湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2517号上诉人（原审被告）：曹基祥，男，1982年11月11日出生，汉族，湖南省新宁县人，住湖南省新宁县高桥镇涂江村****，现住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：付国盈，北京市京师（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。执业证号：14201201810027043。委托诉讼代理人：余海波，北京市京师（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。执业证号：14201201610224037。被上诉人（原审原告）：英山县海湾商业运营管理有限公司，住所地英山县温泉镇金石路**。统一社会信用代码：91421124326026518D。法定代表人：童吉兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄仙春，该公司职工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵颖，湖北厚物律师事务所律师，代理权限为一般代理。执业证号：14211201111778288。上诉人曹基祥因与被上诉人英山县海湾商业运营管理有限公司（以下简称海湾公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹基祥上诉请求：上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违反法定程序，并未依法开庭审理。二、原审法院认定事实错误。海湾公司无证据证明上诉人违约。相反，海湾公司在2019年3月15日才向上诉人支付1月份营业款，延迟超过60天支付，依据双方签订的合同第8.4条第2款，上诉人有权解除合同，且上诉人已经行使了约定解除权。海湾公司最晚已于2019年11月将涉案商铺另行租赁给他人，用于售卖金狐狸服装，故海湾公司认可上诉人解除合同的行为。三、海湾公司主张的装修款和道具款损失缺乏法律和事实依据。1、上诉人与海湾公司签订的合同约定，海湾公司完成基础装修和提供店内道具，上诉人仅需带货来售卖，海湾公司对商铺进行装修和提供道具是履行适租义务的行为。2、上诉人所租赁的商铺中的装修和道具，均被他人继续使用，海湾公司无证据证明上诉人在租赁商铺过程中对其装修和道具造成了损失，故海湾公司不存在损失。道具主要是衣架、模特等可以反复使用的设施，一审认定购买道具不能继续发挥作用与事实不符。即使海湾公司存在装修损失，也应当通过鉴定确定实际损失，一审仅依据海湾公司与其关联公司签订的合同即认定损失缺乏事实依据。基础装修比如瓷砖、乳胶漆、吊顶等可以继续使用，海湾公司也承认并未拆除重新装修，无法使用的装修部分才属于损失。3、道具款的付款人是湖北垠成建筑工程有限公司，并非海湾公司，该道具与海湾公司无关，且道具系买卖合同关系与本案租赁合同无关，不应在本案中处理。4、仅根据海湾公司与其关联公司之间签订的合同，无法证明海湾公司的实际损失，原审认定湖北垠成建筑工程有限公司和海湾公司系英山县垠生房地产开发有限公司的子公司，海湾公司并未提供任何证据证明。5、上诉人在经营过程中，经常在没有提前通知的情况下停水停电，海湾公司无法保障上诉人正常经营，其在招商时承诺商场一、二层商铺同时开业，但一层商铺至今大部分未开业，导致商场整体客流不足，造成上诉人经营一直处于亏损状态。三、上诉人与海湾公司签订的合同系海湾公司单方面提供的格式合同，合同第九条违约责任第七款关于“追究前期为乙方提供的一切费用”系加重上诉人责任的条款，对于该条款，海湾公司未向上诉人进行任何提示说明，该条款无效。四、即使上诉人承担违约责任，上诉人已经缴纳的5000元履约保证金，应当予以扣减。五、一审法院计算损失承担比例错误。一审法院按照上诉人实际经营期限计算摊销期限，但海湾公司最晚于2019年11月就将商铺另行出租他人使用，另行出租后海湾公司不存在损失，故2019年11月另行出租之后的时间不属于实际损失范畴。海湾公司无证据证明上诉人未按期开业的原因系上诉人导致，故应按照合同约定的租赁期限即2018年5月1日起算经营期限，上诉人经营时间为13个月，一审按照10个月计算经营时间有误。损失摊销总期限从2018年5月1日计算至2019年11月，共计19个月，已摊销期限从2018年5月1日计算至2019年5月，共计13个月，未摊销期限为6个月，故损失分摊比例为（19-13）÷19=31.57%，并非一审认定的72%。六、本案一审遗漏必要共同诉讼人，违反法定程序。涉案商铺系英山县垠生房地产开发有限公司所开发，海湾公司无证据证明其有权出租涉案商铺，如转租行为未得到英山县垠生房地产开发有限公司同意，则本案租赁合同无效，故应当追加英山县垠生房地产开发有限公司为第三人。海湾公司未提交证据证明涉案商铺具有建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，本案租赁合同系无效合同，故上诉人不应承担任何违约责任。海湾公司未提交答辩意见。海湾公司向一审法院起诉请求：1、依法判令曹基祥赔偿其损失221347元（其中装修款91200元，道具款130147元）；2、曹基祥支付违约金1万元；3、诉讼费由曹基祥承担。一审法院认定事实：2018年3月3日海湾公司与曹基祥签订商铺租赁合同书一份。双方约定：甲方为海湾公司，乙方为曹基祥，租赁商铺位于英山新郡时代广场第二层2F03号商铺，总租赁实用面积152㎡。租赁期限为2018年5月1日起至2021年4月30日止；第一年乙方按每月结算周期内实际销售额的10％扣点提成向甲方支付租金，第二年乙方按每月结算周期内实际销售额的11％扣点提成向甲方支付租金，第三年乙方按每月结算周期内实际销售额的12％扣点提成向甲方支付租金（该扣点提成包括物业管理费及空调使用费），销售额定义为乙方利用甲方场地进行商品场地销售活动或提供有偿服务的税前收入；收银方式为甲方统一收银；结款方式为银行转账（乙方提供本地银行卡账号）；结款周期为30天，每15天甲、乙双方对账一次，每月结款日为每月15日，如遇国家法定节假日，结款日顺延至节假日结束后的第一工作日。为保证本合同的有效履行，乙方应于合同签订当日一次性支付履约合同保证金计人民币5000元，并保证履约合同保证金金额始终保持不低于人民币5000元整。乙方一年内累计达到7天以上或连续3天以上未正常营业的，视为乙方严重违约，甲方有权单方解除合同，扣除履约合同保证金，并承担乙方违约责任，且赔偿前期甲方为乙方提供的一切费用；甲方结款延期超过10个工作日以上或书面催缴2次以上的，乙方有权单方面书面通知甲方解除合同，并要求甲方承担违约责任。该合同第九条违约责任第七款约定：“在本合同租赁期间，乙方提前终止合同违反本合同约定的义务，应承担违约责任，乙方应按照该商铺的双倍履约保证金向甲方支付违约金，同时甲方追究前期为乙方提供的一切费用及对甲方造成负面影响的权利”。合同签订后，海湾公司按照曹基祥提供的图纸对租赁商铺进行二次装修，将二次装修工程按每平方米600元的价格发包给湖北垠成建筑工程有限公司承建，其装修款共计91200元。商铺经营所需的道具，包括定制的模特、货架等由曹基祥自行个性化购买，购进后曹基祥凭票据向湖北垠成建筑工程有限公司报销，道具款共计130147元，该款系海湾公司委托湖北垠成建筑工程有限公司代为支付。另曹基祥向海湾公司缴纳了履约合同保证金5000元。又查明，英山新郡时代广场系由英山县垠生房地产开发有限公司开发，湖北垠成建筑工程有限公司和海湾公司是英山县垠生房地产开发有限公司的子公司，湖北垠成建筑工程有限公司负责建筑、装修、采购，海湾公司负责综合体招商运营和物业管理。另查明，双方合同签订后，曹基祥于2018年7月进场营业，2019年4月26日擅自停止营业。海湾公司于2019年5月14日发函至曹基祥，要求其5月18日开门营业，但曹基祥置之不理。2019年5月24日海湾公司继续发函要求曹基祥2019年5月27日开门营业，曹基祥仍未开门营业，导致该合同终止履行。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。海湾公司与曹基祥所签订的店铺租赁合同，是基于当事人的真实意思表示，事实清楚，证据确实充分，双方应诚实信用地履行该合同。依法成立、生效的合同受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应按照合同的约定履行各自的义务。海湾公司诉请曹基祥赔偿二次装修款91200元及道具款130147元，其合同双方虽未明显约定二次装修款及道具款由谁承担，但从签订合同内在原因、合同第九条违约责任第七款约定及实现合同的目的看，该合同三年期满，全部履行合同权利义务后，该两项费用均应由海湾公司承担。可本案曹基祥在租赁期间内无正当理由擅自撤场，停止营业，导致该合同不能继续履行，海湾公司为曹基祥特定的装修及购买的道具不能继续发挥效用，违反了合同约定，损害了海湾公司的合法利益。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因曹基祥实际经营10个月，按损益递减法则，故曹基祥理应向海湾公司赔偿二次装修款及道具款余下26个月未分摊的损失（72％）。曹基祥辩称，海湾公司既要求赔偿损失，又要求支付违约金，只能择其一。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。海湾公司既然选择追究前期为曹基祥提供的一切费用，同时要求支付违约金，法律依据不足，曹基祥的抗辩理由成立，对海湾公司要求曹基祥支付违约金的请求，不予支持；曹基祥认为海湾公司结款延期超过10个工作日，海湾公司违约在先，合同已经解除。因曹基祥未能证明其以书面形式通知到海湾公司，故其抗辩理由不成立。遂判决：一、限曹基祥于判决生效后30日内赔偿海湾公司为其用去的二次装修款65664元（91200元×72％）；二、限曹基祥于判决生效后30日内向海湾公司支付道具款93705.84元（130147元×72％）；三、驳回海湾公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，海湾公司向本院提交英山县城乡规划局颁发的建字第英规20161003号建设工程规划许可证、英山县国土资源局颁发的鄂（2016）英山县不动产权第0000032号不动产权证，拟证明涉案商铺已经取得建设工程规划许可证和不动产权证，系合法建筑。经质证，曹基祥对该《建设工程规划许可证》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为无证据证明涉案商铺位于该《建设工程规划许可证》中载明的英山新郡项目9＃楼，且建设单位为英山县垠生房地产开发有限公司，并非海湾公司；对不动产权证的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该不动产权证载明的权利人为英山县垠生房地产开发有限公司，并非海湾公司，无法证明海湾公司有权出租涉案商铺，该不动产权证显示的单元号共106个，没有相应的图纸，无法证明该不动产权证与本案商铺的对应关系。本院认为，海湾公司提交的建设工程规划许可证和不动产权证的均系行政部门依据职权颁发，具有公信力，对其真实性、合法性予以采信，对于能否达到拟证明目的，将在下文阐明。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，一审法院已于2020年6月16日依法对本案开庭进行了审理；涉案商铺已于2016年11月30日取得不动产权证。本院认为，本案的争议焦点如下：一、曹基祥与海湾公司签订的《商铺租赁合同书》是否合法有效。首先，曹基祥上诉称涉案商铺未取得建设工程规划许可证，本案《商铺租赁合同书》无效，本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”从该条款来看，涉案商铺租赁合同是否有效，取决于租赁的商铺是否属于违法建筑，该规定针对的是未经规划许可或未按规划许可建设的房屋，而本案租赁的商铺已取得不动产权证书，不属于未经规划许可建设的房屋，故曹基祥的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。其次，曹基祥上诉称该《商铺租赁合同》系格式合同，合同中加重曹基祥责任的条款无效，本院认为，格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的合同。本案中，双方签订的《房屋租赁合同》是双方在协商一致的前提下签订的合同，具有针对性，不属于格式合同，故对其该项上诉理由，本院亦不予支持。另外，一审已经查明，英山新郡时代广场系由英山县垠生房地产开发有限公司开发，海湾公司负责英山新郡时代广场综合体招商运营和物业管理，对于涉案商铺，其有权对外出租。综上，曹基祥与海湾公司签订的《商铺租赁合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。二、曹基祥应否赔偿海湾公司的损失，若应赔偿，赔偿数额为多少。曹基祥与海湾公司签订的《商铺租赁合同书》约定的租赁期限为三年，曹基祥在实际经营10个月后撤场停业，导致合同不能继续履行，曹基祥存在违约行为。曹基祥上诉称因海湾公司迟延支付营业款超过60天，其系有权解除合同。本院认为，根据《商铺租赁合同书》的约定，若海湾公司结款延期超过10个工作日以上，曹基祥有权单方面书面通知海湾公司解除合同，因曹基祥所提交的证据并不足以证明其履行了书面通知义务，故曹基祥主张其系有权解除合同，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”海湾公司根据曹基祥提供的图纸对涉案商铺进行二次装修花费91200元，海湾公司委托湖北垠成建筑工程有限公司为曹基祥报销道具款130147元，因曹基祥提前撤场，海湾公司为其定制的装修及购买的道具不能发挥其应有的作用，海湾公司必然受到损失。海湾公司要求曹基祥对其损失承担赔偿责任，本院予以支持。关于曹基祥应赔偿的损失数额，因双方签订的商铺租赁合同约定租赁期限为三年，曹基祥实际经营时间为10个月，一审根据曹基祥实际经营的期限，按照损益递减法则，认定海湾公司的损失系二次装修款及道具款余下26个月未分摊的部分即二次装修款和道具款总额的72%（26÷36），该认定有事实依据，本院予以维持。曹基祥上诉称涉案商铺的装修及道具均被他人继续使用，海湾公司不存在损失，即使存在损失，损失分摊比例应为31.57%，因曹基祥提交的证据并不足以证明在其撤场之后涉案商铺的装修及道具均一直由他人继续使用，故对其该项上诉理由本院不予支持。关于曹基祥上诉称海湾公司未保障其正常经营的理由，不属于本案的审理范畴，本院不予审查。三、应否追加湖北垠成建筑工程有限公司为本案当事人。本院认为，《商铺租赁合同书》系曹基祥与海湾公司双方签订，湖北垠成建筑工程有限公司并非合同主体，且湖北垠成建筑工程有限公司已经出具证明，其是受海湾公司的委托向曹基祥支付道具款，亦即海湾公司是道具款的实际支付人，故湖北垠成建筑工程有限公司与本案并无利害关系，一审未追加湖北垠成建筑工程有限公司为本案当事人并无不当。另外，曹基祥称一审未依法开庭审理本案，与本院查明的事实不符，本院不予支持。海湾公司同时主张违约金与赔偿损失于法无据，因对海湾公司要求曹基祥赔偿损失的诉请已予以支持，故对海湾公司主张的违约金不予支持，曹基祥向海湾公司缴纳的5000元履约合同保证金应当予以退还。曹基祥应向海湾公司支付二次装修款65664元（91200元×72％）、道具款93705.84元（130147元×72％），扣除海湾公司应向曹基祥退还的5000元履约合同保证金，曹基祥还应向海湾公司支付154369.84元。综上所述，曹基祥的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但对曹基祥缴纳的履约合同保证金未予处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初1885号民事判决；二、限曹基祥本于判决生效后30日内向英山县海湾商业运营管理有限公司支付二次装修款及道具款共计154369.84元；三、驳回英山县海湾商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2310元，由曹基祥负担1310元，英山县海湾商业运营管理有限公司负担1000元；二审案件受理费3487元，由曹基祥负担3300元负担，英山县海湾商业运营管理有限公司负担187元。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十二月二十二日法官助理范晨书记员朱思源