上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1137号原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)李帅，男，1967年12月6日出生，户籍地本市静安区，住本市静安区。指定辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师。上诉人(原审被告人)肖忠香，女，1980年8月15日出生，户籍地湖南省，住本市静安区。指定辩护人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王一秋，男，1978年4月30日出生，户籍地本市浦东新区。辩护人蒋华杰，上海铭耀律师事务所律师。上诉人(原审被告人)蒋伟，男，1979年9月23日出生，户籍地本市静安区。指定辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐宸翱(绰号“阿宝”)，男，1988年4月11日出生，户籍地本市浦东新区。指定辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)谢逸民，男，1986年7月15日出生，户籍地本市浦东新区。辩护人牙述彪，上海喜睦律师事务所律师。原审被告人邓志庆(绰号“坦克”)，男，1984年2月11日出生，汉族，户籍地本市宝山区。上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人李帅、肖忠香、王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出(2019)沪0101刑初907号刑事判决。原审被告人李帅、肖忠香、王一秋、蒋伟、徐宸翱、谢逸民不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院根据被害人吴某某的陈述、报案书及辨认笔录，被害人胡某某的陈述，证人陈某某、张某、许某、卜某某的证言，抵押借款协议书及公证书、被害人委托书及公证书、上海市房地产登记申请书(抵押)、上海市房地产登记证明(抵押)、被害人的上海市房地产权证、上海市房地产买卖合同、上海市房地产登记申请书(注销抵押、买卖)、上海市不动产登记簿、上海市房地产登记申请书(后继抵押)、王某某的户籍信息，公安机关调取证据清单、陈某某的房地产抵押贷款合同及公证书、上海市房地产登记申请书(注销抵押)，相关银行交易明细单、李帅的银行本票及进账单、吴某某的银行个人业务凭证，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司的房地产估价报告书，被害人吴某某的民事起诉状、静安区人民法院民事裁定书、公安机关的房产查封清单，涉及65万元的被害人胡某某个人借款合同及公证书、借条、银行个人业务凭证、胡某某的房地产权证及肖忠香的抵押权登记证书、公证处核实债务函及执行证书、肖忠香的申请执行状，杨浦区人民法院的执行笔录、执行裁定书、代管款处理通知、代管款(保证金)处理情况表，涉及45万元的被害人胡某某借条及对应收条、相关银行交易明细单及转账凭证、肖忠香的起诉状、杨浦区人民法院民事判决书，被告人到案工作记录，检察机关扣押财物、文件清单，被告人蒋伟的刑事判决书、裁定书，法院代管款收据，吴某某出具的谅解书，七名被告人的供述与辩解及辨认笔录等证据判决认定：被害人吴某某于2013年11月向陈某某借款人民币30万元(以下币种均为人民币)，约定月利率1.4％，借期一年，并将其名下本市延安东路XXX号XXX室房产办理了陈某某为抵押权人的登记手续，同时约定抵押物价值200万元。2014年4月，吴某某收到借款广告短信，内容中提及的借款利率更低，为节约利差，拟寻求借新还旧，故按短信提示联系了被告人谢逸民。此后，吴某某与被告人谢逸民、徐宸翱、邓志庆见面商谈，吴某某提供了相关资料供对方审核，被告人蒋伟也到场看相关资料，双方商议后约定借款金额为50万元。为寻求出资方，蒋伟将上述信息提供给被告人王一秋，王一秋又联系被告人肖忠香，肖忠香等人对吴某某的房产进行了验看。肖忠香将此情况告知被告人李帅，李帅同意作为出资方实际出借款项为50万元。4月21日，经王一秋联系和安排，李帅、肖忠香、王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民及吴某某至上海市宝山公证处设置在本市控江路“和平花苑”的办理点，其中吴某某和李帅、肖忠香、邓志庆等人均进入办理点。吴某某和李帅签订了借款120万元的抵押借款协议书(约定月利率1.8％，借期二个月)并办理了债权文书公证手续，同时又办理了吴某某委托肖忠香在约定权限范围内办理延安东路XXX号XXX室房产出售、出租一切事项的委托书签字确认的公证手续，当时吴某某曾对原先约定借款50万元，公证协议却为120万元提出过异议，但李帅一方及在场的邓志庆等人予以搪塞应付。随后，双方至工商银行，李帅将自己银行账户内的120万元转账至吴某某银行账户内，吴某某随即又全部提现，将款项返还给李帅一方。随后，肖忠香和李帅一起将110万元现金存入李帅另一工商银行账户。在此过程中，上述被告人均知晓吴某某要求借款50万元，而协议借款金额虚增的情况。2014年4月23日，经被告人王一秋联系和安排，李帅、肖忠香、王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民及吴某某至本市黄浦区房地产交易中心或在附近等候，陈某某当天亦赶至交易中心。期间，王一秋首先电话联系其朋友许某，并向其提供吴某某银行卡号，安排其垫资转账20万元至吴某某银行账户内(事后王一秋将该款还给许某，肖忠香亦还款给王一秋)。在附近工商银行内，肖忠香随即将自己银行账户内的10.42万元转账至吴某某银行账户内。随后，李帅将自己银行账户内的104.48万元转入肖忠香银行账户内以充实其资金额。吴某某将上述所得30.42万元作为应归还的本息，转账至陈某某银行账户。陈某某先办理了抵押权的注销手续，随后李帅办理了其为抵押权人的登记手续。随后，根据王一秋的安排，蒋伟同意提供其朋友张某的银行账户供继续转账给吴某某和中介费结算之用，并将张某银行卡号告知王一秋，同时从王一秋处获得吴某某银行卡号。肖忠香从王一秋处获得张某银行卡号后，将自己银行账户内的37万元转账至张某银行账户内，蒋伟指示张某将其中20万元转账至吴某某银行账户内，其余17万元作为中介费，由蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民等人瓜分。同日，吴某某另行支付给谢逸民、徐宸翱中介费各0.5万元。至此，经各被告人的结伙分工实施，吴某某协议借款120万元，实际得款50.42万元，借款虚增金额69.58万元。此后，被害人吴某某未归还借款，遭被告人肖忠香上门催讨。2014年9月13日，被告人李帅、肖忠香在隐瞒吴某某的情况下，由肖忠香作为吴某某代理人和李帅母亲王某某(2017年8月14日死亡)签订虚假的房地产买卖合同，合同约定吴某某上述房产的交易价格仅为160万元(经评估，价值208.35万元)，且合同未约定任何付款时间和方式。为顺利过户，李帅在黄浦区房地产交易中心办理撤销抵押权的登记。此外，为制造房产交易的假象，11月14日，李帅将自己银行账户内的135万元先行转账至王某某银行账户内，同日，王某某将该款转账至肖忠香银行账户内；肖忠香得款后，经其银行账户运作，王某某银行账户两次收到合计100万元后，又转回李帅银行账户内；12月17日，王某某银行账户收到倪晓华转入的32万元后，于12月18日将该款转账至肖忠香银行账户内，据此完成了所谓肖忠香代表吴某某收到了王某某购房款的银行流水，而上述王某某银行账户内的过手资金均非其本人所有，且得款后均已转回至李帅、肖忠香的银行账户。11月3日，交易中心核准了过户申请，11月14日发放了产权证。至此，上述多名被告人在被告人李帅、肖忠香的纠集下，共同实施行骗活动，将原归属吴某某的本市延安东路XXX号XXX室房产的权利人变更为王某某，扣除吴某某已借款50.42万元，其实际被骗财产损失达157.93万元，造成较为恶劣的社会影响。2015年3月，该房产已被登记办理了陈美珠为抵押权人的相关手续。2018年1月，被害人吴某某向本市静安区人民法院起诉，要求确认房产买卖合同无效。同年2月，静安区人民法院因该案涉嫌经济犯罪，裁定驳回其起诉，并移送公安机关侦查。另查明，2013年11月29日，被害人胡某某向被告人肖忠香借款，双方签订165万元个人借款合同，在本市宝山公证处办理《具有强制执行效力的债权文书公证书》，在本市杨浦区房地产交易中心以胡某某在本市政民路XXX弄XXX号XXX室住房办理了肖忠香为抵押权人的登记手续，并设定债权金额为65万元。同日，胡某某向肖忠香出具借款65万元的借条，肖忠香通过银行转账人民币65万元至胡某某的银行账户，随即胡某某按照肖忠香的要求办理提现20万元并交与肖忠香，胡某某将其余45万元转账至他人账户解决相关事宜，本次借款虚增金额20万元。2014年7月30日由肖忠香申请，8月26日宝山公证处出具《执行证书》，确认肖忠香可向法院申请执行借款本金65万元、应还利息36，270元及至清偿之日前的相关利息。9月4日，肖忠香向本市杨浦区人民法院申请执行，后法院交付执行款共计141，058.03元。被告人肖忠香诈骗377，328.03元未能进一步得逞。被告人肖忠香又以胡某某未偿还上述欠款为由催讨，提出让胡某某再次出具借条。2014年8月28日至10月1日期间，胡某某先后三次向肖忠香出具共计45万元的借条及对应收条。9月30日，在肖忠香银行账户余额不足的情况下，被告人李帅将自己银行账户内的10万元先行转账至肖忠香银行账户内，肖忠香得款后将20万元转账至胡某某银行账户内，肖忠香随即代替胡某某自行签名办理，将胡某某银行账户内20万元又转回李帅银行账户内。10月1日，在肖忠香银行账户再次余额不足的情况下，被告人李帅将自己银行账户内原先胡某某银行账户转回的20万元中的15万元再次转账至肖忠香银行账户内，肖忠香得款后将20.5万元分两笔转账至胡某某银行账户内，肖忠香随即代替胡某某自行签名办理，将胡某某银行账户内20.5万元又转回李帅银行账户内。据此，被告人肖忠香、李帅经互相配合，循环转账使用款项，完成了所谓胡某某银行账户收到肖忠香40.5万元的相关银行走账流水。胡某某上述借条、收条所涉的45万元实际分文未得。2017年1月，肖忠香向杨浦区人民法院提起诉讼，要求胡某某夫妇偿还本金45万元及利息24.3万元等。同年3月，法院判决不支持其中借款40.5万元的相关诉请，仅支持其中肖忠香所谓现金交付借款4.5万元及利息的相关诉请。被告人肖忠香、李帅诈骗69.3万元未能进一步得逞。公安机关经侦查，分别于2018年12月11日将被告人邓志庆抓获归案，同日被告人谢逸民自行至公安机关投案；于12月14日将被告人徐宸翱抓获归案；于12月19日将服刑中的被告人蒋伟提押归案；于12月26日将被告人李帅抓获归案；12月26日，被告人王一秋自行至扬州市当地派出所投案；于12月27日将被告人肖忠香抓获归案。又查明，在审查起诉阶段，被告人邓志庆、徐宸翱、谢逸民分别向公诉机关退出违法所得5万元、2.5万元、2.5万元，被告人蒋伟在原审法院审理期间退出违法所得7万元。原审法院认为，被告人李帅、肖忠香纠集王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人吴某某财物，数额特别巨大；被告人肖忠香单独或伙同李帅，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人胡某某财物，数额特别巨大；七名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关对七名被告人构成恶势力团伙的指控意见，予以采纳。在诈骗被害人吴某某的犯罪中，七名被告人系共同犯罪，被告人李帅、肖忠香系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民系从犯，应当减轻处罚。被告人谢逸民自动投案，有自首情节，可以从轻处罚。被告人蒋伟、邓志庆、徐宸翱如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人蒋伟在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现遗漏本案罪行，应当数罪并罚。在诈骗被害人胡某某的犯罪中，被告人李帅、肖忠香系部分共同犯罪，且系犯罪未遂。被告人李帅、肖忠香所实施的诈骗犯罪中，犯罪既遂、犯罪未遂部分均达到数额特别巨大，故全案应对其以诈骗罪既遂酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，对被告人李帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；对被告人肖忠香犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；对被告人王一秋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；对被告人蒋伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十四万元，连同前罪判处的有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；对被告人邓志庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；对被告人徐宸翱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人谢逸民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；违法所得，予以追缴；上海市延安东路XXX号XXX室房屋，返还被害人吴某某；被害人吴某某收取的钱款，予以追缴。原审被告人李帅上诉否认犯罪，辩称没有共同犯罪的故意和行为。辩护人认为现有证据不足以证明李帅犯诈骗罪，恳请二审法庭在查明事实的基础上予以改判。原审被告人肖忠香上诉辩称其行为应构成合同诈骗罪，且系从犯；原判认定“恶势力团伙”的证据不足，请求二审法院对其减轻处罚。辩护人认为，在共同诈骗被害人吴某某的犯罪中，肖忠香系从犯，希望二审法庭对肖作出公正的处罚或发回重审以查明犯罪事实。原审被告人王一秋上诉辩称对虚增借条金额并不明知且未参与商谈具体借款事宜，原判认定事实不清，请求二审法院查清事实后依法改判。辩护人认为，王一秋主动投案后在侦查阶段开始交代其所参与实施的过程，应认定为自首；王一秋系从犯，主观恶性较小，希望二审法庭对王从轻判处五年以下有期徒刑。原审被告人蒋伟以不是“恶势力团伙”、原判量刑过重为由，上诉请求从轻处罚。辩护人对原判认定蒋伟犯诈骗罪的罪名及主要犯罪事实无异议，但认为蒋伟系从犯，建议二审法庭对蒋再予酌情轻判。原审被告人徐宸翱以不是“恶势力团伙”、原判量刑过重为由，上诉请求从轻处罚。辩护人对原判认定徐宸翱犯诈骗罪的罪名及主要犯罪事实无异议，但认为徐宸翱系从犯，且已退还违法所得并取得被害人谅解，建议对徐减轻处罚。原审被告人谢逸民上诉辩称原判认定本案系“恶势力团伙”没有事实依据，其系自首，请求二审法庭改判其缓刑。辩护人认为，谢逸民系自首，且主动退出违法所得，恳请二审法院依法改判并对谢适用缓刑。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人李帅、肖忠香、王一秋、蒋伟、徐宸翱、谢逸民及原审被告人邓志庆以非法占有为目的，单独或分别结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。上诉人李帅、肖忠香所实施的诈骗犯罪中，既有犯罪既遂、又有犯罪未遂，且犯罪既遂和未遂部分均达到数额特别巨大，对李、肖二人应按照犯罪既遂酌情从重处罚。经查，在案证据证实，李帅、肖忠香结伙王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民等人，得知吴某某需借款后，查验了吴提供的包括房产在内的相关资料，诱骗吴某某签下120万元的抵押借款协议并办理债权文书公证手续，吴某某实得少部分钱款，此后在吴某某未归还借款时，李帅、肖忠香擅自将吴名下价值208万余元的涉案房产过户至李帅母亲的名下；此外，肖忠香诱骗被害人胡某某签下远高于实际借款金额的借条，又伙同李帅在胡某某分文未得的情况下诱骗胡签写借条，制造虚假银行流水痕迹，后据此索债，应当认定各名被告人的行为均已构成诈骗罪。王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民参与李帅、肖忠香为首的恶势力团伙共同犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；肖忠香在共同诈骗犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。上诉人王一秋虽能主动投案，但到案后始终未如实供述主要犯罪事实，不符合认定自首的条件。原判鉴于王一秋、蒋伟、邓志庆、徐宸翱、谢逸民系从犯，谢逸民系自首，蒋伟、邓志庆、徐宸翱能如实供述自己的罪行等情节，已分别对其从轻、减轻处罚，量刑并无不当。现王一秋、蒋伟、徐宸翱、谢逸民上诉要求再予从轻处罚及谢逸民要求对其适用缓刑，本院不予准许。原审法院根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。各名上诉人的上诉理由均不能成立。对各名辩护人的相关辩护意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 谢 斌审判员 张莺姿二〇二〇年十二月十日书记员 胥保平附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……