黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1558号上诉人（原审被告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地南京市建邺区白龙江东街**。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛义，男，1977年11月27日出生，汉族，个体，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：李宝忠，甘南县甘南镇法律服务所法律工作者。上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工集团）因与被上诉人丛义建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2019）黑0225民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金陵建工集团上诉请求：1.请求撤销黑龙江省甘南县人民法院（2019）黑0225民初2514号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由丛义承担。事实和理由：一、丛义提供的《合同书》中江苏省金陵建工齐齐哈尔市分公司印章是事后伪造的，一审以金陵建工集团未提交对比样本为由，未经鉴定就认定该合同真实性是完全错误的。2012年5月24日，丛义与金陵建工齐市分公司签订的《合同书》并非当时形成，是为本案诉讼事后伪造的。金陵建工集团申请对印章的形成时间进行鉴定，一审法院以金陵建工集团未提交对比样本为由，未经鉴定直接认定该合同的真实性，违反了《人民法院司法鉴定工作暂行办法规定》第十一条“司法鉴定提出鉴定目的、要求，提供必要的案情说明材料和鉴定材料”之规定，依据目前司法鉴定技术，不需要提供同时期、同纸质、同样用笔的鉴定检材，一审法院对合同真实性的认定系因没有查明案件事实，从而作出的错误认定。二、丛义不是实际施工人，其提供的证据不足以证明实际施工。丛义主张工程款，按照举证责任分配原则，对于建设工程施工合同的履行，丛义作为负有履行义务的一方，应当举证证明其是实际施工人。丛义提供的工程部分验收代表认可意见书复印件，一审法院违反对复印件真实性予以采信明显错误，该证据不能证明丛义是实际施工人。丛义也未提供例如验收报告、签证单、决算等相关材料，以证明涉案工程系由其实际施工。三、涉案工程钢材、涂料款应在本案中扣减，一审法院未扣减是错误的。涉案工程钢材是由金陵建工集团向李智明采购的，大庆市中级人民法院（2019）黑06民终100号民事判决书认定该部分款项共计787,188.00元，并非丛义提供，应当扣减。涉案工程中会议中心88,897.50元涂料工程款，是案外人周静瑶施工的，与丛义无关，一审法院仅以丛义记载的施工材料清单中有与周静瑶单独往来账目记载为由，不予扣减，依据不足，这也将导致丛义就同一工程付两次款，严重损害金陵建工集团的合法权益。四、一审法院简单以《工程承包协议书》约定的竣工日期来确定竣工验收时间，并判决金陵建工集团自2013年7月1日起支付逾期利息明显错误，应当从起诉之日计算逾期利息。涉案工程现有证据中没有准确的竣工验收时间，一审法院在判决书第10页倒数第四行也确认“至今未见竣工验收书及验收报告”。且一审法院判决书第8页第1段认定，丛义施工至2012年12月底，剩余工程系兴十四村自行花销施工，既丛义未完成施工，何来竣工验收一说，而且也没有证据证明2013年7月1日竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案无上述任一情形，一审法院简单以《工程承包协议书》约定的竣工日期确定竣工验收时间，并判决金陵建工集团自2013年7月1日起支付逾期利息，明显证据不足，于法无据。五、诉讼请求超过诉讼时效，诉求应当判决驳回。按照丛义在一审中的工程验收日期为2012年11月12日，距离本案起诉已经接近5年，期间丛义也未主张过权利，本案早已超过诉讼时效。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律明显错误，请求贵院依法判决。丛义答辩称，一审认定事实清楚，适用法律并无不当，原审法院判决正确。金陵建工集团声称印章系伪造，但在几次庭审中并未拿出切实充分的证据证明金陵建工齐市分公司的印章是伪造，且没有公安部门认定该公章是伪造的，所以金陵建工集团的主张不能成立，也不能得到法律支持。二、丛义与金陵建工集团形成的建设施工合同法律关系是不争的事实，在一审中已经提供了施工合同，依据施工合同约定的内容，丛义完成了应尽的义务，作为发包方理应按照合同约定给付价款，从合同订立到履行的过程，能够依法确认丛义为实际施工人。虽然其个人没有建筑资质，但司法解释规定作为实际施工人应依法得到工程款，这一法律规定符合权利义务对等的原则。三、关于金陵建工集团称涉案工程涂料款予以冲减是错误的问题。涉案涂料、钢材均是丛义自行采购，与金陵建工集团所称的钢材款不是用于同一工程，另一起案件的钢材款与本案没有关联性。四、关于该案逾期给付利息的时间。一审法院从2013年7月1日计算是正确的，该时间节点已经交付给兴十四村并投入使用，所以逾期利息从该时间节点计算符合司法解释规定，该判项有法有据。五、该案并未超过法定诉讼时效，该工程施工结束后丛义一直主张权利，所以金陵建工集团称超过诉讼时效没有法律依据，其主张不能成立。望二审法院依法维持原判，驳回金陵建工集团的上诉请求。丛义向一审法院起诉请求：1.要求金陵建工集团给付剩余工程款270万元，并自2013年7月1日起，以上款为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率给付利息至工程款全部付清时止；2.金陵建工集团承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月，时任金陵建工齐市分公司法人刘某找到丛义，让丛义带人承建甘南县兴十四村三层会议中心、四层老年公寓、两层办公小楼。这三幢楼都是兴十四村和金陵建工齐市分公司签的施工合同，金陵建工齐市分公司又将三幢楼以包工包料方式转包给丛义施工。双方达成合意后，村会议中心工程丛义与金陵建工齐市分公司未单独签订书面合同，而由刘某将金陵建工齐市分公司与兴十四村签订的施工合同书原件交予丛义，刘某在合同书尾页注明：“按合同书内容执行，扣除每平方米100.00元管理费后，承包给丛义施工”，《合同书》约定兴十四村按每平方米2,100.00元给付工程款，而丛义应按每平方米2,000.00元工程款标准从金陵建工齐市分公司处领取工程款。《合同书》约定的开工、交工时间是2012年5月30日与2012年9月30日，丛义在2012年11月中旬将会议中心基本完工，完工后由兴十四村、鑫峰监理公司、兴十四村物业及实际施工人丛义在2012年11月12日进行了验收，并出具《工程部分验收代表认可意见书》。针对《意见书》中记载的部分工程瑕疵，丛义又按村里要求赶在11月末省里来村上开会前把瑕疵部分完工，当年会议中心楼村里就开始使用至今。老年公寓和办公小楼工程是2012年7月5日由金陵建工齐市分公司法人刘某直接和丛义签订的工程承包协议书，协议书约定开工、竣工日期为2012年7月5日与2013年6月30日。丛义按约定如期进场施工至当年12月底，因兴十四村提出冬天施工无法保证工程质量，故两幢楼剩余的少量工程停工，丛义按村里要求准备等来年开春再干。2013年1月金陵建工齐市分公司法人刘某因私刻公章涉嫌刑事犯罪被捕，无人与丛义就两楼剩余工程进行对接，导致丛义无法继续施工，兴十四村于2013年春自行花销80.05万元雇人、购买材料将剩余工程施工完毕。老年公寓和办公小楼现已由兴十四村使用多年。在上述三幢楼施工期间，兴十四村曾将丛义雇佣的李某等农民工的165万元人工费直接拨付给工人。由于兴十四村对三幢楼内部分设施有特殊要求，故部分地砖、坐便器、水泥等建筑材料由村里自行购买，并非丛义包料，其价款总计508,036.00元。丛义在2012年实际施工期间，金陵建工齐市分公司曾十二次总计向丛义拨付工程款499.59万元，尾欠工程款至今未付。兴十四村会议中心设计图纸中标注的总面积为1903.50平方米，按转包合同约定的2,000.00元/平方米计工程款，则该楼工程款为380.7万元。兴十四村老年公寓设计图纸中标注的总面积3491.72平方米，二层办公楼总面积479.38平方米，两楼按工程承包协议书约定的1,450.00元/平方米计算工程款，则两幢楼总工程款为5,758,095.00元。以上丛义施工的三幢楼应得总工程款9,565,095.00元，扣除金陵建工集团分公司已付工程款499.59万元、加上应从总工程款中扣除的兴十四村自行施工款80.05万元、单独支付农民工款165万元，自行购料款508,036.00元，则金陵建工齐市分公司还差丛义1,610,659.00元工程款未付。为索要该欠款，丛义于2017年10月26日到一审法院起诉金陵建工集团，一审法院于2018年10月18日作出（2017）黑0225民初3848号民事判决，判决金陵建工集团给付丛义工程款2,156,323.00元及相应的利息。金陵建工集团不服上诉后，齐齐哈尔市中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）黑02民终104号民事裁定书，以事实不清、证据不足为由发回重审。另查明，金陵建工齐市分公司原法人刘某因犯罪被判刑后，该分公司于2013年7月4日被注销。注销前，金陵建工集团为金陵建工齐市分公司的总公司。一审法院认为，甘南县兴十四村将该村的会议中心楼、老年公寓楼、办公小楼发包给原金陵建工齐市分公司施工后，该分公司又将三幢楼以包工包料方式转包给丛义施工。虽然丛义因不具备施工资质致使施工合同无效，但丛义已实际完成会议中心楼的全部施工并交付使用至今，老年公寓楼与两层办公楼也在2012年底完成了绝大部分施工任务，尾欠工程在2013年兴十四村自行组织施工后也已交付使用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，金陵建工齐市分公司有义务按约定给付丛义实际施工部分的工程款。现金陵建工齐市分公司已被注销，其注销前的民事行为产生的民事责任应由总公司即金陵建工集团承担，故丛义要求的合理尾欠工程款金陵建工集团应予给付。金陵建工集团提出对合同公章加盖时间进行鉴定，但在指定期限内未提交鉴定所需比对样本，导致无法鉴定，该不利后果应由金陵建工集团自行承担。在开庭前一审法院向金陵建工集团送达的案件函中，就丛义自述和自认施工三幢楼的实际施工量及工程价款（包括应扣价款）部分，要求金陵建工集团限期提交答辩状，并提供金陵建工集团齐市分公司2012年至2013年开发兴十四村这三处工程的财务账目、收付工程款凭证等证据，以便进一步核实丛义实际施工量及工程款收付情况，但金陵建工集团未能如期提交上述重要证据，一审法院只能依照丛义提交证据及依法调取的证据确认案件事实，由此导致的不利后果依法应当由金陵建工集团自行承担。丛义要求金陵建工集团给付逾期支付工程款利息的诉求，虽然三幢楼至今未见竣工验收书及竣工验收报告，但兴十四村至少在2013年夏工程完工后就开始使用三幢楼房是客观事实，因此丛义主张以施工合同约定的交工日期即2013年7月1日起，金陵建工集团给付逾期支付工程款利息的诉求应予支持。丛义主张的追加工程量对应工程款547,329.00元，因其未提供充分证据佐证，不予支持。该追加工程量价款的诉求，丛义可待取得证据后另行主张。金陵建工集团抗辩提到周静瑶在另案起诉金陵建工集团建设工程施工合同纠纷一案中，曾主张过会议中心楼88,897.50元涂料款，庭前周静瑶已在另案撤回了该部分诉求，且丛义记载的施工材料清单中也有与周静瑶单独往来账目的记载。因此，丛义在本案将这部分涂料款作为其总工程款的一部分统一向金陵建工集团主张并无不当，即使对涂料款有争议也是周静瑶与丛义之间的纠纷，与金陵建工集团无关，故金陵建工集团认为丛义存在重复主张工程款的抗辩理由不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、江苏省金陵建工集团有限公司于本判决生效后十日内日给付丛义剩余工程款1,610,659.00元，江苏省金陵建工集团有限公司并以该尾欠工程款为基数，自2013年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币货款基准利率给付丛义逾期利息。二、驳回丛义的其他诉讼请求。如果江苏省金陵建工集团有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28,400.00元,丛义负担9,104.07元，江苏省金陵建工集团有限公司负担19,295.93元。鉴定费3,000.00元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担。本院二审期间，丛义向本院提交1.兴十四村民委员会出具的情况说明一份；2.刘松乔及董贵、李某的证明各一份；3.丛义与张连玉、潘喜臣形成的关于兴十四镇会议中心、五保供养中心及办公楼相关事项的协商报告一份；4.丛义与哈尔滨市第五建筑公司金大预应力分公司签订的施工合同一份。证明兴十四村的会议中心五保供养中心及二楼办公室实际施工人均是丛义，涉案的工程兴十四村承包给了金陵建工齐市分公司，分公司又将工程包给丛义，实际施工人为丛义，丛义实际履行了金陵建工齐市分公司与兴十四村之间的合同，兴十四村村委会证明足以证实兴十四村对丛义施工事实的认可，因分公司不具备独立的法人资格，并且该公司已经注销，作为总公司即金陵建工集团应当对分公司所欠的债务依据公司法的规定承担给付义务，所以丛义主张工程款由金陵建工集团承担有法有据。金陵建工集团认为，1.关于兴十四村宾馆会议中心、五保供养中心情况说明。该份证据属于证人证言，应当出庭作证，否则不能作为证据使用。同时，该份证据也不属于新证据，也没有其他证据予以佐证，依法应当不予采纳，该说明可以证明五保供养中心未按期完工，未经验收合格，丛义不能依此说明要求金陵建工集团承担支付工程款和自2013年7月1日起的逾期利息；2.关于李某出具的证明。该份证据属于证人证言，应当出庭作证，否则不能作为证据使用，且不属于新证据，同时，证人李某对2012年之后的事情并不清楚，对于五保供养中心何时竣工验收，对于丛义是否向金陵建工集团主张工程款，均不清楚，该份证据不足以证明涉案工程由丛义施工，不足以证明丛义自2012年之后向金陵建工集团主张权利，丛义的主张超过诉讼时效；3.关于兴十四镇会议中心、五保供养中心及办公楼相关事项的协商报告。该份证据的真实性不予确认，签字人员不是金陵建工集团的工作人员；4.金陵建工集团对于刘松乔的证明、丛义与哈尔滨市第五建筑公司金大预应力分公司签订的施工合同。刘松乔属于证人证言，应当出庭作证，否则不能作为证据使用，且不属于新证据；对于建设工程施工合同的真实性无法确认，没有合同的履行依据，没有任何的付款凭证，不能证明该份合同已履行，不足以证明涉案工程是丛义施工；5.关于兴十四村会议中心楼老年公寓及物业小二楼工地情况证明。该证据属于证人证言，应当出庭作证，否则不能作为证据使用，且不属于新证据；没有合同、送货单或收款凭证等佐证富华厂实际供应砖，并收款，对该证人证言内容不予认可。本院查明的其他事实与一审相一致。本院认为，兴十四村将位于甘南县兴十四村三层会议中心、四层老年公寓、两层办公小楼承包给金陵建工齐市分公司，并签订了合同，金陵建工齐市分公司又将三幢楼以包工包料的方式转包给丛义施工。村会议中心工程丛义并未与金陵建工齐市分公司单独签订书面合同，而由原金陵建工齐市分公司的法人刘某在兴十四村与金陵建工齐市分公司签订的合同书尾页注明，四层老年公寓和两层办公小楼工程丛义与金陵建工齐市分公司分别签订了书面合同，双方对工程价款进行了约定。丛义已实际完成会议中心楼的全部施工并交付使用至今，老年公寓楼与两层办公楼在2012年底完成了绝大部分施工任务。根据兴十四村会议中心、兴十四村老年公寓、二楼办公室设计图纸中确认的面积及双方约定的单价确定，丛义施工的三幢楼总工程款应为9,565,095.00元，扣除金陵建工齐市分公司已支付工程款499.59万元、兴十四村自行施工款80.05万元、金陵建工齐市分公司单独支付农民工款165万元、金陵建工齐市分公司自行购料款508,036.00元，金陵建工齐市分公司尚欠丛义工程款1,610,659.00元。现金陵建工齐市分公司已经被注销，其注销前的民事行为产生的民事责任应由总公司金陵建工集团承担，故丛义主张金陵建工集团给付丛义欠款及利息的请求合理，应予支持。原审判决并无不当。关于金陵建工集团主张丛义与金陵建工齐市分公司签订的《合同书》印章系事后伪造问题。金陵建工集团在一审时提出对《合同书》上加盖的印章形成时间申请鉴定，但金陵建工集团未按要求提交可进行印章形成时间鉴定的比对样本，导致鉴定无法进行。因金陵建工集团没有提供充分证据证实《合同书》印章系伪造，故一审法院对合同真实性予以认定，并无不当。关于丛义是否是涉案工程实际施工人问题。丛义在一审时提交了2012年5月24日兴十四村委会与金陵建工齐市分公司签订的《合同书》、2012年7月5日时任金陵建工齐市分公司法定代表人刘某与丛义签订的《工程承包协议》、2012年11月12日工程部分验收代表认可意见书（复印件），及在一审时原金陵建工齐市分公司的法定代表人刘某出庭陈述，可以认定丛义为兴十四村三层会议中心、四层老年公寓、两层办公小楼的实际施工人。虽然金陵建工集团否认，但其并未提供涉案工程由他人施工的相关证据，故对金陵建工集团此项上诉理由，本院不予采信。关于金陵建工集团提出涉案工程钢材、涂料款应在工程款中予以扣减问题。李智民与金陵建工集团买卖合同纠纷一案中，李智民与刘某签订的钢材采购销售合同时间为2011年4月6日，李智民主张的钢材款供应时间也发生在2011年4月至12月份。而本案丛义与刘某签订合同及施工时间均在2012年5月以后，故丛义主张的工程款与李智民主张的钢材款不发生重合。关于涂料款是否应当扣减问题，周静瑶诉金陵建工集团建设施工合同纠纷一案中，周静瑶曾主张过会议中心楼的涂料款，但周静瑶已在另案撤回了该部分诉求。故一审对涉案工程钢材、涂料款未在工程款中予以扣减，并无不妥。关于利息的计算问题。根据施工合同约定交工日期为2013年7月1日，且兴十四村在2013年夏工程完工后即开始使用涉案工程。因此，原审法院判决自2013年7月1日起计算逾期支付工程款利息，并无不当。关于本案是否超过诉讼时效问题。金陵建工集团主张按照丛义主张的验收日期，距离本案起诉已近5年时间，期间丛义未主张过权利，故本案已超过诉讼时效。但丛义称其一直在通过电话向金陵建工集团索要工程款，且证人刘某亦证实丛义曾多次向其主张权利，故金陵建工集团主张本案已过诉讼时效的上诉理由不成立。综上所述，江苏省金陵建工集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,295.93元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年十二月八日法官助理宋超男书记员周丽波