辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2098号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋师晨，男，1969年8月30日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：郝雷，辽宁悟求律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宋思亮，男，1967年8月19日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。上诉人宋师晨因与被上诉人宋思亮合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋师晨的上诉请求：一、请求依法撤销原审民事判决，对原一审判决第一项宋思亮给付原告人民币7020元之计算方式，在事实上宋思亮先期收取宋师晨押金总额2万元，所涉扣除项之租金4800元、违约金额7280元，予以重新评判调整，重新计算判决返还金额。二、一审、二审案件受理费均由宋思亮负担。事实与理由：本案双方签订的《包车协议》，依法从司法层面严谨论证应认定为劳动合同或劳务合同前提下的内部承包合同，不应当如原一审判决中未予明确论述但以宋师晨事实上逾期给付租金的行为已经构成违约（定性上认定宋师晨单方违约，宋思亮无违约行为，与原一审庭审查明事实不符，依法理此论述结论也有待商榷）。一、1、从法理上论述此《包车协议》的合同类型，结合出租车包车协议的车主主体（或车主私人出资购车，但依管理法律规定手续挂靠出租车运营公司、出租车租赁公司；或车主为出租车运营公司、出租车租赁公司）与包车自然人签订的五花八门的各种名头的协议或合同，及司法实践中在包车协议基础前提下的运营出租车或造成第三人人身财产损失案件或包车实际运营中或肇事致包车司机重大人身损失或工作中病亡索赔的纠纷案例，因保护法益的优先考量（本案可不考量双方谁的法益应充分优先考量，但在其他案情下均优先考量肇事致第三人法益损失或肇事致包车司机重大人身法益损失或工作中病亡包车司机的法益损失），均大概率普遍将此《包车协议》或由出租车运营公司或由挂靠车主自认或司法评判认定包车司机与其为劳动合同关系或劳务合同关系。回到本案同一法律事实行为，不应当存在两种的法律关系的认定结论，故得出上文之结论。2、上文论述目的是为了下文之论述双方《包车协议》中的所谓的“违约事项”条款的约定合法性或实质性质认定的论述的铺垫。二、从法理上、行业惯例上论述此案所涉双方签订的《包车协议》中由宋思亮单方拟定的协议文本中的“违约事项”条款的或因宋师晨重大误解或因包车协议全文中除对宋师晨单方约束外，无任何对宋思亮以合同条款予以履约约束的约定内容而依显失公平之法理而认定为无效；或按行业惯例（本案宋师晨及二审代理律师多方向出租车行业从业人员的车主及包车人多角度求证）理解为虽名为“违约条款”，实质上是结合实际本案包车协议所涉的法律行为的特定双方履约方式的特质化因素的为保护宋思亮（车主）的法益，考虑到按行规或双方约定宋思亮控制出租车应维护该出租车基本运营状态的良好车况而应负担的修车费、运营中的违章负担责任、按约定时间向车主缴纳月包车费而设计并书面约定的（相对于保护车主宋思亮的法益）的减损保证金，绝不应理解为违约金（下文会结合原一审中己查证属实的宋思亮无提前向宋师晨释明其主观理解的上诉人应2020年5月3日前缴纳2020年4月的包车费用而依包车协议条款视为违约，没有在2020年5月4日至2020年5月12日所谓的宋思亮主观认为宋师晨己依包车协议约定条款视为实质违约的9天时间内明确表达不同意宋师晨继续拖欠包车费或限期及时筹款缴纳或提前结束包车协议收回出租车，否则宋思亮将依包车协议相关违约条款约定决定提前结束包车协议，强行收回涉案出租车）、（在此强调：本案事实上是宋思亮以诈欺方式将宋师晨连人带车骗至宋思亮处，双方以冲突的方式完成了收回涉案出租车的单方主观违法筹划设计效果，可不可以及应不应当依此认定为宋思亮违约在先？）三、有必要论述一下从2019年1月双方履行包车协议（强调说明：中间夹杂着2020年4月3日起宋师晨拖欠600元包车费而宋思亮默许的事实，及至2020年5月3日宋师晨又累加拖欠了一个整月的份子钱，而宋思亮在2020年5月13日骗夺控制出租车前，从来没有过向宋师晨或明确或含糊的提示其已经因拖欠份子钱依协议约定而认定为违约，自己有权依合同约定提前结束包车协议，合法收回出租车，宋思亮为证明自己的主张提交到庭的强制收车的2020年5月13日当天由其录制的录像录音恰恰能充分说明此点，宋思亮在强制收车前后的或消极或积极的行为，结合生活生产实践经验在本案中应认定其为违约）至2020年5月13日被上诉人以双方冲突的非理性方式收回涉案出租车止，当时全国、沈阳市为代表的东北、接续黑龙江省和抚顺疫情的情况。1、从2020年1月末开始，始于武汉市的新冠疫情，成为全国甚至于牵动全世界的大事件，宋师晨虽同比于往年春节期间的超常月毛收入有所减少，但只是在份子钱外少挣自己应得的辛苦钱，但不至于缴不上份子钱，故2020年3月3日前足额向宋思亮缴纳2020年2月的份子钱，待到2020年3月初至月末的出车运营，因春节的结束及沈阳、铁岭为代表的东北疫情的发酵，致2020年3月出车运营毛收入天幅下降，故事实上向宋思亮求情，请求减免部分份子钱，事实上宋思亮也挺大气给减了600元、且2020年4月3日至2020年5月3日期间一直拖欠对应于2020年3月的拖欠的份子钱共计600元，也没有太逼迫宋师晨缴纳（此点宋师晨在此表达感谢，但客观上，如非疫情，宋师晨也不会不要面子求情减免份子钱，实在是有情可原）；在宋师晨面对疫情苦挨运营至2020年4月16日，因黑龙江省哈尔滨市疫情的骤起牵涉致抚顺市顺城区绿满庭芳小区发现一例归属于抚顺市统计人数的确诊病例，抚顺市各行各业几乎深受冲击，出租车行业几乎处于无客可乘的境地，成为压倒上诉人宋师晨的最后一根稻草，终至在2020年5月3日在己拖欠对应于2020年3月的600元份子钱30天以上无法缴纳的基础上，更是没钱缴纳按约定应缴纳的2020年4月份的份子钱。2、在此再次强调，宋思亮或出于同情或是不好意思，只是在2020年5月12日前数次向宋师晨苦穷说自己也缺钱（录像证据中宋思亮大声诉苦称欠份子钱给不上，连我说救急借我1000元钱也不筹钱缴纳份子钱），暗示宋师晨想办法筹钱哪怕是缴纳部分拖欠的份子钱，而宋师晨也只能很无奈难堪的求宋思亮再宽限些日子，并提示其称不是有2万元钱押在被上诉人宋思亮处吗，帐黄不了，况且，天佑抚顺市，绿满庭芳案例未在抚顺市形成传播链，2020年5月初抚顺市民也就没那么恐慌了入生意会越来越好的，一切会步入正轨的，双方继续合作，拖欠的份子钱尽快还上也不是问题了，宋思亮未在2020年5月3日至2020年5月12日期间的双方沟通中表达提前终止包车协议收车的意思表示，也给宋师晨一个错觉，以为拖欠份子钱的事就勉强双方维持一下算了，没想到宋思亮也不知道咋想的，是不好意思还是另有主意，把宋师晨连人带车骗到其处，是录像又是动粗的强行收车，以致于原一审中审判长从和谐的角度想劝双方和解，继续履行包车协议都因双方冲突而致的对立情绪无法实施，难道说宋思亮一点过错都没有吗？难道说宋思亮违约在先不成立吗？四、关于2020年5月13日双方见面后宋思亮强行收车的同时应收回就正常运营需要的各种证件而因故当天没有收回，事实上于2020年7月7日本案原一审开庭后才由宋师晨交至宋思亮手上的问题。1、宋思亮的录制于2020年5月13日其将宋师晨连车带人骗至其家附近时的录像表明，事前其根本没有向宋师晨流露过一丝一毫，因宋师晨拖欠份子钱一个月余，依双方包车协议条款，视为宋师晨违约，宋思亮有权利提前终止包车协议，强行收车，以致于二人见面后宋师晨听到宋思亮宣布强行收车，而报警处理双方的争执纠纷，且双方相当不友好，宋思亮强行控制出租车后，自行将宋师晨的个人物品予以单方整理归一于一个袋子内：双方就此牮子是扔地上还是递交给上诉人宋师晨的说法不一，但无异议的是正常运营所需的手续等因夹在一个小夹子里而一并转移至宋师晨手继续控制，当时的双方就差动手打仗的冲突气氛，是否就此手续的交接问题有过对话，现无到案证据证明，但无异议的是，2020年5月13日至2020年7月7日开庭庭审当天，双方从未就此运营手续的找寻、重新约定交接而沟通过，并且本案先是宋师晨起诉在先，后宋思亮见宋师晨起诉要押金了，才反诉称要求宋师晨归还运营手续，而宋师晨在原一审庭审中陈述称，正因为宋思亮以欺骗的方式将出租车强行收回，且非常强硬的将宋师晨的个人物品弃置于地上，宋师晨才发现运营手续夹带其中，并且宋思亮事后也不主动联系宋师晨，故宋师晨采取履行消极保管的义务，而没有主动联系宋思亮予以提前归还，也是有其依法或依情理的合理性的。2、从常理上按正常思维分析，宋思亮强行收车，肯定是在之前想好了或自己出车或提前己经找好司机了，就是在2020年5月13日双方再怎么冲突，也应该考虑收车的同时，向宋师晨索要运营手续，但不知是宋思亮激动当时忘索要了，还是说宋思亮当时向宋师晨索要运营手续了，而宋师晨当时错误判断为手续都在车上，后来双方脱离接触回家后才发现运营手续在自己手上，但不管怎么说，宋思亮都应该在2020年5月13日强行收车后的一两天内发现运营手续不在车上，应该还在宋师晨手上，为什么在此后的56天内也不联系宋师晨索要，也不先起诉索要，而是宋师晨先起诉后才反诉要求归还运营手续，说明什么？下文另行论述。五、关于从2020年4月3日起宋师晨因疫情的影响而拖欠600元份子钱至2020年7月7日原一审开庭前的双方的主观心理予以以下分析。1、首先论述宋师晨的主观心理。1）2020年4月3日起在宋师晨的求情下，宋思亮对针对2020年3月份子钱减免600元的前提下仍拖欠600元的事实以默示的方式向宋师晨传递一个信息，即放弃行使包车协议中违约约定之其可提前终止包车协议收回出租车，由宋师晨继续运营，尽早支付拖欠的600元份子钱。2）2020年5月3日起在宋师晨的再次求情下；宋思亮对拖欠的2020年3月600元、2020年4月3000元共计3600元的拖欠费用的事实，再次以默示的方式向宋师晨传递一个信息，即宋思亮放弃行使包车协议中违约约定之其可提前终止包车协议收回出租车，由宋师晨继续运营，尽早支付拖欠的3600元份子钱。3）2020年5月13曰，宋思亮收回出租车的当天，因故运营手续还在宋师晨手上控制，则按正常思维，宋思亮强行收车的后续主观目的肯定是继续运营，绝不可能是在家停放、放弃运营。双方己经撕破脸都要面子，但从情理上，从维护法益的主观能动性上分析，或宋思亮绝对第一选择方案为主动联系宋师晨，向宋师晨陈明利害关系，要求其归还运营手续，宋师晨不可能不配合，因自己的押金2万元在宋思亮的手上控制；或宋思亮第二选择方案为不理宋师晨，及时在合理的时间内自行补办手续，尽快恢复运营。但绝对不会是选择本案现状的处理方式，即宋师晨不主动转递运营手续，宋思亮也不主动索要也不重新补办运营手续，更是事实上也不起诉索要运营手续。综上，所以宋师晨单方选择维持现状，继续保管运营手续，直至起诉开庭时归还。2、接着论述宋思亮的主观心理。1）2020年4月3日起至2020年5月3日期间在宋师晨的求情下，先是理解同情宋师晨给减免了2020年3月的600元份子钱，对拖欠的2020年3月的600元、2020年4月的3000元，也没好意思依包车协议约定提前终止包车协议，收回出租车，应当说，到此时宋思亮也很义气，宋师晨很感激宋思亮没有强硬索要拖欠的份子钱，也没有按合同约定强行收车。2）2020年5月4日至5月13日，宋思亮只是联系上诉人宋师晨苦穷称也缺钱，希望能筹钱多少缴纳点拖欠的份子钱，而宋师晨还是求情称暂时确实手上没有钱，再宽限些时日，宋思亮考虑手上有两台出租车同时发包，但另一辆车在同一疫情背景、同一时间段并没有拖欠份子钱，及单方主观认为宋师晨懒惰的原因，致其不能按期缴纳份子钱，怨怒心理上升，接着宋思亮也不懂法，不明白合同解除的通知义务的法律规定，并且想当然的认为按包车协议约定提前终止包车协议，且因宋师晨违约按合同约定而致2万元押金不退还，故发生了2020年5月13日强行收车的一事。3）2020年5月13日，宋思亮收回出租车的当天，因故运营手续还在宋师晨手上控制，现到案证据无法证明双方就此运营手续的交接事项的沟通与否及沟通方式，暂时此点可不做为重点论述，但无论无何，宋思亮又犯了不懂法而致的错误行为，即合同终止后的减损义务，宋思亮又不放下面子主动联系宋师晨索要运营手续，又不积极补办运营手续，更是不主动起诉索要运营手续，而是明知事实上控制2万元押金的前提下，占据事态优势，将出租车以貌似因无运营手续而无法运营为理由，将出租车闲置，致或按时间扣减其押金或单方理解并以反诉方式，主张在不退还2万元押金的基础上再起诉要求宋师晨支付其他损失。六、关于事实上2020年5月13日至2020年7月7日期间，涉案出租车是否实际运营，从庭审录像、庭审笔录，到案证据分析，只是原一审审判长想当然以主观分析“没有运营手续，当然不能违规运营了”，根本没有原一审庭审中就此问题提问，直接司法认定为没有运营，并依此结合法条及司法实践，按56天未运营的损失5600元上浮30%计算原一审判决之违约赔偿金额，应该说原一审就此点存在“事实不清”的争议，二审程序中宋师晨会递交书面“调证申请书”提请二审合议庭将此涉案事实落实。七、综上，本案宋师晨的上诉总结性观点为：1、就一审判决中认定的拖欠份子钱（租金）共计4800元，其中2020年3月对应的600元，因事实上宋思亮己经大度的减免600元，所以在此不计，剩余4200元，二审合议庭应充分客观合理的考量前文提到的2020年4月16日至5月初抚顺市发现首例新冠病例对出租车行业的无法回避的营收影响，结合2003年北京非典期间国家司法指导意见及相关判例、2020年上半年抚顺市各基层同类案件相关判例的判决理念，在本案双方当事人间合理调整分配承担额度，但从情从理上，都不应当完全不予调整全额分配给包车人宋师晨。2、就一审判决中认定的违约金7280元，或因宋思亮违反合同解除的法定通知义务，欺骗性强行收车、或二审审理程序中查证2020年5月13日至7月7日期间宋思亮存在运营行为，依法改判认定宋思亮单方违约在先或无实际经济损失，二审终审判决将此额度返还给宋师晨，或因宋思亮违反合同解除的法定通知义务，欺骗性强行收车，违反合同解除后的法定减损义务，及宋师晨在拖欠份子钱（租金）及所谓好意保管运营手续56天的这两个点上也有不妥当之处，请求二审合议庭以双方混合过错予以重新评判在双方之间调整分配。宋思亮辩称，疫情不是违约的主要原因，我有电话录音不是我给宋师晨骗过来的，庭审结束后，我将光盘送到法院，每月1-3日交齐上个月份子钱，乙方租金不能拖欠，如有拖欠属于违约行为，甲方有权按违约处理，如乙方违约，甲方2万元押金不退还，我这里有录音证明。宋师晨向一审法院起诉请求：1、请求判决被告返还包车押金贰万元人民币（20000元）。2、诉讼费由被告承担。宋思亮向一审法院反诉请求：一、请求人民法院依法判令被反诉人立即归还反诉人车辆营运手续、车钥匙、行车证及计价器本。二、依法判令被反诉人赔偿反诉人车辆停运造成的租金损失100元/天×56天、欠车辆租金4800元、罚款400元、修车款1700元及保险1000元等共计13500元整。一审法院认定事实：2018年12月26日，宋思亮（甲方、出租车车主）与宋师晨（乙方、承包人）签订出租车包车协议，双方约定甲方提供出租车：辽Ｄ×××**号，保证证件齐全，正常运营中乙方在运营中要遵守国家相关法律法规，守法经营，如有违章、停运、罚款等违反规定的行为，由乙方全部负责并承担全部罚款。甲方只负责出租车的全车保险，如交强险、商业险其他费用概不负责。如每年出险频繁造成保险上浮，上浮部分归乙方承担。如乙方无出险，保险下浮部分归乙方所有。甲方只负责每年不出险、正常缴纳，出险频繁造成保险公司拒保的后果由乙方负全责。在营运承包期间，乙方不得办理退保，否则视为违约。自乙方在运营过程中发生的一切费用由乙方承担，如修车、车体保养、年审、季审、气瓶审验、计价器、税收、车型费用等，乙方必须对随车证件按时审验，不能脱审。至承包之日起，也就是说从2019年1月1日到2021年12月31日之前，每日分子100元；2022年每日份子90元；2023年每日分子80元。出租车租金：2019年1月1日开始，乙方每月1至3日前交齐上月份子钱，乙方租金不可拖欠，如有拖欠，乙方属违约行为，甲方有权按违约处理。如乙方违约，提前结束包车协议，甲方不退押金。宋师晨按照合同约定向宋思亮给付押金人民币2万元，并按合同约定每月向宋思亮给付租金3000元至2020年3月。2019年12月28日，宋思亮、宋师晨签订“协议”一份，内容为宋师晨自愿不再承保2019年度商业保险中车损险，宋思亮支付宋师晨一千元作为不承保车损险时的车自损自负的修车费。2020年3月，宋师晨主张由于疫情影响收入减少要求宋思亮减免租金，宋思亮减免租金600元，宋师晨给付租金1800元，后未给付租金。2020年5月13日，宋思亮自行将该辽Ｄ×××**号车辆取回。2020年7月7日，宋师晨向宋思亮返还道路运输证、机动车行驶证、检定证，宋师晨主张以上证件系好意保存。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。双方当事人应依照合同约定的内容履行义务和行使权利。本案中，宋师晨、宋思亮签订的出租车包车协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。宋思亮全面履行了合同约定的交付辽Ｄ×××**号车辆及相应证件的义务，宋师晨应当按照合同约定履行按时给付租金的义务，宋师晨逾期给付租金的行为已经构成违约。经一审法院主持调解，双方均不同意继续履行该合同，故该合同予以解除。宋思亮要求宋师晨按照合同约定履行给付租金4800元（3月租金600元、4月租金3000元、5月租金1200元）的诉讼请求一审法院予以支持。宋思亮主张宋师晨给付在宋师晨驾驶期间产生罚款400元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于宋思亮要求宋师晨返还保险金1000元的主张，该款项系针对2019年-2020年度车损险的补偿，依据合同实际履行时间，该金额一审法院确定双方各承担50%。宋思亮主张修车费1700元，一审法院无法确认该车辆修理行为与原告确有因果关系，一审法院不予支持。宋师晨于合同签订时向宋思亮交付人民币2万元，约定如有违约该2万元不予返还，故该2万元系违约金性质。《中华人民共和国合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定：当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。违约金的约定系为了保证合同的顺利履行，同时保证当一方产生违约后，弥补守约方的损失的作用。虽宋师晨辩称该道路运输证、机动车行驶证、鉴定证系好意保管，但不能否认由于宋师晨的违约行为导致辽Ｄ×××**号车辆停运，宋思亮预期利益产成损失。宋思亮、宋师晨约定违约金数额过高，综合原、被告情况及市场影响，该违约金一审法院调整为7280元（56天×100元/天×130%）。综上所述，判决：一、被告（反诉原告）宋思亮于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）宋师晨人民币7020元（押金20000-租金4800-违约金7280-保险费500-罚款400）；二、驳回原告（反诉被告）宋师晨、被告（反诉原告）宋思亮其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，一审法院减半收取150元，由宋师晨、宋思亮各负担75元。反诉案件受理费69元，由宋思亮、宋师晨各负担34.5元。本院二审期间，被上诉人提交了如下证据：录音光碟两张，证明：我约上诉人收车以及我向上诉人多次要钱。上诉人的质证意见为，见面的目的是商谈拖欠租金问题，不是商谈收车的问题，因为被上诉人未说收车才发生冲突。事实上2020年5月13日与上诉人谈拖欠份子钱的名义在楼下见面，一直没有向上诉人释明包车协议的条款，直接在2020年5月13日见面后强行收车，再释明终止合同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为宋思亮在扣除宋师晨应给付其的款项后，返还宋师晨的款项数额认定问题。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。宋师晨与宋思亮签订出租车包车协议，该协议系双方自愿达成，对双方均具有约束力，并按协议约定内容全面履行义务。宋师晨2020年3月开始拖欠租金，根据双方签订的出租车包车协议约定，宋师晨已经构成了违约，宋思亮有权按违约处理，即提前结束包车协议、不退押金。该押金具有违约金性质。关于宋师晨认为其并未违约的主张，因其并未提供证据证明双方对缓交租金达成一致意见，本院不予支持。一审结合双方当事人情况及市场影响，在宋思亮预期利益损失的基础对违约金数额予以调整并无不当，本院予以维持。另，宋师晨虽向法院申请调取案涉出租车的GPS记录，证明在2020年5月13日至2020年7月7日该车辆存在营运状况，但违约金具有一定惩罚性质，宋师晨已构成违约，一审法院结合宋思亮预期利益损失酌定违约金为7280元，并未判令宋师晨向宋思亮赔偿损失，故对申请调取证据的申请不予准许。关于尚欠租金数额认定，宋师晨虽主张因新冠疫情影响宋思亮同意对3月份租金减免600元，但并未提交证据证明宋思亮同意4月份、5月份均减免租金600元，其亦未提交证据证明因疫情导致其收入大幅减少的事实，故本院对宋师晨该主张不予支持综上所述，上诉人宋师晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124.50元，由宋师晨负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年十二月二十八日法官助理姜霞代书记员 姬雨晨