山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2917号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朔州市满达土石方剥离有限公司。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某2，现住山西省朔州市朔城区。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中煤平朔集团有限公司。法定代表人：王某，执行董事。委托诉讼代理人：冯某，山西晋商律师事务所律师。再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司因与被申请人中煤平朔集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终1042号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。朔州市满达土石方剥离有限公司向本院提出再审请求：1.撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终1042号民事判决；2.改判被申请人向再审申请人支付工程款7954485.19元及工程款实际付清为止期间的利息（本息暂合计：9631588.92元）；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由一、原一、二审判决适用法律确有错误，错误的将给付之诉认定成了变更之诉。再审申请人在本案一审时并没有对《工程施工合同》主张撤销或变更，而是就未结算部分工程款主张权利，一审判决认定《工程施工合同》存在可撤销事由，以行使撤销权之期限届至为由，驳回再审申请人的诉讼请求。一审法院错误地将“给付之诉”审理为“变更之诉”，二审法院未予以纠正且在判决书中也未对该问题进行评判，该判决结果明显超出了当事人诉讼请求之范围，系无诉而裁，适用法律确有错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条做出判决，属于适用法律错误。二审法院本应对此基础法律关系问题进行评判和纠正，对本案究竟是给付之诉还是变更之诉进行审查，但二审法院未予以纠正和审查，直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第一项的规定亦属适用法律错误。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案“建设工程施工合同”真实成立时间是2012年6月1日而不是生效判决认定的2014年7月1日。本案的《工程施工合同》实质上是“工程款结算协议”而非真正的“建设工程施工合同”。再审申请人于2012年6月1日对案涉的工程开始施工，2013年5月31日完工，并交付被申请人使用。双方虽没有签订书面施工合同，但再审申请人的施工行为已全部由对方接受。按照合同法的规定双方从2012年6月1日起即成立建设工程施工法律关系，即本案的建设工程施工事实合同的成立日期应当为开工日2012年6月1日，而非一、二审判决认定的2014年7月1日。在再审申请人履行完毕合同义务即全部工程完工后的1年又2个月后，双方为结算之需要，签订了本案所涉及的《工程施工合同》。该合同虽名为施工合同，但究其本质实质上并不是双方就施工合同具体条款等内容提前约定的协议，而是在工程全部竣工后针对应付工程款的结算协议。一、二审法院认定：“2014年7月1日，原、被告补签《工程施工合同》”显然与事实合同成立的客观时间不符，缺乏证据证明。2014年工程早已完工并交付使用，双方签订的《工程施工合同》并不是为了施工，而是对再审申请人已经施工的工程进行阶段性的结算。2.《工程施工合同》所列明的开挖土石方、石方、回填、路面2m厚石块垫层、石方外运等工程内容并非是实际的全部工程量内容，仅是全部工程量中的一部分，且有证据证明实际施工的工程量远远大于《工程施工合同》载明的工程量。一、二审判决对本案工程量事实、工程价款事实的认定缺乏证据证明。在案证据《工程施工合同》载明的工程量数据完全出自中煤平朔集团有限公司下属的安太堡矿单方之手。中煤集团第二巡视组调查查明，中煤平朔集团有限公司“质检造价部”2015年5月22日出具过一份《关于安太堡矿930E道路改造工程南标的段预算审核情况的说明》（以下简称《情况说明》）。该《情况说明》明确：“依照中煤平朔集团公司的规定，超过5000m的土石方工程必须以公司煤质地测部提供的工程量作为计价依据。”2013年9月中煤平朔集团公司的煤质地测部针对上诉人施工完成的工程量进行了实地测量，并且形成了《工程量表》，根据该质检造价部出具的《情况说明》可知，《工程量表》中记载的内容并非《工程施工合同》中确定的工程量。由此可见，《工程施工合同》载明的工程量和被申请人有权部门（煤质地测部）出具的工程量数据差距巨大。同时，被申请人质检造价部出具的《情况说明》可以证实：被申请人有权部门（煤质地测部）出具的《工程量表》为被申请人所掌握，在原审程序中被申请人为规避客观事实，无正当理由拒不提供该证据，根据证据规则的规定，应推定再审申请人的主张成立，即再审申请人实际完工的工程量应以再审申请人的主张为准。3.《工程施工合同》载明的950余万元固定总价工程款，只针对一部分工程量并不包含未进行计价部分工程量的价款。对该950余万元的认可不代表再审申请人对未付工程价款的放弃，原审判决对本案应付工程款的基本事实认定缺乏证据证明。从在案证据《情况说明》可知，2013年12月在被申请人中煤平朔集团副总经理的主持下，召开会议专门协商该工程的结算事宜。即在工程完工以后，双方存在着一个协商工程款结算事宜的过程，但最终双方并未对全部工程量结算达成结算合意。《工程施工合同》载明的工程量，虽得到再审申请人的认可，但再审申请人的真实意思表示仅认可结算合同《工程施工合同》载明的工程量和950余万元工程价款，并不包含被申请人有权部门（煤质地测部）测定的全部工程量和全部工程价款，对于剩余部分工程量《工程施工合同》并未有所体现。在获得950万元工程款后，再审申请人并没有放弃对未结算部分工程款的主张，并非一审判决所谓的“未提出任何异议”。一、二审判决将补签合同这一事实错误的作为《工程施工合同》涵盖本案全部工程价款的理由显然错误，对应付的全部工程款数额的基本事实认定也缺乏证据证明。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护，对当事人双方均具有约束力。再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司与被申请人中煤平朔集团有限公司于2014年7月1日所签订的《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律或行政法规的相关规定，合法有效，各方均应当按照合同的约定履行自己的义务。关于再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司所提《工程施工合同》中所载明的工程价款9536504元并非全部工程款，仅为涉案工程一部分价款的再审理由。经查，本案中，所涉工程于2013年5月31日完工，再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司与被申请人中煤平朔集团有限公司于2014年7月1日补签《工程施工合同》，合同中对涉案工程的工程量、工程价款均进行了确认，因此该《工程施工合同》名为施工合同，实为双方对涉案工程结算价款的确定，系双方在自愿情况下的共同意思表示。再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司也无法提供证据证明该《工程施工合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十四条所规定的可变更或撤销的情形以及《工程施工合同》中所涉价款仅为涉案工程一部分的事实，因此应承担举证不能的责任。且从合同条款来看，在签订《工程施工合同》进行结算时，再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司也未提出异议。另，涉案《工程施工合同》中工程概况第1.4.5款约定“如乙方有漏报工程项，一律不予补找。”的内容清晰、明确，再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司作为法人单位，理应对条款的约束性有必要的认知，其应当对其签订合同的行为承担相应的法律责任，故再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司的再审理由没有事实和法律依据。综上，原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人朔州市满达土石方剥离有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回朔州市满达土石方剥离有限公司的再审申请。审判长 武全敬审判员 许文杰审判员 赵 凯二○二○年十二月二十二日法官助理 刘 杰书记员 高丽云