江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终930号上诉人（原审原告）：段吉安，男，1974年8月20日出生，汉族，住景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：万小荣，江西京天律师事务所律师。委托诉讼代理人：程辉，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇市华创酒店用品有限公司，住所地景德镇市昌江区龙井路**。诉讼代表人：江西晨天律师事务所，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：余瑞蔼，江西晨天律师事务所律师。上诉人段吉安因与被上诉人景德镇市华创酒店用品有限公司（以下简称“华创公司”）破产债权确认纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人段吉安及其委托诉讼代理人程辉，被上诉人华创公司委托诉讼代理人方永红参加了诉讼。本案现已审理终结。段吉安上诉请求：请求依法撤销景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初607号民事判决，改判华创公司名下的4号楼与6号楼之间的中2号楼不纳入公司破产资产；2、请求判决一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定华创公司名下的4号楼与6号楼之间的中2号楼（以下简称诉争房产）属于破产财产，属事实认定错误。1、诉争房产虽登记在被上诉人公司名下，但是被上诉人对诉争房产不享有所有权。一审法院认定上诉人对诉争房产不享有所有权，并根据物权法的不动产登记生效原则，认定诉争房产属于被上诉人公司破产资产，该认定错误。房屋权属登记行为，属行政确认行为，但在司法实践过程中，房屋权属如果发生争议时，确认房屋产权所有人应当以查明的相关事实为依据，而不能仅仅以房屋权属登记为准。在九民会议纪要中外观主义就是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人之间应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。省高院在受理上诉人执行异议之诉时，因诉争房产的实际权利人与名义权利人存在争议，省高院在审查诉争房产权属登记的同时，对上诉人与被上诉人之间签订《建房预定书》的合法有效性、上诉人是否已经支付购房款、被上诉人是否已将诉争房产交付给上诉人使用、诉争房产未变更权属登记的原因等进行审查。省高院在查清《建房预定书》系合法有效、上诉人已经支付全部购房款、被上诉人已将诉争房产交付给上诉人使用，同时诉争房产未办理权属变更登记的原因错误不在上诉人，只是现有的政策不满足办理诉争房产变更登记的条件。但政策是在变化的，目前政策不允许不代表将来政策不允许，同时政策不允许并不影响上诉人系诉争房产的实际权利人这一事实。基于以上事实，省高院在没有为上诉人就诉争房产进行确认的情形下，仍认定上诉人对诉争房产享有排除强制执行拍卖的民事权益，并判决上诉人胜诉。一审法院仅仅因为诉争房产登记在被上诉人名下，就认定诉争房产系被上诉人公司的破产财产是错误的，也违背江西省高级人民法院（2018）赣民终343号民事判决书的裁判精神。2、江西省高级人民法院（2018）赣民终343号民事判决书生效后，吴法祖、徐秀兰向省高院申请再审。省高院在再审认定中认定：从合同的履行情况判断，合同双方各自完成了支付购房款、交付房屋的义务。吴法祖、徐秀兰申请江西省人民检察院监督，江西省人民检察院于2020年8月13日作出赣检民（行）监[2019]36000000003号不予支持监督申请决定书。省检察院在决定书中再次认定：段吉安已经支付全部价款……。通过省高院的再审以及省检察院监督程序，认定上诉人已经支付全部购房款。3、被上诉人的其他财产也有类似本案的情形，该房产也未纳入破产财产。2020年至2015年被上诉人向徐取红借款3748000元，在景德镇市珠山区人民法院主持下双方达成调解协议，并作出（2015）珠民一初字第868号民事调解书，调解内容为华创公司将其名下建筑面积为2344.9088平方米的2号厂房以每平方米1600元的价格抵给徐取红借款3751854元。华创公司在调解协议生效后一个月内协助徐取红办理过户登记。据上诉人了解，目前2号厂房至今仍然登记在被上诉人名下，徐取红对被上诉人名下的2号厂房所享有的也是请求被上诉人办理所有权变更登记的请求权，该请求权与上诉人所享有的请求办理所有权变更登记的请求权的情形相同。如果按照一审法院所认定，登记在被上诉人名下的不动产就属于破产财产，被上诉人名下2号厂房也纳入为破产财产。但是被上诉人的破产管理人未将2号厂房纳入破产财产，我方认为管理人的做法是正确的，本案诉争房产不应该纳入破产财产。4、上诉人与被上诉人签订的《建房预定书》不属于破产法规定的破产管理人可以解除的合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……。在本案中，上诉人与被上诉人之间签订的《建房预定书》合法有效，上诉人已向被上诉人支付了全部价款，被上诉人也已向上诉人交付了诉争房产。上诉人已经按照《建房预定书》履行全部义务，该《建房预定书》不属于《中华人民共和国企业破产法》规定的债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，故破产管理人不得单方面解除《建房预定书》。华创公司辩称，1.上诉人请求案涉房屋不纳入公司破产财产本身就是错误的。只能提出诉争资产是不是属于上诉人的。2.上诉人并没有取得涉案房屋的所有权。目前房屋的所有权登记在华创公司名下，不动产以登记为准。因此从法律意义上来说这属于华创公司的资产，属于破产资产。3、上诉人称对案涉房屋享有排除强制执行的权利，这是对于吴法祖、徐秀兰的个案中享有的权利，华创公司债务人财产是由破产管理人统一处理，而不是某一个个人，原告不能以这个理由就认为其享有所有权。4.省高院的判决书明确说明对于上诉人要求确认诉争财产享有所有权的诉请是不支持的，因此在不动产登记在华创公司名下的情况下，上诉人没有确权，上述资产仍属于华创公司的财产。综上所述，一审判决正确，请求二审维持原判。段吉安向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院确认原告除办理房屋登记的权利以外的其他所有权能（使用、收益、占用、排除纳入破产资产范围）；2、本案诉讼费用被告承担。一审法院经审理查明，原告段吉安与被告华创公司于2011年4月26日签订《建房合同》，约定：华创公司将其位于高新区华创公司地块所建的房屋4＃--6＃房中2＃约定由原告段吉安投入资金兴建陶瓷作坊基地作为专家楼、大师楼用于陶瓷生产、加工画室等。建筑面积总计472.6平方米，由原告段吉安承担2100元／平方米建房费用；原告段吉安于合同签订时付给被告华创公司房款60%，于房屋主体封顶后付20%；房屋竣工验收交付时付15%；预留5%的房款，在房屋交付后壹年中办理好房产证、契证。如甲方在壹年中未能办理好房产证、契证，乙方有权不支付预留的5%房款；项目开工时间为2011年4月26日，工期12个月实际工作日（2011年4月26日--2012年4月26日）。合同还约定了甲方逾期交、乙方不能按时支付房款等的违约责任。原告段吉安自合同签订之日向被告华创公司总计支付了79.89808万元。被告华创公司于2013年将案涉房屋交付给原告段吉安，之后该房屋一直由原告段吉安实际占有使用。另查明，案涉房屋现登记在被告华创公司名下，涉案房产（所有权证号为景房权证字第**），规划用途为工业用房，土地用途为工业，土地使用权类型为出让，使用年限至2061年10月10日。2019年9月6日，昌江法院裁定受理被告华创公司的破产清算一案，并指定江西晨天律师事务所为破产管理人。该破产管理人将案涉房产纳入破产资产，确认了原告段吉安76.2万元的债权。原告认为破产管理人的认定有误，故诉至该院。再查明，景德镇市中级人民法院于2017年8月21日因案外人吴法祖、徐秀兰申请作出（2017）赣02执35号之一执行裁定书，裁定拍卖华创公司2栋1至4层房产以清偿债务。原告段吉安对此提出书面异议，景德镇市中级人民法院于2017年12月28日裁定驳回了其提出的异议。原告段吉安遂向该院提起执行异议之诉，请求确认案涉房屋归其所有，并停止对其拍卖，昌江法院作出（2018）赣02民初19号民事判决书，判决驳回原告段吉安的诉讼请求。原告段吉安对该判决不服，上诉至江西省高级人民法院，该院于2018年7月24日作出（2018）赣民终343号民事判决书，判决：一、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初19号民事判决书；二、停止对景德镇市华创酒店用品有限公司名下的4号楼与6号楼之间的中2号（所有权证号为：景房房权证字第**）制执行；三、驳回段吉安其他诉讼请求。吴法祖、徐秀兰对该判决不服，向江西省高级人民法院申请再审，该院作出（2018）赣民申969号民事裁定书，裁定驳回吴法祖、徐秀兰再审申请。一审法院认为，本案争议焦点为案涉房屋是否属于破产财产。首先，关于案件房屋的所有权人，江西省高级人民法院在（2018）赣民终343号民事判决书中认为依照《中华人民共和国物权法》第九条关于：“不动产的设立、变更、转让、消灭。经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉房屋无法产生物权变动的效力，认定了原告仅对案涉房屋享有变更登记请求权，驳回了其请求确认对案涉房屋享有所有权的诉讼请求。故原告段吉安对案涉房屋不享有所有权。根据物权法的不动产物权登记生效原则，除法律另有规定外，不动产登记是不动产权利的唯一有效凭证，案涉房屋所有权目前仍登记在被告华创公司名下而未进行转移登记的情况下，案涉房屋所有权人为被告华创公司。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的规定，案涉房屋为被告华创公司破产财产。其次，针对被告的双方建房合同已经解除的答辩意见，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，建房合同约定，案涉房屋的总价款为99万元，预留5%的房款，在房屋交付后壹年中办理好房产证、契证。如甲方在壹年中未能办理好房产证、契证，乙方有权不支付预留的5%房款；原告仅支付了79.89808万元房款，系双方均未履行完毕的合同。该院于2019年9月6日受理了被告华创公司的破产清算一案，华创公司破产管理人在二个月内未通知原告继续履行建房合同，并认可了其76.2万元的债权，原、被告间的建房合同应视为解除。最后，关于本案法律适用问题，原告主张根据《最高人民法院》第七十一条：“不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或产权过户手续但已向买方交付的财产”的规定，案涉房产不纳入被告公司破产资产。该院认为，《最高人民法院》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，该规定未含盖《最高人民法院》第七十一条第六项规定的情形。虽然《最高人民法院》并未被明文废止，但其系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制作的《最高人民法院》原则上不应再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院》第二条对不应认定为债务人财产的情形作出了不同于《最高人民法院》第七十一条的规定，《最高人民法院》第二条的规定符合物权法对不动产物权变动的规定，系根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定对债务人财产的准确解释。即使在《最高人民法院》未明确废止的情况下，根据《最高人民法院》第四十八条：“本规定施行前该院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再使用”的规定，《最高人民法院》第七十一条与《最高人民法院》第二条规定不一致的内容应不再适用。故该院认为涉案房屋应属于破产财产，原告诉请没有事实和法律依据应予驳回。据此，经该院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条的规定,判决：驳回原告段吉安要求确认坐落于景德镇华创酒店用品有限公司4号楼与6号楼之间的中2号房屋（所有权证号为：景房权房权证字第**）纳入被告景德镇市华创酒店用品有限公司破产资产的诉讼请求。本案案件受理费11420元，由原告段吉安负担。二审中，段吉安提交了一组证据，内容为江西省人民检察院赣检民（行）监【2019】36000000003号不支持监督申请决定书及证人证言，证明一审判决未付清全款不属实，省检查明全款已付清。华创公司质证认为，1.证人证言不属于新证据；2.从证人的陈述中可以看出证人与上诉人是存在利害关系的，其证词的效力不高；3.证人并不能确认本案的上诉人与被上诉人之间的付款情况；4.省检察院并非审判机构，决定书中的内容不能改变两级法院审理查明的内容。本院认为，华创公司对上述证据不予认可，且根据证人自述，证人余军并非华创公司员工，证人胡韵斌为华创公司原司机，无法直接证明段吉安与华创公司之间的账务往来情况，其证言的证明力明显不足。同时从余军、胡韵斌的陈述中也无法确认段吉安已支付全部建房款。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，案涉房屋是否属于债务人财产。段吉安主张一审判决与高院判决精神相违背，但省高院的判决是确认《建房预定书》有效，并未确认段吉安对案涉房屋享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。目前，案涉房屋仍登记在华创公司名下，尚未进行转移变更登记，未产生物权变动效力，因此对案涉房屋权属的认定应当以登记生效为原则。《最高人民法院》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。本案案涉房屋不符合上述规定情形，应当认定为债务人财产。关于段吉安主张已付清建房款，本院认为，段吉安未提供充足证据证明其已支付全部建房款。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，应该承担举证不能的后果。综上所述，段吉安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11420元，由上诉人段吉安负担。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇二〇年十二月二十四日法官助理王玲娟书记员徐彩霞