再由欧运芬承担；结算单中记载的“履约保证金利息”的计算，因祥达公司实际确向业主单位缴纳了履约保证金，而欧运芬在该结算单上签字确认，故该项费用欧运芬应当承担，但“履约保证金利息16300元”的计算，超过司法解释规定的利息计算标准，应调整至按月利率2%计算，即10844.24元；结算单中记载的“人工发票9900元”，祥达公司实际支付的开票费用为6600元，故应按实际支出计算。故结算单中记载的费用中应由欧运芬承担的金额共计17444.24元。3.关于祥达公司提出的其垫付的9303元审价费的负担，双方合同约定中没有明确约定审价费由谁承担，但双方合同中约定“经济独立核算、自负盈亏、风险包干”的承包方式，意为因该工程产生的合理费用应由承包方承担，而审价费是本案工程结算中最终必然产生的费用，故该审价费应由欧运芬承担。关于祥达公司提出的其垫付的6000元建造师占用费的负担，一方面该费用祥达公司实际已经支付，另一方面双方在合同中约定该部分费用由欧运芬承担，故该建造师占用费由欧运芬承担。综上，祥达公司已付工程款和垫付费用总额一审法院认定为649747.24元。祥达公司还应支付欧运芬工程款339537.42元。对于该款，欧运芬要求支付，理由正当，证据充分，予以支持。对于其余款项，欧运芬的主张缺乏事实依据，不予支持。祥达公司称已付欧运芬的工程款超过应付金额，没有其他证据证明，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、祥达公司于判决生效之日起十日内给付欧运芬工程价款339537.42元；二、驳回欧运芬其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4687元，由欧运芬负担1490元，祥达公司负担3197元。 二审中，上诉人祥达公司提交了顾其海与陆加海的微信聊天记录两页，以及聊天记录中提到的保证金扣款协议一份，证明欧运芬在完工后没有管理养护，导致绿植死亡，业主要求祥达公司维修并扣除50%质保金，故业主一直没有支付尾款，其实就是质保金。 欧运芬质证认为，微信聊天记录是复印件，真实性无法确认。从内容来看，也是与案外人之间的聊天记录，与本案没有关联性。扣款协议是祥达公司自己打印的，没有任何证明效力，不予认可。 本院认证认为，祥达公司提供的证据在一审诉讼前就已产生，不属于新的证据，且顾其海与案外人之间的聊天内容不足以认定欧运芬同意扣除保证金，故对祥达公司提供的证据不予认定。 欧运芬二审中未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议问题包括：欧运芬的合同相对方是否为顾其海、欧运芬的应得工程款应否扣除管理费、祥达公司应否支付剩余工程款、祥达公司支付王某的款项应否全额计入已付工程款、税金计算等，具体评析如下： 第一，顾其海是祥达公司海盐分公司负责人，其以祥达公司海盐分公司名义与欧运芬签订承包协议，并在协议骑缝处加盖了分公司印章，协议中明确载明涉案工程为分公司承接的项目，故签订合同是分公司而非顾其海个人的法律行为，相应法律责任应由祥达公司海盐分公司、祥达公司承担。顾其海与祥达公司之间的内部关系如何、分公司是否实际开展业务均不能对抗第三人，故祥达公司上诉主张欧运芬的合同相对方为顾其海，不予采信。 第二，祥达公司将承接的工程违法转包给欧运芬，双方间的承包协议应为无效，但涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，欧运芬可以参照合同约定主张工程价款。双方合同中约定祥达公司可在结算时收取11.8%的管理费，祥达公司在工程方面也提供了一定服务，故仍可参照该约定结算工程价款，一审据此扣除管理费132218.41元，并无不当。 第三，涉案工程已经竣工验收合格，且质保期届满，祥达公司应当支付欧运芬工程款。祥达公司上诉称结算必须以祥达公司收到的工程款为准，缺乏法律依据，不予支持。祥达公司在付款后可与业主方另行结算质保金。祥达公司主张因欧运芬未履行后续管理养护义务，导致业主方扣除质保金且未支付尾款，属于二审新提出的抗辩，且没有充分证据证实，本院难以采信。 第四，对于祥达公司支付给王某的248240元，根据查明的事实，王某在收到该款项后将其中220240元又退还给了祥达公司海盐分公司负责人顾其海，故欧运芬并未实际收到该款项，祥达公司在承担付款责任后可与顾其海另行结算。 第五，根据双方约定，涉案工程产生的税金应由欧运芬承担。一审法院根据已提供发票情况，在销项税和进项税相抵后认定涉案工程实际应缴纳税金为48991.93元，已经按工程款总金额计算了销项税，不损害祥达公司的利益。祥达公司二审中提出应在工程结算后再计算税金，不予支持。 综上所述，欧运芬、祥达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计12318元，由上诉人欧运芬负担2944元，上诉人浙江祥达建设有限公司负担9374元。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 王世好 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 胡玉婷 书记员 朱晓俊