陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终15354号上诉人（一审原告、被告）：代厚权，男，汉族，1962年10月30日出生，住西安市新城区。委托诉讼代理人：王淑雯，陕西王炳森律师事务所律师。上诉人(一审被告、原告)：陕西华茂物业管理有限公司，住所地：西安市凤城一路**御道华城****。法定代表人：祁宝青，该公司财务经理。委托诉讼代理人：马春冲，陕西磐宇律师事务所律师。上诉人代厚权与上诉人陕西华茂物业管理有限公司（以下称“华茂物业公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人代厚权及其委托诉讼代理人王淑雯，上诉人陕西华茂物业管理有限公司之委托诉讼代理人马春冲，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。代厚权上诉请求：1.撤销一审判决第六项，改判华茂物业公司支付代厚权法定节假日加班工资10209.78元、延长工作时间加班工资33708.48元、失业保险金18144元。2.一、二审诉讼费由华茂物业公司承担。对一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项无异议，要求维持。事实和理由：依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，华茂物业公司负有举证责任，但华茂物业公司并未对加班事实进行举证，只是提供了一份“发放加班费的领取工资证据”。代厚权不认可该证据的真实性、合法性。且从工资凭证中计算华茂物业公司实际支付的加班费是5182元，并非一审认定的7483元。代厚权提供了2017年元月、2018年元月的考勤表，足以证明代厚权法定节假日加班。代厚权入职时，最低工资标准是1580元，并非劳动合同约定的1450元，所以违法合同应视为无效合同。劳动合同到期，华茂物业公司应提前一个月通知代厚权，但华茂物业公司并未提供证据证明提前一个月通知了代厚权。代厚权提交的证据证明有33年的工龄，每年有15天的带薪年休假，一审法院只认定了14天，认定错误。华茂物业公司不交社会保险，就是违法，理应认定劳动合同中此条款无效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。华茂物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第五项、第七项内容并改判不予支付代厚权休息日加班工资、未休年休假工资。2.一、二审诉讼费由代厚权承担。对一审判决第一项、第三项、第四项、第六项、第八项无异议。事实和理由：1.根据工资表载明的加班费金额，华茂物业公司共支付代厚权加班费8063元，并非一审认定的7483元。双方劳动期限为2016年9月23日至2018年9月22日，一共是104周，按照休息日加班，每周一天计算，代厚权休息日加班天数应为104天，一审法院就休息日及加班费计算错误。2.华茂物业公司提供的员工换休申请单，能够证明代厚权于2018年9月15日至9月21日休年假。工资表能够证明2018年2月14日公司已向代厚权支付2017年度年休假工资1100元，所以公司已安排代厚权休年休假并支付未休年休假工资。一审判决支付年休假工资于法无据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。华茂物业公司辩称，1.代厚权上诉请求撤销（2020）陕0112民初5885号民事判决书，该判决书与本案无关，代厚权该项诉请没有事实依据，应予驳回。代厚权并未针对（2020）陕0112民初5882号民事判决书提出上诉，应视为认可该判决书所有内容。2.代厚权无法提供证据证明其在法定节假日加班的事实，一审判决没有支持是合法的。代厚权辩称，1.代厚权提供的交接班记录表及交接单等证据足以证明代厚权于休息日加班的事实，一审判决认定加班时间及加班费金额正确，应予维持。2.华茂物业公司提供的换休申请单注明需与请假条一并使用，且只有部门签字，根据华茂物业公司的员工考勤制度，说明换休单申请并未被批准，休假并未实际履行，华茂物业公司应向代厚权支付相应工资。华茂物业公司向一审法院起诉请求：1.不支付年休假工资1244元；2.不支付加班工资16090元；3.诉讼费由代厚权承担。代厚权向一审法院起诉请求：1.补缴2016年9月至2018年9月的工伤、生育、失业保险；2.支付未签劳动合同双倍工资差额25850元；3.判令华茂物业公司向代厚权提供2016年9月至2018年9月每月的工资条；4.支付经济补偿金7020.62元；5.支付法定节假日加班工资10209.78元；6.支付双休日加班工资63527.52元；7.支付延长工作时间加倍工资33708.48元；8.支付未休年休假工资9723.6元；9.赔偿十三薪工资1762.2元；10.支付失业保险金18144元；11.诉讼费由华茂物业公司承担。一审法院认定事实：代厚权自1981年至2000年曾在其他单位参加工作。2016年9月23日，代厚权入职华茂物业公司，任礼宾部保安一职，双方签订书面合同，合同期限自2016年9月23日至2018年9月22日止，工作时间按标准工时制，周工作时间为40小时，每周至少可休息一日，正常工作之外安排到岗工作，应按相关规定支付加班工资，代厚权基本工资为1450元，工资以货币形式按月支付。双方另约定：代厚权依其他形式办理社会保险，华茂物业公司按西安市社保缴费标准给予代厚权一定的社保补贴，社保补贴每月随本人工资一同发放，由代厚权自己缴纳社会保险金，如代厚权反悔要求单位补缴社保金的，单位有权不予办理，已发放的社保补贴单位有权全额收回。代厚权已领取社保补贴而未参加其他形式的社保，造成社保无法享受的后果，由代厚权自行承担。代厚权入职后每月休假4天。华茂物业公司以现金形式按月发放工资，工资包括：基本工资、社保补贴、加班费。在职期间未给代厚权补缴工伤、生育、失业保险。2018年9月22日双方合同到期，代厚权以未依法缴纳社保为由要求解除劳动关系并通过快递向华茂物业公司邮递。合同到期前12个月代厚权平均工资为2550元。在职期间华茂物业公司支付加班费7483元，支付年休假工资1100元。后双方产生劳动争议，代厚权遂申请仲裁，请求华茂物业公司：1.支付2016年10月22日至2017年9月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额25850元；2.补发2016年9月至2018年9月的各月工资条；3.出具被迫离职证明，离职原因是华茂物业公司未缴纳社会保险；4.支付因未缴纳社保离职的经济补偿金7020.62元；5.支付2016年9月23日至2018年9月25日期间法定节假日加班工资10209.78元；6.支付2016年9月23日至2018年9月25日期间双休日加班工资63527.52元；7.支付2016年9月23日至2018年9月25日期间工作日加班工资33708.48元；8.支付2016年9月23日至2018年9月25日期间未休年休假工资9723.6元；9.按比例支付2018年1月至9月十三薪工资1728元；10.补缴2016年9月至2018年9月的养老、医疗、工伤、生育、失业保险；11.支付失业保险金18144元；12.返还垫付的城镇职工医疗保险金8247.17元。2019年4月10日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）〔2018〕第307号裁决，裁决：1.华茂物业公司支付代厚权年休假工资1244元；2.华茂物业公司支付代厚权经济补偿金5100元；3.华茂物业公司支付代厚权加班工资16090元；4.华茂物业公司为代厚权补缴2016年9月至2018年9月的养老、工伤、生育、失业保险；5.华茂物业公司为代厚权出具离职证明；6.华茂物业公司为代厚权提供2016年9月至2018年9月的工资清单；7.驳回代厚权的其余仲裁请求。代厚权、华茂物业公司双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院于2019年10月22日作出（2019）陕0112民初7880号民事判决，判决：1.华茂物业公司支付代厚权解除劳动合同经济补偿金5100元；2.华茂物业公司为代厚权出具离职证明；3.华茂物业公司向代厚权提供2016年9月至2018年9月的工资清单；4.驳回代厚权的其余诉讼请求；5.驳回华茂物业公司的其余请求。代厚权、华茂物业公司双方均不服该判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2020年3月13日作出（2019）陕01民终14919号民事裁定书，裁定：1.撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7880号民事判决。2.本案发回西安市未央区人民法院重审。遂形成本次诉讼。一审法院认为，代厚权、华茂物业公司双方所签劳动合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，双方均应全面履行合同约定及法律规定的权利和义务。2018年9月22日双方合同到期，代厚权提出解除劳动关系，华茂物业公司亦未给代厚权安排工作，双方均无续签劳动合同的意思表示，双方劳动关系因合同到期而终止。劳动关系终止后，代厚权所应享有的合法权益受法律保护。本案中，代厚权主张补缴社会保险的诉请，不属于人民法院民事案件受理范围，不予处理。代厚权请求华茂物业公司向其支付未签书面劳动合同二倍工资差额25850元的主张，因代厚权入职时双方签订有书面劳动合同，不符合支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的法定情形，不予支持；代厚权主张出具工资清单的诉请，仲裁机关已裁决，代厚权、华茂物业公司均无异议，予以确认；代厚权主张支付经济补偿金7020.62元的诉请，代厚权、华茂物业公司双方合同因到期终止，符合支付经济补偿金的情形，华茂物业公司应予支付经济补偿金，按其在本单位工作年限计算二个月工资，经核算为5100元。代厚权主张法定节假日加班工作10209.78元及延长工作时间加班工资的诉请，根据有关规定，劳动者向用人单位主张加班工资，由劳动者对安排加班的事实负举证责任。考虑代厚权的岗位的特殊性，值班时间包含就餐、休息时间，难以确定其延点加班时间，且未提供其节假日具体加班时间的充分证据，对以上请求，本案不予支持；代厚权主张双休日加班工资，结合考勤表及双方陈述，对代厚权每月休假4天的事实予以确认。又根据双方合同，约定双方实行标准工时制，周工作时间为40小时，华茂物业公司亦承认代厚权有加班的情形，并支付了一定的加班费。由此可见，代厚权少休的休息日应为加班。另从代厚权的工资构成来看包括基本工资、社保补贴和加班工资，加班工资单独核算，不包含在工资之内。华茂物业公司应按代厚权工资（含社保补贴）的200%向代厚权支付休息日加班工资（加班工资不应核算在内）。又因代厚权的工资情况有变化，应分段计算为妥。代厚权应休未休休息日酌情计算为116天（2016年9月至2017年4月酌情计算为34天；2017年5月至2018年9月酌情计算为82天），经核算2017年5月前加班工资为6253元[（工资1480元+社保补贴520元）÷21.75×34天×2倍]，2017年5月后加班工资为16589[（1680+520）÷21.75×82天×2倍]，合计22842元，扣除已支付的加班费7483元，华茂物业公司还应支付代厚权15359元，代厚权请求超出部分事实及法律依据不足，不予支持；华茂物业公司主张无需支付加班工资16090元的请求，依法应予驳回。至于代厚权请求支付带薪年休假工资一节。国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。华茂物业公司提供的换休申请单，落款处无代厚权对记述内容签名确认，不予认定，2017年其支付年休假工资，不能证明代厚权已休年假。结合以上情况，认定代厚权入职后未休年休假。职工带薪年休假制度规定，职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计算为累计工作时间。职工新进用人单位且连续工作满12个月的，当年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据以上规定代厚权应休假时间从2017年9月23日开始起算，累计计算代厚权入职前工作时间，已超过20年按每年15天的标准基数计算，2017年应休假4天，2018年应休假10天，合计14天。应以其实际工资标准(含加班费）差额部分计算为3282元（2550元÷21.75×14×2倍），扣除已支付的1100元，华茂物业公司还应支付2182元，以上请求中华茂物业公司关于时效抗辩的部分，法律依据不足且不能证明在仲裁阶段提出，不予采纳，其主张不支付加班工资的请求，不予支持；代厚权主张十三薪工资1762.2元，无事实及法律依据，不予支持；关于支付失业保险金18144元的主张，因双方合同约定，由代厚权自行缴纳，华茂物业公司给了一定的社保补贴，未缴纳原因非华茂物业公司过错且华茂物业公司亦实际缴纳了一定的养老保险费用，故其主张违反诚实信用原则，不予支持。仲裁已裁决出具离职证明，双方无异议，予以确认；对其它裁决不予受理及驳回请求部分，代厚权不再主张，亦予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付代厚权经济补偿金5100元。二、陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付代厚权休息日加班工资15359元。三、陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内为代厚权提供2016年9月至2018年9月的工资清单。四、陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内为代厚权出具离职证明。五、陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付代厚权应休未休年休假工资2182元。六、驳回代厚权其余诉讼请求。七、驳回陕西华茂物业管理有限公司的诉讼请求。八、驳回代厚权其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（代厚权与陕西华茂物业管理有限公司各预交10元）由陕西华茂物业管理有限公司承担20元。本院二审经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，代厚权自述其在华茂物业公司的工作内容：看楼门、看车库。一个班约4、5个人，每班人员在看楼门岗位、巡逻岗位、看车库岗位之间来回轮换。另，代厚权提供2017年1月和2018年1月的考勤表，以证明其2017年元旦和2018年元旦正常上班。华茂物业公司对考勤表的真实性予以认可。华茂物业公司自述按照日历计算，2016年9月23日至2017年4月30日，一共是31周，每周1天，一共是31天。2017年5月1日至2018年9月22日，一共73周，每周1天，一共是73天，合计周末104天。代厚权也认可2016年9月23日至2018年9月22日期间，有104周。又查明，华茂物业公司将代厚权的工资计算到2018年9月23日，2018年9月按全勤标准发放工资2300元。依据华茂物业公司提供的2016年9月至2018年9月期间有代厚权签字确认的工资表，华茂物业公司已支付代厚权加班费8063元，2017年度年休假工资1100元。再查明，代厚权曾领过两年的失业金。代厚权2018年9月11日至9月14日换休4天，2018年9月15日至9月21日休年假7天。华茂物业公司于2020年4月29日给代厚权出具了离职证明，代厚权于2020年5月21日领取了离职证明。代厚权在二审庭审中自愿放弃向华茂物业公司主张失业金损失的请求。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第三项、第四项、第八项均无异议，本院依法予以确认。关于加班工资的问题。（一）法定节假日加班。代厚权提供“考勤表”、“礼宾员交接班记录表”、“礼宾员巡逻情况记录表”的照片打印件，以证明其休息日加班、法定节假日加班、延时加班。华茂物业公司对“考勤表”的真实性认可，对“礼宾员交接班记录表”、“礼宾员巡逻情况记录表”的真实性不予认可。因“考勤表”可以证明代厚权在2017年元旦和2018年元旦这两个法定节假日有出勤的事实，故本院认可代厚权法定节假日加班2天的事实，对其主张其余法定节假日加班的诉请，因缺乏事实依据，本院不予采信。（二）休息日加班。代厚权与华茂物业公司的《劳动合同》第三条约定，根据乙方（代厚权）工作岗位的实际情况，确定工作时间按标准工时制，周工作时间为40小时，每周至少可休息一日。庭审中，华茂物业公司认可代厚权存在休息日上班的情形，也给代厚权发放过加班工资，因此，代厚权休息日上班期间，华茂物业公司应当支付加班费。本案中，双方均认可2016年9月23日至2018年9月22日期间，有104周，因代厚权2018年9月11日开始休假后再未到华茂物业公司上班，结合双方《劳动合同》约定“每周至少可休息一天”，故2016年9月23日至2018年9月10日期间，本院酌情认定代厚权休息日上班102天。（三）延时加班。代厚权在华茂物业公司工作期间，从事保安一职，其岗位性质及工作要求等具有特殊性，难以用标准工时衡量工作时间，故对代厚权主张延时加班的请求，本院不予支持。（四）计算标准。代厚权与华茂物业公司之间的《劳动合同》第五条第（一）项约定，乙方（代厚权）依其他形式办理社会保险，双方协商同意，甲方（华茂物业公司）按西安市社保缴费标准给予乙方（代厚权）一定的社保补贴，社保补贴每月随本人工资一同发放，由乙方（代厚权）自行缴纳社会保险金。本案中，华茂物业公司给代厚权发放的工资中包含社保补贴一项，代厚权领工资时已签字确认。因此在核算代厚权的加班费时，不应将社保补贴计算在内。另，《劳动合同》中约定每周至少休息一天，故代厚权的月工资中已包含每周六天班的工资，计算休息日工资时仅计算另一倍即可。依照《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项、第（三）项规定，华茂物业公司应支付代厚权休息日工资和法定节假日工资（1480元÷21.75天/月×31天+1680元÷21.75天/月×71天）+（1480元÷21.75天/月×1天+1680元÷21.75天/月×1天）×3倍=8029.42元。经查，华茂物业公司已发放代厚权加班工资8063元，故不必再支付代厚权加班工资。代厚权要求华茂物业公司支付加班工资的请求，缺乏事实依据，依法应予驳回。华茂物业公司不予支付加班工资的请求，理由成立，其诉请依法应予支持。关于年休假工资的问题。代厚权累计工作满20年，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，代厚权2017年应休年休假4天，2018年应休年休假10天。经查，华茂物业公司已付代厚权2017年带薪年休假工资1100元，代厚权2018年9月15日至9月21日已休年假7天。按代厚权月平均工资1580元为基数核算2017年应付带薪年休假工资1580÷21.75天/月×4天×2倍=581.15元。该数额未超过华茂物业公司付给代厚权的带薪年休假工资1100元，故华茂物业公司不必再支付代厚权2017年带薪年休假工资。按代厚权月平均工资1580元为基数核算2018年应付带薪年休假工资1580÷21.75天/月×（10天-7天）×2倍=435.86元。综上，华茂物业公司应支付代厚权带薪年休假工资435.86元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5882号民事判决第一项、第三项、第四项、第八项。二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5882号民事判决第二项、第六项、第七项。三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5882号民事判决第五项“陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付代厚权应休未休年休假工资2182元”的内容为：陕西华茂物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付代厚权应休未休年休假工资435.86元。四、驳回代厚权其余诉讼请求。五、驳回陕西华茂物业管理有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍偿付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由陕西华茂物业管理有限公司负担20元，由代厚权负担20元。本判决为终审判决。审判长 韩 娟审判员 许 超审判员 冯旭鹏二〇二〇年十二月二十四日书记员 李婷婷