湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1409号上诉人(原审原告)：胡东风，男，1957年5月7日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，上诉人(原审被告)：韩国平，男，1966年6月11日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，上诉人(原审被告)：刘晓华，女，1966年10月5日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，以上两上诉人共同委托诉讼代理人：姜雄飞，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：湖北雅华建筑安装有限公司，住所地：湖北省蕲春县漕河镇蕲阳北路**，统一社会信用代码：91421126682685376B。法定代表人：杨本元，该公司总经理。原告胡东风因与被告韩国平、刘晓华、湖北雅华建筑安装有限公司（以下简称雅华建安）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月8日作出（2018）鄂11民终2364号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省蕲春县人民法院于2019年10月21日作出（2019）鄂1126民初267号民事判决。胡东风、韩国平、刘晓华不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡东风上诉请求：维持一审判令韩国平、刘晓华自判决生效后十日内向其支付保证金350000元，撤销其他判项，并依法改判，增判384047元。1.撤销一审判中部分认定款项361095元（241550+81200+38345）,判令韩国平、刘晓华向其支付工程利润扣款763500.75元，并自2016年2月1日起按月息一分半计算利息，直至付清之日止。2.判令韩国平、刘晓华返还投资款200000元，并自2016年2月1日起按月息一分半计算利息，直至付清之日止。3.判令韩国平、刘晓华支付350000元保证金资金占用利息，自2014年5月10日起以350000元为基数，按月息一分半计算利息直至付清之日止。4.判令韩国平、刘晓华支付会计鉴定费7000元。事实和理由：一、在韩国平未能提交充分证据的情况下，一审对有异议的支出金额851150元，模糊的支持了241550元，存在明显不当。二、一审将韩国平在私自处置抵付工程款的房产过程中，为购买者支付的保证金、税款81200元认定为债权并作开销存在不当。该部分支出为韩国平个人行为，不应列入合伙开销，收回也不应作为共同债权，该部分与本案无关。三、一审以20万投资款已物化到工程款项之中为由，不予退还存在计算错误。四、合作协议明确约定了利润分配方式、工程保证金、资金支付时间及违约责任，韩国平、刘晓华应当承担逾期退还保证金、支付资金、分配利润的违约责任。五、鉴定费7000元为胡东风单方垫付，应从利润总额中扣减，优先支付给胡东风。针对胡东风的上诉，韩国平、刘晓华辩称，一、35万保证金已经退还，不应当重新支付和支付占用期间的利息。二、原审对会计审计结论的采信的前提存在重大不确定性、分配条件不成熟。三、各方实际投资金额认定不当。韩国平、刘晓华上诉请求：一、撤销原判并驳回胡东风全部诉求；二、判决胡东风承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实错误，保证金35万元其已退还，原审套用《民间借贷司法解释》规定，以其35万元无资金来源、无账目反映、双方协议未修改、亦无退伙协议等理由否定该事实，缺乏事实和法律依据。二、韩国平、刘晓华与胡东风出资额认定错误。三、工程款实际支出情况认定错误、四、原判适用法律错误。刘晓华不应当作为原审被告，要求刘晓华承担责任，有违合同相对性原则。五、案涉项目没有进行验收、审计、最终结算，直接要求就现有预支预付的账目进行利润分配，有违风险共担、利益共享的合伙基本原则。针对韩国平、刘晓华的上诉，胡东风辩称，一、35万元收条是东方花园工程利润款，且有判决书及银行流水为证，所谓其退股并退还胡东风保证金纯属虚构。不存在工地无法开工，其要求退伙的情形。二、关于双方出资额应以财务审计报告为准。三、关于工程支出。脚手架超期费用、返工、加固工程款、刘晓华的工资、邓志能的工资、韩金林超平方的款项、抵房款都不是合理工程支出。针对胡东风、韩国平、刘晓华的上诉，雅华建安未作答辩。胡东风向一审法院起诉请求：1.判令韩国平、刘晓华向其返还保证金350000元、出资款200000元，向其分配已获取的利润985483.5元（后期利润据实计算），向其支付违约金460645元，雅华建安承担连带责任；2.判令本案诉讼费由韩国平、刘晓华、雅华建安承担。一审法院认定事实：2012年2月4日，湖北和建置业有限公司（以下简称和建置业）与雅华建安签订《建设工程承包合同》，合同约定雅华建安承包和建置业开发和建·御景湾4、5、6、7号楼工程项目，工程执行七包（包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、确保工程合格）、三自（自主施工、自负盈亏、责任自负）的原则。韩国平系雅华建安职工。2012年2月12日，胡东风与韩国平就共同开发和建置业开发的御景湾4号楼工程事宜达成协议，协议约定由胡东风出资350000元，韩国平出资400000元，双方各占一半股份（其中韩国平出资400000元有300000元由胡东风帮其筹借）。由韩国平负责组织施工、技术、管理、经济运行、安全责任，胡东风协助管理账务和资金。上述共计750000元用于向雅华建安缴纳合同保证金。双方在工程动工之后改变之前《合作合同书》所约定的对资金管理的办法，改由韩国平妻子刘晓华管理资金，胡东风管账，每月底由刘晓华向胡东风报账，各人保存一份对方签字确认的收入支出明细账。因资金周转需要，双方各追加200000元投资，2013年9月、10月胡东风出资200000元至刘晓华个人银行卡，刘晓华开具三张收据签字后交与胡东风（2013年9月20日开具50000元，2013年10月4日开具50000元，2013年10月28日开具100000元）。胡东风亦认可韩国平追加投资200000元。2013年9月25日雅华建安退还合同保证金300000元至刘晓华账户。后在经营过程中，胡东风认为从2013年11月25日至2014年5月10日刘晓华少报和建置业拨款和雅华建安退还合同保证金共计600000元、出资款自报新增380000元，双方发生争执，此后账款未经对方确认。2014年5月10日前，雅华建安退还下欠保证金450000元至刘晓华账户。胡东风起诉后，经征求双方意见，双方同意由蕲春公信会计师事务所有限公司对双方合作开发的御景湾4号楼2单元工程收入、费用支出、双方投资、利润等财务情况进行鉴定。2019年6月10日，蕲春公信会计师事务所有限公司作出《关于对“申请人胡东风与被申请人韩国平、刘晓华结算纠纷”的会计鉴定报告》，该鉴定报告认为包括双方共同债权金额119545元、未扣除无法认定有争议的支出851150元经营利润为1534002.50元。对韩国平有争议的支出851150元中249550元予以采信，对双方共同债权119545元不能按经营利润计算，经营利润计算为1172907.50元。胡东风应分担工程利润款586453.75元。一审法院认为，胡东风与韩国平就共同开发和建置业开发的御景湾4号楼工程事宜达成协议后，双方均按协议约定投入资金合伙进行合作开发，对于合伙期间所得利润，胡东风有权依照合同约定予以享有。经蕲春公信会计师事务所有限公司鉴定，认为合伙期间未扣除无法认定有争议的支出851150元情形下，该工程经营利润为1534002.50元。对鉴定书中有韩国平有争议的支出851150元，其中241550元系合理支出，同时，对双方共同债权119545元，因债权具有不确定性，不能作为合伙利润予以计算，故扣减上述项目，实际经营利润为1172907.50元，胡东风应分担该工程利润款582453.75元，因该工程工程款全部由韩国平、刘晓华领取，故韩国平、刘晓华应向胡东风支付该工程利润款586453.75元。韩国平辩称涉案工程并未与雅华建安进行结算，经营利润无法计算，因雅华建安就涉案工程款项绝大部分已支付给韩国平，经营利润亦能确定，故对韩国平辩解，不予支持。韩国平亦辩称已退还胡东风投资款350000元，胡东风实际投资款只能按200000元计算，因已对涉案证据进行认证，对韩国平该项主张，亦不予支持。刘晓华辩称不是本案适格被告，因刘晓华系韩国平之妻，在涉案工程开发过程中，一直管理合伙期间现金支出，与韩国平一起共同经营管理涉案工程，对该工程涉及到韩国平的债务，应该与韩国平一起共同承担，故胡东风主张刘晓华与韩国平共同承担涉案工程债务，符合法律规定，予以支持。胡东风主张韩国平、刘晓华退还合同保证金350000元，因该保证金由韩国平、刘晓华从雅华建安领取，故应退还与韩国平。胡东风另主张退还投资款200000元，因该投资款已物化至建设工程中，只能主张投资所得收益即利润款，单独主张投资款不符合法律规定，故对该项诉求，不予支持。胡东风要求韩国平承担违约金460645元，因双方在合同中未对违约责任进行约定，胡东风也未能提供证据证明韩国平违约的事实，故对该项诉求，不予支持。因涉案工程合伙结算与雅华建安无关，雅华建安依法不承担本案民事责任。遂判决：一、韩国平、刘晓华于判决生效之日起10日内支付胡东风保证金350000元、工程利润款586453.75元，共计936453.75元。二、驳回胡东风其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡东风为主张其诉请向本院提交如下两组证据：证据一、蕲春公信会计事务所的发票一份，拟证明为核实双方的财务状况进行鉴定的费用，该费用作为支出，双方共同承担；证据二、蕲春县住房和城乡建设局的会计核算中心的结算票据一份，拟证明安全风险保证金38345元已经退回，该笔不应该在开销中进行计算。上诉人韩国平、刘晓华对上述两组证据共同发表质证意见如下：对证据一、证据二的三性无异议，证明目的有异议，该费用不能作为工程结算的支出。而是本案的争议而支付的鉴定费用，应当是按照双方的诉讼责任承担的。对证据二，结算票据退还的风险抵押金我方并未收到，还是涉及结算的问题，该证据的签字，笔记来看与原来的笔迹不一致，明显是后来增加的。所以对此有异议，钱到底退给谁了不清楚。上诉人韩国平、刘晓华为主张其诉请向本院提交如下两组证据：证据三、房屋买卖协议、付款收据、两违处理意见表、房产分户表、银行流水以及2016鄂11民终661号判决书，拟证明韩国平具有退还35万保证金的资金来源和依据；证据四、韩国平从建设方拿来抵付工程款低价出售的协议书、房价清单以及韩国平与购买人之间按揭贷款，有韩国平实际的银行流水，拟证明韩国平和建设方抵付工程款的实际价格情况。上诉人胡东风共同发表质证意见如下：对证据三的房屋买卖协议、付款收据的真实性和关联性均有异议，胡东风作为合伙人，出售房产必须经过胡东风同意，其私自处置，就应当自行承担法律责任。两违处理意见表、房产分户表我认为与本案无关。2012年2月20日的10万元是韩国平交给雅华公司的保证金40万元中的10万元，胡东风收到10万元后立马将10万元交给雅华公司作为合作项目的保证金，一审中也举证过了。陈美珍的10.2万元是韩国平还给垫付的30万元中的10万元，2000元是利息，是我和韩国平去银行亲自办理的。2013年2月7日的14万元和一笔1万元汇到陈美珍，是东方花园的利润款，一审判决书（2015鄂蕲春民1初字第00176号）有记载，利润合计35万元，没有给现金，不存在有现金往来，另外的20万元也是转账到胡东风的账户。35万和保证金40万元，必须出具这两笔的资金往来。这35万元以及陈美珍的案件计算过，不能在本案重复计算。对于证据四，合同和收据的三性均有异议，都是韩国平单方经手的，并未告知胡东风，更未取得胡东风的同意。韩国平擅自出售房产，应该按照和建公司抵付的金额与胡东风进行结算，其私自处理的价格与胡东风无关。相反证明了胡东风取得抵付工程款还款的时间，应当从这个时间向胡东风支付资金占用利息。上述证据均经双方当事人质证，本院认为，对证据1，该证据真实、合法，系本案鉴定费用，本院予以采信；对证据2，该证据真实、来源合法，但不能达到证明目的，本院不予采信；对证据3，该证据真实、来源合法，但不能达到证明目的，本院不予采信；对证据4、该证据真实、来源合法，能达到证明目的，本院予以采信。经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，本案系上诉人胡东风主张要求分配与韩国平合伙期间的所产生的部分利润。虽双方合伙承建的工程未结算完毕，但韩国平已收到部分工程款，一审法院依据《会计鉴定报告》和综合对本案生产经营中的实际情况对双方合伙期间所产生合理和不合理支出的认定及对部分利润进行了分配，各方当事人对《会计鉴定报告》亦未提出重新鉴定，故一审法院对合理支出和不合理支出及利润款的认定，并无不当。胡东风主张20万元的投资款要求返还的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条的规定，该投资款已成为双方合伙期间的共同财产，应在双方退伙时进行清算，属另一法律关系，本案不予处理。胡东风主张韩国平应承担逾期退还保证金、支付资金和分配利润的违约责任的问题。因双方在合作合同书中，对胡东风所主张的违约事项和违约责任均未进行约定，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。胡东风主张鉴定费的问题。因胡东风在一审法院提起诉讼时，并未对该费用主张权利，胡东风可另行诉讼处理，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。韩国平主张其对35万元的保证金已经退还的问题。虽胡东风出具了收条，但韩国平所提供的证据不足以认定其资金来源、给付时间和地点，并将35万元已交付给胡东风的事实。故该上诉理由本院不能成立，本院不予支持。韩国平主张其与胡东风出资额认定错误，一审法院依据《会计鉴定报告》结论中所认定的韩国平与胡东风投资部分并无不当，且双方亦未在法定时间内依法对《会计鉴定报告》提出异议并申请重新鉴定，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。韩国平主张刘晓华不应当作为本案被告并承担责任的问题。刘晓华与韩国平系夫妻关系，韩国平与刘晓华将该涉案工程作为家庭经营项目，刘晓华与韩国平共同经营管理涉案工程，刘晓华对合伙期间的涉案工程帐目进行了管理，其负责工程的收入和支出，该涉案工程的利润亦是家庭经营收入，故对该工程涉及到韩国平的债务，刘晓华应该与韩国平一起共同承担。综上所述，胡东风、韩国平、刘晓华的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29826元，由韩国平、刘晓华负担22765元，胡东风负担7061元。本判决为终审判决。审判长 欧阳武审判员朱卫审判员郑蕾二〇二〇年十二月三十日法官助理董欢书记员周娟