江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2682号上诉人（原审被告）：江西洪洲园林建设集团有限公司，住所地在江西省南昌经济技术开发区英伦联邦商小区**写字楼**。法定代表人：徐波波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莉莉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京高佳路桥工程有限公司，住所地，住所地在南京市沿江工业开发区长芦街道陆营社区居委会卞云组iv>法定代表人：刁志根，总经理。委托诉讼代理人：刘露露，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈依虹，江苏法德东恒律师事务所律师。原审第三人：严守东，男，1974年10月28日生，汉族，住南京市。上诉人江西洪洲园林建设集团有限公司（以上简称洪洲园林公司）与被上诉人南京高佳路桥工程有限公司（以下简称高佳路桥公司）、原审第三人严守东建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。洪洲园林公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回高佳路桥公司全部诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间合同有效，属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间的《专业工程施工分包合同》系无效合同。1、上诉人与被上诉人之间并不具备签订《专业工程施工分包合同》的真实意思表示。严守东从上诉人处承包了涉案工程，沥青摊铺应是严守东组织施工，至于如何施工与上诉人无关。由于严守东系个人，因财务法规、制度等原因，其无法直接以个人名义领取工程进度款，严守东就借用了被上诉人的资质和名义。上诉人是为了配合严守东领取工程进度款，才在严守东提供的沥青合同上加盖了印章。事实上，上诉人与被上诉人之间并不存在签订《专业工程施工分包合同》的真实意思表示。2、没有资质的实际施工人严守东借用有资质的建筑施工企业名义签订的《专业工程施工分包合同》，应当依法认定为无效合同。3、涉案《专业工程施工分包合同》亦未经过发包方的同意，依法也应当认定为无效。二、一审法院认定第三人严守东与上诉人属于内部承包关系，严守东对外代表上诉人，严守东是上诉人指派的项目部负责人均系认定事实错误。1、严守东与上诉人之间并不属于内部承包关系，对外无权代表上诉人。严守东作为转包的承包人，其独立组织涉案的沥青工程施工，自行组织人员及资金，并自行支付相关费用，其并不是上诉人的员工，更无上诉人的任命聘用，其施工并不需要上诉人提供任何资金、人员、技术、设备等的支持，实际也未接受上诉人统一的财务管理，双方之间并无内部承包关系。2、严守东并不是上诉人指派的项目部负责人。3、严守东从上诉人处转承包了涉案的沥青工程，严守东如何施工与上诉人无关。三、一审法院错误的认定严守东与上诉人之间的关系，认定严守东对外代表上诉人实施工程，并根据被上诉人提供的加盖了所谓的“项目资料专用章”的材料来确定计算工程款系认定事实不清，适用法律错误。事实上，上诉人并未提供过项目资料专用章给严守东，严守东不能代表上诉人。四、退一步讲，即便被上诉人是沥青施工方，根据法律规定，建设工程施工合同无效，经竣工验收合格后，实际施工人才可以请求参照合同约定的结算条款支付工程款。五、一审法院引用《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于有权解除合同的条款以支持被上诉人的诉请，属于适用法律错误。高佳路桥公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间的《专业工程施工分包合同》合法有效。该合同系双方的真实意思表示，涉案工程由被上诉人自行施工完成，不存在实际施工的问题，更不存在借用资质的情况，故涉案合同不存在无效的情形，另外即便合同无效，上诉人仍应参照合同约定支付工程款。二、严守东在涉案工程中对外代表上诉人。1、上诉人主张其与严守东之间属于转包关系，但既不能证明双方签订了《转包合同》，也不能证明其向第三人支付了全部的工程款，不符合转包关系的特征；2、无论严守东与上诉人属于何种关系，严守东在涉案工程中对外代表上诉人是无可争议的事实。本案证据材料显示，监理机构向上诉人发出的《工程暂停令》即是由严守东签收，这也说明监理机构认定严守东就是上诉人在涉案工程委派的项目经理。三、严守东作为代表洪洲园林公司管理实施工程的项目负责人，与施工单位进行工程量结算显然没有超出代理权限范围，一审法院按照严守东认可的结算材料来确定工程款并无不当。四、被上诉人基于合同关系主张工程款，与工程是否经过竣工验收、上诉人是否从发包方处取得该笔工程款均无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。严守东述称，洪洲园林公司的工程是严守东实际施工的，洪洲园林公司应当按照合同约定支付款项，至于洪洲园林公司与严守东之间如何结算，与本案无关。高佳路桥公司向一审法院起诉请求：1、洪洲园林公司支付拖欠的工程款2024731.8元及违约金（自2017年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、洪洲园林公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月2日，高佳路桥公司（乙方）与洪洲园林公司（甲方）签订《专业工程施工分包合同》，工程名称为双峰路（云彬路～沿山路）路面工程，工程内容为AC-25、AC-20、AC-13沥青砼摊铺及下封层、粘层油施工，开工日期为2017年7月3日（以机构设备进场、现场具备摊铺条件起算），竣工日期为2017年8月22日（以实际竣工日期为准），工程计量方式以经双方签证过磅数为准，产品AC-25单价为370元/吨、AC-20单价为370元/吨、AC-13单价为410元/吨、下封层及粘层油单价为2元/平方，合同总价款为5211000元。工资款支付方式为：合同签订后机械进场前预付合同价款的30%，摊铺结束前付至合同价款的60%，摊铺结束一个月付清实际价款的余款，付款依据以双方盖章确认的各项工程数量乘以单价的决算书为准。甲方超过合同规定的日期支付工程款的，应按照中国人民银行同期贷款利率向乙方支付违约金；同时，乙方有权要求甲方就剩余工程款一并付清。洪洲园林公司在合同上盖章，法定代表人徐波波签名。2017年12月28日，洪洲园林公司向项目监理机构上海斯美科汇建设工程咨询有限公司发出施工单位通用报审表，关于洪洲园林公司施工的双峰路（沿山大道-云杉路）建设工程，确定由高佳路桥公司作为本工程沥青路面供贷单位，请审核批复，并提供了营业执照、资质证书、类似工程业绩。由上海斯美科汇建设工程咨询有限公司浦口区双峰西延建设工程现场监理部盖章。洪洲园林公司加盖了洪洲园林公司双峰路（云彬路～沿山大道段）路面工程项目部资料专用章。2018年7月4日，项目监理机构上海斯美科汇建设工程咨询有限公司浦口区双峰西延建设工程现场监理部向洪洲园林公司（施工项目经理部）发出工程暂停令，由于双峰路道路中段砂坑正在施工，目前路面工程没有施工作业面的原因，现通知你方于2018年7月4日17：00时起暂停双峰路AKO+060～AKP+460段、AKO+940～AK1+400段沥青路面部位施工。由严守东签收。2018年8月13日，高佳路桥公司与洪洲园林公司签订《技术工程施工分包合同补充协议》，由于双峰路（云彬路～沿山路）路面工程，施工周期延长，再加上此段沥青油价格上调，故双方经友好协商，特签订本合同补充协议，原双峰路（云彬路～沿山路）路面工程，AC-25单价为370元/吨、AC-20单价为370元/吨、AC-13单价为410元/吨，从2018年7月1日起变更为AC-25单价为390元/吨、AC-20单价为390元/吨、AC-13单价为430元/吨。洪洲园林公司在此协议上加盖洪洲园林公司双峰路（云彬路～沿山大道段）路面工程项目部资料专用章，由吕才林签名。同日，高佳路桥公司、洪洲园林公司经过核对工程量，签订双峰路（云彬路～沿山大道段）路面工程（施工范围：沥青砼）决算书，项目名称AC-20、AC-25、透层油，单价分别为370元/吨、370元/吨、2元/平方米，总价款为2024731.8元。洪洲园林公司加盖洪洲园林公司双峰路（云彬路～沿山大道段）路面工程项目部资料专用章，由吕才林签名，并注明票据已收。一审庭审中，高佳路桥公司陈述高佳路桥公司在签订合同后于2018年1月份开始施工，后因路面问题无法完工，洪洲园林公司没有按期支付工程款。高佳路桥公司曾开具发票给洪洲园林公司，但洪洲园林公司将发票退回。洪洲园林公司陈述，具体的施工由第三人严守东负责，工程的结算及工程款支付以严守东提供的资料作为依据。洪洲园林公司向严守东提供的材料商已支付全部工程进度款。第三人严守东陈述，洪洲园林公司没有向高佳路桥公司支付过工程款，由于工程停工，所以和高佳路桥公司就已施工的工程进行对帐结算。一审法院另查明，2017年6月22日，洪洲园林公司收到中标通知书，由江苏省南京浦口经济开发总公司的双峰路（云杉路-沿山大道段）工程路面工程确定洪洲园林公司为中标人，中标价为2509.890921元。2017年6月23日，洪洲园林公司与江苏省南京浦口经济开发总公司签订建设工程施工合同，合同价款暂为2485548.29元。高佳路桥公司持有江苏省住房和城乡建设厅颁发的市政公用工程施工总承包贰级资质证书。2018年1月、2月，江苏省南京浦口经济开发总公司先后对洪洲园林公司承包的路面工程使用的沥青混合料AC-20C委托检测单位出具沥青混合料马歇尔稳定度检测报告和沥青混合料矿料级配及沥青含量检测报告。一审法院再查明，2017年9月14日，第三人严守东作为承包人向洪洲园林公司出具承诺书一份，为保证双峰路（云杉路-沿山大道段）路面工程的顺利实施，承包方与发包方代表刘某协商，承包方向发包方承诺如下：承包方向发包方交纳双峰路（云杉路-沿山大道段）路面工程项目施工保证金100万元，如施工过程出现一切问题，由承包人严守东承担一切责任。承包方需向发包方缴纳8%的工程管理费，承包方承担本工程产生的与财务方面相关的所有税费。上述事实，有高佳路桥公司提供的《专业工程施工分包合同》、过磅单、决算书、《技术工程施工分包合同补充协议》、资质证书上、洪洲园林公司提供的承诺书、中标通知书、建设工程施工合同、严守东提供工程暂停令、施工单位通用报审表、检测报告、当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，高佳路桥公司与洪洲园林公司签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。对于洪洲园林公司认为严守东应当对高佳路桥公司承担责任的意见，高佳路桥公司认为严守东与洪洲园林公司之间是内部承包关系，严守东在涉案工程中对外实际代表洪洲园林公司。严守东不同意承担责任。一审法院认为，严守东与洪洲园林公司虽有关于承包的相关约定，但洪洲园林公司实际没有向严守东支付过工程款，严守东与洪洲园林公司之间统一财务管理，严守东与洪洲园林公司之间应属于内部承包关系，严守东在涉案工程中对外代表洪洲园林公司实施工程。一审法院对于洪洲园林公司的此点意见不予采纳。对于洪洲园林公司认为高佳路桥公司没有实际施工的意见，洪洲园林公司未能提供证据，一审法院认为，高佳路桥公司、严守东提供的证据和严守东的陈述能够证明高佳路桥公司实际施工的事实，对洪洲园林公司的此点意见不予采纳。对于高佳路桥公司的诉讼请求1、洪洲园林公司支付拖欠的工程款2024731.8元及违约金（自2017年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），高佳路桥公司认为洪洲园林公司未按约支付工程款，其有权主张全部工程款及违约金。洪洲园林公司认为，工程未结束，双方未结算，洪洲园林公司不应支付工程款。严守东认为，工程已实际长期停工，与高佳路桥公司的对账情况属实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。涉案合同约定高佳路桥公司机械进场前洪洲园林公司预付合同价款的30%，洪洲园林公司未按约定支付。由于洪洲园林公司路基未铺设，导致高佳路桥公司路面工程无法施工。故高佳路桥公司有权要求洪洲园林公司支付工程款及违约金。对于洪洲园林公司否认严守东与高佳路桥公司关于已完工程量及价款的核对，否认项目部资料专用章的意见，一审法院认为，严守东是洪洲园林公司指派的项目部负责人，洪洲园林公司陈述施工过程中均是按照严守东的要求支付工程款，并以严守东提供的资料作为依据。故严守东以项目部名义与高佳路桥公司关于高佳路桥公司已完工程量及价款对帐结果应作为洪洲园林公司支付高佳路桥公司工程款的依据，洪洲园林公司应当按照对账的工程款金额支付高佳路桥公司。对于洪洲园林公司关于项目部资料专用章的意见，一审法院认为，该项目部资料专用章在严守东和洪洲园林公司提供的资料中多处使用，严守东亦陈述该章是洪洲园林公司所发，故对洪洲园林公司关于项目部资料专用章的意见不予采纳。对于洪洲园林公司关于高佳路桥公司提供的过磅单中2018年2月2日由南京快联路桥建设工程有限公司供货的过磅单AC-20沥青砼1534.94吨，洪洲园林公司与该公司未形成合同关系，高佳路桥公司陈述由于高佳路桥公司生产的货品难以跟上工程进度，高佳路桥公司与常期合作单位南京快联路桥建设工程有限公司联系，从该单位购买由其代为提供货品，施工仍由高佳路桥公司完成。严守东陈述由于施工过程道路有围挡，高佳路桥公司车辆无法通过，此期间由高佳路桥公司合作单位南京快联路桥建设工程有限公司发货工地。一审法院认为，洪洲园林公司与南京快联路桥建设工程有限公司并无合同关系，一审法院对高佳路桥公司陈述由其从南京快联路桥建设工程有限公司购买发货给洪洲园林公司的意见予以采纳。对于高佳路桥公司关于违约金的主张，一审法院认为，洪洲园林公司未按照约定支付工程款，应当承担违约责任。高佳路桥公司认为违约金应当自2017年9月13日起计算，但未提供相关证据，一审法院认为，洪洲园林公司应自高佳路桥公司起诉之日即2018年10月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付违约金至实际支付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：江西洪洲园林建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付南京高佳路桥工程有限公司工程款2024731.8元，并以2024731.8元为基数，自2018年10月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付违约金至实际支付之日止。一审案件受理费22997元、保全费5000元，合计27997元，由江西洪洲园林建设集团有限公司承担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年6月23日，江苏省南京浦口经济开发公司与洪洲园林公司签订《建设工程施工合同》，将双峰路路面工程发包给洪洲园林公司施工，签订合同价为25098909.21元。该合同第七条约定，洪洲园林公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。二审审理中，上诉人提交以下证据：证据一严守东与刘峰微信聊天记录以及承诺书，证明严守东作为实际施工人对涉案项目全面负责，自负盈亏，并对上诉人承担项目保证责任。证据二严守东提供的走帐合同，证明所有的合同实际都未按约定履行，签订合同的目的不是为了履行，仅是为了实际施工人走帐。证据三严守东付款凭证及财务对帐单，证明严守东是工程款受益人。证据四银行电子回单及证据五发票，证明上诉人收到的926万工程款扣除388805元税金后已全部以走帐的形式支付给实际施工人严守东。证据六关于南京双峰路路面工程付款情况的说明，证明财务负责人易某给严守东付款过程及金额。证据七双峰路路面工程财务核算单，证明上诉人按承诺书跟严守东算帐，应付款是由业主付款数额扣税金得出的，而不是按照各自的合同约定计算出的。证据八建设工程施工合同以及图纸，证明上诉人的承包范围及施工总量。证据九声明，证明上诉人未授权严守东使用项目资料章进行调价结算。证据十仲裁申请书及缴纳仲裁费通知书，证明本案的不实诉讼已引起当事人的连环诉累。被上诉人对以上证据发表质证意见称，证据一系严守东与案外人刘峰之间形成，对其真实性、关联性及证明目的均不予认可；对证据二的真实性、关联性有异议，无法达到上诉人的证明目的；证据三系严守东与案外人易某之间发生的帐务往来，真实性无法判断，与本案没有关联性；证据四、证据五的真实性不予确认；证据六形式上属于证人证言，证人未出庭不能作为认定案件事实的依据；对证据七的真实性、关联性及证明目的均不予认可。证据八系上诉人与发包方签订，真实性无法验证，对其关联性予以认可；对证据九的真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的；证据十的真实性不予认可，与本案无关。严守东发表质证意见称，其是实际施工人，上诉人称严守东提供的是走帐合同，这不是事实，以上合同是实际履行的合同；证据三中的钱款是严守东支付的，当时支付的是管理费；证据四中的926万元确实已经按照明细支付出去了；对证据五发票的真实性没有异议；证据六的付款是对方给严守东的，大致差不多；项目资料章是洪洲园林公司给严守东的，对外所有的报件、报管理部门用的都是这个章。证据十与本案没有关联性。上诉人在二审中申请证人易某、刘某出庭作证，易某称其系洪洲园林公司的财务负责人，洪洲园林公司在南京中了标，是涉案项目的分包人，涉案项目到款之前，先由严守东通知易某，易某再按严守东的要求开具发票，业主持发票经洪洲园林公司财务审核后取得工程款，先开票后付款。刘某称，其系洪洲园林公司南京分公司的代表，帮助分公司在南京接项目，并不是法定的负责人，但是对外可以代表公司。严守东接到一个2500多万的项目，通过朋友找到刘某，向刘某出具了一个承诺书，工程由严守东负责，自负盈亏，独立核算。后来严守东发现涉案项目不赚钱，不想干了，严守东施工期间弄了一个项目资料章到处盖，该项目资料章不是洪洲园林公司给他的，洪洲园林公司与高佳路桥公司以前没有接触过。上诉人认为两位证人的证言可以证实，上诉人与严守东之间是转包关系，严守东承包了涉案工程后实际进行了施工，独立核算，严守东已经取得了项目工程款，本案项目应当由上诉人与严守东之间进行结算，严守东依据其与各分包商、材料商的约定及付款情况进行结算。被上诉人认为，两位证人与上诉人之间均存在利害关系，故证明力较弱，易某并不了解签订合同的过程，刘某自称其有洪洲园林公司的授权委托手续，即使刘某私下与严守东有转委托约定，但不能否定严守东对外代表洪洲园林公司进行施工。严守东称，刘某以上诉人的名义到处搞招投标，严守东已完成了1300多万的工程，但只收到了900多万元工程款，收到的款项已经全部付出去了，上诉人应当向被上诉人付款，至于上诉人如何与严守东结算，那是内部的事情。以上事实，有微信记录、合同、付款凭证、发票、情况说明、核算单、建设工程施工合同、声明、仲裁申请书、证人证言及本院询问笔录等在案证实。本院认为，江苏省南京浦口经济开发公司与洪洲园林公司签订《建设工程施工合同》明确约定，洪洲园林公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。后洪洲园林公司未经发包方江苏省南京浦口经济开发公司同意，与高佳路桥公司签订《专业工程施工分包合同》将部分工程分包给高佳路桥公司施工，故涉案《专业工程施工分包合同》无效。洪洲园林公司认为应当由严守东与高佳路桥公司结算并由严守东承担责任，本院认为，与高佳路桥公司签订合同的相对人是洪洲园林公司，严守东与洪洲园林公司关于承包的相关约定不能免除洪洲园林公司对高佳路桥公司承担合同义务，故对洪洲园林公司的抗辩意见不予采纳。严守东对外代表洪洲园林公司，洪洲园林公司否认严守东与高佳路桥公司关于已完工程量及价款的核对，无事实与法律依据。现工程长期停工，洪洲园林公司应当按照对账结果向高佳路桥公司支付工程款。涉案《专业工程施工分包合同》无效，高佳路桥公司主张违约金没有法律依据。综上，二审中当事人提交新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7859号民事判决为：江西洪洲园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京高佳路桥工程有限公司工程款2024731.8元。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22997元、保全费5000元，合计27997元，由江西洪洲园林建设集团有限公司承担。二审案件受理费22997元，由江西洪洲园林建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  马 帅审判员  郑 慧二〇二〇年十二月二十三日法官助理吴伯庙书记员朱亚芳