广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5473号上诉人（原审被告）：简立新，男，1968年3月1日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：何浩，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂其兵，男，1969年11月28日出生，汉族，住湖南省常德市。委托诉讼代理人：李燕，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市顺创建建材有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李敏强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明蓉，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。上诉人简立新因与被上诉人聂其兵、中山市顺创建建材有限公司（以下简称中山顺创建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。简立新上诉请求：撤销一审判决，改判简立新只需向聂其兵承担其所受损伤基于合伙人的公平原则20%的补偿责任。事实和理由：第一，简立新与聂其兵在案涉项目中只是个人合伙关系，一审判决错误认定二人之间形成的是雇佣关系，简立新不应承担80%的责任，应当由聂其兵承担。首先，一审庭审中，聂其兵亦明确说明双方认识已长达四五年，在此期间，双方共同合作，不仅有以简立新名义承接工程，更有聂其兵以其名义承接工程，双方协商合作款项数额，在共同完成相应工程后按协商方案结算，双方之间并不存在雇佣关系，而是长期存在个人合伙关系。其次，案涉项目与2018年的钢结构工程毫不相关。通过中国农业银行个人明细对账单可以清楚看到，自2018年7月24日签订合同到2019年1月21日期间存在不定期工程款结算后的转账，并且在李敏强于2019年1月21日支付最后一笔工程款后双方一直到6月份都没有任何经济往来，足以说明钢结构承包工程已经竣工。而案涉项目则是因为中山顺创建公司的房屋漏水让简立新联系聂其兵合伙完成，项目所得双方按各自劳动分配，也就是说，对外虽以简立新的名义结算，但二人实质上构成个人合伙，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》关于雇主对所雇用人员因工受伤的条款。反而是中山顺创建公司将工程交给不具备安全操作条件的简立新和聂其兵，并且公司维修没有提供安全梯上屋面维修，明显具有选任过失而应承担相应赔偿责任。第二，聂其兵对于其自身受伤有极其严重的过失，其应当承担最大的经济损失责任，不应由已经履行安全告知义务的简立新承担过重赔偿责任。本案合伙项目正式施工前，事实上存在相应的安全协议，简立新和聂其兵均知悉安全协议内容，且聂其兵从事建筑业长达十余年，对于施工安全的重要性也更明晰，但其施工时既未配搭安全头盔，也未系安全绳，该意外事故完全就是因为聂其兵的侥幸心理造成，与简立新无关。第三，退一步而言，即使认定双方存在雇佣关系，但同时存在两个赔偿责任人的情况下，一审法院判决亦有错误，所谓的任一责任人履行其赔偿义务，另一责任也相应免除相应部分的义务是明显不合常理的。简立新和中山顺创建公司对于聂其兵受伤并无共同的故意或共同的过失，不是共同侵权人，各自独立承担各自赔偿责任，并且中山顺创建公司应承担主要责任，即使简立新承担80%的责任，也仅需支付聂其兵赔偿款61172.98元。聂其兵辩称，第一，聂其兵不是由简立新雇佣就是由中山顺创建公司雇佣，无论两者怎么推诿争论，其雇佣身份无法改变，当初是简立新叫其去干活，说工钱每天350元，如果简立新不是承包，就是作为中山顺创建公司的代理人在雇请工人从事维修工作。聂其兵与简立新确相识已久，但不能证明双方形成长期的个人合伙关系，一直以来双方都是各找活干，偶尔互相找人帮忙；聂其兵独立承包人的身份在另案民事判决得到确认，聂其兵承包的工程没有跟简立新进行利益分配，也没有要求简立新分担自己承包工程发生事故应负责任。简立新的上诉意见提到钢结构承包工程已经完成，如果完成则聂其兵是由中山顺创建公司雇佣更为恰当，从简立新提供的证据看，中山顺创建公司对简立新和聂其兵进行了雇佣管理。第二，聂其兵在本次事故中本不应承担任何责任。一审已经说明简立新和中山顺创建公司均未提供相关安全设备和悬挂点，同时聂其兵是在取材料的过程中发生事故，没有戴安全绳具有合理性，即使先前戴安全绳，为了能去仓库也会取下，聂其兵在事故中本不应承担责任，只是为了减少诉累而未提出上诉。第三，聂其兵的后续治疗费等共27111.1元，因为已实际发生，应由简立新和中山顺创建公司依法承担。中山顺创建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判，理由如下：根据一审庭审查明的情况，可证实简立新与聂其兵之间系雇佣关系，聂其兵在一审及答辩中也确认其本人是简立新叫去干活的，工资也是由简立新发放和结算，因此其与简立新之间存在雇佣关系，且简立新在一审时也确认是其叫聂其兵去干活的事实，因此对于一审认定的双方是雇佣关系是毋庸置疑的；本案中中山顺创建公司将铁皮棚厂房屋顶补漏的工作交给简立新完成，即2018年与简立新签订的钢结构工程的后续，该事实在一审中简立新也予以确认，那么中山顺创建公司与简立新之间是承揽关系；按照中山顺创建公司与简立新之间的合同约定，以及相关的司法解释规定，承揽人即简立新及其所雇佣的工人在完成工作的过程中造成自身损害的，定作人即中山顺创建公司是不需要承担赔偿责任的，那本案中，因为简立新作为雇主没有尽到安全管理的责任，加上聂其兵没有尽到谨慎注意的义务，没有采取相关的安全措施而导致本案事故的发生，因此聂其兵应对其损害承担相应责任。聂其兵向一审法院起诉请求：1.判令简立新赔偿聂其兵经济损失255761.25元，其中：医疗费41800.5元，残疾赔偿金84132元（42066元×20年×10%），住院伙食补助费2000元（20元×100元/天），误工费63000元（350元/天×180天），护理费20700元（230元/天×90天），营养费9000元（100元/天×90天），后续治疗费15000元，鉴定费3910元，精神抚慰金8000元，被抚养人生活费7218.75元（28875元×5÷2×10%），交通费1000元；2.中山顺创建公司对上述经济损失承担连带赔偿责任。一审庭审中，聂其兵变更上述护理费为15495元。一审法院认定事实：2018年7月24日，中山顺创建公司与简立新签订钢结构工程承包合同，约定将公司内的钢结构工程由简立新以承包方式进行施工建设；承包范围为包工、包质量、包安全、包进度、包施工工具、包施工期间的工伤责任、包所做工程的工人工资、包生活费用和住宿费用等；中山顺创建公司确定工程定位及工程标准，配合进行基础定位，按时支付工程进度款；简立新责任和义务包括施工前必须做好完全准备工作，做好现场安全教育，进入工地必须戴安全帽，高空作业必须配戴安全带，确保施工安全，施工期间严禁违章操作，必须遵守操作规程。合同还约定了其他内容。2019年5月17日，聂其兵在上述工程施工过程中受伤，随即被送往中山市中医院治疗，经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折、左踝关节半脱位、全身多处皮肤软组织挫擦伤。2019年6月6日，聂其兵出院，出院医嘱：暂休息1月，专科门诊定期复查，不适专科随诊，适当患肢功能锻炼，暂不下地负重活动，患肢不得负重活动，以出院日为基准，出院后1月、2月、3月、6月、9月、12月专科门诊行影像学检查……住院期间留陪人1人……备注：需1人陪护。聂其兵为此产生医疗费41800.5元。一审庭审中，聂其兵确认其中41547元为已由简立新支付。聂其兵委托广东宏力司法鉴定所对其所受损伤所达伤残程度、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2019年11月19日作出粤宏司鉴所[2019]临鉴字第369号鉴定意见书，认定聂其兵左胫骨远端粉碎性骨折及左踝关节半脱位遗留左踝关节活动受限的伤残程度为十级伤残，取内固定装置的后续医疗费用为15000元，其伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。聂其兵为此支付鉴定费3910元。聂其兵述称其是受简立新雇请在完成涉案工程过程中受伤，应由两原审被告承担侵权损害赔偿责任，遂诉至一审法院。聂其兵提供湖南省常德市*******民委员会出具证明一份，称张某某（1942年2月2日出生）目前健在，育有一子即本案聂其兵。湖南省常德市*****派出所在该证明中加盖公章以确认。一审庭审中，聂其兵述称是简立新叫聂其兵去干活，报酬以前为300元/天，现在为350元/天；跟简立新做事有四五年时间；事发时未采取安全措施；确认收到15000元。简立新述称，聂其兵在四五年之内每年不间断帮忙做事，每年七八个活给聂其兵做，聂其兵偶尔有接到活也叫简立新去做，大部分是通过微信转账方式结算，会提前谈好价格和工时，接到活收到钱就结算给聂其兵。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。中山顺创建公司与简立新签订承包合同，将其公司内钢结构工程交由简立新承包建造，由中山顺创建公司以实际工程量结算工程款，简立新利用自己的技能和自雇工人完成涉案工程，其每天工作量多少，工作时间如何安排，全由简立新自己掌握，即简立新只要完成工作量即工作成果，就可从中山顺创建公司取得工作报酬，双方之间的法律关系符合承揽关系的法律特征，双方之间形成的应为承揽关系。而聂其兵是简立新请来为涉案建筑工程进行具体施工的，其具体工作由简立新安排，并由简立新支付相应的劳动报酬，二人之间形成的是雇佣关系。聂其兵为简立新所雇，其在提供劳务的过程中受伤，简立新作为雇主，应当在雇主责任范围内承担赔偿责任。同时，聂其兵作为有长期工作经验的人员，其在施工过程中应尽而未尽谨慎注意义务，未采取相关安全措施，对其所受损害亦存在一定过错，可减轻简立新的赔偿责任。结合本案事实，酌定简立新对聂其兵所受损伤承担80%的赔偿责任。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，中山顺创建公司将工程发包给无资质的承包人简立新，存在选任过失，酌定中山顺创建公司对聂其兵受伤损害承担20%的赔偿责任。对于聂其兵主张的损失，审查认定如下：1.医疗费41800.5元（包含简立新已付部分），有正式票据为凭，予以确认；2.残疾赔偿金，简立新长期在中山或珠海承揽工程，其确认与聂其兵合作四五年，参照广东省上一年度全省城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）；3.住院伙食补助费，聂其兵住院20天，参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准计算其住院伙食补助费为2000元（100元/天×20天）；4.护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据鉴定意见，聂其兵护理期为90天，参照上述标准计算其护理费为13500元（150元/天×90天）；5.营养费、交通费，酌定2000元；6.误工费，应当根据聂其兵的误工时间和收入状况确认，根据鉴定意见，聂其兵误工期为180日，其主张收入为350/天，但其未提供相关证据予以佐证，不予确认，聂其兵受伤前长期从事建筑行业，参照上一年度建筑业国有同行业在岗职工年平均工资57397元/年标准计算其误工费为28305.37元（57397元/年÷365天×180天）；7.被扶养人生活费，参照广东省上一年度城镇居民人均生活消费支出28875元/年标准计算为14437.5元（28875元/年×5年×10%），聂其兵仅主张7218.75元，予以照准；8.鉴定费3910元；9.后续治疗费，因该费用尚未实际产生，不予以支持，聂其兵可待该费用实际产生后另行主张。以上合计182866.62元，简立新承担80%即146293.30元，另关于精神损害赔偿金酌定8000元，原审被告已支付56547元（41547元+15000元），则简立新还应赔偿聂其兵97746.3元。中山顺创建公司就其选任过失承担20%的赔偿责任即36573.32元。因两原审被告对于聂其兵受伤事实没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权人，二人均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，对于聂其兵而言，两原审被告只要其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、简立新于判决生效之日起七日内向聂其兵支付赔偿款97746.30元；二、中山顺创建公司于判决生效之日起七日内向聂其兵支付赔偿款36573.32元；三、若第一项由简立新履行，则免除中山顺创建公司第二项中相应部分的义务；若第二项由中山顺创建公司履行，则免除简立新第一项中相应部分的义务；四、驳回聂其兵的其他诉讼请求。一审案件受理费2529元（聂其兵已预交），由聂其兵负担1542元，简立新、中山顺创建公司共同负担987元（两原审被告于判决生效之日起七日内径付聂其兵）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、简立新于二审提交的证据。简立新于二审提交如下证据：1、中国农业银行个人明细对账单，拟证明简立新于2019年1月21日后与中山顺创建公司一直到6月份没有任何经济往来，说明钢结构承包工程已经竣工，案涉项目与2018年的钢结构工程毫不相关；2、《老简杂工记录》，拟证明简立新与聂其兵是长期存在的合伙关系；3、《安全协议》，拟证明本案合伙项目正式施工前存在相应的安全协议，简立新和聂其兵均知悉安全协议内容。其中，《老简杂工记录》共两页所载为关于一些工程杂项的天数、价款的记录，首页载明“2015年5月20日结账”，次页载明“2019年5月20日结账”，并无关于聂其兵的表述内容，也无聂其兵的签名，而是由案外人“黄译文”和简立新在两页下方空白处签名；《安全协议》载明协议双方为中山顺创建公司（甲方）和简立新（乙方），“黄译文”代表甲方签名，简立新作为乙方签名，并无聂其兵的签名。聂其兵发表质证意见如下：确认证据一的真实性、合法性，关于关联性，由法庭认定；关于证据二，真实性、合法性确认，关于关联性，该记录由中山顺创建公司的代表记录，显示每天工作支付报酬为350元，更多地显示出中山顺创建公司对简立新及聂其兵进行管理；关于证据三，真实性、合法性确认，关联性方面也有要求服从甲方的管理，是否为中山顺创建公司进行雇佣，聂其兵并不清楚，但证据二、三均不能体现其与简立新建立个人合伙关系。中山顺创建公司发表质证意见如下：对于证据一，真实性、合法性确认，但不确认证明内容，该证据不能证实涉案工程与钢结构没有关系，简立新在一审也确认了对于厂房屋顶的补漏工程；对于证据二，由于简立新无法提供原件，对真实性不发表意见，但不确认证明内容，证据二的落款证明人，是证明聂其兵来做了这个工作，且有简立新记录的工作情况，恰恰能证明是简立新雇佣聂其兵；对于证据三，对真实性、合法性确认，但不确认证明内容，协议第一项可反映中山顺创建公司与简立新是承揽关系，且协议中对安全作业进行了约定，证据三恰恰可以反映中山顺创建公司与简立新是承揽关系，且施工方需要做好安全施工的内容。二、聂其兵于二审提交的证据。聂其兵于二审提交门诊记录、疾病证明、出院证明、发票、医疗收费票据、费用清单，拟证明聂其兵产生后续治疗费，其中医疗费9801.1元、护理费180元，并提交微信年收入账单，拟证明后续治疗的误工费应当按照350元每天进行计算；还提交了（2017）粤0704民初1612号民事判决书，拟证明聂其兵和简立新都是各自承包工程，从未合伙承包工作。简立新发表质证意见如下：不确认门诊记录、疾病证明、费用清单，没有原件，确认发票及医疗收费票据的真实性、合法性；对微信年收入账单不予确认，且收入构成只能说明当年度的转账情况，并不代表真实收入情况；确认民事判决书的真实性、合法性，但不确认关联性，该案件只是一个个案，不影响双方之间的合作关系。中山顺创建公司发表质证意见如下：确认上述证据的真实性，但聂其兵未提起上诉，其主张的后续治疗费只能另案起诉处理；微信年度账单并不能真实反映聂其兵的工资收入，年账单中还包括了其他费用的转入情况；民事判决书恰恰能证实聂其兵与简立新之间是雇佣关系。经本院询问，本案各方未就聂其兵所称后续治疗费用达成调解。三、其他情况。一审期间，聂其兵、中山顺创建公司发表的诉讼意见均认为是在中山顺创建公司分包给简立新的钢结构工程中进行厂房维修时发生事故，而简立新并无提出上述钢结构工程已经竣工以及聂其兵并非于该工程务工发生事故的抗辩意见。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于简立新与聂其兵的法律关系应如何认定；二、一审关于赔偿责任的认定是否正确；三、聂其兵于二审所提后续治疗费主张应如何认定。关于焦点一。首先，依据各方于一审发表的诉讼意见，已足以认定聂其兵是在中山顺创建公司发包给简立新的钢结构工程承包合同的履行过程中发生事故，简立新于二审作出不同陈述有违民事诉讼的诚信原则，也不能否定其一审陈述，而且其二审提交的证据只能证明其与李敏强的部分经济来往情况，并不能证明简立新和中山顺创建公司之间的合同履行情况，其关于聂其兵是在上述钢结构工程已经竣工后发生事故的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。其次，简立新称与聂其兵是按个人合伙的模式进行合作及利益分配，但其二审并无提交证据支持这一主张，其于二审提交的证据也均反映系与中山顺创建公司发生联系，并无可以证明聂其兵参与涉案钢结构工程的承揽和收益分配的内容，故其关于与聂其兵之间为合伙关系的上诉意见不能成立，根据简立新承揽涉案工程并负责聂其兵在工程中的工作安排、报酬支付情况，一审认定简立新和聂其兵成立雇佣关系正确，本院予以维持。关于焦点二。首先，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务。简立新在本案中雇佣聂其兵进行施工，且无证据证明其已提供充分的安全施工条件和有提醒和督促聂其兵遵守安全施工规范，并未履行雇主的相应义务，对本案事故应负主要责任，而聂其兵未尽谨慎注意义务也存在一定过错，应减轻简立新的赔偿责任，一审因此认定简立新承担80%责任并无不妥，本院予以维持。其次，本案事故并非承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的情形，一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定错误，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中山顺创建公司将涉案工程发包给没有资质的简立新而发生本案安全生产事故，应与简立新承担连带赔偿责任，一审判决认定简立新、中山顺创建公司的赔偿责任按份承担并按不真正连带责任进行处理有误，而且让简立新、中山顺创建公司各承担80%、20%责任，实际推翻了此前对聂其兵过错责任的认定，超出本案被告依法应负担的赔偿责任比例范围，故简立新对责任承担的上诉意见部分成立，本院认定应由简立新、中山顺创建公司对本案损失连带承担80%赔偿责任。同时，本院认为一审酌定精神损害赔偿金8000元时已考虑了责任比例问题，应认定本案简立新、中山顺创建公司应承担赔偿数额为146293.30元（即182866.62元×80%）加上精神损害赔偿金8000元，扣减本案原审被告已付的56547元后为97746.30元。关于焦点三。聂其兵于二审提出的后续治疗费主张，不属于本案诉讼请求范围，本案各方也未就聂其兵所称后续治疗费用达成调解，故该主张依法不属本案二审审理范畴，本院不作审查,聂其兵可以另行起诉主张。综上，简立新的上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5875号民事判决；二、简立新、中山市顺创建建材有限公司于本判决生效之日起向聂其兵连带支付赔偿款97746.30元。二、驳回聂其兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2529元，由聂其兵负担1562元，简立新、中山市顺创建建材有限公司连带负担967元（聂其兵已预交2529元，多交的967元由简立新、中山市顺创建建材有限公司在履行本案赔偿义务时径付聂其兵，法院不作退费处理）；二审案件受理费1755元，由简立新、中山市顺创建建材有限公司连带负担1755元（简立新已预交2529元，多交的774元本院予以退回）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十二月十一日书记员  梁杏燕