江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10479号上诉人（原审被告）：汪海涛，男，1988年9月20日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：范婵媛，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马开启，男，1968年3月20日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：邵丹，江苏元融律师事务所律师。委托诉讼代理人：严华，江苏元融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施汝洪，男，1975年6月6日生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：汤芳芳，江苏苏站律师事务所律师。上诉人汪海涛因与被上诉人马开启、施汝洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。汪海涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由马开启、施汝洪承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。汪海涛与马开启不成立雇佣关系，汪海涛仅为介绍人，不应承担赔偿责任。1.汪海涛、马开启从未签订任何书面雇佣协议，也未有口头雇佣约定。汪海涛已提供证据证明此前其基于同乡关系为马开启介绍劳务信息，再由马开启直接与需方对接并结算报酬；马开启虽陈述其自2018年始受雇于汪海涛，为汪海涛承接工程提供劳务并按200-300元/日标准结算报酬，却无法提供转账或支付记录佐证，也未提供其他任何证据材料予以证明；2.施汝洪陈述与汪海涛协定以38000元的价格承揽施工，但汪海涛系电工仅能负责电工部分施工，墙体拆除部分系马开启经汪海涛介绍直接与施汝洪协商施工，马开启进场前汪海涛已将施汝洪的电话号码发给马开启，若汪海涛与马开启存在雇佣关系，只需安排马开启到场直接施工即可，无需向其发送施汝洪的联系方式，故施汝洪的陈述系减轻己方责任，不足采信；3.施汝洪向汪海涛转账的5000元虽备注为工程款，但该转账系汪海涛在马开启受伤后要求施汝洪支付的医疗费，该笔转账也由汪海涛作为医疗费转交给马开启一方，故上述转账记录不足以证明施汝洪与汪海涛存在承揽关系，汪海涛的陈述属实应予采信；4.马开启受伤后亦向汪海涛转账让其代交医疗费，说明马开启自认其非汪海涛雇工。综上，马开启、施汝洪提供的证据无法证明汪海涛、马开启存在雇佣关系，一审法院未采纳汪海涛的证据及陈述，仅依据马开启、施汝洪陈述认定马开启、汪海涛之间系雇佣关系于法无据。马开启辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回汪海涛上诉请求。施汝洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据施汝洪提交的手机视频及文字整理内容，施汝洪与汪海涛直接谈判承揽费用，且汪海涛同时承包多家工程，并非只是施汝洪一家。施汝洪与马开启不认识，也未谈过价格，马开启是汪海涛叫来干活的，故汪海涛系马开启雇主，应承担马开启人身损害赔偿的主要责任，施汝洪仅在未严格选任承揽人方面存在过错，应当承担次要责任。马开启向一审法院起诉请求：判决汪海涛、施汝洪赔偿马开启医疗费24012.16元、残疾赔偿金430173.3元、误工费23863.3元、护理费7200元、营养费3000元、精神抚慰金20500元、住院伙食补助费650元、交通费2000元、鉴定费2100元，以上合计513498.76元；2.本案诉讼费由汪海涛、施汝洪承担。一审经审理查明：施汝洪因苏州市南浩街761号商铺装修改造，将该装修工程承包汪海涛施工，口头约定工程款38000元，包工包料。2019年8月4日，马开启受施汝洪安排，至现场进行砸墙施工。2019年8月6日，马开启在施工时，因切割机切到硬物弹起致右眼受伤，后至苏大附一院住院治疗。2019年8月6日至8月12日期间，马开启在苏大附一院住院，行“眼球破裂修补术（右）+眼睑缝合术（右）”，出院诊断为：眼球破裂（右），眼睑裂伤伴泪小管断裂（右），眶骨骨折（右）。2019年8月27日至2019年9月1日，马开启在苏州广慈肿瘤医院住院,出院诊断为：肺部感染，眼球破裂修补术后（右），眼睑裂伤伴泪小管断裂（右），眶骨骨折（右）。此后，马开启多次至医院门诊治疗、复查，至2020年3月25日，马开启总计支出医疗费为24012.16元。2020年4月13日,苏州同济司法鉴定所对马开启进行伤残鉴定。鉴定机构经鉴定，认为马开启因外伤致右眼球破裂行修补术遗留右眼球萎缩构成七级残疾；右面部裂伤遗留瘢痕长度超出10.0cm构成十级残疾。马开启的误工期限为五个月；护理期为一人护理二个月；营养期限为二个月。马开启支出鉴定费2100元。一审另查明:事故发生后,施汝洪向汪海涛转款工程款5000元；汪海涛后将5000元转账给马开启家属。一审审理中，马开启陈述称，2019年8月3日汪海涛叫其至案涉工地进行砸墙施工，其不认识业主施汝洪，也未与施汝洪商谈劳务报酬。按惯例，施工结束后劳务报酬由汪海涛向其支付，按点工价计算。施工时所使用的切割机系其自备工具。受伤后，汪海涛垫付了医疗费5000元，现同意在主张的诉讼请求中予以扣除。一审审理中，施汝洪陈述称，其系邻居介绍将案涉商铺装修工程承包给汪海涛施工，口头约定包工包料38000元，工期15天至20天，2019年8月4日起进场施工。马开启受伤后，其向汪海涛支付工程款5000元。因马开启受伤，后案涉工程另行委托第三方施工。一审审理中，汪海涛陈述称，其系将马开启介绍给施汝洪进行砸墙施工，其仅在案涉工程中承包水电安装，工程造价3000元左右。马开启受伤后，其作为介绍人和老乡至医院探望，当时误以为施汝洪转账的5000元系医疗费，故转交给马开启家属。以上事实，有马开启提供的住院小结、门诊病历、医疗费发票、司法鉴定书、鉴定费发票及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民身体健康依法应予以保护。本案的争议焦点在于马开启与汪海涛、施汝洪之间法律关系的认定。根据马开启、施汝洪的庭审陈述，二人在施工前并不认识，亦未商谈过劳务报酬，马开启系受汪海涛指派至现场从事砸墙工作，施汝洪则将案涉工程口头以38000元价格承包给汪海涛进行施工；鉴于各方当事人除此以外没有其他证据，故根据上述当事人陈述，结合日常生活经验法则，可以认定马开启系受汪海涛雇佣至案涉工程现场进行砸墙施工，由汪海涛向其支付劳务报酬，双方之间成立雇佣关系；而施汝洪与汪海涛之间则为承揽关系，案涉装修工程系施汝洪承包给汪海涛进行施工。鉴于马开启作为从事敲墙作业的施工人员,其应对自身所在行业和工作中存在的危险性具有一定的认识,但其在明知墙体内可能存在钢筋等硬物情形下，未做好自身防护措施下直接用切割机进行切割，致使切割机切到硬物弹起致眼部受伤，其对事故的发生具有一定的过错；施汝洪作为发包人，未严格选任承揽人,将包含敲墙劳务在内的装饰工程发包给没有资质的汪海涛个人组织施工；汪海涛则对敲墙工作疏于管理，未能为雇佣人员提供必要的安全保障措施，二人对事故发生均有过错。鉴于各方当事人对事故的发生均存在相应的过错，综合各方当事人的过错程度，一审法院酌情判定马开启对其受伤自负35%的责任；发包人施汝洪存在选任不当的过错,应当承担25%的赔偿责任；汪海涛作为雇主应当承担40%的赔偿责任。关于马开启主张的各项损失，一审法院逐一分析认定如下：1.医疗费，马开启主张24012.16元，提供了病历、出院记录、医疗费发票，故一审法院根据其提供票据，对此认定为24012.16元。至于施汝洪、汪海涛对2019年10月22日、10月31日、11月13日及12月24日有四份药房票据有异议的意见，然根据马开启提供的门诊病历，其上述日期均就事故受伤至医院门诊就医，且该药品适用于眼疾，故应认定该票据载明的药物与本案有关，故对汪海涛、施汝洪提出的抗辩，一审法院不予采纳。2.营养费,马开启根据鉴定报告，主张3000元(50元/天*60天)，于法有据,一审法院对此予以认定。3.住院伙食补助费,马开启根据实际住院天数13天，主张650元(50元/天*13天)并提供了出院记录,一审法院根据马开启实际住院天数,对此予以认定。4.护理费，马开启主张7200元(120元/天*60天)并提供了鉴定报告,一审法院对此予以认定。5.误工费,马开启主张23863.3元（5000元/月*5个月）（一审笔误，应为57272元/年*150天）并提供了鉴定报告,汪海涛、施汝洪对马开启的误工费标准不予认可。一审法院认为，马开启从事敲墙工作，其主张参照2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表“建筑装饰和其他建筑业”的工资标准（即57272元/年）计算，未超合理限度，一审法院照准，认定马开启误工费为23863.3元(57272元/12*5个月)。6.残疾赔偿金,马开启主张430173.3元并提供了鉴定报告,根据鉴定报告,其因外伤致右眼球破裂行修补术遗留右眼球萎缩构成七级伤残；右面部裂伤遗留瘢痕长度超过10.0cm构成十级伤残，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照伤残等级，自定残之日起计算二十年，计430173.3元[（23836+5636）×1.78×20×41%]。7.交通费，马开启主张2000元，一审法院根据马开启住院及出院后门诊、复诊等实际情况，酌情确定交通费按1500元予以认定。8.鉴定费，马开启提供2100元鉴定费发票，一审法院对此予以认定。9.精神损害抚慰金，马开启主张20500元并提供了鉴定报告,一审法院根据马开启因本次事故受伤构成一处七级伤残、一处十级伤残的情况，一审法院对此予以认定。一审法院确定马开启上述损失共计512998.76元，由施汝洪赔偿25%为128249.69元；汪海涛赔偿40%为205199.50元。另因汪海涛在事发后已经向马开启支付了5000元，故还应支付201199.50元。其余损失部分，由马开启自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，一审法院判决：一、汪海涛于判决生效之日起十日内赔偿马开启各项损失201199.50元。二、施汝洪于判决生效之日起十日内赔偿马开启各项损失128249.69元。三、驳回马开启的其他诉讼请求。一审案件受理费2668元，减半收取1334元，由马开启负担467元，施汝洪负担333元，汪海涛负担534元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，2019年8月7日施汝洪、汪海涛到马开启病房探视，施汝洪一方用手机拍摄视频并向一审法院提交录制光盘及视频内容文字整理稿。各方就上述视频内容及文字整理稿内容真实性无异议。上述文字整理稿载明：马开启女婿：是不是你让我爸干活的。汪海涛：我叫他干活的不假，我也是熟人对熟人，我也是楼上介绍的。施汝洪妻子：但我们是包工包料给你的。马开启女婿：我爸也没有和他们（施汝洪）谈，你说你介绍给我爸干的，那我爸有没有和他们谈价钱。汪海涛：我们没有谈，都没有谈。施汝洪妻子：我们没有和你爸谈，因为我们是包工包料的。马开启女婿：如果你们包给我爸的，那应当材料费等应当和我爸谈。施汝洪妻子：我们都不认识你爸的，我们是包工包料，包给你的，多少钱，是吧，我们是这样谈的。汪海涛：我当时说的，我不赚你钱。施汝洪妻子：你说你不赚钱，但是我是不是包工包料给你的，说的多少钱，你点头了没有。施汝洪：你是不是报价3万8吗。汪海涛：不，不，我就是中间给你们介绍的。……马开启：什么介绍的，介绍的，我不和老板钱讲好。汪海涛：现在要治的。马开启女婿：哪有那么多钱治，治伤也要钱。汪海涛：说实话，干事要小心的。马开启：我做活又不是一年两年。汪海涛：现在要把伤养好。马开启：你就是推。汪海涛：我不是推，因为我没有赚到他钱，我就是把你介绍给他干事。他给我5000，现在工钱还剩一点，在我这里。……上述事实，由各方当事人陈述，施汝洪提供的视频光盘及文字整理稿等在案佐证。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，汪海涛让马开启为施汝洪进行敲墙作业，马开启施工时右眼受伤，马开启因人身损害赔偿事宜与施汝洪、汪海涛发生争议诉至法院。本案二审争议焦点在于，汪海涛是否系接受马开启劳务一方，其应否承担马开启人身损害赔偿责任。对此本院认为，施汝洪于一审提交了手机视频光盘及文字整理稿，汪海涛质证称对上述光盘及文字整理稿真实性无异议，故本院对上述光盘及文字整理稿的真实性予以确认。汪海涛虽上诉主张其与马开启不成立雇佣关系，仅是将马开启介绍给施汝洪施工，但视频中汪海涛明确陈述马开启是其叫来干活，马开启否认汪海涛系介绍人且明确其未与施汝洪协商过报酬事宜。结合各方当事人陈述及上述证据，一审认定汪海涛系接受马开启劳务一方，并无不当，本院予以维持。关于马开启人身损害赔偿责任的分担，一审根据各方当事人的过错程度认定马开启就其损害后果自担35%、汪海涛作为接受劳务一方承担40%赔偿责任，施汝洪作为定作人因选任不当承担25%赔偿责任，马开启、施汝洪均认可上述判决，本院予以维持。关于汪海涛承担赔偿责任，各方就马开启损失总额未提出异议，本院予以确认。一审法院认定汪海涛需赔偿马开启205199.5元并无不当，扣除汪海涛已支付的5000元后，应为200199.5元，一审计取为201199.5元有误，本院予以纠正。综上，上诉人汪海涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但就汪海涛赔偿数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初4198号民事判决第二项。二、撤销江苏省苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初4198号民事判决第一项。三、汪海涛于本判决生效之日起十日内赔偿马开启各项损失200199.50元。四、驳回马开启的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2668元，减半收取1334元，由马开启负担467元，施汝洪负担333元，汪海涛负担534元。二审案件受理费2668元，由上诉人汪海涛负担。本判决为终审判决。审判员  沈军芳二〇二〇年十二月九日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。