河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4072号上诉人（原审被告、反诉原告）：中建六局土木工程有限公司。住所地天津开发区洞庭路**中建大厦**。法定代表人：郭中华，董事长。委托诉讼代理人:刘衍韬,该公司员工。委托诉讼代理人：王伟，河南胜蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲阜远大集团工程有限公司。住。住所地：曲阜市经济开发区远大路东/div>法定代表人：刘德生，董事长。委托诉讼代理人：王军法，该公司业务经理。委托诉讼代理人：唐广飞，河南济世雨律师事务所律师。上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建土木公司）因与被上诉人曲阜远大集团工程有限公司（以下简称远大公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初11856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建土木公司的委托诉讼代理人王伟，被上诉人远大公司的委托诉讼代理人王军法、唐广飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建土木公司上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初11856号民事判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定诉争工程交工前于2018年4月30日投入使用至今已经两年，业主改建工程项目部也已经将建设工程合同计量的工程款向中建路桥公司支付完毕，仅剩余工程变量的工程款未支付，且合同约定提前使用视为合格，支付条件已经具备是错误的。本案工程至今未验收合格，驻马店开源收费站在工程未完工的情况下剪彩通车系驻马店市政府考虑到京港澳高速公路的顺利通行而采取的行为，并非是上诉人提前使用或擅自提前投入使用。本案工程由于被上诉人不按照图纸施工，不符合质量要求，加之被上诉人一直未向上诉人提交施工材料导致工程至今无法正常验收。由于收费站大棚质量不合格，业主方至今未将工程款110万元向上诉人支付完毕，剩余90万元也一直未支付。本案工程款不具备支付条件。一审中，上诉人要求被上诉人对大棚进行维修，一审法院却判决从质保金扣除维修费用后由上诉人返还质保金没有依据。在工程存在质量问题且上诉人因此被处罚款160万元的情况下，一审判决上诉人返还20万元履约保证金并不予扣除是错误的。远大公司辩称，一审法院认定诉争工程于2018年4月30日剪彩通车，即视为验收合格交付投入使用，有法院的调查笔录、我方提供的通车照片，以及客观事实为证，无可争议。双方签订的加工承揽合同明确约定：甲方提前使用或擅自使用，视为工程验收合格。由此引发的质量及一切意外责任，由甲方承担责任。依照法律规定，上诉人应向答辩人支付工程款。一审判决将工程的质保金30万元扣除修复费用后由被上诉人向答辩人返还、上诉人向答辩人返还履约保证金20万元依据事实清楚，并无不当，应予维持。根据合同约定，质保金自工程交付之日起一年内付清。案涉工程自2018年4月30日交付使用，返还条件已经具备。答辩人已经完成了工程全部施工，工程不存在质量问题，大棚屋架问题属于装饰装修部分，与整体工程钢结构质量无关，上诉人应返还履行保证金。上诉人所称的罚款160万元根本就不存在，自始至终也未缴纳。远大公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款2171166.16元及利息（利息自2018年6月1日起至判决履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令被告返还原告工程质保金30万元及合同履约保证金20万元；三、本案一切诉讼费用由被告承担。中建土木公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告远大公司赔偿给反诉原告造成的损失160万元；二、反诉被告远大公司限期交付工程管理资料、施工管理资料、施工技术资料、施工物资资料，以便工程进行竣工验收；三、反诉费由反诉被告远大公司承担。一审法院认定事实；本案诉争工程系驻马店市京港澳高速公路漯河至驻马店改扩建工程，其发包方为京港澳高速公路漯河至驻马店改扩建工程项目部（以下简称改扩建工程项目部），由中建路桥集团有限公司（以下简称中建路桥公司）中标后承建，中建路桥公司将其中标的驻马店开源大道收费站（以下简称开源收费站）、办公楼、收费站绿化、交通安全护栏等工程转包给了被告中建土木公司，被告中建土木公司又将其承包的工程中开源收费站的钢结构大棚部分的工程转包给了原告远大公司。2017年8月18日，原告远大公司（乙方）与被告中建土木公司（甲方）签订一份《加工承揽安装合同》，约定：“第一条工程项目一、工程名称：京港澳高速公路漯驻段改扩建工程收费大棚。四、承包范围和内容：（2）本工程不包括：税收、水、电灯具。（如果机房需要发票，需增加合同结算总结的13%）。五、本工程总造价共计466万元大写人民币：肆佰陆拾陆万元。第三条工程期限一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为24天（日历天），暂定2017年8月18日开工至2017年9月10日竣工。第六条工程价款的支付与结算工程价款的支付和结算，根据基本建设工程价款结算方法执行。一、本合同付款方式为合同生效后三天内，甲方按合同造价的%作为预付备料款支付给乙方，材料进场后依据报价下浮后核准材料工程量，按材料费的60%支付工程款，竣工验收完成之后，追加支付至95%。并留5%的质保金，质保金自工程交付日起一年内付清。第八条工程验收。五、工程竣工验收报告经甲方认可15日内，甲方应给予工程竣工结算，并支付工程竣工结算价款。甲方收到竣工结算资料后15天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第15天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第十条违约责任甲方的责任：三、工程验收之前，甲方提前使用或擅自使用，视为工程已验收合格。由此而引发的质量及一切意外责任，由甲方承担责任”等条款。《加工承揽安装合同》的尾部甲方签名处加盖“中建六局土木工程有限公司漯驻高速改扩建工程TJ-7合同段房建项目部”的印章（以下简称“TJ-7合同段项目部”印章），杨许志在甲方委托代理人处签名，乙方签名处加盖原告的合同专用章。合同签订后，原告向被告交纳了20万的合同履约保证金，即组织人员进行施工。2018年4月30日开源收费站在还剩余部分工程未完工的情况下剪彩通车。截止2018年5月25日被告已向原告支付的工程款数额为370万元。2018年5月20日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订了一份《协议书》，《协议书》载明：“1、收费大棚图纸变更后施工合同总额为600万，包括图纸上的一切施工内容及未完成施工内容的所有费用（基础土建、排水、税金、照明除外）。2、乙方必须严格按照图纸施工，符合图纸及规范要求确保施工质量，保证材料符合图纸及相关规范要求并且提供材质单、合格证等一切验收资料，如果乙方在施工中与图纸不符或材料不符合图纸及规范要求，所造成的一切不利后果均由乙方承担。3、工程款支付方式：现已支付乙方370万工程款，剩余工程款在业主支付收费大棚工程款后甲方同意再支付乙方110万，验收合格后在甲方再次支付收费大棚工程款后7日内再支付乙方90万工程款”。该《协议书》的落款甲方签名处加盖有“TJ-7合同段项目部”印章。《协议书》签订后，原告于2018年5月30日完成开源收费站钢结构大棚的施工。此后，原告向被告催要下欠工程款、质保金30万元、履约保证金20万元未果，酿成纠纷。另查明，本案原一审立案的时间为2019年1月3日，开庭审理的时间为2019年2月22日。原告曲阜远大公司具有钢结构、网架、装饰装修工程的设计及加工制作与施工安装、建筑工程施工、防水防腐保温工程等施工资质。原一审诉讼中，一审法院针对开源收费站的工程款支付情况进行调查询问并制作笔录，改扩建工程项目部的工作人员述称，改扩建项目施工完毕后，改扩建工程项目部作为发包方已经向承包方中建路桥公司支付了建设工程施工合同计量的工程款约1亿元，现因资金问题，还下欠改扩建工程中增加变量部分的工程款未向中建路桥公司支付。原告质证称，对调查笔录的真实性无异议，原告不清楚业主方是否向被告支付工程款完毕。被告质证称，对笔录的真实性无异议，中建路桥公司向我公司支付了合同计量的工程款，还有增加变量的工程款几百万元未支付。诉讼中，被告提交了：①原、被告之间签订的《加工承揽合同》；②监理通知文件；③现场施工照片等证据用以证明原告在履行合同过程中存在擅自变更设计施工图纸、不按合同约定施工、延误工期以及未向原告提供发票等违约行为，给被告造成了233万元的经济损失。原告对此质证称，被告所提交的证据不足以证明原告存在违约情况，且本案系建设工程施工合同，与被告所主张的发票问题无关。重审中，原告远大公司向本院申请对超出合同约定范围的防火涂料、钢柱加固等工程造价和对中建六局土木工程有限公司供电不及时、不按合同约定付款导致延期造成的人工、机械台班费等停工损失进行鉴定，本院委托河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：1、防火涂料工程造价为138890.65元；2、虹吸排水系统的工程造价为22993.52元；3、中建六局土木工程有限公司供电不及时、不按合同约定付款导致延期造成的仍、机械台班费等停工损失9282元。原告为此支出鉴定费25000元。被告中建六局土木公司质证称：鉴定报告不真实，不能作为证据使用，若合同需要修改，可以签订变更协议。合同签订后，因实际施工过程中工程量的变化，于2018年5月20日原、被告经结算签订了补充协议书，确定变更后的工程总额为600万元，双方对工程总价款进行了结算。防火涂料原合同已经包括，不应当存在增加的情况。在结算协议中所有工程项目都包含进去了，如采信该鉴定书，会造成重复计算施工工程量。重审中，被告中建六局土木公司向一审法院申请对原告施工建造的驻马店收费站大棚的质量是否合格进行司法鉴定，该院委托河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：1、驻马店收费站大棚方钢间距允许偏差不符合规范相关规定。2、驻马店收费站大棚吊顶镀锌方管尺寸符合图纸设计要求，方管南北向间距不符合图纸设计要求。3、驻马店收费站大棚方钢、拉条及檩条未喷涂防火涂料，不符合图纸设计要求。4、驻马店收费站大棚吊顶镀锌方管规定连接方式不符合图纸设计要求。5、驻马店收费站大棚屋面有渗漏水现象，不符合相关规范规定。用以证明：这几项全部是施工不符合施工图纸要求，同时鉴定第三项不合格，证明原设计是合格的，而原告没有按照图纸设计进行施工。被告还提交《公路工程验收办法及实施规则》一份，证明：收费大棚是公路工程附属一部分，验收期限为通车后三年。原告曲阜远大公司质证称：鉴定意见真实性有异议，关于防火涂料，图纸设计与合同所约定，并不是同一事实，图纸设计有防火涂料，并不代表双方签订的合同对防火涂料有约定，签订协议当天，大雨过后，根据工程验收质量规范等，地，地面防水工程完工后进行检查，而现在该工程已实际投入使用两年有余，才进行勘验，因此无法判定漏水和渗水是因为曲阜远大公司施工原因造成的。对鉴定意见合法性不认可，该工程早已竣工使用，根据建设工程司法解释，不应再进行鉴定。《公路工程验收办法及实施规则》的真实性无异议，但是认为是不能适用公路附属工程的解释，众所周知，建设工程不属于公路，并且被告已经陈述过，公路没有其他附属工程也可以通车，因此足以证明大棚的竣工与公路的验收没有关联性。被告故意隐瞒鉴定机构针对同一事实而出具的第二份修复工程造价意见书，该意见书对于其出具的《工程质量鉴定意见书》相一致，因此其故意隐瞒的行为是恶意拒绝支付工程款。请法庭综合两份鉴定意见书，对工程质量，工程修复、造价依法进行处理。还查明，重审中，被告中建六局土木公司向一审法院申请对原告远大公司承包施工建造的驻马店收费站大棚的修复费用进行鉴定，该院委托河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：修复工程造价合计60477.66元。但在庭审中，被告中建六局土木公司并未举证出示该鉴定意见，为查明案件事实，该院组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证。被告中建六局土木公司质证称：对于修复工程造价鉴定意见书的意见，其公司没有出示，是因为设计修复方案监理没有通过，甲方不同意这个修复方案，其公司决定不使用该意见书，就评估的修复费用其联系了几家公司，没有公司愿意维修，评估的费用太低。原告远大公司质证称：被告故意隐瞒鉴定机构针对同一事实而出具的修复工程造价意见书，该意见书对于其出具的《工程质量鉴定意见书》相一致，因此其故意隐瞒的行为是恶意拒绝支付工程款。请法庭综合两份意见书，对工程质量，工程修复、造价依法进行判决。被告中建六局土木公司为上述两份鉴定意见书，支出鉴定费30000元。庭审后，被告中建六局土木公司提交2019年8月18日中建路桥集团有限公司漯驻高速改扩建工程TJ-7合同段项目经理部出具的《证明》一份，载明：到目前为止所有变更工程量评审没有完成和材料调差没有进行，驻马店市政府没有批复，资金尚未支付”。被告中建六局土木公司用以证明：被告一直向业主请求支付剩余工程款，但是因原告擅自变更图纸施工及材料不符合规范规定致使工程量评审没有完成，驻马店市政府没有批复，资金一直未支付给被告，故原告请求支付剩余工程款项的条件未成就。原告远大质证称：被告该次举证早已超过举证期限，其不予质证。上述事实，有原告提交的加工承揽安装合同、协议书、转账记录、照片等及被告提交的加工承揽安装合同、协议书等证据以及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，原告远大公司与被告中建土木公司签订了《加工承揽安装合同》后，原告即组织人员对开源收费站的钢结构大棚进行施工并向被告完成交付，被告向原告支付部分工程款，双方之间形成了承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。一、关于本诉的问题关于被告提出2018年5月20日的《协议书》上加盖的印章不是被告的公司印章，且无人员签名，应为无效协议的辩解。在原、被告之间签订《加工承揽安装合同》时，被告在该合同上加盖的是“TJ-7合同段项目部”印章，足以说明被告在其对外从事民事活动的过程中使用了“TJ-7合同段项目部”印章，被告对该枚印章的真实性是予以认可的，且该枚印章对被告具有约束力。因此，在被告未能否认《协议书》上加盖的“TJ-7合同段项目部”印章的真实性的情况下，《协议书》对被告具有约束力，被告不予认可《协议书》的效力，有违诚信原则，不予采纳。关于被告提出《协议书》存在欺诈、胁迫行为，损害国家利益因而无效的辩解，无事实依据，不予采纳。诉讼中，原、被告双方对开源收费站大棚工程施工中工程量发生了变更的事实均无异议，该事实与《协议书》载明因收费大棚图纸变更后施工合同价款变更为600万元相互印证，故对原告持《协议书》证明双方协商变更开源收费站钢结构大棚的工程款为600万元的主张，予以采信。综上，原告在双方已决算确认工程总价款的情况下，又申请鉴定，现依据河南众惠工程咨询有限公司的鉴定意见主张超出合同约定范围的防火涂料、钢柱加固等工程造价和对中建六局土木工程有限公司供电不及时、不按合同约定付款导致延期造成的人工、机械台班费等停工损失171166.16元与双方签订《协议书》约定的变更后施工合同价款为600万元相悖，其主张缺乏有力证据加以证明，本院不予采信。关于原告请求被告支付下欠工程款200万元及利息的主张。《协议书》中约定“剩余工程款在业主支付收费大棚工程款后甲方同意再支付乙方110万，验收合格后在甲方再次支付收费大棚工程款后7日内再支付乙方90万工程款”，即原、被告双方未对下欠工程款的支付时间进行约定，但约定了被告向原告支付下欠工程款需要符合业主支付工程款和验收合格的条件，现查明诉争工程于交工前的2018年4月30日投入使用至今已经有两年余，业主改扩建工程项目部也已经将建设工程施工合同计量的工程款向中建路桥公司支付完毕，仅剩余工程变量的工程款未支付；又根据《加工承揽安装合同》第三条的约定：“工程验收之前，甲方提前使用或擅自使用，视为工程已验收合格”，因此，《协议书》中约定的支付下欠200万元工程款的条件均已具备，原告现请求被告支付下欠工程款200万元，于法有据，本院予以支持。关于利息，原告未能提交业主改扩建工程项目部支付工程款的时间的相关证据，故原告主张自2018年6月1日起开始支付下欠工程款的利息，无事实依据，本院不予支持；被告应支付下欠工程款的利息应自原告起诉之日2019年1月3日起计至2019年8月19日，按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。关于原告请求被告支付工程质保金30万元的主张。《加工承揽安装合同》第六条第一款约定“质保金自工程交付日起一年内付清”，诉争工程于2018年5月31日完工交付给被告，按照前述合同约定，被告应于2019年5月31日前向原告返还质保金30万元，但依据被告提交《工程质量鉴定意见书》的鉴定意见为，远大公司施工的驻马店大棚不符合施工图纸要求或质量不合格，原告远大公司应按合同约定或法律规定对驻马店大棚进行维修或支付维修费用。诉讼中，被告中建六局土木公司向本院申请对原告远大公司承包施工建造的驻马店收费站大棚的修复费用进行鉴定，本院委托河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：修复工程造价合计60477.66元。本院认为，该修复工程造价是被告主动申请法院委托鉴定机构作出的，鉴定机构和人员具备相关的资质，鉴定程序合法，被告中建六局土木公司虽未在庭审中举证出示该鉴定意见，但本院组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证，应予采信。故修复工程造价按鉴定意见确定为60477.66元，应当从质保金中予以扣除，剩余质保金239522.34元，应当返还给原告远大公司。至于被告对该证据的辩称意见，未提供有力证据加以证实，本院不予采纳。关于原告请求被告返还合同履约保证金20万元的主张。依据双方签订的《加工承揽安装合同》，原告现已经将开源收费站的钢结构大棚施工完毕，被告应依约向原告返还20万元保证金，故原告的该项请求，有事实及法律依据，本院予以支持。二、关于反诉的问题。反诉原告中建六局土木公司称反诉被告远大公司在施工工程中未经发包方和设计部门同意，擅自变更图纸设计，并且使用不合格的工程材料，造成工程计量不能按时申报，无法按期施工，验收不合格，严重的违反合同约定，造成被多次罚款，反诉原告中建六局土木公司虽提交了监理通知文件6份、项目部通知文件1份、给监理单位的整改文件1份、中建六局土木公司项目部给远大公司的通知两份（2018.3.19日和2018.10.25日）、中建六局土木公司项目部制作的发给原告的工作联系函1份（2018.3.19日,用以证明原告违约、不按标准施工和恶意怠工及因原告违约而给被告造成的直接损失（罚款、鉴定费合计163万元）的事实，但反诉原告中建六局土木公司未提供出其已实际交付160万元罚款的相关证据，故反诉原告中建六局土木公司主张反诉被告远大公司赔偿给反诉原告造成的损失160万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时验收。故反诉原告中建六局土木公司要求反诉被告远大公司限期交付工程管理资料、施工管理资料、施工技术资料、施工物资资料，以便进行工程竣工验收的诉讼请求，与法有据，本院予以支持。庭审中，远大公司称已将上述文件交付给了中建六局土木公司，但未提交证据加以证实，其辩称理由，因证据不足，本院不予采纳。三、关于本案鉴定费承担的问题关于原告远大公司支付的鉴定费。因众惠工程咨询有限公司《鉴定意见书》未被本院采信，原告为此支付的鉴定费25000元，应由申请人原告远大公司承担；因众惠工程咨询有限公司两份《鉴定意见书》已被本院采信，被告为此支付的鉴定费30000元，应由原告远大公司承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告中建六局土木工程有限公司于本判决生效后十日内向原告曲阜远大集团工程有限公司支付下欠工程款200万元及利息（以下欠工程款200万元为基数，自2019年1月3日起计至2019年8月19日，按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。二、限被告中建六局土木工程有限公司于本判决生效后十日内向原告曲阜远大集团工程有限公司返还合同履约保证金20万元。三、限被告中建六局土木工程有限公司于本判决生效后十日内向原告曲阜远大集团工程有限公司返还质保金239522.34元。四、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司的其他诉讼请求。五、限反诉被告曲阜远大集团工程有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告中建六局土木工程有限公司交付工程管理资料、施工管理资料、施工技术资料、施工物资资料。六、驳回反诉原告中建六局土木工程有限公司的其他反诉请求。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由原告曲阜远大集团工程有限公司负担2400元，被告中建六局土木工程有限公司负担24400元。原告曲阜支出的鉴定费25000元，由原告曲阜承担担。反诉费12720元，反诉原告中建六局土木工程有限公司负担10000元，反诉被告曲阜远大集团工程有限公司负担2720元。反诉原告中建六局公司支出的鉴定费30000元，由反诉被告曲阜远大集团工程有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程已经于2018年4月30日投入使用，根据双方合同约定，提前使用或擅自使用视为工程已验收合格。在此情况下，上诉人中建土木公司应向远大公司支付工程款。就工程款的支付，双方于2018年5月20日达成协议，对工程款的数量及工程款的支付进行了约定，上述协议是双方真实意思表示，双方应按协议约定行使权利和履行义务。根据庭审查明的事实，业主改扩建工程项目部已经将建设工程施工合同计量的工程款向中建路桥公司支付完毕，仅剩余工程变量的工程款未支付，且双方在合同中约定工程提前使用视为验收合格，本案工程款的支付条件已经成就。一审判决中建土木公司向远大公司支付工程款具有事实根据。关于质保金返还问题，根据双方合同“提前使用或擅自使用视为工程已验收合格”的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，另结合双方合同约定的质保金返还条件，中建土木公司应向远大公司返还质保金。关于履约保证金返还问题，根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的规定，因双方已经约定了30万元的质保金，故中建土木公司不得另行主张履约保证金，应向远大公司返还20万元工程履约保证金。关于160万元罚款问题，中建土木公司主张的罚款并未实际发生，中建土木公司可待上述损失实际发生后，另循法律途径予以救济。综上所述，中建六局土木工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人中建六局土木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年十二月十六日书记员  赵聪聪