湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1770号上诉人（原审原告）：袁烽，男，1961年4月2日出生，汉族，通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：周觅，湖北自成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱国胜，男，1955年10月11日出生，汉族，通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：余月志，通山县通羊镇法律服务所法律工作者。原审原告：乐发恕，男，1963年7月14日出生，汉族，通山县人，住通山县。原审原告：吴福家，男，1949年7月27日出生，汉族，通山县人，住通山县。上诉人袁烽因与被上诉人朱国胜合伙协议纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁烽上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求，;本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2008年袁烽与朱国胜签订《合伙协议书》，以武汉艺青装饰公司的名义中标九江市湖口县海正大酒店十二层室内装饰工程项目，已与发包方签订《建设工程施工合同》。中标后，袁烽联系有资质的单位设计工程施工图花费十几万的设计费，施工条件初步具备。因朱国胜承诺的资金未到位导致装修工程流产。上诉人在一审庭审过程中，提交了合伙事务成就证据，合伙事务花费了巨额费用。2.2009年3月4日，袁烽、乐成志向朱国胜出具“借到朱国胜人民币柒万元整。两个月归还，如未归还承担利息和法律责任”借条，吴福家签属实。借条内没有写明这7万元是袁烽与朱国胜退伙结算而产生的债务。实际上，这7万元是袁烽找朱国胜借的承建通山戏剧院项目的投资款。2012年8月2日，朱国胜以袁烽、乐成志为被告提起民间借贷诉讼，经通山人民法院主持调解达成调解协议。2012年9月18日通山法院制作的（2012）鄂通山民一初字第00265号《民事调解书》阐述了因朱国胜退出合伙产生债权债务关系，但是并没有明确指出朱国胜退出的项目为本案的案涉项目，即本案的证据不足以证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系已经解除。3.袁烽、乐成志向朱国胜出具的是借款借条，并不是退伙协议，不能证明朱国胜已投资7万元。朱国胜实际仅出资5000元，7万元为借款性质，朱国胜未完全履行合伙义务。在合伙事务花费几十万费用的情况下，朱国胜应先履行出资义务，然后按出资比例分配利润、承担风险。朱国胜辩称，一、2018年11月5日，袁烽及乐成志以武汉艺青装饰公司名义承包九江市湖口县海正大酒店十二层内室内装饰工程，因缺乏资金周转，邀约朱国胜合伙，朱国胜出资7.5万元入伙后，因袁烽等人合伙投资未到位，导致工程未中标而流产，朱国胜认为上当受骗要求退伙并收回投资款。2019年3月4日。袁烽及乐成志将朱国胜投资款转为借条，原7万元收条收回，并出具借据，内容为“借到朱国胜人民币柒万元整；两月内归还。如未归还承担利息和法律责任；朱国胜与乐成志在借据上签字，吴福家签名属实；2009年3月4日”。2012年8月6日，因袁烽未还该款，朱国胜遂向人民法院提起诉讼，被告袁烽、乐成志与朱国胜在人民法院主持下达成调解协议，（2012）鄂通山民一初字第00265号民事调解书注明：“2008年，被告袁烽，乐成志邀约原告朱国胜合伙承包建设工程，原告朱国胜投入现金7万元，后因二被告未能中标，原告要求退款。2009年3月4日，被告袁烽、乐成志共同出具借款条据给朱国胜，因原告多次找两被告催讨，二被告拖欠至今未还，双方达成调解协议，由二被告偿还原告本息108000元”。由此可见，袁烽是欠朱国胜九江投资款7万元转化为借款7万元，现00265号调解书法律文书生效12年，其内容已清楚明白地证明了本案事实，故袁烽上诉请求全部不能成立。二、原审原告吴福家出具的5000元收条可以证明朱国胜受邀约投资九江工程款7.5万元的时间是2008年11月8日。而袁烽出具的将朱国胜退伙投资款7万元转为借条时间是2009年3月4日，袁烽以武汉艺青装饰有限公司名义与九江市跃健鸣投资发展有限公司联营承接通山新城剧院室内外装饰工程协议签订时间是2009年4月12日。袁烽上诉称：“朱国胜与袁烽之间合伙关系未散伙，7万元是袁烽因为承接通山戏剧院项目资金短缺而向朱国胜借的。”时间上不合乎情理。而且从2009年3月4日散伙至今已11年整，本案已超过诉讼时效。袁烽向一审法院起诉请求：1.判令朱国胜按合伙协议约定履行出资义务10万元；2.判令朱国胜承担迟延履行出资的违约责任；3.本案诉讼费由朱国胜承担。一审法院认定，2008年11月5日，袁烽、乐发恕以武汉艺青装饰公司名义承包了九江市湖口县海正大酒店十二层室内装饰工程，因袁烽、原告乐发恕的资金和管理人员不足，需要朱国胜加入投资合伙装修工程，并协商签订《合伙协议书》，约定：本工程由吴福家、朱国胜投入资金10万元，其余资金由袁烽和乐发恕负责，共分三股：袁烽一股，乐发恕一股，吴福家、朱国胜为一股，三股共同投资利润共享，风险共担，任何一方不得要求另外一方赔偿损失及支付工资，均为平等自愿合伙。该《合伙协议书》约定是由吴福家、朱国胜出资10万元，但实际这10万元是由朱国胜单独出资，吴福家起到介绍作用。《合伙协议书》第二条第四款同时约定，吴福家未参加股份，由股东三方聘请协助朱国胜后勤管理，并兼会计和资金管理。《合伙协议书》第六条还约定，本工程各股东应同协力，既分工又合作，无论哪一方造成工地不能正常运转，应承担相应责任。协议签订成立后，2008年11月5日和2008年11月8日朱国胜按协议承担出资7万元和0.5万元，其中0.5万元由吴福家以收条收取。后因发包方及承包资金未及时到位等原因，导致该装修工程流产。朱国胜随即要求退出合伙并收回投资款，2009年3月4日，袁峰、乐成志向朱国胜出具借条“借到朱国胜人民币柒万元整。两月内归还，如未归还承担利息和法律责任，吴福家签属实”。另查明，2012年8月2日，朱国胜与袁峰、乐成志（乐发恕）民间借款纠纷提起诉讼，经一审法院主持调解，自愿达成调解协议。2012年9月18日，一审法院制作（2012）鄂通山民一初字第00265号《民事调解书》，调解协议如下：一、被告乐成志、袁峰欠原告朱国胜借款本金7万元，利息30800元（月利率10‰，从2009年5月5日起计算至2013年2月5日止），合计100800元。被告袁峰、乐成志自愿在2013年1月30日前一次性还清本息。二、如二被告提前还款，以实际欠款时间计算利息，逾期还款，以本金7万元按月利率15‰从欠款之日起计算至还清之日止。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”本案中，2008年11月5日，袁峰、乐发恕、吴福家与朱国胜签订合伙协议后，是否构成对九江市湖口县海正大酒店室内装饰工程合伙实际经营事实是争议焦点？庭审查明，2008年11月5日签订《合伙协议书》约定，本室内装饰工程由吴福家、朱国胜投入资金10万元，其余资金由袁峰和乐发恕负责。合伙协议订立之后，朱国胜已实际出资7万元，2008年11月8日，吴福家出具收到朱国胜投资款5000元收条一张，应视为朱国胜已履行合伙出资义务。因发包方及承包资金未及时到位等各方原因，导致合伙装饰工程流产搁置，合伙经营事务没有成就。后朱国胜投资的资金由原告袁峰、乐发恕向其出具借款手续，双方合议关系因朱国胜提出退出合议而终止。现袁峰、乐成志、吴福家主张朱国胜应按合伙协议约定履行出资义务10万元及承担迟延履行出资的违约责任，应当提交合伙事务成就的证据佐证，庭审中原告并未就诉请合伙投资账目业经合伙人结算的证据，应当承担举证不能的法律后果，且原、被告合伙早已散伙，朱国胜亦无继续履行出资义务的必要。同时，在2012年8月2日，朱国胜还以袁峰、乐成志（乐发恕）为被告提起民间借贷诉讼，经人民法院主持调解双方当事人自愿达成调解协议。2012年9月18日，一审法院制作（2012）鄂通山民一初字第00265号《民事调解书》，早已发生法律效力，对当事人均具有法律约束力。本案中被告朱国胜反诉原告吴福家收取投资款未入账，因当事人之间合伙关系早已解除，被告朱国胜的反诉请求事项因属另一法律关系，可以另行再予主张，故反诉请求本案不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告袁峰、乐发恕、吴福家的诉讼请求。驳回被告朱国胜的反诉请求。一审案件受理费2300元，由原告袁峰、乐发恕、吴福家负担。二审查明，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2009年3月4日，袁烽、乐发恕向朱国胜出具7万元借条的基础法律关系是朱国胜退出合伙关系，分割合伙财产时，合伙人对朱国胜合伙时投入的财产经结算而形成的债权债务关系，该债权债务关系在湖北省通山县人民法院（2012）鄂通山民一初字第00265号案件中已审查清楚，并调解结案。可以认定朱国胜、袁烽、乐发恕、吴福家之间的合伙关系已于2009年3月4日终止，现袁烽、乐发恕、吴福家请求朱国胜按合伙协议履行出资义务没有法律法律依据。反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告，向人民法院提出的与本诉的诉讼标的和诉讼理由有牵连的、独立的诉讼请求，反诉的目的在于排斥、抵销本诉原告的权利，本案朱国胜仅对原告吴福家提出反诉，且反诉的请求与本诉的诉讼标的并不相互牵连，不符合反诉的条件，朱国胜的反诉请求与本诉不能合并审理，应告知另行起诉，一审判决径行判决驳回朱国胜的反诉请求处理不当。综上所述，袁烽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：撤销湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初708号民事判决；驳回袁烽、乐发恕、吴福家的诉讼请求。二审案件受理费2300元，由上诉人袁烽负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年十二月二十二日书记员  王 硕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；