河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8834号上诉人（原审被告）：洛阳市奥博房地产有限公司，住所地：洛阳市高新技术产业开发区创业路****5-402。法定代表人：张广伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贺峰，河南规范律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田志伟，男，汉族，1974年6月12日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杨**瑞、李佩珊（实习），河南厚思律师事务所律师。原审被告：张广伟，男，汉族，1970年12月9日生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人洛阳市奥博房地产有限公司（以下简称奥博公司）因与被上诉人田志伟及原审被告张广伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院(2020)豫0329民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。上诉人奥博公司的委托诉讼代理人张贺峰、被上诉人田志伟及其委托诉讼代理人杨**瑞、李佩珊到庭参加诉讼。原审被告张广伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥博公司上诉请求：一、撤销伊川县人民法院（2020）豫0329民初2683号民事判决,依法改判驳回田志伟的诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、田志伟不具备起诉的主体资格,《建设工程施工合同》的合同相对方是邯郸邯三建筑工程有限公司(下简称邯三建筑公司),该公司是合同权利与义务的承担,田志伟仅为邯三建筑公司的项目经理及委托代理人。1、奥博公司是吕店镇政府引进的，对阳光小区的建设与开发单位。经政府同意,该项目公开进行了招标活动,邯三建筑公司委托田志伟和周得员作为代理人参加了投标,中标后两人又代表邯三建筑公司与奥博公司在2012年7月10日签订了《建设工程施工合同》。2、《建设工程施工合同》的附件三《房屋建筑工程质量保修书》也有邯三建筑公司盖章和法定代表人印章。该项目是涉及政府工程，必然要求邯三建筑公司作为主体对质量承担责任，而不是田志伟个人。3、合同签订后,出现的补充合同,合同主体均是邯三建筑公司。4、2013年整个工程中的部分工程,就是阳光新城服务中心的建设，通过公开招标,邯三建筑公司中标并申请财政补贴80万元,从财政账户直接付给了邯三建筑公司,此款后来充抵了工程款。5、邯三建筑公司委托田志伟和周得员作为项目经理,在现场负责,奥博公司所付现金有田志伟出具的有邯三建筑公司盖章的收据,见2015年2月4日收据。二、本案应追加邯三建筑公司为第三人,理由是邯三建筑公司是合同的相对方,为查明案件事实,依法查明邯三建筑公司与田志伟的法律关系等;退一步讲,即便最终依法查明田志伟系实际施工人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。”,因此追加邯郸三建为第三人在本案中为必须。三、由于邯三建筑公司（田志伟)严重违约,本案所涉商品住宅楼其承诺保证2015年1月20日完工并通过验收,但一直到2018年3月30日尚未完工,导致无法进行竣工验收，也无法进行竣工决算。田志伟提交的2016年4月7日《协议》和2018年3月30日“结算书”是无效。该“结算书”1015万元实际上是两项工程税前总造价(即预估算),不是最终的工程款决算价,且当时还有很多工程没有施工。见奥博公司一审证据五:2014年11月20日《协议书》第2条约定:“田志伟保证2A#、3A#楼在本协议签订后两个月内完工，并配合奥博公司通过竣工验收,验收合格后,奥博公司出具验收合格证明”。因此田志伟早在2015年1月20日就构成违约,应承担违约责任。2018年3月30日结算书及2016年4月7日《协议》是田志伟通过无理上访手段施压得来的,且“结算书”实际内容提到的是“两项工程税前总造价1015万元”(即预估价),并不是最终工程量的决算价,因当时还有很多工程没有施工,故无法进行竣工验收,更无法决算。结算书名称与实际记载内容不一致的应以实际内容为准。此外,2018年7月12日伊川县吕店阳光新城新型社区管理委员会出具的证明,否定了所谓的结算。其主要内容为“田志伟提交的2018年3月30日结算书也作废无效,理由是因工作量与实际工作量不符等原因;2016年4月7日《协议》无效和解除,理由田志伟没有执行协议进场施工等”，管委会作为基层组织且为上述协议的见证方,在该政府项目中具有主导的作用,出具的声明应被法院所采信。退一步讲，该造价也是针对有建筑资质的邯三建筑公司作出的，田志伟仅是邯三建筑公司的项目经理或代理人。如果法院最终依法查明邯三建筑公司转包或违法分包工程,即没有相应建筑资质的田志伟个人借用邯郸三建的资质施工,必然导致《建设工程施工合同》等无效，《建设工程施工合同》第五条:“工程单价暂定为900元/㎡”，以及2018年3月30日结算书中的“两项工程税前总造价1015万元”也无效。法院最终认定田志伟为实际施工人,但由于田志伟个人没有施工资质，故取费是应低于邯三建筑公司的取费;且2020年9月22日开庭田志伟当庭自认其实际执行的工程单价为700/㎡，故应被法院直接认定。四、田志伟当庭自认售卖申请人20套房屋,但出示的售卖收据及其自称每平米仅售800元,这个价格是不属实的。见2010年3月30日“结算书”(1)2A、3A两幢商品住宅楼面积共计约9千多平米,经奥博公司与邯三建筑公司（田志伟）协商确认税前总造价920万元。这还不包括建筑税金费用、土地使用费等其他建房成本。由于田志伟伙同他人私自强卖奥博公司的房屋,构成侵权,故私自强卖奥博公司的房屋应参照市场价赔偿奥博公司的损失。即私自强卖21套房屋:其中20套价值5168897元,面积为2854.75㎡。五、奥博公司一审举证的邯三建筑公司（田志伟)未完工作量所涉及的工程款应从最终确定的决算价中扣除。当时还有很多工程没有施工（见结算书第一条最后一句)。2018年3月30日后田志伟仍拒绝施工,迫使奥博公司将剩余工程另行承包其他人完成,所涉工程款理应扣除。一审中上诉人提交了以下证据应被法院采信。1、2014年11月28日《阳光新城2A3A5A6A塑钢窗承包合同》一份（奥博公司与洛阳锦鸿门窗有限公司所签)及2018年1月23日证明一份,合同总价为15万元。证明阳光新城2A3A塑钢窗工程由洛阳锦鸿门窗有限公司承建,与邯三建筑公司及田志伟无关。2、2017年7月1日《施工协议书》一份（奥博公司与伊川殿凯实业有限公司所签)。证明“结算书”中未完成工程量,其中2A、3A栋中间门面房工程,内外墙抹灰涂料、窗、防水、排水,由伊川殿凯实业有限公司完成，总价36万元。3、2014年5月5日《施工协议书》一份（奥博公司与张现民所签)。证明结算书中未完成工程量,其中1A、3A栋中间门面房工程,门面房施工图建筑装饰、装修和安装工程,由张现民完成,总价38.2万元,应从总决算款中扣除。4、2018年12月28日房屋买卖合同一份（奥博公司与林现民指定的温炳炳所签),抵林现民工程款。及2018年11月28日林现民证明一份,林现民施工款201300元从邯三建筑公司工程款中抵除。证明结算书中未完成工程量,其中粉刷工程由林现民完成,工程价款201300元,应从总决算款中扣除。六、2018年3月30日结算书之后邯三建筑公司（田志伟）未进行施工,双方也未再做进一步结算。由于邯三建筑公司不提供施工资料,工程一直没有验收,加上后来邯三建筑公司未将工程进行完,就无故不再施工,导致一直没有结算。结算的前提是验收,验收的前提是施工完成并提供全部的施工资料,这些邯三建筑公司均未做到,所以无法结算。“结算书”中的两项工程税前总造价1015万元是对总工程量的预估算,不是邯郸三建施工完成的工程量部分的总决价。由于工程未验收,尚有未完工及不合格工程未处理,且施工主体为邯三建筑公司;此外,田志伟伙同他人私自强卖21套房屋:其中20套价值5168897元,面积为2854.75㎡。因此田志伟所诉无依据,应予以驳回。综上,请依法改判驳回田志伟的诉讼请求。田志伟辩称：一审判决审判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。一、针对上诉人上诉状所称：“一、田志伟不具备起诉的主体资格,《建设工程施工合同》的合同相对方是邯三建筑公司,该公司是合同权利与义务的承担,田志伟仅为邯三建筑公司的项目经理及委托代理人”的说法，答辩人认为上诉人该说法没有事实根据和法律依据。针对其上诉一所称，答辩人认为：1、答辩人系挂靠案外人“邯三建筑公司”进行实际施工，施工中上诉人直接按进度支付工程款给答辩人，2016年4月7日双方在伊川县××店镇人民政府副镇长刘素斌主持下被上诉人田志伟作为实际施工人和上诉人奥博公司签订的付款《协议》（该协议加盖吕店镇人民政府公章），包括后来2018年3月30日，经吕店镇人民政府出面主持调解双方签订的《结算书》（即结算协议），均只有答辩人和上诉人签字或盖章，案外人邯三建筑公司就没有盖章没有签字，答辩人和上诉人已经形成新的合同关系。实际是答辩人挂靠、借用案外人邯三建筑公司资质承揽上诉人的相关工程,在该工程签订合同及施工过程中上诉人均对借用资质的事实明知且认可，且同意由答辩人完成相应的工程施工任务,上诉人亦与答辩人对工程款支付进行约定并向答辩人实际支付了部分工程款,依照相关法律和司法解释规定，答辩人与上诉人之间形成新的合同关系。一审开庭时被上诉人向法庭提交的证据一付款《协议》，是在伊川县××店镇人民政府主持下（副镇长刘素斌主持，该协议加盖吕店镇人民政府公章），2016年4月7日被上诉人田志伟作为实际施工人和上诉人奥博公司双方协商签订，该《协议》明确约定：1、原告（被上诉人田志伟）作为实际施工人承建被告（上诉人奥博公司）2A、3A号楼工程，因工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工。2、被上诉人向一审法庭提交的证据二为《结算书》，证明2018年3月30日，经吕店镇人民政府出面主持调解，双方认可被上诉人田志伟作为实际施工人承建阳光新城项目两项工程2A、3A号楼及5A、6A号楼基础工程。原告（被上诉人田志伟）、被告（上诉人奥博公司）达成结算协议如下：3、经吕店镇人民政府出面协调，甲乙双方达成共识，以上两项工程税前总造价：壹仟零壹拾伍万元整。两项建筑税金费用由被告承担，其他税费由原告承担。综上，本案案涉工程系被上诉人田志伟全部实际施工完成，所涉工程款在吕店镇人民政府主持调解下，双方已经达成《协议》和《结算书》（结算协议），且经过双方协议结算出了总工程款具体数额：壹仟零壹拾伍万元整（1015万元）。本案不再涉及原《施工合同》，本案工程款合同纠纷与案外人邯三建筑公司没有任何关系。二、针对上诉人上诉状所称：“二、本案应追加邯三建筑公司为第三人,理由是邯三建筑公司是合同的相对方,为查明案件事实,依法查明邯三建筑公司与田志伟的法律关系等”的说法，答辩人认为上诉人该说法没有事实根据和法律依据。针对其上诉二所称，答辩人认为：2016年4月7日在伊川县××店镇人民政府副镇长刘素斌主持下被上诉人田志伟作为实际施工人和上诉人奥博公司签订了付款《协议》（该协议加盖吕店镇人民政府公章），包括后来2018年3月30日，经吕店镇人民政府出面主持调解双方签订的《结算书》（即结算协议），均只有答辩人和上诉人签字或盖章，案外人“邯三建筑公司”就没有盖章没有签字，答辩人和上诉人已经形成新的合同关系。在法律上结算协议就是工程款结算合同，双方在《结算书》上签字或盖章，是其真实意思表示，具有法律效力，双方均应遵照执行，本案不再涉及原《施工合同》，本案工程合同纠纷与案外人邯三建筑公司没有任何关系，根本无需追加案外人邯三建筑公司为第三人。三、针对上诉人上诉状所称：“三、由于邯三建筑公司(田志伟)严重违约,本案所涉商品住宅楼其承诺保证2015年1月20日完工并通过验收,但一直到2018年3月30日尚未完工,导致无法进行竣工验收,也无法进行竣工决算。田志伟提交的2016年4月7日《协议》和2018年3月30日结算书是无效。该结算书1015万元实际上是两项工程税前总造价(即预估算),不是最终的工程款决算价,且当时还有很多工程没有施工”的说法，答辩人认为上诉人该说法没有任何事实根据。针对其上诉三所称，答辩人认为：1、被上诉人没有违约，而是上诉人不按《协议》和《结算书》约定履行付款义务严重违约，才导致无法完工、无法验收。《协议》是在伊川县××店镇人民政府副镇长刘素斌主持下被上诉人和上诉人双方签订的，《结算书》是在伊川县××店镇人民政府主持调解下被上诉人和上诉人双方签订的，《协议》和《结算书》均为双方真实意思表示，合法有效。结算书不是对总工程量的估算,而是实际工程量的据实结算的结算协议,且有双方签字盖章认可。至于上诉人所称“当时还有很多工程没有施工”的说法没有任何证据证明，该说法不能成立。2、关于《协议》，2016年4月7日，在伊川县××店镇人民政府主持下（副镇长刘素斌主持，该协议加盖吕店镇人民政府公章），原告田志伟作为实际施工人和奥博公司签订了该《协议》（实质是工程款支付协议）：1、原告作为实际施工人承建被告2A、3A号楼工程，因工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工。2、在工程款未付给原告之前，被告把原告所建工程量全部抵押给原告。3、被告有权出售，但售房款必须交给原告顶工程款。4、付款办法：签订本协议之日起，两个月以后三个月以内付清50万元整，到2016年12月31日付清全部工程款的85%，到2017年6月付清全部工程款。5、如被告不能按期付款，被告以住宅楼均价每平方800元和商铺每平方1600元（一层、二层）出售给原告，抵完工程款为止。6、原告收到第一批工程款后，一个月内保质保量完成全部工程。3、关于《结算书》，2018年3月30日，经吕店镇人民政府主持调解，被上诉人与上诉人达成《结算书》（结算协议），双方约定：1、2A、3A两幢商品住宅楼面积共计9000多平方米；经双方协商确认工程税前总造价：玖佰贰拾万元整。未完工程量由乙方负责完成。2、5A、6A两幢楼基础以下工程，经双方协商确认工程税前总造价：玖拾伍万元整。3、经吕店镇人民政府出面协调，甲乙双方达成共识，以上两项工程税前总造价：壹仟零壹拾伍万元整。两项建筑税金费用由奥博公司承担，其他税费由田志伟承担。上诉人所称的阳光新城管委会2018年7月12日出具的“吕店《阳光新城》工程声明”系单方伪造,没有经答辩人签字同意，根本不能否定双方签订的合法有效的《协议》和《结算书》。四、针对上诉人上诉状所称：“四、田志伟当庭自认售卖申请人20套房屋,但出示的售卖收据及其自称每平米仅售800元,这个价格是不属实的。见2010年3月30日结算书(1)2A、3A两幢商品住宅楼面积共计约9千多平米,经奥博公司与邯三建筑公司(田志伟)协商确认税前总造价920万元。这还不包括建筑税金费用、土地使用费等其他建房成本”的说法，答辩人认为上诉人该说法没有任何事实根据。针对其上诉四所称，答辩人认为：1、2016年4月7日在伊川县××店镇人民政府副镇长刘素斌主持下（该协议加盖吕店镇人民政府公章）被上诉人田志伟作为实际施工人和上诉人奥博公司签订了付款《协议》，该《协议》约定5、如被告（上诉人）不能按期付款，被告以住宅楼均价每平方800元和商铺每平方1600元（一层、二层）出售给原告（被上诉人），抵完工程款为止。答辩人依照付款《协议》的授权和约定的价格,以房抵账出售其承建的住宅房屋20套用于支付农民工工资、材料款共计销售房屋20套，共收房款2132144元，不存在私自出售。答辩人自认已售房款共计2132144元可以冲抵上诉人所欠相应工程款。2、被上诉人对一审判决认定上诉人已付工程款数额6162507元有异议不予认可，被上诉人实际仅收到5795115元，主要差距就是上诉人将6A商铺01号以367392元价格出售他人，收的房款不给被上诉人，还要算到已付工程款中，被上诉人在取得证据后另案起诉。上诉人辩称已支付工程款数额为6162507元,被上诉人主张其实际仅收到5795115元,对2016年2月2日证明中所记载的6A商铺01号价格367392元算到已付工程款中有异议,被上诉人认为虽然被上诉人确实在该证明上签字,但上诉人却私下把应该由被上诉人出售的6A商铺01号以367392元价格出售别人，并未将该367392元房款交给被上诉人,故一审判决认定已付工程款数额6162507元错误，应当扣减上诉人私自出售的6A商铺01号房款367392元，被上诉人实际仅收到工程款5795115元。五、针对上诉人上诉状所称：“五、奥博公司一审举证的邯三建筑公司(田志伟)未完工作量所涉及的工程款应从最终确定的决算价中扣除。当时还有很多工程没有施工(见“结算书”第一条最后一句)。2018年3月30日后田志伟仍拒绝施工,迫使奥博公司将剩余工程另行承包其他人完成,所涉工程款理应扣除。一审中上诉人提交了以下证据应被法院采信”的说法，答辩人认为该说法没有事实根据。针对其上诉五所称，答辩人认为：1、2016年4月7日，在伊川县××店镇人民政府主持下（副镇长刘素斌主持并加盖吕店镇人民政府公章），原告（被上诉人田志伟）作为实际施工人和被告（上诉人奥博公司）签订了付款《协议》：双方约定1、阳光新城开发的2A、3A号楼房由乙方（被上诉人田志伟）承建，从2012年7月份开工，因工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工。以上协议证明截至2016年4月7日，工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工，现已基本完工就是说只剩下一点点扫尾工作了。退一万步，即使在2016年4月7日双方签订了付款《协议》之后，工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工，还有一点点扫尾工程没有完工，让其他人干了，肯定要有三方签字或盖章的补充协议，该工程款也应该在两年之后的2018年3月30日经吕店镇人民政府出面主持调解下，被上诉人田志伟和上诉人奥博公司达成的《结算书》（结算协议）时扣除了。因为双方达成共识才协商确认以上两项工程税前总造价壹仟零壹拾伍万元整。如果确有他人干的工程，干工程不会没有协议，工程款不会不予扣减的。六、针对上诉人上诉状所称：“六、2018年3月30日结算书之后邯三建筑公司(田志伟)未进行施工,双方也未再做进一步结算。由于邯三建筑公司不提供施工资料,工程一直没有验收,加上后来邯三建筑公司未将工程进行完”的说法，答辩人认为上诉人没有任何事实根据和法律依据。针对其上诉六所称，答辩人认为：1、2018年3月30日，双方在《结算书》上签字或盖章，相当于双方达成了工程款结算合同，是其真实意思表示，具有法律效力，不需要进行进一步进两步结算。本案工程款合同纠纷与案外人邯三建筑公司没有任何关系。2、没有进行验收是上诉人的责任，因为从被上诉人提供的证据“五、上诉人售房的商品房买卖合同2份、本案所涉房产（含单元房、商铺）已经投入使用的照片2张”，证明了上诉人作为发包人从2014年1月开始，已经和部分业主（包括商铺）签订了《商品房买卖合同》，陆续将部分单元房和商铺出售给他人投入使用。综上，答辩人认为一审判决审判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。田志伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即归还原告工程款2210000元及逾期利息420000元，总计2630000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月15日，案外人邯三建筑公司（承包方）与被告奥博公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由案外人承建被告位于伊川县××店镇北的“伊川县吕店阳光新城社区建设工程”，工程内容为：2A#、3A#、5A#、6A#，共四栋多层住宅楼的基础、土建主体、装饰、水电暖安装等内容，约21000平方米。同时约定承包范围为：发包方提供的施工图内全部范围（5A#、6A#，水电安装工程由甲方另行指定施工单位施工）。开工时间暂定于2012年7月15日，以甲方批准的开工报告为准。竣工日期2013年5月10日。2013年6月4日，被告奥博公司与案外人邯三建筑公司再次订立《补充协议》，约定：“双方2012年7月15日签订的阳光新城5A#、6A#楼施工合同由承包方继续履行，除时间重新规定外，其他合同内容不变，双方均遵照执行。该两幢楼的建设施工期限双方同意从2013年6月10日起满200天保证主体封顶满300天交钥匙。”被告奥博公司在发包人处签章并有被告张广伟签字，案外人邯三建筑公司在承包方处签章，原告田志伟与案外人周得员、周武欣均在该处签字。原告田志伟是2A#、3A#住宅楼和5A#、6A#住宅楼基础的实际施工人，经其组织施工队进行施工，到2015年工程主体基本完工。被告奥博公司在工程未竣工验收的情况下，便将部分房产出售用于支付债务或以房抵债。2016年2月2日，被告奥博公司（作为甲方）与原告（作为乙方）共同对已付工程款进行结算，双方签订“证明”一份，内容主要为：截止2016.2.2和田志伟对账金额为账上2912875，另外增加财政拨款713700元、朱新堂给120万、白灰48万、115800-12000（张总拿走）=103800、张延尚给3万、电费428，扣除田志伟垫付的财政资金投标费1.5万、税金1.6万，增加3A商铺02号485312、6A商铺01号面积367392，扣除在张总和田总的要求下另加算10万保证金，年后见票落实，现在先算上，电费先不算，粉刷不算。总合计：6162507元。被告张广伟在甲方证明人处签字，原告田志伟在乙方证明人处签字。因被告奥博公司未能按合同约定的进度支付工程款，引发原告方农民工上访，2016年4月7日，在吕店镇人民政府工作人员协调和见证下，原告田志伟（作为乙方）与被告奥博公司（作为甲方），就支付工程款事宜签订《协议》一份，该协议载明：“一、甲方在吕店镇阳光新城开发的2A、3A号楼房由乙方承建，从2013年7月份开工，因工程款拖欠未能全部完工，现已基本完工。二、在工程款未给乙方之前，甲方把乙方所建工程量全部抵押给乙方。三、甲方有权售房，但售房款必须交给乙方顶工程款。四、付款方法，签订本协议之日起，两个月以后三个月以内付清500000元整，到2016年12月31日付全部工程款的85%，到2017年6月付清全部工程款。五、甲方不能按期付款，甲方以住宅楼均价每平方800元和商铺1600元每平米（一层、二层）出售给乙方，抵完工程款为止。六、乙方收到第一批工程款后，一个月内保质保量完成全部工程。七、双方由见证方见证，共同遵守本协议，签字后生效”。甲方处加盖被告奥博公司印章及法定代表人张广伟签字确认，原告在乙方处签字。之后被告奥博公司仍未按上述协议支付工程款，并与原告在工程款金额上发生争议，2018年3月30日，被告奥博公司（作为甲方）与原告田志伟（作为乙方）签订《结算书》一份，载明：“洛阳市奥博房地产有限公司于2012年7月15日在伊川县××店镇开发《阳光新城》社区项目，由乙方承建两项工程2A、3A住宅楼及5A、6A基础工程：（1）2A、3A两幢商品住宅楼面积共计约9千多平方米。经双方协商确认工程税前总造价：玖佰贰拾万圆整。未完工程量由乙方负责完成。（2）5A、6A两幢楼基础以下工程，经双方协商确认工程税前总价玖拾伍万圆整。（3）经吕店镇政府出面协调，甲、乙双方达成共识，以上两项工程税前总造价壹仟零壹拾伍万圆整。两项建筑税金费用由奥博公司承担，其他税费由乙方承担。二被告在甲方处签字盖章，原告在乙方处签字。因被告未按2016年4月7日与原告签订的《协议》中约定的时间节点支付工程款，原告自行对其施工的阳光新城小区的住宅20套（面积2665.18㎡）进行了销售，并自认按每平米800元的价格用以抵扣工程款2132144元。2018年9月10日，吕店镇人民政府信访办公室出具情况说明一份，主要说明本案涉案项目是由被告奥博公司与案外人邯三建筑公司签订施工合同，邯三建筑公司只是挂名、签署合同、收取管理费，工程实际由原告田志伟承建，田志伟是实际承包人。2020年9月18日，案外人邯三建筑公司出具证明一份，主要证明本案涉案项目系由原告田志伟借用其资质承建，该项目的施工、结算及收款等均由原告与被告奥博公司对接，原告与被告奥博公司之间达成了付款协议和结算书，双方的工程款纠纷与案外人邯三建筑公司无关。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案中，虽然系由案外人邯三建筑公司作为承包人与被告订立了《建设工程施工合同》，但结合本案事实，实质上是原告借用案外人邯三建筑公司资质承揽被告的相关工程，且邯三建筑公司和原告均对借用资质的事实认可，因此邯三建筑公司与原告之间非转包关系，而是挂靠关系。在该工程签订合同及施工过程中，被告奥博公司知晓原告借用邯三建筑公司资质承建工程，且认可由原告完成相应的工程施工任务，被告奥博公司亦与原告对工程款支付进行约定并实际支付工程款给原告个人，可认定被告奥博公司与原告之间直接形成合同关系，而被告与邯三建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系，因此，原告具备起诉的主体资格，本案亦无需追加案外人邯三建筑公司为被告或者第三人参加诉讼。但原告作为无施工资质的个人，与被告奥博公司之间订立的施工合同应为无效合同。该合同虽然无效，但可以参照合同的约定作为双方结算工程价款的依据。现被告奥博公司于2018年3月30日向原告田志伟出具《结算书》，对原告承建的涉案项目2A、3A住宅楼及5A、6A基础工程进行了结算，结算价款为10150000元，该结算应对双方发生效力，因此原告主张被告奥博公司应按照双方约定支付该部分工程价款，于法有据，应予支持。关于被告奥博公司已付工程款数额问题。被告奥博公司辩称已支付工程款数额为6162507元，原告主张其实际仅收到5795115元，对2016年2月2日证明中所记载的6A商铺01号367392元有异议，认为被告奥博公司并未将该部分房款交给原告，对此一审法院认为，原告已经在该证明上签字确认，现其主张未收到该部分款项但不能提供相关证据予以证明，故一审法院认为其主张不能成立，被告奥博公司的已付款数额应认定为6162507元。关于原告自售房款冲抵工程款数额问题。原告自认其已售房屋20套售房款共计2132144元，被告奥博公司认为售房款应依据市场价计算为5168897元，对此一审法院认为，被告奥博公司的辩解缺乏有效证据，因此对于其主张的房屋价值一审法院不予采信。原告按与被告奥博公司约定的每平方米800元价格出售房产，用于抵偿工程款，没有违反双方于2016年4月7日与签订的《协议》中约定房屋单价，故原告主张的抵账数额2132144元一审法院予以认定。综上，被告奥博公司尚欠原告田志伟的工程款数额为10150000元-6162507元-2132144元=1855349元。被告奥博公司辩解原告未完成全部工程，应从未付工程款中扣除他人施工部分，该辩解证据不足，一审法院不予采信；如确实存在他人代原告完成相关工程项目的施工，可由他人向原告求偿。被告张广伟仅系被告奥博公司法定代表人，原告诉求被告张广伟承担付款责任没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告洛阳市奥博房地产有限公司于判决生效后十五日内向原告田志伟支付工程款1855349元及利息（利息以1855349元为基数，自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期间止）；二、驳回原告田志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13920元，由原告田志伟承担3920元，由被告洛阳市奥博房地产有限公司承担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，虽然案外人邯三建筑公司作为承包人与奥博公司订立了《建设工程施工合同》，但根据查明的事实，实质上是田志伟借用案外人邯三建筑公司资质承揽奥博公司的相关工程，且邯三建筑公司和田志伟均对借用资质的事实认可，奥博公司知晓田志伟借用邯三建筑公司资质承建工程，且该工程签订合同及施工过程中，奥博公司认可由田志伟完成相应的工程施工任务，亦与田志伟对工程款支付进行约定并实际支付工程款给田志伟个人。因此，一审法院认定奥博公司与田志伟之间直接形成合同关系，田志伟具备起诉的原告主体资格，本案亦无需追加案外人邯三建筑公司为参加诉讼正确。奥博公司认为田志伟不具备原告主体资格，要求追加邯三建筑公司参与诉讼的上诉理由，本院不予支持。奥博公司于2018年3月30日向田志伟出具《结算书》，对田志伟承建的涉案项目2A、3A住宅楼及5A、6A基础工程进行了结算，结算价款为10150000元，该结算对双方发生效力，因此田志伟主张奥博公司按双方约定支付该部分工程价款，于法有据，一审予以支持，并无不当。奥博公司认为该结算书无效的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。关于田志伟自售房款冲抵工程款数额的问题，田志伟自认其已售房屋20套售房款共计2132144元，田志伟按与奥博公司约定的每平方米800元价格出售房产，用于抵偿工程款，没有违反双方于2016年4月7日与签订的《协议》中约定的房屋单价，故田志伟主张的抵账数额2132144元一审法院予以认定，并无不当。奥博公司认为售房款应依据市场价计算为5168897元，与双方约定不符，本院不予支持。关于奥博公司主张的田志伟未完成全部工程，应从未付工程款中扣除他人施工部分，该主张证据不足，本院无法支持。综上所述，奥博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21498元，由上诉人洛阳市奥博房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十二月二十一日书记员  王洋洋