河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终529号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄谦章，男，1968年11月7日出生，河南省郏县人，汉族，大专文化，中共党员，系平顶山新型耐材股份有限公司（以下简称新型耐材公司）董事长、河南晨朗商贸有限公司（以下简称河南晨朗公司）实际控制人，住河南省平顶山市卫**。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月17日被抓获，同年11月18日被刑事拘留，11月30日被逮捕。辩护人刘用田、郭素睿，河南上合律师事务所律师。被害单位林州重机集团股份有限公司（以下简称林州重机公司），住所地：河南省林州市产业集聚区凤宝大道与陵阳大道交叉口。法定代表人郭现生，系该公司董事长。河南省林州市人民法院审理河南省林州市人民检察院指控原审被告人黄谦章犯合同诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）豫0581刑初657号刑事判决书，本院于2020年6月8日作出（2020）豫05刑终103号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。林州市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2020年10月31日作出（2020）豫0581刑初281号刑事判决。原审被告人黄谦章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月12日，林州市重机集团股份有限公司（以下简称林州重机公司、甲方）与被告人黄谦章实际控制的河南晨朗商贸有限公司（河南晨朗公司、乙方）签订了电子商业汇票贴现协议，主要约定内容：林州重机公司按照自己出具的电子商业汇票面额的65%折质押贴现，利率13.5%，限期一年期，到期后还是以出票面额65%折回购或平仓，乙方或与乙方指定相关联企业单位申请办理贴现；乙方根据票据质押折扣的实际出资额并同时扣除利息及相应费用（居间）等，乙方同时将剩余的票据质押款转入甲方指定的企业账户。甲方承诺到期无条件对票据质押折扣的实际出资额进行承兑或回购。甲方给乙方所提供的《汇款指令》为此次实付金额的依据。双方没有约定商业汇票剩余35%的金额由黄谦章使用。2017年2月13日双方签订《钢材及煤炭购销合同》作为开出电子商业汇票贴现协议的交易依据。同日黄谦章以由师某1代表晨朗公司的名义向重机公司承诺，重机公司所开具的商业汇票直接交付银行贴现，2017年2月13日至2017年2月20日，林州重机公司累计向河南晨朗公司开出9张电子商业承兑汇票，票面金额共计1900万元。黄谦章以晨朗公司名义于2017年2月14日、2月16日、2月20日与深圳市益安保理有限公司签订商业承兑汇票转让协议，将重机公司1900万元的商业汇票全额贴现（分别于2017年2月14日将1张300万元的电子商业承兑汇票贴现2427000元；于同月16日将3张各200万元的电子商业承兑汇票贴现4920499.88元；于同月20日将5张各200万元的电子商业承兑汇票贴现8219722.12元；上述1900万元共计支付贴现费用3432778元，贴现率约为18%），黄谦章代表的晨朗公司按照合同约定支付林州重机公司电子商业承兑汇票的1900万元的65%，即1235万元（1900×65%），河南晨朗公司扣除约定利息166.725万元（1235×13.5%）后，支付了林州重机公司下余的款项1068.275万元。剩余汇票35%的转让资金即665万元，在重机公司不知情的情况下，黄谦章与廖某1（以六安市正博贸易有限公司廖某3名义）于2017年2月23日就林州重机公司开具的商业承兑汇票票面金额35%的贴现款签订分款协议，将该贴现款分款使用，黄谦章通过六安正博公司及廖某2实际向廖某1转款使用1014270元。剩余款项由黄谦章使用，用于支付其本人及耐材公司的工人工资、职工集资住宅楼工程款、金融信息费、欠款等费用。林州重机公司于2018年2月22日向林州市公安局报案，林州市公安局于2018年2月23日立案，扣除黄谦章签订合同时缴纳的保证金15.3万元，黄谦章诈骗重机公司649.7万元。另查明：平顶山新型耐材股份有限公司系国有公司改制的股份有限公司，黄谦章任公司董事长，法人代表。黄谦章个人及其负责经营的耐材公司之前已严重资不抵债，因多起执行案件未履行被列入严重违法失信企业黑名单。黄谦章于2018年3月14日、21日偿还林州重机公司共5万元，剩余违法所得644.7万元未退还。2018年3月7日至2018年8月30日，廖某1向晨朗公司兴业银行和黄某的工商银行卡还款共计92.15万元，通过微信转给黄谦章10300元，未向重机公司还款。2018年11月17日8时许，北京市公安局海淀分局甘家口派出所民警在北京西站附近巡逻盘查对形迹可疑人员盘问时，发现黄谦章且系刑拘在逃人员，遂将其带回派出所，并从黄谦章处扣押了晨朗公司的印章、师某2手章及身份证等随身携带物品，当日由林州公安局民警将其押回。原判认定上述事实的证据有：1、被告人黄谦章的供述与辩解；2、证人呼某、师某1、师某2、齐某、黄某、周某、许某、丁某、吴某1、廖某1、廖某2、廖某3、梁某、何某、葛某、陈某、郑某、腾某、范某、沈某、倪某、蔡某、鲁某、吴某2、苗某、孙某的证言；3、被害单位林州重机公司董事长郭现生、财务副总曹某的陈述；4、到案经过及情况说明；5、公司注册信息；6、钢材及煤炭购销合同、郑州市金水区税务总局增值税开票明细清单及增值税发票；7、电子商业汇票贴现协议；8、林州市公安局扣押、发还物品清单；9、林州市公安局扣押物品清单；10、葛某提供的收据、郑某提供的宏冠佳苑土方挖运协议、吴某1提供的收条、借条、新型耐材公司董事会决议、蔡某提供的银行业务凭证；11、电子商业承兑汇票票据、商业承兑汇票转让协议书、委托付款协议；12、河南晨朗公司营业执照复印件、机构代码证、开户许可证、师某1、师某2身份证复印件；13、河南省平顶山市新华区、卫东区人民法院民事判决书，执行裁定书及全国法院被执行人信息查询；14、电子商业承兑汇票折现资金动向、套现资金流向示意图；15、齐某提供的声明和简述材料；16、票据贴现分款合作协议书、电子证据（含手机截图）；17、营业执照及法定代表人身份证明书；18、林州重机公司提供银行业务凭证；19、林州市公安局情况说明、微信聊天记录及银行交易明细清单；20、被告人黄谦章的户籍证明。原判认为，被告人黄谦章以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位林州重机公司商业承兑汇票金额649.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，林州市人民检察院指控其犯合同诈骗罪罪名成立，辩护人提交的二份证据与本案具有关联性，予以采纳。案发前的保证金15.3万元，依法从诈骗数额中予以扣除。黄谦章系初犯，可酌情从轻处罚。违法所得未退赔部分予以继续追缴退赔。综合黄谦章的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄谦章犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人黄谦章于判决生效后十日内退赔被害单位林州市重机集团股份有限公司人民币644.7万元。上诉人黄谦章上诉称，其不是晨郎公司实际控制人，没有隐瞒全额贴现的事实，没有诈骗林州重机，其不构成犯罪。其辩护人辩称，1、原判认定黄谦章诈骗数额为649.7万元错误，扣除贴现费用、保证金、退款，应当是4681472元；2、黄谦章没有隐瞒使用票据35%资金的事实，林州重机对此知情，黄谦章不构成合同诈骗罪，该案属于民事纠纷；3、黄谦章在本案中以单位名义，为单位利益实施，属于单位犯罪，认定个人构成合同诈骗犯罪不当。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。关于上诉人黄谦章提出的其不是晨郎公司实际控制人，没有隐瞒全额贴现的事实，没有诈骗林州重机，其不构成犯罪的意见和辩护人提出的黄谦章没有隐瞒使用票据35%资金的事实，林州重机对此知情，黄谦章不构成合同诈骗罪，该案属于民事纠纷的意见，经查，关于黄谦章以晨郎公司名义与被害单位签订合同，并以该公司名义转移资金，是该公司实际控制人的事实，该事实有证人曹某、师某1、师某2、齐某的证言，黄谦章在侦查阶段的供述，相互印证，足以认定；关于黄谦章隐瞒使用票据金额35%资金事实，黄谦章在供述中称和曹某商谈合同时，我们想用开票金额的35%，曹某不同意，所以合同中没有约定，全额贴现后，我们使用了35%没有给林州重机说。证人曹某、郭现生的证言印证了黄谦章的供述，还证明事后知道黄谦章使用了该笔资金的事实。在案的转款记录、书面合同等证据与被告人供述、证人证言内容相互印证，以上证据相互印证，足以证实。以上事实足以证明被告人黄谦章隐瞒事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出原判认定黄谦章诈骗数额为649.7万元错误，扣除贴现费用、保证金、退款，应当是4681472元的意见，经查，案发后林州重机全额支付电子商业承兑汇票金额1900万，扣除林州重机应承担的部分、保证金，诈骗金额为649.7万元。黄谦章为此支付的贴现费用属于犯罪成本，不得从犯罪中扣除。故辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出黄谦章在本案中以单位名义，为单位利益实施，属于单位犯罪，认定个人构成合同诈骗犯罪不当的意见，经查，个人为进行违法犯罪活动，以单位名义实施，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处，以自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中，黄谦章以晨郎公司名义实施犯罪，并不是为晨郎公司的利益，违法所得由黄谦章私分，不属于单位犯罪，应认定为个人犯罪。故辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人黄谦章以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物649.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄谦章的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨如意审判员  申江波审判员  崔 伟二〇二〇年十二月二十二日书记员  陈思虞