广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终515号 抗诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆军，男，1966年12月27日出生广西壮族自治区上林县，壮族，小学文化，住上林县。曾因犯盗窃罪于2015年12月29日被上林县人民法院判处有期徒刑九个月零八天。又因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人甘文艺，广西万合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆剑云，男，1989年1月10日出生广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，住上林县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月12日投案，次日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人韦兰军，广西广为律师事务所律师。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控 2 原审被告人陆军、陆剑云犯非法采矿罪一案，于2020年5月6日作出（2019）桂0125刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人陆军、陆剑云提出上诉，上林县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何忠顺出庭履行职务，上诉人陆军、陆剑云及辩护人甘文艺、韦兰军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年11月，被告人陆剑云、陆军假借土地复垦的名义，在未取得采矿许可证的情况下，雇员以机器开采方式在上林县镇圩瑶族乡东罗村岜尖庄“棵茶”耕地采矿，并雇员开货车将开采的滑石矿运到上林县泉兴矿产公司里的一处空地堆放。经测量，被告人陆剑云、陆军开采的滑石矿总体积为4195.5立方米，共重5526.41吨。经鉴定，陆剑云、陆军开采的矿产品价值441007元。 案发后，被告人陆剑云主动到公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、搜查笔录及扣押清单、耕地复垦申请书、提取笔录、现场勘验笔录及照片、土石方测算报告、体重测量及重量计算说明、价格认定结论书及情况说明；证人樊某、蓝某1、蓝某2、蓝某3、蓝某4、蓝某5、熊某、蓝某6、蓝某7、蓝某8、蓝某9、蓝某10、蓝某11、蓝某12、蓝某13、罗某、蓝某14、蓝某15、覃某 3 进、覃钲忠、刘宁的证言；被告人陆军、陆剑云的供述；辨认笔录及指认照片等。 原判认为，被告人陆军、陆剑云违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。在共同犯罪中，被告人陆军、陆剑云起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人陆军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述自己非法采矿的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陆剑云在案发后主动投案，归案后如实供述自己非法采矿的罪行，构成自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条，第二十六条，第六十五条第一款，第六十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人陆军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元；二、被告人陆剑云犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；三、扣押在案的滑石矿5526.41吨予以没收。 上林县人民检察院的抗诉意见是：1.一审判决以被告人陆军、 4 陆剑云并非法律、行政法规规定的负有纳税义务的纳税人为由，将二被告人非法开采的矿产品价值扣除税费额后认定犯罪数额，导致未认定犯罪情节特别严重，属认定事实错误。本案涉案的矿产品价值经上林县价格认证中心认定为市场批发价为525008.95元，一审判决将矿产品价值扣除税费额84001元后认定犯罪数额为441007元，与客观事实不符。2.一审判决认定事实错误，导致量刑明显不当。陆军、陆剑云非法开采的矿产品价值达525008.95元，属情节特别严重情形，应处三年以上七年以下有期徒刑。一审判决将涉案矿产品价值扣除税费额后认定为441007元，未认定陆军、陆剑云犯罪情节特别严重，对陆军、陆剑云分别判处有期徒刑二年六个月和二年，量刑明显不当。特提出抗诉，请求本院依法判处。 南宁市人民检察院认为，1.一审将本案非法开采的矿产品价值扣除税费额后认定犯罪数额，属于认定事实错误。2.一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。本案中陆军、陆剑云非法开采的矿产品价值达525008.95元，属于情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，一审将涉案矿产品价值扣除税额后认定为441007元，未认定陆军、陆剑云犯罪情节特别严重，对陆军、陆剑云分别判处有期徒刑二年六个月和二年，量刑明显不当。 陆军、陆剑云口头上诉提出，一审判决对其量刑过重，请求二审予以改判。 5 陆军的辩护人提出如下辩护意见，1.关于涉案矿产品价值，因矿产品没有流通，所以不应将税费计入涉案矿产品的价值。2.关于涉案矿产品的价格认定问题，涉案矿产品为滑石矿，但检测时没有检测白度，而价格认证中心出具价格认定结论书时参照了上林县泉兴矿产公司出具的市场参考价，该市场参考价是含有白度的成分。 陆剑云辩护人提出与陆军辩护人相同的辩护意见，还提出本案不属于情节特别严重情节，一审判决对陆剑云量刑过重。 经二审审理查明，2018年11月，上诉人陆军、陆剑云假借土地复垦的名义，在未取得采矿许可证的情况下，雇员以机器开采方式在上林县镇圩瑶族乡东罗村岜尖庄“棵茶”耕地采矿，并雇员开货车将开采的滑石矿运到上林县泉兴矿产公司里的一处空地堆放。经测量，陆军、陆剑云开采的滑石矿总体积为4195.5立方米，共重5526.41吨。经鉴定，陆军、陆剑云开采的矿产品价值525008元。案发后，陆剑云主动投案。 认定上述事实的证据与一审认定的证据一致，据以认定本案事实的各项证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，且二审期间上诉人及辩护人均无证据提交，故对一审认定的证据依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陆军、陆剑云违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，涉案矿产品价值 6 525008元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，均构成非法采矿罪。在共同犯罪中，陆军、陆剑云起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。陆军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；陆军归案后如实供述自己非法采矿的罪行，依法可以从轻处罚。陆剑云在案发后主动投案，归案后如实供述自己非法采矿的罪行，构成自首，依法予以减轻处罚。 关于陆军、陆剑云上诉提出的意见、辩护人的辩护意见以及上林县人民检察院的抗诉意见和南宁市人民检察院的支持抗诉意见，本院综合评判如下： 1.本案涉案矿产品的价值应认定为525008元。（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：价格认证机构出具的报告等。本案中，因陆军、陆剑云涉案的矿产品并没有出售，根据前述司法解释，本案涉案矿产品的价值应依据价格认证机构出具的报告认定，侦查机关委托上林县价格认证中心对涉案矿产品的价值进行鉴定，并出具价格认 7 定结论书，符合法律规定。（2）本案中，上林县价格认证中心基于上林县公安局的委托，根据《中华人民共和国价格法》、国家发展改革委《价格认定规定》、国家发展和改革委员会价格认证中心《价格认定行为规范》和《价格认定文书格式规范》等法律、法规，对涉案矿产进行价值认定，认定涉案矿产的价值为525008元，该价值参考了市场批发价，本案涉案滑石矿的价值参考市场最低批发价格计算，所得涉案矿产品价值为95元/吨*5526.41吨=525008元。前述司法解释以及价格认定的相关法律、法规、规范并没有规定在认定涉案物品的价值时须扣除相关税费，故上林县价格认证中心认定本案涉案矿产品的价值为525008元符合法律规定。一审将涉案矿产的价值扣除矿产价值中所含的税费后进行认定没有法律依据，上林县人民检察院关于本案涉案矿产品价值应认定为525008元的抗诉意见以及南宁市人民检察院相关支持抗诉意见成立，予以支持，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。 2.陆军、陆剑云非法采矿的矿产品价值525008元，属情节特别严重情形，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》以及刑法的规定，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。故上林县人民检察院关于一审对陆军量刑明显不当的抗诉意见以及南宁市人民检察院关于一审对陆军量刑畸轻的意见予以采纳；对辩护人所提相关意见，不予采纳。 8 综上，一审判决认定二上诉人非法采矿事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯因对涉案矿产品的价值认定存在偏差，导致对陆军的量刑不当，予以纠正。鉴于陆剑云具有自首情节，可对其予以减轻处罚。对陆军、陆剑云关于一审判决对其量刑过重、要求改判较轻刑罚的意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、维持广西壮族自治区上林县人民法院（2019）桂0125刑初212号刑事判决第二、三项，即被告人陆剑云犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；扣押在案的滑石矿5526.41吨予以没收。 二、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2019）桂0125刑初212号刑事判决第一项，即被告人陆军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元。 三、上诉人（原审被告人）陆军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元。 9 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2022年5月10日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的强制缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 梁   锦   康 审 判 员 欧阳杰审判员何莉 二〇二〇年十二月十日 法官助理 郜   资   源 书 记 员 张   艺   川