山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2863号 上诉人（原审被告）：青岛云翔投资发展有限公司，住所地青岛市崂山区东海路**石苑别墅小区**楼****。 法定代表人：李坤，总经理。 上诉人（原审被告）：青岛蓝色硅谷产业区投资有限公司，住所，住所地青岛即墨市田横镇西王村大田路**div> 法定代表人：王乐江，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：尚应新，山东环周律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李姸，山东环周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地，住所地江苏省启东市人民中路**iv> 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：贾淑玉，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李浈，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛云翔投资发展有限公司（简称云翔公司）、青岛蓝色硅谷产业区投资有限公司（简称蓝色硅谷公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云翔公司、蓝色硅谷公司上诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1379号民事判决，改判驳回南通二建公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由南通二建公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清甚至错误。本案存在两个事实争点：一是2013年7月1日案外人江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司（简称东联公司）付给云翔公司的1亿元，是否为南通二建公司支付的工程保证金；二是蓝色硅谷公司是否欠付工程款和质保金。申言之，2014年1月27日、28日付给东联公司的两笔合计1000万元，是否为支付给南通二建公司的工程款。分别叙述如下：1.没有任何有效证据证明上述1亿元系南通二建公司支付的保证金，一审判决这一事实认定错误。南通二建公司提交的2013年3月15日甲方为蓝色硅谷公司、6月10日甲方为云翔公司的两份《青岛即墨市王村新城工程建设项目施工总承包框架协议》，2015年2月11日落款为蓝色硅谷公司的《致南通二建公司的函》，2019年11月8日东联公司《情况说明》以及证人杨某当庭证言等证据，均存在严重的形式瑕疵，不能作为有效证据采信，且无法排除合理怀疑，不能依此认定相关事实。首先，该5份证据存在严重形式的瑕疵：（1）3月15日的框架协议签署时蓝色硅谷公司未成立（4月8日成立），没有刻制公章，而授权代表马明并非公司员工，身份不明，其真实性需要司法鉴定。（2）6月10日的框架协议为复印件且无其他证据证明该协议存在，不符合有效证据的形式要件。（3）上述函中记载了“需支付1亿元保证金作为合作的前提条件”、“相应减少管理费比例”、“不再收取管理费”等诸多与其他证据相互矛盾的内容，无法排除合理怀疑，真实性需要司法鉴定。（4）东联公司为南通二建公司的子公司，杨某既是东联公司的法定代表人又担任南通二建公司的董事，二者存在密切的利益关系。该《情况说明》不能直接用于证明有争议的事实。其次，如果认定该1亿元为保证金，无法排除合理怀疑：（1）东联公司内部的付款申请表和云翔公司出具的收据均载明款项用途为“往来款”，并无“保证金”字样，也显然与两份框架协议中“将三亿元工程专项资金足额汇入双方共管账户后生效”的约定不符。（2）云翔公司支付东联公司4300万元时，南通二建公司尚未中标涉案工程，认定为保证金证据不足。（3）从合同的主体、成立、生效与履行等方面来看，本案涉及两份框架协议，签订主体、时间、内容、标的物、履行方式等均不相同，合同相对方也不同，两份协议所约定的3亿元也非同一笔3亿元，支付的1亿元也并非对两份协议的履行。同时，2013年3月15日的框架协议未成立、未生效。签订合同时蓝色硅谷公司未成立，不具有法人资格。退一步讲，即便是公司在筹备期间公司人员代为处理公司筹备事务、对外签订合同，马明的身份也不明确，其既非公司员工、也非股东、更非法定代表人，无权代表公司对外签订任何文件，南通二建公司也未提供任何授权证明其有权代表公司处理公司事务。即便公司事后追认，也不能代表该份协议实际履行。再退一步讲，即便合同成立，也未生效。蓝色硅谷公司与南通二建公司签订的框架协议中还约定了生效要件，在南通二建公司将3亿元工程专项资金足额汇入蓝色硅谷公司指定的双方共管账户前，合同不生效。一审法院也查明1亿元汇入到了云翔公司账户的事实，并非蓝色硅谷公司，因此该份协议即便成立也未生效。（4）2015年2月11日函中记载了南通二建公司“需支付1亿元保证金作为合作的前提条件”的内容，这与云翔公司在南通二建公司中标工程前返还4300万元相互矛盾。该函中未确认收到过该1亿元款项，南通二建公司也未提供任何证据证明其向蓝色硅谷公司或双方的共管账户汇入1亿元。最后，一审判决云翔公司、蓝色硅谷公司承担共同责任，违背客观事实。所谓工程验收时间2016年12月31日系南通二建公司自行手写添加的。一审法院自青岛鳌山湾未来城管理委员会调取的《竣工验收证书》中“竣工日期”和“竣工验收日期”处均为空白。且该验收系因工程暂停政府进行阶段性清算的需要，不能作为工程竣工验收的有效证明，更不能作为认定保证金利息起算点的依据。在涉案工程暂停期间南通二建公司仍负有义务，其无权要求返还保证金。对此应由双方协商处理，法院强行判令返还保证金并支付利息没有事实依据。云翔公司和蓝色硅谷公司并无“在向南通二建公司付款方面存在交叉”的情形。综上，仅凭东联公司及其法定代表人杨某的证言不能排除双方存在其他经济往来的合理怀疑。关于保证金支付与偿还的待证事实真伪不明，应由南通二建公司承担举证不能的不利后果。2.2014年1月27日、28日的2笔共计1000万元应为工程款，一审判决认定为保证金进而认定蓝色硅谷公司欠付工程款和质保金，属事实认定错误。蓝色硅谷公司从未收取、使用过1亿元保证金，当然也没有返还的义务。事实上，蓝色硅谷公司超付南通二建公司24314.88元（实付款172000000元＋代付石渣款11290938.19元-工程审定值183266623.31元）。如果蓝色硅谷公司欠付工程款，南通二建公司在工程停工后长达近6年未起诉，显然不符合常理。南通二建公司在刑事控告案件发生后才提起诉讼，显然是与高云恶意串通侵害蓝色硅谷公司的合法权益，以及用虚假诉讼来对抗云翔公司、蓝色硅谷公司对高云的刑事犯罪控告。关于石渣款11290938.19元，云翔公司、蓝色硅谷公司因财务账簿、经营合同等资料被原负责人高云藏匿，无法进行核实。南通二建公司至少应当持有与该款项相关的材料供货、进场、双方书面确认等证据。为查明事实，应由其进一步举证，或者中止审理，等待刑事案件或云翔公司、蓝色硅谷公司返还公司财务经营资料之诉的处理结果。二、一审判决适用法律错误。1.违背“谁主张，谁举证”的规定，错误分配举证责任。2.一审判决云翔公司、蓝色硅谷公司共同偿还“保证金”，无任何法律依据。三、一审判决存在严重程序违法。1.无视云翔公司、蓝色硅谷公司提出的鉴定申请，剥夺云翔公司、蓝色硅谷公司举证质证辩论权利。一审中，对南通二建公司提交的2013年3月15日框架协议、2015年2月11日的函提出了合理质疑，并当庭提出了鉴定申请，但一审不予鉴定。2.2020年7月6日庭审中，南通二建公司申请证人杨某出庭作证，法院未按规定提前三天通知云翔公司、蓝色硅谷公司。3.不按规定中止诉讼，客观上造成云翔公司、蓝色硅谷公司无法举证。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第150条规定的情形，应当中止诉讼。云翔公司、蓝色硅谷公司原经营负责人高云涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪，且为逃避责任隐匿了公司财务和工程经营等全部资料。现有证据不能排除南通二建公司、东联公司及相关人员与高云的犯罪行为存在关联。云翔公司、蓝色硅谷公司目前掌握的涉案款项的交易流水，已足够证明双方争议事实真伪不明。本案应中止审理等待刑事侦查结果，或待云翔公司、蓝色硅谷公司向高云提起的返还账簿纠纷完结，云翔公司、蓝色硅谷公司取得相关资料后，充分举证，还原事实。 南通二建公司辩称，一、2013年7月1日南通二建公司委托东联公司向云翔公司支付的1亿元款项性质为保证金，一审认定正确。两份框架协议均明确约定南通二建公司需支付保证金3亿元，以确保项目施工进度。2015年2月11日，蓝色硅谷公司向南通二建公司发函，明确因蓝色硅谷公司付款迟延，南通二建公司仅需支付1亿元保证金，即双方将框架协议中3亿元保证金变更为1亿元。该函进一步证明南通二建公司2013年7月1日支付的款项性质为保证金。二、南通二建公司已经收到云翔公司返还的保证金4300万元、蓝色硅谷公司返还的保证金1000万元，共计5300万元。上述款项中不存在云翔公司、蓝色硅谷公司所谓的借款及工程款。1.云翔公司称2014年1月24日3000万元性质为借款、2014年3月21日200万元为代付暂借款，该款项性质均是云翔公司单方备注，南通二建公司不知情也无法掌控。因此云翔公司仅就其自身备注用途主张该款项非保证金性质，无任何事实依据。2.涉案工程中于2014年6月10日中标，2014年6月28日签订《建设工程施工合同》，2014年7月1日开工。蓝色硅谷公司主张开工前5个月即2014年1月26日、2014年1月28日付款600万元、400万元为工程款，显然不符合常理。因此该1000万元款项性质为保证金而非工程款。三、云翔公司、蓝色硅谷公司均与南通二建公司签订框架协议约定保证金缴纳事宜，并且二公司在保证金收取及返还方面存在交叉情形，因此二公司应对保证金返还承担共同还款责任。四、一审中，蓝色硅谷公司申请对公章进行鉴定，纯属恶意拖延诉讼，浪费司法资源。一审法院未予支持其鉴定申请，程序合法。云翔公司、蓝色硅谷公司申请鉴定对证明待证事实无任何意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。法院不予准许符合法律规定，是对蓝色硅谷公司滥用诉讼权利的否认。五、云翔公司、蓝色硅谷公司主张其内部人员涉嫌职务侵占罪、挪用公款罪，应当中止诉讼，无事实与法律依据。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”即便其公司内部相关人员涉嫌犯罪，也不能以此对抗作为合同相对人的南通二建公司，蓝色硅谷公司、云翔公司仍应按照双方合同返还保证金及工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回蓝色硅谷公司、云翔公司的上诉请求。 南通二建公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝色硅谷公司向南通二建公司支付工程款812353.96元及以812353.96元为基数按照同期银行贷款利率计算自2017年1月1日至实际付款之日止的利息（暂计算至2019年4月9日的利息为88749.67元）；2.判令蓝色硅谷公司向南通二建公司支付质保金9163331.16元及以9163331.16元为基数按照同期银行贷款利率计算自2019年1月1日至实际付款之日止的利息（暂计算至2019年4月9日的利息为108509.11元）；3.判令南通二建公司在欠付工程款9975685.12元范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.判令云翔公司、蓝色硅谷公司共同向南通二建公司返还4700万元及利息（以4700万元为基数，自2013年7月2日至实际还款之日止按照同期银行贷款利率计算，暂计算至2019年4月9日的利息为14932291.98元）；5.诉讼费、保全费等诉讼费用由云翔公司、蓝色硅谷公司负担。 一审法院认定事实： 一、合同签订情况。2012年12月27日，山东省即墨市人民政府作为甲方，蓝色经济区产业投资基金（有限合伙）作为乙方，云翔公司作为丙方、青岛蓝色硅谷产业区××村新城管理委员会（简称王村新城管委会）作为丁方，四方签订《青岛蓝色硅谷产业区××村新城工程建设项目合作框架协议》。该协议载明，为加快推进青岛蓝色硅谷产业区××村新城开发建设，经友好协商，甲、乙、丙、丁四方本着“平等、自愿、互信、共赢”的原则，就甲、丁方管辖的青岛蓝色硅谷产业区××村新城启动区约15平方公里内的“基础设施和公共建筑”工程建设项目（以下简称本项目）达成合作意向。甲、丁方在协议合作领域担负的主要职责是：对本项目土地开发利用实施管理；对本项目投资建设进行组织、指导、监督和服务；对本项目进行规划设计、环境评价、项目立项、招商引资等工作。乙、丙方为甲、丁方对本项目招商的战略合作伙伴，主要负责对甲、丁方所管辖的本项目按照本协议约定实施投资、建设、移交等工作。甲、乙、丙、丁四方一致同意，就本项目采取“ＢＴ＋土地溢价净收益分成”模式进行全程合作，并约定依照本协议条款内容共同对整个项目建设周期负责。该协议约定，第一条项目概况及建设内容。本项目位于青岛蓝色硅谷产业区××村新城内，规划范围东至杨戈庄河，西至臧村河，南至海堤，北至二虾场北边界，面积约15平方公里，总投资规模约50亿元。……第三条合作内容及相关条件。乙、丙方同意，自本协议签订生效后，向甲、丁方指定账户支付5亿元的履约保证金（分别于协议生效之日起的20日、60日内各给付3亿元、2亿元），定向用于本项目前期费用；并于2013年3月底前完成10亿元融资，并按工程建设进度保证将所融资金足额汇入乙、丙、丁三方共管账户，确保本项目建设资金供给。 2013年11月14日，蓝色硅谷公司与王村新城管委会签订《青岛蓝色硅谷产业区××村新城工程建设项目合作协议》。该协议约定，第一条合作范围、模式及进度。（一）本项目位于青岛蓝色硅谷产业区××村新城内，规划红线范围东至杨戈庄河，西至臧村河，南至海堤，北至二虾场北边界，面积约15平方公里（位置见附图），总投资规模约50亿元。……（四）在2013年6月15日，乙方向甲方指定账户汇入5亿元（5月20日前共到账4亿元，6月15日前5亿元到账），主要用于本项目拆迁、补偿、安置。甲方在2013年6月30日前向乙方分批分期提供“经营性项目”用地收储和抵押权注销登记的进度和时间表，以保证乙方投入资金的安全。乙方按甲方制定的工程建设进度安排，提供融资规划和支付资金，确保本项目建设及时、足够的资金供给。（五）在甲方履行本协议前提下，乙方将分4年完成50亿元的投资对应的工程建设内容，投资进度安排为：2013年（会计年度，自1月1日起至12月31日止，下同）完成投资20亿元（包含5亿元工程前期费用）；2014年完成投资15亿元；2015年完成投资10亿元；2016年完成投资5亿元。 南通二建公司提交2013年3月15日与蓝色硅谷公司签订的《青岛即墨市王村新城工程建设项目施工总承包框架协议》一份。该协议载明，甲方为蓝色硅谷公司，乙方为南通二建公司，双方约定蓝色硅谷公司将青岛蓝色硅谷产业区××村新城项目范围内土石方工程、市政道路工程及市政配套的上、下水工程、城市供电线路工程、暖气管道工程、天然气或煤气管道工程、公共绿化工程、景观园林工程和城市配套附属设施等工程发包给南通二建公司施工。第十五条约定南通二建公司将3亿元保证金支付至指定银行账户。该协议载明，一、项目背景：青岛蓝色硅谷产业区××村新城土地整理项目由蓝色经济区产业投资基金与云翔公司联合体中标（甲方蓝色硅谷公司系联合体成立的项目公司），整理后的本项目范围内土地应达到“七通一平”的土地整理标准，即通水（上水／下水），通电，通路、通讯、通暖气、通天然气或煤气，平整土地。同时，完成建设由项目公司承担的包括公共绿地、景观工程及园林工程等在内的城市功能性项目。二、项目名称：青岛即墨市王村新城工程建设项目。三、项目位置：位于青岛蓝色硅谷产业区××村新城内，规划范围东至杨戈庄河，西至臧村河，南至海堤，北至二虾场北边界，面积约15平方公里。四、承包范围：本项目范围内的土石方工程、市政道路工程及市政配套的上、下水工程、城市供电线路工程、暖气管道工程、天然气或煤气管道工程、公共绿化工程、景观园林工程和城市配套附属设施等。甲方保留部分工程的分包权，但需确保乙方施工总产值30亿元以上。五、项目规模：50亿元（最终以审计结算数为准）。六、项目建设方式：甲方采用采取招（议）标代建的模式进行实施，乙方施工总承包垫资代建，按标段建成后由甲方回购。……八、项目工期：工程实施期限自签约之日起4年完成。九、项目预（结）算（四）竣工结算与工程项目决算：1.工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，经甲方、监理、造价咨询单位及乙方共同审定后，甲方再组织政府审计部门对该结果进行最终审计。2.甲方和王村新城管委会组织财务等相关部门编制工程项目决算，内审通过后报即墨市审计局审批，该审批结果为项目投资成本的最终依据。……十四、施工合同的签订：甲、乙双方同意，在本协议签订生效后，双方按照相关的施工招投标程序完成相关单位工程的招投标并签订工程施工合同，明确工程实施具体相关条款，如施工合同相关条款和本框架协议有冲突之处，则以本框架协议为准。十五、其他：本协议为甲、乙双方合作建设项目的框架协议，经双方法定代表人（或授权代表）签字盖章且乙方将三亿元工程专项资金足额汇入在甲方指定银行乙方设立的甲乙双方共管账户后生效。共管账户上的资金甲乙双方按工程进度及时支付乙方，以确保工程进度所需资金，共管账户的资金管理、利息分配、资金使用等具体内容双方另行签订补充协议。如乙方未能履行以上付款义务，则甲方有权另行选择合作方进行该项目建设，乙方须无条件退场，该协议自动失效。每一单位工程甲方回购后，至回购款返还前，乙方应保证该账户始终有不低于一亿元的充盈资金。云翔公司、蓝色硅谷公司对该协议的真实性不予确认。 南通二建公司提交2013年6月10日与云翔公司签订的《青岛即墨市王村新城工程建设项目施工总承包框架协议》复印件一份。该协议约定，云翔公司将青岛蓝色硅谷产业区××村新城项目范围内土石方工程、市政道路工程及市政配套的上、下水工程、城市供电线路工程、暖气管道工程、天然气或煤气管道工程、公共绿化工程、景观园林工程和城市配套附属设施等工程发包给南通二建公司施工。南通二建公司主张合同第十五条约定南通二建公司将3亿元保证金支付至指定银行账户。该协议载明，甲方为云翔公司，乙方为南通二建公司。第五条约定项目规模40亿元（最终以审计结算数为准）。除第五条约定的内容外，其他内容与蓝色硅谷公司与南通二建公司于2013年3月15日签订的协议内容基本一致。云翔公司、蓝色硅谷公司对该协议的真实性不予认可。 另查明，《中标通知书》载明，2014年6月20日，南通二建公司中标王村新城笔架山路、海通路、海城路、西凤山路、盐山路、文山路、建业路、建平路建设工程施工三标段工程。2014年8月5日办理备案手续。 2014年6月28日，蓝色硅谷公司（发包人）与南通二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。该合同约定，第一部分合同协议书一、工程概况。工程名称：王村新城笔架山路、海通路、海城路、西凤山路、盐山路、文山路、建业路、建平路建设工程施工三标段。工程地点：青岛蓝色硅谷产业区××村新城内……工程内容：西凤山路（海滨中路-滨海公路）、盐山路（人民路-共建路）、文山路（人民路-共建路）、建业路（西湖路-笔架山路）、建平路（西湖路-笔架山路）路基、路面及雨污水工程图纸范围内所有工作内容，本工程道路全长10230ｍ。工程承包范围：西凤山路（海滨中路-滨海公路）、盐山路（人民路-共建路）、文山路（人民路-共建路）、建业路（西湖路-笔架山路）、建平路（西湖路-笔架山路）路基、路面及雨污水工程所有图纸范围、清单范围内承包人应具体完成的专业范围。二、合同工期。计划开工日期：2014年7月1日。计划竣工日期：2015年12月31日。工期总日历天数：548天。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价为417997575.24元（最终结算值以即墨市审计局审计为准）。第三部分……关于付款周期的约定：按月计量工程量，按季度支付进度款，支付比例按审核后工程价款的70%进行支付，工程竣工验收合格后付至进度审核值的80%，即墨市审计局审核定案后28日内付至95%，剩余5%作为工程质量保修金。关于竣工验收程序的约定：1.工程具备竣工验收条件时，承包人按国家工程竣工验收有关规定，应提前30日向发包人（管委）提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人（管委）收到竣工验收报告后28日内组织有关单位验收，并在验收后14日内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人（管委）收到承包人送交的竣工验收报告后28日内不组织验收，或验收后14日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，应由管委承担此后本工程的一切保管责任。……全部与部分工程承包人向发包人移交工程的期限：承包人应协助发包人按照管委及即墨市政府相关部门的要求及时进行工程移交。缺陷责任期的具体期限：自竣工验收合格之日起24个月。质量保证金为5%的工程款。关于质量保证金的补充约定：执行《建设工程质量管理条例》，缺陷责任期终止且颁发最终结清证书后，发包人（管委）及承包人按照约定进行核实。如无异议，质保金（无息）扣除承包人工程质量保证期间应支付的费用（如果有）后一次性付清。 二、合同履行情况。2013年7月1日，东联公司向云翔公司支付1亿元。云翔公司于2013年7月1日向东联公司出具收到1亿元的收款收据。 2014年1月至6月间，云翔公司共计向东联公司支付4300万元。其中，2014年1月24日，云翔公司向东联公司支付3000万元，备注“借款”；2014年3月21日，向东联公司支付200万元，备注“代付暂借款”。 关于已付工程款情况，云翔公司、蓝色硅谷公司主张已付1.72亿元。南通二建公司主张已付工程款1.62亿。双方主要对两笔款项共计1000万元的支付用途存在争议。第一笔是2014年1月27日，蓝色硅谷公司向东联公司付款600万元，转款备注为“王村新城项目款”。第二笔是2014年1月28日，蓝色硅谷公司向东联公司付款400万元，转款备注为“王村新城项目款”。云翔公司、蓝色硅谷公司主张1000万元是支付工程款，南通二建公司主张支付的是保证金。 2019年11月8日，东联公司出具《情况说明》一份。该《情况说明》载明，东联公司受南通二建公司的委托向云翔公司、蓝色硅谷公司支付王村新城项目质保金1亿元，并代为收取上述二公司返还的保证金，特此说明。东联公司法定代表人杨某出庭对该《情况说明》的真实性予以确认，并称东联公司与南通二建公司系关联企业。南通二建公司是东联公司的股东，东联公司是南通二建公司的子公司。 南通二建公司提交2015年2月11日《致南通二建公司的函》一份，证明：南通二建公司与云翔公司、蓝色硅谷公司已经就保证金事宜达成一致，南通二建公司只需向云翔公司、蓝色硅谷公司支付1亿元保证金；云翔公司、蓝色硅谷公司因资金不足，拖延返还南通二建公司保证金及工程款，并且云翔公司、蓝色硅谷公司承诺就南通二建公司已施工工程量不再收取管理费。该函载明：我们双方在即墨王村新城项目的合作非常愉快，但由于政府拖欠支付返还款问题导致我司对贵司的付款延迟特作如下解释，希望贵司理解。一、根据我司与贵司的约定，贵司需支付1亿元项目保证金作为合作的前提条件，同时我司也相应减少了管理费的比率……”该函落款时间是2015年2月11日。落款名称是“蓝色硅谷公司”，并加盖印章。 2015年7月28日，王村新城管委会作出王管发[2015]18号《王村新城管委会关于在建项目暂停施工等有关问题的通知》。该通知载明：“各监理单位、施工单位、蓝色硅谷公司：王村新城建设项目阶段性审计工作已于2015年7月24日全面结束。各参建单位以本次审计内容为准，暂停所有项目施工作业，不得擅自进行后续施工。后续工程若需施工，则应严格以王村新城管委会书面指令为准，否则，所发生工程量不予计量，并进行相应处罚。在暂停施工期间，各参建单位要保证施工现场的安全与质量，机械车辆必须调至基地进行安全管理，确保安全度汛。王村新城管委会下发停工通知，涉案工程全面停止施工。” 三、工程竣工验收及结算情况。本案审理期间，一审法院自青岛鳌山湾未来城管理委员会调取涉案工程竣工验收资料一宗，主要有《建设工程施工合同》《中标通知书》《竣工验收证书》《工程竣工验收人员组成名单》《工程竣工验收申请》。 《竣工验收证书》载明，工程名称：王村新城笔架山路、海通路、海城路、西凤山路、盐山路、文山路、建业路、建平路建设工程施工三标段。开工日期：2014年7月1日，合同造价41799.757524万元。施工决算：18326.662331万元。对工程的质量评价：该工程严格按照施工图纸设计进行施工，各项质量检查、检验符合规范、资料齐全、各工序验收程序规范，工程质量合格。建设单位蓝色硅谷公司、施工单位南通二建公司及设计、监理、勘察单位等分别在参加竣工验收单位意见处盖章确认，并有相关人员签字。其中曾海涛在建设单位处签字。其中，南通二建公司提交的《竣工验收证书》其他内容与上述《竣工验收证书》一致，但南通二建公司提交的《竣工验收证书》在竣工日期和竣工验收日期处有手写时间为2016年12月31日。 《工程竣工验收人员组成名单》载明的验收组成人员名单显示，姓名曾海涛，单位蓝色硅谷公司，职称高级工程师，职务项目经理。 《工程竣工验收申请》载明，“即墨市市政工程质量安全监督站：我单位建设的王村新城笔架山路、海通路、海城路、西凤山路、盐山路、文山路、建业路、建平路建设工程施工三标段已经全面完成，具备《建设工程质量管理条例》及有关法律、法规规定的竣工验收条件，拟定于-年-月-日进行竣工验收，特申请验收监督。”落款处加盖蓝色硅谷公司印章。 2015年6月18日，原即墨市审计局出具审投报[2015]6号审计报告。该报告载明，被审计单位：王村新城管委会。审计项目：王村新城建设项目跟踪审计。目前，由于青岛市对王村新城区域进行规划调整，王村新城项目规划建设工作处于暂停状态。王村新城管委与蓝色硅谷公司签订的《合作协议》履行条件发生变化，《合作协议》无法正常履行，双方正在进行阶段性清算。审计意见处载明，审定结算总值441783586.83元，详见附件一。附件一王村新城建设项目建安工程及设备投资完成情况一览表载明，实施单位南通二建公司。报审值211496295.63元，审定值183266623.31元。 另外，云翔公司、蓝色硅谷公司对南通二建公司施工涉案工程的事实无异议，但对南通二建公司提交的落款日期为2014年6月20日的《中标通知书》、落款日期为2014年6月28日的《建设工程施工合同》、落款日期为2016年12月31日的《竣工验收证书》真实性有异议，请求对公章真实性及形成时间进行司法鉴定。 四、关于云翔公司、蓝色硅谷公司向公安部门报案举报其原股东高云、李金霞涉嫌侵占罪、挪用资金罪问题。青岛崂山公安分局立案侦查后，云翔公司、蓝色硅谷公司称在接到一审法院就本案立案通知后，向崂山公安分局提交补充报案材料，主张原股东通过各种渠道侵占大量政府支付的本应转付给南通二建公司在内等公司的工程款，请求公安机关进一步侦查落实。并据此请求将本案移送公安机关处理。 一审法院认为，本案争议焦点问题：1.南通二建公司请求云翔公司、蓝色硅谷公司返还保证金4700万元及利息应否予以支持；2.南通二建公司请求蓝色硅谷公司支付工程款、质保金及相应利息应否予以支持；3.南通二建公司请求在云翔公司、蓝色硅谷公司欠付工程款9975685.12元范围内享有建设工程价款优先受偿权应否予以支持；4.本案应否移送公安机关或中止审理问题。 一审法院认为，根据已查明的事实，云翔公司于2012年12月27日就涉案的王村新城工程建设项目与原山东省即墨市人民政府、王村新城管委会签订合作框架协议，蓝色硅谷公司于2013年11月14日与王村新城管委会就王村新城工程建设项目签订合作协议。随后，南通二建公司中标王村新城笔架山路、海通路、海城路、西凤山路、盐山路、文山路、建业路、建平路建设工程施工三标段工程。蓝色硅谷公司与南通二建公司就上述工程签订《建设工程施工合同》，由南通二建公司实际进行施工。现南通二建公司施工的工程已经竣工验收，原即墨市审计局已于2015年6月18日出具审计报告，对南通二建公司施工的工程造价出具审计值。一审法院认为，关于南通二建公司主张的保证金问题，南通二建公司主张系按照云翔公司和蓝色硅谷公司的要求，向云翔公司、蓝色硅谷公司支付1亿元保证金。云翔公司、蓝色硅谷公司认可收到1亿元，但对款项的性质有异议，主张该款项并未标明特定用途，不能证明是保证金。对此，一审法院认为，云翔公司、蓝色硅谷公司认可收到该1亿元款项，其虽主张非保证金，但未提交相反证据予以反驳，也未举证各方存在其他业务往来或法律关系。且云翔公司、蓝色硅谷公司先后于2012年12月27日、2013年11月14日就涉案的王村新城工程建设项目与原山东省即墨市人民政府、王村新城管委会达成合作框架协议，并与南通二建公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》。因此，综合上述情况，一审法院认为，无论该1亿元是否系保证金，鉴于云翔公司、蓝色硅谷公司认可已收到该1亿元款项，东联公司亦明确表示受南通二建公司委托代为支付保证金，并称与云翔公司、蓝色硅谷公司无其他法律关系，因此，在云翔公司、蓝色硅谷公司未提交有效证据证明该款项系其他用途的情况下，云翔公司、蓝色硅谷公司长期占有南通二建公司款项，缺乏依据，理应承担返还义务。因此，南通二建公司请求云翔公司、蓝色硅谷公司返还该款项，一审法院予以支持。南通二建公司主张云翔公司、蓝色硅谷公司已返还5300万元，云翔公司对其中的4300万元无异议，主张其共计向东联公司支付4300万元，但2014年1月27日、28日向东联公司支付的1000万元为工程款，并非南通二建公司主张的保证金。对此，一审法院认为，该1000万元与上述4300万元的收款方均为东联公司，且该1000万元的付款备注为“王村新城项目款”，并不能证明是工程款，云翔公司、蓝色硅谷公司亦未对其主张是工程款提交其他有效证据证明。一审法院对南通二建公司主张已收到包含该1000万元的5300万元款项予以确认，云翔公司、蓝色硅谷公司应据此向南通二建公司返还4700万元。关于4700万元的利息问题，一审法院认为，合同并未明确约定具体返还时间。鉴于南通二建公司主张该1亿元为保证金，结合南通二建公司提交的云翔公司、蓝色硅谷公司之前就涉案王村新城项目与相关政府所签框架协议的约定，可以认定保证金的主要用途为工程项目完工和合同正常履约的担保。因此，南通二建公司虽于2013年7月1日向云翔公司、蓝色硅谷公司支付该1亿元，但此时涉案工程项目和合同均未履行完毕，南通二建公司请求自2013年7月1日计算利息，与保证金的用途不符，一审法院不予支持。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，也已于2015年6月18日由原即墨市审计局出具审计报告，南通二建公司亦自认涉案工程竣工验收合格时间为2016年12月31日。因此，综合上述情况，一审法院认为，南通二建公司主张的保证金至2016年12月31日具备返还条件。云翔公司、蓝色硅谷公司未在上述时间内向南通二建公司支付上述款项，应承担相应利息。 关于返还主体，因云翔公司收到该1亿元款项，而蓝色硅谷公司系建设工程的履约主体，且云翔公司、蓝色硅谷公司在向南通二建公司付款方面存在交叉，故该款项应由蓝色硅谷公司、云翔公司共同承担返还义务。因此，蓝色硅谷公司、云翔公司应于本判决生效之日起十日内向南通二建公司支付4700万元及利息（以4700万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于南通二建公司主张的工程款问题，一审法院认为，南通二建公司与蓝色硅谷公司就王村新城笔架山路、海通路、海城路、西凤山路、盐山路、文山路、建业路、建平路建设工程施工三标段工程签订《建设工程施工合同》，自青岛鳌山湾未来城管理委员会调取的《竣工验收证书》亦载明涉案工程已经竣工验收合格，故蓝色硅谷公司应向南通二建公司支付涉案工程款。关于南通二建公司施工的涉案工程造价，原即墨市审计局于2015年6月18日出具即审投报（2015）6号审计报告，载明南通二建公司施工工程的审定值为183266623.31元，且由建设单位、施工单位等盖章确认的《竣工验收证书》亦载明南通二建公司的施工决算为18326.662331万元。因此，南通二建公司施工的涉案工程造价应认定为183266623.31元。关于已付款数额，蓝色硅谷公司主张已向南通二建公司支付1.72亿元，南通二建公司认可收到1.62亿元。双方主要对2014年1月27日、28日的两笔付款共计1000万元的性质有异议。鉴于上述已认定该1000万元应计入南通二建公司主张已返还的5300万元，故该1000万元不应再作为工程款重复计入。故一审法院确认云翔公司、蓝色硅谷公司已付工程款数额为1.62亿元。 关于质保金问题，一审法院认为，双方合同关于质量保证金的约定为执行《建设工程质量管理条例》，缺陷责任期终止且颁发最终结清证书后，发包人（管委）及承包人按照约定进行核实，如无异议，质保金（无息）扣除承包人工程质量保证期间应支付的费用（如果有）后一次性付清。鉴于南通二建公司施工的涉案工程已经竣工验收合格，双方签订的《建设工程施工合同》第15条亦明确约定质量保证金为5%的工程款，云翔公司、蓝色硅谷公司亦未提交证据证明工程质量保证期间存在应予扣除的费用，结合涉案工程已于2015年6月18日出具审计报告的事实，一审法院认为，南通二建公司请求云翔公司、蓝色硅谷公司返还质保金，理由成立，予以支持。因此，蓝色硅谷公司应向南通二建公司返还质量保证金9163331.16元（183266623.31元×5%）。 关于利息问题，鉴于合同约定的24个月期限已经届满，故南通二建公司请求蓝色硅谷公司支付自2019年1月1日起至实际付款之日止的利息，理由成立，一审法院予以支持。故蓝色硅谷公司应以9163331.16元为基数，向南通二建公司支付利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于欠付工程款数额问题，鉴于南通二建公司施工的工程总造价为183266623.31元，扣除已付款1.62亿元及南通二建公司自认云翔公司、蓝色硅谷公司代付石渣款11290938.19元，故蓝色硅谷公司应向南通二建公司支付工程款812353.96元（183266623.31元-1.62亿元-11290938.19元-9163331.16元）。关于利息问题，一审法院认为，双方合同明确约定，工程竣工验收合格后付至进度审核值的80%，即墨市审计局审核定案后28日内付至95%，剩余5%作为工程质量保修金。鉴于涉案工程已于2015年6月18日由原即墨市审计局出具审计报告，涉案工程也已经竣工验收合格，南通二建公司请求自2017年1月1日起支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。因此，蓝色硅谷公司应以欠付工程款812353.96元为基数，向南通二建公司支付利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于南通二建公司主张的优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。关于应付工程款时间，鉴于双方合同明确约定，即墨市审计局审核定案后28日内付至95%，剩余5%作为工程质量保修金。因此，云翔公司、蓝色硅谷公司应按上述约定履行付款义务。云翔公司、蓝色硅谷公司未按期足额支付上述款项，南通二建公司应及时主张权利。但无论是南通二建公司主张自2017年1月1日起计算欠付工程款利息所依据的应付款时间，还是其主张自2019年1月1日起计算应返质保金利息所依据的应付款时间，其于2019年7月24日起诉主张建设工程价款优先受偿权，均已超过法定期限6个月，一审法院不予支持。 关于公章问题，一审法院认为，云翔公司、蓝色硅谷公司虽对南通二建公司提交2014年6月20日《中标通知书》、2014年6月28日《建设工程施工合同》、2016年12月31日《竣工验收证书》的真实性有异议，请求对公章真实性及形成时间进行司法鉴定，由于南通二建公司提交的上述证据与一审法院自青岛鳌山湾未来城管理委员会调取的证据内容一致，该管理委员会系即墨区政府就王村新城项目所设立的派出机构，上述证据系该管理委员会依法留存备案的材料，且云翔公司、蓝色硅谷公司对南通二建公司施工涉案工程的事实并无异议，因此，一审法院对该证据的真实性予以采信。云翔公司、蓝色硅谷公司申请对上述证据的公章真实性及形成时间进行鉴定，理由不成立，一审法院不予支持。 关于南通二建公司诉求是否涉及刑事犯罪，本案应否移送公安机关或中止审理问题，一审法院认为，云翔公司、蓝色硅谷公司系以云翔公司的前股东涉嫌侵占罪及挪用资金罪为由提出申请，但本案系建设工程施工合同纠纷，云翔公司、蓝色硅谷公司作为公司法人应依据合同相对性依法向南通二建公司承担相应责任，公司股东内部的管理问题不能对抗善意第三人，且云翔公司、蓝色硅谷公司未提交有效证据证明本案南通二建公司诉求涉嫌刑事犯罪，一审法院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、蓝色硅谷公司于本判决生效之日起十日内向南通二建公司支付工程款812353.96元，并应以欠付工程款812353.96元为基数，向南通二建公司支付自2017年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率的利息，并向南通二建公司支付自2019年8月20日起至实际还款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息；二、蓝色硅谷公司于本判决生效之日起十日内向南通二建公司返还质保金9163331.16元，并应以916331.16元为基数，向南通二建公司支付自2019年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息，并向南通二建公司支付自2019年8月20日起至实际还款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息；三、蓝色硅谷公司、云翔公司于本判决生效之日起十日内共同向南通二建公司支付4700万元，并以4700万元为基数，共同向南通二建公司支付自2017年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息，并向南通二建公司支付自2019年8月20日起至实际还款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息；四、驳回南通二建公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：一、一审判决云翔公司、蓝色硅谷公司返还保证金4700万元及利息是否正确；二、一审认定欠付工程款（数额）及返还质保金是否正确；三、一审是否存在程序违法。 关于焦点一，云翔公司、蓝色硅谷公司上诉主张东联公司代南通二建公司付给云翔公司的1亿元不是南通二建公司支付的工程保证金而是工程款。从查明的事实看，云翔公司、蓝色硅谷公司对南通二建公司实际施工了涉案工程并无异议，对审计报告确认的南通二建公司施工的工程造价亦无异议。云翔公司实际收到该1亿元。云翔公司、蓝色硅谷公司没有提交证据证明双方存在其他业务往来。鉴于云翔公司、蓝色硅谷公司已返还5300万元，云翔公司主张2014年1月27日、28日向东联公司支付的1000万元为工程款，而非返还的保证金。但由于一审法院认定的欠付工程款数额仅为812353.96元。如果该1000万元为云翔公司、蓝色硅谷公司支付的工程款，则存在较大数额的超付工程款的情况。显然这与《建设工程施工合同》中关于工程款支付的约定“按季度支付进度款，支付比例按审核后工程价款的70%进行支付，工程竣工验收合格后付至进度审核值的80%，即墨市审计局审核定案后28日内付至95%”明显不一致。由于云翔公司与蓝色硅谷公司为关联公司，一审法院认定上述1000万元为返还的保证金，并减去另返还的4300万元，进而认定云翔公司、蓝色硅谷公司应返还南通二建公司4700万元并承担占用资金期间的利息，本院认为并无不当。云翔公司、蓝色硅谷公司上诉主张“在涉案工程暂停期间南通二建公司仍负有义务，其无权要求返还保证金”问题。由于涉案工程已经被王村新城管委会通知停止施工，对于南通二建公司已经施工的部分已经竣工验收合格，本院认为一审判决云翔公司、蓝色硅谷公司返还保证金，并无不当。 关于焦点二，欠付工程款数额问题，基于以上分析，鉴于上述1000万元已作为返还的保证金予以认定，不应再重复计算在支付工程款数额中。所以，一审认定的欠付工程款（数额）及返还质保金问题，本院认为亦无不当。 关于焦点三，对于鉴定问题，云翔公司、蓝色硅谷公司虽申请对公章进行鉴定，但由于南通二建公司提交的《中标通知书》《竣工验收证书》《建设工程施工合同》等与一审法院自青岛鳌山湾未来城管理委员会调取的涉案工程竣工验收资料一致，一审法院未予准许其鉴定申请，本院认为并无不当。对于云翔公司、蓝色硅谷公司申请对2013年3月15日框架协议、2015年2月11日的函中蓝色硅谷公司公章的真实性及形成时间进行司法鉴定的申请，基于焦点一的分析，本院亦不予支持。云翔公司、蓝色硅谷公司的其他上诉主张皆缺乏证据证明，本院只能在现有证据基础上作出判断。云翔公司、蓝色硅谷公司请求中止审理，等待刑事侦查和另案诉高云返还账薄纠纷处理结果，但由于不符法律规定的中止审理的情形，上述案件也不属于本案必须以其审理结果为依据的情形，所以，本院对此不予支持。云翔公司、蓝色硅谷公司可待取得充分证据后，另行解决。综上，本院认为一审并不存在程序违法。 综上所述，云翔公司、蓝色硅谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费326678元，由青岛云翔投资发展有限公司、青岛蓝色硅谷产业区投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 豪 审 判 员  栾建德 审 判 员  李守军 二〇二〇年十二月八日 法官助理  付文文 书 记 员  郭玉淼