湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12745号上诉人（原审原告）：周健，男，1970年11月15日出生，汉族，住湖南省望城区。委托诉讼代理人:李春年，北京中银（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙高新控股集团有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区文轩路**麓谷钰园创业大楼****。法定代表人：李大群，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆波妃，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶同欣，湖南天地人律师事务所律师。原审被告:湖南麟辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建先，该公司总经理。原审被告：长沙麓谷建设发展有限公司，住所地湖南省长沙高，住所地湖南省长沙高新开发区文轩路**麓谷钰园创业大楼**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：饶卫红，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵奕先，湖南天地人律师事务所律师。上诉人周健因与被上诉人长沙高新控股集团有限公司（以下简称高新控股公司）、原审被告湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）、原审被告长沙麓谷建设发展有限公司（以下简称麓谷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周健上诉请求：1.依法撤销（2020）湘0104民初5281号民事判决书的第二项判决内容，改判高新控股公司在欠付工程款数额范围承担支付责任；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：被上诉人高新控股公司应当承担欠付工程款的责任。（一）被上诉人与原审被告自2017年9月27日竣工验收后，一直怠于工程造价结算，导致上诉人长期无法请求支付工程款。（二）庭审中原审被告麟辉公司认可已经在庭前一个月左右进行结算，并经双方确认工程款总额为82498834.39元，而被上诉人只支付进度款67816845.66元，付款比例为81%，尚欠14681988.7元进度款未付。根据高新控股公司与麟辉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定工程结算经发包人初审后付至合同价价款的85%，被上诉人按约定应支付剩余的4%，即3299953.38元。一审法院没有按照合同约定判决，也没有按照优势证据的提供原则，要求被上诉人提供证据。（三）对于之前已经有法院向被上诉人送达协助执行函，被上诉人是否能向上诉人支付工程款，由执行程序处理，不应该影响被上诉人在实体上应该承担支付责任。高新控股公司辩称，案涉工程至今尚未完成结算，高新控股公司欠付麟辉公司的工程款数额无法确定，上诉人要求高新控股公司在欠付工程款范围内承担支付义务于法无据。实际施工人向发包人主张权利需证明发包人欠付承包人工程款的事实且欠付数额已确定。高新控股公司在案涉工程竣工后已经依约支付了工程款67816845.66元，达合同金额的81%。麟辉公司涉及多起诉讼，高新控股公司收到各个法院的《协助执行通知书》要求停止支付麟辉公司工程款，为配合各法院执行工作，高新控股公司不能再向麟辉公司支付工程款，不构成欠付工程款。初审是在本案发生后才出来，未完成结算的原因系麟辉公司单方面导致，最终结算造价未确定且法院的冻结手续未解除的情况下，高新控股公司不承担欠付工程款的补充责任。高新控股公司与麟辉公司约定麟辉公司违法分包或转包的，应按所转包或分包工程价款的30%支付违约金，现麟辉公司分包工程总金额9306941.18，该30%违约金应从剩余工程款中予以扣除。若法院最终根据初审造价认定高新控股公司的欠付金额，则高新控股公司应承担补充支付责任的金额也不应超过其应支付的工程款。麓谷公司述称，上诉人的二审上诉请求没有针对麓谷公司，麓谷公司不是本案的被上诉人，只是原审被告，本案中麓谷公司是受高新控股公司的委托对涉案工程进行管理，麓谷公司既不是本案涉案工程的发包方也不是承包方，不应当承当涉案工程工程款的给付责任，请求法院依法裁判。周健向一审法院起诉请求：1.判令麟辉公司支付周健保温施工工程款191300元，并支付利息17416元（此利息自2018年7月1日起至2020年5月30日止，按年利率4.75%计算），利息计算至实际支付完之日止；2.判令麓谷公司、高新控股公司在欠付麟辉公司的工程款数额范围内承担支付义务；3.请求确认周健的工程款191300元及其利息具有法定优先受偿权；4.判决麟辉公司、高新控股公司、麓谷公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：和泰家园（华龙家园）B区保障性住房项目3#、4#、6#工程项目的发包方系高新控股公司，工程项目承包方系麟辉公司，麓谷公司系高新控股公司设立的全资子公司，代高新控股公司承担项目管理事宜，周健系无专业施工资质的个人。2015年11月23日，麟辉公司中标高新控股公司招标的本案涉案工程。2015年12月18日，高新控股公司与麟辉公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份，高新控股公司将其开发的和泰家园（华龙家园）一期B区保障性住房项目3#、4#、6#栋的建安工程发包给麟辉公司。该合同第二部分通用合同条款第12.4条关于“工程进度款支付”中约定：（1）基础验收合格后（有地下室的项目完成地下室顶板），支付合同价款的30%；（2）主体工程完成验收合格后，支付合同价款的30%；（3）竣工验收合格后，支付至合同价款的70%；（4）工程结算经发包人初审后，付至合同价款的85%；（5）完成工程结算终审审定后，付至终审金额的95%，余款5%作为质保金；（6）质保金在竣工验收合格满2年且完成档案馆备案证明后15天内付至终审金额的99%，余款在竣工验收合格满5年后一次性付清（不计利息）；（7）工程款按双方约定账号支付，在甲方支付每笔款项前，乙方应向甲方提交合法税务发票，否则甲方有权相应顺延付款期限；（8）不可预见费用不作为合同付款依据，工程结算时根据工程变更量办理该费用结算手续。该合同还就合同工期、质量标准等问题进行了约定。2017年2月27日，周健（乙方、承包方）与麟辉公司（甲方、发包方）签订《华龙家园一期B区3#、6#栋工程防水专业分包工程施工合同》，合同约定甲方将华龙家园一期B区工程3#、6#栋防水分项工程专业分包给乙方施工。第二条分包工程范围、承包方式约定：1.分包工程范围：本工程所含的，除合同文件中规定甲方责任外，其他有关本分包工程图纸中所包含内容均为本分包工程范围。包括但不限于以下内容：（1）3#及6#栋阳台、屋面防水工程；（2）卫生间及厨房等地面、墙面等防水施工：具体承包范围和工作内容以甲方确认的施工图、相关补充图、设计变更、工作联系函及甲方工程师指令为准（甲方对本承包范围始终保留另行分包的权利，乙方已考虑了，且承诺不向甲方索赔。甲方如果需要单方面对承包范围进行调整，乙方应无条件接受，但甲方应提前30天书面通知乙方）。2.承包方式：乙方按约定的综合包干单价负责包工、包料、包机械设施、包工期、包质量、包文明施工、包安全、包检测、包市场风险、包验收合格、包管理费、包风险等方式承包。综合包干单价应理解已包含乙方为完成单位工程量所需要的以明示或默示或从本合同条件中合理推论出的方式体现的所有费用。合同第三条合同价款约定：1.1、合同方式：固定综合单价（包干单价）合同；1.2、暂估合同总价为40万元；1.3合同单价及工程量：1.屋面防水，塑料油膏热溶古都卷材4mm厚，全费用综合单价44元/㎡，部位为所有屋面，备注按设计标高返边；2.卫生间防水，双组份聚氨酯，单价28元/㎡，部位为所有卫生间，备注返边高度150㎜、厚度1.5㎜；3.厨房防水，水性聚氨酯，单价24元/㎡，部位为所有厨房，备注返边高度100㎜、厚度1.2㎜；4.阳台地面防水，水性聚氨酯，单价24元/㎡，部位为所有阳台，备注返边高度100㎜、厚度1.2㎜。工程量以实际施工面积对照图纸为准，所有防水材料品牌为古都牌。合同第四条结算办法及付款条件约定：1.结算办法：1.1本合同结算计算方式，结算价款=综合包干单价×已完工合同范围内工程量，扣除违约金等应扣款项后即为乙方的结算总价款，甲方不再支付此结算外的其他任何价款。2.付款方式：2.1工程完成验收合格后支付总工程款的90%，余款10%为质保金。2.2质保金分三次返还，第一次为验收合格后第一年期满后支付质保金总额的3%，第三年期满后支付质保金总额3%，第三次为第五年期满后支付完余下质保金，质保金返还时需由监管部门对防水保修效果验收签字后方能支付，且不计付利息。合同还就合同价款的组成、工期要求、质量技术要求等事项进行了约定。合同签订后，周健按要求完成了分包项目施工。2018年6月25日，周健与麟辉公司对账确认：至2018年6月25日止，华龙家园保障住房B区3#、6#栋防水工程周健共发生人工材料金额403375元，已付金额130000元，欠付金额273375元。2019年12月17日，麟辉公司向麓谷公司发送委托付款函一份，委托麓谷公司向各施工班组及材料商直接支付相关款项，麓谷公司依据该委托付款函及附件《湖南麟辉建设集团有限公司和泰家园（华龙家园）一期B区应付款项明细表》支付的款项，麟辉公司予以认可，均可在麟辉公司应结工程款中直接扣除。该《湖南麟辉建设集团有限公司和泰家园（华龙家园）一期B区应付款项明细表》明确麟辉公司欠付周健工程款项金额为191300元。另查明：华龙家园B区保障性住房项目3#、4#、6#工程项目于2016年4月30日开工，于2017年9月27日竣工验收合格。麟辉公司与高新控股公司尚未对工程款进行最终结算。上述事实有当事人当庭陈述，周健提交并经庭审质证的《华龙家园一期B区3#、6#栋工程防水专业分包工程施工合同》、《华龙家园保障住房B区3#、6#栋防水工程对账单》、《湖南麟辉建设集团有限公司委托付款函》、应付款明细表，高新控股公司提交的《中标通知书》、《湖南省建设工程施工合同》等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，周健系不具有相应专业施工资质的个人，麟辉公司将华龙家园一期B区3#、6#栋工程防水专业分包工程分包给周健施工的行为系违法分包，故周健与麟辉公司签订的《华龙家园一期B区3#、6#栋工程防水专业分包工程施工合同》因违反法律法规的效力性强制性规定，属无效合同，周健可认定为涉案工程的实际施工人。对本案周健的各项诉讼主张及相关争议焦点，一审法院评判如下：一、关于周健请求麟辉公司给付欠付工程款的主张。周健与麟辉公司一致确认麟辉公司欠付周健的工程款为191300元，且案涉项目已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，同时参照案涉施工合同第四条第2.2款的规定，麟辉公司应当在扣留部分质保金后将工程款支付给周健。案涉工程于2017年9月27日竣工验收合格，按照“第一次为验收合格后第一年期满后支付质保金总额的3%，第三年期满后支付质保金总额3%，第三次为第五年期满后支付完余下质保金，质保金返还时需由监管部门对防水保修效果验收签字后方能支付”的约定，双方的结算价为403375元，其中质保金28235元（403375×7%）尚未达到支付条件，应予以扣减，待符合支付条件后由麟辉公司支付给周健。据此，麟辉公司应支付周健的工程款为163065元。关于周健主张的逾期支付工程款的利息，周健与麟辉公司签订的《华龙家园一期B区3#、6#栋工程防水专业分包工程施工合同》系无效合同，在双方对账结算过程中，周健与麟辉公司对欠付工程价款的支付时间及逾期付款利息的计付亦没有约定，考虑到麟辉公司逾期付款确实会给周健造成利息损失，故一审法院根据周健起诉的时间认定麟辉公司应以163065元为基数自2020年4月30日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，对周健主张的超出部分，一审法院不予支持。二、关于周健要求麓谷公司与高新控股公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，麓谷公司不是项目发包方，仅为涉案项目的受托管理方，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定判决其承担连带责任；对高新控股公司是否应承担责任的问题，因双方均未提交证据证明麟辉公司与高新控股公司之间的结算情况，高新控股公司是否欠付麟辉公司工程款、欠付工程款金额等均无法查明，故一审法院对周健要求麓谷公司与高新控股公司在欠付麟辉公司工程款数额范围内承担责任的诉讼请求不予支持。三、关于周健主张的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，周健作为实际施工人，并不具备主张优先受偿的主体资格，故对周健主张优先受偿权，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南麟辉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向周健支付工程款163065元，并以163065元为基数自2020年4月30日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回周健的其他诉讼请求。如果湖南麟辉建设集团有限公司未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2215元，财产保全费1563.5元，共计3778.5元，由周健承担557.5元，湖南麟辉建设集团有限公司承担3221元。二审中，周健围绕上诉请求提供证据如下：证据1.工程结算审核定额表，拟证明高新控股公司与麟辉公司已经进行初审。麟辉公司经质证后发表质证意见认为，对证据的三性均无异议，发包方已于2020年6月11日完成案涉项目初审，目前尚未完成工程结算终审，高新控股公司应按照合同约定支付工程进度款。高新控股公司经质证发表质证意见认为，对该份证据的三性均有异议，该审定表系麟辉公司单方面送审申请表，仅有麟辉公司公章，并非审计局与建设单位共审，实际初审审定的金额应为82400673.94元。本院经审查认为，周健提供的证据能够证实高新控股公司与麟辉公司已经进行初审的事实，本院予以采信。本院二审查明：高新控股公司与麟辉公司在二审中中均认可双方已经进行工程造价初审。本案关联的系列案中，麟辉公司分别欠付湖南尼西建设集团有限公司、喻国仕、刘建、唐志坚、喻光辉、周健工程款本金：163065元、126200元、425830元、172000元、158300元、163065元，合计1306985元。本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：高新控股公司对麟辉公司欠付周健163065元工程款及其利息是否承担支付责任的问题。周健上诉认为,高新控股公司与麟辉公司已经进行初审，按照约定高新控股公司应当支付麟辉公司合同价款的85%，但高新控股公司只支付了81%，应当在欠付麟辉公司工程款范围内承担支付责任；高新控股公司抗辩认为案涉工程至今未完成结算，欠付麟辉公司工程款数额无法确定，要求高新控股公司在欠付工程款范围内承担支付义务于法无据。本院经审理认为，首先，高新控股公司与麟辉公司已经完成初审，按照高新控股公司与麟辉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》的约定，高新控股公司应当向麟辉公司合同价款的85%，但高新控股公司自认现只向麟辉公司支付81%，因此高新控股公司现欠付麟辉公司4%合同价款，即3310636.4元（82765910.15元*4%）。其次，现已查明高新控股公司欠付麟辉公司工程进度款3310636.4元，在本系列案中麟辉公司欠付实际施工人的工程款总额低于高新控股公司欠付麟辉公司工程进度款数额，则对于麟辉公司欠付实际施工人周健的163065元工程款及利息，高新控股公司应当在3310636.4元范围内承担责任，故周健上诉要求高新控股公司在3299953.38元范围内承担支付责任的主张，应予支持。再次，各法院向高新控股公司送达《协助执行通知书》，高新控股公司向麟辉公司支付工程进度款的条件受限，高新控股公司欠付麟辉公司的工程进度款非因高新控股公司的原因所致,但该事实不影响认定高新控股公司欠付麟辉公司工程款的事实，亦不影响实际施工人要求高新控股公司在欠付麟辉公司工程款范围内承担支付责任，故高新控股公司关于其与麟辉公司尚未完成结算、欠付工程款数额无法确定以及法院送达《协助执行通知书》的抗辩主张与案涉《湖南省建设工程施工合同》约定以及法律规定不符，不能成立。综上所述，周健的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5281号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5281号民事判决第二项；三、由长沙高新控股集团有限公司在欠付湖南麟辉建设集团有限公司工程进度款3299953.38元范围内对湖南麟辉建设集团有限公司欠付周健的工程款163065元及利息承担支付责任；四、驳回周健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2215元，财产保全费1563.5元，共计3778.5元，由湖南麟辉建设集团有限公司负担;二审案件受理费4430元，由湖南麟辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十二月十四日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……