宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)宁03民终1097号上诉人（原审被告）：中翎建业集团有限公司(原江西中林建设集团有限公司，于2020年3月13日变更为现名称)，住所地江西省南昌市。法定代表人：喻晓波，中翎建业集团有限公司总经理（原公司总经理为陈剑峰，现变更为喻晓波）。委托诉讼代理人：马鹏波，宁夏丰安律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李小华，男，1985年12月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。被上诉人（原审被告）：谢永东，男，1967年12月出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。被上诉人（原审被告）：宁夏双合房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。法定代表人：刘军，宁夏双合房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：吴文霞，女，1975年7月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市，特别授权代理。上诉人中翎建业集团有限公司（简称中翎公司）因与被上诉人李小华、谢永东、宁夏双合房地产开发有限公司（简称双合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初327号民事判决,向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中翎公司的委托诉讼代理人马鹏波，被上诉人李小华，被上诉人双合公司的委托诉讼代理人吴文霞到庭参加诉讼。被上诉人谢永东经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。上诉人中翎公司的上诉请求:1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020)宁0381民初327号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.涉案“大成蓝色港湾三期工程”，中翎公司虽与双合公司签订《建设工程施工合同》，但中翎公司并未实际施工。中翎公司向谢永东出具的授权委托书，仅是委托谢永东代表中翎公司参加涉案项目前期资质资格审查以及工程投标报名有关事宜，而并不包含涉案事项。本案中，中翎公司与李小华并没有签订过任何合同，不应承担向李小华支付工程款的责任。涉案工程在2015年底停工后，便由其他单位接手并负责实际施工。李小华与谢永东签订《土方工程施工合同》的时间为2015年10月16日，而工程量确认的时间却为2019年6月17日，确认单中的总金额为58.5万元，签订合同时间与确认单中的时间相隔几乎四年之久，期间，李小华从未向中翎公司主张过任何债权。2019年6月17日，涉案项目己由其他单位负责施工，李小华与谢永东如何结算,结算的依据是什么,一审法院并未查明。一审中，谢永东未出庭，李小华也未提供任何其实际施工与中翎公司有关联的有效证据。2.一审法院以“中翎公司谢永东以中翎公司蓝色港湾项目经理部的名义与李小华签订的合同并进场施工也未提出异议，足以认定李小华在签订涉案土方合同时有理由相信谢永东是中翎公司将涉案工程分包给李小华”缺乏事实与法律依据，且一审法院己经查明“中林公司蓝色港湾项目经理部未依法注册登记”，一个不存在的项目经理部所签订的合同，其法律后果不应由中翎公司承担。土方工程施工合同》中并没有上诉人盖章，无法认定该合同与中翎公司之间的关联性;并没有证据证明谢永东有权代表中翎公司进行项目的分包;谢永东是否有权代表中翎公司签订分包合同的举证责任在李小华。一审法院以推理的方式认定谢永东构成表见代理，缺乏事实依据。被上诉人李小华辩称，李小华实际施工是客观事实，合同虽然是被上诉人李小华与被上诉人谢永东签订，但谢永东是上诉人公司的项目部经理;该案在施工过程中因农民工讨要工资，在劳动监察大队上诉人公司也派人进行过协调，并且支付了部分农民工工资;上述事实充分证明谢永东代表上诉人公司与被上诉人李小华签订了《土方工程施工合同》。被上诉人双合公司辩称，双合公司已将全部款项支付给上诉人公司的委托代理人谢永东，而且双合公司与李小华没有签订任何合同，所以双合公司不承担任何责任；双合公司与江西中林建设集团有限公司签订了工程承包合同，谢永东是签订合同的委托代理人，双合公司并未将土建工程承包给李小华。被上诉人谢永东未到庭参加诉讼，庭前也未提交答辩意见，视为放弃答辩。李小华向一审法院起诉请求:1.依法判令被告谢永东、中林公司支付原告工程款58.5万元及利息147225元（自2015年12月1日按照中国人民银行同期贷款利率6%暂计算至2020年1月13日，之后利息按照中国人民银行同期贷款利率6%计算至支付完毕之日）；2.依法判令被告双合公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定:2015年9月7日，被告中林公司出具授权委托书，委托谢永东为公司代理人，代表被告中林公司参加被告双合公司大成蓝色港湾三期前期资质资格审查以及工程投标报名有关事宜，并承诺谢永东在处理与之有关的一切事务，被告中林公司均予以承认，并承担相应的法律责任。同日，被告中林公司、谢永东、双合公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中林公司自2015年9月10日至2016年9月10日承建大成蓝色港湾三期工程项目施工图纸范围内所有的土建、安装、给排水、地暖、电气（强弱电）、消防等内容，暂定合同价款2100万元。2015年10月16日，被告谢永东以被告中林公司蓝色港湾项目经理部的名义与原告签订《土方工程施工合同》，约定：原告承揽大成蓝色港湾三期土方开挖、土方回填及砂夹石换填（共19栋楼）；土方以实际发生的挖土的工程量计算，砂夹石换填以实际发生的工程量计算，并经过双方签字认可的工程量计算；土方开挖、回填15元/m³（以土方开挖的工程量计算），砂夹石换填45元/m³（含机械费、材料费）；付款方式全额顶住宅房，按施工进度进行付款（顶房）。协议中还对其他事项进行了约定。被告谢永东在甲方代表处签字并加盖被告中林公司蓝色港湾项目经理部印章。合同签订后，原告依约施工。2019年6月17日，被告谢永东出具关于李小华于蓝色港湾施工工程量的确认，载明：“一、2015年李小华携机械设备（挖机、装载机、压路机、土方运输车）进入“蓝色港湾”三期施工现场，从事土方开挖、土方回填以及砂夹石换填工程；二、施工期间能保质保量完成各项施工任务，按合同约定共计完成（伍拾万元）产值；三、现场现状中有原始地坪低洼部分共三处等不平整处，李小华在现场填土埋平整压实等以及零星工程约8.5万元（捌万伍仟元整），以上情况属实，谢永东，2019年6月17日”。该款至今未付。案件审理中，被告中林公司自认被告谢永东借用其公司资质建设大成蓝色港湾三期工程。一审法院认为，本案系建设工程活动中借用资质和工程分包引发的纠纷。根据庭审查明的事实，被告谢永东与被告中林公司之间属于借用资质承包建设工程，被告谢永东以被告中林公司蓝色港湾项目经理部的名义与原告签订《土方工程施工合同》，安排原告进入蓝色港湾项目工地进行施工的系列行为，以及被告中林公司为被告谢永东实际承包涉案工程借用资质提供便利，对被告谢永东以被告中林公司蓝色港湾项目经理部的名义与原告签订的合同并进场施工也未提出异议，足以认定原告在签订案涉土方合同时有理由相信被告谢永东是代表被告中林公司将蓝色港湾项目的土方工程分包给原告。因被告中林公司蓝色港湾项目经理部未依法注册登记，不属于可以先行承担民事责任的分支机构，被告谢永东代表被告中林公司签订合同的行为构成表见代理，依法应当由被告中林公司承担民事责任。被告谢永东对原告不具有给付义务，不应当承担付款责任。因原告签订合同时不具备承接建设工程施工的相应资质，被告中林公司与原告签订的《土方工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，予以确认。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案原告已经完成合同约定全部工作，被告谢永东也代表被告中林公司对工程价款进行确认，故原告请求被告中林公司支付工程款58.5万元的诉讼请求，予以支持。因被告中林公司迟延支付工程款给原告造成损失，原告与被告谢永东结算日期为2019年6月17日，故原告主张的逾期付款利息应自2019年6月17日至工程款付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告谢永东借用被告中林公司的资质承揽工程，后以被告中林公司的名义，将工程再次违法分包给原告，原告是案涉土石方工程的实际施工人。故原告有权以实际施工人的名义要求被告双合公司在欠付工程款范围内承担连带责任。但被告双合公司与被告中林公司签订的《建设工程施工合同》中所涉大成蓝色港湾三期工程未竣工验收，亦未进行结算，是否欠付工程款，以及欠付工程款金额无法确定，原告可待条件成就时另行主张权利。被告谢永东经合法送达传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江西中林建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李小华工程款58.5万元及利息（利息自2019年6月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款全部付清止）；二、驳回原告李小华其他诉讼请求。案件受理费11122元，由被告江西中林建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人中翎公司提交证据一宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初2097号民事判决，用于证明2017年11月16日经利通区人民法院认定江西中林建设集团有限公司蓝色港湾项目经理部的印章不具有签订合同的民事权利和资格，结合本案签订土方承包合同的民事主体应认定为被上诉人谢永东个人，且在该份判决中认定涉案的工程款均由谢永东个人领取，该份判决已生效。证据二宁夏双合房地产开发有限公司付款明细，用于证明涉案工程实际承包人为被上诉人谢永东，涉案工程款均由被上诉人宁夏双合房地产开发有限公司直接向被上诉人谢永东及谢永东雇佣的人员或分包的人员直接支付，期间并没有上诉人的授权，其中宁夏双合房地产开发有限公司向本案李小华以酒抵顶了工程款53448元，因此上诉人在涉案工程中不享有任何权利，也不应承担相应的义务。被上诉人李小华、双合公司及谢永东均未提交证据。上诉人中翎公司二审提交的证据，本院组织到庭诉讼参与人进行了质证,对中翎公司提交的证据，结合一审认定事实的证据予以综合确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人中翎公司是否应当承担支付被上诉人李小华工程款的责任。根据诉讼参与人一、二审提交的证据及庭审陈述可以确认以下事实。2015年9月7日，上诉人中翎公司(原江西中林建设集团有限公司)出具授权委托书，委托谢永东代表该公司参与双合公司大成蓝色港湾三期前期资质资格审查以及工程投标报名有关事宜，并承诺谢永东在处理与之有关的一切事务，中林公司均予以承认，并承担相应的法律责任的事实；中林公司及谢永东与双合公司于2015年9月7日签订了《建设工程施工合同》，约定由中林公司承包双合公司的大成蓝色港湾三期工程项目施工图纸范围内所有的土建、安装、给排水、地暖、电气（强弱电）、消防等内容，暂定合同价款2100万元的事实；2015年10月16日，谢永东以中林公司蓝色港湾项目经理部的名义与李小华签订了《土方工程施工合同》，约定由李小华承揽大成蓝色港湾三期土方开挖、土方回填及砂夹石换填（共19栋楼）及工程量计算、工程量计算方法、付款方式等事实；合同签订后，被上诉人李小华依约进行施工的事实；2019年6月17日谢永东出具关于李小华与蓝色港湾施工工程量的确认书，确认2015年李小华携机械设备（挖机、装载机、压路机、土方运输车）进入“蓝色港湾”三期施工现场，从事土方开挖、土方回填以及砂夹石换填工程，施工期间保质保量完成各项施工任务，共计完成（伍拾万元）产值，现场现状中有原始地坪低洼部分共三处等不平整处，李小华在现场填土埋平整压实等以及零星工程约8.5万元（捌万伍仟元整）的事实；该款至今未付，上诉人中翎公司在一审审理中自认谢永东借用中翎公司资质建设大成蓝色港湾三期工程的事实。原判依据上述事实，认定谢永东借用上诉人中翎公司资质承包涉案工程，并以“中林公司蓝色港湾项目经理部”的名义与被上诉人李小华签订《土方工程施工合同》，被上诉人李小华按照合同约定进行施工等行为，以及中翎公司自认谢永东借用该公司资质，中翎公司与双合公司签订了《建设工程施工合同》后未实际履行合同约定的义务，中翎公司对谢永东以“中林公司蓝色港湾项目经理部的名义”与被上诉人李小华签订《土方工程施工合同》，被上诉人李小华进场施工中翎公司未提出异议，足以认定被上诉人李小华签订案涉土方合同时有理由相信谢永东代表中翎公司将蓝色港湾项目的土方工程分包构成表见代理，原审法院判决上诉人中翎公司承担支付被上诉人李小华工程款的责任，符合本案的客观事实和法律规定。上诉人中翎公司称其与被上诉人李小华没有签订过任何合同，不应承担向李小华支付工程款的责任；被上诉人李小华与被上诉人谢永东如何结算,结算的依据是什么,一审并未查明；一审认定李小华在签订涉案土方合同时有理由相信谢永东代表上诉人将涉案工程分包给李小华，缺乏认定事实及法律依据；一审以推理的方式认定谢永东构成表见代理，缺乏事实依据；一审认定事实不清、适用法律错误，判决结果错误的上诉请求及理由，经核，因上述上诉请求及理由不符合一、二审查明的事实和法律规定，本院不予支持，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9650元，由上诉人中翎建业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 徐 婧二〇二〇年十二月十一日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。