黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终959号上诉人（原审被告）：梁秋玲，女，1965年2月28日，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区。法定代表人：黄敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐成波，男，1975年9月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦南县。上诉人梁秋玲、上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）因与被上诉人徐成波民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁秋玲及其委托诉讼代理人李秀华、上诉人金光道公司的委托诉讼代理人冯禹、被上诉人徐成波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁秋玲上诉请求：请求依法撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初119号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。梁秋玲与徐成波没有民间借贷事实，梁秋玲从未向徐成波借过款，徐成波向一审法院提交的2015年9月8日借据没有梁秋玲签字。徐成波认为案涉款项是用于修路的工地，给付案外人刘某某,但无证据证实。一审法院没有查清款项是否给付了刘某某，就判定借款事实成立并做出错误判决。一审法院认定梁秋玲是负责三岔口灌区东宁县土地整治项目三标段的实际施工人，如果要向徐成波借款，梁秋玲应有委托或知情。实际上，梁秋玲对借款事实和借款用途不知情，徐成波也未向法院提供证据证实，且徐成波是案涉工程项目负责人、财务负责人，梁秋玲不认可的公章在徐成波手里保存。如果欠款成立，应由梁秋玲签字及追认。2015年梁秋玲将152万元工程款都转入徐成波的银行卡里。徐成波陈述为梁秋玲借款15万元，其中有一笔5万元是向陈某1借款，在账面上有体现，但账面上没有体现案涉10万元借款。2.一审法院审理程序存在瑕疵。在一审法院庭审期间，徐成波提供了银行提款单，因梁秋玲未到庭参加诉讼，委托诉讼代理人并不知其提款是否真实。为查清事实，梁秋玲向一审法院申请再次开庭，申请提交相关证据。但一审法院未支持梁秋玲的申请，要求梁秋玲将此证据作为二审证据提交。3.一审法院适用法律错误。徐成波提供的借据没有梁秋玲签字，徐成波没有证据证实梁秋玲是债务人，人民法院应裁定驳回徐成波的起诉。金光道公司辩称没有意见。徐成波辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。梁秋玲系案涉工程实际施工人，案涉的10万元为梁秋玲支付了工程款。梁秋玲丈夫的弟弟刘某某1系经办人，梁秋玲雇佣的现场负责人戴某某为经手人，二人在一审中出庭作证，徐成波已尽到证明出借事实及资金来源的责任。梁秋玲要求徐成波证明出借资金交予刘某某，并要求徐成波举证案涉刘某某与梁秋玲之间的账目往来不符合法律规定。2.一审法院审理程序合法。梁秋玲经一审法院合法传唤不出庭系放弃权利。是否对徐成波银行存单核实不影响本案定性。综上，请求驳回梁秋玲上诉，维持原判。金光道公司上诉请求：1.撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初119号民事判决，驳回徐成波的诉讼请求；2.本案诉讼费由徐成波承担。事实和理由：1.徐成波起诉的主体错误。本案中，徐成波开始起诉的被告为戴某某、刘某某2、梁秋玲，随后撤销对戴某某、刘某某2的起诉，追加了金光道公司为被告。实因徐成波没有证据证明金光道公司与本案有关，为避免无法立案，才先行起诉有关联的人员。本案真正的被诉主体应为在借据上签字的戴某某、刘某某1，且二人在一审中也自认没有对外借款的授权。如借款使用在施工中，戴某某、刘某某1也是没有代理权或超越代理权。即使存在实际施工人个人借款用于施工或垫资施工的行为，也是其个人对外行为而非施工单位行为。除非有明确授权，否则债权人只能向实际施工人主张权利，实际施工人承担责任后再与施工单位结算，而不能直接向施工单位主张权利。本案中，徐成波明知不可直接向施工单位主张权利，明知诉讼主体错误却继续诉讼，一审法院在主体错误的情况下判决金光道公司承担责任属适用法律错误。2.一审法院认定事实错误且证据不足。借据上签字的戴某某、刘某某1在一审中已自认无授权，无权代表金光道公司签字，徐成波作为该项目的负责人之一是明知的。金光道公司否认该借据上加盖的公章为金光道公司所刻，不能仅以加盖公章作为认定借款行为的理由。金光道公司的委托诉讼代理人在一审中询问了戴某某、刘某某1二位证人，明确印章保管人为徐成波。徐成波在回答印章保管人时虽语言含混但并未否认印章由其保管，故加盖公章是否是施工单位行为有待商榷。证人刘某某1已说明该借据主文部分为徐成波书写，结合徐成波在工程中的财务负责人身份，该借据本身存在太多瑕疵，一审法院采信该证据错误。戴某某、刘某某1证言不应被采信。二证人已在庭审中自认与徐成波均为负责具体施工的负责人，结合二人先为被告后转为证人，说明二人与徐成波有利害关系，无法保证证言的真实性。一审中经金光道公司对证人的询问，可证实所有涉及施工的费用应进入金光道公司账户后再转给收款方，徐成波作为财务负责人明知施工项目的财务收款程序，且明知二证人无对外借款权限。若本案存在借款行为，则是徐成波违反财务制度在无授权的情况下自己向自己借款，收到钱后未进入单位账户直接对外支付，支付后又提供不了收款方的收款证据，一审法院对此矛盾又违反常理的事实予以认定错误。一审法院没有查清钱款的来源，本案中徐成波仅提供了取款的记录而没有提供收款记录，且取款数额与案涉借款金额不一致。一审法院对10万元借款去向未查明，徐成波及二证人均说该10万元支付给刘某某用于垫付施工费，但徐成波未提供证据证明刘某某收到款项，金光道公司和梁秋玲也未找到刘某某收款的记录。若刘某某未收到案涉借款，则徐成波涉嫌虚假诉讼，二证人涉嫌作伪证。一审法院仅以徐成波及证人的陈述认定借款事实，属认定事实不清。梁秋玲辩称，同意金光道公司上诉意见。徐成波辩称，一审法院认定主体适格，认定事实清楚。金光道公司是案涉工程的中标人，将案涉工程非法转包给梁秋玲，梁秋玲系案涉工程实际施工人，梁秋玲的工作人员戴某某借款时加盖了金光道公司的公章。金光道公司应当对梁秋玲施工中借款承担连带给付义务。案涉的10万元为梁秋玲付了工程款。梁秋玲丈夫的弟弟刘某某1系经办人，梁秋玲雇佣的现场负责人戴某某为经手人。戴某某、刘某某1出庭作证符合法律规定。二人为梁秋玲工地管理人员，是帮梁秋玲借款、支付工程款，并维系工地正常施工的具体操作人员。徐成波已尽到证明出借事实及资金来源的责任，其不掌握梁秋玲账目，也不清楚梁秋玲与案外人刘某某之间的账目。徐成波向一审法院起诉请求：1.要求梁秋玲、金光道公司连带给付徐成波借款10万元，并支付自2015年11月8日起至实际给付之日止的利息（按月利率2分计算）；2.诉讼费由梁秋玲、金光道公司承担。一审法院认定事实：2014年11月17日，金光道公司中标三岔口灌区东宁县土地整治项目第三标段灌溉与排水工程、道路工程，并与三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部签订了施工合同。金光道公司中标后与梁秋玲签订了联合经营协议（该协议已被生效的民事判决书认定无效），约定此项工程由梁秋玲负责组织施工，三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部将工程款拨付给金光道公司，金光道公司再转付给梁秋玲。梁秋玲指派其丈夫刘某某2为工地的现场管理人员，徐成波、证人戴某某及刘某某1均为梁秋玲聘用的该工程的管理人员，戴某某负责现场施工管理，刘某某1负责材料管理。2015年9月8日，因工程没有资金，戴某某向刘某某2说明情况后，刘某某2同意借资，徐成波于当日到银行取出94000元（已将两个月利息6000元扣除）交付给戴某某和刘某某1，戴某某和刘某某1又将该笔款以人工费名义转付给他人。借款当日，戴某某和刘某某1以经手人名义给徐成波出具了借据，借据上体现：“借款100000元，上款系三岔口土地整治工程用款，利息3分，期限两个月，利息已付”，借据上盖有“三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部”的公章。该公章曾出现于案外人陈某2诉金光道公司买卖合同纠纷案件的欠据及协议书中，已被生效的民事判决书确认其真实性。徐成波多次索要借款未果，以梁秋玲、刘某某2、刘某某1和戴某某为被告诉至一审法院，要求梁秋玲、刘某某2、刘某某1和戴某某连带给付徐成波借款10万元，并支付自2015年9月8日起（开庭审理时变更为2015年11月8日）至实际给付之日止的利息（按月利率2分计算）。在一审法院给梁秋玲、刘某某2、刘某某1和戴某某送达前，徐成波撤回了对刘某某2、刘某某1和戴某某的起诉，追加金光道公司为被告。另查明，徐成波曾于2018年8月以金光道公司为被告、梁秋玲为第三人，因与本案同一事实起诉至黑龙江省东宁市人民法院，又于2018年11月1日以另行主张为由撤回了起诉。一审法院认为，关于诉讼时效问题，徐成波的借款日期为2015年9月8日，约定了借款期限两个月，徐成波曾于2018年8月起诉至法院主张该笔债权，视为诉讼时效中断，应重新计算诉讼时效期间，至2019年7月本次起诉，并未超过法律规定的诉讼时效期间。关于徐成波与梁秋玲、金光道公司是否存在民间借贷法律关系问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定“企业法定代表人或者负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。因三岔口灌区东宁县土地整治项目三标段的实际施工人为梁秋玲，其与金光道公司之间系挂靠关系。梁秋玲聘用的工地管理人员经工地负责人同意，作为经手人向徐成波借款并出具借据，梁秋玲虽未在借据上签字确认，但其聘用人员作为经手人签字系职务行为，所产生的后果应由梁秋玲承担。综上能够认定徐成波与梁秋玲之间存在民间借贷法律关系并合法有效。徐成波履行了借款义务，梁秋玲理应按借据约定偿还借款及利息。金光道公司作为被挂靠方违反法律规定,向他人出借施工资质，并不能控制他人以其名义对外进行民事活动。徐成波提供的借据加盖了金光道公司项目部的公章，该公章对外代表了金光道公司，两位经手人也证实所借款项确实用于工地支付工程款，故此金光道公司难以免责。梁秋玲既是无效转包合同的缔约人和实施人，同时又是另一有效借款合同的形式借款人，如果梁秋玲不向徐成波借款，则案涉转包工程无法顺利施工，金光道公司就不可能获得所谓的管理费收益，故金光道公司实际上是有效借款合同和无效转包合同的收益人，徐成波所蒙受的债务不能获得清偿与金光道公司之间存在法律上的因果关系。总之，梁秋玲、金光道公司违反法律强制性规定，订立无效合同获利，梁秋玲为履行合同向徐成波借款且未清偿，而金光道公司实际分享了该举债利益，其应当就梁秋玲不能向徐成波清偿部分承担连带责任。至于梁秋玲、金光道公司所述公章不真实，存在虚假诉讼问题,梁秋玲、金光道公司对此无有力证据证实，且在其他已生效的民事判决书中已对公章的真实性予以确认，该借据还有工地两名管理人员见证经手，徐成波有银行取款记录，取款金额与借款金额吻合，足以相互印证借据的真实性。梁秋玲、金光道公司今后如再有证据发现徐成波存在虚假诉讼，可依法取证并向公安机关报案解决。关于徐成波要求借款的本金数额及利息问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。因徐成波借款时预先扣除了两个月的利息6000元，故其实际出借数额应为94000元，梁秋玲、金光道公司应偿还徐成波的借款本金为94000元；徐成波要求的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。因双方对借期内的利息有约定，徐成波本次主张的利息实为梁秋玲、金光道公司逾期还款之日起的资金占用期间的利息，对此双方没有约定，可按照借期内的利率计算。徐成波与梁秋玲、金光道公司约定借期内的利率为月利率3分（折算为年利率为36%），已超过法律规定标准，但徐成波此次主动降低诉求，要求利息按月利率2分，即年利率24%计算，不超过法律规定标准，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、梁秋玲于判决生效后十日内偿还徐成波借款94000元，并以94000元为基数支付自2015年11月8日起至借款偿还时止的利息（按年利率24%计算）；二、金光道环境建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回徐成波的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由梁秋玲和金光道环境建设集团有限公司连带承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁秋玲向本院举证2015年工程费用明细，意在证明2015年给付刘某某的工程费用中不包含案涉10万元。2015年工程款152万元都转入徐成波银行卡里，包含本案的10万元。徐成波陈述为我借款15万元，有一笔5万元是向陈某1借款，在账面上有体现，但账面上没有体现案涉10万元借款。金光道公司质证称对真实性无异议，对证明问题无异议，该证据是徐成波制作的交付给梁秋玲的工程费用汇总，徐成波未将10万元借款记录在施工的财务报表中，可以证明徐成波没有给付刘某某案涉10万元。徐成波质证称对形式要件无异议，对证明问题有异议，10万元包含在给付刘某某的127万元之内。本院认为，该证据未能体现案涉10万元是否包含在给付刘某某的工程费用中，该证据与本案无关联，本院不予采信。徐成波向本院举证欠据存根，意在证明案涉借据上的公章曾在工地上使用，梁秋玲爱人在欠据存根上签过字，梁秋玲与刘某某1知道该公章。梁秋玲质证称对形式要件、证明问题均有异议，该公章我没见过，在起诉时才见到的，我们提出质疑。徐成波骗我爱人刘某某2签的字，签字时没有公章，章是后补的，我爱人刘某某2与工地无关，应来找我打条，不应该找我爱人刘某某2。金光道公司质证称同意梁秋玲质证意见。本院认为，该证据与本案无关联性，且徐成波无证据证明该证据上的公章与案涉借据上的公章为同一枚公章，本院不予采信。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.徐成波与梁秋玲、金光道公司之间是否存在民间借贷关系；2.梁秋玲是否应承担给付责任，金光道公司是否应承担连带清偿责任。2015年9月8日，刘某某1、戴某某作为经手人以三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部名义向徐成波借款10万元，并给徐成波出具10万元借据，在借据收款人处盖有三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部公章，并标注上款系三岔口土地整治工程用款。刘某某1、戴某某作为证人出庭证实了徐成波已交付10万元借款，徐成波也举示了2015年9月8日取款明细。徐成波与三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部之间形成民间借贷关系。三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部作为借款人负有及时偿还借款的义务。因梁秋玲挂靠金光道公司实际建设施工三岔口灌区东宁县土地整治项目三标段，且梁秋玲自认刘某某1、戴某某为其施工期间雇佣人员，刘某某1系项目管理人员，戴某某系项目负责人。梁秋玲作为挂靠人应对三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部的借款承担给付责任。徐成波主张案涉借据上的公章已经生效判决书予以确认，一审法院已向梁秋玲及金光道公司释明是否对案涉借据上的公章与生效判决案件中所举证的欠据公章是否是同一公章进行鉴定，梁秋玲及金光道公司均表示不申请鉴定。梁秋玲及金光道公司放弃申请鉴定权利且无证据反驳案涉借据上的公章，应承担举证不能的不利后果。并且，金光道公司在本院审理期间自认黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初1614号、黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终1102号生效民事判决已对案涉借据上的公章予以确认，认定案涉借据上的公章系金光道公司的公章。金光道公司与梁秋玲应承担相应的民事责任。金光道公司、梁秋玲上诉称证人刘某某1、戴某某与徐成波均是负责施工的施工人，两名证人原先是被告后变成证人，说明两名证人与徐成波有利害关系，无法保证证言的真实性。本院认为，证人刘某某1系梁秋玲丈夫的弟弟，与梁秋玲有亲戚关系，且两名证人均受雇于梁秋玲，是案涉借据的经手人，两名证人证实的内容能够相互印证，且有徐成波当日取款凭证佐证。金光道公司虽对两名证人证言有异议，但未能举证反驳证据，并已给徐成波出具了案涉借据。本院对金光道公司该上诉主张不予支持。金光道公司上诉称一审法院未查清案涉10万元的去向。本院认为，案涉诉讼为民间借贷诉讼，三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部出具了借据，徐成波交付了借款，双方之间已形成民间借贷关系，至于10万元借款交付后的去向是三岔口灌区东宁县土地整治项目金光道环境建设集团有限公司三标项目部内部管理问题，并不影响当事人之间的民间借贷法律关系。本院对金光道公司该上诉主张不予支持。一审法院判决梁秋玲对案涉借款本息承担给付责任、金光道公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人梁秋玲、金光道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人梁秋玲预交的二审案件受理费2150元，由上诉人梁秋玲负担；上诉人金光道环境建设集团有限公司预交的二审案件受理费2150元，由上诉人金光道环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  于 尧审 判 员  柳冬梅二〇二〇年十二月一日法官助理  赵明明书 记 员  张 靖