西藏自治区那曲市中级人民法院刑事裁定书（2020）藏06刑终26号原公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。上诉人（原审被告人）张瑞峰，男，1980年4月24日出生，汉族，小学文化程度，无业。曾因犯盗窃罪，于2019年4月17日被西藏自治区拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，于2020年1月21日刑满释放。因本案于2020年5月21日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。指定辩护人马丽娟，那曲市法律援助中心律师。西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人张瑞峰犯盗窃罪一案，于2020年9月15日作出（2020）藏0602刑初52号刑事判决。原审被告人张瑞峰不服，于2020年9月17日提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，公诉机关指控的事实在开庭时被告人张瑞峰无异议，并有张瑞峰的供述和辩解、辨认笔录及辨认照片、被害人陈述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人张瑞峰以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式非法获取他人财物，盗窃金额为12,253.74元，被告人张瑞峰的行为已经构成盗窃罪，公诉机关指控被告人张瑞峰犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应当以盗窃罪追究被告人张瑞峰的刑事责任。公诉机关指控被告人张瑞峰的盗窃金额以销赃价格认定，即12,000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项“盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”之规定，对公诉机关认定的盗窃金额不予采纳。应当以被告人、被害人所述的卷烟名字及数量，根据西藏那曲市烟草公司出具的卷烟销售价目表上的批发价确定被告人的盗窃金额，即紫云烟100条价值8798元，软云烟6条价值1240.2元，格调烟2条价值258.6元、炫赫门烟1条价值143.1元、黄芙蓉王烟2条价值436.72元、X娇子烟2条价值169.6元，粗黑兰州烟3条价值457.92元、粗荷花烟1条价值275.6元、大前门烟3条价值474元，以上卷烟价值共计为12,253.74元。张瑞峰盗窃金额为12,253.74元，超过数额较大部分的，酌定从重处罚；张瑞峰于2019年1月29日因犯盗窃罪被西藏自治区拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年，于2020年1月21日刑满释放，属于刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应为累犯，依法应当从重处罚；张瑞峰案发后个人挥霍部分财产，部分未追缴，至今未向被害人退赔，对其酌情从重处罚；张瑞峰到案后如实供述自己的犯罪事实，并签署认罪认罚具结书，认定为坦白，依法从轻处罚。被告人张瑞峰从被害人王某停放在文化路××门口的黑色轿车（××）内盗窃钱包后被王某当场抓获。属于盗窃未遂，根据本案现有的证据未达到法律规定的立案标准，故此行为作为量刑情节，从严掌握张瑞峰盗窃香烟的量刑幅度。另辩护人及被告人辩称“张瑞峰系主动投案，属于自首”，根据本案现有的证据及被告人在庭审中的供述，无法体现被告人归案的主动性，故对该辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项、第十四条之规定，判决：一、被告人张瑞峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币四千八百元。二、被告人张瑞峰于本判决生效后五天内退赔被害人王某112,253.74元。张瑞峰上诉提出，1.张瑞峰认为其构成自首，因为于2020年5月20日10点左右主动到刑警队投案自首，并如实交代了犯罪事实。2.色尼区人民法院的判决书中“在车内盗窃认定盗窃未遂与本案现有的证据未达到法律规定的立案标准，故此作为量刑情节，从严掌握盗窃香烟的量刑幅度”属法律引用错误，首先这是两起独立的个案，一个是治安案件，另一个是刑事案件，毫不相干，两者之间不存在任何因果关系，不能相提并论。其次盗窃未遂案件已经被文化路派出所已做处理，故，请予以纠正。对于自己所犯的罪刑深感痛悔，虽然××小卖部老板欠15,600元至今未还，在报案未果的情况下不应该用偷窃行为挽回自己的损失，恳请法院从实际情况着想，予以下调刑期。其指定辩护人提出，对公诉机关指控的罪名无异议，但量刑上认为张瑞峰到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以对其从轻处罚，张瑞峰于2020年5月18日在车内盗窃属于盗窃未遂；在2020年5月18日实施盗窃被殴打报警后，在公安机关尚未采取强制措施的情况下，主动交代了司法机关尚未掌握的其他犯罪行为，按照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论，对于本案张瑞峰主动交代的盗窃应当认定为有自首情节；张瑞峰签署了认罪认罚具结书，悔罪表现明显，恳请从宽处理。经审理查明，2020年4月27日中午12时许，张瑞峰趁其买午饭的时间，从那曲市教育局巷子口配了一把××小卖部卷帘门的钥匙。期间张瑞峰联系了买家，于2020年5月4日张瑞峰用木棍将店内的摄像探头推开，从店内盗窃了紫云烟100条，软云烟6条，大前门烟3条，芙蓉王烟2条，格调烟2条，南京炫赫门香烟1条，粗荷花烟1条，X娇子烟2条，粗黑兰州烟3条，以上香烟张瑞峰以12,000元的价格卖给了那曲市恰青路××店的老板李某，所得赃款中4000元被挥霍，余款遗失。以上香烟的批发总价为12,253.74元。另查明，2020年5月18日2时许，被告人张瑞峰从被害人王某停放在文化路××门口的黑色轿车（××）内盗窃钱包后被王某当场抓获。后在色尼区公安局文化路派出所供述了上述两起盗窃事实。上述事实，有一审开庭审理中经质证的下列证据予以证明：1.报案材料、受案登记表、立案决定书证实，2020年5月5日凌晨3时许，那曲市色尼区公安局刑事侦查大队接到王某1报案称，在拉萨××小卖部丢失价值12,000元的香烟。于2020年5月7日，西藏自治区那曲市公安局对××小卖部内丢失香烟一案进行立案侦查。2.到案经过证实，2020年5月18日2时许，色尼区辖区36号警务站向色尼区那曲镇派出所移交一起盗窃案，张瑞峰对盗窃事实供认不讳，同时交代了那曲市拉萨××小卖部内盗取120条香烟的事实。4.拘留证、逮捕证证实，2020年5月21日西藏自治区那曲市公安局对张瑞峰刑事拘留，同年6月4日被逮捕。5.变更羁押期限通知书证实，2020年5月24日，西藏自治区那曲市看守所对张瑞峰变更羁押期限，自2020年5月24日至2020年5月28日止。6.户籍证明证实，张瑞峰，男。1980年4月24日出生于西藏自治区那曲市色尼区。7.被害人王某1的陈述、现场指认证实：2020年5月5日凌晨00时30分许关掉小卖部门后，早上8时30分许发现因小卖部的卷帘门锁孔内有一把钥匙，因此导致卷帘门无法打开，经强行打开后发现店内监控被人移动，且货架最上方的香烟被人盗走，两箱紫云烟的价格为9000元，散烟半箱的进价在3000元左右，丢失香烟的总价在12,000元左右，卷帘门的钥匙只有一把，平时向很多人借过，但具体信息及名字想不起来。于2020年4月21日中午14时许，张瑞峰说是要去买杯子，所以从我手上借了电动车的钥匙，过了半个小时候他买了两个杯子就回来了。王某1对××小卖部进行了指认。8.现场勘验笔录及照片证实，2020年5月5日西藏自治区那曲市色尼区公安局刑警大队接到王某2报警后出警勘验，现场位于色尼区拉萨××小卖部内，属于室内破坏，上下拉动卷闸门中间部位锁孔处发现一把折断胡钥匙，小买部内未发现翻动胡痕迹，从现场玻璃门右侧巨地面162cm巨南墙103cm处提取到了两份擦拭物，中心现场位于北墙边货架最上层东侧边，中心现场及周围属于变动破坏现场，未发现有价值的痕迹物证。9.调取证据通知书证实，2020年5月5日，色尼区公安局在见证人的见证下通过拍摄的形式调取了2020年5月5日3时40分至2020年5月5日3时55分中心小卖部发生盗窃的相关视频资料。10.调取证据通知书证实、2020年5月21日色尼区公安局从那曲市烟草公司调取了紫云烟、软云烟、大前门烟、芙蓉王烟（硬）、格调炫赫门烟、荷花烟、X娇子烟等烟的进价和零售价格。11.调取证据通知书证实，2020年6月22日、23日色尼区公安局从那曲市移动公司调取了手机号码为152XXXX****和手机号147XXXX****的通话记录。12.调取证据通知书证实，2020年5月5日从被害人王某1手中调取中心小卖部2020年3月24日的进货单。13.2020年6月3日的2份调取证据通知书证实，于2019年4月17日被西藏自治区拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年，罚金二千元。于2020年1月21日被刑满释放。14.调取证据通知书证实，2020年5月18日色尼区公安局文化路派出所从××调取文化路××内外两个探头，时间为2020年5月18日00:50:00至01:20:00。15.受案登记表及回执证实，2020年5月18日2时许，黄某在那曲市文化路××门口抓到小偷，请求出警调查。16.上诉人张瑞峰辨认笔录视听光盘一张，××内外探头录像光盘一张。17.证人王某2的询问笔录证实，有一天中午14时许，有个男子连续四次给我打电话说让我帮他配钥匙，当时他开着一辆绿色的三轮电动车，我给他配完钥匙后他就走了。后来有一天公安带着一名男子，就是从我店里配钥匙的那个人。王某2在不同的男性免冠照片中辨认出当时去配钥匙的张瑞峰。18.证人李某的询问笔录证实，2020年5月4日晚22时许，××店老板娘的老公打电话说，店内有一点便宜的香烟卖不出去，如果我要的话便宜卖。第二天，他来到我的店里，给我卖了一箱紫云烟和一小麻袋的散烟，其中包括软云烟、荷花（粗支）、黄金叶（乐途），张瑞峰承诺香烟都是那曲烟草公司的，当时给了一万两千元左右，当时给钱时我老婆在场。李某在不同的男性免冠照片中辨认出当时给自己卖香烟的张瑞峰。19.证人王某3的询问笔录证实，有一天上午11时许，我老公从××店老板娘的老公手里买了紫云烟、荷花（粗支）等香烟具体想不起来，当时是我去拿的钱，给了一万二千元左右的现金。王某3在不同的男性免冠照片中辨认出当时给自己的老公李某卖香烟的张瑞峰。20.上诉人张瑞峰供述证实，2020年4月27日中午12时许，趁××小卖部的老板让我去买午饭的时间在那曲市教育局巷子口配了一把××小卖部的钥匙。同年的4月30日下午15时许，我遇到潘某后在茶馆里让他帮我找买家，并承诺绝对是那曲市烟草公司的烟。同年5月3日潘某说已经找到了买家，5月5日凌晨4时许，我拿着原先配好的钥匙去了××小卖部，进入小卖部后我用木棍将摄像探头推开并从货架上偷来两箱半的香烟，在关掉卷帘门时钥匙扭断了，一半的钥匙在锁孔里，一半我扔在了路上。凌晨5、6点左右在××宾馆楼下我将一百条紫云烟，六条软云烟、三条大前门、两条芙蓉王、两条细支格调、一条南京炫赫门香烟，一条荷花、两条X娇子，三条记不清什么牌子的烟以12,000元的价格卖了，其中4000元我自己花了，剩下的落在了出租车上。2020年5月20日张瑞峰对盗窃地××小卖部、运送香烟的摩托车及停放地、拉萨中路那曲市教育局巷子口配钥匙地、恰青路销赃香烟地进行了指认。2020年6月5日张瑞峰从不同的照片中辨认出了××小卖部的老板王某1，给自己配钥匙的王某2。2020年6月29日张瑞峰从不同的照片中辨认出了从自己手中购买香烟的李某。本院认为，上诉人张瑞峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额为12,253.74元，属数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪，依法应予惩处。针对上诉人张瑞峰提出的原审检察机关认为的主动坦白应认定为自首情节以及辩护人提出的张瑞峰有自首情节的意见，经查，上诉人张瑞峰在文化路××门口的黑色轿车（××）内实施盗窃被车主发现后殴打，后因报警在询问张瑞峰时其主动交代了在拉萨路中心小卖部内盗窃120条香烟的事实。张瑞峰在××实施盗窃行为与本案属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，上诉人张瑞峰与辩护人的该意见不予采纳。但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，上诉人张瑞峰属如实供述同种罪行数额较大情节，应予从轻处罚，但认罪认罚方面本院不考虑从轻处罚。同时辩护人提出的张瑞峰签署认罪认罚具结书，有悔罪表现的该辩护意见，本院不予采纳。关于张瑞峰提出的车内盗窃与本案不能相提并论的意见，经查，虽然两者属不同的案件，但张瑞峰前罪未遂的原因是由意志以外的原因所导致，而事实上张瑞峰已开始实施犯罪，因此原审法院从严把握量刑幅度并无不妥，故，上诉人张瑞峰的该意见不予采纳。关于上诉人张瑞峰提出的××小卖部老板欠钱不还的情况下，用盗窃的手段挽回自己损失，因此量刑予以下调的意见，经查，张瑞峰作为一个刚刑满释放的完全刑事责任能力人，理应清楚自己行为所带来的法律后果，并就算××小卖部老板欠自己的钱，也可以走正当的民事法律程序要回钱财，但张瑞峰仍选择了违法犯罪的道路，也理应受到法律的制裁，故，张瑞峰的该意见不予采纳。综上，一审法院定罪正确，量刑适当，张瑞峰的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 春 丽审 判 员  索朗白玛审 判 员  巴  央二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  扎西罗宗1