安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖15刑终120号抗诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱纯兵，男，汉族，1970年8月11日出生于安徽省六安市，小学文化，个体户，住六安市金安区。因涉嫌犯高利转贷罪、妨害作证罪、诈骗罪于2019年4月18日被抓获，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年5月23日经六安市金安区人民检察院批准，次日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人李忠诚，安徽大别山律师事务所律师。原审被告人朱伟，曾用名朱伟伟，男，汉族，1990年1月5日出生于安徽省六安市，大专文化，个体户，住六安市。因涉嫌犯高利转贷罪、诈骗罪于2019年4月18日被抓获，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年5月23日经六安市金安区人民检察院批准，次日由该分局执行逮捕。2020年7月17日，本院决定对其取保候审。辩护人何如国，安徽中皋律师事务所律师。安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人朱纯兵、朱伟犯诈骗罪，原审被告人朱纯兵犯高利转贷罪一案于2020年3月12日作出（2019）皖1502刑初323号刑事判决。宣判后，六安市金安区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉，原审被告人朱纯兵不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月17日、8月10日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院指派检察员王某1出庭履行职务。上诉人朱纯兵及其辩护人李忠诚、原审被告人朱伟及其辩护人何如国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、高利转贷事实2015年6月份至2016年6月份，被告人朱纯兵先后两次分别与朱某1、朱伟签订虚假“并车协议”，并以此为由，通过抵押被告人朱纯兵本人房产从裕安盛平村镇银行新安支行套取贷款，后高利出借他人，非法获利147410.5元。其中2015年被告人朱纯兵套取该银行信贷资金50万元，分别出借给李某15万元（借期11个月，月息6分）、陈宗兵10万元（借期8个月，月息5分），获得利息共计139000元，扣除银行利息22907.5元，被告人朱纯兵实际获利116092.5元；2016年被告人朱纯兵套取该银行信贷资金50万元，出借给张某45万元（借期3个月12天，后按月息3分收取），获得利息40800元，扣除银行利息9482元，被告人朱纯兵实际获利31318元。二、诈骗事实2012年10月22日，被害人王某2以乔某名义出具借据向被告人朱纯兵借款50万元，口头约定月利息为7分，按月支付；2013年7月22日，乔某向被告人朱纯兵借款3万元，亦口头约定月利息7分。借款后，王某2按照约定陆续向朱纯兵支付借款利息，被告人朱纯兵未出具收据，均由被告人朱伟以纸条形式记录。2014年2月20日，王某2与被告人朱伟对账，并由朱伟执笔在纸上记录，双方确定王某2已支付利息38.5万元（按7分息付至2013年9月21日），但该对账单双方均未落款及签名。后因王某2未及时支付后续利息，在乔某、潘某的协调下，被告人朱纯兵与被害人王某2于2014年5月1日达成协议：王某2将2013年9月21日至2014年4月21日的7个月未付利息24.5万元转为借款，朱纯兵免去其中5000元利息及9天的利息（4月22日至4月30日），由王某2重新出具24万元借条。后因王某2未及时还款，被告人朱纯兵分别于2015年1月、2016年1月二次向六安市金安区人民法院提起民事诉讼，要求被害人偿还53万元及24万元债务本金及利息。在人民法院审理53万元债务案件过程中，被告人朱纯兵指使被告人朱伟出庭作出虚假证言，否认被害人王某2（实际借款人）已偿还38.5万元现金的事实，致使法院判决未对该笔还款事实予以采信。导致后期人民法院在强制执行上述两个案件过程中，从乔某的房屋拆迁款中分别划扣债务本息款18.265万元、72.7万元，扣除诉讼费用，朱纯兵实际得款90万元。2019年4月18日，被告人朱纯兵、朱伟被六安市公安局金安分局抓获归案。案发后，两被告人赔偿了被害人王某2全部损失，取得其谅解。原审法院依据（2015）六金民一初字第00312号、（2016）皖1502民初619号民事判决书、二审民事判决书、调解书、执行裁定书及借据、借款合同、转账凭证、还款对账条据等书证，被害人王某2的陈述，证人乔某、潘某、张某、李某等的证言，被告人朱纯兵、朱伟的供述与辩解等证据证实上述事实后认为被告人朱纯兵以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪。同时被告人朱纯兵利用自己在高利放贷中收款不出具条据的惯例，隐瞒事实真相，指使他人作虚假的陈述，导致一审法院在民事诉讼中未对38.5万元的证据予以采信，最终骗取他人财物，数额巨大，其行为具有非法占有的目的，已构成诈骗罪；被告人朱伟接受被告人朱纯兵的指使作虚假证言，否认已经偿还38.5万元的事实，帮助被告人朱纯兵非法占有该款，其行为构成了诈骗罪，均应依法惩处。在诈骗犯罪中两人系共同犯罪，朱伟在诈骗犯罪中所起作用较小，属从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。两被告人到案后均能够如实供述案件事实，属坦白，依法均可以从轻处罚。两被告人归案后能够主动赔偿被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱纯兵犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元；二、被告人朱伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。三、被告人朱纯兵违法所得147410.5元予以追缴，上缴国库。抗诉机关抗诉认为：1.原判认定被告人朱纯兵对通过人民法院强制执行得到的孳息及收益281051元不具有非法占有的故意，属于犯罪事实认定错误，该款应计入朱纯兵的诈骗数额。2.因上述错误导致被告人朱纯兵、朱伟诈骗数额认定错误，因此量刑畸轻。六安市人民检察院认为：原公诉机关提出的抗诉正确，予以支持。出庭检察员意见：1.原审被告人朱纯兵从裕安盛平银行新安支行套取贷款后，高利出借给他人，非法获利147410.5元，构成高利转贷罪。2.原审被告人朱纯兵、朱伟隐瞒了被害人王某2已偿还38.5万元事实，在提起民事诉讼主张该债权时，让原审被告人朱伟提供虚假证言，并且在庭审及执行阶段均主张了该38.5万元的利息，其对38.5万元及利息均有非法占有故意。3.朱伟在本案中作用较小，可以从轻或减轻处罚。上诉人朱纯兵上诉提出其在民事诉讼中让朱伟提供虚假证言隐瞒王某2还款的准确数额是因为王某2抵赖在先，且实际隐瞒的数额也没有38.5万元，只有20余万元。另外，法院采信了不真实的证据，可以通过再审的方式来撤销，而不应该追究上诉人的刑事责任。其辩护人辩护提出：1.根据最高人民检察院的相关答复意见，上诉人朱纯兵的行为不构成诈骗罪，可以以妨害作证罪追究刑事责任。2.即使构成诈骗罪，原判认定的38.5万元数额也是错误的，对账单、收条以及王某2陈述、朱伟供述之间有很多矛盾的地方。原审被告人朱伟提出，其只是参与提供虚假证言，后续的民事诉讼、执行其均没有参与，也不知情。其辩护人辩护提出：1.原判定性错误，应以妨害作证罪定罪。2.认定朱伟犯罪的数额错误，王某2提供的清单中，2013.10.1的4万元、2014.1.13的10万元与2014年5月1日朱纯兵出具的收条存在重复，应在38.5万元的基础上扣除重复的14万元，以24.5万元为犯罪数额。经审理查明：一、妨害作证、帮助伪造证据事实2015年1月28日，六安市金安区人民法院受理上诉人朱纯兵诉乔某、陈红、聂琦民间借贷纠纷一案。在该案审理过程中，为查明实际用款人王某2是否归还上诉人朱纯兵38.5万元利息的事实，法院依职权通知了原审被告人朱伟作为证人出庭作证。朱纯兵在朱伟出庭作证前指使其作虚假证言，否认王某2已归还38.5万元利息的事实，后朱伟按朱纯兵指使在庭上作了虚假证言。同年6月20日六安市金安区人民法院采纳了朱伟的虚假证言，判决由乔某等人归还朱纯兵借款本金41万余元，并承担相应利息，上诉人朱纯兵申请六安市金安区人民法院强制执行该判决，2016年1月22日2017年11月20日六安市金安区人民法院强制执行乔某财产共72.7万元。另查明，案发后，上诉人朱纯兵赔偿了被害人王某2全部经济损失，并取得谅解。认定上述事实的证据有：（一）书证1.六安市金安区人民法院法庭审理笔录，证明2015年3月30日，在六安市金安区人民法院三十铺法庭公开开庭审理朱纯兵诉乔某、陈红、聂琦民间借贷纠纷一案时，法庭依职权通知朱伟作为证人出庭作证，朱伟在庭上否认王某2已归还385000元利息的事实。2.六安市金安区人民法院（2015）六金民一初字第00312号民事判决书，证明六安市金安区人民法院采纳了朱伟的证言，判决由乔某等人归还朱纯兵借款本金412053元，并承担相应利息。3.民事案件执行材料，证明六安市金安区人民法院于2017年11月18日裁定提取乔某拆迁补偿款，其中欠朱纯兵借款本金412053元及利息合计727000元。4.收条，证明朱纯兵于2018年1月11日收到六安市金安区人民法院执行乔某标的款720000元。5.记账单，证明朱伟记载截至2014年2月20日，王某2已归还385000元。6.刑事赔偿协议书、谅解书，证明2019年7月9日，朱纯兵退赔了乔某、王某2经济损失950000元，并取得谅解。（二）被害人王某2的陈述证明2012年10月22日，其通过乔某向朱纯兵借款50万元，乔某为借款人，其为实际用款人，后因利息未及时支付，朱纯兵向六安市金安区人民法院起诉。在审理过程中，其向法庭举出了证据记账单，证明其已归还朱纯兵385000元利息，法庭为了核实这个证据，传了朱伟作为证人出庭。朱伟出庭作证时作了伪证，否认了他书写的记账单上的还款。（三）证人证言1.吴某的证言，证明其系六安市金安区人民法院法官，在审理朱纯兵诉乔某等人民间借贷纠纷一案时，为核实被告方举证的两张记账单据是否属实，通知了证人朱伟到庭作证，朱伟作证称该记账单是他根据王某2的口述书写的，他对朱纯兵与乔某、王某2等人的债权债务关系不知情，否认该记账单是还款单据。2.乔某的证言，证明是其向朱纯兵借款并出具借条的，但实际用款人为王某2，王某2借款后总共还了约80万元，每次去还利息基本都是其带着他去，还款没有给什么凭证。3.潘某的证言，证明其是王某2的司机，陪同王某2找朱纯兵还过钱，每次还款都没有收条。其陪王某2一起还款的有50余万元，听王某2说的还款有20余万元，总计还款至少70余万元。（四）被告人的供述与辩解1.被告人朱纯兵的供述与辩解，供称其借给乔某53万元，实际用款人为王某2，因王某2没有按时支付利息，其向六安市金安区人民法院起诉。在民事案件审理过程中，王某2陈述称还了75万左右，但实际上他没有还这么多，其一生气就在法庭审理中说了假话，否认了王某2归还了部分利息的事实。王某2提供了朱伟手写的记账单作为证据，法庭传唤了朱伟作为证人出庭作证，其就指使朱伟在庭上作假证，让他谎称手写的记账单是根据王某2口述后登记的其他账目钱，不是王某2还的利息钱，但是实际上这个记账单就是王某2归还的利息钱。后来朱伟也按照其指使的在庭上作了假证。2.被告人朱伟的供述与辩解，供称朱纯兵系其三叔，三十铺法庭要求其作为证人出庭作证时，朱纯兵告知其法庭可能会问关于其手写的记账单的问题，并指使其在法庭上说谎，否认记账单上的还款。在法庭上，其就按照朱纯兵的指使，谎称该记账单系王某2口述，其记录下来的，否认收到了这个钱。上述证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二、高利转贷事实2015年6月份至2016年6月份，上诉人朱纯兵先后两次分别与朱某1、朱伟签订虚假“并车协议”，并以此为由，通过抵押朱纯兵本人房产从裕安盛平村镇银行新安支行套取贷款，后高利出借他人，非法获利147410.5元。其中2015年朱纯兵套取该银行信贷资金50万元，分别出借给李某15万元（借期11个月，月息6分）、陈宗兵10万元（借期8个月，月息5分），获得利息共计139000元，扣除银行利息22907.5元，朱纯兵实际获利116092.5元；2016年朱纯兵套取该银行信贷资金50万元，出借给张某45万元（借期3个月12天，后按月息3分收取），获得利息40800元，扣除银行利息9482元，朱纯兵实际获利31318元。认定上述事实的证据有银行流水记录、借款合同、裕安盛平村镇银行新安支行的性质证明等书证，证人朱某1、张某、朱某2等的证言，被告人朱纯兵的供述与辩解。上述证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人朱纯兵及其辩护人、原审被告人朱伟的辩护人提出二人不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，根据最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释第七条的规定，行为人只有以捏造的事实提起民事诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，才可能构成诈骗罪。本案中，借款事实是真实存在的，朱纯兵和朱伟只是否认了借款人根据双方约定支付的385000元利息，不属于司法解释中规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”，不构成诈骗罪，原判对此定性错误。上诉人朱纯兵及其辩护人、原审被告人朱伟的辩护人的相关诉辩意见成立，予以采纳。关于抗诉机关抗诉称原判认定数额错误，因此导致量刑畸轻的抗诉意见。因原判定性错误，上诉人朱纯兵及原审被告人朱伟的行为不构成诈骗罪。故抗诉机关的相关抗诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人朱纯兵指使他人在法庭上作伪证，导致人民法院采纳虚假证言作出民事判决，后又申请人民法院强制执行，致人民法院强制执行了他人合法财产，其行为构成妨害作证罪，且系情节严重；上诉人朱纯兵以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为构成高利转贷罪，应数罪并罚。原审被告人朱伟帮助他人伪造证据，致使人民法院采纳其虚假证言作出判决，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪。上诉人朱纯兵、原审被告人朱伟到案后均能如实供述案件事实，系坦白，依法均予以从轻处罚。上诉人朱纯兵案发后主动赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第一百七十五条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、驳回抗诉。二、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502刑初323号刑事判决第三项。即被告人朱纯兵违法所得147410.5元予以追缴，上缴国库。三、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502刑初323号刑事判决第一、二项。即被告人朱纯兵犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元。被告人朱伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。四、上诉人（原审被告人）朱纯兵犯妨害作证罪判处有期徒刑三年；犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2022年4月17日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）五、原审被告人朱伟犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2020年7月17日止。）本判决为终审判决。审判长  朱运俊审判员  王庆平审判员  张照强二〇二〇年十二月二十四日法官助理李晓宇书记员张澜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零七条以暴力、猥亵、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。