福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初116号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人何辉晖，男，1989年1月3日出生于政和县，汉族，初中文化，无业，户籍地政和县，住政和县。因本案于2019年6月5日被政和县公安局取保候审，2020年6月3日被取保候审，同年9月10日被逮捕。现羁押于政和看守所。 指定辩护人周云华，福建五仁律师事务所执业律师。 政和县人民检察院以政检一部刑诉[2020]69号起诉书指控被告人何辉晖犯开设赌场罪，于2020年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员赖传玉出庭支持公诉，被告人何辉晖及其指定辩护人周云华到庭参加诉讼。现已审理终结。 政和县人民检察院指控：2018年8月份，被告人何辉晖伙同胡某、魏某、叶某2等人（均另案处理）共出资人民币30万元（以下币种均为人民币）开设工作室，将股份划为10股，股东按出资比例分红，其中何辉晖占1.5股并负责管理。同年10月份，何辉晖等人租用政和县城关解放街下坑弄18号301室作为工作室，从事为“339欢乐天”、“天天川麻”、“乐汇”、“大玩家”等游戏平台非法提供上下分，为赌客实现游戏分与人民币间的双向兑换，从中非法牟利。工作室以每月3500元的工资招募许某、张某等业务员（均另案处理）从事具体上下分工作。业务员通过微信群招揽赌博游戏玩家，并为赌客在平台内进行“打鱼”、“斗牛”、“炸金花”等赌博游戏实现游戏分与人民币间的双向资金结算，并使用数个固定的微信账号、支付宝账号用于工作室收付款。 2019年5月30日16时许，政和县公安局民警接举报，搜查该工作室，现场查获业务人员3人，并缴获工作室电脑2台、手机12台等物品。 经对工作室经营期间所使用的数个微信、支付宝等数据进行提取并送福建国信会计师事务所审计，该工作室经营期间，所使用的数个微信账号进行赌资结算收入金额计人民币12463380.26元(已扣除互转交易）；所使用的数个支付宝进行赌资结算收入金额计16276833.92元（已扣除互转交易），两项计28740214.18元。经营期间，该工作室每股分出盈利约3.5万元，其中，何辉晖分得股份盈利额约5.25万元。 2019年6月5日，何辉晖到政和县公安局投案，并上缴赌资200000元。 针对上述事实，公诉机关当庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人何辉晖伙同他人为谋取非法利益，利用网络游戏平台，以低买高卖游戏币分的方式，为不特定的网络赌博人员提供资金结算，该工作室结算的赌资计28740214.18元，非法盈利35万余元，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人何辉晖在网络平台开设赌场中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人何辉晖主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人何辉晖自愿认罪认罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人何辉晖对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 被告人何辉晖的辩护人周云华提出起诉书指控的事实没有异议，但认为被告人的行为应构成赌博罪而非开设赌场罪。1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”，属于开设赌场的行为。但在案证据无法证实相关网站由被告人何辉晖建立或被告人何辉晖作为相关网站的代理接受赌注。2、被告人何辉晖为玩家上下分的行为不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万以上的”。因为本案上下分的行为是通过玩家低买高卖游戏积分赚取差价，并未与网站产生犯意联络，仅是利用网站游戏相关的规则，为玩家实现人民币与游戏币积分之间的双向兑换，其作用类似于玩家与玩家之间的中间商，而非为玩家与网站之间进行资金支付或者结算。3、被告人的行为应当属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。 经审理查明，2018年8月份，被告人何辉晖伙同胡某、魏某、叶某2等人（均另案处理）共出资人民币30万元（以下币种均为人民币）开设工作室，将股份划为10股，股东按出资比例分红，其中何辉晖占1.5股并负责管理。同年10月份何辉晖等人购买了两台电脑和多部手机等设备，在政和县××街××弄××号××室××室，从事为“339欢乐天”、“天天川麻”、“乐汇”、“大玩家”等游戏平台非法提供上下分，为赌客实现游戏分与人民币间的双向兑换，从中非法牟利；并雇佣许某、张某、陈某工作。 经审计，该工作室经营期间，所使用的数个微信账号进行赌资结算收入金额计12463380.26元(已扣除互转交易）；所使用的数个支付宝进行赌资结算收入金额计16276833.92元（已扣除互转交易），两项共计为网络赌博人员结算赌资28740214.18元。经营期间，该工作室每股分出盈利约3.5万元，共计盈利35万元。其中，何辉晖分得股份盈利额约5.25万元。 2019年6月5日，被告人何辉晖到政和县公安局刑警大队投案并如实供述上述犯罪事实。 2019年5月30日，公安机关扣押许某移动电话12台、计算机主机2台；同年6月5日扣押何辉晖人民币200000元。 上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实该案于2019年5月30日由群众举报至政和县公安局镇前派出所，同日政和县公安局立案侦查。 2、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关从许某处扣押手机12部、计算机主机2台。2019年6月5日从何辉晖处扣押违法所得人民币200000元。 3、工作室微信号明细清单，证实何辉晖已对20个微信号内对应的收入、支出金额、其他支出、提现情况进行核对。 4、关于微信截图的说明，证实微信截图提取于何辉晖工作室微信群，聊天记录何辉晖工作室是用微信招揽客户，并通过微信红包进行结算给客户赌博游戏进行上下分。 5、有线宽带注册信息，证实2019年3月24日胡某开通位于政和县××镇××街××弄的有线宽带，产品状态：在用。 6、捆绑银行卡号明细，证实被告人何辉晖确认工作室捆绑银行卡号情况。 7、银行流水情况，证实被告人何辉晖使用宋某、王某3等人的银行卡与何某、王某1、魏某、叶某2等人的资金往来频繁。杨某、魏某、何某、王某1等人之间资金往来频繁，且与何辉晖每月账户往来相对固定。 8、户籍证明、违法犯罪人员信息查询单，证实被告人何辉晖于1989年1月3日出生，在案发时具有完全刑事责任能力；在本案前无违法犯罪记录。 9、到案经过，证实2019年6月5日，何辉晖主动到公安机关投案自首。 10、认罪认罚具结书，证实2020年10月29日，被告人何辉晖在值班律师在场情况下自愿签署具结书，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 二、证人证言 1、证人王某1证言，证实2018年8、9月份，王某1参股何辉晖工作室，占1股，工作室总投资30万元，每月1、2号何辉晖会固定转分红的钱给王某1，共计分红3.5万元。工作室股东还有魏某（1股），郑某、何某和杨某都是0.5股，何辉晖名下有叶某2、宋某、胡某、叶某1、叶某3、王某2、叶某4。工作室流动资金大概0.5股。 2、证人魏某证言，证实2018年8月份，魏某入股何辉晖工作室，占3.5股（其中魏某1股、王某11股，郑某、何某、和杨某每人0.5股）。每月1、2号分红，共计分红3.5万元。何辉晖名下股东有叶某2、宋某、叶某1、叶某3、王某2、叶某4等人，胡某占1股，另外有参与工作室工作工资是每月4000元，何辉晖有参与工作室工作。 3、证人何某证言，证实2018年10月份，何某入股何辉晖工作室，占0.5股，工作室总投资30万元，每月月初有分红，共计分红1.7万元，工作室股东还有魏某、何辉晖、杨某。 4、证人杨某证言，证实2018年8、9月份，杨某入股何辉晖的工作室，占0.5股。工作室总投资30万元，每月月初有分红，共计分红1.5-1.6万元。工作室股东还有王某1、何某、魏某、郑某、叶某2。工作室是何辉晖在管理。 5、证人王某2证言，证实2018年底，王某2入股何辉晖的工作室，占0.5股。每月月初有分红，共计分红1万多元。工作室股东还有叶某3。 6、证人叶某1证言，证实2018年9月，叶某1有参股何辉晖工作室，占1股，工作室总投资30万元，每月月初会分红，共计分红1万多元。工作室股东还有魏某。 7、证人叶某2证言，证实2018年9、10月，叶某2有参股何辉晖工作室，占1股，共计分红3万多元。 8、证人叶某3证言，证实2018年12月，叶某3有参股何辉晖工作室，占0.5股，共计分红1万多元。工作室股东还有叶某1、王某2。 9、证人叶某4证言，证实2018年9月，叶某4有参股何辉晖工作室，占0.5股，每月月初分红，共计分红一万三四至一万四五元。 10、证人郑某证言，证实2018年8月底，郑某有参股何辉晖工作室，占0.5股，每月月初分红，共计分红1.5-1.6万元。工作室股东还有杨某、魏某。 11、证人胡某证言，证实2018年9月，胡某有参股何辉晖工作室，占1股，工作室位于政和县××弄××号××室，其从2018年11月工作至2019年4月，主要负责给赌客“上下分”，工资为每月4000元。共计24000元，另共计分红2万多元。工作室股东还有何辉晖、王某1、魏某。 12、证人宋某证言，证实2018年11月，宋某有参股何辉晖工作室，占0.5股，工作室每月月初分红，共计分红1.4-1.6万元。2018年9月其将自己和其老婆王某3的银行卡、微信、支付宝借给何辉晖，王某3不知情。 13、证人王某3证言，证实其在何辉晖被抓后才从其老公宋某处知道有借银行卡、支付宝给何辉晖使用。 14、证人许某证言，证实2019年1月底，许某到何辉晖位于政和县××弄××号××室××室上班，工资为每月3500元，共计收到10500元。工作室还有两个女的上班，一个叫张某，胡某也在工作室内，平时会在其旁边看看，工作室的游戏分是向上家“圆点”买的，其主要负责为游戏平台玩家进行游戏上下分操作，游戏分兑换情况均有电子版记录。其辨认出工作室老板是何辉晖。 15、证人张某证言，证实：2019年3月27日，张某到何辉晖位于政和县××弄××号××室××室上班，工资为每月3500元，共计收到工资7000元。工作室的游戏分是向上家“圆点”买的，其主要负责为游戏平台玩家进行游戏上下分操作，游戏分兑换情况均有电子版记录。 16、证人陈某证言，证实2019年5月4日，陈某到何辉晖位于政和县××弄××号××室××室上班，做了不到一个月，其主要负责为在赌博平台为客户上下分，并和上家“圆点”买分对账，工作室人员包括其共有三人上班，一个许姓男子、一个张某。 17、证人吴某证言，证实吴某在网络上玩赌博类游戏，并通过微信或支付宝形式，通过对方进行上下分操作。其辨认了五笔向宋某支付的赌博游戏钱款情况。 18、证人范某证言，证实范某有玩工作室推荐的赌博类游戏，并通过工作室进行游戏上下分操作。其辨认支付宝“范某”的交易情况。 19、证人林某证言，证实林某有在赌博游戏平台上玩过游戏，目的是赌博，平台本身不能上下分，其是通过微信和卖家联系，通过卖家进行上下分操作。 三、被告人何辉晖的供述和辩解，证实2018年9月份，何辉晖与魏某商量开设工作室，出资30万元，工作室股东除其外还有杨某、魏某、王某1、郑某、何某、叶某2、宋某、叶某1、叶某3、王某2、叶某4、胡某。上述人员中，何辉晖是1.5股，胡某和叶某2是1股，魏某和王某1合计2.5股，其余人是每人0.5股。工作室位于政和县××街××弄××号××室，何辉晖、胡某负责工作室管理，工作室员工分别为许某、张某、陈某。2018年11月，胡某工资每月4000元，共拿6个月，他除了在工作室上班外还负责监督员工。工作室主要负责帮助在网上赌博平台的人进行资金结算，即对赌博游戏进行上下分，赌博平台有339欢乐天、天天川麻、乐汇等。工作室每月底跟上家“圆点”对账，次月初将分红转给股东。开设工作室所使用的银行卡、微信、支付宝基本上是股东的。宋某和他老婆王某3的银行卡、微信、支付宝都是其找宋某拿的。 四、鉴定意见 福建国信会计师事务所专项审计报告，证实经审计，何辉晖微信账号共计转入12507442.07元，转出21266932.78元（其中互转交易转入44061.81元，支出44062.8元）。何辉晖支付宝账号共计转入17948037.46元，转出11089643.6元（其中互转交易转入1671203.54元，转出510036.07元）。 五、现场勘验检查笔录 1、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对何辉晖位于政和县××街××弄××号××室进行搜查，发现现场有正在运行的电脑主机2台、手机12部。 2、现场勘验笔录及现场照片，证实公安机关对何辉晖位于政和县××街××弄××号××室进行现场勘查，桌面上见12台手机（由南至北分别标记为1号-12号工作手机，拍照固定、实物提取）、经勘查该桌1至11号手机呈开机状态、12号手机呈关机状态；桌面上2台电脑显示屏（由南至北分别标记为1号显示屏、2号显示屏）呈开机状态，显示屏上有微信、流水账单等信息（拍照固定），其次勘查该两台主机（该主机由南至北分别标记为1号主机、2号主机）未见有破坏痕迹（拍照固定、实物提取）；最后勘查该套房的其他位置及四周情况未见其他明显异常。 六、电子数据 1、电子数据证据检查工作记录，证实对被扣押的12部手机电子数据进行提取并刻录光盘，记录上下分情况。 2、部分支付宝截图，证实许某1号工作机（宋某支付宝）与农家乐果园的聊天记录；许某7号工作机（游戏商城）与＠十一月的聊天记录；许某5号工作机（Ａａ星美生活娱乐）与＠十一月、剑平、金豆爸、名门贵族等的聊天记录。 3、与上家圆点的部分聊天记录，证实何辉晖工作室与上家圆点上下分、对账的情况。 4、部分微信截图，证实许某12号工作机（招财钱庄备用）与空城只有舊梦在的聊天记录。许某2号工作机（富贵）与风的聊天记录。何辉晖工作室与玩家上下分的情况。 5、部分账单，证实何辉晖工作室的账目往来。 6、游戏下载地址及截图，证实游戏平台包括乐乐2、天天川麻、三元、大赢家、熊猫、稻草人、逍遥岛、大西洋等。平台内游戏有捕鱼、牛牛、21点等。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，可以作为定案依据。 关于被告人何辉晖指定辩护人周云华提出认定本案被告人何辉晖的行为不构成开设赌场罪，而应以赌博罪定罪处罚的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于“开设赌场的行为”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于“开设赌场的共同犯罪”，本案中，公诉机关提供的证据未能证实涉案的游戏平台属赌博网站性质，提供的证据也未能证实被告人与游戏平台间存在犯意联络，成为赌博网站代理并接受赌客的投注，公诉机关指控被告人构成开设赌场罪证据不足。被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”规定，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。故对辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。 本院认为,被告人何辉晖伙同胡某等人，明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为构成赌博罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人何辉晖犯开设赌场罪的罪名不当，应予变更为赌博罪。被告人何辉晖具有自首情节，可从轻处罚；被告人何辉晖具有退赃情节，可从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人何辉晖的指定辩护人提出被告人何辉晖主动到案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人何辉晖自愿认罪认罚，认罪态度较好，依法可以从宽处罚；被告人何辉晖积极主动退赃，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据本案性质，公诉机关提出被告人为从犯的意见，本院不予采纳。公诉机关建议对被告人在有期徒刑一年至一年六个月间量刑的意见，本院予以采纳。作案工具，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人何辉晖犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2021年9月9日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、扣押在案的被告人何辉晖违法所得人民币200000元，予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的作案工具手机12部、台式电脑2台，予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢乐仲 人民陪审员  张新红 人民陪审员  魏明莲 二〇二〇年十二月三日 书 记 员  吴慧梅 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元 以上的； 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。