河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9695号上诉人（原审被告，反诉原告）：洛阳瀍源建筑装饰工程有限公司，住所地河南省孟津县城关镇瀍阳村。法定代表人：王廛欣，该公司经理。委托诉讼代理人：王栋，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：洛阳永邦房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市涧**中州西路**金地苑**楼**。法定代表人：罗高，该公司经理。委托诉讼代理人：李满，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈晋，河南乾晋大律师事务所律师。上诉人洛阳瀍源建筑装饰工程有限公司（以下简称瀍源公司）因与被上诉人洛阳永邦房地产开发有限公司（以下简称永邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人瀍源公司的委托诉讼代理人王栋，被上诉人永邦公司的委托诉讼代理人李满、陈晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瀍源公司上诉请求：撤销原判第二项、第四项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定瀍源公司在涉案工程施工过程中存在违约，属于事实认定错误。从工程初期，就因永邦公司未严格履行案涉合同的义务，导致迟迟未能开工。开工后，因永邦公司原因，施工进度缓慢。后期永邦公司未遵循案涉合同约定提供铝单板，构成违约，导致工程存在质量问题及安全隐患。瀍源公司撤场后，永邦公司也未表示不同意瀍源公司撤场，对瀍源公司的撤场行为是一种默许，应当视为双方以事实行为确认终止合同关系。二、一审法院酌定瀍源公司向永邦公司支付14.4万元违约金，无事实基础及法律依据。涉案工程施工中，瀍源公司无任何违约行为，系永邦公司的原因导致工程延期，给瀍源公司造成较大损失。三、应当依据瀍源公司一审时提供的工程量清单确认工程量，并判令永邦公司向瀍源公司支付未付的工程款。瀍源公司于2019年10月30日将工程量单报送至永邦公司处，并经永邦公司现场负责人及监理单位签字确认，永邦公司并未对瀍源公司报送的工程量提出疑问，只是拒绝支付剩余工程款。四、一审法院对于工程量鉴定问题中的“鉴定材料”举证责任分配错误，导致瀍源公司无法请求永邦公司向其支付剩余的工程款。本案双方对瀍源公司已实际完成的工程量存在争议，未查明案件事实。就一个专门性问题应当进行鉴定，且瀍源公司也在法定期限内提出了鉴定申请，并提供相关鉴定材料，但因永邦公司不认可，导致无法进行鉴定。既然永邦公司不认可瀍源公司提供的材料，并且永邦公司已认可在瀍源公司撤场时，永邦公司与监理共同留存了工程量的相关材料，那么永邦公司就应当向鉴定机构提供留存材料。即，永邦公司负有提供相应材料支持鉴定的举证义务。一审法院未释明永邦公司提供相应材料，应当发回重审，通过鉴定确认实际工程量。永邦公司辩称：一、双方签订的合同真实合法有效、有确定的工程时间和竣工日期。一审认定事实清楚，适用法律正确。瀍源公司应当承担违约责任。双方合同约定的竣工日期为2019年6月6日。在实际入场后，瀍源公司提交了施工计划表：计划竣工日期推迟到2019年6月17日。但根据双方合同约定“由于乙方原因引起的工期延误，即使甲方代表、监理批准同意进度计划调整，但工期不能视为甲方、监理已允许顺延”可知，竣工日期也应是原合同约定的6月6日。在原庭审过程中，瀍源公司也承认2019年10月11日突然撤场的事实，庭审中双方对于合同约定的工程何时应该竣工、何时撤场的日期均无争议，瀍源公司仅对违约及撤场的理由有异议。二、永邦公司提交的证据形成完整的证据链：从工程合同的签订、实际施工履行情况、工程款支付、对方违约现场等全面提交了证据。在瀍源公司没有提供证据反证的情况下，原审法院认定其违约的事实，应承担违约责任的判决是公平公正的。三、瀍源公司对自己反驳的理由、以及自己反诉的主张没有提供任何有效证据，无论是一审庭审过程还是提交的上诉状，均以各种编造来歪曲事实及证据。无论是法律法规还是证据方面，都应承担不利的法律后果。同时，瀍源公司对法律法规的认知严重错误，对于申请工程鉴定的司法解释完全不清晰。上诉人申请鉴定是因自己无法提供相关材料造成无法鉴定，却把责任推给原审法院和永邦公司，认为法院举证责任分配错误、认为是因永邦公司不认可才造成无法鉴定。四、虽然原审判决仅支持了14.4万，而因瀍源公司的违约行为造成的经济损失远远超过14.4万，永邦公司本着得饶人处且饶人的本意，没有提出上诉，特别是原审诉求仅要求支付违约金到2019年12月31日、帮助瀍源公司支付工人工资等，都可看出永邦公司的善良与诚信。请求驳回上诉，维持原判。永邦公司向一审法院起诉请求：1.瀍源公司承担《洛阳工业科贸大厦主楼外墙装饰工程施工合同》的违约金暂计为36万元（自2019年6月6日至2019年12月31日，共180日）；2.瀍源公司承担延期期间吊装设备租赁费损失303986元；3.解除双方签订的《洛阳工业科贸大厦主楼外墙装饰工程施工合同》《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙装饰工程施工合同》；4.判决瀍源公司承担《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙装饰工程施工合同》的违约金暂计为165000元（自2019年10月11日至12月31日共83天）。一审法院认定事实：2019年4月11日，永邦公司（甲方）与瀍源公司（乙方）签订《洛阳工业科贸大厦主楼外墙铝板装饰工程施工合同》一份，主要约定：乙方按照图纸及甲乙双方确认的清单实行包工包料、包验收、包安全的承包合同所涉主楼外墙工程，合同暂定总价（含税）人民币：904507.23元，主材、吊篮费、水电费及总承包服务配合费由甲方负责，工期：50日历天，乙方没有在甲方要求的工期内完成施工任务，每逾期一天向甲方支付2000元的违约金。合同签订后，瀍源公司派人进场施工，永邦公司就上述合同先后向瀍源公司支付了46万元。2019年8月5日，永邦公司（甲方）与瀍源公司（乙方）签订《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙铝板装饰工程施工合同》一份，主要约定：乙方按照图纸及甲乙双方确认的清单实行包工包料、包验收、包安全的承包合同所涉裙楼外墙工程，合同暂定总价（含税）人民币：549975元，主材、吊篮费、水电费及总承包服务配合费由甲方负责，工期：60日历天，乙方没有在甲方要求的工期内完成施工任务，每逾期一天向甲方支付1000元的违约金。合同期签订后，永邦公司就该合同向瀍源公司支付了2万元。2019年10月10日，永邦公司就该合同向瀍源公司送达《罚款单》一份，以瀍源公司未按照合同约定的工期完工，严重影响了整体竣工验收进度，若瀍源公司能于2019年10月20日前延期完成，前期处罚可酌情减免，若再次逾期，将加倍处罚。2019年10月11日，瀍源公司向永邦公司出具《公函》，要求永邦公司对其已经施工的工程量做出结算，然后解除合作关系。庭审中瀍源公司申请对其已完成工程量造价进行鉴定。一审法院将其提交的证据材料移送技术科后，经技术科委托由洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2020年11月5日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司以瀍源公司提供的材料永邦公司不予认可，施工合同单价无法确定，鉴定无法进行，将上述材料退回。一审法院认为，永邦公司与瀍源公司签订的《洛阳工业科贸大厦主楼外墙铝板装饰工程施工合同》《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙铝板装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。瀍源公司在施工中单方撤场，没有合同依据，已构成违约。因上述两份合同确已无继续履行基础，永邦公司诉请解除《洛阳工业科贸大厦主楼外墙铝板装饰工程施工合同》《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙铝板装饰工程施工合同》的主张，一审法院予以支持。依据双方提交的证据材料，在合同履行过程中，双方对工期的完成时间事实上有多次延期，在此情况下，一审法院不宜通过永邦公司主张的最初协商的工期截止日期来确定违约责任。两份合同签订后，永邦公司实际支付的工程款为48万元，结合双方的举证和法律规定，一审法院酌定瀍源公司向永邦公司支付违约金14.4万元。永邦公司所主张的设备租赁费用，依据合同约定吊篮费系永邦公司承担的费用，永邦公司未举证施工现场吊篮只有瀍源公司使用，故此其该项诉求依据不足，一审法院不予支持。瀍源公司未能举证证明其完成工程量价值，其主张的工程款及利息、延期损失的诉求证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除永邦公司与瀍源公司签订的《洛阳工业科贸大厦主楼外墙铝板装饰工程施工合同》《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙铝板装饰工程施工合同》；二、瀍源公司于判决生效后十日内向永邦公司支付违约金14.4万元；三、驳回永邦公司其他本诉请求；四、驳回瀍源公司反诉请求。如未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9400元、保全费3320元，由永邦公司承担2720元，瀍源公司承担10000元；反诉受理费5155元，由瀍源公司承担。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。永邦公司与瀍源公司签订的《洛阳工业科贸大厦主楼外墙铝板装饰工程施工合同》《洛阳工业科贸大厦裙楼外墙铝板装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。瀍源公司未依照合同约定完成施工义务即单方撤场，没有合同依据，亦没有法律依据，应承担违约责任。关于违约责任，一审法院依据双方合同约定酌定由瀍源公司向永邦公司支付14.4万元违约金，未超出合同约定的违约责任，永邦公司亦未提出异议，本院予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。瀍源公司上诉主张系永邦公司违约在先，但不能提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于瀍源公司反诉主张的工程款，因其不能提交足以证明其施工量的证据，导致一审法院依法委托的司法鉴定无法进行，无法确认瀍源公司实际施工的工程量及价款，一审法院认定由瀍源公司承担举证不能的不利后果，举证责任划分并无不当，本院予以维持。综上所述，瀍源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23802元，由洛阳瀍源建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理安超书记员高会茹