辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4237号上诉人(原审原告)：张万红，女，1975年3月21日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：阚天亚，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处，住所地鞍山市高新区科技路**。法定代表人：李效恒，绿化管理中心副主任。委托诉讼代理人：赵彦博，该单位员工。上诉人张万红因与被上诉人鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处（以下简称绿化处）劳动争议一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张万红上诉请求：1、撤销(2020)辽0304民初1028号民事判决第二项中的一次性工伤医疗补助金26577.24元，改判为51819.75元；2、判决绿化处向张万红支付医疗费48552.39元、护理费19349.6元、住院伙食补助费13400元。3、全案诉讼费用由绿化处承担。事实与理由：一、因辽宁省工伤保险施行省级统筹，应当以辽宁省省级统筹标准作为一次性工伤医疗补助金的计发基数，一审以并不存在的鞍山市级工伤保险统筹作出相应的判决计算依据和结果均错误。《辽宁省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二部分第六条“统一工伤保险政策”规定：“辽宁省统一执行国家和省出台的工伤保险政策，统一工伤保险待遇支付和调整标准。”《关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》第四部分“四、缴费基数政策调整后，基本养老保险待遇计发办法暂时不变。2018年全省在岗职工年平均工资为69093元，2018年全省职工年平均工资为67324元。”根据辽宁省工伤保险省级统筹文件规定，辽宁省工伤保险已实行省级统筹，已经没有鞍山市级统筹，全省实施统一的工伤保险待遇标准。原审判决以鞍山市在岗职工年平均工资标准作为计发基数，明显停留在工伤保险属于鞍山市级统筹的认识中，但这种认识与工伤保险省级统筹的现实不符。因辽宁省2018年度在岗职工平均工资为69093元(5758元/月)，辽宁省工伤保险实行省级统筹，鞍山市并非单一的统筹地区，故张万红应得的一次性工伤医疗补助金为5758元/月x9个月=5181975元.。二、原审以有另案判决为由判决免除绿化处给付医疗费、护理费和住院伙食补助费的法定责任的理由，违反了法律和司法解释的规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。”第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》三(二)关于社会保险与侵权责任的关系问题10.“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”首先，因绿化处未依法缴纳工伤保险费，社会保险经办机构支付工伤保险待遇的责任依法转由被告单位承担。根据法律、司法解释和最高院审判会议纪要的规定，张万红得到实际工伤医疗费获赔才是绿化处工伤医疗费的支付免责情形，其他情况均不能免除工伤保险待遇支付责任。其次，根据法律司法解释的规定，不能双重获赔的仅限于工伤医疗费，且在第三人没有履行判决给付护理费和住院伙食补助费的情况下，免除绿化处相关费用的给付责任，裁判结果违反法律司法解释的规定。三、一审法院不考虑民事案件“执行不能”的情况，在明知第三人没有履行判决给付款项的情况下，直接判决驳回张万红医疗费、护理费及住院伙食补助费，导致张万红无法享受相应的工伤保险保障待遇。根据《社会保险法》第第十一条、第四十二条的规定，在用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下，侵权第三人不支付工伤医疗费用的，由用人单位支付工伤医疗费，本案虽已有判决，但第三人没有支付工伤医疗费属于客观现实，一审法院属于关联案件的执行法院，对判决没有履行的事实明知。根据最高人民法院公开发布的报告，执行案件中约有43%的案件属于确无财产可供执行的“执行不能”案件。另案判决仅为债权文件，存在“执行不能”的高度可能性。在第三人没有支付的情况下，原审法院所谓的“重复给付”的事实并不存在，属于事实认定错误，导致本案判决结果错误。四、最高院、辽宁省高院及鞍山市中院多起工伤和侵权并存的案件中，均以劳动者向第三人追偿不影响依法享有的工伤保险待遇为由，支持劳动者请求支付除已获赔医疗费之外的工伤保险待遇。根据多个同时存在第三人侵权与工伤责任的案件的法律适用规则，在侵权第三人未支付工伤医疗费的情况下，劳动者应得工伤保险待遇不得有任何扣减。本案一审判决的法律适用规则明显与以上多起案件的法律适用规则有根本方向上的分歧，损害了张万红的工伤保险权益。绿化处辩称，服从一审法院判决。张万红向一审法院起诉请求：一、依法解除劳动关系；二、绿化处支付张万红各项费用共计192460.17元；（医疗费48552.39元、住院伙食补助费13400元、住院期间护理费19349.60元、停工留薪期间差额8398.72元、一次性伤残补助金19932.93元、一次性工伤医疗补助金51819.75元、一次性伤残就业补助金26577.24元、离职经济补偿金4429.54元、交通费1000元）。一审法院认定事实，张万红2018年3月份，经招聘到绿化处从事环卫工作，负责鞍千路一中附近路段的道路清扫作业。2018年10月15日张万红在鞍千路一中正门北侧清扫马路时被一辆行驶的三轮车撞倒，后被送至鞍山钢铁集团公司总医院救治。2019年4月17日，鞍山市立山区人力资源和社会保障局对张万红做出鞍立人社认字2019028号工伤认定书，认定张万红为工伤。2019年12月23日鞍山市劳动能力鉴定委员会对张万红的伤残等级做出九级伤残的鉴定结论。另查，2019年张万红以机动车交通事故责任纠纷为由将陈玉容、田华宇诉至法院，要求赔偿医疗费44718.49元、护理费19349.6元、伙食补助费13400元、营养费13400元、误工费14322.76元、交通费800元、复印费417元。一审判决后张万红不服上诉至鞍山中院，鞍山中院做出(2020)辽03民终413号民事判决书，判决陈玉容赔偿张万红医疗费48552.39元、护理费19349.6元，住院伙食补助费13400元、营养费13400元、误工费3347.89元、交通费600元、复印费417元、残疾赔偿金97089.2元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1000元共计203156.08元。该判决认定张万红在2018年3月至11月，月均实发工资为2214.77元。再查，2020年3月30日，鞍山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会对张万红诉绿化处出具了不予受理通知书，张万红不服诉讼至本院。上述事实张万红提供的证据有：交通事故认定书，住院病案、医疗费收据、工伤认定书、工伤鉴定结论、个人银行账户明细、民事判决书、护理人员身份明细一份、不予受理通知书。绿化处质证意见：交通事故认定书、工伤认定书、工伤鉴定结论、民事判决书无异议，住院病案真实性无异议证明问题有异议，医疗费收据没有异议但在交通事故中已经赔偿，不存在重复赔偿，住院伙食补助费每日15元，护理费按照法律规定赔付，张万红主张的护理标准我不同意，停工留薪期间应定为住院期间，张万红受伤后，绿化处一直为张万红支付工资，不存在差额的问题。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护。2018年10月15日，张万红在工作期间受伤，经劳动部门认定为工伤，评定为丧失劳动能力等级为九级。因鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处并未给张万红交纳工伤保险，致使张万红不能从工伤保险中享受工伤待遇，鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处应当依据《工伤保险条例》的规定向张万红支付相关工伤待遇费用。依据《工伤保险条例》和《辽宁省工伤保险条例实施办法》的规定，张万红被评定为九级伤残，且张万红主动提出与鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处解除劳动关系并要求支付医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期间工资差额、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、离职经济补偿金的请求予以支持。但，因张万红主张的医疗费48552.39元、护理费19349.6元，住院伙食补助费13400元，已在另案判决支付，不应存在重复支付的可能，故对张万红该主张不予支持。关于张万红主张停工留薪期间工资8398.72元一节，另案中已经判决陈玉容支付张万红误工费3347.89元，该两项请求其性质相同，均为因伤未参加工作减少的收入，故对张万红该主张不予支持。关于张万红主张一次性伤残补助金19932.93元一节，依据工伤保险条例规定，九级伤残的一次性伤残补助金标准为9个月本人工资。经查，张万红每月工资为2214.77元，乘以九个月为19932.93元，故对张万红此项主张予以支持。关于张万红主张一次性工伤医疗补助金51819.75元，依据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性工伤医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残为9个月工资。2017年度鞍山市在岗职工年平均工资50187元，月平均工资为4182.25元，乘以九个月为37640.25元，该院对该部分属于予以确认，对超出部分不予支持。关于张万红主张一次性伤残就业补助金26577.24元一节。依据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人工资计发基数。九级为12个月工资。本案，张万红每月工资为2214.77元，12个月为26577.24元，该院对该书额予以支持。关于张万红主张离职经济补偿金4429.54元一节。根据劳动合同法，用人单位未按照合同约定提供劳动条件，未依法缴纳社会保险费等，劳动者可以解除劳动合同，同时有权要求用人单位按照在本单位工作年限，每满一年按一个月工资标准支付解除劳动合同经济补偿金，不满半年按半个月工资标准支付解除劳动合同经济补偿金。张万红于2018年3月至诉时已超过两年未满三年，应按2.5个月计算，张万红月均实发工资为2214.77元，离职经济补偿金为2214.77乘以2.5月为5536.9。现张万红主张4429.54元，该院对该数额予以确认。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条二款《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条、第四十七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院据此判决：绿化处与张万红解除劳动关系；二、绿化处在判决生效之日起十日内向张万红支付一次性伤残补助金19932.93元、一次性工伤医疗补助金37640.25元、一次性伤残就业补助金26577.24元、离职经济补偿金4429.54元，以上各项费用合计88579.96元。如绿化处未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元(张万红已预缴10元)，由绿化处承担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织双方当事人质证。张万红提交证据1、辽宁省人力资源和社会保障厅和辽宁省财政厅辽人社发[2019]17号,辽人社[2019]59号文件。用以证明全省范围统一工伤保险政策，应以辽宁省省级统筹标准作为一次性工伤医疗补助金的计发基数。绿化处质证称该文件是在2019年颁布的，本案发生在2018年不应当适用。本院认证，该证据真实性本院予以确认，但与本案不具有关联性（具体理由见本院认为部分）。证据2、关于工商保险待遇侵权待遇赔偿案例检索情况报告及附属17分生效判决。用以证明，参考最高院、辽宁省高院，鞍山中院对此同类案件在工伤职工没有实际获得第三人赔付情况下有权从单位获取工伤保险待遇。另案生效判决确定我方得到赔偿，但尚未得到执行，不能作为我方已经得到赔偿的事实依据。本院认证，该组材料所涉及案例与本案不完全相同。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于张万红主张应当以辽宁省省级统筹标准作为一次性工伤医院补助金的计发基数的问题。依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。“的规定，张万红提供的2019年12月20日辽宁省人力资源和社会保障厅和辽宁省财政厅辽人社发[2019]17号文件属于一般性政策性文件，不属于法律法规范畴，并且该文件为实施方案，不足以证明2019年辽宁省各地区已经完成全省工伤保险基金统筹工作，现张万红主张以辽宁省省级统筹标准作为一次性工伤医院补助金的计发基数没有事实和法律依据，一审法院以鞍山市上年度职工月平均工资作为计发基数计算张万红一次性工伤医疗补助金并无不当，本院予以维持。关于张万红主张医疗费、护理费和住院伙食补助费的问题。民事侵权赔偿和工伤保险待遇是两种不同的法律关系，享受工伤保险待遇是基于用人单位缴纳了工伤保险费，要求追究民事赔偿是因为第三人实施了人身伤害，侵犯了自己的人身权利，两者并行不悖。工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇。依据《社会保险法》第四十二条的规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”实际发生的医疗费用有数额明确，工伤职工只能享受一份，由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。本案中，张万红的医疗费已经侵权赔偿案件判决，但没有证据证明第三人不支付医疗费，故张万红关于主张医疗费用的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于张万红主张住院期间护理费的问题。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，张万红住院134天享受二级护理，但在张万红住院期间，单位未派人护理，现张万红主张按照辽宁省2019年度居民服务业在岗职工平均工资标准144.4元/天计算护理费的要求合理，因此，绿化处应支付张万红护理费19349.6元（134元/天×144.4天）。关于张万红主张伙食补助费的问题。依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条：“工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：（一）日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法，由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定。”的规定，本案中,张万红的日伙食费按照2017年鞍山市职工日平均工资的10%计算(4093.83元/月÷21.75天×10%),每日伙食补助费为19元，张万红住院天数为134天，故张万红的伙食补助费具体数额为2546元。综上所述，张万红的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十三条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院(2020)辽0304民初1028号民事判决第一项、第二项；二、鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处于本判决生效之日起十五日内支付张万红住院护理费19349.60元；三、鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处于本判决生效之日起十五日内支付张万红伙食补助费2546元；四、驳回张万红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由鞍山高新技术产业开发区环卫绿化服务处负担。本判决为终审判决。审判长 王 遥审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十二月二十四日法官助理胡春岩书记员张小婵