吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉01刑终407号抗诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李敬梅，女，1966年12月12日出生于吉林省长春市，汉族，中专文化，无职业，户籍地吉林省长春市朝阳区康平街**，住吉林省长春汽车经济技术开发区22街区******。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。辩护人杨震，吉林良智律师事务所律师。长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李敬梅犯开设赌场罪一案，于2020年7月31日作出（2020）吉0192刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人李敬梅不服，提出上诉，抗诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员聂磊出庭履行职务，上诉人李敬梅及其辩护人杨震到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：2018年7月，被告人李敬梅注册了澳门金沙赌博网站“百家乐”帐号并绑定银行卡用于网络赌博。2020年1月至4月间，李敬梅在位于长春汽车经济技术开发区189栋2门301室的家中，多次组织夏燕峰、王胜利、高云、杨军、彦景伟、永兆国进行网络赌博。上述参赌人员将赌资交给李敬梅，李敬梅将赌资存入与该赌博帐号绑定的银行卡内，后以人民币一元代表一分的点数向上述赌博网站帐号内投注，赌博网站按照有效投注额的百分之一给李敬梅抽取红利。2020年4月23日，李敬梅被抓获，现场收缴赌资7214.91元（其中李敬梅赌资3358.91元、王胜利赌资200元、永兆国赌资7元、夏燕峰赌资2210元、高云赌资1239元、彦景伟赌资200元）。根据该赌博网站的交易记录显示，李敬梅赌博帐户共投入赌资626930元，其从中获利2万元。原审法院认为，被告人李敬梅以营利为目的，通过赌博网站接受投注，抽取渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人李敬梅归案后如实供述全部罪行，认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李敬梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、在案扣押被告人李敬梅赌资人民币三千三百五十八元九角一分；扣押参赌人员王胜利赌资二百元、永兆国赌资七元、夏燕峰赌资二千二百一十元、高云赌资一千二百三十九元、彦景伟赌资二百元及在案扣押赌博用具均依法没收。三、继续追缴被告人李敬梅违法所得人民币二万元，依法没收。上诉人李敬梅及其辩护人提出：1.李敬梅没有建立赌博网站、代理赌博网站接受投注或建立赌博网站提供给他人，赌博网站给其的1%的返点不应认定为赌博网站的利润分成，其没有开设赌场的主观故意；其本人也系参赌人员，参赌的人员均系其朋友，赌博行为未对社会公开，其行为属于聚众赌博，不构成开设赌场罪。2.本案认定的犯罪数额大部分是李敬梅自己玩的，其它参赌人员投入的赌注较小，且犯罪数额不应以总流水计算，应以有效的交易流水认定。3.根据一审认定的犯罪期间内，李敬梅的获利并非2万元。抗诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院抗诉提出：李敬梅认罪认罚后，在证据无变化的情况下，以认定的事实及定性有错误、量刑过重为由，利用上诉不加刑原则提出上诉，是对认罪认罚具结内容的否认，原审适用认罪认罚从宽制度所提出的量刑建议不再适用，应依法对其处以更重的刑罚。吉林省长春市人民检察院出庭意见：同意长春汽车经济技术开发区人民检察院抗诉意见，支持抗诉。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的相关证据均已在原审庭审举证、质证，并经二审查证核实，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见和抗诉机关意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人李敬梅及其辩护人提出“李敬梅没有建立赌博网站、代理赌博网站接受投注或建立赌博网站提供给他人，赌博网站给其的1%的返点不应认定为赌博网站的利润分成，其没有开设赌场的主观故意；其本人也系参赌人员，参赌的人员均系其朋友，赌博行为未对社会公开，其行为属于聚众赌博，不构成开设赌场罪”的上诉理由和辩护意见。经查，本案中，参赌人员比较固定，李敬梅本人亦参与赌博，从参赌人数来看符合聚众赌博标准。但是，从赌博场所固定程度、对赌博活动的支配程度及持续时间来看，虽然本案中设定赌博方式或规则的是赌博网站，李敬梅对赌博活动的支配能力也较弱，但是相关人员赌博的地点系在李敬梅的家中，场所相对固定，其还设有相应的电脑、电视显示屏等赌具，持续时间长达数月，每天能够不间断地向参赌人员开放，参赌人员随时可以到其家中进行赌博活动，赌博具有稳定性、持续性、半开放性等特征。李敬梅组织的赌博活动通过网络空间实现，虽然不符合为赌博网站担任代理并接受投注和参与赌博网站利润分成的构成要件，但根据本案的具体特点，其通过网络组织赌博的行为是一种开设赌场的手段，其提供的电脑、显示屏等赌具成为具有赌博功能的机器设备，其获得的赌博网站返点应认定为抽头渔利。因此，其行为符合开设赌场罪的构成要件，已构成开设赌场罪。故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。2.关于上诉人李敬梅及其辩护人提出“本案认定的犯罪数额大部分是李敬梅自己玩的，其它参赌人员投入的赌注较小，且犯罪数额不应以总流水计算，应以有效的交易流水认定”的上诉理由和辩护意见。经查，李敬梅辩称大部分是其自己参赌的，但并不能提供相应的证据。且根据相关规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。本案中，李敬梅对于投注点数与实际代表金额的折算比例前后供述一致，均供述“一分（点）相当于实际的一元钱”，还有多位证人的证言相印证，应予以认定。故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。3.关于上诉人李敬梅及其辩护人提出“根据一审认定的犯罪期间内，李敬梅的获利并非2万元”的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决认定的犯罪期间是2020年1月至4月，李敬梅多次供述获利2万余元，结合其银行流水和微信记录，认定其非法获利2万元数额系对其有利的认定数额，应予采信。故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。4.关于抗诉机关提出“李敬梅认罪认罚后，在证据无变化的情况下，以认定的事实及定性有错误、量刑过重为由，利用上诉不加刑原则提出上诉，是对认罪认罚具结内容的否认，原审适用认罪认罚从宽制度所提出的量刑建议不再适用，应依法对其处以更重的刑罚”的抗诉意见。经查，在案证据显示，李敬梅在侦查、审查起诉阶段均自愿认罪认罚，在原审中，也重新予以确认并自愿签署了《认罪认罚具结书》。李敬梅提出上诉否认指控的罪名，属于对认罪认罚的反悔。但是，李敬梅不仅提出了量刑过重的上诉理由，还对本案的定性提出了异议，李敬梅虽然对案件性质提出了辩解，但对具体犯罪事实能够如实供述，依法应认定为坦白，可以从轻处罚，虽然李敬梅对一审的认罪认罚予以反悔，但法律规定其有权提起上诉，不能因其上诉便加重刑罚，应全面审查本案的上诉、抗诉理由及本案的事实、证据。综合考虑本案犯罪性质、数额、量刑情节以及认罪、悔罪程度，原审判决量刑适当。故对此抗诉意见不予采纳。本院认为，上诉人李敬梅以营利为目的，开设赌场供他人赌博，抽取渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。李敬梅到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴应书审判员  田洪涛审判员  王青松二〇二〇年十二月三十日书记员  温 恒