河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8032号上诉人（原审被告）：洛阳德谦教育科技有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区启明南路延长线**东起**。法定代表人：姜媛,该公司董事长。委托诉讼代理人：宋毅，河南光法（洛阳）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：洛阳高新区苹果雨幼儿园，住所地河南省洛阳市高新区天津南路苹果园小区。负责人：杨眉。原审被告：西安然阔信息科技有限责任公司，住所陕西省西安市雁塔区南二环东段翔园大厦807。法定代表人：刘亮。委托诉讼代理人：邹善梅，河南克谨律师事务所律师，特别授权。上诉人洛阳德谦教育科技有限公司因与被上诉人洛阳高新区苹果雨幼儿园，原审被告西安然阔信息科技有限责任公司委托合同纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1071号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人洛阳德谦教育科技有限公司的委托诉讼代理人宋毅、被上诉人洛阳高新区苹果雨幼儿园负责人杨眉、原审被告西安然阔信息科技有限责任公司的委托诉讼代理人邹善梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。洛阳德谦教育科技有限公司上诉请求：一、撤销（2020）豫0304民初1071号民事判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人赔偿损失32263.2元。二、撤销（2020）豫0304民初1071号民事判决第三项，改判上诉人无需向被上诉人返还押金1000元。三、判由被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定：“被告德谦公司在向家长宣传（百人团购六折上学）招生开展优惠促销活动，为了取得家长信任、便于返现操作，通过平台代理商郑莹莹让家长将学费交至（原审被告）然阔公司开发运营的“免单通”平台”的事实错误。开展（百人团购六折上学)招生优惠促销活动，并不是上诉人主导的，也不是上诉人提出的策划方案内容。为了取得家长信任、便于返现操作，通过原审被告代理商郑莹莹让家长交费至原审被告运营的“免单通”平台这些行为，均不是上诉人的行为，也不在上诉人的权利义务范围内。上述一系列行为是被上诉人参考了上诉人提供的招生运营思路，结合自身情况自己做出的。上诉人在上述行为中，仅介绍了原审被告代理商郑莹莹与被上诉人的法定代表人杨眉认识，没有参与原审被告代理商郑莹莹和被上诉人的法定代表人杨眉就使用“免单通”平台运作一事。上诉人介绍郑莹莹与被上诉人的法定代表人杨眉认识的原因也仅是，上诉人的法定代表人姜媛与郑莹莹相识，而被上诉人由于自身没有聘用的会计、出纳，日常收取和分配学费均是通过被上诉人的法定代表人杨眉私有账户流转，无法得到家长信任，需要寻求具有财务专业知识、技能的第三方或专业人员合作。上诉人在被上诉人与原审被告的合作中没有从任何一方获取报酬或薪资，至于双方能不能合作，如何合作，怎么合作，都不受上诉人的意志控制。2、一审法院在本院认为部分认定：“被告德谦公司在帮助原告招生过程中对幼儿家长承诺六折上学返现40%，遂与被告然阔公司合作，利用被告然阔公司开发运营的“免单通”平台吸收幼儿家长交纳的学费，然后通过后台设定进行利益分配，……后期因原告意识到该营销模式有问题停止使用该平台，导致承诺家长的40%返现部分无法兑现，原告遂向幼儿园家长返现90260元。因平台系统设置向家长返现仅12%与德谦公司向家长承诺的返现40%差额较大，导致平台返现无法继续进行”，一审法院认定事实错误。首先、对家长承诺六折上学返现40%，与原审被告然阔公司建立合作关系，利用“免单通”平台吸收学费，通过后台设定进行利益分配等一系列行为均不是上诉人所为，而是被上诉人。一审法院对上述事实的认定均来自于被上诉人的陈述，没有任何证据可以证明。不能仅凭协议书中约定了上诉人有召开家长会的义务，就认定对家长作出六折上学返现40%承诺的就是上诉人。事实上，所有幼儿园都会定期召开家长会，用于和家长汇报沟通，同时进行一些附加特色课程的宣传，而上诉人本身也是经营特色课程推广的，约定召开家长会用意也在于此。本案中，向家长承诺六折上学返现40%的是被上诉人，向幼儿家长解释活动内容，提供交费通道（被上诉人负责人杨眉的手机上生成的收费二维码）的是被上诉人负责人杨眉，解释如何操作提现返现的是原审被告的代理商郑莹莹，不是上诉人。用于收取学费的工具是被上诉人负责人杨眉的手机，收取学费的途径完全由被上诉人的负责人杨眉掌控，连手机中的收费二维码都没有公开，除杨眉本人之外的其他人均无法收取幼儿学费，这一点在被上诉人提交的证据二微信账单中可以看出，当被上诉人负责人杨眉在外地时，没有任何一笔学费进账。一审法院将该事实的过错全部归于上诉人，属于事实认定错误。其次、“后期因原告意识到该营销模式有问题停止使用该平台，导致承诺家长的40%返现部分无法兑现，原告遂向幼儿园家长返现90260元。”该部分事实也是错误的。被上诉人自一开始和原审被告的代理商郑莹莹接触、协商，并最终确定与原审被告司开展合作，对资金如何收取分配均知情并同意，对该营销模式是否存在缺陷也心知肚明，并非如判决所载后期才意识到。原审被告运营的“免单通”平台以排队返现的模式流转资金，并非只针对被上诉人一家，而是普遍性的。在使用“免单通”平台流转资金的4个月中，已有至少12位家长得到了40%的返现，这一点从被上诉人提供了62位家长的交费凭证，而申请退费的家长为50人可以证明。在已知每位家长年学费最多5400元的基础上，结合原审被告的陈述，“该平台采取排队返现的方式，后面有家长交费，就可以向前一位家长返现50元”，可以得出结论获得全部返现需最多43位家长交费。再结合被上诉人提供的证据二提现记录以及微信账单可以看到，前12位得到40%返现的家长交费时间在2019年4月24日至5月5日之间(这一时间段家长均为零散交费，不符合家长会宣传交费的特征，但可以计算出交费家长人数为11或12人)，那么这12位家长将在第44-56位家长交费之时顺次获得全额40%返现。而微信提现记录可以看到6月7日，6月17日两次加起来不超过最多16位家长交费，即在此前5月31日已有至少6位家长已经获得了全额40%的返现，其他家长也已经接近这一数字。这一资金流转过程，被上诉人作为平台中的商家是知情的。一审法院在此认定被上诉人因发现平台营销模式有问题而终止和原审被告合作属于事实认定错误。再者、一审法院在本院认为部分“因平台系统设置向幼儿家长返现仅12%与德谦公司向家长承诺的返现40%差额较大，导致平台返现无法继续进行，原告与被告德谦公司签订的协议无法继续履行，现原告要求解除协议书，本院予以支持。”，认定的事实是错误的。平台系统设置的操作系统，位于被上诉人负责人杨眉私有的手机中，受其支配控制，他人无法干涉，返现比例由被上诉人负责人杨眉自行设置。对家长作出返现40%承诺的，也并非上诉人，而是被上诉人。被上诉人与原审被告的合作，不在上诉人与被上诉人签订的协议书范围内，不是上诉人与被上诉人协议无法继续履行的原因。被上诉人负责人杨眉在短期内大量获取了幼儿学费后，没有将之用于幼儿园运营，反而在此期间购置豪车，到处游玩，将幼儿园交于其聘用的园长管理。在和上诉人商量如何弥补被上诉人资金赤字时，要求上诉人提供开设特色课程的教师薪资，特色课程所需相关材料、版权等，要求上诉人承担被上诉人自身酿造的苦果。上诉人拒绝后，被上诉人单方终止了合作。试问，在此假定上诉人与被上诉人协议书满员履行完毕，以被上诉人园区满员270人，年学费5400元为基础，最大化计算上诉人可得酬劳为一年29160元（270人×年学费5400元×2%)，平均到月仅有2430元。在双方签订协议之初，必然是本着平等友好共赢的心态来签订协议书的，那么，可期待最大利益也仅仅只有2430元的情况下，被上诉人提出，由上诉人来承担开设特色课程的老师薪资，承担特色课程所需资料、课程版权，在上诉人园区常驻一名员工辅助招生等一系列要求，上诉人如何可以接受呢?上诉人原本就没有看重这所谓2%的报酬，在尽力帮助被上诉人策划招生方案之初，就是期待当被上诉人招收足够的幼儿之后，上诉人方出特色课程所需材料、版权，被上诉人出资教师和场地，共同合作争取双赢。所以在被上诉人提出上述无理要求被拒绝后，事实上单方解除了合同。上诉人也未因此向被上诉人主张协议书约定的报酬。一审法院认定的合同解除理由是错误的。3、一审法院在本院认为部分认定“被告德谦公司推荐原告使用“免单通”平台后，违背了原告与被告德谦公司协议书中德谦公司收费2%的约定导致幼儿园损失收费18%，故被告德谦公司应当部分赔偿原告该部分损失64526.4元（358480元×18%)，因双方在履行合同中均有过错，故本院酌定德谦公司对损失承担50%的责任即32263.2元（64526.4×50%元)。”属于事实认定错误的范畴。第一、上诉人没有推荐被上诉人使用“免单通”平台，仅介绍郑莹莹与被上诉人认识，上诉人在此没有收取任何一方任何薪资报酬，上诉人不需要对被上诉人与原审被告之间的合作关系负责。第二，协议书中约定在被上诉人园区满员后，上诉人收取被上诉人收取费用的2%作为报酬。该款项基于被上诉人实际收取的费用计算2%，即被上诉人收到的80%学费的2%，不在被上诉人未收取的20%学费内。与被上诉人和原审被告合同关系内的资金分配无关。被上诉人和原审被告之间资金如何分配是由被上诉人和原审被告的代理商郑莹莹洽谈，由被上诉人自己在“免单通”平台操作系统的后台设置的。第三，一审法院认定为“损失”的20%学费，也是错误的。客观现实中，任何以年计费收取费用的商事促销活动，都会采取打折、返现等多种形式进行，而在本案中，从一开始上诉人给被上诉人提供的营销方案中就明确约定过以年计8折的费率进行促销收费，集中资金后提升幼儿园服务管理，品牌形象，增设特色课程，稳定生源，扩大边际效益，形成良性循环回笼资金。一审法院计算该部分“损失”时，直接依据100%幼儿年学费（358480元)的20%认定为是上诉人的损失是错误的。第四，即使认为这20%的款项是上诉人的“损失”，这20%学费也是由被上诉人自行设置返现比例，12%返给了家长，8%由原审被告支配（2%原审被告收取，6%原审被告返给代理商郑莹莹作为报酬)，不应由上诉人承担。4、一审法院在认定的事实以及本院认为部分多次认定“被告德谦公司向家长承诺返现40%”这一事实，没有任何证据支撑。整个庭审过程中，除了被上诉人的陈述中有提及，还有被上诉人提供的“收条”中有显示。而被上诉人在提供的《收条》没有证明力，更有可能是伪造的。理由如下：1、《收条》的内容为被上诉人自行打印成文，等同于被上诉人的自述；2、《收条》中幼儿家长的签名属于证人证言的范畴，因幼儿家长没有到庭接受质证，无法确认签名系幼儿家长的亲笔签名和幼儿家长是在充分理解了《收条》所载内容之文义后的真实意思表示。故不能将《收条》作为认定事实的依据，被上诉人应承担举证不能法律后果；3、《收条》中载明的返现金额明显和事实有出入，前文提到过，根据被上诉人提供的交费记录和然阔公司的陈述，学生家长交费后，按照排队顺序，由后一个家长交费金额的20%中向前一位家长返现50元，此后每一位家长交费，都会向前给之前交费的家长返现50元。由于上述资金流转均发生在“免单通”平台操作系统内，设定后自动完成，那么，每位家长获得的具体的返现金额应当按照时间顺序规律的顺次排列，即使有网络、手机运速等因素的影响，不在同一天或者不在同一个星期内交费的家长所获得的返现金额，必然呈现出先交费的家长获得的多，后交费的家长获得的少，直至活动停止时最后一位家长没有获得任何返现。而被上诉人提供的《收条》中显示“1、2019年4月29日申若涵家长交费5400元，应返现2160元，家长要求幼儿园返现，幼儿园替德谦教育返现2310元。（居然还有负数的，而根据计算这个时间段交费的家长应当已经全部获得了40%的返现）2、2019年5月6日交费的韩芸辰家长交费5400元，应返现2160元，家长要求幼儿园返现，幼儿园替德谦教育返现1460元（实际获得返现700元)。3、2019年5月14日张博昱家长交费10800元，应返现4320元，家长要求幼儿园返现，幼儿园替德谦教育返现4020元(实际获得返现300元)。4、2019年6月03日石宇晴家长交费5400元，应返现2160元，家长要求幼儿园返现，幼儿园替德谦教育返现110元（实际获得返现2050元)。5、2019年6月04日交费的王鑫鹏家长交费5400元，应返现2160元，家长要求幼儿园返现，幼儿园替德谦教育返现1660元（实际获得返现500元)。6、2019年6月4日交费的申尚轩家长交费6000元，应返现2400元，家长要求幼儿园返现，幼儿园替德谦教育返现1200元(实际获得返现1200元)。”上述存在疑问的《收条》因篇幅原因并未穷尽列举，但不难看出，由被上诉人提供的《收条》内容完全不符合平台的返现规则，多张《收条》内载明的金额差异巨大，甚至还有多张实际返现金额超过应当返现金额的。由此可以认为被上诉人伪造了《收条》内容，并将之作为证据提交了法庭，以期获得不正当的利益。一审法院没有对此作出裁决，却采纳了《收条》所载的内容（所有收条中均载明某某小朋友的家长将学费**元交至德谦教育科技有限公司指定的平台，德谦教育机构向家长承诺返现40%)，并多次在判决认定的事实部分和本院认为的理由部分援引此事实，是对事实认定的错误。综上所述，一审法院基于上述错误的事实认定，将被上诉人与原审被告之间的合作关系，认定为上诉人和原审被告之间建立了委托关系，利用原审被告运营的“免单通”平台进行资金分配，将具有过错性质的行为归于上诉人，却忽视了被上诉人肆意挥霍集中收取的学费引发经营危机，将自身经营不善的风险转嫁与上诉人的事实，判决由上诉人承担了本不应承担的责任，故提出上诉，望判如所请。洛阳高新区苹果雨幼儿园答辩称：一审法院认定事实清楚、判决公正，且上诉人利用被上诉人招生心切的心理，明面上双方签订合同约定负责招生工作，实质上就是想骗取被上诉人的学生费用，且在目的得逞后消失的无影无踪，这种虚假的行为，致使被上诉人损失巨大，请求二审法院查明事实后予以公正判决。西安然阔信息科技有限责任公司述称：答辩人开发的免单通营销服务平台合法运营，给有需要的商户提供营销便利，并未侵犯被上诉人合法权益，一审法院判决答辩人不承担责任，认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原判。洛阳高新区苹果雨幼儿园向原审法院提出诉讼请求：1、请求解除原告苹果雨幼儿园与被告洛阳德谦教育科技有限公司于2019年4月23日签订的协议书；2、请求被告洛阳德谦教育科技有限公司赔偿因违约而给原告造成的损失104426元，（后更改为170332元）被告西安然阔信息科技有限公司在赔偿款项内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告将第二项诉讼请求损失104426元变更为165216元。原审法院认定事实：2019年4月23日原告（甲方）苹果雨幼儿园与被告（乙方）洛阳德谦教育科技有限公司签订协议书一份，该协议内容包含但不限于以下内容“协议期限自2019年4月23日至2020年4月23日。在协议期内，乙方每月巡视帮助甲方续费招生直至满园。乙方提供方案，负责全园培训，话术改良，开家长会。收费方式：协议截止时甲方把收费的2%付给乙方。签订协议甲方需交壹仟元押金，协议结束退还，如因甲方单方面原因取消协议押金不退。”协议签订后，被告德谦公司在向家长宣传（百人团购六折上学）招生时开展优惠促销活动，为了取得家长信任、便于返现操作，通过平台代理商郑莹莹让家长将学费交至然阔公司开发运营的“免单通”平台。幼儿家长累计共向平台交费358480元，其中80%即286784元已返现给幼儿园，剩余20%中的12%返给家长，2%系平台收取的手续费，另外6%返给代理商郑莹莹。原告陈述被告德谦公司法定代表人姜媛将幼儿园负责人杨眉手机拿走申请幼儿园在平台的账号，当时虽有质疑但并未阻拦，后因平台未向家长返还承诺的40%，原告提供的收条显示向幼儿家长返现90260元。被告然阔公司陈述，因需要后期资金进入才能对前期交费家长进行返现，因后期原告停止使用平台交费，承诺向家长40%返现部分还有93520元未返现。原审法院认为：当事人一方履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。原告与被告德谦公司签订的协议目的系帮助原告续费招生直至满园，但是被告德谦公司在帮助原告招生过程中对幼儿家长承诺六折上学返现40%，遂与被告然阔公司合作，利用被告然阔公司开发运营的“免单通”平台吸收幼儿家长交纳的学费，然后通过后台设定进行利益分配，其中返给幼儿家长的只占比12%，在这种利益分配设置下只有后期资金进入才能向前期家长返现40%。后期因原告意识到该营销模式有问题停止使用该平台，导致承诺家长的40%返现部分无法兑现，原告遂向幼儿家长返现90260元。因平台系统设置向幼儿家长返现仅12%与德谦公司向家长承诺的返现40%差额较大，导致平台返现无法继续进行，原告与被告德谦公司签订的协议无法继续履行，现原告要求解除协议书，本院予以支持。被告德谦公司推荐原告使用“免单通”平台后，违背了原告与被告德谦公司协议书中德谦公司收费2%的约定导致幼儿园损失收费18%，故被告德谦公司应当部分赔偿原告该部分损失64526.4元（358480元×18%），因双方在履行合同中均具有过错，故本院酌定德谦公司对损失承担50%的责任即32263.2元（64526.4元×50%）。原告与被告德谦公司利用被告然阔公司“免单通”平台进行招生活动，因平台设置导致无法兑现向家长返现40%的承诺，幼儿园向家长退费90260元，关于该部分退费因原告对被告德谦公司向家长宣传时并未阻止且注册使用过平台，故该部分退费损失不予以支持。原告主张被告德谦公司返还1000元押金，因协议无法继续履行双方均有过错并非原告单方解除合同，根据协议约定应予返还。原告其他主张过高，对其过高部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告洛阳高新区苹果雨幼儿园与被告洛阳德谦教育科技有限公司于2019年4月23日签订的协议书；二、被告洛阳德谦教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳高新区苹果雨幼儿园赔偿损失32263.2元；三、被告洛阳德谦教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳高新区苹果雨幼儿园返还押金1000元；四、驳回原告洛阳高新区苹果雨幼儿园的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1913元，由被告洛阳德谦教育科技有限公司承担。本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。根据该规定，本院二审应当仅围绕上诉人洛阳德谦教育科技有限公司是否应当承担赔偿损失32263.2元及返还押金1000元的上诉请求进行。本案系原审原告洛阳高新区苹果雨幼儿园根据其与原审被告洛阳德谦教育科技有限公司签订的《协议书》，主张要求解除该协议书，并要求原审被告洛阳德谦教育科技有限公司赔偿因违约而给其造成的损失等所产生争议。根据该主张，并结合案涉《协议书》的内容，本案符合由受托人处理委托人事务的委托合同的法律特征，本案为委托合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”。洛阳德谦教育科技有限公司作为受托人根据案涉《协议书》的约定为委托人洛阳高新区苹果雨幼儿园处理“续费招生直至满园”的委托事务，在对处理委托事务的费用已有明确约定的情况下，处理委托事务所取得的财产应当归属于委托人洛阳高新区苹果雨幼儿园。因委托人洛阳高新区苹果雨幼儿园通过受托人洛阳德谦教育科技有限公司处理委托事务的总营收金额为358480元，但总实收金额仅为286784元（总实收金额仅占总营收金额的80%），与《协议书》所明确载明的处理委托事务的费用为2%的约定不一致，受托人洛阳德谦教育科技有限公司应当对委托人洛阳高新区苹果雨幼儿园应收但未收到的18%（100%-2%-80%=18%）的营收金额部分承担责任，但由于双方当事人的相关证据材料均不足以证明各自对案涉《协议书》的实际运营过程不存在过错，在案涉《协议书》已实际无法继续履行的情况下，原审法院判决解除案涉《协议书》，并根据《协议书》的相关约定内容判决受托人洛阳德谦教育科技有限公司承担赔偿损失32263.2元及返还押金1000元的民事责任，并无不当。综上所述，洛阳德谦教育科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费632元，由上诉人洛阳德谦教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月十八日法官助理白璐书记员闫飞