文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3884号上诉人（原审原告）：董士军，男，汉族，1963年10月12日出生，住江苏省盐城市盐南高新区。委托诉讼代理人：张荣伟，江苏汇建律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盐城市市政公用投资有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路****。法定代表人：丁敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海，住所地北京市海淀区昌平生命园路********div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：戴日成，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏新景源建设集团有限责任公司，住所地江苏省盐城市国飞尚城众区****。法定代表人：杨淏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙宁连，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗明峰，上海市建纬（南京）律师事务所律师。上诉人董士军、盐城市市政公用投资有限公司（以下简称公投公司）因与被上诉人北京久安建设投资集团有限公司（以下简称久安公司）、江苏新景源建设集团有限责任公司（以下简称新景源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。公投公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判公投公司在12473110.64元欠款范围内承担连带付款责任(比一审判决少支付15087089.36元)。事实和理由：1.一审判决采信的工程造价鉴定报告书中的工程造价部分存在明显瑕疵，一是人工和材料价差调整12130289.36元不应支持；二是停工损失61.6万元及管理人员工资及资金2340843.8元不应支持，也不能作为公投公司承担连带责任的范围。2.一审判决采信的工程造价鉴定报告书中关于停工、误工、浪工损失的鉴定意见依据不足。该部分损失应当以实际发生为准，一审中董士军关于该部分损失所举证据不足，其并没有提供现场人员的数量、工资标准以及发放的相关证据，另损失计算中涉及的停工天数的确认依据也不充分。3.停工、误工、浪工损失不属于工程款范畴，公投公司不应当对此承担连带责任。根据相关司法解释，发包某只在欠付工程款范围内承担连带责任，因停工、误工、浪工产生的损失属于索赔事项，没有发包某签证认可，不能作为结算的工程价款。从合同履行的角度来看，该损失属于违约责任范畴。4.工程造价鉴定报告书确定的工程价款只能作为董士军与新景源公司之间的结算价，公投公司与久安公司之间的结算应当结合双方签订的合法有效的建设工程施工合同约定条款另行结算，两者之间不能等同，一审判决以鉴定价款作为公投公司欠付工程款的计算依据是混淆了两个不同的法律关系。综上，一审判决采信的证据存在瑕疵，在法律责任上相互混淆，如果剔除一审中公投公司提出的工程造价中人工、材差调整的争议事项12130289.36元和停工损失61.6万元+234.08万元，公投公司只应当在12473110.64元(2756.02万元-12130289.36元-61.6万元-234.08万元)欠付工程款范围内承担责任。董士军辩称，对公投公司的上诉理由不予认可。1.关于工程造价，人工费是按照实际施工量的定额，人工费差价以及材料差价是按照施工工期政府的指导价以及投标期间政府的指导价差值。该费用也是鉴定机构根据造价结算规则计算的价款，属于工程造价应当计取的工程款，且本案的工期延误、停误工的原因是由公投公司造成，董士军在一审中已经提交相关证据，特别是公投公司以及住建局等部门召开会议的会议纪要中已经明确确定工期停工达14个月以上，所以该部分费用应当计取。关于公投公司提出的延误工期271天，董士军在一审中也提出271天是少计算了延误天数，应为400多天。2.停工、误工损失应当属于工程款范畴，案涉工程是因公投公司原因导致工期的延误，造成了实际施工人的损失导致工程款增加，发包人理应在欠付工程款范围内承担连带责任。建设工程司法解释一第二十六条没有规定损失不属于发包人在欠付工程款内承担连带责任的范围。3.案涉工程鉴定造价并非是董士军与新景源公司的之间结算价，而是案涉工程的总造价。关于鉴定报告是否对公投公司有效的问题，虽然表面上是公投公司与久安公司签订了建设工程施工合同，但是案涉工程的土建部分由董士军完成，一审也是根据公投公司与久安公司之间的合同委托的司法鉴定，公投公司对此并未提出异议。因此鉴定报告应当对公投公司有效。综上所述，请求二审驳回公投公司的上诉，支持董士军的上诉请求。久安公司未答辩。新景源公司辩称，1.关于停工损失，一审时并没有委托鉴定机构对此鉴定，鉴定机构超出委托范围直接认定工期延误271天，不具备合法性。2.停窝工损失应当支持实际发生的，没有发生的不应当支持。新景源公司没有见到实际发生人工、塔吊费用支出的证据，因此认定停窝工损失证据不充分，鉴定超出委托范围不应当采信。3.停窝工损失应当计入工程价款，如果停窝工损失是公投公司造成的，那么董士军有权提出索赔，索赔金额应当计入其他项目费用，属于工程造价的组成一部分。如果法院支持董士军的停窝工损失，那么公投公司应当承担连带责任。董士军上诉请求：1.在一审判决第一项的基础上增加判决支付工程款及损失802.08万元，并增加判决从2019年1月23日起至2020年1月23日以4722.87万元为基数、2020年1月24日至2020年2月16日以4322.87万元为基数、2020年2月17日至2020年2月25日以3822.87万元为基数、2020年2月26日起至实际履行之日以3622.87万元(增加802.08万元)为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息(暂定150万元)；2.在一审判决第二项2820.79万元的基础上增加802.08万元范围内承担连带责任；3.在一审判决第三项2756.02万元的基础上增加802.08万元范围内承担连带责任；4.一、二审诉讼费用由久安公司、新景源公司、公投公司承担。事实与理由：1.一审对2019年2月2日中间结算单认定错误。新景源公司提供的2019年2月2日的单据不能认定为结算单。首先，该单据形成于2019年2月2日，即当年春节的前2天，案涉工程需要支付大量农民工工资，董士军如不签字无法领取工程款项，也就无法支付工人工资，将会形成严重的社会问题。董士军签字领款是无奈行为。其次，工程已于2019年1月22日竣工验收，如果进行中间结算，也会在竣工验收前，不会在春节前2天进行中间结算。如果是结算，不可能只有一份结算，至少要符合造价结算规范，且该单据也只是新景源自行编制的作为暂行付款的依据。因此，该单据并不是真正意义上的结算单。2.鉴定单位鉴定时给予董士军的税金为3.36%，如果一审判决支持新景源公司提出的税金，也只应该扣减3.36%的税金。实际上，税金扣除依照新景源公司实际开票支付的税金更为合理。3.久安公司、新景源公司在本案中均没有取得管理费的法律依据。案涉工程涉及层层转包，严重违反建筑法强制性规定。案涉工程招投标时已经下浮20.96%，如果再计收5%的管理费，下浮高达25.96%，也无法保证工程质量。如果支持新景源公司获取管理费，实质上是鼓励违法。4.案涉工程因公投公司原因延误开工，中途不能保证正常施工，导致停工、误工长达418天，而鉴定单位仅按中途完全停工的271天计算，一审法院也按照鉴定意见中的234.08万元进行判决，少计算1062160元，应当予以调整。5.案涉工程于2019年1月22日竣工验收，则新景源公司应当自2019年1月23日起支付逾期支付工程款的利息。新景源公司合计支付5050.85万元，截止2019年1月23日欠款数额为4722.87万元，在2020年1月24日支付400万元，2020年2月16日支付500万元，2020年2月25日支付200万元，尚欠工程款及损失3622.87万元，逾期支付期间均应当计算利息。一审判决从起诉之日计算利息，明显错误。公投公司辩称，1.董士军第三项上诉请求系要求公投公司在原判决第三项的基础上增加802.8万元无事实根据，一审判决公投公司承担连带责任是在欠付工程款范围之内。假设一审判决采用了工程造价鉴定的结论是有效的，那么公投公司也仅欠付久安公司2756.02万元。所以董士军该上诉请求没有依据，不能支持。2.董士军提出的第1、2、4点上诉理由与公投公司无关，这是董士军与久安公司和新景源公司之间的争议事项。董士军提出的第3点上诉理由因为公投公司在上诉中提到了相同的问题，公投公司对董士军的上诉也不认可。综上，董士军的上诉理由能否成立，请二审法院依法审查，予以驳回。久安公司未答辩。新景源公司辩称，1.董士军与新景源公司于2019年2月2日签订了中间结算单，该结算单是双方真实意思表示，结算单独立有效。该结算单对扣除5.79%的税金、扣除久安公司3%的管理费以及中间结算支付新景源公司240万元管理费作出了明确的约定。一审时新景源公司已经明确了5.79%的税费构成相关明细，董士军在中间结算单上签字认可。2.董士军主张工程款利息从竣工之日起算没有依据，案涉工程施工合同约定是以政府审计作为结算依据，本案系因董士军不配合政府审计，直接提起民事诉讼并申请司法鉴定，经一审法院函询审计单位，审计单位答复未将该项目列入2020年审计计划，一审法院才启动司法鉴定确定价款。按照合同约定政府审计结束后才支付价款，但一审法院以司法鉴定代替政府审计，就应当在司法鉴定结果出来后起算利息，董士军主张从竣工验收计算利息无依据。3.关于人工费，因为董士军在一审中并没有举证证明工期延误天数以及顺延期间发生的人工支出，故该部分的上诉请求不应当支持。董士军向一审法院提起诉讼请求：1.判令久安公司、新景源公司连带支付工程款4000万元（暂定，具体以司法鉴定结果为准），并按中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付利息；2.判令久安公司支付停误工、窝工、浪工损失100万元（具体以司法鉴定结果为准）；3.判令公投公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.诉讼费用、保全费用、保全保险费用由久安公司、新景源公司、公投公司承担。一审审理过程中，董士军将诉讼请求明确为：1.判令久安公司、新景源公司连带支付工程款及停误工、窝工、浪工损失合计41932370.92元，并按中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付自2019年1月23日起至实际偿还之日止的利息；2.判令公投公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用、保全费用、保全保险费用、鉴定费由久安公司、新景源公司、公投公司承担。一审法院认定事实：2016年3月18日，公投公司出具的关于《亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程招标文件》载明：案涉工程计划工期400日，计划开工日期为2016年4月15日。分部分项工程费用部分，材料单价执行2016年第1期《盐城工程造价》市场指导价或市场信息价和招标人提供的《材料暂估价格表》中的暂定价格，无市场指导价或市场信息价和暂定价格的参照材料目前市场价格。2016年6月23日，公投公司与久安公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定（摘要）：由久安公司承建亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程，计划开工日期2016年7月5日，计划竣工日期2017年8月8日，合同价格95080004.87元，合同价格形式为单价合同。该工程招投标时，招标控制价按照2016年第1期《盐城工程造价信息》，招标文件确定开工日期为2016年4月15日。合同注明：实际开工日期以发包人书面通知为准。合同专用条款1.13.2工程量清单错误修正。允许调整合同价格的工程量与招标工程量清单出现偏差，且符合建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013第9.6.2条、第9.6.3条规定时，发、承包双方应调整合同价款。2.4.1提供施工现场。关于发包人移交施工现场的期限要求：合同签订后30日内。2.4.2提供施工条件。关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：1.发包人协调施工前场地周围地下管线和临近建筑物、建筑（含文物保护建筑）、古树木的保护工作。第11条价格调整：11.1因市场价格波动调整合同价格，采用以下方式调整：仅对钢材、商品混凝土按苏建价[2008]67号文考核。根据苏建价[2016]154号文“省住房城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知”，考虑到本次部分设备为甲供，故工程结算时采用“简易计税”方式，税金费率为3.36%（税务部门另有规定的执行税务部门规定）。12.1.1本工程采用“固定单价”合同，合同实施过程中除招标文件和合同约定允许调整外，其余的综合单价不做调整。12.4.1关于周期的约定：（1）整个项目工程基础完工合格后，付经监理单位和跟踪审计单位审计确认的已完合格工程量价款的40%；（2）整个项目工程主体完工合格后，付至经监理单位和跟踪审计单位审计确认的已完合格工程量价款的40%；（3）整个项目工程竣工验收合格并递交工程结算，付至经监理单位和跟踪审计单位审计确认的已完合格工程量价款的55%；经发包人委托的审计单位审计结束后，付至工程结算审核价的70%；因承包人未及时递交工程结算资料，而不能支付工程款，其引起的一切后果由承包人自行负责；（4）余款（扣除5%质保金）待审计结束后结清。注：以上付款均不计任何利息和有关费用；工程款支付中形象进度的界定需由工程监理、跟踪审计及建设单位同时签字确认。15.2缺陷责任期。缺陷责任期的具体期限：按国家规定。附件3《工程质量保修书》第三条约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2016年7月20日，久安公司（承包方、甲方）与新景源公司（分包某、乙方）签订《建设工程协作施工合同》一份，约定（摘要）：一、工程概况。1.承包工程名称：亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程；2.承包内容、范围、数量及单价：详见总包合同的承包范围；3.承包方式及工程价款：承包方式为施工总承包（协作施工），预计工程价款95080004.87元，实际结算额以乙方实际完成并经甲方、监理、业主验收确认数量确定。4.合同工期：2016年7月5日；竣工日期：2017年8月8日。5.工程质量标准：合格。四、经营及管理模式。1.3甲方按照建设单位结算价格（含合同价、变更、洽谈、索赔及其他费用）净收取2%管理费；本项目如不能获得扬子杯奖或省级优质工程奖的荣誉，甲方给予乙方1%管理费的处罚，即甲方收取乙方管理费费率为3%。五、其他。3.1甲方与业主签订的合同文件对乙方有同样的约束力。2017年11月2日，盐城市城乡建设局在市城建局三楼召开亭湖区饮用水安全工程会议，会办亭湖区饮用水安全工程施工企业付款及预处理厂东侧DN1600管道施工招标相关事宜，市纪委、招标办、江苏正中国际工程咨询有限公司（以下简称正中公司）、盐城建业咨询有限公司、项目组成某等相关人员参加会议。为了保证亭湖区饮用水安全工程2017年12月31日前竣工，经过充分讨论研究，会议决定如下：1.同意支付广东水利1200万元工程款，待土方全部完成后，付至合格工作量的40%；2.同意支付久安公司700万工程款；3.东侧管道拟采用钢板桩支护施工方案，造价在100万以内，同意按简易程序招标，造价另行调整计算。上述合同签订后，新景源公司与董士军口头约定将案涉工程的土建部分分包给董士军施工。董士军施工的案涉主体结构分布工程质量验收情况如下：2017年11月15日，高密度沉淀池、加药间及鼓风机房、废水回收池、生物接触氧化池经验收合格；2018年1月26日，取水泵房及配电间、出库泵房、脱水机房及机修车间、吸水井经验收合格；2018年6月14日，出库泵房配电间经验收合格；2018年11月5日，化验管理楼部分经验收合格。2019年元月22日，亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程经验收合格。该《单位工程竣工验收证明书》载明实际开工日期为2016年10月18日，竣工日期为2019年1月22日。2019年1月31日，盐城市城乡建设局召集相关人员研究会办亭湖区饮用水安全工程预处理厂工程结算付款等事宜，经过充分讨论，纪要如下（摘要）：关于预处理厂标段和蓄水池标段工程结算付款问题。新水源项目开工建设，2017年6月市委市政府要求对本项目是否继续实施进行再次论证，导致本项目停滞约3个月；原活性炭投加装置处于新建化验管理楼的位置，原计划于2016年12月进行迁移施工，因活性炭投加装置涉及到市区供水安全，经局领导会办后确定待新建加药间投入使用后方可拆除原活性炭投加装置，原活性炭投加装置直至2018年6月底方拆除完成，化验管理楼才进场实施，致使工程进度严重滞后；蓄水池标段由于导流幕墙的加固方案、淤泥处置招标及处置等多种因素导致工程延期约11个月。鉴于上述原因,二个标段工期延误系非施工单位因素造成，所延误的时间施工单位可完成工程结算报审工作，考虑施工单位资金成本和年底社会稳定，同意预处理厂标段按照一审审定工作量62.5%付款，蓄水池标段按照一审初审额65%付款。2019年2月2日，新景源公司与董士军进行了结算，并由董士军及新景源公司员工夏友红在该结算单上签字确认，根据结算单载明的内容，并结合新景源公司的相关陈述，一审法院认定：截止该日，公投公司合计付款6468.43万元，扣减久安公司3%管理费、5.79%税金后，余款为5899.855万元。再扣除农民工保证金80万元（2019年4月份退还）、项目部费用700957.72元后，可供分配的余款为5749.7593万元。已完工程量中，董士军施工土建部分造价暂为7439万元，占比71.8%，可分配款项为4132.9270万元。董士军领款2030万元，代付款项506.345万元，扣除该两笔费用后，余款为1596.582万元，加上董士军汇进来100万元，共计1696.582万元；再扣除240万元管理费（不含保证金250万元），本次付董士军1457万元。同日及次日，新景源公司向董士军支付了上述1457万元工程款。2019年3月28日，董士军的相关工作人员将其施工土建部分竣工结算资料纸质版报送到跟踪审计单位，竣工结算资料电子版于2019年5月25日报送。2019年7月，跟踪审计单位向董士军发送了审计初审稿，后因董士军该初审稿不予认可，各方发生争议，董士军遂于2019年9月25日诉至法院。2019年10月30日，公投公司出具《情况说明》，载明：贵院作出的（2019）苏0991民初1690号民事裁定书，要求我司协助执行查封久安公司在我司的应收工程款债权4500万元。经一审初步审定，该司承建的亭湖饮用水安全工程造价不低于1.19亿元，目前我司已支付6468.43万元。2019年11月15日，正中公司向久安公司出具《关于亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程竣工结算审计问题的函》一份，载明：自2019年5月25日接到贵司报来的亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程竣工结算资料电子版，我公司立即组织相关专业人员进行结算审计工作，并于2019年7月6日将结算审计初稿发给贵司，贵司到目前为止一直未对结算初稿提出反馈意见，期间我司多次催促贵司派人对账，一直未有人来配合对账，为保证竣工结算审计工作的顺利开展并出具审计报告，请贵司迅速派人来我司对账，如在2019年11月15日前不能来我司对账，视为认可我司2019年7月6日出具的竣工结算审核初稿，由此带来的一切责任及后果均由贵司承担。2020年2月25日，一审法院致函盐城市审计局（以下简称市审计局），内容为：“兹有本院受理的原告董士军与被告久安公司、新景源公司、公投公司建设工程施工合同纠纷一案，涉及亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程。久安公司与公投公司签订的《建设工程施工合同》中约定，工程量按发包人确认的工程量进行结算，最终以政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准。本案审理过程中，我院于2020年1月9日依法向各方当事人释明，给予两个月的时间进行政府审计。因本院审理本案需以贵局的政府审计意见为依据，故特致函询问贵局对案涉工程的审计意见”。2020年3月4日，市审计局向一审法院《复函》，内容为：一、《中华人民共和国审计法实施条例》第三十四条第一款规定：审计机关应当根据法律、法规和国家其他有关规定，按照本级人民政府和上级审计机关的要求，确定年度审计工作重点，编制年度审计项目计划。《江苏省审计机关审计项目计划管理办法（试行）》（苏审发〔2016〕123号）第十九条要求：审计机关组织实施的审计项目，应当纳入年度审计项目计划管理。未经规定程序审批的审计项目计划，不得组织实施。二、我局严格按照上述规定和要求进行年度审计项目计划管理和实施。三、案涉工程未列入我局2020年度审计项目计划。2020年3月16日，一审法院向市审计局相关工作人员调查，其陈述案涉工程未列入2020年审计计划，政府审计是事后监督。法院启动司法审计不会对政府审计产生影响，司法审计后，就不再对相关项目立项审计。2020年4月15日，一审法院委托华某伟工程咨询有限公司（以下简称华某伟公司）对董士军所施工的工程造价及施工期间停误工、窝工、浪工损失进行鉴定，该公司于2020年6月24日对亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程作出华某伟[2020]10671号《工程造价鉴定意见书》。鉴定价款计算方法：1.工程量依据当事人提供的相关设计图纸、签证资料及现场勘查记录计算；2.工程造价依据施工合同、投标报价书、材料招标及中标价、《盐城工程造价》相关信息价、《江苏省建设工程人工工资指导价》计算；3.施工期间停误工、窝工、浪工损失依据施工日志、专题会议纪要、工程联系单、工程进度计划、塔吊租赁合同等计算。经分析计算：A.鉴定确定造价为83954057.46元。亭湖区饮用水安全工程项目预处理工程（沉淀池、平衡池、新建出库泵房、脱水机房及机修车间、废水回收池、加药间、取水泵房、生物接触氧化池、化验管理楼、室外工程等土建单位工程）工程造价为83954057.46元。其中化验管理楼（土建）工程造价为1852035.22元。B.鉴定争议总费用为11005425.19元，不在“A.鉴定确定造价”内，请法庭审理后确定，具体明细如下：1.塔吊租金。受甲供设备影响工期，申请人按塔吊租赁合同计算诉求金额826480元。鉴定依据2017年4月盐城工程造价信息施工机械租赁参考价格计算，塔吊租赁金额共计616080元。2.管理人员工资及奖金。受甲方影响，工程延期管理人员工资及奖金申请人诉求按418天计算，申请人诉求金额共计3402960元。鉴定依据发包人影响的最短工期271天计算，管理人员工资及奖金涉及金额2340843.8元。3.停工期间材料价格上涨造成利润损失。申请人诉求混凝土、钢筋材料费上涨利润（含苏建价〔2008〕67号文材料调差金额）30524762.07元（其中混凝土材料费11754436.23元，钢筋材料费18770325.84元），申请人诉求停工期间材料价格上涨合理利润率15%，诉求金额共计4578714.31元。在施工合同以外，待双方协商。4.财务费用。申请人诉求按竣工当年同期银行基准年利率4.35%上浮30%，诉求金额1884618.16元。鉴定基准年利率上浮30%无相关依据，待双方协商。5.总承包服务费。申请人诉求按合同分包的确定条款约定“总包管理和配合费用按发包工程结算价的2%计取。”诉求金额1084894.61元，未提供相应资料，待双方协商。6.材料价格上涨5%以内差额。申请人诉求非承包人原因造成的二类主要建筑材料（钢材、混凝土）价格上涨5%以内差额，诉求金额500274.31元。因工期延误造成的5%以内上涨差额，待双方协商。另，董士军为本次鉴定向华某伟公司预交鉴定费40万元。2020年7月22日，新景源公司出具的《情况说明》载明：经核实，截至2020年7月21日，新景源公司对董士军的付款情况是：2019年2月2日中间结算，新景源公司向董士军实际支付了款项43008490元（其中包含退还董士军履约保证金2500000元，还董士军借款1000000元）；中间结算后，新景源公司又于2020年1月24日向董士军支付了4000000元、2020年2月17日支付了5000000元，2020年2月25日支付了2000000元。综上，新景源公司已向董士军支付款项共计54008490元（其中，中间结算应付工程款39508490元，2020年后支付工程款11000000元，退还董士军履约保证金2500000元，还董士军借款1000000元）。对此，董士军认可新景源公司实际向其支付案涉工程的工程款数额为50508490元。一审另查明，董士军为本案申请诉讼保全支付诉讼财产保全责任保险费45000元。本案审理过程中，公投公司至今已支付久安公司84774300元；久安公司、新景源公司一致认可2019年2月2日双方结算时，久安公司收取公投公司工程款合计6468.43万元，久安公司在扣除3%管理费、5.79%的税金后，余款5899.8555万元支付给新景源公司；2020年1月，久安公司收取公投公司2009万元，扣减管理费、税金120万元，支付新景源公司1889万元。由此，久安公司共向新景源公司支付工程款7788.8555万元。另，新景源公司认为双方口头约定董士军向其缴纳管理费合计400万元，其中，240万元管理费在2019年结算时已扣除，尚有160万元管理费未扣除。对此，董士军不予认可，认为双方并未约定管理费。各方主体之间的付款情况详见下表：公投公司、久安公司、新景源公司之间付款明细表单位：万元（保留两位小数）            公投公司-久安公司              久安公司-新景源公司              新景源公司-董士军                  时间              已付款项              时间              已付款项              时间              已付款项                  2017.1.26              300              2019.2.2              5899.86      已扣3%管理费及5.79%税金。              2017.1-2018.2(新景源公司代付款)              506.345                  2017.7.3              900              2017.6.23              350                  2017.11.7              700              2017.7.12              370                  2018.2.9              1434.43              2017.11.9              560                  2019.2.9              3134              2018.2.12              500                  2020.1.21              2009              2020.1              1889（已扣管理费、税金120万元）              2018.2.13              250                                                                          2019.2.2（已扣除240万元管理费）              900                                                                          2019.2.3              457                                                                          2019.4.1              57.504                                                                          2020.1.24              400                                                                          2020.2.17              500                                                                          2020.2.25              200                  合计              8477.43                            7788.86                            5050.85      一审法院认为，公投公司与久安公司之间的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。久安公司将其中标的上述工程与新景源公司协作施工，并签订《建设工程协作施工合同》，该协作施工合同名为协作，实为转包。新景源公司又将上述工程中的土建部分分包给董士军实际施工。上述转包、分包行为违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认无效。但案涉分部分项工程分别于2017年11月15日、2018年1月26日、2018年6月14日、2018年11月5日（化验管理楼土建部分验收合格时间）验收合格。案涉亭湖区饮用水安全工程项目预处理整体工程于2019年元月22日经验收合格。董士军作为实际施工人有权参照合同约定主张相应的工程款，分包人、转包人和发包人应在欠付工程款范围内向董士军承担连带责任。本案审理过程中，久安公司、新景源公司、公投公司辩称案涉工程尚未经政府审计，付款条件不成就，应驳回董士军的起诉。对此，一审法院认为，经一审法院向市审计局函询对案涉工程的审计意见，市审计局函复法院案涉工程未列入该局2020年度审计项目计划。后一审法院又向市审计局相关工作人员进行调查，其明确陈述政府审计是事后监督，启动司法审计不会对政府审计产生影响。司法审计后，就不再对相关项目立项审计。鉴于市审计局未将案涉工程列入2020年度审计计划，政府审计亦不能无限制拖延，否则对施工方有失公允，因而一审法院准许了董士军的司法鉴定申请，启动司法审计程序对案涉工程造价及相应损失进行鉴定。现司法审计鉴定机构已出具鉴定意见，本案具备实质性审理的条件，故一审法院对久安公司、新景源公司、公投公司辩称不予采纳。一、关于久安公司、新景源公司、公投公司应付的工程款数额问题。经审计，案涉工程确定造价为83954057.46元。公投公司虽对鉴定意见中材差及人工调整部分有异议，但并未提供充分证据证明其主张，故对其该点意见不予支持。公投公司还对工程造价确定部分的其他部分提出异议，对此，鉴定人已经出庭当面予以回复，公投公司未再提出异议。由此，一审法院依法认定案涉工程确定造价为8395.41万元。结合董士军与新景源公司于2019年2月2日的结算单，新景源公司应向董士军支付工程款数额为2366.6万元[计算方式为：8395.41-5050.85(已付款)-8395.41*8.79%（3%管理费、5.79%税金）-240（管理费）=2366.6]。参照新景源公司与董士军于2019年2月2日结算时土建造价占整个工程的71.88%的比例，现久安公司就土建部分欠付新景源公司工程款数额应为2740.19万元[8395.41-7788.86*71.88%(土建已付款)-2009*8.79%（3%管理费、5.79%税金）+120=2740.19]。因此，久安公司应在欠付工程款范围内对新景源公司结欠董士军的款项承担连带清偿责任；现公投公司就土建部分欠付久安公司工程款数额应为2301.83万元[8395.41-8477.43*71.88%=2301.83]。因此，公投公司应在欠付2301.83万元工程款范围内对新景源公司结欠董士军的款项承担连带清偿责任。另，因案涉合同约定工程造价的为5%质保金，质保金缺陷责任期为24个月，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因化验管理楼于2018年11月5日经分部分项验收合格，且该部分工程造价为1852035.22元，故该部分质保金为92601.76元，该部分款项应待质保期即2020年11月5日届满后，由新景源公司再行支付给董士军。董士军认为其与新景源公司并未约定400万元管理费，亦未约定承担久安公司的3%的管理费及5.79%的税金。对此，一审法院认为，2019年2月2日的结算单上明确载明的工程款计算方式中已扣除3%的管理费、5.79%的税金以及240万元的管理费，且董士军在该单据上签字确认，故对于董士军的该点意见不予支持。至于新景源公司主张的400万元管理费，董士军不予认可，新景源公司亦未提供其他证据证明双方约定400万元的管理费，故一审法院认定双方存在240万元管理费的约定，对于新景源公司主张扣除400万元的管理费不予支持。至于久安公司总包管理费、新景源公司240万元中的分包管理费如何处理。一审法院认为，由于久安公司、新景源公司及董士军之间存在非法转包、违法分包的无效民事行为，对于该部分“管理费”，不应当计入董士军的应得工程款之内。对于久安公司、新景源公司而言，该部分费用系违法所得，应依法予以另行处理，故一审法院对此不作理涉。二、关于董士军主张的停误工、窝工、浪工损失问题。2019年1月31日，市城乡建设工委就亭湖区饮用水安全工程预处理厂工程结算付款等事宜会办纪要中明确载明造成案涉工程二个标段工期延误非因施工单位因素造成，对于因工期延误造成的相关停误工、窝工、浪工损失，董士军有权主张。关于损失明细，结合鉴定意见，确定如下：（1）塔吊租金。受甲供设备影响工期，董士军主张按塔吊租赁合同计算诉求金额826480元，因该合同系董士军与第三方订立，并不能当然约束合同外当事人，董士军亦未举证证明其就该合同租金已实际支出，一审法院酌定采纳鉴定机构参照2017年4月盐城工程造价信息施工机械租赁参考价格计算的塔吊租赁金额共计61.6万元。（2）管理人员工资及奖金。受甲方影响，工程延期管理人员工资及奖金董士军诉求按418天计算，诉求金额共计3402960元。鉴定依据发包人影响的最短工期271天计算具有合理性，且董士军主张的管理人员工资及奖金亦在江苏省类似行业管理人员工资及将市场行情范围内，故一审法院根据鉴定意见依法认定由于工程延期，管理人员工资及奖金金额为234.08万元。（3）停工期间材料价格上涨造成利润损失。材料价差是施工期间因材料价格上涨而导致的材料价差，属于施工中的风险因素，是否因此而增加工程价款需要双方当事人协商确定。董士军主张该部分损失无相关合同依据，当事人亦未达成补充协议，且董士军未举证其就材料价差向新景源公司履行告知义务并办理报批手续，故一审法院对该部分损失依法不予支持。（4）财务费用。董士军诉求按竣工当年同期银行基准年利率4.35%上浮30%，诉求金额1884618.16元，无相关合同依据，当事人之间亦未达成补充协议，故对该项费用，依法不予支持。（5）总承包服务费。董士军诉求按“总包管理和配合费用按发包工程结算价的2%计取”，诉求金额1084894.61元，公投公司与久安公司之间的合同有该项约定，且久安公司、新景源公司并未实际施工，事实上由董士军实际负责施工，而本案工程造价鉴定的依据亦系参照公投公司与久安公司之间的建设工程施工合同，故该部分费用应当计取，由董士军实际享有。鉴于鉴定机构已经将各项计算基数在鉴定意见附表六中明确，经与公投公司提交给一审法院的分包项目决算统计表相比，鉴定结构确定的计算基数比公投公司确定的相关项目决算总价低得多，采用鉴定机构出具的该点意见，实质上并不损害久安公司、新景源公司、公投公司的利益，故一审法院依法认定总包服务费为108.49万元。（6）材料价格上涨5%以内差额。董士军诉求非承包人原因造成的二类主要建筑材料（钢材、混凝土）价格上涨5%以内差额，董士军诉求金额500274.31元，因《建设工程施工合同》中约定因市场价格波动调整价格，仅对钢材、混凝土商品混凝土按苏建价[2008]67号文考核，故一审法院酌定采纳鉴定机构关于因工期延误造成的5%以内上涨差额50.02万元的意见。由此，董士军主张的相关损失及总包服务费总数额为454.19万元（61.6+234.08+108.49+50.02）。综上，新景源公司应向董士军支付工程款及相关损失合计2820.79万元（计算方式为：2366.6+454.19）。根据上文所述，久安公司应在欠付新景源公司工程款及损失2820.79万元范围内向董士军承担连带清偿责任（2740.19+454.19＞2820.79）。公投公司应在欠付久安公司2756.02万元（2301.83+454.19）范围向董士军承担过连带清偿责任。董士军还主张按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍标准计算的自2019年1月23日起至实际偿还之日止的利息。对此，一审法院认为，结合本案各方主体之间的工程款结算、履行情况以及董士军报送竣工结算资料、公投公司委托的审计单位出具初审意见，后双方发生争议的客观事实，一审法院酌情认定利息的计算起点为董士军起诉之日即2019年9月25日。鉴于各方关于逾期付款及损失赔偿的利息没有约定，一审法院依法认定新景源公司应向董士军承担以2811.53万元（已扣除化验管理楼质保金9.26万元）为基数自2019年9月25日至2020年11月4日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以2820.79万元为基数自2020年11月5日起至实际偿还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。此外，董士军还主张久安公司、新景源公司、公投公司支付保全保险费45000元、因其主张并无合同依据，故对该项主张亦不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、新景源公司应于判决生效十日内向董士军支付工程款及相应损失合计2820.79万元，并承担以欠付2811.53万元（已扣除化验管理楼质保金9.26万元）为基数自2019年9月25日起至2020年11月4日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以2820.79万元为基数自2020年11月5日起至实际偿还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（其中，9.26万元质保金新景源公司于2020年11月5日质保金期限届满后再行支付给董士军）。二、久安公司在欠付2820.79万元范围内向董士军承担连带责任。三、公投公司在欠付2756.02万元范围内向董士军承担连带责任。四、驳回董士军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费268300元，保全费5000元，合计273300元，由董士军承担82000元，新景源公司承担191300元。司法鉴定费400000元，由董士军、新景源公司、久安公司、公投公司各自承担100000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，新景源公司陈述其与董士军在中间结算单中约定的5.79%系以工程价款为计税依据，其中增值税3%、城市维护建设税0.21%、教育附加税0.15%、印花税0.03%、个人所得税0.4%、工会费0.5%、企业所得税1.5%。二审审理中，本院依法向盐城市城南新区税务分局调取了久安公司就案涉项目交纳税费情况，久安公司系以久安公司盐城分公司名义交纳了相关税费，截止2020年12月18日，久安公司盐城分公司开具的增值税发票价税总计为84774300元，实际交纳的税金为3848809.73元，其中增值税3%、城市维护建设税0.21%、教育附加税0.15%，系以不含税的工程造价为计税依据。印花税、个人所得税、工会费、企业所得税均与工程造价无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，公投公司与久安公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。久安公司将其中标的工程转包给新景源公司，新景源公司又将上述工程中的土建部分分包给董士军实际施工。上述转包、分包行为违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认无效。公投公司对鉴定报告确认的材差和人工差价的调整不予认可，理由系工期延误期间没有得到发包某的认可，故该部分不应当调整。经查，工期延误系因发包某原因造成，而且鉴定机构明确在停工期间如没有工程量，不产生人工数量，也不会计入人工费调差，故一审对鉴定机构确认的材差和人工差价的调整予以采信并无不当。公投公司还对鉴定机构认定的停工期间的塔吊租金损失及管理人员工资及资金提出异议，经查，该租金损失系鉴定机构依据联系单、施工日志、工地例会、设备协调专会、审批进度计划等证据鉴定得出的停工期间，结合租赁塔吊的信息价得出的鉴定结论，公投公司亦未能提交相反证据予以推翻。而鉴定机构鉴定得出的管理人员工资及资金系以实际主要单项工程全部停工的271天作为天数，结合董士军主张的管理人员工资及奖金标准得出，因董士军主张的管理人员工资及奖金标准亦符合江苏省类似行业管理人员工资及奖金市场行情范围，故本院对公投公司提出的该上诉理由不予采信。公投公司亦主张其不应对停工、误工、浪工损失承担连带责任，案涉停工、误工系因发包某的原因造成，一审判决其在欠付工程款范围内承担责任亦未加重其法律责任，故本院对该上诉理由不予采信。公投公司另主张一审以工程造价鉴定报告书确定的工程价款作为其与久安公司之间结算案涉工程款没有法律依据。经查，一审在审理过程中向市审计局相关工作人员调查，其陈述案涉工程未列入2020年审计计划，政府审计是事后监督。法院启动司法审计不会对政府审计产生影响，司法审计后，就不再对相关项目立项审计。鉴于本案已经进行司法鉴定，而司法鉴定后，市审计局不再对案涉项目进行立项审计。一审司法鉴定是以久安公司与公投公司签订的建设工程施工合同作为鉴定依据，故一审以工程造价鉴定报告书确定的工程价款作为公投公司欠付工程款的计算依据并无不当。关于董士军上诉认为管理人员工资及资金应计算418天的问题。鉴定机构明确表示案涉单个项目连续停工的时间确实长达418天，但鉴定时考虑所有单项工程均在同一合同范围内，部分单项工程处于停工状态，部分处于施工状态，以实际主要单项工程全部停工的271天计入鉴定价格。鉴定机构该鉴定的计算方法更符合实际情形，且董士军亦未能提交充分证据证明其实际支出相关费用，故本院对董士军该上诉理由不予采信。关于董士军主张应从2019年1月23日起算逾期支付工程款利息的问题。本案中，虽然董士军和新景源公司之间没有书面合同，但久安公司和公投公司之间的合同、新景源与久安公司之间的合同所约定的付款节点，均是约定经发包人委托的审计单位审计结束后，付至工程结算审核价的70%；余款（扣除5%质保金）待政府审计结束后结清。因此，一审法院结合各方主体之间的工程款结算、履行情况以及董士军报送竣工结算资料、公投公司委托的审计单位出具初审意见，后双方发生争议的客观事实，酌情确定从起诉之日起计算利息并无不当。关于董士军上诉认为2019年2月2日的单据不能作为结算单的问题，经查，该单据注明了可分配给董士军的金额，需要扣减的数额，董士军亦在该单据中签字确认，故一审认定该单据为结算单并无不当。董士军认为该单据形成于春节前2天，董士军签字领款属于无奈之举，但董士军在该单据上签字系其真实意思表示，其未能提交充分证据证明该签名系受胁迫在违背真实意思的情况下所签，故一审对新景源公司与董士军之间的工程款结算参照该结算单中扣减3%管理费的约定进行结算并无不当。关于5.79%税金的问题，双方虽然在中间结算时明确了按照工程价款扣减5.79%税金，但久安公司将工程转包给新景源公司及新景源公司将案涉工程分包给董士军均违反了国家法律、行政法规的强制性规定，其不应基于违法的行为获利。久安公司实际交纳的税金占其开具增值税发票价税总额4.54%（3848809.73÷84774300），故本院认定新景源公司亦应按照4.54%比例从工程价款中扣减相应的税金，一审多扣减了1049425.72元[（5.79%-4.54%）×83954057.46元]。经计算，新景源公司应向董士军支付工程款及相应损失29257325.72元（28207900元+1049425.72元）。综上，公投公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。因二审出现新事实，董士军的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初1690号民事判决；二、江苏新景源建设集团有限责任公司应于本判决生效十日内向董士军支付工程款及相应损失合计29257325.72元，并承担以欠付29164725.72元为基数自2019年9月25日起至2020年11月4日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以29257325.72元为基数自2020年11月5日起至实际偿还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、北京久安建设投资集团有限公司在欠付29257325.72元范围内向董士军承担连带责任；四、盐城市市政公用投资有限公司在欠付2756.02万元范围内向董士军承担连带责任。五、驳回董士军其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268300元，保全费5000元，合计273300元，由董士军承担80000元，江苏新景源建设集团有限责任公司承担193300元。司法鉴定费400000元，由董士军、江苏新景源建设集团有限责任公司、北京久安建设投资集团有限公司、盐城市市政公用投资有限公司各自承担100000元。二审案件受理费190768元（盐城市市政公用投资有限公司已预交112322元，董士军已预交78446元），由盐城市市政公用投资有限公司负担112322元，董士军负担64286元，江苏新景源建设集团有限责任公司负担14160元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年十二月三十日书记员  成以琴附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。