内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终2055号 上诉人（原审被告）：达拉特旗开达城乡建设有限公司（原达拉特旗开达房地产开发有限公司）。 法定代表人：段某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张某。 被上诉人（原审原告）：李某，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。 被上诉人（原审被告）：赵某，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：达拉特旗新思维广告设计有限责任公司。 法定代表人：武某。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古首佳律师事务所律师。 原审被告：武某，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古首佳律师事务所律师。 上诉人达拉特旗开达房地产开发有限公司（以下简称开达公司）因与被上诉人李某、赵某、达拉特旗新思维广告设计有限责任公司（以下简称新思维公司），原审被告武某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2020）内0621民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开达公司上诉请求：1、撤销（2020）内0621民初115号民事判决，改判驳回李某要求开达公司承担赔偿责任的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院以新思维公司不具备高空作业资质为由，认定新思维公司不具有亮化资质错误。本案是楼体外墙亮化工程，亮化工程属于装饰工程，而新思维公司营业范围明确具有装饰、装潢资质，也就是新思维公司具备装饰、装潢过程中需要的高空作业资质，不需要再另外专门办理高空作业资质。一审法院认定开达公司与新思维公司是在李某受伤后补签合同书错误。开达公司与新思维公司于2019年9月29日签订《达拉特旗博物馆、图书馆亮化合同书》，新思维公司在签订合同之前进场施工是由原达拉特旗市政管理局指派，李某于2019年9月19日受伤发生在开达公司与新思维公司签订合同之前，开达公司对签订合同之前发生的事故不需承担责任。2、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”为由判决开达公司承担5%选任过错责任错误。新思维公司具备装饰等相关资质，不存在选任错误，赵某是新思维公司在未经开达公司同意的情况下将亮化工程交由其完成的，赵某不具有亮化工程相应资质，赵某是新思维公司选任的，并非开达公司选任，选任错误的责任应全部由新思维公司承担。 李某辩称，不同意开达公司的上诉请求。开达公司参与涉案工程，应承担相应责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回开达公司的上诉请求，维持原审判决。 赵某辩称，不同意开达公司的上诉请求。认可一审判决，李某是给开达公司做工程，且开达公司未放置相应的安全标志，开达公司承担责任是理所应当的。 新思维公司辩称，其公司没有高空作业资质，但本案的发生与是否具有高空作业资质没有关系。新思维公司提前进场，也是开达公司默认和允许的，不能免除其应当承担的责任。开达公司除存在选任过失外，更重要的是为了政府的面子工程在不具备亮化的条件下进行亮化，不能提供安全的工作环境，即内外装修完毕。开达公司认为受害人所受损害与亮化资质无关，其公司亦认可该意见。新思维公司在指示方面没有任何过失，李某在早上8点多自己跳下去，新思维公司并没有指示李某跳。一审判决已经充分考虑了李某的利益，开达公司承担5%的责任是理所应当的，故请求驳回上诉、维持原判。 武某述称，同新思维公司的意见。 李某向一审法院起诉请求：1．请求依法判令赵某、达新思维公司、武某、开达公司在其责任范围内赔偿其各项损失共计410318.9元；2．保留后续治疗费用的诉权；3．本案的诉讼费用、鉴定费用2950由对方当事人承担。 一审法院认定事实：新思维公司承揽了开达公司负责的达旗图书馆、博物馆亮化工程。2019年9月8日，新思维公司法定代表人武某与赵某签订了高空作业安装协议，约定由作为甲方的武某提供达旗图书馆、博物馆亮化项目所需材料，作为乙方的赵某负责安装、调试，并约定双方权利义务。后赵某及其雇佣的李某等人开始工作，李某工作内容为递工具，收拾工具等杂物活，约定日工资为180元。2019年9月19日，因施工地停电不能工作，赵某安排李某到图书馆四楼查看是否通电，李某查看后发现仍在停电，遂按赵某指示从四楼返回准备从二楼小窗户翻到二楼工作平台收拾工具，在返回××楼，从三楼小窗户翻出后摔落至二楼工作平台受伤。李某受伤后即被送往内蒙古包钢医院住院治疗9日，诊断为1、双侧胫骨远端骨折；2、骨盆骨折、左侧耻骨下支骨折、左侧髋臼骨折；3、腰3椎体压缩骨折，期间花费医疗费6838.91元。后转入包头云龙骨科医院住院治疗23日，诊断为1．L1-L3椎体爆裂性骨折伴不全截瘫；2．左侧胫骨远端粉碎性骨折伴脱位；3．右侧胫骨远端粉碎性骨折；4．骨盆骨折，期间花费医疗费99454.3元。出院后，在包头昆都仑区昆河镇卫生院花费353元，复查花费70元。2020年4月21日，李某所受伤害经内蒙古迪安恒正司法鉴定中心鉴定为：1、李某三椎体骨折经手术治疗后评定为八级伤残；骨盆两处以上骨折，畸形愈合评定为十级伤残；左踝关节功能丧失50％以上评定为十级伤残，有踝关节功能丧失50％以上，评定为十级伤残；2、李某出院后的护理期为45-60日；3、李某无需护理依赖。李某翻越的窗户距底边高度约1米，小窗户可开启宽度约30-50公分，进入二楼工作平台工作无正常通道。2019年9月29日，开达公司与新思维公司就博物馆、图书馆亮化工程项目补签了合同书，其中合同第六条第二项约定了新思维公司不得将工程全部转包或部分分包给第三人。开达公司一般经营项目为广告设计、制作、代理、发布、道路交通设施、消防器材、办公家具销售；装饰、装潢。案发后，武某与李某达成人民调解协议书并经人民法院司法确认，武某向李某垫付了治疗费用75000元。 一审法院认为，本案争议的焦点是各被告的民事责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，李某受赵某雇佣从事劳务活动，与赵某形成劳务关系，故赵某应对李某在工作期间的人身损害承担赔偿责任。李某在下楼时误将三楼当成二楼，从小窗户翻越时未充分确认安全，工作过程中疏忽大意，自身存在过错，也应承担责任。关于新思维公司、武某是否应当承担责任，开达公司是否应当承担责任，首先要确定新思维公司、武某与赵某的法律关系，开达公司与新思维公司的法律关系。开达公司与新思维公司签订合同书，就博物馆、图书馆亮化工程项目约定开达公司以包工包料的方式委托新思维公司设计、施工、安装，工程价款、支付方式、双方责任，工程竣工验收等内容，从协议约定的内容来看，双方形成承揽关系，该合同书虽为补签合同，但庭审中，双方均对合同内容予以认可。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，涉案地图书馆高约20余米，该亮化工程虽属装饰范围，但需在高约20余米左右的图书馆外部进行装饰、美化，按照GB／T3608《高处作业分级》国家标准的规定，凡在有可能坠落的高处进行施工作业，坠落高度距离基准面在2m或2m以上时，该项作业即称为高处作业。而在建筑、设备、作业场所、工具、设施等高部位作业即为高空作业，从事高空作业应具备高空作业的资质，新思维公司经营范围虽有广告设计、装饰、装潢内容但无高空作业资质，而开达公司在将该工程承揽给不具备高空作业资质的新思维公司，其在选任方面，存在过失，故应对李某的损失承担相应的赔偿责任。开达公司辩称，新思维公司的营业范围包括广告设计、制作、装饰、装潢，亮化工程属于装饰，在新思维公司营业范围，开达公司和新思维公司签订的合同书第六条第二项约定了新思维公司不得将工程分包给第三人且李某受伤发生在补签合同之前，故其不承担责任，其理由不能成立，不予支持。武某代表新思维公司将公司负责的图书馆亮化工程通过签订协议的方式承包给赵某，协议约定承包方式、双方权利义务等，从协议约定内容来看，新思维公司与赵某之间形成承揽关系。本案中，新思维公司是定做人，赵某是承揽人，赵某是在新思维公司的授权范围内从事亮化工程的安装、调试。新思维公司作为亮化工程的定作方，将该亮化工程承揽给无高空作业资质的赵某完成，其在选任过程中存在过失，在图书馆室内未粘贴楼层提示牌且进入二楼平台工作从小窗户翻入的情况看，认定新思维公司未为李某等人提供安全的工作环境，在指示方面也有过失，综上，武某与赵某签订合同的行为是代表新思维公司并为公司经营生产而为，故应由新思维公司对李某的损失承担相应的赔偿责任。本案不属于共同侵权，不存在承担连带责任的情形，根据各自的过错承担责任。综合全案，由赵某承担20％的责任，新思维公司承担20％的责任，开达公司承担5％的责任，李某自行承担55％的责任。新思维公司及武某、开达公司辩称，李某的人身损伤是其自伤造成，因无证据证实，不予认定。李某的损失确认如下：医疗费106716.27元；住院伙食补助费3200元；营养费3200元；交通费1000元；鉴定费2950元；护理费，按照司法鉴定意见李某出院后的护理期为45-60日，认定护理期为住院32天＋出院后护理60天，共计92天，故护理费按108.64元×92天计算为9994.88元；误工费，考虑到李某目前伤情程度结合司法鉴定意见书，误工期计算至评残前一日为215日，李某主张误工费按建筑业年平均工资46306元标准计算，但未向法庭提供相关证据予以佐证，故误工费应按居民服务、修理和其他服务业城镇单位分行业就业人员平均工资33451元计算为19694元（91.6元×215天）；残疾赔偿金，按照司法鉴定意见李某伤残等级为一处八级伤残、三处十级伤残，故伤残指数应按照35％计算，为268135元（38305元×20年×35％）；精神抚慰金为10500元（30000元×35％）；李某主张残疾辅助器具费2000元，因该费用为实际发生，不予认定；上述费用共计425390.15元。按照原被告各自承担责任比例，由赵某赔偿李某85078元（425390.15元×20％）；由新思维公司赔偿李某85078元（425390.15元×20％）；由开达公司赔偿李某21269.5元（425390.15元×5％），其余部分李某自行承担。因武某案发后已给付李某75000元，应予以折抵，故新思维公司还需赔偿李某各项费用10078元。关于李某主张对其后续治疗费保留诉权，因后续治疗费待实际发生后李某可另行主张，不在本案中予以处理。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、赵某于判决生效之日赔偿李某医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费等共计85078元。二、达拉特旗新思维广告设计有限责任公司于判决生效之日赔偿李某医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费等共计10078元。三、达拉特旗开达房地产开发有限公司于判决生效之日赔偿李某医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费等共计21269.5元。四、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3703元，由赵某负担750元，达拉特旗新思维广告设计有限责任公司负担750元，达拉特旗开达房地产开发有限公司负担203元，李某负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 另查明，达拉特旗开达房地产开发有限公司于2020年9月27日变更公司名称为达拉特旗开达城乡建设有限公司。 本院认为，关于开达公司在本案中是否应当承担5%的赔偿责任，首先，开达公司虽与新思维公司签订合同在本案事故发生之后，但新思维公司施工内容均为其与开达公司签订合同中的内容，开达公司称案涉工程系达旗市政管理局指派，该工程实际并不是其公司工程，但是未能提交相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审认定其公司与新思维公司签订的合同系补签并无不当。其次，开达公司将其亮化工程项目发包给新思维公司，新思维公司法人武某将该工程的安装、调试业务承包给赵某，赵某雇佣李某在涉案工程上工作，李某在提供劳务过程中受到伤害。二审中李某称因涉案亮化工程的建筑为未完工建筑，所以其楼道内部无照明、无护栏、无楼层标识，导致李某误将3楼当做2楼发生本案事故，开达公司对该建筑楼道内部无照明、无护栏、无楼层标识的情况亦予以认可，开达公司作为发包人将未完工建筑的亮化工程发包给新思维公司，导致事故风险增加，开达公司又作为涉案工程的受益人，李某在其工程中受到伤害，一审判令开达公司在本案中承担5%的责任无明显不妥，予以维持。 综上所述，开达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费332.00元，由达拉特旗开达城乡建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳春 审 判 员 高宇柔 审 判 员 王 刚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 杨 秀 书 记 员 康 云