河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2961号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳康鑫置业有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区科技大道**。法定代表人：王海区，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔鹏飞，河南君信合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南派普建工集团有限公司，，住所地河南省兰考县产业集聚区迎宾大道西侧法定代表人：闫兆虎，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡祖合，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李博，河南思宏律师事务所律师。上诉人洛阳康鑫置业有限公司(以下简称康鑫公司）因与上诉人河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康鑫公司的委托诉讼代理人崔鹏飞，上诉人派普公司的委托诉讼代理人蔡祖合、李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康鑫公司上诉请求：1.撤销一审的第五项判决,改判派普公司向康鑫公司支付违约金2413524元；2.本案的诉讼费用由派普公司承担。事实和理由:一审法院虽然对康鑫公司垫付2413524元民工工资的事实认定清楚,但是在责任划分和法律适用上存在错误，应当予以纠正。派普公司应当依合同约定将2413524元违约金支付给康鑫公司。1.该违约金的支付有合同约定,应当予以改判支持。根据康鑫公司与派普公司签订的合同第9.1.9条(P44)a款约定,甲方按约定支付工程款后,承包人必须无条件确保农民工工资得到及时发放,并采取发包人认为切实可行的措施确保无劳资纠纷事件的发生。承包人若因拖欠农民工工资，引起投诉，造成发包人垫付的,发包人将按垫付发生额的2倍作为违约金直接从承包人的工程款中扣除。2.该违约金与拖延工期违约金系合同明确约定,且并非同一违约事实产生的责任。派普公司违反合同约定,理应按照合同约定承担违约责任。一审法院认为两笔违约金不能同时计算的判决是错误的，应当予以纠正。派普公司辩称，康鑫公司上诉要求支付违约金无任何依据，不应当支持。派普公司上诉请求：1.请求依法撤销、改判洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初3180号民事判决,支持派普公司的一审反诉请求;2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由康鑫公司承担。事实和理由:一、原一、二审法院认定事实清楚及判决结果正确即(2015)洛龙伊民初字第322号和(2016)豫03民终10068号民事判决书认定的内容,一审法院（2018)豫0311民初3180号民事判决事实认定不清,工程施工项目认定错误导致判决结果错误,应依法予以撤销。1、在原一、二审法院中已确认了2015年1月13日经派普公司与康鑫公司双方共同确认工程总造价及结算价为40187338元,已付工程款的数额为33765644.55元,尚欠5426776元未付。一审法院认定加上在原一审后康鑫公司又代付的部分共计34491690.55元,并把原一、二审康鑫公司没有证据证明部分予以认定,认定为已付派普公司部分或由派普公司承担,显然是错误认定。关于工程款问题,本涉案工程经过双方核对结算最终康鑫公司和其监理公司审批后确定约为40187338元,是按照合同约定已完成工程量的工程款结算价款。一审中康鑫公司申请对该涉案工程进行鉴定,该鉴定在鉴定过程中依据了不完整的资料做出来倾向性的意见,却对派普公司部分工程项目不予鉴定,一审法院却依据康鑫公司提交的所谓相应的项目费用予以认定(如土方工程等)。2、关于土方工程、外墙面找平、变更签证等,一审法院认定土方工程时没有考虑施工时的具体情况,而是机械的根据康鑫公司单方提交的土方证据直接认定土方的工程量及价款。在鉴定日时,现场已无法丈量核算,提交的资料也不够全面反映工程真实状况,派普公司所掌握的土方资料已经湮灭丢失,该部分应当依据工程款审批核对时的数额予以确认。一审法院认为外墙面找平工程由于双方变更,康鑫公司擅自增加工程而导致费用增加,曲解“每平方加5元”的真实意思,错误认定为“每平方5元”计算,派普公司在主张时依据工程款审批核对时的数额及工程实际工程情况并无不当。关于工程变更签证问题,在工程款审批核对时已经注明“不含签证、变更、配合费”的字样。3、关于已付工程款中电费等费用。在一审法院审理中,派普公司对于康鑫公司垫付部分也予以认可，并不否认部分的抵扣，但康鑫公司提供的电费及代付的人工清理费却无法核实其真实的用途及项目所在，一审法院却想当然推定电费是康鑫公司垫付，这部分显然是属于康鑫公司自己承担的部分。二、一审法院法律适用错误，派普公司所施工项目并未因延误而适用违约条款，派普公司不应承担违约责任。一审法院认为因派普公司没有按照约定提出顺延申请。事实上双方已对涉案工程进行了账目核对，确认工程款的事实，足以说明该工程已经完工，不存在延误工期的事实。关于未完工程，一审中康鑫公司所述工程未完工的事实，没有证据能够证明这一事实存在，双方解除合同的后续工程，康鑫公司另行分包给他人施工，而派普公司施工的工程，在派普公司提交的经过监理单位进行质量验收并出具盖章确认的完工且质量合格报告可以充分予以说明确已完工，在原二审之后监理公司出具的情况说明，更加证明了派普公司所施工项目已经完工且已经过监理公司合格验收并出具质量合格报告的事实。康鑫公司辩称，第一，原一、二审判决通过再审程序已经予以否认，发回重审后，一审法院根据事实的裁判，并无不当，应予维持。第二，本案事实上属于未完工程。一审法院适用法律正确，要求派普公司承担违约责任并无不当，因此本案一审判决除康鑫公司上诉部分外，裁判正确，应予维持。康鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令派普公司立即交付工程竣工验收所需的全部施工资料，并配合康鑫公司进行竣工验收；2.判令派普公司返还康鑫公司多付的工程款6698838.4元；3.保留对派普公司延误工期及其他违约责任的追诉权；4.由派普公司承担一审案件诉讼费用。重审庭审中提出诉讼请求以2018年10月25日提交的变更诉讼请求申请书为准，即：1.判令派普公司返还康鑫公司多支付的工程款246.2万元及利息（已付工程款减去申请人委托第三方计算的3282万元）；2.判令派普公司向康鑫公司双倍返还康鑫公司为其垫付的农民工工资款共计241万元及利息；3.判令派普公司向康鑫公司赔偿延误工期的损失；4.判令派普公司立即向康鑫公司交付工程竣工验收所需的全部资料，并配合康鑫公司办理竣工验收；5.一审案件的全部诉讼费用由派普公司承担。其中第三项延误工期的损失按照鉴定报告结论为准。派普公司向一审法院反诉请求：1.依法判令康鑫公司向派普公司支付拖欠的工程款5426776元及利息（自反诉之日起至全部欠款支付完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求依法判令康鑫公司支付所欠的工程款后，派普公司向其交付竣工验收所需要的资料；3.请求依法判令派普公司保留继续向康鑫公司追究违约损失的权利；4.本案全部费用由康鑫公司承担。一审法院认定事实：2013年7月，派普公司通过他人介绍承建康鑫公司涉案的建设工程。2014年3月26日，康鑫公司作为发包人、派普公司作为承包人正式签订了《施工承包合同》，合同第一部分协议书约定:工程名称为中国薰衣草庄园样板区，工程内容为施工图纸内的土建、水、电等安装工程。工程范围为多层住宅1#、4#、7#（共三幢）；低层住宅组团01#；接待中心（共一幢）；多层住宅1#、4#间地下车库、多层住宅4#、7#间地下车库、低层住宅组团01#间地下车库。采用包工包料施工总承包方式。开工日期为2013年7月17日，完工日期为2014年5月30日竣工。合同第五条合同价款及付款方式1：合同暂定价（总投资额）39627702元（不含车库）。2：工程款支付办法见专用条款第24条（即本工程不实行工程预付款制度）。3：变更签证在施工过程中随进度款支付，零星用工列入决算支付。第三部分专用条款第14条工程竣工;执行通用条款。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，承包方根据国家有关规定的质量保修。此外，康鑫公司、派普公司双方又签订了三份补充协议和《室外管网施工合同》，第一份补充协议约定,工程承包范围为发包人提供的施工图纸所包含的全部土建及安装工程（不包括分包工程，甲供材料及二次装修项目），还包括对分包单位的管理协调和配合工作，合同外项目一律不走变更签证等内容。第二份补充协议将接待中心、样板区屋面瓦安装工程、外墙涂料和文化石安装工程交由派普公司承建，双方还约定了质量标准、合同价款和付款办法等内容。第三份补充协议，内容为根据补充协议内容的规定，样板区的文化室和涂料另行委托给承包人施工。在施工中发现在资金和组织施工中存在问题，已经影响工期，为避免继续影响工期，经过协商，承包人愿意主动把文化石和涂料交给发包人进行管理，由发包人单独分包。《室外管网施工合同》，开工时间为2014年1月4日，完工时间为2014年4月20日，工程价款467445元，完成附件1.2施工内容，支付总价的80%，工程完工验收合格后支付总价的97%，3%质保金待一年质保期满无息退还。2014年7月20日，监理单位在派普公司出具的培训中心工程竣工报告上签字并加盖监理单位项目专用章。2014年7月21日由施工单位、监理单位、设计单位和建设单位即康鑫公司对培训中心工程质量进行竣工验收，结论为验收合格，四方在验收记录上签字盖章。2014年9月11日，派普公司给项目监理机构提交编号为006的《工程款支付报审表》，主要内容为我方已完成薰衣草培训中心、1#、4#、7#洋房及C栋、D栋工程全部施工工作，按施工合同约定，建设单位应在2014年9月15日前支付该工程款7306814元。现将有关资料报上，请予以审核。监理机构总监理工程师签署同意支付的审核意见并加盖监理单位监理项目专用章，建设单位康鑫公司没有签署审批意见。2014年9月13日，监理单位河南华泽工程管理有限公司出具《工程款支付证书》给派普公司，内容为：根据施工合同约定，经审核编号为006工程款支付报审表，扣除有关款项后，同意支付该项共计7306814元。2014年9月27日，监理单位总监理工程师在派普公司出具的洛阳新区伊河生态廊道城乡一体化试点项目第三标段1号楼、4号楼、7号楼、C2-01号别墅、C3-01号别墅、D1-01号别墅、D2-01号别墅、D3-01号别墅的竣工报告上签署合格意见，并加盖监理公司项目专用章。2014年10月29日经政府部门协调，原派普公司在出具的《情况说明》上签字，主要内容为：1、本次付款因对工程完工存在争议，经双方协商，暂按70%支付给施工单位工程款，2014年10月30日11点之前，派普公司收到康鑫公司100万元用于支付工人工资，保证工人不闹事；3、11月14号之前再支付30-50万元，2014年11月30日支付本次付款，本次付款共计340万元（已扣除施工单位向甲方供款）。2014年11月14日，在派普公司提交的工程结算申请表上，康鑫公司现场负责人吕治睿签署有情况属实，但没有公司领导意见。2014年12月19日，康鑫公司工作人员郑旭在派普公司的《结算资料交接单》签名，没有公章。2014年12月5日，派普公司向康鑫公司和监理单位出具报告，内容为：现由派普公司薰衣草项目部施工的1#、4#、7#洋房，C、D别墅施工承包合同范围内的土建工程已全部施工完毕。水电工程电气预埋、给排水安装、压力排水、避雷等已施工完毕。现因业主分包的门、窗未施工完成，致使项目部施工的电线不能穿线，开关、插座、灯具、配电柜、暖气主管道无法安装。根据工地实际情况，现我方申请1#、4#、7#洋房，C、D别墅的电线穿线、开关、插座、灯具、配电柜、暖气主管道安装由业主组织施工。2014年12月30日，派普公司给康鑫公司和监理单位提交《报告》,内容为:现由派普公司施工的薰衣草庄园样板区项目，其中薰衣草培训中心于2014年5月份由业主接受并投入使用，多层住宅1#、4#、7#楼及低层住宅组团01#楼于2014年11月10日土建工程全部完成并达到竣工验收条件，但由于业主分包的门、窗、楼梯栏杆等项目迟迟不施工及电线、电缆等安装材料未认质认价，致使安装穿线、配电箱安装不能施工，现已至年关，为了平复民工急切的讨薪情绪，构建稳定和谐社会，现恳请业主按合同及时支付薰衣草培训中心、多层住宅147号楼即低层住宅组团零一号楼的95%的工程进度款。2015年1月13日由康鑫公司郑旭、派普公司蔡祖合、朱夏夏、周晓飞对涉案工程款审批进行了核对，制作了《新希望组团一期样板区工程款审批台账核对说明》，内容为：由派普公司承建的新希望组团一期样板区工程款审批台账核对工作于2015年1月12日开始核对，2015年1月13日核对完毕。康鑫公司、派普公司相关人员针对历次进度款审核预算、双方共同签署的历次工程款审核说明（各执一份）逐一进行了对照。对照明细详见附表，对照结果如下：新希望组团一期样板区已审批工程造价40187338元整，按合同节点应支付工程款32801469元整。其中：培训中心工程款已支付至85%，应支付金额8245145元。洋房、别墅工程款已支付至80%，应支付金额24096551元。室外管网工程款已支付至97%，应支付金额459771元。双方参与人员在该核对说明上签了字。2015年1月30日发生涉案项目四十多名农民工人围堵市政府南门并长时间滞留事件，伊滨区管委会建设局出具《关于香醍河畔样板区项目农民工事宜的处理意见》，内容为：经查，香醍河畔样板区项目由派普公司承建，康鑫公司已按合同约定支付派普公司工程款，并于2014年10月29日经伊滨区环境协调处协调，由康鑫公司向派普公司支付工程款345万元，用于支付工资、安抚工人，保证工人不闹事。截止2014年12月，康鑫公司已如数支付345万元工程款至派普公司。近期，香醍河畔样板区项目又发生农民工讨薪事件，给伊滨区带来不良社会影响，特别是1月30日又发生四十多人围堵市政府南门并长时间滞留的事件，影响全区社会稳定，因派普公司无力支付，本着优先保障农民工工资的考虑，特要求康鑫公司2月3日开始先期垫付工人工资，确保农民工工资2月10日前足额发放到位。之后，康鑫公司按此处理意见代派普公司支付农民工工资2413524元。2015年2月12日，在伊滨区建设局的见证下，双方签订《承诺书》一份，内容为：1、康鑫公司承诺，在2015年5月30日之前，支付派普公司接待中心95%、样板区工程85%的工程进度款，由派普公司发放工人工资。以后该项目所有农民工问题由派普公司负责。2、派普公司承诺，在康鑫公司支付工程进度款代发工人工资前，把接待中心全部的竣工资料交给康鑫公司。在此次支付工人工资后如果不提供样板区的竣工资料，康鑫公司不再支付工程款。2015年4月30日前具备验收条件，如因业主的原因，甩项验收。2015年3月10日，监理单位给派普公司发出《监理通知单》，内容为：经监理单位对现场检查发现，贵司承包的康鑫公司1#、4#、7#、01#组团、接待中心、楼栋号对应的车库工程，在合同承包范围内的项目没有完成，但是春节过后已数天，贵司项目部仍然没有复工迹象。一、未施工的项目：1、车库地面工程、车库填充墙抹灰，车库顶棚、剪力墙刮腻子。2、1#楼、4#楼楼梯间最上部水暖井。3、C3北侧门厅。4、接待中心地下室垃圾清理。5、水电工程。二、已施工完，但在施工中错误及遗漏的项目共五项，以上问题属于严重的质量问题，望贵司引起高度重视，并立即派出贵司的质量人员到现场着手处理，且将处理结果以书面形式报我公司，限你单位3月13日前必须复工，否则将上报建设单位和洛阳市质量监督站，一切后果由贵司承担。该通知发出后，派普公司没有复工。2015年春节后，因派普公司没有复工，康鑫公司另找他人对未完工程进行了施工，并于2015年5月26日给派普公司发出解除合同通知书。由于派普公司没有给康鑫公司提交涉案工程的竣工资料，双方合同约定的由质检站验收为准的竣工验收也没有进行，康鑫公司也没有给派普公司进行结算。2015年6月2日康鑫公司先提起本案诉讼，派普公司提起了反诉。一审法院认为，重审中对应付工程款数额、已付工程款数额、工期延误损失、违约金等争议焦点进行了重点查明，分述如下：一、关于应付工程款。重审中，该院根据康鑫公司的申请，委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程施工工程量、工程造价及延误工期造成的损失进行司法鉴定，并支付鉴定费250000元。该鉴定机构出具洛天诚工程造价司鉴（2019）建价鉴字第014号《中国薰衣草庄园样板区部分工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：派普公司施工的工程量，工程造价鉴定结果为33753613.33元（不含单列部分造价)，详见附件1。双方分歧争议较大的土方工程、外墙抹灰找平工程、签证单部分、工期延误扣除，我方无法确认，特将此部分造价单独列示,详见附件2、附件4。另特别说明配合费未计算。对鉴定意见单列的土方工程造价、外墙面找平层造价、工程变更签证部分造价、特别说明的配合费，该院根据双方发表的观点及相关证据，查明及认定如下：1、关于土方工程。鉴定机构因双方均未提交竣工资料，没有双方认可的土方开挖及回填隐蔽资料，双方在土方开挖、回填的深度、范围上存在较大分歧，无法确认，将对涉案的：1）、多层住宅1#、4#间与4#、7#间地下车库；2）、低层住宅01#间地下车库；3）、接待中心三项土方工程造价，根据双方的主张分别计算并单列，按康鑫公司主张的合计为1744556.03元，按派普公司主张的合计为3079222.85元。关于二者的价差，康鑫公司提出涉案工程在承包给派普公司之前，已与该土地所在地的伊滨区诸葛镇西马社区居委会签订了土方挖运协议，涉案工程土方均已下挖，土方工程不应该按照派普公司所主张的按图纸计算，应当减去西马社区居委会已挖去的1.5米深。2015年2月，因为农民工工资垫付后，派普公司没有进场恢复施工，现场该部分是由其委托第三方回填的，所以在造价中还扣除了回填的款项。还有接待中心的回填是用的毛料，应当按照毛料计算，派普公司这一部分主张的是用土方，造价较高，中间差额40多万。为证明上述事实康鑫公司提交了2013年1月8日与西马社区居委会签订的《106亩地块土方挖运协议》及付款凭证、监理单位出具的《证明》，证明培训中心由派普公司施工，其基础换填部分为毛料（天然砂石）压实。另提交曹见顺、刘炎龙、马晓明、宋广现四人的涉案工程土方回填的《情况说明》，内容为：1、4、7号楼、01组团、乐水轩周边基坑及车库顶土方回填为洛阳市绿城园林绿化有限公司安排我们使用农用三轮车拉土施工，并且所需费用最终也与洛阳市绿城园林绿化有限公司进行结算。派普公司质证意见是：情况说明和证人证言均不涉及派普公司，且证人未到庭，真实性无法核实。我方进场时土方确实有人挖了，当时挖的只是1#、4#、7#三栋楼的，也没有1.5米深，因为水土流失，基本上都是平的，后来都是其挖的。我方合同内项目的回填都做了，其中接待中心的回填是毛料，我方主张的土方工程金额是依据图纸计算出来的。在一审法院询问派普公司是否有实际施工的土方工程的竣工资料时，派普公司称双方后期发生争议，康鑫公司强行将其清离工地，所以现在土方工程没有资料了。一审法院认为，根据双方陈述，结合康鑫公司所举证据《挖运协议》、付款凭证等，可以认定在派普公司承包之前，涉案土方已由康鑫公司承包给西马社区居委会并已部分开挖，派普公司也承认进场施工前已经有部分开挖，只是认为深度不够，因此该院认定土方工程应当扣除西马社区居委会施工的部分。派普公司辩称合同内的项目包括回填都是自己施工，派普公司作为施工方对隐蔽工程施工项目的相关资料应当保存并作为之后验收、结算乃至诉讼的证据，现派普公司以康鑫公司将其强行清离工地为由不提供实际施工的相关资料和证据，应当承担法律规定的不利后果。该院对康鑫公司就该部分事实的陈述和相关证据予以采信，按康鑫公司主张认定土方工程造价1744556.03元。2、关于外墙面找平层，鉴定意见按康鑫公司主张为76386.31元，按派普公司主张为236134.98元列表，鉴定意见书中在附件4中，对双方的计算方法和差异进行了详细计算。依据鉴定意见书，康鑫公司对该部分的主张基于双方签订的补充协议二中，第四项第4条约定：因外墙抹灰不施工，增加外墙保温板粘贴难度，经协商外墙每平方增加5元。其意思为，双方经协商变更原合同，不再做外墙面找平和抹灰工程，直接粘贴保温板，按实际面积每平方5元计算该工程造价。由此计算造价为76386.31元。派普公司主张其按照图纸施工做了外墙找平和抹灰工程，造价为236134.98元。一审法院认为，《补充协议二》为双方自愿签订，合法有效，双方应当按照约定履行义务行使权利，既然双方已对外墙面找平层项目进行了明确约定，应当按约定进行，派普公司擅自变更，后果自行承担。该院对外墙面找平层工程造价采信康鑫公司主张76386.31元。3、关于变更签证部分。派普公司在原一审中提交《工程签证单》14份，其中编号为008、011、018、035的《工程签证单》均为复印件，其他10张分述如下：（1）2013.9.15编号为001《工程签证单》，内容为因修高尔夫球场和室外游泳池，将钢筋棚的材料进行二次周转，三座看场房屋拆除及增设电缆预埋。该签证有项目公司造价审核意见7183.5元，有监理公司“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“工程量属实，同意签证”意见和施工完毕工程部经理验收“同意上报”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（2）2013.10.16，编号009《工程签证单》，内容为因修高尔夫球场，原有钢筋棚占据此场地，对原有硬化场地拆除整治，原有钢筋棚、扣件、方木进行二次转移，该签证有项目公司造价审核意见8943元，有监理公司“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司方审批人“工程量属实，同意签证”的签字意见和施工完毕工程部经理验收“同意上报”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（3）2013.10.28编号为012《工程签证单》，内容为因甲方施工需要，要求我方将现住彩板房、石棉瓦房拆迁至高尔夫球场南边，对简易房成本核算费用。该签证有项目公司造价审核意见26499元，有监理公司“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“工程量属实，同意签证”意见和施工完毕工程部经理验收“同意上报”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（4）2013.10.28编号为013《工程签证单》，内容为2013.10.24施工时，因附近村民拉闸停电，造成24、25、26三天停工，造成我方工人27人、塔吊及司机闲置。该签证有项目公司造价审核意见5340元，有监理公司“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“现场情况属实”意见和施工完毕工程部经理“情况属实，同意上报”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（5）2013.11.5编号为015《工程签证单》，内容为：因2013年10月30日、31日、11月1日三天下雨，导致C栋别墅后面小路等施工道路泥泞，应四方要求用砂石料铺地，用砂石料、用工及使用挖掘机，申请签证。该签证有项目公司造价审核6600元，有监理“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“工程量属实，同意签证”意见和施工完毕工程部经理验收“同意上报”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（6）2013.11.7编号为016《工程签证单》，内容为2013.11.7，因景观公司在培训中心北侧，此范围内的脚手架钢管需二次搬运，为配合甲方，我方组织零星搬迁及施工机械，费用合计3000元。该签证有项目公司造价审核“金额无误”意见，有监理“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“现场情况属实，同意支付3000元”意见和施工完毕工程部经理验收“同意上报”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（7）2013.12.18编号为017《工程签证单》，内容为因天气寒冷，应甲方和监理要求，需在今后浇筑混凝土时添加防冻剂，该签证有项目公司造价审核“结算时统一计取”意见，有监理“工程量属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“现场工程量属实”意见和施工完毕工程部经理验收“情况属实”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（8）2014.3.6编号为025《工程签证单》，内容为：培训中心游泳池四周做加固、及培训中心室外因回填，需要填埋脚手架钢管、扣件。该签证有项目公司造价审核“76713元”意见，有监理“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“现场工程量属实”意见和施工完毕工程部经理验收“已完成，合格”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（9)2014.5.5编号为033《工程签证单》,内容为根据技术核定单（编号为017）所示施工内容，培训中心地下游泳池结构柱砖砌已施工完毕，请业主及监理签证认可。该签证有项目公司造价审核意见7072元，有监理公司“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“情况属实”意见和施工完毕工程部经理“已完成，合格”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。（10）2014.7.1编号为034《工程签证单》，内容为根据工程联系单（编号为006、007、008）所示施工内容，培训中心露台保温层及地砖贴铺、防水等施工完毕，请及监理方签证认可。该签证有项目公司造价审核意见8783元，有监理公司“属实”意见及监理项目专用章，有康鑫公司审批人“关于露台地砖贴铺工作人工费由我建设单位代为支付，结算时从工程款中一并扣除”意见和施工完毕工程部经理验收“已完成，合格”意见，签证无项目公司领导签字，无公章。重审时在一审法院对派普公司提交的签证相关证据组织的质证中，康鑫公司意见是:1）、除派普公司提交的六张工作联系单是原件外，其他均是复印件。复印件不能作为证据使用；2）、签证均没有总经理签字及公章，根据双方合同，工程联系单、工程签证单、竣工报告均要有康鑫公司总经理签定并加盖公章方为有效；3）、签证内容根据合同应当在28天内办结手续，现在才提供不能作为证据使用。鉴定意见书称：委托人于2019年11月13日移送的补充资料中的签证部分，康鑫公司在质证中因签字人、时效问题不予认可，鉴定机构无法确认，将此部分单独列示，按派普公司主张土建、安装变更鉴定合计为464296.78元。康鑫公司主张为0元。一审法院认为，签证部分造价，派普公司在原一审中共提交14份签证，其中的10份签证单为原件，该10份签证上虽然没有康鑫公司项目公司领导签字和公章，但有项目公司造价部门、审批人和工程部经理签署的意见，也有监理公司的签章，对该10份签证作为有效证据予以认定，经计算该10份签证中有明确金额的为150133.50元，应当作为工程款由康鑫公司给付派普公司，对无明确金额的（编号为017签证）派普公司可以另案另诉。对其他签证单，因系派普公司提交的复印件，康鑫公司拒绝质证，无法认定，不予采信。该院认定变更签证部分造价为150133.50元。4、关于总包服务及配合费问题。双方合同第三部分专用条款35.2.2约定：属其他费用项目的，除分包工程项目2%的总包配合费外，其余总承包服务费、总承包管理费、分包配合费、优质优价奖励费、检测费及其他等不计取。鉴定意见书特别事项说明：约定总包服务及配合费用按专业分包工程造价的2%计算，因送检资料中无专业分包工程造价，该鉴定造价未计算。一审法院认为，涉案工程是否存在分包项目，因双方对提交的工程分包项目的证据不足，康鑫公司也未提交收取分包工程代为扣除费用的相关证据，无法认定，可以另案另诉。综上，涉案工程的应付工程款，除鉴定意见书中双方无争议部分33753613.33元外，还应当增加鉴定机构单列出来的土方工程造价1744556.03元、外墙面找平层工程造价76386.31元及变更签证单部分认定的150133.5元，合计为35724689.17元。二、关于已付工程款。重审庭审中，双方无争议的已付工程款为原一审认定的33765644.55元，康鑫公司提出原一审中少算代付农民工保证金370000元、原一审终结后支付姚汉贵工程款100000元、代付电费250546元、代付人工清理费200元、代付安全证书费4500元、代付地下室垃圾清运费800元也应当计入应付出款中。派普公司对少计算的农民工保证金370000元、原一审终结后又支付的姚汉贵工程款100000元认可，对其它费用不认可，为此一审法院根据双方陈述和康鑫公司提交的相关证据对有争议的付款项查明如下：1、关于康鑫公司提出派普公司施工用电250546元应当从工程款中扣除的请求。康鑫公司提出证据：（1）双方合同第三部分专用条款第8.1.2条约定，“开工七日前，发包人提供临时电源、水源，承包人自行装表计量。从电表、水表到施工现场的电路、水路管线及设备由承包人自行负责，计量表安装、水电费由承包人承担，水、电费单价按供应部门单价计费，结算时按预算含量和2013年第2期《河南省工程造价信息》（洛阳专刊）对承包人结算，超出预算含量由承包人承担。（2）2014年7月16日1#、2#、3#、4#电表计量表格一张，其上显示四块电表合计度数294760度，小计250546元，双方签字确认处为空白，表格下方有康鑫公司电工毛留伟所签“情况属实”，工程部经理吕治睿所签“从进度款中扣除”字样。（3）另提交2012年至2016年康鑫公司给偃师供电公司预付款明细账5页，账页显示从2013年6月至2014.8月康鑫公司共支出电费324157.16元。并附《情况说明》一份，主要内容为：派普公司于2013年6月进场施工，施工用电使用的是康鑫公司提供的315KVA箱变总电箱，共接入四块电表，从进场施工至2014.7.16，电费数度是由康鑫公司电工、监理公司现场工程师一起抄表所得。派普公司以该表上没有派普公司方人员签字为由，不予认可。一审法院认为，关于施工用电，双方明确约定了由派普公司装表计量，先行支付，待结算时按照预算和相关造价信息中的电价由康鑫公司承担预算用电额度内的电费，超出预算额度的部分由派普公司自行承担。本案中康鑫公司对派普公司施工用电进行了抄表并且代派普公司向供电公司交纳了电费。派普公司不承认康鑫公司代交费，但是又不能提供其在施工期间交纳电费的凭证，因此认定涉案项目的施工电费已由康鑫公司代交，代交金额为康鑫公司抄表所得250546元。并且，在此次的工程造价鉴定报告中，关于工程施工用电造价为192961.19元（未包含派普公司施工的外墙找平抹灰工程和变更签证部分工程的用电）。鉴定报告中的工程造价中显示的用电金额与康鑫公司代交的实际用电金额相比较，也并未有过大差距，可以推定康鑫公司代交的电费是事实，应当将此部分费用认定为已付工程款，否则该工程中施工用电费用将导致重复计算。综上，康鑫公司代交的施工用电费用250546元认定为已付工程款。2、关于200元垃圾清理费，有康鑫公司提交的通知为证，该通知系对施工方具有管理之责的监理单位与建设单位共同出具，客观真实，予以确认，该200元垃圾清理费应当从工程款中扣除。关于4500元代付安全证书费，结合康鑫公司提交的《收押凭证》，对两份《情况说明》所述事实予以认定，代付的4500元从派普公司的工程款中扣除。关于代付地下室垃圾清运费800元，康鑫公司提交有支付工资单，该单上有监理单位曹波涛所签“情况属实，费用扣河南派普建设工程公司”并加盖监理单位监理项目专用章。结合康鑫公司提交的2015年3月10日，监理单位给派普公司发出的要求清理接待中心地下室垃圾的《监理通知单》，对该工资单予以确认，康鑫公司代付的800元应从派普公司工程款中扣除。综上，双方无争议的已付工程款为33765644.55元，原一审中少算代付农民工保证金370000元、原一审终结后支付姚汉贵工程款100000元、代付电费250546元、代付人工清理费200元、代付安全证书费4500元、代付地下室垃圾清运费800元。已付工程款以上共计：34491690.55元。三、关于工期延误。康鑫公司依据合同，以实际工期延误，要求派普公司按鉴定意见书中己方主张的1350000元赔偿工期延误损失。派普公司提出工期延误的原因不在派普公司方，鉴定机构无法确认，将此部分单独列示，按康鑫公司主张扣除工期延误1350000元。经查，双方所签合同第二部分通用条款，第13条工期延误，13.1，因以下原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气，造成停工累计超过八小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认，也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同第三部分专用条款第3条第11项，工期延误：承包人应严格按照施工进度计划约定的工期、工期进度计划的节点要求完成，逾期承担违约责任。发包人每个工期节点（正负0节点、主体封顶节点、二次结构节点、外立面完成外架拆除节点）对承包人考核一次，每逾期一天，直接从工程进度款中按1万元扣除作为违约金，若承包人在合同总工期内竣工的将无息返还（节点以乙方确认的进度计划为准）。本工程总工期为320日历天，承包人确保在施工合同约定的工期内完工，总工期每拖延一天，发包人直接从工程进度款中按1.5万元/天扣除作为违约金，超过30日历天按3万元/天扣抵，超过60日历天发包人可以单方解除合同。根据双方合同约定，完工日期为2014年5月30日竣工。派普公司施工的培训中心于2014年7月17日提出竣工报告，2014年7月21日有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四家对工程质量进行了竣工验收。验收时间比合同约定的完工时间推迟了52天。按照2014年12月30日派普公司给康鑫公司出具报告中所称，“多层住宅1#、4#、7#楼及低层住宅组团01#楼于2014年11月10日土建工程全部完成，并达到竣工验收条件”的时间，比合同约定的时间推迟了164天。一审法院认为，如果发生双方合同中约定的工期顺延事由，派普公司应当按合同要求提出顺延申请，由监理单位工程师今后制作工期顺延的签证，现派普公司未提交相关工期顺延手续，该院按最少的误工天数52天和合同约定的每天3万元计算为156万元，康鑫公司要求按135万元计算，不超出应当承担的违约金数额，对康鑫公司的该项诉讼请求予以支持。对派普公司辩称的：在本案涉案工程中已按照合同的约定履行了合同的义务，并不存在违约的情形，而该项目工程的延期误工是因为康鑫公司将门窗、文化石项目及车库单体工程违法肢解分包，由于其在违法肢解分包项目中，未及时支付工程款导致影响派普公司施工项目无法推进，造成工程延期误工。该延期误工的原因还包括康鑫公司在项目施工中临时增加施工项目等单方原因造成等理由，因派普公司对上述意见未提交证据，不予采信。并且根据相关法律规定和司法惯例，如工期延误可按照实际支出要求损失，如按约定标准要求工期延误损失的，该损失不应超过工程总造价的5%，康鑫公司要求的工期延误损失按约定标准计算，且不超过工程总造价的5%，应当予以支持。四、关于垫付农民工工资：双方合同第三部分专用条款9.1.9双方约定承包人应做的其他工作，a.甲方按约定支付工程款后，承包人必须无条件确保农民工工资得到及时发放，并采取发包人认为切实可行的措施，确保无劳资纠纷事件的发生。承包人若因拖欠农民工工资、引起投诉，造成发包人垫付的，发包人将按垫付发生额的二倍作为违约金直接从承包人的工程款中扣除。2015年1月30日，发生涉案工程项目四十多名农民工围堵市政府南门并长时间滞留事件，为此伊滨区管委会建设局出具《关于香醍河畔样板区项目农民工事宜的处理意见》，内容为：经查，香醍河畔样板区项目由派普公司承建，康鑫公司已按合同约定支付派普公司工程款，并于2014年10月29日经伊滨区环境协调处协调，由康鑫公司向派普公司支付工程款345万元，用于支付工资、安抚工人，保证工人不闹事。截止2014年12月，康鑫公司已如数支付345万元工程款至派普公司。近期，香醍河畔样板区项目又发生农民工讨薪事件，给伊滨区带来不良社会影响，特别是1月30日又发生四十多人围堵市政府南门并长时间滞留的事件，影响全区社会稳定，因派普公司无力支付，本着优先保障农民工工资的考虑，特要求康鑫公司2月3日开始先期垫付工人工资，确保农民工工资2月10日前足额发放到位。庭审中，康鑫公司提交按此处理意见代派普公司支付农民工工资2413524元的工资表，派普公司对代付工资数额无异议。该院根据上述代付出农民工工资和伊滨区管委会建设局的处理意见，结合双方合同约定，对康鑫公司代派普公司垫付农民工工资2413524元的事实给予以认定。但是鉴于本案中已支持派普公司支付康鑫公司工期延误损失，该费用性质也是一方违约造成的，与垫付农民工工资产生的违约金为同为违反合同的违约金，因此择一支持工期延误损失。五、关于双方合同，康鑫公司与派普公司于2013年7月建立业务关系，并于2014年3月26日签订《施工承包合同》及补充协议。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的有关规定，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中双方发生纠纷，2015年春节后派普公司经监理公司通知没有再行复工，康鑫公司另组织人对剩余未完工工程进行了施工，并于2015年5月26日以邮寄的形式向派普公司送达了解除合同通知，该通知到达到派普公司时合同解除。六、关于5%质保金认定及返还。双方合同约定保修金为决算总造价的5%，付款时间按工程质量保修书约定。即（1）土建工程为二年，（2）防水工程为五年，（3））地基基础主体工程按设计文件规定的合理使用年限。（4）电气管线、上下水管线等安装工程为二年，（5）供热及供冷为两个采暖期及供冷期。（6）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年，其他约定执行国家有关规定。鉴于双方产生纠纷后工程没有决算，质保金以本判决认定的应付工程款35724689.17元的5%即1786234元为准计算。鉴于应付工程款35724689.17元减去已付工程款34491690.55元后为1232998.62元，尚不足5%质保金。则质保金以1232998.62元为准，在本判决确定的期间内进行验收，以验收合格之日作为返还质保金起算之日，按双方签订的质量保证书约定的年限返还质保金。七、关于竣工资料应当何时交付与剩余工程款的支付。一审法院认为，竣工验收应当以双方合同通用条款第34条约定的“所有竣工验收以质检站验收为准”，按照合同约定由承包人派普公司向发包人康鑫公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。竣工验收后，由承包人向发包人提供竣工结算报告和结算资料，承包人确认竣工结算报告和结算资料后，支付工程竣工结算价款。根据2015年1月30日伊滨区规划建设环保局出具的《处理意见》和2015年2月12日康鑫公司、派普公司双方签订的《承诺书》，康鑫公司代发工人工资前，派普公司把接待中心全部的竣工资料交给康鑫公司，在此次支付工人工资后派普公司如果不提供样板区的竣工资料，康鑫公司不再支付承诺的2015年5月30日之前培训中心95%、样板区工程85%的工程进度款。派普公司没有按上述处理意见和承诺书给付康鑫公司培训中心的竣工资料，在康鑫公司垫付了241余万元的农民工工资后，派普公司也没有提供样板区的竣工资料。故该院对康鑫公司要求派普公司提交涉案竣工资料并配合验收的诉讼请求予以支持；派普公司请求在康鑫公司支付所欠的工程款后，向其交付竣工所需的资料，不符合合同约定，不予支持。八、关于康鑫公司是否按节点付款。双方合同第26条工程款(进度款)支付约定：付款节点至正负0施工完毕，经监理、发包人验收合格，付已完全部工程量70%；付款节点至主体封顶，经监理、发包人验收合格，付已完全部工程量70%；付款节点至二次结构完成，经监理、发包人验收合格，付已完全部工程量80%；付款节点至工程完工，经监理、发包人验收合格，付已完全部工程量80%；付款节点至工程竣工达到备案条件后(执行通用条款33.2),付已完全部工程量85%；付款节点至乙方提供所有应提供的资料后，双方结算，双方认可后三个月内付至结算值95%；保修金为决算总造价的5%，付款条件见工程质量保修书。该院认为，康鑫公司至2015年1月13日审批台账核对日，已达到双方合同约定的“付款节点至工程完工，经监理、发包人验收合格，付已完全部工程量80%”,更超出2014年10月29日双方在《情况说明》约定的暂按70%支付工程款的约定。派普公司辩称的康鑫公司未按节点支付工程款的证据不足，理由不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经专业法官会议研究，判决：一、派普公司于本判决生效后三十日内向康鑫公司交付《施工承包合同》和约定的多层住宅1#、4#、7#（共三幢）；低层住宅组团01#；接待中心（共一幢）；多层住宅1#、4#间地下车库；多层住宅4#、7#间地下车库；低层住宅组团01#间地下车库土地、水、电及《室外管网施工合同》的全部竣工资料。并配合康鑫公司进行竣工验收。二、康鑫公司按本判决第一条内容收到竣工资料后三十日内，组织对本判决第一条所列工程的验收。逾期不组织验收，质保金的退还时间从逾期第三十日开始起算。三、质保金1232998.62元从验收合格之日，由康鑫公司按双方签订的工程质量保修书约定时间退还派普公司。四、派普公司于本判决生效后十五日内支付康鑫公司工期延误损失1350000元。五、驳回康鑫公司的其他诉讼请求。六、驳回派普公司的其他诉讼请求。本诉受理费58691元、反诉受理费24893元、鉴定费250000元共计333584元，由康鑫公司承担103584元，派普公司承担230000元。二审中，派普公司提交新证据：证据1.光盘一张，拟证明整个施工的客观全面的真实情况；证据2.工作联系单，拟证明整个施工的客观全面的真实情况。康鑫公司质证称：一、光盘内容已经在一审工程造价鉴定当中作为鉴定材料予以提交。关于工程施工内容，应以该鉴定材料为准。派普公司提供的首先属于电子版，无法核对确认真实性及完整性。另外在一审当中未按期按照法院和鉴定机构的要求提供不应当作为新证据使用。二、对工作联系单真实性不认可，该工作联系单没有加盖康鑫公司印章，根据合同约定属于无效的也无法证明其施工内容，不能作为证据使用。该工作联系单在一审之前已经存在，派普公司没有提交，不属于新证据，不能证明其主张。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，就双方二审中争议的问题，认定如下：一、关于本案的工程价款。一审法院依据康鑫公司的申请，委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天诚公司）对涉案工程施工工程量、工程造价及延误工期造成的损失进行鉴定后，派普公司坚持主张应当以《新希望组团一期样板区工程款审批台账核对说明》确认的工程造价为准。该核对说明仅由双方参与该次核对的工作人员签字，二公司均未加盖公章，在缺乏公司书面委托或事后追认的情况下，双方核算人不能代表公司做出意思表示，即核算结果不对公司产生法律约束力，且康鑫公司对该次核算不予认可，因此，不能作为双方结算的依据。现双方未能达成结算协议，且实际工程量与合同约定的工程量不同，一审法院依据康鑫公司的申请，委托天诚公司进行司法鉴定并无不妥，本院对司法鉴定结果予以采信。对于派普公司在二审中就一审判决认定的土方工程造价、外墙找平层造价、工程变更签证部分造价提出的异议，分述如下：1.关于土方工程造价部分。该部分工程量在鉴定时已经无法丈量，相关土方资料根据派普公司的说法已经丢失，康鑫公司主张土方工程部分在涉案工程承包给派普公司之前，已经由诸葛镇西马社区居委会下挖，2015年2月，因派普公司没有进场恢复施工，康鑫公司又委托第三方进行了回填，所以造价中应该扣除这两部分款项。康鑫公司提交的《106亩地块土方挖运协议》及付款凭证、监理单位出具的《证明》、曹见顺等四人的《情况说明》，能够形成相对完整的证据链条，支持康鑫公司关于扣除相应部分土方工程造价的主张。派普公司称该部分工程量在双方进行工程款审批核对时就应当明确确认过，否则不会在双方人员核算时对相应款项予以确认，但派普公司所谓工程款审批核对结论中，康鑫公司并未加盖过公章，不能据此推定土方工程量及相应造价，且派普公司未提交能够直接证明其主张的证据。因此，根据证据优势原则，一审法院采信康鑫公司的说法，认定土方工程部分造价为1744556.03元，并无不当。2.关于外墙找平层造价。根据天诚公司出具的《外墙找平层单列建筑工程结算书》，派普公司主张的236136.98元外墙找平层工程造价是基于墙面水泥砂浆找平层计算而得，康鑫公司主张的外墙找平层工程造价是基于外墙保温补贴费用（5元/m2）计算而得。《补充协议（二）》对外墙找平层约定如下：因外墙抹灰不施工，增加外墙保温板粘贴难度，经协商外墙保温每平方米增加5元，可见根据双方约定，外墙不进行抹灰找平直接粘贴保温板，根据派普公司主张依照设计图纸计算水泥砂浆找平费用显然不当，该部分采信康鑫公司主张并无不当。二、关于已付工程款。派普公司对电费等相关费用由康鑫公司垫付，应当予以抵扣并无异议，但派普公司认为康鑫公司无法证明其主张的电费、垃圾清理费的真实用途及项目所在。本院认为，康鑫公司为证明该项主张，提交了与监理公司共同制作的《情况说明》，对用电度数和垃圾清理费进行了说明，派普公司对其主张有异议，但并未提交相应的证据予以反驳，本院不予采信。三、关于工期延误及责任划分。派普公司诉称康鑫公司违约在先，未按合同约定的节点及时足额支付工程款，违法分包、肢解案涉工程造成无法联合验收等，要求康鑫公司赔偿工期延误损失。《施工承包合同》约定的工期为2013年7月17日到2014年5月30日，而派普公司向康鑫公司最早提出竣工验收的时间是2014年7月17日，显然超出了合同约定的时间。如果派普公司认为发生了《施工承包合同》第二部分通用条款第13.1条约定的七种承包人免责情形，应当依据13.2条的约定，在上述情况发生后的14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，现派普公司无法证明就工期延误曾经向康鑫派驻涉案工程的工程师提交过任何书面材料予以通知说明，应当承担工期延误产生的损失。四、关于工期延误和拖欠农民工工资是否可以同时适用违约金条款。违约金具有损失填补功能，违约金数额不能超过必要的限度，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，康鑫公司主张派普公司赔偿工期损失1350000元外，还应当双倍返还其垫付的农民工工资，超出必要限度，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，康鑫公司与派普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84565元，由河南派普建工集团有限公司负担58457元，洛阳康鑫置业有限公司负担26108元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇二〇年十二月三十日书记员 刘梦洋