湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12031号上诉人（原审被告）：张军，男，1973年10月23日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：肖汉兵，湖南德都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙三才地产营销策划有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区园丁街**紫薇苑****。法定代表人：韩良洪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王**，上海市汇业（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖思，上海市汇业（长沙）律师事务所实习律师。原审被告：湖南省沩江投资有限公司，住所，住所地：湖南省宁乡市玉潭街道沿河路（大玺门）****div>法定代表人：张军。委托诉讼代理人：肖汉兵，湖南德都律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人长沙三才地产营销策划有限公司（以下简称三才公司）及原审被告湖南省沩江投资有限公司（以下简称沩江公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2020）湘0124民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张军上诉请求：一、撤销一审判决第三项，并判决张军不承担责任；二、判令三才公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：张军与沩江公司资金往来系借贷关系，账目清楚，不是出借账户。针对张军的上诉，三才公司辩称：一、张军的行为构成出借账户，一审判决已经查明，事实认定清楚。张军在沩江公司有独立账户的情况下，以其个人账户用于接收三才公司2017年9月30日所应支付给沩江公司的100万元款项，并由沩江公司出具了相应的收款凭证，张军称与沩江公司之间的往来系借贷关系，账户清楚，不是出借账户，但没有提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其上诉的事实与理由不能成立；二、根据禁反言原则，张军上诉请求的事实与理由也不能成立。张军一审称其收取案涉款项后将其用于宁乡大玺门项目装修，在上诉状中却称其与沩江公司的资金往来系借贷关系，张军所言前后矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张军的上诉请求。针对张军的上诉，沩江公司并未发表意见。三才公司向一审法院起诉请求：一、依法判令沩江公司立即向三才公司退还合同履行保证金200万元、装修垫付款100万元以及扣留的销售溢价182799元，以上共计3182799元；二、依法判令沩江公司支付以3182799元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日起计算至全部清偿之日止的利息，现暂计至2020年4月1日，共计44682.96元。一审法院认定事实：2017年9月30日，三才公司（乙方）与沩江公司（甲方）签订《宁乡﹒大玺门项目独家包销服务委托合同书》，由甲方委托乙方负责宁乡﹒大玺门项目的尾盘独家包销服务工作，合同约定：合同签订之日乙方需缴纳200万元履约保证金，该履约保证金在累计完成各阶段认购及签约考核目标时，按3:4:3的比例分期无息返还；本合同签订后10日内，乙方需将装修资金100万支付给甲方，剩余200万按装修进度及装修协议要求向甲方支付，由甲方支付给甲方指定的装修公司；乙方按本协议要求向甲方支付了履约保证金200万及首批装修垫付款100万后本协议即时生效。合同另对其他事项进行了约定。2017年9月30日，三才公司通过其授权代表人尹楚峰的账户向张军账户分别转入50000元、450000元，沩江公司于同日向三才公司出具收据一张，载明：“今收到长沙三才地产营销策划有限公司（尹楚峰）交来保证金200万元”。2017年10月9日、11日，三才公司通过其授权代表人尹楚峰的账户向沩江公司账户分两次共计转入1000000元，沩江公司于2017年10月11日向三才公司出具收据一张，载明：“今收到长沙三才地产营销策划有限公司叫来大玺门五号栋景观装修改造费1000000元”。2019年4月11日，三才公司与沩江公司签订《关于解约协议》，协议约定：1.甲方同意分期分批退还乙方缴纳的合同履约保证金共计￥200万元、装修垫付款￥100万元以及前期扣留的销售溢价￥182799元，以上共计￥3182799元，甲方承诺在本协议签订后，按以下时间节点支付给乙方（特别说明：不再提供发票或纳税）：（1）2019年10月1日前，甲方退还给乙方￥636559.8元；（2）2019年11月1日前，甲方退还给乙方￥636559.8元；（3）2019年12月1日前，甲方退还给乙方￥636559.8元；（4）2020年1月1日前，甲方退还给乙方￥636559.8元；（5）2020年2月1日前，甲方退还给乙方￥636559.8元。2.本协议签订后，原《宁乡﹒大玺门项目独家包销服务委托合同书》即刻终止，协议双方互不承担违约责任。上述协议签订后，沩江公司与张军均未支付相关款项。一审法院认为：三才公司与沩江公司签订的《宁乡﹒大玺门项目独家包销服务委托合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现双方根据合同的实际履行情况订立《关于解约协议》，该协议对双方均具有约束力，协议中对于合同履约保证金、装修垫付款、前期扣留的销售溢价的返还均作了约定，双方均应按照协议履行，故对三才公司要求沩江公司返还上述款项的诉讼请求，一审法院予以支持。因该协议中约定了上述款项的分批返还时间，沩江公司逾期未履行，已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，一审法院支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，经核算，截至2020年4月1日，利息为44672.34元，后段利息以3182799元为基数，按照上述标准计算至实际清偿之日止。关于三才公司要求张军承担连带清偿责任的诉讼请求，张军作为沩江公司的法定代表人，出借其个人账户用于接收三才公司所应付沩江公司的装修改造费1000000元，且其未提交证据证明该款项已用于项目装修改造或转付至沩江公司账户，故根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，出借银行账户违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任，一审法院支持由张军对装修改造费1000000元承担连带清偿义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，遂判决：一、沩江公司于本判决生效之日起十日内返还三才公司合同履约保证金、装修垫付款、前期扣留的销售溢价共计3182799元；二、沩江公司于本判决生效之日起十日内支付三才公司利息共计44672.34元（已计算至2020年4月1日，后段利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；三、张军对第一项所确定支付义务中的1000000元承担连带清偿责任；如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息或支付迟延履行金；四、驳回三才公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费32620元，减半收取16310元，由沩江公司负担。本案二审过程中，张军向本院提交如下新的证据：张军招商银行账户的交易明细。拟证明：张军在2016年1月1日至1月3日，向沩江公司汇款100万元，该100万元是沩江公司的借款。针对张军提交的新的证据，三才公司发表如下质证意见：该证据打印日期是2019年7月18日，不属于新的证据，依法不应采信。如法院认为应该采信该证据，则应依法对张军予以惩戒。该份材料只能说明张军与沩江公司之间存在资金往来，张军作为沩江公司的实际控制人，多笔资金往来，滥用了其实际控制人的地位，损害了公司债权人的利益，更应对其出借银行账户的行为对公司债务承担连带责任，根据相关法律规定，构成借贷关系，应有借条，交付凭证等，可以证明双方就借贷关系达成合意的意思表示的相关证据，显然该份往来，只能说明双方财务往来，也没有其他证据证明双方的财务往来是基于借贷关系而发生。针对张军提交的新的证据，沩江公司对该证据并无异议。根据当事人的举证、质证，本院对张军提交的新的证据认定如下：对该证据的真实性予以确认，但张军提交该证据系证明张军与沩江公司之间存在借贷关系，进而证明三才公司向张军转账的100万元系三才公司替沩江公司偿还100万元债务，对此本院认为，现并无证据证明张军与沩江公司的资金往来系债权债务关系，也无证据证明三才公司与沩江公司与张军三方之间达成了债务偿还协议，因此张军提交的证据不能达到其证明目的，该证据与本案无关，本院不予采信。三才公司与沩江公司二审并未向本院提交新的证据。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明：一审判决查明：2017年9月30日三才公司通过其授权代表人尹楚峰的账户向张军账户分别转入50000元、450000元。该事实遗漏了当日尹楚峰向张军账户转入另外500000元的事实，本院二审对该事实予以补充查明。本院认为：三才公司与沩江公司签订的《宁乡﹒大玺门项目独家包销服务委托合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。双方订立的《关于解约协议》中对于合同履约保证金、装修垫付款、前期扣留的销售溢价的返还均作了具体明确约定，一审判决沩江公司向三才公司返还上述款项并支付相应利息，并无不当，三才公司与沩江公司并无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点系张军是否应对沩江公司应向三才公司返还的3182799元中的1000000元承担连带清偿责任的问题。对此本院认为，张军作为沩江公司的法定代表人，确实出借其个人账户用于接收三才公司所应付沩江公司的装修改造费1000000元，且其未提交证据证明该款项已用于项目装修改造或转付至沩江公司账户，张军应承担出借账户的相关风险，一审判决根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，支持由张军对装修改造费1000000元承担连带清偿义务并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13800元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十二月二十一日法官助理冷子剑书记员刘峙宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。