河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3502号上诉人（原审被告）：魏铁柱，男，1948年12月25日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张悦，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘文勤，男，1969年6月24日生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：喻杰，河南扬善律师事务所律师。原审被告：于天胜，男，1958年3月6日生，汉族，住河南省鲁山县。上诉人魏铁柱因与被上诉人刘文勤、原审被告于天胜劳务合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏铁柱的委托诉讼代理人朱晓平、张悦，被上诉人刘文勤及其委托诉讼代理人喻杰，原审被告于天胜参加诉讼。本案现已审理终结。魏铁柱上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案依法改判或者发回重审；2.一审、二审的诉讼费全部由刘文勤承担。事实和理由：一、刘文勤并未将工程全部完工，其未完工部分的款项理应扣除。根据证人杨某的证言可知，刘文勤在未施工完工时就已经撤场，魏铁柱被迫找杨某对未完工程进行施工，不应当以全部工程量进行结算。刘文勤未施工部分或后期魏铁柱因该工程实际支付他人的款项理应从总工程款中予以扣除。二、魏铁柱与刘文勤之间未进行过结算，不应以所谓的结算面积进行计算。于天胜也明确称其不能代表魏铁柱进行结算，刘文勤提交的《美景国际中段面积计算结果》上面只有陈宏奇、于天胜的签字，并没有魏铁柱或刘文勤的签字确认。另外，对于面积计算“另加一层”的情况，在工程未全部完工的情况下，即使双方代表计算工程量，他们也仅有权对实际的工程进行测量和计算，而没有任何权利在原有的基础上另加一层。且因刘文勤撤场，找不到刘文勤，双方根本就没有进行结算。因此，一审法院认定《美景国际中段面积计算结果》系魏铁柱与刘文勤之间的结算是错误的。三、一审判决对工程单价的认定错误。魏铁柱与刘文勤之间就涉案工程没有签订任何书面协议，对于工程款的支付方式、每平方米的单价、违约情况等均系口头约定。单价的多少不仅要结合市场价，更要根据工程本身的实际情况进行确定，但绝对不存在类比或推测得出的情况。工程与工程之间不具有可比性，不能直接套用其他工程的单价来确定本案工程的单价问题。但一审法院却在没有任何书面证据的情况下，直接以与魏铁柱同时施工的其他发包人的合同认定工程单价为315元，没有事实和法律依据。事实上，因为该工程位于徐中立与程相国所建房屋的中间位置，无需额外批墙，且楼层上存放有旁边楼层的塔吊等相关设施，与其他楼层不同，故在魏铁柱与刘文勤充分协商的情况下，双方达成一致意见，按照290元/平方米的单价进行结算。因此，一审法院认定单价错误。四、通过魏铁柱提供的证据可知，刘文勤是在收回了其原来所打的多张共计1264700元的条据后，才于2012年12月8日重新出具的借据，且该借据上明确后期需加上宋红彬的43000元。而魏铁柱提交的2011年8月25日借据显示的5万元明显系结算时漏掉的款项，否则不可能一直由魏铁柱持有，而应在刘文勤打总条时直接被收回或被销毁。另外根据证人证言可知，由于刘文勤提前撤场，致使魏铁柱后期为该工程支出款项254000元，应当从总工程款中扣除。综上，魏铁柱已经实际为该工程支付款项1611700元(1264700元＋43000元＋50000元＋254000元)，已经超出原本应付的工程款数额，不存在拖欠款项的情况。五、本案已过诉讼时效。2012年底春节前刘文勤就已经实际撤场，如果拖欠刘文勤的工程款，其应当在相应的时效范围内向魏铁柱主张，但直到2020年长达八年时间，刘文勤都没有向魏铁柱主张过任何权利，刘文勤也没有提供任何证据证明其在时效范围内向魏铁柱主张过权利，更不能证明诉讼时效存在中止或中断的情形，刘文勤早已丧失了胜诉权。综上，请求二审查明事实，依法予以改判，支持魏铁柱的上诉请求。刘文勤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决根据于天胜的陈述认定其为魏铁柱施工的现场管理人员，其也承认是跟刘文勤的现场管理人员陈宏奇亲自确认的施工面积。一审法院据此认定刘文勤的施工面积为5343.20㎡并无不当。二、魏铁柱在一审时提供了一份虚假证据来主张双方签订了施工合同，约定的劳务单价是295元/㎡，后经鉴定，该证据中刘文勤的签名非其本人书写。一审法院认定刘文勤劳务单价为315元/㎡并无不当。三、在双方于2011年12月8日出具的借据明确记载“2012.12.8以前借据全部作废”，一审庭审中刘文勤也陈述魏铁柱所主张的2011年8月25日借据显示的5万元是因魏铁柱当时未找到该张借据，所以双方特意在2012年12月8日这张总借据上加注了上述内容。四、一审证人杨某之前一直跟随刘文勤进行施工，刘文勤在施工完成后退场，在此之后魏铁柱联系刘文勤称仍有一些工程质量问题，需要进行修补，刘文勤在接到通知后派人进行了修补完善。而杨某所施工的工程是魏铁柱在未通知刘文勤的情况下直接找杨某进行的修补，刘文勤对该部分费用的真实性不予认可。五、魏铁柱称工程结算后刘文勤未及时主张权利，本案已过诉讼时效，其又称双方从未进行过结算，那么，如果双方从未进行过结算，就不存在诉讼时效问题。如果双方已经进行过结算，就应以2012年9月12日最后的结算单为结算依据。事实上，案涉工程与程相国、徐中立的工程均在一处，刘文勤施工完毕后每年均通过上门催要、电话催要的方式找该三人催款，在程相国与刘文勤的诉讼中，程相国对催款的事实均予以认可。一审判决对诉讼时效的问题认定正确。于天胜陈述，一、于天胜应刘文勤方技术人员陈宏奇的要求与其一起计算的面积，当时是陈宏奇拿着刘文勤和程相国签订的《建筑工程劳务合同》，双方参照该合同约定的面积计算模式进行了计算，但于天胜的计算不能代表魏铁柱，需要得到魏铁柱的签字认可才能生效。二、工程单价是否是315元/㎡，于天胜不清楚。三、对2011年8月25日借据显示的5万元的情况不清楚，不发表意见。四、对他人施工的工程款的情况不清楚，不发表意见。五、于天胜认为已超过诉讼时效。刘文勤向一审法院起诉请求：1.依法判令魏铁柱、于天胜支付刘文勤劳务费36万元，并从2012年9月12日起，按银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息；2.案件受理费由魏铁柱、于天胜承担。一审法院认定事实：刘文勤与魏铁柱于2011年4月约定由没有劳务资质的刘文勤承包被告位于鲁山县××路与××大道交叉口西商住楼，约定总单价为315元/平方米。施工结束后，双方于2012年9月12日进行了结算，美景国际中段面积计算结果显示，施工面积合计5343.20平方米。2012年12月8日原告出具了借据一张，载明收到工程款1264700元，另加宋红彬借帐43000元。魏铁柱在诉讼过程中辩称单价为295元，并当庭出示了有双方签字的合同一份予以证明，经委托安徽天正司法鉴定中心鉴定，合同上刘文勤的笔迹不是刘文勤所写。刘文勤为此支付鉴定费4600元。根据由刘文勤同时施工的其他六个发包人的合同，可以认定单价为315元，且在施工结束后刘文勤没有停止主张权利。同时结算单显示于天胜只是建方代表，不是合同当事人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中刘文勤没有相应资质，双方所签劳务合同应为无效合同。根据上述司法解释第二条的规定，无效合同如果工程经竣工验收合格，对工程价款按有效处理。根据上述司法解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程现被告已投入使用，应按工程合格对待。双方关于建筑面积的结算客观真实，足以采信。经核算魏铁柱共欠刘文勤劳务费1683108元（5343.20平方米×315元/平方米），刘文勤已经收到工程款1264700元，加之宋红彬借帐的43000元，下余劳务费375408元，魏铁柱应向刘文勤支付，但刘文勤请求36万元，予以确认。关于利息问题，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定执行，从起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。于天胜不是合同当事人，依法不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、魏铁柱应于判决生效后十日内支付刘文勤劳务款36万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2020年6月10日起计算至本判决确定的还款之日止）。二、驳回刘文勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8938元，鉴定费4600元，共计13538元，由魏铁柱承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、一审认定工程总面积为5343.20㎡是否正确；二、一审认定单价为315元/㎡是否正确；三、应否将2011年8月25日借据显示的50000元计入已付工程款；四、应否在下余工程款中扣除他人施工的工程款254000元；五、本案是否已超过诉讼时效。对此，本院针对各方当事人的上诉理由、答辩意见和陈述意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于一审认定工程总面积为5343.20㎡是否正确的问题。案涉《美景国际中段面积计算结果》的“施方代表”处由陈宏奇签字确认，“建方代表”处由于天胜签字确认，于天胜系魏铁聘请的技术管理人员。一审中，魏铁柱也陈述：“于天胜是我们三方请的技术员。”在魏铁柱未提交其他证据推翻该计算结果之前，一审认定《美景国际中段面积计算结果》确认的面积5343.20㎡为刘文勤的施工面积并无不当，本院予以确认。二、关于一审认定单价为315元/㎡是否正确的问题。魏铁柱称与刘文勤达成一致意见，按照290元/㎡结算，但刘文勤不予认可，魏铁柱一审中提交的2011年6月20日《建筑工程劳务合同》上的刘文勤的签名已经鉴定机构认定并非刘文勤本人所签写，魏铁柱也无其他证据证明双方达成了单价为290元/㎡的合意。于天胜称是参照刘文勤和程相国签订的《建筑工程劳务合同》约定的面积计算方式计算魏铁柱所建房屋的面积，可推定，刘文勤与魏铁柱的结算亦是参照该《建筑工程劳务合同》约定的单价315元/㎡进行。故一审认定单价为315元/㎡并无不当。三、关于应否将2011年8月25日借据显示的50000元计入已付工程款的问题。双方对账后形成的2012年12月8日《借据》明确载明：“2012.12.8号以前借据全部作废”。2011年8月25日《借据》涉及的50000元在2012年12月8日之前，即便该《借据》未被销毁，也不能证明其涉及的50000元未包含在2012年12月8日《借据》载明的1264700元之中。并且，魏铁柱上诉状中称刘文勤是在收回了其原来所打的多张共计1264700元的条据后，才于2012年12月8日重新出具的借据。依常理，如刘文勤已经收回之前所出具的全部收条或借据，那么，在2012年12月8日的借据上再明确注明“2012年12月8日以前借据全部作废”就非必要之行为。反之，如果是双方于2012年12月8日对账时存在个别条据未收回的情况，注明“2012年12月8日以前借据全部作废”的内容就非常必要。因此，依据证据优势原则，本院对2012年12月8日《借据》所强调的“2012.12.8号以前借据全部作废”之内容予以采信，2011年8月25日借据显示的50000元不再重复计入已付工程款中，魏铁柱的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于应否在下余工程款中扣除他人施工的工程款的问题。一审中，杨某作为魏铁柱的证人出庭作证，其陈述：“（给魏铁柱干的活）有打顶、清理、粉刷、空鼓。我找了三四十个人一起干的。给我工钱了，我没有给魏铁柱出具收条”，“（魏铁柱一共给了）大概有二十多万。全部用于魏铁柱的工程。开始刘文勤没走的时候，刘文勤签字后找魏铁柱给钱，刘文勤走后，魏铁柱都是现金给的。没有打条。不是杂活。见过施工图纸，施工图纸和刘文勤干的基本一样。”从杨某的证言来看，其称在魏铁柱工地上的工程款一共为二十多万，包括刘文勤离场前和离场后的，并且其多次表述没有给魏铁柱出具收条，但魏铁柱却提交了由杨某签字的金额共计为237000元的收条，杨某的证言与魏铁柱提交的证据相互矛盾。综上，魏铁柱提交的证据及证人证言不能充分有效地证明刘文勤未完工的工程量及其向案外人支付工程款的数额，魏铁柱关于在下余工程款中扣减他人施工的工程款的上诉理由证据不足，本院不予支持。五、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。魏铁柱所建房屋与程相国及徐中立所建房屋均在一处，程相国在另案中陈述：“2015年到现在原告（指刘文勤）一直向我打电话，我一直给原告说随时等他来算账，原告一直没有来找我。2019年年前又给我打电话，我也不相信他了。”本院认为，程相国自认刘文勤向其主张过下余工程款，魏铁柱、程相国、徐中立三人所建房屋比邻而建，也是同期建设，魏铁柱称刘文勤从未向其主张过下余工程款，不符常理，本院不予采信。综上所述，魏铁柱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8938元，由魏铁柱负担。本判决为终审判决。审判长  侯晓宏审判员  李双双审判员  李 洁二〇二〇年十二月二十八日书记员  段奇敏