河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3869号上诉人（原审被告）：马收，男，1967年8月15日出生，汉族，住上蔡县。被上诉人（原审原告）：马齐安，男，1963年8月5日出生，汉族，住上蔡县。第三人：马新安，男，1958年5月6日出生，汉族，住上蔡县。第三人：马安（马付安），男，1951年2月10日出生，汉族，住上蔡县。上诉人马收因与被上诉人马齐安、第三人马新安、马安（马付安）土地承包经营权纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马收及其委托诉讼代理人何银富、被上诉人马齐安、第三人马新安、马安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马收上诉请求：1．依法撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初176号民事判决，改判驳回原告诉讼请求；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对于案涉的三宗土地（村南、村东、村北地块）的实际情况，存在事实认定错误。（一）案涉的村南土地实际由以上诉人马收为户主的家庭承包，不应从该地块划出1.4亩交由被上诉人马齐安管理使用。1998年农村实行新一轮土地发包时，虽然保持原承包土地不变，但村组将村南5.09亩土地（实际为4.9亩）发包给以上诉人马收为户主的家庭承包户。原审认定在1998年农村实行新一轮土地发包时，村组将案涉的村南5.09亩土地发包给以父亲马毛为户主包括上诉人马收及其妻子、两个儿子、被上诉人马齐安、原审第三人马新安、母亲等在内8人家庭承包户承包，与事实严重不符，属于事实认定错误。（二）村东的2.55亩土地由家庭内部另行分配给上诉人马收；村北的4亩土地由家庭内部分配给被上诉人马齐安、原审第三人马新安。在2003年农村税费改革中，上诉人马收按照6.83亩（即村东的2.55亩土地与村南的4.9亩土地，有些许实测误差）缴纳农业税（有农业税改革政策卡及粮农直接补贴对象通知书可以证明）。在2003年商桐公路扩宽改造占用村东2亩土地时，征地方也是直接与上诉人马收签订了《商桐路租用上土地补偿协议书》，也间接证明了当时该宗土地的实际种植人确系上诉人马收，而原审第三人马付安等对此也无任何异议。另因被上诉人自1986年外出新疆务工就鲜有回来，1998年分地时其已经成家，但因其本人配偶及子女为黑户，所以没有另行分户，仍然和父亲马毛在一个家庭承包户内。一审法院仅依据2017年上蔡县人民政府向原审第三人颁发的土地经营权证以及其按照4.1亩土地缴纳农业税认定村北的4亩土地为村组与原审第三人马新安重新订立了事实上的土地承包关系。但这一认定因与实际不符，导致在村北这块土地究竟有无被上诉人的土地承包经营权份额的认定上存在严重的事实认定错误。二、原审判决对于本案是否属于民事诉讼受案范围未予查明，属于严重的法律适用错误。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款明确规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，人民法院可依照原告的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条（四）规定，即不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回其起诉。马齐安辩称，1993年分地是五口人的，马安不在户内，当时分管土地的村干部可以证明，村东村南土地分的都是五人的地，村东每人0.85亩，村南0.45亩，1998年分地是在1993年不动基础上添地去地的，添了马收村北村南一家三口的每人1.3亩地，村东的土地1.7亩上诉人和焦国芳换了。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。第三人马新安、马安（马付安）的答辩意见同一审时一致。马齐安向一审法院起诉请求：判令被告马收返还承包地1.3亩。2013年发回重审时，其增加诉讼请求为，父母去世后本人应分得0.7亩承包地由被告一并返还，共计2亩。一审法院认定事实：原、被告兄弟四人，依次为马安、马新安、马齐安、马收。其中马安（长兄）因另立门户，未参与本案所争讼土地的承包。涉及本案土地承包的人员有原、被告、第三人马新安及其父母和被告马收之妻及二个儿子共8人。本案家庭土地承包，概况如下：1、1998年之前原、被告家庭成员5人（原、被告、第三人马新安及父母）。以父亲马毛为户主依法承包村东土地每人0.85亩，计4.25亩，村南土地每人0.45亩，计2.25亩。合计6.5亩（按1.3亩／人承包）。2、1998年农村实行新一轮土地发包，村组发包的原则是，在保持原承包土地不变的基础上，根据人口变化情况予以调整。因被告马收家庭新增三人（被告之妻及二个儿子），仍按每人承包1.3亩计算，应增加承包地3.9亩。村组便把原、被告近门的祖母（五保户已去世）在村北的原承包地1.8亩调整为新增3人的承包地，不足部分2.1亩增补到村南与原家庭承包的2.25亩土地联成一块为4.35亩。调整后，该家庭承包土地分别为：村北1.8亩，村东4.25亩，村南4.35亩，三宗土地合计10.4亩，与家庭人员8人应承包的土地相符。除上述承包地10.4亩外，村组按每人增补0.1亩经济田，补至村北0.8亩。为耕种方便，该家庭将位于村东土地4.25亩中的约1.7亩与本村村民焦国芳位于村北的1.4土地进行了互换，互换后该家庭村北土地为4亩（1.8＋1.4＋0.8=4），村东土地为2.55亩（4.25-1.7=2.55）。村组按劣质地、坟头地增补0.74亩至村南，增补后村南土地为5.09亩（4.35＋0.74=5.09）。至此，该家庭承包土地共计为11.64亩，分别为：村北2宗4亩（0.8＋3.2=4），村东2.55亩，村南5.09亩。3、涉案土地现状。分地后，因原告马齐安和第三人马新安在新疆务工，上述承包地由父母及被告家庭负责耕种。2003年马新安从新疆回来后，被告与其协商，将村北4亩地交由其耕种。2003年商桐公路扩宽改造，租用该家庭村东土地约2亩，租用费每年每亩按1000斤小麦价款补偿，由被告马收领取。剩余未租土地约0.55亩，由马收在路西建平房3间，在路东建4间2层楼房，由马收管理使用。村南5.09亩家庭承包地，马收于2005年租给案外人段永辉开办加油站，占地约2.2亩（合同显示为2亩），每年每亩1000元租金由马收领取。加油站以南约2.2亩土地，马收于2010年租赁给段永辉建20间2层门面楼，段永辉交付给马收4间2层房屋作为租地费用。加油站北邻剩余约0.69亩土地，除加宽生产路占0.17亩外，余0.52亩先由马收耕种，后于2010年交由马新安耕种。自2003年起，被告马收按承包面积6.83亩缴纳农业税，第三人马新安按承包面积4.1亩缴纳农业税。自2008年起，乡政府按上述承包面积计算，分别向马收、马齐安发放粮食和农资综合直补。2017年上蔡县人民政府将村北4亩土地依法确权由马新安及其配偶、女儿进行承包经营，将村南5.09亩土地北端0.52亩土地确权由马收及其配偶和二个儿子承包经营。上述承包经营期限均自1998年8月10日至2028年8月9日止。村东2.55亩土地因公路占用，村南约4.5亩（其中0.17亩生产路占用）因租赁他人建房、开办加油站，政府未予确权。一审法院认为，本案承包经营权纠纷，实为原告请求对其原家庭土地承包经营权进行分割，以获取自己那份承包经营权。随着家庭成员年龄结构的不断变化，分家立户是家庭的必然结果，对家庭共有财产和财产权利进行分割是分家的主要内容。《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》均未对家庭内部承包经营权分割作出禁止规定，况且，在农村“分家分地”已成为共识和习惯。《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权的性质明确为用益物权，更加保障了承包人对承包土地享有经营自主的权利。据此，原告请求分割原家庭土地经营权，法院予以准许。根据本案查明的事实，结合原、被告及第三人诉辩及陈诉意见，本案的争议焦点为：1、原告请求分割家庭土地经营权是应与被告马收进行，还是与第三人马新安进行？2、在不能达成分割协议的情况下，如何进行分割。对此，法院作如下评判。一、关于原告请求对家庭土地经营权进行分割应与谁进行的问题。对于该家庭承包的11.64亩土地，原告认为自己的那份地分在村××××东，被告认为经过家庭内部调整，原告的那份土地调整到村北与马新安分在一起。对此，法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》关于家庭承包的相关规定，结合当时分地人员证词及第三人陈述认为，发包方发包土地针对的是本集体组织的农户，而不是家农户庭成员。按照家庭成员人人有份，每份均等的承包原则，每个家庭成员的份额均存在于家庭承包土地之中，而不是存在于哪宗哪片土地上。农户内部家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。家庭土地承包完成后，在承包期内如因子女结婚等原因需要分户的，首先应由家庭内部自行解决土地承包经营权的分配问题。本案纠纷涉及到2003年第三人马新安耕种村北2宗4亩地的问题。被告认为原告马齐安分得的1.3亩土地在村北4亩土地之中，原告及第三人予以否认。在各方当事人均拿不出分家协议证明其主张的事实成立的情况下，法院结合该家庭成员1998年取得承包地的份额及承包期内“添人不添地，去人不去地”的政策，等同于掌控全家土地经营权的马收与第三人马新安协商将属于父母的两份土地2.6亩分配给了马新安管理、使用。对此，原告马齐安应当是知情的，其不作否认表示，视为认可。2017年上蔡县人民政府向第三人马新安及其妻、女儿发放的土地经营权证充分证明，发包方村民小组对该家庭内部土地经营权的再分配表示同意，并与以马新安为代表的一家三口成立了新的土地承包合同关系。理由是，县级以上人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证的前提是，须有符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定的家庭承包合同关系。从2003年第三人马新安以按4.1亩土地向国家缴纳农业税的事实，也可以说明马新安从原家庭中分割出4亩土地经营权后，与村民组重新设立事实上的土地承包关系。此时，马新安已脱离了原家庭承包合同关系。从数量上讲，马收一家四口应分得承包地5.6亩（1.4×4=5.6），而其实际占有收益的土地为7.64亩，明显超出本家庭的份额。据上，马齐安那份土地经营权存在于马收现管理的土地上。二、关于马齐安土地经营权如何分割的问题。马收掌控的7.64亩土地中有0.52亩已由政府确权给了马收的家庭，余7.12亩土地经法院多次调解未达成分割协议。从目前现状看，村东的2.55亩土地因扩路占用，马收已收益多年无法分割。村南约4.57亩土地南端的2.2亩因租赁他人建成楼房，由此分割将使矛盾更加复杂且难以履行。与楼房相邻的北侧约2.2亩土地虽租赁他人开办加油站，但未有证据证明该块土地属性发生了改变，现仍为农田。按照马齐安应得土地经营权1.4亩，从现加油站用地中分割较适宜。分割后由马齐安、马收和租赁方协商解决相关适宜。马齐安请求分割父母去世后遗留的土地经营权，因该土地已流转给马新安，法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十六条、第十七条第（一）项、第五十六条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百零五条、第一百二十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、原告马齐安应享有的1.4亩土地经营权，由被告马收于判决生效之日起十日内，从位于上××××霍庄村南家庭承包的土地中丈量出1.4亩，交由马齐安管理使用。具体位置为：联盟石化所占地块（东至焦国道承包地，西至焦合珍承包地、南至楼房北墙、北至确权于马收0.52亩承包地）。二、驳回原告马齐安的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告马收负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，各方当事人争议的焦点问题：1、上诉人是否占有马齐安的土地，应否向马齐安返还？2、本案是否属于法院受理范围？关于被上诉人马齐安的土地经营权问题，当事人家庭承包11.64亩土地，发包方发包土地针对的是本集体组织的农户，按照家庭成员人人有份，每份均等的承包原则，每个家庭成员的份额均存在于家庭承包土地之中，农户内部家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。2017年上蔡县人民政府向第三人马新安及其妻、女儿发放的土地经营权证，以及从2003年第三人马新安以按4.1亩土地向国家缴纳农业税的事实，能够说明马新安从原家庭中分割出4亩土地经营权，与村民组重新设立事实上的土地承包关系，马新安已脱离了原家庭承包合同关系。而马收一家四口应分得承包地5.6亩（1.4×4=5.6），而其实际占有收益的土地为7.64亩，明显超出本家庭的份额。一审法院据此认定马齐安的土地经营权存在于马收现管理的土地上正确。被上诉人马齐安请求分割原家庭土地经营权有事实和法律依据，应予支持。因马收掌控的7.64亩土地中有0.52亩已由政府确权给了马收的家庭，一审法院根据剩余7.12亩土地的实际情况，将马齐安应得土地经营权1.4亩，从现加油站用地中分割并无不当，但分割后马齐安、马收和租赁方应共同协商解决相关事宜。上诉人主张本案不属于法院受理范围，该主张没有法律依据，不予支持。综上所述，马收的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马收负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年十二月二十三日书记员  赵聪聪