天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4726号上诉人（原审被告）：王永清，男，1976年10月14日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张令华，男，1966年2月23日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：徐志洪，江西策源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永红，男，1970年8月16日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：徐志洪，江西策源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张精艺，男，1970年9月12日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：徐志洪，江西策源律师事务所律师。原审被告：中晨宏远建设工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路**。法定代表人：吕嘉，董事长。委托诉讼代理人：赵博，男，该公司员工。原审被告：河北众创昌盛人力资源服务有限公司，住，住所地河北省沧州市黄河东路****/div>法定代表人：高功臣，董事长。委托诉讼代理人：时宇，男，该公司员工。原审被告：南昌市特种设备安装公司廊坊分公司，住所地河北，住所地河北省廊坊市安次区龙河高新技术产业开发区董常甫村>主要负责人：余润保，经理。原审被告：曲波，男，1958年6月18日出生，住吉林省长春市南关区。原审第三人：天津市蓟州中燃宏凯能源有限公司，住所地天津，住所地天津市蓟州区渔阳镇东一环路****>法定代表人：史本训，董事长。委托诉讼代理人：李淼，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何紫茜，女，该公司员工。上诉人王永清因与被上诉人张令华、张永红、张精艺及原审被告中晨宏远建设工程有限公司、河北众创昌盛人力资源服务有限公司、南昌市特种设备安装公司廊坊分公司、曲波及原审第三人天津市蓟州中燃宏凯能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王永清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张令华、张永红、张精艺对王永清的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由张令华、张永红、张精艺承担。事实和理由：一审判决认定王永清对拖欠张令华、张永红、张精艺工程款承担给付责任错误。1.2017年8月31日，河北众创昌盛人力资源服务有限公司与王永清签订内部承包合同，2017年8月10日曲波与南昌市特种设备安装公司廊坊分公司签订《内部劳务施工派遣协议》,2017年7月31日,南昌市特种设备安装公司廊坊分公司与张令华、张永红、张精艺签订《内部分包平移施工协议》,张令华、张永红、张精艺依据该协议进行建筑工程施工建设,其合同相对方应为南昌市特种设备安装公司廊坊分公司，王永清没有直接给付张令华、张永红、张精艺工程款的义务,一审判决错误。从时间上看，曲波与南昌市特种设备安装公司廊坊分公司签订《内部劳务施工派遣协议》、南昌市特种设备安装公司廊坊分公司与张令华、张永红、张精艺签订《内部分包此致平移施工协议》均发生在王永清与河北众创昌盛人力资源服务有限公司签订的内部承包协议之前。张令华、张永红、张精艺是与南昌市特种设备安装公司廊坊分公司先行达成施工协议。王永清是与河北众创昌盛人力资源服务有限公司签订的内部承包协议,对外王永清并不是独立主体。2.中晨宏远建设工程有限公司向河北众创昌盛人力资源服务有限公司支付工程款7103014元,是多个工程的总付款,涉及到蓟州区××镇××村××张精艺施工部分的工程款是否付清并未调查,鉴定意见书确定的工程量与中晨宏远建设工程有限公司结算时最终确认的工程量不一致,鉴定意见书确定的工程量远远高于中晨宏远建设工程有限公司结算时最终确认的工程量,高出部分判令王永清承担不符合法律规定。3.鉴定意见书存在重大错误。现场勘查没有本户签名确认,没有王永清签字确认,其确定的工程量高于张令华、张永红、张精艺领取的材料,在张令华、张永红、张精艺没有自购材料的情况下,该工程量是不可能存在的。4.案涉工程到目前为止仅是内部验收,正式验收是由区政府组织区发改委、三方监理、建设方、总包方、施工方五方验收,案涉工程至今未进行验收张令华、张永红、张精艺要求给付工程款未到期。5.张令华、张永红、张精艺施工过程中以实际施工人身份领取材料,而施工过程中并未全部使用,也没有将剩余材料退还,有张令华、张永红、张精艺支领材料的签字和工程中实际使用的材料对比为证,张令华、张永红、张精艺丢失或侵占材料款56732元。张令华、张永红、张精艺施工完毕后，中晨宏远建设工程有限公司验收过程中发现施工质量不合格要求张令华、张永红、张精艺整改,张令华、张永红、张精艺拒不履行整改义务,无奈王永清代为履行整改义务,开支材料费、人工费、机械费共计178747元,该费用应由张令华、张永红、张精艺承担。外网管除锈喷漆属于张令华、张永红、张精艺施工范围,因政府环境整治,施工现场不准许进行除锈喷漆作业,张令华、张永红、张精艺将该部分工程交由王永清在封闭场所完成,该部分费用共计29560元,应由张令华、张永红、张精艺承担。因张令华、张永红、张精艺报送工程量弄虚作假,王永清重新入户核实报送材料,经中晨宏远建设工程有限公司抽查核实,作为双方结算依据,王永清因此开支11940元，该款应由张令华、张永红、张精艺承担。张令华、张永红、张精艺拖欠其施工工人龙承辉工资,龙承辉向信访部门上访，张令华、张永红、张精艺以龙承辉施工部分未经验收,拒不给付,王永清代付龙承辉工资8800元。以上四项共计285779元,应从张令华、张永红、张精艺工程款中扣除。张令华、张永红、张精艺辩称，不同意王永清的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中晨宏远建设工程有限公司述称，我方已经支付完毕相应工程款，认可王永清的上诉理由，涉案工程仍然在整改施工，一审法院认定案涉工程已经完工是错误的。河北众创昌盛人力资源服务有限公司述称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，不支持上诉请求。天津市蓟州中燃宏凯能源有限公司述称，我方已经支付完毕相应工程款，不应承担责任；认可王永清的上诉理由。曲波、南昌市特种设备安装公司廊坊分公司未作陈述。张令华、张永红、张精艺向一审法院起诉请求：1．依法判令王永清、南昌特种设备安装公司廊坊分公司、中晨宏远建设工程有限公司连带给付工程款486643元；2．依法判令南昌特种设备安装公司廊坊分公司返还保证金70000元；3．案件受理费、鉴定费由王永清、中晨宏远建设工程有限公司、南昌特种设备安装公司廊坊分公司负担。一审法院认定事实：张令华、张永红、张精艺合伙承揽燃气改造工程。2017年4月份，天津市蓟州中燃宏凯能源有限公司获得天津市蓟州区天津蓟州中燃宏凯农村气代煤工程。同年4月1日，天津市蓟州中燃宏凯能源有限公司与中燃宏远工程建设有限公司（2018年4月改为中晨宏远建设工程有限公司）签订《农村气代煤工程合同》（PMC），工程期限自2017年4月1日至2018年3月31日，项目包括150000户内（暂定）及庭院安装。2017年7月1日，中燃宏远工程建设有限公司与河北众创昌盛人力资源服务有限公司签订《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》，中燃宏远工程建设有限公司将劳务服务项目内容分包给河北众创昌盛人力资源服务有限公司。分包工程期限自2017年7月1日至2018年3月31日，合同结算价款为合同单价×承包人确认的完成工程量×系数/0.98。2017年8月31日，河北众创昌盛人力资源服务有限公司与王永清签订《内部承包经营合同》，约定：河北众创昌盛人力资源服务有限公司与中燃宏远工程建设有限公司签订的《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》后，工程劳务项目由河北众创昌盛人力资源服务有限公司负责实施，王永清按照内部经营承包方式负责具体劳务施工管理，王永清为河北众创昌盛人力资源服务有限公司承包项目的承包负责人，河北众创昌盛人力资源服务有限公司负责按照合同约定向王永清支付承包经营的收入，王永清负责向劳务施工人员支付工资；约定王永清不得将其经营承包的工程进行转包或者分包。后王永清与张希梅联系施工事宜，张希梅安排曲波与王永清对接工程施工项目。2017年8月10日，曲波与南昌特种设备廊坊分公司签订《内部劳务施工派遣协议》，曲波将上述劳务分包合同施工项目交由南昌特种设备廊坊分公司施工，曲波向南昌特种设备廊坊分公司借200000元材料配件购置款。同日，双方签订《补充协议》，并于8月9日收取南昌特种设备廊坊分公司燃气入户安装材料借款200000元。2017年7月31日，南昌特种设备廊坊分公司与张令华、张永红、张精艺签订《内部分包平移施工协议》，约定南昌特种设备廊坊分公司按照2017定额清单价平移给张令华、张永红、张精艺进行施工，但在总工程金额内上缴24%的管理费（含税金）；张令华、张永红、张精艺向南昌特种设备廊坊分公司交纳250000元材料保证金，款到后此合同生效。后张令华、张永红、张精艺如约履行给付义务。在实际履行过程中，南昌特种设备廊坊分公司未收取管理费，亦未参与施工。后张令华、张永红、张精艺带领施工人员到天津市蓟州区别山镇东史各庄进行施工。2017年11月25日，张令华、张永红、张精艺将该村425户工程全部完工，2019年11月22日，经张令华、张永红、张精艺申请，一审法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对425户工程进行工程量鉴定，因有15户家中无人，最终对该村410户工程量进行鉴定，其中1．勘查工程量合计：DN15为6890.825米、DN25为2105.6米、DN32为2334.5米；18米外工程量合计：DN15为3885.1米、DN25为423.25米、DN32为860.23米；2．管道附件工程量合计：调压箱50Q10台、燃气表箱425个、燃气表425个、表前阀DN15425个、表后阀DN15820个、法兰阀门DN5010个、法兰DN5050片、法兰DN4075片、法兰盲板DN5010片、法兰盲板DN4075片；3．勘查未完成部分：DN15为54.33米、DN25为53.86米、DN32为67.22米、表后阀DN15为30个。开支鉴定费54,700元。按照中燃宏凯能源有限公司《2017年农村气代煤清单价（V1.0）安装》计算，上述工程量总计价款为582294.33元。诉讼中，张令华、张永红、张精艺自愿放弃15户未鉴定工程量的诉讼请求。2017年12月8日、2018年1月5日，中燃宏远工程建设有限公司向河北众创昌盛人力资源服务有限公司支付工程款7103014元。2017年12月12日、2018年1月5日，河北众创昌盛人力资源服务有限公司按照合同约定所收款项的98%给付王永清支付工程款6960954元（多付0.28元）。期间，王永清按照谁在现场施工就给谁工资的原则，向张令华、张永红、张精艺支付工资款110000元，尚欠472294.33元未付。南昌特种设备廊坊分公司退回张令华、张永红、张精艺材料保证金180000元，尚欠70000元未退。案经双方协商未果，2019年1月4日，张令华、张永红、张精艺向一审法院提起诉讼。一审法院认为，国家投入巨资在农村地区开展气代煤工程，是深入开展环境整治的具体举措、惠及人民群众的民心工程，各有关部门和单位均应积极参与、依法推进、保质保量如期完成。本案中，中燃宏凯能源有限公司竞得项目工程后，将该工程转包中晨宏远建设工程有限公司进行具体施工并无不当。中燃（晨）宏远工程建设有限公司将劳务服务项目内容分包给河北众创昌盛人力资源服务有限公司后，河北众创昌盛人力资源服务有限公司按照合同约定如约将工程款足额支付给王永清，其已完成了合同履行的各项义务，河北众创昌盛人力资源服务有限公司不应承担责任。河北众创昌盛人力资源服务有限公司与王永清签订《内部承包经营合同》，约定王永清不得将其经营承包的工程进行转包或者分包。在合同履行过程中，王永清与张希梅联系施工事宜，张希梅安排曲波与王永清对接工程施工项目，王永清已违反合同不得转包或分包的约定，其行为不符合法律规定，王永清对拖欠张令华、张永红、张精艺工程款应承担给付责任。南昌特种设备廊坊分公司在合同签订时收取张令华、张永红、张精艺材料保证金，在工程已经施工完毕的情况下，70000元保证金应予退还张令华、张永红、张精艺。南昌特种设备廊坊分公司虽与张令华、张永红、张精艺签订《内部分包平移施工协议》，但是南昌特种设备廊坊分公司既未参与施工，又未按约收取管理费，其对工程款给付义务不应承担责任。双方诉争工程业经专业鉴定部门鉴定做出鉴定结论，按照工程单价标准进行了核算，该鉴定结论客观真实、程序合法，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条规定，判决：一、王永清给付张令华、张永红、张精艺工程款472294.33元，于判决生效后五日内向张永红持有的中国建设银行6227××××3781、张令华持有的中国工商银行6215××××5816、张精艺持有的中国工商银行6212××××5480分别支付157431.44元。二、南昌市特种设备安装公司廊坊分公司于判决生效后五日内返还张令华、张永红、张精艺材料保证金70000元，向张永红持有的中国建设银行6227××××3781、张令华持有的中国工商银行6215××××5816、张精艺持有的中国工商银行6212××××5480分别支付23333.33元三、驳回张令华、张永红、张精艺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9366元、鉴定费54700元，合计64066元，由王永清负担63211元，南昌市特种设备安装公司廊坊分公司负担775元，张令华、张永红、张精艺负担80元。二审中，王永清提交照片、整改人员工资及考勤，证明案涉工程曾因整改产生费用178747元。张令华、张永红、张精艺对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可。中晨宏远建设工程有限公司、河北众创昌盛人力资源服务有限公司均未在法庭限定期限内核实整改情况，天津市蓟州中燃宏凯能源有限公司回复称未核查到相关内容，不清楚证据情况。本院认为，上述证据在一审时王永清未能在法庭限定的期限内提交，不属于新证据，本院不予认定。本院查明，河北众创昌盛人力资源服务有限公司与王永清签订的《内部承包经营合同》第六条约定：执行《中燃集团建筑安装工程综合价格》（2015年第V1.1版）、《2017年农村气代煤清单价（V1.0）》，甲方依据与中燃宏远工程建设有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》进行结算；甲方按照《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程结算价乘以系数0.98向乙方支付承包经营收入；乙方承包经营收入计算方式为：所涉工程劳务分包合同结算价*0.98。曲波与南昌特种设备廊坊分公司签订的《内部劳务施工派遣协议》第六条约定：执行《中燃集团建筑安装工程综合价格》（2015年第V1.1版）、《2017年农村气代煤清单价（V1.0）》，甲方依据与中燃宏远工程建设有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》进行结算；甲方按照《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程结算价乘以系数0.80向乙方支付承包经营收入。南昌特种设备廊坊分公司与张令华、张永红、张精艺签订的《内部分包平移施工协议》第一条约定：甲方按照2017定额清单价平移给乙方进行施工，但在总工程金额内上缴24%的管理费。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张令华、张永红、张精艺是否有权向王永清直接主张相应的工程款；二、鉴定报告依据是否客观真实；三、工程款数额如何确定；四、工程款是否已经达到给付的条件；五、王永清主张扣除285779元相应的款项是否具有事实及法律依据。关于争议焦点一，本院认为，首先，河北众创昌盛人力资源服务有限公司与王永清签订《内部承包经营合同》明确约定“河北众创昌盛人力资源服务有限公司负责按照合同约定向王永清支付承包经营的收入，王永清负责向劳务施工人员支付工资”、“王永清不得将其经营承包的工程进行转包或者分包”，王永清亦签署《承诺书》“明确本人没有对外签订任何合同或将工程转包的权力…如发生拖欠工人工资、违法收取其他人员费用等行为，我本人愿意承担一切法律后果及经济赔偿责任”；其次，中晨宏远建设工程有限公司在一审追加被告申请书中明确“众创公司（河北众创昌盛人力资源服务有限公司）指定王永清为劳务工程的负责人，张令华、张永红、张精艺是王永清雇佣的劳务人员”；再次，王永清在一审中自述“接到活儿以后需要工人，所以我认识了张希梅…他给我介绍的工人，他又来介绍了他的朋友曲波，八月十二几号张希梅让曲波带着大约40多个工人来了”，二审庭审中自述“为了找力工和焊工，找的张希梅，张希梅介绍的曲波”、“曲波找的人”，虽然王永清多次强调是将“合同包给曲波了”，但其未能提交与张希梅或曲波之间的相应合同；最后，现曲波未出庭应诉，王永清在庭审中自认至今“未给新（希）梅或曲波支付过款项”、“我们是谁在现场就把钱给谁”、“曲波找的廊坊（南昌市特种设备安装公司廊坊分公司），当时我们不知道有廊坊的”“打官司的时候知道的，他（南昌市特种设备安装公司廊坊分公司）扣24%”，且王永清提交《施工承诺书》中亦明确“张令华、张永红、张精艺为天津市蓟州区王永清施工队东史各庄村煤改气工程施工队现场负责人”，且王永清曾给付张令华、张永红、张精艺工资110000元，故综上所述，本院认为王永清与张令华、张永红、张精艺构成事实上的合同关系，张令华、张永红、张精艺有权向王永清直接主张相应的工程款。关于争议焦点二，首先，王永清在一审确认案涉工程“没有施工图，是按照现场现状施工，施工完成后根据施工情况绘制简图，往上报相应的工程量”；其次，中晨宏远建设工程有限公司在一审中确认“我们的账已经结完了，工程量我们已经确认了，我们是进行抽查的”；再次，王永清一审时自认“现双方对于工程量有争议，现在法院已经作出鉴定，应以鉴定为准”。因此，一审法院委托鉴定以现场实际入户测量的方式计算工程量并无不当，鉴定报告的依据客观真实。王永清在一审时对该鉴定意见书明确表示没有意见，现又以鉴定意见书确定的工程量远远高于中晨宏远建设工程有限公司结算时最终确认的工程量提出上诉，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，王永清在一审时对该鉴定意见书明确表示没有意见，并请求以鉴定意见书为准计算工程款。一审法院以鉴定意见确认的工程量为基础（其中未鉴定的15户的安装费以410户的平均安装费计算）并无不当。但依据中燃宏远工程建设有限公司与河北众创昌盛人力资源服务有限公司签订的《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》约定的合同结算价款公式：合同结算价款=合同单价*承包人确认的完工工程量*系数（气代煤常规工程0.89系数）/0.98，故张令华、张永红、张精艺就案涉工程的劳务费应为766176.75*0.89/0.98*0.76=528818元，减去已付110000元，王永清尚欠张令华、张永红、张精艺就案涉工程的劳务费418818元。关于争议焦点四，王永清上诉主张案涉工程到目前为止仅是内部验收，正式验收是由区政府组织区发改委、三方监理、建设方、总包方、施工方五方验收,案涉工程至今未进行验收张令华、张永红、张精艺要求给付工程款未到期，首先，王永清一审时确认“施工完成后根据施工情况绘制简图”，且认可收到张令华、张永红、张精艺绘制的简图，可以证明案涉劳务事项已经完成；其次，案涉工程款实质为劳务费，且案涉工程的总包方中晨宏远建设工程有限公司亦认可已经完成了初步安装；再次，王永清亦未能提交证据证明其支付劳务费需以正式验收，即由区政府组织区发改委、三方监理、建设方、总包方、施工方五方验收为前提，故本院对其该项上诉理由亦不予采信。关于争议焦点五，第一，关于王永清主张抵扣丢失或侵占材料款56732元的问题，其提交的现有证据不足以证实其主张，故本院不予采信；第二，关于王永清主张整改扣款178747元的问题，王永清交照片、整改人员工资及考勤，证明案涉工程曾因整改产生费用178747元，该证据的证明力低于张令华、张永红、张精艺提交的是否维修的每户统计，故本院就其该项主张不予采信；第三，关于王永清主张抵扣除锈喷漆作业29560元的问题，因王永清无法证明该作业属于张令华、张永红、张精艺的劳务范围，故本院不予支持；第四，关于王永清主张抵扣重新核实报送材料开支11940元的问题，其不能提交证据证实该费用的实际产生，及费用产生是因张令华、张永红、张精艺原因导致，故本院亦不予采信；第五，关于王永清主张抵扣龙承辉工资代付问题，现张令华、张永红、张精艺认可龙承辉是其雇佣的安装工人，且张令华、张永红、张精艺一审期间提交的工资表中亦载明龙承辉工资为8800元，与王永清二审期间提交的相关证据可以予以对应，故本院对该部分款项予以扣除。综上所述，王永清尚欠张令华、张永红、张精艺劳务工程款410018元，王永清的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初393号民事判决第二项；二、变更天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初393号民事判决第一项为：王永清给付张令华、张永红、张精艺工程款410018元，于本判决生效后五日内向张永红持有的中国建设银行6227××××3781、张令华持有的中国工商银行6215××××5816、张精艺持有的中国工商银行6212××××5480分别支付136672元；三、驳回张令华、张永红、张精艺的其他诉讼请求；四、驳回王永清的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9366元、鉴定费54700元，合计64066元，由王永清负担63211元，南昌市特种设备安装公司廊坊分公司负担775元，张令华、张永红、张精艺负担80元。二审案件受理费8384元，由王永清负担7278元，张令华、张永红、张精艺负担1106元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  韩晓艳审判员  余 庆二〇二〇年十二月三十日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；