广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民申856、857号再审申请人（一审被告）：孟庆丽，女，1986年3月10日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡静，广东深宏盾律师事务所律师。被申请人（一审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地深圳市罗湖区黄贝街道新秀社区沿河北路**瑞思大厦**D222。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。再审申请人孟庆丽因与被申请人华风雅图（深圳）文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初30205、31046号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。孟庆丽申请再审称：一、原审法院认为申请人侵害涉案作品的发行权存在适用法律错误，请求再审予以纠正。《中华人民共和国著作权法》第10条第（六）项规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。发行行为的构成应满足两个要件，一是该行为面向公众提供了原件或者复印件，二是该行为以转移作品有型载体所以权形式提供作品的原件或复印件。本案中，被申请人在网店中，销售的是涉案作品的背景，并非涉案作品本身。申请人销售的背景素材并非有形载体，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移，被申请人亦未能提供证据证明涉案作品原件或复印件的有形载体所有权或占有发生了转移。因此，申请人并未侵犯被申请人的发行权。原审法院适用法律错误，请再审法院予以纠正。二、原审法院认为申请人侵害涉案作品的著作权存在事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审予以纠正。被申请人提交的《可信时间戳认证证书》无法证明申请人有侵犯被申请人著作权人的侵权事实，《可信时间戳认证证书》该类电子证据并没有提供时间戳服务机构签注的封条，无法确认光盘中截图的页面是出自时间戳服务机构所提供的光盘。在没有其他证据的印证下如何确定该光盘中的内容未经过篡改。被申请人本可采取通过公证机构通过公证形式来证明申请人的侵权行为，然却采用低成本无法确认内容是否经过篡改《可信时间戳认证证书》证据来证明申请人的侵权行为，以此来获得高额的赔偿。一审法院也认定了被申请人的证据，进而认定了申请人侵权行为成立，但被告销售的仅仅是背景素材，而非涉案的作品。该购买的背景素材是从第三方采购具有合法来源，不应当承担赔偿责任。”申请人认为原审法院存在事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审法院予以纠正。三、原审法院认定申请人侵犯涉案作品的信息网络传播权和发行权，判决赔偿损失，存在部分事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第2款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述法律相关规定，在被申请人尚未提交相关每案件相对应律师费发票，无法证明其实际因为维权而产生的支出，原审法院做出了支持被申请人主张的判决，属于事实缺乏证据证明，适用法律错误，其判决将相关法律规定束之高阁，申请人请求再审法院依法审查，秉公审判。根据《中华人民共和国著作权法》第49条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由该条可以看出，法官自由裁量该类案件的赔偿额属于兜底条款，在被申请人并未提供证据证明自己实际的损失，也未证明申请人因此获利多少。罗湖区法院于2020年5月18日作出的(2020)粤0303民初1077-1083号、2020年8月11日作出(2020)粤0303民初25796-25808号民事判决书，申请人认为，同案不同判，造成了司法裁判的尺度不统一，也严重降低了法律权威和司法公信力。为了保障法律适用的预见性和统一性，恳请再审法院参考上述案例，依法准予再审。综上所述，恳请再审法院准予申请人的再审申请。华风雅图（深圳）文化传播有限公司提交意见称，申请人的再审申请有悖两审终审的基本原则，依法应予以驳回。一、申请人的再审申请有悖两审终审的基本原则，依法应予以驳回。一审法院已按照申请人的身份地址进行合法送达，申请人在一审中经传票合法传唤未到庭，且一审判决后不上诉，判决已经生效，被申请人也依据生效判决申请了强制执行。因此，申请人在未对一审判决提起上诉，应当视为其接受一审判决结果，现又提出再审申请，明显与其在本系列案诉讼期间行使处分权的行为相悖。不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也违背两审终审的基本原则。二、一审法院依法判决每案的赔偿数额，符合法律规定。我国《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”关于赔偿数额的认定，一审判决中考量了涉案作品的类型、涉案作品的市场价值、侵权行为情节、维权支出等因素，判决符合法律规定，应予维持。三、涉案作品已依法登记为美术作品，在一审中已提交著作权登记证书，足以证明被申请人对涉案作品享有的著作权。而申请人并未提出相反证明就否定被申请人的合法权益，毫无事实与法律依据，应驳回其再审请求。1.根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，被申请人提交了著作权登记证书、取得权利的合同等一系列证据，证明了被申请人为涉案作品的著作权人，而申请人在没有相反证据的情况下，仅凭口述是无法推翻被申请人为涉案作品著作权人这一事实的，故申请人的主张毫无事实与法律依据，不应支持。2.广东省高级人民法院发布的《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》［粤高法（民三）明传（2019)12号］第5点明确：“若其在传统要素基础上进行了个性化的设计、选择、安排、取舍，形成有审美意义的一定差异性表达、满足独创性要件的，应作为美术作品予以保护。美术作品大多来源于现实，其题材难免涉及公共资源，包括大自然常见形态、在先创作的同类作品等。但相同题材下仍有不同的艺术表现手法，故不能简单以题材涉及传统常见领域就否定其独创性。”本案中，被申请人明确陈述了作品的独创性，作者在创作作品的过程中，对背景进行的选择、编排，取舍，又将具有独创性的人物形象、背景素材、艺术风格的中国古诗词融合在一起，形成新的作品，新的表达，符合独创性要求，应当作为美术作品予以保护，不应因背景来源于公共领域就认为作品独创性低而降低判赔金额。3.我国《著作权法实施条例》对美术作品做出了界定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。同时该《实施条例》对于作品的定义为：文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此可以看出，作品是作者通过创作这种劳动产生的智力成果。具体来说，美术作品不仅包括作者直接手绘创作得到的作品，也包括作者运用制图软件创作出来的作品（比如电影海报）。运用某一工具创作的作品仍然是该作者的智力成果，展现出的还是该作者对自己作品独特的创作和取舍。涉案作品的创作是以人物照片与工笔画、国画、中国传统建筑或中式家具等背景美术素材的组合而形成，属于美术作品中通过其他方式构成的有审美意义的平面艺术作品。4.涉案作品版权登记证书上明确类型是美术作品，也是因为该系列作品符合美术作品的构成要件，在版权登记的时候才能审核通过并准予登记为美术作品。四、原审判决金额包含被申请人的损失及维权的合理费用，符合法律规定。1.被申请人所提交的《委托代理合同》中明确约定了案件的律师费，该合同合法有效，律师也接受委托代理该案，出庭参与诉讼，该费用是必要支出。2.被申请人为维权所支出的取证费也已经提交了公证书予以证明。3.现在维权取证难、成本高、周期长、执行难。一个案件的维权环节包括调查、公证、诉前联调立案、正式立案、执行立案、领取执行款、诉讼退费等环节。近几年物价猛涨，人力资源成本不断提高，被申请人为维权支出的费用为合理费用，原审法院所确定的判赔额足以弥补申请人的损失及维权的合理费用，应予维持。本院经审查认为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。结合本案，孟庆丽未对一审判决提起上诉，一般应视为其接受一审判决结果，现其提出再审申请，明显与其在本案诉讼期间行使处分权的行为相悖。另，申请人的案涉行为已构成对被申请人作品的侵权，理应承担相应的侵权责任。而对赔偿数额的计算，可由法官综合涉案作品类型、知名度、侵权情节、被侵权人为制止侵权行为支付的合理开支、侵权人的过错程度、主动停止侵权行为等因素酌情考量，予以确定。综上，对申请人的再审申请，本院不予支持。综上，再审申请人孟庆丽的再审申请理由不能成立，缺乏事实与法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回孟庆丽的再审申请。审判长  赖建华审判员  黄爱斌审判员  鄢宁娟二〇二〇年十二月二十八日书记员  郑晓华