湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初5963号原告（反诉被告）：恩施市柳根文化传播有限公司，住所地：湖北省恩施市叶挺路**阳光国际**楼****，统一社会信用代码：91422801MA490X4166。法定代表人：汪柳根，系公司总经理。委托诉讼代理人：向前、严雅勤，湖北夷水律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：翟祥敏，男，1980年1月7日出生，汉族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人：谭文，湖北今天（恩施）律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告恩施市柳根文化传播有限公司（反诉被告，以下简称柳根文化公司）诉被告翟祥敏（反诉原告）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，被告翟祥敏向本院提起反诉。经审查，本院对反诉予以受理。依法适用普通程序于2020年9月16日公开开庭对原诉与反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人向前、严雅勤，被告的委托诉讼代理人谭文到庭参加诉讼。审理中，原告请求对该案的恩施市六星集KTV装修所用的大理石质量和损害原因进行鉴定，本院予以准许。双方共同委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行了司法鉴定。本案现已审理终结。原告柳根文化公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告货款13万元；2、判令被告承担因返工所发生的人工费及材料费；3、被告承担诉讼费。审理中，增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费。事实及理由：2017年8月30日，原、被告签订石材供货协议，约定由被告向原告供应恩施市六星集KTV装修所需大理石。协议签订后，原告按照协议约定向被告支付了8万元定金，后由于被告供货严重逾期，被告书面承诺不能在2017年10月19日全部竣工，则原告有权扣除所有石材尾款并向被告追回8万元定金。作出承诺后，被告依旧没有在承诺的期限内完成供货，导致原告不能按期开业经营。鉴于被告严重违约导致原告经营损失，原告根据被告承诺扣除了被告工程尾款。2018年1月，在被告所供应的大理石投入使用两个月左右，原告发现被告所供应的大理石出现严重质量问题，地面所，地面所铺大理石出现大量小坑理石出现严重裂痕及部分断裂，同款大理石出现严重色差，随即联系被告处理，但被告一直到2018年2月才到现场查看，查看后被告要求原告支付5万元后再进行处理，后经原告多次要求进行处理，被告均不予理会。综上所述，根据被告供货严重逾期的事实以及双方关于质量责任条款的约定，为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告翟祥敏（反诉原告）辩称：以反诉状的事实和理由为主。补充：1、依据鉴定意见的结论，与原告所主张的质量表象从而证明被告的大理石不存在质量问题，至于出现的门框有断裂，在鉴定意见中，有明确说明。且，只要修补，符合装饰效果，是符合标准的。至于光泽度的问题，首先原告在起诉状未主张，而鉴定时与交货时相距两年，通过生活中的经验可以推定原告的大理石在经过两年后肯定不可能与交付时的光泽度相一致。且，原告未主张，因此，鉴定费不应由被告承担。2、发生本起争议是由于被告多次向原告请求支付货款，而原告要求减少，致发生争议。即使原告不起诉，被告也会起诉原告支付货款。被告翟祥敏（反诉原告）提出反诉请求：判决被反诉人支付剩余石材货款290000元并支付自2018年5月1日起至款项付清之日止的资金占用利息。事实及理由：2017年8月30日，双方签订《石材供货协议》，约定由反诉人向被反诉人供应恩施市六星集KTV装修所需大理石。协议中预估的协议价格是299000元，但备注了“具体数额以实际供货数量为准”，最后全部竣工后经结算总工程量为42万元，被反诉人一共支付了13万元货款，后反诉人多次催促被反诉人支付工程尾款，但被反诉人以种种理由拒付尾款。在反诉人等待被反诉人进一步付款之际，被反诉人为了不支付尾款以所供石材质量有问题恶意提起诉讼。被反诉人逾期支付余下货款，应当承担违约责任。因此被反诉人的诉讼请求应予驳回。反诉人请求法院在查明本诉事实后，判决驳回原告的起诉，同时支持反诉人的请求。原告柳根文化公司（反诉被告）辩称，被告提交的反诉状是因为被告提供的大理石有严重的质量问题，原告多次催促被告来处理，但被告一直不出面解决。因此，剩下的尾款未支付，至于结算总工程量为42万元，对该数额原告持有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月30日，原、被告签订石材供货协议，协议载明：“石材供货协议发包人：恩施市柳根文化传播有限公司（六星集KTV）（以下简称甲方）承包人：金城石材翟祥敏（以下简称乙方）根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本装修工程施工劳务承包事项协商一致，订立协议如下：一、协议价格如下：金镶玉1.8CM单价260元/平方，面积预估38499840含镜面处理，不含贴银白龙1.8CM单价280元/平方，面积预估15042000包安装（贴地面除外）银白龙1.8CM（踢脚线）单价160元/平方，面积预估16025600不包安装黑白根1.8CM单价260元/平方，面积预估400104000含镜面处理、不含贴黑金沙（茶几）1.2CM中花单价260元/平方，面积预估10627560含加厚、磨边、安装合计299000元。备注：具体数额以实际供货数量为准。二、付款方式：1、签订协议后当天支付定金：80000元；2、工程竣工3日内支付至总工程款的50%（甲方营业当天，甲方充值六星集KTV的消费卡5000元给予乙方，在工程款内扣除）；3、总工程尾款的50%，自营业之日起算，每月15号平均分六个月结清（次月开始计算）。三、工期约定：1、乙方接到甲方通知后，两日内送货至甲方指定位置；2、关于镜面处理约定：在甲方告知乙方营业之日，营业前5天内完成镜面处理。四、乙方责任：1、提供所有民工的身份证复印件；2、乙方必须自备施工工具，负责作业层面的卫生，施工中不得浪费和损失材料，保护设备和制成品，如有损坏双倍赔偿；3、教育民工遵守甲方和建设方的有关规定，服从甲方管理和指挥，不得打架、闹事，处理好建设方、甲方及其他施工队伍的关系；4、乙方应按安全规范技术规范组织施工，确保施工安全。本合同执行期间，乙方应当采取一切必要措施，确保作业人员生命财产安全，并对人身财产安全、消费安全以及其他所有安全工作负完全责任。乙方作业期间发生的任何事故与甲方无关。五、工程质量的约定：1、因乙方施工原因导致工程未达到优良标准，未通过建设方、监理方、甲方的验收，乙方进行返工所发生的人工费及材料费由乙方承担。六、其它条款：1、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；2、因乙方的施工未达到约定的质量标准，或不能如期完成工程施工则甲方随时有权调整期其施工范围及减少其工作量，或者终止合同；3、若甲方与乙方意见发生分歧，经协商不能达成一致时，通过仲裁解决。4、乙方中途撤场负全部责任，包括退还已付所有工程款。本协议一式两份，双方各执一份，合同双方签字生效。发包人：恩施市柳根文化传媒有限公司合同专用章汪柳根承包人：翟祥敏建始县邺州镇建阳村三组36号2017.8.30”。合同签订后，原告依约向被告支付工程款8万元，被告开始组织材料及工人施工。2017年10月13日原告再次要求被告翟祥敏作出承诺，即再次签订《石材供货协议》，载明：“石材供货协议关于本人翟祥敏（身份证号）2017年8月30日与恩施市柳根文化传播有限公司签订的石材供货协议，由于本人供货工期严重逾期，现郑重承诺：全场所有大理石6天之内全部竣工（包含所有石材镜面处理），2017年10月19日全部竣工。如未完成，恩施市柳根文化传播有限公司有权扣除所有石材尾款，并向翟祥敏追回8万元定金，不再向翟祥敏支付任何费用。本人签字：翟祥敏（签名捺印）2017年10月13日23:59”再次协议签订后，被告翟祥敏继续施工建设，被告一共提供了约定价值42万元的工程量，于2017年10月31日施工完成，2017年11月1日原告开始营业。原告营业不久发现部分大理石有质量瑕疵，要求被告处理，2018年2月9日原告支付了被告工程款5万元，就下余部分工程款及质量问题发生纠纷。原告于2019年向本院提起诉讼，并申请对恩施市六星集KTV装修所用的大理石的质量和损害原因进行鉴定。同时，被告提起反诉。审理中，双方委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行检测。2020年7月22日苏州华碧微科检测技术有限公司出具苏华碧[2020]质鉴字第16号石材质量鉴定报告，鉴定报告分析说明为：现场银白龙大理石门套存在断裂修补的情况，影响其装饰效果，不符合GB/T19766—2016《天然大理石建筑板材》第6.2.3条“板材允许粘贴和修补，粘贴和修补后应不影响板材的装饰效果”的要求。涉案三种大理石的吸水率和干燥弯曲强度均满足GB/T19766—2016《天然大理石建筑板材》中表9的要求，因鉴定资料中未说明石材种类和等级，故不对体积密度是否符合相关标准进行判定；金镶玉大理石的光泽度不满足GB/T19766—2016《天然大理石建筑板材》第6.1.10“镜面板材的镜向光泽度应不低于70光泽单位”的要求；黑金砂花岗岩的体积密度、吸水率和干燥弯曲强度满足GB/T18601—2009《天然大理石建筑板材》中表9的要求。金镶玉大理石和黑白根大理石均存在用胶粘贴修补的现象，在不影响物理性能和装饰效果的情况下，是允许胶补的。黑白根大理石存在较多易脱落的疏松部位和较多裂纹，较多裂纹和疏松的缺陷会导致该种大理石在使用过程中容易产生表面破损。鉴定意见为：黑白根大理石存在较多疏松和裂纹的缺陷；黑白根大理石的吸水率、干燥弯曲强度均符合相关标准要求；金镶玉大理石的吸水率、干燥弯曲强度均符合相关标准要求，镜向光泽度不符合相关标准要求；银白龙大理石门套存在断裂修补情况，影响装修效果，不符合相关标准要求；银白龙大理石的吸水率、干燥弯曲强度均符合相关标准要求；黑金砂花岗岩的体积密度、吸水率、干燥弯曲强度均符合相关标准要求。为此原告支付了鉴定费36000元。本院认为，原、被告于2017年8月30日签订的《石材供货协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。被告提供大理石并安装，原告给付报酬，双方形成承揽合同关系，原告为定作人，被告为承揽人。本案的争议焦点在于涉案“大理石”是否存在质量问题，原告是否可要求被告返还货款？被告是否存在违约行为致使合同目的无法实现，被告是否有权主张原告支付余款。首先，涉案“大理石”是否存在质量问题，原告是否可要求被告返还货款？案涉大理石，根据原告申请，双方选定鉴定机构，鉴定结论为：1、黑白根大理石存在较多疏松和裂纹的缺陷；2、黑白根大理石的吸水率和干燥弯曲强度均符合相关标准要求；3、金镶玉大理石的吸水率和干燥弯曲强度均符合相关标准要求，镜面光泽度不符合相关标准要求；4、银白龙大理石门套存在断裂修补情况，影响装饰效果，不符合相关标准要求；5、银白龙大理的吸水率和干燥弯曲强度均符合相关标准要求；6、黑金砂花岗石的体积密度、吸水率、干燥弯曲强度均符合相关标准要求。可见被告提供的部分大理石存在质量瑕疵，其中黑白根大理石存在较多疏松和裂纹的缺陷，金镶玉大理石的吸水率和干燥弯曲强度均符合相关标准要求，镜面光泽度不符合相关标准要求；银白龙大理石门套存在断裂修补情况，影响装饰效果，不符合相关标准要求属质量瑕疵。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条虽然规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但是《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。故，合同法第二百六十八条仅适用于定作物尚未加工完毕时的情形，一旦承揽人将定作物加工完毕向定作人主张交付，定作人应当按照合同法二百六十一条的规定验收定作物，而不能行使合同解除权。本案中，定作物大理石已经建造完毕，使用期间发生纠纷，不影响其已经建成的事实。同时，在定作物已经完成的情况下解除合同，不利于资源的充分利用。故，本案合同不应解除。原告要求返还货款的请求，本院不予支持。其次、被告是否存在违约行为致使合同目的无法实现，被告是否有权主张原告支付余款。本案原、被告形成承揽关系，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作修理、复制、测试、检验等工作。合同的成立和履行应当遵循诚实信用原则。根据《石材供货协议》约定大理石产品，由作为承揽人的被告提供材料，应当按照合同约定选用材料，并接受原告的检验，被告提供的大理石，虽能正常使用，但不符合合同约定，属于瑕疵履行，违背诚实信用原则。且根据双方签订的合同可以看出，被告不仅提供原材料，同时还应当负责粘贴。因此，本案被告未能完全履行上述义务时，无权要求原告支付全部价款。鉴于被告交付的大理石及其粘贴已完成，原告使用多年，从公平原则出发，本院酌定支持50%的价款，即收货价款42万元×50%=21万元，扣除已经支付的13万元，下余8万元，故，本院支持原告向被告支付余款8万元，其余部分本院不予支持。按照合同约定，柳根公司应当在2018年5月30日前给翟祥敏结清货款，但柳根公司未按合同约定及时给翟祥敏付款，造成翟祥敏资金被占用。因其未约定，被告要求原告支付资金占用利息的请求，本院不予支持。另，关于2017年10月13日被告翟祥敏签订的《石材供货协议》，没有原告方签字，仅系被告自相矛盾单方承诺，根据原告与被告协商后，原告仍然支付部分货款的行为表明，原告是接受该批次大理石，并开始使用，原告否认支付下余欠款，其抗辩理由不成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）恩施市柳根文化传播有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）恩施市柳根文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）翟祥敏余款8万元；三、驳回被告（反诉原告）翟祥敏其他反诉请求。本院执行标的款帐户，开户行：恩施市农业银行，收款单位：恩施市人民法院，帐号：17×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。本诉案件受理费2900元，减半交纳1450元,反诉费5650元，减半交纳2825元，鉴定费36000元，共计40275元，由原告恩施市柳根文化传播有限公司（反诉被告）负担202137.5元，被告翟祥敏（反诉原告）负担20137.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张久福人民陪审员  黄汉卿人民陪审员  王清国二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  刘 丹