格式6  (维持一审驳回起诉裁定) 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  裁   定  书 （2020）陕01民终9738号上诉人（原审被告、申请执行人）：姚建华，男，汉族，住陕西省安康市白河县。委托诉讼代理人：魏武宁，陕西庄威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘练，陕西庄威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，住所地：陕西省渭南市大荔县。负责人：李红玉，该公司经理。委托诉讼代理人：童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：彭仕林，男，1976年7月28日出生，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区恩阳区。原审第三人：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司，住所地：西安市经开区。诉讼代表人：周峰，破产管理人成员。委托诉讼代理人：习宏伟，陕西凯特律师事务所律师。上诉人姚建华因与被上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司（以下简称大陆桥大荔分公司）、彭仕林及原审第三人重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称重庆天字陕西分公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚建华及其委托诉讼代理人魏武宁、刘练，被上诉人大陆桥大荔分公司委托诉讼代理人童明慧、王毅，原审第三人重庆天字陕西分公司诉讼代表人之委托诉讼代理人习宏伟到庭参加诉讼，被上诉人彭仕林经本院公告传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。姚建华上诉请求：1.撤销一审判决，驳回大XX城XX楼XX单元房产查封的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由大陆桥大荔分公司、彭仕林负担。事实和理由：一、XX城XX楼项目由彭仕林挂靠重庆天字陕西分公司施工，彭仕林为工程的实际施工人，亦即该项目的实际投资建设方，一审法院回避该事实且未对此事实予以确认。1.大陆桥大荔分公司、重庆天字陕西分公司均知晓彭仕林挂靠施工的事实。重庆天字陕西分公司在2011年11月8日和彭仕林签订《内部承包合同》，约定由彭仕林承包大陆桥大荔分公司开发涉案楼房工程项目，彭仕林按包死价30万元缴纳管理费，包括所有费用。大陆桥大荔分公司在2013年5月13日和彭仕林、唐金鹏签订《协议书》，约定XX城XX楼项目开发、建设资金由彭仕林自筹，项目盈利、亏损由彭仕林享有和承担；大陆桥大荔分公司已委托彭仕林全权负责该楼项目建设、销售工作，并授权彭仕林自行支配扣除大陆桥大荔分公司固定利润后的全部售房款收入。以上足以证明涉案6#楼工程项目由彭仕林挂靠重庆天字陕西分公司施工，彭仕林为工程的实际施工人。而一审法院却回避该事实明显错误。2.彭仕林是涉案6#楼项目的实际投资建设人，对该项目拥有所有权。在彭仕林下落不明之前，无证据证实重庆天字陕西分公司、大陆桥大荔分公司对涉案工程项目实际出资。依照大陆桥大荔分公司2013年5月13日和彭仕林、唐金鹏签订的《协议书》，明确约定了项目开发、建设资金由彭仕林自筹，盈利、亏损由彭仕林享有和承担，说明大陆桥大荔分公司在彭仕林进行项目建设期间没有对该项目出资。同时，按照大陆桥大荔分公司提交的陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初1847号民事判决书的第3页第10行，重庆天字陕西分公司辩XX城XX号楼，实际情况公司不参与，天字公司与彭仕林之间有内部承包合同，无任命书。”这一事实也证明重庆天字陕西分公司在彭仕林进行项目建设期间没有对该项目出资。故一审法院以“无相关证据证明其个人（彭仕林）进行实际投资”为由否认彭仕林出资事实，明显与事实不符。二、大陆桥大荔分公司和重庆天字陕西分公司签订的《联建协议》实为土地使用权转让协议，故大陆桥大荔分公司对涉案6#楼的联建项目并未取得所有权。按照大陆桥大荔分公司一审提交的2012年6月7日《联建协议》XX城XX楼项目。联建形式为大陆桥大荔分公司以土地及项目作为投资，重庆天字陕西分公司以项目后期承建费用为投资；利润分成方式为重庆天字陕西分公司给大陆桥大荔分公司固定利润分成方式，即涉案6#楼每平方米为400元人民币。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因此，该《联建协议》实质是土地使用权转让协议。该项目的土地使用证等虽登记在大陆桥大荔分公司名下，但根据《联建协议》，大陆桥大荔分公司并未取得涉案6#楼项目的所有权，涉案6#楼项目建设所有权名义上由重庆天字陕西分公司享有，实际上涉案6#楼项目所有权应归实际出资建设及施工人彭仕林所有。三、解除《联建协议》的协议无效且真实性存疑，不能对抗人民法院的执行。按照大陆桥大荔分公司一审提交的2017年5月23日《关于XX城XX楼开发项目的协议》，该协议签订前，涉案6#楼项目建设现状为地上建至17层半。综合本案证据，该17层半实为彭仕林出资建设。但大陆桥大荔分公司和重庆天字陕西分公司却在彭仕林未参与的情况下，将涉案6#楼已完工程价款径自协商定价为单价800元每平方米，据此最终得出乙方投资为负值的结论。按照合同法第52条规定，在彭仕林未参与同意的情况下，在建设工程未经司法评估确定实际价款的情况下，该解除协议无效，且解除协议真实性存疑，因重庆天字陕西分公司对该解除协议的效力也不认可。大陆桥大荔分公司一审提交的陕西省渭南市中级人民法院（2019）陕05民终386号民事判决书，法院查明事实部分第5页第4行载明：“2018年8月，天字公司让债权人带回通知书、公告并张贴，通知公告内容显示：涉案6#楼的施工权和销售权均在天字公司名下”。既然该解除协议是在2017年5月23日签订的，那么，重庆天字陕西分公司在另案纠纷诉讼中，在2018年8月却以事实表明不认可本案中解除协议的内容及效力。对重庆天字陕西分公司前后表述矛盾的情形，请二审法院予以严格审查，不排除大陆桥大荔分公司和重庆天字陕西分公司互相串通虚假陈述以推卸责任的可能。四、本案不具备可以排除执行的情形，一审法院适用法律错误。本案中，涉案6#楼的实际出资人、施工人均是彭仕林，导致彭仕林和大陆桥大荔分公司因涉案6#楼项目工程所产生的具体债权债务数额无法确定，但依据现有事实和证据，彭仕林在涉案6#楼工程项目享有投资权益亦即未到期债权是确定无疑的，故大陆桥大荔分公司要求排除本案执行无充分的事实和法律依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判，驳回大陆桥大荔分公司一审诉请。大陆桥大荔分公司答辩如下：一、XX城XX楼11套房产的所有权人为大陆桥大荔分公司，重庆天字陕西分公司一审已经证明彭仕林仅为项目负责人，在该项目施工期间所欠投资款、工程款等均通过诉讼由第三人予以支付，彭仕林2013年已下落不明，因此彭仕林对XX城XX楼XX单元房产不享有债权，一审法院事实认定清楚。1.彭仕林对该项目无资金投入，对该项目不享有债权。首先，依据合同相对性，与大陆桥大荔分公司签订联建协议与解除协议的均是重庆天字陕西分公司，而不是彭仕林，这是重庆天字陕西分公司的内部管理问题，且大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司现已结算完毕，姚建华申请执行大陆桥大荔分公司的房产无事实与法律依据。其次，重庆天字陕西分公司一审已经举证证明彭仕林因该项目产生的债务远远大于其对该项目的投入金额，彭仕林2013年就下落不明，所产生的债务因诉讼程序由重庆天字陕西分公司予以支付，因此重庆天字陕西分公司也要向其追偿。彭仕林对该项目已无资金投入，亦不享有债权。2.XX城XX楼11套房产的所有权人为大陆桥大荔分公司。XX城XX楼属大陆桥大荔分公司所有，有《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》《竣工验收报告》均可以证明。二、大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签订《联建协议》的真实意思表示是进行所涉房地产项目的合作开发，共担风险，而非进行投入项目建设土地使用权的转让和受让。1.2013年5月项目因资金不足停建，当时地上建设至17层半，2017年5月23日，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司经清算后签订“关于XX城XX楼开发项目《联建协议》的协议”，协议第3条3.5款载明：“经清算：乙方投资何支付甲方的款项共计19400000元；甲方代支、偿还担保借款、乙方外欠砼款及违约损失共计23767668元；两者相抵乙方投资为负值；不足折抵部分甲方予以放弃。”未建完部分由大陆桥大荔分公司建设完成、出售，重庆天字陕西分公司不参与分配。充分说明大陆桥大荔分公司并非仅投入项目建设用地使用权且不参与任何项目建设，反而证明大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司共担风险，替重庆天字陕西分公司代付民工工资、代退预售房款、代退王全孝预告登记房款、代付前期商砼款等以至于重庆天字陕西分公司投资值为负。虽然重庆天字陕西分公司承担了涉案房地产项目的开发建设工作，但由于大陆桥大荔分公司并未将涉案土地使用权转移至其名下，《建设规划许可》《建筑工程施工许可》《内部预售许可》等亦均登记在大陆桥大荔分公司名下，因此，涉案房屋的所有权人应为大陆桥大荔分公司。2.依据合同相对性，与大陆桥大荔分公司签订《联建协议》的是重庆天字陕西分公司并非彭仕林，双方现已解除《联建协议》，结算完毕，且解除协议不需要彭仕林同意亦合法有效。重庆天字陕西分公司对涉案房产不享有任何权利。综上，请求二审法院维持一审判决。彭仕林经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。重庆天字陕西分公司诉讼代表人述称，其认可大陆桥大荔分公司的起诉请求。姚建华的款项是蒲城的项目造成的彭仕林欠的租赁费，与大荔的项目没有任何关系。在执行案件中，与重庆天字陕西分公司没有任何关系，重庆天字陕西分公司也不是被告，其债权与大荔项目没有任何关系。是重庆天字陕西分公司和大陆桥大荔分公司签订了《联建协议》，彭仕林是当时工地负责人，彭仕林和重庆天字陕西分公司有内部承包协议，因为彭仕林在实际施工中，施工的工程造价也就是地上17层半停工，同时重庆天字陕西分公司统计在华县民间借贷据本金4200万元，还不算利息，2012年6月彭仕林就消失了，后来这些债务人就将彭仕林和重庆天字陕西分公司起诉到法院，法院把这些债务都以判决的形式让重庆天字陕西分公司承担，彭仕林最后给重庆天字陕西分公司出具了承诺书，2012年这个楼盘再不修建他就把这个楼盘按照承包协议约定由重庆天字陕西分公司进行处置，2015年、2016年房地产行情不景气，重庆天字陕西分公司也就没有组织起来施工，2017年因为地理位置好，大荔县政府提出大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司协商要把这个楼盘建好，对在建楼盘进行评估一平方米800元左右，在建楼盘的价值就是1940万元，重庆天字陕西分公司给彭仕林承担的债务远远超出这个价值，大陆桥大荔分公司对前期债务进行清算，彭仕林还欠大陆桥大荔分公司400多万元，就把这个工程折抵给大陆桥大荔分公司。这里没有彭仕林任何债权，因为彭仕林所建的项目远远比不上其在外的债，重庆天字陕西分公司是楼盘的建设方，依据双方的联建合同有权处置烂尾楼，基于大荔楼盘上的债务都不足以承担自身的债务，姚建华的债务与本项目并没有任何关系，且大荔项目也没有彭仕林的任何债权，一审判决正确。大陆桥大荔分公司向一审法院起诉请求：1.判决立即解除对XX城XX楼XX单元房产查封，不予执行；2.确认大陆桥大荔分公司对XX城XX楼XX单元房享有所有权；3.本案的诉讼费用由姚建华、重庆天字陕西分公司负担。 大陆桥大荔分公司围绕诉讼请求提交的证据为：证据一组：土地使用证；建设用地规划许可证；建设工程规划许可证；建设工程施工许可证；商品房预售许可证。证明法院查封的洛滨花城的11套房产的所有权人为大陆桥大荔分公司。证据二组：大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签订的《联建协议》。XX城XX楼承建者是重庆天字陕西分公司，彭仕林是工作人员，与涉案房产无利害关系。证据三组： 2017年5月15日，陕西普美恒真会计师事务所有限责任公司作出陕普会专审字（2017）第050号审计报告：依据大陆桥公司大荔分公司提供的材料和证明材料，审计重庆天字陕西分公司投资和支付的款项为1928.3604万元，大陆桥大荔分公司代支、偿还担保借款、重庆天字陕西分公司外欠商砼款等共计2076.7668万元。两者相抵重庆天字陕西分公司欠大陆桥大荔分公司148.4064万元。XX城XX楼已经审计核算，经审计，XX城XX楼项目已无投资，且尚欠大陆桥大荔分公司148.4064万元，无论是重庆天字陕西分公司还是彭仕林对XX城XX楼项目不再享有任何权利。证据四组：2017年5月23日，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签署关于XX城XX楼开发项目《联建协议》的协议。本协议第3条第5款：经清算，重庆天字陕西分公司投资和支付大陆桥大荔分公司的款项共计19400000元；大陆桥大荔分公司代支、偿还担保借款、外欠砼款及违约损失共计23767668元，两者相抵，重庆天字陕西分公司投资为负值4367668元，不足折抵部分大陆桥大荔分公司予以放弃。本协议第4条第1款：自本协议签订之日起，重庆天字陕西分公司退出项目联建，已建的地上17层半的建筑归大陆桥大荔分公司一方所有。本协议第6条：后续建设由大陆桥大荔分公司投资建设完成、出售，出售价款全部归大陆桥大荔分公司，重庆天字陕西分公司不参与分配。证明：1.大陆桥大荔分公司在审计报告后结合审计报告与重庆天字陕西分公司协商签订了关于XX城XX楼开发项目《联建协议》的协议，联建协议已经解除；2.证明大陆桥大荔分公司与XX城XX楼项目联建期间的债权债务已经结算完毕，及后续建设由大陆桥大荔分公司独自建设完成，该项目的所有权归大陆桥大荔分公司所有，大陆桥大荔分公司所享有的权益足以排除强制执行，重庆天字陕西分公司与彭仕林对XX城XX楼不享有债权，姚建华申请执行XX城XX楼的11套房产没有事实依据。姚建华对证据一组真实性无异议，证明目的有异议，认为该项目名义上登记是大陆桥大荔分公司，但6#楼是彭仕林投资建设的；对证据二组的《联建协议》真实性及证明目的均不认可，本案《联建协议》涉及的6号楼实际是彭仕林投资建设并承建的；XX组XX组的真实性及证明目的均不认可，大陆桥大荔分公司及重庆天字陕西分公司明知彭仕林是实际承建人及投资人，在彭仕林未参与情况下做的审计报告和达成的解除协议，没有法律效力。重庆天字陕西分公司对证据一组、XX组XX组的真实性均认可，对证据三组审计报告是大陆桥大荔分公司做的，真实性及证明目的均不认可。姚建华提交的证据为：第一组： 2012年6月12日，大陆桥大荔分公司出具《委托书》，委托彭仕林全权负责洛滨花城（未来城）六号楼的建设、销售工作。2013年5月13日，大陆桥大荔分公司与彭仕林、唐金鹏签订《协议书》。协议第一条约定：“洛滨花城（未来城）6#楼”项目，项目开发、建设资金由彭仕林自筹，项目盈利、亏损由彭仕林享有和承担；大陆桥大荔分公司已委托彭仕林全权负责6#楼项目的建设、销售工作，并授权彭仕林自行支配扣除大陆桥大荔分公司固定利润分成后的全部售房款收入。证明“洛滨花城（未来城）6#楼”项目开发建设（销售）资金及盈利亏损均由彭仕林个人承担，大陆桥大荔分公司对该事实是明知的。第二组：2011年11月8日，彭仕林与重庆天字陕西分公司签订《内部承包合同》，约定由彭仕林承包大陆桥大荔分公司开发未来城6#工程，彭仕林按包死价30万元缴纳管理费，包括所有费用。证明：1.彭仕林挂靠重庆天字陕西分公司承建“洛滨花城（未来城）6#楼”项目；2.“洛滨花城（未来城）6#楼”项目开发建设资金及盈利亏损均由彭仕林个人承担。大陆桥大荔分公司对第一组证据真实性及证明目的不认可；第二组《内部承包合同》与大陆桥大荔分公司无关，真实性无法判定。重庆天字陕西分公司对第一组《协议书》真实性不认可，和彭仕林有关的案子是四川南充法院审理，结果是重庆天字公司付款，与彭仕林个人无关，该协议内容是投资款，而判决是借款，故协议内容不认可。彭仕林本人没有权利代表重庆天字陕西分公司签字或借款，1200万元的借款出借人应该到重庆天字公司征询同意，实际款项也没有进入重庆天字陕西分公司。委托书是大陆桥大荔分公司出具，重庆天字陕西分公司不知道真假，不发表意见。第二组：《内部承包合同》，重庆天字陕西分公司确实与彭仕林签过此类合同，但内容是否相同不确定。涉案房产合同主体是重庆天字陕西分公司和大陆桥大荔分公司，彭仕林仅仅是项目负责人。彭仕林个人原因向外借款早已经超出工程价值，现在重庆天字陕西分公司因大荔县项目背负的债务有将近3000万元，如：唐金鹏本金1200万元不计利息，王建虎本金是750万元不算利息，还有王全孝的借贷500万元不算利息，饶建龙50万元借贷不算利息，商混站本金及利息将近600万元左右等，该项目彭仕林无任何权利。经法院当庭审查，并结合重庆天字陕西分公司提交的判决由其支付涉案工程所欠款项的相关法律文书及（2013）灞民初字第02910号姚建华与彭仕林买卖合同纠纷一案的案件事实、（2014）灞执字第00420-1号执行裁定书和（2014）灞执字第00420号协助执行通知书可认定：2009年大陆桥大荔分公司取得大荔县XX大道XX段28371.23平方米国有土地使用权证，并陆续取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《施工许可证》《商品房预售证》。2011年11月8日，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签订《建设工程施工合同》，将大荔县XX大道XX段XX城（未来城）6#、8#楼项目建设工程承包给重庆天字陕西分公司承建。同日，彭仕林与重庆天字陕西分公司签订《内部承包合同》，约定由彭仕林承包大陆桥大荔分公司开发的XX城XX楼工程，彭仕林按包死价30万元缴纳管理费，包括所有费用。2012年6月7日大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签订《联建协议》。大陆桥大荔分公司将其开发项目中的XX城XX楼与重庆天字陕西分公司联建，彭仕林为重庆天字陕西分公司的该项目的负责人，项目面积约21302㎡，地下1层，地上18层；联建形式为大陆桥大荔分公司以土地及项目作为投资，重庆天字陕西分公司以项目后期承建费用为投资；重庆天字陕西分公司给大陆桥大荔分公司固定利润分成方式即：每平方米400元；并约定了双方的权利和义务及违约责任等。2012年6月12日，大陆桥大荔分公司出具委托书委托重庆天字实业有限责任公司彭仕林同志负责涉案工程的建设、销售工作。后因彭仕林下落不明，在该工程施工期间所欠投资款、工程款等款项，通过诉讼程序均由重庆天字陕西分公司予以支付。2017年5月15日，大陆桥大荔分公司委托陕西普美恒真会计师事务所有限责任公司作出陕普会专审字（2017）第050号审计报告：依据陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司提供的材料和证明材料，审计重庆天字陕西分公司投资和支付的款项为1928.3604万元，大陆桥大荔分公司代支、偿还担保借款、重庆天字陕西分公司外欠商砼款等共计2076.7668万元。两者相抵重庆天字陕西分公司欠大陆桥大荔分公司148.4064万元。2017年5月23日，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签署关于XX城XX楼开发项目《联建协议》的协议。本协议第3条第5款：经清算，重庆天字陕西分公司投资和支付大陆桥大荔分公司的款项共计19400000元；大陆桥大荔分公司代支、偿还担保借款、外欠砼款及违约损失共计23767668元，两者相抵，重庆天字陕西分公司投资为负值4367668元，不足折抵部分大陆桥大荔分公司予以放弃。本协议第4条第1款：自本协议签订之日起，重庆天字陕西分公司退出项目联建，已建的地上17层半的建筑归大陆桥大荔分公司一方所有。本协议第6条：后续建设由大陆桥大荔分公司投资建设完成、出售，出售价款全部归大陆桥大荔分公司，重庆天字陕西分公司不参与分配。2014年1月15日因姚建华与彭仕林买卖合同纠纷一案，西安市灞桥区人民法院作出（2013）灞民初字第02910号民事判决，判令彭仕林偿还货款及违约金共计1913909元。因彭仕林名下无可供执行的财产，姚建华申请查封大荔县XX城XX楼XX单元房，西安市灞桥区人民法院作出（2014）灞执字第00420-1号执行裁定，查封了上述房产。大陆桥大荔分公司向西安市灞桥区人民法院提出执行异议。西安市灞桥区人民法院认为彭仕林对该项目是否投入资金，是彭仕林与重庆天字陕西分公司内部的债权债务问题，和姚建华与彭仕林就蒲城县项目产生的材料款纠纷案非同一案件，需要通过法院审理确认，而非执行程序确认，遂作出（2019）陕0111执异29号执行裁定，驳回了大陆桥大荔分公司的执行异议请求。一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院强制执行的救济方法。根据上述事实，大陆桥大荔分公司将大荔县XX大道XX段XX城（未来城）6#、8#楼项目建设工程承包给重庆天字陕西分公司承建，彭仕林作为该项目负责人，在实际施工过程中所欠投资款、工程款已由重庆天字陕西分公司负担，无相关证据证明其个人进行实际投资；且经审计后，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司已解除了该项目的联建协议，该房屋由大陆桥大荔分公司继续承建，彭仕林作为工程承包人对该房屋并不享有所有权；且姚建华与彭仕林是因其他项目所产生的材料款纠纷，其无权对该房屋进行诉讼保全，应立即解除对该房屋的查封。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：被告姚建华在本院申请执行被告彭仕林案件中，停止对位于大荔县XX城XX楼XX单元房产的查封；该房屋所有权归原告陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司所有。案件受理费22026元，公告费1080元，陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司已预交，由姚建华与彭仕林共同负担（于本判决生效后10日内给付陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司）。二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2014年1月15日，姚建华诉彭仕林、第三人薛昌顺买卖合同纠纷一案，西安市灞桥区人民法院作出（2013）灞民初字第02910号民事判决：“一、彭仕林于判决生效后30日内支付姚建华货款1513909元；二、彭仕林于判决生效后30日内支付姚建华违约金40万元。”判决生效后，因彭仕林未按期履行生效法律文书确定的还款义务，姚建华向西安市灞桥区人民法院申请强制执行。二、本案执行过程中，因彭仕林拒不履行生效法律文书确定的义务，西安市灞桥区人民法院于2014年2月27日作出（2014）灞执字第00420号民事裁定：“冻结、划拨被执行人彭仕林在银行存款1961430元及逾期利息；或扣留、提取被执行人彭仕林与上述价值相等之收入。”西安市灞桥区人民法院于2018年3月29日作出（2014）灞执字第00420号《协助执行通知书》载明：“大荔县住房和城乡建设局：申请执行人姚建华与被执行人彭仕林货款纠纷一案，西安市灞桥区人民法院(2013)灞民初字第02910号民事判决已经发生法律效力，姚建华向法院申请执行，因彭仕林拒不履行生效法律文书确定的法律义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于人民法院执行中査封、扣押、冻结财产的规定》第一条、第二条的规定，请协助执行以下事项：请协助查封彭仕林挂靠重庆天字实业有限公司承建的在陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司名下的洛滨花城(未来城)6#楼(商品房预售许可证为[2012]茘房预售证第018号)的6-3-1101、6-3-1102、6-3-1103、6-3-1001、6-3-1002、6-3-1003、6-3-801、6-3-802、6-3-803、6-3-701、6-3-702号共十一套房产。”三、2019年3月 20日，西安市灞桥区人民法院作出（2014）灞执字第00420号《协助执行通知书》载明：“大荔县住房和城乡建设局：请协助查封彭仕林挂靠重庆天字实业有限公司承建的在陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司名下的洛滨花城(未来城)6#楼(商品房预售许可证为[2012]茘房预售证第018号)的6-3-1101、6-3-1102、6-3-1001、6-3-1002、6-3-801、6-3-802、6-3-701、6-3-702号共八套房产。并注明：因上述房产由原1梯3户更改为1梯2户，故将本院2018年3月29日查封的洛滨花城（未来城）6-3-1101、6-3-1102、6-3-1103、6-3-1001、6-3-1002、6-3-1003、6-3-801、6-3-802、6-3-803、6-3-701、6-3-702号共十一套房产更改为上述8套房产查封，查封期限三年。”四、大陆桥大荔分公司作为案外人以上述被查封的房产应系其公司享有所有权为由向西安市灞桥区人民法院提起执行异议。西安市灞桥区人民法院经审查认为大陆桥大荔分公司作为XX城XX楼产权人，将该工程发包给重庆天字陕西分公司，被执行人彭仕林承揽、建设该工程对该工程享有权利。虽然大陆桥大荔分公司提交的审计报告为大陆桥大荔分公司单方作出，但该审计报告中对重庆天字陕西分公司（彭仕林）承建的工程量、建设面积均有涉及，证明彭仕林对该楼享有债权。大陆桥大荔分公司2017年5月15日审计报告、大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司2017年7月13日签订的“关于XX城XX楼开发项目《联建协议》的协议”是对XX城XX楼烂尾工程的终止行为，不能排除彭仕林对该烂尾工程享有的权利。遂作出（2019）陕0111执异29号执行裁定：驳回大陆桥大荔分公司的执行异议申请。大陆桥大荔分公司遂提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。五、唐金鹏与彭仕林、重庆天字陕西分公司，大陆桥大荔分公司民间借贷纠纷一案，四川省南充市顺庆区人民法院于2015年9月6日作出(2015)顺庆民保字第681号民事裁定：“查封陕西大陆桥置业有限公司大荔分公司名义开发、彭仕林投资修建的陕西省大荔县XX大道XX段XX城(未来城)6#楼价值2000万元的房屋及土地使用权”；2015年9月6日，该院向陕西省大荔县房地产管理局送达了《协助执行通知书》，载明：“对陕西大陆桥置业有限公司大荔分公司名义开发的，被申请人彭仕林投资修建的位于陕西省大荔县XX大道XX段XX城(未来城)6#楼第4层、第6层、7层、8层、10层、11层第一、二、三、四、五单元所有房屋及第5层第一单元6-1-501、6-1-502、6-1-503、第二单元6-2-502、第三单元6-3-501、6-3-502、6-3-503及第二单元6-2-101、6-2-102、6-2-201、6-2-202、6-2-302、6-2-901、6-2-902、6-2-1201、6-2-1202、6-2-1301、6-2-1302、6-2-1401、6-2-1402、6-2-1501、6-2-1502、6-2-1601、6-2-1602、6-2-1701、6-2-1702、6-2-1801、6-2-1802的房屋（0建筑面积约10000平方米）予以查封；查封期限三年。大荔县房地产管理局反馈的送达回证上注明了未来城2单元6-2-101、-102、-201、-202、-302、-901、-902、-1201、-1202、-1301、-1302、-1401、-1402、-1501、-1502、-1601、-1602、-1701、-1702、-1801房屋于2014年11月10日办理商品房登记备案手续，登记在路育龙名下；另有其他房屋出售给他人。”六、2016年3月22日，唐金鹏诉被告彭仕林、重庆天字实业陕西分公司、第三人大陆桥大荔分公司民间借贷纠纷一案，四川省南充市顺庆区人民法院作出(2015)顺庆民初字第5363号民事判决：一、被告彭仕林在本判决生效后十日内偿还原告唐金鹏借款1200万元人民币及其利息；利息自2013年5月3日起至本金清偿时止，利率按月利率2.1%的标准计算；二、被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司对以上借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告唐金鹏的其它诉讼请求。重庆天字陕西分公司不服，向四川省南充市中级人民法院提起上诉，后因逾期缴纳上诉案件受理费，该案按自动撤回上诉处理。七、因彭仕林、重庆天字实业陕西分公司未履行金钱给付义务，2017年3月10日，唐金鹏对 (2015)顺庆民初字第5363号民事判决申请强制执行。2018年5月18日，四川省南充市顺庆区人民法院作出(2017)川1302执965号之四执行裁定：继续查封了案涉房屋。八、2018年8月15日，四川省南充市顺庆区人民法院向陕西省大荔县房地产管理局送达《协助执行通知书》，载明：“对陕西大陆桥置业有限公司大荔分公司名义开发的，被申请人彭仕林投资修建的位于陕西省大荔县XX大道XX段XX城(未来城)6#楼第4层、第6层、7层、8层、10层、11层第一、二、三、四、五单元所有房屋及第5层第一单元6-1-501、6-1-502、6-1-503、第二单元6-2-101、6-2-102、6-2-202、6-2-302、6-2-502、6-2-901、6-2-902、6-2-1201、6-2-1202、6-2-1301、6-2-1302、6-2-1401、6-2-1402、6-2-1501、6-2-1502、6-2-1601、6-2-1602、6-2-1701、6-2-1702、6-2-1801、6-2-1802、第三单元6-3-501、6-3-503的房屋，查封期限三年。”九、在该案执行过程中，大陆桥大荔分公司对四川省南充市顺庆区人民法院作出的(2015)顺庆民保字第681号民事裁定第一项内容提出执行异议，四川省南充市顺庆区人民法院作出(2018)川1302执异90号执行裁定:驳回大陆桥大荔分公司的异议申请。大陆桥大荔分公司不服向四川省南充市中级人民法院申请复议，四川省南充市中级人民法院以适用法律错误为由发回重新作出裁定。2018年11月16日，四川省南充市顺庆区人民法院作出(2018)川1302执异139号执行裁定:驳回大陆桥大荔分公司的异议申请。十、大陆桥大荔分公司作为案外人遂向四川省南充市顺庆区人民法院提起案外人执行异议之诉。其起诉请求：1.对XX城XX楼第4层、第6层、7层、8层、10层、11层第一、二、三、四、五单元所有房屋；第5层第一单元6-1-501、-502、-503；第二单元6-2-502；第三单元6-3-501、-502、-503；第二单元6-2-101、-102、-201、-202、-302、-901、-902、-1201、-1202、-1301、-1302、-1401、-1402、-1501、-1502、-1601、-1602、-1701、-1702、-1801、-1802房屋享有所有权；2.判令不得执行上述房屋；3.本案诉讼费由被告负担。四川省南充市顺庆区人民法院经审理作出（2018）川1302民初7501号民事判决：驳回大陆桥大荔分公司的诉讼请求。大陆桥大荔分公司不服，向四川省南充市中级人民法院提起上诉，四川省南充市中级人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定:“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”本案中，2011年11月8日，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司签订《建设工程施工合同》，承建案涉大荔县XX大道XX段XX城XX号楼、XX号楼建设工程。同日，重庆天字陕西分公司与彭仕林签订内部承包合同，XX城XX号楼工程承包给彭仕林。2012年6月7日，彭仕林以重庆天字陕西分公司名义与大陆桥大荔分公司签订《联建协议》，约定案涉6号楼由大陆桥大荔分公司以土地及项目作为投资，重庆天字陕西分公司以项目后期承建费用作为投资，大陆桥大荔分公司以每平方米400元收取固定利润分成，协议签字盖章付300万元后协议生效。工程主体至十层封项时付200万元，工程主体封顶时付至总款的80％，大陆桥大荔分公司在结算按揭款时扣除重庆天字陕西分公司所欠20％的余款。同时约定，由大陆桥大荔分公司对房屋统一进行销售。根据上述查明的事实，彭仕林系借用重庆天字陕西分公司名义与大陆桥大荔分公司签订《联建协议》，协议履行过程中，由于彭仕林未完成工程的施工，后续工程由大陆桥大荔分公司另行承包修建。因此，大陆桥大荔分公司、重庆天字陕西分公司以及实际施工人彭仕林应当对《联建协议》和已完成部分工程进行相应结算，各方当事人在案涉工程中尚存在共同的财产权益需进行确定。大陆桥大荔分公司认为解除《联建协议》前已无一审第三人合同权利，其基于合法建造原始取得房屋所有权，法院不予采纳。根据上述法律规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封，故南充市顺庆区人民法院对案涉洛滨花城6号楼房屋的查封行为合法。法院查封后，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司协议解除《联建协议》并对联建项目已完工程进行清算，但是，实际施工人彭仕林未参加清算，并且未经债权人唐金鹏认可，因此，大陆桥大荔分公司与重庆天字陕西分公司对案涉项目的财产分割，效力无法认定。大陆桥大荔分公司可通过另行提起析产诉讼或申请执行人唐金鹏代位提起析产诉讼，分割确定大陆桥大荔分公司、重庆天字陕西分公司、彭仕林的相关财产权益，诉讼期间法院应终止对案涉财产的执行。因此，目前大陆桥大荔分公司对案涉房屋并不享有单独的所有权，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。”遂于2020年6月23日作出（2020）川13民终1145号民事判决：驳回上诉，维持原判。十一、2019年6月20日，重庆市涪陵区人民法院作出（2019）渝0102破7-1号民事裁定：受理重庆潮丰联物资有限公司对重庆天字实业集团有限公司的破产清算申请。同日，作出（2019）渝0102破7-2号决定书：指定重庆天亿（涪陵）律师事务所担任重庆天字实业集团有限公司管理人。本院认为，执行异议之诉本质是一个独立的审判程序，虽依执行程序而产生，但并非执行程序。对案外人提起的执行异议之诉均系本案实体审理的范围，且通过执行异议之诉的审理确认各方当事人的实体权益。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本案中，重庆市涪陵区人民法院已受理相关债权人申请重庆天字实业集团有限公司的破产清算申请，并已确定了其管理人，现管理人已接管其财产。按照上述法律规定，管理人可以代表天字公司陕西分公司继续参与诉讼，故本案应当继续审理。本案审理的焦点为：大陆桥大荔分公司就位于大荔县XX城XX楼XX单元房屋现为8套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案系案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案经查，一审法院因姚建华与彭仕林、第三人薛昌顺买卖合同纠纷一案，彭仕林拒不履行上述判决，于2018年3月29日作出（2014）灞执字第00420号执行裁定书，查封了涉案11套房屋，现因涉案11套房屋更改为8套房屋，一审法院于2019年3月 20日向大荔县住房和城乡建设局作出《协助执行通知书》，查封彭仕林挂靠重庆天字实业有限公司承建的在大陆桥大荔分公司名下的洛滨花城(未来城)6#楼(商品房预售许可证为[2012]茘房预售证第018号)的6-3-1101、6-3-1102、6-3-1001、6-3-1002、6-3-801、6-3-802、6-3-701、6-3-702号共8套房屋。本案中，大陆桥大荔分公司针对上述涉案房屋以其享有所有权为由，于2019年5月14日提起案外人执行异议之诉，XX城XX单元房屋查封，不予执行，并请求确认所有权。而在另案唐金鹏诉彭仕林、重庆天字陕西分公司、大陆桥大荔分公司民间借贷纠纷一案中，四川省南充市顺庆区人民法院于2015年9月6日作出(2015)顺庆民保字第681号民事裁定：查封陕西大陆桥置业有限公司大荔分公司名义开发、彭仕林投资修建的陕西省大荔县XX大道XX段XX城(未来城)6＃楼价值2000万元的房屋及土地使用权。2018年5月18日，四川省南充市顺庆区人民法院作出(2017)川1302执965号之四执行裁定：继续查封了涉案房屋。在该案执行过程中，大陆桥大荔分公司作为案外人向四川省南充市顺庆区人民法院提起执行异议，四川省南充市顺庆区人民法院于2018年11月16日作出(2018)川1302执异139号执行裁定:驳回大陆桥大荔分公司的异议申请。大陆桥大荔分公司不服，遂提起案外人执行异议之诉。四川省南充市顺庆区人民法院经审理作出（2018）川1302民初7501号民事判决：驳回大陆桥大荔分公司的诉讼请求。后大陆桥大荔分公司不服一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉，四川省南充市中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）川13民终1145号民事判决：驳回上诉，维持原判。现涉案房屋仍为四川省南充市顺庆区人民法院查封中。上述事实说明因四川省南充市顺庆区人民法院已对涉案房屋先行进行了查封，在查封涉案房屋期限尚未届满，也并未解除对涉案房屋查封的情况下，四川省南充市顺庆区人民法院为涉案房屋的首封法院，而本案中西安市灞桥区人民法院对涉案房屋的查封在上述查封行为之后，应为轮候查封。参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”轮候查封在未转为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，不直接产生查封的效力，只有在首先查封的法院依法解除或失效后，在先的轮候查封才自动转化为正式查封，进而产生查封的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”案外人提起执行异议之诉的条件是涉案房屋已被法院查封，即正式查封，而本案中西安市灞桥区人民法院并未将涉案房屋正式查封，系轮候查封，故大陆桥大荔分公司不能针对轮候查封提起执行异议，进而提起案外人执行异议之诉。大陆桥大荔分公司对一审法院的轮候查封行为提出执行异议没有法律依据。其起诉不具备提起案外人异议程序的前提条件，不属于执行异议审查和异议之诉案件受理范围，依法应驳回起诉。况且，大陆桥大荔分公司已针对四川省南充市顺庆区人民法院对包含本案的涉案房屋8套（原11套）的查封行为提起过执行异议，被法院判决驳回后，又提起了案外人执行异议之诉，最终亦被四川省南充市中级人民法院判决驳回。故一审判决错误，据此作出的判决不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3238号民事判决；二、驳回陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司的起诉。一审案件受理费22026元，陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司已预交，予以退回，一审案件公告费1080元，陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司已预交，由陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司负担；二审案件受理费22026元，姚建华已预交，予以退回，二审案件公告费200元，姚建华已预交，由陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司负担。2202622026本裁定为终审裁定。 审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年十二月二十一日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1