甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终853号上诉人（原审原告）：董某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：王某，甘肃一如律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃广丰房地产开发有限公司。法定代表人：李某，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司。负责人：门某。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵某，甘肃鉴远律师事务所律师。上诉人董某因与被上诉人甘肃广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）、甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司（以下简称广丰天水分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董某的委托诉讼代理人王某、被上诉人广丰公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人广丰天水分公司的负责人门某及其委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董某上诉请求：1.依法撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初384号民事判决并改判支持董某一审的诉讼请求；2.案件受理费由广丰公司、广丰天水分公司承担。事实和理由：一审法院既认为广丰公司、广丰天水分公司未按照约定的期限完成商铺部分的不动产首次登记，存在违约行为，董某可以按照合同的约定解除与广丰公司、广丰天水分公司的“商品房买卖合同”，又认为在案件审理过程中广丰公司、广丰天水分公司具备了办理房产证的条件，不应当解除。一审法院的认识存在矛盾，既然商品房买卖合同中约定了违约责任，董某与广丰公司、广丰天水分公司就应当按照合同约定执行，应解除合同、承担违约责任。虽然董某与天水广丰邻里实业有限公司签订《商铺委托经营管理合同》，但是该合同双方均没有实际履行。广丰公司、广丰天水分公司并未给董某实际交付符合房屋基本属性的商铺，致使董某也没有向天水广丰邻里实业有限公司交付托管经营案涉“商铺”，董某也未收取返还的购房款57380元及天水广丰邻里实业有限公司支付的租金，董某与天水广丰邻里实业有限公司签订的《商铺委托经营管理合同》自始没有履行，而且由于广丰公司、广丰天水分公司交付的商铺不符合商品房合同约定，董某一直与广丰公司、广丰天水分公司协商，并拒绝领取所谓的“2018年、2019年租金”；且即使天水广丰邻里实业有限公司认为给董某履行了交付义务，但其擅自改变案涉商铺主体结构的行为，违反了合同约定，董某有权利解除商铺委托经营管理合同。天水广丰邻里实业有限公司虽然是独立法人，但根据该公司成立的时间、商铺委托经营管理合同签订时间及该公司法定代表人赵建军作为广丰天水分公司的委托代理人等情况，可以认定天水广丰邻里实业有限公司实质是受广丰公司和广丰天水分公司实际控制和管理的，系通过其独立的法人资格规避实施恶意串通，损害董某合法权益的违法目的，天水广丰邻里实业有限公司通过与业主签订商铺委托经营管理合同这种所谓的合法形式，妨害买受人追究开发商违反商品房买卖合同约定、构成违约法律责任的非法目的，既然承租人与出卖人实质上是同一主体，解除商品房买卖合同就不会损害第三人利益，承租人天水广丰邻里实业有限公司也应该承担出卖人广丰天水分公司与广丰公司违约所造成的不利后果。2020年3月11日广丰公司才具备办理房屋产权证的条件，广丰公司的行为已构成根本违约，董某有权解除合同，并根据合同约定要求广丰公司退还购房款并承担相应的违约责任，商品房买卖备案合同约定自买受人付款之日起按照中国人民银行存款基准利率计算至退还房款之日止，该约定明显过低，法院应当调整为买受人付款之日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借利息4.35％计算至退还房款之日止。广丰公司辩称，一审判决结果符合法律规定，但对于事实认定有异议，广丰公司已在合同约定期限内提交了办证相关材料，未能办证不是因出卖人广丰公司的原因造成，广丰公司未违约，董某要求解除合同返还购房款及利息的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。广丰天水分公司辩称，广丰天水分公司系广丰公司全额出资的不具有法人资格的分公司，广丰天水分公司的权利义务均由广分公司承担，请求二审法院驳回董某对广丰天水分公司的起诉。董某向一审法院提出诉讼请求：判令广丰公司、广丰天水分公司立即为董某办理已购商品房的房屋所有权证。庭审中，董某将诉讼请求变更为：1.判令解除董某与广丰公司、广丰天水分公司签订的《商品房买卖合同》；2.判令广丰公司、广丰天水分公司连带返还董某购房款323121元；3.判令广丰公司、广丰天水分公司连带支付董某违约利息63250元（按年利率4.35%的标准，自2015年9月16日计算至2020年3月15日），2020年3月15日之后的违约利息，按年利率4.35%的标准计算至购房款付清之日止。一审法院认定事实：2015年9月16日，董某（乙方）与广丰天水分公司（甲方）签订了《商品房买卖合同》。合同约定，乙方购买甲方开发​的位于甘肃省天水市××区的广丰邻里百货第1幢1层1-007号商业用房，建筑面积15平方米，每平方米20910元，总房价313650元。乙方于2015年9月16日前一次性付清总房款313650元，甲方应当在2016年10月1日前交房。合同同时约定，乙方购买本商品房后，必须接受本项目商业管理公司的统一运营管理。交房前，乙方必须与商业管理公司签订《商业管理合同》。合同签订当日，董某给广丰天水分公司交付购房款313650元。庭审中，董某、广丰天水分公司均认可案涉商铺于2016年10月1日交付。2016年12月20日，董某（乙方）同广丰天水分公司（甲方）又签订了《广丰邻里百货/社区商品房买卖合同面积误差补充协议》。协议约定，乙方购买的广丰邻里百货/社区第1层007号房，房号更改为第1层023号房。根据天水市房地产管理局（天水金鉴房地产测绘队）测定，乙方所购房面积为15.55平方米，面积误差0.55平方米。因此甲方应收乙方返租15%后的总房款为325151元（出卖人处签章为天水广丰邻里百货营销中心）。合同签订当日，董某又给广丰天水分公司补交房款9471元。2016年12月21日，董某（甲方）又与天水广丰邻里实业有限公司（乙方）签订了《商铺委托经营管理合同》。约定，甲方将其所有的位于麦积区桥南菜市××层商铺委托给乙方统一招租经营管理。甲方委托经营管理期限为2016年10月1日至2026年10月1日，在合同有效期限内，乙方享有该商铺的使用权、经营权、收益权、管理权。甲方不得以任何理由要求收回商铺。甲方在购买该商铺时，在购房款中乙方已将前两年补贴租金57380元返还给了甲方，该商铺在委托经营管理的第1、2年，市场收益及费用支出由乙方所得和承担，甲方无权干涉。第3年至第10年的收益，乙方将租金的90%支付给甲方，剩余10%作为乙方的经营管理费用。为保证“广丰凤凰公馆·邻里百货”的整体性和美观性,甲方同意乙方根据实际需要对该商铺进行装饰装修及平面格局的调整(包括但不限于隔墙、门头、门窗等)。在经营中，天水广丰邻里实业有限公司将董某所购商铺改造成走廊使用。后天水广丰邻里实业有限公司通知董某领取2018年10月1日至2019年9月30日的返还租金，董某拒绝领取。2017年1月20日，董某（买受人）又与广丰公司(出卖人)签订了在天水市房地产产权交易管理服务中心备案的《商品房买卖合同》（预售）（合同编号：YS20129646）。合同约定，买受人购买出卖人开发建设的位于天水市××区房屋。该商品房建筑面积15.55平方米，单价每平方米20910.03元，总价款325151元。出卖人应当在2016年10月31前向买受人交付该商品房。合同还约定，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起36个月内具备办理商品房所有权证书条件的，双方同意买受人有权解除合同。另查明，广丰公司系广丰天水分公司的总公司，广丰天水分公司无独立法人资格。广丰邻里百货与广丰凤凰公馆系广丰公司开发建设的同一房地产项目的不同名称。董某与广丰公司、广丰天水分公司签订的商品房买卖合同所涉商铺为同一商铺。还查明，广丰凤凰公馆的住宅部分和商铺部分办理不动产首次登记所需材料相同。2019年9月26日，广丰公司向天水市不动产登记事务中心提交了办理广丰凤凰公馆住宅部分不动产首次登记的申请及相关材料，完成了对住宅部分的不动产首次登记。2020年3月11日，广丰公司又向天水市不动产登记事务中心提交了办理商铺部分不动产首次登记的申请及相关材料，完成了对商铺部分的不动产首次登记。此时，董某购买的商铺具备了办理权属证书的条件。还查明，天水广丰邻里实业有限公司的性质为有限责任公司(自然人投资或控股）。中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日贷款市场报价利率1年期为4.25%。认定上述事实的证据有商品房买卖合同（2份）、收款收据（4份）、广丰邻里百货/社区商品房买卖合同面积误差补充协议、不动产登记资料查询结果证明及天水市不动产首次登记申请书、广丰邻里百货商业一层商铺示意图、照片（5张）、广丰邻里实业有限公司营业执照及当事人的陈述等，均经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、广丰公司、广丰天水分公司是否存在违约行为；二、两份商品房买卖合同应否予以解除；三、违约责任应如何承担。一、对于广丰公司、广丰天水分公司是否违约的问题。本案中，董某、广丰天水分公司双方均认可案涉商铺在2016年10月1日交付。但广丰公司向天水市不动产登记事务中心申请办理商铺部分不动产首次登记的时间为2020年3月11日。广丰公司违反了在商铺交付后的36个月内，也就是2019年9月30日前具备权属证书办理条件的约定，存在违约行为。对于广丰公司所持首次登记时间延迟是因为政府部门原因导致的答辩意见，一审法院认为，广丰公司未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的后果。即使该答辩事由存在，因广丰凤凰公馆住宅部分和商铺部分办理不动产首次登记所需的材料相同，广丰公司能在2019年9月完成住宅部分的不动产首次登记，说明该阻却事由已消除。而其并未及时申请办理商铺部分的不动产首次登记，导致案涉商铺未在合同约定的时间内具备权属证书办理条件，亦存在违约行为。故对该答辩意见，不予采纳。二、对于董某、广丰公司、广丰天水分公司签订的两份商品房买卖合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;本案中，广丰公司未按照双方约定的期限完成商铺部分的不动产首次登记，存在违约行为。董某可以按照合同的约定，要求解除与广丰公司、广丰天水分公司签订的商品房买卖合同。但在案件审理过程中，广丰公司已完成了商铺部分的不动产首次登记，案涉商铺已具备办理权属证书的条件。且董某已将案涉商铺委托给天水广丰邻里实业有限公司经营管理，如解除合同，董某无法履行给广丰公司、广丰天水分公司返还房屋的义务。故对董某的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对董某所称天水广丰邻里实业有限公司实际上受广丰公司控制和经营，两个公司实为一家，是同一主体的意见，一审法院认为，天水广丰邻里实业有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其具有独立法人资格，对民事行为可以独立承担责任，与广丰公司并不是同一主体，故对该意见，不予采纳。三、对于违约责任如何承担的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；…合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，由于广丰公司的原因，导致董某购买的商铺在交付之日（2016年10月1日）起36个月内未具备办理商品房权属证书的条件，其应当承担违约责任。董某按照年利率4.35%的标准计算违约利息，依据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日贷款市场报价利率1年期4.25%的标准衡量，并无不当。但因董某、广丰公司、广丰天水分公司之间的商品房买卖合同并未解除，案涉商铺仍归董某所有，违约利息应从广丰公司实际违约之日开始计算至案涉商铺具备办理权属证书条件时止（2019年10月1日-2020年3月11日），数额核算为：323121元×4.35%÷360天×160天=6246.40元。因广丰天水分公司不具有法人资格，该赔偿责任由广丰公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、由甘肃广丰房地产开发有限公司赔付董某违约利息6246.40元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回董某的其他诉讼请求。案件受理费6178元，由原告董某承担5000元，由甘肃广丰房地产开发有限公司负担1178元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审认定的除2020年3月11日董某购买的商铺具备了办理权属证书的条件以外的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案董某要求解除合同、广丰公司、广丰天水分公司承担违约责任，争议焦点为董某与广丰公司、广丰天水分公司签订的合同是否具备解除条件应予解除，如应解除合同，违约金应如何计算。关于本案的解除条件，2017年1月20日董某与广丰公司签订的商品房买卖合同第二十条第二款约定，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起36个月内具备办理商品房的房屋所有权证书条件，双方同意按照1处理：买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照买受人付款时中国人民银行存款基准利率结算给付利息。根据审理查明的事实，广丰公司主张交付房屋的时间为2016年10月1日，董某不认可案涉房屋已交付，本院认为，2016年12月21日，董某与天水广丰邻里实业有限公司签订《商铺委托经营管理合同》，董某将涉案商铺的使用权、经营权、收益权、管理权交给天水广丰邻里实业有限公司统一经营、管理，期限自2016年10月1日至2026年10月1日，可以认定房屋已经进行了交付，故自2016年10月1日起36个月即2019年10月1日前广丰公司应向房地产登记机关交齐办理商品房的房屋所有权证书所需登记资料，经一审法院向天水市不动产登记事务中心查询，广丰公司于2019年9月26日完成了住宅部分的不动产首次登记，因广丰公司所提交的申请资料住宅和商业为同一套，可以认定广丰公司在2019年9月26日前已具备办理不动产产权证的条件,广丰公司不存在违约行为。虽然董某以诉讼的方式通知广丰公司、广丰天水分公司解除合同，但董某与广丰公司、广丰天水分公司签订的合同不具备解除条件，应当继续履行。广丰公司、广丰天水分公司存在违约行为，不应向董某支付违约金，由于二审中广丰公司、广丰天水分公司明确表示自愿承担，故二审对此不再予以调整。综上所述，董某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定部分事实错误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6178元，由董某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二〇年十二月二十一日法官助理 柳 樱书 记 员 马雪菲