广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17505号上诉人（原审被告）：深圳市鼎源达建设工程有限公司，住所地：深圳市龙华区龙华街道泽华大厦**，统一社会信用代码：91440300MA5ENKJP4J。法定代表人：陈宗模，总经理。委托诉讼代理人：孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭艳军，广东建旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市晟日建筑劳务分包有限公司，住，住所地：深圳市福田区莲花街道景田路市政生活区**304一社会信用代码：914403006971044157。法定代表人：罗平，总经理。委托诉讼代理人：周虹，广东广和律师事务所律师。原审被告：陈丽莉，女，汉族，1980年12月3日出生，身份证住址：江西省九江市武宁县。上诉人深圳市鼎源达建设工程有限公司（以下简称鼎源达公司）因与被上诉人深圳市晟日建筑劳务分包有限公司（以下简称晟日公司）及原审被告陈丽莉建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初20032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鼎源达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审的案件受理费、诉前保全费等诉讼费用由晟日公司承担。事实和理由:一、合同无效，双方未结算。最高人民法院在2006年4月26日作出的《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复（[2005]民一他字第23号）》中对第二十条适用的前提为“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。本案没有约定结算审查期限，一审法院推定鼎源达公司已经结算错误。二、涉案工程因质量问题，鼎源达公司多次通知晟日公司进行整改和维修保养，但晟日公司拒不整改，拒不提供维修保养服务，鼎源达公司被迫聘请第三方对天桥进行维修保养服务，共计产生费用29530元，该费用应由晟日公司承担。晟日公司辩称：一审法院查明事实清楚，判决正确，请求二审法院维持。晟日公司向一审法院起诉请求：1.鼎源达公司支付晟日公司工程款535240元及利息50918元（自2018年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至开庭之日止，实际支付至款项付清之日止）；2.鼎源达公司和陈丽莉对晟日公司的工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由鼎源达公司和陈丽莉共同承担。一审法院认定的事实：2017年10月22日，晟日公司与鼎源达公司签订了一份《工程分包合同》，约定鼎源达公司将位于深圳市罗湖区XX山庄人行天桥的栏杆、雨棚、铝板制安工程委托给晟日公司施工，承保方式：采用包人工、包材料（包主材、辅材等所有材料）、固定单价的方式。工程量按实际结算，雨棚单价：1100元/㎡,暂定工程量为300㎡;栏杆单价：575元/m，暂定工程量为200m;铝板单价：390元/㎡,暂定工程量为260㎡，以上单价不含税，雨棚和铝板施工完后按投影面积计量。鼎源达公司负责提供施工场地，对晟日公司的工程质量、安全实施监督管理等；晟日公司无条件服从鼎源达公司的管理，对施工安全负全责等。晟日公司与鼎源达公司签订合同，鼎源达公司付合同价30%预付款给晟日公司；开始安装玻璃时，鼎源达公司应付合同价款至50%的款给晟日公司，完工经监理验收合格付款至90%;工程竣工验收后，按合同结算付到95%。质保金为结算造价的5%，保修期为1年。合同中还约定了一些其他的权利和义务。另查，2017年10月24日，陈丽莉通过银行转账向晟日公司支付了备注为“罗湖XX山庄雨棚栏杆定金”款项6万元；2017年11月15日，陈丽莉又通过银行转账向晟日公司支付了10万元；2018年1月26日，陈丽莉又通过银行转账向晟日公司支付了10万元。前述转款合计26万元，晟日公司和鼎源达公司、陈丽莉均确认前述26万元为鼎源达公司向晟日公司支付的工程款。再查，晟日公司不具备建设工程施工资质。签订前述合同后，晟日公司进场施工。晟日公司提供的经深圳市版权协会电子证据固化的微信聊天记录显示，晟日公司和鼎源达公司双方曾就涉案工程的施工进行安排、材料增加和确定数量单价进行了商洽协商。其中关于涉及图纸变更的有鼎源达公司工作人员聂小华与晟日公司法定代表人罗平的微信聊天记录，2017年11月7日，聂小华称：“然后雨棚的穿孔铝板的规格（设计图纸准备出的规格）发我一下，我这边算一下总造价，准备这周去找业主汇报”；2017年11月17日，聂小华称：“现在我们平铺之后的玻璃的固定方式是什么，是压条吗？我们需要把专业术语写进去变更里面”；2017年11月20日，聂小华称：“然后就是现在设计然后再出变更图纸，我等他出电子板之后我再转发给你，看看与现场的是否一样，如果不一样，就让他继续改，改成与现场一样为止”。关于雨棚的工程量及工程价款变更，2017年11月9日，晟日公司方罗平对陈丽莉称“蓝星灰玻璃增加35元/㎡”，陈丽莉回复同意；2017年11月6日，鼎源达公司方聂小华对晟日公司方人罗平称：“罗总，下午你让工人继续做吧，确定取消驳接爪，玻璃平铺。”关于下水管的工程量及工程价款变更，2017年11月25日，鼎源达公司方聂小华对晟日公司方罗平称：“落水管的安排：梯道口一边2个，管长施工员说有跟你说，然后主挢上面的排水管用不锈钢管接至桥面以下15cm(大概管长在2.55m左右，）实际长度以现场测量为准，总共8个落水口，”晟日公司方罗平回复：“水管安装160元/米，”鼎源达公司方聂小华回复：“确定”。关于穿孔铝板的工程量及工程价款变更，2017年10月11日，晟日公司方罗平对陈丽莉称：“栏杆：575元/米，雨棚1150元/㎡,铝板:520元/㎡,以上单价不含税”；2017年10月12日，陈丽莉对晟日公司方罗平称：“穿孔铝板我们信息价才600多，还要中标下浮21个点”。关于水槽的工程量及工程价款变更，2017年11月13日，晟日公司方罗平对陈丽莉称：“最终确认，水槽包安装，包材料：315元/米”。晟日公司曾于2018年7月27日将“XX山庄天桥雨棚、栏杆（结算单）”通过EMS寄送给鼎源达公司，但鼎源达公司未予回应。该结算单上载明“铝板数量384.84，单价390元，金额150087.60元，备注：合同单价，按平方计算；水槽数量199.45,单价315元，金额62826.75元，备注:2017年11月13日陈总微信确认此单价，按米计算；栏杆数量191.45，单价575元，金额110083.75元，备注：合同单价，按米计算；雨棚数量413.14，单价1100元，金额454454元，备注:合同单价，按平方计算；下水管2.6米x8条，单价160元/米，金额3328元，备注：增加项目，单价于2017年11月25日项目部聂工确认，按米计算；蓝星灰数量413.14米，单价35元，金额14459.9元，备注：之前报价是白玻，增加单价于2017年11月9日上午陈总微信确认同意。又查，晟日公司曾于2018年7月27日通过EMS向鼎源达公司寄送《XX山庄天桥雨棚、栏杆（结算单）》，次日鼎源达公司签收了邮件，但至今鼎源达公司仍未予回复。晟日公司和鼎源达公司均确认涉案天桥已投入使用，经一审法院释明，晟日公司未能在指定的期限内提出工程量及工程造价评估申请。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。在本案中，晟日公司未取得建筑施工资质，晟日公司与鼎源达公司签署的《工程分包合同》应为无效合同。晟日公司已对涉案合同约定的工程实际进行了施工，且涉案工程已经实际使用，晟日公司鼎源达公司主张相应的工程款是其作为实际施工人的权利，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。本案的争议焦点是涉案工程的工程量及工程价款如何计算？一审法院认定鼎源达公司应当按照晟日公司提交的《XX山庄天桥雨棚、栏杆（结算单）》计算工程价款，理由如下：1.从晟日公司提交的晟日公司与鼎源达公司的工作人员的微信聊天记录来看，工程的各个项目的单价与聊天记录上的基本相符，且该聊天记录经深圳版权协会电子证据固化，一审法院对其真实性予以认定；2.鼎源达公司曾于2018年7月28日收到晟日公司通过EMS寄来的《XX山庄天桥雨棚、栏杆（结算单）》，但至今仍未予回复，一审法院推定深圳市鼎源达建设工程有限公司认可前述《XX山庄天桥雨棚、栏杆（结算单）》，按照约定处理。晟日公司和鼎源达公司均确认鼎源达公司已向晟日公司支付工程款项26万元，故一审法院确认鼎源达公司还应向晟日公司支付工程款535240元。晟日公司主张鼎源达公司按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期支付工程款利息，但并未提供证据证明双方就工程款付款时间进行约定，也未举证证明涉案工程实际投入使用的时间，一审法院不予支持。晟日公司还要求陈丽莉对鼎源达公司的前述债务承担共同清偿责任，没有相应的法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、鼎源达公司应于本判决生效之日起十日内向晟日公司支付工程款535240元；二、驳回晟日公司的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9439元、诉前保全费3320元，均由鼎源达公司负担，前述费用晟日公司已预付，由一审法院退回晟日公司案件受理费9439元、诉前保全费3320元。鼎源达公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费9439元、诉前保全费3320元，拒不缴纳，一审法院依法强制执行。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。本院认为，一审法院关于案涉工程分包合同依法无效的认定正确，本院予以确认。合同虽然无效，但该工程已为鼎源达公司使用，因此，其应当为此支付工程款。据一审法院查明的事实和案情显示，案涉工程已有结算，且已付款26万元。鼎源达公司在2018年7月28日收到晟日公司“结算单”后，未有证据表明就结算提出过异议，亦未主张过工程有质量问题，而却在晟日公司起诉索要剩余工程款的情形下，辩称工程量与造价减少，工程款并未结算，且存在质量问题。鼎源达公司的如上辩驳没有切实可信的证据能够否定晟日公司的举证，因此，其应承担举证不能的法律后果。综上，鼎源达公司的上诉理由和主张欠缺事实依据，其请求难以成立，应予驳回。一审法院判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9439元（深圳市鼎源达建设工程有限公司已预交），由深圳市鼎源达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇二〇年十二月十九日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。